مشروط بأن يكون في وقت اعتدال الهواء، واقتصر المصنف على العبد، وقد علمت من الشافعي أنه نصَّ على العبد والأمة، وكذلك الأصحاب سووا بينهما، ولكن ذلك منهم؛ لأنهم لم يصرحوا في الكبير بالمنع.
أما المصنف حيث منع في الكبير للخوف عليه، فينبغي أن يفرق؛ لأن المرأة لا يُخَافُ من ختانها كما يخاف من ختان الرجل، وبذلك صرَّح ابن أبي عصرون، فقال في "الانتصار": إن كانت جارية جاز مُطلقًا؛ لأنه إقامة واجب لا يضرُّ المرتهن، وإن كان عبدًا كبيرًا لم يجز من غير رضا المرتهن؛ لأنه مخوف.
وقول المصنف: يَنْقُص ثمنه، هو بفتح الياء وسكون النون وضم القاف المخففة، هذه اللغة الفصيحة، ويجوز بضم الياء وفتح النون وتشديد الفاء المكسورة، ويجوز بنقص ثمنه وينقص من ثمنه.
* * *


قال:
وإن كانت به أَكَلة يخاف من تركها، ولا يخاف من قطعها، جاز أن يقطع، وإن كان يخاف من تركها، ويخاف من قطعها لم يجز قطعها؛ لأنه جرح يخاف عليه منه فلم يجز، كما لو أراد أن يجرحه من غير أكلة.
<hr><s0>

الجواز إذا خيف من الترك دون القطع لا خلاف فيه، ولا يفتقر فيه إلى إذن المرتهن، ولو منع لم يلتفت إليه، وإن خيف من الترك والقطع معًا، فقد جزم المصنف بأنه لا يجوز القطع.
وقال الماوردي: "إن كان الخوف من القطع أكثر من الخوف من الأكلة منع من القطع، وإن كان الخوف من الأكلة أكثر من الخوف من القطع لم يمنع، وإن استويا؛ فإن كان القطع يزيد في ثمنه لم يمنع، وإن كان لا يزيد مُنع" (¬١).
وأطلق الجرجاني: أنه لا يقطعها بغير إذن المرتهن، ويقطعها بإذنه.
وقال الروياني: "إن كان يخشى من تركها وقطعها التلف لم يكن لكلٍّ منهما القطع، فإن اتفقا على قطعه؛ جاز" (¬٢).
قلت: وفي الجواز في هذه الحالة باتفاقهما نظر إذا فرض استواء الخوف؛ لما فيه من الإقدام على ضرر العبد بغير فائدة، وكذلك قول الماوردي بالجواز إذا كان يزيد في ثمنه (¬٣)؛ لما فيه من فتح باب الروح لهذا

(¬١) الحاوي (٦/ ٢١٧) بمعناه.
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٣١١).
(¬٣) الحاوي (٦/ ٢١٧).


الغرض اليسير، والذي يتجه أنه متى خُشِيَ من قطعه التلف لا يجوز القطع إلَّا أن تغلب السلامة، ويحمل كلام من قال بالجواز على ذلك.
نعم، اختلف الأصحاب في الحُرِّ، هل له أن يقطع ذلك من نفسه إذا استوى الخوف من الترك والقطع؟
فقال الشيخ أبو محمد: ليس له ذلك، وهذا ظاهر جدًّا، وعليه يتجه ما قلناه وقال غيره: لا مُعترض عليه، ولا يجوز ذلك لولي غير الأب والجد قطعًا، وهل يجوز للأب والجد حكمه حكم قطع الحر من نفسه، والمنصوص الجواز على ما قال الإمام، ولعل سبب ذلك أن عظم شفقة الإنسان على نفسه وعلى ولده تمنعه من المخاطرة إلَّا حيث تلوح له المصلحة، فيكتفي بما يقع في نفسه من غير إحواج إلى سبب ظاهر، فعلى هذا هل السيدُ كالأب لشفقته على ماله أو لا؟ فيه نظر؛ فإن ألحقناه به اتجه ما قاله الماوردي والروياني، وإلَّا فلا.
قال الروياني: "وإن كان لا يخشى من تركه، ويخشى من قطعه، ولكن الغالب السلامة، فوجهان.
قال أبو إسحاق: ليس له ذلك، وقال صاحب "الإفصاح": له، واختاره القاضي الطبري؛ لأن الغالب فيه المنفعة والصلاح، فصار كالمتيقن صلاحه ومنفعته" (¬١)، وحكى الرافعي هذا الخلاف في أنه هل للمرتهن المنع أو لا؟ (¬٢)
وقال النووي: "الأصح أنه ليس له المنع" (¬٣).

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٣١١).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٠٦).
(¬٣) روضة الطالبين (٤/ ٩٤) بمعناه.


وقال الجرجاني: إن كان لا يخاف تركها، ولا يؤمن قطعها لم يقطعها، وهذا منه يحتمل أن يكون موافقة لأبي إسحاق، ويحتمل أن يكون مفروضًا فيما إذا لم تغلب السلامة، وحينئذ يتجه القطع: بأنها لا تقطع، وإذا كنا نقول عند استواء الخوف من الجانبين يمتنع القطع، فهنا أولى.
والحاصل: أن الخلاف بين أبي إسحاق وأبي علي الطبري على ما يقتضيه كلام الأصحاب في حالتين؛ أحدهما: إذا استوى الخوف.
والثانية: إذا خيف من القطع دون البقاء، وقد عرفت ما فيه، وإنه إنما يتجه إذا جعلنا السيد كالأب والجد، وجوَّزنا ذلك لهما.
ولا فرق بين أن يكون العبد مرهونًا أو غير مرهون، إلَّا أن المرهون للمرتهن حق فيه يتسلط به على المنع في بعض الأحوال.
قال الروياني: "وإذا كان قطعه يزيد في قيمته؛ كالأصبَع الزائدة التي قطعها يزيد في قيمته ويخاف من قطعها التلف، ولا يخاف من تركها الضرر لا يجوز لواحد منهما قطعه؛ لأنه تعريض للتلف من غير حاجةٍ، فإن كان الغالب السلامة فعلى الخلاف" (¬١)، وهذا الذي قاله الروياني جيِّد في أن القطع لزيادة القيمة فيما إذا كان الغالب السلامة على الخلاف.
وأما تجويزه عند استواء الخوف، فلا وجه له إلَّا ما قدمناه، ومنع الروياني له عند الخوف من القطع دون الترك يقتضي أن السيد لا يلحق بالحر إذا قطع من نفسه؛ لأن الصحيح في مثل هذه الحالة أن للحر أن يقطع من نفسه، ولا فرق بين تلف النفس وتلف عضوٍ، وحكم السلعة على ما ذكرناه في الأكلة، والسلعة بكسر السين: غدة بين الجلد واللحم، وهي الخُراج بضم الخاء وتخفيف الراء، وحكم الخبيثة كالأكلة.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٣١١).


فرع
شرب الدواء إن لم يكن مخوفًا كالشراب والسعوط لم يُمنع منه وإن كان مخوفًا، فإن لم تدع حاجة إليه منع، وإن دعت إليه حاجة قال الماوردي: "إن غلبت السلامة"؛ جاز، وإن غلب الخوف أو استويا منع" (¬١).
وقال الرافعي: "إن كانت المداواة مما يُرْجَى نفعه ويؤمن ضرره فذاك، وإن خيف وغلبت السلامة، فهل للمرتهن منعه على ما تقدم عن أبي إسحاق وأبي علي الطبري صاحب "الإفصاح" (¬٢)، وحكم فتح العرق إذا كان يُخشى على ما سبق في الأكلة، وله دهن الجمل بالقطران وتعريب الدابة، وهو أن يشرط البيطار أشاعر الدابة شرطًا خفيفًا لا يضر بالعصب، ثم يُعالجه، يقال: عرب فلان فرسه إذا فعل ذلك، وهو غير التبزيغ المتقدم.

فرع
ما جوزنا للراهن فعله إذا امتنع يجوز للمرتهن، قاله القاضي حسين والمتولي وسليم، وقال الماوردي: لا يجوز.

فرع
له تأبير النخل ولو ازدحمت، وقال أهل الخبرة: تحويلها أنفع جاز تحويلها، وكذا لو رأوا قطع بعضها صلاحًا لأكثرها، ثم ما يقطع منها أو يجف يبقى مرهونًا بخلاف ما يحدث من السعف ويجف، فإنه غير مرهون؛ كالثمرة، وما كان ظاهرًا منها عند الرهن.
قال في "التتمة": هو مَرهون، وقال في "الشامل": "لا فرق" (¬٣)، وما يحصل من الليف والعراجين والكرب فكالسعف، قاله القاضي أبو الطيب.

(¬١) الحاوي (٦/ ٢١٧) بمعناه.
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٠٦).
(¬٣) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥٠٧).


و"الكَرَب" بفتح الكاف والراء: أصولُ السَّعَفِ، و"السّعف" غصن النخلة إذا يبس.
وما نقلناهُ عن الشامل من قوله: لا فرق؛ تبعنا فيه الرافعي، وهو سبكه من كلامه، ومعناهُ: أنه لا فرق بين الموجود عند الرهن والحادث في: أن الجاف للراهن.
والمتولي يقول: إذا كان عند الرهن، ثم جفَّ، فهو رهن، وعبارة الشامل: أن ما يحصل من ليف وسعف يابس، فإنه للراهن لا يتعلق به حق المرتهن؛ لأن ذلك يجري مجرى المنافع، والثمرة لا تدخل في الرهن، فإن قيل: فإن هذا السعف دخل في الرهن حال العقد، وليس بحادث بعد الرهن، قلنا: إنما حدث السعف من قام مقامه، وصار هذا بمنزلة المنفعة خارجًا من الأصول؛ فلهذا كان للراهن أخذه. انتهى.
والمتولي جزم بأن ما تقطع من السعف عند التأبير والليف الذي يؤخذ من النخلة في تلك الحالة حكمه حكم الصوف، فما كان حال الرهن دخل على المذهب عنده، وما يحدث فلا، ويجري مجرى الزوائد.
واعلم، أنك في بادئ الرأي ربما يترجَّح عندك قول المتولي؛ لأنه إذا دخل في الرهن لا يخرج بعد ذلك، لكن حكم المتولي بالدخول كحكمه بدخول الصوف، وقد استشكلناه فيما سبق؛ لقوله: إن الحادث لا يدخل، كما صرح به هنا في الصوف والأغصان، وإذا لم يدخل الحادث لم يدخل المقارن.
وأما ابن الصباغ، فلم يقل بدخول الصوف المقارن، بل ظاهر كلامه: أنه يقول بعدم دخوله كما نص عليه الشافعي (¬١)، والأغصان التي تقطع مثله،

(¬١) الأم (٣/ ١٦٨).


فلا تدخل على مقتضى قوله، بقي حرف واحد، وهو أن ذلك في غصن يُعلم ويُعلم قطعه، وهنا ما يجف بعد ذلك، ويقطع عند التأبير غير معلوم.
فإن قلنا: إنه يتبين بالآخرة أن ما جف لم يدخل في الرهن يلزم جهالة المرهون.
وإن قلنا: دخل ثم خرج، فلا وجه له، ولعلَّ ابن الصباغ يغتفر الجهالة في مثل هذا؛ لأنه تابع.
* * *


قال:
وإن كان ماشية وأراد أن يخرج بها في طلب الكلأ، فإن كان الموضع الذي هي فيه مخصبًا لم يجز له؛ لأنه يغرر به من غير حاجةٍ، وإن كان الموضع مجدبًا جاز له؛ لأنه موضع حاجةٍ، وإن اختلفا في موضع النُّجعة، فاختار الراهن جهةً، واختار المرتهن أخرى؛ قُدَّم اختيار الراهن؛ لأنه يملك العين والمنفعة، وليس للمرتهن إلَّا حق الوثيقة؛ فكان تقديم اختياره أولى.
<hr><s0>

قوله: "يخرج بها"، أي: من البلد وما قرب منه على ما تقدمَّ بيانه.
و"الكلأ" بالهمز والقصر: هو العشب رطبه ويابسه.
و"المُخْصِب" بضم الميم وسكون الخاء المعجمة وكسر الصاد المهملة، و"المُجْدِب" بضم الميم وسكون الجيم وكسر الدال المهملة، يقال: خصبت الأرض وأخصبت؛ إذا أمرعت، وجدبت وأجدبت إذا أمحلت.
و"النجعة" بضم النون وسكون الجيم: طلب الكلأ في موضعه، تقول منه: انتجعتُ والانتجاعُ الذهاب للانتفاع بالكلأ وغيره.
وقد قدمنا بعض هذه الأحكام عند كلام المصنف في السفر، وقلنا فيما إذا اختلفت نُجْعتهما إلى بلدين ولم يتفقا يجعل عند عدلٍ نص عليه، والمصنف هنا قال: إذا اختلفا قُدِّم اختيار الراهن، ولا تنافي بين الكلامين؛ فنصه محمول على أنها لا تكون في يد الراهن ولا المرتهن، بل عند عدل، وكلام المصنف في أنها تكون في بلد الراهن عند العدل كما هو مصرح به في نص الشافعي (¬١)، فمعنى قول المصنف: قُدِّم اختيار الراهن، أي: في

(¬١) الأم (٣/ ١٦٧).


البلد، لا في أنها تكون تحت يده، ثم المرتهن إن تبعه، وكانت عنده، فهي على ما كانت عليه، وإن لم يتبعه ولا رضي بيده؛ جُعِلَتْ عند عدل في البلد الذي ينتجع إليه المالك، ولو طلب المرتهن عند جدب موضعها أن الراهن يعلفها ولا ينتجع بها؛ لم يُكلَّف الراهن ذلك إذا كانت ساعة، نَصَّ عليه (¬١). وذكره الماوردي (¬٢).
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٦٧).
(¬٢) الحاوي (٦/ ٢١٣).


قال:
وإن كان الرهن عبدًا فأراد تدبيره جاز؛ لأنه يمكن بيعه في الدين، فإن دبَّره وحلَّ الدين، فإن كان له مال غيره لم يكلف [مع المدين] (¬١)، وإن لم يكن له مال غيره بيع منه بقدر الدين، وبقي الباقي على التدبير، وإن استغرق الدين جميعه بيع الجميع.
<hr><s0>

نص الشافعي ﵀ على أن تدبير المرهون موقوف (¬٢)، وتقدم الكلام عليه غير مرَّة، واختار الشيخ أبو حامد بناءه على عتق المرهون، وضعفه الروياني (¬٣)؛ لأن التدبير لا يمنع البيع، واختار الصحة سواء أصححنا عتق المرهون أم أبطلنا، وهذا مقتضى إيراد صاحب الكتاب، وهو الصحيح؛ فعلى هذا إذا حلَّ الدين أو كان حالًّا وله مال غيره لم يكلف بيع المدين؛ لأنه يمكن وفاء الدين مع بقاء التدبير، بل إن اختار أن يوفي من غيره فعل، وإن اختار بيعه كان رجوعًا في التدبير ولا يتعين عليه أن يوفي من غيره؛ لأنه متمكن من الرجوع، نعم إذا امتنع من الوفاء والبيع، وله مال فهل للحاكم بيع الرهن المدبر حيثُ نقول الرهن أو يعدل إلى غيره من سائر أمواله ليبقى التدبير؟
عبارة المصنف والأصحاب التي قدمناها عند الكلام في رهن المدبر تقتضي الثاني؛ فإن كان الحكم كذلك، وأنه يمتنع على الحاكم بيعه،

(¬١) في المطبوع من المهذب: "بيع المدير".
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٢).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ١٩٦).


فتعليله أنما إنما نجوّز بيعه للراهن لتضمنه الرجوع، وهو له أن يرجع بالبيع، وأما الحاكم فلا يرجع، والبيع مشروط بالرجوع فامتنع، ويعدل إلى غيره من سائر أمواله؛ ولهذا قال المصنف والأصحاب هناك: إن الراهن يخير هل يرجع في التدبير أو لا؟ وإذا لم يكن له مال غيره تعين البيع بقدر الدين فإن استغرق بيع الجميع، وهنا لا يمتنع على الحاكم؛ لأن الرجوع واجب على الراهن، فيقوم الحاكم عنه فيه، كما يقوم عنه في البيع، بخلاف ما إذا كان له مال آخر لا يجب الرجوع، والواجب عليه الوفاء فقط، فيقوم الحاكم عنه فيه لا في الرجوع فيبيع من سائر أمواله دون المدبر؛ لئلا يكون قد قام عنه في الرجوع الذي لم يتعين عليه وليس لك أن تقول: إن حق المرتهن انحصر في الرهن كما زعمه ابن الرفعة؛ لأنا قد رددنا ذلك فيما سبق، ولو مات الراهن فقد سبق في رهن المدبر، وهناك ذكرنا أكثر هذه الأحكام.
* * *


قال:

فصْل: [في الضرر في التصرف بالعين]
ولا يملك التصرف في العين بما فيه ضرر على المرتهن؛ لقوله ﷺ: "لَا ضَرَرَ، وَلَا إِضْرَارَ" (¬١)، فإن باعه أو وهبه أو جعله مهرًا في نكاح أو أجرةً في إجارة أو كان عبدًا فكاتبه لم يصح؛ لأنه تصرف لا يسري إلى ملك الغير يبطل به حق المرتهن من الوثيقة، فلم يصحَّ من الراهن بنفسه كالفسخ.

<s0>

الحديث تقدم قريبًا، وهذه الأحكام مجمع عليها لا خلاف فيها، وفي معناها الوصية إذا اتصلت بالموت، وعدَّ ابن الرفعة منها التدبير؛ لأنه يقلل الرغبة فيه؛ لاختلاف الناس في بيعه، وقد تقدم أن الأصحَّ جواز التدبير بخلاف الكتابة؛ فإنها لازمة من جهة السيد.
وقول المصنف: لا يسري؛ احتراز من العتق، وقوله: يبطل به حق المرتهن من الوثيقة احتراز من الإجارة والإعارة، وقوله: بنفسه؛ احتراز من أن يفعل ذلك بإذن المرتهن، فإنه يصحُّ.
وأطلق الأصحاب بطلان بيع المرهون، وللإمام: احتمال في صحته

(¬١) أخرجه ابن ماجه (٢٣٤١).


موقوفًا من بيع المفلس، وأطلقوا بطلان الرهن والهبة، وقد قدمنا في رهن المرهون أن المتفق عليه: امتناع التسليم، أما العقد على الهبة والرهن، ففيه خلاف، ولكنه بعيد.
* * *


قال:
وإن أعتقه، ففيه ثلاثة أقوال؛ أحدها: يصح؛ لأنه عقد لا يزيل الملك، فلا يمنع صحة العتق كالإجارة.
والثاني: أنه لا يصح؛ لأنه قول يبطل الوثيقة من عين الرهن، فلم يصحَّ من الراهن بنفسه كالبيع.
والثالث: وهو الصحيح أنه إن كان موسرًا صحَّ، وإن كان معسرًا لم يصحَّ؛ لأنه عتق في ملكه يبطل به حق غيره، فاختلف فيه الموسر والمعسر؛ كالعتق في العبد المشترك بينه وبين غيره.
<hr><s0>

قال الشافعي في "الأم" في باب ما يكون إخراجًا للرهن فيما إذا وطئ الراهن الجارية: "وإن حبلت وولدت ولم يأذن له في الوطء، ولا مال له غيرها، ففيها قولان؛ أحدهما: لا تباع ما كانت حبلى، فإذا ولدت بيعت، ولم يُبع ولدها، وإن نقصتها الولادة شيئًا فعلى الراهن ما نقصتها الولادة، وإن ماتت في الولادة، فعلى الراهن أن يأتي بقيمتها صحيحة تكون رهنًا مكانها أو قصاصًا متى قدر عليها، ولا يكون إحباله إياها أكثر من أن يكون رهنها ثم أعتقها ولا مال له غيرها، فأبطل العتق وتباع بالحق، وإن كانت تسوي ألفًا، وإنما هي مرهونة بمائة بيع منها بقدر المائة، وبقي ما بقي رقيقًا لسيدها ليس له أن يطأها، وتعتق بموته في قول من أعتق أم الولد بموت سيدها، ولا تعتق قبل موته ولو كان رهنه إياها ثم أعتقها ولم تلد له ولا مال له؛ بيع منها بقدر الدين وعتق ما بقي مكانه وإن كان عليه دين يحيط بماله عتق ما بقي، ولم يُبع لأهل الدين.


والقول الثاني: أنه إذا أعتقها، فهي حرة، أو أولدها، فهي أم ولد له، لا تباع في واحدة من الحالتين؛ لأنه مالك، وقد ظلم نفسه، ولا تسعى في شيء من قيمتها، وهكذا القول فيما رهن من الرقيق كلهم ذكرهم وأنثاهم، ثم ذكر التفرقة بين أن يكون بإذن المرتهن أو لا، ثم قال: هذا كله إذا كان مفلسًا، فأما إذا كان الراهن موسرًا، فتؤخذ قيمة الجارية منه في العتق والإيلاد" (¬١). انتهى.
وقال في الرهن الصغير: "وإذا دفع الراهن الرهن إلى المرتهن أو إلى العدل، فأرادَ أن يأخذه من يديه لخدمة أو غيرها، فليس له ذلك، فإن أعتقه، فإنَّ مسلم بن خالد، أخبرنا عن ابن جريج، عن عطاء في العبد يكون رهنًا فيعتقه سيده، فإن العتق باطل أو مردود.
قال الشافعي: وهذا، وجه، ووجهه: أن يقول قائله: إذا كان العبد بالحق الذي جعله فيه محولًا بينه وبين أن يأخذه ساعة يخدمه، فهو من أن يعتقه أبعد، فإذا كان في حال لا يجوز له فيها عتقه وأبطل الحاكم فيها عتقه، ثم فكَّة بعد لم يعتق بعتق قد أبطله الحاكم.
وقال بعض أصحابنا: إذا أعتقه الراهن نظرت فإن كان له مال يفي بقيمة العبد أخذت قيمته منه، فجعلتها رهنًا وأنفذت عتقه؛ لأنه مالك، قال: وكذلك إن أبرأه صاحب الدين أو قضاه، فرجع العبد إلى مالكه، وانفسخ الدين الذي في عنقه أنفذتُ عليه العتق؛ لأنه مالك، وإنما العلة التي منعتُ بها عتقه حق غيره في عنقه، فلما انفسخ ذلك أنفذتُ فيه العتق.
قال الشافعي: وقال بعض الناس: هو حُرٌّ، ويسعى في قيمته، والذي يقول: هو حر، يقول: ليس لسيد العبد أن يبيعه، هو مالك له ولا يرهنه ولا

(¬١) الأم (٣/ ١٤٧).


يقبضه ساعة، وإذا قيل له: لم وهو مالك وقد باع بيعًا صحيحًا؟ قال: فيه حق لغيره حال بينه وبين أن يخرجه من الرهن فقبل، فإذا منعته أن يخرجه من الرهن بعوض يأخذه لعلة أن يؤديه إلى صاحبه، أو يعطيه إياه صاحبه رهنًا مكانه، أو قال: أبيعه لا يتلف ثم أدفع الثمن رهنًا، فقلت: لا، إلَّا برضا المرتهن ومنعته وهو مالك أن نرهنه من غيره، فأبطلت الرهن إن فعل ومنعته وهو مالكٌ أن يخدمه ساعةً، وكانت حجتك فيه أنه قد أوجب فيه شيئًا لغيره، فكيف أجزتَ له أن يعتقه، فيخرجه من الرهن الإخراج الذي لا تعود فيه أبدًا، لقد منعته من الأقل وأعطيته الأكثر.
فإن قال: أستسعيه. فالاستسعاء أيضًا ظلم للعبد وللمرتهن، أرأيت إن كانت أمةً تساوي ألوفًا يعلم أنها عاجزة عن اكتساب نفقتها في أي شيء تسعى، أو رأيت إن كان الدين حالًّا، أو إلى يوم فأعتقته، ولعل العبد يهلك ولا مال له، والأمة، فيبطل حق هذا أو بسعي منه مائة سنة، ثم لعله لا يؤدي منه كبير شيء، ولعل الراهن مفلس لا يجد درهمًا، فقد أتلفت حق صاحب الرهن ولم ينتفع برهنه.
فمرة يجعل الدين بملك إذا هلك الرهن؛ لأنه فيه زعيم، ومرة ينظر إلى الذي فيه الدين، فيجيز فيه عتق صاحبه، ويتلف فيه حق الغريم، وهذا قول متباين، وإنما يرتهن الرجل بحقه؛ ليكون أحسن حالًا ممن لم يرتهن، والمرتهن في أكثر قول من قال هذا أسوأ حالًا من الذي لم يرتهن، وما شيء أيسر على من يستخف بذمته من أن يسأل صاحب الرهن أن يعيره إياه، إما يخدمه أو يرهنه، فإذا أبى قال: لأخرجه من يدك، فأعتقه فتلف حق المرتهن، ولم يجد عند الراهن وفاء.
قال الشافعي: ولا أدري أتراه يرجع بالدين على الغريم المعتق أم لا؟ قال


الشافعي: فإن قال قائل: لِمَ أجزتَ العتق فيه إذا كان له مال، ولم يقل ما قال عطاء، قيل له: كل مالكٍ يجوز عتقه إلَّا لعلة حق غيره، فإذا كان عتقه إياه يتلف حق غيره لم أجزه، وإذا لم يكن يتلف لغيره حقًّا، وكنت آخذ العوض منه وأصيِّرهُ رهنًا كهوَ، فقد ذَهبت العلة التي بها كنتُ مُبطلًا للعتق، وكذلك إذا أدى الحق الذي فيه استيفاء من المرتهن أو إبراء" (¬١). انتهى.
وقال في "مختصر البويطي": وإن رهنه ثم أقر أنه أعتقه، وكان له مال يبلغ ثمن العبد أخذنا منه ثمنه، ووضعناه على يدي المرتهن وأعتقنا العبد، وإن لم يكن له مال يبلغ إلَّا بعض ثمن العبد أعتق بقدر ما بلغ، والباقي عبد، وإن لم يكن له مال لم يعتق منه شيء بعد يمين المرتهن ما علم عتقه، وكذا لو أعتق بعدما، قبض، فليس عتقه بشيء إلَّا أن يكون له مال، فيوقف للمرتهن، مثل ثمن العبد، وقال: ملك مثله. انتهى.
وهذه النصوص اشتملت على الأقوال الثلاثة؛ أحدها: أن العتق لا يصح.
والثاثي: أنه يصح.
والثالث: يصح من الموسر دون المعسر، وهو الأصح على ما يقتضيه كلام الشافعي وكذلك هو الأصح عند الأصحاب، أما التفرقة بين الموسر والمعسر فهو أول قوليه في الرهن الكبير، ومنصوصه في "البويطي" وما حكاه في الرهن الصغير عن بعض أصحابهم، وأما عدم الصحة مطلقًا، فهو الذي حكاه عن عطاء، وذكر توجيهه، وأما الصحة مطلقًا، فقد ذكره عن بعض الناس، وضعفه في الرهن الصغير، ولكنه الثاني من القولين في الرهن الكبير، وقال في "مختصر المزني": "وإن أحبلها، ولم يكن له مال غيرها لم

(¬١) الأم (٣/ ١٩٩).


تبع ما كانت حاملًا، فإذا ولدت بيعت، ثم قال: ولا يكون إحباله لها أكثر من عتقها ولا مال له، فأبطل العتق وتباع، قال المزني: يعني إذا كان مُعسرًا، ثم قال المزني: أشبه بقوله: ألَّا تصير أم ولد؛ لأن قوله: إن العقد إذا لم يجز في وقته لم يجز بعده حتى يُبْتَدأ بما يجوز، وقد قال: لا يكون إحباله لها بأكثر من عتقها، وقال: لو أعتقها أبطلت عتقها" (¬١). انتهى.
قال أبو علي الطبري في "الإفصاح": إن الشافعي خَرَّج في "الأم" في الرهن الكبير عتق الموسر وإحباله على قول واحدٍ في وقوعه، وعتق المعسر وإجباله على قولين، وخرج في الرهن الصغير عتق المعسر على قول واحد، أنه لا يقع، وعتق الموسر على قولين، وقد جمعتُ هذه الأقاويل فقلتُ: فيها ثلاثة أقاويل، وقال صاحب "البيان": "اختلف أصحابنا في ترتيب المذهب فيها، فقال أبو علي الطبري، وابن العطار: في المسألة ثلاثة أقوال، وهذه الطريقة اختيار الشيخ أبي إسحاق -يعني: صاحب الكتاب- وأبي الصباغ.
وقال أبو إسحاق المروزي: القولان في الموسر، أما المعسر فمرتب على الموسر.
فإن قلنا: عتق الموسر لا ينفذ، فالمعسر أولى ألا ينفذ عتقه. وإن قلنا: عتق الموسر ينفذ، ففي عتق المعسر قولان؛ قال الشيخ أبو حامد: في عتق الموسر والمعسر قولان، وما حكاه الشافعي من الفرق بين الموسر والمعسر، فإنما حكى قول غيره، ولم يختره لنفسه، قال: وترتيب أبي إسحاق ليس بشيء، قال الشيخ أبو حامد: إلَّا أن الصحيح من القولين الموسر أن عتقه ينفذ، والصحيح من القولين في المعسر أنه لا ينفذ" (¬٢).

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٢).
(¬٢) البيان (٦/ ٧٥).


انتهى نقل صاحب "البيان". وقد رأيتُ ذلك في تعليقة الشيخ أبي حامد، و"التجريد" للمحاملي، إلَّا قوله إنه لم يختر الفرق بين الموسر والمعسر لنفسه فلم أره، بل قال: إنه حكاه ونصره، وجعل الشيخ أبو حامد في المسألة ثلاث طرق؛ أحدها: طريقة أبي علي الطبري أنها على ثلاثة أقوال.
والثانية: طريقة أبي إسحاق المروزي، وقد تقدمت.
والثالثة: وهي المذهب عنده أنها على قولين في الموسر والمعسر إلَّا أن الأصح في الموسر الصحة، وفي المعسر عدم الصحة، وأنا أختار في المسألة طريقة الأقوال الثلاثة، كما اختاره صاحب الكتاب، ومَن قال ببطلان العتق مطلقًا عطاء (¬١) وعثمان البتي (¬٢) وداود (¬٣)، وممن قال بصحته من الموسر دون المعسر مالك (¬٤)، وممن قال بصحته مطلقًا من الموسر والمعسر شريح (¬٥) والحسن بن صالح (¬٦) وأبو حنيفة وأحمد.
واختلفا في الاستسعاء، فقال أبو حنيفة: يستسعي العبد في قيمته (¬٧).
وقال أحمد: "لا يستسعي" (¬٨) وهو قولنا إذا قلنا بنفوذه من المعسر والموسر.
واحتج مَن أبطله مطلقًا: بأن تعلق حق المرتهن بالرهن أقوى من تعلق

(¬١) انظر مصنف ابن أبي شيبة (٢٢٠٩٧).
(¬٢) انظر: الأوسط (١٠/ ٥٣٢).
(¬٣) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ٥٥).
(¬٤) المدونة (٤/ ١٥٨).
(¬٥) عند ابن المنذر: شريك. وسيذكره المصنف بعد قليل.
(¬٦) انظر: الأوسط (١٠/ ٥٣٢).
(¬٧) انظر: المبسوط (٢١/ ٢٤٨)، والاختيار لتعليل المختار (٢/ ٧٠)، وبحر المذهب (٥/ ٢١٥).
(¬٨) انظر: الهداية (ص ٢٥٩)، وشرح الزركشي (٢/ ١١٢).


حق الغرماء بما في يد العبد المأذون، ولو أعتق السيد عبدًا في يد عبده المأذون، لم يصح، فهذا أولى، كذا قاله الماوردي (¬١)، والحكم في الأصل ممنوع، وإعتاق السيد العبد الذي في يد المأذون المديون يجب أن يكون على القولين في إعتاق الراهن المعسر، وقد صرح الأصحاب فيما إذا اشترى المأذون مَن يعتق على مولاه بإذنه، وعليه دين بقولين في عتقه، أصحهما: لا يعتق وسهوهما بإعتاق الراهن.
نعم؛ خصُّوهما بما إذا كان موسرًا لتؤخذ منه القيمة، فإن كان معسرًا، لم يعتق قولًا واحدًا. كذا قال الشيخ أبو حامد، فقد يُطلب الفرق بينه وبين الراهن المعسر وهو ظاهر؛ لأن الراهن الدين في ذمته، فإذا بطل الرهن لنا متعلق وهو الذمة، والسيد ليس في ذمته شيء، فلو نفذنا العتق مع إعساره لأبطلنا حق الغرماء بالكلية، وفي ذلك حرز عظيم، وفي هذا المعنى أيضًا جواب عن كونه في الراهن الموسر يصح على الأصح، وفي السيد الموسر لا يصح على الأصح؛ لما فيه من إبطال متعلق حق الغرماء بالكلية وإقامة القيمة مقامه، وفي الرهن حق المرتهن الأصيل في الذمة، وهو باقٍ، فاغتفر ببدل الوثيقة.
واحتج مَن أجازه مُطلقًا لمفهوم قوله ﷺ "لَا عِتْقَ فِيمَا لَا يَمْلِكُ" (¬٢). وبأن في تنفيذه جمعًا بين حق العتق وحق المرتهن، واحتج مَن فَرَّق بين الموسر والمعسر، بأن إعتاق الموسر يسري إلى نصيب الشريك، فلأن يبطل حق المرتهن أولى، والفرق بينه وبين المبيع قبل القبض، حيث نفذنا عتقه مطلقًا على الأصح أن الرهن حُبس ليستوفى الحق من ثمنه، والعتق يمنع من

(¬١) الحاوي (٦/ ٥٥).
(¬٢) أخرجه الترمذي (٣/ ٤٧٨).


ذلك، والمبيع لم يُحْبَس لذلك، والمستأجر لا يبطل حقه بالعتق؛ وأيضًا حقه في المنفعة دون الرقبة، والمرتهن بخلافه فيهما، وفي عتق الجاني خلاف، فإن صححناه فلأنه بالعتق يلتزم السيد الفداء، والسيد علل إسقاط حق الجناية بالفداء على قول بخلاف الراهن، وذكر الروياني أن "من أصحابنا من قال: إن كان مُعسرًا لا ينفذ الإحبال والعتق قولًا واحدًا، وإن كان موسرًا ففيهما قولان" (¬١). وهذه تأتي طريقة رابعة مع ما تقدم، وتعجبت من الروياني، فإنه قال: لم يصرح الشافعي رحمة الله عليه بأن في المسألة ثلاثة أقوال، ولكن حصل ثلاثة أقوال على وجه التخريج. انتهى.
وأنت قد رأيت النصوص التي حكيناها، وتضمنها للأقوال الثلاثة، فإن كان مراده أنه لم يقل إن فيها ثلاثة أقوال فقريب، ولكن إثبات مثل هذه أقوالًا، لا يعد تخريجًا، بل هي منصوصة.
وقال ابن المنذر: "قالت طائفة: عتقه باطل لا يجوز، وروى هذا عن عثمان البتي، وبه قال أبو ثور.
وقالت طائفة: إن كان الراهن موسرًا جاز، وتؤخذ منه قيمته تكون رهنًا، هذا قول الشافعي، وأحمد، وأصحاب الرأي.
وقال مالك: إن كان موسرًا دفع إلى الرجل حقه، وجازت عتاقته، وإن كان معسرًا فلا عتق له.
وقال شريك والحسن بن صالح: عتقه جائز.
وقال شريك: يسعى العبد للمرتهن.
وقال الحسن بن صالح: ليس عليه سعاية، وأصح القول قول عثمان البتي وأبي ثور.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢١٦).


وقال أحمد: إذا كان مُعدمًا فقد جاز العتق" (¬١).

فرع
لو رهن نصف عبدٍ وأقبضه، ثم أعتق نصفه، فإن أضاف العتق إلى النصف المرهون، ففيه الأقوال، وإن أضافه إلى النصف الآخر أو أطلق عتق ما ليس بمرهون، ويسري إلى المرهون إن نفذنا إعتاقه، وكذا إن لم ننفذُه في الأصح؛ لأنه يسري إلى ملك غيره، فملكه أولى، ويكون الخلاف في عتق المرهون في الابتداء لا في السراية.
والثاني: لا يسري لما فيه من إبطال حق المرتهن. قال الروياني: "وهذا ضعيف جدًّا" (¬٢)، فعلى الأصح هل يفرق بين الموسر والمعسر؟ قال في "النهاية": "قال: المحققون: نعم" (¬٣). واختاره الروياني كما في الشريك، وقال في "التتمة": إنه يسري سواء أكان له مال آخر أم لم يكن؛ لأنه ملكه.

فرع
"لو أعتق المرهون عن كفارته، أجزأه إن قلنا: ينفذ إعتاقه، ولو أعتقه فلا عن كفارة غيره، فلا يعتق؛ لأنه بيع" (¬٤). قالهُ القاضي حسين في "الفتاوى".

فرع
لو علَّق عتق المرهون بفكاك الرهن نفذ عند الفكاك؛ لأن مجرد التعليق لا يضر بالمرتهن، وحين ينزل لا يبقى له حق، وإن علق بصفةٍ أخرى، فإن وجدت قبل فكاك الرهن، ففيه الأقوال المذكورة في

(¬١) الأوسط (١٠/ ٥٣٢ - ٥٣٣)
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢١٦).
(¬٣) بحر المذهب (٦/ ١٠٨) بمعناه.
(¬٤) انظر: روضة الطالبين (٤/ ٧٧).


التنجيز بصفة، وإن وُجِدَتْ بعده فوجهان؛ أصحهما: النفوذ.
والثاني: لا ينفذ إبطالًا للتعليق مُطلقًا؛ كالتنجيز في قول، والوجه، والوجهان شبيهان بالخلاف فيما إذا قال العبد لزوجته: إن فعلت كذا فانت طالق ثلاثًا، ثم عتق، ثم فعلته هل تطلق الثالثة؟ والأصح: الوقوع، لكن ذلك الخلاف جاز، وإن علق بالعتق فقال: إن عتقتُ فأنت طالق ثلاثًا، هل تقع الثالثة؟ والأصح الوقوع، ولا خلاف في تعليق العتق بالفكاك أنه ينفك عند الفكاك. قال الإمام: "والفارق أن الطلقة الثالثة ليست مملوكة للعبد، ومحل العتق مملوك للراهن، وإنما مُنع لحق المرتهن" (¬١). قال الرافعي: "ولعلك لا تنقاد لهذا الفرق، وتقول: العتق غير مملوك للراهن، كما أن الطلقة الثالثة غير مملوكة للعبد، ومحل الطلاق مملوك للعبد، كما أن محل العتق مملوك للراهن، فلا فرق" (¬٢). قال ابن الرفعة: قد أدرج الإمام في كلامه ما يدفع ذلك، وهو قوله: إذا لم يتصل العتق حق المرتهن، إذ لو أذن نفذ العتق وإذنه لم يبطل الرهن، إذا لم يتصل بالعتق، ومثل ذلك لا يتصور في طلاق العبد؛ لأن الوقوع الثالثة: منه حال رقه لا يمكن، فدل ذلك علي أنه غير مالك لمحلها علي أنه قد يقول: محل الطلاق الزوجة والزوج لا يملكها، وإنما يملك أن يستمتع بها، والاستمتاع ليس محل الطلاق، فانقطع الإلحاق.
قلت: المراد بمحل الطلاق العصمة الثالثة من الزوجين، وهي أمر حكمي غير الزوجة (¬٣) وغير الاستمتاع وهو قيد النكاح الذي الطلاق إزالته، ومحل العتق ملك اليمين، ولا شك أنه حاصل للراهن، أعني: ملك

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٠٧) بمعناه.
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٨٧).
(¬٣) كذا في المخطوطة، ولعلها: "الزوجية".


اليمين، وإنما امتنع العتق لحق المرتهن، فحق المرتهن مانع من العتق الذي وجد محله وسببه، ولك أن تُسَمِّي ملك اليمين محلًّا، ولك أن تسميه سببًا ومقتضيًا، وأما محل الطلاق وهو العصمة وقيد النكاح، فلا شك أنها حاصلة للعبد، ولكن العصمة الثابتة للعبد تقتضي طلقتين، وهل هي مقتضية للطلقة الثالثة بشرط الحرية، أو بعد الحرية يتجدد المقتضى للطلقة الثالثة الذي يتجه الثاني، ثم هل ذلك المتجدد المقتضي للثالثة هو الحرية، أو الحرية مقتضية لعصمة كاملة أكمل من التي كانت، وتلك العصمة مقتضية لملك الثلاث فيه بحث، ولا يُستنكر كون العصمة مراتب، ألا ترى أن الرجعية ولو روجعت تبقى بطلقتين أو طلقة، والعصمة ثابتة، وتقول: إن الطلاق الرجعي شعَّث النكاح، وما أزال العصمة، أي: بالكلية، ولما كان في محل الطلاق هذا البحث أعرض الإمام عنه، واكتفى بأن الطلقة الثالثة ليست مملوكة للعبد، ولا شك أن الفقهاء يُطلقون على الشيء أنه مملوك منع منه مانع كما قلناه في عتق الرهن، فأراد الإمام أن الطلقة الثالثة ليست كذلك؛ لأنه لم يوجد سببها، وهو الحرية، أو كمال العصمة الناشئة عن الحرية المسماة بالمحل، إذ الطلاق تصرف فيها، ويلاقيها، ولا يلزم من صحة التعليق فيما ملك سببه ومحله، وامتنعت مباشرته لمانع صحة تعليق ما لم يوجد سببه، ولا يحال الامتناع فيه على المانع، بل على عدم المقتضي، وخلاصة الفرق أن التعليق في الرهن مع قيام المقتضي، وفي الطلاق قبله، ولكنا بسطناه بهذه العبارة.
* * *


فرع
لو قال: إن دخلتَ الدار بعد فك الرهن، فأنت حر، ففي صحة هذا التعليق الوجهان السابقان.

فرع
"مبعض له على مالك نصفه دين، فرهنه نصفه الذي هو مملوك عنده يصح، ويصير إعتاق الراهن لنصفه كإعتاق المرهون لا يجوز إلَّا بإذن المبعض، فإنه المرتهن". ذكره الروياني بمعناهُ (¬١).

فرع
"لو قال لعبده: أنت ابني تقع الحرية، فلو كان مرهونًا. فإن قلنا: يصح عتقه عتق، وإلا بُني على الإقرار بالحرية في المرهون. وفيه قولان كالإقرار بالغصب، فإن جوزنا الإقرار وقعت الحرية وإلا فلا" قاله الروياني (¬٢).
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٢١).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٣٣٠) بمعناه.


قال:
فإن قلنا: إن العتق يصح، فإن كان موسرًا أخذت منه القيمة، وجُعِلَتْ رهنًا مكانه؛ لأنه أتلف رقه؛ فلزمه ضمانه، كما لو قتله، وتعتبر قيمته وقت الإعتاق؛ لأنه حالة الإتلاف، ويعتق بنفس اللفظ.
ومن أصحابنا من قال: في وقت العتق ثلاثة أقوال؛ أحدها: بنفس اللفظ.
والثاني: يدفع القيمة.
والثالث: موقوف، فإن دفع القيمة حكمنا أنه عتق من حين الإعتاق، وإن لم يدفع القيمة، حكمنا أنه لم يعتق في حال الإعتاق، كما قلنا فيمن أعتق شركًا له في عبد أنه يسري، وفي وقت السراية ثلاثة أقوال، وهذا خطأ؛ لأنه لو كان كالعتق في العبد المشترك لوجب ألَّا يصح العتق من المعسر كما لا يسري العتق بإعتاق المعسر في العبد المشترك، وإن كان معسرًا؛ وجبت عليه القيمة ذمته، فإن أيسر قبل محل الدين طولب بها؛ ليكون رهنًا مكانه وإن أيسر في محل الدين طولب بقضاء الدين.
<hr><s0>

شرع في التفريع على الأقوال، وبدأ بقول الصحة معسرًا كان أو موسرًا، وهو مذهب أبي حنيفة (¬١)، وقطع الأكثرون بأنه يعتق بنفس اللفظ. قال الماوردي: "قولًا واحدًا" (¬٢)، وفي "التجريد" للمحاملي أنه المنصوص، وإن من أصحابنا من قال ثلاثة أقوال، كما ذكره المصنف، وكونه إذا أيسر يُطالب قبل المحل بها رهنًا، مشروط بألا يتطوع بتعجيل الدين، وكونه إذا

(¬١) انظر: المبسوط (٢١/ ٢٤٨)، والبحر الرائق (٥/ ٢١٥).
(¬٢) الحاوي (٦/ ٥٦).


أيسر بعد المحل يُطالب بقضاء الدين، هكذا ذكره المصنف، وسُلَيم، والمحاملي في "التجريد"، وسبقهم الشيخ أبو حامد، وقال: لا معني لأخذ القيمة، ونقل الرافعي ذلك عن العراقيين وقال: "ولك أن تقول كما أن ابتداء الرهن قد يكون بالحالِّ، وقد يكون بالمؤجل، فكذلك قد تقتضي المصلحة أخذ القيمة، رهنًا، وإن حل الحق إلى أن يتيسر استيفاؤه، وبتقدير صحة التفصيل الذي ذكروه وجب أن يجري مثله في القيمة التي تؤخذ من الموسر" (¬١). انتهي.
وقد قال القاضي أبو الطيب: "إن القيمة تُجْعل رهنًا إن كان الدين مؤجلًا، ولم يعجل له الراهن دينه، وإن كان حالًّا وفى منها الدين إلَّا أن يقول الراهن: أقضي من غير هذه القيمة، فيكون له ذلك، فإن امتنع من قضاء الدين من غيرها، جُعلت القيمة قضاء لدينه هذا إن كان موسرًا، وإن كان معسرًا انتظر يساره، ثم إذا أيسر كان الحكم، كما تقدم يُفرق فيه على أن يكون الدين حالًّا أو لا كما تقدم في حال يساره عند العتق" (¬٢). انتهى.
وعندي أن هذا ليس خلافًا، ومقصود الأولين أنه لا يحتاج إلى جعلها رهنًا، فإن اتفقا على ذلك أو طلبه المرتهن ولم يقضِ الراهن، فلا منع منه.

فرع
قول المصنف: إن كان موسرًا، ثم حكايته الطريقين في وقت العتق ينبهك على أنه إذا كان معسرًا لا يجري الطريقان إذا نفذناهُ، بل يعتق في الحال بلا خلاف، وبه صرَّح الشيخ أبو حامد، وابن الصباغ، وغيرهما.

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٨٦).
(¬٢) انظر: كفاية النبيه (٩/ ٤٣٥).


وقوله: وتغيير قيمة يوم الإعتاق، هذا إذا قلنا: هو وقت العتق، أما إذا قلنا بدفع القيمة، فينبغي أن يكون المعتبر ذلك الوقت، أو يأتي فيه خلاف، هل يعتبر يوم العتق أو الأداء أو الأقصى، وعلى الأول قال في "البيان": ويعتبر القيمة يوم العتق، ومتى يعتق فيه. الطريقان. وأما الرافعي ﵀، فإنه صَدَّر كلامه باعتبار قيمة يوم الإعتاق، قال: "ثم إن كان موسرًا أخذت منه في الحال، وإن كان مُعسرًا أُنظر". ثم قال: "ومتى كان المعتق موسرًا، والتفريع على القول الثاني أو الثالث يعني: قول الصحة مُطلقًا أو من الموسر على وقت نفوذه طريقان" (¬١)، وهذا الترتيب ربما يسبق إلى الذهن منه أن الخلاف لا يعود إلى وقت اعتبار القيمة، وليس كذلك، فإن الخلاف في وقت النفود مستلزم له.
وقال ابن الرفعة في "الكفاية": "إن قلنا بالنفوذ مُطلقًا، فعلى الراهن قيمته يوم الإعتاق، صرح به الأصحاب، وكان يتجه أن يتخرج على الخلاف في وقت النفوذ، وإليه أشار ابن يونس بقوله: على الصحيح" (¬٢)، ثم كتب بخطه على الحاشية، هذا الاحتمال غير صحيح؛ لأن الخلاف في وقت النفوذ، إنما هو إذا قلنا بالتفرقة على الموسر والمعسر، لا نقول بالنفوذ مطلقًا في حالة اليسار والإعسار. انتهى.
وهذا الذي قاله في الحاشية غير صحيح، بل الخلاف متى كان موسرًا، سواء قلنا بنفوذه مطلقًا أم فرقنا بين الموسر والمعسر؛ ولهذا ذكره المصنف على قول النفوذ مطلقًا، وذكر الرافعي أنه عليه وعلى قول التفرقة، فالصواب صحة الاحتمال الذي قاله في الأصل، وصحة ما أشار إليه ابن

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٨٦) بمعناه.
(¬٢) كفاية النبيه (٩/ ٤٣٥).


يونس من الخلاف، لكنه في "الكفاية" قال: "فيما قاله الرافعي نظر؛ لأنه لو كان معسرًا نفذنا عتقه على هذا القول، فكيف نتوقف اليسار؟ " (¬١). انتهى.
وهذا إشكال على صاحب الطريقة المخرجة على الأقوال لا على الرافعي، فإنه موافق للأصحاب على حكاية الطريقين عند اليسار في وقت العتق، والقطع عند الإعسار بأنه ينفذ الآن، ويمكن الفرق بأنه لا غاية معلومة، فاكتفينا بالذمة. وبالجملة، الإشكال إنما نشأ من ضعف الطريقة.

فرع
قال الإمام: "ومهما بذل القيمة على قصد الغرم صارت رهنًا، ولا حاجة إلى عقد مستأنف" (¬٢)، وقول الإمام على قصد الغرم قيد لا بد منه، وقد نَبَّه هو عليه، فقال: "لا بد من أن يقصد الراهن المعتق التسليم عن جهة الغرم، وأنه جار في كل مال في الذمة، حتى لو قال: قصدتُ الإيداع عندك وقع وديعة" (¬٣).
قلت: ولو لم يقصد شيئًا لم يصح القبض، وهكذا جميع الديون متى أدى المديون إلى صاحب الدين مقدار دينه من غير قصد شيء، حالة الدفع لم يكن نشأ، ولم يملكه المدفوع إليه، بل لا بد من قصد الأداء عن جهة الدين، وكثير من الفقهاء يغلط في هذا، ويقول: أداء الدين لا تجب فيه النية، وقد نَبَّه الإمام على ذلك في باب نية الوضوء (¬٤).
وقوله صارت رهنًا صحيح على قاعدة الخراسانيين، فإن عندهم ما دام

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٤٣٧) بمعناه.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٠٦) بمعناه.
(¬٣) انظر المصدر السابق بمعناه.
(¬٤) نهاية المطلب (١/ ٥٧).


الأرش في ذمة الجاني لا يحكم بأنه مرهون حتى يتعين، فيصير مرهونًا، فلا جرم، قال ذلك هنا.
ولنا وجه: أنه يحكم بأنه مرهون. وقال النووي: إنه أرجح، وهو كما قال، وعلى هذا لا يصح قوله مهما بذل القيمة صارت رهنًا؛ لأنها رهن قبل ذلك، وقوله: ولا حاجة إلى عقد مستأنف صحيح على الوجهين جميعًا، وهو عندي الصواب لا ينبغي جريان خلاف فيه.
وكذا في الأرش الذي يؤخذ من الجاني، وقال الرافعي في كتاب الوقف فيما إذا قُتل العبد الموقوف، واشتُري بقيمته عبد، هل يصير وقفًا بالشراء أم لا بدَّ من وقف جديد؟ "وجهان جاريان في بدل المرهون إذا أتلف" (¬١). وبالثاني قطع المتولي. وقال النووي: "الأصح أنه لا بد من إنشاء وقف فيه، ووافق المتولي آخرون" (¬٢).
قلت: وهذا في الوقف صحيح؛ لأنه إذا اشترى لجهة الوقف يكون ملكًا لتلك الجهة يستحق وقفه، ويمكن ردُّهُ بعيب ونحوه؛ فلذلك لا يصير وقفًا ما لم يوقف، وقد يظهر للناظر المصلحة في بيعه وشراء غيره مما هو أنفع للوقف، وأما القيمة التي تؤخذ عن الرهن، فلا مصرف لها غيره، وهي محبوسة حبس الرهن، وليس للراهن ولا غيره فكّ الحبس عنها إلَّا برضا المرتهن، فأي فائدة في إنشاء الرهن فيها.
* * *

(¬١) فتح العزيز (٦/ ٢٩٥) بمعناه.
(¬٢) روضة الطالبين (٥/ ٣٥٤).


قال:
وإن قلنا: العتق لا يصح ففكَّه، أو بيعَ في الدَّين، ثم ملكه لم يعتق عليه. ومن أصحابنا من قال: يعتق؛ لأنه إنما لم يعتق في الحال لحق المرتهن، وقد زال حق المرتهن فنفذ العتق، كما لو أحبلها ثم فكَّها، أو بِيعت ثم ملكها، والمذهب الأول؛ لأنه عتق لم ينفذ في الحال، فلا ينفذ بعد ذلك، كما لو أعتق المحجور عليه عبده، ثم فك عنه الحجر ويخالف الإحبال، فإنه فعل، وحكم الفعل أقوى من حكم القول؛ ولهذا لو أحبل المجنون جارية نفذ إحباله، وثبت لها حق الحرية، ولو أعتقها لم يصح.
<hr><s0>

إذا قلنا: لا يصح العتق مطلقًا، أو كان معسرًا، وقلنا: لا، فالرهن باقٍ بحاله، فإذا انفك بأداءٍ، أو إبراء، أو بيع في الدين، ثم ملكه الراهن بشراء أو إرث أو نحوهما، فوجهان؛ وقيل: قولان؛ أصحهما: وهو قول المزني (¬١) وهو المنصوص، كما قدمناه عن الرهن الصغير، أنه لا يعتق.
والثاني: يعتق، ولعله يُجيب عن كلام الشافعي بأنه فرضه إذا حُكم به، ولا شك أنه إذا حكم حاكم ببطلان العتق نفذ حكمه؛ لأنه مختلف فيه، فإذا ملكه بعد ذلك لا يعتق، وسيأتي في الإبراء عن الجناية ما يقتضي أن هذا قوي.
وقال بعض الخراسانيين: إن انفك بأداء أو إبراء، فالوجهان، وإن بيع في الدين وعاد؛ لم يعتق قطعًا؛ لأنه إذا بيع في الدين اتصل المنع بمقصوده،

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٢) بمعناه.


فتأكد البطلان، وعلى هذه الطريقة جرى الغزالي، ويقتضي إيراد الرافعي ترجيحها (¬١)، والشيخ أبو حامد والمحاملي في "التجريد" و"المجموع"، والماوردي (¬٢) وسُليم وافقوا المصنف في التسوية وهو الأقرب، أعني: جريان الخلاف إذا انفك أو بيع، وإن كان النووي في "الروضة" قال: "المذهب القطع" (¬٣) وكيف ما ما كان، فالأصح عدم النفوذ، وبالنفوذ قال مالك: "وقطع به قاطعون" (¬٤) على ما قال الرافعي، قال الرافعي: "والخلاف فيه كالخلاف فيما إذا أعتق المحجور عليه بالفلس عبدًا، ثم انفك الحجر عنه، ولم ينفق بيع ذلك العبد هل يعتق؟ " (¬٥).
قلت: الظاهر أن المأخذ هنا غير المأخذ هناك؛ لأن الخلاف هنا جارٍ في العود بعد البيع كما حكيناه عن العراقيين، وهناك لو عاد بعد البيع لم نعلم من قال بنفوذ العتق، فإن طرد الخلاف فيه استقام التشبيه.
نعم، على الطريقة التي اختارها من أن الاختلاف في الانفكاك خاصة دون البيع يستقيم، فيكون مأخذ التنفيذ في الموضعين الوقف كما قاله الإمام، وأما مأخذ التنفيذ بعد البيع والعود، فلا يستقيم أن يكون المأخذ الوقف وحده، بل بضميمة أن الزائل العائد كالذي لم يزل، أو يكون المأخذ ما نذكره في الاستيلاد، ويكون العتق نافذًا في حق الراهن غير نافذ في حق المرتهن فإن أجرى الخلاف في المفلس، فيطرد هذا المأخذ فيه، وإلَّا فلا للقطع بأن عتقه غير نافذ الآن، فهو أبعد رتبة عن الراهن، وملاحظة وقف

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٨٦).
(¬٢) الحاوي (٦/ ٥٦).
(¬٣) روضة الطالبين (٤/ ٧٦).
(¬٤) المدونة (٤/ ١٥٨).
(¬٥) فتح العزيز (٤/ ٤٨٦) بمعناه.


العقود هنا بعيدة، فإنها جارية في جميع التصرفات، والذي يتكلم فيه في الرهن في العتق وحده خلاف يخصه على الجديد الذي لا يقول بوقف العقود وسائر تصرفات الراهن غير العتق لا تكون موقوفة إلَّا على قول وقف العقود وقول المصنف، كما لو أعتق المحجور عليه، أي بالسفه، وما ذكره من الفرق بين العتق والإحبال ظاهر.
تنبيه:
أطلق المصنف قوله: "ثم ملكه"، وكذلك جماعة من الأصحاب، وعبارة الشيخ أبي حامد: ملكه بالشراء أو الإرث والهبة، وفي ذلك تنبيه على أنه بسبب جديد، أما إذا ملكه بالرد بالعيب، فينبغي القطع بأنه لا يعود العتق؛ لأن المشتري يسترد الثمن، فيعود حق المرتهن.
نعم، لو كان الثمن تلف وغرمه الراهن، أو انفك الرهن بأي طريق كان؛ عاد الخلاف لأجل انفكاك الرهن، ولا يأتي فيه خلاف الخراسانيين.
* * *


قال:
وإن قلنا: إنه يصح العتق إن كان موسرًا، ولا يصح إن كان معسرًا، فقد بينا حكم الموسر والمعسر.
<hr><s0>

يعني: فإن كان موسرًا، فيصح عتقه، وقد تقدم تفريعه، وإن كان معسرًا، فلا ينفذ عتقه، وقد تقدم تفريعه، فلا وجه لإعادته.
* * *


قال:
وإن كان المرهون، جارية، فأحبلها فهل ينفذ إحباله أم لا؟ على الأقوال الثلاثة، وقد بينا وجوهها في العتق.
<hr><s0>

التسوية بين الإحبال والإعتاق طريقة الشيخ أبي حامدٍ والماوردي والمصنف والمحاملي وابن الصباغ وهو ظاهر النص، قال ابن الصباغ: الصحيح عند أصحابنا لا فرق بين الإحبال والعتق.
وقال أبو إسحاق المروزي، والقاضي حسين، والإمام، والغزالي (¬١): الإحبال مرتب على العتق وأولى بالنفوذ، بدليل أن إحبال المجنون والسفيه نافذ، وإعتاقهما لا ينفذ، وكذا إعتاق الأب جارية ابنه لا ينفذ، وإحباله لها ينفذ، قاله الفُوراني، وإحبال المريض من رأس المال وإعتاقه من الثلث.
وقال بعض الأصحاب: الاستيلاد مرتبٌ على الإعتاق، وأولى بعدم النفوذ؛ لأنه لا يُفيد حقيقة العتق في الحال، وإنما يثبت به حق العتق دون حقيقته المنجزة، ومن ذلك يجتمع ثلاث طرق صرَّح بها في "التتمة"، وأصحها: طرد الأقوال كما ذكره المصنف.
والثانية: القطع، كالنفوذ.
والثالثة:: القطع بعدم النفوذ.
واعلم أن تصحيح طرد الأقوال يقتضي تصحيح نفوذ إحبال الموسر دون المعسر؛ لأنه الأصح في العتق، ويوافقه قول الرافعي في "الشرح

(¬١) الوسيط (٣/ ٤٩٨) بمعناه.


الصغير" في مصيرها أم ولد الأقوال المذكورة في الإعتاق، وقبل الاستيلاد أولى بالنفوذ. وقيل: أولى بألا ينفذ، وعبارته في "الشرح الكبير": "هل تصير أم ولدٍ فيه الأقوال في الإعتاق، ثم منهم مَن جعل الخلاف بالترتيب، واختلفوا في كيفيته، فقال أبو إسحاق والأكثرون: الاستيلاد أولى بالنفوذ.
وقال آخرون: الاستيلاد أولى بعدم النفوذ، ومنهم مَن امتنع من الترتيب وَسَوَّى بينهما، وبه قال الشيخ أبو حامد، ويخرج ثلاث طرق أظهرها طرد الخلاف" (¬١). انتهى.
فإن أراد طرد الخلاف مُرتبًا كما نسبه إلى الأكثرين، فلا يؤخذ منه تصحيح أن الإحبال هل يفرق فيه بين الموسر والمعسر أو ينفذ مطلقًا، وإن أراد طرد الأقوال، كما هي، فهو مخالف لما نسبه للأكثرين، وفي "المحرر" قال في مصيرها: مستولدة الأقول المذكورة في الإعتاق، لكنه في "الشرح" مع هذه العبارة بنى عليها أن الأكثرين قالوا: إن الاستيلاد أولى بالنفوذ، فالأولى التمسك بعبارة "الشرح الصغير"، والتصريح بأن الإحبال ينفذ من الموسر دون المعسر على الأصح كالعتق، ويدل له ما تقدم من نص الشافعي، وهو الذي اعتمده في "الحاوي الصغير"، ولا خلاف أن الولد حُرٌّ نسيب، ولا قيمة فيه؛ لأن المرتهن لا حق له في ولد المرهونة.
واعلم أن كلام صاحب "البيان" يقتضي مخالفة الرافعي في نسبة قول أبي إسحاق إلى الأكثرين؛ لأنه قال: "قال عامة أصحابنا: هو كما لو أعتقها على الأموال.
وقال أبو إسحاق: إن قلنا: نفذ عتقه نفذ إحباله، وإلا فوجهان؛ لأن الإحبال أقوى، والأول أصح" (¬٢)، وفي كلام ابن الصباغ إشارة إلى ما قاله

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٨٩).
(¬٢) البيان (٦/ ٧٩).


صاحب "البيان".
قال ابن الصباغ: وإنما اختلفا في حق الصبي والمجنون؛ لأنه لا قول لهما، فأما من له قول صحيح، فيجري مجرى الإحبال في حقه. انتهى.
ولا يرد عليه السفيه؛ لأن قوله ليس بصحيح، وبهذا يتوقف في نسبة قول أبي إسحاق إلى الأكثرين.
واعلم أن القول بأن الإحبال لا ينفذ موسرًا كان أو معسرًا لم أره منصوصًا، وإنما رأيت في "الأم" في الرهن الكبير قولين في المعسر في الإحبال والعتق معًا (¬١)، وفي الرهن الصغير قولين في الموسر في العتق خاصة (¬٢) ولم أرَ فيه الإحبال كما قدمنا نقله، فالقول بعدم تنفيذ إحبال الموسر ينبغي أن يكون مخرجًا للمزني، كما اقتضاه كلامه في "المختصر" (¬٣)، هذا بحسب ما رأيتُ، وكلام الأصحاب يقتضي أنه منصوص.
قال المحاملي في "التجريد"، قال في القديم: والرهن اللطيف من الجديد إذا أحبل الراهن الجارية المرهونة أو أعتقها.
قال عطاء: لا ينفذ.
وقال بعض أصحابنا: إن كان موسرًا نفذ، وإن كان معسرًا لم ينفذ.
وقال الماوردي: الأم أم ولد، وهل تخرج من الرهن، قال الشافعي في كتاب الرهن الصغير -المنسوب إلى قوله القديم: إن كان معسرًا لم تخرج وإن كان موسرًا فعلى قولين.

(¬١) الأم (٣/ ١٤٧).
(¬٢) الأم (٣/ ١٩٩).
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٣).


وقال في كتاب الرهن الكبير- المنسوب إلى قوله الجديد: إن كان موسرًا خرجت، وإن كان معسرًا فعلى قولين، فجعل في خروجها من الرهن ثلاثة أقاويل. انتهى.
وما نقلاه عن الرهن الصغير لم أَرَهُ فيه إلَّا في العتق، وفي كلام الماوردي ما يقتضي الجزم بأمية الولد، وإن الخلاف إنما هو في خروجها من الرهن (¬١)، وهو صحيح على قول الجمهور أنها أم ولد في حقه، وإذا بيعت وعادت صارت أم ولدٍ أما على قول المزني فلا، وقوله المنسوب إلى قوله القديم حمل ابن الرفعة على اعتقاد كون الرهن الصغير من القديم وليس كذلك، وقد أولنا كلام الماوردي عند قول الشافعي فيما مضى، وقد قال الماوردي عند قول الشافعي: "ولو أذن له فرهنه فجنى فبيع في الجناية" (¬٢): "أن قول الشافعي اختلف فيمن استعار عبدًا ليرهنه في حكمه على قولين نص عليهما في الرهن الصغير والرهن القديم" (¬٣). انتهى.
وهذا يقتضي أن الرهن الصغير ليس هو القديم، كما قاله غيره، فدل على صحة تأويل كلامه الذي عند إحبال الراهن، وأنه ليس كما فهمه ابن الرفعة.
* * *

(¬١) الحاوي (٦/ ٥٦).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).
(¬٣) الحاوي (٦/ ١٦٨).


فرع
المهر لا يجب، وأرش البكارة يجب، كما سبق.

فرع
قال الماوردي: "ثم هي قبل الوضع رهن بحالها؛ لجواز أن يكون الحمل غلظًا أو ريحًا، ولا يجوز بيعها قبل وضعها؛ لجواز أن يكون الحمل صحيحًا" (¬١).

فرع
نقل ابن المنذر في إحبال الراهن عن مالك: "أنه إن كان تسور عليها أُعْطِي ولده وتباع، وإن كانت ثابتة وتخرج إليه فأراها أم ولد لا تُبَاع ويتبع بالدين.
وعن أبي شبرمة: تستسعي ولا تباع.
وعن أبي ثور: تخرج من الرهن، ولا تستسعي" (¬٢)، وهو كأحد الأقوال عندنا.

فرع
ذكره القاضي حسين في "الفتاوى" عن القفال: رهن جارية من ابنه، ثم استولدها؛ لا تصير أم ولدٍ على أصح القولين، بخلاف ما لو استولد جارية ابنه؛ لأن هنا أثبت له حقًّا في الجارية بعقده، فلا يملك إبطاله، وكذلك لو استعار الأب جارية الابن فرهنها من غيره، ثم استولدها لا تصير أم ولد، فأما إذا رهن رجل جاريته، فجاء أبوه واستولدها، تصير أم ولد؛ لأنه لم يثبت حقًّا بعقده، كذا أجاب القفال وطرد غير أنه ناقض مما لو رهن جارية، ثم مات عن أب ثم استولدها الأب، قال: لا تصير أم ولد

(¬١) الحاوي (٦/ ٤٩).
(¬٢) الأوسط (٦/ ١٨٧) بمعناه.


له، وإن لم يثبت الحق بنفسه، وعلل بأن الوارث خليفة المورث، فينزل منزلته. انتهى كلام القاضي في "فتاويه".
وقوله: على أصح القولين إما أن يُفرض في المعسر، وإما أن يكون اختيارًا للمنع مطلقًا.
* * *


قال:
فإن قلنا: إنه ينفذ، فالحكم فيه كالحكم في العتق.
<hr><s0>

أي: تحصل أمية الولد بنفس العلوق على المذهب وعلى الطريقة الضعيفة يخرج على الأقوال الثلاثة؛ أحدها: بنفس العلوق، والثاني: بدفع القيمة، والثالث: موقوف، هكذا حكاها الماوردي هُنا عن بعض أصحابنا المتأخرين من البغداديين اعتبارًا بوطء الشريك. وقال: "إنه غلط في ذلك؛ لأن وطء الراهن صادف ملكًا تامًّا، وإنما يدفع القيمة استيثاقًا لا غرمًا، فصارت بالعلوق أم ولدٍ ولم يجز أن تصير بدفع القيمة؛ لأنه لو قضى الدين ولم يدفع القيمة، كانت أم ولدٍ وليس كذلك حصة الشريك" (¬١)، ولم يَحْكِ الماوردي هذه الطريقة في العتق، بل قال فيه قولًا واحدًا أنه بنفس اللفظ كما قدمناهُ عنه، والقياس أن تجري فيه كما فعل المصنف.
قال الماوردي: "واعتبار القيمة وقت العلوق لا يختلف فيه المذهب؛ لأنه بالعلوق استهلك" (¬٢).
قلت: ينبغي عود الخلاف الذي أشار إليه ابن يونس، فإن صح ما قاله الماوردي هنا بطل ذلك التخريج، ويكون سببه أن بالإحبال والإعتاق الموجب لدفع القيمة والخروج من الرهن عند دفعها قد ترتبت القيمة، فتعتبر حينئذٍ، لكن يلزم على هذا أنه إذا أعتق نصيبه من عبد وهو موسر،

(¬١) الحاوي (٦/ ٥٢) بمعناه.
(¬٢) المصدر السابق بمعناه.


وحكمنا بالسراية، فإذا بأداء القيمة أن تعتبر قيمة يوم الإعتاق، وهو وجه صححه الجمهور، ووراءه وجهان آخران؛ أحدهما: يوم الأداء، والثاني: أكثر القيم، ولا بد من مجيئهما هنا في الإعتاق والإحبال، والذي قاله الماوردي إنما يجيء على قول الجمهور، وقد تقدم كلام ابن الرفعة وجوابه، وتقدم أنه إذا كان معسرًا، وقلنا بالنفوذ نفذ في الحال قطعًا، وبقية التفاريع تقدمت.
* * *


قال:
وإن قلنا: لا ينفذ إحباله صارت أم ولدٍ في حق الراهن؛ لأنها علقت بحرٍّ في ملكه وإنما لم ينفذ لحق المرتهن، فإن حل الدين وهي حامل، لم يجز بيعها؛ لأنها حامل بحرٍّ، وإن ماتت من الولادة، لزمه قيمتها؛ لأنها هلكت بسبب من جهته، وفي القيمة التي تجب ثلاثة أوجه؛ أحدها: تجب قيمتها وقت الوطء؛ لأنه وقت سبب التلف، فاعتبرت القيمة فيه، كما لو جرحها، وبقيت [ضنيئة] (¬١) إلى أن ماتت.
والثاني: تجب قيمتها أكثر ما كانت من حين الوطء إلى حين التلف، كما قلنا فيمن غصب جارية، وأقامت في يده ثم ماتت.
والثالث: أنه تجب قيمتها وقت الموت؛ لأن التلف حصل بالموت. والمذهب الأول، وما قال الثاني لا يصح؛ لأن الغصب موجود من حين الأخذ إلى حين التلف، والوطء غير موجود من حين الوطء إلى حين التلف، وما قال الثالث يبطل به إذا جرحها، ثم ماتت كان التلف حصل بالموت، ثم تجب القيمة وقت الجراحة، وإن ولدت نظرت، فإن نقصت بالولادة، وجب عليه أرش ما نقص، وإن حل الدين ولم يَقْضِه، فإن أمكن أن يقضي الدين بثمن بعضها، بيع منها بقدر ما يقضي به الدين، وإن فكها من الرهن، أو بيعت وعادت إليه ببيع أو غيره، صارت أم ولد له، وقال المزني ﵀: "لا تصير" (¬٢) كما لا يعتق إذا أعتقها، ثم فكها أو ملكها، وقد بينا الفرق بين الإعتاق والإحبال فأغنى عن الإعادة.
<hr><s0>

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

(¬١)  في المخطوطة: "ضمنه". والمثبت من المطبوع من المهذب: "ضنيئة". ومعناها: اشتد مرضها حتى ماتت. انظر: كتاب الأفعال (٢/ ٢٣٧).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٢).


هذا كله تفريع على قولنا: لا ينفذ إحباله إما مُطلقًا على أحد الأقوال، وأما إذا كان معسرًا على الصحيح، فإن المصنف في العتق فرَّع على كل واحدٍ من الأقوال الثلاثة، وعرفك هناك أن تفريع الثالث مُبيّن في تفريع القولين، فاستغنى هنا عن إعادة ذلك، واقتصر على تفريع القولين لدخول الثالث فيهما، فقوله في الأول: فإن قلنا إنه ينفذ، أي: مطلقًا على أحد الأقوال، أو إذا كان موسرًا على الصحيح، وكان موسرًا، فالتفريع ما سبق، وقوله هنا: وإن قلنا: لا ينفذ، أي: مطلقًا على أحد الأقوال، أو إذا كان معسرًا على الصحيح وكان معسرًا، فتفريعه ما نذكره، وقوله: "صارت أم ولد في حق الراهن"، هو الذي أطلقه الشيخ أبو حامد وطوائف الأصحاب، واستدلوا له: بأنه لو وهبها للمرتهن، لم يصح، وهذا الذي أطلقوه بان فيه خلاف المزني (¬١) الذي ذكره المصنف في آخر كلامه، فإنه إذا لم تثبت أمية الولد بعد الفكاك لم تكن أم ولدٍ في حق الراهن ولا في غيره .. فإن كانت مسألة الهبة مجمعًا عليها فترد عليه، واللائق به أن يمنعها، وذكر الرافعي وغيره طريقين فيما إذا انفك الرهن "إحداهما: القطع بصيرورتها أم ولد. والثانية - وهي الأظهر عنده: أنها على قولين كالعتق، أحد القولين: لا يحكم بالاستيلاد، وهو قول المزني" (¬٢)، ومقتضى هذا القول ألا يقال بأنها صارت أم ولد في حق الراهن، والثاني وهو الصحيح المنصوص: أنه يحكم بالاستيلاد، ومقتضى كلام الشافعي (¬٣) وأكثر الأصحاب، ترجيح الطريقة القاطعة بهذا، وردُّوا على المزني، ومما يدلك على هذا، أن الشافعي في

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٢).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٨٩ - ٤٩٠) بمعناه.
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٢).


أول قوليه الذي حكيناه عن "الأم" القائل بأنه لا ينفذ قال: "إنما يباع منها بقدر الدين" (¬١)، ويبقى الباقي رقيقًا يعتق بموته في قول من قال بعتق أم الولد بموت سيدها، فلو كان يلغي الإحبال بالكلية، لم يقل هذا، وإنما المزني اعترض عليه، فقال: "قد قطع بعتقها في كتاب عتق أمهات الأولاد" (¬٢)، وهذا أورده على قول الشافعي في قول من يعتق أم الولد بموت سيدها، قال الروياني: "قول الشافعي غير مختلف أن أم الولد تعتق بموت السيد، ولا يجوز بيعها بعد ثبوت حرمة الاستيلاد، وقد قطع بذلك في خمسة عشر كتابًا، وقوله في قول من يعتقها ليس بتعليق قول، بل هو تلويح بذكر خلاف ضعيف بين الصحابة" (¬٣)، ثم قال الشافعي: "ولو بيعت أم الولد بما وصفت، ثم ملكها سيدها، فهي أم ولده بذلك الولد"، قال المزني: "أشبه بقوله: لا تصير له به أم ولدٍ؛ لأن قوله: إن العقد إذا لم يجز في وقته لم يجز بعده، وقد قال: لا يكون إحباله لها أكثر من عتقها، وقال: لو أعتقها، أبطلتُ عتقها، قال المزني: فهي في معنى من أعتقها من لا يجوز عتقه، فهي رقيق بحالها، فكيف تعتق أو تصير أم ولد بحادثٍ من شراء، وهي في معنى من أعتقها محجور عليه" (¬٤).
أجاب الأصحاب عن الأول: بأن الإحبال ليس بعقدٍ، وبأنَّا لم نُبطل الإحبال، بل صححناهُ في حق الراهن.
وعن قول الشافعي: لا يكون إحباله لها أكثر من عتقها بان معناه أن العتق نافذ في الحال، والإحبال سبب للعتق في ثاني الحال، قال: فلما لم يخرج

(¬١) الأم (٣/ ١٤٧).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٢).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٢٠) بمعناه.
(¬٤) مختصر المزني (٨/ ١٩٢).


من الرهن بالعتق الذي ينفذ في الحال، فأولى ألَّا تخرج منه بالإحبال الذي هو سبب للعتق في ثاني الحال، وليس المراد أن الإحبال ليس أقوى من العتق.
وعن قول المزني: هي في معنى من أعتقها محجور عليه أن اعتبار الإحبال بالعتق لا يصح، بل ينبغي أن يقول في معنى من أحبلها محجور عليه، وحينئذٍ يكون الحكم النفوذ كما هنا.
وقد قيل: "إن المزني إنما ذكر هذا اختيارًا للشافعي ﵀ على معاني أصوله، وليس مختار المزني لنفسه، فإنه يثبت حرمة الاستيلاد بأدنى من هذا السبب، وهو إذا استولدها بالنكاح، ثم ملكها، قال: تصير أم ولد له، كما قال أبو حنيفة، فكيف لا يجعلها أم ولده هنا وقد استولدها بالملك، فتحقق ذلك ولا تغلط عليه" (¬١). انتهى.
وقد تحصل لك أن قول المصنف: صارت أم ولد في حق الراهن ليس مجزومًا به، بل هو المذهب، وليس لك أن تقول: هو مجزوم به، وأنه إذا بيعت، ثم عادت ينقطع ذلك الحكم؛ لأن هذا لا يتخيله فقيه، وقول المصنف: فإن حل الدين وهي حامل لم يجز بيعها هو الصحيح.
وفيه وجه: أنه يجوز بيع الحامل بحر.
وقوله: "وإن ماتت من الولادة لزمه قيمتها" هو الصحيح المنصوص الذي قطع به الأكثرون؛ لأنها هلكت بسبب عدوان من جهته.
وقيل: لا تجب عليه القيمة؛ لأن إضافة الهلاك إلى الوطء بعيدة؛ وإضافته إلى علل وعوارض يقتضي شدة شك الطلق أقرب وأظهر، وهذا الوجه حكاه الفوراني.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢١٩).


وقال الرافعي: "إنه عن أبي علي الطبري وغيره" (¬١)، والذي رأيته في "الإفصاح" لأبي علي الطبري: وجوب القيمة، ولو وطئ أمة غيره بشبهةٍ وماتت بالولادة، ففي وجوب القيمة هذا الخلاف، والأصح الوجوب، ولو كانت حرة، ففي وجوب الدية وجهان؛ أقيسهما عند الإمام: الوجوب (¬٢). وأشهرهما: المنع؛ لأن الوطء سبب ضعيف، وإنما أوجبنا الضمان في الأمة؛ لأن الوطء استيلاء عليها، والعلوق من آثاره فأدمنا به اليد، كما إذا نفَّر المحرم صيدًا، وبقي نفاره إلى الهلاك بالتعثر وغيره، والحرة لا تدخل تحت اليد والاستيلاء. ولو زنا بامرأة مكرهة حرة كانت أو أمة، فماتت بالولادة، ففي وجوب الضمان قولان في رواية الشيخ أبي حامد والماوردي أو وجهان، كما يقتضي كلام غيرهما؛ أصحهما: المنع؛ لأن الولادة في الزنا لا تنضاف إلى وطئه؛ لأن الشرع قطع نسب الولد عنه وممن قال بهذا أبو علي الطبري، وبهذا فرق بينه وبين الراهن على ما رأيته في "الإفصاح"، وحيث أوجبنا الضمان في الحرة، فهو الدية مضروبة على العاقلة، ولو وطئ المشتري الجارية المبيعة بيعًا فاسدًا، وماتت من الولادة في يد البائع، فيحتمل: أن يكون كوطء أمة الغير بشبهة، فتجب في الأصح. ويحتمل: أن يقطع به استصحابًا لليد السابقة، ولا خلاف أنه لا يجب الضمان إذا ماتت الزوجة من الولادة؛ لتولد الهلاك من مستحق حرة كانت أو أمة، ولو كان النكاح فاسدًا، فلا ضمان أيضًا؛ لأن الوطء مقصود بالنكاح، فالإذن في النكاح إذن في الوطء الذي هو سبب الإتلاف، وحكى الروياني فيه قولين.
وقول المصنف: "وفي القيمة … إلى آخره"، الأوجه الثلاثة حكاها

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٠).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١١٠).


العراقيون والمراوزة، واتفقوا على ترجيح الأول منها، كما رجحه المصنف، وهو اعتبار يوم الإحبال، وعبارة بعضهم: "يوم الوطء" وهما سواء.
والوجه الثاني: وهو إيجاب الأكثر، ذكروه غير منسوب إلى أحدٍ.
والثالث: وهو اعتبار وقت الموت، منسوب لابن أبي هريرة (¬١).
وقول المصنف: "كما لو جرحها وبقيت ضمنه حتى ماتت" أي لو جرحها وقيمتها مائة وبقيت ضمنه، أي متألمة حتى ماتت وقيمتها عشرة، فالواجب مائة، ويقال: إن ابن أبي هريرة أُلزمَ هذه المسألة، فمنعها وطرد قياسه.
قال الرافعي: "ولا يخفى بعده" (¬٢). وقال الشيخ أبو حامد: إنه خلاف الإجماع.
قلت: ولعل هذا النقل لم يثبت عن ابن أبي هريرة، فإن كلام المصنف يُومئ إلى الوفاق عليها وعبارة المصنف تبطل به، تقدم مثلها، فإن كان ذلك عن قصد، فمعناهُ يبطل به حكم تلك المسألة، وتلك المسألة صحيحة بالاتفاق، فما أبطلها كان باطلًا، والعبارة المستعملة تبطل بها، أي: تبطل بتلك المسألة لاتفاقهم على صحتها مع مساواتها لمسألتنا.
واعلم أن نقصان القيمة في المثال المفروض إن كان بسبب الجراحة، وما أحدثته من الألم والنقص، فلا وجه لالتزام ابن أبي هريرة للمسألة، وهو في غاية البعد، ويبعد أن فقيهًا يلتزمُ ذلك، وإن كان بسبب نقصان الأسواق فمحتمل، ولعل ابن أبي هريرة إنما التزم ذلك، ويكون محل الخلاف في الرهن في نظيره.

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٩١).
(¬٢) المصدر السابق.


وقول المصنف: "كما قلنا فيمن غصب جارية، وأقامت في يده، ثم ماتت" إن أراد ثم ماتت في يده، فليس نظير مسألتنا، ونظيرها من مسألتنا: أن يغصبها الراهن من يد المرتهن أو العدل، ثم تموت في يده، وحينئذ يضمن الأقصى كغيره إذا غصب، وإن أراد إذا حبلت في يد الغاصب، ثم ردها إلى المالك وماتت في يده من الطلق، والمنقول في هذه المسألة أنه إن كان الإحبال من الغاصب عالمًا، فلا ضمان؛ لأنه ليس ولده وإن كان جاهلًا؛ ضمن في الأصح، ويأتي في حالة العلم وجه مادته ما سبق، ولكن الأصح عدم الضمان حالة العلم، ووجوبه حالة الجهل، وإذا قلنا بالضمان.
قال ابن الرفعة: فلا يتجه منها إلَّا ضمان أقصى القيم. انتهى.
وعلى هذا يصح قياس الوجه الثاني عليه، لكن تضمين الأقصى هنا لا يخلو عن احتمال؛ لأنه ليس ضمان غصب، وإنما هو ضمان جناية، وإذا عرفت هذا، فقول المصنف، وما قاله الثاني، لا يصح؛ لأن الغصب موجود من الأخذ إلى التلف يدل على أنه أراد المعنى الأول، وحينئذ لا يصح القياس، ويكون الرد صحيحًا، ولو أن صاحب الوجه الثاني حرَّر القياس على المعنى الثاني؛ كان القياس صحيحًا إذا ثبت له تضمين الأقصى، كما قاله ابن الرفعة، وحينئذ لا يتجه الرد عليه، وتوجيه المذهب إنما يتم بدفعه، ولا دافع له إلَّا أن يُقال: لا يضمن الأقصى كما أبديناه احتمالًا، أو يقال بأن اليد على المغصوبة كانت حقيقة، فتدوم إلى انقطاع أثرها، وحينئذ يجب فرض مسألة الرهن فيما إذا وطئها الراهن من غير غصب، فلو غصبها ووطئها كانت المسألة، ووجب الأقصى قطعًا، ويتأيد بهذا ما قدمناه في المبيعة تبعًا فاسدًا، وإنما لم تجرِ هذه الأوجه على القول بنفوذ الاستيلاد؛ لأنه إذا نفذ انفك الرهن، وما بعد الفكاك لا يتعلق به


حق، بخلاف ما إذا لم ينفذه، فإن الرهن باق، ولا فرق في جريان الأوجه بين المرهونة والموطوءة بشبهةٍ وبالبيع الفاسد على ما يظهر من كلام الأصحاب، وكذا يجري فيما إذا لم تمت من الولادة، ولكن نقصت قيمتها بها، والأصحاب جزموا بوجوب أرش النقص، ولعله تفريع على وجوب القيمة، فإنه الصحيح المشهور؛ فلذلك جزم المصنف لوجوب الأرش، كما جزم بوجوب القيمة.
وقوله: "وإن حل الدين … إلى آخره" سكت عن وقت بيعها، وقد قال الأصحاب: لا تُباع حتى تسقي ولدها اللِّبَأ، وإذا سقته ولم يوجد من يرضع، فلا تُباع حتى توجد خوفًا من أن يسافر بها المشتري لو بيعت، فيهلك الولد، وإذا وُجِدت مرضع فتباع الجارية ولا يبالي بالتفريق بين الأم والولد للضرورة، فإن الولد حُرٌّ وبيعه ممتنع.
قال الماوردي: "ولأن الولد إذا كان مملوكًا فحضانته للأم، فإذا فرق بينهما سقطت الحضانة، والحر حضانته للأب، فلم يكن في التفريق بينهما إسقاط للحضانة" (¬١). انتهى. فهذه مقدمة لابد منها.
وقول المصنف: "فإن أمكن أن يقضي الدين بثمن بعضها، بيع منها بقدر ما يقضي به الدين"، أي: سواء أفضى التشقيص إلى نقصان، أم لا، رعاية لحق الاستيلاد، ويخالف ما إذا أنفق ذلك في العبد القن بأن كانت قيمته مائة، وهو مرهون بخمسين، وكان لا يشتري نصفه إلَّا بأربعين، ويشتري الكل بمائةٍ، حيث يباع الكل دفعًا للضرر عن المالك، وأما هنا، فلم يراع وهذا مما يدلك على القطع بثبوت الاستيلاد في حقه، وعلى قياسه ينبغي إذا وجدنا له مالًا آخر يمكن قضاء الدين منه لا يجوز بيعها، ولا بيع شيء منها،

(¬١) الحاوي (٦/ ٥٤).


كما حكينا مثله عن الماوردي فيما إذا رهن جارية موطوءة، وألحقنا الولد به بإقراره بعد القبض، وما ذكرناه من الاقتصار على بيع البعض إذا وفَّى بالدين أمرٌ واجبٌ قاله الماوردي، قال: "فلو كان له غرماء يستحقون بقية ثمنها لم يجز أن يُباع الباقي منها - يعني: عند إمكان بيع بعضها وتوفيته بحق المرتهن - لأن ذلك القدر إنما بيع في دين المرتهن، وليس كذلك باقي غرمائه" (¬١)، ولو كان بعض الجارية لا يُشترى بحال.
قال أبو إسحاق المروزي: "يباع جميعها ويصير الدين، كأنه محيط بقيمتها، ثم يُقْضَى منه الدين، ويرد الباقي"؛ كذا حكاه الماوردي عنه (¬٢)، وسكت عليه، وأما الشيخ أبو حامد، فحكى عنه أنه: إذا لم يشتر كذلك يُباع الجميع، ثم قال: وهذا فيه نظر. وقوله: "وإن فكها من الرهن أو بيعت"، يقتضي التسوية بينهما كما قال بمثله في العتق، وقد تقدم كلام الرافعي في العتق، وأما هنا، فحكى الطريقين في البيع، وأظهرهما عنده: جريان القولين كما سبق، ثم قال: "ولو انفك عنها، ولم يتفق بعد نفذ الاستيلاد ومنهم من خرجه على الخلاف فيما إذا بيعت ثم عادت، وعلى الخلاف في نظيره في الإعتاق والمذهب: الأول، ويفارق ما إذا بيعت وعادت؛ لأن الملك هنا هو الملك الذي تصرف فيه، ويفارق الإعتاق لما سبق" (¬٣)، يعني: أن الإعتاق قول يقتضي العتق في الحال، فإذا رُدّ لغي بالكلية والاستيلاد فعل لا يمكن رده، وقد يرجح ما ذهب إليه الرافعي من تخصيص الخلاف بالبيع بأن المزني إنما تكلم فيه، ولم يتكلم في الفكاك، فكيف نقل المصنف عنه، وكلامه في الصورتين، ويعتذر عنه بأن علة

(¬١) الحاوي (٦/ ٥٤).
(¬٢) المصدر السابق.
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٩٠).


المزني وقوله: إنه في معنى المحجور عليه إذا أعتق يقتضي عدم النفوذ مطلقًا، وكذلك قوله إذا لم ينفذ في وقته لا ينفذ بعده، وقول المصنف: وعادت إليه ببيع أو غيره؛ ظاهرهُ يشمل أسباب العود كلها، وقد تكلمنا على ما إذا رجعت بالرد بالعيب، ودام حق المرتهن عليها، فتُستثنى هذه الحالة من كلامه ويطرد كلامه فيما سواها من أسباب العود إرثًا كان أو عقدًا أو فسخًا بالإقالة أو الردّ، حيثُ ينقطع حق المرتهن، وقوله: "صارت أم ولد له"، أي: في الحكم، وإلا فصيرورتها أم ولد متقدم من وقت الإحبال، وإنما المراد أنه يحكم عليه بعتقها، وشبه الأصحاب هذا بمن أقر بحرية عبد ثم اشتراه، وإن كان ذاك إقرارًا، وهذا في حكم الإنشاء، ولكن اشتركا في أن كلًّا منهما ثبت حكمه في حقه ومؤاخذته به. ونقل المصنف عن المزني كالصريح في التسوية بين الفكاك والبيع، والذي في المختصر الثاني نصًّا، فإما أن يكون أخذ ذلك من معنى كلامه، وإما أن يكون من موضع آخر، وقد قدمنا أن المزني ما قال هذا مذهبًا لنفسه، وإنما قاله اختيارًا للشافعي.

فرع:
إذا أخذنا القيمة كانت رهنًا كما سبق، وإذا أخذنا الأرش كان رهنًا مع الجارية، وله أن يصرف القيمة أو الأرش إلى قضاء الحق. قال الشافعي: "ولا أحسبُ أحدًا يعقل يجعلها رهنًا، وهو يقدر أن يجعلها قضاء" (¬١) يعني: أن الراهن إذا جعلها قضاء سقط من ذمته وأمن تلفها، وإذا جعلها رهنًا كانت أمانة، والدين في ذمته، فلا يفعل ذلك عاقلٌ عقلًا جيدًا، وإذا أراد أن يعطيها رهنًا أعطاها، وإن كانت أكثر من الدَّين، وإن أراد أن يعطيها قصاصًا، لزمه أقل الأمرين منها ومن الدين، وسواء أكان الدين حالًّا

(¬١) الأم (٣/ ١٨٣) بمعناه.


أم مؤجلًا، إلَّا أن في المؤجل يزداد النظر في أنه هل يجب قبوله إذا دفعها قصاصًا؟

فرع:
قال ابن الرفعة: إذا قلنا: لا ينفذ الاستيلاد في حال يسار الراهن، وقلنا: لا تُباع الجارية في حال الحمل، هل يطالب بقيمتها للحيلولة إذا كان الدين حالًّا يُشبه أن يكون فيه مثل الخلاف المذكور في إحبال الأب جارية الابن إذا ألحقنا الولد به ولم تثبت أمية الولد، وقد يُجزم بالمنع؛ لأن الحيلولة ثم وقعت بين المالك وملكه فأشبهت إباق العبد المغصوب، وها هنا الملك قائم، والرهن في العين دائم فلا معنى لأخذ القيمة عنها، ويكون رهنًا.

فرع:
إذا بعنا بعضها حيث يمكن قضاء الدين به، كما سبق وقضى انفك الرهن عن الباقي، وثبت فيه حكم أمية الولد، كما صرح به الشافعي والأصحاب، والقياس أن يأتي فيه الخلاف المذكور فيما إذا انفك الكل، وقد صرح به ابن الرفعة، وعند استقرار الاستيلاد، وقد بيع بعضها تكون النفقة على المشتري، والمستولد بحسب النصيبين، والكسب بينهما كذلك، وليس لأحد منهما الوطء، وإذا مات المستولد عتقت حصته، ولم يَسْرِ العتق إلى باقيها؛ لأن ما لم يَسْرِ في الحال لأجل الإعسار لا يسري بيسار بُعد، فكيف ولا يسار؛ لأنه عند عتقها لا مال له، ولو ملك المستولد تلك الحصة كان في عود الاستيلاد فيها ما سلف، وعند ذلك يحل له وطؤها وإن لم نقل يعود الاستيلاد في ذلك البعض.
* * *


فرع:
تقدم أنها لا تباع وهي حامل. قال الروياني: فإن قيل: إذا باعها وهي حامل بحرٍّ، هلَّا خرج على تفريق الصفقة؟
قلنا: تفريق الصفقة فيما يتصور فيه الإفراد بعقدٍ يتوهم صحته، والحمل في البطن لا يفرد بالعقد في البيع.
فإن قيل: فاجعله كالمعدوم، ووجه العقد على الأم.
قلنا: لو انفرد عنها في العقد لانفرد في التقويم عند الاستهلال.
فإن قيل: هلا جوزتم بيعها على القول بأن الحمل لا يعرف.
قلنا: للحمل أمارات لا تخفى، وصورة المسألة: إذا لاحت تلك الإمارات، فإن باعها قبل ظهور الأمارات، ثم بان الحمل المستند إلى وقت العقد أبطلنا العقد.
فإن قيل: هلا وقف العقد بعد ظهور الأمارات على القول بوقف العقود.
قلنا: إنما لم يفعل ذلك؛ لأن بيعها لا يستغني عن تعيينها، والإشارة في العقد، ومعقول أنك إذا أشرت إلى الحبلى؛ كانت الإشارة إليها غير مقصورة عليها دون حملها؛ لأن الحمل كصفة من صفاتها.

فائدة:
قد يتوهم أن قول المزني موافق لأحد الأقوال الثلاثة، وليس كذلك، فإن الأقوال الثلاثة في خروجها من الرهن، كما تقدم عبارة الماوردي، ومن أطلقها في الاستيلاد، فمراده: هل يثبت في حق المرتهن حتى تخرج من الرهن أو لا؟ على الأقوال الثلاثة، والقول بأنها لا تصير مستولدة في حق المرتهن، ولا تخرج من الرهن موسرًا كان الراهن أو معسرًا بعده نظر آخر، وهو أن هذا الحكم هل يختص بالمرتهن أو في حق الراهن أيضًا، فعلى


الصحيح يختص بالمرتهن، أما الراهن، فإنها أم ولد في حقه قطعًا، وعلى قول المزني لا يختص، بل إذا أبطلنا الاستيلاد أبطلناهُ في حقهما جميعًا، وينبني على المأخذين الحكم باستيلادها إذا بيعت ثم عادت، فعلى الصحيح يحكم بالاستيلاد، وعلى مأخذ المزني لا يُحكم به، وأما العتق، فعلى الطريقة الصحيحة، وهو أن الرهن إذا انفك لا ينفذ العتق إذا كنا قد أبطلناه يجب أن تكون الأقوال الثلاثة في نفوذ العتق في حق الراهن والمرتهن جميعًا، وإذا ألغيناه من المعسر على الصحيح، أو من الموسر على قول، كان معناه الإبطال مطلقًا، كعتق المحجور عليه، وبهذا يظهر لك أن الإحبال ليس مساويًا للإعتاق، وإنما الإحبال في حق المرتهن بمنزلة الإعتاق في حقهما، وحاصله: أن العتق والإحبال يفترقان في حق الراهن، ويستويان في حق المرتهن، والأقوال في العتق جارية مطلقًا، وفي الإحبال في حق المرتهن فقط. وقيل: في حقهما، ومحل الفرق بين الإحبال والعتق، إنما هو في حق الراهن، هذا إذا أجرينا الأقوال منهما، ومن يقطع فلا يخفى قوله.

فرع:
كل ما ذكرناه في الإعتاق أو الإحبال إذا كان بغير إذن المرتهن، فإن كان بإذنه، فسيأتي.
* * *


قال:

فصل [في وقف المرهون]
وإن وقف المرهون، ففيه وجهان؛ أحدهما: أنه كالعتق؛ لأنه حق لله تعالى لا يصح إسقاطه بعد ثبوته، فصار كالعتق. والثاني: أنه لا يصح؛ لأنه تصرف لا يسري إلى ملك الغير، فلا يصح كالبيع والهبة.

<s0>

يُريد بالوجهين: الطريقين، "واحترز بقوله: "لا يصح إسقاطه بعد ثبوته"، من التدبير فإنه إذا رهن عبدًا وأقبضه ثم دبره، لم يحكم ببطلان التدبير" (¬١)، كذا قال صاحب "البيان".
وقال صاحب "الاستقصاء": إنه احتراز من حد قاطع الطريق، فإنه يسقط بالتوبة.
واحترز بقوله: "لا يسري"، من العتق، والصحيح الطريقة الثانية، وهي القطع بالمنع لقوة العتق.
وقال المتولي: إن قلنا: الوقف لا يحتاج إلى قبول، فهو كالعتق، وإلا فيقطع بالمنع، وهذه طريقة ثالثة، والصحيح: القطع بالمنع مطلقًا؛ لأن العتق أقوى من الوقف، وإن قلنا لا يحتاج إلى قبول.

(¬١) البيان (٦/ ٨٢).


قال:

فصل [الإذن بالانتفاع من المرتهن]
وما منع منه [المرتهن لحقِّ المرتهن] (¬١)؛ كالوطء والتزويج وغيرهما إذا أذن فيه جاز له فعله؛ لأن المنع لحقه، فزال بإذنه وما بطل لحقه، كالبيع والعتق وغيرهما إذا فعله بإذنه صح؛ لأن بطلانه لحقه فصح بإذنه.

<s0>

قد عُلم أن الراهن ممنوع مما يضرُّ بالمرتهن من الانتفاعات؛ كالوطء وغيره ومن التصرفات؛ كالتزويج والبيع والعتق وغيرها، فإذا أذن المرتهن حل وصح، فما كان من الانتفاعات يوصف بالحل ولا يوصف بالصحة، وما كان من التصرفات يوصف بالحل والصحة معًا، فقول المصنف: "وما منع منه"؛ إشارة إلى التحريم المقابل للحِلِّ ولا شك أنه شامل للنوعين وقد مثل المصنف بالوطء وهو من النوع الأول والتزويج، وهو من النوع الثاني وحكم بحلهما بإذن المرتهن وهو صحيح.
وقوله: "وما بطل" خاص بما يوصف بالصحة والبطلان، وهو النوع الثاني؛ أعني: التصرفات من العقود والعتق، وإنما ذكره المصنف؛ لأنه حكم غير الحل والحرمة، ولا يستلزم أحدهما الآخر.

(¬١) في المطبوع من المهذب: "الراهن لحق المرتهن".


وقوله: "كالبيع والعتق" كان ينبغي أن يقول: والتزويج؛ لئلا يتوهم أنه غير داخل في هذا النوع حيث ذكره في الأول وأهمله هنا، ولما كان الحكم بالحل على الفعل محتاجًا إلى معرفته للإقدام عليه قال إذا أذن فيه جاز، وأراد بالجواز هنا الحل لا الصحة، ولما كان الحكم بالصحة متأخرًا عن الفعل؛ إذ الصحة وصف له أشار إلى ذلك بقوله إذا فعله بإذنه صح، وليس لك أن تقول: إن الحل والصحة كلاهما من أحكام الفعل وصفاته؛ لأنا نقول: وإن كان كذلك إلَّا أن إباحة الأقدام ثابتة قبل الفعل لا وقت لها إلَّا ذلك وليست قائمة به، والصحة كون العقد بحيث يترتب أثره عليه، وهذا صفة قائمة بالفعل فلا توجد قبله، وتعليل المصنف في النوعين صحيح، ولا نقول بأن الرهن بطل ولا سقط حق المرتهن من المنع، ولا أن الراهن يتصرف بطريق الوكالة عن المرتهن، بل تصرف الراهن وإطلاقه في الانتفاع لنفسه كان ممنوعًا لحق المرتهن الذي يثبت له بالرهن، فإذا أذن ارتفع ذلك المنع مع بقاء الرهن والحق حتى يجوز له الرجوع متى شاء قبل التصرف، وكذا بعده، وإن كان ذلك مما يتكرر مع بقاء الملك، كالوطء إذا أذن له فيه ووطئ ولم تحبل، فإن للمرتهن أن يرجع متى شاء.

فرع:
إذا وطئ بإذنه، فإن لم يُحبل، فالرهن بحاله، وإن أحبل نفذ موسرًا كان أو معسرًا ولا قيمة عليه، وإن أذن له في وطئها دون إحبالها، فوطئها وأحبلها؛ خرجت من الرهن؛ لأن الإحبال غير ممكن، فصار مأذونًا فيه، وإذا رجع قبل الوطء، امتنع الوطء، فإن خالف ووطئ فأحبل، فإن كان عالمًا برجوعه، فكما لو أحبل بغير إذن، وإن كان جاهلًا، فعلى وجهين مخرجين من تصرف الوكيل قبل العلم بعزله؛ أحدهما: يكون حكم الإذن باقيًا.


والثاني: لا، حكاهما الماوردي (¬١)، ومقتضى إلحاقه بالوكيل، أن يكون الثاني أصح، وسيأتي هذا.
* * *

(¬١) الحاوي (٦/ ٦٠).


قال:
فإن أذن له في البيع أو العتق، ثم رجع قبل أن يبيع أو يعتق، لم يجز البيع والعتق؛ لأنه بالرجوع سقط الإذن، فصار كما لو لم يأذن، وإن لم يعلم بالرجوع عن الإذن فباع أو أعتق، ففيه وجهان؛ أحدهما: أنه يسقط الإذن ويصير كما لو باع أو أعتق بغير الإذن.
والثاني: أنه لا يسقط الإذن بناء على القولين في الوكيل إذا عزله الموكل، ولم يعلم حتى تصرف.
<hr><s0>

متى رجع المرتهن بعد البيع أو العتق أو الاحبال، فلا حكم لرجوعه، ومتى رجع قبله امتنع البيع والعتق والوطء، والوجهان فيما إذا تصرف ولم يعلم بالرجوع، حكاهما المصنف وغيره في البيع والعتق، أصحهما: أنه يسقط حكم الرهن، وقد قدمناهما عن الماوردي في الوطء.
وأكثر الأصحاب أطلقوا هذين الوجهين، وفصل أبو علي الطبري في "الإفصاح" فقال: إن رجع في الإذن قبل وقوع البيع فإن كان يمكن في مثله الوقوف على رجوعه، فعلى وجهين، وإن كان لا يمكن في مثله، فعلى قول واحد أن بيعه صحيح، ولا معنى لرجوعه؛ قياسًا على ما قال الشافعي في الولي إذا دفع من وجب له حق القصاص إلى سَيَّاف، فرجع في الإذن قبل القتل.
قال الروياني: "وهذا التفصيل لم يقله غيره" (¬١)، وإذا سقط حكم الإذن،

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٢٨).


لم ينفذ البيع، وأما العتق والإحبال، فعلى الأقوال السابقة، وأما قوله في "الروضة": "ولو رجع عن الإذن ولم يعلم الراهن فتصرف، لم ينفذ على الأصح" (¬١)، فمراده حيث لا ينفذ بدون الإذن، وعبارة الرافعي سالمة عن ذلك، كعبارة المصنف، وسائر التصرفات كالبيع والعتق، ولو أذن في البيع فباع الراهن بشرط الخيار فرجع المرتهن، لم يصح رجوعه على الأصح؛ لأن البيع مبني على اللزوم، والخيار دخيل إنما يظهر أثره في حق من له الخيار، وإذا لم يصح رجوعه لم يبطل البيع.
والثاني: يصح ويبطل البيع به، ولو أذن في الهبة والإقباض ورجع قبل الإقباض؛ لأنه الركن الأقوى في الهبة.
وقال الروياني: "الأصح أنه لا يصح الرجوع؛ لأن الهبة تنافي مقتضى الرهن، وإن لم يتصل بها القبض" (¬٢)، وفي عود الرهن إذا انفسخ البيع والهبة، وجهان؛ أصحهما عند الروياني: أنه لا يعود (¬٣)، بخلاف تخمر العصير وتخلله، والأقرب أنه بانفساخ الهبة قبل القبض يتبين أن الرهن لم يزل، وفي انفساخ البيع في زمان الخيار ينبني على أحوال الملك.
فإن قلنا: لم ينتقل، نتبين أنه لم يزل، وإلا فنعلم أنه قد زال ولا يعود.

فرع:
"رهن عبدًا عند رجلين، فأذن أحدهما في إعتاق بصفة فأعتقه، صح ويعتق الباقي إن كان موسرًا، وإن كان معسرًا لم يعتق على القول الذي لا ينفذ عتق الراهن"، قاله الروياني (¬٤).

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٨٢).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٧٦) بمعناه.
(¬٣) المصدر السابق.
(¬٤) بحر المذهب (٥/ ٢٢٠).


فرع:
أذن المرتهن للراهن في الإعتاق، فرد الراهنُ إذنه وقال: لا أعتقه، ثم أعتقه. قال الروياني: "قال والدي: يحتمل وجهين؛ أحدهما: لا يقع. والثاني: يقع" (¬١).

فرع:
"لو قال بعد الإذن من غير رد أعتقته عن كفارتي جاز، وإن كان الإذن مطلقًا، ولو قال: أعتقنيه إن دخل الدار، لم يكن إعتاقًا بالإذن، ولو قال: أعتقته إن كان كذا، وكان ذلك، لم يكن إعتاقًا بالإذن أيضًا، ويحتمل جوازه هنا؛ لأن فائدة ذلك العتق المنجزُ" قاله الروياني (¬٢).

فرع:
لو قال الراهن للمرهون وعبد آخر: أحدكما حر، عتق الذي ليس بمرهون، فلو قال المرتهن: أذنتُ لك بفرض الحرية في الآخر، لم يصح اعتبارًا بعبد الغير، وفيه وجه آخر: أنه يقال: عين الحرية وأفرضها، فإن فرضها في المرهون، لم تقع على واحد منهما، وإن فرضها في غير المرهون، وقع العتق، وهكذا لو قال لعبده وغيره: أحدكما حرٌّ على هذا القياس وعلى هذا الوجه أيضًا لا اعتبار بالرضا الحاصل بعد الإعتاق وقبل الفرض كما لا اعتبار به فيما ذكرنا.

فرع:
أذن المرتهن في إعتاقه فقال الراهن له ولعبد آخر غير مرهون: أعتقت أحدكما، ثم فرض الحرية في المرهون هل يصح؟ فيه وجهان، قال الروياني: "والصحيح أنه لا يصح" (¬٣).

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٢١).
(¬٢) المصدر السابق.
(¬٣) في بحر المذهب (٥/ ٢٢١) قال: "والصحيح أنه يصح".


فرع:
قال له المرتهن: أعتقه فقال: أعتقته عن فلان وكان فلان أذن له في إعتاقه عنه فيه وجهان والأصح جوازه.
فرع:
قال المرتهن: أعتقه إذا دخل الشهر الفلاني، ثم قال: أعتقه اليوم، هل يكون هذا رجوعًا عن الأول، قال الروياني: "يمكن أن يُقال: لا يكون رجوعًا، فإن أعتقه في ذلك اليوم جاز، وإن أخر عتقه إلى دخول الشهر، جاز أيضًا، فإن عرف من قصده بالقول الثاني الرجوع عن الأول كان رجوعًا، وكذلك القول في عبد غيره" (¬١) هذه الفروع كلها من "البحر".

فرع:
"فرعه الشافعي في "الأم" على عدم وجوب القيمة بإحبال الجارية إذا أذن المرتهن في الوطء، فقال: إذا أذن المرتهن للراهن في ضرب العبد فضربه، فمات لم يضمنه؛ لأن الأمر بالضرب يقتضي كل ضرب ويخالف ضرب الإمام التعزير؛ لأن الدليل قد دل على أن المراد بالتعزير ما لا يتلف ولم يدل على مراد المرتهن فكان الحكم لإطلاق لفظه أو لأن ذلك مشروط بالسلامة بخلاف هذا الضرب، فإنه مطلق.
وقال بعض أصحابنا: إن تضمن إذنه للضرب للتأديب يشترط السلامة أيضًا كما في الضرب الشرعي"، هكذا نقل الروياني (¬٢) هذا الفرع، والذي نقله الرافعي: أنه إن أذن في الضرب لم يضمن، وإن أذن في التأديب ضمن، والذي رأيته في "الأم": "لو أذن له في أن يضربها فضربها فماتت، لم يكن له عليه أن يأتيه ببدلٍ منها يكون رهنًا مكانها؛ لأنه لم يتعد عليه في

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٢٢).
(¬٢) المصدر السابق.


الضرب" (¬١)، هذا لفظه، وعلله الإمام بأن الأمر بالضرب أمرٌ بجنسه بالغًا ما بلغ، قال: "وهذا محتمل عندي، فإن الضرب مخالف للقتل، فالأمر به أراه مشعر بالاقتصار عليه"، قال: ولو قال: "أدب عبدي فلا يشك أنه لو قتله ضمنه، فإن التأديب مصرح بإبقاء المؤدَّب" (¬٢)، وعدى الأصحاب هذا الحكم إلى غير الرهن، فلو أذن السيد لأجنبي في ضرب عبده أو تأديبه، فالحكم على ما سبق، وأما الزوج والوالد فحكمهما، حكم الإمام، وكذا المعلم.

فرع:
إذا أحبلها لا فرق بين أن تلد أو تسقط ما ظهر منه خلق آدمي على ما هو مبين في موضعه.
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٤٧).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٢١).


قال:

فصل [الإذن للراهن بالتصرف]
وإن أذن له في العتق، فأعتق أو في الهبة، فوهب وأقبض بطل الرهن؛ لأنه تصرف ينافي مقتضى الوثيقة فعله بإذنه، فبطلت به الوثيقة، وإن أذن له في البيع لم يخل إما أن يكون في دين حالٍّ أو في دين مؤجل، فإن كان في دين حالٍّ تعلق حق المرتهن بالثمن ووجب قضاء الدين [منه] (¬١)؛ لأن مقتضى الرهن بيعه واستيفاء الحق منه، وإن كان في دين مؤجل، نظرت: فإن كان الإذن مطلقًا فباع، بطل الرهن وسقط حقه من الوثيقة؛ لأنه تصرف في عين الرهن لا يستحقه المرتهن فعله بإذنه، فبطل به الرهن، كما لو أعتقه بإذنه، وإن أذن له في البيع بشرط أن يكون الثمن رهنًا، ففيه قولان؛ قال في الإملاء: يصح، ووجهه أنه لو أذن له في بيعه بعد المحل بشرط أن يكون ثمنه رهنًا إلى أن يوفيه جاز. وقال في "الأم": لا يصح؛ لأن ما يباع به من الثمن مجهول، ورهن المجهول لا يصح، وإذا بطل الشرط بطل البيع؛ لأنه إنما أذن في البيع بهذا الشرط، ولم يثبت الشرط فلم يصح البيع، وإن أذن له في البيع بشرط أن يعجل الدين فباع، لم يصح البيع، وقال المزني: يبطل الشرط ويصح العقد (¬٢)؛ لأنه شرط فاسد سبق البيع فلم يمنع صحته، كما لو قال لرجل:

(¬١) المختصر (٨/ ١٩٣) بمعناه.
(¬٢) زيادة من المطبوع من المهذب.


بع هذه السلعة ولكل عشر ثمنها، وهذا خطأ؛ لأنه إنما أذن بشرط أن يعجل الدين، وتعجيل الدين لم يسلم له، فإذا لم يسلم له الشرط، بطل الإذن فيصير البيع بغير إذن، ويخالف مسألة الوكيل، فإن هناك لم يجعل العوض في مقابله الإذن وإنما جعله في مقابلة البيع، وها هنا جعل تعجيل الدين في مقابلة الإذن، فإذا بطل التعجيل بطل الإذن، والبيع بغير إذن المرتهن باطل، وذكر عن أبي إسحاق أنه قال في هذه المسألة قولًا آخر: أنه يصح البيع ويكون ثمنه رهنًا، كما لو أذن له في البيع بشرط أن يكون ثمنه رهنًا.
<hr><s0>

فيه مسائل؛ الأولى: إذا عتق أو وهب واقتضى بالإذن بطل الرهن، وكذا إذا باع على ما ذكره الرافعي (¬١)، ولا شك فيه إذا تم البيع، أما إذا انفسخ في خيار المجلس أو الشرط، فيشبه أن يقال: إن قلنا للمرتهن: الرجوع في زمن الخيار فلا؛ لأنه لو بطل لم يكن له الرجوع، وإن قلنا: ليس له الرجوع وهو الأصح، فيبطل، وحكم الإحبال حكم العتق، ولا يغرم الراهن القيمة في شيء من ذلك؛ لأنه بالإذن ومحل قول الرافعي أن الرهن يبطل بالبيع إذا لم يكن البيع في وفاء الدين، وحكم بطلان الرهن بهذه الأمور حكم انفساخه إذا أذن له ففسخ، بل هذه التصرفات هي فسخ في الحقيقة حتى لو عاد المرهون إليه يومًا ما لا يثبت عليه حكم الرهن.
المسألة الثانية: إذا أذن له في البيع والدين حالّ؛ إما من الأصل، وإما كان مؤجلًا وحلّ، فإن لم يشترط شيئًا كان عليه أن يعطيه ثمنه؛ لأنه وجب له بيعه وأخذ حقه من ثمنه نص عليه في "المختصر" (¬٢)، وإن شرط أن يعطيه

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٤).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٣).


حقه قال في "الأم": "عليه أن يدفع إليه ثمن الرهن لا يحبس منه شيئًا" (¬١)، وعلى هاتين الصورتين يحمل كلام المصنف، ولا يبطل الرهن بالبيع فيهما، بل حكمه باقٍ في الثمن حتى يستوفي المرتهن حقه، أما إذا اشترط، فظاهر كما نص عليه في "الأم"؛ لأنه شرط توافق مقتضى الرهن، وأما إذا لم يشرط فلان ذلك مقتضى الرهن والإطلاق يحمل عليه، كما اقتضاه نصه في "المختصر" وصرح الروياني "بأنه إن شرط هنا أن يكون ثمنه رهنًا مكانه كان ثمنه رهنًا بمقتضى البيع لا بالشرط، وكان الشرط تأكيدًا، قال: وهكذا إن شرط أن يقضي حقه من ثمنه" (¬٢). انتهى.
وسيأتي في كلام المصنف مثله في المسألة الرابعة، أعني قوله: أنه لو أذن له في بيعه بعد المحل بشرط أن يكون ثمنه رهنًا إلى أن يوفيه جاز، وهكذا صرح به الشيخ أبو حامد، كما صرح به المصنف مستدلًّا به للقول المنصوص في "الإملاء" في المؤجل، وسنذكر من كلام الرافعي ما يخالفه، ويحرر في الكلام على المؤجل، وإن شرط أنه لا يعلق له بثمنه، فهاهنا هو الذي يبطل الرهن بالبيع وكان أذن له في فسخه، فهذه الصورة تخرج من إطلاق المصنف.
فإن قلت: كلام المصنف لم يشملها؛ لأنه إنما قال: إن كان في دين حالّ ومعناه أن يأذن له في بيعه في وفاء الدين، فلم تدخل هذه الصورة، ولو قال: فإن كان الدين حالًّا دخلت.
قلت: يصد عن ذلك قوله: وإن كان في دين مؤجل وتقسيمه إلى ما لا يكون في وفاء الدين.

(¬١) الأم (٣/ ١٤٨).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٣٠).


المسألة الثالثة: إذا كان الدَّين مؤجلًا، وأطلق الإذن، فيبطل الرهن بالبيع، لما ذكره المصنف، ولا يلزم الراهن أن يدفع من ثمنه شيئًا ولا أن يجعل رهنًا مكانه.
وعن أبي حنيفة: "أنه يلزمه أن يرهن ثمنه مكانه أو يقضي الدين" (¬١).
لنا: القياس على العتق والهبة، واعترض ابن الرفعة بالفرق بأن ملكه في البيع ينتقل إلى الثمن، فجاز أن يجري عليه حكمه، وقال: إنه لا يبعد أن يقول بعض أصحابنا بقول أبي حنيفة؛ تفريعًا على أنها لو شرط ذلك أخذًا من أن إذنه المطلق متردد على إبطال حقه من الوثيقة، أو من عينها دون ماليتها، والأصل بقاء حقه، لكني لم أر من قال به، ولا أومى إليه، ولعل سببه أنا أبا حنيفة يقول كما يفهمه كلام من نقل عنه من أصحابنا أنه يحتاج إلى تجديد عقد الرهن، والرهن عندنا لا يجب بحال وما ذكرناه من البحث يقتضي أن حكم الرهن يتعدى إلى الثمن من غير عقد، كما نقول في الأرش المأخوذ من الجاني على المرهون أو بعضه يصير مرهونًا بقبضه من غير إنشاء عقد. انتهى.
والجواب: أما كون ملكه ينتقل إلى الثمن، فلا يقتضي أن ينتقل إليه الرهن، وأما حمل الإذن المطلق على إبطال عين الوثيقة دون ماليتها، فالوثيقة ليست إلَّا في العين، وانتقالها إلى البدل في الجناية بحكم الشرع ولم يصدر ما يبطلها، وهنا صدر ما يبطلها وهو البيع الذي ليس لحق المرتهن، فإنه إنما استحق البيع عند الحلول وقبله البيع غير مستحق والرهن ينافيه، فإذا أذن فيه ووجد ارتفع الرهن لمضادته إياه، وأما صحته على رأيي إذا شُرط فليس من هذا القبيل، بل هو من باب نقل الوثيقة بالتراضي ولم

(¬١) انظر: التجريد للقدوري (٦/ ٢٧٨٦).


يوجد هنا ما يدل عليه، وأما كون الرهن لا يجب بحال ابتداءً، فعندنا وعند أبي حنيفة، وأما دوامًا فقد قال بعض أصحابنا فيما إذا أحدث قيمة المرهون المجني عليه أنه يحتاج إلى إنشاء رهن، ومن يقول بهذا يقول بوجوبه، وقوله: "وما ذكرناه من البحث … إلى آخره" قد ظهر جوابه، وهو أيضًا لم يقل به أحد من الأصحاب، ولا أومى إليه، ووافق محمد بن الحسن أبا حنيفة، وخالفه أبو يوسف (¬١) فقال بقولنا.
وقول المصنف: "لأنه تصرف في غير الرهن" احتراز من الاستخدام والإجارة ونحو ذلك.
وقوله: "لا يستحقه المرتهن" احتراز من بيعه بعد المحل.
المسألة الرابعة: إذا شرط في المؤجل أن يكون الثمن رهنًا، فالقولان؛ أحدهما: يصح الإذن والبيع ويكون ثمنه رهنًا كما شرط، وهو المنقول عن نصه في "الإملاء والصرف" (¬٢)، وبه قال أبو حنيفة، والمزني، وأصحاب أحمد (¬٣).
واستدل له الرافعي: "بأن الرهن قد ينتقل من العين إلى البدل شرعًا، كما لو أتلف المرهون، فجاز أن ينتقل إليه شرطاً" (¬٤).
واستدل له المصنف: بأنه لو أذن له في بيعه بعد المحل بشرط كون ثمنه رهنًا جاز، وهكذا استدل له الشيخ أبو حامد.
والقول الثاني، وهو المنصوص في "الأم" (¬٥): يبطل الإذن والبيع، وهو

(¬١) انظر: بدائع الصنائع (٦/ ١٤٦).
(¬٢) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ٧٣).
(¬٣) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٩٥).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٤٩٥).
(¬٥) الأم (٣/ ١٤٨).


الصحيح عند الماوردي (¬١)، والمحاملي في "التجريد"، و"المجموع"، والغزالي (¬٢)، لما ذكره المصنف، وكما لو أذن له بشرط أن يرهن عنده عينًا أخرى، وهذه العلة أحسن، فإن علة المصنف توهم أنه إذا عين الثمن يصح؛ لزوال الجهالة وليس كذلك، ولا أن يكون الثمن معلومًا أو مجهولًا هذا الذي يظهر من إطلاق الأصحاب الحكم لكن كثير منهم وافق المصنف على التعليل بالجهالة، حتى الشافعي في "الأم" (¬٣) والرافعي (¬٤) وغيره، ويتوهم أنه لو عين الثمن لم يطرد الحكم وهو بعيد، على أنني لم أر من صرح به ولا بخلافه وقرَّب القاضي حسين القولين من الخلاف فيما يتسارع إليه الفساد، والغزالي (¬٥) قال: مأخذهما جواز نقل الوثيقة إلى عين أخرى، واعترض ابن الرفعة على الأول بأن المنصوص فيما يتسارع فساده في "الأم" الصحة وهنا الفساد، وهو المصحح عند الأصحاب، وعلل الثاني بأن الخلاف في نقل الوثيقة من عين إلى عين خالية عما يمنع ابتداء رهنها، وقد قال الماوردي هنا: "لو رهنه بشرط أن يباع ويكون عنه رهنًا مكانه، كان باطلًا قولًا واحدًا" (¬٦)، ثم قال ابن الرفعة: إن ظاهر ما نقل عن "الإملاء والصرف" أن محله إذا شرط أن يكون الثمن رهنًا من غير ابتداء عقدٍ، فإن فيه إذا بيع كان الثمن رهنًا وظاهر كلامه في "الأم" يقتضي اشتراط ابتداء عقد الرهن على الثمن بعد البيع، فإن لفظه: "لو أذن له أن يبيعه على أن يكون

(¬١) الحاوي (٦/ ٧٣).
(¬٢) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٩٥).
(¬٣) الأم (٣/ ١٤٨).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٤٩٦).
(¬٥) الوجيز (١/ ٣٣٢).
(¬٦) الحاوي (٦/ ٧٣) بمعناه.


المال رهنًا لم يجز البيع، وكان كما لو أذن له أن يبيعه على أن يقضيه ثمنه" (¬١).
قلت: هذه العبارة لا تقتضي ابتداء عقد، بل تقتضي أن يكون رهنًا بمجرد البيع والظاهر أن الحكم سواء في الصورتين، وأن على نصه في "الإملاء" يصح شرط كونه رهنًا، وشرط أن يرهنه (¬٢) وعلى نصه في "الأم" (¬٣) لا يصح فيهما وقد تقدم بعض هذا عند قول المصنف، فإن أراد الراهنان أن يقتسما. وقال الرافعي: "إن هذين القولين سواء أكان الدين حالًّا أم مؤجلًا" (¬٤) وسبقه إلى ذلك صاحب "التهذيب" وسبقهما القاضي حسين، وهو أول من قال ذلك فإنه ذكر القولين في المؤجل، ثم قال: وإن كان حالًّا فأذن له في البيع مطلقًا يلزمه قضاء الحق من ثمنه، وإن شرط قضاء حقه من ثمنه زاد تأكيدًا، وإن شرط أن يضعه رهنًا مكانه، فيخرج على القولين؛ لأنه أغلق باب التصرف على نفسه في العين، وقصد النقل إلى بدلها كما في المؤجل. انتهى.
وقد تقدَّم من كلام المصنف والشيخ أبي حامد جواز ذلك، ومن كلام الروياني أيضًا، وقال: "إنه تأكيد" (¬٥)، وهو صحيح؛ لأنه إذا تعين الثمن للموفَّي، فهو رهن إلى أن يحصل الوفاء، فأي زيادة لاشتراط كونه رهنًا.
نعم، الذي قاله القاضي حسين، والبغوي، والرافعي، إنما هو فيما إذا شرط أن يجعل ثمنه رهنًا، والذي قاله الشيخ أبو حامد والمصنف والروياني

(¬١) الأم (٣/ ١٤٨) بمعناه.
(¬٢) انظر: الحاوي (٦/ ٧٣).
(¬٣) الأم (٣/ ١٤٨).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٤٩٥) بمعناه.
(¬٥) بحر المذهب (٥/ ٢٣٠).


فيما إذا شرط أن يكون ثمنه رهنًا، فيمكن أن يقال: هما مسألتان، إن شرط كونه رهنًا، فهو تأكيد لما قلناه، وكلام القاضي حسين لا يخالفه، وإن شرط جعله رهنًا ففيه القولان، وكلام المصنف لا يخالفه.
فإن قلتَ: قد قدمت أن محل القولين في كلام الشافعي إذا شرط كون ثمنه رهنًا، وقلتَ: إنه لا فرق بين ذلك وبين شرط جعله رهنًا.
قلت: نعم ذلك في المؤجل؛ لأنه كون ثمنه رهنًا غير مستحق، فإذا شرطه جرى فيه القولان، كما نصَّ عليه، ويؤخذ منه جريان القولين إذا شرط جعله رهنًا، والدين مؤجل أيضًا؛ لأنه أيضًا غير مستحق، ويحتمل أن تقطع فيه بالبطلان، أما الحالُّ فشرط كونه رهنًا لا يزيد على ما اقتضاه بيع الرهن، فيصح ويكون تأكيدًا، وشرط إنشاء رهن عليه، هو الذي خرَّجه القاضي حسين على القولين ولكن تعليله ليس بالواضح، والتخريج في نفسه محتمل أن يُوافق عليه؛ لأن إنشاء الرهن لا يجب، فصار كما لو شرط في المؤجل أو تعلل المنع بأنه شرط شيء لا يجب، ولا فائدة فيه الجواز بأن مقصوده كونه رهنًا، فيكون تأكيدًا، ولو أذن في الإعتاق أو الإحبال بشرط أن يجعل القيمة رهنًا جرى القولان، ولا فرق هنا بين أن يكون الدين حالًّا أو مؤجلًا؛ لأنه لا ثمن يتعين لوفاء دين المرتهن، فلم يبق إلَّا نقل الوثيقة من العين إلى قيمتها.
واعلم أنا قلنا: إذا شرط في البيع رهنًا لا يجب الوفاء به، بل إذا امتنع فللبائع الخيار، وهنا إذا أذن في البيع بهذا الشرط وقلنا بصحته، فعبارة الرافعي "أن على الراهن الوفاء بالشرط" (¬١)، وعبارة الشافعي والماوردي: "كان الثمن رهنًا" (¬٢)، وهي مبنية على أن الشرط أن يكون رهنًا، وعبارة

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٥).
(¬٢) الحاوي (٦/ ٧٣).


الرافعي مبنية على أن الشرط أن يجعله رهنًا، وعلى هذا كان قياس ما قلناه في شرط الرهن أن يقال هنا في هذه الصورة إذا لم يوف بالرهن يثبت للمرتهن الخيار، ويتسلط على فسخ البيع، إلَّا أنه بعيد أن يتسلط غير المتبايعين على الفسخ، والرافعي لم ينفرد بهذه العبارة، بل قالها غيره، والذي يُفهم من كلامهم أنه يُجبر على جعله رهنًا، ولعلهم تسمحوا في العبارة وأرادوا ما قاله الشافعي من كونها تصير رهنًا، وأن الشرط ذلك، ويبينه أن الرافعي ذكر المسألة عند الكلام فيما إذا أذن المرتهن للراهن أن يصالح عن أرش الجناية، وقال: "إنه مرَّ أنه إذا أذن بشرط يكون الثمن رهنًا، ففي كونه رهنًا قولان" (¬١)، وهذا كعبارة غيره، فُعلِم أن عبارته هنا غير محرَّرة، وأن مراده منها ما ذكره هناك، ولو عكسنا، وحملنا كلامه هناك على ما قاله هُنا لصح، ولكن يخالف كلام الشافعي هذا في البيع، وأما في العتق والإحبال، فلا يتخيل خيارٌ وينحصر الأمر في صيرورة القيمة رهنًا على عبارة الشافعي (¬٢)، أو في وجوب الوفاء برهنها على عبارة الرافعي (¬٣) وصيرورتها رهنًا له شاهدٌ في نقل الوثيقة وفي بيع ما يتسارع فساده، وأما وجوب رهنها، فلا شاهد له على أن في الاستشهاد بنقل الوثيقة إشكالًا آخر من جهة أن نقل الوثيقة عقد ناجز اقتضى تبدل محل الرهن، وهنا اشتراط ذلك، ويحصل التبدل عند البيع بغير عقد، وكأنه نزل اشتراط المرتهن وتصرف الراهن بمنزلة العقد، وكل هذا أدى إليه القول بصحة الشرط، وهو مما يدل على ضعفه، ولذلك الأصح عند الأصحاب البطلان، وشذَّ ابن أبي عصرون، فصحح الصحة، واتفقوا على أنا إذا صححناه جعلنا

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥١٤).
(¬٢) الأم (٣/ ١٤٨).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٩٥).


الثمن رهنًا كما شرط، إلَّا صاحب "العدة"، فإنه قال: إذا قلنا: يصح فباعه جعل قيمته رهنًا، وقال المزني: "يضع ثمنه رهنًا" (¬١).
وكل هذا إذا تلفظ المرتهن بالشرط، أما إذا أذن مطلقًا ثم قال: كنت قصدتُ هذا الشرط ولم أنطق به، فلا يتلفت إليه؛ لأن الاعتبار باللفظ، وإن ادعى أنه تلفَّظ به ولم يصدقه الراهن، فسيأتي في باب الاختلاف إن شاء الله.
المسألة الخامسة: في المؤجل إذا أذن بشرط تعجيل الدين، فباع الراهن، فلا خلاف أن شرط التعجيل فاسد، والمنصوص فساد الإذن والبيع، قال الشافعي في "المختصر" (¬٢): "ولو أذن له أن يبيعه على أن يعطيه ثمنه لم يكن له بيعه؛ لأنه لم يأذن له إلَّا على أن يعجل له حقه، فالبيع مفسوخ"، وقال المزني: "أشبه بقول الشافعي في هذا المعنى ألَّا يفسخ الشرطُ البيعَ، ألا ترى أن من قوله: لو أمرتُ رجلًا ببيع ثوبي على أن له عشر ثمنه، فباعه أن البيع جائزٌ لا يفسخه فساد الشرط في الثمن، فكذا إذا باع الراهن بإذن المرتهن لا يفسخه فساد الشرط في الثمن"، قال المزني: "وينبغي إذا أنفذ البيع على هذا أن يكون الثمن مكان الرهن أو يتقاصان" (¬٣). انتهى.
وقد ردَّ المصنف وأكثر الأصحاب ما قاله المزني وفرقوا بما قاله المصنف، ولا شك في ظهوره، وجعلوا المسألة على قول واحد، أن الإذن فاسد والبيع فاسد، وفرقوا بين هذه المسألة والتي قبلها، وهي إذا شرط أن يكون الثمن رهنًا حيث جرى فيها قولان بأنه لما صح الشرط في

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٣) بمعناه.
(¬٢) المصدر السابق بمعناه.
(¬٣) نفس المصدر بمعناه.


تلك المسألة على أحد القولين، وهو أن يكون الثمن رهنًا مكانه، صح الإذن على أحد القولين أيضًا، ولما فسد الشرط في هذه المسألة قولًا واحدًا، وهو تعجيل الثمن من حقه قبل محله فسد الإذن والبيع قولًا واحدًا، وهذه طريقة البصريين، وكثير من غيرهم، وإليها أشار المصنف بردِّه على المزني، وحُكي عن أبي إسحاق المروزي أنه خرجها على قولين، كالمسألة قبلها، أحد القولين: أن الإذن فاسدٌ والبيع مفسوخ والرهن بحاله، والقول الثاني: أن الإذن صحيح والبيع ماضٍ والشرط مفسوخ، ويكون الثمن رهنًا مكانه، فلا يلزمه تعجيله، وهذا قول المزني بعينه، وممن قال به أبو حنيفة (¬١)، وممن حكاه عن أبي إسحاق المحاملي في "التجريد"، والماوردي (¬٢). والمصنف، وغيرهم، وقال المحاملي في "المجموع": لم يذكر أبو إسحاق هذا في "الشرح"، ولا هو صحيح عنه، وقال الإمام: "إن العراقيين زيفوه؛ لأن التعويل فيما يُنقل عن أبي إسحاق على ما يوجد في "شرحه"، وهذا لم يوجد في "شرحه" (¬٣).
قلت: ومما يبعده عن أبي إسحاق أن الشيخ أبا حامد لما نقل استدلال المزني بمسألة الوكيل قال: أجاب عنه أصحابنا أبو إسحاق وغيره بأن هناك يحصل للوكيل أجرة المثل، وإن لم يحصل له العشر، واعلم أن قول المزني وأبي إسحاق يشتركان في الصورة ويختلفان في المأخذ، فالمزني أخذه من مسألة الوكيل، وأبو إسحاق أخذه من المسألة السابقة، إذ اشترط أن يكون رهنًا، فلا يمتنع أن يكون أبو إسحاق ردَّ مأخذ المزني، وإن أثبت قوله بمأخذ آخر.

(¬١) انظر: التجريد للقدوري (٦/ ٢٧٨٨).
(¬٢) الحاوي (٦/ ٧٣).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٢٥) بمعناه.


واعلم أيضًا: أن ظاهر ما حكيناه عن المزني يقتضي أنه أثبت القول المذكور تخريجًا كما حُكي عن أبي إسحاق أنه أثبته تخريجًا، وإن اختلفا في طريق التخريج، لكن المسألة التي خرج منها المزني يظهر الفرق بينها وبين هذه المسألة ظهورًا جليًّا، فلذلك ردَّ الأصحاب عليه، والمسألة التي خرَّج أبو إسحاق منها الفرق بينها وبين هذه أيضًا يظهر، ولكنه ليس مثل ذلك، ولهذا قال الإمام: إنه مخيل، فلا جرم ردَّه الأكثرون بأنه لم يثبت عن أبي إسحاق مع إبداء الفرق المذكور.

فرع: (¬١) لا يملك الراهن البيع لأجل الوفاء إلَّا بإذن المرتهن أو نائبه أو الحاكم إن تعذر إذنهما وإذا أذن، فليبعه شرطان متفق عليهما؛ ألا يبيع بمؤجل ولا بما يتغابن بمثله إلَّا بإذن المرتهن، وثالث مختلف فيه وهو جواز شرط الخيار ثلاثاً من غير إذن، والأصح أنه يجوز، وعليه ألا يسلم المبيع إلَّا بعد قبض الثمن، فإن سلمه قبل قبضه ضمن، ولو كان نصف الدين حالًّا والنصف مؤجلًا، فإن باع الكل في عقد واحد اعتبرت الشرائط المذكورة، وإن باعه في عقدين اعتبرت في أحدهما دون الآخر.
فرع: قال الشافعي: "فإن أراد الراهن تحويل المساقي، فإن كان يضر بالمرتهن لم يكن له" (¬٢). قال الشيخ أبو حامد: والمساقي جمع مسقاة، وهو الإجَّانة التي تكون حول النخل يقف الماء فيها ليشرب النخل،

(¬١) بهامش المخطوطة بحذاء هذا الفرع: "لم يتعرض للثمن، وهل يجوز أن يبيع بغير نقد البلد من غير إذن فيه أم لا؟ أما إذا كان الدين من نقد البلد، فلا شكَّ أنه لا يجوز البيع بغيره من غير إذن، وإن كان من غيره وباع بجنس الدين وقدره، فالوجه الجواز من غير إذنٍ فيه".
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٨). بمعناه.


فإذا أراد أن يحولها الراهن من جانب إلى جانب، فإن لم يكن فيه ضررٌ على النخل جاز، وإن كان فيه ضرر على النخل لم يجُز، أما المرتهن إذا أراد أن يفعل ذلك فليس له؛ لأنه يتصرف في ملك الراهن، ولا يجوز التصرف في ملك الغير بغير إذنه.
وليس هذا كتدهين الجرباء من الماشية بالدهن والقطران؛ لأن في التدهين بذلك منفعة من غير مضرَّة، فوزانه من النخل أن يحتاج إلى سقي، فللمرتهن أن يسقي النخل بغير إذن الراهن؛ لأن فيه منفعة من غير مضرة.
فرع: تعلُّق الدين بالتركة يُصيرها كالمرهون على الأصح، ويكون تصرف الورثة فيها، كتصرف الراهن.
والرافعي (¬١) وغيره ذكروا المسألة هنا وبسطوها، ونحن نؤخرها إلى باب التفليس؛ لأن المصنف ذكرها هناك.
فرع: أما المرتهن فليس له في المرهون إلَّا حق الاستيثاق، أما البيع وسائر التصرفات القولية والانتفاع وسائر التصرفات الفعلية، فهو ممنوع منها إلَّا ما تقدم من مصلحة المرهون التي لا ضرر فيها، فلو أذن الراهن جاز إلَّا في الوطء، فإنه لا يجوز بالإجماع، وعن الحسن وابن سيرين في الرجل يرهن المصحف بالقرض مالًا: "لا يقرأ في المصحف وإن أذن صاحبه، وإن كان في بيع فأذن له صاحبه قرأ فيه، وإلا لم يقرأ فيه" (¬٢). انتهى.

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٧).
(¬٢) أخرجه ابن أبي شيبة (٢٣١١٠).


وكأنهما رأيا في القرض أنه لو انتفع لكان قرضًا جرَّ منفعة، وهو كما كره بعضهم قبول المقرض هدية المقترض، وعندنا يجوز فلذلك يجوز الانتفاع بالرهن بإذن صاحبه.
فرع: فلو وطئ الجارية المرهونة، فإن كان بغير إذن المالك، فكما لو وطئ غير المرهونة إن ظنها زوجته أو أمته، فلا حدَّ وعليه المهر، والولد حرٌّ نسيب، وعليه قيمته للراهن، وإن لم يظن ذلك ولم يدع جهلًا فهو زانٍ يلزمه الحدُّ، كما لو وطئ المستأجر الجارية المكتراة، ويجب المهر إن كانت مكرهة أو جاهلة أو نائمة بلا خلاف، وإن كانت عالمة مطاوعة لم يجب في الأصح المنصوص، وإن ادعى الجهل بالتحريم لم يُقبلْ إلَّا أن يكون حديث عهدٍ بالإسلام، أو نشأ في بادية بعيدة عن علماء المسلمين، فيقبل قوله لدفع الحد، عن المسعودي حكاية خلاف في قبوله لثبوت النسب (¬١)، وأخرى مثله في حُرِّيَّة الولد ووجوب المهر، والأصح ثبوت الكل؛ لأن الشبهة كما تدرأ الحد تثبت النسب والحرية، وإذا أسقط الحد وجب المهر، وما ذكرناه من وجوب الحد إذا لم يكن شبهة ولا جهل نقل عن الشافعي (¬٢) نقل الإجماع عليه، وعن أبي حنيفة أنه أسقط الحدَّ لشبهة كونها مرهونة (¬٣)، ولم يقل أحد من المسلمين بحل الوطء، وإن اختلفوا في شرب اللبن وركوب الظهر، وإن وطئها بإذن الراهن فإن علم التحريم لزمه الحد على الصحيح، والثاني لا؛ لأنه قد قيل: إن عطاء بن أبي رباح كان يجوِّز إعارة الجواري (¬٤)، والوطء بإذن المالك، وكان يبعث

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥١١).
(¬٢) الأم (٣/ ١٤٩).
(¬٣) انظر: تبيين الحقائق (٣/ ١٧٧).
(¬٤) انظر: نهاية المطلب (٦/ ١٢٣).


بجواريه إلى ضيفانه، فلينهض مذهبه شبهة في درء الحد، والمذهبُ الأوَّلُ، وما نقل عن عطاء يبعد صحته عنه، وعلى تقدير صحة نقله ليس شبهة لضعفه؛ لأن الحد لا يدرأ بالمذاهب، وإنما يُدرأ بما يتمسك به أهل المذاهب من الأدلة، وليس لعطاء في هذا متمسك، وإن جهل التحريم سقط الحد، ومتى تقبل دعواه الجهل فيه وجهان: أحدهما: لا تقبل إلَّا أن يكون حديث عهد بالإسلام أو من في معناه، كما في الحالة الأولى عند عدم الإذن، وهذا اختيار الشيخ أبي حامد، وأصحهما: أنه يُقبل ويدفع الحد عنه وإن نشأ بين المسلمين؛ لأن التحريم بعد الإذن لما خفي على عطاء ﵀ مع أنه من علماء التابعين لا يبعد خفاؤه على العوام، وهذا اختيار القاضي أبي الطيب وقال: إن الأول غلط مخالف لنص الشافعي؛ لأنه قال عند الإذن: "وكان يجهل درء عنه الحد"، وقال عند عدم الإذن: "لا أقبل دعواه الجهل إلَّا أن يكون … " إلى آخره (¬١)، وهذا نص في الفرق بين المسألتين، قال ابن الصباغ: وهذا عندي مختلف باختلاف حالٍ على حسب ما نعرف من حاله من غفلته وتنبيهه. انتهى.
ولو اعتقد الإباحة كعطاء، فهل تحريمه فيه الخلاف في درء الحد، قال ابن الرفعة: يشبه أن يكون فيه خلاف مأخذه من قول بعض أصحابنا أن الحنفي إذا شرب النبيذ لا يُحدُّ ويُحدُّ بشربه الشافعي.
قلت: إن قلنا بما قاله القاضي أبو الطيب وهو الأصح، فلا حدَّ؛ لأنه إذا انتفى عند الجهل، فعند اعتقاد الإباحة أولى، وإنما قلنا بما قاله الشيخ أبو حامد، فيأتي ما ذكره ابن الرفعة، ويكون الأصح وجوب الحد.
وإذا اندفع الحد في أي صورة كان من هذه الصور، فهل يلزمه المهر؟

(¬١) الأم (٣/ ١٤٩) بمعناه.


أما إذا كانت مطاوعة فلا؛ لانضمام إذن المستحق إلى طواعيتها، وأما إذا كانت مكرهة، فقولان: أحدهما: لا يجب؛ لأن مستحق المهر أذن، فأشبه ما لو زنت الحرة، وأصحهما، وبه قال أبو حنيفة: "يجب" (¬١)؛ لأن وجوب المهر حيث لا يجب الحد حق الشرع، فلا يؤثر فيه الإذن، كما أن المفوضة تستحق المهر بالدخول مع تفويضها، ولو كانت جاهلة أو نائمة، فكما لو كانت مكرهة، وذكر الجرجاني المكرهة والنائمة وصحح فيهما عدم وجوب المهر على خلاف ما صححه الأكثرون، ولم يحك أحدٌ فيما إذا كانت مطاوعة هنا خلافًا كما حكوه فيما إذا كان الوطء بغير إذنٍ، إلَّا أن صاحب "البيان" حكى عن الشيخ أبي حامد وابن الصباغ "أن في المطاوعة لا يجب المهر قولًا واحدًا، وفي المكرهة قولان، وأن الشيخ أبا إسحاق أطلق القولين؛ أحدهما: يجب؛ لأنه وطء في غير ملك فيسقط الحد فأوجب المهر، والثاني: لا؛ لأنه حق آدمي أسقطه" (¬٢)، وقال صاحب "الاستقصاء": إن سائر أصحابنا ذكروا قولين ولم يفصلوا بين أن تكون مكرهة أو مطاوعة، والقول بالوجوب مذهب أبي حنيفة، ولو كان قد أولدها بوطئه، فالولد حرٌّ نسيب، وفي وجوب قيمة الولد طريقان؛ أحدهما أنه على القولين في المهر، وأصحهما الوجوب جزمًا، والفرق أن الإذن في الوطء رضًا بإتلاف المنفعة جزمًا، وليس رضًا بالإحبال جزمًا، وأيضًا فالإذن لا أثر له في حرية الولد، وإنما الموجب لها ظن الواطئ فحسب، ولا تصير الجارية أم ولد للمرتهن بحال، فإن ملكها يومًا من الدهر ففيه قولان؛ إذا كانت الصورة صورة ثبوت النسب وهذه قاعدة كل موضع علقت بمملوك لا

(¬١) انظر: المبسوط للسرخسي (٢١/ ٢٩٥).
(¬٢) البيان (٦/ ٨٨).


تصير أم ولده، وكل موضع علقت بحرٍّ هل تصير أو ولد له؟ قولان، أحدهما: تصير، نقله المزني (¬١) وحرملة، والثاني: لا، نص عليه في "الأم" (¬٢)، أعني إذا ملكها في ثاني حالٍ، والصحيح، كما ذكره الروياني "أنها لا تصير أم ولد هُنا؛ لأن وطء المرتهن لم يصادف ملكه بخلاف الراهن، فإنها تصير أم ولده؛ لأن وطأه صادف ملكه" (¬٣) ولو نقصت بالولادة فحيث ألحقنا به الولد غرم النقص قطعًا، وحيث لم يلحقه به ففي وجوب غرمه قولان، وكذا لو ماتت، وهما من القولين فيمن زنا بأمَةٍ فأحبلها وماتت في ولادتها، هل يغرم قيمتها، وقال أبو حنيفة: "الولد مملوك للراهن" (¬٤) وإذا نفينا الحد لأجل مذهب عطاء، فالحكم في نسب الولد وحريته، والمهر على ما قدمناه.
فرع: الخلاف في المهر يجري بعينه فيما إذا قلنا بإيجاب الحد عليه وكانت نائمة أو عالمة مكرهة، كما قاله الماوردي (¬٥)، ووجه السقوط بأن الوطء فيه حق لله تعالى وهو الحد، وللسيد وهو المهر، فكان كالقتل يتعلق به حق الله وهو الكفارة، والسيد وهو القيمة، ثم ثبت أنه لو أذن في قتلها وجبت الكفارة دون القيمة، فكذا يثبت الحد دون المهر، ووجه عدم السقوط وهو الأصح بأن هذا الوطء موجب للمهر لو لم يأذن السيد، فلا يسقط بإذنه كالموطوءة برضاها في النكاح الفاسد، ومثل القولين

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٢).
(¬٢) الأم (٣/ ١٤٩).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٢٨).
(¬٤) انظر: التجريد للقدوري (٦/ ٢٧٨٤).
(¬٥) الحاوي (٦/ ٦٤).


حكاهما البندنيجي وغيره في كتاب الغصب فيما إذا أذن المغصوب منه للغاصب في وطء الجارية المغصوبة، وعلى قول الوجوب في حال سقوط الحد أو وجوبه يصح أن يُقال: الوطء لا يباح، فالإباحة بمعنى أنه لا يكون واقعًا بلا مقابل عند الإباحة.
فرع:
زعم المرتهن بعد الوطء والإحبال أن الراهن كان باعه إياها أو وهبها له وأقبضه وأنكر الراهن، فالقول قول الراهن مع يمينه، فإن حلف فهي، والولد رفيقان له، فإن ملكها المرتهن، فهي أم ولد له والولد حرٌّ لإقراره، فإن نكل الراهن، فحلف المرتهن، فهي أم ولد والولد حر، ولما حكى الربيع عن الشافعي "أن الراهن إذا حلف أو ورثته على عدم العلم إنما ادعاه الثمن أنها رقيق وولدها رقيق"، قال: "وله في ولده قول آخر، أنه حرٌّ بالقيمة، ويدرأ عنه الحد ويغرم صداق المثل" (¬١). انتهى.
ولو ادعى المرتهن أنه كان زوجه إياها، فالقول قول الراهن ولا ينفك الرهن بذلك؛ لأن التزويج بجامع الرهن بخلافه في دعوى الشراء والهبة، فإن الرهن ينفك بمقتضى قوله، قال الماوردي: وهل تُجعل دعواه التزويج دارئة للحد؟ قولان جاريان في دعواه البيع والهبة، قال: والولد مملوك بمقتضى قول الراهن والمرتهن، ولا تكون أمه أمَّ ولد في الحال، ولا إذا ملكها المرتهن قولًا واحدًا، وقال الروياني: "إن الأظهر من القولين أن دعواه لا تكون شبهة دارئة للحد" (¬٢).
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٤٩) بمعناه.
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٢٨) بمعناه.


فائدة:
أحكام الوطء ثلاثة أضرب: ضربٌ يعتبر بكلٍّ منهما، وهو الحد والغسل، أيهما كان صغيرًا لا حد عليه ولا غسل، وأيهما كان مكلفًا لزمه الحد والغسل، وضربٌ يعتبر به وحده وهو النسب والعدة، فمتى سقط عنه الحد ثبت النسب والعدة، وضربٌ يعتبر بها وحدها وهو المهر متى سقط عنها الحد فلها المهر، ومتى وجب الحد عليها، فلا مهر إن كانت حُرَّة، وإن كانت أمةً ففيها خلاف.

فرع:
قال الروياني: "إذا أذن الراهن للمرتهن في الوطء، فقد أساء ويؤدَّب ولا يحل الوطء بذلك" (¬١).

فائدة:
في درء الحد عن الجاهل بتحريم الزنا، استدل عليه الشيخ أبو حامد بالإجماع، وبينه بما روى أن عبد الرحمن بن عوف ﵁ زوج أمته براعٍ فزنت، فأتي بها إلى عمر بن الخطاب فقال لها: يا لكعاء! زنيتِ، فقالت: مِن مرعوس بدرهمين، فسأل عليًّا فقال: أقرت بالزنا، فسأل عبد الرحمن، فقال: أقول ما قال أخي، فسأل عثمان، فقال: أراها تستهل به ولا تعلم، وإنما الحد على من علم (¬٢)، فدرأ عنها الحد.
وعن سعيد بن المسيب أنه كان بالشام فتذاكروا أمر الزنا، فقال رجل: إني زنيتُ البارحة، فأنكروا عليه، فقال: أو قد حرم الزنا؟ فكتبوا إلى عمر ﵁ فقال: إن لم يعلم فانهوه، فإن عاد، فارجموه (¬٣).

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٢٦).
(¬٢) أخرجه الشافعي في المسند (ص ١٦٨) بمعناه.
(¬٣) مسند الفاروق (٢/ ٥٠٥).


قولها في الأثر الأول: مرعوس، قال صاحب "البيان": قال الشيخ أبو حامد: بعض أهل الحديث قال: هو مرعوس بالسين، قال ﵀: وهو بالشين، قال: فسألتُ عنه جماعة من أهل العلم باللغة فلم يعرفوه، إلَّا فلانًا قال: هو اسم طيئٍ. انتهى.
وهذا الأثر في "مسند الشافعي" بزيادة أخرى وسياق آخر، ومحله كتاب الحدود، ومعنى تستهل به تتكلم به ولا تكتمه.
* * *


قال:

فصل [في نفقة الرهن]
وما يحتاج إليه الرهن من نفقة وكسوة وعلف وغيرها، فهو على الراهن؛ لما روى أبو هريرة ﵁ أن النبي ﷺ قال: "الرَّهْنُ يُرْكَبُ بِنَفَقَتِهِ، إِذَا كَانَ مَرْهُونًا، [وَلَبَنُ الدَّرِّ يُشْرَبُ بنَفَقَتِهِ، إِذَا كَانَ مَرْهُونًا] (¬١)، وَعَلَى الَّذِي يَرْكَبُ وَيَشْرَبُ النَّفَقَةُ" (¬٢).
والذي يركب ويشرب: هو الراهن، فوجب أن تكون النفقة عليه، ولأن الرقبة والمنفعة على ملكه، فكانت النفقة عليه، وإن احتاج إلى شرب دواء أو فتح عرقٍ وامتنع لم يُجبر عليه؛ لأن الشفاء بيد الله تعالى، وقد يجيء من غير فصدٍ ولا دواءٍ، يخالف النفقة، فإنه لا يبقى بدونها، فلزمه القيام بها.

<s0>

هذا الحديث رواه البخاري (¬٣) وأبو داود، وقال: "هو عندنا صحيح" (¬٤)، والترمذي (¬٥)، وابن ماجه (¬٦)، وقد تقدم ذلك، ولفظ الحديث: "الظَّهْرُ

(¬١) ما بين المعقوفين زيادة لا بد منها وقد أثبتناها من مصادر الحديث التالية.
(¬٢) أخرجه البخاري (٢٥١٢)، وأحمد (١٠١١٠).
(¬٣) (٢٥١٢).
(¬٤) (٣٥٢٦).
(¬٥) (١٥٢٤).
(¬٦) (٢٤٤٠).


يُرْكَبُ بِنَفَقَتِهِ إِذَا كَانَ مَرْهُونًا، وَلَبَنُ الدَّرِّ يُشْرَبُ بِنَفَقَتِهِ إِذَا كَانَ مَرْهُونًا، وَعَلَى الَّذِي يَرْكَبُ وَيَشْرَبُ النَّفَقَةُ". واللفظ الذي ذكره المصنف سقط منه: "وَلَبَنُ الدَّرِّ يُشْرَبُ بِنَفَقَتِهِ، إِذَا كَانَ مَرْهُونًا"، وقد تقدم في أول هذا الباب عند الكلام في رواية الرهن حديث: "إِذَا كَانَتِ الدَّابَّةُ مَرْهُونَةً، فَعَلَى الَّذِي رَهَنَ عَلَفُهَا". وهو حديث رواه أحمد (¬١)، والدارقطني (¬٢)، والبيهقي (¬٣) من رواية هشيم، وذكرنا كلام البيهقي عليه هُناك بما يقتضي ضعفه، وذكر ابن الرفعة أن البخاري رواه، وهو وهم، إنما روى البخاري أصل الحديث، لا هذه الزيادة، أعني بأصل الحديث: "الرَّهْنُ يُرْكَبُ … " إلى آخره كما قدمناه.
وذكر العمراني في "البيان": "أن الشعبي روى عن أبي هريرة أن النبي ﷺ قال: "مَنْ رَهْنَ دَابَّةً، فَعَلَيْهِ نَفَقَتُهَا، وَلَهُ ظُهْرُهَا وَحَمْلُهَا" (¬٤). وكأنه أخذه من البيهقي، فإنا قدمنا عنه أن يعقوب الدورقي روى عن هُشيم: "إِذَا كَانَتِ الدَّابَّةُ مَرْهُونَةً فَعَلَى الَّذِي رَهَنَ عَلَفُهَا"، وهُشيم يروي عن زكريا عن الشعبي، والمقصود بهذا معارضة من روى عنه المرتهن.
وما استدل به أيضًا على أن مؤنة الرهن على الراهن قوله ﷺ: "الرَّهْنُ مِنْ رَاهِنِهِ، لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ" (¬٥). وقد تقدم أن الطحاوي نقل الإجماع على أن نفقة الرهن على الراهن، وأن الحسن بن صالح قال: "إنها على المرتهن" (¬٦)، واستدركنا ذلك على الطحاوي، وقال ابن المنذر: "نفقة

(¬١) (٧١٢٥).
(¬٢) السنن (٢٩٢٩).
(¬٣) السنن الكبرى (١١٢٠٦).
(¬٤) البيان (٦/ ٦٣).
(¬٥) أخرجه ابن حبان (٥٩٣٤)، وأبو نعيم في حلية الأولياء (٧/ ٣١٥).
(¬٦) مصنف ابن أبي شيبة (٢٣٢٨٠).


الرقيق على الراهن، وكذلك قال مالك، وعبيد الله بن الحسن، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، وكذلك قال الشافعي وأصحاب الرأي في علف الدواب أن ذلك على الراهن، وقال أصحاب الرأي: إن مرض الرقيق أو أصابتهم جراحة أو دبر الدواب؛ كان إصلاح ذلك ودواؤه على المرتهن إذا كان الدين والقيمة سواء، وإن كان الدين أقل من قيمة الرهن فالمعالجة عليهما، على الراهن والمرتهن بحساب ذلك، وفي قول الشافعي ذلك كله على الراهن، قال أبو بكر: وبه أقول؛ لأنه مالكهم" (¬١). انتهى.
واتفق الأصحاب على ذلك، وأن على الراهن مؤونات الرهن التي بها يبقى، كنفقة العبد وكسوته، وعلف الدابة، وسقي الأشجار والكروم، ومؤنة الجداد، وتجفيف الثمار، وأجرة الإصطبل، والبيت الذي يُحفظ فيه المتاع المرهون إذا لم يتبرع به من هو في يده، وأجرة من يرد العبد من الإباق وما أشبه ذلك.
فإن قيل: الأمة المزوجة نفقتها على زوجها وملكها، ومنفعتها للسيد، وذلك نقض على تعليل المصنف تكون الرقبة والمنفعة على ملك السيد.
قلنا: أجاب الروياني حيث أورد هذا على الأصحاب، بأن منفعة الاستمتاع للزوج، فإذا سلمها إلى الزوج وبوأها معه فغير الاستمتاع من منفعتها يبطل على سيدها؛ فلهذا أوجبت النفقة على زوجها. انتهى.
ومرادي باتفاق الأصحاب على ذلك أنها ليست على المرتهن، كما يقوله أبو حنيفة، فإن عنده نفقة المراعاة والحفظ على المرتهن، وكذا النفقة للمداواة إذا كانت قيمة المرهون قدر الدين أو أقل، وأما نفقة المطعم والمشرب، فعلى الراهن، وعندنا الكل على الراهن، ولكن اختلف

(¬١) الأوسط (١٠/ ٥٣٩ - ٥٤٠).


الأصحاب هل يُجبر عليها من سائر أمواله غير الرهن أو لا، على وجهين حكاهما الإمام (¬١) والمتولي، أصحهما: الإجبار استبقاءً لوثيقة الرهن، وقال الغزالي (¬٢) والإمام (¬٣): إن هذا مذهب العراقيين، وأنه الصحيح.
والثاني عن الشيخ أبي محمد وغيره: أنه لا يجبر عند الامتناع لكن يبيع القاضي جزءًا من المرهون بحسب الحاجة، قال الإمام: "وهو منافٍ للاستيثاق، فالوجه تكليف الراهن الإنفاق.
وقد تحققت بعد البحث إطباق المراوزة على أن النفقة لا تجب على الراهن، وإن كان الرهن حيوانًا؛ فليس إيجاب النفقة لحق المرتهن، وإنما تجب لحرمة الروح وليس للمرتهن فيه طلب إلَّا من جهة الأمر بالمعروف، والمسلمون فيه شرع سواء، وإن امتنع؛ فالقاضي يبيع شيئًا من الحيوان بقدر الحاجة، وإذا ثبت هذا مذهبهم في النفقة على الحيوان، لم يخف قياسهم في سائر المؤن على الراهن لا يجب لحق المرتهن" (¬٤). انتهى.
ويشهد لقول المراوزة، نصه في "المختصر" في الثمرة: "أنه إن أبى الموضوعة على يديه إن لم يتطوع بأن يضعها في منزله إلَّا بكراء قيل للراهن: عليك لها منزل تُحرز فيه؛ لأن ذلك من صلاحها، فإن جئت به وإلا اكترى له عليك منها" (¬٥)، ويمكن تأويل هذا النص على ما إذا تعذر من جهته، ويؤيد الوجوب عليه قوله: "عليك لها منزل".
* * *

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٥٥).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٨).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٥٥).
(¬٤) المصدر السابق بمعناه.
(¬٥) مختصر المزني (٨/ ١٩٨).


فرع:
فإن قلنا بمذهب العراقيين، فإن كان الراهن حاضرًا وامتنع أو غائبًا وله مال أنفق منه على المرهون، وإن لم يكن له مال، فإن كانت النفقة لأجل الحفظ وتجفيف الثمرة ونحوها، باع الحاكم جزءًا من المرهون لذلك، وإن كانت النفقة من المؤن الدائرة كالطعمة ونحوها، قال الرافعي: "يشبه أن يقال: حكمها حكم ما لو هرب الجمال وترك الجمال المكراة، أو عجز عن الإنفاق عليها" (¬١).
وإذا قلنا بمذهب المراوزة، فقد فرَّع الإمام عليه: "أن النفقة لو كانت تأكل الرهن قبل الأجل أُلحق بما يفسد قبل الأجل، فيُباع ويُجعل ثمنه رهنًا" (¬٢)، قال الرافعي: "ولك أن تقول هذا؛ إما أن يلحق بما لا يتسارع إليه الفساد، ثم عرض ما أفسده أو بما يتسارع إليه الفساد؛ لا وجه للأول؛ لأن العارض ثم اتفاقي غير مُتوقع، والحاجة إلى هذه المؤونات معلومة محققة، وإن كان الثاني لزم إثبات الخلاف المذكور في رهن ما يتسارع إليه الفساد في رهن كل ما يحتاج إلى نفقة أو مكان يحفظ فيه، وأنه بعيد، وبه يظهر ضعف الوجه من أصله" (¬٣). انتهى.
والإمام لم يجزم لذلك التفريع بل ذكره وقال: "هذا طريق لابد من عرضه على الفكر" (¬٤)، وأجاب ابن الرفعة عن كلام الرافعي بأن لهم أن يقولوا: الأول هو المراد، وما ذُكر من الفارق صحيح، لكن مع تحقيق الحاجة إلى المؤنة الغالب من العادة أن الراهن ينفق على المرهون ولا

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٦).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٥٦). بتصرف يسير.
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٥٠٦).
(¬٤) نهاية المطلب (٦/ ٢٥٦) بمعناه.


يسمح ببيعه في المؤنة، إذ لو سمح بذلك لكان بيعه في الدين أسهل عليه وأحظ له؛ ولذلك نزل امتناعه عن الإنفاق لعدم غلبة ذلك أو لندرته منزلة طروء الفساد.

فرع:
فأما المداواة، فقد جزم الأكثرون بأن الراهن لا يُجبر عليها، كما جزم به المصنف، وأجرى صاحب "التتمة" الوجهين فيها، وذكر سليم في "التقريب" أنه إن شجَّ العبد المرهون أو أصابته جراحة واحتيج إلى مداواته، فعلى الراهن جميع ما يلزم في ذلك.

فرع:
الحرُّ إذا كانت به شجة وخاف منه التلف، هل يجب عليه مداواة نفسه؟ قال في "التتمة"، فيه خلاف، قال ابن الرفعة: لكنه ذكر ذلك في حالة الجناية عليه، وقد تفهم منه اختصاصه بمداواة الجراح دون المداواة من المرض، والأشبه عدم التفرقة.
فرع:
حيث أوجبنا على الراهن وتعذر الأخذ منه، فقال المرتهن: أنا أنفق عليه لأرجع في مال الراهن أذن له الحاكم، فإن أراد أن ينفق ويكون المرهون رهنًا بها وبالدين، فكما لو فدى العبد المرهون بهذا الشرط، وفيه طريقان، أحدهما: يجوز قولًا واحدًا، والثاني على قولين، كذا قاله القاضي أبو الطيب، وقد تكلمنا عليه عند ذكر المصنف فداء الجاني، ولو أراد المرتهن الإنفاق بشرط الرجوع مجردًا لدفع ضرر الرهن، وكان الحاكم غائبًا وأشهد كان كإذن الحاكم على أحد الوجهين كما في هرب الجمَّال وإن لم يُشهد فلا، جزمًا.


فرع:
حيث قلنا ببيع البعض فذلك إذا لم يستأصل، ولا نقص الباقي كما في المثليَّات، فإن خيف من ذلك، وكان التشقيص ينقص من قيمة الباقي بيع الجميع، وكذا إذا لم يوجد من يشتري البعض.
فرع:
على قول المراوزة مشكل لو كان للمرهون كسب أو منفعة، فلا يباع إذا كانت تفي بنفقته، بل ينفق عليه من كسبه ومنفعته، وإن كان ذلك يحدث على ملك السيد وقلنا: لا يجب عليه النفقة في ماله غير المرهون، قاله الغزالي وحده في "الوسيط" (¬١).
قال ابن الرفعة: والسبب في ذلك أنا لو لم نقل به لتعيَّن ما عليه تفرع البيع طريقًا في الإنفاق، والبيع يزيل الملك عن الرهن ومنفعته، فكان صرف المنفعة في النفقة، وإبقاء عين المرهون له أولى، وصار هذا كما قلنا: إن من استحق قتل شخص قصاصًا له حبسه ولا يجب عليه أن يقتص في الحال؛ لأن الحبس وإن كان عقوبة أهون من إزالة الروح؛ ولهذه العلة جوزنا لمالك الطير المأكول حبسه، وإن كان عقوبة؛ لأن له إزالة روحه بالذبح، وهو أعظم من ذلك، قال: وقد يقال في توجيه ذلك أيضًا بأنه لما أشرف الملك على الزوال في الرقبة والمنفعة تتبعها قدرت المنفعة كالزائلة عن ملك الراهن؛ فلذلك أنفق على المرهون منها، وخالف سائر أمواله؛ لأن ذلك لم يشرف على الزوال وما ذكرته من التوجيه أمر ابتدعته لظني أنه يصلح أن يوجه به، وهذا الذي ذكره الغزالي من الإنفاق من المنفعة والكسب لم يتعرض له في "البسيط" ولا الإمام ولا غيرهما فيما أعلم، نعم كلام الشافعي

(¬١) الوسيط (٣/ ٥٠٨).