لم تخرج فيها الثمرة الحادثة ممن صرح بذلك الماوردي، وأن الحكم فيهما سواء، قال: ولا يخلو حالها بعد القطع، أما أن يبقى إلى حلول الأجل أو لا، فإن كانت تبقى، فرهنها جائز، وإلا فعلى قولين؛ كالطعام الرطب" (¬١)، وإطلاق الماوردي هذا الكلام يقتضي أنه لا فرق بين طويل المدة وقصيرها.
وقال الروياني في هذا الموضع: "فإن قال قائل: قد قال الشافعي في المسألة السابقة: إذا رهنها قبل بدو الصلاح لم يجز إلا أن يتشارطا للمرتهن إذا حل الحق قطعها وبيعها، فيجوز، وهذا يقتضي أن اشتراط القطع يجوز أن يكون على نوع من التأخير، وإذا كان مؤخرًا كانت الآفات غير مأمونة في مدة التأخير، قلنا: كان الشافعي صور المسألة في حق مؤجل لم يبق من أجله إلا زمان قليل ينقضي عن قرب، والثمرة لم تدرك، والغالب في ذلك الزمان القريب الأمن من الآفات، فإذا اشترط قطعها عند المحل، كان صحيحًا، وإن كان بخلاف ذلك لا يجوز" (¬٢). انتهى.
وهذا الذي قاله لا أظن الأصحاب يساعدونه عليه، وليست الثمار في الغالب مما يتسارع إليها الفساد على الشجر، فالذي ينبغي أنه لا فرق بين طول المدة وقصرها كما أطلقه الأصحاب، سواء أكان قبل بدو الصلاح أم بعده، وما يفرض من جائحة بعد بدو الصلاح؛ لم يعتبره الشرع في منع البيع، وقبل بدو الصلاح ليس غالبًا حتى يكون مما يسرع فساده، بل الغالب السلامة، وإن ادعى غلبةً في تساقط بعض الثمار أو آفة منها؛ فذلك يسير لا مبالاة به في العرف، وقول المصنف: لأنه يمكن الفصل عند الاختلاط … إلى آخره، يحتاج إلى ذكر.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٧).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٣٢١).


فرع
إذا قلنا بصحة رهن هذه الثمرة، أو رهن بشرط القطع، ثم لم يتفق القطع حتى حصل الاختلاط.
قال الشافعي في "المختصر" (¬١): "ففيها قولان؛ أحدهما: أنه يفسد الرهن، كما يفسد البيع.
والثاني: لا يفسد، والقول قول الراهن في قدر الثمرة المختلطة من المرهونة، كما لو رهنه حنطة، فاختلطت بحنطة للراهن. كان القول قوله في قدر المرهونة من المختلط بها مع يمينه"، وكذا في "الأم".
وقال الربيع: "وللشافعي قول آخر في البيع: أنه إذا باعه ثمرًا، فلم يقبضه حتى حدثت ثمرة أخرى في شجرها لا يتميز الحادث من المبيع قبلها كان البائع بالخيار بين أن يسلم له الثمرة الحادثة مع المبيع الأول، فيكون قد زاده خيرًا، أو ينقض البيع؛ لأنه لا يدري كم باع مما حدث من الثمرة، والرهن عندي مثله، فإن رضي أن يسلم ما زاد مع الرهن الأول، لم يفسخ الرهن" (¬٢). انتهى.
فهذه ثلاثة أقوال منصوصات بالانفساخ وعدمه ومخرج للربيع، وذكر الإمام (¬٣)، والغزالي، والرافعي (¬٤): أن في بطلان الرهن قولين، كالقولين في البيع، والقولان المشهوران في البيع هما الأول والثالث، وهما الانفساخ والتخيير، والقول بعدهما ضعيف في البيع وغريب، وإذا قبل به هناك، فالقول قول مَن الشيء في يده، وهنا القول قول الراهن، ومحل الخلاف في

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٨).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٦).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٧٩).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٤٥٢).


البيع عند الجمهور إذا حصل الاختلاط قبل القبض، فإن حصل بعده، فلا انفساخ ولا تخيير، وأغرب المتولي، فجعله كما قبل القبض، والأظهر في البيع قول التخيير، هذا جملة ما قيل في البيع.
وأما الرهن، فقد علمت حكاية الأقوال فيه، والذي قاله المصنف هو القول الثاني من المنصوصين، وهو أنه لا ينفسخ ولا يتخير، بل يكون القول قول الراهن، واختار المزني أنه لا ينفسخ، لكنه قال: "القول قول المرتهن" (¬١)، ورد الأصحاب عليه بأن الملك للراهن، فيد غير المالك لا يقع بها ترجيح بخلاف البيع.
وقال الروياني: "إن قول عدم الانفساخ أظهر، وأنه إذا قلنا به، قلنا للراهن: أتسمح بأن يكون الكل رهنًا؟ فإن سمح كان رهنًا، ولم يكن للبائع الخيار في البيع الذي شرط فيه الرهن.
وإن قال: لا أسمح، قلنا لهما: اتفقا على قدر الرهن، فإن اتفقا، فلا كلام، وإن اختلفا، فالقول قول الراهن" (¬٢). انتهى.
وهذا يوافق ما قاله المصنف، وقد فرضه الروياني، كما رأيتُ في رهن مشروط في بيع، وأفهم صدر كلامه أنه إذا لم يسمح، كان للبائع الخيار في فسخ البيع، وهو قياس القول المصحح في البيع، وهو ظاهر كلام الربيع، وكلام ابن الصباغ أيضًا مثله، لكن آخر كلام الروياني ساكت عنه.
وقال المحاملي في "التجريد" على القول بأنه لا يبطل: يقال للراهن:
أتسمح بأن تترك الثمرة الثانية مع الأولى رهنًا، فإن سمح بها جاز، وبيعت كلها، فيحصل للمرتهن حقه وزيادة، وإن قال: لا أسمح، قيل للمرتهن مثل

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٨) بمعناه.
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٣٢٠ - ٣٢١).


ذلك، فإن سمح جاز، وإن امتنع واختلفا في قدر الرهن، فالقول قول الراهن. انتهى.
ولم يتعرض أيضًا؛ لأن المرتهن يفسخ، ويتعين أن يقال له الفسخ إذا كان مشروطًا في بيع كما في البيع، ولأننا في ذلك قولنا: إن القول قول الراهن بل المعنى أن الراهن لا يكلف بالزائد، ويقبل قوله فيما يدعيه، وإذا لم يَرْضَ المرتهن بذلك، فإن كان الرهن مشروطًا في بيع ثبت له الخيار في فسخ البيع، وإن كان رهن تبرع انتهت الخصومة بحلف الراهن، ولا معنى لإثبات الخيار للمرتهن في فسخ الرهن؛ لأنه متمكن من فسخه قبل ذلك، ولا يستفيد به.

فائدة:
وبهذا يتبين أن القول الثاني المنصوص القائل بأنه لا ينفسخ، ويقبل قول الراهن، والقول الذي خرجه الربيع مشتركان في عدم الانفساخ، وقبول قول الراهن، ويريد تخريج الربيع بإثبات الخيار للمرتهن، وإنما يكون ذلك إذا كان مشروطً في بيع، فأما أن يقول: إن هذا من الربيع زيادة على ما دل عليه المنصوص غير منافية له، فلا يكون في المسألة إلا قولان؛ أحدهما: الانفساخ.
والآخر: ثبوت الخيار، وهما القولان المشهوران في البيع، وهذا هو المتبادر إلى الفهم من اقتصار الإمام، والغزالي، والرافعي على تنظيرها بالبيع، وأما أن نقول: ظاهر كلام الربيع أن ما قاله قول آخر غير المنصوص، فيكون المنصوص قبول قول الراهن والوقوف عنده بلا خيار للمرتهن، ولا وجه لهذا، فإن الرهن إذا كان مشروطًا في بيع، وجرى هذا التنازع، فلا وجه إلا ثبوت الخيار في فسخ البيع، كما في البيع إلا أن يقال:


إن الرهن المشروط قد حصل وفسخه بسبب جديد، وهو الاختلاط لا يسلط على فسخ البيع، وهذا ضعيف؛ لأنه في حكم غير المقبوض كما في البيع.
نعم إن قلنا: في البيع قبل القبض: إنه لا انفساخ ولا خيار، فكذلك هنا، ولكنه قول ضعيف، فخرج من هذا أن الأصح هنا كما في البيع من ثبوت الخيار، وأن المرتهن إذا امتنع الراهن من تسليم الجميع يتسلط على الفسخ.
وفائدة ذلك: إذا كان مشروطًا في بيع، وكلام المصنف لا ينافي ذلك، فإنه إنما أثبت أن القول قول الراهن، وسكت عما وراء ذلك، كما هو مدلول القول المنصوص الثاني، وكلام ابن الصباغ وغيره موافق لكلام المحاملي الذي حكيناه، والجمهور على أن هذا الخلاف بعد قبض الرهن، ما قبله فينفسخ الرهن قطعًا إذا عرض الاختلاط، وقبل الخلاف مطلقًا، سواء أكان قبل القبض أم بعده، والصحيح الأول، وإنما جرى الخلاف هنا بعد القبض، ولم يجر في البيع بعد القبض عند الجمهور؛ لأن القبض في البيع يقطع العلائق، وفي الرهن العلقة بعد القبض ثابتة بين الراهن والمرتهن، وإنما لم يجر الخلاف هنا قبل القبض لضعفه؛ لأن الرهن إنما يتوثق به بعد القبض، ولأن بالاختلاط تحصل الجهالة والجهالة مؤثرة عند القبض، كما عند الرهن، فإذا عرض الاختلاط قبل القبض انفسخ إلا على وجه ضعيف، ونظيره تخمر العصير قبل القبض، وبنى المتولي الخلاف على أن الرهن قبل القبض هل يلحق بالعقود اللازمة حتى لا يبطل بالجنون والموت إن ألحقناه وجرى الخلاف وإلا بطل قولًا واحدًا.
ونقل الروياني: "أن بعض أصحابنا قال: ظاهر كلام الشافعي هنا دليل على أن هذين القولين في الرهن، إنما يخرجان على أحد القولين في البيع؛


لأنه قال فيه قولان؛ أحدهما: يفسد الرهن كما يفسد البيع، فأجاب في البيع بالفساد قطعًا، وجعل في الرهن قولين، فصار ترتيب المسألة في البيع مع الرهن أن يقال: إذا صححنا البيع، فالرهن أولى، وإن لم يصحح البيع ففي الرهن قولان، والفرق أن الرهن نوع وثيقة، وليس بمعاوضة كالبيع، وتأثير الجهالة في عقود المعاوضات، أكثر من تأثيرها في غير المعارضات" (¬١). انتهى.
وموضع الخلاف في الرهن بعد القبض ولا يجري قبله في الأصح، بل ينفسخ، وفي البيع قبل القبض، ولا يجري بعده في الأصح، بل تفصل الخصومة بطريقها ولا فسخ ولا انفساخ.
وقال الجوري: إنما فرق الشافعي بين الرهن والبيع على قول؛ لأن البيع معاوضة لازمة بالعقد، فإذا اختلط قبل القبض، فقد تعذر قبضه، وإذا تعذر قبضه لم يستحق الثمن والرهن لا معاوضة فيه، ولا هو لازم قبل القبض، فإذا اختلط فالقول قوله، كما له الخيار في تسليمه بعد الرهن، وهذا من الجوري موافق لطريقة مَن يقول بحمل الخلاف على ما قبل القبض، لكني لا أعرف أحدًا يخصه بما قبل القبض دون ما بعده، بل إما أن يخصه بما بعد القبض، أو يقول بجريانه في الحالتين، وقول الشافعي: "كما لو رهنه حنطة، فاختلطت بحنطة للراهن كان القول قوله" (¬٢).
قال الروياني: "احتمل هذا التشبيه أن تكون مسألة الحنطتين، إذا اختلطتا على قول واحد في صحة العقد، وهذا أظهر الاحتمالين؛ لأنه قاس عليه، ويحتمل أن تكون مسألة الحنطة، كمسألة الثمرة في حكم القولين، فإن

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٣٢١).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٦) بمعناه.


سوينا، فلا فرق، وإن رتبنا فكيفية الترتيب أن يقال: إذا صححنا في الحنطة مع الاختلاط، فالثمرة أولى وإن لم نصحح في الحنطة ففي الثمرة قولان، والفرق أن الاختلاط في الحنطة فوق الاختلاط في الثمرة، والتمييز بغير القسمة ممتنع مأيوس في جميع الأحوال وفي الثمار، ربما يشاهدها شاهدان قبل الاختلاط، فيقدران على التمييز بما عندهما من العلامة السابقة، فإن كانت صورة الثمار كصورة مسألة الحنطة حتى يكون التمييز مأيوسًا على الإطلاق، فالمسألتان سواء ويتعذر الفرق" (¬١). انتهى. وقول المصنف: ينظر كم كان. قال صاحب "الاستقصاء": أي: يجتهد.

فرع
على القول بعدم بطلان الرهن اعلم أنا في البيع إذا أثبتنا الخيار، فالذي قاله الرافعي: إن المشتري يفسخ، ونظيره هنا أن يفسخ المرتهن كما قدمناه.
وقال القاضي أبو الطيب وغيره: إن الفاسخ في البيع هو الحاكم، وإن الفسخ للضرر والمشاققة، لا للعيب، فعلى هذا هنا إن كان الرهن مشروطًا في بيع يفسخ الحاكم أيضًا؛ لحصول النزاع وحصول الفائدة بالفسخ، وأما في رهن التبرع فكيف يفسخ الحاكم؟ وفيه إبطال الرهن اللازم بالقبض لا إلى خلف، وفيه إضرار بالمرتهن بغير بدل، وهذا الذي ذكرناه بناء على ما أفهمه كلام ابن الصباغ والروياني وغيرهما من ثبوت الخيار في البيع، والإمام الغزالي والرافعي؛ لما ذكروا عدم البطلان لم يبينوا كيف الحال. فقال ابن الرفعة: إن أريد التخيير، كما في البيع، فهو في غاية الإشكال إذا كانت المسألة مصورة بعد القبض في الرهن، ولم يكن مشروطًا في بيع؛

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٣٢١) بمعناه.


لأنه يؤدي إلى إبطال حق المرتهن اللازم لا إلى خلف ولا بدل، وذلك ضرر بيِّن بخلاف ما إذا كان مشروطًا في بيع، فإن الرهن إذا فسخ يمكن البائع من فسخ البيع.
نعم، ذلك لا إشكال فيه إذا صح أن الخلاف مفروض فيما قبل قبض الرهن.
فإن قلت: المخير على قول الصحة المرتهن في أن يرضى بمقدار ما قاله الراهن أو يفسخ الرهن ومع ذلك ينتفي ما ذكر من الإشكال، ويكون التشبيه بالبيع راجعًا إلى المعنى لا إلى الصورة، فإن المرتهن في هذا المقام يكون كالبائع ثمة.
قلت: لو قيل بذلك لم يبعد لكني لم أر من قال به، والربيع حيث شبه الرهن بالبيع في قول التخيير صرح بأن المخير الراهن، وهو لا يصفو عن الكدر إلا إذا كان الرهن لم يقبض.
نعم، لنا قول في البيع أنه لا يفسخ ولا ينفسخ بالاختلاط، ولا نجبر فيه أحدًا، بل يكون كما لو انثالت صُبرة لشخص على صُبرة غيره، ونظيره فيما نحن فيه ألا يفسخ الرهن ولا يتخير، بل يكون البعض مرهونًا، والبعض غير مرهون، ولعل كلام الإمام والغزالي محمول على هذا. انتهى كلام ابن الرفعة. وإشكاله على الفسخ إنما يرد إذا قلنا: الفاسخ الحاكم، ومع ذلك لا بعد أن يخصص الفسخ بما إذا كان مشروطًا في عقد، أو يقال بأن الفسخ لحاجة الراهن إلى التصرف التام في ثمرته التي لم يتناولها الرهن بالقطع وغيره، ولا سبيل إلى ذلك اختلاطها إلا بالفسخ وإبطال حق المرتهن؛ لأن الثمار وإن كانت مقبوضة بالتخلية، فهي بالنسبة إلى ما نحن فيه في حكم غير المقبوض؛ ولهذا شبهناها بالمبيع قبل القبض في الاختلاط وقبل


القبض يجوز إبطال حق المرتهن، فأخذ هذا شبهًا منه عند الحاجة، وأما فرضه قبل قبض الرهن، فهو إحالة للمسألة.
وقوله: لو قيل بأن المخير المرتهن لم يبعد، لكني لم أر من قال به إن أراد المخير في أول الأمر بمعنى عرض الأمر عليه، فصحيح أن أحدًا لم يقل به، ولكن القول به بعيد، وإن أراد الفاسخ عند امتناع الآخر فقد قلنا: إنه المرتهن على قول الرافعي والحاكم على قول القاضي أبي الطيب، وإنه على قول الرافعي لا إشكال فيه، وكذلك على قول القاضي لما أشرنا إليه آخرًا، وقوله: إن الربيع صرح بأن المخير الراهن يعني في عرض الأمر عليه أولًا ولا إشكال فيه والحكم على وفقه، فإذا حصل الامتناع ثبت للمرتهن الخيار كما يثبت للمشتري في البيع، وقد صفا عن الكدر، وأما حمل كلام الإمام والغزالي على ما ذكر فبعيد، وقد يتنافى الكلام السابق ما يصحح حمله على المذكور في البيع، وهو الأَوْلى.

فرع
قد تقدم قول الشافعي: "إن القول قول الراهن" (¬١) يعني في قدر الثمرة المختلطة إذا تنازع الراهن والمرتهن فيها.
وقال المزني: "القول قول المرتهن، لأن الثمرة في يده والراهن يدعي قدر الزيادة عليه، فالقول قول الذي هي في يديه مع يمينه في قياس قوله عندي. وبالله التوفيق" (¬٢). انتهى.
يعني: كما في البيع ورد الأصحاب ذلك بأن المرتهن معترف بالملك لغيره، وإن كانت اليد له فلم يقبل قوله عليه، واليد تدل على الملك دون

(¬١) الأم (٣/ ١٩٦)، ومختصر المزني (٨/ ١٩٨).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٨) بمعناه.


الرهن، واستشهد له الرافعي "بما لو قال من في يده المال: رهنتنيه، وأنكر المالك؛ كان القول قول المالك" (¬١).
قال ابن الرفعة: وفيما استشهد به نظر؛ لأن الغزالي ذكر في الدعاوي فيه، وفيما إذا ادعى الإجارة خلافًا، فإن كان قول القبول عن الأصحاب، فيعتضد به قول المزني، وإن كان عن المزني، فقد تناسب قوله. قال: وقد يقول المزني في مسألة اختلاط الحنطة المرهونة بحنطة أخرى للراهن غير مرهونة أن القول قول المرتهن أيضًا إذا كانا في يده، ثم أجاب ابن الرفعة عن الاستشهاد للمزني بما ذكر في الدعاوي، بأنه لو ادعى الملك لقبل لعدم معرفة الحال قبل إقراره، وهنا المرتهن لو ادعى الملك لم يقبل لمعرفتنا بأصل يده، فكذلك لم يقبل قوله في الرهن جزمًا. انتهى وهذا جواب جيد.
فرع
لو لم تقع منازعة ورهن الراهن الثمرة الحادثة من المرتهن، فكلام الرافعي يقتضي الجواز (¬٢).
وقال الماوردي: "إن علما قدرها جاز سواء أرهنها في الحق الأول أم في غيره، فإن كان في الأول صار مدخلًا رهنًا على رهن، وهو جائز، فتكون المتقدمة والحادثة رهنا في حق واحد؛ وإن كان في حق ثان صارت الثمرة رهنًا في حقين مختلفين، وكل واحد من الرهنين مشاع في الرهن الآخر، فيكون قدر الثمرة الأولى الذي علماه أو اتفقا عليه من نصف أو ثلث رهنًا بالحق الأول، والحادثة التي علماها أو اتفقا عليها من نصف أو ثلثين رهنًا مشاعًا بالحق الثاني، وإن لم يعلما قدر الحادثة ولم يتفقا عليها فإن رهنها في

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٥٢).
(¬٢) المصدر السابق.


غير الحق الأول كان باطلًا؛ لأنه رهن، مجهول، وإن رهنها في الحق الأول فوجهان؛ أحدهما: أنه باطل للجهالة.
والثاني: جائز؛ لأن الثاني إذا دخل على أول صارا جميعًا رهنًا واحدًا، والجميع معلوم وإن جهلا قدر الثاني، فلا صحة يمنع رهن الجميع جهالة قدر الثاني، فلو لم يرهنها منه ولكن قال: سامحتك بالحادثة، فهذه المسامحة هي ترك المطالبة بها، وليست رهنًا لها، وله أن يرجع فيها متي شاء، ويطالبه بها، فهي رهن تباع معه إذا بيع، فتكون هذه المسامحة قطعًا للاختلاف والمنازعة" (¬١) هكذا قال الماوردي، ولم يجعله، كالمسامحة بنعل الدابة حتى لا يرجع على وجه ولعل الفرق أن المسامحة هناك تمليك.
فرع
لو لم يرهنها ولم يسمح بها، ولكن اتفقا على قدرها، وإنها ثلث الجملة أو ربعها، قال الماوردي: "سقط النزاع وكان ذلك القدر من الجملة مشاعًا في الثمرة خارجًا من الرهن" (¬٢).
قال ابن الرفعة وكان يشبه أن ينظر إلى ذلك عند الاختلاط في أول الحال فيقال: إن توافقا على قدر المختلط، فلا محذور في الاختلاط، فينبغي، أن يكون الخلاف في البطلان وعدمه ولكني لم أر من قاله. انتهى، وهذا الذي قاله يظهر في بادي الرأي ولكنه بعيد؛ لأن مأخذ الانفساخ جعله كتلف المبيع قبل القبض، وهذا لا يختلف بالتراضي وعدمه، بل التحالف إذا قلنا بالانفساخ فيه بنفس التحالف لم يتوقف

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٨ - ٢٣٩) بمعناه.
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٩) بمعناه.


على استمرار النزاع فكذلك يجعل الاختلاط نفسه سببًا في الانفساخ على أحد القولين، وإنما يفيد اتفاقهما بعد ذلك تفريعا على الصحيح وهو بقاء العقد.
فرع
هذا كله إذا قلنا بالأصح؛ وهو بقاء الرهن أما إذا قلنا: يبطل بالاختلاط، فقد قال الماوردي: "ففي زمان بطلانه وجهان؛ أحدهما: أن الرهن بطل حين اختلاطه، ويجري مجرى تلف الرهن، فيكون قاطعًا لتمامه واستدامته، ولا يكون رافعًا من أصله، فعلى هذا لا خيار للمرتهن في فسخ البيع، كما لا يستحق بتلف الرهن بعد القبض الخيار في فسخ البيع.
والوجه الثاني: أن الرهن باطل من وقت العقد، ويكون حدوث الاختلاط دالًّا على الجهالة به حين العقد، فيصير رافعًا له أصله، من وقد أشار إليه ابن أبي هريرة، فعلى هذا إن كان مشروطًا في بيع، ففي بطلان البيع قولان؛ أحدهما: باطل.
والثاني: جائز وللبائع الخيار بين إمضاء البيع بلا رهن وفسخه" (¬١). انتهى.
فأما قوله: "إنه يجري مجرى تلف الرهن وأنه لا خيار له في فسخ البيع" فبعيد جدًّا؛ لأن تلف المرهون لا يرفع العقد، وإن فكه، وليس صدور الفسخ بعد القبض مانعًا من كونه رفعًا موجبًا للخيار في البيع، بدليل أنه لو فسخ بعيب كان له الخيار في فسخ البيع، وكذلك قوله على الوجه الثاني أنه يكون حدوث الاختلاط دالا على الجهالة، وأن العقد يبطل به، فبعيد

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٨) بلفظ: ". . . وللبائع الخيار بين إمضاء البيع بالرهن وبين فسخه".


أيضًا لا يخفى بعده، ولو صح ما قاله الماوردي هنا على الوجه الأول من أنه لا خيار في فسخ البيع للزم مثله فيما إذا فرعنا على عدم البطلان، وحصل الفسخ للرهن لا يجوز فسخ البيع على قياس ما قال من طريق الأولى، لكنا قدمنا عن مفهوم كلام ابن الصباغ، والروياني، وغيرهما خلافه، فالصحيح إنا إذا قلنا ببطلان الرهن يثبت الخيار في فسخ البيع.
نعم، هل نقول: ارتفاع الرهن من حينه أو من أصله يجري فيه الخلاف في الرهن في سائر الفسوخ، ولا يلزم من كونه من حينه ألا يثبت الخيار في البيع بدليل أنه لو فسخ الرهن بعيب ثبت له الخيار في البيع.
فإن قلت: إنما يثبت له الخيار في فسخ البيع بظهور العيب في الرهن المشروط، كما يثبت بعيب المبيع وليس لأنه يتوقف على فسخ الرهن ثم فسخ البيع.
قلت: قد أطلق الأصحاب أن بظهور عيب الرهن المشروط بعد القبض يثبت الخيار في فسخ البيع مع علمنا بأن الرهن قد حصل وقبض، فإن كان ذلك لانفساخ الرهن، وهو من حينه على الأصح، فيثبت ما قلناه أن الانفساخ بعد القبض وإن كان من حينه لا يمنع الخيار في البيع، وإن كان لا؛ لانفساخ الرهن بل لظهور عيبه، فلا شك أن الاختلاط منزل منزلة عيب سابق على القبض؛ ولهذا يفسخ أو ينفسخ، ولا خلاص للماوردي عن هذا الإشكال إلا بأن يقول: إن الفسخ أو الانفساخ بالاختلاط ليس ملحقًا بالتلف قبل القبض، ولا بالعيب قبل القبض بل هو ملحق بالتحالف؛ لتعذر الإمضاء مع النزاع والفسخ، أو الانفساخ بالتحالف ليس راجعا لأمر سابق على القبض، فلا يرفع حكمه، فلا يثبت به خيار في البيع الذي شرط فيه الرهن؛ لأن الرهن قد حصل وقبض وطرأ عليه ما أبطله، فلا يقدح فيه، وفي


كلام الماوردي ما يشعر بهذا - أعني: إلحاقه بالتحالف، وبهذا يتبين أن ما أفهمه كلام ابن الصباغ وغيره من ثبوت الخيار؛ تفريعا على بقاء الرهن ليس مجزومًا به، بل يأتي فيه خلاف الماوردي، ويكون في ثبوت الخيار في البيع بالاختلاط سواء قلنا بالفسخ أو الانفساخ وجهان؛ أصحهما: الثبوت، وهو ما أفهمه كلام الأكثرين.
والثاني: المنع، وهو ما اقتضاه كلام الماوردي.
فرع
هذا كله إذا كان الاختلاط بحيث لا تتميز الحادثة عن القديمة، فلو تميزت بالكبر أو الصغر أو نحو ذلك، فرهن الأولى على حالة لا تتغير بحدوث ما تميز عنها.
فرع
لو رهن زرعًا يتزايد وشرط قطعه في الحال جاز حالًّا كان الدين أو مؤجلًا، لكن في المؤجل يعود حكم ما يتسارع إليه الفساد إذا كان الزرع بعد القطع كذلك، وكذا في الحال وبيعه على ما سبق لوفاء الدين أو للحفظ وإن شرط التبقية، فحكمه حكم الثمار التي تتلاحق غالبًا، والرهن فيهما، باطل كما في البيع كذا قال الغزالي (¬١). وقال الإمام: "إن كان الزرع مخلفًا كالقرط، فإن رهنه بمؤجل لم يصح إلا بشرط القطع، وحكمه بعد القطع حكم ما يفسد وإن رهنه بحال ففيه كالثمن قبل الزهو قولان، وإن لم يكن مخلفًا، فإن لم ينج من العاهة، ففي إلحاقه بالمخلف وجهان مأخذهما أنه لو اشتراه هل يملك عروقه، فيه وجهان؛ إن قلنا لا يملكها ألحقت زيادته بزيادة القرط، وحكمها حكم اختلاط الرهن بغيره.

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٧٠).


وإن قلنا: يملكها التحقت الزيادة بكبر الثمن المتعرض للعاهة، فيفرق بين أن يشترط القطع وألا يشترطه" ونسب الإمام إلحاقهما بالمخلف إلى الشيخ أبي علي.
وقال:" إن عدم الإلحاق فقيه عنده، فعلى قول الشيخ أبي علي ما يزداد منه إلى الإدراك حكمه حكم ما يزداد من النقل المخلف، وعلى الوجه الثاني لا حكم لهذه الزيادة، ككبر الثمرة" (¬١).
ونص الشافعي في "الأم" (¬٢): "أنه إذا رهنه زرعًا على أن يحصده إذا حل ألحق بأي حال ما كان فيبيعه فإن كان الزرع يزيد بأن ينبت منه ما لم يكن نابتا في يده إذا تركه لم يجز الرهن؛ لأنه لا يعرف الرهن منه الخارج دون ما يخرج بعده"، وفرق بينه وبين الثمرة بأن الخارج منه غير الرهن، والزائد في الثمرة يعني في كبرها وسمنها من الثمرة.
* * *

(¬١) لم أقف عليه بنصه، وانظر: نهاية المطلب (٦/ ٢٨٠).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٦).


قال:

فصْل [في رهن الجارية دون ولدها]
يجوز أن يرهن الجارية دون ولدها؛ لأن الرهن لا يزيل المِلْك، فلا يؤدي إلى التفريق بينهما، فإن حلَّ الدَّيْن ولم يَقْضِهِ [بِيعَتِ] (¬١) الأم والولد، ويقسم الثمن عليهما، فما قابل الأم تعلق به حق المرتهن في قضاء دَيْنه، وما قابل الولد يكون للراهن لا يتعلق به حق المرتهن.

<s0>

قد عرف في أول البيع النهي عن التفريق بين الوالدة وولدها، والمشهور الذي لا يكاد يُعْرف خلافه أن النهي نَهْيُ تحريم، وأغرب القاضي حسينٌ هنا، فحكى عن القديم أنه نهي تنزيه، وهذا مع غرابته ضعيف لا تعويل عليه، وإنما الخلاف بين القديم والجديد في صحة البيع، ففي القديم: يصح مع التحريم، وفي الجديد: لا يصح، ومحل الكلام على ذلك وتفاصيله مذكورة في البيع، وحيث جاز التفريق بالبيع؛ جاز الرهن بلا إشكال، وحيث امتنع بالبيع، فيجوز في الرهن أيضًا؛ سواء رهن الأم دون الولد أم الولد دون الأم.
قال الشافعي: "لا بأس أن يرهن الجارية ولها ولد صغير؛ لأن هذا البيع

(¬١) في المخطوطة: "بيع".


ليس بتفرقة" (¬١). واختلف الأصحاب في معنى هذه اللفظة، فقيل: معناه: أن الرهن لا يوجب التفرقة، فإن منافع الأم للراهن، فيجمع بين الأم والولد، ويكلفها حَضْنه وإرضاعه (¬٢)، فإن الرهن لا ينقل الملك بخلاف البيع، ثم ما يتفق من بيع وتفريق، فهو من ضرورة إلجاء الرهن إليه، ومن قال بهذا لم يبالِ بإفراد أحدهما بالبيع، إذا وقعت الحاجة إلى البيع. وقيل: معناه: أنه لا تفرقة في الحال، وإنما التفرقة تقع عند البيع، وحينئذٍ يحذر منها بأن نبيعهما معًا.
قال الرافعي: "والأصح التفسير الثاني: إنهما يباعان ويوزع الثمن على قيمتيهما" (¬٣)، واستدل الماوردي أيضًا لجواز رهنها "بأن عقد الرهن عليها يجري مجرى إجارتها، بل هو أقرب؛ لأن عقد الإجارة يوجب حبس الرقبة وملك المنفعة وعقد الرهن لا يوجب غير الحبس، فلما جازت إجارتها دون ولدها جاز رهنها دون ولدها" (¬٤)، وقول المصنف: "لأن الرهن لا يزيل الملك" صالح للتفسير الأول والثاني.
وقوله: "فلا يؤدي إلى التفريق" ظاهر في الثاني، ولصاحب التفسير الأول أن يمنع كونه لا يؤدي إلى التفريق؛ لأنه إذا كان يؤدي إلى البيع عند الحاجة إليه والبيع يؤدي إلى التفريق على رأيه، فهو مؤد إلى التفريق بواسطة. واستدل الشيخ أبو حامد بالقياس على الإجارة والتزويج، وبأنه يجوز أن تكون الجارية في مستدام الرهن رهنًا دون الولد، فكذا في الابتداء، وبأن الولد قد يموت قبل المحلِّ أو يقضي الدَّيْن في موضع آخر،

(¬١) الأم (٣/ ١٦٣) بمعناه.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٦٤).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٤٣).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ١١٨).


فإن حلَّ الحقُّ، والولد باقٍ بحاله صغيرًا بعناهما معًا. ومقصود الأصحاب بذلك كله الفرق بين الرهن والبيع. وهنا شيء آخر أشكل؛ وهو طلب الفرق بين رهنها دون ولدها ورهن الثمرة قبل بُدُوِّ الصلاح، بدون شرط القطع، وكلٌّ منهما قابل للبيع من حيث الجملة في نفسه، وضم الولد إلى الأم، كشرط القطع في الثمرة، فلم اتفقوا على جواز رهن الأم دون الولد، واختلفوا في الثمرة؟
والجواب: أن العادة في الثمرة الإبقاء إلى أوان الجداد أو الصلاح، فمتى لم يشترط القطع كان كمن شرط ألا يباع عند المحل، وليس كذلك رهن الأم دون ولدها، فإنه لم يقترن به ما يمنع من بيعها؛ أي: وقت حل الدين ولا مانع من ضم الولد إليها، وإنما قلنا: الجداد أو الصلاح لما سبق أنه إذا رهنها بعد الصلاح بما يحل قبل الجداد هل يجب شرط القطع أو لا؟! والمقصود هنا؛ أن الموجب لبطلان الثمرة ليس موجودًا في الجارية دون، ولدها وهو فرق جيد، فاغتبط به.
قال ابن الرفعة: وهل الكلام في رهن الأم دون ولدها الصغير، إذا قلنا: إن بيعها لا يصح كما هو الجديد، وإذا قلنا بالصحة، كما هو القديم، أو على القولين معًا لم أر فيه نقلًا، والظاهر أنه على القولين معًاح لأنَّا. وإن قلنا بالصحة فهو حرام، فلا يجوز التسليط عليه.
قلت: والصواب القطع بأنه على القولين معًا، والتعليل بكون البيع حرامًا غير مناسب لصحة الرهن، وإنما العلة على الجديد المانع من صحة البيع ما سبق من الفرق، وعلى القديم من طريق الأَولى وإنما يناسب التعليل بالتحريم، وأنه لا يجوز التسليط عليه لو قيل هنا بأنه لا يجوز رهن الأم دون الولد، ولا أعلم أحدًا قال به، ولعل مراد ابن الرفعة من الكلام في


أنهما هل يباعان معًا أو الأم وحدها، وأن القول ببيعهما معًا علي القديم والجديد "إذا عرف جواز رهنها، فإذا حل الحق، وهي رهن، فإن أمكن الراهن قضاء الحق من ماله لم يبع عليه، وإن تعذر بيعت حينئذٍ"؛ هكذا قاله الماوردي (¬١).
وعبارة الشيخ أبي حامد، والمحاملي، والروياني "إن قضاه الراهن وإلا بيعت مع ولدها" (¬٢). وهذه العبارة مُشْعرة بأن الخِيَرة للراهن ولا شك في ذلك إذا قلنا: يباعان معًا. وأما إذا قلنا بالتفريق للضرورة، فيحسن ما أشعر به كلام الماوردي من أنه لا يُصَار إلي البيع عند العجز عن وفاء الدين من سائر أموال الرهن؛ لعدم الضرورة إلي التفريق، وحيث جاز البيع هل يجوز بيعها دون ولدها؟! فيه وجهان، حكاهما ابن أبي هريرة (¬٣) مبنيان علي التفسيرين المتقدمين لكلام الشافعي: أحدهما: يجوز للضرورة كما تباع إذا كان ولدها حرًا مثل أن يطأ الراهن الجارية المرهونة.
وقلنا: إن إحباله لا ينفذ فيبيع الجارية دون الولد للضرورة؛ ولأنه ليس بيع الولد لوجوب بيع الأم بأوْلَي من بطلان بيع الأم لعدم بيع الولد.
وأصحهما - وهو الذي ذكره المصنف: أنهما يباعان معًا هي وولدها، ولا يجوز التفريق بينهما؛ لأنه لما رهنها دون ولدها وكان الرهن مفضيًا إلي بيعها، وقد منع الشرع من التفرقة بينه وبينها، صار الرهن موجبًا لبيعه معها، وهذا الوجه هو المنصوص، واقتصر عليه كثيرون، واستدل له بأنه لو جنت الأم وأراد بيعها وحدها لم يجز، بل يباعان معًا، كذا قطع به الجمهور.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١١٩).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٥٢).
(¬٣) انظر: كفاية النبيه (٩/ ٤١٨).


وذكر المتولي أنه على هذا الخلاف. وأجرى المتولي أيضًا الخلاف في الفَلَسِ والرد بالعيب، وأن فيهما طريقين؛ إحداهما: طرد قولين.
والأخرى: القطع بجواز الرجوع في الأم، وما ذكره في الفلس غريب، وإن وافقه الماوردي عليه، وسنذكره في بابه إن شاء الله. وأما الرد بالعيب، فالأصح امتناع التفريق فيه، وإن كان المصنف صحح الجواز، وقد بَيَّنَّا ذلك في باب الرد بالعيب، ولم يختلف في التصحيح ها هنا، وإن الصحيح أنهما يباعان معًا، فعلى هذا إذا بيعا قُسِّم الثمن على الأم، والولد على قدر قيمتيهما، كما ذكره المصنف، وتشتد الحاجة إلى معرفة ما يقابل كلًّا منهما إذا تعلق حق غريم آخر بالولد بسبب فلس، متصل بالحَجْر أو موت والديون محيطة، فلو كان الراهن مطلق التصرُّف وبيعت الجارية والولد.
قال الشيخ أبو علي: "فعلى الراهن توفير الدين كملا ولا يكاد يظهر فائدة للمسألة" (¬١) يعني: معرفة التوزيع.
قال الإمام: بل يظهر؛ لأن الراهن لا يجوز له أن يتصرف في ثمن المرهون قبل وفاء الدين بدون إذن المرتهن، ففائدة معرفة ما يقابل الولد نستفيد بها تصرفه فيه قبل وفاء الدين وإذنه.
قال ابن الرفعة: ويظهر أيضًا فيما إذا كان الدين مؤجلًا وبيعَا لمعنًى اقتضى بيعهما، فإنا نحتاج إلى معرفة ما يحبسه من الثمن إلى الحلول لأجل حق المرتهن.
* * *

(¬١) انظر: نهاية المطلب (٦/ ١٦٦).


فرع
في كيفية التوزيع، قال الرافعي: "قدم الإمام على بيانه مسألة هي مقصودة في نفسها فنأتم (¬١) به في تقديمها، ثم نعود إلى هذه" (¬٢)؛ ولذلك نحن نأتم (¬٣) بالرافعي، وإن كان بعض ما نذكره يأتي في كلام المصنف.
فيقول: أما تلك المسألة؛ فهي إذا رهن أرضًا بيضاء، فنبت فيها نخل، فلها حالان؛ أحدهما: أن يرهن الأرض، ثم يدفن النوى فيها، أو يحمله: السيل أو الطير، فهي للراهن، ولا يجبر في الحال على قلعها، فلعله يؤدي الدين من موضع آخر، فإن دعت الحاجة إلى بيع الأرض، فإن وفَّى ثمنها لو بيعت وحدها بالدين فبيعت وحدها، ولم نقلع النخل، وكذا لو لم يف به إلا أن قيمتها وفيها الأشجار كقيمتها بيضاء، وإن لم تف به وقيمتها تنقص بالأشجار، فللمرتهن قلعها لبيع الأرض بيضاء، إلا أن يأذن الراهن في بيعها مع الأرض، فيباعان ويوزّع الثمن عليهما، هذا إذا لم يكن الراهن محجورًا عليه بالإفلاس، فإن كان؛ فلا قلع بحال لتعلُّق حق الغرماء به، بل يباعان ويوزع الثمن عليهما، فما قابل الأرض اختص به المرتهن وما قابل الأشجار قسم بين الغرماء، فإن نقصت قيمة الأرض بسبب الأشجار حُسِب النقص على الشجر؛ لأن حق المرتهن في الأرض فارغة، وإنما منع من القلع لرعاية جانبهم، فلا يهمل جانبه بالكلية.
الحال الثاني: أن يكون النوى مدفونًا في الأرض يوم الرهن ثم ينبت، فإن كان المرتهن جاهلا بالحال، فله الخيار في فسخ البيع الذي شرط فيه

(¬١) في المخطوطة: "فننام". والمثبت من فتح العزيز.
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٤٣).
(¬٣) في المخطوطة: "نتام".


هذا الرهن، فإن فسخ وإلا فهو كما لو كان عالمًا، وإن كان عالمًا فلا خيار، وإذا بيعت الأرض مع النخل وُزِّع الثمن عليهما، والمعتبر في الحال الأول قيمة أرض فارغة، وفي الحال الثاني قيمة أرض مشغولة؛ لأنها كانت مشغولة يوم الرهن. وفي كيفية اعتبار قيمة الشجر وجهان، نقلهما الإمام في الحالين أصحهما: يقوِّم الأرض وحدها، فإذا قيل: هي مائة قُوِّمت مع الأشجار، فإذا قيل: مائة وعشرون فالزيادة بسبب الأشجار سدس، فيراعي في الثمن نسبة الأسداس.
والثاني: يقوم الأرض وحدها فإذا قيل: قيمتها مائة قومت الأشجار وحدها، نابتة، فإذا قيل: هي خمسون، فالنسبة بالأثلاث.
واعلم أن في المثال المذكور لإيضاح الوجهين تكون قيمة الأرض ناقصة بسبب الاجتماع؛ لأنا فرضنا قيمتها وحدها مائة، وقيمة الأشجار وحدها نابتة خمسين وقيمة المجموع مائة وعشرين.
عدنا إلى مسألة الأم والولد، فإذا بيعا وأردنا التوزيع؛ ففيه طريقان؛ أحدهما: إن التوزيع عليهما؛ كالتوزيع على الأرض والشجر، فتعتبر قيمة الأم وحدها، وفي الولد الوجهان؛ أحدهما تقوم الأم وحدها، ثم نقوِّمها مع الولد.
والثاني: نقوِّم الأم وحدها، ثم نقوِّم الولد وحده مضمومًا إليها، أي: مع وجود أمه، فإن قيمته وحده تزيد حينئذ، كقيمة الأشجار نابتة في الأرض وحدها، فإنها تزيد على قيمتها وحدها مقلوعة.
والطريق الثاني: أن الأم لا تُقَوَّم وحدها، بل تقوم مع الولد وهي حاضنته؛ لأنها رهنت وهي ذات ولد، والأرض بلا أشجار، ويقوم الولد
مع الأم كما سبق، وهذا هو الذي أورده الأكثرون.


نعم، لو حدث الولد بعد الرهن والتسليم من نكاحٍ أو زنًا وبِيعَا معًا، فللمرتهن قيمة جارية لا ولد لها، ونقل الغزالي الوجه الثاني على خلاف ما نقله الإمام، فقال: "تقدر قيمة الولد أيضًا مفردًا حتى تقلّ قيمته فيكون عشرة مثلًا، فيقال: هي جزء من عشر جزءًا، فيقسم على هذه النسبة" (¬١) كذا قال في "الوجيز". قال الرافعي: "والوجه ما نقله الإمام أن تقدر قيمة الأشجار نابتة لا مقلوعة" (¬٢)؛ أي: وكذلك تقدر قيمة ولد له أم، فإنها أزيد من قيمة ولد لا أم له، فإنه يكون ضائعًا، وليس كما إذا قُوِّم محضونًا مكفولًا، فإنه تزيد قيمته وأما قول الغزالي في "الوسيط": "قيمة الولد خمسون" (¬٣)، فيحتاج إلى تغيير فرض أن قيمتها مائة وعشرون فإنها إذا كانت وحدها مائة ومع الولد مائة وعشرين استحال أن يكون الولد وحده خمسين.
وقال النووي ﵀: "ذكر الرافعي في مسألة الغراس في الأرض الفرق بين علم المرتهن وجهله في ثبوت الخيار ولم يذكره هنا فكأنه أراد أنه مثله، وقد صرح صاحب "الشامل" بذلك فقال: إن كان عالمًا بالولد حال الارتهان فلا خيار، وإلا فله الخيار في فسخ البيع المشروط فيه الرهن. وقال صاحب "الحاوي": إن علم فلا خيار، وإلا فإن قلنا: تباع الأم دون الولد، فلا خيار.
وإن قلنا: يباعان، ففي الخيار وجهان: وجه المنع: أنه لا يتحقق نقصها بل قد تزيد" (¬٤).

(¬١) الوجيز (١/ ٣٢٨).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٤٥).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٦٤).
(¬٤) روضة الطالبين (٤/ ٤٢).


قلت: الأقوى ثبوت الخيار وما ذكره الماوردي من البناء على الخلاف لا بد منه، ولم يتعرض الأصحاب في الرد بالعيب عند تفصيل العيوب إلى كون الجارية لها ولد، فإما أن يكون ذلك اكتفاء بالضابط. وإما أن يكون كلامهم هنا مختصًّا بالرهن؛ إذ هو مختص بالولد الصغير المملوك، ومثله لا يتصور في البيع لمنع التفريق. وأما الكبير والحر، فيظهر في الرهن أنه ليس بعيب، وكذا في البيع، ويحتمل أن يقال: إنه إذا نقصت قيمتها بوجودهط كان عيبًا.
وهنا تنبيهات: أحدها: أن الخلاف بين الطريقين اللذين حكاهما الإمام، إنما هو في تقويم الأم، فعلى الطريقة الأولى تقدَّر فارغة.
وعلى الثانية: تقدر حاضنة؛ أما الولد فيعود فيه الوجهان؛ أصحهما: يقدر مع الأم، فيؤخذ قيمة المجموع، كما أخذنا قيمة الأرض مع الشجر، ونسبنا منها قيمة الأرض وحدها.
والثاني: يقدر الولد وحده وجود أمه.
وحاصله: أن المنسوب في مسألة الأرض لا خلاف فيه، وهو قيمة الأرض فارغة والخلاف فيها في المنسوب إليه، هل هو قيمة الأرض مع الشجر جميعًا أو قيمة الأرض وحدها وقيمة الشجر وحدها نابتة؟! ومجموع القيمتين أكثر من قيمة الشيئين.
وفي مسألة الجارية الوجهان في المنسوب إليه على حالهما لم يختلف الطريقان هل ينسب من مجموع القيمتين أو من قيمة الشيئين والطريقان في المنسوب هل هو قيمة الأم حاضنة أو غير ذات ولد، وكلام الغزالي في الولد وتقديره وحده بلا أم مباين لكلام الإمام بالكلية.
وذكر ابن الرفعة أن كلام القاضي حسين يقتضيه قال: ومن ذلك يجمع


أوجه؛ أحدها: تُقوَّم الأم مفردة خليَّة من الولد، ثم تقوم وولدها.
والثاني: تقوم مفردة ولها ولد، ثم يقومان وهو نظير وجه في المفلس إذا غرس الأرض ورجع فيها بائعها أن الأرض تُقَوَّم مشغولة بالغراس، ولا تدخل في التقويم وتقوم مع الغراس ويوزع الثمن على ذلك.
والثالث: تقوم بمفردها خلية من الولد، ويقوم الولد بمفرده خليًّا من الأم، كما اقتضاه الغزالي.
والرابع: تقوم الأم بمفردها خلية من الولد ثم يُقوم الولد بمفرده مع الأم وقيمته تزيد بذلك.
والخامس: تقوم الأم بمفردها مع الولد ويُقوم الولد بمفرده مع الأم، وهي اختيار صاحب "التقريب".
قال ابن الرفعة وعليها اقتصر الماوردي حيث قال: يقال: كم قيمة الجارية وحدها إذا بيعت مع الولد؟ فإذا قيل: ألف، قيل: وكم قيمة الولد وحده إذا بيع مع الأم فإذا قيل خمسمائة قُسم الثمن أثلاثًا، قال: وعلى ذلك ينطبق كلام ابن الصباغ، وإن كنت قد قلت في "الكفاية": إن بينهما فرقًا، ويخرج من كلام سليم في "المجرد" وجه سادس عليه اقتصر، فقال: ينظر في قيمة الجارية وهي ذات ولد وفي قيمة الولد على الانفراد، فإن كانت الجارية تساوي مائة، والولد خمسين كان ثلثا الثمن - قل أو كثر - رهنًا، والثلث للراهن يختص، قال: وهذا إن أجرى قوله، وفي قيمة الولد على الانفراد على ظاهره وإن قيل: معناه أنه يُقوم على الانفراد وله أم؛ كان كالوجه قبله.
قلت: والأصح من هذه الأوجه هو الثاني، وهو أنها تُقوم مفردة ولها ولد، ثم يقومان فننسب قيمة الأم من المجموع، فيختص المرتهن بنسبته


من الثمن.
وقال الرافعي في "المحرر": الأظهر في كيفية التوزيع أن تقوم الأم وحدها ثم تقوم مع الولد، فما زاد، فهو قيمة الولد. فقوله: تُقوم الأم وحدها. يتعين حملة على أنها وحدها حاضنته كما قاله في "الشرح" عن الأكثرين، وإن كان لفظ "المحرر" محتملًا لذلك وللوجه الأول. وقوله: فما زاد فهو قيمة الولد، مراده: أنه يختص به الراهن وإلا فليس هو قيمة الولد وحده، بل بعضه قيمة الولد وبعضه بسبب الانضمام هذا إن اقتضى الانضمام الزيادة، وقد يقتضي الانضمام النقصان، لكنه عند تقويمها حاضنة بعيد، وإنما يقتضي النقصان أو يحتمله كثيرًا لو قُومت خَلِيّة، وكانت قيمة الولد وحده قليلة لا يجبر نقصها بسببه. وعلى كل حال حيث يقتضي النقصان، فالزائد على قيمة الأم هو الذي يختص به الراهن، وإن كان أنقص من قيمة الولد وحده، والنقص الحاصل بالانضمام غير مضمون له، كما أن الزيادة الحاصلة بالانضمام غير مضمونة عليه، بل يفوز بها ولا يزاحمه فيها المرتهن.
فإن قلت: إذا كانت قيمة الأم حاضنة مائة، وقيمة الولد عشرين وقيمتهما مائة وخمسين فالثلاثون الزائدة لم يفز (¬١) بها الراهن، وهلا قسمت، فجعل خمسة منها للولد وخمسة وعشرين للأم على نسبة القيمتين، ويختص المرتهن بما يقابل زيادة الأم أيضًا، فيكون مائة وخمسة وعشرين، وكأنها ازدادت قيمتها.
قلت: لأنه إنما استحق بالرهن جارية، بمفردها، والزيادة بسبب الانضمام، وإن كانت منسوبة إليهما لا يستحقها المرتهن، كما لو جمع

(¬١) في المخطوطة: "يفوز". والصواب ما أثبته.


الراهن بين الرهن وعين أخرى من أمواله، فباعهما جميعًا، فإنَّا نوزِّع الثمن ونخصّ المرتهن ما يقابل الرهن وحده، وإن فرضت زيادة بالانضمام إلى العين الأخرى، فهي للراهن.
فإن قلت: إذا كان الولد حادثًا من نكاح أو زنا وبيعَ معها لم تُقوَّم الأم خلية عن الولد ونقصانها به عيب حادث والعيب الحادث لا يضمنه الراهن، فكان ينبغي أن يقوم على ما هي عليه الآن حاضنة.
قلت: ليس هذا نقصًا في ذات الأم المستحق بيعها، ولو سلم أنه نقص، فهو مجبور بما حصل من الزيادة بسببه، فإنه إذا كانت قيمتها خلية مائة وحاضنة خمسة وسبعين وقيمة الولد عشرين وقيمة المجموع مائة وخمسين، فالثلاثون الزائدة منها خمسة للولد وخمسة وعشرون للأم، فهي تجبر النقص الحاصل منها، وكأنها أرش جناية حدثت على الرهن، فيختص بها المرتهن، وقد رأيت ابن الصباغ ذكر هذا السؤال، وجوابه بقريب من هذا المعنى.
فقال: إن قيل: هذا الولد حدث في يد المرتهن، فصار بمنزلة ما لو رضي به، كما لو حدث فيه نقص وعيب.
فالجواب: أن ذلك لا يجري مجرى النقص الحادث بتلف جزء من الرهن؛ لأن التالف مضمون عليه بسقوط حقه من الوثيقة، وفي مسألتنا الرهن بحاله وهذا الولد زيادة للراهن يقتضي وجوده نقصان قيمة الأم لبيعه معها فإذا لم يرض به لم يلزمه حكمه. انتهى.
فإن قلت: إذا رهنها ذات ولد وقلتم: إنهما يباعان معًا، فالرهن مقتضٍ لبيع الولد معها وذلك يقتضي استحقاق المرتهن للزيادة الحاصلة بالانضمام.


قلت: لا؛ وذلك لأنّا أولًا: نقول: إن المقتضي لبيع الولد معها مَنْعُ الشرع من التفريق. وثانيًا: نقول: الرهن يقتضيه أيضًا بواسطة، ولكن فرق بين اقتضائه لبيع الأم واقتضائه لبيع الولد، فإن الذي اقتضاه من بيع الأم هو بيعها في وفاء الدين، وهو الذي يستحقه المرتهن، والذي اقتضاه من بيع الولد وانضمامه مع أمه ليس في وفاء الدين، ولا استحقاق للمرتهن في ماليته، وإنما اقتضاه الرهن من حيث كونه بيعًا وسيلة لوفاء الدين من أمه فقط، فلذلك كانت الزيادة بالانضمام خاصة بالراهن، وإن اقتضى الرهن بيعهما لكن البيعان مختلفان ذاك بيع في الوفاء، وهذا بيع في غير الوفاء، ولا إشكال في تقويم الأرض مفردة إذا لم يكن فيها نوى حين الرهن؛ لأنه لا يلزم المرتهن ضمه إليها حين البيع، وكذلك لا إشكال إذا قلنا: تباع الأم وحدها، فإن المرتهن إنما يختص بثمنها وإن حصل نقص بسبب حدوث الولد.
التنبيه الثاني: إن الإمام لم يذكر في هذا المكان إذا رهن الأرض ولا نوى فيها، وإنما ذكر "إذا رهنها وكان فيها نوى فقبض المرتهن الرهن، ثم نبت النوى شجرًا"، وذكر على الوجهين السابقين "أنا نُقوم الأرض بيضاء"، ثم ذكر الطريقين في الجارية: "أحدهما: أنها تُقوم وحدها كالأرض، وهي اختيار الشيخ أبي علي، والقاضي".
وذكر أن صاحب "التقريب" ذكرها، وذكر معها طريقة أخرى واختارها أن تقوم حاضنة، وفرق بأنها رُهنت ذات ولد والأرض رهنت ولا غراس ثم حدث الغراس" (¬١). انتهى.
ونحن قدمنا أنه في الأرض إذا لم يكن بها نوى تقوم فارغة، وإن كان بها

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٦٤) بمعناه.


نوى تقوم مشغولة، وكذا قاله الرافعي (¬١)؛ فمسألة إذا لم يكن بها نوى لا إشكال فيها في تقويمها فارغة، ومسألة: إذا كان بها نوى قد علمت كلام الإمام والرافعي فيها، وبينهما تفاوت، فإن حاولنا الجمع بينهما، فيحمل كلام الإمام على أنها تُقوم بيضاء، أي: غير ذات شجر، وإن كان فيها نوى، وكلام الرافعي على أنها مشغولة بالنوى، ويتفق الكلامان، والمعنى يقتضيه. ولهذا قال الإمام في الفرق: "ولا غراس" (¬٢) ولم يقل: وليست مشغولة، فكأنه إنما أراد لا تُقوم مع الشجر، ولا شك أن قيمتها مع الشجر أنقص من قيمتها مع النوى، فيتعين حمل كلامه وكلام الرافعي على ما قلناه، وقياس هذا أن تقوم الجارية على حالها حين الرهن من كونها حاضنة لذلك الطفل قطعًا، كما تقوم الأرض مشغولة بالنوى، وعلى هذا يشكل جريان الطريقين في الجارية والقول بتقويمها وحدها، وخطر لي في دفع هذا الإشكال رد الطريقين إلى أنا هل نقومها حاضنة على حالها حين الرهن أو حاضنة على حالها حين البيع، وقد يكون بين الحالتين تفاوت؛ تارة بالزيادة وتارة بالنقصان فعلى الطريقة الملحقة بالأرض نقومها حاضنة كهي حين الرهن وعلى الطريقة الأخرى نقومها حاضنة، كهي الآن هذا الذي خطر لي في ذلك وليس صافيًا عن الإشكال، فإن الظاهر من كلامهم خلافه، وإن صاحب "التقريب" يُقومها حاضنة، والشيخ أبو علي يقومها بلا ولد (¬٣)، ونظيره تقويم الأرض بلا نوى، فإن صح ذلك، فهو خلاف ما قال الرافعي، وكيف تقوم بلا نوى، والنوى وضع فيها بحق قبل الرهن، ولا يستحق المرتهن نزعه، والحق ما ذكره المحاملي في "التجريد"، و "المجموع" وهو

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٤) بمعناه.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٦٥).
(¬٣) انظر المصدر السابق.


أنه إذا رهنه وفيها نوى يدفع إلى المرتهن قيمة أرض فيها نخل؛ لأنه لما علم بذلك ورضي به؛ صار راضيًا بارتهان أرض النخل، فاستحقها على تلك الصفة، هكذا قال في الكتابين معًا، وكذا الماوردي، والمراد: إذا أخرجت النخل، وهذا يؤيد قول الرافعي: "أنها تُقوم مشغولة" (¬١) ويفسر الشغل بما هي عليه حين البيع إن كانت بنوًى قومها مشغولة بنوًى وإن كانت بنخل قومها مشغولة بنخل؛ لأنه نابت من النوى المستحق إبقاءه فلا يختلف حكمه إذا كان قد علم به أو لم يعلم، ولكن رضي لما علم، والإمام ﵀ ذكر هنا مسألة "الأرض إذا كان فيها نوى حين الرهن، وإنها تقوم بيضاء"، وهذا في غاية الإشكال إذا حمل علي تقويمها فارغة، ثم ذكر الإمام بعد هذا الفصل "رهن الأرض فارغة، ثم ينبت فيها نخل" (¬٢) وأحال كيفية التوزيع على ما ذكره هنا، وذلك يؤيد أنه يريد تقويمها فارغة في الحالتين، ولا وجه لذلك، ولم أر أحدًا وافق الإمام على ذلك، والقاضي حسين ذكر رهن الأرض وفيها نوى، ثم رهن الأرض الفارغة إذا نبت فيها نوى، حمله السيل، أو غرست، ثم كيفية التوزيع والوجهين فيه لكن كلامه مصروف إلى المسألة الثانية دون الأولى، وهذا مما لا ينبغي التردد فيه، أما الجارية إذا حدث لها ولد فتُقوم خلية بلا خلاف وإن كان لها ولد حين الرهن، فالوجه القطع بتقويمها ذات ولد، وحكاية صاحب "التقريب" والإمام والرافعي الطريقين فيها في غاية الإشكال، وكيف تقوم خليةً، وهي غير خلية، لا حين الرهن ولا حين البيع، والإشكال على الرافعي أشد منه على الإمام، فإن الرافعي جزم بتقويم الأرض إذا كان فيها النوى مشغولة، فكيف تحكي الطريقين في جارية لها ولد؟! والإمام حكايته الطريقين مناسب لظاهر

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٤) بمعناه.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٦٤ - ١٦٦).


قوله: إنها تُقوم الأرض بيضاء، وقد فرضها ذات نوى، ولكن قوله هذا مشكل، فهو مشكل جرى على تناسب، وقول الرافعي في تقويم الأرض ظاهر جرى على غير تناسب، والصواب في هذا دفع الطريقة التي تُقوم الجارية خلية، ودفع تقويم الأرض فارغة، وقد زال الإشكال وحصل التناسب.
فإن قلت: كيف تندفع هذه الطريقة، وقد ارتضاها الشيخ أبو علي والقاضي حسين على ما حكاه الإمام.
قلت: قد نظرت كلام القاضي حسين في تعليقه ولفظه في مسألة الجارية وفي كيفية التوزيع وجهان؛ أحدهما: تقوم الجارية دون الولد، ثم مع الولد فيقال قيمتها دونه مائة ومعه مائة وعشرون، فيقسم الثمن أسداسًا.
والثاني: تقوم الجارية على الانفراد والولد على الانفراد فيقول: قيمة الجارية مائة، وقيمة الولد خمسون، فيقسم الثمن أثلاثا. انتهى.
وليس فيه تصريح بتقويمها خلية، بل هما الوجهان في تقويم الشجر، هل يدخل في تقويم الأرض أو يُقوم منفردًا، وكذا هنا تُقوم الجارية على الانفراد؛ أي ذات ولد ولا يدخله معها في التقويم، ثم يقومه معها على الوجه الأول، ومنفردًا على الوجه الثاني، ولا يراد بالانفراد تقدير الخلو، بل عدم الإدخال في التقويم، فليس في كلام القاضي إلا ذلك، وهذا مما لا إشكال فيه، وهو جارٍ بعينه في الأرض الحاملة للنوى حين الرهن. وأما كلام الشيخ أبي علي فلم أره، ولعله مثله وأما ذكر صاحب "التقريب" على ما حكاه الإمام الطريقين، فهو المشكل لإثباته الطريقين، ولا وجه إلا القطع بتقويمها ذات ولد ولفرقه المذكور بينها وبين الأرض، فيوهم أن الحكم في الأرض ذات النوى تقدر فارغة ولا وجه له ولو صح لم يصح معه الفرق


المذكور، وإن أريد الأرض الفارغة، فهو الذي قاله الأصحاب، وفرقوا بينها وبين الجارية، وذلك مما لا يلتبس على أحد؛ ولذلك قطعوا في الجارية بتقويمها ذات ولد، وفي الأرض الفارغة بتقويمها فارغة، وقطع المحاملي والماوردي (¬١)، كما حكيناه في الأرض ذات النوى، بتقويمها إذا حصل فيها من ذلك النوى نخل ذات نخل وهو كلام بيِّن لا إشكال معه، فلا مزيد عليه.
وذكر ابن الرفعة أن نظير رهن الأرض وفيها نوى، رهن الجارية حاملًا، وإن قضية ما سبق؛ أن المرتهن إذا علم بحملها وقلنا: الحمل لا يدخل في الرهن، ووضعت وبيعت مع الولد يكون الحكم كما لو رهنها والولد منفصل، فيدفع للمرتهن قيمتها، ولها ولد؛ لأنها تنقص بذلك، وهو كلام صحيح. وأما حكايته الأوجه الستة المتقدمة، فهو بالتوليد مما اقتضاه كلام الإمام والرافعي من تقدير الخلوِّ، وقد علمت ما فيه من الإشكال ولعله لا يثبت عن أحد من الأئمة الأصحاب.
فإن قلت: لعل الفرق بين الطريقين على طريقة صاحب "لتقريب" تعتبر قيمة الأم حين انضمامها إلى الولد مبيعين، وذلك أمر زائد على كونها ذات ولد وغير قيمة المجموع، وفي الطريقة الأولى نعتبرها ذات ولد مع قطع النظر عن دخول ولدها في البيع معها، ويرشد إلى ذلك قول الإمام عن صاحب "التقريب": "ينبغي أن تُقوم الأم مع الولد، وهي حاضنته ويقوم الولد مع الأم، ولا يفرد واحد منهما بالتقويم على تقدير الانفراد بخلاف الغراس، والفرق أن الجارية رهنت وهي ذات ولد، فاستحق المرتهن بيعها على نعت الضم" (¬٢). انتهى.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١١٩).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٦٥).


فقوله: علي "نعت الضم" يقتضي أن حق المرتهن في ذلك، وقد تزيد به القيمة، أو تنقص عما لو قدرت ذات ولد غير منضم إليها.
قلت: هذا محتمل لكن المفهوم من إيراد الأصحاب خلافه، فإنهم ما فهموا من طريقة صاحب "التقريب" إلا كونها حاضنة من غير اعتبار ورود البيع عليهما؛ ولهذا فإن ابن عبد السلام في "اختصاره النهاية" عبر عن ذلك "بتقويم الأم وحدها حاضنة" (¬١)، والرافعي في "المحرر" قال: تُقوم وحدها، وفي "الشرح" لم يعلل بالانضمام، وإنما علل بكونها ذات ولد، وابن الرفعة عبر بذلك أيضًا وفهمه. وأيضًا فإن المرتهن لا حق له في الزيادة الحاصلة بسبب انضمام الولد في البيع إليها، وإنما ذلك لأمر اقتضاه، الشرع، ألا ترى أنه لو كبر لم يستحق بيعه معها، ولو أعتق لم يستحق بسببه شيئًا.
فإن قلت: عبارة الماوردي السابقة، وقوله: "إذا بيعت مع الولد" (¬٢) تقتضيه.
قلت: يمكن تأويلها على أنها بيعت مع كونها لها ولد أو أن الحال لا يختلف بذلك، فإن بقية كلامه لم يلحظ فيه وصف الانضمام أصلًا، وإنما لحظ وصف وجوده حين الرهن، فإن صح أن كلام الإمام والماوردي محمول على ما فرض في السؤال، فيكون الأصح من الأوجه التي قدمناها هو الوجه الخامس، وتزداد الأوجه، فتصير سبعة، ولكنه بعيد، ومخالف لما فهمه أكثر الناس، ولما قاله الرافعي في "المحرر".
فإن قلت: لعل الفرق بين الطريقين مع اتفاقهما على تقويمها ذات ولد أن

(¬١) الغاية في اختصار نهاية المطلب (٣/ ٤١٩).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١١٩).


صاحب "التقريب" مع ذلك يقومها حاضنة مشتغلة بحضانة ابنها وغيره لا يعتبر إلا كونها ذات ولد فقط، ويكون منشأ الطريقين اختلاف الأصحاب في أنه لو أراد السيد تسليمها إلى غيرها هل له ذلك، والأصح المنع، فلذلك يقومها حاضنة، فتنقص قيمتها.
قلت: هذا يرده أن أكثر الأصحاب لم يقولوا: "إلا ذات ولد" هكذا عبارة الشيخ أبي حامد وغيره، ولم أر عبارة الحاضنة إلا لمن ذكرت، والظاهر أن قائلها إنما أراد كونها ذات ولد؛ ولذلك نسبها الرافعي إلى الأكثرين، وليس في كلام الأكثرين "إلا ذات ولد" وكذا عبارة "الوسيط" (¬١) قال: "متعلق حق المرتهن ما يخص الأم من الثمن وفي تقديره وجهان؛ أحدهما: تُقوم الأم مفردة، ثم تقدر مع الولد.
والثاني: أن الولد أيضًا يقدر مفردًا، كما تقدر الأم مفردة، وفي هذا تقل قيمته؛ لأنه يكون ضائعا، وذكر صاحب "التقريب" أن الأم أيضًا تُقوم مع الولد، فيقال: أم لها ولد". انتهى. وأيضًا فإن الولد قد يكبر قبل البيع، ويجوز (¬٢) إذا بعناه معها لا ننظر في التوزيع إلا إلى قيمة يوم البيع على قياس ما قال المحاملي في النخل، ولا ينظر إلى وصف الولد يوم الرهن.
التنبيه الثالث: إنا ذكرنا فيما إذا كانت الأرض فارغة ثم أنبتت أن ما قابل الأشجار قسم بين الغرماء إذا حجر عليه بفلس والمراد بالغرماء الراهن وغيره فإن المرتهن وإن اختص بثمن الرهن فإذا بقي له من دينه شيء ضارب به مع الغرماء، وإنما يختص بها مَن سواه إذا لم يبق من دينه المرهون به شيء، فحينئذٍ لا يبقى له مشاركة معهم، وفرق الروياني بين أخذ

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٦٤).
(¬٢) في المخطوطة رسمت هكذا: "ويجز".


المرتهن هنا قيمة أرض بيضاء لا غراس فيها، والباقي للغرماء والباقي للغرماء وبين الجارية حيث يحصل بضم الولد إليها في البيع نقص لا يجبر النقص من ثمن الولد بأن ضم الولد إلى الأم في البيع واجب بالشرع لا صنع للراهن فيه، فلا يجب جبران النقص، وليس كذلك الغراس؛ لأنا ضممناه إلى الأرض، لتبقية الراهن الغراس في الأرض لا للوجوب بالشرع. وأيضًا هناك ثبت للمرتهن حق الرهن في أرض بيضاء (¬١)، وهنا الولد متقدم على الرهن.
وقال الروياني أيضًا، فيما إذا لم يكن غريم غير المرتهن، وكانت الأرض إذا بيعت وحدها لا يفي ثمنها بدين المرتهن: "أن الراهن يتخير بين أن يبيعها مع الغراس، ويأخذ من حملة الثمن قيمة الأرض بيضاء لا غراس فيها، وبين أن يقلع وتسلم الأرض مسوَّاة " (¬٢).
فرع
رهن بهيمة ذات ولد يرضع وقلنا: لا تباع الجارية دون ولدها، فهل تباع البهيمة دون ولدها؟! فيه وجهان؛ أحدهما: لا، بل تباع مع الولد كالجارية.
والثاني: يجوز بيعها دون ولدها؛ لأن النهي ورد في الجارية دون البهيمة. انتهى.
والظاهر أن الوجه الأول هو المحكي عن الصيمري في منع التفريق في البهائم في غير صورة الرهن.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٥٦).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٥٥ - ٢٥٦).


فرع
رهن الولد دون أمه كرهن الأم دون الولد، باتفاق الأصحاب تعود فيه تلك الأحكام.
فرع
لا في فرق في امتناع التفريق بين أن يكون ولد الجارية موجودًا عند الرهن أو حادثا بعده، وهو رقيق كما يدل عليه كلام الأصحاب، فإنهم حيث جوّزوا التفريق في الحادث قيدوه بما إذا كان حُرَّا، وإن حصل من بعضهم إطلاق فهو محمول على ذلك التقييد.
* * *


فصل [في رهن المصحف والكتب]
وفي جواز رهن المصحف وكتب الحديث والعبد المسلم من الكافر طريقان. قال أبو إسحاق، والقاضي أبو حامد: فيه قولان كالبيع؛ أحدهما يبطل. والثاني: يصح، ويجبر على تركه في يد مسلم.
وقال أبو علي الطبري في "الإفصاح": يصح الرهن قولًا واحدًا أو يجبر على تركه في يد مسلم، ويفارق البيع، فإن البيع ينقل الملك فيه إلى الكافر، وفي الرهن المرهون باقٍ على ملك المسلم.

<s0>

قال الشافعي في "المختصر": "وأكره أن يرهن من مشرك مصحفًا أو عبدًا مسلمًا وأجبره أن يضعهما على يدي مسلم، ولا بأس أن يرهنه ما سواهما رهن النبي ﷺ درعه عند أبي الشحم اليهودي" (¬١).
وقال في "الأم" في باب جماع ما يجوز رهنه: "ولا أكره من ذلك شيئًا إلا يرهن المسلم الكافر مصحفًا، فإن فعل لم أفسخه ووضعناه له على يدي عدل مسلم وجبرت على ذلك الكافر إن امتنع، وأكره أن يرهن من الكافر

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٦).


العبد المسلم صغيرًا وكبيرًا؛ لئلا يُذَل مسلم بكينونته عنده بسبب يتسلط عليه الكافر؛ ولئلا يطعم الكافر المسلم خنزيرًا أو يسقيه خمرًا فإذا فعل فرهنه منه لم أفسخ الرهن" (¬١).
وذكر الأصحاب عن أبي إسحاق المروزي، والقاضي أبي حامد المروروذيّ، أن في صحة رهن ذلك قولين مبنيين على القولين في البيع.
إن قلنا: يصح البيع صح الرهن وإلا فلا.
وقال أبو علي الطبري في "الإفصاح": "يصح الرهن قولا واحدًا"، كذا نقله المصنف، وابن الصباغ، وغيرهما (¬٢)، ورأيته فيه، ولفظه قد يحتمل أن يكون قولا واحدا في الجواز، ويجبر على أن يخرجه إلى يدي عدل؛ لأن الرهن يجوز على شرط وضعه على يدي عدل، فإذا صح هذا فكأن الشرع أن يكون المصحف في يده فكان منع الشرع من كونه بيده بمنزلة شرطه وضعه على يدي العدل، ولا يجوز ذلك في البيع؛ لأن البيع لا يجوز وقوعه على أن يسلم المبيع إلى العدل فلهذا لم يجز أن يقال: إنه جائز ويخرج إلى يدي، عدل وقد قيل: إن ذلك على قولين قياسًا على البيع والفصل بينهما أجود لما ذكرنا وكذلك أحاديث رسول الله ﷺ هذا لفظه في "الإفصاح" وذكر القاضي حسين أن الرهن مرتب على البيع إن جوزناه، فالرهن، أولى وإلا، فوجهان، وذكر الروياني هذه طريقة، فحصل بسببها ثلاث طرق أحدها بناء الرهن على البيع.
والثاني: ترتيبه عليه وأولى بالجواز.
والثالث: القطع بجواز الرهن.

(¬١) الأم (٣/ ١٥٣).
(¬٢) البيان (٦/ ٤٥)، فتح العزيز (٤/ ٤٤٠).


قال الرافعي: "والظاهر جوازه، ثبت الخلاف أم لا" (¬١)، وذكر الرافعي الخلاف في العبد المسلم ثم رتب المصحف عليه، والمصنف جعلهما في قَرَنٍ واحد، وكلّ منهما جري على قاعدته أما المصنف؛ فلأنه ذكر في البيع في العبد والمصحف قولين، وأصح القولين عند الجمهور الفساد، فإن كان المصنف يوافق على تصحيح ذلك، وعلى طريقة القولين هنا، فيكون الأصح هنا الفساد بخلاف ما قال الرافعي لكنه خلاف النص. وأما الرافعي، فإنه في البيع جعل القولين في العبد المسلم، وأصحهما: الفساد، ورجح في المصحف طريقة القطع بالمنع، (¬٢)، والخلاف فيها مُرتّب على العبد وأَوْلَى بالمنع؛ فلذلك حَسُنَ مِن هنا أن يجعل أصل الخلاف في العبد ويرتب المصحف عليه كما رتبه عليه في البيع ويكون الفساد في رهن المصحف أولى منه في رهن العبد، وهو قد قال في رهن العبد: إن الأظهر صحته، فيحتمل أن تقول في المصحف كذلك، فيكون الأصح أيضًا: صحة رهنه منه كما هو ظاهر النص، ويحتمل أن يقول: الأصح فيه المنع، كما قطع به في البيع؛ لكنه بعيد لمخالفة النص، ولظهور الفرق؛ ولهذا قال النووي في "روضة الطالبين" في أول البيع: "الأصح صحة ارتهانه العبد المسلم والمصحف" (¬٣)، وهو في العبد موافق لما صححه الرافعي هنا، وفي المصحف زائد عليه زيادة حسنة صوابًا، وليس في كلام المصنف ولا في ترجيح طريقة القولين لو قيل به ما يقتضي تصحيح خلافه، فقد يثبت الخلاف في الموضعين ويكون الصحيح في أحدهما غير الصحيح في الآخر لضعف المعنى المقتضي للفساد فيه وكتب الحديث ملحقة بالمصحف

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٠).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ١٧).
(¬٣) روضة الطالبين (٣/ ٣٤٧).


على الصحيح المنصوص؛ فلذلك أدرجها المصنف معه، وكذلك آثار الصالحين وخالف الماوردي فيها وكتب الفقه جعلها صاحب "البيان" (¬١) مثل كتب الحديث وحكى عن الصيمري عن الشيخ أبي حامد الجواز فيما كان منها خاليًا عن الآثار، والأحسن إطلاق المنع؛ تعظيما لعلوم الشريعة وصيانة لكتبها أما ما كان من الفقه مشتملًا على آثار، فهو ملتحق بالمصحف إلا ما حكيناه عن الماوردي في قوله بجواز بيعه من الكافر، والأصح المنع.
واعلم أن الخلاف في البيع في الصحة والتحريم ثابت على القولين بلا خلاف، وأما هنا فلفظ الشافعي: الكراهة.
قال الروياني: والكراهة هنا كراهة التنزيه لا كراهة التحريم في أحد القولين؛ ولهذا عطف عليهما وأجبره أن يضعهما على يدي مسلم، وما نقله الروياني من القولين في أنها كراهة تنزيه أو تحريم يستفاد، وقد نقله غيره أيضًا ممن، بعده، ويظهر من كلام الروياني أن القولين في الصحة مبنيان على ذلك، إن قلنا بالتحريم بطل، وإلا فلا، وينشأ من هذا أن الصحيح أنها كراهة تنزيه.
وقال النووي: "إذا قلنا بصحة رهن العبد والمصحف عند الكافر، ففي "تهذيب الشيخ نصر المقدسي الزاهد" وغيره أن العقد حرام. وفي "التهذيب" للبغوي أنه مكروه ذكره في كتاب الجزية والله أعلم" (¬٢). وإذا صححنا رهن المصحف والعبد قبضه في "المختصر" (¬٣) أنه يجبر على

(¬١) البيان (٦/ ٤٥).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ٤٠).
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٦).


وضعهما عند عدل، وذلك في المصحف لا خلاف فيه، وأما في العبد، ففي كلام الشافعي ما يقتضي خلافًا فيه، وذلك في الرهن الصغير فإنه قال: "ولا بأس أن يرهن المسلم عند المشرك، والمشرك عند المسلم كل شيء ما خلا المصحف والرقيق من المسلمين، فإنا نكره أن يصير المسلم تحت يدي المشرك بسبب يشبه الرق والرهن، وإن لم يكن رقًّا، فإن الرقيق لا يمتنع إلا قليلًا الذل لمن صار تحت يده بتصيير مالكه.
قال الشافعي: "ولو رهن العبد لم نفسخه ولكنا نكرهه لما وصفنا، ولو قال قائل: أخذ الراهن بافتكاكه حتى يوفَّى المرتهن المشرك حقه متطوعًا أو يصير في يديه بما يجوز له ارتهانه، فإن لم يتراضيا فسخت البيع كان مذهبًا، فأما ما سواهم، فلا بأس برهنه من المشركين، وإن رهن المصحف قلنا: إن رضيت أن ترد المصحف، ويكون حقك عليه، فذلك لك أو يتراضيان على ما سوى المصحف ممَّا يجوز أن يكون في يديك، وإن لم تتراضيا فسخنا البيع بينكما؛ لأن القرآن أعظم أن يترك في يدي مشرك نقدر على إخراجه من يديه، وقد نهى رسول الله ﷺ أن يمسه من المسلمين إلا طاهر، ونهى أن يسافر به إلى بلاد العدو" (¬١). انتهى.
وهو ظاهر فيما قلناه من القطع بأن المصحف ينزع منه، والتردد في العبد، وينبغي أن يكون محله في العبد الكبير، فإن الصغير قد يفتنه، وحيث ثبت الخلاف في الكبير، فالأصح انتزاعه منه، كما قاله في "مختصر المزني"، وجرى عليه الأصحاب، ويوضع عند عدل كالمصحف، وهل نقول فيه وفي المصحف: إن الكافر يتسلمهما ليلزم الرهن، ثم ينتزع منه، فيوضع عند عدل أو لا يمكن من ذلك، بل يوضع عند العدل من الأول.

(¬١) الأم (٣/ ١٩٧) بمعناه.


قال ابن الرفعة: يحتمل وجهين.
قلت: وينبغي أن يكون أصحهما الثاني، كما قالوا في البيع يقيم القاضي من يقبضه له في الأصح، ولم يصرح أحد من الأصحاب بأن إدامة يد الكافر على المصحف والعبد جائزة وفي كلام الغزالي هنا (¬١) وفي البيع ما يقتضيه، بل قال الماوردي: "إنه إذا شرط دوامها بطل الرهن" وجعل محل القولين في الصحة والبطلان إذا أطلق العقد من غير شرط (¬٢)، وعن بعض الشارحين أنه كان ينبغي أن يبطل الشرط، ويصح الرهن كما لو شرط في رهن الجارية أن تكون عند أجنبي، وكذلك جزم الماوردي فيما إذا شرط وضعه عند عدل بالصحة ولم يذكر القولين إلا عند الإطلاق وهو ظاهر؛ لأنه إذا شرط وضعه عند. عدل لا يبقى محذور. وقول الشافعي: "وجبرت عليه" (¬٣) يجوز أن يريد إذا كان مشروطًا في بيع بأن يجبر على قبضه إذا امتنع منه، ويجوز أن يريد أن يقال له: إن رضيت على يد عدل وإلا فلا فسخ لك في البيع بسبب عدم تمام الارتهان والأول أورده الفوراني في "الإبانة".
وإذا قلنا ببطلان العقد، قال الماوردي: "سواء أسلم المشرك قبل القبض أم لا؛ لفساد العقد" (¬٤).
* * *

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٧٠).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٧٧) بمعناه.
(¬٣) الأم (٣/ ١٥٣) بمعناه.
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ١٧٧).


فرع
"رهن السلاح من الحربي يترتب على بيعه منه"، قاله الرافعي يعني هنا (¬١) يعني: وأَوْلَى بالصحة ومن ذلك يكون في رهنه منه طريقان؛ إحداهما: القطع بالصحة. والثانية: فيها قولان، والأصح الصحة، ولا خلاف في جواز رهنه من الذمي، وقد رهن النبي ﷺ درعه عند يهوديٍّ بالمدينة (¬٢)، ويهود المدينة كانوا موادعين، فهم في حكم أهل الذمة، واستدل الروياني بالحديث على جواز رهنه من المشرك من غير تفصيلٍ (¬٣)، والمعتمد في الاستدلال لرهنه من الذمي الحديث ومن الحربي ما قاله القاضي حسين؛ فرقًا بينه وبين البيع أن البيع يزيل الملك، فتسلط عليه ويقوى به على المسلمين بخلاف الرهن.
وقال الروياني - بعد أن أطلق جوازه من المشرك قال: "وإن كان في ذلك شوكة للمشركين يكره" (¬٤)، ولكن يجوز، وفي هذا إشعار بالجواز مع حصول شوكة المشركين به، وهو بعيد، وهذا يشبه ما نقله الروياني عن أكثر الأصحاب فيما إذا باع السلاح من قاطع الطريق والبغاة، وغلب على الظن حصول المعصية به أنه يكره كراهية شديدة.
والصحيح خلاف ما قال وأنه جرام لكن البيع صحيح، وفيه إشكال؛ لأن تسليمه إليهم، محرم، ولنا خلاف في بيع السلاح من الذمي، ولم يذكروه في رهنه فأما أن يكون اقتصارًا على الأصح، وإما بالفرق؛ وهو الحق لثبوت الحديث

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٠).
(¬٢) البخاري (٢٠٦٩).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٨٩).
(¬٤) بحر المذهب (٥/ ٢٨٩ - ٢٩٠) بمعناه.


وقولنا بالجواز في الذمي يعني به الصحة والحلّ جميعًا؛ للحديث في رهن الدرع، وأما في الحربي إذا صححنا رهن السلاح منه، فهل يحل أو يجري فيه الخلاف الذي في المصحف، والعبد المسلم؟ لم أر فيه تصريحًا، والأقرب إلى كلامهم الأول وقول الشافعي لا بأس ظاهر فيه.
وقال صاحب "الاستقصاء": لا يجوز رهن السلاح والكراع عند أهل الحرب، فإن رهنه، فهو على الطريقين في العبد، يعني: هل يصح أو يكون على القولين في البيع؟ وظاهر كلامه المذكور الجزم بتحريمه، كما قاله هو أيضًا في العبد والمصحف. وعلى كل تقدير، فهل يسلم إليهم، وتستدام يدهم عليه أو يوضع عند عدل، كما في المصحف والعبد المسلم؟ لم أر فيه نقلًا منه والأقرب إلى كلامهم الأول، فإن صح ذلك، فيتعين أن يكون محله إذا لم يحصل للمشركين به شوكة، ولا توقع منه ضرر، ومتى كان كذلك يحصل به شوكة للمشركين أو ضرر على المسلمين اتجه التحريم والإجبار على وضعه عند عدل مسلم، وقد وقع في "المطلب" لابن الرفعة في رهن السلاح من الحربي ما يوهم أن الصحيح المنع، وليس بصحيح بل الصحيح الصحة، كما قدمناه وبه صرح في "روضة الطالبين" (¬١) وعليه يدل قول الشافعي: "ولا بأس أن يرهنه ما سواهما" (¬٢) -يعني: ما سوي المصحف والعبد المسلم - وهو يدل على الحل أيضًا الصحة.
قال الروياني: "فإن قيل: إطلاق هذا اللفظ يدل على جواز رهن كتب الأخبار عنده قلنا: مقصود الشافعي الأسلحة ولم يقصد تعميم الجواب؛ لأن المعنى موجود في هذا، وهو خوف الاستهانة، وقد نص الشافعي في

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٣٩).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٦) بمعناه.


رواية الربيع على إلحاق كتب الأخبار بكتاب الله تعالى، فيما يؤول إلى الاحترام والتوقير، وعلى هذا التأويل تمنع المسافرة بأخبار الرسول ﷺ إلى أرض العدو، كما تمنع المسافرة بكتاب الله تعالى إلى أرضهم ويكره للمُحْدِث مس كتب الأخبار وحملها" (¬١)؛ هذا كلام الروياني.

فائدة:
إن قيل: جواز رهن المصحف والعبد المسلم والسلاح من الكافر يرد على: قولنا ما لا يجوز بيعه لا يجوز رهنه.
فالجواب: أنه غير وارد لا على اللفظ ولا على المعنى، أما على اللفظ؛ فلأن هذه الأشياء يجوز بيعها، وإنما امتنع بيعها من المشرك، وليس في الضابط، وإنما لا يجوز بيعه من شخص لا يجوز رهنه منه، وأما المعنى؛ فلأن المقصود بالرهن أن يباع ويوفى من ثمنه دين المرتهن، وهذا يستدعي جواز بيعه في الجملة، ويتبين أنه المقصود بالضابط، وأما بيعه من المرتهن، فلا معنى له فلا يشترط إمكانه، لعدم الفائدة فيه.
فرع
الصحيح المشهور أنه يجوز أن يرتهن الرجل أباه، وحكى الجوري عن أبي يحيى البلخي "أنه لا يجوز أن يرتهن الرجل أباه ولا يستأجره" (¬٢).
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٩٠).
(¬٢) انظر: النجم الوهاج في شرح المنهاج (٥/ ١٤٦).


فرع
لو رضي الراهن أن يسلم المصحف أو العبد المسلم إلى الكافر لم نعتبر رضاه؛ لأن الحق في ذلك للإسلام، وكذلك إن رضي العبد أيضًا "ولا يجوز أن يعدل إلا عند مسلم، وإن كان كافرًا آخر موثوقًا به لأمانته في مثله"، قاله الروياني (¬١).
فرع
رهن المبيع بعد القبض في زمان الخيار قدمناه مختصرًا وهنا نذكر زيادة:
قال الشافعي في "المختصر": "ولو اشترى عبدا بالخيار ثلاثا، فرهنه قبلها، فالرهن جائز؛ وهو قطع لخياره وإيجاب للبيع في العبد، وإن كان الخيار للبائع أو للبائع والمشتري فرهنه قبل الثلاث، فتم له ملكه بعد الثلاث، فالرهن مفسوخ؛ لأنه انعقد وملكه على العبد غير تامٍّ" (¬٢).
قال الأصحاب: إن كان الخيار للمشتري وحده صح رهنه ولزم البيع، كما قاله الشافعي، وقيل: لا يصح بل لا بد من تقدم الإلزام، وقيل: يلزم البيع ولا يصح الرهن والأول أصح، وإن رهنه البائع والحالة هذه، فإن كان بغير إذن المشتري لم يصح، وإن كان بإذنه قال الماوردي: "صح وكان فسخًا للبيع" (¬٣).
قال ابن الرفعة: وفيه نظر من حيث إن الرهن لا يشترط أن يكون مملوكًا للراهن حتى يجعل الإذن فيه مع التصرف مبطلًا لحق المشتري؛ إذ يجوز أن يرهن ملك غيره بإذنه، ومع ذلك لا يتجه الجزم بانفساخ العقد، بل ولا

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٨٩) بمعناه.
(¬٢) مختصر المزني (١٩٣٨).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٨٠).


بلزومه لتردد ذلك بين الأمرين.
قلت: وهذا صحيح، ويحمل كلام الماوردي على ما إذا قصد بالإذن رفع المنع من جهته من غير إعارة ولا توكيل في الرهن، فإنهما اللذان يصح رهن ملك الغير فيهما، ولو أطلق الإذن واحتمل كلًّا من المعاني المذكورة، فيحتمل أن يحمل على رفع المعنى؛ لأنه المُحَقَّق، وحينئذٍ يصح ما قاله الماوردي بإطلاقه. ويحتمل أن يقال: الأصل الملك ودوام الخيار، فلا يرفع بالشك، وهذا هو الأقرب، أما إذا كان الخيار للبائع أو لهما، فإن رهنه المشتري، فإن كان بغير إذن البائع لم يصح؛ وإن كان بإذنه؛ صح في الأصح، وإن رهنه البائع صح في الأصح.
فإن قلنا: لا يصح فهل يكون فسخًا؟ وجهان؛ أصحهما: نعم.
وفرَّق الماوردي بين صحته من البائع بغير إذن المشتري وبطلانه من المشتري بغير إذن البائع، فإن رهن البائع فسخ، وهو ينفرد به ورهن المشتري أجازه، وهو لا ينفرد بها أما البيع فإن صدر من المشتري والخيار له وحده، فاختيار الغزالي القطع بالصحة (¬١)، وهو قول الشيخ أبي محمد.
وقال الفوراني: إن قلنا: الملك للبائع لم يصح.
وإن قلنا: للمشتري، فوجهان؛ أصحهما: الصحة، وما قاله الغزالي أولى؛ لأنه يصح بيعه بإذن البائع إذا كان الخيار له، فانفراده بالخيار أولى، وإن كان الخيار للبائع أو لهما فباع المشتري بإذن البائع أو باع للبائع نفسه؛ صح في الأصح وإلا فلا، وإن صدر من البائع والخيار له وحده أولهما، صح في الأصح، وإن كان الخيار للمشتري وحده لم يصح، وبهذا علم أنه نيث جاز بيعه جاز رهنه وحيث امتنع امتنع.

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٦٣).


فرع
إذا أفلس المشتري وحجر عليه، وثبت للبائع حق الرجوع في العين التي في يد المفلس، فرهنها أو باعها البائع قبل التصريح بالرجوع، فوجهان؛ أحدهما: يصح، ويكون فسخًا للبيع كما قلناه في زمن الخيار.
والثاني: لا يصح حتى يصرح بالفسخ؛ لأن ملك المفلس مستقرٌ على المبيع بخلاف المشتري في مدة الخيار، حكاها الشيخ أبو حامد، والروياني (¬١)، وغيرهما. ولو رهن الأب ما وهبه لولده وأقبضه إياه، قال في "الاستقصاء": فهو على الوجهين.
فرع
قال القاضي حسين: فرَّع أصحابنا على ظاهر ما نص ها هنا في الرهن في زمان الخيار، فقالوا: لو أوصى له بعبد، فأعتقه الموصى له بعد موت الموصي، وقبل القبول صار بالعتق قابلًا ومعتقًا.
قال القاضي: وخرجت عليه ما لو وهب من ابنه عبدًا، ثم أعتقه بعد الإقباض من غير أن قدم الرجوع أنه يصير بالعتق راجعا فيه ثم معتقًا. انتهى.
ومقصود القاضي أن هاتين المسألتين ومسألة رهن المشتري المبيع في زمن الخيار إذا كان له الخيار وحده الذي أقبض ظاهر النص صحته يشترك في مأخذ واحد، أن اللفظة الواحدة تكون جالبة مزيلة، ونظيره إذا كبر للصلاة ثم كبر ثانية لم يكن بالثانية مبطلا للأولى عاقدًا للثانية للتناقض، فتبطل الصلاة حتى يكبر ثالثة؛ فلذلك قال الأصحاب: إذا باع المشتري المبيع في زمن الخيار وهو منفرد به.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٣٣).


وقلنا: الملك للبائع هل يصح أو لا على ما سبق عن الفوراني والغزالي، فعلى قول الفوراني يمتنع ذلك، وعلى قول الغزالي لا يمتنع وظاهر نصه هنا على صحة رهن المشتري إذا كان الخيار له من غير تفريع على أقوال الملك يشهد له بخلاف الصلاة، وعليه ينبني عتق الموصى به، والموهوب للولد ومما فرعوه أيضًا، وذكره العراقيون وصاحب "التقريب": إذا أوصى لرجل بعبد ومات الموصي فرهن الموصى له العبد قبل القبض، ففي المسألة أوجه؛ أحدها: يصح الرهن، ويكون قبولًا.
والثاني: لا يصح الرهن ولا القبول.
والثالث: يفسد الرهن، ويقع قبولًا للوصية، وفي تفريع هذه المسألة نظر؛ لأنه لا تضاد بين الرهن والقبول بخلاف العتق والقبول، لما فيه من حصول الملك وزواله، أما حصول الملك ورهنه، فلا تناقض بينهما.
فرع
رهن العبد المرتد صحيح، بناء على جواز بيعه، وهو المذهب (¬١)، وعن بعض الأصحاب أن المذهب عدم جواز بيعه ورهنه (¬٢)، وليس كما قال، بل الجواز منصوص عليه (¬٣)، وهو قول أكثر الأصحاب (¬٤)، والمنع وجه ضعيف حكاه الشيخ أبو علي، تخريجًا من الجاني عمدًا، وفرَّق الأكثرون بأن الجاني رقبته مستحقة لآدمي له العفو على مال، فكان كتعلق المال، فإذا باع، مرتدًّا فقتل بالردة في يد البائع انفسخ البيع وإن كان بعد القبض، فإن لم يعلم المشتري بردته حتى قتل انفسخ البيع عند الأكثرين،

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٦).
(¬٢) انظر: بحر المذهب (٥/ ٢٣٣)، وفتح العزيز (٤/ ٤٤٧).
(¬٣) الأم (٣/ ١٥٥)، ومختصر المزني (٨/ ١٩٣).
(¬٤) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ٨١)، ونهاية المطلب (٦/ ١٣٠)، والتهذيب (٤/ ٣٢).


وهو المنصوص، وبه قال أبو إسحاق وابن الحداد، ويعبر عن ذلك بأنه من ضمان البائع.
وقال ابن أبي هريرة ﵁: لا ينفسخ، ويعبر عن ذلك بأنه من ضمان المشتري، فعلى هذا يجب الأرش، وهو ما بين قيمته مرتدًّا وغير مرتد منسوبًا من الثمن، وإن كان المشتري اشتراه عالمًا بردته أو جاهلًا، ثم علم قبل القتل ولم يختر الفسخ، فعلى قول ابن أبي هريرة، لا يرجع بشيء، لأنها عيب رضي به، وعلى الأصح وجهان، رأي ابن الحداد وهو الأصح عند الجمهور لا يرجع بشيء ولا ينفسخ البيع، ورأي ابن أبي إسحاق ينفسخ؛؛ كحالة الجهل، ويجعله بمنزلة الاستحقاق، وحكى هذا أيضًا عن الشيخ أبي حامد، كما ذكرته في "شرح المنهاج" في أول البيع، وفي هذا الكتاب أيضًا هناك، وغلطه القاضي أبو الطيب لنص الشافعي الذي لا يختلف فيه أنه بمنزلة العيب، ولو كان كالاستحقاق من كل وجه لتبين بطلان البيع، وإنما نزلنا القتل منزلة الاستحقاق حالة الجهل؛ لكونه من أثر العيب، ولا أثر حالة العلم للعيب، والذي رأيته في هذا الباب في "تعليقة الشيخ أبي حامد" بخط سليم أنه حالة العلم؛ كالعيب وحالة الجهل، كالاستحقاق كما قلناه، ونسب خلاف ذلك إلى بعض الأصحاب هذا حكمه في البيع. أما الرهن فإذا رهنه مرتدًّا وصححناه، فقتل قبل القبض انفسخ الرهن وإن قتل بعده، فإن كان قد رضي بعيبه، فعلى قول أبي إسحاق ينفسخ الرهن، وله الخيار في البيع الذي شرط فيه، وعلى الأصح لا خيار له ولا أرش أيضًا، وإن لم يعلم بردته حتى قتل، فعلى الأصح ينفسخ الرهن، وله الخيار في البيع المشروط فيه، وعلى قول ابن أبي هريرة: لا ينفسخ، ولا يجب الأرش أيضًا؛ لأن الأرش إنما يجب في البيع.


أما الرهن فلا كما لو لم يعلم بعيب الرهن حتى تلف في يده لا يجب له الأرش، وقد تقدم بعض هذا الكلام عند قول المصنف إذا قبض المرتهن الرهن ثم وجد به عيبًا، فلينظر هناك ولو علم المرتهن بردة المرهون بعد توبته؛ قال الماوردي: "فهل ذلك عيب في الحال؟! على وجهين؛ أحدهما: عيب، فعلى هذا هو بالخيار في فسخ البيع وإمضائه.
والثاني: ليس بعيب، فعلى هذا: هل له الخيار في فسخ البيع أم لا؟! على وجهين مضيا" (¬١).
أما إذا علم بردته ورضي بها، ثم تاب، فهو رهن بحاله، وقد استقر الرهن، وقال المزني: "لا يجوز رهن المرتد" (¬٢).
فرع
العبد القاتل في الحرابة إن لم يتحتم قتله، فهو كالجاني عمدًا أو إن تحتم، ففي بيعه ثلاث طرق؛ أحدها: القطع بالبطلان.
والثاني: أنه كالجاني عمدًا.
والثالث: أنه كالمرتد - وهي المشهورة. أما رهنه، فقال الرافعي: "إنه كبيعه" (¬٣)، والذي ينبغي أن يكون مرتبًا عليه، وأَوْلَى بالمنع، وقد رتب الرافعي الجاني عمدًا في الرهن على البيع، وأولى بالمنع (¬٤). ولا شك أن من تحتم قتله في المحاربة أولى بمنع الرهن من الجاني عمدًا؛ لأنه لا يحتمل العفو فيه، فلا يحصل التوثق به، وهذا أولى بالمنع مما يتسارع إليه الفساد، وقد جزم الروياني "أنه لا يجوز رهن المحارب إذا قدر عليه قبل

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٨٣).
(¬٢) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٤٧).
(¬٣) المصدر السابق.
(¬٤) نفس المصدر.


التوبة" (¬١)، وهو المختار.
فرع
إذا صحّحنا رهن المحارب والجاني عمدًا فقتلا أو عفي عن الجاني مطلقًا، وتاب المحارب حيث لم يتحتم قتله، فعلى ما تقدم في قتل المرتد ومؤنته والجاني خطأ إذا بيع بالأرش قال الروياني: "كان كقتله بالردة أو القصاص إن كان مع العلم فالمذهب أنه كالعيب، وإن كان مع الجهل، فالمذهب أنه كالمستحق" (¬٢).
فرع
إذا رهن السارق فقطع في يد المرتهن بسرقته، فإن كان عالمًا بسرقته، فالرهن بحاله، وإن لم يعلم حتى قطع، فإن جعلناه من ضمان الراهن، وهو الأصح، فللمرتهن فسخ البيع الذي شرط فيه، وإن جعلناه من ضمان المرتهن فلا.
فرع
في رهن إبل الدية قبل تعيينها طريقان في "الاستقصاء"؛ أحدهما: القطع بالمنع.
والثاني على وجهين؛ أحدهما: المنع للجهالة.
والثاني: يصح؛ لأنه معلوم السن والعدد، ويرجع في اللون والصفة إلى عرف البلد، وطريقة الخلاف أشهر.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٣٣).
(¬٢) المصدر السابق.


فرع
إذا كان المديون مرتدًّا: هل له أن يرهن؟ قال ابن المنذر: "اختلفوا في رهن المرتد، فكان أبو ثور يقول: لا يجوز رهنه. وقال أصحاب الرأي إن قتل على الردة فرهنه باطل، وإن أسلم، فهو جائز. وقال الشافعي: رهنه جائز. وقال مرة: إن رهن قبل أن يوقف ماله جاز، وإن رهن بعد أن وقف ماله لم يجز رهنه" (¬١).
* * *

(¬١) الأوسط (١٠/ ٥٤٤).


قال:

فصل [في الشرط في الرهن]
وإن شرط في الرهن شرطًا ينافي مقتضاه؛ مثل أن يقول: رهنتك على ألا أسلمه أو على ألا يباع في الدَّيْن أو على أن منفعته لك، أو على أن ولدها لك، فالشرط باطل لقوله ﷺ: "كُلُّ شَرْطٍ لَيْسَ فِي كِتَابِ اللَّهِ، فَهُوَ بَاطِلٌ وَلَوْ كَانَ مِائَةَ شَرْطِ" (¬١).
وهل يبطل الرهن؟ ينظر فيه؛ فإن كان الشرط نقصانًا في حق المرتهن، كالشرطين الأولين فالعقد باطل؛ لأنه يمنع مقصود العقد، فأبطل وإن كان زيادة في حق المرتهن كالشرطين الأخيرين ففيه قولان؛ أحدهما: يبطل الرهن وهو الصحيح؛ لأنه شرط فاسد قارن عقد الرهن فأبطله، كما لو شرط نقصانا في حق المرتهن.
والثاني: لا يبطل؛ لأنه شرط جميع أحكامه، وزاد فبطلت الزيادة وبقي العقد بأحكامه.

<s0>

الحديث متفق عليه من حديث عائشة في شأن بريرة، والمقصود بكتاب الله القرآن وما ينتهي إليه من الأدلة الشرعية، وكل شرط وجدنا في الأدلة

(¬١) أخرجه البخاري (٢١٥٥)، ومسلم (١٥٠٤)، بمعناه.


الشرعية ما يقتضي صحته؛ فهو صحيح وكل شرط وجدنا فيها ما يقتضي بطلانه؛ فهو باطل بذلك الدليل الخاص، وبهذا الدليل العام. ومن جملة ذلك أن تدل الأدلة الشرعية على أمر ذلك، الأمر ينافي مقتضي الشرط، فيبطل الشرط لهذا الدليل العام؛ ولأنه لا يمكن الجمع بين مقتضاه ومقتضى الأدلة الشرعية، فيثبت مقتضاها بأنه حق قطعًا، وينتفي هو لمضادته للحق، وما ذكره المصنف من هذا القبيل؛ لأن تسليم الرهن وبيعه في الدين وكون منفعته وولده للراهن هو الثابت شرعًا، فيبطل شرط منافيه، ولو فرض شرط واستقر أنا الأدلة الشرعية لم نجد فيها ما يدل على صحته ولا بطلانه، أو تعارض عندنا دليلان في ذلك، أو حصل الشك في ذلك، فمقتضى هذا الدليل العام بطلان الشرط المذكور، ويثبت بذلك قاعدة عامة، وهي أن كل شرط يدل دليل على صحته؛ فهو باطل، وأن الأصل في الشروط البطلان حتى يدل دليل على الصحة إما بدليل عام أو دليل خاص، فأما قوله ﷺ "المُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ"، وهو حديث رواه أبو داود (¬١) والترمذي وقال: "حسن صحيح" (¬٢)، ففي حواشي السنن أن هذا في الشروط الجائزة دون الشروط الفاسدة، وهو من قبيل ما أمر فيه بالوفاء بالعقود. انتهى.
وعلى هذا لا معاوضة بينهما، وقد رويت فيه زيادة: "إلا شرطًا أحل حرامًا أو حرَّم حلالا". وجرى بيني وبين الشيخ نجم الدين ابن الرفعة ﵀ بحث في ذلك، بل هو مما يستدل بعمومه على صحة كل شرط حتى يقوم دليل على فساده أو لا حتى يعلم انتفاء كونه يحل حرامًا أو يحرم حلالًا، ويكون من باب التخصيص بمجمل، فإنه يوقف التمسُّك بالعامِّ حتى يتبين

(¬١) أبو داود (٣٥٩٤) بمعناه.
(¬٢) الترمذي (١٣٥٢) بمعناه.


والأولى أن يقال: إنا إذا استقرأنا الأدلة فلم نجد فيها ما يقتضي بطلان الشرط، ونظرنا في الشرط، فلم نجده يفضي إلى تحريم حلال ولا إلى تحليل حرام، فإنا إذ ذاك نحكم بصحته، وليس في حديث بريرة ما يرد ذلك لأنهم شرطوا ما دل كتاب الله على خلافه؛ ولهذا قال النبي ﷺ: "قَضَاءُ اللَّهِ أَحَقُّ، وَشَرْطُ اللَّهِ أَوْثَقُ" (¬١)، فأشار إلى أن سبب البطلان مضادة حكم الله تعالى.
والشروط في الرهن على ثلاثة أقسام؛ أحدها: يوافق مقتضاه كقوله: على أن يباع في دَيْنك عند الحاجة، أو يتقدم به عند مزاحمة الغرماء، أو لا أبيعه إلا بإذنك، وما أشبه ذلك، فلا يضر التعرُّض لذلك، وهل يقول: هو صحيح مؤكد لمقتضى العقد، أو أنه لا يضر، ولا ينفع عبارة طائفة من العراقيين تقتضي الأول، وعبارة الإمام (¬٢) والرافعي (¬٣) تقتضي الثاني، وهو أمر لفظى.
القسم الثاني: لا يوافق مقتضى الرهن ولا ينافيه، بل هو من جائزاته أنه يوجبه ولا يمنعه، كشرط وضعه عند عدل يرضيانه والتوكيل في بيعه نيابة عن راهنه ومرتهنه.
قال الماوردي: "فإن شرط هذا مع العقد أو بعده صح العقد وجاز الشرط، وإن أخلَّا بتعيينه بالشرط العقد وسقط الشرط" (¬٤).
فأما قوله: إنه إذا شرطه معه؛ صح، فذلك لا خلاف فيه.
وأما قوله: ذلك فيما إذا شرطه بعد العقد؛ فإن أراد به حقيقة الشرط،

(¬١) أخرجه البخاري (٢١٦٨). وبمعناه أخرجه مسلم (٦ - ١٥٠٤).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٢٥).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٦٣).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ٢٤٣).


وأنه يلزم الوفاء به إذا اتفقا عليه بعد العقد كما يلزم إذا اتفقا عليه فيه، فهو غريب لم أر من ذكره غيره. والمعروف أن الشرط إنما يكون مقارنًا للعقد أو متأخرًا عنه في زمان الخيار، فيكون ملحقًا بالموجود في العقد، هذا في البيع؛ أما الرهن فلا خيار فيه، ولعل الماوردي يقول: إن الرهن لما كان جائزًا أشبه البيع في زمن الخيار، فيلحقه الشرط. أو يقول: إن الرهن لجوازه لا يجب الوفاء به، فلا فرق بين الذي يشترطه في الرهن مقارنًا له والذي يشترطه فيه بعده في أنه بالخيار في تسليمه والمرتهن بالخيار في تسلُّمه.
نعم، إذا كان مشروطًا في بيع ولم يجر شرط العدل المعين في أصله، ثم جرى بعد العقد ينبغي ألا يثبت للمرتهن خيار في البيع عند امتناع الراهن من تسليمه لذلك العدل وإجابته إلى تسليمه لغيره، وإن أراد الماوردي بشرطه الاتفاق عليه فتسميته شرطا مجاز، وفيه إبهام.
وذكر الماوردي في هذا القسم من الشروط "أن حلول الرهن وتأجيله ليس من جائزات الرهن؛ لأن عقد الرهن يجب أن يكون بحسب الدين في حلوله وتأجيله، فإن كان حالًّا وجب أن يكون عقد الرهن حالًا فإن عقد مؤجلًا بطل، وإن كان الدين مؤجلًا وجب أن يكون عقد الرهن مؤجلًا، فإن عقده حالًّا بطل؛ لأنه لا يمكن استدامة التوثق به إلى حلول الدين" (¬١). وقسم الرافعي هذا القسم - أعني الذي لا يقتضيه الرهن ولا ينافيه - إلى ما يتعلق بمصلحة العقد؛ كالإشهاد وما لا يتعلق به غرض؛ كشرط ألا يأكل إلا الهريسة قال: "والحكم فيهما على ما سبق في البيع" (¬٢).

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٤٣) بمعناه.
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ١١٥، ٤٦٣).


قلت: والذي سبق في البيع أن شرط ما فيه مصلحة صحيح وشرط ما لا غرض فيه يلغو ويصح العقد، وفي عبارة بعضهم أنه صحيح، وهو خلاف لفظي.
وقال المتولي في شرط الصلاة أول الوقت إن البيع باطل، وذكره الشاشي احتمالا، قال الرافعي: "وهو يقتضي فساد العقد في مسألة الهريسة" (¬١).
القسم الثالث: وهو الذي ذكره المصنف أن ينافي مقتضى الرهن، وهو أن يشترط ما هو من ممنوعاته وهو نوعان؛ أحدهما يضر المرتهن.
والآخر ينفعه، وكلاهما يبطل فيه الشرط لما ذكره المصنف؛ لأنه مضاد لما حكم الشرع به من منع الرهن إياه، وأما بطلان الرهن، ففي النوع الأول؛ وهو ما يضر المرتهن كشرط ألا يسلمه أو لا يباع في الدين أو يتأخر بيعه عن المحل مطلقًا، أو وقتًا مقيدًا، أو لا يباع إلا بما أرضى أو بأكثر من ثمن المثل، أو يباع بدين عند استحقاق أو إذا بيع لا يستوفي جميع الحق من ثمنه وما أشبه ذلك، فهذا فاسد مفسد للرهن؛ لما ذكره المصنف من أنه يمنع مقصود الرهن، ومن القواعد أن كل عقد تقاعد عن مقصوده بطل من أصله، وعن كتاب القاضي ابن كَجٍّ أن ابن خيران قال: "يجيء في إفساد الرهن القولان المذكوران في النوع الثاني، وهو غريب" (¬٢) ضعيف، وكيف يقاس ما يمنع مقصود الرهن على ما يحصله أو يزيد عليه؟! والأول يخل بموضوع العقد، والثاني يؤكده ويزيد عليه. النوع الثاني: ما ينفع المرتهن ويضر الراهن، وهو ثلاثة أضرب؛ أحدها زيادة في تملك المرتهن؛ كشرط

(¬١) فتح العزيز (٤/ ١١٥).
(¬٢) انظر: فتح العزيز (١٠/ ٤٧) بمعناه.


أن المنفعة أو الولد للمرتهن أو الثمرة أو الركوب أو السكنى كذلك للمرتهن ملكًا.
الثاني: زيادة صفة في الحكم كشرط المرتهن بيعه متى شاء، أو بأي ثمن شاء أو لا ينفك الرهن بعد أداء الدين شهرًا، فلا خلاف في هذين الضربين أن الشرط فاسد وفي فساد الرهن قولان: أصحهما: الفساد؛ لما ذكره المصنف، ولما فيه من تغيير قضية العقد.
والثاني: وبه قال أبو حنيفة: "لا يفسد" (¬١)؛ لما ذكره المصنف، ولأن الرهن تبرع، وهذا الشرط فيه تبرع آخر، وأحد التبرعين لا يبطل ببطلان الثاني، كما لو أقرضه الصحاح وشرط رد المكسر يلغو الشرط ويصح القرض، وهذا التعليل الثاني ظاهر في رهن التبرع، وفي الرهن المشروط في بيع يمكن بمشيئته أيضًا؛ لأن التسليم غير لازم، وإن ثبت به الخيار، فلذلك القولان جاريان سواء أكان الرهن مشروطًا في بيع أم لا، بل كان رهن تبرع، وأما فساد الشرط، فلا خلاف فيه، وقد جمع الرافعي ﵀ أمثلة هذين الضربين، وذكر من جملتها شرط أن يرهن منه غير العبد المرهون (¬٢)، والأمر كما قال، وهو راجع إلى الضرب الثاني، فيبطل الشرط بلا خلاف، وفي بطلان الرهن القولان.
الضرب الثالث: زيادة وثيقة من نفس الرهن، كرهن الأشجار بشرط أن يحدث الثمار مرهونة، أو الشاة بشرط أن يحدث النتاج مرهونًا، أو الجارية بشرط أن يحدث الولد مرهونًا؛ ففي صحة الشرط قولان؛ أحدهما: عن القديم، والرهن اللطيف من الجديد: يصح الشرط ويتعدى الرهن إلى

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٦٣).
(¬٢) المصدر السابق.


الزوائد؛ لأن الرهن عند الإطلاق إنما لا يسري إلى الزوائد لضعفه، فإذا قوي بالشرط سرى (¬١)، ودخلت في الرهن تبعًا، وهو قول عطاء.
والثاني: قاله في "الأم" (¬٢): "لا يصح"، وهو الأصح؛ لأنها معدومة ومجهولة، وكل من المعدوم والمجهول لا يصح رهنه. هذه طريقة أبي إسحاق، والقاضي أبي حامد، حكيا القولين، ومنهم من قطع بالثاني، وأوَّل الأول؛ حكاه القاضي ابن كج، وحكاه الماوردي عن ابن أبي هريرة (¬٣)، ولكن الطريقة الأولى أصح، فإني وقفت على نصه في الرهن اللطيف، وهو بعيد عن التأويل ظاهر في إثبات الخلاف، وقال فيه: "إن أصح الأقاويل ألا تكون الثمرة ولا الولد رهنًا، ثم قال: "ولولا حديث معاذ ما رأيته يشبه أن يكون عند أحد جائزًا" (¬٤). انتهى.
وسنذكر حديث معاذ في باب ما يدخل في الرهن. وممن اختار القطع بالبطلان صاحب "الإفصاح" وأنكر الأول.
التفريع: إن قلنا: بصحة الشرط فالرهن صحيح، وإن قلنا ببطلان الشرط؛ ففي بطلان الرهن قولان، لهما مخرجان؛ أحدهما: القولان في فساد الرهن بفساد الشرط الذي ينفع المرتهن، كما ذكرناه في الضربين الأولين.
والثاني: أنه جمع هذا الرهن بين معلوم ومجهول، فيجرّ فيه خلاف تفريق الصفقة، ولو شرط أن تكون أكساب العبد المرهون مرهونةً، ففي إلحاقها بالثمرة والنتاج حتى تقول بالصحة، إذا قلنا بالصحة هناك، قال

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٦٥).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٩).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ١٢١).
(¬٤) الأم (٣/ ١٩٩).


الرافعي: "فيه وجهان للشيخ أبي محمد أظهرهما المنع؛ لأنها ليست من أجزاء الأصل" (¬١)، والذي قاله الماوردي الثاني؛ لأنه ذكر "إذا رهنه نخلًا على أن ما أثمرت رهن معها، فهذا وما شاكله من الشروط الزائدة في وثيقة الرهن فيها قولان؛ القديم: يصح.
والثاني: وهو الصحيح، لا" (¬٢) واختار المزني في هذا الضرب صحة الرهن (¬٣)، وإن بطل الشرط أخذا من تفريق الصفقة، والكلام في هذا الضرب مفرع على أن زوائد المرهون ليست برهن. وسيأتي تقريره.

فرع: ولو شرط أن المرتهن ضامن للرهن، فالشرط فاسد، وأما الرهن؛ فقال الماوردي: "إن كان الشرط مشروطًا بعد عقد الرهن صح الرهن؛ وإن كان مشروطًا في عقد الرهن، فالرهن باطل؛ قولًا واحدًا" (¬٤).
وأما قوله: إن كان بعد العقد صح الرهن، فصحيح، وهو يبين أن الشروط المتأخرة بعد الرهن لا تلحق بالمقارنة، حتى ينعطف الإفساد على العقد، وأما التحاقها بها في اللزوم، فقد سبق فيه شيء عن الماوردي.
وأما قوله: إن كان مشروطًا في العقد بطل الرهن؛ قولًا واحدًا، فهو صحيح على المشهور الذي جزم به الأكثرون، وقياس ما سبق عن ابن خيران فيما يضر المرتهن أن يأتي فيه القولان وفي "البحر" زيادة على ذلك، وهي "أن منهم من قال هذا من الشرط الذي ينقص حق المرتهن، فيبطل الرهن؛ قولًا واحدًا. وقال صاحب "الإفصاح": هل يبطل الرهن بهذا الشرط

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٥).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٤٤، ٢٤٥) بمعناه.
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ٤٧) بمعناه.


قولان؛ لأن شرط الضمان لا ينقص حق المرتهن؛ لأنه لا يمنعه من استيفاء حقه، ثم إذا بطل الرهن لا يضمن، لأن ما لا يضمن صحيحه لا يضمن فاسده" (¬١). انتهى.

فرع: لو رهن وشرط كون المنافع مرهونة، فالشرط باطل، ولا يجري فيه القولان المذكوران في "الزوائد"، وقد نجد في عبارة بعضهم القولين إلا أن مراده بالمنافع ما يحدث من الأعيان كالنتاج والثمرة، ووقع في كلام الماوردي شيء من هذا (¬٢) قسَّم المنافع إلى عينٍ وأثر والأعيان هي محل القولين وتسميتها منافع مجاز، والآثار هي المنافع حقيقة، ولا خلاف فيها لأنه لا يجوز رهنها قطعًا.

فرع: لو أقرض بشرط أن يرهن به شيئًا، وتكون منافعه مملوكة للمقرض، فالقرض فاسد؛ لأنه قرض جرَّ منفعة، وإذا بطل بطل الرهن، وإن شرط كون المنافع مرهونة فالشرط فاسد والفرض صحيح، وفي صحة الرهن القولان، وإن شرط أن تكون زوائده التي هي أعيان مرهونة، ففي صحة الشرط القولان، فإن فسد، ففي فساد الرهن القولان.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٣٢٥) بمعناه.
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٧٤).


قال:
فإذا قلنا: إن الرهن يبطل فإن كان الرهن مشروطًا في بيع، فهل يبطل البيع؟ فيه قولان؛ أحدهما: لا يبطل؛ لأنه يجوز شرطه بعد البيع، وما جاز شرطه بعد تمام العقد لم يبطل العقد بفساده؛ كالصداق في النكاح.
والثاني: أنه يبطل وهو الصحيح؛ لأن الرهن يترك لأجله جزء من الثمن، فإذا بطل الرهن وجب أن يضم إلى الثمن الجزء الذي ترك لأجله، وذلك مجهول، والمجهول إذا أضيف إلى المعلوم صار الجميع مجهولًا، فيصير الثمن جهولًا والجهل بالثمن يفسد البيع.
<hr><s0>

تقدم خلاف في بطلان الرهن ببطلان الشرط على ما سبق تفصيله. وأنه لا فرق في جريان القولين بين أن يكون الرهن مشروطًا في بيع أو لا، وإذا لم يكن مشروطًا في بيع، فحكمنا بالصحة أو بالبطلان، فلا كلام. وأما إذا كان مشروطًا في بيع، فإن حكمنا بصحة الرهن والشرط، فالبيع صحيح، ولا خيار فيه، وإن حكمنا بصحة الرهن، وبطلان الشرط، فإن كان قد قيد الرهن المشروط في البيع بالشرط الفاسد ثبت للبائع الخيار في البيع؛ لأنه لم يسلم له الشرط، وإن أطلق ثم رهن بالشرط الفاسد أعاد رهنًا سالمًا من الفساد ولم يتأثر به البيع، ولم يثبت فيه خيار، وإن حكمنا ببطلان الرهن، فإن كان الرهن المشروط في البيع سالمًا عن الشرط الفاسد، ولكنه قرنه به حين الرهن لم يتأثر به البيع، ويعيد رهنه على وجه سالم من الفساد، وإن كان الشرط وقع في البيع، وقد حكمنا ببطلانه وبطلان الرهن بسببه، ففي بطلان البيع به قولان أصحهما عند الجمهور البطلان، والتوجيه ما ذكره المصنف


وشذ الجرجاني، فصحح الصحة، وهكذا حكى القولين بتوجيههما الأصحاب على طبقاتهم منهم الشيخ أبو حامد وابن الصباغ وسليم وإمام الحرمين (¬١) والمتولي والرافعي (¬٢) وغيرهم، وعللوا الفساد بالجهالة وعدمه بالقياس على الصداق.
ووجه الشبه: أن كلًّا منهما صفة في عقد، ويستقل إفراد الصداق بالفرض بعد التفويض وإفراد الرهن بالعقد بعد إخلاء البيع عنه، وهذا مراد المصنف بقوله: يجوز شرطه بعد البيع، وليس مراده أنه يشترط بعد البيع، فيصير لازمًا، كما يشترط في البيع، وقد مضى في كلام الماوردي في الشرط الذي لا يوافق مقتضى الرهن ولا ينافيه ما يشبه هذه العبارة، وجوزنا فيها هذا وغيره، والأمر محتمل هنا أيضًا إلا أنه بعيد في الموضعين، أعني: جعل الشرط بعد العقد، كالمقارن حتى يثبت الخيار بالامتناع من الوفاء به، ولما ذكر الإمام القولين في شرط الرهن الفاسد أورد على نفسه شرط الرهن الصحيح، ثم أجاب "بأنه إذا كان الرهن معلومًا، فليس يخفى وقعه، وهو من مصالح العقد، فاحتمل شرطه كالأجل، ولا ضرورة في شرط المجهول" (¬٣).

وها هنا تنبيهات:
أحدها: أن الرافعي ذكر القولين بالتوجيه المذكور في باب البياعات المنهي عنها، وذكر هناك في العقد الصحيح إذا ضم إليه شرط فاسد، وكان مما يفرد بالعقد، كالرهن والكفيل "هل يفسد البيع بفسادهما قولان؛ أظهرهما: يفسد كسائر الشروط.

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٢ - ٢٢٨).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٦٥).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٢٨).


والثاني: لا، كالصداق الفاسد لا يفسد النكاح" (¬١)، وهذا وإن لم يكن عين ما ذكره المصنف، فهو في المعنى راجع إليه، وهنا قال فيما إذا قلنا بفساد الرهن، "ففي فساد البيع القولان في أن الرهن وسائر العقود المستقلة إذا شرطت في البيع على نعت الفساد، هل يفسد البيع، وقد ذكرناهما في باب البياعات المنهي عنها" (¬٢). انتهى. وقد يتوهم من قوله: سائر العقود المستقلة: أن القولين (¬٣) جاريان إذا شرطا بيعًا أو قرضًا أو نحوهما في بيع، وهذا لا خلاف فيه؛ أنه باطل مبطل إلا على القول الغريب الذي رواه أبو ثور؛ أنه لا يبطل البيع بالشروط الفاسدة، ولا تفريع عليه، وإنما القولان اللذان ذكرهما الرافعي في البابين فيما كان كالصفقة في البيع، ويجوز إفراده، وذلك هو الرهن والكفيل والضمين لاستحضر لها رابعًا ولو شرطت صحيحة صح بلا خلاف، ولو شرطت فاسدة فسدت، وهل يفسد البيع؟! القولان؛ أحدهما: لا؛ كالصداق. وأصحهما: نعم؛ لأنه يخرجها له.
الثاني: أن الرافعي قال: "إن كان الرهن مشروطًا في بيع فإن لم يجر الشرط جهالة الثمن، كما إذا شرط في البيع رهنًا على أن يبقى محبوسًا بعد أداء الثمن شهرًا، ففي فساد الرهن القولان في رهن التبرع، فإن فسد ففي فساد البيع القولان، وإن جرَّ الشرط جهالة الثمن كما إذا شرط في البيع رهنًا وشرط أن تكون منافعه وزوائده للمرتهن، فالبيع باطل؛ لأن المشروط يصير جزءًا من الثمن وهو مجهول وإذا بطل البيع بطل الرهن والشرط، هذا ما نقله الربيع واتفق عليه الجماهير، ثم ذكر عن المزني خلافًا سنذكره، ثم نقل أن القاضي ابن كج حكى طريقة أخرى أن في فساد الرهن، قولين فإن فسد

(¬١) فتح العزيز (٤/ ١٢١).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٦٤).
(¬٣) في المخطوطة: "القولان"، وهو خطأ.


ففي البيع قولان كما سبق" (¬١). انتهى.
ومقتضى ذلك أن فيما لا يجر جهالة قولين، وفيما يجر جهالة طريقين؛ أصحهما: القطع بفساد البيع، والذي ذكره المصنف وغيره يقتضي إثبات القولين في الحالتين، ألا ترى أن المصنف ذكر شرط أن المنفعة أو الولد للمرتهن، وهو مما ذكر الرافعي، أنه يجر جهالة، وذكر المصنف فيه القولين، وذكر الماوردي أيضًا وغيره مثل ذلك (¬٢) والتوجيه الذي ذكروه يقتضي أن كل الشروط الفاسدة تجر جهالة، ولو لم تجر جهالة، لما قيل بالفساد في البيع، ولعل مراد الرافعي الفرق بين أن يكون المشروط مجهولًا في نفسه أو لا؛ فإن لم يكن مجهولًا، فقولان وإن كان مجهولًا فطريقان، لكن إذا لم يكن مجهولًا لا يتجه تعليل فساد البيع بالجهالة كما سلكه المصنف والأصحاب، ولعلَّ من أجل ذلك لم يذكر الرافعي في التعليل في باب البياعات المنهي عنها لفظ الجهالة، وإنما ذكر فساد الشرط وللأصحاب أن يقولوا: فساد الشرط إنما يقتضي الفساد لما يتضمنه من الجهالة، فالأوْلَى طرد القولين في الحالتين.
نعم بينهما فرق سيظهر التنبيه عليه.
الثالث: وبه يظهر الفرق المذكور، قال الرافعي: "وها هنا كلام حسن استدركه أصحابنا العراقيون، وهو أن الحكم بالبطلان فيما إذا أطلق المنفعة فلو قيدها فقال: بعتك هذا العبد لترهن به دارك، ويكون منفعتها لي سنة أو شهرًا، فهذا جمع بين الإجارة والبيع في صفقة واحدة، وقد سبق حكمه" (¬٣)، وهذا الذي نقله الرافعي عن العراقيين واستحسنه رأيته في

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٤) بمعناه.
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٤٤).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٦٤) بمعناه.


كلام جماعة منهم.
وقال ابن الصباغ: إنه قول القاضي أبي الطيب وطريقة الشيخ أبي حامد أن الشرط فاسد، وهل يفسد الرهن؟! قولان، وإذا قلنا: يفسد، ففي فساد البيع قولان.
قال ابن الصباغ: وهذا ظاهر كلام الشافعي، فإنه جعل الخيار في الرهن والبيع، وعلى ما ذكره القاضي لا يجرّ ذلك، ووجه ذلك أنه لم يجعل المنفعة عوضًا، وإنما شرطها له بحكم الوثيقة.
قلت: وأظن كلام الشيخ أبي حامد اختلف في ذلك، فإن "تعليقته" التي عندي بخط سليم فيها ما يوافق أبا الطيب قال: إن قدر مدة الانتفاع، فهو بيع وإجارة فيه قولان، وإن لم تقدر المنفعة، كان البيع باطلًا للجهالة، ويجرُّ على بعض أقوالنا في تفريق الصفقة؛ أن البيع في العبد جائز بالألف فحسب، وكان صور المسألة: إذا باع عبدًا بألف على أن يرهنه داره وتكون منفعتها له، وكذلك ذكر سُليم الرازي في "التقريب"، ورأيت في كلام الشافعي أيضًا في "الأم" ما يشهد له قال: إن باعه بألف وشرط رهنًا، وأن للمرتهن منفعة الرهن، فالشرط فاسد والبيع فاسد؛ لأن لزيادة منفعة الرهن حصة من الثمن غير معروفة مع فساده أنه من بيع وإجارة، ولو جعل ذلك معروفًا فقال: أرهنك داري سنة على أن لك سكناها تلك السنة؛ كان البيع والرهن فاسدًا من قبل أن هذا بيع وإجارة لا أعرف حصة الإجارة. انتهى.
وهو شاهد للتخريج على البيع والإجارة وأطلق الشافعي الفساد فيهما على أحد القولين في الجمع بين بيع وإجارة على أن التخريج المذكور مشكل من جهة أن هذا لو كان إجارة لكانت فاسدة؛ لاستقبال زمانها؛ لأن الرهن لا يصح بمجرد هذا الشرط على الأصح، كما سبق، فلا بد من إنشائه،


ومقتضى الشرط أن المنافع إنما تستحق بعد الرهن، فلو سلم أنه بيع وإجارة لم يمكن القول بصحتهما لهذا المعنى، بل يصح البيع وتبطل الإجارة إلا أن يقال: إنه لا يحتاج إلى إنشاء رهن أو أن شرط المنافع مستقل ليس تابعًا للرهن والمفهوم خلافه.
وقسم الماوردي على عادته المنافع أمرين (¬١): إما أن تكون أعيانًا أو آثارًا، فإن كانت أعيانًا كان البيع باطلًا؛ لأن الأعيان المعدومة صارت ثمنًا، وإن كانت آثارًا كالسكنى والركوب، فإن كانت غير مقدرة يومان بزمان، فالبيع باطل وإن كانت مقدرة بزمان كسكنى سنة وركوب شهر، فهذا عقد جمع بيعًا وإجارة، فكان على قولين؛ أحدهما: بإطلاق ولا رهن.
والثاني: جائزان والرهن صحيح، ولا خيار للبائع لحصول غرضه، وهذا يوافق ما قاله أبو الطيب، فتضافرها ولاء الأئمة مع الشافعي على ذلك يدل على صحة التخريج المذكور، لكنه يتعين معه المصير إلى أحد أمرين: إما صحة الرهن بمجرد الشرط، والأصح خلافه، وإما أن المراد أن المنافع له من الآن، حتى لا يكون زمان الإجارة مستقبلًا، والذي يتحرر في هذا أن يقال: إن شرط أن تكون المنافع رهنًا، فالشرط فاسد قطعًا، وفي البيع قولان؛ أصحهما: الفساد، وكذلك إذا شرط كون الزوائد رهنًا على الأصح، وإن شرط كون المنافع ملكًا، فإن وَقَّت، فطريقان؛ أحدهما: التخريج على الجمع بين بيع وإجارة فيصح في الأصح فيهما.
والثاني: على القولين، فيبطل في الأصح فيهما، وإن أطلق كون المنافع ملكًا من غير توقيت، فطريقان؛ أحدهما: على القولين، فيبطل فيهما في الأصح.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٥٠).


والثاني: أنه بيع وإجارة فاسدة مجهولة فيبطل فيهما، إلا إذا قلنا: إنه يجيز بالجميع فيصح في البيع، وإن شرط أن تكون الزوائد ملكًا، فللخلاف في البيع مأخذان؛ أحدهما: فساد الشرط على أحد الطريقين.
والثاني: الجمع بين معلوم ومجهول على الطريقة الثانية، وملخص هذا أن شرط المنافع المؤقتة ملكًا صحيح في الأصح، وما عداه باطل، إما في الأصح وإما قطعًا، وأما ما احتج به ابن الصباغ للشيخ أبي حامد من قول الشافعي: له الخيار في الرهن والبيع فيه نظر؛ لأن هذا اقتصار من الشافعي على أحد القولين، وقد أطلق الشافعي المنفعة، وكلامنا فيما إذا قيدها، وسنتكلم على هذا النص.
الرابع: إنا إذا قلنا بصحة الرهن، وبطلان الشرط، فالمنقول أنه يثبت الخيار في البيع؛ لأنه لم يسلم له الشرط، وينبغي أن يجري القولان في بطلان البيع؛ لأن ذلك الشرط تُرك لأجله جزء من الثمن، فإذا بطل وجب أن يضم إلى الثمن، ويلزم الجهالة بغير ما ذكروه في بطلان الرهن، وقياسه أن يكون الأصح فساد البيع، ولم أر أحدًا تعرض لذلك، ولا حكى فيه خلافًا وإنما ذكروا ثبوت الخيار، وهو يؤذن بصحة البيع، وفيه ما نبهنا عليه.
فإن قالوا: إن الخيار يجبر ما حصل من ذلك فيلزمهم في بطلان الرهن، ولعل الأصحاب إنما تركوا ذلك؛ لأن القول بصحة الرهن ضعيف، فلم يمعنوا في تفريعه لا سيما وأكثرهم لم يتعرض له بالكلية والرافعي ذكره (¬١)، واقتصر على الخيار، والوجه مجيء الخلاف، فإن قلنا بصحة البيع، ثبت الخيار.
فإن قلت: كيف يتصور مع صحة الرهن أن يتردد في صحة البيع، ومع

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٥).


بطلان البيع لا يتصور صحة الرهن؛ لعدم الثمن الذي يرهن به.
قلت: المراد إذا قلنا بصحة الرهن وبطلان الشرط حيث انفرد الرهن، فإذا كان مشروطًا في بيع: هل يفسد البيع لأجل فساد الشرط ويتبع فساد البيع فساد الرهن، أو لا يفسد البيع؛ لأن الرهن المشروط فيه يصح، وإن بطل شرطه، وهذا معنى صحيح لا يُنكر تصوُّره وليس المراد أنا نحكم بصحة الرهن في هذه الصورة، ثم نتردد في صحة البيع، وكيف يتخيل ذلك والرهن المشروط يتأخر عقده عن عقد البيع وصحته أو فساده متأخرة في الوجود عنه، وصحة البيع أو فساده متقدمة في الوجود على وجود الرهن، وإن كانت تابعة للحكم بصحته أو فساده.
الخامس: أن المزني نقل في "المختصر": "ولو أسلفه ألفًا على أن يرهنه بها رهنًا وشرط المرتهن لنفسه منفعة الرهن، فالشرط باطل، ولو كان اشترى منه على هذا الشرط، فالبائع بالخيار في فسخ البيع وإثباته والرهن يبطل الشرط. قال المزني: أصل قول الشافعي أن كل بيع فاسد بشرط وغيره أنه لا يجوز وإن أجيز حتى يبتدأ بما يجوز" (¬١).
وقال الرافعي: "حسبت أنه ذهب إلى تصحيح العقد إذا حذف منه الشرط الفاسد، واعترض عليه بأنه خلاف أصله في أن الفاسد لا خيار فيه والأصحاب خطؤوه في نقله وحسبانه" (¬٢).
وقال: "إن الذي سبق في التنبيه الثاني نقله الربيع، واتفق عليه الجماهير" (¬٣).

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٨ - ١٩٩).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٦٤) بمعناه.
(¬٣) انظر المصدر السابق بمعناه.


وقال ابن الصباغ: المزني ظن أن الشافعي جعل له الخيار في البيع الفاسد؛ ولم يرد ذلك، وإنما أثبت الخيار على القول الذي يبطل الشرط ويجيز البيع والرهن. انتهى.
وهذا يقتضي تخطئة المزني في حسابه لا في نقله، وأن الذي نقله أحد القولين، وأما الشيخ أبو حامد فيما وقفت عليه من كلامه، فإنه ذكر إذا شرط منفعتها له بطل البيع إن أطلق، وخرَّج على الجمع بين البيع والإجارة إن قيَّد، وإن شرط أن تكون منفعتها مرهونة، ففي بطلان البيع قولان، وأن الشافعي ذكر المسألتين جميعًا التي يبطل البيع فيها، وهذه التي لا يبطل فيها على أحد القولين، فنقل المزني صورة المسألة التي يبطل البيع فيها قولًا واحدًا، وجواب المسألة الأخرى ثم اعترض.
وجوابه: أن الأمر كما ذكرت، وإنما وقع الغلط في النقل. انتهى.
وعلى هذا تكون التخطئة في نقله وحسابه كما ذكره الرافعي، ولعل ابن الصباغ إنما أراد ذلك، ولكنه اختصر الكلام، وكذلك الماوردي والشيخ أبو حامد بسطه وبينه، ومراد الشيخ أبي حامد بالتي يبطل فيها قولًا واحدًا إذا شرط المنفعة ملكًا له مطلقة، وقد تقدم من كلامنا وكلام الرافعي ما يقتضي جريان الخلاف فيها؛ ولذلك أثبتنا فيما تقدم طريقين، ولكن مقتضى التخريج على الجمع بين البيع والإجارة، أن تكون طريقة القطع بالبطلان أصح. وكذا يقتضيه كلام الرافعي في "الشرح" (¬١) القطع بالبطلان في البيع إذا أطلق المنفعة إلا على طريقة حكاها عن ابن كج.
وقال الإمام: "إن المزني [أخل] (¬٢) بنظم الكلام من وجه آخر فصوَّر رهنًا مشروطًا في بيع، وقد شرط في الرهن أن يتعدى إلى الزوائد، وفرع على أن

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٤).
(¬٢) في المخطوطة: "أخذ" والتصويب من النهاية.


ذلك فاسد، ثم قال: إذا وقع البيع على هذا الوجه فسخ الرهن والبائع بالخيار.
وقال أصحابنا: إنما قال الشافعي: فسخ البائع أو البائع بالخيار، فردد قوله في فساد البيع ووقوع الفسخ عبارة عن الفساد، وقد ذكر المزني فيما نقله فسخ الرهن والبائع بالخيار، وهذا لا نظم له. وإنما أخلَّ به المزني" (¬١).
السادس: لو شرط أن يحدث زوائده مرهونة.
قال الرافعي: "إن صححنا الشرط أو أبطلناه، وصححنا الرهن، صح البيع وللبائع الخيار" (¬٢)، وهذه العبارة فيها خلل؛ لأن إثبات الخيار إذا صححنا الشرط لا معنى له، وإنما مراده تصحيح البيع في الحالتين والخيار في إحداهما، فالصواب أن يقال: إن صححنا الشرط، فلا كلام، وإن أبطلناه وصح الرهن صح البيع وللبائع الخيار، ويعود فيه ما قدمناه من أنه ينبغي جريان الخلاف في صحة البيع؛ لبطلان الشرط.

فرع: لو قال أقرضتك هذا الألف بشرط أن ترهنني به، أو بالألف الذي لي عليك كذا، أو بذلك الألف وحده، فالقرض فاسد، ولو قال المستقرض: أقرضني ألفًا على أن أرهن بها، وبالألف القديم، أو بذلك الألف وجده، فسد في الأصح.
والثاني: لا بناء على أن القبول لا يعتبر، والأصح اعتباره والتسوية بين أن يصدر الشرط من المقرض ويقبله المستقرض وعكسه، وكذا لو باع بشرط

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٨٨).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٦٥).


أن يرهن بالثمن وبالدين القديم، أو بذلك الدين رهنًا، فالبيع باطل.

فرع: فلو رهن المستقرض أو المشتري، كما شرط، فالموجود في كلام الرافعي وغيره، "أنه إن علم فساد الشرط، فإن رهن بالقديم صح أو بهما لم يصح بالألف الذي فسد قرضه؛ لأنه لم يملكه، وإنما هو مضمون في يده للقرض، والأعيان لا يرهن بها، وفي صحته بالألف القديم قولا تفريق الصفقة، فإن صح لم يوزع، بل كله مرهون بالقديم لأن وضع الرهن توثيق كل بعض من الدين بجميع المرهون، ولو تلف الذي فسد القرض فيه في يده، صار دينًا، وصح الرهن بالألفين حينئذٍ، وإن ظن صحة الشرط، فإن رهن بالقديم صح في الأصح، وهو قول الشيخ أبي محمد وغيره.
وقال القاضي حسين: لا يصح كما لو أدى ألفًا على ظن أنه عليه، ثم تبين خلافه؛ يتبين بطلان الأداء، وله الاسترداد، وفرق الأولون بأن أداء الدين يستدعي سبق ثبوته، وصحة الرهن لا تستدعي سبق الشرط، ولو رهن بالألفين وقلنا: الصفقة تفرق، فصحته بالقديم على هذا الخلاف، وكذا لو باع بشرط بيع آخر، فإنشاء البيع الثاني ظانًّا صحة الشرط" (¬١).
قال البغوي (¬٢) والمتولي تبعًا للقاضي حسين: يبطل. وقال الإمام وشيخه: "يصح وهو القياس" (¬٣).
قال الرافعي: "ولهذه الصورة والخلاف فيها شبه بما إذا باع مال أبيه على ظن أنه حي وكان ميتًا، فإنا على رأي يجعل ظنه مانعًا من صحة الإقدام؛

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٦) بمعناه.
(¬٢) التهذيب (٤/ ٨٠) بمعناه.
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٨٥ - ٢٨٦) بمعناه.


لأنه ربما لم يبع لو عرف حقيقة الحال" (¬١).
قلت: وهذه أولى بالصحة من تلك؛ لأن بيع مال الأب على ظن حياته يشبه بيع الهازل على ما قيل، والبائع يعتقد فساده، وها هنا ليس هازلًا، ولا هو معتقد الفساد، بل هو معتقد الصحة.
وقال الغزالي: "لو ظن لزوم الوفاء به فرهن، فله الرجوع عنه" (¬٢)، قال الرافعي: "ليس المراد اللزوم الذي يفيد الإجبار، فإن الرهن المشروط لا يجبر عليه بحال، ولكن المراد: صحة الشرط ولوازمها، قال: وقوله: "فله الرجوع" يشعر بالصحة، وتفويض الأمر إلى خيرة الراهن، وهذا الظاهر غير معمول به، بل أحد القائلين يلغيه.
والثاني: يجعل سبيله سبيل سائر الرهون حتى يلزم، ولا يتمكن الراهن من الرجوع عنه" (¬٣).
وقال الشافعي في "الأم" في شرط ضمان الرهن: "وإذا كان لرجل على رجل حق إلى أجل، فزاده في الأجل على أن يرهنه رهنًا فرهنه إياه، فالرهن مفسوخ، والدين إلى أجله الأول" (¬٤). انتهى. وهذا ظاهره يشهد للقاضي حسين ولكني أحمله على ما إذا صدر التأجيل والرهن على صورة عقد واحد، وفي مثله أقول بالفساد فيهما، سواء أعلم بفساد الشرط أم جهل، أما إذا صدر الرهن منفصلًا عن التأجيل، فالوجه القطع بالصحة، والإبطال إذا ظن صحة الشرط ضعيف، وإذا علم فساد الشرط لم يقل به أحد، ومثل هذا التفصيل أقوله فيما إذا شرط بيعًا في بيع كما فسر به النهي عن بيعتين في

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٦) بمعناه.
(¬٢) الوجيز (١/ ٣٢٩).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٦٦) بمعناه.
(¬٤) الأم (٣/ ١٧٩).


بيعةٍ، وأقوله في مسألة ضع وتعجّل، وهي تعجيل بعض الدين للإبراء عن الباقي إن جرى التعجيل مشروطًا بالإبراء، ووقع الإبراء على الفور على وجه القبول لما شرطه الدافع، كما في سائر العقود، فهو عقد فاسد مشابه لربا الجاهلية، فيبطل التعجيل والإبراء على ذلك النهي عن بيعتين في بيعة، وإن لم يجر الشرطان المذكوران بأن وقع من غير شرط أو بشرط ولكن تأخر ولم يقع إلا مستقلًّا بنفسه صح، وقد أتقنتُ ذلك في تصنيف مفرد نحو كراسة في مسألة "ضع وتعجل" لا ينتظم كلام الأصحاب بدونه، فعليك بمطالعته.
وقال الشافعي في "البويطي": "ولو كان الرجل على رجل دين حال أو إلى أجل، ثم قال: بعني بيعة أخرى على أن أرهنك بالأول، والآخر لم يجز، وكان البيع الآخر فاسدًا والرهن باطلًا، وكان حقه الأول على حاله" (¬١). انتهى.
وهو موافق لما تقدم عن "الأم"، ومخالف لما قدمناه عن الأصحاب، والتحرير ما قلناه في مسألة "ضع وتعجل".

فرع: تقدم أن المزني اختار أن الرهن صحيح، وإن بطل الشرط، وكذا اختار أن البيع صحيح، وإن بطل الرهن، واستدل لصحة الرهن مع بطلان الشرط، بتفريق الصفقة.
وأجاب الماوردي: بأنها مثلها، وهذا صحيح في أصل الخلاف، وفي التصحيح عند من يصحح البطلان وعدم تفريق الصفقة، أما على القول بأن الصفقة تفرق، وهو الأصح، فكيف يتأتى القول بالبطلان هنا وهو الأصح.
وإنما جوابه: أن الشرط فيه زيادة على الجمع في الصفقة بين ما يجوز

(¬١) انظر: المهمات (٥/ ١٢٢).


رهنه وما لا يجوز؛ لأن صحة كل من الشيئين لا تتوقف على الآخر، فإذا جعل شرطًا توقف عليه المشروط، فيلزم من بطلانه بطلانه.
واستدل المزني لصحة البيع مع بطلان الرهن: "بأنه لو تبايعا على أن يرهنه هذا العصير فرهنه، فإذا هو من ساعته خمر، فله الخيار في البيع" (¬١).
قال الماوردي: "وهذه المسألة في العصير تخالف مسألتنا في الصورة والحكم؛ لأن الرهن في العصير عقد صحيح، وإنما طرأ عليه الفساد كتلف المرهون قبل القبض يبطل به الرهن، ولا يبطل البيع، بل ثبت الخيار، ومسألة الكتاب فساد الرهن ممازج لما قرن به من البيع" (¬٢)، فلم يكن فيما استشهد به المزني دليل.

فرع:
الخلاف في مسألة شرط حدوث الزوائد مرهونة رتبه بعض الأصحاب على مذهب أبي إسحاق أربعة أقاويل (¬٣)، وعلى مذهب أبي علي ثلاثة أقاويل؛ أحدها: أن الشرط والرهن والبيع جائز كله.
والثاني: بطلان الجميع.
والثالث: أن الشرط باطل والرهن والبيع جائزان وللمرتهن الخيار.
والرابع: أن الشرط والرهن باطلان، والبيع جائز، وللمرتهن الخيار، وكان أبو القاسم الصيمري يرتب المسألة ترتيبًا ثالثًا، فيقول: في البيع قولان؛ أحدهما: باطل، فعلى هذا الرهن والشرط أبطل.
والثاني: أن البيع جائز، فعلى هذا، في الرهن قولان؛ أحدهما: باطل،

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٩).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٥٢) بمعناه.
(¬٣) في المخطوطة: "أوقايل". والصواب ما أثبتُّه.


فعلى هذا في الرهن قولان؛ أحدهما: باطل، وعلى هذا الشرط أبطل.
والثاني: جائز. فعلى هذا في الشرط قولان؛ أحدهما: باطل، وله الخيار.
والثاني: جائز، وليس له خيار؛ هكذا حكاه الماوردي (¬١)، وهذا التنوع في الترتيب يستحسن في حفظ المسائل، وإن كان راجعًا إلى معنى واحدٍ، ولا ينافيه ما قدمناه من البحث فيما إذا حكمنا بصحة الرهن، وبطلان الشرط، هل يبطل البيع أو لا؟ ومأخذ البطلان فساد ما شرط فيه من الهيئة الاجتماعية، وهي الرهن مع شرطه؛ إذ لا يتصور وقوعهما على بعث الصحة على ما عليه نفرع، وإن أمكن وقوع الرهن وحده صحيحًا بدون شرطه، كما إذا قلنا بفساد الرهن يبطل البيع؛ لأن ما شرط فيه من الرهن لا يمكن وقوعه صحيحًا، وليس المعنى أنه وقع فاسدًا لما سبق أنه لا بد من إنشائه على الأصح، وهذا الكلام ضمنه لما قدمناه في التنبيه الرابع.

فرع:
قال الشافعي في "مختصر المزني": "ولو دفع إليه حُقًّا، فقال: قد رهنتكه بما فيه، وقبضه المرتهن، ورضي؛ كان الحق رهنًا وما فيه خارجًا عن الرهن، إن كان فيه شيء [لجهل] (¬٢) المرتهن بما فيه، فأما الخريطة، فلا يجوز الرهن فيها إلا أن يقول دون ما فيها، ويجوز في الحُق؛ لأن الظاهر من الحُق أن له قيمة، والظاهر من الخريطة أن لا قيمة لها، وإنما يُراد ما فيها" (¬٣). انتهى.
وقال في "الأم" في الرهن الفاسد: "ولو دفع إلى رجل حُقًّا، فقال: قد

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٥١).
(¬٢) في المخطوطة: "بجهل"، والتصويب من المختصر.
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٩) بمعناه.


رهنتكه بما فيه وقبضه المرتهن ورضي، كان الرهن فيما فيه إن كان فيه شيء منفسخًا من قِبَل أن المرتهن لا يدري ما فيه، وكذلك جراب بما فيه، وخريطة بما فيها، وبيت بما فيه من المتاع، ولو رهنه في هذا كله الحق دون ما فيه أوقال الحق، ولم يسم شيئًا، كان الحق رهنًا، وكذلك البيت دون ما فيه، وكذلك كل ما سمي دون ما فيه، وكان المرتهن بالخيار في فسخ الرهن وبيعٍ إن كان عليه أو ارتهان الحق دون ما فيه وهذا في أحد القولين.
والقول الثاني: أن البيع إن كان عليه مفسوخ بكل حال، فأما الخريطة فلا يجوز الرهن فيها إلا أن يقول دون ما فيها؛ لأن الظاهر من الحق والبيت أن لهما قيمة، والظاهر من الخريطة أن لا قيمة لها وإنما يراد بالرهن ما فيها" (¬١). انتهى.
وذكر الإمام أربع مسائل في ذلك: الأولى أن يقول: رهنتك ما في هذا الحُقِّ أو ما في هذه الخريطة، فإن كان ما فيهما معلومًا مرئيًّا؛ صح وإلا فعل ما سبق في بيع الغائب ورهنه.
المسألة الثانية: أن يقول: رهنتك الحق بما فيه، أو الخريطة بما فيها، فإن كان ما فيها معلومًا مرئيًّا صح في الحُق والخريطة وما فيهما وإن كان الرهن لا يصح فيما فيهما؛ كما تقدم بقى النظر في الحُق والخريطة، فإن كانا نفيسين بحيث تجرد القصد إلى شرائهما ورهنهما، فيقول: فسد الرهن فيما فيهما وفيهما قولا تفريق الصفقة، وإن كان الحُق والخريطة مما لا يتمول أصلًا بطل الرهن جملة، أما في الظرف؛ فلكونه غير متمول، وأما في المظروف، فلكونه غير مرئيٍّ والتفريع على بطلان رهنه، وإن كان الحُقُّ والخريطة مما يتمول ولكن قيمتها قليلة لا يقصد رهن مثلها بالإضافة إلى ما

(¬١) الأم (٣/ ١٦٥) بمعناه.


فيها فوجهان؛ أحدهما: يبطل في الوعاء أيضًا؛ لكونه غير مقصود؛ تنزيلًا للعقد على موجب العرف.
والثاني: إتباع اللفظ كما لو كانت نفيسة؛ لأنها متمولة في الجملة، فيجري قولا تفريق الصفقة، وينبغي أن يكون هذا أصح، ونص الشافعي ﵀ على الصحة في الحُق دون الخريطة محمول على فرض المسألة فيما إذا كانت الخريطة لا قيمة لها والحُق له قيمة، فلو انعكس التصوير انعكس الحكم ولو كانا سواء كان الحكم واحدًا ولا فرق.
وقال الرافعي ﵀ ما نص عليه: "سببه أنه وضع المسألة في حُقٍّ له قيمة يقصد لها بالرهن وخريطة ليست لها قيمة تقصد بالرهن، وحينئذ يكون المقصود ما فيها وإن كان اللفظ مضافًا إليهما جميعًا وما فيهما، بحيث لا يصح الرهن فيه، فيبطل فيهما جميعًا، وفي وجه يصح الرهن فيها، وإن كانت قليلة القيمة؛ اعتبارًا باللفظ" (¬١)، ومقصود الرافعي أنه، وإن كان اللفظ مضافًا إلى الظرف والمظروف جميعًا، والمظروف بحيث لا يصح الرهن فيه، فيصح في الحُق؛ لأن له قيمة تقصد بالرهن، وأما الخريطة والفرض أنها ليس لها قيمة يقصد بالرهن، فيبطل فيهما، أي: في الخريطة، وما فيها، وفي وجه يصح في الخريطة هذا معنى كلام الرافعي، وليس فيه مخالفة لما قلناه إلا في شيئين؛ أحدهما: إشارته إلى أن وجه البطلان في الخريطة أصح، والذي قدمناه أنه ينبغي أن يكون وجه الصحة أصح، وهو المختار؛ لأن اللفظ يقتضيه بلا معارض.
والثاني: قول الرافعي: له قيمة تقصد وليس لها قيمة تقصد تقييده بالقصد، ليصح ما ذكره من الوجهين؛ لأنهما لا يأتيان فيما لا قيمة له

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٨).


أصلًا، ونحن ذكرنا الأقسام الثلاثة وأحكامها، وكلام الشافعي محتمل لهذا ولهذا، واللائق بالوجه القائل بالبطلان مما لا قيمة له يقصد، وإن كان له قيمة أن يقيد كلام الشافعي، كما قيده الرافعي ولا يطلقه، والوجه القائل بالصحة يصح منه الإطلاق والتقييد.
وأما النووي ﵀ فإنه ذكر كلام الرافعي إلى حد قوله: "وحينئذ يكون المقصود ما فيها" (¬١) ولم يغير منه شيئًا ثم عمل بخطه دوارة إشارة إلى أن الكلام قد فرع وليس بجيد؛ لأن ما بعده من "تتمته" ثم غير هذه "التتمة"، فقال: "لو كان اللفظ مضافًا إلى ما فيهما جميعًا"، أي: في الحُق والخريطة، فأوهم أن هذه المسألة هي الأولى التي ذكرناها، ولفظ الرافعي مضافًا إليهما، ومراده الظرف والمظروف كما شرحناه، ولو كان كما قال النووي لم يكن لجريان الوجه الثاني وجه، ومما يدل على أن هذا الكلام جملة معترضة في كلام الرافعي من "تتمته" أنه قال بعد ذلك، وذكره النووي أيضًا، ولو عكست التصوير في الحُق والخريطة كان الحكم بعكس ما نص عليه، فهذا أمر لاشك فيه، فينبغي أن يصلح كلام "روضة الطالبين" بإزالة الدوارة وبأن يقال مضافًا إليهما جميعًا ويزال ما دَوَّر (¬٢) ويصح الكلام.
المسألة الثالثة: أن يقول: رهنتك الحق دون ما فيه أو الخريطة دون ما فيها، فهاهنا لا نظر إلى المظروف وأما الظرف وهو الحُق أو الخريطة، فيصح الرهن فيه مهما كانت له قيمة.
وإن قلت: لأنه إذا أفرده، فقد وجه الرهن نحوه وجعله المقصود، فإن

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٦١).
(¬٢) رسمت في الأصل هكذا: "وفي".


فرض أن الوعاء لا قيمة له أصلًا بطل الرهن ولا خلاف في هذين القسمين - أعني: الصحة إذا كانت له قيمة وإن قلت: مقصودة كانت للراهن أو غير مقصودة له والبطلان فما لا قيمة له أصلًا بأن يكون غير متمول.
المسألة الرابعة: أن يقول: رهنتك الحق والخريطة، ويطلق ولا يتعرض لما فيهما؛ نفيًا وإثباتًا، فإن كان الظرف بحيث يقصد في الرهن وحده بأن كان نفيسًا، فهو المرهون لا غير، ونزل الرهن عليه وصح فيه وإن كان حقيرًا لا يقصد منفردًا لكن متمول فوجهان، حكاهما لملإمام عن الأصحاب؛ أصحهما: أن الرهن ينزل على الظرف لا غير، فإنه قابل للعقد واللفظ لا يشعر في وضعه إلا به.
والثاني: أن الرهن ينزل على الظرف مع المظروف فإن الظرف إذا لم يكن مقصود فذكره في العرف يعني به الظرف مع ما فيه فحمل عليه؛ تنزيلًا للعقد على موجب العرف وقرينة الحال وموجب الفهم العرفي من غير احتمال بصيغة اللفظ.
قال الرافعي: "ويجيء على قياسه وجهان فيما إذا لم يكن متمولًا أن الرهن ينزل على المظروف أو يلغي" (¬١).
قلت: وعلى القياس المذكور يكون الأصح الإلغاء؛ اتباعًا للفظ وعلى الوجه الآخر الناظر إلى العرف كلام الرافعي هذا، يقتضي تنزيله على المظروف وحده وله وجه من جهة أن الظرف الذي لا يتمول لا يصح رهنه، ولكن ما حكيناه في تعليل الوجه المذكور يقتضي تنزيله على الظرف والمظروف معًا، وقياسه هناك أن يكون كذلك ويعتذر عن كونه لا قيمة له بأنه تابع لما فيه، وفائدة هذا إذا سلمه بظرفه، ثم أراد الراهن

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٨).


استرجاع الظرف، فعلى ظاهر عبارة الرافعي له ذلك، وعلى ما قلناه ليس له ذلك؛ لأنه داخل في الرهن، وليس هذا كما إذا رهن عينًا لها قيمة وعينًا أخرى لا قيمة لها؛ لأن تلك ليست تابعة وهنا الظرف تابع، فلا يبعد تصحيح الرهن فيه، وإن لم يكن له قيمة تبعًا ولو لم يصح هذا المعنى الذي أشرنا إليه من التبعية لوجب، إذا قال: رهنتكه بما فيه، وكان الظرف لا قيمة له أصلًا ألا يصح الرهن إلا فيما فيه فقط، وأن يتخرج على تفريق الصفقة، ولم يذكروه، ولكنا إنا إنما نقول بهذا فيما هو تابع دون ما هو مقصود، كما قدمناه، واعلم أنا إذا نزلنا في هذه المسألة الرابعة الرهن على الظرف والمظروف ينظر بعد ذلك في كون المظروف بحيث يصح رهنه؛ لكونه مرئيًّا معلومًا أو لا، ويجري على كل واحد حكمه وحيث يبطل فيه، فيحتمل أن يتخرج في الظرف على تفريق الصفقة، وهذا هو الظاهر ويحتمل أن يجعل ذلك قرينة في إرادة الظرف وحده، فيصح فيه من غير تخريج على التفريق، ونبه إمام الحرمين (¬١) والغزالي في "البسيط" على أن كل ما ذكرناه في الرهن يجري مثله في البيع حرفًا حرفًا فيما إذا قال: بعتك الخريطة بما فيها، أو وحدها أو الخريطة؛ لأن مأخذه اللفظ.
قلت: وإذا قال: بعتك الخريطة وما فيها، وكانت الخريطة لا قيمة لها وما فيها معلوم فقد يقال: يبطل البيع في الخريطة لكونه نص عليها وجعلها مقصودة وهي لا تتمول والأقرب الصحة تبعًا وليس إذا ضم معها عينًا أخرى لا تكون تابعة لها، ثم إذا صححنا البيع في الخريطة وما فيها، والخريطة لا قيمة لها، فلا أشك أنه لا يقابلها قسط من الثمن، وإنها إذا تلفت قبل القبض لا يسقط بسببها شيء؛ لعدم تمولها، هذا الذي يقتضيه الفقه، وإن لم أره

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٩٠).


منقولًا هذا تمهيد هذا الفرع، وبيان كلام الشافعي ﵀ فيه، وقد ذكر الروياني في "البحر" (¬١) أن من أصحابنا من قال: "نقل المزني في الحق أنه يجوز وفي الخريطة أنه لا يجوز، فالمسألتان على قولين، وهذا ليس بشيء، وإنما أشكل على هذا القائل هذا، لأنه لم يعرف أصول الشافعي". هذا كلام الروياني والأمر كما قال.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٣٢٦).


قال: فصل [في يد المرتهن والعدل]
ويجوز أن يجعل الرهن في يد المرتهن، ويجوز أن يجعل في يد عدل؛ لأن الحق لهما، فجاز ما اتفقا عليه من ذلك.

<s0>

جواز جعله في يد المرتهن مجمع عليه، فيجوز شرطه في أصل الرهن إلا ما يستثنيه، كالجارية ونحوها في بعض الأحوال، كما سنبينه وجواز شرط أن يكون عند عدل خالف فيه ابن أبي ليلى (¬١) وداود فقالا: "لا يجوز" (¬٢)، لأن القبض من تمام العقد، فكان متعلقًا بالمتعاقدين؛ كالإيجاب والقبول، ونقل ابن المنذر عن الحكم والحارث العكلي وقتادة "قالوا: لا يكون الرهن مقبوضًا إذا قبضه العدل وعن عطاء وعمرو بن دينار وسفيان الثوري وابن المبارك والشافعي وأحمد وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي أنه إذا قبضه العدل، فهو مقبوض" (¬٣) واختاره ابن المنذر؛ لأنه في معنى وكيل المرتهن، وأما الإيجاب والقبول، فذاك لأجل المخاطبة، وإن شرط أن يكون على يد

(¬١) انظر: المغني لابن قدامة (٤/ ٢٦٣).
(¬٢) انظر: بحر المذهب (٥/ ٢٥٩).
(¬٣) الإشراف (٦/ ١٨١ - ١٨٢).