في "الأم" (¬١) يشير إليه، فإنه قال: "إذا مرض العبد أخذ الراهن بنفقته، وإذا مات أخذ بكفنه"، ووجه إشعار النص بوجوب النفقة في الكسب تخصيصه بحالة المرض الذي هو مظنة العجز عن الكسب، فأفهم أنه في حال الصحة لا تجب النفقة على الراهن، وهي لا تجب على المرتهن فتعين أن يكون الكسب محلًّا، هذا كلام ابن الرفعة وإيجاب النفقة على قول المراوزة مشكل، أما على قول غيرهم، فلا إشكال فيه؛ لأنها على السيد في خالص ماله، وللعبد تعلق بالكسب، فإذا تعذرت النفقة من غير الكسب أخذت منه، وعلى هذا يُحمل ما أشار إليه مفهوم النص، وقول المراوزة قد عُرف في ضعفه في هذه المسألة، والتوجيه الذي ذكره ابن الرفعة فيه نظر، وما قاله من جواز الحبس حيث يجوز القتل مشكل.
فرع:
إذا احتاجت الدار المستأجرة إلى عمارة من إعادة جدار أو جذع، قال الشيخ أبو محمد والقاضي حسين: يجب على المؤجر، وقال العراقيون: لا يجب، وكلٌّ من الفريقين يحتاج إلى الفرق بين ذلك وبين ما قال هنا، قال ابن الرفعة: ولعله عند الشيخ أبي محمد والقاضي أن التسليم في الإجارة واجب، ولم يكمل بالتخلية، فأجبر على إعادة الجذع والجدار؛ ليقوم بما وجب عليه من التسليم، والتسليم في الرهن قد وُجد، وعند العراقيين لعل الفرق أن الإنفاق على المرهون لحفظ ما ثبت، وهو موجود في الإجارة إبدال معدوم وحفظ الموجود أقرب إلى مقتضى العقد من إبدال معدوم؛ لأنه في حفظ الموجود لم يحدد للمستحق حقًّا في غير ما استحقه لورود العقد عليه بخلافه في الأبدال.

(¬١) الأم (٣/ ١٦٧).


فرع:
لو كان الرهن ماشية سائمة والرعي ممكن لم يكلف الراهن بعلفها كما تقدَّم من كلام الشافعي (¬١)، ومفهومه يدل للعراقيين في تكليفه النفقة عند الاحتياج إليها، ولا شكَّ أنها لا تُباع عند إمكان الرعي، فمحل الخلاف بين المراوزة والعراقيين إنما هو في غير هذه الصورة.
فرع:
قال الروياني: "لو قال المرتهن: أنا أتولى معالجته بعد امتناع الراهن منها، فإن قال: بشرط أن أرجع لم يكن له، وإن قال متطوعًا، فإن كان فيه مصلحة لم يمنع منه". انتهى.
وقد تضمَّن كلامنا ما يدل على الحكمين، والحكم بأن ذلك ليس له عند طلب الرجوع مبني على عدم الوجوب.
فرع:
زكاة الفطر عن العبد المرهون على الراهن، وقال أبو يوسف: "ليس على الراهن أن يؤدي الصدقة حتى يفكه، فإذا فكه أعطى زكاة ما مضى" (¬٢)، واتفق أصحابنا على أنه يجب على الراهن فطرته، وقال الإمام الغزالي: يحتمل أن يجري فيه الخلاف في زكاة المرهون، قال الرافعي: وهذا لا يُعرف لغيرهما.
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٦٧).
(¬٢) المبسوط للسرخسي (٣/ ٢٠٣).


قال:

فصل [في جناية المرهون]
وإن جنى العبد المرهون لم يخل إما أن يجني على أجنبي أو على المولى، أو على مملوك للمولى، فإن كانت الجناية على أجنبي تعلق حق المجني عليه برقبته، وتقدَّم على حق المرتهن؛ لأن حق المجني عليه يقدم على حق المالك، فَلأن يقدم على حق المرتهن أولى؛ ولأن حق المجني عليه يختص بالعين، فلو قدمنا حق المرتهن عليه أسقطنا حقه وحق المرتهن يتعلق بالعين والذمة، فإذا قدمنا حق المجني عليه لم يسقط حقه، فوجب تقديم حق المجني عليه، فإن سقط حق المجني عليه بالعفو أو الفداء بقي حق المرتهن؛ لأن حق المجني عليه لم يبطل الرهن، وإنما قدَّم عليه حق المجني عليه؛ لقوته، فإذا سقط حق المجني عليه بقي حق المرتهن، وإن لم يسقط حق المجني عليه نظرتَ، فإن كان قصاصًا في النفس اقتص له وبطلَ الرهنُ، وإن كان في الطرف اقتص له، وبقي الرهن في الباقي، وإن كان مالًا وأمكن أن يوفي حقه ببيع بعضه بيع منه ما يقضي به حقه، فإن لم يمكن إلَّا بيع جميعه بيع، فإن فضل عن حق المجني عليه شيء من ثمنه تعلق به حق المرتهن.

<s0>

ذكر فصول جناية المرهون والجناية عليه في باب ما يدخل في الرهن وما


لا يدخل وما يملكه الراهن وما لا يملكه؛ لأنه عند الجناية عليه يدخل بدله في الرهن، وعند جنايته وبيعه وفضل شيء من ثمنه عن الأرش، يدخل ذلك الفاضل في الرهن وعين الجاني تخرج من الرهن إذا بيع أو قتل، فلذلك ذكره في هذا الباب قال أصحابنا: لو بيع العبد في الجناية ثم عاد إلى ملك الراهن لم يعد رهنًا إلَّا بعقدٍ جديد، والأحكام التي ذكرها المصنف ظاهرة، ومراده إذا كان بغير إذن الراهن؛ لأنه ذكر بعد ذلك ما إذا كان بإذنه، وإطلاقه الفداء يشمل إذا فداه الراهن وإذا فداه المرتهن، وفي الحالتين يبقى العبد رهنًا، وفي رجوع المرتهن بما فدى به على الراهن ما ذكرناه في أرض الخراج إذا أدى المرتهن خراجها، و"عند أبي حنيفة ضمان جناية المرهون على المرتهن إن فداه بقي رهنًا ولا رجوع له بالفداء، إن فداه السيد أو بيع في الجناية سقط دين المرتهن إن كان قدر الفداء أو دونه" (¬١)، وهذا بناء على مذهبه أن الرهن مضمون، ونقل الماوردي عنه وعن مالك "أن المجني عليه صار مالكًا لرقبة الجاني، وعلى السيد تسليمه، فإن شاء باعه وإن شاء تملكه" (¬٢)، وعندنا المجني عليه إنما تملك استيفاء الأرش من الرقبة، وإذا أراد السيد أن يفديه فداه كغير المرهون بأقل الأمرين في أصح القولين، وبالأرش بالغًا ما بلغ في القول الآخر، وحكى ابن الرفعة عن "الشافي" للجرجاني طريقة قاطعة بالأقل وأظن ذلك وهمًا؛ لأن هذه الطريقة في "الشافي" و"المهذب" وغيرهما فيما إذا أقر أنه جنى قبل الرهن ولم يُقبل إقرارُه، كما سيأتي.
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥١٧).
(¬٢) الحاوي (٦/ ١٦٣).


قال:
وإن كانت الجناية على المولى نظرت، فإن كان فيما دون النفس اقتص [له] (¬١) إن كان عمدًا، وإن كان خطأً أو عمدًا، فعفا عنه على مال لم يثبت له المال، وقال أبو العباس: فيه قول آخر؛ أنه يثبت له المال ويستفيد به بيعه وإبطال حق المرتهن من الرهن، ووجهه أن من ثبت له القصاص في العمد ثبت له المال في الخطأ كالأجنبي، والصحيح هو الأول؛ لأن المولى لا يثبت له المال على عبده؛ ولهذا لو أتلف له مالًا لم يستحق عليه بدله، ووجه الأول يبطل بغير المرهون، فإنه يجب له القصاص عليه في العمد ولا يجب له المال في الخطأ، وإن كانت الجناية على النفس، فإن كانت عمدًا ثبت للوارث القصاص، فإن اقتص بطل الرهن، وإن كان كانت خطأً أو عمدًا وعفا على مال، ففيه قولان؛ أحدهما: لا يثبت له المال؛ لأن الوارث قائم مقام المولى، والمولى لا يثبت له في رقبة العبد مال، فلا يثبت لمن يقوم مقامه.
والثاني: أنه يثبت [له] (¬٢) لأنه يأخذ المال عن جناية حصلت وهو في غير ملكه، فصار كما لو جنى على من [لا] (¬٣) يملكه المولى.
<hr><s0>

السيد ثبت له القصاص على عبده حيث يثبت للأجنبي للزجر والانتقام، وهو أحوج إلى ذلك من الأجانب، وأما المال فالمذهب أنه لا يثبت للسيد على عبده، هذا نصُّ الشافعي (¬٤) وجمهور الأصحاب، وعن ابن سريج ثبوته

(¬١) في المطبوع من المهذب: "منه".
(¬٢) زيادة من المطبوع.
(¬٣) سقط من المطبوع.
(¬٤) الأم (٣/ ٢٠١).


كما حكاه المصنف، ووافق المصنف في نقله المحاملي في "المجموع"، وقال أبو العباس: فيه قول آخر أنه يثبت، وعبارته في "التجريد": وقال أبو العباس: له ذلك، وفي معناها قول ابن الصباغ حكى عن أبي العباس بن سريج أنه قال: يثبت له المال، وهاتان العبارتان يقتضي أنه وجه، وكذلك قال الإمام: "إن صاحب "التقريب" ذكر وجهًا بعيدًا عن ابن سريج" (¬١)، وطريق الجمع بين هذا وبين ما قاله المصنف والمحاملي في "المجموع" أنه يحكي عن ابن سريج أنه لثقته بتخريجه يسمي ما يخرجه وتقوَّى عنده قولًا، فيصح أن يقال: فيه قول ووجه، وقد أبطل المصنف دليله.
وقول المصنف: ووجه الأول، يعني به دليل ابن سريج، وإن كان ذكره ثانيًا لكنه صار أولًا بالنسبة إلى ما ذكره المصنف بعده، والقولان فيما إذا كانت الجناية على النفس منصوصان في "الأم" (¬٢)، والأصح عند الأصحاب أنه لا يثبت، وهو المنصوص في البويطي، والقولان عند ابن أبي هريرة، والشيخ أبي حامد (¬٣) والماوردي (¬٤) مبنيان على أن الدية تثبت للوارث ابتداءً أو يتلقاها الوارث من القتيل وفيه قولان؛ أحدهما: أنها تجب للمقتول في آخر جزء من حياته، ثم يتلقاها الوارث، فعلى هذا تكون الجناية عليه هدرًا.
والثاني: تثبت للوارث ابتداء في ملكه، فعلى هذا تجب الدية في رقبته، وللوارث إخراجه من الرهن، وبيعه فيها، ونصه في "الأم" (¬٥) مشير إلى هذا

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٩٧) بمعناه.
(¬٢) الأم (٣/ ١٨٢).
(¬٣) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥١٨).
(¬٤) الحاوي (٦/ ١٥٤).
(¬٥) الأم (٣/ ١٨٠).


البناء، فإنه قال: "ففيها قولان؛ أحدهما أن جنايته على سيده إذا أتت على نفس سيده، كجنايته على الأجنبي لا يختلف في شيء، ومن قال هذا قال: إنما معنى إذا ترك الولي القود على أخذ المال إن أبطل الجناية؛ لأن الجناية التي لزمت العبد مال الوارث، والوارث ليس بمالك للعبد يوم جنى، فيبطل حقه في رقبته بأنه ملك له.
والقول الثاني: أن الجناية هدر من قبل أن الوارث إنما يملكها بعد ما يملكها المجني عليه، ومن قال هذا قال: لولا أن الميت مالك ما قضى بها دينه". انتهى.
ولما ذكر ابن الصاغ عن ابن أبي هريرة البناء المذكور قال: قال أصحابنا: وهذا ليس بصحيح؛ لأنها إذا وجبت بعد موت السيد، فقد وجبت لهم على ملكهم.
والقولان بحالهما، وفيما قاله نظر؛ لأنه إذا فرعنا على أنها وجبت لهم بعد موت المورث من أين لنا أن القولين على حالهما، ولا شك أن ابن أبي هريرة ينكر ذلك، وصاحب "البيان" حكى كلام ابن الصباغ، وزاد، فقال: بل القولان أصل بأنفسهما غير مبنيين على غيرهما. انتهى.
فإن كان حجته ما قاله ابن الصباغ، فقد ظهر منعه، والرافعي قال: "وأبى الجمهور هذا البناء، وقالوا: قضية القولين ألَّا يثبت شيء، إما إذا قلنا بالتلقي، فظاهر، وأما إذا قلنا بالقول الآخر؛ فلأنه كما يمتنع ابتداء المال للمالك في ماله دوامًا يمتنع إثباته للمالك ابتداء" (¬١).
وهذا الذي قاله الرافعي لعله أخذه من ابن الصباغ ومن وافقه، وهو إذا حمل على القدح في البناء مع الاعتراف بالقولين فيه ما سبق مع ابن

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥١٨).


الصباغ، وإن حمل على إنكار الخلاف، فهو قول القاضي حسين، والإمام (¬١)، والبغوي (¬٢) قطعوا بعد ثبوت المال على القولين، ولكنها طريقة مخالفة لكلام الشافعي ولكلام الجمهور.
أما مخالفتهما لكلام الشافعي فلما ذكرناه، وأما مخالفتهما لكلام الجمهور، فإن الجمهور أثبتوا قولين، وهؤلاء قطعوا بعدم الثبوت، والرافعي وافق على إثبات القولين (¬٣)، فكان ينبغي له أن يذكر مأخذًا آخر لهما غير المأخذ الذي قال: أن الجمهور أبَوْه، والحق أن الجمهور على القولين، وعلى البناء المذكور، والذي قاله القاضي حسين أخذه من شيخه القفال في أحد قوليه، فإن الفوراني قال: إن قلنا: الحق يثبت للمورث، ثم ينتقل، فليس للوارث أن يفكه من الرهن.
وإن قلنا: للوارث ابتداء. قال القفال في كَرَّةٍ: "يخرج على الوجهين فيما لو جنى عليه عبد ثم ملكه هل يستدام الأرش عليه أم لا؟ وقال في كَرَّة: لا يثبت له الأرش عليه؛ إذ لو ثبت لثبت بعد موت المورث وعقيب موته يدخل هو في ملك الورثة. انتهى.
وينبغي إثبات القولين، وجعلهما مرتبين، كما قاله القفال في أول الكرَّتين، فيقال: إن قلنا الدين للميت، فلا يثبت.
وإن قلنا: للوارث فوجهان، كما لو جنى عليه عبد ثم ملكه، بل هذا دل بعدم الثبوت؛ لأنه فيما إذا جنى عليه عبد ثم ملكه استدامة محضة، وهنا إثبات المال ابتداء؛ ولذلك جزم القاضي حسين بعدمه، لكن كلام الشافعي

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٩٧).
(¬٢) التهذيب (٤/ ٣٨).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٥١٨).


والجمهور يأباه.
قال ابن الرفعة: والشافعي ﵀ في القول الأول لاحظ في الاعتبار وقت الجناية؛ لأنه السبب الأول، كما ذاك مذهبه فيما إذا جرح الذمي ذميًّا ثم أسلم القاتل ومات المجروح أو جرح العبد عبدًا ثم أعتق الجارح ومات المجروح أنه يجب القصاص نظرًا إلى تساويهما وقت الجناية، نعم هو مع ذلك قائل بأن الملك الطارئ على العبد لا ينقطع دوام ملكه للدَّين، كما ذاك قضية منصوصة في "مختصر البويطي" وغيره وهو المصحح عند الرافعي (¬١)، كما صرح به في باب النكاح في الفصل الخامس في تزويج العبيد.
وكلام ابن الصباغ في الحوالة يشير إليه لكن المصحح في "شرح فروع ابن الحداد" في باب الحوالة، والأقيس في تعليق القاضي حسين هنا السقوط. انتهى.
واعلم، أنا متى قلنا في العبد عند طريان ملكه بانقطاع الدين، فلا يمكن القول هنا بثبوت المال، ومتى قلنا: لا ينقطع، فيحتمل أن يقال بثبوته هنا كما هو أحد القولين ويحتمل المنع؛ لأن ذاك استدامة، وهذا ابتداء ولهذا كان الأصح هنا باتفاقهم عدم ثبوت المال.

فرع
لو جنى على طرف من يرثه السيد كأبيه وابنه عمدًا، فله القصاص وله العفو على مال، ولو جنى خطأ ثبت المال، فإن مات قبل الاستيفاء وورثه السيد فوجهان، وقيل قولان:
أصحهما عند الصيدلاني والإمام (¬٢): أنه كما انتقل إليه سقط، ولا يجوز

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥١٨).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٩٧).


أن يثبت له على عبده استدامة الدين، كما لا يجوز له ابتداؤه.
والثاني: وهو الذي أورده العراقيون أنه لا يسقط، وله بيعه فيه، كما كان للمورث.
ويحتمل في الاستدامة ما لا يحتمل في الابتداء، وشبه الأصحاب الوجهين بالوجهين فيما إذا ثبت له دين على عبد غيره، ثم ملكه هل يسقط أو يبقى حتى يتبعه به بعد العتق، وقد تقدم عن الرافعي تصحيح بقائه، واستبعد الإمام هذا التشبيه وقال: "كيف يكون الاستحقاق الطارئ على الملك بمثابة الملك الطارئ على الاستحقاق" (¬١)، ثم أجاب: بأن الدَّين إذا ثبت لغيره فنقله إليه بالإرث إدامة لما كان، كما أن إبقاء الدين الذي كان له على عبد الغير بعد ما ملكه إدامة لما كان، فانتظم التشبيه من هذا الوجه.
وعبر الغزالي عنه بأنه في حكم الدوام (¬٢)، فإن قلت على مساق هذا ينبغي للرافعي أن يصحح هنا ثبوت المال؛ لأنه صحح دوام الدين على العبد.
قلت: لا يلزمه ذلك؛ لأنه قد يفرق بين الدوام الحقيقي وما في حكمه في مرتبة الخلاف، وإن اشتركا في أصله، فيكون الصحيح في أحدهما غير الصحيح في الآخر.
وأما غير الرافعي فلا يلزمه إذا قال الحكم فيهما سواء، ولو كانت الجناية على نفس مورثه وكانت عمدًا فللسيد القصاص، فإن عفا على مال أو كانت خطأ بُني على أن الدية تثبت للوارث ابتداء أم يتلقاها عن الموروث.
إن قلنا بالأول: لم يثبت وإن قلنا بالثاني: فعلى الوجهين فيما إذا جنى على طرفه وانتقل إليه بالإرث.

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٩٩).
(¬٢) الوجيز (١/ ٣٣٤).


فائدة بها تحرير ما سبق:
ها هنا مراتب ثلاث:
إحداها: ثبوت دين السيد على عبده ابتداء بسبب قارن ملكه ممتنع قطعًا إن لم يكن مرهونًا، وكذا إن كان مرهونًا خلافًا لابن سريج.
الثانية: دوام دين ثبت له عليه قبل، ملكه ومنها وجهان، والمنصوص للشافعي الثبوت فيما إذا كان مرهونًا، فإنه قال في "البويطي": "إذا جنى على مكاتبه، فقتله، فهو كما لو جنى على أم ولده، فهو رهن بحاله، فإن كان جرحًا، فللمكاتب القود أو العفو على المال، وهو في ذلك كالأجنبي، إلا ألَّا يمضي الحكم فيه حتى يعجز المكاتب أو يموت فيكون للسيد من ذلك ما كان للمكاتب؛ لأنه إنما هلك على المكاتب وهو ملك غير ملك الأول" (¬١). انتهى.
وهذا نص فيما قلناه، وكذا في "الأم" قال: "وإن كانت الجناية على المكاتب جرحًا، فللمكاتب القود أو العفو على ما يأخذه، وإذا عفا عنه على مال أُبيع العبد الجاني فدفع إلى المكاتب أرش الجناية، وإذا حل للمكاتب أن يباع له العبد في الجناية عليه، ثم مات المكاتب قبل بيعه أو عجز، فللسيد بيعه في الجناية حتى يستوفيها؛ لأنه إنما يملك بيعه عن مكاتبه بملك غير ملكه الأول" (¬٢). انتهى.
فهذان النصان صريحان في ثبوت دين له على عبده في هذه الصورة، وتعليل الشافعي بأن هذا الملك غير الملك الأول يقتضي طرد ذلك في غير المكاتب، أعني إذا ورث عبدًا مرهونًا ثبت له عليه دين بطريق الأولى؛ لأن

(¬١) انظر: المهمات (٥/ ٣٧٠).
(¬٢) الأم (٣/ ١٨١).


تجدد الملك فيه أوضح من تجدده في صورة المكاتب.
أما غير المرهون إذا ورثه او اشتراه وله عليه دين، فالذي يظهر أنه كالمرهون، فلأجل ذلك يكون الصحيح فيها كما قال الرافعي (¬١) عدم السقوط، وإن كان بين الصورتين فرق من جهة أن ما نحن فيه مفروض في الرهن.
وفي إثبات ذلك فائدة التوسل إلى فك الرهن بخلاف ما إذا لم يكن، فإن فيه استدامة دين على العبد لا إلى نهاية، فيقوى شبهها بابتداء المعاملة بين السيد وعبده وهي ممتنعة، وإنما ألغينا هذا الفرق، وقلنا: الظاهر أنه كالمرهون؛ لأن الشافعي في ابتداء الدين سوَّى بين المرهون وغيره في عدم الثبوت خلافًا لابن سريج حيث فرق، فذلك على قياس الشافعي يجب أن يسوي في دوام الدين بين المرهون وغيره.
وقد حكم في المرهون بالثبوت، فليكن غير المرهون كذلك، وقياس قول ابن سريج يقتضي أن يستدام في المرهون؛ لأنه إذا قال بالابتداء في المرهون فالاستدامة أولى، وأما استدامته في غير المرهون، فيحتمل ألَّا يقول بها ابن سريج ويفرق، كما فرق في الابتداء، ويحتمل أن يقول بها؛ لأنها أخف.
المرتبة الثالثة: دوام ما ثبت لمورثه من المال على عبده بعد موت مورثه، فهذا يشبه الابتداء من جهة أنه لم يكن له قبل ذلك ويشبه الدوام من جهة أن أصله ثابت، وإنما تبدل المالك، ونص الشافعي الذي ذكرناه في المكاتب يشهد؛ لأنه كالدوام لتعليله فيه بأنه إنما هلك على ملك المكاتب، وهو ملك غير ملك الأول، أي: لمعاملتنا المكاتب معاملة الأجنبي، وهو

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥١٨).


يقيد الحكم بالثبوت، وأن علته اختلاف الملك، وذلك حاصل، ولا جرم قال العراقيون: إنه لا يسقط وهو أصح مما قاله الصيدلاني والإمام.
وإذا قسمت هذه المرتبة أيضًا إلى أن يكون مرهونًا وغير مرهون لم يخف التقرير، فهذه ثلاث مراتب في كل مرتبة مسألتان.
ومسألة إذا قتل ابن الراهن وليس له وارث غيره: إن قلنا: الدية للوارث ابتداء لم يثبت، وإن قلنا للميت فإن جعلنا الدوام كالابتداء لم يثبت وإن لم يلحق ذلك بالابتداء ثبت وهو الأصح المنصوص في "الأم"، فإنه قال: "لو جنى العبد المرهون على ابن الراهن أو أخ أو مولًى جناية تأتي على نفسه، والراهن وارث المجني عليه، فللراهن القود أو العفو على الدية، فإذا عفا على الدية بيع العبد وخرج من الرهن" (¬١).

فرع
لو قطع طرف عبد ابن الراهن ثم مات الابن، ولا وارث له غير أبيه، فكما لو قطع طرف الابن وورثه أبوه.

فرع
إذا جوزنا للوارث أن يعفو على مال، فلو كان للسيد وارثان، فعفا أحدهما عن الجناية بلا مال قال الشافعي في "الأم": "كان العفو في القول الأول جائزًا، وكان العبد مرهونًا بحاله، وإن عفا الآخر بمال أخذه بيع نصفه في الجناية، وكان للذي لم يعف ثمن نصيبه إن كان مثل الجناية أو أقل، وكان نصفه مرهونًا، وسواء الذي عفا على المال والذي عفا على غير شيء فيما وصفت" (¬٢).

(¬١) الأم (٣/ ١٨١).
(¬٢) الأم (٣/ ١٨٠).


قال ابن الرفعة: وهذا من الشافعي يفهم أن الأرش إذا تعلق بالرقبة، وإن قلنا: إنه تعلق بالذمة يتعلق كل جزء من الأرش بجزء من الرقبة لا كتعلق الدين بالمرهون ألا تراه فك نصفه من أرش الجناية؛ فالعفو عن نصف الأرش، ولو كان الأرش يتعلق كل جزء منه بكل الرقبة، كتعلق المرهون لم ينفك من التعلق شيء. انتهى. ومراد الشافعي بالقول الأول القول بالثبوت.

فرع
قال الشافعي في "الأم": ولو كانت المسألة بحالها وللسيد المقتول ورثة: صغار وبالغون، وأراد البالغون قتله لم يكن لهم قتله حتى يبلغ الصغار، ولو أراد المرتهن بيعه عند محل الحق قبل أن يعفو أحد من الورثة لم يكن ذلك له، وكان له أن يقوم في مال الميت بماله قيام من لا رهن له، فإن حاصر الغرماء، فبقي من حقه شيء، ثم عفا بعض ورثة الميت البالغين بلا مال يأخذه كان حق العافين من العبد رهنًا له يباع له دون الغرماء حتى يستوفي حقه، وإذا عفا أحد الورثة البالغين عن القود، فلا سبيل إلى القود ويباع نصيب من لم يبلغ من الورثة ولم يعف، إن كان البيع نظرًا له في قول من قال: ثم العبد يملك بالجناية على مالكه حتى يستوفوا مواريثهم من الدية، إلَّا أن يكون في ثمنه فضل عنها، فيرد رهنًا" (¬١).
فائدة:
قول المصنف كما لو جنى على من لا يملكه المولى هكذا رأيته فيما وقفت عليه من نسخ الكتاب، ونقله العمراني في بيان ما أشكل من "المهذب"، كما لو جنى على من يرثه فبنى المولى، وهو أحسن، ثم

(¬١) الأم (٣/ ١٨٠).


شرحه بأن المرهون إذا جنى على من يرثه سيده خطأً أو عمدًا وعفا السيد على مال، قال العراقيون: يثبت له المال على عبده.
فأفتى الشيخ أبو إسحاق جوابه على هذا، وقال القفال: يبنى على وقت وجوب الدية إن قلنا: بعد موت المقتول فلا، وإن قلنا: قتله، ثم ينتقل، فوجهان؛ بناءً على الوجهين فيما لو جنى عليه عبد غيره ثم ملكه. انتهى.
وقد تقدم بعض ذلك، ولعل الوجهين في مسألة جناية عبد غيره عليه إذا ملكه بعد ذلك إنما نقلهما المراوزة، ويكون العراقيون جازمين فيها بعدم السقوط؛ لأنها أولى بذلك من مسألة الوارث التي جزموا فيها من جهة أن في تجدد ملك العبد على الدين استدامة محضة للدين، وفي الوارث الدين لم يكن له.


قال:
وإن كانت الجناية على مملوك المولى نظرت، فإن كانت على مملوك غير مرهون، فإن كانت الجناية عمدًا، فللمولى أن يقتضي منه، وإن كانت خطأً أو عمدًا فأراد أن يعفو على مال لم يجز؛ لأن المولى لا يستحق على عبده مالًا.
<hr><s0>

الجناية على مملوك المولى كالجناية على المولى، فلذلك جاز القصاص، ولم يثبت المال إذا عفا، ويأتي فيه القول بالدَّين قاله ابن سريج أنه يثبت المال، ولا فرق في ذلك بين العبد القن والمدبر وأم الولد، أما المكاتب فكالأجنبي.
وقد تقدم وقد علل المصنف هنا بأن المولى لا يستحق على عبده مالًا، وفيما إذا كانت الجناية على المولى بأن المولى لا يثبت له المال على عبده، ومعنى العبارتين واحد، والغزالي علل في الموضعين بأن السيد لا يثبت له دين في ذمة عبده حتى ينبني عليه التعلق بالرقبة (¬١)، والشافعي ﵀ علل فيما إذا كانت الجناية على السيد بأن الإنسان لا يثبت له مال في ذمة عبده (¬٢)، وفيما إذا كانت الجناية على عبده بأن الإنسان لا يثبت له مال في رقبة عبده (¬٣).
وتحقيق ذلك ينبني على معرفة محل أرش الجناية، ولا شك أنه متعلق بالرقبة، وهل هو مع ذلك متعلق بذمة العبد حتى يطالب بعد العتق بما عساه

(¬١) الوسيط (٣/ ٥١٥).
(¬٢) في الأم (٣/ ١٨٠) بمعناه.
(¬٣) الأم (٣/ ١٨١).


يبقى من الأرش فيه وجهان:
أصحهما: لا.
والثاني: نعم يتعلق بذمة العبد، فيطالب بعد العتق، وعلى هذا هل يتعلق بالرقبة ابتداء أو بالذمة ثم بالرقبة؟ فيه وجهان.
فتعليل الغزالي ناظر إلى الوجه الأخير وتعليل الشافعي لا منافاة بينهما ولا يقتضيان واحدًا معينًا من الأوجه الثلاثة، بل قوله: "لا يثبت له في ذمة عبده مال" لا يحتمل أن يكون إشارة إلى تعلق الأرش بالذمة مع تعلقه بالرقبة مترتبًا أو غير مترتب، ويحتمل أن يريد أنه إذا لم يثبت في الذمة لا احتكام للسيد عليها، فلأن لا يثبت في الرقبة التي هي محل ملك السيد أولى.
وتعليل المصنف يقتضي نفي الاستحقاق على العبد، وذلك يشمل الذمة والرقبة، وليس فيه إشارة إلى متعلق أرش الجناية أي شيء هو.
* * *


قال:
وإن كانت الجناية على مملوك مرهون عند مرتهن، آخر، فإن كانت الجناية عمدًا، فللمولى أن يقتص منه، فإن اقتص بطل الرهن، وإن كان خطأً أو عمدًا وعفا على مال ثبت المال لحق المرتهن الذي عنده المجني عليه؛ لأنه لو قتله المولى لزمه ضمانه، فإذا قتله عبده تعلق الضمان، برقبته، فإن كانت قيمته أكثر من قيمة المقتول، وأمكن أن يقضي أرش الجناية ببيع بعضه بيع منه ما يقضي به أرش الجناية، ويكون الباقي رهنًا، وإن لم يمكن إلَّا ببيع جميعه بيع، وما فضل من ثمنه يكون رهنًا، وإن كانت قيمته مثل قيمة المقتول أو أقل [منه] (¬١)، ففيه وجهان:
أحدهما: ينتقل القاتل إلى مرتهن المقتول؛ ليكون رهنًا مكانه؛ لأنه لا فائدة في بيعه.
والثاني: يباع؛ لأنه ربما يرغب فيه من يشتريه بأكثر من قيمته، فيحصل عند كل واحد من المرتهنين وثيقة بدينه.
<hr><s0>

ثبوت القصاص في العمد في جميع الأحوال، لا خلاف فيه لما سبق، إلَّا أن يكون العبد القاتل أبًا للمقتول، فليس للسيد أن يقتص منه في جميع الأحوال؛ لما عرف في كتاب الجنايات: أن الوالد لا يقتل بالولد، نبه عليه هنا ابن أبي عصرون وغيره، ونص عليه الشافعي (¬٢)، وكذلك كل من لا يقتل به، ولا خلاف أنه لا يجب على السيد إذا اقتص قيمته يضعها مكانه،

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.
(¬٢) الأم (٦/ ٣٦).


بل يبطل الرهن.
وقول المصنف في هذه الحالة: "فإن اقتص بطل الرهن"، أي: الرهنان جميعًا، أما رهن القاتل فظاهر، وأما رهن المقتول؛ فلأنه كان قبل القصاص بصدد العفو، فيثبت المال، فيتعلق به، فلا يبطل حتى يتحقق انتفاء هذا الأمر المتوقع.
فإن قلت: كيف يبقى الرهن، ولا مرهون.
قلت: حق التعلق بما يستجب من المال من آثار الرهن؛ فلذلك لا يحكم ببطلانه، وثبوت المال هنا في الخطأ والعمد عند العفو على مال لأجل حق المرتهن، فلا ينافي قولنا: إن السيد لا يثبت له على عبده مال؛ لأن ذاك عند تمحض حق السيد، فلذلك اتفق الشافعي (¬١) والأصحاب هنا على أن للسيد العفو على مال، ولا فرق بين أن يطلب المرتهن ذلك أو لم يطلبه.
قال ابن الرفعة وكان قياس التجويز لأجل حقه المجرد أن (¬٢) يتوقف على طلبه، ولكن لا قائل به فيما علمته، وإن عفا مجانًا بلا مال.
فإن قلنا: موجب العمد أحد الأمرين وجب المال وعفوه هنا مجانًا لا يسقط المال، بل يثبت متعلقًا برقبة الجاني لحق مرتهن المجني عليه.
وإن قلنا: موجبه القود، فإن قلنا: العفو المطلق لا يوجب المال لم يثبت شيء.
وإن قلنا: يوجبه، فكذلك على الأصح، ولا يجب على السيد أن يعفو على مال؛ لأنه تحصيل، ولا يجب عليه التحصيل وإن عفا مطلقًا، فإن قلنا: مطلق العفو يوجب المال؛ ثبت كما لو عفا على مال.

(¬١) الأم (٣/ ١٨١).
(¬٢) مكرر في المخطوطة.


وإن قلنا: لا يوجبه صح العفو، وبطل رهن مرتهن القتيل، وبقي القاتل رهنًا.
وهذا القول هو المنصوص هنا، ومنه يؤخذ أن اختياره أن العمد لا يوجب إلَّا القود عينًا، وأن العفو عنه مطلقًا لا يقتضي المال، وإذا قلنا: لا يصح العفو ويجب المال، فقضى الراهن حق مرتهن القتيل من ماله، فقد سقط تعلقه بالقاتل.
وفي هذه الحالة هل نقول: للسيد بيعه ليفك الرهن فيه أولًا وينفذ الآن عفوه؟ كما قلنا: في عفوه أرش الجناية على عبده المرهون من أجنبي.
قال ابن الرفعة: فيه احتمال وقد يقال: إنه لا يتمكن من بيعه وجهًا واحدًا؛ لأن حقه ثبت تبعًا، فسقط تبعًا بخلاف عفوه عن الأجنبي عند جنايته على عبده المرهون، فإن حقه على الأجنبي ثبت أصلًا، وقد ألغى عفوه فيه، فكان بعد سقوط حق الأجنبي كهو قبل عفوه، وتعلق حق الأجنبي به، وقد يقال: إن ذلك ينبني على أن طريان الملك على الدين هل يسقطه تنزيلًا؛ لزوال حق المرتهن منزلة تجدد الملك؛ لأن حق الراهن عند تعلق مرتهن القتيل ثبت في رقبة العبد القاتل، فكان زوال حق مرتهن القتيل بمنزلة تجدد الملك، هذا كلام ابن الرفعة.
والأقرب عندي من هذه الاحتمالات أنه يسقط تبعًا، كما ثبت تبعًا، ولو خرجناه على الخلاف في أن طريان الملك على الدين هل يسقطه لوجب إذا انفك الرهنان معًا بالإبراء أو بالقضاء من غيره أن يبقى دينًا للسيد في ذمة العبد على وجه، والتزام ذلك بعيد إلى الغاية.
وقد سوى المصنف في ذلك بين الخطأ والعمد إذا عفا عنه على مال وذلك لا خلاف فيه، وكذلك عمد الخطأ، وكذلك العمد الذي لا قصاص


فيه؛ كالهاشمة ونحوها، وعفو المفلس المحجور عليه، كعفو الراهن.
وقول المصنف: فإن كانت قيمته أكثر من قيمة المقتول، وأمكن أن يقضى أرش الجناية يبيع بعضه بيع منه ما يقضي به أرش الجناية، ويكون الباقي رهنًا، هكذا جزم به الماوردي (¬١) والمحاملي في "لتجريد" و"المجموع" وابن الصباغ وغيرهم.
وذكر الرافعي: "أنه ينبني على الوجهين المذكورين فيما إذا كانت قيمته مثل أو أقل، فعلى الوجه القائل بأنه ينقل من القائل بقدر الواجب إلى مرتهن القتيل" (¬٢).
فإن صح هذا البناء، فيكون ما أطلقه المصنف وغيره جاريًا على الصحيح، والذي يظهر صحة البناء كما قال، لكني أتعجب من هؤلاء الأئمة مع ذكرهم الوجهين جزموا في حالة زيادة القيمة.
وقوله: وأمكن أن يقضي أرش الجناية ببيع بعضه، هو بأن يوجد راغب في ذلك البعض، ويحصل رضا الراهن والمرتهن القائل بما يحصل بالتشقيص من النقص للباقي.
وقوله: وإن لم يمكن إلَّا ببيع جميعه أي: بأن لم يوجد راغب يشتري بعضه أو وجد، ولكن كان يحصل بالتشقيص عيب في الباقي ولم يتراضيا به، فيباع جميعه؛ لتحصيل الواجب.
وقوله: وما فضل من ثمنه يكون رهنًا، يحتمل أن يريد أنه يتعين لأن يجعل رهنًا، ويحتمل أن يريد أنه يقيس البيع رهن، وهو الأقرب، وهذا كما في القيمة المأخوذة من الجاني على الرهن أنها تكون رهنًا من غير إنشاء

(¬١) الحاوي (٦/ ١٥٨).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٢٠) بمعناه.


رهن على الصحيح.
وقوله: وإن كانت قيمته مثل قيمة المقتول أو أقل، ففيه وجهان؛ الوجهان حكاهما جميع الأصحاب من العراقيين والخراسانيين؛ وأصحهما عند الرافعي وغيره.
والثاني: وهو أنه يباع (¬١) لكن إيراد الجرجاني يقتضي ترجيح الأول، فإنه قال: لم يبع في الجناية؛ لأنه لا فائدة فيه، وقيل: يباع.
والماوردي قال: "إن الوجه القائل بالبيع أصح إلَّا أن يقطع بعدم الزيادة" (¬٢)، وهذا التقييد جيد، فإنه إذا تعين البيع ولم يوجد راغب، فأكثر فإيجاب البيع بقدر قيمة المقتول، والمنع من جعله رهنًا بها لا معنى له، وكلا الطريقين لا حظ لمرتهن القاتل فيه.
وينبغي أن يكون محل الخلاف عند توقع الزيادة، وحينئذ يظهر تصحيح وجوب البيع، والوجه الآخر القائل بالنقل معناه أن الراهن ومرتهن القتيل إذا اتفقا على ذلك جاز، وليس لمرتهن القاتل إلزام البيع، وأن المرتهن يجبر على قبوله إذا طلبه الراهن.
قال الإمام: "ولا خلاف أنه لو أتى بعبد آخر وأراد أن يجبر المرتهن على قبوله رهنًا بدل المقتول لم يجبر، فإنه ليس قيمة ولا متعلق قيمة" (¬٣)، وأما وجوب النقل على البائع، فلا يقول أحد به.
وقد ذكر الرافعي للبيع تعليلين؛ "أحدهما: ما ذكره المصنف من توقع راغب، وهو الذي علل به الجمهور.

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٢٠).
(¬٢) الحاوي (٦/ ١٥٦).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٠١).


والثاني: أن حق مرتهن القتيل في مالية العبد الجاني لا في عينه" (¬١).
والتعليل الأول: ناظر إلى حق مرتهن القاتل، فيوجب البيع.
والتعليل الثاني: ناظر إلى أن مرتهن القتيل لا حق له في العين، فلا يجب النقل، وهو وحده لا ينهض بإيجاب البيع حتى يضم إلى الأول، ثم قال الرافعي: "اعلم أن الوجهين إنما يظهران فيما إذا طلب الراهن النقل ومرتهن القتيل البيع، ففي وجه: يجاب هذا، وفي وجه: يجاب ذاك، أما إذا طلب الراهن البيع ومرتهن القتيل النقل، فالمجاب الراهن؛ لأنه لا حق لصاحبه في عينه، ولو أنفق الراهن والمرتهنان على أحد الطرفين فهو المسلوك لا محالة، ولو اتفق الراهن ومرتهن القتيل - يعني: على النقل" (¬٢).
قال الإمام: "ليس لمرتهن القاتل المنازعة فيه وطلب البيع" (¬٣)، وقضية التعليل يتوقع راغب أنه له ذلك.
قلت هذا لا شك فيه، وبه يظهر أن الوجهين يظهران في صورتين؛ إحداهما: إذا طلب الراهن النقل ومرتهن القتيل البيع، والتعليل هنا ليس بتوقع راغب، بل لأن حق مرتهن القتيل في البيع، ولا يجب عليه الرضا بعين العبد وسنفرد لهذه فرعًا نبسط القول فيها.
والثانية: وإذا أنفق الراهن ومرتهن القتيل على النقل وطلب مرتهن القاتل البيع. والتعليل هنا يُتوقع راغب ويحصل الاتفاق في صورتين؛ إحداهما: إذا اتفق الراهن والمرتهنان.
والثانية: إذا قطعنا بعدم الراغب واتفق الراهن ومرتهن القتيل على ما

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٢٠) بمعناه.
(¬٢) المصدر السابق.
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٠١) بمعناه.


قدمناه وإن أمكن أن يأتي فيها خلاف بعيد.
بقي ها هنا فائدة لا بد منها، وهي أن هذا النقل هل معناه إنشاء نقل الوثيقة أو حكم بانتقالها، وأنها انتقلت بنفس الجناية، واجتماع الشروط المانعة من تعين البيع، فإن كان معناه إنشاء نقل، فهلا جرى فيه خلاف نقل، الوثيقة من عين إلى عين.
وإذا اختلفوا في نقل الوثيقة مع اتحاد المرتهن، فكيف لم يختلفوا هنا وقد انضم إلى نقل الوثيقة من المقتول إلى القاتل تبدل المرتهن، بل قطعوا بالجواز إذا تراضى الراهن والمرتهنان كما سبق.
وإن علل ذلك بالضرورة، فلا ضرورة مع إمكان البيع وجعل الثمن رهنًا، وإن كان معناه انتقال الرهن من غير إنشاء، فمتى يكون ذلك، هل هو من وقت الجناية والتقويم وعدم التراضي بالتشقيص ونحوه مبين أو لا يحصل الانتقال إلَّا عند تحقق ذلك؟ وفي ذلك من الاضطراب ما لا يخفى، وهلا اكتفى بتعلق الجناية عن انتقال الرهن، فإنَّ تعلق الجناية كافٍ في التوثق ومحصل للمقصود ويبقى معه حق مرتهن القاتل؛ لاحتمال أن يقضي دين مرتهن القتيل من غيره، فيكون تعلق مرتهن القاتل باقيًا.
والجواب: أن الذي فهمته من كلامهم أن معنى النقل إنشاء نقل بتراضيهما، وليس هذا من نقل الوثيقة المختلف فيه؛ لأن ذاك معناه بقاء العقل وتبدل العين حتى لو أريد فسخ الأول وجعل الثاني هو الرهن جاز، كما حررناه عند الكلام فيما يشرع فساده، وهذا الذي هنا مثله؛ لأن المقصود فك رهن مرتهن القاتل وإثبات رهن مرتهن القتيل.
ومثل هذا لا خلاف في جوازه بالتراضي، فلا حاجة إلى تعليله بالضرورة، ونقل الوثيقة المختلف فيه هو تبديل العين مع بقاء العقد


واتحاد المرتهن، أما نقلها من شخص إلى شخص، فيظهر أنه ممتنع قطعًا؛ لاستحالة بقاء عقد الرهن لاثنين، ألا ترى أنه لو عقده لاثنين في العبدين لم يصح، ولو عقده فيهما لمرتهن واحد؛ صح، فهذا يبين لك أن ما نحن فيه ليس من مسألة نقل الوثيقة في شيء، وإنما هو رفع لعقد وإثبات آخر، وهو أقرب طريقًا من البيع المستحق بالجناية، فجاز سلوكه بالتراضي قطعًا وبدونه على وجه؛ لأن البيع فيه إبطال عقد مرتهن القاتل وتحديد عقد لمرتهن القتيل مع توسط إزاله ملك الراهن، فاستغنى بالنقل عن هذا التوسط واكتفى بالطرفين؛ إذ هما المقصود.
وأما القول بأن ذلك ينتقل بنفسه وينفك الأول ويثبت الثاني من غير إنشاء، فلا مستند له، وعبارة الأكثرين النقل، وهي تدل لما قلناه من أنه لا بد من إنشاء، وعبارة الكتاب أحدهما ينقل رأيتها في نسخة بخط مُجَلَّى بغير تاء كعبارة الجمهور، وفي نسخة: "ينتقل" وهي إما غلط في النسخة أو مؤولة على معنى النقل.
وعبارة الرافعي: "أنه ينقل إلى يد مرتهن القتيل" (¬١)، وقد يتوهم منها أنه لا يحتاج إلى إنشاء رهن، وليس كذلك، بل ذكر المقصود الذي هو الغاية، وهو كونه يصير عند مرتهن القتيل رهنًا.
وعبارة "الروضة" ضبطها بخطه: "ينقل -كما قلناه بضم الياء وسكون النون من غير تاء بعدها بعد أن كاد يكتبها "ينتقل"، ثم أصلحها لكنه بعد ذلك قال: فيما إذا كانت قيمة المقتول أقل من قيمة القاتل أنه على الوجه الثاني ينتقل من القاتل بقدر الواجب إلى مرتهن القتيل" (¬٢)، ويجب تأويلها

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٢٠).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ١٠٦).


أو إصلاحها، وكأنه كتب في الأول ينتقل في الموضعين، ثم أصلح الأولى ونسي أن يصلح الثانية.
وعبارة ابن الصباغ أحدهما: أنه ينقل إلى يد مرتهن المجني عليه رهنًا، وينقل من رهن مرتهنه، وهي عبارة محررة، وفيها تنبيه على انفكاك رهن مرتهن الجاني كما قدمناه، وهذا كلام الرافعي الذي قدمناه في تنازعهما، وأنه يجاب هذا على وجه، وذاك على وجه إنما يظهر إذا كان المقصود إنشاء نقل، ولو كان الحكم الانتقال انقطع النزاع بمعرفة صورة النزاع، وكذلك قول الغزالي: "وإن تساوت القيمتان وتراضى المالك ومرتهن القتيل بأن يحصل العبد رهنًا بدل القتيل جاز، فإن أبى مرتهن القتيل، فهل يجبر عليه؟ فيه وجهان" (¬١)، فجعله الوجهين في الإجبار يشير إلى ما قلناه من إنشاء النقل؛ إذ هو الذي يجبر عليه لا الانتقال الذي هو حكم شرعي.
لكن ابن الرفعة قال: إنه أراد به أن الحق عند عدم رضا مرتهن القتيل بالنقل هل ينتقل إليه جبرًا أو لا ينتقل، بل يكون حقه متعلقًا بالأرش، والأرش متعلق بالرقبة فيه وجهان. انتهى.
والأولى القطع بأن حقه متعلق بالأرش، والأرش متعلق بالرقبة، وأن الوجهين في أنه هل يجب عليه قبول الرهن لينتقل تعلقه من الأرش إلى الرقبة أو لا يجب؟ بل يباع.
وذكر ابن الرفعة أيضًا في قول الغزالي: "أنهما إذا تراضيا جاز" (¬٢) أنه لا يتخرج على نقل الوثيقة؛ لأن النقل هنا يقع ضروريًّا، ونحن قد بينا أنه لم لا يتخرج ببيان أحسن من هذا، ومحل الاتفاق إنما هو عند تراضي الراهن

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٥١٦) بمعناه.
(¬٢) المصدر السابق.


والمرتهنين، أما عند تراضي الراهن ومرتهن القتيل خاصة، فإنما جزم الغزالي به تبعًا لإمامه، وقد تقدم كلام الرافعي عليه.

فرع
لو اتفق الراهن ومرتهن القاتل على النقل أو طلبه الراهن وحده حيث يعلم عدم الراغب بزياد، ونقول بأنه ليس لمرتهن القاتل طلب البيع بقدر القيمة، فهل لمرتهن المقتول طلب البيع؛ لأن حقه فيه لا في العين أو يجاب الراهن إلى النقل؛ لأنه لا فائدة في البيع تقدم عن الرافعي ما يقتضي أن هذه الصورة هي صورة الوجهين.
فعلى الأصح يجاب مرتهن المقتول وله طلب البيع، وعلى الوجه الآخر يجاب الراهن وينقل، ويحتمل أن يقال على الوجهين لا بد من رضى المرتهن بالنقل، فمتى لم يرض وطلب البيع أجبر الراهن عليه، ويحتمل أن يقال: يجاب الراهن قطعًا، ويكون معنى القول بالنقل أنه لا يجب البيع لحق مرتهن القاتل؛ ولذلك أن الأكثرين إنما نظروا لتوقع الراغب وعدمه.
وأما كون أرش الجناية في المالية لا في العين فصحيح، وأما كون ذلك مقتضيًا للبيع ففيه نظر؛ لأنه حيث يكون مقصود المجني عليه التملك له غرض في البيع ليتملك بالثمن، وهنا ليس الغرض إلَّا التوثق، وهو حاصل بعينه كما يحصل بماليته، فلا غرض لمرتهن المقتول في البيع، فإذا لم يكن مانع من مرتهن القاتل أجيب الراهن، ولا يلزم بإزالته عين ملكه، وجعل الوثيقة في ثمنه من غير غرض صحيح.
وهذا هو الظاهر عندي إلَّا أن يكون لمرتهن القتيل غرض صحيح في الامتناع عن أخذ ذلك العبد رهنًا لخوف عليه لم يكن على المقتول أو نحو ذلك، فيعذر في طلب البيع.


قال:
وإن كانت الجناية على مرهون عند المرتهن الذي عنده القاتل، فإن كانت عمدًا واقتص منه بطل الرهن، وإن كانت خطأً أو عمدًا وعفا عنه على مال نظرت، فإن اتفق الدينان في المقدار والحلول والتأجيل واتفق قيمة العبدين ترك على حاله؛ لأنه لا فائدة في بيعه.
وإن كان الدَّين الذي رهن به المقتول حالًّا، والدين الذي رهن به القاتل مؤجلًا بيع؛ لأن في بيعه فائدة وهو أن يقضي الدين الحال، وإن اختلف الدينان واتفقت القيمتان نظرت؛ فإن كان الدين الذي ارتهن به القاتل أكثر لم يبع؛ لأنه مرهون بقدر، فإذا بيع صار مرهونًا [بنصفه] (¬١)، وإن كان الدين الذي ارتهن به القاتل أقل نقل، فإن في نقله فائدة، وهو أن يصير مرهونًا [بالكثير] (¬٢) من الدين الذي هو مرهون به، وهل يباع وينقل ثمنه أو ينقل بنفسه؟ على وجهين، وقد مضى توجيههما، وإن اتفق الدينان بأن كان كل واحد منهما مائة واختلفت القيمتان نظرت؛ فإن كانت قيمة المقتول أكثر لم يبع؛ لأنه إذا ترك كان رهنًا بمائة، وإذا بيع كان ثمنه رهنًا بمائة، فلا يكون في بيعه فائدة.
وإن كانت قيمة القاتل أكثر بيع منه بقدر قيمة المقتول، ويكون رهنًا بالحق الذي كان المقتول رهنًا به وباقية على ما كان.
<hr><s0>

حكم اقتصاصه وعفوه على مال أو مجانًا أو مطلقًا على ما سبق، ويزداد النظر في المال ها هنا أن الجاني والمجني عليه إما أن يكونا مرهونين بدين

(¬١) في المطبوع من المهذب: "ببعضه".
(¬٢) في المطبوع: "بأكثر".


واحد أو بدينين، فإن كانا بدين واحد، فقد نقضت الوثيقة، ولا جائز كما لو مات أحدهما، والباقي على حاله مرهون بجميع الدين، وإن كانا بدينين رهن كل منهما بأحدهما في صفقتين.
فهذا القسم هو الذي ذكره المصنف، والدَّينان إما متفقان أو مختلفان، وعلى التقديرين، فقيمة القاتل وقيمة المقتول إما متفقان وإما مختلفان، فهذه أربع مسائل:
المسألة الأولى: أن يتفق الدينان وتتفق القيمتان، فلا فائدة في البيع ولا في النقل، بل يبقى القاتل على حاله مرهونًا بما كان مرهونًا به، وتسقط وثيقة المقتول ويبقى دينه بغير رهن.
قال الروياني: "هكذا قال أصحابنا، وقيل: ينبغي أن يقرض على البيع، فربما رغب راغب فزاد في ثمنه، فيكون قدر قيمة المقتول رهنًا مكان المقتول، وما بقي رهنًا مكان القاتل" (¬١). انتهى.
واتفاق الدينين المراد به في المقدار والحلول والتأجيل وقدر الأجل، وإذا اتفقا في ذلك فسواء اختلفا في الجنس والاستقرار أم لا؛ ولذلك أطلق المصنف، وفي "الوسيط": "أن اختلاف جنس الدينين كاختلاف القدر" (¬٢)، وهو مخالف لنص الشافعي والأصحاب ولكلام إمامه.
والمراد باختلاف الجنس، أن يكون أحدهما دراهم والآخر دنانير واستويا في المالية، بحيث لو قوِّم أحدهما بالآخر لم يزد ولم ينقص، ولو اختلف الدينان في الاستقرار وعدمه بأن كان أحدهما عوضًا بتوقع، رده بالعيب أو صداقًا قبل الدخول، فلا أثر له عند الجمهور.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٧٩ - ٢٨٠).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٥١٧) بمعناه.


وقال أبو إسحاق المروزي: "إن كان القاتل مرهونًا بالمستقر، فلا فائدة في النقل، وإن كان مرهونًا بالآخر فوجهان" (¬١)، "ولو قال المرتهن: قد جنى ولا آمنه فبيعوه وضعوا ثمنه رهنًا، ففيه وجهان؛ أحدهما: يجاب؛ لأنه غرض صحيح، وقد حدث ما يوجب تغييرًا في الجملة.
والثاني: لا، كما لو ارتهن عبدًا فبدت منه هناة قريبة إلى الهلاك، فقال: "بيعوه أثق بثمنه لم نجبه إلَّا أن يمرض مرضًا يخاف موته، فيلحق بالتفصيل بالمطعوم الذي يتسارع إليه الفساد" (¬٢)، هكذا قاله الإمام، وكلام القاضي حسين يقتضي طرد الخلاف فيما استشهد به.
المسألة الثانية: أن يتفق الدينان وتختلف القيمتان، وقد ذكرها المصنف آخرًا، فإن كانت قيمة المقتول أكثر، فلا بيع ولا نقل، وإن كانت أقل بيع ما يساويها أو نقل على الوجهين السابقين والزائد على ما كان.
المسألة الثالثة: أن يختلف الدينان، وأول ما نقول: إن الإمام قال: "إذا طلب المرتهن من الراهن جعل القاتل مرهونًا بما كان القتيل مرهونًا به مع بقائه مرهونًا بما كان مرهونًا به قبل جنايته".
قال الإمام: "فلا يجاب إليه اتفق عليه الأصحاب، والسبب فيه أنا ما لم يفك الرهن المتعلق به لا يتصور ربط دين آخر به هذا سبيل اعتراضات الجنايات على المرهون، فإذا أردنا تقرير الرهن الأول ونقل الدين الثاني إليه لم يكن ذلك على مقتضى تأثير الجناية في الرهن" (¬٣).
قال ابن الرفعة: وهذا فيه نظر يتلقي مما إذا كانت جناية العبد المرهون

(¬١) انظر: روضة الطالبين (٤/ ١٠٧).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٠٢) بمعناه.
(¬٣) المصدر السابق بمعناه.


على غير المرتهن وطلب المرتهن فكه بالأرش من عنده؛ ليكون مرهونًا بالأرش مع القديم، وقد تقدم فيه حكاية طريقين؛ إحداهما: قاطعة بالجواز، فما المانع إذا كانت قيمة القتيل يستغرق قيمة القاتل حيث يقول للمرتهن: فك الرهن أن يجري مثل هذين الطريقين فيه، ولا شك عندي في جريانهما.
فإن قيل: ظاهر كلام الإمام منصرف إلى أنه لا يجب على الراهن إجابته، والطريقان إنما هما في جواز ذلك بالتراضي لا في وجوبه.
قلت: صحيح، لكن الإيراد حينئذ يتوجه على ما علل به منع الإيجاب انتهاء، ولا اختصاص لهذا البحث بحالة اختلاف الدينين، بل يجري في غيرها أيضًا متى احتيج إلى النقل، فإن لم يحتج إلى النقل فلا جريان للطريقين؛ لأنه لم يشرف على الزوال، ومحل الطريقين إنما هو إذا أشرف، والذي قاله الإمام على عدم الوجوب، وهو صحيح لا معترض عليه إذا عُرف هذا، فإذا اختلف الدَّيْنان واتفقت القيمتان وهي هذه المسألة المالية.
فاختلاف الدينين إن كان بالحلول والتأجيل، فإن كان الذي رهن به المقتول حالًّا والذي رهن به القاتل مؤجلًا احتيج إلى النقل؛ لقضاء الدَّين الحالِّ، وهل النقل بالبيع أو ينتقل بنفسه؟ على ما سبق من الوجهين، وإن كان دين القاتل حالًّا ودين المقتول مؤجلًا، ففي النقل فائدة أيضًا، وهو أن تحصل الوثيقة بالمؤجل ويطالب بالحالِّ الآن، ولم يذكر المصنف هذه الصورة، وكذا لو كانا مؤجلَّيْن وأحد الأجلين أطول وإن كان اختلاف الدينين ليس بالحلول والتأجيل لكن بالقدر، فإن كان دين القاتل أكثر، فلا بيع ولا نقل؛ إذ لا فائدة فيه، وهكذا إن كان مساويًا، وإما إذا كان أقل ففي نقله فائدة، وحيث أطلقنا النقل فهل يباع وينقل ثمنه، أو ينقل بنفسه؟ على


الوجهين السابقين، أصحهما البيع؛ ولذلك أطلقه المصنف في مواضع، وهنا نبَّه على الوجهين.
المسألة الرابعة: أن يختلف الدَّيْنان وتختلف القيمتان، فإن كان اختلاف الدينين بالحلول والتأجيل نُقل على ما سبق، وإن كان في القدر، فإن كانت قيمة المقتول أكثر، فإن كان المرهون بأكثر الدينين هو القتيل نقل، وإن كان المرهون بأقلهما هو القتيل، فلا فائدة في النقل، وإن كان المتقول أقلهما قيمة، فإن كان مرهونًا بأقل الدينين فلا فائدة في النقل، وإن كان بأكثرهما نقل من القاتل قدر قيمة المقتول إلى الدين الآخر، ولا يغفل حيث أطلقنا النقل أن تخرجه على الوجهين هل يُنقل بنفسه أو يُباع، ولم يذكر المصنف المسألة الرابعة؛ لأن حكمها يُعرف في حكم المالية لا فرق بينهما، وإنما ذكرناها نحن لنستوفي الأقسام، وذكر اختلاف الدينين بالحلول والتأجيل أولًا.
ثم قال: وإن اختلف الدَّينان كأنه لا يطلق الاختلاف إلَّا على الاختلاف في القدر، وأما على الاختلاف في الحلول والتأجيل، فإنما يصدق مقيدًا.
وحيث قلنا: لا بيع ولا نقل، فالجناية هدر بالنسبة إلى ثبوت المال؛ لأن السيد لا يثبت له مال على عبده.
* * *


قال:

فصْل: [في جناية المرهون بإذن المولى]
وإن جنى العبد المرهون بإذن المولى نظرت، فإن كان بالغًا عاقلًا، فحكمه حكم ما لو جنى، بغير إذنه في القصاص والأرش على ما بيَّنَّاه، ولا يلحق السيد بالإذن إلَّا الإثم، فإنه يأثم لما روي عن النبي ﷺ أَنه قال: "مَنْ أَعَانَ عَلَى قَتْلِ مُسْلِمٍ مُؤْمِنٍ وَلَوْ بِشَطْرِ كَلِمَةٍ جَاءَ يَوْمَ الْقِيَامَةِ مَكْتُوبٌ بَيْنَ عَيْنَيْهِ: آيِسٌ مِنْ رَحْمَةِ اللهِ"، وإن كان غير بالغ نظرت، فإن كان مميزًا يعرف أن طاعة المولى لا تجوز في القتل كان كالبالغ في جميع ما ذكرناه إلَّا في القصاص، فإن القصاص لا يجب على الصبي وإن كان صغيرًا لا يميز أو أعجميًّا لا يعرف أن طاعة المولى لا تجوز في القتل لم تتعلق الجناية برقبته، بل يتعلق حكم الجناية بالمولى، فإن كان موسرًا أخذ منه الأرش.
وإن كان معسرًا، فقد قال الشافعي ﵀: يُباع العبد في أرش الجناية فمن أصحابنا من حمله على ظاهره وقال: يُباع؛ لأنه قد باشر الجناية فبيع فيها، ومنهم من قال: لا يُباع؛ لأن القاتل في الحقيقة هو المولى، وإنما هو آلة كالسيف وغيره، وحمل قول الشافعي ﵀ على أنه [أراد] (¬١) إذا ثبت بالبينة أنه قتله، فقال المولى: أنا أمرته، فقال: يؤخذ منه الأرش إن كان موسرًا

(¬١) في المخطوطة: "وأخذ". والمثبت من المطبوع من المهذب.


بحكم إقراره، وإن كان معسرًا بيع العبد بظاهر البينة.
<hr><s0>

هذا الحديث حسنٌ رواه ابن ماجه (¬١) بسند رجاله ثقات كلهم إلى أبي هريرة ﵁ قال: قال رسول الله ﷺ: "مَنْ أَعَانَ عَلَى قَتْلِ مُؤْمِنٍ بِشَطْرِ كَلِمَةٍ، لَقِيَ اللهَ تَعَالَى مَكْتُوبٌ بَيْنَ عَيْنَيْهِ: آيِسٌ مِنْ رَحْمَةِ اللهِ". ورويناه في كتاب "الترغيب والترهيب" من حديث ابن عمر، قال: قال رسول الله ﷺ: "مَنْ أَعَانَ عَلَى دَمِ امْرِئٍ مُسْلِمٍ بِشَطْرِ كَلِمَةٍ كُتِبَ بَيْنَ عَيْنَيْهِ يَوْمَ الْقِيَامَةِ: آيِسٌ مِنْ رَحْمَةِ اللهِ". شطر الكلمة: نصفها قال سفيان بن عيينة: هو أن نقول: اُقْ (¬٢). يعني: لا يتم كلمة: اقتل.
فإن قلت: قتل النفس ليس بكفر بإجماع أهل السنة وكثير من غيرهم، والله تعالى يقول: ﴿لَا يَيْأَسُ مِنْ رَوْحِ اللَّهِ إِلَّا الْقَوْمُ الْكَافِرُونَ﴾ [يوسف: ٨٧].
قلت: يحتمل وجوهًا:
أحدها: أن يكون الفعل في نفسه قد انتهى في الكبر إلى حدٍّ يستحق عليه اليأس من رحمة الله، وأن يكون صاحبه في القيامة بهذه المثابة إلَّا أن يتداركه الله برحمة.
الثاني: أن يكون كتابة ذلك عليه بين عينيه يوم القيامة عقوبة وفضيحة على رؤوس الأشهاد على هذه المعصية العظيمة ويتدارك الله من يشاء برحمته.
الثالث: أن يعاقبه الله على قتل النفس بخاتمة السوء، نعوذ بالله منها،

(¬١) (٢٦٢٠).
(¬٢) غريب الحديث للخطابي (١/ ٢٠٥).


وعلى هذا يكون عامًّا مخصوصًا؛ لأن بعض القاتلين لا يحصل له ذلك، وتكون الكتابة واليأس حقيقة.
وعلى الثاني يكون عامًّا مخصوصًا أيضًا؛ لأن من تاب خارجًا عنه، وتكون الكتابة حقيقة واليأس يحتمل أن يكون موجودًا اعتبارًا بما يقع في نفسه ذلك الوقت عقوبة له، ويحتمل عدمه اعتبارًا بما في علم الله تعالى.
وعلى الأول وهو الأحسن لا تخصيص؛ لأن المقصود أن هذا جزاؤه سواء وقع أم لم يقع، فمن ارتفع عنه هذا الجزاء من التائبين، ومن شاء الله أن يغفر لهم من غيرهم، فبفضل الله تعالى، وكذلك من عوقب في الآخرة ثم دخل الجنة، ومن لم يحصل له ذلك بأن سبق عليه الكتاب، فمات على الكفر تحقق عليه ذلك الجزاء وثبت مقتضاه، وليس من الذنوب شيء بهذه المثابة غير القتل، وهذه قاعدة ينتفع بها في كل ما ورد في الوعيد مع ما علم من عفو الله تعالى.
وللعلماء أجوبة، مثل كونه مشروطًا بالمشيئة أو عامًّا مخصوصًا ونحو ذلك، وهذا الجواب الذي نحونا إليه هنا جواب آخر، وهو أن يكون عبر بذلك عن تبيين جزائه، فلا شرط ولا تخصيص، وغايته أنه تجوز بالإخبار عن الوقوع عن الأخبار بالجزاء المقتضي للوقوع، فوضع المسبب، وهو الوقوع موضع السبب وهو الاستحقاق.
وقول المصنف: ولا يلحق السيد بالإذن إلَّا الإثم. يرد عليه التعزير، فإنه يلحقه أيضًا، ويعتذر عنه بأن التعزير عام في كل معصية لا حدَّ فيها ولا كفارة، ومقصوده لا يلحقه من موجبات القتل الخاصة به، وهي ثلاثة: القصاص والأرش في الدنيا، والعقوبة العظيمة في الآخرة، وهي المعبر عنها بالإثم، فكأنه قال: لا يلحقه من الثلاثة إلَّا واحدة، وانتفاء القصاص


والأرش عن السيد إذا كان العبد بالغًا أو مميزًا عاقلًا لا يعلم أن طاعة السيد لا تجب في ذلك لا خلاف فيه إلَّا أن يكرهه على الجناية أو يكون أمره بمنزلة الإكراه على وجهٍ، فيجب على السيد القصاص إذا كانت الجناية توجبه على الأصح، فإذا آل الأمر إلى المال، قال ابن الصباغ: وجب على السيد نصف الدية وعلى العبد نصف الدية تتعلق برقبته، وكذا قاله أبو الطيب.
وقال الماوردي: "في حال إكراهه إن كانت الجناية توجب المال تعلقت برقبة العبد مع ذمة السيد" (¬١)، وسكت عن حالة مصيرها إلى المال بعد، إيجابهما القصاص.
وقال المحاملي: لو أكرهه على القتل يجب القود على المكره، وأما المكره وهو المباشر، فقولان؛ أحدهما: يجب. والثاني: لا قود عليه، وعليه نصف الدية.
وقال الإمام: "إذا لم نعلق بالمكره عقوبة ولا غرمًا، فلا يبعد إجراء خلاف في تعلُّق الأرش برقبته" (¬٢). انتهى.
أما إذا لم يكن إكراه فإذا عُفي على مال أو كان العبد مراهقًا تعلق الضمان برقبته خاصة، وهو مراد المصنف حيث اقتضى كلامه أن البالغ يجب عليه الأرش في الخطأ وفي العمد عند العفو، وأن الصبيَّ المميز يجب عليه الأرش في الحالتين وهو متعلق برقبته، لا تعلق له بذمة السيد؛ لعدم الإكراه.
أما الصغير الذي لا يميز والأعجمي الذي لا يعرف أن طاعة المولى في

(¬١) الحاوي (٦/ ١٦٦) بمعناه.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٠٤) بمعناه.


ذلك لا تجوز، فهو كالآلة، وحكم الجناية من القصاص أو الدية متعلق بالسيد بلا خلاف، وكذا إذا كان العبد مجنونًا طارئًا والوجهان في معنى كلام الشافعي راجعان إلى أن مثل هذا العبد هل يتعلق المال برقبته؟ وفيه وجهان؛ أحدهما: نعم؛ لأنه متلف، وأصحهما: لا؛ لأنه آلة، وهو قول ابن أبي هريرة، والأول يُعزى لأبي إسحاق المروزي؛ تمسكًا بظاهر ما نقله المزني.
فإنه قال: "ولو كان السيد أمر عبده، بالجناية، فإن كان يعقل بالغًا، فهو آثمٌ ولا شيء عليه، وإن كان صبيًّا أو أعجميًّا فبيع في الجناية كلف السيد أن يأتي بمثل قيمته يكون رهنًا مكانه" (¬١). انتهى.
فإن قلنا متعلق برقبته فمعناه مع التعلق بذمة السيد، فيقدم المجني عليه بثمن العبد والباقي في ذمة السيد، ولا يخرج العبد بأمر السيد عن أن تتعلق الجناية برقبته، ونظيره إذا التقط العبد، فعلى السيد أخذها منه، فإن لم يفعل حتى استهلكها العبد، ضمنه السيد في ماله، وفي رقبته وجهان، وقال القاضي حسين: إن الوجهين يلتقيان على أن المكره على إتلاف مال هل يكون طريقًا للضمان؟! إن قلنا: نعم؛ تعلق برقبة العبد، وإلا فلا.
قلت: لكن المذهب أن المأمور طريق في الضمان، والصحيح هنا أنه لا يتعلق برقبة العبد، والفرق ظاهر، ظاهر كلام طائفة الأصحاب أنه لا فرق في جريان الوجهين بين أن يكون السيد موسرًا أو معسرًا، هكذا يقتضيه كلام المراوزة، وأما المصنف والعراقيون، فإنما ذكروهما فيما إذا كان معسرًا.
حتى إن ابن الصباغ ردَّ على القائل بالبيع بأنه لو تعلقت الجناية به لبيع

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٥) بمعناه.


فيها موسرًا كان السيد أو معسرًا، ولك أن تقول: هو مستحق البيع، موسرًا كان السيد أو معسرًا، ولكنه إذا كان السيد موسرًا وبيع تكلَّف السيد أن يأتي بمثل قيمته رهنًا، كما اقتضاه نصه في المزني، فكان ترك بيعه وإلزام السيد بالأرش أولى، وينبغي ألَّا يكون في هذا خلاف، أعني في جريان الوجهين في اليسار والإعسار.
وكلام المصنف والعراقيين لا يأبى ذلك، بل معناه إن كان موسرًا، فلا حاجة إلى البيع، بل يطالب السيد بالأرش، وإن كان متعلقا برقبة العبد على أحد الوجهين، وإن كان معسرًا، فليس لنا شيء يمكن المطالبة به الآن إلَّا الرقبة، فذكروا الوجهين هنا؛ للاحتياج إليها، وإن كانت جارية في الأصل هذا الذي ينبغي حمل كلام الأصحاب عليه فلا خلاف بين الطريقين ولا تباين، نعم كلام الماوردي (¬١) مشير إلى التباين وسنحكيه في فرع، والنص الذي حكيناه ظاهره صحة البيع حالة اليسار، فما ظنك بحالة الإعسار!
نعم، إذا قلنا بالتعلق حالة اليسار، فهل يتعين الأرش طريقًا؛ جمعًا بين الحقين لئلا يُباع، فيطالب الراهن بقيمته رهنًا أو للمجني عليه المطالبة بالبيع، ظاهر كلام المصنف وغيره يقتضي الأول وكلام الشافعي محتمل للثاني، فإنه قال: "فبيع في الجناية كلَّف السيد أن يأتي بمثل قيمته" (¬٢)، فهذا دليل على أن البيع في الجناية قد صح، ولو لم يكن مستحقًّا لما صحَّ، ومنه يؤخذ استحقاقه حالة الإعسار بطريق الأولى.
وقد ذكر الأصحاب ثلاثة أجوبة عن هذا النص:
أحدها: ما ذكره المصنف إذا ثبتت الجناية بالبينة وادعى السيد الاذن،

(¬١) الحاوي (٦/ ١٦٦).
(¬٢) المصدر السابق.


وأنكر المجني عليه إذنه، فلا يقبل قول السيد عليه، بل يباع حالة الإعسار.
وقول المصنف: إنه يؤخذ منه الأرش إن كان موسرًا بحكم إقراره، ينبغي أن يكون في محله إذا لم يكذبه المجني عليه بل سكت، وحينئذ يتمكن من مطالبته عليه حالة اليسار بإقراره وتصديقه ويتمكن من البيع حالة الإعسار بتكذيبه.
أما إذا كذب حالة اليسار، فيصير إقرار السيد بالإذن بالنسبة إلى تعلق المال بذمته، كمن أقرَّ لشخص بشيء وهو ينكره، ولعل لهذا المعنى لم يقل المصنف في فرض المسألة أن المجني أنكر، بل تركها مطلقة؛ ليحتمل ما ذكرناه، ويحتمل أن يقال: إن السيدَ وإن كذبه المجني عليه متمكن من فداء العبد، فإذا دفع قيمته جاز للمجني عليه أخذها على كل تقدير؛ لأنه إن كان السيد كاذبًا، فهي فداء، وإن كان صادقًا، فهي بعض الأرش الذي اعترف به، ويجوز أيضًا للمجني عليه مطالبة السيد بها على التقديرين لما ذكرناه، وإن كان مكذبًا في تعيين أحد الطريقين.
وقد اعترض ابن الرفعة بأن مضمون قول الراهن أن أرش الجناية عليه وإن بيع العبد وقع ظلمًا، فكيف يجعل ما أخذ منه رهنا، وأجاب: بأن الأرش الذي اقتضى قول الراهن أنه عليه ملك للمجني عليه وقد أخذ بدل الرهن ظلمًا في جنايته، وحق المرتهن متعلق بها، فجعل الأرش الذي يستحقه مكانة من باب الظَّفَر بمال من عليه الحق، ولذلك أصل ستعرفه في كتاب الضمان والحوالة.
قلت: لو كان كذلك لوجب مثل الثمن الذي بيع به، والشافعي إنما قال: "مثل القيمة" (¬١)، والقيمة والثمن قد يختلفان، وأيضًا فالبيع باطل بزعم

(¬١) الحاوي (٦/ ١٦٦).


السيد، فالثمن غير مستحق للمرتهن.
نعم، مقتضى إقرار السيد أن المجني عليه حال بين المرتهن والعبد ظلمًا، فيجب عليه القيمة للحيلولة، وللمجني عليه على السيد الأرش، وهو غريم الغريم، فترجع إلى مسألة الظفر بهذا الطريق، وأما على القول بالتعلق بالرقبة، فغرامة السيد القيمة للمرتهن ظاهرة؛ لأنه بإذنه في القتل متسلط على البيع، فهو الحائل بالبيع بين المرتهن وبينه، فوجب القيمة لذلك ولا شيء للمرتهن على المجني عليه.
الجواب الثاني عن كلام الشافعي أنه قال: فبيع، وليس هذا أمرًا منه بالبيع، وإنما أراد أنه إذا باعه حاكمٌ رأى بيعه؛ لأن ذلك مما يسوغ فيه الاجتهاد، ذكره ابن الصباغ وغيره مع الأول، ونقلهما الماوردي عن ابن أبي هريرة (¬١)، وهما مستقيمان بحسب لفظ المزني الذي حكيناه، وهو الذي حكاه الجمهور، وأما الذي حكاه المصنف من قول الشافعي يُباع، فقد ساعده المحاملي على هذه الحكاية، فإن صحت، فلا يستقيم الجواب الثاني، ولعلها أُخذت من معنى كلام الشافعي.
الجواب الثالث، نقله ابن داود عن بعض الأصحاب: أنه نُسب إلى المزني إلى الغلط في النقل، وليس بجيد؛ لأن البويطي نقله كذلك في "مختصره" من غير زيادة ولا نقص، وهكذا في "الأم"، ولفظه في "الأم": "فإن كان السيد أمر العبد بالجناية وكان بالغًا يعقل، فهو آثمٌ، ولا يكلف السيد إذا بيع فيها أو قتل أن يأتي برهن غيره، وإن كان العبد صبيًّا أو أعجميًّا، فبيع في الجناية كلف السيد أن يأتي بمثل قيمته ثمنًا، ويكون رهنًا مكانه إلَّا أن يشاء أن يجعلها قصاصًا في الحق" (¬٢).

(¬١) الحاوي (٦/ ١٦٦).
(¬٢) (٣/ ١٨٤).


فرع
وعدنا أن نذكر من كلام الماوردي ما يقتضي مباينة طريق العراقيين الطريق المراوزة، وذلك أنه علل قول ابن أبي هريرة "بأن الجناية منسوبة إلى السيد وجنايات السيد إذا أعسر بها لم يجز أن تباع فيها أمواله المرهونة" (¬١)، وعلل قول أبي إسحاق "بأن الجناية عن العبد صدرت ومن فعله حدثت، وإنما غلب فيها السيد إذا أمكن أخذها من ماله، فإذا تعذر فأولى الأمور أن يباع فيها العبد الجاني، فإذا بيع بكل الرهن، فإن أيسر السيد بها فيما بعد أخذت منه قيمة العبد تكون رهنًا أو قصاصًا.
قال أبو إسحاق: وكذلك لو أن رجلًا بالغًا عاقلًا أمر صبيًّا صغيرًا بقتل إنسانٍ، فقتله كان القود على الآمر، فإن عفا ولي الجناية عن القود إلى الدية، وكان الرجل الآمر بها معسرًا أخذت الدية من مال الصبي القاتل وكانت الدية دينًا للصبي على الرجل يرجع عليه إذا أيسر بها، وعلى قول ابن أبي هريرة لا يجوز أن تؤخذ الدية من مال الصبي وتكون دينًا على الرجل الآمر يؤخذ بها إذا أيسر" (¬٢).
قلت: والقول بأنها تؤخذ من مال الصبي الذي لا يميز حال إعسار الآمر غريبٌ، وطرد ابن إسحاق قوله فيه، قد نقله الماوردي كما رأيت، وتعليله يرشد إلى تخصيصه بحالة الإعسار، وإن ذلك مع إطلاق المراوزة الوجهين موسرًا كان السيد أو معسرًا لزم طرد وجه في الصبي، وإن كان الرجل الآمر موسرًا، وهو في غاية البعد، وعلى تقدير ثبوته بمعناه أنه طريق في الضمان والقرار على الرجل الآمر.

(¬١) الحاوي (٦/ ١٦٦).
(¬٢) الحاوي (٦/ ١٦٦ - ١٦٧) بمعناه.


فرع
قال الشافعي في "الأم": وإن جنى العبد المرهون على نفسه جناية عمدًا أو خطأً، فهي هدر، وإذا جنى العبد المرهون على امرأته أو أم ولده جنايةً، فألقت جنينًا ميتًا، فإن كانت الأمة لرجل، فنكحها العبد، فالجناية لمالك الجارية يُباع فيها الرهن، فيعطى قيمة الجنين إلَّا أن يكون في العبد الرهن فضل عن قيمة الجنين فيباع منه بقدر قيمة الجنين، وجنايته على الجنين، كجنايته على غيره خطأً ليس للسيد عفوها؛ لحق المرتهن فيها، ويكون ما بقي منه رهنًا" (¬١).

فرع
إذا أراد السيد أن يتطوع بفدائه، ففي القديم يفديه بالأرش بالغًا ما بلغ، وفي الجديد بأقل الأمرين من الأرش والقيمة (¬٢)، وهذا مقرر في موضعه حيث تعلقت الجناية بالرقبة وحدها.
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٨٢).
(¬٢) انظر: نهاية المطلب (١٥/ ٤٥٤).


قال:

فصْل: [في الجناية على المرهون]
وإن جُني على العبد المرهون، فالخصم في الجناية هو الراهن؛ لأنه هو المالك للعبد ولما يجب من بدله.

<s0>

قال أبو حنيفة: "الخصم في الرهن المرتهن دون الراهن" (¬١)، وبناه على أصله في أن الرهن مضمون، وأن اليد له، فأما بناؤه على كونه مضمونًا، فستعرف ضعف المبني عليه، واحتج أصحابنا بأنه لو جُني عليه جناية توجب القصاص كان الخصم فيه للراهن، فكذلك ما يوجب المال.
وأما كون اليد له، فمنقوض بالمستأجر، فإن اليد له وليس بخصم، كذا نقضه الماوردي (¬٢)، ونص الشافعي ﵀ (¬٣) وجمهور الأصحاب على أن المخاصم في الرهن الراهن، وفي الإجارة المؤجر، والمرتهن والمستأجر لا مخاصمة لهما، كما أن المودَع والمستعار لا يخاصم فيهما إلَّا المالك.
وذكر الرافعي في الإجارة وجهًا أن للمستأجر المخاصمة إذا غصبت

(¬١) انظر: مختصر القدوري (ص ٩٣).
(¬٢) الحاوي (٦/ ١٧٥).
(¬٣) الأم (٣/ ١٨٤).


العين، وقال هناك: "إن الوجهين يجريان في أن المرتهن هل يخاصم" (¬١).
وقال هو والمراوزة هنا خصوصًا صاحب "التهذيب": "إنه لو قعد الراهن عن الخصومة يعني في بدل الجناية، هل للمرتهن أن يخاصم؟ قولان؛ أظهرهما عند الأصحاب: لا، وبه قال القفال" (¬٢)، وقطع الإمام (¬٣) والغزالي (¬٤)، فإن له أن يخاصم ويدعي، وكذلك المستأجر إذا ادعى العين وقال من في يده: إنها ملك فلان أجرها مني، وإنما لا تدعي المستأجر القيمة؛ لأن حقه لا يتعلق بها، والمرتهن يدعي على هذا بالقيمة إذا قتل العبد، وبالعين إذا غُصب؛ لأن حقه فيهما والمستأجر لا حقَّ له إلَّا في العين، فلا يدعي إلَّا إذا غصبت.
وقال جماعة: إنَّ الأقيس دعوى المرتهن والمستأجر، ولكنه خلاف النص وما عليه الجمهور، ثم القائلون به هنا لم يطلقوه، وإنما قيَّدوه بما إذا قعد الراهن وتكاسل عن المخاصمة بعد إطلاقهم أن الخصم هو الراهن.
وعبارة الإمام: "لو امتنع الراهن من المخاصمة قال المحققون. أينهض المرتهن خصمًا وتوصل إلى ثبوت حقه، كما نقول له مطالبة الراهن إذا كان هو الجاني توصلًا إلى ثبوت حقه؛ إذ لو لم يتوجه له الطلب في الحالين لضاع حقه وتعطل بخلاف ما إذا كان المالك مطالبًا للجاني" (¬٥). انتهى.
وهذا يفهم أنه إذا لم يتقاعد لا يطالب المرتهن، وكذلك لا يبتدر المرتهن المخاصمة حتى يتحقق تقاعد الراهن أو فوت الأمر لو لم يخاصم، وبما قاله

(¬١) فتح العزيز (٦/ ١٧٢).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥١٣) بمعناه.
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢١٥ - ٢١٦).
(¬٤) انظر: روضة الطالبين (٤/ ١٠١).
(¬٥) نهاية المطلب (٦/ ٢١٥ - ٢١٦) بمعناه.


الإمام يظهر أن الأَوْلى تمكين المرتهن من المخاصمة عند امتناع الراهن، فهذا هو المختار، وليس هذا مخالفًا لنص الشافعي أن الخصم هو الراهن؛ لأن ذلك في أصل الحق، وعند الامتناع لم يقف للشافعي على نص، بل صاحب "التهذيب" نقل قولين، والمخاصمة هي القياس وإلا لضاع الحق، ولعل الجمهور حيث أطلقوا أن المخاصم هو الراهن لم يريدوا هذه الصورة، وإنما أرادوا خلاف أبي حنيفة، كما أطلقه الشافعي في "المختصر" (¬١).
وهكذا في الإجارة إذا غُصبت العين وتقاعد المالك عن المطالبة المختار أن للمستأجر المخاصمة، ومحل الخلاف في مخاصمة المستأجر فيما إذا غصبت العين، أما إذا جُني عليها، فلا حق للمستأجر في البدل، فلا مخاصمة له قولًا واحدًا، والخلاف في المرتهن في المسألتين إذا غُصبت وإذا جُني عليها.
وفي الرافعي في الدعاوى عن "فتاوى القفال" وغيره: "أنه إذا غُصب المرهون من المرتهن كان لكلٍّ من الراهن والمرتهن أن يدعيه على الغاصب" (¬٢)، وهذا مخالف ما تقدمت حكايته عن القفال، فإن كان عنه، فلعله اختلف قوله، وقد احتج لعدم المخاصمة بأنه يثبت الملك للراهن، وليس بوكيلٍ عنه ولا وليٍّ.
وجوابه: أن هذا جاء ضمنًا للضرورة، كما في دعواه على الراهن إذا كان هو الجاني.
قلت: غرماء المفلس عند تكاسله عن المطالبة بما له من المال على

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).
(¬٢) فتح العزيز (١٣/ ٢٨٧).


جاحده ليس لهم المخاصمة.
وإن قلنا: لهم الحلف على رأيٍ عند نكوله عن اليمين، كما ذلك رأي الجمهور خلافًا لأبي محمد، فإنه جعل ابتداء الدعوى تلو الحلف، فقال: إنهم يدعون حيث يحلفون، والمشهور القطع بأنهم لا يدعون.
وإن قلنا: يحلفون وأيضًا، فإن الأصح أن غرماء المفلس لا يحلفون، وذلك يقتضي أن الأصح أن المرتهن لا يخاصم وإن امتنع الراهن.
قلت: أما كونهم لا يدعون على المشهور، وإن قلنا يحلفون؛ فلأن لهم مندوحة عن ذلك، وهو الحاكم يقيم من يدعي فإنه ناظر لهم، وقد حجر على المفلس لحقهم، فيناسب أن يطلب ماله من الأموال؛ ليوفي بها دينه، والراهن ليس محجوزًا عليه من جهة الحاكم.
وأما كون الغرماء لا يحلفون على الصحيح ومن ضرورة ذلك أنهم لا يدعون، وذلك يقتضي عدم مخاصمة المرتهن بالقياس عليهم، فالفرق أن للمرتهن تعلقًا خاصًّا، فالرهن أكثر من تعلق غرماء المفلس بأعيان أمواله، فإن الغرماء لا يد لهم على مال المفلس، وإنما حقهم في ذمته، والذي يحدد منعه من التصرف خاصة، فليس لهم الدعوى بما لا يستحقون وضع اليد عليه، ولا الحلف فيه؛ إذ لا استحقاق لهم إلَّا بعد استحقاق المفلس.
وأما المرتهن فحقه في العين ووضع اليد عليها، فدعواه انتزاعها ممن هي في يده دعوى بخاصِّ حقه مستقلًّا به، فلم يمنع منه، وممن قال به شيخ القفال فيما نقله القفال عن خطه، وقال صاحب "التهذيب": "إنه القياس" (¬١)، والمراد بالمخاصمة الدعوى والاستحلاف وإقامة البينة ويمين الرد، وأما المال إذا حصل، فيأخذه من الرهن في يده.

(¬١) التهذيب (٤/ ٤٣).


فرع
ذكر الرافعي في آخر الدعاوى في مسائل منثورة مما جمع من "فتاوى القفال" وغيره: "أنه لو غُصب المرهون من يد الراهن، قال الراهن في دعواه على الغاصب: لي ثوبٌ كنتُ رهنتُه عند فلان وغصبه منه، ويلزمه الرد إليَّ. ولو اقتصر على قوله: لي عنده ثوب صفته كذا ويلزمه ردُّ إليَّ جاز، ولا بعد في قوله: يلزمه رده إلي؛ لأن يد المرتهن يد الراهن؛ ولهذا لو نازعه رجل في المرهون، كان القول قول الراهن، وإن كان في يد المرتهن؛ لأن يده في يده" (¬١).
* * *

(¬١) فتح العزيز (١٣/ ٢٨٧) بمعناه.


قال:
فإن ادعى على رجل أنه جنى عليه، فأنكر ولم تكن بينة، فالقول قول المدعى عليه مع يمينه، فإن نكل عن اليمين رُدَّت اليمين على الراهن، فإن نكل فهل ترد اليمين على المرتهن؟ فيه قولان؛ بناء على القولين في المفلس إذا ردت عليه اليمين فنكل، فهل ترد على الغريم؟ فيه قولان:
أحدهما: لا تُرد؛ لأنه غير مدعٍ.
والثاني: ترد؛ لأنه ثبت له حق فيما ثبت باليمين، فهو كالمالك.
<hr><s0>

لا خفاء فيه، وكذلك لو كان للراهن شاهد واحد ولم يحلف معه، فهل يحلف المرتهن؟ فيه القولان في غرماء المفلس، والأصح في الموضعين أن غرماء المفلس لا يحلفون، وكذلك المرتهن لا يحلف لكن هذا إنما يتم إذا قلنا بأنه لا يُخاصم، إما إذا قلنا: يخاصم، فلا شكَّ أنه يحلف.
* * *


قال:
وإن أقرَّ المدعى عليه أو قامت عليه البينة أو نكل وحلف الراهن أو المرتهن على أحد القولين، فإن كانت الجناية موجبة للقود، فالراهن بالخيار بين أن يقتص وبين أن يعفو، فإن اقتص بطل الرهن، وإن قال: لا أقتص ولا أعفو. ففيه وجهان، قال أبو علي بن أبي هريرة ﵀: "للمرتهن إجباره على اختيار القصاص [أو أخذ] (¬١) المال" (¬٢)؛ لأن له حقًّا في بدله، فجاز له إجباره على تعيينه.
وقال أبو القاسم الداركي: "إن قلنا: إن الواجب بقتل العمد هو القود لم يملك إجباره" (¬٣)؛ لأنه إذا ملك إسقاط القصاص، فلأن يملك تأخيره أولى، وإن قلنا: إن الواجب أحد الأمرين أجبر على التعيين؛ لأن له حقًّا هو القصاص، وللمرتهن حقٌّ هو المال فيلزمه التعيين، وإن عفا على مالٍ أو كانت الجناية خطأً وجب الأرش وتعلق به حق المرتهن به؛ لأن الأرش بدل عن المرهون، فتعلق به حق المرتهن به.
<hr><s0>

فصَّل المصنف طرق الثبوت، فمتى ثبتت الجناية، فإن كانت موجبة للقود، فالراهن بالخيار، وليس للمرتهن أن يمنعه من ذلك؛ لأنه لإصلاح ملكه، فهو كما لو قُتل حرٌّ وعليه ديون، فاختار الورثة القصاص لم يكن للغرماء منعهم من ذلك، فإن اقتص بطل الرهن؛ لأنه لم يبق له متعلق،

(¬١) في المخطوطة: "وأخذ". والمثبت من المطبوع من المهذب.
(¬٢) انظر: حلية العلماء (٤/ ٤٥٣).
(¬٣) المصدر السابق.


وهذا مما يدلك على أنه قتل القصاص لا يبطل وإن لم يكن مال، بل يبقى لاحتمال ثبوت المال ومحل الحكم ببطلان الرهن بالقصاص إذا كانت الجناية على النفس.
ومن قول المصنف: إن المرتهن يحلف على أحد القولين، وتقسيمه بعد ذلك الجناية إلى موجبة للقود وغيرها، تعلم أنه لا فرق في حلف المرتهن بين أن تكون الجناية عمدًا أو خطأً، وكذلك صرَّح به غيره؛ لأن العمد قد يصير إلى المال، وهذا في الحلف سهل وفي الدعوى إذا قلنا: للمرتهن المخاصمة قد يستشكل من جهة أنه لا حق للمرتهن في القود، فكيف يدعي وكأنه احتمل ذلك، كما احتمل دعوى السيد.
وإن قلنا: الواجب أحد الأمرين مع إبهامها إما دعوى المرتهن بالمال حيث يجب أو دعواه بردِّ العين فلا إشكال فيها، وإن قال: لا أقتص ولا أعفو. وأراد التأخير فطريقان سماهما المصنف وجهين، وكثيرًا ما يقع في كلامه ذلك وهو صحيح؛ لأن الطرق في الوجوه للأصحاب وإن اختصت الطرق بتصرف، فكل طريق وجه ولا ينعكس.
وقد حكى الرافعي الطريقين من غير نسبة، ولم يصحح منهما شيئًا (¬١).
وقال النووي: "ينبغي أن يقال: إن قلنا: إذا عفا على أن لا مال لا يصح أُجبر وإلَّا فلا" (¬٢).
ولك أن تقول: إذا قلنا: لا يصح فالخيرة بين القصاص والمال.
وإن قلنا: يصح، فالخيرة بين القصاص والمال والعفو مجانًا، فلم يجبر إذا كانت الخيرة بين شيئين ولا يجبر إذا كانت بين ثلاثة، وحق المرتهن

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥١٤).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ١٠١).


متعلق بأحد الثلاثة، كما هو متعلق بأحد الاثنين وساقط على أحد الاثنين كما هو ساقط على تقديرين من الثلاثة.
ولو قيل بأنه لا يجبر أصلًا لكان له وجه؛ لأن حق المرتهن في الأرش تابع لعدم اختيار الراهن القصاص، والشرع قد مكَّنه منه ومن العفو؛ فكيف يُجبر؟!
وقال ابن الرفعة: الأشبه عندي الطريقة الأولى -يعني: طريقة ابن أبي هريرة- أنه يُجبر، قال: لأن حق المرتهن انحصر في الرهن حتى لا يملك ما دام باقيًا بعد التعيين مطالبة الراهن بالوفاء من غيره، كما تقدَّم، ذكره عند الكلام في المدير فيه حاجة إلى طلب التعجيل (¬١)، ويقوي ذلك إذا كان حقه حالًّا، فإنه إذا سقط حقه من الرهن تمكن من المطالبة بغيره.
قلت: قد تقدَّم الردُّ عليه في دعواه انحصار حق المرتهن في الرهن، وبيَّنَّا أن الأمرَ بخلافه، ولو سلم له ذلك، فينبغي هنا أن تجوز المطالبة بالدين في هذه الحالة ما لم يختر الراهن العفو، فإنه قبل اختياره العفو إذا كان الواجب القود لا نقول بأن الرهن ثابت كما كان، وإنما الثابت حق الرهن ليتعلق بالمال عند العفو، وحيث أطلقنا فيما سبق أن الرهن لم يبطل إنما هو بالنسبة إلى هذا المعنى، فإنه كيف يكون رهنٌ ولا مال؟! وإنما العقد موجود يتعلق بما سيجب في المال، فيصير مرهونًا به.
واستشكل ابن الرفعة قول أبي القاسم: إن قلنا: الواجب أحد الأمرين أُجبر من جهة أنه يفهم أنه لا يملك إسقاط حق المرتهن، وليس كذلك، بل له إسقاطه بالقصاص على القولين. انتهى.
وليس في كلام أبي القاسم ما يُفهم ذلك، وبالجملة القول بالإجبار

(¬١) فوق هذه الكلمة في المخطوطة: "كذا".


مشكل، والقياس عدم الإجبار مطلقًا على القولين، لكنِّي لم أرَ من قال به.
وصحح ابن أبي عصرون في "الانتصار" طريقة ابن أبي هريرة بالإجبار، قال: إنها أصح الطريقين. ومع ذلك قال: إن الثاني متجه.
واعلم، أن صورة المسألة أن يكون الجاني عبدًا، فإنه لو كان حُرًّا لم يجب القصاص، وكذلك إذا كان عبدًا من أصول المقتول كأبيه وجدِّه أو أمه أو جدته، أو كانت الجناية في طرف لا يتأتى فيه القصاص كالهاشمة، ففي كل هذا يتعين الأرش.
وإنما الكلام حيث وجب القصاص في نفسٍ أو طرف، ولا فرق بين النفس والطرف إلَّا أن في النفس إذا اقتص يبطل الرهن، وفي الطرف يستمر فيما بقي، وممن قال ببطلان الرهن إذا اقتص في النفس، الثوريُّ (¬١)، وقال أحمد وإسحاق: "يؤخذ السيد برهن يكون قيمة العبد" (¬٢).
وقال أبو حنيفة: "ليس للسيد القصاص ويتعين الأرش".
وإذا عفا السيد، فله ثلاثة أحوال:
أحدها: أن يعفو على مال، فيثبت المال، وفي هذه الصورة، وفيما إذا كانت الجناية خطأً يتعلق حق المرتهن به، وكذا إذا كانت عمدًا غير موجبة للقود، بل موجبة للمال لما ذكره المصنف، سواء أكانت على النفس أم على الطرف.
الحالة الثانية: أن يعفو مطلقًا.
فإن قلنا: مطلق العفو يقتضي المال ثبت وتعلَّق المرتهن به وإلا فلا، وهو الأصح.

(¬١) الأوسط (١٠/ ٥٥٨).
(¬٢) مسائل أحمد وإسحاق رواية إسحاق بن منصور (٦/ ٣٠٤٠).


الحالة الثالثة: أن يعفو على أن لا مال.
فإن قلنا: موجب العمد أحد الأمرين ثبت المال بقوله: عفوت، ويلغو قوله بعد ذلك على أن لا مال وإن قلنا: موجبه القود.
فإن قلنا: العفو المطلق لا يوجب المال لم يجب شيء، وإن قلنا يوجبه بالأصح أنه لا يجب أيضًا؛ لأن القتل لم يوجبه، وإنما يجب بعفوه عليه، وذلك نوع اكتساب، ولا يجب عليه الاكتساب للمرتهن، والغرض أنه لم يُطلق العفو حتى يجب على قول، وإنما قيَّده بأن قال فلا يجب شيء، ومن هنا يُعلم أن الخلاف في أن مطلق العفو هل يوجب المال يجري مع القول بأن الواجب القود عينًا، وكذلك صرحوا به إذا عرفت هذا فلك أن تأخذ من مفهوم كلام المصنف حكم الحالة الثانية والثالثة على الصحيح، وأنه لا يجب المال؛ لأنه قيَّد الوجوب بأن يعفو عن مالٍ.

فرع
قال الشافعي: "لا ينتظر الحاكم المرتهن ولا وكيله؛ لأن القصاص إلى السيد دون المرتهن وأحب أن يُحْضر الحاكم المرتهنَ أو وكيله احتياطًا، لئلا يختار الراهن أخذ المال ثم يدعه أو يفرِّط فيه، فيهرب العبد الجاني، وإن اختار الراهن أخذ المال من الجاني على عبده، ثم فرَّط فيه حتى يهرب الجاني لم يغرم الراهن شيئًا بتفريطه، ولم يكن عليه أن يضيع رهنًا مكانه" (¬١)، هذه نصوصه في باب الجناية على العبد المرهون فيما فيه قصاص.
وقال أيضًا بعده فيما فيه العقل: "إذا جنى أجنبيٌّ على عبد مرهون جناية لا قود فيها مثل أن يكون الجاني حرًّا أو أب المجني عليه أو جده أو أمه أو

(¬١) الأم (٣/ ١٨٥).


جدته أو لم يبلغ أو معتوهًا، أو تكون الجناية مما لا قود فيه بحال، مثل المأمومة والجائفة، أو تكون الجناية خطأً، فمالك المرهون الخصم في الجناية، وإن أحب المرتهن حضر الخصومة، وإذا قُضي على الجاني بالأرش في العبد المرهون لم يكن لسيد العبد الراهن عفوها ولا أخذ أرش الجناية دون المرتهن، وخير الراهن بين أن يكون أرش الجناية قصاصًا من الدين الذي في عنق العبد، أو يكون موضوعًا للمرتهن على يدي من كان الرهن على يديه إلى أن يحل الحق، ولا أحسب أحدًا يعقل يختار أن يكون أرش الجناية موضوعًا غير مضمون عن أن يكون قصاصًا، وسواء أتت الجناية على نفس العبد أم لم تأت عليها إذا كانت جناية لها أرش لا قود فيها" (¬١). انتهى.
وهذه النصوص تشير إلى ما تقدم عن الماوردي: "أنه ليس للراهن قبض الأرش، بل يقبضه من كان الرهن تحت يده" (¬٢).
وقال الروياني: "قال الشافعي: إن أحب أن يحضر المرتهن الخصومة ليعاون الراهن ويؤيده وليعلم ما يُقضى به للراهن من الأرش، فيأخذه رهنًا كان له ذلك، وإن لم يحضره فإن الراهن يأخذ الأرش، ويدفعه إلى المرتهن، فيكون رهنًا عنده أو عند العدل إن كان العبد رهنًا عند العدل، وإن شاء جعله قصاصًا من الحق" (¬٣). هذا كلام الروياني، فإن كان كله من كلام الشافعي فقوله: إن الراهن يأخذ الأرش ويدفعه إلى المرتهن مخالف لما تقدَّم، أنه لا يأخذه دون المرتهن، وإن كان من كلام الروياني مدرجًا

(¬١) الأم (٣/ ١٨٦ - ١٨٧) بمعناه.
(¬٢) الحاوي (٦/ ١٧٦) بمعناه.
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٨٨).


بعد كلام الشافعي وهو الظاهر؛ فالصواب ما قاله الشافعي.
فإن قلتَ: كيف يدعي الراهن بما ليس له قبضه؟
قلت: كما يدعي من له بعض عين على غاصبها، فإنه يستحق رفع يده عنها، وإن كان لا يجوز للمدعي وضع يده عليها إلَّا بإذن شريكه هكذا هنا الراهن له حق الملك، ويستحق المدعى عليه التسليم بسببه، فيسلمه لمن يستحق قبضه.
فإن قلتَ: قد قال الشافعي في باب الجناية على العبد المرهون بما فيه قصاص: "وإن اختار أخذ قيمة عبده أخذه القاضي بأن يدفعه إلى المرتهن إن كان الرهن على يديه، أو من على يديه الرهن إلَّا أن يشاء أن يجعله قصاصًا من حق المرتهن عليه" (¬١). انتهى.
وهو يوافق ما قاله الروياني من أن الراهن يأخذ الأرش ويدفعه إلى المرتهن.
قلت: قد تأملته وظهر لي فيه احتمالان:
أحدهما: أن الشافعي لم يقل: وإن أخذه، وإنما قال: وإن اختار، فيحمل قوله يدفعه على أن يخلي بين المرتهن وبين قبضه من الجاني.
والثاني: هو أحسن أن هذا فيما إذا كان الواجب القصاص، فإذا أخذ القيمة والفرض أنه لم يعف قبل أخذه، فلا يمتنع عليه الأخذ؛ لأنه إلى الآن لم يتعلق حق المرتهن به، فإذا أخذ القيمة على سبيل المصالحة تعينت بقبضه للأرش، فيتعلق حق المرتهن وهي في يده، فيجب عليه حينئذ دفعها لمن كان الرهن في يده.

(¬١) الأم (٣/ ١٨٤).


ونصه الذي حكيناه في باب الجناية فيما فيه العقل: أنه إذا قُضي بالأرش لم يكن للراهن أخذه مستمرٌّ على هذا، فإنه تعين للأرش قبل أخذه، وقد تعلق حق المرتهن به، فلا يجوز للراهن أخذه، وقد حصل لك من هذا فائدة عظيمة فيمن يقول: قبض بدل الجناية، وألا تطلق القول، بل تقول: إن كان قد تعين الأرش فيقبضه من كان الرهن تحت يده، ولا يجوز للراهن قبضه وإلا فيجوز.
نعم، من يقول: إن الأرش في الذمة لا يوصف بكونه رهنًا حتى يُقبض، لا يبعد أن يجوِّز للراهن قبضه، وإن وصف بكونه رهنًا (¬١) في الذمة، وفيه احتمال أيضًا على ذلك؛ لأن حق المرتهن لا شكَّ في تعلقه به، وإن لم يوصف بكونه رهنًا من حيث الاسم.

فرع
لو عفا على مالٍ، ثم أراد أن يعفو مجانًا، فليس له ذلك، وكذلك لو اختار المال، ثم اختار القصاص لم يجز القصاص، ولو جني على العبد المرهون ثلاثة أعبد، فاختار السيد القصاص فيهم جاز في قول من قتل أكثر من واحد بواحد، وإن اختار أن يقتص من أحدهم ويأخذ ما لزم الاثنين من قيمة عبده كان له ويُباعان فيها، ويكون ثمن عبده من ثمنهما رهنًا.
"وإن اختار أن يأخذ ثمن عبده منهما، ثم أراد عفوًا عنهما أو عن أحدهما كان الجواب فيها كالجواب في المسألة قبلها في العبد الواحد"، هذا لفظ الشافعي (¬٢)، قال: "ولو جنى حرٌّ وعبدٌ على عبدٍ مرهون عمدًا فنصف قيمة

(¬١) من هامش المخطوطة: "والذي في (ح): "أرشًا"".
(¬٢) الأم (٣/ ١٨٥).


المرهون على الحر في ماله حالَّة وخُيِّر في العبد في قتله أو العفو عنه أو أخذ نصف قيمة عبده من عنقه، فإن مات العبد الجاني بطل ما عليه.
وإن مات الحر فنصف قيمته في ماله، وإن أفلس الحر، فهو غريم، وكل ما أخذ منه كان مرهونًا، ولا خيار للعبد المجني عليه، وإنما الخيار لمالكه.
ولو كان الجاني عبدًا للراهن أو عبدًا له وعبدًا لغيره ابن أو غيره كان القول فيه كالقول في غيره، وخُيِّر في عبده الجاني على عبده بين القود والعفو عنه بلا شيء؛ لأنه إنما يدع قودًا جُعل إليه تركه، وإن لم يعف عن القود إلَّا على اختيار العوض من المال كان عليه أن يفتدي عبده الجاني إن كان منفردًا بجميع أرش الجناية، فإذا فعل خُيِّر بين أن يجعلها قصاصًا أو يسلمهما رهنًا.
وإن كان الأرش ذهبًا أو ورقًا كالحق الذي عليه، فشاء أن يجعله قصاصًا فعل، وإن كان إبلًا أو شيئًا غير الحق، فشاء أن يبيعها ويقضي المرتهن منها حتى يستوفي حقه أو لا يبقى من ثمنها شيء، فعل، وإن شاء أن يبيعها ويجعل ثمنها رهنًا لم يكن له ذلك، وإن كان الأرش ذهبًا أو فضة، فسأل الراهن أن يترك والانتفاع بها، كما يترك وخدمة العبد لم يكن ذلك له؛ لأن العبد ينفع بلا ضرر عليه ويُرد إلى، مُرتهنه، والدراهم لا منفعة لها إلَّا بأن تصرف.
وليس للراهن صرف الرهن في غيره … وإن كان صلحًا برضا المرتهن كُنَّ أرش جنايته على إبلٍ، فهي موضوعة على يدي من الرهن على يديه، وعلى الراهن علفها وصلاحها، وله أن يكريها وينتفع بها" (¬١).
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٨٥ - ١٨٧).


قال:
وإن أسقط المرتهن حقه من الوثيقة سقط؛ لأنه لو كان الرهن باقيًا، فأسقط حقه منه سقط فكذلك إذا أسقط من [يدٍ له] (¬١)، فإن أبرأ المرتهن الجاني من الأرش لم يصح إبراؤه؛ لأنه لا يملكه، فلا ينفذ إبراؤه فيه، كما لو كان الرهن باقيًا فوهبه.
وهل يبطل بهذا الإبراء حقه من الوثيقة؟ فيه وجهان:
أحدهما: يبطل؛ لأن إبراءه تضمن إبطال حقه من الوثيقة، فإذا سقط الإبراء بقي ما تضمنه من إبطال الوثيقة.
والثاني: لا يبطل لأن الذي أبطله هو الإبراء، والإبراء لم يصح، فلم يُبطل. ما تضمنه.
<hr><s0>

الوجهان في طريقة العراقيين، وحكاهما الإمام عنهم (¬٢)، وأصحهما عند الجرجاني الأول، وجزم به الماوردي (¬٣)، وعند غيرهما الثاني، وممن صححه البندنيجي، والروياني (¬٤)، والرافعي (¬٥)، وابن أبي عصرون، وهو الصحيح قياسًا على ما لو وهب المرهون، فإنه لا يبطل الرهن بالهبة الفاسدة، وعلى الأول قد يُفرق بأن الرهن في العين آكد منه في الأرش.

(¬١) في المطبوع من المهذب: "بدله".
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢١٦).
(¬٣) الحاوي (٦/ ١٧٦).
(¬٤) بحر المذهب (٥/ ٢٨٨).
(¬٥) فتح العزيز (٤/ ٥١٤).


فإن قلت: هل يتخرج هذا على ما إذا بطل الخصوص، هل يبطل العموم؟ قلت: لا؛ لأن لفظه لا عموم فيه، ولا بطلان الوثيقة جزءًا من الإبراء، بل هو لازم له، وإذا بطلت دلالة المطابقة بطلت دلالة الالتزام.
وقول المصنف: لا في الذي أبطله، ينبغي أن نقول: الذي تضمنه، ولا فرق في بطلان إبراء المرتهن من الأرش وعفوه عن الجناية بين أن يكون الدين الذي له حالًّا أو مؤجلًا، نصَّ عليه (¬١).
وقول المصنف: فلم يبطل ما تضمنه كذا رأيته في نسختين إحداهما بخط مجلَّى، والصواب ما قاله صاحب "البيان" (¬٢) والرافعي (¬٣) وغيرها، فلم يصح ما تضمنه، وعبارة "الاستقصاء" كعبارة "المهذب" في إبطاله، وفي قلم يبطل.
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٨٩).
(¬٢) البيان (٦/ ١٠٢).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٥١٤).


قال:
وإن أبرأه الراهن من الأرش لم يصح إبراؤه؛ لأنه يبطل حق المرتهن من الوثيقة من غير، رضاه، فلم يصح، كما لو كان الرهن باقيًا فأراد أن يهبه، فإن أبرأه ثم قضى دين المرتهن أو أبرأه المرتهن [منه] (¬١)، فهل ينفذ إبراء الراهن للجاني من الأرش؟ فيه وجهان:
أحدهما ينفذ؛ لأن المنع منه لحق المرتهن، وقد زال حق المرتهن، فنفذ إبراء الراهن.
والثاني: أنه لا ينفذ؛ لأنَّا حكمنا ببطلانه، فلا يجوز أن يُحكم بصحته بعد الحكم بإبطاله، كما لو وهب مال غيره ثم ملكه.
<hr><s0>

الأصح من الوجهين عند البغوي (¬٢)، والرافعي (¬٣)، والعمراني (¬٤)، وابن أبي عصرون الثاني، وهو أنه لا ينفذ، وجزم به المارودي (¬٥)، وابن الصباغ، وقال العمراني: "إن الأول ليس بشيء" (¬٦)، وليس كما قال، فإن الأول جزم به المحاملي في "المجموع"، والبندنيجي وسُليم في "التقريب"، ونصَّ عليه الشافعي (¬٧) والمصنف حكى الخلاف في وجهين، والشيخ أبو محمد

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.
(¬٢) التهذيب (٤/ ٤١).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٥١٤).
(¬٤) البيان (٦/ ١٠٢).
(¬٥) الحاوي (٦/ ١٧٦).
(¬٦) البيان (٦/ ١٠٣).
(¬٧) الأم (٣/ ١٨١).


حكاهما قولين، وقال: إنهما ينبنيان على قولين في المفلس إذا أعتق ثم فضل ذلك العبد العتيق وأطلق عنه الحجر، هل ينفذ ذلك العتق أم لا، انتهى.
ومقتضى هذا أن يكون الأصح البطلان؛ لأنه الأصح في الفلس، فلذلك يظهر هنا أنه الأصح، وكذلك اقتضاه إيراد الرافعي في "الشرح الكبير" (¬١) و"الصغير"، و"المحرر"، وقال في "الروضة": "إنه المشهور" (¬٢).
لكن الشافعي في "الأم" قال: "وإن اختار أخذ المال بطل القصاص، فإن عفا عن المال الذي وجب له بعد اختياره أو أخذه، وهو أكثر من قيمة عبده أو مثله أو أقل؛ لم يجز عفوه؛ لأنه قد وهب شيئًا قد وجب رهنًا لغيره، وإذا برئ من المال بأن يدفع الحق إلى المرتهن من مالٍ له غير المال المرهون أو أبرأه منه المرتهن ردَّ المال الذي عفاه عن العبد الجاني على سيد الجاني؛ لأن العفو براءة من شيء بيد المعفو عنه، فهي كالعطية المقبوضة، وإنما رددتها لعلة حق المرتهن فيها فإذا ذهبت تلك العلة، فهي ثابتة لسيد العبد الجاني بالعفو المتقدم، وإذا قضى المرتهن حقه مما أخذ من قيمة عبده لم يغرم من المال الذي قضاه شيئًا للمعفو عنه.
وإن فضل في يديه فضل عن حقه ردَّه على سيد العبد المعفو عنه الجناية والمال، وإن أراد مالك العبد الراهن أن يَهَب للمرتهن ما فضل عن حقه لم يكن ذلك له، وإن قضى بقيمة العبد المقتول المرهون دراهم وحق المرتهن دنانير وأخذها الراهن، فدفعها إلى المرتهن، فأراد الراهن أن يدعها للمرتهن بحقه، ولم يرد ذلك المرتهن؛ لم يكن ذلك له، وبيعت،


فأعطي صاحب الحق وسيد العبد المعفو عنه ما فضل من أثمانها.
وإنما منعني لو كان الراهن موسرًا إن أسلم عفوه عن المال بعد، إذ اختاره، وأصنع فيه ما أصنع في العبد لو أعتقه، وهو موسر أن حكم العتق مخالف جميع ما سواه أنا إذا وجدت السبيل إلى العتق ببدل منه أمضيتُه وعفو المال مخالفٌ له، فإذا عفا ما غيره أحق به، حتى يستوفي حقه كان عفوه في حق غيره باطلًا، كما لو وهب عبده المرهون لرجلٍ وأقبضه إياه أو تصدق عليه صدقة محرَّمةً وأقبضه إياه ما كان صنع من ذلك مردودًا حتى يقبض المرتهن حقه من ثمن، رهنه والبدل من رهنه يقوم مقام رهنه لا يختلفان" (¬١). انتهى انتهى. هذا كلام الشافعي بحروفه، وهو صريح في تنفيذ العفو عند انفكاك الرهن.
وقال القاضي حسين: إذا لم ينفذ عفوه مجانًا ففكه من الرهن، ففي نفوذه جوابان، بناء على المكاتب إذا عفا عن الجناية مجانًا، ولم ينفذ لحق السيد إذا هو تبرع فبرئ عن النجوم بأداء أو إبراء، هل ينفذ؟ فيه جوابان بناء على المحجور عليه بفلس إذا عفا أو تصرف تصرفًا سواه، ثم فك عنه الحجر، هل ينفذ فيه قولان.
قلت: والخلاف في المكاتب قولان أرجحهما عند الرافعي عدم النفوذ كما قاله هنا، وقال البغوي (¬٢) والرافعي (¬٣): إن العفو عن المال لا يصح لحق المرتهن، وفيه قول أن العفو فيه موقوف، وهذه العبارة منهما تقتضي أنهما سَلَكا بالقول المنصوص مسلك وقف العقود، وذلك يناسب ما قاله

(¬١) الأم (٣/ ١٨٥).
(¬٢) التهذيب (٤/ ٤٢)
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٥١٤).


الإمام من أن مأخذ تنفيذ عتق الراهن والمفلس الوقف (¬١)، وقد تقدَّم في عتق الراهن أن ملاحظة وقف العقود هنا بعيدة إلَّا ترى أن الخلاف في إعتاق الراهن لا يجري في بيعه وهبته، فبيعه وهبته ينبغي أن يتخرجا على وقف العقود، وأما إعتاقه فلا، بل ذلك تصرُّف نافذ الآن في حق الراهن لاغٍ في حق المرتهن فإذا زال حق المرتهن لم يبق مانعٌ من التنفيذ.
ولا نقول: إن تنفيذ العتق في حق الراهن كان موقوفًا في حقه، بل هو نافذ في حقه في من ذلك الوقت، هذا إن قلنا: إنه إذا انفَّك الرهن أو بيع، ثم عاد يعود العتق، أما إذا قبلنا: لا يعود، فهو قول بالإبطال من أصله، ويلزم المحاملي ومن وافقه أن يفرق بين الراهن والمفلس، فإنَّ عفو الراهن على ما قال نافذٌ، وإعتاق المفلس ليس بنافذ على الأصح.
وما حكيناه من نص الشافعي ناطق بأن الإبراء كالعتق، لكن العتق ينفذ من الموسر في حق المرتهن، والإبراء، بخلافه، فيقتضي أنه كإعتاق المعسر، فإذا زال المانع ينبغي أن يكون على قولين كإعتاق المعسر إذا انفك الرهن والصحيح أنه لا ينفذ، وقياسه هنا أنه لا يصح الإبراء.
وعند هذا أقول -وبالله التوفيق: إن الذي ظهر بحسب ما وقفت عليه من كلام الشافعي أنه إذا انفك الرهن وزال حجر المفلس نفذ العتق، وإذا زال تعلق المرتهن بالأرش الذي أبرأ منه الراهن نفذ الإبراء، وإنما قلت ذلك لنصه هنا على نفوذ الإبراء، ونصه في عتق الراهن لا يعارضه؛ لأنه محمول على ما دلَّ عليه كلامه في الرهن الصغير على ما إذا حكم به حاكم، أي ببطلان العتق فينفذ حكمه؛ لأنه مختلف فيه، ونصه في الفلس لم يتعرض فيه للعتق، وإنما ذكر البيع والهبة وقال: "وما فعل من هذا ففيه قولان؛

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١١٣، ٣٩٥) بمعناه.


أحدهما: أنه موقوف" (¬١). انتهى.
فأما أن نقول: إن حجر الفلس بالحاكم، فلأجل ذلك لا ينفذ شيء من تصرفاته على الأصح، وإن كان عتقًا كما دلَّ عليه كلام المحاملي وغيره، فيظهر به الفرق بينه وبين ما نحن فيه وأما أن نقول أن عتقه نافذٌ أيضًا إذا انفكَّ الحجر وهو المختار، كعتق الراهن وإبرائه، والفرق بين العتق والإبراء، وبين غيرهما من التصرفات أن غيرهما من التصرفات عقد يفتقر إلى إيجاب وقبول، والعقود لا توقف ولا يمكن تصحيحها الآن لوجود الحجر فبطلت، والإبراء: إسقاط ما له من الدين، وكذا العتق إبطال ملكه عليه، والحجر لا يمنع من صحة ذلك بالنسبة إليه، وإنما يمنع منه بالنسبة إلى المرتهن والغرماء، وصار للدين.
والملك جهتان: جهة يختص بها الراهن، فينفذ العتق والإبراء فيها في الحال ولا نقول إن ذلك موقوف.
وجهة تتعلق بالمرتهن والغرماء، فوقف الحال فيها، فإذا زال تعلقهم بطل ما كان لهم من الحق، ولم يبق للراهن والمفلس حقٌّ؛ لأنه قد انقطع بالإعتاق والإبراء والقدر الذي بقي منه إنما كان لضرورة حق المرتهن والغرماء، فزال بزواله هذا هو الذي ظهر لي في جمع كلام الشافعي، وإبراز ما فيه من المعنى الفارق بين العتق والإبراء وغيرهما مما لا يقع إلا صحيحًا كله أو موقوفًا كله، أعني عقد البيع والهبة لا يتصور فيه ما لحظناه من الثبوت في حق شخصٍ دون شخص بخلاف العتق.
ألا ترى أن من أقر بحرية عبد ثبت ذلك في حقه دون غيره، ويؤيد ذلك أن الشافعي في "البويطي" قال في المفلس المحجور عليه: فإن أعتق أو

(¬١) الأم (٣/ ٢١٤).


وهب أو باع بعد ما توقف، فكل ذلك موقوف، فإن قضى ما عليه وفضل فضلة، جاز فيه ما عمل فيه وصنع إلَّا الصدقة والهبة، فإن له أن يرجع ما لم يقبض، ولو أن الغرماء أجازوا العتق في حال وقفه جاز. هذا نصُّه في البويطي، وهو مصرح بوقف العتق والبيع والهبة.
ونص في المزني (¬١) على القولين في البيع والهبة ولم يذكر العتق، فخرج من هذا أن العتق لم يذكر الشافعي فيه إلَّا الوقف وإلحاق الأصحاب له بالبيع والهبة وجعله على القولين لا يظهر لظهور الفارق، نعم نصُّه في "الأم" قد يؤخذ منه إجزاء القولين في إعتاق المفلس وليس بصريح، فإنه قال: "شراء الرجل وبيعه وعتقه وإقراره وقضاؤه بين غرمائه دون بعضٍ جائز كله عليه مفلسًا كان أو غير مفلس، وذا دين كان أو غير ذي دين في إجازة بيعه وعتقه، لا يرد من ذلك شيء ولا مما فضل منه ولا إذا قام الغرماء عليه حتى يصيروه إلى القاضي وينبغي إذا صيروه إلى القاضي أن يشهد على أنه قد أوقف ماله عنه، فإذا فعل لم يجز له حينئذ أن يبيع ماله، ولا يهب ولا يتلف وما فعل من هذا، ففيه قولان؛ أحدهما: أنه موقوف، فإن قضى دينه وفضل له فضل أجاز ما فعل من ذلك الفضل؛ لأن وقفه ليس بوقف حجر إنما هو وقف كوقف مال المريض، فإذا صحَّ ذهب الوقف عنه.
والثاني: أن ما صنع من هذا باطل؛ لأنه قد مُنع ماله والحكم فيه" (¬٢). انتهى.
وقوله: "ولا يتلف" قد يتعلق به في أنه شامل للعتق، فيجري فيه القولان، لكنه ليس بصريح، فإن الإتلاف قد يكون بالعتق أو بالصدقة أو

(¬١) مختصر المزني (٨/ ٢٠٢).
(¬٢) الأم (٣/ ٢١٤).


بغيرهما وبتقدير التسليم، فنسلم جريان الخلاف في الجميع، ولكن يكون مرتبًا ويكون التنفيذ في العتق أولى منه في البيع والهبة، وهذا لا يُمكن إنكاره، ثم يدعي أن الصحيح في العتق النفوذ، وفي البيع والهبة المنع، وإن كان المشهور بين الأصحاب التسوية.
وعذرنا في ذلك ما قدمناه من نصه هنا في الإبراء مع نصه في "البويطي"، فإنه يتمسك به لترجيح النفوذ في الجميع، وإن خرج البعض بدليل مع كونه لم يوجد له نص في الرهن يُعارضه، وهذا أولى من أن يخالف نصه الصريح هنا لغير معارض، وقد ظهر معناه و ما نفرق به بين العتق وغيره، والأصحاب يقولون: إن الوقف في المفلس غير وقف العقود وأن الخلاف المذكور جارٍ مع قولنا: إن العقود لا توقف.
وإنا نقول في العتق زيادة على ذلك: إنه ليس وقفًا من كل وجه، بل هو الآن صحيح في حق المفلس والراهن، والموقوف منه صحته مطلقًا؛ للجهل بأنه هل يحتاج إليه في حق المرتهن والغرماء أم لا؟ فإذا تبين عدم الاحتياج إليه تبينت الصحة مطلقًا، وأما أصل الصحة في حق المعتق فناجزة معلومة، وقد اتفقوا هُنا على أن الإبراء لا ينفذ في الحال في حق المرتهن، ولم يخرجوه على عتق الراهن، والفرق ظاهر أشار إليه الشافعي؛ لأن العتق أقوى يسري ببعضه في الملك وإلى ملك الشريك، وسواء قلنا بأن الأرش يوصف قبل قبضه بأنه مرهون أم لا؛ لأنا وإن قلنا: لا يوصف بكونه مرهونًا لم نقطع حق المرتهن عنه بالكلية؛ لأنه يتعلق به عند قبضه قطعًا، فلا يفوت عليه.
فإن قلت ما ذكرتموه في إبراء الراهن والمرتهن: هل هو في لفظ الإبراء أو فيه وفي لفظ العفو، وهل هو إذا وقع عن الأرش، أو سواء قال: عن


الأرش أو الجناية.
قلت: الذي فهمته من كلامهم أنه يعم ذلك كله، إلَّا إذا صححنا عفو الراهن عن الجناية مَجانًا، فإنه يزول فرض المسألة، ونحن هنا إنما نتكلم حيث يثبت المال، وحينئذ لا فرق، وذلك في الراهن ظاهر، وفي المرتهن إذا كان عن الأرش، أما إذا عفا عن الدم فقد يقال: إنه لا حق له في ذلك، والمال إلى الآن لم يثبت فَلَم يتضمن عفوه إبطال الوثيقة، فينبغي ألا يجري الخلاف، ولكن الجرجاني أطلق العفو، والأقرب عمومه، وما ذكر من الخيال يندفع بأن إبراءه عن الدم، وإن لم يكن له فيه تعلق مستلزم لسقوط المال الذي تعلقه به، فقد تضمن إبطال الوثيقة كما تضمنه عفوه عن المال.
* * *


قال:
وإن أراد أن يصالح عن الأرش على حيوان أو غيره، من غير رضا المرتهن لم يجز؛ لأنه حق المرتهن يتعلق بالقيمة، فلا يجوز إسقاطه إلى بدل من غير رضاه، كما لو كان الرهن، باقيًا، فأراد أن يبيعه من غير رضاه، فإن رضي المرتهن بالصلح، فصالح على حيوان تعلق به حق المرتهن وسلم إلى من كان الرهن عنده؛ ليكون رهنًا مكانه، فإن كان مما له منفعة انفرد الراهن بمنفعته، وإن كان له نماء انفرد بنمائه كما كان ينفرد بمنفعة أصل الرهن ونمائه.
<hr><s0>

قال الشافعي في "الأم" في باب الجناية على العبد المرهون فيما فيه العقل: "وإن أراد الراهن مصالحة الجاني على عبده بشيء غير ما وجب له لم يكن له ذلك؛ لأن ما وجب له يقوم مقامه ومصالحته بغيره إبدال له كأنه وجب له دنانير، فأراد مصالحته بدراهم، إلَّا أن يرضى بذلك المرتهن، فإذا رضي به فما أخذ بسبب الجناية على رهنه فهو رهن له" (¬١). انتهى.
وعلى هذا جرى الأصحاب فمنعوا المصالحة بغير إذن المرتهن، وجوزوها بإذنه.
قال الرافعي: "ولك أن تقول: قد مرَّ أنه إذا أذن في البيع والدين مؤجل، فباع يرتفع الرهن ولا يكون الثمن رهنًا، وأنه إذا أذن بشرط أن يكون الثمن رهنًا ففي كونه رهنًا قولان، وقياسه أن يكون المصالح عليه كذلك؛ لأن الصلح بيع" (¬٢). انتهى.

(¬١) الأم (٣/ ١٨٧).
(¬٢) فتح العزيز (١٠/ ١٤٧).


يعني: فإذا أذن المرتهن في ذلك صح ولا يكون المصالح عليه رهنًا، وإن أذن بشرط أن يكون رهنًا فيجري فيه القولان.
قال ابن الرفعة "ولعل الفرق أن متعلق الوثيقة فيما نحن فيه ببدل، فلم يكن فرق بين الأرش والمصالح عليه بخلافه فيما سلف، فإن من منع بيعه وجعل ثمنه رهنًا، قال ذلك نقل وثيقة من عين إلى عين، وهو لا يجوز، وكيف لا والمراوزة يقولون: إن الأرش لا يوصف بكونه مرهونًا قبل القبض، ومثل ذلك لا يقال فيما سلف" (¬١). انتهى.
وهو فرق جيِّدٌ، وأيضًا فإن الصلح هنا ليس كالبيع من كل وجه، بل كأنَّ المصالح عليه بدل عن الجناية نفسها، ثم الإشكال إنما يتوجه إذا كان الصلح بعد وجوب الأرش، إما في الخطأ وإما في العمد بعد العفو أو حيث لا يجب القصاص، إما إذا صالح عن الدم، فبدل المصالح عليه ليس مستحقًّا للمرتهن، فلا يتوجَّه منعه فيه.
نعم، إذا صالح عنه على ما دون الأرش ينبغي أن يتخرج على أنه إذا عفا مجانًا هل يصح ويسقط المال أم لا؟
فإن قلنا: يصح، صحت المصالحة عن الدم بالقليل والكثير، رضي المرتهن أو لم يرض.
وإن قلنا: لا يصح، وأن المال يثبت لم تصح المصالحة على ما دون قدر الأرش ويصح بقدره من جنس الأرش، وفي جوازه بقدره من جنس آخر لا سيما إذا كان عرضًا، فإن النقد يحتمل العدول إليه، أما العدول عن جنس الدية إلى عرض آخر فقد لا يحتمل هذا كله إذا كان الواجب الدم، ولم

(¬١) نقله عنه أيضًا شيخ الإسلام زكريا عن كتاب المطلب العالي لابن الرفعة في أسنى المطالب (٢/ ١٦٤) والغرر البهية (٣/ ٩٠).


يتكلم المصنف فيه ولا الأصحاب، وإنما تكلموا في المصالحة عن الأرش، أي: الذي قد وجب واستقر، وحينئذ لا يصح بغير إذن المرتهن مطلقًا ويصح بإذنه مطلقًا، ويكون رهنًا، كما صرَّح به الشافعي (¬١) والأصحاب، وفيه إشكال الرافعي (¬٢) على الصحة وعلى كونه رهنًا.
فإن قلت: كلام الشافعي ليس فيه عن الأرش.
قلت: بلى؛ لأنه قال: غير ما وجب له، فدلَّ على أن هناك شيئًا وجب له يصالح عنه بغيره.
فإن قلت: قد يكون الذي وجب له الدم.
قلت: لا يجوز ذلك؛ لأنه في باب الجناية فيما فيه العقل، وأما الذي فيه القصاص، ففي باب قبله.
وقول المصنف: "وسلم إلى من كان الرهن عنده"، ليس فيه تصريح بأنه قبل قبض الراهن أو بعده، وقد قدَّمنا عن الماوردي وغيره أنه لا يقبضه الراهن، بل من كان الرهن عنده، فيبقى كلام المصنف على إطلاقه.
وقوله: "ليكون رهنًا مكانه". قد يقال: فيه دليل على أنه ليس رهنًا وهو في الذمة وليس كذلك، وإنما أراد المصنف ذلك المعين المصالح عليه ولا شكَّ أنه لا يكون رهنًا إلَّا بالتعيين، وقبل ذلك لم يكن ذلك المعيَّن رهنًا بل المسترسل في الذمة، وبقية كلامه ظاهر، وقد تقدَّم بعضه من كلام الشافعي.
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٨٨).
(¬٢) فتح العزيز (١٠/ ١٤٧).


قال:
وإن كان المرهون جاريةً فجنى عليها، فأسقطت جنينًا ميتًا؛ وجب عليه عشر قيمة الأم، ويكون خارجًا عن الرهن؛ لأنه بدل عن الولد، والولد خارج الرهن، فكان بدله خارجًا منه، وإن كان بهيمة فألقت جنينًا ميتًا، وجب عليه ما نقص من قيمة الأم ويكون رهنًا؛ لأنه بدل جزء من المرهون، وإن ألقته حيًّا ثم مات ففيه قولان أحدهما: تجب [عليه] (¬١) قيمة الولد حيًّا؛ لأنه يمكن تقويمه، ويكون للراهن، فإن عفا عنه؛ صح عفوه.
والثاني: يجب عليه أكثر الأمرين من قيمته حيًّا، وما نقص من قيمة الأم، فإن كان قيمته حيًّا أكثر، وجب ذلك للراهن، وصح عفوه عنه، وإن كان ما نقص من قيمة الأم أكثر كان رهنًا.
<hr><s0>

قال الشافعي في باب الجناية على المرهون فيما فيه العقل: "والجناية على الأمة المرهونة كالجناية على العبد المرهون، لا تختلف في شيء إلَّا في الجناية عليها بما يقع على غيرها، فإن ذلك في الأمة وليس في العبد بحال، وذلك مثل أن يضرب بطنها فتلقي جنينًا، فيؤخذ أرش الجنين، فيكون لمالكه ولا يكون مرهونًا معها، وإن نقصها نقصًا له قيمة بلا جرح له أرش يبقى أثره؛ لم يكن على الجاني سوى أرش الجنين؛ لأن الجنين المحكوم فيه، وإن جنى على الأمة جناية لها جرح له عقل معلوم، أو فيه حكومة، وألقت جنينًا؛ أخذ من الجاني أرش الجرح أو حكومته، فكان

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.


رهنًا مع الجارية؛ لأن حكمه بها دون الجنين وعقل الجنين، وكان عقل الجنين لمالكها الراهن؛ لأنه غير داخل في الرهن.
والجناية على كل رهن من الدواب؛ كَهِيَ على كل رهن من الرقيق لا يختلف في شيء إلَّا أن في الدوابِّ ما نقصها، وجراح الرقيق في أثمانهم كجراح الأحرار في دياتهم، وفي خصلة واحدة؛ أن ما جنى على أنثى من البهائم فألقت جنينًا ميتًا، فإنما يضمن الجاني عليها ما نقصتها الجناية عن قيمتها حين سقط؛ لأنه جانٍ عليه، ولا يضمن إن كان إلقاؤه نقص أمه شيئًا أكثر من قيمة الجنين، فيكون مرهونًا معها، وإن جنى عليها فألقت جنينًا حيًّا ثم مات مكانه ففيها قولان؛ أحدهما: أن عليه قيمة الجنين تقوَّم يوم جُني عليها وحين ألقت الجنين فنقصت ثم يُغرَّم الجاني ما نقصها إلَّا أن يكون جرحًا يلزم عيبه، فيضمنه مع قيمة الجنين، كما قيل في الأمة لا يختلفان.
والثاني: أن عليه الأكثر من قيمة الجنين وما نقص أمه، ويخالف بينها وبين الأَمَة يُجنى عليها؛ فيختلفان في أنه لا قود بين البهائم بحالٍ على جانٍ عليها، وللآدميين قود على بعض من يجني عليهم.
وكل جناية على رهن غير آدمي ولا حيوان لا يختلف سواء فيما جنى على الرهن ما نقصه لا يختلف، ويكون رهنًا مع ما بقي من المجني عليه، إلَّا أن يشاء الراهن أن يجعله قصاصًا" (¬١). انتهى. وأصح القولين هو الأول، وهو أن الواجب قيمة الجنين حيًّا والقيمة للراهن، ولا فرق في هذا بين الجارية، والبهيمة وأما الجنين الميت، فيفترق الحال فيه بين الجارية والبهيمة، في الجارية يجب فيه عشر قيمة الأم ولا يكون رهنًا، وفي البهيمة أرش النقص ويكون رهنًا وقد ذكرنا هذا عند كلام المصنف فيما يحدث

(¬١) الأم (٣/ ١٨٧، ١٨٨).


من عين الرهن أول هذا الباب وقلنا هناك: إن القول بأن بدل الجنين لا يكون مرهونًا ظاهر فيما إذا كان الحمل حادثًا أو مقارنًا، وقلنا لا يدخل إما على طريقة الرافعي في القول بدخوله، فيجب أن يكون رهنًا.
فالمسألة في كلام الرافعي يجب تقييدها، وقد أطلقها، وأما في كلام المصنف، فلا يجب تقييدها؛ لأنه قد تَقَوَّل بعدم دخول الحمل في الرهن، كما حكى عن الجديد، ويؤيده إطلاق الشافعي هنا، وما ذكرناه هناك في الجارية من أنه إذا دخلها نقص لم يجب بسببه شيء آخر، ومن قول الرافعي أن قدر الأرش من العشر مرهون، ووجوب أرش النقص إذا انفصل حيًّا مما يجب تحقيقه، فإنه موضع مشكل، وقد بسط ابن الرفعة القول فيه في "الكفاية" و"المطلب"، وأنا أذكر ما قاله في ضمن فائدة.
قال في "الكفاية": "فإن دخلها نقص لم يجب بسببه شيء آخر، ولكن قدر أرش النقضان من العشر يكون مرهونًا قاله الرافعي، وكلام صاحب "الاستقصاء"، والقاضي أبي الطيب يُفهم أنه لا يكون شيء منه مرهونًا في هذه الحالة أيضًا.
وقد حكاه الإمام عن العراقيين صريحًا، قبيل باب الرهن والحميل فيما إذا نقصت نقصانًا عائدًا إلى صفتها زائدا على مزايلة الولد، وإنهم وجَّهوا ذلك بأن الولد ليس مرهونًا، ونقصانها يندرج تحت بدل الجنين، ويصير نقصانها بمثابة نقصان بآفة سماوية.
ثم قال: وهذا حسن لطيف. لطيف، ولو ألقته حيًّا ومات، فالأصح قيمة الجنين حيًّا، وأرش نقص الأم إن نقصت، ويتعلق حق المرتهن بالأرش.
والثاني: أكثر الأمرين من أرش النقص وقيمة الجنين، فعلى هذا إن كان الأكثر قيمة الجنين، فقدر الأرش من المأخوذ حق المرتهن متعلق به، وإن


كان الأكثر الأرش، كان حق المرتهن متعلقًا بجميعه، حتى لو عفا الراهن عن الأرش لا يصح، وفيه قول إن العفو موقوف، كذا حكى الرافعي، وفي "الاستقصاء"، وتعليق القاضي أبي الطيب حكاية القولين في الأصل على غير هذا الوجه:
أحدهما: أن الواجب قيمة الولد، ولا يجب أرش النقص؛ لأنه يدخل فيه ولا يتعلق حق المرتهن بذلك.
والثاني: يجب أكثر الأمرين من قيمة الولد حيًّا، وما نقص من قيمة الأم، فإن كانت قيمته حيًّا أكثر؛ وجبت للراهن ولا يتعلق بها حق المرتهن ويصحُّ عفوُه عنه، وإن كان ما نقص أكثر كان رهنًا.
قال الإمام: "والوجه أن يتخرج ذلك على أن الحمل الموجود يوم الرهن هل يدخل تحت الرهن؟
إن قلنا: يدخل فيجب أن يكون المأخوذ من الجاني رهنًا كيف كان.
وإن قلنا: لا يدخل فإن أوجبنا قيمة الجنين لم يكن رهنًا، وإن أوجبنا نقصان الولادة، فالمسألة محتملة.
والأصح عندي: أنه لا يكون رهنًا" (¬١)، وقد ظهر لك من مجموع ما حكيناه أن في المسألة خارجًا عما أبداه الإمام من عند نفسه أربعة أقوال، لكن في حال تظهر لك من بعد.
فإن قال قائل: ليس في المسالة إلَّا قولان وما ذكرته من الاختلاف محمول على حالين يرشد إليهما كلام الإمام، فإنه حكى عن العراقيين القولين اللذين حكيناهما عن رواية أبي الطيب.

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٢٠).


ثم قال (¬١): "والذي يجب الاعتناء به، فهم صورة المسألة، فإذا كانت وهي ماخض تساوي مائة وإذا ولدت صارت تساوي تسعين، ولم يظهر فيها نقص إلَّا أن الولد زايلها، فنقصت لذلك لا لعيب أحدثته الولادة، ثم انفصل الولد حيًّا وعليه أثر الجناية فمات" (¬٢)، فالذي حكاه أبو الطيب وغيره محمول على هذه المصورة، والذي حكاه الرافعي محمول على ما إذا نقصت نقصانًا زائدًا على مزايلة الولد.
قلت: كلام الإمام في الفرع قبله حكاية عن العراقيين يأبى تصوير العراقيين هذه المسألة بما ذكره، بل يقتضي التصوير بما حملت عليه كلام الرافعي، فإنه حكى عنهم أن نقصانها الزائد عن مزايلة الولد، يندرج تحت بدل الجنين، ويصير نقصانها بمثابة نقصانٍ بآفةٍ سماوية، وإذا كان هذا مذهبهم انتظم لك، فيما إذا كان النقصان زائدًا على مزايلة الولد الأقوال الأربعة، والله أعلم.
ثم من مقتضى ما ذكره الإمام أن يجب في هذه الصورة على الجاني قيمة الولد ونقصان الولادة؛ لأنه علل عدم الجمع بين الأرش وما نقص، فيما حمل عليه صورة مسألة القولين بأنه يؤدي إلى تضعيف الغرامة، وها هنا لا تضعيف، بل المقابل متعدد، وهو الذي حكاه الرافعي قولًا أولًا، وحكم الحيوان إذا ضُرب فألقى الجنين حيًّا، ثم مات، حكم الأمة فيما ذكرناه، صرَّح بذلك الإمام، ولم يعرض الخلاف المذكور إلَّا فيه" (¬٣). هذا ما قاله ابن الرفعة في "الكفاية".

(¬١) أي: الإمام.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢١٩ - ٢٢٠).
(¬٣) كفاية النبيه (٩/ ٤٥٣ - ٤٥٥).


وقال في "المطلب": "تنبيه: كما يتعلق حق المجني عليه -كذا في النسخة بخطه، وصوابه: حق المرتهن- ببدل العين يتعلق ببدل بعضها إذا فاتت بالجناية حتى أرش البكارة إذا زالت بالجناية والافتضاض، وقلنا: يجب مفردًا عن المهر.
أما إذا قلنا: يجب مهر بكرٍ لا غير، فيشبه أن يكون فيه خلاف يُتلقى مما إذا طاوعت على الزنا، وقلنا: لا يجب للمطاوعة مهر، وقلنا في وطء الشبهة: يجب مهر بكرٍ، فهل يسقط أرش البكارة والحالة هذه أم لا؟
فإن قلنا: لا يسقط كان ما قابل الأرش من المهر مرهونًا وإلَّا فلا، والذي أطلقه الرافعي أنه يتعلق الرهن به والمأخوذ في مقابلة نقصان الولادة عند انفصال الولد حيًّا وبقاء حياته، يكون أيضًا مرهونًا.
نعم، لو جنى على حيوان، حامل فأجهض ولدًا ميتًا، فالواجب ما نقص من قيمة الأم، وقد أطلق القاضي حسين، والبندنيجي، وطائفة، القول بأن ذلك يكون مرهونًا، وعليه نص في "الأم"، وقال هؤلاء: لو كان الحيوان آدميًّا فالواجب عشر قيمة الأم بدلًا عن الجنين، ودخل فيه أرش نقصان الولادة، وقضية ذلك أن يفوز به الراهن، بل كلام بعضهم مصرح به، وفي الرافعي: أن ما قابل أرش النقصان من ذلك يكون مرهونًا.
قلت والأشبه التفصيل، فيقال: إن كان سبب نقص الأم بالولادة مزايلة الجنين لها فقط لا تأثير لذلك في بدنها، ولم يكن الجنين داخلًا في الرهن، فالأمر كما قاله غير الرافعي، وإن كان سبب نقص الأم تأثير الولادة في بدنها، أو الضرب نفسه، فلا وجه إلَّا ما قاله الرافعي وذلك أخذته من كلام نقله الإمام عن صاحب "التقريب" فيما لو ألقى الحيوان البهيم الولد حيًّا بالضرب ثم مات بعد الانفصال بسبب الجناية، ففي ما يجب على الجاني


قولان منصوصان في "الأم" كما رأيتهما فيه:
أحدهما: قيمة الولد.
والثاني: أكثر الأمرين من قيمة الولد وما نقص من قيمة الأم.
قال البندنيجي، والقاضي حسين، وغيرهما: فإن قلنا: الواجب قيمة الولد لم تكن مرهونة، وكذا إن كانت قيمة الولد أكثر الأمرين، وإن كان أكثر الأمرين ما نقص من قيمة الأم كان مرهونًا.
وقال الرافعي: إنا إذا أوجبنا قيمة الولد كان ما قابل نقصان الولادة مرهونًا، والقاضي حسين حكى القولين فيما إذا كانت الجناية على الجارية المرهونة فوضعت الولد حيًّا، ثم قال: والقياس في هذه أن تضمن قيمة الولد مع نقص الأم، وهذا ما حكاه الرافعي بدلًا عن القول الأول، وبه يتم في الظاهر في المسألة ثلاثة أقوال، وقد يقال عند التحقيق: ليس في المسألة إلَّا قولان، وأنه لا اختلاف بين ما نقلناه عن الرافعي وغيره، بل يجب فيه التفصيل؛ أخذًا مما قاله الإمام فيما إذا ضرب البهيمة، فألقت جنينًا حيًّا، ثم مات بسبب الجناية.
فإنه لما حكى القولين فيما يضمنه الجاني قال: إن صاحب "التقريب" قال ما بسطه الإمام بكلامه، ومحلهما إذا كانت قيمة الأم حاملًا مائة، وقيمتها بعد الوضع سبعون بسبب مزايلة الولد لها لا بسبب نقص أثرٍ في بدنها، فإن الفائت حينئذٍ في مقابلة الجنين، فهل تعتبر قيمته ويُعرض عن الأم أو يوجب أكثر الأمرين من قيمة الولد، وما نقص من قيمة الأم؟ تردد قول الشافعي فيه، قال: إذا عُرف ذلك، وكان الحيوان مرهونًا، قال العراقيون: فإن قلنا: الواجب قيمة الولد لم تكن، مرهونة، وكذا إن كانت قيمة الولد أكثر على القول الآخر، وإن كانت أقل كان المأخوذ مرهونًا.


قال الإمام: وهذا فيه نظر والوجه أن يقال: إن كان الحمل موجودًا حين الرهن وقلنا: يدخل كان المأخوذ كيف فرض الحال مرهونًا، وإن قلنا: لا يدخل وأوجبنا قيمة الولد لم تكن مرهونة، وإن أوجبنا ما نقص فالمسألة محتملة، فإن ذلك النقصان لم يكن إلَّا لمزايلة الولد ولم تتغير صفتها، ويجوز أن يُتخيل ما ذكروه؛ لأنَّا على هذا نجعل الحمل كالوصف، والأصحُّ عندي: الاحتمال الأول.
قلت: وهذا التقييد في صاحب "التقريب" يفهم أنه لو كان نقصان الأم بسبب تأثير في بدنها لا يكون الحكم كذلك، بل يجب مع قيمة الولد أرش نقصان الولادة لأجل نقص البدن ويكون ما قابل ذلك مرهونًا كما قال الرافعي، لكن الإمام قال بعد ذلك بقليل في هذه الحالة، قال: إن نقصان الولادة يندرج تحت بدل الجنين إذا وضعته ميتًا، ولا يكون للمرتهن بسبب نقصان الجارية تعلقًا تنزيلًا له منزلة النقصان بآفةٍ سماوية، قال: وهو حسن منقاس، وعلى هذا ينتظم في مسألة الجارية أقوال ثلاثة كما قلنا: إنها تتم في الظاهر، والله أعلم بالصواب".
ما ذكره ابن الرفعة في كتابيه نقلناه بنصِّه، وإن تكرر بعضه، فإنه اشتمل على كلام الناس، والموضع مشكل يجب استيعاب كلامهم فيه.
ثم نقول وبالله التوفيق: إن الجارية إذا ألقت جنينها ميتًا، وحصل نقص بالولادة، فذلك النقص يدخل في عشر قيمتها الواجب عن الولد، سواء أكان النقص بسبب مزايلة الولد أم بتأثير في البدل كما اقتضاه إطلاق نص الشافعي (¬١) الذي حكيناه.
فإنه اقتضى أن النقص إن كان بجرح يضمن، وإن كان بإلقاء الولد لا

(¬١) الأم (٣/ ١٨٧).


يُضمن، ولم يُفصّل بين أن يكون بتأثير في البدن أو بغيره، وهذا هو الذي صححه الإمام (¬١)، وقاله الرافعي (¬٢)، وتضمنه كلام أبي الطيب؛ ولذلك سكت عنه المصنف واقتصر على إيجاب عُشر قيمة الأم في جنين الجارية إذا ألقته ميتًا، وعلى قيمة الولد المُلقى حيًّا على القول الأول وهو الصحيح، وأمَّا كون قدر أرش النقص منه يكون مرهونًا أو لا؟ بل يكون كله خارجًا؛ لأنه بدل الولد، فالذي قاله الرافعي الأول.
وكلام المصنف، والقاضي أبي الطيب صريح في الثاني: وهو أنه يكون خارجًا عن الرهن، وإطلاق كلام الشافعي يقتضيه أيضًا، والتفصيل هنا بين أن يكون النقص بسبب مزايلة الولد أو لا؟ لا وجه له بعد تسليم أنه لا تجب زيادة على قيمة الولد، وإنما يتجه ذلك في الأصل، وأن يقال: إن كان بسبب مزايلة الولد، فلا تجب زيادة، ولا يكون المأخوذ مرهونًا، وإن كان بسبب تأثير في البدن فتجب زيادة، وتكون تلك الزيادة مرهونة، وأما القول بأنه لا تجب زيادة، ويكون بعض المأخوذ مرهونًا مطلقًا، فله وجه أيضًا، وإن كان القول بأنه لا يكون شيء منه مرهونًا أوجه؛ لأنَّا إنما أخذناه عن الولد لا عن النقص، كما دلَّ عليه كلام الشافعي، والنقص كالحاصل بآفةٍ سماوية؛ ولهذا لم يضمنه؛ فلذلك لا يكون مرهونًا.
وأما القول بأنه إن كان بتأثير في البدن لا تجب زيادة، ويكون بعض المأخوذ مرهونًا، وإن كان بسبب مزايلة الولد لا تجب زيادة، ولا يكون شيء من المأخوذ مرهونًا، فلا يظهر له وجه.
والبهيمة إذا ألقته ميتًا، إنما يجب ما نقص، فإن لم يحصل نقص لم

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٨٦).
(¬٢) فتح العزيز (١٠/ ١٥٠).


يجب شيء، وإن حصل وجب وكان مرهونًا بلا إشكال، والجارية أو البهيمة من فرض منهما إذا ألقته حيًّا، ثم مات من حينه؟ ففيه القولان؛ أصحهما: قيمة الولد.
والثاني: أكثر الأمرين.
فإن أوجبنا قيمة الولد لم يضمن النقص الحاصل بالولادة سواء أكان بسبب مزايلة الولد أم بتأثير في البدن، كما دلَّ عليه إطلاق الشافعي؛ ولهذا لم يذكر المصنف زيادة على القيمة على هذا القول وقول الرافعي هنا على هذا القول "أنه يجب أرش نقص الأم إن نقصت" (¬١).
قال القاضي حسين: "إنه القياس، ولكن أنت قد عرفت أنه خلاف إطلاق الشافعي والأصحاب، وليس هو القياس؛ لأنَّا إنما أوجبنا قيمة الولد بدلًا عنه بجناية الجاني عليه المحصلة لذلك النقص؛ لأن الفرض أن النقص حصل من الولادة لا من غيرها، ونقص الولادة مضمون بقيمة الولد، فيدخل النقص فيه كما إذا ألقته ميتًا.
فإذا قلنا: يجب أرش النقص -كما قاله الرافعي- فهو مرهون.
وإن قلنا: لا يجب، فقياس قوله أن يكون مقدار النقص من القيمة مرهونًا، وقياس قول غيره ألَّا يكون مرهونًا.
وإن قلنا: لا يجب، وإنما تجب القيمة، فلا إشكال في أنها ليست بمرهونة، إلَّا أن يكون الحمل موجودًا وقت الرهن، ونفرع على أنه يندرج في الرهن.
وإذا قلنا: يجب أكثر الأمرين، فإن كان الأكثر هو أرش النقص كان

(¬١) فتح العزيز (١٠/ ١٥٠).


رهنًا، وإن كان الأكثر هو قيمة الولد حيًّا لم يكن رهنًا عند العراقيين، وهو موافق لقولهم وقول الشافعي فيما إذا ألقته ميتًا؛ أنه لا يتعلق الرهن بشيء منه
وقال الرافعي: "يتعلق حق المرتهن بقدر الأرش من المأخوذ" (¬١)، وهو موافق لقوله في تلك الصورة؛ بأن قدر الأرش من العشر مرهون، والذي قاله العراقيون أصحُّ، ثم ما أطلقه العراقيون والرافعي مستمر في الحمل الحادث بعد الرهن وكذا في الموجود إذا قلنا: لا يدخل.
فإن قلنا: يدخل، فالمأخوذ عن القيمة كله رهن؛ كما قاله الإمام، وهذا استدراك على الرافعي؛ لأنه يرى دخول الحمل الموجود في الرهن.
أما على العراقيين فلا؛ لأن كثيرًا منهم أو كلهم، يقولون: الجديد أنه لا يدخل في الرهن، ولو أن الجارية أو البهيمة لما ألقت الجنين حيًّا وعاش بعد ذلك ولم يمت من تلك الجناية، وحصل لها نقص من الولادة، فإنه مضمون ويكون مرهونًا، وهذا يؤخذ من قول الشافعي: "ثم مات مكانه" (¬٢) فإن مفهومه أنه إذا تأخر ثم مات بسبب آخر؛ لا يحرر فيها القولان وهو صحيح؛ لأنه إن لم يحصل نقص فلا أثر للجناية، وإن حصل نقص فهو مستقل في حكم الأم، كما لو حصل من غير ولادة ولا محل للاندراج هاهنا؛ لأن الولد غير مضمون، فإنه عاش وانقطع أثر الجناية عليه.
وملخص ما قلناه على طوله: أن الجارية أو البهيمة إذا جُني عليها، فألقت حيًّا وعاش، فإن حصل نقص ضمن وكان رهنًا، وإلَّا فلا، وإن ألقته حيًّا ومات من أثر الجناية فقولان؛ أصحهما: تجب قيمة الولد ويفوز بها الراهن

(¬١) فتح العزيز (١٠/ ١٥٠). بتصريف يسير.
(¬٢) الأم (٣/ ١٨٧).


ولا يجب شيء آخر.
وإن ألقته ميتًا، ففي الجارية يجب عُشر قيمة الأم، ولا يجب أرش النقص ولا يتعلق المرتهن بشيء من المأخوذ في الأصح.
وفي البهيمة يجب أرش النقص ويكون مرهونًا، والرافعي (¬١) يقول: يجب مع قيمة الولد الحي أرش النقص، وإن قدر الأرش من العشر المأخوذ مرهون، وإنما قال الرافعي بوجوب الأرش مع قيمة الحي، ولم يقل بوجوبه مع عُشر قيمة الأم في الميت؛ لاعتقاده التعدد حال انفصاله حيًّا، فإن أرش النقص يجب حينئذ، ثم تجب قيمة الولد حتى موته.
وفي الميت هو شيء واحد غرَّمنا به عُشر قيمة الأم، فلو غرَّمنا به أرش النقص لزم التغريم، مرتين، لكنَّا نقول: الولد غير النقص في الموضعين، فإما أن ننظر إلى تغايرهما، فيوجب الأرش مطلقًا، وإما أن ينظر إلى أثر الجناية المتولد عنها ولا يوجب به إلَّا شيئًا واحدًا، فلا يوجبه مطلقًا، وهو الذي دلَّ عليه كلام الشافعي؛ لأن النقصان كان سببه انفصال الولد الذي تعلَّق به ضمانه، ويتعذر تمييز واحد منهما عن الآخر.
* * *

(¬١) فتح العزيز (١٠/ ١٥٠).


قال:

فصْل: [في عدم معرفة الجاني على العبد المرهون]
وإن جُني على العبد المرهون ولم يعرف الجاني، فأقر رجلٌ أنه هو الجاني، فإن صدَّقه الراهن دون المرتهن، كان الأرش له، ولا حق للمرتهن فيه، وإن صدقه المرتهن دون الراهن، كان الأرش رهنًا عنده، فإن لم يقضه الراهن الدين استوفى المرتهن حقه من الأرش، فإن قضاه الدين أو أبرأه منه المرتهن ردَّ الأرش إلى المقرِّ.

<s0>

كونه يردُّ الأرش إلى المقرِّ إذا حصل القضاء من غيره أو الإبراء هو الصحيح، وحكى الروياني (¬١) والرافعي (¬٢) وجهًا: "أنه يجعل في بيت المال؛ لأنه مال ضائع لا يدَّعيه أحد؛ إذ المرتهن انقطعت علقته والراهن ينكر استحقاقه، والمقرُّ معترف بأن أداءه كان واجبًا عليه".
قال ابن الرفعة: والمسألة قريبة الشبه مما إذا قلنا: غرماء المفلس أو الميت يحلفون عند النكول ونحوه، فإذا حلفوا وحصلت البراءة من الدين، فالمحلوف عليه يكون لهم، وبلغوا الإبراء أو للمفلس أو يبقى على المدعى

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٧٦).
(¬٢) فتح العزيز (١٠/ ١٨٢).


عليه ولا يستوفى، فيه ثلاثة أوجه، صرح بها ابن كج.
والثالث: هو المذكور في زوائد العمراني في كتاب الشهادات في غرماء الميت ونظيره، فيما نحن فيه رد الأرش إلى الجاني؛ وقد يفرق بأنه ثَم لم يعترف بالدين.
وقياس الوجه الثاني: ثم أن يقال بمثله هنا بجامع ثبوت الملك له ضمنًا، وقد يُفرق بأنه ثم يدعي الاستحقاق والوجه الأول لا يمكن أن يقال به هنا؛ لحصول براءة الراهن بالقبض، ولو كانت حصلت بالإبراء من الدين لم يأت؛ لأنه لم يثبت بيمينه شيئًا حتى يحصر حقَّه فيه، وأورد ابن الرفعة فيما إذا صدَّقه الراهن أن في ضمن تصديقه تعلق المرتهن بالأرش، فهلَّا نزل إنكار المرتهن منزلة من أُقرَّ له بحق فنفاه هل يُنتفى عنه؟ خلافٌ.
وأجاب: أن ذلك في الأعيان لا في الحقوق؛ إذ هي متعرضة للسقوط، فلذلك لم يجبر عليها.
نعم، إذا عاد وصدَّق لا يبعد أن يكون في عود التعلق الخلاف المشهور، فيما إذا عاد المكذَّب للمقر وصدقه.
قال: فإن قلت: الفارق أنَّا نجعل المرتهن بإنكاره مسقطًا لحقِّه من الوثيقة فيه على رأي؛ كما إذا أبرأ من الأرش؛ لأن ذلك لازم قوله.
قلت: فيه بعدٌ؛ لأن الإبراء يتخيل فيه الإسقاط بخلاف الإنكار، هذا إذا صدَّقه أحدهما فقط، فإن صدَّقاه أو كذَّباه، لم يخف الحكم، ولا يخفى أن الواجب حال إقراره لا تحمله العاقلة، وهذه المسألة مذكورة في كتب المراوزة، والرافعي في باب الاختلاف والمصنف ذكرها هنا؛ لأن المتراهنين قد يتفقان على تصديق المقر أو تكذيبه، واختلافهما ليس بمقصود ولا يوجب تداعيًا بينهما في بعض الصور، فذكر هاهنا في


أحكام الجناية.
وقد بقي مما نرى ذكره هنا من أحكام الجناية فروع:
أحدها: أنه لا فرق في الجناية، وكون المرتهن يتعلق ببدلها، بين أن تذهب قيمة المرهون أو ينقصها، أما إذا أذهبت جزءًا ولم تنقص القيمة كما إذا قطع ذكر العبد، ففي "الحاوي": "أن القيمة الواجبة بهذه الجناية تختص بالراهن ولا يتعلق بها حق المرتهن، كالنماء" (¬١).
الثاني: لا خلاف أن المرتهن يتعلق بأرش الجناية، ولكن ما دام في ذمة الجاني هل يوصف بكونه رهنًا؟
فيه خلاف حكاه الإمام عن المراوزة والعراقيين، فقال: "أطلق المراوزة القول بأن أرش الجناية لا يتصف بكونه مرهونًا، فإنه دين، والدَّين لا يكون مرهونًا، وألحقوا مصير العين المرهونة بسبب الإتلاف دينًا في ذمة المتلف بانقلاب العصير خمرًا، وقالوا: إذا قبض الأرش كان التفصيل فيه كتفصيل الخمر إذا انقلب خلًّا، يعني: فإن كان ذلك بعد القبض عاد الرهن، وإن كان قبله ففي عود الرهن خلاف، وذكر العراقيون عن بعض الأصحاب أن الدين، وإن كان لا يجوز تقديره مرهونًا ابتداء، فإذا استقرَّ الرهن على عين وجني عليها جانٍ، فالدين اللازم بسبب الجناية على عين مرهونة مرهون وليس كالخمر، فإن الدين مملوك والخمر ليست مالًا" (¬٢). انتهى.
قال ابن الرفعة: وللخلاف التفات على أن الدين هل هو مال أم لا؟ وفيه خلاف، والأشبه أن يقال: إن كان ذلك قبل القبض لم يوصف بالرهنية إلَّا عند القبض إذا قلنا: لا يبطل الرهن، وإلَّا وُصف، والفرق أن قبض الدين

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٦٠).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢١٦). بتصريف يسير.


هو المانع من صحة رهن الدين.
قلت: والصحيح ما قاله العراقيون، ولذلك لا يجوز للراهن الإبراء منه وتسميته مالًا أو لا، خلاف لفظي لا يضر في التعلق به، وقبل القبض إذا جنى على المرهون تقدم عن الإمام؛ أن في بطلان الرهن به خلافًا، وهو غير بعيد والقواعد تقتضيه.
فعلى ذلك إن قلنا: ببقاء الرهن وهو الراجح، فالوجه أنه يوصف بالرهنية أيضًا، ويكون جائزًا كما كان الرهن في العين جائزًا، وكون قبض الدين هو المانع من صحة رهن الدين مختلف فيه، كما تقدم عند الكلام في رهن الدين، وبتقدير تسليمه، فهو مشترك بين ما قبل القبض وبعده، فلا يظهر الفرق به.
وقد تقدم في رهن الدين ابتداء، خلاف فإن جوَّزناه فلا إشكال هنا في وصفه بالرهن، وإن منعناه وهو الصحيح المنصوص، فالعذر ها هنا أنه يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء، وسبب ذلك هنا أن بدل المتلف أقيم شرعًا مقامه، فوجب أن تجري عليه أحكامه.
الثالث: سواء أوصفناه بكونه مرهونًا أم لا، فالقابض له مَن كان الرهن في يده، كما تقدم عن الماوردي، وكذلك يدل عليه كلام غيره، وقد قدمنا من كلام الشافعي ما يقتضيه أيضًا، وما يمكن معارضته به وجمعنا بينهما؛ بأنه إذا ثبت الأرش لم يقبضه غير من كان الرهن في يده، وإذا لم يثبت بأن كانت الجناية موجبة للقصاص ولم يعف عنها، فبدر من عليه الدم بإعطاء البدل عنها للراهن، فأخذه على وجه المصالحة صحَّ ووقع الموقع وتعيَّن بقبضه للأرش، وتعلق حق المرتهن به، فحينئذ يجب ردُّه إلى مَنْ كان الرهن في يده.