إذا قال كلٌّ منهما: رهنت نصيبي، أو قال الواحد لكل من الاثنين: رهنتك النصف لا يحتمل ما قلناه، ويتحقق فيه الشيوع وإنما قلنا هذا؛ لئلا يتوهم بما قدمناه من العجب بعد هذا المذهب عن التوجيه، وليس كذلك بل هو محتمل وكل من أقوال الأئمة ﵃ لا بد أن يكون لها مآخذ (¬١) لا ندرك نحن منها إلا اليسير.
وأبو حنيفة يحافظ على أنه لا يكون الرهن مشاعًا لا في الابتداء ولا في الانتهاء (¬٢)، ويقول لو انفك في بعضه صار مشاعًا في الانتهاء.

فرع
تصوير المصنف يعرفك أن مستحق الدين، ومن هو عليه باشَرا الرهن بأنفسهما مع اتحاد المستحق في الأولى وتعدده في الثانية والمديون بالعكس، ولو اتحدا فقد قدمناه، ولو تعددا بأن رهن رجلان عند رجلين عينًا بدين، فحكمهما يعرف مما سبق بتأمل ولو كان الراهن أو المرتهن وكيلًا، فلا اعتبار به على الصحيح، كما سبق، وإنما ينظر إلى المديون والمستحق بخلاف البيع؛ حيث اعتبر العاقد في الأصح، وإن كان وكيلًا، والفرق أن الرهن ليس بعقد ضمان، حتى ينظر فيه إلى المباشر، وقد ظهر لك أن قول المصنف بدين له عليهما ليس بحشو، بل أخرج الوكيل ويدخل فيه إذا كان مستعارًا، وقد قدمنا تفاصيله.

فرع
عبد مشترك قال مالكاه: رهنَّا العبد بالألف الذي لك على فلان، "يكون نصيب كل واحد منهما رهنًا بجميع الألف" قاله صاحب "التتمة" (¬٣) في كتاب الضمان وقاس عليه إذا قال رجلان: ضمنا مالَك عن

(¬١) رسمت هكذا: مآ أخذ.
(¬٢) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ٢١٨).
(¬٣) انظر: حاشية البجيرمي على شرح منهج الطلاب (٢/ ٣٩٥).


فلان يطالب كل منهما بجميع الدين على الصحيح (¬١).
وقوله: لأن الصفقة إذا حصل في أحد شطريها عاقدان، تعليل للمسألتين جميعًا.
وقوله: فهما عقدان أخذه مسلمًا من البيع، ولو قال: فهي عقدان؛ كان أحسن؛ لأن الضمير للصفقة، وما ذكره جائز باعتبار الخبر؛ لأنه مثنى.
وقوله: فلا يقف انفكاك … إلى آخره؛ هو المستدل عليه هنا، وتعدد العقد مقدمة له؛ ولذلك لم يستدل عليه، بل تسلمه من البيع.
وقوله: كما لو فرق بين العقدين - أي حسب الصيغتين - فإنه لا يقف انفكاك أحدهما على انفكاك الآخر بالإجماع.
وقوله: انفكاك في أحدهما بالتنكير أحسن مما لو قال: انفكاك أحدهما بالإضافة؛ لأن الضمير في أحدهما للعقدين والموصوف بالانفكاك العين المرهونة ينفك من العقد، فكأنه قال: لا يتوقف انفكاك شيء من العين في أحد العقدين على انفكاك شيء منها في الآخر.

فرع
إذا استعار ليرهن ذكرها المصنف في باب العارية وغيره هنا وأكثروا من فروعها، ولا بأس بذكرها تعجيلًا للفائدة ولتعلقها بالبابين، وقد قدمنا بعضها، وذكر الشيخ أبو حامد هنا جملة أخرى منها المسألتان اللتان ذكرهما المصنف، وفرضهما فيما إذا كان الراهن مستعيرًا، أو الراهنان، وذكر حكم الانفكاك كما ذكر المصنف؛ وكذلك الماوردي، وقال: "إذا استعار واحد عبدين من رجلين لكل منهما أحدهما، فرهنهما عند واحد، وكان المرتهن جاهلًا بأنه لاثنين والرهن مشروط في بيع، فإن قضاه

(¬١) انظر: تحفة المحتاج في شرح المنهاج (٥/ ٢٧١).


مجتمعًا، فلا خيار وإن قضى أحدهما، وأفتكه فالخيار على قولين؛ أحدهما: لا خيار لبقاء وثيقته في باقي الحق.
والثاني: يثبت بالخيار؛ لأن فكهما معًا خير للمرتهن من فك أحدهما" (¬١).
وقال الإمام: "إذا استعار عبدًا بين شريكين فرهنه، ثم أدى نصف الدين على قصد أن يفك نصيب أحدهما وقلنا: ينفك فإن كان المرتهن عالمًا بالحال، فلا خيار، وإن كان جاهلًا قطع الشيخ أبو محمد بأن له الخيار.
والثاني: لا؛ لأن الذي ظهر ليس عيبًا بالمرهون" (¬٢).
قال الإمام: "ولعل الأشبه أن المرتهن إن لم يعرف كون العبد مستعارًا تخير، وإن علم فلا ضبط لمن يستعار منه، ويجوز أن يقال: الغالب في الاتحاد في السادة والوجه إثبات الخيار" (¬٣).
ومنها إذا كان عبدًا بين اثنين، فرهنه أحدهما بإذن شريكه على مائة، أو إعارة لغيرهما فرهنه، وهي المسألة المتقدمة عن "عيون المسائل"، وقطع الماوردي في حالة علم المرتهن بالفك وخص القولين بحالة الجهل، وقال: إن أصحهما الفك (¬٤) كما سبق عن "عيون المسائل".
ومنها إذا كان لرجلين عبدان بينهما أذن كلٌّ منهما للآخر في رهن نصيبه من أحدهما، فرهن كل منهما واحدًا بالإذن، وشرط أنه إذا قضى دينه انفك الذي رهنه، ونصيبه من الآخر، أو هو وجميع الآخر؛ بطل الرهن، وإن

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٢).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٢٢).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٢٢ - ٢٢٣).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٢).


شرط أنه إذا قضى لا ينفك هذا العبد حتى يقضي صاحبه حقه بطل الشرط، وفي بطلان الرهن قولان، ومحل هذه عند ذكر الشروط الفاسدة.

فرع
من "الحاوي": "إذا رهن واحد عبدين عند واحد على مائتين، فإن رهنهما جميعًا بالمائتين، لم ينفك منهما شيء إلا بقضاء المائتين، وإن قبض أحدهما كان رهنًا بجميع المائتين، وإن رهن كلًّا منهما بمائة، فهما رهنان، فإن قضاه إحدى المائتين؛ انفك في المرهون بها، والرجوع فيها إلى نية الدافع والقول قوله، فلو نوى إحدى المائتين من غير تعيين ثم أراد أن يفك بها أكثر العبدين قيمة" (¬١).
قال أبو إسحاق: المائة موقوفة على خيار الراهن وله ان يأخذ أيهما شاء. وقال ابن أبي هريرة: ليست موقوفة على خيار واحد منهما، بل انفك في أحدهما لا بعينه، ويوضع العبدان على يدي عدل للجهل بالمفكوك، إلا أنْ يصطلحا على معين، ولو قضاه مائة مطلقة ولم ينو بها إحدى المائتين بكمالها، فوجهان؛ أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: إنها موقوفة، له أن يصرفها إلى أي المائتين شاء.
والثاني: وهو قول ابن أبي هريرة يكون قضاء من المائتين نصفين، ولا ينفك واحد من العبدين.
* * *

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢١٩) بمعناه.


قال:
فإن أراد الراهنان في المسألة الأولى أن يقتسما، أو الراهن في المسألة الثانية أن يقاسم المرتهن الدين لم يبرأ من دينه نظرت، فإن كان مما لا تنقص قيمته بالقسمة؛ كالحبوب جاز ذلك من غير رضا المرتهن، وإن كان مما ينقص قيمته، ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز من غير رضا المرتهن؛ لأنه يدخل عليه بالقسمة ضرر، فلم يجز من غير رضاه.
والثاني: يجوز لأن المرهون عنده نصف العين، فلا يملك الاعتراض على المالك فيما لا حق له فيه.
<hr><s0>

إطلاق المصنف يقتضي أنه لا فرق بين أن يكون الرهن منهما باقيًا أو انفك في أحدهما، والشافعي وأكثر الأصحاب إنما صوَّروه فيما إذا انفك نصيب أحدهما، فيحتمل: أن يكون الحاصل لهم على ذلك أنه حينئذ يكون للقسمة أثر ظاهر في إطلاق التصرف في المنفك، وإذا لم يحصل انفكاك، فلا تكاد تظهر فائدة، فهذا سبب اقتصار الشافعي، وأكثر الأصحاب على تصويره بما إذا انفك أحدهما، والمصنف أطلق، بل ظاهر كلامه أنه قبل الفكاك، ويفهم ما بعده بطريق الأولى، وهو أحسن لتساوي الحكمين، وحصول فائدة في الصورتين، وإن قلت حال بقاء الرهن، وهذا هو الذي يقتضيه كلام الرافعي - أعني: أنه لا فرق - فإنه ذكر الحكم فيما إذا انفك نصيب أحدهما، ثم قال ولو أراد الراهنان القسمة قبل انفكاك شيء من المرهون، فعلى التفصيل الذي بيناه، ويحتمل أن يكون حكم الحالتين مختلفًا، كما سيتبين في أثناء الكلام من كلام ابن الرفعة، بل سنبين إن شاء


الله تعالى عند الكلام في رهن المشاع، من بيت في دار أن الأمر بخلاف ما قال الرافعي، وأن التقييد بحالة الانفكاك لا بد منه، ولنذكر هنا ما قاله الشافعي والأصحاب في حال انفكاك نصيب أحدهما.
قال الشافعي في "المختصر" (¬١): "ولو كان الرهن مما يكال كان للذي افتك نصيبه أن يقاسم المرتهن بإذن شريكه". انتهى.
وهذا فيما إذا تعدد الراهن، واتفق الأصحاب على أنه لا فرق بين المكيل والموزون.
وقال في "الأم": "ولو كان رجلان رهنا معًا شيئًا من العروض كلها؛ العبيد أو الدور أو الأرضين أو المتاع بمائة فقضى أحدهما ما عليه، فأراد القاضي والراهن منه؛ الذي لم يَقْضِ أن يخرج عبدًا من أولئك العبيد قيمته أقل من نصف الرهن لم يكن له ذلك، ولو كان ما رهنا دراهم أو دنانير أو طعامًا سواء، فقضى أحدهما ما عليه من الدين وأراد أن يأخذ نصف الرهن وقال: الذي أَدَعُ في دينك مثل ما أخذ منك بلا قيمة، فذلك له، ولا يشبه الاثنان في الرهن في هذا المعنى الواحد، فإذا رهنا الذهب والفضة والطعام الواحد فأدى أحدهما ورضي شريكه مقاسمته كان على المرتهن دفع ذلك إليه؛ لأنه قد برئت حصته كلها من الرهن وأن ليس في حصته إشكال أن ما أخذ منها كما بقي، وأنها لا تحتاج إلى أن تقوم بغيرها ولا يجوز أن يحتبس رهن أحدهما، وقد قُضي ما فيه بِرَهْن آخر لم يقض ما فيه" (¬٢). انتهى.
والعراقيون وأكثر الأصحاب أخذوا بظاهر النص من غير التفات إلى أن

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٧) بمعناه.
(¬٢) الأم (٣/ ١٧٦) بمعناه.


القسمة إفراز أو بيع بل قالوا هنا: إن كان المرهون مما ينقسم بالأجزاء، كالمكيلات والموزونات؛ جازت القسمة وأجيب إليها، وإن كان ممَّا لا ينقسم بالأجزاء؛ كعبدين أو ثوبين متساويي القيمة أراد أن ينفرد بأحدهما فلا يجاب وإن كانت أرضًا مختلفة فهل يجاب؟ وجهان؛ أحدهما: لا لما قد يدخل به من النقص على المرتهن، ولم يذكر الشيخ أبو حامد في "التعليق" غيره.
وقال الرافعي عن العراقيين "أنه الأظهر لما في القسمة من التشقيص وقلة الرغبات" (¬١).
والثاني: يجاب ويجبر المرتهن، كما يجبر المالك، وفرض الرافعي المسألة فيما إذا كان المرهون أرضًا مختلفة الأجزاء، كالدار (¬٢) هذه عبارته، وحكى الوجهين ابن الصباغ، وصوَّرها في حجرة واحدة من الأرض، وعبارته إذا كان الرهن حجرتين فطلب القسمة على أن يفرد نصيبه في إحدى الحجرتين؛ كان للمرتهن الامتناع، ولو رضي المرتهن؛ كان لشريكه أن يمتنع ولو كانت واحدة، فأراد قسمتها لم يكن لشريكه أن يمتنع، وهل للمرتهن أن يمتنع؟ فيه وجهان؛ أحدهما: له أن يمتنع لأنه قد يدخل منه نقص عليه، فإنه يحتاج إلى تقويم. انتهى.
وهو يقتضي أنها غير متساوية الأجزاء بأن يكون بعضها أكثر قيمة من بعض؛ لقرب من الطريق أو نحو ذلك، مما يقتضي التفاوت وصورها صاحب "البيان" (¬٣) أيضًا في الحجرة، وصرح بأنها تنقص بالقسمة؛ وبذلك

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٢٥).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) البيان (٦/ ٢٦).


يعرف أنهما الوجهان المذكوران في كلام المصنف.
أما الأرض المتساوية الأجزاء فحكمها حكم المكيل والموزون، كما صرح به الأصحاب في باب القسمة وهنا. وقال الروياني هنا: "إن كان الرهن براحًا أجزاؤه متساوية في القيمة؛ كان بمنزلة الحبوب وإن كان دارًا فطالب أحدهما بالقسمة أجبر الآخر عليه إذا لم تكن رهنًا، وإذا كانت رهنًا فيه وجهان؛ أحدهما: لا يجبر لأن ثمن نصفها مشاعًا، أكثر من ثمن نصفها مقسومًا.
والثاني: يجبر ولا يعتبر رضا المرتهن؛ لأن هذا الضرر لا يبين فيها" (¬١) وقد يقال: إن قسمة العبدين المتساويي القيمة وقسمة الأرض المختلفة الأجزاء، كلاهما قسمة تعديل يجبر الشريك عليها على المذهب، فَلِمَ أجرى العراقيون الخلاف في الثانية دون الأولى؟
والجواب: أن الإجبار في الثانية أقوى، قال به من لم يقل به في الأولى، والتردد في إجبار المرتهن فرع عن القطع بإجبار الشريك، فبان بذلك الفرق بين الرتبتين على أن العبدين المتساويي القيمة أيضًا في قسمتها خلاف في "الوسيط" (¬٢) وغيره يخرج من كلام الإمام فرعه، على أن قسمتهما إفراز وقطع على قول البيع بامتناعها، وهو على طريقته من النظر إلى كون القسمة إفرازًا أو بيعًا، ونحن قدمنا عن العراقيين أنهم لم ينظروا هنا إلى ذلك.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٣١٣).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٥١٩).


فرع
أطلق الشافعي والعراقيون ما قدمناه عنهم ووافقهم غيرهم أيضًا.
قال الرافعي: "وزاد آخرون منهم أصحاب القفال، فقالوا: تجويز القسمة حيث جوزنا، مبني على أن القسمة إفراز حق، أما إذا جعلناها بيعًا فهو بيع المرهون بغيره فيمتنع" (¬١). انتهى.
وهذا هو الذي ذكره الفوراني والقاضي حسين والإمام الغزالي قال الإمام: "وهذا أصل يجري على الاطراد ما يمتنع البيع فيه في إجراء القسمة قولان مبنيان على أن القسمة إفراز أو بيع، وقد يطرأ على قول البيع في بعض المواضع قول في جواز القسمة، وذلك لمكان الضرورة كما سنذكره في قسمة الوقف فإنه على التأبيد، والشركة القائمة قد تجرُّ عسرًا عظيمًا، فإذا لم تفرض ضرورة ظاهرة انطبق جواز القسمة؛ ومنعها على القولين في أن القسمة بيع أو ليست بيعًا، ومسألتنا من صور القولين، فإن الرهن ينفك عمَّا قليل، فلا تظهر الضرورة" (¬٢). انتهى.
وقال الغزالي: "حيث تميز الحكم بتعدد المالك فإذا قضى أحد الشريكين نصيبه واستقسم المرتهن وكان الشيء مكيلًا أو موزونًا. قال الشافعي: له ذلك وهو تفريع على أن القسمة إفراز حق لا بيع، حتى تتصور في المرهون ثم يراجع القاضي الراهن، فإن أبى أجبر عليه، وفي مراجعة المرتهن وجهان من حيث إنه لا ملك له ولكن له حق، وإن كانت القسمة قسمة التعديل، ففي الإجبار عليها قولان؛ فإن قلنا: يجبر، فالرجوع إلى المرتهن هنا أولى؛ لأنه أقرب إلى حقيقة البيع من القسمة الجزئية" (¬٣). انتهى.

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٢٥) بمعناه.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٦١) بمعناه.
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٥١٩).


وعلى طريقه هو لا يكون في قسمة المتماثلات قولان إن قلنا: إنها بيع، وهو الذي رجحه الرافعي في باب الرِّبا، واقتضى كلامه هنا ترجيحه؛ امتنع الإجبار.
وإن قلنا: إنها إفراز، وهو المشهور والمختار أجبر، وقسمة التعديل أيضًا تنخرج على القولين ولكن الصحيح المعتمد فيها أنها بيع، وظاهر النص، وكلام العراقيين وغيرهم: أنه لا نظر إلى هذا البناء بل يجبر في المتماثلات؛ لأنه لا ضرر فيها، سواء قلنا: هي إفراز أم بيع، وفي غيرها خلاف الأصح أنه لا يجبر المرتهن؛ لما فيه من الضرر عليه.
قال ابن الرفعة: والأشبه ما ذكره العراقيون من إجراء النص على ظاهره من غير تقييد بأن القسمة إفراز؛ لأن بيع المرهون لا يمتنع إلا عند الاختيار، أما عند الحاجة إليه، فلا يمتنع وينتقل حق الوثيقة إلى الثمن، ألا ترى أن العبد المرهون إذا جنى جناية ينقص أرشها عن قيمته، ولم يتيسر بيع بعضه، أو تيسر لكن بأنقص قيمة يباع كله؛ لأجل حق المجني عليه، وإن لم يتعلق حقه منه إلا بقدر الأرش، وما ذاك إلا لتعلق حق غير الراهن والمرتهن بالبيع في الحال، فلا يفوت عليه فكذا نقول فيما نحن فيه الشريك حقه في المقاسمة، لو خلا عن أن يكون راهنًا أولًا واجب على الفور، ولا يمنعه من ذلك كون القسمة بيعًا، ولو كان ذلك يمنع من الإجبار على القسمة؛ لاقتضى ألا يجوز لأحد الشريكين أن يرهن حصته إلا بإذن شريكه؛ حذرًا من إبطال حقه من القسمة ولا قائل به من أصحابنا.
فإن قلت: لمّا رهنا معًا من واحدٍ، فكان كل منهما قد دخل على بصيرة من إبطال حقه، ما دام الرهن باقيًا من الإجبار على القسمة، فيلزم به بخلاف الشريك الذي لم يكن راهنًا.


قلت: يقتضي ذلك أن نخص الكلام بحالة الاجتماع على الرهن، وكلام الأصحاب غير خاص بهذه الحال، بل يشملها وما إذا رهن أحدهما حصته بعد الآخر.
فإن قلت: إنما بيع كل العبد الجاني إذا تعذر بيع البعض؛ لأن حق الجناية تعلق بكله، وهو مقدم على حق المالك، فكذا على حق المرتهن من طريق الأولى.
قلت: ذاك موجود فيما نحن فيه فإن حق الشريك في الإجبار يقدم على حق المالك، فعلى حق المرتهن أولى.
نعم! لو أراد الراهن الذي لم ينفك نصيبه المقاسمة، فهل يجوز؟
إن قلنا: إنها إفراز جازت، وإن قلنا بيع لم يجز؛ كما لا يجوز بيع المرهون من غير حاجة، ليكون ثمنه رهنًا مكانه. انتهى.
وهو كلام جيد في غاية الحسن هو الذي أشرت إليه فيما سبق أنه يقتضي الفرق بين حالة انفكاك نصيب أحدهما وحالة عدم انفكاك شيء، ويكون كلام الشافعي والعراقيين مختصًّا بالأولى، وكلام القفاليين متعينًا في الثانية، هذا إن صح ما قاله ابن الرفعة من الانتصار للعراقيين، وهو على حسنه عندي فيه وقفة يسيرة؛ لأن حق الشريك في القسمة لو كان كحق المجني عليه لمنع الرهن، كما يمتنع رهن العبد الجاني، فلما اتفقنا على جواز رهنه دل على أن حق الاستقسام مخالف لحق الجناية، وبعد هذا، إما أن يقال: لا يلزم من تقديم حق الجناية على حق المرتهن تقديم حق الاستقسام عليه، لا سيما مع ما تقدم عن الإمام من أن الرهن ينفك عمَّا قليل، فلا تظهر الضرورة، وأما أن يقال - وهو الحق إن شاء الله: إن حق الاستقسام يقدم على حق المرتهن لتقدمه عليه ولا يمنع من الرهن، كما أن


حق الشفيع كذلك، إذا رهن المشتري الشقص المشفوع، فللشفيع أن يفسخ الرهن، ويأخذ وهو أشبه شيء بما نحن فيه، لكن الراهنان هنا لما اجتمعا على الرهن، فقد رضي كل منهما به، فلا يجوز له بعد ذلك طلب القسمة على قول البيع؛ لأنه رضي بالرهن المانع منها.
وقول ابن الرفعة: إن كلام الأصحاب غير خاص بهذه الحال، فهو وإن كان مطلقًا، كما قال لكن يجب تخصيصه بها؛ لأنهم قالوا فيما إذا رهن حصته من بيت في دار مشتركة ما يقتضي الاتفاق على جواز القسمة، كما سيأتي، ولا يمكن الجمع بين كلامهم هنا وهناك إلا بهذا الطريق.
وحاصله: أن المشاع إن رهنه أحد الشريكين بإذن الآخر امتنعت القسمة حتى تنفك، وإن كان بغير إذنه؛ جازت القسمة، وله المطالبة بها، وإن رهناه، فهو كما لو رهن أحدهما حصته بإذن الآخر؛ فتمتنع القسمة؛ ولهذا صورها الشافعي فيما إذا رهناه معًا، هذا كله إذا فرعنا على أنها بيع.
فإن قلنا: إفراز جازت مطلقًا، وبهذا يتبين أن فيما إذا انفرد كل منهما برهن نصيبه لا مانع إلا كون الرهن يمتنع بيعه، فإن قدمنا حق طالب القسمة على حق المرتهن أجريناها سواء، قلنا: هي إفراز أم بيع، وإن قدمنا حق المرتهن لِقُرْب انفكاك الرهن منعناها، وهذا الذي يميل إليه كلام الإمام، ولعل الوجهين في كلام المصنف وغيره منشؤهما هذا النظر، فإن صح ذلك؛ فيكون الأصح تقدم حق المرتهن لقرب مدته؛ ولضعف حق الاستقسام؛ ولذلك لا ينتقص به الوقف ونحوه، بخلاف حق الشفيع لأنهم صححوا عدم إجبار المرتهن، لكن الذي يتجه في صورة الانفراد إجباره؛ لأن الشريك الذي لم يرهن ولم يرض؛ له حق في القسمة، فكيف يعوق بالرهن والملك الذي يقتضي القسمة باق؟ ويؤيده كلامهم في مسألة


البيت، فالوجه إجراء القسمة سواء قلنا: هي إفراز أم بيع، ويصح في هذه الصورة إطلاق العراقيين، وأما إذا أذن أحد الشريكين في الرهن، فيمنع من طلب القسمة ما دام الرهن باقيًا.
إن قلنا: إنها بيع، وكذا إن قلنا بالإفراز، وكان فيها ضرر وإلا فلا، وحكمه في ذلك حكم الراهن، وأما إذا اجتمعا على الرهن، فرهن كل منها حصته بدينه راضيًا برهن حصة الآخر بدينه، فهو كما لو أذنا والقول هنا بتجويز قسمة المتماثلات مع القول بكونها بيعًا بعيد لا يتجه إلا أن يقال: إن القسمة ليست بيعًا من كل وجه، وأكثر الأصحاب لم ينظروا إليه وبالجملة هذه مسألة مشكلة من جهة الجمع بينها وبين كلامهم في رهن حصته من بيت في دار، وسيأتي، فليتأمل الجمع بين الكلامين، وإن قيل بأن رهنهما معًا لا يلزم منه الرضا برهن الآخر لم يبعد؛ لأن صورة رهنهما معًا أن يرهن كل منهما نصيبه بدينه، أما إذا قالا: رهناك هذا العبد بالمائة التي لك علينا، وكان له على كل واحد منهما خمسون، فينبغي أن يكون كله رهنًا بجميعها لا ينفك منه شيء إلا بقضائها، وكان كل واحد رهن حصته بدينه ودين صاحبه وبهذا الاضطراب لا يلزم من تقديم حق الجناية على حق المرتهن تقديم حق الاستقسام عليه، لا سيما مع ما تقدم عن الإمام من أن الرهن ينفك عمَّا إلى قليل يقوي قول القَفَّاليين من البناء على أن القسمة إفراز أو بيع سواء أكان نصيب أحدهما قد انفك أم لا، وهذا هو المختار حيث انتهينا إلى هذا المقام.
فإن قلت: الشافعي وأكثر الأصحاب جزموا القول بصحة قسمة المرهون المثلي إذا انفك بعضه.
قلت: لا يمتنع أن يكون بناء على أنها إفراز؛ لأنه المختار عندهم على ما


هو المشهور في قسمة المتماثلات، وهو ما أشار إليه الرافعي في "المحرر" وإن كان في "الشرح" في باب الربا رجح أنها بيع، وكذلك اقتضى كلامه في باب الرهن هنا، فتلخص أن في قسمة المرهون المتساوي الأجزاء قولين إذا انفك بعضه، فإن لم ينفك بعضه، فأولى بالمنع والصحيح في القسمين الجواز، والصحيح في المختلف الأجزاء؛ كالدار والأرض المختلفة المنع.
وحاصله: أنه حيث أجبر الشريك، فهل يجبر المرتهن خلاف، وسواء قلنا: يجبر الشريك أو لا، هل يجوز إذا كان مرهونًا بالتراضي؟! خلاف.

فرع
حيث جوزنا القسمة فسبيل الطالب أن يراجع الشريك فإن ساعده وإلا رفع الأمر إلى القاضي ليقسم، ونقل الصيدلاني (¬١) والماوردي وجهًا أنه لا حاجة إلى إذن الشريك في المتماثلات؛ لأن قسمتها قسمة إجبار.
قال الرافعي: "والمذهب الأول" (¬٢)، فلو قسم بنفسه، فعلى المذهب يكون ما أخذه بالقسمة بينهما وعليه ضمانه، وما تركه بينهما وليس عليه ضمانه، وعلى الوجه الآخر لو أخذ أكثر من حقه ملك منه قدر حقه وضمن الزيادة لشريكه، قال ذلك الماوردي (¬٣).
وقولنا: "حيث جوزنا" نريد به في المتماثلات على الصحيح وفي قسمة التعديل على أحد الوجهين، كما سبق ونعني به بغير رضا المرتهن، وحيث

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥٢٦).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٠).


منعنا، فرضا المرتهن، فالمفهوم من كلام المعظم صحتها، وبه صرح الماوردي (¬١)، وكلام المصنف ناطق به.
وقال الإمام: إنه لا يصح وإن رضي؛ لأن رضاه إنما يؤثر في فك الرهن. فأما في بيع المرهون بما ليس بمرهون ليصير رهنًا، فلا. قال الرافعي: "وهذا إشكال قوي" (¬٢).
قال النووي: "ليس هو بقوي لمن تأمله، ولا يسلم الحكم الذي ادعاه والمعتمد ما قاله الأصحاب" (¬٣). انتهى.
واعلم أن المرتهن إذا أذن ببيع الرهن بشرط أن يكون ثمنه رهنًا، فيه قولان نص في "الأم" على الفساد (¬٤)، وفي "الإملاء" على الصحة (¬٥)، رجح المَحَامِلي والغزالي الأول.
وقال النووي في "روضة الطالبين": "إنه الأظهر" (¬٦)، فيلزمه أن يسلم الحكم الذي ادعاه الإمام، والإمام قال: "إن الأجوبة، وإن اختلفت في جواز نقل الرهن من عين إلى عين على حكم التراضي، فلا اختلاف في أن التبادل بصيغة البيع لا يجوز" (¬٧)، "ويلزمه أن يفرق بينه وبين البيع بشرط جعل ثمنه رهنًا حيث جرى فيه الخلاف"، كذا قال ابن الرفعة (¬٨).

(¬١) انظر المصدر السابق.
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٢٦).
(¬٣) روضة الطالبين (٤/ ١١٢).
(¬٤) الأم (٣/ ١٨٦).
(¬٥) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ٧٣).
(¬٦) روضة الطالبين (٤/ ٤٣).
(¬٧) نهاية المطلب (٦/ ٢٦٣).
(¬٨) كفاية النبيه (٩/ ٤١٢).


ويمكن جوابه: بأن القول بالصحة هناك معناه: أنه يلزم الراهن رهن الثمن كما تُشْعِر به عبارة الرافعي، وعبارة الإمام فإن كان كذلك، فظهر الفرق، وإن كان معناه أنه يصير الثمن بنفس البيع رهنًا، فهو مثله، وهو ما يشعر به تقريب الإمام وغيره الخلاف المذكور من الخلاف في نقل الوثيقة، فينبغي أن يجري الخلاف، ويكون الأصح الفساد، فالسؤال على النووي وارد على كل تقدير، وعلى الإمام على تقدير واحد على قول مرجوح، فظهر أن الإشكال قوي كما ادعاه الرافعي، وإنما يجاب عنه بأن يقال: إن القسمة ليست بيعًا من كل وجه، فاغتفر فيها هذا، والماوردي جزم في قسمة التعديل، وهي التي لا يجيز عليها عنده، فإنها لا تجوز إلا برضا الراهن، والمرتهن وقال: "لو رضيا معًا، وجعل أحدهما للآخر مقاسمة الشريك جاز وصحت القسمة، سواءٌ أقاسمه الراهن بإذن المرتهن، أم قاسمه المرتهن بإذن الراهن" (¬١). انتهى.
ولا خلاف في ذلك ومُقاسمة الشريك للراهن هي الحقيقية؛ لأن الملك لهما وإذن المرتهن معتبر لتعلق حقه، وأما مقاسمته للمرتهن فإنما يكون بطريق الوكالة من المرتهن عن المالك، فإذن المالك هنا توكيل ومباشرة المرتهن رضا.

فرع
كل ما ذكرناه في اقتسام الراهنين يأتي في اقتسام الراهن والمرتهن في المسألة الثانية إذا تعدد المرتهن وانفك نصيب أحدهما، كما صرح به الرافعي وغيره، وكذا إذا لم ينفك على ما يقتضيه إطلاق المصنف ولا خفاء بما يقتضيه عود تلك التفاصيل ومواقع أحكامها، ولا خفاء بأن

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٠ - ٢٢١).


جميع هذا الكلام فيما يمكن انقسامه، أما العبد وكل ما لا يمكن قسمته فلا مدخل للقسمة فيه.

تنبيهات:
قول المصنف في المسألة الثانية: الذي لم يبرأ يُفْهم أن تصوير المسألة عند انفكاك نصيب أحدهما، وقوله في أول الكلام: الراهنان، حقيقته أنه قبل الانفكاك ولا تفاوت في ذلك، فقد ظهرت أحكامهما.
وقوله: ما لم تنقص قيمته بالقسمة كالحبوب، وقد ذكرنا أن الأرض المستوية الأجزاء مثلها، وحكمه بالجواز من غير رضا المرتهن موافق للشافعي والأكثرين، وهو إمَّا قطعًا، وإما تفريع على أن هذه القسمة إفراز وقوله.
وقوله: وإن كان مما تنقص قيمته، ففيه وجهان يقتضي أن ضابط محل الخلاف كونه مما تنقص قيمته، وضابط محل الإجبار بما سواه من غير اعتبار قسمة التعديل والأصحاب كما سبق حكوا الخلاف في قسمة التعديل، ولم يشترطوا نقص القيمة، ولا شك أن التعديل قد لا ينقص القيمة، كما سبق في فرض العبدين المتساوي القيمة، وقسمتها في الغالب تزيد فإن قيمة العبد الكامل أكثر من قيمة نصف عبدين غالبًا فما ضبطه الأصحاب به أولى، ويحمل كلام المصنف عليه، ويكون مراده: وإن كان مما قد تنقص قيمته، ولا شك أن هذا التوقع حاصل في جميع قسمة التعديل وضابط الخلاف ما يجبر عليه من قسمة التعديل.
أمَّا ما لا يجبر عليه الشريك، فلا يجبر عليه المرتهن قولًا واحدًا.
وقوله: لأنه يدخل عليه بالقسمة ضررًا إما أن يكون مراده قد يدخل؛ وذلك لما يتوقع من قلة الرغبات، وإما أن قيمة الخارج بالقسمة قد تكون


أنقص من قيمة المشاع، وذلك يوجد في بعض الأوقات.
وقوله: لأن المرهون عنده نصف العين إلى آخره يعني سواء نقصت القيمة، أم لم تنقص لا حق له غير ذلك.

فرع
لخص الغزالي في "الوسيط" هذه المسألة تلخيصًا حسنًا، قال: "حيث يتميز الحكم بتعدد المالك، فإذا قضى أحد الشريكين نصيبه، واستقسم المرتهن وكان الشيء مكيلًا أو موزونًا.
قال الشافعي: له ذلك وهو تفريع على أن القسمة إفراز حق لا بيع حتى يتصور في المرهون، ثم يراجع القاضي الراهن فيه، فإن أبى أجبر، وفي مراجعة المرتهن وجهان وإن كانت قسمة تعديل، كما لو رهن رجلان عبدين مشتركين ثم قضى أحدهما نصيبه، وهما متساويا القيمة، ففي الإجبار عليها قولان؛ فإن قلنا: يجبر، فالرجوع إلى المرتهن ها هنا أولى؛ لأنه أقرب إلى حقيقة البيع من القسمة الجبرية" (¬١). انتهى.
وهو ملخص ما حكيناه مفرقًا، ومنه يؤخذ في إجبار المرتهن ثلاثة أوجه؛ أحدها: يجبر في قسمة الإفراز والتعديل.
والثاني: لا يجبر فيهما.
والثالث: يجيز في الإقرار دون التعديل، وهو الأصح وحيث رضيا وهي إفراز؛ جازت أو بيع، فكذلك الأعلى ما قاله الإمام.
* * *

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٥١٩).


قال:

فصْل [في العيب في الرهن]
وإذا قبض المرتهن الرهن، ثم وجد به عيبًا كان قبل القبض نظرت، فإن كان في رهن عقد بعد عقد البيع، لم يثبت له الخيار في فسخ البيع، وإن كان في رهن شرط في البيع، فهو بالخيار بين أن يفسخ البيع وأن يمضيه؛ لأنه دخل في البيع بشرط أن يسلم له الرهن، فإذا لم يسلم ثبت الخيار، وإن لم يعلم بالعيب حتى هلك الرهن عنده أو حدث فيه عيب عنده لم يملك الفسخ؛ لأنه لا يمكنه رد العين على الصفة التي أخذ، فيسقط حقه من الفسخ كما قلنا في المبيع إذا هلك عند المشتري أو حدث به عيب عنده، ولا يثبت له الأرش؛ لأن الأرش بدل عن الجزء الفائت، ولو فات الرهن بالهلاك لم يجب بدله، فإذا فات بعضه لم يجب بدله.

<s0>

الرهن إذا كان تبرعًا، فلا أثر لوجود العيب فيه قديمًا كان أو حادثًا، وهو مراد المصنف بقوله: إن كان في عقد بعد عقد البيع، لم يثبت له الخيار في فسخ البيع - يعني: لأنه تطوع بالرهن على ثمن المبيع من غير أن يكون التزمه في البيع، والمرتهن متمكن من فسخ الرهن بغير عيب، فلا أثر للعيب عند عدم الشرط، وكذلك تلفه بعد القبض وقبله، وأما إذا كان الرهن


مشروطًا في بيع، فما حدث بعد القبض من عيب أو تلف لا أثر له أيضًا في إثبات الخيار، وهذا لا خلاف فيه، وممَّن ذكره الماوردي حيث قال الشافعي: "لو أصاب الدار هدم بعد القبض كانت رهنًا بحالها وما سقط من خشبها وطوبها" (¬١).
قال الماوردي: "إذا كان الانهدام بعد القبض فلا خيار له؛ لأن العيب الحادث بعد القبض ليس بأكثر من تلف الرهن بعد القبض ولو تلف بعد القبض لم يكن له خيار فأولى ألا يكون له بالعيب خيار" (¬٢). انتهى.
وما كان قبل القبض إما حادثًا بعد عقد الرهن وإما متقدمًا عليه من العيوب، فيثبت به الخيار إذا كان المرتهن جاهلًا به، ثم اطلع عليه لما ذكره المصنف، وممن صرح بثبوت الخيار في البيع بطريان العيب على الرهن المشروط قبل قبضه الماوردي (¬٣) لما طرأ عليه من النقص قبل قبضه، وقول المصنف: "كان قبل القبض" يشمل ما تقدم على العقد، وما لم يتقدم وإن اختلفا في قدم العيب وحدوثه، فالقول قول الراهن، كما في البيع ذكره القاضي حسين وغيره، ونص عليه الشافعي (¬٤).
واعلم أن الرهن المشروط قد يكون معينًا، وقد يكون موصوفًا، والحكم الذي ذكرناه في المعين واضح وصرح الشيخ أبو حامد بفرض المسألة فيه.
وأما الموصوف، فإذا قبضه ووجد به عيبًا متقدمًا ينبغي أن يردّ ويطالب برهن سليم بالوصف المشروط، فإن امتنع، فحينئذ يثبت الخيار، وأما إثبات الخيار في البيع بمجرد الاطلاع، فلا وجه له، والوجه حمل كلام

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٢) بمعناه.
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٤٥).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٤٤ - ٤٥).
(¬٤) الأم (٣/ ١٦٣).


الأصحاب على هذا، وإن المراد يثبت الخيار في الرهن، ثم إن كان معينًا ثبت الخيار في البيع، وإن كان موصوفًا، وأجاب الراهن إلى بدله، فلا خيار وإلا ثبت الخيار، وكذا إذا لم يقبضه، وحدث به عيب فالحكم على هذا التفصيل فيما يظهر، وأما قبل العقد على الرهن الموصوف، فلا يمكن فرض المسألة في العيب، والمعين.
إن قلنا: الرهن ينعقد بالشرط مع البيع، أو كان قد مزجه، فلا يتصور فرض المسألة أيضًا.
وإن قلنا: مع الشرط، لا بد من إنشاء عقد، فوجد قبل العقد عيب بما شرط رهنه، فينبغي أن يثبت الخيار في فسخ البيع، وهذا لا شك فيه إذا علمت هذا، فقول المصنف: وإذا قبض المرتهن الرهن؛ تصوير للمسألة لا احتراز، فإن الحكم قبل القبض، كذلك على ما بينَّاه.
وقوله: كان قبل القبض يشمل المتقدم على العقد والمتأخر، كما سبق.
وقوله: في رهن عقد بعد عقد البيع، بينَّا أن مراده التبرع، لكنَّا بينَّا أنه على القول بأن الرهن لا ينعقد بالشرط والإيجاب، كما هو رأي القاضي حسين، يتصور أن يكون الرهن المشروط المعين، بعقد عليه بعد العقد على البيع، وحينئذ يأتي فيه الخيار، وكذلك على غير رأي القاضي حسين، لو أنه لما قال: بعتك على أن ترهن، فقال: قبلت، ولم يقل: رهنت، بأن الشرط يلزم، ويحتاج إلى إنشاء رهن إلا على الوجه المحكي عن "الجرجانيات" فإذا أخذنا بما أفهمه كلام المصنف من أن المشروط لا يكون بعد البيع، أخذ منه أنه موافق لذلك الوجه إلا أن يكون كلامه من العام المراد به الخاص، لكن الرهن الموصوف المشروط لا شك في عقده بعد عقد البيع، فكأنَّ المصنف لم يرده - ولا جرم - بت القول بثبوت الخيار في البيع،


وحينئذ لا يكون منافيًا لما قلناه من الاقتصار فيه على رد الرهن، ولا يثبت الخيار في البيع إلا إن امتنع من الإبدال، وإذا لم يعلم بالعيب حتى زال في يده فوجهان في "الحاوي" أحدهما: له الخيار في فسخ البيع لوجوبه في الابتداء.
والثاني: لا خيار له لسقوطه في الانتهاء، وإذا لم يعلم المرتهن بالعيب حتى هلك الرهن عنده، أو حدث فيه عيب، فلا يملك الفسخ لما ذكره المصنف، وممن ذكره صاحب "البيان" (¬١) وصاحب "الانتصار" وذكر الإمام مسألة الهلاك وحكى فيها وجهين "أحدهما: لا يثبت حق فسخ البيع؛ لأنه مرتب على رد الرهن.
والثاني: أنه يرد البيع ويفسخه ويقول: استحققت بالشرط رهنًا سليمًا فلم يتفق الوفاء به فكأنك لم ترهن عندي" (¬٢). انتهى.
والماوردي وغيره جزموا في مسألة التلف بالأول كما جزم به المصنف، وهو الذي نص عليه الشافعي في "مختصر المزني" فإنه قال: "ولو مات في يده وقد دلس له فيه بعيب قبل أن يختار فسخ البيع لم يكن له أن يختار لما فات من الرهن" (¬٣). ذكر ذلك في باب الرهن والحميل في البيع، وهناك ذكره الإمام والماوردي (¬٤)، والشيخ أبو حامد وابن الصباغ وغيرهم وذكروا كلهم إلا الشافعي، والإمام المسألتين جميعًا مسألة التلف، ومسألة حدوث العيب كما ذكرهما المصنف، ولم يحك أحد منهم خلافًا إلا الإمام في مسألة التلف، والظاهر أنه يجريه في مسألة حدوث العيب، وإن لم يصرح

(¬١) البيان (٦/ ٢٧).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٢٩).
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٦).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ٤٥).


بها، بل هي أولى بالخلاف لإمكان الرد بخلاف حالة التلف.
وقد حكاه البغوي في المسألتين جميعًا وقال: إن الأصح المنصوص أنه لا فسخ (¬١)، والإمام والبغوي أخذا الخلاف من القاضي حسين، فإنه قال في باب الرهن والحميل في البيع: إذا اطلع على عيب قديم بالمرهون بعد أن تلف في يده، فقد حكينا أن له الفسخ كما لو احتبس جزءًا من الرهن، ونص هنا أنه لا يجوز الفسخ، فحصل في المسألة جوابان، والذي حكاه قبل ذلك في الباب الذي قبله عند الكلام في رهن المرتد، والعامل أنه قال: نص الشافعي ﵀ على أنه إذا ارتهن عبدًا، وتلف في يده بعد القبض، ثم اطلع على عيب قديم له فسخ البيع، فأجراه مجرى احتباس جزء كما لو وجد المسلم اليد برأس مال السلم عيبًا بعد الهلاك يسقط بحصته جزء من المسلم فيه، فلو ارتهن عشرة أشياء، وسلم منها تسعة، واحتبس العاشر له فسخ العقد، فالعيب بمثابته.
قال ﵁: قضية النص في مسألة العيب بعد التلف إن يثبت له فسخ البيع بعد قتل المرتد؛ لأنه عيب وقضية تخريج أصحابنا المسألة على وجهين أن تتخرج هذه أيضًا على وجهين. انتهى كلام القاضي حسين.
وما حكاه من النص على أن له الفسخ غريب عجيب، وما ذكره من تخريج الأصحاب المسألة على وجهين فهو وغيره إنما ذكروا الوجهين مبنيين على أن قتله في يد المشتري من ضمان البائع أو من ضمان المشتري.
قال: هو إن قلنا بالأول: فله الفسخ.
وإن قلنا بالثاني: فلا، والعبارة المحررة إن قلنا بالأول انفسخ الرهن، فله فسخ البيع.

(¬١) التهذيب (٤/ ٧١).


وإن قلنا بالثاني: فالرهن قد حصل ولم ينفسخ، فليس له فسخ البيع والذي نص عليه الشافعي في ذلك أنه قال في "المختصر": "ويجوز رهن العبد المرتد والقاتل فإن قتل بطل الرهن" (¬١). وقال في "الأم": "ولو كان المرتهن لم يعلم بارتداده ولا قتله ولا سرقته فارتهنه، ثم قتل في يده أو قطع كان له فسخ البيع" (¬٢). انتهى.
وهذان النصان متفقان على جعله من ضمان البائع، وهو الأصح، وليس فيهما ما يقتضي أنه إذا تلف في غير هذه الصورة حيث يكون من ضمان المرتهن يثبت له الخيار، فلا أدري كيف هذا الذي نقله القاضي، فإن كان مأخذه ما ذكرناه من النص، فلا متعلق فيه والظاهر أنه مراده بقرينة ذكره تخريج الأصحاب معه ولا شك أن كلام القاضي هو مادة الإمام والبغوي فيما حكيناه من الوجهين، وبهذا يتوقف في الوجه القائل بأن له الفسخ، ويعلم أن الأصح أو الصواب عدم الفسخ، كما قاله الأصحاب.
فإن قلت: أما نصه في "المختصر" فصريح في بطلان الرهن وتفريعه على ضمان البائع، وأما نصه في "الأم" فليس صريحًا وفي صدره في الأم ما يدل على خلافه فإنه قال: فإن قتل أو ارتد وعلم ذلك المرتهن ثم ارتهنه كان الرهن ثابتًا، فإن قتل في يديه، فالبيع ثابت وقد خرج الرهن من يديه.
قلت: المذهب الصحيح أنه من ضمان البائع في حالة الحميل دون العلم، وهذا النص يشهد له.
وأبو إسحاق يقول: من ضمان البائع مطلقًا، وهذا النص يرد عليه، وابن أبي هريرة يقول: من ضمان المشتري مطلقًا.

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٣).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٥).


وهذا النص محتمل له، فإذا قيل به، وحمل قوله: "إن له الفسخ" على ظاهره، لزم منه ما قاله القاضي حسين، وثبت الوجه المذكور لكن النص ليس بصريح فيه ولا ظاهر وابن أبي هريرة يلزمه أن يقول به، وحيث وصلنا إلى هنا، فقد صح تخريج الوجه المذكور إلا أنه ليس بمنصوص، والصحيح المنصوص خلافه كما قاله البغوي والأصحاب، وجزم الماوردي في مسألة حدوث العيب بجواز الفسخ بالعيب القديم، وفرق بينه وبين البيع بأن عيب المبيع إذا حدث عند المشتري من ضمانه، وليس عيب الرهن إذا حدث في يد المرتهن من ضمانه، فكان له رده.
وهذا قد أجاب عنه ابن الصباغ، قال ابن الصباغ: فإن قيل: فالمبيع مضمون على المشتري، والرهن غير مضمون.
قلنا: إنما لا يضمن قيمته؛ لأن العقد لم يقع على ملكه، وإنما وقع على الوثيقة، فهو مضمون بالوثيقة. انتهى.
فلهذا شرط الأصحاب أنه لا يتأتى له فسخ البيع ما لم يرد الرهن، كما صرح به الإمام بهذه العبارة وبقية الأصحاب بمعناها، ويؤخذ من ذلك أنه إذا اطلع على عيب قديم ولم يحدث جديد وفسخ البيع قبل الرد لا ينفذ، بل طريقه أن يرد الرهن على الفور، فإذا رد الرهن فسخ البيع على الفور أيضًا، فيحمل كلام المصنف ومن أطلق ثبوت الخيار في فسخ البيع على أنه يفسخ بهذا الطريق، وعلى الوجه الذي حكاه الإمام لا شك أنه لا يشترط ذلك، بل يكون له الخيار قبل الرد، وقد يستحسن الفقيه هذا الوجه الذي حكاه الإمام، ويقول: إن التلف وحدوث العيب في يد المرتهن غير مضمون، فكيف يمنع من الفسخ بما فاته من وصف السلامة.
وجوابه: ما قاله ابن الصباغ والحكم قد جزم به الشافعي، وأكثر


الأصحاب، واتفق الأصحاب كلهم على أنه لا يجب للمرتهن أرش لما ذكره المصنف.
وقوله: "ولو فات الرهن بالهلاك"، أي: تحت يد الراهن لم يجب بدله، يعني: بل إنما يثبت للمرتهن الخيار، وهنا تعذر الخيار، لتعذر الرد فانسدَّ باب الرد، ولزم البيع.
قال الشيخ أبو حامد: إن قيل: ما الفرق بين هذا وبين المبيع إذا تلف في يد المشتري، ثم علم أنه كان به عيب حيث قلتم: إن له أن يأخذ الأرش؟
قيل: الفرق بينهما من ثلاثة أوجه: أحدها: أن البائع يجب عليه تسليم الجزء الذي يكون الأرش في مقابلته، حتى أنه لو كان موجودًا لأجبر على ذلك، فكذلك يجبر على تسليم ما في مقابلته، وها هنا لا يجبر الراهن على تسليم ذلك، فلا يلزم بتسليم مال في مقابلته.
والثاني: أن المبيع لو تلف جميعه في يد البائع، لزمه رد جميع الثمن والعيب بمنزلة جزء من المبيع تلف في يده، فلزمه ما في مقابلته من الثمن، والرهن لو تلف جميعه في يد، الراهن، لم تلزمه قيمته، كذلك في هذا الموضع.
والثالث: أن يقول المشتري: إذا لم يثبت له الأرش لم يرجع إلى شيء آخر؛ فلهذا أثبتنا له ذلك، وحق المرتهن لا يسقط شيء منه بفوات ذلك الجزء؛ فلهذا لم يوجب له في ذلك شيئًا. انتهى.
وذكر الماوردي هذه الثلاثة الأجوبة أيضًا بمعناها (¬١)، والذي ذكره المصنف هو الثاني منها، وقد وافق الرافعي البغوي في باب الشروط في البيع على حكاية الوجهين في التلف، وحدوث العيب، وعلى تصحيح عدم

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٨٧).


الفسخ، وبما قاله الماوردي وغيره يحصل ثلاثة أوجه؛ أحدها: ثبوت الخيار بظهور العيب القديم، سواء تلف، أو حدث به عيب.
الثاني: لا مطلقًا في الحالتين، وهو المشهور.
والثالث: لا يثبت حال التلف ويثبت حال حدوث العيب، وهو قول الماوردي، أما الأرش، فلا يثبت بحال.

فرع
فرعه أصحابنا على هذه المسألة لو باع بشرط أن يرهن عنده عبدين، فسلم أحدهما وتلف في يد المرتهن، وامتنع من تسليم الآخر لم يكن للمرتهن خيار ولا أرش، وكذلك إن حدث بالذي لم يقبضه عيب في يد الراهن بعدما تلف الآخر في يد المرتهن ذكره الماوردي وغيره، وكذلك إن حدث بالذي قبضه عيب، وامتنع من تسليم الآخر، ذكره الشيخ أبو حامد وابن الصباغ وغيرهما، ولم يذكره الماوردي؛ بناء على قاعدته في العيب والتلف، وقد فرق بينهما فيما سبق، ولا يخفى تفريعها على الأوجه الثلاثة السابقة إذا جمعت التلف وحدوث العيب.

فرع
لو رهن عبدين شرطهما في بيع وسلم أحدهما، وامتنع من تسليم الآخر، ولا عيب، ثبت الخيار بامتناعه من التسليم بلا خلاف، واستدل به الإمام للوجه الذي حكاه من ثبوت الخيار، إذا اطلع على العيب بعد التلف؛ إلحاقًا للوصف بالعين، وفرق بأن في نقصان الصفة رهن المعين الذي شرطه، فقد وفى بشرطه، ثم اعترض بأن الرد يثبت إذا كان المرهون باقيًا، ولا يقال: قد وفى بما شرط وذكر الإمام في موضع آخر إن صح ميل النص إلى ثبوت الخيار، وكأنه تبع في ذلك ما حكاه القاضي حسين من النص السابق.


فرع
ما قدمناه من التلف إذا مات فلو قتل العبد المرهون بعد القبض، ثم علم المرتهن بعيب كان به، فإن كان قتله أوجب مالًا ترك مكانه رهنًا وللمرتهن فسخ البيع؛ لأنه وإن فات رد العبد بعينه، فقد رد ما قام مقامه من قيمته، وإن أوجب قصاصًا واقتص من قاتله، فليس للمرتهن فسخ البيع؛ لأنه لما لم يكن له الفسخ إذا اقتص سيده مع خروجه من يده فأولى ألا يكون له الفسخ إذا علم بعيبه.

فرع
فلو بيع في حق المرتهن، ثم علم عيبًا قديمًا لم يكن له فسخ البيع، وإن كان الثمن باقيًا والفرق بينه وبين المجني عليه؛ أن المبيع قد عاوض عليه سلمًا، ولم يكن نقص العيب مؤثرًا إذا لم يظهر عيبه إلا بعد نفوذ بيعه كالمشتري إذا باع، ثم ظهر على عيب لم يكن له فسخ ولا أرش وليس المجني عليه كذلك؛ لأن المأخوذ فيه القيمة وقت الجناية مع نقصه بالعيب، فافترقا؛ فلو أن مشتري الرهن علم عيبه فرده به، وطالب بثمنه، فإن استرجع الثمن من المرتهن أو من العدل الموضوع على يده، فللمرتهن فسخ البيع، وإن رجع على الراهن بالثمن، ولم يسترجعه من يد المرتهن فليس للمرتهن فسخ البيع ذكر هذين الفرعين الماوردي (¬١).

فرع
لم يتعرض المصنف في هذا الباب لصيغة عقد الرهن ولا بد منها.
وقد قال الأصحاب: إن الإيجاب والقبول معتبران في الرهن اعتبارهما

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٨٦، ١٨٧).


في البيع، والخلاف المذكور في المعاطاة والاستيجاب والإيجاب عائدان من ها هنا، ويجوز أن يكون الرهن مشروطًا كما سبق، كما إذا باع بشرط الرهن على الثمن أو أقرض بشرط الرهن على بدل القرض أو أجر بشرط الرهن على الأجرة أو أسلم بشرط الرهن بالمسلم فيه أو نكح بشرط الرهن بالصداق، وسبق الكلام في أن الشرط، هل يكفي في صحة الرهن أو لا بد من إنشاء إيجاب وقبول بعده، ورهن التبرع: هو الذي لا يكون مشروطًا، ويسمى رهنًا مبتدأ، وذكر الرافعي عند الكلام في الصيغة تبعًا للغزالي الشروط التي تعرض في الرهن ورهن الأرض المغروسة، وكلاهما قد ذكره المصنف بعد ذلك، وذكر مسألة الحق، والخريطة ونحن - إن شاء الله - نذكرها في فرع عند الكلام في الشروط في أواخر الباب الذي بعد هذا، فإنها في "المختصر" في باب الشروط في الرهن.

فرع
مثل صاحب "الاستقصاء" العيب ها هنا إنما إذا كان الرهن جارية، فخرجت من وجه أو خرجت ذات ولد من زوج أو زنا وسنتعرض لذلك فيما إذا رهن جارية لها ولد ومما يتعلق بالصيغة اعتبار التنجيز.
قال المتولي: لو قال: إن لم أقض حقك اليوم، فهذا الثوب رهن منك، فلا حكم له حتى إذا لم يوفه حقه، لم يصر المال رهنًا؛ لأن العقود لا تقبل التعليق.

فرع
إذا ثبت الخيار بسبب عيب الرهن أو الامتناع عن تسليمه، فإن كان العقد الذي شرط فيه بيعًا أو سلمًا أو إجارة أو قرضًا فسخه وإن كان نكاحًا أو خلعًا أو صلحًا عن دم عمدٍ، قال المتولي: إن كان الحق مؤجلًا، فله أن يفسخ التسمية ويرجع إلى عوض المثل وإن كان حالًّا فوجهان؛


أحدهما: له ذلك كعيب الصداق.
والثاني: لا؛ لأنه لا فائدة فيه؛ لأن العادة أن العقود تقع بقدر عوض المثل، وغرضه بالرهن أن يكون وثيقة في يده بما له في ذمته، وإذا فسخ التسمية يعود إلى عوض المثل، وهو دين في الذمة، ولا فرق بين أن يكون في ذمته عوض المثل ولا رهن به أو المسمى، ولا رهن به، وبه فارق العيب، لأنه إذا فسخ التسمية بالعيب على قول يرجع إلى قيمته سليمًا، وعلى قول يرجع إلى أصل حقه، وفي هذه المسائل ليس يمكن فسخ العقد، ونظير هذه المسائل في البيع إذا قبض المبيع وتلف في يده ولم يسلم له الرهن، فيكون الحكم في الخيار على ما ذكرنا من الوجهين.
* * *


باب ما يجوز رهنه وما لا يجوز
ما لا يجوز بيعه كالوقف، وأم الولد، والكلب، والخنزير لا يجوز رهنه؛ لأن المقصود من الرهن أن يباع، ويستوفى الحق منه، وهذا لا يوجد فيما لا يجوز بيعه؛ فلم يصح رهنه.

<s0>

من القواعد الفقهية أن ما شرع لمقصود وتقاعد عن مقصوده؛ بطل من أصله، ولا شك أن الرهن شرع لمقصود، وهو أن يباع ويستوفى الدين منه، فإذا لم يكن هذا الغرض بحيث يترتب عليه؛ كان باطلًا.
وقد صرح الشافعي بما قاله المصنف؛ فقال في "الأم" في الرهن الفاسد: "كل ما لا يحل بيعه لا يجوز رهنه" (¬١).
وقال في الرهن يجمع الشيئين المختلفين: "ولا يجوز أن يرتهن الرجل شيئًا لا يحل بيعه حتى يرهنه إياه، وإن كان يأتي عليه مدة يحل بعدها وهو مثل أن يرهنه جنين الأَمَةِ قبل أن يولد على أنها إذا ولدته كان رهنًا. ومثل أن رهنه ما ولدت أمته أو ماشيته، أو ما أخرجت نخله على أن تُقطعه مكانه، ولا يجوز أن يرهنه ما ليس ملكه له بتام، وذلك مثل أن يرهنه ثمرة قد بدا صلاحها لا يملكها بشراء ولا أصول، نخلها، وذلك مثل أن يتصدق عليه وعلى قوم بصفاتهم بثمرة نخل؛ وذلك أنه قد يحدث في الصدقة معه من

(¬١) الأم (٣/ ١٦٥).


ينقص حقه ولا يدري كم رهنه. ولا يجوز أن يرهن الرجل جلود ميتة لم تدبغ؛ لأن ثمنها لا يحل ما لم تدبغ، ويجوز أن يرهنه إياها إذا دبغت؛ لأن ثمنها بعد دباغها يحل، ولا يرهنه إياها قبل الدباغ، ولو رهنه إياها قبل الدباغ، ثم دفعها الراهن كانت خارجة من الرهن لأن عقده رهنها كان وبيعها لا يحل" (¬١) انتهى.
وهو ناطق بما قاله المصنف من أن ما لا يجوز بيعه، لا يجوز رهنه.
وقال الشافعي في هذا الباب: "وإذا رهن الرجل مكاتبًا له، فعجز المكاتب قبل الحكم بفسخ الرهن، فالرهن مفسوخ لأني إنما أنظر إلى عقد الرهن لا إلى الحكم" (¬٢).
وقال أيضًا في جماع ما يجوز أن يكون مرهونًا وما لا يجوز قال الشافعي: "الرهن المقبوض ممن يجوز رهنه ولمن يجوز ارتهانه ثلاثة أصناف صحيح، وآخر معلول، وآخر فاسد. فأما الصحيح منه، فكل ما كان ملكه تامًّا لراهنه، ولم يكن الرهن جنى في عنق نفسه جناية ويكون المجنى عليه أحق برقبته من مالكه حتى يستوفي، ولم يكن المالك أوجب فيه حقًّا لغير مالكه من رهن ولا إجارة ولا بيع ولا كتابة ولا جارية أولدها أو دبرها ولا حقًّا لغيره يكون أحق به من سيده حتى تقضي تلك المدة. فإذا رهن المالك هذا وقبضه المرتهن، فهذا الرهن الصحيح الذي لا علة فيه" (¬٣). انتهى.
ثم اندفع الشافعي في بيان المعلول والفاسد، وليس المعلول خارجًا عن الفاسد في نفس الأمر، وإنما هو راجع إلى ما يظن صحته، فيظهر بخلافه

(¬١) الأم (٣/ ١٥٦).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٧).
(¬٣) الأم (٣/ ١٦٠).


كما إذا ثبت أنه كان جانيًا أو مرهونًا أو مستولدة أو مشترًى شراء فاسدًا أو يطرأ عليه ما يفسده، كتخمير العصير، هذا الذي قيمته من "الأم".
وفي "الكافي" للزبيري أن المعلول ما فيه قولان كالجاني.
وفي "الإفصاح" لأبي علي أن الصحيح أن يرهن معلومًا يجوز بيعه، والفاسد رهن المجهول، والمعلول رهن الجاني لم يجعله صحيحًا؛ لأن في رقبته حقًّا للغير ولا جعله فاسدًا؛ لأن ملكه قائم وهو معلول.
قال الشافعي: "والرهن الفاسد أن يرتهن الرجل من الرجل مكاتبه قبل [أن] (¬١) يعجز، ولو عجز لم يكن على الرهن حتى يجدد له رهنًا بقبضه بعد عجزه. ولو ارتهن منه أم ولده كان الرهن فاسدًا في قول من لا يبيع أم الولد، أو يرتهن من الرجل ما لا يحل بيعه مثل: الخمر والميتة والخنزير، أو يرتهن منه ما لا يملك" (¬٢). انتهى.
يعني: إذا لم يأذن له صاحبه في رهنه، وهذه النصوص كلها ناطقة بما قاله المصنف من الضابط والمثال، ومبينة بأن امتناع رهن أم الولد مبني على امتناع بيعها، وهو الجديد الصحيح المشهور والكلب كالخنزير المنصوص عليه وداخل في الضابط وكذلك الحر؛ لأنه غير مملوك فضلًا عن كونه لا يجوز بيعه.
قال المتولي: ولو رهن الرجل قرابة له من ابن أو أخ على ما جرت به العادة للسلاطين فلا حكم له؛ لقوله تعالى: "فرُهُن مقبوضة" والحر لا تثبت عليه اليد. انتهى.
ورأيت في "مصنف ابن أبي شيبة" عن إبراهيم - وهو النخعي - قال: "إذا

(¬١) سقط من المخطوطة، وأثبتناه من الأم.
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٣).


رهن الرجل الحر، فأقر بذلك كان رهنًا حتى يفكه الذي رهنه أو يفك نفسه" (¬١) والوقف لا يجوز بيعه، فلا يجوز رهنه اتفاقًا، سواء قلنا: هو مملوك أم لا؟
وهو داخل في عموم النصوص التي حكيناها.
وقد نص الشافعي في "المختصر" على أرض السواد لاعتقاده أنها وقف، فقال: "ولو رهنه أرضًا من أرض الخراج، فالرهن مفسوخ؛ لأنها غير مملوكة" (¬٢)، وتبعه كثير من الأصحاب، فتكلموا على خراج السواد هنا، والمصنف وآخرون ذكروه بعد السير، ونحن نذكر طرفًا منه هنا، فنقول: أرض السواد: هي أرض العراق سمي سوادًا؛ لسواده بالشجر والزرع ولما قدمت الصحابة يفتحون الكوفة وأبصروا سواد النخل قالوا: ما هذا السواد وسبب ذلك أن الخضرة تُرَى من البعد سوادًا.
وقال الأصمعي: "سمي سوادًا؛ لكثرته من قولهم: السواد الأعظم" (¬٣). انتهى.
ثم إن السواد وإن كان في الأصل للشجر أو غيره مما قلناه إلا أنه صار يطلق على كل أرض العراق ولا يطلق على غيرها في الغالب، فصار مرادفًا للعراق، وهو الإقليم المعروف إقليم فارس وسمي عراقًا؛ لاستواء أرضه وخلوها عن جبال تعلو أو أودية تنخفض.
وقيل: لكونه على شاطيء البحر والفرات، وقيل: سمته العجم إبراق سهر، ومعناه: كثير النخل والشجر فَعُرِب، وأما تحديده فمن عبادان إلى

(¬١) مصنف ابن أبي شيبة رقم (٢٢٣٣٨).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٣).
(¬٣) انظر: الحاوي الكبير (١٤/ ٢٥٦) بمعناه.


حديثة الموصل طولًا، ومن عذيب؟ القادسية إلى حلوان عرضًا، وحديثة الموصل آخر عملها في صوب العراق، والمراد من حلوان عقبتها على ما قاله بعضهم هذا حد العراق. وحد سواد العراق لا يستثنى منه شيء، لكن يستثنى من الدخول في حكم السواد البصرة، ليس لها حكم السواد، وإن دخلت في حده إلا في موضع شرقي دجلتها يسمى الفرات، وموضع من غربي دجلتها يسمى نهر الصراة هما داخلون في الحكم والحد وبقية البصرة داخل في الحد لا في الحكم؛ لأنه كان مواتًا، فأحياه المسلمون والحكم الذي سنذكره من الوقف أو الملك، إنما يكون لما عدا الموات، والتنبيه على استثناء هذا العدد خاصة يقتضي إن لم يكن في جميع أراضي العراق موات غيره، وذلك محمول على الأماكن العامرة لما تكلم الفقهاء في ذلك، ولا يمتنع أن يكون فيها موات إلى اليوم لا يحتاجون إلى استثنائه لأنه لا يدخل في حكم وقف ولا ملك، وكذا كل بلد ألحقناه بسواد العراق، فإنما يراد به ما كان عامرًا أو مزدرعًا.
أما الموات فلا، إذا عرف هذا فسواد العراق فتح في زمان عمر ﵁ (¬١)، والصحيح المشهور: أنه فتح عنوة (¬٢).
وفي وجه لأصحابنا: أنه فتح صلحًا (¬٣)، وهو بعيد.
وعن محمد بن سيرين: أن بعضه صلح وبعضه عنوة (¬٤)، ولا يدرى هذا من هذا.
والذين قالوا: إنه عنوة أطلقوا القول واستثنى الخطيب في "تاريخ

(¬١) انظر: كفاية النبيه (٧/ ١٢٠).
(¬٢) انظر: فتح العزيز (١١/ ٤٤٩).
(¬٣) انظر: الحاوي الكبير (١٤/ ٢٥٧).
(¬٤) أخرجه يحيى بن آدم في الخراج (ص ٥٠).


بغداد": "الحيرة وبانقيا وأُلَّيْس فإنها صلح، وروي عن عبد الله بن مغفل الصحابي قال: لا تشتر من أهل السواد إلا من أهل الحيرة وبانقيا وأُلَّيْس.
قال أبو عبيد: أما الحيرة، فإن خالد بن الوليد كان صالحهم في دهر أبي بكر، وأما أهل وبانقيا وأُلَّيْس فإنهم دلوا أبا عبيدة وجرير بن عبد الله البجلي على مخاضة حتى عبروا إلى فارس، فذلك صُلحهم وأمانهم" (¬١). انتهى.
واختلف الناس في حكم السواد، فقال الشافعي: "إنها وقف لا يجوز بيعها ولا رهنها" (¬٢).
وقال ابن سريج: هي ملك يجوز بيعها ورهنها (¬٣)، وذلك مبسوط في "كتاب السير".
وقد ذكرنا استثناء الفقهاء لبعض البصرة من هذا الحكم، ولم يذكروا المواضع الثلاثة التي استثنيناها عن عبد الله بن مغفل، ويجب استثناؤها إلا إن ثبت أن أهلها استنزلوا عنها ووقفت، والخلاف بين العلماء المتقدمين في وقف أرض السواد، كما هو بين أصحابنا والصحيح عندهم أنها وقف كما قال الشافعي: قال أبو عبيد: "وإنما كان اختلافهم في الأرضين المغلة التي يلزمها الخراج من ذوات المزارع والشجر، فأما المساكن والدور بأرض السواد فما علمنا أحدًا كره شرائها وحيازتها وسكناها قد اقتسمت الكوفة خططًا في زمن عمر بن الخطاب، وهو أذن في ذلك، ونزلها من أكابر أصحاب رسول الله ﷺ رجال: منهم سعد وابن مسعود، وعمار، وحذيفة، وسلمان، وخباب، وأبو مسعود، وغيرهم ثم قدمها علي فيمن

(¬١) تاريخ بغداد (١/ ٣٠٦).
(¬٢) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ٧٧).
(¬٣) انظر المصدر السابق.


معه، ثم كان التابعون بها، فما بلغنا أن أحدًا كان في نفسه منها شيء وكذلك سائر السواد" (¬١). انتهى.
وبغداد من أرض السواد، وكان جماعة من السلف يكرهون سكنى بغداد والمقام بها ويحثون على الخروج منها (¬٢).
وقيل: إن أحمد بن حنبل كان يعطي أجرة داره التي هي في ملكه ظاهرَا، وكان الفضيل لا يرى الصلاة في شيء من بغداد يرى أنها غصب (¬٣) وإنها كانت مزرعة لقوم، والصحيح الذي عليه عمل الناس أنها ليست بغصب، لكنها بنيت في أرض السواد، ففيها الخلاف في جواز بيعها، وقول أبي عبيد: إن الخلاف إنما هو في الأرض المغلة لا تخرج بغداد؛ لأنها كانت مزرعة.
وقوله: إن المساكن لا تدخل في الخلاف إن صح ما أشار إليه من الإجماع، فهو عمدة، وإلا فهو محل النظر.
وفي المسألة وجهان لأصحابنا أصحهما ما قال أبو عبيد، وقيل: إن موضع بغداد مُستثنى، وأنه من مواضع الصلح هذا حكم سواد العراق وأما مصر فقل من تعرض لها.
وقال الخطيب في "تاريخ بغداد" (¬٤): "وقد كان الليث بن سعد اشترى شيئًا من أرض مصر وحكمها حكم سواد العراق وإنما استجاز الليث ذلك؛ لأنه كان يحدث عن يزيد بن أبي حبيب أن مصر صلح، وكان مالك بن أنس

(¬١) الأموال (ص ١٠٩ - ١١٠).
(¬٢) انظر: تاريخ بغداد (١/ ٢٩٣).
(¬٣) تاريخ بغداد (١/ ٢٩٣).
(¬٤) (١/ ٣٠٩).


وعبد الله بن لهيعة، ونافع بن يزيد ينكرون على الليث ذلك الفعل؛ لأن مصر كانت عندهم عنوة، ولعل حديث يزيد بن أبي حبيب لم ينته إليهم أو بلغهم فلم يثبت عندهم. والله أعلم" (¬١).
هذا كلام الخطيب ورأيت في وصية الشافعي وهي مسطورة في "الأم" (¬٢) ما يقتضي أن الشافعي كان له أرض في مصر، وإنكار مالك على الليث (¬٣)؛ لأن عند مالك أن أرض العنوة تصير وقفًا بنفس الاستيلاء (¬٤).
أما عند الشافعي، فإنما صارت أرض السواد وقفًا باستطابة عمر ﵁ قلوب الغانمين واستنزالهم عنها ووقفه إياها (¬٥)، ولم ينقل أن مثل ذلك جرى في مصر.
وأما قول الخطيب: إن حكمها حكم سواد العراق (¬٦) فإن أراد في كونها فتحت عنوة، فيصح على قول مالك، وإن أراد مطلقًا فيما اتفق فيها من الوقف، كما يقوله الشافعي في سواد العراق فبعيد؛ لأنه لم ينقل فيما علمت فالقول في مصر أن يقال:
إن قلنا: إنها فتحت عنوة فعلى قول مالك ومن وافقه هي وقف، وعلى قول الشافعي هي للغانمين ولورثتهم إلا أن يثبت انتقالها عنهم بوقف أو غيره، وعلى قول يزيد بن أبي حبيب أنها صلح (¬٧) تكون لأهلها حتى يثبت

(¬١) تاريخ بغداد (١/ ٣٠٩).
(¬٢) الأم (٤/ ١٣٠).
(¬٣) انظر: الأموال لأبي عبيد (٢٠٩)، والنجم الوهاج في شرح المنهاج (٩/ ٣٦٧).
(¬٤) انظر: بداية المجتهد لابن رشد (٢/ ١٦٣).
(¬٥) الأم (٧/ ٣٧٧).
(¬٦) تاريخ بغداد (١/ ٣٠٩).
(¬٧) انظر: الأموال لأبي عبيد (٢١٠، ٣٨٧).


انتقالها عنهم، وسواء قلنا: هي للقائمين أو لأهل الصلح، فهي الآن في يد بيت المال فيحمل الأمر على أنها انتقلت عنهم بطريق صحيح، ويحصل فيها قولان للعلماء؛ أحدهما: أنها وقف، وهو مذهب مالك.
والثاني: أنها ملك للمسلمين عمومًا وهو المناسب لقواعد الشافعي، وإن لم أجده منصوصًا عليه، ولا عن أصحابه، وعلى هذا يجوز للإمام بيعها حيث يجوز بيع أرض اليتيم وذلك لضرورة أو غبطة ومن كان في يده شيء منها جاز له التصرف فيه، كسائر ما في يده.
وأما الشام، فإنها فتحت صلحًا.
قال الجوري من أصحابنا: أرض الخراج على ضربين: ضرب صالح الإمام أهلها على أن يكون لهم الأرض ويؤدوا كل سنة خراجًا معلومًا؛ كأرض الشام وهذا الضرب يجوز بيعه ورهنه، والضرب الآخر: أرض فتحها المسلمون عنوة، فملكها الغانمون لها، فاستطاب الإمام قلوب الموجفين بعوض أعطاهم أو غير عوض، فجعلها وقفًا على المسلمين، ودفعها إلى أقوام بكراء في كل سنة، فهذا الضرب لا يملك، ولا يجوز رهنه ولا بيعه، وهو الذي أراده الشافعي، وهو أرض السواد، وهو قول مالك، وقول أهل العراق يجوز بيعها وهي مملوكة. انتهى كلام الجوري إذا ثبت ذلك، فكل أرض ثبت لها حكم سواد العراق، فهي عند الشافعي وقف، لا يجوز رهنها كسائر الموقوف، وأبنيتها وأشجارها إن كانت من تربتها وغروسها التي كانت قبل الوقف.
قال الرافعي: "فهي كالأرض" (¬١)، وهذا فيما يستحدث من عين الوقف صحيح، أما الأبنية التي كانت فيها حين الوقف.

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٢).


فقد حكى هو في "كتاب السِّير" في المساكن والدور التي في حد السواد على القول بأن الأرض موقوفة وجهين؛ أحدهما: أنها كالمزارع.
وأظهرهما: وهو الذي أورده الروياني في "جمع الجوامع" المنع؛ لأنه لم يكره أحد شرائها وسكناها؛ ولأن وقفها يفضي إلى خرابها وهذا هو الذي حكيناه فيما سبق عن أبي عبيد، فعلى هذا إذًا رهن تلك الأبنية يصح، وإن كانت الأبنية والأشجار أحدثت فيها من غيرها جاز رهنها قطعًا فإن رهنت مع الأرض، فهي من صور تفريق الصفقة.
وقد نص الشافعي هنا على أنها تفرق وهو الأصح عند الجمهور، وإن كان الأصح عند الربيع خلافه، وإن رهن الأرض مطلقًا.
وقلنا: البناء والغراس يدخلان، فكذلك على ما قال الرافعي يعني: يبطل في الأرض، وفي البناء والغراس قولَا تفريق الصفقة وهذا فيه نظر؛ لأن البناء والغراس في هذه الحالة إنما يدخل تبعًا للأرض فإذا بطل في الأرض ينبغي أن يبطل في التابع لها سواء قلنا بالتفريق أم لا، لأن التابع لا يفرد والذي قاله الرافعي نص عليه الشافعي، فإنه قال فيما حكاه المزني (¬١) والربيع (¬٢): "ولو رهنه أرضًا من أرض الخراج، فالرهن مفسوخ؛ لأنها غير مملوكة، وإن كان فيها غراس أو بناء للراهن فهو رهن". انتهى.
وإطلاق هذا يقتضي ذلك، ويقتضي أن البناء والغراس يدخلان في مطلق رهن الأرض والمعروف من النص خلافه، فإن حمل على أنه رهنه الأرض بما فيها استقام ولم يبق فيه مساعدة للرافعي، والكلام في استتباع الأرض البناء والشجر مذكور في البيع، وسيأتي في الباب الذي بعد هذا أيضًا إن

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٣).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٤).


شاء الله، حيث ذكره المصنف، وإنما الكلام هنا فيما إذا قلنا بالاستتباع، فكانت الأرض لا يصح الرهن فيها، هل يصح في البناء والشجر على القول بالاستتباع أو يبطل؛ لأن الاستتباع فرع الصحة، كلام الرافعي يقتضي الأول وظاهر النص يقتضيه، فإن صح ذلك، فينبغي أن يكون مأخذ دخول البناء والشجر شمول اسم الأرض لذلك، فإنه حينئذ يصير كدلالة لفظ الدار على أجزائها، فإذا بطل في بعضها لا يبطل في الباقي على القول بالتفريق.
أما التبعية، فيبعد فيها إثبات التابع بدون الأصل، لكن كون اسم الأرض شاملًا للبناء والشجر بعيد ونظير هذا لو باع عبدًا وقلنا: تدخل ثيابه في البيع، فبان العبد لغير البائع والثياب له، فإن التزم في هذه صحة البيع في الثياب وحدها، فهو عجيب، وإذا صح الرهن في البناء والغراس، فلا خراج على المرتهن، وإنما هو على الراهن، فإنه مضروب على الأرض، فيؤخذ من الراهن، ولا يتعرض للبناء والغراس المرهون، فإن أداه للمرتهن بغير إذن الراهن، فهو متبرع لا يرجع به، نص عليه الشافعي (¬١)، وإن أداه بإذنه وشرط الرجوع رجع، وإن لم يشرط الرجوع فوجهان ظاهر النص الرجوع، فإنه قال: "لا يرجع به إلا أن يكون دفعه بأمره، فيرجع به، كرجل اكترى أرضًا عن رجل اكتراها، فدفع المكتري الثاني كراها عن الأول، فهو متطوع" (¬٢). انتهى.
والوجهان جاريان، كما قال الرافعي في أداء دين الغير بإذنه مطلقًا (¬٣)، والأصح الرجوع، وقد صرح الرافعي بتصحيحه في كتاب الضمان.

(¬١) الأم (٣/ ١٥٤).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٤٢).


واعلم أن الشافعي نص على أرض الخراج هنا، وفي "سير الواقدي"، ونازع المنتصرون لابن سريج في نصه هنا.
وقالوا: إنه ليس صريحًا في سواد العراق، فقد تكون أرض ذات خراج غيره وقفًا أو ليست ملكًا ولكن نصه في "سير الواقدي" صريح في وقف سواد العراق، فإنه قال فيه: "لا أعرف ما أقول في أرض السواد إلا ظنًّا مقرونًا إلى علم، وذلك أني وجدت أصح حديث يرويه الكوفيون عندهم في السواد ليس فيه بيان ووجدت أحاديث من أحاديثهم تخالفهم:
منها: أنهم يقولون: إن السواد صلح، ويقولون: السواد عنوة، ويقولون: بعض السواد صلح وبعضه عنوة، ويقولون: إن جرير بن عبد الله البجلي وهذا أثبت حديث عنده فيه - أخبرنا الثقة عن ابن أبي خالد، عن قيس بن أبي حازم، عن جرير بن عبد الله قال: كانت بجيلة ربع الناس فقسم لهم ربع السواد، فاستعملوه ثلاث سنين أو سنتين، أنا شككت، ثم قدمت على عمر بن الخطاب، ومعي فلانة بنت فلان امرأة منهم، فقال عمر ﵁: لولا أني قاسم مسؤول لتركتكم على ما قُسم لكم، ولكني أرى أن تردوا على الناس.
قال الشافعي: وكان في حديثه: وعاضني من حقي عنه نيفًا وثمانين دينارًا، وكان في حديثه فقالت فلانة: قد شهد أبي القادسية وثبت سهمه ولا أسلمه حتى يعطيني كذا وكذا، فأعطاها إياه.
قال: وفي هذا الحديث دلالة إذا أعطى جريرًا البجلي عوضًا من سهمه، والمرأة عوضًا من سهم أبيها أنه استطاب أنفس الذين أوجفوا عليه، فتركوا حقوقهم منه، فجعله وقفًا للمسلمين، وهذا حلال للإمام لو فتح اليوم أرض عنوة، فأحصى من افتتحها، وطابوا أنفسًا عن حقوقهم منها أن يجعلها


الإمام وقفًا وحقوقهم الأربعة الأخماس، ويوفي أهل الخمس حقوقهم، إلا أن يدع البالغون منهم حقوقهم فيكون ذلك لهم" (¬١). انتهى.
وقد استشكل الشيخ عز الدين بن عبد السلام حكم الشافعي بوقفها بخبر واحد والأملاك لا تزال اليد عنها إلا ببينة (¬٢) وهذا استشكال ضعيف؛ لأن خبر الواحد يثبت به الأحكام الشرعية لقيام الدليل القاطع على العمل به، وإذا كنا نبيح به الدماء، ونستبيح به الفروج، فالأموال أقل خطرًا، وهل فائدة العمل بخبر الواحد إلا إثبات الأحكام سواء كانت لله أو للعباد، أموالًا كانت أو غيرها، وليس إزالة اليد بأعظم من إزالة حكم شرعي يقطع بثبوته وهي البراءة الأصلية، ثم يرفعه بخبر الواحد، وإنما تتوقف إزالة اليد على العدد في الشهادة، وباب الشهادة غير باب الرواية؛ لأنها قضية خاصة على شخص قد يتهم الشاهد الواحد فيها، والراوي لا يتهم؛ لأن روايته لا تختص بشخص معين.
ومساحة السواد بالفراسخ: مائة وستون فرسخًا طولًا وثمانون عرضًا، فيكون الجميع إذا كُسِّر اثني عشر ألف فرسخ وثمانمائة فرسخ.
قال ابن الصلاح: "والعراق حده عرضًا حد السواد، كما ذكرناه، ويخالفه في الطول فحده طولًا من الغلث إلى عبادان، وذلك مائة وخمسة وعشرون فرسخًا، فيكون الجميع عشرة آلاف فرسخ، فاضبط ذلك، فإنه قد غلط فيه" (¬٣).
* * *

(¬١) الأم (٤/ ٢٩٧ - ٢٩٨).
(¬٢) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (٢/ ١٨٥).
(¬٣) فتاوى ابن الصلاح (٢/ ٤٦٩).


فرع
المراد بقولنا: "ما لا يجوز بيعه لا يجوز رهنه" ما لا يجوز بيعه في حالة من الأحوال، وهو أن يكون فاقدًا بعض شروط المبيع؛ ولهذا مثل بالوقف وأم الولد، والكلب، والخنزير فإن كُلًّا منهما لا يقبل بحالٍ، ونبه بالوقف وأم الولد على ما كان قابلًا للبيع، ثم طرأ ما يمنعه، وبالكلب والخنزير على ما لم يزل ممتنع البيع، ونبه بالوقف على ما زال الملك فيه، وبأم الولد على ما لم يزل ملكه ولكن تعذر بيعه، وبالكلب والخنزير على ما لا ملك فيه، والمكاتب على الصحيح يمتنع بيعه ورهنه، والمبيع قبل القبض سيذكر المصنف حكمه، والمبيع بعد قبضه في زمان الخيار، إذا كان الخيار للمشتري يصح منه رهنه وبيعه، ولا يصحان من البائع، وإن كان الخيار للبائع أو لهما صح من البائع بيعه ورهنه. وكذا من المشتري بإذن البائع، ولا يصحان إذا لم يأذن، وقد أدخل الغزالي قيدًا زائدًا على ما قاله المصنف، فقال: من الشروط أن يكون المرهون قابلًا للبيع عند حلول الحق أي: إن كان الدَّين حالًّا، فيشترط إمكان بيعها الآن، وإن كان مؤجلًا فيشترط إمكان بيعها عند حلوله، وهذا الكلام يفهم إن ما لم يكن قابلًا للبيع الآن ويقبله عند حلول الحق يصح رهنه، وما يكون قابلًا الآن ولا يقبله عند حلول الحق لا يصح رهنه، ولعله يشير بالأول إلى المبيع قبل القبض، فإنه لا يقبل البيع الآن؛ ويقبله فيما بعد القبض، وفي رهنه خلاف.
وبالثاني إلى ما يتسارع إليه الفساد، فإنه قابل للبيع الآن، ولا يقبله عند حلول الحق؛ لأنه لا يبقى، وما لا يبقى يصح أن يقال: لا يقبل البيع في وقت عدم بقائه، وفي صحة رهنه تفصيل سيأتي، أما ما يقبل البيع في كل الأحوال، ويمتنع من بعض الناس؛ كالسلاح؛ فإنه لا يصبح بيعه من الحربي، ويصح رهنه منه، فلا يرد؛ لأنه قابل للبيع في كل حال، وليس


في الكلام ما يدل على أن الرهن تابع للبيع في كل وردٍ وصدرٍ، حتى إن مَنْ صح شراؤه لشيء صح ارتهانه له، ومن لا فلا، وأقرب ما يورد المبيع قبل القبض، فإنه يصح أن يقال: لا يصح بيعه، ويصح رهنه على رأي المصنف، وسنذكر المسائل التي يتهذب بها هذا الضابط مما ذكره المصنف وغيره.

فرع
إذا صالح الإمام أهل بلد كُفارًا على خراج يؤدونه من أراضيهم، فهذا الخراج كالجزية يسقط بالإسلام، والأرض مملوكة لهم يصح رهنها، كما تقدم عن الجوري في الشام، والخراج على صاحب الأرض فإن أداه فلا كلام وإن أداء المرتهن، كان كمن قضى دين غيره وقد سبق، وإن امتنعا، قال المتولي: باع الإمام جزءًا من الأرض في الخراج. انتهى.
وفيما قال نظر؛ لأن الخراج في الذمة والأرض تعلق بها حق المرتهن، وإنما يأتي على ما قال على وجه ضعيف، قاله الشيخ أبو محمد: "إن مؤنة الرهن لا يجبر عليها الراهن" (¬١) سنذكره إن شاء الله. والصحيح خلافه.
وقال صاحب "الاستقصاء": الأرض الخراجية، وهي التي صولح أهلها على أن تكون ملكًا للمسلمين وضرب عليهم الخراج، وهو أجرة الأرض، فلا يجوز لهم بيعها ولا رهنها. انتهى.
وهذا صحيح أيضًا، فإن الصلح قد يقع على هذا النوع، وقد يقع على النوع الأول.
* * *

(¬١) انظر: روضة الطالبين (٤/ ٩٣).


قال:

فصْل [في رهن ما يسرع إليه الفساد]
وما يسرع إليه الفساد من الأطعمة والفواكه الرطبة التي لا يمكن استصلاحها يجوز رهنه بالدين الحال والمؤجل الذي يحل قبل فساده؛ لأنه يمكن بيعه واستيفاء الحق من ثمنه.

<s0>

قوله: التي لا يمكن استصلاحها احتراز مما يمكن تجفيفه، كالرطب الذي يجيء منه تمر، والعنب الذي يجيء منه زبيب، واللحم يمكن أن يملح ويقدد، وما كان كذلك، فإنه يجوز رهنه بالدين الحال والمؤجل، سواء كان الأجل يحل قبل أن يُخشى فساده أم لا، اتفق الشافعي والأصحاب على ذلك، وسنذكر عن البويطي شيئًا لم يأخذ به الأصحاب، ثم إن رهنه بدين حالٍّ أو مؤجل إلى أجل يحل قبل فساده فلا شبهة فيه، وإن كان إلى أجل لا يبقى رطبًا إليه، ويخشى فساده قبله وجب على الراهن إصلاحه وتجفيفه، فإن امتنع أجبر عليه، نص عليه الشافعي والأصحاب؛ حِفْظًا لوثيقة الرهن؛ كمؤنة العبد، وعلف الدابة، وليس للمرتهن تجفيفه حتى يأذن الراهن بذلك نص عليه في "الأم" (¬١) ولا فرق في هذا القسم بين أن يطلق الرهن أو يشترط

(¬١) الأم (٣/ ١٦٦).


بيعه وزعم المتولي في هذا القسم أن الراهن إذا امتنع من التجفيف باع الحاكم جزءًا منها وصرفه إلى مؤنة تجفيفها، وهذا إن فرض حيث لا يمكن أخذ مؤنة التجفيف منه، ولا الاقتراض عليه صحيح، وإن فرض إمكان ذلك، فكيف يباع المرهون، وقد تعلق به حق المرتهن، وهذا كما سبق عنه في الخراج، وهذا أسهل من ذاك؛ لأن التجفيف لمصلحة الراهن والمرتهن جميعًا، وكلاهما إنما يأتي على قول الشيخ أبي محمد أن الراهن لا يجبر على مؤنة الرهن، بل يُباع بعضه فيها، والصحيح خلافه، ووافق المتولي على بيع الحاكم بعض الرهن لمؤنة التجفيف البغوي، لكنه فرض فيما إذا تعذر من الراهن، ولم يفرض في الامتناع، كما فرض المتولي (¬١)، فيمكن أن يحمل على ما قلناه، فلا يكون موافقًا للمتولي مطلقًا، ولا شك أنه إذا تعذر يباع بعضه، كما سيأتي في مؤنة الرهن، وأما ما لا يمكن استصلاحه؛ كالقثاء، والخيار، والبقول، والموز، والشواء، والهريسة، والطبيخ وما أشبهه من الأطعمة، والفواكه الرطبة، والجمد، فإن رهنها بدين حال صح قطعًا نص عليه في "المختصر" (¬٢)، وكذا بدين مؤجل يَحِلّ قبل فسادها نص عليه في "الأم" (¬٣) ودليلهما ما ذكره المصنف، واقتصر العراقيون على هذا، وزاد المراوزة والرافعي بعد ذلك أنه إن بيع في الدين، أو قضى الدين من موضع آخر فذاك وإلا بيع وجعل الثمن رهنًا كَيلا يضيع وتفوت الوثيقة (¬٤) والبيع الأول وهو ما يكون لوفاء الدين حق للمرتهن على الراهن تجب بطلب المرتهن بلا خلاف، ولم يذكر الغزالي غيره ولا شك أنه لا يجب قبل

(¬١) التهذيب (٤/ ٤٨).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).
(¬٣) الأم (٣/ ١٦٦).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٤٤٥).


الطلب، وهذا البيع وهو أن يباع ليكون ثمنه رهنًا حق لهما، فلو تركه المرتهن حتى فسد. قال في "التهذيب" (¬١): إن كان الراهن أذن له في بيعه ضمن وإلا لم يضمن.
قال الرافعي: "ويجوز أن يقال عليه رفع الأمر إلى القاضي ليبيعه" (¬٢).
قال النووي: "هذا الاحتمال الذي قاله الإمام الرافعي ﵀ قويٌّ أو متعين" (¬٣). انتهى.
والذي فهمته أن هذا الاحتمال في القسم الثاني من كلام البغوي على قوله: أنه إذا لم يأذن له لم يضمن؛ أي: يجب حينئذ أن يرفع الأمر إلى القاضي، فلو لم يفعل ضمن وإن لم يأذن، وهذا إن صح، فيجب أن يكون محله إذا لم يمكن مراجعة الراهن، فإن أمكنت فلا شك أن القاضي لا يبيع فإن البيع في هذه الحالة وهي إذا لم يطلب المرتهن إنما هو لحق الراهن، فكيف يسوغ مع حضوره وإمكان مراجعته، وفهم ابن الرفعة أنه على القسم الأول فقال: أي على المرتهن إذا لم يختر البيع، وقد أذن له فيه أن يرفع إلى القاضي ليبيعه ولا يتولى هو البيع؛ لأنه لا يجب عليه.
قال: ومن هنا يجوز أن يقال عليه: إن المرتهن لا يضمن إذا لم يبع حتى تلف بعد الإذن كما صرح به الجيلي في آخر هذا الكتاب؛ لأن البيع لم يجب عليه، فهو كالوكيل المأذون بالبيع مطلقًا.
قال ابن الرفعة: "وكيف لا وقد حكى صاحب "البحر" في ضمان وليِّ الطفل إذا أهمل عمارة عقاره مع إمكانها من مال الطفل حتى خرب وجهين

(¬١) التهذيب (٤/ ٤٨).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٤٥).
(¬٣) روضة الطالبين (٤/ ٤٣).


جاريين فيما لو ترك إجارة عقاره مع إمكانه، وجزم القفال بأنه لو ترك تلقيح ثمرته لا يضمن" (¬١). انتهى.
والمرتهن أولى بعدم الضمان من ولي الطفل؛ لأن ولي الطفل تجب عليه رعاية المصلحة بخلاف المرتهن، وقد عرفت بهذا أن كلا الطرفين الذين ادعاهما صاحب "التهذيب" لا تخلو من نزاع واحتمال، وحيث قيل: يتضمن المرتهن، فينبغي أن يكون محله إذا كان في يده، فإن فرض في يد عدل وكان الإذن في البيع للمرتهن فينبغي ألا يضمن؛ لأنه ليس في يده ولا يجب عليه امتثال أمره.
قال المتولي: ولو سكتا حتى هلك كان من ضمان الراهن وكذا لو طالب المرتهن بالبيع حتى هلك؛ كان من ضمان الراهن فأما إن كان الراهن يريد البيع وامتنع المرتهن حتى هلك ضمن قيمته. انتهى.
وتضمين الراهن في الصورتين الأوليين يحتمل أن يكون معناه تغريمه بدله ليكون رهنًا مكانه كما لو جنى عليه والأقرب أن يقال: هو كما لو تلف بآفة سماوية بمعنى أن المرتهن لا يضمنه، وليس معناه أن الراهن يلزم ببدله رهنًا، وتضمين المرتهن في الصورة التالية؛ لأنه متعدٍّ باستمرار يده بعد مطالبة الراهن بالبيع المستحق، فلو كان الرهن في يد عدل وأمكن الراهن أخذه بالحاكم وبيعه فلا أثر لامتناع المرتهن، ويظهر أن لا ضمان عليه، فإن فرض تعذر مراجعة الحاكم وأن المرتهن منع العدل من التسليم للبيع من غير وضع يد فيظهر أيضًا أن لا ضمان.
واعلم أن البيع لحفظ ثمنه إنما تعرض له القاضي حسين والإمام (¬٢)

(¬١) كفاية النبيه (١٠/ ٢٠) بمعناه.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٦٩).


والرافعي (¬١) وعبارة الغزالي إنه إذا أشرف على الفساد بيع في وفاء الدين.
فأما أن يكون سكت عما قاله القاضي، وأما أن يقول: إن المرتهن والحالة هذه لا حق له في حفظ ثمنه وإنما حقه في بيعه لدينه فإذا لم يطلبه فلا شيء له غيره، ثم ما ذكروه من إذن الراهن للمرتهن في البيع يخالف بإطلاقه ما أطلقوه من أن الراهن لا يأذن للمرتهن في البيع، كما سيأتي، فإما أن يكون ما قالوه هنا صادرًا ممن لا يرى بذلك، وعليه يتجه احتمال الرافعي على ما فهمه ابن الرفعة.
وإما أن يقال: أن الممتنع أن يبيع في وفاء الدين أمَّا لحفظ ثمنه، فلا، ويجمع بين الكلامين بذلك، لكن فيه بُعْد، فإن التهمة قد تحصل في الموضعين.

فرع
لو أراد الراهن في القسم الأول الذي يمكن تجفيفه أن يبيعه ويجعل ثمنه رهنًا لا يجاب إلى ذلك، قاله الروياني (¬٢)، وكذا إذا طلب المرتهن البيع، وامتنع الراهن لا يجاب المرتهن بما قاله الماوردي (¬٣)، هذا إذا كان تجفيفها أوفر لها فإن كان تجفيفها ينقص ثمنها وبيعها أوفر ودعا أحدهما إلى البيع والآخر إلى التجفيف، فوجهان في "الحاوي" (¬٤)؛ أصحهما: عنده: يجاب من دعا إلى تركها إلى محل الحق؛ لأنه موجب الرهن.
والثاني - وهو قول ابن أبي هريرة: يجاب من دعى إلى بيعها؛ حفظًا

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٦).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٥٥).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ١٢٢).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٣).


للزيادة وإن اتفقا على تركها جاز، وإن اتفقا على بيعها فإن شرطا تعجيل الثمن فسد، وإن شرطا أن يكون رهنًا فإن كان مما ينقص بالتجفيف صح وإلا فقولان كذا في "الحاوي" وإن أطلقا صح، ويكون الثمن فيما ينقص بالتجفيف رهنًا، وفيما لا ينقص بالتجفيف يبطل الرهن كذا في الحاوي.
واعلم أن الماوردي ذكر هذه المسائل فيما إذا رهن الثمار الشجر ثم ذكر رهنها على الشجر منفردة، وسكت عن ذلك، والظاهر أنه يأتي فيه أيضًا، ولم يتعرض الماوردي لرهن الثمار المقطوعة، إنما ذكر الطعام الرطب والمصنف وغيره ذكروا الطعام والثمار، ويدخل في إطلاقهم الثمار المقطوعة، والتي على الشجر، ولا فرق بينهما في ذلك؛ فلذلك ينبغي أن يجعل كلام المصنف شاملًا للحالتين وما ذكره الماوردي من الأحكام المذكورة يأتي في الحالتين.
نعم، تفترق المقطوعة والتي على الشجر في أمور منها: أن التي على الشجر قد تُباع مع الشجر وسيذكرها المصنف، ومنها: أنها قد تكون لم يبد صلاحها، أو بدا صلاحها ولكن لا يؤمن اختلاطهما، وسيذكرهما المصنف.
وأما هُنَا، فإذا كانت على الشجر، فالمراد: إذا بدا صلاحها بحيث تباع مفردة، ومتى بدا صلاحها، فالمقطوعة وغيرها الحكم فيهما سواء في صحة رهن ما يجفف بدين حالٍّ أو مؤجل يحل قبل الفساد سواء كانت مقطوعة أم على الشجر.
وأما التي على الشجر مما لم يبد صلاحه، فهي بالنسبة إلى الأحكام التي ذكرناها فيما يتسارع إليه الفساد كغيرها، وإن كان لها أحكام تخصها في البيع


بشرط القطع ودونه نذكرها جملة؛ فكلام المصنف إنما هو فيما يجوز بيعه.
وقوله: "الفواكه الرطبة" على إطلاقه فيما يباع أكانت مقطوعة أم على الشجر؛ لأن الحكم الذي ذكره لا يختلف لكن إذا رهنها مفردة، فإن رهنها مع الشجر، فسيذكر هو حكمه في بقية الفصل.
* * *


قال:
وأما رهنه بدين مؤجل إلى وقت يفسد قبل محله، فإنه ينظر فيه، فإن شرط أن يبيعه إذا خاف عليه الفساد جاز رهنه وإن أطلقه ففيه قولان؛ أحدهما: لا يصح، وهو الصحيح؛ لأنه لا يمكن بيعه في الدين في محله، فلم يجز رهنه كأم الولد.
والثاني: أنه يصح، فإذا خيف عليه [الفساد و] (¬١) أجبر على بيعه ويجعل ثمنه رهنًا؛ لأن مطلق العقد يحمل على المتعارف ويصير كالمشروط والمتعارف فيما يفسد أن يباع قبل فساده، فيصير كما لو شرط ذلك ولو شرط جاز رهنه، فكذلك إذا أطلق.
<hr><s0>

إذا رهنه بدين مؤجل لا يحل قبل فساده، فإن شرط أن يبيعه إذا خيف عليه ويجعل ثمنه رهنًا مكانه؛ جاز قطعًا عند الأصحاب، وهذا مراد المصنف، وإن كان لنا خلاف فيما لا يفسد إذا شرط أن يباع ويكون ثمنه رهنًا والفرق الحاجة هنا وعدمها هناك.
وذكر ابن الرفعة أن ما سنحكيه عن "البويطي" و"الأم" يقتضي إثبات خلاف فيه هنا، وأيده بأنه شرط ينافي مقتضى إطلاق العقد لكن الأصحاب لم يتعرضوا له.
قال: ولعل السر في ذلك أن الرهن نفسه تبرع، ومع ذلك فشرطه في البيع لا يفسده، فكذا فيما نحن فيه من طريق الأولى.

(¬١) ليست في المطبوع من المهذب.


قلت: ولم يظهر لي من كلام البويطي وغيره ما يقتضي إثبات خلاف في ذلك ولكنه من جهة المعنى لا يبعد وإن شرط ألا يباع بطل قطعًا، نص عليه الشافعي (¬١) والأصحاب، وهو يدل لأحد أمرين: إما أن يكون مقتضى هذا الرهن البيع على خلاف ما قاله ابن الرفعة، وإما أن يكون مقتضى الشرع تمكن الراهن والمرتهن من البيع، فإذا شرط عدمه بطل ولا شك أن البيع قبل محل الحق ليس لوفاء الدَّين، بل ليكون ثمنه رهنًا؛ فيتأيَّد به ما سبق عن القاضي حسين والرافعي، ولم يذكر المصنف هذا القسم لوضوحه.
وذكر الأصحاب القسمين، وكلهم صوروا إذ كان الأجل يحل بعد وقت الفساد كما صوره المصنف، ولا شك أنه لو كان يحل مع وقت الفساد كان الحكم كذلك؛ لأنه لا يبقى بتمكن البيع من البيع بعده، فلذلك اخترنا في العبارة ما قدمناه من قولنا: لا يحل قبل فساده؛ لأنها تشمل ما يحل معه وبعده، وهي مراد الأصحاب وكلام الشافعي الذي سنحكيه يشهد لها وإن أطلق الرهن ولم يشترط أن يباع ولا أن لا يباع فقولان، اتفقت الطرق على حكايتهما، ولم يصحح القاضي أبو الطيب منهما شيئًا، وكذلك كثير من الأصحاب.
وقال الشيخ أبو حامد: الصحيح عندي: أنه لا يصح، وعلى ذلك جرى المصنف وأتباعه، والجرجاني، والرافعي في "المحرر".
وقال في "الشرح الكبير": "أنه أصح عند أصحابنا العراقيين" (¬٢).
وقال الروياني: "إنه ظاهر المذهب" (¬٣).

(¬١) الأم (٣/ ١٦٦).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٤٦).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٥٤).


والثاني: أنه يصح، وبه قال أبو حنيفة وأحمد (¬١).
وقال الرافعي في "الشرح الصغير": إنه الأظهر عند الأكثرين
وقال في "الشرح الكبير": "إن ميل من سوى العراقيين إليه، وهو الموافق لنصه في "المختصر"" (¬٢)، ولفظه في "المختصر": "وإذا رهنه ما يفسد من يومه أو غده أو مدة قصيرة لا ينتفع به يابسًا مثل البقل والبطيخ، فإن كان الحق حالًّا فجائز ويباع، وإن كان إلى أجل يفسد كرهته، ومنعني من فسخه أن للراهن بيعه قبل محل الحق على أن يعطى صاحب الحق حقه بلا شرط، فإن شرط ألا يباع إلى أن يحل الحق، فالرهن مفسوخ" (¬٣). انتهى.
وهو صريح في القول بالصحة ولفظه في "الأم": "وإن كان إلى أجل يفسد إليه الرهن كرهته، ولم أفسخه، وإنما منعني من فسخه أن للراهن بيعه قبل محل الحق على أن يعطي صاحب الحق حقه بلا شرط، وأن الراهن قد يموت من ساعته فيباع" (¬٤). انتهى.
وهذه علة أخرى جيدة للصحة وهي احتمال موت الراهن وحلول الأجل وإمكان بيعه في الدين، ولا يحتاج معها إلى أن تعلل الصحة بما قاله المصنف وغيره من أن المتعارف كالمشروط، وأن المتعارف البيع، ونصه في "البويطي" صريح في القولين. قال: وإذا رهن رجلٌ رجلًا ثمارًا أو بطيخًا أو لبنًا أو شيئًا يخشى فساده إلى الوقت الذي يحل فيه. قال الشافعي: فيها قولان؛ أحدهما: أن ذلك لا يجوز إذا كان العلم يحيط أن ذلك يفسد قبل المحل.

(¬١) انظر: المغني (٤/ ٢٢٤)، والشرح الكبير (٤/ ٤٤٦).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٤٦).
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).
(¬٤) الأم (٣/ ١٦٦).


والآخر: أنه جائز؛ لأنه يأتي السلطان إذا خاف فساده، فيأمر بصلاحه إن كان يصلح بيبس أو غيره أو بيعه. انتهى.
قال ابن الرفعة: وهذا يقتضي آخر القولين فيما إذا كان يمكن إصلاحه، وقد عرفت أن الأصحاب مطبقون على أنهما لا يجريان في ذلك، بل حالة عدم إمكان إصلاحه.
قلت: وهو كذلك والحامل للأصحاب على قطعهم بالصحة فيما يمكن تجفيفه نصه في "الأم" (¬١) ولفظه: "ولو رهنه ما يصلح بعد مدة مثل اللحم الرطب ييبس والرطب ييبس وما أشبهه كان الرهن جائزًا لا أكرهه بحال". انتهى.
فإن قلت: قد حكيت اختلاف التصحيح في القولين، فما الذي يترجح عندك منهما.
قلت: الموضع مشكل، فإن تعليل المصنف الفساد بأنه لا يمكن بيعه في الدين في محله، فلم يجز رهنه كأم الولد يجاب عنه بأن وصف كونه في محله لا أثر له، وهو يمكن بيعه في الدين قبل محله؛ لأنه يباع كما سيأتي في تفريع الصحة، ففارق أم الولد والوثيقة تحصل بذلك، وقد زاد بعضهم هذا التعليل إيضاحًا فقال: لأن الإجبار على البيع إنما يثبت عند المحل وقبله ليس بقضية للرهن، فلا يجبر عليه، وإذا تعذر الإجبار، فقد ورد الرهن على ما لا يمكن استيفاء الحق منه، فكان باطلًا هكذا أورده في "التتمة"، وكلام المصنف يرجع إليه وحقيقته منازعة القابل بالتصحيح فيما يقوله من الإجبار على البيع قبل المحل واستنتاج عدم الإمكان منه فيعود الخلاف إلى أن الرهن يقتضي ذلك أو لا، ولا أجد الصدر يثلج باقتضاء العقد لذلك فمن هنا

(¬١) الأم (٣/ ١٦٦).


يقوى القول بالفساد وتعليله للصحة بأن مطلق العقد يحمل على المتعارف، والمتعارف فيما يفسد أن يباع ممنوع أن المتعارف ذلك، وسند المنع أنه إن أريد في غير المرهون، فقد يباع وقد يوكل وإن أريد في المرهون فلا عرف، وتعليل الشافعي ﵁ في "المختصر" (¬١) و"الأم" (¬٢) بأن "للراهن البيع قبل محل الحق" يقتضي أن تمكنه من البيع كافٍ من غير إجبار وزاد عليه في "الأم": "أنه قد يموت من ساعته فيباع" يعني: فهو مما يمكن بيعه الآن، وكلا المعنيين موجود في المعلق عتقه بصفة وقد نص فيه على الفساد وأطبق عليه الأكثرون، وتعليله في البويطي بأنه يأتي السلطان إلى آخره يقتضي الإجبار ومنه يخرج ما قاله المصنف من التعليل لكن قد بينَّا المنازعة فيه.
فإن قلت: فهذا يقتضي ميلك إلى القول بالفساد من غير إشكال، وأنه كالمعلق عتقه بصفة.
قلت: أما إلحاقه بالمعلق عتقه فبعيد؛ لأن في المعلق عتقه وصفًا زائدًا، وهو استحقاق عتقه قبل محل الدين، وهذا المعنى مفقود فيما يتسارع إليه الفساد، وهذا المعنى زائد على ما يفرق به الأصحاب من أن العرف فيما يسرع إليه الفساد أن يباع بخلاف المعلق عتقه وهو أيضًا فرق لا بأس به، فإن بيعه يعد حفظًا له عرفًا، وهذا القدر كافٍ في حمل الرهن المطلق عليه، ولولا أن البيع في مثل ذلك من أسباب الحفظ، لما جوزنا اشتراطه كما لا يتسارع إليه الفساد؛ فلذلك القولان متقاربان في النظر، ولا جرم كثير من الأصحاب أرسلوهما من غير تصحيح؛ ولنا أسوة بهم.
فإن قلت: القول بالتصحيح وحمل الأمر على البيع وحفظ الثمن يقتضي

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٦).


أن المرهون المالية لا العين وحدها، وذلك لا يجوز.
قلت: إنما لا يجوز إذا لم يرهن العين، واقتصر على رهن المالية، أما إذا رهن العين وكانت مما يعد بيعها حفظًا لها، فلا منع في ذلك، وكان هذا يصير بمثابة الجناية على المرهون حيث ينتقل الحق من العين إلى القيمة.
وقال ابن الرفعة: إن المسألة تقرب مما إذا باع المغصوب ممن يقدر على انتزاعه هل يصح وفيه خلاف، والأصح منه مختلف فيه، كما هو ها هنا ووجه عدم الصحة أن التسلم واجب على البائع، والمشتري متبرع بالانتزاع.
قلت: وليس مثله؛ لأن الراهن هنا قادر على البيع فهو نظير البائع، وقد قالوا: إن البائع لو قدر وحده على انتزاع المغصوب صح قطعًا، ويشبهه أيضًا بالمغصوب الذي لا يقدر واحد منهما على انتزاعه، كما أشار إليه بعضهم ليس بجيد؛ لأن بيع هذا مقدور عليه، وحرف المسألة أن البيع في مثل هذا هل يعد حفظًا أو لا؟! فإن جعلناه حفظًا وجعلنا الرهن قرينة فيه صححنا وإلا فلا.

التفريع:
إن قلنا بالصحة فإذا أشرف على الفساد يباع، كما لو شرط بيعه، ويجبر الراهن على ذلك كما صرح به المصنف، كذا قاله الجمهور.
وقال الماوردي: لا يجبر (¬١) وهذا حكاه الروياني عن بعض أصحابنا أنه بالخيار بين بيعه ويكون ثمنه رهنًا وبين تركه وإن هلك ولا يجبر على بيعه.
قال الروياني: "وهذا أقيس والأول أظهر" (¬٢).

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٢٣).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٥٤).


قلت: ويدل له نصه في البويطي، وإنه يأتي السلطان فيأمر، وذلك صريح في الإجبار، ولولا ذلك لترجح القول بالفساد لما قدمناه.

فرع
قال ابن الرفعة في "الكفاية": "إذا قلنا: لا يصح رهنه، فأخذه المرتهن وتركه حتى فسد قال في "التهذيب": إن أذن له الراهن في بيعه ضمن، وإلا لم يضمن" (¬١). وهذا قد سبق فيما إذا رهنه بدين حالٍّ أو يتحقق حلوله قبل فساده، ولم يذكره صاحب "التهذيب" إلا فيه (¬٢)، وقياسه أن يأتي هنا إذا قلنا: يصح رهنه، فإصلاح كلام ابن الرفعة أن تكون "لا" زائدة، ويكون مراده حيث قلنا: يصح، إما قطعًا، وإما على الأصح، لكنه زائد على نص "التهذيب"، وأما إن أثبتنا "لا"، فهي مسألة ليست في "التهذيب"، وحكمه حكم غير المرتهن ممن تحت يده مال لغيره وتقسيمه وأحكامه لا تخفى.

فرع
إذا كان المرهون مما يحتمل فساده قبل الحلول ويحتمل بقاؤه، فإن كان الأجل قريبًا، وفي الثمار مسكه لا يُدرى هل يبقى إليه أم لا؟ والأمران محتملان، ففي جواز الرهن المطلق قولان مرتبان على القولين السابقين.
قال الرافعي: "والصحة هنا أظهر" كذا في "الشرح الكبير" (¬٣) و"الصغير" وعَبَّر عنه النووي في "روضة الطالبين": "بأن المذهب الصحة" (¬٤) وصححه

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٤١٤).
(¬٢) التهذيب (٤/ ٤٨).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٤٦).
(¬٤) روضة الطالبين (٤/ ٤٤).


في "المحرر"، ولا شك في الترتيب وأولوية الصحة، وأما كون المذهب الصحة ففيه نظر؛ لأنه إن ترجح القول بالفساد هناك نظر إلى اشتراط إمكان البيع عند المحل والجهل بالشرط يمنع من الحكم بالصحة.
أما إذا قلنا بأن من باع مال أبيه على ظن أنه حي، فإذا هو ميت باطل، فظاهر.
وأما إذا قلنا بصحته، فلأن هناك الملك الذي هو شرط موجود في نفس الأمر الآن، ولكنا جهلناه، والفساد هنا متوقع مستقبل، فهو غرر ظاهر، وقد يعكس ويقال: الأصل هنا بقاؤه، فهو أولى بالصحة من بيع مال أبيه على ظن حياته، ولعل هذا مستند الرافعي في التصحيح، وهو جيد إذا غلب على الظن البقاء اعتمادًا على الأصل، فإن ظهرت أمارات تعارض الأصل، وتقدح في الظن، فالغرر حاصل.

فرع
قال الروياني: "اختلف أصحابنا في معنى لفظ الشافعي - رحمة الله عليه: ومنعني من فسخه أن للراهن بيعه قبل محل الحق على أن يعطي صاحب الحق حقه بلا شرط، فمنهم مَن قال: معناه من غير شرط تأخير بيعها إلى المحل في هذه المسألة، ومنهم مَن قال: أراد بلا شرط أن المرتهن إذا أذن للراهن عند خوف الفساد يبيع الثمرة بشرط تعجيل الدين من ثمنها لا يجوز ذلك" (¬١).

فرع
لو رهن ما لا يتسارع إليه الفساد، فطرأ ما عرضه للفساد قبل حلول الأجل، كما إذا ابتلت الحنطة، وتعذر التجفيف، فلا يفسخ الرهن

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٥٤).


بحال بلا خلاف، وإن منع الصحة في الابتداء على أحد القولين، كما أن إباق العبد يمنع صحة العقد، ولو طرأ لم يوجب الانفساخ بلا خلاف؛ لأن الشروط تراعى في الابتداء دون الدوام، وكذا لو نكح أمة بشرطه، ثم قدر على نكاح حرة لا يبطل النكاح، وإن كان المزني خالف فيه هذا إذا كان عروض الفساد بعد القبض، فلو طرأ ذلك قبل قبض المرهون، ففي الانفساخ وجهان، كما في عروض الموت والجنون.
قال النووي: "الأرجح أنه لا ينفسخ" (¬١)، والأمر كما قال؛ لأن الإمام (¬٢) وغيره حكوا الوجهين، وبنوهما على الوجهين في طريان الجنون والموت وجناية المرهون، والأصح في طريان الجنون، وموت المرتهن، وجناية المرهون عدم الانفساخ، وكذلك إذا تخمر العصير قبل القبض وأبق العبد، فإن الأصح عدم الانفساخ، كما صرح به الرافعي في "المحرر"، وإن كان للنظر فيه مجال، ويمكن الفرق بين موت العاقد وجنونه وبين حدوث صفة في المعقود عليه لو قارنت لمنعت الصحة، ولكن المنقول ما ذكرناه، وأجرى الإمام الوجهين فيما لو قتل العبد المرهون قبل القبض، هل يتعلق حق الوثيقة بقيمته الواجبة على المتلف؟
وحاصله: أن حال عدم القبض هل يُنزل منزلة ما قبل الرهن لعدم اللزوم؟ أولًا لوجود أحد سببي اللزوم فيه هذا الخلاف، هذا كله إذا فَرَّعنا على أن ما يتسارع إليه الفساد لا يجوز رهنه، أما إذا قلنا بالجواز، فعروض ذلك بعد العقد، وقبل القبض لا يضر بلا خلاف.
قال الرافعي: "وإذا لم ينفسخ يُباع، ويجعل الثمن رهنًا مكانه" (¬٣)، وهذا

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٤٤).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٨٠).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٤٦).


الكلام بإطلاقه يقتضي أنه لا فرق بين أن يكون بعد القبض أو قبله، وفَرَّعنا على عدم الانفساخ، لكن البيع بعد القبض يكون لازمًا وقبله لا يكون لازمًا بل برضاهما، وهو كلام جيد، والذي نقله الإمام فيما بعد القبض، فقال: "إن الأئمة قطعوا بأنه يستحق بيعه، ووضع ثمنه رهنًا" (¬١). ونقل الماوردي قولين؛ أحدهما: هذا.
والثاني: أنه لا يجبر على البيع؛ لأن حق المرتهن في حبسه دون بيعه (¬٢).
قال النووي: "وهذا ضعيف" (¬٣).
قال الماوردي: "والفرق على الأول بين هذه الحالة وبين ما إذا صححنا رهن ما يتسارع إليه الفساد، حيث لا يجبر على البيع قولًا واحدًا أن العقد هنا ورد على سليم حالًا ومآلًا، والبيع يتم تصحيحه لذلك، ولا كذلك في رهن ما يتسارع إليه الفساد، فإن المرتهن دخل مع علمه بحاله، فكان في الانتهاء على ما هو عليه في الابتداء" (¬٤). انتهى.
وهذا على رأيه في أنا إذا صححنا رهن ما يتسارع إليه الفساد لا يُجبر على بيعة، وقد تقدم أن الأصح أنه يُجبر.

فرع
في نقل الوثيقة من عين إلى عين إذا تراضى المتراهنان على ذلك وجهان؛ أحدهما: يلغو، والوثيقة لا تنتقل، ورضا المرتهن لا يتضمن فسخ الرهن.
والثاني: تنتقل، وما جرى بينهما يتضمن فسخ الرهن الأول وإعادته في

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٧٢).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٢٢).
(¬٣) روضة الطالبين (٤/ ٤٤).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ١٢٣).


المحل الثاني.
قال الإمام: "وأخذ العلماء هذا الخلاف من رهن ما يفسد قبل الأجل، ووجه الأخذ منه أن الرهن فيما يفسد تضمن نقل الوثيقة إلى عوض المرهون بتقدير البيع، فقالوا: إذا كنا نجوِّز ذلك، فلا يمنع من نقل الحق؛ اختيارًا من محلٍّ إلى محلٍّ. قال: وهذا عندي غير سديد، فإن بيع ما يفسد مستحق شرعًا، وإقامة الأثمان والقيم مقام الأصول قاعدة ممهدة في الشريعة.
فأما نقل حقٍّ مستقرٍّ من محل إلى محل ليس له أصل من غير حاجة ولا ضرورة، وليس النقل والرضا مشعرًا بالفسخ والإعادة على التحقيق، وليس كما لو قال لمالك عبدٍ: أعتق عبدك عني، فإن هذا من ضرورته تقدير نقل الملك ضمنًا لاستدعاء العتق.
وأما نقل الوثيقة، فمبنيٌّ على اعتقاد بقاء الرهن الأول مع نقل موجبه، وعلى هذا يجري انتقال الوثيقة من المثمن إلى الثمن، فالوجه إفساد نقل الرهن من عين إلى عين" (¬١). انتهى.
ولا مزيد على حسنه؛ ولذلك كان الأصح أنه لا يصح نقل الوثيقة.
وقال الأرغياني في "فتاويه": لو كانت العين مما لا يتسارع إليها الفساد، فقال: نقلت الرهن أو حقك من هذا العبد إلى هذا الثوب، وأراد به فسخًا وإعادة صح، وإلا، فحق الرهن لا يقبل النقل. انتهى.
وهذا تفصيل حسن، ومادته من "النهاية"، ويجب اعتماده ومحل الخلاف في الثاني والأول لا يأتي فيه خلاف، وقد نص الشافعي على أنهما إذا اتفقا على فسخ الرهن وجعله في عين أخرى جاز، وهو شاهدٌ للقسم الأول الذي ذكره الأرغياني.

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٧١).


فرع
رهن ما لا يفسد، وشرط أن يباع، ويجعل ثمنه رهنًا بلا عذر ظاهر.
قال الروياني: "المذهب أنه لا يجوز.
وقال بعض أصحابنا بخراسان: فيه وجهان؛ أحدهما: يجوز كما يجوز بالعذر.
والثاني: لا؛ لأن نقل العقد من محل إلى محل لا يمكن، كما لو نقل من عبد إلى عبد لا يجوز، وإن تراضيا عليه" (¬١). انتهى.
وكان هذا تفريعًا (¬٢) على منع نقل الوثيقة، ومقتضاه أنه إذا لم يجز بغير شرط، فهل يجوز بالشرط؟! وجهان.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٥٥).
(¬٢) في المخطوطة: "تفريع". والصواب ما أثبتناه.


قال:
وإن رهن ثمرة يسرع إليها الفساد مع الشجر، ففيه طريقان؛ من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما لو أفرده بالعقد، ومنهم من قال: يصح قولًا واحدًا؛ لأنه تابع للشجر، فإذا هلكت الثمرة بقيت الشجرة.
<hr><s0>

إذا رهن الثمرة مع الشجرة، فكل موضع قلنا: يصح رهن الثمرة وحدها، فهنا أولى، وكل موضع قلنا: فيه قولان، فهنا طريقان حكاهما جميع الأصحاب؛ أحدهما: إجراء القولين في الثمرة، كما لو كانت مفردة.
فإن قلنا بالصحة صح فيها، وفي الشجرة، وإن قلنا بالفساد فسد فيها وفي الشجرة قولَا تفريق الصفقة: وهذه الطريقة قال الرافعي: "إنها أشبه" (¬١).
والطريقة الثانية: إنه يصح الرهن في الثمرة والشجرة قولًا واحدًا؛ لأن الثمرة والحالة هذه تابعة، فلا يضر كونها يسرع إليها الفساد، ألا ترى أن بيعها وحدها لا يجوز بدون شرط القطع، ويجوز مع الشجرة، وهذه الطريقة قال أبو علي الطبري في "الإفصاح" إنها أصح، والمختار الطريقة الأولى، والفرق بين هذا وبين البيع أن في البيع يتمكن المشتري من قطعها والانتفاع بها، وها هنا تصحيح الرهن فيها مع العلم بفسادها قبل الأجل لا فائدة فيه إلا إن قيل ببيعها وحفظ ثمنها كالمفردة، فالمختار إجراء القولين وتفاريعهما جميعها عائدة هنا، فلا نطول بذكرها، وقد علم محلهما والفرق بين ما يجفف وغيره، وبين أن يفسد قبل الأجل أو لا، فاستغنينا عن إعادته، وكل

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٥١).


موضع قطعنا في المفردة بأنه لا يجوز رهنها، وأفسدنا هنا، ففي الأشجار قولًا تفريق الصفقة، وهل في المواضع التي تقطع بالفساد حالة الإفراد، كما إذا شرط عدم البيع، فيما يفسد قبل الأجل، فهل يتردد فيه لأجل التبعية، أو يقطع بالفساد في الثمرة، وتخريج الشجرة على قولي تفريق الصفقة، الأقرب الثاني، وهو الذي أطلقوه، وإن كان الأول محتملًا، ولا ينافيه كلامهم أيضًا، وقد وقع في "الانتصار" لابن عصرون هنا شيء عجيب، فإنه حكى ثلاث طرق؛ أحدها: أن حكم الثمرة ما لو أفردها بالرهن، ففي الموضع الذي لا يجوز يبنى على تفريق الصفقة؛ لأنه جمع في الرهن بين جائز وغير جائز. قال: وهذا أصح الطرق الثلاثة.
والثاني: أنها على قولين.
والثالث: يصح قولًا واحدًا، هذا كلامه، فإن كان ما قاله عن ثبتٍ، فيقتضي أن منهم من يقول: حكم الثمرة هنا حكمها عند الإفراد، حيث قطعنا بالفساد حالة الإفراد، قطعنا به هنا، وحيث قطعنا بالصحة هناك قطعنا بها هنا، وحيث ترددنا هناك ترددنا هنا، وهذا لا إشكال فيه؛ لأنها الطريقة التي ذكرها المصنف وغيره من إجراء القولين، وهي مرادهم، ومقتضى كلام ابن أبي عصرون مع هذا أن بعضهم قال: إنها هنا على قولين مطلقًا، وإن قطعنا بالفساد هناك في بعض الصور، وهذا ما قدمنا أنه محتمل، ولكن لم أَرَ التصريح به، وأما التصحيح قولًا واحدًا، فمذكور في الكتاب وغيره، فالذي انفرد به ابن أبي عصرون حكاية الطريق الثانية المقتضية إجراء قولين هنا، وإن حكمها مغاير لحالة الإفراد، ولا فرق كما صرح به القاضي حسين في هذا بين أن تكون الثمرة طلعًا أو بُسْرًا بدا فيه الصلاح، أو لم يَبْدُ. وذكر الماوردي تفريعًا على صحة الرهن في الثمرة، أنه هل يجبر


الراهن على بيعها عند تناهيها وإدراكها أو لا؟ على قولين؛ أحدهما: لا يجبر على بيعها، كالطعام الرطب الذي لا يُجبر على بيعه عند حدوث فساده، يعني على قوله، كما سبق عنه، وإن كان الصحيح عند الأصحاب خلافه.
والثاني: قال: وهو المنصوص عليه في هذا الموضع أنه يجبر على بيعها بخلاف الطعام الرطب، والفرق بينهما أن الثمرة ها هنا تبع لأصل باقٍ، وهو النخل، لَحِق بحكم أصله، ووجب بيعه ليكون باقيًا معه، وليس كذلك الطعام الرطب؛ لأنه لا يتبع أصلًا باقيًا، فكان بحكم نفسه منفردًا. انتهى.
وقد تقدم من نصه في البويطي ما يقتضي الإجبار فيما ليس بتابع، وهو الأصح عند الأصحاب فيهما، وبذلك مع ما ذكره الماوردي يأتي ثلاثة أوجه في الإجبار.
فإن قلت: ما الذي نص عليه الشافعي في رهن الثمار مع الأشجار؟
قلت: الصحة، قال في "المختصر" في باب الرهن يجمع الشيئين المختلفين: "وإذا رهن ثمرًا قد خرج من نخله، قيل: يحل بيعه ومعه النخل فهما رهن؛ لأن الحق لو حل جاز أن يباعا، وكذلك إذا بلغت هذه الثمرة قبل محل الحق وبيعت، خيّر الراهن بين أن يكون ثمنها مرهونًا مع النخل أو قصاصًا، إلا أن تكون هذه الثمرة تيبس، فلا يكون له بيعها إلا بإذن الراهن" (¬١).
وقال في "الأم": "وإذا رهنه ثمرًا قد خرج من نخله، قيل: يحل بيعه ونخله معه، فقد رهنه نخلًا وثمرًا معًا، فهما رهن جائز من قبل أنه يجوز له لو مات الراهن، أو كان الحق حالًّا أن يبيعهما من ساعته" (¬٢).

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٨).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٥).


قلت: وهذه الزيادة التي في "الأم" تبين أن قوله بالصحة هنا كقوله بالصحة في رهنها مفردة، كما سبق عنه وفيه شاهد لطريقة إثبات القولين هنا كما هناك.
قال في "الأم" (¬١) عقب ما حكيناه الآن: "وكذلك لو كان إلى أجل؛ لأن الراهن متطوع ببيعه قبل [أن] (¬٢) يحل أو يموت، فيحل الحق، وإذا كان الحق في هذا الرهن جائزًا إلى أجل، فبلغت الثمرة وبيعت، خيّر الراهن بين أن يكون ثمنها قصاصًا من الحق، أو مرهونًا مع النخل حتى يحل الحق، ولو حل الحق فأراد بيع الثمرة قبل بدو صلاحها دون النخل لم يكن له، وكذلك لو أراد قطعها وبيعها، لم يكن له إذا لم يأذن له الراهن في ذلك". انتهى كلام الشافعي، وليس فيه شاهد للقطع بالصحة، بل لإثبات القولين، ولا يبعد أن يرتب القولين، ويكون القول بالصحة هنا أولى، والطريقتان تقتضيان ذلك، وقد يخرج من هذا أن يُفتى بالصحة هنا، وإن توقفنا فيها فيما مضى.
فإن قلت: كلام الشافعي المذكور يقتضي أنه لا فرق في ذلك أن بين يكون الدين حالًّا أو مؤجلًا؛ والطريقان إنما هما في المؤجل بأجل يفسد قبله.
قلت: صحيح، ولكن الشافعي لما أفتى بالصحة جمع المسألتين، وإن كانت إحداهما مجزومًا بها، والأخرى مترددًا فيها عند الأصحاب أو عنده في موضع آخر.
وقد قال ابن داود وهو أبو بكر محمد بن داود بن محمد الداودي في

(¬١) انظر المصدر السابق.
(¬٢) سقطت من المخطوطة، والمثبت من الأم.


"شرح المختصر": قوله: "فهما رهن؛ لأن الحق لو حل جاز أن يباعا"، معناه أن الحق إذا كان حالًّا بيع في الحال ليس أن هذا في المؤجل حتى يجري قوله: "لو حل" على ظاهره ألَا تراه أنه عطف عليه المؤجل، فقال: وكذلك إذا بلغت هذه الثمرة قبل محل الحق وبيعت، والشافعي عطف على قوله: جاز أن يباعا إن قال: وكذلك لو رهنه بدين مؤجل، فالرهن جائز؛ لأنه قد يتطوع الراهن فيبيعه وقد يموت، فيحل الحق، ثم قال: وإذا بلغت هذه الثمرة قبل محل الحق بيعت، وهذا ظاهر في المعنى، غير أن المزني ترك الفصل الأوسط اختصارًا، وقال: وكذلك إذا بلغت حتى غلطه بعض أصحابنا، فقال: كان حقه أن يقول: فإذا بلغت، ولا نقول: وكذلك إذا بلغت، ونترك عطف الشيء على نفسه؛ لأن الفصل الأول في المؤجل، ألا تراه يقول: لو حلّ فلا … (¬١) العطف عليه [بقوله] (¬٢): وكذلك، وقوله: بيعت، أي: دون رضا الراهن تباع، ولا تترك تفسد؛ أعني فيما لا ييبس. انتهى كلام الداودي.
وفيما تكرر من كلام الشافعي وشرحه من اعتبار تمكن الراهن من البيع وأنه قد يتطوع ما يقتضي تصحيح رهن ما يتسارع إليه الفساد من أصل المسألة، وأنه لا يعتبر الاستحقاق والوجوب، بل الإمكان في طرف الراهن، وهو موجود لكن هذا موجود في المعلق عتقه بصفة، فهي علة منتقضة، وسيأتي من بقية حكم رهن الثمار مع الأشجار شيء عند الكلام على رهن الثمار على رأس الأشجار بدون الأشجار، حيث ذكرها المصنف.

(¬١) في المخطوطة بياض قدر كلمة.
(¬٢) مكررة في المخطوطة.


فرع
رهن الثمار وحدها على الأشجار قبل بدوِّ الصلاح سيذكره المصنف، وبعد بدو الصلاح يجوز بشرط القطع وبدونه، وحكمها على ما سبق فيما يتسارع إليه الفساد إن كانت تجفف صح، وإلا فإن كان بدين حال أو مؤجل بأجل يحل قبل الفساد صح، وإلا فعلى القولين، وهذا قد عُلِمَ مما قدمناه، ولكنا أحببنا زيادة الإيضاح، ومتى صح رهن الثمار على الأشجار، فمؤنة السقي والحداد والتجفيف على الراهن دون المرتهن، فإن لم يكن له شيء باع الحاكم جزءًا منها، وأنفقه عليها، وقد تقدم عن المتولي إطلاقه هذا الحكم، وكذلك صاحب "العدة"، ويجب تقييده بما قلناه، أو يكون مفرعًا على قول الشيخ أبي محمد في مؤنة الرهن، ولو توافق الراهن والمرتهن على ترك السقي، جاز بخلاف علف الحيوان.
وحكى الروياني عن بعض الأصحاب: أنه يجبر عليه، كما يجبر على علف الحيوان، وادعى أنه الأصح.
قال ابن الرفعة: وهو فيما إذا اتفقا على ترك التجفيف أصح؛ لأن ذلك إتلاف محقق، وقد نهى الشرع عن إضاعة المال.
قلت: وقواعد المذهب تقتضي عدم الإجبار في الموضعين، وإن قيل بالتحريم للحديث، ولكن إجبار الحاكم عليه والنفع يعود إلى صاحبه بعيد، وإذا كان الحاكم لا يجبر على الندور على أحد الوجهين، فعدم الإجبار هنا أولى.
وكلام الغزالي في "الوسيط" (¬١) يقتضي أن مؤنة الثمار من عين الثمرة يباع بعضها، كما قاله المتولي والشافعي، نص في كراء البيت الذي يجعل فيه

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٦٨).


المرهون ظاهره يدل له، وسنذكر ذلك إن شاء الله عند الكلام في مؤنة الرهن في الباب الذي بعد هذا، ولنتعرض لذلك هنا، فإن الشافعي ذكره هنا.
قال: "وإذا رهنه ثمرة، فعلى الراهن سقيها وصلاحها وجدادها وتشميسها، كما يكون عليه نفقة العبد" (¬١). وذكر الشافعي في موضع آخر أن الجداد والتشميس ليس بواجب على الراهن.
قال الماوردي: "وليس ذلك على قولين وإنما الموضع الذي قال: يجب إذا بلغ وقت الجداد والتشميس والحق لم يحل فعليه تشميسها؛ لما فيه من حفظها وصلاحها، فإن امتنع أجبر عليه، والموضع الذي قال: لا يجب إذا كان الحق قد حلَّ؛ لأن حق المرتهن بعد الحلول في بيعها دون تشميسها" (¬٢). انتهى.
وأما نصه في الكراء، فإنه قال: "وإن أبى الموضوعة على يده أن يتطوع بأن يضعها في منزله إلا بكراء. قيل للراهن: عليك حرز تحرز فيه؛ لأن ذلك من صلاحها، فإن جئت به، وإلا اكترى عليك منها" (¬٣).
قال الماوردي: "إن امتنع الراهن من الكراء اكترى القاضي عليه من ماله، فإن لم يجد له مالًا غير الرهن باع من الرهن بقدر يكتري به منزلًا يحرزه فيه، ويكون مُكري المنزل يقدم بالكراء على المرتهن وسائر الغرماء" (¬٤). انتهى.

(¬١) الأم (٣/ ١٥٦).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٤٠).
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٨).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ٢٤١).


وحاصله: تأويل كلام الشافعي على حال إعسار الراهن، ولو أدى المرتهن أجرة المنزل، فعلى ما سبق في الخراج، ولو شرط المرتهن الرجوع بما دفع من الكراء على أن يكون الرهن مرهونًا في يده بالحق، وبالأجرة الناجزة، فيصير مدخلًا لحق ثانٍ على حق أولٍ في رهنٍ واحدٍ إلا أن فيه صلاحًا للرهن، فجرى مجرى جناية العبد إذا فداه المرتهن على أن يكون رهنًا بها، وبحقه الأول، وفيها طريقان في "الحاوي"؛ إحداهما: إن في جواز ذلك قولين.
والثاني: يجوز قولًا واحدًا، وإن كان الراهن غائبًا، فإن دفع المرتهن بإذن الحاكم رجع، وإن دفع بغير إذنه، وهو قادر على استئذانه؛ لم يرجع، وإن كان الحاكم غير موجود فهل للمرتهن الرجوع وجهان في "الحاوي" (¬١)، وهما الوجهان في هرب الجَمَّال.

فرع
قال الشافعي فيما إذا رهنه الثمرة: "ليس للراهن ولا المرتهن قطعها قبل أوانها إلا أن يرضيا به فإذا بلغت إبَّانها، فأيهما أراد قطعها أجبر الآخر" (¬٢).
قال الماوردي: "إن اتفقا على قطعها، فذاك لهما، سواء كان قبل إدراكها أم بعده، وإن اختلفا والحق قد حل، فإن كانت غير مدركة أجيب من طلب الترك؛ لأنها تزيد في نفسها وفي ثمنها، والزيادة المتصلة حادثة في ملك الراهن داخله في وثيقة الرهن، فلم يجبر واحد منهما على قطعها، وإن كانت مدركة، أجيب طالب قطعها، فإن طلب أحدهما قطعها في أول

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٤١).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٨).


إدراكها والآخر بعد تناهي إدراكها، فإن كانت مما لا يشمس؛ أجيب طالب القطع في أول إدراكها، إن كانت مما يجفف ويشمس أجيب طالب قطعها بعد تناهي إدراكها" (¬١).

فرع
لو رهن الثمرة والشجر، وطلب أحدهما التجفيف وامتنع الآخر، فقد ذكرناه عن الماوردي (¬٢) فيما مضى.

فرع
منع أبو حنيفة مَن رهن الثمار على الشجر والزرع بدون الأرض، ومَن رهن الشجر بدون الثمرة التي عليها، والأرض بدون ما فيها من الزرع، وجعل ذلك من قبيل رهن المشاع وعندنا لا يمتنع هذا ولا ذاك.

فرع
نلخص به ما ذكرناه في هذا الفصل، فإنه قد انتشر وحصل فيه تقديم وتأخير عن واجب الشرح، فيقول: رهن الأطعمة والفواكه الرطبة والثمار المقطوعة والتي على الشجر إذا بدا صلاحها إن أمكن تجفيفها، جاز رهنها، وفي البويطي إشارة إلى خلاف لم يأخذ به الأصحاب، وإن لم يمكن تجفيفها، فإن رهنها بدين حال أو مؤجل بأجل يحل قبل فسادها صح، وإن لم يحل قبله، فإن شرط بيعها صح، أو عدمه بطل، أو أطلق فقولان، وإن احتمل أن يفسد قبل الأجل أو بعده، فالأصح الصحة، وإن رهن الثمار مع الشجر فطريقان؛ أصحهما: طرد القولين ومؤنة التجفيف والقطاف على الراهن قبل المحل، ويجبر عليها إن كان موسرًا، فإن أعسر فمن عين الرهن.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٤١).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٢).


وقيل: من عين الرهن مطلقًا، ومؤنة السقي على الراهن، كالتجفيف، ولو رهن ما لا يسرع فساده، فطرأ ما عرضه له لم يفسد بعد القبض، وكذا قبله في الأصح، ولا يصح نقل الوثيقة في الأصح، إلا أن فسخا الرهن وأنشآ غيره، ولو شرطا فيما لا يفسد بيعه ورهن ثمنه، وقلنا بجواز نقل الوثيقة جاز، وإلا فلا في الأصح، ولو اتفقا على ترك السقي جاز في الأصح، وكذا ترك التجفيف، ولو اتفقا على قطع الثمرة قبل إدراكها أو بعده جاز، وإن اختلفا لم يقطع إلا حال الإدراك ولا يعتبر تناهيه، بل أول الإدراك.

فرع
قال الشافعي: "وإذا حل بيع الثمر، حل رهنه إلى أجل كان الحق أو حالًّا، وإذا بلغ ولم يحل الحق لم يكن للراهن بيعه إذا كان ييبس إلا برضا المرتهن. فإذا رضي فثمنه رهن إلا أن يتطوع الراهن فيجعله قصاصًا" (¬١). انتهى.
وهذا الإطلاق يقتضي أن ثمنه رهن، سواء كان ينقص بالتجفيف أم لا، وقد سبق عن الماوردي أن فيما لا ينقص بالتجفيف يبطل الرهن.
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٥٦).


قال:

فصْل [في تعليق الرهن على صفة]
وإن علق عتق عبدٍ على صفة توجد قبل محل الدين لم يجز رهنه؛ لأنه لا يمكن بيعه في الدين. وقال أبو علي الطبري: إذا قلنا: يجوز رهن ما يسرع إليه الفساد جاز رهنه.

<s0>

إذا علق عتق عبده على رمضان مثلًا، لم يجز أن يرهنه بدين مؤجل بشوال؛ لأنه لا يمكن بيعه عند استحقاق الدين؛ لأنه يكون قد عتق قبله هكذا قطع به الأكثرون، ولم يورد الشيخ أبو حامد والماوردي غيره، وعن بعض الأصحاب أنه خرجه على رهن ما يتسارع إليه الفساد، فيكون فيه قولان حكى هذه الطريقة ابن الصباغ وغيره هكذا، وأرسل الإمام وجهين، وقال: "إن البناء على ما يتسارع إليه الفساد، إنما ينتظم إذا قلنا بنفوذ العتق المعلق قبل الرهن، عند وجود الصفة حالة الرهن، أما إذا لم يقل بذلك، فلا يخاف تسارع الفساد إليه وفوت الوثيقة، فيوجه الخلاف بشيء آخر، وهو أن الرهن هل يصلح دافعًا للعتق المستحق بالتعليق، فتارة يقول: نعم، كالبيع، وأخرى يقول: لا لضعفه". هكذا لخص الرافعي كلام الإمام (¬١)،

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٥٠).


والمقصود أنه إذا وُجِدَتِ الصفة وهو مرهون، هل يعتق أو يكون كما لو وجدت، وليس في ملكه وجهان؛ إن قلنا بالأول: فهو يخشى عتقه قبل الأجل، فيتجه تخريجه على ما يسرع فساده.
وإن قلنا بالثاني: فلا يتجه التخريج عليه، بل يخرج الوجهان على أن الرهن هل هو كالبيع، فيصح، وإن منع العتق المستحق بالتعليق أولًا لضعفه وانحطاطه عن رتبة البيع، فيفسد محافظة على حكم التعليق؛ لأنه لو صح لمنع العتق المستحق على هذا التقدير، والمراد بكونه دافعًا للعتق المستحق بالتعليق، أي: إذا وجد في دوام الرهن، وليس المراد أنه دافع له مطلقًا كالبيع، حتى إذا وجدت الصفة بعد فكاك الرهن لا يعتق إلا على احتمال ضعيف سنذكره، وهذا الكلام من الإمام يقتضي إثبات طريقة بإجراء الوجهين سواء قلنا برهن ما يتسارع إليه الفساد أم لا، وهي غريبة، ولكنها فقيهة، وبها يحصل في المسألة ثلاث طرق؛ أصحها: القطع بالفساد.
والثانية: إثبات قولين مما يتسارع إليه الفساد.
والثالثة: إثبات قولين مطلقًا، صح ما يسرع فساده أو فسد، وهذه الثالثة إنما أوجبها تصرف الإمام، وهي ناظرة إلى أن عتق الراهن لا ينفذ، وأن المعتبر حال الصفة والتردد في إلحاق الرهن بالبيع.
فإن قلنا: عتق الراهن نافذ، أو اعتبرنا حال التعليق، فالعتق في دوام الرهن نافذ، فلا جريان لها، ومع ذلك اعتبار حال الصفة هنا بعيد؛ لأن العتق تقدم استحقاقه على الرهن، وليس الرهن كالبيع، وبالجملة هي طريقة غريبة غير منسوبة إلى أحد، بل خارجة من حسن تصرف في الطريقة المنقولة، وهي الثانية المخرجة على رهن ما يتسارع إليه الفساد، والمنكرون


للخلاف فرقوا بأن الظاهر من حال صاحب الطعام الذي يتسارع إليه الفساد الرضا بالبيع عند خوف الفساد؛ كيلا يضيع، والظاهر من حال المعلق إمضاء العتق وتنفيذه، وقد تقدم منا فرق آخر، وهو أن المعلق عتقه جرى سبب استحقاق عتقه، وذلك معارض لاستحقاق المرتهن البيع، وهو يناسب طريقة الإمام، ولم يرجح أحد في المعلق عتقه صحة الرهن إلا ما نحكيه عن الغزالي، وسائرهم ردوه.
وأما نقل المصنف عن أبي علي الطبري (¬١)، هو كذلك في "البحر" والرافعي، لكن مرسلًا عنه ولم يبينا الواسطة، ونقله أتباع المصنف، كما نقله المصنف، والذي رأيته في "الإفصاح" لأبي علي الطبري أنه قال: وإن قال: إذا جاء رأس الشهر فأنت حر، فإن رهنه بحق يتأخر عن رأس الشهر لم يجز؛ لأنه يعتق قبل حلول الحق قول واحد.
وقال بعض أصحابنا: يجوز أن يقال: أنه يجوز؛ لأن الراهن قد يتطوع ببيعه قياسًا على الطعام الرطب، وبينهما فرق؛ لأن فساد الطعام لا بغية فيه، فالعرف في الشرع والاستعمال قد حكم ببيعه؛ لئلا يفسد، وفي عتقه بغية وقربة إلى الله تعالى، فلم يحكم العرف ولا الشرع ببيعه، فلم يجز إلا أن يرهنه بحق قبل مجيء الصفة، فيجوز، وقد قيل: لا يجوز؛ لأنه لا يؤمن أن تتأخر الوثيقة؛ أي: يتأخر الفكاك بعد الحلول، قال: والأول أصح. انتهى كلامه. وهو يدل على أنه ناقل للطريقة المخرجة على ما يتسارع فساده لا قائل بها، فالأولى نسبة الطريقة المذكورة إلى بعض أصحابنا من غير تعيين، كما فعله ابن الصباغ وغيره.
وقال ابن الرفعة: إن القول المخرج بالصحة ينسب إلى أبي الطيب بن

(¬١) انظر: حلية العلماء (٤/ ٤١٨).


سلمة، ولا أدري من أين نقل ابن الرفعة ذلك، ومراده بالقول المخرج الطريقة المذكورة، والذي يقتضيه نص الشافعي في المعلق عتقه في مسألتنا فساد الرهن؛ لأنه قال في "المختصر" بعد أن حكم بفساد رهن المدبر: "ولو قال له: إن دخلت الدار، فأنت حر، ثم رهنه؛ كان هكذا" (¬١). انتهى، يعني: فاسدًا، وإذا كان هذا نصه في الصفة التي تحتمل أن تتأخر عن الأجل، فالتي يعلم تقدمها أولى بالفساد، وقال أيضًا في "الأم": "ولو رهن رجل رجلًا عبدًا له قد أعتقه إلى سنة أو أكثر من سنة، كان الرهن مفسوخًا للعتق الذي فيه" (¬٢) هذا مع نصه في "المختصر" (¬٣)، و"الأم" على صحة رهن ما يسرع فساده، "وإذا قلنا بصحة رهن المعلق عتقه بصفة تتقدم على حلول الدين، فيباع إذا قرب أوان الصفة، كما يباع الطعام المشرف على الفساد" (¬٤)، قاله صاحب "التقريب" (¬٥) وغيره.
وقد اقتضى إيراد الغزالي في "الوجيز" ترجيح الصحة في رهن المعلق عتقه، ولا يوافقه عليه أحد، وكذا قال في "الخلاصة": إنه الأقيس، وإمامه رجح المنع، كما رجحه الأصحاب، واعتمد في "الوسيط" أيضًا ما يخالف الجمهور؛ فإنه قال: "إن قلنا: لو وُجِدَتِ الصفة في حال الرهن؛ نفذ، إما لقوة العتق، أو لأن العبرة بحال التعليق خرج على رهن ما يتسارع إليه الفساد.
وإن قلنا: لا ينفذ، فهو بالرهن مدافع حكم التعليق، والأصح جوازه،

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٤).
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٢).
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).
(¬٤) الأم (٣/ ١٦٦).
(¬٥) انظر: نهاية المطلب (٦/ ١٧٠).


كما لو دفعه بالبيع.
وفيه وجه: أنه يفسد لضعف الرهن" (¬١)، وفيه مخالفة من وجهين؛ أحدهما: تخريجه على ما يسرع فساده وقد عرفت أن الجمهور على خلافه.
والثاني: قوله أن الأصح على قولنا لا ينفذ جوازه، ويكون دافعًا كالبيع، وهذا بعيد، بل الوجه فساده لمنعه العتق المستحق الموجود صفته في الملك بخلاف البيع، وبالجملة القول بأن الرهن يصح، ويمنع من نفوذ العتق المعلق قبله بعيد لا وجه له وحيث قيل به، فينبغي أن يكون المراد منعه في دوام الرهن كما قدمناه.
وقال ابن الرفعة: إن الراهن هل له التسلط على إبطال حق العتق في العبد مع أن سببه تقدم، كما له أن يبطله ببيعه يخرج فيه خلاف على الخلاف الذي سنذكره في رهن المدبر مع القطع بجواز بيعه، وإلى هذا أشار الغزالي بقوله: فهو بالرهن مدافع حكم التعليق، والذي أورده البندنيجي في كتاب العتق أن الرهن مع الإقباض كالبيع.
قال ابن الرفعة: وقد يتخيل الفرق بينه وبين التدبير، فإن التدبير قربة، والقُرب يرغّب الإنسان في بقائها، فجاز ألا يجعل برهنه وإقباضه مبطلًا له، ولا كذلك تعليق العتق بالصفة، فإنه ليس بقربة، كما ذكره الرافعي في كتاب الصداق، وإذا لم يكن قربة جاز أن يجعل الرهن والإقباض فيه رجوعًا. انتهى.
وكون تعليق العتق ليس بقربة قد تنازع فيه وينبغي إذا علقه لا على وجه اليمين يكون قربةً؛ لأنه قاصد لذلك، والتدبير سيأتي الكلام في أنه تعليق أو وصية، والقياس يقتضي أن التعليق لا يتسلط على قطعه إلا بما يزيل الملك،

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٦٧ - ٤٦٨).


ثم قال ابن الرفعة: إن ظاهر كلام البندنيجي، حيث ألحق ذلك بالبيع يقتضي أن الصفة لو وجدت بعد زوال الرهن وبقائه في الملك، إما ألا يعتق جزمًا، أو يخرج على القولين فيما إذا زال ملكه بالبيع عن العبد، ثم عاد حتى يخرج على الخلاف قال: والذي يظهر في هذه الحالة الجزم بنفوذ العتق؛ نظرًا إلى حالة التعليق ووجود الصفة اللتين عليهما المعول.
قلت: وهذا لا شك فيه، ويجب تأويل كلام البندنيجي وغيره عليه؛ لأنا إنما نمنع العتق فيما إذا زال الملك، ثم عاد لوجود التعليق قبل هذا الملك، وهذا المعنى مفقود في تخلل ما يمنع من العتق مع بقاء الملك، وقد أبعد ابن أبي عصرون، فصحح طريقة التخريج على ما يسرع فساده (¬١).

فرع
لو شرط فيه أن يباع قبل وجود الصفة اقتضى كلام ابن الرفعة في الكفاية (¬٢) أنه يصح؛ لأنه لما قال الشيخ: "والمعلق عتقه بصفة تتقدم على حلول الحق لا يجوز رهنه، قال: أي: من غير شرط بيعه قبل وجود الصفة"، وكأنه أخذ ذلك مما سبق فيما يسرع فساده، وكلام الأصحاب ساكت عن ذلك هنا، وابن الرفعة أخذ ذلك من "المرشد"، وقال: إنه صرح بذلك، يعني: صحة الرهن، إذا شرط بيعه قبل وجود الصفة، ولا شك أن صاحب "المرشد"، وهو ابن أبي عصرون يرى أن حكم هذا حكم ما يسرع فساده، وأن الأصح طريقة التخريج كما سبق عنه، أما الجمهور الفارقون بينه وبين ما يسرع فساده، فكلامهم ساكت عنه، وينبغي أن يقال: إن عللنا فساد الرهن بأنه لو صح لمنع العتق المستحق، فهذا المعنى لا يزول بشرط البيع، وإن عللنا بتوقع العتق، فيظهر أنه إذا شرط

(¬١) الانتصار (من بداية كتاب البيع إلى نهاية كتاب الشفعة) (ص ٤٠١).
(¬٢) كفاية النبيه (٩/ ٤١٢).


البيع، صح كما قاله ابن أبي عصرون، ويحتمل أن يقال: إنما احتملنا الشرط فيما يسرع فساده لاقتضاء الشرع والعرف له؛ حفظًا للأموال، وهذا المعنى مفقود هنا، وبالجملة حصل خلاف في أنه إذا شرط بيعه هل يصح أو لا؟

فرع
هذا كله في رهنه بدين يحل بعد الصفة، كما فرضه المصنف، أما رهنه بدين حال فيصح قولًا واحدًا على ما قاله كثير من الأصحاب، وكذا بمؤجل بأجل يتيقن حلوله قبل الصفة، كما لو كان العتق معلقًا برمضان، والدين يحل في شعبان، وفي "المختصر من شرح تعليق الطبري" عن ابن أبي هريرة حكاية وجه ضعيف أنه لا يجوز، ولم يحكه في الحال، وقد سبقت حكاية هذا الوجه عن "الإفصاح"، ويلزم طرده في الحال، وإذا قلنا بالمشهور، قال الروياني عن والده؛ "أنه ينبغي أن يبقي من المدة ما يمكن البيع فيها من جهة العادة، وإلا فلا يجوز" (¬١)، يعني: إذا كان يحل قبل الصفة بساعة مثلًا بحيث لا يمكن بيعه عادة حتى توجد الصفة، فيكون حكمه حكم ما يحل بعد الصفة، فيفسد الرهن، وهذا تنبيه جيد لا يُخالف فيه.

فرع
إذا عرف ذلك، وصححنا الرهن في الحال، أو فيما يحل قبل الصفة فيباع في الدين، فلو لم يتفق بيعه حتى وُجِدَتِ الصفة، فَيُبْنَى على القولين في أن الاعتبار بحال التعليق أو بحال وجود الصفة.
إن قلنا بالأول: عتق، وللمرتهن فسخ البيع المشروط فيه الرهن إن كان

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٥).


جاهلًا.
وإن قلنا بالثاني: فهو كإعتاق المرهون، وسيأتي فيه ثلاثة أقوال، وما ذكرناه من أن للمرتهن الفسخ على القول الأول، جزم به البغوي (¬١)، والرافعي (¬٢).
وقال النووي: "إنه أصح وأقيس، وجزم صاحب "التتمة" بأنه لا خيار له وقد سقط حقه؛ لأن الرهن سلم له، ثم بطل فصار كموته" (¬٣).
وجوابه: إن هذا بسبب متقدم، فهو عيب جهله، فيثبت له به الخيار.
واعلم أن الأصح عند البغوي اعتبار حال التعليق (¬٤)، وكذا صححه القاضي حسين في موضع من كتاب العتق، وصحح في موضع آخر اعتبار حال الصفة.
وذكر الرافعي القولين في الوصية، ولم يصحح منهما شيئًا، فإن كان الأصح اعتبار حال التعليق كان الأصح هنا العتق، وإن كان الأصح اعتبار حال الصفة فيما القولان فيه؛ وهو إذا علق في الصحة ووجدت الصفة في المرض حتى يعتبر من الثلث على الأصح؛ فذلك ظاهر هناك؛ لأن المعتبر خروج المال عن ملك المريض وخراب ذمته بموته، فتضيع حقوق الغرماء وهنا حق المرتهن باقٍ في ذمة الراهن، ففي اعتبار حالة التعليق جمع بين تنفيذ العتق الذي تقدم سببه، وحق الراهن من جهة أنه لم يسقط بالكلية، فكان اعتبار حالة التعليق هنا أولى؛ ولذلك أن أكثر الأصحاب إنما ردوا

(¬١) التهذيب (٤/ ٢٥).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٤٩).
(¬٣) روضة الطالبين (٤/ ٤٧).
(¬٤) التهذيب (٤/ ٢٥).


التخريج على ما يتسارع إليه بالفساد بالعرف الذي قدمناه لا بالقدح في العتق، وإنما أبدى ذلك الإمام؛ أخذًا من القاعدة المذكورة في الوصية، وللأكثرين وصاحب الطريقة أن يفرقوا بما ذكرت، وإن سلم جريان الخلاف هنا، فلا يلزم أن يكون الصحيح كالصحيح، ومن هذا يخرج أن الأصح هنا إذا لم يتفق بيعه حتى وجدت الصفة أنه يعتق، وأن الأصح أنه إذا شرط بيعه قبل الصفة يصح للحاجة كما يسرع فساده، وسيأتي من نص الشافعي في المدبر أن العتق إلى عام لا يبطل إلا بأن يخرج العبد عن ملكه قبل [أن] (¬١) يقع، وهو شاهد لما قلناه من أن الرهن لا يبطل التعليق.
* * *

(¬١) زيادة لا يستقيم المعنى إلا بها.


قال:
وإن علق عتقه على صفة يجوز أن توجد قبل محل الدين، ويجوز ألا توجد، ففيه قولان؛ أحدهما: تصح؛ لأن الأصل بقاء [الرق] (¬١) وإمكان البيع ووقوع العتق قبل محل الدين مشكوك فيه، فلا يمنع صحة الرهن كجواز الموت في الحيوان المرهون.
والثاني: لا يصح؛ لأنه قد توجد الصفة قبل محل الدين، فلا يمكن بيعه، وذلك غرر من غير حاجة، فمنع صحة الرهن.
<hr><s0>

إذا لم يتحقق واحد من الأمرين، فقولان حكاهما الشيخ أبو حامد والماوردي والمصنف وغيرهم، وأصحهما المنع، وهو الذي قدمناه عن نصه في "المختصر"، حيث علق بدخول الدار، وظاهر إطلاق الشيخ أبي حامد، وَمَنْ تبعه أن القول الآخر منصوص، وحكى القاضي أبو الطيب أنه يخرج من صحة رهن المدبر إذا قلنا: التدبير عتق بصفة (¬٢)، قال: وليس بصحيح؛ لأن المدبر يعتق بموت السيد، والظاهر بقاء الحياة كما صح رهن الحيوان، وإن جاز أن يموت وها هنا ليس لوجود الصفة قبل المحل أو بعده ظاهر. انتهى. وهذا فرق جيد، وهو الذي علل به المصنف الوجه الثاني، وهو الصحيح، ولأجل ذلك، قال أبو علي الطبري في "الإفصاح" على ما حكاه ابن الصباغ أنه لا يجوز قولًا واحدًا، واعتمد الرافعي هذا، فقال: "وعن صاحب "الإفصاح" طريقة قاطعة بالمنع ها هنا" (¬٣) انتهى. والذي

(¬١) في المطبوع من المهذب: "العقد".
(¬٢) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٥٠).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٥٠).


رأيته في "الإفصاح" أنه إذا قال له: إذا دخلت الدار، فأنت حر لم يجز رهنه، ولم يصرح بقوله قولًا واحدًا، ومثل هذا اللفظ كثيرًا ما يعده الأصحاب قطعًا، والرافعي في بعض المواضع يشاحح فيه؛ لعدم التصريح بالقطع والإشكال على ابن الصباغ أشد لنقله عنه، أنه قال قولًا واحدًا، وليس في لفظه ذلك، ولم أَرَ في "الإفصاح" في هذا المكان غير ما قدمته، ومذهب أبي حنيفة وأحمد صحة الرهن (¬١)، كالقول الأول، والفوراني نقل طريقين؛ إحداهما: القولان.
والثانية: القطع بالمنع، لكن لم ينسبها إلى واحد معين لا صاحب "الإفصاح" ولا غيره، وذكر القاضي حسين والإمام أنه إذا احتمل حلول الأجل قبل الصفة واحتمل وجودها قبل حلوله؛ ترتب على ما لو تيقن وجود الصفة قبل الحلول إن جوزناه، فهذا أولى وإلا فقولان. انتهى.
وهذا يقتضي مجيء طريقةٍ قاطعة بالجواز هنا، وقد حكاها ابن أبي عصرون وصححها (¬٢)، وبذلك تجتمع ثلاث طرق، وها هنا لطيفة؛ وهي أن أبا علي الطبري إن كان هو المخرج على ما يصلح فساده، وضممنا إليه ما قاله القاضي حسين من الترتيب أنتج أنه قائل بالجواز هنا قطعًا، وذلك عكس ما نقله ابن الصباغ والرافعي عنه، وإن صح ما نقلاه عنه من المنع، وسلك الترتيب المذكور أنتج أنه لا يقول بالصحة هناك، وهو خلاف ما نقله المصنف، ولا يمكننا الجزم بفساد أحدهما؛ لاحتمال أن يقول بهما، ولا يوافق على الترتيب المذكور غير أن القول بالصحة هناك حكمه عند مَنْ يخرجه على ما يتسارع إليه الفساد، أنه يباع قبيل وقت وجود الصفة، وهنا

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٥٠).
(¬٢) الانتصار (من بداية كتاب البيع إلى نهاية كتاب الشفعة) (ص ٤٠١).


وقت الصفة ليس بمعلوم، فكيف يقول ذلك القائل بالصحة، قال ابن الرفعة: "نعم، إن أمكن معرفة وقت وجود الصفة اتجه ذلك، ويبيعه قبل ذلك، كما قاله صاحب "التقريب" فيما إذا كان العتق يقع نعته" (¬١)، يعني أن صاحب "التقريب" قاله تفريعًا على الإلحاق بما يسرع فساده كما سبق عنه، ولا يخفى عليك أن الغزالي يقول بالصحة في هذه المسألة (¬٢) بطريق الأولى لما تقدم عنه، لكنه خلاف فتوى الأكثرين.
* * *

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٤١٣).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٦٧).