عبد بغير إذن سيده لم يجز سواء أكان بأجرة أم بغير أجرة، وإن شرط أن يكون في يد مكاتب، فإن كان بأجرة جاز، وإن كان بغير أجرة لم يجز، وإن شرط أن يكون في يد صبيٍّ لم يصح، وإن دفع إليه لم يصح القبض، وإن شرط المسلمان وضعه عند ذمي، فإن كان مما يجوز رهنه عنده ووضعه تحت يده جاز؛ لأن الذمي يجوز أن يكون وكيلًا للمسلم، وإن شرط الذميان أن يكون عند مسلم جاز، والتوكيل في البيع على هذا الترتيب، وإن لم يشترط المتراهنان من يكون عنده، فإن كان الرهن عبدًا أو ثوبًا ونحوهما مما ليس من الجواري، فوجهان؛ أحدهما: لا يصح؛ لأنه ليس كونه في يد العدل أولى من كونه في يد المرتهن، فلم يصح إلا بالتعيين.
والثاني: وهو الأصح يصح ويرفع إلى الحاكم، ليجعله على يد عدل كما لو كان الرهن جارية، ولم يشرطا من تكون عنده ولو شرطا أن يكون الرهن عند الراهن.
فأما في ابتداء القبض فلا يصح؛ لأنه لا يقبض من نفسه لنفسه، ولا يكون وكيلًا في القبض لغيره من نفسه، وأما في الدوام بعد لزومه بالقبض، فالذي يظهر أنه يصح؛ لأن عندنا يجوز أن يعيد الرهن إلى الراهن؛ لينتفع به؛ ولذلك صرَّح الأصحاب في المشاع إذا قبضه المرتهن ورضي أن يرده إلى الراهن يكون تحت يده كما يكون تحت يد العدل يجوز، ولا يستحق المرتهن إدامة يده عليه مشاعًا كان أو غير مُشاع، ولا خلاف عندنا في جواز رده إلى الراهن برضا المرتهن، حتى قال الشافعي في "المختصر": "ولو أكرى الرهن من صاحبه أو أعاره لم ينفسخ الرهن" (¬١). قيل: قصد بذلك أبا حنيفة حيث قال: "إن استدامة قبض المرتهن شرط" (¬٢).

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٢) بمعناه.
(¬٢) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ٣٢).


قال الماوردي: "فإن قيل: منافع الرهن للراهن عندكم، فكيف يستأجره أو يستعيرهُ؟ فعنه أربعة أجوبة؛ أحدها: أن الشافعي أراد أن عوده إلى يد الراهن لا يفسخ الرهن. فعبَّر بهذه العبارة؛ لأنها لفظ عطاء، فأورده على جهته تبركًا.
الثاني: أنها مُصوَّرة في رهن كان المرتهن استأجره من الراهن، فإذا استأجره الراهن منه أو استعاره جاز ولم ينفسخ الرهن، وكذلك إذا كان المرتهن موصى له بالمنفعة ورهن الرقبة صاحبها منه.
والثالث: أن المراد لو أكرى الراهن المرتهن، والهاء في صاحبه يعود على المرتهن.
الرابع: أنه على القديم، فإن القديم أن الراهن لا يجوز له أن ينتفع بالرهن بنفسه، وإنما له أن يؤجره من غيره، فأراد أن الراهن وإن انتفع بالرهن بنفسه؛ ففعل ما ليس له، لم ينفسخ الرهن. وهذا الجواب؛ ذكره ابن أبي هريرة" (¬١). انتهى.
وهذا الخلاف في الانتفاع، أما كونه تحت يده، فلا خلاف في جوازه بالتراضي، فلا مانع من اشتراطه.

فرع:
تقدم أن الأصح صحة الرهن إذا أطلق، ولم يشترط تعيين من يكون في يده، فإذا جرى ذلك مطلقًا، ثم اتفقا، فذاك، وإن تشاحَّا، قال المصنف في "التنبيه": "سلمه الحاكم إلى عدل" (¬٢) وصورة التشاحح مما يُسأل عنها، فإنه إن كان قبل القبض، فالتسليم غير واجب، وإجبار الحاكم

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٣٢ - ٣٣) بمعناه.
(¬٢) التنبيه (ص ١٠٠).


إنما يكون في واجب، وإن كان بعد القبض، فلا يجوز نزعه ممن هو تحت يده، وكان الشيخ قطب الدين السُّنباطي ﵀ يُصورها فيما إذا وضعاه عند عدلٍ ففسَق، فإن يده تزال والرهن لازم، فإذا تشاحَّا حينئذ فيمن يكون تحت يده اتجه إجبار الحاكم، وكذلك لو رضيا بيد المرتهن لعدالته حتى القبض، ثم فسق، ينبغي أن يكون كذلك وقريب منها، أما إذا مات المرتهن والرهن تحت يده، فقال الراهن: لا أرضى بيد الورثة. فله ذلك على النص، حكاه الإمام عن العراقيين، وقال: "إنه الأصح فيرفع الأمر إلى الحاكم ليضعه على يد عدلٍ، ولا فرق في أن يكون الورثة عدولًا أو لا.
وقال بعض أئمتنا: لا تُزيل يد القاضي يد الورثة.
نعم، له أن يضم إليهم إذا استدعاها الراهن" (¬١)، وهذه الصورة لا يمكن حمل كلام "التنبيه" عليها؛ لأنه قال: وإن تشاحَّا -أي: الراهن والمرتهن- والتشاحح هنا بين الراهن وورثة المرتهن بخلاف صورة الخروج عن الأهلية، وسيأتي في كلام المصنف التعرض للصورتين، وهو يُرشد إلى حمل كلامه في "التنبيه" عليهما أو على إحداهما، وأما قبل التسليم، فالذي يظهر أن الحاكم ليس له ذلك، سواء كان الرهن مشروطًا في بيع أم لا؛ لاتفاق الأصحاب على عدم اللزوم فيهما إلا بالقبض، فلا يمكن تصوير المسألة فيه إلَّا بأن يُقال: إن المراد أنهما يسلمانه إلى الحاكم ليضعه عند عدل، ويكون الحاكم مأذونًا من جهتهما لا أنه حاكم عليهما بطريق الإجبار، أو يكون المراد؛ أنه إذا أطلق وطلب المرتهن أخذه، وطلب الراهن دفعه إلى عدلٍ أجيبَ الراهن ولم يُمكّن المرتهن من فسخ البيع، بل يسلمه الحاكم إلى عدل ليبرأ المشتري منه ويستقر بيعه وينقطع خيار

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٤٢).


المراهن، وليس في هذا إجبار للراهن، بل هو إجبار للمرتهن، وهذا أحسن ما يُحمل عليه.
وقال ابن الرفعة ﵀ في قول الشيخ: "وإن تشاحا. أي: تمانعا فيمن يكون تحت يده وكان الرهن مشروطًا في بيع كما نبه عليه الإمام والرافعي في الباب الثالث من كتاب البيع سلمه الحاكم إلى عدلٍ، وقيل: إذا أطلق العقد بطل، أما إذا وقع التشاحح، فمن يقبض الرهن غير المشروط ابتداءً، فالذي يظهر أنه لا يُسلم إلى العدل إلا برضا الراهن" (¬١).
قلت: وهذا الذي يظهر في المشروط وغير المشروط، والذي ذكرهُ الرافعي في الباب الثالث عند الكلام في الشروط والرهن المشروط في بيع "أنهما إن اتفقا على يد المرتهن أو عدلٍ، وإلا جعله الحاكم في يد عدلٍ" (¬٢)، وهذا يمكن حمله على ما قلناه، وليس فيه تصريح بإجبار الحاكم الراهن، ولا يحمل الكلام على المشروط دون غيره، وصرح الإمام (¬٣) والرافعي (¬٤) أن المشتري لا يجبر في شرط الرهن والضمان إذا امتنع، بل يثبت للبائع الخيار.
نعم، رهن التبرع لا يتصور فيه إجبار الراهن ولا إجبار المرتهن فيتعين التصوير فيه بما إذا حدث خللٌ في العدل.
* * *

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٤٠٥).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ١٠٨).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٢٦).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ١٠٩).


فرع:
في كلام الغزالي: "لا يجوز التعديل على يد الراهن". ومراده به في الابتداء، لكن تعليله يُشعر بالعموم، فإنه قال: "لأن يده لا تصلح للنيابة عن غيره، وهو مستقل بالملك" (¬١)، فإما أن يحمل على أن مراده النيابة في القبض، وإما أن يُقال: إذا اتفقا بعد القبض على وضعه عند المرتهن، لا تثبت له أحكام العدل حتى يجعل يده نائبة عن يد المرتهن. والأقرب الأول، فإن كلام الأصحاب، كالصريح في مخالفة الثاني.

فرع:
العدلُ نائبٌ عن المرتهن في ابتداء القبض الملزم للعقد ودوامه؛ لأن اليد في الرهن للمرتهن وهو المستحق لها، والعدل وكيل عنه قائم مقامه فيها.
قال الغزالي: "وهذا لا يجوز التعديل على يد المالك، وللراهن أيضًا حظٌّ في يد العدل، فإنه ربما لا يثق بيد المرتهن؛ ولهذا لا يجوز للعدل أن يسلم إلى أحدهما بدون إذن صاحبه، ولا أن يسلم إلى ثالث بدون إذنهما، فإن فعل ضمن، ثم إن سلم للمرتهن ضمن للراهن، والقرار على المرتهن مهما تلف في يده" (¬٢)، وقد يجري فيه أحوال التقاصّ.
وإن سلم إلى الراهن ضمن للمرتهن القيمة ليكون عنده رهنًا، فإن كان الراهن أذن للعدل في وفاء الدين، وكان الدين حالًّا، غرم أقل الأمرين من القيمة والدين، وإذا غرم القيمة وقضى الدين أو برئ عند، رُدَّت القيمة إليه، وله أن يكلَّف الراهن القضاء لفك القيمة كما في المعير للرهن.
وما ذكرناه من أن العدل نائب عن المرتهن قاله الغزالي وغيره، ولا

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٥) بمعناه.
(¬٢) انظر المصدر السابق بمعناه.


نتخيل في ابتداء القبض غير ذلك، وقال الماوردي: "العدل نائب عن الراهن في حفظ الملك، وعن المرتهن في حفظ الرهن" (¬١)، وليس بين الكلامين اختلاف، فقد تواردا على أنه نائب عن المرتهن في الرهن، وهذا معنى قولنا: اليد في الرهن للمرتهن؛ ولا ينافي ذلك أن يد الملك للراهن، وهذا في الدوام، أما حقيقة القبض الذي به يلزم الرهن، فهو من المرتهن وحده، والعدل ينوب فيه عنه خاصة، والإقباض من الراهن يمكن أن يستنيب فيه أيضًا، لكن العدل الذي يجعل الرهن عنده لا يتصور أن يكون نائبًا في الإقباض، ولو كان العدل نائبًا في القبض عن الراهن لما صح القبض، كما قاله ابن أبي ليلى ومن وافقه (¬٢)، وقد احتج لهم بذلك، وأجيب بالمنع، وبأنه قد يكون قابضًا عنهما بجهتين مختلفتين ويصح.

فرع:
"يجوز للعدل تسليم الرهن إلى وكيلهما، ولو كانا غائبين، وأراد السفر ولا وكيل لهما، فحكم تسليمه إلى الحاكم حكم رد الوديعة"، هكذا قال الرافعي (¬٣)، وقال الجوري: إذا أراد العدل السفر، فأودع ضمن، والمودع إذا أراد السفر، فأودع مع القدرة على الحاكم، لا يضمن (¬٤)؛ لأن للحاكم مدخلًا في الرهن دون الوديعة.
* * *

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٥٠).
(¬٢) انظر: بحر المذهب (٥/ ٢٥٩).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٩٩) بمعناه.
(¬٤) في هامش المخطوطة: "حاشية: هذا وجهٌ، والمذهب أنه يضمن أيضًا، وكأنَّ الجوري يرى الفرق بين البابين، وله وجه به".


فرع:
لو غُصب الرهن من العدل لم يضمن العدل سواء أكان الغاصب المالك أم غيره، وإن ردَّه الغاصب إلى العدل برئ، وفي وجهٍ لا يبرأ إلَّا بالرد إلى المالك، أو بإذن جديد، والمذهبُ المنصوص الأول، وكذلك لو غصبت الوديعة من المودع أو العين المستأجرة من المستأجر، أو المرهون من المرتهن، ثم رد إليه، ولو غصبت اللقطة من الملتقط، لم يبرأ الغاصب بالرد إليه، ولو غُصِبَ المستعارُ من المستعير أو المقبوض سومًا من المستام ثم رد إليهما فوجهان.
وفي "الأم": "أنه لو تعدى المرتهن، فأخرج الرهن من عند العدل ضمن، فإذا ردَّه إلى العدل برئ؛ لأن العدل وكيل الراهن" (¬١). انتهى.
وقوله: "وكيل الراهن". يعني بالنسبة إلى الملك، كما قاله الماوردي (¬٢) لا بالنسبة إلى الوثيقة، ولو دفع العدلُ الرهنَ إلى الراهن اختيارا، ثم رده إليه، فهل يبرأ إذا قلنا بالبراءة، فما سبق يُشبه أن يبنى على أن تعدي الوكيل هل يفسخ الوكالة؟

فرع:
سبق في أوائل الباب أن للمرتهن التوكيل في القبض، وليس له أن يوكل الراهن ولا عبده ولا مدبره ولا أم ولده، وكذا عبدَهُ المأذون في الأصح، وله أن يستنيبَ مكاتبه وأباهُ وابنه وذاك الكلام في أصل القبض، وكلامنا هنا في دوامه، ووقع في نسختي من "شرح الرافعي" (¬٣) في ذلك المكان: "لا يجوز للراهن إنابة المرتهن ولا عبده ولا مدبره ولا أم ولده".

(¬١) الأم (٣/ ١٧٢) بمعناه.
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٥١).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٧٢) بتصرف.


والذي ذكره الأصحاب حتى "روضة الطالبين" (¬١) العكس، فلعل نسختي غلط، لكن معناها صحيح أيضًا، ويوافقها أن في "الحاوي": "لو قال له الراهن: وكلتك في قبضه لنفسك لم يصح" (¬٢)، وكذلك لو وكل الراهن أن يقبض عنه ووكله المرتهن أن يقبض له، وبهذا ظهر أن كلًّا من الراهن والمرتهن لا يجوز أن يوكل الآخر ولا عبده القن ولا مدبره ولا من يده كيده.
وفي "الإفصاح" لأبي على الطبري: قال الشافعي: فإن قال المرتهن للراهن: اقبض لي الرهن من نفسك، لم يجز، كما لو قال للبائع: اقبض لي المبيع من نفسك لم يجز.

فائدة:
مما أغفلنا ذكره هناك فيما إذا رهنه شيئًا في يده بجهة غصب، والمذهب أنه لا يبرأ عن ضمان الغصب، وأكثر الأصحابُ الاحتجاج مع المزني فيها، قال الشيخ أبو حامد بعد ذلك: واستدلال الشافعي وهو أن المغصوب مضمون على الغاصب، فإذا رهنه وأذن له في قبضه، فإنه يقبض من نفسه لنفسه، وهذا لا يزول به الضمان؛ لأن يد الإنسان لا تبرئ يده، ألا ترى أن من استحق طعامًا من سلم على رجل، فوكله في أن يقبضه له من نفسه لم يصح؟
قال الشيخ أبو حامدٍ: وهذا الذي ذكره لا يُسلم؛ لأن الممتنع أن يوكل الرجلُ رجلًا في أن يقبض من نفسه لذلك الرجل ويبرأ به، فأما أن يقبض من نفسه لنفسه، فلا يمتنع كما لو باعه المغصوب أو أودعَهُ وأذن له في

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٦٥).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٠).


قبضه. انتهى.
وهذا يخالف إطلاقهم أنه يمتنع اتحاد القابض والمقبض على النص؛ خلافًا لابن سريج، وكثيرًا من المسائل التي يفرعونها عليها ويوجب تقييد ذلك الإطلاق، وموافقه قول أبي علي الطبري في "الإفصاح" أن الرجل لا يكون قابضًا من نفسه لغيره، ولا يكون وكيلًا لغيره على نفسه، ويكون قابضًا من غيره لنفسه ما في يده للغير، إلَّا الأب، فقد اختصَّ في مال ابنه ما لم يختص به غيره.
* * *


قال:
وإن كان المرهون أمةً لم يوضع إلا عند امرأةٍ أو عند ذي رحم محرم لها أو عند من له زوجة لقوله ﷺ: "لَا يَخْلُوَنَّ أَحَدٌ بِامْرَأَةٍ لَيْسَتْ لَهُ بِمَحْرَمٍ، فَإِنَّ ثَالِثَهُمَا الشَّيْطَانُ".
<hr><s0>

هذا الحديث رواه أحمد والبيهقي، ولفظه عند أحمد (¬١): "لَا يَخْلُوَنَّ رَجُلٌ بِامْرَأَةٍ لَا تَحِلُّ لَهُ، فَإِنَّ ثَالِثَهُمَا الشَّيْطَانُ".
ولفظ آخر: "مَنْ كَانَ يُؤْمِنُ بِاللهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ، فَلَا يَخْلُوَنَّ بِامْرَأَةٍ لَيْسَ مَعَهَا ذُو مَحْرَمٍ مِنْهَا، فَإِنَّ ثَالِثَهُمَا الشَّيْطَانُ".
رواهما أحمد (¬٢) من حديث جابر بن عبد الله عن النبي ﷺ (¬٣).
ولفظ البيهقي (¬٤) من حديث عمر بن الخطاب - في خطبته عن النبي ﷺ: "وَلَا يَخْلُوَنَّ رَجُلٌ بِامْرَأَةٍ؛ فَإِنَّ الشَّيْطَانَ ثَالِثُهُمَا".
وفي البُخاري (¬٥) ومسْلم (¬٦) عن ابن عباسٍ عن النبي ﷺ: "لَا يَخْلُوَنَّ رَجُلٌ بِامْرَأَةٍ، وَلَا تُسَافِرُ امْرَأَةٌ إِلَّا مَعَ ذِي مَحْرَمٍ".
وفي مسْلم (¬٧) عن عبد الله بن عمرو بن العاص عن النبي ﷺ: "لَا يَدْخُلَنَّ

(¬١) (١٥٦٩٦) عن عامر بن ربيعة ﵁.
(¬٢) مسند أحمد (١٤٦٥١).
(¬٣) مسند أحمد (١٤٦٥١).
(¬٤) شعب الإيمان (١٠٥٧٤).
(¬٥) البخاري (٣٠٠٦) بمعناه.
(¬٦) مسلم (١٣٤١) بمعناه.
(¬٧) مسلم (٢١٧٣).


رَجُلٌ بَعْدَ يَوْمِي هَذَا عَلَى مُغِيبَةٍ إِلَّا وَمَعَهُ رَجُلٌ أَوِ اثْنَانِ".
"المغيبة": التي غاب زوجها، ويقال لها: "المغيب" أيضًا بغير هاءٍ، وفي "الصحيحين" (¬١) من حديث عقبة بن عامرٍ عن النبي ﷺ: "إِيَّاكُمْ وَالدُّخُولَ عَلَى النِّسَاءِ".
وهذه الأحاديث كلها فيها معنى تحريم الخلوة بالمرأة الأجنبية، وهكذا في حديث ابن عباس في "الصحيحين" (¬٢) عن النبي ﷺ: "لَا يَخْلُوَنَّ رَجُلٌ بِامْرَأَةٍ، وَلَا تُسَافِرُ امْرَأَةٌ إِلَّا مَعَ ذِي مَحْرَمٍ".
وفي روايةٍ عن ابن عباس عن النبي ﷺ: "لَا يَخْلُوَنَّ أَحَدُكُمْ بِامْرَأَةٍ، إِلَّا مَعَ ذِي مَحْرَمٍ" (¬٣) هكذا رأيته في "تجريد الصحاح" لرزين في نسخةٍ: "أحدكم"، وهو يوافق من بعض الوجوه اللفظ الذي أورده المصنف في قوله: "أحد"، وإن كان المراد: "رجل"، لكن لفظ رزين أخلص لإضافته إلى ضمير المذكرين، وفي نسخةٍ أخرى من رزين: "رجل" (¬٤)، كما هو في أكثر الكتب.
وعن جابر قال: قال رسول الله ﷺ: "لا يَبِيتَنَّ رَجُلٌ عِنْدَ امْرَأَةٍ ثَيِّبٍ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ نَاكِحًا، أَوْ تَكُونُ مِنْهُ ذَا مَحْرَمٍ" (¬٥). ليس التقييد بالثيب لإخراج البكر ولعله؛ لأن التهمة فيها أكثر، وإن كانت البكر في حكمها، وقد يطلق الثيب على البالغ، وإن كانت بكرًا، إطلاقًا مجازيًّا وعلى التقديرين، فالمراد الأجنبية، وهو المراد في سائر الأحاديث، فلا تدخل الأمة، كما أخرجها

(¬١) البخاري (٥٢٣٢)، ومسلم (٢١٧٢).
(¬٢) البخاري (٥٢٣٣)، ومسلم (١٣٤١) بمعناه.
(¬٣) انظر: جامع الأصول لابن الأثير (٤٩٤٩).
(¬٤) انظر: جامع الأصول (٣٠١٤)
(¬٥) أخرجه مسلم (٢١٧١).


في الحديث الآخر بقوله: "لا يحل له".
ومحل الكلام على الخلوة كتاب العدد، وذكر الأصحاب هناك أنه لا يجوز أن يخلو رجلان بامرأةٍ واحدةٍ، ويجوز أن يخلو رجل بامرأتين ثقتين، والمنع من خلوة الرجلين بالمرأة من خلوة الرجل بالمرأتين إذا لم تكونا ثقتين ليس من النهي عن خلوة الرجل بالمرأة؛ إذ لا يصدق عليه، لكن من خارج، وربما يقال: إن قوله ﷺ: "لَا يَدْخُلَنَّ رَجُلٌ بَعْدَ يَوْمِي هَذَا عَلَى مُغِيبَةٍ إِلَّا وَمَعَهُ رَجُلٌ أَوِ اثْنَانِ". يدل على جواز خلوة الرجلين بالمرأة، ويجاب عندنا بأنه لا يلزم من الدخول الخلوة، فقد يكون الدخول على المغيبة ممنوعًا إلا بالشرط المذكور، والخلوة بها ممنوعًا به وبدونه؛ لأن الدخول مظنَّة التهمة، فقصد نفيها بأن يكون رجل أو رجلان يشهد له، فتزول التهمة.
ولفظ رواية البخاري (¬١): "وَلَا يَدْخُلُ عَلَيْهَا رَجُلٌ إِلَّا وَمَعَهَا مَحْرَمٌ"، وهذا يقتضي التسوية بين الدخول والخلوة في الحكم، وما ذكروه من جواز خلوة الرجل بالمرأتين الثقتين ليس مجزومًا به، ففي كتاب الحج عن الشافعي (¬٢) والقفال (¬٣) والإمام (¬٤) وصاحب "العُدة" ما ينازع فيه، ويؤخذ من إطلاق قوله: "لَا يَخْلُوَنَّ رَجُلٌ بِامْرَأَةٍ" أن عبد المرأة لا يخلو بها، والأصح عند الجمهور جواز نظره إليها؛ للآية، فإن سلك بالخلوة مسلك النظر، فيجوز أيضًا، وبه صرح صاحب "المهذب"، وهو الموافق لقول الأصحاب: إنه محرم لها، ولكن إطلاق المحرمية عليه إنما أريد به جواز النظر، وإلَّا فهو

(¬١) البخاري (١٨٦٢).
(¬٢) الأم (٢/ ١٢٧).
(¬٣) حلية العلماء (٣/ ٢٠٠).
(¬٤) نهاية المطلب (٤/ ١٥٤).


ليس بمحرم منها، وأيضًا قد يحرم الخلوة ولا يحرم النظر، ألا ترى أن الأجنبية اختلفوا في حل النظر إليها بغير شهوة؟! ولا خلاف في تحريم الخلوة بها، والظاهر أنه روعي في الخلوة ما روعي في السفر؛ ولهذا جمع بينهما في حدتٍ واحدٍ، فإن كلًّا منهما مظنة التهمة والفتنة بخلاف النظر بغير شهوة.
وصرَّح الجرجاني في "الشافي" بجواز سفره بها، فالحاصل أن الخلوة والسفر سواء، وصحح ابن أبي عصرون تحريم نظر العبد إلى سيِّدته، فإنه قال: لا يثبت لمملوك المرأة إذا كان فحلًا بالغًا حكم المحارم في أصح الوجهين؛ لأن المحرم من يحرم أبدًا، وقوله تعالى: ﴿مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُنَّ﴾ يُحمل على الأمة المسلمة أو على الصغير، وعليه يحمل أمر الغلام الذي وهبهُ رسول الله ﷺ لفاطمة. هذا قوله في "الانتصار".
وقال في "الفوائد": ولا يخفى ما في جواز الخلوة من الفساد، وقال الجرجاني: إذا ملكت المرأة عبدًا، فهو كالمحرم لها، وله أن يسافر بها، ولكل واحد منهما أن ينظر إلى ما فوق السُّرة ودون الركبة من صاحبه، وقيل: لا يكون، كالمحرم وسواء في ذلك العبد الخصي والفحل؛ الأن الافتتان يتصور في كل منهما. انتهى.
وأنا أختار ما قاله ابن أبي عصرون من منع ذلك؛ لقوة المعنى، وعموم قوله: "لَا يَخْلُوَنَّ رَجُلٌ بِامْرَأَةٍ" يدل له، وأما الخصي أو الممسوح أو المجبوب إذا كان حرًّا أو مملوكًا لغيرها، فقال ابن أبي عصرون أيضًا بتحريم نظره إليها، إلا إذا كان شيخًا قد ذهبت شهوته، فإنه (¬١) يجوز لقوله

(¬١) وقال النووي في بعض كتبه: إنه الصواب وبالغ في ترجيحه، ونقله صاحب البيان عن رواية النسخ أيضًا مدعي الأصحاب، وأنهم أولوا الآية والحديث، وقال القاضي أبو الطيب في =


تعالى: ﴿غَيْرِ أُولِي الْإِرْبَةِ﴾ [النور: ٣١]، وعند هذا يحتمل أن يقال: الخلوة مثله فتحل أيضًا، وهو الظاهر، ويحتمل أن يقال: الخلوة أقوى؛ لما سبق، فتحرم، إلا أن الأول أظهر؛ لأن عند عدم الشهوة وسن الهرم لا تحصل مفسدة، والأصح عند الجمهور في الممسوح، وهو الذي ذهب ذكره وأنثياه: أن نظره كنظر المحرم، والمجبوب: الذي بقي أنثياهُ كالفحل، وكذا الخصي الذي بقي ذكره عند الأكثرين.
واستثنى صاحب "الشامل" أن يكبر ويهرم وتذهب شهوته (¬١)، ومنهم من يطلق في الخصي وجهين والهرمُ الفحلُ، كالشاب والمراهق كالبالغ.
وقال القاضي أبو الطيب: "إن الشيخ الذي ذهبت شهوته يجوز" (¬٢).
وأنا أختار في الممسوح تحريم النظر والخلوة، كما صححه ابن أبي عصرون؛ لعموم الأدلة، وبالقياس على المجبوب الذي بقي أنثياه وذهب ذكره، فإنهما اشتركا في عدم إمكان الوطء والشهوةُ موجودة فيهما، وإن تفاوتت.
وبالجملة: فمنع الخلوة بالحديث لا معارض له، وأما النظر، فقد يتمسك بالآية في إباحته للعبد وغير أولي الإربة، وقد قلنا: إن الخلوة أشد، والتسوية بينهما وإن وُجد في كلام بعض الأصحاب، فلا أدري أهو متفق عليه أم لا؟ والوجهان اللذان ذكرناهما في نظر من ذهب ذكره وأنثياهُ جميعًا قال القاضي حسين في كتاب النكاح: أنهما في نظره إليهن وهن فُضُل، وأنه يجوز له الدخول على النساء وجهًا واحدًا من غير حجابٍ.

= المجرد عن مقابله أنه ليس بشيء. كتبه أحمد الآذري - عفا الله عنه.
(¬١) انظر: فتح العزيز (٧/ ٤٧٣).
(¬٢) انظر: روضة الطالبين (٧/ ٢٣).


ومعنى قوله: "فُضُل" أي، متبذلات في ثياب مهنتهنَّ.
إذا عرفت هذه المقدمة رجعنا إلى المقصود، فنقول: رهن الجارية من المرأة ومن الرجل الذي هو محرم لها جائز اتفاقًا، ومن الرجل الذي ليس بمحرم لها جائز على الصحيح، وفيه وجه سبق، فحيث جاز رهنها لا يجوز وضعها إلا عند امرأةٍ أو ذي محرم أو من له زوجة، سواء أكان ذلك الموضوع عنده هو المرتهن أم غيره، سواء أشرطا ذلك في الرهن أم أطلقاهُ، فإنه يصح، ويحمل على هذا؛ لأنه المتعارف وليس كرهن غير الجواري، حيث جرى فيه خلاف إذا أطلق، ولم يُعين من يكون في يده؛ لأنه لا عُرف في ذلك، وإذا وضعت عند امرأةٍ، فكلام الرافعي (¬١) وصاحب "الاستقصاء" يقتضي أن تكون ثقة، والمصنف أطلق، وكلام الشافعي مُطلق أيضًا، ولعل كلام الرافعي محمول على ما إذا وضعها القاضي، فإنه ليس له أن يصنع إلا عند ثقة، أما المتراهنان إذا اتفقا على وضعها عند إمرأةٍ، فلا يظهر اشتراط الثقة فيها.
نعم، إن كانت من أهل الريبة، فيظهر القول بالتحريم لمَظِنَّة المفسدة، وإذا وضعت عند ذي رحم محرم، فقد أطلق الشافعي (¬٢) والمصنف والرافعي ذلك من غير تقييد بالثقة، وهو ظاهر، إذا وضعها المتراهنان، فإن كان القاضي، فالذي يظهر أنه لا بد أن يكون ثقةً أيضًا، وإذا وضعت عند من له زوجة، فقد أطلق المصنف ذلك، وقيده صاحب الاستقصاء بأن تكون الزوجة ثقة، وقيده الرافعي بأن يكون الشخص ثقةً (¬٣)، فأما تقييد الشخص بالثقة، فيظهر أنه لا بدَّ منه سواء أوضعها المتراهنان أم القاضي؛

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٠).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٣).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٤٠).


لأنه إذا لم يكن ثقة لا يؤمن على البُضع وإن كان عنده نسوة فقد يتَغَفلهنَّ، وأما تقييد الزوجة بالثقة فالمقصود به نفي الخلوة المحرَّمة، وإنما ينتفي التحريم بوجود امرأة ثقة، أو نسوة يؤمن معهن من الإلمام بها، ولا يشترط أن تكون المرأة زوجة، بل لو كانت جاريته أو محرمًا له حصل هذا الغرض.
وكلام المصنف لا مفهوم له، ولو كان المرتهن ثقة وعبده امرأة أو نسوة بالصفة المذكورة جاز وضعها عنده ورهنها منه، ولو كان غير ثقة لم يجز وضعها عنده، وتوضع عند من هو مُتَّصف بذلك، وقال ابن داود فيما إذا كان المرتهن متأهلًا بامرأة ثقة أو يُساكنه محرم له أنها تُسلم إليه؛ إذ لا يؤدي إلى الخلوة المحرَّمة، وقيل: ينبغي مَعَ هذا أن يكون ثقة في نفسه، وإلا عدلت الجارية. انتهى.
فأشعر كلامه بخلاف وهو يأتي فيما إذا وضعا عند غير ثقةٍ، وله زوجة ثقة؛ إذ لا فرق بينه وبين المرتهن، ولكن ما قاله الرافعي من التقييد بالثقة أوْلى، ولو كان المرتهن محرمًا أو امرأةً، فقد أطلقوا جواز وضعها عنده ويعود فيه ما قلناه من أنه هل يشترط الثقة أو لا؟
وكلام الشافعي يقتضي أن القاضي إذا وضعها يكون عند عدل معه امرأة عدل، وهو موافق لما قدمناه، ولو وضعاها بعد قبضها على يد الراهن المالك جاز من غير شرط.
* * *


إذا كان الرهن خنثى مشكلًا قال صاحب "البيان": "قال القاضي: إن كان صغيرًا جاز أن يكون على يد المرتهن وعلى يد عدل وعلى يد امرأة ثقة، وإن كان كبيرًا وضعَ على يد ذي رحم محرم له؛ رجلًا كان أو امرأة، ولا يوضع على يد أجنبي ولا أجنبية، وإن كان المرتهن محرمًا له أو كان عنده محرم له، جاز أن يُجعل على يده، وإن أطلقا من يكون عنده صح؛ لأنه لا جهة لوضعه إلا واحدة وهو المحرم؛ رجلًا كان أو امرأة" (¬١).
* * *

(¬١) البيان (٦/ ٥٢).


قال:
وإن جعل الرهن على يد عدلٍ ثم أراد أحدهما أن ينقله إلى غيره، لم يكن له ذلك؛ لأنه حصل عند العدل رضاهما، فلا يجوز لأحدهما أن ينفرد بنقله، وإن اتفقا على النقل إلى غيره جاز؛ لأن الحق لهما وقد رضيا.
<hr><s0>

الحكمان متفق عليهما والتوجيه ظاهر، وقد اقتصر المصنف على أنه إذا أراد أحدهما نقله لم يكن له ذلك.
قال صاحب "الاستقصاء": وله أن يرفع الأمر إلى الحاكم، فإن بحث عنه، فرآهُ أهلًا لكونه في يده أقره في يده، وإن لم يره أهلا لذلك نقله إلى غيره، وهكذا إن كان في يد المرتهن وأراد الراهن نقله إلى غيره، لم يكن له ذلك، وله رفعه إلى الحاكم، فإن رآه أهلا لذلك أقره في يده، وإلَّا نقله إلى غيره. انتهى.
وظاهرُه أن الحاكم ينقله إذا طلب أحدهما وتبين للحاكم عدم أهلية من هو تحت يده، سواء أكانت عدم الأهلية طارئة أم مقارنة، سواء أكان الطالب علم بها ورضيها أم لا، وهو محتمل؛ لأنه لا يلزمه دوام الرضا بالفاسق لعدم أمانته بخلاف العدل، يلزمه دوام الرضا به؛ لأنه ليس له في نقله من عند العدل غرض صحيح، فلا يجوز إلا برضا صاحبه، أو باختلال حاله، وإنما لم يمكَّن أحدهما بالانفراد؛ لأن حق الراهن في الملك وحق المرتهن في الوثيقة، فلا بدَّ من اجتماعهما أو الحاكم.
وما ذكره صاحب "الاستقصاء" من أن له أن يرفع الأمر إلى الحاكم،


ذكره الشيخ أبو حامد وغيره، ونقلوه عن ابن سريج فيما فرَّعه على كتاب محمد بن الحسن ولم يقتض كلامهم خلافًا في ذلك، وقال القاضي حسين والإمام (¬١): "إنهما لو وضعاه عند فاسق، ثم أراد أحدهما أن ينتزعه من يده لم يجز؛ لأنه رضي بيده مع الفسق، فإما أن يكون المراد بذلك أنه ليس له أن ينتزعه بنفسه، بل يرفع الأمر إلى الحاكم"، ويجتمع الكلامان، لكن حمل كلام القاضي على هذا بعيد؛ لأنه عند حدوث الفسق ليس له نزعه إلَّا باتفاقهما أو القاضي، وهو قد فرق بين صورتين، وإما أن يُحمل كلام ابن سريج على ما إذا لم يعلم بفسقه، ويجتمع الكلامان أيضًا، وهو الأقرب، وإما أن يبقى كلٌّ من الكلامين على إطلاقه وثبت خلاف فيما إذا وضعه عند فاسق يعلم به، فعلى إطلاق القاضي ليس له طلب النزع، وعلى إطلاق ابن سريج له طلب النزع، لكن لا يتمكن منه إلَّا بالحاكم؛ لعدم انفراده باليد، والذي يقتضيه كلام الأصحاب أن الموضوع تحت يده ما دام بالصفة التي علماها حال التعديل، لا يُجاب أحدهما إلى طلب النقل، وأما اتفاقهما على نقله من عند العدل، فهو من تفريع ابن سريج أيضًا، وهو فيما إذا وضعاه عنده لا إشكال فيه؛ لأنه إما وكيل عنهما أو عن المرتهن وحده، وللراهن حق معه، فإذا اتفقا على نقله من عنده جاز، وأما إذا كان العدل من جهة الحاكم، فيحتمل أن يُقال: هو ثابت عن الحاكم، فلا يسلمه إليهما إلا بإذنه.
ومن الأسباب المجوِّزة لطلب أحدهما النقل حدوث عداوة بينه وبين العدل.
* * *

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٩٦) بمعناه.


قال:
فإن مات العدل أو اختل واختلف الراهن والمرتهن، فيمن يكون عنده، أو مات المرتهن أو اختل والرهن عنده، فاختلف الراهن، ومن ينظر في مال المرتهن فيمن يكون الرهن عنده؟! رفع إلى الحاكم؛ ليجعله عند عدلٍ.
<hr><s0>

قال الشافعي: "إن تغيرت حال العدل، فأيهما دعا إلى إخراجه، كان له ذلك" (¬١)، وصوَّر الأصحاب تغير حال العدل بأمور منها الفسق، وعبارة الغزالي: "أن لكل منهما طلب إزالة يده إلى عدلٍ آخر" (¬٢). قال ابن الرفعة: وهذا من الشافعي وغيره يدل على أن العدل إذا فسق لا ينعزل عن الحفظ، وإلا لكانت الإزالة حاصلة لمجرَّد فسقه، ولا شك عندي في ذلك، فإن الفسق لا ينافي الوديعة، بمعنى أنه إذا طرأ ينفسخ وتنقلب أمانة شرعية. انتهى. وما قاله صحيح إذا كانا هما وضعاه، فإن كان الحاكم وضعَهُ عنده، فهو نائب عنه، فينعزل بالفسق.
وقد أشرنا إلى هذا قريبًا في تسليمه إليهما، والأصحاب لم يصرِّحوا إنما قلناهُ وبنوا الأمر على أن العدل من جهتهما، ولا بُدَّ من التفصيل الذي قلناهُ، فإنهما قد يعدلانه وقد يأمرهما الحاكم بوضعه عنده، وفي هاتين الصورتين له حكم الوكيل، أما إذا أصرَّا على عدم التعديل وأخذه الحاكم، وجعله عند عدلٍ، فيحتمل أن يُقال: إنه أقامه عنهما لامتناعهما، فيجري عليه أحكام الوكيل، ويحتمل أن يقال: هذه استنابة من الحاكم كما لو بقاه في يده، فلا

(¬١) الأم (٨/ ١٩٥) بمعناه.
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٥) بمعناه.


يثبت للعدل حكم الوكيل، بل حكم نائب القاضي، فينعزل بالفسق ولا يسلم إليهما إلا بإذن مستنيبه، ويشهد لما قلته فرقتهم في ضمان العدل بين أن يبيع بإذن الراهن أو بإذن الحاكم كما سيأتي.
ومنها: زيادة الفسق إذا كانا وضعاه في الابتداء بأنفسهما عند فاسق، فلكل منهما بزيادة الفسق أن يطلب إزالة يده، وكذا لو كان فاسقًا بنوع، فحدث فسق بنوع آخر؛ لأنهما لم يرضيا بهذا النوع، وكذا لو ظنا عدالته، فظهر فسقه كل هذه الصُّور لا خلاف فيها.
ومنها: أن يعجز عن حفظ الرهن لمرض أو لهرمٍ أو غيره، فلو لم يعجز ولكن ضعف عن حفظه قال الداودي في "شرح المختصر": يُضم إليه غيره. وأطلق الرافعي "أن بالضعف عن الحفظ يجوز النقل ويجابُ إليه" (¬١).
ومنها: حدوث عداوة بينه وبين أحدهما، فهذه صور اختلال العدل، فإذا مات أو حصلت واحدة من هذه الصور كان لكل من المتراهنين طلب النقل، والحاكم يجيبه إلى ذلك إذا امتنع صاحبه، وقول المصنف: ليجعله عند عدل يحتمل أن يكون بأمره لهما، أو يجعله بنفسه نيابة عنهما، أو نيابة عنه بحيث يكون اليد له.
وكلام الأصحاب يشعر بأن المراد الصورة الثانية حتى يثبت للعدل حكم النيابة عنهما، وهو محتمل كما قدمناه، وإذا كان الرهن عند المرتهن، فتغيَّر حاله كان للراهن النقل أيضًا بالرفع إلى الحاكم، وإطلاق الأصحاب يقضي أنه في جميع الصور المتقدمة، ويعود فيه ما قال الداودي عند الضعف، وإذا مات، فللراهن طلب النقل أيضًا على الصحيح؛ لأنه لم يرض بيد ورثته، وفي وجهٍ: لا تزال يد ورثته، لكن إذا لم يرض بيدهم ضم القاضي إليهم

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٩) بمعناه.


مشرفًا، كذا نقله الإمام ويجبُ فرضه فيما إذا كانوا عدولًا، وإلا فمورِّثهم لو خرج عن الأهلية أزيلت يده، فهم أولى وكيف ما كان، فهو وجه ضعيف، والصحيح المشهور إزالة يدهم، بل لا يجوز إمساكه بغير إذن الراهن، وإذا كان الوارث طفلًا وله وصي، فليس للوصي إمساك الرهن أيضًا بغير إذن الراهن، وقياس الوجه الذي قدمناه في الورثة أن يأتي فيه.
وقول المصنف فاختلف الراهن ومن ينظر في مال المرتهن يشمل الوارث الرشيد والوصي وغيرهما ممن له ولاية خاصة، كالجد أو عامة وهو القاضي، وهو في غير القاضي ظاهر، وأما القاضي، فرأيه المتبع فيمن يضعه تحت يده ولا التفات إلى مخالفة الراهن لهُ.

فرع:
لو جنى العدل على العبد المرهون قصدًا؛ فهو كالفسق، فلكل من المتراهنين طلب إزالة يده، وهاهنا يظهر الانعزال؛ لأن الجناية قصدًا خيانة، والخيانة تنافي الأمانة، ولو كانت جناية العدل على الرهن خطأ، قال القاضي حسين: لم يكن لواحدٍ منهما انتزاعه من يده دون إذن صاحبه؛ لأنه لم يخرج عن الأمانة بجناية الخطأ، بل يؤخذ الأرش منه، ويوضع على يده، كما لو كان الجاني غيره.

فرع:
لا فرق في جميع ما ذكرناه عن رهن التبرع والمشروط في بيع، ولا بين العدل المشروط في الرهن، والذي اتفقا عليه بعد ذلك.
* * *


قال:
وإن جعل الرهن على يد عدلين، فأراد أحد العدلين، أن يجعل الجميع في يد الآخر،، ففيه وجهان؛ أحدهما: لا يجوز؛ لأن ما جُعل إلى اثنين لم يجز أن ينفرد به أحدهما كالوصية.
والثاني: يجوز؛ لأن في اجتماع الاثنين على حفظه مشقة.
<hr><s0>

الوجهان لابن سريج عند الإطلاق، وأصحهما: أنه ليس لأحدهما الانفراد كالوصية، أما إذا نصَّا على أن لكلٍّ منهما الانفراد بالحفظ أو على أن يحفظاهُ جميعًا في حرز، فلا خلاف في اتباعه.
* * *


قال:
فعلى هذا إن اتفقا أن يكون في يد أحدهما جاز، وإن تشاحَّا نظرت، فإن كان مما لا ينقسم جُعل في حرز لهما، وإن كان مما ينقسم جاز أن يقتسما، فيكون عند كل واحدٍ منهما نصفه، فإن اقتسما ثم سلَّم أحدهما حصتهُ إلى الآخر، ففيه وجهان؛ أحدهما: يجوز؛ لأنه لو سلم إليه قبل القسمة جاز، فكذلك بعد القسمة.
والثاني: لا يجوز؛ لأنهما لما اقتسماه صار كل واحدٍ منهما منفردًا بحصته، فلا يجوز أن يُسلم ذلك إلى غيره، كما لو جُعل على يد كل واحدٍ منهما نصفه.
<hr><s0>

هذا كله تفريع على الوجه الضعيف القائل بجواز الانفراد، وقوله: فإن كان مما لا ينقسم جُعل في حرزٍ لهما يقتضي أن يستوي تفريع هذا الوجه في هذه الصورة، وتفريع الوجه الصحيح، فإنا إذا قلنا بالصحيح يجعل في حرز لهما. والذي قاله الرافعي تفريعًا على الوجه الضعيف إذا تشاحًا "أنه يحفظه هذا مُدَّةً وهذا مُدَّةً" (¬١). انتهى، وهو أنسبُ للتفريع، وهي مهايأة مع عدم ملك المنفعة، وهي تشمل لما سبق من المهايأة بين الراهن والمرتهن أو بين المرتهن والشريك الآخر.
وقوله: وإن كان مما ينقسم؛ أي كالحبوب والأزهار جاز أن يقتسما، أي: تفريعًا على هذا الوجه، والوجهان إذا اقتسما، ثم سلَّم أحدهما نصيبه للآخر محكيان عن ابن سريج أيضًا، ولم يصحح الرافعي منها شيئًا، قال

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٩) بمعناه.


النووي: "قطع صاحب "التهذيب" بأنه لا يجوز" (¬١).
قلت: الذي رأيته في "التهذيب" أنهما إذا سلم أحدهما إلى الآخر نصيبه جاز، وهذا هو الذي ينبغي أن يصحح على هذا الوجه؛ لأن القسمة ليست بلازمة، وحيث قلنا: لا يجوز لأحدهما تسليم نصيبه إلى الآخر، فسلمه ضمن، وكذا إذا قلنا في أصل المسألة: لا يجوز الانفراد، فسلم إلى صاحبه ضمن النصف؛ لأنه الذي في يده وهو الذي تعدَّى فيه.

فرع
مقتضى ما قدمناهُ من الصحيح أنه لا فرق على أن ينقسم أو لا، فيجب عليهما الاجتماع على حفظه.
وقال أبو حنيفة: "إن كان مما ينقسم قسم بينهما، وإن كان مما لا ينقسم؛ جُعل في يد أحدهما" (¬٢).
وفرق أصحابنا بين المالكين والعدلين بأن تصرف العدلين بالإذن والقسمة والانفراد غير مأذون فيهما، وتصرف المالكين بالملك، فلا منع.

فرع: لو اختلفا في تغير حال العدل أو المرتهن ولم يثبت عند القاضي تغيُّر بَقَّاه على حاله.

فرع: يتعلق بالعدل إذا ادعى العدل هلاك الرهن في يده أو ردَّه، فالقول قوله مع يمينه كالمودع. ولو أتلف الرهن عمدًا أخذت منه القيمة، ووضعت عند آخر، ولو أتلفه خطأ أو أتلفه غيره أخذت القيمة ووضعت عنده. كذا قاله الأكثرون.

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٨٦).
(¬٢) انظر: التجريد للقدوري (٦/ ٢٨٦٤).


وقال الإمام: "لا بدَّ من استحفاظ جديد" (¬١)، وهذا يأتي فيما سبق عن القاضي حُسين في جناية العدل على الرهن، وقياس ما قاله الإمام أنه لو كان في يد المرتهن وأُتلف وأخذ بدله كان للراهن ألا يرضى بيده في البدل، ولو شرطا في الرهن أن العدل يبيعه عند المحل جاز، وهل يشترط تحديد إذن الراهن عند المحل؟ وجهان؛ أصحهما: لا؛ لأن الأصل بقاؤه، وهو قول أبي إسحاق (¬٢).
والثاني: يشترط؛ لأنه قد يكون له غرض في استبقاء المرهون، وقضاء الحق من غيره، وهو قول ابن أبي هريرة (¬٣)، وعضده الإمام بأمرٍ يتعلق بالعرف، وهو "أن الاستنابات قبل الحاجات تجري في العادات، ثم إذا حققت الحاجة، فالعادة مُطردة بالمراجعة، فحُمل المطلق على هذا" (¬٤)، ومع ذلك قال: "إنه ضعيف، وإن الأصح الأول" (¬٥)، أما المرتهن قال الرافعي: فجواب العراقيين: "أنه لا بدَّ من مراجعته، وتحصيل إذنه ثانيًا، ولم يجروا فيه الخلاف، ووجهوه بأن المرهون إنما يُباع لإيصال حقه إليه، وذلك يستدعي مطالبته بالحق فليُراجع، ليعرف أنه مُطالَب أو ممهَل أو مُبرَى" (¬٦).
وقال الإمام: "لا خلاف في أن المرتهن لا يُراجع؛ لأن غرضه توفية الحق بخلاف الراهن، فإنه قد يستبقي العين لنفسه" (¬٧)، فتأمَّل في بُعد إحدى

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٢٢).
(¬٢) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥٠١).
(¬٣) انظر المصدر السابق.
(¬٤) نهاية المطلب (٦/ ١٨٣).
(¬٥) انظر المصدر السابق.
(¬٦) فتح العزيز (٤/ ٥٠١).
(¬٧) نهاية المطلب (٦/ ١٨٣) بمعناه.


الطريقتين من الأخرى. انتهى كلام الرافعي والإمام مع قوله ذلك، قال: "إنه ليس خاليًا عن الاحتمال إن صح ذلك الوجه البعيد" (¬١)، يعني: القائل بأن الراهن تحت مراجعته، والماوردي قال: "إن الراهن والمرتهن إن أقاما على الوكالة إلى حلول الحق، فللعدل أن يبيع من غير استئذانهما، وإن رجعا فلا، وإن رجع الراهن انفسخت الوكالة، وليس للعدل البيع.
وقال أبو حنيفة: لا ينفسخ وإن رجع المرتهن دون الراهن، قال جمهور أصحابنا وهو قول البصريين: إن وكالته انفسخت، وهو ظاهر نص الشافعي، وعن أبي إسحاق المروزي أنها لا تنفسخُ برجوع المرتهن، وإنما يمنع العدل من البيع" (¬٢). انتهى. ومقتضاه القطع بأنه لا يشترط مراجعة الراهن ولا المرتهن، وكلام الشيخ أبي حامد والمحاملي وابن الصباغ يوافق ما حكاه الرافعي عن العراقيين من القطع بمراجعة المرتهن، والخلاف في مراجعة الراهن (¬٣)، لكنهم صوَّروا المسألة في قول الشافعي في "المختصر": "ولو شرط للمرتهن إذا حل حقه أن يبيعه لم يجز أن يبيع لنفسه إلَّا بأن يحضره ربُّ الرهن، فإن امتنع أمر الحاكم ببيعه، ولو كان الشرط للعدل جاز بيعه ما لم يفسخا أو أحدهما وكالته" (¬٤). انتهى.
فتكلموا على ما لو كان الشرط للعدل، وقالوا: إن توكيل العدل في بيع الرهن عند الحلول جائز، وليس توكيلًا معلقًا بل منجَّزًا والمعلق التصرف، ثم قالوا: إن عزله الراهن والمرتهن انعزل وفاقًا، وإن عزله الراهن دون

(¬١) انظر المصدر السابق.
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٣٢ - ١٣٣) بمعناه.
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٥٠١).
(¬٤) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).


المرتهن انعزل عندنا وعند أحمد (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، فإنه قال: إن هذه الوكالة صارت من حقوق الرهن، وإن عزله المرتهن دون الراهن قال أبو إسحاق: لا ينعزل (¬٣)، وهذا هو الأصح؛ لأنه ليس وكيلًا عنه، وإيراد ابن الصباغ يشعر بترجيحه، ويتناول كلام الشافعي على أنه يمتنع من التصرف، فيسمي المنع فسخًا، ولا خلاف أن المرتهن إذا منعه من البيع لم يبع.
وإن قلنا: لا ينعزل؛ لأن إذن المرتهن شرط في جواز التصرف، وقال الروياني: "المذهب الانعزال" (¬٤). وإنما قال ذلك لأجل ظاهر النص، والصحيح خلافه، وإن لم يعزله واحد منهما، ففي مراجعة الراهن الوجهان، والمرتهن لا بد من مراجعته؛ لأن الرهن لا يُباع إلا بعد طلبه، فكلام هؤلاء العراقيين ظاهره فرض المسألة فيما إذا لم يحصل إذن من المرتهن، وإنما حصل توكيل الراهن فقط، وعند هذا لا يحسن تردد في جانب المرتهن.
وأما الإمام ﵀، فإنه صوَّر المسألة -فيما إذا كان الراهن والمرتهن قد أذنا للعدل، واستمرَّا على الإذن، وليست هذه مسألة العراقيين، والقطع بعدم مراجعة المرتهن فيها ظاهر، كما قاله الإمام (¬٥)، والخلاف فيها في الراهن محتمل على بُعد؛ لاحتمال قصده استبقاها لنفسه، والظاهر أن الرافعي ﵀ رأى كلام الأصحاب مصورًا في الاشتراط، والشرط إنما يكون منهما جميعًا، فإذا تضمن الإذن في جانب الراهن، فليكن في جانب

(¬١) انظر: المغني (٤/ ٢٦٥).
(¬٢) انظر: حلية العلماء للقفال (٤/ ٤٣٢)، والمغني لابن قدامة (٤/ ٢٦٥).
(¬٣) انظر: حلية العلماء للقفال (٤/ ٤٣٢).
(¬٤) بحر المذهب (٥/ ٢٦٠) بمعناه.
(¬٥) نهاية المطلب (٦/ ١٨٣).


المرتهن كذلك، فيكون إذنًا منهما، فلذلك جعل مسألة الإمام ومسألة العراقيين واحدة (¬١).
والجواب عن هذا: أن إذن المرتهن في البيع إنما يصح بعد قبض الرهن، فإنه قبل القبض جائز لا يستحق المرتهن أن يمنع الراهن من شيء من التصرفات، فكيف يأذن فيه؛ فلذلك لا يكون اشتراطه أو موافقته على الشرط الواقع في عقد الرهن إذنًا، وأما الراهن، فيملك التوكيل في البيع بحكم الملك، فيصح إذنه مع عقد الرهن وبعده.
نعم، قال الروياني "عن ابن سريج: لو جعلاه على يد عدلٍ ووكلاه ببيعه عند محل الحق فحلَّ. قال ابن سريج: إن كان الرهن مقبوضًا جاز ذلك، وإن كان غير مقبوض، فإن قال: بعه رهنًا لم يجز؛ لأنه لا يصير رهنًا قبل القبض، وإن قال: بعهُ مُطلقًا جاز له البيع، ويصير كما لو وكله ببيع سائر أملاكه التي لم يرهنها" (¬٢). انتهى.
وهذا موافق ما قلناه من أن إذن الراهن لا يتوقف على القبض، وقال الماوردي فيما إذا شرط أن العدل يبيعه قال: "إنه توكيل؛ فلا يتم بالعقد؛ لأنه اشتراط توكيل فيما بعد، فإذا سلما الرهن إلى العدل ووكلاه صح" (¬٣). انتهى. وهذا يقتضي أنه لا يجعل الاشتراط وحده توكيلًا حتى ينشئ توكيلًا عند القبض، ولعل مُراده فيما إذا قال: بعه رهنًا، فإنه لا يجوز حتى يُقبض كما تقدم عن الماوردي (¬٤) وَمَع هذا أقول: ينبغي أن يصح الإذن قبل القبض لحصول الملك، ويبيعه بعد القبض بصفة الرهن، وإذا حصل الرهن

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠١).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٧١).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ١٣٢) بمعناه.
(¬٤) علق عليه في المخطوطة بقوله: "كذ"، وقال في الهامش: "صوابه الروياني".


والاشتراط الدال على الإذن، ثم حصل التسليم عن جهة ذلك العقد كفى، ولا يحتاج إلى تجديد إذن الراهن.
نعم، المرتهن يحتاج إلى الإذن لما بيَّناهُ، فإن لم يأذن فلا بدَّ من إذنه عند المحل، وإن أذن، ففي مُراجعته عند المحل ما سبق، وقول الرافعي عن العراقيين: "لا بد من تحصيل إذنه ثانيًا" (¬١)؛ يقتضي فرضهم المسألة فيما إذا تقدم إذنه، والذي رأيته في كلامهم ما حكيتُ لك، ولو قال قائل: إن مأخذ الخلاف في مُراجعة كلٍّ منهما أن الاشتراط هل يتضمن الإذن أو لا؟ لم يبعد، ويكون الأصح: أنه يتضمن الإذن، فلا يحتاج إلى المراجعة.
والثاني: لا يتضمن الإذن، بل التزم (¬٢) أن يأذن فيما بعد، فيشترط المراجعة ولا يقدح في هذا عبارة من عبَّر بأنه هل يشترط تجديد الإذن أو لا؛ لأنه قد يكون لفظ التجديد جرى من تصرف المتأخرين في النقل بالمعنى؛ ولذلك إن الإمام لما فرض المسألة في صريح الإذن استبعد المراجعة، ووجهها بما سبق من احتمال قصد الاستبقاء وعادة الناس في المراجعة وقت الحاجة، ولكن يلزمه أن يطرد الخلاف في كل وكالةٍ يتأخر التصرف فيها لوجود المعنيين المذكورين، ولم نر الأصحاب ذكروا هذا إلا في الرهن وصورة الشرط، وهو يُرشد إلى ما أبديناهُ.
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠١) بمعناه.
(¬٢) في المخطوطة: "التزام".


فرع: لو علق الوكالة على حلول الحق لم تصح.
فرع: "لو ماتا أو أحدهما كأن كان كما لو رجعا أو إحداهما؛ لأن الوكالة تبطل بالموت ولو وكلا رجلين ثم أبطلا وكالة أحدهما لم يكن للباقي منهما البيع إلَّا بإذنهما أو توكلا معه من يقوم مقامه، وكذا لو مات أحد الوكيلين، لم يكن للباقي منهما البيع إلَّا بإذنهما أو يوكلا معه من يقوم مقام الميت" (¬١). قاله الماوردي.
فرع: قدمنا أن في انعزال العدل يعزل المرتهن وحده وجهين، وأن الأصح عدم الانعزال، وممن رجحه القاضي أبو الطيب في أن الماوردي نسب الانعزال إلى الجمهور (¬٢)، لكنه قال بعد ذلك: "إلا أن وكالة الراهن لا تنفسخ برجوع المرتهن، كما لا تنفسخ وكالة المرتهن برجوع الراهن" (¬٣)، وهذا منه يدل على أن الوكالة لا تنفسخ على الوجهين، وهذا غير متضح؛ لأنه إذا لم تنفسخ على الوجهين والمنع من البيع ثابت على الوجهين لم يبق للوجهين محل، والصَّواب أن محلهما في ارتفاع الوكالة مع الاتفاق على امتناع البيع.
* * *

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٣٣) بمعناه.
(¬٢) المصدر السابق.
(¬٣) نفس المصدر.


فرع: إذا قلنا: ينعزل بعزل المرتهن، فلا كلام. وإن قلنا: لا ينعزل، فلو عاد إلى الإذن، قال الرافعي: "جاز البيع" (¬١)، ولم يشترط تجديد توكيل من الراهن، قال الغزالي في "الوسيط": "لو رجَعَ أحدهما امتنع البيع ورجوع الراهن عزل، فإنه الموكل، وإذن المرتهن شرط وليس بتوكيل؛ ولذلك لو عاد المرتهن وأذن بعد رجوعه جاز، ولم يجب تحديد التوكيل من الراهن، ومساق هذا الكلام من الأصحاب مشعر بأنه لو عزل الراهن، ثم عاد ووكل افتقر المرتهن إلى تجديد الإذن، وعليه يلزم لو قيل به أنه لا يُعتد بإذنه للعدل قبل توكيل الراهن، فليؤخر عنه، ويلزم عليه الحكم ببطلان رضا المرأة بالتوكيل في النكاح قبل توكيل الولي، وكل ذلك محتمل ووجه المساهلة إقامة دوام الإذن مقام الابتداء تعلقًا بعمومه، وأنه إن لم يعمل في الحال فليقدِّر مُضافًا إلى وقت التوكيل" (¬٢). انتهى.
هذا لفظه في "الوسيط" الموجود في النسخ، وحكاه الرافعي عنه مختصرًا (¬٣)، وقول الغزالي رجوع الراهن عزل.
قال ابن الرفعة: أي: عن وكالته بلا خلاف، وهل يكون عزلًا عن وكالة المرتهن؟! ظاهر كلام الجمهور.
نعم، وظاهر كلام الماوردي لا، وعلى قول الجمهور يكون كلام الغزالي على إطلاقه. انتهى.
والغزالي قد صرح بأن إذن المرتهن شرط وليس بتوكيل، وهذا هو

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٢).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٦) بمعناه.
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٥٠٢).


الصواب، والذي شرحه ابن الرفعة به مع هذا لا ينتظم إلَّا أن يطلق على الإذن توكيل بضرب من المجاز، ويسمى بطلانه عزلًا، ويكون مراده أن عزل الراهن إبطال لوكالته وكذا لإذن المرتهن عند الجمهور، وعند الماوردي لا يبطل الإذن حتى إذا عاد الراهن، ووكل لا يحتاج المرتهن إلى تجديد إذن لما دل عليه قوله السابق: "لا تنفسخ وكالة المرتهن برجوع الراهن" (¬١)، وعلى هذا يحمل كلام ابن الرفعة وقول الغزالي، ومساق هذا الكلام من الأصحاب، يُشعر بأنه لو عزل الراهن وعاد ووكل افتقر إلى تجديد الإذن من المرتهن.
قال ابن الرفعة في "المطلب": هو ما يقتضيه كلام الجمهور حيث حكموا بأن رجوع الراهن عزل له كما لو رجعَا معًا، وأيضًا فإنهم بزعم المصنف لما استدلوا على أن إذن المرتهن شرط وليس بتوكيل، فإنه لو عاد وأذن جاز، ولم يجب تجديد التوكيل، اقتضى ذلك أن الراهن لو عاد بعد عزله ووكل افتقر المرتهن إلى تجديد الإذن، وإلَّا لم يحسن الاستدلال، لكن كلام الماوردي ينازع في ذلك ويقول: لا يحتاج إلى تجديد إذن المرتهن .. انتهى. وهو كلام صحيح بحسب ما رتبه الغزالي واقتضاه كلامه من النسبة إلى الأصحاب، ولكن أن تبحث وتقول: من أين كان عدم وجوب تحديد توكيل الراهن بعد عود المرتهن عن رجوعه دليلًا على أن إذن المرتهن شرط وليس بتوكيل، ولم لا يكون إذن كلٍّ منهما توكيلًا من جهته وعود كلٍّ منهما بعد رجوعه لا يوجب تجديد توكيل من الآخر، وهذا حقيقة ما يقوله الماوردي وليس في كلام الجمهور، تصريح بخلافه إلَّا ما اقتضاه كلام الغزالي، ويسوق هذا البحث إلى أن مراد الغزالي أن الوكالة شيء واحد، وهل هي

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٣٣).


مستفادة من الراهن والمرتهن معًا، فيكون إذنهما توكيلًا أو من الراهن فقط، فيكون إذنه هو التوكيل والآخر شرط، فاستدل بأن كون المرتهن إذا رجع ثم عاد لا يجب تجديد توكيل الراهن على أن إذن المرتهن ليس بتوكيل؛ إذ لو كان توكيلًا لبطلت الوكالة وهي شيء واحد ناشئة عن التوكيلين جميعًا، فيلزم بطلان توكيل الراهن أيضًا، ولو بطل لاحتاج إلى تجديد توكيل، فلما قالوا: لا يحتاج دل على أن إذن المرتهن شرط وليس بتوكيل، وعلى هذا يشكل قول الغزالي، ومساق هذا الكلام إلى آخره؛ لأنه إنما يلزم وجوب تجديد إذن المرتهن بعد عود الراهن من جعل إذنهما جميعًا توكيلًا، حتى يكون الرجوع من أحدهما إبطالًا لفعل الآخر؛ لأنهما كجزئي علَّةٍ واحدةٍ، أما إذا جعلنا إذن المرتهن وحده توكيلًا، فرجوعه عنه إبطال للوكالة، وفي كون ذلك إبطالًا لإذن المرتهن الذي هو شرط وليس بتوكيل نظر، وإن ثبت فمن دليل آخر غير مساق كلام الأصحاب، وقول الغزالي وعليه يلزم لو قيل به ألا يعتد بإذنه للعدل قبل توكيل الراهن.
قال ابن الرفعة: يعني إذا بطل إذن المرتهن بإبطال وكالة الراهن؛ فلأنْ لا يصح قبلها أولى، ثم اعترض بأنه إذا وجد بعدها كان تابعًا، فإذا بطل المتبوع بطل التابع، ولا كذلك إذا تقدم، فإنه يجوز أن يعتد به؛ لأن المقصود من إذنه الرضا بالبيع، فلا فرق بين أن يتقدم أو يتأخر. انتهى.
وهو اعتراض جيِّد؛ لأنه إذا تأخر، فكأنه إنما أذن له بوصف كونه وكيلًا، فإذا بطلت الوكالة تبعها الإذن بخلاف ما إذا تقدم، وقول الغزالي: ويلزم عليه؛ أي: على كونه لا يعتد بإذنه للعدل قبل التوكيل الحكم ببطلان رضا المرأة في التوكيل بالنكاح قبل توكيل الولي.
قال ابن الرفعة في "الكفاية": "إن مساق كلام الأصحاب يقتضي خلافه


من حيث إن رضا المرأة بالتوكيل إذا اعتبرناه كرضا المرتهن ببيع العدل؛ لأن المرأة لا يصح توكيلها في النكاح، وَلمَّا كان إذن المرتهن شرطًا في صحة بيع العدل ويفتقر إلى تقدمه على البيع، لزم أن يكون إذن المرأة بالتوكيل شرطًا في صحة التوكيل ومتقدمًا عليه.
نعم، لو كان إذن المرتهن شرطًا في صحة توكيل الراهن لا في بيع العدل، وقد اقتضى مساق كلامهم ما ذكر لزم منه ألا يعتد برضا المرأة بالتوكيل قبله؛ لأنه حينئذٍ يكون الوزان وحيث هو منتفٍ؛ انتفى الإلزام" (¬١).
وقال في "المطلب": الذي فهمته الآن أن مراده -يعني: الغزالي- إنا إذا جوَّزنا للولي غير المجبر التوكيل في النكاح قبل إذن المرأة للولي في التزويج كما ذلك وجه معزيٌّ لأبي إسحاق، فالوكيل لا يملك التزويج بدون رضاها بالنكاح كموكله، وحينئذٍ تكون الصورة شبيهة بتوكيل الراهن العدل في البيع يصح، ولكن لا يملكه العدل بدون رضا المرتهن، وقد اقتضى كلام الأصحاب بزعمه أنه لا يُعتد بإذن المرتهن قبل إذن الراهن، فيلزم عليه ألا يعتد برضا المرأة بالنكاح قبل توكيل الولي، وهذا الإلزام على وجههِ، وإن كنتُ قلتُ في "الكفاية": إن كلام الأصحاب يقتضي خلافه؛ لأني إذ فهمتُ أن رضا المرأة متعلق بالتوكيل لا بالنكاح، والذي فهمته الآن أن رضاها متعلق بالنكاح لا بالتوكيل، ألا ترى إلى قوله في التوكيل بالنكاح ولم نقل بالتوكيل في النكاح، قال: وما قررته هنا باعتبار ما فهمتهُ ليس خاليًا عندي عن الاحتمال؛ لأجل قوله بعد ذلك، فإنه إن لم يعمل في الحال، فلنقدر مضافًا إلى وقت التوكيل.
وقول الغزالي: "وكل ذلك محتمل" (¬٢) أي: عدم الاعتداد بإذن المرتهن

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٤٦٧).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٦).


قبل توكيل الراهن ورضا المرأة بالنكاح قبل توكيل الولي، إذا جوزنا التوكيل، وإن كان المنقول أن رضاها بالنكاح قبل التوكيل معمول به، بل بعضهم يقول: لا يجوز للولي التوكيل قبله، وإن كنا لا نعتبر بعد وجوده رضاها بالتوكيل، وهو المصحح في المذهب، ولأجل ذلك قال الغزالي: "ووجه المساهلة -أي: المسامحة- من الأصحاب واكتفائهم بذلك؛ إقامة دوام الإذن مقام الابتداء" (¬١).
قال الغزالي: ولما احتملت الوكالة التعليق والتأقيت كان الإذن أولى بالاحتمال" (¬٢) وكان السيِّد الشريف الشيخ عماد الدين العبَّاسي شيخ ابن الرفعة يستشكل كلام الغزالي وكتب بخطه لابن الرفعة ورقةً فيما وقع له فيه منها أن الذي زعم الغزالي أنه مساق كلام الأصحاب ليس مساقًا لكلامهم، ووقع الغلط في هذا الفرع في ثلاث عشرة كلمة قال: "وهأنا أرسمها بالحمرة بين الأسطر لينتبه الناظر، وأكتب بالحمرة المسألة التي ذكرها الإمام أعني الوجه الذي نقله الإمام عن الأصحاب؛ إذ كان الغزالي أراد أن يفرِّع عليه، لكن كان الأمر اشتبه عليه، فعكس الصواب في تفريعه عليه، ونقل حكم إذن المرتهن إلى توكيل الراهن بالعكس فأقول بعد أن أعلمك أن المكتتب بالسواد هو نفس كلام الغزالي، والمكتتب بالحمرة فوق الكلمات بعد مسألة الأصحاب هو صوابه"، وذكر ابن الرفعة ذلك عنه في "الكفاية" (¬٣) بصُورته كما رسمه بالحمرة والسواد، وأنا قد قدمت كلام "الوسيط" فأكتفى هنا بما يصير إليه على ما حكم الشريف أنه صوابه، وهو أن يقال: "ولذلك لو عاد المرتهن وأذن بعد رجوعه جاز، ولم يجب تجديد

(¬١) انظر: الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٦). بمعناه:
(¬٢) انظر المصدر السابق بمعناه.
(¬٣) كفاية النبيه (٩/ ٤٦٧ - ٤٦٨).


التوكيل من الراهن.
وذهب بعض الأصحاب إلى أن رجوع المرتهن يوجب رفع الوكالة ومساق هذا الكلام من الأصحاب مُشعرٌ بأنه لو رجَعَ المرتهن، ثم عاد وأذن؛ افتقر الراهن إلى تجديد التوكيل، وعليه يلزم لو قيل به: إنه لا يُعتد بتوكيله للعدل قبل إذن المرتهن، فليؤخر عنه، ويلزم عليه الحكم ببطلان توكيل الولي في النكاح قبل إذن المرأة، وكل ذلك محتمل، ووجه المساهلة: إقامة دوام التوكيل مقام الابتداء؛ تعلقًا بعمومه، وإنه إن لم يعمل في الحال، فلتقدِّر مُضافًا إلى وقت الإذن" (¬١).
قال ابن الرفعة: "هذا آخر ترتيبه والذي وقع لي عليه أن هذا الوجه الذي بنى الشيخ عليه هذا الكلام نسبه الإمام إلى بعض الضعفة، فكيف يمكن إلزام الأصحاب بمقتضاه؟ ثم لو صححناهُ لم يكن مساقه شعرًا بما ذكره بل مُصرِّحًا به؛ لأن الوكالة إذا ارتفعت علمنا بالقطع أنها لا تعود إلا بتوكيل جديد، وإذا كان كذلك لم يحسن حمل كلام الغزالي على ذلك.
نعم، ما ذكره صحيح بناء على اختيار هذا الوجه" (¬٢). انتهى.
والذي قاله الشريف يصير كلام الغزالي به واضحًا لا تعقيد فيه، وما اعترض به ابن الرفعة على الشريف أمرهُ قريبٌ، وإذا أردت أن ترسم بالحمرة الكلمات التي أصلحها لم يخف عليك ذلك إذن كلام الغزالي وطبقته على الكلام الآخر؛ فلذلك لم أحتج إلى رسمها بالخط، ولأنه قد يخطئ الناسخ في كتابته، وقد يتشوش به الفهمُ؛ ولكنه صنعة حسنة وكان الشريف عارفًا بـ "الوسيط" صدرًا ﵀ ورضي عنه.

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٤٦٨).
(¬٢) كفاية النبيه (٩/ ٤٦٨ - ٤٦٩).


فرع: إذا باع العدل وأخذ الثمن، فهو أمين، والثمن من ضمان الراهن إلى أن يتسلمه المرتهن، وبه قال أحمد (¬١)، وقال أبو حنيفة ومالك: هو من ضمان المرتهن (¬٢).
* * *

(¬١) انظر: المغني (٤/ ٢٦٧).
(¬٢) انظر: التجريد للقدوري (٦/ ٢٨٢٧)، بحر المذهب للروياني (٥/ ٢٦٣).


[تتمة فصل في يد المرتهن والعدل]
فرع: لو تلف الثمن في يد العدل ثم خرج الرهن مستحقًّا، فالمشتري بالخيار بين أن يرجع بالثمن على العدل، وأن يرجع على الراهن، والقرار على الراهن، هذا الذي ذكره الرافعي هنا (¬١)، وذكر في الوكالة: "أن فيه الأوجه الثلاثة التي في تعلق العهدة أصحها تغريمها، وأنه إذا غرم الموكل لا يرجع على الوكيل، وإن غرم الوكيل رجع على الموكل، قال: والذي نُفتي به أن المشتري يغرّم من شاء منهما والقرار على الموكل. قال: ولذلك اقتصرنا على هذا الجواب في عزل الرهن، وإن كان يطرد فيه الخلاف" (¬٢)، ووجَّه الإمام هنا رجوع المشتري على الوكيل بأنه لم يأتمنه، ورجوع الوكيل على الموكل بأنه الذي ورَّطه وغرَّه (¬٣)، كما لو أودع الغاصبُ العين المغصوبة عند إنسان، ولك أن تفرق بأن الغاصب ضامن لما أودعه والموكل لم يضع يده على الثمن، ولأدخل في ملكه، فكيف يضمنه، وإنما وُجد منه تغرير، وهو لا يصلح مضمنًا على المذهب، وإنما يصح التنظير لو غرَّم صاحب العين الوكيل، فحينئذ له أن يرجع على الموكل؛ لأن توكيله وتسليمه إليه كالإيداع منه، وهذا بخلاف مطالبة الموكل بالثمن، فإنه لوقوع العقد له، ومن ملك أحد العوضين؛ وجَبَ عليه العوض الآخر،

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٢).
(¬٢) فتح العزيز (٥/ ٢٥٢).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٨٨).


والمراوزة قالوا: إنه لا يطالب الموكل ابتداء، لكن قالوا: إذا طالب الوكيل وغرم رجع على الموكل. وما ذكرناهُ من الإشكال وارد عليه.
والعراقيون قالوا: يرجع على الموكل، ولا يرجع على الوكيل (¬١)، وهذا في غاية الإشكال، وسنتعرض لحل هذا الإشكال عند الكلام في بيع الحاكم، والإمام اختار أنه لا يطالب الموكل ابتداءً؛ لأن من أمرَ غيره بغصب مالٍ لم يصر بأمره غاصبًا (¬٢)، ووافق على أن قرار الضمان عليه، وما ذكره من الدليل يقتضي أنه لا مطالبة على الموكل ابتداء، ولا انتهاء، وهو أحد الأوجه على ما يقتضيه كلام الرافعي (¬٣)، وإن كان كلام الإمام يقتضي اتفاق الأصحاب على خلافه.
والحاصل: أن لنا وجهًا أن المشتري يُطالبُ الوكيل وحدَه ولا رجوع للوكيل على الموكل.
ووجها ثانيًا: أن المشتري يطالب الوكيل وحده، فإذا غرم رجَعَ الوكيل على الموكل، ولا طلبة للمشتري على الموكل، وهذا هو الخارج من طريق المراوزة على ما يقتضيه كلام الإمام هنا، وهو الذي حكيناه عن المراوزة.
ووجهًا ثالثًا: أن المشتري يرجع على الموكل وحده وهو ما تقدم نقله عن العراقيين، حكاه الإمام عنهم (¬٤)، واقتصر الإمام هنا على حكاية هذين الوجهين: الثاني، والثالث، وحكاية الاتفاق على عدم الأول.
وقال في باب الوكالة: "إذا باع الوكيل وقبض الثمن، فتلف في يده، ثم

(¬١) انظر: نهاية المطلب (٦/ ١٨٨).
(¬٢) المصدر السابق.
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٥٠٢).
(¬٤) نهاية المطلب (٦/ ١٨٨).


استحق المبيع، فيمن يطالب الأوجه الثلاثة في العهدة أقيسها اختصاص الطلب بالوكيل هنا؛ لأنه كالمأذون في الغصب، فإن خصَّصنا أحدهما بالتغريم لم يرجع على صاحبه.
وإن قلنا: يطالبان، فغرم أحدهما، فلا تراجع من الجانبين، وإنهما يرجع فيه ثلاثة أوجه؛ أشهرها: لا رجوع إلا للوكيل.
والثاني: لا رجوع إلا للموكل.
والثالث: لا رجوع من الجانبين" (¬١). وجرى الرافعي على هذا الترتيب، وزاد: تصحيح أنهما يُطالبان، والقرار على الموكل، فيخرج وجه رابع أن المشتري يطالب من شاء منهما، وهو الذي صححه الرافعي، وقد عرفتَ أشكاله، وبالأوجه الثلاثة المفرعة عليه تكون الأوجه ستة، ولم يقل أحد بأن المشتري يطالب الموكل، فإذا غرم رجع على الوكيل، ولولا ما سأذكره في بيع الحاكم من حل الإشكال لكنتُ أقول: المختار من الأوجه الستة أن المشتري يطالب الوكيل وحده، ولا رجوع له، والوجهُ القائل بأن المشتري يُطالب الوكيل، فإذا غرم؛ رَجَع على الموكل، وهو ما حكاهُ الإمام عن المراوزة في باب الرهن لم يذكره الرافعي أصلًا، ولا ذكره الإمام في باب الوكالة، والوجه القائل بأنهما يُطالبان لم يحكه الإمام في باب الرهن، وإنما حكاه في باب الوكالة، والوجهُ ذكرهُ فيهما، فإن الصورة واحدة ذُكرت في بابين، والقول بمطالبة الموكل على الجملة ضعيف، ولعل الموجب لذكره في باب الوكالة تقدم ذكره في العُهدة، وحوالة هذه المسألة أعني خروج المبيع مستحقًّا عليها، والإمام قد نبَّه هناك وهنا على الفرق قال هاهنا: وليعلم الناظر أن ذلك ليس من عُهد العقد؛ إذ لا عقدَ مع

(¬١) نهاية المطلب (٧/ ٥٠).


الاستحقاق، ولكن القول في هذا يرد على التغرير والتسبب إليه مع ثبوت الأيدي للمتوسطين، وما يتعلق من العُهد بالردِّ بالعيب ليس هذا موضعه.
فائدةٌ وفرع:
قال ابن عبد السلام في "الغاية": "إن قلنا بمطالبة الوكيل، ففي جواز مطالبة الموكل ابتداء مذهبان، وظاهر كلام المراوزة، أنه لا يُطالب، ولو أراد الوكيل أن يرجع على الموكل قبل الغرم أو أراد المغرور بنكاح الأمة أن برجعَ بقيمة الولد على الغار قبل التغريم، لم يكن لهما ذلك عند الإمام مَعَ ما فيه من الاحتمال" (¬١). انتهى.
فأما ما ذكره من المذهبين في مطالبة الموكل ابتداء؛ تفريعًا على القول بمطالبة الوكيل، فلفظ الإمام في "النهاية": "والذي تحصل من ذلك أن الضمان يتعلق بالموكل استقرارًا، والذي يظهر القطع به، وأن الوكيل مطالب.
وفيه وجه ضعيف حكيته عن العراقيين، وفي توجيه المطالبة على الموكل ابتداء تردد.
والذي ظهر من كلام المراوزة: أنه لا مطالبة ابتداء، والذي صرَّح به العراقيون أنه يطالبه المشتري ابتداء" (¬٢). انتهى. فالتردد في المطالبة ابتداء مذهبان للمراوزة والعراقيين، ولم يصرِّح الإمام بأنهما مفرعان على القول بمطالبة الوكيل كما صرَّح به ابن عبد السلام ولو صرَّح به الإمام لكان مقتضاه؛ إما تخيير المشتري في المطالبة، كما حكاه في كتاب الوكالة، وإما أنه يُطالب الموكل ابتداء، فإذا غرم رجع على الوكيل، وقد تقدم أ م أنه

(¬١) الغاية في اختصار نهاية المطلب (٣/ ٤٢٨) بمعناه.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٨٨ - ١٨٩).


لا قائل بذلك؛ ولهذا المعنى قلتُ فيما سبق: إن الإمام اقتصر هُنا على الوجهين: الثاني، والثالث، ونسبت التخيير إلى باب الوكالة خاصة.
وأما ما ذكره من أنه لو أراد الوكيل أن يرجع على الموكل قبل التغريم، فهذا الفرع لا ذكر له في كلام الإمام، والذي قاله الإمام أنه لما ذكر حكم الوكيل وأنه يُطالب، وقرار الضمان على الموكل، ولا مطالبة على المشتري والموكل.
قال: "وكذلك يجب أن يقال: إذا عُقد النكاح على حكم الغُرور، وألزمنا المغرور قيمة الولد لسيد الأمة، ثم أثبتنا للمغرور الرجوع على الغارِّ، فقد جعلنا الغارَّ محلًّا لقرار الضمان، وليس يتجه أن يقال: لسيد الأَمة تغريم الغارِّ ابتداء، وإن كان الضمان يتوصل إليه بطريق رجوع المغرور عليه. . . هذا ما أقدره، ولست أنفي احتمالًا يراهُ ناظرٌ في تثبيت مطالبة الموكل في مسألتنا والغار في باب الغرور. . . والميل إلى الأول" (¬١). انتهى.
وهذا في سيد الأمة والمشتري، هل لهما المطالبة؟ وقد تقدم الخلاف فيه، أما الوكيل أو المغرور إذا أراد الرجوع قبل التغريم، فليس في الكلام دليل عليه، والذي ينبغي أن يقال فيه: إنه ليس له الرجوع، ولا يملك المطالبة إلا إن طولب كما قيل بمثله في الضمان.
* * *

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٨٨).


فرع: هذا كله إذا تلف في يد الوكيل ولم ينته إلى يد الموكل، وصوَّره الإمام بما إذا تلف بغير تفريطٍ (¬١) ولا شك أن الحكم فيه كما سبق وغير الإمام أطلق، فهل نقول: إنه إذا تلف بتفريطٍ يكون الحكم كما سبق في قرار الضمان على الموكل ومطالبته، أو نقول ها هنا: لا ضمان على الموكل، بل يقتصر الضمان على الوكيل المفرد؟ لم أر فيه نقلًا، والأقرب الثاني؛ لأن سبب القول يتضمن الموكل أنه أقام الوكيل مقامه، وجعل يده كيده، فإذا فرط الوكيل، فقد استقل بالعدوان، فيستقل بالضمان.
فرع: أما إذا انتهى الثمن إلى يد الموكل، فتلف في يده، فالمشتري يطالبه قطعًا، وهل يطالب الوكيل؟ قال الإمام: "إن لم يمرَّ الثمن بيد الوكيل، فلستُ أرى لمطالبة الوكيل وجهًا إذ لم تثبت له يد، والعقد لم يصح حتى يتضمن عُهدة، وإن مرَّ الثمن بيده، وانتهى إلى يد الموكل، ففي مطالبة الوكيل في هذه الصورة جوابان ظاهران في طريقة المراوزة من جهة أن الوكيل متوسط، وقد بلغ المال مُنتهاهُ وتلف في يد الموكل والوكيل مؤتمن من جهة موكله، والمشتري وإن لم يوكله، فإنه يُسلم الثمن إليه ليسلمهُ إلى موكله، فكأنه من هذا الوجه مؤتمن من جهة المشتري مأذون له في إيصال الثمن إلى موكله، وقيل: يتعلق الطلبُ به؛ لأنه أخذ المال على حكم العهدة" (¬٢). انتهى. وما استدل به هُنا لعدم مطالبة الوكيل يؤيد قول العراقيين فيما مضى أنه لا يُطالب؛ لأنه لا فرق في هذا المعنى بين أن يتلف في يده أو لا إذا أُجري عليه حُكم المؤتمن من جهة المشتري، اتجه عدم

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٨٧).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٨٩).


المطالبة في الحالتين، فما بال الإمام استضعف جواب العراقيين فيما مضى وجعل مثله هنا أحد جوابين ظاهرين، وما بال المراوزة ترددوا هُناك (¬١) ولم يترددوا هناك (¬٢)، إذا صح المأخذ المذكور.
والذي ينبغي أن يكون الأصح من الجوابين المطالبة فنقول هنا بأن المشتري يُطالب كلًّا منهما والقرار على الموكل، ولا إشكال في ذلك هنا، بل هو القياس، أما المطالبة للوكيل فلأخذه على حكم العُهدة، وأما القرار فللتلف تحت يده، بخلاف ما إذا تلف في يد الوكيل، فإن تضمين الموكل الذي لم يقبض مشكل.
فرع: هذا كله إذا باع العدل بتوكيل الراهن وإذن المرتهن، فإن باع الحاكم وقبض الثمن ليوصله إلى جهته فتلف في يده، ثم خرج المبيع مستحقًّا، فقد أجمع الأصحاب على أنه لا يُطالب ولا يتعلق بالحاكم عُهدة ولا تغريم ابتداء ولا قرارًا ولا يلحقه طلبه، قال الإمام: "وإذا كان كذلك، فلا بُدَّ من إثبات الرجوع، فإن حق المشتري لا يضيع والرجوع ابتداء على الراهن لا خلاف فيه.
فإن قيل: ليس الراهن موكلًا، وإنما الحاكم فعل ما فَعَل، فكان يجب أن
يُقال: لم يَصدر من الراهن عقد، ولا توكيل في عقد، والحاكم لا يضمن،
فلا يجد المشتري مرجعًا، قلنا: هذا لا قائل به، وسبب تضمين الراهن أنه
رهن ملك غيره، وكل من رهن شيئًا، فقد عرضه للبيع على استحقاق،
فالحاكم بني بيعه على حكم رهنه، فقد صار إذًا بالرهن مغرورًا كما تقدم،

(¬١) كتب فوقها في المخطوطة: "كذا".
(¬٢) كتب فوقها في المخطوطة: "صح".


وهذا يعضد توجيه المطالبة على الموكل ابتداء في المسألة الأولى، فإنه لما رفعنا الحاكم من البين وجهنا المطالبة على الراهن، وهو في هذه المسألة بمنزلة الموكل في المسألة الأولى، ونص الشافعي فيمن مات وخلف تركة مستغرقة بالدين، فباع الحاكم تركته ثم خرج المبيع مُستحقًّا، قال الشافعي: لا عُهدة على الحاكم ولا طلبه، والعهدة على الميت وتركته.
فإن قيل: إن كان الراهن في المسألة التي ذكرتموها الآن تغرُّرًا (¬١) برهنه فما سبب تعلق الضمان بذمة الميت في المسألة الأخيرة؟
قلنا: احتواؤه على المغصُوب حتى يتعلق به الدين إذا مات تسبَّب منه إلى تسليط الحكام على البيع، والسبب المضمن قد يقرب وقد يبعد" (¬٢) هذا كلام الإمام.
وقد كنتُ أستشكل مطالبة الراهن هُنا، ومطالبة الموكل في المسألة الأولى، وأقول: إنه لا موجب لها من عهدة لفساد العقد ولا بد؛ لأن الغرض أنه لم ينته إلى يده، وأي فرق بينه وبين من أمر غيره بالغصب، فإنه لا يضمن لمجرد ذلك بلا خلاف نعلمه، ومسألة الغرور التي استند إليها الإمام، فإن الغارَّ لا مُطالب على المذهب، ولا يمكن في بيع الحاكم إسقاط حق المشتري مجانًا ولا تضمين الحاكم، فلم يبق مَن يُحال عليه الضمان إلا الراهن، فلا بدَّ من تطلب معنى يقتضي تضمينه، ومهما ظهر فيه ظهر في الموكل. وقد ظهر لي معنيان؛ أحدهما: أن المشتري بحكم العقد يجب عليه دفع الثمن لمستحقه، أو من هو قائم مقامه من وكيل أو حاكم، وهو مُلجأ إلى ذلك شرعًا إذا كان العقد صحيحًا أو محكومًا بصحته، حيث

(¬١) في نهاية المطلب: "مغررًا".
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٩٠).


لا يعلم فساده، وإلَّا لجأ الحق من له المبيع ظاهرًا، فهو في الحقيقة الملجئ بتسببه في العقد إلى دفع المشتري الثمن، فإذا تبين أن الثمن لم يكن لازمًا وجَبَ ضمانه على الملجئ لدفعه، وهو صاحب العين وهو الراهن والموكل.
المعنى الثاني: إن قاعدة البيع دخول كل من العوضين في ضمان صاحبه بقبضه، فإذا قبض المشتري المبيع دخل في ضمانه، ووزانه أن يدخل الثمن في ضمان من حُكم له بملكه سواء أقبضه بنفسه، أم بوكيله، أم بالحاكم القائم مقامه؛ ولهذا إذا تلف في يد وكيله أو الحاكم لم ينفسخ العقد، بل استقر بقبضه، وهذا لا إشكال فيه، فالراهن أو الموكل بحكم استيلائه على تلك العين وتوكيله في بيعها وتسليمها وقبض ثمنها، كالملتزم لضمان الثمن إذا قبضه وكيله؛ لأنه حكم العقد الذي سلَّطه عليه أو ضامن لسلامة المبيع للمشتري ولم يسلم له، فيرجع إلى بدله وهو الثمن، أو بدله على الضامن؛ لسلامة المبيع وهو الموكل، وهكذا الراهن إذا باع القاضي في حياته أو بعد وفاته باستيلائه على المغصوب، وينضم إلى تضمين الموكل تضمين الوكيل إذا قلنا بالعهدة والقاضي لا مجال لذلك فيه، فانفرد الراهن بالضمان، فهذا ما ظهر لي في توجيه مطالبة الموكل والراهن وهو من المشكلات، ولم أر أحدًا تعرَّض لحله بما فيه مقنع، ولولا اتفاق الأصحاب هُنا على تضمين الراهن وعدم تضمين الحاكم لما طمحت نفسي إلى معنًى وكانت تركن إلى عدم تضمين الراهن والموكل.
فرع: أما إذا نَصَبَ الحاكم أمينًا العدل الذي كان الرهن على يده أو غيره، فباع الراهن أو عينًا من التركة بإذن الحاكم، وتلف الثمن في يد الأمين ثم تبين الاستحقاق، فوجهان مشهوران؛ أصحهما: لا يتعلق


الطلب بالأمين؛ لأنه منصوب الحاكم، فكان مثله، وهذا ظاهر نص الشافعي.
والثاني: يضمن كالوكيل والوصي.
فإن قلنا: لا يضمن، فالرجوع على الراهن إن كان حيًّا، وفي ماله إن كان ميتًا.
وإن قلنا: يضمن، فينبغي أن يأتي في مطالبة الراهن وقرار الضمان ما سبق في الوكيل.
فرع: ما ذكرناهُ من عدم ضمان الحاكم والعدل لا فرق فيه بين أن يكون المبيع عليه مُوسرًا أو مُعسرًا، فإن العُهدة عليه كما لو باع على نفسه، نص عليه الشافعي، ويعني بالمبيع عليه: الراهن والميت والمُفلس.
فرع: ما ذكرناهُ من بيع الحاكم أو العدل بإذنه حال حياة الراهن وموته، قاله الإمام، وأما الرافعي، فلم يذكر حالة الحياة، وإنما قال: لو مات الراهن فأمر الحاكم العدل أو غيره ببيعه، وليس ذكره لهذه المسألة نفيًا لغيرها، ولا دليلًا على أنه يرى أن في حال الحياة لا يتولى الحاكم البيع بنفسه، بل يأمره بالبيع، وكلام الأصحاب مصرّح بأن المديون إذا امتنع من وفاء الدين يبيعه الحاكم، وربما قالوا: تخيَّر الحاكم بين أن يبيع ماله بنفسه في قضاء دينه، وبين أن يأمره بذلك، ويجبره عليه، وبه يصح ما قاله الإمام، وقد صرَّح الرافعي بأن الراهن إذا أصرَّ على الامتناع باعَهُ الحاكم، قال: "وعند أبي حنيفة لا يبيعه، ولكن يحبس الراهن حتى يبيع، ولو كان الراهن غائبًا أثبتَ الحالَ عند الحاكم حتى يبيعه، فإن لم تكن له بينة أو لم


يكن في البلد حاكم، فله بيعه بنفسه كالظَّفَر" (¬١)، وقال الروياني: "إذا حل الحق طُولب الراهن بالدين، فإن امتنع طولب ببيع الرهن، فإن امتنع قال أبو إسحاق: حبسه الحاكم وأجبره على البيع، فإن أقام على الامتناع عزَّره حتى يبيع، فإن أقام على الامتناع باعه عليه، وهكذا إذا كان عليه دين من غير رهن، وخالفنا أبو حنيفة في المسألتين، وربما يسلمون المسألة الأولى؛ لأنه لما رهن رضي ببيعه" (¬٢).
وقال الماوردي: "إذا امتنع الراهن من البيع سأله الحاكم عن سبب امتناعه، فإن ذكر عُذرًا وإلَّا وكَّل الحاكم عنه من يبيعه عليه، وقال أبو حنيفة: يحبسه قال: وهذا غلط؛ لأن كل حق يصح التوكيل فيه لا يجوز للحاكم أن يحبس فيه الممتنع ما أمكن التوصل إليه كالديون، فيتولى الحاكم بيعه بنفسه أو بأمين" (¬٣)، وقال القاضي أبو الطيب: إن شاء باعه، وإن شاء حبسه وعزَّره حتى يبيعَهُ، وتمام هذا الكلام مذكور في باب التفليس.
فرع: إذا ادعى العدل تلف الثمن في يده قُبل قوله بيمينه، وإن ادعى تسليمه إلى المرتهن فالقول قول المرتهن مع يمينه، فإذا حلفَ أخذ حقه من الراهن، ورجع الراهن على العدل، وإن كان قد أذن له في التسليم.
نعم، لو أذن له وصدقه في التسليم، فإن شرط عليه الإشهاد فتركه ضمن قطعًا، وإن لم يشترط عليه، فوجهان؛ أصحهما: يضمن؛ لتقصيره بتركه.

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٠) بمعناه.
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٧٤).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ١٣١) بمعناه.


والثاني: لا؛ لاعتراف الراهن بأنه امتثل والمرتهن ظالم، وبه قال ابن الوكيل، وإذا ضمَّناه بترك الإشهاد، فلو قال: أشهدتُ ومات شهودي وصدَّقه الراهن، فلا ضمان، وإن كذبه فوجهان مذكوران مع نظائرهما في الضمان، فإن قلتَ: إذا أذن له الراهن في التسليم، فلم لا يجب عليه تصديقه فيه؟ لأنه أمينه (¬١).
قلت: إنما يجب عليه تصديقه فيما يدعي تسليمه إليه؛ لأن قوله مقبول عليه ولا يقبل قوله عليه مما يدعي تسليمه إلى غيره هذا ما أذكره الرافعي (¬٢) في هذا الفرع، وقال الماوردي ما ملخصه: "إن العدل إذا باع، فليس له تسليم الثمن إلى أحدهما إلا بإذن الآخر، بل الواجب عليه أن يسلمه إلى الراهن والمرتهن معًا، أو إلى أحدهما بإذن الآخر، فإن أذن له الراهن في تسليمه كان وكيلًا عنه يسلمه ما لم يرجع، وإن أذن له المرتهن في دفعه للراهن؛ كان إبطالًا لوثيقته، فلو رجَعَ قبل الدفع لم يكن لرجوعه تأثير، وكان للعدل أن يدفعه إلى الراهن" (¬٣)، كذا قال الماوردي، وهو مشكل؛ لأن مجرد الإذن لا يبطل حقه، ألا ترى أنه لو أذن للراهن في التصرف لم يبطل حتى يتصرف ويصح رجوعه قبل التصرف، وهذا مثله بل أولى، بل أقول: إنه ولو سلم الثمن إلى الراهن بإذنه، فيكون في يد الراهن على حكم الرهن ما لم يحصل من المرتهن إبطال الوثيقة؛ لأن لهما أن يتفقا على

(¬١) في هامش المخطوطة: "هذه الصورة التي في السؤال على وجهين؛ ذكرهما الرافعي في الوديعة، فيما إذا دفع إليه شيئًا، [وقال له] [١]: ادفعه إلى فلان، فله أحوال: منها: أن يقول: أذنت لك، ولم تدفع؛ ففيه وجهان؛ لكن الصحيح أن المصدق المالك".
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٠٢).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ١٤٤) بمعناه.
_________
[١] في هامش المخطوطة: "قاله"، والمثبت هو الصواب.


وضعه في يد الراهن بعد القبض، فليحمل كلام الماوردي على ما إذا قَصَد بهذا الإذن إبطال الوثيقة، وَعُلم ذلك بطريقة، ثم قال الماوردي ما ملخصه: "إن العدل إن ادعى دفعه إلى الراهن، فإن كان مُقرًّا والمرتهن أذن برئ العدل من مطالبة المرتهن بإذنه، والراهن بقبضه وحق المرتهن باقٍ في ذمة الراهن، وإن أنكر الراهن القبض، فقول العدل مقبول عليه؛ لأنه وكله، وإن لم يأذن المرتهن في الدفع وأقر الراهن بالقبض، فللمرتهن مطالبة الراهن والعدل، فإن غرم العدل رجع على الراهن، وإن غرم الراهن لم يرجع على العدل، وإن كان الراهن منكرًا للقبض؛ فلا رجوع للعدل عليه؛ لأن قول العدل مقبول عليه فيما بيده لا فيما يدعي الرجوع به، وإن ادعى دفعه إلى المرتهن، فإن كان الراهن أذن له والمرتهن مُقرّ برئ من مطالبتهما، وبرئ الراهن مما قبضه المرتهن من حقه، وإن أنكر المرتهن القبض، فالقول قوله بيمينه. ثم إن كذبه الراهن، فلكل من الراهن والمرتهن مطالبته، والمرتهن بالخيار بين مطالبته ومطالبة الراهن، وإن أقر المرتهن بالقبض، ولم يكن الراهن أذن برئ العدل من مطالبة المرتهن بإقراره، ولم يبرأ من مطالبة الراهن، وقال أبو الفياض البصري: برئ من مطالبة الراهن لحصول البراءة له بإقرار المرتهن بالقبض. قال الماوردي: وهذا عندي غير صحيح، بل على العدل غرامة الثمن للراهن، وإن برئ من حق المرتهن؛ لأن العدل مُتعدٍّ بالدفع متطوع بالأداء، فلزمه الغرم بتعديه ولم يسقط بتطوعه، كما لو قضى الدين من ماله، وإن أنكر المرتهن القبض، ولم يكن الراهن أذن فلكل منهما مطالبته بالثمن، وله الامتناع من تسليمه إلى أحدهما إلا بإذن الآخر كالثمن الأول، وإن ادعى دفعه إليهما، فإن أقرا برئ، وإن أنكرا برئ من الراهن؛ لأن قوله مقبول عليه دون


المرتهن، ثم المرتهن بالخيار في المطالبة، فإن غرم الراهن لم يرجع على العدل، وإن غرم العدل لم يرجع على الراهن؛ لأن قوله مقبول مما بيده لا في استحقاق الرجوع، وإن أقر المرتهن وأنكر الراهن برئ منهما، وعكسه يبرأ من حق الراهن دون المرتهن، وللمرتهن الخيار في المطالبة، ومن غرمه فلا رجوع له على الآخر" (¬١).
وقال الماوردي فيما إذا ادعى العدل تلف الثمن وكذباهُ، ونكل عن اليمين: "ردَّت على الراهن، فإن حلف غرم العدل الثمن، وكان حق المرتهن متعلقًا به، وإن نكل الراهن وبذل المرتهن اليمين، فهل ترد اليمين عليه؟ على قولين مبنيين على غرماء المفلس فيما نكل عنه المفلس، وإن صدَّقه المرتهن وكذبه الراهن ونكل وردت اليمين على الراهن، فحلف، غرم العدل الثمن، ولم يكن للمرتهن فيه حق لإقراره بالتلف، فإن سأل الراهنُ أن يقبض المرتهن حقه من هذا الثمن لتبرأ ذمته وجب، وتبرأ به ذمة الراهن ويجب على المرتهن رده على العدل؛ لإقراره بأنه مظلوم، وإن صدَّقه الراهن وكذبه المرتهن، فإن كان الراهن موسرًا أُجبرَ على دفعه إلى المرتهن، ولم يكن للمرتهن إحلاف العدل، وإن كان معسرًا، فهل تسقط اليمين عن العدل بتصديق الراهن، أو يجب لتكذيب المرتهن، وجهان مخرجان من اختلاف قوليه في مدعي جناية العبد المرهون إذا صدقه الراهن دون المرتهن، هل يثبت حقه في رقبة العبد؟ على قولين؛ أحد الوجهين: أن العدل برئ بتصديق الراهن وليس للمرتهن إحلافه.
والثاني: أنه يحلفه فإن حلف برئ في الحكم، وإن نكل فهل ترد على المرتهن؟! على ما مضى من القولين.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٤٤ - ١٤٦) بمعناه.


فإن قلنا: ترد فحلف يغرم العدل، فإن كان الثمن بإزاء حق المرتهن، فله مطالبته بجميعه، فإذا أخذه برئ الراهن ظاهرًا، وإن كان أقل طالب الراهن بما بقي، وإن كان أكثر، فليس له أن يأخذ الأقدر حقه.
فإن قيل: إذا كان ما قبضه المرتهن ظُلمًا كيف يبرأ به الراهن؟
قلنا: إنما سقطت به المطالبة، فأما البراءة في الباطن" (¬١). فالله أعلم.
فرع: قال الروياني: "لو كان بالدين رهن وضامن وحل الحق، فقولان، حكاهما القاضي أبو حامد: أحدهما: لصاحب الحق مطالبة الضامن، وليس له بيع الرهن إلا بعد تعذُّر استيفائه من الضامن.
والثاني: له بيع الرهن وليس له مطالبة الضامن إلا بعد التعذُّر، والصحيح أن يُقال: إن صاحب الحق بالخيار بين مطالبة الضامن، وبين بيع الرهن كما له مطالبة الضامن والمضمون عنه" (¬٢).
فرع: إذا جاز للعدل البيع لم يبع إلا بثمن المثل، أو بما دونه قدر ما يُتغابن به الناس، وليكن ذلك بنقد البلد حالًّا، ولا يشترط فيه خيار الثلاث، ولا يسلمه إلا بعد قبض الثمن، فهذه خمسة شروط، الثلاثة الأولى في صحة البيع، الأول متفق عليه، وكذا الثاني إلا ما سنحكيه عن صاحب "التقريب"، وكذا الثالث لا نعلم فيه خلافًا إلا ما سنذكره آخر الكلام، وأما الشرط الخامس فمتفق عليه أيضًا، ولكن ليس شرطًا في صحة البيع، بل في سقوط الضمان.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٤٢ - ١٤٤) بمعناه.
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٩٢).


والرابع: وهو عدم شرط الخيار، فيه وجهان؛ أحدهما: أنه على سبيل الاستحباب، ولا تأثير له في الصحة، ولا في الضمان.
والثاني: أنه شرط في صحة البيع وسقوط الضمان، كذا أطلق الماوردي الوجهين (¬١).
والمصنف، والرافعي، وغيرهما، قالوا في الوكيل بالبيع: إن شرط الخيار للمشتري لم يصح، وإن شرطه لنفسه أو لموكله، فوجهان؛ أصحهما: الصحة، وكذا الوكيل بالشراء إن شرط الخيار للبائع لم يصح، وإن شرطه لنفسه أو لموكله فوجهان؛ أصحهما: الصحة، والإمام حكى فيهما ثلاثة أوجه؛ ثالثها: أن شرط الخيار لصاحبه وحده أو مع إثبات الخيار لنفسه امتنع، وإن شرطه لنفسه دون صاحبه جاز سواء أكان بالبيع أم بالشراء. انتهى.
ومن ذلك يخرج وجه أنه يجوز شرط الخيار مطلقًا، كما أطلقه الماوردي (¬٢). ويخرج من مجموع ذلك أن شرطه لنفسه أو لموكله جائز في الأصح والخلاف فيه مشهور، وشرطه للعاقد الآخر ممتنع في الأصح، والخلاف فيه غريب لم أره إلا للإمام على ما اقتضاه كلامه، وكان قد نقله عن بعض الأصحاب في الوكيل بالشراء دون الوكيل بالبيع، ثم نقل عن الجمهور الأوجه الثلاثة فيها، ولنعلم أنه لا فرق في ذلك بين الوكيل والعدل؛ لأنه وكيل، ومحل هذه الشروط عند الإطلاق، فلو نصَّ الراهن والمرتهن على خلافها جاز؛ لأن الحق لهما، وقد ذكر المصنف اختلافهما في نقد البلد آخر الباب.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٧٥).
(¬٢) المصدر السابق.


وفي "شرح ابن داود" أن الشافعي قال: إذا قال للعدل: بع. يبيع بما به الراهن، فمنهم من يقول: لا يبيع إلا بنقد البلد، وإنما قال الشافعي هذا حيث يكون من جنس نقد البلد.
وقال صاحب "التقريب": ينظر ما فيه الحظ فيبيع به، وهذا الذي ذكره صاحب "التقريب" ذكره الرافعي في القاضي "أنه لو رأى الحاكم أنه يبيعه بجنس حق المرتهن جاز" (¬١)، وأما في العدلِ فغريب، وذكره القفال أيضًا في المرتهن إذا امتنع الراهن من الوفاء "أنه يقوم مقام الحاكم في بيعه وتوسط المعاملة الأخرى وبيعه بجنس الدين وعلى صفته" (¬٢)، وقال الرافعي: "إنه يُشبه أن يلحق وكيل الراهن ببيع المرهون وقضاء الدين منه بالمرتهن، وبل أولى؛ لأن نيابة المرتهن حينئذٍ قهرية، والوكيل قد رضي تصرفه ونصبه لهذا الغرض" (¬٣)، وهذا من الرافعي بحيث يوافق ما قاله صاحب "التقريب"، لكن بشرط أن يكون الراهن أذن له في قضاء الدين، والماوردي نقل كلام الشافعي المذكور عن "الأم"، "وإن الأصحاب قالوا: إنما أراد إذا كان من غالب نقد البلد" (¬٤) والبيع بالنسبة عن القاضي أبي حامدٍ حكاية وجهٍ أنه يصح، قال الرافعي: "ولا اعتبار به" (¬٥)، وهو كما قال، قال ابن الرفعة، ولعل محله إذا أذنا له في البيع قبل حلول الدين فباع نسيئة إلى وقت حلوله، وإلَّا فلا ضبط لمقدار الأجل.
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٣).
(¬٢) انظر: فتح العزيز (٥/ ٢٢٥).
(¬٣) المصدر السابق (٥/ ٢٢٥).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ١٤٩).
(¬٥) فتح العزيز (٤/ ٥٠٢).


فرع: إذا أخلَّ بالشرط الأول فباع بأقل من ثمن المثل، فإن كان بغبن يسير صح؛ لأن الناس يتغابنون به ويغتفرونه، ولا ينضبط فكأنه ثمن المثل، ونجد كثيرًا من الفقهاء يمثله بدرهم في عشرة، وقد وقع ذلك في كلام الرافعي، وليس المراد أن ذلك مطرد، بل قد يكون الدرهم في العشرة يتغابن به، وقد لا يكون ومع اغتفار الدرهم في العشرة قد يكون العشرة في المائة يتغابن بها، وقد لا يكون. وسيأتي بيان ذلك في كلام الشافعي الذي سنحكيه قريبًا، وإنما يصح البيع بما يتغابن به إذا كان الإذن مطلقًا، ولم يوجد من يشتري بثمن المثل، أما إذا اعتبر ثمنًا، فلا يجوز النقص عنه يسيرًا ولا كثيرًا، وكذلك إذا وَجَد راغب بثمن المثل لا يجوز النقص بغبن، وإن قل فإذا عُرف محل المسامحة بالغبن اليسير، صح البيع معه، وإن نقص عنه لم يصح؛ وهو الغبن الفاحش، ثم إن لم يسلم العين، فهي باقية في يده على حكم الأمانة، ولم تحصل إلَّا التصرف الفاسد ولا اعتبار به، كذا ذكروه، وفيه شيء سنتعرض له في الكلام على نص الشافعي، وإن سَلَّم صار ضامنًا بالتسليم لا بالعقد الفاسد، وفي قدر ضمانه قولان نص عليهما في الرهن الصغير، سنتكلم عليهما بعد ذكرهما.
فرع: في حكاية نصه، والكلام عليه قال الشافعي في الرهن الصغير من "الأم" (¬١): "وإن كان الرهن على يدي عدل، فإن كانا وضعاهُ على يد العدل على أن يبيعه، فله بيعه إذا حل الأجل، فإن باعه قبل أن يحل الأجل بغير أمرهما معًا، فالبيع مفسوخ، وإن فات ضمن القيمة إن شاء الراهن والمرتهن، وكانت القيمة أكثر مما باع به، وإن شاء فللراهن ما باع

(¬١) الأم (٣/ ١٩٦).


به الرهن قلَّ أو كثر، ثم إن تراضيا أن تكون القيمة على يديه إلى محل الأجل وإلا تراضيا أن يكون على يدي غيره؛ لأن بيعه للرهن قبل محل الأجل خلاف الأمانة، وإن باعه بعد محل الحق بما لا يتغابن الناس بمثله رُدَّ البيع إن شاء، فإن فات ففيها قولان؛ أحدهما: يضمن قيمة ما بلغت فيه فيؤدي إلى ذي الحق حقه، ويكون لمالك الرهن فضلها، والقول الآخر يضمن ما حط مما لا يتغابن الناس بمثله؛ لأنه لو باع بما يتغابن الناس بمثله جاز البيع، فإنما يضمن ما كان لا يجوز له بحال، قال الشافعي: وحد ما يتغابن الناس بمثله يتفاوت تفاوتًا شديدًا فيما يرتفع وينخفض ويخص ويعم، فيُدعى رجلان عدلان من أهل البصر بتلك السلعة المبيعة فيقال: أيتغابن أهل البصر بالبيع في البيع بمثل هذا؟ فإن قالوا: نعم. جاز، وإن قالوا: لا. رُدَّ إن قدر عليه وإن لم يقدر عليه فالقول فيه ما وصفتُ.
قال الشافعي: ولا يلتفت إلى ما يُتغابن به غير أهل البصر، وإلى ترك التوقيت فيما يُتغابن الناس بمثله رجَعَ بعض أصحابه وخالفه صاحبُه، وكان صاحبه يقول: حدُّ ما يتغابن الناس بمثله العشرة ثلاثة فإن جاوز ثلاثة لم يتغابن أهل البصر بأكثر من ثلاثة، قال الشافعي: وأهل البصر بالجوهر والوشي وعليه الرقيق يتغابنون بالدرهم ثلثه وأكثر، ولا يتغابن أهل البصر بالحنطة والزيت والسمن والتمر في كل خمسين بدرهم، وذلك لظهوره وعموم البصر به مع اختلاف ما يدقُّ، وظهور ما يجلُّ"، هذا كلام الشافعي في الرهن الصغير، ويسمى: الرهن اللطيف، ويُسمى: مختصر الرهن، وهو من جملة أجزاء "الأم" يتلو الرهن الكبير من رواية الربيع.
وقال ابن الرفعة: إن الرهن اللطيف من القديم، وتمسك في ذلك بقول الماوردي فيما إذا أحبل الراهن الجارية المرهونة، "قال الشافعي في كتاب


الرهن الصغير المنسوب إلى قوله القديم: إن كان معسرًا لم تخرج من الرهن، وإن كان موسرًا فعلى قولين، وقال في كتاب الرهن الكبير المنسوب إلى قوله الجديد: إن كان موسرًا خرجت من الرهن، وطولب بقيمتها، وإن كان معسرًا، فعلى قولين" (¬١). انتهى كلام الماوردي.
فأما كون الرهن الصغير من القديم، فليس بجيِّد؛ لأن الأصحاب يقولون: نص عليه في القديم: والرهن الصغير، فيجعلونه مَعطوفًا على القديم.
وأصرح من ذلك قول المحاملي في "التجريد" في إحبال الراهن: وقال في القديم والرهن اللطيف من الجديد، وهذا نص في أن الرهن اللطيف من الجديد، وكلام الماوردي المذكور ليس نصًّا في أن الرهن الصغير من القديم، ويحتمل أن يكون تأويله قال في الرهن الصغير: القول المنسوبَ إلى قوله القديم فالمنسوبَ منصوب مفعول بـ "قال" لا مجرور صفة للكتاب، ويؤيد ما قلناهُ رواية الربيع له، وهو من رواة الجديد.
نعم، في الرهن وغيره من أجزاء "الأم" أقوال من القديم، ومن الجديد رواها الربيع معًا، وكذلك في "مختصر المزني" يقول: من قديم وجديد، وعلى كل تقدير مصدر النص الذي حكيناه إنما يأتي على القول بوقف العقود، وهو مشهور عن القديم، وروي عن الجديد أيضًا، وإنما جعلنا ذلك تفريعًا على وقف العقود؛ لقوله: إن الراهن والمرتهن إذا أرادا أن يضمنا العدل القيمة، وهذا يكون على ردِّ البيع، وإن شاءا فللراهن ما باع به، وهذا يكون على إجازة البيع، وفيه تصريح على قول الوقف بأن الردَّ والإجازة يجريان بعد تلف المبيع جريانهما مع بقائه، وقوله: فالبيع مفسوخ؛ أي: معرض للفسخ، وقوله: إن بيعه قبل محل الأجل خلاف الأمانة، ظاهره أنه

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٥٠).


سواء سلم أو لم يُسلم، وهو يقتضي أنه بالعقد الفاسد يخرج عن الأمانة، فلكل منهما إخراجه من عنده، ويجوز في جواز بيعه بعد ذلك الخلاف فيما إذا تعدى الوكيل هل ينعزل؟ وقوله: وإن باعه بعد المحلِّ بما لا يتغابن به هي مسألتنا، وقوله: رُدَّ البيع إن شاءا، ظاهره أيضًا أنه تفريع على وقف العقود، ومفهومه: أنهما إذا أرادا إجازة البيع أجازاهُ، وحينئذٍ يصح البيع بالثمن الذي وقع العقد به، ولا يلزم المشتري غيره، ولا يكون العدل ضامنًا لشيء غير أن الثمن يكون في يده أمانة إن قبضه.
وقولهُ: فإن فات؛ أي: وقد ردَّه أو فرَّعنا على أن وقف العقود لا يصح، وإنما قيدناهُ بذلك؛ لأنه لو أجاز وفرَّعنا على الصحة، فقد اقتضى كلامه السابق أنه لا يضمن إلَّا ما باع به، وقوله: ففيها قولان. هما القولان اللذان أشرنا إليهما فيما يضمنه العدل، ولم ينقلهما الأصحاب إلا عن الرهن الصغير، واتفقوا على أن أصحهما الأول، وهو أن يضمن جميع القيمة؛ لأن البيع وقع فاسدًا، فلم يكن له أن يُسلم السلعة، ومن سلم السلعة إلى غير مستحقها ضمن جميع قيمتها، واتفقوا على أن محل القولين إذا سلم السلعة، وتلفت إن لم يسلمها؛ فلا ضمان، وإن سلمها وهي باقية استردت، ويجبُ عليه استرجاعها.
وقال الجُوري أحد القولين -وهو أقواهما: أن البيع مردود، وإن تلف، فعليه قيمته.
والثاني: أن عليه الزيادة عما يتغابن الناس بمثله. انتهى. وهو يوهم أن الثاني لا يقول بفساد البيع، ويلزم عليه أن يجري القولان في المشتري، ولكن المفهوم من كلام الأصحاب خلافه، وسنفرد لحقيقة هذا القول فرعًا.
* * *


فرع: إذا استرجعها؛ فهي مضمونة عليه، وهل له بيعها بالإذن السابق؟!
فيه وجهان؛ أصحهما: وبه جزم الرافعي: له ذلك، وقاسه القاضي حسين على الوكيل، وقال: إن بعض أصحابنا غلط، فقال: لا يجوز.
قلت: وقد حكى جميع الأصحاب في الوكيل في البيع إذا تعدى فيما وكل فيه بأن لَبِس الثوب، أو ركب الدابة، أو شجَّ العبد، أو زنا بالجارية، كما مثَّل به الماوردي، أو وطئها بشبهة، كما مثَّل به القاضي حسين وجهين؛ أصحهما عند الجمهور: أنه لا ينعزل عن البيع، وإن خرج عن الأمانة فيما عدا وطء الشبهة.
ولنا: التمثيل بوطء الشبهة، فيقتضي أنه لا فرق بين أن يكون التعدي بفعل محرم أو مضمون، فالقول في بيع العدل هنا ثانيًا ينبغي أن يتخرج على ذلك.
إن قلنا: ينعزل بوطء الشبهة لم يكن له هنا البيع، سواء أكان مُفرطًا أم غير مفرطٍ، فإن ظن أن ذلك ثمن المثل.
وإن قلنا: لا ينعزل بوطء الشبهة، وينعزل بالزنا ونحوه، فيفرق هنا على أن يكون مفرطًا أو لا.
وإن قلنا: لا ينعزل مطلقًا، فها هنا كذلك لا ينعزل ويجوز له البيع، لكن هذا إنما يكون في العدل من جهتهما، أما المنصوب من جهة الحاكم فيشترط فيه الأمانة، فبالخيانة ينعزل، فلا يبيع، ثم إن الأمثلة التي أجروا الخلاف في تعذر الوكيل فيها وزانها هنا؛ تسليم السلعة لغير مستحقها، ونريد هنا: التصرف الفاسد المتقدم على التسليم، وهو حرام وتعدٍّ في عين الفعل المأذون فيه، حيث أوقعه على غير وجهه، فيحتمل أن يقال: إنه أولى


بالانعزال.
فرع: فإذا قلنا: له أن يبيع، فباعه، وأخذ ثمنه، لم يكن الثمن مضمونًا عليه؛ لأنه لم يتعد فيه.
فرع: فإن لم يسترجعها وفاتت، فالقولان في ضمان العدل أصحهما يضمن جميع القيمة، والثاني يُحطُّ عنه ما يتغابن به، وإنما أفردنا هذا الفرع لبيان حقيقة هذا القول، فإن عبارة الأصحاب فيه مختلفة، وليُعلم أن القيمة إذا كانت عشرة، وفرضنا أن الذي يُتغابن فيه في تلك السلعة درهم فباعها بثمانية، فهو غبن فاحش لا يُتغابن به، ولا يحتمل، فالمحطوط على هذا القول عن العدل الدرهم العاشر، وهذا لم تختلف فيه كلمةُ الأصحاب تفريعًا على هذا القول، وإنما اختلفت عبارتهم في المضمون الذي يغرمه العدل، فقال الرافعي: "تسعة" (¬١) وكذا قال المحاملي في "التجريد".
وقال الشيخ أبو حامد: درهم، وكذا سُلَيم في "التقريب"، وموافقة قول الماوردي، فإنه مثَّل بما إذا كانت القيمة مائة وقدر ما يُتغابن به عشرة وباع بخمسين وجعل الذي يضمنه العدل على هذا القول أربعين (¬٢)، وهو أَقْرَبُ إلى عبارة الشافعي التي حكيناها، فإنه قال: "يضمن ما حط مما لا يُتغابن به" (¬٣). فجعل المضمون هو المحطوط، والثمن الذي باع به ليس بمحطوط.
وقد جَمَع المصنف بين الكلامين في باب الوكالة (¬٤)، وجعل في

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٣).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٣٤).
(¬٣) الأم (٣/ ١٩٦).
(¬٤) المهذب (٢/ ١٧٣).


المضمون على الوكيل ثلاثة أوجه أحدها: جميع القيمة. والثاني: تسعة. والثالث: درهم.
وبنى الماوردي على قاعدته، فقال: "إن قلنا: عليه ضمان الغبنيَّة وحدها؛ وهي أربعون، فإن كان قبض الخمسين يرى المشتري منها؛ لأنه دفعها إلى مؤتمن عليها، وليس على العدل ضمانها؛ لأنه غير مُتعدٍّ فيها، والأربعون الزائدة للراهن أن يرجع بها على من شاء من العدل والمشتري وقرار الضمان على المشتري، والعشرة الزائدة يرجع بها على المشتري وحده، وإن لم يقبض، فإن رجع الراهن على المشتري رجع بمائة، وإن رجعَ على العدل، رجعَ بأربعين لا غير، وعلى المشتري بستين، وإذا غرم العدل الأربعين رجع بها على المشتري، وإن قلنا: يضمن الجميع، فلا يبرأ المشتري من شيء يدفعه إلى العدل، بخلاف ما قلنا من قبل؛ لأن العدل ضامن للكل بالتعدي وهناك ما سوى الغبنية ليس بمضمون عليه فكان أمينًا فيه، وكذلك لو كان العدل قبض من المشتري الثمن والغبنية لم يبرأ المشتري من الغبنية لضمان العدل لها ويبرأ من الثمن؛ لأنه أمين فيه" (¬١). هذا ما قاله الماوردي ولم أره لغيره، وفيه وقفةٌ من جهة أنه إذا كان البيع فاسدًا والضمان بالتسليم، ولا يجوز له تسليم شيء من السلعة سواء أقبض الثمن الفاسد أم لا، فإذا سلمها ضمن جميعها، ولعل توجيهه أنه على هذا القول لما سقط عنه ضمان العشرة؛ لأنه لو باع بدونها لم يضمنها، وجَبَ أن يقسط عنه ضمان الخمسين المقبوضة؛ لأنه لو قبضها وقد باع بالتسعين لم يضمنها، وهو مقتضى علة هذا القول، فليكن هذا الذي قاله الماوردي هو المعتمد لهذا المعنى، وإن كان المتبادر إلى الفهم غيره، وتظهر فائدة هذا الاختلاف فيما

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٣٥) بمعناه.


إذا بلغت الخمسون المقبوضة في يد العدل بغير تفريط، فعلى ما قاله الماوردي تلفت من ضمان الراهن، وعلى مقتضى ما قاله الرافعي وغيره تلفت من ضمان العدل بغرمها للمشتري، ويغرم للراهن التسعين كاملة، لكنه يرجع بها على المشتري، فقد يجري التقاصّ ويظهر أثر الخلاف أيضًا مع بقائها -أعني: بقاء الخمسين على مقتضى ما قاله الماوردي- يستحق الراهن أخذها، وعلى مقتضى ما قاله الرافعي وغيره يجب ردها على المشتري، ويغرم للراهن من ماله.
وقد ظهر أن الذي قاله الماوردي أصح تفريعًا على هذا القول، وإنما لم يقل الشافعي هذا القول فيما إذا باع قبل المحل، بل ضمنه إذا رد البيع القيمة كاملة؛ لأنه هناك غير مأذون له، وهنا مأذون له في البيع بتسعين، وفي قبض الخمسين إذا باع بتسعين.
فرع: هذا كله في ضمان العدل، أمَّا المشتري، فقد اتفق الأصحاب على أنه يضمن القيمة كاملة، ولا يجري فيه القولان المذكوران، ولا تسقط عنه العشرة التي يتغابن الناس بها، سواء أرجع الراهن عليه أم على العدل، بل إن رجع عليه رجع بالمائة، وإن رجع على العدل وأخذ منه التسعين، رجعَ الراهن أيضًا على المشتري بالعشرة، ويرجع العدل عليه بما غرمه ولم يقبضه، وإذا غرم المشتري وكان قد أعطى الثمن للعدل، وفرعنا على أنه يضمن الجميع فالقبض فاسد، فنرجع على العدل بما قبضه، وإنما لم تجر (¬١) القولان في المشتري؛ لأنه قبضَ عن بيع فاسد، وقد يقول القائل إذا سقطت العشرة عن العدل؛ لأنه لو باع بدونها صح، فلم لا يسقط عن

(¬١) كذا في المخطوطة.


المشتري بدونها صح، وليس في كلام الشافعي تعرض لحكم المشتري، فقد يكون يقول بالقولين فيه والممكن في جواب هذا: أن علة ضمان العدل التفريط، والتفريط بالعشرة مسموح له فيه، وعلة ضمان المشتري القبض عن عقد فاسد، وهو لا يختلف بالنسبة إلى جميع القيمة.
فرع: شبَّه الأصحاب القولين في ضمان العدل بمسألتين:
أحدهما: الزكاة إذا فرقها بنفسه يعطي من كل صنف لثلاثة، ولا تجب التسوية بين الثلاثة، فإن أعطى نصيب الصنف إلى اثنين غرم للثالث الثلث في أحد القولين، وأقل جُزءٍ في القول الآخر.
المسألة الثانية: الأضحية إذا أكل الجميع: هل يضمن قدر ما كان يجزئه ابتداء، وهو أقل جُزء؟ أو يضمن القدر المستحب: وهو النصف أو الثلث؟ وربما ذكروا أن الخلاف في المسألتين مُفرَّع على هذين القولين، ولك أن تفرق وتقول: ضمان أدنى جزء في المسألتين ظاهر؛ لأنه الواجب، وضمان الأقل هنا ترك من الواجب على قياس المضمونات.
فرع: ذكره المصنف في باب الوكالة في الوكيل، وأكثر الأصحاب هنا في عدل الرهن وهو وكيل، ولا فرق بينه وبين غيره من الوكلاء، فتتأسى بأكثر الأصحاب في ذكره هنا؛ تعجيلًا للفائدة لو باع العدلُ الرهنَ بثمن المثل أو بدونهِ قدرًا يتغابن بمثله، حيث لم يطلب بزائد، ثم زاد راغب، فإن كان بعد انقضاء الخيار، فلا أثر للزيادة؛ لأن البيع لزم لكي يستحب للعدل أن يستقيل المشتري ليبيعه بالزيادة للراغب أو لهذا المشتري، وإن كان في زمن الخيار، إما خيار المجلس، وإما خيار الثلاث؛


كما صرَّح به ابن الصباغ وغيره، وإن كان الشافعي (¬١) وأكثر الأصحاب إنما فرضوها في خيار المجلس، ولكن المأخذ واحد، والإلحاق فيهما عند الأكثرين، وعلى طريقة أبي زيد والقفال، وقولهما: إن الحط والزيادة يلحقان في خيار المجلس دون خيار الشرط يحتمل أن يقولا هنا مثله، ويحتمل أن يُفرق؛ وهو الظاهر ويسويا هُنا بين الخيارين إذا عرفت هذا فتقول: إذا زاد راغبٌ في زمن الخيار، ففي المسألة أوجه؛ أحدها: أنه لا ينفسخ العقد بهذه الزيادة، ولا يلزم قبولها، والعقد باقٍ بحاله، ولا ضمان على العدل إذا سلم بعد قبض الثمن؛ لأن هذه الزيادة قد تُبذل للرغبة، وقد تبذل للفساد على المشتري الأول، وهذا الوجه حكاه الماوردي (¬٢) وجماعة من العراقيين وابن داود، وضعفه الماوردي.
والثاني: أن على العدل أن يُفسخ، فإن لم يفعل لم ينفسخ، وهذا الوجه لم أره إلا في "شرح ابن داود" بهذه العبارة، وظاهرها الوجوب، بل كلامه، كالصريح فيه.
وكلام المصنف في باب الوكالة قد يقتضيه أيضًا، فإنه حكى وجهين؛ أحدهما: لا يلزمه فسخ البيع.
والثاني: يلزمه، وهو الصحيح عنده (¬٣)، ولكن يمكن تأويله على الانفساخ، كما سيأتي في كلام الإمام بخلاف كلام ابن داود، فإنه لا يمكن تأويله على ذلك.
والوجهُ الثالثُ؛ وهو الصحيح المشهور: أنه لا بدَّ من الانفساخ، ولكن

(¬١) الأم (٣/ ١٧٢ - ١٧٣).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٣٦).
(¬٣) المهذب (٢/ ١٧٢).


اختلفوا في طريقه، ووقت الحكم به، فالذي قاله الجمهور؛ أنه يؤمرُ بالفسخ والبيع من الراغب بالزيادة، فإن لم يفعل انفسخ، وأخذوا هذا من قول الشافعي قبل الزيادة، فإن لم يفعل، فبيعه مردود.
قال ابن داود: ظاهر هذا أنه إذا زِيد، فليفسخ وإلا انفسخ. وقال: إن الأقيس ما هو ظاهر النص.
وعبارة ابن الصباغ: قال الشافعي: لزمه أن يفسخ العقد بينهما ويبيع بالزيادة، فإن لم يفعل قال: يكون البيع مردودًا، فإما أن يكون ابن الصباغ فهم هذا من كلام الشافعي المذكور، فنقله بالمعنى، وإما أن يكون وجده في موضعٍ آخر.
وعبارة المحاملي في "التجريد": فالمنصوص أنه يلزم قبول ذلك وفسخ العقد، فإن لم يفعل بطل البيع، وعلى الأمر بالفسخ والبيع، وأنه إن لم يفعل انفسخ جرى الرافعي (¬١).
وعبارة ابن الصباغ والمحاملي يقتضي ظاهرها أن ذلك على سبيل الوجوب، وأن هذا الوجه يشارك الثاني في وجوب الفسخ ويفارقه في أنه إن لم يفعل انفسخ، فأما وجوب الفسخ على العدل؛ فلأنه يجب عليه الاحتياط، وألا يبيع مع وجود راغب بزيادة إلا بتلك الزيادة، ومن جملة الاحتياط إذا كان متمكنًا من الفسخ أن يفسخ؛ تحصيلًا للزيادة، وكان القياس يقتضي حصول الانفساخ لمجرد الزيارة، إلا أن الزيادة قد تستقر، وقد لا تستقر فيحتاج النظر فيها إلى تأملٍ، فلم نقل بالفسخ بنفس الزيادة، وفوضناه إلى العدل، فإذا لم يفعل مع استقرار الزيادة وبقاء الراغب عليها تحقق التفريط، فحكمنا بالانفساخ وأعملنا القياس؛ إلحاقًا لزمن الخيار

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٣).


بحالة العقل، وفي حالة العقد لا يجوز البيع مع الراغب بزيادة، فكذلك في حال الخيار لا يدوم، ولا نقول: إنه تبين البطلان، وأنه تبين لنا أنه باع بما لا يجوز البيع به، بل إنما باع بما يجوز البيع به، ولكن هذه زيادة جديدة حدثت فلا ينعطف حكمها على ما مضى، بل يقطع دوامه، كما لو قارنت منعت ابتداءه، فهذا توجيه هذا الوجه، ومن تمام تحريره أنا إذا حكمنا بالانفساخ إذا لم يفعل هل ذلك لامتناعه عن الفسخ وتفريطه، أو لأن الزيادة قد استقرت؟ وإنما امتنعنا من الحكم به في الأول؛ لاحتمال الرجوع عنها، وإذا قلنا بهذا الثاني، فهل تتبين الانفساخ من حين الزيادة أو لا يكون إلا بعد تحقق عدم الفعل؟ كلامهم محتمل لذلك كله.
والأسبق إلى الفهم منه القسم الأخير، وهو أنه لا ينفسخ إلَّا بعد تحقق عدم الفعل، وإما أنه بالامتناع أو بالزيادة المستقرَّة الأقرب الثاني، وإن كان كلامهم محتملًا للأول، ومن تمام تحريره أيضًا؛ أن قولنا: لم يفعل، هل المراد به الامتناع حتى إنه لو لم يعلم بالزيادة حتى انقضى الخيار يلزم العقد؛ لأنه لم يحصل منه تفريط أو على حقيقته من عدم الفعل علم أو لم يعلم، حتى إذا انقضى الخيار على تلك الزيادة، ولم يشعر بها نتبين بطلان البيع لم أجد فيه نقلًا، وهو يلتفت على ما حركناه من البحث إن جعلنا الموجب للانفساخ الزيادة المستقرة انفسخ علم أو لم يعلم نظرًا للمالك، وإن جعلنا الموجب للانفساخ امتناع الوكيل لتفريطه فلا، والأقرب الأول، ولا يخلو الوكيل عن تفريط في مثل هذا؛ لأنه كان يمكنه الاستكشاف، ومن تمام تحرير هذا الوجه أن العدل لو لم يفسخ، ولكن باع من الراغب بالزيادة من غير تقديم فسخ، فقد بناهُ الأصحاب على أن البائع إذا باع المبيع في زمان الخيار، هل يصح أو لا يصح؟ ويكون فسخًا أو لا يكون فسخًا؟ وفيه


ثلاثة أوجه: أصحها الأول: أنه يصح ويكون فسخًا، وعندي أن بيعه في مسألتنا أولى بالصحة، وقد لا يجري فيه الخلاف ويظهر لك ذلك بما حركناهُ من البحث إن جعلنا الموجب للانفساخ هو الامتناع أو عدم الفعل، فإذا باع لم يتحقق عدم الفعل، فيتعين تخريجه على الخلاف، والأصح الصحة، ويحصل الفسخ به، وإن جعلنا سبب الانفساخ الزيادة المستقرة لا سيما إذا عطفناه على حين حدوثها، فلا يأتي ذلك الخلاف، بل يصح البيع جزمًا؛ لأن منشأ ذلك الخلاف كون اللفظ الواحد جالبًا مُزيلا، وهذا المعنى مفقود هنا؛ لأن الجالب هو الزيادة، والمزيل هو اللفظ، وهذا لا شك فيه إذا عطفنا الانفساخ على حين الزيادة؛ لأنه أن يتبين الانفساخ قبل البيع، وكذا إذا لم يعطفه من جهة أن الجالب غير المزيل، وإن قارنه تمام تحققه، وإذا قلنا بصحة البيع، إما قطعًا، وإما على الأصح؛ فهو يغني عن تقديم فسخٍ، فيصير المأمور به؛ إما الفسخ، وإما البيع، ويكون مراد الجمهور بإيجاب الفسخ، إيجابه، إما بلفظه وإما في ضمن البيع المأمور به.
وإن قلنا: إن البيع في زمان الخيار لا يصح؛ تعيَّن أن المأمور به الفسخ بلفظ الفسخ؛ ليصح البيع بعدَهُ، فخرج من هذا أن الأصح تخيير العدل على الفسخ والبيع بعده كما هو ظاهر عبارة الأصحاب، وبين إنشاء البيع وينشأ من هذا أنه قد يقال: الأحوط البيع بدون توسط الفسخ؛ لئلا يفسخ، فيرجع الراغب، فإذا كان المال ليتيم ونحوه ممن يجب الاحتياط له يجب سلوك هذا الطريق، ولا يفسخ بلفظ الفسخ، أو يقال بأنه يفعل ما يؤدي إليه اجتهاده لما يظهر له من المصلحة، فخرج من كلام الجمهور وجهان؛ أحدهما: يتعين الفسخ ثم البيع.
وأصحهما: أن له أن يبيع من غير تقديم فسخ، وكلام الشافعي (¬١) محتمل

(¬١) الأم (٣/ ١٧٢ - ١٧٣)، ومختصر المزني (٨/ ١٩٥).


للوجهين، بل حمله القفَّال على الثاني فقط.
قال القفال: كيفية قبول الزيادة باستئناف البيع مع المشتري الثاني من غير فسخ الأول؛ لأنه لو فسخ الأول بلفظ الفسخ ربما يمتنع الثاني، فيبطل المقصود من العقدين، فيبيع من الثاني، ويكون بيعه الثاني فسخًا للأول قال: وهذا معنى قول الشافعي: "قبل الزيادة"، وهو يدل على صحة أحد الأوجه إذا باع البائع في المجلس من آخر صح البيع وانفسخ الأول، ولا يحتاج أن يقول أوَّلًا: فسختُ. انتهى.
وقد قدمتُ أن ما نحن فيه أولى بالصحة، فلا يكون دليلًا على صحة الوجه المذكور، بل يلزم من صحة الوجه المذكور صحة هذا، وأعرض الإمام والغزالي عن معنى الوجوب، واقتصر على الانفساخ، وقالا: إن جوزنا البيع ثانيًا، فطريقه أن يبيع من الراغب، فإن قبل تم العقد، وحصلت الزيادة، وإن أبى كان العقد الأول باقيًا، فإن امتنع العدل من ذلك حُكم بالانفساخ حينئذ.
وإن قلنا: البيع الثاني لا ينفذ ولا ينفسخ الأول، فيتعين فسخ الأول، ولا يجب على العدل؛ إذ هو على خياره، فيتعين أن العقد ينفسخ، وهذا معنى استحقاق الفسخ. هذا ملخص كلامهما في "النهاية" (¬١) و"البسيط".
وحاصله وجهان؛ أحدهما: حصول الانفساخ بالزيادة.
والثاني: إذا امتنع العدل، وهذا يوافق ما قاله الجمهور في أن الانفساخ لا يحصل إلا إذا لم يفعل، ويخالفه في أنه لا يقول بالوجوب، وهم يقولون به، فاجتمع ستة أوجهٍ، واختار الغزالي في "الوسيط" (¬٢) أن الانفساخ

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٨٣ - ١٨٤).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٧).


بالزيادة، ولو بدا للطالب فرجَعَ عن الزيادة بعدما حكمنا بالانفساخ بالزيادة، فإن كان بعد التمكن من بيعه، فوجهان في "تعليقة القاضي حسين" وغيرها؛ أحدهما: ويقتضي إيراد الرافعي ترجيحه أن العقد ارتفع فلا بدَّ من بيع جديد.
والثاني عن الصيدلاني: أنه يتبين أن البيع بحاله، وكان الفسخ كان موقوفًا، كما لو بذل الابن الطاعة لأبيه في الحج، وجعلناه مستطيعًا به، ثم رجع عن الطاعة قبل أن يحج أهل بلده، فإنا نتبين عدم الوجوب، وإن كان قبل التمكن جزم الرافعي بأن البيع الأول بحاله (¬١).
وكلام الإمام (¬٢) والغزالي في "الوسيط" يقتضي جريان الخلاف، ولفظ "الوسيط": "لو أبى الراغب عن قبول البيع بعد إظهاره، فالأصح أنا نتبين أن الانفساخ لم يكن" (¬٣)، على أن كلام الرافعي أيضًا محتمل لإجراء الخلاف في الحالتين، لكن كلام الإمام والغزالي أظهر فيه، وكلام القاضي حسين بعيد عنه، وإذا ضممت وجه نفوذ الفسخ ووقفه إلى بقية الأوجه صارت سبعة، واستفدنا من قول الإمام والغزالي أن يبيع من الراغب، فإن أبى كان البيع باقيًا [أن] (¬٤) مجرد قوله: "بعتك" لا يكفي في الفسخ على قولنا: البيع فسخ حتى يتم بالقبول، وهي فائدة جليلة؛ لئلا يعتقد أن إيجابه دليل على الفسخ، ولو تحقق امتناع العدل من قبول الزيادة وحكمنا بالانفساخ، ثم بدا للراغب، فهل يجري الوجهان في أنا نتبين بقاء العقد أو لا بل يكون الانفساخ ظاهرًا أو باطنًا كلام القاضي حسين يُشعر بجريانهما؛ لأنه قال:

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٣).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٨٤).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٧).
(¬٤) هكذا في المخطوطة.


فلو لم يبعه من المستزيد وحكمنا ببطلان البيع، ثم بدا للمستزيد ورَجَع بان أن العقد لم يبطل، وقال في الكرة الثانية: إن رجع المستزيد بعد التمكن، يعود الأول صحيحًا، وإن رجع قبل التمكن لم يبطل العقد الأول. انتهى. فحصل الخلاف مطلقًا، والقول بأنه يتبين بقاء العقد نسبه الرافعي إلى الصيدلاني (¬١)، وعلى هذا لا يقطع بالانفساخ باطنًا إلا بانقضاء الخيار والغزالي مع قوله: إنه ينفسخ بالزيادة، وإذا أبى الراغب نتبين بقاء العقد، ظاهره موافقة ذلك مع احتمال أنه عند تحقق الامتناع نقطع بالانفساخ، لكن إطلاقه يخالفه، فحصل أن في وقت الانفساخ باطنا ثلاثة أوجهٍ؛ أحدها: بظهور الزيادة.
والثاني: بالامتناع من قبولها، وهو اختيار الرافعي.
والثالث: بانقضاء الخيار نتبين نفوذ الفسخ، وهو اختيار الصيدلاني والغزالي، وفي وقت الحكم به ظاهرًا وجهان؛ أحدهما بالزيادة.
والثاني: بالامتناع، ولم أعلم أحدًا يقول بتأخره إلى انقضاء الخيار.
والرافعي يرى أن وقت الانفساخ ظاهرًا وباطنًا واحد، وهو عند تحقق عدم قبول الزيادة (¬٢) والتمكن منها من غير توقف على انقضاء الخيار، وهذا هو المختار، وعلى كل تقدير هل يجب على الوكيل تعاطي الفسخ عينًا أو الفسخ ولو بالبيع أو لا يجب أصلًا؟ بل له أن يترك حتى ينفسخ بنفسه.
يخرج مما حكيناه ثلاثة أوجهٍ، هذا كله على قول الجمهور أنه لا بدَّ من الانفساخ ووراؤه الوجهان المبدوء بهما أن الفسخ واجب، فإن لم يفسخ؛ لم ينفسخ، أو أنه لا يجب فسخ ولا انفساخ، وإذا قلنا بأن العدل يبيع ثانيًا؛ إما

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٣).
(¬٢) انظر المصدر السابق.


بعد الفسخ وإما بدونه، فهو ملتفت على أن الوكيل بالبيع لو باع ثم فسخ هل يتمكن من البيع مرَّة أخرى، وفيه خلاف نقله الإمام هُنا قال: منهم من قال: ليس له أن يبيع إلا بتوكيل جديد، فإنه لم يُوكل إلا ببيع واحدٍ، ومنهم من قال: له البيع من غير توكيل جديد، فإنه وكيل في بيع يتم، ويؤدي إلى الغرض، فإذا لم يتم وفسخ، فهو مأمور ببيع يتم على موجب التوكيل، وقال الرافعي في آخر باب الرد بالعيب: "لو فرض الرد بالعيب على الوكيل، فهل للوكيل بيعه ثانيًا: وجهان؛ أصحهما: لا؛ لأنه امتثل الأمرَ وهذا ملك جديد، ولو وكله في بيع بشرط الخيار للمشتري، فامتثل ورد المشتري.
فإن قلنا: ملك البائع لم يزل، فله بيعه ثانيًا.
وإن قلنا: زال وعاد، فهو كالرد بالعيب" (¬١).
وقال في باب الوكالة: "إذا وكله ببيع فباع وَرُدَّ عليه بعيب أو أمره بشرط الخيار فشرط، ففسخ البيع لم يكن له بيعه ثانيًا" (¬٢)، وما ذكره في الوكالة يمكن حمله على شرط الخيار للمشتري وحده، فيتفق مع ما قاله في الرد بالعيب، وما ذكره هناك من منع البيع ثانيًا بعد الرد بالعيب ظاهر؛ لأن الملك الذي وقع فيه التوكيل انقطع، فيصير كالتوكيل قبل الملك.
ومستند الوجه الآخر: أن الملك العائد بالرد هو الملك الأول، أو أن الحنث يعود، وأما منع البيع إذا فسخ في خيار الشرط إذا قلنا: الملك انتقل فمثله، وأما إذا قلنا: الملك لم ينتقل فقد جزم الرافعي فيه بجواز بيعه ثانيًا، وفيه إشكال لما أشار إليه من التعليل بأنه لم يُوكل إلا ببيع واحدٍ، وما أطلقه

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٢٨٥) بمعناه.
(¬٢) فتح العزيز (٥/ ٢٥٦) بمعناه.


في الوكالة يحتمل أن يبقى على إطلاقه، ويثبت خلاف في المسألة هل يمتنع البيع نظرًا إلى اللفظ، فإنه لا يقتضي التكرار أو يجوز نظرًا إلى المعنى، ومقصود التوكيل من بيع تامٍّ، والأقرب: النظر إلى اللفظ، ولم يحضرني فيه نقل غير ما ذكرتُ، هذا إذا كان الفسخ من غير جهة الوكيل كما فرضنا، أما إذا كان الفاسخ هو الوكيل لأجل الزيادة كما في مسألتنا، فيترجح جانب النظر إلى المعنى؛ لأنه إنما فسخ؛ تحقيقًا لمقصود الموكل وتحصيلًا، فالعرف يقتضي إدراجه في لفظه، وكل ما ذكرناهُ في خيار الشرط يأتي في خيار المجلس بعينه، فإن جوزنا البيع ثانيًا، فلا إشكال، وإن منعناهُ وكان المنع مطردًا في صورة الزيادة، فلا محمل لهذه المسألة، إلا أن تفرض فيما إذا صرَّح له بالإذن، هكذا نبَّه الإمام والرافعي (¬١) عليه، وإذا صح ما قاله الرافعي في باب الرد بالعيب من أنه يجوز البيع ثانيًا إذا قلنا: لم يزل الملك؛ اتضحت المسألة هنا؛ لأن الغرض أنه في خيار المجلس أو في خيار الشرط لهما أو للبائع، وحينئذ لم ينتقل الملك على الأصح، لكن الذي يقوى أنا إذا قلنا بزوال الملك لم يصح؛ لئلا يكون توكيلًا قبل الملك.
وإن قلنا: لا يزول، فينبغي جريان وجهين لما نبَّه عليه الإمام من العلَّة، فإن خص ذلك في غير صورة الزيادة، وإلَّا فيأتي فيها خلاف أو يقرض في التصريح بالإذن كما سبق، ولم يحك الرافعي الوجه القائل بالانفساخ بنفس الزيادة ولا الوجه القائل بأن العدل له ترك الزيادة، وإنما مضمون كلامه القول بلزوم الفسخ بلفظ الفسخ على وجهٍ، وبأي طريق كان على الأصح، وأنه إن لم يفعل انفسخ حينئذ ظاهرًا أو باطنًا، وقيل: ظاهرًا حتى نتبين عدم رجوعه.

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٣ - ٥٠٤) بمعناه.


فرع: إذا عرفت هذا فإذا قلنا: بطل البيع وجبَ الضمان على العدل بتسليمه العين، وفيما يضمنه إذا كانت الزيادة على ثمن المثل قولان في "الحاوي" (¬١) أحدهما: قدر الزيادة فقط، فإذا كان الثمن مائة، والزيادة عشرة ضمن عشرة، فعلى هذا إذا غرمها لم يرجع بها على المشتري؛ لأن ضمان المشتري ضمان غصب، وتلك الزيادة المبذولة لا تضمن بالغصب، وعلى هذا إن دفع المشتري الثمن إلى العدل برئ؛ لأنه ليس بضامن، فكان أمينًا عليه.
والقول الثاني: أن العدل ضامن للكل، وهو مائة وعشرة، فلا يبرأ المشتري بدفع الثمن إليه، وللراهن أن يرجع على أيهما شاء، فإن رجع على العدل رجعَ بمائة وعشرة، ويرجع العدل على المشتري بمائة فقط، وإن رجع على المشتري رجع عليه بمائةٍ، ورجع على العدل بعشرة، وإذا غرم المشتري لم يرجع على العدل، ولو كان البيع بدون ثمن المثل قدر ما يتغابن به، وكانت الزيادة إلى ثمن المثل، فالمضمون القيمة على القولين؛ لاستواء الحالين، وإن كانت الزيادة دون ثمن المثل كما لو بيع بتسعير وهي يُتغابن بها والقيمة مائة والراغب بذل خمسة وتسعين، فالذي يضمنه المشتري مائة لا يختلف حكمه، وفيما يضمنه العدل قولان؛ في "الإفصاح" لأبي علي الطبري؛ أحدهما: عليه تمام القيمة.
والثاني: ما يزيد على الثمن قال: وقد يحتمل أن يقال: أن ليس عليه ضمان الزيادة، ويفارق هذا بيعه بما لا يتغابن الناس بمثله؛ لأنه ترك شيئًا من حق غيره بيقين، وهنا لم يترك شيئًا من حقه بيقين، ولا أخرج شيئًا من ملكه

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٣٦).


لم يقبض ثمنه. انتهى.
فأما القولان، فهما المتقدمان عن الرهن؛ أحدهما: يضمن القيمة وهو الأصح، فلا يختلف الحال، فيضمن هنا مائة.
والثاني: يحط ما يتسامح به، فيحط هُنا خمسة؛ لأنه لو باع بخمسة وتسعين صح، والاحتمال الذي قاله أنه يضمن التسعين فقط ولا يضمن الزيادة؛ لأنها غير محققة، وعلى ما تقدم في تلك المسألة عن الماوردي لا تقل: يضمن، بل قل: لا يضمن الزيادة كعبارة "الإفصاح"، وأما التسعون فحكمها على ما سبق عن الماوردي من التفصيل من أن يقبضها أو لا، وهذا الاحتمال وجهٌ؛ لأن أبا علي الطبري صاحب وجهٍ.
فرع: قال الماوردي: "وَليس الراهن وحدَه مستحقًّا للرجوع بها دون المرتهن، ولا المرتهن دون الراهن، ولكنهما جميعًا يستحقان الرجوع بها الراهن بحق ملكه، والمرتهن بحق وثيقته، فإن اجتمعا على قبضها برئ العدل منها، ثم إن اتفقا على تركها رهنًا أو قضاءً فذاك، وإن اختلفا أجيب مَن دعا إلى أن تكون قضاء إذا كان الحق حالًّا، وإن قبضها الراهن، فللمرتهن أن يرجع بها على العدل دون المشتري؛ لأن العدل ضامن لحق الرهن والمشتري ضامن لحق الملك.
فإن قيل: المرتهن يرجع على الجاني بالأرش والجاني ضامن لحق الملك.
قيل: إنما رجع المرتهن على الجاني؛ لأن الجاني ضامن للحقين معًا؛ إذ ليس يجب ضمان الرهن على غير الجاني، وإذا رجع المشتري على العدل لم يكن للعدل أن يرجع على الراهن بما دفعه إلى المرتهن؛ لأن العدل لو


دفع إلى المرتهن ابتداء كان للراهن أن يرجع عليه بما دفع، ويصير العدل متطوعًا، وإن قبضها المرتهن، فللراهن أن يرجع بها على العدل إن شاء؛ وعلى المشتري إن شاء؛ لأن كلًّا منهما صار ضامنًا لحق الملك، وليس للمرتهن أن يرجع إلا على العدل؛ لأنه الضامن لحق الرهن، فإن كان المرتهن قبض ذلك من المشتري، فللمشتري أن يرجع عليه به، وإن كان قبض من العدل لم يكن للعدل أن يرجع بها عليه" (¬١).
فرع: لو باع بغير نقد البلد أو نسيه وسلم، فالراهنُ بالخيار في تغريم مَن شاء من العدل والمشتري كمال قيمته، قال الرافعي: "هكذا نقلوه، وغالب الظن طرد الخلاف الذي في الغبن يؤيده أن صاحب "التهذيب" في آخرين جعلوا كيفية تغريم الوكيل إذا باع على أحد هذه الوجوه، وسلم على الخلاف، وسوَّوا بين الصور الثلاث، ومعلوم أنه لا فرق بين العدل في الرهن وسائر الوكلاء، وعلى كل حال، فالقرار على المشتري؛ لحصول الهلاك في يده" (¬٢). انتهى.
ولفظ "التهذيب" في الوكيل: "فلو باعه بعرض أو بغير نقد البلد أو مؤجلًا أو بغبن فاحش، لا يصح البيع، فإذا سلم ضمن وللمالك الخيار، فإن ضمن المشتري ضمانه كمال قيمة العين، وإن ضمن الوكيل؛ المذهب هنا أيضًا أنه يضمنه كمال القيمة، وقيل: يحط قدر الغبن اليسير" (¬٣). انتهى، وهو ظاهر فيما قال الرافعي، وإن أمكن تأويله على الخلاف في صورة الغبن خاصة في مقابلة تضمين كمال القيمة في الصُّور كلها، وممن صرَّح بنفي

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٣٧ - ١٣٨) بمعناه.
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٠٣) بمعناه.
(¬٣) التهذيب (٤/ ٢١٦).


الخلاف الماوردي قال في البيع بغير الغالب من نقد البلد: "يكون العدل ضامنًا لجميع القيمة قولًا واحدًا"، وفرق بأنه: "ليس جُزءًا متميزًا عن الضمان وسببه، والغبنية هناك متميزة مُقدَّرة، فجاز أن يختص الضمان بها على أحد القولين" (¬١). انتهى.
وهذا يظهر على طريقته في تضمينه الأربعين خاصة، أما على تضمينه التسعين، فيظهر ما قاله الرافعي؛ لأنها مقدار يجوز البيع به لا يختلف، فليكن في المسألة طريقان مبنيان على المأخذين، ثم قال الماوردي في البيع بغير النقد: "الغالب أنه على ما مضى من مطالبة العدل أو المشتري وما يتفرع على ذلك، وفي البيع بالنسيئة كذلك بجميع قيمته سواء أكانت أكثر من الثمن أم أقل، ولا يبرأ المشتري بدفع القيمة إلى العدل على ما ذكرناه" (¬٢).
فرع: فلو باع صحيحًا وسلَّم قبل قبض الثمن، فإنه مضمون على كلٍّ من العدل والمشتري بالثمن المسمى دون القيمة، فإن دفع المشتري الثمن إلى العدل برئ، وإن كان العدل ضامنًا؛ لأنه ضمان تفريط لا ضمان غصب.
فرع: فلو شرط الخيار وقلنا: يجوز، فلا ضمان.
وإن قلنا: لا يجوز، فالبيع باطل، فإن فات الرد كان كل من المشتري والعدل ضامنًا لقيمته دون الثمن، ولا يبرأ المشتري بدفعها إلى العدل؛ لأنه ضامن لها ضمان غصب.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٣٨).
(¬٢) انظر المصدر السابق بمعناه.


فرع: لو باع العدل بما يتغابن به، ثم زيد في زمن الخيار، فكما لو باع بثمن المثل ثم زيدَ إِلَّا في شيء واحد، وهو أن الزيادة على ثمن المثل لا يرجع بها على المشتري، والزيادة على ما يُتغابن به إلى ثمن المثل يرجع بها عليه، وقد سبق ذلك.
فرع: قال الجُوري: أما المفلس والمريض إذا باعا بما يُتغابن الناس بمثله ولم يتفرقا حتى جاء مَن يزيد، فعلى قولين؛ أحدهما: البيع مفسوخ إن لم يقبلا الزيادة، والفصل بينهما وبين الوكيل على أحد القولين أنهما في الابتداء لم يؤخذ عليهما بيع ذلك على النظر، واحتراز الربح لهما لا للغرماء، فكذلك المتعقب والوكيل بائع مال غيره على النظر.
فرع: ليس للعدل بيع الرهن إلا بإذن الراهن والمرتهن، وقال أبو ثور: للعدل بيع الرهن أحبَّ الراهن أو كره، ولو قال له الراهن: لا تبع، أو للمرتهن: لا تبع؛ فله أن يبيعَ، فإن اجتمعا على ترك البيع لم يكن له أن يبيع، هذا قول أبي ثور، والجمهور على خلافه، هكذا نقل الجوري مذهب أبي ثور، وهو غريبٌ بعيد.
والذي نقله ابن المنذر أنه قال: "اختلفوا في بيع الموضوع على يده الرهن عند محل الحق إذا كان وُكِّل ببيعه، ففي قول أبي ثور وأصحاب الرأي: له بيع ذلك، غير أن أبا ثورٍ قال: يكتب الراهن العُهدة على نفسه، وقال أصحاب الرأي: تكون العُهدة على العدل، وقال مالك: لا يبيع إلا بأمر السلطان، وقال الشافعي: يبيع ذلك بأمر الراهن والمرتهن فأيهما منعه


البيع، فليس له أن يبيع" (¬١). انتهى. وليس في هذا ما يوافق نقل الجوري ولا يخالفه، وروى ابن أبي شيبة عن ابن سيرين: "لا يباع الرهن إلا عند سلطان" (¬٢)، قال الأصحاب: إنما يبيع الرهن الراهن أو وكيله بإذن المرتهن، فلو لم يأذن المرتهن وأراد الراهن بيعه، قال له القاضي: ائذن في بيعه وخذ حقك من ثمنه أو أبرئه، ولو طلب المرتهن بيعه وامتنع الراهن ولم يقض الدين؛ أجبره القاضي على قضائه أو البيع بنفسه أو بوكيله، فإن أصرَّ باعه الحاكم، وقد ذكرنا كلام الأصحاب في بيع الحاكم أو إجباره على البيع قبل هذا باثنتي عشرة ورقة في فرع. ولو كان الراهنُ غائبًا أثبت الحال عند الحاكم؛ ليبيعه، فإن لم يكن له بينة أو لم يكن في البلد حاكم، فله بيعه بنفسه، كمن ظفر بغير جنس حقه من مال المديون وهو جاحد، ولا بيِّنة قال الأصحاب: المرتهن يستحق بيع المرهون عند الحاجة، ويتقدم بثمنه على سائر الغرماء، واستحقاق بيع المرهون إذا كان ملكًا للراهن الذي عليه الدين لا خلاف فيه، وأما إذا كان مستعارًا، ففيه خلاف مذكور في موضعه، وإشكال عليه، يظهر بذلك الإشكال أنهما سواء في استحقاق البيع على المذهب، وليس المقصود من الرهن حَصْر الحق في الوفاء منه، حتى لا يجوز التوفية من غيره، وإنما المقصود التقديم به عند الضيق بالإفلاس وغيره، وقد تقدم عند الكلام في رهن المدبر كلامٌ في أنه هل تنحصر المطالبة في الرهن أو لا؟ والأقربُ أن المطالبة لا تنحصر، بل هي على ما كانت عليه قبل الرهن، وازداد استحقاق التوفية من الرهن بعينه مُضافًا إلى ما يستحقه من غيره على الإبهام ومزاحمة الغرماء، فإن وفَّى الرهن الدينَ

(¬١) الأوسط (١٠/ ٥٤٥).
(¬٢) مصنف ابن أبي شيبة (٢٢٠٧٤).


من غيره فذاك، وإلا تعيَّن بيعُ الرهن والوفاء منه، فإن عَجَزَ وفَّى الباقي من غيره.
نعم، لو كان البيعُ يحتاج إلى مُدَّة وبيده نقدٌ يمكن الوفاء منه في الحال كان ينبغي أن يجب تعجيلًا بأداء الواجب، والمفهوم من كلام الأصحاب أنه لا يتعين بل يؤمر الراهن؛ إما بالبيع وإما بالوفاء، والوجهُ حمل هذا الإطلاق على ما إذا لم يكن في زمان الوفاء بغير البيع أقرب، أو لم يضيِّق المرتهن في ذلك، فإن كان أقرب وضيَّق المرتهن، فالوجه أن للحاكم إلزامه بذلك؛ لأن تأخير الحق الواجب على الفور لا يجوز.
فرع: قد ذكرنا أن الراهن إذا طلب البيع يأمر الحاكم المرتهن بالاذن أو الإبراء، فإن لم يفعل ولم يذكر عُذرًا أَذِن الحاكم للراهن في البيع، وليس هذا الإذن توكيلًا، فإذا باعَ لم يتصرف في ثمنه.
قال الماوردي: "فإن سأل المرتهن حقه أمر الحاكم الراهن بدفعه، وإن لم يسأل أعلمه الحاكم أنه يطلق تصرف الراهن، وأذن للراهن في التصرف، فإن سأل الراهن أن يقبض المرتهن حقه أمره الحاكم بقبضه أو الإبراء، فإن امتنع قبضه الحاكم وتركه في بيت المال للمرتهن" (¬١).
فرع: لو باع الراهن الرهن عند عجزه عن استئذان الحاكم والمرتهن، ففي جواز بيعه وجهان في "الحاوي" (¬٢) مُخرَّجان على الوجهين في المرتهن.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٣٠).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٣١).


فرع: لو أذن الراهن للمرتهن في بيعه بنفسه فباع في غيبة الراهن، فوجهان؛ أحدهما -وهو مذهب أبي حنيفة ومالك وأحمد: يصح كما لو أذن لأجنبي أو له في بيع غيره، وأصحهما عند الرافعي والجمهور: لا يصح (¬١)، ونقله ابن أبي شيبة عن النخعي؛ لأنه يبيعه لغرض نفسه فيتهم في الاستعجال وترك النظر، ولأن البيع مستحق للمرتهن بعد حلول الحق والكلام مفروض فيه، وإذا كان كذلك صار كالبيع من نفسه، وإن باعه بحضوره فوجهان؛ أصحهما: عند الشيخ أبي حامد، وطائفة أنه لا يصح للعلة الثانية.
وعند الجمهور: أنه يصح لانتفاء العلَّة الأولى، وظاهر النصِّ الصحة في الحضور.
قال الماوردي: "التوكيل في بيع يختلف فيه قصد الوكيل، والموكل لا يصح" (¬٢)، وقاسه على التوكيل في بيع من نفسه أو شرائها من نفسه- يعني: وهو باطل في الأصح على أنه يمكن الفرق بأن البطلان هناك؛ لاقتضاء العقد تعدد اللفظ والعاقد، وإنما اغتفرناه في الأب والجدِّ على خلاف القياس، وأما هنا فليس إلا التهمة، وقد جوَّزوا للوكيل البيع من أبيه وابنه البالغ في الأصح، بل لو نصَّ له الموكل على ذلك لم يجر الخلاف، وهنا إذا نص له على البيع في غيبته، فقد رضي فلا وجه للمنع فالذي أختارهُ في هذه المسألة الجواز. ونص الشافعي ﵀ الذي استندَ إليه الأصحاب هو قوله في "المختصر": "ولو شرط المرتهن إذا حل الحق أن يبيعه لم يجز أن يبيع لنفسه إلا بأن يحضره ربُّ الرهن، فإن امتنع أمر الحاكم ببيعه" (¬٣). هذا

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥٠٠).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٢٩).
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).


لفظه في "مختصر المزني"، وقال في "مختصر البويطي": وإذا أمر الرجل المرتهن أن يبيع رهنه ويقبض، لم يجز من قبل أنه لا يجوز أن يكون وكيلًا لنفسه في بيع ولا قبضٍ، وإن باع فالبيع مردود، قال أبو يعقوب: يجوز بيعه على الراهن بأمره ولا يجوز اقتضاؤه من نفسه بأمره انتهى. وفي "الأم": قال الشافعي: "وإذا ارتهن الرجل من الرجل العبد، وشرط عليه أن له إذا حل حقه أن يبيعه لم يجز له بيعه إلَّا بأن يحضره رب العبد أو يوكل معه، ولا يكون وكيلًا بالبيع لنفسه، فإن باع لنفسه، فالبيع مردود بكل حال" (¬١). انتهى. فأما نصُّه في "المزني" و"الأم" فعنه جوابان؛ أحدهما: قاله الجوري؛ أن معناه إنما هو إذا اشترط المرتهن على أن يبيع الرهن، ويأخذ الثمن بعينه، فيكون الشرط باطلًا، ولا يجوز بيعه دون الراهن، فأما إذا شرط ذلك وأراد بالشرط أن له البيع إذا حلَّ الأجل مع تجويز عزله عنه، وإعطاء حقه من غير الثمن إن شاء الراهن جاز الشرط، وملك المرتهن البيع إذا حل الأجل، وإن لم يكن الراهن حاضرًا.
والجواب الثاني: أنه إنما قال: لم يجز أن يبيع لنفسه، وسنذكر أن هذه الصورة لا تجوز بالاتفاق، أما البيع للراهن فلم يمنعه، وعلى هذا الجواب قوله: "إلا بأن يحضره ربُّ الرهن" استثناء منقطع؛ أي: فيتولى ربّ الرهن البيع، وأما نصُّه في "البويطي"، وفي "الأم" فإن كان أوله مطلقًا، فآخره مُقيد كما في "المزني".
فإن قلنا: لا يصح البيع في الغيبة ولا في الحضور، لم يصح توكيله في بيعه أصلًا، ويتفرع عليه أنه لو شرط ذلك في ابتداء الرهن، فإن كان الرهن مشروطًا في بيع، فالبيع باطل، وإن كان رهن تبرع، فعلى القولين في

(¬١) الأم (٣/ ١٧٢)