أيديهما، فادعى كل واحد منهما أن جميعها له، فالنص أن كل واحد منهما يحلف على مجرد نفي استحقاق صاحبه ما في يده، ولو حلف أحدهما ونكل الآخر، فالحالف يحلف يمينًا أخرى الإثبات، وللأصحاب فيها طريقان أصحهما على ما ذكر الرافعي.
وقال صاحب "التهذيب": إنها المذهب تقرير النصين، والفرق أن في مسألة الدار كل منهما يده على نصفها، فهو يبقي حق صاحبه فيما في يده، وتحقق أن ما في يد صاحبه له، فمنفيّ كل منهما ممتاز عن مثبته، فلا معنى ليمينه على الإثبات قبل نكول صاحبه، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأنهما اتفقا على الملك للمشتري، وإنما اختلفا في صفة العقد، فمنفيّ كل منهما في ضمن مثبته، وليس هنا سبب يثبت به يد أحدهما حتى لا يجوز لصاحبه أن يحلف قبل نكوله، فإذا جمع البائع بين النفي والإثبات لم يكن فيه تحليف المدعى عليه على ما في يد المدعى عليه قبل نكوله، فجاز الجمع، وأصحاب هذه الطريقة قاطعون بالاقتصار في التحالف على يمين واحدة، وهي مخالفة لما أورده المصنف من آخر الوجهين، وما ذكرناه من أن: القول بتعدد اليمين يخرج من مسألة الدار، هو الذي ذكره الأصحاب على طبقاتهم، ورأيت ابن داود في "شرح المختصر" في قول الشافعي: "وأيهما نكل عن اليمين وحلف صاحبه حكم له" (¬١).
قال: هذا دليل أحد الوجهين، وهو أن المُبادئ منهما يحلف على نفي دعوى صاحبه حتى إذا نكل صاحبه حلف مرة أخرى على إثبات دعواه.
وقال: إن صاحب الوجه الآخر يقول: صورة المسألة أن البادئ نكل؛ فلهذا قال: يحلف صاحبه، وهذا الكلام من ابن داود لا منافاة فيه؛ لكون صاحب ذلك الوجه خرجه من مسألة الدار، لكن يجب النظر في كلام

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٨٥).


المختصر، وقد تأملته فوجدته لا دلالة فيه لذلك؛ لأن معناه: إن (¬١) نكل عن اليمين، وحلف صاحبه حُكِم للحالف، وذلك يصح سواء أكانت اليمين واحدة، ونكل عنها الأول، فإنه يحلف الثاني ويقضى له، أم كانت اليمين متعددة، بل دلالته على اتحاد اليمين أولى من جهة: أنه إذا كانت اليمين متعددة ونكل أحدهما وحلف صاحبه على يمين النفي فقط، لا يقضى له حتى يحلف يمين الإثبات، وكلام الشافعي يقتضي أنه يحكم للحالف إذا نكل صاحبه مطلقًا، فمتى عددنا اليمين احتجنا إلى إخراج هذه الصورة من كلام الشافعي، ومتى حكمنا باتحادها لم يحتج إلى تأويل فكان أولى، فلا جرم قطعوا بأنه ليس في نص الشافعي إلَّا يمين واحدة.
والطريقة الثانية: وهي التي جرى المصنف عليها تخريج قول من مسألة الدار إلى مسألة المتبايعين ووجه الجري على قياس الخصومات، فإن يمين الإثبات لا يبدأ بها في غير القسامة، وانقسم أصحاب هذه الطريقة، ففريق يقولون: إنه لا خلاف في مسألة الدار في تعدد اليمين، وليس هذا مما ينقل فيه الجواب من كل جانب إلى الجانب الآخر حتى يفرض جريان القولين في الجانبين؛ نقلًا وتخريجًا، وإنما التخريج [من مسألة الدار] (¬٢) إلى مسألة المتبايعين فقط، ولا ينعكس كذلك.
قال الشيخ أبو حامد، والمحاملي (¬٣)، والإمام (¬٤) في هذا الباب: قال

(¬١) في المخطوطة: "إنهما": ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٢) مكرر في المخطوطة.
(¬٣) هو: أحمد بن محمد بن أحمد بن القاسم الضبي، أبو الحسن ابن المحاملي، بغدادي المولد والوفاة، درس الفقه على الشيخ أبي حامد الإسفراييني وكان غاية في الذكاء والفهم وبرع في المذهب الشافعي، له تصانيف، منها: "تحرير الأدلة"، "المجموع"، "لباب الفقه"، "المقنع" (ت: ٤١٥ هـ -١٠٢٤ م). انظر: "الأعلام" للزركلي (١/ ٢١١)، "طبقات الشافعية" لابن قاضي شهبة (١/ ١٧٤).
(¬٤) نهاية المطلب (١٩/ ١٠٠).


الرافعي: "وهو الحق؛ لأن كل واحد منهما - يعني: من المتنازعين في الدار - لا يحتاج فيما في يده إلى الإثبات، واليمين على الإثبات يمين الرد، فكيف يحلف الأول يمين الرد وصاحبه لم ينكل بعد، وكيف يحلف الثاني وقد حلف صاحبه" (¬١)، وذهب كثيرون على ما حكاه الرافعي إلى إثبات الخلاف في مسألة الدار أيضًا، وأثبتوا في كل من المسألتين قولين بالنقل والتخريج، وحكاه الإمام (¬٢)، والغزالي، والرافعي (¬٣) في كتاب الدعوى والبينات، وممن جرى على هذه الطريقة في هذا الباب المتولي، وزعم ابن أبي الدم أن الإمام حكى الخلاف فيها في هذا الباب، ولم أره فيه، وقد تحَرَّز أن في مسألة المتبايعين طريقين: أحدهما: القطع بيمين واحدة.
والثانية: إجراء وجهين، وهي أوردها المصنف، وممن حكى الطريقين الجرجاني وغيره، واعلم أن حكاية الطريق بالتخريج من مسألة الدار إلى المتبايعين توهم أن القول المخرج هو الاقتصار على يمين النفي في المتبايعين، وأن كلًّا منهما إذا حلف على النفي كفى كما مثله في مسألة الدار، لكن ليس المراد ذلك، بل المراد أنه على القول المخرج يحلف كل من المتبايعين في أول الأمر على النفي خاصة، ثم بعد ذلك هل يحلف على الإثبات أو لا؟! فيه ما سيأتي عن الشيخ أبي محمد وغيره؛ ولهذا قال الإمام في كتاب الدعاوى: إن النص في مسألة الدار أنه يحلف أولًا على النفي (¬٤).
وقال الغزالي في "البسيط": يحلف ابتداء على النفي، فقولهما: أولًا، وابتداء إشعار بذلك، وبما يدلك على ذلك أن الشيخ أبا حامد يقول كما تقدم عنه أنه لا خلاف أن المتبايعين يجمعان بين النفي والإثبات، وهو مع

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٨١).
(¬٢)، (¬٣) نهاية المطلب (١٩/ ١٠٠).
(¬٤) نفس المصدر (١٩/ ١٠١).


ذلك حكى الطريقين في المتبايعين ومسألة الدار، وقال هو والماوردي: "أن النص في مسألة الدار أنه يحلف يمينين" (¬١)، وأرادا بذلك أنه إذا نكل الثاني يحلف الأول يمين الإثبات يعني: فلا يقضي لواحد منهما بالدار كلها حتى يحلف يمينين، أما إذا حلفا على النفي في الدار انفصلت الخصومة واستقرت يد كل واحد كما كانت، وها هنا يفترق الحال بين الدار والمتبايعين، فإن في المتبايعين وجهين يأتيان في أن الخصومة هل تنفصل بذلك أو لا؟
وقول: المصنف: لأنه دعوى عقد وإنكار، عقد قد تقدم ما فيه من استشكال الحلف على الدعوى بغير نكول.
وقوله: ولأنا إذا جمعنا بينهما بيمين واحدة حلفنا البائع على الإثبات قبل نكول المشتري، وذلك لا يجوز.
قلنا: وكذلك حلفه على الإثبات بعد حلف المشتري على النفي إذا قلنا بيمينين، فإنه لم يحصل نكول من المشتري.
والحاصل: أن كلام الوجهين مشكل، والحلف على الإثبات بغير نكول لازم عليهما، ولكن القول باليمينين أخف إشكالًا، والقول المنصوص معلل بأن البيع في حكم الخصلة الواحدة، وهو اللائق بمصلحة هذا العقد كما سبق، "فلو فصلنا النفي عن الإثبات، وأقمنا خصومتين لما انتظمت حكمة الشريعة في التسوية بين المتعاقدين، ولما أفضى الأمر إلى الفسخ أو الانفساخ.
ولكنا نقول: القول قول المشتري في نفي المزيد الذي مدعًى عليه في الثمن، والقول قول البائع في أنه لا يجب عليه تسليم المبيع، أو كنا نؤاخذ

(¬١) الحاوي (٥/ ٣٠٢). بمعناه.


بمطلق إقراره للمشتري بالملك في المبيع، ونراه مدعيًا عليه في الجهة التي نذكرها، فإذا وضع الباب على الاستواء حتى كأنهما يتنازعان نفيًا واحدًا، وإثباتًا واحدًا، ولكن لما اشتملت الخصومة على النفي والإثبات اشتملت اليمين الواحدة عليهما" (¬١)، هكذا وجهه الإمام وكلامه وكلام غيره موافق على أن تعدد اليمين أقرب إلى القياس، فإنا في البدأة بالمدعي في القسامة حائدون عن القياس للضرورة، ولا ضرورة ها هنا إذا الجمع بيمينين ممكن على ترتيب الخصومات.
وأجاب القائل في كلامه على "المهذب" عن حلفه بغير نكول بعد حلف المشتري أيضًا، بأن المشتري: إذا حلف على النفي، فقد تحالفا وبقي الإثبات، فدعت الحاجة إلى شرع التحالف فيه؛ لأجل أنه لا بينة هناك، فلذلك حلفناه بخلاف ما إذا لم يحلف بنكل المشتري على النفي، فإنه يجوز أن يقر إذا عرضت اليمين عليه، فلا فائدة في تحليفه فيوقفنا على نكوله وتحليفه.
وقول المصنف "فعلى هذا … " إلى آخره؛ أي: قلنا: بيمينين فيحلف البائع؛ أي: تعريفًا على المذهب في البدأة أنه ما باع بألف؛ أي: تقديمًا للنفي، إما بلا خلاف على ما اقتضاه كلام الماوردي (¬٢) وغيره، وإما على الخلاف بيننا وبين الإصطخري على ما اقتضاه كلام الشيخ أبي حامد.
قال الرافعي وغيره: "فلو أضاف إليه الإثبات كان لغوًا" (¬٣)؛ أي: لأنه ليس في محله، والجزم بذلك مستمر على طريقته، وطريقة الماوردي، أما إذا قلنا بما اقتضاه كلام الشيخ أبي حامد وجريان خلاف الإصطخري، فلا بل يكون على رأي الإصطخري، وعلى رأي غيره يعود الخلاف في أن ذلك

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٤٥).
(¬٢) الحاوي (٥/ ٣٠٢).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٨٢). وانظر: الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٠).


على سبيل الاستحقاق أو الاستحباب يوافق على ما قاله أبو حامد.
وقوله: ثم يحلف المشتري مراعاة الترتيب على المذهب، كما تقدم.
وقوله: أنه ما ابتاع بألفين مراعاة لتقديم النفي أيضًا. وقوله: "فإن نكل المشتري حلف البائع؛ أنه ما باع بألفين وقضي له" لا يحتاج إلى بيان، وحلف البائع هنا على الإثبات لا إشكال فيه؛ لأنه بعد نكول المشتري؛ فهو على قياس الخصومات.
والمراد بالنكول هنا: النكول عن النفي فقط؛ لأنه الذي الكلام فيه على هذا الوجه، وليس كما تقدم في الوجه الأول، وقد انتهت الخصومة نهايتها.
وقوله: وإن حلف المشتري؛ أي: على النفي بعد حلف البائع على النفي حلف البائع؛ أي: بعد ذلك أنه باع بألفين. هذا فيه الإشكال المتقدم؛ لأنه حلف على الإثبات بغير نكول.
واعلم أن هذا الكلام من المصنف يقتضي أنه لا يكتفي بيمين النفي منهما، وهكذا يقتضيه كلام الشيخ أبي حامد والقاضي أبي الطيب والماوردي (¬١)، وابن الصباغ (¬٢)، وغيرهم (¬٣)، وحكى الرافعي في ذلك تفريعًا على هذا القول المخرج وجهين:
"أحدهما: هذا، وأن يمين الاثبات تعرض عليهما، فإن حلفا تم

(¬١) الحاوي (٥/ ٣٠٢).
(¬٢) هو: أبو نصر عبد السيد بن محمد بن عبد الواحد بن أحمد بن جعفر، المعروف بابن الصباغ، فقيه شافعي؛ كان فقيه العراقين في وقته، وكان يضاهي الشيخ أبا إسحاق الشيرازي، وتقدم عليه في معرفة المذهب، من مصنفاته كتاب "الشامل" في الفقه، و"تذكرة العالم والطريق السالم"، و"العدة" في أصول الفقه، توفي سنة: (٤٧٧ هـ = ١٠٨٤ م). انظر: وفيات الأعيان (٣/ ٢١٧)، "طبقات الشافعية الكبرى للسبكي (٤/ ١٨٨).
(¬٣) انظر: الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٠).


التحالف، وإن نكل أحدهما قضي للحالف.
والثاني: وبه قال الشيخ أبو محمد، وصححه الإمام، والبغوي، والغزالي والرافعي أنه يكفي ذلك، فلا حاجة بعده إلى يمين الإثبات؛ لأن المحوج إلى الفسخ جهالة الثمن" (¬١).
وقد حصلت ورد الأمر إلى القياس حيث فَرَّعنا على اليمينين، وقال الإمام: "إنه لا يرد على طريقة شيخه إلَّا شيء واحد، وهو أنه إذا نكل الأول حلف الثاني" (¬٢)، وكنت أحب أن يقول: يقتصر هذا الثاني على الإثبات، فإن الخصومة إذا انتهت إلى رد اليمين إلى المدعي لا يرد على إثبات دعواه، ولكن كان شيخنا يقول بجمع يمين واحدة بين النفي والإثبات.
قلت: وللشيخ أبي محمد أن يقول: أن ذلك في المدعي المحض، وهذا مع كونه مدعيًا مدعًى عليه، ونكول الأول عن اليمين الواجبة عليه لم يسقط دعواه، فيحتاج صاحبه إلى الخلف على نفيها مع حلفه على الإثبات الذي هو في مقام يمين الرد، لكن يرد على الشيخ أبي محمد أنه [لم لا] (¬٣) قال بالاكتفاء بيمين النفي من الجانبين من أصل المسألة، وإن اكتفينا بيمين واحدة، فإن جهالة اليمين حاصلة، وكأن يكون جريًا على القياس مطلقًا، فلم وافق الأصحاب على المذهب دون القول المخرج.
قال الإمام: "وأما أصحاب الطريقة الأخرى - يعني المخالفة لطريقة شيخه - فإنهم بنوا ما رتبوه على أن النفي والإثبات لا بد منهما، وزعموا أنّا. وإن قلنا: بتردد اليمين، فلسنا نعدد الخصومة، ولكن نقول التنازع في قضية واحدة مشتملة على النفي والإثبات، فاليمين متعددة والخصومة متحدة، وقالوا: على حسب ذلك إذا حلفنا على النفي، ثم عرضنا يمين

(¬١) هكذا في المخطوطة.
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ١٨٣ - ١٨٤) بتصريف يسير.
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٣٤٩).


الإثبات على البادئ، فعرضناها على الثاني فنكل؛ فنكوله عن يمين الإثبات آخرًا رجوع منه عن اليمين على النفي أولًا، فإن الخصومة متحدة فيقع القضاء للتحالف على الإثبات بعد بطلان يمين الثاني في النفي والإثبات. وسيأتي كلامهم أن تعدد اليمين كاتحاد اليمين على القول الأول، وأن النكول عن أحدهما نكول عن الآخر" (¬١)، ثم رأى الإمام أن هذا تكلف، ورجح طريقة شيخه، ولعلك تقول: كيف يستقيم أن تجعل قول الشيخ أبي محمد بالاكتفاء بيميني النفي؛ تفريعًا على تعدد اليمين، وأن كلًّا منهما يحلف بيمينين على النفي والإثبات، وهذا تناقض، فينبغي أن يقال من أصل المسألة: هل يكتفي بيميني النفي؟! وجهان؛ فإن قلنا: لا يكتفي بها، فهل يُجمع بين النفي والإثبات بيمين واحدة أو بيمينين وجهان.
فالجواب: أن هذا الترتيب أحسن لو سلم، ولكن الشيخ أبا محمد لما قال: إن البائع إذا نكل حلف المشتري على النفي والإثبات معًا علمنا أنه لم يقطع النظر عن الإثبات [ … ] (¬٢)، فلذلك سلك الإمام والرافعي هذا الترتيب وتبعتهما عليه.
وقول المصنف: "ثم يحلف المشتري أنه ابتاع بألف". فيه الإشكال المذكور؛ لأنه حلف على الإثبات بغير نكول.
وقوله: "فإن نكل قضي للبائع". فيه إشكال من وجهين:
أحدهما: الإشكال المتقدم في عرض اليمين عليه، وهو مقتضى الإشكال في اعتبار نكوله، فإن النكول إنما يعتبر عن يمين صحيحة لازمة.
والثاني: أن القضاء لا يمكن استناده إلى النكول على مذهبنا، فإما أن يكون مستندًا إلى اليمين المتقدمة عليه والنكول شرط فيها، ففيه مع تقدم

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٠).
(¬٢) هنا بياض قدر كلمة.


اليمين عن النكول تأخر الشرط عن المشروط، وإما أن يكون مستندًا إليها وإلى النكول معًا، وفيه نظر: استشكله الإمام (¬١) أيضًا بأن يمين الإثبات معارضة بيمين النفي، فالقضاء بها مشكل، وقد تقدم نظر هذا الإشكال في اليمين الواحدة، وجوابه هناك.
وقوله: وإن حلف فقد تحالفا غنى عن البيان.

فروع
على القول بتعدد اليمين لو نكل البائع عن الإثبات بعد نكول المشتري عن النفي لم يقض له؛ لاحتمال صدقه في نفي ما يدعيه صاحبه وكذبه فيما يدعيه.
ثم قال الشيخ أبو محمد: ويكون كما لو تحالفا؛ لأن نكوله المردود عليه عن يمين الرد نازل في الدعاوى منزلة حلف الناكل أولًا، وهذا بناه على أصله المتقدم في أن الحلف على النفي منهما يكفي، فمعنى قوله: ويكون كما لو تحالفا؛ أي: على النفي، أما رأي الأصحاب في أن الحلف منهما على النفي لا يكفي، فيكون ذلك لغوًا، ولو نكل البائع عن يمين النفي أو لا؛ حلف المشتري على النفي والإثبات، وقضي له هكذا أطلقوه، ولم يتثبتوا هل يكفيه قسم واحد عليهما، أو يحتاج إلى يمينين، والظاهر الأول.
وفائدته: أنه إذا كان كاذبًا يلزمه كفارة واحدة، وإذا كرر لفظ اليمين يلزمه كفارتان، وما (¬٢) قلناه بعينه في البائع هو في المشتري إذا بدأنا بيمينه على القول الآخر، ويصير البائع في التقاسم المذكورة كالمشتري.
ولو قال الرافعي هنا، والقول في أنه تقدم يمين النفي والإثبات، كما ذكرنا على تقدير الاكتفاء بيمين واحدة؛ يعني: أنه يجري فيه الخلاف مع الإصطخري.

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٤٩).
(¬٢) في المخطوطة: "كلما" ولعل الصواب ما أثبتناه.


والخلاف في أن ذلك على سبيل الاستحباب أو الاستحقاق، وقد قدم أن الظاهر عنده الاستحباب، فمقتضاه جريان ذلك هنا، وقد قدمت ما في ذلك (¬١)

فرع
لا تعلق له بواحد من القولين لو عرضت اليمين عليهما، فنكلا جميعًا.
قال الإمام: "لم يتعرض أئمة المذهب في مصنفاتهم إلى التنصيص على هذا، والقول في ذلك بين احتمالين؛ أحدهما: أن تناكلهما كتحالفهما، كما لو تداعى رجلان مولودًا أريناه القائف، كما إذا تناكرا.
والثاني: أنه يوقف الأمر، وكأنهما تركا الخصومة.
قال: ورأيت ذلك في بعض تصانيف المتقدمين" (¬٢).
وقد أقام الرافعي هذين الاحتمالين وجهين، فقال: "فيه وجهان للإمام" (¬٣)، وسبقه الغزالي إلى ذلك في "الوسيط" (¬٤). وقال في "البسيط": إن الظاهر الأول يعني: أن له حكم التحالف.
وقال النووي في "الروضة": "أن الأصح اختيار التوقف" (¬٥).
قلت: وقد نص الماوردي في "الحاوي": "على أنهما إذا نكلا معًا تركهما، ولم يحكم بقول واحد، وقطع الخصومة بينهما" (¬٦)، وهو موافق

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٧٤).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٥١). بمعناه.
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٨٤).
(¬٤) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٢).
(¬٥) روضة الطالبين (٣/ ٥٨٣).
(¬٦) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٢).


ما صححه النووي.
وقد رأيت المسألة منصوصًا عليها في "الأم" في أبواب الكتابة قال: "وإن نكل السيد والعبد كان عبدًا، لا يكون مكاتبًا حتى ينكل السيد ويحلف العبد مع نكول سيده" (¬١).
قلت: لكن قوله: كان عبدًا، يحتمل أن يكون؛ لأنه ينزل نكولهما منزلة تحالفهما فتنفسخ الكتابة ويصير عبدًا.
ويحتمل أن يكون؛ لأنه لم يحصل ما يقتضي الحكم ولا دلالة فيه على أحد الاحتمالين، لكن الأقرب الأول، وأنه ذاك الاحتمال الأول القائل بأن نكولهما كحلفهما؛ لأنه لو جعله موجبًا للتوقف لم يحكم بصيرورته عبدًا بل كان يبقي العقد على ما كان عليه من الكتابة لاتفاقهما عليها، ولا يتعرض لها، كما يبقى المبيع في يد المشتري، فحيث صرح الشافعي بصيرورته عبدًا دل على أنه فسخ الكتابة، وهو الاحتمال الأول الذي رجح في "البسيط".

فرع
لا شك في أن من قال باليمينين لا يجوز الاكتفاء بيمين واحدة، ويدلك على ذلك قولهم: أنه لو أضاف إليه الإثبات كان لغوًا، وأما على المذهب: فلو عدل عن اليمين الواحدة وحلف يمينين هل يصح لم يُصَرَّحا بذلك، لكن في عبارة الإمام (¬٢) والرافعي (¬٣) أنه على المذهب يكتفي بيمين واحدة، ولفظ الاكتفاء يشعر بعدم تحتُمه، وأنه لو أتى باليمينين جاز وكان هو الأصل، وكذلك في عبارة المحاملي، فإنه قال: هل يجوز أن

(¬١) الأم (٨/ ٥٦).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٤٩).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٧٩).


يحلف يمينًا واحدة أو يحتاج [ … ] (¬١) يمينين.
فقوله: "يجوز" يدل على عدم التحتم، وهذا هو الظاهر، ألا ترى أنهم عللوا ذلك بأنه أقرب إلى فصل القضاء وسلوك الطريق الأبعد في فصل القضاء غير قادح في صحة اليمين، وفي عبارة الماوردي ما يشعر بخلاف ذلك، فإنه علل بأنه: "يقصد بيمينه تصديق قوله: على عقد واحد، فاحتاج إلى يمين واحدة" (¬٢).
وقال الغزالي في "البسيط" في اتحاد (¬٣) اليمين أنه المنصوص عليه على جزم، والظاهر أن الغزالي لم يرد بذلك التحتم، وإنما أراد عدم التردد فيه، وتبيننا مما قلناه أنه يجوز أن يحلف بيمينين.
ومما قاله الشيخ أبو محمد وصححه الرافعي (¬٤) وغيره تفريعًا على تعدد اليمين من الاكتفاء باليمينين على النفي أن ذلك عند الرافعي مطلقًا، وإن قلنا باليمين الواحد لما قدمناه من تجويز اليمينين حينئذٍ لا يكون الجمع بين النفي والإثبات واجبًا.
وقد تقدم عن الشيخ أبي حامد أنه لا خلاف في وجوبه، فانظر هذا الذي قاله الشيخ أبو محمد، والذي تضمنه هذا الفرع، وما لزم منهما بيميني النفي، ولعمري أنه أقرب إلى القياس، ولكنه مخالف للمعروف في المذهب، وكنا احتملنا تصحيح الرافعي وغيره؛ لما قاله الشيخ أبو محمد؛ تفريعًا عى القول الضعيف.
وأما على المذهب، فلا تنقاد النفس إليه، وقد علمت كيف آل الأمر إليه، إلَّا أن تكون اليمين الواحدة متحتمة، فحينئذٍ لا مساغ له على المذهب، ويسلم ما صححه الرافعي عن هذا الإشكال.

(¬١) بياض قدر كلمة.
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٠١).
(¬٣) في المخطوطة: "التحاد".
(¬٤) فتح العزيز (٩/ ١٧٩).


فرع
"لا خلاف أنه لا يقضى لأحدهما ما لم يحلف على النفي والإثبات جميعًا"، قاله البغوي (¬١).

فرع
ينبغي للحاكم إذا حَلَّف أحدهما لا تعرض اليمين على الآخر، إلَّا بعد أن يُعرض المبيع عليه بما حلف عليه صاحبه، فإن رضي بقبوله لم يحلفه، وإن لم يرض أحلفه.
وإذا قلنا: "يحلف بيمينين فأحلف البائع، أحلف المشتري بعده من غير عرض، فإذا حلف البائع اليمين الثانية حينئذٍ عرض المبيع على المشتري قبل يمينه الثانية" (¬٢). قاله الماوردي.
وفي كلام الشافعي ما يدل عليه، وهو مأخوذ من الحديث؛ من قوله: "أحلف البائع ثم المبتاع بالخيار"، ويشبه أن يكون العرض المذكور على جهة الاستحباب، فإن كثيرًا من الأصحاب لن يتعرضوا له، بل كلامهم يقتضي عرض اليمين، فالأشبه أن ذلك على جهة الاستحباب، والمعنى يدل عليه (¬٣).
وضابط العرض: أن يكون بعد يمين الإثبات؛ إذ أنها تتم الحلف ولا يبقى إلَّا حلف الثاني، أو رضاه بما حلف عليه الأول.

فرع
في حصر الأوجه في كيفية التحالف: هل يكتفي بيمين من كل واحد، أو لا بد من يمينين؟! وجهان؛ وعلى الأول: هل يشترط

(¬١) التهذيب (٣/ ٥٠٦).
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٢). بتصريف يسير.
(¬٣) نقله الرملي في نهاية المحتاج (٤/ ١٦٢): عن السبكي وقال: إنه تبع في ذلك المحاملي.
وانظر: أسنى المطالب (٢/ ١١٩)، حاشية الجمل على شرح المنهج (٣/ ٢١٣).


التصريح بالنفي والإثبات، أو يكفي صيغة الحصر، وجهان؛ وعلى الأول: هل يراعى الترتيب بينهما أو لا؟ وجهان؛ وعلى الأول: هل يقدَّم النفي أو الإثبات، وجهان؛ وعلى كلا الوجهين: هل هو استحقاق أو استحباب، وجهان؛ ولا خلاف أن النفي المحض لا يكفي على هذا القول، وعلى الثاني القائل باليمينين هل يكتفي بيميني النفي، وجهان؛ إن لم يكتف، فهل يقدم النفي أو الإثبات، أو لا يُراعى الترتيب فيه ما سبق.
فتلخص من هذا أوجه؛ أحدها: الاكتفاء بصيغة الحصر، وهذا إنما يأتي على القول باتحاد اليمين.
والثاني: الاكتفاء بيميني النفي، وهذا إنما يأتي على قول تعدد اليمين، أو على ما ذكرته من السير حيث بين طريقة الشيخ أبي محمد، وتجويز اليمينين في الفرع الذي قيل قبل هذا.
والثالث: عدم مراعاة الترتيب على [ما] (¬١) قاله ابن القطان، وهذا على القولين، فينتظم منه وجهان، فهذه أربعة أوجه.
والخامس: الإتيان بصريح النفي والإثبات مرتبين بيمين واحدة على الصحيح.
وقيل: بيمينين، وعلى الوجه يبدأ بالنفي والإثبات استحقاقا أو استحبابًا وجهان ويحصل من [. . .] (¬٢) ثمانية أوجه، فيجتمع اثنا عشر وجهًا بشرط أن يكون ابن القطان قائلًا بذلك على القولين، ويشترط [. . .] (¬٣) الخلاف في الاستحباب أو الاستحقاق على كل من الوجوه، وإن ضم إليها الاحتمالين الذي ذكرته عن الإمام وذكرت أنه معارض لقول ابن القطان، وقيل بطرده على القولين جاءت أربعة عشر، وأصولها خمسة: أصحها: الاكتفاء بيمين

(¬١) زيادة في المخطوطة لا بد منها.
(¬٢)، (¬٣) هنا بياض قدر كلمة.


واحدة تقدم فيها النفي.
وقد قدمت ما يقتضي أنه لا يكتفي بصيغة الحصر؛ لأنه ليس صريحًا، بل بعضهم يقول: أن دلالته على الإثبات بالمفهوم لا بالمنطوق، ومثل ذلك عليّ يكتفي به في الأيمان.
وثانيهما: الاكتفاء بصيغة الحصر (¬١).
ورابعها: تعدد اليمين مع الجمع بين النفي والإثبات وتقديم النفي.
وخامسها: عدم مراعاة الترتيب على ما ذكره ابن القطان.

فائدة:
نقل ابن الرفعة في "الكفاية" (¬٢) قول الاكتفاء بيميني النفي وجعله المخرج من مسألة الدار، والقول الذي يجمع بين النفي والإثبات بيمينين وجعلهما وجهين، ثم عند تصنيفه "شرح الوسيط" كتب على حاشية "الكفاية": أن الوجه الثاني هو الأول المخرج من مسألة الدار، وأنت إذا وقفت على ما كتبناه علمت أنه ليس هو الأول، ولا الأول مخرجًا من مسألة الدار، بل الثاني هو المخرج، والأول وجه الشيخ أبي محمد مفرع عليه، ثم بعد نقل الوجهين فيما إذا حلفا على النفي، وقال أصحهما، وبه قال الشيخ أبو محمد: إنه يكفي (¬٣)؛ فأوهم في إطلاق هذا الكلام، وهو أخذه من الرافعي (¬٤)، لكن الرافعي ذكره تفريعًا على تعدد اليمين. وابن الرفعة أطلقه، فوهم.
ثم قال: وهذا يظهر أنه عنى القول المخرج إلا أن يقال: أنه لا ينفسخ

(¬١) لم يكتب الثالث.
(¬٢) كفاية النبيه (٩/ ٢٩٤).
(¬٣) كفاية النبيه (٩/ ٢٩٧ - ٢٩٨).
(¬٤) فتح العزيز (٩/ ١٨٣).


على ذلك القول، وهذا الذي قاله استمرار على الوهم والصواب ما تقدم.

فرع
قال صاحب "التتمة" (¬١) في مسألة الدار: إذا قلنا: يجمع بين النفي والإثبات، فأيهما حلف ونكل الآخر قضينا بجملة الدار للحالف، أما إذا قلنا: يحلف على مجرد النفي فيبتدئ أحدهما بالدعوى، ويحلف المنكر على النفي، فإن حلف سلَّم له النصف الذي في يده، ثم يدعي الحالف النصف الآخر، فإن حلف بقيت الدار بينهما، وإن نكل ترد الدار على الذي حلف، ويحلف على الإثبات، ويستحق جميع الدار، وأما إن نكل الأول ترد اليمين على المدعي، ويحلف على الإثبات، ويُقضى له بالنصف الذي في يد صاحبه، ثم يدعي الناكل الذي في يده، فإن حلف سُلّمت له جملة الدار، وإن نكل ترد اليمين على المدعي فيحلف، وتجعل الدار بينهما نصفين.
قلت: وهذا يقتضي تعدد الخصومة، والأصحاب، وإن خرجوا من مسألة الدار إلى مسألة البيع تعدد اليمين، فكلام الإمام (¬٢) يقتضي أنهم لم يقولوا بذلك في تعدد الخصومة، بل هي خصومة واحدة، ولذلك صح الفرق بين المسألتين كما تقدم.

فرع
قال الجُورِي: إذا بدأ بالبائع فحلف، ثم نكل المشتري، ففي إعادة اليمين على البائع قولان:
أحدهما: يعاد عليه؛ لأنه مدعى عليه، فإذا أحلفناه على ما ادعي عليه، ثم نكل صاحبه أعيدت اليمين عليه.

(¬١) صاحب التتمة: أبو سعد المتولي، عبد الرحمن بن مأمون، ت: (٤٧٨ هـ).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٠).


والقول الثاني: لا يعاد عليه، ويقع الاستحقاق بنفس النكول؛ لأنه إذا حلف فإنما يختلف على ما يدعيه.
فإذا نكل صاحبه؛ عُلِم صدق قوله؛ قلت: إن كان مراده إذا حلف اليمين الجامعة بين النفي والإثبات على المذهب، فالقول بإعادتها إذا نكل المشتري غريب.
والمعروف أنه إذا نكل المشتري والحالة هذه قُضِيَ للبائع، كما ذكره المصنف، وهذا الاحتمال هو المفهوم من كلام الجُورِي، وإن كان المراد يمين النفي فقط؛ تفريعًا على القول المخرج، فالقول بعدم تحليف البائع بعد نكول المشتري غريب أيضًا، والمعروف أنه لا بد من حلفه على الإثبات، لكن ذلك لا يُسَمَّى إعادة؛ لأنها ليست اليمين الأولى، ويبعد الحمل على هذا قول الجُورِي؛ لأنه إذا حلف، فإنما يحلف على ما يدعيه، فدل على أنه حلف على الإثبات.
ويحتمل: أن يكون المراد أنه إذا حلف على النفي والإثبات معًا، فعلى قول الاكتفاء بها لا يحتاج بعد نكول المشتري إلى يمين أخرى، وعلى القول المخرج يحتاج إلى إعادة اليمين على الإثبات.
ونكول مراد الجُورِي بالقولين هذا وحينئذ هما القولان في تعدد اليمين واتحادها، ولا يكون خارجًا عما قاله الأصحاب، لكنْ فيه تكلف.
وفيه أيضًا: أنَّا إذا قلنا باليمين الواحدة الجامعة بين النفي والإثبات لا يكتفي باليمينين، وهو خلاف ما قدمت أنه الظاهر من كلامهم غير الماوردي (¬١).
* * *

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠١، ٣٠٢).


قال المصنف ﵀:

فصْل
[فسخ العقد بعد التحالف]
وإذا تحالفا وجب فسخ البيع؛ لأنه لا يمكن [إمضاء] (¬١) العقد مع التحالف، وهل ينفسخ بنفس التحالف أم لا؟! فيه وجهان: أحدهما: أنه ينفسخ بنفس التحالف، كما ينفسخ النكاح في اللعان بنفس التحالف، ولأن بالتحالف صار الثمن مجهولًا، والبيع لا يثبت مع جهالة العوض، فوجب أن ينفسخ.
والثاني: أنه لا ينفسخ إلَّا بالفسخ بعد التحالف، وهو المنصوص؛ لأن العقد في الباطن صحيح؛ لأنه وقع على ثمن معلوم، فلا ينفسخ بتحالفهما، ولأن البينة أقوى من اليمين، ثم لو أقام كل واحد منهما بينة على ما يدعيه لم ينفسخ البيع؛ فلأن [لا ينفسخ] (¬٢) باليمين أولى، وفي الذي يفسخه وجهان:
أحدهما: أنه يفسخه الحاكم؛ لأنه مجتهد فيه، فافتقر إلى الحاكم، كفسخ النكاح بالعيب.
والثاني: [يفسخ] (¬٣) بالمتعاقدين؛ لأنه فسخ لاستدراك الظلامة، فصح من [المتعاقدين] (¬٤) كالرد بالعيب.

<s0>

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

(¬١)  في المخطوطة: "أيضًا" والمثبت من المطبوع من المهذب.
(¬٢) قوله: "لا ينفسخ" في المخطوطة: الفسخ. وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٣) في المطبوع من المهذب: "أنه ينفسخ".
(¬٤) في المطبوع من المهذب: "المتبايعين".


قوله: وجب فسخ؛ أي: الحكم بانفساخه، إما بنفس التحالف أو بإنشاء الفسخ على ما سيأتي من الوجهين، وإنما احتجنا أن يحمله [على ذلك عليّ] (¬١) حتى يستقيم حكاية الوجهين بعده.
والدليل على وجوب ذلك: ما ذكره المصنف، وما سنذكره من علة الانفساخ ومن ألفاظ الحديث، ولذلك لم يختلف هنا في ذلك، وقد تقدم في مسألة اختلاط الثمار وجه بأنه لا فسخ ولا انفساخ، بل يفصل الخصومة بينهما بطريقها، ومثل ذلك لا يأتي ها هنا؛ لأن فصل الخصومة هنا بعد التحالف متعذر، ولما سيأتي من التعليل والحديث.
واعلم أنا إذا قلنا: لا ينفسخ العقد إلّا بالفسخ، فالحكم بالوجوب، إما أن يراد به الوجوب على الحاكم أو عليهما إن كان الأول، وقد طلبا ذلك أو لم يطلباه، ولكن داما على التنازع، فإنه صحيح، ويجب عليه حينئذ الفسخ نص الأصحاب عليه.
وإن أعرضا عن الخصومة واتفقا على شيء، فلا فسخ للحاكم، وحينئذ يتعذر الحكم بالوجوب عليه، أو يكون مشروطًا بعدم تراضيهما؛ لأنه إنما وجب بحقهما.
وإن أعرضا ولم يتفقا على شيء ولا فسخا، قال الإمام: "ففيه تردد" (¬٢)، فإن قلنا: لا يفسخ، والحالة هذه كان كالحالة الأولى في أن سقوطه؛ لعدم مطالبة المستحق.
وإن قلنا: يفسخ استمر القول بالوجوب، وأما [إذا إن بدأ] (¬٣) الوجوب عليهما فيبعد؛ لأنهما يجوز لهما الاتفاق وعدم الفسخ بلا نزاع، وغاية الأمر أن يقال: يجب عليهما إما التراضي وإما الفسخ، فالفسخ بعينه ليس

(¬١) كذا في المخطوطة.
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٥).
(¬٣) كذا في المخطوطة.


بواجب، فقد بان لك ما في إطلاق المصنف لفظ الوجوب، ويجوز ألَّا يكون أراد به الوجوب الذي يأثم بتركه، بل ينوب المسوغ للفسخ.
وإما أنه ينفسخ بنفس التحالف أم لا، ففي تعليق أبي علي الطبري عن ابن أبي هريرة: أن ذلك على قولين، ويقرب منه إيراد الجُورِي، فإن كلامه يُشْعرُ بأنه فهم أن للشافعي قولين، والأكثرون حكوا ذلك وجهين، كما فعل المصنف، والأول: القائل بالانفساخ بنفس التحالف، نقل أبو سعد الهروي أنه قول المزني في "المنثور"، وأن الشافعي أشار إليه، وقال صاحب "التتمة": إن المزني أشار إليه في "مختصره" حيث قال: "فيصيران في معنى مَنْ لم يتبايعا" (¬١).
قلت: والمزني قال ذلك في معرض التفسير لكلام الشافعي، وقد يتمسك بالإشارة إليه أيضًا بقول الشافعي الذي حكيناه عن الدَّعاوي، فإن حلفا معًا فالسلعة مردودة، وهذا المعنى في كلام الشافعي في مواضع، ويمكن تأويله على أنها جائزة الرد بالفسخ.
وذكر الإمام عن بعض الأصحاب أنه مُخَرَّج، وقال: "إنه منسوب إلى أبي بكر الفارسي" (¬٢)، وهكذا في "الروضة" (¬٣)، والذي في الرافعي (¬٤)، أما إذا قلنا بالانفساخ بنفس التحالف، فهل ينفسخ في الحال أو يتبين ارتفاعه من أصله؟! فيه وجهان: أظهرهما: أولهما، ويحكى الثاني عن أبي بكر الفارسي، فيتلخص من ذلك ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه بنفس التحالف ينفسخ العقد من أصله وهو قول أبي بكر

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٨٥).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٢).
(¬٣) روضة الطالبين (٣/ ٥٨٣).
(¬٤) فتح العزيز (٩/ ١٨٧).


الفارسي، وهكذا هو في "النهاية" (¬١) عنه.
والثاني: أنه من حينه، ومقتضى إيراد الرافعي (¬٢) أن غير الفارسي قائل به، والإمام في "النهاية" (¬٣) ذكره احتمالًا في التفريع على قول الفارسي، وأنه على بعده أمثل من استناد الانفساخ إلى الأصل.
والثالث: أنه لا ينفسخ، بل ينفسخ، وهو المنصوص عليه (¬٤)، واعلم أن التردد في أن الفسخ هل من حينه أو من أصله؟! لا اختصاص له بهذا الموضع، وإنما ذكرته ليتبين غير الفارسي قائل بالانفساخ.
وقد نقل الهروي عن الشافعي أنه قال (¬٥): إذا قال: بعت هذا منك بألف، فأنكر المشتري وحلف عليه، يقول القاضي للمشتري: قل: قد فسخت البيع، ويقول للبائع: قل: قد قبلت الفسخ، فإن لم يفعل، فإن [ذهب] (¬٦) ذاهب إلى أنه يصير ملكًا للبائع بالجحود، والحلف كان مذهبًا، ثم قال الهروي: إن قوله: فإن ذهب ذاهب إلى آخره لنسبة قول من يقول: أن البيع ينفسخ بنفس التحالف، ويمكن أن يخرج في مسألة التحالف وجه من هذا النص: أن بعد التحالف إذا أبيا الرضا بأحد الثمنين ينفسخ العقد، ولا يقف على فسخ من جهتهما، ولا من جهة القاضي.
قلت: وهذا التخريج صحيح إن كان قول الشافعي: إن ذهب ذاهب إلى كذا كان مذهبًا قولًا للشافعي. والأصحاب كثيرًا ما يعتمدون ذلك. إذا عرف ذلك، فقد استدل للانفساخ بنفس التحالف بثلاثة أدلة:

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٢).
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ١٨٧).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٢).
(¬٤) مختصر المزني (٨/ ١٨٥).
(¬٥) التهذيب (٣/ ٥٠٦).
(¬٦) ساقطة من المخطوطة، والمثبت من "كفاية النبيه" (٩/ ٣٠٨).


أحدها: قوله في الحديث: "وترادَّا" ولولا الانفساخ لما وجب الترادُّ.
الثاني: القياس على اللعان كما ذكر المصنف؛ لأنه عند الشافعي يمين.
الثالث: أن كلًّا منهما يثبت بيمينه ثمنًا، فإذا حلفا وتعارضا صار الثمن مجهولًا، وهذان ذكرهما المصنف، وبعضهم يعبر عن هذا الدليل الثالث بأنه إذا صدقنا كلًّا منهما بيمينه صار كأن البايع باع بألفين، والمشتري اشترى بألف عند الاختلاف بين الإيجاب والقبول لا يصح العقد، فإذا أفضى الأمر إلى هذا وتأكد بالأيمان، قدرنا صيغة العقد كانت على الاختلاف.
والجواب: عن الأول على تقدير صحته أن المراد: ترادَّا بالفسخ؛ جمعًا بين الأحاديث؛ لأن في بعضها إثبات الخيار، وعن الثاني: أن الانفساخ يقع بلعان الزوج، ولا يقع بيمين أحد المتبايعين، فلا يصح اعتبار أحدهما بالآخر، وإنما وقع بلعان الزوج؛ لأن يمينه قائمة مقام طلاقه، بخلاف ما نحن فيه.
وعن الثالث: أن ذلك باطل بما إذا حصل ذلك بالبينة من كل منهما، وإذ والصحيح المنصوص أنه لا ينفسخ إلَّا بالفسخ.
قال الشافعي في "المختصر": "فإذا حلفا معًا قيل للمشتري: أنت بالخيار" (¬١)، وهذا نص.
وقال القاضي أبو حامد فيما حكاه القاضي أبو الطيب (¬٢): إن هذا هو المنصوص للشافعي في كتبه الجديدة والقديمة لا أعرف له غير هذا؛ لأنه قال: إذا تحالفا فللبائع أن يأخذ بما حلف المشتري عليه، وللمشتري أن

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٨٥).
(¬٢) حكى هذا القول ابن الرفعة في كفاية النبيه (٩/ ٢٩٨) عن أبي حامد وقال إنه الصحيح.


ياخذ بما حلف البائع عليه.
وقد أطبق الأصحاب على تصحيح هذا القول، إلَّا سلامة المقدسي شارح "المفتاح"، فإنه صحح الانفساخ بنفس التحالف، وكذلك يقتضيه كلام أبي الحسن بن خيران في "اللطيف".
واستدلوا له بحديث ذكروه، أن النبي ﷺ قال: "إذا اختلف المتبايعان تحالفا وللمبتاع الخيار"، ولا أعرف هذا الحديث، وإنما في الحديث إثبات الخيار للمشتري بعد حلف البائع، والتحالف لا يُعرف له ذكر في طرق الحديث، فأولى الاستدلال بالمعنى لكلٍّ من الوجهين كما فعل المصنف.
ومما استدل به لهذا القول من جهة المعنى: ما ذكره المصنف من القياس على البينة من طريق الأولى، ولأنَّ البيع وقع صحيحًا باتفاقهما، فلا ينفسخ إلَّا بالفسخ كسائر البيوع.
وقد ينقض هذه بمسألة اختلاط الثمار ونحوها حيث قلنا بالانفساح على قول، وكذلك في العبد إذا أبق، ولا جرم ظنَّ ابن الرفعة (¬١) أن ذلك يجوز أن يكون مأخذ القائل بالانفساخ لا ما ذكر من الاستدلال له، وفيما قال نظر؛ لأن ذلك محله إذا كان قبل تمام القبض، والتحالف ها هنا قد يكون بعد القبض التام، والخلاف جارٍ فيه، وبالجملة؛ فالقول بالانفساخ بنفس التحالف مع علمنا بوقوع البيع الصحيح، وبقاء المبيع على صفته لا وجه له.
وقد أشار المصنف إلى هذا المعنى بقوله: لأن العقد في الباطن صحيح؛ لأنه وقع على ثمن معلوم، وفي ضمن ذلك رد لقول الأول أنه صار الثمن مجهولًا.

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٢٩٨).


التفريع:
إن قلنا: ينفسخ بنفس التحالف فتصادقا بعده، لم يعد البيع، بل لا بد من تجديد عقد، هكذا أطلقه الخراسانيون والرافعي (¬١)، ومن العراقيين الشيخ أبو حامد، وجزموا به، وسيأتي عن العراقين إجراء الخلاف في أن الانفساخ بنفس التحالف هل ينقد باطنًا أو لا (¬٢)؟
ويأتي عن المحاملي أن في الفسخ إذا قلنا: لا ينقد باطنًا أن لهما أن يتقارَّا على العقد، ومن مجموع هذين يأتي هنا خلاف في أنهما تصادقا، هل يحتاج إلى تجديد عقدٍ أو لا؟ ثم على المشهور هل ينفسخ في الحال أو تبين ارتفاعه من أصله؟! فيه وجهان؛ أصحهما الأول؛ لنفوذ تصرفات المشتري قبل الاختلاف، هكذا قالوه، وهو يقتضي أن نفوذ تصرفات المشتري متفق عليه.
وكذلك قال الإمام: "إنه لا خلاف أن المشتري لو كان تصرف تصرفًا مزيلًا للملك، ثم فرض الاختلاف من بعدُ، فلا يتبيَّن فساد العقد وارتفاعه" (¬٣)، وقال أيضًا: "إنه لا خلاف أن الزوائد التي حدثت بعد العقد وقبل التخالف مقررةٌ على المشتري" (¬٤).
لكن الإمام قال عقب ذلك: "إن الشيخ أبا علي ذكر في تفريع مذهب الفارسي: أنا نتبين فساد التصرفات التي جَرت قبل التحالف، قال: وهذا وفاء بحق التبين والاستناد، ومَصيرٌ إلى أنَّا نجعل كأَنَّ العقد لم يَجْرِ، وهذا يتضمن ارتدادَ الزوائد إلى البائع لا محالة. هكذا ذكر الشيخ أبو علي" (¬٥).

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٨٧).
(¬٢) انظر: روضة الطالبين (٣/ ٥٨٣).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٢).
(¬٤) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٢).
(¬٥) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٢). بتصريف يسير.


ثم استبعد الإمام ذلك، وقد قدمت بعض هذا التفريع عند تحرير مذهب الفارسي، وأنه قائل بارتفاعه من أصله وذلك النقل عنه مستفاد من كلام الشيخ أبي علي، هذا وحينئذ لا يصح الاستدلال عليه بنفوذ تصرفات المشتري؛ إذ لا يسلم ذلك، لكن يستدل لذلك بالدليل الدال على أن الفسوخ كلها لا دفع العقود من أصلها، بل من حينها.
وقد صرح صاحب "التتمة" بإثبات الخلاف في الزوائد الحاصلة بعد العقد، أما من العين كالولد، والنتاج، والثمرة، والبيض، واللبن، أولًا من العين؛ كالكسب والغلة، وقال: إن قلنا: نتبين أن لا عقد، فيجب رد الجميع على البائع، وإذا قلنا: يفسخ بعد التحالف، فالزوائد كلها للمشتري وجزم بنفوذ التصرفات.
وإن قلنا: يرتفع العقد من أصله قال: لأنا نجعل كأن العقد لم يكن بين المتعاقدين بيمينهما؛ لأن يمينهما حجة عليهما.
فأما فيما يتصل بحقٍّ ثالث، فلا يجعل ليمينهما حكم، وصار كرجل اشترى عبدًا وباعه من آخر، ثم إن المشتري الأول مع البائع الأول اتفقا على أن العقد حين الأصل يحكم بارتفاع العقد بينهما من الأصل حتى يجب على البائع رد الثمن على المشتري، وعلى المشتري ردِّ ما في يده من اكتسابه على البائع، ولكن لا يقبل قوله في حق المشتري الثاني حتى لا ينتزع العبد من يده، وهذا الذي قاله فيه نظر إذا قلنا بالانفساخ ظاهرًا وباطنًا، بخلاف الإقرار الذي هو حجة في الظاهر فُقد، ومن جملة التصرفات التي يمضيها الإجازة ولا النكاح والأجرة كالمهر ملك للمشتري.
قلت: أما عدم إبطال عقد الإجارة الماضي فظاهر، وأما الحكم ببقاء الإجارة، فسيأتي أنه كمن أجر داره ثم باعها. والله أعلم.
وإذا قلنا: أنه لا بد من إنشاء الفسخ، فمَن الذي يفسخه؟! فيه وجهان؛


أحدهما: وهو اختيار القاضي أبي الطيب، وابن الصباغ، والقاضي حسين، وصاحب "التتمة" والروياني في "الحلية" وابن أبي عصرون، وهو الذي أورده الغزالي في "الخلاصة": أنه لا بد من الحاكم لفسخ النكاح بالعيب، هكذا قاسه المصنف وقاسه القاضي حسين والرافعي (¬١) وغيرهما على العُنَّة وقاسه الماوردي عليهما معًا، وقاسه الشيخ أبو حامد على العُنَّة والإعسار بالنفقة (¬٢).
وهذه المسائل الثلاث مختلف فيها أيضًا، ففسخ النكاح بالعيب فيه وجهان:
أحدهما: لا بد من الرفع إلى الحاكم، وهو اختيار الشيخ أبي حامد وابن الصباغ، ومال إليه الرافعي (¬٣).
والثاني: ينفرد به الزوجان، وهو جواب الإمام، ورجحه مرجحون، وهذا الخلاف في استقلال الزوجين قبل المرافعة، وأما العُنَّة فلا بدَّ من الرفع إلى القاضي، فإذا رفعت إلى القاضي وجاء وقت الفسخ هل تستقل المرأة بالفسخ؟! فيه وجهان أقر بهما، وذكر في "التتمة" أنه المذهب: الاستقلال.
والثاني: أن الفسخ إلى القاضي فيفسخ بنفسه أو بأمرها بالفسخ، ويشبه أن يكون هذا الخلاف بعينه جاريًا في عيب النكاح بعد المرافعة.
وأما الإعسار بالنفقة فقيل: إنها تستقل به لخيار الرد بالعيب، والصحيح أنه لا بد من الرفع إلى القاضي.
ثم فيه وجهان؛ أصحهما: أن القاضي يفسخ بنفسه أو يأذن لها في الفسخ.
والثاني: أنها تستقل بالفسخ بعد ثبوت الإعسار عنده، هذا ما حكاه

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٨٨).
(¬٢) انظر: نهاية المطلب (٥/ ٣٥٣)، شرح مشكل الوسيط (٣/ ٤٧٤)، فتاوي ابن الصلاح (١/ ٢٨٢).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٨٨).


الرافعي في المسائل الثلاث (¬١).
وقد ظهر لك منه أن في العيب والعنة الأرجح عنده الاستقلال، وفي الإعسار الأرجح أنه لا بد من القاضي، ودلك يقدح في قياس الرافعي هنا على العُنَّة، ولا يتم القياس المذكور إلَّا من عند من يرى أنه لا يتعاطى الفسخ بالعنة وعيب النكاح إلَّا القاضي، وهو خلاف ما قال صاحب "التتمة" أنه المذهب، وسكت الرافعي عليه بعد حكايته.
وقال الإمام: "قال بعض أئمتنا: القاضي هو الذي يفسخ النكاح عند تحقق العُنَّة وجهًا واحدًا، والزوجة تتعاطي الفسخ بالإعسار بالنفقة، قال: ولستُ أرى بين العُنَّة والإعسار فرقًا، فإن الأمرين جميعًا متعلقان بالاجتهاد، فليخرَّج الأمر فيهما على التردد الذي ذكرناه في التحالف" (¬٢).
والوجه الثاني: أن للمتعاقدين أن يفسخا، ولأحدهما أن ينفرد به كالرد بالعيب؛ لأن النقص دخل على كل منهما، فهما كمتبايعين وجد كل منهما بما حصل له عينًا.
وقال الغزالي (¬٣) تبعًا للإمام (¬٤): إنه الأقيس وقاسه على فسخ البائع بإفلاس المشتري، وصححه الغزالي في "البسيط" والجرجاني، وقال الرافعي: "أنه الأظهر" (¬٥)، ورده ابن الصباغ بأنا لا نعلم أيهما يستدرك ظلامته؛ لأن أحدهما ظالم، وإنما يفسخه الحاكم؛ لتعذر إمضائه في الحكم.
قلت: وهذا أحسن، وتصحيح الفسخ إذا صدر من الظالم وحده بعيد، ثم

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٨٩).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٣).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٣).
(¬٤) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٣).
(¬٥) فتح العزيز (٩/ ١٨٩).


إن كلام الرافعي يقتضي أن حقيقة هذا الوجه أن لكل منهما أن يفسخ مع أن للحاكم أن يفسخ أيضًا، فيكون الفسخ ثابتًا لكلٍّ من الثلاثة، وعلى هذا يكون للحاكم الفسخ بلا خلاف، وإنما الخلاف في ثبوته للمتعاقدين.
فعلى الوجه الأول: لا يثبت، وعلى الأصح: يثبت لهما أيضًا، ورأيت أكثر الكتب ساكتة عن ذلك، وفي قياسهم على الرد بالعيب ما يمنع منه.
ألا ترى إلى قول الماوردي: "أيهما فسخ صح اعتبارًا بفسخ العيوب الذي يكون موقوفًا على المتعاقدين دون غيرهما" (¬١)، وألا ترى إلى قول الشيخ أبي حامد بعد حكاية الخلاف أنه حصل ثلاثة أوجه:
أحدها: أن الفسخ يقع بنفس التحالف.
والثاني: بالتحالف وفسخ الحاكم.
والثالث: بالتحالف وفسخ أحدهما.
وكذلك عبر الشيخ أبو (¬٢) حامد ممن تبعه، ولم يذكروا الحاكم على هذا الوجه، ورأيت في "الإشراف" لأبي سعد الهروي ما يقتضي المنع منه، فإنه قال تفريعًا على أنهما يفسخان، أن معناه: أن القاضي يقول لهما: إما أن ترضيا بأحد الثمنين، وإما أن أحملكما على الفسخ بالإجبار. نظيره المُولِي إذا امتنع عن الفيئة أجبره القاضي على الطلاق بالحبس.
قلت: فهذا الكلام يدل على أن القاضي لا يتولى الفسخ بنفسه على هذا القول، وإلَّا لما احتاج إلى الإجبار، لكنه لما نظره بالمُولي اقتضى ذلك أنهما إذا امتنعا من الفسخ، وداما على التنازع للقاضي أن يفسخ؛ لأجل امتناعهما كما يطلق على المُولي إذا امتنع، ولا يكون له من الأول أن يفسخ، كما يفهمه كلام الرافعي (¬٣) حتى لو فسخ قبل امتناعهما لم ينفذ،

(¬١) في المخطوطة: "أبي". والمثبت هو الصواب.
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٣).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٩٠).


فتحرر أنه على هذا القول الفسخ حق لهما، لا يتعاطاه الحاكم إلا بامتناعهما، فحينئذ يتعاطاه كما في المُولي على الأصح أو يجبرهما عليه على قول، كنظره في "الإملاء"، وعلى الوجه الأول يتعاطاه الحاكم أو مَنْ يفوضه إليه، وليس لهما أن يتعاطياه بغير إذنه، فهذا أقرب إلى القياس، وإما أنَّا نفوض الأمر إلى خبرة (¬١) الحاكم والمتبايعين من أراد منهم فسخ العقد فليس عهد بذلك، ولا ينحى في هذا قول الرافعي (¬٢): أن الحاكم إنما يفسخ إذا استمر على النزاع؛ لأنه لا يلزم من ذلك امتناعهما بعد طلبه.

فرع
إذا قلنا بإنشاء الفسخ، فهل يرتفع العقد من حين الفسخ أو من أصله، والقياس أن يأتي فيه الخلاف كالرد بالعيب، فإن الخلاف فيه بعد القبض وقبله، وحينئذ يأتي من الكلام في الزوائد، ويتبع التصرفات بالقبض ما قدمناه في التفريع على الانفساخ بنفس التحالف، وإن كان الأصحاب لم يصرحوا بذلك هنا.
وقد كنا قدمنا في باب الرد بالعيب أنا لا نعلم خلافًا في عدم رد الزوائد إذا كان الرد بعد القبض، والذي حكيناه هنا عن الإمام (¬٣) في تفريع الشيخ أبي عليٍّ على قول الفارسي.
وعن صاحب "التتمة" على قول الانفساخ يقتضي قوله: رد الزوائد، فإما أن يحمل ذلك على ما إذا جرى التحالف قبل القبض، وإما أن يلحق الخلاف هناك، ولا يتجه فرق بين الفسخ والانفساخ إن قيل بارتفاع العقد من أصله فيهما، فإنه يلزم منه رد الزوائد، وإن لم يصرحوا به.

فرع
حيث قلنا: للحاكم الفسخ، فذلك إذا التمسا الفسخ، او استمرَّا على النزاع، فإن القاضي لا يمكِّنهما من ذلك، بل يفسخ إما

(¬١) في المخطوطة: "حيزة".
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ١٨٨).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٢).


استبدادًا على الوجه الثاني القائل بأن الفسخ للحاكم، وإما بعد أمرهما وامتناعهما على الوجه الثالث القائل بأن الفسخ للمتبايعين، فإن الحاكم إذا أمرهما وامتنعا فسخ خلافًا لإطلاق الرافعي المقتضى؛ لأن الحاكم يفسخ عند استمرارهما على المنازعة من غير عرض الفسخ عليهما وامتناعهما منه.
والحاصل: أنا إذا قلنا: الفسخ للمتبايعين، فلا حق للحاكم فيه إلَّا إذا امتنعا منه، فيقوم عنهما كما في سائر الحقوق الواجبة، قال أبو سعد الهروي: وغلط من قال من أصحابنا: إن الفسخ من القاضي يقف على طلب المتبايعين أو أحدهما؛ لأن القاضي لا يتركهما يتماديان في الخصومة، بل يقول لهما: إما أن ترضيا بأحد الثمنين، وأما إن أفسخ بينكما، كالفسق بالشقاق بين الزوجين، وكمسألة المُولي لنا أما إذا أعرضا عن الخصومة ولم يتوافقا على شيء، ولكن زعم المشتري أنه ترك المبيع في يد البائع إن كان قبل القبض، وقال البائع: لست أطالب المشتري بالمزيد الذي ادعيته فاتركنا، ولا يفسخ العقد بيننا، ففيه تردد الإمام (¬١)، والذي قاله الماوردي: "أنه لا يجوز للحاكم الفسخ إلا عن مسألتهما بعد عرض ذلك على كلٍّ منهما، كما يعرضه على الثاني بعد يمين الأول" (¬٢).
قلت: ومن ذلك يتبين أن الحاكم لا يبتدر الفسخ بعد التحالف، وكذلك يقتضي كلام كثير من الأصحاب إذا فوضنا الفسخ إليهما إن ذلك مشروطًا بامتناعهما، فحينئذ يجوز لكل منهما، ولا للحاكم أن يبتدر الفسخ حتى يتحقق عدم الرضا منهما، فلو رضي أحدهما لم يجز الفسخ، ولا خلاف في ذلك، وإنما نبهت على ذلك؛ لأن عبارة بعض المختصرات توهم استقلال

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٢).
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٣). بتصرفٍ يسير.


كل منهم بالفسخ، وذلك محمول على ما قلناه، وممن (¬١) صرح باشتراط ذلك صاحب "التهذيب"؛ إذ قال: "ولكل واحد منهما انفراده إذا لم يوافقه صاحبه" (¬٢)، وكلام الرافعي (¬٣) وغيره أيضًا يقتضي ذلك، وإنما الذي تقدم التوقف فيه من كلام الرافعي إيهامه أن فسخ الحاكم يكون عند استمرارهما عند المنازعة من غير طلبهما للفسخ ولا امتناعهما منه، وينبغي أن يحمل كلامه على حالة الامتناع، وإن كانت عبارة "المنهاج" (¬٤) و"الحاوي" (¬٥) بعيدة عن هذا التأويل.

تنبيه:
تقدم من كلام ابن الصباغ ورده القول بأن لكل من المتبايعين الفسخ بأنا لا ندري المظلوم منهما، وهذا الكلام يقتضي أنه إن صدر الفسخ منهما جميعًا صح دون ما إذا صدر من أحدهما، وذلك يأتي منه وجه رابع غير الثلاثة المتقدمة لا يعرف أحدًا قال به إلَّا ما سنذكره في الانفساخ باطنًا، وقول الإمام (¬٦) إنه إن صدر من المحق نفذ باطنًا وإلَّا فلَا، والأصحاب ها هنا في تفويض الفسخ إلى المتبايعين وجهوه بأن البائع لم يسلم له الثمن والمشتري لم يسلم له السلعة، فهما كمتبايعين وجد كل منهما عيبًا، وهذا الكلام من الأصحاب إن صح وجب أن يقال مثله في الانفساخ باطنًا سواء أصدر من المحق أم من غيره، وإلَّا يأتي التفصيل الذي سنحكيه عن الإمام،

(¬١) كتب هنا في المخطوطة: "اشترط" ثم ضرب عليها.
(¬٢) التهذيب (٣/ ٥٠٨).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٨٨).
(¬٤) المنهاج (ص: ١٠٨).
(¬٥) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٣).
(¬٦) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٣).


والأقرب عدم صحته؛ لأنا نقطع بأن الظالم منهما لم يثبت عليه شيء، ولو صدق وصل إلى حقه، فتشبيهه بمن وجد عيبًا ممتنع، فيجب أن يفوض إليه الفسخ باطنًا ولا ظاهرًا؛ لعدم تحقق موجبه، وأن ياتي وجه رابع كما اقتضاه كلام ابن الصباغ أنه لا ينفسخ إلَّا بفسخهما جميعًا؛ ليعرف فسخ المحق منهما أو فسخ الحاكم، ولم أر أحدًا ذكر هذا الوجه، ويجب القول به، ويبعد كل البعد أن يكون البائع بظلمه وجحده الحق مع تمكنه من الوصول إلى الثمن الذي وقع به العقد يتسلط على الفسخ، وقد رأيت الشاشي ﵀ في "الحلية" نقل الخلاف في أن الفسخ للحاكم أو للمتبايعين، ثم قال: وحكى الشيخ أبو حامد وجهًا آخر أن لكل واحد منهما أن ينفرد بفسخه.
قلت: وهذا الكلام يقتضي إثبات الوجه الرابع الذي أشرت إليه، وأنه فهم من قولهم الفسخ للمتبايعين اجتماعهما على الفسخ ومغايرته لما حكاه الشيخ أبو حامد، وهو إن كان متجهًا في المعنى لكني متوقف في إثباته نقلًا، فإن الشاشي ﵀ أخذ ذلك من ابن الصباغ، وابن الصباغ حكى القول بأن الفسخ للحاكم لم يقل ما حكاه الشيخ أبو حامد، ولم ينقل غير ذلك، والشيخ أبو حامد حكى ذلك في "تعليقته" كذلك، وغيره من الأصحاب؛ منهم من يطلق أن الفسخ للمتبايعين.
ومنهم من يبين أن المراد لكل منهما كما بينه الشيخ أبو [حامد] (¬١)، ولم أر أحدًا جمع بينهما، كما فعله الشاشي.
فيحتمل: أن تكون العبارتان راجعتين إلى معنى واحد، كما ذكرناه ولا يكونان وجهين، كما ظنه الشاشي.
ويحتمل: أن يكونا وجهين متغايرين كما ظنه، وهو متجه في المعنى بعيد في الحكاية.

(¬١) ما بين المعقوفين ساقط من المخطوطة، وأثبتناه من سياق الكلام.


قال المصنف ﵀:

فصْل
[الفسخ ظاهرًا أو باطنًا]
وإذا فسخ أو انفسخ، فهل ينفسخ ظاهرًا وباطنًا أم لا؟
فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: ينفسخ ظاهرًا وباطنًا؛ لأنه فسخ بالتحالف، فوقع ظاهرًا وباطنًا كفسخ النكاح باللعان، ولأنه فسخ بيع؛ لاستدراك الظُّلامة، فصح ظاهرًا وباطنًا، كالرد بالعيب.
والثاني: أنه ينفسخ في الظاهر دون الباطن؛ لأن سبب الفسخ هو الجهل بالثمن، والثمن معلوم في الباطن مجهول في الظاهر، فلما اختصت الجهالة بالظاهر دون الباطن اختص البطلان بالظاهر دون الباطن.
والثالث: [أنه] (¬١) إن كان البائع هو الظالم وقع الفسخ في الظاهر دون الباطن؛ لأنه يمكنه أن يصدق المشتري، ويأخذ منه الثمن ويسلم إليه المبيع؛ فإذا لم يفعل كان ممتنعًا من تسليم المبيع بظلم، فلم ينفسخ البيع، وإن كان البائع مظلومًا، انفسخ ظاهرًا وباطنًا؛ لأنه تعذر عليه أخذ الثمن ووجد عين ماله، فجاز له أن يفسخ ويأخذ عين ماله، كما لو أفلس [المشتري] (¬٢)، ووجد البائع عين ماله.

(¬١) أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٢) أثبتناه من المطبوع من المهذب.


فإن قلنا: إن الفسخ يقع في الظاهر والباطن، عاد المبيع إلى ملك البائع، وإلى تصرفه.
وإن قلنا: أن الفسخ في الظاهر دون الباطن نظرتَ: فإن كان البائع هو الظالم، لم يجز له قبض المبيع والتصرف فيه، بل يلزمه [أن يأخذ] (¬١) ما أقرّ به المشتري من الثمن، ويسلم المبيع إليه، وإن كان مظلومًا، لم يجز له التصرف في المبيع بالوطء والهبة؛ لأنه على ملك المشتري، ولكن يستحق البائع الثمن في ذمة المشتري، ولا يقدر على أخذه منه، فيبيع من المبيع بقدر حقه، كما نقول فيمن له على رجل دين، ولا يقدر على أخذه منه، ووجد شيئًا من مالِه.
<hr><s0>

الأوجه الثلاثة في حالة الفسخ مشهورة في الطرق، وأما في حالة الانفساخ إذا قلنا به بنفس التحالف، فكذلك على ما قاله المصنف، والشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب، والماوردي (¬٢) والمحاملي، وابن الصباغ، وصاحب "التتمة" وغيرهم (¬٣).
وجزم طائفة بالانفساخ ظاهرًا وباطنًا منهم القاضي حسين، والفوراني، والإمام (¬٤)، ولأجل ذلك قال الرافعي: "إنهم اختلفوا في جريان الخلاف" (¬٥)، وسمى النووي في "الروضة" (¬٦) اختلافهم في ذلك

(¬١) ما بين المعقوفين أثبتناه من المطبوع من المهذب. وهو ساقط من المخطوطة.
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٣).
(¬٣) انظر: بحر المذهب للروياني (٥/ ١٣)، البيان في مذهب الإمام الشافعي (٥/ ٣٦٥)، أسنى المطالب (٢/ ١١٩).
(¬٤) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٤).
(¬٥) فتح العزيز (٩/ ٢٢٨).
(¬٦) انظر: روضة الطالبين (٣/ ٥٨٤).


وجهين، والأصح طريقة إجراء الخلاف؛ لأن الأكثرين عليها، ولأن مدارك الخلاف موجودة في الحالتين.
وأما الترجيح فمختلف كما سيأتي، وهل يطرد الخلاف في جميع صور إنشاء الفسخ سواء أصدر من القاضي أم من المتعاقدين أو مختص ببعض الأحوال الذي دل عليه كلام الشيخ أبي حامد في "التعليقة الكبرى"، والمحاملي في "المجموع": أنه جاز مطلقًا، ورأى الإمام (¬١) أنه يختص من صور النسخ بفسخ القاضي، فإن فسخه يرجع إلى مصلحة.
قال الغزالي: "والظاهر الانفساخ باطنًا؛ لينتفع به المحق" (¬٢).
وأما فسخ المتعاقدين إذا رأيناه، قال الإمام (¬٣): فإن صدر من المحق، فالوجه بتقيده باطنًا، وإن صدر من المبطل، فالوجه القطع بمنعه، وإن صدر منهما، فلا شك في الانفساخ باطنًا، وليس كذلك موضع الخلاف؛ لأنه صدر من محق بيقين، فإن كان هو البائع، فكالرجوع بالفلس، وإن كان المشتري فالمبيع لم يسلم بالثمن الواقع في علم الله تعالى، فإذا تعذر استيفاء المبيع على الجهة المستحقة في العقد، فثبوت الخيار للمشتري أوجه، فإِنَّ مَنْ لم يثبت الخيار للبائع تعذر الفلس، أثبت الخيار للمشتري بتعذرات؛ نظرًا على المبيع، وعلل في "الوسيط" (¬٤)، فيما إذا صدر منهما بأن ذلك كالإقالة، وهو بعيد، فإن الإقالة يشترط فيها أن تكون واردة منهما على هبة العقود من الإيجاب والقبول.
والفسخ ها هنا قد لا يكون على هذه الصفة، بل يكون صادرًا من كل منها

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٥).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٤).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٥).
(¬٤) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٤).


على وجه الاستقلال مع تراخي أحدهما عن الآخر، وتعليل الإمام سالم عن هذه الأعراض، غير أنه إنما يتم له ذلك في الصور الثلاث بعد تقرير أن فسخ البائع إذا كان محقًّا كرجوع المفلس، وفسخ المشتري المحق أولى، والذي يخص الانفساخ بالظاهر مطلقًا قد سارع في ذلك؛ لأنه إنما تعذر بتقيده في الظاهر دون الباطن، وكل منهما قد يتوصل إلى الظَّفَر بحقه، بخلاف الفلس والتعذرات المحققة الموجبة لفسخ المشتري، ولو أن أحد المتبايعين جحد الآخر البيع بالكلية وحلف عليه ولم يكن للمدعي بينة فما أظن الأصحاب يسمحون بإثبات الفسخ له فضلًا عن القطع به، ولو كان التعذر في الظاهر مبنيًّا لذلك لكنا نقول للمدعي: إن كنت محقًّا، فلك فيما بينك وبين الله تعالى أن تفسخ.
نعم قد تقدم من نقل الهروي عن الشافعي نص (¬١) يقتضي التعريض يقول: إنه بالجحود والحلف ينفسخ العقد، والمشهور خلافه، وأيضًا فليس فيه إثبات الفسخ لأحدهما، لكن قد يقال: إن الشرع لما جوز الفسخ بعد التحالف فالأليق أن يعوض ذلك إلى المحق ونتيجته الانفساخ باطنًا، ولما كان المحق غير معلوم كان لنا في الطريق إليه أمران؛ إما أن يقول بفسخ كل منهما، فيتحقق صدور الفسخ من المحق، كما نبهت عليه فيما تقدم، وقلت: إنه لم يصرح به أحد من الأصحاب مع حسنة واحدة من كلام ابن الصباغ، وإما أن يقال: إنا نعوضه في الظاهر إليهما ونحكم بانفساخه بكل منهما ظاهرًا، فمن كان هو المحق، وفسخ؛ فقد نفذ ظاهرًا وباطنًا، والحاكم كالمحق؛ لأنَّا نقطع بتفويض الفسخ إليه؛ إما استقلالًا: إما على وجه، وإما بحكم امتناعهما على وجه.
والطريقة الأولى أقرب إلى التحقيق، والثانية أقرب إلى كلام الأصحاب، وعلى كل حال، فيظهر في فسخ المحق الانفساخ ظاهرًا وباطنًا ولا يلزم

(¬١) انظر: كفاية النبيه (٩/ ٣٠٨).


القطع بذلك ونفي الخلاف، بل إن هذا هو الراجح، وفي فسخ المبطل عدم الانفساخ باطنًا، وفي نسخ الحاكم أنه كفسخ المحق.
واعلم أن إطلاق الوجه الثالث يشمل ما إذا كان الفاسخ هو البائع أو المشتري أو الحاكم، لكن الحكم بالانفساخ باطنًا؛ لكون البائع مظلومًا، وقد صدر الفسخ من المشتري وحده مشكل، وعلة الوجه المذكور لا يقتضيه، وقد تقدم التنبيه على ذلك، والحكم بعدم الانفساخ باطنًا إذا كان البائع ظالمًا، وقد صدر الفسخ منه صحيح.
لكن إذا صدر الفسخ من المشتري أو الحاكم، ينبغي النفوذ باطنًا؛ لأن المشتري مظلوم، فكما رفعنا العقد؛ مراعاة لحق البائع يرفعه؛ مراعاة لحق المشتري، إلَّا فما الفرق؟ وكيف يجري الوجه المفصل في فسخ الحاكم أو المشتري؟
وقد خطر لي في حل هذا الإشكال أمور غير سالمة من نظر:
أحدها: أن يحمل كلام الأصحاب على صورة واحدة، وهي: ما إذا كان الفاسخ هو البائع كما يرشد إليه علة الوجه المذكور التي ذكرها المصنف حتى إذا كان الفاسخ هو المشتري ينعكس الحكم، وهذا يرده قول المصنف في أول الفصل، إذا فسخ أو انفسخ، فإن ذلك يقتضي جريان الوجه الثالث على القول بالانفساخ.
وثانيها: أن يحمله على ما إذا كان الاختلاف والثمن في الذمة، وحينئذ يرجح جانب البائع على جانب المشتري، فإن البائع لو لم يفسخ بقيت العين على ملك المشتري، وحصل للبائع الضرر، والمشتري إذا لم يفسخ لم يحصل له ضرر؛ لأن الثمن الذي في ذمته لا يجب عليه تسليم ما لم يتسلم العين، فكذلك مكنا البائع من الفسخ دون المشتري، وينطبق عليه تفصيل صاحب الوجه المذكور، وكونه خص ذلك بالبائع، واستشعرت هذا من


قول الرافعي عقب حكاية الأوجه المذكورة: "أن هذا كله مفرغ في قالب واحد، وهو أن يكون الاختلاف في قدر الثمن، وللإمام عبارة تحوي هذه الصورة وغيرها من الصور" (¬١).
وذكر تفصيل الإمام (¬٢) بين فسخ المحق وغيره، وهذا الحمل لو صح لاقتضى القول بالفسخ باطنًا فيما إذا كان المحق هو المشتري، والثمن معين، فإنه حينئذ يكون كالبائع، وحينئذ يقال: الفسخ ينفذ باطنًا، إذا صدر من المحق، وكان يتوصل إلى استرجاع عين، وفي ذلك موافقة للإمام من وجه دون وجه، لكن هذا يخدشه أن المشتري أيضًا قد يكون له غرض في ارتفاع العقد باطنًا، وإن كان الثمن في الذمة؛ لأن المبيع إذا بقي على ملكه تلحقه جنايته وتجب عليه فطرته، وقد يقال: تجب عليه نفقته كالمغصوب؛ لأن المنع من التمكن ليس منه، وإذا كان للمشتري اتجه أن يمكنه من الفسخ ورفعه باطنًا لحقه كالبائع.
وثالثها: إذا جعل الوجهين الأولين عامَّين في حالة الفسخ والانفساخ، ورخص الوجه الثالث بحالة الفسخ، وهذا وإن كان صدر كلام المصنف يخالفه فهو أقرب من حيث المعنى؛ لأن الانفساخ لا فرق فيه بين البائع والمشتري، إلَّا أن يقال: جانب البيع أرجح، كما بدأنا به في اليمين، وهو بعيد في هذا الموضع.
وعند هذا يتبين الأقرب أنا إذا قلنا بالانفساخ ارتفع باطنًا، وإن قلنا بالفسخ نفذ من المحق أو الحاكم دون غيرهما، ولا يلتزم نفي الخلاف في شيء من ذلك، كما اقتضاه كلام الإمام (¬٣).

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٩٠). بتصرف يسير.
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٦).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٥).


وقد ذكر الرافعي (¬١) ﵀ الأوجه الثلاثة، ولم يصحح منها، ثم ذكر ما قلناه إن [ذُكِر مفرع في قالب واحد] (¬٢)، وهو أن يكون الاختلاف في قدر الثمن، وللإمام عبارة تحوي هذه الصورة وغيرها إلى آخره، وهذا الكلام منه يشعر بأن كلام الإمام التحالف ما تقدم في المعنى، وأنت قد بان لك أنه مخالف، وأنه يحسن أن تَجعل وجهًا غير الثلاثة المتقدمة في كلام الرافعي وغيره.
ثم الرافعي ﵀ إن أراد أن يكون الثمن في الذمة؛ فهو متجه بعض اتجاه على ما قدمته في تخريج كلام الأصحاب، وأنه لا ضرورة للمشتري إلى الفسخ حينئذ، لكني أوردت عليه ما تقدم، وأيضًا فعبارة الرافعي ليست موفية بذلك؛ إذ الاختلاف في قدر الثمن قد يكون وهو معين، وقد يكون الثمن في الذمة، ولا يختلفان في قدره، بل في جنسه أو صفته.
ثم إن النووي ﵀ أسقط في "الروضة" (¬٣) هذا الكلام، واقتصر حكاية كلام الإمام مخالف، وهو وإن سلم من هذا الإشكال، فلم يوف بالاختصار، وأوهم أن كلام الإمام مخالف للأوجه الثلاثة، وذلك وإن كان حقًّا، فهو مخالف لمدلول كلام الرافعي (¬٤).
ثم إن النووي أسقط في "الروضة" (¬٥) نسبة تعليل نفوذ الفسخ منهما إلى "الوسيط" (¬٦)، وجعله مدرجًا مع كلام الإمام، وعطف عليه أنه إن صدر من المبطل، فطريق إنشاء الفسخ، وإن صدر من القاضي، فالظاهر الانفساخ باطنًا ويقويه من عبارة "الروضة" أن ذلك بقية كلام الرافعي، وهو من كلام الغزالي ذكره الرافعي بعد حكايته عنه التعليل المذكور عن "الوسيط" (¬٧)،

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٩٠).
(¬٢) كذا في المخطوطة.
(¬٣) انظر: روضة الطالبين (٣/ ٥٨٤).
(¬٤) فتح العزيز (٩/ ١٩٠).
(¬٥) روضة الطالبين (٣/ ٥٨٤).
(¬٦) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٣).
(¬٧) المصدر السابق نفس الموضع.


وإذا أردت ذلك، فانظر "الشرح" (¬١) و "النهاية" (¬٢) و "الروضة" (¬٣).
وقد بقي من شرح هذه المسألة أمران:
أحدهما: أن العراقيين أطبقوا على حكاية الأوجه الثلاثة، هكذا مرسلة في الأموال كلها في هذا الباب، والماوردي (¬٤) وغيره من العراقيين قالوا في كتاب الدعاوى: إن قلنا: العقد ينفسخ بنفس التحالف؛ انفسخ ظاهرًا وباطنًا.
وإن قلنا: يفسخه الحاكم، فهو لا يجوز له ما لم يعرض عليهما الرضا بأحد الأمرين، فإذا عرض عليهما ذلك وأبياه وفسخه، هل ينفسخ ظاهرًا فقط أو ظاهرًا وباطنًا فيه وجهان، وفي هذا بعض الموافقة لطريقة الخراسانيين، [والخراسانيون] (¬٥) لم يرسلوا الأوجه الثلاثة هكذا، بل لهم طريقان على القول بالفسخ:
إحداهما: إن كان المشتري كاذبًا انفسخ باطنًا، وإن كان البائع كاذبًا فوجهان، وهذه طريقة القاضي حسين والفوراني.
والثانية: إن كان البائع كاذبًا فلا ينفسخ باطنًا وجهًا واحدًا، وإن كان صادقًا فوجهان، وهذه طريقة الشيخ أبي محمد.
قال الإمام: "والطريقة المشهورة هي الأولى" (¬٦)، ومن الطريقتين ينتظم ثلاثة أوجه تفريعًا على قولنا: إن العقد لا ينفسخ بنفس التحالف، وأما إذا قلنا: ينفسخ بنفس التحالف، فالمراوزة المذكورون يطبقون على الانفساخ باطنًا.

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٩٠).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٥).
(¬٣) روضة الطالبين (٣/ ٥٨٤).
(¬٤) الحاوي الكبير (١٧/ ٣١٨).
(¬٥) في المخطوطة: "والخراسيون".
(¬٦) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٤) بمعناه.


والوجه الثالث المذكور، قال الماوردي: "إن أبا إسحاق المروزي أشار إليه" (¬١)، والوجهان الأولان أطلق في "التعليق" عن ابن أبي هريرة أنهما قولان، وإذا قلنا بأن الفسخ لا ينفذ باطنًا إذا صدر من المبطل على الأصح، فطريق الصادق أنشأ الفسخ إن أراد الملك فيما عاد إليه هكذا، قاله الغزالي (¬٢) والرافعي (¬٣) عنه كما تقدم، وهو مستمر على قولنا: إن الفسخ من الصادق نافذ أو منهما.
أما من يقول: بأن الفسخ يختص بالظاهر مطلقًا، كما هو الوجه الثاني، فلا نقول بذلك، وإذا صدر الفسخ من الحاكم.
وقلنا: بالوجه الضعيف أنه لا ينفذ باطنًا.
قال الإمام: "فالظاهر أنه ينفذ فسخ المحق باطنًا، وإن كان لا يستقل به في الظاهر. هكذا ذكره شيخي، والدليل الباتُّ فيه: أنا لو لم نثبت هذا المسلَك، لما كان في الحكم بالفسخ ظاهرًا فائدة" (¬٤).
قلت: وهذا على قوله: إن الفسخ إذا صدر من المحق حيث يفوضه إلى المتعاقدين نافذ قطعًا، أما من يخصه بالظاهر مطلقًا، فلاءَمَ على طريقته الاحتمال منقدح فيه إذا قلنا: الفسخ يختص بالقاضي، ودعوى الإمام أنا لو لم نثبت هذا المسلك لم يكن في الفسخ فائدة قد يمنع بأن فائدته الظفر بمال من له عليه حق.
الأمر الثاني: في الاستدلال للأوجه المذكورة:
أما الأول: القائل بالانفساخ باطنًا، فقاسه في الكتاب على اللعان، والرد

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٤).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٤).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٩١).
(¬٤) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٦).


بالعيب.
وقاسه الشيخ أبو حامد مع ذلك على النكاحين إذا لم يعلم السابق منهما، فإنا نفسخ العقد في الظاهر والباطن.
وأجاب عنه: بأنا جهلنا عين السابق ولا نرجو التوصل إليه فيما بعد، وها هنا وإن جهلنا عين الثمن، فلم نأيس من الوقوف عليه فور أنه أن يعلم عين السابق في النكاح، ولكن أشكل بعد ذلك، فتوقف، ولأجل ظهور والجواب عن هذا القياس - والله أعلم - تركه المصنف.
والجواب: عن قياسه على اللعان تقدم في تقرير أنه لا ينفسخ بنفس التحالف، وأما قياسه على العيب: ففيما إذا صدر الفسخ من المحق قياس صحيح، بل هو فرد من أفراد العيب، فلا جرم نقول بالانفساخ باطنًا.
وأما إذا صدر من غير المحق، فالجواب: أن الموجب للانفساخ باطنًا هو العيب، وهو حاصل في الباطن، ولا كذلك هنا، وبهذا نعلم تقرير الوجه الثاني، فيما إذا صدرَ الفسخ من غير المحق.
وجوابه إذا صدر من المحق: فالحق من الوجهين التفصيل كما ذكره الإمام، لا كما أطلقه صاحب الوجه الثالث، ولا شك أن هذا التفصيل في الانفساخ باطنًا بين المحق وغيره هو الصحيح.
أما الانفساخ ظاهرًا: إذا صدر من غير المحق، ففي النفس منه مسألة قد تقدم التنبيه عليها ولم ينج منها من القائلين بالفسخ إلَّا من قال: بأن الفسخ يختص بالحاكم، كما رجحه ابن الصباغ وغيره أو من يقول بأنه لا ينفذ الفسخ ظاهرًا ولا باطنًا إلا باجتماعهما عليه أو الحاكم كما قدمته.
وقلت: إني لم أر أحدًا قال به غير ما نقله الشاشي، وإما أنا نقول: ينفسخ ظاهرًا بفسخ أحدهما، ثم يتردد هل ينفسخ باطنًا أو لا؟ فما الداعي إلى ذلك.


فإن قلت: التحالف موجب الفسخ، فجريانه كوجود العيب بالنسبة إليهما.
قلت: لم يقم على ذلك دليل، فإنا إن أخذنا ذلك من جهة التعذر لم يستمر إلى فَيْءِ المحق خاصة، وإن أخذناه من الحديث، فهو إنما يقتضي أن المشتري بالخيار بعد حلف البائع، فإن أخذنا بظاهره اقتضى إثبات الخيار للمشتري فقط، وأنه إذا فسخ نفذ ظاهرًا وباطنًا، محقًّا (¬١) كان أو مبطلًا، ولا ينفذ من البائع ظاهرًا ولا باطنًا محقًّا كان أو مبطلًا، وهذا لا يُعرف من قال به، وإن قلنا بما قاله الأصحاب في تفسيره من أنه مخير إن شاء أخذه بما حلف عليه البائع، وإن شاء حلف، لم يكن فيه دليل على الحكم بعد التحالف لا في فسخ ولا انفساخ، ومن جملة ما استدل به للوجه الثاني: أن حكم الحاكم لا يُحيل الأمور عما هي عليه، وهو الاستدلال ضعيف؛ لأن هذا إنشاء فسخ كإنشائه الفسوخ والعقود، وليس كالحكم والإلزام الذي نقول بأنه لا يعبر ما في نفس الأمر.
وممن صحح الانفساخ ظاهرًا وباطنًا الروياني في "الحلية" على قوله: إن الفاسخ هو الحاكم وهو صحيح؛ لأن الحاكم كالمحق.
وأيدَّ الهروي الوجه الثالث بما تقدم عن الشافعي: أن البائع إذا ادعى البيع بثمن وأنكره المشتري وحلف عليه، يأمرهما الحاكم بالفسخ، فإن لم يفعل، فإن ذهب ذاهب إلى أنه يصير ملكًا للبائع بالجحود، والحلف كان مذهبًا، وقال: إن التفصيل المذكور أخذ من هذا النص، ولم يتبين لي وجه أخذه من ذلك تبينًا واضحًا.
ثم قال الهروي: إذا قلنا: الفسخ ينفذ في الظاهر دون الباطن من غير تفصيل، فلو كان البائع مظلومًا هل يثبت له فسخ البيع، "فيدخلوا بان] (¬٢)

(¬١) في المخطوطة: "فحقا" والصواب ما أثبتناه.
(¬٢) كذا في المخطوطة.


أحدهما، وهو المنصوص عليه في الإقرار: نعم، كما لو أفلس المشتري.
والثاني: لا؛ لأن الاستبقاء من الظالم يتيسر بأن يوجد منه سرًّا أو علانية بخلاف المفلس.
قلت: وفي إثبات هذين الوجهين مع التفريع على أنه لا ينفسخ في الباطن.
قلت: وجعله على أحد الجوابين كغريم المفلس يقتضي الانفساخ باطنًا، فلا يظهر إجراء الوجهين مع هذا التفريع لا في الباطن، ولا في الظاهر.
والتفريع الذي ذكره المصنف كما قال: إذا قلنا بالانفساخ باطنًا تصرف كل منهما فيما عاد إليه بأنواع التصرفات، وإن كانت جارية جاز له أن يطأها ويعتقها، ولا يجوز لهما أن يتقارَّا على العقد.
وإن قلنا: الفسخ يختص بالظاهر دون الباطن، فإن تقارَّا على العقد قال المحاملي والروياني (¬١) جاز، وقل من نبه عليه في هذا الموضع غيرهما، وإن لم يتقارَّا فقد ذكر المصنف وغيره من العراقيين العبارة التي في الكتاب.
وذكر الرافعي عبارة أخرى وهي: "أنه لا يجوز لهما التصرف، لكن إن كان البائع صادقًا، فقد ظَفِرَ بمال من ظلمه، وهو المبيع الذي استرده، فله بيعه بالحاكم على وجه، وبنفسه على الأصح، ويستوفي حقه من ثمنه" (¬٢) ويرد الباقي، وإن كان أقل من حقه فالباقي دين له في ذمة المشتري؛ أي: فيما بينه وبين الله، والمقصود من العبارتين واحد، وأحسن من العبارتين وأوفى بالمقصود أن يقال: أنه لا يجوز للظالم منهما التصرف، فيما عاد إليه.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ١٣).
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ١٩٠). بتصرف يسير.


بشيء من التصرفات ولا بالقبض، فطريقه أن يسأل الآخر الإقالة أو يسلم إليه ماله، ويتسلم العوض، هكذا أطلقه الشيخ أبو حامد، وينبغي أن يتعين عليه أن يسلم المال؛ لأنه إقرار بالحق، فلا يخير بينه وبين طلب الإقالة، وهو مقتضى كلام المحاملي والمصنف، وأما المظلوم فلا يتصرف بالوطء والهبة والعتق، ولكن حكمه حكم من ظفر بمال من ظلمه، فإن كان المظلوم البائع، فيأخذ مقدار الثمن، وإن كان المشتري، فيأخذ مقدار المبيع بطريقه، وإن تلف هذا المأخوذ في يد آخذه كان من ضمانه.
قال ابن الصباغ: وليكن ذلك على الخلاف، والمأخوذ بالظَّفَر، وفي ضمانه وجهان، والمقصود بذلك كله فيما بينه وبين الله تعالى.
وكلام المصنف يقتضي أنه يبيع بعض المبيع إذا كان يفي بحقه، وذلك صحيح فيما يتحرى أما ما لا يتحرى فيبيعه كله، ويستوفي منه قدر حقه ويحفظ الباقي، وذلك مبين في بابه.
واعلم أن شرط ذلك ألَّا يظفر البائع للمشتري بجنس، فلو ظفر بجنس ثمنه لم يكن له استبقاؤه من المبيع المخالف للجنس على الأصح، كما هو مبين في بابه. والله أعلم.
وليس فرض المصنف وغيره الكلام والتفصيل في البائع؛ لأن ذلك مختص به، ولا حرج على الحاكم في تسليمه لكل منهما ما عاد إليه، وإن قلنا باختصاص الفسخ بالظاهر؛ لأن كلًّا منهما يحتمل أن يكون هو المظلوم، فيستحق وضع يده بطريق الظَّفَر لا بطريق الانفساخ في الباطن، ولم يتعين الظلم في واحد حتى يقطع بعدم استحقاقه في الباطن، فافهم ذلك، فإنه يزيل عند الإشكال في الحكم للبائع بالمبيع مع قولنا بعدم الانفساخ باطنًا، والقطع بانتقال الملك للمشتري.
نعم في الحكم لما حكمه للظالم بوضع يده على ما يأخذه، وإن لم


يتعين، وفيه إشكال، وهذا مما يضعف القول باقتصار الفسخ على الظاهر.
وقول المصنف: فيبيع من المبيع بقدر حقه محمول على الخلاف المتقدم هل يبيع بنفسه أو بالحاكم، ولا حاجة [إلى على] (¬١) الوجه الثالث؛ لأنه إن كان البائع مظلومًا، فهو كالأول، وإن كان ظالمًا، فهو كالثاني، فعند التفريع تعود الثلاثة إلى وجهين، ويدخل الثالث فيهما.
وأيضًا فإنا قلنا: إذا قلنا بالفسخ وقد تقدم متى نقول بذلك، وهو الوجه الأول مطلقًا.
وعلى الثالث: إذا كان البائع مظلومًا. وعلى المختار، وهو قول الإمام (¬٢) إذا كان الفاسخ محقًّا من كلٍّ منهما، وقد علمت بما نبه عليه المحاملي أن محل ما ذكره المصنف وغيره فيما إذا لم يتقارَّا على العقد، وأنه ليس الحكم بالانفساخ ظاهرًا فقط مانعًا من تقارّهما.

فرع
قال القاضي الحسين: "لو قال البائع: أنا كالمتردد لست أتيقن كوني كاذبًا ولا صادقًا حل له أن يمسكها بناء للأمر على ظاهر أنه لا يكذب" (¬٣).

فرع
المبيع بعد الانفساخ في يد المشتري هل هو بمنزلة المستام أو كيف حكمه، ويظهر أثر ذلك في كيفية ضمانه إذا تلف، بعد ذلك كلام صاحب "التتمة" يقتضي أنه والتالف قبل التحالف على حد سواء وسنذكره فرعًا (¬٤) على المشتري في الحكم الظاهر جزمًا، وفي الباطن حيث نقول به

(¬١) كذا في المخطوطة: ولعل الصواب: "إلا على".
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٦).
(¬٣) نقله عنه أيضًا ابن الرفعة في كفاية النبيه (٩/ ٣٠٢).
(¬٤) في المخطوطة: "فرع".


رده إن كان باقيًا بحاله، وأما الزوائد كالولد والمهر، فما حدث قبل التحالف قد تقدم الكلام فيه على قول الانفساخ، وحكينا الخلاف في ردها، والمشهور أنها تبقى للمشتري، وعلى قول الفسخ تقدم منا بحث يقتضي إثبات الخلاف وإن لم نره منقولًا، وما حدث بعد التحالف وقبل الفسخ إذا قلنا: لا بد من الفسخ على الصحيح، فالظاهر أنه كالحادث قبل التحالف، وفيه احتمال لإشرافه على الزوال، وما حدث بعد التحالف على القول بالانفساخ، أو بعد الفسخ، فلا شك أنه للبائع، وإن كان المبيع فسيأتي حكمه.

فرع
هل يحل وطء الجارية المبيعة بعد الترافع والتنازع وقبل التحالف؟! فيه وجهان:
أصحهما: نعم؛ لقيام الملك.
والثاني: لا؛ لإشرافه على الزوال، وفي الوطء بعد التحالف، وقبل الفسخ وجهان مرتبان، وأولى تقدم الحل.

فرع
ذكر الهروي هنا لو كان المشتري ممتنعًا عن أداء الثمن بطريق التغيب بعد الإقرار واليسار، فهل يثبت للبائع فسخ البيع؟! فيه وجهان:
أصحهما: لا، وهكذا إذا امتنع الزوج عن الإنفاق تغيبًا! فيه وجهان:
الأصح: أنه لا يثبت لها فسخ النكاح.
* * *


قال المصنف ﵀:

فصْل
[الاختلاف بعد هلاك السلعة]
[وإن اختلفا] (¬١) في الثمن بعد هلاك السلعة في يد المشتري، تحالفا، وفسخ البيع بينهما؛ لأن التحالف يثبت لرفع الضرر واستدراك الظلامة، وهذا المعنى موجود بعد هلاك السلعة، فوجب أن يثبت التحالف.

<s0>

تقدم أن المخالف في ذلك أبو حنيفة، وأبو يوسف (¬٢)، ورواية عن مالك (¬٣)، ورواية عن أحمد (¬٤). وكان محمد بن الحسن (¬٥) مخالفًا في ذلك أيضًا.
قال الشافعي في "المختصر": "فرجع محمد بن الحسن إلى ما قلنا وخالف صاحبيه، وقال: ما أعلم ما قالا إلَّا خلاف القياس والسنة والمعقول إذا تناقضاه والسلعة قائمة تناقضا وهي فائتة؛ لأن الحكم أن يفسخ العقد،

(¬١) ما بين المعقوفين أثبتناه من المطبوع من المهذب، وهو ساقط من المخطوطة.
(¬٢) انظر: بدائع الصنائع (٦/ ٢٥٩)، الهداية شرح البداية (٣/ ١٦١)، البحر الرائق (٧/ ٢١٩).
(¬٣) انظر: التلقين (٢/ ١٥٧)، المقدمات الممهدات (٢/ ١٩٨)، بداية المجتهد (٣/ ٢٠٧)، حاشية الخرشي (٥/ ١٩٦).
(¬٤) انظر: شرح الزركشي (٢/ ٧٨)، الإنصاف (٤/ ٣٢٢)، كشاف القناع (٣/ ٢٣٦).
(¬٥) انظر مصادر الأحناف السابقة.


فقائم وفائت سواء" (¬١).
وقد نصب الأصحاب المسألة في مسائل الخلاف ومعتمدنا في ذلك أمور منها: حديث ابن عباس الذي صدَّر به المصنف الباب، فإنه بإطلاقه يقتضي ذلك.
ومنها: حديث ابن مسعود المتقدم الذي فيه: "إِذَا اخْتَلَفَ الْبَيِّعَانِ. . ." (¬٢) الحديث، ولم يفصل بين أن تكون السلعة قائمة أو تالفة فيما ثبت من الروايات.
ومنها: قياس حالة التلف على حالة البقاء التي وافقوا عليها، وادعوا ورود النص فيها؛ لأن اليمين يعرض للردع والزجر ورد المبطل إلى الحق، وهذا يوجب التسوية بين حالة البقاء وحالة التلف، ولأن الموجب التحالف كون كل منهما مدعيًا ومُدعىً عليه، وذلك موجود في الحالتين، ولأن المشتري يحلف بالاتفاق في حالة التلف، فكذلك البائع؛ لاستوائهما في الدعوى، ولأن مستند اليمين الإنكار، ونحن نقطع بأن ذلك لا يختلف بالنسبة إلى حالة البقاء وحالة التلف، وقد يعلق المخالف بمقدمتين:
إحداهما: أن بعض رواة حديث ابن مسعود قال فيه: "وَالْمَبِيعُ قَائِمٌ بِعَيْنِهِ" (¬٣).
والثانية: أن التحالف على خلاف القياس ثَبَّتَ حالة البقاء للحديث، فلا يتعدى إلى حالة التلف.
والجواب: عن المقدمة الأولى بما تقدم أن هذه الزيادة باطلة لا أصل لها

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٨٥).
(¬٢) أحمد (١/ ٤٦٦)، وأبو داوود (٣٥١١)، والنسائي (٤٦٤٩)، وابن ماجه (٢١٨٦) والحاكم في "المستدرك" (٢/ ٥٢) برقم (٢٢٩٣)، وقال: "صحيح الإسناد، ولم يخرجاه".
(¬٣) أخرجه البيهقي في الكبرى (١٠٥٩٥).


ولم يصححها أحد من أصحاب الحديث، وقد وردت رواية أخرى بضد ذلك، قيل فيها: "وَالْمَبِيعُ مُسْتَهْلَكٌ" (¬١).
وكلاهما ضعيفتان، فإن لم يثبتا وهو الحق، فلا إشكال، وإن ثبتنا فكذلك لا يصير مطلقًا قد قيد بقيدين فيبقى على إطلاقه على المشهور في الأصول، وإن فرضنا ثبوت روايتهم وحدها ولا يكون ذلك، فقد يقال: يقتضي ذلك الاقتصار على حالة البقاء؛ إما حملًا للمطلق على المقيد، وإما عملًا بالمفهوم، واقتضائه أن الحكم حالة التلف بخلافه، وإما لأن هذه زيادة في الحديث يجب قبولها، وتكون هي محل النص، وغيرها لا يلحق بها للمقدمة الثانية في كلام المخالف.
وأجاب الأصحاب عن الأولين: بأن أبا حنيفة لا يقول بحمل المطلق على المقيد، وإن اتحدت الواقعة كما فعلوا في قوله: "لا نكاح إلا بشهود" و "لَا نِكَاحَ [إِلَّا] (¬٢) بِشَاهِدَيْ عَدْلٍ" (¬٣) تركوا المطلق على إطلاقه، ولا بالمفهوم، ونحن وإن قلنا بالمفهوم فيقدم القياس عليه، هكذا قال المصنف في "النكت" (¬٤): أنا نقدم القياس على دليل الشرط، وأطلق القياس وهو مقتضى كلام الشيخ أبي حامد.
وقال القاضي أبو الطيب: إنا نقول بدليل الخطاب، ولكنا نقدم التنبيه عليه، والتنبيه يدل على أن السلعة إذا كانت تالفة أولى بالتحالف، ومراده بالبينة مفهوم الموافقة، ولا شك أنه مقدم على مفهوم المخالفة.
وأما ما اقتضاه كلام المصنف من تقديم القياس مطلقًا على مفهوم المخالفة، ففيه نظر، وينبغي أن يبنى على أن المفهوم من دلالة اللفظ أو من

(¬١) الدارقطني في الكبرى (٢٨٦٤).
(¬٢) سقط من المخطوطة وأثبتت من مصادر التخريج.
(¬٣) أخرجه: أبو داود (٢٠٨٧)، والترمذي (١١٠١)، وابن ماجه (١٨٨٠).
(¬٤) "النكت في المسائل المختلف فيها بين الشافعي وأبي حنيفة" لم يطبع.


جهة صون الكلام عن عدم الفائدة، فعلى الأول يقدم على القياس، وعلى الثاني يقدم القياس عليه.
وقد استدلوا على أن التحالف حالة الهلاك أولى، بأن السلعة إذا كانت قائمة يمكن أن يستدل على صدق أحدهما ببقائها، وقدر قيمتها، ولا يمكن ذلك مع تلفها، فإذا تحالفا حال قيام السلعة فحال تلفها أولى.
واعترض بعض المتأخرين من أصحابنا على ذلك: بأن الثمن غير معتبر بالقيمة، ولا يرجح دعوى أحدهما بموافقتها، والذي قاله صحيح، إلا أنه لا ينافي الأولوية؛ لأن التحالف إذا أثبت ذلك الأمر المخيل، وأسقط الشرع اعتباره، فلأن يثبت مع التساوي من كل الوجوه أولى، وإن لم يثبت الأولوية كما قال القاضي أبو الطيب، فلا شك أن المساواة حاصلة، فالقياس حاصل كما قاله المصنف، وبالمساواة يشعر كلام الشافعي الذي قدمته عن "المختصر".
وأما حمل المُطلق على المقيد هنا، فعندي فيه نظر؛ لأن ذلك إنما يجب في صورة يكون العامل بالمقيد فيها عاملًا بالمطلق، كالأمر برقبة ورقبة مؤمنه، أما ما نحن فيه فإن المطلق فيه يقتضي التخالف في كل صور الاختلاف؛ لأن أداة الشرط تقتضي ذلك، والتقييد ذكر بعض الأحوال، فهو يشبه تخصيص العام بذكر بعضه، والأكثرون لا يقولون به، فبطل التعلق به أيضًا.
وأما التعلق بأن هذه زيادة، والزيادة مقبولة، فذلك يتوقف على صحتها، وعلى أن ذلك حديث واحد لم يتعدد مجلسه، وكلا الأمرين لم يثبت، وهذا الجواب الذي قلته عن حمل المطلق على المقيد، إنما يحتاج إليه على مذهب الشافعي القائل: بأن حمل المطلق على المقيد من ناحية اللفظ.


وقد نقل الشيخ أبو حامد عن ابن أبي هريرة: أن ذلك من ناحية العلة، والمعنى، فعلى هذا لم يُبن المطلق على المقيد هنا؛ لأنه لا علة تجمع بينهما، وهذا الذي نقله عن ابن أبي هريرة غريب في الأصول في المقيد بقيد واحد متحد السبب، والمعروف المشهور ذلك فيما إذا اختلف السبب أو قيد بقيدين مختلفين.
ولكن الشيخ أبا حامد نقله هنا وبنى عليه الجواب، وإليه جنح الغزالي في "المأخذ"، قال الغزالي: وكيف يستبعدون ذلك، وقد قال رسول الله ﷺ: "مَنْ بَاعَ نَخْلًا قَدْ أُبِّرَتْ، فَثَمَرَتُهَا لِلْبَائِعِ" (¬١).
فألغوا هذا التقييد وألحقوا به غير المؤبر، لمَّا أن اعتقدوا أنه في معناه، ولم يبالوا بالتقييد الملفوظ به، ولم يتجه لهم في تلك المسألة حمل التقييد على محمل، وقد اتجه لنا في هذه المسألة حمله على التنبيه كما تقدم.
قلت: وهذا يصلح أن يكون جوابًا على تقدير أنها زيادة ثابتة أيضًا، وربما تعلقوا بأنه وأن لم تثبت هذه الزيادة فهي مرادة بالأحاديث المطلقة بدليل قوله: "وَتَرَادَّا"، والتراد لا يكون إلَّا مع قيام السلعة.
والجواب: أن هذا اللفظ أيضًا لم يثبت، والثابت من الأحاديث ليس فيه ذلك، وقد تقدم بيانها أول الباب، وبتقدير ثبوته، فالتراد موجود في بدل التالف، وأما الجواب عن المقدمة الثانية، فببيان أن التحالف غير خارج عن القياس، بل هو على وفق القياس للأقيسة التي ذكرناها، وهذا موضع يجب الاعتناء به والتمهل فيه، فإنهم يزعمون أن المدعي حقيقة هو البائع؛ لأنه موافق المشتري على انتقال الملك إليه، ويدعي زيادة في الثمن، والمشتري مُدَّعىً عليه فحسب؛ لأنه لا يدعي على البائع شيئًا، فكان القياس أن الثمن مقصوده على المشتري، لكنا حلفنا البائع للحديث، على خلاف القياس في

(¬١) أخرجه البخاري (٢٢٠٤)، ومسلم (١٥/ ٤٣).


المحل الذي ورد فيه، وهو حال قيام السلعة، فلا تعدية إلى غيره.
ومحل هذا الكلام إذا كان المبيع مقبوضًا بيد المشتري حتى يكون مدعى عليه فقط، أما لو كان قبل القبض فكل منهما مدَّعٍ ومدَّعىً عليه، فيتحالفان بالقياس لا بالحديث وحده؛ لأن البائع مدعي تسليم الثمن، والمشتري مدعي تسليم المبيع.
فالأحوال أربعة قبل القبض، والسلعة قائمة يتحالفان على وفق القياس، وقبل القبض والسلعة تالفة لا تَحالف؛ لأنه انفسخ العقد، وهاتان الصورتان متفق عليهما، وبعد القبض والسلعة قائمة يتحالفان بالحديث على خلاف القياس عندهم، وعلى وفق القياس عندنا وبعد القبض والسلعة تالفة هو محل النزاع للمأخذين، ولما كان هذا مأخذهم أثبتوا التحالف مع الوارث قبل القبض وفيما إذا هلكت السلعة بإتلاف أجنبي في يد البائع؛ لأن كون كل منهما مدّعيًا ومدعىً عليه حاصل هذا مذهب أبي حنيفة ﵀ (¬١).
وأما أبو يوسف (¬٢) فإنه لم يقل بجريان التحالف مع الوارث؛ جمودًا على الحديث، والحق أنه إذا كان مأخذ أبي حنيفة ﵀ ذلك لم يلزمه من إثبات التحالف في الصورتين المذكورتين إشكال، لكن النزاع في ذلك المأخذ، وأيضًا فإنهم قالوا بالتحالف فيما إذا اشترى عبدًا بجارية وتقابضا، ثم هلك أحدهما، ثم اختلفا، فقال أحدهما: كان مع العبد ثوب وأنكر الآخر، فأثبتوا التحالف في هذه الصورة مع عدم ورود الحديث فيها، وهو بعد القبض ولنا ولهم في البحث في المسألة طريقتان:
إحداهما: طريقة أبي زيد من أصحابهم في تقرير أن التحالف على وفق القياس أو خلافه، قال أصحابنا: إن كل واحد من المتبايعين يدعي عقدًا غير

(¬١) انظر: بدائع الصنائع (٦/ ٢٥٩)، الهداية شرح البداية (٣/ ١٦١)، البحر الرائق (٧/ ٢١٩).
(¬٢) انظر مصادر الأحناف السابقة.


العقد الذي يدعيه الآخر، فهو كما لو ادعى أحدهما بيعًا، والآخر هبة، فإن اليمين على كل واحد منهما، ولا منافاة بأن يقال: إنهما اتفقا على انتقال الملك واختلفا في طريقه، هل هو بعوض أو غير عوض، فلذلك هنا البيع بألف غير البيع بخمس قطعًا، فدعوى أحدهما غير دعوى الآخر ومؤيده أنه لو أقام كل منهما بينة تعارضتا، ولا نقول: إنهما اجتمعتا على الخمس المائة، كما نقول في الشهادة على الديون، ودعوى المشتري بالشراء بالخمسمائة دعوى صحيحة، بدليل أنه لو أقام بينة سمعت بالاتفاق منا ومنهم، ولو لم يكن مدعيًا حقيقة لما سمعت بينته، وهذا أقوى حجة عليهم.
قالوا: قولكم: إن المشتري يدعي عقدًا آخر لا يسمع؛ لأن العقد لا يراد لعينه، وإنما يراد لحكمه، وحكم العقد الذي يدعيه المشتري ليس إلَّا الملك واليد، وقد حصل بالعقد الذي أقوله البائع به، فالمشتري لا يدعي لنفسه مقصودًا، فبطلت دعواه كمن قال: لزيد عليَّ ألف من ثمن هذا العبد الذي في يدي، فقال المقر له: لي عليك ألف من قرض أو غصب والعبد عبدك ملكته من غيري، فإنه يأخذه بالألف ولا يلتفت إلى السبب.
واعتذروا عن قبول بينة المشتري بأنه مدع في الصورة، والبينة تكتفي فيها بالاستناد إلى صورة الدعوى، واليمين لا يعتمد صورة الإنكار بل يعتمد المقصود منه، بدليل أن المودع إذا ادعى رد الوديعة قبلت بينته من حيث إنه في الصورة مُدَّعٍ، ويحلف من حيث إنه في الحقيقة منكر؛ لأنه يدفع الضمان عن نفسه، فالبينة تعتمد الصورة، واليمين يعتمد الحقيقة، فلذلك تقبل بينة المشتري كالمودع سواء، وإنما كان كذلك؛ لأن الشهود لا يعلمون باطن الأمر وحقيقته، وإنما ينقلون ما ظهر إلى مجلس القاضي، واليمين يجب على الخصم وهو عالم بحقيقة الحال، فلذلك اعتمدت البينة الصورة، واليمين الحقيقة، والبائع هو المدعي حقيقة لا غير، فلا يمين عليه.


أجاب أصحابنا: بأن دعوى المشتري صحيحة؛ لأنها مقيدة في المال؛ لأنها إذا ثبتت بموافقة صاحبه، أو بالبينة سقطت عنه الزيادة، وكل ما كان كذلك، فهي صحيحة، ويستفيد بها أيضًا أنه عند الإقالة والفسخ بسبب آخر لا يرجع إلَّا بذلك القدر.
وقولهم: إن المشتري لا يدعي إلَّا الملك واليد وهما سالمان له، قلنا:
هو يدعي سلامتهما بعقد بخمسمائة، وصاحبه يدعي سلامتهما بعقد بألف، وقولهم: إن العقد لا يراد لعينه، وإنما يراد لحكمه.
فجوابه: أن الأحكام مبنية على استبيانها، ولا يجوز الإعراض عنها على أن دعوى السبب إذا أفادت اعتبرت، وقد بينا فائدته في مسألتنا.
وأما المسألة التي فرضوها فهي ممنوعة عندنا متى لم يتوافقا على السبب لا يجب عليه الألف، كذلك قال أبو المظفر بن السمعاني: والمسألة فيها وجهان في المذهب، فهو جواب على أحد الوجهين وعلى الوجه الثاني يمكن أن يقال: إن ذلك لا يختلف الغرض كما في المثال المفروض، وفي مسألتنا يختلف الغرض، فلا يجري فيه؛ ولذلك إذا قال له: عليّ ألف من ثمن عبد لم أقبضه إذا سلمه سلمت الألف، فالصحيح القطع بالقبول، وكأنه إنما أقر له مشروطًا بذلك الشرط، وكذلك البائع إنما أقر بالبيع على ذلك، كأنه أقر بملك مستفاد بمبلغ من الثمن معلوم، ولم يقر بما سواه، وأما عذرهم عن التنبه وتقسيمهم المدعي إلى مُدَّعٍ صورة ومدَّعٍ حقيقة، فلا معنى له؛ لأن كل صورة لها حقيقة لا باطلة، أليس إذا قامت بينة المشتري يقضي القاضي بها، فكيف يقضي بشيء لا حقيقة له، وأليس يمين البائع يفيد سقوط دعوى المشتري، كما يفيد يمين المشتري، سقوط دعوى البائع، فإذا كانت فائدتها حاصلة فلا بد أن يتوجه، ثم ما ذكروه من ذلك منتقض بالتحالف حال قيام المبيع، وكون حلف البائع ثابتًا بالنص لا ينجيهم من ذلك، بل هو


مؤكد للنقض، وإنما يكون ذلك عذرًا فيما خالف قياس المذهبين.
أما إذا انفرد قياس الخصم في صورة النقض كان لازمًا له، وكذلك ينتقض قولهم بالمختلفين في البيع والهبة، فقد وافقوا على أنهما يحلفان بعد التلف، وإنما اعتذروا له عن إقامة المشتري البينة بعبارة أخرى غير ما تقدم وهي: أن المقصود دفع اليمين، وذلك يجوز إذا أتى بصيغة الإثبات كالمودع، ورُدَّ ذلك بأنه لو كان نافيًا حقيقة لم ينفعه العدول إلى صيغة الإثبات، كالداخل مع الخارج على مذهبهم.
قال الأصحاب: وإنما صدقنا المودع بيمينه، وإن كان مدعيًا من كل وجه لحاجة إخفاء الودائع، وفي تكليف الإشهاد إظهار لها، وفي تعريض المودع لضمان التلف، أو الرد من غير مخلص منع الناس من قبول الودائع، وقد اعترف المودع بأمانته، فلزمه تصديقه، وليس لما ذكروه من أنه مُدَّع صورة لا حقيقة.
الطريقة الثانية في البحث: طريقة مشايخهم غير أبي زيد قالوا: الهلاك لا يكون محل فسخ العقد بدليل الرد بالعيب، فإنه لا يرد بعد التلف، وكذلك غريم المفلس لا يرجع إذا كانت السلعة هالكة عندكم.
والجواب: أن التحالف ليس لفسخ العقد، وإنما التحالف لصحة الدعوى من الجانبين، ثم إذا تخالفا ولم يكن الأخذ مأخذ القولين أولى من الآخر بطل العقد، وعلى أحد الوجهين من غير فسخ، وفسخ إن لم يتفقا على القول الآخر، وهذا بعد الهلاك جائز، كما لو اتفقا بعد هلاك السلعة على جهالة الثمن.
وأما الرد بالعيب فإنما امتنع بعد التلف؛ لأن المقصود دفع الضرر عن المشتري، ولذلك يكون بالفسخ تارةً وبالرجوع إلى الأرش أخرى، فأصلح الجهتين عند قيام المبيع هو رد المبيع وفسخ العقد، وأصلح الجهتين عند


هلاك المبيع الرجوع بالأرش؛ لأنه أقل للمنازعة.
وأيضًا فالرد يعتمد المردود، وهو مفقود، ولذلك قال الغزالي: "لا رد؛ إذ لا مردود" (¬١)، والفسخ يعتمد العقد وهو موجود، وهذا المعنى قد يؤخذ من كلام الشافعي المتقدم عن "المختصر" في قوله: "لأن الحكم أن يفسخ العقد، فقائم وفائت سواء" (¬٢)، ويؤيده أن من اشترى جارية بثوب فسلم الثوب وقبض الجارية ووجد بها عيبًا، وقد تلف الثوب في يد صاحبه، فإنه يرد الجارية ويفسخ البيع ويرجع بقيمة الثوب، وتلفه لا يمنع من ورود الفسخ عليه، وهذا ينقض عليهم ما ألزموا به.
وأما امتناع رجوع غريم المفلس، فلأنه لم يجد سلعته بعينها، وهو سبب الفسخ عند الفلس، فلم يلزم ما ذكروه، والفسخ بالإقالة بعد التلف على وجه ممتنع؛ لأنه لا ضرورة إليها، والأصح جوازه، ويرد على طريقة مشايخهم ما إذا اشترى عبد الجارية وهلك أحدهما ووجد بالآخر عيبًا، فإنه يصح الفسخ على ما تقدم عنهم وهو فسخ، ورد على الهالك، فإن اعتذروا بأن الهالك بيع للقائم قلنا: كل واحد منهما مقصود بالعقد، فلا يجعل أحدها تابعًا، ثم يبطل بما إذا باع سلعتين وهلكت إحداهما ثم اختلفا، فإنهما لا يتحالفان عندهم، ولا يجعل الهالك تبعًا للقائم، ورد عليهم أيضًا ما إذا قتل المبيع في يد البائع بجناية أجنبي، فإنهم قد قالوا بالتحالف والفسخ يرد على تالف، فإن قالوا: البيع انتقل إلى القيمة.
فقد أجاب المصنف في "النكت": بأن البيع لا ينتقل من شيء إلى شيء، قال: ولو انتقل لفسد البيع إذا زادت القيمة على الثمن أو نقصت؛ لأنه ربا، ويرد عليهم الشراء الفاسد إذا تلف الشيء عند المشتري، فإنهم جوزوا

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ١٢٨ - ١٢٩).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٨٥).


الفسخ فيه على ما قاله صاحب "الكفاية" (¬١) في النظر.
وقول المصنف: "بعد هلاك السلعة في يد المشتري"، احتراز من هلاكها في يد البائع؛ لأنه ينفسخ العقد.
وقوله: "وفسخ البيع بينهما" تحقيق لأثر التحالف، وأنه لا يمنع منه هلاك على ما يوهمه الخصم على ما تقدم في الطريقة الثانية، وقد يعترض على المصنف في تعليله بدفع الضرر، واستدراك الظلامة، ودعوى وجود ذلك بعد الهلاك بالرد بالعيب، فإن هذا المعنى موجود فيه، والحكم مفقود، وجوابه بالفرق على ما تقدم.

تنبيه:
علمت بما تقدم هنا مبالغة الأصحاب في تقرير أن العقد الذي يدعيه البائع مغاير للعقد الذي يدعيه المشتري وغير متضمن له، والرافعي (¬٢) وغيره من الأصحاب يقولون في ضابط التحالف: أن يختلفا في صفة عقد بعد الاتفاق على صحته، وهذا يوهم أن العقد الذي يدعيه المشتري يوافقه البائع على صحته، وهو خلاف ما تقرر في البحث مع الحنفية.
وطريق الجمع بين الكلامين: أن البيع الذي يدعيه البائع مغاير للبيع الذي يدعيه المشتري بالشخص قطعًا، وهذا هو المراد بالبحث مع الحنفية، ومع اختلافهما بالشخص هما عقد واحد بالنوع يجمعهما مسمى البيع، وهذا هو المراد من قول الرافعي (¬٣) وغيره في ضابط التحالف: أن يتفقا على عقد صحيح، أي: بالنوع كبيع أو إجارة أو صداق، ولا يلغى الاتفاق على جنس العقد والاختلاف في نوعه؛ كالبيع والهبة، وليس المراد أن يتفقا على صحة

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٢٣٢).
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ١٥٣).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٥٣).


عقد واحد بالشخص ويختلفا في صفته؛ لأن تلك الصفة من جملة (¬١)، فالاختلاف فيها اختلاف فيه.

تنبيه آخر:
قول المصنف: "بعد هلاك السلعة في يد المشتري"، ظاهرة الهلاك الحسي والهلاك الشرعي في معناه، فإنه لو أعتق العبد أو باعه أو وهبه أو استولد الجارية ثم اختلفا بعد ذلك، تحالفا عندنا.
وأما مذهب أبي حنيفة (¬٢):
* * *

(¬١) هنا كلمة غير متضحة المعنى ورسمها (المشخلصات).
(¬٢) هنا سقط من الناسخ.


قال المصنف ﵀:
فإذا تحالفا رجع بقيمته.
<hr><s0>

إذا تحالفا في الصورة التي تكلم فيها، وهي بعد هلاك المبيع إما حسًّا كالتلف، وإما شرعًا كالعتق والبيع والوقف والاستيلاد والهبة، رجع بقيمته أي: إذا فسخ على الصحيح، أو قلنا: ينفسخ بنفس التحالف على القول، فإذا كلام المصنف على المذهب لا بد فيه من إضمار تقديره تحالفا وفسخ، دل عليه قوله قبل ذلك: وفسخ البيع بينهما، ولو قال: فإذا فسخ رجع بقيمته كان أبين، وإنما ثبت له الرجوع إلى (¬١) بدله؛ لأنا نقدر كأنه تلف في يده على وجه السوم أو البيع الفاسد.
وأما قوله: "إنه يرجع بقيمته"، فهكذا أطلقه الأكثرون، وقال الماوردي:
"إن كان مما لا مثل له وجب رد قيمته، وإن كان مما له مثل؛ فعلى وجهين:
أحدهما: عليه رد مثله كالمغصوب.
والثاني: وهو أصح أن عليه غرم قيمته؛ لأنه لم يضمنه وقت القبض بالمثل، وإنما ضمنه بالعوض بخلاف الغصب" (¬٢).
فإن صح ما ادعى الماوردي أنه الأصح، فيكون إطلاق الأكثرين مستمرًّا، وإلَّا فيحمل على ما إذا كان متقومًا، وعليه حمله بعض الشارحين، وقد طرد الماوردي ذلك في المقبوض بالسوم والبيع الفاسد، وكل عقد مفسوخ، كلها يضمن المثلي فيها بالقيمة عنده.

(¬١) زيِدَ هنا في المخطوطة: "إلى"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٤ - ٣٠٥). باختصار.


وقد قدمت في باب بيع الأصول والثمار، في فرع نقله أحمد بن بشرى في نصوص الشافعي، أنه إذا اشترى الثمرة قبل بدو الصلاح بشرط التبعية وقطع منها شيئًا، قال الشافعي: "فإن كان له مثل رده، ولا أعلم له مثلًا، وإن لم يكن فقيمته" (¬١)، فهذا النص يدل على أن المثلي في البيع الفاسد يضمن بالمثل، كما هو القياس، وهو، وهو الأقرب.
وقول الماوردي: "أنه لم يضمنه وقت القبض بالمثل، وإنما ضمنه بالعوض" (¬٢).
جوابه: أن ضمانه بالعوض قد زال بالفسخ، وصار كما لو لم يرد عليه عقد.
وحكمه: أن يضمن بالمثل، ثم إن الماوردي يطرد ذلك في المأخوذ بالسوم والبيع الفاسد، ويعلل بالعلة المذكورة، ولا يتم له فيهما دعوى أنه لم يضمنه بالمثل؛ لأنه إن أراد في زعمه، وأنه لم يأخذه على ذلك، فلا اعتبار بذلك، ألا ترى أن الغاصب لو ظن عدم الضمان أصلًا لم يلتفت إليه، وإن أراد في حكم الشرع، فهذا محل النزاع.
ونحن نقول: إنه يضمنه بالمثل، وإن أراد أنه دخل مع المالك على أن يضمنه بالعوض لا بالمثل، قلنا: ذلك بناء على ظن الصحة أو بقاء العقد، فأما عند الفساد، أو الانفساخ، أو التلف، أو التلف في المستام، قبل الشراء، فلم يتفقا فيها على شيء، ثم يلزمه على مساقه أن يوافق ابن خيران في إيجاب الأقل كما سيأتي، فقد تبين أن الظاهر والأوفق للقياس الذي لا معارض له، أنه يضمن المثلي بالمثل في البيع الفاسد والمفسوخ والمستام

(¬١) الأم (٣/ ٨٤).
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٥).


على ما قال الماوردي، لكن إطلاق كثير من الأصحاب يوافق الماوردي (¬١)، وإن كان بعض الشارحين يحمل ذلك الإطلاق على المتقوم.
فكتب: أود نقلًا آخر أعتضد به مع ما نقله أحمد بن بشرى، أو أقف على النص المذكور في كلام الشافعي، فإن كتاب أحمد بن بشرى المذكور غريب لم ينته عندي إلى قوة أن اقتصر عليه في النقل؛ لغرابته وغرابة مصنفه، وعدم خبرتي بحاله، ووثوقي بنسخته، وقد رأيت بعد ذلك في "الأم" في باب اختلاف المُسلِف والمُسلَف في الثمن بعد أن ذكر صورًا من التحالف والتفاسخ، قال: "فإن كان الثمن في هذا كله دراهم أو دنانير رد مثلها، أو طعامًا رد مثله، وإن لم يوجد رد قيمته، وكذلك لو كانت سلعة غير مكيلة ولا موزونة، ففاتت رد قيمتها" (¬٢). انتهى.
وهذا النص من الشافعي بدل؛ لأنه يرد المثل في المثلي على وفق القياس.
ولذلك في "الأم" قبيل هذا الباب، قال الشافعي: "وإن أسلف سلفًا فاسدًا وقبضه رده، وإن استهلكه رد مثله إن كان له مثل، أو قيمته إن لم يكن له مثل" (¬٣).
وإذا كان هذا نص الشافعي في المقبوض بالسلم الفاسد، فالمقبوض بالبيع الفاسد مثله، واندفع ما قاله الماوردي (¬٤) في البيع الفاسد.
فإن قلت: قد قال المصنف والماوردي أيضًا في العارية أن المستعار إذا كان مثليًا، وقلنا: يضمن بأقصى القيم ضمن بالمثل.

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٥).
(¬٢) الأم (٣/ ١٣٩).
(¬٣) نفس المصدر (٣/ ١٣٨).
(¬٤) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٥).


وإن قلنا: بقيمة يوم التلف ضمن بالقيمة، وهذا من المصنف تصريح بإيجاب القيمة في المستعار المثلي؛ لأن الصحيح عنده وعند غيره أن الاعتبار بيوم التلف، ويوافقه إطلاق كثير من الأصحاب: أن العارية يضمن بقيمتها يوم التلف، وإذا ثبت ذلك في العارية لم يبعد طرده في المستام والبيع الفاسد والمفسوخ، فكيف وإطلاق المصنف وغيره في هذه المسائل على ذلك، وفي ذلك أقوى شاهد من حيث النقل لما قاله الماوردي. قلت: الظاهر أن مستند من قال ذلك في العارية أن المثلي ربما نقص بالاستعمال، فلو ضمنا المثل لكنا قد أوجبنا الأجزاء المستحقة، وهذا المعنى مفقود في المسائل التي نحن فيها على أن ذلك غير مسلم في العارية أيضًا، فقد نبه ابن أبي عصرون في "الانتصار" على أن أصح الطريق أنه يضمن المستعار المثلي بمثله.
والطريق الثاني: ما ذكره المصنف، ثم استدل بأن نقصان ما لا مثل له كان بالاستعمال المأذون فيه، والمثل لا ينقص بالاستعمال، فتعين المثل فيه.
وقال: قلته تخريجًا، ثم إنه جزم بذلك في "المرشد"، فهذه المسائل الأربعة: المستام، والبيع الفاسد، والمفسوخ، والعارية، قد ردت علينا بعد أن كنا نستبينها (١) على رأي الماوردي، والمصنف من ضمان المثلي بالمثل مع مسألتين أخريين صحيحتين؛ وهما: الماء في المفازة، ولبن المصرَّاة لا يضمنهما بالمثل، وإن كانا مثليين لعلة معروفة في غير هذا الموضع، والخمر في الصيف؛ كالماء في المفازة، وذلك مبين في باب الغصب.

فرع
ما ذكرناه من وجوب القيمة في الهلاك الحسي لا خلاف فيه، وهو كذلك في الهلاك الشرعي؛ كالاستيلاد، والعتق، والوقف، والهبة


المقترنة بالقبض والبيع إلَّا ما سنحكيه عن مذهب الفارسي، ولا أنقله عنه في الاستيلاد صريحًا بل في الأربعة الأخيرة.
* * *


قال المصنف ﵀:
ومتى يعتبر قيمته فيه وجهان؛ أحدهما: تجب قيمته يوم التلف.
الثاني: تجب قيمته أكثر ما كانت من يوم القبض إلى يوم التلف.
وقد ذكرنا دليل الوجهين في هلاك السلعة في البيع الفاسد.
<hr><s0>

إذا أوجبنا القيمة إما في المتقوم قطعًا، وإما في المثلي على وجه، فأي قيمة تعتبر فيه؟
أربعة أوجه الوجهان المذكوران في الكتاب، وعليهما اقتصر العراقيون والبغوي في "التهذيب" (¬١)، والجرجاني في "الشافي":
الأول: قيمته يوم التلف؛ لأن مورد الفسخ العين لو بقيت، والقيمة حلف عنها، فإذا فاتت اعتبرت قيمتها من وقت فواتها (¬٢).
والثاني: أقصى القيم من القبض إلى التلف؛ لأن يده يد ضمان، وكان الفسخ ممكنًا في كل وقت من القبض إلى التلف هكذا وجهوه (¬٣).
والثالث: حكاه الشيخ أبو محمد اعتبار قيمة يوم القبض؛ لأنه يوم دخوله في ضمانه، فإن كانت زيادة بعد فهي في ملكه، وإن كان نقصان فهو من ضمانه، فلا يرجع ضرره إلى البائع (¬٤).

(¬١) التهذيب (٣/ ٥٠٩).
(¬٢) انظر: نهاية المطلب (٥/ ٣٥٨)، الغاية في اختصار النهاية (٣/ ٢٩٧) كفاية النبيه (٩/ ٢٣٥)، الهداية إلى أوهام الكفاية (٢٠/ ٣٦٢).
(¬٣) انظر: المراجع السابقة.
(¬٤) انظر: المراجع السابقة.


الرابع: حكاه القاضي حسين ولم يذكر سواه، أنه يلزمه أقل ما كانت قيمته من يوم العقد إلى يوم القبض؛ لأنها إن كانت يوم العقد أقل فالزيادة على ملك المشتري، وإن كانت أكثر من يوم القبض، فالنقصان حدث في ضمان البائع، فلا يغرم له، وما بعد القبض لا عبرة فيه بالزيادة والنقصان؛ لأن الزيادة حدثت على ملكه، والنقصان من ضمانه، ومنهم من يتساهل في إطلاق الأقوال على هذه الأوجه (¬١)، وهو الذي أورده في "المنهاج" (¬٢).
والأول: هو الأصح عند الغزالي (¬٣) والرافعي في "المحرر" (¬٤)، وهو مقتضى إيراد صاحب "التهذيب" (¬٥).
والثاني: وهو الأصح عند الروياني في "الحلية"، وابن أبي عصرون ويقتضي كلام المصنف أنه الصحيح عنده؛ لأنه هنا الحلقة بالبيع الفاسد، وفي البيع رجح الفاسد الضمان بأقصى القيم، وقال عن الأول: إنه ليس بشيء.
والرابع: قال الإمام: "أنه أضعف الطرق" (¬٦)، وضعف الغزالي في "البسيط" وجوب أقصى القيم من جهة القياس، وكشف الغطاء في ذلك بذكر أمرين: أحدهما: قال الشيخ أبو علي: هذا الخلاف ناظر إلى أن العقد يرتفع من أصله أو من حينه إن قلنا بالأول، فالواجب أقصى القيم، وإن قلنا بالثاني اعتبرنا قيمة يوم التلف، قال ابن الرفعة: "والثالث والرابع ناظران

(¬١) انظر: المراجع السابقة.
(¬٢) منهاج الطالبين (ص: ١٠٨).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٦).
(¬٤) المحرر (ص: ١٤٥).
(¬٥) التهذيب (٣/ ٥٠٩).
(¬٦) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٨).


بتعليلهما إلى أن الفسخ من حينه" (¬١).
قلت: وتعليلهما يقتضي ذلك، وإذا نظرنا إلى الخلاف مطلقًا أمكن أن يقال: أنا إذا قلنا: العقد يرتفع من أصله صار كالمقبوض بالعقد الفاسد، وفيه الأوجه الثلاثة، الأول: وإن قلنا من حينه فتعليل الأوجه الأربعة يرشد إلى جريانها، ويحتمل أن يقال: إن الوجه الرابع يمكن جريانه على القول بالارتفاع من أصله؛ لأنه ليس معنى ذلك يتبين بطلان العقد، بل ارتفاع آثاره على ما تقدم في باب الرد بالعيب.
وقد قلنا ها هنا: إن على هذا القول قد قيل: إن الزوائد لا ترد فلا مانع من أن يقال أيضًا بالوجه الرابع على مساق ذلك، وإذا تحرر عندك ذلك عرفت أن الأوجه الأربعة جارية مطلقًا من غير بناء على الأصل المذكور، نعم تقوى إذا قلنا: يرتفع العقد من أصله وجوب أقصى القيم.
وقال صاحب "التتمة": إن قلنا: يرتفع العقد من أصله، فكالمأخوذ بالسوم؛ يعني فيأتي فيه الوجه الأول أقصى القيم، والثالث اعتبار يوم القبض؛ لأنه حكاهما في السوم، وعلى ما حكاه غيره يأتي فيه الوجه الثاني أيضًا.
قال: وإن قلنا: من حينه فأقل قيمة من العقد إلى القبض، كما هو الوجه الرابع، ولم يحك غير ذلك، والكلام عليه كما تقدم، وأما إلحاقه بالسوم فسيأتي الكلام فيه، والذين أطلقوا الخلاف من غير نظر إلى الأصل المذكور، منهم: من يُلحقه بالسوم، وممن فعل ذلك ابن الصباغ.
ومنهم: من يلحقه بالبيع الفاسد؛ كالمصنف، والمحاملي، والجرجاني والروياني في "الحلية".

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٢٣٥). بمعناه.


ومنهم: من يذكر تعليل كل وجه -كما ذكرناه- من غير تعرض للإلحاق بشيء من المسألتين.
وممن فعل ذلك الإمام (¬١)، وصاحب "التهذيب" (¬٢)، ومما يجب البينة له أولًا أن الأوجه الثلاثة الأول جارية في البيع الفاسد والسوم "وكل ضامن غير متعدٍّ ولا متصرف في غصب"، هكذا قاله الإمام (¬٣)، ثم إن الصحيح في البيع الفاسد الضمان بأقصى القيم، وهو الذي رجحه الأكثرون، وعليه يدل نصه في "المختصر" في باب الغصب (¬٤) وهو الحق؛ لأنه مأمور بالرد في كل وقت، ولا يحل له إمساكه، كما صرح به الأصحاب.
وقول المصنف: في توجيه ضمانه "يوم التلف أنه مأذون في إمساكه" غير مُسَلَّم، ولذلك قال: "إنه ليس بشيء"، ويتأول ذلك على أن المراد أنه قبض بالإذن، وليس كالمغصوب على أنا نمنع الإذن؛ لأن الإذن إنما يستفاد من العقد، وقد تبين فساده وهو إنما أقبضه ظانًّا صحة العقد، فحيث لا عقد لا إذن، فلا إشكال في أن الصحيح في البيع الفاسد وجوب أكثر القيم، وأما السوم: فجماعة منهم الإمام، والمتولي اقتضى كلامهم التسوية بينه وبين البيع الفاسد.
لكن الرافعي قال في باب العارية: "أن الأصح في المأخوذ بالسوم على ما ذكره في "النهاية" أن الاعتبار بقيمة يوم القبض. قال: وقال غيره: الأصح فيه كهو في العارية" (¬٥) يعني، فيعتبر يوم التلف.

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٩).
(¬٢) التهذيب (٣/ ٥٠٩).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٣٨٤).
(¬٤) مختصر المزني (٨/ ٢١٦).
(¬٥) فتح العزيز (١١/ ٢١٨). بتصريف يسير.


والذي يتجه عندي في المأخوذ بالسوم أنه لا يضمن بالأكثر؛ لصحة الإذن في قبضه في نفس الأمر بالتسوية بينه وبين البيع الفاسد الذي يجب رده في كل لحظه بعيد، ومسألة التحالف التي نحن فيها مترددة تشبه البيع الفاسد من جهة تقدير انفساخ العقد، وارتفاع أثره يشبه السوم من جهة أنه مقبوض بحق، وكان مأذونًا له في إمساكه قطعًا ظاهرًا أو باطنًا، فإن فرعنا على انفساخ العقد من أصله، فالوجه وجوب أقصى القيم.
وعلى المذهب الصحيح ارتفاعه من حينه، فإلحاقه بالسوم والعارية أشبه من إلحاقه بالبيع الفاسد، بل هو أولى من السوم، والعارية باعتبار حالة التلف؛ لتحقق الملك فيه وعدم ارتفاعه إلا من حينه، وذلك الوقت الذي تعلق حق البائع بها، فإذا فاتت رجع إلى قيمتها ذلك الوقت.
وقول صاحب الوجه الثالث: أن الزيادة بعد القبض في ملكه مسلم، ولكن هو لو كان باقيًا وجب رده ولا تصر تلك الزيادة أو النقصان، فكما لا ينظر إليهما عند وجوده، فكذلك عند تلفه، فقد تبين أن الأصح وجوب قيمة يوم التلف، كما صححه الغزالي (¬١)، والرافعي (¬٢) والأَرْغِيَاني (¬٣) في "فتاوى النهاية"، ومن القائلين بهذا الوجه من يقيسه على العارية.
وأما الوجه الرابع، فيظهر ضعفه مما سنذكره.
واعلم أنه تقدم في باب بيع المصراة، والرد بالعيب أن في القيمة المعتبرة لمعرفة الأرش وفيما إذا تلف أحد العبدين ووجد عيبًا بالباقي، وجوزنا

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٦).
(¬٢) فتح العزيز (١١/ ٢١٨).
(¬٣) هو محمد بن عبد الله بن أحمد الأرغياني، أبو نصر، من أهل أرغيان (من نواحي نيسابور) انتقل إلى نيسابور وتوفي بها: (٥٢٨ هـ = ١١٣٤ م). تفقه على إمام الحرمين. وصنف "الفتاوى" في مجلدين ضخمين ويقال لها: "فتاوى الأرغياني". انظر: طبقات الشافعية الكبرى للسبكي (٦/ ١٠٨)، طبقات الشافعيين (ص: ٥٧٧).


إفراده بالرد واسترجاع حصة التالف من الثمن ثلاثة أوجه، والصحيح منها هناك اعتبار أقل القيمتين، ولم يقل أحد هناك بالوجه الثاني هنا، وهو اعتبار الأكثر ولم كان كذلك، وكان الأصح هنا غير الأصح هناك؟
قال الرافعي: "يجوز أن يكون السبب فيه ما أشار إليه الإمام -وقد رأيته في كلام الإمام (¬١) -وهو أن النظر إلى القيمة هناك ليس ليغرم، ولكن ليعرف منها الأرش الذي هو جزء من الثمن، وتوزيع الثمن على قيمة التالف والباقي" (¬٢)، وذلك يستدعي لا محالة نظرًا إلى يوم العقد.
وقد يظن ظانٌّ أن الاعتبار بحالة الضمان فعنده قرر الضمان، فأما اعتبار التلف، فلا يقتضيه هذا الأصل والقيمة في مسألتنا مغرومة، فاعتبار العقد فيها بعيد، واعتبار التلف قريب، فليفصل الناظر بين البابين.
وإذا قلنا فيما إذا تلف أحد العبدين: إنه يضم قيمة التالف إلى الباقي ويسترد جملة الثمن، فقيمة التالف مغرومة، فالقول فيه كالقول في مسألة التحالف قاله الإمام (¬٣)، أي: فيأتي فيها الأوجه الأربعة، ويكون الأصح فيها اعتبار قيمة يوم التلف، وقد قدمته في ذلك الباب.
ومن كلام الإمام هذا يظهر ضعف الوجه الرابع هنا الذي هو الأصح في ذلك الباب فيما إذا كانت القيمة معيارًا، لكنا قد قدمنا في باب الرد بالعيب وبه جزم الرافعي: "أن المشتري إذا رد المبيع بالعيب والثمن بألف يرجع بمثله، إن كان مثليًّا، وقيمته إن كان متقومًا أقل ما كانت من يوم العقد إلى يوم القبض" (¬٤) وهي مغرومة، وقد نظروا فيها إلى العقد، وهو يشكل على ما قاله الإمام إن كان الأمر، كما قال الرافعي هناك.

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٩).
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ١٩٥).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٩).
(¬٤) فتح العزيز (٨/ ٣٤٢ - ٣٤٣).


ولما ذكر ابن الرفعة ما قاله الإمام هنا في مسألة العيب قال: و من هذا إن صح بنا الخلاف في مسألة التحالف "على أن الفسخ به يرفع العقد من أصله أو من حينه" (¬١)، وصح أن الحكم في مسألة العيب، كهو في التحالف يتعين إثبات خلاف في أن انفساخ العقد بعد قبض المبيع بالرد بالعيب يرفع العقد من أصله أو من حينه، وإن كان الإمام (¬٢) والغزالي (¬٣)، قد قالا بأنه يرفع العقد من حينه، وإنما الخلاف في رده بالعيب قبل القبض.
قلت: لو صح هذان الأمران، وأن لا مأخذ للخلاف سوى البناء على الأصل المذكور لزم، لكنا قد بينا أن الخلاف يمكن جريانه مطلقًا، وأن الأكثرين لم يبنوه على ذلك، ولا الإمام والغزالي لم يتعرضا لما قاله الشيخ أبو علي من البناء عليه، فلذلك لا يلزمهما إثبات الخلاف فيما بعد القبض.
وقد تقدم عن المتولي في باب العيب إثباته، فلعَل من يقول به هو الذي يقول هنا بالبناء المذكور من لا يقول به في العيب يثبت الخلاف هنا فيه، وفي مسألة العيب لمأخذ آخر، وهو ما تقدم في تعليل الأوجه.
ويحتمل: أن بعض من بناه على ذلك يقول به في التحالف خاصة، ويثبت الخلاف في أنه ينفسخ من أصله أو من حينه فيه، ويكون الخلاف عنده فيه له مأخذان هذا وغيره.
وفي مسألة العيب يثبت الخلاف للمأخذ الآخر للبناء على الارتفاع من أصله أو من حينه، فلا يلزم إثبات الخلاف في الارتفاع من حينه أو من أصله بعد القبض في مسألة العيب.

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٣٠١).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٩).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٦).


فرع
قال الغزالي في "الوسيط" بعد أن ذكر الأوجه الأربعة في اعتبار القيمة: إن ذلك الخلاف يجري فيما "إذا اشترى عبدين وتلف أحدهما وتحالفا، وقلنا تضم قيمة التالف إلى القائم" (¬١).
قال ابن الرفعة (¬٢): هذا يفهم أن لنا خلافًا في أنه هل يرد مع القائم قيمة التالف أو لا، وهذا لا يعرفه في كلام غيره.
نعم! يجوز أن يثبت الخلاف في جواز رد الباقي وقيمة التالف أو رد قيمتهما معًا؛ نظرًا إلى أن الصفقة لا تفرق كما مثله في الرد بالعيب أنه يرجع بأرشهما معًا، ويجوز أن يقال على تقدير إثبات الخلاف في رد القائم مع قيمة التالف أو رد قيمتهما معًا بعد الفسخ بالتحالف: أن مأخذه النظر إلى جعل الفسخ بمنزلة ابتداء العقد حتى يقول: لا يرد على الآبق، بل على قيمته، فإنه إذا كان لذلك كان في وروده على الباقي وقيمة التالف الخلاف في تفريق الصفقة في الحكم؛ لأن بيع الأعيان يخالف حكمه حكم ما في الذمة، وكل هذا بحث، ولم أر فيه نقلًا، فليتأمل.
قلت: والعجب منه ﵀ فإن الخلاف في رد الباقي، وقيمة التالف ذكره الرافعي، وقال: "فيه الخلاف المذكور في مثله إذا وجد الباقي معيبًا، إن قلنا: يرد فيضم قيمة التالف إليه، وفي القيمة المعتبرة هذه الأوجه" (¬٣).
وأما جعل مأخذه النظر إلى جعل الفسخ بمنزلة ابتداء العقد فضعيف؛ لأن القائل بامتناع ورود الفسخ على الآبق يجوزه على القيمة، كما في التالف، والقائل بجوازه يجعل القيمة للحيلوله، ويجب ردها عند عود

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٦). بتصريف يسير.
(¬٢) انظر: كفاية النبيه (٩/ ٣٠١).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٩٤).


الآبق، فحكم القيمة مخالف لبيع العين على كل تقدير، فلو صح ما قاله ابن الرفعة لكان مأخذه الخلاف في تفريق الصفقة في الأحكام، لا جعل الفسخ بمنزلة العقد أو لا.
* * *


قال المصنف ﵀:
[وإذا] (¬١) زادت القيمة على ما ادعاه البائع من الثمن، وجب ذلك، وحكى عن أبي علي بن خيران أنه قال: ما زاد على الثمن لا يجب؛ لأن البائع لا يدعيه، فلم يجب، كما لو أقر لرجل بما لا يدعيه [والأول هو المذهب] (¬٢)؛ لأنه بالفسخ سقط اعتبار [الثمن، فصار الاعتبار بالقيمة، فوجب أن يجب قدر القيمة] (¬٣).
<hr><s0>

وجوب القيمة سواء أكانت أزيد من الثمن أو أقل قطع به الأكثرون منهم الماوردي (¬٤)، والقاضي الحسين، والرافعي (¬٥)، لما ذكره المصنف ونص عليه الشافعي في "الأم" في باب اختلاف المسلف والمسلف في الثمن، وما قاله ابن خيران حكاه المصنف، والشاشي في "الحلية"، والروياني (¬٦) وغلطه، والنووي في "الروضة" (¬٧) وضعفه.
قال ابن الرفعة: "وهو نازع إلى أن الفسخ لا ينفذ في الباطن" (¬٨)، فإنه إذا كان كذلك لم يستحق الزائد، كما لا يستحقه إذا استرد العين عند بقائها

(¬١) في المطبوع من المهذب: "فإن".
(¬٢) في المطبوع من المهذب "والمذهب الأول".
(¬٣) ما بين المعقوفين ساقط من المطبوع من المهذب.
(¬٤) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٤).
(¬٥) فتح العزيز (٩/ ١٩٤).
(¬٦) بحر المذهب (٥/ ١٣).
(¬٧) روضة الطالبين (٣/ ٥٨٤).
(¬٨) كفاية النبيه (٩/ ٣٠٢).


وباعها كلها بأكثر مما يدعيه من الثمن؛ لكونه لم يجد من يشتري بعضها، فإن القدر الزائد على ما يدعيه لا يكون له، بل يكون في يده ملكًا للمشتري، بخلاف ما إذا قلنا: إن الفسخ ينفذ في الباطن، فإن كل المبيع يرجع إليه زادت قيمته أو نقصت.
قلت: ويشهد له ما حكاه المصنف من التعليل وقياسه على الإقرار الذي هو حجة في الظاهر فقط، غير أنه يخدشه شيء، وهو: إن جعلنا المبيع في يده إذا استرده بمنزلة المأخوذ بالظفر إنما هو في الباطن، أما في الظاهر فهو محكوم له به كله، وكلام ابن خيران هنا ظاهره أنه فيما يحكم به الحاكم ظاهرًا، فلا يحسن بناؤه على ذلك.
وفائدة التحالف عند ابن خيران أنه إذا فسخ يستحق البائع ما ادعاه من الثمن زائدًا على قول المشتري؛ إذ لو لم يفسخ لم يعطه المشتري إلَّا ما أقر له به من الثمن الناقص، وفائدته عندنا الرجوع إلى القيمة بكل حال، ولو فرضنا أن القيمة أقل من الثمن الذي أقر به المشتري، فقد يقال: ينبغي ألَّا يجري التحالف؛ لأنه لا فائدة فيه؛ لأن مقدارها واجب بقي العقد أو فسخ، فإن ذلك القدر مستحق على كل حال، والعقود تصان عن الفسخ، فينبغي أن يشرع التحالف حينئذٍ لا فائدة، فأي فائدة للتحالف ومقدار القيمة مستحق على التقديرين والزائد عليها إلى مقدار الثمن الناقص مستحق عند بقاء العقد باعترافهما، والزائد على ذلك مما يدعيه البائع لا يجب له.
وإن قيل: إن المقصود بالتحالف أن المشتري قد يعرف عند عرض اليمين عليه، فيحصل للبائع غرضه من إثبات الثمن الزائد، وكل منهما قد يقصد تصديق قوله، فيقول: هذا صحيح، ولكن ينبغي إذا تم التحالف لا يشرع لهما إنشاء الفسخ إذا كانت القيمة مساوية للثمن الناقص؛ إذ لا فائدة فيه.
نعم؛ للمشتري حينئذٍ فيه فائدة، وهو النقص عما أقر به من الثمن وغاية


ما يتعذر به عن هذا أن على تقدير بقاء العقد يكون ذلك القدر مستحقًّا عن جهة الثمن، وعلى تقدير الفسخ يكون عن جهة القيمة، وقد يكون لأحدهما غرض في اختلافهما.
وقد ذكرت الحنفية من جملة اعتراضاتهم علينا في التحالف بعد التلف أنكم حكمتم للبائع بأكثر مما يدعي، أو على المشتري بأقل مما يغرمه.
وأجاب أصحابنا: بأنا فسخنا العقد، فهذا غير ما يبدأ أعيانه، كما أن عند قيام السلعة يحكم للبائع بالعين ولا يدعيها، ولم ينقل الأصحاب هذا الوجه في هذا الباب إلّا عن ابن خيران، وفي الصداق نقلوه عنه، وعن ابن الوكيل (¬١)، فالظاهر أن ابن الوكيل يوافقه هنا أيضًا.
* * *

(¬١) هو: عمر بن عبد الله بن موسى أبو حفص ابن الوكيل المعروف بالباب شاميّ. من أئمة أصحاب الوجوه ومتقدميهم. تفقه على الأنماطي، وتوفي ببغداد سنة (٣١٠ هـ). انظر: طبقات الشافعية الكبرى للسبكي (٣/ ٤٧٠)، طبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ٩٧).


قال المصنف ﵀:
[وإن اختلفا في قيمة] (¬١) السلعة، فالقول قول المشتري؛ لأنه غارم، فكان القول قوله كالغاصب.
<hr><s0>

هذا لا خلاف وقاسه على الغاصب؛ لأن أسوأ الدرجات أن يكون مثله، ومع ذلك، فالقول قوله في القيمة، ولو أقام البائع بينة سمعت، وتفاصيل ذلك مذكورة في باب الغصب، والمراد هنا: أن يختلفا في قيمته في اليوم الذي نعتبره على الأوجه المتقدمة.

فرع
ذكر المصنف الحكم عند تلف المبيع، وأنه يرد القيمة، ولا شك أن للمبيع أحوالًا:
أحدها: أن يكون تالفًا، وقد عُرِفَ حكمه.
والثاني: أن يكون باقيًا بحاله من غير زيادة ولا نقصان، وحكمه بعد التحالف الفسخ بعينه، وسكت عنه المصنف فيما تقدم؛ لوضوحه ومعرفته من قوة كلامه.
والثالث: أن يكون باقيًا، ولكن حدث له تغير.
وفيه مسائل: إحداها: إذا حدث به عيب رده مع الأرش، وهو قدر ما نقص من القيمة؛ لأن الكل مضمون على المشتري بالقيمة، فيكون البعض مضمونًا ببعض القيمة بخلاف ما إذا تعيب المبيع في يد البائع، وأفضى الأمر إلى الأرش يجب جزء من الثمن؛ لأن الكل مضمون على البائع

(¬١) ما بين المعقوفين ساقط من المطبوع من المهذب.


بالثمن، فلذلك بعضه ببعضه.
قال الشيخ أبو علي: هذا أصل مطرد في المسائل أن كُلَّ موضع لو تلف لكل كان مضمونًا على الشخص بالقيمة، فإذا تلف بعضه كان (¬١) مضمونًا عليه ببعض القيمة كالمغصوب وغيره إلَّا في صورة: وهي إذا عجل زكاة ماله، ثم تلف ماله قبل الحول، وكان ما عجل تالفًا؛ يغرم المسكين القيمة، ولو كان معيبًا، ففي الأرش وجهان، وهذه المسألة مبنية موضعها، وميل الشيخ إلى طرد الأصل فيها، وكذلك الإمام (¬٢) قال باطراد الأصل المذكور وانعكاسه.
وَحُمِلَ نص الشافعي على أن الإمام يخرج من المال العام أرش الشاة التي عابت في يد المسكين، ويضمه إلى الشاة ولا يغرمه للمسكين على الاستحباب عند اتساع المال.
وقال: لا يجوز أن يعتقد خلاف هذا الأصل، وأنه منعكس، فإن المبيع إذا عاب في يد البائع لم يلتزم البائع للمشتري أرش العيب؛ لأن المبيع لو تلف في يده لم يلتزم قيمته، بل الحكم الانفساخ، ولا يمكنا أن نثبت في العيب الانفساخ، فإن الفائت بالعيب جزء ليس مقصودًا مفردًا على حاله، فكان أقرب الأمور يخير المشتري في الفسخ.
قال ابن الرفعة: "وهذا الأصل يُسْتثنى منه مسائل:
منها: المسألة التي نحن فيها، فإن الإمام حكى في آخر "النهاية" عن الشيخ أبي علي أنه تشبث بإجراء الخلاف فيها بعد أن قال: إن صاحب الوجه بعدم الرجوع بالأرش إن طرده فيها كان قريبًا من حرف الإجماع.
ومنها: لو رد المبيع بعيب، فوجد الثمن قد تعيب في يد البائع، كان

(¬١) زيد هنا في المخطوطة (كان) وهي زيادة بدون فائدة.
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٩).


المشتري مخيرًا بين أن يبيع به ولا أرش له، وبين أن يأخذ القيمة على أحد الوجهين.
ومنها: لو تعيب الصداق في يد الزوجة قبل الطلاق، وعاد الشطر إليه لم تغرم الزوجة الأرش إذا اختار الزوج الرجوع إلى الشطر، ولو تلف لغرمت نصف القيمة على ما حكاه الغزالي.
ومنها: اللقطة إذا حضر مالكها وقد تعيبت في يد الملتقط، فإنه يجري فيها مثل هذا الخلاف، مع أن ذلك لو تلف لرجع بالقيمة.
ومنها: القرض إذا تعيب في يد المقترض، فإنه مخير، إن شاء رجع فيه ناقصًا ولا أرش له، وإن شاء رجع بمثله إن كان من ذوات الأمثال، كما حكاه الماوردي ولم يحكِ سواه، وحكى فيما إذا كان الواجب رد القيمة خلاف كل هذه الصور خارجة من القاعدة في المطرد، وأما في العكس فلا يخرج منها شيء نعلمه الآن" (¬١).
نعم المشتري من الغاصب إذا تلفت العين في يده وغرم قيمتها لا يرجع بها على الغاصب، ولو تعيبت في يده وغرم الأرش يرجع به على الغاصب، كما حكاه الغزالي (¬٢) عن نص الشافعي، ومع هذا يصح أن يقال: يد ضامنة يستقر عليها ضمان الكل، ولا يستقر عليها ضمان البعض، وهو خارج عن اتباع الجزء الكل أيضًا، يعني: فترد على الطرد من هذا الوجه وعلى العكس من جهة الغاصب يرجع عليه بالبعض دون الكل.
قلت: وهذه الصور الست لا ترد على الإمام، وقد تعرض ابن الرفعة في "شرح الوسيط" لعدم ورودها عليه، أما الخلاف في مسألة التحالف، فهو ضعيف جدًّا، والإمام ذكر في آخر "النهاية" (¬٣) أن ذلك خرق الإجماع

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٣٠٤).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٧).
(¬٣) نهاية المطلب (١٩/ ٤٧٥).


والصور الخمسة الباقية ذلك فيها مفروض فيما إذا كان الرجوع إلى العين بالاختيار حيث نقول له: ألَّا يرجع فيه ويرجع في بدلها، والقاعدة التي ذكرناها فيما إذا كانت العين ترجع إليه لا محالة، كما في التحالف والزكاة المعجلة، فلا يرد ذلك عليها؛ ولهذا إذا قلنا: يرد الثمن إليه عند رد المبيع بالعيب قهرًا ولا يخير وكان معيبًا يثبت له الأرش.
قال ابن الرفعة: "ومن هنا يُعْرَفُ أن الخلاف الذي تشبث به الشيخ أبو علي في التحالف: أن البائع هل يرجع بعد التحالف إلى الغير والأرش أو يخير بين أن يأخذ بدلها أو يقنع بها ولا أرش له، كما في مسألة الرد بالعيب، لا أنه يرجع في العين حتمًا، ولا يكون له الأرش" (¬١).
قلت: وهو كذلك، والإمام إنما حكاه في آخر "النهاية" (¬٢) على هذا الوجه، فإنه حكاه في مسألة الثمن إذا تعيب، ثم قال: إن ذلك الوجه إن طرد في التحالف؛ كان خرقًا للإجماع، وإن سلم بطل في العيب أيضًا، ثم قال: وتشبث الشيخ أبو علي بإجراء الخلاف في مسألة التحالف، فليس مراده إلَّا الخلاف المذكور، وهو تخيير المشتري.
وعلى كل حال، فالتنبيه على هذه المسائل وأجوبتها مما يستفاد، والمذكور في مسألة الصداق من تخيير الزوج بين الرجوع إلى قيمة النصف السليم والرجوع إلى نصف المعيب من غير أرش هو ظاهر المذهب، وفيه احتمال للإمام أقامه الغزالي (¬٣) وجهًا أن عليها الأرش؛ أخذًا من القاعدة المذكورة، واستناد الإمام (¬٤) في هذه المسألة إليها يدل على أنها من

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٣٠٣). بمعناه.
(¬٢) نهاية المطلب (١٩/ ٤٧٥).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٧). بتصرف يسير.
(¬٤) نهاية المطلب (١٩/ ٤٧٥).


القاعدة، ويرد العذر المتقدم عنه، لكنه لمخالفته فيها، فإما أن يجعل ذلك الاعتذار عن المذهب، وإما أن ينظر في صحة القاعدة، وكذلك المذكور رد المعيب بعد تعيب الثمن هو الصحيح عند الأكثرين؟
وقد قدمت في باب الرد بالعيب فيه، وفي مسألة الصداق وجهًا، وللإمام في مسألة العيب احتمال أيضًا، والأصح في اللقطة غرامة الأرش؛ جريًا على مقتضى القاعدة.
• وأما مسألة القرض ففرق الماوردي (¬١) بينها وبين المغصوب بأن القرض يزيل الملك، والغصب لا يزيل الملك، وفرق في القرض بين المثلي والمتقوم بأن ماله مثل ليس للقيمة فيه مدخل، فكذلك الأرش وما لا مثل له لمَّا دخلته القيمة دخله الأرش، وها هنا في المتقوم كذلك، والمثلي لم يدخل في القاعدة، وإنما يردُّ لو جعل ضمان الأرش تابعًا لضمان الكل مثليًّا كان أو متقومًا، وإنما كان الحكم في القرض كذلك؛ لأن المقرض حقه ثابت في البدل وهو المثل في المثلي، والقيمة في المتقوم.
وله استرجاع العين إذا كانت باقية بحالها على الصحيح، فإن قنع بها فذاك، وإلَّا ففي المثل ليس إلَّا المثل الواجب؛ إذ في تكليف المقرض رد العين مع الأرش خروج بالكلية عن الواجب، وأما في المتقوم، فإيجاب الأرش مع رد الغير ناقصة، ليس فيه خروج عن الواجب، فإن الأرش بعض القيمة الواجبة، والعين الناقصة بعض الواجب، هذا ما ظهر لي في تعليل قول الماوردي (¬٢) إن كان الأصحاب يوافقونه عليه، وقياسه أن يقول بمثله فيما إذا رد المبيع بعيب، وقد عاب الثمن المثلي في يد البائع. لكنا قدمنا أن أكثر الأصحاب قالوا بذلك، فيما إذا كان الثمن متقومًا أيضًا، وكذلك

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٥٥).
(¬٢) المصدر السابق، نفس الموضع.