الشروط الفاسدة النافعة للمرتهن أنها هل تبطل الرهن؟
وإن قلنا: يصح البيع في الغيبة والحضور أو الحضور فقط، فالتوكيل صحيح، ويصح شرطه وللراهن عزله، وقال أبو حنيفة: ليس له عزله إذا شرطه (¬١)، وقد تقدم ذلك في العدل، قال الشيخ أبو حامد: وهكذا الحكم في كل موضع باع الإنسان مال غيره في حق نفسه بتوليه كالرجل يجني عبدهُ على إنسان، فيقول للمجني عليه: وكلتك في بيعه في الجناية، أو الوصي إذا وكل الغرماء في بيع تركة الميت في حقوقهم، أو الحاكم إذا وكل غرماء المفلس في بيع ماله في حقوقهم، كل ذلك لا يصح، والعلة ما ذكرنا. انتهى. واحترز بقوله: في حق نفسه عما لو كان له عليه دين بغير رهن، فقال له: بع هذا، واقبض ثمنه في دينك، فإن التوكيل بالبيع يصح ويصح البيع، وكذا لو كان له عليه طعام من سَلَمٍ، فقال: اشتر بهذه الدراهم طعامًا وخذهُ. جاز فإنه ليس يتعين في حقه، واحترز بقوله: بتولية عن أحد الوجهين في مسألة الظفر؛ أنه يتولى بيعه بنفسه، فإنه لا يبيعه بتولية من الغير، وإنما هو يتولى بنفسه.
وإذا قلنا: الوكالة فاسدة. فالبيع فاسد، وليس هذا من المواضع التي تفسد الوكالة، ويبقى الإذن؛ لأن المنع منه لمعنى يرجع إلى نفس العوض، وهو أنه إذا باع لحقته التهمة في أنه نقص من الثمن بالاستعجال في البيع، والوكالة الفاسدة بالجُعل مثلًا ليس فسادها لفساد العوض، بل لمعنى يرجع إلى الجُعل الذي بذلهُ للوكيل فافترقا.
واعلم أن القول بأنه لا يجوز توكيل المرتهن في بيع الرهن، أو يجوز ولكن يبيع في حال الحضور دون الغيبة على أحد الوجهين، هو الذي ذكره

(¬١) انظر: التجريد للقدوري (٦/ ٢٨٢٥).


العراقيون وصاحب "التهذيب" (¬١) وينسبون القول المشهور بصحته في الحضور دون الغيبة إلى النص، وقد علمت أن النص إنما هو في الاشتراط في صورة خاصة، ثم زاد البغوي على العراقيين، فقال: "حيث قلنا: يصح إنما يصح إذا باع لمالكه، فإن باع لنفسه لا يصح؛ لأنه ليس بمالكٍ لَهُ، ولا يجوز أن يبيع مال الغير لنفسه، ولو قال الراهن: بعهُ لنفسك لا يصح التوكيل، ولو قال له الراهن: بعه لي، واقبض الثمن لنفسك صح بيعه ولا يصح قبضه لنفسه، فإن قال: اقبضه لي. ثم اقبض مني لنفسك صح قبضه للراهن، وهل يصح قبضه منه لنفسه فيه وجهان؛ أصحهما: لا يصح" (¬٢) انتهى. والصورة الأولى هي التي أشرنا إلى حمل النص عليها، وتفريع الصورة الثانية على صحة البيع، أما حال الحضور على المشهور أو حال الغيبة على وجهٍ تفريع جيِّد، وأما القاضي حسين والإمام والغزالي فلم يذكروا امتناع التوكيل أصلًا، ولا امتناع البيع، ولكن القاضي الحسين لما ذكر النص قال: هاهنا خمس مسائل فذكرها في لفظ الراهن في الإذن، وجاء الإمام فصَنَع كذلك، ثم الغزالي، فقال: "للمرتهن استحقاق البيع، ولا يستقل به دون الراهن" (¬٣). فذكر الرافعي هنا حكم التوكيل، وقال: "إنه على المذهب -يعني صحة البيع حال الحضور دون الغيبة في لفظ الراهن في الإذن تفصيل مذكور في الكتاب -يعني الوجيز- من بعد" (¬٤)، ثم قال الرافعي: "واعلم أن صاحب الكتاب -يعني الغزالي- قدَّر صحة البيع من المرتهن مفروغًا عنه متفقًا عليه، وتكلم في أنه لا يستقل به، وكذلك ساق

(¬١) التهذيب (٤/ ٦٣).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٦) بمعناه.
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٥٠١).


الإمام وأوَّل النص على شيء آخر سنذكرهُ" (¬١)، وذكر الغزالي بعد ذلك عند الكلام في انفكاك الرهن أربع مسائل من التي ذكرها القاضي حُسين والإمام.
وأنا إن شاء اللهُ أذكر تلك المسائل وأبسط القول فيها، ثم أعود إلى أصل الإذن والبيع وما يجب أن يكون مفرَّعًا على الخلاف وما لا يجب فأقول:
المسألة الأولى: من صيغ الإذن لو قال: بعه لي واستوف الثمن لي ثم استوفه لنفسك منه صح البيع والاستيفاء للراهن، ثم لا يحصل الاستيفاء لنفسه لمجرد إدامة اليد والإمساك؛ لأن قوله: "ثم استوفه لنفسك" مُشعرٌ بإحداث فعلٍ، فلا بدَّ من وزن جديد، أو كيل جديد، كما هو شأن القبض المقدَّرات، ثم إذا استوفاه لنفسه بعد ذلك لكيل أو وزن ففي صحته وجهان؛ لاتحاد القابض والمقبض كما في نظائره في البيع، والأصح: المنع، وهو المنسوب في نظائره إلى النص.
واعلم أن اتحاد القابض والمقبض منه ما هو متفق على منعه، وهو توكيل المرتهن للراهن في أن يقبض له الرهن؛ لأن الشخص لا يكون قابضًا لغيره من نفسه بطريق النيابة، ومنه ما هو متفق على جوازه كما إذا اشترى الغاصب أو المودَع ما في يده؛ لأنه قابض لنفسه من نفسه شيئًا مُعينًا لا يحتاج إلى إقباض، ومنه ما هو مختلف فيه، وهو أن يكون مُقبضًا لنفسه عن غيره كما نحن فيه، فإن صححنا برئت ذمة الراهن من الدين والمستوفى من ضمان، وإن أبطلنا لم يبرأ الراهن ويدخل المستوفَي في ضمانه؛ لأن القبض الفاسد كالصحيح في اقتضاء الضمان، وإنما يدخل في ضمانه بعد قبضه لنفسه، أما قبله فهو في يده أمانة بلا خلاف، وكذا لو نوى إمساكه لنفسه من

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠١).


غير إحداث فعل، فالأمانة مُستمرة صرَّح به الإمام (¬١) والغزالي في "البسيط" وغيرهما (¬٢)، ولو قبضه لنفسه بفعل من غير كيل أو وزن دخل في ضمانه؛ لأنه قبض فاسد، قله في الضمان حكم الصحيح، ولو كانت الصِّيغة ثم أمسكه لنفسك، فلا بدَّ من إحداث فعلٍ على الأصح، والثاني يكفي مجرد الإمساك، حكاهما الإمام (¬٣) ورجح أولهما.
واعلم أن القول بصحة البيع في هذه المسألة يتعين أن يكون مُفرعًا على صحة التوكيل، وعلى صحة البيع، إما في حالة الحضور على الصحيح، وإما في حال الغيبة على أحد الوجهين، والقاضي حسين، والإمام، والغزالي ذكروه غير مُفرَّع، وذلك يدل على أنهم قائلون بصحة التوكيل والبيع، إما مطلقًا وهو الأقرب، وإما حالة الحضور، والبغوي لما ذكر ما قاله العراقيون، وعرف ما قاله القاضي حسين مُطلقًا احتاج أن يُفرِّعه عليه.
المسألة الثانية: لو قال: بعهُ لي واستوف الثمن لنفسك أطلقوا صحة البيع، ويتعين أن يكون مفرعًا كما صنع صاحب "التهذيب" (¬٤)، وأما استيفاء الثمن لنفسه؛ فلا يصح؛ لأنه ما لم يصح قبض الراهن لا يتصور منه القبض لنفسه.
قال الرافعي: "وهنا بمجرد قبضه يصير مضمونًا عليه" (¬٥)، وهكذا قاله القاضي حسين، وأما البغوي فلم يتعرض له هنا، وذكره في نظيره في باب بيع الطعام، قبل أن يستوفى فيما إذا دفع المُسلم إليه دراهم إلى المُسلم،

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٧٦).
(¬٢) انظر: روضة الطالبين (٤/ ٨٩).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٧٦).
(¬٤) التهذيب (٤/ ٦٣).
(¬٥) فتح العزيز (٤/ ٥٢٧).


وقال: "اشتر لي بها طعامًا، ثم اقبضه لنفسك ففعل صح الشراء، ولا يصح قبضه لنفسه، فإذا قبض لنفسه، قال البغوي: دخل في ضمانه" (¬١) وهو كما ذكره الرافعي هنا، لكنهما قالا: أصح الوجهين أن الدافع يبرأ وتصحيحهما لذلك هو الحق كما ذكرناهُ في "شرح المنهاج"، ومع القول بعدم البراءة لا شك في أنه مضمون للدافع، وأما مع القول بالبراءة، ففي الحكم بضمانه على القابض، وهو قد قبضه لموكله، وصححنا قبضه بحكم براءة الدافع إشكال، وينبغي أن يكون أمينًا كسائر الوكلاء؛ لأنا على هذا الوجه صححنا القبض بالإذن، فكيف يضمن إلا أن يُقال: إن الضمان لكونه قبض لغرض نفسه، والبراءة بكون مطلق القبض مأذونًا فيه ضمنًا، فلو قبض لموكله صح ولا ضمان عليه، لكنه قبض لنفسه، فترتب على كلٍّ مقتضاه، ولا تنافي في ذلك أن يبرأ لمطلق القبض ويضمن القابض بخصوص القبض.
المسألة الثالثة: لو قال: بعه لنفسك. فقولان على ما ذكره الرافعي (¬٢) أصحهما وهو المشهور: أن هذا الإذن باطل، ولا يتمكن من البيع؛ لأنه لا يتصور أن يبيع الإنسان مال غيره لنفسه، ولو قال: اشتر بثوبي هذا لنفسك حمارًا، لم يصح أن يشتري لنفسه بذلك الثوب، وهو على ملك مالكه، بل إذا صححناه يكون الثوب هبةً أو قرضًا على خلاف فيه، فالتوكيل بيع مال الغير ليقع العقد للوكيل باطل، ولا يقع العقد كذلك اتفاقًا.
والقول الثاني حكاه صاحب "التقريب": أنه يلغو قوله: لنفسك (¬٣)، ويكتفي بقوله: بعه فيصح، أو يقول بأن معنى بعه لنفسك؛ بعه لأجل نفسك؛ لتستوفي دينك من ثمنه، فيصح التوكيل، كما لو قال: بعهُ لي.

(¬١) التهذيب (٣/ ٤١٥).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٢٧).
(¬٣) انظر المصدر السابق.


وهذا القول وإن كان له بعض اتجاهٍ، فلا تفريع عليه.
فإن قلنا: بما حكاه صاحب "التقريب" لمحله أيضًا، حيثُ نقول بصحة التوكيل والبيع إما في الحضور، وإما في الغيبة على الخلاف فيه، أما إذا أبطلناهُ، فهنا أولى.
وإن قلنا بالمشهور: فسواء أصححنا توكيل المرتهن أم أبطلناه وهو هنا باطل لفساد الصيغة.
المسألة الرابعة: لو أطلق وقال: بعهُ ولم يقل: لي ولا لنفسك، فوجهان، والتفريع على غير قول صاحب "التقريب"، أصحهما: صحة الإذن والبيع ووقوعه للراهن، كما لو قال لأجنبي: بعه.
والثاني: المنع، قال الرافعي: "وعللوه بمعنيين؛ أحدهما: أن البيع مستحق للمرتهن بعد حلول الحق والكلام مفروض فيه، وإذا كان كذلك تقيد الإذن به، وصار كأنه قال: بعهُ لنفسك.
والثاني: لا؛ لأنه متهم في ترك النظر؛ استعجالًا للوصول إلى الدين" (¬١)، هكذا قال الرافعي، وأنت تعلم أنه لا بد أن تكون هذه المسألة مُفرَّعة على صحة توكيل المرتهن وبيعه، إما في حضور الراهن على الأصح، وإما في غيبته على أحد الوجهين، ومع ذلك لا يحسن التعليل بالتهمة؛ لأنا على الوجه المذكور في الغيبة الذي عليه التفريع نُلغي معنى التهمة، ولا ننظر إليه، وأما في حال الحضور، فالتهمة منتفية فالتعليل هُنا بالتهمة تعليل بأمرٍ مَعدوم أو مُلغى، وإنما التعليل الصحيح إلحاقه بما لو قال: بعه لنفسك، والرافعي ﵀ أخذ هذين المعنيين من الإمام، فإنه نقل التعليل بهما عن الأصحاب (¬٢)، ولكن الإمام ذكر المسائل من رأسٍ ليست

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٢٧).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٧٧).


مفرعة على شيء؛ فلذلك حسن منه التعليل هنا بالتهمة، فمتى ذُكرت المسألة مطلقة حَسُن التخريج على المعنيين، ومتى أخذت مفرعة على القول بالصحة لم يحسن، والرافعي أيضًا لم يصرح في هذه المسألة الخاصة بالتفريع، وإن كان مساق كلامه يقتضيه. ثم قال الرافعي: "وعلى العلتين لو كان الدين مؤجلًا، فقال: بعهُ صح الإذن لعدم الاستحقاق والتهمة، فإن قال مع ذلك: استوف حقك من ثمنه جاءت التهمة" (¬١) يعني: فيتخرج على المعنيين، وكذا ذكره الإمام (¬٢) إن عللنا بالتهمة امتنع، وإن عللنا بالاستحقاق لم يمتنع، ولك أن تقول: إذا لم يكن الاستحقاق موجودًا يجب القطع بالجواز كغير المرتهن؛ لأن هذا إذا لم يكن مُستحقًّا للوفاء الآن، فالثمن لا يكون رهنًا لهُ، فهو كغير المرتهن، لا حق له في الثمن، اللهم إلَّا أن نجعل استوف حقك منه بمنزلة شرط رهن الثمن، ونفرع على صحة ذلك الشرط إذا صَدَرَ من المرتهن للراهن وصدوره من الراهن للمرتهن مثلهُ إلا في فساد البيع، فإنا إنما أفسدناهُ إذا صدر البيع من الراهن؛ لأن إذن المرتهن في مقابلة الرهن ففسد، وهذا المعنى مفقود في إذن الراهن، فإنه ليس في مقابلة الرهن، فيكون الإذن والبيع صحيحين، ويقتصر الخلاف على صحة الشرط، فإن صححناهُ جاءت التهمة، واحتمل أن يقال: إنه يجيء الاستحقاق أيضًا، وإن أبطلناه لم يبق للتهمة محلٌّ، وذكر الرافعي للمؤجل هُنا موهم أنه مُفرّع على صحة التوكيل، وليس كذلك، بل هو عام، وإن أبطلنا توكيل المرتهن، فكان ينبغي ذكره من رأس في أصل المسألة، وعذر الإمام في ذكره ما قدمناهُ من أنه ذكر المسائل كلها من رأس، ثم قال الرافعي: "ولو قدر الثمن لم يصح على التعليل الأول، وصحَّ

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٢٧).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٧٨).


على الثاني" (¬١)، وهذا أيضًا يوهم اختصاصه بالتفريع على الصحة وليس كذلك، وإنما هو في أصل المسألة.
واعلم أن الرافعي في أصل المسألة ما علل إلَّا بالتهمة، ويجب أن يعلل بالمعنيين كما عللنا به نحن، وكما علل به الإمام، ثم يخرج المسائل عليهما، فإذا قدّر الثمن إن قلنا بمعنى الاستحقاق فالمنع مستمر، وإن عللنا بالتهمة، فقالوا: إنه يصح وينبغي أن يكون محلّه إذا منعه من الزيادة؛ لأنه إذا لم يمنعه ووجد زائدًا لا يجوز تركه، وإن قدر إلا أن يكون المشتري مُعينًا، ثم قال الرافعي: "وكذا لو كان الراهن حاضرًا عند البيع" (¬٢) يعني يتخرج على المعنيين، إن عللنا بالاستحقاق لم يجز، وإن عللنا بالتهمة فالتهمة زائلة، فيجوز، وهذا يجبُ أن يذكره في أصل المسألة وأما ذكرهُ على المعنيين هنا، وهو إنما ذكرهما تفريعًا على قول صحة التوكيل والبيع، وهو مختص بحالة الحضور عنده أو في الغيبة أيضًا على وجهٍ ضعيف عنده لا ينظر إلى التهمة، فتخرج حالة الحضور هنا، والتعليل فيها بالمعنيين لا يحسن؛ قال الإمام: "ومن قال بالمنع" -يعني: في حالة الحضور والغيبة مُطلقًا من أصل المسألة ومنع التوكيل كما قدمناه عن الشيخ أبي حامد أوَّل قوله في "المختصر" وقال: "معناهُ: إلَّا أن حضر الراهن فيبيعه" (¬٣)، وهذا قد قدمناه، وقد رأيتُ النووي ﵀ في "روضة الطالبين" بعد ذكر هذه المسائل قال: قلتُ: هذه الصُّور كلها مفروضة فيما إذا باع المرتهن بحضوره أو في غيبته إذا قلنا بالوجه الضعيف أنه يصح في غيبته، ثم خط على ذلك ونِعمَّا فعل؛ لما بيَّنا أنها ليست كلها مفروضة في ذلك، بل بعضها يتعين ذلك فيه

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٢٧ - ٥٢٨).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٢٨).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٧٩) بمعناه.


وبعضها يتعين فيه الإطلاق، ولذلك إن البغوي ﵀ حيث فرَّع لم يذكر إلا تلك الصور التي نقلناها من كلامه، ولا يرد عليه فيها شيء.
المسألة الخامسة: ذكرها القاضي حسين أن يقول: بعهُ من نفسك، فلا يصح، وهذا واضح على أن فيه خلافًا مَحلّهُ كتاب الوكالة، وبعضهم أوَّل كلام الشافعي على هذا، فقال: "معناه لم يجز أن يبيعه نفسه" (¬١)، وهو تأويل بعيد، وما نختم به الكلام في هذا الفرع أن الإمام قال: "بنى بعض أصحابنا الوجهين في الصحة والفساد حيث تتطرق التهمة على الوجهين إذا وَكَّل وكيلًا ببيع ماله، فباع من أبيه أو ابنه" (¬٢). انتهى.
وهذا يقتضي جريان الوجهين فيما إذا قال: بعهُ لي فباعه، وهو غائب، وأنه لا يُجزم بالصحة فيها، وإن قول القاضي حسين ومن تبعه بالصحة فيها، إنما هو على القول بأنه يجوز بيع الوكيل من أبيه وابنه البالغ وهو الأصح، هذا إن صح البناء المذكور، ولهم أن يُنازعوا فيه ويقولوا: إنه لو نصَّ على البيع منهما صح، وإن تطرقت التهمة لرضاه بها فكذلك هنا، وإنما المنع من البيع لهما عند الإطلاق لاقتضاء العُرف حمل المطلق من الإذن على غيرهما ولا كذلك هُنا وهذا هو المختار، فاللائق لمن يراعي التهمة أن يصحح؛ غيبةً وحضورًا، ولمن يراعي الاستحقاق أن يمنع؛ غيبةً وحضورًا.
* * *

(¬١) انظر: نهاية المطلب (٦/ ١٧٩).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٨٠) بمعناه.


فرع: تقدم أن اليمين في يد العدل من ضمان الراهن، وقال أبو حنيفة: إن كان الراهن باعه، فمن ضمانه، وإن باعه العدل أو الحاكم فمن ضمان المرتهن كالعبد الجاني يمينه (¬١) من ضمان المجني عليه، قال أصحابنا عن الجاني من ضمان السيد: وإنما بطل حق المجني عليه بتلف الثمن، وإن كان من ضمان غيره كما بطل حقه بتلف العبد الجاني، وإن كان على ملك غيره، وسبق أيضًا أن الرهن إذا خرج مستحقًّا، فالرجوع على الراهن. وقال أبو حنيفة: على المرتهن بناء على أصله، قال أصحابنا: فإن كان الراهن موسرًا، فالمشتري وجميع الغرماء سواء، وإن كان معسرًا لصق ماله عن الثمن والديون، وهو محجور عليه بالفلس، فالذي نقله المزني أن المشتري يتقدم بدفع الثمن ثم يدفع ما بقي للغرماء، ونقل الربيع وحرملة أن المشتري أسوة الغرماء يتحاصون، فمن الأصحاب من قال: المسألة على قولين (¬٢)، وهذه الطريقة هي الأصح؛ أحدهما: تقديم المشتري؛ لأنه لم يدخل في العقد؛ راضيًا بذمته، ولأنا لو لم نقدمه لأدى إلى الامتناع من ابتياع مال المفلس؛ خوفًا من استحقاق المبيع وتأخير يمينه، فوجب تقديمه كما وجب تقديم المنادي بأجرته، والدلال بجعالته.
والثاني: وهو الأصح في "البحر" وغيره أنه أسوتهم وإن لم يرض بذمته، كما لو جنى المفلس على مال تعلق الغرم بذمته، وكان صاحب المال أسوة الغرماء، ومنهم من حمل اختلاف النصين على اختلاف حالين فحمل منقول المزني على ما إذا لم يفك الحجر عن المفلس، ومنقول الربيع، وحرملة على ما إذا فك ثم استحق المبيع، فصار الثمن مع باقي الديون في ذمته، ثم

(¬١) رسمت هكذا في المخطوطة: "بمنه"، والمثبت أقرب للصواب.
(¬٢) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ١٤١).


أصاب مالًا فحجر عليه، فإن المشتري أسوأ الغرماء، واقتصر الجرجاني على طريقة القولين، وقال: الأصح أنه أسوتهم، وأما المرتهن فهو أسوة الغرماء لفساد الرهن.
فرع: لو أذن الراهن في بيعه بالدين، وأذن المرتهن في بيعه بالنقد، فليس للعدل بيعه بالدين؛ لأن المرتهن لم يأذن فيه، وأما بالنقد، فقال الماوردي: "إن باعه بمثل ما يساوي بالدين جاز، وبدونه لا يحق؛ لأن الراهن المالك لم يأذن به فيجري على هذا الإذن حكم النقد في التعجيل، وحكم الدين في التوفية، ولو أذن الراهن في بيعه بالنقد وأذن المرتهن في بيعه بالدين، فللعدل أن يبيعه بالنقد الذي أذن فيه المالك ولا يبيعه بالدين لأن حق المرتهن في البيع والتعجيل وليس له حق في التأخير فقبل إذنه في البيع؛ لأنه حق له، ولم يقبل إذنه في التأخير؛ لأنه حق عليه بخلاف الراهن" (¬١).
فرع: إذا أذنَّا في بيعه بعد شهر، فباعه قبله بطل البيع، وإن أذنا في بيعه بالكوفة، فباعه بالبصرة صح إذا كان الثمنان واحدًا، وكان ليمينه ضامنًا بالنقد، قاله الماوردي (¬٢) والجرجاني، وذكر الرافعي أيضًا في الوكيل إذا نقله من ذلك البلد يصير ضامنًا بنقله (¬٣)، ولكون الثمن مضمونًا عليه في يده، ونص الشافعي في "الأم" (¬٤) يشهد له فإنه قال في باب بيع الرهن: "ولو

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٤٨).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) فتح العزيز (٥/ ٢٣٨).
(¬٤) (٣/ ١٧٤)


بعَث بالرهن إلى بلدٍ فبيع فيه واستوفى الثمن كان البيع جائًزا، وكان ضامنًا إن هلك ثمنه، وإنما أجزت البيع؛ لأنه لم يتعد في البيع إنما تعدى في إخراج المبيع، فكان كمن باع عبدًا فأخرجه ثمنه، فيجوز البيع بإذن سيده، ويضمن ثمنه بإخراجه بلا أمر سيده". انتهى.
ولك أن تقول: سبق أنه إذا باع بما لا يُتغابن به واسترجَعَ العين، وقد حكمنا بضمانها فباعها، وقبض الثمن يكون في يده أمانة؛ لأنه لم يتعدَّ فيه جزم به الرافعي في هذا الباب (¬١)، وفي باب الوكالة (¬٢) وعلى قياسه هنا ينبغي ألا يكون ضامنًا لثمنه، وإن ضمن الأصل بنقله من الكوفة إلى البصرة إلا أن يُفرق بأنه بنقله المبيع وأخذ ثمنه في البلد الأخرى كأنه نقل الثمن، كما يُشير إليه كلام الشافعي، فلذلك ضمن الثمن؛ لتعديه فيه، وفي تلك المسألة لم يتعَدَّ في الثمن، بل حَصَّله على وفق مُراد الموكل، والتعدي مقصورٌ على العين، وقد زالت، فإن صح هذا الفرق، فينبغي أن نفصِّل في المسألة السابقة بين أن يُرجع العين ويبيعها في تلك البلد أو بلدٍ أخرى.
فرع: إذا ادعى العدل قبض الثمن من المشتري وأنكره الراهن، فالقول قول الراهن على أصح الوجهين؛ لأن العدل يدَّعي ما يُبرئ المشتري من الضمان، بخلاف ما لو ادعى دفعه إلى الراهن حيث قبل منه قول العدل؛ لأنه ادعى ما يُبرئ نفسه من الضمان، قاله الجرجاني وفي الرافعي في الوكالة ما يوافقه (¬٣) إذا كان الاختلاف قبل تسليم المبيع أو بعده، ولكن كان أذن له في التسليم قبل قبض الثمن، فإن كان بعد تسليمه

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٠).
(¬٢) فتح العزيز (٥/ ٢٤٩).
(¬٣) انظر المصدر السابق.


ولم يؤذن له فيه، فإن الأصح عنده أن القول قول الوكيل، فأما أن يحمل كلام الجرجاني على هذا التفصيل، وإما أن نُقدِّر بينهما اختلاف في التصحيح، والأرجح ما صححه الرافعي؛ لئلا يلزم خيانة الوكيل، وقد ائتمنه لكن إذا صدقنا الوكيل فحلف. قال البغوي: لا يبرأ المشتري على الأصح، وقال الإمام: يبرأ على الأصح، فلعل الجرجاني يريد بالنسبة إلى البراءة، فيكون موافقًا للبغوي، وحكى الروياني الخلاف عن ابن سريج مطلقًا كما حكاه الجرجاني، لكن من غير تصحيح، وعبَّر عنه بقولين، وابن سريج قد يطلق الوجهين قولين، وإذا حلَّفنا الموكل حلَّفناه على نفي العلم، وإذا حلفنا الوكيل حلَّفناه على البت.
فرع: إذا كان العدل وكيلًا في بيع الرهن، فأتلف أجنبي الرهن، فأخذنا قيمته وضعناها عند العدل، فليس له بيعها إلا بإذن جديد، وفرقوا بين الحفظ حيث استفاده باستحفاظ الأصل وبين البيع حيثُ لم يستفدهُ بالإذن في الأصل بأن باب الحفظ أوسع من باب الوكالة في البيع، ألا ترى أنه يُجعل أمينًا في حفظ الأصل ووكيلًا في بيعه، فيحصل نتاج فيكون وكيلًا في حفظه، ولا يكون وكيلًا في بيعه؟
فرع: اقترض مُسلِمٌ من ذمي قرضًا ورهنه به خمرًا، وشرط أن تكون في يدي ذمي يبيعها لم يجز؛ لأنه لا يجوز بيع الخمر على مُسلم، وهكذا إذا اقترض ذمي من ذمي قرضًا ورهنه خمرًا، وشرطا أن تكون في يد مسلمٍ، ويكون وكيلًا في بيعها لم يجز؛ لأن المسلم لا يجوز أن يتولى بيع الخمر لأحدٍ، وإن اقترض ذمي من مسلم قرضًا ورهنه به خمرًا، وشرطا أن تكون في يد ذمي ويكون وكيلًا في بيعها فباعها وأتاه بالثمن، فوجهان


ذكرهما أبو العباس؛ أحدهما: لا يُجبر على أخذه؛ لأن ثمن الخمر حرام.
والثاني: يُجبر لأن أهل الذمة إذا تبايعوا خمرًا وتقايضوا، فعلينا أن نقرَّهم على ذلك، وإذا أقررناهم عليه كان مالًا من أموالهم، ولزم هذا أن يأخذه كسائر أمواله، ذكر هذا النوع سُليم في "تقريبه" وغيره، وصحح الروياني (¬١) وغيره أنه لا يُجبر، وعلى القول بالإجبار يقال له: إما أن تقبض وإما أن تبرئ.
فرع: عن ابن سريج باع العدل وقبض الثمن وسلَّمه إلى الراهن فسلَّمه الراهن للمرتهن ثم أصاب المشتري عيبًا، فله الردُّ على الراهن والرجوع عليه بالثمن ولا يرجِعُ على المرتهن؛ لأن قبضه صحيح مُستقرٌّ ويفارق هذا إذا استُحق للمشتري مطالبة المرتهن؛ لأنه قبض الثمن، ولم يكن مستحقًّا له، وأما العدل فإن صرَّح بالسفارة، فلا رجوع عليه، وإلَّا رجع عليه هكذا قال، وقد أطلق الأصحاب في باب الرد بالعيب أنه يردُّ عليه ويجب بناؤه على العُهدة، وحيثُ رجَعَ على العدل، وقد ثبت قدم العيب ببينة أو بإقرار الراهن، والعدل رجع العدل على الراهن، وإن أنكر أو نكل العدل، فحلف المشتري وغرم العدل، فلا يرجع على الراهن؛ لأنه مظلوم بزعمه، وإن صدق العدلُ المشتري ولم يصدقه الراهن، قال القاضي الطبري: الذي عندي أن القول قول العدل؛ لأنه أمينه فيقبل قوله عليه، قال الروياني: "وكلام أصحابنا يدل على أنه لا يقبل قوله عليه" (¬٢).
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٧١).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٦٦).


فرع: للعدل عزل نفسه متى شاء؛ لأنه متبرع، وإن كان مستأجرًا، فليس له الرد حتى تنقضي المدة.
فرع: حيثُ جاز الرد، فلا نخرجه من الحرز إلا بإذنهما، فإن امتنعا فالحاكم.
فرع: لو قال: بِعْتُ وسلمت وكذَّباه، فهذه المسألة مشهورة بالقولين، ومحلها باب الوكالة.
فرع: لو جعلاه على يد مُعاهدٍ صح، فإذا أراد الخروج إلى دار الحرب، فلكل منهما انتزاعه. قاله الروياني (¬١).
فرع: لو سافر العدل بالعبد المرهون ضمن فلو عاد لم يزل الضمان ولكلٍّ منهما انتزاعهُ.
فرع: حيثُ قلنا: لكل منهما انتزاعه، فالمرادُ المطالبة، وليس له التسليم إلى أحدهما إلا برضا الآخر، فإن اتفقا وإلا فالحاكم يسلِّمه لمن شاء.
فرع: قال الشافعي في "الأم": "وإن سأل الموضوع على يديه الرهنُ البائعَ أجرَ مثله لم يكن له؛ لأنه كان متطوعًا بذلك، كان ممن

(¬١) بحر المذهب. (٥/ ٢٧١).


يتطوع مثله أو لا يتطوع، ولا يكون له أجرٌ إلا بشرطٍ، وليس للحاكم إن كان يجدُ عدلًا يبيع إذا أمره متطوعًا أن يجعلَ لغيره أجرًا، وإن كان عدلًا في بيعه، ويدعو الراهن والمرتهن [بعدل وأيهما جاءه] (¬١) بعدل يتطوع ببيع الرهن أمره ببيعه وطرح المؤونة، وإن لم يجده استأجر على الراهن من يبيعه، وجعل أجره في ثمن الرهن؛ لأنه من صلاح الرهن، إلا أن يتطوع به الراهن أو المرتهن. وإذا تعدى البائع فحبس الثمن بعد قبضه إياهُ، أو باعهُ بدين، فهرب المشتري، أو ما أشبه هذا ضمن قيمة الرهن، قال أبو يعقوب وأبو محمد: عليه في حبس الثمن مثله وعليه في بيعه قيمته" (¬٢). انتهي. وهذا الذي قاله البويطي والربيع هو القياس، والذي قاله الشافعي مشكل لم أر أحدًا تعرض له.
فرع: نقل ابن المنذر عن أبي ثور: "أن العدل لا يبيع الرهن إلا بما عليه دنانير كانت أو دراهم إذا أمكنه ذلك، وإن كان الذي عليه طعامًا فليس له أن يبيع بذهب ولا فضة إذا أصابَ طعامًا يُشترى به، وله أن يبيع بذهبٍ أو فضة ثم يشتري به طعامًا" (¬٣)، ولا يجوز البيع بطعام في قول الشافعي. وقال أصحاب الرأي: "إذا باع بدنانير أو غيرها من العروض والحق دراهم، فله أن يصرفها بدراهم إذا كان قد سلط على بيعه في قول النعمان، ولا يجوز أن يبيع بعرضٍ في قول يعقوب، ومحمد، وفي قول النعمان، ويعقوب، ومحمد: إذا باع بنسيئة جاز، ولا يجوز ذلك في قول

(¬١) في المخطوطة: "بعدل أو أيهما قال له"، والصواب ما أثبتناه.
(¬٢) الأم (٣/ ١٧٣).
(¬٣) الأوسط (١٠/ ٥٤٧).


الشافعي، وقال أبو ثور وأصحاب الرأي: إذا ارتد العدل، ثم باع، فالبيع جائز" (¬١). هذا كلام ابن المنذر وما ذكره عن صحة بيعه إذا ارتد هو قياس مذهب الشافعي أيضًا، إذا كان من جهتهما؛ لأنه لا ينعزل بالردة.
* * *

(¬١) الأوسط (١٠/ ٥٤٧).


باب ما يَدْخُلُ في الرهن وما لا يَدخل وما يَمْلِكهُ الراهن وما لا يَملكه
أي: ما يدخل في عقد الرهن وما لا يدخل، وما يملكه الراهن من التصرفات وما لا يملكه، وتوابع ذلك من نفقة المرهون وجنايته والجناية عليه وتلفه الشرعي والحسِّي.
* * *


قال:
ما يحدث من عين الرهن من النماء المتميز؛ كالشجر، والثمر، واللبن، والولد، والصوف، والشعر، لا يدخل في الرهن؛ لما روى سعيد بن المسيب عن أبي هريرة ﵁، أن النبي ﷺ قال: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ مِنْ رَاهِنِهِ الَذِي رَهَنَهُ، لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ". والنماء من الغنم يوجب أن يكون له، وعن ابن عُمر (¬١)، وأبي هريرة (¬٢) مرفوعًا: "الرَّهْنُ مَحْلُوبٌ وَمَرْكُوبٌ"، ومعلوم أنه لم يُرد أنه مركوب ومحلوب للمرتهن، فدل على أنه محلوب ومركوب للراهن؛ ولأنه عقدٌ لا يزيل الملك فلم يسر إلى النماء المتميز كالإجارة.
<hr><s0>

الحديث الأول: رواه الشافعي (¬٣)، وابن ماجه (¬٤)، والدارقطني، وقال: هذا إسناد حسن متصل (¬٥)، والحاكم وقال: هذا حديث صحيح (¬٦)، ولفظ الشافعي في "الأم": "أخبرنا ابن أبي فُديك، عن أبي ذئب، عن ابن شهاب عن ابن المسيّب أن رسول الله ﷺ قال: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ الرَّهْنَ مِنْ صَاحِبِهِ الَّذِي رَهَنَهُ لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ". قال الشافعي: أخبرنا الثقة عن يحيى بن أبي أنيسة، عن ابن شهاب، عن ابن المسيب، عن أبي هريرة ﵁ عن النبي ﷺ مثله أو مثل معناهُ لا يُخالفه. قال الشافعي: وبهذا نأخذ" (¬٧). انتهى.

(¬١) سنن الدارقطني (٣٠٧٢).
(¬٢) معجم ابن الأعرابي (٨٨٦).
(¬٣) المسند (ص ١٤٨) بمعناه.
(¬٤) السنن (٢٤٤١) مختصرًا.
(¬٥) السنن (٢٩٢٠) بمعناه.
(¬٦) المستدرك (٢٣١٥).
(¬٧) الأم (٣/ ١٧٠).


وكذلك هو في "المسند"، فأما السند الأوَّل، فرجاله ثقات كبار، لكنه مرسل، وابن أبي ذئب جليل غير أن روايته عن الزهري خاصة فيها كلام ليس بالضار؛ لأنهم يقولون: إنها عرض أو مناولة (¬١)، وسند الثاني متصل، لكن يحيى بن أبي أنيسة ضعيف لا تقوم به حجة، وقد علم من مذهب الشافعي في مراسيل سعيد، أنها إذا اعتضدت يحتج بها (¬٢)، وربما قيل ذلك في مطلق المراسيل كما يطلقه الأصوليون، إلَّا أن عبارة الشافعي (¬٣) لا تقتضيه إلَّا فى كبار التابعين كسعيد وأضرابه.
ومن جملة الأشياء التي يعتضد بها، أن يكون روي من طريق آخر، ولكن ذلك يظهر إذا كان من جهة أخرى، أو بطريق صحيحة مرسلة، وأما هنا فطريق المسند ضعيفة، وربما يتوهم أن ابن أبي أنيسة وهم في رفعه؛ لأنه مِمَّن يوصف بالوهم (¬٤). والزهري عن ابن المسيب، عن أبي هريرة جادّة، فيسبق اللسان إليها لكن على الجملة يحصل [ظن ضعيف] (¬٥) يزيد به المرسل قوة، فيحتمل أن الشافعي يراعي ذلك ويحتج به، وكنت قبل هذا أعتقد أنه لا عبرة بمتابعة الطريق الضعيفة من تلك الجهة، والآن قد دل كلام الشافعي على اعتبارها، وابن ماجه رواه عن محمد بن حميد، عن إبراهيم المختار، عن إسحاق بن راشد، عن الزهري، عن سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة أن رسول الله ﷺ قال: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ" (¬٦). وإبراهيم المختار

(¬١) تاريخ ابن معين، رواية ابن محرز (١/ ١٢٦).
(¬٢) انظر: شرح علل الترمذي (١/ ٥٤٠).
(¬٣) الرسالة للشافعي (١/ ٤٦١ - ٤٦٢) بمعناه.
(¬٤) انظر: الضعفاء الكبير للعقيلي (٢/ ٧٤).
(¬٥) ما بين المعقوفتين في المخطوطة: "ظنًّا ضعيفًا". والصواب ما أثبتناه.
(¬٦) السنن (٢٤٤١).


قال: أبو حاتم صالح الحديث (¬١). وقال أبو داود: لا بأس به (¬٢). وقال ابن معين: ليس بذاك (¬٣) وبعده إسناده ثقات، والدارقطني ﵀ رواه من طرق، إحداها: وهي المعتمد عليها، قال: حدثنا أبو محمد بن صاعد قال: حدثنا عبد الله بن عمران العابدي قال: حدثنا سفيان بن عيينة، عن زياد بن سعد، عن الزهري، عن سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة أن رسول الله ﷺ قال: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْن؛ لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ". وقال الدارقطني: "زياد بن سعد أحد الحفاظ الثقات، وهذا إسناد حسن متصل" (¬٤). انتهى. وهو كما قال، فإن رجاله من شيخه إلى أبي هريرة مشهورون، وعبد الله بن عمر بن العابدي -بالباء الموحدة- صدوق، روى عنه الترمذي (¬٥)، وأبو حاتم، والباقون أثبات أئمة، وهذه الطريق أحسن من طريق ابن أبي ذئب؛ لأن سفيان بن عيينة أحد الأثبات في الزهري بخلاف ابن أبي ذئب وقد روي هنا بواسطة عن الزهري، والواسطة زياد بن سعد هو حافظ، متفق عليه (¬٦)، وكان عالمًا بمذهب الزهري، فلم يبق في القلب ريبة من رفع هذا الحديث ووصله، ويحمل رواية (¬٧) الشافعي التي رواها مُرسلة على أن سعيد بن المسيب مرَّةً نشط فوصله ومرةً أرسله، وقد يفعل العالِمُ ذلك في بعض الأوقات

(¬١) الجرح والتعديل لابن أبي حاتم (٢/ ١٣٨).
(¬٢) انظر: ميزان الاعتدال (١/ ٦٥).
(¬٣) انظر: تاريخ بغداد (٦/ ١٧٣).
(¬٤) السنن (٢٩٢٠).
(¬٥) السنن (١٩١٨).
(¬٦) روى له البخاري (١٥٩١)، ومسلم (٧٤٣).
(¬٧) في هامش المخطوطة: "حاشية: قلت: فيه عنعنه ابن عيينة عن زياد بن سعد، وقد قالوا: إن المدلس إذا قال: "عن"، ولم يصرح بالسماع لا يحتج به، وما في "الصحيحين" من عنعنته محمول على السماع. فتأمل هذا".


لقصد استدلال ونحوه، فإذا أراد الرواية بيَّن السَّند. ورواه الدارقطني (¬١) أيضًا من طريق إسماعيل بن عياش، عن ابن أبي ذئب، عن الزهري، عن ابن المسيّب، عن أبي هريرة، عن النبي ﷺ قال: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ لصَاحِبِهِ، [لَهُ] (¬٢) غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ". وإسماعيل بن عياش في غير حديث الشاميين ليس بذاك، ورواه أيضًا من طريق [إسماعيل بن عياش أيضًا عن الزبيدي، عن الزهري، عن ابن المسيب، عن أبي هريرة، عن النبي ﷺ: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْن؛ لَهُ غُنْمُهُ، وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ". ومن طريق] (¬٣) سليمان ابن داود الرَّقِّيُّ، عن الزهري، عن سعيد بن المسيّب، عن أبي هريرة عن النبي ﷺ: قال: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ حَتَّى يَكُونَ (¬٤) لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْكَ غُرْمُهُ (¬٥) " (¬٦) ومن طريق محمد بن يزيد بن الرواس، قال: حدثنا كدير أبو يحيى، قال: حدثنا معمر، عن الزهري، عن سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله ﷺ: "لَا يُغْلَقُ الرَّهْنُ، لَكَ غُنْمُهُ، وَعَلَيْكَ غُرْمُهُ". أرسله عبد الرزاق وغيره عن معمر (¬٧)، عن الزهري، عن ابن المسيب قال: قال رسول الله ﷺ: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْن؛ لَهُ غُنْمُهُ، وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ" (¬٨).
ورواه أيضًا من طريق بشر بن يحيى المروزي قال: حدثنا أبو عصمة، عن محمد بن عمرو بن علقمة، عن أبي سلمة، عن أبي هريرة قال: قال

(¬١) السنن (٢٩٢١).
(¬٢) ما بين المعقوفتين ساقطٌ من المخطوطة. وهي زيادة لا بد منها.
(¬٣) من هامش المخطوطة.
(¬٤) زِيدَ هنا في المخطوطة: "لك غنمة وعليك غرمة". والصحيح إسقاطها.
(¬٥) في المخطوطة: "وغرمه". والصحيح ما أثبتناه كما في سنن الدارقطني.
(¬٦) السنن (٢٩٢٢).
(¬٧) السنن (٢٩٢٥).
(¬٨) السنن (٢٩٢٦).


رسول الله ﷺ: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْن؛ لَهُ غُنْمُهُ، وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ". أبو عصمة وبشر ضعيفان، ولا يصح عن محمد بن عمرو (¬١). هذا كلام الدارقطني، ومن طريق شبابة عن ابن أبي ذئب، عن الزهري، عن سعيد وأبي سلمة، عن أبي هريرة قال: قال رسول الله ﷺ: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ، وَالرَّهْنُ لِمَنْ رَهَنَهُ، لَهُ غُنْمُهُ، وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ" (¬٢).
فهذه طرق الدارقطني والاعتماد على التي قدمناها أوَّلًا على أن الأحاديث الضعيفة المتماسكة بعضها يشد بعضًا إذا لم تنته إلى حدِّ الوضع والإنكار، وذكره البيهقي في "الخلافيات" وتحسين الدارقطني، وتصحيح الحاكم (¬٣) وحسَّنه هو أيضًا، وأنه روى عن شبابة وعبد الحميد بن سليمان أخي فليح وأبي قتادة: عبد الله بن واقد الحراني، وإسماعيل بن عياش عن ابن أبي ذئب بذكر أبي هُريرة، وذكر في "السنن الكبير" (¬٤) أن الأوزاعي ويونس روياه عن الزهري عن ابن المسيب، إلَّا أنهما جعلا قوله: "لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ" من قول ابن المسيب.
قلت: كذلك رأيتهُ في "المراسيل" لأبي داود (¬٥)، وقال أبو داود: "هذا هو الصحيح"، وإذا عرَفت هذا ونظرت ما ذكر المصنف من رواية ابن المسيب عن أبي هريرة، فينبغي أن تنسبها إلى الدارقطني وتحكم بحسنها أو صحتها، ولا يمكن أن تنسبها إلى الشافعي؛ لأن الرواية المتصلة عنده طريقها ضعيفة والصحيحة مرسلة لم يذكرها المصنف، وأما نحن فعذرنا في

(¬١) السنن (٢٩١٩).
(¬٢) السنن (٢٩٢٧).
(¬٣) المستدرك (٢٣١٥).
(¬٤) السنن الكبير (١١٢٢١).
(¬٥) مراسيل أبي داود (١٨٦).


النسبة إليهما في أول الكلام أنا أوردنا (¬١) أصل الحديث من غير تقييد بروايةٍ، وقوله: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ"؛ معناه: لا يستحقه المرتهن إذا لم يستفكه صاحبه، وكان هذا من فعل الجاهلية، أن الراهن إذا لم يؤد ما عليه في الوقت المعين المشروط ملك المرتهن الرهن، فأبطله الإسلام، روى ابن أبي شيبة في "مصنفه" (¬٢) عن معاوية بن عبد الله بن جعفر، أن رَجُلًا رهَن دارًا إلى أجلٍ، فلمَّا حلَّ الأجلُ، قال المرتهنُ: داري، فقال رسول الله ﷺ: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ". يقال: غلِق الرهن بكسر اللام، يَغلَق بفتحها، غلَقًا بفتحها وغلوقًا أيضًا، أي: استحقه المرتهن، قال زهير:
وفارَقَتْكن برهن لا فكاك له … يومَ الوداع فأمسى الرهن قد غَلِقَا
والغَلْقُ في الرهن ضدَّ الفك فإذا فك الراهنُ الرهن فقد أطلقه من وثائقه عند مُرتهنه، وقد أغلقت الرهن فغلق، أي: أوجبته للمرتهن فوجَبَ، ومنه قول حُذيفة بن بدرٍ لقيس بن زهير: ما غدا بك؟ قال: غدوت لأواضعك (¬٣) الرهان، أي يبطله، قال: بل غدوتَ لتُغْلِقَهُ (¬٤)، أي: لتوجبه وتؤكدهُ، وغلق ظهر البعير لكثرة الدّبْر لا يبرأ، واستغلق الكلام: أرتج، وكلام غلق؛ أي: مُشكل، وغَلِقت النخلة ذوت أصول سعفها، فانقطع حملها، وأغلق الباب وانغلق واستغلق عَسُرَ فتحه، وأغلقته أنا وفي لغةٍ رديَّة غلقتُهُ والقاف في قوله: "لَا يُغْلَقُ الرَّهْنُ" مكسورة ومضمومة، وذكر أبو عبيد لقوله: "لَا يُغْلَقُ الرَّهْنُ" تأويلين؛ أحدهما: أن المرتهن لا يملكه عند تأخر الحق. والثاني: أنه لا يكون غلقًا يتلف الحق بتلفه، قال: فوجب حمله عليهما جميعًا (¬٥).

(¬١) في هامش المخطوطة: "أردنا".
(¬٢) مصنف ابن أبي شيبة (٢٢٨٠٠).
(¬٣) في المخطوطة: "حيث لأواضعك"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٤) أمثال العرب لمفضل الضبي (ص ٥٣ - ٥٤).
(¬٥) انظر الحاوي الكبير (٦/ ٢٥٦).


قال الماوردي: "وفيه نظرٌ؛ لأن اللفظ المبهم إذا لم يعلم مراده بمجرده لم يجز ادعاء العموم في موجبه، حتى يكون مستقلًّا بنفسه تناول شبر فصاعدًا، فحينئذٍ يجوز ادعاء العموم فيه" (¬١). انتهى.
ولأبي عبيد أن يقول: إذا كانت اللقطة لها معنيان في اللغة من غير ترجيح، فهي مشتركة، والمشترك عند الشافعي ومن وافقه إذا تجرَّد يُحمل علي جميع مَعانيه كالعام، لا سيما وهذا في النفي، وقد قال به في النفي من لم يقل به في الإثبات، أو يقال: إن الغلق قدر مُشترك، وبالنفي تنتفي جميع معانيه، فيصح كلام أبي عُبيد أيضًا، والتأويل الأول شاهدٌ لكون زوائد الرهن للراهن كما قصده المصنف، والتأويل الثاني شاهد لكون الرهن غير مضمون كما قصده الشافعي، وأكثر الأصحاب فإنهم صدَّروا به باب الرهن غير مضمون، وقال الشافعي ﵁ في أول الرهن الصغير: "ومعنى قول النبي ﷺ: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ بِشَيْءٍ"، أي إن ذهب لم يذهب بشيء، وإن أراد صاحبه افتكاكه، ولا يغلق في يدي الذي هو في يديه؛ كأن (¬٢) يقول المرتهن: قد أوصلته إلي فهو لي بما أعطيتك فيه، ولا يغير ذلك من شرط تشارطانه فيه، ولا غيره، والرهن للراهن أبدًا حتى تخرجه من ملكه بوجهٍ يصح إخراجه له.
والدليل على هذا: قول رسول الله ﷺ: "الرَّهْنُ مِنْ صَاحِبِهِ الَّذِي رَهَنَهُ". ثم بينه ووكده، فقال: "لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ". قال الشافعي: وغنمه: سلامته وزيادته، وغرمهُ: عَطبه ونقصه" (¬٣). انتهى.

(¬١) انظر المصدر السابق.
(¬٢) في المخطوطة: "لأن". والصواب ما أثبتناه.
(¬٣) الأم (٣/ ١٩٠).


فحمل الشافعي "لَا يَغْلَقُ" على المعنيين اللذين ذكرهما أبو عبيد، ولعل أبا عُبيد أخذهما منه، ولم يرد الشافعي بقوله: إن أراد افتكاكه، أنه إذا لم يفتكه يغلق، بل احترز عما إذا أعطاهُ للمرتهن في دينه، فإنه يجوز ويملكه بإعطاء صاحبه، ويخرج من مِلْكِه بتوفيته في دَيْنه، وهو وجهٌ يصح إخراجُه به، وعن إبراهيم النخعي (¬١)، ومالك (¬٢) أن معنى قوله: "لَا يُغْلَقُ الرَّهْنُ" أن يقول الراهن: إن جئتك بحقك، وقت كذا فذاك، وإلَّا فهو لك بحقك فهذا لا يصلح. وكذلك هو في "الموطأ" فهذا هو الكلام على قوله: "لَا يُغْلَقُ الرَّهْنُ"، وأمَّا قوله: "الرَّهْنُ مِنْ صَاحِبِهِ الَّذِي رَهَنَهُ" فهي جملة ثانية ولم أرها في شيء من طرق الحديث إلَّا من طريق الشافعي وشبابة وقد ذكرتُ لك روايات الدارقطني وليست فيها إلَّا في طريق شبابة فقد تَضَافرت طريق الشافعي، وطريق شبابة على إثبات هذه الجملة غير أنها في طريق شبابة بالعطف، والرهن لمن رهنه، وفي طريق [أظنه للشافعي] (¬٣) بغير عطف الرهن من صاحبه الذي رهنه، وهي في "الأم" في الرهن الكبير (¬٤) والصغير (¬٥)، هكذا نقلتها من نسخةٍ مُعتمَدةٍ بخط كاتب الوزير ابن خير أنه -ولفظها هكذا: "لَا يَغْلُقُ الرَّهْنُ الرَّهْنَ مِنْ صَاحِبِهِ"، وقد رواها البيهقي من طريق الشافعي في "السير الكبير" (¬٦)، كما هي في "الام"، وفي "المعرفة" (¬٧)، و"السنن الصغير" (¬٨)، فأسقط لفظة "الرهن" الثانية،

(¬١) شرح معاني الآثار (٤/ ١٠١).
(¬٢) الموطأ (٢/ ٧٢٨ رقم ١٣).
(¬٣) ما بين المعقوفتين من هامش المخطوطة.
(¬٤) الأم (٣/ ١٧٠).
(¬٥) الأم (٣/ ١٩٠).
(¬٦) الأم (١١٢١٠)
(¬٧) المعرفة (١١٧٤٣).
(¬٨) السنن الصغير (٢٠٣٤).


وصار: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ الرَّهْنَ مِنْ صَاحِبِهِ"، وعلى هذا رواية المصنف: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ مِنْ رَاهِنِهِ"، وعلى هذا المعنى رأيتها في رواية شبابة، من طريق قاسم بن أصبغ، والذي يجب أن يكون هذه اللفظة ثابتة، وإن صح حذفها، فتكون مرادةً. والتقدير: لا يغلق الرهن هو من صاحبه، وأما حذفها لفظًا وتقديرًا، وجعل "مِنْ صَاحِبِهِ" متعلقًا بقوله: "لَا يَغْلَقُ" فلا يصحُّ، وقد اتضح بهذا أنها جملة ثانية، وهى مؤكدة ومبَيِّنة لمعنى الأولى، وقوله: "مِنْ صَاحِبِهِ" قيل معناه: لصاحبه و"مِنْ" بمعنى: اللام، وعلى هذا يكون تأكيدًا لعدم ملك المرتهن له ولعدم ضمانه، وقيل: من ضمان صاحبه؛ لأنه يقال: هذا من ضمان فلان، أيْ: مضمون عليه، قال الشافعي: "هذا من أفصح ما قالته العرب: الشيء من فلان، أي: من ضمانه" (¬١)، وعلى هذا يكون تأكيدًا للضمان، ويلزم منه الملك أيضًا، وقد روى أبو العباس الأصم في "مسند الشافعي" (¬٢) الحديث كما هو في "الأم" بلفظة "الرهن" مرتين، فعلم بذلك صحتها، وينبغي حمل رواية البيهقي والمصنف على السقوط، وهذه الجملة الثانية بكمالها ليست في الحديث الذي رواه الدارقطني وحكم بحسنه، وإنما هي في طريق الشافعي المرسلة، وفي طريق شبابة، والراوي عن شبابة، عبد الله بن نصر الأصم من رجال "المستدرك" (¬٣) للحاكم. وقال ابن أبي حاتم: "إن أباهُ روَى عنه" (¬٤)، وكلام الشافعي يشير إلى أن الجملة الأولى كافية، وإن هذه ليس فيها حكم زائد، فإن معناها في الجملة الأولى، فلا يضرنا ذلك، وهو في الجملة الثالثة أوضح وأبين، وهي قوله

(¬١) انظر: النجم الوهاج في شرح المنهاج (٤/ ٣٢٨).
(¬٢) مسند الشافعي (ص ١٤٨).
(¬٣) مستدرك الحاكم (٢٣١٨).
(¬٤) الجرح والتعديل (٥/ ١٨٦).


ﷺ: "لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ" وقد تضافرت الروايات على معناها. وقال الرافعي في "شرح مُسند الشافعي": "جعل بعض الرواة آخر الحديث، وهو قوله: "لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ" من كلام ابن المسيب" (¬١). وهذا الذي ذكره الرافعي قد تقدم من نقل البيهقي وإثباته ضعيف، لكن تطرق الاحتمال في الاحتجاج به، وقد ذكرنا أن أبا داود قال: إنه الصحيح، وتقدم تفسير الغنم والغرم في كلام الشافعي، وعلم بذلك تضمن الحديث أن الزوائد للراهن والضمان عليه، لا على المرتهن، فإن قيل: الغرم إنما يطلق على غرامة البدل عند التلف، ولا يطلق على من تلف ماله ولم يضمنه غيره، فيتعين حمل الغرم على نفقة الراهن وكسوته، قلنا: الغرم يُطلق على جميع ذلك، والثاني والثالث موجودان في المالك، فحمل الحديث عليهما، والأول مُتعذِّر على أن الأزهري ذكر له مَعنيين: "أحدهما: أن عليه غرم ما يُفك به.
والثاني: أن الغُرم: الخسران، ويقال للذي عليه الدين: غريم وللذي له الدين: غريم، ورجل مغرم بالنساء؛ مُولع بهن" (¬٢)، وقد ذكر الشيخ أبو حامدٍ تأويليْ أبي عُبيدٍ وإن الشافعي تأوله تأويلًا آخر قريبًا من الأوَّلِ منهما، أي: لا يلزم لزومًا لا سبيل إلى فكاكه وتخليصه، وجَعَل بيت زهير منه أي: ذهبت بقلبه ذهابًا لا يمكن ردُّهُ، واعلم أن هُنا ثلاثة أشياء؛ أحدها: لزوم الرهن لزومًا لا سبيل إلى فكه، وهذا لم يقل به أحد من المسلمين.
الثاني: أنه إذا لم يقض الراهنُ الدين وقت حلوله يملكه المرتهن، وهذا لا نعلم أحدًا قال به أيضًا إلَّا أن يُباع عليه أو يتملكه المرتهن بطريقه.
الثالث: أنه إذا تلف سقط الدين وضمنه المرتهن، وهذا قال به أبو

(¬١) شرح مسند الشافعي (٢/ ٤٤٨).
(¬٢) الزاهر في غريب الحديث (ص ١٥٠).


حنيفة، والحديث يدل على أنه لا يضمنه المرتهن بقوله: "وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ" وإياهُ قصد الشافعي بالاستدلال، وعلى أن زوائده للراهن بقوله: "لَهُ غُنْمُهُ"، وإياه قصد المصنف هنا، وذكر المصنف بعد ذلك أيضًا في مسألة الضمان هذا الحديث، وسيأتي إن شاء الله تعالى في آخر هذا الباب، فإن ثبت أن هذا مُدرج من قول ابن المسيب، فإما أن يقال، بأن ذلك تفسير من الراوي لا يخالف الظاهر فيقبل، وأما أن يستغني عنه بقوله: "الرَّهْنُ مِنْ رَاهِنِهِ"، أي: من ضمان راهنه، أو من حق راهنه، وأما قوله: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ" وحده فلا يكفي في الدلالة على أن الزوائد للراهن وكفايته في أنه من ضمانه ليست بالبينة، والمعتمد فيها تفسير ابن المسيب، والشافعي، وأبي عبيد مع توسط مقدمات، والظاهر عدم الإدراج، وعليه بنى الأكثرون الاستدلال، ومما يدل لعدم الإدراج أن هذه اللفظة في رواية شبابة كما سبق، وهي من طريق ابن المسيّب وأبي سلمة معًا، وأما الحديث الثاني وهو قوله: "الرَّهْنُ مَحْلُوبٌ وَمَرْكُوبٌ"، فرواه الدارقطني (¬١) بسند صحيح من حديث الأعمش عن أبي صالح، عن أبي هريرة، عن النبي ﷺ قال: "الرَّهْنُ مَرْكُوبٌ وَمَحْلُوبٌ".
كذا رواه أبو معاوية وأبو عوانة عن الأعمش مرفوعًا ورواه وكيع عنه، فوقفه على أبي هريرة ووكيع وإن كان أجل من أبي معاوية وأبي عوانة، ولكن يشهد لهما في رفعهِ ما في البخاري (¬٢)، وأبي داود (¬٣)، والترمذي (¬٤)، وابن ماجه (¬٥) عن أبي هريرة عن النبي ﷺ قال: "الظَّهرُ يُرْكَبُ بِنَفَقَتِهِ، إِذَا كَانَ

(¬١) السنن (٢٩٣٠).
(¬٢) (٢٥١٢) بمعناه.
(¬٣) (٣٥٢٦) بمعناه.
(¬٤) (١٢٥٤) بمعناه.
(¬٥) (٢٤٤٠) بمعناه.


مَرْهُونًا، وَلَبَنُ الدَّرِّ يُشْرَبُ بِنَفَقَتِهِ، إِذَا كَانَ مَرْهُونًا (¬١)، وَعَلَى الَّذِي يَرْكَبُ وَيَشْرَبُ النَّفَقَةُ"، بل هذا الحديث يُغني عن ذاك؛ لأنه يتضمن معناهُ وزيادة والمزني في "المختصر" (¬٢) رواه معلقًا فقال: وقد روي عن أبي هريرة عن رسول الله ﷺ أنه قال: "الرَّهْنُ مَرْكُوبٌ وَمَحْلُوبٌ".
ورواه الشافعي في "الأم" موقوفًا فقال: "أخبرنا سفيان، عن الأعمش، عن أبي صالح، عن أبي هريرة، قال: "الرَّهْنُ مَرْكُوبٌ وَمَحْلُوبٌ" (¬٣). انتهى.
ومتابعة سفيان بن عيينة لوكيع على الوقف يؤيد ترجيحه؛ لأن كلًّا منهما جبل عظيم، والظاهر أن أبا هريرة روى عن النبي ﷺ اللفظ الذي في البخاري، وأفتى بقوله بهذا اللفظ، وهو بعض ما دل عليه الحديث الذي رواه، هذا الأليق بطريقة المحدثين، وأما الفقهاء فيقولون: الرفع زيادة فتقبل.
وأما رواية ابن عمر لهذا الحديث مع أبي هريرة، كما ذكره المصنف، ففي الدارقطني أيضًا في ضمن حديث أخبرنا بجميع "سنن الدارقطني" شيخنا الحافظ أبو محمد عبد المؤمن بن خلف الدمياطي سماعًا عليه بعضه بقراءتي وبعضه بقراءة غيري وأنا أسمع في سنة أربع وسبعمائة قال: أخبرنا الحافظ أبو الحجاج يوسف بن خليل قال: أخبرنا أبو الفتح ناصر بن محمد بن أبي الفتح العطار المعروف بالوَيْرَجِ، قال: أخبرنا إسماعيل ابن الفضل الإخشيد السراج، قال أبو طاهر محمد بن أحمد بن محمد بن عبد الرحيم

(¬١) ما بين المعقوفتين زيادة لابد منها، وقد أثبتناها من مصادر الحديث التالية.
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٧).
(¬٣) الأم (٣/ ١٦٧).


قال: أخبرنا علي بن عمر بن أحمد بن مهدي الدارقطني، وكل ما نذكره في هذا الكتاب من الدارقطني فهو بهذا الإسناد إليه.
قال الدراقطني في هذا الحديث: حدثنا يحيى بن محمد بن صاعد، قال: حدثنا سوار بن عبد الله العنبري، قال: حدثنا معتمر بن سليمان، عن ليث، عن مجاهد، عن ابن عمر وأبي هريرة، رفعَا الحديث قال: "لَا يَبِيعُ حَاضِرٌ لِبَادٍ، وَلَا تَلَقَّوُا السِّلَعَ بِأَفْوَاهِ الطُّرُقِ، ولا تَنَاجَشُوا، وَلَا تَنَاجَشُوا، وَلَا يَسِمُ الرَّجُلُ عَلَى سَوْمِ أَخِيهِ، وَلَا يَخْطِبُ عَلَى خِطْبَةِ أَخِيهِ حَتَّى يَنْكِحَ أَوْ يَدَعَ وَلَا تَسْأَلُ الْمَرْأَةُ طَلَاقَ أُخْتِهَا لِتَكْتَفِئَ مَا فِي صَحْفَتِهَا، فَإِنَّمَا لَهَا مَا كُتِبَ لَهَا، وَلَا تَبِيعُوا الْمُصَرَّاةَ مِنَ الْإِبِلِ وَالْغَنَمِ، فَمَنِ اشْتَرَاهَا فَهُوَ بِالْخِيَارِ إِنْ شَاءَ رَدَّهَا وَصَاعًا مِنْ تَمْرٍ، وَالرَّهْنُ مَحْلُوبٌ وَمَرْكُوبٌ". هذا لفظ روايتنا ورأيته في نسخةٍ بخط سليم الرازي من كتاب الدارقطني: "والرهن مركوب ومحلوب" (¬١)، وفيه "يَرُدُّ" مكان "يَدَعُ" وليس في إسناد هذا الحديث مغمز إلَّا ليث بن أبي سُلَيم، فإنه ضعيف، ومع ضعفه هو ممن يكتب حديثه ويعتبر به، فيصلح أن يكون شاهدًا لرواية أبي معاوية وأبي عوانة.
وبالجملة: قد ذكرنا أن الذي في البخاري أَبْيَنَ وأَكْمَلَ معنًى من هذا، ومما ذكرناهُ يُعلم أن المصنف نقل الحديث من الدارقطني كما وجده، وإنه معَ ما عضده يصلح للاحتجاج.
أمَّا الفقه فنماء الرهن ثلاثة أقسام؛ أحدها: زيادة متصلة؛ كسمن العبد وطوله وكبر الشجرة والثمرة، فهذا تابع للأصل إجماعًا يكون للراهن ملكًا وللمرتهن وثيقة، وعنه احترز المصنف بقوله: المتميز.
الثاني: ما هو منفصل، ولكنه ليس من عين الرهن مثل كسب العبد فليس

(¬١) السنن (٣٠٧٢).


برهن، بل يكون ملكًا خالصًا للراهن، وعنه احترز بقوله: "من عين الرهن"، وبه قال أبو حنيفة والجمهور (¬١)، وسيأتي مذهب أحمد فيه.
القسم الثالث: منفصل من عين الرهن، كالثمر، واللبن، والولد، والصوف، والشعر، والنتاج.
وفيه مسألتان "إحداهما: في ملكه عندنا، وعند مالك وأبي حنيفة: أنه ملك الراهن سواء أنفق على الرهن أم لا.
وقال أحمد: جميع نماء الرهن وسائر منافعه ملك للمرتهن دون الراهن، سواء أكان المنفق على الرهن أم لا" (¬٢)، هكذا نقل الماوردي قال: "وقال أبو ثور: إن كان الراهن هو الذي ينفق على الرهن فالنماء، والمنافع له، وإن كان المرتهن هو المنفق فالنماء والمنافع له" (¬٣)، كذا نقله الماوردي أيضًا، والذي رأيته في كتب الحنابلة (¬٤) أن نماء الرهن وكسبه ومهره وأرش الجناية عليه من الرهن، وأن للمرتهن أن يركب ويحلب ما له ظهر ودَرَّ بقدر النفقة، "وفي استخدام العبد روايتان، ولو ارتهن أمة فوطئها حُدَّ" (¬٥) هذا لفظ "محررهم"، وقال في "هدايتهم": "للمرتهن أن يحلب ويركب ويستخدم بمقدار نفقته متحريًا للعدل في ذلك" (¬٦)، وقال: "إن المرتهن إن أنفق مع قدرته على استئذان الراهن ولم يستأذنهُ فهو متطوع، ومع عدم القدرة من غير إذن الحاكم، روايتان؛ أحدهما: أنه متطوع. والثاني: أن على

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥١٥).
(¬٢) الحاوي (٦/ ٢٠٣) بمعناه.
(¬٣) انظر المصدر السابق بمعناه.
(¬٤) انظر: المقنع (ص ١٧٧)، والمحرر (١/ ٣٣٦).
(¬٥) المحرر لمجد الدين ابن تيمية (١/ ٣٣٦).
(¬٦) الهداية للكلوذاني (ص ٢٦٢).


الراهن ضمان ذلك" (¬١). انتهى. وهذا هو المعتمد، وكذا نقله ابن الصباغ، فإنه قال: إن منفعة الرهن للراهن وليس للمرتهن منعه من الانتفاع بالرهن، وبه قال مالك وأحمد، إلَّا أن الخرقي يروي عنه: أنه إذا أنفق المرتهن على الرهن جاز له الانتفاع بقدر ما أنفق، وإن لم يأذن الراهن له في النفقة.
وعنه رواية أخرى: أنه لا يرجع بذلك. انتهى.
والذي تلخص لي من الحنابلة أنه حيث ينفق المرتهن ويقول بأنه يستحق الرجوع مما أنفق على الراهن، فله أن يركب ويحلب ويستخدم بقدر النفقة للحديث، وأنه ليس على الراهن وليس في ذلك أن الرهن يقتضي ملك المرتهن المنفعة، وإنما يملك ذلك المقدار بدلًا عن نفقته، وهذا يُشبه من بعض الوجوه مسألة الظَّفر، إلَّا أن أحمد إنما يقول بها في الجنس، والأليق بمذهبه أن هذا تضمين يقتصر منه على ما وردَ به الخبر، كما في المصراة، والذي قاله الماوردي عنه لعلة رواته غريبة، وما ذكره عن أبي ثور موافق لما قالته الحنابلة، فحينئذٍ الكل متفقون على أن زوائد المرهون المنفصلة ملك للراهن على ما هو المعروف في كتبهم وكتب غيرهم، وذكر الماوردي من حجة أحمد شيئين؛ "أحدهما: قوله: الرهن مركوب ومحلوب، وقبل الرهن كان ذلك للراهن، فإنما يستفاد بعد الرهن كونه للمرتهن. الثاني: أن الرهن كالبيع في أن كلًّا منهما عقدٌ على ملك في مقابله عوض" (¬٢).
والجواب عن الأول: أنه قصَدَ أن الرهن لا يمنع.
وعن الثاني: أن الرهن لا يفيد ملك العين، وذكر (¬٣) من حجة أبي ثور

(¬١) الهداية للكلوذاني (ص ٢٦١).
(¬٢) الحاوي (٦/ ٢٠٣).
(¬٣) أي: الماوردي.


"قوله ﷺ: "وَعَلَى الَّذِي يَرْكَبُ وَيَشْرَبُ النَّفَقَةُ"؛ ولأن النماء في مقابلة النفقة" (¬١) وجوابه أن النفقة واجبة على الراهن دون المرتهن، ويمكن أن يحتج لهما مما روى هُشيم في حديث أبي هريرة مرفوعًا قال: "إِذَا كَانَتِ الدَّابَّةُ مَرْهُونَةً، فَعَلَى الْمُرْتَهِنِ عَلَفُهَا، وَلَبَنُ الدَّرِّ يُشْرَبُ، وَعَلَى الَّذِي يَشْرَبُهُ نَفَقَتُهُ وَيَرْكَبُ" (¬٢)، وكذا رواه سفيان بن أبي حبيب، قال البيهقي: وليس بمحفوظٍ؛ لوجوه؛ أحدها: أن يعقوب الدورقي رواه عن هُشيم، ولفظ الحديث: "إِذَا كَانَتِ الدَّابَّةُ مَرْهُونَةً، فَعَلَى الَّذِي رَهَنَ عَلَفُهَا"، ولم يذكر المرتهن، الثاني: أن الحُفَّاظ، كابن المبارك، وأبي نعيم، ويحيى القطان، لم يذكروا هذه اللفظة. الثالث: أن الشعبي شيخ شيخ هُشيم أفتى بخلافه، قال: لا ينتفع من الرهن بشيء، وعنه في رجل ارتهن جارية، فأرضعت له، قال: يغرم لصاحب الجارية قيمة الرضاع. ويحتج لهم أيضًا بما رُوي عن عمرو بن دينار، قال: كان معاذ بن جبل الله ﵁ يقول في النخل إذا رهنه، فيخرج منه ثمره فهو من الرهن، وهذا منقطع بين عمرو ومعاذ، ثم قد روى معمر، عن ابن طاوس، عن أبيه؛ أن معاذ بن جبل ﵁ قضى ممن ارتهن نخلًا مثمرًا، فليحسب المرتهن ثمرتها من رأس المال. رواه الشافعي عن مطرف بن مازن، عن معمر" (¬٣)، قال الشافعي: "وذكر سفيان بن عيينة شبيهًا به، قال الشافعي: وأحسبُ مُطرفًا قاله في الحديث من عام حج رسول الله ﷺ، قال الشافعي: وهذا كلام يحتمل معاني، أظهرها: أن يكونا تراضيا أن الثمرة رهن، أو يكون الدين حالًّا، والراهن سلط المرتهن على بيع الثمرة، واقتضيا بها من رأس ماله، أو أذن له في ذلك، وإن كان إلى أجلٍ، ويحتمل

(¬١) الحاوي (٦/ ٢٠٣، ٢٠٤).
(¬٢) أخرجه أحمد (٧١٢٥).
(¬٣) انظر: مختصر الخلافيات (٣/ ٣٧٥ - ٣٧٧).


أن يكونا تراضيا أنها للمرتهن، فقال: هي رأس للمال لا للمرتهن، ويحتمل أن يكونوا صنعوا هذا متقدمًا على علمهم أنها لا تكون للمرتهن، ويشبه هذا لقوله: من عام حج رسول الله ﷺ، كأنهم كانوا يقضون أن الثمرة للمرتهن قبل حج النبي ﷺ، قال الشافعي: فلما كان الحديث هكذا كان ألا تكون الثمرة رهنًا ولا الولد ولا النتاج أصح الأقاويل عندنا، ولو قال قائل: إلَّا أن يتشارطا، فيشبه أن يجوز عندي، وإنما أجزته على ما لم يكن أنه ليس بتمليك، فلا يجوز أن يملك ما لا يكون، وهذا يُشبه معنى حديث معاذ، والله أعلم، وإن لم يكن بالبيِّن حدًّا كان مذهبًا، ولولا حديثُ معاذ ما رأيته يُشبه أن يكون عند أحد جائزًا، قال الربيع: ومنه قول آخر: إنه إذا رهنه نخلًا أو ماشية على أن ما حدث من النتاج أو الثمر رهن؛ كان الرهن باطلًا، وهذا أصح الأقاويل على مذهب الشافعي" (¬١). انتهى.
وقال البيهقي: إن حديث مُعاذ هذا أيضًا منقطع، وأما الحنفية، فإنهم يمنعون الراهن من الانتفاع، ويحملون قوله: "الرَّهْنُ مَحْلُوبٌ وَمَرْكُوبٌ" على أنه للمرتهن، ويثبتون تلك الزيادة الضعيفة، ويجعلون ذلك كله منسوخًا.
قال الطحاوي: "أجمع أهل العلم أن نفقة الرهن على الراهن لا على المرتهن، وأنه ليس للمرتهن استعمال الرهن" (¬٢)، وقال في الحديث: "كان هذا عندنا في وقتٍ ما كان الربا مُباحًا، ولم ينه حينئذٍ عن القرض الذي جرَّ منفعة، فلما حرمَ الربا حرمت أشكاله، وحرَّم بيع اللبن في الضروع، ودخل في ذلك النهي عن النفقة التي يملك بها المرتهن لبنًا في الضرع، ويملك

(¬١) الأم (٣/ ١٩٨ - ١٩٩).
(¬٢) شرح معاني الآثار (٤/ ٩٩).


المنفعة غير موقوف على مقدارها، واللبن كذلك" (¬١). انتهى. ونحن نقول: تأويل "الرَّهْنُ مَرْكُوبٌ وَمَحْلُوبٌ": على الراهن أولى من النسخ بلا حُجَّة، وما ادعاهُ الطحاوي من الإجماع منقوض بما رواه ابن أبي شيبة في "مُصنَّفه" (¬٢) عن الحسن بن صالح، قال: "نَفَقَةُ الرَّهْنِ عَلَى الْمُرْتَهِنِ"؛ لأنه من ضمانه.
المسألةُ الثانية: في أن الزيادة المنفصلة مرهونة كالأصل، قال بذلك أبو حنيفة؛ ولهذا منع الراهن من الانتفاع، وإنما قال هذا في الحادث من عين الرهن، أما الكسب، فلا يدخل في الرهن عنده، وقال بدخول المهر، وقد قدمنا من كلام الحنابلة ما يقتضي دخول الجميع في الرهن، ولا بدَّ أن يستثني عندهم ما جوَّزوا للمرتهن الانتفاع به.
وقال مالك: ما كان من جنس الرهن كالولد والنتاج دخل في الرهن، وما كان من غير جنسه كاللبن والثمرة خرج من الرهن (¬٣)، وعندنا لا يدخل شيء من ذلك لنا القياس على ولد الجانية، فإن الأرش لا يتعلق به بالاتفاق بيننا وبين الحنفية.
وقال مالك: يدخل ولد الجانية معها، فالحجة عليه القياس على الثمرة والكسب.
قال أصحابنا: ولد المرهونة ليس بمرهون (¬٤)، وولد المبيعة ليس بمبيع، فلا يتعلق البائع بجلسته، وولد الضامنة ليس بضامن، وولد المغصوبة مغصوب، وفي ولد المستعارة وجهان؛ أحدهما: مضمون كأمه، ولا ينتفع

(¬١) شرح معاني الآثار (٤/ ٩٩).
(¬٢) مصنف ابن أبي شيبة (٢٣٢٨٠).
(¬٣) انظر: الإشراف على نكت مسائل الخلاف (٢/ ٥٨٤)، وشرح التلقين للمازري (٣/ ٢/ ٤٢١).
(¬٤) انظر: نهاية المطلب (٦/ ١٠٨)، والتهذيب (٤/ ٢٣).


به. وأصحهما: أنه أمانة شرعية عليه ردُّه إن قدر على صاحبه، فإن لم يقدر، فهو في يده أمانة (¬١)، وولد المستأجرة لا يتبعها، بل يفوز به المالك، و"ولد المقبوضة سومًا مضمون كأمه قولًا واحدًا"، قاله الروياني (¬٢).
وحكى القاضي حسين فيه قولين؛ فيه وفي ولد المبيعة بيعًا فاسدًا، وولد العارية والوديعة، وفي ولد الموقوفة وجهان؛ أحدهما: أنه موقوف كأمه.
والثاني: أنه مملوك للموقوف عليه.
وفيه وجه ثالث: أنه لأقرب الناس إلى الواقف؛ حكاه الماوردي.
وولد الهدي والأضحية يتبع في الهدي والأضحية؛ لزوال الملك، وولد المودعة أمانة شرعية.
وقيل: وديعة، وولد الموصى بها إن حدث قبل موت الموصي فهو له لا يتبعها على المذهب، وبعد الموت والقبول للموصى له وبينهما إن قلنا: يملك بالموت فالولد له، وإلَّا فللورثة وولد الجانية لا يتبعها، وولد المدبرة فيه قولان؛ أحدهما: وهو الأظهر عند النووي، ونسبه إلى الأكثرين (¬٣)، وصححه الرافعي في "المحرر". وهو المختار أنه مملوك للسيد قنّ.
والثاني: ونسبه الرافعي في "الشرح الصغير" إلى أكثرهم، وهو بضد في البويطي أنه مُدبَّر كأمه يعتق بالموت، ولو رجع عن تدبير أحدهما لم يكن رجوعًا عن الآخر، قاله الجرجاني والرافعي (¬٤)، وولد المعتقة بصفةٍ هكذا، فيه قولان؛ أحدهما: يتبع أمه في الصفة.

(¬١) انظر: المهذب (٢/ ١٨٩)، وحلية العلماء (٥/ ١٩٤).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٣٠٥).
(¬٣) روضة الطالبين (١٢/ ٢٠٣).
(¬٤) فتح العزيز (١٣/ ٤٣٥).


والثاني: أنه قن. واتفق الرافعي والنووي على أنه الأظهر، وكلام الشافعي في "الأم" يقتضي أن يكون فيها طريقان؛ أحدهما: أنها كالمدبرة.
والثاني: القطع بأنه لا يكون ولدها بمنزلتها.
ويقتضي أيضًا: أن محل الخلاف فيما إذا كان التعليق بصفة كافية لا تختلف بحال حتى يكون كالتدبير وهي طريقه، وأكثر الأصحاب أطلقوا، ثم ختم الشافعي كلامه المذكور بما يقتضي أنه لا فرق بين الصفة المحققة وغيرها، ولا بين المعتقة بصفة والمدبرة، وبه يتراجع ما قاله النووي في المدبرة. والله أعلم.
وأنه لا فرق بينهما وبين المعلق عتقها بصفة، ويترجح أيضًا ما قاله أكثر الأصحاب من أنه لا فرق بين الصفة المحققة وغيرها كما يقتضي آخر كلام الشافعي في باب التدبير "الأم"، لكن نصه في "البويطي" أن أولاد المدبر بمنزلتها.
وولد المستولدة يتبعها؛ لأن سبب حُريتها مُستقر، لا سبيل إلى إزالته ونتاج ماشية الزكاة يتبعها في مقابلة ارتفاق المالك بالربا (¬١) والماخض، وفي ولد المكاتبة قولان؛ أحدهما: أنه مملوك لا يتبع الأم.
والثاني: يتبعها، فإن عتقت بالأداء، عتق وهو الأصح، والفرق بينها وبين المرهونة أن ولد المكاتبة لم يلحقها في الكتابة وإنما لحقها في العتق، وأيضًا فإن المكاتبة يتبعها كسبها، فتبعها ولدها، والرهن لما لم يتبعهُ الكسب عندنا وعندهم -أعني: الحنفية- لم يتبعه الولد، وإذا تقرر أن ولد المرهونة ليس بمرهون، فهل له إمساكه فيه؟
وفي ولد الوديعة إذا قلنا: ليس بوديعة وجهان في "البحر" (¬٢). قلت:

(¬١) في المخطوطة: "بالربي".
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٣٠٥).


أصحهما: لا، وهما جاريان في كل أمانة شرعية، الأصح أنه يجب ردها عن الإمكان حتى إذا أخر ضمن، وكل هذا في الولد الحادث، أما إذا رهن حاملًا، ومست الحاجة إلى البيع، وهي حامل بعد، فتباع كذلك في الدين؛ لأنا إن قلنا: الحمل يُعلم، فكأنه رهنهما وإلَّا فقد رهنها، والحمل محض صفةٍ، ولو ولدت قبل البيع، فهل الولد رهن، فيه قولان، قال الرافعي: "إنهما مبنيان على أن الحمل هل يُعلم إن قلنا: لا، هو كالحادث، وإن قلنا: نعم، فهو رهن، وزاد الشيخ أبو محمد، فقال: إن قلنا: نعم، ففي كونه مرهونًا قولان لضعف الرهن عن الاستتباع" (¬١)، والإمام نسب الاستتباع إلى القديم، ومقابله إلى الجديد، وكذلك الماوردي (¬٢)، وقد ذكرنا هذا في فرع في رهن الجارية الموطوءة عند قول المصنف، وما سوى ذلك من الأموال يجوز رهنُه، وسنذكره قريبًا.
فإن قلنا: الولد لا يكون رهنًا، فلو صرَّح في العقد، وقال: رهنتها مع حملها، قال الإمام: "فيه تردُّد للأصحاب. والظاهر: أنه لا يكون مرهونًا أيضًا؛ إذ لو جاز ذلك لجاز إفراده بالرهن" (¬٣)، ولو حبلت بعد الرهن، وكانت حاملًا وقت الحاجة إلى البيع.
فإن قلنا: الحمل لا يُعلم، بيعت، وهو كزيادة مُتصلة.
وإن قلنا: يُعلم، لم يكن الولد مرهونًا وتعذر بيعها؛ لأن استثناء الحمل لا يمكن، ولا سبيل إلى بيعها حاملًا، وتوزيع الثمن على الأم والحمل؛ لأن الحمل لا يُعرف قيمته، فلو سأل الراهن أن تُباع، ويسلم الثمن كله

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥١٥).
(¬٢) الحاوي (٦/ ١٢١).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٦٨) بمعناه.


للمرتهن، قال الشافعي في "الأم": "فذلك له" (¬١)، "ولو رهن نخلةً، ثم أطلعت فطريقان؛ أحدهما: أن بيعها مع الطلع على قولين كما في الحمل.
والثاني: القطع بأن الطلع غير مرهون؛ لأنه يمكن إفراده بالعقد، فلا يجعل تبعًا" (¬٢)، هكذا ذكر الرافعي، وإجراء القولين ضعيف يقتضي دخول الثمرة في الرهن على قولٍ، فالصحيح القطع بأنه غير مرهون، فإذا قلنا: إنه غير مرهون، فيباع النخل، ويُسْتثنى الطلع بخلاف الجارية الحامل، ولو كانت مطلعة وقت الرهن، فسيأتي في كلام المصنف، ومنه نستفيد: أن المراد هنا الطلع الذي لم يؤبر، أما المؤبر، فلا يدخل، وإذا لم يدخل في البيع فلأن لا يدخل في الرهن أولى.

فرع
الاعتبار في مقارنة الولد الرهن وحدوثه وسائر الزوائد بحالة العقد على الصحيح، وقيل: بحالة القبض؛ لأن الرهن به يلزم.

فرع
أرش الجناية على المرهون وافتضاض البكر مرهونان؛ لأنهما بدل جُزء من المرهون وليسا من الزوائد.

فرع
ضرب رجل الجارية المرهونة، فألقت جنينًا ميتًا، لزم الضارب عُشر قيمة الأم، ولا يكون مرهونًا؛ لأنه بدل الولد، فإن دخلها نقص لم يجب بسببه شيء آخر.
قال الرافعي: "ولكن قدر أرش النقص من العشر يكون رهنًا، فإن ألقته حيًّا ومات معها، يلزم الجاني قولان؛ أظهرهما قيمة الجنين حيًّا.

(¬١) الأم (٣/ ١٤٨).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥١٥).


قال الرافعي: وأرش نقص الأم إن نقصت، فعلى هذا القيمة للراهن والأرش مرهون، والثاني أكثر الأمرين من أرش النقص وقيمة الجنين، فعلى هذا إن كان الأرش أكثر، فالمأخوذ رهنٌ كله، وإن كانت القيمة أكثر؛ فقدر الأرش رَهنٌ.
وأما البهيمة المرهونة إذا ضُربت، فألقت جنينًا ميتًا، فلا شيء على الضارب سوى أرش النقص إن نقصت، ويكون رهنًا" (¬١). ذكر هذا الفرع الرافعي هنا، وذكره المصنف بعد ذلك، وسنبسط فيه القول، ونخالف الرافعي في بعض ما قال، والقول بأن بدل الوليد لا يكون مرهونًا ظاهر فيما إذا كان الحمل حادثًا أو مُقارنًا، وقلنا: لا يدخل، أما على طريقة الرافعي في القول بدخوله فلا، فالمسألة في كلام الرافعي يجب تقييدها، وفي كلام المصنف لا يجب؛ لأنه قد يقول بعدم الدخول كما حُكي عن الجديد.

فرع
الثمر وما بعده في كلام المصنف من الزوائد، هو الذي ذكره الأصحاب في التمثيل، وأما الشجر؛ فليس من عين الأرض، بل مما يُلْقَى فيها من النوى، فلا يتخيل دخوله، ولعل المصنف ذكره؛ لينبَّه على أنه مع الأرض كالثمرة مع الشجرة، فلا يدخلان.

فرع
علمتَ مما ذكرناه أن المرتهن لا يجوز له الانتفاع بالمرهون إلَّا ما تقدم عن أحمد، وأبي ثور، وإنَّ الراهن يجوز له كل الانتفاعات إلَّا ما يُستثنى عندنا.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز له أيضًا، كما لا يجوز للمرتهن.

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥١٦).


قال:
فإنْ رهن نخلًا على أنَّ ما [يثمن] (¬١) داخل في الرهن، أو ماشية على أنَّ ما تنتج داخل في الرهن؛ فالمنصوص في "الأمِّ" (¬٢) أن الشرط باطل، وقال في "الأمالي القديمة": لو قال قائل: إن الثمرة والنتاج يكون رهنًا كان مذهبًا (¬٣)، ووجههُ: أنه تابع للأصل، فجاز أن يتبعه؛ كأساس الدار، والمذهب: الأول، وهذا مرجوع عنه؛ لأنه رهن مجهول ومعدوم؛ فلم يصحَّ، بخلاف [الأساس] (¬٤)؛ فإنه موجود، لكن يشق رؤيته، فَعُفِيَ عن الجهل به.
<hr><s0>

هذا قد سَبق متى ذكرهُ مرةً عند قول المصنف: فصل: وإن شرط في الرهن شرطًا ينافي مقتضاه، ومرةً الآن في هذا الفصل، وذكرنا حديث مُعاذ في ذلك، والكلام عليه، قوله في توجيهه: إنه تابع ممنوع؛ لأن الثمرة الحادثة لا يتبع في الرهن بغير شرط، فكذا بالشرط بخلاف الأساس؛ فإنه يتبع بغير شرطٍ، وإذا شُرط في صحَّته خلاف، وإنما مراد المصنف أنه تابع في الجملة ليس بمقصودٍ، فجاز أن يُحكم بتبعيته؛ كالأساس، حيث حُكم بتبعيته، والفرق الذي ذكره ظاهر.
* * *

(¬١) في المطبوع: "يتميز".
(¬٢) (٣/ ١٦٥) بمعناه.
(¬٣) انظر الحاوي (٦/ ٢٥٠).
(¬٤) في المطبوع: "أساس الدار".


قال:
وأما النماء الموجود في حال العقد، فينظر فيه، فإن كان شجرًا، فقد قال في الرهن: لا يدخل، وقال في البيع: يدخل، واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق، وقد بيناها في البيوع.
<hr><s0>

قد تقدم في البيوع، ونزيد هنا: إن في "مختصر المزني": "ولو رهنه أرضًا من أرض الخراج، فالرهن مفسوخ؛ لأنها غير مملوكة، فإن كان فيها غراس أو بناء للراهن، فهو رهن" (¬١)، فإن أخذنا بإطلاق هذا النص؛ اقتضى دخول الشجر عند إطلاق رهن الأرض، ولم ينقل أحد من الأصحاب ذلك عن نصِّه، بل المنقول عنه في الرهن عدم الدخول، وهو الذي نص عليه في "الأمِّ" في باب الرهن يجمع الشيئين المختلفين. قال: فيما إذا لم يقل بشجرها "إن الأرض رهن دون الشجر" (¬٢)، فالوجه: حمل كلام "المختصر" على ما إذا قال بشجرها، وقد قدَّمنا هذا عند الكلام في رهن خراج السواد، وما فيه من الاعتراض على الرافعي.
* * *

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٣).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٥).


قال:
وإن كان ثمر نظرتَ، فإن كان ظاهرًا؛ كالطلع المؤبر وما أشبهه من الثمار، لم يدخل في الرهن؛ لأنه إذا لم يدخل ذلك في البيع وهو يزيل الملك، فلأن لا يدخل في الرهن وهو لا يُزيل الملك أولى.
<hr><s0>

هذا لا خلاف فيه ولا شبهة، ومنه يُستفاد تقييد الفرع المتقدم على الرافعي.
* * *


قال:
وإن كان ثمرًا غير ظاهر؛ كالطلع الذي لم يؤبَّر، وما أشبهه من الثمار، ففيه طريقان؛ من أصحابنا من قال: فيه قولان أحدهما: يدخلُ فيه قياسًا على البيع، والثاني: لا يدخل فيه وهو الصحيح؛ لأنه لما لم يدخل فيه ما يحدث بعد العقد لم يدخل الموجود حال العقد، ومنهم من قال: لا يدخل فيه قولًا واحدًا، ويخالف البيع؛ فإن في البيع ما يحدث بعد العقد ملك المشتري، والحادث بعد العقد لا حقَّ للمرتهن فيه، ولأن البيع يزيل الملك؛ فدخل فيه النماء، والرهن لا يزيل الملك، فلا يدخل فيه.
<hr><s0>

هو كما قال، وطريقة القطع منسوبة إلى أبي إسحاق وابن أبي هريرة وابن سريج، وطريقة القولين منسوبة إلى البغداديين (¬١)، وهي أصحُّ عند جماعةٍ، ومنهم من يحكيهما وجهين، والدخول منسوب إلى القديم، حكاه القاضي أبو الطيب.
وقال الماوردي: "إن بعض الأصحاب خرَّجه من قول قديم في الصوف واللبن والحمل" (¬٢)، وقال الشيخ أبو حامد: كنتُ أحكيه، فإن الدارَكي كان يحكيه عن القديم، ولا يُحكى، فإني قرأت كتابه القديم فما رأيتُهُ فيه. وعدم الدخول وهو الصحيح نص عليه في "الأم" و "المختصر"، ولم يذكر غيره.
وقال الماوردي: إنه نصَّ عليه في القديم كما نصَّ عليه في الجديد، وصاحب "التلخيص" قال فيه: قلته مخرجًا، واقتضى كلام الإمام: أن القول

(¬١) انظر: الحاوي (٦/ ١٢١).
(¬٢) الحاوي (٦/ ١٢١).


بالدخول مأخوذ من البيع كما اقتضاهُ كلام المصنف.
واعلم، أن ما ذكر من التوجيه قياسه أن يأتي في الحمل، وأن يكون فيه الطريقان، ويكون الأصح عدم الدخول، كما يشير إليه نسبة الماوردي، والإمام، وغيرهما ذلك إلى الجديد، لكن الرافعي قال: "إن الخلاف فيهما مُتقارب المأخذ، وإن أحد الخلافين مُرتبٌ على الآخر، والجنين أولى بالاندراج؛ لأنه لا يقبل التصرف على الانفراد؛ فبالحري أن يكون تبعًا" (¬١).
قلت: وهو كما قال، لكن تصحيح الاندراج كما اقتضاه بناؤه على أن الحمل هل يُعلم أو لا مخالف لنصِّه في "الأم" في باب زيادة الرهن، قال: "إذا رهن الجارية حبلى فولدت، أو غير حبلى فحبلت وولدت؛ فالولد خارج من الرهن، وكذا إذا رهنه الماشية مخاضًا، فنتجت أو غير مخاض، فمخضت ونتجت؛ فالنتاج خارج من الرهن" (¬٢)، فالصحيح عندي من جهة المذهب: أنها متى كانت حاملًا عند الرهن وولدت وقت البيع لا يدخل الولد في الرهن، بل يُباعان ويفوز الراهن بحصَّة الولد.
ولخَّص ابن الرِّفعة في الحمل ثلاث طرق؛ إحداها (¬٣): أنه لا يتبع بناء على أنه لا يُعلم كما حُكي عن الشيخ أبي محمد، وعلى هذه الطريقة: لو شرط دخوله؛ لم يدخل، كما صرَّح به الشيخ.
والإمام حكى فيه ترددًا عن الأصحاب، والظاهر ما قاله الشيخ؛ إذ لو جاز ذلك لجاز إفراده بالرهن.
والثانية: يخرجه على القولين في الثمرة غير المؤبرة؛ بناء على أن الحمل

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٧) بمعناه.
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٦).
(¬٣) في المخطوطة: "أحدهما".


يُعلم، وعلى هذه الطريقة ينطبق ما في "الأم".
والثالثة: أنه يتبع بناء على أنه يعلم، وإن لم يتبع في الثمرة.
ولم يذكر المصنف مسألة الحمل في الرهن، وذكرها في البيع، وصرّح بأن الصحيح أنه يُعلم، ويقابله قسط من الثمن.
وفي اللبن في الضرع طريقان عن أبي الحسين؛ القطع بأنه لا يدخل في الرهن، والمشهور: أنه على الخلاف، ثم هو عند بعضهم في مرتبة الجنين، وعند آخرين في مرتبة الثمار؛ لتيقن وجوده. قال الرافعي: "وسواء أثبت الخلاف أم لا، فالظاهر: أنه لا يدخل في الرهن. وهو الذي أورده في "التهذيب" (¬١).
قلت: هذا صحيح على المذهب، وأما على ما اقتضاه كلامه من تصحيح اندراج الحمل، فكان ينبغي تصحيح دخول اللبن؛ لاستوائهما في البيع، كما سيأتي عن المتولي، ونص الشافعي على أن اللبن خارج من الرهن، قال الربيع: "وقيل: هو رهن معها" (¬٢).
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٧).
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٨) بمعناه.


قال:
واختلف في ورق التوت والآس وأغصان الخلاف، منهم من قال: هو كالورق والأغصان من سائر الأشجار؛ فيدخل في الرهن، ومنهم من قال: إنها كالثمار من سائر الأشجار؛ فيكون حكمها حكم الثمار.
<hr><s0>

التوت هو الفرصاد، وهو بتاءين؛ الأولى: مثناة بلا خلاف، وكذا الثانية عند الجمهور، وقيل: فيه لغة أخرى أنها بالثاء المثلثة، حكاها ابن الأعرابي، وأنكرها الجوهري (¬١) وغيره، وقد تسمحنا في قولنا: تاءين، وكان الصواب: عدم التثنية؛ لاختلاف اللفظ والمعنى، والذي أوجب التسمح تقارب اللفظ. و"الآس": شجر معروف.
و"الخلاف": أيضًا شجر، وهو مخفف، واقتضى كلام المصنف: أن الخلاف وجهان، وقال الرافعي: "فيها القولان المذكوران في الثمار التي لم تؤبر" (¬٢)، وذلك من الرافعي اختيار؛ لأنها كالثمار، واختيار لطريقة القولين في الثمار.
والحاصل: أن في الأوراق المذكورة والأغصان وجهين؛ أحدهما: الدخول كسائر الأوراق.
وأصحهما: أنها على الخلاف في الثمار غير المؤبرة، وظاهر الكلام: أنه

(¬١) الصحاح (١/ ٢٤٥).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٦٧).


لا فرق بين أن تبلغ الأغصان أوان القطع أو لا.
والورد كالآس؛ قاله الروياني (¬١)، وكذا كل شجر يقصد ورقه، وإنما جرى الخلاف في هذا النوع؛ لأن العادة قطعه، و من هذا نأخذ أن سائر الأوراق والأغصان التي لم تَجْر العادة بقطعها تدخل في الرهن قولًا واحدًا، فإن جفت بعد ذلك، فسيأتي عن ابن الصباغ، أنها تخرج من الرهن، أعني: الأغصان الجافة بعد الرهن، وخالفه المتولي، وهو الأقرب.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٣٠٥).


قال:
وإن كان النماء صوفًا أو لبنًا؛ فالمنصوص أنه لا يدخل في العقد، وقال الربيع في الصوف قولًا آخر: أنه يدخل؛ فمن أصحابنا من قال: فيه قولان، ومنهم من قال: لا يدخل قولًا واحدًا، وما قاله الربيع من تخريجه.
<hr><s0>

تقدم نصه في اللبن، وما قاله الربيع فيه قبل هذا بأسطر، وفي أثناء الباب من "الأم" في الصوف والوبر والشعر مثل ذلك.
وحكى الرافعي في الصوف طريقين؛ "إحداهما: القطع بدخوله إلحاقًا بالأجزاء والأعضاء، نقله في "التتمة"، وأظهرهما: أنه على قولين؛ أحدهما: الدخول، كالأغصان والأوراق في رهن الشجرة، وأصحهما: المنع كما في الثمار؛ لأن العادة فيه الجزّ.
ونقل بعضهم بدل القولين وجهين، وزاد وجهًا بالباب، وهو: الفرق بين القصير الذي لا يُعتاد جزّه، والمنتهي إلى حدٍّ يُجزُّ" (¬١)؛ تشبيهًا للمستجز، وهو ما بلغ أوان الجز بأغصان الخلاف، والصحيح: أنه لا يدخل، والقول بدخول الصوف مطلقًا نسبه الماوردي إلى القديم (¬٢)، وابن أبي هريرة قطع به، وفرق بينه وبين اللبن: بأن اللبن منفصل لا يُستبقى، والصوف متصل يُستبقي (¬٣)؛ فهو كأغصان الأشجار، ووافقه المتولي، فصحح هذا، وقال المتولي في اللبن مثله، لكنه علَّل في الصوف بأنه جزء، وعلل في اللبن بأن

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٨).
(¬٢) الحاوي (٦/ ٢٠٨).
(¬٣) انظر المصدر السابق.


له قسطًا من الثمر؛ كالحمل إذا قلنا: له قسط من الثمن.
ويرد على المتولي: أنه وافق على أن الصوف الحادث لا يدخل، فكيف يدخل المقارن، ووجه الإخراج في هذه المسائل كلها ضعف الرهن عن الاستتباع؛ لأنه لا يزيل الملك بخلاف البيع.

فرع
في دخول المغرس تحت رهن الشجر خلاف مرتب على الخلاف في البيع، والرهن أولى بالمنع الضعفه، وفي معناه دخول الآس تحت الجدار، ولا يدخل البياض بين الأشجار تحت رهن الأشجار إن كان بحيث يمكن إفراده بالانتفاع، وإن لم ينتفع به إلَّا بتبعية الأشجار، فكذلك على أشهر الطريقين، وعن صاحب "التقريب" والشيخ أبي محمد أنه على الوجهين في المغارس، والصحيح: أن المغارس لا تدخل في الرهن بخلاف البيع.

فرع
قال أبو حنيفة: "إن الثمرة تدخل في رهن الشجرة" (¬١)؛ بناء على أصله أن رهن الشجرة بدون الثمرة لا يجوز.
* * *

(¬١) النتف في الفتاوى (٢/ ٦٠٤) بمعناه.


قال:

فصْل [في التصرف في منافع الرهن]
ويملك الراهن التصرف في منافع الرهن على وجهٍ لا ضرر فيه على المرتهن؛ كخدمة العبد، وسكنى الدار، وركوب الدابة، وزراعة الأرض؛ لقوله ﷺ: الرَّهْنُ مَحْلُوبٌ وَمَرْكُوبٌ"، ولأنه لم يدخل في العقد، ولا يضر بالمعقود له؛ فيبقى على ملكه وتصرفه؛ كخدمة الأمَة المزوجة، ووطء الأمَة المستأجرة.

<s0>

الحديث تقدم، ولما تقرر أن زوائد المرهون كلها للراهن عينًا كانت أو منفعة، وكان التصرف في العين الزائدة جائزًا مطلقًا؛ لكونه لا يضرُّ بالمرتهن لم يتعرَّض له المصنف، وذكر هنا التصرف في المنافع وفي العين المرهونة؛ لأنه قد يضرُّ، وقد لا يضر، وحُكم بجواز ما لا يضر، والحديث كما دلّ على ملك العين الزائدة يدلُّ على جواز انتفاع الراهن.
وقوله: "ولأنه لم يدخل في العقد"، أي: لما تقرر، ولا يضر بالمعقود له؛ لأن الفرض كذلك؛ فيبقى على ملكه وتصرفه الخلاف فيه مع أبي حنيفة (¬١) وغيره كما قدمناه، وقياسه على خدمة الأمَة المزوجة، ووطء الأمة

(¬١) انظر: شرح مختصر الطحاوي للجصاص (٣/ ١٤٩).


المستأجرة قياس صحيح، ومقصود المصنف هنا ملك الراهن لذلك، وأما كونه يستوفيه بنفسه أو بغيره، فسنذكرهُ.
* * *


قال:
ويحل له أن يستوفي ذلك بالإجارة والإعارة، وهل له أن يستوفي ذلك بنفسه؟ قال في "الأم": له ذلك، وقال في الرهن الصغير: لا يجوز؛ فمن أصحابنا من قال: فيه قولان؛ أحدهما: لا يجوز؛ لأنه لا يؤمن أن يجحد، فيبطل حق المرتهن، والثاني: يجوز، وهو الصحيح؛ لأن كل منفعةٍ جاز أن يستوفيها بغيره، جاز أن يستوفيها بنفسه؛ كمنفعة غير المرهون.
ودليل القول الأول: يبطل به إذا أكراهُ من غيره؛ فإنه لا يؤمن أن يجحد ثم يجور، ومنهم من قال: إن كان الراهن ثقة جاز؛ لأنه يؤمن أن يجحد، وإن كان غير ثقة لم يجز؛ لأنه لا يؤمن أن يجحد، وحمل القولين على هذين الحالين.
<hr><s0>

لا خلاف أن له أن يؤجر أو يُعير، والمنصوص في الكتب الجديدة: جواز استيفائه بنفسه أيضًا، وفي الرهن الصغير والرهن القديم لا يجوز (¬١).
وقال الماوردي (¬٢) والمتولي: "إن الصحيح أنها ليست على قولين، بل على اختلاف حالين"، كما ذكره المصنف آخرًا.
ولا فرق في ذلك على سكنى الدار، واستخدام العبد، إلَّا أن السكني تكون ليلًا ونهارًا، والاستخدام نهارًا، ويرجع في الليل إلى يد من هو تحت يده، وكذا الدابة.

(¬١) انظر: الحاوي (٦/ ٢٠٥).
(¬٢) الحاوي (٦/ ٢٠٥).


والمشهور أن الانتفاعات إذا أحوج استيفاؤها إلى إخراجه من يد من هو في يده جاز، وعن رواية صاحب "التقريب" قول قديم: "أنه لا يخرج من يد المرتهن أو العدل" (¬١).
وللراهن استكساب العبد في يد المرتهن إن تيسر، وإن لم يتيسر إلَّا بإخراجه أخرج على المشهور، وإذا أراد أن يؤجرها، فله أن يؤجرها مدة لا تزيد على محل الدين، فإن أجر زائدًا على محل الدين، فسيأتي في كلام المصنف.
وإذا صححنا حيث يحل الدين بعد انقضاء مدة الإجارة أو منعها، فحلّ قبل انقضائها لموت الراهن فوجهان؛ أحدهما: ينفسخ الإجارة، وعليه لحق المرتهن؛ لأنه أسبق، ومضارب المستأجر بالأجرة المدفوعة مع الغرماء.
والثاني - وهو اختيار ابن القطان: أن المرتهن يصبر إلى انقضاء مدة الإجارة كما يصبر الغرماء إلى انقضاء العدة؛ ليستوفي المعتدة حق السكنى جمعًا بين الحقين، وعلى هذا يضارب المرتهن بدينه الحال، فإذا انقضت المدة وبيع المرهون قضى باقي دينه، فإن فضل شيء، فللغرماء، ولو أجر والدين حال لم يصح في الأصح، هذا إذا أجَّر لغير المرتهن فلو أجره جاز، ولا يبطل الرهن، وكذا لو كان مستأجره، فرهنه عنده جاز كما تقدم أول الباب، ولو أجره قبل القبض ثم سلمه عنهما، أو عن أحدهما (¬٢)، فقد ذكره المصنف أول الباب.
* * *

(¬١) انظر: كفاية النبيه (٩/ ٤٣٠).
(¬٢) انظر: روضة الطالبين (٤/ ٧٥).


فائدة:
نقل المصنف وغيره عن الرهن الصغير: أنه لا يجوز للراهن أن يستوفي المنفعة بنفسه، ونقله غيره عن القديم أيضًا كما قدمناه، وكذا نقله الروياني عن الرهن الصغير والرهن القديم، واقتصر الرافعي على نقله عن القديم، نقل مع ذلك القول الذي نقله صاحب "التقريب" عن القديم: "أنه لا يخرجه من يده" (¬١)، وطالعت الرهن الصغير فلم أجد فيه إلَّا قول الشافعي، وإذا دفع الراهنُ الرهن إلى المرتهن أو إلى العدل، فأراد أن يأخذه من يده لخدمةٍ أو غيرها فليس له ذلك. انتهى. وهذا يوافق ما نقله صاحب "التقريب"، ويمكن أن يكون هو مراد المصنف، وكل من اقتصر على نقله، أي: لا يجوز أن يستوفي بنفسه، حيث ينفرد باليد؛ لما فيه من إخراجه من يد المرتهن أو العدل.
أما الرافعي؛ فقد جمع بين القولين، ومقتضى ذلك: أن لنا قولًا أنه لا يستوفي بنفسه، وإن كان في يد المرتهن، وتجوز الإجارة والإعارة، وهذا لا معنى له إلَّا أن يُقال: إن ما نقله صاحب "التقريب" معناه أنه لا يخرج من يد المرتهن أو العدل بحال لا للراهن ولا لمستأجر ولا لمستعير، والذي في الرهن الصغير إنما هو منع أن يخرج للراهن، وهذا هو الظاهر، وبه يتبين أن باقي الرهن الصغير ليس مانعًا من الانتفاع في يد المرتهن أو العدل، وإن ذلك غير ممنوع بلا خلاف بنفسه ولغيره، وإنما الممتنع إخراجه من يده، والخلاف بين القولين في تحقيق من يمتنع الإخراج إليه، فعلى قول الراهن، وعلى قول مطلقًا.
والمشهور خلاف القولين، وأنه لا يمتنع إذا دعت الحاجة إليه، فليقطع

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٣).


الناظر بذلك، وليحمل كلام المصنف وغيره عليه، وقول المصنف: ودليل القول الأول يبطل به إذا أكراه، هكذا رأيتهُ في نسختين؛ إحداهما: بخط القاضي مُجلى، ولعله يبطل بما إذا أكراه، فإنه أحسن، وإن كان ذلك المعنى أيضًا يصحُّ على بُعدٍ.
واعلم، أن المستعير والمستأجر إن كان هو المرتهن فذاك، وإلَّا فقد قيد صاحب "الاستقصاء" وغيره بأن يكون ثقة، وفي كلام الرافعي شيء من ذلك، وهذا لا بدَّ منه إذا كان يستدعي إخراجه ممن اتفقا على وضعه تحت يده، وإذا كان للمرتهن إخراجه من عند العدل إذا تغير حاله، فلأن يمنع من إيجاره وإعارته من غير العدل أولى، وينبغي ألا يكون في ذلك خلاف، وإذا ثبت هذا، فينبغي إذا كان الراهن غير ثقةٍ لا يجب تسليمه إليه قولًا واحدًا، وبهذا يترجح طريقة تنزيل النصَّين على اختلاف حالين، وليس للثانية اتجاه إلّا أن يكون محلها فيما إذا كان ثقة.
ويوجه المنع: بأنه لا يجب على المرتهن الرضا بيده، وفي "الانتصار" عن الشاشي ما يقتضي ذلك؛ فإنه قال في استخدام العبد تفصيل: إن كان الراهن ثقة؛ جاز في أصح القولين، وإن كان غير ثقة لم يجز قولًا واحدًا، بخلاف سكنى الدار؛ لأن العبد يمكن إخفاؤه، والدار لا يمكن إخفاؤها، هكذا حكاه الشاشي منهما.
وعندي: لا أثر لهذا الفرق؛ لأنه يمكن إنكار الرهن انتهاء، والاعتراض في الفرق بين العبد والدار، وأما القطع بالمنع في غير الثقة فلم يعترض عليه، ويكون محل الخلاف في الثقة كما أشرنا إليه، ولفظ الشافعي في "الأم" في باب زيادة الرهن، "وإن أراد سيده أن يختدمه؛ خُلِّي بينه وبينه، فإذا كان في الليل آوى إلى الذي هو على يديه" (¬١).

(¬١) الأم (٣/ ١٦٧) بمعناه.


واعلم أيضًا: أن غير الثقة يُخْشَى منه الجناية على الرهن، وهذا عام في الراهن وغيره، ويُخشى منه جحود الرهن، وهذا خاص بالراهن، ويمكن الاحتراز عنه بالإشهاد عليه.

فائدة أخرى:
قال في "الروضة": "إن أراد استيفاءها بنفسه، قال في "الأم": له ذلك، ومنعه في القديم، فحمل حاملون الأول: على الثقة المأمون جحوده، والثاني: على غيره.
وقال آخرون: هما قولان مطلقًا، وهذا أصح. قلت: المذهب جوازه مُطلقًا" (¬١). انتهى.
وقوله: "المذهب جوازه مطلقًا" يقتضي جوازه من الثقة وغيره، وهو مشكل لما قدمناهُ، وكلام الأصحاب لا يقتضيه.
وقوله: "وهذا أصح" يقتضي أن طريقة القولين أصح، وعبارة الرافعي: "وأجراهما مُجرون قولين مُطلقين، ووجهوا الثاني بما يُخاف من جحوده وجنايته لو سلم إليه، والأول بأن ما له استيفاؤه بغيره له استيفاؤه بنفسه، ويُشبهُ أن يكون هذا أظهر، ويتفرع عليه إن وثق المرتهن بالتسليم فذاك، وإلَّا أشهد عليه شاهدين أنه يأخذه للانتفاع.
فإن كان مشهور العدالة موثوقًا به عند الناس، فوجهان؛ أشبههما: أنه يكتفي بظهور حاله، ولا يكلف الإشهاد في كل أخذةٍ؛ لما فيه من المشقة" (¬٢) انتهى.

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٨٠).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٩٣) بمعناه.


ومراده بقوله: ويشبهُ أن يكون هذا أظهر القول، بأن له استيفاءه بنفسه كما صححه المصنف، ولم يرد ترجيح طريقة القولين كما فهمه النووي، ويدل لإرادته هذا ما قبله مما أسقطه النووي من التوجيه، وما بعده من التفريع.
قال الرافعي: "ويزداد في أخذ الجارية للاستخدام نظر آخر، وهو أن الراهن إنما يمكن منه إذا أمن من غشيانه إياها، بأن كانت محرمًا له أو كان ثقةً وله أهل كما تقدم نظيره" (¬١).
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٣).


قال:

فصْل [في عدم الإضرار بالمرتهن]
وأما ما فيه ضرر بالمرتهن؛ فإنه لا يملك؛ لقوله ﷺ: "لَا إِضْرَارَ وَلَا ضِرَارَ".

<s0>

هذا الحديث في "مسند الشافعي" (¬١) من كتاب اختلاف مالك والشافعي، رواه عن مالك عن عمرو بن يحيى المازني عن أبيه أن رسول الله ﷺ قال: "لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ فِي الْإِسْلَامِ"، وهكذا هو في "الموطأ" (¬٢) مرسلًا، وقال ابن عبد البر: "لم يختلف على مالك في إرساله، ورُوي مسندًا عن عمرو بن يحيى عن أبيه عن أبي سعيد الخدري، وأُسند من وجوهٍ، ولا يُسند من وجهٍ صحيح" (¬٣) انتهى.
وقد أسنده ابن ماجه والدارقطني؛ أما ابن ماجه، فرواه من طريق إسحاق ابن يحيى بن الوليد بن عبادة بن الصامت عن عبادة (¬٤)، وأظن إسحاق لم يُدرك عبادة، فإن وفاة عُبادة سنة أربع وثلاثين من الهجرة، ووفاة إسحاق

(¬١) مسند الشافعي (ص ٢٢٤) بمعناه.
(¬٢) الموطأ (٢/ ٧٤٥ رقم ٣١).
(¬٣) التمهيد (٢٠/ ١٥٨) بمعناه، وانظر: جامع العلوم والحكم (٢/ ٢٠٨).
(¬٤) السنن (٢٣٤٠).


سنة إحدى وثلاثين ومائة؛ فهو إذن منقطع.
ورواه ابن ماجه أيضًا مسندًا من حديث ابن عباس بسند فيه ضعيف (¬١)، ومن حديث أبي صِرْمَةَ بلفظ: "مَنْ ضَارَّ أَضَرَّ اللَّهُ بِهِ" (¬٢)، وهذا اللفظ في "سنن أبي داود" (¬٣) أيضًا، والترمذي، وقال: "حسن غريب" (¬٤)، وهو يؤدي معنى الحديث الأول.
وأما الدارقطني، فإنه أسنده من حديث عمرو بن يحيى المازني، عن أبيه، عن أبي سعيد الخدري، أن النبي ﷺ قال: "لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ، مَنْ (¬٥) ضَارَّ ضَرَّهُ اللَّهُ، وَمَنْ شَاقَّ شَقَّ اللَّهُ عَلَيْهِ" (¬٦)، وقال الشيخ تقي الدين بن الصلاح ﵀: "أسنده الدارقطني من وجوه، ومجموعها يقوي الحديث ويحسنه، وقد تقبله جماعة أهل العلم، واحتجوا به" (¬٧).
وقال أبو داود السجستاني: "الفقه يدور على خمسة أحاديث؛ "الْحَلَالُ بَيِّنٌ وَالْحَرَامُ بَيِّنٌ"، و "لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَار"، و "الأَعْمَالُ بِالنِّيَّاتِ"، و "الدِّينُ النَّصِيحَةُ"، وحديث: "مَا نَهَيْتُكُمْ عَنْهُ، فَاجْتَنِبُوهُ وَمَا أَمَرْتُكُمْ بِهِ فَأْتُوا مِنْهُ مَا اسْتَطَعْتُمْ" (¬٨).
قال ابن الصلاح: "قول أبي داود: إنه من الأحاديث التي يدور الفقه

(¬١) السنن (٢٣٤١).
(¬٢) السنن (٢٣٤٢).
(¬٣) سنن أبي داود (٣٦٣٥).
(¬٤) السنن (١٩٤٠).
(¬٥) في المخطوطة: "ومن". والإصلاح من مصدر الحديث.
(¬٦) السنن (٣٠٧٩).
(¬٧) انظر: جامع العلوم والحكم (٢/ ٢١١).
(¬٨) انظر المصدر السابق (١/ ٦٣).


عليها" مشعر بكونه غير ضعيف" (¬١)، وذكر النووي هذا الحديث في تصنيف له لطيف يُسَمَّى: "رؤوس المسائل" و"تحفة طلاب الفضائل"، ونقل ما ذكرنا عن أبي داود، وابن عبد البر، وابن الصلاح، وقال: قال الشيخ: قوله: "وَلَا ضِرَارَ"، هو بكسر الضاد على مثال: ضِراب وقِتال، وغلب على ألسنة كثير من الفقهاء والمحدثين، وفي كتبهم: "وَلَا إِضْرَارٍ" بهمزة مكسورة قبل الضاد، ولا صحَّة لذلك، ومن أحسن ما فرق به بين "لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ" أن لا ضرر فيه، نفى أن يضر بجاره مثلًا بما له فيه منفعة مثل أن يضعَ على حائط جاره خشبة ويبني فوقها.
وأما لا ضِرَار؛ ففيه نفي لما يُسَمَّى مضارة، مثل: أن يضرَّ بجاره بما لا منفعة له فيه؛ كصاحب الحائط إذا منع الجار من أن يضع على حائطه خشبة من غير بناء، ومن غير ضرر، هذا كلام الشيخ تقي الدين.
والمشهور في كتب الحديث: "لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ"، بغير همز في أوله، وجاء في "موطأ مالك" من رواية عبد الله بن بكر: "وَلَا إِضْرَارٍ" بالهمز في النسخ التي حضرت، وكذلك هو في الحكاية التي تقدمت عن أبي داود بالهمز، وإثباتها هو المشهور في كتب الفقه، بل لا يوجد فيها، أو لا يكاد يوجد إلَّا بالهمزة، هذا كلام النووي ﵀.
وقال النووي أيضًا في كتاب "بستان العارفين" من تصنيفه عن ابن الصلاح في الأحاديث التي عليها مدار الإسلام: "حديث: "لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ" هو حديث حسن" (¬٢).
* * *

(¬١) انظر: جامع العلوم والحكم (٢/ ٢١١).
(¬٢) بستان العارفين (ص ١٦، ٢٠).


قال:
فإن كان المرهون مما ينقل، فأراد أن ينتفع به في السفر، أو [يركبه من] (¬١) يسافر به لم يجز؛ لأن أمر السفر لا يوثق به، فلا يؤمن أن يؤخذ، فيدخل على المرتهن الضرر.
<hr><s0>

هذا لا خلاف فيه، طويلًا كان السفر أو قصيرًا، وقد يتوهم أن المصنف ما منع السفر، وإنما منع الانتفاع بالرهن فيه، وليس كذلك؛ بل السفر بالرهن مطلقًا ممنوع إلَّا لحاجة الرعي، كما إذا كان الرهن ماشية، وهي في بادية فأجدب موضعها، فإن رضي المرتهن أن ينجع بها مالكها، وإلَّا أجبر أن يضعها على يد عدل ينجع بها إذا طلب مالكها، نص عليه، وقال: "وليس لصاحبها إخراجها من البلد إلَّا من ضرورة، ولو أراد المرتهن النجعة لم يكن له إلّا من ضرورة، ولو كانت الأرض مخصبة وغيرها أخصب منها؛ لم يُجْبَر واحد منهما على نقلها، فإن أجدبت فاختلفت نجعتهما إلى بلدين مشتبهين في الخصب، فإن اتفقا وإلَّا جُعِلَت على يد عدل في البلد الذي ينجع إليه ربُّ الماشية لينتفع برِسلها" (¬٢). انتهى.
فأراد المصنف التنبيه على أن الممتنع: هو السفر للانتفاع به، قال الشافعي: "وإن أراد سيده إخراجه من البلد لم يكن له إلَّا بإذن المرتهن، وكذا إن أراد المرتهن إخراجه من البلد لم يكن له" (¬٣).

(¬١) في المطبوع من المهذب: "يكريه ممن".
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٧) بمعناه.
(¬٣) انظر المصدر السابق.


وقال الجرجاني: إن انتفع بالدابة المرهونة، انتفع بها داخل البلد وما حوله من الأماكن القريبة دون الأماكن البعيدة؛ لئلا يزول سلطان المرتهن عنها. انتهى.
وهذه العبارة جيدة، فيها تقييد لقول الشافعي: أنه لا يخرجه من البلد، ويستفاد منه أن الإبعاد عن البلد ممتنع، وإن لم يكن على قصد السفر، وربما يُستفاد منه: أن الخروج من البلد إلى الأماكن القريبة لا يُسَمَّى سفرًا، وإن كنا نقول: عند قصد السفر تثبت أحكامه لمفارقة البلد، وكذلك صرح المتولي أنه يجوز للراهن إخراج الماشية إلى الصحراء للرعي إذا كان الزمان زمان أمن، فإن أراد البُعد عن العمران منعه إلّا إذا أجدبت تلك البقعة، فعلى ما سبق.
وذكر الأصحاب في علة امتناع السفر؛ حيث يمنعه ما فيه من الخطر والحيلولة القوية من غير ضرورة، قالوا: "ولمثل هذا منع زوج الأمة من المسافرة بها، وإنما جاز لسيدها أن يسافر بها لحقِّه المتعلق بالرقبة، ولئلا يتكاسل في تزويجها، ويجوز للحر والرقيق إذا أذن سيده سبيله أن يسافر بزوجته الحرة؛ رعاية لمصالح النكاح التي لها فيها الحظ الوافر" (¬١).

فرع
قال في "الوسيط": "لو أمكن استكساب العبد في يد المرتهن لم ينتزع من يده، وإن لم يحسن إلَّا الخدمة انتزع نهارًا ورد ليلًا" (¬٢)، وهذا يدل على أنه لا ينتزع إذا أمكن استكسابه، وإن طلب الراهن الخدمة.
قال الرافعي: "ولم يتعرض الأكثرون لذلك، وقضية كلامهم: أن له أن

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٣) بمعناه.
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠١).


يستخدم مع إمكان الاستكساب" (¬١).
قال النووي: "كلام الغزالي محمول على موافقة الأصحاب، وقد ذكرت تأويله في "شرح الوسيط" (¬٢)، والذي ذكره في "شرح الوسيط" أنه يمكن حمله على موافقة الجماعة، ويكون مراده: أن العبد إذا كان له صنعة، وأراد السيد أن يعمل تلك الصنعة تحت يده لم ينتزع، بل يعمل ملك الصنعة في يد المرتهن، فإن كان لا يحسن إلَّا الخدمة، أو كان يحسن الصنعة، ولم يرد السيد إلَّا الاستخدام انتزع بها. والله أعلم.

فرع
ذكرنا أنه يرد ليلًا أعني العبد. قال ابن الرفعة: "ولا يجب في جميع الليل، بل في الوقت الذي جرت العادة بالراحة فيه؛ لأن الشافعي نص في البويطي في الأمة المزوجة أنها تترك بعد ثلث الليل (¬٣).

فرع
لا تزال يد البائع عن العبد المحبوس بالثمن للانتفاع؛ لأن ملك المشتري غير مستقر، وملك الراهن مستقر، وهل يستكسب في يده للمشتري أو تعطل منافعه؟ فيه خلاف للأصحاب، قال النووي: "الأرجح استكسابه" (¬٤).

فرع
إذن الراهن للعبد المرهون في الحج، فإن لم يمكنه إلَّا بمفارقة البلد لم يجز، فإن أحرم انعقد إحرامه، وللمرتهن منعه، وإن كان

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٣).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ٨١).
(¬٣) انظر: المهمات (٥/ ٣٥٢).
(¬٤) روضة الطالبين (٤/ ٨٢).


لا يفارق بلد المرتهن، ويعلم إحلاله قبل حلول الدين جاز، وإلَّا فلا يجوز قاله الروياني (¬١).
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٨٧) بمعناه.


قال:
وإن كان ثوبًا لم يملك لُبْسه؛ لأنه ينقص قيمته.
<hr><s0>

هذا محمول على الغالب، وقد صرح الرافعي بجواز اللبس إذا لم ينقص (¬١).
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٢).


قال:
وإن كانت أمَة لم يملك تزويجها؛ لأنه ينقص قيمتها.
<hr><s0>

قال أبو حنيفة: "يجوز له التزويج" (¬١)، وعندنا: لا يجوز، سواء أكانت حال الرهن خلية أم مزوجة، ثم طلقت طلاقًا بائنًا، وأراد السيد إعادتها أو تزويجها من غيره، قاله الماوردي (¬٢)؛ لأن الأول قد ارتفع، فلو كان الطلاق رجعيًّا فللزوج الرجعة، ولا يجوز تزويج العبد.
* * *

(¬١) النتف في الفتاوى (٢/ ٦١٠) بمعناه.
(¬٢) الحاوي (٦/ ٧٠).


قال:
وهل يجوز وطؤها؟ ينظر منها؛ فإن كانت ممن يحبل لم يجز وطؤها؛ لأنه لا يُؤمن أن تحبل فتنقص قيمتها، أو تبطل الوثيقة باستيلادها، وإن كانت ممن لا تحبل لصغر أو كبر، ففيه وجهان:
قال أبو إسحاق: يجوز وطؤها؛ لأنا قد أمِنَّا الضرر بالإحبال، وقال أبو علي ابن أبي هريرة: لا يجوز؛ لأن السن الذي لا تحبل فيه لا يتميز عن السن الذي تحبل فيه مع اختلاف الطباع؛ فمنع من الجميع، كما قلنا في شُرب الخمر لمَّا لم يتميز ما يسكر مما لا يسكر مع اختلاف الطباع في السكر حرم الجميع، وإذا منعنا من الوطء منعنا من الاستخدام؛ لأنه لا يؤمن أن يطأها، وإذا لم يمنع من الوطء؛ جاز الاستخدام.
<hr><s0>

منع وطء مَن تحبل لا خلاف فيه، والوجهان فيمن لا تحبل إذا كانت ثيبًا، ولا يضرها الوطء حكاهما الأصحاب.
والأكثرون وافقوا ابن أبي هريرة (¬١)، وتحرر الوجهان فيما إذا كانت حاملًا من الزنا؛ لأنه لا يخاف من وطئها الحبل، نعم، غشيان مثل هذه المرأة مكروه على الإطلاق، وقيل: حرام، وسَوَّى المصنف والأصحاب بين الصغيرة والكبيرة، ويمكن أن يقال: جريان الوجهين في الكبيرة ظاهر، أما بنت ست سنين مثلًا، ونحن نقطع بأنها لا تحبل فما وجهه؟ والسن متميز، ألا ترى أنا نضبط البلوغ بتسع، فقول أبي إسحاق في الصورة التي

(¬١) انظر: بحر المذهب (٥/ ٢١٤)، والبيان (٦/ ٦٥).


فرضناها متجه، ولا يظهر لقول ابن أبي هريرة اتجاه فيها إلَّا أن الأصحاب ألحقوا هذا الحكم بالعدة، فلم يفرقوا بين الصغيرة والآيسة لذلك.
وقد قيَّد ابن أبي عصرون في "الانتصار" محل الخلاف، فقال: هذا إن كانت ممن لها تسع سنين فما زاد، أما من لم تبلغ التسع، فإنها لا تَمنع مَن وَطِئها إلّا أن يُخاف منه الضرر، وهذا التقييد الذي قاله جيِّد، وهو من عنده، وليس نقلًا عن الأصحاب (¬١)، ولو كانت بكرًا امتنع وطؤها بلا خلاف، وإن كانت في سن لا تحبل؛ لأن الافتضاض ينقص قيمتها، كذا أطلقوه، وهو محمول على ما إذا كان الوطء يزيل البكارة، وهو الغالب فلو كانت عوراء يمكن الوطء مع بقاء البكارة، فيظهر أنه على الوجهين، ولو كانت ثيبًا في سن لا تحمل، ولكن الوطء يضر بها فيمتنع أيضًا، ولا يُجرى الوجهان، فلو خالف ما ذكرناهُ ووطئ؛ عُزِّر، ولا حد ولا مهر، ولكن عليه أرش البكارة إذا افتض.
أما أنه لا حد ولا مهر؛ فلأنه أصاب ملكه، ويخالف ما لو وطئ المكاتبة؛ حيثُ يغرم المهر لها؛ لأن المكاتبة قد استقلت، واضطرب الملكُ فيها أو زال؛ ولهذا لو وطئها أجنبي كان المهر لها، ولو وطئ المرهونة أجنبي كان المهر للسيد.
وأما وجوب أرش البكارة؛ فلأن الافتضاض إتلاف جزء، ثم إن شاء جعله رهنًا، وإن شاء صرفه إلى أداء الدين، وإذا لم يحبلها فهي رهن بحالها، وإن أولدها فسيأتي في كلام المصنف بشرحه إن شاء الله تعالى.
وحيثُ منعنا الراهن من الوطء؛ فليس له أن يقول: أطأ وأعزل؛ لأن الماء قد سبق، وهذا الكلام في الراهن، أما الزوج إذا كانت المرهونة من وجه،

(¬١) في هامش المخطوطة: "نقله الشيخ أبو حامد عن الأصحاب"، وذكر "لفظه في الغنية".


فيجوز له وطؤها بلا خلاف.

فائدة:
ما ذكرناه من وجوب أرش البكارة لم يذكروا فيه خلافًا، وكذلك لو كانت ثيبًا فأفضاها، أو نقصت قيمتها بالوطء، ولنا خلاف فيما إذا وطئ أَمَة الغير مطاوعة، وقلنا: لا مهر لها بسبب البغي، وكانت بكرًا أنه هل يجب أرش البكارة؟
قال ابن الرفعة: فيجب طرد الوجه فيما نحن فيه، أما إذا لم تكن مطاوعة، فسقوط أرش البكارة إذا قبل به لاندراجه تحت المهر؛ فالفرق بينه وبين ما نحن فيه ظاهر.

فرع
لو مات الراهن ووارثه ابنه وهو دون سن الاحتلام، هل يمكن من وطئها؟ قال ابن الرفعة: يظهر جريان الوجهين.

فرع
قول المصنف: وإذا منعنا الوطء منعنا الاستخدام، وإذا جوزناه جاز، ينبغي أن يحمل على استخدام يستلزم أخذها من يد المرتهن، أو العدل، ويكون موافقًا لما قدمناه عن الرافعي.
وأما الاستخدام الذي لا يستلزم خلوة، فلا يظهر منعه، سواء أمنعنا الوطء أم لا، وعبارة الماوردي صريحة في أن الممتنع إنما هو الخلوة، فإنه قال: "إن قلنا: إنه غير ممنوع من الاستمتاع جاز أن يخلو بها في الاستخدام، ثم هذا إنما يكون في غير المحرم، أما المحرم فوطؤها ممنوع، ولا يستلزم منع استخدامها؛ لأن الخلوة بها جائزة.
وإن قلنا: إنه ممنوع من الاستمتاع لم يجز أن تخلو بها في


الاستخدام" (¬١).
واقتضى كلامه أيضًا: أن حكم الوطء وسائر الاستمتاعات سواء، وهو كذلك، ومن المعلوم: أن الكلام هنا فرع رهن الجواري، وقد تقدم وجه في الحسناء؛ فالكلام هنا في غيرها، ومنها على الصحيح.
* * *

(¬١) الحاوي (٦/ ٢١٥).


قال:
وإن كانت أرضًا، فأراد أن يغرس فيها أو يبني لم يجز؛ لأنه يراد للبقاء، وينقص به قيمة الأرض عند القضاء، فإن خالف فغرس أو بنى والدَّين مؤجل لم يقلع في الحال؛ لأنه يجوز أن يقضي الدين من غير الأرض، وربما لم تنقص قيمة الأرض مع الغراس والبناء عن الدَّين، فلا يجوز الإضرار بالراهن في الحال لضرر متوهم [بالمرتهن] (¬١) في باني الحال، فإن حلَّ الدين ولم يقض [وعجزت] (¬٢) قيمة الأرض مع الغراس والبناء عن قدر الدين قلع.
<hr><s0>

المنع من الغراس والبناء مطلقًا، سواء أكان الدين حالًّا أم مؤجلًا هو الصحيح المشهور، وفي "النهاية" (¬٣) وجه: "أنه يجوز إن كان الدين مؤجلًا كما لا يقلع ما نبت من حميل السيل"، والصحيح: الأول؛ لأنه إحداث نقص في الحال على سبيل الاختيار، وحكى الغزالي في "الوسيط" الوجه الذي في "النهاية" عن الربيع، قال: "وذكر الربيع في الدين المؤجل وجهًا أنه لا يمنع من الغراس" (¬٤)، والإمام حكاه عن الربيع في زرع ما يبقى بعد المحل، وقال: "إنه من تخريج الربيع" (¬٥)، فجاء الغزالي وخرجه من الزرع إلى الغرس إلَّا أن يكون عنده نقل آخر، وسواء قلنا بالجواز أم بالمنع، فخالف وغرس أو بنى والدين مؤجل؛ فالأصح أنه لا يقلع في الحال لما قاله

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.
(¬٢) في المخطوطة: "وعجز".
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٧٣).
(¬٤) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٠).
(¬٥) نهاية المطلب (٦/ ٢٥٢).


المصنف، وفيه وجه: أنه يقلع في الحال تفريعًا على الصحيح في منعه في الابتداء، وهو الذي أورده في "الوسيط" (¬١)؛ لأنه عرق ظالم بخلاف ما إذا حمل السيل النوى؛ فإنه لا يقلع في الحال قطعًا.
أما القلع عند المحل إذا لم يَفِ بالدين إلَّا به فيجب قطعًا، وكذا إذا غرس والدين حال قطعًا يمنع ويقلع في الحال قطعًا إذا طالب به المرتهن ولم تَفِ الأرض بدونه، وقد ذكرنا هذه المسألة عند رهن الجارية دون ولدها، ولم يذكر هناك الوجه الذي ذكرناه هنا أنه يقلع في الحال، ولا كونه يمنع من الغرس أو لا، ولو صار الراهن محجورًا عليه بالإفلاس.
فإن كان الغراس نبت من حميل السيل فلا قلع وإن كان نبت من غرس الراهن الذي منعناه، ففي القلع وجهان؛ لأنَّا منعناهُ فخالف.
* * *

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٠).


قال:
وإن أراد أن يزرع ما يضر بالأرض لم يجز، وإن لم يضرَّ بالأرض نظرت، فإن كان يحصد قبل محل الدين جاز، وإن كان لا يحصد إلَّا بعد محلِّ الدين، ففيه قولان؛ أحدهما: لا يجوز؛ لأنه ينقص قيمة الأرض، فيستضر به المرتهن.
والثاني: يجوز؛ لأنه ربما قضاه الدين من غير الأرض، وربما وفت قيمة الأرض مع الزرع بالدين، فلا يمنع منه في في الحال.
<hr><s0>

الزرع تارة يستوفي قوة الأرض فيضر بها، وينقص قيمتها، ولا شكَّ أن هذا ممنوع منه، سواء أكان يحصد قبل حلول الدين أم لا، ولا خلاف في ذلك، وإنما جاء الوجه المتقدم في الغراس من جهة المدة، فلو فرض أن الغراس ينقص قيمة الأرض بمعنى: استيفاء قوتها؛ لم يَأْتِ الوجه المذكور، بل يجزم بالمنع كما هنا، وأولى، أما إذا كان الزرع لا يضرُّ بالأرض؛ فإن كان يحصد قبل محلّ الدين جاز، ثم إن تأخر الإدراك لعارض ترك إلى الإدراك، وإن كان بحيث لا يحصد إلَّا بعد الحلول؛ فقولان حكاهما المصنف والماوردي، وبناهما على بيع الأرض المزروعة إن منعنا بيعها منعناهُ الزرع، فإن زرع لم تقلع قبل المحل، فإذا حلَّ يقلع، إلَّا أن يختار المرتهن تأخيره إلى الحصاد، وإن جوزنا بيعها، فله الزرع.
فإذا زرع وحلَّ الحق والزرع قائم فإن قضاه فذاك، وإلَّا وإلا بيعت الأرض، فإن كان في بيعها مزروعة دون الزرع وفاء لم يقلع الزرع، وإلَّا قلع إلَّا أن يجد من يشتريها بحقِّه على أنه يقلع الزرع، ثم يقر المشتري الزرع في أرضه إن شاء تطوعه.


وقال الإمام: "المذهب أنه لا يجوز الزرع، وحكى الجواز عن الربيع، وقال: إنه من تخريجه كما قدمناه" (¬١)، وليس كما قال، بل هو منصوص عليه، ولفظه في "الأم" (¬٢) صريح في القولين كما ذكره المصنف؛ فإنه قال: "وإذا كان الرهن أرضًا لم يمنع الراهن من أن يزرعها الزرع الذي يحل قبل محلِّ الحق أو معه، ومما ينبت من الزرع بعد محلّ الحقِّ قولان؛ أحدهما: أن الراهن يُمنع في قول من لا يجيز بيع الأرض مزروعةً دون الزرع من زرعها ما ينبت فيها بعد محل الحق.
والقول الثاني: لا يمنع من زرعها بحال، ويمنع من غراسها وبنائها إلَّا أن يقول: أنا أقلع ما أحدث إذا جاء الأجل، فلا يمنعه".
ووجه المنع عند عدم الوعد: أنه لا يمكن قلع غراسه وبنائه من أرضه بغير رضاه وفي إبقائه تنقيص لقيمة الرهن، فمنع منه؛ كالوطء في حقِّ من تحبل ونحوه. انتهى.
وهو تصريح بما قاله المصنف، وبما قاله الماوردي من البناء على البيع (¬٣)، ومقتضى هذا البناء أن يكون قول الجواز أصح؛ لأن الأصح جواز بيع الأرض المزروعة.
والرافعي قال: "إنه يمنع، وعن الربيع حكاية قول: إنه لا يمنع، ولهذا التفات إلى أن الأرض المزروعة هل يجوز بيعها؟ " (¬٤).
فاقتضى صدر كلامه ترجيح المنع؛ ولذلك قال في "الروضة": "إنه

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٥٢) بمعناه.
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٨) بمعناه. .
(¬٣) الحاوي (٦/ ٢٠٦).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٤٩٢) بمعناه.


المشهور" (¬١)، وهو الأقوى؛ لنقصان الرغبة في الأرض المزروعة.
وينبغي أن يرتب الخلاف على بيع الأرض المزروعة إن منعناه امتنع الزرع، وإلَّا فوجهان؛ أصحهما: المنع؛ لما ذكرناه.
وقد اقتضى كلام الشافعي هذا: أنه متى وعد، فقلع الغرس لا يمنع منه، وهذا عجيب؛ لأنه قد لا يفي بوعده، ولم أرَ الأصحاب تعرضوا لذلك إِلَّا الروياني؛ فإنه قال في "البحر": "ولو قال: أقلعه وأنقضه إذا حلَّ الحق لا يمنع منه، إلَّا أن تنقص قيمته بذلك فمنع" (¬٢). انتهى.
وليت شعري! ما فائدة ذلك؟ ونحن إذا منعناه وخالف نقلعه إذا حلّ الحق شاء أو أبى، فوعده بالقلع ليس إلَّا ذكر حكم نحن نرهقه إليه، فالتجويز بهذا الوعد في معنى التجويز بدونه، وفيه تأييد لما حكاه الغزالي عن الربيع.
أما إذا كان الدين حالًّا، فقد جزم الرافعي وغيره بمنع الزرع (¬٣)، كما جزموا بمنع الغرس والدين حال.

تنبيه:
قدمنا خلافًا في أن الراهن هل له أن يستوفي المنفعة بنفسه، وإطلاق ذلك يقتضي جريان خلاف في الزراعة؛ حيث نجوزها، لكن الماوردي قال: "إن له الزراعة قولًا واحدًا، بخلاف سكنى الدار؛ لأن للساكن يدًا على الدار؛ فجاز أن يمنع منه الراهن إلَّا بإذن المرتهن، وليس للزارع يد على الأرض، وإنما يده على الزرع، فلم يمنع منه الراهن" (¬٤) انتهى.

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٨٠).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٣٠٧).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٩٢).
(¬٤) الحاوي (٦/ ٢٠٥) بمعناه.


وهذا جيِّد وهو يؤيد ما قدمناه في أن المحذور على ذلك القول إنما هو إخراجه من يد المرتهن أو العدل لا الانتفاع به في يدهما؛ فإنه لا يمتنع قولًا واحدًا، وقول الماوردي: "إنه ليس للزارع يد على الأرض، وإنما يده على الزرع" (¬١) صحيح؛ ولذلك قال الأصحاب: يصح قبض الأرض المزروعة في الأصح، وقوله: إن للساكن يدًا على الدار، قد يؤخذ منه أن الدار المستأجرة لا يصح قبضها إذا باعها في مدة الإجارة والمستأجر فيها.

فرع
لو أراد أن يحدث فيها عينًا أو بئرًا، فإن لم ينقص ثمنها لم يمنع، وإن نقص منع، فإن عمل فلا يدفن عليه حتى يحل الحق، ثم يكون القول فيه القول في الذرع والغراس، نص عليه في "الأم"، قال: "هكذا كلما أراد أن يحدثه، ولا يكون ما أحدثه داخلًا في الرهن إلَّا أن يدخله، فإذا أدخله ولم ينقص لم يمنع، وإلَّا منع" (¬٢).
* * *

(¬١) الحاوي (٦/ ٢٠٥).
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٨) بمعناه.


قال:
وإن أراد أن يؤجر إلى مدة يحل الدين قبل انقضائها لم يجز؛ لأنه ينقص قيمة الأرض، وقال أبو علي الطبري: فيها قولان؛ كزراعة ما لا يحصد قبل محل الدين.
<hr><s0>

قال الماوردي فيما إذا أجر مدة أكثر من محل الدين "قولان من اختلاف قوليه في بيع الدار المؤجرة إن جوزناه جوزنا الإجارة، وإلَّا فلا.
فإن قلنا: الإجارة لا تجوز، فهي باطلة مما زاد، وفي الباقي قولًا خلاف تفريق الصفقة.
وإن قلنا: الإجارة جائزة، فإن لم توكس عن الرهن فهي لازمة في جميع مدتها، وليس للمرتهن الاعتراض، وإن كانت توكس بطلت، فما زاد والباقي على قولين، وسواء أرضي المرتهن فيما بعد أم لا" (¬١). انتهى.
واعلم، أن الإجارة لا توكس قيمة العين، ولو فرضت لذلك لامتنعت، وإن كانت إلى مدة أنقص من محلِّ الدين، ولكن العين المستأجرة إنما تباع في زمن الإجارة بأوكس مما تباع به لو لم تكن مستأجرة، هذا هو الغالب، وقد يعرض أن المشتري يسامح بذلك، ويبذل فيها مستأجره ما كان يبذل فيها فارغة، لا سيما إذا قصرت مدَّة الإجارة، وكانت العين مرغوبًا فيها، فإذا فرض ذلك يصحُّ أن يقال: إن الإجارة لا توكس من ثمن الرهن، ويصحُّ تفصيل الماوردي، وإلَّا فيشكل.

(¬١) الحاوي (٦/ ٢٠٥) بمعناه.


وأما الرافعي فقال: "عن بعض الأصحاب فيما رواه ابن القطان بناء صحة الإجارة على القولين في جواز بيع المستأجر إن جوزناه صحَّت، وإلّا فلا، والمشهور: بطلانها قطعًا، أما إذا لم يجوّز بيع المستأجر فظاهر، وأما إذا جوزناه فلأن الإجارة تبقى، وإن صح البيع وذلك مما يقلل الرغبة، ثم القائلون بالمنع لم يفصل الجمهور، وقال في "التتمة": يبطل في قدر الأجل، وفي الزائد عليه قولًا تفريق الصفقة" (¬١). انتهى.
وأما ما حكاه عن ابن القطان، فهو موافق لما قال الماوردي.
وأما قوله: "إن صححا البيع صحت الإجارة"، فمعناه: أنها تصحُّ في جميع المدة التي قبل محل الدين وبعده، وهو أحد القولين اللذين ذكرهما المصنف عن أبي عليّ الطبري.
وقوله: "والمشهور بطلانها قطعًا" هو الذي صدَّر به المصنف كلامه، واقتصر عليه الأكثرون، ومعناه: أنها لا تصحُّ في جميع المدة.
وأما كونها تصحُّ في بعضها أو لا، فمسكوت عنه يأتي بيانه في كلامه، أعني: كلام الرافعي، وهكذا القول الآخر من القولين اللذين ذكرهما أبو عليّ الطبري، وقال أبو علي الطبري: إنه الأصحُّ، وهو كذلك: لأن الأكثرين قطعوا به.
وأما تعليل الرافعي له فيما إذا جوزنا بيع المستأجر بأن الإجارة تبقى، وإن صحَّ البيع، وذلك مما تقل الرغبة فيقتضي شيئين؛ أحدهما: أنا إذا قلنا بصحة الإجارة هنا نبقيها بعد حلول الدين وهو كذلك؛ ولذلك فرَّق صاحب "الاستقصاء" وغيره بين الإجارة والزرع؛ بأن الحق في الإجارة للمستأجر، فلا يقدر الراهن على إزالته، والحقُّ في الزرع للراهن، فيقدر على إزالته.

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٨٤).


والشيء الثاني: أن فرض المسألة في إجارة تقلل الرغبة، وهذا قد اقتضى كلام الماوردي الذي قدمناه بطلانها في الزائد، وحينئذ يكون كلام الماوردي موافقًا لكلام الأكثرين، وتكون الصورة التي فرضها الماوردي فيما إذا لم توكس القيمة لم يتعرض لها الأكثرون، بل أجروا الكلام على الغالب، وكلام الرافعي يقتضي إثبات الخلاف مع تقليل الرغبة، وكلام أبي عليّ الطبري أشدّ اقتضاء لذلك، وسنحكيه وقول الرافعي، ثم القائلون بالمنع - أي: وهم الجمهور - الذين قطعوا بالبطلان لم يفصل الجمهور منهم، يعني: بين بعض المدة وبعض، بل أطلقوا البطلان، وفرَّق صاحب "التتمة" قد عرفتَ أن الماوردي فرق أيضًا وهو الصواب، ويتعين حمل المطلقين عليه، وإنهم إنما قطعوا بالبطلان في الزائد؛ لأنه الذي فيه المعنى المحذور، أما الباقي قبل انقضاء الأجل فلا شك في تخريجه على قولي تفريق الصفقة؛ لعدم المحذور فيه، ألا ترى أنه لو اقتصر عليه جاز قطعًا، ومن هنا يتحصل في إجارة المدة الزائدة ثلاثة أوجه؛ أحدها: الصحة في الجميع.
والثاني: البطلان في الجميع.
والثالث: البطلان في الزائد، والصحة في الباقي، وهو الأصح.
فإن فرض أن الإجارة لا تنقص صحَّ في الجميع في الأصح، وقول الرافعي عن "التتمة": "تبطل في قدر الأجل" (¬١)، وفي الزائد عليه قولا تفريق الصفقة، كذا وقع في الرافعي و"الروضة" (¬٢)، وهو سبق قلم، والذي في "التتمة"، ففيما جاوز قدر الأجل باطل، وفي الباقي قولا تفريق الصفقة، ولو قلت: يصح في قدر الأجل، وفيما زاد قولان يصح أيضًا، ولكنهما ليسا

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٨٤).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ٧٤).


قولي تفريق الصفقة، بل القولان اللذان قالهما أبو علي الطبري مع القول بأن الصفقة تتفرق.
وحاصله: أن في قدر الأجل يصحُّ على الأصح، وفي الزائد قولان؛ أصحهما: المنع، وإن شئت تقول: لا يصح في الزائد في الأصح، وفي الباقي قولان؛ أصحهما: الصحة، وأما كلام أبي علي الطبري الذي أشار المصنف إليه، فقد رأيته في "الإفصاح"، قال بعد أن حكى عن الشافعي ما قدمناه في الزراعة، وقوله: "والثاني: أنه لا يمنع من زرعها بحال"، قال: فلذلك يجب قياسًا على هذا ألا يمنع من الإجارة الأكثر من مدَّة الحق، كما قال في الزرع؛ لأن حقه في رقبته لا في منفعته، والأصحُّ: أن ذلك لا يجوز فيهما؛ لأنه إن لم يمنع من بيعها على هذا القول، فإنه ينقص من ثمنها إلَّا أنه يمكن أن يُقال: إنه دخل فيها راضيًا بحكم الشرع فيما يكون من الانتفاع بها على حسب الحال، كما لا يمنع من وطء الجارية المرهونة، وإن خيف منه الإحبال. انتهى.
فأما قياسه على الزرع؛ فقد تقدم الفرق بأن الزرع يقلع إذا توقف قضاء الدين عليه بخلاف الإجارة، اللهم أن يقال: إن الزرع لا يقلع، أو إن الإجارة تفسخ، ولا أعلم من قال بذلك.
وقد صرّح الماوردي (¬١) والرافعي (¬٢) بقلع الزرع إذا احتيج إلى قلعه؛ لوفاء الدين، فإن وافق أبو علي الطبري على ذلك اندفع التخريج.
وقوله: "كما لا يمنع من وطء الجارية المرهونة وإن خيف منه الإحبال"، في غاية الإشكال؛ لأن المعروف أنه متى خيف الإحبال؛ امتنع الوطء

(¬١) الحاوي (٦/ ٢٠٦).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٩٢).


قطعًا، إلَّا أن يريد وطء الزوج الأمة المزوجة المرهونة، وكيف يريد هذا وهو لا يشبه ما نحن فيه في شيء، ولعلَّ أبا علي الطبري يوافق أبا إسحاق على جواز وطء مَن لا تحبل، ويكون قوله: "خيف الإحبال"؛ إشارة إلى أنه متوهم، وإن كان السن لا يقتضيه، ويكون يقول: "إذا جوزنا الزراعة" على هذا القول، فلا يقلع الزرع بخلاف ما قال الماوردي وغيره، ولكنه بعيد لما فيه من الإضرار بالمرتهن.
فإن قلتَ: المصنفُ قال: إن الإجارة لا تجوز.
وأنتَ قد قلت: إن الأصحَّ: أنها تصح في قدر الأجل دون الزائد؟ قلت: كلام المصنف مطلق مثل كلام الجمهور؛ فيحملُ على أنه لا يجوز في جميع المدة؛ فلا ينافي إجراء بعضها على قولي تفريق الصفقة، أو يُراد أنه لا يحل الإقدام عليها، فلا ينافي الصحة وكلام أبي علي الطبري في مقابلتها يصح حمله على الحل، وعلى الصحة في الجميع كل منهما مُراد له، أما الصحة فلما قدمناهُ، وأما الحلُّ فكالزراعة على أحد القولين.

فرع
هذا فيما إذا كان الدين مؤجلًا بأجل يحل قبل مضي مدة الإجارة، فلو كان حالًّا؛ فقد سَوَّى الرافعي بينه وبين ما إذا كان مؤجلًا بأجل يحل قبل انقضاء مدة الإجارة (¬١)، والمقصود بذلك: أن يأتي فيه وجهان؛ أصحهما: البطلان.
والثاني: يجوز، وهو بعيد جدًّا إذا كانت تنقص القيمة، وكل ما منعناه
فذلك إذا لم يأذن فيه المرتهن، فإن كان بإذنه جاز، وقد تقدَّم بعض الكلام في الإجارة قبل هذا بسبع أوراق.

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٨٤).


قال:
وإن كان فحلًا فأراد أن ينزيَه على الإناث جاز؛ لأنه انتفاع لا ضرر فيه على المرتهن، فلم يمنع منه؛ كالركوب، وإن كان أنثى فأراد أن ينزي عليها الفحل نظرتَ؛ فإن كانت تلد قبل محل الدين جاز؛ لأنه لا ضرر فيه على المرتهن، وإن كان الدين يحل قبل ولادتها وقبل ظهور الحمل بها جاز؛ لأنه يمكن بيعها، وإن كان يحل بعد ظهور الحمل.
فإن قلنا: إن الحمل لا حكم له جاز؛ لأنه يباع معها.
وإن قلنا: له حكم لم يجز؛ لأنه خارج من الرهن؛ فلا يمكن بيعه مع الأم، ولا يمكن بيع الأم دونه فلم يجز.
<hr><s0>

هذا الحكم عام في الإبل والبقر والغنم وغيرها من الحيوانات.
وقوله: يُنزيه هو بضم الياء وإسكان النون وكسر الزاي، ويجوز تشديدها مع فتح النون، وجواز إنزاء الفحل على الإناث، أطلقه الشافعي (¬١)، كما أطلقه المصنف، وهو محمول على ما إذا لم ينقص قيمته، فإن نقص لم يجز صرَّح به الغزالي (¬٢) والرافعي (¬٣) وغيرهما.
وجواز الإنزاء على الأنثى المرهونة بدين تلد قبل محله، لا خلاف فيه أيضًا، وهذا من الشافعي والأصحاب يدلُّ على أن الحمل في البهائم لا يُخشى منه كما يُخشى في الآدميات عند الولادة؛ فإنه لو كان يُخشى منه

(¬١) الأم (٣/ ١٦٨).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٠٠).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٩١).


لمنع منه لتعريضها للتلف بذلك، ويتأيد به أيضًا ما قيل في باب البيع من أن الحمل في البهائم ليس بعيب، والجواز فيما إذا كان الدين يحل قبل ولادتها، وقبل ظهور الحمل بها، قاله الرافعي أيضًا (¬١).
وإطلاق كلام الشافعي يشمله، والقطع بذلك يؤيد أن الحمل ليس بعيب؛ إذ لو كان عيبًا لم يفترق الحال فيه بين ظهوره وعدم ظهوره إذا تبين أنه كان موجودًا عند البيع، لكن إذا قلنا: إن الحمل يُقابله قسطٌ من الثمن، فالذي يظهر: أنه لا فرق بين أن يكون ظاهرًا وقت البيع أو لا، وإن الحكم بالمقابلة موجود في الحالتين، وهذا في الآدميات ظاهر؛ فإنه لو باع جارية وأتت بولدٍ لأقل من ستة أشهر بلحظةٍ من حين البيع، ولم تكن حين البيع ظاهرة الحمل، فلا شك أنا نحكم بأن ولدها قابله قسط من الثمن على هذا القول.
أما البهائم فليس لمدة الحمل فيها تقدير شرعي؛ فإذا باع بهيمة لم يظهر بها حبل، ثم أتت بولدٍ كيف حكمه؟ وينبغي إذا عُلم بتصادقهما أو بطريق غيره إن كان موجودًا عند البيع يحكم بالمقابلة على هذا القول، وحيث حكمنا بالمقابلة أو بعدمها، فمتى حكمنا بأنه عيب وعلم وجوده عند العقد ينبغي أن يكون عيبًا، ويثبت به الرد، وإذا ثبت ذلك فيظهر أن للمرتهن المنع من الإنزاء على الأنثى إذا كان دينه يحل قبل ظهور الحمل؛ لأنه قد يُباع، ثم يظهر الحمل، فترد فيسترجع منه الثمن وَعُذر الأصحاب أن الحمل في البهائم ليس بعيب، والمقابلة لا أثر لها بالنسبة إلى المرتهن، نعم، إذا باع شاة أو جارية موصى بنتاجها لغيره، ولم تكن ظاهرة الحمل، ثم تبين أنها كانت حاملًا عند البيع، وقلنا: الحمل له حكم، فيصير قد باع شاة أو جارية حاملًا بحمل لغيره، وهو لا يصح، ولا شك أن هذا يُضرُّ بالمرتهن إذا انتهى

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٩٢).


فساد البيع، ورجع عليه بالثمن، فينبغي أن يمتنع الإنزاء في هذه الحالة إذا قيل: للحمل حكم، ولم يذكره الأصحاب هنا، وقد ذكره المصنف والأصحاب فيما إذا كان الدين يحل بعد ظهور الحمل، وقبل الولادة، وقالوا: إن قلنا: الحمل لا حكم له جاز، وإلَّا لم يجز، قال ابن الرفعة: وهو يُفهم أنه إذا قلنا: يُعلم، وجوَّزنا استثناء الحمل، كما ذاك وجه في طريقة المراوزة أنه يجوز الإنزاء وفيه نظر؛ لأن ذلك ينقص القيمة، ولما ذكر الروياني؛ "أن الإنزاء على الأنثى يُبنى على أن للحمل حكمًا أم لا، قال: قال بعض أصحابنا: هذا على قول من قال من أصحابنا: الحمل في البهائم زيادة من كل وجه، فأما إذا قلنا: الحمل نقص في البهائم؛ لأنه يهزل اللحم يجب ألا يكون للراهن أن ينزي عليها بحال إلَّا بإذن المرتهن، وإن كان ظهور الحمل بعد محل الحق يجوز؛ لأنا لا ندري عند الحلول حملت أو لا" (¬١).
قلت: الذي قالهُ في الأول جيد، والذي قاله في الآخر يرد عليه ما سبق، وقال فيما إذا منعناه فخالف وأنزى عليها، فحملت أنها لا تباع، حتى تضع، ثم تباع الأم مع الولد؛ فَيُعْطَى المرتهن قيمة الأم حاملًا، وهذا قد سبق.

فرع
لا فرق فيما ذكرناه بين أن يُنزي الفحل على إناثه أو إناث غيره، وقد قيَّد صاحب "الاستقصاء" الكلام في الإنزاء على الأنثى بما إذا كان في أوانه، فإن كان في غير أوانه لم يجز.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٣١٠ - ٣١١).


فرع
إذا حلب الماشية، فيحلبها في وقت العادة، ولا يستقصي فيه استقصاء يُضرُّ بها، وجزُّ الصوف يكون في الزمان الذي لا يضر أخذهُ بالماشية ويأخذه جزًّا، ولا يأخذه حلقًا، ويُبقي منه بعد الجز ما يكون حافظًا للماشية، وهذا حيث لم نُدخل اللبن والصوف في الرهن، فإن أدخلناهما، فالحقُّ للراهن والمرتهن جميعًا، ولا يمنعان إلَّا مما يضر بالماشية لحقِّ الله تعالى.
* * *


قال:

فَصْل [في التصرف في عين الرهن]
ويملك [الراهن] (¬١) التصرف في عين الرهن بما لا ضرر فيه على المرتهن؛ كودج الدابة، وتبزيغها، وفصد العبد، وحجامته؛ لأنه إصلاح مال من غير إضرارٍ بالمرتهن.

<s0>

الفصلان المتقدمان في التصرف في المنافع الأول فيما لا يضر، والثاني فيما يضر، وهذا الفصل والذي بعده في التصرف في العين الأول فيما لا يضر، والثاني فيما يضر مجملًا، وبعده فصول في التفصيل.
و"ودج الدابة" بفتح الواو وسكون الدال: قطع ودجها بفتح الواو والدال معًا عرق في العُنق، وهو لها كالفصد للإنسان، يقال: ودج يدج ودجًا، مثل: وزن يزن وزنًا، ويقول: دج دابتك، وودجتُ على القوم؛ أصلحتُ بينهم، ويقال: ودَّج بالتشديد توديجًا.
و"التبزيغ" بالباء الموحدة والزاي والغين المعجمتين هو النقب عن الرهصة، وهي الماء في حافر الدابة، ومعنى التبزيغ: الشق، ومنه:

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.


بزغت الشمس إذا طلعت، ومصدره: بزوغ، وبزغ البيطار، أي: شرط، ومصدره: بَزْغ، قال الطرماح (¬١) - وقيل: الأعشى (¬٢):
كطعنِ البيطرِ الثَّقفِ رهصَ الكوادنِ
و"بزَّغ" بالتشديد مضعف منه ومصدره: تبزيغ، وجاء كلام المصنف عليه.
والفصد والحجامة معروفان، وللراهن فعل ذلك من غير رضًا المرتهن؛ لما ذكره المصنف، وإنما يكون ذلك عند الحاجة، كما دلَّ عليه قول المصنف: لا ضرر فيه، قال الروياني: "فإن لم تكن حاجة يمنع من الفصد، ولا يمنع من الحجامة؛ لاستبقاء الصحة" (¬٣).
* * *

(¬١) انظر: الصحاح (٢/ ٥٩٣).
(¬٢) انظر: الصحاح (٤/ ١٣١٥).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٣٠٩).


قال:
وإن أراد أن يختن العبد، فإن كان كبيرًا لم يجز؛ لأنه يخاف منه عليه، وإن كان صغيرًا نظرتَ، فإن كان في وقت يندمل الجرح [فيه] (¬١) قبل حلول الدين جاز، وإن كان في وقت يحل [الدين] (¬٢) قبل اندمال جرحه لم يجز؛ لأنه ينقص ثمنه.
<hr><s0>

منع ختان الكبير قاله المصنف وأتباعه، وقال النووي في "الروضة": "إنه ظاهر نصه في "الأم" و"المختصر"، ويؤيده أنهم عدُّوا عدم الختان عيبًا في الكبير دون الصغير" (¬٣)، وما أشار إليه من نصه هو قوله في "الأم": "ولو رهنه عبدًا أو أمةً صغيرين لم يمنع أن يُعَذِّرهما؛ لأن ذلك سُنَّة فيهما وهو صلاحهما، والزيادة في أثمانهما" (¬٤)، وقوله في "المختصر": "ولو كان الرهن ماشية، فأراد الراهن أن ينزي عليها، أو عبدًا صغيرًا، فأراد أن يختنه، أو احتاج إلى شرب دواء، أو فتح عرق، أو الدابة إلى توديج أو تبزيغ؛ فليس للمرتهن أن يمنعه مما فيه للرهن منفعة" (¬٥). انتهى.
فأراد النووي بالظاهر مفهوم هذين النصين؛ لتقييده بالصغير، فإنه يفهم أن الكبير، بخلافه، لكن الأكثرون أطلقوا جواز الختان، وصرَّح المتولي

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.
(¬٢) زيادة من المطبوع.
(¬٣) روضة الطالبين (٤/ ٩٥).
(¬٤) الأم (٣/ ١٦٨).
(¬٥) مختصر المزني (٨/ ١٩٧).


والشيخ نصر المقدسي وَسُليم في "المجرد" و"التقريب" وهو شيخه وابن داود: بجواز الختان في الكبير والصغير جميعًا.
وقال ابن داود: إن الشافعي إنما شرط الصغير للعادة الجارية؛ فإن الختان في الصغير، وإلَّا فحكم العبد الكبير هكذا أيضًا إذا لم يكن مختونًا.
قال ابن الرفعة: ويشبه أن يقال غير ذلك؛ لأن مراده بالصغير غير البالغ، وأخرج به الكبير؛ لأن ختانه إذ ذاك واجب على العبد لا على السيد، فلم يكن من قبيل ما نحن فيه بخلاف الصغير، فإن السيد يفعله استصلاحًا لملكه، وكونه سنة في حقه لا لكونه واجبًا. انتهى.
وهذا اعتذار جيِّد، والقاضي أبو الطيب حمل قوله: سُنَّة، أي: على أنه ثابتٌ بالسُّنة، قال: ولا يختلف المذهب أن الختان واجب.
قال ابن الصباغ: يحتمل أنه سنة في هذا السن، واجب على البالغ.
قال ابن الرفعة: هو واجب عند البلوغ، أما قبله فسنة.
وكلام الشافعي فيه، وقد ظهر بهذا أن ما ادعاه النووي من ظاهر النص فيه نظر؛ لقوة الاحتمال فيه، وإن ما صرَّح به المصنف من عدم الجواز في الكبير لم نره لغيره، وكيف يترك شيء هو واجب لحقِّ الله تعالى، وسببه متقدم لأجل حقِّ المرتهن الحادث عليه؛ فالحق: أن الختان واجب على الكبير، وللسيد أن يتولاه؛ لأن له ولاية على عبده.
وأما قول النووي: "ويؤيده أن عدم الختان عيب في الكبير" (¬١)؛ فصحيح أنه عيب، ولكن هذا التعييب مستحق كما لو رهن سارقًا، فإنه يقطع في يد المرتهن، وإن كان عيبًا، ثم المرتهن إن لم يكن علم بأنه غير مختون، وكان

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٩٥).


حين الرهن كبيرًا، والرهن مشروط في بيع يثبت له الخيار ختنه أم لم يختنه؛ لأن عدم ختانه حينئذٍ عيب، فإن علم به، فقد رضي بالعيب، ودخل عليه، فيُسْتوفى كما يستوفى الحد.
وقد رأيت في "المطلب" بخط ابن الرفعة: أن عدم جواز ختان الكبير، صرح به في "التهذيب"، وكأنه أراد "المهذب" فسبق القلم.
والذي رأيته في "التهذيب" للبغوي: "أن له ختان العبد المرهون إذا كان في سنٍّ يحتمل، ويندمل الجرح قبل حلول الأجل" (¬١).
وأما "التهذيب" لنصر المقدسي؛ فقد تقدم عنه أنه يقول بالجواز منهما، ومنع ختان الصغير إذا كان في وقت محل الدين قبل اندمال جَرحه؛ قاله الماوردي (¬٢)، والبغوي، وغيرهما من العراقيين والخراسانيين.
وكذلك إذا كان الدين حالًّا؛ لأنه ينقص قيمته، واقتضى كلام الإمام إثبات خلاف فيه، ومال إلى الجواز، فإنه قال: "إنه لا يمنع مما ذكرهُ الشافعي؛ لأنه لا خطر، وأبدى بعض الأصحاب خلافًا في الختان عند القرب من حلول الحق من جهة أن البيع يفرض ورودهُ والمختون متألم، وهذا ينقص القيمة والرغبة، وهذا باطل، فإن هذا القدر لا أثر له في النقصان أصلًا، فلا منع منه" (¬٣).
قال ابن الرفعة: والكلام في هذا يرجع إلى تحقيق مناط، يعني: إن كان ينقص القيمة منع، وإلَّا فلا، والجواز في الصغير إذا كان الجرح يندمل قبل الحلول، أو بدون هذا الشرط على رأي الإمام، أو في الكبير إذا قلنا به

(¬١) التهذيب (٤/ ٧٦).
(¬٢) الحاوي (٦/ ٢١٦) بمعناه.
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٥٤).