قال:

فصْل [رهن المدبر]
واختلف أصحابنا في المدبر، فمنهم مَن قال: لا يجوز رهنه قولًا واحدًا؛ لأنه قد يموت المولى فجأة، فيعتق، فلا يمكن بيعه، وذلك غرر من غير حاجة، فمنع صحة الرهن، ومنهم من قال: يجوز رهنه قولًا واحدًا؛ لأنه يجوز بيعه، فجاز رهنه كالعبد القن، ومنهم من قال: فيه قولان بناء على القولين في أن التدبير وصية أو عتق بصفة، فإن قلنا: إنه وصية جاز رهنه؛ لأنه يجوز الرجوع فيه بالقول، فجعل الرهن رجوعًا، وإن قلنا: إنه عتق بصفة لم يجز رهنه؛ لأنه لا يجوز الرجوع فيه بالقول، وإنما يجوز الرجوع فيه بتصرف يزيل الملك، والرهن لا يزيل الملك.

<s0>

هذه الطرق الثلاث قال الشيخ أبو حامد: حكاها أبو العباس في "التقريب"، وأبو إسحاق، وغيرهما، واستفدنا بهذا أن هذه الطرق متقدمة على ابن سريج، وأن لابن سريج كتابًا يسمى "التقريب"، وهو غير "التقريب" المشهور المنسوب لابن القفال على الأصح، والشاشي نقل الطريقة الأولى القاطعة بالمنع عن أبي علي الطبري في الإفصاح أنه قالها ولما أرها فيه هنا، وإنما فيه الخلاف، وصحح ابن أبي عصرون الطريقة


الثانية القاطعة بالجواز (¬١)، وليس كما قال، بل هي أضعف الطرق، وكان الحاصل له على تصحيحها قول الغزالي: "ذهب أكثر الأصحاب إلى صحة الرهن" (¬٢)، وكلام الغزالي هذا منقود معترض، وإنما حمله على ذلك قول إمامه: إنه ليس ينقدح له توجيه بطلان الرهن، ونسبته إياه إلى بعض الأصحاب واختياره الصحة، والقطع بها، وأكثر الأصحاب مطبقون على البطلان؛ إما قطعًا وإما ترجيحًا.
وقد انتقد النووي كلام الغزالي وقال: "ولا تغترّ بقوله في "الوسيط"، وذهب أكثر الأصحاب إلى صحة رهنه، وإن كان قويًّا في الدليل" (¬٣).
وابن الصباغ قال: إن القطع به مخالف للقياس، وسنبين ذلك إن شاء الله تعالى، وطريقة القولين نسبها جماعة إلى ابن سريج، وأبي إسحاق، وصاحب "التلخيص"، وقد تقدم أن ابن سريج وأبا إسحاق حكياها، فلعلهما مع ذلك اختاراها، وعلى كل حال هي الصحة عند الماوردي، والروياني، وأقرب إلى القياس عند ابن الصباغ والرافعي، وأصح القولين: أنه لا يصح الرهن، وهما مبنيان عند الأكثرين، ومرتبان عند قوم على أن التدبير وصية أو تعليق عتق بصفة، وفيه قولان؛ أحدهما وهو قوله في القديم وبعض الجديد على ما حكاه الماوردي (¬٤): أنه وصية يصح الرجوع فيه بالقول والفعل مع بقائه في الملك، وخروجه.
والثاني وهو قوله في الجديد: أنه يجري مجرى التعليق والعتق بالصفات، فلا يرجع فيه مع بقائه على ملكه، وهذا هو الصحيح.

(¬١) الانتصار (من بداية كتاب البيع إلى نهاية كتاب الشفعة) (ص ٤٠٢).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٦٨).
(¬٣) روضة الطالبين (٤/ ٤٧).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ١٠٤).


فإن قلنا: إنه يجري مجرى الوصية صح الرهن، ويكون رجوعًا، كما لو وصى به، ثم رهنه وأقبضه، فإنه يكون رجوعًا على المشهور.
وفيه وجه: أنه لا يكون رجوعًا في الوصية، وقد نقله ابن داود هنا عن صاحب "التقريب" في الوصية، وفيما نحن فيه، وصَرَّح بأنه يصح الرهن، ولا يكون رجوعًا.
وإن قلنا: إنه يجري مجرى التعليق، فهو كما لو علق عتقه بصفة تحتمل التقدم والتأخر، ثم رهنه، وقد تقدم أن الأصح أنه لا يصح، فما ذكره المصنف وغيره من البناء جاز على الصحيح في الطرفين، وليس لك أن تقول: هذا يدل على أن القولين مطلقًا من غير بناء ولا ترتيب؛ وذلك لأن القول بكون الرهن يصح، وليس رجوعًا ليس عن الشافعي، وإنما هو وجه، بل طريقة البناء خارجة من قطع الجمهور بفساد رهن المعلق عتقه بصفة، وطريقة الترتيب خارجة من إثبات القولين فيه، فيقال: هكذا إن كان التدبير وصية، صح رهن المُدَبَّر، وإلا فقولان، ومن هذا يُعْلم أن القول بعدم صحة الرهن مأخذه أن التدبير تعليق، وأن المعلق بصفة لا يصح رهنه، وكلاهما أصل مقرر، والقول بصحة الرهن مأخذه إما أن التدبير وصية، وهو قول مرجوح، وأما أن المعلق بصفة يصح رهنه. وهو ضعيف، وما رآه صاحب "التقريب" من صحة الرهن على الوصية لا نظر إليه؛ لأنا إنما نتكلم في أقوال الشافعي، وإذا قلنا بالصحة على أحد القولين، وإن مأخذه كون التدبير وصية بطل التدبير، وإن جعلنا مأخذه كون المعلق عتقه يصح رهنه لم يبطل على ما سبق في المعلق عتقه، وإن قطعنا بالصحة على الطريقة الثانية، فقد نقل الروياني عليها ثلاثة أوجه (¬١): سيتعرض المصنف لبعضها، أحدها:

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٣).


بطلان التدبير، وهو اختيار المزني، والذي نقله الماوردي (¬١)، وغيره (¬٢) عن المزني، وهو موجود في كلامه في "المختصر" (¬٣): أن التدبير وصية، وأنه يبطل بالرهن، فإما أن يكون مراد الروياني أن اختيار المزني بطلان التدبير، ولم يرد القطع، وإما أن يكون للمزني اختيار مذكور في غير "المختصر"، وهو في "المختصر" إنما ذكر ذلك إلزامًا للشافعي، والصحيح: أنه لا فرق فيما ذكرناه بين المدبر المطلق، والمدبر المقيد، وصورته أن يقول: إن مت من مرضي هذا فأنت حر، أو إن قتلت فأنت حر.
وقيل: هو كالمعتق بصفةٍ لا يجوز الرجوع عنه بالقول قولًا واحدًا، وحكم رهنه على ما مضى، قاله الروياني عن بعض أصحابنا بخراسان (¬٤).

فرع
نذكر فيه نصوص الشافعي في "المدبر"، قال في "مختصر المزني" (¬٥): "ولو دبره ثم رهنه كان الرهن مفسوخًا؛ لأنه أثبت له عتقًا قد يقع قبل حلول الرهن، فلا يسقط العتق والرهن غير جائز، وليس له أن يرجع في التدبير إلا بأن يخرجه عن ملكه. ولو قال: إن دخلت الدار فأنت حر، ثم رهنه، كان هكذا. قال المزني: قد قال الشافعي: إن التدبير وصية، فلو أوصى به، ثم رهنه إما كان جائزًا كذلك التدبير في أصل قوله؛ وقد قال في الكتاب الجديد آخر ما سمعناه منه، ولو قال في المدبر: إن أدى بعد موتي كذا، فهو حر أو وهبه هبة بتاتٍ قبض أو لم يقبض ورجع،

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٠٦).
(¬٢) انظر: البيان (٦/ ٣٠).
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٤).
(¬٤) بحر المذهب (٥/ ٢٤٥).
(¬٥) (٨/ ١٩٤).


فهذا رجوع في التدبير، هذا نص قوله. قال المزني: فقد أبطل تدبيره بغير إخراج له من ملكه، كما لو أوصى برقبته وإذا رهنه فقد أوجب للمرتهن حقًّا فيه فهو أولى برقبته منه وليس لسيده بيعه للحق الذي عقده فيه، فكيف يبطل التدبير بقوله: إن أدى كذا، فهو حر، أو يهبه ولم يقبضه الموهوب له حتى رجع في هبته وملكه فيه بحاله ولا حق فيه لغيره ولا يبطل تدبيره بأن يخرجه من يده إلى مَن هو أحق برقبته منه وبيعه وقبض ثمنه في دينه ومنع سيده من بيعه، فهذا أقيس لقوله، وقد شرحت ذلك في كتاب المدبر، فتفهموه".
وأجاب الأصحاب - منهم الماوردي (¬١) وغيره - عما ذكره المزني. أما قول الشافعي: لو قال لمدبره: إن أديت كذا بعد موتي، فأنت حر، إنه رجوع في التدبير فإنه قال ذلك على القول بأن التدبير وصية، أما على أنه عتق بصفة، فلا يختلف أصحابنا أنه ليس برجوع (¬٢).
وأما قوله: ولو وهب المدبر ولم يقبضه أنه رجوع، فاختلف أصحابنا في هذه المسألة على وجهين؛ أحدهما: أن الهبة قبل القبض رجوع على القول بأن التدبير وصية، فأما على القول بأنه عتق بصفة، فلا يكون رجوعًا.
والثاني: وهو قول ابن أبي هريرة أنه رجوع في التدبير على القولين (¬٣)، فعلى هذا الفرق بينها، وبين الرهن أن الهبة تزيل الملك بعد القبض، وهي أحد سببيه قبل القبض بخلاف الرهن وأما اختيار المزني أن الرهن مبطل للتدبير، كالوصية.
فالجواب: إما على القول بأنه عتق بصفة، فلا يكون الرهن رجوعًا عن

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٠٦).
(¬٢) انظر: اللباب في الفقه الشافعي (ص ٤١٧)، وبحر المذهب (٥/ ٢٤٣)، والتهذيب (٤/ ٢٥).
(¬٣) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ١٠٧).


التدبير لا يختلف، كذا قال الماوردي: "وعلى القول بأنه وصية اختلف أصحابنا في الرهن إذا تجدد هل يبطل التدبير والوصية على ثلاثة أوجه؛ أحدها: يبطلهما، وعليه يصح للمزني المذهب، ويسلم له الدليل.
والثاني: لا يبطلهما، فلا يصح له المذهب، ولا يسلم له الدليل.
الثالث: يكون رجوعًا في الوصية، ولا يكون رجوعًا في التدبير، وإن جرى مجرى الوصية؛ لأن التدبير عطية تقع بالموت لا بقبض ولا بقبول، فقوي حكمه، فعلى هذا صح له المذهب، ولم يسلم له الدليل" (¬١). وهذه الأجوبة تقتضي أنها صادرة ممن يرى بطريقة القولين.
وقال الشافعي أيضًا في "الأم" (¬٢) في جماع ما يجوز أن يكون مرهونًا وما لا يجوز، وذلك في الرهون الكبير: "ولو أن رجلًا دبر عبده، ثم رهنه كان الرهن مفسوخًا؛ لأنه قد أثبت للعبد عتقًا قد يقع بحال قبل حلول الرهن، فلا يسقط العتق والرهن غير جائز.
فإن قال: قد رجعت في التدبير أو أبطلت التدبير ثم رهنه، ففيها قولان؛ أحدهما: أن يكون الرهن جائزًا، وكذلك لو قال: بعد الرهن قد رجعت في التدبير قبل أن أرهنه كان الرهن جائزًا، ولو قال بعد الرهن: قد رجعت في التدبير وأثبت الرهن، لم يثبت إلا بأن يجدد رهنًا بعد الرجوع في التدبير.
والقول الثاني: إن الرهن غير جائز، وليس له أن يرجع في التدبير إلا بأن يخرج العبد من ملكه ببيع أو غيره، فيبطل التدبير.
وإن ملكه ثانية فرهنه جاز رهنه؛ لأنه ملكه بغير الملك الأول، ويكون هذا كعتق إلى عام لا يبطل إلا بأن يخرج العبد من ملكه قبل [أن] (¬٣) يقع،

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٠٧).
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٢).
(¬٣) زيادة لا يستقيم المعنى إلا بها.


وهكذا العتق إلى وقت من الأوقات.
ولو قال: إن دخلت الدار فأنت حر، ثم رهنه كان هكذا، ولو كان رهنه عبدًا، ثم دبره بعد الرهن كان التدبير موقوفًا حتى يحل الحق، ثم قال: إن أردت إثبات التدبير فاقضِ الرجل حقه، أو أعطه قيمة العبد المدبر قضاء من حقه، وإن لم ترده فارجع في التدبير بأن تبيعه، وإن أثبت الرجوع في التدبير بعد محل الحق أخذنا مثل قيمته، فدفعناها إليه، فإن لم يجدها، بيع العبد المدبر حتى يقضي الرجل حقه، وإنما يمنعني أن آخذ القيمة منه قبل محل الحق أن الحق كان إلى أجل لو كان العبد سالمًا من التدبير لم يكن للمرتهن بيعه، ولم يكن التدبير عتقًا واقعًا ساعته تلك، فكان يمكن أن يبطل، فتركت أخذ القيمة منه حتى يحل الحق، فيكون الحكم حينئذٍ، ولو رهن رجل عبده، ثم دبره، ثم مات الراهن المدبر، فإن كان له وفاء يقضي صاحب الحق حقه منه عتق المدبر من الثلث، وإن لم يكن له وفاء يقضي حقه منه ولم يدع مالًا إلا المدبر بيع من المدبر بقدر الحق، فإن فضل منه فضل عتق ثلث ما بقي من المدبر بعد اقتضاء صاحب الحق حقه، وإن كان له ما يقضي صاحب الحق بعض حقه قضيته، وبيع له من العبد الرهن المدبر بقدر ما يبقى من دينه وعتق ما يبقى منه في الثلث.
قال الشافعي: "ولو رهن رجلٌ رجلًا عبدًا له قد أعتقه إلى سنة أو أكثر من سنة، كان الرهن مفسوخًا للعتق الذي فيه، وهذا في حال المدبر أو أكثر حالًا منه، فلا يجوز الرهن فيه بحال، ولو رهنه، ثم أعتقه إلى سنة أو أكثر من سنة، كان القول فيه كالقول في العبد رهنه ثم يدبره" (¬١). انتهى كلام الشافعي. فأما قوله على أحد القولين: "إنه يجوز أن يرهنه بعد الرجوع في

(¬١) الأم (٣/ ١٦٢).


التدبير، وإنه إذا رجع بعد الرهن لا بد أن يجدد رهنًا"، فهو نص في القطع بأن الرهن لا يصح، ولا يكون رجوعًا، وإن جعلناه وصية، ومضمون كلام الشافعي أنا إن جعلنا التدبير عتقًا بصفةٍ؛ لم يصح رهن المدبر بحال، وإن جعلناه وصية لم يصح رهنه إلا بأن يقدم الرجوع، وليس لطريقة القولين مع هذا اتجاه إلا أن يكون لها نص آخر ومأخذ منع الرهن مع القول بأن التدبير وصية أن التدبير آكد من الوصية؛ لأنه يلزم بالموت من غير قبول، فلم يجز الرجوع فيه إلا بصريح القول، أو بما يزيل الملك.
وقوله: وإن ملكه ثانيةً، فرهنه جاز رهنه مبني على أن اليمين لا تعود وهو الصحيح، وقد حكى الروياني أن قولي عود اليمين جاريان فيه، وقوله: ويكون هذا كعتق إلى غايةٍ لا يبطل إلا بأن يخرج العبد عن ملكه نص في بطلان ما أوهمه كلام البندنيجي أن الرهن مبطل للتعليق كما سبق.
وقوله: ولو كان رهنه، ثم دبره بعد الرهن، كان التدبير موقوفًا مراده إذا دبره بعد القبض، كما صرح به الروياني في حكايته عنه، وحكى الروياني عن أبي حامد أنه قال: "عندي تدبير المرهون يُبْنَى على القولين في عتقه.
قال الروياني: وهذا خلاف النص، ولا يشبه العتق؛ لأنه يبطل حق المرتهن من عين الرهن؛ لأنه يمنع من بيعه، والتدبير لا يمنع من بيعه، فلا يبطل حق المرتهن" (¬١)، واختار الروياني في "البحر" أن طريقة القولين أصح، لكنه ما بناهما على أن التدبير وصية أو عتق بصفة، وإنما بناهما على أنه هل يصح الرجوع عنه بما لا يزيل الملك أو لا؟
إن قلنا: نعم، صح الرهن، وبطل التدبير، وإلا فلا يصح الرهن ويبقى التدبير بحاله، وهذه الطريقة مخالفة لقول الشافعي واقتضائه أن التدبير لا

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٥).


يبطل إلا بما يزيل الملك، أو بصريح القول على الخلاف الذي فيه، وقد قدمنا أن الروياني صحح في "الحلية" صحة الرهن وبطلان التدبير، وذلك يقتضي أنه يقول بصحة الرجوع عنه بما لا يزيل الملك، وهو خلاف النص.
وقال الشافعي في "الأم" (¬١) أيضًا فيما يتم به الرهن من القبض: "ولو رهنه عبدًا، ولم يقبضه حتى رهنه من غيره وأقبضه، أو أعتقه أو كاتبه أو وهبه أو أصدقه امرأةً أو أقر به لرجل أو دبره كان خارجًا من الرهن".
قال الربيع: "وفيه قول آخر أنه لو رهنه، فلم يقبضه المرتهن حتى دبره، أنه لا يكون خارجًا من الرهن بالتدبير؛ لأنه لو رهنه بعدما دبره، كان الرهن جائزًا؛ لأن له أن يبيعه بعدما دبره، فلما كان له بيعه كان له أن يرهنه" (¬٢). انتهى.
وقد تقدم بعضه وإن قوله: وفيه قول محمول على التخريج من عنده.
وأما قوله: لأنه لو رهنه بعدما دبره كان الرهن جائزًا، فليس صريحًا ولا ظاهرًا في أنه نقله عن الشافعي، بل قد يكون ذلك مأخوذًا عنده من قول الشافعي: ما جاز بيعه جاز رهنه؛ ولهذا قال: لأن له أن يبيعه، أو من نص آخر اطلع عليه الربيع، فالثابت أن صحة رهن المدبر قول للربيع مخرج لا منصوص، ولا شك أن قول الشافعي: ما جاز بيعه جاز رهنه؛ شامل الدلالة لذلك، لكنه عام، ونصه الصريح في أنه لا يجوز رهن المدبر ينبغي أن يكون مخصصًا له، فالمتلخص من منصوصات الشافعي القطع بفساد رهن المدبر، وغاية القول بصحته: أن يكون مخرجًا؛ ولهذا قال ابن الصباغ: إن طريقة القطع بالفساد ظاهر كلام الشافعي، وطريقة القولين أصح في

(¬١) (٣/ ١٤٢).
(¬٢) انظر المصدر السابق.


القياس، وطريقة القطع بالصحة مخالفة لنصه وللقياس، واعتمد الرافعي ما قاله ابن الصباغ، وقال: "إنه الحق" (¬١). وقول الشافعي: كان الرهن مفسوخًا؛ أي: باطلًا، والشافعي يطلق على الباطل: "مفسوخ"، وقيل: معناه: أنه يحكم بانفساخه إذا انتهى الحال إلى ذلك، وحقيقته أنه صحيح ظاهرًا، وفي الباطن موقوف على بيان الحال، هل يباع أو يؤول الحال إلى الحكم بفساد الرهن كما سيأتي في كلام المصنف، وهذا بعيد لقول الشافعي بعد ذلك: "والرهن غير جائز" (¬٢)، ولما سنذكره عند ذكر المصنف لذلك، وقول الشافعي: لأنه قد أثبت له عتقًا قد يقع قبل حلول الرهن مشكل؛ لأن عتق المدبر لا يتصور وقوعه قبل حلول الدين؛ لأنه لا يقع إلا بالموت، ومتى مات حل الدين، فمنهم مَن حمله على أنه قد يكون دبره، ثم رهنه على دين على غيره، فإنه جائز، كما قدمناه، وفي هذه الصورة قد يموت السيد، فيعتق، والذي عليه الدين المؤجل باقٍ، أي: وإذا كان كذلك، فقد فات شرط الرهن، وهو إمكان استيفاء الحق منه ببيعه عند حلول الأجل، وينبغي لو صح هذا المعنى، أن يفرق بين الدين الحال والمؤجل، وبين أن يشرط بيعه أو لا، وبين دينه ودين غيره، ولم يقل أحد بذلك، وقيل: معناه: أن الراهن أثبت للعبد حق حرية بعقد التدبير، وقصد القربة إلى الله تعالى، فإذا رهن، فقد تعمد إلى إبطال تلك القربة، إذ ربما يباع في الرهن، فلا يجوز إبطال قربة من جهة التدبير إلا بإزالة الملك، والرهن لا يزيل الملك، فتقدير تعليله؛ لأنه أثبت له حق عتق على جهة القربة قد يقع، ويوجد سببه وهو الموت قبل حلول الحق، قاله الروياني (¬٣)، وهو صحيح، لكنه لا

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٩).
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٢).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٤٤).


يحصل به الجواب عما قلناه من السؤال.
وأبعد ابن الرفعة فقال: إنه عند مَن يرى أن الدين المؤجل لا يحل بالموت، وهو الحسن البصري (¬١) وابن أبي ليلى (¬٢).
ويحتمل تأويلين آخرين؛ أحدهما: أن يراد بحلول الرهن الأجل المضروب له، ولا يراد حلوله مطلقًا بموت أو غيره إلا أن على هذا يلزم منه الفرق بين الحال وغيره كما سبق ولم يقل به أحد.
والثاني: أن يكون في الكلام تقديم وتأخير تقديره أثبت له قبل حلول الرهن عتقًا قد يقع، لكن لو كان هذا المراد لقال: قبل الرهن، لا قبل حلوله، وقد تعذر عن هذا بأن حلول الرهن وقت المطالبة ببيعه؛ إذ هو المقصود بالرهن، فلما كان هو المقصود نص عليه.
ويخرج من هذا جواب آخر: أن المراد أنه قد يقع العتق قبل وقت بيع الرهن، وذلك إذا مات قبل الأجل، فإن العتق يقع، ووقت البيع إنما يكون عند المطالبة والامتناع من الوفاء من غيره، وبالجملة هذه اللفظة قلقة والعتق لا يقع قبل حلول الدين بحال، بل قد يتأخر، وذلك إذا كان عليه ديون قدمت على التدبير إن خرج المدبر من الثلث، وقُضِيَتِ الديونُ عُتِقَ، وإن ضاق الحال بطل التدبير، فيما يحتاج إليه من ذلك أما حل العبد أو بعضه وإن حل قبل الموت، وقد حكمنا بصحة الرهن بيع المدبر في الدين، وقد ظهر لي جواب أرجو أن يكون هو المراد إن شاء الله: وهو أن حلول الرهن انفكاكه، وبهذا يستقيم الكلام ولا إشكال فيه، أي: أثبت له عتقًا قد يقع بموت السيد قبل فك الرهن، وإن حل الدين، وما عندي محمل لكلام

(¬١) حلية العلماء (٤/ ٥١٩).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٣٧٢).


الشافعي غير ذلك، وذلك أني فكرت في جميع ما تقدم من الأجوبة، فلم أجد فيها شفاءً، فتتبعت كلام الشافعي في "الأم" و"المختصر"؛ لأنظر اصطلاحه، فرأيته حيث أراد حلول الدين يقول: "حلول الحق"، وها هنا قال: "حلول الرهن"، فلاح لي هذا المعنى، وهو معنى صحيح، والتعبير عنه سائغ بهذه العبارة، لا منع منه وكأنه قال: انحلال الرهن، فوضع حلول موضع انحلال، ولعل هذا المصدر مسموع في هذا المعنى، ولا شك في صحة قولك: حل الرهن، بمعنى: بلغ محله وهو غايته وانفكاكه، وبهذا يستمر هذا التعليل، سواء كان الدين حالًا أم مؤجلًا، كما أن الحكم عام في القسمين بمقتضى إطلاق الأصحاب، ولو كان المراد حلول الدين لاختص بالمؤجل. فإن قلت: أنتم جوزتم في المعلق عتقه بصفة أن يرهن بدين حال، وغاية المدبر أن يكون مثله فكيف يمتنع رهنه بالدين الحال؟
قلت: صحة رهن المعلق عتقه بدين حال، أو مؤجل يحل قبل الصفة، إنما رأيناه في كلام الأصحاب، أما الشافعي، فقد حكينا من نصوصه الآن أنه لو رهن عبدًا أعتقه إلى سنة كان مفسوخًا، وإنه في حال المدبر أو أكثر حالًا منه (¬١)، وهذا النص يقتضي بإطلاقه منع رهنه بالدين الحال، وإن جزم به الأصحاب، ولا ينبغي أن يعدل عن هذا النص إلا بنص آخر أو بدليل ظاهر. وقد سوى الشافعي في هذا النص، وفي مواضع أخرى بينه وبين المدبر، بل أشار إلى أنه أكثر منه؛ يعني: لأنه لا يجوز فيه الرجوع قطعًا، وإن جاز في المدبر على قول، وبهذا يتأيد الوجه الذي حكيناه عن حكاية أبي علي الطبري في منع رهنه بما يحل قبل الصفة، وإن قال: إنه ضعيف.
فإن قلت: أليس قد حكى المصنف وغيره في المعلق عتقه بصفة. يجوز

(¬١) الأم (٣/ ١٦٢).


أن توجد قبل محل الدين، ويجوز ألا توجد قولين.
قلت: الذي رأيناه منصوصًا للشافعي: المنع، وقد تقدم حكاية القاضي أبي الطيب أن الجواز مخرج من المدبر، وقد بان أن المدبر لا نص فيه غير المنع، فضعف الأخذ بذلك القول، وتبين أن مذهب الشافعي في المدبر والمعلق عتقه بصفة المنع مطلقًا من غير تفصيل، والأصحاب نظروا في المعلق عتقه إلى معنى أوجب لهم التفصيل، وهو أن المانع خروج الوثيقة بوجود الصفة قبل المحل؛ فلهذا استثنوا الحالّ والمؤجل بأجل يتقدم على الصفة؛ ولم يلحظوا فيه غير ذلك؛ ولعلهم يفرقون بينه وبين المدبر بأن العتق في المدبر آكد؛ ولهذا اختلف في بيعه، وذلك لا يفيد عند القائلين بجواز بيعه وهم الأكثرون. والشافعي لحظ في المدبر والمعلق عتقه معنى آخر، وهو استحقاق العبد للعتق إلا أن يخرجه عن ملكه؛ ولهذا قال في النصوص التي حكيناها للعتق الذي فيه، وكما حكينا عنه في أول هذا الباب من قول الشافعي في بيان الرهن الصحيح، ولم يكن المالك أوجب فيه لغير مالكه من رهن ولا إجارة ولا بيع ولا كتابة ولا جارية أو ولدها أو دبرها، فانظر كيف جعل التدبير حقًّا أوجبه فيه مانعًا من صحة الرهن، ولا شك أن هذا المعنى لا يفترق في الحال والمؤجل، وما قدمناه من نصه يقتضي أن المعلق عتقه أولى من المدبر بعكس ما قدمناه مما لعل الأصحاب يقولونه.
وبالجملة: لو جرد الشافعي النظر إلى الوثيقة؛ كان للأصحاب متعلق، ولكنه نظر أيضًا إلى حق العتاقة فيهما، وهو علة مستقلة، والإمام لمح في المدبر هذا المعنى، وحاول رده، فقال: "كان الشافعي يعتقد أن التدبير على حال عقد عتاقه شرعي، ولا يطابق هذا مذهبه في جواز البيع، وجواز


الرجوع عن التدبير على الأصح، والمدبر على الحقيقة عندنا عبد قن، فإذا مات المدبر، جعلنا عتقه محسوبًا من محل الوصايا" (¬١). انتهى.
ونحن نقول: بل يطابق مذهبه، فإن التدبير ليس عتقًا منجزًا حتى يمنع البيع، بل عقد عتاقة بصفة لا يتمكن من قطعها إلا بالبيع، أو بصريح القول واحتسابه من الثلث؛ لأننا في ذلك، وإنما ذاك لكونه تبرعًا بعد الموت، والمعلق عتقه بصفةٍ أكمل في هذا المعنى، فإنه عقد لازم لا يتمكن من الرجوع فيه بالقول، ومقتضاه أنه متى وُجِدت الصفة وهو في ملكه عتق، ولا مقتضى له غير هذا، فجوزنا البيع؛ لأنه لا يمنعه التعليق على ما بينا، ولم يجوّز الرهن لمنعه مما اقتضاه التعليق من العتق، ولو لم نجد الشافعي سَوَّى بين المدبر والمعلق، وقال: إن المعلق أكثر، لكان يمكننا أن نعتذر عن الأصحاب بأن التدبير عقد قربة، فلا يتمكن من إبطاله بالرهن والتعليق ليس بقربة، فإذا كان الدين حالًّا، فلا منع، لكن كلام الشافعي يأباه، وكون التدبير قربة اتفق عليه الأصحاب، وإن كان الرافعي قال في كتاب الصداق: إن الوصية ليست بقربة، والتعليق ليس بقربة (¬٢)، وللنظر في هذين الكلامين موضع غير هذا لا نطوّل به هنا، وسواء كان التعليق قربة أم لم يكن، فهو عقد لازم.
فإن قلت: المدبر قد يموت سيده فجأة قبل التمكن من بيعه، وإن كان الدين حالًّا؛ فلذلك امتنع بخلاف المعلق عتقه بصفةٍ.
قلت: الصفة أيضًا قد تقع فجأة، بل قد تكون الصفة موت زيد، ويحصل فجأة، فأي فرق بين موته وموت غيره؛ ولذلك إن ابن أبي عصرون لما

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٥٠).
(¬٢) فتح العزيز (٨/ ٣١٧).


صحح رهن المعلق عتقه صحح رهن المدبر، وقاسه على ما إذا علقه بموت غيره، وقال: "إن قول الشافعي: الرهن مفسوخ أحد قولين، فإنه قال: ما جاز بيعه جاز رهنه" (¬١)، وما ادعاه فهما ممنوع، وقول الشافعي اختلف في روايته، منهم من يرويه: من جاز بيعه جاز رهنه، وهكذا رأيته في "المختصر" (¬٢)، وعلى تقدير الرواية المشهورة تناوله، كما سيأتي، أو نقول: هو عام كما قدمناه، يُخَصُّ بنصه في المدبر والمعلق عتقه بخصوصهما، وقضيت العجب من ابن أبي عصرون في "الفوائد"؛ إذ حكى الطرق في رهن المدبر، ثم قال: يحتمل أن يقال: إن كان الدين مؤجلًا إلى مدة تغلب على الظن بقاؤه إلى تلك المدة صح، وكأنه توهم أنه يجوز رهنه بالحال، وبنى عليه ما قال، وكلاهما باطل لا يغتر به.

فرع في التوجيه وألفاظ المصنف:
استدلال المصنف للقطع بالمنع بأنه قد يموت فجأة منقوض بموت المرهون، وهو غير مانع ومنقوض بما إذا علق عتقه على موت غيره، ثم رهنه، ومقتضى ما سبق من حكاية المصنف القولين في المعلق عتقه على صفة تحتمل التقدم والتأخر جريانهما فيه، واستدل ابن الرفعة فيما إذا كان السيد غير الذي عليه الدين بشيء يرجع إلى ما قاله المصنف، وفيما إذا كان هو الذي عليه الدين عدل عن ذلك؛ لأن المدبر إنما يعتق من الثلث، ووفاء الدين من رأس المال، فهو مقدم على ما يعتبر من الثلث، وعلل بأن سقوط الأجل بالموت، أو الحلول يقتضي الإجبار على بيع المرهون في وفاء الدين

(¬١) الانتصار (من البيع إلى الشفعة) (ص ٤٠٣).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩١).


على الفور، إذا امتنع مَن تعين عليه وفاء الدين من إيفائه، والمدبر بعد الموت لو صح رهنه لا يباع في الحال، بل ينظر إن وَقَّت التركة بالديون سواه لم يبع، وعتق إن خرج من الثلث، وإن لم توفِّ بِيع منه ما يوفي بها؛ إذ ذاك وفي حال الحياة إذا انقضى الأجل لا يجبر على الرجوع في التدبير، وإذا لم يرجع فيه لا يبادر إلى بيع المدبر لو صح رهنه ما وجدنا له مالًا غيره، كما سنذكره عن الأصحاب من بعد، وفي ذلك تغيير لمقتضى العقد، فلم يصح معه، وأيضًا فإن المرتهن ينحصر حقه في عين المرهون حتى لا يتمكن من إجبار الراهن على الدفع من غيره، كما صرح به الإمام قبل باب الرهن والحميل بخمس عشرة ورقة (¬١)، وفي "الشامل" في باب الرهن والحميل عند الكلام في رهن المبيع بثمنه ما يوافق ما قاله الإمام، وإذا كان كذلك، فقد خالفنا هذا المقتضى بإيجابنا بيع غير المرهون في وفاء دين الرهن انتهى، وفيه عدول عن المعنى الذي لحظه الشافعي، والمعنى الذي لحظه الأصحاب، وكون عتق المدبر من الثلث لا ينافي أنه تفوت الوثيقة بعتقه، ويزول ما قصده المرتهن من التوثق بعينه، وكون المدير لا يبادر إلى بيعه في الحياة ولا بعد الموت لا ينافي استحقاق بيعه، وكون المرتهن ينحصر حقه في عين المرهون ممنوع، وعبارة "الشامل" أن البيع يقتضي إيفاء الثمن من غير المبيع، والرهن يقتضي إيفاء الدين منه. انتهى.
وهذا لا يدل على الانحصار، وعبارة الإمام: "أن الراهن لو قال للقاضي: أريد أن أؤدي حقه من ثمن الرهن، فليس للمرتهن أن يلزم الراهن بتحصيل الدين من جهة أخرى، ولا فرق بين أن يكون قادرًا على وفاء الدين من جهة أخرى، وأن يكون عاجزًا" (¬٢). انتهى. واستشكله ابن عبد السلام؛ لما فيه

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٨١).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٨١).


من تأخير حق يجب على الفور بسبب الرهن. انتهى.
ومع ذلك، فليس في عبارة الإمام ما يقتضي الانحصار، وقد صرح الرافعي أن المرتهن إذا طلب بيعه، وامتنع الراهن، ولم يَقْضِ الدين أجبره الحاكم على قضائه أو البيع، ولو كان حق المرتهن منحصرًا فيه لأجبره على بيعه عينًا، ونحن في المدبر كذلك نجبره على أن يقضي الدين أو يبيع، فلم يكن في رهنه منافاة ولا تغيير لمقتضاه، فالأولى اتباع المعنيين المتقدمين عن الشافعي والأصحاب، ومما يدل على عدم انحصار حق المرتهن في الرهن قول الشافعي في "الأم": "وإذا بيع الرهن، فالمرتهن أولى بثمنه حتى يستوفي حقه، فإن لم يكن فيه وفاء حقه حاصَّ غرماء الراهن بما بقي من ماله غير مرهون، وإذا أراد أن يحاصهم قبل أن يباع رهنه، لم يكن له ذلك، ووقف مال غريمه حتى يباع رهنه ثم يحاصهم بما فضل عن رهنه" (¬١). انتهى.
فحكمه بوقف مال غريمه يقتضي عدم انحصار حق المرتهن في الرهن، وهذا لا شك فيه؛ ولذلك قال الأصحاب في غرماء المفلس إذا كان فيهم مَن له رهن قدم بثمنه، فإذا بقي من دينه شيء صارت به مع الغرماء، وإذا بقي من أرش الجناية شيء لم يضارب به.
قال الجرجاني: لأن حق الجناية لم يتعلق بماله بخلاف المرتهن، فإنه تعلق بالرهن وبمال المفلس، فانظر كلام الجرجاني هذا، فإنه ناطق بعدم انحصار حق المرتهن، وكذا المتولي قال: لدين المرتهن محلان: الذمة، والعين.
وزعم ابن الرفعة أنه لم يَرَ في كلام الأصحاب ما يقتضي تصريحًا أن

(¬١) الأم (٣/ ١٧٣).


الخلاف في رهن المدبر يجري في غير صورة رهن الإنسان على دين غيره إلا في كلام الإمام، وصحيح أنهم لم يصرحوا، لكن نعلم ونتحقق من إطلاقاتهم الكثيرة أنهم لم يريدوا تلك الصورة النادرة بخصوصها، فلا نشك أن الخلاف جارٍ في رهن الإنسان عبد نفسه الذي دبره عن دينه، وأن الأصحاب أرادوا ذلك، ولو أرادوا تلك الصورة وحدها بهذه العبارة الدائرة، لكان هذا من الإلغاز، بل من الإبهام الذي لا يصدر من عالم فضلًا عن إطباق العلماء عليه.
والفُجأة: البغتة بضم الفاء وبالمد ويُقال: فَجأة بفتح الفاء، وإسكان الجيم والقصر، واستدلاله للطريقة القاطعة بالجواز بجواز البيع ظاهر، ولا ينبغي أن ينكر أن القياس العام يقتضي أن كل ما جاز بيعه جاز رهنه؛ لأن المقصود بالرهن البيع، وقول ابن الصباغ: إنها مخالفة للقياس - يعني به: بعد تقرر أن المعلق عتقه لا يجوز - لكنا نقول: القياس صحة الرهن فيهما؛ لجواز بيعهما، وإنما يعدل عن هذا القياس بما يلزم الرهن من المحذور الذي لا يلزم البيع، وهو أنه إذا وُجِدت الصفة إن عُتق فاتت الوثيقة، وتقاعد الرهن عن مقتضاه، وإن لم يعتق لزم تخلف أثر التعليق عنه مع دوام الملك، وهذا نوع من الدليل رجحه الشافعي على ذلك القياس.
وقوله: "كالعبد القن" يُفهم أن المدبر ليس بقن، والقن في اللغة: العبد إذا ملك هو وأبوه. وفي الشرع: ما قاله صاحب "الاستقصاء" هو مَن لم يوجد في حقه سبب من أسباب الحرية، وبهذا يصح ما أفهمه كلام المصنف.
وقولنا: "المكاتب قن" معناه: عبد، وطريقة القولين لا تحتاج إلى بيانٍ.
وقوله: "إن التعليق يجوز الرجوع فيه بتصرف يزيل الملك" يقتضي أنا


بالبيع نجعله راجعًا في التعليق، وهكذا تقتضيه عبارة الشافعي أيضًا، وأرى أن هذه العبارة فيها تجوز، فإن حقيقة الرجوع النقض والفسخ؛ للسبب المتقدم حتى كأنه لم يوجد، وارتفاع آثاره تابع لذلك، وإذا لم يجز الرجوع بصريح القول، فكيف بما يدل عليه، وإنما البيع مانع من ترتب أثر التعليق عليه لزوال الملك، والتعليق إنما يعمل في الملك؛ ولهذا نتردد إذا عاد الملك ووجدت الصفة، هل يعمل التعليق السابق أو لا؟! فيحمل إطلاقهم الرجوع على منع حكم التعليق إطلاق مجازيًّا.

فرع
قد يتوهم الناظر في كلامنا من ترجيحنا طريقة القطع بالفساد أنَّا نقطع ببطلان الطريقتين الأخريين وخروجهما عن كلام الشافعي قطعًا، وليس كذلك، وليس معنى القطع بالطرف المقابل للظن، وإنما معناه نفي الخلاف، وإن كان بدليل أرجح ظنًّا كما هنا بعضهم يرجح القول بالفساد من غير بناء على أنه وصية أو تعليق، وبعضهم يرجح الصحة من غير بناء، وبعضهم يبنيه على القولين؛ لعدم رجحان أحد الأمرين عنده، وليس كل من الطرق الثلاثة إلا وكلام الشافعي محتمل لها، أما القطع بالفساد فظاهر، وأما القطع أو إجراء الخلاف؛ فلأن الشافعي ﵀ جعل الرهن ثلاثة أقسام كما قدمنا. صحيح، ومعلول، وفاسد.
وذكر المدبر في قسم المعلول (¬١)، فللذاهبين إلى إحدى الطريقتين أن يقولوا: لو كان فاسدًا لذكره في قسم الفاسد، ثم الذاهبون إلى القطع بالصحة يقولون: مراد الشافعي بالصحيح الذي لا علة فيه، ولا يتعرض للفسخ، وهذا متعرض للفسخ إذا لم يَقْضِ الدين، ويحمل على هذا قوله:

(¬١) الأم (٣/ ١٦٠).


كان الرهن مفسوخًا، ويحمل قوله: والرهن غير جائز، أي: غير ماضٍ، والذاهبون إلى القولين يقولون: المعلول ما فيه قولان كما تقدم عن الزبيري، والمختار أن ذكره في المعلول لا يدل لواحدٍ منهما؛ لأنه ذكر معه الجاني المختلف فيه وغيره مما يقطع بفساده، وإنما أردنا أن نبين أن في كلام الشافعي احتمالًا للطرق الثلاثة، وليس منها شيء خارج عنه خروجًا كليًّا، وكيف يكون ذلك وقد ذهب إليها أئمة المذهب، وأخذ بكل منها منهم طوائف؟! وبهذا يظهر لك التوقف في قول ابن الصباغ: إن القطع بالصحة مخالف للنص والقياس، وإنها إنما تخالف ظاهر النص، وقياس القول في المعلق عتقه بأنه لا يصح عتقه، وهي مع ذلك موافقة لاحتمال النص، وقياس أن الرهن تابع للبيع.

فرع
المستولدة عند مَن يجوّز بيعها ينبغي أن يكون رهنها كرهن المدبر، وقد قدمنا عن الشافعي أنه قال: إن رهنها فاسد في قول مَن لا يبيع أم الولد، ونقل ابن الرفعة عنه أنه قال: يجوز رهنها في قول مَن أجاز بيعها، فأما العبارة التي نقلناها نحن، وهي من كتاب الرهن، فمفهومها أن في قول مَن يجيز بيعها لا يكون فاسدًا، وقد يكون معلولًا على اصطلاحه، فلا ينافي جعلها كالمدبر.
وأما العبارة التي نقلها ابن الرفعة، وقال: إنها في عتق أمهات الأولاد، فهي مشكلة؛ إذ لا فرق بينها وبين المدبر فكيف يجوز فيها، ولا يجوز في المدبر؟ اللهم إلا إن كان الشافعي يُسَمِّي المعلول جائزًا، ويقسم الجائز إلى صحيح لا علة فيه، ولا شبهة، وإلى معلول، ومنه رهن المدبر وأم الولد، ويأتي فيهما ما سبق من الطرق.


نعم، لنا خلاف على القديم إذا فرعنا على جواز بيعها، هل يعتق بالموت؟
فإن قلنا: لا، فارقت المدبر، فيصح رهنها، وعليه يصح ما نقله ابن الرفعة على أن القول ببيع أم الولد قول مهجور، ومثله لا يُمْعِن في تفاريعه؛ لعدم الإحاطة بقواعد من قال به من الصحابة.

فرع
قال المصنف في "التنبيه": "وكل عين جاز بيعها؛ جاز رهنها" (¬١).
وقيل: إن المدبر لا يجوز رهنه. وقيل: يجوز. وقيل: على قولين. قال النووي: قوله: وقيل: يجوز تكرار لا حاجة إليه، فإن قوله: كل عين جاز بيعها، جاز رهنها مُغنٍ عن ذلك؛ لأنه يجوز بيعه.
وقال ابن الرفعة: "إن ذلك خُصّ بالذكر؛ ليقام عليه دليل خاص به؛ إذ لا يمكن دفع حجة المنازع بما تضمنه دليل القاعدة المذكورة" (¬٢).
قلت: وهو كذلك، وفيه فائدة أخرى، وهي إن قوله: كل عين جاز بيعها جاز رهنها يحتمل أنه لم يرد عمومه بدليل قوله، والمعلق عتقه بصفةٍ تتقدم على حلول الحق لا يجوز رهنه، فكأنه ذكر هذه القاعدة مطلقة إشارة إلى أن الأصل تبعية الرهن للبيع، ثم ذكر المسائل التي تُستثنى منه، وذكر حكم كل منها، والخلاف فيها مستوفى، وبهذا تندفع دلالة كلام التنبيه على أن المصنف اختار فيه جواز رهن المدبر.
* * *

(¬١) التنبيه (٩/ ٤٠٦).
(¬٢) كفاية النبيه (٩/ ٤١٠).


قال:
قال أبو إسحاق: إذا قلنا: إنه يصح رهنه فحلَّ الحق وقضي سقط حكم الرهن، وبقي العبد على تدبيره، وإن لم يقض، قيل له: أترجع في التدبير، فإن اختار الرجوع بيع العبد في الرهن وإن لم يختر، فإن كان له مال غيره قضي منه الدين، ويبقى العبد على التدبير، وإن لم يكن له مال غيره، ففيه وجهان؛ أحدهما: أنه يحكم بفساد الرهن؛ لأنَّا إنما صححنا الرهن؛ لأنا قلنا: إنه لعله يقضي الدين من غيره أو يرجع في التدبير، فإذا لم يفعل حكمنا بفساد الرهن.
والثاني: أنه يباع في الدين وهو الصحيح؛ لأنا حكمنا بصحة الرهن، ومن حكم الرهن أن يباع في الدين.
<hr><s0>

أبو إسحاق هو المروزي نقل المُصَنِّف وغيره عنه هذه المقالة، وهي تفريع على الطريقة القاطعة بالصحة، كذا يقتضي كلام الأصحاب أنه فرع ذلك عليها، وصرحوا بأن معناها أن الرهن يصح ويبقى التدبير بحاله، وليس كما يقول المزني: إن الرهن يصح ويبطل التدبير (¬١)، وكذا أحد القولين من طريقة الخلاف.
وحاصله: أن على الطريقة القاطعة بفساد الرهن وعلى القول به من طريقة الخلاف؛ لا إشكال في بقاء التدبير بحاله، ولا يمكن اجتماع الرهن والتدبير المتقدم، وعلى القول بأن الصحة من طريقة الخلاف؛ يبطل

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٤).


التدبير، ويصح الرهن وهو قول المزني، ولا يجتمع الرهن والتدبير المتقدم.
وقولنا: "المتقدم" احتراز من التدبير المتأخر بعد الرهن والقبض، فإنه يصح في الأصح والرهن باق، وعلى الطريقة القاطعة بالصحة يصح الرهن ويبقى التدبير، فالرهن والتدبير يجتمعان، فعلى هذا فرَّع أبو إسحاق المروزي ما ذكره وحكى الوجهين فيما إذا لم يقض الدين ولم يختر الرجوع ولا له مال.
وتصحيح الوجه الثاني: أنه يباع هو المشهور، وهو القياس والوجه الأول ضعفه أبو إسحاق المروزي، بما استدل به المصنف للثاني، وهو وارد على الحكم بالفساد بعد الحكم بالصحة من غير تبيين سبب مقارن للرهن مبطل له، ولو فسر الحكم بالصحة بأنه ينعقد موقوفًا على ارتقاب، هل يقضي أو يرجع أو يكون له مال، فيمضي على الصحة أو لا فيفسد لكان في هذا وقف العقود، والإفساد بغير سبب مقارن أيضًا، ومخالفة لما أطلقه في الأول من الصحة، ولو قال: إنه ينفسخ لتعذر إمضائه لكان أقرب وأصوب، عما ورد عليه مع أنه ضعيف أيضًا.
وقوله: يحكم بفساده بعيد عنه، وبالجملة هو وجه ضعيف يأتي تفسير قرض وصاحبه يتأول قول الشافعي: الرهن مفسوخ على معنى أنه يحكم بفساده أو يفسخ على الاحتمالين اللذين ذكرناهما، والقائل بأنه يباع يتأول قول الشافعي على أنه معرض للانفساخ إذا مات ولم يخلف وفاء، فإنه إذا مات تحل الديون، فإن كان له ما يقضي منه ثم يخرج المدبر من الثلث قضى الدين وعتق وإلا فإن كان الدين مستغرقًا لجميعه بيع في الدين وبطل التدبير، وإن لم يستغرق جميعه بيع بقدر الدين والباقي نزله يعتق منه الثلث،


فتأول قول الشافعي مفسوخًا على تعرضه لهذا، وهذا كما قدمناه عن نص الشافعي، أن تدبير المرهون موقوف، فإن الحكم فيه أيضًا إذا صححناه؛ تفريعًا على تنفيذ عتق الراهن، أنه إن حل حق المرتهن قبل موت الراهن، فإن قضى بقي التدبير بحاله، وإن بيع بطل التدبير وإن امتنع منهما، ووجد الحاكم مالًا سواه قضى منه وإلا باعه، وانفسخ التدبير على عبارة الأصحاب، وإن مات الراهن المدبر، فإن كان له مال قضى منه وعتق من الثلث، وإلا قضي الدين وعتق منه ما يحتمله الثلث بعد ذلك على ما سبق حرفًا بحرف، هذه طريقة أبي حامد، وقد سبق عن الروياني اختياره أن التدبير يصح، وإن لم ينفذ عتق الراهن (¬١)، وسنتعرض لذلك عند ذكر المصنف تدبير المرهون وذلك في آخر الفصل الرابع من باب ما يدخل في الرهن، وإنما الغرض الآن بيان تأويل صاحب الوجه المذكور لكلام الشافعي.
قال ابن أبي عصرون: قلت للقاضي: إذا قلنا: التدبير عتق بصفة، فلا يصح الرجوع فيه بالقول، فما فائدة تخييره، فإنه لو قال: رجعت لم تبطل الصفة، فقال: نحن لا نحكم ببطلان التدبير باختيار الرجوع، ولكن إذا اختار الرجوع وبيع العبد؛ يحصل البطلان في التدبير بالبيع لا باختيار الرجوع.

فرع
عرف بما ذكرناه أن ما اختاره الإمام من الصحة معناه أن التدبير يبقى معه، ويأتي التفريع المذكور عليه وليس كما قال المزني: وإذا تركت الطرق، وذكرت الخلاف من رأسٍ.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٣).


قلت: صحة الرهن وبطلان التدبير قول المزني والروياني، وصحة الرهن وبقاء التدبير اختيار الإمام والغزالي، وفساد الرهن هو الصحيح عند الأكثرين، وذكر الروياني أن اختيار المزني قال به بعض أصحابنا.
قال الروياني: "فحصل أربع طرق" (¬١) - يعني: قول المزني مع الطرق الثلاث التي في الكتاب - وحكى الروياني الوجه الأول الذي في الكتاب هنا القائل: بأنه يحكم بفساد الرهن إذا لم يقض ولم يرجع، ولا له مال عن حكاية ابن سريج، وإن أبا إسحاق رده (¬٢) كما سبق، وغيره نقل أن أبا إسحاق حكى الوجهين ولا تنافي في ذلك، فيكون ابن سريج وأبو إسحاق حكياه، ورده أبو إسحاق، ومن تفريع القول بالطريقة القاطعة بالصحة وبقاء التدبير أنه إذا بيع لحق المرتهن ثم ملكه الراهن، يعود إلى التدبير على أحد القولين في عود الحنث، كما سبق، وإن كان الصحيح أنه لا يعود.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٤).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٤٣).


قال:
وما سوى ذلك من الأموال؛ كالعقار والحيوان وسائر ما يباع يجوز رهنه؛ لأنه يحصل به مقصود الرهن.
<hr><s0>

الإشارة بقوله: ذلك جعلها صاحب "الاستقصاء" للوقف وما ذكر معه وما يسرع إليه الفساد من الأطعمة والمعلق عتقه والمدبر، وهو كما قال، وقد انتظم ذلك على جملتين إحداهما ما لا يجوز بيعه البتة وهو الوقف وما ذكر معه، والأحرى ما يجوز بيعه ولا يجوز رهنه، وهو ما يسرع فساده والمعلق عتقه، والمدبر لعدم إمكان بيعها في الدين، وما سواها من الأموال يجوز رهنه بحصول مقصود الرهن، وهو إمكان بيعه في الدين في وقت محله واستيفاء الحق من ثمنه.
قال التميمي: "وأجمعوا على جواز ارتهان الدنانير والدراهم بالدين، وإنه سواء ختم عليها الراهن في كيس، أو لم يختم عليها إلا مالكًا، فإنه قال: إن لم يختم عليها لم يجز" (¬١)، وسيذكر المصنف بعد ذلك مال الغير، والمبيع قبل القبض، والدين، والمرهون، والجاني، وما لا يقدر على تسليمه، والمجهول، والثمرة قبل بدو الصلاح، ورهن المصحف، والعبد المسلم من الكافر؛ ليكمل بها معرفة متى يساوي الرهن البيع ومتى يفارقه.
* * *

(¬١) نوادر الفقهاء (ص ٢٨٠).


فرع
يجوز رهن الجارية التي وطئها السيد؛ لأن الأصل عدم الحمل، فلو ظهرت حاملًا، فإن وضعته لدون ستة أشهر من وقت الوطء، ولم يكن وطئها قبل ذلك أو لأكثر من أربع سنين فالرهن بحاله؛ لأنه لا يلحقه، بل هو ملكه، وإن وضعته لستة أشهر، فصاعدًا إلى أربع سنين لحقه، وصارت أم ولد له، ثم إن كان أقر بالوطء قبل الرهن أو بعده، وقبل القبض خرجت من الرهن؛ لأنها إن علقت قبل الرهن، فلا رهن وإن علقت بعده قبل القبض بطل؛ لأنه قبل اللزوم، وهكذا الحكم إذا أقر بعد القبض، وصدقه المرتهن، أو قامت بينة، إما على صورة الحال، وإما على تقدم إقراره على القبض بما صورناه، وإن لزمه ولا بينة، ففي نفوذ إقراره قولان؛ كالقولين في إقراره بعتق متقدم، وسيأتي إن لم ينفذه، فالقول قول المرتهن مع يمينه، فإن نكل ردت اليمين على الراهن، فإن نكل ففي تحليف الجارية قولا تغريم المفلس.
وإن قلنا: القول قول الراهن، فهل يلزمه اليمين؟ وجهان مخرجان من القولين، فيما إذا أقر بجناية متقدمة على الرهن، وقلنا: يقبل قوله، هل يحلف؟!
وإذا قلنا: لا يقبل قوله فتخلصت من الرهن صارت أم ولده، وإن أنكر الراهن أن يكون الحمل منه كانت رهنًا بحالها، وذلك بأن يدعي الاستبراء؛ لأنه اعترف بالوطء، هذا ما عليه قرار المذهب وفي "البحر" عن بعض أصحابنا بخراسان، فيما إذا كان الإقرار بالوطء قبل الرهن أو قبل القبض، ولكنه لم يعترف بأن الولد منه "إنها إن وضعت لأكثر من ستة أشهر ودون أربع سنين، هل يبطل الرهن؟ وجهان؛ أحدهما: لا يبطل؛ لأن الرهن لا يبطل بالإمكان، وإن كان النسب يثبت بالإمكان.


والثاني: لا يبطل؛ لأنا حكمنا بالعلوق قبل القبض بلحوق النسب به" (¬١)، ونقل هو (¬٢) والماوردي "عن أبي الفياض أنه قال في "شرحه": لا يخرج من الرهن بلا خلاف؛ لأن الولد لحق به بالفراش لا بالاعتراف بالولد قالا: وهذا غير صحيح؛ لأن خروجها من الرهن إنما يكون إذا صارت أم ولده، وهي تصير أم ولده بالفراش، كما تصير أم ولده بالاعتراف بالولد، فوجب أن تخرج من الرهن إذا لحق ولدها بالفراش، كما يخرج إذا لحق بالاعتراف" (¬٣). انتهى. يعني على أحد القولين إذا لم يصدقه المرتهن بعد القبض، أو بلا خلاف إذا صدقه أو كان الاعتراف بالحمل قبل القبض، أو قبل الرهن، فإنها تخرج من الرهن، وكلام إمام الحرمين يقتضي موافقته لأبي الفياض لكنه ضعيف، كما قال الماوردي والروياني، ومحله كما قدمنا إذا لم يعترف بالولد، أما إذا اعترف به، فلا بل يخرج من الرهن قولًا واحدًا إذا صدر الاعتراف قبل الرهن، أو قبل القبض وصدقه المرتهن عليه، فإن لم يصدقه، وكان بعد القبض، فقولان كما سبق، ولا فرق أيضًا على المشهور بين أن تكون وضعت لأقل من ستة أشهر من حين القبض، أو لأكثر إذا كان في مدة الإمكان من حين الوطء، وجزم الماوردي فيما إذا أتت به لأقل من ستة أشهر من حين القبض وكان إقرار الراهن بالوطء وبالولد بعد القبض، أنها تخرج من الرهن للعلم بتقدم العلوق على القبض وخصَّ القولين بما إذا كان لأكثر من ستة أشهر من حين القبض وأقل من أربع سنين، وهذا الذي جزم به وجه محكيٌّ في "النهاية" (¬٤) مفصل مع وجهين مطلقين، ومستند

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢١٣).
(¬٢) المصدر السابق.
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٤٧).
(¬٤) نهاية المطلب (٦/ ١١٥).


التفصيل أنها إذا أتت به لستة أشهر فما دونها من حين القبض تحققنا وجوده حالة القبض، فإقرار الراهن بعد ذلك يرد على غير محل الراهن فيقبل، وقد كان موجودًا حالة القبض، فيقع ثبوت الاستيلاد تابعًا، وفيما إذا أتت به لأكثر من ستة أشهر يحتمل أنها علقت بعد تمام الرهن، فلا يقبل قوله لاستلزامه الاستيلاد، فيكون قد رفعنا الرهن التام بأمر محتمل. وجوابه: أنه في القسم الأول يحتمل كذبه، فقد رفعنا الرهن المحقق بأمر محتمل، وقد عرفت بهذا أن في قبول إقراره بعد القبض طريقين؛ أصحهما: إجراء القولين.
والثانية: القطع بالقبول فيما إذا وضعت لستة أشهر فما دونها من حين القبض، وتخصيص القولين بما بعدها إلى تمام أربع سنين، وأنه حيث قبلنا قوله، وكان قد استلحق الولد؛ فالرهن باطل، وإن لم يستلحقه، واقتصر على الإقرار بالوطء المثبت للحوق، فكذلك على الأصح؛ خلافًا لأبي الفياض.

فرع
هذا جميعه في الاستيلاد بالنسبة إلى الجارية، أما الولد، فقالوا في جميع الأحوال: إنه لاحق به ثابت النسب إذا أتت به لمدة الإمكان، وقد اعترف بالوطء؛ لأنه لا حقَّ للمرتهن فيه؛ هكذا أطلقوه. قال ابن الرفعة: "وعندي فيه بحث إذا كان الوضع لدون ستة أشهر من حين عقد الرهن يتلقى من أن رهن الجارية الحامل هل يقتضي دخول الحمل في الرهن إذا وضعته قبل البيع في الرهن أو لا يدخل؟ وفيه قولان؛ فإن قلنا: يدخل، فينبغي أن يكون في ثبوت حريته الخلاف فيما إذا ادعى عتقًا قبل الرهن، فإن لم نقبله، فلا استيلاد.


وإن قبلناه أو قلنا: الحمل لا يدخل في الرهن جاء الكلام بعده في ثبوت الاستيلاد بالنسبة إلى المرتهن وعدمه". انتهى. وهذا الذي قاله قوي متعين لا بد منه وهو استدراك على الماوردي والإمام وغيرهما، وعذرهم في ذلك أن المذهب الجديد عدم دخول الحمل في الرهن، ففرعوا عليه واقتصروا، وممن صرح بأن الجديد عدم دخول الحمل في الرهن الإمام وقال: إن القديم الدخول، وهكذا الماوردي حكى في دخول حمل الشاة وصوفها ولبنها قولين؛ الجديد: أنها لا تدخل في الرهن.
والقديم: تدخل، والثمرة غير المؤبرة لا تدخل قديمًا وجديدًا (¬١) ومن الأصحاب خرج القديم فيها، ومنهم من امتنع من التخريج، وفرق، ونصُّ الشافعي في "الأم" يشهد لما قاله الإمام، والماوردي، فإنه قال: "وإذا رهن الرجلُ الرجل شاة حبلى، فولدت أو غير حبلى، فحبلت وولدت، فالولد خارج من الرهن؛ لأن الرهن في رقبة الجارية دون ما يحدث منها، وهكذا إذا رهن الماشية ماخضًا فنتجت أو غير ماخض فمخضت ونتجت، فالنتاج خارج من الرهن، وكذلك لو رهنه شاة فيها لبن، فاللبن خارج من الرهن؛ لأن اللبن غير الشاة" (¬٢).
قال الربيع: "وقيل: اللبن إذا كان فيه حين الرهن، فهو رهن معها، كما يكون إذا باعها كان اللبن لمشتريها، وكذلك نتاج الماشية إذا كانت ماخضًا وولد الجارية إذا كانت حبلى يوم رهنها" (¬٣). انتهى. وسنذكر ذلك عند ذكر المصنف لدخول الثمرة في باب ما يدخل في الرهن، والقصد هنا التنبيه

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٢٠، ١٢١).
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٧).
(¬٣) انظر المصدر السابق.


على أن الماوردي والإمام وغيرهما، إنما أطلقوا خروج الولد تفريعًا على الجديد.
نعم، الرافعي ﵀ ورضي عنه - قال هنا كما قالوه، وإنه على كل حال الولد حرٌّ ثابت النسب عند الإمكان، وقال فيما إذا كان الحمل عند الرهن وولدت قبل البيع: "إن قلنا: الحمل لا يعلم فهو كالحادث بعد العقد، يعني: فلا يدخل.
وإن قلنا: يعلم فهو رهن يباع مع الأم كما لو رهن شيئين" (¬١)، وهذا منه يقتضي ترجيح الدخول؛ لأن الراجح عنده أن الحمل يعلم، فيكون الاستدراك عليه أشد، والسؤال أقوى، هذا كله في حق المرتهن، أما في حق الراهن فإقراره مقبول في حق الولد والأم معًا، كما نبهنا عليه وليس عندنا في النص الذي حكيناه عن "الأم" شاهدًا (¬٢) للماوردي والإمام إلا أنه قد يكون من تفاريع القول، بأن الحمل لا يعلم، والعمدة ما نقلاه عن الجديد، وسنتعرض لذلك إن شاء الله في باب ما يدخل في الرهن.

فرع
إذا قبلنا إقرار الراهن بالاستيلاد وأبطلنا الرهن بإقراره بعد القبض فلا غرم عليه؛ لأنه بان لنا بالآخرة بطلان الرهن كما لو قامت به بينة، ذكره الماوردي.
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥١٥).
(¬٢) كذا في المخطوطة.


فرع
حيث أبطلنا الرهن هل يثبت الخيار إذا كان مشروطًا في بيع؟ قال الماوردي: "إن كان الوطء الذي به الإحبال بعد العقد، وقبل القبض، فالبيع جائز، والرهن باطل، وإنما كان البيع جائز؛ لأن بطلان الرهن المشروط فيه، كان بعد القبض (¬١)؛ فصار كبطلان الرهن التالف بعد العقد وقبل القبض، وذلك غير مبطل للبيع كذلك هنا، وإذا لم يبطل البيع، فالبائع بالخيار لعقد الرهن الذي شرطه بين إمضاء البيع بلا رهن وفسخه، وإن كان الوطء قبل العقد، فقد بان أنها كانت أم ولد حال العقد، فلم يجز رهنها ولا العقد عليها، وصار البيع معقودًا بشرط رهن باطل، فكان في البيع قولان؛ أحدهما: باطل.
والثاني: جائز، ولكن يكون البائع بالخيار بين إمضاء البيع بلا رهن وفسخه" (¬٢). انتهى.
وكأنه صوَّره فيما إذا عيَّن الجارية في الشرط، فلو فرض شرط رهن جارية موصوفة فرهنها وقد وطئها بعد البيع، وقبل الرهن، كان كما لو وطئ بعد العقد وقبل القبض.
والحاصل: أنه إن وطئ بعد الرهن وقبل القبض ثبت الخيار، وإن وطئ قبل الرهن ولم يكن عينها في الشرط ثبت الخيار، وإن كان عينها.
فإن قلنا: البيع صحيح ثبت الخيار، وإلا فهو باطل، وهذا كلام صحيح، وينبغي أن يكون مطردًا، سواء أقر الراهن قبل الرهن أو بعده، وقبل القبض أو بعد القبض وصدقه المرتهن، أو قامت بينة أو كذبه وقبلنا إقراره على أحد القولين.

(¬١) في هامش المخطوطة: "لعله: البيع".
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٤٧).


وقال الشيخ أبو حامد: إن أقر بوطئها في حال عقد الرهن يعني: وسلمها ثم ظهرت حاملًا، فلا خيار للمرتهن؛ لأنه أقر بأنها فراش له في وقت لم يكن للمرتهن حق، فإذا أتت به على فراشه، والمرتهن دخل مع العلم بذلك لم يكن له حق، وإن أقر بذلك بعد الرهن وقبل القبض ثبت الخيار - يعني: وإن أقر بذلك بعد القبض - وقلنا: يقبل قوله ثبت الخيار وما قاله فيما إذا صدر الإقرار قبل الرهن ليس بجيد، فإنا نحكم ببطلان الرهن، ولا وجه مع ذلك إلا ثبوت الخيار حيث يصح البيع، أو بطلان البيع حيث يتقدم الوطء، ويشرط رهنها بعينها وصاحب "التتمة" حكى عن الشيخ أبي حامد قوله ثم قال: ومن أصحابنا من قال: يثبت الخيار؛ لأنا جعلنا الأصل عدم الحبل حتى صححنا الرهن والقبض ولا يجعل قبضه رضًا بسقوط حقه. انتهى.
وهذه العلة لا تحتاج إليها، وبعض الأصحاب الذي أشار إليه المتولي، أما الماوردي وأما ابن الصباغ، فإنه قال في "الشامل" عندي: يثبت الخيار بكل حال وكان قد نقل عن القاضي أبي الطيب أنه لا خيار، وأن الشيخ أبا حامد قال ذلك في التعليق وأن المحاملي في "المجموع" قال: إن كان أقر بالوطء قبل العقد فلا خيار، وإن كان بعض القبض فله الخيار وقد اجتمع مما ذكرناه ثلاثة أوجه؛ أحدها: ثبوت الخيار مطلقًا وهو قول ابن الصباغ وهو الأصح، وهو قول الماوردي أيضًا تفريعًا على صحة البيع (¬١).
والثاني: عدم الخيار مطلقًا، وهو قول القاضي أبي الطيب، والشيخ أبي حامد، على ما نقله ابن الصباغ.
والثالث: ما نقلناه نحن عن أبي حامد إن كان أقر قبل الرهن، فلا خيار، وإن كان بعده قبل القبض ثبت الخيار هكذا عندي في تعليقة بخط سليم،

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٤٧).


وما حكاه عن "المجموع" وإن أقر قبل العقد فلا خيار، وإن كان بعد القبض ثبت الخيار، والذي رأيته في "المجموع" إن كان بعد القبض ثبت الخيار، ومراده بعد العقد وقبل القبض؛ لأنه بعد ذلك تكلم فيما بعد القبض؛ فحينئذ كلامه في "المجموع" مثل الذي رأيته في "تعليقة أبي حامد"، ولو ثبت ما نقله ابن الصباغ عن "المجموع" لكان وجهًا رابعًا، ولكنه بعيد ومع ذلك فهو ساكت عما إذا كان بعد العقد وقبل القبض، والصواب من ذلك كله ما قدمناه عن الماوردي وكيف يقول أبو الطيب أو غيره: إنه لا خيار إذا أقر قبل العقد أو بعده وقبل القبض؟! ولا شك أنه إذا أقر قبل العقد، فالعقد أعني عقد الرهن حينئذ باطل - أعني: تبين بالوضع بطلانه - فلم يوجد الرهن المشروط، والقول بإنكار الخيار مع صحة البيع لا يجتمعان، إلا أن يقول ببطلان البيع رأسًا، وحينئذ لا يحسن القول بأنه لا خيار، ولا بأنه يثبت الخيار، لكن الشيخ أبو حامد ينكر الخيار مع صحة البيع؛ لوجود صورة الرهن والقبض الصحيحين ظاهرًا، وإن تبين فسادهما، أما في صورة حدوث الوطء بعد الرهن وقبل القبض والفرض إنه اتصل الإحبال به، فقد بطل الرهن، فيثبت الخيار إذا علم به البائع قبل القبض قطعًا، وكذا إن لم يعلم بالوطء حتى قبض وتبين الحمل قطعًا، نعم، إن علم بالوطء قبل القبض، وقبض مع ذلك، ثم ظهر الحمل فها هنا يحتمل أن يقال: لا خيار؛ لوجود صورة القبض الصحيح ظاهرًا مع العلم بالوطء، ويحتمل أن يقال بثبوته؛ لأنه تبين أن لا رهن.
وقد أطلنا في هذا، والمتلخص منه: قول الماوردي، وزيادة أنه إن علم البائع بالحال قبل القبض، فالأصح أنه كما لو علم بعد القبض فيثبت الخيار، وقيل: إن علم قبل العقد، فلا خيار، وإن علم بعده وقبل القبض


ثبت، وقيل: لا يثبت سواء علم قبل العقد أم قبل القبض وهو مقتضى نقل ابن الصباغ عن أبي حامد وأبي الطيب، أما إذا لم يعلم إلا بعد القبض، فلا قائل بعدم الخيار فيما أعلمه، إلا ما أفهمه كلام ابن الصباغ.

فرع
هذا حكم الجارية إذا قلنا: تخرج من الرهن.
فإن قلنا: هي باقية؛ قال الماوردي: "فلا يجوز بيعها إذا أمكن استيفاء الحق من الراهن، فإذا استوفى الحق منه خرجت من الرهن، ثم هي أم ولد له لا يجوز له بيعها ولا رهنها وإن لم يمكن استيفاء الحق منه بيعت، لما قد تعلق برقبتها من حق المرتهن، فإن عاد الراهن فملكها بابتياع أو هبة، فقد صارت أم ولد له يحرم بيعها ورهنها" (¬١).

فرع
تقدم منا اعتبار وقت القبض، وهي عبارة القاضي حسين، والإمام والماوردي (¬٢) وغيرهم، ووقع في عبارة الغزالي والمتولي وقت الرهن، والصواب الأول؛ لأن المرهون قبل القبض بمنزلته قبل العقد في جواز الوطء، وثبوت الخيار بما يطرأ عليه.

فرع
هذا كله إذا كان الوطء المقر به متقدمًا على الرهن أو على القبض، أما إذا كان بعد القبض، فسيذكره المصنف.
* * *

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٤٨).
(¬٢) المصدر السابق.


فرع
قال في "الاستقصاء": لا خيار للمرتهن سواء كان الرهن شرط في البيع أم لا؛ لأنه قبضها مع الرضا، وقيل: يثبت إن شرط وليس بشيء، وهذا كأنه تبع فيه القاضي أبا الطيب، وقد عرفت ما فيه.

فرع
لو قالت الجارية: ما وطئني وليس هذا الولد منه، لم يلتفت إليها؛ بل لو رجع السيد عن إقراره لم يقبل منه، ولو قالت: وطئني أو هذا الولد منه، فهذا يلتفت على سماع دعواها الاستيلاد قبل العرض على البيع.
وقد قال الإمام هنا: إنها لو أقامت البينة على الوطء، كان الحكم كما لو أقام الراهن، وكأنه جعل الرهن بمنزلة العرض على البيع وهو صحيح؛ لأن المقصود به البيع، ومن هنا يؤخذ أن للجارية دعوى الاستيلاد، إذا رهنها جزمًا كما لو عرضها للبيع.

فرع
لو رهن جاريتين قد وطئ إحداهما دون الأخرى، ثم قال: هي فلانة خرجت من الرهن، فإن قال بعده: غلطت بل هي الأخرى قُبِل أيضًا، وخرجت من الرهن، ولزمه أن يدفع قيمتها للمرتهن رهنًا مكانها أو قصاصًا من الحق؛ قاله صاحب "الاستقصاء".

فرع
قال: وطئت إحداهما ولا أعرفها أخذ بالبيان، فإن تعذر، فقيل: يعرض الولدان على القافة، فمن ألحق به منهما كانت أم ولد وخرجت من الرهن، فإن لم يكن قافة فلا سبيل إلى بيعهما حتى يقع البيان إلا أن يكون موسرًا، فيقضي الدين من ماله، ثم يعمل في بيان من منهما أم ولد.


فرع
لو لم يصادف ولدًا في الحال، وزعم الراهن أنها ولدت منه قبل الرهن، ففيه التفصيل السابق والخلاف.

فرع
لو لم تضع ولكن ظهر حملها قال المتولي: إذا رهن الجارية وبها حبَل ظاهر، وهو معترف بالوطء، فالرهن باطل، وكذلك لو لم يكن الحبَل ظاهرًا وقت العقد، ولكن تأخر التسليم، فظهر بها الحمل فسلمها أو الحبل ظاهر، فالعقد باطل؛ لأن الرهن لا حكم له من غير قبض والقبض لم يصح لثبوت حكم الاستيلاد، حتى لو كان الرهن مشروطًا في البيع، كان للمرتهن الخيار، فأما إذا وطئها ثم رهنها وسلمها، فالرهن صحيح، فلو ظهر بها حبل وولدت، فذكر المتولي ما سبق من الأقسام.

فرع
قال المتولي: إذا قلنا: لا نقبل إقراره فقد ذكر الشافعي ﵁ نجعل ذلك بمنزلة الاستيلاد ينشئه بعد الرهن، وعتق يبتدئه بعد الرهن فقال في مسألة جناية الرهن: ولو أقر أنه أعتقه لم يضر المرتهن، فإن كان موسرًا أخذت منه قيمته، وجعلت رهنًا مكانه، وإن كان معسرًا بيع في الرهن، ومتى رجع إليه عتق؛ لأنه مقرٌّ أنه حرٌّ، وهذا جواب على قولنا: لا يبطل الرهن بإقراره، ووجهه أن من ملك إنشاء شيء قبل إقراره به ولا يلغى، كالزوج إذا أقر بالرجعة في زمان العدة كذا هنا إذا قلنا: يصح عتقه وإحباله لا يمكن القول بإلغاء عتقه وإحباله، وكان القاضي حسين يقول: قياس المذهب إذا قلنا: لا يقبل إقراره في بطلان الرهن أن يلغى حكمه في الوقت؛ لأن الإقرار إخبار عن أمر سابق، فيقبل ممن يملك الإنشاء ولكن لا يجعل إنشاء سبب في الحال. انتهى.


وهذا الذي قاله القاضي ظاهر، وما نقله المتولي عن الشافعي يحتمل أن يوافق في المعنى ما سبق عن الماوردي إذا قلنا: هي باقية في الرهن لا تباع إذا أمكن الاستيفاء من الراهن، وتبين أنه مفرع على أنه يغرم إذا كان موسرًا، لكنه يلزم على مقتضى هذا التفريع؛ أنا إذا أخذنا القيمة عند يساره تخرج الجارية من الرهن، والماوردي قد فرع على أنها باقية، فليتأمل، وإذا أخذت بظاهر الكلامين، حصل خلاف فيما يفعل عند عدم قبول إقراره.

فرع
لو رهن عبدًا وسلمه، ثم قال: كنت أعتقته أو غصبته أو اشتريته شراء فاسدًا أو بعته أو وهبته وأقبضته أو أتلف مالًا أو جنى على نفس، فقولان سيذكرهما المصنِّف في الإقرار بالجناية، وسنشرحهما هناك في باب اختلاف المتراهنين، وهو اللائق بأكثر هذه الفروع التي ذكرناها هنا، ولكنا قدمناها لتعلقها برهن الجارية الموطوءة حيث تكلمنا فيها، وأصح القولين أنه لا يقبل قول الراهن، وفي الإقرار بالعتق قول ثالث، أنه إن كان موسرًا نفذ وإلا فلا تنزيلًا للإقرار بالإعتاق، منزلة الإعتاق ونقله الإمام في الصور كلها، وجعلها على ثلاثة أقوال.

فرع
لا خلاف في جواز رهن ما أشار إليه المصنف من سائر الأموال؛ كالدراهم، والدنانير، والثياب، وغيرها، ويجوز أن يرهن الدراهم في الدراهم وفي الدنانير، والدنانير في الدنانير وفي الدراهم سواء كانت المرهونة جزافًا أم معلومة موزونة، أو غير موزونة إذا كانت مشاهدة، قاله الماوردي (¬١). والجواري يجوز رهنها، وفي الجارية الحسناء قول عن رواية

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٦٠).


الشيخ أبي علي أنه لا يجوز رهنها، إلا أن تكون محرمًا للمرتهن (¬١)، والمذهب المشهور الجواز مطلقًا (¬٢)، ثم إن كانت صغيرة لا تُشتهى فهي كالعبد، وإلا فإن رهنت من محرم أو امرأة فذاك، وإن رهنت من أجنبي ثقة وعنده زوجته أو جاريته أو نسوة يؤمن معهن من الإلمام بها، فلا بأس، وإلا فلتوضع عند محرم لها، أو امرأة ثقة، أو عدل بالصفة المذكورة في المرتهن، فإن شرط وضعها عند غير مَن ذكرنا، فهو شرط فاسد، وألحق الإمام بالصغيرة الخسيسة مع دمامة الصورة (¬٣)، لكن الفرق بينهما ظاهر، وجزم ابن داود بأن الآيسة العجوز كالصغيرة تسلم إلى مرتهنها، وهذا نوع مما قاله الإمام وفيه نظر، والذي ينبغي المنع متى كانت تشتهى ولو كان المرهون خنثى، فهو كما لو كان جارية إلا أنه لا يوضع عند المرأة.
وقال ابن الرفعة على القول الذي حكاه أبو علي، أنه يجوز رهن الجارية من المرأة، ولا يجوز من الخنثى؛ لاحتمال الرجولية، وكذا لا يجوز رهن الخنثى من المرأة، لاحتمال ذكورته. انتهى.
وهذا يقتضي أنه يمتنع رهن العبد من المرأة على ذلك القول، فإن كان أخذ ذلك بالقياس على رهن الجارية من الرجل، فيمكن الفرق، وكلام الشافعي يشهد لما قاله الأصحاب من جواز رهن الصغيرة وذلك لا خلاف فيه، وتوقف رهن الكبيرة على الشروط المذكورة قال في "الأم": "وأكره رهن الأمة البالغ أو المقاربة للبلوغ، التي يشتهى مثلها من مسلم، إلا على أن يقبضها المرتهن، فيقرها في يدي مالكها، أو يضعها على يدي امرأة، أو

(¬١) انظر: نهاية المطلب (٦/ ٢٥٤).
(¬٢) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٤٠).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٥٣).


محرم للجارية، فإن رهنها مالكها من رجل، وأقبضها إياه لم أفسخ الرهن، وكذا لو رهنها من كافر غير أني أجبر الكافر على يدي عدل مسلم، وتكون امرأة أحب إليّ، ولو لم يكن امرأة وضعت على يد رجل عدل معه امرأة عدل" (¬١). انتهى. وقال أيضًا في "الأم" (¬٢): "وإن رضي الراهن والمرتهن أن يضعا الجارية على يدي رجل غير مأمون عليها؛ جبرتهما أن يرضيا بعدل توضع على يديه، فإن لم يفعلا؛ اخترت لهما عدلًا إلا أن يتراضيا أن تكون على يدي مالكها أو المرتهن". انتهى.
وذكر الماوردي أنه إذا شرط في العقد أن يكون عبدًا أجنبيًّا غير متصف بما وصفناه، يبطل الشرط، ويصح العقد؛ لأن فساد الشرط لحق الله تعالى، فتوضع على يد امرأة ثقة، وهذه فائدة حسنة في صحة العقد مع فساد الشرط، وكذلك قاله الروياني. وذكر أن رهن الإماء مكروه في الجملة (¬٣)، وسيأتي في كلام المصنف وضع الجارية عند من يكون في أواخر هذا الباب، وإنما قدمنا منه هذا القدر حيث ذكرنا جواز رهنها.
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٥٣).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٣١٠).


قال:

فصْل
وما جاز رهنه جاز رهن البعض منه مشاعًا؛ لأن المشاع كالمقسوم في جواز البيع، فكان كالمقسوم في جواز الرهن.

<s0>

لا يشترط كون المرهون مفرزًا، بل يصحُّ رهن المشاع؛ كجزء من دار، أو سيف، أو غيرهما، سواء رهن من شريكه أم من غيره، وسواء كان مما يقبل القسمة أم مما لا يقبلها، وبه قال مالك (¬١) وابن أبي ليلى وعثمان البتي والأوزاعي وسَوَّار وعبيد الله بن الحسن (¬٢) وأحمد (¬٣) وأبو ثور (¬٤).
وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا يجوز رهنه من غير الشريك، وفي رهنه من الشريك روايتان عنه وقالوا: إن إجازة المشاع تجوز من الشريك دون غيره، وأن هبة المشاع إن كان مما ينقسم تجوز، وإن كان مما لا ينقسم لا تجوز (¬٥)، ووافقونا على جواز بيع المشاع من الشريك، ومن غيره سواء كان مما ينقسم أم لا، وقاس أصحابنا الرهن على البيع والشائع على المفرز،

(¬١) المدونة (٤/ ١٣٢).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ١٩٣).
(¬٣) الفروع لمحمد بن مفلح (٧/ ١٥١).
(¬٤) بحر المذهب (٥/ ١٩٣).
(¬٥) الجوهرة النيرة على مختصر القدوري (١/ ٢٧٠).


فكما يجوز بيع المشاع يجوز رهنه، وكما يجوز رهن المفرز بالقسمة يجوز رهن المشاع، وقد أطال الشافعي في الرهن الصغير في المناظرة في ذلك، وتقرير أن القبض في البيع والرهن سواء، ثم قال: "والذي يخالف لا يحتج فيه بمتقدم من أثر فيلزم إتباعه، وليس بقياس ولا معقول" (¬١).
قال الشيخ أبو حامد وغيره: وسبب امتناعهم من جواز رهن المشاع بكل حال، أن عندهم استحقاق استدامة القبض شرط في صحة الرهن، فإذا رهن المشاع استحق الشريك إزالة يد المرتهن عنه في اليوم الثاني، فلا يوجد الشرط، فلا يصح، والخلاف بيننا وبينهم في فصلين في جواز رهن المشاع في الجملة، وفي أن استحقاق استدامة القبض شرط عندهم، وعندنا ليس بشرط ورأى الماوردي تقديم الكلام في الثاني على الأول، فيقول: "عندنا ليس استدامة القبض بشرط، وإن خرج المرهون من يد المرتهن باستحقاق، كالإجارة، أو بغير استحقاق كالإعارة ولم يبطل الرهن.
وقال أبو حنيفة: استحقاق استدامة اليد شرط فإن خرج بإجارة بطل الرهن؛ لأنه لا يقدر على انتزاعه، وإن خرج بعارية أو غصب لم يبطل؛ لقدرته على انتزاعه وجعلوا عمدتهم شيئين؛ أحدهما: أن استحقاق إزالة يد المرتهن عن الرهن - بمعنى فارق الرهن - يبطل الرهن أصله، إذا رهن شيئًا مستحقًّا" (¬٢).
وقولهم: استحقاق احتراز عما إذا أعاد الراهن بإذن المرتهن لا يبطل.
وقولهم: بمعنى قارن العقد احتراز مما إذا باع الراهن نصف الدار المرهونة بإذن المرتهن؛ فيستحق الشريك إزالة يد المرتهن، ولا يبطل به الرهن.

(¬١) الأم (٣/ ١٩٥).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٣).


والثاني: أن استدامة القبض شرط لقوله تعالى: "فرُهُن مقبوضة"، فبزوال القبض تزول الوثيقة، ولأنه محبوس لحق الاستيفاء على قاعدتهم، فزوال اليد مزيل لحق الاستيفاء، كالمبيع المحبوس في يد بائعه، لاستيفاء ثمنه وأصلهم أن الرهن مقبوض قبض استيفاء كما قدمناه عنهم، واستحقاق اليد عندهم حكم أصلي للرهن، يتبعه امتناع التصرف.
وأما عندنا فالحكم الأصلي للرهن هو الاختصاص بالعين لتباع، ويستوفى منها الدين، ويتبعه استحقاق اليد وامتناع التصرف، وأورد أصحابنا عليهم أنهم إن اعتبروا استحقاق اليد من حيث الصورة واستدامتها، فباطل بالعارية، والغصب لا يبطل الرهن بهما بالإجماع وإن كان من حيث الحكم، فإذا آجره الراهن بإذن المرتهن فيد المستأجر كيد المرتهن حكمًا كالعدل، ومنعوا أن من ارتهن مشاعًا يستحق إزالة يده؛ لأن المهايأة عندنا لا تجب وإنما تتعلق برضا الشريكين، وبينوا أن قولهم بمعنى قارن العقد لا يؤثر؛ لأنهم قالوا: لو أذن المرتهن للراهن، فآجر بطل الرهن والإجارة طارئة، وإذا سقط وصف المقارنة، بطلت العلة؛ كما إذا باع نصف الدار المرهونة بإذن المرتهن، فإنهم قالوا: الرهن صحيح مع استحقاق الإزالة، هكذا نقل هذه المسألة عنهم أصحابنا الشيخ أبو حامد والماوردي وغيرهما، وراجعت الحنفية في ذلك، فقالوا: إنها رواية في الشيوع الطارئ ومشهور المذهب عندهم، أنه لا فرق بين الشيوع الطارئ والمقارن، لكنهم لم ينصوا على هذه المسألة التي نقلها أصحابنا في البيع، وإنما مثلوا الشيوع الطارئ بأن يتقايلا في نصف الرهن، وليست مسألة البيع في كتبهم، ورأيتهم يقولون: إنه لا فرق قال أصحابنا: ولو حصلت مهايأة كان في يد صاحبه في مؤنته، كما يكون في يد العدل، فلم يخرج من الرهن


كما ادعوه، واستدلت الحنفية بالقياس على القرض والقراض.
قال أصحابنا: قرض المشاع جائز، نص الشافعي على أنه إذا باعه نصف دينار مشاعًا، وسلمه إليه النصف عن البيع، والنصف قرضًا؛ جاز.
وأما القراض، فإن كان مع الشريك جاز وإن كان مع غيره، فالمقصود التصرف، وهو غير حاصل بخلاف مقصود الرهن.
والجواب عن الآية: أنها لم تشترط استدامة القبض وأما إمساك البائع المبيع فليس بعقد، وإنما هو لاستيفاء الثمن بخلاف الرهن، فإنه محبوس بعقد؛ فلذلك لا يسقط حقه بالإعارة، وكأن هذا الاستدلال وجوابه مبني على أن حق حبس المبيع يبطل بالإعارة، وهو الأصح واستدل أصحابنا على أن استدامة القبض واستحقاقها ليس بشرط بقوله ﷺ: "لَبَنُ الدَّرِّ يُحْلَبُ بِنَفَقَتِهِ إِذَا كَانَ مَرْهُونًا، وَالظَّهْرُ يُرْكَبُ بِنَفَقَتِهِ إِذَا كَانَ مَرْهُونًا". رواه البخاري (¬١)، وأبو داود (¬٢) والترمذي (¬٣)، وابن ماجة (¬٤)، وهذا لفظ أبي داود وقال: وهو عندنا صحيح. وفي لفظ آخر في هذه الكتب أيضًا: "وَعَلَى الَّذِي يَرْكَبُ وَيَشْرَبُ النَّفَقَةُ" (¬٥) ووجه الاستدلال أن الركوب إن كان للراهن حصل المقصود؛ لأنه يصير مستحقًّا لإزالة يد المرتهن عنه، وإن كان المرتهن. قال الماوردي: "لم يجز لأمرين؛ أحدهما: إجماعهم أن المرتهن لا يستحق ذلك.
والثاني: أنه جعل على الراكب والشارب نفقة الرهن، والنفقة واجبة على

(¬١) البخاري (٢٥١١).
(¬٢) أبو داود (٣٥٢٦).
(¬٣) الترمذي (١٢٥٤).
(¬٤) ابن ماجه (٢٤٤٠).
(¬٥) البخاري (٢٥١٢)، وأبو داود والترمذي وابن ماجه كما تقدم.


الراهن دون المرتهن، هكذا قال الماوردي (¬١)، وهو مذهب الشافعي (¬٢)، وليس بإجماع، وقد قال أحمد وإسحاق: للمرتهن أن ينتفع من الرهن بالحلب والركوب بقدر النفقة.
قال أحمد: وليس له أن ينتفع بشيء غيرهما (¬٣).
وقال أبو ثور: إذا كان الراهن ينفق، لم ينتفع به المرتهن، وإن كان لا ينفق، وتركه في يد المرتهن، فأنفق عليه، فله ركوبه، واستخدام العبد (¬٤) وقول الماوردي هنا محمول على الإجماع بيننا وبين الحنفية، فإنهم وافقوا على ذلك (¬٥)، وقد ذكر الماوردي في موضع آخر خلاف أحمد وسنذكره - إن شاء الله - في باب ما يدخل في الرهن.
إذا عرف هذا عدنا إلى رهن المشاع، وقلنا: مقصود الرهن حاصل به، ولا مانع فيه لما تبين، فوجب أن يصح كالبيع، وقد يضمن الكلام الأول الجواب عن كل ما يتمسكون به فيه، وقد وافق مالك أبا حنيفة - رحمهما الله - في أن استدامة القبض شرط، ووافقنا في أن رهن المشاع جائز.

فرع
في قبض المشاع، قال الشافعي في "الأم" في رهن المشاع:
"والقبض: اسم جامع وهو يقع بمعان مختلفة، كيف ما كان الشيء معلومًا أو كان الكل معلومًا، والشيء من الكل جزء معلوم من أجزاء وسلم، حتى لا يكون دونه حائل، فهو قبض" ثم قال: "والذي يكون في

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٣ - ١٤).
(¬٢) انظر: الأوسط لابن المنذر (١٠/ ٥٣٦).
(¬٣) مسائل أحمد وإسحاق (٦/ ٢٧٤٥).
(¬٤) انظر: الأوسط لابن المنذر (١٠/ ٥٣٧).
(¬٥) المبسوط للسرخسي (٢١/ ١٩٨).


البيع قبضًا يكون في الرهن قبضًا لا يختلف ذلك" (¬١).
وقال الشيخ أبو حامد: إذا رهن نصف دار مشاعًا، فالتسليم فيه بأن يمكنه منه على ما يمكنه في البيع، ثم إن رضي الراهن بأن يخلي كل الدار يكون نصفها في يده رهنًا، ونصفها وديعة فعل، وإن لم يرض ورضي المرتهن بأن يترك النصف الذي ارتهنه، فيكون الكل في يده النصف بحق الملك والنصف أمانة للمرتهن، كما يكون في يد العدل فعل، وإن لم يرض واحد منهما، فالحاكم يأمر بتسليم ذلك من عدل، فيكون في يد العدل لهما. وقال المحاملي في "المجموع": وإن رهنه أرضًا مشاعًا، فلابد أن يحضر الراهن والمرتهن والشريك ويقبض الشيء على حسب حاله، فإن تراضوا على أن يكون الشيء في يد المرتهن جاز، فيكون نصفه رهنًا ونصفه وديعة، وإن لم يتراضوا بأحد هذين، أقام الحاكم أمينًا تكون في يده وديعة لهما.
وقال في "التجريد": إذا ثبت جواز رهن المشاع، فلا يلزم إلا بالقبض، فإن رضي الراهن والشريك الذي لم يرهن يكون الشيء في يد المرتهن جاز، ويكون نصيب الراهن في يده رهنًا، ونصيب الآخر وديعة، وإن لم يرض الشريك الآخر بذلك ورضي المرتهن والراهن بأن يكون الشيء في يد الشريك الآخر جاز، وإن تشاحوا أقام الحاكم لهم أمينًا يكون الشيء في يده وديعة للشريك ورهنًا للمرتهن.
وقال الماوردي: "المشاع غير المنقول؛ كالأرض والدار يفتقر إلى حضور الشريك؛ لأن من شرطه ألا يكون مانعًا، وللشريك يد، وفي

(¬١) الأم (٣/ ١٩٥).


المنقول لا يشترط حضوره؛ لأن قبضه بالنقل، فإن أذن الشريك للمرتهن أو المرتهن للشريك جاز، وإن أذنا لعدل جاز" (¬١).
وقال صاحب "البيان": "إذا رهن سهمًا مشاعًا في عين بينه وبين غيره، فإن كان مما لا ينقل، فإن الراهن يخلِّي بينه وبين المرتهن سواء حضر الشريك أم لم يحضر، وإن كان مما ينقل كالجواهر والعبيد وما أشبهها، فإن القبض لا يحصل فيها إلا بالنقل ولا يمكنه تناولها إلا بإذن الشريك، فإن رضي الشريك تناولها، وإن امتنع فإن رضي المرتهن أن تكون في يد الشريك جاز وناب عنه في القبض، وإن تنازعا، فإن الحاكم ينصب عدلًا يكون في يده لهما، فإن كان مما له منفعة أجره عليهما" (¬٢).
وقال الروياني: يكريه عليهما أو يضعه على يد عدل.
وقال النووي في "روضة الطالبين": "قال أصحابنا" (¬٣) ثم ذكر ما في "البيان" فأما قوله: سواء حضر الشريك أم لم يحضر، فإنه خلاف ما حكيناه عن "المجموع" وما قاله في "المجموع" أولى؛ لأن يد الشريك حائلة، فإذا لم يحضر أو يأذن كيف تحصل التخلية والقبض؟!
نعم، ينبغي أن يقال: إن حضوره ليس بشرط ولكن إذنه شرط، وبه يصح إطلاق كلام "البيان" ويحمل عليه كلام "المجموع"؛ أي: إذا لم يأذن، وكذا ما حكيناه عن الماوردي، وما أفهمه كلام الماوردي من أن المنقول بخلافه فصحيح، فإن النقل يحصل به القبض، سواء أكان بإذن الشريك أم بغير إذنه، لكنه لا يحل إلا بإذن الشريك، فالموقوف على إذن الشريك في المنقول حل القبض لا صحته، والموقوف عليه في العقار صحته.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٣٩) بنحوه.
(¬٢) البيان (٦/ ٣٢).
(¬٣) روضة الطالبين (٤/ ٣٩).


وقال الإمام: "إذا جرى الرهن على الإشاعة فالقبض فيه يتأتى بتسلم كله" (¬١)، وفي هذه العبارة نظر؛ لأن الراهن ليس له أن يسلم نصيب غيره، وإنما يسلم نصيبه، لكن ذلك إن كان في منقول فحظ الراهن أن يأذن في قبض نصيبه ويتوقف نقله، والاستيلاء عليه على إذن الشريك، فإذا أذن ونقل المرتهن بمقتضى ذلك، فلا شك في حصول القبض للمرتهن والإقباض من الراهن إنما حصل في نصيبه، وهل يسمى ما صدر من الشريك الآخر إقباضًا لنصيبه أو لا؟
إن قلنا: نعم، وهو ظاهر كلام الأصحاب، فيصح؛ لأنه لا بد من تسليم الكل، لكن من مجموع الشريكين لا من الراهن وحده، ثم إذا جعلناه إقباضًا، فهل سبيله سبيل الإيداع أو سبيل الإعارة أو غيرهما؟ ما قدمناه عن المجموع وغيره يقتضي الأول وفيه نظر؛ لأن الغرض في الإيداع للمالك، وها هنا الغرض للقابض لإلزام الرهن، ولا غرض للشريك إلا تمكينه من ذلك ولا سبيل إلى جعله عارية؛ لأنه لم يأذن في الانتفاع على أنه قد يقال به؛ لأنه نوع من الانتفاع أن يتمكن من وضع يده على حقه في الرهن، وينبني على هذا البحث أن نصيب الشريك، هل يكون في يد المرتهن أمانة أو مضمونًا، وهكذا في يد المشتري لحصة منه إذا قبضها على الوجه المذكور فإن صرح بالإيداع أو بالإذن في الانتفاع، فلا إشكال في حكمهما، وهذه المسألة كثيرًا ما يُسأل عنها إذا تلفت العين المشتركة في يد أحد الشريكين، والذي أقول فيها إن كان بينهما مهايأة، فهي أمانة وإلا فإن أذن له في الانتفاع بأجرة معلومة أو مجهولة أو يعلفها فأمانة، أو بغير أجرة، فعارية مضمونة، وإن لم يحصل شيء من ذلك بل تسلمها لقبض البيع، ففيه

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٨٢).


ما قدمت من البحث كلام الأصحاب؛ يقتضي أنها وديعة مأمونة بل صرحوا به، وعلله المتولي بأن ما قبضه ليتملكه ولا لينتفع به، ولا هو متعدٍّ في أخذه وإمساكه، وعندي فيه نظر لما قلته، فإن الشريك لا غرض له في التسليم والمرتهن أو المشتري للحصة له الغرض وهو ضرب من الانتفاع، فإذا لم يرض بأخذها مضمونة، ولا رضي الشريك بتسليمها أمانة، يسلمها الحاكم إلى عدل، وتبع الرافعي الإمام في عبارته، فقال: "القبض في رهن المشاع بتسليم الكل" (¬١).

فرع
في المهايأة بين المرتهن والمالك، أو بين الراهن والشريك، أما المهايأة بين المرتهن والمالك، إذا رهنه نصف عين يملك جميعها فلم أرها في كلام الأصحاب إلا أن الغزالي قال: "تجري المهايأة بين المرتهن والمالك" (¬٢) وهذا منه يشمل الصورة التي ذكرناها ولا مانع من ذلك، فإن المرتهن إذا قبض النصف استحق إدامة يده عليه، فإذا اتفقا على أن يكون عنده يومًا وعند المالك يومًا، فلا منع منه بل ها هنا إذا امتنع المرتهن من ذلك، وطلبه الراهن أولى بالإجابة من أحد الشريكين.
نعم، قد يقال: إن المهايأة لا تمكن بين المرتهن والراهن؛ لأن حقيقتها مقابلة منفعة بمنفعة والمرتهن لا يملك المنفعة، أما المهايأة فيما إذا رهن أحد الشريكين نصيبه وسلمه، فإنها جائزة، كما قبل الرهن، وقد أجبنا عن تمسك الخصم بها وغاية ما فيها أن تتبعض اليد، بحكم الشيوع، وذلك لا بأس به، كما لا بأس به لاستيفاء الراهن المنافع، لكن هل تكون المهايأة بين

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٣٩).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٦٢) وفيه: الراهن مكان المرتهن.


الشريكين أو بين المرتهن والشريك الآخر؟ عبارة الرافعي: "إذا حصل القبض جرت المهايأة بين المرتهن والشريك جريانها بين الشريكين" (¬١) وحمل ابن الرفعة قول الغزالي: بين المرتهن والمالك على ذلك، ثم استشكل الكلامين بأن حقيقة المهايأة مقابلة منفعة بمنفعة، وإن كانت غير لازمة ابتداءً ولا دوامًا على المذهب، والمنفعة لا تصرف للمرتهن فيها، وإن كانت بإذن الراهن، فالمهايئ في الحقيقة هو الراهن لأجل المنفعة وحق المرتهن تابع، والإمام لم يتعرض لذلك، وإنما قال: "القبض فيه يتأتى بتسليم كله، ثم يرتد إلى مالك النصف الذي لم يرهن على مهايأة ومناوبة" (¬٢) وأقول: إن حقيقة المهايأة لا تقتصر على مقابلة منفعة بمنفعة؛ ولهذا لا يشترط فيها المدة ولا العلم بالمنفعة، ويدخل فيها ما ليس من المنافع كالأكساب، ويحكم على المبعض في نوبته بحكم الأحرار، وفي نوبة السيد بحكم العبيد، فحقيقتها تصرف في الرقبة وقسمة أحكامها على الزمان، وأول ما ينشأ عن تلك القسمة استحقاق اليد وتتبعه المنافع والأكساب وغيرها من الأحكام، فإن جرت المهايأة بين المرتهن والشريك، فلا فائدة لها إلا في اليد واليد له - أعني: للمرتهن في الرهن بعد القبض - فله التصرف فيها لكن ليس للشريك أخذه بمقتضى ذلك، حتى يأذن الراهن لما فيه من الحق، وإن جرت بين الشريكين، ففائدتها قسمة الأحكام المذكورة ولا فائدة لها فيما يستحقه المرتهن من اليد، فلا يتسلط بها الشريك على أخذه، حتى يأذن المرتهن، وإذا أذن الراهن للمرتهن في المهايأة كان المرتهن وكيلًا فيما للراهن ومستقلًّا فيما له، فلا يكون الراهن

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٣٩).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٨٢).


وحده هو المهايئ، وكذلك إذا أذن المرتهن للراهن فصح بذلك ما أطلقه الرافعي، وصار لكل واحد من الراهن والمرتهن حق يقبل المهايأة مع الشريك، ولمجموعها يتم للشريك ما يقصده منها، وبأحدهما يحصل له بعض المقصود.

فرع
تقدم من كلام صاحب "البيان" فيما إذا تمانع الشريكان في القبض، وكان في المرهون منفعة أن الحاكم يؤجره، وكذلك قال صاحب "الاستقصاء" وزاد أنه يكريه إلى مدة تكون دون محل الدين حتى يمكن بيعه في محله للمرتهن، وقد تقدم أن النووي وافق على الإجارة وذلك هو الصحيح المذكور في باب القسمة، فيما إذا أصر الشريكان على النزاع في المهايأة، ولم يمكن القسمة ولا أمكن أحدهما الآخر من الانتفاع، فإن فرضت المسألة هنا؛ كذلك كان ما ذكروه مفرعًا على الصحيح المذكور هناك، وأما إذا لم يحصل إلا امتناع الشريك من قبض المرتهن، فلا وجه للإيجار، بل يقتصر على وضعه عند عدل؛ لأن الإجارة لازمة تضر بهما، ووضعه عند عدل يحصل به المقصود من لزوم الرهن ووثيقة المرتهن، وقد يتفقان بذلك مع المرتهن، أو ينفك الرهن قبل المدة التي يقدر أنه يؤجره إليها قبل محل الدين.

فرع
لو شرط أن يكون عند المرتهن يومًا وعند غيره يومًا، إما الراهن أو غيره صح، وليس ذلك من رهن المشاع في شيء، والحنفية منعوه، وقاسوا عليه المشاع، وإنما يتم لهم المنع، إذا قال: يومًا رهنًا ويومًا غير رهن، فهذا باطل وحينئذ يمنعهم القياس؛ لأنه ليس في معنى المشاع أيضًا.


فرع
صدر الشافعي الكلام في رهن المشاع في "المختصر" بقوله: "ما جاز بيعه جاز رهنه" (¬١) ولم يذكر هذه القاعدة إلا في هذا المكان، فمن الناس من رواها "من" كما قدمنا والمشهور رواية "ما" وعلى هذا اختلف الأصحاب فيها على ثلاثة أوجه؛ أحدها: أن الشافعي قصد بذلك ما أفصح به في آخر كلامه من رهن المشاع؛ ردًّا على من أجاز بيعه ومنع رهنه فقال: "ما جاز بيعه جاز رهنه" من مشاع وغيره، فأما الجمع بينهما في كل موضع فلا.
والثاني: أنه أراد بذلك الغالب، والمعظم ما جاز بيعه جاز رهنه وما لا فلا وقد يكون من الأشياء ما يجوز بيعه ولا يجوز رهنه، وما يجوز رهنه ولا يجوز بيعه، وهذا التأويل نسبه الشيخ أبو حامد إلى أبي العباس بن القاص، وأنه جعل جملة الأشياء أربعة أضرب: ضرب يحوز بيعه ورهنه؛ كالدواب والثياب والعقار، وضرب لا يجوز بيعه ولا رهنه كالوقف والمكاتب وأم الولد، وضرب يجوز بيعه ولا يجوز رهنه على أحد القولين، كالمدبر والمعتق بصفة، وما يسرع فساده بدين مؤجل يفسد قبل حلوله، وضرب يجوز رهنه ولا يجوز بيعه كالأمة دون ولدها والثمرة قبل بدو الصلاح مطلقًا، وهذان الوجهان متقاربان، وإليهما يميل كلام إمام الحرمين.
والوجه الثالث وهو الذي اختاره الشيخ أبو حامد، وقال الماوردي: "إنه قول المحققين من أصحابنا" (¬٢): أن كلام الشافعي محمول على حقيقته، وكل ما جاز بيعه جاز رهنه، و ما لا يجوز بيعه لا يجوز رهنه، والمدبر إذا منعنا رهنه لا يرد؛ لأن مشتريه يجوز له أن يرهنه، وإن لم يجز أن يرهنه

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩١).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٢).


البائع، وكذا المعتق بصفة وأما ما يسرع فساده، فلا يرد؛ لأنه يصح رهنه بالدَّين الحال، وما يحل قبل فساده، والأصحاب المجوزون لرهن المعتق بصفة بدين حال؛ ينبغي أن يجيبوا بمثل هذا الجواب، والماوردي إنما أجاب عنه وعن المدبر بما ذكرناه، فلعله لا يرى رهنه بدين حالٍّ أيضًا؛ لكنه عند الكلام على رهنه صرح بجوازه، فيكون عنه جوابان، وأما الجارية التي لها ولد، فيجوز بيعها في الجملة؛ فلذلك جاز رهنها والمراد بالضابط هذا أن ما جاز بيعه في الجملة جاز رهنه في الجملة، وبيان الحالة التي يجوز فيها، والتي لا يجوز لم يتعرض لها.

فائدة:
قول المصنف: البعض منه، لو قال بدل ذلك: بعضه؛ لكان أحسن، فإن لفظة "كل" و "بعض" وشبههما من الأسماء التي فيها معنى الإضافة، أضيفت لفظًا أم لم تضف، والمسموع من العرب يعني الألف واللام، ودخول الألف واللام فيها جائز، فكلام المصنف جائز والأفصح خلافه.

فائدة أخرى:
قياس المصنف غير النوعين اللذين قدمناهما، وهما قياس رهن المشاع على بيعه، وقياس رهن المشاع على رهن المقسوم، والذي قاله المصنف قياس مساواة المشاع للمقسوم في الرهن على مساواته له في البيع، ونتيجة ذلك؛ إما امتناعهما في الرهن ولا قائل به، وإما جوازهما وهو المطلوب.
فإن قلت: هذا تطويل بغير فائدة؛ لأن في القياسين الأولين كفاية مع الاختصار
قلت: بل فيه فائدة، وهي الإشارة إلى أن الخصم خالف القياس في أحد أمرين: إما منعه رهن المشاع، وإما تجويزه مع ذلك رهن المقسوم، ولا


يتأتى جواب ذلك إلا بالجواب عن كل منهما، وقد عرف في الجدل أن دعوى المنكر أسهل ونفيه أصعب، وأما القياسان الأولان، فالمثبت فيهما واحد معين، ونفيه سهل بجواب واحد.

فرع
غير المشاع لا إشكال في قبضه، وقد سبق أنه كالبيع حرفًا بحرف، ومما زاده الماوردي هنا أن المنقول قبضه بنقله من موضعه سواء أخرجه بالنقل عن ملك بايعه أو لا، نص عليه الشافعي.
وقال أبو القاسم الداركي: "لا يكون قبضًا حتى يخرجه عن ملك بايعه لقول النبي ﷺ: "حَتَّى يَحُوزَهُ التُّجَارُ إِلَى رِحَالِهِمْ" (¬١)، فقول الداركي هذا زيادة لم يحكه في البيع، وحكاه هنا، والمعروف أنه إن جرى ذلك بإذن البائع صح، وإلا فلا، فإن كان مراد الماوردي: إذا كان بإذن البائع، فقول الداركي غريب، وإن كان مراده بغير إذن البائع، فما حكاه عن النص غريب مشكل، وهو في باب بيع الطعام قبل أن يستوفى اعتبر إخراجه من الحرز الذي كان فيه، وإن لم يحصل في حرز المشترى، وقال: إنه إذا لم ينقله من حرز البائع حتى اشتراه كفى، وإذا استعاره لا يكفي، وإن استأجره فوجهان فلينظر بين كلامه هنا وهناك.
* * *

(¬١) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ٣٩).


قال:
وإن كان بين رجلين دار، فرهن أحدهما نصيبه من بيت بغير إذن شريكه، ففيه وجهان؛ أحدهما: يصح كما يصح بيعه.
والثاني: لا يصح؛ لأن فيه إضرارًا بالشريك، بأن يقتسما فيقع هذا البيت في حصته، فيكون بعضه رهنًا.
<hr><s0>

تقرر أن رهن المشاع جائز، ومحل الاتفاق على ذلك إذا كان من العين المشتركة بكمالها، فلو عمد إلى موضع معين منها؛ كبيت من دار مشتركة ورهن نصيبه منه
قال ابن سريج فيما نقله الروياني وغيره: "إن كان بإذن شريكه يجوز، وإن كان من غير إذنه، ففيه وجهان" (¬١) هكذا نقل الأكثرون الوجهين في حالة عدم إذن الشريك، وقطعوا في حالة الإذن بالجواز، وكلام المصنف يفهم ذلك، وممن اعتمد ذلك الروياني (¬٢)، وصاحب "البيان" (¬٣)، والرافعي (¬٤).
وأطلق الإمام (¬٥)، والمتولي، والغزالي (¬٦) الوجهين وهما في "المجرد"

(¬١) بحر المذهب (٥/ ١٩٤).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) البيان (٦/ ٣٢).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٤٣٨).
(¬٥) نهاية المطلب (٦/ ٢٩٥).
(¬٦) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٦٢).


تسليم كذلك، ويجب أن يحمل هذا الإطلاق على ذلك التقييد، وأصح الوجهين عند الإمام والغزالي في "البسيط"، وصاحب "التتمة" وغيرهم الصحة كالبيع.
وقال البغوي في "التهذيب": "المذهب عندي أنه لا يجوز وكذلك لو باعه؛ لأنهما إذا اقتسما ربما يقع هذا البيت في نصيب شريكه" (¬١). هذا لفظه في "التهذيب"، وما ذكره من منع البيع شاذٌّ مردود.
قال النووي: "قد قطع الأصحاب بصحته" (¬٢) - يعني: صحة البيع - وهو كما قال، ولا نتخيل لما قال البغوي في البيع وجه، والفرق بينه وبين الرهن أن بالبيع يزول الملك فتمتنع المقاسمة، فيؤمن المحذور المذكور في الرهن، وصورة المسألة على ما نبه أبو علي الفارقي عليه إذا بين السلوك إلى البيت أو لم يبين، وقلنا: إنه يصح، ويخرج له طريقًا، فأما إذا لم يبين له طريقًا، وقلنا: إنه لا يصح بيعه، فلا يصح رهنه وجهًا واحدًا. انتهى كلامه. فإن كان البغوي فرض المسألة في بيت لا ممر له، فيصح قوله؛ لأن الأصح في مثله بطلان بيعه، وينبني عليه بطلان رهنه أو رهن جزء منه، لكنه لم يعلل بهذه العلة، وإنما علل بالقسمة، وإنه قد يقع البيت في نصيب شريكه، وهذا لا يتصور بعد البيع، فلا وجه لقوله في البيع، أما الرهن، فقد وافقه على ترجيح المنع فيه صاحب "الذخائر" لما ذكره، وقد ذكره المصنف أيضًا، أعني: التعليل المذكور، وفي كلام المصنف زيادة يتوقف بيانها على فرع، وهو إنا إذا قلنا بصحة الرهن، فإذا طلب أحد الشريكين القسمة وامتنع الآخر والدار مما تقبل القسمة؛ أجبر عليها.

(¬١) التهذيب (٤/ ١٨).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ٣٨).


وفي كيفية قسمتها وجهان: أحدهما قاله المتولي: أنها لا تقسم دفعة بل تقسم البقعة التي رهن أحدهما نصيبه منها على الانفراد؛ لأن المرهون صار في الحكم كالزائل عن ملكه، فإذا تميز نصيبه يسلم إلى المرتهن، ثم يقسم الباقي، كما لو باع نصيبه من تلك البقعة.
وأصحهما: ولم يذكر الجمهور غيره أنها - أعني الدار بكمالها - تقسم قسمة واحدة، وعلى هذا إذا قسمت هكذا فوقع البيت الذي رهن بعضه في نصيب شريكه، الذي لم يرهن كيف يكون الحال، وقد صار البيت كله ملكًا لغير الراهن؟
فقال المصنف: إنه يبقي بعضه؛ أي قدر النصيب الذي كان للراهن منه رهنًا؛ أي فيستضر الشريك الذي وقع البيت في قسمته؛ فلذلك امتنع الرهن؛ لما استلزم من هذا الضرر وتبع المصنف على هذا صاحب "البيان" (¬١).
قال النووي: "وهذا ضعيف" (¬٢)، وأما غير المصنف، فذكر الإمام احتمالين لنفسه؛ أحدهما: أنه كتلف المرهون في يد المرتهن بآفة سماوية، فإنه لم يأت من جهة الراهن شيء، ولم يجن الشريك المستقسم.
والثاني: أن الراهن يغرم قيمة الشقص المرهون، ويضعها رهنًا عند المرتهن، وهذا هو الوجه عنده.
وقال الرافعي: "إنه أوجههما" (¬٣).
وقال النووي: "إنه أصحهما" (¬٤)، ومستند هذا الاحتمال إضافة الفوات

(¬١) (٦/ ٣٢).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ٣٩).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٣٩).
(¬٤) روضة الطالبين (٤/ ٣٨).


إلى الراهن، فيجعل صامتًا؛ وليس كالآفة؛ لأنه حصل له في قطر آخر من الدار مثل ما كان له في البيت، وعن الإمام محمد بن يحيى توسط بين الاحتمالين، وهو أنه إن كان مختارًا في القسمة غرم القيمة، وإن كان مجبرًا، فهو كالفوات (¬١)، وهذا التوسط ضعيف؛ لأنه قسمه الدار قسمة إجبار ولا أثر لرضى الراهن فيها؛ لأنه يجب عليه ذلك.
نعم إن قلنا: لا يجبر عليها، وجرى ذلك بالتراضي، فيظهر أنها لا تصح، فعلى كل حال قول ابن يحيى غير ظاهر.
واعلم أنا قدمنا في قسمة المرهون تفصيلًا بين المثل وغيره، وخلافًا في تخريجه على أن القسمة إفراز أو بيع، وإذا أحطت بما قالوه هناك. قلت: لعل الكلام هنا فرع جواز القسمة، فإن منعناها زالت هذه التفاريع كلها ولم يتجه إبطال الرهن في الصورة المذكورة وقسمة الدار قسمة تعديل، والأصح فيها أنها بيع، فإذا كان بعضها رهنًا امتنعت قسمتها على ما سبق عن القفاليين؛ تفريعًا على الأصح وعلى رأي غيرهم مطلقًا إذا كانت تنقص قيمتها بالقسمة، وكذا إن لم تنقص على الأصح، كما تقدم في العبدين المتساويي القيمة، فيظهر بهذا أن ما قالوه هنا، إنما هو على وجه ضعيف، ويكون الوجه القائل بمنع الرهن مفرعًا عليه، وذلك الوجه المجوز للقسمة؛ إما أن يكون مستنده أن القسمة في هذا النوع إفراز، وإما كونه يجبر عليها وإن كانت بيعًا لتقدم حق الشريك على الرهن، هذا ضرب من الكلام يمكن أن يقال، ويؤيده أن الإمام هنا قال: "لو صححنا الرهن على الأصح، ففي كيفية إجراء القسمة تردد، إن كنا نرى إجراءها في المرهون" (¬٢).

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٣٩).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٩٥).


قال ابن الرفعة: أي على القول بأنها إفراز لا بيع، فهذه الإشارة من الإمام مع تصريح ابن الرفعة يبين أن تجويز القسمة هنا، إنما هو على وجه ضعيف، لكني لم أجد نفسي تنقاد إلى ذلك؛ لإطباق الأصحاب على ذكرها هنا من غير تفريع؛ ولأنهم لم يردوا على القائل بمنع الرهن بمنع القسمة بل عدلوا إلى شيء آخر، ولو كانت القسمة عندهم ممتنعة لمنعوه ما استند إليه في منع الرهن، ثم فكرت في الجمع بين ذلك، وما قالوه فيما إذا رهن اثنان وانفك نصيب أحدهما، وأراد المقاسمة حيث منعوه في الدار، وظهر لي حمل ذلك على ما إذا اجتمعا على الرهن، وكذلك صورها الشافعي في "الأم" فإنه قال: "رهنا معًا" (¬١) ولا شك أن ذلك يدل على رضا كل منهما برهن الآخر، فيلزمه الوفاء به، وعدم طلب القسمة إذا جعلناها بيعًا أو كانت تضر بالمرتهن إلى انفكاك الرهن؛ ولهذا قلنا هنا: إنه إذا أذن الرهن قولًا واحدًا للأمن من طلب القسمة، أما إذا رهن كل واحد وحده، ثم انفك نصيب أحدهما أو انفرد أحدهما بالرهن، فلا يمنع من انفك نصيبه ولا من لم يرهن من طلب القسمة؛ لأن ذلك حق له، فيستمر بعد الرهن، كما إذا رهن المشتري الشقص المشفوع يصح الرهن، ولا يمتنع على الشفيع أخذه، والشفيع شريك خاص يتسلط على تملك الشقص بثمنه الذي بذله المشتري، والمقاسم شريك متسلط على تملك مال شريكه، مما يخرج له بالقسمة بنظيره فتشابها وحسن قياس كل منهما على الآخر، غير أن حق الشفيع أقوى من جهة أنه يتسلط على نقض جميع تصرفات المشتري، كالوقف والبيع والهبة والمقاسم لا يتسلط على ذلك؛ لأن حقه على التراخي وكان متمكنًا قبل التصرف من المقاسمة، ويجر إبطاله للتصرفات ضررًا عظيمًا وحجرًا

(¬١) الأم (٣/ ١٧٦).


على الناس في التصرف في الأملاك المشتركة، وهذه المعاني الثلاثة لا توجد في الشفيع، فانحط حق المقاسمة عن حق الشفعة، لكنه يساويه بالنسبة إلى الرهن من جهة ضعف الرهن؛ بدليل أن حق المقاسمة يتقدم على حق المالك، وكل ما يتقدم على حق المالك، يتقدم على حق المرتهن؛ كالجناية ولم يمنع الرهن من الأصل؛ لما في منعه من الضرر؛ ولأن حق الشفعة لا يمنع منه بحق المقاسمة الذي هو أضعف أولى بألا يمنع، لكنه يسلط على نقضه كحق الشفعة؛ لأنه لو لم يسلط على نقضه حصل الضرر بالصبر إلى انفكاك الرهن.
هذا هو الذي يترجح عندي، ويحتمل أن يقال: إن أمد الرهن قصير غالبًا، فلا على الشريك في الصبر إلى الانفكاك، وتمتنع المقاسمة لحق المرتهن، كما يشعر به كلام الإمام وابن الرفعة، والأول أقوى وهو ما يقتضيه إطلاق الأصحاب في هذه المسألة، أما إذا طلب الراهن أن يقاسم شريكه، فلا يجاب كما لا يجاب إذا طلب أن يقاسم المرتهن؛ لأنه التزم بالوفاء بمقتضى الرهن، ومن جملة مقتضياته امتناع البيع وما ينقص حق المرتهن، وجملة ما أقوله في رهن المشاع وقسمته أنه إما أن يصدر من أحد الشريكين أو منهما، وإذا صدر من أحدهما، فإما أن يكون بإذن الآخر أو بغير إذنه، وفي الأقسام الثلاثة تجوز القسمة حيث نقوله إنها إفراز، ولم يحصل بها نقص سواء أكان في حال الرهن أم بعد انفكاكه، سواء أطلبها الراهن أم الشريك الآخر، سواء أرضي المرتهن أم لا.
وإذا قلنا: إنها إفراز وحصل بها تنقيص، فإن رضي بها المرتهن جازت وإلا فإن طلبها الراهن، والشريك الآخر بعد رضاه بالرهن، إما بصريح الإذن، وإما بالاجتماع معه على الرهن فلا نجيبه وإلا فيجاب.


وأما إذا قلنا: إنها بيع، فإن طلبها الشريك الذي لم يرهن ولم يرض برهن شريكه أجيب، وإن طلبها الراهن أو الشريك الذي رضي، فإن لم يرض المرتهن لم يجبر، وإن رضي فعلى ما سبق أن الإمام يمنعه، والأصحاب مقتضى كلامهم جوازه، وقد عرف بما ذكرناه أن الشريك الذي لم يرض بالرهن يجاب إذا طلب القسمة قولًا واحدًا، سواء قلنا بأنها بيع أم إفراز وسواء حصل بها نقص أم لا.
وقد ذكر ابن الرفعة في "الكفاية" ما إذا رهن من شخصين وقضى دين أحدهما وأراد المقاسمة وحكاية الوجهين فيها من "المهذب"، ثم قال: "والخلاف يجري فيما إذا رهن ما يخصه من شيء مشاع، وأراد الشريك والراهن القسمة، والأظهر أن المرتهن لا يجبر على ذلك" (¬١). انتهى.
وهذا التخريج غير مقبول لثبوت الفرق، فإن الشريك الذي لم يرهن لم يلتزم للمرتهن شيئًا، وحقه في الاستقسام ثابت قبل المرتهن، فكيف يمنع بسببه، وأما الراهن، فقد التزم حكم الرهن، وأنه لا يباع ولا ينقص، فيجب عليه الوفاء به، والقول بإجابته إلى المقاسمة إذا قلنا: القسمة إفراز أو لم يحصل بها تنقيص لا شك فيه، ولا يخالف فيه، وأما إذا قلنا: إنها بيع، فلا وجه له.
وإذا قلنا: إنها إفراز وحصل بها تنقيص، فالوجه أنه لا يقال به وفي كلام بعضهم ما يقتضي القول به، وأنه يحتمل هذا التنقيص، وهو بعيد، فقد بان مأخذ الخلاف في الراهن دون الشريك الذي لم يرض لا يجوز إثبات خلاف فيه، ولم نر في كلام أحد من الأصحاب تعرض له في غير مسألة البيت من الدار، إلا في كلام ابن الرفعة الذي حكيناه الآن عن "الكفاية"، وكأنه

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٤٢٨).


خرجه من عند نفسه، ولا يقبل للفرق المذكور، ولو نقله عن غيره رددناه بذلك أيضًا، هذا ما تحرر لي في هذه المسألة، فاعتمده ولا تعدل عنه ولا تمل من طول الكلام إذا حصلت هذه الفائدة الجليلة، التي لا توجد في غير هذا الكتاب، وأما قول الإمام: إن كنا نرى إجراءها في المرهون، فإنما أشار بذلك إلى مسألة الراهنين، إذا فك أحدهما نصيبه أو الراهن وأحد المرتهنين إذا انفك نصيب الآخر، وبالجملة: هذا التحرير الذي قلناه صفوة مجموع الكلام مع صحة النظر، فاشدد عليه يديك.

فرع
إذا صححنا الرهن واتفقت القسمة كما قدرناه وخرج البيت في نصيب الشريك الذي لم يرهن، فقد قدمنا كلام المصنف، والإمام فيه، وأشار صاحب "العدة" إلى موافقة المصنف فإنه قال: والثاني: لا يجوز؛ لأن الشريك ربما قاسم الراهن، فيقع هذا البيت في نصيبه، فيكون ذلك ضررًا عليه. انتهى.
وليس صريحًا، وبالجملة هو مشكل؛ لأنَّا إن قلنا: القسمة إفراز، فقد تبين أن البيت ملك الذي لم يرهن، فلا رهن.
وإن قلنا: بيع فهي بمنزلة أخذ الشفيع المرهون، ولا نعلم أحدًا يقول: يبقى رهنًا عند الشفيع، فلا يمكن القول بذلك، وكأنه تخيل أن هذا حق على الشقص، فينتقل بهذه الصفة، ولا نجعل الإفراز بمعنى التبين بل بمعنى إنشاء ملك الآن، وتخصيص للملك الذي كان شائعًا، فإذا رضي المقاسم به بصفته وهو كونه مرهونا يحصل له كذلك ولا ينقض تصرف الراهن؛ لأنه حصل، وهو مالك، وهذا تمحل، والأسبق إلى الفهم أنه لا يكون مرهونًا، بل يبطل الرهن.


وقد صرح المصنف (¬١) والبغوي (¬٢) "أن المشتري إذا رهن الشقص أن الشفيع يفسخ الرهن" فكما يفسخ الشفيع الرهن يفسخه الشريك أيضًا؛ لأن كلًّا منهما حقه سابق على الرهن، والموجب لحقهما هو الشركة، وللمصنف أن يحتج بما قدمناه من أن حق الشفيع أقوى، فلذلك تسلط على فسخ الرهن، ولا كذلك حق القسمة، ويؤيده أن الماوردي قال فيما إذا اختلف المتبايعان وقد رهن المشتري المبيع، فتحالفا وتفاسخا.
قال الماوردي: "جاز ولم ينفسخ الرهن، وهل له أن يأخذ المشتري بفكاكه قبل محله؟ على وجهين، كمن أذن لغيره في رهن عبده، فإن بيع في الرهن ضمن المشتري قيمته للبائع، وإن افتكه منه رده على بائعه وبرئ من ضمانه" (¬٣). انتهى.
وفي كلام غيره من الأصحاب ما يقتضي أن الصحيح خلافه، بل إما أن يورد الفسخ على القيمة، وإما أن يصير حتى ينفك الرهن، والذي قاله الماوردي وجه منقول، وهو موافق لما يقوله المصنف هنا، فإن المقاسمة تقتضي نقل الملك، كما يقتضيه الفسخ، فكما لم ينفسخ الرهن هناك لم ينفسخ هنا، ويكون في مطالبة المقاسم للراهن بانفكاك ما ذكره الماوردي من الوجهين، ومستند عدم المطالبة أنه رضي بذلك، بل أقول: إن هنا أولى من التحالف؛ لأن في التحالف له طلب القيمة، فلا يضره ترك الفسخ، وهنا جوزنا له القسمة، وهي واردة على عين المرهون، فلم يبق إلا انتقال الملك إلى الشريك، فكما أنا في التحالف لا نقول بانتقال الملك مع انفساخ الرهن

(¬١) المهذب (٢/ ٢٢١).
(¬٢) التهذيب (٤/ ٣٦٥).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٥).


هذا لم يقل به أحد، بل اتفقوا على بقاء الرهن كذلك هنا؛ لأنه حق ثبت من أهله في محله، فلا ينفسخ بما طرأ عليه من تملك العين، ويلزم الإمام أن يجري الاحتمالين اللذين ذكرهما هنا في التحالف أو يفرق.
فإن قلت: الفرق ظاهر؛ لأن الفسخ بالتحالف سببه حادث بعد الرهن وهو الاختلاف والتحالف؛ فلم يتسلط على إبطال تصرف سابق عليه، وسبب تملك المقاسم حق الشركة، وهو سابق على الرهن.
قلت: هذا صحيح، لكن المقصود أن ما قاله المصنف محتمل أيضًا ليس بمردود، على أنه قد يقال: إن حق المقاسم حادث بالطلب أو حق الفسخ بالتحالف سابق لاستناده إلى العقد، ولو راعينا أن حق الشركة سابق وقلنا: إنه يتسلط به على فسخ الرهن؛ لأفضى ذلك إلى بطلان الرهن من أصله كما يتسارع إليه الفساد، وكالمدبر والمعلق عتقه، بل هذا أولى بالبطلان؛ لتسلط الغير عليه، فالوجه أن يقال: إن الشريك بمقاسمته إنما يتجدد حقه بالطلب، وجوزنا الرهن؛ لأن الأصل الغالب أنه لا يطلب بخلاف ما يتسارع إليه الفساد، ولا حق له الآن بخلاف المدبر والمعلق عتقه، ثم إذا طلب وقاسم، كأنه رضي بأخذه مرهونًا.
هذا ما ظهر لي في تقرير كلام المصنف مع صعوبته، وعلى كل حال هو أولى من الاحتمالين اللذين قالهما الإمام؛ لأنه منقول، وقد قيل به في التحالف وهي قريبة من المسألة أو مثلها، وما قاله الإمام ليس بمنقول ولا هو جازم به، فإن صح ما قاله المصنف بطل الاحتمالان اللذان قالهما الإمام؛ لأن محلهما عند فوات الرهن، وإن بطل ما قاله المصنف، بقي النظر في الاحتمالين المتقدمين عن الإمام، وأصحهما عندي أنه كالتالف، فلا يغرم الراهن شيئًا؛ لأنا إن سلطنا الشريك على فسخ الرهن، كما نقلناه


عن "المهذب" (¬١) و "التهذيب" (¬٢) من أن الشفيع يفسخ الرهن فظاهر، فإنه يقتضي ارتفاع أثر الرهن وإن قلنا: لا يتسلط على الفسخ ولكن يتملكه مع بقاء حكم الرهن، فوجب أن يكون كجناية تطرأ على المرهون، فيحكم بالانتقال إلى بدلها، ولو كان مثله لوجب أن يحكم بأن نظير الحصة مما أفرز للراهن رهن، ولم يقل الإمام ولا غيره به مع أنه البدل الذي حصل عن الرهن، فالقول بإيجاب القيمة لا وجه له، وإن رجحه الإمام والرافعي والنووي، وكلا الاحتمالين ليس بمنقول، وإنما هو من فقه الإمام، فلا علينا في مخالفته وقواعد الفقه والمذهب ومساعدة المنقول يقتضي ما قلناه وهو أحد احتماليه دون ما رجحه، وإن كان الأرغياني في "فتاوى النهاية" وافقه على ترجيحه فهو تبع له، وإذا لم تجد في المسألة نصًّا عن الشافعي والأصحاب؛ وجب النظر فيما تقتضيه القواعد والدليل وهو معنا، وأما كون الراهن لا يتعلق بالبدل الحاصل للراهن بالقسمة، وإن أحدًا من الأصحاب لم يذهب إلى ذلك، فلأن هذا ليس بدلًا شرعيًّا، كضمان المتلفات؛ إذ لو كان كذلك لانحصر في المثل أو القيمة، ونحن إنما نقول بتعدي الرهن إلى بدل المتلف؛ لأنه قائم مقامه شرعًا، ولا كذلك الحاصل بالقسمة، وإنما هذا تصرف أوجبه الشرع على الشريكين لرفع الضرر، كما في الشفعة بأخذ الشقص بثمنه لا بقيمته، ولم يقل أحد: إن الرهن يتعدى إلى ثمنه، لكن قد سبق الفرق بينه وبين الشفيع، فلا مانع من جريان الاحتمال المذكور، وإن سكت عنه الأصحاب، وسبب سكوتهم أن هذه المسألة قلَّ من تكلم فيها، وليت شعري ما نقول، فما لو رهن نصف دار شائعًا، ثم تقاسم الراهن والشريك، هل يبقى النصف المقرر للراهن كله رهنًا أو يبطل الرهن في

(¬١) المهذب (٢/ ٢٢١).
(¬٢) التهذيب (٤/ ٣٦٥).


نصفه، ويكون كالتالف أو يضمن الراهن قيمته، كما يقوله الإمام في المسألة السابقة، أو ينتقل نصفه رهنًا، كما قاله المصنف في تلك المسألة، ولم أعثر للأصحاب في ذلك على كلام، والقياس يقتضي أن يقول: إن قلنا: القسمة إفراز، فالنصف المفرز للراهن رهن بحاله لا إشكال فيه.
وإن قلنا: بيع فهو على الاحتمالات الثلاثة احتمال الإمام، وقول المصنف وإنما يصح على قول البيع أن يبقى النصف المفرز للراهن رهنًا لو قيل بأن الثمن رهن ولا شك أنه محتمل، ولكن الأصحاب لم يذكروه في مسألة البيت، وينبغي أن يضاف إليها، وتكون أربعة، وأوجهها وأفقهها عندي إن لم يثبت ما قاله المصنف أن يكون كالتالف، إلا أن نقول: إن القسمة إفراز، فيبقى النصف هنا رهنًا، وأما في مسألة البيت فلا يأتي، لأنه لا يمكن أن يفرز نصف البيت في غير البيت.

فرع
عرفت بما سبق من البحث أن حق الاستقسام يحتمل أن يقال: إنه موقوف على الطلب أو ثابت قبله، ويترتب على هذا البحث بحث نفيس يجب النظر فيه، وهو أن أحد الشريكين إذا وقف حصته، فقد يقال: إذا كان حق الاستقسام متقدمًا، ينبغي أن يتمكن الشريك من إبطال الوقف كما للشفيع، وهذا مأخذٌ آخر لقسمة الوقف مع الملك غير الذي لحظه الروياني والنووي، لكن الذي يظهر أن حق الاستقسام ولو كان متقدمًا لا ينهض بهذا لانحطاطه عن حق الشفيع، وفي الجملة ينبغي النظر في ذلك وإمعان الفكر فيه.

فرع
لو كانت الدار لا تحتمل القسمة؛ صح الرهن وجهًا واحدًا في نصف بيت منها لا ينقسم.


قال:

فصْل [رهن مال الغير]
ولا يجوز رهن مال الغير بغير إذنه؛ لأنه لا يقدر على تسليمه ولا على بيعه في الدين، فلم يجز رهنه كالطير الطائر والعبد الآبق.

<s0>

رهن مال الغير بغير إذنه كبيعه بغير إذنه فيه قولا وقف العقود، فقد صرح الإمام بأن القولين جاريان في كل عقد يقبل الاستنابة (¬١) والقول بجوازه موقوفًا، قول قديم لا يعرفه أكثر العراقيين، ولم يذكره المصنف في البيع، وكذلك هنا مشى على طريقته، وقطعه بالقول الجديد الصحيح المعروف عند جميع الأصحاب، واستدل المصنف في البيع لمنع بيعه بقوله ﷺ: "لَا تَبِعْ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ" (¬٢) ولمنع بيع الطير الطائر والعبد الآبق بنهيه ﷺ عن بيع الغرر (¬٣)، والرهن ليس فيه نص على واحد منهما أعني رهن مال الغير، ورهن الطير الطائر، والعبد الآبق، ورهن مال الغير مختلف فيه كبيعه على ما أشرنا إليه، ورهن الطير الطائر لا يعرف فيه خلاف كبيعه، فإنه لا يعرف

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٤٠٩).
(¬٢) أخرجه أبو داود (٣٥٠٣).
(¬٣) أخرجه مسلم (١٥١٣).


فيه خلاف أيضًا، فكان قياسه عليه أولى من قياس رهن مال الغير على بيعه؛ لأن الأصل مختلف فيه، فالذي اعتمده المصنف أولى، ولولا ذلك لكان قياس الرهن على البيع؛ لكونه ثابتًا بالنص العام أولى؛ وبهذا تنبه على أن القياس على المجمع عليه أولى من القياس على ما ثبت بدلالة العموم ولا شك في ذلك؛ لأن دلالة العموم أضعف من دلالة الإجماع بالإجماع.
فإن قلت: المصنف جعل الجامع بين الأصل والفرع؛ كونه لا يقدر على تسليمه ولا بيعه والأول: حِسي مُسَلم.
والثاني: شرعي ممنوع عند من يقول ببيع الفضولي، فلم لا استغنى عن ذكره بالأول، وسلم من هذا الاعتراض؟!
قلت: لا يستغنى عنه ولا يرد عليه الاعتراض، أما الأول؛ فلأن مقصوده التنبيه على أن الرهن يتبع البيع؛ لأن المقصود منه لوفاء الدين، وأما دفع الاعتراض؛ فلأنه لم يقل لا يقدر على بيعه مطلقًا، وإنما قال: لا يقدر على بيعه في الدين، ولا شك أن من قال ببيع الفضولي لا يبيح له التصرف، وأن يوفي ثمنه في دينه، بل هو موقوف على إجازة المالك، وكلا الوصفين موجود في الطير الطائر والعبد الآبق، وقد أفهم كلام المصنف إن رهن مال الغير بإذنه جائز، وهذا المفهوم معمول بعمومه هنا - أعني: سواء رهنه بدين صاحبه أم بدين نفسه - والصورة الأولى: هو وكيل محض لا اختصاص له بهذا الباب، بل جاز في البيع وغيره، والصورة الثانية: لا يجوز مثلها في البيع، وهي أن يبيع مال الغير بإذنه لنفسه، والفرق أن البيع تمليك بعوض، فلا يجوز أن يملك هو الثمن والمثمن ليس له.
أما الرهن فاستيثاق، والاستيثاق يحصل بما لا يملك، كما يحصل بالكفالة والإشهاد، ولو أذن من عليه الدين للمالك في أن يرهن عبده بدينه،


ففعل صح، وكان السيد نائبًا عن المديون في الرهن، كما لو أعاره فرهن بنفسه، قاله البغوي بمعناه (¬١).
* * *

(¬١) التهذيب (٤/ ٦٩).


قال:
وإن كان في يده مال لمن يرثه، وهو يظن أنه حي فرهنه أو باعه، ثم بان أنه قد مات قبل العقد، فالمنصوص أن العقد باطل؛ لأنه عقد وهو لاعب، فلم يصح. ومن أصحابنا من قال: إنه يصح؛ لأنه صادف ملكه، فأشبه إذا عقد، وهو يعلم أنه ميت.
<hr><s0>

النص المذكور قاله الشافعي في "الأم" في باب الرهن بجمع الشيئين المختلفين قال: "ولو أن رجلًا له أخ هو وارثه فمات أخوه فرهن داره وهو لا يعلم أنه مات، ثم قامت البينة أنه كان ميتًا قبل رهن الدار كان الرهن باطلًا ولا يجوز الرهن حتى يرهنه وهو مالك له ويعلم الراهن أنه مالك، وهكذا لو قال: قد وكَّلت بشراء هذا العبد، فقد رهنتكه إن كان اشترى لي فوجد وقد اشترى له لم يكن رهنًا، فإن قال المرتهن: قد علم أن قد صار له بميراث أو شراء قبل أن يرهنه أحلف الراهن، فإن حلف فسخ الرهن، وإن نكل، فحلف المرتهن على ما ادعى ثبت الرهن، وكذلك لو رأى شخصًا لا يثبته، فقال: إن كان هذا فلانًا، فقد رهنتكه لم يكن رهنًا، وإن قبضه حتى يجدد له مع القبض أو قبله أو بعده رهنًا، وهكذا إن رأى صندوقًا، فقال: قد كان فيه ثياب كذا لثياب يعرفها الراهن والمرتهن، فإن كانت فيه فهي لكل رهن، فلا يكون رهنًا، وإن كانت فيه، وكذلك لو كان الصندوق في يدي المرتهن وديعة وفيه ثياب، فقال: قد كنت جعلت ثيابي التي كذا في هذا الصندوق، فهي رهن، وإن كانت فيه ثياب غيرها أو ثياب معها، فليس برهن، فكانت فيه الثياب التي قال: إنها رهن لا غيرها، فليست برهن، وهكذا لو قال: قد


رهنتك ما في جرابي، وأقبضه إياه والراهن لا يعرفه لم يكن رهنًا، وهكذا إن كان الراهن يعرفه والمرتهن لا يعرفه، ولا يكون الرهن أبدًا إلا ما عرفه الراهن والمرتهن وعلم الراهن أنه ملك له يحل له بيعه" (¬١). انتهى.
وقد اشتمل على المقصود وزيادة فوائد، وما ذكره الشافعي من اختلاف الراهن والمرتهن في العلم إن كان في الصورة الأولى، وهي إذا جزم بالرهن، فينبغي أن يتخرج على دعوى الصحة والفساد، والأصح أن القول قول مدعي الصحة، فيكون هذا النص على قبول قول مدعي الفساد، أو نخصه بما كان الأصل يعضده، كما قاله القاضي حسين في اختلافهما في رؤية المبيع، وإن كان في الصورة الثانية وهي صورة التعليق، فحكمه بثبوت الرهن إذا نكل الراهن، وحلف المرتهن يقتضي أن التعليق لا يقدح في ذلك مع العلم؛ لأنه لا معنى للتعليق مع العلم، فهو في حكم التنجيز، والتنجيز مع العلم صحيح، واقتضى كلام المصنف أن النص في البيع والرهن جميعًا، وهذا النص الذي ذكرته في الرهن، ولعله نص على البيع في موضع آخر، وقد نقله الشيخ أبو حامد في هذا الباب، فقال: المنصوص أن بيعه لا يصح.
وفيه وجه: أنه يصح، ونقله الشيخ أبو حامد أيضًا في باب الوصية بالمكاتب كتابة فاسدة، وهو لا يعلم فساد الكتابة، وهي الأصل لهذه المسائل نص الشافعي على قولين؛ أحدهما: أن الوصية صحيحة؛ لأن ملكه لم يزل عنه.
والثاني: أن الوصية باطلة؛ لأنه أوصى بما لا يعتقد أنه ملكه، فلم يصح وإن صادف ملكه قال الشيخ أبو حامد كما قال الشافعي: إذا باع عينًا يعتقدها

(¬١) الأم (٣/ ١٥٧).


ملك أبيه، فبان أنها ملكه؛ لأنه قد كان ورثها لم يصح البيع، وابن الصباغ وغيره من العراقيين والمراوزة أطبقوا على نقل قولين في صورة البيع، كما هما في الكتابة، وحكى الماوردي القولين أيضًا في البيع في باب الكتابة، وجزم في باب الوكالة بالفساد، فكأنه مع إثبات القولين رجح القول بالفساد، والبندنيجي وافق المصنف في أنه المنصوص، وذكر الشيخ أبو حامد هنا عن الوجه القائل بصحة الرهن أنه ليس بشيء، وذكر الروياني "أنه قول مخرج" (¬١)، وأدرج الإمام هذه المسألة في وقف العقود، وذلك يشير إلى أن القول بالصحة فيها قديم، وإن الجديد البطلان لكنه في باب الوكالة حكى أن الشافعي نص عليهما في الجديد. وقال في البيوع: "وللشافعي في الجديد مرامزُ إلى القولين في هذا النوع" (¬٢)؛ فلذلك أن أكثر الأصحاب أطبقوا على القولين، ومختار المزني منهما الصحة (¬٣)، وإن كان المصنف ما نقله إلا نقل الوجوه، وتبع ابن أبي عصرون ذلك، فصحح البطلان، والرافعي صحح الصحة (¬٤) وهو أقوى في المعنى؛ لأن كونه ملك الغير لا ينافي قصد البيع؛ ولذلك يتردد في بيع الفضولي، فحقيقة البيع معلومة يمكن قصدها ولكن الشارع لا يصححها إلا في ملك، فإذا وجد الملك صح واشتراط العلم معه لا دليل عليه، وقول المصنف: إنه لا عبء إن أراد به لم يقصد معنى البيع، فممنوع وإن أراد أنه لا عبء بذلك، فلا ينافي الصحة.
قال الرافعي: "ولا يبعد تشبيه هذا الخلاف بالخلاف في أن بيع الهازل هل ينعقد، وفيه وجهان" (¬٥).

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٣٢٩).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٤٠٨).
(¬٣) انظر: الحاوي الكبير (١٨/ ٣٠٤).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٣٣).
(¬٥) انظر المصدر السابق.


قلت: والأصح منهما الصحة، وما نحن فيه أولى بالصحة منه؛ لأن الهازل قد لا يقصد المعنى بالكلية، وهنا قصد المعنى؛ لدلالة لفظه عليه، وكونه يعتقده للغير لا يصلح معارضًا بدليل قصد الفضولي.
نعم، إن فرض أنه أتى بذلك على صورة الهزل ينضم إليه خلاف الهازل.
والصحيح الصحة أيضًا وشبه أيضًا ببيع التَّلْجِئة وهو أن يخاف من سلطان أو غيره فيقول لصديقه: أبيعك على أن ترد علي إذا أمِنت حتى أقول: إني بعته، وإذا بعتك لا ينعقد البيع، ويسمى بيع الأمانة، والصحيح فيه الصحة أيضًا، وشبه أيضًا بالمعلق؛ لأن هذا التنجيز مع ظن عدم الملك في معنى التعليق، وهذا التشبيه لو صح ترجح البطلان، لكنه ممنوع من جهة أن التعليق لا يقتضي الانعقاد الآن، وهذا التنجيز يقتضي الانعقاد الآن، ولكنه يظن أن الشرع لا يصححه له، وعند هذا نقول: إن للمسألة ثلاثة أحوال: أحدها: أن يقصد حقيقة البيع، كما يقصده الفضولي في بيع مال الغير، وها هنا قول الصحة ظاهر قوي وتشبيهه بالهزل والتعليق ليس بشيء.
الحالة الثانية: أن يقصد بذلك الكلام الاستهزاء وعدم الحقيقة، فهذا هو الهزل وقول الفساد في هذه الحالة محتمل باطنًا، ولكنا نتمسك بدلالة لفظه ظاهرًا؛ إذ لا دليل على ذلك إلا اعتقاد عدم الملك، وهو محتمل للحالة الأولى، فيحمل عليها عملًا باللفظ.
الحالة الثالثة: أن يقصد تحقيق البيع عند موت مورثه، وهي كالحالة الثانية وأولى بالفساد لكن إلحاقها بالحالة الأولى عملًا بمدلول اللفظ أولى.
فإن قلت: يمكن النزاع في الصحة في الحالة الأولى أيضًا، والفرق بينه وبين الفضولي أن الفضولي يقصد نقل الملك عن غيره ويصحح ذلك إذا


أجازه المالك، فالذي صححناه بالإجازة هو الذي قصده بالبيع، وها هنا الذي يصححه نقل الملك عن نفسه، ولم يكن مقصودًا له حالة البيع.
قلت: اشتركا في قصد تحصيل الملك للمشتري، وأما خصوص المنتقل عنه، فلا أثر له على أن الفضولي لا يختص بما إذا قصد البيع عن الغير، فقد ذكر الأصحاب إذا غصب أموالًا وباعها وذكروا فيها قولي وقف العقود، وإن كان الغاصب قد بيع عن نفسه، بل هو الغالب، وقصدي أن اعتقاد كونه للغير لا يمنع من قصد حقيقة البيع، وليس بلاعب بل جادٍّ مرتكب محرمًا، وذلك لا يمنع الصحة إذا وجدت شروطها.
فإن قلت: تصحيحكم لبيع الهازل مخالف لمفهوم قوله ﷺ: "ثَلَاثٌ جِدُّهُنَّ جِدٌّ، وَهَزْلُهُنَّ جِدٌّ: النِّكَاحُ، وَالطَّلَاقُ، وَالرَّجْعَةُ". وهو حديث رواه أبو داود (¬١) والترمذي (¬٢) وابن ماجه (¬٣) من حديث أبي هريرة ﵁.
وقال الترمذي فيه: حسن غريب وفي رواية أخرى: "والعتق" بدل: "الرجعة" (¬٤). وقد ذكر بعض الناس أن هذا الحديث ليس منه شيء على شرط الصحيح، ولا ينافي ذلك تحسين الترمذي، فهو حجة ومفهومه أي: ما سوى الثلاث هزلهن ليس بجد، فلا يصح.
قلت: مفهوم العدد ليس بحجة على المختار، ولو قيل بأنه حجة، فيكفي في المفهوم إخراج ما يفتقر إلى القصد على وجه الجد، ويقاس على النكاح والطلاق والرجعة ما في معناها من العقود والتصرفات، وبهذا يتبين أن الأرجح فقهًا الصحة، وأما الأرجح نقلًا، فقد عرفته من النص، والظاهر أنه

(¬١) أبو داود (٢١٩٤).
(¬٢) الترمذي (١١٨٤).
(¬٣) ابن ماجه (٢٠٣٩).
(¬٤) مصنف ابن أبي شيبة (١٨٤٠٦).


لا فرق في جريان القولين بين البيع والرهن، وكيف لا؟! وقد ثبت القولان في الوصية كما ذكرنا في الوصية بالمكاتب؟! وذلك مما يقتضي جريانهما في الرهن من غير توسط نقلهما إلى البيع، وأجراهما الرافعي في بيع من ظن آبق أو مكاتب، فبان أنه رجع وفسخ الكتابة (¬١)، وقياسه أن يجريا في رهنهما، وكذلك أجراهما الإمام (¬٢) والرافعي (¬٣) فيما إذا زوج أمة أبيه على ظن أنه حي، فبان موته، وفيه إشكال؛ لأنهم احتاطوا في النكاح، وقالوا: لو تزوج خنثى وبان رجلًا لم يصح جزمًا، وكذا لو تزوج من يشك في كونها محرمة عليه، فكيف يصح هنا مع الشك؟! وأجراهما ابن الصباغ في الإبراء، كما إذا كان له على رجل مائة، فأبرأه من مائة، وهو لا يعلم أنها له عليه (¬٤)، على ما حكاه في كتاب الصداق، وهو من جهة كون الإبراء يصح من المجهول على رأي أولى من البيع بالصحة، لكن يعارضه إن قصد إسقاط المعدوم أو تمليكه لا يتحقق بخلاف ملك الغير، فيظهر هاهنا تشبيهه بالهازل، وأجراهما البندنيجي في كتاب الصداق، فيما إذا طلق امرأة، وجهل أن له زوجة، ثم بان أنها زوجته، وحكى الإمام (¬٥) والرافعي (¬٦) عن الإمام أيضًا في أول نكاح المشركات أن بعض الأصحاب أجراهما فيما لو أعتق عبد أبيه على ظن كونه حيًّا، فبان ميتًا، وأظنه البندنيجي، والمشهور القطع بنفوذ الطلاق والعتق وعدم تخريجهما على القولين، وذكر الإمام في

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٣٣).
(¬٢) نهاية المطلب (١٢/ ١٧٩).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٣٣ - ٣٤).
(¬٤) انظر: كفاية النبيه (٩/ ٢٤).
(¬٥) نهاية المطلب (١٢/ ٣٢٤)، وانظر: كفاية النبيه (١٣/ ٢٠٠).
(¬٦) فتح العزيز (٨/ ٨٨).


كتاب الرجعة "أنه لو باع عبدًا على ظن أنه ملك الغير، فبان ملك نفسه صح؛ لأن الجهل لم يستند إلى أصل، ولو باع مال أبيه على ظن أنه حي، فبان ميتًا فقولان. وجه المنع أن الجهل يستند إلى أصل وهو بقاء ملك الأب" (¬١) فقوي. انتهى.
والذي قاله لا يخلو من نظر؛ لأنا قدمنا من نص الشافعي التصريح بأنه لا بد من العلم (¬٢) وذلك يقتضي البطلان سواء استند الجهل إلى أصل أم لم يستند فالصواب إثبات الخلاف لكنه أولى بالصحة مما إذا استند الجهل إلى أصل، بل أقول: إن الأصل عدم ملكه لذلك العبد، فجهله مستند إلى أصل، وإن كان لا يعين مالكه، ولو باع مال أبيه على ظن أنه لنفسه، فبان أن أباه قد مات قبل البيع قال الشيخ أبو محمد: "صح قولًا واحدًا"؛ حكاه الإمام عنه في باب مداينة العبيد ثم قال: "وهذا الذي ذكره مع حسنه محتمل" (¬٣).
قلت: وإذا كان الإمام يقول فيما إذا جهل الملك ولم يستند جهله إلى أصل أنه يصح، فكيف يبدئ ها هنا احتمالًا وهذه الصورة أولى بالصحة، لكن قطعه هناك ليس بمعتمد، كما قدمناه واحتماله هنا إذا فرض الظن غير مستند إلى سبب، فهو قوي ظاهر، ويعتضد بقول الشافعي: أنه لابد من العلم، فيجري فيها القولان، وأما إذا استند الظن إلى سببٍ كإخبار عدل ونحوه، فيظهر ها هنا القطع بالصحة، كما ادعاه الشيخ أبو محمد؛ لأن ذلك قائم مقام العلم، هذا كله إذا لم يجر تعليق، أما إذا قال: إن كان أبي قد مات فقد بعتك ماله، ففيه القولان لكن بالترتيب وأولى بالبطلان أعني إن

(¬١) انظر: المهمات في شرح روضة الطالبين والرافعي (٥/ ٥٥).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٧).
(¬٣) انظر: كفاية النبيه (٩/ ٢٤).


قلنا بالبطلان في التنجيز، فها هنا أولى، وهو الذي قدمناه عن نصه، وإن قلنا بالصحة فهنا وجهان لمكان التعليق، وينبغي أن يكون أصحهما الفساد، فإن قلت: بل ينبغي أن يكون أصحهما الصحة لما تقدم من نصه أنه إذا حلف المرتهن بعد نكول الراهن على العلم يثبت الرهن ولم يجعل التعليق قادحًا في ذلك، وكذلك ما قاله صاحب "التهذيب" (¬١) في النكاح فيما إذا بُشِّر، فقال: "إن صدق المخبر، فقد زوجتكها أنه يصح"، وحمله الرافعي على ما إذا تيقن صدق المخبر (¬٢)، فإذا احتمل التعليق في هاتين الصورتين لم لا يحتمل في الصورة المذكورة لحصول الشرط، وهو الملك في نفس الأمر؛ إذ التفريع على الاكتفاء به وأنه لا يشترط العلم.
قلت: نحن وإن لم يشترط العلم، لكنا نشترط الجزم بالعقد، والتعليق على الأمر المحتمل قادح في الجزم، ومخرج للفظ عن دلالته على الجزم بالعقد بخلاف إذا ورد العقد من غير تعليق، فإنه جازم به، وبخلاف التعليق مع العلم بوجود المعلق عليه، فإنه لا ينافي الجزم، بل لا يصح حقيقة التعليق مع العلم وما ورد منه يكون مما وضعت فيه "إن" موضع "إذ" ومسألة النص محمولة على ذلك، ومسألة صاحب "التهذيب" إن كانت كما حملها الرافعي عليه، فهي من ذلك أيضًا، وادعى الرافعي أن كلام "التهذيب" يجب أن يكون مفروضًا في ذلك (¬٣)، وهو بالنسبة إلى المذهب صحيح؛ لأن التعليق على المشكوك فيه قادح لكن قد يكون صاحب "التهذيب" يغتفر التعليق الذي من ضرورة العقد، فإنه إذا أجرى القولين في تنجيز النكاح، كما ذكره الرافعي فيما إذا زوج أمة أبيه على ظن أنه حي، فإذا هو ميت لا

(¬١) التهذيب (٥/ ٣١٧) بنحوه.
(¬٢) فتح العزيز (٧/ ٤٩٩).
(¬٣) انظر المصدر السابق.


يبعد أن يجري القولين في التعليق فيه؛ تفريعًا على صحة التنجيز ولعل صاحب "التهذيب" يختار الصحة في التنجيز والتعليق معًا، لكنه بعيد، إنما نزعنا في وجوب حمل كلام صاحب "التهذيب" عليه حتى لا يكون في التعليق عند الشك خلاف.
نعم، إن كان الأصحاب متفقين على أن القولين لا يجريان فيما إذا زوج أخته على ظن حياة أبيه، واستمرار ولايته عليها فبان ميتًا، وإن الولاية انتقلت إليه فيتعين ما قاله الرافعي، لكن يشكل عليه إجراؤه القولين في تزويج أمة أبيه وأي فرق في التزويج بين أن يكون في أمة أو في حرة، ويمكن أيضًا فرض مسألة "التهذيب" فيما إذا غلب على ظنه صدق المبشر، فإنه يكفي ذلك على ما قدمناه؛ لصحة العقد، ويجوز إدخال "إن"؛ لأن الظن لا ينفي الاحتمال بالكلية، وتكون على بابها وليست بمعنى "إذ" ولا يجب الحمل على أنها بمعنى "إذ"، وفرض المسألة على ما إذا تيقن، كما ادعاه الرافعي، فإن التيقن ليس بشرط ولا يكون التعليق والحالة هذه قادحًا في صحة العقد علي ما قاله صاحب "التهذيب"؛ لأنه سواء صرح به أم لم يصرح هو مقصود؛ لعدم اليقين، فاحتمل ذلك هذا أحسن ما يحمل عليه كلام "التهذيب"، وقواعد المذهب تقتضي أنه لا يغتفر ذلك وأنه لا يلزم من صحته مع الجزم حالة الظن صحته مع التعليق؛ لأن معنى التعليق مراد، والشك مدلول عليه لفظ العقد بخلاف التعليق مع العلم لا يراد معناه، بل معنى "إذ" ولا يلزم من هذا أن يكون صاحب "التهذيب" يجري القولين فيما لو زوج أخته على ظن حياة أبيه، فإذا هو ميت، وحكى الرافعي وجهين فيما إذا قال: إن مات أبي، فقد زوجتك هذه الجارية (¬١) وفيه نظر؛ لأن هذه

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٣٤).


الصيغة تعليق على مستقبل، فينبغي القطع ببطلانها، وإنما يحسن التردد لو قال: إن كان أبي مات لتمكن وجود الشرط الآن، ويجب أن يحمل كلام الرافعي على ما ذكرناه ويكون أطلق العبارة من غير تحرير، وتبعه النووي على هذه العبارة.
وقال في "شرح المهذب": "إن أصحهما الفساد، ولو اشترى لزيد أو باع عنه ظانًّا أنه فضولي، فبان أن زيدًا وكله ولم يعلم جرى القولان والأصح الصحة" قاله النووي في "شرح المهذب" (¬١) وهو جارٍ على تصحيح الرافعي هنا الصحة، لكن الغزالي في كتاب "تحصين المأخذ" في مسألة إذا قال: أعتق عبدك عن كفارتي قال: إن معرفة الوكيل يكون وكيلًا بشرط إن لم يشترط قبوله، فلو تصرف عن وفاق لا عن مرتبة الوكالة لم ينفذ. وإن قصده جهة الوكالة عند استيفاء الحق شرط. انتهى.
وهذا يحتمل أن يكون بناء على بطلان بيع مال أبيه على ظن أنه حيٌّ، وأما اشتراطه قصد جهة الوكالة، فهو معنى غير علمه بالوكالة ينفك كل منهما عن الآخر واشتراط الغزالي له لا يبعد موافقته عليه؛ لأنه إذا لم يقصد كان التصرف لنفسه؛ فإذا لم يمكن تصحيحه لنفسه يلغو.
واعلم أن يعبر بقولي: "وقف العقود" عن ثلاث مسائل؛ إحداها: هذه؛ إذا باع مال أبيه على ظن أنه حي، فإذا هو ميت، وهو وقف تبين لا وقف صحة، والعقد ليس موقوفًا في الحقيقة، وإنما الموقوف علمنا بحاله، هل يتبين بالأخرة أن الشرط كان موجودًا، فيحكم بالصحة، وإنها كانت من حين العقد، أو أن الشرط لم يكن موجودًا فتبين البطلان.
الثانية: بيع الفضولي مال الغير بغير ولاية ولا نيابة فيه قولان؛ الجديد:

(¬١) المجموع (٩/ ٢٦١).


أنه باطل.
والقديم وبعض الجديد: أنه صحيح موقوف على الإجازة من المالك وهو وقف صحة، وليس معناه أن الصحة موقوفة، بل الصحة ناجزة على قول الوقف لكن الملك لا يحصل إلا عند الإجازة، هكذا نبه عليه الإمام (¬١)، والخيار ثابت للمالك لا محالة.
الثالثة: إذا غصب أموالًا وباعها وتصرف في اثمانها بحيث يعسر أو يتعذر تتبعها بالنقض وقلنا بالجديد، فقولان؛ أصحهما: البطلان.
والثاني: للمالك أن يجيز ويأخذ الحاصل من أثمانها وكلام الغزالي والرافعي يقتضي أنها كالثانية.
وقال ابن الرفعة: إنها كالأولى في عدم الخيار وتبين الملك من قبل، وفيما قاله نظر.
* * *

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٤٠٩).


قال:

فصْل [في رهن المبيع قبل قبضه]
وإن رهن مبيعًا لم يقبضه نظرت، فإن رهنه قبل أن ينقد ثمنه لم يصح الرهن؛ لأنه محبوس بالثمن، فلا يملك رهنه كالمرهون.

<s0>

ممن نص على ذلك الماوردي (¬١) وأخرجه من محل الخلاف في رهن المبيع قبل القبض كما فعل المصنف وهو متعين وعليه يحمل كلام من أطلق الخلاف، وإن مرادهم إنما هو بعد نقد ثمنه، لكن الإمام جعله محل الخلاف، وجزم فيما بعد نقد الثمن أنه كالعتق.
وقوله: "قبل أن ينقد ثمنه" أي: إذا كان الثمن حالًّا حيث يكون حق الحبس ثابتًا، فلو كان الثمن مؤجلًا، فلا حبس، فيكون رهنه كرهنه بعد نقد الثمن وسيذكره المصنف، وقد دخل في كلام المصنف هنا رهنه من غير البائع، ولم نر أحدًا قال بجوازه قبل نقد الثمن إلا ما حكيناه عن الإمام، فإنه حكى في رهنه وهبته قبل توفية الثمن خلافًا، بل لم يحك الخلاف إلا فيه، واقتضى كلام الرافعي ترجيح جريان الخلاف مطلقًا، وإن التفصيل بين نقد الثمن وغيره طريقة لبعضهم، والأصح ما قاله المصنف من القطع بأنه لا

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٨٩).