يستدل باليد كان يمكن الفرق بأن تقدم الرهن مع اليد أقوى من اليد وحدها؛ فلا يلزم من إثبات الخلاف عند تقدم الرهن إثباته إذا تنازعا فيه.
وعلى الجملة: هذا بحث فيما يقتضيه كلام الرافعي، وأما الخلاف، فثابت بنقل الغزالي، ولا يمكن حمل كلام الرافعي على القولين اللذين ذكرهما هنا، فيما إذا اعترف بأنه رهنه من كل من رجلين وصدَّق أحدهما في السبق، كما سيذكره المصنف؛ لأن سبق تصديقهما مرجح، ولأن ذلك الخلاف قولان لا وجهان.
وقول المصنف: فإذا خرج الثوب عن أن يكون رهنًا بيمينه؛ أي: في ظاهر الحكم، وأما في الباطن فهو على ما كان عليه إن كان المرتهن صادقًا، فهو رهن حتى يمتنع على الراهن فيما بينه وبين الله التصرف فيه، وإلَّا فلا.
وقوله: وخرج العبد عن أن يكون رهنًا برد المرتهن، أما في الحكم فصحيح؛ لأن المالك أقر له بالرهن، وهو ينكره، فلا يعمل بإقراره، وأما في الباطن فيلتفت على الخلاف في أن إنكار العقد الجائز هل يكون فسخًا؛ لأن الرهن جائز من جهة المرتهن، وما ذكرناه من تحالفهما إذا كان مشروطًا في بيع، لا فرق فيه بين أن يكون في يد المرتهن أو لا.

فرع
قال: "رهنتني العبد الذي في يدي، فقال: ما رهنتك إلَّا عبدًا آخر أتلفته، فعليك قيمته؛ فالقول قول الراهن في الموجود والقول قول المرتهن فيما يُدَّعى عليه من الإتلاف، فلا يغرم"؛ قاله الروياني (¬١)، ورأيته في "الأم" في الرهن الصغير (¬٢).

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٧٢).
(¬٢) الأم (٣/ ١٩٦).


فرع
تقدم أنه إذا كان مشروطًا في بيع تحالفا، قال الماوردي: "يبتدئ المشتري باليمين لا يختلف فيه المذهب، لأن يمينه لإنكار عقد الرهن، ويمين البائع لفسخ البيع بعدم الرهن، فيقول المشتري: والله لقد اشتريتها بلا رهن، ثم يحلف البائع بالله لقد باعها برهن، فإذا حلفا خرج العبد من الرهن، ولم يلزم البائع إمضاء البيع بلا رهن، وكان بالخيار بين إمضائه بلا رهن وفسخه، وإن حلف المشتري دون البائع لم يكن للبائع فسخ البيع، وإن حلف البائع دون المشتري كان العبد رهنًا، ولم يكن للبائع فسخ البيع" (¬١).

فرع
ما ذكرناه من جريان التحالف لا شك فيه إذا اختلفا في البيع بالرهن ودونه، وهكذا صوره الماوردي، أما الرافعي فإنه ذكر اختلافهما في أصل الرهن، وقدر المرهون، والمرهون به، وأن القول قولُ الراهن، ثم قال: "واعلم أن الحكم بتصديق الراهن في هذه الصورة مفروض، فيما إذا كان اختلافهما في رهن تبرع، أما إذا اختلفا في رهن مشروط في بيع فالجواب أنهما يتحالفان كما في سائر كيفيات البيع، إذا وقع فيها الاختلاف" (¬٢). انتهى.
وهو صحيح على ما صوره الماوردي، أما إذا اتفقا على البيع بشرط العبد الفلاني مثلًا، ورأيناه في يد المشتري واختلفا، هل رهن أو لا؟ فإن قلنا: إنه بنفس الشرط يصير رهنًا فلا فائدة لهذا الاختلاف، وهو رهن، ويظهر أن هذا اختيار الماوردي.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٩٤).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٢٩).


وإن قلنا: لابد من إنشاء رهن، كما هو اختيار الرافعي فها هنا يصح أن يقال: يصدق الراهن، وفائدته أن يأخذ الرهن ويمتنع من تسليمه؛ ليفسخ المشتري العقد أو يأخذه بلا رهن، فلا يحتاج إلى فرض المسألة في رهن التبرع.
* * *


قال:

فصْل [في الاختلاف في قدر الرهن]
وإن اختلفا في قدر الرهن، فقال الراهن: رهنتك هذا العبد. وقال المرتهن: بل رهنتني هذين العبدين؛ فالقول قول الراهن؛ لأن الأصل عدم الرهن إلَّا فيما أقرَّ به، ولأن كل من كان القول قوله إذا اختلفا في الأصل كان القول قوله إذا اختلفا في قدره كالزوج في الطلاق.
وإن رهنه أرضًا وأقبضه ووُجد فيها نخل يجوز أن يكون حدث بعد الرهن، ويجوز أن يكون قبله، فقال الراهن: حدث بعد الرهن، فهو خارج من الرهن، وقال المرتهن: بل كان قبل الرهن ورهَنْتنيه مع الأرض فالقول قول الراهن، وقال المزني: القول قول المرتهن؛ لأنه في يده، وهذا خطأ لما ذكرناه في العبدين.
وقوله: " [إنها] (¬١) في يده" لا يصح؛ لأن اليد إنما يقدم بها في الملك دون العقد؛ ولهذا لو اختلفا في أصل العقد كان القول قول الراهن، وإن كانت العين في يد المرتهن وإن رهن حمل شجرة تحمل حملين وحدث حمل آخر، وقلنا: إنه يصح العقد، واختلفا في مقدار الحمل الأول؛ فالقول قول الراهن، وقال المزني: القول قول المرتهن؛ لأنه في يده، وهذا لا يصح؛ لأن الأصل

(¬١) في المطبوع من المهذب: "إنه".


أنه لم يدخل في العقد إلَّا ما أقر به، وأما اليد فقد بينا أنها لا يرجح بها في العقد.
<hr><s0>

هذه ثلاث مسائل، وخلاف المزني في الثلاثة منصوص في "المختصر"؛ إذ قال الشافعي فيه: "والقول قول الراهن في قدر الثمرة المختلطة من المرهونة كما لو رهنه حنطة، فاختلطت بحنطة الراهن كان القول قوله في قدر المرهونة من المختلطة بها" (¬١).
قال المزني: "هذا أشبه بقوله، وقد بينته في هذا الكتاب في باب ثمر الحائط يباع أصله" قال المزني: "وينبغي أن يكون القول في الزيادة قول المرتهن؛ لأن الثمرة في يديه، والراهن مدَّعٍ قدر الزيادة عليه؛ فالقول قول الذي هي في يديه مع يمينه في قياسه عندي، وبالله التوفيق" (¬٢). انتهى.
وقد قدمت هذا ورد الأصحاب عليه عند قول المصنف: فصل: "وإن كان له أصول تحمل في السنة مرة بعد أخرى" (¬٣).
والمسألة الثانية: نقل المحاملي في "التجريد" و "المجموع"، وسُلَيْمٌ في "التقريب"، والجرجاني في "الشافي"، فيها خلاف المزني كما نقله المصنف، وهو قياس خلافه في الثالثة، ولم يتعرض آخرون لذلك، بل جزموا بأن القول قول الراهن منهم الماوردي وغيره، وجزم ابن الصباغ في صدر كلامه بأن القول قول الراهن، وأورد على نفسه اليد، وأجاب ثم قال:

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٨).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) المهذب (٢/ ٩٣).


وقد حكى في "التعليق" - يعني أبا حامد أو أبا الطيب - عن المزني أنه قال: القول قول المرتهن، وتعلق باليد، وقد أجبنا عن ذلك. انتهى.
فالمصنف ومن وافقه تبعوا ما حكاه في "التعليق" ولفظه في "المختصر": عن الشافعي: "ولو رهنه أرضًا ونخلًا ثم اختلفا فقال الراهن: أحدثت فيها نخلًا، وأنكر المرتهن ولم تكن دلالة، وأمكن ما قاله الراهن فالقول قوله مع يمينه كالمسألة قبلها" (¬١)، انتهى.
ولم يتعقب المزني ذلك بشيء، وقال بعد ذلك في كتاب الرهن والحميل في البيع: "قال المزني: وجملة قوله في اختلاف الراهن والمرتهن، أن القول قول الراهن في الحق، والقول قول المرتهن في الرهن فيما يشبه ولا يشبه، ويحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه" (¬٢). انتهى.
فإن كان ما حكى في "التعليق" مستندًا إلى هذا الكلام، فسيأتي اختلاف الأصحاب في تأويله، وإن كان مستندًا إلى نقل صريح فلعله.
والمسألة الأولى: ذكرها المصنف جازمًا بها، واستدل بها للثانية، كأن المزني لا يطرد قوله فيها، واعلم أن ابن الصباغ ذكر قول المزني الذي حكيناه قريبًا، ثم قال: إذا اختلفا في الرهن، فقال الراهن: رهنتك أحد العبدين اللذين في يدك، وقال المرتهن: بل رهنتنيهما جميعًا؛ فالقول قول الراهن.
ثم إذا ثبت هذا، فقد بينا أن القول قول الراهن في قدر الدَّين وقدر الرهن، فأما قول المزني: إن القول قول المرتهن في الرهن، فإنما هو محمول على اختلاف البائع والمشتري في الرهن المشروط في البيع، فإنهما

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٦).


يتحالفان، ويُبدأ بيمين البائع - وهو المرتهن - فهذا موضع ما ذكره. انتهى ما قاله ابن الصباغ.
وفيه فائدتان؛ إحداهما: أنه لا فرق بين المسائل كلها.
والثانية: تأويل كلام المزني وحينئذٍ لا يبقى خلاف بيننا وبينه إلَّا في البُداءة على ما سنتعرض له على أحد الأقوال، والمحاملي في "التجريد" لما حكى قول المزني قال: وهذا غلط؛ لأن المرتهن أقر للراهن بملك النخل، وادعى عليه عقدًا فيه، فلم تقبل دعواه ذلك عليه، كما لو قال رجل: هذا الثوب الذي في يدي لفلان رهنه عندي؛ فإنه لا يقبل دعواه عليه الرهن، فكذلك ها هنا. انتهى.
وهذا يشير إلى أن المزني لا يطرد قوله في تلك المسائل، وذكر الماوردي قول المزني، وجملة قوله أن القول قول الراهن في الحق وقول المرتهن في الرهن، وقال: قوله: "القول قول الراهن في الحق صحيح مطرد، وقوله القول قول المرتهن في الرهن، فلا يمكن حمله على ظاهره؛ لأن المرتهن لو ادعى في الحق رهنًا وأنكره الراهن كان القول قول الراهن.
واختلف أصحابنا في تأويله ومراده على ثلاثة مذاهب؛ أحدها: أن مراده إذا اختلفا في الرهن بعد تلفه؛ فقال الراهن: تلف بتعديك، وقال المرتهن: تلف بغير تعدٍّ.
والثاني: أن مراد المزني إذا اختلف بعد تلف الرهن بالتعدي في قدر قيمته.
والثالث - وهو أصح المذاهب: أن مراده إذا اختلفا في البيع فقال الراهن: ابتعت بلا رهن، وقال المرتهن ما بعت إلَّا برهن، فالقول قول


الراهن في الحق أنه لزمه بغير رهن، والقول قول المرتهن في الرهن أنه وثيقة في الحق. ألا تراه قال بعده: ويحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه، وهما لا يتحالفان إلَّا في مسألة البيع" (¬١). انتهى ما قاله الماوردي.
وقد ظهر لك بما ذكرناه أنه ينبغي أن يكون في المسألة طريقان؛ إحداهما: تأويل كلام المزني، والقطع في رهن التبرع بأن القول قول الراهن، وفي المشروط في بيع بالتحالف.
والثانية: إثبات خلاف ما اعتمده المصنف، والقائلون بهذا لم أر أحدًا منهم طرده في المسألة الأولى، وهي ما إذا قال: رهنتني العبدين، فقال: أحدهما، بل جزموا فيها بأن القول قول الراهن إلَّا ما تقدم من كلام الفوراني وابن الرفعة ولعله بالتخريج لا بالنقل.
وكلام بقية الأصحاب يشير إلى إبطال قوله بتلك المسائل لاطراده فيها، وهذا شأن الأقوال الضعيفة أن يرد عليها بالمسائل المتفق عليها؛ إما للعلم بأن صاحبها لا يطرد قوله فيها، وإما لأنه لو طرده لورد عليه أكثر مما ورد عليه في المسألة التي تكلم فيها. أما أنَّا نأخذ كل قول ضعيف نطرده في كل ما يساوي محله فليس من دأب العلماء، وكم من قول يكون ضعفه يخفى على قائله في محله، فإذا قدّر عند نفسه طرده في مواضع أخرى ربما كاع عنه وتجلى له ضعفه؛ فلذلك قلت: إنه لا يجوز نقله في المسائل المتقدمة لا سيما في تنازعهما في أصل الرهن.
نعم، هو لازم لقائله، فإما أن يطرده، وإما أن يفرق، وإما أن يرجع عن قوله - وهو الصواب ها هنا؛ ولذلك لم يقبله أحد، بل الأصحاب منقسمون إلى مغلط ومتأول، والأقوال اللازمة للمذاهب إنما تنسب على أصحاب

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٩٥ - ١٩٦).


تلك المذاهب بشرطين: أحدهما: مساواة الموضع الذي تكلموا فيه للموضع المسكوت عنه.
والثاني: ألا يظهر بسبب تعديته إلى المسكوت عنه ضعفه، فإذا اجتمع هذان الشرطان جاز التخريج وإلَّا فلا؛ لأن قائلها قد يكون إذا عرض عليه ذلك يرجع، فلا ينسب إليه إلَّا ما يعلم أنه لا يرجع عنه، ومتى فقد الشرط الثاني وحده يكون إلزامًا لا تخريجًا، ومتى فقد الأول انتفى الإلزام والتخريج.
فهذه قاعدة في الأقوال والوجوه التي تريد إثباتها أو تزييفها، وبهذا ظهر استدلال المصنف على المزني والتوقَّف فيما قاله الفوراني وابن الرفعة.

فرع
قد تقدم قول الرافعي أن الحكم بتصديق الراهن إذا كان رهن تبرع، فإن اختلفا في رهن مشروط في بيع تحالفا، وقول الماوردي: "إنه يبدأ بيمين المشتري هنا بلا خلاف" (¬١)، وقول ابن الصباغ في تأويل كلام المزني: إنه يبدأ بيمين البائع، وهو المرتهن، وقول الماوردي: إن المشتري يقول: "والله لقد اشتريتها بلا رهن ثم يحلف البائع لقد باعها برهن، فإذا حلفا كان البائع بالخيار في فسخ البيع" (¬٢)، هكذا قال في اختلافهما في أصل الرهن.
وقال في مسألة الأرض والنخل: "القول قول الراهن فإذا حلف الراهن، فالنخل خارجه من الرهن، فإن كان في دين فلا خيار للمرتهن، وإن كان في بيع أحلف المرتهن بالله: لقد كان النخل داخلًا في الرهن، فإذا حلف، فله

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٩٤).
(¬٢) المصدر السابق بمعناه.


الخيار في فسخ البيع؛ لأنه لم يعترف بالبيع إلَّا برهن لم يحصل له، فإذا حلف فيصير الراهن حالفًا والمرتهن حالفًا، إلَّا أن يمين الراهن بخروج النخل من الرهن ويمين المرتهن لفسخ البيع" (¬١).
وقال المحاملي في "التجريد" في مسألة النخل: إذا حلف الراهن حكمنا بيمينه أن النخل خارجة من الرهن، فإن كان الراهن على بيع، فالمتبايعان يختلفان في قدر الرهن، فيقال للمرتهن: قد حلف الراهن أن النخل ليست برهن؛ أتسمح بأن تأخذ الأرض رهنًا، وتترك النخل، فإن ترك وسمح أقر العقد بينهما، وإن قالا: لا أسمح قيل للراهن: أتسمح أن يسلم إليه الأرض والنخل رهنًا، فإن سمح أقر العقد، وإن قال: لا أسمح، قيل له؛ فقد حلف على ما ادَّعاه فاحلف أنت أيضًا على ما يدعيه؛ لأنهما متبايعان يختلفان في قدر الرهن المشروط في البيع فيثبت بينهما التحالف، فإذا تحالفا انفسخ البيع بتحالفهما، ويسقط الرهن؛ لأنه تابع له. انتهى.
وهو يوافق الماوردي في البداءة بالمشتري، وفي حلف كلٍّ منهما على شيء واحد بخلاف قاعدة التحالف، حيث يجمع بين النفي والإثبات، ويخالف الماوردي في أثر التحالف، فإن الماوردي جعل أثره الخيار، والمحاملي جعل أثره الانفساخ على قياس قاعدة التحالف.
وقال المحاملي في "التجريد" أيضًا في اختلافهما في أصل الرهن: وإن اختلفا في رهن على حقٍّ مستقرٍّ، فالقول قول الراهن، وإن اختلفا في رهن على حق غير مستقر، بأن ادعى أنه باعه عبدًا بمائة ورهنه بالثمن عبدًا له، فقال: بل رهنتني عبدين أو اتفقا على قدر الرهن واختلفا في الثمن تحالفا. وقد ذكرنا هذا في البيوع.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٢٧ - ١٢٨).


وقال ابن الصباغ في مسألة النخل - بعد أن قال: إن القول قول الراهن: إذا ثبت هذا، فقد ثبت بيمين الراهن أن ذلك لم يدخل في الرهن والمرتهن يدعي دخوله، وذلك اختلاف في قدر ما تناوله عقد الرهن، فإن كان الرهن على القرض، فلا كلام، وإن كان مشروطًا في عقد البيع، فقد اختلفا في شرط من شرائط البيع، وذلك يقتضي التحالف، وقد حلف الراهن، فإن رضي المرتهن بذلك فلا كلام، وإن أبى حلف على أن هذا كان داخلًا في الرهن، فإذا حلف كان له الخيار في البيع إلَّا أن يرضى بتسليمه إليه رهنًا. انتهى.
وهذا يوافق الماوردي في البداءة بالمشتري وفي كونه حلفًا لا تحالفًا، وفي إثبات الخيار للبائع، ولم يتعرض ابن الصباغ عند الكلام في اختلافهما في أصل الرهن لكيفية التحالف إذا كان مشروطًا في بيع سوى حمله كلام المزني على ذلك، كما سبق.
وقال الروياني في "البحر" في مسألة النخل: "القول قول الراهن" (¬١)، وقال المزني ﵀: "القول قول المرتهن" (¬٢)، وذلك سهو منه، فإذا حلَّفنا الراهن يحلف أن هذه النخيل أحدثها بعد العقد على الأرض، وهكذا لو رهن مع النخيل واختلفا هكذا في بعض النخيل فيها، فإذا حلف يكون حكمه حكم المسألة قبلها؛ أي في أنه لا يقلع النخل في الحال، وإذا حل الحق وبيعت مع الأرض قسط الثمن عليهما إلى غير ما تقدم بيانه.
قال الروياني: "قال أصحابنا: فإن كان هذا الرهن في البيع فاختلفا في وقوع البيع على رهن النخل الذي يتداعيانه فيجب أن يتحالفا، وقد حلف

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٥٨).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٨).


الراهن فيقال للبائع المرتهن: أيقنع أن تكون الأرض رهنًا بلا نخل، فإن قنع فلا كلام، وإن لم يقنع قيل للراهن: أتسمح أن يكون النخيل رهنًا مع الأرض فإن سمح فلا كلام، وإن لم يسمح قيل للبائع: قد حلف الراهن ولم تحلف أنت، فاحلف أنت لقد رهنتها بنخلها، فإن حلف؛ قيل له: أنت بالخيار بين أن تقيم على البيع أو تفسخ.
وقال بعض أصحابنا بخراسان: هذا إذا قال الراهن: كانت النخيل فيها واستثنيتها، أو قال: رهنت الأرض دون النخيل وخالفه المرتهن، أما إذا قال: رهنتك جميع النخيل التي في الأرض لكن هذه النخلة بعينها لم تكن يومئذٍ، وقال المرتهن: قد كانت فالقول قول المرتهن؛ لأنهما لم يختلفا في صفة العقد، وفي هذا نظر؛ لأنه يقول: كان الشرط هذه النخلة بعينها مع الباقي، وهو ينكر ذلك، فهو اختلاف في قدر الرهن المشروط فيتحالفان كما ذكرناه" (¬١). انتهى.
وقال الروياني في اختلافهما في أصل الرهن: "إذا اختلف الراهن والمرتهن في قدر الحق، فإن كان مستقرًّا كالفرض وقيمة المتلفات وثمن المبيع فقال المرتهن: الحق ألف ورهنتني هذا العبد به، وقال الراهن: خمسمائة، فالقول قول الراهن، وإن كان غير مستقر كثمن المبيع قبل القبض، فقال: بعتكه بألف على رهن هذا العبد، وقال المشتري: بل بخمسمائة على رهن هذا العبد: تحالفا.
وإن كان اختلافهما في قدر الرهن فإن كان الحق مستقرًّا، فقال: رهنتني عبدين به، وقال الراهن: عبدًا واحدًا، فالقول قول الراهن، وإن كان غير مستقر، فقال: بعتكه على رهن هذين العبدين، وقال المشتري: بل على

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٥٧ - ٢٥٨).


رهن هذا العبد الواحد تحالفا، وهكذا لو قال المشتري: اشتريته من غير شرط الرهن يتحالفان، فإذا تحالفا فقد ذكرنا حكمه فيما تقدم.
ولو اختلفا في أصل وجود الرهن، فقال الراهن: لم أرهنك شيئًا، فالقول قوله، وكذا لو تصادقَا على وجود الرهن واختلفا في تعيينه أو في قدره كما لو قال: رهنتني هذين، وقال الراهن: رهنت أحدهما بعد أن اتفقا على أن الشرط في البيع كلا العبدين، فالقول قول الراهن أيضًا؛ لأن الأصل أنه لم يرهن. وإن شرط ذلك. فإن قيل: ما معنى قول المزني: القول قول المرتهن في الرهن.
قلنا: نحن نجعل القول قوله في كثير من المسائل في تلف الرهن وقيمته، وإذا ادعى الراهن أنه أذن له في بيعه أو إعتاقه، وكذلك إذا شرطه في بيع وادعى أنه رهنه، ووفى بالشرط وأنكر المرتهن، وأراد فسخ البيع القول قوله، وقال أبو حامد: تأويله إذا كان في بيع وتحالفا يبدأ ييمين البائع - وهو المرتهن - فقوله: القول قول المرتهن - يعني في البداءة" (¬١).
ثم حكى الروياني كلام الماوردي، ثم قال: "فإن قيل: إذا كانت المسائل مختلفة، فلم أطلق المزني؟
قلنا: يحتمل أنه أراد أحد قسمي المسائل. ويحتمل أنه أراد بهذا الإطلاق ما عطف عليه قوله فيما يشبه ولا يشبه ردًّا على مالك، فمتى ادعى المرتهن على الراهن أنك لم تسلم إليَّ ما اشترطناه رهنًا فلي فسخ البيع، وأنكر الراهن، فالقول قول المرتهن؛ سواء اشتبهت الحال ما قال أو أشبهت ما قال المرتهن" (¬٢). انتهى.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٩٦ - ٢٩٧) بمعناه.
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٩٧ - ٢٩٨) بمعناه.


وقوله: فإذا تحالفا فقد ذكرنا حكمه فيما تقدم - يعني به الذي حكيناه عنه في مسألة النخل - وقال المحاملي في "المجموع" مثل ما قال في "التجريد" سواء، وقال سليم في "تقريبه": إذا كان الرهن مشروطًا في بيع واختلفا في قدره أو قدر الحق، فيتحالفان على ما مضى إذا اختلفا في قدر الثمن أو المثمن.
وقال القاضي حسين في مسألة النخل: إن كان الرهن مبتدأ غير مشروط في بيع؛ فالقول قول الراهن، وكذلك إذا كان مشروطًا، وأنكر وجوده يوم العقد وليس يستند هذا الاختلاف إلى أصل العقد، فلم يكن من التنازع الذي يجري فيه التحالف.
وقال العراقيون من أصحابنا: إذا حلف الراهن يقال له: أتسمح أم لا؟ فإن أَبَى، يقال للمرتهن: أتسمح؟ فإن سمح يكون خارجًا من الرهن، وإن أبى يحلف المرتهن حينئذ ويفسخ العقد بينهما. وقال المزني: القول قول مَن الشيء في يده، وهو المرتهن، فإن قال الراهن: رهنتك الأرض دون النخل أو قال: استثنيت نخلاتٍ منها يتحالفان. انتهى.
وهذا هو الذي أشار إليه الروياني بقوله: "عن بعض أصحابنا بخراسان"، وقال القاضي حسين أيضًا في اختلافهما في أصل الرهن أو في قدره: القول قول الراهن، وتأويل كلام المزني أن الرهن إذا كان مشروطًا في بيع، فتنازعا في أصله وقدره، فيتحالفان ويبدأ بيمين البائع، وهو المرتهن فجعل القول قوله على هذا المعنى أو اختلفا في فسخ الرهن، فقال الراهن: فسخنا وأنكر المرتهن، فالقول قول المرتهن.
وقال البغوي: "لو رهن أرضًا وفيها أشجار فاختلفا، فقال الراهن: رهنتك دون ما فيها، وقال المرتهن: بل رهنتني بما فيه، نظر إن كان الرهن مشروطًا


في بيع فيتحالفان ويفسخ البيع، وإن كان رهن تبرع، فالقول قول الراهن مع يمينه، فلو رهنها مع الأشجار، ثم أشار الراهن إلى شجرة وقال: هذه حدثت بعد الرهن، فهي خارجة عن الرهن، وقال المرتهن: بل كانت موجودة يوم الرهن وكل واحد محتمل؛ فالقول قول الراهن مع يمينه، فإذا حلف: هل للراهن قلع الشجرة؟ حكمه حكم الحادث بعده" (¬١).
وقال الإمام في مسألة النخل: "القول قول الراهن في نفي الرهن، ولو اقتصر على نفي وجود النخل، فالأظهر أنه يكفي، والمسألة مفروضة إذا قال المرتهن: كانت موجودة فرهنتنيها مع الأرض ولهذا نظائر في الدعاوى، ولو قال: رهنتني الأشجار ولم يتعرض لوقت ولم يذكر اقترانها ولا تأخرها، فلا ينفع، والدعوى على هذه الصيغة تعرض الراهن لتقدم وجود النخيل أو تأخرها.
وهذا بيِّن إذا لم يكن الرهن مشروطًا في بيع، فإن كان مشروطًا في بيع وصيغة الدعوى كما تقدمت فقال المرتهن: شرطت الأرض والنخيل، وقال الراهن: لم يكن النخيل، ذهب المحققون إلى أن هذا لا يوجب التحالف، فإن حاصله راجع إلى التنازع في وجود النخل وعدمها، وهذا حسن دقيق.
والظاهر عندي أنهما يتحالفان، وإن اتفقا على وجود النخيل، وقال المرتهن: شرطنا في البيع رهن الأرض والنخل، وقال الراهن: لم نشترط إلّا رهن الأرض، فهذا اختلاف في صفة العقد فيتحالفان ويتفاسخان العقد، ولو قال المرتهن: لم يتحالف وأنا معترف أنك وفيت الرهن المشروط في النخيل فاختلافنا في الرهن، قيل له: هذا أمر تبنيه أنت فرعًا على أصل، والراهن منكر لأصل الشرط فلا بد من التحالف" (¬٢).

(¬١) التهذيب (٤/ ٤٦) بمعناه.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٧٤ - ١٧٥).


وقال الإمام أيضًا بعد ذلك عند كلام المزني: "أما قوله: القول قول المرتهن، فمشكل، فمراده أن الرهن إذا كان مشروطًا في البيع، فالمرتهن هو البائع، والراهن المشتري، فإذا تنازعا في أصل الرهن أكان أم لم يكن أو في قدره أو في جنسه، فهذا اختلاف المتبايعين في صفة العقد، والحكم فيه التحالف، ثم البداءة في الأصح تقع بالبائع، وهو المرتهن. فهذا معنى قوله: القول قول المرتهن، ويمكن أن يفرض نزاع في بعض أحكام الرهن والقول فيها قول المرتهن" (¬١). انتهى.
وقد أطلنا بنقل كلام الناس، والمقصود: تحقيق ثلاثة أشياء: أحدها: بمن يبدأ في التحالف، وقد تقدم قول ابن الصباغ في تأويل قول المزني أنه يبدأ بالبائع، وكذلك قول الإمام والقاضي حسين وقول الإمام أصرح؛ فإنه فرعه على الصحيح في البداءة بالبائع، وكلام ابن الصباغ والقاضي حسين.
قد يقال: إنه في تحقيق مذهب المزني، فلا يعارض ما قاله الماوردي عن المذهب، وكلام الإمام صريح في معارضته، فليكن في المسألة طريقان؛ إحداهما: تخريجه على البداءة في البيع.
والثانية: القطع هنا بالبداءة بالمشتري.
والموضع الثاني: أن التحالف في البيع يجمع فيه بين النفي والإثبات وهنا قد اقتضى كلام الماوردي ومن وافقه أنه ليس كذلك وغيرهم أطلق الكلام؛ فيفهم منه التسوية بين الموضعين، وهو القياس.
الموضع الثالث: أن أثر التحالف في البيع الانفساخ، أو أن لكلٍّ منهما أن يفسخ، وهنا قد جعلوا أثره ثبوت الخيار للبائع؛ فليت شعري ما المخرج

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٣٣) بمعناه.


لهذا عن تلك الأحكام؟ وهل هذا إلَّا فرد من أفراد تلك القاعدة المذكورة في التحالف.
وقد صرح الماوردي في باب التحالف بجريانه في اختلافهما في شرط الرهن، فهذه المسألة مما ينبغي إمعان النظر فيها وتأملها وتحرير أن الاختلاف تارة يجري منهما في صفة العقد وشرط الرهن فيه، وتارة لا يحصل إلَّا دعوى الرهن من المرتهن، فينكر الراهن فيحلف ثم يستمر النزاع بسبب البيع كما يشعر به كلامهم، وفرضهم المسألة.
لكن قياس التحالف أن تلك اليمين المتقدمة لا يعتد بها، ولا بد من تحرير الصورة أيضًا في أن يكون الاختلاف في صفة البيع والشرط فيه، أما لو اتفقا على شرط الرهن واختلفا في الوفاء به، فلا يتجه إلَّا القطع بقبول قول المنكر، إلَّا إذا قلنا: إن شرط الرهن يغني عن إنشاء رهن، فيكون اتفاقهما على الشرط رافعًا لاختلافهما في الوفاء به. ثم يبقى الكلام في قبضه.

فرع
محل ما قلناه في مسألة النخل إذا كان يحتمل وجوده يوم الرهن والحدوث بعده، أما إذا كانت بحيث لا يتصور وجودها يوم الرهن؛ فالمرتهن كاذب، والقول قول الراهن بلا يمين، وإن كانت بحيث لا يتصور حدوثها بعده، فالراهن كاذب، فإن اعترف في مفاوضتهما أنه رهن الأرض بما فيها كانت الأشجار مرهونة ولا حاجة إلى يمين المرتهن.
وإن زعم رهن الأرض وحدها أو ما سوى الأشجار المختلف فيها أو اقتصر على نفي الوجود، فلا يلزم من كذبه في إنكار الوجود كونها مرهونة، فيطالب بجواب دعوى الرهن، فإن أصر على إنكار الوجود


فقط جعل ناكلًا، وردت اليمين على المرتهن.
وإن رجع إلى الاعتراف بالوجود وأنكر رهنها قبلنا إنكاره، وحلف لجواز صدقه في نفي الرهن، وهذا تفريع على الاكتفاء منه بإنكار الوجود، وهو الصحيح، وفي وجه لا بد من إنكار الرهن صريحًا.

فرع
إذا توجّهت اليمين على الراهن عند دعواه أن النخل لم تكن موجودة حين الرهن، وقد توافقا على أنه رهن منه الأرض وما فيها من النخل، فإن نكل وحلف المرتهن دخل النخل في الرهن، وإن نكل المرتهن قال الماوردي: "فعلى وجهين؛ أحدهما: تكون النخل داخلة في الرهن لتصادقهما بأن الرهن كان على جميع النخل الذي كان في الأرض، وهذا من نخل في الأرض أي: والأصل عدم حدوثه فلما لم يخرجه الراهن بيمينه دخل من الرهن.
والثاني وهو الصحيح: أنه خارج من الرهن؛ لأن دعوى المرتهن قد بطلت بنكوله، فلم يجز أن يحكم بقوله. قال: ولا خيار للبائع في فسخ البيع؛ لأنه ناكل" (¬١).
* * *

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٢٨).


فرع
عبارة الشافعي في "المختصر": "ولو رهنه أرضًا ونخلًا، ثم اختلفا، فقال الراهن: أحدثت فيها نخلًا، وأنكر المرتهن ولم يكن دلالة له، وأمكن ما قال الراهن، فالقول قوله مع يمينه" (¬١).
وعبارته في "الأم": "ولو رهنه أرضًا ونخلًا ثم اختلفا، فقال الراهن: قد نبت في الأرض نخل لم أكن رهنتكه، وقال المرتهن: ما نبت فيه إلَّا ما كان في الرهن أريه أهل العلم به، فإن قالوا: قد تنبت مثل هذا النخل بعد الرهن كان القول قول الراهن مع يمينه، وما نبت خارج من الرهن، وإن قالوا: لا تنبت مثل هذا في هذا الوقت لم يصدق، وكان داخلًا في الرهن" (¬٢).
قال ابن الرفعة: وهذه شهادة على النفي وقد سمعها الشافعي للضرورة، فينبغي أن تضاف إلى ما يسمع فيه شهادة النفي كشهادة ألا يكذب ونحوها.
قلت: وفيما قال نظر؛ لأن شهادة النفي كشهادة أن لا مال له ولا وارث له ونحوها، أما الشهادة بأن لا يكذب فإنما تسمع الشهادة على أنه بصفة لا يكذب، وهذه شهادة بصفة ثبوتية قائمة به لمنعه من الكذب، وهي العدالة، وكذلك هنا تشهد البينة بأن هذه النخيل بصفة لا ينبت مثلها في هذه المدة فالمشهود به في الحقيقة صفتها التي هي عليها الآن وليست بنفي.

فرع
لو اتفقا على رهن الأرض بلا نخل، ثم أخرجت نخلًا، فهو خارج من الرهن، وقد سبق الكلام في شيء منه عند رهن الجارية دون ولدها، وقد أتقن الماوردي الكلام فيها فقال ما ملخصه: "إذا حل الحق، وفي الأرض نخل، فلا يخلو من ثلاثة أقسام: الأول: أن يكون حادثًا بعد

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٩).


الرهن إما بغرس الراهن، وإما بنفسه من نوى في الأرض، فلا يقلع بحال، فإذا لم يكن في ثمن بياض الأرض وفاء، فإن أجاب الراهن إلى بيعهما معًا كان للمرتهن ما قابل الأرض بيضاء، وللراهن ما قابل النخل، وإن امتنع فإن كان موسرًا أمر بقلع النخل أو تمام قيمة الأرض بيضاء، فإن لم يبذل تمام القيمة أجبر على قلع النخل، وتباع بيضاء لا نخل فيها.
فإن كان قلع النخل ينقص من ثمنها بما أحدث من الحفر غرم الراهن أرشه إن كان هو الغارس، وإن كان الغرس نبت بنفسه، فلا، وإن كان مفلسًا محجورًا عليه وجب بيع الأرض مع النخل، فإذا كانت قيمة الأرض ألفًا والنخل خمسمائة وبعناهما، فلم تزد القيمة ولم تنقص كانت الألف للمرتهن والخمسمائة للغرماء.
وإن نقصت الأرض، فبيعت مع النخل بألف ومائتين وكان النقص بالنخل أخذ المرتهن تمام الألف والباقي للغرماء؛ لأن المرتهن استحق إزالة النقص، وإن زادت قيمتها فبيعا بألفين قسمت الزيادة عليهما بالنسبة للمرتهن ثلثاها، وللغرماء الثلث.
القسم الثاني: أن يكون النخل متقدمًا قبل الرهن، فإن لم يكن الراهن مفلسًا محجورًا عليه بيع بياض الأرض دون النخل، ودفع إلى المرتهن سواء كان فيه وفاء لدينه أم لا، فإن اختار الراهن بيع الأرض والنخل معًا بيعا ودفع إلى المرتهن ما قابل الأرض ذات نخل.
والفرق بين هذا والقسم الأول من وجهين؛ أحدهما: أنه لا يجبر في هذا القسم على القلع، وفي الأول: يجبر.
والثاني: أنه لا يؤخذ منه في هذا القسم ما نقص من قيمة بياض الأرض وفي القسم الأول: يؤخذ، وإن كان مفلسًا محجورًا عليه وجب بيع الأرض


مع النخل والثمن إن كان بإزاء قيمة الأرض والنخل دفع للمرتهن ما قابل قيمة الأرض ذات نخل وللغرماء ما قابل قيمة النخل، وإن زاد فالزيادة مقسطة بينهما، وإن نقص عن قيمتها فالنقصان مقسط عليهما بخلاف ما مضى؛ لأن النقصان هناك مجبور ونقص الأرض هنا غير مجبور.
القسم الثالث: أن يكون ابتداء نباته قبل الرهن وظهوره بعد الرهن، فحكمه كالقسم الثاني إلَّا في شيء واحد؛ وهو أن المرتهن إذا كان غير عالم بحال النَّوْر المزروع في الأرض قبل الرهن، فله الخيار في فسخ البيع؛ لأن مثله يخفى، وإذا كان ظاهرًا قبل الرهن، فلا خيار؛ لأن مثله لا يخفى" (¬١)، والله أعلم.
* * *

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١٢٤ - ١٢٧) بمعناه.


قال:

فصْل [في الاختلاف في قدر الدَّيْن]
وإن اختلفا في قدر الدين، فقال الراهن: رهنته هذا العبد بألف، وقال المرتهن: بل رهنتنيه بألفين فالقول قول الراهن؛ لأن الأصل عدم الألف، وإن قال: رهنته بألف وزادني ألفًا آخر على أن يكون رهنًا بألفين، وقال المرتهن: بل رهنتني بالألفين وقلنا: لا تجوز الزيادة في الدَّين في رهن واحد، ففيه وجهان؛ أحدهما: [أن] (¬١) القول قول الراهن؛ لأنهما لو اختلفا في أصل العقد كان القول قوله، فكذلك إذا اختلفا في صفته.
والثاني: أن القول قول المرتهن؛ لأنهما اتفقا على صحة الرهن والدين، والراهن يدعي أن ذلك كان في عقد آخر، والأصل عدمه، فكان القول قول المرتهن.

<s0>

قبول قول الراهن إذا اختلفا في قدر الدين لا نزاع فيه، وقد تقدم قريبًا فيما حكيناه من كلام الأصحاب: قال التميمي في "نادر قول الفقهاء": أجمعوا أن القول في الدَّين وفي مقداره قول الراهن مع يمينه إلَّا أن يدعي المرتهن بينة على أكثر من ذلك إلَّا مالكًا، فإنه قال: القول قول المرتهن إلَّا

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.


أن يأتي بأكثر من قيمة الرهن، فلا يقبل منه إلا ببينة. وقوله: لأن الأصل عدم الألف، كأنه فرض الاختلاف في الرهن والدين معًا.
وقد يعترف الراهن بأن عليه ألفين ويدعي أنه لم يرهن إلَّا بأحدهما فالقول قوله أيضًا، وعلته أن الأصل عدم الرهن بالألف الزائدة، فلو قال في الكتاب: لأن الأصل عدم الرهن بهما لشمل الصورتين، والوجهان فيما إذا قال: رهنته بألف وزادني ألفًا على أن يكون رهنًا بهما، وقال المرتهن: رهنتني بالألفين ذكرناهما عند الكلام في رهن المرهون لكن في صورة خاصة وهي إذا ادعى المرتهن أن الرهن الأول انفسخ واستأنفا رهنًا آخر وأطلنا الكلام فيها هناك، وقلنا: إن الأصح عند البغوي أن القول قول الراهن، والأصح عند الصيدلاني والروياني أن القول قول المرتهن، وهو المختار.
والمصنف هنا حكاهما فيما إذا قال: رهنتني بألفين ولم يتعرض المصنف لانفساخ ولا استئناف، ويقوى هنا تخريجهما على الاختلاف في الصحة والفساد إذ لم يسبق إقرار، والأصح عند الجمهور في الاختلاف في الصحة والفساد أن القول قول مدعي الصحة، فيكون القول هنا قول المرتهن، واختيار الماوردي (¬١) والبغوي (¬٢) تصديق مدعي الفساد، ولا جَرَم كان قوله هنا أن القول قول الراهن، وينبغي أن يراجع ما ذكرناه عند رهن المرهون.
* * *

(¬١) انظر: أسنى المطالب في شرح روض الطالب (٢/ ١١٧).
(¬٢) انظر: النجم الوهاج (٤/ ٢٢٤).


قال:
وإن بعث عبده مع رجل ليرهنه عند رجل بمال، ففعل ثم اختلف الراهن والمرتهن فقال الراهن: أذنت له في الرهن بعشرة، وقال المرتهن: بل بعشرين نظرت، فإن صدق الرسول الراهن حلف الرسول أنه ما رهن إلَّا بعشرة ولا يمين على الراهن؛ لأنه لم يعقد العقد وإن صدق الرسول المرتهن فالقول قول الراهن مع يمينه فإذا حلف بقي الرهن على عشرة، وعلى الرسول عشرة؛ لأنه أقر بقبضها.
<hr><s0>

قال الشافعي في "الأم" في باب الرسالة في الرهن: "وإذا دفع الرجل إلى الرجل متاعًا، فقال: ارهنه عند فلان، فرهنه عنده، فقال الدافع: إنما أمرته أن يرهنه عندك بعشرة، وقال المرتهن: جاءني برسالتك في أن أسلفك عشرين، فأعطيته إياها، فكذبه الرسول؛ فالقول قول الرسول، والمرسل، ولا أنظر إلى قيمة الرهن. ولو صدقه الرسول فقال: قد قبضت منك عشرين فدفعتها إلى المرسل، وكذبه المرسل كان القول قول المرسل مع يمينه ما أمره إلَّا بعشرة، ولا دفع إليه إلَّا هي، وكان الرهن بعشرة وكان الرسول ضامنًا للعشرة التي أقر بقبضها مع العشرة التي أقر المرسل بقبضها.
ولو دفع إليه ثوبًا فرهنه عند رجل، وقال الرسول: أمرتني برهن الثوب عند فلان بعشرة فرهنته وقال المرسل: أمرتك أن تستسلف من فلان عشرة بغير رهن ولم آذن لك في رهن الثوب، فالقول قول صاحب الثوب، والعشرة حالَّة عليه، ولو كانت المسألة بحالها، فقال: أمرتك بأخذ عشرة سلفًا في عبدي فلان، وقال الرسول: بل في ثوبك هذا، أو عبدك هذا العبد


غير الذي أقر به الآمر، فالقول قول الآمر، والعشرة حالّة عليه، ولا رهن فيما رهن الرسول ولا فيما أقر به الآمر؛ لأنه لم يرهن إلَّا أن يجددا فيه رهنًا.
ولو كانت المسألة بحالها، فدفع المأمور الثوب والعبد الذي أقر الآمر أنه أمره برهنه كان العبد مرهونًا والثوب الذي أنكره الآمر أنه أمره برهنه خارجًا من الرهن. ولو أقام المرتهن البينة أن الآمر أمر برهن الثوب وأقام الآمر البينة أنه أمر برهن العبد دون الثوب ولم يرهن المأمور العبد، أو أنه نهى عن رهن الثوب كانت البينة بينة المرتهن، وأجزت له ما أقام عليه البينة رهنًا؛ لأني إذا جعلت بينتهما صادقة معًا لم تكذب إحداهما الأخرى؛ لأن بينة المرتهن بأن رب الثوب أمره برهنه قد تكون صادقة فلا تكذيب البينة الراهن أنه نهى عن رهنه، ولا أنه أمر برهن غيره؛ لأنه قد ينهى عن رهنه بعد ما أذن فيه ويرهن، فلا ينفسخ ذلك الرهن، وينتهي عن رهنه. قيل: يرهن ثم يأذن فيه فإذا رهنه، فلا يفسخ ذلك الرهن، فإذا كانتا تكونان صادقتين بحال لم يحكم لهما حكم المتضادتين اللتين لا يكونان أبدًا إلَّا وإحداهما كاذبة" (¬١). انتهى كلام الشافعي في هذا الباب، وهو يبين مراد المصنف، وأن صورة المسألة إذا استقرض ورهن ولو لم يكن إلَّا مجرد الرهن لم يتوجه الحلف على الرسول؛ لأنه سفير محض لا يتعلق به عهدة، ولو اعترف لم يقبل اعترافه على المالك.
فمن قول المصنف حلف الرسول يعلم أن صورة المسألة إذا استقرض كما دل عليه كلام الشافعي، وصرح به الأصحاب، وقول المصنف: ولا يمين على الراهن هو قول الشيخ أبي حامد والمحاملي، قال ابن الصباغ:

(¬١) الأم (٣/ ١٧٩ - ١٨٠).


"وعندي أن المرتهن إذا ادعى على الراهن أنه أذن له في ذلك وقبض منه عشرين بإذنه أن له أن يحلفه؛ لأن الراهن لو أقر بذلك لزمه ما قاله، فإذا أنكره حلف عليه" (¬١).
وهكذا قال الروياني: "إن له أن يحلفه إذا ادعى إذن الراهن بقبض العشرين" (¬٢)، واختاره ابن أبي عصرون، وهو المختار، وهو ظاهر كلام الرافعي فإنه قال: "إن صدق الرسول المُرسِلَ فالمرسَل إليه مُدَّعٍ عليهما على المرسِل بالإذن، وعلى الرسول بالأخذ؛ فالقول قولهما في نفي ما يدعيه" (¬٣). وتعليل المصنف بأنه لم يعقد العقد منقوض بما إذا وكل في الشراء، فللبائع أن يدعي عليه ويحلفه، وإن لم يعقد العقد إلَّا إذا قلنا: إن العهدة لا تتعلق به، وإنما تتعلق بالوكيل خاصة، وهو ضعيف.
وأما إذا صدق الرسولُ المرتهنَ، فالقول في نفي الزيادة قول الراهن مع يمينه بلا خلاف، وهل يرجع المرتهن على الرسول؟ ينظر، إن لم يصدقه في الدفع إلى الراهن رجع عليه، وإن صدقه قال ابن الصباغ والمتولي: لم يكن له الرجوع عليه. ونقل الروياني هذا عن بعض أصحابنا، وقال: "إنه صحيح" (¬٤)، ونقل الرافعي هذا غير منسوب إلى أحد، ثم قال: "هكذا ذكروه، وفيه إشكال؛ لأن الرسول وكيل المرسل وبقبضه يحل الملك للموكل حتى يغرم له إن تعدى فيه، ويسلمه إليه إن كان باقيًا، وإن كان كذلك فرجوع المرسل إليه إن كان بناء على توجيه العهدة على الوكيل فيرجع. وإن صدقه في دفع المال إلى المرسل كما يطالب البائع الوكيل

(¬١) انظر: البيان (٦/ ١١٧).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٧٢).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٥٣٢).
(¬٤) بحر المذهب (٥/ ٢٧٣).


بالشراء بالثمن، وإن صدقه في تسليم المبيع إلى الموكل، وإن كان الرجوع؛ لأن للمقرض أن يرجع في غير القرض ما دام باقيًا؛ فهذا ليس بتغريم ورجوع مطلق، وإنما يسترد عين المدفوع فيحتاج إلى إثبات كونه في يده، ولا يكفي فيه عدم التصديق بالدفع إلى المرسل، وإن كان غير ذلك فلم يرجع إذا لم يصدقه، ولم يوجد منه تعدٍّ عليه، ولا على حقه" (¬١).
واختصر في "الروضة" هذا فقال: "وينبغي أن يرجع على الرسول وإن صدقه في الدفع إلى المرسل" (¬٢). انتهى. كأنه رأى أن موجب الرجوع العهدة، وهو صحيح.
واعلم أن المصنف وغيره أطلقوا الرجوع، ونقله ابن الصباغ كذلك مطلقًا، وهو الذي فصل بين أن يصدقه أو لا، فالذي بحثه الرافعي هو المنقول عن الأصحاب، والذي نقله لم أره إلَّا لابن الصباغ والمتولي ومن وافقهما ممن بعدهما.
ويجوز أن يكون أخذه منهما وممن أطلق الرجوع ولم يفصل بين أن يصدقه أو لا، المحاملي والقاضي حسين والبغوي وإطلاق الشافعي فيما حكيناه من نصه أن الرسول ضامن للعشرة يشهد له فليكن هذا هو الصحيح، وقد اشتمل كلام الشافعي على فروع أفردها الأصحاب ولم يزيدوا فيها على ما قاله الشافعي.
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٣٢).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ١١٣).


قال:

فصْل [في الاختلاف في عين: هل هي رهن أم بيع]
قال في "الأم": "إذا كان في يد رجل عبد لآخر، فقال: رهنتنيه بألف، وقال السيد: بل بعتكه بألف حلف السيد أنه ما رهنه بألف؛ لأن الأصل عدم الرهن، ويحلف الذي في يده العبد أنه ما اشتراه؛ لأن الأصل عدم الشراء ويأخذ السيد عبده، وإن قال السيد: رهنتكه بألف قبضتها منك قرضًا، وقال الذي في يده العبد: بل بعتنيه بألف قبضتها مني ثمنًا حلف كل واحد منهما على نفي ما ادعي عليه؛ لأن الأصل عدم العقد وعلى السيد الألف؛ لأنه مقرٌّ بوجوبها، وإن قال الذي في يده [العبد] (¬١): بعتنيه بألف، وقال السيد: بل رهنتكه بألف حلف السيد أنه ما باعه؛ فإذا حلف خرج العبد مِن يد مَن هو في يده؛ لأن البيع زال والسيد معترف بأنه رهن والمرتهن منكر، ومتى أنكر المرتهن الرهن زال الرهن.

<s0>

قال الشافعي في "الأم" (¬٢) في باب اختلاف الرهون: "ولو كان في يدي رجل عبد فقال: رهنتنيه فلان بمائة، فقال: ما رهنتك بمائة، ولكني بعتكه

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.
(¬٢) (٣/ ١٥١).


بمائة لم يكن العبد رهنا ولا بيعًا إذا حلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه". انتهى.
وهذه المسألة الأولى في كلام المصنف، وذكر الرافعي المسألة في باب التحالف وقال: "إنه يرد الألف" (¬١)، وهو محمول على ما إذا أقر بقبضها.
وأما المسألة الثانية في كلام المصنف، فقال أبو علي الفارقي: لا فائدة فيها، وهي غلط، أما أنه لا فائدة فيها؛ فلأنه ذكرها في التي قبلها، ولم يغير إلَّا أنه قدم ذكر الذي في يده العبد وأخَّر ذكر السيد.
وأما بيان أنها خطأ، فإنه قال: حلف كلٌّ منهما على نفي ما ادعى عليه وليس هنا مدع، وإنما الذي في يده العبد هو الذي يدعي على السيد البيع، وهو ينكره فيحلف والسيد لا يدعي، وإنما يقر أنه رهنه رهنًا وهو ينكره، فلا يحلف على ما يقر له به، وإنما يحلف على ما يدعي عليه، والرهن حق له لا عليه، فلا يمين عليه بحال. انتهى.
وقال ابن أبي عصرون: أما الذي في يده العبد، فلا يمين عليه؛ لأنه ينكر الرهن، وحكى صاحب "البيان" كلام "المهذب"، وقال: "إن المحاملي أيضًا قاله في "المجموع"، ثم قال صاحب "البيان": "الذي يقتضي القياس عندي أنه لا يمين على الذي بيده العبد أنه ما ارتهن العبد" (¬٢).
قلت: وما قاله المصنف والمحاملي قد نص عليه الشافعي، فقال في باب اختلاف الرهون من الرهن الكبير من "الأم": "ولو قال: رهنتك داري بألف، وقال الذي يخالفه: بل اشتريتها منك بألف وتصادقا على قبض الألف تحالفا، وكانت الألف على الذي أخذها بلا رهن ولا بيع، وهكذا لو

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٣٧٨).
(¬٢) البيان (٦/ ١١٨).


قال: رهنتك داري بألف أخذتها منك، وقال المقر له بالرهن: بل اشتريت منك عبدك بهذه الألف تحالفا، ولم تكن الدار رهنًا ولا العبد بيعًا، وكانت له عليه ألف بلا، رهن ولا بيع" (¬١). انتهى.
وهذان المثالان نص ما قاله المصنف والمحاملي فلا اعتراض عليهما لكن لا بد من الجواب عما ذكره الفارقي وابن أبي عصرون وصاحب "البيان"، والذي خطر لي فيه الآن أن اليمين على عدم القرض الذي ادعاه السيد، أما على قولنا: إنه ليس للمقرض الرجوع في القرض بعد القبض، كما هو أحد الوجهين أو أنه لم يرد الرجوع، فيستفيد السيد بتحليفه أنه قد ينكل، فيرد اليمين عليه فيحلف، ويثبت القرض، ويبقى الألف على ملكه؛ ولذلك قيدها الشافعي والمصنف بما إذا قال: أخذتها.
وأما المسألة الثالثة: فلم يعترف فيها بالأخذ؛ ولذلك لم يقل المصنف فيها: على السيد الألف كما قال في الثانية، فلا جَرَم لا يمين فيها على المرتهن، وأظنه حصل تقديم وتأخير في بعض النسخ فوقعت المسألة الثالثة ثانية، ولزوم الألف للسيد في المسألة الثانية ينبغي أن يتخرج على الخلاف فيما إذا أقر لشخص بألف من جهة فوافقه على ثبوتها وخالفه في الجهة: هل يلزم أو لا؟! والصحيح: اللزوم.
وإنما لم يحتج في المسألة الثالثة إلى حلف الآخر؛ لأن الرهن حق له لا عليه، وقول المصنف: متى أنكر المرتهن الرهن زال الرهن قدمنا قريبًا الكلام على مثله وقلنا: إنه إن أريد في الظاهر فذلك لا خلاف فيه، وإن أريد في الباطن، فيلتفت على أن إنكار العقود الجائزة هل يكون فسخًا أو لا؟ وممن وافق الفارقي في المسألة الثانية وقال: إنه لا يمين على الآخر"،

(¬١) الأم (٣/ ١٥٢).


الرافعي (¬١) نقلًا عن صاحب "التهذيب"، وفرضها في دعوى الاستقراض المقبوض، وهو مخالف للنص، ولم يذكر المسألة الثالثة.

فرع
قال في "الاستقصاء"، ونص عليه في "الأم" (¬٢) أيضًا: إن قال الذي في يده العبد: رهنتنيه بألف قبضته مني، وقال السيد: بل رهنتكه على ألف ولم أقبضها بعد؛ فالقول قول السيد؛ لأن الأصل عدم القبض، فإذا حلف أخذ العبد. انتهى.
وهذا محمول على ما إذا أنكر الدَّين جملة، فإن اعترف به، وادعى أن الرهن كان قبل ثبوته، فينبغي أن يتخرج على اختلافهما في الصحة والفساد، فإن الرهن قبل أخذ ما يرهن عليه فاسد، وقد اعترف بالرهن، فلا يسمع منه دعوى الفساد عند من يقول: القول قول مدعي الصحة - وهو الأصح - وسكت المصنف في المسألتين الأخيرتين عن أخذ السيد العبد؛ لأنه قد قاله في الأولى؛ ولأنه معلوم.
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٣٧٨).
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٢).


قال:

فصْل [في الاختلاف في قبض الرهن]
وإن اتفقا على رهن [عين] (¬١)، ثم وجد العين في يد المرتهن، فقال الراهن: قبضتَه بغير إذني، وقال المرتهن: بل قبضتُه بإذنك، فالقول قول الراهن؛ لأن الأصل عدم الإذن، ولأنهما لو اختلفا في أصل العقد والعين في يد المرتهن كان القول قول الراهن، فكذلك إذا اختلفا في الإذن.

<s0>

هذا هو الصحيح؛ سواء ادَّعى الراهن أن القبض غَصْبٌ لم يأذن فيه أصلًا أم أنه أذن فيه عن جهة أخرى سوى الرهن بأن قال: أودعتكه، أو أعرتكه، أو أكريته منك، أو أكريته من فلان، فأكراه منك، وفي "النهاية" (¬٢) وجه بعيد، ولو قال: غصبته أن القول قول المرتهن استدلالًا باليد على الاستحقاق كما يستدل بها على الملك وردّ الأصحاب هذا، وقالوا: "اليد لا دلالة لها على الرهن" (¬٣).
ورأيت هذا أيضًا في "الأم" من كلام الشافعي، فلهذا كان جمهور

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٣٨).
(¬٣) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥٣٢)، وروضة الطالبين (٤/ ١١٥).


الأصحاب قاطعين بقبول قول الراهن في ذلك، والوجه المذكور في "النهاية" غريب، وإنما الوجهان مشهوران فيما إذا ادعى الراهن أن المرتهن قبضه بإذن في جهة أخرى سوى الرهن. فأحد الوجهين: أن القول قول المرتهن؛ لأنهما اتفقا على قبض مأذون فيه، وأراد الراهن أن يصرفه إلى جهة أخرى؛ والظاهر خلافه لتقدم العقد المحوج إلى القبض.
وأصحهما - وهو المنصوص: أن القول قول الراهن؛ لأن الأصل عدم اللزوم، وعدم إذنه في القبض عن الرهن. وحكى الإمام هذين الوجهين (¬١) كما حكيناهما؟
وأما الوجه إذا ادعى الغصب، فإنما حكاه مع تضعيفه واستبعاده وأنه غير معتدٍّ به، ومع ذلك إنما حكاه في صورة يتفقان فيها على تقدم الرهن، فلو لم يتفقا على ذلك فلم نر أحدًا اكتفى بدلالة اليد، وقال بتصديق دعوى المرتهن إلَّا ما يقتضيه إطلاق الغزالي حكاية الوجه في الدعاوى، وإطلاقه يمكن أن يحمل على الصورة التي ذكرها الإمام، ولا يثبت خلاف فيما إذا تنازعا في أصل الرهن، وقد أشرنا إلى ذلك قريبًا.
وكما أنَّا جعلنا تقدُّم الرهن قرينة رجّحنا بها قول المرتهن في دعواه القبض إليه، ولم نقبل دعوى الراهن إسناده إلى غيره على أحد الوجهين كذلك يقول صاحب الوجه الضعيف؛ فيجعل تقدم الرهن مرجحًا لدعواه، فإذا فقد تقدم الرهن لم يبق إلَّا اليد فقد لا يقول بها.
وقول المصنف: "لأن الأصل عدم الإذن" يشمل حالة دعوى الغصب؛ لأن الأصل عدم الإذن مطلقًا وحالة دعوى الإذن في غير جهة الرهن؛ لأن الأصل عدم الإذن في الرهن، وقوله: ولأنهما لو اختلفا إلى آخره هو ما

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٩٩).


قلنا: إن كلام الأصحاب قاطع به إلَّا ما اقتضاه إطلاق الوجه الذي حكاه الغزالي في الدعاوى مع قوة احتمال أن يحمل على ما حكاه الإمام.
ولما ذكر الرافعي الخلاف في دعوى الراهن الإيداع أو الإعارة أو الغصب قال: "ويجري مثل هذا التفصيل فيما إذا اختلف البائع والمشتري في القبض حيث كان للبائع حق الحبس؛ إلا أن الأظهر هنا الحكم بحصول القبض إذا كان المبيع عند المشتري، وادعى البائع أنه أعاره، أو أودعه لتقوى اليد بالملك، وهذا يتفرع على أن حق الحبس لا يبطل بالإيداع والإعارة من المشتري، وفيه وجهان" (¬١).
قلت: ويصحح حصول القبض في دعوى الايداع والإعارة يظهر بناؤه على عدم بطلان حق الحبس بهما، وأما في دعوى الغصب، فينبغي أن يكون الصحيح أو المقطوع به قبول قول البائع، ولا يحكم بحصول القبض، وجزم الماوردي بعدم قبول دعوى البائع أن المشتري غصب المبيع ودعوى المؤجر أن المستأجر قبض الدار المستأجرة، لكنه لم يصرح بأنه حيث يكون للبائع حق الحبس.
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٣٣).


قال:
وإن اتفقا على الإذن، فقال الراهن: رجعت في الإذن قبل القبض، وقال المرتهن: لم ترجع حتى قبضت، فالقول قول المرتهن؛ لأن الأصل بقاء الإذن، وإن اتفقا على الإذن واختلفا في القبض، فقال الراهن: لم يقبضه، وقال المرتهن: بل قبضت، فإن كان العين في يد الراهن؛ فالقول قوله؛ لأن الأصل عدم القبض، وإن كان في يد المرتهن، فالقول قوله؛ لأنه أذن في قبضه والعين في يده؛ فالظاهر أنه قبضه بحق، وكان القول قوله.
<hr><s0>

إذا اتفقا على الإذن والقبض، ثم قال الراهن: كنت رجعت قبل القبض لم يقبل إلَّا ببينة، وإذا اتفقا على الإذن واختلفا في القبض قال الشافعي في موضع: "القول قول الراهن" وفي موضع: "القول قول المرتهن". واتفق الأصحاب على أنه لا خلاف في المسألة، وإنما هي على اختلاف حالين، فالموضع الذي قال: القول قول الراهن إذا كانت العين قائمة في يده والمرتهن يقول: أقبضتني ورددتها إليك عارية أو وديعة والموضع الذي قال فيه القول قول المرتهن إذا كانت العين في يده.

فرع
تقدم أنه لو كان المبيع في يد المشتري حيث يثبت للبائع حق الحبس، فقال البائع: سلمته إليك وديعة أو عارية وحق الحبس باقٍ، وقال المشتري: بل سلّمته إلى مسمى البيع فوجهان كما سبق في الرهن، وأن الأصح هنا أن القبض يحصل لقوة يده بالملك، قال الغزالي: "وكذلك الخلاف إذا قال المشتري للبائع: أعرتك المبيع بعد قبضه، وقال


البائع: بل هو محبوس بأصل الثمن" (¬١). قال ابن الرفعة: إثبات الخلاف في هذه الصورة لم أظفر به في كلام الإمام ولا غيره، والأشبه فيها التفصيل.
فإن زعم البائع أنه لم يسلم العين أصلًا؛ فالقول أظنه قوله، وإن زعم أنه سلمها على حكم الوديعة أو العارية وقلنا: لا يبطل بذلك حق الحبس، ثم أعادها المشتري إليه واختلفا، فقال البائع: على حكم الحبس، وقال المشتري: بل على حكم الوديعة، فضمن القول قوله الوجهان فيما نظنه، ولا أظن لهما محملًا غير ذلك.
ثم ذكر ابن الرفعة ما ذكرناه من أن الشافعي نص في موضع في اختلافهما في القبض على أن القول قول الراهن، وفي موضع على أن القول قول المرتهن، وتنزيل الأصحاب لهما على حالين قال: وهذا يؤيد أحد الوجهين في الصورة التي انفرد المصنف بذكرها كما صورناها.

فرع
لو دفع الراهن العين المرهونة للمرتهن من غير أن يقصد الإقباض عن الرهن، فإذا تسلمها: هل يكون ذلك قبضًا عن الرهن أم لا؟ فيه وجهان في "التهذيب": "أحدهما: يقع عن الرهن، كما لو باع شيئًا ثم سلمه إلى المشتري يقع عن البيع.
والثاني: يكون وديعة بخلاف البيع؛ لأن التسليم ثَم واجب فوقع مطلقه عن الواجب وتسليم الرهن غير واجب، فلم يقع مطلقه عنه" (¬٢).
* * *

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٢٥).
(¬٢) التهذيب (٤/ ١٤).


قال:
وإن قال: رهنته وأقبضته ثم رجع وقال: ما كنت أقبضته، فحلفوه أنه قبض، فالمنصوص أنه يحلف، قال أبو إسحاق: إن قال وكيلي: أقبضته وبان لي أنه لم يكن أقبضه حلف وعليه تأول النص، وإن قال: أنا أقبضته ثم رجع لم يحلف؛ لأن إقراره المتقدم يكذبه، وقال أبو علي بن خيران: وعامة أصحابنا: إنه يحلف؛ لأنه [لا] (¬١) يمكن صدقه بأن يكون قد وعده بالقبض، فأقر به ولم يكن قبض.
<hr><s0>

إقرار الراهن بإقباض المرهون مقبول ملزم، ولكن يشترط الإمكان حتى لو قال: رهنته اليوم داري بمكة وأقبضته إياه وهما بمصر فهو لاغٍ، ولو أقر بالرهن ولم يوقت وأقر بالقبض ثم قال: إنما رهنتها اليوم، وقال المرتهن: رهنها في وقت يمكن في مثله أن يكون قبضها قابض بأمره، فالقول قول المرتهن، هكذا نص عليه في "المختصر" (¬٢)، ولو قامت الحجة - أعني البينة على إقراره في محل الإمكان فقال: لم يكن إقراري عن حقيقة فحلفوه أنه قبض: فهل يحلف المرتهن؟ فيه ثلاثة أوجه؛ أصحها - وبه قال ابن خيران وابن سريج وعامة أصحابنا، وهو المنصوص: أنه يحلف، ولا فرق بين أن يدعي الإقباض بنفسه أو توكيله، أو يبدي عذرًا كقوله: كنت أقبضته بالقول وظننت أنه يكفي، أو ألقي كتاب إليَّ عن لسان وكيل بأنه قبض ثم خرج مزورًا أو أشهدت على رسم القبالة قبل تحقيق القبض، أو لم يذكر

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٧).


شيئًا من ذلك أو صرح بكذب نفسه عمدًا؛ لأن ذلك ممكن.
والثاني: الفرق بين أن يبدي عذرًا أو لا، وهو قول أبي إسحاق المروزي، وتأول النص عليه، والجمهور على خلافه.
والثالث: أنه لا يحلف مطلقًا، حكاه الغزالي (¬١)، وهو حائد عن النص بالكلية، وقال الرافعي: "قلَّ من رواه" (¬٢)، وقال الرافعي: "إن الوجه الأول أصح عند العراقيين والثاني عند المراوزة" (¬٣). قال النووي: "طريقة العراقيين أفقه وأصح، ولو لم يقم بينة على إقراره، بل أقر في مجلس القضاء بعد توجّه الدعوى عليه قال القفال: لا يحلف، وإن ذكر تأويلًا؛ لأنه لا يكاد يقر عند القاضي إلَّا عن تحقيق، وقال غيره: لا فرق لشمول الإمكان" (¬٤).
وقال الإمام: "إن اتحد المجلس كان كإكذابه نفسه، وإن اعتذر في مجلس آخر قبل لإمكان ما قال، ولو شهد الشهود على نفس القبض فليس له التحليف بحال، وكذا لو شهدوا على إقراره؛ فقال: ما أقررت؛ لأنه تكذيب للشهود" (¬٥).
واعلم أن قول أبي إسحاق هنا موافق لقوله في باب المرابحة: "إذا قال: اشتريته بمائة ثم قال: بمائة وعشرة، وأراد تحليف المشتري فيه طريقان" (¬٦)
أحدهما: قول أبي إسحاق إن أبدى عذرًا، فله تحليفه، وإلَّا فلا.

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٢٩).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٣٤).
(¬٣) المصدر السابق.
(¬٤) روضة الطالبين (٤/ ١١٨).
(¬٥) نهاية المطلب (٦/ ٩٧ - ٩٨) بمعناه.
(¬٦) المهذب (٢/ ٦٠).


والصحيح: أن له تحليفه بناء على أن اليمين المردودة كالإقرار.
وإن قلنا: كالبينة فلا، وما ذكروه هناك من بناء التحليف على أن اليمين المردودة كالإقرار أو كالبينة ينبغي أن يقال به هنا، ولعله مأخذ من منع التحليف هنا مطلقًا فإن المرتهن إذا عرضت عليه اليمين قد ينكل؛ فترد اليمين على الراهن، فإن جعلناها كإقرار المرتهن ظهرت فائدتها، فإن المرتهن إذا أقر بعدم القبض حصل مقصود الراهن، وإن جعلناها كالبينة لم يكن لها فائدة؛ لأن بينة الراهن لا تسمع.
هذا مقتضى بنائهم في مسألة المرابحة، ولا يعارضه نص الشافعي هنا على التحليف؛ لأن الصحيح المشهور أن اليمين المردودة، كالإقرار فيكون هذا النص عليه.
واعلم أن الرافعي قال في المرابحة: إن بينة البائع تُسمع إذا أبدى لغلطه وجهًا محتملًا، وتكلمنا عليه هناك، وإن كلام الأكثرين لا يساعده، ولم يتعرض هو ولا غيره هنا لذلك، ولا عرَّجوا على التعرض للبينة كأنه؛ لأن غرض الراهن هنا نفي القبض والبينة لا تشهد بالنفي؛ إلَّا أنَّا نقول: قد يكون نفيًا محصورًا، كما إذا أقر بأنه أقبضه في الوقت الفلاني، وكانت العين تحت يد عدلين في ذلك الوقت يعلمان عدم قبضها، وإذا فرض هكذا ينبغي أن يأتي ما قيل في المرابحة.
ولا خلاف أن الراهن لا يحلف ابتداء، وهذا واضح، وإنما ذكرته لأني رأيت بعض الطلبة غلط في فهم قول الرافعي في "المحرر"، وكذلك في قول الغزالي في "الوسيط": "فيه ثلاثة أوجه؛ أحدها: لا يقبل. والثاني: يقبل. والثالث: إن قال: غلطت قبل، فتسمع حتى يحلف الخصم، وإن


قال: كذبت عمدًا، فلا يقبل" (¬١)، ومراده القبول للتحليف، كما تضمنه كلامه.

فرع
لو كان الرهن مشروطًا في بيع، فقال المشتري: أقبضت ثم تلف الرهن، فلا خيار لك في البيع، وأقام على إقراره بالقبض حجة، فأراد المرتهن تحليفه فهو كما ذكرنا في إقرار الراهن وطلبه يمين المرتهن، قال الرافعي: "وقِسْ على هذا ما إذا قامت البينة على إقراره لزيد بألف فقال: إنما أقررت وأشهدت ليقرضني، ثم إنه لم يقرضني فحلفوه وسائر النظائر" (¬٢).

فرع
لو كان الرهن مشروطًا في بيع فقال المشتري: أقبضته ثم تلف، فلا خيار ولا بينة وأنكر البائع القبض فالقول قوله، وله فسخ البيع؛ قاله المحاملي في "التجريد".

تنبيه:
أدرج الغزالي في "الوسيط" في كلامه: "إذا قلنا: يحلف المرتهن أنه يحلف على نفي العلم" (¬٣) قال ابن الرفعة: وهذا لم أر مَن تعرض لذكره حتى الإمام، وهو في "الوسيط"، بل ظاهر كلام الشافعي والأصحاب أن المرتهن يحلف على وجود القبض الشرعي في ذلك، قال: وقد رأيت حاشية على الكتاب - يعني: "الوسيط" - تتضمن الجواب عن ذلك؛ إذ

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٢٦) بمعناه.
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٣٤).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٢٨).


فيها: إنما لم يحلف على أنه أقبضه إياه؛ لأنه مستغنٍ عن ذلك بإقرار الراهن الذي شهدت به الشهود، فإنه ثبت له القبض به، وطلب التحليف على وَفْق ما تقوم عليه البينة لا يسمع، والمسموع دعوى الرهن أن المرتهن عالم بكذبه في الإقرار الصادر منه، فليحلف على نفي ما ادعى عليه من العلم على هذا الوجه.
قال: وهذا التأويل ظاهر النص يرده، وليس في هذه الصورة طلب اليمين على وفق ما شهدت به البينة؛ لأنها شهدت بالإقرار، وهو لا يستلزم وجود القبض في نفس الأمر، والذي طلبت اليمين عليه وجود القبض في نفس الأمر على أنّي أقول: إن المسألة مصورة بما إذا صدق الشهود بما شهدوا عليه به من إقراره، وذلك إن كان قبل الحكم عليه بموجب الشهادة يقتضي إبطال الشهادة على رأي، وتكون مؤاخذته بالقبض ظاهرًا بمقتضى قوله: التأخير لا بما شهدت به البينة.
نعم، قال في "الوجيز" (¬١): "إذا قال: غلطت فيه؛ تعويلًا على كتاب الوكيل أو إقامة لرسم القبالة، فله أن يحلِّف المرتهن على نفيه"، قال الرافعي: "أي على نفي ما يدعيه من التأويل، وليس ذلك على معنى أنه يتعين فيحلف عليه بل له تحليفه على القبض، وينبغي أن يكون التحليف على نفي ما يدعيه فيما إذا نازعه المرتهن في تأويله ونفاه، أما إذا لم يتعرض له واقتصر على قوله: قبضته فيقنع منه بالحلف عليه" (¬٢).
قال ابن الرفعة: وعلى الحالة الأولى يتعين حمل ما في الكتاب - يعني: "الوسيط" - أو على ما إذا ادعى كذبه في الإقرار، وأن المرتهن يعلم ذلك

(¬١) الوجيز (١/ ٣٣٥) بمعناه.
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٣٤).


ليحلف عليه، فإن حلفه في هذه الحالة يكون على نفي العلم إذا أجاب به، وإن أجاب بأنِّي قبضت حلف على ذلك، وعلى هذه ينطبق ظاهر النص، وما حكيناه عن الأصحاب. انتهى.
وهذا الذي قاله الرافعي متعين والتحليف بحسب ما تكون الدعوى والإنكار والجواب كما نزله ابن الرفعة عليه.

فرع
الأوجه الثلاثة المتقدمة جارية فيما إذا أقر ببيع أو هبة وإقباض أو ضمان أو نحوها ثم رجع وقد تقدم عن الرافعي مطلقًا. وإنما ذكرت هذه المسائل الخاصة لتصريح الأصحاب بالخلاف فيها، وقول الغزالي في كتاب الإقرار: "لا خلاف أنه قال: لو قال: كذبت من غير تأويل لم تقبل دعواه" (¬١) محمول على نفي الخلاف عند المراوزة، فإن ذلك مذهبهم وحكايته الأوجه الثلاثة في الرهن محمولة على أنه أخذها عن العراقيين، فإن الخلاف في حال تعمُّد الكذب عندهم.
* * *

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٣٥٢).


قال:

فصل [في الاختلاف في صفة المقبوض]
وإن رهن عصيرًا وأقبضه ثم وجده خمرًا في يد المرتهن، فقال: أقبضتنيه وهو خمر فلي الخيار في فسخ البيع، وقال الراهن: بل أقبضتكه وهو عصير، فصار في يدك خمرًا، فلا خيار لك، ففيه قولان؛ أحدهما: أن القول قول المرتهن وهو اختيار المزني؛ لأن الراهن يدعي قبضًا صحيحًا، والأصل عدمه.
والثاني: أن القول قول الراهن وهو الصحيح؛ لأنهما اتفقا على العقد والقبض، واختلفا في صفة يجوز حدوثها، فكان القول قول من ينفي الصفة، كما لو اختلف البائع والمشتري في عيب بعد القبض، وإن اختلفا في العقد، فقال المرتهن: رهنتنيه وهو خمر، وقال الراهن: بل رهنتكه وهو عصير فصار عندك خمرًا؛ فقد اختلف أصحابنا فيه، فقال أكثرهم: هي على القولين، وقال أبو علي بن أبي هريرة: القول قول المرتهن قولًا واحدًا؛ لأنه ينكر العقد والأصل عدمه.

<s0>

قال الشافعي في "مختصر المزني": "ولو قال: رهنتكه عصيرًا فصار في يدك خمرًا، وقال المرتهن: رهنتنيه خمرًا، ففيها قولان أحدهما: أن القول قول الراهن؛ لأنه يحدث كما يحدث العيب في البيع، ومن قال بهذا أراق


الخمر، ولا رهن له، والبيع لازم.
والثاني: القول قول المرتهن؛ لأنه لم يقرَّ أنه قبض منه شيئًا يحل ارتهانه بحال، وليس كالعيب في العبد الذي يحل ملكه، والعيب به، والمرتهن بالخيار في فسخ البيع، قال المزني: هذا عندي أقيس؛ لأن الراهن مدَّعٍ" (¬١). انتهى.
وقال في "الأم" قبل باب الرهن الفاسد: "ولو اختلفا في العصير فقال الراهن: رهنتكه عصيرًا ثم عاد في يدك خمرًا، وقال المرتهن: بل رهنتنيه خمرًا، ففيها قولان؛ أحدهما: أن القول قول الراهن؛ لأن هذا يحدث كما لو باعه عبدًا فوجد به عيبًا يحدث مثله؛ فقال المشتري: بعتنيه وبه العيب، وقال البائع: حدث عندك: كان القول قوله مع يمينه. ومن قال هذا القول قال: يهراق الخمر، ولا رهن له، والبيع لازم.
والقول الثاني: أن القول قول المرتهن؛ لأنه لم يقر له أنه قبض منه شيئًا يحل ارتهانه بحال؛ لأن الخمر محرم بكل حال، وليس هذا كالعيب الذي يحل ملك العبد، وهو به، والمرتهن بالخيار في أن يكون حقه ثابتًا بلا رهن أو يفسخ البيع" (¬٢). انتهى.
قال الأصحاب: إذا باع وشرط رهن عصير، ثم صار ذلك العصير خمرًا في يد المرتهن، فلا خيار له، وإن صار خمرًا في يد الراهن بعد العقد وقبل القبض ثبت الخيار، وإن صار قبل العقد ولم يعلما به إلَّا في يد المرتهن؛ فالرهن باطل وفي بطلان البيع قولان؛ أحدهما: يبطل.
والثاني: يصح، ويثبت الخيار.

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٤).
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٣).


وإن اختلفا لما وجد في يد المرتهن خمرًا فهي مسألة الكتاب التي نقلها المزني. ولاختلافهما صورتان؛ إحداهما: إذا قال الراهن: أقبضتكه عصيًرا، وقال المرتهن: أقبضتنيه خمرًا فقولان؛ أصحهما: أن القول قول الراهن.
والثانية: إذا قال المرتهن: رهنتكه عصيرًا، وقال المرتهن: رهنتنيه خمرًا فكذلك عند أكثر الأصحاب، وأبي إسحاق - وهو الصواب؛ لأن لفظ "مختصر المزني" و"الأم" على ما حكيناه يشهد بذلك، وقول ابن أبي هريرة: إن القول قول المرتهن قولًا واحدًا بعيد نقلًا وحِجَاجًا.
أما نقلًا: فلمخالفته التصوير الذي ذكره في المزني و"الأم". وأما حجاجًا؛ فلأنه ينبغي أن يكون كاختلافهما في الصحة والفساد في العقود، وممن صحّح أن الأصح من القولين قول الراهن كما صححه المصنف: الشيخ أبو حامد، والمحاملي، والبغوي (¬١)، والروياني (¬٢)، ونصر المقدسي، والشاشي، وصاحب "البيان" (¬٣)، والرافعي.
وخالفهم الماوردي: فصحح أن القول قول المرتهن (¬٤)، وهو قول أبي حنيفة (¬٥) والمزني، هذا في اختلافهما في القبض، وكذا في اختلافهما في الرهن عند الأكثرين وقال البغوي: "يبنى على أن فساد الرهن: هل يوجب فساد البيع؟ وفيه قولان؛ إن قلنا: يوجب فساده فالقول قول المرتهن مع يمينه؛ لأنه ينكر البيع، والأصل عدمه.
وإن قلنا: لا يوجب فساد البيع، فالقول قول من يكون على قولين" (¬٦).

(¬١) التهذيب (٤/ ٤٤).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٥١).
(¬٣) البيان (٦/ ١٢٠).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ١١٦).
(¬٥) انظر: بحر المذهب (٥/ ٢٥٠).
(¬٦) التهذيب (٤/ ٤٥).


قلت: اختيار البغوي في الاختلاف في صحة العقود وفسادها أن القول قول مدعي الفساد، فينبغي أن يكون هنا عنده القول قول المرتهن؛ لأنه يدعي فساد الرهن؛ سواء أصح البيع أم فسد.
ونظير المسألة: إذا باعه عصيًرا وسلّمه فوجد خمرًا في يد المشتري، فقال البائع: عندك صار خمرًا، وقال المشتري: بل كان عندك خمرًا، وصحّح النووي فيها: أن القول قول البائع (¬١)، وهو موافق لتصحيحهم هنا: أن القول قول الراهن، ولتصديق مدعي الصحة.
وليعلم أن مسألتنا هنا في الرهن أَوْلَى بتصديق الراهن من تصديق البائع في مسألة البيع؛ لأن هناك لا مأخذ لتصديقه إلَّا إجراء العقود على الصحة، وهنا هذا المأخذ ومأخذ آخر؛ وهو أن المرتهن يقصد فسخ البيع المشروط فيه الرهن والأصل لزومه؛ فلهذا لم يكن الخلاف هنا مساويًا للخلاف، وقال بتصديق الراهن هنا من لم يقل بتصديق مدعي الصحة وهو البغوي.
وقد ذكرنا في شرح هذا الكتاب في باب اختلاف المتبايعين: أنهما إذا اختلفا في حرية المبيع، فالذي جزم به العراقيون: أن القول قول مدعي الصحة.
وأن الجرجاني قال: إذا ادعى المشتري أنه اشتراه خمرًا قُبل قوله وفسد البيع.
وخرجها الرافعي على الاختلاف في الصحة والفساد، ووافق الروياني الجرجاني في قبول قول مدعي الفساد في أن العصير كان خمرًا، والقياس في هذا كله في البيع التخريج على الخلاف، والرهن أولى بتصديق مدعي الصحة لما ذكرناه.

(¬١) روضة الطالبين (٣/ ٥٨١).


فإن قلنا: القول قول الراهن، فإذا حلف، فلا خيار للمرتهن، وإن نكل حلف المرتهن، فإن كان ادعى مصيره خمرًا بعد العقد وقبل القبض ثبت الخيار، وإن كان ادعى مصيره قبل العقد، ففي بطلان البيع القولان، وإن نكل المرتهن بعد نكول الراهن فلا خيار.
وإن قلنا: القول قول المرتهن فإذا حلف فإن كانت دعواه أنه صار خمرًا بعد العقد وقبل القبض، فله الخيار، وإن كان ادعى أنه كان خمرًا وقت العقد، ففي البيع القولان، وإن نكل المرتهن حلف الراهن، ولا خيار للمرتهن، فإن نكل الراهن أيضًا فهل يحكم بقول المرتهن؟ على وجهين في "الحاوي" (¬١)، أحدهما نعم؛ لأن الراهن أسقط حقه بنكوله وقول المرتهن استند إلى صورة الرهن وصفته.
والثاني: لا؛ لأن فيه استئناف حكم بمجرد الدعوى، بخلاف نكول المرتهن بعد الرهن؛ لأن فيه استدامة حكم في إسقاط الخيار وليس فيه استئناف حكم في إثبات الخيار.

فرع
قال الروياني: "ولو أرادا إمساك الخمر لتستحيل خلًّا كانا ممنوعين من الإمساك في ظاهر المذهب، وقد ذكرنا ما قيل فيه" (¬٢).
قلت: قد تقدم ذكر هذا عنه، وأن الأصح جواز إمساك المحترمة.
نعم، قول الشافعي الذي حكيناه ومن قال بهذا أراق الخمر، يدل له، لكن ينبغي حمله على ما إذا لم يعلم أنها محترمة. واعلم أن إراقة الخمر

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١١٧ - ١١٨).
(¬٢) بحر المذهب. (٥/ ٢٥١).


حيث تجب لا فرق فيها بين أن يصدق الراهن أو المرتهن ومقصود الشافعي أن من صدق الراهن أراق الخمر، ولم يثبت الخيار، ومن صدق المرتهن أراق الخمر وأثبت الخيار، فالتفريع إنما هو للحكم الثاني.
* * *


قال:
وإن رهن عبدًا وأقبضه في محمل أو ملفوفًا في ثوب ووجد ميتًا، فقال المرتهن: أقبضتنيه وهو ميت، فلي الخيار في فسخ البيع، وقال الراهن: بل أقبضتكه حيًّا ومات عندك، فلا خيار لك، ففيه طريقان؛ أحدهما - وهو الصحيح: أنه على القولين؛ كالعصير.
والثاني: وهو قول أبي علي الطبري: أن القول قول المرتهن؛ لأن هذا اختلاف في أصل القبض؛ لأن الميت لا يصح قبضه؛ لأنه لا يقبض إلَّا ظاهرًا، بخلاف العصير؛ فإنه يقبض في الظرف والظاهر منه الصحة.
<hr><s0>

قول أبي علي الطبري رأيته في "الإفصاح"، ولفظه: ولو اتفقا على أنه رهنه عبدًا، ثم اختلفا في موته، فقال الراهن: مات في يديك، وقال المرتهن: بل في يديك؛ كان القول قول المرتهن؛ لأنه لم يقر له بالقبض بوجه من الوجوه، وبخلاف الخمر؛ لأنه أقر بالقبض، وادعى تغيُّرًا موجودًا في ذلك الوقت، ولو خلينا وهذا اللفظ لم يكن فيه دليل على صورة المسألة، وأن العبد في يد المرتهن، لكن قرينة ذكرها مع مسألة الخمر والفرق بينهما يدل لذلك. وأيضًا الأصحاب المتقدمون القريبون من زمنه كالمصنف ونحوه أعلم منا بمراده؛ لأنهم لا يقتصرون على مدلول لفظه الذي في الكتاب، بل يكون عندهم أشياء مما تلقوها من مشايخهم ولم تدوّن يفهمون بها مراد ذلك المصنف.
وبالجملة: طريقته في هذا ضعيفة إذا أقر المرتهن بالقبض. وقوله: "لأن الميت لا يصح قبضه" إن أراد شرعًا فالخمر كذلك، وتصحيح كلامه: أنه


أراد: لا يتفق قبضه بحيث يلتبس موته على قابضها؛ لأنه لا يقبض إلَّا ظاهرًا، لكن هذا خلاف الفرض؛ لأن الفرض أنه قبضه في محمل أو ملفوفًا، وما أشبه ذلك، ولا فرق بين العبد في المحمل والعصير في الظرف؛ ولهذا كان جمهور الأصحاب على طريقة القولين.
وفي "البحر": "أنها قول أبي إسحاق ونصَّ عليها في "الأم"" (¬١)، وخطر لي أن ذلك غلط في نسخة "البحر"، وأن الناسخ نقل ذلك من المسألة المتقدمة إلى هذه، فإن هذه لم أرها منصوصة، بل القاضي حسين استنبط الخلاف فيها من القولين في المسألة المتقدمة، والقاضي حسين لم يبتكر ذلك، فقد سبقه إليه الشيخ أبو حامد.
نعم، استنبط القاضي حسين مع ذلك الخلاف في فرع آخر؛ وهو إذا اشترى مائعًا وجاء بظرف قبضه البائع فيه، فوجدت فيه فأرة ميتة، فقال البائع: كانت في ظرفك، وقال المشتري: بل قبضته وفيه الفأرة، ففيمن يصدق القولان؟ أحدهما: البائع، ويحمل على أن الفأرة كانت في ظرف المشتري، ولا ذلك يمنع من صحة القبض؛ لأن المائع إذا حصل في فضاء الظرف ثبت له حكم القبض جزءًا فجزءًا قبل أن يلقي النجاسة.
والثاني: يصدق المشتري ويثبت له الخيار في فسخ البيع، كما لو تحققنا طريانها قبل القبض، والأول أصح. ولو زعم المشتري أنها كانت فيه يوم البيع، فهذا اختلاف في أن العقد جرى صحيحًا أو فاسدًا، والأصح تصديق مدعي الصحة.
* * *

(¬١) الأم (٥/ ٢٥١).


فائدة:
خرج مخرجون القولين في مسألة العصير ومسألة العبد على أن المدعي من يدعي أمرًا خفيًّا، والمدعى عليه من يدعي أمرًا جليًّا، أو المدعي من لو سكت ترك، والمدعى عليه من لو سكت لم يترك.
فإن قلنا بالأول، فالمدعي الراهن؛ لأنه يزعم جريان القبض الصحيح، والأصل عدمه؛ فيكون القول قول المرتهن.
وإن قلنا بالثاني، فالمدعي المرتهن؛ لأنه لو سكت لترك، والراهن لا يترك لو سكت؛ فيكون القول قول الراهن.

فرع
اختلفا في قِدَم عيب الرهن وحدوثه إذا كان مشروطًا في بيع، فادعى الراهن أنه حدث بعد القبض، وقال: المرتهن: قبله فالقول قول الراهن، وقد تقدم في أثناء الكلام على العصير وقاسوا عليه مسألة العصير.
* * *


قال:

فصْل [في الاختلاف في تحديد المرتهن]
وإن كان الرجل عبد، وعليه ألفان لرجلين، لكلِّ واحد منهما ألف، فادعى كل واحد منهما أنه رهن العبد عنده بِدَيْنه، والعبد في يد الراهن، أو في يد العدل، نظرتَ: فإن كذَّبَهما فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الرهن، وإن صدقهما وادعى الجهل بالسابق منهما، فالقول قوله مع يمينه، فإذا حلف فسخ الرهن على المنصوص؛ لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر، فبطل، كما لو زوَّج المرأة وليَّان من رجلين وجهل السابق منهما.
ومن أصحابنا من قال: يجعل بينهما نصفين؛ لأنه يجوز أن يكون مرهونًا عندهما، بخلاف الزوجة.
وإن صدّق أحدَهما، وكذَّب الآخر، أو صدقهما وعيَّن السابق منهما، فالرهن للمصدق، وهل يحلف للآخر؟ فيه قولان أحدهما: يحلف.
والثاني: لا يحلف؛ بناء على القولين فيمن أقر بدار لزيد، ثم أقر بها لعمرو، هل يغرم لعمرو شيئًا أم لا؟ فيه قولان؛ فإن قلنا: لا يغرم، لم يحلف؛ لأنه إن نكل لم يغرم، فلا فائدة في عرض اليمين.
وإن قلنا: يغرم، حلف؛ لأنه ربما نكل، فيغرم للثاني قيمته.
فإن قلنا: لا يحلف، فلا كلام.
وإن قلنا: يحلف، نظرتَ، فإن حلف، انصرف الآخر، وإن نكل عرض اليمين


على الثاني، فإن نكل انصرف، وإن حلف بنينا على القولين في يمين المدعي مع نكول المدعى عليه.
فإن قلنا: إنه كالبينة نزع العبد وسلّم إلى الثاني.
وإن قلنا إنه كالإقرار، ففيه ثلاثة أوجه؛ أحدها: أنه ينفسخ؛ لأنه أقر لهما، وجهل السابق منهما.
والثاني: يجعل بينهما؛ لأنهما استويا، ويجوز أن يكون مرهونًا عندهما فجعل بينهما.
والثالث: يقر الرهن في يد المصدق ويغرم للثاني قيمته ليكون رهنًا عنده؛ لأنه جعل كأنه أقر بأنه حال بينه وبين الرهن، فلزمه ضمانه.
وإن كان العبد في يد أحد المرتهنين نظرت، فإن كان في يد المقر له أقر في يده؛ لأنه اجتمع [له] (¬١) اليد والإقرار، وهل يحلف للثاني؟ على القولين، وإن كان في يد الذي لم يقر له فقد حصل لأحدهما اليد وللآخر الإقرار، وفيه قولان؛ أحدهما: يقدم الإقرار؛ لأنه يخبر عن أمر باطن.
والثاني: يقدم اليد، وهو قول المزني؛ لأن الظاهر معه، والأول أظهر؛ لأن اليد إنما تدل على الملك لا على العقد، وإن كان في يدهما فللمقر له الإقرار، واليد على النصف، وفي النصف الآخر له إقرار، وللآخر يد، وفيه قولان؛ أحدهما يقدم الإقرار، فيصير الجميع رهنًا عند المقر له.
والثاني: تقدم اليد، فيكون الرهن بينهما نصفين.
<hr><s0>

الفصل من منصوصات "المختصر" (¬٢) في باب رهن الرجلين الشيء


الواحد. وصورة المسألة: أن كلًّا منهما ادعى الرهن والقبض، وإنما سكت المصنف عن القبض لظهوره. وقوله: فيما إذا كان في يد الراهن أو العدل إن كذّب المدعيين فالقول قوله مع يمينه؛ أي: يحلف لكل منهما يمينًا، وكذا قال البغوي (¬١) والرافعي (¬٢)، وهو كقول البغوي فيما إذا ادعى كل واحد من الزوجين على المرأة العلم بالسبق، وقول القفال هناك: "إن حضرا وادعيا حلفت يمينًا" (¬٣)، وقياسه أن يأتي هنا.
قال الماوردي: "وإنما لزمته اليمين قولًا واحدًا؛ لأنه لو رجع وبين الأول منهما قبل" (¬٤). وهذا الحكم الذي ذكره المصنف لا يختص بما إذا كان في يد الراهن أو العدل، بل لو كان في يد المدعيين أو أحدهما كان الحكم كذلك، صرح به صاحب "البيان" (¬٥)، وصاحب "الانتصار"، وصاحب "الاستقصاء"، واقتضاه كلام الرافعي وغيره، وعلله صاحب "البيان" بأن اليد لا يرجح بها في العقد، وهو جارٍ على ما قدمناه من أن صاحب اليد لا يصدق في دعوى الرهن.
أما إن صح الوجه المتقدم عن الغزالي فيطّردها هنا، ولكنه بعيد الصحة، فلو قدم المصنف هذا الحكم على تقسيمه من هو في يده كان أحسن؛ ولهذا لم يذكر بعد ذلك فيما إذا كان في يدهما أو في يد أحدهما حكم تكذيبهما أو تصديقهما. وقوله: "وإن صدقهما … " إلى آخره.
صورة المسألة: أن يدعي كل منهما السبق، وأن الراهن عالم بصدقه

(¬١) التهذيب (٤/ ٧٢).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٣١).
(¬٣) انظر: روضة الطالبين (٥/ ٤٣٣).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ٩٩).
(¬٥) البيان (٦/ ١٢١).


فيحلف الراهن على نفي العلم.
فإذا حلف، فأربعة أوجه: أحدها: الوقف كما في الزوجة إذا زوَّجها وليَّان حكاه ابن داود وسماه قولًا والثاني: أن فائدة حلفه لهما انقطاع الخصومة عنه من جهتهما، والخصومة قائمة بين المتداعيين؛ حكاه الإمام عن صاحب "التقريب"، وشيخه أبي محمد قال: "وهو حُسْنُ فقه" (¬١)، وصحّحه الغزالي في "الوسيط"، وهو المختار.
والوجه الثالث: وهو الذي ذكره المصنف أخيرًا أنه يجعل بينهما نصفين، قال الإمام: "وهذا وإن كان مشهورًا، فليس يستند إلى فقه متين إلَّا أن يعترف المتداعيان بالإلباس" (¬٢).
والوجه الرابع: أن الخصومة انتهت بحلفه وتعذر الإمضاء فينفسخ الرهنان، وهذا هو الصحيح المنصوص، وإن نكل الراهن؛ ردت اليمين عليهما، فإن حلف أحدهما وحده قضي له، وإن حلف عادت الأوجه الثلاثة، وهي ما سوى الثاني؛ إذ لا جريان له بعد انتهاء الخصومة.
وإن نكلا فكما لو حلفا على ما قاله الإمام (¬٣) والرافعي (¬٤)، وجزم الماوردي بأن الرهن حينئذ مفسوخ بنكولهما والعبد في يد مالكه غير مرهون، وحكى الخلاف في حال حلفهما: هل ينفسخ لتعارض بينتهما أو يقسم لتساويهما (¬٥)، وكل من حكى وجه القسمة حيث حكاه جعله وجهًا إلَّا ابن داود، فإنه حكاه قولًا. وإذا قلنا بالأصح المنصوص: هل نقول: ينفسخ

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٦٨).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٦٨ - ٢٦٩) بمعناه.
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٦٩).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٥٣١).
(¬٥) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٥).


الرهنان أو يبطلان؟ عبارة الشافعي: "كان الرهن مفسوخًا" (¬١)، وتبعه المصنف.
وممن تبعه على هذه العبارة القاضي حسين، والماوردي (¬٢) والروياني، والإمام، وعبارة البغوي، والرافعي (¬٣): أنه يحكم ببطلان العقد، وينبغي أن يقال في ذلك ما قيل فيما إذا زوَّج الوليَّان ولم يعلم السابق ويأتي التفصيل والخلاف المذكور هناك، والذي يتلخص منه هنا أنه إن احتمل السبق والمعية، فالرهنان باطلان.
وقيل: لا بد من إنشاء فسخ، وإن سبق واحد معين، ثم خفي، فيتوقف حتى يتبين، ولا يجوز للراهن التصرف فيه بما يبطل به حق المرتهن، ولا لواحد منهما المطالبة ببيعه قبل التبيُّن.
وإن علم سبق أحدهما ولم تعلم عينه، فباطلان. وقيل: يتوقف، فعلى البطلان: هل يحتاج إلى إنشاء فسخ؟ فيه الخلاف السابق.
فإن قلنا: يحتاج، فالذي ينشئه الحاكم. وقيل: للراهن الفسخ بغير مراجعة الحاكم. وقيل لهما أيضًا الفسخ، هذا قياس ما ذكروه هناك.
وقال الإمام هنا فيما إذا لم يدّعيا العلم عليه وتنازعا فيما بينهما، فحلفا أو نكلا: "قال الأصحاب: انفسخ الرهن قال الشيخ أبو محمد: يمكن أن يجعل بمثابة ما لو تحالف المتبايعان، وفيه خلاف في أن العقد ينفسخ أو يفسخ، ثم إذا قلنا: ينشأ، فسخه، فالقاضي يفسخ أو المتعاقدان، فلنخرج هذا على ذاك، فإن حكمنا بالانفساخ أو نفذنا الفسخ، فالقول في الظاهر

(¬١) الأم (٣/ ١٧٨).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٤).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٥٣١).


والباطن يعود، وهذا اختلاف حقه الجريان في كل موضع رتّب الحكم فيه بالفسخ على الإشكال، وتعذر إمضاء العقد.
فإن قلنا بالانفساخ، وهو الذي أطلقه الأصحاب في هذه المسألة، فلا كلام.
وإن قلنا بإنشاء الفسخ، فليس ذلك إلى المدعيين، ولكن يفسخ الحاكم ويبعد أن يقال بفسخ المالك، فإن الخصومة ما تعلقت به" (¬١). انتهى ما قاله الإمام.
وبين إلحاقه بالتحالف وإلحاقه بمسألة الزوجة تبايُن لا يخفى، وهو عندي بمسألة الزوجة أشبه منه بمسألة التحالف. ثم ذكر الإمام حالة حلف الراهن على عدم العلم وحالة نكوله وعود اليمين إليهما، وقال: "إن الكلام في الانفساخ ما مضى" (¬٢) هذا كله ذكرناه من كلام الإمام لتعلقه بالانفساخ.
وأصل الكلام فيما دل عليه كلام المصنف؛ وهو ما إذا ادعى كل منهما السبق، وأن الراهن عالم به، فإن لم يدعيا السبق أو ادعياه وصدَّقا الراهن في أنه لا يعلم فلا يمين عليه، ولا نزاع لهما معه، والخصومة بين المدعيين ولكل منهما أن يحلف صاحبه، فإن تحالفا أو نكلا عَسُر إمضاء الأمر بينهما، وعادت الأوجه الثلاثة: هل يقسم أو يوقف أو يفسخ؟ وهو الأصح.
والقول بالوقف لا يدل عليه كلام الإمام، وإنما يدل عليه كلام ابن داود، فإنه حكاه بصريح الوقف كمسألة الزوجة، والإمام اقتصر على كونه إذا حلف الراهن لا تنقطع الخصومة بينهما، ولم يصرح عند انتهاء الخصومة

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٦٧ - ٢٦٨).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٦٨).


بينهما إلَّا بالفسخ.
واعلم أن كون كل منهما يحلف صاحبه رأيته في كلام الإمام مجزومًا به، ولم يذكره الرافعي، بل قال: "إن لم يدعيا السبق أو صدقاه، فوجهان؛ أحدهما: يقسم. والثاني: يحكم ببطلان العقد" (¬١)، فإما أن يكون في كلامه إطلاق يقيده كلام الإمام.
وإما أن يقال: إن ذلك يخرج على أن المرتهن هل يخاصم، فإن منعناه لم يكن لكل منهما تحليف صاحبه؛ لأنه لا يدعي عليه، فكيف يحلفه فينبغي أن يكون التداعي بين المرتهنين مبنيًّا على أن المخاصم في الرهن المالك أو المرتهن، ويكون ما قاله الإمام مفرعًا على أن للمرتهن المخاصمة، وما ذكره الرافعي مقرعًا على أنه ليس له المخاصمة.
ولهذا لم يحك الرافعي في المسألة في جميع الأحوال إلَّا قول الفسخ، ووجه القسمة خاصة.
نعم، ما حكاه ابن داود من قول الوقف ينبغي أن يجري، سواء أقلنا للمرتهن المخاصمة أو لا، فإنا إن قلنا: لا يخاصم انتهت الخصومة يحلف الراهن فيوقف حينئذ.
وإن قلنا: يخاصم فيوقف إذا انتهت الخصومة بنكولها أو حلفها ويخرج حينئذٍ من هذا أن يحلف الراهن يأتي أربعة أوجه؛ أصحها: الفسخ. والثاني: القسمة. والثالث: الوقف. والرابع: يتداعى المرتهنان فيما بينهما؛ لأن يمين الراهن كانت لنفي العلم لا لنفي الرهن، وهو المختار، وقد قلنا: إن الغزالي صححه، وصححه الإمام أيضًا في آخر كلامه، فإذا حلفا أو نكلا، جرت الأوجه الثلاثة كما ذكرناه في أول الكلام،

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٣١).


والوقف حتى تبين كما في الزوجة.
وقول المصنف: "فسخ الرهن" ظاهره أنه يحتاج إلى إنشاء فسخ وهو يحتمل أمرين؛ أحدهما: أن يكون كالتحالف يفتقر - على الأصح - إلى فسخ المتعاقدين أو الحاكم على ما بيّن في بابه، ويكون موافقًا لما تقدم عن الشيخ أبي محمد.
والثاني: أن يلحقه بمسألة الزوجة، كما يشعر به كلامه.
لكن القول بإنشاء الفسخ في الزوجة ضعيف، وقد صرح المصنف في كتاب النكاح في مسألة الزوجة ببطلان العقدين، والقياس التسوية بين البابين، ويحمل ما أطلقه في أحدهما على ما ذكره في الآخر:
إما أن يقال بالفسخ فيهما لتحققنا تقدم عقد، فلا بد في رفعه من فسخ، وإما أن يقال: ما لم يتعين، لا يثبت له حكم فوجوده كعدمه، فيحكم بالبطلان من أصله.
وقياس إلحاق المصنف ما نحن فيه بمسألة الزوجة - وهو إلحاق صحيح: أنه لو عرف السابق ثم نسي يتوقف إلى البيان قطعًا كنظيره في الزوجة، وفيما إذا لم يعرف السابق لكن علم أن أحدهما بعينه سابق فيه وجه بالوقف. وقياسه أن يأتي هنا - كما صرح به ابن داود - قال الماوردي: "إن حلف الراهن فمذهب الشافعي أن الرهن مفسوخ وسواء أكان الرهن في يده أو في يد أحد المرتهنين" (¬١). انتهى.
وهو يبين أن هذا الحكم أيضًا لا يختص بحالة أن يكون الرهن في يد الراهن أو العدل، بل هو عامٌّ كما قلناه حالة التكذيب، فلو قدمه المصنف على التقسيم لكان أحسن.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٦) بمعناه.


وقول المصنف: ولو صدَّق أحدهما وكذَّب الآخر أو صدَّقهما وعيَّن السابق منهما، فالرهن للمصدق، قال ابن أبي عصرون: أو للسابق. قلت: ويمكن تصحيح كلام المصنف بأن تعيين السابق تصديق أيضًا في دعوى السبق، فمعناه: فالرهن للمصدق في دعواه جميعها، وهي الرهن وحده في المسألة الأولى، والرهن مع السبق في المسألة الثانية وتصديق الراهن هنا مقبول بالاتفاق إذا كان العبد في يده، أو في يد وكيله، أو أجنبي ليس من جهته، ولا من جهة المرتهنين والعدل سنتكلم عليه في الآخر.
وفي هذه الحالة يظهر التقسيم واحتراز المصنف بقوله: والعبد في يد الراهن أو في يد العدل، ففي هذه الحالة القول قول الراهن قطعًا، وهل يختلف؟ قولان؛ المنصوص منهما في هذا الموضع: أن لا يمين عليه؛ لأن اليمين تجب؛ زجرًا للمستحلف ليرجع عنها، فيحكم برجوعه، وهذا الراهن لو رجع عن إقراره لم يحكم برجوعه، فلم يكن لوجوب اليمين عليه وجه. وهذا القول هو الأصح في "التهذيب" (¬١) و"البحر".
والقول الثاني: أنه عليه اليمين وإن لم يقبل رجوعه؛ لأنه قد يستفاد بها إن نكل أن يرد على المكذب، فيستحق بها إن حلف ما سنذكره، وهذا القول ذكر الماوردي "أنه مخرج من قوله في "الإملاء" في الزوجة إذا أنكحها وليَّان، فصدقت أحد الزوجين، أن عليها اليمين في أحد القولين، ومن الراهن إذا أقر بجناية عبده المرهون، وقبل قوله: إن عليه اليمين في أحد القولين" (¬٢)، وذكر المصنف، والقاضي حسين، والإمام، والرافعي (¬٣)، وغيرهم، أن القولين في تحليف الراهن يبنيان على القولين فيمن أقر لزيد،

(¬١) التهذيب (٤/ ٧٣).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٥) بمعناه.
(¬٣) فتح العزيز (٧/ ٣٢١).


ثم لعمرو: هل يغرم لعمرو؟ إن قلنا يغرم، حلف، وإلَّا فلا.
وقد يقال: لو صح هذا البناء، لكان الأصح التحليف؛ لأن الأصح التغريم، ولأجل ذلك قال ابن أبي عصرون هنا: يحلف على أصح الوجهين، لكن المنصوص الذي نقله المزني (¬١)، والبويطي، أنه لا يحلف كما صححه البغوي (¬٢)، والروياني.
وأما تحليف الزوجة إذا صدقت أحد الزوجين، فقد قال الرافعي في كتاب النكاح: "إن قلنا: تغرم لو أقرت للثاني سمعت الدعوى عليها وحلفت، وإلَّا فإن قلنا: اليمين المردودة كالإقرار لم تسمع الدعوى عليها، وإن قلنا: كالبينة سمعت وحلفت" (¬٣)، وهذا يقتضي أن الصحيح تحليفها؛ لأن الصحيح عنده التغريم، والحلف مبنيٌّ عليه، أو على أنها كالبينة، فهو أَوْلَى منه.
وأما الراهن إذا أقر بجناية عبده المرهون وقلنا: يقبل إقراره، فالصحيح تحليفه، وإذا وصلت إليها في هذا الباب؛ تعلم أنها ليست كما نحن فيه.
واعلم أن الذي نقله المزني عن الشافعي في "المختصر" (¬٤) فيما إذا أقر لزيد، ثم لعمرو أنه لا يغرم، وهو الذي صححه البغوي (¬٥) هناك، وفي الزوجة أيضًا إذا أقرت للثاني بعد إقرارها للأول، وذلك يوافق ما نص عليه هنا، وصححه البغوي من عدم تحليف الراهن، وقال البغوي بمثله في الزوجة (¬٦)، فصح أنها لا تحلف، ولا يدعى عليها بعد إقرارها للأول فمشى

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٧).
(¬٢) التهذيب (٤/ ٧٢).
(¬٣) فتح العزيز (١١/ ٨).
(¬٤) مختصر المزني (٨/ ٢١٢).
(¬٥) التهذيب (٤/ ٢٥٥).
(¬٦) التهذيب (٨/ ٣٢٩).


المزني والبغوي على قاعدة في الأبواب كلها، والقول بالتغريم في مسألة الإقرار، قال الماوردي في كتاب الإقرار: "إن الشافعي نص عليه في كتاب الإقرار بالحكم الظاهر الذي لم ينقل المزني منه شيئًا" (¬١)، وهو الذي قال الرافعي: إنه أصح عند الأكثرين.
وقياسه مع من البناء أن نقول في الزوجة بالتغريم والتحليف، وهو ظاهر كلامه، وأن نقول في الراهن بالتحليف، وكأنه لما استشعر ذلك ورأى النص بخلافه خلص من العهدة وقال: أصحهما عند صاحب "التهذيب": أنه لا يحلف، وقد علمت أن صاحب "التهذيب" إنما صحح ذلك لقاعدته التي عرفتها في باب الإقرار.
وأما النووي ﵀ في "الروضة" فأطلق أن أظهر القولين في الراهن: عدم تحليفه مع موافقته على ما قاله الرافعي في الإقرار من التغريم، وفي النكاح مما يقتضي التغريم والتحليف؛ فالإشكال على النووي قوي جدًّا، ومع ذلك فالقول بالتحليف قويٌّ، وكذا القول بالتغريم في الإقرار، وإن كان المزني لم ينقله، فليكن هذا هو المختار؛ أعني التحليف والتغريم في المواضع كلها إلَّا ما يستثنى في باب الإقرار.
وهذا الذي اخترته من تحليف الراهن تقدم أن ابن أبي عصرون صححه، ووافق البغوي غيره على بناء تحليف الراهن على التغريم لما لم يكن واردًا عليه وزاد فقال: "إن قلنا: يغرم فها هنا للثاني تحليفه. وإن قلنا: لا يغرم، فإن قلنا: النكول ورد اليمين بمنزلة الإقرار لم يحلف. وإن قلنا: بمنزلة البينة حلف" (¬٢) وهذا كما قاله الرافعي في الزوجة، وقد أورد الفارقي

(¬١) الحاوي الكبير (٧/ ٣٤).
(¬٢) التهذيب (٤/ ٧٣).


على المصنف في قوله؛ لأنه إن نكل لم يغرم، فلا فائدة في عرض اليمين عليه.
وإن قلنا: يغرم حلف؛ لأنه ربما نكل فيغرم للثاني قيمته أن لفظ النكول هنا يحسن استعماله، فإن النكول إنما يستعمل في حق من لم يحلف، ولم يعترف فالعبارة الصحيحة أن يقول؛ لأنه لو اعترف لم يغرم للآخر شيئًا. انتهى.
ويمكن تصحيح كلام المصنف بأن مراده أنه إن نكل؛ أي: امتنع عن اليمين: فعلى القول بأنه يغرم إذا أقر ترد اليمين، فيحلف المدعي ويغرمه وعلى القول بأنه لا يغرم يمنع ذلك؛ لأن اليمين المردودة كالإقرار، فلا فائدة.
وقول المصنف: "فإن قلنا: لا يحلف، فلا كلام"؛ أي: يكون العبد رهنًا في يد المصدق، ولا كلام بعده.
وقوله: "وإن قلنا: يحلف فحلف انصرف الآخر"؛ أي: المكذب الذي طلب اليمين ويكون العبد رهنًا في يد المصدق.
وقوله: "وإن نكل عرض اليمين على الثاني". قسم الماوردي نكوله إلى قسمين: "أحدهما: أن ينكل عن اليمين، ويعترف للمكذب فلا ترد اليمين؛ لحدوث الاعتراف له، ويصير الراهن بهذا الاعتراف راجعًا عن الأول مقرًّا للثاني، ولا يقبل رجوعه عن الأول، ويكون العبد بيد الأول لتقدُّم الإقرار له.
وهل يغرم للثاني؟ على وجهين مخرجين من اختلاف قوليه فيمن أقر بدار لزيد ثم أقر بها لعمرو، أحدهما: يغرم قيمة العبد تكون رهنًّا بيد الثاني لتفويته الرهن عليه بإقراره المتقدم.


والثاني - وهو أصح في هذا الموضع: أنه لا غرم عليه؛ لأنه أقر بمال لزمه ولم يتلف عليه مالًا فيلزمه غرمه" (¬١).
قلت: هذه علة ضعيفة والمختار وجوب الغرم.
القسم الثاني: أن ينكل عن اليمين ولا يعترف للثاني، وهو مقصود المصنف فتعرض اليمين على الثاني، فإن نكل انصرف وكان العبد رهنًا بيد المصدق، ولا شيء للمكذب، وإن حلف المكذب، فإن قلنا: اليمين المردودة، كالبينة، وهو أضعف القولين فوجهان؛ أحدهما ما قاله المصنف أنه ينزع العبد أي: من يد الأول إن كان سلم إليه أو من يد الراهن إن كان باقيًا في يده، ويسلم إلى الثاني وفاء بجعل اليمين المردودة كالبينة.
وهذا وجه حكاه الإمام وضعّفه (¬٢)؛ لأن يمين الريد إنما تجعل كالبينة في حق المتداعيين خاصة، ولا تتعدى إلى ثالث، هذا هو المشهور في يمين الردِّ.
وفيها وجه غريب: أنها تتعدى إلى ثالث اقتصر عليه بعض الشارحين في مسألة إنكاح الوليين، وهو يناسب هذا الوجه، وعلى هذا إذا انتزعنا الرهن وسلمناه للثاني: فهل يغرم المالك القيمة للأول؟ طريقان في "النهاية": منهم من قال: قولان، ومنهم من قطع بأنه لا غرم عليه؛ لأن امتناعه من اليمين ليس بمنزلة الإقرار الذي هو مقصِّر فيه ومن حقه ألا يقوله.
قال الإمام: "ولا ينبغي أن نزيد على هذا الخبط في تفريع أصل هو خطأ" (¬٣)، يعني: الوجه الذي في الكتاب، وقال: "إنه غلط صريح لا ينقل

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٥ - ٢٢٦).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٦٧).
(¬٣) المصدر السابق.


مثله إلَّا للتنبيه على كونه زللًا" (¬١)، ولا معنى للاعتناء بالتفريع عليه.
والوجه الثاني - وهو الذي ارتضاه الإمام، وقال الرافعي: "إنه الأصح" (¬٢): أنه يوجد القيمة من المالك لتكون رهنًا عند الحالف ولا ينزع المرهون من الأول، هذا إذا جعلنا اليمين المردودة كالبينة، وإن جعلناها كالإقرار، وهو الصحيح، وعليه اقتصر الماوردي هنا، فالأوجه الثلاثة التي في الكتاب، وقال الماوردي: "إن ابن أبي هريرة حكاها" (¬٣) وأرجحها الثالث القائل بأنه يقر الرهن في يد المصدق، ويغرم للثاني قيمته لتكون رهنًا عنده. وأما الوجهان الأولان فبعيدان جدًّا؛ لأنه لو أقر للثاني بعد إقراره للأول لم يبطل إقراره للأول، ولا يقاسمه فيه، فإذا نكل بطريق الأولى، فالقول بالانفساخ أو بالقسمة هنا في غاية الضعف، كيف ينتزع حقًّا ثبت بغير بينة؟!
وكأن هذين الوجهين يجعلان اليمين المردودة أرفع من الإقرار؛ لأنها حجة تنتهي بالخصومة، فمن هذه الجهة عارضت الإقرار السابق ودون البينة؛ إذ لو كانت كالبينة لأبطلته، ولكن هذا لا يعرف في أحكام اليمين المردودة، بل المعروف فيها أنها كالإقرار على قول، وكالبينة على آخر. وأيضًا ففيه إبطال لحق الغير بغير حجة لا بينة ولا يمين من جهة صاحب الحق.
وقد وقع في كلام الرافعي هنا إشكال، فإنه قال: "إذا صدق أحدهما وكذب الآخر قضي للمصدق، وهل للمكذب تحليفه؟ إن قلنا: يغرم لو أقر للثاني، فله تحليفه.

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٦٧).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٣١).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٦).


وإن قلنا: لا يغرم فيبنى على أن النكول ورد اليمين بمثابة الإقرار أو البينة، إن قلنا بالأول: لم يحلف، وإن قلنا بالثاني: حلفه، فإن نكل فحلف اليمين المردودة ففيم يستفيد به؟ وجهان؛ أحدهما ينزع من الأول وفاء بجعلها كالبينة.
وأصحهما: يأخذ القيمة من المالك؛ لأنها وإن جعلت كالبينة لا تكون حجة على غيرها" (¬١). انتهى.
فقوله: فإن نكل إن كان مفرعًا على قولنا بتحليفه مطلقًا: إما لقولنا بالتغريم، وإما لجعلنا اليمين المردودة كالبينة، لم يستقم تعليله الوجهين، وإن كان مفرعًا على تحليفه إذا قلنا: اليمين المردودة كالبينة.
فيبقى قسم أهمله، وهو ما إذا قلنا: إنها كالإقرار - وهو الصحيح - وقلنا بالتحليف بناءً على التغريم لم يتعرض الرافعي لذلك، وهو القسم الذي حكى المصنف فيه الأوجه الثلاثة، وصححنا منها وجه التغريم. هذا كله إذا كان في غير يد المرتهنن، فإن كان في يد أحدهما، فإن كان هو المقر له أقر في يده.
وهل يحلف للثاني؟ على القولين، وإن كان في يد الذي لم يقر له، فقولان منصوصان؛ أصحهما: أن القول قول الراهن لما ذكره المصنف.
والثاني - وبه قال المزني: "أن القول قول صاحب اليد" (¬٢). وعبارة الشافعي في "الأم": "فيها قولان" (¬٣).
فإن قلت: أنكرتم قبل هذا أن أحدًا قال بتصديق صاحب اليد إذا ادعى

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٣١) بمعناه.
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٧) بمعناه.
(¬٣) الأم (٣/ ١٧٨).


الرهن وأنكر المالك واستغربتم الوجه الذي حكاه الغزالي في الدعاوى ولم تجعلوه صريحًا في ذلك، وهذا قول منصوص للشافعي والمزني قائل به بتصديق صاحب اليد في دعوى الرهن.
قلت: ليس كذلك، ويكفي في دفع هذا الخيال كلام الماوردي، وكلام الإمام: أما الماوردي فإنه إنما ذكر القولين فيما إذا صدقهما، ولكن أقر بالسبق لغير صاحب اليد، واستدل لتصديق الراهن بأنه لو أنكر الرهن وكان في يده لم تكن يده دليلًا على صحة دعواه كذلك إذا اعترف أنه رهنه بعد الأول رهنًا فاسدًا كان كما لو أنكره ولم تكن يده دليلًا، واستدل للقول الآخر بأنهما لو تداعياه بيعًا وأقر لهما بالبيع، وأن أحدهما سبق، كان القول قول صاحب اليد. ثم فرق بأن إقرار الراهن في ملكه وإقرار البائع في غير ملكه (¬١). وأما الإمام فقال: "ولا يكاد يخفى فرض المسائل كلها في تسليم جريان الرهن في صورته مع الرجلين، وإنما النزاع في السابق بالقبض" (¬٢).
ثم قال: "واختار المزني أضعف القولين، وقال: إذا أقر المالك بالرهن والقبض لمن لا يد له، فالقول قول صاحب اليد، وهذا تقديم منه لليد على الإقرار، وليس له أصل، ولا يعرف أن الإنسان إذا كان في يده ملك لغيره، فادعى أنه رهنه منه المالك، وأنكر صاحب الملك أصل الرهن، فالقول قول المالك في نفيه، ولا حكم ليد مدعي الرهن، وإنما القولان فيه إذا جرى الرهن، وآل التنازع إلى القبض. وإذا كان الرهن لا يلزم بنفسه، فأي أثر له والقبض متنازع فيه؟!

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٨).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٧٢).


ثم فرَّع المزني: إذا كان بيد أحدهما فقال: قبضته أنا وصاحبي ولكن سبقته بالقبض، نزع منه، وسُلِّم إلى صاحبه؛ لاعترافه بتقديم يد صاحبه على يده المشاهدة، وقال القفال: إن اعترف أنهما لم يقبضاه إلَّا دُفعة واحدة، فالجواب كما ذكره المزني، وإن قال: سبقته باليد فقبضه مني، ثم انتزعته منه، فإنا نقره في يده" (¬١). والذي ذكره المزني أَوْجه مما ذكره القفَّال.
واعلم أن لفظ "مختصر المزني": "فإن كان في يدي أحدهما وصدق الذي ليس في يديه، ففيها قولان؛ أحدهما: يصدق. والآخر لا يصدق"، قال المزني: "أصحهما أن يصدق؛ لأنه حق من الحقوق اجتمع فيه إقرار المرتهن وربع الرهن" (¬٢).
ثم رأيت أن القول قول المرتهن الذي هو في يديه؛ لأن الراهن مقرٌّ له أنه أقبضه في جملة قوله، وله فضل يده على صاحبه، قال الماوردي: "فكان أولُ كلامه دليلًا على أنه اختار أن القول قول الراهن. ثم آخر كلامه يدل على أن القول قول المرتهن صاحب اليد، فاختلف أصحابنا، فكان بعضهم يقول: للمزني في المسألة قولان كما للشافعي.
وقال أكثر أصحابنا: إن المزني قال: أصحهما عندي: أن القول قول الراهن على مذهب الشافعي وموضوع أصوله، والذي أراه على مذهبه أن القول قول المرتهن" (¬٣).
وإن كان في يد أحد المتداعيين، فقد ذكر المصنف أن فيه في النصف قولين.

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٧٢ - ٢٧٣) بمعناه.
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٧).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٩).


وقال الرافعي: "إنه على القولين" (¬١). ونقل الماوردي ذلك عن ابن أبي هريرة، وقال: "إنه ليس بصحيح، وأن منصوص الشافعي أن القول قول الراهن في جميع العبد ويكون العبد كله رهنًا في يد المقر له بالسبق. وما نص الشافعي عليه أَوْلى؛ لأنهما استويا في اليد وفضل أحدهما بالإقرار، فكان الحكم له" (¬٢).
قال الماوردي: "إذا كان في يد أجنبي، فإن كانت يده نيابة عن الراهن، فكما لو كان في يد الراهن، وإن كانت نيابة عن أحد المرتهنين، كان كما لو كان في يد ذلك المرتهن، وإن كانت يده غاصبة، فكما لو كان في يد الراهن" (¬٣).
وقد ذكر المصنف أن العدل كالراهن وهو إذا كان من جهة الحاكم ظاهر؛ لأنه أجنبي عنهما. وأما إذا كان من جهتهما، أعني الراهن والمرتهن، فله نيابة عن المالك في الملك، وعن المرتهن في الوثيقة؛ فيصير كأنه في يد الراهن والمرتهن جميعًا، فيكون كما لو كان في يد الراهن وحده؛ لأن يد المرتهن إنما تصلح للترجيح لو انفردت عن يد المالك.
قال الرافعي: "والاعتبار في جميع ما ذكرناه بسبق القبض لا يسبق العقد حتى لو صدق هذا في سبق العقد وهذا في سبق القبض فالمتقدم الثاني" (¬٤)، هذا كله إذا لم تكن بينة، فإن كانت ولم يعارضها غيرها عمل بها والبينة هنا شاهدان أو شاهد وامرأتان، أو شاهد ويمين، قاله الماوردي (¬٥)؛ لأنها

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٣٢).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٨ - ٢٢٩).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٩) بمعناه.
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٥٣٢).
(¬٥) الحاوي الكبير (٦/ ٢٢٤).


مسموعة فيما يفضي إلى مال، وهذا هو الصحيح.
وحكى الأصحاب وجهًا في كتاب الشهادات: أن الرهن لا يثبت بشاهد وامرأتين، ولا شاهد ويمين، وإن كان لكل منهما بينة وقد كذبهما، قال الماوردي: فيجيء هنا قول التساقط وقول القرعة، واختلف أصحابنا في تخريج قول الاستعمال وجعله بينهما نصفين على وجهين، وإن كان قد كذب أحدهما وصدق الآخر ولكل منهما بينة سُمعتا.
وإن كان المقر لا تسمع عليه البينة بإقراره، ولكن هنا تسمع بينته معارضة لبينة المكذب، فإذا تعارضتا قوى المصدق بالإقرار له، فحكم له بقوله، وسقطت البينتان؛ لتعارضهما، وكان العبد رهنًا بيد المصدق، ولو لم يكن للمصدق بينة؛ حكم ببينة المكذب، وقدمت على الإقرار.
وذكر الماوردي فيما إذا صدقهما أن ذلك غير ممكن، إلَّا أن يتقدم أحدهما على الآخر، واندفع في بيان أقسام علمه بالتقدُّم وعدمه وما قاله صحيح؛ لأنه يستحيل أن يقبضه كلُّ منهما على التمام دفعة واحدة، وليس النزاع في العقد وحده حتى يمكن فرضه معهما بوكيلين.
وقدم الإمام على الكلام في المسألة أنه إذا أقر المالك بأنه رهن عبده من زيد، ثم بأنه رهنه من عمرو وسلمه إليه، ولم يتعرض في الإقرار للأول للقبض، فيسلم الرهن إلى المقر له الثاني؛ لأنه لم يعترف للأول إلَّا بالرهن، ولو رهن من رجل ولم يقبض ثم رهن من الثاني وأقبض، فيرتفع الرهن الأول، ويتم الثاني. ولو أقر أنه رهن زيدًا وسلمه، ثم أقر أنه رهنه عَمْرًا وسلمه سلم لزيد، وفي غرمه لعمرو قولا الحيلولة القولية.
ولو قال: رهنت عبدي فلانًا من زيد وأقبضته بعد أن كنت رهنته من عمرو وأقبضته، فصَدْرُ الإقرار يقتضي تقديم زيد، ومنتهى الكلام المنعطف على


أوله يقتضي أن يكون المتقدم عَمْرًا، هذا يخرج على قولين في أن الاعتبار في مثل ذلك بأول الإقرار أو بآخر الكلام المتواصل.
فإن قلنا: الاعتبار بآخر الكلام، فالمقر له بالسبق هو المذكور أوَّلًا، وهذا مأخوذ من قول القائل: لفلان عليَّ ألف من ثمن خمر" (¬١)، وزاد النووي في "الروضة" (¬٢): "أنه لو قال المدعى عليه: رهنته عند أحدكما ونسيت، حلف على نفي العلم، فإن نكل ردَّت عليهما، فإن حلفا أو نكلا انفسخ العقد على المذهب الذي قطع به الجماهير في الطرق، ونقله الإمام وغيره عن الأصحاب. وخرج وجه أنه لا ينفسخ، بل يفسخه الحاكم، وبهذا الوجه قطع صاحب "الوسيط" وهو شاذ ضعيف، وإن حلف الراهن على نفي العلم تحالفا على الصحيح، كما لو نكل، وفي وجه انتهت الخصومة".
قلت: أما حلفه على نفي العلم وانفساخه عند حلفهما أو نكولهما والوجه بأنه يفسخه الحاكم فقد سبق ذلك كله. وأما قطع صاحب "الوسيط" بأن الحاكم يفسخه، فهو قياس التحالف على قول والعقود التي تعذر (¬٣) إمضاؤها. وأما تحالفهما عند حلف الراهن، فهو الصحيح عند الإمام، والغزالي، والمشهور أنه بالحلف تنتهي الخصومة، فلعل النووي أخذ التصحيح من "الوسيط" ولكنا قدمنا أنه المختار.
* * *

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٦٤ - ٢٦٥).
(¬٢) (٤/ ١١٦).
(¬٣) في المخطوطة: "يعتذر"، والأقرب ما أثبتناه.


فرع
لو ادعى رجل على رجلين أنهما رهناه عبدهما بمائة وأقبضاه، فأنكراه - الرهن أو الرهن والدَّين جميعًا؛ فالقول قولهما مع اليمين، وإن صدقه أحدهما فنصيبه رهن بخمسين، والقول قول المكذب في نصيبه مع يمينه؛ فلو شهد المصدق للمدعي على شريكه المكذب قبلت شهادته.
فإن شهد معه آخر أو حلف المدعي ثبت رهن الجميع، ولو زعم كل منهما أنه ما رهن نصيبه وأن شريكه رهن وشهد عليه، فوجهان، ويقال: قولان؛ أحدهما: لا تقبل شهادته؛ لأن كل واحد يزعم أن صاحبه كاذب ظالم بالجحود، وطعن المشهود له في الشاهد يمنع قبول شهادته له.
وأصحهما: تقبل، وبه قال الأكثرون؛ لأنهما ربما نسيا، وإن تعمدا فالكذبة الواحدة لا توجب الفسق.
ولهذا لو تخاصم رجلان في شيء، ثم شهدا في حادثة قبلت شهادتهما، وإن كان أحدهما كاذبًا في ذلك التخاصم، كذا قال الرافعي (¬١)، ولك أن تقول: الكذبة الواحدة لا تفسق إذا لم تكن جحدًا لحقٍّ واجب، ولا دعوى لما لم يجب، أما إذا كانت كذلك، فينبغي أن تكون مفسقة.
نعم، ها هنا مخلص آخر وهو احتمال ألا يكون متعمدًا؛ لأنه يحتمل شبهة عرضت له إما نسيان وإما غيره حملته على الإنكار، فإذا قلنا: تقبل شهادته، فإذا حلف مع كل منهما أو أقام شاهدًا آخر ثبت رهن الكل، وعن أبي الحسين بن القطان أن الذي شهد أولًا تقبل شهادته دون الذي شهد آخرًا؛ لأنه انتهض خصمًا منتقمًا (¬٢).

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٣٠).
(¬٢) انظر المصدر السابق.


فرع
ادعي رجلان على رجل أنه رهنهما في عقد واحد عبدًا وأقبضهما إياه، فإن صدقهما أو كذبهما لم يَخْف الحكم، وإن صدق أحدهما، فنصف العبد مرهون عنده، ويحلف للآخر. وهل تقبل شهادة المصدق، "قال ابن كَجٍّ: نعم. وقال آخرون: لا. وحكى الإمام والغزالي وجهين بناء على الشريكين إذا ادعيا حقًّا أو ملكًا بابتياع أو غيره، فصدق، أحدهما: هل يستبد بالنصف أو يشاركه الآخر فيه؟ وفيه وجهان؛ إن قلنا: يستبد قبلت، وإلَّا فلا؛ لأنه متهم" (¬١).
قال الرافعي: "الذي ينبغي أن يفتى به القبول إن كانت الحال لا تقتضي الشركة، والمنع إن اقتضت؛ لأنه متهم، وقال البغوي: إن لم ينكر إلَّا الرهن قبل، وإن أنكر الرهن والدين، فحينئذ يفرق بين دعواهما الإرث وغيره، قال الرافعي: ولك أن تقول: كما أن الاستحقاق في الدين يثبت بالإرث تارة وبغيره أخرى؛ فلذلك استحقاق الرهن، فليجر التفصيل، وإن لم ينكر إلَّا الرهن" (¬٢).
قال ابن الرفعة: والخلاف الذي بني عليه الخلاف في قبول الشهادة قد يقال: إنه ينبني على أنه إذا رهن عبده من رجلين ثم وفى أحدهما نصيبه، هل ينفك من الرهن شيء أو لا ينفك؟ حتى تقضى نصيب الراهن من الدين إذا كان دينهما ثبت عن جهة واحدة، والمذهب الانفكاك، فإن قلنا به لم يشارك، وإلَّا شارك.
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٣٠) بمعناه.
(¬٢) انظر المصدر السابق بمعناه.


" فرع منصوص عليه في رواية الربيع:
ادعى زيد وعمرو على ابني بكر أنهما رهنا عبدهما المشترك بينهما بمائة فصدقا أحد المدعيين ثبت ما ادعاه وكان له على كل واحد منهما ربع المائة ونصف نصيب كل واحد منهما مرهون به، وإن صدق أحد الاثنين زيدًا، والآخر عَمْرًا ثبت الرهن في نصف العبد لكل واحد من المدعيين في ربعه بربع المائة؛ لأن كل واحد منهما يدعي على الابنين نصف العبد ولم يصدقه إلَّا أحدهما.
ثم لو شهد أحد الاثنين على الآخر قبلت شهادته، ولو شهد أحد المدعيين للآخر، فعلى ما ذكرنا في الفرع الذي قبله، والمسألة ظاهرة في المعنى، لكن في فهمها وتصوُّرها تعقيد، عن ابن سريج قال: ما انتهيت إليها إلَّا احتجت إلى الفكرة حتى أثبتها على حاشية الكتاب" (¬١).
* * *

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥٣٠ - ٥٣١).


قال:

فصْل [في الإقرار بجناية المرهون]
وإن رهن عبدًا فأقبضه، ثم أقر أنه جنى قبل الرهن على رجل، وصدقه المقر له، وأنكر المرتهن، ففيه قولان؛ أحدهما: أن القول قول المرتهن، وهو اختيار المزني؛ لأنه عقد إذا تم منع البيع، فمنع الإقرار كالبيع.
والثاني: أن القول قول الراهن؛ لأنه أقر في ملكه بما لا يجر إلى نفسه نفعًا، فقبل إقراره كما لو لم يكن مرهونًا، ويخالف هذا إذا باعه؛ لأن هناك زال ملكه عن العبد فلا يقبل إقراره عليه، وهذا باق على ملكه فقبل إقراره عليه.

<s0>

القولان منصوصان في "المختصر"، وأصحهما عند الأصحاب: أن القول قول المرتهن، وبه قال المزني وأبو حنيفة (¬١)، وهو الذي ينهض الدليل به، لما في قول الراهن من إبطال حق المرتهن، وقد يتواطأ هو ومدعي الجناية، وتصحيح ابن أبي عصرون أن القول قول الراهن لا يلتفت إليه.
وشبهوا القولين بالقولين فيما إذا أقر العبد بسرقة مال، ونفذناه في القطع، هل ينفذ في المال وبناهما الشيخ أبو محمد عليهما، والأصح عدم

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥٣٦).


تنفيذه بالنسبة إلى السيد، فهو موافق للأصح هنا، على أن تنفيذه من العبد أولى من تنفيذ إقرار الراهن؛ لأن شفقة العبد على نفسه أوقى من شفقة سيده عليه فتضعف تهمة المواطأة في الإقرار بالسرقة.
نعم، تنفيذه من الراهن أولى من جهة أخرى، وهي أن الراهن يقر في ملكه بخلاف العبد، فهو يشبه إقرار المحجور عليه بالفلس، والأصح فيه القبول؛ ولذلك صرح القاضي أبو الطيب بأن القولين في المفلس هما القولان في الراهن، وهذا يعضد ابن أبي عصرون في تصحيحه هنا القبول؛ لأنه الصحيح هناك لكن الجمهور على خلافه.
ولعل الفرق أن الراهن حجر على نفسه فإقراره بعد ذلك مناقض لقوله: نعم، لو كان رهن عليه وكيله الذي وكله في رهن ما شاء من أمواله، ثم أقر المالك، فينبغي أن يكون كالمفلس وأولى بالقبول.
ودليل الأولوية: أن إعتاق المفلس لم يجعلوه كإعتاق الراهن.
ومحل القولين: إذا قلنا: رهن الجاني لا يصح - وهو الأصح - أما إذا قلنا بصحته، فعن بعض الأصحاب: أنه يقبل إقراره لا محالة حتى يغرم للمجني عليه ويستمر الرهن.
وقال آخرون: يطرد فيه القولان.
ووجه عدم القبول: أنه يخل بلزوم الرهن؛ لأن المجني عليه يبيع المرهون لو عجز عن تغريم الراهن، وينبغي أن يكون هذا أصح، وسيأتي في تفريع المصنف ما يشهد له، ويجري القولان فيما لو قال: كنت قبل الرهن غصبته أو اشتريته شراء فاسدًا أو بعته أو وهبته وأقبضته أو أعتقته وفي الإقرار بالعتق أنه إن كان موسرًا يعذر وإلَّا فلا؛ تنزيلًا للإقرار بالإعتاق منزلة إنشائه.
ونقل إمام الحرمين هذا القول الفارق في الصور كلها وجعلها على


ثلاثة أقوال (¬١)، وتابعه الغزالي (¬٢). لكن العتق وبقية الصور يفترقان في شيئين أحدهما: أن في الإقرار بالعتق لا حاجة لتصديق العبد ودعواه وسائر الصور تحتاج إلى تصديق المقر له ودعواه، والدعوى تكون على الراهن؛ لأنه المالك الثاني أنا إذا لم ننفذ عتق الراهن وانفك الرهن لا نحكم بنفوذه على الأصح عند جمهور الأصحاب، وهنا إذا انفك يحكم بتعلُّق الأرش بالرقبة.
وكذا يحكم بالعتق إذا كان قد أقر به، فهنا يخالف الإقرار بالعتق إنشاءه حيث نفذنا الإقرار به بعد الانفكاك ولم ننفذ إنشاءه بعد الانفكاك، والأصل في هذا ما قاله الإمام: "أن أصل الإقرار مقبول من السيد بلا خلاف فيه" (¬٣)، وإنما الخلاف في قبوله بالنسبة إلى المرتهن، ويجري القولان أيضًا فيما لو أجر عبده ثم أقر أنه كان جنى قبل الإجارة وقلنا: لا تجوز إجارة الجاني أو أقر أنه كان أعتقه قبل الإجارة أو غصبه.
وكلام الغزالي يقتضي جريان الوجه الثالث أيضًا، قال ابن الرفعة: وفيه نظر من جهة أنا إذا قبلنا إقراره أبطلنا حق المستأجر من العين، وذلك يبطل الإجارة؛ إذ قيمة المنفعة لا تقوم مقام المنفعة في هذا الموطن بخلاف قيمة المرهون ولو كاتبه ثم أقر بما لا تصح معه الكتابة أجرى ابن كج الخلاف قيه، وقال الشيخ أبو حامد: "لا يقبل بحال؛ لأن المكاتب بمنزلة من زال الملك عنه" (¬٤)، ولو باع عبدًا ثم أقر أنه كان غصبه أو باعه أو اشتراه شراء فاسدًا لم يلتفت إلى قوله؛ لأنه إقرار في ملك غيره.

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٣٧ - ١٣٨).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٢٧).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٣٩).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٥٤٠).


وعن بعض الأصحاب إجراء خلاف فيه، والمذهب الأول، وحينئذ يكون القول قول المشتري، فإن نكل فالرد على المقر المدعي أو على البائع، حكى ابن كَجٍّ فيه قولين، ولو أقر بالعتق وقلنا: لا يقبل، فالمذهب والمنصوص: أنه يجعل كإنشاء الإعتاق، وفيه الأقوال؛ لأن من ملك إنشاء أمر قبل إقراره به.
ونقل الإمام في نفوذه وجهين (¬١) مع قولنا: ينفذ الإنشاء، وقول المصنف: جنى على رجل يشمل جناية العمد الموجبة للقصاص والجناية الموجبة للمال، والحكم في الصورتين سواء، وكذا في إتلاف مال.
وقوله: قبل الرهن - يعني قبل الرهن أو قبل لزومه بالقبض - لا فرق بينهما.
وقوله: وصدقه المقر له: احتراز مما إذا لم يصدقه، ولم يدّع ذلك، أو كان إقراره لرجل مبهم من غير تعيين، ففي هاتين الصورتين الرهن مستمر بحاله، وإنما الكلام إذا عينه وادعاه المجني عليه.
وقوله وأنكر، المرتهن قيد آخر لجريان الخلاف؛ لأنه لو اعترف وصدقه ثبتت الجناية ولم يذكر تصديق العبد؛ لأنه لا حاجة إليه في شيء من الصور لا في جناية ولا في غيرها.
نعم، لو كان الإقرار بجناية توجب القصاص، لم يكن بدٌّ من تصديقه لإثبات القصاص والمصنف إنما أراد الكلام فيما يتعلق بالرهن والمرتهن، فلو عفا عنها على مال قبل تصديق العبد كانت على القولين كما لو كانت توجب المال، ابتداء، وتفصيل إقرار العبد مذكور في الإقرار ونذكر منه هنا ما لا بد منه فنقول:

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٣٩).


إذا أقر العبد بجناية صدرت منه قبل الرهن، فإن لم يصدقه السيد وكانت موجبة للمال فقط، فإقراره لَغْوٌ بالنسبة إلى السيد والمرتهن، وهل يلغى بالنسبة إلى نفسه حتى إذا عتق لا يطالب؟ قال الرافعي في غير هذا الموضع: إنه لا يُلغى (¬١)، وإن قلنا: إن السيد لو اعترف بالجناية أو قامت عليها بينة لا يثبت الأرش متعلقًا بذمته.
قال ابن الرفعة: وتكلمت عليه في موضعه، وإن صدقه السيد قبل في حقه، وفي حق المرتهن قولان، قال القاضي حسين: كما هما في قبول إقرار السيد بجنايته قبل رهنه، وإن أقر بما يوجب القصاص صدر منه قبل الرهن قبل، فإن عفا وليُّ الدم على مال ثبت وتعلق برقبته، إن قلنا: موجب العمد القود، وكذا إن قلنا: موجبه أحد الأمرين في الأصح، وتقدم على حق المرتهن.
ولا فرق في إقرار العبد بالجناية بين أن تكون الجناية على السيد أو على من هو تحت ولايته، أو على أجنبي فيما يوجب القصاص يقبل، وله العفو على مال ويقدم به على المرتهن، وفيما يوجب المال لا يقبل خطأ كان أو عمدًا لا يوجب قصاصًا، كقتل المسلم للكافر، والهاشمة ونحوها، أو قتل الأب الإبن.
* * *

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٣٦).


قال:
فإن قلنا: القول قول الراهن، فهل يحلف؟ فيه قولان؛ أحدهما: لا يحلف؛ لأن اليمين إنما تعرض ليخاف فيرجع إن كان كاذبًا والراهن لو رجع لم يقبل رجوعه، فلا معنى لعرض اليمين عليه، ولأنه لو أقر في ملكه لغيره فلم يحلف عليه كالمريض إذا أقر بدين.
والثاني: يُحَلَّف؛ لأنه يحتمل أن يكون كاذبًا، بأن واطأ المقر له ليسقط بالإقرار حق المرتهن فحلِّف.
<hr><s0>

نقلهما أكثر العراقيين، وصاحبا "التهذيب" (¬١) و"التتمة" قولين كالمصنف، ونقلهما الإمام (¬٢)، والغزالي (¬٣) وجهين، وقال ابن الصباغ: من أصحابنا من يقول: فيه قولان، ومنهم من يقول: وجهان. وقال سُليم: ظاهر كلامه - يعني الشافعي - في هذه المسألة أن القول قوله بلا يمين، ونص في نظائر لها أن القول قوله مع يمينه، فخرجت المسألة على قولين. انتهى.
قال ابن الصباغ: واختار الشيخ أبو حامد أن عليه اليمين، قال: ونص الشافعي على ذلك.
وقال القاضي أبو الطيب: لا يمين عليه، وجماعة صححوا أن عليه اليمين كما صححه الشيخ أبو حامد - وهو الصحيح - منهم ابن أبي عصرون،

(¬١) التهذيب (٤/ ٣٦).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٤٣).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٢٨).


وعلى هذا يحلف على البتِّ؛ لأنه حلف على الإثبات، وسواء قلنا: لا يحلف أو يحلف فحلف ثبتت الجناية، وسيذكر المصنف حكمه.
وإن نكل حلف المرتهن؛ لأنا إنما حلفنا الراهن لحقه، فالرد يكون عليه، وفائدة حلفه فيه قولان؛ أصحهما: تقرير الرهن في العبد على قياس الخصومات.
والثاني: أن فائدته أن يغرم الراهن قيمته؛ لتكون رهنًا مكانه، ويباع العبد في الجناية بإقرار الراهن.
فإن قلنا بالأول، فهل يغرم الراهن للمقر له فيه قولًا للحيلولة؟
وإن قلنا بالثاني، فهل للمرتهن الخيار في فسخ البيع؟ وجهان؛ أصحهما: نعم؛ لفوات العين المشروطة.
والثاني: لا؛ لحصول الوثيقة بالقيمة، وإن نكل المرتهن بِيع العبد في الجناية ولا خيار له في فسخ البيع ولا غُرْم على الراهن.
* * *


قال:
وإذا ثبت أنه رهنه وهو جانٍ ففي رهن الجاني قولان؛ أحدهما: أنه باطل. والثاني: أنه صحيح، وقد بينا ذلك في أول الرهن.
فإن قلنا: إنه باطل؛ وجب بيعه في أرش الجناية، فإن استغرق الأرش قيمته بيع الجميع، وإن لم يستغرق بيع منه بقدر الأرش، وفي الباقي وجهان؛ أحدهما: أنه مرهون؛ لأنه إنما حكم ببطلانه لحق المجني عليه، وقد زال، والثاني: أنه لا يكون مرهونًا؛ لأنا حكمنا ببطلان الرهن من أصله، فلا يصير مرهونًا من غير عقد.
فإن قلنا: [إنه] (¬١) صحيح فإن استغرق الأرش قيمته بيع الجميع، وإن لم يستغرق بيع منه بقدر الأرش، ويكون الباقي مرهونًا.
فإن اختار السيد أن يفديه على هذا القول فبكم يفديه؟ فيه قولان؛ أحدهما: يفديه بأقل الأمرين من قيمته [وأرش] (¬٢) الجناية.
والثاني: يفديه بأرش الجناية بالغًا ما بلغ، أو يسلم [إلى البيع] (¬٣).
<hr><s0>

أي: إذا قبلنا قول الراهن بلا يمين أو بيمين فحلف، وبهذا تثبت جنايته، وفي رهن الجاني قولان - كما سبق - أصحهما: البطلان، وفي هذا إشارة إلى جريان القولين في قبول قول الراهن، سواء أصححنا رهن الجاني أم منعناه، كما قدمناه عن بعض الأصحاب. وهو الظاهر
وتفريع المصنف هذا على القولين يشهد له بخلاف الغزالي والرافعي لم

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.
(¬٢) في المطبوع: "أو أرش".
(¬٣) في المطبوع: "المبيع".


يلاحظا في التفريع قول الصحة، وما حكاه المصنف على قول البطلان من الوجهين، حكاهما المحاملي وغيره.
وصحح ابن أبي عصرون والرافعي الثاني، وهو أنه لا يكون رهنًا إلَّا أن يستأنف العقد عليه، واستدل له المحاملي بالقياس على ما لو رهن جانيًا أرش الجناية أقل من قيمته.
ولا شك أن هذا هو الصحيح تفريعًا على هذا القول، وصحح الجرجاني في "الشافي" الأول أن الباقي رهن وهو بعيد، وإذا قلنا: رهن الجاني صحيح فلا يباع منه إلَّا بقدر الأرش إلَّا ألّا يُمكن كما سبق، والزائد على قدر الأرش مرهون، والقولان في أنه هل يفديه بأقل الأمرين أو بأرش الجناية بالغًا ما بلغ، ذكرهما المصنف في باب العاقلة، والأول هو الصحيح الجديد، والثاني منسوب إلى القديم.
وصحح ابن أبي عصرون في "الانتصار" هناك، وهنا أنه يفديه بأرش الجناية بالغًا ما بلغ والذي صححه الجمهور أنه يفديه بأقلِّ الأمرين، وسواء قلنا الرهن باطل أم صحيح، فللمرتهن الخيار في فسخ البيع المشروط فيه هذا الرهن، أما إذا قلنا بالبطلان، فظاهر لعدم حصول ما شرط، وأما إذا قلنا بالصحة، فلعدم لزومه؛ لأن المجني عليه يتبعه، ولو نكل الراهن ونكل المرتهن، فقد سبق أنه لا خيار له، ولا غرم، ويباع العبد في الجناية.
فهذه الصورة ملحقة بثبوت الجناية من جهة البيع خاصة، والقياس أن يعود فيها الوجهان في أنه هل يباع جميعه أو بعضه، وهل يفديه بالأقل أو بالأرش؟ ولو نكل الراهن وحلف المرتهن تقدم حكمه، ولو ثبتت الجناية بالبينة فلا إشكال في ثبوت جميع أحكامها.


قال:
وإن قلنا: القول قول المرتهن لم يقبل قوله من غير يمين؛ لأنه لو رجع قبل رجوعه، فحلف فإذا ثبت أنه غير جانٍ، فهل يغرم الراهن أرش الجناية؟ فيه قولان بناءً على القولين فيمن أقر بدار لزيد ثم أقر بها لعمرو أحدهما: يغرم؛ لأنه منع بالرهن حق المجني عليه، والثاني: لا يغرم؛ لأنه إن كان كاذبًا فلا حق عليه، وإن كان صادقًا وجب تسليم العبد.
<hr><s0>

يحلف المرتهن على نفي العلم بالجناية، فإذا حلف ثبت أن العبد غير جانٍ في حق المرتهن، فيبقى في يده، وهل يغرم الراهن الأرش، فيه قولَا الحيلولة، والصحيح: الغرم.
وقول الثاني: وإن كان صادقًا وجب تسليم العيد.
قلنا: نعم، ولكن هو حال بالرهن بينه وبينه، فيغرم قيمته كما لو قتله، والتغريم اختيار المُزني، وقد حكى الربيع قول التغريم عند إقراره بالغصب قبل الرهن ونحوه تفريعًا على أنه لا يقبل إقراره، وقال الربيع: إنه أصح القولين فإذا قلنا: يغرم طولب في الحال إن كان موسرًا، وإن كان مُعسرًا فإذا أيسر.
* * *


قال:
فإن قلنا: إنه لا يغرم فرجع إليه تعلق الأرش برقبته، كما لو أقر على رجل أنه أعتق عبده، ثم ملك العبد، فإنه يعتق عليه، وإن قلنا: يغرم فكم يغرم؟ فيه طريقان: من أصحابنا من قال: فيه قولان، كالقسم قبله، ومنهم من قال: يغرم أقل الأمرين قولًا واحدًا؛ لأن القول الثاني إنما يجيء في الموضع الذي يمكن بيعه، فيمتنع، وهاهنا لا يمكن بيعه فصار كجناية أم الولد.
<hr><s0>

تعلق الأرش عند رجوعه هو مقتضى إقراره سواء انفك الرهن أم بيع ثم رجع، والطريقان في كيفية التغريم مشهوران، وأصحهما: طريقة القطع، نص الشافعي على أنه يغرم الأقل، ولم يذكر غيره، وبه قال الأكثرون، وفيهم أبو الحسين.
وطريقة القولين قالها أبو إسحاق، وطائفة مع قول أبي إسحاق: إن أصح القولين غرامة الأقل.
قال ابن الصباغ: ويمكن من قال بالطريق الأول أن يجيب عن القياس على أم الولد بأنه منع من بيعها قبل الجناية، وهذا منع من بيعه بالرهن بعد أن كان يمكن بيعه في الجناية.
* * *


قال:
وإن نكل المرتهن عن اليمين [فهل] (¬١) ترد اليمين؟ فيه طريقان: أحدهما: ترد على الراهن وإن نكل، فهل ترد على المجني عليه؟ فيه قولان كما قلنا في غرماء الميت، ومن أصحابنا من قال: ترد اليمين على المجني عليه أولًا، فإن نكل فهل ترد على الراهن؟ على قولين؛ لأن المجني عليه ثبت الحق لنفسه، وغرماء الميت يثبتون الحق للميت.
<hr><s0>

هكذا رأيته في النسخ فهل ترد؟ وصوابه، فعلى مَن ترد؟ وعير بالطريقين هنا عن الوجهين وأصحهما: الثاني، وهو أنها ترد على المجني عليه أولًا، وفي "تجريد المحاملي" وغيره أنه المنصوص عليه في "الأم"؛ لأن الحق له والراهن لا يدعي لنفسه شيئًا، ومستند الأول أن الراهن هو المالك للعبد والخصومة تجري بينه وبين المرتهن، ومنهم من يحكي هذا الخلاف قولين، وبناه الشيخ أبو محمد على أنه لو حلف المرتهن هل يغرم للمجني عليه.
إن قلنا: نعم، ترد على المجني عليه، وسواء أقلنا: ترد على المجني عليه أم على الراهن، فإذا حلف المردود عليه منهما بيع العبد في الجناية، ولا خيار للمرتهن في فسخ البيع المشروط فيه؛ لأن فواته حصل بنكوله، ثم إن كان يستغرق الواجب قيمته بيع كله وإلَّا فبقدر الأرش، وهل يكون الباقي رهنا؟

(¬١) في المطبوع من المهذب: "فعلى من".


إن قلنا: رهن الجاني صحيح، فالباقي رهن قطعًا.
وإن قلنا: رهن الجاني باطل، ففي الباقي وجهان؛ أصحهما: لا؛ لأن اليمين المردودة كالبينة، أو كالإقرار بأنه كان جانيًا في الابتداء، فلا يصح رهن شيء منه.
وإذا رددنا على الراهن فنكل، فهل ترد الآن على المجني عليه؟ قولان على رواية المصنف والأكثرين، ويقال: وجهان؛ أحدهما: نعم؛ لأن الحق له.
وأصحهما: لا؛ لأن اليمين لا ترد مرة بعد أخرى، والمصنف وجماعة ألحقوها بِغُرماء الميت، والشيخ أبو محمد ألحقها بغرماء المفلس.
وإذا قلنا بالأصح أنها لا ترد بعد ذلك على المجني عليه، فعلى هذا نكول الراهن كحلف المرتهن في تقرير الرهن، وهل يغرم الراهن للمجني عليه؟ فيه القولان، وإن رددنا على المجني عليه فنكل، قال الشيخ أبو محمد: تسقط دعواه، وانتهت الخصومة، وطرد العراقيون في الرد منه على الراهن الخلاف المذكور في عكسه، كما صرح به المصنف، وإذا لم ترد لا يغرم له الراهن قولًا واحدًا، وتحال الحيلولة على نكوله.

فرع ذكره الرافعي بعدما تقدم:
"لو أقر بجناية يقصر أرشها عن قيمة العبد ومبلغ الدين، فالقبول في مقدار الأرش على الخلاف السابق، ولا يقبل فيما زاد على ذلك لظهور التهمة. وقيل: يطرد الخلاف" (¬١). هذا كلام الرافعي، وليس فيه زيادة على ما سبق؛ إلَّا أنه يقتضي أن الصحيح أنه لا يقبل في الزائد ويستمر رهنًا،

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٣٩).


وقد تقدم من كلامه وكلام غيره: أن الصحيح أنه لا يكون رهنًا، اللهم إلَّا أن يفرع على قول رهن الجاني، أو يفرض في الإقرار بجناية طارئة بعد لزوم الرهن، لكن في هاتين الصورتين يكون الزائد رهنا قطعًا.
والرافعي ﵀ أخذ هذا من الإمام، فإن الإمام قال: "ومما يتعلق بتمهيد أصل الأقوال في إقرار الراهن أنه لو أقر بتعلق أرش يقصر مقداره عن قيمة العبد ومبلغ الدين فالتهمة في ذلك المقدار تنتفي، والأقوال الثلاثة تخرج، ولو قبلنا الإقرار لأبطلنا الرهن في الزائد، والتُّهمة متمكنة فيه، ولأصحابنا في ذلك الزائد طريقان، منهم من قطع برد الإقرار فيه، ومنهم من أجرى الأقوال الثلاثة في الجميع طردًا اللباب، وهذا ضعيف، وسنخرج عليه في أثناء الكلام تفريع، وعنده يتبين حاصل القول" (¬١).
ثم قال الإمام في آخر الكلام: "إذا رأينا قبول إقرار الراهن على قول فساد رهن الجاني، وانتهى الأمر إلى بيع العبد، فلو فضل من ثمنه شيء اختلف أصحابنا في الفاضل، قيل: خارج عن الرهن. وقيل: مرهون، فإن إقرار الراهن إنما يقبل في مقدار الأرش" (¬٢).
قال: "وهذا يلتفت على ما أجريناه في أثناء الكلام أن الراهن لو أقر بأرش يقصر عن القيمة، ورأينا قبوله، هل يحكم بانفكاك الرهن في الجميع، أو في قدر الأرش؟ فالقول في الفاضل ملتفت عليه، ولكن على الناظر فضل تدبر، فإن حكمنا بأن الزائد لا ينفك الرهن فيه، فلا وجه لبيعه حتى ينتهي الكلام إلى كونه رهنًا أو لا.
وإن قلنا: الرهن مردود في الجميع، فالمصير إلى أن الفاضل رهن بعيد؛

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٤٠).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٤٦).


فما الوجه في تنزيل الخلاف في الفاضل؟ قال شيخي أبو محمد: نحن وإن قلنا: الجاني لا يصح رهنه، فإذا أقر وقبلناه وفضل من الثمن شيء، فلا نقول بأن الرهن بطل، ولكن كَأَنّا قدمنا حق المقر له بالأرش" (¬١).
قال الإمام: "وهذا بعيد والوجه القطع بأنا نتبين بالإقرار فساد الرهن، فإن كان الأرش أقل نظرنا إلى أن بيع ما زاد على الأرش مردود أو غير مردود؟ ولا مصير إلى تصحيح البيع، ورد الخلاف إلى أن الفاضل رهن أم لا" (¬٢).
وهذا الذي قاله الإمام حق لا مرية فيه، أعني في رد الخلاف إلى أن بيع ما زاد على الأرش مردود أو غير مردود، وقد تقدم من كلامه ما يقتضي ترجيح الطريقة القاطعة بأنه مردود؛ لأنه لم يجر الخلاف في الزائد، بل قال: إنه ضعيف.
ولا جرم جعل الغزالي في "الوسيط" محل الأقوال في الجناية المستغرقة وقال: "إن الصحيح أنه لا يجري إذا لم تكن الجناية مستغرقة؛ لأن التهمة قائمة" (¬٣)، لكن هذا مع قول الرافعي أن الأصح أن الباقي غير مرهون لا يجتمعان، فأخذه هذا الفرع من كلام الإمام والغزالي مسلمًا بعد ذكره ما يناقضه منتقد عليه.
ولا يرد على الإمام والغزالي؛ لأنهما لم يقولا أن الباقي غير رهن، بل بناهُ الإمام عليه، وهو الصواب، وأنت إذا نظرت إلى علة تصديق الراهن من جهة أنه أقر في ملكه، ولم تلتفت إلى احتمال مواطأته غلب على ظنك

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٤٦ - ١٤٧).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٤٦).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٥٢٨).


ترجيح الطريقة المجرية للخلاف في الزائد لوجود العلة فيه. ويعلم أن تصحيح الرافعي وغيره لكون الزائد غير مرهون مقدم على قوله في هذا الفرع أنه لا يقبل فيما زاد، بل يقبل على القول بتصديق الراهن، ولكن الأصح في أصل المسألة تصديق المرتهن.
فإن قلت: قد نص الشافعي في "الأم" (¬١) على أنه لو شهد شاهد على الجناية قبل الرهن، وحلف ولي المجني عليه مع شاهده كانت الجناية أولى من الرهن حتى يستوفي المجني عليه جنايته ثم يكون ما فضل من ثمنه رهنًا.
قلت: هذا يتعين أن يكون مفرعًا على صحة رهن الجاني، فحينئذ لا إشكال فيه، أما إذا فرعنا على بطلان رهن الجاني، فلا يكون شيء منه رهنًا؛ كما لو ثبت بشاهدين.

فائدة:
تقدم فيما إذا قلنا: القول قول الراهن بيمين، فنكل، فحلف المرتهن أن في فائدة حلفه وجهين؛ أصحهما: تقرير الرهن، وعلى هذا، هل يغرم الراهن القيمة للمقر له؟ وجهان.
والثاني: ينزع ويباع في الجناية، ويغرم الراهن قيمته رهنًا مكانه.
قال ابن الرفعة: من الخلاف في انتزاع العين أو غرامة القيمة ثار الخلاف فيما يظنه في اعتبار يسار الراهن في صحة إقراره وعدمه، ثم قال: فإن قلت: ذاك القول يقتضي إن كان موسرًا تغريمه قيمة الرهن وتسليم العدل في الجناية من غير يمين كما ذاك ظاهر كلام الإمام فلم يكن مادته ما ذكرت.

(¬١) الأم (٣/ ١٦١).