يصح رهنه قبل نقد الثمن، وممن قطع به البندنيجي ورهنه من البائع بثمنه إن كان حالًّا لم يصح؛ لأنه محبوس بالثمن بمقتضى البيع؛ ولهذا الحبس أحكام تخصه، والرهن يقتضي الحبس، وأحكامًا أخرى، فما اقتضاه الرهن من الحبس لا فائدة فيه؛ لأنه ثابت بالبيع وما اقتضاه من بقية أحكامه لا يمكن إثباته؛ لمضادته الأول فبطل، وبهذا يعلم الجواب عن قول ابن الرفعة: "ينبغي أن يصح ويتقوى أحد الجنسين بالآخر" (¬١)، وعلل المتولي بطلان رهنه بالثمن الحالِّ بأنَّا إن قلنا: البدأة بالتسليم على البائع، فهو مغير لمقتضى البيع يعني: لأن مقتضى البيع حينئذ تسليم المبيع قبل الثمن ومقتضى الرهن عكسه.
وإن قلنا: البدأة بالمشتري، فلا فائدة في الرهن وما ذكره من البناء على البدأة يأتي على طريقة من يقول: إن الخلاف في البدأة يجري في حق الحبس، وإن كان الثمن موجلًا، فالصحيح المشهور أن رهنه به كرهنه بعد نقد الثمن، وهكذا ذكر الرافعي في باب الشروط في البيع والبغوي هنا.
وقال المتولي: لا يجوز؛ لأنه يقتضي تغيير مقتضى البيع في التسليم، وهذا الذي قاله المتولي ضعيف، وإنما يأتي ما قال فيما إذا شرط ذلك في البيع لكن يخرج مما قاله المتولي؛ أن الثمن إذا كان حالًّا ولم يثبت حق الحبس يكون كالمؤجل، فإذا ركب مع ما قلناه من جريان الخلاف في رهنه بالمؤجل أنتج جريان خلاف في رهنه بثمنه الحال، وإنما يأتي هذا إذا صح أن الخلاف في البدأة خلاف في حق الحبس، أما رهنه من البائع بدين آخر غير ثمنه قبل نقد الثمن، فباطل أيضًا، وهو داخل في كلام المصنف، وللبطلان علتان: إحداهما: أنه كرهن المرهون، وهذه مطردة سواء أكان

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٤١٦).


الثمن حالًّا أم موجلًا والأخرى تغيير مقتضى البيع إن كان الثمن مؤجلًا أو حالًّا.
وقلنا: البدأة بالبائع فإن كان حالًّا وقلنا: البدأة بالمشتري، فلا علة إلا القياس على المرهون والقياس على رهن المرهون هنا المراد به رهنه من المرتهن، وسيأتي فيه خلاف، فليكن التعليل بذلك هنا مفرعًا على منعه، وهو الجديد المشهور، وذكر صاحب "الاستقصاء" فيما إذا رهن السيد العبد الجاني عند المجني عليه قبل فكاكه طريقين؛ إحداهما: قولان، كالقولين في رهن المرهون عند المرتهن.
والثانية: أنه يجوز قولًا واحدًا؛ لأن رهنه بالجناية ليس برهن على الحقيقة، فقال ابن الرفعة: "على قياس هذه الطريقة تجرّ هنا طريقة قاطعة بأنه يجوز؛ لأن حبس المبيع على الثمن ليس رهنًا حقيقة" (¬١). انتهى.
والمراد: إذا رهنه عند المجني عليه بدين آخر غير أرش الجناية، وإنما يحسن تخريجه هنا إذا قلنا: رهن المبيع قبل القبض من غير البائع جائز وإلا فيمتنع لعلة ضعف الملك بخلاف الجاني، وقد ظهر أن كلام المصنف يشمل المسائل الثلاث، وأن التفنيد بما قبل أداء الثمن لا بد منه، وإن كان الرافعي أطلق الكلام في رهن المبيع قبل القبض، وأما رهنه من البائع بعد نقد الثمن، فكرهنه من غيره.
* * *

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٤١٦).


فرع
إذا شرط في البيع أن يكون المبيع مرهونًا بثمنه، فإن كان مؤجلًا فسد البيع؛ لأن مقتضاه تسليم المبيع، فالشرط يتضمن تغيير مقتضى العقد، وإن كان حالًّا، وقلنا: البائع يجبر على البدأة أو قلنا: يجبر إن بطل البيع لذلك.
وإن قلنا: لا يجبران أو قلنا: يجبر المشتري، فالرهن باطل؛ لأنه حين شرط لم يكن ملكًا للمرتهن، فكأنه شرط رهن ما يتملكه.
وأما البيع، فإن قلنا: فساد الدين كذا الرهن يوجب فساد البيع فباطل، وإلا فوجهان؛ أحدهما: يصح البيع؛ لأنه يوافق مقتضاه في الحبس.
والثاني: لا؛ لأنه في الحقيقة استثناء بعض منافع المبيع، فإن من جملة منافعه أن يكون وثيقة بالدين. وأيضًا فإن بين الحبسين تفاوتًا في الحكم، فحبس الرهن لا يمنع الانتفاع، وحبس المبيع يمنع. وأيضًا المبيع في يد البائع مضمون، والرهن أمانة، وإذا اختلف حكمها كان الشرط مغيرًا مقتضى العقد، فبطل العقد، ذكر هذا الفرع في "التتمة" وبناؤه على البدأة يخالف قول من قال: إن حق الحبس ثابت على كل حال، وقد شرحناه في باب اختلاف المتبايعين، وفي "الاستقصاء" ما يقتضي أن الوجه الثاني أصح، وأن الأول ليس بشيء، وهو كما قال، وقد ذكر البغوي معنى ما قاله المتولي، وجزم ببطلان البيع لم يحك فيه خلافًا (¬١).
* * *

(¬١) التهذيب (٣/ ٤٠٦).


فرع
قال في "التتمة": لو شرط أن يسلم المبيع، ثم يرهنه بالثمن، فالشرط غير صحيح؛ لعدم ملكه له والبيع فاسد؛ لأنه حجر عليه كما لو شرط ألا يبيعه ويخالف شرط العتق؛ لأن العتق يجوز بذل العوض في مقابلته ويندرج فيه الملك، بأن يقول: أعتق عبدك عني بألف.
* * *


قال:
وإن رهنه بعد نقد الثمن؛ ففيه وجهان؛ أحدهما: لا يصح؛ لأنه عقد يفتقر إلى القبض، فلم يصح في المبيع قبل القبض كالبيع.
والثاني: يصح وهو المذهب؛ لأن الرهن لا يقتضي الضمان، فجاز فيما لم يدخل في ضمانه بخلاف البيع.
<hr><s0>

إطلاق المصنف أيضًا هنا يقتضي أنه لا فرق بين رهنه من البائع ومن غيره وفي "الشامل" قبيل باب المصراة.
قال: "قد ذكرنا أن بيع المبيع قبل القبض لا يصح، وكذا رهنه وهبته من غير البائع، فأما رهنه من البائع، فحكى القاضي أبو الطيب أن الشافعي نص على جوازه، وذكره صاحب "التلخيص"، وقال: إن الرهن غير مضمون على المرتهن وما لا يقتضي نقل الضمان، فليس من شرط صحته قبضه، ومن أصحابنا من قال: لا يصح؛ لأنه عقد يفتقر إلى القبض فأشبه الهبة" (¬١). انتهى.
وفي "الأم" في باب الرهن يجمع الشيئين المختلفين قال: "وإذا أوصى له بعبد بعينه، فمات الموصي، فرهنه قبل أن يدفعه إليه الورثة، فإن كان يخرج من الثلث، فالرهن جائز؛ لأنه ليس للورثة منعه إياه إذا خرج من الثلث، والقبض وغير القبض فيه سواء، وإذا ورث من رجل عبدًا ولا وارث له غيره فرهنه، فالرهن جائز؛ لأنه مالك للعبد بالميراث، وكذلك لو اشتراه، فنقد

(¬١) انظر: كفاية النبيه (٩/ ٤١٥) بنحوه.


ثمنه، ثم رهنه قبل [أن] (¬١) يقبضه" (¬٢). انتهى.
وهذا نص في جواز رهن المبيع قبل القبض بعد نقد ثمنه مطلقًا من غير تفصيل بين أن يكون من البائع أو من غيره؛ ولذلك - والله أعلم - قال المصنف: إن المذهب الصحة، ووافقه على ترجيح هذا جماعة، لكن الرافعي قال: إن الأصح عند عامة الأصحاب المنع (¬٣).
واعلم أن المصنف قطع فيما قبل نقد الثمن بالمنع، وحكى الوجهين فيما بعده من غير تفصيل بين البائع وغيره، وإمام الحرمين عكس، فحكى الوجهين في الرهن والهبة قبل نقد الثمن كالعتق وقطع فيما بعد نقد الثمن أنه كالعتق (¬٤) يعني فينفذ قطعًا على الطريقة الصحيحة؛ خلافًا لمن أجرى الخلاف في العتق أيضًا، والرافعي ﵀ قال في رهنه من غير البائع وجهان أصحهما البطلان، ومنهم من فرق بين أن يكون حق الحبس باقيًا أو لا، وفي رهنه من البائع طريقان؛ إحداهما: القطع بالبطلان، وأصحهما: أنه على الخلاف. وظاهر هذا أن الصحيح عنده البطلان مطلقًا من البائع، ومن غيره قبل نقد الثمن وبعده، ومن مجموع ذلك يخرج ثلاثة أوجه، ذكرها الشاشي في "الحلية" فيما بعد نقد الثمن أصحها عنده الصحة.
والثاني: المنع وهو قول ابن أبي هريرة.
والثالث: يجوز من البائع دون غيره، وهو قول البصريين وفي "الاستقصاء" بعد نقد الثمن سواء رهنه من البائع، أم من غيره، وجهان على المشهور. وقيل الوجهان في غيره، أما من البائع، فلا يصح وجهًا

(¬١) زيادة من الأم.
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٧).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٢٩٥).
(¬٤) نهاية المطلب (٥/ ١٧٥).


واحدًا؛ لأنه لا يصح قبضه من نفسه.
وقيل: الوجهان في البائع وغيره لا يصح وجهًا واحدًا.
وقيل: إن منعنا صحته من البائع فمن غيره أولى وإلا فوجهان. انتهى.
وإذا جمعت ما قبل نقد الثمن وبعده والأوجه كانت أربعة؛ أحدها: الجواز مطلقًا.
والثاني: المنع مطلقًا، وهو مقتضى تصحيح الرافعي.
والثالث: الفرق بين البائع وغيره.
والرابع: الفرق بينهما قبل نقد الثمن وبعده. ومأخذ الخلاف في ذلك اختلاف الأصحاب في أن العلة في النهي عن بيع المبيع قبل القبض هل هو ضعف الملك أو توالي الضمانين، بمعنى: أنا لو قدرنا نفوذ بيع المشتري في المبيع قبل القبض كان مضمونًا على البائع الأول للمشتري، ثم يكون مضمونًا على المشترى الأول للمشتري الثاني والإمام أشار إلى التعبد، وعدم التعليل، إذا عرفت هذا، فمن علل بضعف الملك منع مطلقًا أعني: بالنسبة إلى البائع وغيره قبل نقد الثمن وبعده ويفرق بينه وبين العتق بقوة العتق وهذا مقتضى كلام الرافعي، لكنه يحتاج إلى نصٍّ من الشافعي يعضده يعارض ما قدمناه من النصين على الجواز ومن علل توالي الضمانين، فالظاهر أيضًا: أنه لا يفرق بين البائع وغيره؛ لأن توالي الضمانين يتصور فيه، كما في غيره، وإلى هذه العلة أشار المصنف وابن الصباغ فيما حكينا من كلامه، وقد فرق هو - أعني: ابن الصباغ بين البائع وغيره - حيث نقل النص في البائع دون غيره.
فأما أن نقول: إن هذا النص في البائع لا يختص به، بل هو موافق للنص المطلق الذي حكيناه عن "الأم"، وإنه جائز من البائع وغيره لانتفاء العلة


المذكورة، وهي توالي الضمانين؛ لأن الرهن ليس عقد ضمان بخلاف بيع المبيع، وإلى هذا يشير كلام المصنف، وإما أن نقول: إن المحذور توالي الضمانين في شخصين لكن هذا مقتضاه جواز بيعه من البائع، والصحيح خلافه ومن أعرض عن العلتين ومال إلى التعبد جوز الرهن والهبة؛ لأن النهي إنما ورد في البيع وأنا أميل إلى هذا، وأما من يمنع الرهن مطلقًا قبل نقد الثمن وبعده من البائع ومن غيره كما يقتضيه كلام الرافعي، فلا تكاد تجده مصرحًا به في كلام الأصحاب ولا دليل يعضده، حتى يثبت أن العلة ضعف الملك وإنها مقتضية لامتناع كل التصرفات معاوضة كانت أو غيرها، وإثبات هذين في غاية الصعوبة والنص إنما ورد في معاوضة خاصة والمشهور أن الرهن والهبة سواء؛ لأنهما ليسا عقد معاوضة، وقيل: تنفذ الهبة دون الرهن؛ لأن الرهن قرين البيع، وما امتنع بيعه امتنع رهنه.
قال الإمام: "وقياس هذا بطلان الرهن بعد توفية الثمن، كما يمتنع البيع في هذا الوقت" (¬١). انتهى.
وقد قدمنا أن مقتضى كلام الرافعي ذلك، وما قدمناه من نقل ابن الصباغ عن بعض الأصحاب أنه قاس امتناع الرهن على الهبة يقتضي أن الهبة أولى بالمنع، وكذلك كلام غير ابن الصباغ يقتضيه، ومنهم من يخرج وجهًا؛ أنه يصح الرهن ولا تصح الهبة.

فرع
إذا صححنا الرهن أو الهبة من البائع فأذن له في القبض، فقبض ملك في صورة الهبة ولزم، الرهن، ولا يزول ضمان البيع في صورة الرهن، بل إن تلف انفسخ البيع، وليس لنا رهن إذا تلف في يد المرتهن

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ١٧٥).


يكون من ضمانه من غير تعدٍّ إلا هذا، وهو ضمان لا بالقيمة ولا بالدين المرهون به، كما يقوله أبو حنيفة، بل بمعنى انفساخ الملك والرهن فيه، وقد جزموا هنا بهذا الحكم، وقد قدمنا خلافًا عن المزني وغيره من العلماء في رهن المغصوب من الغاصب، هل يزيل ضمان الغصب، فيحتمل أن يأتي هنا، ويزول ضمان البيع، والأقرب أنه لا يأتي لاختلاف حكم الضمانين.

فرع
إذا صححنا الرهن والهبة من غير البائع، فلا بد من قبض فيقبضه المشتري من البائع، ثم يسلمه للمرتهن والمتهب ولو أذن للمرتهن والمتهب في قبضه فقبضا.
قال في "التهذيب" (¬١): يكفي ويتم به البيع والرهن أو الهبة بعده.
وقال الماوردي: لا يكفي ذلك للبيع وما بعده، ولكن ينظر إن قصد قبضه للمشتري صح قبض البيع ولا بد من استئناف قبض للهبة، ولا يجوز أن يأذن له في قبضه لنفسه من نفسه وإن قصد قبضه لنفسه لم يحصل القبض للبيع ولا للهبة؛ لأن قبضها يجب أن يتأخر عن تمام البيع وذكر الرافعي هذين النقلين من غير زيادة.
وينبغي أن يقال: إن قصد قبضه للمشتري صح قبض البيع، ويبقى في يده، كما لو رهنه شيئًا في يده لا يحتاج إلى استئناف قبض، بل يكفي الإذن، ويكتفي بالإذن السابق؛ لأنه معين مملوك بخلاف ما إذا قال: اشتر لي قدر حقك واقبضه لي ثم لنفسك ففعل، فإنه يصح للموكل، ولا يصح قبضه

(¬١) في هامش المخطوطة: "ث: في الجوري في كتاب الصلح في صلح الأجنبي موافقة صاحب التهذيب. بخط المصنف".


لنفسه في الأصح، والفرق ما أشرنا إليه، وهذا قلته؛ بحثًا لينظر فيه لا نقلًا، وإن قصد قبضه لنفسه، فيظهر أنه لا يصح، كما قال الماوردي، ويحتمل أن يقال: إن قبضه لنفسه عن جهة الرهن مستلزم لقبضه لموكله عن البيع؛ لتوقفه عليه، فيصح القبض لهما معًا، ويقع لزوم الرهن مع استقرار البيع أو بعده، ولعل هذا مأخذ صاحب "التهذيب".
وقد قال الأصحاب فيما إذا كان له طعام مقدر على زيد ولعمرو عليه مثله، فقال الذي له الطعام لعمرو: اقبض من زيد ما عليه لنفسك، ففعل فسد قبض عمرو لنفسه، وهل يصح قبضه لصاحب الطعام؟ فيه وجهان: أصحهما عند صاحب "التهذيب"، والرافعي.
نعم وهو الحق؛ لاستلزام قبضه لنفسه قبضه له، والإذن في المستلزم إذن في لازمه، فقبضه لصاحب الطعام مأذون فيه استلزامًا ولم يجعلوا قصده لنفسه صارفًا ولا مانعًا من وقوعه للآذن، فكذلك هنا يصح قبضه للمشتري وإن قصد نفسه على قياس تلك المسألة على الأصح، ثم قبضه لنفسه يحتمل أن يقال: لا يصح إلا بإذن أو قبض جديد، كما في تلك المسألة، ويحتمل أن يقال: بل يصح هنا، وإن لم يصح هناك؛ لكون المأذون في قبضه هنا معينًا مملوكًا حالة الإذن، وقبض الرهن لا يمتنع وقوعه مع قبض البيع بخلاف هناك لا بد أن يترتب أحد الملكين على الآخر، ويستحيل مقارنتهما، فإن الطعام الذي يشترى إن كان في الذمة، فلا بد أن يتحقق ملك المشترى له على المعين، ثم ينتقل عنه إلى القابض، وإن كان معينًا، فلا بد من استقرار الملك عليه أيضًا قبل انتقاله إلى القابض وإلا لكان في حكم بيع المبيع قبل القبض، والرهن لا يشترط فيه ذلك؛ لأنا نفرع على جواز رهن المبيع قبل قبضه وبهذا يظهر أن ما قاله صاحب "التهذيب" أقوى، وأصح


مما قاله الماوردي، وإن قبض ولم يقصد بالقبض لا نفسه ولا المشتري، فهذه الحالة لم يذكرها الماوردي، وهي تدخل في إطلاق صاحب "التهذيب" وإذا كنا نقول فيما إذا قصد نفسه يصح، ويستقر البيع، ويلزم الرهن فلأن نقول بذلك هنا أولى.
نعم، قد قدمنا عن الغزالي أن الوكيل، لا بد أن يقصد عند استيفاء الحق جهة الوكالة، فقد يقال: إنه إذا أطلق هنا ولم يقصد شيئًا لا يصح على قياس ما قاله الغزالي لكنَّا نقول: إن الذي قاله الغزالي إنما يظهر فيما إذا كان المقبوض في الذمة، ففي تلك الحال متى لم يقصد الوكيل جهة الوكالة لا يقع القبض للموكل؛ لأن صورة القبض مترددة بين قبضه لنفسه ولغيره، فإن كان لنفسه فيلغو لأن الفرض أن ما في الذمة ليس له وإن كان لموكله، فيصح وإذا تردد لا بد من مميز وهو قصد الوكالة وإلا فيبطل وما في الذمة لا يتعين إلا بقبض صحيح، وأما هنا، فالمأذون في قبضه معين، فلا يفتقر إلى قصد هذا إن سلم للغزالي ما قاله، وأنه ليس مفرعًا على بطلان مال أبيه على ظن أنه حي، فإذا هو ميت. وما قاله محتمل لِأنْ يكون مفرعًا عليه، أما إذا فرعنا على صحته، فلا يبعد القول بصحة قبض ما في الذمة إذا قصد الدافع وكان المدفوع إليه وكيلًا في نفس الأمر علم أو لم يعلم، قصد أو لم يقصد كصاحب الحق، فإن الدافع لو أعطاه ناويًا به الحق صح قبضه، وملكه وإن لم يعلم أنه عن دينه، وقد صح بهذا إطلاق صاحب "التهذيب"، وصحة ما قاله.
واعلم أن هذا الرجل - أعني: "صاحب التهذيب" - قلَّ إن رأيناه يختار شيئًا إلا وإذا بحث عنه وجد أقوى من غيره هذا مع اختصار كلامه، وهو يدل على نبل كثير، وهو حري بذلك، فإنه جامع لعلوم القرآن والسنة والفقه


﵀ ورحمنا إذا صرنا إليه، وقد رأيت بعد ذلك أبا الحسن الجوري قال ما يوافق ما قلناه، وما قاله صاحب "التهذيب"، وإن القبض الواحد يكفي لهما، فإنه قال في تقرير وضع الرهن عند عدل قد يشتري سلعة فيرهنها قبل قبضها، فإذا قبضها المرتهن كان قبضًا للرهن والشراء جميعًا. انتهى.
ومما ذكره الأصحاب في المبيع قبل القبض أن إقراضه والتصدق به كرهنه، ولا تصح إجارته على الأصح، ويصح التزويج في الأصح، ولا يصح في الثاني والثالث إن كان للبائع حق الحبس لم يصح وإلا فيصح، وطرد هذا الوجه في الإجارة، وكذا في الرهن وقد ذكرناه وإذا صححنا التزويج فوطئ الزوج لم يكن قبضًا للبيع، وكما لا يجوز بيعه قبل القبض لا يجوز جعله أجرةً ولا عوضًا في صلح، ولا يجوز السلم ولا التولية ولا الإشراك، وفي التولية والإشراك وجه ضعيف والأصح امتناع هذه الأمور من البائع كغيره.
وقيل: إنما يمتنع من غير البائع، أما البائع فيصح بيعه منه والوجهان فيما إذا باعه منه بغير جنس الثمن الأول أو بزيادة أو نقص أو تفاوت صفة، وإلا فهو إقالة بصيغة البيع قاله في "التتمة".
وقال القاضي حسين: إن اعتبرنا المعنى، فهو إقالة، وإن اعتبرنا اللفظ، فهو على الوجهين، وهذا الذي قاله القاضي حسين هو الصواب، ويحمل كلام "التتمة" على أنه فرع على مراعاة المعنى.
* * *


فرع
لو قبض المبيع ثم رهنه بثمنه أو بغيره جاز قولًا واحدًا.

فائدة:
قول المصنف يفتقر إلى القبض احتراز من العتق والتزويج، وقوله: إن الرهن لا يقتضي الضمان يعني لو تلف في يد الراهن لم يضمنه، ولو تلف في يد المرتهن لم يضمنه، فجاز أن يعقد على عين ليست من ضمان الراهن بخلاف البيع، فإن المبيع مضمون على البائع للمشتري ويصير بالبيع مضمونًا للمشتري الثاني على الأول، وذلك لا يجوز.

فرع
إذا جوزنا رهن المبيع قبل القبض، فإما أن نستثنيه مما لا يجوز بيعه على طريقة من قال ذلك، وإليه ذهب الجوري وقال: إن هذا من الضرب الذي يجوز رهنه ولا يجوز بيعه، وأما أن يعتذر عنه كما اعتذرنا في المدبر.

فرع
قال في "الاستقصاء": إن خالع امرأته على شيء معين، ثم رهنه عندها قبل القبض، فهو على ما ذكرنا من الخلاف في المبيع إذا رهنه قبل القبض.
* * *


قال:

فصْل [في رهن الدين]
وفي رهن الدين وجهان؛ أحدهما: يجوز؛ لأنه يجوز بيعه، فجاز رهنه كالعين.
والثاني: لا يجوز؛ لأنه لا يدري هل يعطيه أو لا، وذلك غرر من غير حاجة، فمنع صحة العقد.

<s0>

الجمهور على أنه لا يجوز رهن الدين سواء قلنا بجواز بيعه أم لا، وعليه نص الشافعي في "الأم" في الرهن الفاسد، قال: "ولا يجوز أن يرهن رجل رجلًا ذكر حق له على رجل قبل ذلك الذي عليه ذكر الحق أو لم يقبله؛ لأن إذكار الحقوق ليست بعين قائمة وإنما هي شهادة بحق في ذمة، فلا يجوز - والله أعلم - أن يجوز الرهن فيها في قول من أجاز بيع الدين، ومن لم يجزه أرأيت إن قضى الذي عليه ذكر الحق المرهون صاحب الحق حقه إما يبرأ من الدين فإذا برئ منه انفسخ رهن المرتهن للدين بغير فسخه ولا اقتضائه ولا إبرائه، ولا يجوز أن يكون رهن إلى الراهن فسخه بغير أمر المرتهن.
فإن قيل: فسيحول رهنه فيما اقتضى منه.


قيل: فهو إذًا رهنه مرة كتابًا ومرة مالًا والرهن لا يجوز إلا معلومًا" (¬١). انتهى. وفيه إشارة إلى ما علل به المصنف، وعلله الغزالي بأن "الرهن يلزم بالقبض والقبض لا يصادف ما يتناوله العقد ولا مستحقًّا بالعقد" (¬٢)، فاحترز بقوله ولا مستحقًّا بالعقد عن رأس مال التسلم وبيع درهم بدرهم في الذمة، فإنه إذا قبض ما في الذمة قبض مستحقًّا بالعقد وإن لم يكن عين ما تناوله العقد، فإن المقبوض عين لا دين، وعلله المتولي مع ذلك بأن مقاصد الرهن حبس العين عن الراهن ليبعثه ذلك على الوفاء والأمن من الجحود والبيع في الدين، والثلاثة مفقودة في الدين ولم يحك المتولي فيه خلافًا، وصرح برهنه ممن عليه ومن غير مَن عليه، وأنه لا يصح فيهما، والوجه القائل بالجواز مستنده جواز بيعه، كما قاله المصنف، ومنه يعرف أن الوجهين مفرعان على جواز بيعه، فإن امتنع بيعه امتنع رهنه، فيكون الخلاف في رهنه مرتبًا على الخلاف في بيعه وأولى بالمنع، والرافعي ذكر هذا الترتيب عن بعضهم بعد أن ذكر الوجهين مطلقين وأشار إلى طريقة إما بانية، وإما مجرية للخلاف مطلقًا، سواء منعنا بيع الدين أم جوزناه (¬٣)، ولم أر مَن صرح بها، والإمام وافق الترتيب فقال: "إن الدين لا يجوز رهنه وفي جواز بيعه خلاف" (¬٤)، فإن صح أن فيه طريقة مطلقة، وإن بعضهم يجيزه مطلقًا، فلعل مأخذه أن المرهون إذا أتلف كان بدله في ذمة الجاني رهنًا وهي دين، لكنا نفرق بأن الدوام يحتمل فيه ما لا يحتمل في الابتداء، وفصل صاحب "الاستقصاء" بين دين السلم وغيره، فقال في دين (¬٥) السلم،

(¬١) الأم (٣/ ١٦٤ - ١٦٥).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٦١).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٣٨).
(¬٤) نهاية المطلب (٦/ ٨١).
(¬٥) كرر هنا في المخطوطة كلمة: "دين".


لا يجوز رهنه؛ لأنه لا يجوز بيعه قبل القبض وفي غيره من الدين المستقر إن رهنه ممن عليه جاز وجهًا واحدًا؛ لأنه يجوز بيعه منه وجهًا واحدًا، وإن رهنه من غيره فوجهان؛ أحدهما: يجوز؛ لأنه على هذا الوجه يجوز بيعه.
والثاني: لا يجوز؛ لأنه على هذا الوجه لا يجوز بيعه، وما قاله يقتضي ان الخلاف في الرهن مبني على الخلاف في البيع حيث امتنع (¬١) كالسلم، حيث جاز جاز، وهو إذا كان ممن عليه وحيث جرى وجهان في بيعه، وهو إذا كان من غير من عليه جرى وجهان في رهنه مبنيان عليهما، وكلام المصنف يمكن أن يحمل على هذا، وكذلك إطلاق الرافعي في صدر كلامه لكنه مخالف لنص الشافعي في تصريحه يمنع الرهن، وإن جاز البيع، ومخالف لما في "التتمة" من التسوية بين رهنه ممن عليه ومن غيره، وهكذا الماوردي جزم بأنه لا يجوز رهن الدين ممن عليه ولا من غيره، فبان بهذا أن قول صاحب "الاستقصاء" يجوز ممن عليه؛ وجهًا واحدًا ليس بجيد، بل الصحيح أنه لا يجوز وقطعه في المسلم فيه بالمنع صحيح إلا إن ثبت طريقه بإجراء الخلاف مطلقًا من غير بناء ولا ترتيب، وأشار صاحب "البيان" (¬٢) إلى تخصيص الخلاف بالمستقر، وإلى طريقة الترتيب، فقال: "في بيع الدين المستقر ورهنه وهبته من غير من عليه ثلاثة أوجه؛ أحدها: لا يصح واحد منها؛ لأنه غير مقدور على تسليمه.
والثاني: يصح الجميع منها وهو اختيار ابن الصباغ وصححه ابن أبي عصرون؛ لأن الذمم تجري مجرى الأعيان.
والثالث: أن البيع والهبة يصحان ويلزمان من غير قبض، ولا يصح

(¬١) كرر هنا في المخطوطة كلمة: "امتنع".
(¬٢) البيان (٦/ ٣٤).


الرهن؛ لأن البيع والهبة تمليك، فجرى مجرى الحوالة". انتهى.
وقوله: "إن الهبة تلزم من غير قبض" هو أحد وجهين ذكرهما الرافعي في باب الهبة (¬١) وتصريحه بأن البيع يلزم من غير قبض حصل لي به فائدة عظيمة، فإن البغوي (¬٢) والرافعي (¬٣) قالا في بيع الدَّين لغير مَن عليه: "إذا صححناه: يشترط أن يقبض المشتري الدَّين ويقبض بائعه العوض في المجلس وإلا يبطل" وذكرت في "شرح المنهاج" أني لم أجد اشتراط القبض من الجانبين لغيرهما، ولم أجد في كلام الأصحاب ما يقتضي ذلك، ولا يدفعه، وأنه ينبغي ألا يشترط إلا القبض من أحد الجانبين، بل يكفي التعيين، وقد وجدت فيما حكيته عن "البيان" ما يؤيد ذلك، ويدفع ما قالاه، وقد اجتمع لك في رهن الدين وجه بالمنع مطلقًا ووجه بالمنع من غير من عليه ووجه بالجواز مطلقًا إلا في دين السلم، فإنه لا يجوز أصلًا، لا ممن عليه، ولا من غيره، وإن صحت طريقه مطلقة فيجيء وجه رابع بالجواز مطلقًا في دين السلم وغيره، والأصح المنع مطلقًا.
فإن قلت: منعه ممَّن عليه مع جواز بيعه منه لا وجه له، وكلام الشافعي والأصحاب يمكن حمله على رهنه مِن غير مَن عليه.
قلت: وإن أمكن حمل كلام من أطلق منهم على ذلك إلا أن قول الشافعي أنه لا يجوز وإن جاز البيع يمنع منه، وأيضًا إشارته إلى أنه لا يلزم إلا بالقبض.
فإن قلت: هذا إنما يكون في غير من عليه، أما مَن عليه، فإنه كالمقبوض

(¬١) فتح العزيز (٦/ ٤١٧).
(¬٢) التهذيب (٣/ ٤١٧).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٣٠٤)


منه كما لو رهنه شيئًا في يده.
قلت: هذا ليس قبضًا حقيقة وبقاء العين في يده يعد في العرف قبضًا لها أما الدين في الذمة، فلا يعد مقبوضًا، فلا يدخل في قوله تعالى: "فرُهُنٌ مقبوضة"، ولا يحصل منه مقصود الرهن وهو البيع.
فإن قلت: قول صاحب "الاستقصاء": إنه يجوز رهنه ممن عليه وجهًا واحدًا يقضي على من أطلق.
قلت: هَبْهُ يقضي على من أطلق، فكيف يقضي على من صرح بأن الرهن يمتنع مع جواز البيع، وإنما قول صاحب "الاستقصاء" نشأ عن تصرف منه بحسب ما اطلع عليه وفيما ذكرناه زيادة عليه.

فرع
قال ابن أبي عصرون في "الانتصار": يصح رهن المدبر إذا كان على مقرٍّ في أصح الوجهين، وهذا الذي شرطه في صورة المسألة من كونه على مقرٍّ لا بأس به.

فرع
قال الرافعي في كتاب الهبة: "وإذا فرعنا على أنه يجوز رهن الدين افتقر لزومه إلى القبض لا محالة؛ لأنه لا يفيد انتقال الملك والاستحقاق" (¬١).
وقال الغزالي في "البسيط" والإمام في "النهاية" (¬٢): إن الوجه القائل بلزوم هبة الدين قبل القبض لا يجري في الرهن، ونقل ابن الرفعة عن "البيان" أنه يلزم بنفس العقد (¬٣)، ولم أجده في "البيان".

(¬١) فتح العزيز (٦/ ٣١٧).
(¬٢) نهاية المطلب (٨/ ٤١٤).
(¬٣) كفاية النبيه (٩/ ٤١١).


فرع
هذا كله في الدين الثابت، أما الموصوف، فمقتضى كلام القاضي حسين، والإمام (¬١) أنه لا يصح، فإنهما قالا: "إن الرهن يختص بالعين؛ لأنه لا يتوثق الدين بالدين ولأنه مشبه بالهبة من حيث إنه تبرع. ولو قال: وهبت منك ألف درهم، ثم نقدها عن ذمته وأقبض لم يصح. وهكذا في المرهون". انتهى.
وقد ذكر المصنف في باب القرض "أنه لو قال: أقرضتك ألفًا وقبل ألفًا وتفرقا ثم دفع إليه ألفًا، فإن لم يطل الفصل جاز وإلا فلا" (¬٢).
وقال يعقوب ابن أبي عصرون: "إن فعل مثل ذلك في الهبة جاز" (¬٣) يعني مع طول الفصل وهو أغرب، والمعروف أن ذلك لا يجوز في الهبة، كما قاله الإمام والقاضي حسين، وفي القراض وجهان؛ أحدهما: يجوز على موصوف.
والثاني: لا بد من معين.

فرع
عرف بما تقدم أن المرهون شرطه أن يكون عينًا، وأخرجوا بهذا الشرط أيضًا المنفعة، فلا يجوز رهنها سواء أكان الدين حالًّا أم موجلًا، نص عليه الشافعي (¬٤) والأصحاب.
* * *

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٧٢) بنحوه.
(¬٢) المهذب (٢/ ٨٢).
(¬٣) انظر: تحرير الفتاوى لأبي زرعة (١/ ٨٢٢).
(¬٤) الأم (٣/ ١٦٣).


فائدة:
قال التميمي: "أجمع الفقهاء أن الرجل إذا رهن دينه على زيد من عمرو، ولم يجز إلا مالكًا، فإنه أجازه" (¬١). انتهى.
وهذا ينبهك على ضعف الوجه القائل بجوازه مَن غير من عليه، وأنه لم يقل به إلا مالك، ومن قال به من أصحابنا، فهو من التفريغ الذي يسبق به في المذهب، أو لعل التميمي لم يطلع على أصل هذا الوجه.
* * *

(¬١) نوادر الفقهاء (ص ٢٧٩).


قال:

فصْل [في رهن المرهون]
ولا يجوز رهن المرهون من غير إذن المرتهن؛ لأن ما استحق بعقد لازم لا يجوز أن يعقد عليه مثله من غير إذن من له الحق؛ كبيع ما باعه، وإجارة ما آجره.

<s0>

هذا لا خلاف فيه وقوله: أن يعقد عليه مثله احتراز من إجارته، ونحو ذلك، فإن له أن يؤجر الرهن.
وقوله: "بعقد لازم" إشارة إلى صورة المسألة، وهي: أن يكون بعد قبض الرهن أما قبل القبض؛ فهو جائز، فيجوز رهنه وبيعه، فاحترز بهذا القيد من ذلك، ومن إعارة ما أعاره، فإنه يجوز؛ لأنها غير لازمة.
وقوله: "من غير إذن المرتهن" قد يفهم أنه يجوز بأنه، وكذلك صرح به في "البيان" (¬١)، وهو كذلك لكن ينفسخ به الرهن، أعني: إذا رهن وأقبض بإذن المرتهن، كما إذا باع بإذنه في غير وفاء الدين وليس المراد: أنه يجوز مع بقاء الرهن الأول، حتى يكون رهنًا عند اثنين، هذا مستحيل متى كانت

(¬١) البيان (٦/ ٣٤).


العين مرهونة عند واحد لا يجوز أن يكون هي ولا شيء منها مرهونًا عند آخر بلا خلاف، وقد سبق لنا وجه عن رواية صاحب "التقريب" فيما إذا رهن عينًا من اثنين: "إنه إذا اتحد جهة الدينين، وانفك نصيب أحدهما لا ينفك نصيب الآخر" (¬١).
وقال أبو حنيفة بعدم الانفكاك سواء اتحدت جهة الدينين أم اختلفت (¬٢)، ولا يعارض ذلك ما قلناه هنا؛ إما لأن المرتهنين كالمرتهن الواحد، وإما لأن ذلك احتمل في الابتداء لتساويهما ولا يحتمل في الدوام؛ لأن السابق أقوى، والقصد التنبيه على أن ما قلناه من استحالة أن يكون الشيء الواحد رهنًا عند اثنين هو في الصورة التي فرضنا من طريان أحدهما على الآخر، وهو مما لا خلاف فيه بخلاف ما إذا حصلا معًا، فهو محل الخلاف بيننا وبين الحنفية، والوجه المذكور والمأخذ مختلف.
واعلم أن ما ذكرناه من الاستحالة لا نريد به الاستحالة العقلية، بل ولا الشرعية مطلقًا، ألا ترى أن العبد إذا جنى على زيد، ثم جنى على عمرو تعلق الأرش برقبته لكل منهما، وكذا إذا كان مرهونًا، فجنى على غير المرتهن تعلق أرش الجناية برقبته مع بقاء تعلق المرتهن بها، ولكن احتمل ذلك في التعلق من جهة الشارع، ولم يحتمل من جهة العاقد الذي يقبل تصرفه الصحة والفساد.
فإن قلت: سيأتي خلاف في جواز رهنها عند المرتهن رهنًا لم يذكروا [خلافًا الفرق] (¬٣).

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥٢٢).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) كذا في الأصل، ولعلها: "خلافًا فما الفرق".


قلت: لعله لكونه إذا رهنها عند غير المرتهن، فإن زاحمنا به حق الأول كان فيه إضرار به، وإن قدمنا حق الأول لم تحصل الوثيقة بالرهن الثاني؛ فلذلك اتفقوا على بطلانه بخلاف رهنه من المرتهن لانتفاء المعنيين.

فائدة:
قال المتولي: إذا وهب المرهون أو رهنه، فلا خلاف أنه ممنوع من التسليم، وهل تنعقد الهبة أو الرهن؟! الحكم فيه كالحكم في المشتري إذا وهب المبيع قبل القبض أو رهنه، وهذا الذي قاله المتولي يبين ما أطلقه الأصحاب من البطلان.
* * *


قال:
وهل يجوز رهنه بدين آخر عند المرتهن، ففيه قولان: قال في القديم: يجوز، وهو اختيار المزني ﵀ (¬١)؛ لأنه إذا جاز أن يكون مرهونًا بألف ثم يصير مرهونًا بخمسمائة، جاز أن يكون مرهونًا بخمسمائة، ثم يصير مرهونًا بألف. وقال في الجديد: لا يجوز؛ لأنه رهن مستحقٌّ [بدين] (¬٢)، فلا يجوز رهنه بغيره، كما لو رهنه عند غير المرتهن (¬٣).
<hr><s0>

صورة المسألة: أن يرهنه بدين آخر مع بقاء رهنه بالدين الأول؛ ليكون رهنًا بهما جميعًا كما إذا كان مرهونًا بخمسمائة درهم، فرهنه بخمسمائة درهم أخرى عند المرتهن بعينه ليكون رهنًا عنده بألف، فإن فسخا الرهن الأول، واستأنفا رهنًا بألف جاز إجماعًا، وإن لم يفعلا إلا ما رسمناه أولًا وحقيقته زيادة في الدين المرهون به، وأن يكون ما أنفقا عليه ثانيًا مرهونًا (¬٤) مع ما سبق بالرهن الأول والتغيير في المرهون لا في العقد، فالقديم وبه قال المزني وأبو يوسف وأبو ثور أنه يجوز، وشذ ابن أبي عصرون فصححه (¬٥)، والجديد الصحيح عند الأكثرين، وبه قال أبو حنيفة (¬٦) ومحمد؛ أنه لا يجوز.

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٣).
(¬٢) زيادة من المطبوع من المهذب.
(¬٣) الأم (٣/ ١٦٤)، ومختصر المزني (٨/ ١٩٣).
(¬٤) في المخطوطة: "مرهون".
(¬٥) الانتصار (من البيع إلى الشفعة) (ص ٤٠٥).
(¬٦) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٦١).


قال الشيخ أبو حامد: وبه نفتي وعليه نعتمد.
وقيل: إنه نص على الأول أيضًا في الجديد، والموجود في "المختصر" و"الأم" المنع، واحتج المزني للجواز بالقياس على الضمان، فإنه إذا ضمن ألفًا صارت ذمته مرهونة بها، وله أن يضمن ألفًا أخرى، ولأن العبد يكون مرهونًا بجنايته، ثم يجني جناية أخرى، فيصير مرهونًا به، ولأنه لما جازت الزيادة في الرهن على دين واحد جازت الزيادة في الدين على رهن واحد، وبما ذكره المصنف.
قال الفارقي: أراد أنه لو قضاه بعض الدَّين أو أبرأه من بعضه أو تصالحا بعد العقد على أن يكون رهنًا بخمسمائة جاز، فكذلك إذا كان بخمسمائة جاز أن يجعله بألف.
قال ابن أبي عصرون: "وفقهه أن العقد إذا قبل إلحاق النقصان قبل إلحاق الزيادة" (¬١)، كما نقوله في إلحاق الزيادة في المجلس، وإذا لم تقبل الزيادة لم يقبل النقصان، كما بعد التفرق وبأن المرهون إذا جنى تعلق الأرش برقبته، وبأن الشافعي نصَّ على أن للمرتهن أن يفديه (¬٢) ويكون رهنًا بالدَّين والأرش، وأجاب الأصحاب عن الضمان بأنه لا يستغرق ذمة الضامن؛ لأن له أن يضمن شخصًا آخر، وأما الرهن فالحق يستغرقه؛ ولهذا لا يرهن عند آخر، وعن الجناية أنه لما لم يمتنع أن يتعلق بها أرش آخر لغير المجني عليه، لم يمتنع أن يتعلق بحقٍّ آخر عنده، وعن الزيادة في الرهن بأن الدين مستغرق للرهن، فالرهن مشغول به، وليس الرهن مستغرقًا للدين بدليل أن سقوط الدين يبطل الرهن، وسقوط الرهن لا يبطل الدين، وعبر الشيخ أبو

(¬١) الانتصار (من البيع إلى الشفعة) (ص ٤٠٥).
(¬٢) الأم (٣/ ١٨٣).


حامد عن ذلك بأنه لو أبرأه عن الدين بطل الرهن، ولو أبرأه عن الرهن لم يبطل الدين ودليل المصنف أحسن من هذه الثلاثة، وجوابه يظهر من جوابها بالفرق بين الزيادة والنقصان، فإن في الزيادة مضادة لاستغراق الأول للرهن بخلاف النقصان، وهذا المعنى من إلحاق الزيادة في المجلس وبعد التفرق وعن تعلق أرش الجناية بالمرهون بأن أرش الجناية يجوز أن يكون لشخص آخر، وقد اتفقنا في الرهن على أنه لا يجوز أن يرهنه عند آخر، وبأن أرش الجناية آكد من حق المرتهن، فجاز أن يطرأ عليه، وعن نص الشافعي بما سيأتي من كلام المصنف، وجعلوا عمدتهم في الاستدلال للجديد شيئين؛ أحدهما: ما ذكره المصنف، وأصله ما أشرنا إليه من اتفاقهم على امتناع رهنه عند غير المرتهن، وقياس هذا عليه، وهو قياس صحيح، وقول المصنف: "مستحق بدين" مشيرٌ إلى ما قلناه من استغراق الدين له، واستغنى بقوله: "مستحق" عن قوله: "لازم" وإلا فلا بد منه؛ لأن ذلك قبل القبض يجوز.
واستدلوا على استغراق الدين للرهن دون العكس: بأن تصرف رب الدين ينفذ في الدين بعد الرهن، وتصرف الراهن لا ينفذ في الرهن قبل أداء الدين، فالزيادة في الدين شغل مشغول، والزيادة في الرهن شغل فارغ.
والدليل الثاني: أن الرهن لا يتقدم على الحق، فلو جاز إدخال حق آخر على الرهن لصار الرهن متقدمًا على الحق وقالوا أيضًا: إن الرهن يتبع البيع، فكما لا يبيع المبيع لا يرهن المرهون مرة أخرى مع بقاء العقد.
واحترز المصنف بقوله: "مستحق بدين" عن العبد الجاني، فإن الأرش في رقبته دينًا على السيد، ويجوز رهنه على أحد القولين.
فإن قلت: أنتم تقولون: إن الرهن مرهون بالدين وبكل جزء منه، وذلك


يدل على جواز أن يكون مرهونًا بدينين لشخص واحد دفعة واحدة، فما المانع إذا طرأ أحدهما.
قلت: ضعف الطارئ، فلم يقو على رفع ما استحقه الأول من استغراقه للرهن بخلاف الدَّينين المرهون بهما دفعة.

فرع
أطلق الأكثرون فرض المسألة في رهنه بدين آخر عند المرتهن من غير تقييد بأن يكون الدين الثاني من جنس الأول أو لا.
وقال صاحب "الاستقصاء": إن كان الأول دراهم والثاني دنانير وقلنا: إنه يجوز هناك، ففيه ها هنا وجهان؛ أقيسهما: أنه يجوز. انتهى.
وعلى هذا يصح إطلاق الأكثرين الخلاف، وعلى الوجه الآخر يكون محل القولين إذا كان الثاني من جنس الأول، فإن كان من غير جنسه، فيمتنع قطعًا، ولا وجه لهذا.
* * *


قال:
فإن جنى العبد المرهون، ففداه المرتهن وشرط [على الراهن] (¬١) أن يكون رهنًا بالدين والأرش، ففيه طريقان من أصحابنا من قال: هو على القولين، ومنهم من قال: يصح ذلك قولًا واحدًا، والفرق بين الأرش وسائر الديون أن الأرش متعلق بالرقبة، فإذا رهنه به، فقد علق بالرقبة ما كان متعلقًا بها وغيره لم يكن متعلقًا بالرقبة؛ فلم يجز رهنه به، ولأن في الرهن بالأرش مصلحة للراهن في حفظ ماله وللمرتهن في حفظ وثيقته، وليس في رهنه بدين آخر مصلحة، ويجوز للمصلحة ما لا يجوز لغيرها، والدليل عليه أنه يجوز أن يُفتدي العبد بقيمته في الجناية ليبقى عليه، وإن كان لا يجوز أن يشتري ماله بماله.
<hr><s0>

سبق أن المزني احتج لاختياره في زيادة الدين بنص الشافعي في هذه المسألة على أنه يكون رهنًا بالدين والأرش (¬٢)، فمن أصحابنا من قال: هذا النص تفريع على القديم، أما على الجديد، فلا يصح، وهذه هي الطريقة الأولى في كلام المصنف، ومنهم من قال: يصح على القولين، فإنه ذكره في الجديد والفرق من ثلاثة أوجه: ذكر المصنف اثنين منها، وزاد في الثاني تقريره بجواز افتداء السيد عبده الجاني وهو في معنى الشراء ولا يجوز أن يشتريه وإنما ذاك لأجل المصلحة، وذكر الشيخ أبو حامد وغيره فرقًا ثالثًا، وهو أن الرهن بالجناية صار جائزًا في الحكم، فيكون كالبيع في مدة الخيار يزاد في الثمن والمثمن.

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٤).


وذكر الرافعي؛ "أن أظهر الطريقتين طريقة القطع" (¬١) وفيه نظر، وإنما يتم ذلك لو ثبت نص في الجديد صريح في الجواز، والذي رأيته في "الأم" (¬٢) في باب جناية العبد المرهون على الأجنبيين "أنه لا يكون رهنًا إلا أن يجعله له رهنًا به، فيكون رهنًا به مع الحق الأول".
قال الربيع: "معنى قول الشافعي إلا أن يريد أن يفسخ الرهن الأول، فيجعله رهنًا بما كان مرهونًا به، وبما فداه به بإذن سيده". انتهى.
وهذا الذي قاله الربيع تأويل جيد واللفظ محتمل له والربيع أعرف منَّا بمراد الشافعي، فلا ينبغي أن يُثبت للشافعي قول في الجديد إلا أن يثبت نص أصرح من هذا، وما ذكره الأصحاب من الفروق مجادلة مع المزني على تقدير ثبوت النص؛ فلذلك الأقوى عندي طريقة القولين، والبغوي وافق الرافعي، فصحح القطع بالجواز (¬٣)، وذكر الإمام "أن الأئمة قربوا الكلام في هذه المسألة من أن المشرف من الحقوق على الزوال إذا استدركت بجعل استدراكها بمنزلة زوالها وإعادتها أو بحمل الاستدراك على موجب الاستدامة فيها، فعلى قولين مأخوذين من معاني كلام الشافعي، وعليه بنينا استثناء الثمار عن مطلق بيع الأشجار قبل بُدُوِّ الصلاح حيث قلنا: إن كانت كالزائلة العائدة، فلا بد من شرط القطع في استثنائها وإن بنينا الأمر فيها على الاستدامة، وهو الصحيح، فلا معنى لشرط القطع، فإذا جنى المرهون فقد أشرف على الزوال، فإذا فداه المرتهن بالإذن على الشرط الذي ذكرناه، هل يجعل كما لو انفك الرهن، ثم أعيد

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦١).
(¬٢) الأم (٣/ ١٨٣).
(¬٣) التهذيب (٤/ ٣٨).


فيه الخلاف" (¬١). انتهى.
وما ذكره من تخريجه وتصحيح الاستدامة يؤيد ما اخترته من طريقة القولين، وأن الجديد الصحيح أنه لا يصح، كما في غير الأرش.
فالحاصل: أن الخلاف في رهن المرهون بالأرش مرتب على رهنه بدين آخر وأولى بالصحة، والصحيح فيهما البطلان، ويجري الطريقان فيما إذا أنفق المرتهن على الرهن عند عجز المالك عن النفقة بإذن الحاكم، وشرط أن يكون مرهونًا بهما، كما حكى عن القاضي أبي الطيب (¬٢)، وهذا لو فرض بإذن المالك لكان مساويًا لمسألة الجناية من جهة بعض الفروق المذكورة دون بعض، فإن الأول ليس موجودًا هنا، وهو كونه كان متعلقًا بها، أما إذا لم يكن بإذن المالك، ولكن بإذن الحاكم، ففيه شيئان؛ أحدهما: أن المالك هل يجبر على نفقة الرهن، وفيه خلاف.
والآخر: إذا قلنا بالإجبار، وهو الأصح بعجز المالك عنها، كما فرض فهل يستمر الإجبار أو يعدل إلى الوجه الآخر؛ وهو أن يباع هو أو بعضه في النفقة، ولم أر فيه نقلًا، وفي إلزام ذمته دينًا آخر مع عجزه عنه ضرر عليه، وقد تقدم لنا في رهن الولي والحاكم تفاصيل، وأنه لا يجوز إلا لضرورة أو غبطة، فليحمل صورة المسألة هنا على ذلك، وأن الشرط المذكور وجد مع التفريع على الإجبار، واستمراره عند العجز، وحينئذ تجري الطريقان، وإلا فلا جريان لهما إلا إذا كان بإذن الراهن.
* * *

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٣٣).
(¬٢) انظر: كفاية النبيه (٩/ ٤٣٣).


فرع
لو اعترف الراهن بأن المرهون مرهون بعشرين، ثم ادعى أنه رهن أولًا بعشرة، ثم رهن بعشرة أخرى، ونازعه المرتهن، فإن فرَّعنا على القديم، فلا ثمرة لهذا الاختلاف، وإن قلنا بالجديد، فالقول قول المرتهن مع يمينه؛ لأن اعتراف الراهن يقوي جانبه ظاهرًا، وفي "الحاوي" حكاية وجه؛ أن القول قوله من غير يمين، وقال: "هما على اختلاف الوجهين في الراهن" (¬١) إذا أقر بتسليم الرهن، ثم أنكر وسأل إحلاف المرتهن هل يحلف أم لا؟! على وجهين. ولو قال المرتهن في جوابه: فسخنا الرهن الأول، واستأنفنا بالعشرين رهنًا، فوجهان؛ أصحهما عند البغوي: أن القول قول الراهن؛ لأن الأصل عدم الفسخ (¬٢).
والثاني وإليه ميل الصيدلاني، وهو الأقوى عند الروياني: إن القول قول المرتهن (¬٣)؛ لاعتضاد جانبه بإقرار صاحبه، وينبغي أن يكون هذا أصح؛ لأن الراهن أقر أنه مرهون بعشرين؛ وذلك يقتضي أنه مرهون، الآن بها ومن ضرورة ذلك تقدم فسخ، وإن كان الأصل عدمه، لكن صحة الرهن الثاني على هذا القول موقوف عليه وإقراره به إقرار بما يتوقف عليه.
بل أقول: إنه ينبغي أن يجري فيه الوجهان السابقان في أن المرتهن هل يحتاج إلى يمين أم لا، وأما قبول قوله، فينبغي القطع به.
نعم، لو صدر إنشاء رهن بعشرين، واتفقا على تقدم رهن بعشرة واختلفا في الفسخ، فها هنا يحتمل أن يقال: القول قول الراهن؛ لأن الأصل عدم الفسخ، ويحتمل أن يقال: هذا اختلاف في الصحة والفساد؛ كاختلافهما

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٣٥).
(¬٢) التهذيب (٤/ ٣٣).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٦٦).


في الرؤية، فيصدق مدعي الصحة وهو المرتهن على الأصل، ويأتي فيه خلاف القاضي حسين، فيصدق الراهن على قاعدته في التمسك بالأصل، وإن قال بتصديق مدعي الصحة فيما سواه، وأما على القول بتصديق مدعي الفساد، فلا إشكال في تصديق الراهن فيما فرضناه من صورة الإنشاء، أما على ما فرضوه من صورة الإقرار، فتصديقه بعيد؛ لأن الإقرار بالعقود محمول على الصحيح سواء اعتضد بأصل أم خالفه، ولو سلمنا جريان الخلاف في التنازع بعد الإقرار بالعقود، فلا نسلم جريانه في الإقرار بموجبها، كما لو أقر بالملك، ثم تنازعا في الصحة والفساد في سببه، فلا وجه إلا القطع بمؤاخذة المقر بإقراره، وما نحن فيه من هذا القبيل؛ لأنه أقر بأنه مرهون بعشرين، وذلك موجب رهن صحيح بها كالملك بالنسبة إلى البيع ونحوه إذا اتفقنا على إضافته إلى سبب معين.
واعلم أنني تبعت الرافعي ﵀ ورضي عنه - في تصوير هذا الفرع والنقل عن صاحب "التهذيب" (¬١)، وتكلمت عليه إلى هنا، ثم راجعت "التهذيب" فلم أر فيه أنه اعترف اولًا بأنه مرهون بعشرين ولفظه في "لتهذيب": "فإن قلنا: لا يجوز يعني أن يكون مرهونًا بالحقَّين وهو المذهب الجديد، فلو اختلفا، فقال الراهن: رهنت بألف ثم زدنا ألفًا آخر، وقال المرتهن: بل رهنت بألفين معًا، فالقول قول المرتهن مع يمينه؛ لاتفاقهما على صحة الرهن، ولو اتفقا على أنه كان مرهونًا بألف غير أن المرتهن يقول: تفاسخنا العقد الأول وعقدنا بعده على ألفين فقال الراهن: بل زدنا ألفًا على العقد الأول، فالقول قول الراهن مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الفسخ، وقيل: القول قول المرتهن مع يمينه؛ لأن الظاهر أن العقد

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٢).


الثاني لا يكون إلا بعد فسخ الأول، والأول أصح". هذا لفظ "التهذيب" (¬١).
وقلت: لعله محمول على ما إذا اختلفا بعد إنشاء الرهن، كما أشرنا إليه فيما سبق، ولم يصدر إقرار بكونه مرهونًا بألفين، وحينئذ يكون ما صححه من الوجهين مبنيًّا على قوله في الاختلاف في الصحة والفساد، فإن الصحيح عنده تصديق مدعي الفساد، لكن عارضني في هذا قوله: إذا قال: رهنت بألفٍ، ثم زدنا ألفًا، وقال المرتهن: بل بألفين؛ القول قول المرتهن ولو لم يتقدم إقرار لوجب القطع بأن القطع قول الراهن، فالتصوير الذي ذكره الرافعي صواب، وكذلك ذكره القاضي حسين، وأجاد في الحكم والتعليل، فقال: إن كذبه المرتهن، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الظاهر معه لسبق الإقرار، فإن قال المرتهن: فسخنا الأول واستأنفنا رهنًا على ألفين. فوجهان؛ أحدهما: القول قول الراهن؛ لأن الأصل عدم الفسخ.
والثاني: القول قول المرتهن؛ لأن الظاهر معه يسبق الإقرار، فقويت جَنَبَته فشرعت اليمين حجة، وأيضًا الظاهر أن العقد الثاني كان بعد فسخ الأول، فكان الراهن أقر في ضمن ما قال من دعوى الزيادة في الدين أنهما فسخا الأول، ونظير الوجهين ما قلنا في الإقرار لو أقر بألف، ثم ادعى أنها لم تصل إليه، وكان صاحب الحق أوصل عنها عوضها إليه فوجهان؛ أحدهما: لا؛ لأنه انتصب مدَّعيًا للبيع.
والثاني: يحلف وإن تصور بصورة المدعين؛ لأن الظاهر معه بسبق الإقرار. انتهى. فتعليله بالإقرار جيد. وصاحب "التهذيب" أعرض عن تعليل الإقرار وأخذ التعليل الثاني فعلل به قبول قول المرتهن وخالفه،

(¬١) التهذيب (٤/ ٣٣).


فصحح قبول قول الراهن. والذي يظهر خلاف ما قال.
وأما المسألة التي نظرها القاضي بها، فقد ذكرها في باب الإقرار إذا أقام بينة عليه أنه أقر بألف، فقال المشهود عليه: أقررت بها لكنها لم تصل إليَّ، وإنما أقررت بها؛ ليسلمها على العادة تسمع دعواه، والقول قوله، يحلف بالله لقد أوصلتها إليه، وإن كان أوصل إليه عوض الألف لا يمكنه أن يحلف على إيصال الألف إليه، وذكر ابن الرفعة من غير نسبة إلى القاضي حسين ولا إلى غيره في الوجهين اللذين حكيناهما في الرهن أن مثلهما ما إذا أقر أن له دينًا، ثم قال: إنه من ثمن مبيع لم أقبضه. وقال المقر له: هو من ثمن مبيع مقبوض ففيمن القول قوله؟! وجهان.
وأقول: إن تشبيهه بما إذا قال: أقررت على العادة، ولم يصل إليَّ تشبيه صحيح من جهة أنه يدعي فساد الإقرار في الموضعين والحكم في الإقرار عدم تصديق المقر جزمًا بل يحلف المقر له على الأصح، فقياسه أن يكون هنا القول قول المرتهن جزمًا، وإن شبه بدعوى أن ما أقر به من ثمن مبيع لم يقبض وقال: قد قبضه، فقد يقال: إن هذا التشبيه ليس بجيد؛ لأن دعواه أنه ثمن مبيع لا يرفع الإقرار بخلافه هنا، ثم لو صح التشبيه، فالحكم المعروف هناك إذا أقر بدين ثم قال مفصولًا عنه: إنه من ثمن مبيع غير مقبوض لا يقبل والخلاف مع الاتصال وهم أطلقوا المسألة هنا.

فرع
لو شهد شاهدان أنه رهن بألف، ثم بألفين قال صاحب "التهذيب": "فلا يحكم أنه رهن بألفين بعد فسخ الأول ما لم يصرح به الشهود أن الثاني كان بعد فسخ الأول" (¬١). وجعل الرافعي هذا من صاحب.

(¬١) التهذيب (٤/ ٣٣).


"التهذيب" مرتبًا على قوله: "إن الأصح تصديق الراهن" (¬١)، ونحن قد ضعفنا قوله فيما إذا سبق إقراره، وفي هذه الصورة لم يسبق إقرار، فلا وجه إلا تخريجها على دعوى الصحة والفساد، فمن قال: القول قول مدعي الفساد وهو اختيار صاحب "التهذيب" يناسبه هنا التوقف في الحكم حتى يصرحا بالفسخ ومن قال: القول قول مدعي الصحة وهو الأصح يناسبه هنا أن نحكم أنها رهن بألفين.

فرع
قال الرافعي: "لو رهن بعشرة ثم استقرض عشرة أخرى، ليكون رهنًا بهما، وأشهد شاهدين أنه مرهون بالعشرين، فإن لم يعلم الشاهدان كيفية الحال، ونقل الشاهدان ما سمعاه، فهل يحكم بكونه رهنًا بالعشرين، إذا كان الحاكم ممن يذهب إلى القول الجديد حكى الإمام عن صاحب "التقريب" فيه وجهين" (¬٢)، حكاهما الرافعي هكذا وينبغي أن يكون هذا الفرع هو السابق بعينه فيما لو شهد شاهدان أنه رهن بألف ثم بألفين؛ لأن معنى نقلهما صورة الحال أن يشهد أنه رهن بعشرة ثم استقرض عشرة أخرى وأشهد أنه مرهون بالعشرين، واستدل الإمام للزوم الحكم بأنهم لو شهدوا على بيع مطلق حمل على الصحة في ظاهر المذهب (¬٣).
وصورة المسألة: إذا لم يعرف الشاهدان هل صدر فسخ أو لا؟! فإن علما عدمه، فسيأتي، امَّا إذا لم يذكر الشاهدان إلا الإقرار بأنه مرهون بالعشرين، ولم يقر الراهن عندهما أو عند الحاكم إلا بذلك، فإن الحكم بظاهر الإقرار واجب، كما صرح به الماوردي، قال: "فيجب الحكم في

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٢) بمعناه.
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٦٢).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٣٤).


الظاهر - يعني: بعشرين - إما بإقرارهما أو بشهادة الشاهدين على إقرارهما، فإن عادا واختلفا عند الحاكم، وشرحا له الصورة" (¬١)، فعلى ما سبق في الفرع الأول، والقول قول المرتهن على ما سبق.

فرع
لو عرف الشاهدان صورة الحال، فهل عليهما بيان الحال؟! فيه وجهان؛ أحدهما: يجوز أن يجتهدا في الإقرار ويؤديا إلى الحاكم الشهادة على ما صح عندهما في اجتهادهما، فإن كانا يريان القديم شهدا أنه رهن بعشرين، وإن كانا يريان الجديد شهدا أنه رهن بعشرة، وكان الراهن مقرٌّ للمرتهن بعشرة أخرى بغير رهن.
والوجه الثاني وهو قول أبي إسحاق المروزي (¬٢)، وهو الأصح عند المارودي (¬٣)، والروياني (¬٤): أن على الشاهدين أن ينقلا إلى الحاكم مشروحًا على صورته ولا يجوز أن يجتهدا فيه؛ لأن الشاهد ناقل والاجتهاد إلى الحاكم.
قال الماوردي: "وهكذا القول في كل شهادة طريقها الاجتهاد" (¬٥)، هذا إذا كان الشاهدان، مجتهدين، فإن كانا من غير أهل الاجتهاد وجب عليهما شرح الحال؛ ليكون الحكم فيه مردودًا إلى الحاكم واجتهاده؛ هكذا قال الماوردي فيما لو عرف الشاهدان صورة الحال من الراهن بأن أقر عندهما مشروحًا هل لهما أن يتركا الشرح ويقتصرا على الإقرار أو لا؟! وقال فيما إذا

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٩١).
(¬٢) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ٩١).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٩١، ٩٢).
(¬٤) بحر المذهب (٥/ ٢٣٦).
(¬٥) الحاوي الكبير (٦/ ٩١).


أقر مطلقًا وعلما هما الحال في الباطن وجهان؛ أحدهما: عليهما أن يشهدا بالإقرار المطلق، وليس عليهما الإخبار بما علما في الباطن؛ لأن الشاهد يؤدي ما يحمل.
وأصحهما: أن عليهما أن يشهدا بالإقرار المطلق، ويشهدا بما علما في الباطن؛ لأن الشاهد ينقل إلى الحاكم ما علمه سواء كان بإقرار أم غير إقرار.
قال: وهكذا القول في كل ما علمه مع ما تحمله إلا أن يكون ما علمه ينافي ما تحمله، أو يعتقد أنه منافٍ له، فيلزمه الإخبار بما علمه، وهو مبني على ما ذكرنا من اختلاف الوجهين في اجتهاد الشاهد.
وقال الرافعي: "إذا كان الشاهدان يعتقدان جواز الإلحاق، فهل لهما أن يشهدا بأنه مرهون بالعشرين أم عليهما بيان الحال؟! وجهان" (¬١). قال النووي: "أصحهما لا يجوز" (¬٢).
قلت: وهو ما سبق عن الماوردي.
قال الرافعي: "وإن كانا يعتقدان امتناع الإلحاق لم يشهدا إلا بما جرى في الباطن، وفيه شيء بعيد" (¬٣).
قلت: وقد سبق من كلام الماوردي ما يقتضي جريان الوجهين السابقين فيه هل لهما أن يشهدا أنه رهن بعشرة أم يبينا الحال وهو الصواب أعني: جريان الوجهين؛ إذ لا فرق بين الصورتين.
نعم، إذا اجتهدا وسوغنا ذلك، فإنما يشهدان بكونه رهنًا؛ أما الشهادة

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٢).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ٥٧).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٦٢).


على الإقرار، فإنما يكون بما أقر به، فإذا أقر بأنه مرهون بعشرين، وقد عرفا صورة الحال، فينبغي أن يقال: شرح الحال جائز قطعًا، والشهادة بكونه رهنًا بعشرة أو بعشرين إذا اعتقدها ممتنعة على الأصح، وإن لم يعتقدها ممتنعة قطعًا، والشهادة على الإقرار مجملًا من غير شرح الحال إن اعتقدا صحته، كما إذا أقر بأنه رهن بعشرين، وهما يجوزان الإلحاق، فيجوز لهما الشهادة على الإقرار بصدقهما، واعتقادهما صحته، ولا ريبة في ذلك إذا كان الحاكم يرى رأيهما، فإن كان يخالفهما، ويعتقد منع الإلحاق، فيأتي في جواز شهادتهما عنده من غير شرح الحال خلاف، وإن اعتقدا فساد الإقرار وامتناع الإلحاق، وكان الحاكم يرى صحته، فيأتي في جواز شهادتهما عنده بذلك خلاف؛ لأنهما وإن كانا صادقين إلا أنهما حملا الحاكم على الحكم بما لا يعتقدانه، والشهادة على خلاف المعتقد من هذا النوع فيها خلاف، وإن كان الحاكم أيضًا يرى امتناع الإلحاق، فيقوي منعهما من هذه الشهادة؛ لكونها على خلاف معتقدهما ومعتقده.
وقال الإمام: "إن علما أنهما ما جددا فسخًا، فهل لهما أن يشهدا مطلقًا وينقلا لفظ الراهن: إني جعلت هذا رهنًا بألفين.
قال صاحب "التقريب": هذا مبني على أن القاضي هل يقبل ذلك.
إن قلنا: لا يقبله فلا نظر إلى إطلاقهما.
وإن قلنا: يقضي بالمطلق من غير بحث، فهل يجوز الإطلاق مع العلم بسرِّ الحال؟! وجهان ذكرهما صاحب "التقريب" قال: والأصح أنه لا يجوز الإطلاق والأمر على ما قال وليس للثاني وجه" (¬١). انتهى كلام الإمام. وقول الرافعي إن كانا يعتقدان الجواز أو المنع يحتمل أن يريد به الاعتقاد

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٣٥).


بدليل، وهو الاجتهاد، فيوافق ما قاله الماوردي والنووي بعد أن حكى كلام الرافعي قال: "كذا أطلق الجمهور هذا التفصيل" (¬١).
وقال صاحب "الحاوي": "إن كان الشاهدان مجتهدين، ففيه التفصيل وإلا لم يجز مطلقًا ولزمهما شرح الحال" (¬٢). انتهى.
وكذا الروياني بعد أن فصل بين أن يعتقدا الجديد أو القديم، وأنهما إن اعتقدا الجديد فلهما أن يشهدا وإن اعتقدا القديم، فوجهان عن أبي إسحاق وغيره قال: "ومن أصحابنا من قال هذا إن كانا من أهل الاجتهاد وإلا فيلزمهما التفصيل قولًا واحدًا" (¬٣). انتهى.
وما قالاه عندي فيه نظر، فإن الاعتقاد هو المعتبر في ذلك، فمتى كان باجتهاد أو تقليد كفى.
نعم، مَن يقول بمنع التقليد، فاعتقاد المقلد عنده غير معتبر، فلا يسوغ له الإطلاق وحينئذ يحسن تخصيص الخلاف بحالة الاجتهاد، أما العامي الذي لا يعرف شيئًا لا بالاجتهاد ولا بالتقليد فلم يدخل في كلام الرافعي، ويجب عليه شرح الحال قولًا واحدًا باتفاقهم؛ لأنه خارج من كلامهم المتضمن للتردد في الجواز داخل في كلام الماوردي المقتضي للمنع، وهو قوله غير أهل الاجتهاد.
* * *

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٥٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٩٠) بمعناه.
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٣٦).


فرع
عبارة المزني في "المختصر" (¬١) "قال الشافعي: ولو أشهد المرتهن أن هذا الرهن في يده بألفين جازت الشهادة في الحكم فإن تصادقا فهو ما قالا". قال الروياني: "فيما نقله المزني خلل؛ لأنه لا يستفاد منه مقصود المسألة، والكلام المستقل معناه ما قاله في الكبير، فإن تصادقا، فهو ما قالا والعبد رهن بألف.
قال أبو إسحاق ﵀: وإنما أراد الشافعي أن يعلمنا الحيلة في جعله رهنًا بالحقين معًا على وجه لا غرر على الراهن فيه، فقال: يقر بذلك، فيلزم في الظاهر، ثم يتفاسخانه في الباطن، ثم يرهنه بألفين، فيصح ظاهرًا وباطنًا، فإن امتنع أقام عليه الشهادة ولزمه الحكم في الظاهر" (¬٢). انتهى.
وفيه إشكال من جهة أن إقراره أنه مرهون بألفين، وهو مرهون بألف كذب، فلا يظن بالشافعي تعليم هذه الحيلة، وإنما فرض مسألة، وذكر حكمها خاصة، وليس في كلامه غير ذلك، ويحمل كلام أبي إسحاق على أن مراده أن من كلام الشافعي يعرف هذا الحكم وبمعرفته تعرف الحيلة لمن قصدها على أن الذي يحاول ذلك قد يتخلص من الكذب بنوع من المجاز، كإطلاق الماضي على المستقبل ونحوه والشهود لا مطلع لهم على الإرادة.

فرع
قال النووي: "ولو مات وعليه دين مستغرق، فرهن الوارث التركة عند صاحب الدين على شيء آخر أيضًا، ففي صحته وجهان، بناء على القولين" (¬٣)، يعني: في رهن المرهون من المرتهن بدين آخر مع الأول.

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٣).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٣٦).
(¬٣) روضة الطالبين (٤/ ٥٧).


قلت: ينبغي القطع بأنه لا يجوز؛ لأن للميت حقًّا لتبرئة ذمته، فرهن التركة على شيء آخر كرهن المرهون من غير المرتهن، وهو ممتنع جزمًا، وليت شعري من يجوز ذلك إذا اقتضى الحال وفاء دين الميت والدين الآخر، وضاقت التركة عنهما ما يصنع إن قسمت بينهما ضاع حق الميت وبقيت ذمته مشتغلة، وهذا لا أعتقد أحدًا يقول به، وإن قضى دين الميت وبطل الآخر، فلا معنى لهذا الرهن، وهو غير موثوق به، ثم قوله: "وعليه دين مستغرق" إنما يحتاج إلى قيد الاستغراق إذا قلنا: إن الدَّيْن لا يتعلق إلا بقدره من التركة والصحيح أنه يتعلق بالجميع قل أو كثر.
وقال الروياني: "لو رهن الوارث التركة في دين عليه، وعلى الميت دين، قال ابن سريج: وجهان؛ أحدهما: لا يصح؛ لأن غريم الميت تعلق بها.
والثاني: يصح؛ لأنه ملكه ولم يعلق عليه حقًّا بعقده واختياره، والمذهب الأول، ولهذين الوجهين أصل، وهو إذا باع ماله بعد وجوب الزكاة، هل يصح في قدر الزكاة؟ وكذا بيع الجاني خطأ ورهنه؛ لأن الزكاة والجناية تعلقتا بغير الاختيار" (¬١). انتهى.
وهذا الخلاف الذي نقله الروياني غير الذي نقله النووي؛ لأنه لا يختص برهنها من صاحب الدين، ويكون الوجهان اللذان ذكرهما النووي مفرعين على المذهب، وهو أنه لا يجوز للوارث رهنها من غير غريم الميت.
وقال الروياني أيضًا: "إن الوصي بقضاء الديون لو رهن التركة عند بعض الغرماء لم يجز، وإن كان الغريم واحدًا إن رضى به الورثة جاز" (¬٢) وإلا

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٣٨).
(¬٢) انظر المصدر السابق.


فلا؛ لأنها ملكهم.
وقوله: "جاز" محمول على رهنها بدين الميت وفيه نظر؛ لأنها مرهونة به ولعله فرعه على أن الدَّين الا يتعلق بالجميع، أو على أن التعلق تعلق جناية، وأن الجاني يرهن عند المجني عليه بأرش الجناية إن كان يجوز ذلك أو على أن التعلق تعلق غريم المفلس، فقد ظهر أن ما قاله الروياني في هذا وجه ضعيف.
وقال فيما إذا صححنا رهن الوارث: "يقال له: إما أن تقضي الدين الذي على الميت من مالك، وإلا فسخنا الرهن، وقضينا منه دين الميت؛ لأن حقه سابق" (¬١).

فرع
تقدم أن الروياني قوى ما قاله الصيدلاني من قبول قول المرتهن، وهو المختار؛ واستدل له الروياني بما لو نكحها يوم الخميس، ثم نكحها يوم الجمعة، فالظاهر أنه ما نكح إلا بعد ما طلق، فلا يقبل قوله: إني ما طلقت بل جددت النكاح، ويلزمه المهران (¬٢)، وكما لو قال: اشتريت منك هذا الشيء يكون إقرارًا بأنه كان له من قبل.
قلت: وهو كما قال ويزيد هنا شيء آخر، وهو أن الرهن جائز من جهة المرتهن، وقوله في الفسخ مقبول لا يحتاج إلى مساعدة الراهن، وبهذا يقوى جدًّا قبول قول المرتهن، وإنه أولى من دعوى تجديد النكاح، ولولا أن الشيخ أبا حامد، ومن بعده حكوا الوجهين لكنت أجزم به، وكل هذا تفريع على الجديد.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٣٨).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٣٦ - ٢٣٧).


فائدة:
ذكر الشيخ أبو محمد في "السلسلة" هذه المسألة التي ذكرها المصنف في موضعين بعبارتين مختلفتين قال في أحدهما: إذا جنى المرهون ففداه المرتهن بشرط، ضم قدر الفداء إلى أصل الدين؛ ليكون رهنًا بهما من غير فسخ العقد الأول، ففي المسألة قولان على طريقة أكثر أصحابنا، وعلل الجواز بأنه جائز، فصار في التقدير كان الملك زال ثم عاد ورد عليه بأنه لو كان كالزوال والعود لوجب إذا كانت الجناية نصف العبد ففداه المرتهن أن نصفه رهن بقدر الفداء والنصف والباقي بأصل الدين، وذلك شيء لم يقله أحد من أصحابنا، بل قالوا: إن العبد على هذين القولين رهن بالدينين على الشيوع بحكم عقد واحد، والقولان ينبنيان على أن الرجل إذا مات عن مدبر لا مال له غيره، وفي رقبته جناية، ففداه الوارث من ماله، فلمن ولَّاه السيد أو الوارث؟! قولان. انتهى.
وبما ذكره من النسبة إلى أكثر الأصحاب اعتضد ما اخترته من طريقة القولين.
وقال في الموضع الآخر: إذا رهن رجل عبدًا عند رجل، فجنى في يد المرتهن، وقال المرتهن للراهن: إن شئت تطوعت بفدائه على أن يكون عبدي رهنًا بأرش الجناية وبالدين السابق، فتراضيا ولم يتفاسخا، فعلى قولين، وعلل تعلقه بهما بأن الرهن جائز من جهة المرتهن، فإذا رضيا بالتزايد جعل لفظ التزايد مشتملًا على فسخ واستئناف، وبهذه النكتة فارق البيع؛ لأنه لازم من الطرفين، وهما ينبنيان على أن المشرف على الزوال كالزائل اولًا، وفيه قولان مبنيان على ما إذا باع شجرة عليها ثمرة غير مؤبرة واستثنى الثمرة هل يحتاج إلى شرط القطع، وفيه قولان مبنيان على ما إذا


دبّر عبدًا فجنى ومات السيد، وفداه الوارث، فالولاء له أو للميت؟! قولان
إن قلنا: للميت، فلا تلحق الزيادة أصل الرهن.
وإن قلنا: للوارث فتلحقه؛ لأنه أشرف على الزوال، فعلى هذه النكتة، يدور القولان في هذه المسائل.

فرع
قال الشافعي في "لأم": "إذا أقر بأنه رهنه رهنًا بعد رهن لم يفتك لم يجز الرهن" (¬١). انتهى. وإطلاقه قد يعتضد به تصديق الراهن، كما قاله البغوي، لكنه ليس صريحًا في تصوير المسألة.
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٦٤).


قال:

فصْل [في رهن الجاني]
وفي رهن العبد الجاني قولان، واختلف أصحابنا في موضع القولين على ثلاث طرق؛ فمنهم من قال: القولان في العمد، فأما في جناية الخطأ، فلا يجوز الرهن قولًا واحدًا، ومنهم من قال: القولان في الخطأ، فأما في جناية العمد، فيجوز قولًا واحدًا.
ومنهم من قال: القولان في الجميع وقد بينا وجوهها في البيوع.

<s0>

ذكر المصنف بيع العبد الجاني في باب الرد بالعيب في آخره، وذكر القولين والطرق كما هنا وشرحناه هناك، وذكرنا أن القولين في بيعه في "المختصر" (¬١) أحدهما: أن البيع جائز.
والثاني: أنه مفسوخ.
قال الشافعي: "وبهذا أقول، إلا أن يتطوع السيد بدفع الجناية أو قيمة العبد إن كانت جنايته أكثر كما يكون هذا في الرهن" (¬٢)، وذكرنا هناك أن بعضهم خرَّج قولًا ثالثًا، إن البيع موقوف إن فُدي نفذ وإلا بطل، وأخذ هذا

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٨١).
(¬٢) انظر المصدر السابق.


من لفظ الشافعي المذكور، ورده الشيخ أبو حامد، وإن أصح الطرق الطريقة الثانية، وهي تخصيص القولين بجناية الخطأ، وأصح القولين بطلان البيع، ومحل الخلاف إذا تعلقت الجناية برقبته وباعه قبل الفداء، وقبل اختياره، وهو موسر؛ أعني: السيد، فإن كان السيد معسرًا بطل، وقبل على الخلاف، وإن كان بعد الفداء صح، وإن كان قبله، ولكن بعد اختياره.
قال البغوي: يصح، ومقتضى إطلاق الماوردي أنه على الخلاف، وهو الحق ولو تعلقت الجناية بذمته جاز بيعه قطعًا، إذا تذكرت هذا جئنا إلى الرهن، والمنصوص فيه في الرهن المعلول في العبد أو الأمة تجني على آدمي جناية عمد أو خطأ، أو على مال آدمي فيرهنهما أنه إذا ثبت أنه جنى قبل الرهن، فالرهن باطل مفسوخ.
وقال في موضع آخر: ويجوز رهن المرتد والقاتل، فمنهم من حمله على القاتل في الحرابة، ومنهم من جمع بين النصين، وأثبت في القاتل عمدًا قولين، ونصه في منع الرهن مصرح بالتسوية بين العمد والخطأ، ونصه في جواز رهن القاتل منصرف إلى العمد، ومقتضى هذا إثبات الطريقة الأولى أن في الخطأ يبطل، وفداء العمد قولين، والقاضي أبو الطيب وابن الصباغ أجريا الطريقين الآخرين في الرهن، كما هما في البيع، كما فعل المصنف ويخرج من التسوية بين البيع والرهن أن في الرهن يصح في العمد دون الخطأ على الأصح، لكنه مخالف لما حكيناه من نصه في الرهن المعلول وموافق لما حكيناه في القاتل، والقول الذي حكيناه في البيع القائل بالوقف جاز في الرهن أيضًا، وكذلك ما ذكرناه من الفرق بين اليسار والإعسار والخلاف فيه، والماوردي قال: من تعلق أرش الجناية برقبته يبنى على أن الأرش تعلق بالرقبة ابتداء أو بالذمة، ثم بالرقبة، وفيه وجهان؛ أصحهما:


الأول؛ لسقوطه بالموت.
ووجه الثاني: أنه لو عتق لوجب أرشها في ذمته، فعلى الأول لا يصح رهنه، وعلى الثاني الأمر كذلك على الصحيح، وعلى قول مخرج يصح إن كان السيد موسرًا، ثم إن فدى السيد استقر رهنه، وإن بيع في الجناية بطل، وإن كان القتل يوجب القصاص.
فإن قلنا: الواجب القود عينًا صح رهنه كالمرتد. وإن قلنا: أحد الأمرين فقولان؛ لأنه قد يعفو عنه.
وقال الرافعي ﵀: "رهن الجاني مرتب على بيعه إن لم يصحح بيعه، فرهنه أولى وإن صح، ففي رهنه قولان، وفرقوا بينهما بأن الجناية العارضة في دوام الرهن تقتضي تقديم حق المجني عليه فإذا وجدت أولًا منعت من ثبوت حق المرتهن" (¬١). انتهى. ولا شك أن الرهن أولى بالبطلان من البيع إلا أن ما أشار إليه هذا الفرق من استلزام منع ثبوت حق المرتهن ابتداء ليس بالبين، وإنما يظهر ظهورًا كليًّا امتناع الابتداء بما يمنع الدوام والجناية لا تمنع دوام الرهن - أعني: لا تبطله وإنما تقدم عليه - وكذا هي في الابتداء مقدمة عليه، فَلِم قلت: إنها تمنع من صحته، والموانع منها ما يمنع الابتداء والدوام ومنها ما يمنع الابتداء فقط والقسمان كثير، ومنها ما يمنع الدوام دون الابتداء، وهو قليل كالقرابة تمنع دوام الملك ولا تمنع ابتداءه، والجناية خارجة عن القسمين الأخيرين، وكونها من الأول هو محل النظر، وقد يقال: إنها مانعة من الدوام بمعنى منعها من لزوم حق المرتهن بالنسبة إلى المجني عليه، ولكنا نقول: هي في الأول كذلك أيضًا؛ لأن حق المجني عليه لا يسقط بالرهن، وعند هذا قد ينازع فيما

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٧).


قدمناه من أن الرهن أولى بالبطلان من البيع، ويقال: إن البيع مُزيل للملك الذي تعلقت به الجناية بخلاف الرهن، ويجاب بأن الرهن، وإن لم يكن مزيلًا للملك، لكنه يعتبر فيه حصول التوثقة بالمرهون، وهي فائتة في الجاني، ومن ترتيب الرهن على البيع، وكون المذهب في الجاني عمدًا جواز بيعه يعلم أن في رهنه قولين لم يصحح الرافعي والنووي منهما شيئًا، ومما اشتهر: أن ما جاز بيعه جاز رهنه يقتضي جواز رهنه، وهو ما قدمنا أنه مقتضى كلام المصنف وغيره، وهو الذي قاله الرافعي في "المحرر"؛ لأنه قال: إن رهن الجاني كبيعه ويؤيده نص الشافعي على جواز رهن القاتل (¬١)، وحمل بعض الأصحاب له على المحارب لا يفيد؛ لأنه إذا جاز رهن من تحتم قتله في الحرابة، فالجاني عمدًا مع احتمال العفو أولى لكن قد يقال: إن الوثيقة لا تحصل به لتوقع قتله فأشبه المعلق عتقه بصفة تحتمل أن توجد قبل البيع بل هذا أولى بالمنع؛ لأن المعلق عتقه إذا بيع بطل التعليق، وهذا إذا بيع لا يبطل حق المجني عليه؛ فلهذا أقول: الذي يترجح أن الجاني عمدًا كانت جنايته أو خطأ لا يصح رهنه، كما هو ظاهر النص، ويتأيد بما ذكرته من المعنى ويكون الجاني عمدًا مما يستثنى من قولنا ما جاز بيعه جاز رهنه، ولم يفرق أحد هنا بين رهنه بالدين الحالِّ والمؤجل، بل أطلقوا كما أطلقوا في المدبر، ولم يسلكوا به مسلك ما يسرع فساده، ومسلك المعلق عتقه، ولا شك أنه أولى بالفساد، مما يسرع فساده، حيث نقول بفساده؛ لأن هناك يُجعل ثمنه رهنًا مكانه، وهو أشبه بالمعلق عتقه؛ لكونه حقًّا لغير المرتهن، فكيف يقال بصحة رهنه، والصحيح في المعلق عتقه بصفة محتملة المنع، وإن قيل هنا: يحتمل عفو المجني عليه، فهناك أيضًا

(¬١) الأم (٣/ ١٥٥).


يحتمل ألا توجد الصفة وإذا قلت هذا فيمن يحتمل العفو عنه، ففي المحارب إذا تحتم يحتمل أن يقال: إنه أولى بالمنع لتحتمه، ويحتمل أن يقال: أولى بالجواز؛ لأنه حق لله تعالى، ولهذا يصح بيعه في الأصح، وإن منعنا بيع الجاني، ولهذا حمل الأصحاب نص الشافعي بجواز الرهن عليه.

التفريع:
إن لم يصح رهن الجاني، ففداه السيد أو أسقط المجني عليه حقه، فلابد من استئناف رهن، وسواء أكان الأرش درهمًا والجاني يساوي ألوفًا، أم غير ذلك، نص عليه الشافعي والأصحاب وإن صححنا رهنه.
قال المسعودي، والإمام (¬١)، والجوري: يكون السيد مختارًا للفداء كما لو باعه.
وقال الشيخ أبو حامد، والماوردي (¬٢). والروياني (¬٣)، وابن الصباغ، وصاحب "العُدة" وغيرهم: لا يلزمه الفداء بخلاف البيع والعتق؛ لأن محل الجناية باق هنا، والجناية لا تنافي الرهن بل هو مخير بين فدائه وتسليمه للبيع في الجناية فإن فداه بقى الرهن وإلا بيع في الجناية وبطل الرهن إن استغرقه الأرش، وإلا بيع بقدره، واستقر الرهن في الباقي، وهذا الذي قاله هؤلاء أولى، وأصح مما قاله المسعودي والإمام والجوري، وأما إثبات الخيار للمرتهن في فسخ البيع المشروط فيه رهنه، ففيه تفصيل في "الحاوي" (¬٤) وغيره، إن كان عالمًا بالجناية، فلا خيار في الحال، فإن اقتص

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٣٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٨٥).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٣٧).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ٨٥).


منه في طرفه بقى رهنًا، ولا خيار للمرتهن في البيع لعلمه بالعيب، وإن قتل قصاصًا.
فإن قلنا: إنه من ضمان البائع، فله الخيار كما لو بان مستحقًّا وإلا فلا؛ لأنه معيب علم به.
قلت: تقدم ثلاثة أوجه في التلف بجناية سابقة؛ أحدها: أنه كالاستحقاق عالمًا كان المشتري أو جاهلًا، فعلى هذا يظهر إثبات الخيار.
والثاني: أنه من ضمان المشتري عالمًا كان أو جاهلًا، فعلى هذا لا خيار.
والثالث: وهو الأصح أنه مع الجهل من ضمان البائع، ومع العلم من ضمان المشتري، فعلى هذا يظهر عدم الخيار هنا، لأنه علم به أيضًا، وإن عفا مستحق القصاص على مال، فإن فداه بقي رهنًا ولا خيار للمرتهن، وإن بيع للجناية بطل الرهن وفي الخيار الوجهان، وإن عفا عن القصاص سقط أثر الجناية.
أما إذا كان جاهلًا بالجناية فإن علم قبل استقرار حكمها تخير، فإن فسخ، وإلا فيصير عالمًا وحكمه ما سبق وإن لم يعلم إلا بعد استقرار حكمها على قصاص طرف لم يبطل الرهن بالقصاص لكن للمرتهن الخيار.
قلت: إنما يتجه الخيار إذا جعلناه من ضمان البائع، وهو الأصح وإلا فحكمه حكم المرتهن إذا اطلع على عيب الرهن بعد حدوث عيب عنده وقد سبق، والله أعلم. وإن كان قصاص نفس فقتل بطل الرهن، وفي الخيار الوجهان، وإن استقر حكمها على مال، فإن فداه كان كالعفو بلا مال وإن بيع بطل الرهن، وفي الخيار الوجهان، وإن عفا بلا مال سقط أثر الجناية ثم إن لم يتب العبد من الجناية وكان مصرًّا، فهذا عيب، فللمرتهن الخيار،


وإن تاب فهل ذلك عيب في الحال وجهان؛ فإن قلنا: عيب فله الخيار وإلا فوجهان؛ أحدهما: يعتبر الابتداء فيثبته، والآخر ينظر إلى الحال هذا كلام صاحب "الحاوي" إلا ما نبهت عليه في أثنائه.

فرع
إذا قلنا: يصح رهن الجاني جناية توجب القصاص، ولا يصح إذا أوجبت مالًا، فرهن والواجب القصاص، وقلنا: هو الواجب عينًا فعُفي على مالٍ فهل يبطل الرهن من أصله، أو يكون كجناية تصدر من المرهون، حتى يبقى الرهن لو لم يبع في الجناية وجهان؛ اختار الشيخ أبو محمد أولهما (¬١)، ولو حفر العبد بئرًا ثم رهن، ثم تردى فيها إنسان، وتعلق الضمان برقبته، ففي تبين فساد الرهن وجهان، وجعل الرافعي هذه الصورة مرتبة على التي قبلها (¬٢).
إن قلنا: العفو على مال بمنزلة جناية حادثة، فها هنا لا يبطل، وإن قلنا بالعفو على مال يبطل الرهن من أصله، فهنا وجهان والفرق أنه رُهن في الصورة الأولى، وهو جانٍ وهو مقتضى كلام "النهاية" (¬٣)، و "البسيط" ومقتضى كلام "الوسيط" (¬٤) مثله، وإن الاستناد إلى أول السبب في القتل أولى من حفر البئر؛ لأن القتل ناجز دون حفر البئر، ولا يغفل عن كون التفريع على امتناع رهن الجاني جناية تعلق الأرش برقبته، وإن فرض الصورة الثانية فيما إذا كانت الجناية كذلك، وكان حفر البئر في محل عدوان بغير إذن السيد، وإن تردى الإنسان فيها ليس بتقصير منه أو نفرضه

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٨).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٣٦).
(¬٤) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٦٦).


في تردي بهيمة حتى لا يحتاج إلى هذا القيد.
ومنشأ الخلاف في المسألتين، أنا هل نسند التعلق إلى أول السبب تنزيلًا للسبب إذا أفضى إلى المسبب منزلة المسبب، أو إلى حالة التعلق، اختيار الشيخ أبي محمد الأول، ونظره ابن الرفعة بخلاف في أن دية النفس إذا تحملتها العاقلة يكون ابتداء الأجل فيها من وقت الجرح أو من وقت زهوق الروح، والذي عليه الجمهور الثاني، وإذا صح هذا التنظير ينبغي أن يكون الأصح هنا أنه كجناية طارئة بخلاف ما قال الشيخ أبو محمد. وقال ابن الرفعة: "إنه الذي يقتضيه كلام القاضي حسين في باب صفة العمد؛ لأنه قال: لو حفر ذمي بئرًا في محل عدوان، ثم أسلم، ثم تردى فيها إنسان تجب الدية في ماله" (¬١)؛ قال ابن الرفعة: وهو قياس الوجه الثاني - يعني: القائل بجعلها كالجناية الطارئة؛ إذ قياس الأول أن تجب على عاقلته.

فرع
قال الروياني: "لو جنى عبد على مولاه ثم رهنه، وجوزناه كان رهنه إياه دليلًا منه على عفوه عنه، ذكره أصحابنا" (¬٢).

فرع
قريبٌ مما نحن فيه لو باع عبدًا وقبض ثمنه ومات وخلف تركة، فرهنها الوارث فرد العبد بالعيب، فأخذه الوارث وتلف في يده، وثبت للمشتري الرجوع بالدرك، هل يصح ذلك الرهن الذي عقده بالدرك الوارث؟ قال الروياني: "قال ابن سريج: فيه وجهان؛ أحدهما: يصح.

(¬١) كفاية النبيه (١٦/ ٢٣٧) بمعناه.
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٤٢).


والثاني: على الوجهين في رهن الوارث التركة قبل قضاء الدين؛ لأن هذا الحق، وإن تجدد تعلقه فإن سببه كان من الميت قبل وفاته، وكذا الحكم في كل حق تجدد تعلقه بالتركة، وقد تصرف الوارث فيها مثل إن حفر بئرًا ثم مات، وتصرف الوارث ثم وقع في البئر بهيمة كان الدرك في التركة، وهل يصح ذلك التصرف على وجهين، فإذا صححنا الرهن قيل: إما أن تقضي هذا الدين من مالك وإلا فسخنا تصرفك؛ لأن سببه كان سابقًا" (¬١).
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٣٨ - ٢٣٩).


قال:

فصل [في رهن ما لا يقدر عليه]
ولا يجوز رهن ما لا يقدر على تسليمه، كالعبد الآبق والطير الطائر؛ لأنه لا يمكن تسليمه ولا بيعه في الدين، فلم يصح رهنه.

<s0>

هذا لا خلاف فيه، وهو غني عن الشرح، وقوله: لا يمكن تسليمه ولا بيعه في الدين؛ تنبيه على أن التسليم مقصود في الرهن الآن وشرط في لزومه والبيع في الدين مقصود في ثاني حال، وكلاهما منتفيان وأحدهما يكفي في البطلان، فكيف إذا اجتمعا؟
* * *


قال:

فصل [في رهن المجهول]
وما لا يجوز بيعه من المجهول لا يجوز رهنه؛ لأن الصفات مقصودة في الرهن للوفاء بالدين، كما أنها مقصودة في البيع للوفاء بالثمن، فإذا لم يجز بيع المجهول وجب ألا يجوز رهن المجهول.

<s0>

كلام المصنف في هذا الفصل، والذي قبله والذي بعده وتعليله ينبهك على مقصوده في إفراد هذه الفصول بالذكر بعد تقديمه أن ما لا يجوز بيعه لا يجوز رهنه؛ فإن في هذه الفصول بيان سر ذلك، والمعنى المقتضى لتبعية الرهن للبيع ألا ترى إلى تنبيهه على أن الصفات مقصودة في الرهن كما هي مقصودة في البيع، وذلك يقتضي اشتراطها هنا كما اشترطت هناك، ولو اقتصر في الاستدلال على امتناع رهنه بامتناع بيعه لم يحصل هذا المقصود وكان لمنازع أن ينازع فيه، وبطلان رهن المجهول لا خلاف فيه عندنا، مثل أن يقول: رهنتك أحد عبديَّ وما أشبه ذلك، ولو شرط رهنًا مجهولًا في بيع أو ضمينًا مجهولًا في بيع بطل الشرط، وفي فساد البيع قولان؛ أصحهما الفساد.
وقال أبو حنيفة: يصح شرط الضمين المجهول، ولا يصح شرط الرهن


المجهول، وارتفاع جهالة الرهن في اشتراطه بأن يعينه أو يصفه وفي العقد عليه بأن يعينه، وقد مضى حكم وصفه، وعبارة الشافعي: "وإن قال: أرهنك أحد عبديَّ كان فاسدًا لا يجوز إلا معلومًا يعرفانه بعينه" (¬١). انتهى.
وهو يقتضي أنه لا يجوز رهن الموصوف، لكن الماوردي علله "بأنه ليس بموصوف ولا معين" (¬٢)، وهذا يفهم أنه لو كان موصوفًا صح، وجوز أبو حنيفة رهن أحد العبدين كما قال به في البيع، وعن مالك أنه جوز رهن المجهول مطلقًا (¬٣)، ويلزمه أن يسلم ما جرت به العادة أن يكون رهنًا على مثل ذلك الحق، ومن جملة الأمثلة التي ذكرها الشافعي في "الأم" (¬٤) في رهن المجهول: "إذا كان له عبد فرهنه من رجل ثم قال لرجل آخر: قد رهنتك من عبدي الذي رهنت فلانًا ما فضل عن حقه، ورضي بذلك المرتهن الأول وسلم العبد، فقبضه المرتهن الآخر، أو لم يرض، وقبض المرتهن الآخر الرهن أو لم يقبضه، فالرهن منتقض؛ لأنه لم يرهنه ثلثًا ولا ربعًا ولا جزءًا معلومًا من عبده إنما رهنه ما لا يدري، كم هو من العبد، ولا كم هو من الثمن، ولا يجوز الرهن على هذا، وهو رهن للمرتهن الأول". هذا لفظ الشافعي.

فرع
قال في "الاستقصاء": إن رهنه عبدين أحدهما لغيره، وهو غير معروف، لم يصح فيهما، وإن رهن ثلاثة أحدهم غير مستحق لغيره وأحد الآخرين مستحق لغيره ولا يعرفه لم يصح في الاثنين وفي الآخر قولَا

(¬١) الأم (٣/ ١٥١).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١٨٤).
(¬٣) شرح التلقين للمازري (٣/ ٢/ ٣٤٨).
(¬٤) الأم (٣/ ١٦٤).


تفريق الصفقة.
قلت: وما قاله يأتي على الأصح فيما إذا باع عبدًا من عبيد رآهم، ولا يعرف عينه.
وفيه وجه: أنه كبيع الغائب فيأتي وجه هنا أيضًا، أنه كرهن الغائب، فيجري فيه القديم والجديد، والأظهر البطلان أيضًا.
قال المُتولي: الشرط أن يكون المرهون معلومًا؛ إما بالتغيير والإشارة أو بالاسم والنسبة والصفة؛ تفريعًا على قولنا في الأعيان الغائبة.
* * *


قال:

فصْل [في رهن الثمرة]
وفي رهن الثمرة قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع قولان؛ أحدهما: لا يصح؛ لأنه عقد لا يصح فيما لا يقدر على تسلمه، فلم يجز في الثمرة قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع كالبيع.
والثاني: أنه يصح؛ لأنه إن كان بدين حالٍّ، فمقتضاه أن يؤخذ فيباع فيأمن أن يهلك بالعاهة، وإن كان بدين مؤجل، فتلفت الثمرة لم يسقط دينه، وإنما تبطل الوثيقة والغرر في بطلان الوثيقة مع بقاء الدين قليل، فجاز بخلاف البيع، فإن العادة فيه أن يترك إلى أوان الجداد، فلا يأمن أن يهلك بعاهة، فيذهب الثمن، ولا يحصل على المبيع، فيعظم الضرر، فلم يجز من غير شرط القطع.

<s0>

الثمرة على الشجر لها جهتان: إحداهما تسارع الفساد إليها إن فرض ذلك، وقد سبق الكلام في رهن ما يتسارع إليه الفساد، والأخرى: من جهة اشتراط القطع إذا كانت قبل بدو الصلاح ولا شك أن ذلك شرط في البيع، فهل هو شرط في الرهن؟!
قال الشافعي في "الأم" في باب الرهن يجمع الشيئين المختلفين: "ولو رهنه الثمرة دون النخل طلعًا أو مؤبرة، أو في أي حال قبل أن يبدو صلاحها


لم يجز الرهن، كان الدين حالًّا أو مؤجلًا إلا أن يتشارطا أن للمرتهن إذا حلّ حقه قطعها أو بيعها، فيجوز الرهن، وذلك أن المعروف من الثمرة أنها تترك إلى أن تصلح. ألا ترى أن النبي ﷺ نهى عن بيع الثمر حتى يبدو صلاحه؛ لمعرفة الناس أنه يترك حتى يبدو صلاحه، وأن حلالًا أن تباع الثمرة على أن تقطع قبل أن يبدو صلاحها؛ لأنه ليس المعنى الذي نهى عنه النبي ﷺ، وهكذا كل ثمرة وزرع رُهِن قبل أن يبدو صلاحه ما لم يجز بيعه، فلا يجوز رهنه، إلا على أن يقطع إذا حل الحق، فيباع مقطوعًا بحاله، وإذا حل بيع الثمر حَلّ رهنه إلى أجل كان الحق أو حالًّا" (¬١).
وقال في "مختصر المزني": "ولو رهنه الثمر دون النخل طلعًا أو مؤبرة أو قبل بدوِّ صلاحها لم يجز الرهن إلا أن يتشارطا أن للمرتهن إذا حل حقه قطعها وبيعها، فيجوز الرهن؛ لأن المعروف من الثمر أنه يترك إلى أن يصلح" (¬٢)، وذكرنا في ما قال في "الأم" بنحوه، وعن نصه في كتاب التفليس من "الأم" في باب: كيف يباع مال المفلس، "أنه لا يجوز رهن الثمرة في رؤوس النخل ولا الزرع قائمًا؛ لأنه لا يقبض ولا يعرف ويجوز بعد ما يجدُّ ويحصد" (¬٣). انتهى.
وقد رأيته في "الأم" بعد ذلك، وأطبق جمهور الأصحاب على حكاية قولين في رهنها قبل بدوِّ الصلاح بغير شرط، سواء أرهنت بدين حالٍّ أم بمؤجل، سواء أكان الأجل يحل قبل إدراك الثمرة أم بعده، ولكن الصحيح مختلف فيه كما سنبينه، وبيان ذلك برسم مراتب؛ إحداها: رهنها بدين حالٍّ فيه قولان؛ أحدهما: لا يصح كالبيع.

(¬١) الأم (٣/ ١٥٦).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٨).
(¬٣) الأم (٣/ ٢١٢).


وقال الماوردي: إنه المنصوص في التفليس، وكذا قال أبو إسحاق المروزي، وقال: إنه أصح.
والثاني - وهو الأصح عند الماوردي والرافعي وغيرهما: أنه يصح لمعنيين؛ أحدهما: وهو الذي ذكره كثير من الأصحاب، واقتصر الرافعي عليه في "الشرح الصغير"، والبغوي أن حق المرتهن لا يبطل باحتياجها، وضَعَّف الإمام هذا التعليل.
والثاني - وهو الأصح عند الإمام: ما ذكره المصنف من أن مقتضاه أن يؤخذ فَيُباع، فيأمن أن يهلك بالعاهة، وعبر عنه الرافعي في "الشرح الكبير": "بأن الحلول قرينة نازلة منزلة شرط القطع" (¬١). وأيد الإمام هذا المعنى "بأن مبنى الرهن بالدين الحال أن الرهن إذا كان بحيث يتسارع إليه الفساد، فإنه يباع على فوره، ويُصرف ثمنه إلى الدَّين، أو يوضع رهنًا إذا كنا يُصحح رهن ما يتسارع إليه الفساد بالدين الحالِّ؛ حملًا على ما ذكرناه، فرهن الثمار بالدِّين الحال قبل بدو الصلاح أولى، فإن ما يتوقعه من تعرضها للصواعق وغيرها من الآفات أبعد من توقع الفساد" (¬٢). انتهى كلامه.
ومقتضى كلام هؤلاء الأئمة في تقرير هذا المعنى يقتضي أنا إذا صححنا رَهْنَها بالدين الحال لا يجب تبقيتها إلى الجداد ولا إلى بدوِّ الصلاح، وبه صرح البغوي، فقال: "إذا قلنا: لا نحتاج إلى شرط القطع أو كان بعد بدوِّ الصلاح، فذلك إن كان الحق حالًّا، فيؤمر ببيعه" (¬٣)، ولو صح ما قال لظهر عدم اشتراط القطع، لكن المعروف من كلام الأصحاب، أن الثمرة لا

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٥١).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٧٧).
(¬٣) التهذيب (٤/ ٤٩).


تباع قبل الجداد، وإن كان الحق حالًّا إلا بتراضيهما، كما اقتضاه كلام الماوردي، وكذا يقتضيه كلام البغوي والرافعي أيضًا، فإن كان يفرق بين أن يكون الدين حالًّا عند الرهن، وبين ما يتجدد حلوله، حتى يجمع بين الكلامين، فلا معنى في ذلك، ولو اقتضى الحلول البيع لاقتضاه إذا طرأ وتوجيه قولهم هنا بعدم اشتراط القطع على ما أخذوه مسلمًا من وجوب البيع ظاهر؛ لأن حق المرتهن حالٌّ، فله المطالبة الآن، وباستحقاق ذلك تؤمن العاهة، كما لو شرط القطع؛ ولذلك كان الأصح الصحة عندهم، ونحن لا نسلمه وإذا قلنا بالقول الأول؛ وهو أنه لا يصح رهنها مع الإطلاق، فرهنها باشتراط قطعها، فقال المرتهن: بعها على رؤوس النخل، وقال الراهن: لست أبيعها إلا بعد القطع.
قال الماوردي: "فالقول قول الراهن لأجل شرطه، ويؤخذ المرتهن بقطعها قبل بيعه" (¬١). انتهى.
وهكذا قال على القول الثاني أنه إذا شرط القطع وجب القطع، ولا إشكال في وجوب القطع إذا شرطه وفي صحة الرهن معه قولًا واحدًا، ولكن هل يشترط في صحة الرهن على القول الأول مع شرط القطع شرط البيع.
عبارة الرافعي: "إن شرط قطعها وبيعها أو بيعها بشرط القطع جاز" (¬٢) وهذه العبارة توهم إنه إذا شرط قطعها فقط لا يكفي، وما قدمناه من عبارة الشافعي يقتضي الاكتفاء به وهو الصواب لكنها بعد القطع في هذه الصورة يتسارع إليها الفساد، وهو لا يضر؛ لأن الفرض أن الدين حال ورهن ما

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٥).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٥١).


يتسارع إليه الفساد بالدين الحال جائز، وإذا شرط بيعها بشرط القطع كفى، وينبغي حينئذ ألا يجوز القطع ما لم يتفقا عليه، بل تباع كذلك بشرط القطع، وحينئذ يطالب البائع المشتري بقطعها إن شاء، وما قاله الماوردي إنما يأتي إذا شرط قطعها، وبهذا يتبين أن ذكر الرافعي كذا في البيع مع القطع ليس بشرط، ويجوز أن رهنها مطلقًا جائز على الأصح، ويستحق قطعها أو بيعها بشرط القطع ورهنها بشرط القطع أو بشرط البيع بشرط القطع جائز قطعًا، وإذا صححنا عند الإطلاق، فهل المستحق أحد الأمرين أو القطع عينًا ظاهر كلامهم الثاني؛ لأنهم نزلوه على القطع ويمكن أن يقال: إن المستحق بيعها بشرط القطع، ويظهر أثر هذا لو تنازع الراهن والمرتهن فدعا أحدهما إلى بيعها على الشجر بشرط القطع، وطلب الآخر القطع، ثم البيع مَن يجاب؟! ولم أر للأصحاب تصريحًا فيها، وينبغي أن يجاب من طلب البيع بشرط القطع؛ لأنه يكفي في تصحيح الرهن وحق المرتهن ونفس القطع لم يدل عليه دليل، وقطع الشيخ أبو محمد بصحة رهن ما لم يبد صلاحه بالدين الحال. قال الإمام: "ولا وجه عندي إلا ما ذُكر، فإنه إذا رهن ما يفسد من ساعته بالدين الحالِّ صح، فما المانع من تصحيح الرهن فيما لم يبد صلاحه" قال: "والذي ينقدح فيه لمن يخرج القولين يعارض أصلين؛ أحدهما: أن ما يفسد يباع ويوضع رهنًا. والأصل الثاني: أن العادة مطردة بتبقية الثمار" (¬١).
قلت: وكلام الشافعي المتقدم يشير إلى هذا الأصل الثاني، ولم أر أحدًا قطع بأنه لا يصح رهنها بالدين الحالِّ مع الإطلاق ولو قال به قائل لكان له متمسك من نص الشافعي؛ لأن نصه المنقول عن التفليس مانع من ذلك،

(¬١) انظر: نهاية المطلب (٦/ ٢٧٨).


ونصه الذي حكيته هنا مانع إلا بشرط القطع عند المحل، ومحل الحال الآن، فالنصان متضافران على منع الإطلاق، وكون الرهن بالحال قرينة في شرط القطع يمكن أن ينازع فيه؛ لأنه ليس معنا إلا استحقاق المرتهن المطالبة ولا يزيد ذلك على استحقاق المشتري، فكما أن مشتري الثمرة قبل الصلاح لا يكفي استحقاقه لقطعها عن الاشتراط كذلك هذا ورب صاحب دين حال يصبر عن تقاضيه، فكيف إذا دعته مصلحة نمو الرهن، ولو سُلِّم أن الرهن والحلول يقتضي القطع فالعادة المقتضية للإبقاء تعارضه، وإذا تعارضا لم يكن دليل على القطع.
نعم، يجري الخلاف من جهة أن اشتراط القطع في البيع؛ لئلا يأكل مال أخيه بالباطل إذا تلفت الثمرة بجائحة، كما أشار إليه الحديث، وهذا المعنى مفقود في الرهن، فمن أجاز رهنها نظر إلى هذا المعنى، ومن منعه ألحقه بالبيع، وهو مقتضى النص.
المرتبة الثانية: رهنها بدين مؤجل يحل مع بلوغ الثمار وقت الإدراك أو بعده، وهو كما لو كان الدين حالًا، كذا قاله الماوردي والرافعي وغيرهما، ففيها ما سبق من القولين، وتصحيح القول بالجواز من غير شرط القطع عند من صححه هناك، ولفظه في "مختصر البويطي": وما جاز بيعه جاز رهنه وما لم يحل بيعه لم يحل رهنه، مثل الثمرة التي لم يبد صلاحها، والزرع الذي لم يشتد حبه، واللبن في الضرع، وما أشبهه، وكذا لو كان حقه إلى وقت تطيب فيه، ويشتد فيه الزرع لم يجز من قبل أن الرجل يموت ويفلس، فيحتاج إلى بيعه فلا يقدر عليه. انتهى.
وهذا النص قوي في أنه لا يجوز في هذه المرتبة وناطق بالتعليل باحتمال الموت، يعني: فيحل الأجل قبل بدو الصلاح، وهو يقتضي المنع في حالة


الحلول من طريق الأول، فالقول به في هاتين المرتبتين قويٌّ من جهة نص الشافعي، وإن كان الأصحاب صححوا الثاني.
وقال الشيخ أبو علي: "إن بدو الصلاح عند المحل، كشرط القطع عند المحل إذا كان الصلاح لا يبدو، فتنزل المسألة في ترتيب المذهب منزلة ذكر القطع عند المحل، فإن سقوط شرط القطع بالصلاح عند المحل كذكر شرط القطع" (¬١). انتهى.
أي: فيكون في هذه المرتبة قولان مرتبان على القولين في المرتبة الأولى، وأولى بالفساد، ومن الترتيب المذكور يخرج قول ثالث: أنه يجوز إذا كان الدين حالًّا، ولا يجوز إذا كان مؤجلًا، ولا يخفي وجهه؛ لأن في الحال تؤمن العاهة بالمطالبة الآن بالبيع وشرط القطع والمؤجل لا يمكن ذلك فيه، فيصير كما يتسارع إليه الفساد إذا رهن بدين مؤجل، ويخرج أيضًا من الترتيب المذكور طريقة قاطعة بالمنع في هذه المرتبة، وهي أقرب إلى نص الشافعي، كما قدمنا الإشارة إليه في الحال، فكيف ها هنا وهناك لم نر من قال بها وهنا قال بها قائل، كما هو مقتضى هذه الطريقة الخارجة من كلام الشيخ أبي علي، ولا يمكننا أن ننسبها إلى صاحب "التقريب"؛ لأن الإمام إنما نسبها إليه في المرتبة الثالثة، ولا يلزم من القول بها هناك القول بها هنا.
المرتبة الثالثة: رهنها بدين مؤجل يحل قبل بلوغها وقت الإدراك، فإن رهنها مطلقًا فقولان؛ أصحها عند البغوي (¬٢)، والرافعي (¬٣)؛ أنه لا يصح؛

(¬١) انظر: نهاية المطلب (٦/ ٢٧٨).
(¬٢) التهذيب (٤/ ٤٩).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٥١).


لأن العادة في الثمار الإبقاء إلى الإدراك، فأشبه ما لو رهن شيئًا على ألا يبيعه عند المحل، هكذا علله الرافعي والبغوي. وفيه نظر؛ لأن العادة لو اعتبرت بعد حلول الأجل لامتنع رهنها بالدين الحال، وقد صححا أنه لا يمتنع، والفرق بين الحلول المقارن والطارئ لا يظهر.
والقول الثاني: أنه يصح؛ لأن مقتضى الرهن بيعه عند المحل إن امتنع الراهن من فكه، هكذا علله البغوي، وإن رهنها بشرط القطع عند المحل.
قال الرافعي: "فمنهم من طرد القولين، ووجه المنع بما إذا باع بشرط القطع بعد مدة، فإن البيع يفسد لتضمنه شرط التبقية، ولو في زمن قريب، ومنهم من قطع بالجواز، وإليه أشار الشيخ أبو حامد وصاحب "التهذيب"" (¬١).
وقال الرافعي في "الشرح الصغير": إنه الأظهر أعني القطع بالجواز، وقد يَتَوهم الناظر في "الشرحين" أن المراد القطع بالجواز هنا، وإن ترددنا في المرتبة الأولى إذا كان الدَّين حالًّا وليس كذلك، بل الكلام في هذه المرتبة مرتب على الأولى كما سنبينه، وذكر الماوردي ثلاثة أقوال في رهنها بدين يحل قبل بدوِّ الصلاح: أحدها: "أن اشتراط القطع مع العقد شرط في صحة الرهن، فإن لم يشترط قطعها في الرهن فسد الرهن، سواء أشرط قطعها عند حلول الدين أم لا، قال: فعلى هذا يكون حكمها حكم الطعام الرطب؛ لأن قطعها واجب، فإن كانت مما يبقى إلى حلول الدين صح رهنها، وإن كانت مما لا يبقى، فعلى قولين.
والقول الثاني: اشتراط قطعها مع حلول الدين شرط في صحة الرهن، ولا يلزمه أن يشترط ضمان قطعها مع العقد قبل الحلول، فعلى هذا رهنها

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٥١).


جائز كانت مما يجف أو لا.
والقول الثالث: أنه لا يجب اشتراط قطعها لا في حال العقد ولا عند حلول الدين، وإنما يلزم ذلك مع البيع، فلو قال الراهن: أقطعها عند حلول الدين وأبيعها. وقال المرتهن: بعها على رؤوس نخلها بشرط القطع، فالقول قول المرتهن؛ لأن قطعها تصرف لم يوجبه شرط ولا عقد إذا جرت العادة ببيعها على رؤوس النخل، فأما إن كانت العادة ببيعها مقطوعة، فالقول قول من دعا إلى قطعها؛ لأن العرف معه" (¬١). انتهى. والقول الأول والثالث، هما اللذان ذكرهما غيره فيما إذا رهنها مطلقًا، والقول الثاني يخرج من الطريقة القاطعة بالجواز إذا شرط القطع عند المحل، والإمام ﵀ ذكر مسألة شرط القطع عند المحل ورتب القولين فيها على القولين إذا كان الدين حالًّا وأولى بالفساد ثم ذكر مسألة الإطلاق ورتب القولين فيها على القولين إذا كان الدين حالًّا وأولى بالفساد، ثم ذكر مسألة الإطلاق، ورتب القولين فيها على القولين في شرط القطع عند المحل، وأولى بالفساد، وهذا كله كلام يلائم بعضه بعضًا ولا يخالفه.
قال الإمام: "وقطع صاحب "التقريب" قوله بإبطال الرهن بالدين المؤجل إذا لم يقع تعرض لذكر القطع عند المحل" (¬٢). انتهى.
وهذا الذي قدمنا الإشارة إليه، وإنما ذكره الإمام هنا فيما إذا كان الدين يحل قبل الصلاح، وهذه الطريقة القاطعة أيضًا تلائم الترتيب المذكور ويتحصل لك من جميع ما ذكرناه قول بالمنع مطلقًا في جميع المراتب وقول بالجواز في الحال فقط وما يحل مع الصلاح أو بعده، وقول بالجواز

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٥ - ٢٣٦).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٧٨).


في الحال والمؤجل مطلقًا إذا شرط بيعه وقطعه عند المحل، وقول بالجواز من غير شرط في الأحوال كلها، فهذه خمسة أقوال خارجة من الطرق المذكورة، ولو شرط القطع جاز بلا خلاف في جميع الأحوال، ونقل الامام عن صاحب "التقريب" رواية القولين في الحال، وأنه قطع في المؤجل بالمنع، ونقل الرافعي قطعه بالمنع في المؤجل (¬١)، وتوهم ابن الرفعة أن الذي نقله في الحال فقال: لا بُعد في روايته القولين، وقطعه بأحدهما، وليس كما توهمه وذكر النووي ﵀ في "روضة الطالبين" من كلام الرافعي "أنه إذا رهنها بدين مؤجَّل يحل قبل الإدراك مطلقًا لم يصح في الأظهر. وقيل: لا يصح قطعًا يعني: طريقة صاحب "التقريب" قال: وإن شرط القطع فقيل: يصح قطعًا، وقيل: على القولين. وجه المنع: التشبيه بمن باع بشرط القطع بعد مدة.
قلت: إطلاقه شرط القطع يوهم شرطه عند الرهن، وإن الطريقين فيه، وذلك لا خلاف فيه إذا شرط القطع عند الرهن صح بلا خلاف، والرافعي إنما حكاهما في شرط القطع عند المحل كما سبق، ثم زاد النووي، فقال: "قلت: المذهب الصحة، فيما إذا شرط القطع وبه قطع جماعة" (¬٢). والله أعلم.
قلت: إن أراد فيما إذا شرط القطع عند الرهن، فذلك مما لا خلاف فيه، وإن أراد شرط القطع عند المحل، كما صرح به الرافعي، فالتصحيح حينئذٍ موافق لنص الشافعي الذي قدمناه، لكن يشكل الفرق بينه وبين ما إذا أطلق مع القول بأنه عند الحلول يستحق القطع والبيع، ومع استحقاق القطع

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٥١).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ٤٨).


والبيع لا يحتاج إلى شرط، كما في الحال، فإن لم يصح مع الإطلاق لم يصح مع هذا الشرط أيضًا، ثم يشكل بالبيع، وكونه لا يصح مع هذا الشرط، وذكر الإمام فيما إذا شرط القطع عند المحل "أن القول بالصحة لم يوجهه الأصحاب إلا بالمعنى الضعيف، الذي ذكرناه في صورة الرهن بالدين الحالِّ" (¬١)؛ يعني: وإن المعنى القوي وهو التنزيل على شرط القطع يقتضي الفساد؛ ولذلك قال ابن عبد السلام في "اختصاره" (¬٢): "أن القولين مأخذهما المعنيان"، وبما ذكرناه يظهر لك أن قول النووي في "زياداته" أن المذهب الصحة فيما إذا شرط القطع (¬٣). وقول الرافعي أن الأظهر القطع به مع موافقتهما على التصحيح عند الإطلاق في الحال، وتنزيله على شرط القطع ليس بجيد، والذي أختاره في هذه المسألة أنه لا يجوز رهن الثمرة قبل بدوِّ صلاحها إلا بشرط القطع؛ كالبيع سواء أرهنت بحال أم بمؤجل يحل قبل الإدراك أم بعده، كما هو أحد قولي الشافعي؛ لأني وجدت الفرق بين البيع والرهن لا ينهض، أما كون الثمرة إذا تلفت لا يسقط الدين، وإنما يسقط الوثيقة، فليس بشيء؛ لأنه يقتضي تجويز الرهن فيما يتسارع إليه الفساد بالمؤجل، وفي المجهول وغيره، وأما كون الرهن يقتضي القطع، فممنوع ومخالف لنص الشافعي، وطلب المرتهن عند حلول الدين البيع قبل الإدراك بدون شرط القطع غير ممكن، وبشرط القطع فيه ضرر بالراهن لم يدخل عليه عند الإطلاق، فلا يلزمه، وإذا تعذر البيع بطل الرهن لفوات المقصود منه، وليس هذا من تسارع الفساد في شيء حتى يفرق بينه وبين الحال والمؤجل، بل الموجب للبطلان ما ذكرناه، وهو عام في جميع

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٧٧).
(¬٢) الغاية في اختصار نهاية المطلب (٣/ ١٧٩).
(¬٣) روضة الطالبين (٤/ ٤٨).


الأحوال وليست الثمرة مما يتسارع إليها على الشجر الفساد، بل الغالب سلامتها، ورهن ما يتسارع إليه الفساد، إنما يراد به ما يتحقق فساده عن قرب، وهذا التعليل الذي أبديته يستمر سواء صح قياس الرهن على البيع أم قطعناه عنه، وجعلنا النهي عن البيع تعبدًا.
فإن قلت: نص الشافعي في "الأم" و "المختصر" يخالفك؛ لأنه يقتضي جواز الرهن إذا شرط القطع عند الحلول وإن لم يشرطه عند الرهن.
قلت: أقول به وقد تأملته، فلم أجد معناه عند مضي الأجل، بل عند حلول الدين سواء كان بمضي الأجل أم بالموت يدل عليه نصه في البويطي، وعند هذا نقول: شرط القطع إذا كان الدين حالًّا شرط؛ وكذا إذا كان مؤجلًا بأجل يحل قبل الإدراك لظاهر نص الشافعي في الحالتين، وللمعنى الذي أبديناه من امتناع مقصود الرهن بدونه، وكذا إذا كان مؤجلًا بأجل يحل بعد الإدراك؛ لأنه قد يحل قبله، كما دل عليه نصه في "البويطي" وهي غير مدركة، فلا يمكن المطالبة بالبيع مع القطع؛ لأنه نقص لم يدخل الراهن عليه ولا بدونه لحق الشرع، فإذا كان قد شرط القطع أمنا هذا المحذور، ولا تضر جهالة الوقت الذي يقطع فيه لما أشرنا إليه من أن المعتبر إمكان المطالبة بالبيع عند حلول الدين، وهذا الغرض حاصل به وليس مما يتسارع إليه الفساد في شيء، وعند هذا تبين أن الرهن مخالف للبيع، فإن البيع يشترط فيه شرط القطع الآن، والرهن يشترط فيه شرط القطع (¬١) عند حلول الدين؛ لأنه الوقت المحتاج إلى بيعه فيه، وهذا هو سر الرهن ومقصوده، وقد قوي عندنا هذا الذي اخترناه وظهر موافقته لنص الشافعي وللدليل، وسر باب الرهن، وهذه نعمة من الله تعالى بفهم ذلك،

(¬١) في أصل المخطوطة: "الرهن". والمثبت من الهامش. وأشار إلى أنه الصواب.


ومن قال: يصح الرهن مع الإطلاق أو يشترط القطع الآن في المؤجل خارج عنهما لم يوافق نص الشافعي، ولا سرّ باب الرهن.
وانظر ما أحسن قول الشافعي: "إذا حل حقه" (¬١)، ولم يقل: عند المحل؛ لأن المحل وقت الحلول ووقت الحلول غالبًا، يراد به المعهود الذي هو منتهى الأجل، فلا يدخل فيه وقت حلوله بالموت، وهو داخل في قوله: إذا حل، وبهذا يستمر كلام الشافعي، وإطلاقه في جميع الأحوال وتعليله، والحاصل أن بعض الأصحاب ألحقه بالبيع مطلقًا، فشرط شرط القطع الآن مطلقًا، وبعضهم فرق بينهما، فجوزه مطلقًا، والحق ما ذكرناه، وهو موافق للقول الذي حكاه الماوردي في المؤجل بأجل يحل قبل الصلاح (¬٢)، وينبغي أن يطرده في الحال، والمؤجل بأجل يحل بعده كما ذكرناه، وكما يدل عليه النص.
فإن قلت: إن الماوردي بعد أن حكى الأقوال الثلاثة فيما يحل قبل الصلاح قال: "فأما إذا رهنها بشرط التبقية كان رهنًا باطلًا قولًا واحدًا؛ لأن رهنها يمنع من تبقيتها" (¬٣).
قلت: هذا صحيح إذا شرط تبقيتها بعد حلول الدين؛ لأنه مخالف لمقتضى الرهن كما لو رهنه شيئًا بدين حالٍّ أو مؤجل إلى شهر، وشرط ألا يبيعه إلى شهرين، أما إذا شرط في الثمرة، وقد رهنها بمؤجل أن يبقيها إلى وقت حلول الدين ويبيعها ويقطعها إذا حل الأجل بموت أو غيره، فلا يمتنع ذلك إلا إذا ألحقنا الرهن بالبيع من كل وجه والأصح خلافه، وليس هذا

(¬١) الأم (٣/ ١٥٥).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٥).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٦).


المقدار من التبعية محذورًا اشتراطه في هذا الموضع خالف الرهن البيع وبهذا يعرف ضعف القول بأنه إذا شرط القطع عند المحل يبطل وتوجيهه بتشبيهه بالبيع، وأن القائل به هو الملحق للرهن بالبيع مطلقًا من غير نظرٍ إلى معنى.
واعلم أنا قدمنا أنه من شرط القطع عند الرهن جاز قولًا واحدًا، سواء أكان الدين حالًّا أم مؤجلًا بأي أجل كان، وهو في الحالِّ على إطلاقه، وأما في المؤجل، فإذا فرض أنها إذا قطعت تفسد قبل حلول الأجل، فيكون كرهن ما يتسارع إليه الفساد، نبَّه عليه ابن الصباغ ولابد منه، وإن كان الأصحاب أطلقوا، فإطلاقهم محمول على ما بينوه هناك.
واعلم أيضًا أنا قدمنا أن الخارج من الطرق خمسة أقوال، والقول بالجواز مطلقًا والقول بالمنع مطلقًا إلا بشرط القطع هما المذكوران في كلام المصنف، وهذا الذي اخترته حقيقته الجواز مطلقًا بشرط القطع عند المحل والمنع بدونه مطلقًا، ومحل الحال وقت الرهن، ومحل المؤجل متى حل بموت أو غيره، وهذا يحسن أن يكون قولًا سادسًا، فإنه ليس من الخمسة المتقدمة، ولا يرد علينا أنَّا اخترنا قولًا لم يقل به أحد؛ لأن هذا هو قول الشافعي، وإن كان الأصحاب أطلقوا القولين على أن الثلاثة الأقوال الزائدة على القولين ليست منقولة، وإنما هي مولدة من الطرق، ونحن علينا أن نؤدي الأمانة في المنقول، ونحرر ما يقتضيه المذهب، والدليل وهو ما قلناه، ومن هنا يتنبه؛ لأن معنى قولنا: شرط الرهن إمكان بيعه عند المحل، فإن كان حالًّا فوقت الرهن، وإلا فوقت الحلول ليس المراد وقت انقضاء الأجل، وإنما المراد به وقت الحلول بانقضاء الأجل أو بالموت، كما نبه عليه الشافعي في البويطي، ويلزم من ذلك إمكان بيعه الآن؛ لأن الحلول


بالموت ممكن الآن، ويخرج من هذا أن في الدين الحال أن شرط القطع أو البيع في وفاء الدين بشرط القطع جاز بلا خلاف، ثم إن كان المشروط القطع وجب إن طلبه أحدهما، وإن كان المشروط البيع وجب ولا يجب القطع قبله، وإن شرط الإبقاء فسد كما لو شرط ألا يبيع الرهن عند محله، وإن أطلق فسد على ما اخترناه، خلافًا للبغوي (¬١)، والرافعي (¬٢)، والماوردي (¬٣)، والشيخ أبي محمد والإمام (¬٤)، وفي الدين المؤجل بأجل يحل بعد الإدراك إن أطلق لم يصح خلافًا للبغوي (¬٥)، والرافعي (¬٦)، والماوردي، وإن شرط القطع إذا حل صح على ما اخترناه، وإن شرط القطع الآن وبيعه أو بيعه بشرط قطعه ينبغي ألا يصح؛ لأنه إن أراد توفية ثمنه في الدين قبل حلوله لم يصح، كما لو شرط في الرهن؛ أن يباع في الدين قبل حلول الأجل، وإن أراد أن يكون ثمنه رهنًا فيصير كما لو رهن عبدًا أو غيره مما لا يتسارع إليه الفساد وشرط أن يباع، ويجعل ثمنه رهنًا لا يصح في الأصح، فإن الفرض هنا: إن الثمرة لا يتسارع إليها الفساد، وفي الدين المؤجل بأجل يحل قبل الإدراك إن شرط القطع أو البيع بشرط القطع عند المحل صح، وإن أطلق لم يصح في الأصح عندنا وعند الرافعي.
وها هنا تنبيه عظيم أن تتمهل فيه ولا تمل كثرة الكلام وطوله لما فيه من الفائدة: وهو أن البغوي تكلم في هذه المسألة، ومشى فيها على منوال لم

(¬١) التهذيب (٤/ ٤٨).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٥٠).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٥).
(¬٤) نهاية المطلب (٦/ ٢٧٩).
(¬٥) التهذيب (٤/ ٤٩).
(¬٦) فتح العزيز (٤/ ٤٥١).


يتناقض فيه، ولا يرد عليه إلا شيء في تعليل سننبه عليه، والإمام تكلم فيها على منوالٍ ومشى عليه من غير تناقض، ولا يرد عليه إلا ما سننبه عليه، والرافعي ﵀ أخذ من كلام الإمام وكلام البغوي، وهما متضادان لا يجتمعان، وأدخل بعض كلام أحدهما في كلام الآخر، فجاء كلامه في غاية الاضطراب، فلنذكر كلام كل منهم، وإن أمكن أن نحذف منه ما لا يضر حذفه فعلت.
قال البغوي: "إن رهنها - يعني: الثمرة - دون الشجرة نظر إن لم يمكن تجفيفها، فهو كرهن ما يتسارع فساده على وجه الأرض وإن أمكن تجفيفها، فإن كان بعد بدو الصلاح يجوز مطلقًا، وإن كان قبل بدو الصلاح هل نحتاج إلى شرط القطع قولان؛ أحدهما: نعم، كما لا يجوز بيعها إلا بشرط القطع.
والثاني: لا نحتاج؛ لأن بتلفها لا يبطل حق المرتهن، وفي البيع يبطل حق المشتري بتلفها.
فإن قلنا: لا نحتاج إلى شرط القطع، وهو الأصح إن كان بعد بدو الصلاح، فذلك إن كان الحق حالًّا فيؤمر ببيعه؛ أو كان الحق مؤجلًا، ويحل الأجل مع بلوغ الثمرة أوان الجداد أو بعده، فإن كان يحل قبله، فإن شرط قطعها عند المحل جاز، وإن أطلق فقولان؛ أصحهما: لا يصح؛ لأن العادة في الثمار التبقية إلى أوان الجداد، ومطلق العقد يحمل على العادة، فإذا أطلق يصير كأنه رهن على ألا يبيعه عند المحل، بل يتركه إلى أوان الجداد، فلم يصح، كما لو رهن شيئًا على ألا يبيعه عند المحل إلا بعد يومين لا يصح.
والثاني: يصح؛ لأن مقتضى الرهن بيعه عند المحل إن امتنع الراهن من


فكه؛ فيصير، كأنه شرط بيعه كما لو رهنه بدين حال" (¬١). انتهى.
وملخصه: أنه يفرق بين البيع والرهن، فلا يشترط في الرهن شرط القطع، وحكمه في الحال بأنه يؤمر ببيعه، ليس لتنزيل العقد على شرط القطع، بل لمطالبة المرتهن بالوفاء لأجل الحلول، فيباع في وفاء الدين، وتصحيحه عدم الاحتياج إلى شرط القطع مخالف لنص الشافعي. وقوله: أنه إذا كان الأجل يحل مع بلوغ أوان الجداد أو بعده، كالحال بناء على قاعدته أن شرط القطع لا يجب، وهو الذي فرع عليه، وإذا انتفى وجوب اشتراط القطع، والفرض أن الثمرة لا يتسارع إليها الفساد، وأن الحلول مع الإدراك أو بعده، فلم يلزم تأخير البيع بعد الحلول، فكان حكمه حكم الحال سواء.
وقوله: فيما يحل قبل الإدراك إن شرط قطعها عند المحل جاز، ظاهر على قاعدته؛ لأن شرط القطع لا يجب، وتأخير البيع بعد المحل لأجل اقتضاء العادة المتبقية قد أمن بشرط القطع عند المحل، فلا وجه للفساد، فلذلك لا يأتي على قاعدته إلا القطع بالجواز، وفائدة شرط القطع المذكورة عنده منع الإبقاء بعد المحل.
وقوله: وإن أطلق فقولان … إلى آخره؛ أي: لا مانع على قاعدته من جهة شرط القطع، وإنما المانع على أحد القولين من اقتضاء العادة الإبقاء تصحيحه لهذا الوجه معارض لقوله: إنه في الحالِّ يؤمر ببيعه، وذلك يقتضي عدم اعتباره العادة، فإن قال: العادة تعتبر في المؤجل ولا تعتبر في الحال، فلا معني لذلك والمؤجل بعد الحلول حالّ، فكان الأليق به تصحيح الوجه الثاني.

(¬١) التهذيب (٤/ ٤٨ - ٤٩).


وأما الإمام، فإنه لم يرتض الفرق بين البيع والرهن، واختار تعليل الجواز في الحال بأن الحلول في الرهن قرينة حالة محل شرط القطع، وفي هذه الدعوى نظر، ولو قال حالة محل شرط البيع بشرط القطع، لكان ربما يسلم له مع أنه لا يسلم كما مر، وأما شرط القطع، فلا دليل للحلول، ولا للرهن عليه، وإنما لم يسلم له شرط البيع أيضًا؛ لأن الغالب ممن يأخذ الرهن الصبر، وإن كان دينه حالًّا ومتى قصد تعجيل حقه طالب به، وأعرض عن الرهن لكن الإمام مشى على قاعدته، فقال فيما إذا كان الأجل يحل قبل الصلاح، ورهن بشرط ألا يباع بشرط القطع: "ففي صحة الرهن قولان: أحدهما: لا يصح كما لو شرط في البيع، أن يقطع بعد يوم فالبيع، يفسد لتضمنه شرط التبقية، ولو في زمن قريب، فليكن الرهن كذلك.
والثاني: يصح الرهن، ولم يوجه الأصحاب هذا القول إلا بالمعنى الضعيف، وهو أن البيع لو بُني على الغرر خيف سقوط العوض والمعوض بتقدير التلف، والرهن لو ضاع لم يضع الدين" (¬١)، وذكر أن هذا المعنى ضعيف وإن ذكره الأئمة قال: "ثم رتب أئمتنا القولين في رهن الثمار قبل بدو الصلاح في الصورة التي نصصنا عليها، والدين مؤجل على القولين والدين حال، ولا شك أن الرهن بالفساد أولى إذا كان الدين مؤجلًا، ولو لم يجز تعرض للقطع عند المحل، ففي الرهن قولان مرتبان على القولين فيه إذا تعرض لذكر القطع عند المحل والأخيرة أولى بالفساد، فإن كان الصلاح يبدو قبل الحلول فقد قال الشيخ أبو علي: بدو الصلاح عند المحل، كشرط القطع عند المحل إذا كان الصلاح لا يبدو، فتنزل المسألة في ترتيب المذهب منزلة ذكر القطع عند المحل، فإن سقوط شرط القطع بالصلاح عند

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٧٧).


المحل كذكر شرط القطع" (¬١). انتهى.
وملخصه: أن الرهن عنده كالبيع، وإنما سقط شرط القطع في الحال لتنزيله إياه منزلته، فهو كالملفوظ به لقرينة الحلول، وفي المؤجل في قسميه لقرينة مفقودة، فإن شرط القطع عند المحل فيما يحل قبل الصلاح، فالذي يأتي على قاعدته أنه فاسد؛ لتضمنه شرط الإبقاء قبل الأجل، فيبطل لعدم شرط القطع، فهو أولى بالفساد من صورة الإطلاق مع الحلول للتصريح هنا بالإبقاء وعدم ما يقتضي القطع الآن، لا لفظًا ولا استلزامًا، وبهذا يعلم أن هذا عكس طريقة البغوي، فإن طريقة البغوي، تقتضي أن هذه الصورة أولى بالصحة، وأن فائدة شرط القطع عنده منع الإبقاء بعد المحل، فهو مقتض للصحة، وعند الإمام مقتضٍ للفساد، ولهذا عبر عنه في أول كلامه بشرط ألا يباع بشرط القطع، وهي عبارة توهم غير المقصود ولكن آخر الكلام يبينها، وفيما إذا أطلق، والأجل يحل قبل الإدراك مرتبًا على ما إذا شرط القطع عند المحل، وأولى بالفساد من جهة أن القرينة في الحال غير موجودة والعادة، وتعذر البيع بدون شرط القطع مقتضيان للإبقاء، فانضم الإبقاء بعد المحل إلى الإبقاء قبله، فازداد فسادًا وفيما إذا كان الأجل يتأخر عن الصلاح يتجه على طريقة الإمام ما قاله الشيخ أبو علي (¬٢)، ويكون أولى بالفساد من مسألة الحلول، وأولى بالصحة من مسألة الإطلاق إذا كان الأجل يحل قبل الصلاح، وفي هذا يخالف الإمام البغوي، فإن البغوي يسوي بين الحال والمؤجل الذي يحل بعد الصلاح، وكل منهما لزم قاعدته ويرد على الإمام مخالفته لنص الشافعي وأما الرافعي ﵀ فإنه أخذ كلام

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٧٨).
(¬٢) انظر المصدر السابق.


البغوي أولًا، فذكر ترتيبه ووافقه في أنه إن لم يمكن تجفيفها، فهو كرهن ما يتسارع إليه الفساد على وجه الأرض (¬١)، وهو صحيح غير أنه يوهم أن الكلام في شرط القطع لا يأتي فيه، وليس كذلك، بل شرط القطع لا فرق فيه بين ما يتسارع فساده أو لا، فإذا كان يتسارع فساده ينضم أحد الفسادين إلى الآخر، وكذلك ذكر المصنف وغيره كلًّا من المسألتين مفردة بإطلاقها.
ولم يخصوا الكلام فيما يمكن تجفيفه، كما اقتضاه كلام البغوي والرافعي، ولعلهما أرادا بذلك ألا ينتشر الكلام ويجتمع في مأخذ واحد وهو حسن. ثم علل الرافعي الجواز فيما إذا كان الدَّين حالًّا بالعلة التي قالها البغوي، والعلة التي اختارها الإمام ثم ذكر فيما يحل بعد الإدراك أو معه أنه كالحال، وهذا أخذه من البغوي، وقد عرفت أنه على قاعدته لا على قاعدة الإمام، فكان ينبغي للرافعي أن يبنيه على العلتين. ثم ذكر فيما يحل قبل أوان الإدراك إذا رهنها مطلقًا القولين اللذين ذكرهما البغوي، ووافقه في تصحيح الفساد بعلته وشبهه بما إذا رهن شيئًا على ألا يبيعه عند المحل، فأشعر بأن المقتضى للفساد تأخر البيع عن المحل، وهو إنما يصح على قاعدة البغوي، وأما على قاعدة الإمام، فالمقتضى للفساد ذلك، وتأخر القطع عن الرهن إلى المحل كالبيع، بل ظاهر كلام الإمام أنه لم ينظر إلى هذا، والتعليل بالعادة، وأنها تقتضي الإبقاء قد نازعنا البغوي فيها، فإن استحقاق البيع بالحلول مقدم عليها، فمتى صح الفرق بين البيع والرهن، كما قال البغوي لزم أن يكون الأصح في هذه الصورة الصحة، والإمام إنما يقول في هذه الصورة بالفساد لترك شرط القطع، لا للعلة المذكورة، ثم ذكر الرافعي فيما إذا شرط القطع عند المحل "أن منهم من طرد القولين" (¬٢)، فإن

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٤٥، ٤٤٦).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٥١).


كان أشار إلى ما قاله الإمام، فهو إنما ذكر قولين للمأخذ الذي قدمناه، وأما القولان المذكوران بما ذكره من العلة، فلم أر مَن ذكرهما فيما إذا شرط القطع، وما كان مراد الرافعي إلا إثبات القولين في الجملة من غير تحرير المأخذ. ثم قال الرافعي: "إن من طرد القولين وجه المنع بما إذا باع بشرط القطع بعد مدة" (¬١) وهذا التوجيه أخذه الرافعي من كلام الإمام (¬٢)، وهو مخالف للتعليل الذي قاله في صورة الإطلاق، فما مشى الرافعي على قاعدة واحدة، بل تارة علل بكلام البغوي، وتارة علل بكلام الإمام، وهما متضادان وإن أمكن الجمع بينهما في هذه الصورة فبعسر، وكلام البغوي مفرع على عدم اشتراط القطع في الرهن وكلام الإمام من رأس. ثم قال الرافعي: "ومنهم من قطع بالجواز، وإليه أشار الشيخ أبو حامد وصاحب "التهذيب"" (¬٣): قد علمت أن صاحب "التهذيب" إنما قطع بذلك؛ تفريعًا على أن الرهن لا يشترط فيه القطع، وأنه ليس كالبيع، ولا يبقى ما يحذر من اشتراط الإبقاء بعد المحل، ومع ذلك لا يمكن التردد في الجواز ولا يأتي ما وجه به طرد القولين، وعلى ذلك التوجيه لا يأتي ما قاله صاحب "التهذيب" إذا أخذت المسألة من غير رأس، وقيل باشتراط القطع في هذه الصورة بالجواز، فلم تتوارد الطريقتان على محرٍّ واحد، بل إحداهما مفرعة على شيء والأخرى مفرعة على خلافه أو مطلقه، ومثل ذلك لا يعد اختلافًا بين الطرق. وأما الشيخ أبو حامد فنقل صاحب "البيان" (¬٤) عنه: "أنها على القولين سواء شرط القطع أم لم يشرط" - يعني: عند المحل - وكذلك

(¬١) انظر المصدر السابق.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٧٧).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٥١).
(¬٤) (٦/ ٤٢).


رأيت في "التجريد" من تعليقه؛ أنه إذا رهنها بحق مؤجل، فلا فرق أن يشترط القطع إذا حل الحق أو لا يشترط، ففي الرهن قولان؛ أحدهما: لا يصح كالبيع.
والثاني: يصح؛ لأن حق المشتري يتعلق بالثمرة، وحق المرتهن متعلق بالرهن وبالذمة، فإذا تلف الرهن بقيت الذمة، فلعل عند الرافعي نقلًا آخر عنه.

فرع
إذا رهن الثمرة بعد بدو الصلاح؛ قال الرافعي: "يجوز بشرط القطع، ومُطلقًا إن رهنها بدين حال أو مؤجل هو في معناه" (¬١) ومراده بقوله: هو في معناه إذا كان يحل بعد أوان الجداد قال: "وإن رهنها بمؤجل يحل قبل بلوغها أوان الإدراك، فعلى ما ذكرنا في القسم الأول" (¬٢) يعني: قبل بدو الصلاح، فعلى ما قال: إنْ رهنها مطلقًا بطل في الأصح، وإن شرط القطع عند المحل، فعلى الطريقين وهذا سبقه إليه صاحب "التهذيب" على ما اقتضاه كلامه الذي حكيناه قريبًا قبل بدو الصلاح، ولكنه بعيد جدًّا، وإطلاق كلام الشافعي (¬٣) والأصحاب مشير إلى جواز رهنها بعد بدو الصلاح مطلقًا، وتحرير القول في ذلك يتوقف على أنه إذا حل الأجل بعد الصلاح، وقبل وقت الجداد، هل للمرتهن المطالبة، أو يصبر إلى وقت الجداد وقد قدمنا عن الشافعي (¬٤) والماوردي أنه يصبر إلى وقت الجداد لكن ذاك إذا طلب القطع، أما إذا لم يطلب القطع ولكن طلب البيع، وهو ممكن

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٥١).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) الأم (٣/ ١٥٥).
(¬٤) مختصر المزني (٨/ ١٩٨).


بلا شرط بعد الصلاح، فهل يجاب إليه، أو عليه أن يصبر إلى أوان الجداد مقتضى ما قدمناه في أثناء كلام البغوي أن يكون فيه وجهان؛ أحدهما: يصير لاقتضاء العادة لذلك فعلى هذا يفسد الرهن إذا لم يشرط القطع عند المحل. والثاني: يجاب فَعَلى هذا يصح الإطلاق، وهذا الذي ينبغي أن يكون أصح، فإن تأخير الحق بعد الحلول مع إمكان البيع لترقب مصلحة للراهن محتملة لجائحة لا معنى له ولو لزم ذلك للزم في الحال، وليت شعري إذا قال البغوي والرافعي: إنه تكلف الصبر إلى وقت الجداد، هل يقولان له: المطالبة بالدين من سائر أموال الراهن، أم يتعين عليه الصبر إلى الجداد، فإن قالا بهذا فهو بديع، وقد يكون حال المرتهن حينئذٍ بالرهن أسوأ مما لو كان بلا رهن، ولعلهما يقولان له: أن يطالب الراهن؛ إما بقضاء دينه من جهة أخرى، وإما ببيع الثمرة، فإن لم يكن مال تعين الصبر بخلاف ما بعد الجداد، فإنها تباع، هذا أقرب إلى قاعدتهما، ولم أر في كلام الأصحاب ما يساعدهما على ذلك، والأسبق إلى الفهم من إطلاقهم خلافه.
وقد صرح ابن الصباغ عندما نقل القول الثالث أن شرط القطع عند المحل جاز، وإن أطلق لم يصح؛ لأن إطلاقه يقتضي البقاء إلى الجداد.
قال: وهذا ليس بصحيح؛ لأن وجوب بيعه بحلول الدين يمنع من بقائه إلى أوان الجداد. انتهى.
وهذا تصريح من ابن الصباغ بما قلته من وُجوب البيع، وعدم تكليف المرتهن الصبر، وهذا لا شك فيه، ثم قال البغوي (¬١) والرافعي (¬٢): "إنه إذا أراد أحدهما قطع الثمرة قبل أوان الجداد فللآخر أن يمتنع عنه" حالًّا كان الدين أو مؤجلًا، أما البيع فلم يتعرض له هنا وقد قدمنا ما فيه.

(¬١) التهذيب (٤/ ٥٠).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٥٢).


فرع
ما قدمناه في رهن الثمرة قبل بدو الصلاح، وتقسيم الرافعي إلى ما قبل الإدراك وبعده في الأجل مراده بالإدراك الجداد - أعني: وقت الجداد، وبه صرح البغوي (¬١) كما سبق، وهو مناسب لتسويتهما بين ما يحل قبل الصلاح وبعده، قبل أوان الجداد في البطلان، وعبارة الماوردي (¬٢) والإمام (¬٣) وغيرهما حتى الشافعي إنما ذكروا لفظ الصلاح، وهو مناسب لإطلاقهم أن ما بعد الصلاح يجوز رهنه مطلقًا، وموافق لما مِلنا إليه من الإلزام بالبيع بعد الصلاح إذا طلبه أحدهما.

فرع
لو رهن زرعًا بقلًا في الأرض فهو كرهن الثمرة على الشجرة قبل بدو الصلاح، فيصح وهل يحتاج إلى شرط القطع فيه القولان السابقان في الثمرة قبل بدو الصلاح.
قال البغوي: "هذا هو المذهب، وقال صاحب "التلخيص": لا يجوز رهن الزرع البقل بحق مؤجل، وإن شرط القطع عند المحل قولًا واحدًا بخلاف الثمرة؛ لأن زيادة الثمرة في عظم الجثة فيتبع الرهن كسمن الدابة وكبر الوَدِيِّ، فجاز، وزيادة الزرع بالطول، فهو كثمرة أخرى تخرج فتختلط بالمرهون ولا يتميز، ولأن للزرع حالة لا يجوز بيعه فيها وهو إذا تسنبل، فربما يصادف حلول الحق تلك الحالة، ولو رهنه بعد اشتداد الحب نظر إن كانت ترى حباته في السنبلة صح، وإلا فقولان كما في البيع، والأصح المنع" (¬٤).

(¬١) التهذيب (٤/ ٥٠).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٦).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٢٧٨).
(¬٤) التهذيب (٤/ ٤٩).


خاتمة
لعلك تقول: قد أطلت في هذه المسألة، وخالفت البغوي والرافعي فيما صححاه وغيرهما مع إمكان أن ينتصر لهم، ويفرق بين الحال، وما يحل قبل الجداد، ويجعل الحلول الحاضر قرينة كشرط القطع، فاعلم أني لو لم أجد نص الشافعي كنت أحتاج أنظر في ذلك الفرق وألغيه، وأما إذا كان نص الشافعي صريحًا فيما أقوله والمعنى يساعد عليه، ويمشي عليه المذهب مستقيمًا، فإن فيه كفاية، وأما الإطالة؛ فإذا حصلت فيها فائدة لا بأس بها، فكيف إذا دعت الحاجة إليها.
وانظر هذه المسألة قد جاء فيها هنا نحو كراسة، وتقدم فيها أعني في رهن الثمار عند الكلام، فيما يسرع فساده قريب من ذلك، وسيأتي بقية كلام المصنف فيها. ويحسن أن تجعل مسألة واحدة في رهن الثمرة وتقسيمها إلى ما يسرع فساده وإلى ما ليس كذلك، وعلى كلا التقديرين إما أن يرهنها مع الشجرة أو وحدها، وعلى كلا التقديرين، إما أن يكون بعد بدو الصلاح أو قبله، وعلى كلا التقديرين إما أن يشترط القطع الآن أو عند المحل، أو يطلق أو يشترط الإبقاء إلى أوان الجداد، وتستوفى هذه الأقسام وأحكامها وما يتعلق بها من الزرع وما يثبت فيه من تلك الأقسام والأحكام، وما يخصه، وذلك نحو كُرَّاسين، وإنما نبهتك على ذلك لتعلم قدر الفقه، وإذا كان هذا في مسألة واحدة منه ليست بالشهيرة جاءت قدر مختصر في علم من العلوم، فما ظنك بعلم الفقه كله وهل يدرك بالهُوَيني أو بالجد والحرص يدرك بعضه نسأل الله تعالى أن يجعل أعمالنا خالصة لوجهه موجبة للفوز في الآخرة بمنِّه وكرمه.
* * *


فرع
قال صاحب "البيان" في رهن الثمرة قبل بدو الصلاح سواء أكانت قد أبرت أو لم توبر وهو تفريع على أن غير المؤبر يجوز بيعه:
"وفيه وجهان؛ أحدهما: يجوز بشرط القطع" (¬١)، وهو قول ابن أبي هريرة؛ لأنه مأكول كله، وصححه الشيخ أبو حامد، والماوردي، والقاضي الطبري، والروياني (¬٢)، ونسبه الإمام إلى معظم الأصحاب (¬٣)، وما قدمناه من نص الشافعي يشهد لهم وهو قوله: "طلعًا" (¬٤).
والثاني: لا يجوز؛ لأن المقصود من الطلع ما في نفسه وهو مستور بما لا مصلحة له فيه، وصححه المحاملي وصاحب "العدة" ونقل عن الشيخ أبي حامد أيضًا تصحيحه، ولا فرق في جريان هذين الوجهين في البيع بين أن يكون الطلع مقطوعًا أو على الشجر.

فرع
ذكر ابن أبي عصرون "إن حكم رهن الثمرة قبل الصلاح بغير شرط القطع حكم ما يتسارع إليه الفساد" (¬٥) وليس كما قال؛ لما بيناه.
* * *

(¬١) البيان (٦/ ٤١).
(¬٢) بحر المذهب (٤/ ٤٧٠).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ١١٤).
(¬٤) مختصر المزني (٨/ ١٩٥).
(¬٥) الانتصار (من البيع إلى الشفعة) (ص ٤٠٦).


قال:

فصْل [في رهن الأصول التي تحمل مرتين]
وإن كان له أصول تحمل في السنة مرة بعد أخرى كالتين والقثاء، فرهن الحمل الظاهر من غير شرط القطع، فإن كان بدين يستحق فيه بيع الرهن قبل أن يحدث الحمل الثاني، ويختلط به جاز؛ لأنه يأمن الغرر بالاختلاط، وإن كان بدين لا يستحق البيع فيه إلا بعد حدوث الحمل الثاني، واختلاطه به نظرت، فإن شرط أنه إذا خيف الاختلاط قطعه جاز؛ لأنه منع الغرر بشرط القطع، وإن لم يشترط، ففيه قولان؛ أحدهما: أن العقد باطل؛ لأنه يختلط المرهون بغيره، فلا يمكن إمضاء العقد على مقتضاه.
والثاني: أنه صحيح؛ لأنه يمكن الفصل عند الاختلاط، بأن يسمح الراهن بترك ثمرته للمرتهن، أو ينظر كم كان المرهون، ويحلف عليه ويأخذ ما زاد، وإذا أمكن إمضاء العقد؛ لم يحكم ببطلانه.

<s0>

الذي يستحق فيه البيع قبل الاختلاط هو الحال والمؤجل بأجل يحل قبل خروج الحمل الثاني، وقبل اختلاطه، والرهن بذلك جائز بلا خلاف.
قال ابن الرفعة: وكان يمكن أن يقال: إنه يكون كرهن الثمرة التي لم يَبْدُ صلاحها بالدين الحال، حيث لم يصححه مطلقًا على قول؛ لأن العادة تبقية


الثمار مع الحادثة أيضًا إلى بدو الصلاح، ويكون قول المنع معتضدًا بما اقتضاه ظاهر النص من عدم التفرقة، لكني لم أره لأحد.
قلت: أراد بظاهر النص قول الشافعي في "المختصر": "وإن كان من الثمر شيء يخرج فرهنه، وكان يخرج بعده غيره منه، فلا يتميز الخارج الأول المرهون من الأخير لم يجز؛ لأن الرهن ليس بمعروف إلا أن يشترطا أن يقطع في مدة قبل أن يلحقه الثاني، فيجوز الرهن" (¬١). انتهى.
وهذا النص حمله الأصحاب على ما إذا كان مؤجلًا بأجل لا يحل حتى يحدث الحمل الثاني ويختلط، وهو الذي أراده المصنف في القسم الثاني، وأما مجيء القول بالمنع، فإن فرض أن هذه الصورة قبل بدو الصلاح، فلا شك فيه، ويكون فردًا من أفراد الثمرة قبل بدو الصلاح انضم إليها توقع الاختلاط، والأَوْلى فرض الكلام هنا فيما بعد بدو الصلاح؛ لئلا ينتشر الكلام، وحينئذٍ الرهن صحيح قولًا واحدًا لا نعرف خلافًا إذا كان الدين حالًّا ولا إذا كان مؤجلًا إلا ما حكيناه فيما مضى عن البغوي والرافعي، والصحيح خلاف ما قالا وأنه يصح، ويجب البيع عند حلول الدين قبل أوان الجداد، وما جزم به الأصحاب هنا يرد عليهما أيضًا.
نعم، يلزمهما أن يطردا ما قالاه هنا في المؤجل خاصة، ولا يلزمهما في الحال؛ لما تقدم أنهما يجعلان الحلول المقارن قرينة في شرط القطع أو الرافعي وحده يجعل ذلك (¬٢)، وقد يقولان هنا: إن حلول الأجل مع توقع الاختلاط موجب للبيع، فلا يلزم مجيء قول بالمنع هنا، وإن جرى هناك، أما الحال، فلا مجيء له فيه؛ لأن مأخذه هناك الإلحاق بالبيع في شرط

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٨).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٥٢).


القطع قبل بدو الصلاح، ولا مساغ لذلك هنا، وكون العادة تقتضي الإبقاء؛ لم يقل أحد هناك: إنه مفسد للرهن، بل موجب لشرط القطع، فإذا تركه فسد الرهن لترك شرط القطع، لا لاقتضاء العادة الإبقاء، فكيف يُقال هنا: إنه مقتضٍ للفساد، وشرط القطع بعد الصلاح ليس بشرط، ولم يقل أحد في الحال بعد بدو الصلاح: إنه يشترط شرط القطع، وقول المصنف فيما إذا كان لا يستحق البيع إلا بعد الاختلاط إن شرط أنه إذا خيف الاختلاط قطعه جاز ظاهر، وهو الذي استثناه الشافعي، ولا خلاف فيه كما لو شرط فيما يتسارع إليه الفساد بيعه إذا خيف الفساد، ونص الشافعي على الصحة هنا إذا شرط البيع شاهد لما اتفق عليه الأصحاب من الصحة هناك إذا شرط البيع أيضًا، والمراد بالبيع أن يباع ليوضع ثمنه رهنًا، وما نحن فيه أَوْلى بالصحة؛ لأنه ليس فيه إلا شرط القطع، والمرهون باقٍ بحاله، فإذا فرض أنه لا يخاف فساده بعد القطع جُفف إن اقتضى الحال ذلك، وبقي بحاله رهنًا لا يحتاج إلى بيع، وفيما يتسارع إليه الفساد، يحتاج إلى البيع، وفيه نقل الوثيقة من عين إلى عين اغتفرناه للضرورة، فإن فرض في مسألتنا هذه أنه إذا قطع تسارع إليه الفساد احتيج إلى شرط القطع والبيع، وكانت تلك المسألة بعينها، واقتصار الشافعي والأصحاب هنا على شرط على القطع؛ لأنه القدر المختص بهذا الموضع.
وقوله: وإن لم يشترط، ففيه قولان هما القولان فيما يتسارع إليه الفساد، وهناك قد توقفت في ترجيح أحدهما، والبغوي هناك لم يصحح شيئًا غير أنه نسب الصحة إلى النص، وهنا قال: "الأصح أنه لا يصح، كما لا يصح البيع" (¬١)، وهو كلام جيد، وإشارة إلى الفرق بينه وبين ما يسرع فساده؛ لأن

(¬١) التهذيب (٤/ ٥٠).


هنا زيادة، وهو عدم جواز بيعه، لكن القول بأنه لا يصح البيع، إنما يصح له إذا كان يغلب التلاحق، والمسألة هنا أعم من ذلك، ففيما يغلب تلاحقه لا شك فيما قال وفيما يندر تلاحقه؛ ويمكن قطعه قبل أن يلحق الثاني غالبًا، فإن البيع يصح، ويصير رهنه بدين لا يحل حتى يتلاحق كرهن ما يفسد قبل الأجل، سواء من غير فرق إلا ما سنذكره، وممن حكى القولين، البغوي (¬١)، والرافعي (¬٢)، ولم يصحح منهما شيئًا، والأسبق إلى الفهم أن القولين منصوصان.
وقال الماوردي: "المذهب أن رهنها باطل؛ لأن الرهن يوجب تركها إلى حلول الأجل، والرهن بهذا الشرط باطل، وفيها وجه آخر خرجه ابن أبي هريرة، أن رهنها جائز؛ لأنهما قد يتطوعان ببيعها أو قطعها" (¬٣). انتهى.
وحكى ابن داود طريقين؛ إحداهما: قولان كرهن ما يفسد. والثانية: يبطل قولًا واحدًا، قال: لأن العادة لم تجز بقطع الخارجة ليلًا؛ لئلا يختلط غيرها بها، كما جرت ببيع ما يفسد من يومه وغده.
قلت: ومراده بالخارجة الموجودة المرهونة، وهذا الفرق لا بأس به، وبهذه الطريقة، قال الشيخ أبو حامد وابن الصباغ: وبمجموع ما ذكرناه يظهر أن الأصح هنا فساد الرهن، هذا عند الإطلاق، وهو ظاهر النص، ولو شرط الإبقاء حتى يحدث الثاني، ويختلط؛ فسد قطعًا، وقد ذكرنا إذا شرط قطعها، وأنه يصح، وتقييد المصنف بما إذا خيف الاختلاط ليس نفيًا لجوازه قبل ذلك، فقد صرح الأصحاب بأنه سواء شرط القطع مع الرهن أم بعد مدة

(¬١) التهذيب (٤/ ٥٠).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٥٢).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٧).