قال:
واختلف أصحابنا فيمَن قدم طعامًا إلى رجل ليأكله على أربعة أوجه:
أحدها: أنه يملكه بالأخذ.
والثاني: يملكه بتركه في الفم.
والثالث: أنه يملكه بالبلع.
والرابع: أنه لا يملكه بل يأكله على ملك صاحب الطعام.
<hr><s0>

مراده بالأخذ التناول، فكلما تناول لقمة ملكها كالقبض في الهبة، والوجه الثالث معناه أنه بالبلع يتبين الملك قبيله، ونقل الرافعي (¬١) وجهًا خامسًا أنه يملكه بوضعه بين يديه، ونقل الإمام (¬٢) بدل هذا الوجه وجهًا سادسًا أنه يملكه بأن يمضغه بعض المضغ، وبالرابع وهو أنه إباحة وإذن في الإتلاف لا تمليك فيه.
قال القفال: ورجحه ابن الصباغ، وجزم به الغزالي في "الوجيز" (¬٣)، وهو الأقوى في المعنى؛ لكن قال الرافعي: "الأكثرين قالوا بالملك، ولكن اختلفوا بِمَ يملك" (¬٤)، وعكس ذلك الشيخ أبو محمد فقطع بعدم الملك، وجعل الخلاف في أن الإباحة هل تلزم وبماذا تلزم، ومال إليه الإمام، ثم قال: إن الأصح أنها لا تلزم؛ فإنه ليس في الشرع إباحة لازمة إلَّا في

(¬١) فتح العزيز ط العلمية (٨/ ٣٥٢).
(¬٢) نهاية المطلب (١٣/ ١٩٤).
(¬٣) الوجيز (ص: ١٥٧).
(¬٤) فتح العزيز ط العلمية (٨/ ٣٥٢) بتصرف يسير.


النكاح، وزيف المتولي ما عدا الوجه الثالث، قال الرافعي: "وذلك يقتضي ترجيحه" (¬١).
قلت: والأرجح أنه لا يملك، وفائدة الخلاف تظهر في مسائل:
منها: رجوع صاحب الطعام بعد الوضع أو التناول أو الترك في الفم على الخلاف السابق إن حكمنا بالملك، فلا رجوع كما إذا وهب وأقبض وإن قلنا لا ملك ولا لزوم، فله أن يرجع.
ومنها: حيث قلنا بعدم الملك ليس للضيف أن يبيحه لغيره، ولا أن يتصرف فيه بما سوى الأكل إلَّا أن يعلم رضا المالك بذلك، وحيث قلنا بالملك فوجهان قال الجمهور (¬٢): لا يجوز له التصرف بما سوى الأكل أيضًا؛ لأنه إنما أباح له انتفاعًا مخصوصًا.
وقال الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب: له أن يفعل به ما شاء من وجوه التصرفات، مثل البيع والهبة لغيره؛ لأنه ملكه كما لو وهبه وأقبضه.
"قال ابن الصباغ: وهذا الذي قالاه لا يجيء على أصولهما؛ لأن من شرط الهبة عندهما الإيجاب والقبول، والإذن بالقبض إلَّا أن يتضمنها العتق لفوته، ولم يوجد ذلك هنا، ولأن الإذن بالتناول إنما يضمن إباحة الأكل، فلا يحصل به الملك ولو كان ذلك صحيحًا، لجاز له تناول جميع الذي قدم إليه، وينصرف به إلى بيته وكذلك إذا قلنا: بتركه في فيه؛ لأنه لم يحصل الأكل المأذون فيه" (¬٣)، حكى ذلك عنهم صاحب "البيان".
قلت: الذي يجيء على أصولهما أنه لا يملك، فإن فرعنا على القول بالملك فمقتضاه ما قالا؛ فإن الحجر على الشخص في ملكه بعيد، وعندي

(¬١) فتح العزيز ط العلمية (٨/ ٣٥٢).
(¬٢) انظر: فتح العزيز ط العلمية (٨/ ٣٥٢)، روضة الطالبين (٧/ ٣٣٩).
(¬٣) البيان للعمراني (٥/ ٤٦٠).


الخلاف في ذلك يقرب من الخلاف فيما لو دفع إليه درهمًا، وقال: ادخل به الحمام لما رأى به من الشَّعث والوسخ أنه هل يتعين صرفه لذلك، أو له أن يصرفه فيما شاء، فإن قلنا: له أن يصرفه فيما شاء، كما أبداه القاضي حسين احتمالًا في "فتاويه" فها هنا مثله.
وإن قلنا: يتعين صرفه لتلك الجهة وهو قول القفال، فيحتمل أن يقال بمثله هنا، ويحتمل أن يقال: إنا هناك على هذا القول لا يحكم له بالملك بمجرد الأخذ، بل بالدفع والصرف، كما قاله القاضي في "الفتاوى"، وها هنا قد حكمنا له بالملك على القول الذي عليه نفرع.
وقد يفرق بين المسألتين بأن أهل العرف لا يستنكرون ممن أخذ الدرهم صرفه في غير تلك الجهة ويستنكر من المصنف بيع الطعام المقدم إليه، وأما الرافعي ﵀ فإنه جزم بأن الخلاف بم يملك مخصوص بما يأكله قال: "ولا نقول بأنه يملك ما يوضع بين يديه، أو يأخذه بحال، ولو قيل [به] (¬١)، لما منع من إطعام السائل وسائر التصرفات وهي ممتنعة بالاتفاق" (¬٢).
قلت: إن أراد بذلك القدر الزائد على ما أتيح له في العادة مما قدم له فغريب، وإن أراد مطلقًا حتى إنه إذا أراد أن يحرم نفسه ويطعم ذلك المقدار الذي كان يكفيه لو أكل لغيره، فقد علمت الخلاف فيه في البيع والهبة، ولا شك أن مَن يجوِّزهما يجوِّز إطعام ذلك القدر للسائل، وحمله إلى بيته.
وأما إلزام ابن الصباغ للشيخين بأخذ جميع ما قدم إليه، ونقله إلى بيته، فلا يلزم إلَّا إذا كان مأذونًا فيه جميعه، وحينئذٍ يلتزمه، وكل ذلك جره القول بالملك.
وأما القول المختار: أنه لا يملك، فلا يرد عليه شيء من الإشكالات،

(¬١) زيادة لا بد منها وضعناها من "فتح العزيز".
(¬٢) فتح العزيز ط العلمية (٨/ ٣٥٣).


وقد تقدم أنه يجوز إذا علم رضى المالك أن يأخذ من الطعام المقدم إليه، قال الرافعي: "ويختلف ذلك بقدر المأخوذ وجنسه، وبحال المضيف والدعوة، وإن تردد في أنه هل يقع في محل المسامحة، بعد أشاروا فيه إلى وجهين، والظاهر التحريم.
وليس للضيف أن يلقي لقمة إلى هرة إلا إن علم برضا المالك، ويجوز أن يلقم الأضياف بعضهم بعضًا إلَّا إذا فاوت بينهم في الطعام؛ وليس للذين خصوا بنوع أن يطعموا منه غيرهم" (¬١)، هكذا قال الرافعي، وينبغي إذا دلت قرينة الحال على أنهم خصوا بذلك تكريمًا لهم ولا غرض للمالك في حرمان الآخرين أنه يجوز قالوا: ويكره للمضيف أن يفعل ذلك.
وهذه المسألة مع مسائل من أخواتها ذكرها الرافعي، وكثير من الأصحاب في باب الوليمة، والمصنف ذكرها هنا لمشابهتها القرض في التسليط على الإتلاف، وفي الخلاف من بعض الوجوه، فإن القائل بالملك بالتناول نظير القول بأنه يملك بالقرض، والقائل بالبلع نظير اعتبار التصرف.
* * *

(¬١) فتح العزيز ط العلمية (٨/ ٣٥٣).


قال:

فصل [المال المقترض]
ويجوز قرض كل ما يملك بالبيع، ويضبط بالوصف؛ لأنه عقد تمليك يثبت العوض فيه في الذمة، فجاز فيما يملك، ويضبط بالوصف، كالسلم.
وأما ما لا يضبط بالوصف، كالجواهر، وغيرها، ففيه وجهان؛ أحدهما: لا يجوز؛ لأن القرض يقتضي رد المثل، وما لا يضبط بالوصف لا مثل له.
والثاني: يجوز [لأن ما لا مثل له يضمنه المستقرض بالقيمة والجواهر كغيرها في القيمة ولا يجوز] (¬١) إلَّا في مال معلوم القدر، فإن أقرضه دراهم لا يعلم وزنها أو طعامًا لا يعرف كيله لم يجز؛ لأن القرض يقتضي رد المثل، فإذا لم يعلم القدر لم [يمكن] (¬٢) القضاء.

<s0>

هذا ضابط المال الذي يجوز قرضه، وطرده لا خلاف فيه، ولا يستثنى من ذلك إلَّا الجواري على ما سيأتي، وخالف أبو حنيفة (¬٣) في قرض الحيوان كما خالف في السلم فيه، وقد صح في "مسلم" (¬٤) أن رسول الله ﷺ:

(¬١) ما بين المعقوفين أثبتناه من متن المهذب (ص: ١٨٦). وهو ساقط من الناسخ نقل نظر.
(¬٢) في المخطوطة: "يكن"، وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٣) انظر: بدائع الصنائع (٧/ ٣٩٥)، حاشية ابن عابدين (٥/ ١٦١).
(¬٤) مسلم (١٦٠٠).


"اسْتَسْلَفَ مِنْ رَجُلٍ بَكْرًا"، فلا وجه لمنع ذلك.
وعن أحمد (¬١) أنه لا يجوز قرض العبيد والإماء، وعكسه فيه الوجهان اللذان حكاهما المصنف، والأول منهما: القائل بالمنع هو الأصح (¬٢) الذي جزم به في "التنبيه" (¬٣)، وبه قال صاحب "التلخيص"، والقاضي الحسين، ونسبه الماوردي (¬٤) إلى البصريين، والإمام (¬٥) إلى جماهير الأصحاب.
والثاني: قول البغداديين، وجعلوا ضابط ما يجوز قرضه ما يجوز بيعه، حتى جوزوه في المعجونات من طيب أو دواء.
ويجتمع من كلام الأصحاب في هذه المسألة ثلاث طرق: إحداها: هذه، وقد بنى القاضي أبو الطيب، وابن الصباغ، وغيرهما من العراقيين، والغزالي (¬٦)، وغيره من الخراسانيين الوجهين في ذلك على أن الواجب في المتقوم القيمة أو المثل الصوري، فإن قلنا بالأول جاز، وإلَّا فلا، وظاهر كلام المصنف هنا على ذلك، وهذه الطريقة هي المشهورة.
والثانية: القطع بالمنع.
وهي مقتضى كلام المصنف في "التنبيه" (¬٧)، فإنه جزم بذلك مع ذكره الخلاف في أن ما لا مثل له هل يجب فيه القيمة أو المثل؟ ولعل مأخذها أن إيجاب القيمة يختص بالمتقوم الذي يضبط بالوصف.
أما ما لا ينضبط، فتجويز قرضه يؤدي إلى نزاع بعد التلف؛ فيمنع كما

(¬١) انظر: الفروع مع التصحيح (٦/ ٣٤٧)، المبدع (٤/ ٩٤)، الإنصاف (٥/ ٩٩).
(¬٢) انظر: الحاوي الكبير (٥/ ٣٥٣)، تحفة المحتاج (٥/ ٤٤)، نهاية المحتاج (٤/ ٢٢٢).
(¬٣) التنبيه (ص: ٩٩).
(¬٤) الحاوي الكبير (٥/ ٣٥٤).
(¬٥) نهاية المطلب (٦/ ٥٥).
(¬٦) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٥٢).
(¬٧) التنبيه (ص: ٩٩).


يمنع أن يكون رأس مال السلم على أحد القولين، لاسيما إذا قلنا بما قاله الإمام (¬١) من أن القرض رخصة حائدة عن القياس بمقتضى ذلك إلَّا يجوز إلَّا فيما ورد ولم يرد السلم في مثل ذلك.
والثالثة: القطع بالجواز وهي طريقة الشيخ أبي حامد، والمحاملي، وسليم، والبندنيجي، فإنهم جزموا بالجواز في "الجواهر"، وأنها تضمن بالقيمة، وحكوا القولين فيما يضمن به القرض إذا كان مما لا مثل، ويمكن ضبطه بالصفة، وهذه الطريقة لا بأس بها، فإن منع السلم فيها؛ لعزة الوجود وذلك لا يمنع ثبوت قيمتها في الذمة، ولم يقم دليل على أن المتقوم مطلقًا يضمن بالمثل الصوري؛ بل ذلك في المتقوم المضبوط بالصفة الذي يمكن ثبوته في الذمة.
ولا تنافي بين نقل هذه الطريقة عن أبي حامد، وبين ما نقل من اختياره أن المتقوم يضمن بالقيمة، ولم يصر أحد إلى أنها تضمن بمثلها، فإن ما لا يضبط وصفه لا يمكن تضمينه بالمثل، وسيأتي فيما إذا شرط رد المثل، وفي قرض الخبز كلام، والحنطة المختلطة بالشعير كالجواهر على ما قاله المصنف في "التنبيه" (¬٢)، والماوردي في "الحاوي" (¬٣).
وحُكي في "الحاوي" الخلاف فيها فمن جوز قرضها ضمنها بالقيمة، وهو عجيب.
قال: كلًّا من الحنطة والشعير مثلي، وعند اجتماعهما يضمن بالقيمة، وذكر صاحب "التتمة" ثم الرافعي (¬٤) عنه في كتاب "الشفعة" ما يقتضي أنه

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٥٥).
(¬٢) التنبيه (ص: ٩٩).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٥٤).
(¬٤) فتح العزيز (٥/ ٥٠٨).


يجوز قرض شقص من دار، والذي جزم به الماوردي أن العقار لا يجوز قرضه، والأقرب تخريج قرض العقار على قرض الجواهر؛ بل أولى بالمنع؛ فإنه لا مثل له.
فإن أوجبنا في القرض المثلي الصوري امتنع وإلَّا جاز، أما الشقص إذا كان لا يزيد على النصف؛ فله مثل فيصح قرضه على الوجهين، وبهذا يصح الجمع بين كلام المتولي والماوردي، ولكن لم أرَ مَنْ صرح بذلك.
وأما المنافع، فقال صاحب "التتمة": "قرضها جائز عندنا حتى لو قال: أقرضتك منفعة عبدي أو داري شهرًا وسلم العين إليه صار مستحقًا للمنافع يتصرف فيها، فلو أراد أن يسترد منه قبل أن يستوفي حكمه حكم ما لو أقرضه عين مال، وكانت قائمة في يده".
وقال القاضي حسين في كتاب الغصب من "تعليقه": "إنه لا يجوز قرض منافع الدار"، وأطلق في "الفتاوى": "أنه لا يجوز قرض المنافع؛ لأنه لا يجوز السلم فيها"، وقد قدمنا في باب السلم أنه يجوز السلم في المنافع، وهو يشهد لما قاله صاحب "التتمة" لكن رد المثل في منفعة العقار غير ممكن؛ فليمتنع قرضه على قولنا: إن الواجب رد المثل.
وأما منفعة العبد وشبهه فالأقرب أن ذلك مما يمكن فيه رد المثل الصوري؛ فيصح بصحة السلم فيه؛ فتلخص من هذا صحة: اعتبار القرض بالسلم طردًا وعكسًا، كل ما صح السلم فيه صح قرضه إلَّا الجواري على ما سيأتي.
وهذا لا خلاف فيه، وكل ما لا يصح السلم فيه لا يصح قرضه على الأصح، وهذه العبارة وإن كانت موافقة لعبارة "التنبيه"، فعبارة "المهذب" أحسن منها؛ لأن السلم لا يصح إلَّا في دين، والقرض لا يشترط أن يكون دينًا؛ بل الغالب أن لا يكون إلَّا في عين.


ولولا المصنف ذكر أنه يجوز في الدين؛ لكان يسبق إلى الذهن منعه، فلذلك حسنت عبارة "المهذب"؛ لأن الذي يملك بالبيع، ويضبط بالوصف يشمل العين، والدين، وإقراض الشاة مع نتاجها، كإقراض الجواهر فيها الوجهان، كذا في "التتمة".
وفي إقراض الخبز وجهان، سنذكرهما في كلام المصنف.
وفي إقراض الخمير وجهان في "التتمة" وغيرها، وبالجواز قال ابن سريج لجريان العادة به، والاعتبار بالوزن كالخبز، وفي "فتاوى" القاضي حسين: لا يجوز إقراض الروبة؛ لأنها تختلف بالحموضة.
قال: ولا يجوز إقراض ماء القناة؛ لأنه مجهول، وقد احترز المصنف بقوله: عقد من الشفعة. وبقوله: تمليك من الكتابة، إذا لا يجوز ذلك إلَّا في الدقيق، وبقوله: يثبت العوض فيه من الوقف. وبقوله في الذمة من القراض والمساقاة، وبقوله: فجاز فيما يملك من الكلب، وبقوله: يضبط بالوصف من الجواهر.
وأما قوله: "ولا يجوز إلَّا في مال معلوم القدر. . ." إلى آخره، فاعلم أن كون المال معلومًا لابد منه، فإن كان مثليًّا أو متقومًا، وقلنا: الواجب فيه المثل الصوري، فيشترط معرفة قدره وصفته، ويصير ذلك، كالمسلم فيه.
وإن قلنا: الواجب القيمة، قال الماوردي: "فيشترط معرفة قيمته، ولا اعتبار بمعرفة قدره، ولا صفته" (¬١)؛ فينبغي أن يحمل إطلاق المصنف والرافعي وغيرهما على هذا التفصيل.
ومن هذا تعلم أن الشرط هنا، إنما هو العلم بما يجب على المستقرض، وهو نظير المسلم فيه، فإن كان الواجب المثل كان معرفته بمعرفة المال

(¬١) الحاوي الكبير (١٨/ ١١٤).


المقرض؛ فاشترطنا لذلك.
وإن كان الواجب القيمة لم يشترط، ولا يخرج على الخلاف في رأس المال السلم؛ لأن مأخذ الوجوب هناك أنه قد ينفسخ السلم ورأس المال تالف؛ فيحصل النزاع، والنزاع هنا مأمون؛ لأن الواجب القيمة على كل تقدير.
وقد علمت فاعلم ذلك؛ فإنه قد وقع في كلام ابن الرفعة أن المقرض لابد من وصفه اتفاقًا، وإن قلنا: لا تجب وصف رأس مال السلم؛ لأنه يحتاج إلى رد بدله قطعًا، إما مِثلًا، وإما قيمة، فاحتجنا إلى ذكر وصفه كما في المسلم فيه، والأمر بالعكس مما قال لما عرفت.
وحيث اشترطنا العلم بالقدر والصفة؛ فالصفة معتبرة بحسب اعتبارها في السلم، وأما القدر، فبالكيل في المكيل والوزن في الموزون، والذرع في المذروع، والعد في المعدود؛ فلو أقرضه جزافًا لم يجز لما ذكره المصنف.
ولو أقرض المكيل وزنًا؛ فإن لم يكن ربويًّا جاز، وإن كان ربويًّا فوجهان، الجواز قول أبي حامد المروزي، والقاضي حسين؛ لأنه عقد إرفاق لا يراعى فيه ما في المعاوضات، وبالمنع فالقفال، ولو أقرض الموزون كيلًا، فإن لم ينحصر في المكيال، كالقطن، والكتَّان، لم يصح، وإن انحصر؛ فإن لم يكن ربويًّا جاز، وإن كان ربويًّا فعلى الوجهين.
وأطلق الرافعي (¬١) عن القفال منع إقراض المكيل وزنًا من غير تفصيل بين الربوي وغيره متمسكا بأن القرض يقتضي استواء البدل والمبدل، بخلاف السلم.
قال: "وزاد فقال: لو أتلف مائة مَنًا من حنطة ضمنها بالكيل، ولو باع

(¬١) فتح العزيز (٩/ ٣٦٧ - ٣٦٨).


شقصًا مشفوعًا بمائة من الحنطة ينظر كم هي بالكيل، فيأخذ الشفيع بمثلها كيلًا -.
قال الرافعي: والأصح في الكل الجواز" (¬١)، ولم يفرق الرافعي بين الربوي وغيره، وكذلك في "التهذيب".
ونقل عن الحسن، وابن سيرين، والأوزاعي: أنه إذا استقرض دراهم عددًا رد عددًا، وإن أخذها وزنًا ردها وزنًا، وفعل ذلك أيوب أخذ من حماد ابن زيد دراهم بمكة عددًا، فأعطاها بالبصرة عددًا، واختاره ابن المنذر.
فرع
قال في "البحر": "لا يجوز إقراض الدراهم المغشوشة؛ لأنه يؤدي إلى الربا عند رد البدل" (¬٢).
قلت: إن لم يعرف قدر غشها، فلا يجوز للجهل بها، وإن عرف، فينبغي أن يجوز على قول أبي حامد المروروذي؛ فإنه لا يراعي الربا بين القرض وبدله، ولهذا يجوز رد الزيادة، وعلى الوجه الآخر يمتنع لأجل الربا، وقال في "البيان": "قال الصيمري: لا يجوز قرض الدراهم المزيفة، ولا الزرنيخية ولا المجهول عليها، ولو تعامل بها الناس.
قال: ولو أقرضه دراهم أو دنانير، ثم حرمت، لم يكن له إلَّا ما أقرض، وقيل: قيمتها يوم حرمت" (¬٣).
فرع
إقراض المثليات انعقد الإجماع على جوازه.

(¬١) فتح العزيز (٩/ ٣٦٩ - ٣٦٨).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٦٩).
(¬٣) البيان (٥/ ٤٦١).


قال:

فصل [استقراض الجارية]
ويجوز استقراض الجارية لمن لا يحل له وطؤها، ولا يجوز لمن يملك وطأها، وقال المزني: يجوز؛ لأنه عقد يملك به المال، فجاز أن يملك به من يحل له وطؤها؛ كالبيع والهبة، والمنصوص هو الأول؛ لأنه عقد إرفاق جائز من الطرفين؛ فلا يستباح به الوطء كالعارية.
ويخالف البيع والهبة؛ فإن الملك فيهما تام؛ لأنه لو أراد كل واحد منهما أن ينفرد بالفسخ لم يملك، والملك في القرض غير تام؛ لأنه يجوز لكل واحد منهما أن ينفرد بالفسخ، فلو جوزناه فيمن يحل وطؤها أدى إلى أن يكون الوطء في ملك غير تام، وذلك لا يجوز.

<s0>

قال الشافعي في "الأم" في باب بيع العروض: "وإنما كرهت استسلاف الولائد؛ لأن من استسلف أَمَةً كان له أن يردَّها بعينها، فإذا كان له أن يردها بعينها وجعلته مالكًا لها بالسلف جعلته يطؤها ويردها، وقد حاط الله جل ثناؤه، ورسوله ﷺ، والمسلمون الفروج فجعل المرأة لا تُنكح، والنكاح حلال إلَّا بولي وشهود.
ونهى رسول الله ﷺ أن يخلو بها رجل في حضر أو سفر، ولم يحرم ذلك


في شيء مما خلق الله غيرها، وجعل الأموال مرهونة ومبيعة بغير بينة، ولم يجعل المرأة هكذا، حتى حاطها فيما أحل الله لها بالولي والشهود؛ ففرقنا بين حكم الفروج وغيرها بما فرق الله ورسوله، ثم المسلمون بينها" (¬١).
وهذا النص من الشافعي ﵁ منطوقه: منع القرض في الجارية التي تحل للمستقرض، ومفهومه: جوازه في التي لا تحل له؛ إما بسبب، أو رضاع، أو مصاهرة، أو بأن تكون المستقرضة امرأة، وهذا هو الصحيح من المذهب في الطرفين، وبه قطع القاضي أبو الطيب، وادعى في كلٍّ من الطرفين أنه لا يختلف المذهب فيه، وهو قول البغداديين من الأصحاب.
وقال المزني، وداود وابن جرير: يجوز مطلقًا، وهو القياس عند الإمام (¬٢)، والغزالي (¬٣)، ونقلاه عن نصه، والأكثرون إنما نقلوه وجهًا عن بعض، وقد وقع في تعليق القاضي أنه أظهر، وأن المنع قول، ولعل ذلك انقلب على الناسخ.
وأنكر الماوردي (¬٤) أن يكون ذلك قولًا ثانيًا، وادعى أن منصوصات الشافعي كلها دالة على التحريم، وغيره من العراقيين يقول: إن نصوصه قديمًا وجديدًا على ذلك.
وقال البصريون من أصحابنا: إنه يمتنع مطلقًا في المحرم وغيرها، سواء كان المقترض رجلًا أم امرأة؛ لأنهن يصرن جنسًا لا يجوز قرضه، قال الروياني: "وهذا ضعيف غريب" (¬٥)، ولم يحك القاضي حسين، والإمام،

(¬١) الأم (٣/ ٣٧).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٤٤٩).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٥٢).
(¬٤) الحاوي الكبير (٥/ ٣٥٣).
(¬٥) بحر المذهب (٥/ ٧٠).


والغزالي، والرافعي، وكثير من الأصحاب هذا الوجه؛ بل جزموا بالجواز في المحرم مصرحين بأنه لا خلاف فيها، وجعلوا الخلاف فيمن يملك وطأها، قال الرافعي: قال الأصحاب: "وهما مبنيان على أن القرض لم يملك، وفي كيفية البناء طريقان.
قال قائلون: إن قلنا بالقبض، جاز، وإلَّا فلا، لما في إثبات اليد من غير مالك من خوف الوطء، وعن الشيخ أبي علي إن قلنا بالقبض، لم يجز؛ لأنه إذا ملكها ربما يطؤها، ثم يردها، فيكون في صورة إعارة الجواري للوطء.
وإن قلنا: لا يملك بالقبض، فيجوز، وفيما حكى عن نصه في الجديد رمز إلى هذه الطريقة" (¬١).
قلت: وما حكيته عن نصه في "الأم" (¬٢) صريح في رد الطريقة الأولى، وشاهد؛ لأنا إذا قلنا: يملك بالقبض لا يجوز، أما إذا قلنا: يملك بالتصرف بلا دليل فيه للقول بالجواز عليه، والذي يتجه أن يقال: إنا إذا قلنا: يملك بالتصرف.
فإن قلنا: التصرف المعتبر ما يستدعي الملك، أو ما يتعلق بالرقبة فالحكم بالتحريم مستمر؛ لأنه قد يؤجرها أو يرهنها، ثم بعد انقضاء الرهن والإجارة يطؤها، ويستردها المقرض، فيكون المعنى المحذور قائمًا.
وإن قلنا: التصرف المعتبر ما يزيل الملك، فيحتمل أن يقال بالجواز، ويحتمل أن يقال بالمنع؛ لإثبات اليد من غير مالك، وهو محذور ولا شك أن القول بالجواز مخالف لنص الشافعي؛ فلأجل ذلك يضعف مأخذه.
وحكى صاحب "البيان": "أن الطبري حكى عن بعض أصحابنا الخراسانيين:

(¬١) فتح العزيز (٩/ ٣٥٩ - ٣٦١).
(¬٢) الأم (٣/ ٣٧).


أنه يجوز قرضها، ولا يحل للمستقرض وطؤها" (¬١)، وقد رأيته في "العدة"، وهو غريب، وقد وافقنَا مالك (¬٢) ﵀ على منع قرض الجواري.
قال في "الموطأ": "الأمر المجتمع عليه عندنا، أنه من استسلف شيئًا من الحيوان بحلية وصفة معروفة، فإنه لا بأس بذلك، وعليه أن يرد مثله، إلَّا ما كان من الولائد؛ فإنه يُخاف في ذلك الذريعة إلى إحلال ما لا يحل، ولا يصلح، وتفسير ما كره من ذلك أن يستسلف الرجل الجارية، فيصيبها ما بدا له، ثم يردها إلى صاحبها بعينها؛ فهذا لا يصلح، ولم يزل أهل العلم ببلدنا ينهون عن ذلك، ولا يرخصون فيه لأحد" (¬٣).
هذا كلام مالك ﵀، وهو ظاهر على قولنا بالذرائع، أما الشافعي ﵀ فإنه لا يقول بها؛ ولذلك ألزمه المزني القول بالجواز، لكنه في "الأم" في باب الاختلاف في أن يكون الحيوان نسيئة بعد أن بحث وقرر السلم في الحيوان قال: "قال محمد بن الحسن: فإن صاحبنا قال: إنه يدخل عليكم خصلة تتركون فيها أصل قولكم، أنكم لم تجيزوا استسلاف الولائد خاصة، وأجزتم بيعهن بدين، والسلف فيهن.
قال: قلت: أرأيت لو تركنا قولنا في خصلة واحدة، ولزمناه في كل شيء أكنا معذورين، قال: لا. قلت: لأن ذلك خطأ؟! قال: نعم. قلت: فمن أخطأ قليلًا أمثلُ حالًا أم من أخطأ كثيرًا؟
قال: بل من أخطأ قليلًا، ولا عذر له. قلت: فأنت تقر بخطأ كثير، وتأبى أن تنتقل عنه، ونحن لم نخطئ أصل قولنا إنما فرقنا بينه، أرأيت إذا اشتريت

(¬١) البيان (٥/ ٤٦٢).
(¬٢) انظر: حاشية الخرشي (٥/ ٢٢٩)، مواهب الجليل (٦/ ٥٢٩)، حاشية الدسوقي (٣/ ٢٢٢).
(¬٣) موطأ مالك (٤/ ٩٨٤ - ٩٨٥).


جارية موصوفة لم أملك عليك إلَّا الصفة، وإذا أسلفتك جارية لي آخذها منك بعد قبضها فلك أن تطأ جارية متى شئت أخذتها فبذلك المعنى فرقت بينها.
قال: فلم لم يَجز أن يسلفها؛ فإن وطئها لم يردها، ورد مثلها؟ قلت: أيجوز أن أسلفك شيئًا ثم تمنعني منه، ولم يفت. قال: لا. قلت: فكيف تجيز إن وطئها ألَّا يكون لي عليها سبيل، ولو جاز لم يصح فيه قول؛ لأني إذا سلطته على إسلافها، فقد أبحت فرجها للذي سلفها؛ فإن لم يطأها حتى يأخذها السيد أبحته، للسيد فكان الفرج حلالًا لرجل ثم حرم عليه بلا إخراج له من ملكه ولا تمليكه رقبة الجارية غيره، ولا طلاق، وفرق الكتاب والسنة بين آيات البهائم وبين النساء.
قال: أفتقول بالذريعة؟! قلت: لا، ولا معنى للذريعة إنما المعنى في الاستدلال بالخبر اللازم أو قياس عليه أو [المعقول] (¬١) " (¬٢).
هذا تلخيص كلام الشافعي، وقد قاس الأصحاب ذلك على الوطء في زمان الخيار، وادَّعَوْا أن ملك المقبوض ضعيف لتسلط كل منهما على الفسخ.
وإذا لم يفد القرض حل الوطء، وهو من أعظم الانتفاعات المقصودة لم يصح؛ لأنه يصير كالفاسد، وأجابوا عن وطء الابن الجارية الموهوبة، فإنه ليس قادرًا على ردها، بل الأب فقط، وهاهنا كل منهما قادر على الرد وعن جعلها رأس مال في جارية إذا جوزناه بأن ملكه تام يبيح الوطء وعن شراء الجارية المحرم، فإن تحريمها من جهة الشرع لا من جهة ضعف الملك.
وعن منع المكاتب من وطء جاريته، بأن ذلك لحقِّ السيد، حتى إذا زال

(¬١) في المخطوطة: "المفعول" والمثبت من "الأم" (٣/ ١٢٤).
(¬٢) الأم (٣/ ١٢٣ - ١٢٤). باختصار.


حق السيد جاز، فليس المنع هنا إلَّا لضعف الملك، فلا ينبغي أن يصحح المقضي إليه، وبعد ذلك في المسألة إشكال على من لا يقول بسد الذرائع إلَّا أن يقوم دليل على المنع، وفي كلام الإمام (¬١) أنه ورد في ذلك آثار عن الصحابة تبعها الشافعي، فإن صح ذلك فجيد، ولكن لم أقف عليه.
فرع
الخنثى كالمرأة في استقراض الجارية؛ قاله النووي في "شرح مسلم" (¬٢) وفيه نظر قد يصير واضحًا فيطؤها، فيردها.

تنبيه:
احترز المصنف بقوله: "يملك به المال" من استئجار الجارية للوطء.
وبقوله: "عقد إرفاق" من البيع.
وبقوله: "جائز من الطرفين" من النكاح.
* * *

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٤٥٠).
(¬٢) شرح النووي على مسلم (١١/ ٣٧).


قال:
وإن أسلم جارية في جارية، ففيه وجهان، قال أبو إسحاق: لا يجوز؛ لأنا لا نأمن أن يطأها، ثم يردها عن التي يستحقها عليه، فيصير كمن أقرض جارية ووطئها ثم ردها.
ومن أصحابنا من قال: يجوز، وهو المذهب؛ لأن كل عقد صح في العبد بالعبد، صح في الجارية بالجارية كالبيع.
<hr><s0>

صحح الجرجاني المنع.
وصحح المتولي، والرافعي (¬١)، وغيرهما: الجواز موافقة للمصنف، وقاسوه على إسلام صغار الإبل في كبارها، ومقتضى كلامهم وكلام المصنف أن ذلك مجزوم به، وبذلك صرح المحاملي في "التجريد"، قال: فإن أسلم البعير في البعير، والشاة في الشاة جائز بلا خلاف، لكنا حكينا في الباب المتقدم عن الروياني (¬٢) وجهًا بالمنع مطلقًا حتى يختلف رأس المال مع المُسَلَّمِ فيه.
وقد نقلوا عن أبي إسحاق أنه احتج بأمرين:
أحدهما: ما ذكره المصنف.
والثاني: أنه يصير الثمن والمثمن واحدًا، فأما العلة الثانية فإنها تقتضي طرد الوجه كما نقله الروياني، ولكنه بعيد ضعيف لا دليل عليه، وأما العلة الأولى وهي القياس على القرض فهو قوي، لكن الأصحاب ردوا ذلك

(¬١) فتح العزيز (٩/ ٢٩٣).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ١٧١).


بالجارية المبيعة إذا ردت بعيب، وقد وطئت وهي ثيب وفيه نظر؛ لأن بعد الاطلاع على العيب لا يمكنه من الوطء مع الرد.
والمحذور الذي لحظه الشافعي أن يطأ في حالة يجوز الرد فيها، لكن في القرض كل منهما متمكن من الرد، وفي السلم المتمكن هو المسلم إليه فقط؛ لأن له أن يوفي من غيرها، فهو عكس الولد الموهوب له.
فإن كان المانع له هو جواز الرد من الطرفين، جاز السلم، ولم يشكل الوطء فيه ولا في الموهوبة.
وإن كان المحذور يُمكن الواطئ من الرد فهو حاصل في السلم؛ فيقوى قول أبي إسحاق، وإن كان المحذور يمكن غير الواطئ أشكل بالهبة.
ولم يترجح عندي شيء من ذلك، والترجيح في هذه المسألة يتوقف على تحرير هذا المأخذ.
والمصنف أطلق إسلام الجارية في الجارية، والرافعي (¬١) وغيره فرضوها في إسلام جارية صغيرة في جارية كبيرة.
وقال ابن الصباغ: إنه لا فرق بين الصغيرة والكبيرة، والأمر كما قال؛ ولذلك أطلق المصنف.
نعم، لابد أن يكون الذي جعلها رأس مال يصفه المسلم فيه أو يؤول إلى ذلك، مثل أن يسلم في جارية مضبوطة الصفات بنت سبع في جارية يصفها بنت تسع إلى سنتين؛ فإذا حل كانت هذه الجارية بصفة المسلم فلو لم يكن كذلك كما لو أسلم زنجية في تركية، أو تركية بوصف في تركية بوصف آخر، فلا يمتنع، ولذلك قال الفراقي: [إن] (¬٢) كلام المصنف يحتاج إلى تقييد.

(¬١) فتح العزيز (٩/ ٢٩٤).
(¬٢) وردت في المخطوطة: "أو"، ولعل الصواب ما أثبتناه.


نعم، التي جعلها رأس المال أجود في الوصف أو في النوع، وقلنا: بالإجبار على قبولها، فقد يقال: يطرد المنع لوجود المعنى.
* * *


قال:

فصل [المنفعة في القرض]
ولا يجوز قرض جر منفعة، مثل أن يقرضه ألفًا على أن يبيعه داره، أو على أن يرد عليه أجود منه، أو أكثر منه، أو على أن يكتب له بها سفْتَجة [يربح فيها خطر] (¬١) الطريق.
والدليل عليه: ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده أن النبي ﷺ "نَهَى عَنْ سَلَفٍ وَبَيْعٍ". والسلف هو القرض في لغة أهل الحجاز، ورُوِيَ عن أبي بن كعب، وابن مسعود، وابن عباس ﵃ نهوا عن قرض جر منفعة؛ ولأنه عقد إرفاق، فإذا شرط فيه منفعة خرج عن موضعه.

<s0>

حديث عمرو بن شعيب رواه أبو داود (¬٢)، والترمذي (¬٣)، والنسائي (¬٤). ولفظه: "لَا يَحِلُّ سَلَفٌ وَبَيْعٌ"، وقال الترمذي: "حسن صحيح" (¬٥)، قال المنذري: يشبه أن يكون صححه؛ لتصريحه بذكر عبد الله بن عمرو،

(¬١) في المخطوطة: "يربح بها لخطر"، وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٢) (٣٥٠٦).
(¬٣) (١٢٣٤).
(¬٤) في الكبرى (٦١٦٠).
(¬٥) (١٢٣٤).


ويكون مذهبه في الامتناع من الاحتياج؛ لحديث عمرو بن شعيب، إنما هو للشك في إسناده، فإذا صرح بعبد الله انتفى ذلك، يعني، وها هنا صرح كما هو في السنن، وإن كان المصنف لم يذكره.
وقد صح سماع شعيب من جده عبد الله [بن] (¬١) عمرو في أثر صحيح صريح، رواه الدارقطني في "سننه" (¬٢)، والحاكم في "المستدرك" (¬٣) في آخر كتاب البيوع، وابن أبي شيبة في "مصنفه" (¬٤).
وقال الإمام أحمد وغيره: صح سماع عمرو من أبيه شعيب، وسماع شعيب من جده (¬٥).
وقال البخاري: رأيت علي بن المديني، وأحمد بن حنبل، والحميدي، وإسحاق بن راهويه، يحتجون به (¬٦)، يعني: عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده.
وقد ذكر النووي في أول هذا "المجموع" (¬٧): أن المصنف في "اللمع" (¬٨)

(¬١) ما بين المعقوفين ساقط من المخطوطة.
(¬٢) (٣/ ٧٤).
(¬٣) (٢١٨٥).
(¬٤) (٢٢٤٧١).
(¬٥) روى الحاكم في المستدرك (٢/ ٥٤) بإسناده عن محمد بن علي بن حمدان الوراق، قال: قلت لأحمد بن حنبل: عمرو بن شعيب سمع من أبيه شيئا؟ فقال: هو عمرو بن شعيب بن محمد بن عبد الله بن عمرو، وقد صح سماع عمرو بن شعيب من أبيه شعيب، وصح سماع شعيب من جده عبد الله بن عمرو.
(¬٦) روى الدارقطني في سننه (٣/ ٥١) بإسناده عن أحمد بن تميم، قال: قلت لأبي عبد الله محمد ابن إسماعيل البخاري: شعيب والد عمرو بن شعيب سمع من عبد الله بن عمرو، قال: نعم. قلت له: فعمرو بن شعيب عن أبيه عن جده يتكلم الناس فيه. قال: رأيت علي بن المديني، وأحمد بن حنبل، والحميدي، وإسحاق بن راهويه، يحتجون به.
(¬٧) المجموع شرح المهذب (١/ ٦٥).
(¬٨) اللمع في أصول الفقه (ص: ٣٣٨ - ٣٣٩).


وغيره من أصحابنا اختاروا عدم الاحتجاج به، وترجح عنده في حال تصنيف "المهذب" جواز الاحتجاج به، كما قاله المحققون من أهل الحديث.
وقول المصنف: السلف: القرض في لغة أهل الحجاز، ويدخل في النهي عن سلف وبيع أمران؛ أحدهما: البيع بشرط السلف؛ كقوله: بعتك أن تقرضني أو أقرضك، فإن ذلك يفضي إلى جهالة الثمن في البيع، وإلى جر منفعة بسبب السلف.
والثاني: السلف بشرط البيع، كقوله: أقرضتك بشرط أن تبيعني كذا، وهذا هو المقصود هنا، وفي معناه السلف بكل شرط يجر نفعًا قياسًا على البيع المشروط في السلف.
ويدخل في النهي ما يعتاده كثير من المتخلفين في هذا الزمان من أصحاب الأملاك؛ ترغيبًا في إيجارها بزيادة، يبذلون للراغب في استئجارها نسيئًا يسمونه: التقوية، فيستأجر بأزيد من القيمة، بحيث لو لم [يبذل] (¬١) له ذلك لما استأجر بتلك الأجرة، فليحذر من ذلك، نبهت على ذلك؛ تحذيرًا منه وممن يشك فيه. وإذا وقع ذلك على سبيل الشرط؛ فهو حرام بالإجماع.
وإن وقع من غير شرط في اللفظ، فأكثر العلماء على تحريمه، وعندنا مكروه، والرواية عن أُبي، وابن مسعود، وابن عباس، في "المعرفة" (¬٢) للبيهقي، وكذلك عن فضالة بن عبيد، وعبد الله بن سلام، وعبد الله بن عمر بن الخطاب، كلهم قالوا: كل قرض جر منفعة، فهو وجه من وجوه الربا.
وعن ابن عمر، عن النبي ﷺ قال: "مَنْ أَسْلَفَ سَلَفًا فَلَا يَشْتَرِطْ عَلَى صَاحِبِهِ غَيْرَ قَضَائِهِ"، هكذا رواه الدارقطني (¬٣) مرفوعًا.

(¬١) جاءت في المخطوطة: "يدل"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٢) معرفة السنن والآثار (٨/ ١٦٩).
(¬٣) سنن الدارقطني (٣/ ٤٦).


والذي رواه مالك (¬١) موقوفًا على ابن عمر، وهو الصحيح، ورفعه ضعيف جدًّا.
قال البيهقي (¬٢): ليس بشيء.
وقال ابن عمر: "السَّلَفُ عَلَى ثَلَاثَةِ وُجُوهِ: سَلَفٌ تُرِيدُ بِهِ وَجْهَ اللهِ فَلَكَ وَجْهُ [اللهِ] (¬٣) وَسَلَفٌ تُرِيدُ بِهِ وَجْهَ صَاحِبِكَ فَلَكَ وَجْهُ صَاحِبِكَ، وَسَلَفٌ تُسْلِفْهُ لِتَأْخُذَ خَبِيثًا بِطَيِّبٍ فَذَلِكَ الرِّبَا" (¬٤).
وعن ابن مسعود فيمن استسلف من رجل على أن يُعيره ظهر فرسه قال: "مَا أَصَابَ مِنْهُ فَهُوَ رِبًا" (¬٥).
وقول المصنف: "على أن يراد (¬٦) عليه أجود منه"؛ أي [في] (¬٧) الوصف كرد الصحيح عن المكسر، والجيد عن الرديء.
وقوله: "إذا كثر"؛ أي: في القدر وهو إن كان المال ربويًّا ممتنع بلا خلاف، وإن لم يكن ربويًّا، فوجهان أصحهما: المنع.
والثاني: يجوز لقول ابن عمرو بن العاص: "فَكُنْتُ آخُذُ الْبَعِيرَ بِالْبَعِيرَيْنِ إِلَى أَجَلٍ" (¬٨)، ولا دليل فيه؛ لأن المراد به: السلم أو البيع.
ألا تراه قال: "إلى أجل"، والقرض لا يقبل الأجل، وهذا الخلاف حكاه الرافعي (¬٩) في زيادة القدر دون الصفة، وحكاه الماوردي (¬١٠) فيهما، وهو

(¬١) موطأ مالك (٤/ ٩٨٤).
(¬٢) الكبرى (٥/ ٣٥٠).
(¬٣) زيادة عن المخطوط، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٤) أخرجه مالك في الموطأ (٤/ ٩٨٣)، والبيهقي في الكبرى (٥/ ٣٥٠) (برقم: ١١٢٥٦).
(¬٥) أخرجه البيهقي في الكبرى (٥/ ٣٥١) (برقم: ١٠٧٢٠).
(¬٦) في المخطوطة: "أيرد"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٧) في المخطوطة: "في في" والصواب ما أثبتناه.
(¬٨) أخرجه البيهقي في الكبرى (٥/ ٢٨٧)، والحاكم في المستدرك (٢/ ٦٥).
(¬٩) فتح العزيز (٩/ ٣٧٧).
(¬١٠) الحاوي الكبير (٥/ ٣٥٦).


مقتضى كلام الغزالي (¬١)، والجواز منسوب لابن أبي هريرة، والقاضي أبي حامد، وجعلاه بيعًا بلفظ القرض، ومقتضى كلام الإمام (¬٢) جريان الخلاف في كل شرط جر منفعة.
وفي هذا الإطلاق مع مأخذهما في جعله بيعا بعد، وحيث جوزنا وجعلناه بيعا، لزم الوفاء به كسائر البياعات.
وقوله: "على [أن] (¬٣) يكتب له بها سفْتَجة"؛ أي: كتابًا لوكيله في بلد آخر؛ ليدفع إليه بدله فيوفر عليه مؤنة الحمل وخطر الطريق.
وقول المصنف: "ولأنه عقد إرفاق. . ." إلى آخره، لا شك فيه فيصير الشرط المذكور ينافي مقتضى العقد.
ومراد المصنف: ولا يجوز قرض شرط فيه جر منفعة فإن جر المنفعة بغير شرط لا يمتنع على ما سيأتي، ولكن المصنف أطلق العبارة إتباعًا للسلف، ثم يشرحها بعد.
وقد يقال في تأويلها: إن إيجار المنفعة هو المقتضي لها، ومتى لم يكن شروطًا فيه لا يكون مقتضيًا له، فلا يقال: إنه جر نفعًا، وإن وقع ذلك النفع تفضلًا من المستقرض، ومقتضى كلامه أن القرض يفسد بهذه الشروط؛ لأنه حكم بعدم جواز القرض، ومعناه: عدم صحته، وفي البيان وجه: أنه يبطل الشرط ويصح القرض، وهو بعيد إن ثبت.
* * *

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٥٣ - ٤٥٤).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٤٥٢).
(¬٣) سقط من المخطوطة، والصواب ما أثبتناه.


قال:
فإن شرط أن يرد عليه دون ما أقرضه، ففيه وجهان؛ أحدهما: لا يجوز؛ لأن مقتضى القرض رد المثل، وإذا شرط النقصان عما أقرضه فقد شرط ما ينافي مقتضاه؛ فلم يجز، كما لو شرط الزيادة.
والثاني: أنه يجوز؛ لأن القرض جُعِل رفقًا بالمستقرض، وبشرط الزيادة يخرج عن موضعه، فلم يجز، وبشرط النقصان لا يخرج عن موضعه فجاز.
<hr><s0>

مقتضى كلام المصنف أن الخلاف في صحة الشرط، وهو ما قال الرافعي: إن (¬١) إيراد بعضهم يشعر به، والذي أورده الأكثرون وقدمه الرافعي أن الخلاف في صحة العقد، والصحيح الصحة، وأما الشرط فإنه يلغو.
ومن ذلك يحصل ثلاثة أوجه؛ أصحها: صحة العقد وبطلان الشرط.
والثاني: صحتها وتعليل المصنف للوجه الثاني صالح؛ لأنه (¬٢) يعلل به كل من هذين الوجهين.
والثالث: بطلان العقد لمنافاة مقتضاه، والأقرب أن المصنف إنما أراد صحة الشرط وفساده، فيكون الأصح في كلامه الوجه الأول.
ثم بعد ذلك يأتي في كلامه أنه إذا فسد الشرط هل يفسد العقد أو لا؟ وما ذكره مُطردًا (¬٣) في رد المكسر عن الصحيح، والرديء عن الجيد، وأمَّا القليل عن الكثير؛ كرد تسعة عن عشرة فكلام المصنف يقتضيه، ولم أر غيره

(¬١) فتح العزيز (٩/ ٣٧٧).
(¬٢) في المخطوطة: "لأن"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٣) وردت في المخطوطة: "مطرد"، ولعل الصواب ما أثبتناه.


صرح به، ومقتضى الوجهين بتعليلهما المحافظة على حقيقة القرض.
ومقتضى الوجه الذي قدمناه في شرط الزيادة من جعله بيعًا نظرًا إلى المعنى، أن يقال هنا بالجواز في غير الربوي، ويلزم الوفاء به، وأما الربوي فإنه اشترط النقصان في القدر فسد، وإن كان في الصفة صح إن وجد التقابض في المجلس.
وكذا قرضه بشرط أن يقرضه شيئًا آخر؛ فهو كشرط رد الأردأ؛ لأن المقصود به نفع المستقرض؛ فيصح على الأصح، وكذلك شرط الأجل حيث لا يكون للمقرض غرض إلا الرفق بالمستقرض، ولكن لزومه قد قيل به على وجه مقدم، أما لزوم قرض شيء آخر فما أظن أحدًا (¬١) يقول به.
* * *

(¬١) في المخطوطة: "أحد"، ولعل الصواب ما أثبتناه.


قال:
فإن بدأ المستقرض فزاده، أو رد عليه ما هو أجود منه، أو كتب له به سفتجة، أو باع منه داره، جاز؛ لما روى أبو رافع ﵁ قال: استسلف رسول الله ﷺ من رجل بكرًا، فجاء إبل الصدقة، فأمرني أن أقضي الرجل بكرًا، فقلت: لم أجد في الإبل إلا جملًا خيارًا رباعيًا، فقال النبي ﷺ: "أعطه فإن خياركم أحسنكم قضاء".
وروى جابر بن عبد الله ﵁ قال: كان لي على رسول الله ﷺ حق، فقضاني فزادني.
<hr><s0>

حديث أبي رافع رواه مسلم (¬١)، وأبو داود (¬٢)، والترمذي (¬٣)، والنسائي (¬٤)، وابن ماجه (¬٥)، والبكر بتخفيف الباء هو الصغير من الإبل كالغلام من الآدميين.
وقوله: رباعيًا، بتخفيف الياء؛ أي: له ست سنين ودخل في السابعة، وقد ورد في "مسلم" أيضًا من رواية أبي هريرة أن النبي ﷺ قَالَ لَهُمْ: "اشْتَرُوا لَهُ سِنًّا، فَأَعْطُوهُ إِيَّاهُ"، فَقَالُوا: إِنَّا لَا نَجِدُ إِلَّا سِنًّا هُوَ خَيْرٌ مِنْ سِنِّهِ، قَالَ: "فَاشْتَرُوهُ، فَأَعْطُوهُ إِيَّاهُ، فَإِنَّ مِنْ خَيْرِكُمْ، أَوْ خَيْرَكُمْ أَحْسَنُكُمْ قَضَاءً" (¬٦).

(¬١) (١٦٠٠).
(¬٢) (٣٣٤٨).
(¬٣) (١٣١٦).
(¬٤) (٤٦١٧).
(¬٥) (٢٢٨٥).
(¬٦) (١٦٠١).


وهذه الرواية تبين أن النبي ﷺ لم يقضه من إبل الصدقة ابتداء، وإنما اشتراه منها ممن استحقه فملكه النبي ﷺ بثمنه؛ وأوفاه متبرعًا بالزيادة من ماله عما كان اقترضه لنفسه ﷺ. فهذا أحسن الأجوبة عن الحديث.
وقد قيل فيه أجوبة أخرى، وأبو رافع اسمه إبراهيم (¬١)، ويقال: أسلم، ويقال: هرمز، وهو مولى النبي ﷺ. وحديث جابر متفق عليه (¬٢)، وهو قطعة من حديث الجمل.
أما الحكم فمذهبنا (¬٣): أنه تجوز الزيادة، وتستحب، ويجوز للمقرض أخذها سواء زاد في الصفة أو في العدد؛ بأن أقرضه عشرة فأعطاه أحد عشر، ومذهب مالك (¬٤) أن الزيادة في العدد منهي عنها.
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز ذلك في أموال الربا، ويجوز في غيره.
وكلام صاحب "البيان" (¬٥) يقتضي طرد ذلك في زيادة القدر والصفة وكتب السفتجة حجة المذهب عموم قوله: "أحسنكم قضاء"، والزيادة في ثمن جمل جائز، وكتابة السفتجة من غير شرط جائز، كان عبد الله بن الزبير يأخذ من قوم بمكة دراهم، ثم يكتب إلى مصعب بالعراق فيأخذونها، فسئل ابن عباس عن ذلك فلم ير به بأسًا. وروي في ذلك - أيضًا - عن علي، وهو محمول على ما إذا لم يشرط.
فرع
في قبول الهدية إن كانت بعد رد البدل لم يكره قبولها؛ قاله الماوردي، وإن كان قبله فعندنا: أنه جائز، والتنزه عنه أولى، وقد

(¬١) في المخطوطة: "هيم".
(¬٢) البخاري (٤٤٣)، ومسلم (٧١٥).
(¬٣) انظر: نهاية المطلب (٥/ ٤٥٢)، البيان (٥/ ٤٦٤)، فتح العزيز (٩/ ٣٧٥).
(¬٤) انظر: الكافي لابن عبد البر (٢/ ٧٢٨)، الذخيرة (٥/ ٢٨٩)، التاج والإكليل (٤/ ٥٤٧).
(¬٥) البيان (٥/ ٤٦٤).


روي فيه عن السلف تشديدات، وإن كانت من غير شرط، قال عبد الله بن سلام: "إِنَّ مِنْ أَبْوَابِ الرِّبَا أَنَّ أَحَدَكُمْ يُقْرِضُ الْقَرْضَ إِلَى أَجَلٍ، فَإِذَا بَلَغَ أَتَاهُ بِهِ وَبِسَلَّةٍ فِيهَا هَدِيَّةٌ، فَاتَّقِ تِلْكَ السَّلَّةَ وَمَا فِيهَا". رواه البخاري (¬١).
وعنه قال: "إِنَّكَ بِأَرْضٍ الرِّبَا بِهَا فَاشٍ، إِذَا كَانَ لَكَ عَلَى رَجُلٍ دَيْنٌ، فَأَهْدَى إِلَيْكَ حِمْلَ تِبْنٍ، أَوْ حِمْلَ شَعِيرٍ، أَوْ حِمْلَ قَتٍّ، فَلَا تَأْخُذْهُ فَإِنَّهُ رِبًا" رواه البخاري (¬٢).
وعن أُبي بن كعب قال: "إِنَّكَ بِأَرْضٍ الرِّبَا بِهَا فَاشٍ؛ فَإِذَا أَقْرَضْتَ رَجُلًا فَأَهْدَى إِلَيْكَ هَدِيَّةً فَخُذْ قَرْضَكَ، وَارْدُدْ إِلَيْهِ هَدِيَّتَهُ" (¬٣). وهذان الأثران يمكن أن يكون التنزه عن ذلك؛ لكثرة الربا في ذلك المكان.
وعن ابن سيرين، عن أبي بن كعب، وهو منقطع أَنَّهُ أَهْدَى إِلَى عُمَرَ فَرَدِّهَا، وَكَانَ عُمَرُ ﵁ أَسْلَفَهُ عَشَرَةَ آلَافِ دِرْهَمٍ (¬٤).
وعن ابن عباس أنه قال في رجل كان له على رجل عشرون درهمًا فجعل يهدي إليه، وجعل كلما أهدى إليه باعها حتى بلغ ثمنها ثلاثة عشر درهمًا، فقال ابن عباس: لا تأخذ منه إلا سبعة دراهم.
وكان رجل سَمَّاك عليه لرجل خمسون درهمًا، فكان يهدي إليه السمك فأتى ابن عباس فسأله فقال: قاصَّه بما أهدى لك.
وروي ضعيف عن أنس أنه سئل عن الرجل يقرض أخاه فيهدي إليه، فقال: قال رسول الله ﷺ: "إِذَا أَقْرَضَ أَحَدُكُمْ قَرْضًا، فَأَهْدَى إِلَيْهِ طَبَقًا فَلَا

(¬١) (٣٨١٤).
(¬٢) (٣٨١٤).
(¬٣) أخرجه عبد الرزاق في مصنفه (٨/ ١٤٣) (برقم: ١٤٦٥٢)، والبيهقي في الكبرى (٥/ ٣٤٩) (برقم: ١٠٧١٠).
(¬٤) سنن البيهقي الكبرى (٥/ ٣٤٩) (برقم: ١٠٧١١).


يَقْبَلُهُ أَوْ حَمَلَهُ عَلَى دَابَّةٍ، فَلَا يَرْكَبُهَا، إِلَّا أَنْ يَكُونَ بَيْنَهُ وَبَيْنَهُ قَبْلَ ذَلِكَ" (¬١).
قال البيهقي (¬٢): رواه شعبة و [محمد] (¬٣) بن دينار فوقفاه، ونقل ابن المنذر في قبول الهدية واحدًا فصَّل مما قبض ثلاثة مذاهب للعلماء: المنع، والجواز، والفرق بين أن يكونا قبل ذلك يتعاطيان الهدايا والمؤاكلة فلا بأس أن يمضيا على العادة أو لا يتعاطيانها فمكروه، وهو قول النخعي وإسحاق بن راهويه.
* * *

(¬١) سنن ابن ماجه (٢/ ٨١٣) (برقم: ٢٤٣٢).
(¬٢) سنن البيهقي الكبرى (٥/ ٣٥٠).
(¬٣) ما بين المعقوفين سقط، نقل من "سنن البيهقي" (٥/ ٥٧٣).


قال:
وإن عُرِفَ لرجل عادة أنه إذا استقرض زاد في العوض، ففي إقراضه وجهان: أحدهما: لا يجوز إقراضه إلَّا أن يشترط رد المثل؛ لأن المتعارف كالمشروط، ولو شرط الزيادة لم يجز، وكذلك إذا عرف بالعادة.
والثاني: أنه يجوز، وهو المذهب؛ لأن الزيادة مندوب إليها فلا يجوز أن يمنع ذلك صحة العقد.
<hr><s0>

الثاني هو المذهب المنصوص في باب الصرف من "الأم" (¬١)، والأول ضعيف وشبهه الأصحاب برجل عادته أنه إذا اشترى تمرًا يطعم البائع منه؛ فإنه لا يصير بمنزلة الشرط في فساد البيع منه، وللخلاف نظائر في انتفاع المرتهن بالمرهون، وفي قطع العنب حصرمًا وغير ذلك، وعلى المذهب هل يكره إذا قصدا ذلك أو قصده المقرض؟ فيه وجهان؛ أحدهما: يكره؛ لأنهما لو صرحا باشتراط ذلك بطل، فإذا أضمراه كره كما في مسألة الضَّبَّةِ.
والثاني: لا يكره، وهو المنقول عن أبي حامد، قال: وإيراد صاحب "التتمة" يقتضي أن الخلاف في كراهة القرض، وإيراد غيره يقتضي أن الخلاف في أنه هل يكره للمقرض أخذ الزيادة والموردون لذلك، منهم ابن الصباغ جزم بالكراهة من غير اشتراط قصد بل اكتفاء بالعادة، وكونه جَرَّ منفعةً، والشيخ أبو حامد، قال: لا يكره؛ لأنه معروف.
ومن مجموع كلامهم يؤخذ إطلاق في القسمين [أنه] (¬٢) هل يكره

(¬١) الأم (٣/ ١٢٤).
(¬٢) في المخطوطة: "أنه أنه"، والصواب ما أثبتناه.


للمقرض أن يقرض، وأن يأخذ الزيادة، والتحقيق أنه إن وجد القصد من المقرض كره له الإقراض، وأخذ الزيادة إن أقرض لما قلناه، وإن لم يوجد منه قصد فلا يكره، أما المستقرض فالذي ينبغي القطع بأنه لا يكره له، ولو وجد منه القصد؛ لأن ذلك قصد صالح فلا يكره له بدل الزيادة، ولا الإقراض مع إضمارها، وليس كالمقرض؛ فإن المقرض إذا شرط ذلك يبطل، فإذا أضمره كره كما في مسألة العينة، والمستقرض إذا قال ذلك من نفسه من غير شرط من المقرض كان وعدًا غير مبطل؛ فلذلك لا يكره إضماره.
* * *


قال:
وإن شرط في العقد شرطًا فاسدًا بطل الشرط، وفي القرض وجهان: أحدهما: أنه يبطل لما روي أن النبي ﷺ قال: "كُلُّ قَرْضٍ جَرَّ مَنْفَعَةً فَهُوَ رِبًا"؛ ولأنه إنما أقرضه بشرط، ولم يسلم الشرط فوجب ألَّا يسلم القرض. والثاني: أنه يصح؛ لأن القصد منه الإرفاق، فإذا زال الشرط بقي الإرفاق.
<hr><s0>

إطلاق المصنف أولًا يشمل جميع الشروط الفاسدة، ومن جملتها ما للمقرض فيه غرض كرد الزيادة؛ ولذلك صرح العمراني في "البيان" (¬١) به، وجعل في فساده بذلك الشرط وجهين، وآخر كلام المصنف يقتضي أن محل ذلك في الشروط الفاسدة، التي يقصد بها إرفاق المستقرض فلا يكون فيها غرض للمقرض، كشرط رد الناقص إذا قلنا بفساد الشرط.
وقد تقدم أن الأصح صحة العقد وفساد الشرط، وبذلك يلتئم كلامه على ما قدمنا في "شرحه"، والحديث المذكور مشهور في كتب الفقهاء، ولم يصحَّ رفعه عن النبي ﷺ؛ بل لا أعرف هذا اللفظ عن النبي ﷺ أصلًا، وإنما وردت ألفاظ أُخر عن أنس، وابن عمر لم يصح رفعها؛ بل هي موقوفة عليهما، وقد قدمت ذلك، ومعناها: النهي عن الشرط والهدية، وليست في معنى ما ذكر المصنف، حتى يستدل بها على فساد العقد.
* * *

(¬١) البيان (٥/ ٤٦٥ - ٤٦٦).


قال:

فصل [رد المثل]
ويجب على المستقرض رد المثل فيما له مثل؛ لأن مقتضى القرض رد المثل، ولهذا يقال: الدنيا قروض ومكافأة، فوجب أن يرد المثل، وفي ما لا مثل له وجهان، أحدهما: يجب عليه القيمة؛ لأن ما ضمن بالمثلي إذا كان له مثل، ضمن بالقيمة، إذا لم يكن له مثل كالمتلفات.
والثاني: يجب عليه مثله في الخلقة والصورة؛ لحديث أبي رافع أن النبي ﷺ "أَمَرَهُ أَنْ يَقْضِيَ الْبِكْرُ بِالْبِكْرِ"، ولأن ما ثبت في الذمة بعقد السلم ثبت بعقد القرض، قياسًا على ماله مِثْل، ويخالف المتلفات فإن المتلف متعد، فلم يقبل منه إلا القيمة؛ لأنها أخص، وهذا عقد أجيز للحاجة، فقبل منه مثل ما قبض، كما قبل في السلم مثل ما وصف.

<s0>

حديث أبي رافع تقدم قريبًا، ووجوب المثل فيما له مثل لا خلاف فيه، وقول المصنف: "لأن مقتضى القرض"؛ أي: في وضع اللسان، وقد تقدم أقوال أهل اللغة في تفسير القرض، وليس فيها ما يقتضي ذلك، إلا ما في كلام ابن كيسان، وأما ما لا مثل له، وهو مما يضبط بالصفة فالصحيح عند الأكثرين: رد المثل الصوري للحديث، واختار الشيخ أبو حامد إيجاب


القيمة، وقال المتولي في كتاب الشفعة: "إنه المذهب الصحيح" واختاره الروياني أيضًا، وقال: "إنه ظاهر المذهب" (¬١).
وإن قلنا: الواجب القيمة، فإن قلنا: الملك بالقبض فالاعتبار بقيمة يوم القبض بلا خلاف، وإن قلنا: الملك بالتصرف.
قال صاحب "التتمة": فهو كالمأخوذ سومًا، وفيه وجهان؛ أحدهما: يوم القبض.
والثاني: أكبر أحواله من القبض إلى الملك، ومقتضى إلحاقه بالسوم أن يأتي فيه وجه ثالث باعتبار قيمة يوم التصرف، وهو مقتضى قول الإمام: إن الأقوال الثلاثة تجري في كل ضامن غير متعد" (¬٢).
وقال ابن الرفعة: "إنه يظهر له أن الوجه القائل باعتبار قيمة يوم القبض، على قولنا: يملك بالتصرف مأخذه، أنه إذا تصرف يتبين ملكه من حين القبض" (¬٣) كما حكاه فيما تقدم.
قلت: وما حكاه صاحب "التتمة" من إلحاقه بالسوم تبين مأخذه غير ذلك، والذي حكاه فيما تقدم نقله عن "البسيط"، ولم أره فيه ولا في غيره.
ثم قال ابن الرفعة: "إن صاحب هذا الوجه إن طرده فيما إذا تلف في القرض في يده قبل التصرف المحصل للملك، انتفى أن يكون مأخذه ما ذكره" (¬٤)، يعني: لأنه لم يحصل الملك، وهذا غلط؛ لأن ما حكينا عن "البيان" (¬٥) وغيره، أن التلف كالإتلاف في تحصيل الملك، أما ما لا مثل له

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٦٨).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٨٤).
(¬٣) المصدر السابق.
(¬٤) المصدر السابق.
(¬٥) البيان (٥/ ٤٦٦).


ولا يضبط بالصفة؛ كالجواهر، والمعجونات، والحنطة المختلطة بالشعير باختلاطهما خرجا عن المثلية، فإن فصلا عادا إليها، "وإذا اختلفا في قدر القيمة، أو في صفة المثل فالقول قول المستقرض" (¬١)؛ قاله الرافعي.
* * *

(¬١) فتح العزيز (٩/ ٣٤٧).


قال:
وإن أقرض الخبز، وقلنا: يجوز إقراض ما لا يضبط بالوصف، ففي الذي يرده وجهان:
أحدهما: مثل الخبز.
والثاني: يرد القيمة؛ فعلى هذا إذا أقرضه الخبز، وشرط أن يرد عليه الخبز، ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز؛ لأن مبناه على الرفق، فلو منعناه من [رد] (¬١) الخبز شق وضاق.
والثاني: لا يجوز؛ لأنه إذا شرط صار بيع خبز بخبز وذلك لا يجوز.
<hr><s0>

إقراض الخبز فيه وجهان، يظهر من كلام المصنف أنهما مبنيان على السلم فيه، ومن كلام صاحب "البيان" (¬٢)، ومال إليه الرافعي (¬٣) أنهما مرتبان عليه إن جوزناه جاز قرضه، وإلا فوجهان للحاجة، والمنع أصح عند صاحب "التهذيب" (¬٤)، وبه قال أبو حنيفة (¬٥).
ويظهر من كلام المصنف ترجيحه؛ لأنه أشعر بأن حكمه حكم غيره مما لا يضبط بالوصف، والجواز أصح عند بعضهم، وقطع به صاحب "الشامل" و "التتمة" و "المستظهري" و "المرشد"؛ لاجتماع الأعصار في الأمصار على

(¬١) في المخطوطة: "أداء"، وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٢) البيان (٥/ ٤٦٧).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ٣٦٤).
(¬٤) التهذيب (٣/ ٥٤٦).
(¬٥) انظر: المبسوط (١٤/ ٥٥)، بدائع الصنائع (٧/ ٣٩٥)، المحيط البرهاني (٧/ ٢٧٠)، مجمع الأنهر (٣/ ١٢٧) حاشية ابن عابدين (٥/ ١٦٢).


فعله بلا إنكار، وهو مذهب أبي قلابة، ومالك (¬١)، وأحمد (¬٢)، وأبي يوسف ومحمد (¬٣).
فعلى هذا فيما يرده وجهان، ومقتضى كلام جماعة أنهما الوجهان في غيره من المتقومات.
ويحتمل: أن يكونا مستقلين، ويكون بعض من أوجب المثل هناك يوجب القيمة هنا حذرًا من الربا.
وانظر إلى إطلاق المصنف، وتقديمه القيمة هناك والمثل هنا قد يلمح منه التغاير، وإن لم يكن بالقوي، وكأن قياس ما تقدم في قرض ما لا يضبط بالوصف أن يقطع هنا برد القيمة، لكن بنوا الأمر هنا على المسامحة للعرف فكما اعتمد العرف في جواز قرضه فليعتبر رد مثله، وإذا قلنا بالمثل فالمعتبر مثله وزنًا، هكذا قال الرافعي (¬٤)، وغيره، وذكر الخوارزمي في "الكافي" أنه يجوز إقراض الخبز وزنًا وعددًا، وهو غريب، وفي "التتمة" وغيرها نقله عن محمد بن الحسن.
ويحتمل: أن يحمل كلام "الكافي" على أنه مراعى فيه الجمع بين الوزن والعدد، حتى إذا أقرض رغيفين زنتهما رطلان يرد كذلك، ولا يكتفى منه بالوزن فقط مع مخالفة العدد، فإن أراد ذلك فحسن، فإنه محافظة على المثل الصوري.

(¬١) انظر: المدونة (٣/ ١٨٠)، الذخيرة (٥/ ٢٨٩)، حاشية الخرشي (٥/ ٢٣١)، حاشية الدسوقي (٣/ ٢٢٥).
(¬٢) انظر: الفروع مع التصحيح (٦/ ٣٥٢) المبدع (٤/ ٩٤)، الإنصاف (٥/ ١٠٠)، كشاف القناع (٣/ ٣١٦).
(¬٣) انظر مراجع الأحناف السابقة.
(¬٤) فتح العزيز (٩/ ٣٦٤).


وينبغي حمل كلام الرافعي وغيره ممن أطلق الوزن عليه.
فإن أوجبنا القيمة فشرط المثل، فالوجهان مشهوران، ومقتضى كلام ابن أبي عصرون: أن الأصح رد المثل أيضًا، ويؤخذ من كلام المصنف إذا قلنا: لا يجوز اشتراط المثل؛ فالعقد فاسد، وليس المعنى: أنه يفسد الشرط، وتجب القيمة لجعله ذلك من باب الربا، قال أبو إسحاق العراقي: وعلى تعليل الوجه الأول لو شرط في سائر المتقومات على قولنا برد القيمة المثل؛ جاز.
قلت: وفيه نظر؛ لأن علة الرفق قد لا تكون موجودة.
* * *


قال:

فصل [في رد الدرهم]
إذا أقرضه دراهم بمصر، ثم لقيه بمكة، فطالبه بها لزمه دفعها إليه، وإن طالبه [المقرض أن] (¬١) يأخذها وجب عليه أخذها؛ لأنه لا ضرر عليه في أخذها، فوجب أخذها.

<s0>

لزوم الدفع نصَّ عليه الشافعي في "الأم" في باب الإقرار بالحكم الظاهر، وقال الإمام: "إنه ظاهر المذهب" (¬٢)، وهذا منه إشارة إلى خلاف فيه، واستثنى الإمام (¬٣) النقود التي تعسر نقلها، وتختلف قيمتها؛ فلا يطالبه بها في غير بلد الإقراض، ووجوب الأخذ إذا طالبه المقرض إن كان له غرض سوى البراءة لا خلاف فيه، وإن لم يكن له غرض سوى البراءة؛ فكذلك على أصح الطريقين، وقد ذكرنا ذلك في باب السلم، وحكم السلم والقرض، وغيرهما في ذلك واحد.
* * *

(¬١) في المطبوع من المهذب: "المستقرض بأن".
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٤٥٤).
(¬٣) المصدر السابق (٥/ ٤٥٤ - ٤٥٥)


قال:
وإن أقرضه طعامًا بمصر، فلقيه بمكة فطالبه به؛ لم يجبر على دفعه إليه؛ لأن الطعام بمكة أغلى.
<hr><s0>

ذكر صاحب "البيان" (¬١) أن الشافعي نص على ذلك في الصرف بهذا اللفظ سواء بهذه العلة، وبأن في نقل الطعام من مصر إلى مكة ضررًا عليه، ويظهر أن كل واحدة منهما علة مستقلة، حتى لو كانت البلد قريبة لا مؤنة في حمله، لكنه فيها أغلى أو كانت القيمة سواء، ولكن لحمله مؤنة لا يلزمه.
لكن المنقول عن ابن الصباغ وغيره في كتاب الغصب أنه لو كانت القيمة في البلدين سواء أنه يلزمه، فلذلك اقتصر المصنف على التعليل بالغلاء، والرافعي (¬٢) على التعليل بالمؤنة، وما ذكره غيره أولى، وحكم القرض والسلم والغصب في ذلك سواء.
* * *

(¬١) البيان (٥/ ٤٦٧).
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ٣٦٤).


قال:
وإن طالبه المستقرض بالأخذ، لم يجبر على أخذه؛ لأن عليه مؤنة في حمله، وإن تراضيا عليه جاز؛ لأن المنع لحقهما، وقد رضيا جميعًا.
<hr><s0>

هذا لا خلاف فيه، وقد تقدم ذلك في أداء المسلم فيه قبل المحل إذا كان على المستحق مؤنة، وله غرض في الامتناع.
فرع
لو كان في بلد غير بلد القرض، ولكنها قريبة ليس في حمله مؤنة؛ فيظهر أن يجري في إجبار المستحق على القبول إطلاق المتقدم في المسلم فيه.
* * *


قال:
وإن طالبه بقيمة الطعام بمكة أجبر على دفعها؛ لأنه بمكة كالمعدوم، وما له مثل إذا عدم وجبت قيمته، ويجب قيمته بمصر؛ لأنه [يستحقه] (¬١) بمصر.
<hr><s0>

جواز مطالبته بالقيمة لا خلاف فيه، وهذا بخلاف المسلم فيه حيث لا يطالب بالقيمة على الصحيح، والفرق ظاهر من جهة الاستبدال، وبخلاف الغصب حيث جرى فيه خلاف في إلزامه بالمثل لتعديه وتنزيله منزلة المعدوم ظاهر؛ ولذلك يجوز للمسلم الفسخ حينئذٍ؛ لأنه لا تجب المطالبة، فهو معدوم شرعًا، وإيجاب القيمة فيما له مثل إذا عدم لا شك فيه في كل موضع، وكون القيمة الواجبة قيمته بمصر، أي: يوم المطالبة لا بمكة.
هكذا قاله الشيخ أبو حامد وغيره؛ لأنه إنما وجب عليه دفع القيمة يوم المطالبة.
وقال ابن الرفعة: "إنه إذا نقل المال المقرض إلى بلد آخر، وقلنا: لا يملك إلَّا بالتصرف؛ فتجب قيمته في الموضع الذي ملك فيه" (¬٢).
وفي السلم إذا جوزنا المطالبة بالقيمة قال الرافعي: "يطالبه بقيمة بلد العقد كالقرض" (¬٣).
وقال النووي: "المعتبر في السلم قيمة الموضع الذي يستحق فيه

(¬١) في المخطوطة: "يستحق"، وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٢) كفاية النبيه (٩/ ٣٩٢ - ٣٩٣) بتصرف يسير.
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ٣٤٤) بتصرف يسير.


التسليم" (¬١)، وهو الصواب.
وكلام الرافعي محمول على ما إذا كان موضع العقد هو موضع التسليم.
ثم إذا أخذ القيمة واجتمعا في مكان القرض، فهل له رد القيمة والمطالبة بالمثل؟! وهل للمستقرض مطالبته بذلك؟! فيه وجهان، قال النووي: "أصحهما لا" (¬٢)، وهو ناظر إلى أن أخذ القيمة اعتياض؛ ولذلك امتنع دخوله في المسلم فيه إلَّا على وجه ضعيف جدًّا، وعلى القول الآخر تكون القيمة المأخوذة للحيلولة؛ كالقيمة المأخوذة عن العبد الآبق في الغصب، والوجه الآخر له نظير في مسألة إعواز المثل في المغصوب، وعدم المثلي اختلف كلام الغزالي (¬٣) في التصحيح فيهما.
* * *

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٣٦).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ٣٦).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٥٣).


قال:
وإن أراد أن يأخذ عن بدل القرض عوضًا جاز؛ لأن ملكه عليه مستقر، فجاز أخذ العوض عنه، كالأعيان المستقرة، وحكمه في اعتبار القبض في المجلس حكم ما يأخذه بدلًا عن رأس مال السلم بعد الفسخ، وقد بيناه [والله أعلم] (¬١).
<hr><s0>

احترز بقوله: مستقر، عن المسلم فيه، وأشار بذلك إلى أن صورة المسألة بعد التصرف في القرض التصرف المزيل للملك أو تلفه، أما قبله فلا، وقد صرح بذلك ابن الصباغ؛ فقال في باب بيع الطعام: إنه إذا كان المقبوض في يده لا يجوز أن يأخذ عوضه؛ لأنه قد زال ملكه عن العين، ولم يستقر في ذمته، وإن قلنا: لا يملك إلا بالتصرف.
قال بعض أصحابنا: لا يجوز؛ لأنه وإن كان ملكه باقيًا، إلا أنه قد ضعف بتسليط المستقرض عليه.
وقول المصنف: بدل القرض، احتراز عن أخذ البدل عن عين القرض، والحكم فيه.
إن قلنا: لا يملك إلا بالتصرف قد تقدم عن ابن الصباغ.
وإن قلنا: يملك بالقبض، وللمقرض الرجوع في عينه فبيعه من أجنبي؛ كبيع الوالد ما وهبه لولده، وبيعه من المستقرض فيه نظر، والأقرب عدم صحته، ولا ضرورة تدعو إلى تقدير الرجوع، وتصحيح البيع.
والذي تقدم بيانه في رأس مال السلم أنه إن أخذ عنه عينًا؛ صح بلا

(¬١) من المطبوع من المهذب، وليست في المخطوطة.


خلاف، ثم إن كانت مشاركة له في علة الربا؛ اشترط القبض في المجلس، أو غير مشاركة في علة الربا فوجهان؛ الأصح عند المصنف، وأبي حامد، وأتباعه: الاشتراط، وعند الرافعي (¬١) وغيره: عدمه.
وإن أخذ دينًا على جهة السلم امتنع، أو على جهة الاستبدال وقبض في المجلس صحَّ، وإن عيَّن ولم يقبض صحَّ عند الرافعي، وإن لم يُعَيِّن لم يصحَّ، هذا إذا كان الأخذ من المستقرض، أما إذا أراد أن يأخذ من غيره فحكمه حكم بيع الدين مِنْ غير مَنْ عليه، والأصح عند المصنف: الصحة، ولعله أطلق للأخذ هنا لذلك، وللأصح عند غيره المنع، وحكم كل دين حال من بدل متلف وأرش جناية حكم بدل القرض في ذلك.
فرع
قال لغيره: اقترض لي مائة ولك علي عشرة، كرهه أحمد (¬٢) وإسحاق، وعندنا لا بأس به، ويجري مجرى الجعالة، فلو أن المأمور أقرضه مائة من ماله لم يستحق العشرة؛ قاله الماوردي (¬٣).
آخر
قال لغيره: أقرض زيدًا مائة، وأنا لها ضامن يجوز؛ فإذا أقرض زيدًا لزمه الضمان؛ فإن أقرضه بعض المائة لزمه ضمان ما أقرضه فقط، ولو أقرضه أكثر لم يلزمه ضمان الزائد، ولو أقرضه بدل المائة عشرة دنانير لم يلزمه ضمانها؛ قاله الماوردي (¬٤)، وهذا إنما يأتي على وجه ضعيف، والأصح عندنا خلافه، وإن ما لم يجب لا يصح ضمانه والرهن به لاسيما ما لم يجز سبب وجوبه.

(¬١) فتح العزيز (٩/ ٢٢٥).
(¬٢) انظر: الإنصاف (٥/ ١٠٣)، "كشاف القناع (٣/ ٣١٩).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٥٨).
(¬٤) المصدر السابق.


آخر
اقترض مائة فضمنها ضامن بأمره، ثم دفع الضامن إلى إلى المقرض بدلها ثوبًا جاز، وبرئ الضامن والمقترض، ورجع الضامن على المقترض بأقل الأمرين من المائة، وقيمة الثوب؛ قاله الماوردي (¬١).
آخر
أقرضه رطبا لم يجز أن يرد بدله تمرًا؛ قاله في "الحاوي" (¬٢) و "البحر" (¬٣) عنه، ويشبه أن يكون على الخلاف في أداء التمر عن الرطب في السلم.
آخر
له عليه ألف مكسرة فلا بأس أن يعطيه ثمانمائة صحاحًا ويبرئه عن الباقي؛ قاله الروياني (¬٤)، فلو أتاه بالكل صحاحًا أجبر على القبول؛ قاله المتولي.
آخر
نصف دينار قراضه فأعطاه دينارًا صحيحًا، وقال: نصف عني ونصف وديعة أو هبة، وتراضيا جاز، فإن امتنع المقرض كان له؛ لأن فيه نقصًا بالشركة في الوديعة، ومنه في الهبة فإن تراضيا ثم اختلفا في كسره لم يجبر الممتنع؛ لأن ذلك قسمة إضرار.
ولو اتفقا على كسره لم يكن لأحدهما أخذ نصفه إلا برضى صاحبه، فإن تشاحا أقرع بينهما، وإن اتفقا على أن يكون نصفه قضاء ونصفه قرضًا أو ثمنًا أو سلمًا في شيء في ذمته جاز، ذكره الأصحاب.

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٥٨).
(¬٢) المصدر السابق.
(¬٣) بحر المذهب للروياني (٥/ ٦٩).
(¬٤) المصدر نفسه.


آخر
كل موضع حكمنا بفساد القرض فإذا سلم المال إليه لا يملك ولا يجوز له التصرف فيه، وعليه رده، وهو مضمون في يده، فإن تلف ضمن بدله؛ قاله في "التتمة".
آخر
باع أو اشترى بشرط القرض؛ فالبيع فاسد، فأما القرض، فإن كانا (¬١) يعلمان فساد الشرط، وأنه لا يجب الوفاء به؛ كان ابتداء إقراض، وهو صحيح، وإن كانا يعتقدان أو أحدهما أن الشرط صحيح، وأن ذلك وفاء بالشرط؛ فالقرض فاسد؛ قاله في "التتمة".
آخر
قال: أقرضني عشرة، فقال: خذها من فلان فأخذها منه، لا يكون قرضًا، بل هذا توكيل بقبض الدين، فبعد القبض لابد من قرض جديد، ولو كانت العشرة في يد فلان بعينها ودفعه أو غيرها صح؛ قاله القاضي حسين في "الفتاوى"، والنووي في "الروضة" (¬٢) عنه.
آخر
تبايعا درهمًا بدرهم في الذمة ثم أقبض أحدهما الدرهم، فللآخر أن يدفعه عمَّا عليه؛ قاله الإمام (¬٣) في هذا الباب، وقاس عليه رد المقترض لما اقترضه بعد قبضه، وقد قدمنا في باب الربا ما يقتضي جريان خلاف في ذلك؛ لأجل بقاء الخيار ورَدَّ المقترض لا خلاف فيه.
آخر
حكى ابن الصباغ وجهًا أنه لا تجوز الحوالة بعوض القرض، إلا أن يكون العوضان من ثمن وضعفه، قاله في "الزوائد"، وقد تقدمت

(¬١) وردت في المخطوطة: "كان"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ٣٧).
(¬٣) نهاية المطلب (٧/ ٤٤٩).


حكايته في باب السلم، وأن الأصح الجواز.
يتلوه في الجزء التاسع كتاب الرهن (¬١)
* * *

(¬١) كتب في الهامش: مثال خط المصنف، فرغت من تصنيفه يوم السبت ثاني عشر شعبان سنة أربع وعشرين وسبعمائة والحمد لله أولًا وآخرًا، وباطنًا وظاهرًا، وصلى الله على محمد وآله وصحبه وسلم تسليمًا كثيرًا إلى يوم الدين. أسأل الله أن ينفع به، وهو حسبي ونعم الوكيل.


﷽

كتاب الرهن
الرهن في الأصل مصدر، يقال: رهنت الشيء عند الرجل أرهنه رهنًا إذا وضعه عنده وثيقة، قال تعالى: ﴿كُلُّ امْرِئٍ بِمَا كَسَبَ رَهِينٌ﴾ [الطور: ٢١]؛ أي: مرهون، ويقال: رهينة، والهاء للمبالغة، ومنه الحديث: "كُلُّ غُلَامٍ رَهِينَةٌ بِعَقِيقَتِهِ" (¬١). ويقول: رهنته الشيء متعديًا إلى اثنين، بمعنى: رهنت عنده الشيء.
قال عبد الله بن همام السلولي:
فلما خشيتُ أظافيرهم … نجوت وأرهنُهم مالكَا (¬٢)
هذه رواية الأصمعي بنون مضمومة بعدها الهاء على أنه عطف فعلًا مضارعًا على فعلٍ ماضٍ والواو للحال، ورواه الفراء: "وأرهنتهم" بسكون النون بعدها تاء قبل الهاء ماضيًا رباعيًّا، واحتج به على أنها لغة. وأنكره الأصمعي.
وقال ثعلب: "إن الرواة كلهم رووه رباعيًّا إلا الأصمعي، فإنه رواه ثلاثيًا" (¬٣).
وقال أبو زيد: "أرهنت السلعة، أي: غاليت بها، وهو من الغلاء

(¬١) أخرجه أبو داود (٢٨٣٧)، والترمذي (١٥٢٢)، والنسائي (٤٢٢٠)، وابن ماجه (٣١٦٥).
(¬٢) المخصص لابن سيده (٤/ ١٨).
(¬٣) الصحاح (٥/ ٢١٢٨) بنحوه.


خاصة" (¬١).
وقال ابن السكيت: "أرهنت فيها، بمعنى أسلفت" (¬٢)، وأرهنت به ولدي إرهانًا: أخطرتهم به خطرًا، والرهينة واحدة الرهائن، ويُطْلَقُ الرهن على المرهون تسمية للمفعول بالمصدر، ومنه قوله تعالى: ﴿كُلُّ نَفْسٍ بِمَا كَسَبَتْ رَهِينَةٌ (٣٨)﴾ [المدثر: ٣٨]، أي: رهن؛ إذ لو كانت بمعنى مفعولة لَحُذِفَتِ الهاء منها، وهكذا الحديث المتقدم فيه "رَهِينَةٌ"، أي: رهن، وأطلق الرهن عليه مجازًا، وإطلاق رهين على رهن كشيم على شيم كما قال:
................................... … رهينة نفس ذي تراب وجندل
أي: رهن نفسٍ، فصار لرهين استعمالان؛ أحدهما: بمعنى: مفعول.
والآخر: بمعنى المصدر؛ ولذلك يطلق الرهن على المصدر كما سبق، ويطلق على المرهون؛ ولذلك جُمِعَ، فإن المصدر لا يُجْمَعُ، قال تعالى: "فَرُهُن مقبوضة". قرأ ابن كثير، وأبو عمرو، بضم (¬٣) الراء والهاء من غير ألف، والباقون: ﴿فَرِهَانٌ﴾ [البقرة: ٢٨٣] بكسر الراء وفتح الهاء وألف بعدها (¬٤)، وَجَمْعُ "رهن" على "رهان معروف" كحبل وحبال، وأما على رهن لقراءة أبي عمرو، فإما أن يكون جمع الجمع كأنه جمع رهنًا على رهان، ثم جمع على رهانًا على رهن كفراش وفرش، وأما أن يكون كسقف وسقف، وجمع فعل علي فعل قليل، ولعل هذا منه، فيكون فصيحًا في الاستعمال لا في القياس، ومثل هذا يرد في القرآن.

(¬١) انظر المصدر السابق.
(¬٢) إصلاح المنطق (ص ١٨٠) بنحوه.
(¬٣) في المخطوطة: "وبضم". والصواب ما أثبتناه.
(¬٤) انظر: تفسير البغوي (١/ ٣٩٦).


وأما مَن قال: إنها قبيحة، فلا يُقْبَل منه (¬١)؛ لأنها ثابتة في السبعة، وأبو عمرو إمام النحو قرأ بها، واشتقاق الرهن من قولهم: رهن الشيء إذا دام وثبت، يقال: نعمة راهنة، أي: دائمة ثابتة، ويقال من هذا المعنى: أرهنت لهم الطعام إرهانًا وهو طعام راهن، أي: دائم، فَسُمِّيَ الرهن رهنًا لثباته عند المرتهن ودوامه.
قال الواحدي: "ومن ثَمَّ يبطل الرهن إذا خرج من يد المرتهن؛ لزوال إدامة الإمساك" (¬٢). وهذا الذي قاله الواحدي لا يأتي على مذهبنا، فإنه يجوز أن يوضع في غير يد المرتهن، ولا يبطل الرهن، والرهن في الشرع يُطْلَقُ على المعنيين اللَّذين يُطْلَق عليهما في اللغة، يُطْلَق مصدرًا على جعل عين المال وثيقة بدين يستوفي منها عند تعذر استيفائه ممن عليه، ويُطْلَق اسمًا على العين المرهونة.
وعند الحنفية: الرهن: جعل المال محبوسًا بحق يمكن استيفاؤه من الرهن (¬٣)، ونحن نوافقهم على هذه العبارة، لكنهم شرحوها بما لا نوافقهم عليه، وهو أنه عقد استيفاء، بمعنى أنه: إذا قبضه المرتهن وتلف في يده، يقدر استيفاؤه للدَّين من وقت القبض؛ ولهذا يقولون: إنه مضمون؛ لأنه مقبوض قبض استيفاء.
وقالوا: إن للدين طرفين: طرف وجوب وطرف استيفاء (¬٤)، فالضمان وثيقة لطرف الوجوب، والرهن وثيقة لطرف الاستيفاء، وحرَّروا أن حكم الرهن عندهم صيرورته محبوسًا بالدين بإثبات يد الاستيفاء عليه. وعندنا،

(¬١) انظر: معاني القرآن للأخفش (١/ ٢٠٦).
(¬٢) التفسير البسيط (٤/ ٥١٥).
(¬٣) انظر: تبيين الحقائق (٦/ ٦٢) بنحوه.
(¬٤) انظر المصدر السابق.


تعلق الدين بالعين ليستوفي منها بالبيع، ويخرج على هذا الأصل أكثر المسائل المختلف فيها بيننا وبينهم، ونحن ننازعهم في هذا الأصل الذي أصَّلوه؛ لأنه لا يفهم من الرهن لغة وشرعًا وعرفًا إلا ما ذكرناه.
* * *


قال:
يجوز الرهن على الدين في السفر؛ لقوله ﷿: ﴿وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ [البقرة: ٢٨٣].
<hr><s0>

تقدم بعض الكلام على الآية الكريمة، والصجيج أن رهنًا ورهانًا جمعان؛ لأن جمع الجمع لا ينقاس.
وحُكِيَ عن أبي عمرو أنه قال: إنما قُرِأَتْ "فرُهُن" للفصل بين الرهان في الخيل، وبين جمع رُهن في غيرها، والرُّهُن في الرهن أكثر، والرِّهان في الخيل أكثر (¬١). انتهى.
وأبو عمرو إمام نحو وقراءة ولغة، وإليه المرجع في ذلك، واختار الزجاج (¬٢) هذه القراءة لموافقتها المصحف، على أن الأخرى موافقة؛ لأن حرف الألف في الخط من أمثالها كثير في المصحف، والآية صريحة في جواز الرهن في السفر عند عدم وجدان الكاتب، ويلزم من اشترط السفر أن يشترط ذلك أيضًا، والحق عدم اشتراطهما، وأن مقتضى الآية، الإرشاد إلى الرهن بالشرطين المذكورين، وعند عدمهما إنما ينتفي أمر الإرشاد ولا يلزم انتفاء الجواز.
وقيل: إنما خص تعالى السفر؛ لأنه إذا ندب إليه في السفر مع شغل المسافر وما يلحقه؛ كان الحضر أولى أن يكون مندوبًا إليه.

(¬١) انظر: التفسير البسيط (٤/ ٥١٤).
(¬٢) معاني القرآن (١/ ٣٦٧).


:قال
ويجوز في الحضر؛ لما روى أنس ﵁، أن النبي ﷺ: "رَهَنَ دِرْعًا عِنْدَ يَهُودِيٍّ بِالْمَدِينَةِ، وَأَخَذَ مِنْهُ شَعِيرًا لِأَهْلِهِ".
<hr><s0>

حديث أنس في البخاري (¬١)، ومتن الحديث متفق عليه (¬٢)، من رواية عائشة، ولفظه: "اشْتَرَى طَعَامًا مِنْ يَهُودِيٍّ إِلَى أَجَلٍ، وَرَهَنَهُ دِرْعًا مِنْ حَدِيدٍ". وصح في بعض رواياته، أنه بالمدينة (¬٣)، وقوله في حديث الكتاب: "بِالْمَدِينَةِ" ليس نصًّا في أن الرهن كان بالمدينة؛ لاحتمال أن يُرَاد عند يهوديٍّ من يهود المدينة، لكن ابن المنذر قال: "إن النبي ﷺ: رهن درعه بالمدينة، وهو حاضر غير مسافر" (¬٤).
ورُوي عن أبي رافع قال: نزل برسول الله ﷺ ضيف، فقال لي: "اذْهَبْ إِلَى فُلَانٍ الْيَهُودِيِّ، فَقُلْ لَهُ: إِنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ قَالَ: بِعْنِي إِلَى رَجَبٍ" فأتيته، فقال: والله لا أبيعه إلا برهن، فأتيته فأخبرته، فقال: "اذْهَبْ بِدِرْعِي الْحَدِيدِ إِلَيْهِ" (¬٥) فرهنه بطعام إلى أجل مُسَمًّى، فصح الاستدلال به على جواز الرهن في الحضر.
قال ابن المنذر: "لا نعلم أحدًا خالف في ذلك في القديم والحديث إلا

(¬١) (٢٠٦٩).
(¬٢) أخرجه البخاري (٢٠٦٨)، ومسلم (١٦٠٣)، بنحوه.
(¬٣) أخرجه البخاري (٢٠٦٩) من حديث أنس ﵁.
(¬٤) الإشراف (٩/ ١٧٩).
(¬٥) أخرجه البزار (٩/ ٣١٥).


مجاهدًا، فإنه قال: ليس الرهن إلا في السفر (¬١)، ونقل غيره ذلك عن الضحاك وداود" (¬٢).
وسبب رهن النبي ﷺ عند اليهودي؛ إما لبيان جواز معاملة الكفار إذا لم يتحقق تحريم ما معهم، وذلك مُجْمَعٌ عليه، وإما لأنه كان يعلم أن الصحابة يبذلون أنفسهم له، فكيف بأموالهم، فلو شعروا بحاجته ﷺ إلى ما عندهم لبذلوه له، ولم تطب أنفسهم بأخذ ثمنه فضلًا عن أخذ الرهن عليه، فعدل ﷺ إلى معاملة اليهودي؛ لئلا يُضيِّق على أصحابه، وإما لأنه لم يكن عندهم ما يفضل عن حاجتهم، واليهودي المذكور ورد في رواية منقطعة أنه أبو الشحم رجل من بني ظفر؛ كذا رواه الشافعي (¬٣).
وقال إسماعيل الحضرمي: إن الدرع التي رهنها كانت قيمتها أربعمائة.
قال الماوردي: "واختلف الناس هل مات رسول الله ﷺ قبل فكاك درعه؟
فقال قوم: افتكه قبل موته؛ لأنه ﵇ يقول: "نَفْسُ الْمُؤْمِنِ مُعَلَّقَةٌ بِدَيْنِهِ حَتَّى يُقْضَى"، وهذه صفة تُنتفى عنه ﷺ.
وقال آخرون وهو الصحيح: إنه مات قبل فكاكه؛ لرواية عكرمة عن ابن عباس قال: توفى رسول الله ﷺ ودرعه مرهونة عند رجل من اليهود بثلاثين صاعًا من شعيرٍ. فعلى هذا يكون قوله: "نَفْسُ الْمُؤْمِنِ مُعَلَّقَةٌ بِدَيْنِهِ حَتَّى يُقْضَى" محمولًا على مَن مات، ولم يترك وفاء" (¬٤).

(¬١) الإشراف (٦/ ١٧٩).
(¬٢) البناية شرح الهداية (١٢/ ٤٦٨).
(¬٣) مسند الشافعي (ص ١٣٩).
(¬٤) انظر: كفاية النبيه (٩/ ٣٩٥).


قلت: وسواء صح حمله على مَن لم يترك وفاء أو كان على عمومه فيه وفي غيره، فالنبي ﷺ خارج منه؛ لأن دينه ليس لمصلحة نفسه؛ لأنه ﷺ غني بالله تعالى، وإنما أخذ الشعير لأهله وهو ﷺ متصرف عليهم بالولاية العامة، ولا يتعلق الدين به، بل بهم، ويصرف من ذلك المال المأخوذ الذي أرصد منه نفقة نسائه ومؤنة عامله لا تعلق له بذمة النبي ﷺ كما تتعلق ديون غيره بذممهم بعد الوفاة، معاذ الله أن يكون رسول الله ﷺ، كذلك، وقد ذكر ابن سعد في "الطبقات" (¬١) من قضاء دين رسول الله ﷺ وعداته (¬٢) بعد موته، وما قضاه الصديق لجابر وفاء لقول النبي ﷺ: "لَوْ قَدْ جَاءَنَا مَالُ البَحْرَيْنِ أَعْطَيْتُكَ هَكَذَا وَهَكَذَا وَهَكَذَا". وأشار بكفيه، فأمر الصديق، فأخذ بكفيه، فعدها خمس مائة، فأعطاه ألفًا وخمس مائة من مال البحرين.
وقال بإسناده إلى جابر قال: "قضى علي بن أبي طالب دين رسول الله ﷺ، وقضى أبو بكر عداته" (¬٣).
ورُوي عن عبد الواحد بن أبي عون: "أن رسول الله ﷺ لما تُوفي، أمر عليّ صائحًا يصيح: مَن كان له عند رسول الله ﷺ عدة أو دين فليأتني، فكان يبعث كل عام عند العقبة يوم النحر مَن يصيح بذلك حتى تُوفي علي، ثم كان الحسن بن علي يفعل ذلك حتى تُوفي، ثم كان الحسين يفعل ذلك فانقطع ذلك بعده. قال ابن أبي عون: فلا يأتي أحد من خلق الله إلى علي بحق ولا باطل إلا أعطاه" (¬٤). انتهى.
ولم يرد في أمر هذا الشعير شيء، ولم يثبت أنه كان على النبي ﷺ ديون

(¬١) الطبقات الكبرى لابن سعد (٢/ ٢٤٢ - ٢٤٣).
(¬٢) جاء في الهامش الأيسر ما نصه: "قول عداته جمع عدة … ".
(¬٣) الطبقات الكبرى (٢/ ٢٤٣).
(¬٤) انظر المصدر السابق.


وإنما هذه الآثار رواها ابن سعد، فقد تكون من قبيل العدات، وإن ثبت دين، فلا شك أنه لمصالح المسلمين، وإذا استدان الإمام الأعظم لمصالح المسلمين كان عليهم لا عليه، فإن قال أحد من المتفقهة: إن هذا يمشي فيما استدانه للجهات العامة، فإنه يقضي من مصارفها أو من بيت المال، أما الذي أخذه لأهله فليس كذلك، فإنه إن كان وكيلًا عنهم، فالوكيل تتعلق به العهدة والتصرف عليهم بالولاية العامة يستدعي الحجر وهم أهل رشد.
فالجواب: أن النبي ﷺ الأولى بالمؤمنين من أنفسهم، فهو يتصرف عليهم بهذه الولاية التي ليست لغيره من الأمة، وليس في الحديث أن الدين كان عليه، بل فيه أن الشعير لأهله، ونتحقق نحن ذلك كما أنه ﷺ كان لا يدخر لنفسه شيئًا ويدخر لأهله قوت سنتهم (¬١)، وتأتيه الوفود والضيفان، فينفد ما عندهم، فيأخذ لهم ما يحتاجون إليه.
* * *

(¬١) أخرجه البخاري (٥٣٥٧)، ومسلم (١٧٥٧) بنحوه.


قال:

فصْل: [الرهن من جائز التصرف]
ولا يصح الرهن إلا من جائز التصرف في المال؛ لأنه عقد على المال، فلا (¬١) يصح إلا من جائز التصرف في المال كالبيع.

<s0>

خرج بذلك الصبي، والمجنون، والمحجور عليه، فلا يصح رهنهم، وبقي شرط آخر لم يذكره هنا، وهو أن يكون من أهل التبرع، أو يكون رهنه على سبيل المصلحة والاحتياط، فلا يرهن الولي مال المحجور عليه، ولا يرتهن له إلا لضرورة أو غبطة ظاهرة.
وقولنا: على سبيل المصلحة والاحتياط، هي شاملة للضرورة وللغبطة الظاهرة، فإن كلًّا من الضرورة والغبطة مصلحة.
قال الأصحاب: لو اشترى الولي للطفل ما يساوي مائتين بمائة نسيئة، ورهن به ما يساوي مائة من ماله، جاز؛ لأنه إن لم يعرض تلف ففيه غبطة ظاهرة، وإن تلف المرهون كان في الذي اشتراه ما يجبره، فلو لم يرض البائع إلا برهن يزيد على مائة، فلا يجوز (¬٢)، وعن الشيخ أبي محمد في

(¬١) في المطبوع من المهذب: "فلم".
(¬٢) كفاية النبيه (١٠/ ٢٢)، ونهاية المطلب (٦/ ٨٤)، النجم الوهاج (٤/ ٢٩٦)، بنحوه.


العقار خاصة، الميل إلى تجويزه لكونه لا يتلف (¬١).
قال الإمام: "وهو منقاس، لكنه خلاف المذهب، وإذا جوزنا البيع بالنسبة" (¬٢).
قال صاحب "الحاوي": "إنما يجوز إذا كان المشتري ثقة موسرًا، ويكون الأجل قصيرًا، واختلف أصحابنا في تحديد الأجل الذي لا يجوز له الزيادة عليه، فحده بعضهم بالسنة، وامتنع سائرهم من تحديده، واعتبروا فيه عرف الناس، ويشترط أن يكون الرهن يفي بالثمن أو أكثر، وأن يشهد على المشتري، فإن أخل بشيء مما تقدم سوى الإشهاد، بطل البيع والرهن، وإن ترك الإشهاد، ففي بطلان البيع والرهن وجهان" (¬٣).
قال صاحب "المستظهري": المذهب أن الأجل لا يتقدر بالسنة، ويرجع فيه إلى العرف على حسب المال. انتهى.
وإذا كان الزمان زمان نهب أو حريق، وخاف الولي على مال الطفل والمحجور عليه، فله أن يشتري له عقارًا، ورهن بالثمن شيئًا من ماله إذا لم يتهيأ أداؤه في الحال، ولم يبع صاحب العقار عقاره إلا برهن؛ لأن الإيداع في مثل هذه الحالة جائز ممن لا يمتد النهب إلى يده فهذا أولى، ولو استقرض له شيئًا والحالة هذه ورهن به.
قال الصيدلاني: لم يجز؛ لأنه يخاف التلف على ما يستقرضه خوفه على ما يرهنه (¬٤).

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٦٢).
(¬٢) انظر: كفاية النبيه (١٠/ ٢٢).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢٤).
(¬٤) انظر: كفاية النبيه (١٠/ ٢٢).


قال الرافعي: "وأنت بسبيل من أن تقول: إذا لم تجد مَن يأخذه وديعة، ووجد مَن يأخذه رهنًا، وكان المرهون أكثر قيمة من القرض، وجب أن يجوز له الرهن" (¬١) - أي: حفظًا لذلك القدر الزائد من قيمة المرهون.
فإن صورة المسألة: إذا كان يأمن على المرهون في يد المرتهن ولا يأمن على ما يستقرضه، والحاجة داعية إلى ذلك للامتناع من أخذه وديعة.
نعم، يحتمل أن يقال: إذا لم يكن على مَن يأخذه وديعة ضرر في قبوله، ينبغي أن يجب عليه صيانة لمال اليتيم، ويصير ذلك من فروض الكفايات، وحينئذٍ يتجه أن يقال: لا يصح الرهن، كما أطلقه الصيدلاني، فإن صح ما قاله الرافعي مطلقًا، فينتفي إذا كان على اليتيم دين، وحصل نهب يخاف معه على ماله، ولم يمكن إعطاؤه في الدين، وأمكن حفظه في يد صاحب الدين، ولم يَرْضَ بأخذه وديعة أن يجوز رهنه عنده رهن تبرع، أعني: غير مشروط في عقد، ولو كان ما يستقرضه لا يخشى على تلفه، وما يرهنه يخشى عليه لو لم يرهنه، فلا شك أن الرهن جائز.
وكلام الصيدلاني محمول على ما إذا كان الخوف عليهما، ولو استقرض الولي لحاجته إلى نفقة، أو كسوة، أو وفاء دين، أو إصلاح ضياعه ومرمتها ارتقابًا لارتفاع غلاته، أو لحلول ماله من الدين المؤجل، أو لنفاق متاعه الكاسد، ورهن على ذلك، جائز، فإن لم يرتقب شيئًا من ذلك، فبيع ما يقدر رهنه أولى من الاستقراض.
وحكى ابن كجٍّ: أنه لا يجوز رهن مال الطفل بحال من الأحوال (¬٢)، وسيأتي إن شاء الله تعالى في باب الحجر بقية حكم ارتهان الولي، ولا فرق بين الطفل، والمجنون، والمحجور عليه بالسفه، ولا بين الأب، والجد،

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٦٩).
(¬٢) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٧١).


والوصي، والحاكم، وأمينه، كلهم في ذلك سواء، إلا أن غير الأب والجد لا يتولى الطرفين، وهما يتوليانه حيث يجوز لهما الرهن أو الارتهان.
وحكى الجوري: أن الجد لا يقوم مقام الأب في ذلك، واختاره، وإذا تولى الأب أو الجد الطرفين، فكيفية القبض كما في رهن الوديعة من المودع، وقصد الأب هنا نازل منزلة الإذن هناك، وحيث جاز للولي، فالشرط أن يرهن من أمين يجوز الإيداع منه.
ومن صور المصلحة في الارتهان: أن يتعذر استيفاء دين الصبي، فيرتهن الولي به إلى تيسره، أو يكون دينه مؤجلًا بأن ورثه لذلك، أو بأن باع ماله نسيئة بالغبطة ولا يلتغي بيسار المشتري، بل لابد من الارتهان بالثمن، وفي "النهاية" رمز إلى خلاف في ذلك أخذًا من جواز إبضاع ماله، وصرح الإمام في باب تجارة الوصي بمال اليتيم: "أن الأصح الصحة" (¬١)، ولا تكاد تجد ذلك لغيره، وإذا ارتهن، جاز أن يرتهن بجميع الثمن.
وفيه وجه: أنه لا بد أن يستوفي ما يساوي المبيع نقدًا، وإنما يرتهن ويؤجل الزائد، وستأتي المسألة في الكتاب في باب الحجر.
ومنها: أن يقرض ماله أو يبيعه لضرورة نهب، ويرتهن به أو بالثمن.
قال الصيدلاني: والأولى ألا يرتهن إذا كان المرهون مما يخاف تلفه؛ لأنه قد يتلف، ورفع الأمر إلى حاكم يرى سقوط الدين بتلف المرهون (¬٢)، هذا كلام جمهور الأصحاب، وهو يقتضي أن رهن الولي وارتهانه كلاهما جائزان بالمصلحة، ويوافقه ظاهر صدر كلام الشافعي في "مختصر المزني" (¬٣)، فإنه قال في الرهن: يجوز ارتهان الحاكم وولي المحجور

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٤٦٠).
(¬٢) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٧٠).
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٩٢).


عليه ورهنهما عليه في النظر له، لكنه قال بعد ذلك: ومَن قلت: لا يجوز ارتهانه إلا فيما يفضل من ولي اليتيم، أو أب لابن طفل، أو مكاتب، أو عبد مأذون؛ لا يجوز أن يرهن شيئًا إلا حيث يجوز أن يودعوا من الضرورة (¬١) وهكذا قال في "الأم" (¬٢).
وقال في البويطي: "لا يجوز أن يرهن الوصي مال اليتيم، ولا الأب مال ابنه، وإن ارتهن لهما جاز إذا كان يطرأ فيما يبيع لهما ويرتهن". انتهى.
وهذه النصوص تدل على أنه يعتبر في الرهن الضرورة وفي الارتهان المصلحة، فأما أن يجمع بين كلام الشافعي والأصحاب، ويقال: إن المصلحة في الارتهان تظهر كثيرًا، وأما في الرهن، فقل أن يوجد في غير الضرورة؛ فلذلك جرت في كلام الشافعي، والصورة التي صدرنا بها الفصل وهي: إذا اشترى ما يساوي مائتين بمائة نسيئة، ورهن عليها ما يساوي مائة لا ضرورة فيها، والمصلحة فيها ظاهرة لا يظهر منعها، ولو سُئِل الشافعي عنها لما منعها فيما يظهر لنا وهي صورة نادرة، فلا يكون كلامه قاصدًا لمثلها، وإما أن يقدر خلاف.
وقد قال الجوري: "كان ابن خيران يجيز لولي اليتيم، ومَنْ سُمِّي معه: أن يرهن رهنًا إذا اشترى ما في شرائه النظر له، وإن لم يكن ضرورة، وهو الصحيح عندي". انتهى.
وهو يؤيد الاحتمال الثاني، وأن الخلاف ثابت، وأن الجوري فهم من إطلاق الشافعي المنع، ولا جَرَمَ نقل الجواز عن ابن خيران وصححه، ويكون هذا الذي قدمناه عن الجمهور وهو قول ابن خيران والدليل يعضده.

(¬١) انظر المصدر السابق بنحوه.
(¬٢) الأم (٣/ ١٥٣).


أما الرهن للضرورة، فلا خلاف أعلمه في صحته، إلا أني رأيت في "الإشراف" لابن المنذر: "إذا استدان الوصي لليتيم في كسوته وطعامه، ورهن به رهنًا، فهو جائز في قول أصحاب الرأي، ولا يجوز في قول أبي ثور. وقال الشافعي مرة: يجوز، ومرة: لا يجوز" (¬١). انتهى.
وهذا يقتضي أن للشافعي قولين في رهن الوصي مع الحاجة، وهو يؤيد الوجه الذي تقدم عن ابن كج، فليكن في رهن مال الطفل عند الضرورة قولان، وفي "تعليقة الشيخ أبي حامد" أن للأب والجد أن يبيعا من مال الطفل، وأن يبتاعا مالهما للطفل بنفسهما، وأن يبتاعا من ماله لنفسهما. ويرهنان من مالهما في حق الطفل، ويرتهنان من ماله في حقهما لفرط شفقتهما، فإن أرادا أن يرهنا ويرتهنا بتولي الطرفين حيث يجوز، فهو ما قدمناه، وإن أراد أنهما يرتهنان في دين لهما عليه فبعيد (¬٢)، فيتعين حمله على الأول، وقد صرح في "التتمة": أنه لو كان له على ولده الصغير دين، لم يجز أن يرتهن به شيئًا؛ إذ لا مصلحة للطفل وهذا أقوى، بل يتعين، وكذا الماوردي قال: "لو حصل لابنه عليه دين بلا رهن، جاز أن يأخذ له من نفسه رهنًا، ولو حصل له على ابنه دين بلا رهن، لم يجز أن يأخذ من ماله

(¬١) الإشراف (٦/ ١٩٢).
(¬٢) جاء في الهامش الأيمن للمخطوطة ما نصه: "حاشية: لا بُعْدَ في ذلك، والظاهر أن صورة المسألة فيما إذا دعت الحاجة أو الضرورة إلى رهن مال المحجور عليه عند أجنبي على دين مبتكر، وإذا جاز رهنه عند أجنبي في هذه الحالة بعد الأب والجد أجوز ومن الغرر أبعد؛ إذ لا يلزم الأب أن يدين ماله أو يقرضه لولده من غير رهن كما لا يلزم الأجنبي ذلك. وأما مسألة المتولي والماوردي هي مصورة فيما إذا كان له على ولده دين بلا رهن، ثم أراد أن يرتهن من مال ولده عليه رهنًا، والمنع فيه ظاهر، وكلام الماوردي صريح في ذلك، وحينئذٍ فيما حصل التوارد على صورة واحدة والله أعلم. كتبه أحمد الأذرعي، ستر الله عيوبه".


رهنًا، فيستوي تصرفه في مال ابنه مع نفسه كما يستوي مع الأجانب" (¬١).
وفي "التهذيب": "أن له بيع مال ولده من نفسه نسيئة بغير رهن" (¬٢)، وقاله الرافعي في باب الحجر (¬٣) تبعًا لصاحب "التهذيب".
وقال ابن الرفعة: "إن صاحب التهذيب" أغرب فيه، وإنه حيث لا يجوز للولي ذلك مع الأجنبي لا يفعله الأب والجد في الولد وولد الولد".

فرع
أما المكاتب، فنصوص الشافعي التي رأيتها في "الأم" (¬٤)، و"المختصر" (¬٥)، والبويطي في باب الرهن وباب الكتابة، تدل على أنه كالولي حرفًا بحرف، يرتهن بالمصلحة ولا يرهن إلا لضرورة، وقال في الكتابة: "إن المكاتب لا يبيع بدين" (¬٦)، فاختلف الأصحاب في أنه هل يبيع بنسيئة ويرتهن، على وجهين؛ أحدهما: نعم كالولي.
وقال الشيخ أبو حامد: إنه ظاهر كلام الشافعي.
والثاني: لا؛ لأن الولي أبسط يدًا من المكاتب؛ لأن مصلحة الطفل قد تقتضي ذلك، ومال العبد متعلق حق السيد، فلا يقتحم خطرًا، وهو الذي أورده صاحب الكتابة في باب الكتابة.
وقال الشيخ أبو حامد: "إن الشافعي نص في "الأم" على أن المكاتب يبيع نساء، قال: ويأخذ بأجل الرهن". انتهى.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٩).
(¬٢) التهذيب (٣/ ٥٤٨).
(¬٣) فتح العزيز (٥/ ٨١).
(¬٤) الأم (٣/ ١٥٣).
(¬٥) مختصر المزني (٨/ ١٩٢).
(¬٦) مختصر المزني (٨/ ٤٣٧).


وهذا هو الظاهر؛ لأن للمكاتب تنمية ماله، فله التصرف فيه بما فيه تنمية على وجه لا غرر فيه؛ لأن القرض كذلك، ثم ها هنا كلامان؛ أحدهما: أن يلتغي بما قلناه.
يقول: إن جوزنا البيع نسيئة بالغبطة، فهو كالولي في رهنه وارتهانه كما سبق من التفصيل، وإن لم يجوز امتنع الرهن، وكذا الارتهان فيما يباع نسيئة لامتناعه، ولا يمتنع الارتهان في غيره من سائر صور المصلحة التي تقدم تفصيلها، بلى ولا في بعض أنواع البيع نسيئة، وهو أن يبيع ما يساوي مائة بمائة نقدًا، ومائة نسيئة، فإنه يجوز كما جزم به الرافعي (¬١) وغيره (¬٢)، فإذا أخذ في هذه الصورة رهنًا بالمائة النسيئة لم يمتنع.
والثاني: أن الإمام (¬٣)، والغزالي (¬٤)، والرافعي (¬٥)، قالوا في هذا الباب أن رهن المكاتب وارتهانه جائزان بشرط النظر والمصلحة كالولي.
قال الرافعي: "ومنهم مَن قال: لا يجوز الرهن استقلالًا وبإذن السيد قولان بناء على أن الرهن تبرع وتفصيل صور الارتهان كما في الولي.
وفيه وجه: أنه لا يجوز الاستقلال بالبيع نسيئة بحال، وبإذن السيد على الخلاف في تبرعه" (¬٦).
وقال في باب الكتابة: "أن المكاتب لا يبيع بنسيئة استوثق بالرهن أم لا، ولو اشترى نسيئة بثمن نقد يجوز ولا يرهن وبثمن نسيئة" (¬٧).

(¬١) فتح العزيز (١٣/ ٥٤٦).
(¬٢) انظر: بحر المذهب (٨/ ٣٤٧)، وكفاية النبيه (١٢/ ٣٩٩).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٨٥).
(¬٤) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٨٤).
(¬٥) فتح العزيز (٤/ ٤٧٠).
(¬٦) فتح العزيز (٤/ ٣٧٠ - ٣٧١).
(¬٧) فتح العزيز (١٣/ ٥٤٦) بمعناه.


قال البغوي: لا يجوز، وفي "جمع الجوامع" أنه يجوز؛ إذ لا غبن.
قال الرافعي: "وقد ذكرنا في كتاب الرهن أن بعضهم سَوَّى بينه وبين الولي في البيع نسيئة، وفي الرهن والارتهان.
وألحق الغزالي هناك المكاتب بالولي في جواز الرهن، لكن الذي أطلقه عامة الأصحاب وأورده هنا المنع، ويشبه أن يتوسط فيقال: إن دعت ضرورة إلى البيع والرهن كما في وقت النهب، فله ذلك حفظاً للمال، وإن كان يرى فيه مصلحة، لم يمكّن منه" (¬١). انتهى.
والذي ذكره الغزالي في "الوجيز" في الكتابة: "ألا يبيع نسيئة" (¬٢)، ولم يتعرض للرهن، فمقصود الرافعي الرهن والارتهان في الشراء والبيع نسيئة، وإن إطلاق عامة الأصحاب منعه، وبعضهم جوازه، وهما الوجهان اللذان قدمناهما، وتوسط الرافعي الذي ذكره هنا.
أما إذا لم يجز بيعُ نسيئة وأراد المكاتب أن يرتهن لشيء من المصالح المتقدمة لعسر استيفاء الحق ونحوه، فلا منع منه، وكذا إذا جرى بيع نسيئة على وجه الجواز كالصورة التي قدمناها أن يبيع ما يساوي مائة بمائة نقدًا، ومائة نسيئة ويرتهن عليه، ولم يتضمن كلام الرافعي المنع من هاتين الصورتين، بل ولا الرهن في غير البيع نسيئة إذا دعت إليه ضرورة، وإنما كلامه في البيع نسيئة، ولم يتعرض للرهن والارتهان في غيره في باب الكتابة، وإطلاقه في باب الرهن جوازهما، وبهذا يتبين أنه لا تناقض بين كلامي الرافعي إلا في كونه جعل البيع نسيئة في باب الكتابة ممتنعًا عند عامة الأصحاب، وفي باب الرهن على وجه مشير إلى أن الأصح خلافه،

(¬١) فتح العزيز (١٣/ ٥٤٦).
(¬٢) انظر: فتح العزيز (١٣/ ٥٤٤).


وقد بينا أن الشيخ أبا حامد نقله عن نص الشافعي، وأنه الظاهر إذا تحققت الغبطة، وممن قال به الماوردي.
وقال البندنيجي: "أن المذهب جواز البيع بثمن مؤجل" (¬١).
وقال القاضي حسين: "يجوز أن يشتري إلى أجل بما يساويه حالًا، وأن يبيع ما يساوي عشرة بعشرين إلى أجل، ويأخذ على ذلك رهنًا" (¬٢)، وقد قدمنا عن "جمع الجوامع": جواز أن يشتري نسيئة بما يساويه نسيئة، وبما ذكرناه يُعلم أن الراجح جواز الارتهان.
أما الرهن، فقد أطلق في "المهذب" و "التنبيه" (¬٣) أنه لا يرهن، وحمله ابن الرفعة على ما إذا لم تَدْعُ حاجة، أما إذا دعت حاجة إلى الرهن، فيجوز أن يرهن كما يرهن ولي اليتيم.
قال: "صرح به الماوردي" (¬٤)، ومن الصور التي يجوز ارتهان المكاتب فيها بلا خلاف، إذا كان له دين قديم مؤجل، أو حالٌّ وتعذر أخذه، أو مستحدث عن قرض، حيث يجوز للولي الإقراض، وكل هذا إذا كان بغير إذن السيد، فإن كان بإذنه جاز، إلا إذا منعنا تبرع المكاتب ولو بالإذن، وينبغي أن يحمل قول الرافعي: "إن دعت ضرورة إلى البيع والرهن" (¬٥)، على أن المعنى إلى البيع ويرهن، أو الشراء ويرهن، ولا يظهر أثر هذا الخلاف إلا في الصورة النادرة التي ابتدأنا بها، وقلنا: إنها جائزة للولي على قول الجمهور، ومقتضى إطلاق الشيخ أبي حامد ومَنْ وافقه: جوازها

(¬١) انظر: كفاية النبيه (١٢/ ٣٩٩).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) التنبيه (ص ١٤٧).
(¬٤) كفاية النبيه (١٢/ ٣٩٨).
(¬٥) فتح العزيز (١٣/ ٥٤٦).


للمكاتب أيضًا، ومقتضى قول الرافعي عن عامة الأصحاب المنع.
وقال ابن المنذر: "أجمع كل من يحفظ قوله من أهل العلم على أن للمكاتب أن يرتهن بما فيه له صلاح، واختلفوا في المكاتب يرهن. فقال مالك، وأبو ثور، وأصحاب الرأي: رهنه جائز. وقال الشافعي: لا يجوز" (¬١).

فرع
أما العبد المأذون، فذكره الشافعي مع المكاتب وسَوَّى بينهما.
وقال الأصحاب: إن دفع إليه السيد مالًا ليتجر فيه، فهو كالمكاتب إلا من وجهين؛ أحدهما: أن رهنه أولى بالمنع؛ لأن الرهن ليس من عقود التجارات.
والثاني: أن له البيع نسيئة بإذن السيد قطعًا، وإن لم يدفع إليه مالًا، ولكن قال: أَتَّجِرُ بِجَاهِكَ، فله البيع والشراء في الذمة حالًّا ومؤجلًا، وكذا الرهن والارتهان، فإن فضل في يده مال كان كما لو دفع إليه مالًا (¬٢).

فرع
إذا أذن الولي للسفيه في قبول الرهن، حيث يجوز للولي، فهو أولى من البيع بالصحة.
وأما بغير إذن الولي هل له قبول الرهن؟
قال ابن الرفعة: قضية قول الأصحاب: أنه تبرع أن يخرج على الخلاف في قبول الهبة؛ لأن فيه مصلحة إذا استرهن (¬٣) على دين بسبب إتلاف ونحوه، لكن قال في "الأم": "لا يجوز رهن المحجور عليه" (¬٤).

(¬١) الأوسط (١٠/ ٥٥٠).
(¬٢) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٧١).
(¬٣) كذا في المخطوطة.
(¬٤) الأم (٣/ ١٥٣) بنحوه.


قلت: هذا في الرهن وهو صحيح.
أما الارتهان؛ فيحتمل: أن يكون كالهبة. ويحتمل: أن يمتنع لاحتمال أن يتلف ويرفعه إلى حاكم يرى سقوط الدين بسببه.
وقد قال الجوري: قال بعض أصحابنا: ارتهان المحجور عليه لسفه جائز إذا كان بحق -تقدم قبل الحجر؛ لأن الرهن زيادة بلا عوض، فلا حجر فيه.

فرع
في "المرشد" أن الولي لو باع ما يساوي مائة بمائة نقدًا وعشرين نسيئة من غير رهن، جاز، وحيث اشترطنا الرهن لا يقوم الكفيل مقامه، ويجوز لولي اليتيم أن يشتري له نسيئة إذا كان في شرائه مصلحة، قاله الغزالي.

فرع
قال الشافعي في كتاب الرهن من "المختصر": "يجوز ارتهان الحاكم وولي المحجور عليه، ورهنهما عليه في النظر له، وذلك أن يبيعا فيفضلا ويرتهنا، فأما أن يسلفا ويرتهنا فهما ضامنان؛ لأنه لا فضل له في السلف" (¬١)، وهذا تصريح بأن الحاكم لا يقرض مال اليتيم.
وأطلق كثير من الأصحاب: أن الولي لا يقرض مال المحجور عليه إلا لضرورة، وهو موافق لكلام الشافعي، وأخذ بهذا جماعة، فقالوا: لا يجوز للحاكم، ولا للأب، ولا لغيرهما إقراض مال الطفل إلا لضرورة (¬٢).
وقال أبو سعد الهروي: إنه المذهب.

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٢).
(¬٢) فتح العزيز (دار الفكر) (٩/ ٣٥١ - ٣٥٢) بنحوه.


وقال صاحب "التلخيص": يجوز للأب والحاكم، ولا يجوز لغيرهما إلا لضرورة.
وقال البغوي (¬١)، والرافعي (¬٢): لا يجوز لغير الحاكم إلا لضرورة، ويجوز للحاكم وإن لم يعرض شيء من ذلك، يعني: من نهب، أو حريق، أو إرادة سفر لكثرة أشغاله؛ ونسب ابن الرفعة هذا إلى الجمهور (¬٣)، وممن أطلق المنع إلا لضرورة، صاحب الكتاب كما سنقف عليه في باب الحجر، والشيخ أبو حامد، وابن الصباغ، والجرجاني، والمحاملي والعمراني (¬٤)، والروياني في "الحلية"، والفوراني في "العمد"، وصاحب "العدة"، والمتولي، والقاضي حسين، والإمام، والغزالي، وغيرهم (¬٥)، وهذا هو الصحيح نقلًا لما ذكرناه، ودليلًا لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾ [الأنعام: ١٥٢]، ولم أَرَ خلاف ذلك إلا لصاحب "التلخيص" أنه يجوز للأب والقاضي دون غيرهما.
وقال القاضي أبو سعد: إنه غريب غير معروف في كتب أصحابنا، وأما تجويزه للقاضي دون الأب وغيره، فلم أره إلا في "التهذيب" والرافعي، ونقل الرافعي في كتاب القضاء على الغائب عن صاحب "التلخيص": أن للقاضي إقراض مال الغائب، قال: وهو موافق لما مرَّ في باب الحجر: أن له أن يقرض مال الصبي، لكن ذكرنا هناك: إن عين القاضي أبًا كان أو غيره، لا يقرض مال الصبي إلا لضرورة، وعن صاحب "التلخيص": أنه

(¬١) التهذيب (٤/ ٢١).
(¬٢) فتح العزيز (٥/ ٨٣).
(¬٣) كفاية النبيه (١٠/ ١٧).
(¬٤) البيان (٦/ ١٥٨).
(¬٥) انظر: النجم الوهاج (٤/ ٤٣٠).


جوز للأب ما جوزه للقاضي، فهذا وجه آخر (¬١). انتهى.
والصحيح: أن القاضي لا يقرض مال الغائب أيضًا، وإنما قال به صاحب "التلخيص"، وأنا أخشى أن يكون الفرق بين القاضي والأب في مال الصبي غير منقول؛ لأنه لم يثبت لنا عن أحدٍ معين من أصحاب الوجوه غير صاحب "التلخيص"، نص على الجواز لا في هذا ولا في هذا، فيحتمل: أن يكون نقل عنه الجواز في القاضي، وسكت الناقل عما سواه، وهو نقل صحيح، فاستثنى البغوي القاضي من إطلاق الأصحاب مستندًا له. ويحتمل: أنه اطلع على نقل صريح عن غيره، وبالجملة الصحيح المنع، ومَنْ قال بالجواز يعلل في الأب بوفور شفقته، وعلو منصبه في الولاية، وفي القاضي بكثرة أشغاله واتساع أموال الأيتام تحت نظره، وكنت أظن أن مَنْ قال بجواز الإقراض له مأخذه أنه لاتساع ولايته لا يمكنه الحفظ بنفسه؛ فيحتاج إلى الإيداع عند غيره، وحيث جاز الإيداع جاز الإقراض، وحينئذٍ لا يأتي في ذلك خلاف، لكن الذي ينبغي أنه لا يجوز للقاضي الإيداع إلا لضرورة، وأعني بالإيداع: أن يسلم مال اليتيم لِمَنْ يحفظه منفردًا باليد فيه، وإنما يفعل هذا عند الضرورة، وفيما سواها يجب حفظها في المودع العام الذي لا ينفرد به شخص معين، بل جماعة مع شمول نظر القاضي له، فإن الثقة حينئذٍ تكون أكثر، ومتى انفرد شخص باليد في نفيه من غير إشراف عليه، تطرقت إليه التهمة، وربما سولت له نفسه، فالقاضي في الإيداع عند شخص خاص كغيره من الأولياء لا يجوز إلا لضرورة، وعندها يجوز الإقراض، ولا يجوز فيما سواها، وينبغي التحذير من ذلك وإشهار هذه المسألة صيانة لأموال الأيتام، فإنه قد اغتر جماعة بجواز الإقراض من غير

(¬١) فتح العزيز (١٢/ ٥٤٠).


ضرورة، وحصل بذلك ضياع أموال الأيتام. ثم إن الأصحاب حيث جوزوا الإقراض للحاجة، صرحوا بأن محله إذا لم يمكن أن يشتري به عقارًا أو يتجر فيه، ومتى أمكن ذلك، فلا حاجة إلى الإقراض فلا يجوز، فَمَنْ أقرض في هذا الزمان إمكان ذلك أو عدم الضرورة، كان خائنًا ضامنًا، وإنما يجوز الإقراض إذا لم يمكن شراء عقار ولا متحريًا مَنْ فيه وعرض نهب، أو حريق، أو سفر يخاف عليه فيه، وكان المستقرض مليئًا ثقة، فعند اجتماع هذه الشروط يجوز، ولا فرق في ذلك بين القاضي والأب وغيرهما، وإذا جاز القرض بهذه الشروط، فإن رأى المصلحة في أخذ الرهن به أخذه، وإلا أقرض بغير رهن، كذا قال المتولي، والبغوي (¬١)، والرافعي (¬٢)، وحكاه الماوردي عن بعض الأصحاب، وقال: إنه غير صحيح، وأن الرهن شرط. ولنا وجه: أنه لا يجوز القرض في حال النهب والحريق، وإنما يجوز لإرادة السفر، وهو ظاهر كلام "التنبيه" (¬٣)، لكن الصحيح خلافه، ومحل هذا الفرع كتاب الحجر، ولكنا قدمناه لنص الشافعي هنا وتعجيلاً لهذه الفائدة. وقد زاد ابن الرفعة فقال: إذا جاز له ذلك، جاز له تأخير استيفاء دين الطفل عند مَنْ يجوز إقراضه له، ويأخذ عليه رهنًا مع إمكان الاستيفاء، وجعل هذه الحالة مستثناة من قول الغزالي: "أن ارتهانه يجوز عند العجز عن استيفاء الدين، ولا يجوز مع القدرة" (¬٤)، ولا شك أن الذي قاله ابن الرفعة لازم لجواز الإقراض، فهو فرع عن أصل فاسد.
والصواب: أن كلام الغزالي على إطلاقه؛ ولهذا إن الأصحاب يقولون:

(¬١) التهذيب (٤/ ٢١).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٦٩).
(¬٣) (١٠/ ١٦).
(¬٤) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٨٣).


لا يسلم المبيع ويبقى الثمن في ذمة المشتري، بل يجعل إطلاق الأصحاب لذلك، وإطلاق الغزالي منع الارتهان عند القدرة على الاستيفاء دليلًا؛ لأنهم لا يجوزون القرض.

فرع
إبضاع مال اليتيم للتجارة، قال الغزالي: "إنه جائز لأجل الزيادة، بخلاف الإقراض، فإنه يحرم فيه الزيادة" (¬١)، وقد تقدم في كلام الإمام جوازه.
وقال هنا: "قد ذكرنا في تجارة الوصي في مال اليتيم أن ذلك جائز" (¬٢) -يعني: الإبضاع- وكان قال في ذلك الباب: أن المسافرة بمال اليتيم إن كان خوف امتنعت، وإن غلب الأمن، فإن كان في البر فوجهان؛ أظهرهما: الجواز.
والثاني: لا كالوديعة، والبحر إذا غلب الأمن فيه قطع معظم الأصحاب بالمنع.
وقيل: إن أوجبنا ركوبه للحج جاز، وإلا فلا، وقد صح أن عائشة أبضعت بأموال بني محمد بن أبي بكر في "البحر"، ومَن منع ذلك تعب في تأويله، وأقرب مسلك أنها أمرت بذلك والممر على الساحل الذي لا يتوقع فيه غرر، فهو كالبر.
وقيل: لعلها فعلت ذلك بشرط الضمان، وهذا بعيدٌ، فإن ما يضمن فهو ممنوع.
والأول أن يقال: رأت ذلك رأيًا والمسألة مظنونة. انتهى (¬٣).

(¬١) انظر المصدر السابق.
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٨٢).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٤٦٠ - ٤٦١).


وقال الشافعي: "إذا كان الرجل وصيًّا كان أحب إليَّ أن يتجر لهم، قد اتجر عمر بمال يتيم كان يليه، وكانت عائشة تبضع بأموال بني محمد بن أبي بكر وهم أيتام في البحر وتليهم وتؤدي منها الزكاة" (¬١). انتهى.
وجعل ابن الرفعة هذا النص شاهدًا لجواز إبضاعه، ثم قال: ومن القياس المذكور يعني: قياس الإمام والغزالي البيع نسيئة على الإبضاع يوجد اشتراط الثقة في المبيع عليه؛ لأن إبضاع مال اليتيم لا يجوز إلا من ثقة. انتهى.
واشتراط الثقة في البيع نسيئة ينبغي أن يكون متفقًا عليه؛ لأنهم اشترطوه في القرض، وأما قياس الإمام البيع نسيئة على الإبضاع، فاعلم أن المفهوم من الإبضاع أن يعطي البضاعة لِمَن يتجر فيها، وتكون الفائدة لرب المال والعامل لا شيء له ولا يزيد على الوكيل والبضاعة باقية على ملك رب المال لا يملك العامل شيئًا من الأصل ولا من الربح، وإذا كان كذلك ظهر الفرق، فإنه بالبيع يزيل ملك اليتيم، وبالإبضاع لا يزيله، وإنما استناب مَن يده كيده، فيما يجوز له فعله من التجارة، وإنما جاء الإشكال في أثر عائشة من جهة سفر البحر، فالإبضاع من حيث الجملة لا شك في جوازه، ولا يحتاج أن يستشهد عليه بنص الشافعي المذكور، كما فعل ابن الرفعة، وكان ظن أنه مختلف فيه وليس كذلك، فإن قلت: الإبضاع فيه إفراد بالعامل، فكان كالإيداع فتمنع.
قلت: احتمل ذلك لما فيه من تحصيل الفائدة لليتيم بخلاف الإيداع، وأيضًا الولي راقب العامل فيما في يده كل وقت ويشرف عليه، فكأنه لم ينفرد باليد، وإنما هو وكيل في التصرف، فكان كالوكيل في إيصاله إلى

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٨٧).


مكان آخر يجوز للولي نقله إليه، فإنه يجوز أن يبعثه مع أمين، فإن قلت: قول الغزالي: "يجوز الإبضاع؛ لأجل الزيادة بخلاف القرض" (¬١). يشعر بأن العامل يملكه، وأنه إنما يفارق القرض في الزيادة.
قلت: اشترك الإبضاع والقرض في إخراجه عند اليد؛ فلذلك فرق بينهما؛ يعني أنه احتمل خروجه عن اليد في الإبضاع، ولم يحتمل في القرض لأجل الزيادة، ولو قلنا: إن العامل يملك المال الذي أبضع معه، ويجب عليه رد مثله مع الربح، لم يكن له نظير ولا عليه دليل.
* * *


قال:

فصْل: [في المأخوذ به الرهن]
ويجوز أخذ الرهن على دين السلم وعوض القرض؛ للآية والخبر، ويجوز على الثمن والأجرة والصداق وعوض الخلع ومال الصلح وأرش الجناية وغرامة المتلف؛ لأنه دين لازم، فجاز أخذ الرهن عليه كدين السلم وبدل القرض.

<s0>

الرهن على دين السلم ثابت بالآية، وهي قوله تعالى: ﴿إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى﴾ إلى قوله: ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ [البقرة: ٢٨٢، ٢٨٣] بناء على تفسيرها بالسلم والرهن على عوض القرض ثابت بخبر أنس المتقدم في هذا الباب، فهذا مراد المصنف بالآية والخبر، أي: يجوز في السلم بالآية، وفي القرض بالخبر، فَفِي كَلَامِهِ لَفٌّ وَنَشْرٌ.
واعلم أن من الناس مَن لا يفسر الآية بالسلم، ولكن يقول هو داخل فيها، فعلى هذا يصح الاستدلال بها أيضًا على جواز الرهن على دين السلم؛ لأنه أخذ ما دلت عليه، لكنها تصير دليلًا على الثمن أيضًا، فلما كانت دلالتها على ذلك محتملة لأجل الاختلاف في تفسيرها ودلالتها على السلم محققة؛ لأنه إما المراد وإما بعض المراد، فهو مشمول بالحكم على


التقديرين لا جَرَم اقتصر المصنف على الاستدلال عليه بالآية، وجعل الدليل على الثمن وما ذكر معه بالقياس.
وأما استدلاله على الرهن في القرض بالخبر، فمبنيٌّ على أن الشعير الذي أخذه النبي ﷺ كان قرضًا، ولفظ حديث أنس: "أَخَذَ" (¬١) وهو محتمل لذلك، ويؤيده ما رُوي في حديثه وحديث ابن عباس: أن الدرع كان مرهونًا بالشعير (¬٢)، وهو ظاهر في القرض؛ ولذلك في بعض روايات عائشة، لكن في روايتها في "الصحيحين": "اشْتَرَى" (¬٣) كما قدمناه، فإن كانت الواقعة واحدة، فحديثها مبين لبقية الأحاديث، ولا يبقى فيه دلالة بالنص على الرهن في القرض، بل في الثمن، وإن كانت الواقعة متعددة أمكن، لكن الأصل والظاهر عدم تعددها، فمن هنا تقف الدلالة، بل هو دليل على الرهن في أحدهما، إما القرض وإما الثمن، ويكون الآخر مع بقية المسائل بالقياس، وأخذ الرهن على دين السلم، قال بجوازه أكثر العلماء، منهم: عطاء (¬٤)، ومجاهد، والشعبي (¬٥)، وعمرو بن دينار، وابن سيرين (¬٦)، ومقسم، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
ورُوي كراهيته عن علي بن أبي طالب (¬٧)، وسعيد بن جبير (¬٨)، والأوزاعي، وأحمد، وأبي ثور (¬٩).

(¬١) أخرجه البخاري (٢٠٦٩).
(¬٢) أخرجه النسائي (٤٦٥١)، وابن ماجه (٢٤٣٩).
(¬٣) أخرجه البخاري (٢٠٦٨)، ومسلم (١٦٠٣/ ١٢٤).
(¬٤) أخرجه ابن أبي شيبة (٢٠٠٢٠).
(¬٥) أخرجه ابن أبي شيبة (٢٠٠١٩).
(¬٦) أخرجه عبد الرزاق (١٤٠٨٥).
(¬٧) أخرجه ابن أبي شيبة (٢٠٠٣٤).
(¬٨) أخرجه ابن أبي شيبة (٢٠٠٣٨).
(¬٩) انظر: الإشراف لابن المنذر (٦/ ١٠٨).


والمراد بالكراهة: عدم الجواز، وتمسكوا بأن الرهن في الثمن دون المثمن، والآية ترد على ذلك؛ إما بالتنصيص أو بالعموم، وأخذ الحميل في دين السلم كالرهن فيه على هذا الخلاف.
وقد ذكر الشافعي ﵀ الرهن وَالْحَمِيل في السلم، ثم قال: "وما كتبت ما كتبت من الآثار بعدما كتبت من القرآن، والسنة، والإجماع، ليس لأن شيئًا من هذا يزيد سنة رسول الله صلى الله عليه قوة، ولا لو خالفها ولم يحفظ معها يوهنها، بل هي التي قطع الله بها العذر، ولكنا رجونا في الثواب في إرشاد مَن سمع ما كتبنا، فإن فيما كتبنا بعض ما يشرح قلوبهم لقبوله، ولو تنحت عنهم الغفلة لكانوا مثلنا في الاستغناء بكتاب الله ﷿، ثم سنة نبيه ﷺ، وما احتاجوا إذا أمر الله بالرهن في الدين أن يقول قائل: هو جائز في السلف؛ لأن أكثر ما في السلف أن يكون دينًا مضمونًا" (¬١). انتهى.
ولك أن تنتصر للمصنف في استدلاله بالخبر للقرض، وبقول حديث عائشة في طعام، وكثيرًا ما يطلق على القمح، وليس فيه أنه رهن الدرع به، فيحمل أنه رهن بثمنه، وقد صرحت بالشراء (¬٢). وفي حديث أنس أنه كان رهنًا بالشعير (¬٣) وليس فيه لفظ الشراء، فيكونان واقعتين، ويصح الاستدلال، لكنه يصير الثمن أيضًا منصوصًا عليه وهو جعله بالقياس، وقد جمعت الأمثلة التي ذكرها المصنف وتعليله الدَّيْنِيَّةِ واللزوم، وعند اجتماعهما لا خلاف في صحة الرهن حالًّا كان الدين أو مؤجلًا، وإن انتفى واحد منهما فسيأتي حكمه في كلامه، والمقصود هنا من جواز أخذ الرهن

(¬١) الأم (٣/ ٩٤ - ٩٥).
(¬٢) تقدم.
(¬٣) تقدم.


على الثمن إذا كان بعد انقضاء الخيار؛ ولذلك جميع ما معه مما فيه خيار، ويشير إليه تعليله باللزوم، أما قبل انقضاء الخيار، فسيأتي. وذكر بعضهم قيودًا زائدة على ما أشار إليه المصنف، وجعل الضابط كل دين لازم في الذمة معلوم يمكن استيفاؤه من غير الرهن؛ لأن العلم بمقدار الدين وصفته ينبغي أن يكون شرطًا في الرهن على الجديد كما هو شرط في الضمان والقيد الأخير احتراز عن العمل في الإجارة إذا اشترط أن يعمل بنفسه، فإنه كالمعين لا يجوز الرهن عليه، وفي العمل الذي في الذمة على وجه سيأتي، وقد يتوقف فيما قاله من القيد الأخير من جهة قول الأصحاب أن هذه إجارة عين، ولعله يقول: إنها ليست إجارة عين من كل وجهٍ كالمنافع التي لا تعلق لها بالذمة إلا من جهة وجوب التسليم، وهذه متعلقة بالذمة وإن أوجبنا عليه أن تعمل بنفسه وسنعيد الكلام في هذا.
وأما القيد الأول، فقد رأيت من نص الشافعي ما يشهد له. قال في "الأم" في الرهن الفاسد من كتاب الرهون الكبير: "وإذا دفع الرجل إلى الرجل المتاع، ثم قال: كل ما اشتريت منك أو اشترى منك فلان في يومين أو سنتين أو أكثر أو على الأبد، فهذا المتاع مرهون به، فالرهن مفسوخ، ولا يجوز الرهن حتى يكون معلومًا وبحق معلوم؛ ولذلك لو دفعه إليه رهنًا بعشرة عن نفسه أو غيره، ثم قال: كل ما كان لك عليَّ من حق، فهذا المتاع مرهون به مع العشرة، أو كل ما صار لك عليَّ من حق، فهذا مرهون لك به؛ كان رهنًا بالعشرة المعلومة التي قبض عليها، ولم يكن مرهونًا بما صار له عليه وعلى فلان؛ لأنه كان غير معلوم" (¬١) انتهى.
وصرح به المتولي، فشرط أن يكون الدين الذي يرهن به معلومًا حتى لو

(¬١) الأم (٣/ ١٦٦).


قال: رهنت هذا الثوب بالدين الذي لك عليَّ وهو لا يعرف قدره، أو قال: هذا الثوب بقدر قيمته لم يصح. انتهى. واعتبر المتولي أن يكون الدين معلوم الوجوب حتى لو كان يتوهم أنه له عليه دينًا، فارتهن به مالًا حتى إن ظهر الوجوب كان رهنًا، لم يصح العقد؛ لأن الرهن للتوثق، وما لا يعلم وجوبه لا يطالب به، فلا معنى لتوثيقه، قال: فعلى هذا لو باع مالًا من إنسان، ثم رهن عنده بالدرك رهنًا حتى إذا خرج مستحقًّا وانتزع من يده، كان المال رهنًا بالثمن لم يَصِحَّ، وبفارق ضمان الدرك؛ لأنه لا يتضمن مضرة. انتهى كلام المتولي. وما ذكره في صدر كلامه من اعتبار العلم بوجوب الدين قد يرد عليه إذا جوزنا رهن مال أبيه على ظن أنه حي فإذا هو ميت، فقياسه أن يصح إذا رهنه بدين يعتقد عدم وجوبه قبان وجوبه، والظاهر أن المتولي ما أراد إلا ما في آخر كلامه من الرهن بالعهدة وهو صحيح.
وقد قال الشيخ أبو حامد، والإمام الغزالي، وغيرهم، أن كل ما صح الرهن به صح ضمانه، وما لا، فلا، إلا أنها مسألة واحدة؛ وهي ضمان العهدة يصح على المذهب ولا يصح الرهن به.
وأما على تخريج ابن سريج أن ضمان العهدة لا يصح،، فالقاعدة مستمرة طردًا وعكسًا، وأما "أَلْقِ متاعك في البحر وعليَّ ضمانه"، فليس حقيقته حقيقة الضمان، فلا يحتاج إلى استثنائه، والمراد ضمان الذمة، أما كفالة البدن والأعيان المغصوبة، وكل عين مضمونة إذا ضمن ردها، فيصح على الصحيح، ولا يجوز الرهن بها، واستدل لاشتراط الدَّيْنِية في المرهون به وأنه لا يجوز على الأعيان، بقوله تعالى: ﴿إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ﴾ [البقرة: ٢٨٢] دل النص على جوازه في الدين والأعيان، ليست في معنى الدَّين، وكذا لا


يجوز الرهن بالعين المستعارة والمقبوضة على جهة السوم والمضمونة بالعقد، كالمبيع، وكذا المنفعة إذا وردت الإجارة على العين، ولا يبذل مَن عليه قصاص أو حد قذف؛ لأنه لا يمكن استيفاء هذه الأعيان من ثمن المرهون، والفرق بين ضمان الأعيان، حيث يصح على أحد الوجهين، والرهن بها أن الضمان يتعلق بالذمة، ولا حجر بسببه في شيء، بل غايته ضمان القيمة عند التلف على وجه الرهن فيه حجر دائم في المرهون، فلو صححناه على الأعيان لارتقاب أن تتلف يومًا من الدهر، فيباع في قيمتها؛ لعظم الضرر بالحجر على الشخص في ملكه لا إلى غاية بخلاف الذمة لا ضرر فيها، فهذه مراتب ثلاث؛ إحداها: الدين يجوز ضمانه والرهن به قطعًا.
الثاني: العهدة، المذهب امتناع الرهن بها.
وقال القفال: يجوز، والمذهب جواز ضمانها، وخَرَّج ابن سريج المنع.
الثالث: ضمان الأعيان، إن ضمن ردها صح في الأصح، وإن ضمن قيمتها لو تلفت لم يصح في الأصح، ويشبه أن يكون إطلاق المانعين منزلًا على الثاني ولو أطلق الضامن ضمان العين، فينبغي أن ينزل على الثاني، فإنه حقيقة اللفظ وضمان العهدة في الحقيقة ضمان عين، والتزام أنه إذا خرج المبيع مستحقًّا رد ما قبضه البائع من الثمن بعينه إن كان باقيًا وبدله إن كان تالفًا، فكأنه استثنى من ضمان الأعيان للحاجة، وهذا في الأعيان المضمونة.
أما الأمانات إذا لم يحصل فيها خيانة، فلا ضمان فيها ولا مدخل للرهن في الأمانات، كما لا مدخل للضمان فيها.
نعم، من الأمانات ما يجب ردها وهي الأمانات الشرعية، والعين


المستأجرة بعد انقضاء المدة على ما قاله صاحب "التنبيه"، فلو ضمن ضامن ردها ينبغي أن يجري فيه الخلاف، ولم أرهم ذكروه، ويتبع القول بالضمان فيها الخلاف في الرهن عليها.

فرع
حدث في الأعصار القريبة وقف كتب يشترط الواقف أن (¬١) تعار إلا برهن، أو لا تخرج من مكان تحبيسها إلا برهن، أو لا تخرج أصلًا، والذي أقول في هذا: أن الرهن لا يصح بها؛ لأنها عين مأمونة في يد موقوف عليه، ولا يقال لها عارية أيضًا، بل الآخذ لها إذا كان من أهل الوقف مستحق للانتفاع ويده عليها يد أمانة، فشرط أخذ الرهن عليها فاسد، وإن اعطاه كان رهنًا فاسدًا، ويكون في يد خازن الكتب أمانة؛ لأن فاسد العقود في الضمان كصحيحها، والرهن أمانة، هذا إذا أريد الرهن الشرعي، وإن أريد مدلوله لغة، وأن يكون تذكرة فيصح الشرط؛ لأنه عرض صحيح، وإذا لم يعلم مراد الواقف. فيحتمل أن يقال بالبطلان في الشرط المذكور؛ حملًا على المعنى الشرعي، ويحتمل أن يقال بالصحة حملًا على اللغوي، وهو الأقرب تصحيحًا للكلام ما أمكن، فإذا قال: لا تخرج إلا برهن، وحملنا الرهن على المعنى اللغوي؛ صح الشرط وجاز إخراجها به، ولم يجز بدونه، وإن حملناه على المعنى الشرعي لم يجز إخراجها به؛ لتعذره ولا بدونه، إما لأنه خلاف شرط الواقف، وإما لفساد الاستثناء، فكأنه قال: لا يخرج مطلقًا، ولو قال ذلك صح؛ لأنه شرط فيه عرض صحيح؛ لأن إخراجها مظنة ضياعها، بل يجب على ناظر الوقف أن يمكن كل مَن يقصد الانتفاع بتلك الكتب في مكانها، وفي بعض الأوقات يقول: لا تخرج إلا

(¬١) جاء في الهامش الأيسر ما نصه: "قلت: هذا الفرع منقول في فتاوى القفال المروزي ﵀ وإيانا".


بتذكره. وهذا لا بأس به ولا وجه لبطلانه، وهو كما حملنا عليه قوله: "إلا برهن" في المدلول اللغوي فيصح، ويكون المقصود أن تجويز الواقف الانتفاع لِمَن يخرج مشروط بأن يضع في خزانة الكتب ما يتذكر هو به إعادة الموقوف، ويتذكر الخازن به مطالبته، فينبغي أن يصح هذا، ومتى أخذه على غير هذا الوجه، فقد أخذه على غير الوجه الذي شرطه الواقف فيمتنع، ولا نقول بأن تلك التذكرة تبقى رهنًا، بل له أن يأخذها، وإذا أخذها طالبه الخازن برد الكتاب، ويجب عليه أن يرده أيضًا بغير طلب، ولا يبعد أن يحمل قول الواقف الرهن على هذا المعنى حتى يصحح إذا ذكره بلفظ الرهن تنزيلًا للفظه على الصحة ما أمكن، وحينئذٍ يجوز إخراجه بالشرط المذكور، ويمتنع بغيره، ولكن لا تثبت له أحكام الرهن ولا يستحق بيعه ولا بدل الكتاب الموقوف إذا تلف بغير تفريط، ولو تلف بتفريط ضمنه ولكن لا يتعين ذلك المرهون أو فاته، ولا يمتنع على صاحبه التصرف فيه، هذا الذي ظهر لي في ذلك، ومما تنبه له أنَّا حيث قلنا: لا يجوز إخراجها برهن ولا بدونه، فأخرجها برهن صح الرهن بناء على صحته بالأعيان المضمونة؛ لأن الكتاب بالإخراج، حيث لا يجوز صار مضمونًا، لكن بشرط أن يكون القابل للرهن له أهلية القبول، فإن فرض أنه المخرج، فقد شارك في الضمان، وربما انعزل بذلك عن أهلية النظر وقبول الرهن، وما أحسن قول الغزالي: "الرهن وثيقة دين في عين" (¬١).
* * *

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٧٥).


فرع
يجوز لزيد أن يرهن عند عمرو رهنًا بدين لعمرو على خالد، ولا يحتاج أن يعيره لخالد حتى يتولى الرهن بنفسه كما اقتضاه النص الذي حكيناه عن "الأم" في هذا الفصل، وصَرَّح به بعض الأصحاب المتولي وغيره، سواء كان بإذنه أم بغير إذنه، وممن صرح به البغوي، وقال: "إذا كان بغير إذنه هو تطوع، فلو بيع في الدين لا رجوع له على المديون كما لو قضى دينه بغير إذنه" (¬١).

فرع
قال الروياني: "لو تزوج العبد امرأة بألفٍ بإذن سيده، ثم ضمن السيد هذا الألف عن عبده وأعطاها العبد نفسه رهنًا بالألف، لا يجوز؛ لأن أصل الدين مضمون عن العبد، فلم يجز أن يجعله رهنًا فيه؛ لأن الوثيقة عين الموثق فيه، ونظيره من الضمان، أن يضمن زيد عن عمرو ألفًا، ثم يضمنها عمرو عن زيد" (¬٢).
قلت: وفيما قاله نظر؛ لأن المضمون المميز وهو في كسب العبد وفي يده من مال تجارة إن كان، وإن لم يكن مكتسبًا ولا مأذونًا ففي ذمته، وفي قول على السيد، فعلى كل تقدير لا تعلق له بالرقبة، والمرهون هو الرقبة، فلا وجه لمنعه ولا للتنظير المذكور.
* * *

(¬١) التهذيب (٤/ ٦٩).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٠٨).


قال:
ولا يجوز أخذه على دين الكتابة؛ لأن الرهن إنما جعل ليحفظ عوض ما زال [ملكه عنه] (¬١) من مال، ومنفعة، وعضو، والمعوض في الكتابة هو الرقبة، وهي باقية على ملكه لا يزول ملكه عنه (¬٢) إلا بالأداء، فلا حاجة به إلى الرهن؛ ولأن الرهن إنما يعقد لتوثيق الدين حتى لا يبطل، والمكاتب يملك أن يبطل الدين بالفسخ إذا شاء، فلا يصح توثيقه.
<hr><s0>

دين الكتابة هو النجوم التي كوتب عليها، والمشهور أنه لا يجوز أخذ الرهن عليها، والمشهور في تعليله أنه غير لازم ولا يؤول إلى اللزوم، وهو ما ذكره المصنف آخرًا، وهو معنى مناسب غير أن قوله: "إن الرهن إنما يعقد لتوثيق الدين حتى لا يبطل" فيه نظر؛ فإن المكاتب قد لا يفسخ ولا يجد السيد في يده وفاء فيعقد الرهن لهذا المقصود، ولم ينحصر القصد فيما ذكره.
وأما العلة الأولى في كلام المصنف، فقد يتوقف فيها من جهة أن العضو الفائت بالجناية، والبضع المقابل للصداق لا يقال: إنه كان عليهما ملك فزال إلا على جهة المجاز، ثم لقائل أن يقول: لِمَ قلت: إن الرهن منحصر في ذلك، بل الرهن جُعل ليحفظ كل دين ثابت في الذمة لازم وإن لم يكن مقابلًا، حتى لو أن شخصًا نذر أن يتصدق على فقير معين بدرهم وألزمناه بذلك، فله أن يرهن عليه فيما أظن، وأيضًا فإن لنا وجهًا أن ملك السيد يزول

(¬١) في المطبوع من المهذب: "عنه ملكه".
(¬٢) في المطبوع: "عنها".


عن الرقبة بالكتابة، فالتعليل بكونها باقية على ملكه لا يسلم من نزاع على هذا الوجه.
وحكى الروياني في "البحر" (¬١) وجهًا غريبًا أنه يصح أخذ الرهن على دين الكتابة، وهو مذهب أبي حنيفة، وله ثلاثة مآخذ -أعني لهذا الوجه؛ أحدها: ما ذكرناه من زوال ملك الرقبة على وجه.
والثاني: أن ضمان دين الكتابة جائز على، وجه، فكذلك الرهن به.
الثالث: أن مال الجعالة يجوز أخذ الرهن عليه على وجه، فكذلك دين الكتابة، ألا تري أن ابن كج قاس ضمان دين الكتابة على ضمان الجعل، وإن كان ابن سريج قاسه على ضمان ما جرى سبب وجوبه (¬٢)، وكلا المأخذين حاصل في الرهن، إلا أن التخريج على ما جرى سبب وجوبه نظرًا من جهة أن دين الكتابة واجب، لكن سببه وهو الكتابة جائز لا لازم، فمن جهة وجوبه هو أولى بالجواز، ومن جهة جوازه هو أولى بالمنع من نفقة الغد التي لم تجب، ولكن سببها النكاح وهو لازم، ولعل تعادل الأمرين يوجب الاستواء، ويقضي بصحة التخريج كما قاله ابن سريج.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ١٨٨) قال: لا يجوز أخذ الرهن بمال الكتابة، وقال أبو حنيفة: يجوز، وهذا غلط.
(¬٢) انظر: فتح العزيز (٥/ ١٥٥).


قال:
فأما مال الجعالة قبل العمل، ففيه وجهان؛ أحدهما: لا يجوز أخذ الرهن به؛ لأنه مال شرط في عقد لا يلزم؛ فلم (¬١) يجز أخذ الرهن به كمال الكتابة. والثاني: يجوز؛ لأنه دين يؤول إلى اللزوم؛ فجاز أخذ الرهن به، كالثمن في مدة الخيار.
<hr><s0>

الأصح الأول، وهو اختيار صاحب "الإفصاح"، والقاضي الطبري (¬٢).
وقال الماوردي: "أنه المنصوص" (¬٣)، وشذ الجرجاني فصحح الثاني، وعبر ابن أبي عصرون عنهما بقولين، وهو خلاف ما أورده الجمهور، والوجهان كالوجهين في ضمانه مبنيان فيه على ضمان ما جرى سبب وجوبه ولم يجب، وفيه طريقة قاطعة بالمنع من جهة أن هذا السبب جائز، فليس كالنكاح بالنسبة إلى نفقة الغد، فإنه لازم، وهذه الطريقة تأتي في الرهن، ولا خلاف أنه بعد تمام العمل يجوز الرهن به للذمة، وإطلاق المصنف الوجهين قبل العمل يقتضي جريانها قبل الشروع أيضًا، وكذلك أطلق الماوردي (¬٤)، والبندنيجي، والمتولي، والروياني.
وكلام البندنيجي (¬٥)، والروياني (¬٦)، أشد اقتضاء لذلك، فإنهما مَثَّلا بما

(¬١) في المطبوع من المهذب: "فلا".
(¬٢) انظر: بحر المذهب (٥/ ١٨٨).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٦).
(¬٤) المصدر السابق.
(¬٥) انظر: المهمات في شرح روضة الطالبين والرافعي (٥/ ٣٣٢).
(¬٦) بحر المذهب (٥/ ١٨٨).


إذا قال: "مَن جاء بعبدي الآبق فله دينار، فقال له رجل: أعطني به رهنًا وأنا آتيك به".
وكلام الإمام يشير إلى ذلك (¬١)، وعلى هذا يحسن تخريجه على ما جرى سبب وجوبه ولم يجب، ويكون أولى بالمنع لما قلناه من الجواز وعدم اللزوم، وأما القاضي حسين، والبغوي، والرافعي، فإنهم جعلوا الوجهين بعد الشروع في العمل، أما قبله فلا يجوز؛ لأنه لا ثبوت للجعل قبل الشروع بحال (¬٢).
قال الرافعي: "وكيف يتخيل ذلك وليس هو مستحقًّا معينًا" (¬٣)، ومن ذلك تنتظم ثلاثة أوجه؛ ثالثها: الفرق بين أن يكون قبل الشروع في العمل وبعده، والأصح المنع مطلقًا. والوجهان قبل الشروع مأخذهما ما قلناه، وأما بعد الشروع، فقال الرافعي: "إن لنا أن نبينهما على الوجهين في جواز رجوع المالك بعد الشروع في العمل، ونقول: إن لم نجوز الرجوع، فقد لزم الجعل من قبله فيصح الرهن به، وإن جوزنا لم يصح الرهن به" (¬٤). انتهى.
والوجهان في جواز الرجوع راجعان إلى أن العامل هل يستحق أجرة المثل لما عمل؛ أو لأن على مقتضى البناء ينبغي أن يكون الأصح جواز الرهن، وليس كذلك، وأيضًا فجواز الرجوع لا خلاف فيه، وإنما الخلاف في حكمه، قيل: لا يستحق شيئًا، فعلى هذا لا يصح الرهن.
وقيل: يستحق بقسطه من المسمى، وعلى هذا يتجه تصحيح الرهن.
وقيل: يستحق أجرة مثل ما عمل، وهو الذي صححوه، وعلى هذا قد

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٧٣).
(¬٢) انظر: المهمات في شرح روضة الطالبين والرافعي (٥/ ٣٣٢).
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٦٠) بمعناه.
(¬٤) انظر المصدر السابق.


يقال: إنها إنما تجب بعد الرجوع، أما قبله، فالحال آيل إلى استحقاق المسمى، ويحتمل أن يقال: إنه استحق ألا يبطل عمله مجانًا، بل يستحق بدله؛ إما من المسمى بقسطه وإما أجرة مثله، وعلى كلا الاحتمالين في صحة الرهن بعد، أما على الأول، فلأنه لم يستحق، وأما على الثاني، فلأن المستحق لم يتعين، ثم هذا في القدر المقابل لما مضى من العمل.
أما جميع مال الجعالة، فلا موجب لجواز الرهن عليه على الوجهين على مقتضى هذا البناء الذي ذكره الرافعي، وقد أطلق الكلام إطلاقًا، وأما على جعل المأخذ الإلحاق بما جرى سبب وجوبه ولم يجد، الخلاف في جميع الجعل، لكنه قبل الشروع أولى بالمنع لعدوم اللزوم، وبعده أولى بالجواز، لوجوب شيء في الجملة على الأصح.
وإن قلنا: لا يجب شيء فهو كما قبله، والمصنف كأنه لم ينظر إلى شيء من المأخذين، وجعله خلافًا مستقلًّا لما رآه مترددًا بين دين الكتابة؛ لكونه ليس في أصل وضعه على اللزوم، والثمن في مدة الخيار؛ لكونه يؤول إلى اللزوم، فجرى الوجهان للشبهين.
وقال النووي في "شرح الوسيط": قال الرافعي: موضع الوجهين ما بعد الشروع في العمل وقبل تمامه، وذكره أيضًا صاحب "التهذيب"، ولكن ظاهر كلام الأصحاب: أن المراد قبل الشروع، لا سيما تعليل الغزالي في "الوسيط"، فإنه مصرح بذلك، وبأن الشروع في العمل سبب لثبوت، فيصير كالثمن في زمن الخيار. انتهى.
وقول المصنف: "لا يلزم الضمير فيه" يعود على العقد، أي: عقد الجعالة لا يلزم، فأشبه عقد الوكالة، ولا يجوز عوده على المال؛ لأنه يلزم بتمام العمل، وقد صرح هو بأنه يؤول إلى اللزوم، فكان يتناقض، فالوجه


الأول ناظر إلى العقد، والثاني ناظر إلى المال، ويرجح المنع هنا بخلاف الثمن؛ لأن الثمن ومقابله صائران إلى اللزوم، وهنا العمل المقابل للمال لا يلزم بحال، وإنما إذا تم لزم المال، فكان لزومه بالعرض ليس كلزوم الثمن، وعلى مساق كلام الرافعي ينبغي أن يقال: إن جوزنا الرجوع لم يصح الرهن، وإن لم يجوز، فوجهان؛ كالثمن إذا كان الخيار لأحدهما ولم يفرق أحد في الثمن بين أن يكون الخيار لهما أو لأحدهما، بل أجروا الخلاف، فكذا هنا إذا لزم من جهة المالك دون العامل.

فرع
سواء جعلنا الرهن بعد الشروع في العمل أم قبله، فالظاهر أنه لابد أن يكون المرتهن معينًا كما قدمناه من كلام الأصحاب في تصويره.
وقال إسماعيل الحضرمي: قال ابن الصباغ: إذا قال: مَنْ رد عبدي، فله دينار فرده، جاز الرهن به، وهل يجوز قبله؟ وجهان.
قال إسماعيل: ظاهر هذا أنه يجوز الرهن وإن لم يكن المجعول له معينًا، فإن صحت إرادتهم لهذا، فكأنهم يجوزون أن يقول له شخص: أنا أرده فارهني، أو كأنهم يجوزون في هذه الصورة من غير معين، ويسقطون القبول في الرهن تبعًا لمال الجعالة، فيصح على هذا أن يقول: مَن رد عبدي فله دينار، وعبدي الفلاني رهن معه بالدينار، ويكون فعله للرد قبولًا لمال الجعالة والرهن، قال: وفي هذا بُعد، وهو في المعين ظاهر، وهو أن يقول: إن رددت عبدي فلك كذا، ثم رهنه وكل هذا لا أعرف له أصلًا من كلامهم. انتهى.
والظاهر أن المرتهن لابد أن يكون معينًا، سواء جعل له بعينه أو مطلقًا كما صوره الأصحاب، ثم رهن مع معين.


قال:
وأما مال السبق والرمي، ففيه قولان؛ أحدهما: أنه كالإجارة، فيجوز أخذ الرهن به.
الثاني: أنه كالجعالة، فيكون على وجهين.
<hr><s0>

أظهر القولين: إلحاق المسابقة بالإجارة، فعلى هذا الأصح جواز أخذ الرهن بها، ولا يتخرج على الوجهين.
وقال القفال: "مع الإلحاق بالإجارة في ضمانه وجهان لضمان ما لم يجب وجرى سبب وجوبه" (¬١).
والمشهور إذا قلنا: إنها إجارة القطع بصحة الضمان والرهن، كما قال المصنف، ولا فرق بين أن يكون بعد الشروع في العمل أو قبله، وإن ألحقناها بالجعالة فقد تقدم في الجعالة ثلاثة أوجه وعلى ما قاله الرافعي هناك من بناء الوجهين بعد الشروع على جواز الرجوع كيف يكون الحال هنا؟ قالوا في المسابقة: لكل منهما الرجوع قبل الشروع، وكذا بعده إن لم يكن لأحدهما فضل على الآخر، وإن كان فوجهان، فلا يأتي الخلاف على مقتضى بناء الرافعي إلا في هذه الصورة، أما على مأخذ غيره من التردد بين الثمن ودين الكتابة، فيأتي مطلقًا؛ لأنا وإن منعنا كلًّا منهما من الانفراد بالرجوع بعد الشروع، فيجوز لهما الاجتماع على الرجوع، وليس هذا الفسخ بمنزلة الإقالة في العقود اللازمة، بل هو من العقود الجائزة إلى تمام

(¬١) حلية العلماء (٥/ ٥٦) بمعناه.


العمل، وإنما يمتنع الانفراد بالترك حتى لا يحبط عمل الآخر ألا تري أنهما إذا تركا وأعرضا لا يحتاجان إلى لفظ، والإقالة لا بد فيها من لفظ، فالمسابقة بعد الشروع وحصول الفضل جائزة مع امتناع انفراد أحدهما بالفسخ، ولا يوجد هذا في غيرها من العقود، أو يقال: إن الفسخ لا يمتنع ولكن يضمن للآخر قدر عمله كما تقدم في الجعالة، ثم سواء جعلناه إجارة أم جعالة، لك أن تسأل عن الرهن المأخوذ من جهة مَنْ هو، فإن كلًّا من المسابقين بمنزلة المالك من وجه والعامل من وجه، فإن كان لكل منهما أن يرهن ويرتهن، فذلك رهن على ما لم يعلم ثبوته، بل يقطع بفساد أحدهما، والرهن من أحدهما عند الآخر على الإيهام غير ممكن، وإنما يريد الأصحاب الأول، وهو أن لكل منهما أن يرهن ويرتهن، ولكن هذا إذا جعلناها جعالة محتمل على وجه ضعيف.
أما التصحيح على المذهب لكونها إجارة ففيه القول بالرهن على ما لم يجب، وكأنهم احتملوا هذا للمصلحة، كما احتملوا ضمان العهدة من جملة ضمان الأعيان للمصلحة، والكلام في ضمان مال المسابقة كالكلام في الرهن به، وقيل: يجوز ضمانه ولا يجوز الرهن به، فالضمان على هذا الوجه أوسع بابًا من الرهن فيما استثنيناه من ضمان العهدة وفي غيره.
* * *