مسألة الصداق، فهذه المسائل تحتاج إلى تأمل.
• ومسألة الشاة المعجلة من جنسها، والأصح فيها عدم وجوب الأرش، وقد رأيت أنا من جنس هذه المسائل على وجهٍ مسألةً؛ وهي أن المستعار إذا تلف كله في يد المستعير في غير الوجه المأذون فيه ضمنه المستعير على المشهور في المذهب الذي لا يكاد يعرف خلافه إلَّا قول غريب، وإذا تلف جزوه بغير السبب المأذون فيه؛ ففيه وجهان: أصحهما الضمان، فعلى الوجه الآخر: تُسْتَثْنَى هذه المسألة من طرد القاعدة، ويمكن (¬١) أن تورد من وجه آخر، فإن المستعار إذا تلف كله في الوجه المأذون فيه ضمن في وجه مشهور، وإن كان الأصح خلافه.
والأجزاء المستحقة مع بقاء الثوب لا تضمن إلَّا على وجه ضعيف، ومهما اختلفا في الأرش، فالقول قول المشتري، كما لو اختلفا في القيمة.
المسألة الثانية: أن كل واحد من التلف والتعييب قد يكون حقيقيًّا، وقد يكون حكميًّا، فالتالف الحكمي الوقف والعتق والبيع والهبة مع الإقباض، وقد قدمنا ذلك، فتجب القيمة، وهذه التصرفات ماضية على الصحة.
وقال أبو بكر الفارسي: يتبين بالتحالف فسادها وترد العين، والصحيح الأول، وقد تقدم من ذلك عند التفريع على الانفساخ بنفس التحالف ما فيه الكفاية، والتعييب الحكمي كتزويج الأمة أو العبد، فعليه ما بين قيمتها مزوجة وخلية، وإن وطئها الزوج، فإن كانت (¬٢) ثيبًا، فلا شيء بسببه، وإن كانت بكرًا، فافتضها غرم المشتري أيضًا أرش البكارة، ويعود إلى البائع، والنكاح صحيح.

(¬١) في المخطوطة رسمت هكذا "ويمن". والمثبت أقرب للصواب ..
(¬٢) في المخطوطة: "كان"، والمثبت هو الصواب.


وعن الفارسي: أنه يبطل النكاح، ولو كان العبد المبيع قد أبق من يد المشتري حين تحالفا أو قبل أن يتحالفا لم يمتنع الفسخ، ولا التحالف قطعًا؛ لأنه لا يزيد على هلاكه ويغرم المشتري قيمته؛ لتعذر حصوله، وكذا لو كاتبه كتابة صحيحة على المذهب الجديد في امتناع بيع المكاتب.
وإن رهنه فالبائع بالخيار إن شاء صبر إلى فكاكه بشرط ألَّا يفسخ الآن على تسبيبه عليه، وإن شاء أخذ القيمة، وإن أجره بنى على جواز بيع المستأجر إن منعناه، فكما لو رهنه، وإن جوزناه فللبائع أخذه، لكن ينزل عند المستأجر إلى انقضاء المدة، والأجرة المسماة للمشتري، وعليه للبائع أجرة المثل للمدة الباقية وإن كان أجَّره للبائع فله أخذه قطعًا.
وفي انفساخ الإجارة وجهان، كما لو باع الدار لمستأجرها إن قلنا: لا ينفسخ، فعلى البائع الأجرة المسماة للمشتري، وعلى المشتري أجرة مثل المدة الباقية للبائع.
واعلم أن هذه المسائل الأربعة: مسألة الإباق، والكتابة، والرهن، والإجارة، تشترك في وجوب القيمة بعد الفسخ، وتشارك التلف الحسي في ذلك، وتفارقه وتفترق فيما بينها في شيء، وهو أن الفسخ في التلف الحسي يرد على القيمة قطعًا.
وفي الصور الأربعة اختلفوا هل يرد على القيمة كما في التلف الحسي أو على العين وتؤخذ القيمة للحيلولة؟
والخلاف في الصور الأربعة على مراتب ففي الآبق وجهان: أحدهما: أن الفسخ يرد على قيمته؛ لامتناع تملك الآبق بالبيع، فكذا بالفسخ وتعذر لامتناع تملكه؛ كالتالف وأصحهما على ما ذكره القاضي الحسين والإمام (¬١)

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٩).


والرافعي (¬١) وهو الحق أن الفسخ يرد على عينه؛ لأنها هي المعقود عليها، وقد ارتفع العقد فعادت إلى ما كانت عليه قبل العقد وتدخل في ملك البائع، ولكن يجب على المشتري القيمة للحيلولة؛ لأن الإباق وجد في يده فشابه المغصوب إذا أبق من يد الغاصب.
وفي المكاتب والمرهون طريقان: إحداهما: أنه كالآبق، فيجري فيه الوجهان، وأصحهما القطع بأن الفسخ وارد على القيمة، ويبقى الملك في المكاتب والمرهون للمشتري، وهذه طريقة الشيخ أبي (¬٢) محمد، واستدلوا لها بخروج المكاتب والمرهون عن قبول التصرف لنقص في الملك بخلاف الآبق، فإن منع التصرف فيه لا لنقص في ملك الرقبة، وإنما هو للعجز عن تسليمه؛ ولذلك يرجع البائع عند فلس المشتري في الآبق، ولا يرجع [فيه] (¬٣)، والمكاتب. والعين المستأجرة هل هي كالمرهون والمكاتب أو كالابق؛ لأن حق المكتري لا يتعلق بمورد البيع والفسخ وهو الرقبة، فيه احتمالان للإمام أظهرهما عنده الثاني، والاحتمال الأول لعل مأخذه أن مورد الإجارة العين، كما هو رأي أبي إسحاق، وهو الذي قاله القاضي حسين؛ أعني الاحتمال الثاني.
فحصل من ذلك أن الفسخ يرد على القيمة في الآبق على غير الأصح والمستأجر أولى، والمرهون والمكاتب أولى، وهو الأصح فيه.
قال ابن الرفعة: "ومثل هذا الخلاف يشبه أن يكون فيما إذا اطلع البائع على عيب بالثمن المعين، وقد ضل المبيع أو أبق، فردَّ الثمن بالعيب هل يرد الفسخ على القيمة أو على العين" (¬٤).

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٩٤).
(¬٢) في المخطوطة: "أبو".
(¬٣) في المخطوطة: "في".
(¬٤) كفاية النبيه (١٠/ ٤٧٣). بمعناه.


وحقيقة الخلاف ترجع إلى أنا هل نلاحظ في الفسوخ بالنسبة إلى الملك شرائط العقود أو لا؟! ولأجل ذلك جرى الخلاف فيما إذا باع حليًّا زِنْتُه ألف بألف، ثم اطلع على عيب به بعد حدوث عيب انكسار به عند (¬١) المشتري، فهل يلاحظ فيه قاعدة الربويات حتى يمتنع أخذ الأرش عن القديم أو الحادث أو لا يلاحظ؟ بل يغرم البائع أرش العيب القديم، وإن كان الغزالي جعل باديه غير ذلك، وشاهد ما ذكرته طرد الخلاف فيما إذا غصب حُليًّا زنته ألف وقيمته أكثر من ذلك، وتلف في يده، وهو من جنس نقد البلد.
قلت: وإطلاق القول بأنه يُرَاعى في الفسوخ شرائط العقود يقتضي ألَّا يجوز رجوع البائع عند فلس المشتري في الآبق، وقد تقدم خلافه.
ومسألة الحلي قد تقدم إشباع الكلام فيها، ولا يلزم أن يكون مأخذها ما ذكر، وليس في مسألة الغصب شاهد بَيِّن لما ذكره؛ لأنه لا فسخ فيها. والله أعلم.
إذا عرفت هذا الخلاف في مسألة الإباق والكتابة والإجارة والرهن، ففائدة إذا عاد الآبق أو زالت الكتابة والرهن والإجارة، فإن قلنا: الفسخ وارد على القيمة، كما في التلف فلا يجب على المشتري رد الآبق والمكاتب والمرهون والمؤجر بعد زوال الموانع على البائع لبقائهم على ملكه، ولا يلزم البائع قبوله، وليس للمشتري المطالبة بما بدل من القيمة فلو تراضيا على رده جاز.
قال ابن الرفعة: لكنا هل نجعل تراضيهما بمنزلة ابتداء ابتياع حتى يشترط فيه ما يشترط في الابتداء؟! فيه نظر، واحتمال يقرب مما إذا قلنا تنفيذ الوارث للوصية ابتداء عطية منه.

(¬١) في المخطوطة: "عبد".


قلت: وتخريجها على ذلك بعيد؛ لأن من اكتفى بالإجارة في الوصية اعتمد الخبر، والوجه هنا القطع باشتراط شروط الابتداء. والله أعلم.
وإذا قلنا بأن الفسخ وارد على الغير، فهي على ملك البائع، والقيمة التي أخذها للحيلولة، فإذا زالت الموانع ثبت للمشتري رد العيب واسترداد القيمة عند ارتفاع الحيلولة، فهذه فائدة في الخلاف في المتعقب.
ومن فوائده في الحال: أن البائع لو قال: لا آخذ القيمة وأصبر إلى رجوع الآبق، فتقدم أولًا ما قاله الإمام في المرهون، حكى الإمام بعد حكاية الطريقين في المرهون والمكاتب: أن الشيخ أبا علي قال عند جريان التحالف (¬١) والمبيع مرهون: "لو اختار البائع الفسخ والرجوع إلى القيمة، فله ذلك، ولو قال: أصبر حتى يفك الرهن، فله ذلك.
قال الإمام: وهذا عندما يخرج على ما ذكرناه، فإن عجل الفسخ وأراد القيمة أجيب إليها.
ثم القول في المرهون عند انفكاك الرهن هل يعود إليه؟ على ما مضى، وإن لم يرد القيمة.
وقال: أؤخر إلى انفكاك الرهن فيخرج الخلاف المتقدم.
إن قلنا: الملك في المرهون ينقلب إليه، فله أن يؤخر طلب القيمة، وهذا يُنَبِّه على أصل، وهو أن كل ما يجب بدله لمكان الحيلولة وكان زوالها ممكنًا، فإن طلبه ذو الحق لزم إسعافه، وإن لم يطلبه، فأراد الضامن أن يجبره على قبوله، فإن الأصح أنه يجبر على القبول، فنقول في مسألتنا: إن قلنا: أصل حق البائع القيمة، ولا معدل عنها، فيظهر إجباره على قبولها" (¬٢). انتهى

(¬١) زيدَ هنا في المخطوطة "التحالف" وهي زيادة بدون فائدة.
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٦١).


كلام الإمام، وهكذا وجدته في "النهاية" في نسختين، وفيه إشكال في قوله: الأصح أنه يجبر.
وقد نقل ابن الرفعة كلام الإمام إلى قوله: فإن طلبه ذو الحق وجب إسعافه وإن لم يطلبه لم يجبر عليه، وليس كما لو أراد مَنْ عليه دين مستقر أن يجبر مستحقه على قبوله، حيث يجبر على الأصح، وهذا الذي نقله ابن الرفعة جيد من جهة المعنى، لكني لم أره في "النهاية" في هاتين النسختين.
ثم قال ابن الرفعة: وهذا ظاهر إذا كان تأخير الطلب إلى الفكاك بعد فسخ العقد أو انفساخه.
أما لو قال: أنا أنتظر بالفسخ الفكاك، فهل له ذلك أو لا؟! الكلام فيه ينبني على أن حق الفسخ بعد التحالف، هل يكون على الفور أو لا؟! والذي يشبه أن لا حتى لو لم يفسخاه على الفور كان لهما ولأحدهما فسخه بعد ذلك لبقاء الضرر المحوج إلى الفسخ، وإذا كان كذلك لم يتجه إجبار البائع على قبول القيمة بحال عند اختياره الانتظار بالفسخ، اللهم إلا أن يختار المشتري الفسخ في الحال، فإنه ثابت له في الظاهر، وإن كان كاذبًا في نفس الأمر، فعند ذلك يطرقه ما ذكره الإمام قال: والمذكور في "الحاوي" (¬١) أن التحالف والفسخ إذا وُجِدَ والمبيع مرهون لا ينفسخ، وهل له أن يأخذ المشتري بفكاكه قبل محله؟! فيه وجهان، كَمَن أذن لغيره في رهن عبده، فإن منع في الرهن ضمن المشتري قيمته للبائع، وأن افتكه منه رده على بائعه وبرئ من ضمانه.
قال ابن الرفعة: وهذا يقتضي الجزم بورود الفسخ على عين الرهن، وبه تكمل فيه ثلاث طرق.

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٥٥).


قلت: وقد يكون الماوردي اقتصر على ذكر أحد الوجهين في ورود الفسخ على العين، فلا تكون طريقة ثالثة وجزمه بأنه لا ينفسخ الرهن زيادة فائدة لم يتعرض لها فيما تقدم على قول ورود الفسخ على العين، ويتبين لأنا وإن قلنا برجوع الملك إلى البائع لا ينفسخ الرهن، بل يصير حكمه حكم المستعار للرهن، وقد يتخذ من هذا أن البائع إذا طلب تأخير القيمة بعد الفسخ لا يجاب على الأصح، بل يجبر على قبولها، وإن أخر الفسخ.
أجيب: وهذا الذي وعدت بالتنبيه عليه، وإن كان الرافعي (¬١) ﵀ أطلق القول بأن البائع مخير بين الصبر إلى الفكاك وبين أخذ القيمة، وحيث قلنا: يجاب على قولنا بأن القيمة للحيلولة على وجه؛ فذلك لأنها غير الحق وليس كما لو طلَّق قبل الدخول والصداق مرهون حيث يجبره على قبول القيمة؛ لأنها عين الحق، فهذا ما يتعلق بالمرهون الآبق، فإذا قال البائع: لا آخذ القيمة، وأصبر إلى رجوع الآبق، فإن كان ذلك قبل الفسخ. أجيب: على مقتضى ما تقدم من أن الفسخ ليس على الفور، وإن كان بعد الفسخ، فإن قلنا: الفسخ وارد على القيمة، فهل يجبر على قبولها أو الإبراء أو لا يجبر؟! يُبْنَى على نظيره فيمن له دين حالّ، هل يجبر على قبضه حيث لا مانع منه أو يبرأ، وإن قلنا: الفسخ وارد على العين وبدل المشتري القيمة مخافة أن يطلبها منه في وقت بخلو يده عن النقد فيه، فهل يجبر البائع على قبولها؟!
قال ابن الرفعة: لم أرَ فيه نقلًا، ويشبه أن يكون فيه وجهان، كما ذكرهما الغزالي فيما إذا طلق الزوج والصداق مرهون، وقال: أنتظر الفكاك للرجوع.

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٩٧).


وقلنا: إنه لو تلف في تلك الحال لا ضمان عليها، فبدلت له القيمة، هل يلزمه قبولها أو لا؟! وجهان منشأ الوجوب أن هذا وعد، وربما يبدو وله المطالبة بالقيمة، وبخلو يدها في ذلك الوقت عن النقد.
قال: فإن قلت: القيمة في الصداق والحالة هذه لو أحدث لم يكن للحيلولة بخلاف ما نحن فيه.
قلت: صحيح لكن إذا كان الإجبار على القبض لأجل هذه العلة مع أنه يسقط الحق من العين بالكلية، فلأن يكون فيما نحن فيه هو لا يسقط التعلق بالعين أولى.
نعم قد يقال: حضور العبد قد يكون عند خلو يد البائع عن النقد، وفي تكليفه للتحصيل له ضرر أيضًا، والضرر لا يُزَالُ بالضرر، فيجوز لذلك ألَّا يجبر على قبض القيمة وجهًا واحدًا، كما لا يجبر المغصوب منه على أخذ قيمة المغصوب إذا أبق من يد الغاصب.
نعم! الإمام خرَّج في إجبار المغصوب منه على أخذ القيمة للحيلولة وجهًا، وما ذكرناه يدفعه، وإن لم يندفع فلا شك أنه يجري ها هنا؛ إذ يظهر أنا على ما عليه نفرع بجعل الحكم في فروع المسألة، كما في العبد المغصوب، حتى يقول: يطالب المشتري بقيمة منافعه قبل أداء القيمة، وبعد أدائها يكون فيه الخلاف، ولا نظر إلى أنه ها هنا غير آثم بخلاف الغاصب؛ لأن ما عده الضمان لا ينظر [فيه] (¬١) إلى ذلك.
قال: "وليعرف أنا إذا قلنا: الفسخ يرد على القيمة كان في اعتبارها الأقوال الأربعة في حال تلف المبيع، فإن قلنا: يرد على الغير، فالاعتبار في القيمة التي تؤخذ للحيلولة بيوم التغريم" (¬٢).

(¬١) في المخطوطة: "فيها"، ولعلَّ الصواب ما أثبتناه.
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٦١). بتصريف.


وقال أيضًا: "قال بعض الشارحين: لو وجد الفسخ وقد دبر المشتري المبيع ينبغي أن يخرج على الخلاف في المهر إذا كان عبدًا فدبرته، ثم طلقها الزوج قبل المسيس هل يرجع في شطره؟! فيه وجهان: أي: إن قلنا: لا كان كما لو وهبه، وإلا ورد الفسخ على عينه ويبطل التدبير" (¬١).
قال ابن الرفعة: "والذي يتعين أنه يرد على عينه ويفارق الصداق؛ لأن الزيادة المتصلة تمنع الرجوع فيه دون غيره، يعني: والتدبير كونه قربه كالزيادة المتصلة" (¬٢). وهو جواب صحيح.
وقد ذكر الرافعي (¬٣) وجهين في رجوع الواهب ورد المبيع بالعيب بعد تدبير العبد الذي هو ثمن الأصح انتقاض التدبير وعدم امتناع الرد والرجوع.

فرع
ما تقدم في تعليل ورود الفسخ على القيمة في الآبق، وقياسه على التالف حسًّا يشعر بأن الفسخ في حال التلف الحسي وارد على القيمة قطعًا، ولك أن تقول: لم لا يقدر الفسخ مستندًا إلى قبيل التلف، ويكون الفسخ واردًا على العين، ويتبين هلاكها على ملك البائع، كما قالوا بمثله في تلف المبيع قبل القبض.
والأصل في الانفساخ إذا ورد على العقد أن يرتفع أثره، ويرجع كل من العوضين إلى باذله، وتقدير استناد الفسخ إلى ما قبل التلف أسهل من عدم العمل بمقتضى الفسخ وجعل القيمة بدلًا عن الفائت، وإذا استشكلت ذلك في التالف حسًّا، فأنت في الآبق على الوجه الذاهب إلى ذلك فيه أشد

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٦١). بتصريف.
(¬٢) كفاية النبيه (١٢/ ١٠٩). بمعناه.
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٩٩).


استشكالًا، وكيف يحكم بارتفاع العقد ويبقى الآبق الذي هو أحد أركان العقد باقيًا على حكمه؟! فالأولى فيه أن يقال بورود الفسخ على العين جزمًا.
وأما التالف فقد عرفت ما يقتضيه النظر، ولم أر فيه تصريحًا إلا ما يقتضيه تعليلهم هنا في الآبق والمرهون، فينبغي أن يُتأمل ذلك ويحمل كلامهم على أن المراد رد القيمة وليس المراد بها مورد الفسخ، بل مورد الفسخ العين بتقدير استناد الفسخ إلى ما قبل التلف على ملك المشتري، وعدم تقدير انقلابه إلى ملك البائع إن كان أحد يقول بذلك ولا إخاله، فكان ينبغي أن يُعتبر قيمته يوم التغريم، وما تقدم من بناء الشيخ أبي علي الخلاف في وقت اعتبار القيمة على الارتفاع من أصله، أو من حينه تُشعر بما قلته من تقدير الانفساخ قبيل التلف.
وقولهم في تعليل بعض الأوجه المذكورة إن القيمة خلف عن العين تشعر بخلافه، فليتأمل هذا البحث الذي حركته، فإني لم أجد فيه صريحًا، وهذا إنما يأتي في التلف الحِسّي، ولا يأتي في التلف الشرعي كالعتق ونحوه إلّا على مذهب الفارسي، فإنه يقول بارتفاعه من الأصل بالكلية.
وقياسه: أن يقول عند التلف الحسي بتلفه على ملك البائع، وورود الفسخ على عينه بطريق الأوْلى.
واعلم أنه لا يمنع من التقدير المذكور الحكم بضمان المشتري للقيمة؛ لأن ذلك لوجود التلف تحت يده وهي ضامنة.
المسألة الثالثة: إذا وجده زائدًا، فلا يمتنع التحالف والفسخ، وقد تقدم الكلام في الزيادة المنفصلة، وأما المتصلة فلا أثر لها هنا.
* * *


قال المصنف ﵀:
وإن تقايلا أو وجد بالمبيع عيبًا فرده، واختلفا في الثمن، فقال البائع: الثمن ألف، وقال المشتري: ألفان، فالقول قول البائع؛ لأن البيع قد انفسخ، والمشتري مدَّع، والبائع منكر فكان القول قوله.
<hr><s0>

صورة المسألة أن يكون بعد قبض الثمن، والحكم بعد ذلك واضح لا إشكال فيه، وقد جزم الرافعي بالمسألتين في آخر اختلاف المتبايعين، وقد ذكر المسألة الثانية في فروع ختم بها باب الرد بالعيب.
فقال: "عن ابن أبي هريرة: قال: أعيتني هذه المسألة، والأولى أن يتحالفا، وتبقى السلعة في يد المشتري، وله الأرش على البائع، فقيل له: إذا لم تعرف الثمن كيف تعرف الأرش؟! قال: احكم بالأرش في القدر المتفق عليه، وعن أبي إسحاق: أن القول قول البائع؛ لأنه الغارم كما لو اختلفا في المثمن بعد الإقالة.
قال الرافعي: وهذا هو الصحيح" (¬١)، ونقل النووي في "الروضة": "أن القفال في شرح "التلخيص" نقل فيما لو تقايلا ثم اختلفا في الثمن ثلاثة أوجه؛ سواء قلنا: الإقالة بيع، أو فسخ أصحها؛ وهو قول ابن المرزبان: أن القول قول البائع.
والثاني: قول المشتري.
والثالث: يتحالفان وتبطل الإقالة" (¬٢).

(¬١) فتح العزيز (٨/ ٣٩٤).
(¬٢) روضة الطالبين (٣/ ٤٩٦).


قال المصنف ﵀:

فصْل: [تحالف الورثة]
وإن مات المتبايعان واختلف ورثتهما تحالفوا؛ لأنه يمين في المال، فقام الوارث فيها مقام [الموروث] (¬١) كاليمين في دعوى المال.

<s0>

لا فرق عندنا أن بين يقع الاختلاف بين المتبايعين أو ورثتهما، أو أحدهما وورثة الآخر، سواء أكان قبل القبض أم بعده، ووافقنا أبو حنيفة (¬٢) على ذلك فيما إذا مات المتبايعان والمبيع غير مقبوض.
وقال: فيما إذا كان مقبوضًا أن القول قول ورثة المشتري، وحجتنا من جهة القياس ظاهرة، وحجتهم ما تقدم من أن التحالف عندهم بعد القبض على خلاف القياس، فلا يتعدى به مورد النص، والنص لم يرد إلّا في المتبايعين، والمسألة من مسائل الخلاف بيننا وبينه.
وقد تقدم التنبيه على الكلام معه بما فيه الكفاية من تقدير أن التحالف على وفق القياس، ويزدادها هنا قياس الوارثين على المورثين، ولا فرق بين أن يحصل الاختلاف بين الورثة ابتداء، أو بين المتبايعين ثم يموتان قبل

(¬١) في المخطوطة: "المورث"، وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٢) انظر: المبسوط (١٣/ ٦٠).


التحالف، فينتقل الحق للورثة ويتحالفون ويجوز للوارث أن يحلف إذا غلب على ظنه صدق مورثه؛ لأنه يحلف على خط مورثه إذا وثق به، فبقوله أولى، وسكت الأصحاب عن كيفية يمين الوارث هنا.
وقالوا في الصداق: إنه يحلف في الإثبات على البت، وفي النفي على نفي العلم.
وعن بعض الشارحين: إنه يحلف على البت في النفي والإثبات جميعًا؛ لأن القاطع بأن العقد جرى بخمسمائة قاطع بأنه ما جرى بألف واستحسنه الرافعي (¬١)، وما قالوه في الصداق يأتي بعينه هنا؛ إذ لا فرق بين البابين في ذلك (¬٢).
وما ذكره بعض الشارحين، واستحسنه الرافعي منشؤه أن الاختلاف راجع إلى صفة عقد واحد اتفقا على صحته، والقاطع بأنه جرى بثمن قاطع بأنه لم يجز بخلافه -لا شك في ذلك- ولكن الأصحاب إن يقولوا: أنا قد قدرنا أن المشتري يدعي عقدًا غير الذي يدعيه البائع.
وقد تقرر ذلك في البحث مع الحنفية في مواضع، ومن الجائز أن يكون جرى صورة عقد تالف بعد تقدم عقد بخمسمائة، وانتفاء ذلك غير مقطوع به؛ فلذلك يحلف على نفي العلم، نعم! لو كانت صيغة اليمين أن العقد الذي جرى في الوقت الفلاني مثلًا جرى بخمسمائة، وما جرى بألف كان يتجه الحلف على البت؛ إذ أحدهما لازم للآخر، ولكن صيغة اليمين ليست كذلك، بل لا بد أن يعمم النفي، فيقول: ما بعتكه بكذا، وهذا نفي عام فكذلك الوارث، ولا يمكنه ذلك إلّا على نفي العلم فاتجه ما قاله الأصحاب، ولو كان الوارث أكثر من واحد، فصدق بعضهم وأنكر البعض

(¬١) فتح العزيز ط العلمية (٨/ ٣٣٤).
(¬٢) انظر: بحر المذهب (١٤/ ١٧٥)، التهذيب (٥/ ٥١١)، تحفة المحتاج (٤/ ٤٧٧).


فهل يجري التحالف بين المنكر والعاقد الآخر أو لا لما فيه من تفريق الصفقة؟!
قال ابن الرفعة: يشبه أن يكون الحكم فيه، كما في الرد بالعيب.
قلت: الصحيح في مسألة الرد أنه ليس لأحد الوارثين الانفراد، وأما هنا فالذي يظهر جوازه؛ لأن الرد والفسخ ليس بمقصود، وإنما المقصود الحلف؛ ليظهر صدق أحدهما ثم الفسخ، والانفساخ يقع بعد ذلك.
وقد نصَّ أصحابنا (¬١) على أنه إذا اشترى عبدين فتلف أحدهما يتحالفان بعده خِلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، ولم ينظروا إلى تفريق الصفقة، فالوجه: القطع بجريان التحالف مع أحد الوارثين، ولو كان الوارث محجورًا عليه، فهل لوليه أن يحلف؟! فيه خلاف في أن الولي هل يحلف في كل ما يتعلق بالصبي، وإن لم يكن الولي باشر إنشاءه على ما حكاه الإمام في كتاب الصداق، والقياس عنده المنع، وسأفرد قريبًا لتحالف الوليين إذا باشرا العقد فرعًا وأذكر ذلك فيه إن شاء الله.
* * *

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٦)، البيان (٨/ ٣٢٩)، روضة الطالبين (٣/ ٥٨٨).
(¬٢) المبسوط (١٣/ ٣١٠).


قال المصنف ﵀:
وإن كان البيع بين وكيلين فاختلفا في الثمن، ففيه وجهان:
أحدهما: يتحالفان؛ لأنهما، عاقدان، فتحالفا كالمالكين.
والثاني: لا يتحالفان؛ لأن اليمين تعرض حتى يخاف الظالم منهما، فيرجع والوكيل إذا أقر ثم رجع لم يقبل الرجوع، فلا يثبت اليمين في حقه.
<hr><s0>

الوجهان حكاهما الماوردي (¬١)، والروياني (¬٢)، والرافعي (¬٣) وغيرهم، ولم يصحح الرافعي في ذلك شيئًا، وقال النووي: "ينبغي أن يكون الأصح التحالف" (¬٤).
قلت: وهو كذلك عند المصنف وغيره، أما المصنف فلأنه قال في كتاب الصداق: أن الصحيح أن ولي الصغيرة يحلف؛ لأنه باشر العقد، فحلف كالوكيل في البيع ثم أكد ذلك بقوله: إن الوكيل يحلف، وإن لم يقبل إقراره.
وأما غير المصنف، فلما سنحكيه قريبًا من كلام الإمام، ونقله عن كثير من العراقيين القطع به، ويؤخذ من ذلك طريقة قاطعة بالتحالف، فيكون في أن المسألة طريقان، ولا فرق بين يجري الاختلاف بين الوكيلين، أو بين وكيل أحدهما الآخر، إذا كان أحدهما باشر العقد بنفسه.

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٥).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ١٧).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ٢٠٣).
(¬٤) روضة الطالبين (٣/ ٥٨٧).


وممن صرح بجريان التحالف مع الوكيل وجزم به الشيخ أبو حامد في باب التفليس عند الكلام فيما إذا لم يحلف المفلس مع شاهده، وها هنا أمور:
أحدها: أن المصنف وغيره اقتصروا على ذكر الخلاف في تحالف الوكيلين، فهل إذا قلنا بذلك يجوز للموكلين أيضًا التحالف؛ لأن الملك لهما أو لا؛ لأن ذلك من أحكام العقد المختصة بالعاقد؟ كلام الماوردي يشعر بالثاني؛ لأنه قال: "أحد الوجهين أن الوكيل هو الذي يحلف" (¬١).
والثاني: أن الموكل هو الذي يحلف.
وهذه العبارة يشعر بأن من يقول بحلف الوكيل لا يقول بحلف الموكل، وبذلك صرح ابن الصباغ في باب التفليس عند الكلام في حلف غرماء المفلس، وقياسهم على الوكيل.
فأجاب: بأن الوكيل هو العاقد، فيثبت بيمينه فعل، قال: ولهذا لا يحلف موكله على ذلك انتهى، وسيأتي زيادة كلام في ذلك.
وأما قول المصنف: "كالمالكين"، فيريد به المالكين اللذين عقدا بأنفسهما حتى تكون العلة التي ذكرها من كونهما عاقدين جامعة، ولم يتعرض لاختلاف الموكلين إذا عقد وكيلاهما.
الثاني: هل الخلاف في تحالف الوكيلين مبني على تعلق العهدة بهما أو لا؟ فإن كان مأخذه ذلك، فينبغي أن يأتي فيه ثلاثة أوجه كما هي في العهدة.
أحدها: الوكيل لا غير.
والثاني: الموكل لا غير.
والثالث: هما جميعًا.

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٦).


ويكون الوجهان اللذان حكاهما الماوردي (¬١) هنا في أن الحالف هل هو الوكيل أو الموكل مفرعين على الوجهين الأولين في العهدة.
والثالث: وهو الصحيح غيرهما، وهو أن التحالف جائز لهما، وإن كان مأخذ الخلاف في التحالف غير ذلك.
وهو ما يشعر به تعليل المصنف وغيره، فكيف يتأتى أن يقول بالتحالف مع عدم القول بالعهدة، فإن التحالف فرع الدعوى، والدعوى الصحيحة لا تتوجه على من لا تتعلق العهدة به، والإمام في كتاب الصداق حكى "عن كثير من العراقيين القطع بأن الولي يجري التحالف بينه وبين الخصم فيما يتعلق بإنشائه -كما سنحكيه عنه قريبًا- وأنهم طردوه في القيمة، والوكيل بالعقد، فإن كلًّا منهم لو أقر بالإنشاء" (¬٢). قيل: وذكر من الاستدلال لهم أنه لو تعلقت الدعوى بالوكيل فيما هو مطالب فيه بالعهدة، فلا شك أنه يحلف من جهة أنه فيما يطالب فحنث عما يتعلق بخاصته، فكلام الإمام هذا تنبيه على أن الوكيل الذي تعلقت العهدة به يحلف قطعًا واستدلاله بذلك على التحالف أبدل المغايرة، فيكون مأخذ الخلاف في التحالف أنه هل هو من أحكام العقد التي تتعلق بالوكيل كالفسخ والرؤية وغير ذلك أو لا؟!
فعلى الأول يجري التحالف بين الوكيلين، وإن لم يقل يتعلق العهدة بالوكيل وتسمع الدعوى عليه؛ لكونه خليفة الموكل في أحكام العقد لا لتعلق العهدة به، وعلى الثاني: لا يجري التحالف، وإن قلنا بتعلق العهدة؛ لعدم جعله من أحكام العقد، وإنما يتوجه على الوكيل الحلف على خاصة نفسه على قول العهدة دون التحالف، وهذا هو الأقرب إلى كلام المصنف والأصحاب، فليس الخلاف حينئذٍ مأخوذًا من الخلاف في العهدة.

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٦).
(¬٢) نهاية المطلب (١٣/ ١٣٣).


الثالث: في فائدة تحالف الوكيلين إذا قلنا به.
قال النووي في "الروضة": "فائدته الفسخ، أو أن ينكل أحدهما، فيحلف الآخر ويقضى له إذا قلنا: حلفه النكول كالبينة" (¬١).
وقال الماوردي في "الحاوي" في الوكيل بالشراء: "إذا نكل صار البيع لازمًا له دون موكله" (¬٢)، وفي الوكيل بالبيع: "إذا نكل قضى للمشتري بالمبيع وألزم الوكيل غرم فاضل الثمن للموكل" (¬٣)، فقد جزم الماوردي بالقضاء لغريم الناكل؛ أي: عند حلفه، ومقتضى كلام النووي (¬٤) أن الأصح أنه لا يقضى له؛ لأنه بني ذلك على أن اليمين المردودة كالبينة، والصحيح أنها كالإقرار.
فإن قيل: وإن جعلناها كالإقرار، لكن إقراره على موكله غير مقبول، قلنا: لم نقبله على موكله وإنما ألزمناه المبيع إن [كان] (¬٥) وكيلًا في الشراء، وفاضل الثمن إن كان وكيلًا في البيع.
وقوله: في أصل انتقال الغير من ملك موكله إلى ملك المشتري مقبول؛ لأنه وكيل في ذلك، وقد اتفق هو والمشتري على ذلك، وربما الموكل أيضًا، وإنما وقع الاختلاف في الثمن، ثم إنا لو تركنا القضاء بذلك؛ لعود ضرره إلى الموكل لو فرض لتركنا القضاء على جعله كالتنبيه أيضًا؛ لأنا وإن جعلنا اليمين، كالبينة لا يعديها إلى ثالث، فالحق ما قاله الماوردي من القضاء عند نكول الوكيل، وحلف الآخر.

(¬١) روضة الطالبين (٣/ ٥٨٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٥).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٦).
(¬٤) روضة الطالبين (٣/ ٥٨٧).
(¬٥) في المخطوطة: "إن وكيلًا"، ولعل الصواب ما أثبتناه.


وأما ما ذكره النووي (¬١) من أن الوكيلين إذا تحالفا بفسخ العقد، فصحيح لا إشكال فيه، وقد يقال: إنه كيف يرفع العقد بحلف الوكيلين، وفي ذلك إبطال حق الموكلين، وقد يكون لكل من الموكلين غرض في بقاء العقد.
أما موكل البائع، فظاهر لزيادة الثمن وموكل المشتري؛ لتعلق غرضه بالعين، ولا شك أن رجوع الوكيل عن إقراره في حق موكله غير مقبول، كما قاله المصنف في تعليل الوجه الثاني، فما السبب في إبطال حق الموكل هنا بحلف الوكيل.
والجواب: أنا لم نُبطل حق الموكل بحلف وكيله، وإنما أبطلناه بحلف غريم وكيله، وقد حلف على نفي ما ادعاه الوكيل عليه، فانتفى ثبوته في حقه، وهكذا في الطرف الآخر، وفي ذلك انتفاء العقد من الطرفين أو تعذر ثبوته، فيفسخ؛ مثاله أن وكيل البائع لما ادعى أنه باع بألف، فادعى المشتري أنه اشتري بخمسمائة، ولم يتقدم منه إقرار ينافي ذلك، فإذا تحالفا فقد حلف المشتري أنه ما اشترى بألف.
وقوله مقبول في ذلك، وقول وكيل البائع عليه غير مقبول، فانتفى لزوم البيع والثمن للمشتري، ووكيل المشتري لما ادعى أنه اشترى بخمسمائة، وادعى البائع أو وكيله أنه باع بألف، ولم يتقدم منه إقرار ينافي ذلك، فإذا حلف البائع أو وكيله أنه ما باع بخمسمائة لم يلزمه حكم البيع وترجع العين إليه، فقد تبين أن من ضرورة التحالف إخراج العين عن ملك موكل المشتري والثمن عن ملك موكل البائع.
فإن قلت: فإذا ينبغي أن يلزم وكيل فاضل الثمن؛ لاعترافه بصحة البيع به كما في حالة النكول.

(¬١) روضة الطالبين (٣/ ٥٨٧).


قلت: كلّا، فإنا إنما ألزمناه في حالة النكول لخروج العين عن ملك موكله، ولا يمكن إيجاب شيء من الثمن على الوكيل مع بقائها في ملك لموكل، ولا يمكن الحكم بدخولها في ملك الوكيل، فليس ها هنا طريق إلى تضمينه.
الرابع: في كلام المصنف في توجيه الوجهين قوله كالمالكين، أي: إذا عقدا بأنفسهما كما تقدم التنبيه عليه، وتعليله بكونهما عاقدين مأخوذ من الحديث؛ لقوله: "إِذَا اخْتَلَفَ الْمُتَبَايِعَانِ" (¬١)، ولك أن تُدرج الوكيلين إذا كان البيع بينهما في لفظ الحديث تحت قوله: "الْمُتَبَايِعَانِ"، فيكون حكمهما ثابتًا بالنص غنيًّا عن القياس على المالكين، ومع ذلك، ففي قياس المصنف وغيره في أشباه ذلك إذا اتفق.
فائدة:
وهي التنبيه على أن القياس معاضد لدلالة العموم، ودَفع توهم أن ذلك العموم مخصوص بضرب من القياس يوجب قصره على المالكين، فأراد إثبات الحكم في الوكيلين بالقياس على المالكين اللذين ثبت حكمهما بالاتفاق والنص؛ ليكون ذلك مضافًا إلى دلالة عموم النص عليه.
ولا يمنع من ذلك قول الأصوليين: إن من شرط القياس أن يكون حكم الفرع ثابتًا بالنص؛ لأن دلالته هنا على الأصل متفق عليها، وعلى الفرع محتملة، فلأجل الاحتمال ساغ القياس، ولو تحققنا دخوله في النص لاستغنينا عن القياس كما قاله الأصوليون.
وتعليل المصنف للوجه الثاني بعد قبول الرجوع من الوكيل أحسن من

(¬١) أخرجه أحمد (١/ ٤٦٦)، والنسائي (٤٦٤٩)، والدارقطني (٢٨٥٦ - ٢٨٥٧)، والحاكم (٢/ (٥٥) والبيهقي (٥/ ٣٣٣).


عبارة الرافعي (¬١) وغيره، حيث عللوا بأن اليمين تعرض؛ ليخاف الظالم، فيقر، وإقرار الوكيل على موكله غير مقبول، وأنت تعلم أن الوكيل إذا كان مأذونًا له في العقد وأقر بأنه عقد على الوجه المأذون فيه قبل قوله، وصدق على موكله على أحد القولين؛ لأنه يملك الإنشاء.
وتعليل الرافعي لا يستقيم بإطلاقه إلَّا على القول الثاني الذي يجعل القول قول الموكل، وعبارة المصنف سالمة عن ذلك؛ إذ رجوعه عما أقر به أو لا، لا شك في عدم قبوله، ومسألتنا في الرجوع لا في الإقرار المبتدأ، فإن كان مراد الرافعي (¬٢) ﵁ إقرار الوكيل بعد أن أقر أولًا، فذلك تأويل لكلامه على ما صرح به المصنف، واستغنى عن الإرادة أو التعليل بشيء مختلف فيه.
والجواب عما استدلوا به لهذا الوجه الثاني يظهر مما تقدم عن الماوردي: "أن الوكيل بالشراء إذا نكل يلزمه البيع، والوكيل بالبيع إذا نكل يلزمه فاضل الثمن للبائع" (¬٣)، أي: ويرجع الثمن للمشتري، فقد ظهر لعرض اليمين فائدة، وهو جواز النكول، فيحصل هذا الغرض أو الإقرار، فيحصل هذا الغرض أيضًا؛ إذ لا فرق هنا بين النكول والإقرار كما سبق.
فقول صاحب هذا الوجه لم يقبل الرجوع إن أراد في حق الموكل فمسلم، وقد تبين أن فائدة الرجوع لا تجلب ضررًا على الموكل، وإن أراد في حق نفسه فممنوع، فقد تبين صحة الوجه الأول وضعف مأخذ الثاني.
وقول المصنف: "إذا كان البيع بين وكيلين" يخرج ما إذا كان الوكيلان في الخصومة، والبيع قد جرى بين الموكلين، فلا يحلف الوكيلان أصلًا.

(¬١) فتح العزيز (٩/ ٢٠٣).
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ٢٠٣).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٥).


فرع
هل يجري التحالف بين الوليين في مال المحجوز عليه، سكت المصنف وأكثر الأصحاب هنا عن ذلك، وحكوا في كتاب الصداق ثلاث طرق ذكرها الإمام في "النهاية":
"أحدها: أن في حلف الولي في كل ما يتعلق بحظ الطفل وجهين، ومال الإمام منهما إلى المنع، وقال: إنه القياس.
والطريقة الثانية: أنه لا يحلف فيما لم ينشئه، وإن تعلقت الخصومة بما أنشأه، ففي تحليفه وجهان، كما لو باع مال الطفل أو زوَّج الصغيرة، ثم وقع النزاع في صفة العقد.
قال: وقد ذهب كثير من أئمة العراق إلى القطع بأنه يحلف ويجري التحالف بينه وبين الخصم فيما يتعلق بإنشاء الولي، ولم يذكروا في ذلك خلافًا، وطردوا هذه الطريقة في القيم، والوصي، والوكيل بالعقد.
والطريقة الثالثة: ذكرها الشيخ أبو محمد أن الأب لا يحلف فيما يتعلق بحق طفله إلّا فيما أنشأه، ولا فيما ينشئه" (¬١)، وإنما تردد الأصحاب في النكاح خاصة؛ لاختلافهم فيمن يملك العفو عن المهر، ثم إن الإمام فيما نقله عن العراقيين أنهم قطعوا في الولي والوكيل، وحكى غيره طريقة أخرى أن الولي يحلف قطعًا، والوجهان في الوكيل والطريقتان مشهورتان، فقد اتفقوا على أن الولي إما مثل الوكيل أو أقوى.
وقد تقدم أن الصحيح تحالف الوكيلين، فالوليان أولى، وحكى الغزالي في "البسيط" الوجهين في حلف الأب فيما أنشأه، ثم قال فيما لا يتعلق بإنشائه كإتلاف المال: إن المنع في هذه الصورة أظهر، وكلامه محتمل لِأَن يكون المراد أظهر في الجواز في هذه الصورة أو أظهر من المنع في الصورة

(¬١) نهاية المطلب (١٣/ ١٣١). بإختصار.


الأولى، وكلامه في غير "البسيط" ساكت عن الصورة الأولى، ومصرح بأن القياس في الصورة الثانية المنع.
وأما الرافعي ﵀: فإنه قال في الاختلاف بين ولي الصغيرة والمجنونة وبين الزوج: "وجهان: أظهرهما في المذهب، وبه قال ابن سريج، وأبو إسحاق أنهما يتحالفان؛ لأن الولي مالك العقد ومستوفي الصداق، وإقراره مقبول في النكاح والصداق.
والثاني: لا؛ لأنه يثبت حق غيره بيمينه. قال ورتب الإمام في المسألة على قولين حكاهما فيما إذا باع الولي مال الطفل، واختلف الولي والمشتري في كيفية البيع هل يتحالفان؟! قال -يعني: الإمام والأصح المنع، ويعلل القول الآخر بمعنيين:
أحدهما: أن الولي يثبت بالحلف قول نفسه.
والثاني: أنه يتعلق به للعهدة، فإن الولي في عهدة ما يبيع للصبي.
فإن قلنا: لا يحلف في البيع، ففي النكاح أولى.
وإن قلنا: يحلف هناك، ففي النكاح خلاف مبني على المعنيين إن عللنا بالأول، فكذلك هنا، وإن عللنا بالثاني، فلا؛ لأن النكاح ليس عقد عهدة" (¬١).
قلت: ولم أر في "النهاية" في كتاب الصداق حكاية القولين، ولا الترتيب هكذا، ولا قوله: "والأصح المنع"، وإنما رأيت فيها الطرق على الوجه الذي تقدم، وفي اختلاف المتبايعين لم يذكر المسألة أصلًا.
وأما التصحيح، فلم أر في كلام الإمام في الموضع الذي وقعت عليه إلا قوله في الطريقة الأولى الطاردة للوجهين: "إن القياس المنع"، وميله إليه

(¬١) فتح العزيز ط العلمية (٨/ ٣٣٧ - ٣٣٨).


دون تصريح بالتصحيح، ولا بأن ما قاله أنه القياس، ومال إليه نقول به ونرجحه فيما أنشأه الولي أيضًا أولًا.
والظاهر من كلامه التعميم؛ لأن الوجهين في تلك الطريقة عامَّان، وقد رجح وجه المنع منهما، فإن كان كذلك، وأن الراجح عند الإمام أن الولي لا يحلف مطلقًا، فمقتضاه أن يقوله في الوكيل بطريق أولى لما تقدم التنبيه عليه أو المساواة، ومقتضاه أيضًا أن يكون الأصح عنده عدم التحالف بين الولي والزوج في الصداق للترتيب الذي ذكره الرافعي، ويكون مخالفًا لما هو الأصح في المذهب من تحالفهما، ولا شك أن ظاهر كلامه كما قدمته يقتضي الميل إلى منع حلف الولي مطلقًا، ويلزم من ذلك أن يكون تحالف الولي مع الزوج وتحالف الوكيلين عنده كذلك، وأن القياس في جميعها المنع، وإنما جعل الخلاف في البيع قولين.
وقول الإمام: "الأصح المنع" لم أره في كلام الإمام في هذين البابين، والرافعي ثبت، وقوله: "ونعلل القول الآخر بمعنيين … " إلى آخره، إن كان من كلام الإمام، وهو ظاهر نقل الرافعي، فيستقيم مع قوله: "الأصح المنع"، ويمكن أن يسقط منه تصحيح المنع.
ويستمر الترتيب مع كلام الأصحاب بأن يقال: الأصح الحلف في البيع للمعنيين، فإن لم نجوزه في البيع، ففي النكاح أولى، وإن جوزناه، فيبني في النكاح على المعنيين إن عللنا بأنه يثبت قول نفسه جاز، وإلا امتنع لكن يقتضي ذلك أن تكون العلة الصحيحة أنه يثبت قول نفسه حتى يكتتم معها ما صححوه من الجواز في النكاح، وأما ما مال إليه الإمام (¬١) من المنع مطلقًا ففيه (¬٢) نظر؛ لأنه أخذ ذلك من أن الأيمان كالعبادات البدنية لا يتطرق إليها

(¬١) نهاية المطلب (١٣/ ١٣١). باختصار.
(¬٢) في المخطوطة: فغيره، ولعل الصواب ما أثبتناه.


إمكان النيابة، وهذا يمكن جوابه بأن اليمين في ذلك ليست بطريق النيابة عن الموكل ولا عن الطفل بل الولي والوكيل كل منهما يحلف عن نفسه.
وقد وقع في "الكفاية" لابن الرفعة (¬١) في الصداق أنه (¬٢) الأظهر -وبه قال ابن سريج وأبو إسحاق: أن التحالف لا يجري مع الولي، وهو وهم ولولا علله بعلة تناسب المنع كنا نقول: أن "لا" زائدة في النسخة.

فرع
شرط جريان هذا الخلاف في حلف الولي والوكيل والوصي والقيم بقاؤهم على الولاية والاستقلال، فلو خرج الولي عن الاستقلال بأن استقلت الزوجة، أو صرف الوكيل، والوصي، والقيم عن الولاية فلا؛ لأنه بطل قبول إقرارهم، نبه عليه في "البسيط"، وفي كلام "النهاية" (¬٣) إشعار به.
والمراد نفي التحالف، وأما الحلف على مَنْ تعلقت العهدة به إذا قلنا بذلك، فلا يندفع بخروجه عن الولاية؛ لأنها تتوجه عليه في خاصة نفسه.
فإن قلت: الوكيل بمباشرة التصرف يخرج عن الوكالة في ذلك التصرف، فمقتضى ذلك ألّا يأتي الخلاف فيه بعد اعترافه بمباشرة التصرف، وقد قلتم: الأصح أنه يجري التحالف بينه وبين العاقد الآخر.
قلت: أحكام العقد متعلقة به، فلم يخرج عن الوكالة بالكلية، نعم الوكيل في تصرف واحد بعد مباشرته لا يمكن عزله منه، فإذا اختلف هو والعاقد معه في صفة ذلك التصرف جرى الخلاف في تحالفهما، ولا يحتاج

(¬١) كفاية النبيه (١٣/ ٣٠٦).
(¬٢) في المخطوطة: "أن"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٣) نهاية المطلب (١٣/ ١٣٣). بإختصار.


ذلك إلى تقييد بأن يكون باقيًا على وكالته وإنما يظهر اختيار الغزالي (¬١) فيما إذا سبق العزل قبل التصرف في الوكيل وفي الوصي والقيم يظهر مطلقًا.
* * *

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٢٨٥).


قال المصنف ﵀:

فصْل: [الاختلاف في القدر والعين]
وإن اختلف المتبايعان في قدر المبيع تحالفا لما ذكرناه في الثمن.

<s0>

لا فرق في جريان التحالف بين أن يكون الاختلاف في الثمن، أو في المثمن، وإنما الفقهاء جرت عادتهم بفرض الكلام في الثمن، كما فعل المصنف أولًا.، ثم بعد ذلك بيّن أن الاختلاف في المبيع مثله، وإطلاق الحديث يشمله والمعنى يقتضيه كالثمن، فلذلك قال المصنف لما ذكرناه في الثمن؛ أي: من الحديث، والمعنى جميعًا، وقد يجري الاختلاف في قدر المبيع مثله والثمن معًا، فمثال اختلافهما في قدر المبيع وحده أن يقول البائع: بعتك هذا العبد بمائة، ويقول المشتري هذا العبد وهذا الثوب بمائة.
ومثال اختلافهما في قدر المبيع والثمن أن يقول: بعتك هذا العبد بمائة، ويقول المشتري: اشتريته وهذه الجارية بمائتين، والحكم بالتحالف فيهما، فلو قال المشتري: بعني هذه الأرض على أنها عشرة أذرع بمائة، فقال: بعتكها بمائة على أنها خمسة، فإذا هي عشرة لم يكن من صور التحالف على مذهب الشافعي؛ لأن مقتضى دعوى البائع فساد العقد ذكره ابن أبي الدم في "أدب القضاء".


قال المصنف ﵀:
وإن اختلفا في عين المبيع بأن قال البائع: بعتك هذا العبد بألف، وقال المشتري: بل اشتريت هذه الجارية بألف، ففيه وجهان:
أحدهما: يتحالفان؛ لأن كل واحد منهما يدعي عقدًا ينكره الآخر، فأشبه إذا اختلفا في قدر المبيع.
والثاني: أنهما لا يتحالفان، بل يحلف البائع أنه ما باعه الجارية، ويحلف المشتري أنه ما اشترى العبد.
وهو اختيار الشيخ أبي حامد الأسفراييني؛ لأنهما اختلفا في أصل العقد في العبد والجارية، فكان القول فيه قول من ينكر، كما لو ادعى أحدهما على الآخر عبدًا والآخر جارية من غير عقد.
<hr><s0>

إن اختلفا في عين المبيع واتفقا على الثمن، فإن كان الثمن معينًا تحالفا قولًا واحدًا، بأن يقول البائع: بعتك داري هذه بهذا الألف، فيقول المشتري: بل اشتريت هذه الجارية بهذا الألف، مشيرًا إلى تلك الألف بعينها.
وقال أبو حنيفة (¬١): وإن كان الثمن في الذمة، فوجهان:
أحدهما: أنهما يتحالفان، وهو اختيار القاضي أبي الطيب، وابن الصباغ.
وقال صاحب "التتمة": إنه المذهب.

(¬١) انظر: العناية شرح الهداية (٨/ ٢١٧)، فتح القدير للكمال ابن الهمام (٨/ ٢١٧).


وقال ابن أبي عصرون: إنه الأصح، وفي "البحر": إنه المذهب.
قال الرافعي: "وهو قول ابن الحداد" (¬١).
والثاني: لا يتحالفان، وهو قول الشيخ أبي حامد، وتبعه المحاملي، والمصنف في "التنبيه" (¬٢)، والماوردي (¬٣)، والجرجاني، والبندنيجي، وسليم، على ما حكي عنهما، وهو مقتضى كلام القاضي حسين.
قال الرافعي: "واختاره الإمام" (¬٤)، وصاحب "التهذيب" (¬٥) وتبعه ابن الرفعة (¬٦) على ذلك، وعندي في هذه الحكاية توقف، سأنبه عليه.
ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره واستدل له في فرع في "التعليقة" بأن التحالف إذا اتفقا على العقد وعلى عين المبيع، واختلفا في الصفة، وها هنا كل واحد منهما يدعي عقدًا (¬٧) غير العقد الذي يدعيه صاحبه.
قال القاضي أبو الطيب: قلنا ما ذكره أبو بكر بن الحداد في كتاب الصداق ونص هذه المسألة، وقال: يتحالفان، فقال: إذا اختلف الزوجان، فقال: أمهرتك أباكِ، وقالت: بل أمهرتني أمي تحالفا، قال: وكذلكِ إذا قال: أمهرتك أباكِ ونصف أمِك، فقالت: بل أمهرتك أبي وأمي، تحالفا، ولا يختلف أصحابنا في ذلك، فسقط كلام أبي (¬٨) حامد الأسفراييني، وهذا الكلام يقتضي أن ابن الحداد لم ينص على مسألة البيع بعينها، بل على مسألة الصداق.

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٥٦).
(¬٢) التنبيه (ص: ٨٧).
(¬٣) الحاوي الكبير (٧/ ٢٤٨).
(¬٤) فتح العزيز (٩/ ١٥٦).
(¬٥) التهذيب (٣/ ٥٠٧).
(¬٦) كفاية النبيه (٩/ ٢٩٠).
(¬٧) في المخطوطة: "عقد"، والصواب ما أثبتناه.
(¬٨) في المخطوطة: "أبو" والصواب ما أثبتناه.


وقاس أبو الطيب البيع عليه، وقال ابن الصباغ: إنه لا فرق بين المسألتين، وقد حكى الإمام، والغزالي، والرافعي الخلاف في مسألة الصداق أيضًا، وقال الغزالي: الأصح منهما التحالف.
وقال الرافعي: "فها هما الوجهان المذكوران في البيع" (¬١)، فعلى هذا لا حجة في التمسك بها؛ لثبوت الخلاف في المسألتين، وعلى ما قاله القاضي أبو الطيب من أن الأصحاب لم يختلفوا في مسألة الصداق يمكن أن يفرق بين المسألتين على خلاف ما قال ابن الصباغ بأن البضع معين اتفقا على ورود النكاح عليه، واختلفا في العوض المقابل له، فالصداق إن نزل منزلة الثمن كان ذلك كالاختلاف في الثمن مع الاتفاق على غير المبيع، وإن جعل كالمبيع كان كالاختلاف في عينه، والثمن معين، وقد قدمنا أنهما يتحالفان قولًا واحدًا، فليس ذلك نظير المسألة، ولا حاجة في ذلك إلى التمسك بنص ابن الحداد، فإن الشافعي ذكر من صور الاختلاف في الصداق الموجب للتحالف أن يقول: "نكحتك على عبد، فتقول: بل نكحتني على دار بعينها" (¬٢).
وهي مثل الصورة التي ذكرها ابن الحداد، وكلاهما فرد من أفراد الاختلاف في الصداق، وهو موجب التحالف على ما نص عليه الشافعي، كالاختلاف في الثمن، وإنما الكلام في الاختلاف في المبيع.
وقد عرف ابن الصباغ ورود هذا السؤال عليه، وأجاب عنه بأنهما إذا اختلفا في العوض بثمن واحد، فقد أثبتا أحد العوضين، واختلفا في الآخر، ولا فرق بين أن يكون الاختلاف في الثمن أو في المثمن، ولك أن تنتصر للشيخ أبي حامد بأن الثمن الواحد في الذمة، وما في الذمة مبهم لا يحصل

(¬١) فتح العزيز، ط العلمية (٨/ ٣٤١). بمعناه.
(¬٢) الأم (٥/ ٧٧).


التوارد، وإنما يقال فيه: إنه واحد من جهة مسمى الألف، فيحتمل أن يكون أحد الألفين غير الآخر بخلاف المعين، فإنهما اتفقا على ورود العقد على عينه.
واختلفا فيما سوى ذلك من زيادة أو صفة ثمن أو غيرها، وادعى صاحب "التتمة" أنه لا فرق بين الاختلاف في مسألتنا، والاختلاف في الثمن؛ لأن بيعه بألف غير بيعه بخمسمائة.
واعلم أن عمدة الشيخ أبي حامد في عدم التحالف أنهما عقدان، وابن الصباغ يمنعه ذلك ويحاول تقرير أنهما عقد واحد اختلفا في صفته، كقوله: بعتك هذا العبد بألف، فيقول: بل بعتنيه مع هذه الجارية بألف.
وصاحب "التتمة" يسلم أنهما عقدان، ويقول بالتحالف محتجًّا بأن الاختلاف في الصفقة يقتضي المغايرة، فالبعد حاصل في كل موضع فلم يضر، فصاحب "التتمة" يوافق ابن الصباغ في الحكم ويخالفه في المدرك.
وما قال صاحب "التتمة" يشهد له ما تقدم من كلام أصحابنا مع الحنفية في تقرير أن التحالف على وفق القياس، وكون كل منهما يدعي غير الذي يدعيه الآخر، ولأجل ذلك قال صاحب "التتمة" فيما إذا اختلفا في البيع والهبة أنهما يتحالفان.
وما قاله ابن الصباغ لا يتمشى إلّا بتقرير أن الألف في الذمة كالألف المعينة، وفيه بُعد.
وقد فرض ابن الصباغ، وابن أبي عصرون المسألة فيما إذا كان البائع قد قبض الألف، ولم يذكر ذلك غيرهما، وكان ابن الصباغ أراد بذلك أن يجعلهما قد اتفقا على ملك البائع لعينها، وهذا يدفعه أن الاعتبار بحالة العقد، فالتحقيق أن ما قاله القاضي أبو الطيب وابن الصباغ لا يرد على الشيخ أبي حامد.


وأما ما قاله صاحب "التتمة"، فإن سلم له أن الاختلاف في البيع والهبة يوجب التحالف يرجح ما قاله، وإلا يرجح قول الشيخ أبي حامد، وسأستوعب مآخذ الكلام. تحقيق ذلك بعد أن أفرغ من نقل كلام الأصحاب ونقل الإمام ما قاله الشيخ أبو حامد عن العراقيين.
وقال: "إن في طريقة المراوزة ما يدل على التحالف" (¬١)،، ثم قال: "وللعراقيين أن يقولوا: الألف الذي يدعيه أحدهما غير الألف الذي يعترف به الثاني، ويتصور التزام ألفين من جهتين، فالتعيين لا يتحقق في الألف، وليس كالعين يتعين ملكًا.
قال: وهذا الذي ذكروه مع ما ذكره المراوزة يلتفت على أصلٍ، سيأتي في الدعاوى، وهو أن رجلًا لو اعترف بألف لإنسان عن جهة ضمان، فأنكر المقر له الضمان، وادعى عليه ألفًا عن جهة أخرى أنكرها المقر، ففي وجوب الألف على المقر خلاف مشهور، ولو اعترف رجل بالملك في عين لإنسان عن جهة، فأنكر المقر له تلك الجهة، وادعى الملك بجهة أخرى، فلا خلاف في وجوب تسليم العين إلى المقر له، فهذا مضطرب الفريقين، والمسألة محتملة" (¬٢) هذا كلام الإمام ﵀.
ونقل الرافعي (¬٣) عن الإمام وصاحب "التهذيب" أنهما اختارا ما قاله الشيخ أبو حامد، ولم يتبين لي من كلام الإمام اختيار، وإنما في أول كلامه أني [أميل] (¬٤) إليه، وفي آخره التوقف، ومراد الإمام بالاعتراف بالملك في العين إذا قال: بعتك هذه العين وبرئت من ثمنها، فقال: بل وهبتنيها وقبضتها، وهذا المأخذ الذي رد الإمام المسألة إليه من الالتفات على

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٣٣).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٣٣ - ٣٣٤).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٥٦).
(¬٤) في المخطوطة: "ميل".


الخلاف في إلحاق ما في الذمة بالمعين تبعه عليه الغزالي، وحكى الخلاف في لزوم الألف للمقر في مواضع.
وقال في "البسيط" في كتاب الإقرار في آخر الركن الثالث منه عند الكلام فيمن اشترى من اعترف بحريته: أن الظاهر أن الألف تسلم إليه، ولا ينظر إلى الجهة.
وهكذا في "الروضة" (¬١) قبل الباب الرابع في الإقرار بالنسب من كلام الرافعي، ولكني لم أرها في نسختي من "الشرح".
وكذلك قال الإمام في ذلك الموضع أيضًا: "إن الأصح ثبوته واطراد النزاع في الجهة" (¬٢)، وحكى الرافعي الوجهين في كتاب الإقرار، وقال: "إنهم ربما بنوا عليهما ما إذا شهد شاهد أنه أقر بألف من ثمن مبيع، وشهد الثاني على إقراره بألف من قرض" (¬٣)، ولم يصحح في ذلك الموضع في مسألة الإقرار شيئًا، لكنه في مسألة الشهادة التي بناها عليها.
قال: إن الظاهر عدم الثبوت، فعلى ما قاله الإمام والغزالي من الصحيح الثبوت يكون مقتضى هذا جعل الألف في الذمة كالمعينة في الخارج، فعلى هذا يتحالفان في مسألتنا هنا؛ لأن المشتري يقر بالألف ثمنًا للجارية، والبائع يدعيها ثمنًا للعبد، فيلزمه لاتفاقهما عليها، وإن اختلفا في الجهة على الظاهر، فإذا اختلفا في مقابلها مع الاتفاق عليها وجب التحالف؛ جريًا على البناء الذي قاله الإمام، وأن الأصح لزوم الألف.
وعلى الوجه الآخر القائل بأنه لا يلزم المقر شيء عند اختلافهما في الجهة؛ لأن المقر أقر بشيء كذبه المقر له فيه، والمقر له ادعى شيئًا أنكره

(¬١) روضة الطالبين (٤/ ٣٩٠).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٣٣).
(¬٣) فتح العزيز (١١/ ١٥٧). بتصريف يسير.


المقر، فلا يثبت شيء، فعلى هذا لا يجري التحالف في مسألتنا للتغاير بين الألفين، فيؤخذ من كلام الإمام والغزالي في باب اختلاف المتبايعين.
وفي باب الإقرار أن الأصح عندهما التحالف في مسألتنا كما اختاره القاضي أبو الطيب، وابن الصباغ، وصاحب "التتمة"، وكما صححه الغزالي في نظيرها في الصداق بخلاف ما قاله الرافعي (¬١) أن الإمام (¬٢) اختار عدم التحالف، ومع ذلك لا أستجيز أن أنقل عن الإمام أنه اختار التحالف؛ لتوقفه في المسألة كما تقدم، ولكن من لازم كلامه في البابين يلزمه ذلك، وإلا يتناقض كلامه، أو يكون مراده أن الخلاف يلتفت على ذلك الأصل، وإن لم يكن الصحيح كالصحيح فقد بان لك أنا إذا نظرنا إلى المأخذ الذي ذكره الإمام يرجح القول بالتحالف، وبه يصح المأخذ الذي ادعاه ابن الصباغ.
وأما المأخذ الذي يجيء إليه صاحب "التتمة" من إثبات التحالف مع تسليم أنهما عقدان، فقد تقدم أن في كلام الأصحاب ما يشهد له، لكن يلزم إحرازه في سائر صور الاختلاف، وعند هذا أقول: إن الاختلاف على مراتب أخصها أن يتفقا على عقد خاص ومعقود عليه معين، ويختلفا فيما وراء ذلك، كما إذا اتفقا على بيع ومبيع معين واختلفا في ثمنه، أو في زيادة مع المبيع، أو اتفقا على بيع وثمن معين، واختلفا في عين المبيع، فهاتان الصورتان موضع الجزم بالتحالف؛ لأن في كلتا الصورتين اتفقا على شيء مشخص ورد العقد الخاص عليه، وانتقل من ملك أحدهما إلى ملك الآخر.
وأعمها بالنسبة إلى غرضنا أن يحصل الاتفاق على البيع ويختلفا في المعقود عليه المعين من الطرفين، كما إذا قال: بعتك هذا العبد بهذه الجارية، فقال: بل بعتني هذه الدار بهذا البستان، فها هنا لا تحالف قطعًا

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٥٦).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٣٣).


ولا مبالاة باتفاقهما على مسمى البيع؛ إذ لا اتفاق على استحقاق شيء معين، ولهذا المعنى لا يلزم صاحب "التتمة" القول بالتحالف هنا، وبين هاتين المرتبتين صورتان:
إحداها: أن يحصل الاتفاق على المعقود عليه دون خصوص العقد، كما إذا قال: بعتك هذه الجارية فقال: بل وهبتنيها، فلا تحالف على المشهور الذي ادعى الغزالي في "البسيط" الاتفاق عليه، وفيه وجه حكاه الغزالي في موضع آخر وغيره.
وقال صاحب "التتمة": إنه الصحيح التحالف. والتحقيق فيه: أنا إن قلنا: التحالف على خلاف القياس كما اختاره الإمام، فلا تحالف؛ لعدم اندراجهما تحت قوله في الحديث: "إِذَا اخْتَلَفَ الْمُتَبَايِعَانِ" (¬١).
وإن قلنا: التحالف على وفق القياس، كما اختاره أكثر الأصحاب ومنهم صاحب "التتمة"، فيحتمل أن يقال به في مسألة الاختلاف في البيع والهبة، كما قاله صاحب "التتمة"؛ جريًا على مقتضى المذهب، وإن كان الأصح عند الأكثرين خلافه، ويحتمل أن يقال: القياس لا يقتضي الجمع بين النفي والإثبات كما قدمته في أصل الباب، بل إنما يقتضي حلف كل منهما على النفي.
وأنا أميل إلى ذلك في أصل الباب كما تقدم، وحيث قيل به فالفارق بينه وبين هذه الصورة ما بيناه هنا من التقارب بين الرتبتين، ولو كان مطلق الاختلاف يوجب التحالف لأوجبه في المرتبة التي هي أعم، فعلمنا بذلك اشتراط التوافق، وهو مفقود ها هنا.
الصورة الثانية: أن يتفقا على بيع وثمن في الذمة، ويختلفا في عين

(¬١) أخرجه البيهقي في الكبرى (١٠٥٩١). وأخرجه أحمد (١/ ٤٦٦)، والنسائي (٤٦٤٩)، والدارقطني (٢٨٥٦ - ٢٨٥٧)، والحاكم (٢/ ٥٥).


المبيع، وهي مسألتنا التي نحن فيها، فإن ألحقنا ما في الذمة بالمعين التحقت بالمرتبة الأولى التي هي أخص المراتب، وثبت التحالف فيها، وإن لم يلحق ما في الذمة بالمعين صارت كالصورة الأولى بين المرتبتين، وهي مسألة الاختلاف في البيع والهبة، فإن هناك حصل الاتفاق على المعقود عليه، ومطلق العقد والاختلاف في خصوصه.
وفي مسألتنا حصل الاتفاق على خصوص العقد، ومطلق الثمن في الذمة الذي هو الألف، والاختلاف في عين المبيع، فهما سواء على هذا التقدير.
نعم بينهما على هذا التقدير فرق لطيف من جهة أن الاختلاف في البيع والهبة حصل الاتفاق على انتقال الملك واستحقاق إزالة يد البائع، وها هنا لم يحصل هذا المعنى.
فمن هذا الوجه مسألة الاختلاف في البيع والهبة أولى بالتحالف من مسألتنا، لكن من حيث الجملة وكون ما في الذمة واحدًا إما بالشخص أو النوع، واتفاقهما على خصوص البيع واندراجهما تحت الحديث مسألتنا أولى بالتحالف من مسألة الاختلاف في البيع والهبة؛ ولذلك قال بالتحالف هنا من لم يقل به في الاختلاف في البيع والهبة، وهم أكثر من نقلنا عنهم التحالف هنا.
وقد ظهر بذلك أن الذي يأتي على مقتضى المذهب إثبات التحالف في مسألتنا كما قاله القاضي أبو الطيب بناء على المأخذ الذي ذكره الإمام (¬١)، لكني أنا عندي في أصل التحالف والجمع بين النفي والإثبات وقفه، فلذلك لم أقل به هنا، بل يحلف كل واحد على نفي ما يدعي عليه وفق قياس الخصومات، ومن هذه المرتبة عكس هذه الصورة أن يتفقا على مبيع في الذمة، ويختلفا في الثمن، وذلك يأتي في السلم إذا اختلفا في جنس

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٣١).


المسلم فيه، كقوله: أسلمت في كُرِّ حنطة، فيقول: بل في كُرِّ شعير، فقد جزم صاحب "التتمة" بالتحالف، وهو ظاهر على طريقته.
وأما على طريقة الأصحاب فقد يقال: إن ما في الذمة إذا لم يثبت له حكم المعين، فينبغي عدم التحالف في السلم سواء أكان رأس المال الذي اتفقا عليه معينًا، فإنه يصير مثل اختلافهما في بيع العبد أو الجارية بألف في الذمة، أو كان رأس المال في الذمة، فإنه ينتفي التحالف بطريق أولى؛ لانتفاء المعين من الطرفين.
وهذا يثير لنا إشكالًا على الشيخ أبي حامد وموافقته في مسألتنا، فإنه يلزمهم أن يثبتوا التحالف في السلم.
وقد قدمت في أول الباب عن نص الشافعي: "أن المشتري إذا قال: أسلفتك مائة دينار في مائتي صاع حنطة، وقال البائع: أسلفتني مائة دينار في مائة صاع حنطة أنهما يتحالفان" (¬١).
والظاهر أنه لا فرق بين الاختلاف في القدر، والاختلاف في الجنس، فأما إذا لم يثبت لما في الذمة حكم المعين لم يلزم أن تكون المائة داخلة في المائتين، فعين هذا النص شاهد للقاضي أبي الطيب ومن وافقه، ولا نعرف خلافًا بين الأصحاب في إثبات التحالف في السلم.
والشيخ أبو حامد من جملة المصرحين بإثبات التحالف فيه، فلو كان ما في الذمة لا يثبت له حكم المعين ويخرجه ذلك عن التحالف، كيف كان يثبت التحالف في السلم إذا اختلفا في رأس المال فيه، إلا أن يحمل نص الشافعي على أن المائة دينار التي هي رأس المال كانت معينة، وهو بعيد، أو يقال: إن رأس المال لا من قبضه في المجلس، وبذلك يصير كالمعين في العقد، وذلك بمثابة الاتفاق على ثمن معين والاختلاف في عين البيع.

(¬١) الأم (٣/ ١٣٨). بتصريف يسير.


وقد تقدم أن ذلك يوجب التحالف قطعًا، وإنما يقوى الإشكال فيما إذا اختلفا في جنس رأس المال أو وصفه، كقوله: أسلمت إليك مائة دينار، فيقول: بل مائة درهم أو صحاحًا، فيقول: بل مكسرة، فها هنا الإبهام حاصل في الثمن والمثمن، فإذا لم يعط حكم المعين يلزم أَلَّا يثبت التحالف، فإن كان القائلون بمنع التحالف في مسألة العبد والجارية يمنعونه أيضًا هنا اندفع الإلزام عنهم، وإلَّا فالإشكال متوجه عليهم وعلى الإمام والغزالي أشد حيث صرَّحا بتخريج هذه المسألة على الأصل المذكور، وقد رأيت في "مختصر البويطي" في مثال السلف: "أنه إن ادعى أحدهما أن البيع إنما كان بشيء، وخالفه الآخر، مثل قوله: أسلفتني دينارًا أو ثوبا في كذا، وقال هذا: بل ديناران، القول قول البائع مع يمينه ويفسخ السلف؛ لأنهما يجتمعان (¬١) على أصل واحد" (¬٢)، فإن كان مقتضى هذا أنهما إذا اختلفا في عين رأس المال اتفاقهما على المسلم فيه، لم يتحالفا كان سببها باختلافهما في عين المبيع، ومضاء لما قاله أبو حامد.
نعم هذا الإشكال إنما يلزم الإمام والغزالي في تخريجهما التحالف هنا على الأصل المذكور، وحينئذٍ يلزمهما إثبات خلاف في السلم إذا اختلفا في جنس رأس المال أو وصفه، فليتأمل ذلك.
وقد تحصلنا على صور:
الأولى: الاتفاق على مبيع معين، والاختلاف في زيادة معه أو في ثمنه المعين، أو الذي في الذمة؛ قدرًا أو جنسًا أو وصفًا يوجب التحالف قطعًا.
الثانية: الاتفاق على ثمن معين، والاختلاف في زيادة معه، أو في المبيع جنسًا أو قدرًا يوجب التحالف قطعًا كالأول.

(¬١) في المخطوطة: "يجتمعا" والصواب ما أثبتناه.
(¬٢) مختصر البويطي (ص: ٦٢١).


الثالثة: الاختلاف في عين المبيع والثمن معًا من غير موارد على شيء، فلا تحالف قطعًا.
الرابعة: الاتفاق على عوض والاختلاف في كيفية انتقاله بالبيع أو الهبة لا تحالف [فيه على الصحيح] (¬١).
الخامسة: الاتفاق على بيع وثمن في الذمة والاختلاف في عين المبيع، وهي مسألتنا فيها وجهان، وفي التصحيح نظر، تقدم التنبيه عليه.
السادسة: الاتفاق على مبيع في الذمة والاختلاف في قدره يوجب التحالف بنص الشافعي.
السابعة: الاتفاق على مبيع في الذمة والاختلاف في جنسه يوجب التحالف على ما صرح به صاحب "التتمة".
الثامنة: الاتفاق على مبيع في الذمة والاختلاف في ثمنه المعين أو الموصوف لا أعرف فيها نقلًا إلا ما قدمته عن البويطي إن كان كما حملته ولكن الأسبق إلى الفهم جريان التحالف، والقياس أن يكون كالخامسة التي هي مسألتنا كما تقدم.

التفريع:
إذا قلنا بقول أبي حامد؛ حلف البائع أنه ما باع الجارية وتبقي الجارية على ملكه كما كانت، وجاز له التصرف فيها ظاهرًا، ويحلف المشتري أنه ما اشترى العبد، فإذا حلف، كان العبد في يد المشتري لم يجز للبائع مطالبته به؛ لأنه لا يدعيه، وإن كان في يد البائع لم يجز له التصرف فيه؛ لأنه معترف بأنه للمشتري، وأن ثمنه في ذمته، ويجوز له أن يبيعه بقدر الثمن على طريق الظفر.

(¬١) مكرر في المخطوطة.


هكذا قاله القاضي أبو الطيب على قول أبي حامد، وظاهر كلامه أنه نقل عنه، واستشكله ابن الرفعة (¬١) من جهة أنه إذا كان في يد البائع غير مقبوض وبيع المبيع قبل قبضه ممتنع، فكيف ينوب البائع أو الحاكم عن المشتري في بيع شيء هو ممنوع منه، والبيع بطريق الظفر إنما هو بطريق النيابة كنيابة الحاكم عن الممتنع، ولا يمكن أن يتملك البائع عليه أيضًا بقدر حقه بناء على الصحيح أنه لا يجوز بيع المبيع من البائع قبل القبض، ولا يجوز أن يقبض للمشتري من نفسه.
قلت: وهذا الإشكال وارد أيضًا فيما إذا تحالفا قبل القبض حيث يقول بالتحالف واختصاص الفسخ بالظاهر، فقد تقدم أن حكم الصادق حكم من ظفر بمال من ظلمه، فيعود هذا الإشكال هناك.
وطريق الجواب أن يفرض العبد قد عاد إلى يد البائع بعد أن قبضه المشتري بطريق من الطرق التي لا يزيل الملك، أو أن البائع يرفع الأمر إلى الحاكم، فيقبضه حتى يخرج عن ضمان البائع كما سيأتي إذا أقام بينة ثم إذا قبضه الحاكم. وقد ثبت امتناعه عن ثمنه فيباع بطريق الظفر، ويكون إطلاق القاضي أبي الطيب محمولًا على أنه يفعل ذلك بطريقه، وهو ما أبديته، وبذلك يندفع الإشكال.
وأيضًا فسيأتي في أواخر الباب عن الشيخ أبي حامد وغيره، أن المشتري لو غاب قبل قبض المبيع باعه الحاكم في الثمن بشرطه، فكأنهم اغتفروا ذلك في بيع الحاكم.
ثم قال ابن الرفعة: والذي نص عليه الشافعي فيما حكاه صاحب "الإشراف": "أن القاضي يتلطف بالمشتري ويقول له: قل: فسخت البيع إن

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٣٠٧).


كنت اشتريته، ويقول للبائع: قل: قبلت الفسخ" (¬١).
قلت: وصاحب "الإشراف" نقل هذا مطلقًا عن الشافعي فيما إذا قال البائع: بعت هذا منك بكذا، فأنكر المشتري وحلف عليه، "قال في "الإشراف": وهذا فيه إشكال؛ لأن الفسخ معلق بالصفة وتعليق الفسخ بالصفة لا يجوز" (¬٢).
واعترض ابن الرفعة (¬٣) بأن في تعليق البيع في نظير هذه المسألة فيما إذا قال: وكلتك في ابتياع هذه الجارية بعشرة، فقال: بل بعشرين، فقال: إن كنت أذنت لك في ابتياعها بعشرين، فقد بعتكها بعشرين وأصحهما الصحة، فالنص إذن عليه وليس كما لو قال: "إن كان مورثي قد مات فقد بعتك ما له" (¬٤)؛ لأنه انضم إلى التعليق الجهالة بالحال.
"ثم قال الشافعي: أنه إذا امتنع أن يقول ذلك، فإن ذهب ذاهب إلى أنه يصير ملكًا للبائع بالجحود والحلف كان مذهبًا.
وأثبت صاحب "الإشراف" هذا قولًا" (¬٥) ومقتضاه: أن يأتي في مسألتنا تفريعًا على قول أبي حامد وجه أنه يرجع الملك في العبد إلى البائع بحلف المشتري، ولا يحتاج إلى أن يجعله كمن ظفر بمال غريمه، والذي قاله الرافعي أنه لا يتعلق بيمينهما فسخ، ولا انفساخ وهو موافق لما قاله القاضي أبو الطيب، فإن ثبت ما قاله صاحب "الإشراف" كان في المسألة وجهان: أحدهما: أنه ينفسخ العقد بالحلف.

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٣٠٧).
(¬٢) المصدر السابق.
(¬٣) المصدر السابق.
(¬٤) المصدر السابق (٩/ ٢٤).
(¬٥) المصدر السابق (٩/ ٣٠٨).


والثاني: يكون حكمه حكم من ظفر بمال غريمه، ولعله الأصح.
هذا كله تفريع على قول أبي حامد، وأن كلًّا منهما لا يجمع في يمينه بين النفي والإثبات.
أما إذا قلنا: يتحالفان ويجمع كل منهما بين النفي والإثبات فلا يخفى الحكم من أن الفسخ أو الانفساخ يرد على الألف، فيرجع إلى المشتري، ويرجع العبد والجارية إلى ملك البائع، ثم الكلام في الفسخ باطنًا أو ظاهرًا خاصة على ما تقدم، ويعود على بعض الأوجه الكلام في الظفر.
وما قدمناه الآن فيه فروع:
قال: بعتك هذا بألف، فقال: بل وهبتنيه، فقد تقدم أن الأصح أن كلًّا منهما يحلف على نفي ما يدعي عليه.
وقال صاحب "التتمة": يتحالفان، وعن صاحب "التقريب" رواية قول: إن القول قول مدعي الهبة؛ لأنه مالك باتفاقهما وصاحبه مدع عليه بالثمن، والأصل براءة ذمته منه، فحصل في المسألة ثلاثة أوجه.
وقد نقل بعضهم عن الفوراني القول بالتحالف، وهو كذلك في كتابه، لكنه فسره بالحلف، فلم يقل به، كما قاله صاحب "التتمة"، وإذا فرعنا على الأصح فحلفا، فعلى مدعي الهبة رده بزوائده، وسكت الأصحاب هنا عن أخذه بطريق، وينبغي إذا كان مدعي البيع محقًّا أن يكون حكمه حكم من ظفر بمال غريمه، ويعود فيه ما تقدم.
وقال الإمام: "إن هذ حكم الظاهر، والثابت باطنًا ما هو صدق في علم الله تعالى، [ووراء ذلك] (¬١) نظر، وهو أن صاحب اليد اعترف لصاحبه وادعى انتقال الملك إليه بطريق انتفت في ظاهر الحكم" (¬٢)، فهو كمن وافق

(¬١) في المخطوطة: "ووراه"، ولعل الصواب ما أثبتناه. نهاية المطلب (٥/ ٣٦٥).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٣٦٥). باختصار.


على الإقرار بحق وخالف في الجهة، وهو أصل من أصول الأقارير.
ولو قال: بعتك هذا بألف، فقال: بل رهنتنيه حلف كل واحد على نفي ما يدعيه صاحبه، ورد الألف واسترد العين، هكذا قالوه، ويأتي فيه ما قدمناه من حكم الظفر.
"ولو قال: وهبتكه بألف استقرضته، فقال: بعتنيه بألف، فالقول قول المالك مع يمينه، وترد الألف ولا يمين على الآخر، ولا يكون رهنًا؛ لأنه لا يدعيه، قاله في "التهذيب" (¬١) ونقله الرافعي عنه" (¬٢)، وفي رد الألف إلى مدعي الشراء، وهو ينكر استحقاقها نظر وذكرها المصنف في باب الرهن.

فرع
قد ذكرنا مسائل مجزومًا بالتحالف فيها، وأخرى مختلفًا فيها، وأخرى مجزومًا فيها بعدم التحالف، وكلها ذكرها الرافعي في قسم أن يختلفا مع الاتفاق على عقد صحيح.
ثم ذكر القسم الثاني المقابل لذلك، أن يختلفا من غير اتفاق على عقد صحيح (¬٣)، فإذا أدرجنا المسائل المتقدمة كلها في القسم الأول كما يشعر به كلامه كان المراد الاتفاق على مطلق العقد الصحيح سواء اختلفا في نوعه؛ كالبيع، والهبة، والرهن، أو في المعقود عليه كالاختلاف في عين المبيع، وهو كلام صحيح لكنه لا يستفاد منه ضابط التحالف، وهو لم يلتزمه في "الشرح".
وأشار في "المحرر" (¬٤) إلى أن ضابطه أن يختلفا في كيفية البيع بعد

(¬١) التهذيب (٣/ ٥٠٧).
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ١٦٢).
(¬٣) المصدر السابق.
(¬٤) المحرر (ص: ١٥٥).


الاتفاق على صحته، فإذا حملناه على مطلق البيع دخل فيه اختلافهما في عين المبيع، وإن كان هو لم يذكره في التمثيل، بل يدخل فيه ما إذا اختلفا في عين المبيع وعين الثمن، ولم يتواردا على شيء، وذلك لا يتحالفان فيه خلاف نعلمه.
وضبطه الغزالي "بأن يتفقا على بيع ومبيع معين، ويقع الاختلاف فيما وراءه مما يقع وصفًا للمبيع المتفق عليه" (¬١)، وهذا يخرج الاختلاف في عين المبيع، فهو ماشٍ على الشيخ أبي حامد.
ولكنا قد قدمنا عنه أنه خرج تلك المسألة على مسألة الإقرار، وأن الأصح فيها عنده اللزوم، وأنه صحح في نظيرها من الصداق التحالف، فما ذكره هنا من الضابط يخالف ذلك، وإن لم يلزمه في الصداق لما قدمناه من الفرق لزمه في تخريجه على مسألة الإقرار، وتصحيحه فيها.
وقد نقل القاضي حسين عن أصحابنا اختلافًا في حد ما يثبت به التحالف على ثلاثة أوجه أخرى:
أحدها: ونقله صاحب "التتمة" عنه أنه كان يقوله: أن يدعي كل منهما عقدًا صحيحًا لا على الوجه الذي يدعيه صاحبه، ولو قدرنا ذلك الاختلاف موجودًا حالة العقد امتنع انعقاده، وهذا يقتضي التحالف إذا اختلفا في عين المبيع.
وقد اقتضى كلامه أولًا أنهما لا يتحالفان، ويقتضي أنه [إذا] (¬٢) ادعى كل منهما مبيعًا وثمنًا غير الذي ادعاه الآخر يتحالفان، ولم يقل به أحد.
الثاني: أن يتنازعا على وجه تسمع بينة كل منهما، ولو أقاما جميعًا البينة

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٢٠٦).
(¬٢) في المخطوطة: "أنه ادعى"، ولعل الصواب ما أثبتناه.


تعارضت بينتاهما، وهذا يقتضي أنهما إذا اختلفا في البيع والهبة يتحالفان.
الثالث: أن يختلفا في مقصود (¬١) في العقد، أو مشروط فيه لو أقام كل واحد منهما عليه البينة سمعت، وهذا يقتضي التحالف إذا اختلفا في عين المبيع.
فهذه خمسة حدود أقربها ما قاله الغزالي (¬٢)، ولا يرد عليه غير ما تقدم على طريقته، وكل منها لا يخلو عن مناقشة، ولا سبيل إلى ضابط لا يرد عليه شيء، إلا أن يذكر ضابطًا للمتفق على التحالف فيه، وإلا فكل أحد يذكر ضابطًا على مختاره يخالفه الآخر فيه، وسيأتي مسائل في شروط العقد إذا حصل الاختلاف فيها، وينبغي أن يفسر المبيع في ضابط الغزالي (¬٣) بما يشمل المبيع والثمن، فإن الثمن إذا كان معينًا تحالفًا بلا خلاف، وإن اختلفا في المبيع، وإن أريد العبارة الناصة على ذلك، فيقال: أن يتفقا على بيع وعوض معين ويقع الاختلاف فيما وراءه، فهذا الضابط ماشٍ على طريقة الشيخ أبي حامد وصاحب "التنبية"، وأما الغزالي فيرد عليه فيه ما تقدم.

فرع
قال: بعتك هذه الجارية، فقال: بل زوجتنيها، قال المصنف في "التنبيه" (¬٤)، والجرجاني، والإمام (¬٥)، والغزالي (¬٦): أنه يحلف كل منهما على نفي ما يدعي عليه، وليس ذلك من التنازع في صفة العقد حتى يخرج على التحالف، وإذا نكل الذي يتوجه عليه يمين النفي حلف صاحبه

(¬١) كتب في هامش المخطوط في نسخه: ملفوظ.
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٢٠٦).
(¬٣) المصدر السابق.
(¬٤) التنبيه (ص: ٩٧).
(¬٥) نهاية المطلب (٧/ ٨٤).
(¬٦) الوسيط في المذهب (٣/ ٢٠٦).


اليمين المردودة على الإثبات على قياس الخصومات.
وعن صاحب "التقريب" أنه ذكر على هذا استدراكًا، فقال: لا تعرض اليمين على من يدعي البيع؛ لاعترافه بزوال ملكه، ومقصود العرض أن ينكل فيحلف العارض، ويمين الرد تنزل منزلة الإقرار من المدعى عليه. وها هنا لو أقر المدعى عليه بالتزويج لم يقبل؛ لأنه أقر بزوال ملكه، فيكون ذلك إقرارًا في ملك الغير.
نعم، إن قلنا: اليمين المردودة كالبينة اتجه عرض اليمين عليه.
قال الغزالي في "البسيط": وما ذكره متجه، وعليه استدراك وهو البناء على أصل آخر، وهو أن من ادعى مالًا لغيره فأنكره المقر له فيقبل رجوع المقر له، وفي رجوع المقر خلاف، فإذا قبلناه فيقبل ها هنا إقراره بالتزويج، ويكون رجوعًا، والحق لا يعدوها.
قلت: والأصح صحة الرجوع في حال إنكار المقر له، فعلى هذا يصح إقراره بالتزويج، وبه يظهر صحة كلام الأصحاب على المذهب، وفي كل من الاستدراكين فائدة، والأصح عند الغزالي أنه لا يصح الرجوع، فالاستدراك عليه متجه.
* * *


قال المصنف ﵀:
فإن أقام البائع بينة أنه باعه العبد، وجب على المشتري الثمن، فإن كان العبد في يد المشتري أقر في يده، وإن كان في يد البائع، ففيه وجهان:
أحدهما: يجبر المشتري على قبضه؛ لأن البينة [قد] (¬١) شهدت له بالملك.
والثاني: لا يجبر؛ لأن البينة شهدت له بما لا يدعيه، فلم يسلم إليه، فعلى هذا يسلم إلى الحاكم ليحفظه.
<hr><s0>

تبع المصنف في ذلك القاضي أبا الطيب، فإنه ذكر المسألة كذلك تصويرًا ونقلًا بعد أن ردَّ على الشيخ أبي حامد في قوله بعدم التحالف، واقتصر كما يراه على ما إذا أقام البائع البينة.
وأما الشيخ أبو حامد، فإنه قال: إن لم يكن معهما بينة، فالقول قول كل منهما فيما يدعى عليه، فيحلف [وتسلم الجارية إلى المشتري] (¬٢)، وأما العبد فإن كان في يد المشتري أقر في يده، وإن كان في يد البائع أقر في يده، وقد تقدم هذا عنه.
قال: وإن أقام كل منهما بينة قضى بالجارية للمشتري، ووجب عليه تسليمها إليه، وأما العبد فإن كان في يد المشتري أقر في يده، وإن كان في يد البائع نفي إجبار على قبضه الوجهان اللذان حكاهما المصنف، والرافعي (¬٣) رحمهما الله سلكا (¬٤) ما سلكه الشيخ أبو حامد، فحكى

(¬١) ما بين المعقوفين أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٢) في المخطوطة: "وتسلم إلى الجارية إلى"، ولعل الصواب ما أثبتناه. بحر المذهب (٥/ ١٥).
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٦٣).
(¬٤) في المخطوطة "سلك" ولعل الصواب ما أثبتناه.


الوجهين في حالة إقامة كل منهما البينة، وكذلك الماوردي (¬١)، وصرح بأنهما لا يتعارضان؛ لأن كل بينة منهما تثبت عقدًا لا يقتضي نفي غيره، فيصير المشتري ملزمًا لابتياع الجارية بألف، وله أن يتصرف فيها كيف شاء، وملزومًا بابتياع العبد بألف، وكذلك الشيخ أبو حامد صرح بعدم التعارض.
وهذا الذي قاله الشيخ أبو حامد، والماوردي (¬٢)، والرافعي (¬٣) من الحكم بوجوب تسليم الجارية عند قيام البينتين، وإنما يسمعان ويحكم بمقتضاهما لكل منهما بما ادعاه من غير تعارض كلام المصنف، والقاضي أبو الطيب ساكت عنه.
ولك أن تقول: أما الذي قاله المصنف والقاضي أبو الطيب، فلا شك فيه، وأما الذي قاله الشيخ أبو حامد والماوردي (¬٤) والرافعي (¬٥) فهو من أبي حامد والماوردي تفريع على رأيهما في أنه لا تحالف؛ لأنهما عقدان، أما من يقول بالتحالف فقياس قوله أن يحكم بتعارض البينتين وقد صرح الماوردي وغيره من الأصحاب بالتحالف عند اختلاف البينتين في مقدار الثمن لتعارضهما.
وذكر الرافعي وغيره من الأصحاب في كتاب الدعاوى: "إذا قال المكري: أكريتك هذا البيت من الدار شهر كذا بعشرة، وقال المكتري: بل أكريت جميع الدار بالعشرة أو بعشرة" (¬٦) (¬٧)، "أو ادعى أحدهما الكراء

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٦).
(¬٢) المصدر السابق.
(¬٣) فتح العزيز (٩/ ١٦٣).
(¬٤) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٦).
(¬٥) كرر هنا كلمة، "والرافعي"، وهي زيادة.
(¬٦) كرر هنا كلمة، "أو بعشرة"، وهي زيادة.
(¬٧) فتح العزيز، ط العلمية (١٣/ ٢٤٩).


بعشرة والآخر بعشرين، وأقام كل واحد منهما البينة، فقولان أو وجهان:
أحدهما: أن البينة المشتملة على الزيادة أولى، كما لو شهدت بينة بألف وبينة بألفين ثبت الألفان.
قال الرافعي: "وأصحهما وهو المنصوص أن البينتين متعارضتان، والزيادة المرجحة هي المشعرة بمزيد علم ووضوح حال، والزيادة فيما نحن فيه إنما هي زيادة في المشهود به، ويفارق بينة الألف والألفين، فإنهما لا يتنافيان؛ لأن التي تشهد بالألف لا تنفي الألف الأخرى، وها هنا العقد واحد، وكل كيفية تنافي الكيفية الأخرى فتثبت التعارض" (¬١) هذا كلام الرافعي في كتاب الدعاوى.
ولا مزية في أن من يقول في مسألتنا هذه بالتحالف؛ كالقاضي أبي الطيب وغيره يقول بالتعارض كالمسألة التي ذكرناها عن الدعاوى، وكالاختلاف في مقدار الثمن فيما ذكره الرافعي هنا من الحكم إذا قامت البينتان يجب أن يكون مفرعًا على قول الشيخ أبي حامد، وينبغي أن يحكي في المسألة طريقان: إحداهما هذا، وهو على طريقة أبي حامد.
والثانية: أنهما يتحالفان، وهي على طريقة أبي الطيب، ولا جرم لم يفرض أبو الطيب المسألة فيما إذا أقام البائع البينة وحده ومنعه المصنف، ولما كان رأي الشيخ أبي حامد عدم التحالف، وأنهما عقدان حكم بموجب البينتين، وأن لا تعارض، فكل منهما جار على أصله، لكنا قدمنا أن في جميع صور الاختلاف الصادر عقد واحد، وإنما الاختلاف تارة في نوعه، وتارة فيما ورد، وتارة في صفته، فهو واحد باعتبار، ومتعدد باعتبار.
فعند قيام البينتين إما أن يُحكم بالتعارض في الجميع وهو الحق، أو لا يحكم بالتعارض في الجميع مع الإمكان، حتى إذا قامت بينتان عند

(¬١) فتح العزيز ط العلمية (١٣/ ٢٥٠).


الاختلاف في قدر الثمن يحكم بالزائد، وهو خلاف ما صرح به الأصحاب هنا، وفي كتاب الدعاوى، وعلى الجملة، فالقول بالتعارض مناسب للقول بالتحالف، وعدمه مناسب لعدم، ومتابعة الرافعي للشيخ أبي حامد فيه، ربما يقال: أنه تقتضي موافقته في القول بعدم التحالف، وإن لم يتعرض في "الشرح" لترجيح فيه، ونحن قد قدمنا أن الذي يُقوي على مقتضى المذهب التحالف يُقوي هنا التعارض، وقد يفرض ذلك على وجه يقطع بالتعارض فيه بأن يصنف كل من البينتين ذلك إلى عقد متحد بالزمان والمكان، كما إذا قالت إحدى البينتين: يشهد بأن البيع الذي جرى بينهما في الوقت الفلاني جرى على العبد، فتقول البينة الأخرى: إنما جرى على الجارية، فهذا معارض قطعًا، وليس ثُمَّ ما يمنع من سماع هذه الشهادة.
وجزم المصنف بأنه إن كان العبد في يد المشتري أقر في يده، وكذلك غيره من الأصحاب، ولا يقال: إن المشتري مُقر بأنه ملك البائع فيأتي فيه الخلاف فيمن أقر لشخص بشيء وكذبه يقر في يد المقر على الأصح.
وقيل: يحفظه الحاكم. وقيل: يسلم للمقر له، فإنا نفرق بأن تكذيب البائع ها هنا قد تأكد بالبينة، فلا يمكن أن يجبر على أخذه، وهذا يظهر فيما فرضه المصنف، وهو إذا قامت البينة من جهة البائع فقط، أما إذا كانت من جهتهما، كما فرضه الشيخ أبو حامد، والرافعي (¬١) ففيه نظر، والذي قاله الشيخ أبو حامد أن البائع لا يجبر على أخذه منه وسكت عن كونه يقر في يده أو يحفظه الحاكم، فقد يطرد الوجه المذكور فيه في مسألة الإقرار.
وقد يفرق بأن الملك هنا لا يعدوهما، ومقتضى البينتين مؤكد لذلك، وأما في مسألة الإقرار، فإنه يبقى كالمال الضائع، فلذلك يحفظه الحاكم على وجه، فإنه خرج عن المقر ظاهرًا لمقتضى إقراره، وعن المقر له

(¬١) فتح العزيز ط العلمية (١٣/ ٢٥٠).


بمقتضى تنكيبه، فيصير مجهول المالك، فيحفظ حتى لو فرضنا أن المقر له زعم أنه للمقر، وصار كل منهما يدعي أنه للآخر، فقد يقال: إنه يصير كمسألتنا هذه، ولا ينزع ممن هو في يده جزمًا، ولا أعرف في ذلك نقلًا.
وقوله في تعليل الوجه الأول: إن البينة شهدت له بالملك هذا مع كون القبض مبرمًا للبائع عن عهدته ظاهر، أما لو تجرد المعنى الأول، كما إذا ادعى البائع أن المشتري قبضه، ثم عاد إلى يده، فيحتمل أن يقال: أنه لا يجبر ها هنا؛ لأنه منكر لملكه ولا غرض للبائع في قبضه، ويحتمل أن يقال: إن للبائع غرضًا في إزالة يده عن ملك الغير.
والثاني: لا يجبر، هذا الوجه هو الذي جزم به ابن أبي عصرون في "المرشد" فهو الصحيح لذلك، ولأن دليله أقوى، وعلى المصنف تقتضي أنه لا يجوز تسليمه إليه وهو كذلك إلا أن يرجع فيدعيه، وقوله: "فعلى هذا يسلم إلى الحاكم ليحفظه". هذا التعليل من المصنف يشمل ما إذا زعم البائع أنه في يده لم يقبضه المشتري، وما إذا زعم أنه قبضه، ثم أعاده إليه، والماوردي (¬١) عَلَّله ببراءة البائع من ضمانه.
وقد قدمت الآن بحثًا في ذلك، فإن صح أنه يجاب البائع إلى إزالة يده عن ملك الغير مطلقًا، وهو الأوْلى كان تعليل المصنف أولى.
نعم! تكون العلة أيضًا براءة البائع عنه، وإن لم يكن بطريق العهدة، وأما نفس الحفظ، فليس هو العلة.
ثم قال الرافعي: "وينفق عليه من كسبه، فإن لم يكن له كسب ورأى الحظ في بيعه وحفظ ثمنه فعل" (¬٢)، وهذا يقتضي أنه إذا كان له كسب لا يباع، والذي قاله الشيخ أبو حامد أن الحاكم إذا أخذه ينظر، فإن كانت

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٥).
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ١٥٧).


المصلحة في بيعه وإمساك الثمن فعل، وإن كانت المصلحة في أن يتركه يكتسب وينفق عليه من كسبه فعل، وهذا أحسن مما قاله الرافعي، فإن كلام الرافعي يقتضي أنه إذا كان له كسب لا يباع، وإن كان الأصلح في بيعه.
والماوردي وافق أبا حامد وقال: "إن للحاكم أن يفعل أحظ الأمرين من بيعه ووضع ثمنه في بيت المال؛ ليعترف (¬١) به المشتري فيأخذه أو يؤاجره أو يأذن له في الكسب وينفق عليه من أجرته أو كسبه، ثم يكون فاضل أجرته وكسبه في بيت المال؛ ليعترف (¬٢) به المشتري فيأخذه معها" (¬٣)، وهذا فيه موافقة لأبي حامد، وقول الماوردي هنا في بيت المال لا يريد به إلا المكان الذي يحفظ فيه القاضي الأموال.
ويؤخذ من كلام المصنف القطع بأنه لا يقر في يد البائع وهو كذلك، وتوجيهه يؤخذ مما تقدم أنه تأكد صدقه بالبينة، وذلك ظاهر في فرض المصنف.
وأما إذا قامت البينة منهما كما فرضه الشيخ أبو حامد والرافعي (¬٤)، فقد أطلقوا ذلك أيضًا، وصرح الروياني (¬٥) بأنه لا خلاف فيه؛ لأنه معترف بأنه ملك لغيره ولا حق له فيه، ولك أن تقول: إن هذا التعليل يرد عليه قولهم: إنه يقر في يد المشتري إذا كان في يده مع أنه معترف بأنه لا حق له فيه، والجانبان في ذلك متساويان.
نعم، إذا فرض ذلك قبل القبض، فقد تعلل ذلك بإبراء البائع من عهدته، لكن مقتضى هذا أن ذلك يكون من حق البائع حتى إذا لم يطلبه يترك.

(¬١)، (¬٢) في المخطوطة: "ليعرف"، والمثبت من الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٦).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٦).
(¬٤) فتح العزيز (٩/ ١٥٧).
(¬٥) بحر المذهب (٥/ ١٥).


وقول الروياني: "إنه لا يترك في يده بلا خلاف" (¬١) ظاهره يقتضي أنه لا يجوز إبقاؤه في يده، والتحقيق أنه لا فرق بين البائع والمشتري في جواز تركه في يد مَنْ كان في يده، وأما إذا أراد إخراجه، فيفرق بين البائع والمشتري في جواز تركه في يد مَن كان في يده، وأما إذا أراد إخراجه، فيفرق بين البائع والمشتري بما تقدم من كون البائع له غرض في براءته من العهدة، ومتى فرض انتفاء هذا الغرض بأن قال: بعتكه وأقبضته، ثم عاد إليَّ، فالوجه أنه يترك في يده كما في نظيره إذا كان في يد المشتري، كما في مسألة الإقرار، ومحاولة الفرق في هذه المسائل الثلاث فيها غموض، وهذا كله إذا قامت البينة منهما كما فرضه أبو حامد، والماوردي (¬٢)، والروياني (¬٣)، والرافعي (¬٤).

فرع
إذا كان العبد في يد المشتري وبقَّيناه في يده، فله أن يتصرف فيه بما شاء من بيع إلَّا الوطء لو كان جارية، فإنه يحرم عليه؛ لإقراره بتحريم ذلك عليه، وعليه النفقة، قاله الشيخ أبو حامد والماوردي (¬٥)، ولك أن تقول: كيف يصح بيعه وهو مقر بأنه ليس ملكه؟! وهذا الإشكال عند قيام البينتين قوي لتساوي الجانبين واعترافه بعدم الملك، فينبغي أن يمتنع عليه جميع التصرفات إلَّا أن يرجع.
وأما على ما فرضه المصنف من قيام بينة البائع وحده فقد يقال: إن مقتضاها الحكم للمشتري بالملك ظاهرًا، فيجوز له التصرفات كلها ظاهرًا

(¬١) بحر المذهب (٥/ ١٥).
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٦).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ١٥).
(¬٤) فتح العزيز (٩/ ١٥٧).
(¬٥) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٦).


إلَّا الوطء، فيمنعه منه؛ لاعترافه بما يقتضي تحريمه و [خطر] (¬١) الأبضاع، وفيه نظر، فينبغي أن يتأمل ذلك، وقياسه أن يأتي مثله فيمن أقر لشخص بجارية وهو ينكرها، وقلنا: تقرّ في يده:

فرع
اقتصر الماوردي (¬٢) على أن فاضل الأجرة والكسب يكون محفوظًا حتى يعترف به المشتري، فيأخذه مع الكسب والأجرة كما تقدم عنه، وزاد الروياني (¬٣) على ذلك، فقال: ولو مات وطلب ورثته دفعه إليهم، فإن أراد أنه مات بعد اعترافه فصحيح، وإن أراد قبل اعترافه فمشكل؛ لأن مورثهم معترف بأنه لا حق له فيه، ولم يرجع عنه، إلَّا أن يقال: ينتقل حق الرجوع للورثة، كما كان للمورث، ولا يبعد ذلك، وقياسه أن يأتي في مسألة الإقرار مثله.
وفي كلام الشيخ أبي حامد ما يوافق الروياني، ويقتضي أن حق الرجوع ينقل للوارث كما كان للمورث.
* * *

(¬١) في المخطوطة: "وخطى"، ولعل ما أثبتناه هو الصواب.
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٦).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ١٥).


قال المصنف ﵀:

فصل
[الاختلاف في شرط الخيار والأجل]
وإن اختلفا في شرط الخيار أو الأجل أو الرهن أو في قدرها تحالفا لما ذكرناه في الثمن.

<s0>

ما تقدم من الاختلاف كان فيما لا يخلو العقد عنه كالثمن والمبيع، والمقصود هنا اختلافهما فيما يمكن خلو العقد عنه، كشرط الخيار إما ثلاثًا أو أقل، أو شرط (¬١) الأجل أو الرهن بالثمن أو في قدر كل من ذلك أو شرط الإشهاد أو الضمين، ويكون دعوى كل منهما لا ينافي صحة العقد.
فمذهبنا أنهما يتحالفان كما تقدم، نص عليه الشافعي والأصحاب، ولا يكاد يعرف في المذهب خلاف في ذلك إلَّا أن المزني في "المختصر" في كتاب الإقرار نقل عن الشافعي أنه قال في المتبايعين: "إذا اختلفا في الخيار أن القول قول البائع مع يمينه" (¬٢).
وابن داود في "شرحه" قال: بل يتحالفان. لكن نقل المزني عن الشافعي لا يرد بمثل هذا القول من ابن داود، فينبغي أن يتثبت في ذلك أو يُؤوَّل

(¬١) كرر هنا كلمة: "أو شرط". وهي زيادة.
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ٢١٣).


الكلام على أن القول قول البائع، فيحلف ثم يحلف المشتري إن لم يوافق، وذلك هو التحالف حتى يوفق بينه وبين المشهور في المذهب، ويكون مراد المزني أن البائع إذا قال: بعت بشرط الخيار لا ينقض إقراره، ويلزمه البيع بلا خيار، وهذا - والله أعلم - مراد المزني، فإنه احتج بذلك بعد تبعيض الإقرار، فلا جرم لا يتوهم منه جريان خلاف للشافعي، نعم، نقل الهروي عن ابن سريج أنه لا يثبت التحالف إذا اختلفا في الخيار والأجل، بل القول قول البائع.
وكذلك قال أبو حنيفة (¬١): لا يتحالفان؛ لأن هذه الأشياء قد يخلو العقد عنها، ولأن مقصود العقد العوضان، وهذه الأشياء ليست هي المقصود منه، وأقوى ما يتقوى به مذهبه العلة الأولى، فإن قول المنكر لهذه الشروط معتضد بالأصل؛ لاتفاقهما على العقد واختلافهما في انضمام شيء إليه والأصل عدمه.
لكن أصحابنا أثبتوا التحالف في ذلك؛ تمسكًا بإطلاق الحديث الذي استدلوا به، وبأن صفات العقد ملحقة بأصله، فكان لها حُكمه في التحالف، وبأن هذه الشروط تأخذ قسطًا من الثمن، فصارت كأجزاء الثمن، وبأنها قد تكون مقصودة، ولذلك يشترط، وكون العقد قد يخلو عنها منقوض بالاختلاف في قدر المبيع والثمن، فإن الزيادة قد يخلو العقد عنها. واعلم أن الاختلاف في المقدار في هذه الأمور كالاختلاف في مقدار الثمن سواء، وليس أحد منهما معضودًا بأصل، فإن من يدعي شرط خيار يوم مخالف لمن يدعي خيار يومين من غير إلحاق.
وأما الاختلاف في الأصل، فمن ينكر شرط الخيار لا ريبة في أن الأصل معه، وغاية ما يدفع ذلك بأن المنكر مدَّع ورود البيع من غير شرط، لكنا

(¬١) انظر: البحر الرائق (٧/ ٢١٩)، حاشية ابن عابدين (٥/ ٥٥٩).


نقول: أن قوله راجح بالأصل، فالوجه التمسك بإطلاق الحديث أو تقرير إلحاق الصفات بالأصل.
ولا غنى عن أن يتمسك أيضًا بأن القول قول البائع في صفة البيع الذي يدعى عليه، وهو إنما أقر ببيع موصوف بصفة، فدعوى بيع موصوف بصفة أخرى مخالف للأصل، ويدخل في هذه الشروط أيضًا شرط البراءة إذا صححنا العقد معه، وكذا شرط العتق، وكذلك الاختلاف في الكفيل أو قدره؛ إما من جهة المشتري بالثمن، وإما من جهة البائع بالعهدة، فكل ذلك يقتضي التحالف عندنا، وكذلك إذا قال: بعتني هذا الثوب على أنه هروي، فقال: بل على أنه مروي، أو العبد على أنه تركي، فقال: على أنه نوع آخر، فإن التحالف يجري.
قال الغزالي: "وكل شرط يقبله العقد" (¬١)، وهذه العبارة شاطة فلا حاجة إلى تعدادها ولو قال المشتري: بعتني هذا العبد بشرط أنه كاتب وأنكره البائع، فوجهان:
أصحهما في "التتمة": أنهما يتحالفان.
والثاني: أن القول قول البائع.

فرع (¬٢)
لو اتفقا على شرط الأجل وقدره، واختلفا في انقضائه، فالقول قول من يدعي بقاءه؛ لأنه الأصل، ففي بيع الأعيان: القول قول المشتري؛ لأن الأجل حقه، وفي السلم: القول قول البائع، وهو المسلم إليه؛ لأن الأجل حقه هذا هو المنقول، ونسبه الفوراني إلى النص، والأمر كما نسبه؛ لأن في "الأم" في باب اختلاف المسلف والمسلف في الثمن

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٢٠٦).
(¬٢) في المخطوطة: "فسر"، ولعل الصواب ما أثبتناه.


قال: "ولو تصادقا على البيع والأجل فقال البائع: لم يمض من الأجل شيء، أو قال: مضى منه شيء يسير، وقال المشتري: بل قد مضى كله، أو لم يبق منه إلَّا شيء يسير كان القول قول البائع مع يمينه، وعلى المشتري البينة" (¬١). انتهى.
وهذا لا خلاف فيه؛ لأنهما لم يختلفا في صفة العقد، بل اتفقا على المبيع والثمن والأجل هكذا علله الشافعي في بقية كلامه، وشبهه برجل استأجر رجلًا سنة بعشرة دنانير، فقال الأجير: قد انقضت، وقال المستأجر: لم يمض، فالقول قول المستأجر، وعلى الأجير البينة.
وفي "مختصر البويطي" في باب السلف: "وإذا اختلف المتبايعان في السلف فقال هذا: أسلمت إليك درهمًا في كُرٍّ إلى رمضان، وقد انقضى، وقال الآخر: لم ينقض بعد، تحالفا وانفسخ السلم" (¬٢).
وهذا النص ظاهره يوهم خلاف ما تقدم، ولكن يجب تأويله على أن الآخر ادعى أجلًا لم ينقض غير ما ادعاه الأول حتى يكون ذلك اختلافًا في السلف، كما صدَّر المسألة به، وحينئذٍ يتحالفان.
وأما القسم الأول فحقيقة الاختلاف فيه راجعة إلى الخلاف في وقت العقد، فإنه إذا أسلمت إليك إلى شهر قد انقضى، فقال: إلى شهر لم ينقض، فالشهر متفق عليه والنزاع في وقت صدور العقد، فمن ادعى تقدمه عليه البينة؛ فلذلك لم يتحالفا.
* * *

(¬١) الأم (٣/ ١٣٩).
(¬٢) مختصر البويطي (ص: ٦٢١).


قال المصنف ﵀:
وإن اختلفا في شرط يفسد البيع، ففيه وجهان بناء على القولين في شرط الخيار في الكفالة:
أحدهما: أن القول قول من يدعي الصحة؛ لأن الأصل عدم ما يفسد.
والثاني: أن القول قول من يدعي الفساد؛ لأن الأصل عدم العقد، فكان القول قول من يدعي ذلك.
<hr><s0>

المنصوص للشافعي ﵀ في هذه المسألة في "البويطي" أن القول قول من يدعي الصحة، فإنه قال في باب السلف: وإذا أسلفه في كُرٍّ واتفقا على الشهر الذي يقبضه وادعى له الخيار لم أقبل منه، وكذلك كل شيء أدخل في السلف مما يفسخ به السلف، ثم قال بعد ذلك: وأن الذي لا يفسد إذا اتفقا على الثمن والبيع على الأجل، ثم أدخل أحدهما في ذلك شيئًا يريد به إبطال السلف مثل أن يقول: زق خمر، ومثل أن يقول: قد كان بيني وبينك شرط متى شئت أعطيتك الطعام، ومتى شئت فسخت البيع، وما أشبهه لم يكن له أن يبطله بالكلام، ولذلك نقل القاضي أبو الطيب وغيره عن نصه في "البويطي" القول بالصحة.
وجزم به الشيخ أبو حامد، والمحاملي، والبندنيجي فيما حكى عنه، وصححه الغزالي (¬١) والمنقول عن صاحب "التقريب": أن القول قول من يدعي الفساد حكاه عنه الخراسانيون القاضي حسين، والفوراني ومن

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٢٠٦).


تبعهما، وهو الذي قطع به الماوردي في "الحاوي" (¬١)، وتبعه ابن أبي عصرون في "المرشد" و "الوجهان".
قال القاضي أبو الطيب بعد حكايته نص "البويطي" أن أبا علي قالهما في "الإفصاح"، وأن نص الشافعي في الكفالة يدل عليهما، فاقتصر المصنف على حكاية الوجهين تبعًا لصاحب "الإفصاح"، وعلى بنائهما على شرط الخيار في الكفالة تبعًا للقاضي أبي الطيب، وقد حكى الخلاف في "التنبيه" (¬٢) قولين، فيحتمل أن يكون اطلع على نص آخر مخالف لما في "البويطي"، ويحتمل أن يكون أطلق عليهما القولين؛ لأن أحدهما منصوص، والآخر مخرج، لكن المنقول عنه أن المخرج لا ينسب إلى الشافعي.
وقد نقل الفوراني عن شيخه؛ وهو القفال أن في المسألة قولين بناء على القولين، فمن أقر بمال وقرن به ما يسقطه، وزعم بعضهم موافقة ذلك لما في "التنبيه"، لكن المفهوم من عبارة الفوراني هذه أنه أطلق القولين على المخرجين بقرينة البناء المذكور، ويؤيده أن القاضي الحسين نقل ذلك عن القفال وعبارته: أنه جعلها على وجهين، وذكر الأصحاب للخلاف أصلين: أحدهما: ما ذكره القاضي أبو الطيب وتبعه المصنف فيه، وهو أن الشافعي (¬٣) قال في كتاب الإقرار فيمن كفل ببدن رجل، ثم اختلفا فقال الكفيل: تكفلت على أني بالخيار ثلاثًا، وأنكر المكفول له شرط الخيار، ففيه قولان:
أحدهما: أن القول قول الكفيل مع يمينه، وتفسد الكفالة.

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٦).
(¬٢) التنبيه (ص: ٩٧).
(¬٣) الأم (٧/ ١٠٦).


والثاني: أن القول قول المكفول له مع يمينه، وتكون الكفالة صحيحة، ويطالب بتسليم المكفول ببدنه.
والأصل الثاني: ما تقدم عن القفال أن أصلهما القولان، فيمن قال لفلان: علي ألف من ثمن خمر، هل يؤاخذ بأول كلامه أم يقبل كونه من ثمن خمر ويلغو؟! فإن قلنا: بالثاني، فالقول قول مدعي الفساد، وإن قلنا: بالأول، فالقول قول مدعي الصحة.
ونقل الرافعي ﵀، عن الأئمة تخريج الوجهين على هذين الأصلين، ثم قال: "ولمخرج أن يخرج الوجهين على قولي تقابل الأصل والظاهر" (¬١).
قلت: أما الأصلان اللذان ذكرهما القاضي (¬٢) أبو الطيب والقفال فهما راجعان إلى شيء واحد، وهو أنا هل نعتبر كلام المقر بجملته أو نبعِّضه، فإن اعتبرناه بجملته قبلنا قول مدعي الفساد، وإن بعَّضنَا، فالقول قول مدعي الصحة، فليس بين ما ذكره أبو الطيب وما ذكره القفال اختلاف إِلَّا في المثال خاصة، ويدلك على ذلك لفظ المزني في "المختصر" الذي تمسك به القاضي أبو الطيب، فإنه قال: ولو أقر أنه كفل له بمال على أنه بالخيار وأنكر المكفول له الخيار، فمن جعل الإقرار واحدًا أحلفه على الخيار وأبرأه؛ لأنه لا يجوز بخيار.
ومن زعم أنه يبعض إقراره ألزمه ما نصره، وأسقط ما ادعى المخرج به، ولعل هذا مستند المصنف في حكايته الخلاف في المسألة قولين في "التنبيه" (¬٣)، فإن هذا أيضًا مثال من جملة الأمثلة التي يقال فيها بتبعيض الإقرار وباتخاذه، وقد ثبت القولان في القاعدة، فيجري في جميع أمثلتها،

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٦٦).
(¬٢) كرر هنا كلمة "القاضي" وهي زيادة بدون فائدة.
(¬٣) التنبيه (ص: ٩٧).


ويكون القاضي أبو الطيب أراد التنصيص على المسألة المنقولة عن الشافعي.
والقفال ذكر مثالًا آخر من تلك القاعدة، وكل ذلك راجع إلى أصل واحد، وليس هذا من الأقوال المخرجة التي يمتنع المصنف من نسبتها إلى الشافعي.
وأما الذي ذكره الرافعي من التخريج على قولي تقابل الأصل والظاهر، فليس فيه مخالفة لذلك وكلاهما صحيح، فإن المقصود بما تقدم ذكر أصل الوجهين من كلام الشافعي؛ إثباتًا لنقلهما في المذهب، ثم بعد ذلك يتصدى للنظر في توجيههما، وكذلك نقل القاضي أبو الطيب فوجههما بعد ثباتهما على مسألة الكفالة وجه قول مدعي الصحة بالظاهر، وقول مدعي الفساد بالأصل.
والمصنف وجه كلًّا منهما بالأصل وجعلهما من تقابل الأصلين، وكلا المسلكين صحيح.
أما الأول: فلأن الظاهر من العقود الصادرة من أربابها أنها على الصحة والسلامة، والأصل عدم العقد بينهما، فكان ذلك من باب تقابل الأصل والظاهر.
وأما الثاني: فلأنه كما أن الأصل عدم العقد الصحيح، كذلك الأصل عدم الشرط المفسد، فكان ذلك من باب تقابل الأصلين.
وبهذا التقرير يعلم أن جانب الصحة اجتمع فيه أمران: الأصل والظاهر، وجانب الفساد اعتضد بأصل مجرد، فلذلك كان الأصح أن القول قول مدعي الصحة ترجيحًا للأصل، والظاهر على الأصل وحده، لكن ما ذكره القاضي أبو الطيب والرافعي من التخريج على الأصل، والظاهر مطرد في جميع الصور.


وما ذكره المصنف من التخريج على الأصلين لا يطرد، فإن الشرط الذي وجوده مفسد يصح أن يقال: الأصل عدمه، وفيه يتجه ما قلناه ويقوي قول مدعي الصحة.
وأما الشرط الذي عدمه مفسد كالرؤية، فالأصل عدم الرؤية، وذلك يقتضي الفساد، وقول مدعي الصحة لا يعضده أصل، وإنما يعضده ظاهر، فلا جرم قبول قول مدعي الفساد هنا أظهر منه في القسم المتقدم، وعند هذا يقول: الاختلاف في الصحة والفساد له مراتب:
الأولى: أن يجري الاختلاف في صفة المعقود عليه، مثل: أن يقول العبد الذي وقع العقد عليه: كان حرًا، أو حر الأصل، أو الأمة: كانت أم ولد، أو المبيع: كان ملكًا لغير البائع.
فالذي جزم به القاضي أبو الطيب، وابن الصباغ، وغيرهما من العراقيين أن القول قول مدعي الصحة، وجعلوا ذلك أصلًا فأثبتوا عليه أحد الوجهين هنا، وكأنهم يرون أن ذلك لا خلاف فيه، وذلك لأن قول مدعي الفساد في هذه المرتبة لم يعتضد بأصل، فاعتضاد قول مدعي الصحة بالظاهر سالم عن المعارض، وليس هنا تقابل أصلين ولا أصل وظاهر، وأيضًا فإن مقتضى الإقدام على شراء العبد الاعتراف برقِّه، هذا ما ذكره هؤلاء.
لكن الجرجاني في "الشافي" قال فيما إذا قال المشتري: بعتني هذا العصير وهو خمر، وقال البائع: بعتكه وهو عصير، ثم صار خمرًا، أن القول قول من يدعي الفساد؛ لأن الأصل عدم العقد ولم يحك في ذلك خلافًا، والرافعي (¬١) جعلها من صور الاختلاف في الصحة والفساد، وأظن ذلك تفقهًا منه لا نقلًا ولا ملمح فرق بين ذلك وبين الاختلاف في ملك المبيع إلَّا أن الموجود في يد البائع خمر، ودعوى كونه كان عند العقد

(¬١) فتح العزيز (٩/ ١٦٦).


عصيرًا على خلاف الظاهر، بخلاف الحرية وعدم ملك المبيع ليس معنا دليل عليه، فلم نقبل قول مدعيه، لكن ملاحظة هذا المعنى تقتضي الجزم بقبول قول مدعي الفساد، كما قاله الجرجاني أو ترجيحه، ومقتضى تخريج الرافعي على ما سبق أن الأصح قبول قول مدعي الصحة.
وقال الروياني في "البحر": "إذا كان في يد المشتري خل، فقال: باعنيه خمرًا وصار في يدي خلًّا، وقال: ما بعته إلَّا خلًّا، فالقول قول المشتري ولا بيع بينهما" (¬١)، وهذا مشكل جدًّا، فإن وجوده الآن خلًّا يصدق لدعوى الصحة بالطريق الذي قررت بها كلام الجرجاني، والرافعي فيما إذا كان الآن خمرًا، وقياس ذلك قبول دعوى الصحة، فالجزم بقبول دعوى الفساد لخل، ويعسر الفرق بينه وبين دعوى حرية المبيع، إلَّا أن يحمل ما قاله الروياني على أن البائع لم يوافقه على أنه باعه ذلك، وإنما باعه خلًّا آخر، فيتجه ما قاله، ولا يبقى مما نحن فيه؛ لعدم تواردهما على شيء واحد. المرتبة الثانية: أن يختلفا في صفة العقد، فيدعي أحدهما وروده على وجه مفسد، وهذا على قسمين أن يكون المفسد زائدًا بحيث لو لم يوجد؛ لصح العقد بما اتفقا عليه كالاختلاف في شرط أجل مجهول أو خيار مجهول أو زائد على الثلاث، وكل شرط يقتضي انضمامه للعقد فساد العقد، أو في انضمام فاسد إلى الثمن كخمر ودراهم ثمنه أو غير ذلك مما لا يصح بيعه، ويدعي الآخر البيع بما هو قابل للبيع، فهذا محل الخلاف المتقدم، والأصح فيه قول مدعي الصحة.
أما في الشروط فلاعتضاده بالأصل، والظاهر على ما قدمناه هو أخذ صور تبعيض الإقرار وصاحب التهذيب صحح هذا الباب: أن الإقرار لا يتبعض، وأن القول قول مدعي الفساد، والأصح عند الجمهور خلافة فيهما.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ١٦).


القسم الثاني: أن يدعي أحدهما أن الثمن كله فاسد، كما إذا قال: بعتك بألف درهم، فقال: بل بخمر، ففيه طريقان: أحدهما: إجراء الوجهين كما تقدم، والثانية: أن القول قول مدعي الفساد بلا خلاف نقلها صاحب "التهذيب" (¬١)؛ لأنه لم يقر بشيء يلزمه، ولك أن تقول: هو أقر بالبيع والأصل عدم ورود البيع بما يدعيه كل واحد من الثمن وجانب الصحة معتضد بالظاهر على ما تقدم.
المرتبة الثالثة: أن يختلفا في شيء يكون وجوده شرط لصحة العقد كالرؤية، فالذي جزم به القاضي حسين أن المشتري إذا قال: لم أر المبيع، إن القول قوله؛ لأن الأصل عدم الرؤية.
وقال الغزالي في "فتاويه": القول قول البائع؛ لأن إقدام المشتري على العقد اعتراف بصحته.
وقال النووي في "الروضة" (¬٢): إنها مسألة اختلافهما في شرط مفسد، وأن الأصح أن القول قول مدعي الصحة، وعليه فرعهما الغزالي (¬٣)، وما ذكره القاضي حسين أظهر، أما إذا قلنا: ليست الرؤية بشرط، واختلفا هكذا لأجل ثبوت الخيار.
قال الغزالي: الأصح أن القول قول المشتري، وهو ظاهر، ومن جملة ما استدل به الأصحاب؛ لقبول قول مدعي الصحة القياس على من فرغ من الصلاة، ثم شك هل ترك ركنًا، فإنه لا يجب عليه الإتيان به؛ لأن الظاهر صحة الصلاة، التفريع إذا ادعى البائع ثمنًا صحيحًا، والمشتري ثمنًا فاسدًا، وقبلنا قول مدعي الصحة، فكيف نعمل؟!

(¬١) التهذيب (٣/ ٥٠٥).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ٣٩١).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ٢٠٦).


قال القاضي حسين: لا يمكننا أن نجعل القول قول البائع، فالوجه أن يقال بحبس المشتري حتى يبين ما يكون ثمنًا، وجعل قبول قول مدعي الصحة مطردًا إِلَّا في هذه المسألة.
وقال صاحب "التتمة": إذا قلنا: القول قول مدعي الصحة، فإن اتفقا على أن إيجاب البائع سابق، فيحكم بصحة العقد؛ لأنه إذا أسقط تسمية الخمر يبقى قوله: اشتريت، فيترتب على إيجاب البائع، وإن اتفقا على أن لفظ المشتري سابق، فلا يصح العقد؛ لأن قوله: اشتريت لا يوجب حكمًا ما لم يكن معه ذكر الثمن، وإن اختلفا في السابق منهما، فالمسألة على وجهين:
أحدهما: القول قول مدعي الصحة.
والثاني: القول قول مدعي الفساد.
وقد يستشكل قوله: بالفساد تفريعًا على القول بالصحة، وأجاب ابن الرفعة: بأن ذلك عند الإمكان، أما إذا لم يمكن فنقول: ارجع إلى القول الآخر، كما هو رأي بعض الأصحاب في أقوال الاستعمال عند تعارض البينتين إذا صرنا إلى قول منها، فلم تمكن في بعض الصور يعدل إلى الآخر في الاستعمال، ولا نقول بالتساقط.
قلت: وما قاله القاضي حسين أقوى مما قاله صاحب "التتمة".

فرع
إذا ادعى أحدهما البيع بألف، وقال الآخر: بل بخمسمائة وزق خمر، وقلنا: القول قول مدعي الصحة، قال في "التتمة":
فيحلف بالله ما كان في العقد تسمية الخمر، فينتفي ذلك وتبقى المنازعة بينهما في قدر الثمن فيتحالفان، وكذا قال صاحب "التهذيب" تفريعًا على قبول قول مدعي الصحة.
ونقل ابن الرفعة عن "مختصر البويطي": "أنه إذا قال: اشتريت بألف،


فقال: بل بعت بألف وزق خمر أو جلد ميتة، وما أشبه ذلك تحالفا وتفاسخا؛ لأن هذه زيادة ادعاها رب الثوب حرامًا كانت أو حلالاً" (¬١).
قلت: وجريان التحالف في هذه الصورة مشكل، وليست هذه كالصورة التي قالها صاحب "التتمة"؛ لأنا إذا أسقطنا الخمر في هذه الصورة صار الثمن بدعواهما ألفًا، فلا اختلاف ولا تحالف بخلاف المسألة الأولى فليتأمل ذلك.

فرع
إذا فرعنا على قبول قول مدعي الصحة، فقد يكون مدعيًا شرطاً صحيحًا مخالفًا لما ادعاه الآخر من الشرط المفسد، كما إذا قال البائع: بعتك بشرط أجل مجهول، فيفسد العقد، فيقول المشتري: بل بأجل إلى سنة، وقياس قبول قوله على ما يقتضيه إطلاق القاضي حسين فيما تقدم أن يقبل قوله، ويثبت الأجل الذي ادعاه، وكذلك في سائر الشروط.
أما حيث لا يصدر من مدعي الصحة إلَّا إنكار الشرط الفاسد فقط بقبول قوله ظاهر، وليعلم أنا قدمنا أن الذي ينكر الشرط الفاسد الوجودي قوله معتضد بالأصل والظاهر معًا، وذلك فيما إذا اقتصر على الإنكار.
أما إذا ادعى شرطًا صحيحًا مخالفًا له، فيمتحض الظاهر في جانبه، ولا يبقى إلَّا تقابل الأصل والظاهر فقط؛ ولذلك قلنا: إن ما قاله أبو الطيب والرافعي مطرد في سائر الصور، وما قاله المصنف غير مطرد.

تنبيه:
نقل الرافعي (¬٢) عن ابن الصباغ، أنه اختار أن القول قول مدعي الصحة،

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٣١١). بمعناه.
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ١٦٤).


ولا شك أن كلامه في "الشامل" مائل إلى ذلك، فإنه نقل نص البويطي واستدل له، وذكر بعد ذلك الخلاف، ولكن ليس في عبارته تصريح باختياره.

تنبيه:
ما تقدم من الكلام ينبهك على صورة المسألة فيما إذا لم يصدر إقرار متقدم بمطلق البيع، بل أقر به مقترنًا بالمفسد حتى يكون ذلك من باب تعقب الإقرار بما يرفعه، أما لو أقر بالبيع مطلقًا، ثم ادعى بعد ذلك أنه كان مقترنًا بشرط مفسد لم يسمع جزمًا، إلا أن يقال: إن الإقرار بالبيع لا يستلزم الإقرار بصحته، ويكون البيع صادقًا على الصحيح والفاسد.

فرع
إذا باع الثمرة قبل بدو الصلاح ثم اختلفا هل شرط القطع أو لا؟!
فالقياس أنه كاختلافهما في الرؤية، وقد تقدم حكمه، ولم أر في هذه نقلًا.
* * *


قال المصنف ﵀:
وإن اختلفا في الصرف بعد التفرق، فقال أحدهما: تفرقنا قبل القبض، وقال الآخر: تفرقنا بعد القبض ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول قول [مدعي] (¬١) التفرق قبل القبض؛ لأن الأصل عدم القبض.
والثاني: أن القول قول من يدعي التفرق بعد القبض؛ لأن الأصل صحة العقد.
<hr><s0>

قطع الماوردي (¬٢) بأن القول قول من ينكر القبض ويبطل العقد، وفصل ابن أبي عصرون، فقال: إن كان ما باع كل واحد منهما في يده، فالقول قول من يدعي عدم حصول القبض؛ لأن الحال يشهد به، وإن كان المالان في يد أمين لا تعلم الحال، أو في موضع التبايع، فالقول قول من يدعي حصول القبض؛ لأن الأصل صحة العقد ووجود ما يقتضيها، وكذلك لو أقام كل واحد منهما بينة قدمت بينة الصحة؛ لأن معها زيادة علم، هكذا ذكر في "الانتصار"، ووقع في النسخة [التي] (¬٣) وقفت عليها من "المرشد" في القسم الأول: أن القول قول من يدعي حصول القبض، فنقله ابن الرفعة (¬٤) عنه كذلك، وجعل القول قول من يدعي حصول القبض في القسمين، وذلك محمول على غلط من النسخة سقط منها "عدم" من النسخة التي رأيتها، ومن النسخة التي وقعت لابن الرفعة، وليس في "المرشد"

(¬١) في المطبوع من المهذب: "من يدَّعي".
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٥).
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) كفاية النبيه (٩/ ١٣٤).


تعليل مرشد إلى المعنى، فلذلك وقع الوهم لابن الرفعة، وأما "الانتصار" فوقع الكلام فيه على الصواب.
فالقسم الأول: الماوردي وابن أبي عصرون متفقان على أن القول قول من ينكر القبض، ويختلفان في القسم الثاني، وعضد ابن الرفعة ما قاله ابن أبي عصرون بما حكاه ابن الصباغ في السلم فيما إذا اختلفا في قبض رأس المال قبل التفرق أو بعده: أن القول قول من يدعي الصحة، قال: ولم يحك سواه وطرده فيما إذا كان في يد المسلم وادعى المسلم إليه أنه أودعه إياه أو غصبه.
قلت: فابن الصباغ يخالف الماوردي في القسمين بمقتضى كلامه، وإن لم يتكلم في عين المسألة، واعلم أن كلام المصنف وغيره مطلق، ولابد من التفصيل، فإن اتفقا على التفرق واختلفا في أصل القبض فادعاه أحدهما وأنكره الآخر فيترجح الحكم بأن القول قول المنكر؛ لأن الأصل عدم القبض، ومعارضة هذا بأن الأصل صحة العقد ضعيفة، وإن كان محتملاً ومحل احتماله على ضعفه إذا ادعى أنه قبضه، ثم أعاده إلى يده بوديعة أو غيرها.
أما إذا ادعى البائع أن المشتري قبض واستمر في يده، والمشتري منكر، فلا أعتقد أن أحدًا يقبل قول البائع على المشتري في هذه الصورة، وإن اتفقا على التفرق والقبض جميعًا ولكن اختلفا في السابق، فها هنا يتقابل الأصلان ويظهر الحكم بصحة العقد؛ لأن الأصل عدم سبق التفرق، والأصل عدم سبق القبض فيتعارضان، ويبقى الأصل صحة العقد سالمًا عن المعارض.
ويحتمل: أن يقال: القبض في الربويات شرط، فلا بد من تحققه، والأول أظهر؛ لأن الصحة ناجزة قبل القبض، وأن يوقف اللزوم عليه، وليس ذلك كما لو اتفق الزوجان على الرجعة وانقضاء العدة، واختلفا في


السابق.
أما أولًا: فلأن قول كل من المتبايعين في التفرق والقبض لو انفرد غير مقبول، وقول الزوج في الرجعة والمرأة في انقضاء العدة بمفرده مقبول.
وأما ثانيًا: فلأن التعارض موجب؛ لأنا لا نثبت الرجعة بالشك هنا، وكذا لا ينفسخ البيع بالشك هنا، فيبقى كل على ما كان عليه.
وهذان القسمان يندرجان في قول المصنف إن اختلفا بعد التفرق، فالوجهان جاريان في القسمين، وهما وإن كانا مطلقين في كلام المصنف وغيره، ولكن الأول أرجح في القسم الأول، والثاني أرجح في الثاني، وإن اتفقا على القبض واختلفا هل تفرقا أو لا، فالقول قول المنكر للتفرق ويصح العقد، ومعارضة هذا بأن الأصل عدم القبض ضعيفة.
وليس في كلام المصنف ولا غيره ما يقتضي جريان خلاف في هذا القسم، وسيأتي في نظيره في الخيار أن القول قول منكر التفرق قطعًا، وقياسه القطع هنا أيضًا، فإن القول قول منكر التفرق، وإن كان الرافعي أورد سؤالًا ستقف عليه.
وهذا التفصيل والتمييز بين الأقسام لا بد منه، فالأولان محل الخلاف، والثالث لا خلاف فيه إلا ما سيأتي من إشكال الرافعي.
وقد ذكر الروياني (¬١) في نظير المسألة من السلم أن القول قول مدعي الصحة، وأن بينته تقدم عند التعارض، وسنذكره في باب السلم إن شاء الله تعالى.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ١٦).


قال المصنف ﵀:
وإن اختلفا بعد التفرق فقال أحدهما: تفرقنا عن تراضٍ، وقال الآخر: تفرقنا عن فسخ البيع ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول قول من يدعي التراضي؛ لأن الأصل عدم الفسخ وبقاء العقد.
والثاني: أن القول قول من يدعي الفسخ؛ لأن الأصل عدم اللزوم ومنع المشتري من التصرف.
<hr><s0>

هذه المسألة كالمسألة السابقة، غير أن ها هنا مدعي الفسخ لو انفرد قوله قبل بخلاف مدعي القبض إذا عرف ذلك، فالوجهان مشهوران في هذه المسألة.
وذكر القاضي أبو الطيب أن أبا عليّ ذكرها في "الإفصاح"، وأطلقها المصنف وغيره (¬١) هكذا، فدخل في هذا الإطلاق صورتان:
إحداهما: أن يتفقا على التفرق ويختلفا في الفسخ، والذي يتجه فيها أن القول قول المنكر للفسخ؛ لأنه الأصل، ومعارضة هذا بأن الأصل عدم اللزوم، وإن كانت محتملة فهي بعيدة، وبذلك جزم القاضي الحسين، وقال: يحتاج أن يشهد شاهدي عدل أنه على ما ادعاه.
قلت: وهو نظير ما اتفق الزوجان على وقت انقضاء العدة، واختلفا في سبق الرجعة، فالأصح أن القول قول المرأة في إنكار الرجعة، وادعى صاحب "التقريب" أنه لا خلاف فيه.

(¬١) كرر هنا كلمة: "وغيره". وهي زيادة بدون فائدة.


الثانية: أن يتفقا على التفرق وصورة الفسخ، ويختلفا في السابق، فالأصل عدم التفرق قبل الفسخ، والأصل عدم الفسخ قبل التفرق، فهما أصلان متقابلان.
فقد يقال: إن وراءهما أصلًا آخر، وهو جواز العقد، ولم يتحقق انقطاعه قبل الفسخ؛ لأن تعارض الأصلين في تقدم التفرق على الفسخ وعكسه ألغى اعتبارهما فيتمسك بالأصل السابق، وهو جواز العقد ويقبل قول مدعي الفسخ، وهو نظير البحث الذي تقدم في القبض والتفرق، ورجحنا به قول مدعي الصحة فيما إذا اتفقا عليها.
وقد يقال: بأن ذلك معارض بأن الأصل دوام الملك، والعقد مقيض للُّزوم، ويؤول إليه بنفسه من غير احتياج إلى سبب جديد، فلو حكمنا بالفسخ لكنا قد حكمنا بالشك، وقطعنا الملك المستصحب وخالفنا ما اقتضاه العقد من اللزوم بلا دليل، وهذا بخلاف ما تقدم في القبض، فإن القبض في الصرف أمر وجودي لا بد منه لدوام الصحة والأصل عدمه.
والفسخ هنا أمر وجودي لا بد منه في ارتفاع العقد، فكان قياس القول بالفساد هناك القول باللزوم هنا، ولا جرم هو الذي صححه الرافعي (¬١) كما يدل عليه إطلاق كلامه، وهو الراجح لما قلناه.
واعلم بعد ذلك أمورًا: أحدها: أن المصنف لم يفصل بين هاتين الصورتين، وكذلك الماوردي (¬٢) والرافعي (¬٣) وغيرهم، وذكروا الوجهين والأصح على ما قاله الماوردي في باب الربا، وابن أبي عصرون أن القول قول مدعي الفسخ، وهو قول صاحب "التقريب" على ما حكاه

(¬١) فتح العزيز (٩/ ٢٤٦).
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٨٠).
(¬٣) فتح العزيز (٨/ ٣٠٩).


الخراسانيون.
والأصح عند الرافعي وغيره أن القول قول المنكر للفسخ، وهو جار في الصورتين لما قدمناه، وأما قول صاحب "التقريب" الذي صححه الماوردي وابن أبي عصرون، فلا شك أنه يقول به في الصورة الثانية؛ لأن دعوى الفسخ فيها أظهر منه في الأول.
وأما أنهم هل يقولون بذلك في الصورة الأولى أو لا؟! ففيه نظر في نظير هاتين الصورتين في الاختلاف في الرجعة وانقضاء العدة أن القول قول المرأة، وقياسه هنا أن يقول: القول منكر الفسخ، كما قاله الرافعي، وعندي أن ذلك لا يرد على صاحب "التقريب" إلا إذا ثبت عنه القول بذلك أعني بقبول دعوى الفسخ في الصورة الأولى هنا، فإنه في الرجعة قائل بقبول قول المرأة في الصورتين.
[وأما هنا، فإن إلى الثاني] (¬١) أن الأصحاب قالوا في اختلاف الزوجين في الرجعة وانقضاء العدة أنه إن اتفقا على وقت الانقضاء، واختلفا في سبق الرجعة، فالقول قولها أو على وقت الرجعة واختلفا في سبق الانقضاء فالقول قوله، وإن تنازعا في السبق بلا اتفاق، فالأصح أنه إن سبق الرجل بدعوى الرجعة، فالقول قوله، وإن سبقت المرأة بدعوى انقضاء العدة، فالقول قولها، وإن ادعيا معًا صدقت المرأة، فهل يأتي هذا التفصيل ها هنا أو لا؟!
والجواب: بعضه يأتي وبعضه لا يأتي، وذلك أنا نقول هنا إن أتفقا على وقت التفرق واختلفا في سبق الفسخ، فالقول قول منكر الفسخ، وإن اتفقا على وقت الفسخ، واختلفا في سبق التفرق، فالقول قول منكر التفرق، وإن تنازعا في الفسخ والتفرق والسابق منهما من غير تعيين وقت، فإن سبق

(¬١) كذا في المخطوطة.


أحدهما وادعى الفسخ، ثم ادعى الآخر سبق التفرق.
فقياس ما قالوه في الرجعة، أن يكون القول قول مدعي الفسخ؛ لأنه حالة دعواه الفسخ لم يكن له معارض، وقوله في الفسخ: مقبول، فيثبت الفسخ بقوله، ولا يقبل بعد ذلك قول مدعي التفرق، وإن سبق أحدهما وادعى التفرق، فلا نقول هنا: إن القول قوله؛ لأن التفرق لا يثبت بقوله وحده بخلاف انقضاء العدة، فهذا مما تفارق فيه هذه المسألة تلك، فإذا ادعى الآخر بعد ذلك الفسخ أو معه كان معارضًا لدعواه.
وقياس قولهم: إن القول قول المرأة في إنكار الرجعة أن يكون القول ها هنا قول مدعي اللزوم ومنكر الفسخ؛ لأن الفسخ نظير الرجعة، لكنا قدمنا عن صاحب "التقريب"؛ أن القول قضاء قول مدعي الفسخ، وهو من المصرحين في مسألة الرجعة أن القول قول المرأة؛ وكذلك أورد بعض الشارحين عليه.
وقال: كما وافق الأصحاب في الرجعة يلزمه موافقتهم هنا، وما قاله الأصحاب في الرجعة عامٌّ في الصورتين، وصاحب "التقريب" يصرح بذلك فيهما، ولم أتحقق عنه ها هنا هل يقول بقبول دعوى الفسخ في الصورتين، حتى يكون مخالفًا للرجعة من كل وجه أو في إحداهما، كما أشرت لذلك فيما تقدم، فالرافعي في ترجيحه هنا لقبول دعوى اللزوم مطلقًا موافق لظاهر ما قيل في الرجعة في الصورتين، وصاحب "التقريب" يحتمل أن يكون كذلك، ويحتمل أن يكون مخالفًا فيهما معًا.
فأما المخالفة في الصورة الأولى فلا وجه لها، وإن كان يقول بذلك، فيلزمه الإيراد الذي ورد عليه.
وأما المخالفة في الصورة الثانية، فلا بد من الفرق بينه وبين الرجعة على رأيه، والذي يتجه فيه أن سبق الرجعة معارض بسبق العدة، وعدم كل منهما


معتضد بأصل، فالرجعة غير محققة والتحريم وتشعث النكاح محقق، والحكم بالبينونة من مقتضيات الطلاق الذي لم يثبت ارتفاع أثره، فلا جرم قوي قول المرأة، وتأكد بأن الأصل في الأبضاع الحرمة، ولم يلتفت إلى ما يحققانه من العصمة قبل الطلاق؛ لتحقق ورود الطلاق عليه المفضي إلى البينونة ما لم يثبت الرجعة.
وأما هنا فلما تعارض التفرق والفسخ ولم يثبت سبق واحد منهما بعينه، ومعنا جواز العقد، ونمكن كل منهما من الفسخ مستصحب هذا غاية ما يظهر له في الفرق وهو بعيد، فإن الأصل دوام، والعقد سبب ظاهر في اقتضاء اللزوم، ولم يتحقق ما يرفعه، فالأصول متعارضة ليس فيه ما يتخيل إلا حرمة الأبضاع، فلعلة الفرق عنده، هذا كله إذا اتفقا على التفرق.
أما إذا اختلفا في التفرق وهي صورة ثالثة لم يشملها كلام المصنف، كما إذا جاءا جميعًا إلى الحاكم، فادعى أحدهما التفرق وأنكره الآخر ليفسخ، أو كان قد فسخ، فالقول قوله في إنكار التفرق مع يمينه؛ لأن الأصل عدمه، ولا خلاف نعلمه في ذلك.
قال الرافعي: "ولك أن تقول: هذا بين إن قصرت المدة، ولكنها إن طالت فدوام الاجتماع خلاف الظاهر، وإن كان على وفاق الأصل فلا يبعد تخريجه على الخلاف المشهور في تعارض الأصل والظاهر، والأصحاب لم يفرقوا بين الحالتين" (¬١).
قلت: وفي هذا نظر؛ لأنه إذا تعارض الأصل والظاهر، فكيف يقطع حق العاقد من الفسخ، وقد تحققنا من تمكنه منه، والظاهر المقتضي لرفعه معارض بالأصل، ويستصحب ما كان قبل ذلك، ولا يرفعه بالشك، وزاد ابن الرفعة على الرافعي، فقال: "إنَّ هنا ترجح قول من يدعي اللزوم؛ لأنه

(¬١) فتح العزيز (٨/ ٣٠٩).


الأصل، فينبغي القطع بقبول قوله على خلاف ما قطع به الأصحاب" (¬١).
قلت: وقوله: إن الأصل اللزوم ممنوع، بل الأصل الجواز، والغزالي (¬٢) حيث أطلق هذه العبارة مراده بها ما وضع العقد له، فليس ذلك مما نحن فيه.

فرع
لو اتفقا على عدم التفرق وتنازعا في الفسخ، ففي "التهذيب": "أن دعوى مدعي الفسخ فسخ" (¬٣).
قلت: وقد قال الأصحاب فيما إذا ادعى الزوج الرجعة، والعدة باقية أنه يقبل قوله، وقيل: لا، وإذا قبلنا قوله فعن صاحب "التهذيب" (¬٤) وغيره أن إقراره يجعل إنشاء، واستبعده الإمام، ولعل ما ذكروه في الرجعة يأتي ها هنا، إلا أن يقال: إن إنشاء الفسخ يحصل بكل ما يدل عليه، وهذا منه وفيه نظر.
* * *

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ١٣٤). بمعناه.
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٢٠٧).
(¬٣) التهذيب (٣/ ٢٩١).
(¬٤) التهذيب (٣/ ٢٩١).


قال المصنف ﵀:
فأما إذا اختلفا في عيب في المبيع، ومثله يجوز أن يحدث، فقال البائع: عندك حدث العيب.
وقال المشتري: بل حدث عندك، فالقول قول البائع؛ لأن الأصل عدم العيب.
<hr><s0>

أكثر الأصحاب والمزني في "المختصر" (¬١) والمصنف في "التنبيه" (¬٢) ذكروا هذه المسألة في باب الرد بالعيب، وذكرها المصنف في هذا الكتاب هنا؛ لدخولها تحت اختلاف المتبايعين.
والعيب على ثلاثة أقسام:
أحدها: ما لا يحتمل حدوثه في يد المشتري كالأصبع الزائدة أو قطع أصبع أو [مسبحة] (¬٣) اندمل موضعها، وقد اشتراه من يومه أو أمسه، ولا يحتمل أن تبرأ الجراحة في مثله، فالقول قول المشتري بغير يمين؛ لأنا نعلم أنه كان موجودًا عند البائع.
الثاني: ما لا يحتمل تقدمه في يد البائع كجراحة طريَّة، وقد جرى البيع والقبض منذ سنة، فالقول قول البائع من غير يمين.
الثالث: مَا يحتمل حدوثه وتقدمه، وهو المراد من مسألة الكتاب، وإليه أشار المصنف بقوله: "يجوز أن يحدث"؛ أي: في يد المشتري، ويجوز ألا يحدث في يده، مثل: تخريق الثوب، وكسر الإناء، والمرض، وما أشبه ذلك مما يحتمل الأمرين.

(¬١) (٨/ ١٨١).
(¬٢) (ص: ٩٥).
(¬٣) في المخطوطة: "سبحة"، ولعل الصواب ما أثبتناه.


وقوله: فقال البائع: عندك حدث العيب، أي: في يدك بعد القبض.
وقوله: وقال المشتري: بل حدث عندك، أي: في يدك؛ إما قبل البيع، وإما بعد البيع وقبل القبض، فإن مدار الرد على وجود العيب عند القبض، فلو لم يكن معيبًا عند البيع وتعيب قبل القبض، ثبت الرد، ولو كان معيبًا عند البيع وقبضه وقد زال العيب، فلا رد له بما كان، بل مهما زال العيب قبل العلم أو بعده وقبل الرد سقط حق الرد.
وقوله: "فالقول قول البائع"، أي: مع يمينه، وقد اتفق الأصحاب على ذلك.
وقوله: "لأن الأصل عدم العيب"؛ أي: فيستصحب ذلك الأصل إلى وقت خروجه عن يد البائع، وذلك مطرد في كل ما يشك في حدوثه، وفي كل أصل كان في الماضي أنه يستصحب عدميًّا كان أو وجوديًّا يستصحب الماضي إلى الحال.
وقد استعمل بعض المتأخرين من الأصوليين والجدليين: الاستصحاب من الحال إلى الماضي في كل ما تحقق وجوده الآن، واحتمل وجوده في زمان ماض، فيستدل بوجوده الآن على وجوده في ذلك الزمان، وإذا استعملت هذه الطريقة هنا حصل منها معارضة الأصل الذي ذكره المصنف؛ لدلالتها على وجوده في يد البائع، لكنا نقول: ولو سلمنا ذلك فيتعارض هذان الأصلان، ويبقى معنا أصل آخر، وهو لزوم العقد واستمراره، وعلى هذا الأصل اقتصر الرافعي (¬١) في الاستدلال فخلص من الإيراد المذكور، لكنه لم يخلص من المعارضة في الجملة، فإنه قد يجعل الأصل الدال على وجوده في يد البائع معارضًا للأصل الدال على لزوم العقد حتى يذكر الترجيح بعد ذلك.

(¬١) فتح العزيز. ط العلمية (٤/ ٢٧٤).


والقاضي أبو الطيب جمع بينهما، فعلل بأن الأصل السلامة من العيب، والأصل لزوم العقد، وكذلك الشيخ أبو حامد، وهو أحسن لسلامته عن الإيراد مطلقًا، وذلك إذا جعلنا العلة مركبة من الأصلين، أو إحداهما علة والأخرى منبهة على دفع المعارضة (¬١).
ويحتمل أن يجعل قول المصنف يجوز أن يحدث مطلقًا ولا يقدر فيه، ويجوز ألا يحدث فيشمل القسمين الثاني والثالث، والقول فيها قول البائع، لكن في أحدهما بغير يمين، وفي الآخر بيمين.
والمصنف لم يتعرض لليمين في كلامه؛ فلذلك احتمل، لكن الأول أولى وهو مراده إن شاء الله، وإنما لم يذكر اليمين إحالة على ظهور ذلك، والعلم به من مكان آخر، هذا ما يتعلق بشرح كلام المصنف.
ثم إن الشافعي والمزني والأصحاب تكلموا هنا في كيفية اليمين فقال الشافعي ﵀: "القول قول البائع مع يمينه على البت لقد باعه بريئًا من هذا العيب" (¬٢).
قال المزني: "ينبغي في أصله أن يُحَلِّفه، لقد أقبضه إياه وما به هذا العيب من قِبَلِ أنَّهُ يضمن ما حدث عنده قبل دفعه إلى المشتري، ويجعل للمشتري ردَّه لما حدث عند البائع، ولو لم يحلفه إلا على أنه باعه بريئًا من هذا العيب أمكن أن يكون صادقًا، وقد حدث العيب عنده قبل الدفع، فنكون قد ظلمنا المشتري؛ لأن له الرد بما حدث بعد البيع في يد البائع، فهذا يبين لك ما وصفت أنه لازم في أصله على ما وصفنا من مذهبه" (¬٣). هذا كلام المزني - رحمة الله -.

(¬١) انظر: الوسيط في المذهب (٣/ ٩٨).
(¬٢) الأم (٧/ ١٠٤).
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٨١).


وأخذ الأصحاب في الجواب عنه بعد تمهيد أصل، وهو أن كل من ادعى عليه دعوى؛ كغصب، أو سرقة، أو بيع، أو غير ذلك، فإن اقتصر في الجواب على نفي الاستحقاق كفاه، وليس للحاكم أن يقول له: أجبه عما سأل؛ لأنه قد يغصب عينًا أو يسرقها، ثم يشتريها منه، فلو كلفناه الجواب لأدى إلى أن يكذب أو يقر، فلا يقبل قوله في الشراء، فكان نفي الاستحقاق أحوط له وللبائع أيضًا؛ لأنه لا يكون غاصبًا وهو لا يستحق عليه شيئًا، فيحلفه أنه مَا يستحق عليه شيئًا ويبرأ، وإن أجاب على وفق الدعوى مثل أن يقول: ما غصبت وما سرقت، فكيف يحلفه؟! فيه وجهان؛ أصحهما: أنه يلزمه التعرض في اليمين لما تعرض له في الجواب؛ ليكون اليمين مطابقة للجواب، ولو كان له غرض في الاقتصار لاقتصر عليه في الجواب، فلما أجاب مفصلًا دل على أنه علم أنه يمكنه الحلف عليه، وقال الشيخ أبو حامد: إن هذا الوجه هو ظاهر المذهب.
والثاني: أنه يكفيه الإطلاق في اليمين كما يكفيه الإطلاق في الجواب، وهذا أصل مطرد في جميع الدعاوى (¬١).
ففي مسألتنا هنا: إن قال البائع في الجواب: إن المشتري لا يستحق الرد بهذا العيب، كان جوابًا صحيحًا وحلف عليه خاصته؛ لأنه قد يبيعه وبه العيب، ثم يسقط رده بالرضا به، فلو أمره الحاكم بالحلف على أنه باعه وما به عيب.
فإما أن يحلف كاذبًا، وإما أن ينكل فيرد اليمين على المشتري، فيحلف ظالمًا، وإن قال: بعته بريئًا من هذا العيب، فهل يحلف عليه أو يقتصر في التحليف على نفي الاستحقاق؟! فيه وجهان؛ أصحهما الأول.

(¬١) انظر: الوسيط في المذهب (٧/ ٤٣٦).


إذا تقرر ذلك عدنا إلى جواب المزني (¬١)، فمن اعتبر كون اليمين على وفق الجواب، قال مراد الشافعي ﵀: ما إذا ادعى المشتري عيبًا سابقًا على البيع، وأراد الرد به، وقال البائع في الجواب: بعته وما به هذا العيب، فيحلف كذلك، ولو قال المشتري: قبضته معيبًا ونفاه البائع في الجواب، حلفه كما ذكره المزني، ولو اقتصر في الجواب على أنه لا يستحق الرد، لم يلزمه ذكر هذا ولا ذاك.
ومن قال: يكفي اليمين على نفي الاستحقاق بكل حال، قال: لم يقصد الشافعي ﵁ أنه الآن على ماذا يحلف ولأي شيء يتعرض، ولكن أراد أن يبين أنه يحلف على البتِّ، فلا يقول مثلًا: بعته وما أعلم به عيبًا، ولكن يقول: بعته وما به عيب، ويجوز اليمين على البت إذا اختبر حال العبد واطلع على خفايا أمره، كما يجوز بمثله الشهادة على الإعسار وعدالة الشهود وغيرهما، وعند عدم الاختبار يجوز الاعتماد على ظاهر السلامة إذا لم يعرف، ولا أظن خلافه، فهذان جوابان جيدان، والأول أحسنهما.
وقال ابن داود في "شرح المختصر": إذا ادعى المشتري أنه قبضه معيبًا خلفنا البائع، كما قال المزني (¬٢)، ثم لا يرضى أن يكتفي بقوله: لقد أقبضته بريئًا من هذا العيب؛ إذ قد يقبضه وديعة أو عارية، ثم يحدث العيب، ثم يبيعه منه، فيكون العيب من ضمان البائع، لكن يقول: لقد أقبضته بعد البيع بريئًا إن ذكر أن الإقباض كان بعد البيع، أو يقول: لقد حصل مقبوضًا له بعد البيع وهو بريء من البيع، وهذا اعتراض حسن على المزني كاعتراضه على الشافعي، والمراد من الإطلاقين ما تقدم تحريره.

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٨١).
(¬٢) المصدر السابق.


فرع
حلف البائع أنه لا يستحق عليه الرد، ثم اختلفا في الثمن وتحالفا وفسخ العقد، فطلب البائع الأرش لا يجاب إليه؛ لأن يمينه سمعت للدفع عنه حين كان مُدَّعًى عليه، والآن هو مُدَّعٍ والمشتري مدعًى عليه، فيحلف ولا شيء عليه، ونظيره الوكيل إذا ادعى تسليم الثمن إلى الموكل تقبل يمينه؛ لأنه أمين، فلو حلف ثم خرج المبيع مستحقًّا، وغرم الوكيل لم يرجع بالغرم على الموكل.
فرع
لو كان بالمبيع تغيُّر عما هو المعهود في جنسه واختلفا في أنه عُيِّب أو لا؟ فالقول قول البائع مع يمينه إلا أن يقيم المشتري شاهدين من أهل الخبرة.

فرع في مطارحات ابن العطار:
ادعى المشتري وجود عيبين في يد البائع: الإباق والسرقة مثلًا، فاعترف البائع بالاباق وادعى حدوث السرقة في يد المشتري، فالقول قول المشتري؛ لأن الرد قد ثبت بإقرار البائع يكون الإباق عنده، ويدعي ما يبطل الرد من حدوث السرقة في يد المشتري، فلا يبطل بالشك.
قال: وهذه من غرائب المسائل التي يكون القول فيها قول المشتري فيمن يمكن حدوثه، وعبر عنه بأن العيب إن كان يثبت الرد، فالقول قول البائع وإن كان يبطله، فالقول قول المشتري.
قلت: وهذا حسن ينبغي أن يقيد به كلام الأصحاب، ولو أن البائع ادعي حدوث السرقة أولًا، وقبلنا قوله لم يمنعه ذلك من دعواه حدوث الآخر على مقتضى التعليل المذكور.


فرع
اشترى شيئًا قد رآه وهو غائب عنه وإبراء البائع من عيب ثم أتاه، فقال: قد زاد العيب، فالقول قول المشتري مع يمينه، نَصَّ عليه في آخر باب بيع العروض، وهو الأصح.
والفرق بينه وبين ما تقدم أن هنا اتفقا على القدم والبائع يدعي على المشتري الإبراء من الزائد والأصل عدمه على أنه قد يقال: اتفقا على البراءة، والمشتري يدعي الزيادة والأصل عدمها، والتحقيق أن هذا الاختلاف في تقدم العيب على الرؤية وحدوثه عليها، فالبائع يدعي تقدمه والمشتري يدعي حدوثه بعد التفرقة وقبل البيع أو القبض، فقبول قول المشتري هنا، كقبول قول البائع فيما تقدم؛ لأنهما اشتركا في دعوى الحدوث.
وحاصله: أن كل من ادعى الحدوث القول قوله، إلا في الفرع المتقدم عن المطارحات، وهذا الاختلاف الذي ذكرناه في هذا الفرع لا يختص بالعيب؛ ولهذا أطلق في "التنبيه" (¬١) وغيره (¬٢) أنهما لو اختلفا في النقصان، فالقول قول المشتري، فلو كان النقصان ليس عيبًا، ولكنه فوات فضيلة مما يثبت به خيار الحلف كان الحكم كذلك، لكن قبول قول المشتري فيما إذا ادعى المشتري أنه كان عند اللزوم على صفة كاملة لا يشهد لها أصل، ولا ظاهر لكونه كاتبًا، ثم نقص بعد ذلك فيه نظر؛ لأن قول البائع هنا معتضد بأصل لا معارض له.
* * *

(¬١) التنبيه في الفقه الشافعي (ص: ٨٩).
(¬٢) انظر: كفاية النبيه (٩/ ٦٠)، الهداية إلى أوهام الكفاية (٢٠/ ٣٥٠).