قال المصنف ﵀:
وإن اختلفا في المردود بالعيب، فقال المشتري: هو المبيع، وقال البائع: الذي بعتك غير هذا، فالقول قول البائع؛ لأن الأصل سلامة المبيع، وبقاء العقد، فكان القول قوله.
<hr><s0>

هذا الحكم جزم به المصنف، والرافعي (¬١)، ونقله الإمام عن الأصحاب (¬٢).
وفي نظيره في المسلم فيه خلاف؛ قيل: القول قول المسلم إليه، وهو البائع كما هنا، وهو الذي ذكره المصنف في "التنبيه" (¬٣) في باب السلم.
والثاني: وقال الرافعي: "إنه الأصح، أن القول قول المسلم" (¬٤)، فإنه لم يعترف بقبض صحيح، والأصل اشتغال ذمة المسلم إليه بخلاف المعين، فإنهما اتفقا على قبضه، ثم اختلفا في أن العقد ينفسخ بذلك أولًا، والأصل (¬٥) بقاء العقد.
والوجهان جاريان في الثمن في الذمة؛ أن القول قول الدافع أو القابض.
وعن ابن سريج وجه ثالث (¬٦): أنه إن كان بحيث لو رضي به لوقع عن

(¬١) فتح العزيز (٨/ ٣٧٤).
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ٥٠٧).
(¬٣) التنبيه في الفقه الشافعي (ص: ٩٩).
(¬٤) فتح العزيز (٩/ ١٦٧). بمعناه.
(¬٥) كرر هنا في المخطوطة كلمة: "والأصل"، وهي زيادة بدون فائدة.
(¬٦) وافقه النقل عنه الجويني في نهاية المطلب (٥/ ٥٠٨).


جهة الاستحقاق لرجع التفاوت إلى الصفة، كرداءة النوع أو الخشونة واضطراب السكة، فهو كالمبيع؛ لأن القبض صحيح لو رضي، وإن لم يكن كذلك، كما لو ادعى البائع أن الثمن الذي قبضه كان زيوفًا مثلًا، فالقول قوله؛ لأنه منكر أصل القبض، وتبعه الماوردي (¬١).
وهذا التفصيل جازٍ بعيب في المسلم فيه، فحصل فيما في الذمة ثلاثة أوجه، أما المعين الذي مسألة الكتاب، فلا خلاف فيه.
قال الرافعي: "ولك أن تقول: المعنى في المسلم فيه ظاهر، فإن الاعتياض عنه غير جائز، لكن في الثمن لو رضي بالمقبوض لوقع عن الاستحقاق، وإن لم يكن ورِقًا متي كانت له قيمة؛ لأن الاستبدال عن الثمن جائز على الصحيح" (¬٢).
قلت: لكن الاستبدال ملك به ملك الاعتياض حتى يشترط ما يدل عليه من لفظ صريح أو كناية، كغيره من العقود، وإذا كان كذلك فلا يكفي رضا البائع بالمقبوض إذا لم يكن ورقًا حتى يصدر اعتياض صريح، فإن ادعى البائع ذلك لم يقبل قوله؛ [لأنه] (¬٣) دعوى عقد بغير بينة، فاستقام المعين الفارق في السلم والثمن معًا.
ولا يجري التحالف هنا ولا حلف المشتري؛ لأن البائع لا يدعي شيئًا، فليس كالاختلاف في عين المبيع حيث يقول بالتحالف على وجه أو بالحلف من الجانبين على وجه على أنه تقدم لنا، فيما إذا رد المبيع بعيب ثم اختلفا في الثمن، وجه قائل بالتحالف، وأن المبيع يبقى في يد المشتري ويأخذ الأرش، ولعل ذلك الوجه يأتي ويمتنع الرد، لا سيما إذا كان الثمن، فليتأمل ذلك.

(¬١) الحاوي (١٧/ ٢٩٣).
(¬٢) فتح العزيز (٩/ ١٦٩).
(¬٣) في المخطوطة: "لأن"، ولعل الصواب ما ذكرناه.


وقد يقول القائل: إذا كان الثمن معينًا وتنازع البائع والمشتري في عين المبيع تحالفا قطعًا، فإذا فرض هنا الثمن معينًا، فينبغي أن يكون كذلك، وإلا يكون كذلك، وإلا فما الفرق فليتأمل ذلك (¬١).
* * *

(¬١) في هامش المخطوط: "أول المسلم يحتاج إلى زيادة من الرافعي وغيره؛ فليحرر".


قال المصنف ﵀:
وإن اشترى عينين، فتلفت إحداهما ووجد بالأخرى عيبًا [فرده] (¬١)، وقلنا: إنه يجوز أن يرد أحدهما، فاختلفا في قيمة التالف، ففيه قولان:
أحدهما: وهو الصحيح، أن القول قول البائع؛ لأنه ملك جميع الثمن، فلا يزال ملكه إلَّا عن القدر الذي يقر به كالمشتري والشفيع إذا اختلفا في الثمن، فإن القول قول المشتري؛ لأنه ملك [الشقص] (¬٢)، فلا يزال إلَّا بما يقر به.
والثاني: أن القول قول المشتري؛ لأنه كالغارم، فكان القول قوله.
<hr><s0>

هذه المسألة قدمتها في باب بيع المصراة، والرد بالعيب، عند شرح قول المصنف: "وإن اشترى عينين فوجد بإحداهما عيبًا، فهل له أن يفردها بالرد فيه قولان"، ويذكر هنا ما لا بد منه، وهو أن المصنف هناك لم ينص صريحًا على ما إذا كانت إحدى العينين تالفة، بل أطلق وذكرنا هناك أن أظهر القولين فيما إذا كانا باقيتين منع إفراد إحداهما بالرد، وفيما إذا كانت إحداهما تالفة أن الرافعي لم يصحح (¬٣).
ومقتضى تخريجه على تفريق الصفقة أن يكون الأصح الجواز، وعند الماوردي (¬٤) الأصح المنع، وهو مقتضى نصه في البويطي واختلاف العراقيين، وأن جماعة رتبوا حالة تلف أحدهما على حالة بقائهما، وأن كلام القاضي أبي الطيب يقتضي التسوية وإطلاق القولين في المسألتين.

(¬١) في المخطوطة: "فردها"، وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٢) في المخطوطة: "المشقص"، وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٣) فتح العزيز (٨/ ٢٣٨).
(¬٤) الحاوي (٥/ ٢٥٢).


ومقتضى ذلك أن يكون الأصح فيهما المنع، كما قاله الماوردي (¬١)؛ لأنه الأصح في حالة بقائهما عند الجمهور، وإطلاق المصنف في باب العيب موافق لإطلاق أبي الطيب، فعلى هذا يكون كلامه في هذه المسألة هنا تفريعًا على القول الضعيف.
وعلى مقتضى ترتيب الرافعي والتخريج على تفريق الصفقة القهري يكون تفريعًا على الأصح.
واعلم أنه تقدم لنا هناك وجه ثالث حكاه القاضي أبو الطيب عن بعض الخراسانيين، ورأيته منصوصًا في البويطي أنه يضم قيمة التالف إلى الباقي ويردهما جميعًا، وعلى هذا الوجه لا يأتي الكلام الذي ذكره المصنف هنا.
وإنما التفريع على أنه يجوز أن يرد أحدهما مفردًا من غير ضم شيء إليه وهو مراد المصنف، وإذا كان كذلك فيحتاج إلى معرفة قيمته وقيمة التالف حتى يقسط الثمن عليهما على قدر القيمتين، ثم يسترد من البائع حصة الباقي، فإذا اختلفا في قيمة التالف، فالأمر كما قال المصنف؛ نقلًا، وتصحيحًا، وتعليلًا.
وقوله في المشتري: كالغارم؛ لأنه ليس غارمًا حقيقة، وإنما يشبه الغارم؛ لأنه فات عليه بعض الثمن وتقدم هناك أن القولين اللذين ذكرهما المصنف هنا منصوصان في اختلاف العراقيين على ما نقله القاضي أبو الطيب وغيره، ورأيتهما فيه إلا أنني أبديت هناك نظرًا في ذلك، وتقدم هناك أيضًا: أنا إذا منعنا إفراد أحدهما بالرد كما هو المذهب، فله الأرش، فإن اختلفا في قيمة التالف عاد القولان، ومن أراد تمام الغرض، فليطالع ذلك المكان.

(¬١) الحاوي (٥/ ٢٥٢).


قال المصنف ﵀:
وإن باعه عشرة أقفزة من صبرة، وسلمها بالكيل، فادعى المشتري [أنها] (¬١) دون حقه، ففيه قولان:
أحدهما: أن القول قول المشتري؛ لأن الأصل أنه لم يقبض جميعه.
والثاني: أن القول قول البائع؛ لأن العادة فيمن يقبض حقه بالكيل أن يستوفي جميعه، فجعل القول قول البائع.
<hr><s0>

القولان منقولان عن رواية الربيع (¬٢)، وبالأول قال أبو حنيفة (¬٣)، ورجحه صاحب "التهذيب" (¬٤).
وبالثاني قال مالك (¬٥) وهو الأصح عند الشيخ أبي (¬٦) حامد، والقاضي أبي الطيب (¬٧) وغيرهما (¬٨).
والقولان من تقابل الأصل والظاهر، وقد رجح الظاهر ها هنا وشبه القاضي أبو الطيب ذلك بمسألتين؛ إحداهما: إذا قسم القاسم الأرض بين

(¬١) في المخطوطة: "أبو"، والصواب ما أثبتناه.
(¬٢) انظر: الحاوي (٥/ ٢٩٩)، البيان (٥/ ٣٥٩)، روضة الطالبين (٣/ ٥٧٥)، مغني المحتاج (٢/ ٩٥).
(¬٣) انظر: المبسوط (١٣/ ١٠٩)، البحر الرائق (٥/ ٣٠١)، مجمع الأنهر (٣/ ١٣)، حاشية ابن عابدين (٤/ ٥٥٨).
(¬٤) التهذيب (٣/ ٥٠٣).
(¬٥) انظر: التاج والإكليل (٤/ ٥١٠)، مواهب الجليل (٦/ ٤٦٨)، حاشية الخرشي (٥/ ١٩٦)، حاشية الدسوقي (٣/ ١٩٤)، منح الجليل (٥/ ٣١٧).
(¬٦) في المخطوطة: "أبو"، والصواب ما أثبتناه.
(¬٧) نقله عنه العمراني في البيان (٥/ ٣٧٤).
(¬٨) انظر: الوسيط في المذهب (٣/ ٣٤٧).


الشركاء، ثم ادعى بعضهم الخطأ في القسمة لم يقبل منه إلَّا ببينة.
والأخرى: إذا سلم من الصلاة، ثم طرأ عليه شك في بعض أركانها، لم يَلْزمه إعادتها؛ لأنها قد صحت في الظاهر، فلا تبطل بالشك، وكذلك هنا.
واعلم أن المشتري متى اعترف بقبض حقه، ثم ادعى نقصانًا، فينبغي أن لا يقبل قوله جزمًا، ومتى لم يعترف إلا بقبض بعضه قبل قوله جزمًا، فليجعل صورة الخلاف فيما إذا قال: قبضت ظانًّا أنه تمام حقي، فبان ناقصًا فها هنا يتقابل الأصل عدم القبض.
والظاهر: عدم الغلط فيمن اكتال، وأخذ بناء على أنه تمام حقه، واعلم أيضًا أن محل القولين على ما ذكره البغوي (¬١)، والرافعي (¬٢)، فيما إذا كان النقصان زائدًا على القدر الذي يقع مثله في الكيل والوزن، أما قدر ما بيع مثله في الكيل والوزن فيقبل قول القابض فيه.
وقد ذكر المصنف المسألة في باب السلم في تسليم المسلم فيه ولم يحك القولين فيها، بل جزم بأن ما يدعيه المشتري إن كان قليلًا قُبِلَ منه، وإن كان كثيرًا لم يقبل منه؛ لأن القليل يبخس به، والكثير لا يبخس به، وكذلك الشيخ أبو حامد (¬٣) والقاضي أبو الطيب في باب بيع الطعام.
واعتمد الْفَارِقيّ هذا التفصيل، وذكره على كلام المصنف في هذا المكان، لكن حيث ذكر ذلك في السلم جزم في كلٍّ من الطرفين، ولم يذكر مثالًا للقليل والكثير، والفارقي هنا حيث تكلم في ذلك مثل الكثير بخمسة من عشرة، وما أشبه ذلك، والقليل بواحد من عشرة، وجعله محل القولين.

(¬١) التهذيب (٣/ ٥٠٣).
(¬٢) فتح العزيز (٨/ ٤٤٨).
(¬٣) نقله عنه: العمراني في البيان (٥/ ٣٧٤)، والرافعي في فتح العزيز (٨/ ٤٤٩).


ثم قال: وقد ذكر الشيخ هذا التفصيل في تسليم المسلم فيه، ومراده بذلك أصل التفصيل دون التمثيل وحكاية الخلاف.
فأما ما ذكره الفارقي من أن الواحد من العشرة هو محل القولين
فصحيح؛ لأن الشيخ أبا حامد (¬١)، والقاضي أبا الطيب في باب الشرط الذي يفسد البيع فرضا المسألة فيمن اشترى عشرة أقفزة فكالها وقبضها، ثم ادعى أنها تسعة، وحكيا فيها القولين، وهي المسألة التي تكلما فيها، ولم يذكرا غير ذلك، وصححا أن القول قول الدافع.
وأما تفسيره القليل بذلك فليس بجيد؛ لأنهم جزموا في القليل بقبول قول القابض، فلو حملنا القليل على ذلك لزم التناقض في كلامهم، لكن يجعل ذلك من الكثير، ويكون جزم المصنف في السلم، والشيخ أبي حامد (¬٢)، والقاضي أبي الطيب فيه بقبول قول الدافع على ما هو الأصح عندهم خلافًا لصاحب "التهذيب" (¬٣)، وأرادوا بذلك الفرق بينه وبين المقبوض حرامًا حيث يقبل قول القابض في القليل والكثير، ثم أيجب بعد ذلك عن القليل الذي جزموا به فيه بقبول قول القابض ما ضابطه.
ففي كلام القاضي أبي الطيب (¬٤) أنه الذي يتحقق به في الكيل، فإن كان ذلك [زائدًا] (¬٥) على ما يقع بين الكيلين في التفاوت، فيحتاج إلى بيان، ثم إقامة الدليل على قبول قول القابض فيه، فإن دعواه مخالفة للظاهر أيضًا، وإن كان ما يقع بين المكاييل والموازين وهو الشيء اليسير عند اختلافها، فيجيء صاعًا لمكيال ولا يجيء بآخر.

(¬١) نقله عنه: الرافعي في فتح العزيز (٨/ ٤٤٩).
(¬٢) انظر مرجعه السابق.
(¬٣) التهذيب (٣/ ٥٠٣).
(¬٤) نقله عنه: العمراني في البيان (٥/ ٤٣٩).
(¬٥) في المخطوطة: "زائد"، والصواب ما أثبتناه.


وقد يقال: أن ذلك لا يستحق الرجوع به على ما صرح به الماوردي في باب بيع الطعام، فيما إذا قبض ثم ظهر زائدًا، كذلك أنه لا يرد تلك الزائدة، فكما أنه لا يردها فليس له المطالبة بها، وإذا لم يكن له المطالبة بها، فلا فائدة في قبول قوله.
وأما قول الفارقي: إن الكثير كخمسة من عشرة، فهو من الكثير، ولا ينحصر الكثير فيه، بل القفيز من العشرة كثير على ما قررناه؛ توفيقًا بين الكلام.
ونقل ابن الرفعة في "شرح الوسيط" كلام الشيخ في السلم، ثم قال بعد ذلك قال: "والقليل الواحد من العشرة، والكثير كالثلث والربع" (¬١)؛ هكذا ذكر في "شرح الوسيط"، ولم أر تفسير القليل والكثير في ذلك في كلام الشيخ.
والظاهر أن الذي أوقع ابن الرفعة في ذلك أنه في "شرح التنبيه" (¬٢) نقل كلام الشيخ في "المهذب"، ثم قال: والقليل الواحد من العشرة، فلما جاء في "شرح الوسيط" لم يراجع "المهذب"، وظن أن ذلك من بقية كلام الشيخ فنسبه إليه وليس من كلامه.
فرع
نختم به الكلام في التحالف: اختلفا، فحلف كل منهما بعد التحالف أو قبله بحرية العبد المبيع، إن لم يكن الأمر كما قال، فلا يعتق العبد في الحال، ثم إن فسخ العقد أو عاد العبد إلى البائع بسبب آخر عتق عليه، كمن أقر بحرية عبد ثم اشتراه، ولا يعتق في الباطن إن كان البائع كاذبًا، ويعتق على المشتري إن كان صادقًا، وولاء هذا العبد موقوف، ولو

(¬١) وكلامه هذا بنصه له أيضًا في كفاية النبيه (٩/ ٣٦٩).
(¬٢) كفاية النبيه (٩/ ٣٦٩).


صدق المشتري البائع حكم بعتقه عليه، ويرد الفسخ إن تفاسخا، كما لو رد العبد بعيب، ثم قال: كنت أعتقته؛ يرد الفسخ ويحكم بعتقه.
قلت: يحمل على ما إذا صدقه البائع وإلا فلا؛ لتعلق حق البائع به، فصار كما لو باعه، ثم قال: كنت أعتقته لا يرد البيع. ولو صدق البائع المشتري؛ نظر إن حلف البائع أو لا ثم المشتري، فإذا صدقه عقب يمينه، ثم عاد العبد إليه لم يعتق، كأنه لم يكذبه بعد ما حلف يعتقه حتى يجعل مقرًّا وإن حلف المشتري أولًا، ثم البائع عتق إذا عاد إليه؛ لأن حلفه بعد حلف المشتري تكذيب له، ولو كانت المسألة بحالها، لكن المبيع بعض العبد، فإذا عاد إلى البائع عتق ذلك القدر عليه، ولم يقوم عليه الباقي، كما إذا حلف اثنين وعبدًا، فقال أحدهما: أعتق أبي هذا العبد، وأنكره الآخر يعتق نصيب المقر، ولا يقوم عليه الباقي، وهذا الفرع من مولدات ابن الحداد.
* * *


قال المصنف ﵀:

فصْل [البدء بتسليم المبيع أو الثمن]
إذا باعه سلعة (¬١) بثمن في الذمة، ثم اختلفا، فقال البائع: لا أسلم المبيع حتى أقبض الثمن، وقال المشتري: لا أسلم المبيع حتى أقبض المبيع، فقد اختلف أصحابنا فيه؛ فمنهم من قال: فيه ثلاثة أقوال:
أحدها: يجبر البائع على إحضار المبيع، والمشتري على إحضار الثمن، ثم يسلم كل واحد ماله دفعة واحدة؛ لأن التسليم واجب على كل واحد منهما، فإذا امتنعا أجبرا، كما لو كان لأحدهما على الآخر دراهم وللآخر [عليه] (¬٢) دنانير.
والثاني: لا يجبر واحد منهما، بل من سلم منكما ما عليه أجبر الآخر على تسليم ما عليه؛ لأن على كل واحد منهما حقًّا في مقابلة حق له، فإذا تمانعا لم يجبر واحد منهما، كما لو نكل المدعى عليه، فردت اليمين على المدعي فنكل.
والثالث: أنه يجبر البائع على تسليم المبيع، ثم يجبر المشتري وهو الصحيح؛ لأن حق المشتري يتعلق بعين، وحق البائع في الذمة، فقدم ما تعلق بالعين، كأرش الجناية مع غيره من الديون؛ ولأن البائع يتصرف في الثمن في الذمة، فوجب أن يجبر البائع على التسليم؛ ليتصرف المشتري في المبيع.

(¬١) في المخطوطة: "سعلة".
(¬٢) من المطبوع من المهذب.


ومن أصحابنا من قال: المسألة على قول واحد وهو أنه يجبر البائع على تسليم المبيع كما ذكرناه، وما سواه من الأقوال ذكره الشافعي - رحمة الله عليه - عن غيره، ولم يختره.
<hr><s0>

قال الشافعي ﵀ في باب الاستبراء، وهو في آخر الجزء السادس من "الأم" بعد أن تكلم في أنه ليس للبائع حبس الجارية المبيعة؛ لأجل الاستبراء، "وإذا اشترى الرجل من [الرجل] (¬١) الجارية، أو ما اشترى من السلع، فلم يشترط المشتري الثمن إلى الأجل، وقال البائع: لا أسلم إليك السلعة حتى تدفع إليَّ الثمن، وقال المشتري: لا أدفع إليك الثمن حتى تسلم إليَّ السلعة، فإن بعض المشرقيين قال: يُجْبِرُ القاضي كل واحد منهما؛ البائع على أن يُحضر السلعة، والمشتري على أن يحضر الثمن، ثم يسلم السلعة إلى المشتري، والثمن إلى البائع لا يبالي بأيهما بدأ إذا كان ذلك حاضرًا، وقال غيره منهم: لا أجبر كل واحد منهما على إحضار شيء، ولكن أقول: أيكما شاء أن نقضي له بحقه على صاحبه، فليدفع إليه ما عليه من قِبَل أنه لا يجب على واحد منكما دفع ما عليه إلا بقبض ماله.
وقال آخرون: أَنْصِبُ لهما عدلًا، فأجبر كل واحد منهما على الدفع إلى العدل، فإذا صار الثمن والسلعة في يديه، أمرناه أن يدفع الثمن إلى البائع، والسلعة إلى المشتري.
قال الشافعي ﵁: لا يجوز فيها إلَّا القول الثاني من أَلَّا يجبر واحد منهما، أو قول آخر؛ وهو أن يجبر البائع على دفع السلعة إلى المشتري بحضرته ثم ينظر، فإن كان له مال أجبر على دفعه من ساعته، فإن غاب ماله

(¬١) في المخطوطة: "الرجل من الجارية"، ولعل الصواب ما أثبتناه.


وقفت السلعة، وأشهد على أنه وقفها للمشتري، فإن وجد له مالًا دفعه إلى البائع، وأشهد عليه إطلاق الوقف عن الجارية، ودفع المال إلى البائع، وإن لم يكن له مال، فالسلعة عَيْنُ مال البائع وجده عند مفلس، فهو أحق به إن شاء أخذه، وإنما أشهدنا على الوقف؛ لأنه إن أحدث بعد إشهادنا على وقف ماله في ماله شيئًا لم يجز.
وإنما منعنا من القول الذي [حكينا] (¬١) أنه لا يجوز عندنا غيره، أو هذا القول، وأخذنا بهذا القول دونه؛ لأنه لا يجوز للحاكم عندنا أن يكون رجل يقر بأن هذه الجارية قد خرجت من ملكه ببيع إلى مالك، ثم يكون له حبسها، وكيف يجوز أن يكون له حبسها، وقد أعلمنا أن ملكها لغيره، ولا يجوز أن يكون رجل قد أوجب على نفسه ثمنًا، وماله حاضر ولا نأخذه منه، ولا يجوز لرب الجارية أن يطأها، ولا يبيعها، ولا يعتقها، وقد باعها من غيره، ولا يجوز للسلطان أن يدع الناس يدافعون الحقوق، وهو يقدر على أخذها منهم" (¬٢).
هذا آخر كلام الشافعي في ذلك.
وذكر المزني هذه المسألة في باب اختلاف المتبايعين، هذا واختصر، فقال: "ولو لم يختلفا، وقال كل واحد منهما: لا أدفع حتى أقبض، فالذي أحب الشافعي من أقاويل وصفها أن يأمر البائع بدفع السلعة، ويجبر المشتري على دفع الثمن من ساعته، فإن غاب ماله أشهد على وقف ماله، وأشهد على وقف السلعة، فإذا دفع أطلق عنه الوقف، وإن لم يكن له مال، فهذا مفلس، والبائع أحق بسلعته، ولا يدع الناس يتمانعون الحقوق، وهو يقدر على أخذها منهم" (¬٣).

(¬١) في المخطوطة: حكمنا، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٢) الأم (٥/ ١٠٦).
(¬٣) مختصر المزني (٨/ ١٨٥).


ونقل الشيخ أبو حامد في حكايتهم لكلام الشافعي المذكور في باب الاستبراء القول الثالث، وهو اختيارهما على التسليم من عدل، عن سعيد بن سالم القداح، وكذلك الماوردي (¬١) والمحاملي، ولم أر أنا ذلك في كلام الشافعي، ولعله في نسخة أخرى من "الأم" أو في موضع آخر.
ثم ادعى أبو حامد والمحاملي أن القول المذكور هو الأول بعينه؛ لأن الحاكم كالعدل، فهي في الصورة ثلاثة أقوال، وفي الحقيقة قولان، وسبقهما إلى ذلك أبو إسحاق المروزي، وسيأتي الكلام في ذلك، وأما هنا فلا حاجة بنا إليه؛ لأن كلًّا منهما لم يجزه، ونحن لا نثبت إلَّا ما اختاره لنفسه.
قال الماوردي: "وامتنع سائر أصحابنا من جعلها واحدًا، وجعلوا كل واحد منهما مخالفًا لصاحبه؛ لأن الدفع والتسليم في القول الأول إلى الحاكم، فكان بحكمه، وها هنا الحكم منه في نصب الأمين والأمر بالتسليم فاختلفا" (¬٢).
قلت: وهذا فيه نظر، فإن مقتضاه أن القولين مشتركان في الإجبار، لكن على الأول يُجبرهما على الدفع إلى الحاكم، وعلى الثاني يجبرهما على الدفع إلى العدل، فيقول: إن كان العدل نائبًا عن الحاكم فَيَدُهُ كَيَدِهِ، فلا يكون بينه وبين الأول مغايرة في المعنى، كما قال الشيخ أبو حامد.
وإن كان العدل يقيمة الحاكم نائبًا عنهما، فيبعده أمران:
أحدهما: أنه يصير التسليم إليه كتسليم كل منهما لصاحبه، وتعود المشاححة فيه، فلا فرق في إجبار واحد منهما بين تسليمه إلى صاحبه وتسليمه إلى العدل.

(¬١) الحاوي (٥/ ٣٠٨).
(¬٢) الحاوي (٥/ ٣٠٨) بتصرف يسير.


الثاني: أن كلام الشافعي يتضمن أن العدل يؤمر بعد ذلك بالدفع إليهما، ولو كان نائبًا عنهما لكان القبض قد يحمل بيده، ويبقى؛ المالان لهما في يد نائبهما يأخذانه متى شاءا لكنا مع هذا نستبعد أن يكون القولان قولًا واحدًا؛ لقول الشافعي، وقال آخرون: فإن ظاهره يقتضي المغايرة، فالوجه أن يقول: أن القول الأول ليس فيه أن الحاكم يقبض، بل يأمرهما بالإحضار ويبدأ بأيهما شاء، وهذا تخيير الحاكم في البداءة بعد إحضار العوضين.
والقول الثالث: لا يجوز ذلك بل يقيم العدل تسوية لهما من كل وجه، ويجبرهما معًا على الدفع إليه، ومما يدلُّك على أن الحاكم ليس بقابض تأمل كلام الشافعي.
وقد صرح الماوردي على القول الأول بأنهما "لو أحضرا ذلك إلى الحاكم فتلف في مجلسه كان من ضمان صاحبه، فإن كان التالف هو المبيع أو الثمن المعين في العقد انفسخ البيع" (¬١)، وإن كان الثمن الذي أحضره عما في الذمة لم ينفسخ، وعلى المشتري أن يأتي ببدله، فهذا صريح في أن الحاكم ليس بقابض.
وأما من يقول بالتسليم إلى العدل، فهل [ … ] (¬٢) أن يقبض العدل يستقر العدل حتى لو تلف بعد ذلك لا ينفسخ العقد أولًا، ويكون كما لو تلف بعد الإحضار إلى مجلس القاضي فيه نظر [ … ] (¬٣). الثاني: فسواء أجعلناهما قولين أم قولًا واحدًا، فالشافعي غير قائل به، وقال: إنه إنما يقول بأحد

(¬١) قوله: "أو الثمن المعين في العقد انفسخ البيع مكانه في "الحاوي" (٥/ ٣٠٨): فيبطل البيع لتلفه قبل القبض، وإن كان الثمن هو التالف، لم يبطل البيع، وعلى المشتري أن يأتي يبدله إلا أن يكون الثمن معينًا فيبطل البيع أيضًا بتلفه. اهـ.
(¬٢) هنا بياض قدر كلمة في المخطوطة.
(¬٣) هنا بياض قدر كلمة في المخطوطة.


قولين، الثاني، وهو عدم الإجبار أو قول آخر لم يحكه عمَّن تقدم، وهو إجبار البائع، وجعل الماوردي القول بإجبار البائع من جملة ما حكاه الشافعي، وقال: "إن الشافعي حكى للناس في ذلك أربعة مذاهب" (¬١).
قلت: ولفظ الشافعي في "الأم" قد حكيت بعضه، ولم أفهم منه غير ما تقدم، وهو أن الثلاثة محكية عن غيره، والرابع ذكره غير منسوب إلى قائل، وصرح بأنه لا يقول إلَّا بأحد قولين؛ إما بالثاني، وإما بالرابع الذي قلنا: إنه لم يحكه، ثم اختار من هذين القولين إجبار البائع الذي قلنا: إنه لم يحكه، وصرح بأنه لا يقول بالثاني، وهو عدم إجبارهما معًا، وبين المانع له من القول به، وهو ترك الناس يتمانعون الحقوق، هذا مقتضى كلام الشافعي ﵁.
وقد تعرض أيضًا للمسألة في الجزء التاسع قبل باب بيع الغائب قال: "وإذا اشترى الرجل الشيء ولم يسم أجلًا، فهو بنقد ولا ألزمه أن يدفع الثمن حتى يدفع إليه ما اشترى" (¬٢). انتهى.
وهذا اللفظ يحتمل أن يكون مراده أنهما لا يجبران، بل من بدا منهما أجبر الآخر، ويحتمل أن يكون المراد أنه يجبر البائع، فلا يجبر المشتري على البدأة حتى يبدأ البائع بما واجب (¬٣) عليه، ولما كان كلامه في باب الاستبراء دليلًا على إجبار البائع تعين حمل هذا اللفظ عليه جمعًا بين الكلامين، فقد تلخص أن مضمون كلام الشافعيين كله البدأة بإجبار البائع فقط، ولا جرم كان ذلك ظاهر المذهب.
وأما كلام المزني في "المختصر"، فاختلف الأصحاب فيه فمنهم من حمله على ذلك، وأن المراد إجبار البائع.

(¬١) الحاوي (٥/ ٣٠٧).
(¬٢) الأم (٣/ ٤٠).
(¬٣) كذا في المخطوطة.


ومنهم من حمله على أن المراد إجبارهما، ولا شك أنه محتمل لذلك، إلا أنه ظاهر في الأول، وحيث اقترن به ما قدمناه من مدلول كلام الشافعي في "الأم" تعين حمل المزني عليه، وأن المراد إجبار البائع ليس إلَّا، وهذه طريقة من يقول بإجبار البائع وهي الطريقة الثانية في كلام المصنف، وهي الصحيحة مذهبًا وحجاجًا، أما مذهبًا فلما تقدم من كلام الشافعي، وأما حجاجًا؛ فلما ذكره المصنف في توجيه القول الثالث من العلتين:
الأولى: أن حق المشتري يتعلق بالعين، والمتعلق بالعين متعلق مقدم على المتعلق بالذمة، وهذا يشير إلى أن جانب المشتري أقوى.
والثانية: لا تحتاج إلى بيان القوة، ولكن نقول: إنهما وإن تساويا في الاستحقاق، فالبائع قد استأثر بالتصرف في الثمن بالاعتياض عنه والحوالة به فينبغي إجباره على تسليم المبيع؛ ليتصرف فيه المشتري، ويحصل بذلك العدل بين الجانبين.
وأيضًا؛ فإنه يترتب على تسليم المبيع استقرار العقد بخلاف الثمن؛ لاحتمال تلف المبيع بعد قبض الثمن، فكان في البدأة بتسليم المبيع فائدة ليست في البدأة بالثمن.
والتعليلان الآخران مستقيمان مطلقًا، وممن قال بهذه الطريقة الشيخ أبو حامد، وجماعة على ما نقله الروياني (¬١) على أنني لم أر في "تعليقة أبي حامد" إلَّا ترديد القول بين أَلَّا يكون للشافعي إلا قول واحد كهذه الطريقة، أو قولان كالطريقة التي سنحكيها إن شاء الله تعالى.
الطريقة الثانية: التي أوردها المصنف: أولًا: إثبات ثلاثة أقوال كما ذكرها المصنف، وهي التي أوردها أكثر العراقيين أن في المسألة ثلاثة أقوال، وقد

(¬١) بحر المذهب (٥/ ١٩).


تجد بالحاوي (¬١) (¬٢) وغيره ما يقتضي نسبة هذه الطريقة إلى أبي إسحاق، وفيه توقف سأنبه عليه إن شاء الله.
وهاتان الطريقتان أوردهما القاضي أبو الطيب هكذا والعبدري، والقول بأنه يسلم دفعة واحدة على قول الإجبار، كذلك صرح به القاضي أبو الطيب والعبدري، كما ذكره المصنف، ويقرب منه قول الروياني في "الحلية"، ثم يسلم إليهما على سواء، ويقرب منه كلام صاحب "التتمة"، كما سنذكره.
والطريقة الرابعة: وهي مقتضى إيراد الماوردي (¬٣) أن في المسألة أربعة أقوال: اثنان منها هما الثاني والثالث في كلام المصنف، وبهما عدم الإجبار، أو إجبار البائع.
والثالث: إجبارهما على الإحضار، فإذا حضر المبيع والثمن إلى الحاكم لم يبال بأيهما بدأ.
والرابع: أن الحاكم ينصب لهما عدلًا ويأمر كلًّا منهما بتسليم ما في يده إليه، فإذا صار الجميع عنده سلم المبيع إلى المشتري والثمن إلى البائع.
وزعم الماوردي (¬٤) أن الشافعي حكى هذه الأربعة للناس، وأن أصحابنا خرجوها أربعة أقوال، وهي كما قال في كلام الشافعي غير أن إجبار البائع قاله غير منسوب لغيره، فيما وقفت عليه، وقد تقدم التنبيه على ذلك، والثلاثة حكاها عن غيره.
وقد تقدم عن أبي إسحاق أنه جعل القول الأول والثالث في كلام الشافعي قولًا واحدًا، وجعل في المسألة ثلاثة أقوال، والماوردي ذكر عن أكثر الأصحاب أنهم خالفوه وجعلوهما قولين، فلذلك أثبتها أربعة.

(¬١) في المخطوط: نجد بالحاوي.
(¬٢) الحاوي (٥/ ٣٠٨).
(¬٣) المصدر السابق.
(¬٤) المصدر السابق (٥/ ٣٠٧).


وقد تضمن كلام الماوردي (¬١) أن الأصحاب خرجوها أقوالًا، ومقتضى ذلك إثبات قولين زائدين ما حكاه المصنف أحدهما تخيير الحاكم بعد الإحضار إليه، وهو القول الأول في كلام الشافعي، وإثبات التخيير فيه ظاهر من كلام الشافعي ظهورًا قويًّا كما تقدم، والثاني إلى عدل وهو الثالث في كلام الشافعي، والقول الذي حكاه المصنف من أنه يجبرهما على الإحضار ويسلم دفعة واحدة، لم يتضمنه كلام الشافعي صريحًا، ولا كلام الماوردي وأبي إسحاق، فيحصل من اجتماع الطرق الثلاث خمسة أقوال؛ نعم الأصحاب اختلفوا في معنى قول الشافعي: إنه يلزمهما بالتسليم إلى عدل ما معناه، وسأتكلم على ذلك إن شاء الله.
الطريقة الثالثة: وهي مقتضى ما نقل عن أبي إسحاق المروزي، ونسبها الشيخ أبو حامد إلى الأصحاب أن في المسألة ثلاثة أقوال؛ اثنان منها هما الثاني والثالث في كلام المصنف، والآخر إجبارهما على تسليم المبيع والثمن إلى عدل، ثم [يُسلم] (¬٢) إلى كل واحد منهما حقه لا يبالي بأيهما بدأ، وهذا هو القول الثالث مما حكاه الشافعي.
وعند أبي إسحاق أنه مع الأول قول واحد، وإن تغايرا في الصورة؛ لأنه لا فرق بين الحاكم وبين العدل المنصوب من جهته كما تقدم ذلك عن الشيخ أبي حامد، لكن الشيخ أبو حامد لا يوافقه في كونها ثلاثة أقوال كما سأبين.
وهذه الطريقة التي ذكرت عن أبي إسحاق تقتضي إثبات قول بأن الحاكم يتخير بعد إحضار المبيع، والتخيير في كلام الشافعي ظاهر ظهورًا قويًّا، وإن كان الرافعي وأكثر الأصحاب المتأخرين لم يحكوه، فإذا ضم إلى ما حكاه المصنف صارت أربعة أقوال، ثم إن أبا إسحاق اختار من الأقوال الثلاثة

(¬١) الحاوي (٥/ ٣٠٧).
(¬٢) في المخطوطه: سلم، ولعل الصواب ما أثبتناه.


القول بإجبارهما.
وكذلك اختاره القاضي الروياني، قال في "الحلية": وهذا هو الاختيار خاصة في هذا الزمان.
الطريقة الخامسة: أوردها ابن داود في "شرح المختصر" والقاضي حسين في "تعليقه" (¬١)، وهي أنه حكاية الأقوال الثلاثة كما قال أبو إسحاق المروزي وزيادة رابعٍ، قالا: إنه مخرج، وهو أنه يجبر المشتري تخريجًا من الصداق، فإنه أجبر الزوج على البدأة بتسليم الصداق، وادعى هذا القائل أن الزوج في مقام المشتري، وجرى على ذلك صاحب "التهذيب" (¬٢)، كما يدل عليه لفظ الشافعي من أنه لا يبالي بأيهما بدأ، وإمام الحرمين (¬٣)، لكن لم يبين على القول بإجبارهما كيفية ذلك، هل هو أن يسلما معًا كما قال المصنف والقاضي أبو الطيب، أو يتخير الحاكم بعد الإحضار، كما هو في كلام الشافعي، وأبي إسحاق، والقاضي حسين، والبغوي (¬٤)، وكذلك صاحب "التتمة" جرى على ما قاله القاضي حسين من غير بيان، لكن في لفظه ما يقتضي التسوية، وهي إلى كلام المصنف أقرب، وممن حكى هذه الطريقة قبل القاضي حسين أبو الحسن الجوري، ولم يذكر أن إجبار المشتري مخرج، بل أطلق أن في المسألة أربعة أقوال.
وادعى إمام الحرمين (¬٥) أن هذه الطريقة المشهورة في المذهب، ومراده طريقة إجراء الخلاف المقابلة للطريقة الجارية بإجبار البائع، وإذا ضممت هذا القول المخرج إلى ما تقدم اجتمع ستة أقوال، إن كان التسليم إلى

(¬١) البيان (٩/ ٣٩٣).
(¬٢) التهذيب (٥/ ٥٢١).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٣٦٦).
(¬٤) انظر المراجع السابقة.
(¬٥) نهاية المطلب (٥/ ٣٦٦).


الحاكم والتسليم إلى العدل متغايرين، وسأتكلم على ذلك إن شاء الله.
الطريقة السادسة: أن في المسألة قولين وهما: عدم الإجبار أو إجبار البائع؛ لأن الشافعي قال: ولا يجوز إلا الثاني أو يجبر البائع، حكاها المَحَاملي، والروياني (¬١) وضعفاها.
وقد تقدم أن الشيخ أبا حامد ردد القول بينها وبين الطريقة الأولى، وقد حكى ابن الرفعة في "شرح الوسيط" طريقة قاطعة بإجبارهما، ولم أرها لغيره وليتنبه الأمور؛ أحدها: تلخيص جميع ما تقدم أن المسألة على قول واحد، وهو إجبار البائع.
وقيل: قولين، وهو ذلك مع عدم الإجبار.
وقيل: ثلاثة بزيادة إجبارهما، وذلك مشترك بين الطريقة الثانية والثالثة.
وقيل: الرابعة، وذلك مُشترك بين الطريقة الرابعة، وبين الطريقة الخامسة التي فيها إجبار المشتري، ولا مزيد على هذه الأربعة؛ لأنها الأقسام الممكنة، لكن القول بإجبارهما اختلفت حكايته، فقيل: يُسلمان دفعة واحدة، أي يقع تسليم البائع للمشتري وتسليم المشتري للبائع في زمن واحد.
وهذا هو الذي يُفهم من كلام المصنف وشيخه.
وقيل: يُجبران على الإحضار إلى الحاكم، ثم هو يتخير.
وقيل: يسلمان إلى عدل أو عدلين.
الثاني: أن أبا إسحاق المروزي، والشيخ أبا حامد متفقان أن القول الأول كلام الشافعي، وهو إجبارهما على الإحضار إلى الحاكم، ثم لا يبالي بأيهما بدأ.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ١٩).


والقول الثالث في كلامه، وهو التسليم إلى عدل هما قول واحد ثم اختلفا، فأبو إسحاق يُثبت الأقوال التي حكاها الشافعي أقوالًا في المذهب، وهي ثلاثة في زعمه، وأبو حامد لا يثبت ما حكاه عن غيره، وإنما يثبت ما اختاره لنفسه، وهو إما قول واحد أو قولان.
الثالث: في الفرق بين القول الأول والثالث في كلام الشافعي على القول بتغايرهما.
قال الماوردي: بعد أن نسب إلى أبي إسحاق "أنهما قول واحد: إن سائر أصحابنا امتنعوا من ذلك وجعلوا كُلًّا منهما مخالفًا للآخر، قال: لأن الدفع والتسليم في القول الأول إلى الحاكم، فكان بحكمه، وفي الثالث الحكم منه في نصبه العدل، والأمر بالتسليم إليه، فاختلفا" (¬١).
وقال ابن الرفعة: "أن هذا الفرق لا غِنَى فيه، وأن التحقيق في الفرق بينهما كما يقتضيه لفظ الشافعي، أما على إجبارهما بالتأويل الأول لا يبالي بأيهما بدأ، ونقول: لو تلف المال في يد الحاكم كان من ضمان من دفعه، كما صرح به الماوردي (¬٢) على القول بالتسليم إلى العدل يقول: يبدأ العدل بتسليم المبيع، وادعى أن ذلك مغاير لإجبار البائع من جهة أنه على القول الثالث يكون للبائع بالثمن المقبوض بيد العدل حق اختصاص.
بل قد يقال: أنه يقدم به على الغرماء لو طرأ عليه، فليس كالمال يعزله الملتقط بدلًا عما يأكله من الطعام بقبض القاضي له.
وإن قلنا: لا يجوز للقاضي قبض أموال الغائب في الذمة، فإنه يثبت لصاحب الطعام به اختصاص عند فلس الملتقط، وإن لم يملكه.

(¬١) الحاوي (٥/ ٣٠٨). بتصرف.
(¬٢) المصدر السابق.


ولو تلف الثمن في يد العدل فقياس إلحاقه بالقيمة المعزولة أن يكون في ضمان البائع، وإن لم يملكه، كما قالوا في القيمة المعزولة، والذي يظهر أنه من ضمان المشتري، وكذا المبيع لو تلف في يد العدل يكون من ضمان البائع، ولا جائز أن يقال: العدل نائب عنهما، فيستقر العقد بقبضه؛ لأنه لو كان لذلك لم يتعين البدأة بالدفع إلى المشتري، وهو بمقتضى ظاهر اللفظ متعين". انتهى كلام ابن الرفعة.
وليس في كلام الشافعي ما يقتضي ما قال، فإن الشافعي كما قال كما حكيته فيما تقدم، وحكاه هو أيضًا إيابًا من العدل أن يدفع الثمن إلى البائع والسلعة إلى المشتري، فمن أين له في كلام الشافعي أن العدل يبدأ بتسليم المبيع، والواو لا تقتضي الترتيب، ولو اقتضت الترتيب لاقتضت ضد ما ادعاه، وما الفرق بين الحاكم حتى يقال بأن الحاكم يتخير، والعدل لا يتخير، وإذا عرف ذلك فنقول: إطلاق حكاية الشافعي في القول الأول يحتمل ثلاثة معانٍ:
أحدها: أن الحاكم إذا حضرت السلعة والثمن إلى مجلسه يتخير في الأول لأحدهما بالتسليم إلى الآخر.
والثاني: أن يقبض بنفسه، ويكون بذلك يستقر العقد ويحتمل قبضه قائمًا مقام قبضهما.
والثالث: أن يقبض بنفسه ولا يستقر العقد بذلك، بل يكون قائمًا مقامها في الإقباض لا في القبض.
وكلام الماوردي ينفي الاحتمال الأول؛ لأنه صرح في آخر كلامه بأن التسليم إلى الحاكم ما ينفي الاحتمال الأول، وقال في التفريع على ذلك: "إنه لو أحضرا ذلك إلى الحاكم، فتلف في مجلسه كان من ضمان صاحبه، إن كان التالف هو المبيع بطل البيع، وإن كان هو الثمن، فعلى المشترى أن


يأتي ببدله، إلا أن يكون الثمن معينًا فيبطل البيع أيضًا بتلفه" (¬١). انتهى.
فهذا يقتضي أن العقد لم يستقر بذلك، وهذا الكلام من الماوردي لم يصرح هنا بأن الحاكم قبض، بل قال: "تلف في مجلسه"، لكن نقول على ذلك القول: إن الحاكم هو القابض عرف أن مراده التلف في مجلسه بعد قبضه، وهذا الكلام من الماوردي يحتمل لأن يكون تلف في مجلس الحاكم بعد قبضه أو قبل قبضه، فإن كان مراده أنه بعد قبضه، فيدل منه على تعين الاحتمال الثالث، وإلَّا فالاحتمال الثاني قائم.
وأما القول الثالث: وهو التسليم إلى العدل، فهو يحتمل أمرين وهما الاحتمال الثاني والثالث اللذان ذكر ناهما في التسليم إلى الحاكم، والأقرب في الحاكم الاحتمال الثالث، وأن العقد لا يستقر بقبضه بل يده طريق في الدفع، والأقرب في العدل الاحتمال الثاني، وأنه منصوب نائبًا عنهما في القبض، وبذلك يحصل الاختلاف بين القولين، والله أعلم بالمراد، فإن الأمرين محتملان.
والأقرب أن القولين في المعنى يعودان إلى قول واحد، كما قال أبو إسحاق، والشيخ أبو حامد، وأن المقصود بذلك أن يحصل العوضان في مكان يؤمن عليهما ويكون كل منهما إذا سلم لا يخشى على مقابله، وهذه الطريق تحصل بِأَن يَصِلا إلى يد الحاكم أو عدل، فكل من القائلين ذكر طريقًا، وعلى كِلَا الطريقين لا يحصل القبض واستقرار العقد، إلا بوصول كل منهما إلى حقه، والتلف في يد الحاكم أو العدل كالتلف قبل القبض، ولعل الشافعي إنما سكت في العدل عن كونه لا يبالي بأيهما بدأ؛ لذكره ذلك في الحاكم، فاستغنى عن إعادته، وإنما قال بذلك ولم يوجب التسليم إليهما معًا؛ لأنه قد أمن الفوات فليس في التقديم ضرر.

(¬١) الحاوي (٥/ ٣٠٨).


وهذا الزمن اللطيف لا يحصل به تأخير الحق عن مستحقه، وهو لا يشاحح الحاكم والعدل في ذلك، وإنما يشاحح خصمه.
وقد عرف لما ذكرناه أن محل التخيير إذا قلنا به بعد قبض الحاكم أو العدل، وليس للحاكم أن يتخير في إجبار أحدهما على التسليم إلى الآخر إذا حضر العوضين إلى مجلسه ولم يقبضهما؛ لأن الذي يبدأ به إذا قبض ماله ومقابله في يده، فقد تبادر في تلك اللحظة فيتلفهما جميعًا، فيفوت غرض الآخر بخلاف الحاكم والعدل، فإن ذلك مأمون فيهما.
وممن صرح بأنه إذا تلف في يد العدل يكون كالتلف في يد الدافع؛ الجرجاني في كتاب التفليس.
الرابع: أن بما تقدم يُعلم أن في المسألة خمسة أقوال: عدم الإجبار، إجبار البائع، إجبارهما على التسليم إلى الحاكم ثم يتخير، وهذه الثلاثة منصوصة إجبارهما على أن يُسلم كل منهما إلى صاحبه دفعة واحدة، ولا يدل النص عليه إجبار المشتري وهو مخرج، وأما إجبارهما على التسليم إلى عدل، فقد اخترنا موافقة الشيخ أبي حامد على أنه ليس معتبرًا للحاكم إلَّا في الصورة، فلا فائدة في عده.
الخامس: أن قول المصنف: "ثم يسلم إلى كل واحد منهما ماله دفعة واحدة إن كان مراده الحاكم، وأنه بعد إحضارهما يسلم ذلك دفعة واحدة"، فهذا مخالف مخالفة ظاهرة لما قاله الشافعي، وإن كان المراد أن كلًّا منهما يسلم لصاحبه دفعة واحدة، فهو غير ما قاله الشافعي، وإن كان المراد أن العدل يسلم ذلك دفعة واحدة.
فليس في الكلام ما يدل عليه، وأن في كلام الشافعي وأيضًا يكون مخالفًا لمن يرى التسوية بين العدل والحاكم، لكن هذا القول، وإن لم يكن في كلام الشافعي ولا أكثر الأصحاب، فإنه متجه لاستواء الجانبين في


الاستحقاق؛ ولئلَّا يترتب على سبق أحدهما ولو بلحظة فساد يتصرف قبل أن يحجر عليه أو غير ذلك.
وقياس المصنف على ما لو كان لأحدهما دراهم وللآخر دنانير يقتضي أن هذا الحكم مستقر في المسألة المذكورة.
والظاهر أن هذا الخلاف لا يجري فيه؛ لأن الجانبين مستويان من كل الوجوه، ولا كذلك هنا؛ لما سبق، وقد فرق بأن الملك هناك تام، وأما هنا فلا يتم إلَّا بالقبض، وأصل ثبوته بالاختيار، فقد يقال: إن تمامه يتوقف على الاختيار، هكذا ذكر بعضهم هذا الفرق، وفيه نظر، فإنه يقتضي أن المشتري إذا سلم الثمن يجوز للبائع تأخير المبيع، ولا قائل به.
السادس: أن الشافعي ردد القول بين عدم الاختيار وبين إجبار البائع، ثم اختار إجبار البائع، ولم يلو على إجبارهما أصلًا، ومقتضى ذلك أن قول عدم الإجبار عنده أرجح من القول بإجبارهما، وأنت إذا وقفت على ما تقدم ونظرت فيما ذكره المصنف من التعليل وجدت أرجح الأقول إجبار البائع، ثم إجبارهما.
وأما القول بعد الإجبار فمنحط عنهما، وقياسه على النكول غير ظاهر؛ لأن المدعي إذا نكل لم يترتب على نكوله أكثر من وقوف الحق الذي يدعيه، وهو متمكن من الوصول إليه بيمينه ولا يثبت إلَّا بها، وها هنا حق كل منهما ثابت وليس موقوفًا على تسليم الآخر، لكنه قد يكون عند الشافعي شيء لم يظهر لنا.
السابع: في شرط جريان هذا الخلاف، وله شروط:
أحدها: [أن يكون] (¬١) الثمن في الذمة.

(¬١) في المخطوطة: "يكن"، والصواب ما أثبتناه.


وقد صدر الشيخ به كلامه، فلو كان معينًا، فقد ذكره في آخر الفصل.
الثاني: أن يكون حالًا، فلو كان مؤجلًا، لم يجر الخلاف بلا خلاف، بل يجبر البائع على التسليم ولا يملك مطالبة المشتري، وإن كان غريبًا يرهن ولا كفيل؛ لأنه المفرط، فلو حل الأجل قبل التنازع؛ ففي "التهذيب" (¬١) أن الخلاف لا يجري نظرًا إلى حالة العقد، وفي نظيره من الصداق وجهان، والقياس جريانهما هنا.
وقد حكاهما الروياني (¬٢)، وقال: إن الظاهر المذهب أن البائع ليس له حق الحبس في هذه الحالة.
الثالث: أن يقع التنازع بعد لزوم العقد؛ لأن الدعوى في زمن الخيار غير ملزمة، هكذا قاله ابن الرفعة.
الرابع: أن يكون كلٌّ منهما عاقدًا لنفسه، ولم يتعلق بالمبيع حق الغير كالمرتهن وغرماء المفلس، فإن الأصحاب قالوا في الحاكم إذا باع مال المفلس: ثلاث طرق، قال ابن العطار: يبدأ بالمشتري قطعا. وقيل: يجيء مع ذلك أنهما يجبران.
وحكى الماوردي (¬٣)؛ أنه يجيء أيضًا إجبار البائع، واتفقوا على إسقاط القول بأنهما لا يجبران؛ لأن الحال لا يحتمل التأخير فلو وجدت النيابة من غير تعلق، فقد قال ابن الرفعة: إنه إن كان نائبًا عن البائع لم يأت إلَّا قول إجبارهما، وقول إجبار المشتري.
وإن كان نائبًا عن المشتري، لم يأت إلَّا قول إجبارهما، وقول إجبار البائع وإن كانا نائبين تعين القول بإجبارهما.

(¬١) التهذيب (٥/ ٥٢٠).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ١٩).
(¬٣) الحاوي (٥/ ٣٠٨).


كما حكاه الإمام في كتاب التفليس، وقال: "إن مقتضى ما حكاه الماوردي من إجبار البائع في الفلس أن يأتي فيما إذا كان البائع نائبًا عن الغير، وأن يأتي قول إجبار المشتري فيما إذا [كان] (¬١) نائبًا في الشراء، وإن [كان] (¬٢) نائبًا جميعًا فيما إذا كانا نائبين ولا يعدم إلَّا عدم الإجبار" (¬٣).
الرابع: أن يكون المبيع عند العقد في يد المشتري، والثمن المعين في يد البائع، فلو كان كذلك فالمشهور أنه لا حق للآخر في التعلق به، ووجهه المتولي بأنه لما باع منه مع كون المال في يده، فقد رضي بدوام يده، هذا إذا كان في يده بحكم الأمانة، فلو كان بحكم الغصب ونحوه فعلته أن البيع جهة ضمان، والمال في يده مضمون فسقط ضمان القيمة ويقدر ضمان الثمن.
وفي "الحاوي" وجه أنه لا بد من النقل والتحويل وإذن البائع إذ كان له حق الحبس، قال ابن الرفعة فعلى هذا لو وقع التنازع جرت الأقوال.
الخامس: ذكر الرافعي أمرًا مهمًّا، "وهو أن طائفة توهمت أن الخلاف في البدأة خلاف في أن للبائع حق الحبس.
فإن قلنا: البدأة بالبائع، فليس له حبس المبيع إلى استيفاء الثمن وإلَّا فله، ونازع الأكثرون فيه، وقالوا: هذا الخلاف مفروض فيما إذا تنازعا في مجرد البدأة، وكان كل واحد منهما يبذل ما عليه ولا يخاف فوت ما عند صاحبه، أما إذا لم يبذل البائع المبيع وأراد حبسه؛ خوفًا من تعذر تحصيل الثمن فله ذلك بلا خلاف، وكذلك المشتري له حق حبس الثمن؛ خوفًا من تعذر تحصيل المبيع. نص عليه الشيخ أبو حامد والماوردي" (¬٤).

(¬١)، (¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٣٩٣). بمعناه.
(¬٤) فتح العزيز (٨/ ٤٧٩ - ٤٨٣).


قلت: وهذا حسن حين قال الماوردي: "أنه لو تأخر تسليم المبيع لعذر أو غير عذر لم يلزم المشتري تعجيل الثمن، ولو أعطى المشتري البائع بالثمن رهنًا أو ضمينًا، لم يلزمه تسليم المبيع؛ بخلاف ما إذا احتال به أو اعتاض عنه أو أبرأ منه (¬١) " (¬٢).
وللإمام وطائفة يرون أن الخلاف في البدأة خلاف في حق الحبس.
ويلائمه ذكر الشافعي والأصحاب أحوال الثمن في الغيبة والإعسار؛ تفريعًا على الإجبار، إلا أن يقال: بأن المراد إذا طرأت هذه الأحوال بعد الإجبار، ومقتضى كلام القاضي حسين، أن البائع يجبر على تسليم المبيع إذا كان الثمن حاضرًا في البلد، وإن كان غائبا عن المجلس، ولا يجبر عليه إذا كان الثمن غائبًا عن البلد لو كان المشتري مفلسًا، فأما ما ذكره (¬٣) في حالة الغيبة والإفلاس، فموافق لما قاله الرافعي (¬٤): عن الأكثرين وهو الحق، فإن إجبار البائع على التسليم ثم تمكينه من الفسخ بالغيبة أو الإعسار لا معني له، فلا شك في إثبات حق الحبس للبائع ها هنا، وإن خالف الإمام (¬٥) أو غيره في ذلك، فمخالفتهم بعيدة.
وأما ما اقتضاه كلامه من الإجبار على تسليم المبيع في حالة حضور الثمن في البلد وغيبته عن المجلس، فهو مخالف لما اقتضاه كلام الماوردي والرافعي (¬٦)، وفي الترجيح بينهما نظر، والقلب إلى ما قاله الماوردي والرافعي أميل وفي معنى ذلك ما إذا كان المال الحاضر معه في المجلس

(¬١) كرر هنا في المخطوطة قوله: "أو أبرأ منه" وهي زيادة بدون فائدة.
(¬٢) الحاوي (٥/ ٣٠٧). بتصرف يسير.
(¬٣) كرر هنا في المخطوطة قوله: "ذكره" وهي زيادة بدون فائدة.
(¬٤) فتح العزيز (٨/ ٤٨٣).
(¬٥) نهاية المطلب (٥/ ٣٧١).
(¬٦) انظر مصادرهم السابقة.


ليس من جنس الثمن؛ حتى يحتاج إلى تأخر بسبب بيع أو اعتياض، وإنما يظهر إجبار البائع إذا كان الثمن بيوعه ووصفه حاضرًا في المجلس، وما في معناه بحيث لا يتوقع تأخره، وهل يستكسب المبيع في يد البائع بحق المشتري؛ كما يستكسب المرهون في يد المرتهن بحق الراهن، فيه وجهان في "النهاية" (¬١).
ولو باع ثوبًا بدينار في الذمة وقبض دينارًا عنه وسلم الثوب، ثم خرج الدينار زيوفًا رده، وهل يعود حق الجنس، فيه وجهان يثبتان على جواز الاستبدال في مسألة الصرف (¬٢).
فروع:
لو تبرع البائع بالتسليم، لم يكن له رده إلى جنسه؛ قاله الرافعي، [قال] (¬٣) الرافعي: "وكذا لو أعاره من المشتري في أصح الوجهين، ولو أودعه إياه فله ذلك" (¬٤).
وفي "النهاية" في باب الرهن: "والحميل (¬٥) في بطلان حق الحبس وجهان [ … ] (¬٦) على العارية، ثم [ … ] (¬٧) من يجعل الإعارة أولى بالبطلان؛ لأنه يبعد أن يحفظ المالك ملكه لغيره.
وقيل: الإيداع أولى بألَّا يبطل؛ لأنه ليس فيه تسليط (¬٨).

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٤٥).
(¬٢) كفاية النبيه (٩/ ٣١٩).
(¬٣) في المخطوطة: "قاله".
(¬٤) فتح العزيز (٨/ ٤٨٥ - ٤٨٦).
(¬٥) بدت لنا هكذا قراءتها من المخطوطة. ومكان هذه الكلمة في النهاية: ولو أودع البائع المبيع عند المشتري.
(¬٦) هنا في المخطوطة بياض قدر كلمة.
(¬٧) هنا في المخطوطة بياض قدر كلمة.
(¬٨) نهاية المطلب (٦/ ٢٣٩ - ٢٤٠).


وإذا قلنا: إن حق الحبس لا يبطل فتلفه في يد المشتري، كتلفه في يد البائع قاله القاضي أبو الطيب في أواخر كتاب الشفعة (¬١).
ولو صالح من الثمن على مال لم يسقط حق الجنس بذلك، وقال المشتري: بل سلمته إليَّ، فمن المصدق منهما؟ فيه وجهان في "النهاية" في كتاب الرهن (¬٢).
فرع
حكم الاختلاف الجاري بين المكري والمكتري في البدأة بالتسليم، حكم البائع والمشتري هكذا أطلقوه هنا، وهو في إجارة العين ظاهر، وأما الإجارة على الذمة فكلامهم في المسابقة، وأنه لا يجب تسليم العوض فيها بمجرد العقد، بخلاف الإجارة يشعر بالبدأة بتسليم الأجرة قبل العمل، وفي ذلك مخالفة لإطلاقهم هنا؛ لأن الأجرة بمنزلة الثمن، فيأتي فيها الخلاف، بل قد يقال: إن محل الخلاف إنما هو فيما إذا لم يخش الفوت.
وإذا كانت الإجارة على عمل، فكل منهما إذا سلم قد يخشى الفوت.
وجواب هذا: أن المعتبر في التسليم في الإجارة على الذمة تسليم العين التي يستوفى منها، هكذا يقتضيه كلام الروياني في باب السلم (¬٣) فيما إذا جعل رأس المال منفعة، وحينئذٍ فالعين المستوفى منها بمنزلة المبيع والأجرة بمنزلة الثمن، فتجري فيه الأقوال.
أما مال المسابقة، فقيل: كالأجرة. وقيل: لا يجب إلا بتمام العمل،

(¬١) نقله عنه -أيضًا- شيخ الإسلام زكريا في أسنى المطالب (٩٢٦) (٢/ ٩٠)، وشهاب الدين الرملي في حاشيته على أسنى المطالب (٢/ ٩٠)، والخطيب الشربيني في مغني المحتاج (٢/ ٧٦)، وابن حجر الهيتمي في نهاية المحتاج (٤/ ١٠٦).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ٢٣٩).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ١٧١).


وكلام الرافعي يقتضي ترجيحه (¬١)، وعلى هذا يفرق بينه وبين الأجرة، وكذا الاختلاف بين المسلم والمسلم إليه، فلو اختلفا في الأجل أو قدره تحالفا، ولو اختلفا في انقضائه أو ابتدائه، فالقول قول مَنْ عليه الحق قاله الروياني (¬٢)، وقد تقدم ذلك.
* * *

(¬١) فتح العزيز (١٠/ ٣٦٩).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ١٧٢).


قال المصنف ﵀:
فعلى هذا ينظر فيه، فإن كان المشتري موسرًا، نظرتَ: فإن كان ماله حاضرًا أجبر على تسليمه في الحال.
<hr><s0>

إجباره على التسليم؛ لأنه قد يسلم المبيع، وتسليم الثمن واجب عليه، ولم يبق له مانع، فيجبر على تسليمه؛ لتندفع الخصومة.
قال الماوردي: "وفي هذه الحالة يكون المشتري ممنوعًا من التصرف في المبيع وسائر أمواله؛ حتى يدفع الثمن إلى البائع، ثم يطلق تصرفه فيه" (¬٢)، وهذا الذي قاله الماوردي: من ثبوت الحجر في هذه الحالة، سكت الرافعي والأكثرون عنه فلم يذكروه، والمراد بكونه ممنوعًا: أن الحاكم ينشئ الحجر عليه.
وقال ابن الرفعة: "فلو أصر على الامتناع، فهل يثبت للبائع فسخ البيع؟! فيه وجهان؛ أصحهما في "الإشراف": أنه لا يثبت، وجعله الإمام في الفلس ظاهر المذهب" (¬٣).
قلت: والإمام والهروي في "الإشراف" حكياه كما قال، لكن لم يصرحا بما إذا كان ماله حاضرًا في المجلس، كما هو فرض مسألتنا، بل أطلقا ذلك فيما إذا كان موسرًا متغيبًا، وبيَّن الإمام أن ذلك فيما عسر تخطيطه منه، وإذا كان كذلك كان لجريان الخلاف في الفسخ وجه، أما فيما هو حاضر

(¬١) لفظ الجلالة (الله) ساقطٌ من المخطوطة.
(¬٢) الحاوي (٥/ ٣٠٨). بتصريف يسير.
(¬٣) كفاية النبيه (٩/ ٣١٤).


وتخليصه منه بالقهر ممكن، فلا وجه له، فإن فرض عسر التخليص مع الحضور، كما إذا كان للمشتري قوة لا يقدر الحاكم بأعوانه على انتزاعه من يده جرى الخلاف، فليحمل كلام ابن الرفعة على ذلك.
وقول المصنف: "ماله"؛ أي حبس الثمن، وهو أحسن من قوله في "التنبيه": "فإن كان الثمن حاضرًا" (¬١)؛ لأن فرض المسألة أن الثمن في الذمة، فتناول بجنس الثمن، وكلامه هنا لا يحتاج إلى ذلك، لكن إذا كان ماله الحاضر من غير جنس الثمن، فهو يقول كما لو كان من جنس الثمن، فيستوفى منه بطريقة؛ إما بأن يباع ويستوفى منه ثمنه، أو باعتياض، أو يجعله كما لو كان الثمن في داره؛ حتى يحجر عليه، للاحتياج إلى مضي زمان في ذلك، كالمضي إلى الدار والدكان لم أر فيه نقلًا، لكن كلام المصنف يدل على الأول، وكذلك ما تقدم من كلام الشافعي أنه إن كان له مال أجبر على دفعه من ساعته.
واعلم أن كلام المصنف وكذلك غيره من العراقيين وصاحب "التهذيب" يقتضي أن هذه الأحكام المذكورة في الإجبار والحجر والفسخ وجميع ما سيأتي، إذا سلم البائع بإجبار الحاكم؛ تفريعًا على المذهب في القول بالإجبار.
أما لو تبرع البائع به وقلنا: إنه لا يجبر، فكلام الإمام والرافعي يقتضي أن الحكم كذلك، وفيه نظر؛ لأنه إذا سلم باختياره كيف يتمكن من الفسخ بعد ذلك، وكيف يحجر الحاكم لأجله؟! وهو لا يفعل ذلك في غيره من الديون، وسيأتي فيما إذا كان معسرًا ما يؤيد هذا المعنى.
وحيث قلنا: يجب على البائع البدأة، أو قلنا: لا يجب، ولكن تبرع به فيجبر المشتري على القبول ليخلص من ضمانه، ولا يمهل حتى يتمكن من

(¬١) التنبية (ص: ٩٧).


تسليم الثمن، فإن لم يقبضه قبضه القاضي عنه.
وقيل: يبرئ القاضي البائع عن ضمانه، فتصير يده يد أمانة، حتى لو تلف في يده لم ينفسخ البيع، وعبر الغزالي عن هذا بأنه: "يرفع الأمر إلى القاضي حتى يودعه عنده" (¬١)؛ أي: يبرئه، فيصير وديعة عنده بأمر الحاكم هكذا أوَّله ابن أبي الدم.
وفي "البسيط": أن القاضي يقبضه ثم يودعه عنده، فإنه أولى الناس به، وعلى هذا يكون وجهًا آخر، وكأنه نزّل القول بالإبراء على هذا المعنى، وإن لم يجد قاضيًا، وامتنع المشتري من قبضه أثم، وبقي (¬٢) في ضمان البائع. وقيل: يقبضه البائع بنفسه عن نفسه للضرورة، كما في الظفر، ولم يطرد هذا الوجه في الدَّيْن ولا الوجه القائل بإبراء القاضي، ومع ذلك رد هذا الوجه بأن فيه قبضًا لغيره مما تجب يده.
وفي مثل هذا لا يجوز اتحاد القابض والمقبض بخلاف مسألة الظفر، فإنه قابض لنفسه من مال غيره الذي ليس تحت يده، وإن لزم منه اتحاد القابض والمقبض، لكنه في هذا النوع غير ممتنع بخلاف الأول، وفيما ذكروه هنا دليل على عرض المبيع على المشترى، والامتناع من قبضه لا يصيرُه أمانة.
وظاهر ذلك مخالف لما صححه الرافعي (¬٣) وغيره، أن وضعه بين يدي المشتري كاف؛ إذ لو كان ذلك كافيًا لكان طريقًا للخلاص، وسيأتي بعد كراسة كلام في ذلك، ولم يحصل به بيان الضرورة التي ذكروها هنا إذا اكتفينا بذلك في القبض، ولا كان لإجبار القاضي معنًى إذا حصل القبض بالوضع، وصورة المسألة التي صحح الرافعي حصول القبض فيها "أن يأتي

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ١٥٧).
(¬٢) في المخطوطة زيادة: "من".
(¬٣) فتح العزيز (٨/ ٤٤٦).


البائع بالمبيع ويضعه بين يديه، فيقول المشتري: لا أريده" (¬١)، وهذا امتناع كما فرضوه هنا.
أما إذا قال المشتري: ضعه فوضعه، فقد جزم بحصول القبض، ويحتمل: أن يوفق بين الكلامين بأن يكون الامتناع ها هنا مع عدم الإتيان بالمبيع، بل طالبه البائع بقبضه، فامتنع، وقد لا يتأتى له وضعه بين يديه، وحينئذٍ لا يحصل القبض، ويحتاج إلى الحاكم، ومن المعلوم أن إجبار المشتري على تسليم الثمن إنما يكون بعد لزوم العقد.

(¬١) فتح العزيز (٨/ ٤٤٦). بمعناه.


قال:
وإن كان في داره أو دكانه، حجر عليه في المبيع، وفي سائر [ماله] (¬١) إلى أن يدفع الثمن؛ لأنه إذا لم يحجر عليه لم نأمن أن يتصرف فيه فيضر [بالبائع] (¬٢).
<hr><s0>

هذا الحجر قد تقدم من كلام الشافعي عن "الأم" و "المختصر"، واختلف الأصحاب في حقيقة هذا الحجر على وجهين؛ أصحهما وبه قطع الجمهور وهو الأوفق لكلام الشافعي: أنه نوع آخر مخالف لحجر الفلس لا يشترط فيه ضيق المال عن الوفاء، ولا يتسلط بسببه البائع على الرجوع في عين ماله، ولذلك يسمى الحجر الغريب.
وسبب إثباته: صيانة حق البائع؛ لئلا يتصرف المشتري في المبيع ويتلف سائر أمواله، فلا يجد ما يوفي منه الثمن، فحجر عليه في المبيع، كما اقتضاه نصه في "الأم" (¬٣)، وفي سائر ماله كما اقتضاه نصه في "المختصر" (¬٤)، وعلى هذا فالأكثرون على إثباته في حال وجود المال في البلد، وحملوا قول الشافعي: غاب ماله على الغيبة في المجلس.
ونقل الغزالي عن ابن سريج أنه إنما يحجر في حال الغيبة عن البلد، أما في البلد فلا حجر، وادعى الغزالي أن هذا هو الصحيح (¬٥)، وليس كما قال، بل هذا النقل لا يكاد يعرف والمنقول عن ابن سريج في "النهاية" (¬٦) إذا

(¬١) في المطبوع من المهذب: "أمواله".
(¬٢) من المطبوع من المهذب.
(¬٣) الأم للشافعي (٣/ ٢٢٣).
(¬٤) مختصر المزني (٨/ ٢٠٣).
(¬٥) الوسيط في المذهب (٣/ ١٥٨).
(¬٦) نهاية المطلب (٥/ ٣٧١).


كان المال في البلد إنه يحجر، ويستمر في يد المشتري إلى أن يأتي بالثمن، فلا خلاف بينه وبين الأصحاب في هذه الحالة على ما حكاه الإمام.
والوجه الثاني: وهو محكي في طريقة الخراسانيين أن هذا الحجر ملحق بحجر الفلس، ونزل بهذا القائل نص الشافعي على الحجر بالفلس، وأبطل الناقلون لهذا الوجه هذا التأويل، ورتبوه لمخالفته كلام الشافعي، وما هو المقصود من هذا الحجر، فعلى هذا الوجه يشترط أن يضيق المال عن الوفاء، وهل يدخل المبيع مع سائر الأموال في الاحتساب؟! فيه وجهان كما هما مذكوران في باب التفليس، أصحهما الدخول. وبه قال البغوي (¬١)، وسيأتي فيما إذا كان معسرًا زيادة في هذا المعنى وجبت، وإن شرط الحجر على هذا الوجه، فمقتضى نقل الإمام والغزالي: أنه لا يحجر عليه في المبيع ولا في غيره.
وقال البغوي: "يحجر عليه في المبيع ولا يحجر في سائر ماله، وحيث حجر عليه في جميع ماله على هذا الوجه، فهو حجر فلس، مقتضاه أن للبائع أن يفسخ البيع ويرجع في عين ماله" (¬٢)، وإن لم يصرحوا به في التفريع؛؛ لضعف هذا الوجه.
فروع:
هل يحتاج الحاكم في ضرب هذا الحجر إلى سؤال البائع، إن قلنا: بأنه حجر فلس؛ احتاج إليه قاله الإمام (¬٣)، وإن قلنا بالمذهب فلا، كما هو المفهوم من فحوى كلام الشافعي والأصحاب.
قال: الروياني: "فيحتمل: أن يكون المراد إذا طلب.

(¬١) التهذيب (١/ ٢٧). بمعناه.
(¬٢) التهذيب (١/ ٢٧) بمعناه.
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٣٩٩).


ويحتمل: أن يحجر هنا من غير طلب لمعنيين؛ أحدهما: أن الخصومة وقعت عند الحاكم واطلع عليها، فله أن [يسد] (¬١) على الخصمين طريق المخاصمة في المستقبل.
والثاني: أنه لما أجبر البائع على التسليم نظر (¬٢) إلى المشتري، يجب أن ينظر إلى البائع ما أمكنه، وإن لم يسأله، ولا إشكال أنه لا يثبت إلا بإنشاء الحاكم" (¬٣).
وهل يحتاج في رفعه إلى فك الحاكم، أو بتسليم الثمن ينفك، ظاهر كلام الشافعي والشيخ أبي حامد والماوردي (¬٤) الأول.
فرع
قال الغزالي: "اتفقوا على أنه لا حجر عند إمكان الفسخ بالفلس، فإنه لا حاجة إلى الحجر" (¬٥)، واعترضه الرافعي (¬٦) بأنا إذا مكنا البائع من الفسخ بسبب الغيبة، فاختار الصبر إلى الإحضار حجر عليه، ولك أن تقول سيأتي نزاع في ذلك.
ولو سلمناه ففي الحجر -حينئذ- فائدة، وهي منعه من التصرف ولم يكن ممنوعًا قبل ذلك، أما المفلس المحجور عليه بالفلس، فلا فائدة في إنشاء حجر آخر عليه، وهذا الذي يظهر إنه مراد الغزالي، وإن كان مفلسًا غير محجور عليه، وأمكن البائع أن يطلب من الحاكم الحجر عليه بالفلس ليرجع في عين ماله، فهل يمتنع بسبب ذلك إنشاء الحجر الغريب عليه؟ الظاهر أنه لا يمتنع ويصبر كما ذكره الرافعي في حالة الغيبة بل أولى، والله أعلم.

(¬١) غير واضحة في المخطوطة، والمثبت من بحر المذهب (٥/ ٢١).
(¬٢) وردت في المخطوطة: "نظرا"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢١). بتصريف.
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ٣٦٣).
(¬٥) الوسيط في المذهب (٣/ ١٥٧).
(¬٦) فتح العزيز (٨/ ٤٧٨).


تنبيه:
قول المصنف: "في داره أو دكانه". مثال لما إذا كان معه في البلد، كما قاله في "التنبيه" (¬١)، وفي كلامه هنا زيادة تنبيه على تيسر حصوله له حتى لو كان في البلد، وهو عاجز عنه؛ كان حكمه حكم الغائب فيما نظنه.
قال: وإن كان غائبًا على مسافة تُقصر فيها الصلاة، فللبائع أن يفسخ البيع ويرجع إلى عين ماله؛ لأن عليه ضررًا في تأخير الثمن، فجاز له الرجوع إلى عين ماله، كما لو أفلس المشتري.
الحالة الثانية: أن يكون مال المشتري على مسافة بعيدة وهي مفسرة عند أكثر الأصحاب، كما فرضه المصنف، وعند الماوردي (¬٢) بثلاثة أيام، وجعل فيما دونها وفوق يوم و وليلة وهي مسافة القصر وجهين:
أحدهما: أنها في حكم الحضر.
والثاني: في حكم الثلاثة الأيام.
ومجموع ما قاله الأصحاب في المسافة البعيدة ثلاثة أوجه:
أصحها عند الأكثرين: أن للبائع الفسخ، كما ذكره المصنف وبه جزم القاضي أبو الطيب والماوردي (¬٣) والبندنيجي والقاضي حسين.
وعلى هذا قال الرافعي: "إن فسخ فذاك، وإن صبر إلى الإحضار فالحجر على ما سبق" (¬٤) وتقدم التوفيق بينه وبين ما قاله الغزالي، لكن في "البسيط" عن العراقيين أنه إنما يحجر عليه عندهم حيث لا فسخ؛ إذ لا فائدة للحجر عند جواز الفسخ، وظاهر ذلك امتناع الحجر في هذه الصورة.

(¬١) التنبية (ص: ٩٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٩).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٨).
(¬٤) فتح العزيز (٨/ ٤٧٢).


ويؤيده أن الماوردي قال في المسافة المتوسطة: "إذا ألحقناها بالبعيدة وجعلناه كالمفلس، يخير البائع بين الرجوع والصبر، فإن صبر أطلق تصرف المشتري في المبيع وغيره" (¬١)، والمفهوم من فحوى كلام الأصحاب أن هذا الفسخ لا يحتاج إلى تسليط الحاكم عليه.
والثاني: وهو الأصح عند صاحب "التهذيب" (¬٢)، ويشمله كلام المصنف في "التنبيه" (¬٣) أنه لا فسخ، ولكن تباع السلعة ويوفى من ثمنها حق البائع، فإن فضل شيء فهو للمشتري، وشبهه صاحب "التهذيب" (¬٤) بمن ظفر بغير جنس حقه، وهذان الوجهان مشهوران في طريقة العراقيين وغيرهم.
والثالث: حكاه الإمام عن ابن سريج في "الوسيط" (¬٥) أنه الصحيح، أنه يرد المبيع إلى البائع، ويحجر على المشتري ويمهل إلى الإحضار، ولا يفسخ إلَّا إذا امتنع الوصول إلى الثمن بعينه شاسعة يعد مثلها امتناعًا. واحتج الرافعي (¬٦) له بأن الشافعي لم يذكر في حالة الغيبة إلا الحجر، وخص الرجوع بحالة الإفلاس، لكن القاضي حسين حمل الغيبة في كلام الشافعي على الغيبة في البلد عن المجلس وهو بعيد؛ لمخالفته إطلاق الغيبة، ولئلا يكون الشافعي لم يستوعب الأقسام، إذا عرفت ذلك علمت أن الأوجه الثلاثة متفقة على أن للغيبة البعيدة أثرًا مخالفًا لحكم الحضر، فأثرها على الوجه الأول: الفسخ، وعلى الثاني: البيع، وعلى الثالث: الرد إلى يد البائع، فإن ابن سريج في الحضور، يقول: ببقاء السلعة في يد

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٩).
(¬٢) التهذيب (٣/ ٥١٢).
(¬٣) التنبية (ص: ٩٧).
(¬٤) التهذيب (٣/ ٥١٢).
(¬٥) الوسيط في المذهب (٣/ ١٥٨).
(¬٦) فتح العزيز (٨/ ٤٧٧).


المشتري مع الحجر كما تقدم، وهل نقول: مع الفسخ أو البيع بالحجر إلى أن يفسخ أو يباع؟ المفهوم من كلام كثير من الأصحاب كالمصنف وغيره (¬١): المنع، ويؤيده ما تقدم عن "البسيط".
ومقتضى كلام الإمام أن الحجر في الأقسام كلها؛ ولذلك اعترض ابن الرفعة (¬٢) على صاحب "التنبيه" (¬٣) في قوله: وإن كان غائبًا بيعت السلعة في الثمن، فلم يذكر الحجر، والأقرب الأول، فإنه لا فائدة في ضرب الحجر مع القدرة على الفسخ أو البيع.
نعم؛ ما ذكره الرافعي قد يقرب القول به إذا بذل البائع حقه من الفسخ على أن يحجر عليه يمكن أن يجاب إليه، وبمثله يمكن أن يقال في البيع على الوجه الآخر.
وجريان هذه الأوجه الثلاثة على قولنا: بأن الحجر المذكور في هذا الباب غير حجر الفلس ظاهرًا، أما القائلون بأن ذلك هو حجر الفلس، قد يقال: إنه لا فرق عندهم بين حالتي الغيبة والحضور إن اجتمعت شروط حجر الفلس، حجر وإلَّا فلا، ويلزم من ذلك أن يخرج وجه رابع بالإمهال وعدم الحجر إذا كان ماله الغائب وافيًا كما في حالة الحضور، لكن في هذا يوقف؛ لأن القاضي الحسين من جملة القائلين: بإلحاق ذلك بحجر الفلس، ومع ذلك جزم هنا بالفسخ في حالة الغيبة؛ لحمله الغيبة في كلام الشافعي على الغيبة في البلد، فثبوت الفسخ بالإعسار عنده عام، وهو الذي تعرض الشافعي له في الحضر على زعمه، وثبوت الفسخ في هذه الصورة؛ لإلحاقه بالفلس في التعذر.

(¬١) في المخطوطة: "غير"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٢) التنبيه (ص: ٩٧).
(¬٣) كفاية النبيه (٩/ ٢٢٤).


فشرط تخريج الوجه المذكور أن يعرفه لنا قائل: بأن هذا الحجر حجر فلس مطلقًا في الغيبة والحضور، كما يقتضيه كلام الغزالي، ويكون ذلك القائل يقول في حال الغيبة: بأنه لا فسخ ولا بيع وهذا لم يتحقق.
* * *


قال:
وإن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة، ففيه وجهان:
أحدهما: ليس له أن يختار عين ماله؛ لأنه في حكم الحاضر.
والثاني: له أن يختار عين [ماله] (¬١)؛ لأنه يخاف عليه الهلاك فيما قرب، كما يخاف عليه بعد (¬٢).
<hr><s0>

قطع الماوردي (¬٣) بإلحاق هذه الغيبة بالحضر، وإنما تردد في الزائد عليها [إلا ثلاث] (¬٤)، والأكثرون جعلوها محل التردد وحكوا فيها الوجهين، والأول هو الأصح عند النووي (¬٥)، وجزم به الرافعي في "المحرر" (¬٦)، ويقتضي إلحاقها بالحضر على الأصح أن يعود فيها جميع ما تقدم في تلك، فعلى الأصح: يحجر عليه إلى أن يحضر المال، ويدفع الثمن.
وقد صرحوا بذلك هنا - أيضًا - وعلى هذا قال البندنيجي: إن حضر قبل الثلاث فذاك، وإن تأخر أكثر من ثلاث كان البائع أحق بعين ماله، وهو غريب.

(¬١) سقطت من المخطوطة، وأثبتناها من المطبوع من المهذب.
(¬٢) في المطبوع من المهذب ورد هذا النص: "وإن كان غائبًا منه على مسافة يقصر فيها الصلاة، فللبائع أن يفسخ البيع، ويرجع إلى عين ماله؛ لأن عليه ضررًا في تأخير الثمن، فجاز له الرجوع إلى عين ماله، كما لو أفلس المشتري وإن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة، ففيه وجهان، أحدهما: ليس له أن يختار عين ماله؛ لأنه في حكم الحاضر. والثاني: له أن يختار عين ماله؛ لأنه يخاف عليه الهلاك فيما قرب، كما يخاف عليه فيما بعد". (٣/ ١٥٦، ١٥٧).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٩).
(¬٤) في المخطوطة: "إلى ثلاثا"، والمثبت هو الصواب.
(¬٥) روضة الطالبين (٣/ ٥٢٥).
(¬٦) المحرر (ص: ١٧١).


والثاني: أصح عند ابن أبي عصرون، وأطلقوا الوجهين من غير تفصيل فيما دون مسافة القصر، وذلك يشمل مسافة العدوى ودونها.
وفي "شرح التنبيه" للشيخ تَاج الدِّينِ الفَزَارِيّ أن مسافة العدوى ودونها في حكم البلد، ولم أر ذلك لغيره، ولما كان المصنف فيما تقدم جازمًا بالفسخ في حالة الغيبة البعيدة، لا جرم لم يذكر هنا على الوجه الثاني غيره؛ إلحاقًا لذلك بالغيبة البعيدة، ويأتي فيه الوجه الآخر المذكور هناك الذي اقتصر عليه في "التنبيه"، وهو بيع السلعة وتوفية الثمن من ثمنها، وبه صرح الماوردي (¬١) المسافة في المتوسطة عنده، وإن لم يذكره في الغيبة البعيدة عنده، فمجموع الأوجه التي تأتي هنا، ثلاثة كما هي في الغيبة البعيدة.
لكن الأصح هنا القول: بالحجر، كما يقوله ابن سريج، فهو والأصحاب هنا متفقون [على] (¬٢) الصحيح في القول بالحجر، لكنه يقول برد العين إلى البائع، وهم لا يقولون به فيما يظهر من كلامهم، بل يبقى في يد المشتري، فإنه قد سقط حق الحبس بالتسليم، ويؤيد ما قاله ابن سريج (¬٣): أن الزوج إذا سلم الصداق، فامتنعت من غير عذر وقلنا: يجبر الزوج فإن له الاسترداد، قال الإمام: "وحاصل كلام ابن سريج يؤول إلى أنَّا إذا عرفنا غيبة المال، لم نوجب على البائع البدأة بالتسليم؛ إذ لا فائدة في التسليم والاسترداد" (¬٤).
قلت: وهذا من الإمام بناءً على اختياره في أن حق الحبس للبائع لا يثبت مع القول بإجباره، وقد تقدم عن الأكثرين خلافه، وأن البائع لا يجبر على

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٩).
(¬٢) مكرر في المخطوطة.
(¬٣) نقله عنه الإمام الجويني نهاية المطلب (٥/ ٣٧١)، ونقل عن الجويني ابن الرفعة في كفاية النبيه (٩/ ٣١٦)، والاسنوي في الهداية إلى أوهام الكفاية (٢٠/ ٣٧٢).
(¬٤) نهاية المطلب (٥/ ٣٧١).


التسليم عند غيبة المال، وإن لم يقولوا بما قاله ابن سريج هنا. والله أعلم.
نعم؛ قول ابن سريج يؤول مع ذلك إلى أن التسليم بالإجبار إذا تبيَّنا فوات شرطه لا يبطل به حق الحبس، ويؤيده ما ذكرناه في استرداد الصداق، ويحتاج الأصحاب إلى الفرق؛ ولعله لأنه لا طريق لنا هناك غير الاسترداد.
* * *


قال:
وإن كان المشتري معسرًا ففيه وجهان:
أحدهما: تُباع السلعة، ويقضي دينه من ثمنها.
والمنصوص: أنه يرجع إلى عين ماله؛ لأنه تعذر الثمن بالإعسار، فثبت له الرجوع إلى عين ماله، كما لو أفلس بالثمن.
<hr><s0>

مراده بالنص قول الشافعي في "المختصر" (¬١): فإن لم يكن له مال، فهذا مفلس، والبائع أحق بسلعته، وصاحب الوجه الأول يتأول ذلك على أن المراد أحق بسلعته، فلا يجبر على تسليمها إلى المشتري، وهو تأويل بعيد يرده قوله في "الأم": "فالسلعة عين مال البائع وجَدَه عند مُفْلِسٍ، فهو أحق به" (¬٢)، فهذا اللفظ صريح في أن العين في يد المشتري، فلذلك أطبق الجمهور على أن الصحيح الرجوع، ومنهم البغوي (¬٣) وكأنه جعل الإعسار عينًا بخلاف غيبة المال، حيث قال فيه بالبيع. وكذلك ابن سريج وافق على الفسخ ها هنا.
والمراد بالمعسر هنا: أن يكون له مال غير المبيع؛ لأن المفلس المحجور عليه لا يتردد معه في جواز الرجوع، وفي "التعليقة الكبرى" لأبي حامد، لما قسم المشتري إلى واجد، وغيره، قال: يريد بقولنا غير واجد: أنه محجور عليه بالفلس، وصاحب "البحر" (¬٤) تبعه على ذلك، وحكى الخلاف في

(¬١) مختصر المزني (٨/ ٢٠٠).
(¬٢) الأم (٥/ ١٠٦).
(¬٣) التهذيب (٣/ ٥١٢).
(¬٤) بحر المذهب (٥/ ٢٠).


المفلس المحجور عليه.
وكلام الشافعي والأصحاب يدل على أن المراد: من لا مال له غير المبيع ولا يشترط في هذا الفسخ [ذلك] (¬١) حجر الحاكم، بل ينزل التعذر بالإعسار هنا منزلة التعذر بالحجر على المفلس، ثم وقد يطلب الفرق، ويقال: لم يوقف الفسخ هناك على الحجر، ولم يتوقف هنا؟ وجوابه ما يقدم من فرض المسألة فيما إذا سلم بإجبار الحاكم؛ وحينئذٍ يظهر الفرق، وإذا كنا نقول في حال غيبة المال بالفسخ، فلأن نقول به ها هنا أولى.
وذكر الأصحاب أنَّ من هنا تولد الخلاف في احتساب أعيان الأموال في المفلس.
وقيل: يتخرج على هذين الوجهين على الوجه الأول يحتسب، وعلى النص لا يحتسب.
وقيل: يحتسب قطعًا، والفرق أن المفلس مسلط على التصرف في المبيع؛ لأن البائع سلمه إليه باختياره ورضي بذمته، ولا كذلك هنا، فإنه غير متسلط على التصرف، وكذلك حجر عليه بعد القبض والتسليم، هكذا قاله القاضي أبو الطيب.
وفي كلام الشيخ أبي حامد (¬٢) شيء منه، وهو يدل على أن فرض المسألة فيما إذا أجبره الحاكم على التسليم دون ما إذا تبرع به بخلاف ما اقتضاه كلام الإمام والرافعي فيما تقدم (¬٣)، ويدل على أن المشتري غير متسلط على التصرف في المبيع قبل إنشاء الحاكم الحجر عليه؛ ليتحقق الفرق المذكور بينه وبين المفلس، وفيه كمال الاحتياط للبائع حتى لا يسبق المشتري بإعتاق

(¬١) هكذا في المخطوطة.
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ١٥٦).
(¬٣) انظر مراجعهم السابقة.


أو غيره من التصرفات قبل حجر القاضي إن وافق الأصحاب على ذلك.

فرع
عبارة القاضي [أبي] (¬١) الطيب والرافعي (¬٢) وغيرهما (¬٣) على الوجه الأول أنه يقضي من ثمنه حق البائع، وعبارة المصنف: دينه، فيحتمل أن يريد دين المشتري؛ لأنه أقرب مذكور، فنشأ لنا ذلك مسألة وهي: ما إذا كان على المشتري دين آخر غير الثمن، هل يقدم البائع بحقه؛ لأن له تعلقًا بهذه العين في الجملة، أو يُخاصص كغيره من الديون، لم أر من صرح بذلك، وظاهر عبارة الرافعي وغيره يشهد للأول.
وظاهر عبارة المصنف يشهد للثاني، إلا أن يريد دينه المعهود وهو الثمن، وهذه المسألة فَرْعٌ، على وجهِ ضعيفٍ، فليس طلبه بالمهم.

فرع
إذا هرب المشتري قبل قبض المبيع، فإن كان محجورًا عليه، فالبائع أحق بعين ماله، وإلا فإن كان له مال، وفى الحاكم الثمن منه. وإن لم يكن له مال؛ قال الشيخ أبو حامد والروياني (¬٤): باع الحاكم المبيع ووفى منه الثمن هكذا قال، وينبغي أن يكون هذا مفرعًا على الوجه الضعيف، وأنه على الأصح يرجع في عين ماله لما تقدم، وإن لم يكن محجورًا، ولا فرق بين أن تكون غيبته معروفة أو منقطعة.
ووافقنا أبو حنيفة في المنقطعة أنه يبيع عليه، وألزمه الشيخ أبو حامد بهذه المسألة في القضاء على الغائب.

(¬١) في المخطوطة: "أبو" وما أثبتناه، هو الصواب.
(¬٢) فتح العزيز (٨/ ٤٧٣ - ٤٧٤).
(¬٣) انظر: روضة الطالبين (٣/ ٥٢٥).
(¬٤) بحر المذهب (٥/ ٢١).


قال:
"وإن كان الثمن معينًا، ففيه قولان: أحدهما: يجبران.
والثاني: لا يجبر واحد منهما، ويسقط القول الثالث أنه يجبر البائع؛ لأن الثمن المعين كالمبيع في تعلق الحق بالعين والمنع من التصرف قبل القبض.
<hr><s0>

أشار المصنف في هذا التعليل إلى أنه لا نظر إلى تسميته ثمنًا من جهة كونه نقدًا أو مصحوبًا بـ "الباء"؛ لأن أحكامه وأحكام المبيع فيما ذكر سواء، فلا يمكن ترجيح أخد العاقدين على الآخر؛ فلذلك سقط القول الثالث الذي هو الصحيح، وسقط - أيضًا - القول الرابع المخرج الذي لم يحكه المصنف، وهو إجبار المشتري، وكذلك قال أكثر الأصحاب ممن حكى الأقوال الثلاثة التي حكاها المصنف كالمحاملي وغيره.
وممن حكى الأقوال الأربعة كالقاضي حسين وغيره، وقال الرافعي: "أنه إذا كان الثمن معينًا يسقط القول الثالث، وهو في كلامه إجبار المشتري، وإن كان عرضًا؛ يعرض سقط الرابع - أيضًا - وهو إجبار البائع ويبقى قولان" (¬١)، فمقتضى كلامه أنه إذا كان الثمن نقدًا معينًا يجري فيه إجبار البائع ولا وجه لذلك، فإن استند إلى تسميته ثمنًا، لزمه في العرض إذا اتصلت به "الباء" فإنه يسمى ثمنًا، والحق أن التسمية لا اعتبار بها لما أشار المصنف واعتبره من المعنى، وأنه لا يأتي إلَّا قولان.
نعم؛ حكى الماوردي (¬٢) قولًا بـ "الباء" هو راجع إلى قول الإجبار على ما

(¬١) فتح العزيز (٨/ ٤٦٥).
(¬٢) فتح العزيز (٨/ ٤٦٥).


تقدم في أول المسألة؛ وهي أن الحاكم يأمرهما بالتسليم إلى عدل؛ ليسلم إليهما، وهذا ليس مخالفًا لما تقدم، وليس في المسألة إلَّا قولان: أنهما يجبران أو لا يجبران.
قال (¬١) الرافعي: "ويشبه أن يكون الأول أظهر معنى أنهما يجبران، وبه قال أحمد، وهو الذي أورده في "الشامل" (¬٢)، واقتصر ابن أبي عصرون في "المرشد" على الثاني.

فرع
بادر المشتري وسلم الثمن أجبر البائع على تسليم المبيع، فلو كان عبدًا وأبق، وقلنا: لا يبطل البيع، وهو الأصح، فليس للمشتري استرداد الثمن، لكن له الخيار بالاباق، فإن فسخ استرد، وإن أجاز ثم أراد الفسخ فله ذلك.
وقيل: له الاسترداد من غير فسخ.
وقيل: إن أبق بعد التسليم، فليس له الاسترداد، وإن أبق قبله ولم يعلم استرد؛ لأنه تبين أن التسليم غير مستحق.
قال الغزالي: "ولو علم إباقه لم يلزمه التسليم قولًا واحدًا" (¬٣)، ولو جحد البائع العين قبل القبض، فللمشتري الفسخ للتعذر.
* * *

(¬١) كرر هنا في المخطوط لفظة: "قال" وهي زيادة بدون فائدة.
(¬٢) فتح العزيز (٨/ ٤٦٦).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ١٥٧).


قال:

فصْل [دفع الثمن لتسليم المبيع]
وإن باع من رجل عينًا وأحضر المشتري نصف الثمن، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يجبر البائع على تسليم شيء من المبيع؛ لأنه محبوس بدين، فلا يُسَلَّم] (¬١) شيء منه بحضور بعض الدين كالرهن.
والثاني: أنه يجبر على تسليم نصف المبيع؛ لأن كل واحد منهما عوض عن الآخر، وكل جزء من المبيع في مقابلة جزء من الثمن، فإذا سلم وجب تسليم ما في مقابلته، ويخالف الرهن والدين، فإن الرهن ليس بعوض من الدين، وإنما هو وثيقة به، فجاز له حبسه إلى أن يستوفيَ جميع الدين.

<s0>

هذا الفصل مبني على أن للبائع حق حبس المبيع إلى إحضار الثمن، الذي قطع به الأكثرون كما تقدم، فإذا أحضر المشتري بعض الثمن، فهل يدفع إليه بمقدار ما أحضر، وبحبس الباقي؟ أطلق المصنف والماوردي (¬٢) والروياني وصاحب "البيان" حكاية الوجهين.
وذكر الماوردي أن ابن سريج حكاهما قولين (¬٣). قال الروياني: "وأراد

(¬١) في المخطوطة: "يلزم"، وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٧).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٠٧).


التخريج" (¬١)، يعني: أنهما مخرجان، وقال الروياني: إن المذهب عدم الإجبار (¬٢). وجعل الإمام (¬٣) والغزالي (¬٤) والرافعي (¬٥) محل هذا الخلاف فيما ينقسم، وجزموا فيما لا ينقسم بأنه لا يجب، والأصح من الخلاف عندهم عدم الوجوب، واعتمد [الفارقي] (¬٦) هذا التفصيل.
واعترض به على المصنف وقال: إنما يكون فيما يتجزأ كالصُّبرة والعبدين المتساويي القيمة، وفيما قاله في العبدين نظر وممن اعتمد هذا التفصيل ابن أبي عصرون، لكنه رجح من الخلاف القول: بالإجبار، واستدل على أن ذلك لا يجري فيما لا يتجزأ كالعبد، بأنه إذا سلمه صار جميعه مقبوضًا للمشتري، فيفوت على البائع حق الحبس، وفي هذا الاستدلال نظر؛ لأنه قد يقال: يتسلمه الحاكم، فيستقر ملك المشتري فيه على النصف، ولا يفوت حق الحبس في الباقي، أو يسلمه البائع نصفه عن البيع ونصفه وديعة.
والأصح: أن حق الحبس لا يبطل بالإيداع، فالأقرب إطلاق الخلاف؛ كما فعله المصنف، والأقرب من الخلاف عدم الإجبار اعتبارًا بالرهن، ويجب أن يكون فرض المسألة فيما إذا كان الثمن في الذمة، أما الثمن المعين إذا أحضر نصفه؛ ينبغي ألَّا يجبر البائع على تسليم شيء قولًا واحدًا؛ لاحتمال أن يتلف النصف الباقي من الثمن في يد المشتري، فينفسخ العقد في مقابله، وقد سلم النصف الآخر فتتفرق عليه الصفقة، بخلاف ما في الذمة لا يتوقع فيه هذا المحذور.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٢).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢١).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٣٧١).
(¬٤) الوسيط في المذهب (٣/ ١٥٨).
(¬٥) فتح العزيز (٨/ ٤٦٦).
(¬٦) في المخطوطة: "الفراقي".


قال:
وإن باع من اثنين عبدًا بثمن فأحضر أحدهما نصف الثمن، وجب تسليم حصته إليه؛ لأنه أحضر جميع ما عليه من الثمن، فوجب تسليم ما في مقابلته من المبيع، كما لو اشترى عينًا، فأحضر ثمنها [والله أعلم] (¬١).
<hr><s0>

هذا مبني على أن الصفقة تتعدد بتعدد المشتري، وهو الصحيح المشهور الذي جزم به كثيرون منهم المصنف؛ فلذلك جزم هنا بأنه يجب تسليم حصته إليه.
وممن جزم بذلك البغوي (¬٢) مع ذكره الخلاف في تعدد الصفقة، لكن الرافعي قال: "إن حكمنا بالاتحاد لم يجب تسليم شيء إلى أحدهما، وإن [وفي] (¬٣) جميع ما عليه حتى [يوفي] (¬٤) الآخر؛ لثبوت حق الحبس للبائع " (¬٥)، "وقاسه على المسألة السابقة إذا اتحد المشتري ووفر بعض الثمن" (¬٦)، وقد علمت ما فيها.
فيحتمل أن يقال على قول الاتحاد بأنه يجيء ها هنا الخلاف السابق هناك.
ويحتمل أن يقال: هنا أولى؛ لأنه لا يلزم من قبض أحدهما سقوط حق الحبس في نصيب؛ كما علل به ابن أبي عصرون فيما تقدم، ولا يجيء هنا

(¬١) من المطبوع من المهذب.
(¬٢) التهذيب (٣/ ٥١٢ - ٥١٣).
(¬٣) جاءت في المخطوطة: "وفر"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٤) جاءت في المخطوطة: "يوفر"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٥) فتح العزيز (٨/ ٢٨٦).
(¬٦) فتح العزيز (٨/ ٢٨٦). بمعناه.


- أيضًا - بالتفصيل بين أن يكون مما يتجزأ أو لا لما ذكرناه.
قال البغوي (¬١) والروياني (¬٢): "وليس له أن يأخذ نصيب الغائب وإن أدى حصته من الثمن؛ لأنه لا ولاية له على الغائب"، وعن أبي حنيفة (¬٣): "أن له قبض نصيبه إذا وقع نصف الثمن، وقبض كله إذا دفع كل الثمن، ويرجع على شريكه، وبناه على أصله في أن الصفقة واحدة ولم يسمح أصحابنا بذلك، وإن حكم بعضهم باتحادها عالمًا أنه يشير به لرجلين، فإذا أخذ نصيب أحدهما؛ يجب عليه تسليم نصفه.
وهذا الذي قاله البغوي من الاحتمال؛ هو طريقة للقفال حكيناها في باب الرد بالعيب، فارقة بين علم البائع وجهله، لكنها مع قوله بالتعدد كما تقدم عنه هناك تقدم من نص الشافعي، ما يشهد للفرق بين العلم وعدمه، وهو يؤيد هذا الاحتمال، وإن كان البائع وكيل رجلين، فإذا أخذ نصيب أحدهما من الثمن يجب عليه تسليم النصف ذكره في "التهذيب" - أيضًا.
قال الرافعي: "وفيه كلامان أحدهما: أن العبد المشترك بين رجلين إذا باعاه، ففي انفراد بأخذ نصيبه من الثمن وجهان، فكان أخذ الوكيل لأحدهما [مبنيًّا] (¬٤) على ثبوت الانفراد لو باعا بأنفسهما.
والثاني: إذا قلنا: الاعتبار في تعدد الصفقة واتحادها بالعاقد؛ فينبغي أن يكون تسليم النصف على الخلاف، فيما إذا أخذ البائع بعض الثمن، هل عليه تسليم قسطه من المبيع؟ " (¬٥).
قلت: ويخرج من ذلك أن الأصح: أنه لا يجب عليه تسليم النصف على

(¬١) التهذيب (٣/ ٥١٢).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢١).
(¬٣) انظر: بدائع الصنائع (٥/ ٢٥٠)، المحيط البرهاني (٦/ ٢٢٧).
(¬٤) جاءت من في المخطوطة: "مبني"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٥) فتح العزيز (٨/ ٤٨٩ - ٤٩٢).


خلاف ما قال في "التهذيب" (¬١)؛ لأن الأصح: أنَّ الاعتبار بالعاقد، وأن البائع إذا أخذ بعض الثمن لا يجب عليه تسليم قسطه.
* * *

(¬١) التهذيب (٣/ ٥١٢).


قال:

فَصْل [تلف المبيع قبل التسليم]
إذا تلف المبيع في يد البائع قبل التسليم لم يخل، إما أن يكون ثمرة، أو غيرها، فإن كان غير الثمرة نظرتَ: فإن كان تلفه بآفة سماوية انفسخ البيع؛ لأنه فات التسليم المستحق بالعقد، فانفسخ البيع كما لو اصطرفا وتفرقا قبل القبض.

<s0>

الدليل المذكور استدل به الأصحاب، وهو مأخوذ من كلام الشافعي، فإنه قال في باب الربا: "وإذا كان متبايعا الذهب والوَرِق بأعيانهما إذا تفرقا قبل القبض؛ كانا في معنى من لم يبع دل على أن كل سلعة باعها، فهلكت قبل القبض فمن مَالِ بائعها؛ لأنه كان عليه، تسليمها، فلمَّا هلكت لم يكن له أخذ ثمنها" (¬١).
وهو من أحسن الاستنباطات وأدقها؛ لأن التسليم الواجب عن البيع مفيد في الصرف بالمجلس ومطلق في غيره، فإذا كان قوامه بالتفرق في الصرف مبطلًا؛ فليكن فواته مطلقًا بالتلف مبطلًا.
قال الأصحاب: والتعذر في الصرف بالشرع، وفي التلف بالحبس، وهو

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٧٥). بتصرف يسير.


أقوى، ولا يرد على هذا إلا أن يمنع الخصم وجوب التسليم في غير الصرف، ويقول: الواجب التمكين فقط، ولا يلزم من إيجابه في الصرف إيجابه في غيره، فليتأمل الانفصال عن هذا الإيراد.
واستدل الأصحاب - أيضًا: بالقياس على انهدام الدار المستأجرة قبل استيفاء الإجارة، وعلى ما إذا اشترى قفيزًا من صبرة ثم تلفت الصبرة، فإنه يبطل العقد، هكذا ذكروه، وقد يجاب عن انهدام الدار: بأنه تبين عدم المنافع المستقبلة، وأنها غير صالحة لورود العقد عليها وعن تلف الصبرة: بأن التسليم هناك واجب؛ ليتميز القفيز المبيع عن غيره.
واستدل الأصحاب - أيضًا: بأن الفرق قد ثبت بين المقبوض وغير المقبوض قال تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ وَذَرُوا مَا بَقِيَ مِنَ الرِّبَا﴾، فلم يوجب رد ما قبض وأبطل ما لم يقبض؛ ولذلك يقول في عقود المشركين: إذا تقابضوا أمضيت مع فسادها دون ما إذا ترافعوا إلينا قبل قبضها، وقد يقال: لا يلزم من الفرق بينهما في ذلك الفرق بينهما في غيره؛ حتى يكون بأحديهما واحدًا ولم يحقق.
وممن وافقنا على القول بالانفساخ (¬١) شريح، والشعبي، وابن شبرمة، والثوري، وربيعة في المشهور عنه، وأبو حنيفة، وصاحباه (¬٢) إلا في العقار.
وخالف في ذلك عبد الله بن عمر، وإبراهيم النخعي، ومحمد بن سيرين، والأوزاعي، ومالك (¬٣)، وأحمد (¬٤)، وإسحاق، وأبو ثور، وابن

(¬١) انظر: الحاوي (٥/ ٢٠٥) البيان (٥/ ٣٨٧)، فتح العزيز (٩/ ١٠٢)، روضة الطالبين (٣/ ٥٦٢).
(¬٢) انظر: بدائع الصنائع (٥/ ٢٣٩).
(¬٣) انظر: التمهيد (١٩٦٢)، الذخيرة (٥/ ٢١٦) التاج والإكليل (٤/ ٥٠٥)، مواهب الجليل (٦/ ٤٦١)، الفواكه الدواني (٣/ ١٢٠٥).
(¬٤) انظر: شرح الزركشي (٢/ ٥٠)، المبدع (٤/ ٦٢)، الإنصاف (٥/ ٥٩)، كشاف القناع (٣/ ٢٨٦).


المنذر وغيرهم.
فمنهم من خالف مطلقًا وقال: إنه من ضمان المشتري، وهو ابن عمر والأوزاعي وربيعة في رواية وأبو ثور وابن المنذر.
وأما مالك (¬١) وأحمد (¬٢) وإسحاق فاختلف النقل عنهم، فقيل: بالمخالفة مطلقًا كأبي ثور. وقيل: فيما بيع جزافًا دون المقدر. وقيل: عن مالك بالفرق بين المنقول وغيره. وقيل: غير ذلك عنه ويد البائع عندهم يد أمانة.
وأما النخعي وابن سيرين، فقالا: إن بذلها البائع للمشتري. فامتنع لم يبطل البيع بتلفها، وإن لم يبذلها حتى هلكت بطل البيع، وهذا ليس فيه مخالفة؛ لأن من الأصحاب من يوافق على ذلك، إذا وضع البائع المبيع بين يدي المشتري.
ونقل القاضي حسين والروياني عن بعض العلماء: "أن يد البائع يد ضمان بالقيمة لا بالثمن " (¬٣).
واحتج المخالفون في ذلك بأمور منه قوله ﷺ: "الْخَرَاجُ بِالضَّمَانِ" (¬٤).
والخراج للمشتري فليكن الضمان عليه.
وأجاب الأصحاب: بأنه جعل الخراج بيعًا للضمان، ولا يلزم من العكس، وهو كون الضمان تابعًا للخراج، كما يقصده الخصم، وبأنه ورد على سبب بعد القبض في الرد بالعيب، فلا يشمل غيره وكلا الجوابين فيه

(¬١) انظر مصادر المالكية السابقة.
(¬٢) انظر مصادر الحنابلة السابقة.
(¬٣) بحر المذهب (٤/ ٤٤٤).
(¬٤) أخرجه أحمد (٦/ ٤٩)، وأبو داود (٣٥١٠)، والترمذي (١٢٨٥)، والنسائي (٦٠٣٧)، وابن ماجه (٢٢٤٣)، وابن عدي (٦/ ٤٤٤)؛ وضعفه البخاري. انظر "علل الترمذي الكبير " (١/ ١٩١).


نظر.
أما الثاني: فلأن العبرة بعموم اللفظ، وأما الأول: فلأنه إذا كان الخراج تابعًا للضمان بالحديث؛ لزم إذا كان الضمان على البائع أن يكون الخراج، وإنما ينفصل عن هذا بأن اللام في الخراج للعهد وهو في مردود بالعيب؛ أي: الخراج المعهود بالضمان، فإن أخذنا بالمفهوم اقتضى: أنه إذا رد أو تلف قبل القبض يكون الخراج للبائع، وهو أحد الوجهين عندنا، وعلى الأصح نقول: استحقاق الخراج بعد القبض معلل بعلتين الضمان والملك، وقبله بالملك فقط.
وأما كون الخراج مطلقًا وإن لم يحصل تلف تابعًا للضمان فلم يقتضه الحديث، وقد تقدم ذلك في باب الرد بالعيب.
واحتجوا - أيضًا بأن إعتاق المشتري قبل القبض نافذ، وادعى ابن المنذر (¬١) أنهم أجمعوا عليه.
وأجاب القاضي أبو الطيب: بأن أصحابنا اختلفوا فيه، فقال ابن سريج: هو مبنيٌّ على عتق "الراهن"؛ لأنه محبوس في حق غيره، ونقل في موضعٍ آخر عن ابن خيران: "أنه لا ينفذ مطلقًا".
ومن أصحابنا من قال: ينفذ؛ لأنه إتلاف، فكأنه قبضه وأتلفه، وحكى المصنف الخلاف في باب ما نهي عنه من بيع الغَرَرِ، لكن هذا الخلاف في المذهب مصادم لما نقله ابن المنذر من الإجماع، فينبغي أن يثبت فيه لئلا يكون هذا تخريجًا مذهبيًّا مستوفًا بإجماع، أو لعل قبل ابن المنذر خلافًا لم يطلع عليه.
وهذا كله إذا كان قد وفر الثمن إما قبله فهو كعتق المرهون، وإما جعله

(¬١) الإشراف على مذاهب العلماء (٦/ ٨١).


إتلافًا فهو يشكل على إلحاقه بالصرف، فإن التفرق فيه مبطل مطلقًا، وإن كان منهما وجعل الإتلاف قبضًا يحتاج إلى دليل.
قال ابن المنذر: "وقد ثبت أن ابن عمر، قال: ما أدركت الصفقة حيًّا مجموعًا فمن المشتري، وقال: هذا يلزم من موجب تقليد الواحد من أصحاب رسول الله ﷺ، ولا نعلم لابن عمر مخالفًا" (¬١).
واستأنس أصحابنا - أيضًا - بالنهي عن بيع ما لم يقبض، وبقوله: "إذَا مَنَعَ اللهُ الثَّمَرَةَ، بِمَ (¬٢) يَأْخُذُ أَحَدُكُمْ مَالَ أَخِيهِ؟ " (¬٣)، فمنع من المطالبة بالثمن؛ لتلف الثمرة قبل القبض، وذلك بينة على كل مبيع تلف قبل القبض، وقد يقال: إن ذلك لكون الثمرة قبل بدؤِّ الصلاح غير صالحة للقبض، وفي "المجمل" لابن فارس في اللغة: "الاعتقاب في البيع: أن تأبى تسليم المبيع حتى تقبض الثمن، فإن تلف عندك، فأنت الضامن له. قال: وفي الحديث: "المُعْتَقِب ضامِنٌ لما اعْتَقَبَ"" (¬٤).
وأما فرق أبي حنيفة بين العقار وغيره فلا معنى له، فإن التخلية في العقار كالقبض وغيره.

التفريع:
إذا انفسخ العقد انقلب الملك في المبيع إلى البائع، وفي الثمن إلى المشتري، وهل يقدر ذلك قبيل التلف، أو يرتفع العقد من أصله، فيه وجهان؛ خرجهما ابن سريج، أصحهما وهو اختياره، واختيار ابن الحداد: لا يرتفع من أصله كما في الرد بالعيب، وإلحاق الشافعي والأصحاب له

(¬١) الإشراف على مذاهب العلماء (٦/ ٨٠).
(¬٢) في المخطوطة: "فلم"، والتصحيح من مصدر الحديث.
(¬٣) أخرجه البخاري (٢١٩٨)، ومسلم (١٥٥٥).
(¬٤) مجمل اللغة (ص: ٦١٩).


بالصرف يقتضي ارتفاعه من أصله لا سيما قوله: "كانا في معنى من لم يبع".
وقال في موضع آخر: "وكان كمن لا بيع بينه وبينه".
قال الإمام: "وإذا قلنا بهذا، فحقيقته أَنَّا نتبين بالآخرة أن لا عقد" (¬١)، وعلى الوجهين تتخرج الزوائد الحادثة في يد البائع من اللبن والبيض والكسب وغيرها، والأصح: أنها للمشتري، ويتصرف فيها، وتكون أمانة في يد البائع ولو هلكت، والأصل بَاقٍ بحاله فلا خيار، وليس للبائع حبسها.
"وفي معنى الزوائد: الرِّكاز الذي يجده العبد، وما وهب منه فقبله وقبضه، وما وصى له به فقبله" (¬٢) هكذا قاله الرافعي.
وقد تقدم في باب الرد بالعيب من قال: إن ذلك للمشتري جزمًا، وعلى الوجهين إذا كان عبدًا مؤنة تجهيزه ودفنه على البائع، ولو أبرأ المشتري البائع من ضمان المبيع قبل القبض؛ لم يبرأ في أصح القولين، وحكم العقد لا يتغير.

فرع
ذكر القاضي حسين في انفساخ العقد بتلف المبيع معنيين:
أحدهما: أنه تعذر عليه تسليم المبيع إلى المشتري.
والثاني: لوقوع اليأس عن تسليم المبيع إلى المشتري، وبنى على المعنيين الخلاف في اختلاط الثمار.
ومسائل أخر منها: إذا باع ذرة فوقعت قبل القبض في البحر انفسخ للمعنيين، وإن وقعت في واد؛ فوجهان.
ولو باع عصفورًا فاختلط بعصافير أو حنطة فانثالت على أخرى، ففيهما وجهان على المعنيين، ولو أبق العبد لم ينفسخ على الصحيح.

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ١٩٩٨). بتصرف يسير.
(¬٢) فتح العزيز (٨/ ٣٩٩).


وقال أبو يعقوب: "ينفسخ ويمكن تخريجه على المعنيين، وكذا لو نهبه التركمان (¬١) أو غاروا عليه".
وذكر غير القاضي في معنى التلف، أن يكون أرضًا فتغرق أو تقع عليها صخرة لا يمكن رفعها، أو حيوانًا لم يألف الذهاب والإياب، كالطير والصيد المتوحش فيطير أو ينفلت، أو جامدًا فيقع فيما لا يمكن استخراجه منه، وفي عزق الأرض ووقوع الصخرة عليها وجه: أنه لا ينفسخ، بل يثبت الخيار.
وفي انقلاب العصير خمرًا قولان؛ أصحهما: أنه كالتلف، فإن قلنا: لا يبطل فللمشتري الخيار، فإن لم ينفسخ فصار خلًّا في يد البائع وسلم الخل ورضيه صحَّ، وإن سلمه خمرًا؛ فالقبض فاسد، وإن تخلل في يد المشتري فهل يلزمه الثمن؟ فيه وجهان مبنيان على من غصب خمرًا أو تخلل في يده، إن قلنا: لا يرده فها هنا الخل للمشتري باليد، وسقط حكم العقد، ودعوى العبد المبيع الحرية قبل القبض إذا قبل قوله فيها وحكم بعتقه.
قال ابن الرفعة: "كالتلف فيما يظنه، ولو كان ذلك بعد القبض".
قال القاضي حسين: "لم يرجع المشتري على البائع بالثمن؛ لأنه مفرط بعدم السؤال عند الشراء، يقول له: أنت عبد أم لا؟ فلو انتزع من يده بالبينة رجع بالثمن؛ لأن الحجة قوية تبطل كل يد، واليمين حجة معتقة لا تبطل اليد"؛ هكذا قال.

فرع
في انفساخ البيع بتلف المبيع، بين أن يكون الثمن قد قبض أو لا فلو باع عبدًا بثوب وقبض الثوب، وباعه، ثم تلف العبد في يده؛
انفسخ البيع في العبد.

(¬١) في المخطوطة: "نهبت التركماني"، والمثبت من "المجموع" (١١/ ٤٧٦).


وهل ينفسخ الثاني؟ وجهان:
أصحهما: لا بناء على أنه يرتفع من حينه؛ فعلى هذا يلزمه قيمة الثوب كما لو كان تالفًا، ولو أنه لما باع الثوب لم يسلمه حتى تلف العبد والثوب معًا في يده؛ انفسخ البيع الأول في العبد خاصة وعليه قيمته، وانفسخ الثاني في الثوب فيبقى له، ويرد الثمن إن كان قد أخذه، ولو باع عبدًا بشقص و قبض الشقص أخذه الشفيع بالشفعة بقيمة العبد، فإذا تلف العبد قبل القبض بطل البيع فيه، ولا يبطل في الشقص على الأصح، فيجب عليه قيمته، ولو باع عبدًا بجارية؛ وقبض الجارية وحصل منها زوائد، ثم تلف العبد انفسخ العقد، وكان عليه رد الجارية وتسلم الزوائد له؛ لأن الانفساخ من حينه.
ومقتضى الوجه الصائر إلى أن الانفساخ من أصله أن يرد الزوائد، وإن كان الملك قد استقر بمعنى جواز التصرف فيها.

فرع
"ادعى البائع هلاك المبيع عنده وأنكر المشتري، فالصحيح قبول قوله، وفيه وجه كالغاصب" (¬١) حكاه الروياني.
فرع
ادعى صاحب أن انفساخ البيع بتلف المبيع قبل القبض، سواء كان البائع قد عرضه على المشتري فلم يقبل أو لا، وهذا ليس على إطلاقه، ومراده: إذا كان مستمرًا في يد البائع، أما لو أحضره ووضعه بين يدي المشتري فامتنع فأصحُّ الوجهين عند الرافعي (¬٢) وغيره: أن ذلك يحصل القبض به، ويخرج من ضمان البائع.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ١٠٤). باختصار.
(¬٢) فتح العزيز (٨/ ٤٠١).


والغزالي حكى الوجهين في موضع، وقال في موضع: "إن المشتري إذا امتنع ولم يقبض؛ فتلف في يد البائع فهو من ضمانه" (¬١).
وصور ابن الرفعة ذلك بما إذا كان المبيع في مكان لا يختص بأحدهما، وكان العقد صدر فيه، فطالب البائع المشتري بنقله فامتنع وزعم: أن هذا لا خلاف فيه.
ثم قال: والرافعي حكى [عن] (¬٢) السرخسي روايةَ وجهين، فيما إذا عرض الزوج الصداق على المرأة؛ فلم تقبله، هل يصير أمانة في يده أم لا؟ قال: والصحيح لا؛ كما لو عرض البائع المبيع على المشتري فلم يقبضه.
قال ابن الرفعة: " وهذا يدل على أن مجرد عرض المبيع، والامتناع من قبضه لا يُصيِّره أمانة بلا خلاف، بخلاف الصداق على وجه، ولعله في الصداق مفرع على ضمان اليد " (¬٣).
وقد تقدم في الفصل السابق كلام، وأن كلامهم هناك يحتمل أن يكون محمولًا على ما إذا لم يحصل وضع بين يديه، بل عرض فقط، وبه يجتمع ما قاله الرافعي. ويحتمل أن يبقى على إطلاقه، ويكون ذلك مخالفًا لما صححه الرافعي (¬٤)، ولا يغني في الجواب هذا التصوير، الذي ذكره ابن الرفعة للضرورة المذكورة هناك.
فرع
تلف المبيع بعد القبض في زمان الخيار، ذكره المصنف في أول البيوع، وذكرته أنه في باب الرد بالعيب، فلو أن المشتري أودعه عند البائع، فتلف في زمان الخيار، فهو كما لو تلف في يد المشتري،

(¬١) ما بين المعقوفين زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ١٥٧). بتصرف يسير.
(¬٣) كرر هنا كلمة "اليد" وهي زيادة بدون فائدة.
(¬٤) فتح العزيز (٨/ ٤٠١).


فتجري فيه الطرق التي ذكرتها هناك، وللإمام (¬١) احتمال في رجوع البائع بالقيمة إذا قلنا: الملك له من حيث أن العين المملوكة إذا عادت إلى يد صاحبها وتلفت في يده يظهر أن يقال: لا ضمان على المشتري.
* * *

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٣٦٢).


قال:
وإن كان المبيع عبدًا فذهبت يده بأكلة، فالمبتاع بالخيار بين أن يرد وبين أن يمسك، فإن اختار الرد رجع بجميع الثمن، وإن اختار الإمساك أمسك بجميع الثمن؛ لأن الثمن لا ينقسم على الأعضاء، فلم يسقط بتلفها شيء من الثمن.
<hr><s0>

إما رده؛ فلأن ذلك عيب حدث قبل القبض، وإما إمساكه بجميع؛ فلما ذكر ولا خلاف في ذلك، وقد سلكوا باليد في الآفة السماوية مسلك الوصف قطعًا؛ وإن كانوا ترددوا فيما إذا كان تلفها بجناية، كما سيأتي.
وقد تقدم في باب الرد بالعيب أن في كلام الشافعي ما يقتضي أن العيب الحادث بعد انقضاء الخيار لا أثر له، وعن "مختصر البويطي" (¬١) في الثوب حكاية قول أنه يأخذه ويسقط عنه ما نقص بحصته من الثمن، ولكن كلام الأصحاب كلهم مخالف لذلك، وفي معنى ذهاب اليد: كل نقص يحدث كالعمى والشلل، ولا أرش له مع القدرة على الفسخ.
* * *

(¬١) مختصر البويطي (ص: ٧٣٤).


قال:
وإن أتلفه أجنبي؛ ففيه قولان:
أحدهما: أنه ينفسخ البيع؛ لأنه فات التسليم المستحق بالعقد فانفسخ البيع، كما لو تلف بآفة سماوية.
والثاني: أن المشتري بالخيار بين أن يفسخ البيع ويرجع بالثمن وبين أن [يقر البيع] (¬١) ويرجع على الأجنبي بالقيمة؛ لأن القيمة عوض عن المبيع، فقامت مقامه في القبض.
<hr><s0>

القولان أطبق العراقيون على حكايتهما، وحكوا - أيضًا - عن ابن سريج طريقة قاطعة بعدم الانفساخ، وهي طريقة المراوزة على ما حكاه الإمام (¬٢) وعكس الغزالي (¬٣)، فحكى عن المراوزة قولين، وعن العراقيين: القطع بالمنع واستدرك ذلك عليه، وطريقة العراقيين أظهر عند الرافعي (¬٤)، والأصح منها عنده، وعند البغوي (¬٥) والإمام (¬٦): عدم الانفساخ، وبه قال أبو حنيفة (¬٧)، وأحمد (¬٨)، ونص الشافعي عليه في كتاب الصلح نصًّا لا

(¬١) في المخطوطة: "يجبر"، وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٢) نهاية المطلب (٥/ ١٩٩).
(¬٣) الوسيط في المذهب (٣/ ١٤٤).
(¬٤) فتح العزيز (٨/ ٣٢٠).
(¬٥) التهذيب (٣/ ٣٩٥).
(¬٦) نهاية المطلب (٥/ ١٩٩).
(¬٧) انظر: بدائع الصنائع (٥/ ٢٣٨)، البحر الرائق (٦/ ١٥).
(¬٨) انظر شرح الزركشي (٢/ ٥٥)، المبدع (٤/ ١٢ - ١٣)، الإنصاف (٤/ ٣٣٥).


يحتمل التأويل، وكذلك في "البويطي" (¬١)، والأصح عند القاضي أبي الطيب: الانفساخ.
وقال في "التتمة": أنه ظاهر المذهب، ومستندهم نص الشافعي (¬٢) أنه إذا أكرى داره سنة فغضبت لا كراء؛ لأنه لم يسلم له ما أكراه، وهذا قياس إلحاقه بالصرف، فإن عوض الصرف لو أتلفه أجنبي لم يقم بدله مقامه يعتقده، وإن لم أر فيه نقلًا، فإن التقايض لم يوجد.
وقد تعرض بعض الأصحاب للفرق بين غصب العين المستأجرة وإتلاف الأجنبي المبيع قبل القبض، ومحل الكلام عليه كتاب الإجارة، والظاهر أنه: لا فرق في غصب العين المستأجرة بين أن يكون بعد القبض أو قبله، ومما ينبه عليه هنا لينظر فيه هنا أن المستأجر هل يخاصم أو لا؟ فإذا قلنا: لا يخاصم كان كالتلف؛ لتعذر وصوله إليه، بخلاف إتلاف الأجنبي المبيع، فإن له أن يدعي عليه بقيمته، ويبعد كل البعد إن يقال: أن المنافع بالغصب تبين عدم صحة العقد فيها، فإن كلام الأصحاب ينافي ذلك، والدليل - أيضًا - ينافيه.

التفريع:
إن قلنا بالانفساخ، صار كالتلف في جميع أحكامه السابقة، ويغرم الأجنبي القيمة للبائع، وإن قلنا بالأصح ثبت الخيار للمشتري؛ لأن فوات العين وإن انتقل الحق إلى القيمة عيب، فإن اختار الفسخ استرد الثمن إن كان أقبضه، وغرم الأجنبي القيمة للبائع.
ومقتضى هذا القول: أن المبيع تلف على ملك المشتري إذا جعلنا الرد بالعيب رافعًا للعقد من حينه، وتكون القيمة وجبت للمشتري، ثم انتقلت

(¬١) مختصر البويطي (ص: ٧٣٥).
(¬٢) الأم (٤/ ١٩).


بالفسخ إلى البائع، وإذا كان عبدًا، والحالة هذه فموته تجهيزه ودفنه على المشتري على الأصح، ولم أر ذلك منقولًا، لكنه يقتضي التفريع.
وإن اختار الإجارة رجع على الأجنبي بالقيمة، فلو اختار الفسخ بعد ذلك؛ فوجهان، قال القفال: "له ذلك".
وقال القاضي حسين: "لا"؛ لأنه رضي بذمة الأجنبي فأشبه الحوالة، وحيث قلنا ببقاء العقد فهل للبائع حبس القيمة كما كان له حبس العين؟ فيه وجهان حكاهما الإمام (¬١) وغيره:
أحدهما: نعم كالرهن، وبه جزم القاضي حسين.
وأصحهما: لا؛ لأن حق الحبس لم يثبت مقصودًا بعقد، بل بطريق التبعية؛ ولهذا لو أتلفه المشتري لا يلزمه بدل القيمة؛ لتصير محبوسة بخلاف الرهن؛ فعلى هذا ليس للبائع المطالبة بها، وعلى الأول: له المطالبة بها، قاله الإمام (¬٢)، والقاضي حسين، زاد القاضي: كما للمشتري مطالبته كما للراهن والمرتهن.
قلت: والأصح أن المطالبة في بدل الرهن للراهن لا للمرتهن، وقياسه هنا ألَّا يملك البائع المطالبة على الأصح، وإن قلنا: له حبسها، بل يطالب بها المشتري ثم يأخذها البائع، وإذا تلفت في يده بآفة سماوية، هل ينفسخ البيع؛ لأنها بدل عن المبيع أو لأنها ليست منيعة؟ فيه وجهان: أصحهما الثاني؛ وعلى هذا، هل يكون من ضمان البائع حتى يغرمها للمشتري أو لا؟ قال بعض الشارحين من عند نفسه: الظاهر الأول معني؛ لأنه من الأجنبي لغرض نفسه، أما إذا قلنا بالمذهب؛ أنه ليس له حبسها، فقبضها المشتري وأعطاها له يوثقه عن الثمن، فذلك رهن في الحقيقة، فلا يضمن.

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٢٠٠).
(¬٢) المصدر السابق.


فرع
هذا كله إذا أتلفه بغير حق، فإن أتلفه بحق؛ كما إذا قُتِلَ المبيع قصاصًا، فإنه كالآفة السماوية وجهًا واحدًا، وإن جُنِي عليه بإذن المشتري كان كجناية المشتري نفسه قاله صاحب "التتمة"؛ لأنه يكون وكيلًا في القبض.
* * *


قال:
وإن كان عبدًا فقطع الأجنبي يده فهو بالخيار بين أن يفسخ [البيع] (¬١) ويرجع بالثمن، وبين أن يجيزه ويرجع على [الجاني] (¬٢) بنصف قيمته.
<hr><s0>

ثبوت الخيار لا خلاف فيه؛ لأن اليد وصف قد فات، ورجوعه على الجاني بنصف القيمة هو الصحيح.
ولنا قول آخر: أنه يرجع عليه بما نقص من القيمة بالقطع، وهم قولان جاريان في خراج العبد مطلقًا.
قال الماوردي: "وإنما يطالبه إذا قبض العبد أما قبله فَلَا؛ لجواز موت العبد في يد البائع وانفساخ البيع"؛ فيجب الأرش للبائع.
قال ابن الرفعة: "ويظهر أن هذا تفريع على أن التلف قبل القبض يرفع العقد من أصله" (¬٣) فليتأمل.
فرع
كان القاطع ابن المشتري [فمات المشتري] (¬٤) قبل أن يختار، وانتقل الإرث إلى الابن القاطع، هل له الخيار لحق الإرث؟ فيه احتمالان للروياني (¬٥)، فإن صح أن له الخيار فأجاز لم يغرم شيئًا؛ لأنه لا يجب له على نفسه، وإن فسخ كان عليه ما على الأجنبي.

(¬١) من المطبوع من المهذب.
(¬٢) زيادة لا بد منها أثبتناها من المهذب.
(¬٣) كفاية النبيه (١٠/ ٣١٦). بتصريف يسير.
(¬٤) ما بين المعقوفين زيادة من كتاب "أسنى المطالب في شرح روض المطالب" (٢ م ٨٢).
(¬٥) بحر المذهب (٤/ ٥٤٤).


قال:
وإن أتلفه البائع ففيه طريقان، قال أبو العباس: فيه قولان كالأجنبي.
وقال أكثر أصحابنا: ينفسخ البيع قولًا واحدًا؛ لأنه لا يمكنه الرجوع على البائع بالقيمة؛ لأن المبيع مضمون عليه بالثمن، فلا يجوز أن يكون مضمونًا عليه بالقيمة بخلاف الأجنبي، فإن المبيع غير مضمون عليه بالثمن، فجاز أن يضمنه بالقيمة.
<hr><s0>

الطريقان مشهوران للعراقيين، وهما قولان للمراوزة في أنه ينزل إتلاف البائع منزلة الأجنبي، أو كالآفة السماوية، ومن ذلك تخرج طريقة قاطعة بعدم الانفساخ كما هي طريقة المراوزة في الأجنبي، فيحصل في البائع ثلاث طرق:
إحداها: عدم الانفساخ قطعًا، كالأجنبي على الطريقة القاطعة، كما ذلك مقتضى كلام الإمام (¬١) والغزالي (¬٢).
والثانية: قولان كالأجنبي على طريقة القولين.
والثالثة: القطع بالانفساخ كالآفة.
وجواب أبي العباس، وهو ابن سريج هنا بالقولين، وإلحاقه بالأجنبي إما أن يكون على طريقة القولين في الأجنبي، والطريقة التي اقتصر عليها المصنف وغيره، فيكون إلحاق ابن سريج البائع بالأجنبي؛ تفريعًا على طريقة غيره، وإما أن يكون تشبهه بالأجنبي من كلام المصنف لا من كلام

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٢٠٥).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ١٤٦).


ابن سريج؛ لأن طريقة ابن سريج في الأجنبي القطع بعدم الانفساخ، فيكون البائع مترددًا عنده بين الأجنبي وبين الآفة، وعل وعل هذا يخرج من كلامه - أيضًا - الطريقة القاطعة بعدم الانفساخ التي هو يقول بها في الأجنبي.
إذا عُرف ذلك فقد قال الرافعي: "إن طريقة القولين أظهر" (¬١)، والأصح من القولين: الانفساخ ونسبه إلى معظم الأصحاب، وفي "الوجيز" (¬٢) أن الأصح: إلحاقه بالأجنبي.
وقال الرافعي: "إنه جواب على طريقة القولين" (¬٣)، ومقتضى ذلك أن يكون الأصح عند الغزالي: عدم الانفساخ، والذي قاله المصنف: أن أكثر الأصحاب على القطع بالانفساخ، واستدلوا للانفساخ بأن المبيع مضمون عليه بالثمن، فإذا أتلفه سقط الثمن، وبهذا قال أبو حنيفة واستدلوا لمقابله بأنه جنى على ملك غيره.

التفريع:
إن قلنا بالانفساخ فعلى ما تقدم، وإن قلنا: لا تنفسخ ثبت الخيار؛ لفوات العين، سواء أكان متقوِّمًا أم مثليًّا، فإن فسخ فعلى ما تقدم، وإن أجاز أدى الثمن وغرم البائع القيمة له.
وقد يقع في ذلك أقوال النقاض هكذا أطلقوه، وينبغي أن يحمل على ما إذا كان متقوِّمًا، ولا يأتي فيه الخلاف في المقبوض بالبيع الفاسد، وهل للبائع حبس القيمة؟ فيه الخلاف المتقدم.
وعن الشيخ أبي محمد: القطع بأنه لا حبس ها هنا؛ لتعديه بإتلاف

(¬١) فتح العزيز (٨/ ٣٢١).
(¬٢) الوجيز (ص: ١٤٦).
(¬٣) فتح العزيز (٨/ ٣٢١).


العين، فمقتضى هذا القطع بأن المشتري يطالبه بها قبل وفاء الثمن، والإمام (¬١) في آخر باب اختلاف المتبايعين بيّن المطالبة بها على البدأة، فإن قلنا: البدأة بالبائع طولب بها، وإن قلنا: البدأة بالمشتري لم يطالب حتى ينقد الثمن، وهو عكس ما قاله الشيخ أبو محمد، فإن مقتضاه الجزم بأن له حبسها لأخذ الثمن.
ولو باع شقصًا من عبد، وأعتق ما فيه قبل القبض، وهو موسر عتق كله وانفسخ البيع وسقط الثمن، إن جعلنا إتلاف البائع كالآفة، وإن جعلنا كالأجنبي فللمشتري الخيار وإتلاف الأعمى والصبي الذي لا يميز بأمر البائع والمشتري، كإتلافهما وإتلاف المميز بأمرهما كإتلاف الأجنبي.
وقد تقدم عن "التتمة " إطلاق القول بأن الجناية بإذن المشتري كجناية المشتري، ولعل الجمع بينهما أن ما يسوغ الإذن فيه يكون لجناية المشتري وما لا فلا إذا صدر من المميز.
وذكر القاضي حسين: "أنه لو أذن المشتري للبائع في الأكل والإحراق ففعل كان التلف من ضمان البائع"؛ لعدم استقرار الملك بخلاف الغاصب، وكذلك قال صاحب "التتمة"، وعلله بأن البائع لا يصلح أن يكون وكيلًا للمشتري في القبض فكأن جنايته خلت عن الإذن.
قال ابن الرفعة: "إلا إذا جوزنا اتحاد القابض والمقبض، فيجوز أن يجعل من ضمان المشتري، وفي "فتاوى القفال" أن إتلاف عبد البائع، كإتلاف الأجنبي، وإتلاف (¬٢) بهيمة المشتري بالنهار ينفسخ البيع به، وبالليل لا ينفسخ بل يثبت الخيار، فإن فسخ طالبه البائع بقيمته وما أتلفت بهيمته، وإتلاف بهيمة البائع كالآفة، قيل له: هلّا فرق بين بهيمته بين الليل والنهار

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٢٠٠).
(¬٢) وردت في المخطوطة: "الإتلاف"، ولعل الصواب ما أثبتناه.


كما في بهيمة المشتري؟ فقال: هذا موضع التردي.
قال ابن الرفعة: "لأن إتلاف البائع عنده كالآفة، فإن كان ذلك بتفريط، فهو إتلاف، وإلا فإلحاقه بالآفة أولى، وإما بهيمة؛ فبالليل هو مفرط، ولذلك ضمَّنه القيمة، فلذلك لم ينفسخ، وبالنهار البائع مفرط؛ فانفسخ؛ لأن جنايته كالآفة"، وهذا قوله: هذا موضع التردي؛ أي: يروي الفقيه في تدبر الفرق لا أنه أشكل عليه حتى يحتاج إلى تدبره.
قال: وهذا إذا لم يكن مالكها معها، فإن كان معها، فالتلف منسوب إليه ليلًا كان أو نهارًا" (¬١)، وما قاله لا بد منه، وعليه يدل كلام الأصحاب وكلام الإمام (¬٢) في كتاب الغصب، حيث ذكر إذا اشترى حمارًا بشعير فأكل الحمار الشعير، ولو طالبه المشتري بتسليمه، فامتنع تعديًا ثم تلف كان كإتلافه إقامة ليد العدوان مقام الإتلاف قاله القاضي حسين، وللإمام فيه احتمال؛ لأن الإتلاف لم يوجد واليد يد عقد؛ ولهذا لا يتصرف المشتري والحالة هذه فتغليب ضمان العقد أولى.
وذكر الرافعي (¬٣) ذلك عند الكلام في مسألة العلج (¬٤)، ولم يزد عليه، ولو باع البائع المبيع وسلمه وعجز عنه فكجنايته قاله القاضي حسين، والقول قوله في العجز مع اليمين كذا في الرافعي، فإن نكل حلف المدعي أنه قادر وحبس إلى أن يسلم، أو يقيم البينة على عجزه، فإن ادعى المشتري الأول على الثاني العلم بالحال، فأنكر حلفه؛ فإن نكل حلف هو وأخذه منه.

(¬١) كفاية النبيه (٨/ ٤٣٨) بمعناه.
(¬٢) نهاية المطلب (٢٩٧٧).
(¬٣) فتح العزيز ط العلمية (١١/ ٤٦٩).
(¬٤) قال الرافعي في فتح العزيز ط العلمية (١١/ ٤٦٨ - ٤٦٩): العلج: الكافر الغليظ الشديد، سمي به؛ لأنه يدفع بقوته عن نفسه، ومنه سمي العلاج علاجًا لدفعه الداء، والمعالجة: المجالدة.


وفي "الإشراف": أن البائع إذا ادعى حدوث العجز حبس حتى يقيم البينة، فإن ادعى على المشتري علمه بعدم القدرة أو بحدوث العجز.
قال ابن العاص: "يحلف على البت لا ينفي وجوب تسليم المبيع إليه".
وقال غيره من أصحابنا: يحلف على نفي العلم، ولو أخذ المشتري المبيع بغير إذن البائع فللبائع الاسترداد، وإذا ثبت له الاسترداد فأتلفه في يد المشتري عن رواية صاحب "التقريب":
أحدهما: عليه القيمة ولا خيار للمشتري؛ لاستقرار العقد بالقبض، وإن كان ظالمًا فيه.
والثاني: يجعله مستردًّا بالإتلاف، كما أن المشتري قابض بالإتلاف، فعلى هذا ينفسخ البيع أو يثبت الخيار للمشتري.
قال الإمام الظاهر: "أي؛ أنه يثبت الخيار" (¬١).
قلت: وقياس هذا القول أنه ينفسخ؛ لأن إتلاف البائع كالآفة وهو احتمال الإمام، ولعله إنما ذكر أن الظاهر ثبوت الخيار بناء على طريقة المراوزة في إتلاف البائع، والذي يجيء على الصحيح من المذهب وأنه كإتلاف البائع: أنه ينفسخ البيع، "ولو جحد البائع العين قبل القبض فللمشتري الفسخ؛ لحصول التعذر" (¬٢) قاله الرافعي.
* * *

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٢٠٣).
(¬٢) فتح العزيز (٨/ ٤٠٦).


قال:
وإن كان عبدًا فقطع البائع يده ففيه وجهان، قال أبو العباس: المبتاع بالخيار إن شاء فسخ البيع ورجع بالثمن، وإن شاء أجازه ورجع على البائع بنصف القيمة.
وقال أكثر أصحابنا: هو بالخيار إن شاء فسخ البيع، وإن شاء أجازه ولا شيء [له] (¬١).
<hr><s0>

قول أكثر الأصحاب مفرع على قولهم، فيما تقدم أن جناية البائع كالآفة السماوية، وقول أبي العباس مفرع على أنها كجناية الأجنبي، فيعود فيها القولان: في أنه هل يرجع على البائع بنصف القيمة أو بما نقص كما تقدم؟ والخيار لا خلاف فيه، ولو قطع اليدين فَمَنْ أوجب نصف القيمة في اليد أوجب هنا كمال القيمة، وإن قطع اليدين والرجلين وفرعنا على ذلك، فقيمتان إن وجد قطعهما معًا وإلا فقيمة عبد سليم وقيمة عبد مقطوع.
ولو استعمل البائع المبيع قبل القبض؛ فلا أجرة عليه إن جعلنا إتلافه كالآفة السماوية، وإن جعلناه كإتلاف الأجنبي فللمشتري الخيار، فإن أجاز وجبت الأجرة هكذا قاله الأكثرون، ومنهم الغزالي (¬٢) في كتاب الصداق.
وقال في "الفتاوى": "إن الصحيح أنه يضمن الأجرة إذا أمسك المبيع بعد تسليم الثمن مدة لمثلها أجرة".
ومقتضى ذلك أن نقول به عند الانتفاع من طريق الأولى، وهذا جار على

(¬١) من المطبوع من المهذب.
(¬٢) الوسيط في المذهب (٤/ ٢٦).


ما صححه في "الوجيز" (¬١): أن جناية البائع كالأجنبي، وإذا أزال البائع بكارة الجارية فعلى الأصح لا عزم عليه، وعلى جعله كالأجنبي إن كان بالأصبع وجب الأرش، وإن كان بالوطء وجب المهر.
* * *

(¬١) الوجيز (ص: ١٤٦).


قال:
وإن أتلفه المشتري استقر عليه الثمن؛ لأن الإتلاف كالقبض؛ ولهذا لو أعتقه جعل إعتاقه كالقبض؛ فكذلك إذا أتلفه.
<hr><s0>

هذا هو المذهب والاحتجاج له بالعتق مفرع على المشهور في صحة عتقه، وقد تقدم نقل ابن المنذر الإجماع عليه (¬١)، وخلاف ابن سريج وابن خيران فيه.
واستدلوا له أيضًا: بما إذا أتلف المغصوب منه المال المغصوب في يد الغاصب؛ فإنه يبرأ الغاصب من ضمانه.
وعن الشيخ أبي علي وغيره حكاية وجه: أن إتلافه ليس بقبض وليس كالعتق الذي تشَوَّف الشرع إليه ولا كالمغصوب الذي الملك فيه مستقر، وعلى هذا فوجهان:
أصحهما: وهو الذي أورده الرافعي (¬٢) أن عليه القيمة للبائع، ويستردُّ الثمن ويكون التلف من ضمان البائع ينفسخ العقد به.
والثاني: حكاه الإمام (¬٣) في باب الرهن، والحميل في البيع عن صاحب "التقريب " أن القيمة تجعل محبوسة كما لو أتلف الراهن المرهون، يعني: ولا ينفسخ البيع، بل إذا أدى الثمن ترجع القيمة إليه، وجميع ما تقدم إذا كان المشتري عالمًا، فإن كان جاهلًا بأن قدم البائع الطعام المبيع إلى

(¬١) الإشراف على مذاهب العلماء (٦/ ٨١).
(¬٢) فتح العزيز (٨/ ٤٠٠).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ٨٨).


المشتري فأكله، فهل يُجعل قابضًا؟
قال القاضي حسين: فيه وجهان تفريعًا على القولين؟ "فيما إذا قدم الغاصب الطعام المغضوب إلى المالك فأكله جاهلًا هل يبرأ الغاصب؟ فإن لم يجعله [قابضًا] (¬١) فهو كما لو أتلفه البائع"، ولو كان عبدًا وارتد في يد البائع فقتله المشتري، فإن كان هو الإمام، أو مأذونه، وقصد قتله حدًّا؛ لم يجعله قابضًا، وينفسخ البيع، وإن كان غير الإمام استقر العقد سواء أقصد القتل عن الردة أم لا؛ لأنه لا يجوز له ذلك بخلاف الإمام.
ولو صال العبد المبيع على المشتري في يد البائع فقتله دفعًا، فعن الشيخ أبي علي: أنه لا يستقر الثمن عليه، وهو يوافق ما حكاه الرافعي في قتل المغصوب منه العبد، المغصوب عند صياله عليه؛ سواء علم المالك أنه عبده أو لا.
وعن القاضي: أنه يستقر؛ لأنه أتلفه في غرض نفسه، ولعل هذا فيما إذا علم أنه المبيع، ولو قتله المشتري قصاصًا.
قال ابن الرفعة: "يظهر أنه كالأجنبي، فيكون كالآفة، ولكون الحق له خالف قاتل المرتد، وإتلاف عبد المشتري أو البائع بغير الإذن كإتلاف الأجنبي" (¬٢) هكذا قيده ابن الرفعة بغير الإذن.
قال: "فإن أجاز وكان المتلف عبده جُعِل قابضًا كما لو أتلفه بنفسه" (¬٣) ثم أَبْدَا نظرًا في أن إتلاف عبد المشتري كإتلاف الأجنبي؛ لاستحالة أن تثبت القيمة في ذمته لسيده، واستحالة ملك البائع الأرش مع كون العقد لم ينفسخ، واستحالة كون الإتلاف لا يوجب القيمة، فتعين أن يقال بانفساخ العقد كما لو كان المتلف حربيًّا، لا يمكن إيجاب القيمة عليه.

(¬١) ما بين المعقوفين زيادة اقتضاها السياق من كتاب "فتح العزيز" (٨/ ٤٠٠).
(¬٢) كفاية النبيه (٨/ ٤٣٨). بمعناه.
(¬٣) كفاية النبيه (٨/ ٤٣٨). بتصريف يسير.


وكذلك لا يمكن أن يقال: تعلقت القيمة للسيد برقبة العبد، إلا إذا قلنا بمذهب ابن سُريج في العبد المرهون، إذا جنى على عبد غير المرهون وكلاهما للراهن أن للسيد فك الرهن، فلا يبعد جعل جناية عبد المشتري كجناية الأجنبي، وإتلاف بهيمة المشتري تقدم، ولو كان الثمن علفًا فأكلته الدابة المبيعة، فإن كان بعد التقابض، فلا خيار أو بعد قبض الدابة فقط.
فمن ضمان المشتري كما يقتضيه جواب القفال أو بعد قبض العلف فقط، فمن ضمان البائع أو قبل قبضهما انفسخ العقد إلَّا أن يكون البائع مع الدابة، فيكون إتلافها كإتلافه لكونها في يده، ويصير بذلك قابضًا للعلف، كما ذكره الإمام في كتاب الغصب.
فرع
من تصرفات المشتري التي تصح وتعد قبضًا كالعتق الوقف، فإن رفع البائع يده عنه زال ضمانه، وإلَّا صار مضمونًا عليه بالقيمة كذا قاله الماوردي (¬١) وبناه المتولي على افتقاره إلى القبول، فإن قلنا: نعم فكالبيع، وإلَّا فكالعتق.
قال الماوردي: وكذلك إباحة الطعام للفقراء والمساكين إذا كان اشتراه جزافًا (¬٢).
قلت: مراده إذا اتصل ذلك بقبض الفقراء والمساكين، قال: وفي معنى هذا كل استهلال من جهة المشتري مباح أو غير مباح، وعُدَّ مع الوقف الصدقة، ومراده: إذا اتصلت بالقبض، وينبغي أن يكون ذلك إذا جرى بإذن البائع، أو حيث لم يبق له حق الحبس، أو كان كذلك ولكن تلف في يد

(¬١) نقله عنه الرافعي في فتح العزيز (٨/ ٤١٧)، والنووي في روضة الطالبين (٣/ ٥٠٨)، وابن الرفعة في كفاية النبيه (٩/ ٢٨).
(¬٢) انظر المصادر السابقة.


المتصدق عليه، وتلف الطعام في يد الفقراء والمساكين، وتكون يدهم نائبة عن يد المشتري، وأما [بدو] (¬١) في ذلك، فلا يزول الضمان والاستيلاد كالعتق فلا نزاع.
* * *

(¬١) رسمت هكذا في المخطوطة.


قال:
فإن كان عبدًا فقطع يده، لم يجز له أن يفسخ؛ لأنه نقص بفعله؛ فإن اندمل وتلف في يد البائع، رجع البائع على المشتري بأرش النقص، فتقوم مع اليد، ويقوم بلا يد ثم يرجع بما نقص من الثمن، ولا يرجع بما نقص من القيمة؛ لأن [المبيع] (¬١) مضمون على المشتري بالثمن، فلا يجوز أن يرجع عليه بما نقص من القيمة.
<hr><s0>

امتناع الفسخ لكون المشتري هو المعيب ظاهر، بل يمتنع بسببه الرد بسائر العيوب القديمة، وكان ذلك [منزلًا] (¬٢) منزلة الاستيفاء، وبذلك فارق حب المرأة ذكر زوجها [ … ] (¬٣) المستأجر الدار المستأجرة، حيث يثبت لهما الخيار.
وقال الرافعي: "إن قياس مَن لا يجعل إتلاف المشتري قبضًا أن يكون لهما الخيار" (¬٤)؛ وإطلاق الغزالي في "الوسيط" (¬٥) يقتضيه، فإنه أطلق ثبوت الخيار فيما إذا نقصت صفة بالتعييب.
والأقرب أنه ما أراد هذا الإطلاق، وكيف ما [قُدِّرَ] (¬٦) فالمعروف في المذهب أن لا خيار للمشتري بتعييبه، ثم بعد ذلك له ثلاثة أحوال:
الأولى: أن يتسلمه المشتري، فالعقد مستقر ولا إشكال.

(¬١) في المخطوطة: "المنع"، وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.
(¬٢) في المخطوطة: "ينزل " والصواب ما أثبتناه.
(¬٣) هنا بياض بقدر كلمة.
(¬٤) فتح العزيز (٨/ ٤١٠).
(¬٥) الوسيط في المذهب (٣/ ١٤٥).
(¬٦) في المخطوطة: "قد"، والمثبت هو الأوفق للصواب.


الثانية: أن يتلف بتلك الجناية في يد البائع فكذلك، ويجعل كأن المشتري قبضه؛ لأن التلف منسوب إليه وإتلافه قبض على الصحيح.
الحالة الثالثة التي ذكرها المصنف: أن يندمل ويتلف في يد البائع بآفة سماوية، فالبيع ينفسخ بالتلف، ويلزم المشتري ضمان اليد، وبماذا يضمنها؟ فيه أربعة أوجه:
أصحها (¬١): ما ذكره المصنف، وبه قال ابن سريج، وابن الحداد، والقفال، والقاضي حسين، والبغوي (¬٢)، أنه يقوّم العبد صحيحًا، فيقال مثلًا: ثلاثون، ثم مقطوعًا، فيقال: خمسة عشر، فعرفنا أن التفاوت النصف، فيستقر عليه من الثمن بمثل تلك النسبة، وهو نصف الثمن، ولو قوم مقطوعًا بعشرين، فعليه ثلثا الثمن.
والثاني: ويُحْكَى عن القاضي أبي الطيب: أنه يستقر من الثمن بنسبة أرش اليد من القيمة وهو النصف، وعلى هذا لو قطع يديه واندملتا ثم مات العبد في يد البائع؛ وجب على المشتري تمام الثمن، ولا يرجع على البائع بشيء واستبعد الإمام هذا، وقال: "إنه يستحيل أن يجعل المشتري قابضًا لجميع المبيع بقطع يدي العبد" (¬٣).
وهذان الوجهان مفرعان على أن المشتري بجنايته قد جعل قابضًا البعض المبيع، واستقر عليه ضمانه بجزء من الثمن، كما يضمن الكل بالقيمة، وفي معياره الوجهان المذكوران.
والثالث: يضمنها بالأرش المقدر وهو نصف القيمة كالأجنبي، واستبعده الإمام (¬٤) بأن إتلاف المشتري قبض وليس بجناية.

(¬١) في المخطوطة: "أصحهما"، والصواب ما أثبتناه.
(¬٢) التهذيب في فقه الإمام الشافعي (٣/ ٤٥٥).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٢٠٤). باختصار.
(¬٤) المصدر السابق.


والتقدير من خواص الجناية؛ ولذلك لا يُقدر به طرف العبد إذا سقط في يد الغاصب بآفة سماوية.
والرابع: بما نقص من القيمة، وهذا الوجه هو الذي أشار المصنف إلى دفعه بقوله: ولا يرجع بما نقص من القيمة.
وهذان الوجهان حكاهما في "الحاوي" (¬١)، وعلل الرابع بأنه مالك، وهما يحتمل أن يكونا مفرعين على أن إتلاف المشتري ليس بقبض.
ولذلك قال الرافعي لما حكى الوجهين الأولين: إن هذا كله مفرع على المذهب الصحيح وهو أن إتلاف المشتري قبض، وعلى الوجه المنسوب إلى رواية الشيخ لا يجعل قابضًا لشيء من العبد، وعليه ضمان اليد بأرشها المقدر، وهو نصف القيمة كالأجنبي، ويحتمل ألَّا يكونا مفرعين على ذلك، وهو الأظهر؛ لأن الماوردي (¬٢) جازم بأن إتلاف المشتري قبض، ومع ذلك اقتصر على إيرادهما.
ولعل الثالث مفرع على أن العقد بالفسخ قد ارتفع من أصله، والرابع أيضًا يحتمل ذلك، ويكون على القديم في أن الجناية على العبد لا تتقدر، لكن الماوردي علله بأنه مالك، فيكون تفريعًا على الجديد، لكن لم يوجب المقدر؛ لأنه مالك كما ذكر.
وقضية ذلك: أن يكون الوجه المذكور مفرعًا على أن الفسخ من حينه، وأن إتلاف المشتري ليس بقبض.
وهذا شرح ما يتعلق بهذا المكان، ثم بعد ذلك يذكر ما قاله المصنف في باب الرد بالعيب: إن الأرش الذي يرده المشتري إذا كسر ما لا يوقف على عينه إلَّا بكسره هو ما نقص من القيمة وما قلنا فيه هناك من الفرق بين

(¬١) الحاوي الكبير (٧/ ١٤٢).
(¬٢) المصدر السابق.


المسألتين.
وما قاله ابن الرفعة من حمل هذه المسألة على الأجزاء أو حمل تلك على الأوصاف، فإنه إن صح ذلك أفادنا هنا معرفة صورة المسألة من قطع اليد وما يشبهه من الأجزاء التي أجريت في غير الأوصاف لا من الأوصاف المحضة.
وما قاله ابن أبي الدم هناك من الفرق، فإنه يقتضي أن الأجزاء، والأوصاف سواء، وما ذكرناه فليتأمل.
والذي أقوله الآن: إن كل ما يفوته المشتري في مسألتنا هذه بجنايته يضمنه بجزء من الثمن، ولا فرق فيه بين الجزء والوصف، وأرش البكارة كالجزء، لكن لا يأتي فيه المقدر كاليد وإنما يأتي فيه ثلاثة أوجه.
قال الماوردي: "ولا يجب عليه المهر؛ لأنه من كسبها، للمشتري، والبكارة زال ملك المشتري عنها " (¬١).
قلت: وهذا على ما قدمناه في باب الرد بالعيب أن الكسب للمشتري، ثم محل ذلك إذا كان حين الوطء يد البائع عليها، أما الوطء مع رفع يد البائع؛ فهو قبض، قاله الماوردي في مكان آخر.
فرع
هذا كله فيما لا يتقسط عليه الثمن، فإن كان مما يتقسط الثمن عليه إما بالقيمة كأحد العبدين، وإما بالأجزاء كأحد الصاعين من المكيل والموزون المتماثلين، فإنه إذا أتلفه المشتري جعل قابضًا له، فإذا تلف الباقي في يد البائع انفسخ العقد فيه، ولم ينفسخ في الذي أتلفه المشتري على أصح الطريقين، بل يستقر بقسطه من الثمن ليس إلَّا، ولا

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٢٢٦). بتصرف يسير.


يجيء فيه الخلاف المتقدم.
واعلم أن اليد ونحوها لا يتقسط الثمن عليها قطعًا؛ ولذلك تعدُّ في الأوصاف، وإن كانت واحدًا لعبدين [ولصاعين] (¬١) يتقسط الثمن عليه قطعًا، وسقف الدار هل هو كأحد العبدين أو كاليد؟! [فيه] (¬٢) وجهان؛ أصحهما: الأول، وهذه القاعدة ينتفع بها هنا، وفي كل مكان حصل التلف بآفة سماوية أو بغيرها.
وحكى الرافعي "عن بعض المتأخرين فيما إذا احترق من الدار ما يفوت الغرض المطلوب منها، ولم يبق إلَّا الأطراف ينفسخ في الكل، ويجعل فوات البعض في مثل ذلك كفوات الكل" (¬٣).
فرع
لو اشترك المشتري والبائع في قتل العبد المبيع قبل القبض لزم البيع في نصفه، وأما النصف الباقي فإن قلنا: جناية البائع كالآفة؛ بطل فيه ورجع المشتري عليه بنصف الثمن، ولا خيار له في فسخ ما قد لزم؛ لفوات رده، وإن قلنا: جناية البائع لجناية الأجنبي، فقولان:
أحدهما: كذلك.
والثاني: يكون للمشتري الخيار في فسخ البيع واسترجاع نصف الثمن أو إمضاء البيع فيه وأخذ نصف القيمة.
* * *

(¬١) في المخطوطة: "والصاعين"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(¬٢) في المخطوطة: "في"، والصواب ما أثبتناه.
(¬٣) فتح العزيز (٨/ ٤١٣).


قال:
وإن كان المبيع ثمرة، فإن كانت على الأرض، فهي كغير الثمرة وقد بيناه، وإن كانت على [الشجر] (¬١) نظرت، فإن تلفت قبل التخلية، فهي كغير الثمرة إذا هلكت قبل القبض وقد بيناه.
<hr><s0>

هذان الحكمان لا خلاف فيهما.
* * *

(¬١) في المخطوطة: "الشجرة"، وما أثبتناه من المطبوع من المهذب.


قال:
وإن تلفت بعد التخلية، ففيه قولان:
أحدهما: أنها تتلف من ضمان المشتري؛ لأن التخلية قبض يتعلق به جواز التصرف، فدخل [به] (¬١) في ضمانه، كالنقل فيما ينقل.
والثاني: أنها تتلف من ضمان البائع؛ لما روى جابر ﵁؛ أن النبي ﷺ قال: "إِنْ بِعْتَ مِنْ أَخِيكَ [ثَمَرًا] (¬٢)، فَأَصَابَتْهُ جَائِحَةٌ، فَلَا يَحِلُّ لَكَ أَنْ تَأْخُذَ مِنْهُ شَيْئًا، لِمَ تَأْخُذُ مَالَ أَخِيكَ بِغَيْرِ حَقٍّ". وروى جابر ﵁ أيضًا أن النبي ﷺ "أَمَرَ بِوَضْعِ الْجَوَائِحِ".
<hr><s0>

الحديث الأول رواه مسلم (¬٣) من حديث ابن جريج عن أبي الزبير عن جابر، وفي رواية: "فَلَا يَحِلُّ لَك أَنْ تَأْخُذَ مِنْ ثَمَنِهِ شَيْئًا". رواه البيهقي (¬٤) من طريق ابن وهب، والحديث الثاني رواه مسلم (¬٥) من حديث سفيان بن عيينة، عن حميد الأعرج، عن سليمان بن عتيق، عن جابر.
وقد روى سفيان أيضًا عن أبي الزبير عن جابر عن النبي ﷺ: "أَنَّهُ وَضَعَ الْجَوَائِحَ". رواه الحاكم في "المستدرك" (¬٦)، وقال: على شرط مسلم.
والاحتجاج بهما للقول الثاني وهو الذي نص عليه في القديم (¬٧)، ونسب

(¬١) ليست في المطبوع من المهذب.
(¬٢) في المطبوع من المهذب: "تمرًا".
(¬٣) مسلم (١٥٥٤)، وأبو داود (٣٤٧٢)، والنسائي (٤٥٢٧، ٤٥٢٨)، وابن ماجه (٢٢١٩).
(¬٤) (٥/ ٣٠٦) (برقم: ١٠٤١٢).
(¬٥) مسلم (١٥٥٤). وأخرج نحوه الشافعي (٥٢١)، وأحمد (٣/ ٣٠٩)، وأبو داود (٣٣٧٦).
(¬٦) (٢/ ٤٧) (برقم: ٢٢٧٤).
(¬٧) انظر: الحاوي (٥/ ٢٠٥)، البيان (٥/ ٣٨٧)، فتح العزيز (٩/ ١٠٢)، روضة الطالبين (٣/ ٥٦٢).


أيضًا إلى الصرف من الجديد، وبه قال أبو عبيد وأحمد على الصحيح من مذهبه، وإسحاق وجماعة من أهل الحديث قالوا: يجب وضع الجوائح.
والقول الأول الذي نص عليه الشافعي في الجديد (¬١) في "الأم": وفي الصرف، وبه قال أبو حنيفة (¬٢)، وهو قول عمرو بن دينار من التابعين، والليث بن سعد، وسفيان الثوري، وداود، وجمهور السلف، ورُوِيَ ذلك عن عثمان بن عفان، وسعد بن أبي وقاص، وقيل: إنه لا يصح غير ذلك عن أحد من الصحابة.
وقال الأصحاب: إن الشافعي رجع عن الثاني؛ ولأجل ذلك الصحيح الأول.
والجواب عن الحديثين: أما حديث وضع الجوائح الذي رواه سليمان بن عتيق، فقد تكلم الشافعي عليه في "الأم" (¬٣)، فإنه سمعه من سفيان أن رسول الله ﷺ نهى عن بيع السنين، وأمر بوضع الجوائح، ومسلم ﵀ رواه مقطعًا في "صحيحه"؛ بيع السنين في موضع، ووضع الجوائح في موضع آخر.
قال الشافعي في "الأم" في باب الجائحة في الثمرة: "سمعت سفيان يحدث هذا الحديث كثيرًا في طول مجالستي له لا أحصي ما سمعته يحدثه من كثرته لا يذكر فيه: "أمر بوضع الجوائح"، لا يزيد على أَنَّ النَّبِيَّ ﷺ "نَهَى عَنْ بَيْعِ السِّنِينَ" - ثُمَّ زَادَ بَعْدَ ذَلِكَ: "وَأَمَرَ بِوَضْعِ الْجَوَائِحِ".
قال الشافعي: "قال سفيان: وكان حميد يذكر بعد بيع السنين كلامًا قبل

(¬١) انظر: الحاوي (٥/ ٢٠٥)، البيان (٥/ ٣٨٧)، فتح العزيز (٩/ ١٠٢)، روضة الطالبين (٣/ ٥٦٢).
(¬٢) انظر بدائع الصنائع (٥/ ٢٣٩).
(¬٣) الأم (٣/ ٥٧).