الرابع: هل يحتاج بعد قبضه إلى إنشاء رهن فيه؟
ظاهر كلام الأصحاب أنه لا يحتاج وهو الصواب، وحكى الرافعي (¬١) في كتاب الوقف وجهين في أن العبد المشترى بقيمة العبد الموقوف المقتول، هل يصير وقفًا بالشراء أم لابد من وقف جديد؟ وقال: إنهما جاريان في بدل المرهون إذا تلف، وبالثاني قطع المتولي.
وقال النووي: "الأصح أنه لا بد من إنشاء الوقف فيه، ووافق المتولي آخرون" (¬٢). انتهى.
وقد يتوهم من هذا أن الأصح هُنا أنه لا بد من إنشاء رهن، وليس بصحيح، والفرق أن هذا قبل إنشاء الرهن جميع أحكام الرهن ثابتة له، فلا فائدة في الرهن، وهناك قبل الوقف لم يصر وقفًا وإنما استحق لهذه الجهة، وقد يرى الناظر مصلحة في ردِّ ذلك العبد، والوقف في غيره بخلاف ما نحن فيه، وقد تقدَّم بعض ذلك.
الخامس: جناية الراهن على المرهون كجناية الأجنبي، يؤخذ منه أرشها فتوضع رهنًا، ولو جنى عليه عبده الذي ليس بمرهون بيع في الأرش إلَّا أن يفديه، وجناية المرتهن كجناية الأجنبي، وكذلك جناية أبي المرتهن وابنه، ومن كان منه بسبيل، نصَّ عليه في "الأم"، "ولو رهن نصف عبد ثم جنى عليه الراهن، ضمن نصف الأرش، ولو جنى عليه أجنبي فنصفها رهن ونصفها يسلم للسيد، ولو عفا السيد كان عفوه في النصف جائزًا، وعفوه في النصف الذي للمرتهن فيه حقٌّ مردود" (¬٣). قاله في "الأم".

(¬١) فتح العزيز (١٠/ ٢٠٧).
(¬٢) روضة الطالبين (٥/ ٣٥٤).
(¬٣) الأم (٣/ ١٨٩). باختصار.


السادس: قال الشافعي في "الأم" (¬١) وفي "البويطي" (¬٢): "إذا جنى العبد على عبد مرهون، فقال سيد الجاني: أنا أسلم رقبته لجنايته، واختلف الراهن والمرتهن في أخذ رقبة العبد بالجناية، لم يكن ذلك لواحدٍ منهما حتى يجتمعا؛ لأن أصل ما وجب لهما أرش في ثمن رقبة العبد، فلا يحوَّل إلى رقبة غيره إلَّا برضاهما"، كذا في "البويطي".
ولفظه في "الأم": وإذا جنى عبدٌ على عبدٍ مرهونٍ، فأراد سيد الجاني أن يسلمه مسترقًّا بالجناية، لم يكن ذلك على الراهن إلَّا أن يشاء، وإن شاء الراهن ذلك ولم يشأه المرتهن، لم يُجبر على ذلك المرتهن، وكذلك لو شاء ذلك المرتهن ولم يشأ الراهن، لم يُجبر عليه؛ لأن حقهم في رقبته أرش لا رقبة عبد، ورقبة العبد عوض، وكذلك لو شاء الراهن والمرتهن أن يأخذوا العبد بالجناية، والجناية مثل قيمة العبد أو أكثر أضعافًا، وأبى ذلك ربُّ العبد الجاني لم يكن ذلك لهما؛ لأن الحق في الجناية شيء غير رقبته، وإنما تباع رقبته، فيصير في الحق فيها كما يباع الرهن، فيصير ثمنًا يقضي منه الغريم حقَّه" (¬٣). انتهى.
وهو حكم ظاهر، ويمكن التمسك بإطلاقه للقول الصحيح أنه إذا كان كل منهما مرهونًا يباع، ولا ينقل إلَّا برضاهما كما سبق.
السابع: تقدم أن جناية المرتهن، كجناية الأجنبي، فإذا أخذ منه الأرش أو القيمة؛ وضع رهنًا عند مَنْ كان الرهن عنده، إلَّا أن يكون الجاني هو المرتهن، وكانت الجناية عمدًا، فللراهن نقله، وإذا جنى عبد المرتهن على

(¬١) الأم (٣/ ١٨٩).
(¬٢) مختصر البويطي (ص: ٦٤٦).
(¬٣) الأم (٣/ ١٨٩).


العبد المرهون، فالأرش في رقبته ويصنع به هكذا؛ إذا بيع يكون الأرش المأخوذ من ثمنه عند من كان الرهن عنده.
* * *


قال:

فصْل: [فيما إن كان المرهون عصيرًا]
وإن كان المرهون عصيرًا فصار في يد المرتهن خمرًا زال ملك الراهن عنه، وبطل الرهن؛ لأنه صار محرمًا لا يجوز التصرف فيه، فزال الملك فيه، وبطل الرهن كالحيوان إذا مات فإن تخللت عاد الملك فيه؛ لأنه عاد مباحًا ويجوز التصرف فيه، فعاد الملك فيه كجلد الميتة إذا دُبغ، ويعود رهنًا؛ لأنه عاد إلى الملك السابق، وقد كان في الملك السابق رهنًا فعاد رهنًا، وإن كان المرهون حيوانًا فمات وأخذ [الراهن] (¬١) جلده ودبغه فهل يعود الرهن؟ فيه وجهان. قال أبو علي بن خيران: يعود رهنًا، كما لو رهنه عصيرًا فصار خمرًا ثم صار خلًّا، وقال أبو إسحاق: لا يعود الرهن؛ لأنه عاد الملك فيه بمعالجة وأمر أحدثه، فلم يعد رهنًا، بخلاف الخمر، فإنها صارت خلًّا بغير معنًى من جهته.

<s0>

بذكر مسائل:
الأولى: "يجوز رهن عصير العنب ونحوه؛ لأنه مائع يجوز بيعه، وقال الماسرخسي: "عندي العصير والفواكه الرطبة سواء؛ لأنه إذا ترك تحدث فيه

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.


الشدة فَيَفْسُدُ". قال الروياني: وهذا لم يقله غيره، ولا يصح؛ لأن العصير يمكن إصلاحه بطرح الخل الذي يمنع الشدة، فيجبر الراهن عليه كما إذا رهن ثمرة رطبة يمكن تجفيفها؛ صحَّ الرهن، وأُجبر على التزام مؤنته، والإنفاق عليه" (¬١).
الثانية: قال المزني في "المختصر": "قال الشافعي: ولو رهنه عصيرًا حلوًا كان جائزًا، فإن حال إلى أن يصير خلًّا أو مُريَّا أو شيئًا لا يُسكر كثيره، فالرهن بحاله" (¬٢). انتهى.
وذلك لأنه في الحالة الثانية مملوك، فأشبه الصغير إذا كبر، والمريض إذا برأ.
وقوله: "مُريًّا"، قيل: إنه سهوٌ في النقل وعصير العنب لا يصير مُريًّا.
وقيل: إنه صحيح، وله وجه وهو أن عصير الشعير يستحيل مريًّا، والمسألة في عصير العنب والشعير وغيرهما.
وكذلك إذا طرح في عصير العنب دقيق الشعير ينقلب مُريًّا، وقال في "الأم": "ولو رهنه عصيرًا حلوًا، كان الرهن جائزًا رهنا ما بقي عصيرًا، فإن حال إلى أن يكون خلًّا أو مُزًّا أو شيئًا لا يُسكر كثيره؛ فالرهن بحاله، وإن حال إلى أن يصير مُسكرًا لا يحل بيعُه، فالرهن مفسوخ، فإن صار العصير خمرًا ثم صار خلًّا من غير صنيعة آدمي، فهو رهن بحاله " (¬٣).
الثالثة: إذا استحال إلى حال يُسكر، فإما أن يكون بعد القبض، وإما أن يكون قبله، الحالة الأولى: أن يكون بعد القبض وهي التي ذكرها

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٦).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٤).
(¬٣) الأم (٣/ ١٦٢).


المصنف، قال الرافعي: "فلا نقول بأنها مرهونة" (¬١)
وللأصحاب عبارتان؛ قالت شرذمة: يتوقف إن عاد خلًّا بأن الرهن لم يبطل وإلَّا بان أنه بطل، وقال الجمهور: يبطل الرهن لخروجه عن كونه مالًا، ولا خيار للمرتهن إن كان الرهن مشروطًا في بيع لحدوثه في يده، ثم إذا عاد خلًّا يعود الرهن كما يعود الملك.
وحكى القاضي ابن كجٍّ، عن أبي الطيب بن سلمة: أنه يجيء فيه قولٌ أنه لا يعود الرهن إلَّا بعقدٍ جديد، ورأى أنه مذهب أبي حنيفة (¬٢)، وكأنَّ هذا النقل لم يبلغ القاضي حسين، فقال على سبيل الاحتمال: يجوز أن يُجعل هذا على قياس عود الحِنث، ويخرج منه مثل ذلك الخلاف، والمذهبُ الأوَّلُ (¬٣)، وهو عود الرهن وتبين بذلك أنهم لم يريدوا ببطلان الرهن اضمحلال أثره بالكلية، وإنما أرادوا ارتفاع حكمه ما دامت الخمرية. انتهى.
وهذا الذي نقله عن أبي الطيب بن سلمة، نقله الجوري عن الربيع صريحًا، فقال: "قال الربيع: وفيه قول آخر، أن الرهن قد انفسخ لما صار خلًّا إلَّا بتجديد رهن". انتهى.
وهذه العبارة من الربيع ليست صريحة في أنه منصوص، وكأنه من تخريجه، وقال الماوردي: "إذا انقلب خمرًا بطل الرهن، فإذا ثبت بطلانه، فمذهب الشافعي ﵀، أن رهنه بطل في الحال التي صار فيها خمرًا، وقد

(¬١) فتح العزيز (١٠/ ٧٩).
(¬٢) انظر: المبسوط (٢١/ ٢٧٤)، البحر الرائق (٨/ ٣٢١)، العناية شرح الهداية (١٠/ ١٩٦)، حاشية الخرشي (٦/ ٥٢٠).
(¬٣) انظر الحاوي الكبير (٦/ ١١٠)، نهاية المطلب (٦/ ١٥١)، البيان (٦/ ١٠٥ - ١٠٦)، فتح العزيز (١٠/ ٧٨)، روضة الطالبين (٤/ ٧١ - ٧٢).


كان العقد وقع عليه صحيحًا" (¬١).
وقال أبو علي بن خيران انقلابه خمرًا يدل على أن العقد عليه وقع باطلًا؛ لأن ظهوره في الزمان الثاني دليل على ابتدائه في الزمان الأول، كما أن السُّكر بالقدح الثاني دليل على ابتدائه بالقدح الأول، وهذا غلط، وإلَّا لوجب إذا بيع العصير فانقلب خمرًا في يد المشتري أن يبطل البيع، وما أحد يقول بهذا.
وفائدة الخلاف شيئان:
أحدهما: إذا عاد خلًّا، فعلى مذهب الشافعي يعود إلى الرهن، وعلى قول ابن خيران: لا.
والثاني: أنه إن كان رهنه مشروطًا في بيع، لم يبطل البيع على قول الشافعي، ولم يكن للمرتهن فسخه، كموت العبد وعلى قول ابن خيران في بطلان البيع قولان؛ أحدهما: باطل، والثاني: جائز وله الخيار.
ولفظ الشافعي: فإن صار العصير خمرًا، ثم صار خلًّا من غير صنعة آدمي، فهو رهن" (¬٢)، "وحكي عن أبي حنيفة: أنه لا يعود إلى الرهن إلَّا بعقد مُستأنف. قال الماوردي: وهذا قول أبي علي بن خيران" (¬٣)، وهذه الحكاية عن أبي حنيفة تخالف ما نقله الروياني، فإنه حكى عنه: "أنه إذا تخمر العصير لا يبطل الملك ولا الرهن؛ لأنه يرجى عود نفعه، كما لو ارتد العبد.
وأجاب: بأن الخمر لا يضمن متلفها، ولا يصح التصرف فيها، بخلاف

(¬١) انظر: الحاوي الكبير (٦/ ١٠٩).
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٣).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ١١٠).


المرتد، فإنه يصح التصرف فيه" (¬١)، وحجة الأصحاب في بطلان الملك والرهن معًا بالتخمر ما ذكره المصنف وتنصيصه على زوال الملك، إما إشارة إلى خلاف أبي حنيفة على ما نقله الروياني.
وإما تنبيه على السبب المقتضي لبطلان الرهن وحجتهم في عود الرهن بالتخلل ما ذكره المصنف، وقد بدأ فيه بعود الملك، وذلك مما لا خلاف فيه، واستدل لعوده رهنًا بعوده إلى الملك السابق وقد كان فيه رهنًا، وفيه إشارة إلى ما قاله الأصحاب، وهو أنه عاد إلى الملك بسبب سابق لا بسبب حادث، فكان كمن مات وترك خمرًا، فاستحال بعد موته خلًّا، فإنه يجب أن تقضى منه ديونه وتنفذ منه وصاياه فلو عاد بسبب حادث لاختص به الورثة ولم يلزمهم قضاء ديونه ولا تنفيذ وصاياه، وإذا عاد إلى الملك بسبب سابق وجب أن يعود إلى الرهن؛ لكونه رهنًا في الملك السابق ولا يحتاج إلى عقد جديد، وإنما يحتاج إلى عقد جديد لو خرج ثم عاد إلى الملك بسبب جديد فإنه حينئذ يكون الملك الثاني غير الأول.
وهنا الملك الثاني هو الأول؛ لأنه من آثار سببه السابق الذي أفاد الملك أولًا، فهذا الذي أشار إليه المصنف بقوله: "عاد إلى الملك السابق".
وفي ذكره أولًا زوال الملك إشارة إلى جواب عن سؤال، وهو أن يقال: "ينبغي إذا بطل الرهن، لم يصح بسبب يحدث؛ كالبيع وغيره من العقود؟ فيُجاب بأن هنا حصل بطلان الرهن تبعًا لبطلان الملك، فيعود تبعًا لعوده، ولما جاز عوده إلى الملك بعد بطلانه، وإن خالف سائر الأملاك جاز عوده إلى الرهن بعد بطلانه وإن خالف سائر العقود" (¬٢)، هذه عبارة الماوردي،

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٦ - ٢٤٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١١١).


وعبَّر الروياني عن هذا الغرض بأن "الرهن هنا انفسخ الزوال الملك، والملك إذا زال زال بحقوقه فإذا عاد عاد بحقوقه، وإذا انفسخ الرهن والملك باقٍ لا يعود إلَّا بعقدٍ جديد" (¬١).
وعبارة الماوردي: لأن البطلان يوصف به أثر العقد من الملك في البيع والهبة ونحوها، والاستحقاق في الرهن والانفساخ وصف للعقود ومعناه ارتفاعها، ونحن لا نقول: إذا تخمر العصير أنه انفسخ العقد الذي الذي ملكه به، ولكن بطل الملك الذي هو من آثاره والعقد باقٍ، يظهر أثره إذا تخلل، وكذلك عقد الرهن باقٍ، والزائل بالتخمر ما اقتضاه من ثبوت اليد والاستحقاق، وإطلاقنا البطلان عليه ليس إلَّا بهذا المعنى.
ولما كان الرهن يطلق على الاستحقاق أطلقنا أن الرهن بطل، وأما عقد الرهن فما بطل؛ إذ لو بطل لم يعد كما أن عقد البيع على العصير لا نقول: إنه بطل، وإنما هو انقطاع أثره، ألا ترى أن من ورث عصيرًا فتخمر لا يقال: بطل إرثه، وإنما يقال: بطل ملكه الذي هو أثر إرثه، كذلك هُنا، فالإرث والشراء وعقد الرهن كلها سواء في المعنى، ومن فهم هذا المعنى وتحققه لم يحتج أن يقول: إن العقد تبين بطلانه كما قاله ابن خيران، ولا يحتاج أن يقول: إن حكم التخمُّر موقوف إن عاد إلى الخَلِّيَّة، بان أن الرهن لم يبطل وإلَّا تبين بطلانه، وكيف يقال هذا، ونحن إذا عاد إلى الخلِّيَّة لا نقول: تبين لنا أنه كان مملوكًا وقت الخمرية.
والماوردي ﵀ لما فرق بين بطلان الرهن بزوال الملك وبطلانه بغيره قال: "على أن بطلان الرهن لا يكون مُنبرمًا باستحالته خمرًا، وإنما يكون مُراعًى، فإن صار خلًّا، بان أن الرهن لم يبطل، وإن لم يصر خلًّا بان أنه قد

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٧). بتصريف يسير.


كان بطل، كما نقول في ارتداد الزوجة، إن النكاح مراعًى، فإن لم تُسلم قبل أن تنقضي العدة بان أن النكاح قد كان باطلًا بالردة، وإن أسلمت قبل أن تنقضي العدة بان أن النكاح لم يبطل بالردة" (¬١). انتهى.
وهذا منه يدل على أنه أراد بالبطلان في أول كلامه ما بينه في آخره من الوقف، وقد اجتمع في المسألة قولان ووجهان؛ أصحهما: بطلان الرهن بالتخمر وعوده بالتخلل، وهو ظاهر المنصوص.
وثانيهما: بطلانه بالتخمر ولا يعود إلَّا برهن جديد، وهو ما تقدم عن الربيع، والظاهر أنه قول أبي الطيب بن سلمة، وثالثها: أنه موقوف، فإن تخلل بان أنه لم يبطل، وإلَّا بان أنه بطل، ورابعها: أنه بالتخمر بان بطلان الرهن من أصله، وهذا قول ابن خيران، ومن ضرورته ألا يعود الرهن بالتخلل.

فرع
فرَّعه أبو العباس على مسألة العصير وهو أنه لو كان له عند رجل ألف برهن، فصالحه على طعام، صح وبرئت ذمته عن الألف وانفكَّ الرهن، ومن شرط هذا الصلح القبض قبل التفرق على خلاف فيه أو التعيين، فإن تفرقا قبله بطل الصلح وبرئ من الطعام وعاد الألف برهنه، كالعصير إذا صار خلًّا، قال الروياني: "قال والدي ﵀: ولو قبضه قبل التفرق، ثم تقايلا صحت الإقالة، وتعود الدراهم إلى ذمته ولا يعود الرهن، ويحتمل أن يقال: يعود، ولو أخذ الرهن على الطعام ثم تفرقا قبل القبض بطل الصلح، وبرئ من الطعام وبطل الرهن به، وعادت الدراهم إلى الذمة برهنها " (¬٢).

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١١١).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٤٧). باختصار.


الحالة الثانية: أن يكون تخمُّره قبل القبض، ففي بطلان الرهن البطلان الكلي وجهان؛ أحدهما: نعم؛ لاختلال المحل في حال ضعف الراهن وجوازه.
والثاني: لا، كما لو تخمر بعد القبض.
وبالأول جزم ابن الصباغ (¬١)، والروياني (¬٢)، والعمراني (¬٣)، ولكن صحح الرافعي في "المحرر" (¬٤)، والنووي في "الروضة" (¬٥) الثاني.
وقال الرافعي في "الشرح": إن قضية إيراد الأئمة ترجيحه؛ لأنهم قرنوا هذا الخلاف من الخلاف في صورة عروض الجنون، أو بنوه عليه، فقالوا: إن ألحقنا الرهن بالوكالة بطل بعروض الجنون وانقلابه خمرًا قبل القبض، وإن ألحقناه بالبيع الجائز لم يبطل، وقد مرَّ أن الثاني أظهر" (¬٦).
قلتُ: والخلاف فيما إذا عرض الجنون ضعيف جدًّا، إنما قال بالبطلان أبو إسحاق، وقد تقدَّم أنه رجع عنه، فكذلك الخلاف هُنا أقوى منه هناك، وإن كان الإمام قرَّبه منه.
قال ابن الرفعة: "ويشبه أن يكون أصل الوجهين ما إذا غصب عصيرًا، فصار خمرًا، ثم صار خلًّا، فالخل للمغصوب منه، وهل يلزم الغاصب مثل العصير؛ لأنه بانقلابه خمرًا زالت المالية فيه، وعوده خلًّا نعمة من الله تعالى جديدة أو أرش النقص؛ لأنه غير العصير؟ فيه وجهان يقربان من

(¬١) نقله عنه العمراني في البيان (٦/ ١٠٦).
(¬٢) بحر المذهب (٥/ ٢٤٩).
(¬٣) البيان (٦/ ١٠٦).
(¬٤) المحرر (ص: ١٦٧).
(¬٥) روضة الطالبين (٤/ ٧١).
(¬٦) فتح العزيز (١٠/ ٨٠).


الخلاف في الزائل والعائد وأصله الخلاف في عود الحنث، والخلاف في الانفساخ عند موت الراهن يجوز أن يبنى على أن الوارث هل يبني على حول الموروث، إن قلنا: لا كما هو الجديد بطل، وإلَّا فلا، ويؤيده أن النصوص في الجديد بطلان الرهن بموت الراهن، وإن كان الأصح خلافه" (¬١).
قلتُ: قوله الأصح خلافه صحيح على ما هو المشهور عند الأصحاب، ولكني أنا قوَّيت مما تقدم بطلان الرهن بموت الراهن دون المرتهن؛ لأنه لا فائدة في بقاء الرهن بعد موت الراهن، وهذه العلة غير موجودة هنا؛ فلذلك الأصح هنا عدم البطلان الكلي بالتخمر، ومن المعلوم أن محل الوجهين فيما قبل القبض إذا قلنا: بعد القبض لا يبطل بالتخمر، إما إذا قلنا: يبطل ولا يعود الرهن فيه فهنا أولى.

فرع
قال في "التهذيب": "وعلى الوجهين لو كان الرهن مشروطًا في بيع، ثبت الخيار للمرتهن؛ لأن الخل دون العصير" (¬٢).

فرع
"ولا يصح الإقباض في حال الخمرية، فلو فعل وعاد خلًّا فعلى الوجه الثاني القائل بأنه لا يبطل الرهن، وهو الأصح: لا بد من استئناف قبض، وعلى الأول القائل بالبطلان: لا بد من استئناف عقد، ثم القبض فيه على ما ذكرنا فيما إذا رهن من الإنسان ما في يده" (¬٣)، هكذا قال الرافعي رحمه لله.
وقوله: ثم القبض على ما ذكر في رهن ما في يده، يعني: إذا استأنف

(¬١) كفاية النبيه (٩/ ٤٠٣). بتصريف.
(¬٢) التهذيب (٤/ ٤٤). بتصريف.
(¬٣) فتح العزيز (١٠/ ٨٠).


العقد تفريعًا على الوجه القائل بالبطلان، أما على الوجه الأصح وأنه لا يحتاج إلى عقدٍ بل إلى قبضٍ فلا؛ لأنه تقدم الرهن على كونه في يده فلا بد من قبض صحيح، وبيان ذلك أنا إذا قلنا: لا يحتاج إلى عقدٍ فرد الخل إلى الراهن ثم قبضه بإذنه صح، وإن لم يرده، وقال له الراهن: اقبضه. خرَّجه الأصحاب على اتحاد القابض والمقبض، فيكون الأصح أنه لا يصح القبض، ولو لم يقل: اقبضه، ولكن قال: أمسكه لنفسك. قال الأصحاب: لا يصح.
وقال صاحب "التقريب": يتخرج على رهن الإنسان ما في يده، وظاهر هذا التخريج أنه مطَّردٌ في قوله: اقبضه، وفي قوله: أمسكه.
أما في قوله: "اقبضه"، فلأنه تصريح بالإذن في القبض، فإذا كنَّا نجعل رهنه ما في يده متضمنًا للإذن في قبضه، ونكتفي به على قول فَلأن نكتفي بإذنه الصريح في القبض، ونجعله إقباضًا بطريق الأَوْلى، وإذا جعلناه إقباضًا، فيكون حكمه في القبض حكم ما لو رهنه شيئًا في يده، وأذن له فيه، هل يصح القبض بمجرد ذلك، أو يفتقر إلى مضي زمانٍ، أو يحتاج مع ذلك إلى زيادة من نقلٍ أو وصول إليه على ما شرحناه في موضعه.
وأما في قوله: "امسكه". فلأنهم اتفقوا فيما إذا قال الراهن للمرتهن: بع هذا إليَّ ثم استوفِ الثمن لي، ثم امسكه لنفسك. أنه إذن في الإقباض، ولكن هل يكفي الإمساك أو لا بد من إحداث فعل، كما لو قال: ثم استوفه لنفسك؟
على وجهين قدمناهما، أصحهما عند الإمام (¬١) التالي، ثم تتخرج بعد ذلك على اتحاد القابض والمقبض، وإذا كان الإذن في الإمساك، كالإذن

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٧٦).


في القبض في كونه إقباضًا من جهة الراهن، وإن توقف القبض على شيء آخر، فكذلك ها هنا يكون الإذن في الإمساك إقباضًا، فيجري فيه خلاف اتحاد القابض والمقبض، وعُذر الأصحاب في قطعهم بأن الإذن في الإمساك يكفي في الإقباض فيما إذا قال: بع واستوفِ لي، ثم امسك لنفسك.
وقولهم أو قول من قال منهم هنا وهو الغزالي: إن الإذن في الإمساك لا يكفي في الإقباض أنه هنا كان ممسكًا بقبض فاسد، فالإذن في الإمساك إذنٌ في البقاء على الفاسد، فلا يصح، وهناك الإذن قبل القبض فلا محمل له إلَّا أنه أراد بالإمساك القبض، وعُذْر الأصحاب في تخريجهم الإذن في القبض هنا على اتحاد القابض والمقبض، وإن لم يخرجوه فيما إذا رهن منه شيئًا في يده بل جزموا بالصحة أنه لما ورد العقد هناك على ما في يده اكتفي بالاستدامة، وجعلنا الدوام كالابتداء، وهنا لما تقدم العقد ووجب القبض ابتداءً، حقيقة لم يكتف فيه بالاستدامة هذا كله إذا قلنا: لا يحتاج إلى عقدٍ وهو الأصح.
فإن قلنا: يحتاج إلى عقد، فإذا أنشأ العقد، وهو في يد المرتهن، فحكمه في القبض حكم ما لو رهنه شيئًا في يده، ففي قول يصير مقبوضًا بمجرد ذلك.
والصحيح: أنه لا بد من إذن ومضى زمان وفي اشتراط الوصول إلى العين خلاف، كل ذلك تقدم شرحه وقلنا هُناك: إنه لا صائر إلى وجوب ردِّه إلى الراهن ثم قبضه، وكذا هنا على هذا القول، بخلاف ما إذا قلنا: العقد باقٍ.
والفرق بينهما ما تقدمت الإشارة إليه، أنه عند ورود العقد على ما في يده


يكتفي باستدامتها بالإذن على قولٍ، وبصورة القبض مع استدامتها على قول، وهو النهاية، وأما هُنا إذا ورد العقد وليس في يد المرتهن، فلا بد من حقيقة النقل من يد الراهن إلى يد المرتهن.
واعلم أنا قدمنا عن العراقيين في رهن الإنسان ما في يده، أنهم جازمون بعدم اشتراط النقل، وإنما اشترطه بعض المراوزة، ولم يصرح هناك بأنه يشترط مع النقل التقدير، كالكيل في المكيل والوزن في الموزون، ولا بد منه على ذلك الوجه إذا رهنه بالكيل أو الوزن، وقد صرَّح صاحب "البيان" في قبض الرهن بأنه "إن كان صُبرةً جُزافًا قبضها جزافًا، وإن كانت بكيل أو وزن، فلا بد من قبضها من الكيل أو الوزن كما في البيع" (¬١)، وكذلك يقتضيه كلام غيره، فعرفنا هذا أنا حيث اشترطنا صورة القبض فيما إذا رهنه ما في يده، لا بد من النقل والتقدير في المقدَّر، لكن العراقيون مطبقون على أنه لا يشترط النقل فضلًا عن التقدير.
والرافعي (¬٢) صحح أنه لا يشترط المصير إليه فضلًا عن اشتراط نقله وتقديره، فعُلم بهذا أنه لا يشترط فيما في يده نقل ولا تقدير، وقد قلنا: فيما إذا قال: بعه واستوفِ الثمن لي، ثم استوفه لنفسك. أنه لا بدَّ من وزن أو كيل جديدٍ ثم بعد ذلك يخرج على اتحاد القابض والمقبض.
فأما تخريجه على اتحاد القابض والمقبض فصحيح، وقد مرَّ الكلام عليه وأما كونه لا بدَّ من كيل أو وزن، فتبعنا فيه الرافعي وغيره من المراوزة، وفيه نظر، يحتمل أن يقال: إنه لا يشترط بل يكتفي في الاستدامة من غير نقل، كما قاله العراقيون والرافعي في رهن ما في يده.
ويحتمل أن يُفرق بأن هناك اغتفر؛ لكونه في ضمن عقدٍ كما أشرنا إليه،

(¬١) البيان (٦/ ١٨).
(¬٢) فتح العزيز (١٠/ ٦٧).


وهنا مقصود فلا بد من صورة القبض، وهذا هو الأقرب، والاحتمال هنا أقوى منه في تخمر العصير؛ لأن أصل القبض هنا صحيح، فقرب من رهنه ما في يده، وهناك القبض فاسد.
هذا زبدة ما حصل لي من فهم كلام الأصحاب في هذا الفرع، وقد وقع فيه اضطراب في النقل عن صاحب "التقريب" وفي فهمه، والذي ذكرته هو الذي اخترتُه من ذلك، ولكن لا بد من ذكر ما ذكروه بنصه لأؤدي الأمانة فيه، ولتعلمَ وجه التصرف فيه.
فنقول: قال الغزالي: "إن قلنا: لا ينفسخ به قبل القبض بل إذا عاد خلًّا عاد الرهن كما بعد القبض، فلو أقبض وهو خمر فالقبض فاسد، فلو صار خلًّا فقال: امسكه لنفسك. لم يكف ولو قال: اقبضه لنفسك. فيكون هو القابض والمقبض، وفي مثله خلاف في البيع، هكذا قال الأصحاب.
قال صاحب "التقريب": ينبغي أن يكون هذا كالإذن للمودع بعد الرهن منه؛ إذ لا فرق بينهما" (¬١)، هذا كلامه في "الوسيط".
وقال في "البسيط": "لو قال: اقبضه لنفسك واجر مع نفسك. ما هو صورة القبض؟ فقد ذكرنا خلافًا في مثله في القبض، ولو قال: امسكه لنفسك. فهذا هل يكون إقباضًا؟ قال الأصحاب: لا يكون إقباضًا، وخرَّج صاحب "التقريب" هذا على أن مجرد الرهن هل يكون إقباضًا؟ ". انتهى.
وقال الإمام: "القبض في حال الشدة لا يُفيد، ولابد من إقباض بعد الحموضة، وإن كان لنا فيما إذا ورد العقد على يدٍ في جعل العقد متضمنًا للإذن في القبض كلام؛ لأنا نحاول إثبات قبض مجرد على يدٍ مستدامة، فلا بد من إقباض من طريق الصورة، فلو قال: اقبضه لنفسك. ففيه خلاف

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٩١ - ٤٩٢).


قدمته في البيع، ولو قال: امسكه لنفسك. لم يكن إقباضًا، وإذا جوزنا له أن يقبض لنفسه بنفسه، فلا بد من صورة يجريها بيع مثلها قبضًا ابتداء.
وذكر صاحب "التقريب" أن الإذن في الإمساك، واليد دائمة يخرج على أن العقد هل يتضمن إقباضًا؟ ثم رجح فقال: هذا أولى، فإنه تعرض لنفس القبض، فإذا كنا نجعل ضمن العقد إقباضًا؛ فلأن نجعل الإذن في الإمساك إقباضًا أولى، قال الإمام: وهذا قياس لستُ أنكره، ولكن صرَّح الأئمة بخلافه" (¬١).
قال ابن الرفعة: وبين كلام "الوسيط" وما قاله الإمام بَوْنٌ عظيم.
قال ابن الرفعة: والذي أورده الرافعي فيما نحن فيه أنَّا إذا قلنا: لا يبطل الرهن فلا بدَّ من استئناف قبض، ثم هو على ما ذكرناه فيما إذا رهن من إنسان ما في يده، وذلك في الحقيقة جرى على ما قال صاحب "التقريب" فيما حكاه عنه في "الوسيط" (¬٢).
قلتُ: وقد تقدم حكاية كلام الرافعي، وليس فيه ما يقتضي ما قاله ابن الرفعة، فتأمَّلْهُ.
قال ابن الرفعة: فإن قلتَ: الخلاف في اتحاد القابض والمقبض في البيع، ليس فيما إذا كان المبيع من ثمن أو مثمن معينًا، بل إنما هو فيما في الذمة والرهن هنا مُعين.
قلتُ: صحيح، لكن لما كان القبض هنا لا يسوغ إلَّا بإذن وهو المحصل للمقصود نُزِّل منزلة قبض المبيع في الذمة؛ لأنه لا يتعين الملك فيه إلَّا بإقباض، وأيضًا، فإن القبض في الرهن نازل كما سلف عن الإمام (¬٣) منزلة

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٥٤ - ١٥٥).
(¬٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٩٢).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٥٤ - ١٥٥).


مصراعي العقد، والخلاف في اتحاد العاقد مشهور، بل الأصح منعه، فكذا ينبغي أن يكون ها هنا والْمَحَنَّ أن في هذا الفرع مواضع:
منها: اتفاق الأصحاب على صحة قوله: بعه لي ثم اقبضه لي، ثم أمسكه لنفسك. وقولهم هنا: أمسكه. لا يصح.
ومنها: عدم اشتراط أكثرهم النقل، فيما إذا رهنه ما في يده، وأذن له في قبضه، واشتراطهم إياه فيما إذا قال: بعه ثم اقبضه لي، ثم اقبضه لنفسك.
ومنها: قول الرافعي (¬١) ثم هو جعله ابن الرفعة عائدًا على ما إذا قلنا: لا يبطل الرهن، وإنما هو إذا قلنا: يبطل واستأنف عقدًا.
ومنها: تحقيق قول صاحب "التقريب": فرع: لو انقلب المبيع خمرًا قبل القبض، فالكلام في انقطاع البيع، وعوده إذا عاد خلًّا على ما ذكرناه في انقلاب العصير المرهون خمرًا بعد القبض، هذا هو المذهب، وبه قال الأكثرون، ويوافقه نقل القاضي حسين عن النص أن البيع يعود صحيحًا، وقطع جماعة من العراقيين منهم صاحب "الشامل"، فإنه يبطل البيع، وفرقوا بينه وبين الرهن بعد القبض بأن الرهن عاد تبعًا لملك الراهن، وهنا يعود (¬٢) ملك البائع لعدم البيع، ولا أن يصح يبيع ملك المشتري، ووافقه الروياني (¬٣).
قلتُ: قوله:" يعود ملك البائع لعدم البيع". فيه نظر، فإنَّا نمنع عود ملك

(¬١) فيما سبق: "من أنه لا يصح الإقباض في حال الخمرية، فلو فعل وعاد خلًّا فعلى الوجه الثاني القائل بأنه لا يبطل الرهن، وهو الأصح لا بد من استئناف قبض، وعلى الأول القائل بالبطلان لا بد من استئناف عقد، ثم القبض فيه على ما ذكرنا، فيما إذا رهن من الإنسان ما في يده".
(¬٢) بهامشه المخطوطة: "حاشية بخط المصنف: هذه عبارة الشامل، وهي صحيحة، وفي الروضة؛ مضبوط بخطه بعود ملك البائع تعدم ولا حاجة إلى ذلك، وليس بصحيح".
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٤٩).


البائع ونمنع عدم العقد، وإنما نقول بالتخمر زال ملك المشتري مع بقاء العقد، فإذا تخلل عاد ملك المشتري بمقتضى البيع من غير أن نقدر عوده إلى ملك البائع، فالحق تخريجه على الرهن بعد القبض، فإن العلقة في الرهن بعد القبض باقيةً، وهي أن يباع في الدين، والعلقة في البيع قبل القبض ثابتة، وهي وجوب التسليم.

فرع
لو جنى المرهون قبل القبض وتعلق الأرش برقبته وقلنا: رهن الجاني ابتداء فاسد، ففي بطلان الرهن وجهان؛ كتخمر العصير، وهنا أولى بعدم البطلان؛ لدوام الملك في الجاني، وفي "التهذيب" (¬١) أنه يبطل الرهن في الأصح كما لو جنى قبل الرهن، فإن كان مراده البطلان الكلي فهو خلاف ما قدمنا تصحيحه في تخمر العصير، ومقتضى ما صححناه هناك أنه هنا إذا فُدي ولم يُبع في الجناية يعود الرهن أو نقول: إنه مستمرٌ، وهو الأولى، وإن كان مراده البطلان كما في العصير إذا تخمَّر فصحيح، وهو موافق لما قلناه.

فرع
إباق المرهون قبل القبض قال الإمام يُخرَّج على وجهين؛ لأنه انتهى إلى حالة بمنع ابتداء الرهن، قال النووي: "أصحهما: لا يبطل، وصححه في "المحرر"" (¬٢).
المسألة الرابعة:
إذا كان المرهون حيوانًا يطهر جلده بالدباغ، فمات بعد القبض فدبغ

(¬١) التهذيب (٤/ ٣٧).
(¬٢) روضة الطالبين (٤/ ٧٢).


جلده، فوجهان؛ أحدهما و به قال ابن خيران، واختاره القاضي الروياني (¬١): أنه يعود الرهن كما إذا انقلبت الخمر خلًّا.
وأصحهما وبه قال الأكثرون: لا يعود؛ لأن ماليته مخلوقة بالصبغة والمعالجة، وليس العائد ذلك الملك، وهذا قول أبي إسحاق فيما حكاه المصنف، والمحاملي، والبغوي (¬٢)، والروياني (¬٣)، وأما الماوردي (¬٤)، فإنه نقله عن ابن أبي هريرة، ونقل الوجه الأول عن أبي إسحاق.
وقد تقدم نقل الماوردي عن ابن خيران أن بانقلاب العصير خمرًا يبين بطلان الرهن، فلم يحصل في نقل الماوردي عن ابن خيران منافاة، وأما إذا ضَمَمنا ما نقله الماوردي إلى ما نقله المصنف عنه فيعسر الجمع بينهما؛ لأنه على نقل الماوردي يقول: تبيين البطلان بالتخمر، وعلى نقل المصنف ومن وافقه نقول: يعود إلى الجلد بالدباغ، ومن ضرورة ذلك أن العقد باقٍ في الشاة الميتة، ومتى بقي في الميتة بقي في الخمر، فالقول بارتفاعه تبينا في العصير إذا تخمر، وببقائه في الحيوان إذا مات حتى يعود بالدباغ لا يجتمعان، وقد حاول ابن الرفعة الجمع بينهما بأن يكون قال ما قاله في الحيوان إذا مات ودُبغ جلده تفريعًا على المذهب لا على رأيه، ويكون قوله في أنه يتبين البطلان رأيًا له.
والماوردي لما حكى "عن أبي حنيفة أنه لا يعود الرهن في الخل إلَّا بعقد مستأنف، وأنه قول ابن خيران استدل له بأشياء؛ منها: أن جلد الشاة المرهونة إذا دبغ بعد الموت لا يعود إلى الرهن، ثم أجاب بأن فيه وجهين؛

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٨).
(¬٢) التهذيب (٤/ ٤٤).
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٤٨).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ١١١).


فإن قلنا: يعود سقط السؤال، وإلَّا فالفرق ظاهر" (¬١).

فرع
محل الاختلاف في عود الرهن والاتفاق على عود الملك إلى المالك إذا كان هو الدابغ أو وكيله، أما إذا دبغه المرتهن بغير إذنه، قال الجوري: احتمل أن يكون ملكًا للراهن ويخرج من الرهن، وهذه الصورة تدخل في كلام غيره، ويأتي فيها وجهان؛ أحدهما: أنه ملك المرتهن، فعلى هذا يخرج من الرهن.
وأصحهما: أنه ملك الراهن، فعلى هذا في عود الرهن الوجهان، وإنما قلتُ ذلك؛ لأن الأصحاب قالوا: إذا أخذ جلد ميتة لغيره بغصب أو غيره فدبغه فوجهان، قال أبو إسحاق: يكون ملكًا لمالكه، الأول دون الدابغ كالخمر إذا استحالت خلًّا.
وقال ابن أبي هريرة: يكون ملكًا للدابغ؛ لأنه ملك بإحداث فعل، قال وعلى هذين الوجهين عوده إلى الرهن.
قلتُ: في البناء نظر؛ لأن الأصح أنه لا يكون ملكًا للدابغ، بل يجب عليه رده، والأصح أنه لا يعود إلى الرهن، وكأن الفرق أن إحداث الدباغ لم يقو على قطع سبب الملك بالكلية، وقوي على قطع سبب الرهن لضعفه، وذكر القاضي حسين فيما لو غصبَ خمرًا، فانقلب خلًّا في يديه أو جلد ميتة فدبغه، أربعة أوجه:
أحدها: يردهما على المغصوب منه.
والثاني: لا يردهما.
والثالث: يرد الخمر دون الجلد، والفرق ما سبق.

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١١٠).


والرابع: يرد الجلد دون الخمر؛ لأن الخمر لا يحل إمساكه للمعالجة بخلاف الجلد.

فرع
لو كان له خمرٌ، فأراقها، فجمعها رجل، فصارت خلًّا في يده أو وُهِبَ خمرًا من رجل، فصارت خلًّا في يد الموهوب له، فلمن يعود الملك؟ وجهان؛ أحدهما: إلى الأول؛ لأنه لا يد للثاني عليها، فإن يده لا تقرُّ عليها، فصار كما لو غصبها من الأول فصارت خلًّا في يده تكون للمغصوب منه، وهذا ظاهر المذهب.
والثاني: يعود إلى الثاني؛ لأن الأول قد رفع يده عنه، وقد حصل في يد الثاني، فإذا عاد ملكه كان صاحب اليد أولى به، كما لو ماتت شاةٌ فألقاها في مزبلة فجاء إنسان ودبغ جلدها كان له، وليس كمسألة الغصب؛ لأن يد الثاني بغير حق، فلا تصير ملكًا له، وهكذا في مسألة جلد الميتة لو ألقاها صاحبها، فجاء رجل وأخذ الجلد، ودبغه كان له بخلاف ما لو غصبه.
قال الروياني: "وهذا أصح عندي، ويد الثاني تثبت عليها حين رفع الأول يده عنها، وهذا إذا حلَّ له هذا الفعل لغرض صحيح، فأما إذا حرم عليه جمع الخمر فيده لا تثبت عليها ولا يملك بذلك" (¬١)، قاله الروياني في "البحر".
وقال الجوري: إذا أريقت، فابتدر إليها ذميٌّ، فتخللت عنده تكون ملكًا له دون الراهن والمرتهن.
* * *

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٨ - ٢٤٩).


فائدة:
تقدم نقل المصنف وجماعة عن أبي إسحاق: أن جلد الميتة لا يعود رهنًا.
قال الروياني: "قال أبو الطيب الساوي: قيل لأبي إسحاق: ما تقول في شاة ماتت، فغصبها غاصب ودبغَ جلدها، هل يملكه الغاصب؟ فقال: لا أقول إن الغاصب يملكه بما استحدثه من الدباغ. فقيل له: يلزمك أن تقول: الملك للغاصب، قال: الفرق أن فعل الغاصب لا حكم له؛ لأن يده ليست بحق، فوجوده كعدمه، كما لو غصب من رجُلٍ كلبًا غير مُعلَّمٍ وعلَّمه كان الأول أحق به. فقيل له: قد قال الشافعي: إذا تحجر مواتًا فأحياه غيره فالملك للثاني، وإن كان يد الأول بحقٍّ، قال: يد المتحجر لم تستند إلى ملكٍ سابق، فلما وجد سبب الملك من الثاني أبطله، ويدُ صاحب الشاة استندت إلى ملك سابق فكانت أقوى، وكان أحق بالملك من الثاني.
قال أصحابنا: هذا الذي ذكره دليل عليه؛ لأن يد الراهن مستندة إلى ملك سابق.
وقال أبو حنيفة ﵀: لا يزول ملك الراهن عن الجلد بالموت، ولا يبطل حق المرتهن عن الجلد، وإذا دبغ؛ فهو مرهون" (¬١).

فرع
"أشار في "المختصر" (¬٢) - في هذا الموضع - إلى منع التخليل، فتأسى به أكثر الأصحاب وذكروا مسائله هنا، والمصنف ذكرها في باب إزالة النجاسات، ونحن لا نرى إخلاء هذا الموضع منها، فنقول:

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٨).
(¬٢) مختصر المزني (٨/ ١٩٤).


الخمر قسمان: محترمة، وغير محترمة، وفسروا المحترمة بما عُصر لقصد الخلِّية، وغير المحترمة بما عُصر لقصد الخمرية، وسأفرد فرعًا لتحقيق ذلك، واستدلوا لكون القسم الأول محترمًا بأن اتخاذ الخل جائز بالإجماع، ولن ينقلب العصير على الحموضة إلَّا بتوسط الشدة، ولو لم تحترم وأريقت في تلك الحالة لتعذر إيجاد الخل، وفي القسمين المحترمة وغير المحترمة أحكام نرسمها في ضمن فروع.
أحدها: تخليل الخمر بطرح العصير، أو الخل، أو الخبز الحار، أو الملح، أو نحوه فيها حرامٌ، والخل الحاصل نجس، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: يجوز تخليلها، والخل الحاصل طاهر. وعن مالك روايتان؛ إحداهما: كمذهبنا. والأخرى: أنه مكروه. ولكنه لو فعل حلَّ.
قال الشافعي في رواية أبي سعيد (¬١): "ولا تحل الخمر عندي - والله أعلم - أبدًا إذا أُفسدت بعمل آدمي" (¬٢).
لنا ما روى مسلم (¬٣) ﵀ في "صحيحه" من حديث أنسٍ قال: سئل رسول الله ﷺ عن الخمر تُتخذ خلًّا، قال: "لّا".
وفي "سنن أبي داود" (¬٤) عن أنس، أن أبا طلحة سأل النبي ﷺ عن أيتامٍ ورثوا خمرًا، قال: "أَهْرِقْهَا"، قال: أفلا أجعلها خلًّا؟ قال: "لا". ورواه

(¬١) كتب بهامشه: حاشية بخط المصنف أبو سعيد بن أبي عمرو، شيخ البيهقي، يروي عن الأصم عن الربيع.
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٢ - ١٦٣).
(¬٣) مسلم (١٩٨٣). وأخرجه: الترمذيُّ (١٢٩٤) وقال: حسنٌ صحيحٌ.
(¬٤) أبو داود (٣٦٧٧). وأخرجه: الترمذيُّ (١٢٩٣)، وأحمد (٣/ ١١٩).


الترمذي أيضًا" (¬١).
وروى البيهقي (¬٢) عن أسلم مولى عُمر، عن عمر ﵁ قال: لا تشرب خلَّ خمرٍ أُفسدت؛ حتى يبدأ الله فسادها، فعند ذلك يطيب الخل.
وفي رواية أخرى: أن عمر أُتيَ بالطَّلا وهو بالجابية، وهو يومئذ يطبخ، وهو كعقيد الرُّب، فقال: إن في هذا لشرابًا ما انتهينا إليه، ولا يشرب خل خمر فسدت، حتى يبدي الله فسادها، فعند ذلك يطيب الخل، ولا بأس على امرئٍ إن ابتاع خلًّا وجده أهل الكتاب، ما لم يعلم أنهم تعمدوا إفسادها (¬٣).
قوله: أُفسدت، يعني: عولجت (¬٤)، قال البيهقي: ولا نعلم أحدًا من الصحابة خالفه، استدلت الحنفية بما روي عن أم سلمة ﵂ أنها كانت لها شاة تحلبها، ففقدها النبي ﷺ، فقال: "مَا فَعَلَتْ شَاتُكُمْ؟ " فقلت: ماتت.
فقال: "أَفَلَا انْتَفَعْتُمْ بِإِهَابِهَا؟ " فقلت: إنها ميتة قَالَ: "فَإِنَّ دِبَاغَهَا يَحِلُّ كَمَا يَحِلُّ الْخَلُّ مِنَ الْخَمْرِ" (¬٥). وهو حديث ضعيف، قال الحاكم: تفرد به الفرج ابن فضالة عن يحيى بن سعيد، والفرج ممن لا يحتج بحديثه (¬٦)، ولم يصح تخليل الخمر من وجهٍ، وفي رواية محمد بن بكار عن الفرج في هذا الحديث قال فرج: يعني أن الخمر إذا تغيرت فصارت خلًّا حلَّت (¬٧)، فعلى

(¬١) فتح العزيز (١٠/ ٨٢ - ٨٣).
(¬٢) البيهقي في الكبرى (٦/ ٣٧).
(¬٣) أخرجه: البيهقي في الكبرى (٦/ ٣٧).
(¬٤) المصدر السابق.
(¬٥) أخرجه الدارقطني (٤٧٠٧).
(¬٦) لم أجده للحاكم. وقد ذكر نحوه الدارقطني.
(¬٧) أخرجه البيهقي (دار الكتب العلمية) (٦/ ٦٣).


هذا التفسير الذي فسَّره، وهو راوي الحديث يرتفع الخلاف، ونقول به، ولا يكون لهم فيه دليل.
وقال عمرو بن علي: "كان عبد الرحمن بن مهدي لا يحدث عن فرج بن فضالة، ويقول: حدَّث عن يحيى بن سعيد الأنصاري أحاديث منكرة مقلوبة" (¬١)، وقال البخاري: "الفرج بن فضالة أبو فضالة منكر الحديث" (¬٢)، وقال أحمد بن حنبل: "إذا حدَّث عن الشاميين فليس به بأس، ولكنه عن يحيى بن سعيد مناكير" (¬٣).
قلت: وهذا منه مع حمله على ما إذا تخللت بنفسها، فهما جوابان.
واستدلوا أيضًا بما روى المغيرة بن زياد عن أبي الزبير عن جابر قال: قال رسول الله ﷺ: "مَا أَقْفَرَ بَيْتٍ مِنْ أُدْمِ فِيهِ خَلٌّ وَخُبْزٌ، خَلِّكُمْ (¬٤) خَلُّ خَمْرِكُمْ" (¬٥).
قال الحاكم: "هذا حديث واهي الإسناد شاذٌّ، لا نعلم أنَّا كتبناه إلا بهذا الإسناد، والمغيرة بن زياد الموصلي يقال له: أبو هشام المكفوف صاحبُ مناكير، وحدَّث عن عبادة بن نسي بحديث موضوع" (¬٦).
وقال البيهقي: "تفرَّد به مغيرة وليس بالقوي، وأهل الحجاز يسمون خلَّ العنب خل خمرٍ، ثم هو وما قبله محمولان على الخمر، إذا تخللت بنفسها

(¬١) الجرح والتعديل لابن أبي حاتم (٧/ ٨٦).
(¬٢) التاريخ الكبير (٧/ ١٣٤).
(¬٣) سؤالات أبي داود لأحمد (رقم ٣٠٤) بمعناه.
(¬٤) عند البيهقي: "خير خلكم".
(¬٥) أخرجه البيهقي (١١٢٠٣).
(¬٦) سؤالات السجزي للحاكم (ص ٥٣) نقل كلامه عن المغيرة، ونقل البيهقي كما في المصدر السابق كلامه عن الحديث بنحوه.


إن صحت الرواية، وعلى ذلك حمل الفرج بن فضالة روايته" (¬١).

فرع
قال أصحابنا: وإذا حرم التخليل كان الخل الحاصل نجسًا؛ لأن الفعل الحرام لا تستباح به العين المحظورة، كاصطياد المحرم، وأيضًا فإن المطروح في الخمر يتنجس بملاقاتها وتستمر نجاسته؛ إذ لا مُزيل لها، ولا ضرورة إلى الحكم بانقلابه طاهرًا بخلاف أجزاء الدَّنّ، فهاتان علتان:
إحداهما: تحريم التخليل، وهي اختيار القاضي حسين.
والثانية: نجاسة المطروح، وهي منسوبة إلى أبي يعقوب الأبيوردي والإسفراييني وأظنه أبا حامد، وطائفة من أئمة الخلاف، وضعَّفها الإمام (¬٢).

فرع
ولا فرق في هذا الفرع والذي قبله بين المحترمة وغيرها، وحكى الإمام عن بعض الأصحاب جواز تخليل المحترمة؛ لأنها غير مستحقة الإراقة (¬٣)، والمذهب الأول؛ لأن الخمر التي كانت لأيتام أبي طلحة محترمة؛ لأنها عُصرت قبل التحريم، هكذا روي مُصرحًا، أن يتيمًا كان في حجر أبي طلحة فاشترى له خمرًا، فلما حُرِّمت الخمر سأل النبيَّ ﷺ أتتخذ خلًّا؟ قال: "لَا" (¬٤).
* * *

(¬١) معرفة السنن والآثار (٨/ ٢٢٦).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٥٦).
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٥٨).
(¬٤) أخرجه أبو داود (٣٦٧٥).


وقد نوزع لصاحب الوجه المذكور بأمور:
منها: لعل تلك الخمر كانت اتخذت بعد التحريم والعصير تُلقب (¬١) في يوم واحد في حر الحجاز خمرًا، وهذا يردُّه ظاهر هذه الرواية.
ومنها: أن المحترمة ما اعتصر لقصد مُباح، والخمر قبل تحريمها قد لا تكون مباحة، بل باقية على الأصل، فلا يثبت لها وصف الاحترام؛ فلذلك أريقت ومنع من تخليلها.
واعلم أن الأدلة في حال الخمر قبل تحريمها متعارضة، فإنَّا إن نظرنا إلى أن الناس كانوا يشربونها ولا يُنكر عليهم، وقضية حمزة في السكر (¬٢) مشهورة، وغير ذلك اقتضى أن تكون مُباحة، ويعضده أحد التأويلين في قوله تعالى: ﴿تَتَّخِذُونَ مِنْهُ سَكَرًا﴾ [النحل: ٦٧]. وقوله: ﴿لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ﴾ [النساء: ٤٣].
وأقوى دليل في ذلك ما ورد في الحديث: "إِنَّ اللهَ يُعَرِّضُ بِالْخَمْرِ فَمَنْ كَانَ عِنْدَهُ مِنْهَا، فَلْيَبِعُهُ وَلْيَنْتَفِعْ بِهِ" (¬٣).
وإن نظرنا إلى ما ادعاه الغزالي من أن السكر لم يزل محرمًا في كل ملة (¬٤)، وأخذنا بظاهر الحال من أن المحرمات نزلت شيئًا فشيئًا من غير أن يكون نسخًا لإباحة متقدمة، اقتضى ذلك ألا يحكم عليها بشيء ويكون سكوت النبي ﷺ؛ لأنه لم ينزل عليه فيها في ذلك الوقت شيء، فإن ثبت أنها كانت مباحة ظهر الرد على صاحب الوجه المذكور، وإن ثبت أنها كانت باقية على حكم الأصل، والأصل أن لا حكم قبل الشرع، فيبقى النظر

(¬١) كذا في المخطوطة، ولعل الصواب: تنقلب.
(¬٢) أخرجه البخاري (٢٣٧٥)، ومسلم (١٩٧٩).
(¬٣) أخرجه مسلم (١٥٧٨).
(¬٤) انظر: البحر المحيط للزركشي (٤/ ١٨٩).


في أن المحترمة ما عصر لقصد عصر مباح أو لغير قصد محرم.
والثاني: أعم من الأول، والظاهر أنه المراد، وأنه لا يشترط قصد المباح، بل يكفي عدم قصد الحرام حتى لو عصرها صبي أو مجنون أو داس حيوان عليها فانعصرت، وصار من ذلك العصير خمر بغير قصد تكون محترمة؛ استصحابًا للاحترام الأصلي في العنب من غير أن يطرأ قصد فاسد، هذا الذي يظهر، ولم أره منقولًا، فإن ثبت ذلك، فخمر أيتام أبي طلحة محترم، ويظهر الرد على صاحب الوجه المذكور، وإلا فلا يتوجه الرد بذلك.
فإن قلت: إذا لم يتوجه الرد بذلك هل يتوجه بعموم حديث أنس: سئل النبي ﷺ عن الخمر تتخذ خلًّا؟ قال: "لَا" (¬١)، قلت: لو لم يعرف أصل الحديث، كان لنا التمسك بذلك لعمومه، ولكن الذي يظهر أن مراد أنس واقعة أبي طلحة، وكان السؤال منها عن خمر مخصوصة فجعل اللفظ شاملًا لغيرها ولغير ما في معناها بعيد.
نعم، يتمسك فيه بأثر عمر المتقدم، وبالتعليل الثاني، وهو أن المطروح في الخمر يتنجس بملاقاتها وتستمر بنجاسته.
وذكر الغزالي في "التحصين" طريقة أخرى أنها اتخذت لمقصود الخمر، وورود النسخ بإسقاط حرمة الخمور المهيأة للشرب، فاجتمع فيها النسخ اللاحق والإباحة السابقة، ونحن نريق مثل هذا الخمر، ولكن لا يوجد نظيره في زماننا.
* * *

(¬١) أخرجه مسلم (١٩٨٣).


فرع
هل يفرق بين الطرح بالقصد وأن يتفق من غير قصد كطرح الريح أو فتح رأس الدَّنِّ، فوقع فيه شيء؟
قال الرافعي (¬١) وغيره: "فيه اختلاف للأصحاب مبني على أن المعنى تحريم التخليل أو نجاسة المطروح فيه، والأظهر أنه لا فرق"، وهذا يدل على أن أصح العلتين عنده نجاسة المطروح، وعندنا خلافه كما سنذكره في التشميس.
وقال الروياني: "لو وقع ملح بإطارة الريح، فتخللت، طَهُر بلا شك كذا قاله الصيمري (¬٢)، وعندي يحتمل وجهًا آخر مما قال أصحابنا أنه إذا وقع فيه الملح ينجس، ثم بعد ما صارت خلًّا بقي نجاسة الملك" (¬٣) انتهى، وهذا الذي رجحه الرافعي هذا إذا كان الطرح في حالة التخمر.

فرع
أما إذا طرح بصلًا أو ملحًا في العصير، واستعجل به الحموضة بعد الاشتداد، فوجهان؛ أحدهما: أنه إذا تخلل كان طاهرًا؛ لأن ما لاقاه إنما لاقى قبل التخمر، فيظهر طهارته كأجزاء الدن.
والثاني: لا، لأن المطروح فيه ينجس عند التخمر، وتستمر نجاسته بخلاف أجزاء الدَّنِّ للضرورة.
قال في "التهذيب": "وهذا أصح" (¬٤)، وكذا اعتمده النووي في "الروضة" (¬٥)، وينبغي أن يكون الخلاف مرتبًا على العلتين تحريم

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٨٢).
(¬٢) في المخطوطة: "الصميري".
(¬٣) بحر المذهب (٥/ ٢٤٩).
(¬٤) التهذيب (١/ ١٨٨).
(¬٥) روضة الطالبين (٤/ ٧٢، ٧٣).


التخليل كان طاهرًا.
وإن قلنا بنجاسة المطروح: فالوجهان مأخذهما أنه هل يطهر بطهارتها كالدن أو لا؟ ولم ينظر الإمام إلى هذا المأخذ، وأشار إلى بناء الخلاف على العلتين، ورجح القول بالطهارة؛ لأنه يختار التعليل بتحريم التخليل (¬١).
وزعم ابن الرفعة: أن ما اختاره الإمام من الطهارة في هذه نص عليه الشافعي في "الأم"، إذ قال: "ولو رهنه عصيرًا فصبّ فيه الراهن خلًّا أو مِلْحًا أو ماء فصار خلًّا كان رهنًا بحاله" (¬٢). انتهى. وهذا النص ليس فيه أنه صار خمرًا، ثم صار خلًّا حتى يؤخذ منه موافقة الإمام والتمسك بإطلاقه أو بكونه لا يصير خلًّا حتى يصير خمرًا ضعيف.
والظاهر أن الشافعي ما أراد إلا إذا صار خلًّا ولم يصر خمرًا، وذلك لا خلاف فيه، والذي قاله صاحب "التهذيب" أقوى، ولعل الرافعي إنما ترك تصحيحه، واقتصر على نسبته إليه؛ لما أشرت إليه من ترتيب الخلاف، ولو صح عنده البناء لصحح عدم الطهارة؛ بناء على العلة الصحيحة كما فعل في الفرع الذي قبله، ولو طرح العصير على الخل، وكان العصير غالبًا يغمر الخل عند الاشتداد، ففي طهارته إذا انقلب خلًّا هذان الوجهان، ولو كان الخل غالبًا يمنع العصير من الاشتداد، فلا بأس:

فرع
علل الشيخ أبو محمد النجاسة في الفرع المتقدم، بأن تلك الأعيان لا حاجة إليها في التخليل كما قدمنا الإشارة إليه، فقال ابن الرفعة: قوله: تلك الأعيان لا حاجة إليها؛ احترز به عما إذا ألقى الماء في حالة العصير، فإنه يطهر قولًا واحدًا عند الاستحالة خلًّا، كما قاله في

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٥٨).
(¬٢) الأم (٣/ ١٦٢).


"التهذيب"؛ لأن به إليه حاجة. انتهى. وفي تحقيق الحاجة نظر؛ لأنه يمكن عصره بغير ماء.

فرعان ذكرهما القاضي أبو الطيب في ضمن حجاج الخصم:
أحدهما: إذا وضع في الخمر آجرَّة جديدة، وتخلل الخمر يجب أن نقول: يطهر؛ لأنها جامدة، يعني: والخمر لاقتها واستحالت خلًّا فزال حكم النجاسة.
قال: والجواب: أنها يطهر على طريقة لبعض الأصحاب.
نعم، القاضي جزم على هذه الطريقة بأن الموضوع في الخمر لو كان خلًّا، ونحوه أن الاستحالة لا تطهر ذلك؛ لأن المائع إذا نجس بملاقاة شيء لا يطهر بزواله، كما لو غمس في الخل عظم خنزير وأخرجه منه لا يطهر الخل، فكذلك لا يطهر باستحالة؛ لأن زواله أكثر من طهارته بالاستحالة.
ولأجل هذه العلة قال: وهو الفرع الثاني من هذين الفرعين: إذا تخلل النبيذ المتخذ من التمر والزبيب بعد أن كان خمرًا بنفسه لا يطهر بالاستحالة عند أصحابنا، فإن الماء المنجس الذي فيه يمنع من طهارة نبيذ التمر والزبيب بالاستحالة، يعني: لأنه لما استحال ذلك الخل إلى الشدة المطربة تنجس الماء، وهو لا يطهر بالاستحالة، فلذلك لم يطهر الكل بها.
ونقل هذين الفرعين ابن الرفعة عن القاضي أبي الطيب هكذا، وكنت سمعت من لفظه وهو يصنف في هذا المكان، أخبرني عن القاضي أبي الطيب بهذا الفرع الثاني، وقال: إنه لم يره من قبل تلك الليلة وتعليله كما قال، لكنه مشكل على الناس إن ثبت ما تقدم أنه لا يصير خلًّا حتى يصير خمرًا؛ فيلزم من ذلك مع ما قاله القاضي أبو الطيب عن الأصحاب انسداد طهارة خل التمر والزبيب.


وأقل مراتب هذا أن يخرج على الوجهين المتقدمين؛ فيما إذا طرح في العصير ما يستعجل به الحموضة وقد يفرق، ويقال: ما نحن فيه أولى بالطهارة؛ لأن نبيذ التمر والزبيب كله شيء واحد، صار بالشدة المطربة خمرًا نجسًا، فيصير بالتخلل خلًّا طاهرًا، أو لا يفصل حكم بعضه عن بعض؛ لأن إبعاضه لا تستقل بخلاف العصير والخمر الذي طرح فيه شيء خارج عنه لم ينتقل إلى طبيعته حتى يتنجس بتخمره، بل بملاقاة الخمر له، فلذلك لا يطهر بالتخلل؛ لأن التخلل لا ينقله عن طبيعته إلى سواها، وإذا لم يطهر بالتخلل لم يطهر الخل لاختلاطه به، ويصير كما لو خللت بعين، ونبيذ التمر ليس خمرًا خللت بعين، وإنما الماء والتمر كلاهما خمر تخلل، فلذلك تظهر طهارته إذا تخلل بنفسه كسائر الخمور، والتعلق بأن الماء ينجس بالتخمر ليس بجيد، فإن الماء هو الذي صار خمرًا، إنما اكتسبه من حلاوة التمر والزبيب، فليس متنجسًا، ولكنه نجس العين؛ إذ لم تلاقيه عين نجسة غيره.
وهذا القول وإن كنا لم نر أحدًا تقدمنا إليه، لكنه مأخوذ من الحكم بالطهارة فيما إذا ألقى في العصير ما يستعجل به الحموضة كما تقدم الخلاف.
ولا شك أن هذا أولى بالطهارة كما أوضحناه، ويؤيد ما تقدم من أن الماء الموضوع حالة العصير المحتاج إليه يطهر قولًا واحدًا، فإذا جزمنا بطهارته، وإن كان خارجًا عن الخمر للحاجة، فلأن يحكم بطهارة ما هو الخمر بعينه أو جزؤها أولى وأخرى.
وفي "فتاوى البغوي" (¬١) عن القاضي: "أنه لو ألقى ثوبًا في خمر وتركه فيه

(¬١) انظر: الغرر البهية للسنيكي (١/ ٤٩).


حتى صار خلًّا لا يطهر؛ لأن ما شربه الثوب لا يطهر؛ إذ لا ضرورة إليه بخلاف أجزاء الدن"، وفيها: "أنه إذا ألقى فيها حجر صلب أو حديدة ينبغي أن تطهر، ولو صب في العصير قطرة خمر تنجس، فإذا صار خمرًا ثم عاد خلًّا لا يطهر كما لو وقعت فيه شعرة، وكذا إذا أخرج الخمر من الدن ثم صب فيه عصير، فتخمر ثم تخلل، ولو نقل الخمر من محل إلى محل، أو فتح رأسه استعجالًا أو صبه من دن إلى دن" (¬١).
واعلم أن خمر العنب قد يشتمل على عناقيده، والعناقيد ليست جزءًا من الخمر، فهي مجاورة للخمر متنجسة به، فينبغي إذا تخللت تكون في طهارتها خلاف، كما قدمه القاضي أبو الطيب في الآجرَّة الجديدة، وكما قدمناه في طرح البصل ونحوه في العصير.
وقد تقدم عن صاحب "التهذيب" (¬٢) أن الأصح أنه لا يطهر إلا أن يقال: إن بقاء العناقيد لها صلاح للخل، فلا يضر بقاؤها للحاجة إليها، وهذا المعنى في الحبات أظهر؛ لأن فصلها عند العصر يذهب جزءًا من العصير مع ما في فصل العناقيد والحبات من المشقة، التي تبعد اعتماد الناس لها مع عموم الحاجة إلى الخل، وما زالت الناس في سائر الأعصار يتبايعونه، ولم ينقل توقفهم في ذلك، فالأقرب الحكم بالطهارة، وإن وجدت العناقيد والحبات ويحتمل على بعد أن يقال بخلافه.
وقد صرح القاضي حسين في "الفتاوى" بطهارتها فقال: "لو أدخل العنب مع العناقيد في الدن، وصار خلًّا يكون حلالًا وليس كالمعالجة، وكذا لو صب الماء في العصير استعجالًا للخل أو عصر العنب، فصب فيه الماء

(¬١) انظر: فتاوي ابن الصلاح (٢/ ٥٨٤).
(¬٢) التهذيب (١/ ١٨٨).


استعجالًا للخل، فصار خلًّا فهو طاهر؛ لأن حبات العنقود تتشرب الماء، وهو طاهر" (¬١). انتهى ما قاله في "الفتاوى" وتسويته بينه وبين إلقاء الماء في العصير؛ يقتضي أن القائل بعدم الطهارة إذا ألقى الماء في العصير يقول به في العناقيد، ولكنا نفرق بينهما بما سبق، فإن صحت التسوية بينهما، فعلى هذا ليس لنا خل عنب طاهرًا يقينًا، إلا إذا صفِّي من عناقيده قبل التخمر بحيث يبقى مائعًا صرفًا ليس فيه شيء من الحبات ولا من العروق، فهذا هو الذي يطهر إذا استحال بنفسه يقينًا.
ومسألة العناقيد هذه لم أرها منقولة في غير "فتاوى القاضي حسين"، وإنما المنقول المشهور ما قاله القاضي حسين وغيره، أن العناقيد إذا استحالت أجواف حباتها خمرًا، ففي جواز بيعها اعتمادًا على طهارة ظاهرها في الحال، وتوقع فائدتها في المال وجهان، المذهب: المنع وطردوهما في البيضة المستحيل باطنها دمًا، ولما أبدى القاضي احتمال جواز البيع ألزم النجاسة، فلم يجب.
قال الإمام: "وهذا عظيم، فإن متضمنها الخمر الشديدة، ولا يليق بقاء عدتنا أن يُنفى حكم النجاسة عما في بطنها، ثم نقول: لو اعتصرت صارت نجسة، والانفصال لا يثبت النجاسة، وهذا يوافق قول أبي حنيفة أن الدم في العروق في خلل اللحم ليس نجسًا، وإذا سفح اكتسب النجاسة، ولا خروج للبيع إلا على طهارة الظاهر" (¬٢)، وفائدته المنتظرة عند التخلل.
ولهذا علل به الغزالي والرافعي (¬٣) وأضربا عن التوقف في نجاسة

(¬١) انظر: الغرر البهية للسنيكي (١/ ٤٩).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٥٩) بمعناه.
(¬٣) فتح العزيز (٤/ ٤٨٣).


الباطن، وقطع الغزالي بنجاسته وأجرى الوجهين في البيع (¬١)، ورأى ابن الرفعة القطع بمنع البيع أيضًا كما لو قال: رهنتك هذه الخريطة وما في باطنها مجهول وهي لا قيمة لها، وهذا الذي قال ابن الرفعة يلزم الغزالي، ولا يلزم القاضي لتوقفه في النجاسة.
قال الإمام: "وإذا صححنا بيع العنقود، فلا فرق بين أن تكون طازجة في الدن قصد بذلك الخلية أو الخمرية؛ لأن العادة أن من يقصد الخمر يعتصره ولا يصب في الدِّنان إلا العصير، فإن عفوصة العنقود تفسد شدة الخمر، فإذا وجدنا العناقيد لم نعوِّل على قصد المتخذ، إذا كان ما وجدناه مائلًا عن عادة من يقتني الخمور" (¬٢).
وقد أغرب الشيخ أبو علي فحكى في بيع الخمرة المحترمة وطهارتها ترددًا.
قال الإمام: "وهذا خرم للمذهب ومصادمة للقاعدة" (¬٣)، وعلى وجه الصحة والطهارة يضمن متلفها البدل، وكذا يضمن العناقيد إذا جوزنا بيعها وإن لم نجوز ذلك، وكان الخمر محترمًا، فليس على المتلف، إلا الإثم والتوبيخ والتأديب على ما يراه ولي الأمر، وإذا غرمناه البدل فما هو؟ قال القاضي حسين قبيل باب بيع البراءة: إذا اريقت الخمر التي عصرت للخل على طريق الغصب، فهل يضمنها المريق؟ وجهان إن قلنا يضمن، قال ﵁: يقال: كم كانت قيمته لو صار خلًّا، وكم قيمته في طريق مصيره خلًّا فنوجب ذلك عليه.

(¬١) الوسيط في المذهب (٣/ ٤٩٤).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٥٩ - ١٦٠) بمعناه.
(¬٣) نهاية المطلب (٦/ ١٦٠).


فرع
إذا خلل خمرًا بدواءٍ فيه وجهان؛ أحدهما: أنه خل على الإطلاق إلا أنه نجس.
والثاني: أنه لا يُسمَّى خلًّا ولا خمرًا حكاهما الروياني (¬١).
وقال القاضي حسين: إذا خللها بمعالجة بإلقاء ملح أو نحوه لم تَحِلَّ ويجب إراقتها كما قبل التخليل، ولا يَحِلُّ شربها ولا حَدَّ في شربها؛ لأن الحد للزجر، وفي الطباع نفرة عنها ولا يفسق شاربها؛ لأن الإنسان لا يفسق بكل معصية ولا يكفر مستحلها؛ لأن التكفير نتيجة الإجماع.

فرع
إمساك الخمرة المحترمة إلى أن تصير خلًّا جائز، والتي هي غير محترمة لا يجوز إمساكها ويجب إراقتها، لكن لو لم يرقها حتى تخللت بنفسها، فهي طاهرة أيضًا؛ لأن النجاسة والتحريم إنما تثبت للشدة، وقد زالت هذا ما به الفتوى.
وحكى الإمام عن بعض الخلافيين: أنه لا يجوز إمساك الخمر المحترمة، بل يضرب عن العصير حتى يصير خلًّا، فإن اتفقت منا اطَّلاعة وهي خمر أرقنا (¬٢).
وقد ذكر القاضي الحسين هذا في "تعليقه" فقال: وإذا صب العصير في الدنِّ بنية الخل، ففتح رأسه فوجده خلًّا لا خلاف أنه حلال، فأما إذا فتح رأسه، فوجده خمرًا المذهب أنه يحل له إمساكه حتى يصير خلًّا.
ومن أصحابنا من قال: إنما يحل إذا لم يعلم مصيره خمرًا، فأما إذا علم

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٤٩).
(¬٢) نهاية المطلب (٦/ ١٥٧) بمعناه.


عصيره خمرًا، وأمسك لا يحل، وهذا ليس بمذهب.
وذكر الحناطي في غير المحترمة وجهًا: أنه لو أمسكها حتى تخللت لم تحل ولم تطهر؛ لأن إمساكها حرام فلا تستفاد به نعمة.
وذكر القاضي حسين: "أنه إن أمسكها لتصير خلًّا، فمرتب على ما لو عرض للريح والشمس إن قلنا هناك: يحل فهنا أولى، وإلا فوجهان؛ لأنه فعل ضعيف، وأنه قصد مصيره خلًّا، وإن أمسكها لتزداد قوتها، فصارت خلًّا فمرتب على ما لو أمسكها لتصير خلًّا إن قلنا هناك: لا يحل فهنا أولى، وإلا فوجهان، والفرق أنه قصد ما هو مباح وهنا قصد محظور". انتهى.
وعلى كل تقدير الإمساك حرام والإراقة واجبه على الفور بلا خلاف أعلمه، وإنما الخلاف في الطهارة، ففيما إذا قصد بالإمساك الخل وجهان؛ لأن الإمساك وإن كان محرمًا، فهو لغرض مباح، وإذا أمسك لا لقصد شيء أصلًا فيأتي فيه وجه الحناطي، ويظهر أنه مرتب على قصد الخل، وأولى بعدم الطهارة، وإذا قصد قوة الخمرية فتخللت فمرتب على ذلك وأولى بعدم الطهارة وتحريم الإمساك ثابت في الجميع.
وأما قول الغزالي في "الوجيز" (¬١): "والتخليل بإلقاء الملح حرام، وبالإمساك غير حرام، وكذا بالنقل من الظل إلى الشمس على الأصح"، فقد تكلم الرافعي عليه وقال: "إن قوله: والإمساك غير حرام لا يمكن إجراؤه على إطلاقه؛ لأن الإمساك حرام في غير المحترمة والإراقة واجبة، والكلام في أنه لو اتفق الإمساك، وتخللت لم تطهر هذا هو المشهور، والذي في طريقة الصيدلاني من تجويز الإمساك على قصد أن تصير خلًّا وعدم وجوب الإراقة، فهو مما يستغرب، فإذا هو مخصوص بالمحترمة

(¬١) الوجيز (١/ ٣٣٠، ٣٣١) بمعناه.


لكنه غير مستحسن من جهة النظم؛ لأنه على خلاف ما قبله وما بعده، وليس في اللفظ ما يدل عليه" (¬١). انتهى.
وما نقله عن طريق الصيدلاني لا يكفي استغرابه، بل يجب رده إن لم يحمل على المحترمة؛ لمخالفته الحديث الصحيح في الأمر بالإراقة، ولعل الصيدلاني إنما أراد المحترمة على أن كلام الغزالي ليس صريحًا في أن الإمساك غير حرام، بل إن التخليل بالإمساك غير حرام.
وقد نقول بأن معنى هذه العبارة لا يستلزم معنى تلك، وفي "البحر" عبارة مشكلة، فإنه قال: "فرع: إمساكها بنية المعالجة حرام، وأما إمساكها بنية أن تصير بنفسها خلًّا. قال أبو حامد: لا يجوز ذلك عندي، ولكنه لو خالف، فصارت خلًّا حلَّ، وقال القفال وجماعة: "يجوز إمساكها إذا كانت نيته الخل، وإنما يحرم إمساكها إذا كان قصده الشرب أو البيع أو يخاف على نفسه شربها، وهذا هو الصحيح عندي" (¬٢). انتهى. فإن كان مراده المحترمة وهو الظاهر، فالنقل عن أبي حامد غريب وهو موافق لما نقله الإمام عن بعض الخلافيين، ثم نقله عن غيره تحريم الإمساك يقصد الشرب والبيع، والخوف على نفسه الشرب مما يستفاد وينظر فيه؛ لأنه ليس إنشاء فعل لم يتكلم ولم يعمل، فينبغي ألا يأثم حتى يحقق ما قصده.
وإن كان مراده غير المحترمة، ففي غاية البعد أن يقال: يجوز إمساكها بقصد أن تصير خلًّا وتصحيحه أبعد.
فإن قلت: ما ذكرته من المنقول عن طريقة الصيدلاني ومن كلام الغزالي، والروياني هذا يقتضي أن في إمساك غير المحترمة خلافًا وأنه

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٨٣).
(¬٢) انظر: بحر المذهب (٥/ ٢٥٠).


لا يقطع بتحريمها.
قلت: كلام الثلاثة ليس صريحًا في الخلاف، فلا يجوز إثباته بالاحتمال، والصواب: القطع بالتحريم، ولأجل احتمال كلامهم للخلاف قيدت كلامي فيما تقدم، وقلت: بلا خلاف أعلمه، فإنما نعيت علمي بالخلاف، وذلك صحيح مع الاحتمال نقلًا لا دليلًا.

فرع
لو كان ينقل الخمر من الظل إلى الشمس وعكسه أو يفتح رأسها؛ ليصيبها الهواء استعجالًا للحموضة فوجهان؛ أحدهما: لا تطهر كما لو طرح فيها شيئًا، وهذا اختيار ابن أبي هريرة، وأبي سهل الصعلوكي (¬١)، وهو مقتضى إطلاق جماعة من العراقيين أنها لا تطهر، إلا إذا استحالت بنفسها من غير علاج، ومقتضى كلام الشافعي أيضًا أنها لا تحل إذا أفسدت بعمل آدمي، ومقتضى إطلاق الأثر الذي رويناه عن عمر، ومقتضى إطلاق المصنف في "التنبيه" وصححه ابن أبي عصرون واستدل له المصنف في "المهذب" "بأنه فعل محظور توصل به إلى استعجال ما يحل في الثاني، فلم يحل به، كما لو قتل مورثه أو نفَّر صيدًا حتى خرج من الحرم إلى الحل" (¬٢). انتهى.
وعلى هذا لا يكفر مستحلها ولا يجب الحد بشربها؛ لأنها ليست بخمر في الحال.
والثاني: وهو اختيار الشيخ أبي حامد، وقال: إنه المذهب، والأصح عند الغزالي، والرافعي: أنها تطهر؛ لزوال الشدة من غير نجاسة تلحقها.

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٤٨٣).
(¬٢) المهذب (١/ ٩٤).


والوجهان بناهما القاضي حسين، والغزالي، على العلتين في بقاء النجاسة إذا خللت بطرح شيء فيها. إن قلنا: العلة تحريم التخليل فهو نجس، وإن قلنا: نجاسة المطروح، فهو طاهر.
والغزالي يرى التعليل بنجاسة المطروح، وكذلك الرافعي على ما ظهر في كلامه، فلا جرم، صححا الطهارة، وكذلك الشيخ أبو حامد ومقتضى تضعيف القاضي حسين والإمام لهذه العلة أن يكون الأصح عندهما أنه لا يطهر، كما صححه ابن أبي عصرون.
لكن الإمام قال: "لا حاجة إلى البناء فإن علة النجاسة باطلة قطعًا، وتوجيه الوجهين في التشميس يهون من غير بناء، فأحد القائلين يتمسك بقصد التخليل المحرم.
والثاني: بأن الخمر تحل اعتبارًا بالإمساك" (¬١)، يعني: يكون كما لو أمسكها لتصير خلًّا فتخللت بنفسها.
وقد سبق فيها وجهان؛ والأصح منهما: أنها تطهر، ولك أن تفرق أنه إذا أمسكها فتخللت بنفسها فالحرام الإمساك، وهو منفك عن سبب التخليل، فلذلك يقول بالطهارة؛ لأنها تخللت بنفسها.
وأما التشميس، فهو سبب مصيرها خلًّا، وهو صنعة آدمي فمن جعل العلة عند الطرح فعل الآدمي، يلزمه أن يقول بالنجاسة هنا، والحق البناء على العلتين، ويجب عليك أن تنظر في الأصح من العلتين، أما تحريم التخليل فقد أورد عليه أنه لو دبغ بآلة مغصوبة طهر الجلد، وكذا لو دبغ جلد الغير بغير إذنه الفعل حرام، ويحصل به التطهير.
وهذا الإيراد ضعيف؛ لأن المطهر الدبغ من حيث هو دبغ، والحرام هذا

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٥٦، ١٥٧) بمعناه.


الدبغ المخصوص، وهما غيران، وأما التخليل فإنه من حيث هو تخليل حرام فلا يمكن أن يكون سببًا في الحل، وأورد أن التخليل لم يحرم لعينه من حيث هو تخليل، ولكن لما فيه من تأخير الإراقة الواجبة.
وأجيب: بالتمسك بالحديث؛ لأن النبي ﷺ أمر بالإراقة ومنع التخليل، وهما حكمان، فقد ظهر أن هذه العلة مستقيمة سالمة مما يرد عليها.
وأما التعليل بالنجاسة، فقال الإمام: "لا معنى لتنجس العين إلا باتصال الخمر بها، وإلا فجوهر تلك العين الواردة على الخمر طاهر، فإذا انقلب الخمر خلًّا، فمن ضرورة ذلك أن تنقلب تلك الأجزاء التي لاقت العين الواردة على الخمر" (¬١).
والماوردي أفسد التعليل المذكور أيضًا بطريق آخر وهو "أن الماء ينجس بملاقاة النجاسة في محلها، وهو لا يمنع من إزالة حكمها، والشب والقرظ في الدباغ ينجس بملاقاة جلد الميته ولا يمنع من تطهيره، فما المانع من أن يكون ما يلقى في الخمر من الخل وغيره كذلك" (¬٢). انتهى.
وكلام الماوردي هذا ينبه على شيء لا بد من التنبيه له، وهو أنا إذا قلنا: لا يطهر الخمر بالتخليل؛ فمعناه عند من علل بتحريم التخليل، لا شك أنه دوام نجاسة عينها.
وأما عند من علل بنجاسة المطروح، فهل معناه كذلك أيضًا، وأن حالها لم يتغير، وهي نجسة العين، أو أنها طهرت عينها بالانقلاب وصارت متنجسة بالعين المطروحة فيها؟
كلام الماوردي الذي حكيناه يرشد إلى الأول، وإلا لما حسن الرد

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٥٦) بمعناه.
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ١١٤) بمعناه.


المذكور، فإن قلت: وكلام الإمام يرشد إلى الثاني.
قلت: لا وإنما يصلح أن يكون مكملًا له؛ لأن مَن ورد عليه ذلك قد يقول: إن المانع أنه لو قيل بطهارة عينها؛ لكانت متنجسة بالعين المطروحة فيها وهي من المائعات التي لا يمكن تطهيرها، فلا يبقى للحكم بطهارة عينها فائدة.
فأجاب الإمام عن كونها تصير متنجسة: بأن العين المطروحة أيضًا تطهر بانقلاب ما لاقاها من النجاسة (¬١)، والماوردي يحتمل أن يوافق على هذا الجواب، ويحتمل أن يمنع؛ لأن العين المتنجسة لا تطهر إلا بالماء، وإنما قلنا بطهارة الدن للضرورة، وعلى هذا التقدير قد يختلف الحكم في الحكم ببقاء نجاسة عين الخمر المتخللة، أو بتنجيسها إذا صب عليها ماءً كثيرًا، وقلنا بطهارة الغسالة، كما أبداه الرافعي في "الشرح الصغير" احتمالًا، وإن كان المنقول أن المائع - غير الدهن - لا يطهر من غير خلاف نعلمه.
والقدر المستفاد هنا من كلام الماوردي معرفة أن نجاسة العين باقية على العلتين، وهو الظاهر من كلام الأصحاب وفحواه، وقد كنت قلت في "شرح المنهاج": إن في التعليل بالنجاسة نظرًا يتلقى مما قدمناه عن النووي في زوال التغير بالتراب، أعني: قوله: "إذا زال التغير بالتراب لا يعطي الماء حكم المتغير بتراب متنجس؛ لأن نجاسة التراب نجاسة مجاورة للماء النجس، فإذا زالت نجاسة الماء طهر التراب والماء جميعًا؛ لأن عينه طاهرة" (¬٢).
وكلام الإمام هنا يؤيد ما قاله النووي في التراب، وكلام الماوردي يزيل

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ١٥٦) بمعناه.
(¬٢) المجموع (١/ ١٣٥) بمعناه.


ما ذكرته هناك من النظر، ويبين أن المحكوم به النجاسة العينية بخلاف مسألة التراب، فإن الكلام فيها في التنجس.
فإن قلت: هذا بحسب ما اقتضاه كلام الماوردي، وقد يكون صاحب هذه العلة لا يقول بذلك، ونقول: أنها صارت متنجسة كما يشير إليه قول الرافعي: "إن النجاسة تخلف الشدة".
قلت: متى قال بذلك نرد عليه بتحريم الشارع التخليل لغير معنى خارج عنه، ومتى حرم الشيء لعينه بطل ما يترتب عليه، وبهذا نبين أن أصح العلتين: هو تحريم التخليل، ويلزم منه أن يكون نقلها من الظل إلى الشمس وعكسه غير مطهر في الأصح، وأنه إذا اتفق الطرح من غير قصد طهرت في الأصح، وكذلك إذا ألقي في العصير ما يستعجل به الحموضة بخلاف ما تقدم تصحيحه عن الرافعي والبغوي في هذه المسائل الثلاث، هذا كله في غير المحترمة.
أما المحترمة إذا نقلها من الظل إلى الشمس وعكسه، فقال الرافعي: "إنها أولى بالجواز" (¬١)، يعني: لأن إمساك المحترمة جائز، وإمساك غير المحترمة حرام، وحينئذ نقول: إن عللنا بنجاسة المطروح، فهي مفقودة هنا فتطهر، وإن عللنا بتحريم التخليل فينبني على أن تخليل المحترمة هل يجوز؟ وفيه وجهان تقدَّما، فإن جوزنا، فهي طاهرة أيضًا، وإن منعناه فهي نجسة.
ولما كان الغزالي يرى التعليل بالنجاسة، جزم هنا بالطهارة، وهو الأصح عند الرافعي بطريق الأولى؛ لأن الأصح عنده التعليل بالنجاسة.
وأما على قول الإمام والقاضي حسين واختيارهما التعليل بتحريم

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٤٨٣).


التخليل، ونحن قد صححناه، والمشهور أنه لا فرق في تحريم التخليل بين المحترمة وغيرها، فيظهر أن الأصح عدم الطهارة، لكن في كلام الشيخ أبي حامد جواب، وهو أن الذي وجد من الآدمي النقل من موضع إلى موضع، والاستحالة تحصل بشدة الحر أو شدة البرد.

فرع
تلخص أن الخمر محترمة كانت أو غير محترمة إذا تخللت بنفسها من غير فعل ولا إمساك طهرت اتفاقًا، وإن خللت بإلقاء عين فيها حرمت اتفاقًا، وإن خللت بفعل غير عين فوجهان، وإن أمسكت بقصد، فتخللت بنفسها طهرت المحترمة، وكذا غير المحترمة في الأصح، وإن ألقي فيها عين فتخللت بنفسها من غير أن يكون للمطروح أثر في التخليل، ممن علل بتحريم التخليل يقول بالطهارة، ومن علل بالنجاسة يمنع.
وعلى هذا يكون معنى قول "الحاوي الصغير": والطهر لخمر تخللت بلا عين معناه حال كونها خالية عن عين؛ ليوافق رأي الرافعي في أن العلة النجاسة، وعلى رأي الإمام يصح اللفظ المذكور، بمعنى: أن تخللها بسبب غير عين.

فرع
الخمر التي عصرت للخل ونحوه إذا استحكمت وأيس أهل الصناعة من عودها خلًّا إلا بصنع آدميٍّ، قال ابن الرفعة: الأشبه فيما يظنه أنه لا يجوز إمساكها.
قلت: هذا صحيح؛ إذ قالوا: لا تجيء خلًّا إلا بإلقاء عين فيها، أو إذا كانت تجيء بالنقل من الظل إلى الشمس وعكسه، ولكن منعنا تخليل المحترمة بالنقل، أما إذا جوزناه، فيجوز إمساكها وجعل خمر أيتام أبي


طلحة ممّا أُيس من صلاحه إلا بالتخليل؛ فلذلك أريقت، وغالب الخمور التي تباع تكون كذلك، بخلاف المنتظر مصيرها خلًّا قبل استحكامها.

فرع
متى تخللت الخمر وحكمنا بطهارتها، فتطهر أجزاء الظرف أيضًا للضرورة، ولا فرق بين أن يكون الظرف مما يتشرب كالفخار، أو لا؛ كالزجاج هذا هو المذهب المشهور.
وفي "البيان" (¬١): "أن الداركي قال ذلك فيما لا يتشرب كالزجاج، أما غيره فلا يطهر"، وكما يطهر ما يلاقي الخمر بعد التخلل، يطهر ما فوقه الذي أصابته الخمر في حال الغليان، قاله القاضي حسين وأبو الربيع الإيلاقي وهو بكسر الهمزة وبالياء المثناة تحت، وبالقاف، منسوب إلى إيلاق ناحية من بلاد الشاش، واسم أبي الربيع هذا طاهر بن عبد الله إمام جليل من أصحاب القفال المروزي وأبي إسحاق الإسفرايني.

فرع
في تحقيق معنى الخمرة المحترمة وغير المحترمة، قال الرافعي هنا: "المحترمة التي اتخذ عصيرها؛ ليصير خلًّا، وغير المحترمة التي اتخذ عصيرها، لغرض الخمرية" (¬٢)، وذكر في باب الغصب فيما إذا غصب عصيرًا وتخمر في يده، أنه يجب على الغاصب إراقة الخمر.
قال: ولو جعلت محترمة، كما لو تخمرت في يد المالك من غير قصد الخمرية جاز" (¬٣). انتهى.
وهذه العبارة أعم من الأولى؛ لأن عدم قصد الخمرية يشمل قصد الخلِّيَّة

(¬١) (١/ ٤٢٧) بمعناه.
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٤٨١).
(¬٣) فتح العزيز (٥/ ٤٥٢).


وغيرها، وألا يقصد شيئًا، وهذا هو الذي ينبغي اعتماده؛ لأن الأصل الاحترام إلا أن يوجد قصد فاسد، فإذا لم يوجد قصد أصلًا كانت محترمة، وقد يتخمر ما في العناقيد من غير عصر، أو ينعصر من غير عصر آدمي، وما أشبه ذلك.
وفي هذا كله تكون محترمة، واشتهر بين الفقهاء أن المحترمة: ما اعتصر لقصد الخلية، وغير المحترمة لقصد الخمرية.
وعلى هذا يدل كلام الغزالي، وكان مراد الغزالي ذكر الحالتين العاليتين وإلا فينتقض بما ذكرناه بغيره، وليس هذا مما يختلف فيه، بل هو راجع إلى تحرير عبارة فليقطع الناظر بأن المحترمة ما لم يقصد بها الخمرية وغير المحترمة ما قصد بها الخمرية، ثم هذا القصد متى يُعتبر ما ذكرناه من كلام الغزالي يقتضي أن يكون عند العصر.
وعبارة الرافعي التي ذكرناها في قوله: اتخذ عصيرها يدخل فيها ذلك ويدخل فيها أيضًا ما إذا اشترى العصير بهذا القصد، وفي عبارة القاضي حسبن ما يقتضي اعتبار حالة وضعه في الدنِّ؛ ولذلك قال ابن الرفعة: "المحترمة ما عصر لأمر مباح من خل أو غيره، وكذا إذا عصرت من غير نية شيء، ووضعت في الدن ثم قصد بها بعد الوضع الخلية" (¬١).
نعم، لو تخمرت ثم قصد إمساكها بعد التخمر إلى أن تصير خلًّا، فهل يحرم الإمساك؟
قال القاضي حسين: يحتمل وجهين؛ أحدهما: يحل وهو الأظهر؛ لأن صبه في الدن لم يكن بنية الخمرية؛ أي: وعلى هذا يكون كما لو عصرت للخلية.

(¬١) كفاية النبيه (٢/ ٢٦٣).


والثاني: لا يحل؛ لأنه لم يوجد منه نية الخل قبل صيرورتها خمرًا.
وقال ابن الرفعة في غير المحترمة: الأحسن أن يقول: ما وضع من العصير في الدن ونحوه يقصد الخمرية، فإنه لو لم يقصد ذلك حالة العصر وقصده حالة الوضع كان غير محترم.
قال القاضي حسين: ولم لم يكن له نية حالة الوضع لكنه نوى بعده الخمرية، فالأمر كذلك. انتهى. فخرج من كلام القاضي الحسين أنه إذا لم يقصد عند العصر شيئًا، فإن قصد عند الوضع في الدن أو بعده، وقبل التخمر الخمرية كانت غير محترمة، وإن قصد الخلية كانت محترمة، وإن لم يقصد شيئًا حتى تخمرت فوجهان؛ أصحهما: أنها محترمة.
والثاني: أنها غير محترمة.
وتحصلنا على مراتب:
الأولى: القصد عند العصر، وهو مؤثر قطعًا إن قصد الخمرية كانت غير محترمة، وإن قصد الخلية ونحوها كانت محترمة.
المرتبة الثانية: إذا لم يقصد شيئًا عند العصر، ولكن قصد عند الوضع في الدن، فهو كحالة العصر على ما قاله القاضي حسين وهو صحيح؛ لأن الوعاء معدٌّ لما يراد به العصير، فإذا اقترن القصد به حصل الفعل المحتمل لكلٍّ من الأمرين، والقصد المميز له، فيترتب عليه حكمه كما يترتب على العصر.
ولا شك أن العصر يشبه السبب الفاعلي، والوضع في الدن يشبه السبب القابلي، فكل منهما إذا انضم إليه القصد صار سببًا في اتخاذ المقصود من خل أو خمر، فيترتب عليه حكمه.
المرتبة الثالثة: إذا لم يقصد عند العصر، ولا عند الوضع، وقصد بعد


ذلك قبل التخمر، فقد اقتضى كلام القاضي حسين أنها تصير غير محترمة، وفيه نظر؛ لأنه قصدٌ مجردٌ عن فعل، فيلتحق بالقصود التي رفع الشارع حكمها ما لم يتصل بها المقصود إلا أن يقال: إن الإمساك مع هذا القصد كافٍ، كما يكفي قصد القنية مع الإمساك في قطع التجارة، وليس كقصد الخيانة في الوديعة، فإن الخيانة فعل مقصده لا يحققه.
والخمرية هنا صفة تحصل للعصير، وإنما من القاصد القصد والإمساك، فلذلك تصير بالقصد الحرام غير محترمة، وقياس هذا أن هذا القصد لو طرأ بعد العصر وقبل وضعها في الدن أن تكون كذلك غير محترمة.
المرتبة الرابعة: لو لم يقصد شيئًا إلى أن تخمر، فالأصح: أنها محترمة. والثاني: أنها غير محترمة.
وتلخص لك أن المحترمة على الأصح ما لم يقصد بها الخمرية قبل التخمر، وعلى الوجه الثاني ما قصدت خلّيتها قبل التخمر، وغير المحترمة على الأصح ما قصدت خمريتها قبل التخمر، وعلى الوجه الثاني ما قصدت خمرتيها ولو بعد التخمر هذا كله إذا لم يوجد قصد في الحالة الأولى، ووجد فيما بعدها، فلو وجد قصد في حالة ثم قصد ضده فيما بعدها، فقد ذكر القاضي حسين ما نصه: أما الخمر المتخذة بنية الخل بأن صب العصير في الدن بنية الخل أو صب العصير في الدن بنية الخمر، ثم قبل أن يصير خمرًا نوى إمساكها للخل، فإذا صارت خمرًا يحل إمساكها، ولا يجوز إراقتها، لكنها نجسة لا يحل شربها وبيعها، ولا ضمان على من أراقها وإن خللها بالمعالجة فوجهان. انتهى.
فقد دخل فيما ذكره من ضابط الخمر المحترمة أن يصب العصير في الدن بنية الخمر، ثم قبل أن تصير خمرًا ينوي إمساكها للخل، وقياس هذا أنه لو


عصرها بنية الخمر، ثم نوى بعد ذلك قبل مصيرها خمرًا إمساكها للخل أن تصير محترمة، وهذا محل نظر كيف يزول القصد المقترن بالفعل الثالث حكمه بالقصد المجرد، فإن صح ما قاله القاضي حسين، فالمعتبر الحالة التي يعقبها التخمر إن كان قصد الخمرية موجودًا كانت غير محترمة، وإلا كانت محترمة، وأعني بوجوده وجوده حقيقة أو استصحابًا بأن يكون قصد قبل ذلك ولم يطرأ ما يقطعه.

فرع
قال القاضي حسين: إن أبا حنيفة مع قوله: إن الخمر تحل بالتخليل وافقنا فيما لو ألقى شيئًا من الحلاوة فيها حتى صارت خلًّا؛ أنها لا تحل.

فرع
قال الماوردي: "إذا صارت خمرًا في يد المرتهن، فلم يرقه حتى صار خلًّا، فقال الراهن: صارت خلًّا بنفسها، وقال المرتهن: صارت خلًّا بالتخليل، فقد بطل الرهن بدعوى المرتهن، ثم القول قول الراهن أنها استحالت خلًّا بنفسها وله بيعها والتفرد بثمنها، ولو قال المرتهن: استحالت بنفسها، وقال الراهن بالتخليل فوجهان؛ أحدهما: القول قول المرتهن ويكون رهنًا.
والثاني: القول قول الراهن ويبطل الرهن، وتحرم على الراهن.
وهما مخرجان من اختلاف قوليه في إقرار الراهن بجناية المرهون وإنكار المرتهن" (¬١).

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ١١٨).


قال:

فصل [في تلف الرهون]
وإن تلف الرهن في يد المرتهن من غير تفريط؛ تلف من ضمان الراهن ولا يسقط من دينه شيء؛ لما روى سعيد بن المسيب قال: قضى رسول الله ﷺ أن الرهن لا يَغْلَق، والرهن ممن رهنه، ولأنه وثيقة بدين ليس بعوض منه، فلم يسقط الدين بهلاكه كالضامن.

<s0>

هذا الحديث قد تقدم عند زوائد الرهن ذكره المصنف هناك مسندًا، وهنا مرسلًا، كأنه أراد أن يجمع بين الطريقين وقدم المسند، ليكون المرسل بعده معتضدًا به.
ومذهب الشافعي الاحتجاج بمرسل ابن المسيب ونحوه إذا اعتضد (¬١)، وهذا المرسل بلفظ: "قضى" رواه أبو داود في "المراسيل" (¬٢) عن أحمد بن يونس عن ابن أبي ذئب عن الزهري عن ابن المسيب قال: قضى رسول الله ﷺ: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ، لِصَاحِبِهِ غُنْمُهُ، وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ".
وقد تقدم من قبل أن هذه الزيادة مدرجة، ولما كانت مقصود المصنف

(¬١) انظر: الكفاية في علم الرواية للخطيب البغدادي (ص ٤٠٤).
(¬٢) مراسيل أبي داود (١٨٧).


حكم الغنم ذكرها ومقصوده هنا الضمان، فلم يذكر الطريق التي هي فيه، واقتصر على قوله: "الرهن ممن رهنه"، فإنه الناصر على أنه من ضمان الراهن، وإن كان قوله: "وعليه غرمه" أيضًا يدل له، وقوله: "قضى"، إما أن يحمل على قضاء عام، كقوله تعالى: ﴿وَقَضَى رَبُّكَ﴾ [الإسراء: ٢٣]، أي: أمر، وإما أن يكون قضى في واقعة خاصة، فإنا قدمنا عن ابن أبي شيبة رواية قصِّه فيها القضاء بذلك، وإن كان الحكم يعم، وتقدم الكلام على تفسير الحديث.
وقد اختلف العلماء في ضمان الرهن. قال ابن المنذر: "افترق أهل العلم في الرهن يهلك عند المرتهن خمس فرق، فقالت فرقة: يترادان الفضل روي هذا القول عن علي بن أبي طالب، وبه قال عبيد الله بن الحسن، وأبو عبيد وإسحاق.
وقالت فرقة: يكون من مال الراهن وحق المرتهن ثابت على الراهن، هذا قول الشافعي، وأحمد، وأبي ثور.
وقالت فرقة: ذهبت الرهان بما فيها. يروى هذا القول عن شريح، والحسن، والشعبي.
وقالت فرقة: إن كان الرهن أكثر مما رهن فيه فهلك، فهو بما فيه، والمرتهن أمين في الفضل، وإن كان أقل رد عليه النقصان، هكذا قال النخعي، وسفيان الثوري، وأصحاب الرأي.
وقالت فرقة: إن كان الرهن مما يظهر تلفه مثل الحيوان والأرض والدار، فهو من الراهن إذا علم بهلاكه، وإن كان مما لا يعلم فهو من مال المرتهن وهو لقيمته ضامن، هذا قول مالك.
قال أبو بكر: بقول الشافعي أقول؛ لأن ملك الرهن للراهن وإذا تلف


فتلفه من مال مالكه" (¬١). انتهى ما قاله ابن المنذر.
وفي "مصنف ابن أبي شيبة" (¬٢) عن الحسن بن صالح: "نفقة الرهن على المرتهن"؛ لأنه في ضمانه، وعن الشعبي وإبراهيم قالا: ما ذهب من الرهن من شيء، فبحساب ذلك، ونقل القاضي أبو الطيب كون الرهن أمانة عن علي بن أبي طالب وعطاء بن أبي رباح والأوزاعي وأبي عبيد مع من تقدم.
وذكر صاحب "البيان" (¬٣) أنها إحدى الروايتين عن علي، وذكر البويطي أن الشافعي استدل لكون الرهن أمانة بأن الناس إذا اختلفوا ولم يكن عن رسول الله ﷺ سُنة منصوصة ولا عن أصحابه، فالأمر في ذلك أن يشبه الشيء بالسنة، وما لم يختلف فيه العلماء، وقد أجمعوا على أنه أمانة في بعض المواضع، أما المدنيون فقالوا فيما يظهر: هو أمانة.
وقال العراقيون: إذا كان فضل عن قيمة دينه، فهو أمانة، فلما أجمعوا في هذين الموضعين على أنه أمانة مع قول رسول الله ﷺ: "لَهُ غُنْمُهُ، وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ"، وإجماع العلماء أنه لو رهن جارية فوطئها الراهن لم يحد، ولو وطئها المرتهن حد، ولو زادت كان ذلك للراهن، وإنما هي موقوفة في يد المرتهن بأمر ربها غير متعد، فلم يكن شيء أولى بأن تكون أمانة وإن كان قد تخالف الأمانة؛ لأن الأمانة لي أخذها متى شئت، وليس لي أخذ الجارية إلا بالفكاك؛ لأن الأصل أن ديني على الراهن ثابت بكتاب الله وسنة رسوله وإجماع العلماء، ثم اختلفوا بعد ذهاب الرهن في زواله، فلا يزول ما ثبت بكتاب الله وسنة رسوله بالاختلاف، ولا يزول إلا بسنة.

(¬١) الإشراف (٦/ ١٨٠ - ١٨١).
(¬٢) (٢٣٢٨٠).
(¬٣) (٦/ ١٠٧).


وقال الشافعي في الرهن الصغير: "إنما هو (يعني: المرتهن) رجل اشترط لنفسه على مالك الرهن في الرهن شرطًا حلالًا لازمًا استوثق فيه من حقه طلب المنفعة لنفسه، والاحتياط على غريمه لا مخاطرًا بالارتهان؛ لأنه لو كان الرهن إذا هلك هلك حقه كان ارتهانه مخاطرة إن سلم الرهن، فحقه فيه، وإن تلف تلف حقه، ولو كان هكذا كان شرًّا للمرتهن في بعض حالاته؛ لأن حقه إذا كان في ذمة الراهن وفي جميع ماله لازمًا كان خيرًا له، قال: ولم نر ذمة رجل تبرأ، إلا بأن يؤدي إلى غريمه ما له عليه أو عوضًا منه أو يتطوع صاحب الحق بأن يبرئ.
قال الشافعي: فقال قائل: ألا ترى أن أخذ المرتهن الرهن، كالاستيفاء لحقه، قلت: لو كان استيفاء لحقه، وكان الرهن جاريةً قد ملكها رجل له وطؤها، ولم يكن له ردها" (¬١)، ثم قاسه الشافعي على العين المستأجرة إذا تلفت، والضامن إذا هلك أو غاب، كما قاسه المصنف.
قال الشافعي: "فقال بعض أصحابنا قولنا في الرهن: إذا كان مما يظهر هلاكه مثل الدار والنخل والعبيد، وخالفنا بعضهم فيما يخفى هلاكه من الرهن.
قال الشافعي: واسم الرهن جامع لما يظهر هلاكه ويخفى، وإنما جاء الحديث جملة، قال الشافعي: والقول الصحيح فيه عندنا ما قلنا من أنه أمانة كله، لما وصفنا من دفع صاحبه إياه برضاه وحق أوجبه فيه كالكفالة.
قال الشافعي: وقد قال هذا القول معهم بعض أهل العلم وليس في أحد مع قول رسول الله ﷺ حجة.
قال الشافعي: وخالفنا بعض الناس في الرهن، فقال فيه: إذا رهن رجل

(¬١) الأم (٣/ ١٩٠).


رهنًا يحق له فالرهن مضمون، فإن هلك الرهن نظرنا، فإن كانت قيمته أقل من الدين رجع المرتهن على الراهن بالفضل، وإن كانت قيمة الرهن مثل الدين أو أكثر لم يرجع على الراهن بشيء ولم يرجع الراهن عليه بشيء.
قال الشافعي: كأنه في قولهم: رجل رهن رجلًا ألف درهم بمائة درهم، فإن هلكت الألف فمائة بمائة، وهو في التسعمائة أمين، أو رجل رهن رجلًا مائة بمائة، فإن هلكت المائة، فالرهن بما فيه، أو رجل رهن خمسين بمائة، فإن هلكت الخمسون ذهبت بخمسين، ثم رجع المرتهن على الراهن بخمسين، وكذلك قولهم في عرض يساوي ما وصفنا مثل هذا.
قال الشافعي: فقيل لبعض من قال هذا القول: هذا قول لا يستقيم بهذا الموضع عند أحد من أهل العلم يقال من جهة الرأي؛ لأنكم جعلتم رهنًا واحدًا مضمونًا مرة كله، ومرة بعضه ومرة بعضه بما فيه ومرة يرجع بالفضل فيه، فهو في قولكم: لا مضمون بما يضمن به ما ضمن؛ لأن ما ضمن إنما يضمن بعينه، فإن فات فقيمة ولا بما فيه من الحق، فمن أين قلتم بهذا لا يقبل إلا بخبر يلزم الناس الأخذ به قالوا: روينا عن علي بن أبي طالب أنه قال: يترادان الفضل، قلنا: فهو إذ قال: يترادان الفضل قد خالف قولكم، وزعم أنه ليس منه شيء بأمانة، وقول علي: إنه مضمون كله كان فيه فضل، أو لم يكن مثل جميع ما يضمن، مما إذا فات ففيه قيمته.
قال الشافعي: فقلنا: قد رويتم ذلك عن علي وهو ثابت عندنا يرويه أصحابنا، فقد خالفتموه، قال: فأين؟ قلنا: زعمتم أنه قال: يترادان الفضل، وأنت تقول: إن رهنه ألفًا بمائة فمائة بمائة، وهو في التسعمائة أمين، والذي رويت عن علي فيه أنه الرهن يرجع على المرتهن بتسعمائة.
قال: فقد روينا عن شريح أنه قال: الرهن بما فيه، وإن كان خاتمًا من


حديد، قلنا: فأنت أيضًا تخالفه، قال: وأين قلنا: أنت تقول: إن رهنه مائة بألف أو خاتمًا يسوى درهمًا بعشرة، فهلك الرهن رجع صاحب الحق المرتهن على الراهن بتسعمائة من رأس ماله وبتسعة في الخاتم من رأس ماله، وشريح لا يرد واحدًا منهما على صاحبه بحال، فقال: قد روى مصعب بن ثابت عن عطاء، أن رجلًا رهن رجلًا فرسًا، فهلك الفرس، فقال رسول الله ﷺ: "ذَهَبَ حَقُّك".
قال الشافعي: فقيل له: أخبرنا إبراهيم عن مصعب بن ثابت عن عطاء.
قال: زعم الحسن كذا، ثم حكى هذا القول، قال إبراهيم: كان عطاء يتعجب مما روى الحسن، وأخبرني به غير واحد عن مصعب عن عطاء عن النبي ﷺ وسكت عن الحسن، فقيل له: أصحاب مصعب يروونه عن عطاء عن الحسن، فقال: نعم كذلك حدثنا، ولكن عطاء مرسل اتفق من الحسن مرسل.
قال الشافعي: ومما يدل على رهن هذا عند عطاء إن كان رواه أن عطاء يفتي بخلافه، ويقول فيه بخلاف هذا كله، ونقول فيما ظهر هلاكه أمانة وفيما خفي يترادان الفضل، وهذا أثبت الرواية عنه، وقد روي عنه: "يترادان" مطلقه، وما شككنا فيه فلا نشك أن عطاء - إن شاء الله - لا يروي عن النبي ﷺ شيئًا مبينًا عنده، ويقول بخلافه، مع أني لم أعلم أحدًا روى هذا عن عطاء يرفع إلا مصعب، والذي روى عن عطاء يرفعه يوافق قول شريح أن الرهن بما فيه.
قال: وكيف يوافقه؟
قلنا: قد يكون الفرس أكثر مما فيه الحق ومثله وأقل، فلم يُرْوَ، أنه سأل عن قيمة الفرس.


قال: فكيف لم تأخذ به؟
قلنا: لو كان منفردًا لم يكن من الرواية التي تقوم بمثلها حجة، فكيف وقد روينا عن النبي ﷺ قولًا مبينًا مفسرًا؟!
قال: فكيف قبلتم عن ابن المسيب منقطعًا، ولم تقبلوه عن غيره؟
قلنا: لا يحفظ أن ابن المسيب رواه منقطعًا، إلا وجدنا ما يدل على تسديده ولا أثره عن أحد فيما عرفنا عنه إلا ثقة معروف، فكم كان بمثل حاله قبلنا منقطعه ورأينا غيره يسمي المجهول، ويسمي من يرغب عن الرواية عنه، ويرسل عن النبي ﷺ وعن بعض من لم يلق من أصحابه المستنكر، الذي لا يوجد له شيء يسدده، ففرقنا بينهم؛ لافتراق أحاديثهم، ولم نحابِ أحدًا، ولكنا قلنا في ذلك بالدلالة البينة على ما وصفنا من صحة روايته" (¬١).
قال: "فكيف لم تأخذوا بقول عليٍّ فيه، قلنا: إذا ثبت عن عليٍّ لم يكن عندنا وعندك وعند أحد من أهل العلم لنا أن يترك ما جاء عن النبي ﷺ إلى ما جاء عن غيره، قال: فقد روى عبد الأعلى الثعلبي عن علي (¬٢) شبيهًا بقولنا.
قلنا: الرواية عن علي بأن يترادان الفضل أصح عنه، من رواية عبد الأعلى، وقد رأينا أصحابكم يضعفون رواية عبد الأعلى، التي لا يعارضها معارض تضعيفًا شديدًا، فكيف بما عارضه فيه من هو أقرب من الصحة وأولى بها؟!
قال الشافعي: وقيل لقائل هذا القول: قد خرجت فيه مما رويت عن عطاء يرفعه، ومن أصح عن علي وعن شريح، و ما روينا عن النبي ﷺ إلى قول رويته عن إبراهيم النخعي، وقد روي عن إبراهيم خلافه، وإبراهيم لو

(¬١) الأم (٣/ ١٩١ - ١٩٢).
(¬٢) في الهامش: "حاشية بخط المصنف: عبد الأعلى لم يدرك عليًّا".


لم تختلف الرواية عنه لا يلزم قوله، وقلتَ قولًا متناقضًا خارجًا من أقاويل الناس، وليس للناس فيه قول إلا وله وجه، وإن ضعف إلا قولكم، فإنه لا وجه له يقوى ولا يضعف.
قال الشافعي: ووجه قول من قال: الرهن بما فيه أن يقول: قد رضي الراهن والمرتهن أن يكون الحق في الرهن، فَإِذَا هَلَكَ هَلَك بما فيه؛ لأنه كالبدل من الحق، وهذا ضعيف، قال: وقيل لبعض من قال هذا القول الذي حكينا: أنت أخطأت بخلاف السنة وأخطأت بخلافك ما قلت، قال: وأين خالفتُ ما قلتُ؟ (¬١) قلتُ: عِبتَ علينا أن زعمنا أنه أمانة، وحجتنا فيه ما ذكرنا وغيرها مما فيه مما ذكرنا كفاية منه، فكيف عبت قولًا قلت ببعضه؟!
وقال لي: وأين؟ قلت: زعمت أن الرهن مضمون؟ قال: نعم. قلنا: فهل رأيت مضمونًا قط بعينه فيهلك، إلا أدى الذي ضمنه قيمته بالغة ما بلغت؟!
قال: لا غير الرهن. قلنا: فالرهن إذ كان عندك مضمونًا إذا كان يسْوَى ألفًا، وهو رهن بمائة لِمَ لَمْ يَضْمَنْ المرتهن تسعمائة؟ قال: هو في الفضل أمين.
قلنا: ومعنى الفضل غير معنى غيره؟ قال: نعم. قلنا: لأن الفضل ليس برهن. قال: إن قلتَ ليس برهنٍ. قلتُ: أفيأخذه مالكه؟ قال: فليس لمالكه أن يأخذه حتى يؤدي ما فيه. قلنا: لِمَ. قال: لأنه رهن، قلنا: فهو رهن واحد محتبس بحق واحد بعضه مضمون وبعضه أمانة. قال: نعم، أفتقبل مثل هذا القول ممن يخالفك، فلو قال هذا غيرك ضعفته تضعيفًا شديدًا فيما نرى. وقلت: كيف يكون الشيء الواحد مدفوعًا بالأمر الواحد، بعضه أمانة وبعضه مضمون؟! أرأيت جارية تَسْوَى ألفًا رهنت بمائة يكون عشرها مضمونًا وتسعة أعشارها أمانة؟ قال: نعم. قلنا: فأي شيء عبت من قولنا:

(¬١) في الهامش: "حاشية بخط المصنف: جواب الشرط محذوف أي: فيما تلزمني".


ليس مضمون، وأنت تقول في أكثره: ليس بمضمون؟!
قال الشافعي: وقيل له فما تقول: إن نقصت الجارية في ثمنها حتى تصير تسوى مائة؟ قال: الجارية كلها مضمونة. قيل: فإن زادت حتى تسوى ألفين؟ قال: تخرج الزيادة من الضمان، وتصير نصف عشرها مضمونًا وباقيها غير مضمون. قلنا: ثم هكذا إن نقصت حتى تسوى مائة. قال: نعم تعود كلها مضمونة. فقلت لبعضهم: لو قال هذا غيركم كنتم شبيهًا أن تقولوا: ما يحل لك أن تتكلم في الفتيا، وأنت لا تدري ما تقول كيف يكون رهن واحد بحق واحد بعضه أمانة وبعضه مضمون، ثم يزيد فيخرج ما كان مضمونًا منه من الضمان، وزعمت أنه إن دفع جارية رهنًا بألف وهى تسوى ألفًا فولدت أولادًا يساوون آلافًا فالجارية مضمونة كلها، والأولاد رهن كلهم غير مضمونين، ثم إن ماتت أمهم صاروا مضمونين بحساب، فهم كلهم مرة رهن خارجون من الضمان، ومرة داخل بعضهم في الضمان خارج بعض.
قال الشافعي: فقيل لمن قال هذا القول: ما يدخل على أحد أقبح من قولكم أعلمه وأشدتنا تناقضًا أخبرني من أثق به عن بعض من نُسب إلى العلم منهم أنه يقول: لو رهن الجارية بألف ثم أدى الألف إلى المرتهن وقبضها منه، ثم دعاه بالجارية هلكت قبل أن يدفعها إليه، هلكت من مال الراهن وكانت الألف مسلمة للمرتهن؛ لأنها حقه، فإنه كان هذا، فقد صاروا فيه إلى قولنا وتركوا جميع قولهم" (¬١). انتهى ما أردت نقله من كلام الشافعي وحذفت بعضه.
قال البيهقي في "المعرفة" (¬٢): "أما الذي ذكره الشافعي في مرسلات ابن

(¬١) الأم (٣/ ١٩٢ - ١٩٤).
(¬٢) المعرفة للبيهقي (٨/ ٢٣٥ - ٢٤٠).


المسيب، فكذلك قال غيره من أهل العلم بالحديث. قال أحمد بن حنبل ﵀: مرسلات سعيد بن المسيب صحاح لا نرى أصح من مرسلاته، وأما الحسن وعطاء فليس مراسيلهما بذاك، هي أضعف المرسلات كأنهما كانا يأخذان عن كل أحد.
وقال يحيى بن معين: أصح المراسيل مراسيل سعيد بن المسيب، وعن عبد الله بن عمر بن الخطاب ﵄، أنه كان إذا سئل عن مسألة فالتبست عليه قال: عليكم بسعيد بن المسيب فإنه قد جالس الصالحين، وعن جعفر بن ربيعة قال: قلت لعراك بن مالك: مَن أفقه أهل المدينة؟ قال: أما أعلمهم بقضايا رسول الله ﷺ وأبي بكر وعمر وعثمان، وأفقههم فيها، وأبصرهم بما مضى من أمر الناس فسعيد بن المسيب.
قال البيهقي: والحكايات عن السلف في تفصيل سعيد بن المسيب فيما نرويه على أبناء دهره كثيرة، وللشافعي فيما قال في مراسيل ابن المسيب لهم قدوة، ثم إنه -رحمه الله تعالى- لم يقتصر في مراسيله على مجرد الدعوى، حتى بيَّن وجه الرجحان في مراسيله، ثم لم يخص به ابن المسيب بل قطع القول بأن من كان في مثل حاله قبلنا منقطعه، وقد حكينا مبسوط كلامه في ذلك في الأصول، ثم هذا الحديث وصله زياد بن سعد، وهو من الثقات كما سبق، وعبد الأعلى الثعلبي ضعيف.
وقال يحيى بن سعيد القطان: قلت لسفيان في أحاديث عبد الأعلى عن ابن الحنفية فوهنها، وفي رواية الحكم عن علي، ورواية الحارث عن علي:
يترادان الفضل، وهو منقطع وضعيف، وفي رواية قتادة عن خِلاس عن علي: إذا كان في الرهن فضل، فإن أصابته جائحة، فالرهن بما فيه، وإن لم تصبه جائحة، فإنه يرد الفضل. وهذه أصح الروايات عن علي - كرم الله


وجهه - وفيها أن أهل العلم بالحديث، يقولون: ما روى خِلاس عن علي أخذه من صحيفة.
قال يحيى بن معين وغيره من الحفاظ: وروي عن عمر بن الخطاب ﵁ مثل رواية عبد الأعلى، وإنما رواه أبو العوّام عمران بن داود القطان، عن مطر، عن عطاء، عن عبيد بن عمير، عن عمر بن الخطاب، وعمران بن داود القطان لم يحتج به صاحب الصحيح، وضعفه يحيى بن معين وأبو عبد الرحمن النسائي، وكان يحيى بن سعيد القطان لا يحدث عنه.
وقال: لم يكن من أهل الحديث كتبت عنه أشياء فرميتُ بها، وقال يحيى ابن معين: عمران القطان لم يرو عنه يحيى بن سعيد، وليس بشيء، والعجب أن بعض من يدعي تسوية الأخبار على مذهبه، يطعن في مطر الوراق في مسألة نكاح المحرم، حين روى حماد، عن مطر، عن ربيعة، عن سليمان ابن يسار عن أبي رافع، أن النبي ﷺ تزوج ميمونة حلالًا، ثم يحتج برواية أبي العوام عنه في هذه المسألة، ويجعل اعتماده عليه؛ إذ ليس له فيما روي عن غيره حجة، كما بينه الشافعي - رحمه الله تعالى -، ثم أنه ذكر حديث عبد الرحمن بن أبي الزناد عن أبيه.
قال: كان من أدركت من فقهائنا الذين يُنتهى إلى قولهم منهم سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير، وذكر الفقهاء في مشيخة من نظرائهم أهل فقه وصلاح وفضل، فذكر ما جمع من أقاويلهم في كتابه على هذه الصفة، أنهم قالوا: الرهن بما فيه إذا هلك، وعميت قيمته ويرفع ذلك منهم الثقة إلى رسول الله ﷺ، واستدل بهذا الحديث على أن ابن المسيب كان يذهب إلى تضمين الرهن، والراوي أعلم بتأويل الحديث؛ دل أن معنى حديثه غير ما ذهبتم إليه، قلنا: ليس من الإنصاف ترك شيء من الحديث المستقيم على


الباقي ما قصده من الاحتجاج به.
وحديث ابن أبي الزناد عن أبيه قد أخبرناه أبو الحسن الرفاء، قال: أخبرنا عثمان، قال: حدثنا إسماعيل القاضي، قال: حدثنا ابن أبي أويس وعيسى، ثنا عبد الرحمن بن أبي الزناد، أن أباه قال: كان من أدركت من فقهائنا الذين يُنتهى إلى قولهم، فذكر أسماءهم، ثم قال: وربما اختلفوا في الشيء، فأخذنا بقول أكثرهم، فأخبرنا أبو الزناد أن الذي جمعه واختاره فيما اختلفوا فيه قول بعضهم لا قول جميعهم.
وقد ثبت عن ابن المسيب خلاف ذلك دلَّ أنه لم يرده، وأما رواية الثقة منهم فهو منقطع كحديث عطاء، وفيه زيادة ليست في حديث عطاء وهي أنه إنما يكون بما فيه إذا عميت قيمته، وهذا يشبه أن يكون كمذهب مالك في الفرق بين ما يظهر هلاكه وما يخفى ويجعله أمانة فيما يظهر، ونحن نقول به فيما يظهر هلاكه، والمحتج بهذا لا يقول به فيما يخفى هلاكه في حال دون حال، ولا يقول به فيما يظهر هلاكه بحال، فمن المحال أن يحتج بما لا يقول به في أكثر أحواله، وهو عندنا لا حجة فيه؛ لانقطاعه، ونحن لم نحتج بمراسيل ابن المسيب حتى أكدناها بما تتأكد به المراسيل.
واعترض المحتج على الشافعي في تأويله قوله ﷺ: "لَا يَغْلَقُ الرَّهْنُ"، والشافعي ذكر معه تأويل غيره، واستنبط من الخبر معنى آخر، وهو مكانه من اللغة، وكونه من أرباب اللسان ذكرًا ونسبًا، فمن الغباوة الدخول عليه فيما يقوله في اللغة". هذا كلام البيهقي، والشخص الذي أشار إليه أنه ذكر حديث عبد الرحمن بن أبي الزناد هو الطحاوي، فقد رأيته في كتابه المسمى "شرح الآثار" (¬١)، وروى فيه حديث عبد الأعلى الثعلبي عن محمد ابن

(¬١) شرح معاني الآثار (٤/ ١٠٢).


الحنفية عن علي، وبالغ الطحاوي فقال: "فعمّن أخذ قوله هذا؟ أو مَن إمامه فيه؟ وقد روينا عن رسول الله ﷺ خلافه، وعن تابعي أصحابه خلافه، وقد روي عن أئمة أصحابه خلاف ذلك أيضًا" (¬١)، ثم ذكر الآثار التي تقدم جوابها بغير زيادة.
ورأي الطحاوي أن هلاك الرهن يبطل الدين، قال: "غير أن أبا حنيفة وأبا يوسف ومحمدًا ذهبوا في الرهن إلى ما رويناه عن عمر والنخعي، وأشار الطحاوي بما ذكر إلى أن الشافعي غير مسبوق في قوله: إن الرهن أمانة وليس بصحيح؛ لأن سعيد بن المسيب قال: له غنمه وعليه غرمه" (¬٢).
وقد تقدم قول من قال: إن هذا مدرج من كلامه، وهو قول أبي داود وقول من قال: إنه من الحديث، وهو قول الشافعي والجمهور وإن كان من الحديث، وهو راويه فلا يخالفه، فعلى كل تقدير يغلب على الظن أنه قائل بأن الرهن أمانة كما يقوله الشافعي.
واعلم أني لم أر في هذه المسألة للصحابة شيئًا، إلا ما تقدم عن علي في بعض الروايات عنه: يترادان الفضل، وفي بعضها تفصيل، ولم ينقل عن غيره من الصحابة شيء إلا أبا هريرة، فإنه قال: أمانة، كما قاله الشافعي على ما نقله الماوردي (¬٣)، وإلا ابن عمر، ففي "مصنف ابن أبي شيبة" (¬٤) عنه: أنهما يترادان الفضل، وهذه مسألة جزئية لا ينتشر الكلام فيها وكذلك التابعون كلامهم فيها قليل، وقد عرف كلام ابن المسيب فيها، والقول بالضمان فيها مخالف للقواعد؛ إذ لم يقل الخصم: أنه يضمنه بقيمته

(¬١) شرح معاني الآثار (٤/ ١٠٢ - ١٠٣).
(¬٢) شرح معاني الآثار (٤/ ١٠٤).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢٥٤).
(¬٤) مصنف ابن أبي شيبة (٢٢٧٩٣).


على قياس المضمونات، ولم يتفقوا على سقوط الدين بكماله بتلف المرهون، ولم يجمعوا على عدم كونه أمانة، فلم يبق إلا النظر، وهو مع كلام الشافعي.
وأما الحديث الذي احتجوا به، فهو قد أشار إليه الشافعي (¬١)، ورواه أبو داود في "المراسيل" (¬٢) عن محمد بن العلاء عن ابن المبارك عن مصعب قال: سمعت عطاء يحدث أن رجلًا رهن فرسًا، فنفق في يده، فقال رسول الله ﷺ للمرتهن: "ذَهَبَ حَقُّك".
وروى أبو داود أيضًا في "المراسيل" (¬٣) عن طاوس، أن النبي ﷺ قال: "الرَّهْنُ بِمَا فِيهِ"، وعن ابن أبي الزناد عن أبيه قال: إن أناسًا يوهمون في قول رسول الله ﷺ: "الرَّهْنُ بِمَا فِيهِ". ولكن إنما قال ذلك فيما أخبرنا الثقة من الفقهاء أن رسول الله ﷺ قال: "الرَّهْنُ بِمَا فِيهِ" إذا هلك وعميت قيمته، يقال حينئذ للذي رهنه: زعمت أن قيمته مائة دينار أسلمته بعشرين دينار أو رضيت بالرهن، ويقال للآخر: زعمت أن ثمنه عشرة دنانير فقد رضيت به عوضًا من عشرين دينار (¬٤). انتهى ما ذكره أبو داود.
والجواب عن المرسل بضعفه، وعما قاله أبو الزناد: أنه ليس مجمعًا عليه، وروى الدارقطني مما احتجوا به عن حميد عن أنس عن النبي ﷺ قال: "الرَّهْنُ بِمَا فِيهِ"، قال الدارقطني: لا يثبت هذا عن حميد، وكل من بينه وبين شيخنا ضعفاء (¬٥)، وهم أحمد بن محمد بن غالب عن عبد الكريم

(¬١) الأم (٣/ ١٩٢).
(¬٢) مراسيل أبي داود (١٨٨).
(¬٣) (١٨٩).
(¬٤) (١٩١).
(¬٥) سنن الدارقطني (٢٩١٦).


ابن روح عن هشام بن زياد.
ورواه الدارقطني بإسناد آخر عن إسماعيل بن أبي أمية، عن سعيد بن راشد، عن حميد وإسماعيل بن أبي أمية أيضًا، عن حماد بن سلمة، عن قتادة، قال الدارقطني: إسماعيل هذا يضع الحديث، وهذا باطل عن قتادة، وعن حماد سلمة (¬١)، ولم يحتج الدارقطني بذكر سعيد بن راشد؛ لأنه ضعيف بمرة، وذكر البيهقي في "الخلافيات" أنهم استدلوا بما روي عن عمرو بن دينار قال: قال أبو هريرة: قال رسول الله ﷺ: "الرَّهْنُ بِمَا فِيهِ".
قال أبو حازم الحافظ: تفرد به حسان بن إبراهيم الكرماني، قال البيهقي ﵁: وهو منقطع بين عمرو بن دينار وأبي هريرة (¬٢).
قلت: وهو كما قال البيهقي؛ لأن وفاته سنة ست وعشرين ومائة، وكان يقول: جاوزت السبعين (¬٣) ووفاة أبي هريرة سنة ثمان وخمسين، فيصغر عن السماع منه، وإنما روى عن جابر، وابن عباس، وابن عمر، ومن بعدهم، وهذه هي العلة في الحديث، وهي الانقطاع.
وأما تفرد حسان بن إبراهيم به، ففي كونه قادحًا نظر؛ لأنه ثقة متفق عليه، وإن كان يقع في حديثه بعض الغلط، وإلى هذا أشار أبو حازم الحافظ؛ لأنه يخشى أن يكون هذا من الغلط.
واعلم أن المذاهب الخمسة التي نقلها ابن المنذر في ألفاظ السلف في بعضها إلباس، ولكن الماوردي كشفها، فقال: "أحدها: وهو مذهبنا أن الرهن أمانة لا يضمن إلا بالتعدي، وبه قال من الصحابة أبو هريرة ومن

(¬١) سنن الدارقطني (٢٩١٧).
(¬٢) انظر: مختصر الخلافيات للإشبيلي (٣/ ٣٧٩).
(¬٣) انظر: التاريخ الأوسط للبخاري (١/ ١٦٩).


التابعين ابن المسيب ومن الفقهاء ابن أبي ذئب وأحمد وأبو ثور.
والثاني: أنه مضمون بأقل الأمرين من قيمته، أو الحق المرهون به، وهو مذهب أبي حنيفة.
والثالث: أنه مضمون بقيمته، وإن زادت على الحق، ويترادان الفضل، فإن كانت قيمته ألفا والحق ألفين ضمنه المرتهن بألف، ويرجع على الراهن ببقية القيمة، وبه قال علي وعطاء وإسحاق.
والرابع: أنه مضمون بالحق حتى لو كانت قيمته درهمًا، والحق ألفا ضمنه بألف، وبه قال شريح والحسن والشعبي.
والخامس: إن كان تلفه ظاهرًا كالنهب والحريق وانهدام الدار، فهو غير مضمون وإن كان باطنًا كالسرقة فيضمن بقيمته، وهو مذهب مالك" (¬١).
وهذا الذي نقله عن مالك من ضمان الخفي هلاكه بقيمته، تقدم عن ابن المنذر مثله، وكذا نقله البويطي، والرافعي نقل عنه أنه مضمون بالدين (¬٢).
وقد استدل المصنف في "النكت" وغيره من أصحابنا من جهة القياس بأدلة منها، ما ذكره في الكتاب أنه وثيقة بدين ليس بعوض منه، وفيه احتراز من المبيع إذا هلك في يد البائع قبل القبض؛ ولأنه مقبوض عن عقد واحد بعضه أمانة، فكان جميعه أمانة كالوديعة والشركة.
وأراد ببعضه الذي هو أمانة ما زاد على قدر الحق، ولأن الرهن وثيقة لمن له الحق، فلو كان مضمونًا لكان وثيقة عليه، ولأن ما أمسكه بالرهن لم يضمنه بحكم الرهن؛ كالحَمْل الموجود حال الرهن إذا قلنا بدخوله، ولأنه أحد محلي حق المرتهن، فلا يسقط الحق بتلفه كالذمة، ولأنه من زوائد

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٥٤ - ٢٥٥).
(¬٢) فتح العزيز (٤/ ٥٠٨).


عقد، فلا يسقط بتلفه الحق الذي بأصل العقد كالصداق؛ ولأنه لو كان مضمونًا لضمن فاسده، وقد قالوا: إن الرهن المأخوذ في العهدة لا يضمن، فدل على أنه غير مضمون. ذكر المصنف هذه الأدلة كلها إلا الثاني.
وأجابوا عن حديث الرهن بما فيه مع ضعفه بحمله على أنه محبوس بما فيه، أو مبيع بما فيه؛ لأنه يحتمل ذلك، ويحتمل أنه مضمون بما فيه، فوجب التوقف، وعن حديث "ذَهَبَ حَقُّك" (¬١) مع ضعفه بأنه يحتمل: ذهب حقك من الوثيقة، فلا تطالب برهن آخر، كما يطالب المؤجر بدابة أخرى إذا هلكت دابة.
قال: وهذا أشبه؛ لأنه لو أراد الدين لما أطلق حتى يعرف مقدار الدين والرهن.
قالت الحنفية: هو محبوس في يده بعقد استيفاء، فكان مضمونًا عليه؛ كالمبيع قبل القبض.
قلنا: لا تأثير للوصف، فإنه مضمون في الأصل والفرع إذا قضاه الدين، وإن لم يكن محبوسًا بالحق، ثم يبطل بما إذا عجل الأجرة في الإجارة، ثم تفاسخا وحبس العين بالأجرة، والمبيع عوض عن الدين لا ينفرد عنه، فإذا تلف سقط ما في مقابله، وهذا وثيقة ليس بعوض، فإذا تلف بقي الدين كالضمان والشهادة، ولأنَّ بتلف المبيع ينفسخ البيع، ولا يجوز أن يستحق الثمن مع انفساخ البيع، وها هنا لا ينفسخ بتلف الرهن قالوا: أخذه على وجه الاستيفاء، فكان حكمه إذا تلف حكم المستوفى كالسوم.
قلنا: ينتقض بالإجارة وأيضًا فإنا نقول: إن سبب الشيء فيما يتعلق بالضمان حكم مسببه فالمستام أخذ ليشتري، ويكون مضمونًا عليه، فيكون

(¬١) أخرجه أبو داود في "المراسيل" (١/ ١٧٢)، وابن أبي شيبة (٢٣٢٣٣) بإسناد مرسل.


مضمونًا عليه بالسوم، وهنا لو أخذه ليرهنه لم يكن مضمونًا عليه، كذا قاله الماوردي، فكذا إذا أخذه عن عقد الرهن.
وأيضًا: فلم يسلك بالسوم مسلك الشراء؛ لأن الشراء مضمون بالثمن والسوم مضمون بالقيمة؛ لأنه قبضه على وجه البدل، فضمنه به، والمرتهن لم يقبض ليستوفي الحق منه؛ بل ليباع ويدفع إليه الثمن، ومدار البحث على هذه النكتة.
هم يقولون: قبضه ليستوفي الحق منه، ويجعلون قبضه قبض استيفاء.
ونحن نقول: قبضه توثقة إن احتيج إليه بيع واستوفى الحق من ثمنه. قالوا حق تعلق بالعين فسقط بهلاكه كأرش الجناية.
قلنا: أرش الجناية يختص بالعين، وهذا يتعلق بالعين والذمة، فإذا فاتت العين بقيت الذمة.
قالوا: لو كان أمانة لقبل قوله في الرد كالوديعة.
قلنا: إذا لم نَقُلْ به فالوديعة أخذها لمنفعة المالك، وهذا لمنفعة نفسه والإنصاف أن يد المرتهن يد وثيقة، وأن الاستيفاء في الحال غير معقول وإنما يكون بالبيع، فإذا حصل التلف لم يحصل الاستيفاء.
* * *


قال:
فإن غصب عينًا ورهنها بدين، فلم يعلم المرتهن وهلكت عنده من غير تفريط، فهل يجوز للمالك أن يغرمه؟ فيه وجهان؛ أحدهما: لا يغرمه؛ لأنه دخل على الأمانة.
والثاني: أن له أن يغرمه؛ لأنه أخذه من يد ضامنه.
فإن قلنا: إنه يغرمه فغرمه؛ فهل يرجع بما غرم على الراهن؟ فيه وجهان؛ أحدهما: يرجع؛ لأنه غَرَّه.
والثاني: لا يرجع؛ لأنه حصل التلف في يده، فاستقر الضمان عليه.
وإن بدا وغرم الراهن، فإن قلنا: إن المرتهن إذا غرم رجع على الراهن لم يرجع الراهن على المرتهن بما غرمه.
وإن قلنا: إن المرتهن [إذا غرم] (¬١) لا يرجع على الراهن رجع عليه الراهن بما غرمه، وإن رهن عينا عند رجل قال: رهنتك هذا إلى شهر، فإن لم أعطك مالَك فهو لك بالدين، فالرهن باطل؛ لأنه وقَّته والبيع باطل؛ لأنه علقه على شرط، فإن هلكت العين قبل الشهر لم يضمن؛ لأنه مقبوض بحكم الرهن، فلم يضمنه كالمقبوض عن رهن صحيح، وإن هلك بعد الشهر ضمنه؛ لأنه مقبوض بحكم البيع، فضمنه كالمقبوض عن بيع صحيح.
<hr><s0>

لكون الرهن أمانة فروع ذكر المصنف منها هذين الفرعين فنذكرهما وغيرهما ونقدم عليهما أصلًا، وهو أن كل عقد يقتضي صحيحه الضمان،

(¬١) زيادة من المطبوع من المهذب.


فكذلك فاسده يقتضي الضمان، وما لا يقتضي صحيحه الضمان لا يقتضي فاسده الضمان.
أما الطرف الأول، فلأنَّ الصحيح إذا وجب الضمان، فالفاسد أولى، وأما الثاني، فلأن من أثبت اليد عليه أثبتها عن إذن المالك، ولم يلتزم بالعقد ضمانًا، ولا يكاد يوجد التسليم، والتسلم إلا من معتقدي الصحة.
وقد شذ عن هذا الأصل الشركة إذا كانت صحيحة، فعمل كل منهما في مال صاحبه لا يكون عمله مضمونًا، وإذا كانت فسادة يكون مضمونًا، وعكسه عقد المسابقة على الخيل أو الرمي إذا كان صحيحًا يكون مضمونًا وفاسده لا يكون مضمونًا، استثنى هذين العقدين القاضي حسين، لكن الرافعي ذكر في المسابقة: "أنه لو فسدت المسابقة وركض المتسابقان على فسادهما، وسبق الذي لو صحت المسابقة لاستحق بالسبق المشروط، فهل يستحق شيئًا؟ وجهان: أحدهما: وهو اختيار أبي إسحاق وابن القاص: لا.
وأصحهما، وبه قال ابن سلمة، واختاره الشيخ أبو حامد، والقفال: يستحق" (¬١)، وعقد الهبة إذا كان صحيحًا لا تكون العين الموهوبة مضمونة، وإذا كان فاسدًا فوجهان: أصحهما كذلك.
إذا عرف هذا الأصل نرجع إلى ذكر فروع الأمانة وفروع أخرى.
الأول: إذا غصب عينًا ورهنها ولم يعلم المرتهن، وهلكت عنده بغير تفريط، ففي تغريمه طريقان. قال العراقيون: فيه وجهان لابن سريج.
وقيل: قولان؛ أصحهما الثاني: أنه يغرم.
وقالت المراوزة: يغرم قطعًا، وإذا غرم ففي رجوعه على الراهن طريقان.

(¬١) فتح العزيز (١٢/ ١٩٢).


قالت المراوزة: يرجع، وقال العراقيون: فيه وجهان؛ أصحهما: الرجوع، وإن ابتدأ، فغرم الغاصب فالأصح عدم رجوعه على المرتهن.
قال الرافعي: والطريقان جاريتان في المستأجر من الغاصب والمودَع منه والمضارب، والذي دفع المغصوب إليه ووكله ببيعه، وكل ذلك إذا جهلوا كونه مغصوبًا فإن علموا فهم غاصبون أيضًا، والمستعير منه والمستام يطالبان ويستقر عليهما الضمان؛ لأن يد كل واحد منهما يد ضمان بخلاف المرتهن ومَن في معناه؛ لأن يدهم يد أمانة؛ فلهذا جرى فيهم الخلاف.
قال ابن الرفعة: ويحتاج العراقيون أن يفرقوا بين ما نحن فيه وبين المشتري من الغاصب إذا غرم قيمة الولد، حيث جزموا بأنه يرجع لها لأجل الغرور مع أنه دخل على ألا يضمن ذلك. ومثل ذلك موجود فيما نحن فيه، وفي الفرق عسر؛ بل لو قيل: إنه لا يرجع في قيمة الولد ويرجع ها هنا لم يبعد؛ لأن التغرير هنا وجد في وضع اليد بالمباشرة، وثم وجد بالتسبب بالبيع؛ لأنه سبب للتسليط على الوطء، وقد لا يوجد؛ فلم يلزم من البيع تحقق الغرور به، وإن وجد فقد لا يتفق منه الإحبال.
ولهذا ذهب بعض الأصحاب إلى أنه لا يرجع بقيمة الولد، وذكر ابن الرفعة أيضًا أن المستعير والمستام يطالبان بلا خلاف، كما سبق، ولكن على طريقة العراقيين هل يطالبان بما يطالبان به لو كان الدافع إليهما مالكًا لا غير، أو بأقصى القيم، ويكون في رجوعهما بالقدر الزائد على الغاصب؟ الخلاف في المرتهن ونحوه، يشبه أن يكون فيه خلاف أخذًا مما سنذكره عن صاحب "التقريب" وغيره، فيما إذا ابتاع العين المغصوبة على جهل من الغاصب بأقل من قيمتها، وضمنه الغاصب أقصى القيم هل يرجع بما زاد


على قدر الثمن على الغاصب؟ انتهى.
وهذا التخريج الذي ذكره جيد، وأما إيراده على العراقيين، ففيه نظر؛ لأن الولد وإن لم يكن مضمونًا بالبيع، لكنه من أثره وناشئ عنه، فكان مستندًا إلى عقد ضمان، فهو في حكم المضمون بالعقد، فلا نسلم أنه دخل على أنه لا يضمن ذلك، وأورد أيضًا أنه كان يشبه أن يقال: يطالب المستأجر والمرتهن لأن يدهما ثبتت على العين لأنفسهما، ولا يطالب المودع والوكيل بغير جعل، وفي مطالبة الوكيل بجعل وعامل القراض خلاف، لكن لم أر من قال به.

الفرع الثاني: مما ذكره المصنف إذا قال: رهنتك هذا إلى شهر، فإن لم أعطك مالك، فهو لك بالدين، أي: مبيع لك بطل الرهن للتوقيت والبيع للتعليق، نص عليه الشافعي في "الأم" و "البويطي"، والتعليل بحسب تصوير المصنف ظاهر، والرافعي قال: "لو رهن منه مالًا على أنه إذا حل الأجل، فهو مبيع منه، أو على أن يكون مبيعًا منه بعد شهر، فالرهن والبيع فاسدان" (¬١) أما الرهن؛ فلكونه مؤقتًا وأما البيع فلكونه مشروطًا، وليس في هذه العبارة تصريح بتوقيت الرهن إلَّا أن يقال: إنه إذا صار مبيعًا منه خرج من الرهن، فهو توقيت بالوقت الذي علق البيع عليه، وكون ذلك يكون أمانة قيل: الأجل لكونه رهنًا فاسدًا، ومضمونًا بعده؛ لكونه بيعًا فاسدًا منصوص عليه في "الأم".
هذا ما عليه الجمهور، ووراءه شيئان غريبان: أحدهما: في الضمان بعد الشهر نقل الإمام وجهًا: "أنه إنما يصير مضمونًا إذا أمسكه عن جهة البيع، أما إذا عرف فساد البيع وأمسكه عن جهة الدين فلا، والصحيح:

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٩).


الأول" (¬١)؛ اعتبارًا بإذن المالك، فإنه لم يأذن في إمساكها بعد الشهر عن الدين، فهو بإمساكه لذلك متعدٍّ.
الآخر: في فساد الرهن نقل القاضي حسين في "تعليقه" أن العراقيين قالوا: يخرج في المسألة قول آخر: أن الرهن صحيح من مسألة ذكرناها، وهي إذا رهن شيئًا وشرط المرتهن لنفسه زيادة، فالشرط باطل، وفي الرهن قولان كذلك ها هنا.
وعلى هذا إذا قلنا بصحة الرهن، قال ابن الرفعة: إن علم الحال فيظهر أن لا ضمان بعد الشهر وجهًا واحدًا، وإن جهل الحال، فهو في نفس الأمر بعد الشهر مرهون، لكنه ممسك له؛ لجهله على حكم البيع، فهل يضمنه لذلك أو لا لما في نفس الأمر؟ فيه نظر، واحتمال.
قلت: الأقرب على هذا أنه لا يضمنه اعتبارًا بما في نفس الأمر، هذا ما يتعلق بما ذكره المصنف، ولابد من التنبيه على فائدة وهي أن عبارة الرافعي التي حكيناها على أنه يكون مبيعًا منه تفيد الاشتراط، وهكذا عبارة الشافعي في "الأم"؛ فإنه قال: "لو رهنه وشرط له إن لم يأته بالحق إلى كذا فالرهن له بيع، فالرهن فاسد، والرهن لصاحبه الذي رهنه" (¬٢). انتهى.
وعبارة المصنف لم يصرح فيها بالاشتراط، وقد ذكر الروياني الصورتين، فقال: "إذا رهن على أنه إن لم يقضه إلى محله كان مبيعًا منه بالدين فالرهن والبيع فاسدان، أما الرهن؛ فلأنه مؤقت ومن شأن الرهن أن يكون مطلقًا، وأما البيع فمعلق.
ثم قال: لو قال: رهنتك هذا إلى سنة، فإن قضيتك فالعبد لي، وإن لم

(¬١) نهاية المطلب (٦/ ٢٩٢)، وانظر: فتح العزيز (٤/ ٥٠٩).
(¬٢) الأم (٣/ ١٧١).


أقضك فالعبد لك بيعًا به، فالرهن جائز، والبيع باطل، والفرق بينه وبين المسألة الأولى، أن هنا أخرج مخرج الخبر فلم يقدح في صحة الرهن وبطل البيع لتعليقه، وهناك أخرج مخرج الشرط بقوله: عليَّ، فكلاهما باطل؛ لأنه شرط في الرهن ما ينافيه" (¬١). انتهى.
وهذا الذي قاله فيه نظر؛ لأن الصورة الثانية وإن لم يكن فيها شرط ففيها توقيت، وهو قد علل البطلان في الصورة الأولى بالتوقيت لا بالشرط، وكذا تعليل المصنف والرافعي بالتوقيت وينبغي أن يجعل أربع صور: إحداها: إذا لم يوقت ولم يشترط في الرهن، بل قال: رهنتك، فإن لم أقضك عند الأجل، فهو مبيع ففي هذه الصورة يظهر ما قاله الروياني من فساد البيع وحده دون الرهن (¬٢)؛ لأن الرهن سالم عن الشرط والتوقيت.
الثانية: إذا شرط ولم يوقت كما إذا قال: رهنتك هذا على أنه إن لم أقضك عند الأجل، فهو مبيع، فالبيع والرهن فاسدان، ولا يخالف الروياني في هذا (¬٣).
نعم، يأتي فيها الخلاف الذي ذكره القاضي حسين عن العراقيين ويتجه جريانه.
الثالثة: إذا وقت ولم يشترط، فالبيع فاسد للتعليق والرهن فاسد للتوقيت؛ كما اقتضاه تعليلهم وتصوير المصنف، ولا ينبغي أن يجري الخلاف الذي نقله القاضي حسين هنا؛ لأن ذلك الخلاف في الشرط، وأما التوقيت فتصان العقود عنه، ولا يختلف فيه.

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٢٠٨).
(¬٢) انظر المصدر السابق.
(¬٣) انظر المصدر السابق.


الرابعة: إذا وقت واشترط، فقال: رهنك هذا إلى سنة على أنه إن قضيتك وإلَّا فهو مبيع منك، فهذه أولى ببطلان العقدين من التي قبلها، وكلام المصنف يمكن أن يحمل على هذه؛ لسبق الفهم إلى إرادة ذلك، ويمكن أن يحمل على الثالثة اعتبارًا بمدلول اللفظ.

الفرع الثالث: إذا قال: بشرط أن يكون موهوبة لك بعد شهر، قال ابن الرفعة: إنه يطرد فيه ما لو قال: تكون مبيعة قال: وقد يتوقف في بعض ذلك إذا قلنا: إن هبة ما في يد الشخص لا بد فيها من مضي زمان بعد الإذن في القبض إن احتيج إليه دون ما إذا قلنا: إنه لا يحتاج إلى ذلك، وقد يقال: بل ذلك جار على كل حال؛ لأنه في الابتداء قابض في الشهر بحكم الأمانة وبعده بحكم الهبة.
الفرع الرابع: لو كانت أرضًا فغرس فيها المرتهن، أو بنى قبل دخول وقت البيع، والتصوير كما سبق في الفرع الثاني قلع مجانًا، وكذا لو غرس بعده وهو عالم بفساد البيع، وإن كان جاهلًا لم يقلع مجانًا لوقوعه بإذن المالك، وجهله بعدم الجواز، فيكون الحكم كما لو غرس المستعير ورجع المعير.
وللإمام احتمال في أن العالم كالجاهل لإذن الراهن والحق خلافه؛ لما نبه هو عليه من أن الراهن إنما ذكر بيعًا، فإن صح حكم به، وإن فسد وجرى غرس على جهل عذر، وإلَّا فهو غير معذور، ونص الشافعي قبل المدة على القلع مجانًا، وبعدها على أنه لا يقلع مجانًا، وفي إطلاقه ما يؤيد احتمال الإمام، لكن الأقرب حمله على حالة الجهل.

الفرع الخامس: إذا برئ الراهن عن الدين بأداء أو إبراء أو حوالة كان الرهن أيضًا أمانة في يد المرتهن، ولا يصير مضمونًا عليه إلَّا إذا امتنع من


الردِّ بعد المطالبة، وقال ابن الصباغ: "ينبغي أن يكون المرتهن بعد الإبراء كمن طيرت الريح ثوبًا إلى داره حتى يعلم الراهن به أو يرده؛ لأنه لم يرض بيده إلَّا على سبيل الوثيقة" (¬١).
وقد تقدم شيء من هذا عند قول المصنف: "فصل: ولا ينفك من الرهن شيء حتى يبرأ الراهن من جميع الدين" (¬٢)، وفرق صاحب "الاستقصاء" تبعًا للقاضي أبي الطيب بأن صاحب الثوب لم يرض بكونه في يده، وهنا رضي بذلك.
قال: وقيل: إذا لم يعلم الراهن بالإبراء انبغى أن يلزم العدل رده على الراهن أو إعلامه به؛ لأنه لم يرض بتركه عنده إلَّا على سبيل الوثيقة، ويخالف إذا علم؛ لأنه قد رضي بتركه في يده.
وقال أبو حنيفة: "إن قضاه كان مضمونًا، وإن أبرأه أو وهبه له، ثم تلف الرهن في يده؛ لم يضمنه استحسانًا" (¬٣).

الفرع السادس: " لو أعاد المرهون من المرتهن لينتفع به؛ صح وضمنه. وعند أبي حنيفة: يخرج عن كونه مضمونًا، بناءً على مذهبه أن العارية غير مضمونة، ولو رهنه أرضًا وأذن له في الغراس بعد شهر، فهي بعد الشهر عارية، وقبله أمانة حتى لو غرس قبله قلع، ولو غرس بعده، فسيأتي الحكم في العارية إن شاء الله تعالى" (¬٤).
وقال الغزالي في "الوجيز": "فهو بعد الغرس عارية" (¬٥)، وقال الرافعي:

(¬١) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥٠٨).
(¬٢) المهذب (٢/ ٨٩).
(¬٣) انظر: البيان للعمراني (٦/ ٢٤).
(¬٤) فتح العزيز (٤/ ٥٠٩).
(¬٥) الوجيز (١/ ٣٣٣).


"إنه يجب تأويله؛ لأنه بعد الشهر عارية غَرَسَ أو لم يَغْرِس" (¬١) وحمله ابن الرفعة على ما إذا لم يوجد منه عند الأخذ ما يدل على قبول الشرط، فلا يصير بعد الشهر عارية إلَّا بالغرس، أما إذا أخذ على حكم الشرط، فلا فرق أن يغرس أو لا.

الفرع السابع: لو رهن بشرط أن يكون مضمونًا على المرتهن أو من يوضع تحت يده فسد الشرط والرهن، ثم لا يكون مضمونًا نصَّ عليه الشافعي والأصحاب، قال الماوردي: "إذا ثبت أن اشتراط ضمان الرهن فاسد وجب اعتباره، فإن كان مشروطًا بعد عقد الرهن، صح الرهن، وبطل الشرط، وإن كان مشروطًا في عقد الرهن بطل الرهن قولًا واحدًا، وهل يبطل البيع المشروط فيه؟ على قولين؛ أحدهما: يبطل. والثاني: لا، ولكن للبائع الخيار" (¬٢)، وما ذكره من كون الشرط إذا كان بعد العقد يبطل ويصح الرهن؛ يقتضي أنه لا فرق بين أن يكون بعد القبض أو لا، وقد قال الشافعي في "الأم" في باب ضمان الرهن قبل باب التعدي في الرهن: "وإذا دفع الراهن الرهن على أن المرتهن ضامن فالرهن فاسد، وهو غير مضمون إن هلك" (¬٣)، هذا لفظه.
وإطلاقه يقتضي أنه إذا أطلق الرهن ثم شرط عند القبض فسد الرهن، وذلك يعارض ما قاله الماوردي إلَّا أن يحمل كلام الشافعي أن مراده إذا اقترن الشرط بالعقد والقبض معًا، وهكذا كل شيء لا يكون مضمونًا في نفسه كالوديعة، ومال الشركة والمضاربة لم يَصِرْ مضمونًا بالشرط، وكل ما يقتضي إطلاقه أن يكن مضمونًا كالعارية والقرض، لم يصر أمانة بالشرط.

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٠٩).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٢٥٣).
(¬٣) الأم (٣/ ١٧١).


الثامن: قال صاحب "الاستقصاء": إن قضاه الدين وطالبه برد الرهن عليه فأخره، فإن كان لعذر بأن كان بينه وبين الرهن طريق مخوف، أو باب مغلق أو خاف فوت الجماعة، أو الصلاة في وقتها، أو كان به جوع شديد وما أشبه ذلك، فأخَّر التسليم لأجله، فتلف الرهن، فلا ضمان عليه، وإن لم يكن له عذر فأخره، فتلف لزمه الضمان. ويلزمه قيمته أكثر ما كانت من حين المنع إلى حين التلف. انتهى.
وكذلك قاله الروياني في "البحر"، وقال: "فوت الجماعة أو الجمعة" (¬١). وما قاله إذا خاف فوت الجماعة فيه نظر؛ لأن الجماعة سنة أو فرض كفاية، وتسليم الرهن بعد الفكاك والمطالبة فرض عين تضيَّق، فينبغي أن يشتغل به، ويكون عذرًا في ترك الجماعة، وقد تقدم عن الكلام في الشروط في الرهن شيء من الكلام في هذا الفرع.

التاسع: أسلم في طعام وأخذ به رهنًا ثُمَّ تَقَايلا السَّلم برئت ذمة المسلم إليه ولزمه ردُّ رأس المال وانفسخ الرهن، وكذا إذا أقرضه دراهم وارتهن بها شيئًا، ثم صالح على طعام أو صارفه على دنانير سقط القرض عن ذمته، وانفسخ الرهن، فإن تفرقا قبل قبض الدنانير بطل الصرف، وعاد القرض في ذمته، وعاد الرهن؛ كالعصير المرهون إذا تخمر ثم تخلل، وإن تفرقا قبل قبض الطعام فوجهان؛ أحدهما: يبطل كالصرف.
والثاني: لا يبطل، وإن تلف الطعام أو الدنانير قبل القبض بطل العقد وعاد القرض في الذمة وعاد الرهن.

العاشر: وإن لم يكن هو والذي قَبِلَه من فروع الأمانة لو قال: خذ هذا الكيس واستوف حقك منه؛ فهو أمانة في يده قبل أن يستوفي حقه منه، فإذا

(¬١) بحر المذهب (٥/ ٣٢٨).


استوفاه منه كان مضمونًا عليه، ولو قال: وفيه دراهم: خذه بدراهمك وكانت الدراهم التي فيه مجهولة القدر، أو كانت أكثر من دراهمه؛ لم يملكه، ودخل في ضمانه بحكم الشراء الفاسد، وإن كانت معلومة بقدر حقه ملكه.
ولو قال: خذ هذا العبد بحقك، ولم يكن سلما، فقبل ملكه، وإن لم يقبل وأخذه دخل في ضمانه بحكم الشراء الفاسد، ونبه ابن الرفعة فيما إذا كانت الدراهم معلومة بقدر حقه، وكان للكيس قيمة أنه يمتنع لقاعدة مدّ عجوة، وإنما لا يمتنع إذا لم يكن للكيس قيمة.

الحادي عشر: تعدي المرتهن في الرهن لا يفسخ الرهن، بل يصير مضمونًا عليه، وللراهن نقله من يده، وتعدي العدل كتعدي المرتهن وتضمنه ضمان الغصوب؛ كما يضمن المودَع الوديعة إذا تعدى فيها، ولا يضمنه بالدين، كما يقوله من قال بضمان الرهن.
نعم، إن كانت قيمته من جنس المدين، وهو حال جاءت أقوال التقاص، وإن كان مؤجلًا تؤخذ القيمة، فإن شاء الراهن عَجَّل، وإن شاء وضعها رهنًا. الثاني عشر: من فوائد كون الرهن أمانة في يد المرتهن، أنه لا يجب عليه مؤنته ولا مؤنة تعهده، وكذا مؤنة نقله إلى يد المرتهن أو الموضوع تحت يده على الراهن، وفي مؤنة رده بعد الفكاك وجهان تقدَّما.
الثالث عشر: قولنا في الأمانة الشرعية؛ كمن طيَّرت الريح ثوبًا إلى داره يجب عليه الرد أو الإعلام، معناه: أنه ما دام لا يعرف صاحبها فيده يد أمانة، فإذا عرفه؛ وجب الرد.
الرابع عشر: لو أصدق امرأته صداقًا وأعطاها به رهنًا، ثم طلقها قبل الدخول، سقط نصف الصداق ولم ينفك من الرهن شيء.


باب اختلاف المتراهنين
إذا اختلف المتراهنان، فقال الراهن: ما رهنتك، وقال المرتهن: بل رهنتني، فالقول قول الراهن مع يمينه؛ لأن الأصل عدم العقد.

<s0>

الحكم لا خفاء فيه، وأغرب الغزالي، فحكى في كتاب "الدعاوى" وجهًا: إذا كانت العين في يده أنه يُقْبل قوله في الارتهان، وساعده الرافعي هناك على حكايته، وقال: "هما الوجهان اللذان سبق ذكرهما في الرهن في باب الاختلاف" (¬١)، والذي رأيته في باب الاختلاف، إنما هو فيما إذا اتفقا على الرهن، واختلفا في القبض، ويثبت الرهن وشرطه بشاهد وامرأتين، كسائر الأموال.
وقيل: لا يثبت الرهن إلَّا برجلين، وقول المصنف: "الراهن والمرتهن" فيه تجوز، وتحرير العبارة أن يقال: "المالك وصاحب الدين"؛ لأن اسم الراهن والمرتهن مشروط بتحقق الرهن والفرض التنازع فيه.
* * *

(¬١) فتح العزيز (١٣/ ١٧٦).


قال:

فصْل [في الاختلاف في عين الرهن]
وإن اختلفا في عين الرهن، فقال الراهن: رهنتك العبد وقال المرتهن: بل رهنتني الثوب فالقول قول الراهن أنه لم يرهن الثوب، فإذا حلف خرج الثوب عن أن يكون رهنًا بيمينه، وخرج العبد عن أن يكون رهنًا برد المرتهن.

<s0>

هذا أيضًا لا خفاء فيه، وقال الفوراني في "الإبانة": لو اختلفا في جنس الرهن أو في مقداره أو في عينه، فالقول قول الراهن؛ لأن القول قوله في عقد الرهن وغَلِطَ المزني، فقال: "القول قول الراهن في الحق، والقول قول المرتهن في الرهن" (¬١)، وهذا إنما يكون إذا كان الرهن في يده، بحيث لو ادعى ملكه لكان القول قوله، وقد صدقه ربه على وجود الدين، وقال ابن الرفعة: إن ابن الصباغ قال: حكى في "التعليق"، يعني: الشيخ أبا حامد عن المزني أنه قال: القول قول المرتهن إذا كان في يده وتعلق باليد، وجوابه: أنها تدل على الملك لا على الرهن. انتهى.
ولم أر هذا في "الشامل" في هذا الموضع، وإنما ذكره في مسألة الأرض والشجر، كما سنذكره.

(¬١) مختصر المزني (٨/ ١٩٦).


ويظهر لك أنه لا تجوز نسبته هنا إلى المزني.
واعلم أن هذا الفصل والذي قبله، إن كان الذي يدَّعي المرتهن رهنه ليس في يده وليس الرهن مشروطًا في عقد، فالقول قول الراهن بيمينه بلا خلاف، وإن كان مشروطًا في بيع تحالفا كما في اختلافهما في سائر كيفيات البيع وفيه شيء سننبه عليه، وإن كان في يده وهو يدعي الرهن والراهن ينكره إما أن ينكر أصل الرهن أو رهن هذا المعين، فإن لم يعترف المالك بدين عليه فلا شك أن القول قوله، ولا يأتي فيه خلاف أيضًا.
وإن اعترف بالدين وأنكر الرهن والدين في يده العين يدعيه، فها هنا يجري الخلاف الذي نقله الغزالي، والأصح منه أن القول قول المالك؛ إذ لا دلالة لليد على الرهن والوجه الآخر يعتبرها.
وقال المزني: تنظيره فيما إذا اختلفا في المقدار كما سيأتي في كلام المصنف، فإن كان الوجه المذكور منقولًا أحد عن من الأصحاب غير المزني، فقد توافق قولهما، ويحتمل أن يكون مأخوذًا من خلاف المزني؛ إذ لا فرق بين الاختلاف في قدر الرهن وعينه وجنسه وأصله، والوجه المذكور الموافق لقول المزني لم أره إلَّا في كلام الغزالي.
وقال الرافعي في كتاب الدعاوى: "ولو أنه اعترف بالملك، وادعى رهنًا أو إجارة وكذبه المدَّعي، فمن المصدق منهما فيه وجهان، وهما اللذان سبق ذكرهما في الرهن في باب الاختلاف" (¬١). انتهى.
والذي ذكره هنا في باب الاختلاف أنه ذكر اختلافهما في الرهن أولًا، ولم يذكر خلافًا أن القول قول المالك، ثم ثنى باختلافهما في القبض، فقال: إذا تنازعا في قبض المرهون، نظر إن كانت وقت النزاع في يد

(¬١) فتح العزيز (١٣/ ١٧٦).


الراهن، فالقول قوله مع يمينه، كما في أصل الرهن، وإن كان في يد المرتهن، وقال: أقبضنيه عن الرهن، وأنكر الراهن، نظر إن قال: غصبته، فالقول قوله.
وإن ادعى قبضه عن جهة أخرى مأذون فيها فوجهان؛ الأصح المنصوص: أن القول قول الراهن.
والثاني: أن القول قول المرتهن؛ لأنهما اتفقا على قبض مأذون فيه، وأراد الراهن أن يصرفه إلى جهة أخرى؛ والظاهر خلافه؛ لتقدم العقد المحوج إلى القبض" (¬١). انتهى.
وبهذا التصوير والتعليل يعلم تقييده بما إذا اتفقا على تقدم رهن وعلى أنه مقبوض بإذنه، وكلام الغزالي مطلق، اللهم إلَّا أن يؤخذ من قول الرافعي أن الوجهين اللذين في الدعاوى هما اللذان هنا، ومن تقييده هنا أن كلام الغزالي مقيد، وأن الوجهين في كلام الغزالي محلهما إذا اتفقا على تقدم رهن وقبض بإذن، واختلفا في أنه عن الرهن أو لا، ولكن هذا تقييد بعيد.
ونحن اتبعنا في حكاية الوجه السابق عن الغزالي ابن الرفعة، فإنه حكاه فيه، وهو معذور؛ لإطلاق كلام الغزالي، وعدم تصريح الرافعي بتقييده.
وذكر الرافعي: "أن في "النهاية" حكاية وجه بعيد فيما إذا قال: غصبته أيضًا أن القول قول المرتهن استدلالًا باليد على الاستحقاق، كما يستدل بها على الملك" (¬٢)، وهذا هو الذي حكاه الغزالي بعينه؛ لكنه مفروض في كلام الرافعي فيما إذا اتفقا على تقدم رهن، واختلفا في القبض، وإن كان هو في كلام الغزالي مطلقًا، وهو الأولى؛ لأن الاستدلال باليد لا فرق فيه، ولو لم

(¬١) فتح العزيز (٤/ ٥٣٣).
(¬٢) المصدر السابق.