مسألة: وأنَّ مَرْعى البهائم من حريم القرية مطلقا، سواء أكان بعيداً عن القرية أم لا، مستقلا بالمرعى أو غير مستقل، وهو رأي صاحب «التهذيب»، وخالفه الإمام (¬١)، قال الرافعي (¬٢): «ولم يتعرّض لما يستقل مَرْعَى، وهو قريب، ويمكن أن يُقطع بكونه من الحريم»، وفيما عداه الشيخان على ما قاله الإمام.
مسألة: وأنَّ المُقطَع إذا قام من مكانه ونقل عنه قماشه لم يكن لغيره أن يقعد فيه، وهو رأي صاحب «التنبيه» (¬٣).
مسألة: وأنَّ المسلم يملك في دار الحرب بالإحياء وإن كانوا يذبون عنه، قال: «وفاقًا للقاضي أبي الطيب». هذا هو الأولى، وأطلق الشيخان في موات دار الكفار الذي لا يذبون عنه أنه لا يملكه المسلمون بالإحياء (¬٤).
مسألة: وأنَّ رجلا من عوام المسلمين لو حمى مواتًا، ومنع منه، ورعاه لم يمنع من الرعي، وإنما يُمنَع مِنْ مَنْعِهِ غيرَه، والذي قاله القاضي أبو حامد والماوردي (¬٥) أنه يرفع يده، وسكت عليه في «الروضة».
مسألة: وأنَّ من دخل الحمى ورعى فلا يُعزر على كونه رعى؛ لأنه مستحق له، وإنما يعزر على منعه غيرَهُ إذا دخل ومَنَعَ، وهو توسط، قاله شيخه ابن الرفعة لما ذكر قول القاضي أبي حامد: «إنه لا تعزير»، فقال: «يُشبه أن يعزّر على المنع منه إذا علم تحريمه، ولا يعزر على استيفائه» (¬٦).

(¬١) انظر: نهاية المطلب: (٨/ ٣٣٥)، التهذيب: (٤/ ٤٩٠).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٢١٣)، روضة الطالبين: (٥/ ٢٨٢).
(¬٣) انظر: التنبيه ص ١٣٠.
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٢٠٥)، روضة الطالبين: (٥/ ٢٨٠).
(¬٥) انظر: الحاوي: (٧/ ٤٨٤).
(¬٦) انظر: الحاوي: (٧/ ٤٨٤)، كفاية النبيه: (١١/ ٤١٩).


مسألة: وتوقف في قول النووي: «إنَّ مزدلفة ومنى كعرفات لا تُحيَا أرضهما (¬١)».

(¬١) في ظ ٢، ك، ق: (أرضها).


الوقف
مسألة: وأنَّ المعتبر في الوقف قصد القربة لا مجرد انتفاء المعصية، واستحسن الشيخان (¬١) توسطًا لبعض المتأخرين حاصله الفرق بين جعله لجهة المعصية مُدخِلًا في الوقف وعدم جعله، وذكرتُ في «التوشيح» أنّ في «فتاوى القاضي الحسين» ما يؤيده.
ثم الشيخ الإمام مع قوله: «إنَّ المعتبر قصد القربة» لا يمنع الوقف على معيَّنين من أهل الذمة، وكذا على أغنياء معينين، بل قال: «الذي يظهر أنه قربة؛ لأنَّ فيه إحسانًا إليهم، وتألفًا لقلوبهم، فإذا منحهم و وقفا بهذا القصد كان له الثواب.
مسألة (¬٢): وأنَّ مَنْ وقف كنيسةً ينزلها المارون (¬٣) من أهل (¬٤) الذمة، أو من الناس مطلقًا، أو من الذمة والمسلمين = لم يصح، متى سماها باسم الكنيسة بطل، ولا ينفعه إشراك المسلمين معهم، هذا هو الذي استقر عليه رأيه، وذكره (¬٥) في باب الوصية، وهو فيما إذا أشرك معهم المسلمين غريب.
وأما فيما إذا قال (¬٦): "على المارين من أهل الذمة"، فوجه حكاه الماوردي، وقد ذكر الشيخ الإمام في باب الوقف» أنَّ الجمهور، والمحكي عن

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٢٦٠، ٢٥٩)، روضة الطالبين: (٥/ ٣٢٠، ٣١٩).
(¬٢) قوله: (مسألة) ليس في ظ ١، ق، والمثبت من بقية النسخ.
(¬٣) كذا في ظ ١، وفي سائر النسخ: (المارة).
(¬٤) قوله: (أهل) ليس في ظ ١، ٢، ق، والمثبت من بقية النسخ.
(¬٥) في ظ ١: (وما ذكره)، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٦) في ظ ١: (وقف)، والمثبت من سائر النسخ.


نصوص الشافعي الجواز، ولم يذكر هناك لنفسه ترجيحا، والتصحيح هو قضية رأي الشيخين، وعبارة «الروضة» في «كتاب الوقف» (¬١): «صحح صاحب «الشامل» الوقف على النازلين في الكنائس من مارة أهل الذمة، وقال: هو وقف عليهم لا على الكنيسة».
قلت: والشيخ الإمام يبطله؛ لأن فيه دعاء لهم إلى المعصية بالنزول في الكنيسة الحامل على قول الكفر فيها، وذكر الماوردي المسألة في «باب عقد الهدنة».
مسألة: وأن الوقف على معين لا يحتاج إلى القبول، هذا هو الذي استقر عليه رأيه، وإن كان ذكر قبله بأوراقي في «شرح المنهاج» عند الكلام على قوله: «أو جهة لا تظهر فيها القربة» بعد بحث ذكره = أن به ترجح عنده اشتراط القبول، وعدم الاشتراط هو مختار النووي في كتاب السرقة (¬٢)، قال الوالد: «وهو ظاهر نصوص الشافعي، ورأي الشيخ أبي حامد، وسليم، والماوردي، والبغوي، والروياني» (¬٣).
مسألة: وأنه لا يرتد برد الموقوف عليه وإن لم يقبل، وفرعه على قوله: «لا يشترط القبول».
مسألة: وأن المشروط له النظر في وقف لا يشترط قبوله ولا يرتد برده.
مسألة: وأن الوقف على طبقة بعد طبقة، أو بطن بعد بطن يقتضي.

(¬١) انظر: روضة الطالبين: (٥/ ٣٢٠).
(¬٢) انظر: روضة الطالبين: (٥/ ٣٢٤).
(¬٣) انظر: التهذيب: (٤/ ٥١٧)، روضة الطالبين: (٥/ ٣٢٤).


الترتيب، وأشار إلى أن الأكثر عليه (¬١)
مسألة: وأن لفظ الصدقة كنايةٌ في الوقف، صالح له وللهبة، فإذا نوى به الوقف حصل.
مسألة سواء أضافه إلى معين أم إلى جهة.
مسألة: وأنَّ الوقف المؤقت صحيح أَبَدِي فيما يُضاهي التحرير، وهو رأي الإمام (¬٢).
مسألة: وأنه لا يجوز بيع الدار المنهدمة، والحُصُرِ البالية، والجذوعِ المنكسرة الموقوفة أبدا، وذكر أنه لم يقل أحد من الأصحاب ببيع الدار المنهدمة، وأن ما في الحاوي الصغير من ذلك غلط، وما أوهمه فيه كلامُ الرافعي مُؤَوَّلٌ، وقال في «باب الإجارة»: «رحم الله الرافعي، ما أظنه أمعن النظر في هذه المسألة».
قال: «ولو قضى قاض - ولو أنه حنبلي - بأنَّ الدار المنهدمة تباع - كما يقوله بعض الحنابلة - نُقِضَ قضاؤه، وكذلك لو قُضي بأنها ترجع إلى ورثة الواقف ملكًا كما يُحكى عن محمد بن الحسن، وحكى في مكان (¬٣) آخر عن الجُورِي من أصحابنا ما يقتضي (¬٤) تقويته للقول ببيع الموقوف إذا عُطِب، أو كان نقله إلى مكان آخر مصلحةً، إذا كان الواقف قد شَرَطَ ذلك، وأنَّ له الاستبدال به

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٢٧٦).
(¬٢) انظر: نهاية المطلب: (٨/ ٣٥٣).
(¬٣) في ز، ص، ق: (موضع)
(¬٤) قوله: (ما يقتضي) زيادة من ز، ص، ق.


إذا رآه حظا».
وقال: «إنه لا يُلتفت إليه، ولا يُعَدُّ من المذهب، وليست تقويته دليلا على قوله به». قال: «لأنَّ الفقيه قد يُقوّي ما يمنعه من القول به مانع». قال: «ولو قاله لم يُلتفت إليه».
وكلامه مَحْموم على أنَّ هذه المقالة خارجة عن المذهب بالكلية، لا يساعد عليها الدليل، فلا يُعتد بها أصلاً، والجوري لم يقل بأنها من المذهب، بل إنما حكاها عن أبي يوسف، وعثمان البتي، والأنصاري، فلو أنه ذهب إليها لكان خارجًا عن المذهب، ولا ينبغي أن يُغتر بكلام الجوري، ولا أن يجعل خلافًا في المذهب بعدما قال هذا الحبر الذي هو أعلم بالجوري من الناظرين في كلامه.
وأمثال هذه الشذوذ التي تقع في كلام بعض الأصحاب إذا عَثَرَ بها مثل هذا العالم وجب الانقياد له فيما يقضي عليها به من اعتبار بها أو دفع لها، هذا هو الإنصاف، وكم مقالة ضعيفة يحكيها إمام الحرمين عن بعض الأصحاب ثم يقول: «ولا أعدها من المذهب»، فليس كل ما يقوله بعض أهل المذهب يُعدُّ من المذهب حتى يُعرض على قواعد المذهب، ويشهد له علماؤه بأنه غير خارج من أصولهم.
وإنما أطلت هنا؛ لأنه ينفع في غرائب كثيرة اشتغل كثير من أهل العصر بحكايتها وعدها من المذهب، وعندي أنَّ هذا حرام في دين الله، ولَأَنْ يُعَدَّ قائل ذلك الرأي الشاذ غالطًا على هذا المذهب أولى من (¬١) أن يلصق بالمذهب ما هو ناء عنه بكل سبيل، وهذا في مقالة شذَّت وإن اشتهرت في المذهب، فما ظنُّكَ

(¬١) قوله: (من) ليس في ظ ١، والمثبت من سائر النسخ.


بمقالة غريبة ينفرد بها بعض الآحاد، أو توجد في (¬١) بعض المصنفات المهجورة التي يجوز عليها أن تكون مما دُس على المصنفين وألحق بكتبهم، وقد (¬٢) وقع من هذا كثير.
مسألة: وأنه إذا شرط في وقف المسجد اختصاصه بطائفة كالشافعية؛ لا يختص، قال: «بشرط أن يصرّح بلفظ المسجد»، ومراده اختصاص الانتفاع به لا اشتراط كون إمامه شافعيًا مثلاً، فذاك شرط معتبر - فيما نعتقد - بإجماع المسلمين.
مسألة: وأنَّ مَنْ وقف وسكت عن السُّبُل، إن ضَمَّ إلى قوله: "وقفتُ " قوله: "الله"؛ صح وقفه.
وتوقف فيما إذا اقتصر على: "وقفتُ"، وقال: «لم يقو عندي اختيار الصحة فيه»، والشيخان لم يذكرا هذا التفصيل، بل أطلقا أنَّ أصح القولين فيمن وقف وسكت عن السُّبُلِ البطلان (¬٣).
ولعلك تقول: النووي لا يخالف فيما إذا قال: "الله"؛ لأنه قال في «باب الوصية» (¬٤): «لو قال: "أوصيتُ بثلث مالي لله"، صُرِف في وجوه البر، ذكره صاحب «العُدة»، وقال: هو قياس قول الشافعي»، انتهى. وتابعه عليه الوالد، ولا فرق بين الوقف والوصية (¬٥).

(¬١) في ظ ٢، م، ص: (تؤخذ من).
(¬٢) كذا في ظ ١، وفي سائر النسخ: (فقد).
(¬٣) انظر: روضة الطالبين: (٥/ ٣٣١)، كفاية النبيه: (١٢/ ٣١).
(¬٤) انظر: روضة الطالبين: (٦/ ١٨٦).
(¬٥) علق ابن قاضي شهبة في حاشية ز: (قلت: قد فرق بينهما صريحاً، فعجب قوله، وهذا [مود .. ]).


فالجواب: أنهما مسألتان: السكوت عن السبل، وهي المذكورة في «باب الوقف»، وهي أعم من أن يسكت على "وقفت" أو يضم إليه "الله"، واللام حينئذ للتعليل، والمعنى أنه وقف لأجل الله، وفي هاتين الصورتين هو ساكت عن بيان المصرف.
والمسألة الثانية: أن يجعل الله هو المصرف، فهذا يبين جهة المصرف، وهي مسألة صاحب «العدة» في «الوصية»، ووزانها في «الوقف» أن يعدي بـ «على» لا باللام، فيقول: "وقفت على الله".
فإن قلت: فما قولكم فيما إذا قال: "أوصيت بثلثي" وأطلق، هل هو كما إذا وقف وسكت عن السبل؟
قلت: الظاهر أنه مثله، لكن في «الروضة» في «الوقف» في «الشرط الرابع» في بيان المصرف: أنه يصح ويصرف إلى المساكين (¬١). وهذا يؤذن بالفرق بين الوقف والوصية (¬٢).
مسألة: وأنه إذا قال: "وقفته فيما شاء الله " كان صحيحا، إلا أن يريد التعليق، وصرح الماوردي بأنه باطل، وهو ظاهر قول الشيخين: «إن من شرط الموقوف عليه أن يكون معينا» (¬٣).
مسألة: وأنه لو وقف على بني تميم، أو بني مودود مثلا، وكان أحدهم حملا عند الوقف = فيدخل في الوقف كما في الميراث، ويستحق الغلة لمدة

(¬١) انظر: روضة الطالبين: (٥/ ٣٣١).
(¬٢) انظر: روضة الطالبين: (٥/ ٣٣١).
(¬٣) انظر: الحاوي: (٧/ ٥٢٠)، الشرح الكبير: (٦/ ٢٥٤)، روضة الطالبين: (٥/ ٣١٧).


الحمل، قال: «هذا هو الذي أراه، وقولهم: «قبل الانفصال لا يسمَّى ولدًا» محلُّ التوقف، فالولد هو المتولد عنه، وهذا المعنى حاصل له وهو حمل».
مسألة (¬١): وتوقف الشيخ الإمام في صحة وقف ما لم يره الواقف، والنووي قال - تبعًا لابن الصلاح: «الأصح «الصحة» (¬٢)، والصحة هي ما كان الشريف عماد الدين شيخ ابن الرفعة يفتي بها (¬٣)، واقتضى كلام ابن الرفعة ترجيحها (¬٤)، وأما الخلاف في المسألة فغير معروف.
قال الشيخ الإمام: ولم أرَ مَنْ تعرَّض للمسألة غير ابن الصلاح، والنووي، وابن الرفعة»، قال: «وفي أكثر كتب المذهب اعتبار الوقف بالبيع، ومقتضاه المنع» (¬٥).

(¬١) قوله: (مسألة) ليس في ظ ا، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٢) روضة الطالبين: (٥/ ٣١٦). وكذا في ظ ١: (الصحة)، وفي سائر النسخ: (صحته).
(¬٣) كذا في ظ ١، وفي سائر النسخ: (به)، وكذا بعدها في قوله: (ترجيحها)، في سائر النسخ: (ترجيحه).
(¬٤) انظر: كفاية النبيه: (١٢/ ٧٩).
(¬٥) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٢٧٩)، روضة الطالبين: (٥/ ٣٣٦).


الهبة
مسألة: وأن هبة الدين لغير المديون صحيحة، وهو ما صححه النووي في «كتاب البيع» (¬١).
مسألة: وأن الوالد (¬٢) إذا وهب ولده حبا، فبذره، فصار زرعا، أو بيضا، فأحضنه، فصار فرخا = لم يمنعه ذلك من الرجوع في هبته (¬٣).
مسألة: وأن له الرجوع في العبد الموهوب وإن جنى، ولا يكون بذلك مختارا للفداء، وهو الذي جزم به القاضي الحسين، وجزم الشيخان بامتناع الرجوع كالمرهون، غير أنهما قالا: «إذا قال: "أفديه وأرجع"؛ مكن». واتبعا في ذلك القاضي أبا الطيب، وابن الصباغ (¬٤).
مسألة: وأن تعلق حق غرماء الولد المتهب بماله للحجر عليه لا يمنع أباه من الرجوع (¬٥).
مسألة: وأن الأب إذا اتخذ دعوة لختان ولده، وأهديت له هدايا، وقلنا بما رجحه القاضي الحسين من أنها للابن (¬٦) = فلا يجب على الأب قبولها.

(¬١) انظر: روضة الطالبين: (٥/ ٣٧٥).
(¬٢) في ق: (الواهب).
(¬٣) زاد في ز: (وأن له الرجوع في هبته).
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٣٢٥)، روضة الطالبين: (٥/ ٣٨١).
(¬٥) جاء في حاشية ظـ ١: (قلت: هذا بعيد عن القياس فيما أحسب، بل يقوى المنع كالمرهون، ولا
يقوى الفرق بأن الرهن من فعله).
(¬٦) جاء في حاشية ظـ ١: (محل الخلاف إذا صلحت الهدية للأب والابن، أما الصالحة لأحدهما =


وفرَّع عليه أنه لو كان قاضيًا حَرُمَ (¬١) عليه حيث يحرم عليه قبول هدية يهديها، والمجزوم به في «الروضة» أنه يجب على الأب القبول تفريعا على هذا (¬٢).

اللقطة
مسألة: وأنه يجب تعريف القليل سنة كالكثير، وليس من القليل ما يسقط تموله؛ لأنه غير متمول.
مسألة وأنه لا يجب في اللقطة التعريف إذا قصد الحفظ، وهو رأي الأكثرين، وقال النووي: «الأقوى خلافه» (¬٣).
مسألة: وأنها إذا تلفت بعد التملك، ثم جاء مالكها؛ ضمنها الملتقط من حين مجيء المالك ومطالبته، ولا يكون الضمان ثابتا في ذمته قبل ذلك، وهذا وجه حكاه أبو الطيب الساوي عن أبي إسحاق، قال الشيخ الإمام: «أنا أختاره»، قال: «وليس من شرط مطالبته تقدم ثبوت الضمان في ذمته، وقال الأكثرون: إنَّ الضمان ثابت في ذمته من يوم التلف».

= دون الآخر فهي له قطعا، هذا في غير ما يُستعمل في الدعوة، أما ما يستعمل فيها كالأغنام فهي
للأب قولاً واحدًا).
(¬١) كذا في ظ ١، وفي سائر النسخ: (حرمت).
(¬٢) انظر: روضة الطالبين: (٥/ ٣٦٧).
(¬٣) انظر: روضة الطالبين: (٥/ ٤٠٩).


اللقيط
مسألة: وأنَّ الحضري أولى من البدوي عند التنازع في اللقيط، سواء وجداه في قرية أم بادية، وهو قول الماوردي، واختار النووي بعضه (¬١).
مسألة: وأنَّ اللقيط إذا وجدت في ثيابه رقعةٌ فيها أن تحته دفينا؛ حُكم بدفع المنازع فيه وما يترتب عليه من التصرُّف، ولا يُحكم بصحة ملكه له ابتداءً، وهو توسط بين وجهين للأصحاب (¬٢) إن قيل بِرَفْعِهِ ما اتفقوا عليه، فهو وما شابهه من مذاهبه الخارجة عن قانون المذهب، وإلا - وهو الصواب ـــ فهو من مُرجحاته على أصل الشافعي.
وتوقف فيما إذا أرشدت الرقعة إلى دفين بالبعد عن اللقيط.
مسألة: وأنَّ اللقيط المحكوم بكفره لا يُنفق عليه من بيت المال، وهو المحكي عن نص الشافعي، والمجزوم به في «الحاوي»، و «البحر» (¬٣)، قال الشيخ الإمام في كتاب «كشف الغُمَّة»: «إنه الأقرب، وقال في «شرح المنهاج»: إنه الأصح عند غير الشيخين، قال: بل يُقسط على أهل الذمة»، قال: «ويكون ما ينفقونه دينًا لهم»، وبهذا كلّه صرّح الماوردي والروياني وغيرهما، وأما الشيخان فأقرب الوجهين عند الرافعي - وهو الأصح في أصل «الروضة» الإنفاق عليه من بيت المال (¬٤).

(¬١) انظر: الحاوي: (٨/ ٤١)، الشرح الكبير: (٦/ ٣٨٧)، روضة الطالبين: (٥/ ٤٢٣).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٣٩٠).
(¬٣) انظر: كفاية النبيه: (١١/ ٤٧٦).
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٤٠٦)، روضة الطالبين: (٥/ ٤٣٥).


قال الرافعي (¬١): «إذ لا وجه لتضييعه، وفيه نظر للمسلمين، فإنه إذا بلغ أعطى الجزية»، انتهى.
وهذا الكلام يفهم أنه يُنفق عليه بالأصالة لا على سبيل القرض، وإلا لقال: إنه يُسترَدُّ منه، ويؤيده أنَّ الظاهر أنه يُجعل حينئذ كالمحكوم بإسلامه، وذاك يُنفق عليه بالأصالة، وحينئذ فهذا يناقض قوله في «باب السرقة» في أهل الذمة (¬٢): ولا نظر إلى إنفاق الإمام عليهم عند الحاجة؛ لأنه إنما ينفق للضرورة، وبشرط الضمان، انتهى. إلا أن يقال: كلامه في السرقة مقصور على غير اللقطاء، فأنت بين أمرين:
إما أن تحمل كلامه في اللقيط على أنَّ النفقة بمعنى القرض لا بمعنى التبرع المحض (¬٣)، ويكون محل الخلاف حينئذ في أنه هل يُقترض له من بيت المال أو من أهل الذمة؟ فأحد الوجهين من أهل الذمة؛ لأنَّ بيت المال مقصور على مصالح المسلمين، وليس هذا منهم، والثاني من بيت المال؛ لأنه من مصالحهم، فإنه إذا بلغ أَدَّى الجزية وإن كان يُسترَدُّ منه القرض أيضا.
وقد يُخرج وجهان في أنه هل يُنفق عليه من بيت المال قَرْضُ أو تبرع؛ لأنَّ أصحابنا قالوا فيمن أجرينا عليه حكم الإسلام فبلغ وأعرب عن الكفر: إِنَّا نسترجع ما أنفقنا عليه من بيت المال وإن تركناه على كفره، وقال بعض أصحابنا بخراسان: لا نسترجع؛ لأنَّ هذا الإنفاق كالتصدق عليه، ومن تصدَّقَ على كافر

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٤٠٦).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (١١/ ١٨٧).
(¬٣) قوله: (المحض) ليس في ظ ١، والمثبت من سائر النسخ.


لم يرجح، هذا لفظ «البحر»، وصاحب «الحاوي» جزم بالاسترجاع.
وإما أن تحمل كلامه في السرقة على غير اللقطاء.
وإن لم يرد أحد الكلامين إلى الآخر فهو تناقض منه، وما ذكره في السرقة على هذا مؤيد لما رجحه الوالد ﵀.
مسألة: وأن الجد إذا أسلم والابن حي لا يستتبع الابن، وهو رأي شيخه ابن الرفعة، وقال القاضي الحسين: «إنه المذهب» (¬١)، قال الشيخ الإمام: «ولم يذهب أحد من الأصحاب إلى أن الجد لا يستتبع، سواء أكان الأب حيا أم ميتا، ولو ذهب أحد إلى تصحيحه لكان له وجه قوي».
مسألة: وأن الذمي إذا سبى طفلا كافرا منفردا عن أبويه حكم بإسلام الطفل، وأشار إلى تخصيص محل الوجهين بما إذا كان الذمي قد سرق المسبي من أهل الحرب، وقلنا: يختص به، أما إذا قلنا: لا يختص به - وهو ما ذكر الرافعي أنه الموافق لما ذكره أكثرهم - قال الشيخ الإمام: «فينبغي الجزم بكونه مسلما». وابن الرفعة تردد على (¬٢) هذا بين الجزم بكونه مسلما، وطروق الخلاف، فخالفه الشيخ الإمام وقال: «بل ينبغي الجزم حينئذ» (¬٣).
ومن غرائب المسائل: إذا قلنا بما صححه الشيخان من عدم الحكم بالإسلام؛ قال القفال في «فتاويه»: «يتبع السابي في دينه، فلو كان يهوديا والسابي نصرانيا أو بالعكس تبعه، وذلك قضية قولهم: إن السبي يستفتح له وجودا

(¬١) انظر: كفاية النبيه: (١١/ ٥٠١).
(¬٢) في ق: (فحكى) بدل: (على).
(¬٣) انظر: كفاية النبيه: (١٦/ ٤٢٨).


مطلقا حتى كأنه ولده».
وفيما قاله القفال نظر، ولا أعرف المسألة في غير «فتاويه» (¬١).
مسألة: وأنَّ الصبي المميّز إذا أسلم وقلنا: لا يصح إسلامه؛ فالحيلولة بينه وبين أبويه الكافرين واجبةٌ، خلافًا للشيخين حيث رجحا أنها مستحبة (¬٢).
مسألة: وأنَّ اللقيط إذا لم يُعرف له مال، وقلنا: يستقرض الإمام لنفقته، فلم يجد مقرضًا، وجمع أهل الثروة فقسط عليهم، ثم بان حُرًّا وله قريب = يُرجع على قريبه، وهو ما ذكر الرافعي، وقال النووي: «اعتبار القريب ضعيف، فإنَّ نفقته تسقط بمضي الزمان» (¬٣). قال الشيخ الإمام: «قد صرح الماوردي بالرجوع على القريب».
قلت: وصاحب «المهذب»، وصاحب «البيان» قال: «ولا يَرِدُ السقوط بالزمان؛ لصيرورتها دينًا بالاقتراض» (¬٤).

(¬١) بل نقل ابن الرفعة ذلك عن ابن الصباغ كذلك، انظر: كفاية النبيه: (١٦/ ٤٢٨).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٣٩٦، ٣٩٥).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٣٩١)، روضة الطالبين: (٥/ ٤٢٥).
(¬٤) انظر: نهاية المحتاج: (٥/ ٤٥٣).


الوصية
مسألة: وأن وصية الصبي المميز صحيحة.
مسألة: وأن الأصول والفروع يدخلون في الوصية للأقارب.
مسألة: وأن قرابة الأم يدخلون في وصية العرب (¬١)، وهو ظاهر النص في «المختصر» (¬٢)، وقال في «الشرح الكبير» (¬٣): «إنه الأقوى»، وقال في «الروضة» (¬٤): «إنه الأصح»، وقال الوالد: «هو الصحيح، غير أن الرافعي والنووي رجحا في «المحرر» و «المنهاج» (¬٥) عدم الدخول».
مسألة: وأن الوصية للوارث باطلة.
مسألة: وأنها لأجنبي بزائد على الثلث باطلة أيضا.
مسألة: وأنه إذا أوصى لعبد صح من سيده مباشرة القبول بنفسه بناء على أنها (¬٦) للسيد.
مسألة: وأن الموصى له بمنفعة العبد يملك أكسابه النادرة والمعتادة.
مسألة: وأنه إذا أوصى لدابة فانتقلت عن ملك مالكها بعد موت

(¬١) في ك، ص: (القرب)، وفي ظ ٢: (القريب).
(¬٢) انظر: مختصر المزني: (٨/ ٢٤٥).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ١٠٠).
(¬٤) انظر: روضة الطالبين: (٦/ ١٧٣، ١٧٤).
(¬٥) انظر: منهاج الطالبين ص ٩٢.
(¬٦) زاد في ص، ق: (وصية).


الموصي واستقرار الوصية لمالكها = فالحقُّ ما قاله الرافعي وابن الرفعة من أنَّ قياس كون الوصية للدابة الاستمرار، وقياس كونها للمالك اختصاصها بالمنتقل عنه، وإن أريد انتقالها قبل الموت فالحق ما قاله النووي من أنَّ القياس اختصاصها بالمنتقل إليه، وهو توسط بين إطلاق الرافعي، والنووي، وابن الرفعة (¬١).
مسألة: وأنَّ الوارث إذا أجاز الوصية بأكثر من الثلث، ثم قال: «أجزتُ لأني ظننتُ أنَّ المال كثير، وقد بان خلافه» = قُبِلَ قولُه، وصحح النووي في «تصحيح التنبيه أنه لا يُقبل، وليست المسألة في الرافعي» و «الروضة» على هذا الإطلاق، وإنما فيهما حكاية القولين فيما إذا أوصى بمعين فأجاز الوارث، ثم قال: ظننتُ أن التركة كثيرة، وأنَّ الموصى به يخرج من الثلث، ولم يُصَحح فيهما واحد من القولين، ولكن عزا إلى المتولي القطع بأنه يُقبل، وذلك يؤيد تصحيح الشيخ الإمام (¬٢).
مسألة: وأنَّ السخلة والعناق يدخلان تحت اسم الشاة.
مسألة: وأنَّ اسم البعير لا يتناول الناقة.
مسألة: وأنَّ قول الموصي: هو له من مالي" كنايةٌ في الوصية، وليس بصريح.
مسألة وأنه إذا قال: "أعطوه عشرةً من الإبل، أو البقر، أو الغنم"؛
اختص بالذكور، وإن قال: "عشرا" اختص بالإناث، وقال الشيخان (¬٣): «يجوز

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ١٩، ١٨)، روضة الطالبين: (٦/ ١٠٦)، كفاية النبيه: (١٢/ ٢١٧).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٢٧)، روضة الطالبين: (٦/ ١١١).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٨٢)، روضة الطالبين: (٦/ ١٦١).


الأمران فيهما»، فخرجا عن موضوع اللغة، ووافقهما الشيخ الإمام فيما إذا كان القائل جاهلا يعرف من حاله أنه لا يفرق بين دخول الهاء وخروجها.
* مسألة: وأنه إذا أوصى لشخص بدينار كل سنة؛ صح في السنين كلها، وأظهر القولين عندهما البطلان فيما عدا السنة الأولى، والشيخ الإمام ذكر المسألة في «الفتاوى» (¬١)، وهناك حررها جيدا، وإن كان في «شرح المنهاج» جرئ على ما في «الرافعي»، فالمعتمد عنده في هذه المسألة ما في «الفتاوى» فاعلمه (¬٢).
* مسألة: وأن لفظ «العلماء» يشمل المتكلم على طريق السلف والصوفي على طريقهم.
* مسألة: وأنه إذا قال: «أوصيت إليكما»، أو: «أنتما (¬٣) وصياي بكذا»؛ لم يستقل واحد منهما بالتصرف، والشيخان سكتا على قول أبي الفرج الزاز بالاستقلال.
* مسألة (¬٤): وأنه إذا قال: «أوصيت إلى زيد»، ثم قال: «أوصيت إلى عمرو»؛ كان لكل منهما الاستقلال، وهو قول البغوي، وخالفه الشيخان (¬٥).
* مسألة: وأن الوصية لأجهل الناس أو لأسفلهم باطلة.
* مسألة: وأنه إذا أوصى بزيت يوقد في البيع والكنائس؛ لم يصح مطلقا،

(¬١) انظر: فتاوى السبكي: (١/ ٥١١).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ١١٩)، روضة الطالبين: (٦/ ١٩٤).
(¬٣) في ق: (أوصيت لكما أو أنهما).
(¬٤) قوله: (مسألة) ليس في ظ ١، ق، وليس في بقية النسخ.
(¬٥) انظر: التهذيب: (٥/ ١٠٩)، الشرح الكبير: (٧/ ٢٨٠، ٢٧٩)، روضة الطالبين: (٦/ ٣١٨).


سواء قصد تعظيمها، أو الضوء على من يأوي إليها خاصة، ذكره في بابي «الوقف» و «الوصية»، وهو قضيَّة إطلاق الأصحاب، لكن سكت الشيخان على تقييد الشيخ أبي حامد إياه بقصد التعظيم، وتجويزه عند قصدِ الضّوء (¬١).
مسألة: وأنه إذا أوصى لزيد بدينار، وللفقراء بثلث ماله، فالأقرب جواز الصرف إلى زيد من الثلث إذا كان فقيرا، وهو وجه حكاه الحناطي (¬٢).
مسألة: وأنه إذا قال: "أوصيتُ بكذا (¬٣) لجماعة من أقرب أقارب زيد"؛ بَطَلَ، وإن قال: "أعطوا جماعةً من أقرب أقاربه"، أو "من قرابته"؛ صح، وإن كان في الدرجة القربى أكثر من ثلاثة لم يجب تعميمهم، بل يختار الوصي ثلاثةً منهم، قال: «ولم أرَ مَنْ قال: يختار اثنين مع كونه محتملا؛ لأن لفظ الجماعة في الصلاة محمول عليه».
وصحَّح النووي أنَّ الوصية صحيحة، ولم يتعرض للتفصيل بين أن تكون بصيغة "أعطوا" أو "أوصيتُ"، مع كونه فصَّلَ فصحح بطلان: "أوصيتُ لأحد الرجلين"، وقال - تَبَعًا لصاحب «المهذب» و «التهذيب» وغيرهما -: «إنه يصح: "أعطوا أحد الرجلين" ولا يعرف خلافه» (¬٤).
وبذلك استظهر عليه الشيخ الإمام، قال النووي (¬٥): «ويجب التعميم إذا

(¬١) انظر: روضة الطالبين: (٦/ ٩٩، ٩٨).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٩٥)، روضة الطالبين: (٦/ ١٨٤)، كفاية النبيه: (١٢/ ٢١٥).
(¬٣) قوله: (بكذا) ليس في ظ ١، ز، والمثبت من بقية النسخ.
(¬٤) انظر: روضة الطالبين: (٦/ ١١٨).
(¬٥) انظر: روضة الطالبين: (٦/ ١٧٦).


كان في الدرجة القربى أكثر من ثلاثة، أما إذا لم يكن في القربى إلا ثلاثة (¬١) فاتفق النووي والشيخ الإمام، حيث صحح على (¬٢) وجوب تعميمهم.
وأومأ الشيخ الإمام إلى احتمال في اثنين، اعترف بأنه لم يرَ مَنْ قال به كما عرفت، وإذا لم يكن الأدونُ ثلاثةً فقد قالوا: يتمم من الدرجة التي تليه، كما لو لم يكن إلا ابن، وابن ابن، وابن ابن ابن، فتقسم عليهم، ولم يخالف الشيخ الإمام في ذلك، وإنما وقع في شرح المنهاج ما نصه: «الدفع إلى الأبعد، مع تعميم الأقرب، وحصول الجمع فيهم = لا يتجه»، انتهى.
ولو قلت: ولا قال به أحد لما أبعدت؛ فإنَّ المنقول في الرافعي وغيره: أنا إذا قلنا: يعممون، فالقياس التسوية، وأنَّ في تعليق الشيخ أبي حامد أنَّ الثلث لمن في الدرجة الأولى، والثلث لمن في (¬٣) الثانية، والثلث لمن في الثالثة، ومحله - فيما أحسب - إذا لم يكن في الأولى إلا واحد، وفي الثانية إلا واحد، أما إذا كان في الأولى الجمع فلا أظنهم يصرفون إلى الأبعد (¬٤)
مسألة: وأنه إذا أوصى للعصبة استحق الأقرب والأبعد، ولا تقتصر على أولاهم بالتعصيب.

(¬١) قوله: (أما إذا لم يكن في القربى إلا ثلاثة) ليس في ظ ا، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٢) قوله: (على) ليس في ظ ١، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٣) زاد في ق: (الدرجة).
(¬٤) من قوله: (مسألة: وأنه إذا قال: أوصيت … ) إلى قوله: ( … يصرفون إلى الأبعد) مثبت من نسخة ذكرها في حاشية ظ ١، ومن سائر النسخ، أما في متن ظ ١ فالمسألة مختصرة، ونصها: (مسألة: وأنه إذا أوصى لجماعة من أقرب أقارب زيد، وكان في الدرجة القربى أكثر من ثلاثة؛ لم يجب تعميمهم، بل يختار الوصي ثلاثةً منهم. مسألة: وأنه إذا قال: أعطوا أحد الرجلين فالوصية صحيحة، أما إذا قال: أوصيتُ لأحد الرجلين فباطلة كما قال الشيخان).


مسألة: وأنَّ الوصية بالمنافع تفيد استحقاق الغلة والكسب، قال: «وأما الوصية بالركوب والاستخدام فلا تفيدهما»، وذكر الرافعي أن الأصحاب لم يفرقوا بين قوله: "أوصيتُ بمنفعة العبد" أو "غلته" أو "خدمته" أو "كسبه"، و"بمنفعة الدار" أو "سكناها" أو "غلتها"، قال: وكان الأحسن أن يقال، وذكر تفصيلا تبعه عليه النووي (¬١)، ولم يوافقهما الشيخ الإمام ﵀.
مسألة: وأنَّ الموصى له بمنفعة أمَةٍ يملك مهرها، وهو الراجح في «المحرر» و «المنهاج»، لكن الراجح في «الشرح الكبير» و «الروضة» مقابله (¬٢).
مسألة: وأن للوارث أن يُعتق عن الميت ما وجب عليه من عتق، وإن كان للميت تركة فيعتق الوارث من مال نفسه، ويصح ذلك، ويكون الولاء للميت، ويستفيد الوارث بذلك افتداء التركة لنفسه، وظاهر كلام الشيخين أنه لا يُعتق من مال نفسه عن مورثه إذا كانت له تركة (¬٣).
مسألة: وأنه إذا أوصى بإعتاق رقاب فعجز ثلثه عن ثلاث رقاب؛ اشتري به رقبتان وشِقْصٌ من الثالثة، ولا بأس بالتشقيص، وهو قول أبي إسحاق وجماعة من العراقيين، ورجحه الغزالي، وابن الرفعة (¬٤)، وصحح الشيخان أنه لا يُشترى شِقْصٌ، بل نفيسان، فإن فضل عن أنفس رقبتين شيء كان - عندهما -

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ١١١)، روضة الطالبين: (٦/ ١٨٨).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ١١١)، روضة الطالبين: (٦/ ١٨٧).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ١٢٨)، روضة الطالبين: (٦/ ٢٠١).
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٨٦، ٨٥)، روضة الطالبين: (٦/ ١٦٦)، كفاية النبيه: (١٢/ ٢٢٠).


للورثة، وتبطل الوصية فيه، وهو ظاهر النص، وقول ابن سريج والأكثر (¬١)، لكن يرجح الأول قول الشافعي: «الاستكثار مع الاسترخاص أولى من الاستقلال مع الاستغلاء» (¬٢).

(¬١) انْظُر: الشَّرْحُ الْكَبِير: (٧/ ٨٦، ٨٥)، رَوْضَةُ الطالبين: (٦/ ١٦٦، ١٦٥).
(¬٢) انْظُر: الشَّرْحُ الْكَبِير: (٧/ ٨٥).


الوديعة
مسألة: وأنَّ المودَع وغيره من الأمناء إذا مات ولم توجد الوديعة في تركته ولا أوصى بها، فإن وجدنا جنسها ضمن ضمان العقد لا ضمان العدوان، وإن لم نجد لم يضمن.
مسألة: وأنَّ صاحب الوديعة في صورة الضمان يتقدم على الغرماء.
مسألة: وأنَّ مجرد التمييز يزول به التقصير.
مسألة: وأنَّ ذكر الجنس كقوله مثلا: "عندي ثوب وديعة" تمييز إذا لم يكن ثمَّ ثوب غيره.
مسألة: وأنه إذا مات ولم يوجد غيره نُزِّل عليه، وإن وُجد أثواب أعطى واحداً منها.
مسألة: وأن الوديعة إذا تلفت بعد الموت بلا وصية، وقلنا بالضمان؛ كان مستنداً إلى ما قبيل الموت لا إلى أول المرض.
مسألة: وأنَّ دعوى الورثة رَدّ مورثهم على المودع، أو تلفها قبل نسبته إلى التقصير بغير بينةٍ = لا يُسمَع.
مسألة: وأن المودع إذا أودع الحاكم عند غيبة المالك غيبةً طويلة يُعذر، والشيخان صححا أنه لا يُعذر مطلقا، سواء أغاب المالك غيبةً طويلةً أم قصيرة (¬١).

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٢٨٩، ٢٨٨)، روضة الطالبين: (٦/ ٣٢٩).


مسألة: وأن المالك لو قال: "احفظها في البيت"، فلم يمض على الفور، بل أخر حتى تلفت = فلا يضمن إلا أن يشهد العرف بأن مثل ذلك التأخير تفريط في مثل هذه الوديعة، وأطلق الشيخان أنه يضمن (¬١).

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٣٠٩)، روضة الطالبين: (٦/ ٣٣٩).


<span data-type='title' id=toc-63>الغنائم </span>(¬١)
مسألة وأنه إذا غصب فرساً وقاتل عليه؛ لم يكن السهم له، بل لصاحب الفرس.
مسألة: وأنَّ الذمي إذا حضر الوقعة بإذن الإمام بلا أجرة؛ لا يُرضخ له من الأخماس الأربعة، بل من خُمس الخُمس.
مسألة: وأنَّ الحقيبة المشدودة على الفرس تدخل في السَّلَب، هي وما فيها.
مسألة وأن المدد اللاحق بالجيش قبل انقضاء الحرب وبعد الحوز يستحقون، كما لو حضرُوا قبل الحوز.
مسألة: وأنَّ من قطع يدي إنسانٍ، أو رجليه، أو أسره لا يستحق سلبه، بل لا بُدَّ من الإثخان، قال: «ولا إثخان ولا إزالة للامتناع بذلك».
مسألة: ومال إلى أنَّ من فقأ العينين، وجمع بين قطع اليدين والرجلين لا يستحق السَّلَبَ أيضاً، إلا أن يُثخن ويزيل الامتناع بذلك، وحاول أن يكون في كلام الشافعي إشارة إليه.
مسألة (¬٢): وأنه إذا اشترك اثنان في إزالة الامتناع لم يشتركا في السَّلَب حتى يتساويا في الإثخان، وإن كان أحدهما أشدَّ إثخانا استبد باستحقاق السلب.

(¬١) في ز: (الغنيمة).
(¬٢) قوله: (مسألة) ليس في ظ ١، والمثبت من سائر النسخ.


مسألة: وأنه إذا جاء واحد من الغزاة يطلب سهم المقاتلة، ويدَّعي أنه بالغ؛ أعطي بغير يمين كما رجح الشيخان نظيره في مدَّعي البلوغ بالاحتلام (¬١).
مسألة: وأنَّ أراضي الفيء تصير وقفًا من غير احتياج إلى لفظ، وهو رأي الماوردي والشيخ أبي إسحاق (¬٢).
مسألة: وأنَّ الإمام مُخيَّر في أرض الغنائم: إن شاء قسَّمها بين الغانمين، وإن شاء وقفها عليهم، رَضُوا أم سَخِطوا على توقف عنده في الوقف، لكنه جازم بأن الإمام إذا وقف صارت وقفًا ووجب اتباعه، ولكن الرأي (¬٣) عنده أن لا يفعل.
فالحاصل من اختياره: أنَّ أيَّ الأمرين فعله نفَذَ، والأولى أن لا يقف لا باستطابة قلوب الغانمين ولا بغير استطابة، فما لاستطابة قلوب الغانمين (¬٤) عنده مدخل، والذي ذكره الشيخان في «باب السير» قُبيل «باب ترك القتل والقتال بالأمان» أن وقفها إنما يجوز باستطابة قلوب الغانمين، فإن امتنع بعضهم فهو أحق بماله (¬٥).
وذكره الشيخ الإمام في «باب الوقف» عند الكلام في أنَّ الإمام هل له أن يقف أرض بيت المال نقلاً عن الرافعي، وسكت عليه، غير أنه قال: «سيكون لي (¬٦) عودة

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٥/ ٢٧٦)، روضة الطالبين: (٤/ ٣٥٠، ٣٤٩).
(¬٢) انظر: الحاوي: (٨/ ٤٦٠) و (١٤/ ٢٦٦).
(¬٣) كذا في ظ ١، وفي سائر النسخ: (والرأي).
(¬٤) في ظ ٢، ك، م: (قلوبهم)
(¬٥) انظر: الشرح الكبير: (١١/ ٤٥٣)، روضة الطالبين: (١٠/ ٢٧٧).
(¬٦) كذا في ظ ١، وفي سائر النسخ: (لنا).


إليه في «باب قسم الفيء»، ولم يذكر عن الرافعي في «باب قسم الفيء» شيئًا، إنما اقتصر على إطلاق إمام الحرمين أنَّ له الوقف على الغانمين.
مسألة: وأنَّ المال الضائع إذا كان أرضًا لم يكن للإمام أن يبيعه ليحفظ ثمنه، بل يُبقِيه، فإنَّ ذلك أحفظ، ذكره في «باب إحياء الموات».


الفرائض
مسألة (¬١): وأنَّ مَنْ انقطع خبره لا يُقسم ماله بين ورثته، ولا يحكم القاضي بموته وإن مضت مدة يغلب على الظنّ موته، ما لم تقم بينةٌ بموته، وعزاه إلى النص (¬٢).
مسألة: وأنه إذا حكم بموته لا يُعطى ماله من يرثه وقت الحكم ولا قبيل الحكم، بل من يرثه إلى الزمان الذي استند إليه الحكم، فإذا حكم سنة خمس بأنه مات سنة أربع، ورثه من يرثه سنة أربع لا سنة خمس، ولعل هذا مرادهم وإن لم يصرحوا به.
مسألة: وأنَّ مال من لا وارث له لا يتعيَّن انتقاله إلى ذوي الأرحام، بل يعمل به من هو في يده المصلحة من التأخير إلى أن يَحضُرَ إمام عادل، وصرفه في المصالح.
مسألة: وأنَّ صرفه إلى الأرحام عند صرفه إليهم ليس ميراثاً، بل أمراً مصلحياً.

(¬١) قوله: (مسألة) زيادة من ك، م، ص.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٥٢٦).


النكاح
مسألة: وأنَّ الوتر هو التهجد (¬١)، ووافق النووي على تصحيحه أنَّ التهجد نُسخ وجوبه على رسول الله ﷺ.
قال في أوائل «شرح منهاج البيضاوي» - الذي كان كَتَبَ منه قطعةً وكمَّلْتُ أنا عليه في حياته: «كان التهجد - وهو صلاة الليل - واجبًا على رسول الله ﷺ وعلى الأمة، ثم نُسخ عنه وعنهم» (¬٢)، وكذلك قاله في «التحبير المذهب».
وسماعي منه أنَّ الوتر هو التهجد، وهو صلاة الليل، وينتظم لنا من هذا أنَّ الوتر لم يكن واجبًا على رسول الله ﷺ، ورجَّح الشيخان أن الوتر غير التهجد، ثم رجح الرافعي أنهما واجبان على رسول الله ﷺ، وخالفه النووي في التهجد فادعى النسخ فيه (¬٣).
مسألة: وأنه لا يجب القسم بين النساء على رسول الله ﷺ.
مسألة: وأنَّ المرأة تُجَابُ إذا عُينت كفوا وعين الولي خلافه، وقال: «محل الخلاف في المجبر، أما غيره فهي المجابة قولا واحدًا»، وهو قضية كلام الرافعي وغيره، ونازع فيه الشيخ برهان الدين بن الفركاح (¬٤) وقال: «يجري

(¬١) مناسبة ذكر الوتر في كتاب النكاح أنه كما أن للنبي ﷺ خصائص في النكاح اختص بها دون أمته
فكذا في العبادات، ومنها الوتر فإنه كانت واجباً عليه على قول.
(¬٢) انظر: الإبهاج: (١/ ١٠١).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٤٣١، ٤٣٢)، روضة الطالبين: (٧/ ٣).
(¬٤) هو: إبراهيم بن عبد الرحمن بن إبراهيم بن ضياء الفزاري، فقيه الشام، توفي سنة: ٧٢٩ هـ، =


الخلاف في غير المجبر حتى لا يكون عاضلا عند امتناعه من مُعَيَّنها»، وفيه (¬١) نظر
مسألة: ومال إلى قتال أهل قُطر رغبوا عن سنة النكاح، وإن قنعوا (¬٢) بالتسري، مع تضعيفه القول بأنَّ النكاح فرض كفاية، والذي ذكره الشيخان أنَّ القاضي أبا سعد حكى عن بعض العراقيين أنَّ النكاح فرض كفاية، حتى لو امتنع منه أهلُ قُطرٍ أُجبروا عليه (¬٣).
مسألة: ورجح أن النكاح ينعقد بالمستورين كما قاله الشيخان (¬٤)، غير أنه خالفهما في تفسير المستور فقال: «إنه من عُرفت عدالته باطنا، وشُك هل هي موجودة حال العقد؟ لا من لم يُعرف منه إلا الإسلام فقط»، وهذا صعب شديد.
مسألة: وأنَّ العبرة في تحريم النظر إلى الأمرد بحال المنظور إليه دون الناظر، فكلُّ أمردَ حَسَنٍ بحيث يُخشَى من النظر إليه الفتنة يحرم النظر إليه على كل أحد ولو كان الناظر من أتقى خلق الله، وقال الرافعي (¬٥): «العبرة بحال الناظر، فمن خشي الفتنة حَرُمَ عليه أن ينظر، ومن لا فلا». وسد النووي الباب فحرم النظر إلى الأمرد مطلقا، كذا في الروضة (¬٦)، ولكنه في «شرح مسلم» و «رياض

= انظر: طبقات الشافعية للسبكي: (٩/ ٣١٢).
(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٥٣٥)،
(¬٢) في ظ ٢، ك، م: (قانعين) بدل: (وإن قنعوا).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٤٦٥)، روضة الطالبين: (٧/ ١٨).
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٥٢٠)، روضة الطالبين: (٧/ ٤٦).
(¬٥) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٤٧٦).
(¬٦) انظر: روضة الطالبين: (٧/ ٢٥).


الصالحين» دلَّ كلامه وتبويبه على تفصيل الشيخ الإمام، فليُحمَل إطلاق «الروضة» على مُقَيَّدِ «شرح مسلم» و «الرياض»، ولا يُجعل بينهما خلاف (¬١).
مسألة: وأنَّ ما حرم النظر إليه متصلا لا يحرم منفصلا، وقال الشيخان (¬٢): «يحرُم»، ثم قال الشيخ الإمام: «إنه محل نظر»، قال: «ولسنا نجزم فيه بشيء، إلا أنَّا نستبعد تحريم النظر إلى القُلامة (¬٣)».
مسألة: وأنها إذا أذنت في تزويجها بمن ظنته كفؤاً، فبان فسقه، أو دناءة نسبه، أو حرفته = يثبت لها الخيار، وهو اختيار النووي في «الروضة»، لكنه في «المنهاج» تبع الرافعي (¬٤).
مسألة: وأنها إذا شرطت في الزوج نسبًا، فبان دونَه؛ كان لها الخيار، وإن كان مثل نسبها أو فوقه، وهو قول القاضي أبي الطيب، وقضية ترجيح «المحرَّر» و «المنهاج»، لكن قضيَّةُ ما في «الشرح» و «الروضة» ترجيح أنه لا خيار لها إذا كان مثل نسبها، وهو رأي البغوي (¬٥)، قال الشيخ الإمام: «أنا أختار الأول»، قال: «وكذلك لو شرطت كونه فقيها، أو طبيبًا، أو نحوه؛ لأنها قد يكون لها فيه غرض».
مسألة: وأن مسَّ الرَّجُلِ بطنَ أُمِّه وظهرها ينقسم، فيجوز لحاجة أو

(¬١) انظر: شرح النووي على مسلم: (٤/ ٣١)، رياض الصالحين ص ٤٥٩.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٤٧٨)، روضة الطالبين: (٧/ ٢٦).
(¬٣) القلامة: المقلومة عن طرف الظفر، انظر: تاج العروس: (٣٣/ ٢٩١).
(¬٤) انظر: روضة الطالبين: (٧/ ١٨٥)، منهاج الطالبين ص ٢١٦.
(¬٥) انظر: التهذيب: (٥/ ٣٠٧)، الشرح الكبير: (٨/ ١٤٥)، روضة الطالبين: (٧/ ١٨٤)، منهاج
الطالبين ص ٢١٦.


شفقة، ويحرم لشهوة، وبين الرتبتين درجات، قال: «فما قرُبَ إلى الأُولى ظهر جوازه، وما قرب إلى الثانية ظهر تحريمه»، قال: «وكذلك أقول في تقبيل الوجه».
مسألة: وأنه لا يحِلُّ نظرُ الممسوح إلى الأجنبية (¬١).
مسألة: وأنه لا يحل نظر العبد إلى سيدته، ووُجِد بخط النووي فيما سوده على «كتاب النكاح» من «المهذب» تصحيحه.
مسألة: وأنَّ مباشرة ما دون الفَرْج بشهوة كالوطء، فتحرّم، قال: «نص الشافعي يقتضيه»، قال: «وهو الأقوى».
مسألة: وأنَّ الشيخ والجاهل لا يكونان كفؤا للشابة والعالمة، وهو قول الروياني في (الحلية) (¬٢)، فإنه رجح فيها أنَّ الشيخ لا يكافئ الشابة، وجزم بأنَّ الجاهل لا يكافئ العالمة، وعندي أنا بالعكس، الشيخ أولى بأن لا يكافئ الشابة من الجاهل بالعالمة (¬٣).
مسألة: وأنه لو زوَّج الكافر ابنه الصغير ببالغة، وأسلم الأب والمرأة معا = بطل النكاح وفاقًا للبغوي، وخلافًا لبحث ذكره الرافعي وتابعه عليه في (الروضة) (¬٤)، والأشبه أن لا يُجعل هذا وما يشبهه (¬٥) مما تخالف فيه النووي

(¬١) جاء في حاشية ١: (حكى الفوراني في «العمد» الإجماع على الجواز).
(¬٢) انظر: كفاية النبيه: (١٣/ ٦٧).
(¬٣) في ظ ١: (من العالم بالجاهلة)، وجاء في حاشيته: (لعله من العالمة بالجاهل)، والتصويب من سائر النسخ.
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٨٧)، روضة الطالبين: (٧/ ١٤٣).
(¬٥) قوله: (وما يشبهه) ليس في ظ ١، والمثبت من سائر النسخ.


والشيخ الإمام؛ لأنَّ النووي لم يزد على اختصار كلام الرافعي نقلا وبحثًا، وإنما هو اختلاف بين الرافعي والشيخ الإمام.
مسألة: وأنه يجوز أن يضاجع الرَّجُلُ الرَّجُلَ والمرأة المرأة في فراش واحد إذا كانا لابسين (¬١) ثيابهما، سواء تقاربا أم تباعدا، بخلاف ما إذا كانا متجردين.
مسألة: قال: «وإن كانا متجرّدين وبينهما ما يستر نَظَرَ (¬٢) أحدهما عن الآخر فلا يظهر التحريم أيضًا، وإن كانا في ثوب واحد، بخلاف ما إذا لم يُستر أحدهما عن الآخر، فإنه حرام».
وأطلق الشيخان تحريم مضاجعة الرَّجُلِ الرَّجُلَ، والمرأة المرأة (¬٣)، وحمله الشيخ الإمام على التجرد، قال: «وعليه دلَّ كلام القاضي الحسين»، ثم صحح ما ذكرناه، ذكره في «الحلبيات» (¬٤) وغيرها، وكذلك قال في التفرقة بين الآباء والأمهات في المضاجع، قال: «وهو أجوزُ لِقُوَّة المحرمية، وكمال الاحتشام، وبعد الشهوة».
مسألة: قال: «وفي الصبيان يُحترز فيمنعون من النوم في فراش واحد

(¬١) في ظ ٢: (غير مجردين) بدل (لابسين). وجاء في حاشية ظ ١: (قلت: الصواب أن يقال: وما بين السرة والركبة منهما مستور، هذا في غير الأمرد الجميل قطعا، ولا يقال: بطن أحدهما، وكذا لا يقال: بستر نظر أحدهما، إذ النظر غير مستور، وإن قلنا: أي: ما يمنع نظر أحدهما عن الآخر؛ فيعم جميع البدن، ولا قائل به).
(¬٢) في ظ ٢، ك، م: (بطن).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٤٨٠)، روضة الطالبين: (٧/ ٢٨).
(¬٤) انظر: قضاء الأرب في أسئلة حلب ص ٢٤٠ - ٢٤٣.


وإن كانوا لابسين؛ لغلبة الشيطان عليهم.
مسألة: وأنه إذا أوجب النكاح، فقال القابِلُ: «الحمد لله، والصلاة على رسول الله، قبلتُ»، لم يصح؛ للفصل، وبه قال الماوردي (¬١).
مسألة: وأن المرأة في موضع لا ولي لها فيه ولا حاكم لا تُولي أمرها عدلا، خلافًا للنووي حيث ذهب إليه تمسكًا بنص نقله يونس بن عبد الأعلى، وتوقف فيه الشيخ الإمام (¬٢).
مسألة: وأنَّ من أقرَّ بحرية امرأة في يد غيره، ثم قبل نكاحها منه، مع بقائه على دعوى رقها = لا يصح نكاحه إلا أن يكون قد اعترف بأنَّ الذي هي في يده أعتقها، ثم يكون هو ممن يَحِلُّ له نكاح الأمة؛ لأنَّ ما عدا ذلك لا يستعقب الحِل، ذكره في «باب الإقرار»، وإنما اشترط أن يكون ممن تحلُّ له الأمة؛ لأنَّ أولادها يسترقون كأمهم على قاعدة المذهب في أنَّ ولد الرقيقة رقيق وإن لم يكن هو مذهبه.
مسألة: وأنَّ فسخ كلّ من النكاح والإجارة بالعيب رفع للعقد من حين حدوث سببه لا من أصل العقد، ولا من حين الفسخ، ووافق الجماعة في فسخ البيع بالعيب على أنه رفع من حينه، وله عليه كلام نفيس في شرحي «المهذب» و «المنهاج» في «البيع» وفي «النكاح» و «الصداق».
مسألة: وأنَّ الصابئة والسامرة تَحرُمُ مناكحتهم وإن لم يُعرف مخالفتهم
للنصارى واليهود في أصل دينهم، وتعجب من قول من قال: «الصابئة نصارى»،

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٤٨٩).
(¬٢) انظر: روضة الطالبين: (٧/ ٥٠).


وقال: «غالب الصابئة قوم يعبدون الكواكب من زمن إبراهيم ﵇ قبل أن يكون النصارى في الوجود، وقد عطف النصارى على الصابئين في القرآن لمغايرتهم لهم».
مسألة: وأنه يجب على الزوج منع زوجته الكتابية من الكنائس والبيع مطلقا، دانت به أم لا، وإن لم يمنع المسلم زوجته المسلمة من المساجد، وعبارة الشيخين وغيرهما: «وتُمنَع الكتابية من البيع والكنائس كما تمنع المسلمة من الجماعات والمساجد (¬١)». واستعظم الشيخ الإمام هذه الكلمة وقال: «أي كلمة هي؟! ولا يستوي المنعان، فذاك المنع حتم لحق الله، وهذا المنع نَدْلٌ (¬٢) لشهوة نفسه».
قلت: وإنما أتوا من سوء التعبير وتغيير النصوص، ولو نقلوا النصّ بلفظه لَسَلِمُوا من ذلك، فما أحسن لفظ النص! قال الشافعي ﵁ في «كتاب تحريم الجمع»: «وله منعها الكنيسة، والخروج إلى الأعياد، وغير ذلك مما تريد الخروج إليه، إذ كان له منع المسلمة إتيان المسجد وهو حق، كان له في النصرانية منع إتيان الكنيسة؛ لأنه باطل» (¬٣)، انتهى.
وقال أيضا: «وإذا كان له منع المسلمة المسجد وهو موضع الصلاة، كان له منع الكنيسة وهو موضع الشَّرك الذي لا يُعصَى الله بأعظم منه»، انتهى. نقل النصين البيهقي في «المبسوط».

(¬١) في ظ ٢: (من الجماعة في المساجد).
(¬٢) كذا في ظ ا، وفي ظ ٢: (بَذْلٌ)، وفي ك، ص، ق: (بَدَلٌ)، وفي م: (نَذَل)، والندل: الوسخ.
انظر: تهذيب اللغة (١٤/ ٨٨).
(¬٣) انظر: الأم: (٥/ ٩، ٨).


مسألة: وأنَّ أنكحة الكفار إنما يحكم لها بالصحة إذا وافقت الشروط، وأطلق الشيخان أنها صحيحة، ثم الشيخ الإمام مع قوله بفساد ما لم يستجمع الشروط يقول: «إنه معفو عنه رُخصةً، فيُرخّص في المقارن للإسلام ما لم يقترن به مانع، فالإسلام بمنزلة عقد عليها مقطوع النظر عما قبله».
مسألة: وأنه إذا أسلم على أكثر من أربع؛ فلا يجب اختيار أربع، وإنما الواجب ترك الجمع بين أكثر من أربع، والحرام ضدُّه، فالسكوت عن التعيين مع الكف عنهن كلهن لا محذور فيه (¬١)، إلا إذا طالبته بإزالة الحبس عنهن، فإن لم تحصل مطالبة منهنَّ قال: فينبغي أن لا يقال بالوجوب أصلا، وإن طالبنه يكون الوجوب لأجلهن كسائر الديون، قال: «وعلى هذا ينبغي أن يُحمل كلام الأصحاب مع كونهم كالمجمعين على وجوب الاختيار والتعيين».
قلت: وما هذا في الحقيقة إلا تحرير لمراد (¬٢) الأصحاب، ولا خلاف بينهم فيما أحسب، والشيخ الإمامُ يدَّعي أنَّ: «أمسك أربعًا» للإباحة «وفارق سائرهنَّ» (¬٣) للوجوب بالنسبة إلى حقهنَّ، وأن لا يصرن محبوسات، وبالنسبة إلى منع الجمع، وهذا حسن ظاهر، ما أظنهم يخالفون فيه، فلا ينبغي أن يُعدَّ خلافًا، بل هذا المنزع الذي أشار إليه يشابه منزع ابن أبي عصرون في استدراكه قول الإمام: «إمساك العدد المشروع واجب»، وسأتكلم عليه في باب المستدرك أواخر هذا الكتاب إن شاء الله.

(¬١) جاء في حاشية ظ ١: «قلت: فيه محذور، وهو استمرار نكاح أكثر من أربع في الإسلام، وهذا ظاهر على قولنا بصحة أنكحتهم كما رجحوه، أما إذا قلنا بفسادها، ففيه وقفة»).
(¬٢) في ظ ٢: (لرأي).
(¬٣) رواه مالك في الموطأ (٤/ ٨٤٤، رقم: ٢١٧٩).


مسألة: وأنَّ قول ابن الحداد في المرأة لها ابنا معتق: «إِنَّ المعتق نَفْسَهُ لو أراد أن ينكحها، وأحَدُ هذين الابنين ابنه منها، والآخرُ ابنه من غيرها، فيزوجها ابنه منها دون ابنه من غيرها» (¬١) = وجه محتمل، وإن كان معظم الأصحاب غلطوه من جهة أنَّ ابن المعتق لا يُزوّج في حياة المعتق، وقالوا: إذا خطبها المعتق زوجها السلطان.
قال الوالد ﵁ لفي كتاب «الغيث المغدق في ميراث ابن المعتق»: «الولاء بمجرد العتق يثبت لجميع العصبات مع المعتق، ويترتب عليه أحكامه، لكن يُقدَّم المعتق، فإذا كان به مانع لم يمنع غيره. وأطال في ذلك في كتابه المذكور، ولخصه في شرح المنهاج».
مسألة: وأن ما حكاه أبو الفرج السرخسي من أنَّ ابن المعتقة يزوّج عتيقتها في حياة أبيها محتمل ظاهر، وكاد يُفصح بترجيحه في الكتاب المذكور، مع أن ترجيحاته تتلقى عنه بدون هذه العبارة، ورجح الشيخان (¬٢) أنه يزوجها من يزوّج المعتقة وهو أبوها، ووقع في كلام الشيخ الإمام أنه المذهب، وأنا إذا قلنا: لا يزوج عتيقة المرأة ابنها ولكن أبوها، فيشترط استئذانه لابنته كما جزم به صاحب (التنبيه) (¬٣)، ذكره في شرح المنهاج، وفي كتاب «الغيث المغدق» أيضا.
مسألة: وأنَّ خيار من عتقت تحت رقيق يمتد ما لم يمسها أو تختار،
وقال الشيخان: «بل هو على الفور» (¬٤).

(¬١) انظر: المسائل المولدات ص ٢٣١.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٥٤٨).
(¬٣) قوله: (كما جزم به صاحب التنبيه) من ظ ١، ص، وليس في بقية النسخ.
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ١٥٩)، روضة الطالبين: (٧/ ١٩٤).


مسألة: وأنَّ مَنْ انتقل مِنْ دِينِ يُقَرُّ أهله عليه إلى دين يُقَرُّ أهله عليه، وامتنع عن الإسلام، أو الرجوع إلى دينه على القول الآخر = يُقتل، ورجح الشيخان أنه يبلغ المأمن، وهو المنصوص كما نقله البيهقي في «المبسوط» عن حكاية الربيع، قال البيهقي: «وهذا القول أحبُّ إلى الربيع»، فالشيخان هنا مستظهران بالنصّ على الشيخ الإمام (¬١).
مسألة: وأنه لا يثبتُ النَّسَبُ بوطء المرأة في دُبُرِها، وهو ما صححه الرافعي في «باب الاستبراء»، لكن صحح هو والنووي في «النكاح» خلافه (¬٢).
مسألة: وأنَّ الطريقة القاطعة بأنَّ الوطء في النكاح الفاسد لا يفيد التحليل هي المختارة.
مسألة: وأنَّ مَنْ بلغ سفيها فالمزوّج له ولي ماله من أب أو جد، وهذا ما ذكر ابن الرفعة أنه الأشبه (¬٣)، وقال النووي (¬٤): «الأصح أنه لا يزوجه إلا القاضي أو مأذونه». أما من أعيد عليه الحجر فلا يُزَوِّجُه إلا القاضي أو مأذونه قطعا (¬٥).

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٨٢، ٨١)، روضة الطالبين: (٧/ ١٤٠).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ١٧٥، ١٧٤)، روضة الطالبين: (٧/ ٢٠٤).
(¬٣) انظر: كفاية النبيه: (١٣/ ١٥) و (١٣/ ١٨).
(¬٤) انظر: روضة الطالبين: (٧/ ١٠٠).
(¬٥) جاء في حاشية ظ ١: (قلت: إنما يتجه القطع تفريعا على الأصح أن الولاية عليه للقاضي لا للأب).


الصداق
مسألة: وأنَّ المهر يتعدَّد بتعدد الوطء في النكاح الفاسد، كذا ذكر في «باب الغصب» أنه منقاس، بعدما حكاه وجهًا واستغربه، وقال في «باب الصداق»: «إنه لم يره لأحد»، إلا أنَّ أبا إسحاق نقل في كتاب «التوسط» عن المزني أنه القياس.
مسألة: وأنه لو تكرَّر وطء الأب والشريك وسيد مكاتبة؛ فالواجب مهور لا مهر واحد، وعبارة الشيخ الإمام عن هذا في «كتاب الصداق» بعدما ذكر قول الشيخين: «إنَّ الواجب مهر واحد»، وقول القاضي الحسين: «إن الواجب مهور» =: «في الترجيح بينهما نظر، وميل القلب إلى ما قاله (¬١) القاضي الحسين أكثر».
وهذا الذي ذكر أنَّ ميل قلبه إليه أكثر جزم به في «باب الغصب» في أثناء مباحثته (¬٢) بينه وبين شيخه ابن الرّفعة، وهذا كله إذا تعدد المجلس، فإن تعددت الوطآت في مجلس واحد فوجهان (¬٣).
مسألة: وأنه يجوز أن يُصْدِقَها تعليم ولدها وإن لم يكن واجبًا عليها، وهو خلاف ما جزم به الشيخان، واتفق المشايخ الثلاثة على ترجيح أنَّ له إصداقها تعليم غلامها كما قاله المتولي، خلافًا للبغوي (¬٤).

(¬١) كذا في ظ ١، وفي سائر النسخ: (قال).
(¬٢) كذا في ظ ١، وفي سائر النسخ: (مباحثة).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٢٨٩، ٢٨٨)، روضة الطالبين: (٧/ ٢٨٨)، كفاية النبيه: (١٣/ ٣١٠).
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٣١٠)، روضة الطالبين: (٧/ ٣٠٦).


مسألة: وأنَّ الإعسار بالمهر قبل الدخول لا يُثبت خيار الفسخ كالإعسار بعد الدخول، قال: «وكذا الإعسار ببعضه، سواء أُقبِضَتْ بعضه أم لا». وقد ذكره في «باب التفليس» من «شرح المنهاج» مطولاً، وفي كتاب «نور الربيع على كتاب الربيع»، وفي «شرح المنهاج» في «الصداق» مختصرا.
وصريح كلامه في «شرح المنهاج» في «باب الصداق» قبيل «فصل الوليمة» أنَّ ما ذهب إليه في الإعسار بكل الصداق اختيار له خارج عن المذهب، لكنه في «نور الربيع» جعله من المذهب، واستنبطه من نصوص الشافعيّ ﵁.
مسألة: وأنَّ الواجب فيما إذا اقتضى الحال تشطير الصداق، وتعذر نفس الشطر = قيمة النصف لا نصف القيمة، وهو قول النووي في «باب الوصية»، وقاله ابن الرفعة أيضاً، ونص الشافعي وكلام الأصحاب يدلُّ له، وقال الشيخان في «باب الصداق»: «بل نصف القيمة» (¬١).
مسألة: وأن كتابة الصداق في الحرير جائزة، وهو ما أفتى به الإمام الجليل فخر الدين بن عساكر؛ ولد أخي الحافظ، وشيخ الشيخ عز الدين بن عبد السلام، وفي «فتاوى النووي» (¬٢) أنها حرام، ولو لم يقل: «إن جماعة من أصحابنا صرحوا بالتحريم» لما عددت المسألة في هذا الباب، فإني لا أعرفها مصرحاً بها إلا في فتاوى المتأخرين.

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٢٩٢، ٢٩١)، روضة الطالبين: (٧/ ٣٠٩). وجاء في حاشية ظ ١: (قلت: في التعبير بقيمة النصف ونصف القيمة خبط كثير للشيخين وغيرهما، والحاصل أنَّ الشافعي والأصحاب تارةً يعبرون بنصف القيمة، وتارةً بقيمة النصف، وهو الجيد كما أوضحته في مواضع كثيرة).
(¬٢) انظر: فتاوى النووي ص ١٨٧، ١٨٨.


الوليمة
مسألة (¬١): وأنَّ الإجابة في جميع الولائم واجبة.
مسألة (¬٢): ومال إلى وجوب الأكل، وقال: «إنه ظاهر الحديث» (¬٣). والشيخان صححا عدم الوجوب (¬٤)، وما أحسن وجها ثالثا حكاه الماوردي: أنَّ الأكل بين الحاضرين فرض كفاية (¬٥)!
مسألة: وأنَّ الأجنبي لا يجيب دعوة المرأة إذا دعته إلى وليمة وإن لم يَخْلُ بها، وهو قول إبراهيم المروَرُوذي، قال الشيخ الإمام: «إلا أن يكون الزائر مثل سفيان الثوري، والتي تُزار مثل رابعة العدوية»، والنووي سكت في زيادة «الروضة» على قول إبراهيم، لكن بعد أن ذكر من كلام الرافعي الإجابة.
مسألة: وأنَّ الضيف لا يملك ما يأكله وإن ابتلعه وازدرده، ذكره في «باب القرض» من «تكملة شرح المهذب»، وهو ما نقله (¬٦) صاحب «التتمة» عن القفال ثم قال: «عامَّةُ أصحابنا على (¬٧) أنه يملك»، وتبعه الرافعي فعزاه إلى

(¬١) قوله: (مسألة) زيادة من ك، م، ص.
(¬٢) قوله: (مسألة) زيادة من ظ ٢، ز، م، ص.
(¬٣) يشير إلى حديث: «وإذا دعاك فأجبه» رواه مسلم (٢١٦٢).
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٣٤٥)، روضة الطالبين: (٧/ ٣٣٣).
(¬٥) انظر: الحاوي: (٩/ ٥٥٨).
(¬٦) في ز، ك، ص، ق: (ذكره).
(¬٧) قوله: (على) ليس في ظ ا، والمثبت من بقية النسخ.


أكثرهم، والنووي إلى (¬١) الجمهور (¬٢)، لكن في «كتاب الأيمان» من «الرافعي» عند الكلام فيمن حلف أنه لا يهب: أنه لا يحنث بالإضافة (¬٣)، قال: «لأنه لا تمليك فيها على الصحيح» (¬٤).
وهذا إما أن يكون مخالفًا لما نقله عن أكثرهم، وإما أن يقال: المنقول عن أكثرهم أن فيها ملكًا لا أنَّ (¬٥) فيها تمليكا (¬٦)، وتكون مسألتان:
هل هي تمليك أو إباحة؟ وعلى القول بأنها تمليك لا بد أن يكون فيها ملك.
وهل تقتضي ملكًا؟ وهذا لا يكون إلا على القول بأنها إباحة (¬٧).
وأنا أرى هذا فأقول: ليست تمليكا، ولكنها إباحة تقتضي ملكًا، فلا يقع الابتلاع إلا على ملك الطاعم.
وهذا فصل جيد إن ساعَدَ النقل عليه، وبه يندفع التناقض عن كلام الرافعي، وتكون مسألة التمليك لا ذكر لها في «باب الوليمة».
ومن الفوائد: أنَّ الرافعي قال (¬٨): «إِنَّ صاحب «التتمة» زيَّف ما عدا الوجه

(¬١) قوله: (إلى) ليس في ظ ١، والمثبت من بقية النسخ.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٣٥٢)، روضة الطالبين: (٧/ ٣٣٨).
(¬٣) في ظ ١: (بالضيافة)، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (١٢/ ٣١٢).
(¬٥) في ظ ١، ز: (لأن)، والتصويب من بقية النسخ.
(¬٦) علق ابن قاضي شهبة في حاشية ز: (هذا تكلف ظاهر، قاله الأذرعي).
(¬٧) قوله: (وعلى القول بأنها تمليك … القول بأنها إباحة) ليس في ظ ١، والمثبت من بقية النسخ.
(¬٨) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٣٥٢).


الآخر»، يعني: القائل بأنه بالابتلاع يتبيَّن حصول الملك قبله، قال: «وذلك يقتضي ترجيحه».
قلت: وهذا يفهم أنه زيَّفَ قول القفال أيضًا، وقد فهم الوالد ﵀ في شرح المهذب ذلك عن الرافعي، وليس كما فهم، وإنما أراد الرافعي أنَّ صاحب «التتمة» زيَّف ما عدا الوجه الأخير (¬١) من الأوجه المفرعة على قول الملك، لا (¬٢) أنه ضعف قول القفال، فإنه لم يزيفه، بل في كلامه إشارة إلى ترجيحه في «باب الوليمة»، ثم صرّح في «كتاب الأيمان بأنه الصحيح.
مسألة: وأنَّ الشرب قائما بلا عذر مكروه، وهو ما قاله النووي في فتاويه»، غير أنه قال في زيادة «الروضة»: «إنه خلاف الأولى»، وجزم الرافعي بعدم الكراهة (¬٣).
مسألة: وأنه يحرم أن يأكل مما يلي أكيله.
مسألة: ومن (¬٤) وسط القصعة (¬٥)، ومن رأس الثريد.
مسألة: وأن يُعَرِّسَ على قارعة الطريق.
مسألة: وأن يقرِنَ بين التمرتين، وصنَّفَ في المسائل الخمس كتابًا
سماه: «كشف اللبس عن المسائل الخمس»، ذكر فيه نصوص الشافعي الدالة

(¬١) قوله: (الأخير) من ظ ١، وليس في سائر النسخ.
(¬٢) قوله: (لا) ليس في ظ ١، ص، والمثبت من بقية النسخ.
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٣٥٤)، روضة الطالبين: (٧/ ٣٤٠)، فتاوى النووي صـ ١٠٥.
(¬٤) في ك: (مسألة: وأن يأكل من).
(¬٥) زاد في ظ ٢: (مسألة:).


على التحريم، قال: «وما كان في معنى التمرتين حكمه حكمهما»، والموجود في كتب الأصحاب بعد قيام طريقتي خراسان والعراق: الاقتصار في الخمس على الكراهة.
مسألة (¬١): وأنه يجب إنكار شرب النبيذ على فاعله ولو كان يعتقد حِلَّه، كما يقام عليه حدُّه (¬٢).
مسألة: وأنه لا يجوز لأحدٍ - سواء من اسمه محمد وغيره - أن يتكنى أبا القاسم بعد رسول الله ﷺ، والرافعي جوزه لمن اسمه غير محمد (¬٣)، والنووي جوزه مطلقا، وادعى أنَّ النهي كان مختصا بحياة رسول الله ﷺ، هذا مع اعترافهما جميعاً - الرافعي والنووي - بأن مذهب الشافعي المنع مطلقا (¬٤).
ثم نبه الشيخ الإمام ﵀ على لطيفة فقال: «الذي يحرم عندي التكنية، وهي وضع اللفظ للذات، والتكنّي وهو قبول الذات لذلك، فيحرم عليك أن تَكَنَّى، وعلى المُكَنَّى أن يقبل»، قال: «وأما الإطلاق كقول النووي في خطبة «المنهاج»: «أبو القاسم الرافعي»، فليس هذا وضعاً للاسم عليه، ولا قبولًا من المُكَنَّى، ولكنه أمر ثالث»، قال: «والأظهر امتناعه أيضاً، إما لأنه في معنى التسمي؛ لأنه رضا بذلك، وإما لأنه تقرير على منكر، اللهم إلا أن يكون ذلك الشخص لا يُعرَفُ إلا به، فيكون عذرًا».

(¬١) قوله: (مسألة) ليس في ظ ١، ق، والمثبت من بقية النسخ.
(¬٢) جاء في حاشية ظ ١، ز: (قلت: هذا حسن، ولا معنى لتمكينه ثم حده بعد)، وعزاه ابن قاضي
شهبة في حاشية ز للأذرعي.
(¬٣) أشار في حاشية ظ ١ إلى نسخة: (لمن ليس اسمه محمد).
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (٧/ ٤٦٢)، روضة الطالبين: (٧/ ١٥).


قلت: وقد روينا بإسناد صحيح إلى أبي العباس الأصم أنه قال: «سمعت الربيع يقول: سمعت الشافعي يقول: «لا يحلّ لأحد أن يكتني بأبي القاسم، سواء كان اسمه محمداً وغيره»، وهذا رواه أبو نعيم في «الحلية» وغيره (¬١)، والنووي نفسه نقله عن رواية البيهقي وغيره، وهو صريح فيما ذهب إليه الوالد.
ولا يُنكر النووي ذلك، غير أنه يبوح بمخالفة المذهب فيه، ولو عُدَّ هذا من اختياراته الخارجة عن المذهب التي لم يساعده الوالد عليها لكان أولى، فإنَّ كثيراً مما اختاره مخالفاً للمذهب كانتقاض الوضوء بلحم الجزور وغيره، وزعم قيام الدليل عليه = لم يساعده الوالد، وهذا من هذا القبيل (¬٢).

(¬١) انظر: حلية الأولياء: (٩/ ١٢٧).
(¬٢) جاء في حاشية ظ ١، ز: (قلت: حدث من أعصار تسمية الولد بأبي القاسم اسماً علماً لا كنية، فهل يقال: إنه جائز، أم لا فرق بينه وبين التكنية به؟)، وعزاه ابن قاضي شهبة في حاشية ز إلى خط الأذرعي. وقال ابن قاضي شهبة في حاشية ز: (وما رواه عن الشافعي رواه أبو عاصم في «طبقاته» في ترجمة الربيع، ورواه ابن أبي حاتم في «آداب الشافعي» فقال).


العشرة والقسم
مسألة (¬١): وأنَّ مَنْ أقرع بين نسائه ليدعو من خرجت القرعة عليها إلى منزله، ويمضي هو إلى منزل من لم تخرج قرعتها = لم يجز، والرافعي قال: «وجب أن يجوز»، وتبعه النووي وقال: «ينبغي القطع بالجواز» (¬٢).
مسألة: وأن ظهور النشوز من المرأة لا يبيح الضرب، وهو ما رجحه الرافعي في «المحرر»، أما لو تكرر وأصرت عليه فله الضرب قطعاً (¬٣).
مسألة: ومال إلى أنَّ الحَكَمين اللذين يبعثهما القاضي (¬٤) عند الشقاق بين الزوجين لا يُفَرِّقان، وإنما يُصلِحان، فإن أعياهما الصلح شهدا عند الحاكم على الظالم بظلمه، ومَنْعُ الحكمين من التفريق خلافُ المجزوم به في كتب الأصحاب، ولو لم يذكر الشيخ الإمام أنه قضيَّة كلام الشافعي ﵁ لعددته من مذاهبه الخارجة عن مذهب الشافعي.
مسألة: وأنَّ الوجه القائل بأنَّ الحَكَمين - على القول بأنهما حَكمان لا وكيلان - إذا غاب الزوجان أو أحدهما لا ينقطع نظرهما = قوي، قال: «لأنا لو اعتبرنا في هذا الباب ما يعتبره في باب القضاء» لم ينفذ حكم الحكمين عليهما وهما في البلد حتى يحضرا.

(¬١) قوله: (مسألة) زيادة من ك.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٣٦٢)، روضة الطالبين: (٧/ ٣٤٦).
(¬٣) انظر: التدريب: (٣/ ١٨٣).
(¬٤) في ز، ص: (الحاكم).


مسألة: وأنه (¬١) لا ينعزل واحد منهما بالإغماء، وهذا قوله في كل وكيل، والرافعي حكاه وجها هنا على القول بأن الحكمين وكيلان، وقال: «ينبغي أن يجري في كل وكالة» (¬٢)، قال الشيخ الإمام: قد اخترتُ أنا ذلك في «كتاب الوكالة قبل أن أقف على هذا الوجه».
قلت: وعلى كُلِّ منهما نظر:
أما الرافعي فيقال له: لا يلزم من عدم الانعزال بالإغماء في الحكمين عدمه في كل وكيل؛ لأن شأنهما أكد من شأن الوكيل، وهما قريبان من الحاكم، ومن ثَمَّ صحّح طوائف أنهما حكمان، ولعل منافاة الإغماء للحاكم أقرب من منافاته للوكيل، ولو كان ذلك لازما لقيل لك: إنَّ لنا وجها أنَّ الوكيل لا ينعزل بالإغماء، بل ولا بالجنون، فلا حاجة إلى هذا البحث، فالحاصل أنهما إن استويا، فالوجه منقول، وإلا فالفارق مانع من صحة التخريج.
وأما الشيخ الإمام: فالذي تقدَّم في الوكالة غير ما نحن فيه كما تبيَّن، فما الذي تقدَّم بالمذكور هنا فيه الوجه، ولا التخريج من هنا إلى ثُمَّ بظاهر.

(¬١) في ظ ١: (لأنه) بدل: (مسألة: وأنه)، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٣٩٣).


الخلع
مسألة: وأنه إذا قال: "أنتِ طالق، ولي عليكِ ألف"، وقال: "أردت بقولي: ولي عليكِ ألفُ: الحال لا العطف"، فينبغي أن يُقبل، ولا يقع الطلاق إذا لم تقبل المرأة، ولا يجب المال؛ لأنَّ هذا الاحتمال ظاهر في العربية، فإنَّ هذه الجملة يجوز أن تكون حاليةً، وأن تكون معطوفةً، والأصحاب جزموا بأنهما إذا لم يتوافقا على إرادة الإلزام (¬١) يقع رجعيًّا، وكذا لو اتفقا على إرادته في وجه.
مسألة: وأنه في هذه المسألة إذا قال: "أردتُ الإلزام"، وأنكرت هي، فإن كانت قد قالت: "قبلتُ"، فيتجه أن لا يُسمع إنكارها؛ لأنَّ قبولها كالتصديق، والأصحاب أطلقوا أنها إذا أنكرت فلا مال، سواء (¬٢) أقالت: "قبلتُ"، أم لم تقل (¬٣).
مسألة: وأنَّ الزوج إذا قال للوكيل: "خالع"، ولم يعين له قدرًا يخالعُ به، فنقص عن مهر المثل؛ لم يقع الطلاق، وهو ما رجحه الرافعي والنووي في «المحرر» و «المنهاج» (¬٤)، وقال في «الشرح الكبير»: «كأنه أقوى توجيها» (¬٥)، لكن في متن «الروضة» قال: «الأظهر بقاء النصين» (¬٦)، يعني: فيقع الطلاق في

(¬١) في ظ ١: (الالتزام)، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٢) قوله: (سواء) زيادة من ك.
(¬٣) في ز، ك، ص: (تقبل).
(¬٤) انظر: منهاج الطالبين ص ٢٢٦.
(¬٥) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٤٢١).
(¬٦) انظر: روضة الطالبين: (٧/ ٣٩١).


هذه الصورة؛ لأنه المنصوص فيها.
مسألة: وأنَّ الزوج إذا وكَّل السفيه في قبض عوض الخُلع المستقر في ذمة المرأة فقبضته لم يُعتد به، وكان حقه باقيًا في ذمتها، وأطلق الشيخان تبعًا ل- «التتمة» أنه يسقط، وأنَّ الزوج هو المضيّع لماله (¬١)، قال الشيخ الإمام: «هذا إذا كان العوض معيَّنا، أو عُلّق الطلاق بدفعه، أما إذا (¬٢) أذن له في الخُلع على مالٍ في ذمَّتها، ثم أذِنَ له في قبضه، فلا يصح القبض؛ لأنَّ ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض صحيح».
مسألة: وأن قول المزني بفساد الوكالة في المخالعة على خمرٍ وخنزير، وأنه لا يقع = شيءٌ حَسَنُ قوي (¬٣).
مسألة: وأنَّ قولَ الأصحاب فيمن خالع على خمرٍ أو خنزير: «إنه يقع الطلاق» = محتاج إلى الدليل، قال: «والمنع فيه متوجه»، وقد يُعَدُّ هذا خارجًا عن المذهب، إذ لا سلف له من الأصحاب يُعرف فيه، وقد لا يُعَدُّ؛ لأنه لم يعترف بوجود نص للشافعي على ما قالوه، وسنعيد ذكره في «الباب الثالث» إن شاء الله تعالى.

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ٤٢٨)، روضة الطالبين: (٧/ ٣٩٨).
(¬٢) زاد في ص: (كان).
(¬٣) انظر: مختصر المزني: (٨/ ٢٩٢)، روضة الطالبين: (٧/ ٣٩٤).


الطلاق
ومنه إلى آخر الفقه تقلُّ المسائل؛ لأنه ﵀ قبض عندما كتب قدراً يَسِيرًا من «كتاب الطلاق»، وليس له بعده تصنيف مستقل، إنما هي مسائل صنف فيها مفردةً، ومسائل سمعتها مشافهة، فمما كثر فيه تصنيفه: «المسألة السريجية»، وقد كان يذهب فيها أولاً إلى رأي ابن الحداد، وصنف في ذلك كتاب «قطف النور في مسائل الدور»، قرأته عليه بدرس المدرسة (¬١) الأتابكية في سنة ثلاث وأربعين وسبعمئة، وصنف أيضًا (النور في الدور).
ثم رجع إلى وقوع الثلاث، وصنف في الوقوع تصنيفا مستقلا، ثم هذبه، وأملى علي إملاء، هو الذي استقر عليه رأيه، ثم لخص ما أملى عليَّ في أسطر يسيرة، ها أنا أحكيها من خطّه، قال ﵀ - ومن خطه نقلتُ:
اختياري في المسألة السُّريجية وقوع المنجز، وكذا يقع من المعلق تكملة الثلاث، إلا أن يُفضي إلى أن تكون العِدَّة انقضت بينهما، فإنه إذا قال: إن وقع عليكِ طلاقي فأنتِ طالق قبله ثلاثًا، قال بعضهم: التعليق باطل؛ لمنافاة الجزاء للشرط، وهذا باطل؛ لأنه إذا فسخ نكاحها ثم تزوجها غيره ودخل بها، ثم رجعت إلى الأول، ثم طلقها في النكاح الثاني = فإن قلنا: القبلية مُضَيَّقة؛ تُخرَّج على عود الحنث، إن عادَ دَارَ، وإلا فلا، ووقع المنجز، وإن قلنا: القبليّة متسعة بان وقوع الثلاث في النكاح الأول؛ لأنَّ المعلق عليه تطليق غيرُ مُقَيَّد (¬٢)

(¬١) قوله: (المدرسة) ليس في ظ ١، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٢) في ك، م، ص: (معتد).


به، والمعلق مقيد بالقبلية.
فقد بان بهذه المسألة أنَّ التعليق ليس محالا كما ظنه بعضهم، فإذا نجَّزَ واقتضى الحال الدور تعارض معنا ما يقتضي إلغاء إما المنجز وإما المعلق، وإلغاء المعلق أولى؛ لأنه ناشئ عن تصرفه، ووقوع المنجز ناشئ عن حكم الشرع، وهو في نظر الشرع أقوى من المعلق، فيرجح عند التعارض، وإنما قلتُ: تكمل الثلاث عند الإمكان؛ لصحة التعليق)، انتهى.
وهو الذي استقر عليه رأيه (¬١) ومات عليه، وإن كان ذكر المسألة قبيل «باب الصداق» من «شرح المنهاج»، ولم يذكر لنفسه فيها ترجيحاً، وآخر الأمرين منه ما ذكرناه، وذكره أيضا في أول «النور»، مصنَّف قديم له في المسألة، ورجح الشيخان وقوع المنجز فقط (¬٢).
مسألة: ورجح أنَّ "ما" مثل "متى" لا مثل "إذا"، فإذا قال: "ما لم أطلقكِ فأنتِ طالق"، يكون كما إذا قال: "متى لم أطلقك "، لا كما إذا قال: "إذا لم أطلقك "، ذكره فيما أملاه علي من الكلام على قوله تعالى: ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً﴾ [البقرة: ٢٣٦]، أملاه علي ليلة الثلاثاء ثالث عشر جمادى الآخرة سنة أربع وأربعين وسبعمئة، وسأتكلم على ذلك في المستدرك، فإني لم أجدهم فرقوا بين "متى" و"إذا" فيما نحن فيه.
مسألة: وأنه إذا قال: "حفصة وعمرة طالقان إن شاء الله "، عاد الاستثناء إليهما، ولم تطلق واحدة منهما، وبه جزم صاحب «الذخائر»، رأيته فيه، وسبقه

(¬١) في ق: (حاله).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٩/ ١١١)، روضة الطالبين: (٨/ ١٦٢).


إليه صاحب «التهذيب»، ووقع في «الشرح» و «الروضة» نقلا عن «التهذيب» تصحيح أنه يعود على عمرة فقط (¬١)، فصرح الوالد بالقطع بمخالفته، ذكره في «باب الوقف».
قلت: والذي في «التهذيب» هو ما قاله الوالد، وسقط على الرافعي شيء، فنقل عن «التهذيب» بحسب النسخة التي وقعت له، وهي غلط مر عليه وسكت، وإنما قال البغوي ذلك في "طالق" لا "طالقان"، والصور على ما تحرر لي ثلاث:
"أنتما طالقان إن شاء الله"، يعود الاستثناء إليهما جزما، وبذلك صرح صاحب «البحر» (¬٢).
و: "حفصة وعمرة طالقان إن شاء الله"، وهي مثلها، وبها صرح البغوي (¬٣) و مجلي، ولم أر الروياني ذكرها.
و: "حفصة وعمرة طالق إن شاء الله "، وبها أيضا صرح البغوي، وصحح أن حفصة لا تطلق، وصاحب «البحر»، وصحح أنها تطلق (¬٤)، ولم يحك عدم الطلاق (¬٥) إلا عن الحنفية وبعض أصحابنا، وما فعله أوفق لقواعد أصحابنا، فليكن المعتمد ما صححه من الطلاق، فهو الذي يظهر لي نقلا وتفقها، هذا في "طالق"، أما "طالقان" فلا وجه للخلاف فيها، إنما هو غلط في النسخ كما تبين لك.

(¬١) انظر: التهذيب: (٦/ ٩٥)، الشرح الكبير: (٩/ ٣٥)، روضة الطالبين: (٨/ ٩٧).
(¬٢) انظر: بحر المذهب: (١٠/ ١٣٢).
(¬٣) انظر: التهذيب: (٦/ ٩٥).
(¬٤) انظر: بحر المذهب: (١٠/ ١٣٢)، التهذيب: (٦/ ٩٥).
(¬٥) في ق: (الخلاف).


مسألة: وأنَّ الطلقة المعلقة بصفة تقع مترتبة على الصفة، والأصح في أصل «الروضة» أنه يقع معها، وهو الخلاف في أنَّ العلة سابقة على المعلول أو مقارنة له، والشيخ الإمام يرى أنها سابقة، والرافعي - تبعا للإمام والغزالي - يَجْنَح إلى أنها مقارنة، وبه صرح النووي (¬١).
مسألة: وأنَّ التعليق إيقاع، والمجزوم به في «الرافعي» و «الروضة» تبعا للغزالي - أنه ليس بإيقاع (¬٢)، غير أنَّ هذا المجزوم به عند الشيخين وَهُمُ عند الشيخ الإمام، وهو قاطع بخلافه، وليس عنده من مسائل الخلاف في المذهب، وإنما هي هفوة أو عبارةٌ مُؤوَّلةٌ دعا إليها الاسترسال في الكلام، فلا ينبغي أن تُعَدَّ في هذا الباب (¬٣).
مسألة: وأنه لا بد للأول من ثانٍ، قرّر ذلك في تفسيره «الدر النظيم» في تفسير (¬٤) سورة الحشر، ومِن ثَمَّ رجّح أنه إذا قال: "إن كان أول ولد تلدينه من هذا الحمل ذكرًا فأنتِ طالق "، فولدت ذَكَرًا ولم تلد غيره = لا يقع الطلاق، وهو وجه ذكر النووي أنه شاد ضعيف مردود، وحكى الشيخ أبو علي في شرح الفروع اتفاق الأصحاب على خلافه (¬٥)، ولم يوافقهما الوالد على ذلك، بل نصره، وأطال القول (¬٦) فيه في الكتاب المذكور.

(¬١) انظر: نهاية المطلب: (١٤/ ١٢٣)، الوسيط (٥/ ٤٣٢)، الشرح الكبير: (٩/ ٧٥)، روضة الطالبين: (٨/ ١٢٩).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٩/ ٧٦)، روضة الطالبين: (٨/ ١٣٠، ١٢٩).
(¬٣) في ق: (في هذه المذاهب).
(¬٤) قوله: (تفسير) ليس في ظ ١، ق، والمثبت من بقية النسخ.
(¬٥) انظر: الشرح الكبير: (٩/ ٩٨)، روضة الطالبين: (٨/ ١٥٠).
(¬٦) في ق: (النظر).


ووافق فيما إذا قال: "أول عبد يدخل الدار من عبيدي فهو حر"، فدخل واحد فقط، على أنه يُعتق، وهو أصح الوجهين عند الأصحاب، وقالوا في تعليله: إن شرط الأول أن لا يتقدمه غيره، وليس من شرطه أن يكون له ثان، فوافقهم الشيخ الإمام في الحكم وخالفهم في التعليل، وقال: «أول أَفعَلُ تفضيل لا بُدَّ له من مُفَضَّل عليه، لكن ليس من شرطه وجوده في الخارج، بل يكفي توقعه في الذهن، وقد كان دخول غيره متوقعًا، فصح وصف الداخل بالأولية وإن لم يدخل آخر».
وتظهر فائدة الخلاف بينهم فيما إذا قال: "أول عبد يدخل من عبيدي هؤلاء"، فماتوا إلا واحدًا، فدخل، فعلى مساق قولهم أنه (¬١) يعتق، وقال الشيخ الإمام في تفسير سورة الدخان: «الأقرب عدم العتق؛ للعلم بأنه لا شيء يُتوقع بعده منهم، والتسمية بالأول تعتمد التوقع».

(¬١) قوله: (أنه) ليس ظ ٢، ك، م، وربما كان ذلك أظهر سياقًا.


الإيلاء
مسألة: وأنَّ مَنْ حلف لا يجامع، وقال: "مقصودي الاجتماع لا النيك"؛ فهو مُولٍ، لصراحة اللفظ، ولا يُديَّنُ، ذكره في حواشيه على نسخته (¬١) من «الرافعي»، ونقلته من خطّه، ورجح الشيخان أنه يُديَّنُ في ذلك (¬٢).
مسألة: وأنَّ القُربان والإتيان صريحان، فإذا حلف بهما كان موليًا، ولم يُديَّن، ورجح الشيخان أنَّ كلَّا من اللفظين كناية، وهو المنقول عن الجديد، وهذه صورة خط الشيخ الإمام في «حواشي الرافعي» عند قول الرافعي (¬٣): «لو قال: "أردتُ بالجماع الاجتماع، وبالوطء الوطء بالقدم" دين؛ لاحتماله: ينبغي في الجماع والقُربان والإتيان أن يكون موليا وإن فَسَّر بما ذكر؛ لأنَّ عدم الاجتماع، وعدم القُربان يلزم منه عدم الوطء، فعدم الوطء لازم على كلا التقديرين، فكيف نجعله حالفًا على ما هو أعم من الوطء ومستلزمه ولا نجعله موليًا؟! فليحرر ذلك، والله أعلم»، انتهى.

(¬١) في ظ ١: (نسخة)، والمثبت من بقية النسخ.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٩/ ٢٢٩)، روضة الطالبين: (٨/ ٢٥٠).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٩/ ٢٢٩).


الظهار
مسألة: مال الشيخ الإمام ﵀ إلى أَنَّ الظِّهَار خَبَرٌ، كما قال الغزالي في «الوجيز» (¬١) في (¬٢) «الظهار»، ونقله الرافعي في «الطلاق» عن بعضهم ساكتا عليه = لا إنشاء، كما نصره الرافعي في «الظهار» (¬٣)، وذلك في مباحثة كانت بيني وبينه، وهذا شيء قد يُستنكر؛ لكونه يُحدِثُ حكم الظهار، وسأذكر تقريره في «باب العجائب والغرائب».
مسألة: وأنه (¬٤) إذا قال: "إن لم أتزوج عليك فأنتِ عليَّ كظهر أمي"، تبيَّن بموت كلُّ واحدٍ (¬٥) منهما بعد إمكان التزويج أنه كان مُظَاهِرًا قُبيل الموت، وفي لزوم الكفارة وحصول العَوْد وجهان.
قال ابن الحدَّاد (¬٦): «تلزمه الكفارة، ويصير عائدًا عَقِبَ صيرورته مُظَاهِرًا». وقال الجمهور: «لا كفارة عليه، والعَوْد إنما يحصل إذا أمسكها بعد الظهار مُدَّةً يمكنه الطلاق فيها فلم يُطلِّق، ولا ضرورة هنا إلى تقديم الظهار وتقدير العَوْد». هذه عبارة الرافعي (¬٧).

(¬١) انظر: الوجيز صـ ٨٣.
(¬٢) زاد في ز، ص: (باب).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٩/ ٣٣).
(¬٤) قوله: (وأنه) زيادة من ز، ص.
(¬٥) قوله: (واحد) من ظ ١، وليس في سائر النسخ ..
(¬٦) انظر: المسائل المولدات ص ٢٦٩.
(¬٧) انظر: الشرح الكبير: (٩/ ٢٨٢).


وزاد النووي في أصل «الروضة»: أنَّ هذا هو الصحيح (¬١). والحامل له على ذلك عزو الرافعي إياه إلى الجمهور، والحامل للرافعي في نسبته إلى الجمهور أنَّ الشيخ أبا علي قال في «شرح الفروع بعدما حكى كلام ابن الحداد ما نصه: «وأصحابنا قالوا: هذا غير صحيح، بل لا كفارة عليه؛ لأنا لا نحكم بالظهار ما لم يؤيس من التزويج، والزمان الذي لا يمكنه التزويج لا يمكنه أن يطلقها فيه، وإنما يصير عائدًا بأن يمسكها عقب الظهار مدَّةً يمكنه الطلاق فيها، ولا يتصف هو بذلك هاهنا عقب الظهار» (¬٢)، انتهى.
وما أظنه يعني بالأصحاب جملة أصحاب الشافعي؛ فإنَّ الفرع من مولدات ابن الحداد، والرافعي يعترف بذلك، وإنما يعني المتكلمين على الفروع من الخراسانيين؛ ولذلك عزاه القاضي أبو الطيب في شرح الفروع» إلى بعض أصحابنا فقط.
واعلم أنَّ رأي الشيخ الإمام (¬٣) هو قول ابن الحداد، ونقلتُ من خطه في حواشي الرافعي ما نصه: الصواب ما قاله ابن الحداد؛ فإنَّ الظهار يقع باليأس من التزوج، وهو يحصل إذا بقي زمان لا يسع إيجاب النكاح وقبوله، وهو أوسع من زمان النطق بحروف الطلاق، هذا بناء على المذهب في أنَّ اليأس معتبر، وإن كان للبحث فيه مجالٌ من جهة أنَّ المعلق عليه العدم لا اليأس من الوجود، والله أعلم، انتهى.
وقد صوَّب القاضي أبو الطيب قول ابن الحداد أيضًا، وقال عن قول من

(¬١) انظر: روضة الطالبين: (٨/ ٢٧٧).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٩/ ٢٨٢).
(¬٣) قوله: (الإمام) ليس في ظ ١، والمثبت من بقية النسخ.


قال: «لا يصير عائدًا، ولا يلزمه الكفارة»: «هذا ليس بصحيح عندي، وإنما كان عائدًا؛ لأنه كان يمكنه إيقاع الطلاق عقب إيقاع الظهار بلفظة معلَّقة بالشرط بأن يقول: "أنتِ عليَّ كظهر أمي، وأنتِ طالقٌ عَقِيبَه إن لم أتزوج عليكِ"، فإذا لم يفعل وظاهر منها على وجه لا يمكنه إيقاع الطلاق عقيبه، ويكون ممسكًا؛ كان بمنزلة الممسك باختياره، والتارك للطلاق عَقِيبَه باختياره، فلزمته (¬١) الكفارة»، انتهى، وهو منزع عجيب.

النفقات
مسألة: وأنه إذا سلَّم زوجته نفقة شهرٍ أو أيام، وقلنا: إنها لا تملك منها إلا نفقة يوم واحد = فكلما استهل يوم ملكت مقدار نفقته، وبه صرح ابن الرفعة، ووقع في «الرافعي» و «الروضة» أنها إنما تملك نفقة كل يوم بمضيه (¬٢).
مسألة: وأنَّ نفقة القريب لا تستقر في الذمة بفرض القاضي، وله فيه تصنيف مستقل، استبعد فيه أن يكون في المسألة خلافٌ بالكلية.

(¬١) في ظ ١: (فلزمه)، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (١٠/ ٢٣)، روضة الطالبين: (٩/ ٥٤)، كفاية النبيه: (١٥/ ١٨٠).


الجراح
مسألة: وأنَّ الطريقة المفرقة بين (¬١) الجارح والمثقل بين العمد وغيره هي الراجحة، قال: «وهي التي يدلُّ عليها نصه في «الأم»»، ذكره في كتاب «التحبير المذهب في تحرير المذهب».
مسألة: وأنه على هذه الطريقة لا يُشترط في كون الجرح عمدًا أن يُعلَم حصول الموت به، بل يكفي كونه بصفة السريان، وإليه الإشارة بقول الغزالي: «كل جُرح سار ذي غور» (¬٢).
وعبارة الإمام والرافعي والنووي (¬٣): «العلم بحصول الموت منه»، قال الشيخ الإمام: «وهي أخص من الأولى؛ فإنَّ الجرح قد يتحقق فيه أنه مما يسري ويُشَكُّ هل وصلت السراية إلى الموت أو لا؟ ومقتضى اعتبار العلم أنه لا يجب القصاص».
قال: «ولا جائز أن يفسر العلم هنا بالظن الحاصل من حوالة الموت على السبب الظاهر، فإنَّ هذا المعنى حاصل في شبه العمد، بل المراد به الاعتقاد المستفاد من علامات زائدة على وجود الجراحة يقوى إضافة الموت إليها، ومقتضى عبارة الغزالي وجوب القصاص؛ فإنَّا تحقَّقنا السبب، وهو كون الجرح بصفة السريان، ووقوع الموت بعده، والشكٍّ في حصول مانع يمنع من إضافة

(¬١) كذا في ظ ١، وفي سائر النسخ: (في).
(¬٢) انظر: الوسيط: (٦/ ٢٥٥).
(¬٣) انظر: نهاية المطلب: (١٦/ ٤٤)، الشرح الكبير: (١٠/ ١٢٠)، روضة الطالبين: (٩/ ١٢٤).


السبب لا يقدح».
قال الشيخ الإمام: «وهذا أقرب؛ فإنَّ الأصح فيما لو جرحه بقطع يد أو غيره فمات، فقال الجاني: «حَزُّ آخَرَ رقبته»، أو: «شرب سمًا مُوحِيًا، فليس علي قصاص النفس»، وقال الولي: «بل مات بسراية جرحك» = أنَّ القول قول الولي، وبه قطع بعضُهم».
وذلك يدل على أن مجرد الجرح الساري بالقُوَّة سبب، ومن يقول: القولُ قول الجاني، لا ينفي ذلك، فإنَّ المسألة من مسائل تقابل الأصلين، والتعارض كافٍ في عدم قبول قول الولي، لا أن السبب الموجب للقصاص لم يثبت.
مسألة وأنَّ من ضرب كوع شخص بعضًا فتورم، ودام الألم حتى مات، فاحتمال القصاص قائم، ولم يجزم به؛ لأنه نقل عن النص عدم القصاص، لكنه مال إليه، وفي كلام الرافعي والنووي في غرز الإبرة ما يشير إليه، ولكنهما نقلا عدم الوجوب في أول الجراح عن الغزالي، ولم يتعقباه بنكير، واستدلا عليه بحديث مخرَّج في «سنن أبي داود» و «النسائي»، إلا أنه مختلف في إسناده (¬١)، وقال ابن الرفعة: «ما ذكره الغزالي لم أره منقولا».
ومسائل الجراح هذه كلها من كتاب تحبير المذهب، وهذا الكتاب مبسوط جدًّا، كان شَرَعَ فيه من أول (الصلاة) ومن أول «الجراح» شرحًا على «المنهاج قبل كتاب الابتهاج»، وعرضه على أستاذه الباجي، فقال له فيما حكى لي عنه: هذا يَصْلُح على (الوسيط) لا على «المنهاج»، ففترت همته عنه،

(¬١) يشير إلى حديث: «قتيل السوط والعصا فيه مائة من الإبل» رواه النسائي (٤٧٩٥)، وابن ماجه (٢٦٦٧). انظر: الشرح الكبير: (١٠/ ١١٩ - ١٢١)، روضة الطالبين: (٩/ ١٢٥، ١٢٤)


وعدل إلى كتاب «الابتهاج»، وكان سنه لما صنَّف «التحبير المذهب» دون الثلاثين، أحسبه ابن خمس وعشرين سنة.
مسألة: وأنَّ قاتل الموقوف لا يُقتص منه، ذكره في «باب الوقف»، والرافعي قال (¬١): «إن قلنا: الملك للموقوف عليه أو للواقف؛ فلهما القصاص أو الله، فهو كعبد بيت المال، والظاهرُ وجوب القصاص». قال الشيخ الإمام: «قوله: «فالظاهر» كأنه تفقه لا نقل، وقد سبقه إليه المتولي، والصحيح خلافه، وهو ما ذكر الماوردي، ويوافقه إطلاق القاضي أبي الطيب، والقاضي الحسين، وابن الصباغ» (¬٢).
مسألة: وأنه إذا خلف زوجة حاملاً وأخاً لأب وعبداً، فجنى العبد عليها، فأسقطت = فسقط من حقّ كلّ واحدٍ من الغُرة ما يقابل ملكه؛ لأنه لا يثبت للإنسان على ملكه حق، فكيفية السقوط أنه يسقط من حقها من الغُرة ربعه؛ لأنه المقابل لملكها، ومن حقه ثلاثة أرباعه، يبقى له عليها سدس الغرة، ولها عليه نصف سدسها، والواجب في الفداء أقلُّ الأمرين، ورُبما لا تَفِي حَصَّتُها بأرشها، وتفي حصته بأرشه، فإذا سلَّمَتْ تعطّل عليه ما زاد، ولم يتعطل عليها.
مثاله: الغرة ستون، وقيمة العبد عشرون، وسلما؛ ضاع عليه خمسة، وصار له خمسة، ولها خمسة عشر، وهذه طريقة الغزالي ذكرها في «الوسيط» (¬٣)، قال الشيخ الإمام في كتاب «منية الباحث»: «وهي الصحيحة».

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ٢٩٦).
(¬٢) انظر: كفاية النبيه: (١٢/ ٥٣).
(¬٣) انظر: الوسيط: (٦/ ٣٨٥).


وطريقة الإمام، والرافعي، والنووي (¬١) أنه يسقط نصيب الأخ كله؛ لأنه أقل من ملكه، ومن نصيب الأم ما يقابل ملكها وهو الربع، ويبقى لها نصف سدس الغُرَّة ترجع به على الأصح على قياس الفداء، فيدفع إليها العم نصف سدس الغرة.
مسألة: وأنه لو قال في مسألة السفينة: "ألقِ متاعك وعلي ضمانه"، وقال الآخر مثل ذلك قبل الإلقاء، فإن قصد الملقي عند الإلقاء جوابهما تَقَسَّط عليهما، أو جواب الثاني فعليه وحده، ويُبطل استدعاء الأول، أو الأول فعليه وحده، والثاني حكمه حكم من ضمن ما لم يجب، وقال في كتاب «عقود الجُمان»: «إنه يجب حمل كلام الرافعي والنووي على بعض هذا».
قلت: وليس في كلامهما تصريح بمخالفة هذا، وإنما أطلقا إطلاقًا قد ينازع في بعضه.
مسألة: وأنهما إذا قالا: "ألقِ متاعك وكل منا ضامن لكله (¬٢) على سبيل الاستقلال؛ فسد الضمان، صرح به في كتاب «نثر الجُمان»، وهو ملخص من كتاب «العقود»، وهذه المسألة أيضًا لم يصرح الشيخان بخلافها، وإنما كلامهما مطلق، وقد صرح الشيخ الإمام بأنه لم يجدها منقولة (¬٣).
مسألة: وأنَّ الكَلبَ غيرَ الكَلب وغيرَ العقور لا يجوز قتله، وهو ما صححه النووي في «شرح المهذب» و «شرح مسلم» (¬٤)، وسأتكلم عليه مَبْسُوطًاً في «باب مذهب الشيخ الإمام».

(¬١) انظر: نهاية المطلب: (١٦/ ٦٣٧)، الشرح الكبير: (١٠/ ٥٢٠)، روضة الطالبين: (٩/ ٣٧٥).
(¬٢) في ظ ١: (فكله)، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (١٠/ ٤٥٥)، روضة الطالبين: (٩/ ٣٤١).
(¬٤) انظر: المجموع: (٩/ ٢٣٥)، شرح النووي على مسلم: (١٠/ ٢٣٥).


الردة
مسألة: وأن استتابة المرتد غير واجبة بل مستحبَّة.
مسألة: وأنه يجوز أن يُغتال بالسيف قبل أن يستتاب (¬١)

الجهاد
مسألة: وأنه لو تلاقى رجلان، وسلَّم كل منهما على صاحبه، وقضت (¬٢) القرينة بأنَّ أحدهما مبتدئ والآخر مجيب، بأن ترتب السلامان، أو لم يكن حال أحدهما حال مبتدئ، أو (¬٣) ظهر قصد ذلك = حَصَلَ الجواب، ذكره في تفسير (¬٤) الذاريات.
والرافعي سكت على قول صاحب «التتمة»: «لا يحصل الجواب وإن ترتب السلامان»، زاد النووي أنَّ القاضي الحسين قال ذلك أيضا، وأن الشاشي أنكره،

(¬١) جاء في حاشية ظ ١: (مما هو مذكور في الختام المذكور في ظاهر أول كراس من هذا المجلد ما نصه: وأنه لو قال: "عرضت لي شبهة فأزيلوها" بعد وجوب قتله؛ ناظرناه وأزحنا شبهته، ما لم يظهر منه التسويف والمماطلة، والمنقول في الروضة في هذه المسألة عن الغزالي خلاف الموجود في «الوجيز» المنقول في «الشرح»، قال الشيخ الإمام في كتاب «السيف المسلول»: ومحل الخلاف إذا لم يظهر أنه يقصد التسويف، فإن ظهر لم نناظره قطعا تمت من الزيادة). فظهر أنَّ الناسخ استحسن إلحاق هذه المسألة من الكراريس التي في ختام «التوشيح» والتي هي أصل «الترشيح»، وما ورد فيها بين معكوفين: [يظهر أنه يقصد] ساقط من ظ ١ ومستدرك من السيف المسلول، والسياق يقتضيه. وانظر: الشرح الكبير: (١١/ ١١٧، ١١٦)، روضة الطالبين: (١٠/ ٧٦)، السيف المسلول ص ٢٢٤.
(¬٢) في م، ص: (فإن اقتضت).
(¬٣) قوله: (أو) زيادة من ظ ٢، ولعل الأظهر إثباته.
(¬٤) زاد في ك، ق: (سورة).


وقال: «هذا يصلح للجواب، فإن كان أحدهما بعد الآخر كان جوابًا، وإن كانا دفعةً لم يكن (¬١)»، قال النووي: «وهو تفصيل حسن ينبغي أن يُجزم به» (¬٢).
قلت: وهو قريب من قول الشيخ الإمام؛ فلذلك لم أذكره في «المنظومة»، غير أن الشيخ الإمام لا يشترط ترتب السلامين في حصول الجواب، بل يكفي عنده قيام القرينة وإن لم يترتبا، وقد تقدم من النووي قبل ذلك بنحو سَطْر أَنَّ المجيب لو قال: «سلام عليكم» كان جوابًا، قال الشيخ الإمام في «التفسير»: «ولا أعرف فيه خلافًا بين الأصحاب، فمتى دلّت القرينة على قصد الجواب تعين».
مسألة: وأنَّ الجهاد كان (¬٣) فرض عين على عهد رسول الله ﷺ، ولكن في غزوة يخرج هو بنفسه ﷺ فيها، فإن لم يخرج بنفسه فهو مستمر على فرض الكفاية، سمعتُ ذلك شفاهاً، وهو توسّط بين وجهين مطلقين، أرجحهما عند الشيخين أنه فرض كفاية (¬٤).
مسألة وأنَّ طاعة الوالدين تجب في ارتكاب الشبهات، وفي ترك المستحبات، إن لم يكن ذلك منهما على الدوام، فإن كان على الدوام لم يجب، ولم يذكر الشيخان ارتكاب الشبهات، واقتضى كلامهما في المستحب أن للأبوين المنع منه، وصرحا به في حج التطوع، ولم يُفضّلا بين أن يكون المنع على الدوام أم لا (¬٥).
مسألة: وأنه لا يجوز للولد السفر في تعلّم ما هو فرض كفاية، ولا في تجارة، وإن كان الأمن غالبًا - إذا منعه أحد الوالدين.

(¬١) زاد في ق: (جوابًا).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (١١/ ٣٧٢)، روضة الطالبين: (١٠/ ٢٢٨).
(¬٣) قوله: (كان) ليس في ظ ١، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٤) انظر: الشرح الكبير: (١١/ ٣٤٤)، روضة الطالبين: (١٠/ ٢٠٨).
(¬٥) انظر: الشرح الكبير: (٣/ ٥٣٣)، روضة الطالبين: (٣/ ١٧٩).


عقد الذمة
مسألة (¬١): وأنَّ الكنائس لا يُعاد شيء منها إذا انهدم، قل أو جل، وذكر أنَّ الأمة أجمعت على أنا لا نأذن في الإعادة، وإنما الخلاف في أنَّا هل نمكن؟
ومن ثُمَّ اقتصر في باب نكاح المشركات عند حكاية قول التخيير فيما إذا ترافع إلينا ذميان على أنَّ الحاكم يتخير إن شاء حكم وإن شاء أعرض، ولم يتبع الرافعي في قوله: «نردُّهم إلى حاكمهم» (¬٢)، فإن في العبارة تساهلا، وسبقه
القاضي الحسين إلى مثلها فقال: يأمر حاكمهم بأن يقضي بينهم. وهذا محمول على أنَّ إعراضه مع العلم بأنهم لا يبقون على النزاع آيل إلى تمكين حاكمهم من الحكم، لا أنا نأذن للكافر في الحكم بما لعله باطل، وبذلك صرح ابن أبي هريرة في «تعليقه (¬٣)» فقال: «إِنَّا لا نردهم، ولكنا نمنعهم من التظالم»، يعني: فإذا زال ذلك بالترافع إلى حاكمهم كففنا عنهم، وهذا هو الصواب في العبارة، ومن ثَمَّ قال الشيخ الإمام في «باب الوقف»: «أما تنفيذ حكم حاكمهم فأعوذ بالله أن يكون في الشريعة، بل غايةُ الأمر الإعراض»، ثم قال: «لا يَحِكُ في قلبك أنَّ أحدًا من العلماء يقول: إنا ننفذ أحكامهم».
مسألة: وأن معنى الإعادةِ: الإعادة بتلك الآلة نفسها كما هو ظاهر لفظ الإعادة، وذكر أنه لم يقل أحد: يعاد بآلة أخرى.

(¬١) قوله: (مسألة) زيادة من ص.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٨/ ١٠٤).
(¬٣) في ظ ٢، ز، م: (تعليقته).


مسألة: وأنَّ الخلاف في التمكين إذا انهدمت أو انهدم بعضُها واحد، قال: «وبه صرح الشيخ أبو حامد وغيره»، ذكر ذلك كله في كتاب «كشف الدسائس في تبقية الكنائس»، وجزم الشيخان بأنه لا منع من عمارتها إذا استرَمَّت، أي: انهدم بعضُها، وحكيا في الإعادة إذا انهدم كلُّها وجهين، وصححا الجواز (¬١).
وإذا علمت أنَّ الترميم إصلاحُ مُتشعث (¬٢) لا تجديد بناء؛ ظَهَرَ لكَ ضَعْفُ سؤال ابن الرفعة على قولهم في «باب العارية»: «إذا لم يختر المعير خصلةً من الخصال، وقلنا: يُعرض القاضي عنهما؛ جاز دخول المستعير لمرمة الجدار على الأصح»؛ لأنه قال: «في تجويز الترميم ضرر بالمعير؛ لأنه قد يَعِنُّ له التملك، أو النقض مع غرامة الأرش» (¬٣)، ففهم أنَّ الترميم بناء جديد، وإنما هو حفظ للأصل أن ينهدم فقط (¬٤).
مسألة: وأنَّ الذمي إذا سب رسول الله ﷺ، أو ذكر الله، أو القرآن بسوء = انتقض عهده وإن لم يُشرط عليه في العقد، قال: «ويُقتل قطعًا، سواء قلنا: ينتقض عهده أم لم قُلْ».
مسألة: وأنه لا فرق بين أن يكون السوء الذي ذكره مما يعتقده ويتدين
به أو لا، وأن انتقاض العهد بذلك أقوى من انتقاضه بالزنا بمسلمة ونحوه، ووافق النووي على تفصيله في «المنهاج» - تبعا للرافعي - في الزنا بمسلمة ونحوه: بين أن شُرِطَ في العقد نفيه أو لا، وقال: «إطلاقه في «الروضة» تصحيح أنه ذلا ينتقض

(¬١) انظر: روضة الطالبين: (١٠/ ٣٢٤).
(¬٢) كذا في ظ ١، وفي سائر النسخ: (ما تشعث).
(¬٣) انظر: حاشية الجمل: (٣/ ٤٦٦).
(¬٤) جاء في حاشية ظ ١: (قلت: لا خفاء أنه لا بُدَّ في الترميم غالبًا من إحداث آلة جديدة، والمانع
من ذلك مكابر)، وهو في حاشية ز بخط ابن قاضي شهبة، فلعله نقله عن الأذرعي.


في هذه الصورة ليس بجيد»، ذكر ذلك كله في كتاب «السيف المسلول» (¬١).
مسألة: وأنه إذا آمن الكافر للدخول إلى دار الإسلام للتجارة ثبت حكم الأمان لذلك المال الذي يدخل معه للتجارة؛ لأنها هي المقصودة دون غيره، ذكره في جواب أهل مدينة صفد، وقال: «إنه الذي يختاره»، والصحيح عند الشيخين (¬٢) أنه لا يثبت الأمان للمال حتى يصرح به، أطلقا ذلك إطلاقا، فخالفهما الشيخ الإمام بعدما حكى كلامهما، وفصل هذا التفصيل.
مسألة: وأنه يؤخذ في تضعيف الصدقة على نصارى العرب من مئة شاة ونصف شاة ثلاث شياه، ومن سبع ونصف من الإبل كذلك، ومن خمس وثلاثين من البقر تبيع ومسنة، سواء أقلنا: إنَّ ما دون النصاب يُضعف - وهو قول حكاه الرافعي، وتوقّف الشيخ الإمام في ثبوته - أو لا، وهو الصحيح عند المشايخ الثلاثة: الرافعي، والنووي، والشيخ الإمام.
والذي في «الرافعي» و «الروضة» أنه إنما يؤخذ هكذا تفريعا على الضعيف، وردَّه الشيخ الإمام في كلام له مفرد على هذه المسألة، هو الآن في فتاويه المجموعة، صوب فيه كلام الإمام في «النهاية» الذي قال الرافعي: إنه تركه إما لخلل النسخة التي وقف عليها، أو لغيره، وأوضح فيه مراد الإمام (¬٣).
مسألة: وأنَّ قول الروياني (¬٤) فيما إذا ملك ثلاثين ونصفا: «إنه يُؤخذ منه جذعة»؛ تفريعا على الأخذ لما دون النصاب = بعيد، قال: «ولولا الأدب لقلتُ: إنه غلط من الروياني».

(¬١) انظر: روضة الطالبين: (١٠/ ٣٣٠)، منهاج الطالبين ص ٣١٤، السيف المسلول ص ٢٦٩.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (١١/ ٤٧٦، ٤٧٥)، روضة الطالبين: (١٠/ ٢٩٠).
(¬٣) انظر: نهاية المطلب: (١٨/ ٧٠)، روضة الطالبين: (١٠/ ٣١٦)، فتاوى السبكي: (٢/ ٣٥٤ - ٣٦٠).
(¬٤) انظر: بحر المذهب: (١٣/ ٣٩٣).


الأطعمة
مسألة (¬١): سمعتُ الشيخ الإمام ﵁ يقول: «سَلَبَ اللهُ الخمر منافِعَها رضي عندما حرمها، وما دلّ عليه القرآن من أنَّ فيها منافع للناس إنما هو قبل تحريمها، فلما نزل التحريم سلبها خالقها تلك المنافع».
ومن هنا نتدرج إلى خلافية بينه وبين الشيخين، فإنهما حرَّمَا التداوي بشرب الخمر، ولا يُعقل التداوي إلا عند المنفعة، والشيخ الإمام عنده: لا منفعة، فلا تداوي، فالخلاف بينهم قياس مركّب، فيقال: التداوي عند الثلاثة بالخمر حرام، أما عندهما؛ فلكونها محرَّمةً، فلا مبالاة بالمنفعة التي تضمنته، وأما عند الشيخ الإمام فلاستحالة صورة المسألة؛ إذ لا منفعة، فإنَّ الله لم يجعل شفاء الأمة فيما حرم عليها، والخلاف حينئذ لفظي.
ولو قال قائل: لا يُحرّم الشيخ الإمام التداوي بها؛ إذ لا تداوي؛ لأصاب لفظا، ونظير كلامه هذا قول بعض أصحابنا في شربها للعطش: «إنه محال؛ لأنها تزيد الظمأ والعطش، فلا يحصل مقصود الرّي»، ومحل الخلاف في التداوي بقليل الخمر، قاله الرافعي في باب حد الخمر نقلا عن صاحب «التهذيب»، والروياني (¬٢)، ثم قال بعده بنحو ورقة: «لو احتيج في قطع اليد المتآكلة - نعوذ بالله منه إلى أن يزال عقله، هل يجوز؟ خُرّج على الخلاف في التداوي بالخمر» (¬٣)، وهذا صريح في أنَّ الخلاف يَطرُقُ الكثير منه؛ لأنه الذي يزيل

(¬١) قوله: (مسألة) زيادة من ظ ٢، ك، م، ص.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (١١/ ٢٧٨).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (١١/ ٢٨١).


العقل، وبه صرح القاضي الحسين (¬١).
وقد يقال: إزالة العقل لأجل قطع اليد ليس تداويًا بالخمر؛ فإنَّ المعقول من التداوي بها حصول منفعة منها في البدن، لا أن يزال العقل ليُنالَ غَرَض من الأغراض في البدن، وكان الثاني أولى بالحل، فإنه متحقق النجاح، فإنَّ المقصود به حينئذ زوال العقل، ولا شك في حصوله، فأشبه إساغة اللقمة بها، بخلاف ما يقصد من منفعة أخرى كائنة بمزاج الخمر.
وأما غيره من الأعيان النجسة فالذي جزم به في «الأطعمة» وفي حد الخمر جواز التداوي به، وأشار إلى الفرق في «كتاب الطلاق» حيث ذكر ذلك بحثًا لنفسه، وقال: «كأنَّ السبب فيه أنَّ الطبع يدعو إلى شرب الخمر، فيحتاج إلى المبالغة في المنع منه، بخلاف الأدوية، ويؤيده نقله قبل الفصل الثاني» من «باب الأطعمة» عن «البحر» حِلَّ التداوي بنباتٍ مُسكِرٍ لا بُدَّ منه (¬٢)، وأنا رأيته في «البحر» لكن نقلا عن «الحاوي»، وسكت عليه.
واعلم أن قول الرافعي في باب حد الخمر في التداوي بالخمر: «لا بُدَّ من خبر طبيب مسلم، أو خبرته في نفسه، ويُشترط أن لا يجد ما يقوم مقامها، ويُعتبر هذان الشرطان في تناول الأعيان النجسة (¬٣)، انتهى = ربما أفهم اعتبار الأعيان النجسة بالخمر.
قال في «البحر» (¬٤): وفي شرب الخمر للجوع وجهان»، قال: «وقيل:

(¬١) علق ابن قاضي شهبة في حاشية ز: (قلت: ليس المراد فيما يظهر هنا إزالة عقله بشرب الخمر؛ بل بشيء من المهدات والمنومات، لا ما يُفهمه سياق هذا الكلام).
(¬٢) انظر: بحر المذهب: (٤/ ٢٦٧، ٢٦٦).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (١١/ ٢٧٩).
(¬٤) انظر: بحر المذهب: (٤/ ٢٥٩)، الشرح الكبير: (١١/ ٢٧٧)، روضة الطالبين: (١٠/ ١٦٩).


لا يجوز للجوع أصلا، وإن جاز للعطش».
واعلم أن حق «باب الأطعمة» أن يُقدَّم في الترتيب على ما قبله، كما أنَّ حق «الفرائض» أن تُقدَّم على «الوديعة» و «الغنائم»، ولكنا تبعنا النظم، وكان النظم ونحن في الحبس، وليس بين أيدينا كتاب نتبع طريقه، ولا بأس؛ فقد قدم في «الروضة» «الجنائز» على «تارك الصلاة»، وعكس في «المنهاج»؛ اتباعًا لأصوله، ومثله كثير، وأمر الترتيب سهل.
فاعذُر فيما وجدته على غير ترتيب الأبواب ناظماً لمشكلات الفروع بظاهر بابه أعوان الظلمة موكَّلون، وفي باطنه قلب يرجُفُ كل يوم مرارًا، وقالبه على غير شيء مسجون.

النذر
مسألة: وأن نذر صوم الدهر باطل وإن قيل باستحبابه، قال: «إذ المستحبُّ فِعْلُه لا أن يلتزم»، ذكره في «كتاب الصيام»، وهو تحقيق جيد، وإن لزم منه مستحب لا يلزم بالنذر؛ فقد لزم من قول صاحب «التتمة» الذي سكت عليه الرافعي أن نذر عتق المرهون صحيح حرام يلزم بالنذر، إذ الإقدام على عتق المرهون حرام (¬١)، وسيكون لنا كلام على هذا الفرع إن شاء الله.
مسألة: وأنَّ نذرَ السفيه القُرَبَ المالية في ذمته إذا قلنا بأنَّ النذر سنَّةٌ؛ ينعقد، ثم يفي بنذره إذا رشَدَ، وإن قلنا: مكروه لا ينعقد، ذكره في «باب

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (١٢/ ٣٥٦).


الحجر»، والرافعي أطلق في باب النذر أنه لا يصح من السفيه نذر القُرب المالية (¬١).
مسألة: وأنَّ شَدَّ الرحال إلى غير المساجد الثلاثة إن كان على وجه تعظيمها فهو ممنوع، وإلا فلا، وهذا تفصيل بين إطلاق الشيخ أبي محمد المنع، وإطلاق الشيخ أبي علي وجماعات الجواز، والجواز هو ما رجحه النووي في (شرح مسلم) (¬٢).
مسألة: وأنَّ نذر فعل السنة الراتبة كالوتر، وسنة الفجر على الوجهين فيما إذا نذر استيعاب الرأس بالمسح حتى يكون الأصح عدم اللزوم، لا على الوجهين في نحو إقامة الفرائض في جماعة، حتى يكون الأصح اللزوم، ذكر هاتين المسألتين في كتاب «شفاء السقام في زيارة خير الأنام عليه أفضل الصلاة والسلام».

الإمامة
مسألة: وأنَّ الإمام الفاسق لا يقضي ولا يُزوّج الأيامى، ولكن يأذن لمن يفعل ذلك مع بقائه على الإمامة وعدم انعزاله بالفسق، وسبقه إليه القاضي الحسين، ولا تتخرّج حكاية ابن عين الدولة مع الملك الكامل إلا عليه.

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (١٢/ ٣٥٦).
(¬٢) انظر: شرح النووي على مسلم: (٩/ ١٠٦).


القضاء
مسألة: وأنَّ ولاية (¬١) المفضول مع وجود الفاضل لا تجوز (¬٢)، ثم توقَّف في هذا آخرًا ومال إلى الجواز، ومِن ثَمَّ لم أذكر هذا في النظم، وإنما عددته هنا لاحتمال أن يقف عليه في كلامه من لم يعرف رجوعه.
مسألة: وأن نقل الثبوت في البلد جائز، وإن قلنا بما صححه الشيخان من أن الثبوت ليس بحكم.
مسألة: وأنَّ الثبوت حكم إذا كان ثبوتًا للمسبب، بخلاف ما إذا كان ثبوتًا للسبب، فإذا أُثبت أنَّ لزيد على عمرو ألفًا كان حكمًا بها، وإن أُثبت أنَّ زيدًا باع عمرًا دارًا بألف لم يكن حكمًا بالألف، قال: «ورجوع الشاهد بعد الثبوت وقبل الحكم لم أره منقولاً، والذي أختاره في القسم الثاني - يعني: إثبات الحق - أنه كالرجوع بعد الحكم، فلا يمنع الحكم، وفيما إذا أثبت السبب يمنع»، قال: «وفيه احتمال»، كذا ذكره في بعض مجاميعه بخطه.
وقال في «كتاب الأدلة» وفي «كتاب العلم المنشور»: «أنا أختار أنَّ الثبوت حكم بقبول البينة، وليس حكمًا بالحق المشهود به إذا كان مختلفا فيه، فلا يمتنع على من لا يراه نقضه، بل الممتنع عليه النظر في حال البينة، فيكتفي به؛ لأنه

(¬١) زاد في ز: (القضاء).
(¬٢) جاء في حاشية ظ ١: (قلت: هذا في المقلدين متعين، لا ينقدح فيه خلاف، لا سيما في القليل التحصيل كما هو الواقع، والله أعلم)، وأورده ابن قاضي شهبة في حاشية ز وزاد: (تقليلا للمفسدة حسب المكنة، وليس هذا موضع خلاف)، وعزاه للأذرعي.


حكم بقبولها»، قال: «ولا يضر رجوع البينة بعد الثبوت فيما يظهر لنا، وإن لم نجده منقولاً»، انتهى ملخصاً.
وهو كالأول، وتحرر منه: أنَّ الثبوت حكم بقبول البينة مطلقا، سواء أكان ثبوتًا للسبب أم المسبّب، وليس حكما بالحق المشهود به، إلا إذا أثبت المسبب نفسه، وما ذكره من رجوع البينة بعد الثبوت وقبل الحكم مسألة مليحة.
مسألة: وأنَّ الحكم بالموجب صحيح، ومعناه الصحة مَصُونٌ عن النقض، كالحكم بالصحة، وإن كان أَحَطَّ رُتبةً منه، قال: «فإنَّ الحكم بالصحة يستدعي ثلاثة أشياء: أهلية المتصرف، وصحة صيغته، وكون تصرفه في محله، والحكم بالموجب يستدعي الأولين فقط».
وله فيه مصنفات منها «القول الموعِب في القضاء بالموجب».
مسألة: وأن ما لا يُنقض من أحكام المخالفين يجوز تنفيذه إن كان مما استقرت المذاهب عليه، ولم يكن عند الحاكم دليل على خطئه، إما لقصوره عن الاجتهاد حيث يجوز لمثله أن يكون حاكماً، وإما لقوة الاختلاف وتقارب المآخذ عنده.
ولا يجوز تنفيذه إذا قوي نظر القاضي ولم يكن المذهب مستقرا، كأكثر ما يحدث من الوقائع وما يختلف الحكام فيه من حال الشهود والمتخاصمين وما بأيديهما من الحجج، بل يجب الإعراض عنه وإن لم يُنقض.
وهذا تفصيل بين وجهين مطلقين للأصحاب، أحدهما: أنه يُنفذ مطلقا، وعليه العمل، وصححه الشيخان (¬١)، والثاني: يُعرض عنه، وهو منصوص

(¬١) انظر: روضة الطالبين: (١١/ ١٥٣).


الشافعي، وكان الشيخ الإمام يميل إليه، ولكن استقر رأيه أخيرًا على هذا التفصيل، ذكره في «الفتاوى» وغيرها.
مسألة: وأن للقاضي أن يضم إلى الوصي غيرَه بمجرد الريبة وتوهُّمِ الخيانة وإن لم يثبت عليه خلل، قال: «والظاهر من كلام الرافعي والأصحاب خلافه».
قلت: وفي «الرافعي» وجهان في المشكوك في عدالته هل تُرفع يده (¬١)؟ وقد ذكر الشيخ الإمام في «باب المساقاة» أنه لم يجد مسألة الريبة منقولةً.
قلت: ومسألة الريبة غير مسألة الشك، والمرتاب أضعف من الشاك، فلا يلزم من عدم الرفع بالريبة عدمُه بالشك، فالمرتاب به لا تُرفع يده، بل يضم إليه غيره، والمشكوك فيه في رفع يده هذا الخلاف، وأدنى الأحوال أن يُضم إليه غيره، والمشكوك لا يجوز نصبه ابتداءً، والمرتاب به جوز الشيخ الإمام تخريج نصبه على وجهين (¬٢)، ثم يضم إليه غيره ابتداء، كما يضمه دواما.
مسألة: وأنَّ القاضي لا تُسمع عليه بيّنة (¬٣)، ولا يُطلب بيمين أبدًا (¬٤) فيما يتعلق بالقضاء، بخلاف ما يتعلّق بخاصة نفسه، قال ﵀ في «الحلبيات» (¬٥): «وتوقفتُ في كتابة هذا، وخشيت أن يداخلني شيء لكوني قاضياً، حتى رأيتُ

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (١٢/ ٤٥٤)، روضة الطالبين: (١١/ ١٣٤).
(¬٢) جاء في حاشية ظ ١، ز: (قلت: ينبغي أن يقال: إن وُجد مَنْ لا ريبة فيه امتنع نصب من فيه ريبة، وإن لم يوجد إلا من فيه ريبة جاز نصب الأقل ريبةً فالأقل، والله أعلم)، وعزاه ابن قاضي شهبة في حاشية ز إلى خط الأذرعي.
(¬٣) في ظ ١: (البينة)، والمثبت من سائر النسخ.
(¬٤) في ق: (ابتداء).
(¬٥) انظر: قضاء الأرب في أسئلة حلب صـ ١١٥.


بخطِّي من نحو أربعين سنة قولي بذلك». جزاه الله عن دينه وتحريه خيرًا، وجمعنا وإياه في دار كرامته.
مسألة: وأنَّ القاضي المعزول لا يحلف، وهو رأي الإصطخري، واستحسنه الرافعي، وهو الأصح في متن «الروضة» في الطرف الثاني من «الباب الثالث» من «كتاب الدعاوى» (¬١).
مسألة: وأنَّ الحاكم يُسأل عن حُجته، ويطالب بمستنده إذا نقض حكمًا تقدمه، قال في «كتاب النظر المَعِيني»: «إنما لا يجب عليه بيان السبب إذا لم يكن حكمه نقضًا لحكم قبله، فإن كان فالوجه القطع بأنه لا يُقبل حتى يبين السبب» (¬٢).
قلت: وهذا في الحقيقة تقييد لقول الشيخين وغيرهما من الأصحاب: «إِنَّ الحاكم لا يُسأل عن حجّة، بل لو قال على سبيل الحكم: "نساء البلد طوالق" قُبل منه» (¬٣).
مسألة: وأنه إذا اشترى عينًا، وأُخِذت منه أو من المشترى منه، أو المتهب بحجة مطلقة = لا يرجع على البائع حتى تصرّح البينة بأنه مَلَكَه ملكًا مُستندًا إلى ما قبل البيع.
مسألة: وأنه إذا استعدى على حاضر في البلد وقعت الإجارة على عينه،

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (١٢/ ٤٤٧)، روضة الطالبين: (١١/ ١٣٠). وجاء في حاشية ظ، ز ١: (قلت: وأحسب هذا في القاضي الظاهر العدالة، أو المستور، لا فيمن فسقه ظاهر، أو ظهر فسقه وخيانته، فتأمله)، وعزاه ابن قاضي شهبة في حاشية ز إلى الأذرعي في «شرح المنهاج».
(¬٢) علق ابن قاضي شهبة في حاشية ز: (أي: العالم الأهل، لا كل قاضي، فاعلم).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (١٢/ ٤٤٥).


وكان حضوره مجلس الحكم يعطل حق المستأجر = لم يحضره حتى تنقضي مدة الإجارة.
مسألة: وأنه إذا ادعى الوصي لليتيم على وصي ليتيم بمال في تركة مورث ذلك اليتيم، وأقام البينة = لم يوقف الحكم إلى أن يبلغ المدعى له فيحلف، بل يحكم الآن بما قامت به البينة، ويؤخذ الدين للصبي الذي ثبت له، وفي «الرافعي» و «الروضة» تخريج إيقاف الحكم على الوجهين في أن التحليف واجب أو مستحب؟ والمذهب أنه واجب (¬١).
قال الشيخ الإمام: ف «من يطالع ذلك يعتقد أن المذهب أنه ينتظر ويؤخر الحكم»، قال: وليس كذلك، بل إن أمكن القاضي أخذ كفيل به حتى إذا بلغ يحلف فهو إحتياط، وإلا فلا يحلف، قال: «وهكذا أقول في الدعوى لصبي على بالغ حاضر أو غائب: إنه يحكم ولا يؤخر الحق».
وأطال الكلام على ذلك في كلام له أفرده على هذه المسألة.
مسألة: وأن القاضي حيث قبل هدية يحرم عليه قبولها؛ توضع في بيت المال، ولا ترد إلى صاحبها، وهو ما ذكر صاحب «البيان» أنه المذهب (¬٢).
مسألة وأنه حيث قلنا بكراهة القبول لا يملكها المهدى إليه، والأكثر على أنه يملكها، ذكره في كتاب «فصل المقال في هدايا العمال» (¬٣).
مسألة: وأنه يجب على القاضي قبض الدين الحال المقر به لغائب غير

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (١٢/ ٥١٣)، روضة الطالبين: (١١/ ١٧٦).
(¬٢) انظر: البيان: (١٣/ ٣٤، ٣٣).
(¬٣) انظر: فصل المقال ص ١٠٦.


وارث، أو يأذن لمن يقبضه إذا طلب المديون منه قبضه، وهو قضية جواب القفال؛ لأنه وإن أطلق في المسألة حكاية وجهين في «فتاويه» فقد جزم فيها بأنَّ للحاكم إيجار دار الغائب؛ لأنَّ المنافع تفوت، وصرّح بأنه نائب عن الغياب نيابةً شرعيةً لا تنتقض تصرفاته فيها عليهم إذا حضروا، وهو ما صرح به الوالد، ونقله عن الأكثرين في منازعة له مع ابن الصباغ.
مسألة (¬١): وأنه يجب عليه أيضًا قبض العين المغصوبة لغائب إذا طلب الغاصب دفعها، وبه جزم القفال في «فتاويه» (¬٢)، قال الشيخ الإمام ﵀: «وإذا لم يطلب فأولى بالوجوب».
مسألة: وأنه يجب عليه قبض دين غير الكتابة إذا لم يكن به رهن ولا ضمين، وأحضره بعد المحِلِّ في غيبة المستحق، كما يجب عليه دين الكتابة قطعًا، وكما إذا كان به رهن أو كفيل، قال: «وأما إذا أحضره قبل المحل فالأظهر الوجوب أيضًا، ويحتمل عدم الوجوب»، ذكر هذه المسائل في كتاب «السهم الصائب في قبض دين الغائب» (¬٣).
مسألة: وأن من وجبت عليه يمين لا يجوز أن يفتديها بمال، ونقل النووي عن البويطي الجواز ورضيه (¬٤)، قال الوالد ﵀: «التجويز من قول أبي يعقوب وليس من قول الشافعي».
مسألة: وأنَّ السيد يحلف إذا ادعت أمته الاستيلاد؛ لِيُمنع من بيعها

(¬١) قوله: (مسألة) زيادة من ظ ٢، ز، ك، ص.
(¬٢) انظر: فتاوى القفال صـ ٢٦٣، تحرير الفتاوى: (٣/ ٦٨٦).
(¬٣) انظر: السهم الصائب ص ٤١، ٤٠.
(¬٤) انظر: المهذب: (٣/ ٤١٥)، بحر المذهب: (١٤/ ٤٢٦).


وتعتق بالموت، قال: «وقول الرافعي، والنووي، وابن الرفعة: «لا يحلف» محمول على ما إذا كانت المنازعة لإثبات النسب» (¬١).
* مسألة: وأنه يصح دعوى الشفيع بحق الشفعة وإن لم يعين الثمن ولم يدع علم المشتري، ذكره بحثا في «باب الشفعة»، قال: «ومقتضى جزم الرافعي، والنووي أنها لا تصح» (¬٢).
قلت: وبعدم الصحة صرح القاضي أبو سعد صاحب «الإشراف»، ويظهر سماعها بطريق الأولى إذا ادعى علم المشتري، وهو وجه رجح الشيخان خلافه.
* مسألة: وأن من ادعى على سفيه بدين معاملة قبل الحجر؛ سمعت (¬٣) دعواه مطلقا لتقام (¬٤) البينة، وهذا هو الذي ذكره الشيخان في «باب دعوى الدم»، وقال الوالد: «إنه المعتمد»، غير أنهما في «باب الحجر» قالا: «إن لم يقم البينة وقلنا: اليمين المردودة كالإقرار، وهو الصحيح = لا تسمع» (¬٥). قال الوالد: «وهي طريقة، والصحيح السماع، وإنما التفصيل المذكور في التحليف»، ذكره في «باب الحجر».
* مسألة: وأن حكم الحاكم في المسائل الاجتهادية لا يغير الحكم باطنا، فلا تحل شفعة الجوار لشافعي حكم له بها حنفي، والرافعي قال: «ميل الأكثرين إلى الحل باطنا»، واعلم أن المسألة مهمة جدا، وليس لواحد من المشايخ الثلاثة

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٩/ ٥٤٦)، روضة الطالبين: (٨/ ٤٤٠)، كفاية النبيه: (١٤/ ٣٩١).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٥/ ٥١٧)، روضة الطالبين: (٥/ ٩٣).
(¬٣) في ق: (قبلت).
(¬٤) في م، ص، ق: (لقيام).
(¬٥) انظر: الشرح الكبير: (١١/ ٧)، روضة الطالبين: (٤/ ١٨٥) و (١٠/ ٦، ٥).


فيها تصريح بتصحيح في كتبهم المشهورة، وغاية ما يُؤخذ من الرافعي ميله إلى الحِل، وتبعه النووي (¬١)، ومن الشيخ الإمام في «شرح المنهاج» ميله إلى التحريم، وصرح به في كتاب «العلم المنشور».
وقد ذكر الرافعي المسألة في كتاب الشفعة، وفي «كتاب القضاء»، وفي «باب الدعاوى»، وفي باب دعوى الدم والقسامة، وفي «كتاب موجبات الضمان»، وقال في «باب القسامة»: «ميل الأئمة إلى ثبوت الحل باطنًا»، وقال في أثناء «باب الدعاوى»: «ميل الأكثرين إلى الحِلَّ باطنًا» (¬٢)، وفي كلامه في موجبات الضمان ما يدل على ميله إلى التحريم.
وعزا الشيخ الإمام تصحيحَ الحِلَّ في «باب الشفعة» إلى أكثر الفقهاء (¬٣)، والتحريم إلى الأصوليين، وقد تكلمت على المسألة مبسوطا جيدا إن شاء الله في «الأشباه والنظائر» (¬٤) في قاعدة نقض القضاء.
مسألة وأنه لا يحِلُّ لشافعي طلب شُفعة الجوار مثلا من حنفي، وإن قلنا: يحِلُّ له بقضائه باطنا (¬٥)، وقال الرافعي: «الصحيح حِلٌّ الطلب حينئذ»، كذا

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (١٢/ ٤٨٤، ٤٨٣)، روضة الطالبين: (١١/ ١٥٤، ١٥٣).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (١١/ ١١) و (١٣/ ١٩٩).
(¬٣) جاء في حاشية ظ ١: (إذا حكم الحاكم بصحة وقف الإنسان على نفسه موافقًا مذهبه؛ يحِلّ للشافعي مشتراه وتملكه والتصرف فيه سائر التصرفات الشرعية؛ لأن حكم الحاكم لا يغير باطن الأمر في الاجتهاديات، ولا يُمنع الشافعي منه إلا ظاهراً سياسة شرعية، وقس على هذا كل ما في معناه، رأيته في آداب القضاء للغزي وغيره عن فتاوى ابن الصلاح، والله أعلم).
(¬٤) انظر: الأشباه والنظائر (١/ ٤١٦).
(¬٥) جاء في حاشية ظ ١، ز: (قلتُ: ويحسن أن يقال: إن اعتقد الشافعي بالدليل أن لا شفعة للجار لم يحِلَّ له الطلب، ولا يحِلُّ له بالحكم؛ لأنه يعتقد بالدليل خلافه، وإن كان عاميًّا صِرْفًا مُنتميا=


لفظه: «الصحيح»، وهي لفظة نادرة من الرافعي، وتبعه عليها النووي (¬١).
مسألة: وأنَّ الحكم ببيع الوقف المنهدم أو عودِهِ لورثة الواقف يُنقض، وقد تقدم.
مسألة: وأنَّ القاضي لا ينعزل بالإغماء، ورأيتُ صاحب «البحر» قد صرَّح بذلك فقال ما نصه: «لو أُغمي عليه - يعني القاضي - لم يؤثر في ولايته؛ لأنه مرض»، ثم قال: «وفيه وجه بعيد أنه ينعزل به، وليس بشيء» (¬٢)، وهذا الوجه الذي ذكر أنه بعيد ليس بشيء هو المجزوم به في «الرافعي» و «الروضة» (¬٣).
والقول بعدم انعزاله به وجه محكيٌّ في «الوكالة»، وفي «الحَكَمَين في الشَّقاق»، وقد حكاه الرافعي فيه، وقدمناه، ولم يحكه في القاضي، فيحتمل أن يقال: القاضي أولى بأن لا ينعزل به؛ فإنَّ الروياني صرح في «البحر» بأنَّ القضاء أقوى من الوكالة وأولى بعدم الانعزال، وهو ظاهر.
وبه صرح الشيخ الإمام في (¬٤) «النكاح» فقال: «ولاية النكاح قوية، فلا يزيلها اليسير من الإغماء»، ثم قال: «ويُتَنَبَّه من هذا أيضا إلى أنه لا ينبغي أن يُلحق بالوكالة غيرها من الولايات التي هي أقوى رتبةً منها، كولاية القضاء،

= إلى الشافعي فهذا ينقدح فيه الخلاف، ويُشبه أن يُبنى على الخلاف فيمن قلد إماما هل له أن يقلد غيره في بعض المسائل؟ إن قلنا: نعم، حلَّ له الأخذ، وإلا فلا)، وعزاه ابن قاضي شهبة في حاشية ز إلى خط الأذرعي.
(¬١) انظر: الشرح الكبير: (١٢/ ٤٨٤)، روضة الطالبين: (٨/ ١٠) و (١١/ ١٥٤).
(¬٢) انظر: بحر المذهب: (١١/ ١٥٨).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (١٢/ ٤٤١، ٤٤٠)، روضة الطالبين: (١١/ ١٢٦، ١٢٥).
(¬٤) زاد في ز، م: (مباحث).


والإمامة العظمى ونحوهما».
ويُحتمل (¬١) أن يُعكس، وفيه بعد.
وبكل حال الإغماء لا يعزل - عند الشيخ الإمام - متوليا عن ولايته مطلقا.
مسألة: وأن قول الأصحاب فيما لو شهد شاهدان أنه سرق ثوبًا قيمته عشرة، وآخران أن قيمته عشرون: (يلزمه الأقل) = مأخذه أنه المتيقن، والزائد مشكوك، فلا يلزم بالشك، وعلى هذا يتعارضان في الزائد، قال: «وينبغي أن يقال: إن وقع التعارض قبل الحكم فلا يُحكَم، أو بعده فلا ينقض، والضابط دائما أنا لا نفعل بالشك، فحيث تحققنا أقدمنا، وحيث شككنا أحجمنا».
والذي في «الرافعي» و «الروضة» في آخر «الدعاوى»: أنَّ مأخذه: أنَّ التي شهدت بالأقل لعلها اطلعت على عيب (¬٢)، قال الشيخ الإمام: «وهذا لو تحقق كان يقتضي القطع بالحكم بأنَّ القيمة هي الأقل»، وعلى هذا سواء حصل التعارض قبل الحكم أو بعده لا اعتبار بالزائد، بل الأقل هو القيمة، ويجوز البيع بها حيث يجوز بالقيمة، وهو ما إذا كان للحاجة، أو للمصلحة الناجزة في البيع، ولا ينقض.
مسألة: وأنَّ من باع عبدًا ثم أقام البينة بأنه حُر، أو أقامها المتبايعان بعدما أحال بثمنه = سُمِعت البينة، ولا يمنع من ذلك تكذيبهما لها بعقد البيع؛ فإنه تكذيب ضمني، نعم؛ إن كان قد صرح واحد منهما عند عقد البيع أنه عبد (¬٣).

(¬١) في ق: (وينبغي).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (١٣/ ٢٨١)، روضة الطالبين: (١٢/ ٩٠).
(¬٣) في جميع النسخ: (حر)، لكن كتب فوقها في ظ ١: (عبد)، ولعله الصواب؛ لأنه بتصريحه=


لم يصح منه إقامة البينة.
وكذلك لو ادعى بعد البيع أنه وقف، وهو المنصوص، وقد ذكر المسألة في الصلح وفي «الحوالة» وفي «الضمان» وفي الغصب وغيره، وقال في «الضمان»: «رأيتُ من الحكام، وأكابر الفقهاء مَنْ يَغلط في ذلك، ويُلزم الناس بمقتضى عقود بياعات تصدر منهم، ولم يَقُم على ذلك دليل من كتاب ولا سنة، ولا قياس».
قلت: ويؤيده قول الروياني فيمن باع شيئًا ثم ادعى أنه لم يكن ملكه: «إنه إن لم يقل عند البيع: "هو ملكي"، سُمِعت دعواه، عزاه إلى النص، وهو عزو صحيح، فقد نقله الشيخ أبو حامد أيضًا في كتاب الغصب عن النص، وفي «الروضة» في «باب الدعاوى»: أنَّ القفال حكى عن العراقيين فيمن يدعي بعد البيع أنَّ المبيع موقوف أنه تُسمَعُ بينته.
وفي «الإشراف» للقاضي أبي سعد، و أدب القضاء» لشريح: "هذا العبد لفلان"، ثم ادعى الشراء منه، يعني ولم يمض زمان يحتمله = لم يصح؛ للمضادة، وعن ابن سريج الصحة، فإن مضى زمان يحتمل فيجوز؛ ذكره القفال، أما لو ادعى متصلا بالإقرار نحو: "هو له، وقد اشتريته منه" فيسمع.
ولو قال: "هو له، لا حق لي فيه"، ثم أقام بينةً على الشراء، قال العبادي: لا يُقبل حتى يدعي أنه اشتراه منه بعد الإقرار، قال: وعندي يقبل إذا كان بعد احتمال تلقي الملك منه (¬١).

= أنه عبد ثم إقامة البينة لاحقا على أنه حرّ يكون مكذبا نفسه تكذيباً صريحاً.
(¬١) قوله: (وفي الإشراف للقاضي … تلقي الملك منه) ليس في ظ ١، والمثبت من سائر النسخ.


القسمة
مسألة: وأنه يصح قسمة الحديقة القابلة لقسمة التعديل المساقى عليها قبل انقضاء مدة المساقاة، ويُجبر الممتنع، ولا يُشترط رضا العامل، قال: «ولكن يحذر من الربا بأن تجري القسمة بعد وجود الثمرة، وتقع في كلّ من النصيبين فيصير بيع نخل ورطب بمثله»، وهو باطل من قاعدة مد عجوة.
وبناه على أصله أنه يجوز بيع الأشجار المساقى عليها، والرافعي شبهه ببيع المستأجر، ونقل فيه تفصيلا عن صاحب «التهذيب» استحسنه النووي، وأما ابن الرفعة فألحقه ببيع الثوب عند القصار الأجير على قصارته (¬١)، والشيخ الإمام رحمة الله عليه وعليهم أجمعين - ردَّ كلامهم أجمعين، واختار الصحة والقسمة، ثم وجد ذلك منصوصا في «البويطي».
وأملى علي فيه تصنيفا علقته بين يديه بإملائه، أنا (¬٢) أكتب وهو يملي من حفظه، وهذا شأنه في كل ما كان يمليه، يملي وليس بين يديه كتاب ينظر فيه، وكان صنف في المسألة مصنفًا قديما، ثم اكتفى فيها بما أملاه علي، وسماه: الرياض الأنيقة في قسمة الحديقة.
مسألة: وأن قسمة الرُّطَب والعنب على الشجر ممتنعة، وإن قلنا: القسمة في ذلك إفراز، وهو ما رجحه المحاملي وقال: «إنه المنصوص»،

(¬١) انظر: الشرح الكبير: (٦/ ١٩٤)، روضة الطالبين: (٥/ ١٦٧)، كفاية النبيه: (١١/ ٢٩٨، ٢٩٧، ٢٧٦)
(¬٢) زاد في ق: (كنت).


والبغوي وغيرهما (¬١).
• مسألة: وأن قسمة الرد إذا ظهر فيها غبن كثير، وكانت بالتراضي، وجرت بلفظ القسمة = تُرَدُّ؛ لاقتضاء لفظ القسمة التعادل، وهو مقتضى كلام الإمام والغزالي (¬٢)، قال الشيخ الإمام في (الفتاوى) (¬٣): «وهو عندي قوي، وهو مما أستخير الله فيه»، قال: «ولم أجسر على الفتيا به حتى أتروى فيه إن شاء الله»، قال: «والذي يظهر من كلام الأصحاب أنه لا رَدَّ».
• مسألة: وأنَّ الملك لا يُقسم عن الوقف وإن قلنا: القسمة إفراز.

(¬١) انظر: التهذيب: (٣/ ٣٤٥)، الشرح الكبير: (١٢/ ٥٥٩).
(¬٢) انظر: نهاية المطلب: (١١/ ٨٦)، الوسيط: (٧/ ٣٤٢).
(¬٣) انظر: فتاوى السبكي: (٢/ ٤٦٣).


الشَّهادات
مسألة: وأنَّ الشَّهادة بالرِدّة لا تُقبل مُطلقةً، بل لا بُدَّ من التفصيل والبيان، وهو قول القفّال، والماوردي وغيرهما (¬١).
مسألة: وأنه تُقبل شهادةُ مَنْ قال: "أشهد أني رأيتُ الهلال" وإن أُخبر عن فعل نفسه، ذكره في «الحلبيات» (¬٢).
مسألة: وأنَّ مَنْ بَتَّ شهادته (¬٣) ثم قال: "مُستندي الاستفاضة"؛ تُقبل شهادته، ولا يقدح ذلك فيها، قال: «وقد غَلِط ابن أبي الدم في هذه المسألة (¬٤) حيث قال: «ذِكْرُ الاستفاضة يمنع القبول»، وأوقعه في ذلك كلامٌ للغزالي ﵀»، قال: «وقد بين الإمام في «النهاية» المسألة (¬٥)، وكلامُ الغزالي تبعه عليه الرافعي، والنووي فقالا: «لو صرَّح في شهادته أنه يعتمد الاستصحاب فوجهان، حكى في «الوسيط» عن الأصحاب أنه لا يُقبل، وعن القاضي الحسين القبول»» (¬٦).
قال الشيخ الإمام في «الفتاوى» (¬٧): «ومحلُّها - كما بينه الإمام - إذا لم

(¬١) انظر: الحاوي: (١٣/ ١٧٧)، الشرح الكبير: (١١/ ١٠٨)، روضة الطالبين: (١٠/ ٧٣، ٧٢).
(¬٢) انظر: قضاء الأرب في أسئلة حلب ص ٤٦٠.
(¬٣) في ق: (وأنَّ مَنْ شهد).
(¬٤) قوله: (في هذه المسألة) من ظ ١، وليس في سائر النُّسخ، ولعل المصنف رأى إسقاطها بعد إعادة النظر في الكتاب.
(¬٥) انظر: نهاية المطلب: (١٨/ ٦١٣).
(¬٦) انظر: الشرح الكبير: (١٣/ ٢٤٤)، روضة الطالبين: (١٢/ ٦٣).
(¬٧) انظر: فتاوى السبكي: (٢/ ٤٧٤).


يجزم الشاهد في الحال بأن يقول: "أشهد أنه ملكه أمس"، واستصحب ذلك إلى الآن، أو نحو هذا، أما إذا قال: "أشهد أنه ملكه الآن، ومستندي الاستصحاب" فلم لا تقبل؟، قال: «نعم، إن فرض أن الشاهد أتى بذلك على صورة المرتاب في شهادته، وظهر للحاكم منه ذلك، كان كما لو تردد في الشهادة بعد أدائها وقبل الحكم» (¬١).
قال: «وقد تبع ابن الرفعة ابن أبي الدم فنقل كلامه في «الكفاية»، ثم أتى به في «شرح الوسيط كالمفروغ منه، فلا تغتر به»، قال: «وليتحقق أن ذلك لا يقدح في الشهادة، ولا خلاف فيه»، قال: «وكذلك إذا شهد بالرضاع وقال: مستندي وضع الثدي، وحركة الفم، وقرائن حالية أفادتني العلم»؛ تقبل منه» (¬٢).
قلت: ولا يعارض هذا قول الرافعي في «باب الرضاع» (¬٣): «إنه لا يكفي عند أداء الشهادة بالرضاع حكاية القرائن وإن كانت مستند علمه»؛ لأن الذي لم يكتف به الرافعي هو الاقتصار على ذكر القرائن، أما إذا جمع بين ذكرها وثبت شهادته معها - وهو ما صوره الوالد - فلا شك في قبوله حينئذ (¬٤).
ويؤيد كلامه قول الرافعي في الشاهد بالجرح: «إنه هل يشترط التعرض لسبب رؤية الجرح أو سماعه؟ قال قائلون: نعم، فلا بد أن يقول: "رأيته يزني"، أو: "سمعته يقذف» "، قال الرافعي: «وعلى هذا القياس: "استفاض عندي» (¬٥).

(¬١) انظر: نهاية المطلب: (١٩/ ١٤٨).
(¬٢) انظر: فتاوى السبكي: (٤٧٤، ٢/ ٤٧٥).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (٩/ ٦٠٤).
(¬٤) قوله: (حينئذ) من ظ ١، وليس في سائر النسخ.
(¬٥) انظر: الشرح الكبير: (١٢/ ٥٠٥).


والذي يظهر لي أن الصور ثلاث:
إمداها: أن يبت شهادته وهو يستند إلى الاستفاضة، وهذا لا خلاف في قبوله، سواء أصرح مع البت بأن الاستفاضة مستنده أم لا.
والثانية: أن يقتصر على الاستفاضة، فهذا هو (¬١) الذي لا يُقبل جزمًا؛ لأنه لم يشهد، وإنما ذكر حصول الاستفاضة، وقد يستفيض ما لا حقيقة له.
وعلى هذا قول الرافعي في آخر «باب الدعاوى» نقلا عن القفال: «إِنَّ حَقَّ إجراء الماء في أرض الغير ونحوه لا يكفي في الشهادة عليه أن يقول الشهود: "رأينا ذلك سنين"، وإن كان ذلك مستند شهادتهم»، يعني: بل لا بد من بَت الشهادة، وكذلك قال في باب مستند علم الشاهد: لا يكفي أن يقول الشاهد: "سمعتُ الناس يقولون: إنه لفلان"، وكذلك في النسب، وإن كانت الشهادة مبنيةً عليه، بل يشترط أن يقول: أشهد أنه له، أو بأنه ابنه، قال: «لكن عن الشيخ أبي عاصم أنه لو شهد شاهدٌ بالملك، وآخَرُ أنه في يده مدةً طويلةً يتصرف فيه بلا منازع = تمت الشهادة، قال: وهذا على ما ذكره الشارح لكلامه مصير منه إلى الاكتفاء بذكر السبب، والظاهر الأول» (¬٢).
قلت: وقد يقال: لم يكتف هذا الرجل بذكر السبب إلا في شاهد واحد انضم إلى مَنْ بَتَّ شهادته، فيتركب منهما الجزم بأنَّ المشهود به الملك؛ لأنَّ الثاني شهد بمستند الأول، فهما متعاضدان، فلا يؤخذ من هذا - مع كونه غير مُسَلَّم - الاكتفاء بذكر السبب مطلقا.

(¬١) زاد في ظ ١: (البت)، والسياق يقتضي إسقاطها.
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (١٣/ ٢٩٠) و (١٣/ ٧٣). وفي ص: (والظاهر خلافه).


ونظيره: لو شهد ثلاثة بالزنا ووصفوه، وشهد الرابع ولم يصفه، ففيهم قول أنهم لا يُحدون؛ لمثل ما ذكرناه.
وفي «الإشراف» للقاضي أبي سعد: «أنه لو شهد بأنَّ الشيء استفاض بين الناس لم يُرتّب على شهادته شيء؛ لأنَّ الشيء قد يستفيض بين الناس وهو يعلم خلافه» (¬١)، وهذا حق، وكلُّ هذه النقول إذا اقتصر على المستند، فلا شك في أنه مردود.
الصورة الثالثة: أن يجمع بين ذكر السبب والشهادة، غير أنه لا يبت شهادته، بل يظهر منه التردد، وأن ذلك هو الحامل له على ذكر السبب، فَرُبَّ مَنْ يذكر مستنده تقويةً لما يشهد به، ورُبَّ مَنْ يذكره ارتيابًا وتأدية للأمانة فيما ينقله، فهذا يظهر أن لا تقبل، وأن يُحمل عليه كلام من دلَّ كلامه على أَنَّ ضَمَّ ذكر السبب إلى الشهادة مانع، فيقال: محله في الذكر لضرب من التشكيك، لا في الذكر للتقويةِ أو لمجرَّدِ حكاية الحال، وبهذا تجتمع أطراف الكلام، وهو الحق إن شاء الله تعالى.
مسألة: وأن من شرط قبول الشهادة انتفاء الأغراض، بحيث يكون الشاهد ممن يملك نفسه عن اتباع هواه في الرضا والغضب، وهذه عبارته في كتاب «نور الربيع»: «لا بُدَّ عندي في العدالة من وصف لم يتعرضوا له، وهو الاعتدال عند انبعاث الأغراض، حتى يملك نفسه عن اتباع هواه، فإنَّ المتقي للكبائر والصغائر، الملازم لطاعة الله وللمروءة؛ قد يستمر على ذلك ما دام سالمًا من الهوى، فإذا غلبه هواه خرج عن الاعتدال، وانحل عصام التقوى فقال ما يهواه.

(¬١) انظر: كفاية النبيه: (١٩/ ٢٢٢).


وانتفاء هذا الوصف هو المقصود من العَدْل، كما يشير إليه قوله تعالى: ﴿وَإِذَا قُلْتُمْ فَاعْدِلُوا وَلَوْ كَانَ ذَا قُرْبَى﴾ [الأنعام: ١٥٢]، وقوله تعالى: ﴿وَكَذَلِكَ جَعَلْنَكُمْ أُمَّةً وَسَطًا لِتَكُونُوا شُهَدَاءَ عَلَى النَّاسِ﴾ [البقرة: ١٤٣]، فكم من صالح لا شك في صلاحه من عصمته أن لا يجد، وفي نفسه أن لا يعصي، فإذا جرت عليه المقادير وغلب هواه؛ قامت نفسه، فانبعث منها ما لا يبقى معه صلاح.
فلا بُدَّ أن يُمتحن الصالح حتى يُعرَف حاله في الرضا والغضب، وعند الأغراض، فإذا استوى كلامه فهو العدل، وإلا فليس بعدل وإن كان صالحا قبل حصول ما يُغَيّره، فالعدالة هيئة راسخة في النفس تحمل على الصدق في القول في الرضا والغضب، ويُعرف ذلك باجتناب الكبائر، وعدم الإصرار على الصغائر، وملازمة التقوى، والاعتدال عند انبعاث الأغراض، حتى يملك نفسه عن اتباع هواه، فقد رأيتُ مَنْ لا يُقدِم على ذنب فيما يعتقد، ثم يستر هواه على عقله، أعاذنا الله من ذلك. انتهى كلامه.
وهو الحق الذي لا مرية فيه، ولا أعتقد فيه مخالفا وإن سكتوا عنه، فلعلهم (¬١) اكتفوا بلفظ العدل.
وقد كنت أنا أقول: يشترط مع ذلك أن لا يكون متلبسا حال تأديته الشهادة بمعصية، وإن كانت صغيرةً تُغتفر لمن لا يتلبس بها حال الأداء؛ لأنَّ المعاصي من حيث هي منافية للعدالة، إلا أنَّا اغتفرنا الصغائر لقلة التصون عنها وعسره، وكون المسلم لا يسلم من الذنب الفَيْنَةَ بعد الفَيْنَةِ، وذلك لا يَقِلُّ ولا يَعسُر وقت الأداء، فلمنصب الشهادة أبهة تنافي المعاصي عنده كبيرها وصغيرها، ثم رأيتُ

(¬١) في ظ ١: (فكونهم)، والمثبت من سائر النسخ.


أن هذا داخل في المروءة، فكأن من تلبس بالمعصية حال الأداء لا مروءة له.
فإن قلت: وما ذلك على رد المتلبس بصغيرة حال الأداء؟
قلت: فروع عددتها في «الأشباه والنظائر»، منها قول القاضي الحسين: «إذا جلس شهود النكاح على حرير لم ينعقد بهم» (¬١)، فقد ظن بعض الناس أن ذلك لكونهم فسقة، وهو خطأ؛ لأنه ليس بكبيرة، وإنما ذلك لأنهم ظهر منهم في الحال ما يضعف الوثوق بهم.
ولو ادعى على اثنين أنهما رهناه عبدهما، فزعم كل منهما أنه لم يرهن نصيبه، وإنما شريكه رهن، وشهد عليه، ففي قبول شهادته وجهان في «الرافعي» في «باب الاختلاف في الرهن»، رأي الشيخ أبي حامد عدم القبول، ووجهه عندي ما ذكرت، لا ما فهمه عنه الرافعي كما ذكرت في «الأشباه والنظائر» (¬٢).
* مسألة: وأن الصبا لا ينافي العدالة، فرب صبي عدل، غير أنه ينافي قبول القول، فالبلوغ شرط لقبول قوله لا لعدالته، وظاهر كلام الشيخين وغيرهما أنه ينافي العدالة (¬٣)، وهو خلاف لفظي، والتحقيق ما قاله الشيخ الإمام.
* مسألة: وأنه إذا رآه يستخدم صغيرا يأمره وينهاه؛ لا يجوز أن يشهد له بالملك - وإن سمعه يقول: "إنه ملكي" - ما لم يستفض ذلك، ذكره في «باب اللقيط»، وهو قول شيخه ابن الرفعة، والنووي صحح هناك أنه إن سمعه يقول: "هو ملكي" شهد له (¬٤).

(¬١) انظر: الأشباه والنظائر للسبكي: (١/ ٤٥٢).
(¬٢) انظر: الشرح الكبير: (٤/ ٥٢٩)، الأشباه والنظائر للسبكي: (١/ ٤٥١).
(¬٣) انظر: الشرح الكبير: (١٣/ ٥)، روضة الطالبين: (١١/ ٢٢٢).
(¬٤) انظر: روضة الطالبين: (٥/ ٤٤٥، ٤٤٦)، كفاية النبيه: (١٩/ ٢٢٢).