منها: [الخمر] ١ لا يجوز عصبها من ذمي وإذا غصبها منه فالذي صححه الرافعي والنووي أنه يجب ردها عليه، قال الرافعي في باب الجزية: وعليه [الرد] ٢، وذهب المحققون إلى أنه لا يجب الرد؛ بل الواجب التخلية بين الذمي وبينها، قال الشيخ الإمام: وهذا الوجه قوي.
قلت: وهو [الأرجح] ٣ وسيأتي إن شاء الله في قسم أصول الفقه في مسألة تكليف الكافر بالفروع، نص الشافعي يدل عليه، وحكى صاحب التهذيب وجها نقله عن الرافعي في باب الجزية أنه لا يجب استرجاعه، لأنه يحرم اقتناؤه بالشرع.
ومنها: إذا تحجر مواتا فليس لغيره الإحياء فيه؛ فإن أحيي الغير مكله على الراجح، لأن الأول لم يملكه بالتحجير.
ومنها: لو اشترى الذمي دارا عالية لم يجز هدمها عليه؛ فإن هدمت أعيدت.
قاعدة: ما تعتبر فيه الموالاة فالتخلل القاطع لها مضر.
غير أنه إنما يعرف بالعرف، وربما كان مقدار من التخلل مغتفرا في باب "لا يشاع الأمر في دون باب يضيق فيه أكثر"؛ ألا ترى أن الزوج -في الخلف- إذا بدأ بصيغة معاوضة كخالعتك بكذا اشترط قبولها بلفظ غير منفصل، ولا يشترط فيه -من الاتصال- القدر المشروط بين الإيجاب والقبول في البيع.
بل مجلس الخلع أوسع قليلا على ما أشار إليه بعض الأصحاب، وإن كان كلام الأكثرين يشير إلى أنه لا فرق.
والفرق عندي أظهر، وربما يغتفر في لفظ لا يغتفر مثله في لفظ آخر؛ ألا ترى إلى قول الإمام أن الاتصال المعتبر في الاستثناء أبلغ من بين الأيجاب والقبول لصدرورهما من شخصين، وقد يحتمل من شخصين ما لا يحتمل من شخص واحد.
إذا عرفت هذا فالضابط عندي -في التحلل المضر- أن يعد الثاني منقطعا عن الأول، وقد يختلف هذا باختلاف الأبواب، فرب باب يطلب فيه من الاتصال ما لا يطلب في غيره؛ لأنه يعد فيه منقطعا كما قلناه في البيع والخلع.
وقد يختلف باختلاف المتخلل نفسه فقد يكون كلام الأجنبي -وإن كان يسير-

١ سقط في ب.
٢ في ب مؤنة الرد.
٣ وفي ب الراجح.


بمنزلة الكلام الطويل غير الأجنبي، ومن غير الأجنبي وبمنزلة السكوت الطويل فيما تعتبر في الموالاة من الأفعال.
وقد يغتفر من خلل السكوت قد لا يغتفر مثله إذا اشتغل فيه بكلام أجنبي وقد يغتفر من التخلل بعذر -كالتنفس والسعال- ما لا يغتفر عند غير العذر. فصارت مراتب.
أقطعها للاتصال كلام أجنبي من أجنبي وكذا من غير أجنبي وأبعدها عن قطع الاتصال سكوت يسير لعذر وكذا بغير عذر، ومن ذلك مراتب لا تخفي عن المنال وليعد ما تعتبر الموالاة فيه، وهو ضربان: قول وفعل.
الضرب الأول: القول منها -وهو أشدها اتصالا- الاستثناء ولا يضر فيه سكتة التنفس والعي، وقد قدمنا عن الإمام أن المعتبر فيه من الأتصال فوق المعتبر بين الإيجاب والقبول؛ [ولذلك كان الراجح منه انقطاعه بالكلام اليسير بخالف الإيجاب والقبول] ١.
لكن نقل النووي عن صاحب العدة والبيان أنهما حكيا عن مذهبنا أنه إذا قال: علي ألف -استغفر الله- إلا مائة صح، وأنهما احتجا بأنه فصل يسير -قالا- وصار كقوله علي ألف يا فلان إلا مائة.
قال النووي: وهذا الذي نقلاه فيه نظر.
قلت: وجمع الشيخ الإمام في "شرح المنهاج" بين المستشهد به وعليه.
فقال: واغتفر صاحب البيان والعدة الفصل بالكلام اليسير كقوله، استغفر الله وقوله: يا فلان، ونقلاه عن "المهذب".
ويظهر أن الكلام اليسير إن كان أجنبيا فهو الضار؛ وإلا فهو الذي يغتفر وذلك مثل: استغفر الله، ويا فلان؛ فليحمل كلامهما على الفصل اليسير بنحو استغفر الله ويا فلان، لا على مطلق الفصل اليسير.
قد حكى الرافعي فيه الخلاف في الطلاق، ورجع عدم الاغتفار -ولست أعتقد ما قاله النووي من عدم الاغتفار فيه إذا كان غير أجنبي، بل الأقرب ما قاله صاحب البيان والعدة.

١ سقط من أوالمثبت من ب.


ومنها: الإيجاب والقبول في البيع وفي النكاح، وفي الخلف، وفي الموالاة بين كلمات اللعان، وبين كلمات القسامة -على خلاف فيهما- وقبول الوقف إذا اشترطاه، قال الإمام: وليكن متصلا بالإيجاب كالبيع والهبة.
ومنها: كلمات الأذان، والفاتحة.
ومنها: إذا أبهم الطلاق فلما أمر بالتعيين قال: هذه وهذه حكم بطلاقهما؛ فلو فصل بين اللفظين بوقفة اغتفرت الوقفة اليسيرة، فأما إذا طالت وقطعت نظم الكلام قال الرافعي: فالكلام الثاني لغو لا يستقل بالإفادة.
ومنها: إذا قال أعتق عبدك عني قال الرافعي: العتق في صورة الاستدعاء إنما يقع على المستدعي؛ وإنما يجب عليه العوض إذا اتصل الجواب بالخطاب، فإن طال الفصل فالعتق عن المالك.
ومنها: قال الرافعي وغيره في الولي إذا وهب للصبي من يعتق عليه وهو موسر ولا تلزمه نفقته يقبله الولي؛ فإن لم يفعل فالحاكم، فإن لم يفعل الصبي بعد بلوغه.
قلت: وهذا فصل طويل لعله اغتفر لعدم تولي من ألزم به إياه، ثم فيه نظر؛ لأن الإيجاب لم يصدر والصبي أهل للقبول ولو فرضنا بلوغ الصبي بين كلمتي الإيجاب والقبول. مع تقاربهما. لم يكن إيجابه معتبرا فكيف يعتبر مع طول الفصل، ولا يمكن أن يحمل ما ذكره هنا على قبول إيجاب يحدد بعد البلوغ؛ إذ ذاك معروف لا معنى لذكره.
ومنها: تفويض الطلاق إلى الزوجة، الأصح أنه تمليك، فتطليقها نفسها يتضمن القبول، ولا يجوز لها تأخيره، قال الرافعي: فلو أخرت بقدر ما ينقطع القبول عن الإيجاب ثم طلقت لم يقع.
الضرب الثاني:
في الأفعال: وفيها مسائل:
منها: موالاة الوضوء شرط على القديم. أو كثيرا أضر، وقيل: يرجع -في الكثرة والقلة- إلى العادة، وقيل ... ١
ومنها: المستحاضة ينبغي أن تبادر إلى الصلاة عقب الطهارة.

١ بياض في الأصل وب.


ومنها: الاعتدال ركن قصير فلو أطاله.
ومنها: الموالاة بين صلاتي الجمع.
ومنها: الموالاة في أشواط الطواف.
قاعدة: الدفع أسهل من الرفع١.
ومن فروعها: السمائل التي يغتفر فيها في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء؛ فإنا ندفعه ابتداء، ولا نرفعه دواما، لصعوبة الرفع، وسيأتي إن شاء الله في ربع البيوع -تلك المسائل.
ومن مسائل الدفع والرفع -غير مسائل المغتفر في الدوام- أنا لا نعقد الإمامة إلا بالشروط المعتبرة، ولو فسق الإمام لم نعزله، لصعوبة الرفع.
ويعجبني من "الأرجوزة الصلاحية" للشيخ الحموي -قوله. في أن الإمام لا يعزل بالفسق، ثم اللبيب لا يهد مصرا مستوطنا ليبني قصرا.

١ انظر الأشباه والنظائر للسيوطي ص١٣٨، المنثور للزركشي ٢/ ١٥٥.


القول في المشرف على الزوال:
القول في المشرف على الزوال هل يعطي حكم الزائل؟
ولا يخفى أنه حيث لا يعطي فهو القاعدة فلا تسأل عن سببه وذلك كبيع العبد المريض والجاني؛ فإنه صحيح مع الإشراف على الزوال.
وحيث يعطي أو يتردد النظر فهو موضع الكلام وفيه مسائل.
منها: تحريم وطء المشتري الجارية المبيعة بعد التحالف وقبل الفسخ وفيه وجهان مرتبان على الوجهين في تحريم الوطء بعد الترافع إلى مجلس الحكم وقبل التحالف والمصحح من هذين الحل والتحريم بعد التحالف أولى.
ومنها: لو ضاعت العين المرهوبة من الابن والتقطها ملتقط وقصد التملك بعد التعريف فحضر المالك قبل أن يتملك وسلمت إليه؛ فهل يمكن أبوه من الرجوع فيها؟ خرجه ابن الرفعة على الخلاف في المشرف على الزوال.
ومنها: إذا دفع الابن ما اتهبه لمن غصب منه شيئا لأجل الحيلولة وقلنا إن المغصوب منه لا يملكه؛ فإذا قدم الشيء قبل التصرف فإنه يسترد المال وهل يرجع فيه أبوه؟


خرجه ابن الرفعة أيضا على الخلاف.
ومنها: إذا أقرضه شيئا وقلنا: لا يملكه المقترض إلا بالتصرف ثم رده قبل التصرف.
خرجه الشيخ الإمام االوالد ﵀ على الخلاف قال: وهو أولى من المسألة قبله؛ لأن له سطلنة الاسترجاع قبل التصرف، بخلاف الدافع القيمة لأجل الحيلولة.
ومنها لو باع الابن العين المرهوبة وقلنا لا يزول الملك إلا بانقضاء الخيار فهل للأب الرجوع؟ خرجه الإمام أيضا على الخلاف.
ومنها: لو حدث في المغصوب نقص -يسري إلى التلف- بأن جعل الحنطة هريسة؛ فقد صحح النووي جعله، كالتالف، لأشرافه على التلاف وهو قول العراقيين، وخالفه الشيخ الإمام، وفي المسألة وجوه شهيرة.
القول في الزائل العائد هو هو كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد؟
قد تكلم الإمام -في باب التفليس في "النهاية" على ذلك، وعدد منها مسائل، وقد يستأنس -بهذه المسائل- بمسألة السعادة والشقاوة؛ هل يتبدلان؟ وسنذكرها إن شاء الله تعالى في أصول الديانات.
والخلاف في أن العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد ينتزع الأصل من قولين منصوصين. فيما إذا قال لعبده: إذا جاء رأس الشهر؛ فأنت حر ثم باعه ثم اشتراه ثم جاء رأس الشهر. ففي العتق قولان، وهما يشبهان الخلاف أيضا فيما إذا علق طلاق زوجته بصفة ثم أبانها ثم جدد نكاحها ثم وجدت الصفة.
ومن مسائله: لو أفلس بالثمن، وقد زال ملكه عن المبيع وعاد هل للبائع الفسخ؟
ومنها: من موانع الرد بالعيب زوال الملك فلو زال ثم عاد فوجهان، قال في الوسيط: منشأهما الخلاف في الزائل العائد.
ومنها: اشترى نصابا زكويا ثم اطلع على عيب بعد الحول وأدى الزكاة من مال آخر.
قال "في الوسيط": له الرد إلا على قول الشركة إذا قلنا: الزائل العائد كالذي لم يعد.


ومنها: إذا قلنا: تجب الفطرة بغروب الشمس وطلوع الفجر فزال الملك، ثم عاد ليلا فوجهان قاله في النهاية.
ومنها: للمقرض الرجوع ما دام القرض باقيا في يد المستقرض؛ فإن زال ثم عاد فهل يرجع في عينه أو بدله؟ وجهان في "الحاوي".
ومنها: قلع مثغور سن مثغور وجب القصاص؛ فلو نبت سن المجني عليه ففي سقوط القصاص وجهان أحدهما السقوط لأن ما عاد قام مقام الأول فكأنه لم يسقط، الثاني: وهذه نعمة جديدة.
ولو نبت اللسان فقيل على الخلاف، والأصح القطع بعدم السقوط.
قاعدة: تكرر ذكرها على ألسنة الفقهاء: "القادر على اليقين لا يعمل بالظن"، ثم نقضوها بمن معه ماء قليل وهو على شاطيء البحر؛ فإنه يجوز له التوضؤ به مع قدرته على الوضوء بما البحر.
وهذا غفلة عن أصل آخر، وهو أن الاحتمال في الماء القليل إذا لم يستند إلى سبب لا وقع له في نظر الشارع، والتحرز عنه وسوسة وخزي لا ورع وزهد.
ثم ضربوا القاعدة مثالا؛ فقالوا: المجتهد إذا وجد النص والمكي إذا شاهد الكعبة لا يعملان بالظن. وهذا أيضا غفلة عن قولنا: القادر على اليقين؛ فإن من ذكروه متيقن لا قادر على اليقين، فليس مما نحن فيه. إذا القادر على اليقين لا يقين عنده غير أنه بسبيل من أن ينتهي إليه.
وإذا علمت خطأهم -نقدا وتمثيلا- فأقول: الصور ثلاث: واصل إلى اليقين وقادر على اليقين، ويجوز توصيله إلى اليقين.
الصورة الأولى: الواصل إلى اليقين، ولا يقول عاقل: أنه يعمل بالظن؛ لأن الظن في معارضة القطع مضمحل ومستحيل أيضا عند ذي اليقين إذ لا يتقين عاقل شيئا يظن خلافه، والظن مع معارضة اليقين لا يعقل؛ فإذا لا ظن مع اليقين، فلا يقال: الواصل إلى اليقين لا يعمل بالظن.
الصورة الثانية: القادر على اليقين، وهو نص القاعدة، وقد نراه -في بعض الصور- يعمل بالظن جزما، وفي بعضها لا يعمل به جزما، وفي بعضها يختلف فيه.


والضابط عندي -في ذلك- أن الظن إن عارضه احتمال مجرد لا وقع له في نظر الشارع لم يلتفت إلى ذلك الاحتمال وكان بمنزلة القطع؛ فلا يجب العدول عنه إلى السالم عن ذلك الاحتمال جزما. وهذا كالماء القليل على شاطي البحر؛ فاحتمال النجاسة فيه لا وقع له؛ فيجوز التوضؤ به جزما، ولا يتحرز عنه إلا موسوس.
وإن عارضه احتمال قوي جرى خلاف يقوى باعتبار قوته وضعفه، وربما ترقى إلى أن يدرأ له الظن جزما؛ وذلك عند انتهاضه قاطعا أو ظنا راجحا على الظن المثار من الأول؛ فإذا الاحتمال المعارض للظن درجات كثيرة.
وفيها مسائل:
منها: الشاك في نجاسة أحد الإناءين أو الثوبين ومعه طاهر بيقين الأصح جواز الاجتهاد له.
وهو الأصح في من معه إناءان تنجس أحدهما وفي كل منهما قلة هل يخلطهما ليصيرا قلتين أو يجتهد؟.
وفيمن اجتهد في دخول الوقت هل يجوز له الدخول في الصلاة مع المقدرة على تمكين الوقت؟ ورجحان العمل بالاجتهاد هنا أقوى منه فيما قبله وإن اشتركا في القوة؛ لاختصاص هذه الصورة بأنه لو لم يعمل في هذه الصورة [بمقتضى] ١ اجتهاده، لفات عليه مطلوب شرعي، وهو أول الوقت. وهو الأصح فيمن كان في مطمورة [وهو] ٢ قادر على الخروج ورؤية الشمس؛ إلا أن القول للخروج ورؤية الشمس أرجح من العمل بالاجتهاد في جميع ما تقدم؛ لأنه لا يفوت الوقت، إذ زمانه يسير.
ولا يضيع أحد الماءين اللذين لعله لا يجب [خلطهما] ٣ ولا يتباطأ زمانه بخلاف الاجتهاد في الثوبين والإناءين؛ فإنه ربما يتباطأ ثم الاحتراز في الصور كلها ورع، بخلاف الأول.
وليس في الأصح في مستقبل حجر الكعبة دون البيت؛ بل الأصح فيه أنه لا تصح صلاته، وسببه -مع صحة الحديث فيه- اضطراب لفظ الرواة؛ ففي لفظ: "الحجر من البيت"، وفي لفظ آخر: "سبعة سبعة أذرع منه"، وفي آخر: "سنة أذرع" وفي آخر: "خمسة".

١ سقط في ب.
٢ زيادة يستقيم بها الكلام.
٣ وفي "ب" ولا يجب خلطهما بالخلط.


والكل في صحيح مسلم؛ فلم تكن على يقين ولا ظن قائم من مروي هذا الحديث؛ فعدلنا إلى اليقين، وهو الكعبة.
الصورة الثالثة:
من جوز توصله إلى اليقين كمن أشبه عليه إناءان وجوز أن يكون في داره ماء طاهر بيقين؛ فلا يجب عليه الكشف عن ذلك، وهذه نظير مسألة الأصوليين في الاجتهاد في زمان النبي ﷺ للغائب والحاضر عنه فقط، وهي مسألة ذات خلاف مشهور ذكر الإمام الرازي في "الحصول" أنه لا ثمرة له في الفقه، اعترضه الشيخ صدر الدين بن المرحل بنحو ما أوردت من الصور؛ فزعم أن ثمرة الخلاف تظهر فيها وتبعته أنا في "شرح المنهاج".
ثم لاح لي أنه وهم، فإن القادر على سؤال النبي ﷺ لا يتقين أنه قادر على اليقين حتى يتيقن أنه أنزل عليه في مسألته وحي؛ وإلا فما لم ينزل الوحي لا حكم، فلا قطع ولا ظن؛ فغاية القادر على سؤاله. عليه أفضل الصلاة والسلام- وأنه يجوز نزول الوحي فيكون مجوزا لليقين.
فإن قلت: لم جرى الخلاف الأصولي؟
قلت: مأخذه باقي الاجتهاد مع وجود سيد الأولين والآخرين ﷺ من التحري وما فيه من سلوك طريق لا يأمن فيه الخطأ مع التمكن من طريق يؤمن فيها الخطأ؛ فوضح ما قاله الإمام فخر الدين١ -من أنه ثمرة للمسألة الأصولية- صحيح.
نعم: اختلف في جواز الاجتهاد للنبي ﷺ -خلافا يظهر ثمرته- كما ذكرنا في "شرح المختصر" فيما ذكرناه من الصور؛ لأنه ﷺ قادر على اليقين. بسؤال ربه تعالى.
قاعدة: الموجود المقترن بالمانع الحسي أن الشرعي كالعدم وبيانه بصور.

١ محمد بن عمر بن الحسين بن حسن بن علي العلامة سلطان المتكلمين في زمانه فخر الدين أبو عبد الله القرشي البكري التيمي الطبرستان الأصل ثم الرازي ابن خطيبها المفسر المتكلم إمام وفقيه في العلوم العقلية وأحد الأئمة في علوم الشريعة صاحب المصنفات المشهورة والفضائل الغزيرة المذكورة، ولد في رمضان سنة أربع وأربعين وخمسمائة، وقيل سنة ثلاث وتوفي بهراة يوم عيد الفطر سنة ست وستمائة. ابن قاضي شهبة ٢/ ٣٦٦، وفيات الأعيان ٣/ ٣٨١، لسان الميزان ٤/ ٤٢٦، البداية والنهاية ١٣/ ٥٥، النجوم الزاهرة ٦/ ١٩٧، مرآة الجنان ٤/ ٧.


منها: إذا وجد الماء وحال دونه حائل يعجز عن دفعه، أو احتيج إليه لحيوان محترم، أو كان به مرض يمنعه من استعماله.
ومنها: لو عتق المسلم عبدا كافرا أو الكافر مسلما ثبت له الولاء؛ ولكن لا يتوارثان، لاختلاف الملتين، كما ثبتت علقة النكاح والنسب بين الكافر والمسلم وإن لم يتوارثا، وعن مالك لا يثبت له الولاء، لاختلاف الدين وعن أحمد يثبت ويتوارثان.
فعلى مذهبنا وجد المقتضي للولاء مقترنا بالمانع الشرعي من الإرث.
ومنها: وجود من واجبه الإعتاق في الظهار عبدا فاضلا عن حاجته؛ لكن يحتاج إلى خدمته لمرض أو زمانه كالعدم، وكذا كل واجب مالي متعلق بحق الله كالحج على الصحيح، أما المفلس فالمذهب أن المسكن والخادم يباعان وإن احتيج إليها.
ومنها: الأصح جواز نكاح الأمة لمن له مسكن وخادم ولا يلزم بيعهما وصرفهما في طول حرة.
والوجهان حكاهما القاضي ابن كج كما ذكر الرافعي في النكاح وفي الظهار وزاد في الظهار ابن كج حكى وجهين أيضا في أنهما هل يباعان عليه إذا اعتق شركاء له في عبد، وإن أبا الحسين -وهو ابن القطان، قال: لا يجب العريان بيعهما. قال ابن كج: وعندي يجب قال: وقول أبي الحسين غلط.
ومنها: من وجد حرة ولكن رتقاء أو قرناء أو رضيعة أو معتدة عن غيره؛ فله نكاح الأمة على الأصح.
قلت: وينبغي أن يقيد في المعتدة بما إذا طال زمانها، أما إذا كان انقضاؤها قد قرب؛ فلا ينبغي أن يجوز بل ينتظر انقضاؤها، كما لو قدر على حرة غائبة لا تلحقه مشقة بالخروج إليها؛ فإنه يجب الخروج إليها، بخلاف ما إذا لحقته المشقة.
ومنها: [في] ١ الغصب إذا وجد المثل بأكثر من ثمن المثل فوجهان:
رجح الشيخ الإمام وجوب تحصيله ورجح صاحب التنبيه والنووي العدول إلى القيمة مباحثة على هذه القاعدة أنشأها الشيخ الإمام ﵀ نافعة في آية القتل، وآية الظهار وآية الصيام، وآية الوضوء، وغيرها.

١ سقط في أوالمثبت من ب.


المانع الحسي: مانع من تعلق التكليف لأنه ما لا يطاق. وأما الحكمي: فليس في التكليف به تكليف ما لا يطاق؛ فلا بد من دليل عليه.
فمن قام به مانع حسي لا نقول: إنه مخصص؛ بل هو غير داخل في اللفظ للعلم بأنه غير مكلف.
وأما الحكمي -ويتضح بالمثال- فنقول: إذا قال تعالى في المظاهر ﴿فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ﴾ شمل عدم الوجدان الحسي، ولا شك في أن صاحبه غير مكلف بالإعتاق؛ فلا يقال: إنه المخصص؛ لأنه لم يكلف بالكلية وإنما قصد بيان حكمه؛ وإن حكمه الخصلة المنتقل إليها.
وعدم الوجدان الحكمي كواجد رقبة يحتاجها للخدمة، وهذا يقصد فيه أمران: بين الخصلة المنتقل إليها، وإخراجه من العموم؛ غير أن إخراجه إما بأن يقال: بأنه غير مأمور بالعتق أصلاً. والمقصود بالعموم غيره أو أن العتق غير محتم عليه بل هو مخير بينه وبين الصيام.
وإلى كل من الاحتمالين ذهب بعض الفقهاء؛ فذهب بعضهم إلى الأول وقال لا يجوز للعاجز الإعتااق، وذهب أكثرهم إلى الثاني، وهو الصحيح، ويكون مقصود الآية التسهيل على من له عذر أن ينتقل من الإعتاق إلى الصيام فإن تكلف وأتى بالأعلى أجزأ.
وعلى هذا هو نقول: الواجب مخير أو معين؟ وهو الصيام الأقرب.
الثاني: ولكن الإعتاق يجزيء عنه؛ لأن المقصود والكفارة والإعتاق أكمل في مقصودها.
والواجب هو الذي لا يجوز تركه مطلقا، والصيام إنما جاز تركه إلى بدل فلم يخرج عن كونه واجبا.
ولا ينكر كون الشيء مرتبا في الذمة مقصودا ويقوم مقامه شيء أعلى منه -من جنسه أو من غير جنسه- إذا كان في معناه سادا مسده.
وهذا البحث ينتفع به في آية الوضوء وغيرها، كما لا يخفي على المتأمل وينتفع به في وجوب القضاء على المتيمم في بعض الأحوال؛ لاندراجه تحت الأمر بالوضوء. ولو


قلنا: إنه لم يندرج أصلا لأشكل إيجاب القضاء، ولكانت كفارة الظهار بالنسبة إلى القادر المعتق واحدة، على العاجز -إلا عن الصوم- واحدة، وإلى العاجز عن العتق والصوم واحدة؛ فتكون خصلة واحدة لا ترتيب فيها.
والمعلوم من الشرع أنها ثلاث خصال مرتبة، وظاهر ذلك أنها لكل أحد وهذا يشهد؛ لأن المعتبر في الكفارات حال الأداء، والأول يشهد لاعتبار حال الوجوب: انتهى كلام الوالد.
ولقائل أن يقول: قولكم فيمن قام به مانع حسي -أنه غير داخل فلا يقال: إنه مخصص مبني على إنكار التخصيص بالعقل، والأكثر على جوازه، ولم ينقل فيه إلا خلاف لفظي عن الشافعي ﵁ فلعل الشيخ الإمام جرى على مقتضاه.
وقولكم في الحكمي -لا بد من دليل عليه- حق غير أن للمعترض أن يقول: بعد اعترافكم بأن الحكم أخرجه كيف تبطلون دليلا؟ ومرادكم ما ادعى أن الشرع أخرجه يحتاج مدعيه إلى دليل، وهذا لا بد منه، ولا ينكره واحد ودليله قياس أو غيره؛ غير أن الاستدلال عليه بالقياس يستدعى جواز القياس على الخارج المستثنى وهو الصحيح.
وتردد الشيخ الإمام في العاجز، هل هو غير مأمور بالعتق أصلا أو مخير بينه وبين الصيام.
ولعل مادته من الخلاف الذي حكاه أصحابنا في كتاب الصوم أن الشيخ الهرم هل يتوجه عليه الخطاب بالصوم ثم ينتقل للفدية للعجز؟ أم يخاطب بالفدية ابتداء؟
وهو على الوجهين في انعقاد نذره إذا نذر في خلال العجز صوما؟ وصحح النووي أنه لا ينعقد، وقوله: إن بعضهم ذهب إلى أنه لا يجوز للعاجز الإعتاق غريب. وقريب منه قول الغزالي في "المستصفى" فيمن يجهده الصوم ويحرمه عليه أنه إذا تكلف وفعله لا يصح.
وقوله الأقرب أن الواجب معين ثم يجزي عنه الإعتاق، وأنه لا ينكر الانتقال إلى غير الجنس إذا كان أعلى يشهد له جواز الانتقال في الفطرة إلى أعلى.
خلافا لوجه حكاه الماوردي، وهو قوي في غير الجنس؛ ألا ترى أنه لا يجوز إخراج الذهب عن الفضة في الزكاة وإن أخرج ما هو أكثر قيمة.


قاعدة: الرخص لا تناط بالمعاصي١
وفيه مسائل:
منها: رجح الشيخ الإمام ﵀ أن العاصي بسفره لا يتم، بل عليه أن يعود إذا أمكنه الرجوع والصلاة بالماء قبل خروج الوقت.
ومنها: لا يجوز للعاصي بالسفر الترخص؛ فلا تقصر الصلاة ولا يفطر ولا يستبيح قطعا، ولا يستبيح المقيم على وجه.
ومنها: لو استنجي بمحترم -من مطعوم وغيره- فالأصح لا يجزيه؛ لأن الاقتصار على الأحجار رخصة، والرخص، لا تناط بالمعاصي.
ومنها: زوال عقله بسبب محرم كشرب مسكر لم تسقط عنه الصلاة ويستثنى مسائل: منها:
الأصح صحة المسح على الخف المغصوب والمسروق وخف الذهب الفضة.
والثاني: لا؛ لأن المسح رخصة والرخص لا تناط بالمعاصي.
ومنها: يجوز الاستنجاء بقطعة ذهب وفضة وحرير نفيس خشنة على الصحيح كما يجوز بالديباج قطعا.
فائدة: إن شئت جعلتها مفتتح قاعدة، وقع في كلام الشيخ الإمام ﵀ في باب المسح على الخفين: الرخص لا تناط بالشك٢.
ذكر ذلك تعليلا لمذهبه أن ابتداء مدة المسح من حين لبس الخف، وهو مذهب الحسن البصري يذكر الشيخ الإمام أن النووي صرح في "شرح المهذب" أن لابس الخف له أن يحدد الوضوء قبل الحدث. قال: فإن صح هذا صح مذهب الحسن؛ لأنه وقت جواز الرخصة، وإذا احتمل لفظ الشاعر تعيين الحمل عليه وترك ما زاد عليه؛ لأن الرخص لا تناط بالشك.
قلت: لكن في صحته نظر، ومقتضى الاستدلال الرافعي وغيره من الأصحاب -أن

١ المنثور ٢/ ١٦٧، الأشباه والنظائر للسيوطي ص١٣٨ ومعنى قول الأئمة أن الرخص لا تناط بالمعاصي أن فعل الرخصة متى توقف على وجود شيء نظر في ذلك الشي؛ فإن كان تعاطيه في نفسه حراما امتنع معه فعل الرخصة وبهذا يظهر الفرق بين المعصية بالسفر والمعصية فيه.
٢ الأشباه والنظائر للسيوطي ص١٤١.


ابتداء المدة من حين الحدث بعد اللبس بأن ذلك وقت الترخص -أنه لا يحوز، ووقع في "الكفاية" لابن الرفعة عقيب هذا الاستدلال أنه مكروه.
ثم فرع الشيخ الإمام على هذه القاعدة أيضا أنه إذا غسل واحدة وأدخلها الخف، ثم الأخرى وأدخلها لا يستبيح، لأنه لم يدخلهما طاهرتين.
أصل مستنبط.
إذا قوبل مجموع أمرين فصاعدا بشيء من خارج مقابلة أحد ذينك الأمرين ببعض ذلك الشيء؛ فهل يلزم أن يكون الزائد في مقابلة الشيء الآخر أو يجوز أن يكون في مقابلته، وأن يكون المجموع في مقابلة المجموع، أو يجوز أن يكون المجموع عند حصول الزائد في مقابلة الثاني وحده؟
فيه نظر تظهر فائدته فيما إذا انفرد الشيء الثاني عن الأول فهل يقابل بالكل أو بالزائد أولا؛ لأنه إنما ثبت مضموما: إلى الأول عند وجود الأمرين؟
ولهذا أمثلة.
منها: ما في صحيح مسلم١ من قوله ﷺ: "من صلى العشاء في جماعة؛ فكأنما قام نصف الليل ومن صلى الصبح في جماعة فكأنما قام الليل كله". فيحتمل أن يكون من صلى الصبح في جماعة كان كأنما قام الليل وإن لم يصل العشاء في جماعة.
وحينئذ فمن صلى الصبح في جماعة والعشاء في جماعة كمن قام ليلة ونصف ليلة، ويحتمل أنه إنما يكون كمن قام كل الليل إذا كان قد صلى العشاء في جماعة.
وعلى هذا الاحتمالان.
أحدهما أن يكون من صلى الصبح في جماعة، ولم يصل العشاء في جماعة كمن قام نصف الليل.
الثاني: أن لا يحكم له بذلك؛ لأن شرط كونه إذا جمع في الصبح يكون كمن قام نصف الليل أو يكون قد جمع في العشاء.
فهذه الاحتمالات أظهرها أن قوله ﵇: "من صلى العشاء في جماعة"

١ ١/ ٤٥٤ في كتاب المساجد ومواضع الصلاة باب فضل صلاة العشاء والصبح في جماعة "٢٦٠/ ٦٥٦".


يريد به والصبح، وأن صلاتهما في جماعة تعدل قيام ليلة، وهذا هو الراجح عند المحدثين، ويدل له ما رواه أبو داود١ والترمذي٢ من قوله ﷺ: "من صلى العشاء في جماعة كان كقيام نصف الليل ومن صلى العشاء والفجر في جماعة كان كقيام ليلة"، قالوا: وطرق الحديث كلها صريحة في أن كل واحدة منهما تقوم مقام نصف ليلة واجتماعهما يقوم مقام ليلة.
قلت: لكن بقي انفراد الصبح فأين التصريح بكونه يقوم مقام نصف ليلة؛ لأنه لا بد لهذا من دليل.
ومن المحدثين من حمل الحديث الأول على ظاهره، وقال: جماعة العتمة تعدل نصف ليلة وجماعة الصبح تعدل ليلة.
فهذه ليلة ونصف لمن صلاهما جماعة، ووجهه أن المشقة في جماعة الصبح أكثر منها في العشاء فناسب أن تضاعف.
ومنها: في الصحيحين٣: أنه ﷺ قال: "من شهد الجنازة حتى يصلي عليها فله قيراط، ومن شهدها حتى تدفن فله قيراطان ... " الحديث.
وفي لفظ٤، ومن صلى على جنازة فله قيراط، من اتبعه حتى يوضع في القبر فله قيراطان ... الحديث.
فلو اتبعه حتى وضع في القبر ولكن ولم يصل عليه احتمل أن لا يحصل له شيء من القيراطين؛ إذ يحتمل أن يكون القيراط الثاني المزيد مرتبا على وجود الصلاة قبله، ويحتمل أن يحصل له القيراط المزيد.
وأما احتمال أن القيراطين يحصلان بالاتباع حتى يوضع في القبر وإن لم يصل عليه، فهو هنا بعيد.

١ ١/ ١٥٢ في كتاب الصلاة/ باب في فضل صلاة الجماعة حديث "٥٥٥".
٢ ١/ ٤٣٣ في أبواب الصلاة/ باب ما جاء في فضل العشاء والفجر في الجماعة حديث "٢٢١".
٣ البخاري ٣/ ٣٣٣ في الجنائز/ باب من انتظر حتى تدفن "١٣٢٥" ومسلم ٢/ ٦٥٢ في الجنائز/ باب فضل الصلاة على الجنائز وابتاعها حديث "٥٢-٩٤٥" وأحمد في المسند ٢/ ٤٠١، والنسائي ٤/ ٦٧-٧٧ وابن ماجة ١/ ٤٩١ حديث "١٥٣٩".
٤ انظر صحيح مسلم ١/ ٦٥٣، حديث "٥٤/ ٩٤٥".


وأما احتمال أن من صلى واتبع حتى يدفن، يحصل له ثلاث قراريط؛ فمرتب على هذا الاحتمال الثالث إن قلنا: من اتبع ولم يصل فله قيراطان؛ فلا شك أن من صلى يزداد قيراطا ثالثا.
وقد سأل الشيخ أبو الحسن ابن القزويني١ الفقيه الشافعي الرجل الصالح صاحب الكرامات أبا نصر بن الصباغ عن هذا فقال: لا يحصل لمن صلى واتبع إلا قيراطان، قال له ابن القزويني: جيد بالغ، وطولب ابن الصباغ بالدليل فاستدل بقوله تعالى٢:
﴿قُلْ أَإِنَّكُمْ لَتَكْفُرُونَ بِالَّذِي خَلَقَ الْأَرْضَ فِي يَوْمَيْنِ وَتَجْعَلُونَ لَهُ أَنْدَادًا ذَلِكَ رَبُّ الْعَالَمِينَ، وَجَعَلَ فِيهَا رَوَاسِيَ مِنْ فَوْقِهَا وَبَارَكَ فِيهَا وَقَدَّرَ فِيهَا أَقْوَاتَهَا فِي أَرْبَعَةِ أَيَّامٍ ... ﴾ قال: فاليومان جملة الأربعة بلا شك.
ومنها: ما في صحيح البخاري٣ من قوله ﷺ: "يعقد الشيطان على قافية رأس أحدكم إذا هو نام ثلاث عقد يضرب على عقدة مكانها عليك ليل طويل فارقد؛ فإن استيقظ وذكر الله تعالى: انحلت عقدة فإن توضأ انحلت عقدة فإذا صلى انحلت عقده كلها ... " الحديث.
فلو استيقظ ولم يذكر الله غير أنه توضأ وصلى فهل تنحل عقدتان، أو شرط انحلالها تقدم ذكر الله؟
أو يقال: تنحل الثلاث، لإطلاق قوله: "فإن صلى انحلت عقده كلها"؛ وذلك بقوله: "وكلها" هذا موضع نظرة واحتمال.

١ علي بن عمر بن محمد بن الحسن البغدادي المعروف بالقزويني ولد في المحرم سنة ستين وثلاثمائة، وكان عارفا بالفقه والقراءات والحديث تفقه على الداركي وقرأ النحو على ابن جني. توفي في شعبان سنة اثنتين وأربعين وأربعمائة.
ابن قاضي شهبة ج١ ص٢٢٩، ص٢٣٠.
تاريخ بغداد ١٢/ ٤٣، طبقات الشافعية للسبكي ٣/ ٢٩٩، مرآة الجنان ٣/ ٦١، البداية والنهاية ١٢/ ٦٢، النجوم الزاهرة ٥/ ٤٩.
٢ فصلت "٩-١٠".
٣ متفق عليه من رواية أبي هريرة ﵁، البخاري في ٣/ ٢٤ في التهجد/ باب عقد الشيطان على قافية الرأس حديث "١١٤٢" ومسلم ١/ ٥٣٨ في كتاب صلاة المسافرين وقصرها باب ما روي فيمن نام الليل أجمع حتى أصبح ٢٠٧/ ٧٧٦.


ومنها: في سنن أبي داود١ والترمذي٢ والنسائي٣ من حديث عمران بن حصين قال: "جاء رجل إلى النبي ﷺ قال: السلام عليكم فرد عليه ثم جلس؛ فقال النبي ﷺ عشر، ثم جاء رجل آخر فقال: السلام عليكم ورحمة الله فرد عليه فجلس؛ فقال: عشرون ثم جاء آخر فقال: السلام عليكم ورحمة الله وبركاته، فرد عليه، فجلس، فقال: "ثلاثون".
وفي رواية لأبي داود٤ زيادة من حديث معاذ بن أنس وهي "ثم أتى آخر فقال: السلام عليكم ورحمة الله وبركاته ومغفرته فقال: أربعون"؛ غير أن في إسناد هذه الرواية مقالا٥.
وقد يعارض بما في الموطأ٦ من أن رجلا سلم على أبن عباس على قوله: وبركاته فقال ابن عباس: السلام المنتهي إلى البركة.
إذا علم هذا فلا يمكن إفرادها بعد السلام عنه؛ غير أنا نقول: هل العشر المزيدة لقوله: ومغفرته مشروطة بسبق قوله: وبركاته؟ وهل العشر المزيدة لقوله: وبركاته مشروط بسبق لفظ الرحمة؟
كما أن ذلك كله مشروط بسبق لفظ السلام، أو لا يشترط هذين؟ بل لكل لفظ من الألفاظ الثلاثة عشر -وإن انفرد- حتى لو قال: السلام عليكم ورحمة الله ومغفرته، ونحو ذلك يحصل أربعون؟ هذا أيضا موضع نظر واحتمال.
ومنها: لو هشم فلم يوضح فوجهان.

١ ٤/ ٣٥٠ في كتاب الأدب/ باب كيف السلام حديث "٥١٩٥".
٢ ٥/ ٥٢-٥٣ في الاستئذان/ باب ما ذكر في فضل السلام [٢٦٨٩] ، وقال حسن صحيح غريب من هذا الوجه.
٣ من طريق أبي داود في عمل اليوم والليلة ص٢٨٧ باب ثواب السلام حديث "٣٢٧".
وأحمد في المسند ٤/ ٤٣٩ والدارمي في السنن ٢/ ٢٧٧ في الاستئذان.
٤ أبو داود في المصدر السابق حديث "٥١٩٦".
٥ قال المنذري ﵀ في إسناده أبو مرحوم عبد الرحمن بن ميمون وسهل بن معاذ لا يحتج بهما، وقال فيه سعيد بن أبي مريم أظن أني سمعت نافع بن يزيد.
عود المعبود ١٤/ ١٠٣.
٦ ٢/ ٩٥٩ في كتاب السلام/ باب العمل في السلام حديث "٢".


أحدهما: تجب الحكومة؛ لأنه كسر عظم بلا إيضاح فأشبه كسر سائر العظام. وأصحهما وجوب خمس من الإبل؛ لأنه لو أوضح وهشم وجب عشر، ولو تجرد الإيضاح لم يجب إلا خمس؛ فيكون الخمس في مقابلة الهشم. ووقع في معاياة الجرجاني١ أن الوجهين في أنه هل يجب عشر أو الحكومة؟ ولعل لفظ العشر غلط من ناسخ.
فصل:
قريب المأخذ من هذا الأصل "إذا تعقب شيء جملة مركبة من أجزاء أو جزئيات؛ فهل يكون المؤثر فيه هو الجزء الأخير منها أو المجموع؟ فيه للعلماء تردد، وقد يظهر في باديء الأمر أنه لفظي؛ لأن الجزء الأخير متوقف الوجود على ما سبقه؛ فلما سبقه فدخل قطعا بهذا الاعتبار، والتحقيق أنه ليس بلفظي بل معنوي يترتب عليه فوائد.
والذي يظهر أن المؤثر المجموع، وفي حفظي أنه المعزو إلى مذهب الشافعي، وأن المعزو إلى أبي حنيفة مقابله، ولعل ذلك مأخوذ من اختلافهما في مسألة السكر بالقدح العاشر. كما سنذكره في عد فوائد الخلاف، وهذا الأصل مذكور في الرافعي في باب الخلع في المسألة التي سنذكرها بن المزني والأصحاب فمنها حكم الشافعي ﵁ بأن السكر لا يحصل بالقدح الأخير؛ بل به وبما قبله وليفرض فيمن سكر بعشرة أقداح، ومن ثم قال: حكم ما قبله في التحريم وإيجاب الحد حكمه.
والمعزو إلى أبي حنيفة خلافه، ومن ثم لم يجب الحد على شارب النبيذ إذا لم يسكر.
والحاصل أن المفسدة إنما تتحقق عند انضمامه إلى غيره.
ومنها: وهو على عكسه -إذا أراد النظر إلى الأجنبية لتحمل الشهادة، وهو يعلم أن المعرفة لا تحصل له بنظرة واحدة بل لا بد من نظرتين؛ فاقتصر على واحدة فهل يفسق؛ لأن التحمل لا يقع بها فصارت لغرض غير صحيح أو لا، لأن لهذه تأثيرا في شهادته؟

١ أحمد بن محمد بن أحمد أبو العباس الجرجاني قاضي البصرة وشيخ الشافعية، تفقه على الشيخ أبي إسحاق الشيرازي وكان من أعيان الأدباء له النظم والنثر وسمع من جماعات وحدث. مات راجعا من أصبهان إلى البصرة سنة اثنتين وثمانين وأربعمائة.
طبقات الشافعية الكبرى للسبكي ٣/ ٣١.
وطبقات الشافعية لابن هداية الله ٣/ ٣١، ابن قاضي شهبة ج١ ص٢٦٠.


فيه احتمالان للروياني؛ ذكرهما في "البحر" قبيل كتاب الشهادات.
ومنها: من قفأ عين الأعور لم يجب عليه إلا نصف الدية؛ لأن العمي لا يحصل بهذا الفقء وحده؛ بل به وبما قبله.
ومنها: لو قالت: طلقني ثلاثا بألف وهو لا يملك إلى طلقة فطلقها تلك الواحدة فقد نص في "المختصر" أنه لا يستحق تمام الألف، لحصول مقصود الثلاث، وهو البينونة الكبرى بتلك الطلقة.
قال المزني -معترضا- لا يستحق إلا ثلث الألف توزيعا للمسمى على العدد المسؤول، كما لو كان يملك الثلاث؛ فطلق واحدة قال: والحرمة لا تثبت بتلك الطلقة؛ وإنما تثبت بها وبما قبلها، فيكون حكمها حكم الأولى والثانية وقاس هذا على مسألتي السكر وفقء عين الأعور.
وفرق ابن سريج وابن إسحاق بين أن تكون المرأة عالمة بأن لم يبق إلا واحدة فيستحق الألف أو جاهلة فالثلث.
والصحيح الجريان على ظاهر النص -علمت أو جهلت- وأجيب عما احتج به المزني بأن العقل يستتر على التدريج؛ فكل قدح يزيل شيئا من التمييز وزوال البصر كما أثر فيه الفقء. والثاني: أثر فيه ما قبله، والحرمة الموصوفة بالكبرى لا يثبت منها شيء بالطلقتين الأولتين.
قال الرافعي: وقد يقال المراد م الحرمة الكبرى توقف الحل على أن تكح زوجا آخر، وهذه خصلة واحدة -لا تتبعض- حتى يتأثر بعضها بالطلقة الثالثة وبعضها بما قبلها. وتوقف الشيخ الإمام ﵀ في هذا البحث، وقال: هذا محل نظر، يحتمل أن يقال: بكل طلقة يتشعب النكاح وينقض حق الزوجة، وبالثالثة يتكمل النقص، وبطلان الحق بالكلية.
ومنها: لو ضرب في الخمر أحد وأربعين فمات؛ هل يجب كل الضمان أو نصفه أو جزء من أحد وأربعين جزءا؟
فيه أقوال: أظهرها -عند الرافعي والنووي- الثالث.


ولو جلد في القذف أحدا وثمانين؛ فهل يجب نصف الدية أو جزء من أحد وثمانين جزءا؟ فيه القولان.
ومنها: لو جوع من به بعض الجوع حتى مات، ففي القصاص أقوال؛ أظهرها إن علم المجموع جوعه السابق وجب، وإلا فلا، وعلى عدم القصاص. قيل: يجب الدية بأكملها، والأظهر نصفها.
ومنها: العتق في الكتابة، هل ينسب إلى النجم الأخير حتى لا يثبت برجل وامرأتين ويثبت بهما ما قبله أو إلى المجموع؟
ومنها: لو جرح اثنين صيدا جرحين مترتبين وحصل الإزمان بهما وكل منهما لو انفرد لم يزمن؛ فهل الصيد بينهما أو الثاني؟ به وجهان.
ومنها: لو اكترى اثنان دابة فارتدفها ثالث بغير إذنهما فهلكت؛ فهل على المرتدف النصف أو الثلث أو التقسيط بحسب الوزن؟ أوجه.
ومنها: لو كانت السفينة مثقلة بتسعة أعدال فوضع آخر فيها عدلا آخر عدوانا فهل يغرم جميع الأعدال التسعة؟
والأصح بعضها؛ فقيل النصف، وقيل بالقسط، قال في "الروضة" وهو كخلاف الجلاد.
وله نظائر متقدمة ومتأخرة؛ ذكره في مسألة اصطدام السفينتين ومنها: استأجره لحمل مائة؛ فحمل مائة وعشرة، فتلفت الدابة وصاحبها معها ضمن قسط الزيادة، وقيل: النصف، وقيل: الجميع، وهو قول غريب وإن لم يكن معها فالجمهور قالوا يضمن الكل، وعللوه بأنه انفرد باليد، وصار يحمل الزيادة غاصبا.
وخالفهم ابن كج -قال الشيخ الإمام: ولقوله اتجاهه- قال: وفي كونه غاصبا نظر؛ لأن تعديه بالزيادة لا يوضع باليد.
قلت: وقول ابن كج قياس نظائره في هذه القاعدة ومنازعة الشيخ الإمام في كونه غاصبا، عندي فيه وقفة.
ومنها: إذا شهدا بالطلقة الثالثة بعد الدخول ثم رجعا رجع عليهم بالمهر. قال الماوردي: ولكن في قدر ما يغرمان وجهان.


أحدهما: ما كانوا يغرمون لو كانت الشهادة بالثلاث؛ لأنهم منعوه بها من جميع البضع كالثلاث.
والثاني: ثلاثة لأنه ممنوع من بعضها بثلاث طلقات، اختص الشاهدان بواحدة منها: فكان ثلث المنع منها فوجب ثلث الغرم عليهم.
وعلى هذا لو كان الزوج طلقها واحدة، وشهدوا عليه بطلقتين لزمهم الثلثان، قال ابن الرفعة في "الكفاية" ولم يظهر لي فرق بين هذه الصورة، وبين ما إذا طلقها واحدة قبل الدخول، وقد جزم بأن حكمها حكم الثلاث.
قلت: وهذا عجيب، والفرق أوضح من أن يخفي مثله على ابن الرفعة، فإن الواحدة قبل الدخول تستقل بالبينونة فهي كالثلاث بعده.
فصل:
عرفت الكلام فيما إذا تعقب مجموع أمور أمر هل ينسب إلى الأخير منها أو إلى مجموعها، وقلنا: إن الخلاف ليس بلفظي؛ بل ترتب عليه فوائد وانفصلنا عن ذلك الفصل.
والذي ننبه عليه في هذا الفصل -أن أثر الخلاف في مسائل أخر على نوع آخر له بعض القرب من هذا المأخذ.
منها: لو باع الوكيل بأقل من ثمن المثل بقدر لا يتغابن الناس بمثله؛ فهل يضمن الزائد على ما لا يتغابن أو الجميع؟
فيه وجهان، ووجه قرب مأخذهما من هذا أنا هل نجعل العدوان مقصورا على القدر الأخير، أو عاما في كل جزء؛ لأن ما كان قبله إنما كان يغتفر عند انفراده لا عند انضمامه؟
وبهذا يظهر في مسألة الأقداح باب من الكلام للخصوم؛ فلقائلهم أن يقول: هب أن السكر واقع بالمجموع، وأن لكل قدح مدخلا غير أني أغتفر القدح منفردا فلا أحد شاربه، لانتفاء السكر عنه، ولكن أحده مجموعا مضموما إلى غيره، لحصول المفسدة حينئذ تعين ما قلتم أنتم في بيع الوكيل على أحد الوجهين أنه يضمن الكل.


وطريق جوابنا عن هذا -في مسألة ما لا يسكر من النبيذ- السنة الصحيحة القاطعة لتشكيك المشككين، وترهات المجادلين.
ومن حيث المعنى أن مسألة الأقداح وقع الشرب فيها مترتبا على كل قدح منفصل عن صاحبه؛ فأمكن أن يفرد بحكم نفسه بخلاف البيع بأقل مما يتغابن بمثله؛ فإنه وقع دفعة واحدة.
ومنها: إذا ادعى على الخارجي غلطا بأكثر مما يتفاوت بين الكيلين فهل يقبل "بالنسبة إلى ما يتفاوت بين الكيلين" الذي يقبل عند الاقتصار عليه؟ فيه وجهان.
ومنها: لو أكل من الأضحية.
ومنها: لو دفع جميع السهم إلى اثنين، هل يغرم -للثالث- الثلث أو أقل جزء.
ومنها: إذا أقام عند الثيب سبعا؛ فهل يقضي أربعا أو جميع السبع؟
ومنها: إذا صب الماء في الوقت وصلى بالتيمم، هل يقضي صلاة واحدة؛ لأنه بالنسبة إلى الصلاة الثانية كمن صب الماء قبل الوقت، أو كل صلاة صلاها بالتيمم ما لم يحدث أو يغلب على الظن إمكان أدائه بوضوء واحد؟ فيه وجوه.
ومنها: وقع في واحد من ثلاثة أوان نجاسة ولم يعرف عينه فاجتهد فيها ثلاثة، أدى اجتهاد كل منهم إلى طهارة واحد وأم كل بصاحبه؛ فصلاته التي أم فيه صحيحة، وكذا أول صلاة ائتم فيها بغيره إذا اقتصر عليها؛ فإن لم يقتصر فهل يقتصر العشاء على الأخيرة؛ لأن بها يتعين فقدان الشرط أو يفسدان جميعا؟ فيه وجهان.
ومنها: لو أمن مائة ألف من المسلمين مائة ألف من الكفار، قال الإمام: فأمان الكل مردود، وحاول الرافعي فيما إذا صدر هذا التعاقب على الصحة إلى ظهور الخلل.
ووافقه النووي وأطلق، وابن الرفعة قيده بما إذا عرف الأول. ولك أن تقول: لم لا يصح، وإن جهل ثم يستعمل القرعة ولي عليه كلام ذكرته في كتاب "التوشيح".
ومنها: إذا زاد الأمان على المدة هل تبطل في الزائد أم في الكل؟ فيه خلاف وإذا حققت القدر المشترك بين هذه المآخذ آل بك الذكر خلاف الصفقة وانفتح لك باب لعد مسائلها في هذه القاعدة ما دام الكلام مقصورا على المعيشة؛ فإن عممته في المعية والتعاقب أنجز ذلك الكلام على مسائل انعطاف الحاضر على الذاهب وتذكرت مسائل انعطاف النية ومسألة انعطاف ثواب من نوى في أثناء النهار على أوله ونظائرها.


فصل:
قدمنا الكلام فيما إذا تعقب أمر مجموع أمور لو لم تجمع لما كان، وقد يتعقب أمر أمورا هو غني عن مجموعها، ونعني بغناه عن المجموع أن بعضها كان كافيا في إثارة ذلك الأمر الذي يعقبها.
وذلك يعرض في المأمورات كمسح قدر زائد على الواجب في الرأس، والمنبهات كمن شرب من النبيذ قدرا يسكره منه بعضه؛ فهل الحاصل له كائن من مجموعها أو من القدر الذي لو انفرد لأثر؟ فيه نظر واحتمال، ولذلك إذا شهد أربعة بحق يثبت بشهادة اثنين منهم؛ فهل نقول: ثبت الحق بالكل أو باثنين على الإبهام؟
يظهر فيه هذا التردد، وتظهر فائدته في مسائل:
منها: لو رجع اثنان هل يتعلق بهما غرم؟
وفيه وجهان أصحهما -وبه قال ابن سريج والإصطخري وابن الحداد- لا غرم عليهما.
والثاني، وبه قال المزني وأبو إسحاق -عليهما الغرم بالحصة؛ لكن إذا كان في القصاص فلا قصاص، خلافا للقفال فيما إذا تعمد.
ومنها: الأوقاص التي بين النصب أصح القولين أنها عفو، والثاني أن الواجب يبسط على الكل.
وتظهر فائدة فيما لو ملك تسعا من الإبل وحال عليها الحول ثم تلف -قبل التمكن- أربع وقلنا: الإمكان شرط الضمان لا الوجوب؛ فإن قلنا: الوقص عفو فعليه شاة، وإلا فالأصح أن عليه خمسة اتساع شاة لا شاة، ومنها لو حضر ابنان للزوج وابنان للزوجة انعقد النكاح، قال الإمام: باتفاق الأصحاب، وقال في "زيادة الروضة" بلا خلاف.
ورأى ابن الرفعة تخريج خلاف فيها من مسألة الشهود قبلها، قال: "إن قلنا: لا غرم، فما ذاك إلا لثبوت الحق لاثنين على الإبهام، فيكون الانعقاد -هنا- مضافا إلى اثنين من أربعة؛ فيعود الخلاف.
وإن قلنا بالغرم فما ذاك إلا لأن الحق ثبت بالجميع، وقياسه إضافة الانعقاد هنا


إلى الجميع وإذا جرد النظر إلى واحد واحد كان متصفا بما يمنع الانعقاد.
قلت: ولمنازع في الأول أن يقول: لم قلت إن عدم الغرم لا يكون عند الثبوت الأربعة؟ وجاز أن ينتفي الغرم -وإن ثبت الحق بالأربعة- لبقاء من تنهض به الحجة.
وبذلك وجه ابن الصباغ -كما نقله الرافعي عنه في الزكاة- قول أبي إسحاق فيما إذا تلف أربع من التسع قبل التمكن -المسألة المتقدمة- أن عليه شاة؛ فقال الزيادة على الخمس ليست شرطا في الوجوب فلا يؤثر تلفها -وإن تعلق بها الواجب- كما لو شهد خمسة بالزنا ورجع الخامس بعد الرجم فلا ضمان.
وإن كنت -أنا- لا أرتضي هذا التوجيه؛ لأن المنقول عن أبي إسحاق في هذه المسألة- أن على الراجح الضمان فكيف يوجه مذهبه في الزكاة بخلاف ما يعتقده في الشهادة.
ثم قول ابن الرفعة: أنه ثبت باثنين -على الإبهام- محتمل لكن جعله ذلك أصلا لعدم الغرم يقتضي أنه لما رجع الاثنان تبين ثبوت الحق باللذين لم يرجعا، وليس كذلك؛ لأن الحكم إنما وقع بمبهم فكيف يعود بمعين وليس كمن طلق -مبهما- ثم عين، فإن ذلك له أن يعين ما أبهم.
وهذا حكم مستند إلى مبهم، فاعتقاد أنه استند إلى معين -بعد ذلك- مكابرة في المحسوس؛ وإنما كان يمكن هذا لو كان رجوع الراجعين يخدش في الحكم المستند إلى شهادتهما لكنه لا يخدش؛ إذ لا ينقض الحكم برجوعهما.
نعم يمكن أن يوجه عدم الغرم بأنه لما وقع الحكم بالمبهم لم يكن إلزام هذين بغرم، إذ لا يتعين أن يكون الحكم بهما.
فإن قلت: أفصح لي عما تعتقد في الشهود الأربعة، أتعتقد ثبوت الحق بالمجموع؟ أم باثنين مبهمين؟ أم ماذا؟
قلت: إن شهدوا دفعة واحدة؛ فالأظهر ثبوته بالمجموع ويحتمل أن يقال ثبت "باثنين" واجتماعهما كاجتماع دليلين على مدلول واحد -عند من يقول به- ويحتمل [أن يقال] ثبت باثنين مبهمين؛ لكن لا يصيران معينين أبدا، لأن الحكم إنما وقع هكذا. وإن شهدوا مرتبين فقد يقال: ثبت بالمجموع وقد يقال: ثبت بالأولين ولا ينبغي أن يقال


هنا بالإبهام لأن المقتضي لحكم القاضي قد حصل بشهادة الأولين. قبل شهادة الآخرين -وإن لم يكن المانع منه إلا عدم سؤال المدعي- إذ لو سأل قبل شهادة الأخيرين لتعين الحكم، وبهذا يظهر لك أن الواقعة فيها شهود ليست أرجح من الواقعة فيها شاهدان، وأنه لا ترجيح بكثرة الشهود -كما هو مذهبنا- بل أن الكثرة قد تضر؛ فإن استناد الحكم يبقى على ما ذكرنا من التفصيل والاحتمال وسيزداد هذا بيانا.
فأقول: وحيث قلنا: إن الحق ثبت بالمجموع؛ فقد يقال: إذا رجع اثنان وبقي النصاب المعتبر -ولنفرض ذلك في العقوبات قبل الاستيفاء- فينبغي ألا يستوفي؛ حتى يعود الأولان ويعيدان شهادة جديدة؛ لأن شهادتهما الأولى لم يكن الحكم بها مجردة، بل بها مع غيرها فيصير رجوع البعض مبطلا للمجموع الذي هو الحجة، ورجوع الحجة قبل استيفاء العقوبة يمنع من استيفائها فليكن هذا مثله أو هو هو، فتأمل ما أجربته لك من البحث.
أما قول ابن الرفعة في الثاني -لو جردنا النظر إلى كل واحد لكان متصفا بما يمنع الانقعاد ... فممنوع على القول بأن الشاهد لأبيه وأجنبي يقبل، وهو الصحيح.
ثم لمنازع أن ينازع ابن الرفعة في أصل التنظير، ويقول: ليست مسألة ابني الزوج وابني الزوجة كمسألة الأربعة في الحق الذي ثبت باثنين، ولا مما نحن فيه؛ لأن كلامنا في مجموع ينشأ عنه ما ينشأ عن بعضه، كما في الأربعة ينشأ عنها ما ينشأ عن الاثنين لو تجرد، أما ابنا الزوج وابنا الزوجة فليس بعضهم بكاف؛ ألا ترى أنه لو شهد ابن الزوج وابن الزوجة أو ابنا الزوج وابنا الزوجة، ففيه وجوه شهيرة.
فإن قلت: أتقطع بانتفاء الخلاف عن ابني الزوج وابني الزوجة، كما نفاه النووي قلت: لا، ولكني لم أره، وما ذكره ابن الرفعة من التخريج فيه ما عرفت.
فإن قلت: هل لا يصح أن يخرج فيها خلاف من وجهين حكاهما الرافعي في كتاب الطلاق فيما إذا قلنا بصحة النكاح بالكتب؛ فكتب.
هل يشترط أن يحضر القبول شاهد الإيجاب؟ وقال: أصحهما ألا يشترط وبه جزم في كتاب النكاح، ووجه التخريج أنه لا يثبت بابني الزوج إيجاب النكاح ولا بابني الزوجة إلا قبوله.
قلت: وقد يفرق بأن كلا من الأبناء يشهد على النكاح بجملته؛ وإنما وقع الرد في حق أصله، وليس هو بمردود على الإطلاق؛ ألا ترى أنه لو شهد خشية ابتداء، قيل كما


قال الأصحاب في الأب يشهد بنكاح ابنه إن شهد ضمن دعواه لم يقبل، وإن شهد خشية ابتداء قبل. فإن قلت: لو كان كل الأبناء يشهد بجملة النكاح لجرى فيه الخلاف فيمن شهد لأبيه وأجنبي.
قلت: قد بينا بأنه يعرف أنهم لم يشهدوا؛ وإنما حضروا عقد النكاح ولسنا على جزم بالاحتياج إلى شهادتهم لأصلهم لأنه قد لا تقع شهادة، وبتقدير وقوعها قد تقع مقبولة فيما إذا أخرجوها مخرج الحسبة؛ فليس كمن بت شهادته لأبيه وأجنبي.
أنه جاء بشهادة بعضها مردود، وهذا لم يأت إلى الآن بشيء فكيف تبطل؟
فإن قلت: المعتبر في شهود النكاح أن يكونا بصفة القبول وقت الأداء، ولذلك لم تنعقد بالفاسقين.
قلت: هذا على إطلاقه غير مسلم، ولذلك ينعقد بالمستورين، ثم قلت: إنهما ليسا بصفة القبول عند الأداء، وقد قلنا: إنه جاز أن تكون شهادتهما عند الأداء مقبولة.
ومن ثم امتنع بعض الأصحاب في إجراء الخلاف في الانعقاد في العدوين، قال: لأن العدواة قد تزول.
فصل:
يقرب من هذه المآخذ: إذا تولد الشيء بين مضمون وغير مضمون؛ فهل يعطى جميعه حكم الضمان.
وفيه صور:
منها: إذا أوجبنا الضمان بالختان -كما في الحر والبرد المفرطين- فالواجب جميع الضمان للتعدي أو نصفه؛ لأن أصل الختان واجب والهلاك حصل من مستحق وغير مستحق؟ فيه وجهان: قال الرافعي: أظهرهما الثاني.
ومنها: وجهان كذلك في إقامة الجلد في الحر أو البرد المفرطين.
ومنها: إذا ضربه -في الجلد- فأنهر دمه فلا ضمان عليه؛ لأنه قد يكون ذلك من رقة الجلد، فإن عاد فضربه في موضع انهار الدم ففي الضمان وجهان.
فإن أوجبناه ففي قدره وجهان: أحدهما: جميع الدية، والثاني: نصفها ذكره القاضي مجلى في "الذخائر" في كتاب موجبات الضمان.


أصل مستنبط:
كل من يتوقف صحة الشيء على إذنه لم يؤثر منعه فيه بخلاف من يتوقف وجود الشيء على إذنه فإن منعه مؤثر في إبطاله.
ومن ثم لو نهت غير المجبر عن أن يوكل في تزويجها لم يكن له التوكيل ادعى الإمام البغوي أنه لا خلاف، وقال الماوردي: إن قلنا: لا يعتبر إذنها لتوكيل لم يؤثر منعها منه.
ومن هنا أثبت ابن الرفعة خلاف، وشكك به على دعوى الإمام البغوي نفي الخلاف، ونازعه الشيخ الإمام وقال: الأشبه القطع بنفي الخلاف.
قاعدة: "ما ثبت بالشرع أولى مما يثبت بالشرط"١
قاله الأصحاب ووجهوا به القول الصحيح في أنه إذا قال طلقتك بألف على أن لي الرجعة يسقط قوله بألف ويقع رجعيا؛ لأن المال ثبت بالشرط والرجعة ثبتت بالشرع فكانت أقوى.
غير أن لك أن تقول: الماء ثبت في الخلف بالشرع أيضا فينبغي أن يكون الساقط -هنا المال المعين لا مطلق المال، لأن الشرع يثبته فليس دفع المال أولى من دفع الرجعة.
وسيجيء في هذا البحث تتمة من حرف الباء من قسم النحو في أواخر هذا الكتاب -إن شاء الله تعالى- والقاعدة صحيحة؛ وإنما الكلام في تخريج هذا الفرع عليها وأوضح منه تدبير المستولدة فإنه لا يصح؛ لأن عتق المتولدة عند الموت ثابت بالشرع فلا يحتاج وقت الموت إلى تدبير.
ونظيره الشرط الذي يقتضيه العقد: الصواب عندنا أنه لا يضر ولا ينفع ومقتضى العقد مستفاد من العقد بجعل الشارع لا من الشرط، وهو رأي الإمام الغزالي والرافعي وغيرهم.

١ المنثور ٣/ ١٣٤، الأشباه للسيوطي ١٤٩.
قال الزركشي: أشار الرافعي لهذه القاعدة في فروع التعليقات.


وقول المحاملي: "إن شرط مقتضى العقد صحيح" - إن عني به أنه لا يفسد فحق، وإن عني به أنه يؤثر شيئا فلا نوافقه عليه.
وقد يقال: يكون المعلول علتان -على رأي من يجوز اجتماع علتين- وهذا سنتكلم عليه إن شاء الله في مسائل أصول الدين عند الكلام على التعليل بعلتين.
وكل هذه الفروع تدل؛ لأنه [إذا اجتمع خيار المجلس وخيار الشرط يكون ابتداء خيار الشرط من حين التفرق] ١، وهو وجه؛ لأن ما قبله ثابت بالشرع، فلا يحتاج إلى الشرط.
وقد يقال: لا تعارض بينهما عند من يجوز اجتماع علتين وتشبه هذه القاعدة نذر الفرائض فإنه لا يصح؛ لأنها ثابتة بالشرع وورود الالتزام عليها لا يفيد شيئا، وذلك مما يوضح أنه لا يجتمع علتان.
قاعدة: "الإكراه يسقط أثر التصرف فعلا كان أم قولا".
وسنتكلم على هذه القاعدة في أصول الدين، ونقتصر -هنا- على المستثنى منها، وهو مسائل: ذكر الغزالي منها في كتاب الطلاق خمسا.
منها: الإسلام، وفي استثنائه نظر؛ فإنه إذا كان المكره عليه ذميا فالأصح عدم صحته وإن كان حربيا أو مرتدا فالإكراه هنا بحق.
وقولنا: الإكراه يسقط أثر التصرف بخصوص الإكراه بغير حق ما سنبين في أصول الدين إن لم نجعل صفة الإكراه منافية للتكليف وهو الحق وإن جعلناها منافية فلا فرق بين الإكراه بحق وباطل فليقع الاستثناء٢.
ومنها: الرضاع والاستقبال والحدث؛ فيصح عن إكراه لتحققها في أنفسها. وحكى الرافعي عن الحناطي في مس الذكر ناسيا وجهين لا يبعد جريانهما في الإكراه.
ومنها: الأصح بطلان صلاة المتكلم في الصلاة مكرها، ولا خلاف في بطلانها بالأفعال الكثيرة وإن صدرت عن إكراه، واختلفوا في فطر المكره.
ومنها: الإكراه على القتل لا يتجه إجماعا، ولا يسقط القصاص على الصحيح،

١ سقط من أوالمثبت من ب.
٢ في "ب" فليقع الاستثناء على هذا.


ولا يصح استثناء القتل؛ لأن ما من شيء يكره به عليه إلا وهو أشق منه، وقد يعرض في قول القائل -اقتل هذا وإلا قتلتك قبله- تعذيب بكيفيات يصعب على النفوس ويسقط مطلق القتل في مقابلتها.
ومنها الزنا: إن قيل: يتصور الإكراه عليه وهو الصحيح؛ فإنه لا يباح بالإكراه.
ومنها: إذا علق الطلاق على صفة فأكره عليها ففيه قولان.
ومنها: إذا تبايعا في عقد الصرف وتفرقا مكرهين قبل القبض، نقل صاحب الاستقصاء عن صاحب الإفصاح أنه يبطل.
وقد يعترض على هذا بأن الإكراه لا يبطل خيار المجلس على الصحيح. ويجاب بضيق باب الربا، وللوالد ﵀ كلام مبسوط في شرح المهذب والمنهاج.
ومنها: الحلف بالله مكرها ينعقد يمينه -على وجه حكاه ابن الرفعة- ولعله أخذه من تعليقة القاضي أبي الطيب فإنه حكاه فيها.
ومنها: الوكيل في الطلاق إذا أكره ففي صحته احتمالان لأبي العباس الروياني أحدهما: الوقوع لحصول اختيار المالك، وأصحهما عنده أنه لا يقع لأنه المباشر.
قاعدة: "معزوة إلى الأودني".
"ما يسقط بالتوبة يسقط حكمه بالإكراه وما لا فلا".
ويرد شرب الخمر؛ فإنه يباح بل يجب بالإكراه وحده لا يسقط بالتوبة على الأصح والقذف مثله أيضا.
قاعدة: الاشتغال بغير المقصود. إعراض عن المقصود١.
في صور منها: لو حلف لا يسكن هذه الدار ولا يقيم فيها فتردد فيها ساعة من غير غلط حنث، وفيه بحث للرافعي.
ومنها لو قال طالب الشفعة للمشتري عند لقائه: بكم اشتريت أو اشتريت رخيصا بطل حقه.

١ الأشباه للسيوطي ص١٥٨.


ومنها: لو كتب أنت طالق ثم استمر فكتب إذا جاءك كتابي فإن لم يحتج إلى الاستمرار طلقت وإلا فلا؟ إذ لا إعراض.
قاعدة: "الرضا بالشيء رضا بما يتولد منه١ واعتراف بصحته".
في مسائل منها:
رضا أحد الزوجين بعيب صاحبه؛ فازداد العيب فلا خيار على الصحيح لأن رضاه به رضا بما يتولد منه.
ومنها: ادعت المنكوحة برضاها -حيث يعتبر إذنها- أن بينها وبين الزوج محرمية لم يقبل؛ لأن رضاها بالنكاح يتضمن اعترافها بحكمه؛ فلا يقبل منها نقضه إلا إذا ذكرت عذرا، كنسيان ونحوه فتصدق لتحليفه.
ومنها: علمت بإعساره عن المهر وأمسكت عن المحاكمة بعد طلب المهر كان رضاه بالإعسار مسقطا للخيار؛ بخلاف ما إذا كان قبل الطلب لاحتمال أن التأخير لتوقع النسيان.
ومنها: لو ادعت بعد الدخول -وهي معتبرة الإذن- أنها زوجت بغير إذنها، قال البغوي: لا يقبل، قال الرافعي كأنه نزل الدخول منزلة الرضا.
ومنها: لو قال رشيد: اقطعني ففعل فسرى فهدر، وفي قول: تجب الدية.
ومثل علماؤنا لذلك بالقيمة من إيجاب الزكاة في الشاة.
وأنا متوقف في صحة التمثيل به، وأقول لمن أجاز القيمة أن يقول: أنا مستنبط معنى معمم لا بيطل؛ لأني لا أمنع أجزاء الشاة، وهي شيء ذكرته في شرح المختصر، وأنا باق عليه؛ غير أني هنا أقول: قد يقول أصحابنا: هب أنك تقول أجزاء الشاة إلا أنك من حيث لم تحصر الأجزاء فيها مبطل للفظها في قول النبي ﷺ "في أربعين شاة شاة٢

١ وقريب منها قاعدة المتولد من مأذون فيه لا أثر له.
انظر المنثور ٢/ ١٧٦، الأشباه للسيوطي ص١٤١.
٢ أبو داود في السنن ٢/ ٩٩ في الزكاة/ باب في زكاة السائمة "١٥٧٢" وفيه الحارث الأعور وعاصم بن ضمرة.


وليست القيمة أعم من الشاة بل هي قيمة لها فما لذكر الشاة فائدة؛ إذ لا تنبيه فيها بالأخص على الأعم؛ إذ لا أعم هنا كما بيناه، ولا هي نفس الواجب على ما زعمت الخصوم، ولكني لا أرتضي هذا كل الرضا.
وأقول: قد يقول الخصم: جاء ذكر الشاة من قبل مقابلته لمثله؛ فإنه لما كان الموجب فيه شياها حسن في اللسان أن يذكر لفظ المقابل بإزائه؛ ألا ترى أن أحدا لم يقل بأن القيمة لا تجزئ في الإبل والبقر وتجزئ في الغنم؛ بل إنها ما تجزئ في الكل فلم يكن لفظ الشاة واردا لتعينه فافهم ذلك فيه يضمحل التمثيل.
وأنا أرى أن نمثل لهذا بقوله ﷺ "ذكاة الجنين ذكاة أمه" ١ فلقد اقتحم الخصوم فيه أمر عظيما وقدروا لفظ المثل فقالوا المعنى مثل ذكاة أمه وهذا التقدير مع كونه غير محتاج إليه لإمكان صحة الكلام دونه باطل لأنه عائد على الكلام بالإبطال وتصييره لغوا؛ فإن الجنين إن احتيج إلى ذكاته فذكاته كذكاة سائر الحيوانات -لا خصوصية لأمه- ثم إن كل عاقل يعرف أن ذكاته كذكاتها وذكاة غيرها بلا تفاوت فلا يكون اللفظ مقيدا، البتة.
ونظيره تقدير بعض المالكية "من صام رمضان وأتبعه بست من شوال"٢، أن المعنى بست من الفطر إلى أيام الفطر؛ فلا فرق بين شوال وغيره ثم قال: ينبغي تفريقهما ولا يأتي بها متتابعة؛ فانظر كيف محقوا اللفظ محقا.
فصل:
ويجوز استنباط معنى يعمم، كمشوش الفكر من قوله ﷺ: "لا يقضي القاضي وهو غضبان" ٣؛ فلقد عممنا الغضب، ونقل القاضي أبو الطيب الإجماع على ذلك.
وخصصناه بالغضب إلا الله؛ إذ لا كراهة على ما ذكر الإمام البغوي فيما إذا كان الغضب لله، واستنباط معنى يعمم هو باب القياس.

١ أبو داود ٣/ ١٠٣ الأضاحي/ باب في المبالغة في الذبح "٢٨٢٦"، والحاكم في المستدرك ٤/ ١١٤ في كتاب الأطعمة باب ذكاة الجنين، وقال صحيح على شرط مسلم وأقره الذهبي.
٢ مسلم من حيث أبي أيوب الأنصاري ﵁ ٢/ ٨٢٢ في الصيام/ باب استحباب صوم ستة أيام من شوال "٢٠٤/ ١١٦٤".
٣ البخاري ١٣/ ١٣٦ في الأحكام/ باب هل يقضي القاضي ... حديث "٧١٥٨" ومسلم ٣/ ١٣٤٢-١٣٤٣ في الأقضية/ باب كراهية قضاء القاضي وهو غضبان "١٦/ ١٧١٧".


فصل:
وفي استنباط معنى يخصص قولان.
قال ابن الرفعة في الصداق من "المطلب" يظهر أثرهما في مسائل:
منها: قوله ﷺ "لا تتلقوا الجلب" ١ وقوله ﷺ "من اشترى ما لم يره" ٢، ونهيه صلى الله عليه سلم عن بيع اللحم بالحيوان٣، وغير ذلك قال: فمن نظر إلى اللفظ أثبت الخيار عند صدق تلقي الجلب وإن لم يحصل غبن وعند موافقة المبيع لما وصف عند رؤيته، وصنع بيع اللحم بحيوان غير مأكول، ومن نظر إلى المعنى عكس الحكم".
قلت: وكذلك "ليس للقاتل من الإرث شيء"، من تعليق بلفظه عمم القاتل - خطأ وبحق وغيرهما من نظر إلى المعنى خصصه.
وكذلك قوله تعالى: ﴿أَوْ لامَسْتُمُ النِّسَاءَ﴾ ٤ من اعتبر تجرد اللفظ نقض الوضوء بمجرد لمس المحارم، ومن نظر إلى المعنى خصصهن.
وقوله تعالى: ﴿فَإِنْ يَكُنْ مِنْكُمْ مِائَةٌ صَابِرَةٌ يَغْلِبُوا مِائَتَيْنِ وَإِنْ يَكُنْ مِنْكُمْ أَلْفٌ يَغْلِبُوا أَلْفَيْنِ﴾ ٥.
من اعتبر اللفظ منع فرار عشرين ضعفاء من المسلمين من تسعة وثلاثين من اعتبر المعنى جوزه.

١ مسلم من حديث أبي هريرة ﵁ ٣/ ١١٥٧ في كتاب البيوع/ باب تحريم تلقي الجلب "١٧/ ١٥١٩".
٢ أخرجه الدارقطني في سنته عن زاهر بن نوح، ثنا عمر بن إبراهيم بن خالد الكردي، ثنا وهب اليشكري عن محمد بن سيرين عن أبي هريرة قال: قال رسول الله ﷺ: "من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه ... " وزاهر بن نوح لا يعرف.
٣ أخرجه أبو داود ٣/ ٢٥٠ في كتاب البيوع/ باب في الحيوان بالحيوان نسيئة حديث "٣٣٥٦" والترمذي ٣/ ٥٣٨ في البيوع / باب من جاء في كراهية بيع الحيوان الحيوان نسيئة "١٢٣٧"، وقال: حسن صحيح، بيع الحيوان بالحيوان نسيئة "٢٢٧٠"، وأحمد في المسند ٥/ ١٢-١٩-٢١ والدارمي في السنن ٢/ ٢٥٤ في البيوع/ باب في النهي عن بيع الحيوان بالحيوان.
٤ النساء "٤٣".
٥ الأنفال "٦٦".


وقوله ﷺ "من احتكر فهو خاطيء" ١.
ومن اعتبر اللفظ حرم الاحتكار في كل موضع وفي كل سلعة -وإن لم يضر- وهو المنقول عن مالك، ومن اعتبر المعنى خصصه بوقت الغلاء، وعليه مذهبنا.
تنبيه:
لا يخفى عليك أن الممتنع على أحد القولين؛ إنما هو [إسقاط] ٢ معنى -من نص وغيره- يعود عليه بالتخصيص، لاعتقاد أنه مبطل.
أما استنباط معنى -من نص وغيره- يعود عليه بالتخصيص فلا يمتنع ثم يتعارض. وهو وإن كان مستبطا من نص آخر قدم عليه، أو من قياس فالكلام فيه كالكلام في التخصيص بالأقيسة؛ فإياك أن تبحث على كل عام أخرجت منه صور لمعان استنبطت وتقول لم لا جرى فيها قولان؛ بل ليس لك هذا السؤال إلا أن وجد المعنى استنبط من اللفظ نفسه لا من سواه.
وإلا فكم من عام خصص بالمعاني وهذا كقوله تعالى: ﴿إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ﴾ ٣ مخصوص بالمسلمين إجماعا.
وقوله تعالى: ﴿وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى﴾ ٤ خص من ذوي القربى الكفار بلا خلاف وخص أبو حنيفة الأغنياء واشترط الشافعي الفقر في أبناء السبيل، وتردد في اليتامى؛ فأما تخصيصهم الكفار فليس من معنى مستنبط من النص، بل لأن المأخوذ منهم لا يرد عليهم، وغير ذلك من أمور خارجية.
قاعدة: الميسور لا يسقط بالمعسور
ومن أشهر القواعد المستنبطة من قوله ﷺ: "إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم".

١ مسلم من حديث معمر بن عبد الله العدوي ٣/ ١٢٢٧ في كتاب المساقاة/ باب تحريم الاحتكار في الأقوات "١٢٩/ ١٦٠٥".
٢ سقط في ب.
٣ سورة: التوبة آية: ٦٠.
٤ سورة: الأنفال آية: ٤١.


وبها رد أصحابنا على أبي حنيفة قوله: "إن العريان يصلي قاعدا"؛ فقالوا إذا لم يتيسر ستر العورة فلم يسقط القيام المفروض؟
وذكر الإمام في أواخر الغياثي ومن خطه نقلت أن هذه القاعدة من الأصول الشائعة التي لا تكاد تنسى ما أقيمت أصول الشريعة.
وقد ذكر الشيخ الإمام في باب التيمم من "شرح المنهاج" وأكثر من عد مسائلها.
فمنها: إذا كان مقطوع بعض الأطراف يجب غسل الباقي جزما.
ومنها: إذا قدر على بعض السترة فعليه ستر القدر الممكن.
ومنها: إذا قدر على بعض الفاتحة أتى بها.
ومنها: إذا لم يمكن المصلي رفع اليدين إلا بالزيادة على المشروع أو نقص أتى بالممكن.
ومنها: إذا انتهى المظاهر إلى المرتبة الأخيرة؛ فلم يجد إلا إطعام ثلاثين.
قال الإمام: يتعين عندي إطعامهم قطعا.
ومنها: إذا وصى بإعتاق عبد فلم يخرج كله من الثلث عتق ما يخرج منه قطعا.
ومنها: إذا وجد من الماء ما لا يكفيه فالأظهر وجوب استعماله، والقولان جاريان فيما إذا لم يكن معه ماء ولكن معه ما يشتري به ماء.
ومنها: إذا قدر على بعض الماء ولا تراب معه فطريقان: أصحهما يجب استعماله والثانية طرد القولين.
ومنها: الأصح -في القدرة على بعض التراب- الوجوب وقيل: على القولين.
ومنها: إذا كان في بعض بدنه ما يمنع استعمال الماء غسل الصحيح وتيمم على الجريح، وقيل: على القولين.
ومنها: إذا قدر على بعض الصاع من الفطرة لزمه إخراجه - على الأصح.
ومنها: إذا قدر على بعض الرقبة في الظهار لم يقدر على الصيام ولا الإطعام؛ فأوجه خرجها ابن القطان.
أحدها: الاكتفاء به.
والثاني: إخراجه، ويبقى الباقي في ذمته.
والثالث: لا يخرجه.


ومنها: عتق بعض الرقبة وهو موسر ببعض قيمة الباقي فالأصح السريان إلى القدر الذي هو موسر به.
ومنها: أوصى بشراء عبد بألف وعتقه فلم يخرج الألف من الثلث وأمكن شراؤه بما يخرج منها وجب.
ومنها: عليه نجاسات ووجد ما يغسل بعضها غسله قطعا، وقيل: على القولين.
ومنها: لو عجز عن الركوع والسجود دون القيام لزمه القيام خلافا لأبي حنيفة.
ومنها: لو لم يقدر على الانتصاب بأن تقوس ظهره وصار في حد الراكعين فقال الغزالي -تبعا لإمامه- يقعد.
والأصح لا؛ بل يقف راكعا.
ومنها: لو اطلع على عيب المبيع ولم يتيسر له المبادرة بالرد ولا الإشهاد من وجوب التلفظ بالفسخ وجهان جاريان فيه وفي الشفعة.
ومنها: اشترى الشقص بثمن مؤجل فالشفيع مخير بين أن يعجل ويأخذ الشقص في الحال وأن يصير إلى حيلولة الأجل -على أصح الأوجه- وهل بنيه المشتري على المطلب؛ فيه وجهان.
ومنها: ملك مائة نقدا أو مائة مؤجلة على مليء فكيف تزكي؟ والتفريع على الأوجه وهو أنه تجب الزكاة في المؤجل ولا يجب الإخراج في الحال ولكن بعد الاستيفاء الأصح أنه يلزمه الإخراج عما في يده؛ لأن الميسور لا يتأخر بالمعسور.
ومنها: ذكر العراقيون -عن نص الشافعي- أن الأخرس يلزمه أن يحرك لسانه بدلا من تحريكه إياه في قراءة الفاتحة، قالوا: والتحريك من غير قراءة كالإيماء بالركوع والسجود.
وقال الإمام في "النهاية" وهذا مشكل عندي؛ فإن التحريك بمجرد لا يناسب القراءة ولا يدانيها، فإن إقامته -بدلا- بعيد.
قال "ثم يلزم -على قياس ما ذكروه- أن يلزموا التصويت من غير حروف مع تحريك اللسان، وهذا أقرب من التحريك المجرد.


ثم على الجملة قلت: أراه بدلا عن القراءة، وإذا لم يكن بدلا فالتحريك الكثير يلحق بالفعل الكثير انتهى.
ومنها لو خاف الجنب -من الخروج من المسجد- على نفس أو مال يلبث، ووجب عليه التيمم -إن وجد غير تراب المسجد.
صرح به القفال والأستاذ أبو منصور وصاحب التتمة وأفهمه كلام الرافعي في "الشرح الكبير"، وصر به النووي في الروضة، ووجهه أن أحد الطهورين وهو التراب ميسور فلا يسقط المعسور.
ووقع في عبارة الرافعي في "الشرح الصغير"، في هذه المسألة أنه يحسن ويتعين تأويلها، لئلا تخالف النقل والعقل.
فإن قلت: يؤيد ظاهرها -الشاهد لعدم الموجود- قول القاضي أبي الطيب فيمن أحدث ومعه مصحف -ولم يجد الماء وهو قادر على التراب- أن له حمله من غير تيمم.
قلت: وقد أفتى القفال في هذه الصورة أيضا بأنه يتيمم؛ فلم يكن قول القاضي أبي الطيب مسلما.
ثم أقول: كلام القاضي محمول على من المصحف في يده فلم يغتفر إلقاؤه على الأرض لأجل الطهارة الكبرى. وإذا حمل على المصحف في يده لم يكن كمسألة الجنب في المسجد.
ومنها: إذا وجد مانع من الجماع -طبيعي- في الزوج بعد مضي المدة المحسوبة في إيلاء كمرض لا يقدر معه على الوطء؛ فيطالب بالفيئة باللسان أو الطلاق إن لم يفئ.
ومنها: من اجتمع عليه قتله وصلب فمات ففي وجوب صلبه وجهان.


"ويستثنى من القاعدة مسائل":
منها: إذا لم يجد المظاهر إلا بعض رقبة عدل إلى البدل.
منها: الشفيع إذا وجد بعض ثمن الشقص لا يأخذ قسطه من الشقص.


ومنها: إذا قال الموصي: اشتروا ثلثي رقبة وأعتقوها فلم يجد رقبة لا يشتري الشقص.
ومنها: أوصى بشراء -رقاب وعتقهم فلم يتيسر إلا اثنان وشقص لم يشتر الشقص- على الأصح- عند الرافعي والنووي، وخالفهما ابن الرفعة والوالد.
ومنها: لو لم يجد المحدث إلا ثلجا أو بردا -لا يقدر على إذابته- وجب استعماله على المذهب. وقيل: يجب، فيتيمم على الوجه واليدين، ثم يمسح به الرأس. ثم يتيمم على الرجلين.
قاعدة: إذا تضمن الشيء الخروج من أمر فلا يتضمن الدخول في مثله، وإن شئت قل: الشيء الواحد لا يتضمن الخروج والدخول في شيء واحد أو: الشيء الواحد لا يتضمن قطع الشيء ووصله.
أو الشيء الواحد لا يحصل به الفسخ والعقد جميعا. وهذه عبارة الرافعي ذكرها عند الكلام في بيع المبيع في زمن الخيار ومن ثم مسائل:
منها: لو كبر للإحرام للصلاة ثم كبر ثانية أو أكثر قاصدا بكل واحدة من تكبيراته -تكبيرة الإحرام؛ فإن صلاته تنعقد بالأوتار وتبطل بالإشفاع، فإن انتهى إلى وتر فصلاته صحيحة وإن انتهى إلى شفع لم تصح لأنها تنعقد بالأولى فإذا كبر الثانية للإحرام يضمن إبطال الأولى والدخول في الصلاة والتكبيرة الواحدة لا تصلح لقطع الصلاة ووصلها فتبطل صلاته؛ فإذا كبر الثالثة انعقدت: لأنه ليس في صلاة، فإذا كبر الرابعة بطلت لما قلناه في الثانية، وهلم جرا.
وقد ذكر النووي هذه المسألة -"في الروضة" في باب "صفة الصلاة"- من زوائد - لكونها ليست في الرافعي في هذا الباب ولكنها في الرافعي في موضعين في البيع عند الكلام في أن بيع البائع المبيع في زمن الخيار هل يكون فسخا؟ وفي الشفعة عند الكلام في تصرف المشتري في الشقص.
فليست من زوائد الروضة -على الإطلاق- بل باعتبارات صفة الصلاة فقط.
ومنها: لو تصرف المشتري في الشقص فعن أبي إسحاق أنه ليس للشفيع نقض تصرفه، كما لا ينقض بناه.


واختلفوا في موضع هذا الوجه فمنهم من خصصه بتصرف تثبت فيه الشفعة ومنهم من عمم، وقال: تصرف المشتري يبطل حق الشفيع مطلقا نعم لو كان بيعا ونحوه يحدد حق الشفعة، وعن رواية الشيخ أبي علي لا يتجدد أيضا؛ لأنه كان مبطلا للشفعة لا يكون مبتا لها كمسألة الصلاة.
فإن قلت: الأصح صحة بيع البائع العين المبيعة في زمن الخيار إذا كان الخيار له، ثم الأصح أن ذلك فسخ للبيع السابق؛ فهذا تصرف يتضمن إبطال بيع سابق وصحة بيع لاحق.
قلت: إبطال البيع السابق وقع ضمنا على وجه البيع، وليسا مقصودين.
ومنها: للمتوضئ تفريق النية على أعضائه على الأصح، أن ينوي -عند الغسل الوجه- رفع الحدث عن الوجه- وعند اليدين رفع الحدث عن اليدين وكذا عند الرأس والرجلين.
وذهب الشيخ أبو حامد الراذكاني الطوسي١ شيخ الغزالي فيما نقله عن ابن الصلاح- إلى أن صورة التفريق أن ينوي -عند الوجه- رفع الحدث عن جميع الأعضاء. ثم يعود إلى مثل ذلك في كل عضو.
واعتراضه ابن الصلاح بأن ذلك ليس قطعا؛ بل هو تأكيد لما تقدم.
قلت: وبتقدير كونه قطعا؛ فإنما هو قطع لنية ما وراء العضو الذي انغسل ثم هو قطع ضمني فيغتفر.

١ أحمد بن محمد الطوسي ذكره في الطبقات الكبرى وقال: وهذا الراذكاني أحد أشياخ الغزالي في الفقه تفقه عليه قبل رحلته إلى إمام الحرمين.
وقال: وراذكاني براء مهملة ثم ألف ساكنة ثم ذال معجمة مفتوحة ثم كاف ثم ألف ثم نون من قرى طوس.
الطبقات الكبرى ٤/ ٩١.


ومنها: ذكر ابن الصباغ فيما نقله عن شبيب الرحبي١، أن عتق المبيع قبل القبض؛ إنما صح مع كون بيعه غير صحيح، لأن العتق قبض، بخلاف البيع.
فقيل: إذا جعلت العتق قبضا فيجب أن لا يقع العتق إلا بعتق مجرد لأن الأول حصل به القبض، أي فلا يحصل مع القبض الخروج من اليد.
فقال: هذا غير ممتنع كما لو قال لغيره: أعتق عبدك عني ففعل فإن العتق يقع عن السائل، ويحصل به القبض والعتق معا.
فقال له السائل عن الموضوعين: اسأل، فقال: العتق إتلاف؛ فيجوز أن يحصل به الأمران معا كما إذا قتل العبد المبيع في يد البائع.
قلت والحاصل أن القبض يقع ضمنا كما قلنا في المبيع زمن الخيار فكان امتناع تضمن الشيء والخروج والدخول ليس على الإطلاق؛ بل في الخروج والدخول المقصودين دون ما إذا كان أحدهما ضمنيا.
ومنها: قال الإمام "في النهاية" في باب ما على الأولياء إذا ثبت حق التزوج لعصبات النسب فقد سمي الأصحاب ذلك ولاية ثم توقف الإمام في الأخ؛ لأنه لا يزوج أخته البالغة قهرا، وحكى تردد الأصحاب في أنا هل نسمي الأخ وليا لأخته الصغيرة؟
فمن ناف؛ لأنه لا يملك تزويجها، ومن مثبت لأن لا يستحيل أن يصير وليا بعد البلوغ، إذ البلوغ قد يؤثر في قطع الولايات ويستحيل أن يؤثر في إفادتها. انتهى ملخصا.
ونقله ابن الرفعة في باب الوكالة في الكلام على التوكيل ببيع عبد سيملكه -على غير وجهه- ومحل غرضنا منه أن البلوغ لا يصح لإثبات الولاية؛ لأنه صالح لانتفائها.
ومنها: أن اليمين الواحدة لا تصلح لإثبات ما يدعيه ونفي ما يدعى عليه، ولهذا قاعدة نخصه بذكرها -إن شاء الله تعالى- في الدعوى والبينات في أن اليمين لا تصلح في الجلب والدفع مع نظائرها.

١ شبيب بن عثمان صالح الفقيه أبو المعالي الرحبي من أهل رحبه الشام وهو من تلامذة أبي منصور ابن أخي صاحب الشامل. انظر الطبقات الكبرى ص٧، ص٩.


ومنها: أنه لا يتخذ القابض والمقبض، وأمثاله، وسيأتي إن شاء الله تعالى في قواعد البيع.
ومنها: جزم جماعة من الأصحاب بأنه إذا ادعى عليه بألف فقال قبضته أنه يكون مقرا مع حكايتهم قولين فيما إذا قال: له علي ألف قضيتها، وتكلف ابن الرفعة الفرق بأن قضيته لفظ واحد تضمن الإقرار والبراءة والشيء والواحد لا يستعمل في الشيء وضده لغة وعرفا وشرعا، فأبلغناه فيما له دون ما عليه.
وقوله: له علي ألف قضيتها لفظان يقتضي أحدهما الشغل والآخر البراءة؛ وذلك ينتظم لفظا وإن امتنع شرعا وعقلا فلا جرم. خرج على القولين. قال الشيخ الإمام ﵀: ولو قيل بالعكس لم يبعد لأن قوله علي ألف قبضتها يقتضي كونها في الحال عليه وأنه قضاها، بخلاف قضيته فإن مضمونه الإقرار بدين سابق، فهو مثل كان له علي ألف.
وقد صحح النووي في مثل كان له علي [ألف] ١ أنه ليس بإقرار؛ فلم لا يكون هنا. كذلك قال: فينبغي أن يكون الصحيح في قضيته أنه غير إقرار.
قاعدة: ذكرها الشيخ الإمام في باب الحيض من "شرح المنهاج" وفي باب استقبال القبلة.
النظر٢ إلى الظاهر أو إلى ما في نفس الأمر؟ وهذه العبارة فيها خلل؛ فإن نفس الأمر منظور قطعا، يعني أنه لا بد منه؛ إنما النظر في إن ظن خلافه هل يؤثر في اندفاع حكمه؛ فالأولى أن يعبر أن الظن -غير المطابق- هل يؤثر؟ وفيه خلاف في مسائل:
منها: وهي أم الباب -إذ باع مال أبيه على ظن أنه حي فإذا هو ميت فالأظهر الصحة.
ومنها: ويجري الخلاف فيما لو باع العبد على ظن أنه آبق أو مكاتب فبان أنه قد رجع مع الكتابة.
ومنها: زوج أمه أبيه على ظن أنه حي فبان ميتا ففي صحة النكاح خلاف. وألحق الشيخ صدر الدين ابن المرحل بمسائل الباب إذا تزوج أمرأة المفقود على ظن أنه حي -فإذا هو ميت، قال: فقولان، الأصح الصحة.

١ سقط في ب.
٢ في "ب" هل النظر.


قلت: وفيه نظر، فإن صورة مسألة القولين إذا لم يظن حياته. بل بعد مدة التربض -بناء على القديم- ثم بان أن المفقود كان ميتا وقت الحكم بالفرقة ففي صحة النكاح على الجديد وجهان بناء على بيع مال الأب على ظن حياته.
إما إذا ظن أنه حي فلا قائل فيما أعلم -بصحة النكاح في صورة امرأة المفقود. وإذا علمت أن صورة المسألة فيما ذكرناه فلا يصح تخريج البناء؛ لأن في بيع مال الأب على ظن الحياة عن المنافي حالة البيع، وفي تزويج امرأة المفقود لم يظن للنافي في حالة العقد.
ومنها: لو رأى العسكر سوادا فظنوه عدوا فصلوا صلاة الخوف ثم بان غير عدو فأصح القولين وجوب القضاء.
ومنها: رأوا عدوا فخافوه، ثم بان أنه كان بينهم خندق فالأصح وجوب القضاء أيضا.
ومنها: استباب المغصوب الذي لا يرجى برؤه ثم برئ فالأصح عدم الإجزاء.
ومنها: اشتبه عليه إناءان فتوضأ بما ظن طهارته منهما، ثم تيقن أنه كان نجسا أو أخبره بذلك عدل لزمه الإعادة على أصح القولين.
ومنها: اشتباه القبلة كذلك ومنها: بأن إمامة امرأة أو كافرا ولو كفرا مختفيا على الأصح وجبت الإعادة.
ومنها: بان إمامه جنبا أو محدثا أو ذا نجاسة خفية؛ فلا تجب الإعادة لعد الأمارة على ذلك.
ومنها: بان أميا فهو كما إذا بان امرأة على الأصح.
ومنها: اقتدى بمن يظنه خنثى فبان رجلا لم يسقط القضاء في الأظهر.
ومنها: وكل وكيلا بشراء شيء ثم باعه ظانا أن وكيله لم يشتره بعد وبان أنه كان قد اشتراه فالأصح في المسألتين الصحة؛ نظرا إلى ما في نفس الأمر كالأصح في غالب مسائل القاعدة؛ وإنما خولف في مسألة الخنثى، لتردد النية.
ومنها: تزوج خنثى بامرأة فبان رجلا لم يصح.
ومنها: تزوج المرأة من يشك في كونها محرمة عليها. لم يصح وعللوه بأن الأصل في الإيضاح الحرمة.
قال الشيخ الإمام: وهو يشكل بتزويج أمه أبيه.


ومنها: دفع المالك الزكاة لمن ظنه فقيرا فبان غنيا لم تجزه في الأظهر؛ بخلاف ما إذا كان الدافع الإمام فإنه يجزئ.
ومنها: إذا بان كون المدفوع إليه كافرا أو عبدا لم يجزئ أيضا في الأصح.
ومنها: إذا أقام بينة أنه غارم، فأخذ من سهم الغارمين، ثم بان كذب الشهود ففي سقوط الفرض الخلاف.
ومنها: إذا فسد عقد الهدنة لم يجز اغتيال الكافرين، بل يجب إنذارهم لظنهم الصحة.
ومنها: وطيء زوجة أجنبي يظنها زوجته المملوكة فالأصح يلزمها الاعتداء بقرأين اعتبارا باعتقاده، وقيل: بواحد اعتبارا بماا في نفس الأمر. وإن ظنها زوجته الحرة؛ فهل يلزمها قرء أو قرءين أو ثلاثة؟ فيه أوجه أصحها الثالث.
ولو وطئ امرأة يظنها أمته قطع جماعة بثلاثة أقراء؛ لأن الظن يؤثر في الاحتياط دون المساهلة.
وأجرى المتولي الوجهين: إن اعتبرنا حالها فثلاثة أقراء، أو ظنه فقرء ولو ظنها زوجته المملوكة فطرد فيه الوجهين: هل قرءان لظنه أو ثلاثة؟ والأشبه إلى ظنه؛ لأن العدة لحقه.
ومنها: زوجة أبوه -وهو لا يدري- أو ظن أن زوجته أجنبية فخاطبها بالطلاق فالمشهور المنصوص وقوع الطلاق. ظاهرا، وفي نفوذه باطنا وجهان بناهما المتولي على الإبراء عن المجهول، وللغزالي احتمال أنه لا يقع ظاهرا لأن من لا يعرف الزوجية لا يقصد إلى قطعها.
ومنها: لو عامل المأذون من علم رقه ولم يعلم كونه مأذونا ثم بان أنه مأذون قال الرافعي: فهو ملحق عند الأئمة ببيع مال الميت على ظن الحياة ويقرب منه وجهان -حكاهما الحليمي- فيما إذا كذب مدعي الوكالة ثم عاملة فظهر صدقه في دعوى الوكالة.
ومنها: إذا قال لمن عليه ألف درهم: أبرأتك منها ثم قال: لم أعلم.
ومنها: المستحاضة إذا عاد الدم على خلاف ما اعتادته من طول زمن الانقطاع طولا يسع وضوءا وصلاة فلا يجب إعادة الوضوء في الأصح اعتبارا بما في نفس الأمر.


ومنها: قال الرافعي في فروع الطلاق: ولو خيرها وهي لا تشعر فاختارت نفسها قال إسماعيل البوشنجي: يخرج على بيع مال الأب على ظن الحياة.
ومنها: إذا قال الغاصب للمالك: أعتق هذا العبد فأعتقه ظنا أنه ملك للغاصب، فالصحيح النفوذ نظرا إلى ما في نفس الأمر.
ومنها: إذا اعتق أمته بشرط أن تتزوج به؛ فمنهم من بناه على بيع مال الأب المظنون الحياة.
ومنها: قال في الوسيط في نكاح المشركات: لو أسلم ونكح أخت المتخلفة وأصرت المتخلفة انبنى صحة النكاح على القولين بمن باع مال أبيه على ظن الحياة.
ومنها: ارتكب كبيرة في ذهنه لوطئ زوجته يظنها أجنبية قال الشيخ عز الدين: يجري عليه أحكام الفاسقين، لجرأته، ولا يعذب تعذيب زان.
ومنها: كان ينفق على ظن الحمل، ثم بان أنه لا حمل فله الاسترداد لأنه مسلم عن جهة الواجب، وقد تبين خلاله فأشبه ما إذا ظن أن عليه دينا فأداه ثم بان خلافه، وما إذا أنفق على أبيه على ظن إعساره، فبان يساره وعن القاضي الحسين أنه احتج لذلك بما روي: "أن أبي كعب ﵁ علم رجلا القرآن أو شيئا منه فأهدى له شيئا فقال له النبي ﷺ: "إن أخذتها أخذت قوسا من النار" ١.
وقال: إن ذلك الرجل ظن وجوب الأجر عليه من غير شرط وكان معطي القوس على ظن أنه يعطي الواجب عليه فمنع النبي ﷺ عن أخذه.
ومنها: قال الرافعي في باب الكتابة فيما إذا أوصى برقبة المكاتب كتابة فاسدة، وهو يظن أن الكتابة صحيحة أن في الوصية قولين:
أحدهما: لا يصح؛ لأنه أوصى، وعنده أن ما يأتي به لغو.
والثاني: يصح به اعتبارا بحقيقة الحال، وهو أشبه عن المزني.
ثم قال: ولو باع المكاتب كتابة فاسدة أو المبيع بيعا فاسدا أو وهب أو رهن وهو

١ أخرجه ابن ماجة في السنن ٢/ ٧٣٠ في كتاب التجارات/ باب الأجر على تعليم القرآن من حديث "٢١٥٨" وقال البوصيري: في الزوائد إسناده مضطرب قاله الذهبي في الميزان في ترجمة عبد الرحمن بن سلم وقال العلاء في المراسيل عطيه بن قيس الكلاعي عن أبي بن كعب مرسل.


جاهل بالفساد فطريقان أحدهما: طرد القولين، والثاني: القطع بالفساد بخلاف الوصية؛ فإنها تحتمل من الخطر ما لا يحتمله البيع والرهن.
انتهى ملخصا، وخرج منه أو الوصية بالمكاتب كتابة صحيحة باطلة على القولين والأمر كذلك على الجديد.
أما القديم الذي يجوز بيع الكتب؛ فإنه يجوز الوصية به وقد قدمه الرافعي قبل هذا -كما قلنا- وقال: الجديد إنها باطلة كما لو أوصى بعبد الغير في تسويته بين البيع والوصية نظر؛ إذ لا يلزم من منع البيع منع الوصية. وفي تسويته -أيضا- بين الوصية بالمكاتب والوصية بعبد الغير ولا ملك له عليه -منع الوصية بالمكاتب وهو يملكه.
وقد تقدم -في باب الوصية في الركن الثالث في الموصي به- أنا إذا منعنا بيع المكاتب فالوصية به كالوصية بمال الغير.
ونقله عن التتمة قال: وإذا أوصى بمال الغير فقال: أوصيت بهذا العبد -وهو ملك لغيره- أو بهذا العبد -إن ملكه- فوجهان: الصحة؛ لأن الوصية به والشيء الواحد لا يجوز أن يكون محلا لتصرف شخصين. قال النووي: قلت الأولى أفقه وأجرى على قواعد الباب؛ فتبين بهذا أن الوصية بمال الغير على ما ظهر من الكتابة ومن الفوائد أن قضية كلام الرافعي في باب الكتابة الفرق بين الوصية بعبد الغير فتبطل، وبين قوله: إن ملكت عبد فلان فقد أوصيته به فإنه صحيح على الراجح، وفي باب الوصية -كما رأيت جعلهما على حد واحد.
فصل:
فيمن أخطأ الطريق وأصاب المطروق، وبعبارة أخرى فيمن هجم فتبين أنه فعل الصواب هل يكون خطؤه في الطريق؛ حيث هجم موجبا لتغيير حكم المطروق؟ إذا كان من حقه أن يأتيه إلا من حيث أمر ولا يضر ذلك فيه صور.
اشتبه ماء طاهر بنجس فالمذهب وجوب الاجتهاد؛ فلو هجم بلا اجتهاد وتوضأ بأحدهما لم يصح وضوءه ولا صلاته؛ فإن بان أنه توضأ بالطاهر قال الشيخ أبو إسحاق: لا يصح لكونه متلاعبا، وخالفه ابن الصباغ.


ومنها: صلى شاكا في دخول الوقت -بغير اجتهاد- فوافقه لم يصح، وللغزالي في المسألتين كلام طويل ذكره شبيب الرحبي.
قاعدة: قال الشافعي ﵁: "الظن ملغي إلا ما قام الدليل على إعماله"، وقال مالك ﵁: "معمول به إلا ما قام الدليل على إهماله".
كذا نقلت هذه القاعدة عن شيخ الإسلام عز الدين بن عبد السلام ﵀.
قال الشيخ الإمام الوالد ﵀ في كتاب "الطوالع المشرقة"، ويثبت ذلك عندي - عنه؛ إلا أنه يمكن أخذه من اختلاف الشافعي ومالك في المصالح المرسلة.
قلت: وكان الشيخ الإمام يرتضي هذه العبارة ويحرر عنها عبارة أخرى؛ فيقول: "الأصل عدم العمل إلا ما قام الدليل على إعماله" وقيل: الأصل العمل إلا ما قام الدليل على إلغائه.
وفي القاعدة مسائل:
منها: الصحيح -عندنا أنه لا يكفي ظن الطهارة عند اشتباه الإناء الطاهر بالنجس؛ بل لا بد من اجتهاد وظهور علامة.
ومنها: أنه لا يقبل قول الصبي المميز -وإن أثار ظنا- إذ لا انضباط لهذا الظن.
ومنها: في زيادة الروضة في الاستنجاء لو غلب على ظنه زوال النجاسة، ثم شم من يده ريحا فالأصح لا يدل على بقاء النجاسة في المحل كما هي في اليد.
ومنها: إذا جاء من يدعي اللقطة -ووصفها وظن الملتقط صدقه لم يجب الدفع إليه على المذهب؛ بل يجوز، وقيل: يجب.
وأمثلته كثيرة، وحاصلة أن مجرد الظن إن لم يقصد بشاهد شرعي لا يعتبر؛ لأن الأصل إلغاؤه، ومن تأمل الكتاب والسنة وجد فيهما الكثير مما يدل على ذم العمل بمجرد الظنون.
خالفناه فيما تأكد بدليل، كوطء الرجل المرأة إذا زفت إليه يظنها زوجته، والأكل من المنحور والمشعر في الفلاة ودخول الأزقة والدروب المشتركة يظن رضاء أهلها، وما هذا شأنه يعتبر الظن فيه لقيام الدليل عليه ومن ثم مسائل اختلف فيها:
منها: السقط إذا لم يتيقن حياته ولكن دلت عليها أمارة -من اختلاج ونحوه-


صلى عليه في أصح القولين؛ لأن الاختلاج أمارة الحياة فأشبه الصراخ.
والقول الآخر لا يصلي عليه لعدم التيقن، وعدم اعتضاد هذا بأصل.
قاعدة: ما ربط به الشارع حكما فعمد المكلف إلى استعجاله لينال ذلك الحكم؛ فهل يفوت عليه معاملة له بنقيض مقصوده أو لا لوجود الأمر الذي علق الشارع الحكم عليه؟
وهذه القاعدة هي التي يسميها من لا تحقيق عنده "المعاملة بنقيض المقصود"، ويأخذ ذلك كلاما عاما.
وتحريره عندي أن يقال: إن كان الذي ربط الشارع به الحكم أمرا يتطلب إيقاعه فإذا فعل نال الحكم المرتب عليه -كالثواب الذي ربطه الشارع بالصلاة وغيرها من الأعمال حثا على تلك، وهذا لا ينحصر، وضابطه: كل سبب شرع حثا على فعل المسبب- كمضاعفة الأجر بالصلاة في مكة والمدينة والمسجد الأقصى وركعتي الفجر وغير ذلك- فالمسبب نصب باعثا للمكلف على فعل السبب.
وينبغي أن ينظر هل من هذا القسم ما نصه الشارع مسببا ليبعث ويحمل على فعل المسبب وما نصه إلا كذلك؟ فيكون هذا القسم على قسمين.
أحدهما: ما كان مسببه منصوبا ليبعث على سببه، وهو أبلغ من الثاني الذي هو غيره.
وإن لم يكن أمرا وطلب الشارع إيقاعه؛ فإما أن ينهي عنه أولا.
الأول: أن ينهى عنه فيعمد المكلف إلى ارتكابه لينال ما يترتب عليه الموت سبب لميراث الوارث المال؛ فيعمد الوارث إلى قتل مورثه لينال الميراث فهل حصل له ما يترتب على الموت؟ أو لم يعمد هذا موضع النظر. وتحقيقه أن يقال إن لم يختل بانتفاء ذلك الحكم المرتب عليه قاعدة من قواع الشرع فينتفي ولا يحصل. وهنا يقال: عومل بخلاف مقصوده.
ومن ثم لا يرث القاتل؛ لأن انتفاء ميراث بعض الوارثين لا يهدم قاعدة مهدها الشارع؛ إذ رب قريبين لا يتوارثان لاشتباه حالهما بهدم أو غرق أو اختلاف دين أو غير ذلك. وإن اختلفت قاعدة فلا ينتفي؛ بل يبقى على حاله مستندا إلى السبب الذي نصبه الشارع. وفي هذا مسائل:


منها: إذا باع نصاب الزكاة قبل الحول، فرارا من الزكاة فلا يجب، ولا يلزم وإيجاب الزكاة في مال لم يحل عليه الحول، أو في مال حال عليه الحول لا في ملكه فتختل قاعدة الزكاة.
ومنها: إذا طلق امرأته فرارا من ميراثها فيه فلا ترثه على الصحيح الجديد وإلا يلزم توريث بلا سبب ولا نسب.
فإن قلت قلنا قول إنها ترث لم يجر نظيره في الزكاة.
قلت: فرق بعض أصحابنا بأن المستحق في الزكاة غير معين. بخلاف الزوجة ونقض الفرق بأن مستحق الزكاة قد ينحصرون فيعينون. ورد النقض بأن انحصارهم عارض، والأصل عدمه.
قال ابن الصباغ: فإن قلت: فهل يأثم في هذا القسم.
قلت: قالوا في الزكاة يكره ولا يحرم، وللغزالي احتمال في تحريمه. ومنشأ ذلك أن الإقدام على الفعل -قبل انعقاده سبب لا يحرم؛ لأن الحكم لمن يرتبط به بعد، وإلا فيحرم، وفي الزكاة لم ينعقد السبب؛ لأنه المال مع الحول أو المال بشرط الحول؛ فلم يوجد السبب بتمامه لأن فقد شرطه يوجب فقده، وفي طلاق الغائر يحرم، لأن الزوجية هي السبب والموت شرط والمتوسط منهما فراره.
ومنها: إذا قتلت المستولدة سيدها فتعتق ولا تعامل بخلاف مقصودها؛ فلا تختل قاعدة أم الولد -تعتق بالموت- ويمكن الاستدلال على هذا بخصوصة قوله ﷺ "اعتقها ولدها" ويقال لم يعتقها السيد، بل الولد، فلم يكن القتل مانعا، ولم يكن هذا من القسم الذي نحن فيه.
ومنها: إذا قتلت المدبرة سيدها ...
ومنها: إذا دخل المسجد في وقت الكراهة ليصلي التحية صحح الرافعي كراهة صلاة التحية حينئذ، قالوا: كما لو أخر الفائتة ليقضيها في هذه الأوقات.
ورجح الشيخ الإمام أن الصلاة لا تكره؛ إنما المكروه الدخول والتأخير لهذا الغرض فإن دخل أو أخر فلا يحكم على الصلاة -حينئذ- بالكراهة وما قاله هو الأرجح، وليس لما صحح الرافعي والنووي وجه إلا أن يكونا عاملاه بنقيض مقصوده حيث ارتكب المنهي ودخل ليصلي.


تنبيه: قال أبو جعفر الطحاوي الحنفي في كتاب مشكل الآثار أن المكاتب إذا كانت له قدرة على الأداء فتأخر ليتسع له النظر إلى سيدته بملكها إياه فحرام عليه؛ لأنه منع واجبا عليه ليبقى له ما يحرم عليه إذا أداه. ونقله عن الوالد ﵀ في "شرح المنهاج"، عند الكلام في نظر العبد إلى سيدته وقال: إنه تخريج حسن لا يبعد من جهة الفقه.
وبنى عليه الطحاوي أن الأمة المكاتبة إذا قدرت على الأداء؛ فعليها أن يصلي بقناع -وأن تعتد عدة الحرة ولا تسافر إلا مع محرم، والعبد المكاتب لا زكاة عليه؛ فإذا أخر الأداء مع قدرته عليه كان حراما عليه.
قال الوالد ﵀ وبعض ما ذكر الطحاوي مردود وبعضه لا بأس به فإن تعبير الأحكام من إيجاب القناع على الأمة واعتدادها اعتداد الحرة يعتبر حكم الشرع.
وتحريم تأخير الأداء مع القدرة لا بأس به وإن كانت الكتابة جائزة من جهته لكنه قادر.
وتحريم نظره والنظر إليه؛ إما لأن ما قارب الشيء أعطي حكمه كما يقول أصحابنا -المشرف على الزوال كالزائل، وإما عقوبة له، وإما لأن في تمكينه من النظر إعانة له في تأخير الواجب فلا بأس بذلك.
قلت: وأما معاملة له بنقيض قصده، ولأجل هذا ذكرناه في هذه القاعدة المنقول من كلام الطحاوي هنا أنه يحرم عليه تأخير الأداء لأجل تفاحل النظر إلى سيدته، وأنه يحرم عليه النظر معاملة له بنقيض قصده.
وأما الصلاة بقناع والاعتداد عدة الحرة؛ فلا سبيل إليهما وهي أمة، ولا وجه له ولو تم ذلك لكان يلزمه أن يقول: إن المكاتب يعطي بمجرد القدرة على الأداء ثم يلزم بالأداء؛ لكنه لم يقل بذلك.
واعلم أن أصحابنا مختلفون في أنه هل للمكاتب أن يفسخ عقد الكتابة؟
فعلى القول بأن له الفسخ -وهو المرجح عندهم- قد يقال: إن فيه ردا على من حرم تأخير الأداء، أو يمكن الجواب بأن تأخير الأداء حرام؛ فإما أن يؤدي، وإما أن يعجز نفسه ويرتفع عقد الكتابة، وقد ذكرت هذا في "التوشيح".


قاعدة: مترددة في غضون كلام أكثر الأصحاب "إعمال الكلام أولى من إهماله"، واستشهد صاحب التتمة لها -في كتاب البيع في مسألة وهبتك بألف يقول الشافعي ﵁ فيمن أوصى بطبل وله طبل حرب وطبل لهو: يحمل على طبل الحرب لتصح الوصية، وتبعه صاحب البحر في هذا الاستشهاد. وذكر ابن الرفعة في "المطلب في باب الوصية عند الكلام في الوصية للدابة أن الإمام حكى في كتاب الطلاق فيما إذا تردد اللفظ على وجه يحتمل الاستحالة، ويحتمل إمكانا أن من الأصحاب من لا يبعد الحمل على الاستحالة، ومنهم من يوجب الحمل على الإمكان حتى لا يلغي اللفظ، ومن هذا ما إذا قال لزوجته وأجنبية إحداكما طالق.
وأقول: محل القاعدة فيما إذا استوى الإعمال والإهمال بالنسبة في الكلام أو تقاربا، كمسألة الطبل؛ فإن الطبول بالنسبة إلى لفظ الطبل فيحمل على ما يصح سواء كان عنده النوعان من الطبول أو لم يكن عنده؛ فإن لم يكن عنده إلا طبل اللهو فالوصية باطلة؛ لأن قرينة كونه عنده يرشد إلى أنه الموصي به، فاضمحل هنا احتمال الإعمال.
ومن ثم نقول: أما إذا بعد عن اللفظ وصار بالنسبة إليه كاللغز فما الإعمال راجحا وبين القرب والبعد الدرجات.
وبعد ما كتبت هذا وجدت نحوه في كلام الوالد ﵀ في باب الوصية كلام على الوصية للدابة؛ فإنه ذكر بعدما حكى ما حكاه ابن الرفعة عن الإمام من الخلاف ما نصه: هذه القاعدة؛ حيث يكون تردد اللفظ على السواء أو لا يكون على السواء؛ ولكنه راجع إلى موضوع اللفظ مع احتمال قريب، أما إذا لم يكن للفظ إلا موضوع واحد واحتمال لا يحتمله إلا مكلف فالمصير إليه بعيد، والوقوف عند موضوع اللفظ واجب، وإن كان مستحيلا إذا لم يدل دليل على ذلك للمحتمل البعيد. انتهى.
فلله الحمد على أن وقع ذهني وفهمي على ما وقع عليه ذلك الحبر، وها أنا ذاكر مسائل: ما جزم فيها بالأعمال فلقربه، وما جزم به فيه بالإهمال فلبعد الإعمال وما تردد فلتردد النظر.
ومنها: أوصى بعود من عيدانه وله عيدان لهو غير صالحة لمباح وعيدان قسي وبناء؛ فالأصح بطلان الوصية تنزيلا على عيدان اللهو؛ لأن اسم العود عند الإطلاق له واستعماله في غيره مرجوح وليس كالطبل: لوقوعه على الجميع وقوعا واحد كذا فرق


الأصحاب، وعزوا المسألة إلى النص، والنص شهد لما قدمته.
ومنها: قال: زوجتك فاطمة ولم يقل بنتي، لم يصح لكثرة الفواطم، وفيه وجه.
ومنها: قال: طلقت زينب ولم يقل زوجتي طلقت على المذهب، ويحتاج إلى الفرق بين النكاح والطلاق.
ومنها: إذا قال مشيرا لامرأته وأجنبية: إحداكما طالق ثم قال: أردت الأجنبية، ذهب الأكثرون إلى أنه يصدق وذهب بعضهم إلى أنه لا يصدق ويقع على امرأته، وقاسه على مسألة الطبل.
ومنها: ظاهر القاعدة أن الوكيل في الشيء إذا تصرف فإن كان الموكل فيه ما يصح فعله منه عن قبل نفسه وعن الوكالة ولم ينو الموكل أنه يحمل على التصرف عن نفسه -وإن لم يعلم نيته- حملنا الأمر على ذلك.
وإن كان لا يصح عن نفسه يحمل على أنه عن جهة الوكالة صونا للتصرف عن الإلغاء وحملا على الظاهر؛ فإن الظاهر من حال العاقل أنه إنما تصرف تصرفا صحيحا.
وهل يحتاج في نفاذ تصرفه إلى أن ينوي كونه من موكله أو إنما يحتاج إلى عدم الصارف بمعنى أنه إن أطلق حمل على أنه عن الوكالة، وإن نوى أنه غير الوكالة.
وحاصل هذا أنه هل يكون عن الوكالة إلا أن تصرف ذلك بنية أو لا يكون منها إلا أن ثبوته فيه خلاف؟
أقول: هذا كله تفقها ويشهد له من المنقول -قول الأصحاب فيمن اشترى شيئا ولم يتلفظ بالوكالة ولا نواها: أن الشراء يقع له لا للموكل؛ فإن قلت: قال الغزالي: وكيل الزوجة بالخلع إذا خالع ولم يتلفظ بالوكالة ولا نواها أنه يقع عن الوكالة.
قلت: اعترضه الرافعي وقال: القياس الظاهر أن من اشترى شيئا ولم يتلفظ بالوكالة ولا نواها يقع الشراء له لا للموكل.
قال: وقد يفرق بين البابين بأن الأصل وقوع العقد لمن تحصل هل فائدته ومنفعته والشراء تحصل فائدته لكل من يقع الشراء له ومباشر العقد أولى لحصول منفعة العقد له من غيره وفي الاختلاع تعود الفائدة والمنفعة إلى الزوجة وغيرها ببذل المال على سبيل الفداء؛ فكان صرف العقد إليها إذا أمكن أولى من صرفه إلى غيرها.


قلت: ثم المسألة يجب أن تقيد بما إذا كان الوكيل يمكنه أن يختلع عن نفسه وهو مطلق التصرف.
أما السفيه إذا وكلته ليختلعها من زوجها؛ فخالع وأضاف إليها وقد قدم الرافعي قبل هذا الفرع عن التتمة أن يصح؛ إذ لا ضرر في ذلك عليه ولو فرض هنا أن الوكيل سفيه تعين أن يوقع تصرفه عنها أو يلغو، إذ لا سبيل إلى جعله عنه.
ونظير المسألة: لو وكل أحد الشريكين في الرقيق صاحبه في عتق نصيبه قال: أعتقت نصفك وأطلق فهل يتعين فيما هو مكله أو فيما هو وكيل فيه؟ وفيه وجهان.
قال النووي: لعل أقواهما الأول؛ فهذا ما يدل من كلام الأصحاب، على أن إسناد التصرف إلى نفسه -حيث يمكن- أولى، والتردد وقع فيه بين إعمال كل من الأمرين، ولا إهمال في الطرفين.
أما إذا دار بين الإعمال والإهمال -وهو ما قلنا: إنه لا يمكن وقوعه عن المباشر؛ وذلك كالطلاق يكون وكيلا فيه عن الزوج، فيطلق ولا ينوي الطلاق وأنه عن الموكل؛ ففي الوقوع وجهان حكاهما الرافعي في فصل الكناية من الطلاق "قبل الفصل الثاني في الفعل والإشارة المفهمة، ثم أعاد حكايتهما في أثناء فروع الطلاق، وقال: الأقرب أنه لا يحتاج.
قلت: وهو الأرجح، وهو إذا أطلق أما إذا نوى وقال: نويت الطلاق عن نفسي فيكون لغوا، لا عن موكلي فيحتمل أن يقال: تسمع بينته هذه ولا يقع الطلاق، ويدل له ما في الرافعي قبل باب الديات عن فتاوى صاحب التهذيب أن الوكيل باستيفاء القصاص إذا قال: قبلته بشهوة نفسي عن جهة الموكل يلزمه القصاص.
ويحتمل أن يقال: لا يسمع منه لمخالفته للظاهر، ولأن إعمال الكلام أولى من إهماله، وليس كمسألة القصاص، فإن قول الإنسان على نفسه مقبول وما فعله من القتل معتبر على كلا التقديرين؛ فإنه إن كان عن الوكالة كان استيفاء معتبرا؛ وإلا كان فعلا موجبا للقود فلم يكن ملغي بخلاف الطلاق؛ فإنه إذا لم يكن عن الوكالة كان لغوا بالكلية لا سيما على قول من لا يوقف العقود وهو الصحيح.
ويحتمل أن يفصل -وهو الأقرب- فيقال: إن كانت قرينة على نية الصرف تباعد


دعواه، كما لو أكره على طلاق من هو وكيل في طلاقها فطلق، وقال: إنما نويت التصرف عن نفسي والخلاص عن غائلة الإكراه فيسمع منه؛ وإلا فلا ويدل على ذلك احتمالان حكاهما الرافعي، عن أبي العباس الروياني في الوكيل بالطلاق يكره عليه، هل يقع لحصول اختيار المالك؟ أو لا يقع لأنه المباشر؟ قال أبو العباس: هو أصح، قلت: وينبغي أن يكون محلهما عند الإطلاق.
إما إذا نوى التصرف عن نفسه فقد يقال بالجزم بعد الوقوع لما ذكرناه لا سيما إذا فرعنا على أنه لا بد عند الإطلاق من نية التصرف عن الوكيل. وأما إذا نوى التصرف عن الموكل فينبغي أن يجري في الخلاف المذكور في المكره على الإطلاق إذا نواه هل يقع؟ وهو الأصح؛ لأن النية دفعت الإكراه أولا، لأنه لا أثر لها. مع لفظ صادر عن الإكراه.
ثم هذا كله إذا دار الأمر بين الإلغاء بالكلية والإعمال؛ فإن دار بين الإعمال -بالكلية- والإلغاء لا مطلقا لكن بالنسبة إلى البعض كأحد الشريكين في العبد المشترك يقول: أعتقت نصف هذا العبد، وليس هو بوكيل لصاحبه.
فهذا تصرف دار بين أن يحمل على نصيبه فيعمل بتمامه أو على الإشاعة فيبطل في حصة شريكه ويصح في حصته؛ فلا يعتق إلا ربع الأصل. وفي المسألة وجهان: أصحهما الثاني لا إطلاق اللفظ وهو المعزو في الروضة قبل باب المتعة إلى الأكثرين، وقد يستشهد له بقول الإصحاب في باب المساقاة في حديقة بين اثنين مناصفة. ساقي أحدهما صاحبه وشرط له ثلثي الثمان أنه يصح.
قالوا: وإن شرط له ثلثها، أو نصفها لم يصح؛ لأنه لم يثبت له عوضا بالمساقاة؛ فإنه يستحق النصف بالملك.
فصل:
إذا عرفت أن الإعمال مقدم على الإهمال عند الإمكان لم يخف عليك بعده أنه إذا تعذر إعمال لفظ دار الأمر فيه بين طرحه وإلغائه وبين حمله على معنى صحيح أن حمله على الصحيح أولى.
وهذه قاعدة مستقلة تلقب بأنه: "هل الاعتبار بألفاظ العقود أو بمعانيها؟ ".


وهذه القاعدة متعددة الفروع غير منصوصة لصاحب المذهب، ﵁ -لا يعرف فيها نص صريح، ولكن دل نصه في باب الخيار في السلف في مسألة اشتريت منك ثوبا صفته كذا بهذه الدراهم على اعتبار المعنى وكذلك قال في أول باب الشفعة من "الأم" إذا كانت الهبة على ثوب معلوم وهو بالمبيع أشبه؛ لأن البيع لم يعطه إلا بالعوض، وهكذا هذا لم يعطه إلا بالعوض.
وأنا منبهك في هذه القاعدة على أمور.
أحدها: أنها مخصوصة بالعقود فيما يظهر من كلام كثير من الأصحاب منهم الإمام الغزالي، وصاحبا التتمة والبحر والرافعي.
وكلام من أطلق -أنه هل العبرة باللفظ أو بالمعنى- محمول على من قيد بالعقود، وسيظهر لك عند عد الفروع كيف خرج قوم على هذا الضابط وليس لهم هذا؛ فإن المذهب نقل ولم ينقل الخلاف إلا في العقود.
الأمر الثاني: أن محلها ما إذا تعذر العمل باللفظ، أما إذا لم يتعذر فلا شك في اعتباره، ومن ثم أقول قد يقال: إنها ليست فرعا للقاعدة السابقة في أن الإعمال أولى ن الإهمال؛ لأن تلك في إعمال لفظ أمكن حمله على أحد محامله وإن بعدت، وهذه في الخروج عن اللفظ بالكلية إلى معنى آخر والأقرب أنها هي؛ فإن المعنى الذي يحمل عليه فلا بد أن يكون بينه وبينه علاقة وإلا فيكف يحمل على ناء عنه بالكلية:
وقد قدمنا أن مثل هذا يصير بالنسبة إلى اللفظ -بالكلية- كاللغز؛ فلا يعتبر وقد قدمنا كلام الشيخ الإمام الوالد ﵀ في ذلك.
الأمر الثالث: لم أر من بسط القول في مفتاح هذه القاعدة أكثر من صاحب التتمة وتبعه صاحب البحر، وهو كثير الاتباع له فيما لا نجده في الحاوي.
وملخص ما ذكرناه في مسألة "وهبت منك بألف" خلاف في أن الاعتبار بظواهر اللفظ أو بمعانيها.
وأراد بالظواهر الألفاظ، واستدل باعتبار اللفظ بأنه الموضوع لإعادة المعنى الذي يفهم منه عند الإطلاق، ولهذا إذا أراد الطلاق بالظهار وعكسه لا تعتبر إرادته ويحمل اللفظ على بابه، قالا: واعتبار المعنى عدول عن مقصود اللفظ، ولفظ اللغة لا يعدل به


عن موضوعه؛ فكذلك لفظ العقود، قالا: والعقود تفسد بشرط مفسد فما ظنك بتغيير مقتضاها.
واحتجا لاعتبار المعنى، بما روي عن أبي الدرداء أنه قال في الهبة شرط العوض هو دين على صاحبه في محياه ومماته، وبأن ظاهر الأمر الوجوب، ثم إذا تعذر حمله على الاستحباب ونحوه فكذلك ظاهر الكلام إذا تعذر حمله على الصحيح حمل على المعنى تصحيحا له. واطالا في ذلك ومنازعتهما ممكنة في كثير مما ذكرناه؛ غير أنا لسنا لها الآن.
الأمر الرابع:
في أنه هل الأرجح اعتبار اللفظ أو المعنى أو لا يطلق ترجيح. ولقد اضطربت الفروع في ذلك، وحاول الرافعي في باب الإجارة ضبطها -بعد اعترافه بتنوعها- بطرق تقارب الطريق التي ذكرتها في باب الإعمال والإهمال؛ فقال فإن اختل اللفظ أهمل، وذلك كالشراء بلفظ السلم؛ فإن تمام معنى السلم لا يوجد في الشراء لأنه أخص منه، ولا يؤخذ الأخص في الأعم، وكذلك أن يرفع آخر اللفظ أوله مثل بعتك بلا ثمن وإن انتظم مثل: أن يكون المعنى الأصلي مشتركا بين خاصين يشتهر في أحدهما مع كونه مستعملا في الآخر كالسلم بلفظ الشراء؛ فإن المعنى الأصلي للشراء موجود بتمامه في السلم إلا أنه اشتهر في شراء الأعيان؛ فهنا يعتبر المعنى.
وقريب من كلام الرافعي قول ابن الرفعة بعدما ذكر اختلاف الصحيح في مسائل القاعدة، أن ينظر إلى اللفظ عند بعد المعنى، وإلى المعنى عند قربه.
ولعل هذا الكلام أقرب من كلام الرافعي؛ فإن الطريق التي حاولها بعيد أن تستقيم في كل الفروع.
أما قوله: في بعتك بلا ثمن رفعا لأول اللفظ مناقشة يمكن أن يقال إن هذا غير منتظم بالكلية، لأن بعتك بمجرده لا يقتضي شيئا حتى يذكر الثمن، فإذا نفاه لم يرد النفي على شيء ولولا وروده لثبت. فلا يكون كتعقيب الإقرار بما يرفعه.
الأمر الخامس: في تعديد فروعها.
فمنها: المسألة التي جعلها صاحب التتمة والبحر أم الباب: إذا وهب بشرط


الثواب فهل يبطل لتناقضه؟ أو يصح ويكون هبة اعتبارا باللفظ؟ أو بيعا اعتبارا بالمعنى؟ الأصح الثالث.
وعبر صاحب التتمة والبحر عن المسألة بأن يقول: وهبتك بألف أو هذا لك بألف.
فإما وهبتك بألف فظاهر وأما هذا لك بألف؛ فلم أجده في غير كلامهما والذي يظهر أن هذا لا تعارض فيه بين اللفظ والمعنى؛ فإن لفظ هذا لك صالح لأن يكون بطريق البيع كصلاحيته لأن يكون بالهبة وقوله بعده: "بألف" صريح في معنى البيع.
فالذي يظهر القطع بأن هذا بيعن غير أن لفظه هذا يحتمل أن يكون كناية في البيع؛ فلا يطرق هذا خلاف في كونه بيعا إلا من قبل الخلاف في انعقاده بالكنايات.
ومنها بعتك بلا ثمن أو لا ثمن لي عليك؛ فقال: اشتريت وقبضه فليس بيعا، وفي انعقاده هبة قولا تعارض اللفظ والمعنى، وفي كونه مضمونا على القابض وجهان ذكره الرافعي في باب السلم وحذف الوالد ﵀ في "شرح المنهاج" صورة ولا ثمن لي عليك.
قلت: ويظهر أن التهافت في بلا ثمن أقوى منه في ولا ثمن لي عليك؛ فإن جعل في الأولى عدم الثمن عوضا، وعدم الثمن لا يكون عوضا؛ بخلاف ولا ثمن لي عليك، فإن غايته نفي الثمن لا جعل النفي عوضا.
ولو قال قائل: هذا الجار والمجرور وحده تهافت، لا قضية أن عدم الثمن ثمن، لم يبعد.
واقتصر الإمام في "النهاية" قبيل كتاب السلم على تصوير المسألة بأن يقول: على أن لا ثمن لي عليك.
وهذه صيغة ثالثة يظهر أنها بين الصيغتين؛ فهي فوق قوله: ولا ثمن لي عليك، للتصريح باشتراط نفي الثمن ودون بلا ثمن، لما في تلك من جعل عدم الثمن ثمنا.
ولك هنا أن تبحث عن أن المفسد في قولنا: بلا ثمن هل هو نفي الثمن أو عدم ذكره؟
وبأرشق من هذه العبارة هل عدم ذكر الثمن أو ذكر عدم الثمن بحثا ينبني عليه الفروع عقيبه؟


ومنها: إذ قال: بعتك ولم يتعرض للثمن بنفي ولا إثبات؛ فيظهر.
إن قلنا: المفسدة -في الفروع قبله- عدم الثمن [لأن] الفساد فيه وفي هذا سواء.
وإن قلنا: المفسد جعل العدم ثمنا؛ ففساد هذا دون فساد ذاك، مع اشتراك الكل في الفساد.
فإن قلت: لا ضرورة لي -مع اشتراكهما في الفساد- إلى هذا التدقيق لانتفاء الجدوى فيه.
قلت: له فائدة؛ فإنا إن قلنا: هما في الفساد سواء؛ فيظهر أن يتخرج في كونه هبة الخلاف الأول بعينه، وبذلك صرح صاحب التتمة فقال: إذا بعتك -ولم يذكر ثمنا- فإن راعينا المعنى انعقد هبة، وإن راعينا اللفظ فهو بيع فاسد، ويظهر أن يجري الخلاف فيه في الضمان كما يجري في الأول، وإن قلنا: الأول أفسد ونعني بكونه أفسد أن انتفاء صفة البيع عنه أوضح، وثبوت الهبة أولى.
وهذه طريقة الإمام في "النهاية"، وتبعه الرافعي فقال: بعدما حكى في بعتك بلا ثمن هل يكون هبة؟ قولين، وهل يكون مضمونا؟ وجهين:
ما نصه: ولو قال بعت هذا -ولم يتعرض للثمن أصلا- لم يكن ذلك تمليكا، والمقبوض مضمون، ومنهم من طرد فيه الوجهين. انتهى.
وصرح الإمام -في النهاية- بالاتفاق على أن لا يكون تمليكا. إذا عرفت هذا فلا خلاف عندهما في أن عدم التعرض للثمن لا يقتضي تمليكا كما لا يقتضي بيعا؛ بخلاف نفيه.
وبهذا يعلم أن قول النووي في "الروضة" في بعتك -مجردا- ليس تمليكا على المذهب -مستدرك- فإنه إن أشار بقوله: إلى خلاف فليس الخلاف في الرافعي، ولا تقتضيه طريقته؛ لأنها تقتضي التفرقة بين بعتك -المطلق- وبعتك المقيد بنفي الثمن.
وأما صاحب التتمة فحكى الخلاف لما اقتضته طريقته من استواء الصورتين. والفرق يؤخذ مما ذكره الإمام من أنه إذا نفي الثمن فقد رضي بحظه، وهذه قرينة الهبة، ومن ثم جرى الوجهان في أنه هل يكون مضمونا على قابضه.
فمن قائل بالضمان، لأنه في حكم بيع فاسد، ومن قائل بعدمه ووجهه الإمام بأن


البائع رضي بحظه وبنى الأمر عليه؛ فصار القبض قبض وديعة ولم يجزما على الصحيح عند الإمام والرافعي وغيرهما فيما إذا سكت عن الثمن بل كان الصحيح أنه كان مضمونا.
وقد بان لك بهذا فائدة التردد في أن الفساد هل هو مستمد من عدم الثمن أو من ذكر عدم الثمن لبناء الضمان عليه.
ويمكن أن يقال: بعتك بلا ثمن لا انعقاد له في البياعات أصلا؛ وإنما هو متردد بين الهبة واللغو. ومن ثم لا يضمن على قابضه، وإلى ذلك الإشارة بقول الإمام؛ لأنه في حكم بيع فاسد ولم يقل أنه بيع فاسد.
وأما بعتك إذا تجرد عن الثمن فينعقد بيعا فاسدا ومن ثم يكون مضمونا. وبهذا يظهر لك أن جانب الهبة في بعتك بلا ثمن أرجح منه في بعتك المجرد عن ذكر الثمن؛ لأن قوله بلا ثمن قرينة أنه يجوز بلفظه بعتك عن ملكتك، خلاف بعتك مجردا؛ فإنه لا قرينة [تصحبه] ١.
نعم: قد يقال بعتك بلا ثمن حاصله الهبة بشرط الثواب؛ فيتخرج فساده وإن كان هبة أيضا -على طريقة من يقول إن الهبة إذا بقي فيها الثواب تفسد بناء على أن مطلقها [يقتضيه] ٢ وإن شرط انتفائه شرط ينافي مقتضى العقد، لكن المذهب خلافه.
وهنا بحث لم يبرح يختلج في ذهني، وهو أن المقتضي للملك في وقولنا بعتك بدرهم صيغة الإيجاب مع ذكر الثمن فيكونان [جزء علة] ٣.
وهذا يرشد إليه عد الأصحاب الثمن ركنا أو صيغة الإيجاب وحدها -والثمن شرط- وهذا أقرب عندي.
ويتخرج على هذا السكوت عن ذكر الثمن يكون على الأول مقتضيا للإبطال وأن الكلام لغو، وعلى الثاني يكون فاقد شرط؛ فيمكن أن يقال: إنه بيع فاسد ويفرق هنا بين الفاسد والباطل كما يفرق بين الخلع والكتابة ونحوهما.
وقد يتخرج عليه أيضا -على الأول- أن بلا ثمن رافع؛ لأن المقتضى بعتك- بمجردها- لا الثمن؛ إذ الثمن شرط لا شطر، فيجيء ما قاله الرافعي، وإن قلنا: إنه ركن

١ في "ب" لصحته.
٢ في "ب" تقتضيه.
٣ في "ب" جرى عليه.


فليس برافع، إذ لم يوجد شيء حتى يرتفع بنفي الثمن.
وقد بتخرج عليه أيضا فرع لم أجده منقولا، وهو ما إذا قال المشتري: قلبت عقب قول البائع: بعتك مع قوله بدرهم.
فإن قلنا: الثمن ركن فلا يصح؛ لأن الشرط في القبول أن يكون عقب الإيجاب ولا يتم الإيجاب إلا بذكر الثمن.
وإن قلنا: شرط، فيحتمل أن يقال: بالصحة؛ لأن القبول وجد بعد تمام الإيجاب، ولا يضر مقارنة القبول للشرط.
وقد يتخرج عليه أيضا الفرع المنقول عن صاحب الذخائر فيما إذا تلفظا بالثمن ولكن نويا أن يحتمل.
قلت:
ومنها: مسألة الاستيجاب إذا قال: بعني؛ فقال بعتك؛ فالصحيح الصحة؛ لأن الطلب والاستدعاء مثل صريح اللفظ والبطلان يخرج من اعتبار اللفظ دون المعنى، كذا قال صاحب التتمة، قال: فإن اللفظ الموضوع للعقد لم يوجد، قلت: وفيه نظر.
ومنها: إذا قال: بعتك إن شئت صح نظرا إلى المعنى؛ فإنه لو لم يشأ لم يشتر، وقيل: يبطل، للفظ التعليق.
ومنها: قال القاضي أبو سعد الهروي في "الإشراف"، لو قال بعتك هذه الدار على أن لك نصفها صح كما لو قال: إلا نصفها، لأن التخصيص كالاستثناء. نقول: جاءني القوم وما جاءني زيد كما تقول: إلا زيدا.
وقال محمد بن الحسن١: لا يصح لأنه قابل الدار بجميع الثمن على أن له نصفها، ففيه تناقض.
قال القاضي أبو سعد: هذا محتمل.

١ أبو عبد الله محمد بن الحسن الشيباني مولى لبني شيبان مات بالري سنة سبع وثمانين ومائة، وهو ابن ثمان وخمسين سنة حضر مجلس أبي حنيفة سنتين ثم تفقه على أبي يوسف وصنف الكتب الكثيرة ونشر علم أبي حنيفة قال الشافعي ﵀ حملت من علم محمد وقر بعير، وقال أيضا ما رأيت أحدا يسأل مسألة فيها نظر إلا وتبينت في وجهه الكراهة إلا محمد بن الحسن الشيرازي ص١٣٥، الجواهر المضيئة ٢/ ٤٢، ابن خلكان ٣/ ٣٢٤، العبر ١/ ٣٠٢.


قلت: كان الأول ينظر إلى المعنى؛ فإنه نزل صيغة الشرط -وهي قوله على أن لك نصفها- بمنزلة الاستثناء لاشتراكهما في أن كلا منهما تخصيص. والثاني ينظر إلى اللفظ.
واعلم أني وجدت في غير نسخة -كما رأيت على أن لك نصفها، ولك أن تقول قوله: على أن لك نصفها لا يقتضي تخصيصا؛ وإنما هو ذكر لبعض أفراد الجملة، فهو كذكر بعض أفراد العام وذلك لأنه إذا كانت للمشتري كلها فقد كان له نصفها، فلا يقتضي هذا تبقية النصف للبائع إلا على القول بمفهوم اللقب والاعتبار به؛ ألا ترى أنهم قالوا في باب العتق إذا قال لعبديه: إذا جاء الغد وأحدكما في ملكي فهو حر فجاء الغد وهما في ملكه عتق أحدهما.
مع أن مفهوم أحدكما أن يكون هو بمفرده ولم ينظر إليه وهذا أوضح من أن يسشهد عليه.
وقوله: "إنه بمنزلة الاستثناء" يقتضي أنه يبقى للبائع التصرف فلعل الصيغة على أن لي نصفها.
وكذلك نقله الوالد في أوائل البيع من "شرح المنهاج" عن القاضي أبي سعد مع أن إحدى النسخ التي وقفت عليها من الإشراف هي نسخة والدي ولم أقل فيها إلا ما نقلت، ولعل الشيخ الإمام حرر النقل عنه فليكن الأمر على ما نقله، هو ويحمل أمر ما وقفت عليه من النسخ على غلط الناسخ.
وبالجملة: يشهد للصحة مسألة بعتك عشرة آصع كل صاع بدرهم على أن أزيدك صاعا أو على أن أنقصك صاعا.
ومنها: لو قال: أسلمت إليك هذا الثوب في هذا العبد فليس يسلم قطعا، ولا ينعقد بيعا على أصح القولين عند المشايخ الثلاثة، لاختلاف اللفظ.
والثاني ينعقد بيعا نظرا إلى المعنى.
ومنها: اشتريت منك ثوبا صفته كذا وكذا بهذه الدراهم فقال: بعتك ففيه وجهان: اختلف المشايخ الثلاثة في أرجحهما. فزعم الشيخان -الرافعي والنووي- أنه ينعقد


بيعا اعتبارا باللفظ، وزعم الشيخ الإمام أنه ينعقد سلما نظرا إلى المعنى، واللفظ لا يعارضه؛ لأن كل سلم بيع.
ومنها: إذا قال لمن عليه الدين: وهبته منك؛ ففي اشتراط القبول وجهان:
أحدهما: أنه يشترط اعتبارا بلفظ الهبة.
والثاني: عدم اشتراطه؛ فإن معناه الإبراء.
وصححه الرافعي في كتاب الصداق، وذكر الخلاف في باب الهبة- من غير ترجيح وبناه على اللفظ والمعنى.
ونظير المسألة الصلح من ألف في الذمة على خمسمائة في الذمة أيضا؛ فالأصح الصحة، ثم قال الرافعي: الأظهر اشتراط القبول وقد يقال: إنه مخالف لما صحح في نظيره من الهبة.
وذهب الشيخ الإمام ﵀ بعد ما حكى ما ذكرته من كلام الرافعي إلى أنا إن اعتبرنا اللفظ اشترط القبول في الصلح والهبة، وإن اعتبرنا المعنى اشترط في الهبة دون الصلح.
ومنها: قال أبو سعد الهروي: أعتقه عني بألف، بيع في وجه، وعتق بعوض في وجه.
فائدته: أنت حر غدا على ألف.
إن قلنا: بيع، فسد، ويجب قيمة العبد.
وإن قلنا: عتق بعوض، صح، ويجب المسمى.
قلت: وهذه مسألة غريبة، وقد تبعه في ذكرها -على هذا الوجه- القاضي شريح الروياني في أدب القضاء.
ومنها: أوصى لأجنبي بزائد على الثلث، وأجاز الوارث وقلنا الإجازة ابتداء عطية فلم تتقيد الإجازة بلفظ الإجازة؟ فيه وجهان، ووجه المنع أن الإجازة تشير إلى أمر سابق.
وما سبق باطل، قال الغزالي: وهذا التقدير ينبني على أن النظر إلى الألفاظ أو إلى المقاصد؟


ومنها: إذ قال خالعتك ولم يذكر عوضا.
خرجها القاضي أبو سعد على القاعدة، وحكى فيها قولين أحدهما: لا شيء.
والثاني: أنه خلع فاسد، ويجب المهر.
قال: وفيه وجه، أنه طلاق رجعي.
قلت: الصحيح أن صراحة الخلع تعتمد ذكر المال؛ فإن لم يذكره فهو كناية ووقع في كلام المنهاج النووي ما يوهم تصحيح أنه يجب مهر المثل، وهو مؤول كما ثبت في التوشيح، والقول بأنه رجعي غريب.
قال القاضي أبو سعد: وكذا لو قال خذها مضاربة؛ ففي قول إبضاع فلا يجب أجر مثل، وفي قول: مضاربة فاسدة فيستحقه.
ومنها: الرجعة بلفظ النكاح، فيه خلاف خرجه القاضي أبو سعد، على القاعدة.
ومنها: الأصح أن بيع البائع المبيع قبل قبضه كبيعه لغيره؛ فيكون باطلا ويحل الوجهين فيما إذا باعه بغير جنس الثمن أو بزيادة أو نقص أو تفاوت صفة؛ وإلا فهو إقالة بلفظ البيع.
قال صاحب التتمة: وخرجه الشيخ الإمام ﵀ على أن النظر لصيغ العقود أو لمعانيها، قال: ثم رأيت التخريج للقاضي الحسين قال: إن اعتبرنا اللفظ؛ فعلى الوجهين وإن اعتبرنا المعنى فإقالة.
ومنها: إذا قال: استأجرتك لتعهد نخيلي بكذا من ثمرتها.
فوجهان: أحدهما: أنه يصح مساقاة نظرا إلى المعنى، وأصحهما: إجارة فاسدة نظرا إلى اللفظ وعد وجود شرط الإجارة؛ لأن الثمرة، المعدومة لا تصلح أن تكون كذا بدراهم معلومة فوجهان.
أحدهما: يصح إجارة نظر إلى المعنى.
وأصحهما: أنها مساقاة فاسدة نظرا إلى اللفظ وعدم وجود شرط المساقاة؛ إذ من شرطها أن لا تكون بدراهم.


ومنها: قدمنا أنه إذا وهب بشرط ثواب معلوم كان بيعا على الصحيح اعتبارا بالمعنى، ثم وفي الشيخ الإمام بتمام التشبيه فصحح أنه يثبت فيه الخياران: المجلس والشرط، وأنه يجوز للولي أن يهب مال الصبي بشرط معلوم، وقال: إن ذلك هو الذي تقتضيه قواعد المذهب.
وقال الرافعي والنووي: لا يثبت الخيار؛ لأنه لا يسمى بيعا، ولا يهب الولي مال الصبي بشرطه؛ لأن الهبة لا يقصدها بها العوض.
كذا ذكره في البيع والحجر. وفي كتاب الهبة فإن ثبت الخيار؛ فليكن المعتمد ما ذكره في باب الهبة من ثبوت الخيار وفاء بتمام التشبيه، واعتماد على ما ارتضاه الوالد ﵀؛ فإن الراجح عنده ثبوت الخيارين، وصحة هبة الولي مال الصبي بشرط الثواب.
غير أن سؤالا، وهو أنه في باب الشفعة فيما إذا وهب مطلقا، وقلنا: المطلقة تقتضي الثواب.
ذكر أن الرافعي صحح ثبوته الشفعة، وأنه صحح أن له يأخذ قبل القبض أيضا؛ لأنه صار بيعا، وتبعه النووي.
وهذا منهما اعتبارا للمعنى، عكس ما فعلاه، في إثبات الخيار في الهبة بشرط الثواب؛ فإنهما اعتبر اللفظ.
ثم قال الوالد: في باب الشفعة في هاتين المسألتين "إن في تصحيح الرافعي نظرا، وإن الأولى النظر إلى جانب اللفظ هنا عكس ما فعله في مسألة الخيار.
وليس لك أن تقول: الشفعة على خلاف القواعد؛ فاقتصرنا على مورد النص وهو فيما كان بيعا أو نحوه في اللفظ والمعنى لأنا نقول أيضا: إثبات الخيار على خلاف القواعد، وقد أثبتناه في الهبة ذات الثواب اعتبارا بالمعنى؛ فإما أن يعتبر المعنى في الوضعين أو يترك فيهما وأما التفرقة فلا تبين.
وجواب هذا السؤال: أن الوالد إنما يعتبر المعنى. إذا اقترن بلفظ الهبة شرط الثواب فإن ذكره يشبه ذكر السبب؛ فتعين كون لفظ الهبة باب مناب لفظ البيع، ولا كذلك إذا


لم يصرح به، [ولذلك] ١ وافق في الهبة المصرح فيها باشتراط الثواب على ثبوت الشفعة فيها؛ وإنما منع الشفعة في المطلقة.
وإن قلنا [بمقتضى] ٢ الثواب فليست المطلقة، وإن قلنا يقتضي الثواب بمنزلة المذكور فيها الشرط فإنه قرينة العوضية.
قاعدة: الفرض أفضل من النفل٣.
قال ﷺ فيما يحكيه عن ربه تعالى: "وما تقرب إلي عبدي بأحب إلي من أداء ما افترضته عليه ... " الحديث٤.
قال الشافعي ﵁: إن الله لما خص به رسول الله ﷺ من وحيه وأبان بينه وبين خلقه بما فرض عليهم من طاعته، افترض عليه أشياء خففها عن خلقه ليزيده بها إن شاء الله قربة إليه.
وبين الشافعي: قدس الله روحه -حكمة الافتراض الدالة على أنه أعلى درجة. من سائر المطلوبات. قال الإمام في أوائل النكاح، قال الأئمة خص رسول الله ﷺ بإيجاب أشياء لتعظيم ثوابه، فإن ثواب الفرائض تزيد على ثواب المندوبات.
قال ﷺ: "يقول الله لا يتقرب المتقربون إلي بمثل أداء فرائضهم". وقال ﷺ: يقول الله تعالى: "عبدي إد ما افترضت عليك تكن أعبد الناس وانته عما نهيتك تكن أورع الناس وارض بما قسمت لك تكن أغنى الناس وتوكل علي تكن أكفأ الناس".
وقال بعض علمائنا: الفريضة يزيد ثوابها على ثواب النفل بسبعين درجة وتمسكوا بما رواه سلمان الفارسي، إن رسول الله ﷺ قال في شهر رمضان، من تقرب فيه بخصلة من خصال الخير كان كمن أدى فريضة فيما سواه، ومن أدى فريضة فيه كان كمن أدى

١ وفي "ب" ولكذلك.
٢ في "ب" تقتضي.
٣ الأشباه للسيوطي ص١٤٥.
وقالوا:
الفرض أفضل من تطوع عابد ... حتى ولو قد جاء منه بأكثر
إلا التطهر قبل وقت وابتدا ... للسلام كذاك إبراء معسر
٤ البخاري من رواية أبي هريرة ﵁ ١١/ ٣٤٠ في كتاب الرقاق/ باب التواضع "٦٥٠٢".


سبعين فريضة فيما سواه١؛ فقابل النفل فيه بالفرض في غيره، وقابل الفرض فيه بسبعين فرضا في غيره فأشعر هذا بأن الفرض يزيد على النفل بسبعين درجة من طريق الفحوى. انتهى كلام الإمام في النهاية.
فإما حديث "لا يتقرب المتقربون ... "؛ ففي صحيح البخاري، وأما حديث عبدي أد ما افترضته عليك. [فعلى] ٢ حفظي أن شيئا منه في سنن ابن ماجة، وأما حديث سلمان فرواه ابن خزيمة في صحيحه والبيهقي في شعب الإيمان، وقوله: فأشعر بأن الفرض يزيد بسبعين لعل مراده بالسبعين في الحديث العدد الكبير، وذكر لفظ السبعين مبالغة لا للتقييد بالعدد [الخاص] ٣، ومن ثم قال الإمام: يزيد بالسبعين ولولا ذلك لقال تسع وستين وقوله: "أشعر من جهة الفحوى" لم يتبين لي وجه هذا الإشعار.
فصل:
إذا عرفت أن الفرض أفضل من النفل. وأحب إلى الله منه وأكثر أجرا؛ فاعلم أن هذا أصل مطرد، إذ لا سبيل إلى نقضه بشيء من الصور لأننا إذا حكمنا على ماهية بأنها خير من ماهية أخرى -كقولنا: الرجل خير من المرأة وليس الذكر كالأنثى- لم يمكن أن تفضلها الأخرى بشيء من تلك الحيثية؛ لأنها لو فضلتها من تلك الحيثية لكان ذلك خلطا؛ فإن الرجل إذا فضل المرأة -من حيث إنه رجل لم يمكن أن تفضله المرأة من حيث أنها غير رجل، وإلا لتكاذبت القضيتان وهذا بديهي، نعم قد تفضل امرأة ما رجلا ما من جهة غير الذكورة والأنوثة، والقصد بهذا [التقرير] ٤ أنه شاع أنه يستثنى من هذه القاعدة ثلاثة فروع:
أحدها: إبراء المعسر؛ فإنه أفضل من إنظاره، إنظاره واجب، وإبراؤه مستحب.
والثاني: الابتداء بالسلام فإنه سنة والرد واجب، والابتداء أفضل، لقوله ﷺ:

١ أخرجه ابن خزيمة وقال وإن صح الخبر.
أخرجه البيهقي في الشعب، ٣/ ٣٠٥ في كتاب فضائل شهر رمضان حديث "٣٦٠٨".
وقال الحافظ ابن حجر مداره على علي بن زيد بن جدعان وهو ضعيف.
٢ في "ب" ففي.
٣ في "أ" الحامل والمثبت من "ب".
٤ في "ب" التقدير.


"وخيرهما الذي يبدأ صاحبه بالسلام١.
وحكى القاضي حسين في "التعليقة" وجهين في أن الابتداء أفضل أو الجواب، كذا نقل الشيخ برهان الدين في باب صفة الصلاة.
والثالث: قال ابن عبد السلام: صلاة نافلة واحدة أفضل من إحدى الخمس الواجب فعلها على من ترك واحدة منها ونسي عينها.
فأما الأول: فكنت أسمع الشيخ الإمام ﵀ يقول: في الانفصال عنه الإبراء يشتمل على الإنظار اشتمال الأخص على الأعم لكونه تأخيرا للمطالبة فلم يفضل ندب واجبا؛ وإنما فضل واجب -وهو الإنظار الذي تضمنه الإبراء. وزيادة وهو خصوص الإبراء- واجبا آخر. وهو مجرد الإنظار.
وقد يقال: الإنظار هو تأخير الطلب مع بقاء العلقة والإبراء زوال العلقة وهما قسمان لا يشمل أحدهما الآخر؛ فينبغي أن يقال في التقرير: إن الإبراء محصل لمقصود الإنظار وزيادة.
وهذا كله بتقدير تسليم أن الإبراء أفضل، وغاية ما استدل عليه. بقوله تعالى: ﴿وَأَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ﴾ وهذا يحتمل أن يكون افتتاح كلام فلا يكون دليلا على أن الإبراء أفضل.
ويتطرق من هذا إلى أن الإنظار أفضل، لشدة ما يناله المنظر من ألم الصبر مع شوق القلب، وهذا فضل ليس في الإبراء الذي انقطع فيه اليأس؛ فحصلت فيه واحدة من الحيثية ليست في الإنظار، ومن ثم قال رسول الله ﷺ "من أنظر معسرا كان له بكل

١ متفق عليه من رواية أبي أيوب الأنصاري ﵁ أخرجه البخاري ١٠/ ٤٩٢ في كتاب الأدب باب الهجرة حديث "٦٠٧٧" ومسلم ٤/ ١٩٨٤ في كتاب البر/ باب تحريم الهجر حديث ٢٥/ ٢٥٦٠.
وحديث أبي أمامة أيضا مشيرا إلى هذا، قال ﷺ: "إن أولى الناس بالله من بدأ بالسلام". أخرجه أحمد في المسند ٥/ ٢٥٤ ضمن مسند أبي أمامة ﵁ وأبو داود في السنن ٤/ ٤٥١ في الأدب/ باب فضل من بدأ السلام "٥١٩٧" والترمذي ٥/ ٥٦ في كتاب الاستئذان باب فضل الذي يبدأ بالسلام "٢٦٩٤"، وقال هنا حديث، قال محمد أبو فروة الرهاوي مقارب الحديث إلا أن ابنه محمد بن يزيد يروي عنه مناكير.


يوم صدقة"؛ فانظر كيف وزع أجره على الأيام تكثر بكثرتها، وتقل بقلتها -ولعل سره ما أبديناه، فالمنظر كل يوم ينال عوضا جديدا، ولا يخفى أن هذا لا يقع بالإبراء؛ فإن أجره- وإن كان أوفر- يستعقبه وينتهي بنهاية. ولست أستطيع أن أقول: الإنظار أفضل على الإطلاق؛ وإنما قلت ما قلت على حد سبق درهم دينارا أو سبق درهم مائة ألف كما سأبحث عنه إن شاء الله تعالى فينظر إلى ما حررته من البحث فإنه محتاج إلى مزيد تحرير.
وأما الابتداء السلام؛ فليس في الحديث أن الابتداء خير من الجواب، بل إن المبتديء خير من المجيب، وهذا لأن المبتديء فعل حسنة وتسبب إلى فعل حسنة وهي الجواب مع ما دل عليه الابتداء من حسن طوبة المتبدئ وترك ما يكرهه الشارع من الهجر والجفاء؛ فإن الحديث ورد في المسلمين يلتقيان فيعرض هذا ويعرض هذا فكان المبتديء خيرا من حيث إنه مبتديء ترك ما كرهه الشارع من التقاطع لا من حيث إنه مسلم. واعلم أن للقرافي في كتاب الفروق كلاما على هذه القاعدة يقبل المؤاخذة.
فمنه: أنه اعترض على تقدم الواجب على المندوب بجمع [المطر] ١.
قال فإنه يلزم منه تقديم المندوب فإن المندوب الجماعة فسقط من أجلها الوقت الواجب رعاية لتحصلها وكذلك الجمع بعرفة ثم قال المندوب قسمان ما قصرت مصلحته عن الواجب وهو الغالب وما كانت مصلحته أعظم كالتصدق بدينار أعظم أجرا من التصدق بدرهم، وقد يستوي مصلحتهما فيكون الواجب أكثر ثوابا كالفاتحة في الصلاة وخارجها، ودينار الزكاة أعظم من دينار الصدقة، ثم قال: والمندوبات التي قدمها الشارع على الواجبات فسبع صور إبراء المعسر على إنظاره، وصلاة الجماعة تفضل على صلاة الفذ٢ وصلاة في مسجد رسول الله ﷺ خير من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام٣ مع أن الجماعة غير واجبة، والصلاة فيه غير واجبة وصلاة في

١ سقط في "أ".
٢ بسبع وعشرين درجة كما ورد بذلك الحديث.
انظر البخاري ٢/ ١٣١ في الأذان/ باب فضل صلاة الجماعة حديث "٦٤٥" ومسلم ١/ ٤٥٠ في المساجد/ باب فضل صلاة الجماعة "٢٤٩/ ٦٥٠".
٣ البخاري ٣/ ٦٣ في كتاب فضل الصلاة في مسجد مكة والمدينة حديث "١١٩٠" ومسلم ٢/ ١٠١٢ في الحج/ باب فضل الصلاة بمسجدي مكة والمدينة "٥٠٥/ ١٣٩٤".


المسجد الحرام كذلك وفي المسجد الأقصى بخمس مائة، وصلاة بسواك أفضل من سبعين بلا سواك١، والخشوع في الصلاة مندوب، وفي الصحيح٢: "لا تأتوها وأنتم تسعون وأتوها وأنتم تمشون وعليكم السكينة" قال بعض العلماء: إنما أمر بعدم الإفراط في السعي لئلا يذهب خشوعه إذا أتى إليها فأمر بالسكينة وإن فاتته الجمعة.
قلت: ما ذكره في الجمع بالمطر غير مسلم؛ فليس الجمع أفضل -على القول به- وقوله: من المندوب ما مصلحته أعظم من مصلحة الواجب- فيه نظر، والمثال الذي ذكره ممنوع، فألف دينار لا يجزئ عن ردهم زكاة والله في الفرائض أسرار لا تنتهي العقول إليها ومن ثم منع الشافعي القيمة في الزكاة وفي الحديث "سبق درهم دينارا أو سبق درهم مائة ألف" دل على أن الأفضلية ليست بالكمية. وأما الصور السبع؛ فقد تقدم الكلام في إبراء المعسر.

١ أخرجه البيهقي من حديث فرج بن فضالة عن عروة بن رويم عن عمرة عن عائشة مرفوعا به، وقال: إنه غير قوي الإسناد، وساقه أيضا من طريق الواقدي عن عبد الله بن يحيى الأسلمي عن أبي الأسود عن عروة عن عائشة مرفوعا بلفظ: الركعتان بعد السواك أحب إلي من سبعين ركعة قبل السواك، وضعفه أيضا الواقدي، وقد رواه من غير جهته الحارث بن أبي أسامة في مسنده من رواية ابن لهيعة عن أبي الأسود بلفظ: صلاة على أثر سواك أفضل من سبعين صلاة بغير سواك؛ بل أخرجه ابن خزيمة وغيره كأحمد والبزار والبيهقي من طريق ابن إسحاق قال: ذكر الزهري عن عروة بلفظ: فضل الصلاة التي يستاك لها على الصلاة التي لا يستاك لها سبعين ضعفا وتوقف ابن خزيمة والبيهقي في صحته خوفا من أن يكون من تدليسات ابن إسحاق وأنه لم يسمعه من الزهري، لا سيما وقد قال الإمام أحمد أنه إذا قال: وذكره لم يسمعه وانتقد بذلك تصحيح الحاكم وهو قوله إنه على شرط مسلم، ولكن قد رواه معاوية عن الزهري، أخرجه البزار وأبو يعلى والبيهقي وجماعة وابن عدي في كامله، وفي معاوية ضعف أيضا قال البيهقي ويقال إن ابن إسحاق أخذه منه، ورواه أبو نعيم من حديث الحميدي عن سفيان عن منصور عن الزهري ورجاله ثقات، وفي الباب عن أبي هريرة عن ابن عدي في كامله بلفظ: صلاة في أثر سواك، أفضل من خمس وسبعين ركعة بغير سواك وعن ابن عباس عن أبي نعيم في السواك له بلفظ: لأن أصلي ركعتي بسواك أحب إلي من أن أصلي سبعين ركعة بغير سواك وسنده جيد وعن أنس وجابر وابن عمر. وكذا عن أم الدرداء وجبير بن نفير مرسلا، كما بينته في بعض التصانيف، وبعضها يعتضد ببعض، ولذا أورده الضياء في المختارة من جهة بعض هؤلاء، وقول ابن عبد البر في التمهيد عن ابن معين: إنه حديث باطل هو بالنسبة لما وقع له من طرقه.
٥ متفق عليه من حديث أبي هريرة ﵁.
البخاري ٢/ ٣٩٠ في الجمعة/ باب المشي إلى الجمعة "٩٠٨"، ومسلم ١/ ٤٢٠-٤٢١ في المساجد/ باب استحباب إتيان الصلاة بوقار وسكينة "١٥١/ ٦٠٢".