وقال (١) مؤلفه أَحْمد بن يحيى (الونشريسي) (٢)، لطف الله تعالى به (٣) في الممات والمحيا (٤): هذا آخر ما توجهت إليه العناية، والحمد لله واهب (٥) العقل بلا نهاية، والشكر له على ما أولي من الفضل والهداية والصلاة والسلام الأتمان على سيدنا ومولانا محمَّد المنقذ من غمرة الجهل وظلم الغواية، وعلى آله وأصحابه (وأزواجه) (٦) المثني عليهم في غير ما آية، صلاة وسلامًا نجدهما خير وقاية، ووافق [الفراغ] (٧) من جمعه وتقييده وإعادته وتجديده بفضل الله تعالى وتأييده (وتوفيقه وتسديده) (٨) خامس عشر [شهر] (٩) ربيع الثاني عام خمسة (١٠) وثمانين وثمانمائة عرفنا الله (تعالى (٩) خيره ووقانا بمنه وفضله شره (١١) (ولا حول ولا قوة إلَّا بالله العلي العظيم وهو حسبنا ونعم الوكيل) (١٢) وصلى الله على سيدنا (ومولانا) (١٢) محمَّد و (على) (١٢) آله وصحبه وسلم تسليمًا (١٣).

(١) المثبت من (ح) و (م)، وفي بقية النسخ: "قال".
(٢) الزيادة من الأصل والأنسب إسقاطها للسجع.
(٣) (ح) لطف الله له.
(٤) في الأصل: في المحيا والممات و (أ) و (ب): في الممات وفي المحيا.
(٥) (ح): والحمد لواهب العقل.
(٦) ساقطة من (ح) و (أ).
(٧) ساقطة في (ب).
(٨) الزيادة من الأصل.
(٩) ساقطة في (ح).
(١٠) (ح): خمس.
(١١) (أ) و (ب): غيره.
(١٢) زيادة من (ح).
(١٣) (أ) ولا حول ولا قوة إلَّا بالله العلي العظيم.
وفي نهاية (ح): الملازم ٢٢ الأول بتصحيح الفقيه العلامة سيدي أَحْمد الرسموكي، والملازم الخمس بتصحيح الشريف العلامة مولاي الطاهر بن الحسن الكتاني الحسني، والشريف العلامة مولاي أَحْمد الشبيهي كان الله له، محمَّد بن الطالب بن سودة مصحح الملازم العشر الأخيرة من هذا الكتاب، وفق ما بالأصل المنتسخ منه، لعدم وجود غيره، ومحمَّد بن سعيد الدكالي المكناسي، كان الله لهما بمنه آمين.


المصادر والمراجع
القرآن والتفسير
(١) القرآن الكريم.
(٢) أحكام القرآن لابن العربي تحقيق علي محمَّد البجاوي: مطبعة عيسى البابي الحلبي ١٣٩٤ هـ - ١٩٧٤ م.
(٣) المحرر الوجيز لابن عطية، طبعة المغرب (تحقيق المجلس العلمي بفاس).

الحديث
(١) الاستذكار لابن عبد البر تحقيق علي النجدي الناصف، نشر المجلس الأعلى للشؤون الإِسلامية القاهرة ١٩٧٠ م.
(٢) التمهيد لابن عبد البر نشر وزارة الأوقاف المغربية.
(٣) تمييز الطيب من الخبيث لابن الديبع دار الكتب العلمية بيروت ط / الثانية ١٤٠٣ هـ - ١٩٨٤ م بيروت.
(٤) جامع الأصول لابن الأثير تحقيق محمَّد حامد الفقي / دار إحياء التراث العربي بيروت ط / الثانية ١٤٠٠ هـ - ١٩٨٠ م.
(٥) سنن أبي داوود، الطبعة الأولى ١٣٧١ هـ -١٩٥٢ م.
(٦) سنن ابن ماجة: تحقيق محمَّد فؤاد عبد الباقي دار إحياء التراث العربي بيروت ١٣٩٥ هـ -١٩٧٥ م.
(٧) سنن الدارقطني تحقيق السيد عبد الله هاشم يماني / دار المحاسن- القاهرة ١٣٦٨ هـ -١٩٦٦ م (وبهامشه التعليق المغني لمحمد شمس الحق العظيم آبادي).
(٨) السنن الكبرى- للبيهقي دار الفكر بيروت.


باعه مع نصيب نفسه حكم الوكيل المفوض إليه العهدة عليهما.
٧١١ - وإنما قال في المدونة (١): عن مالك في الوصي والوكيل المفوض إليه إذا اشترطا أن لا يمين عليهما، الشرط ينفعهما إن كانا من أهل الفضل والدين وإن لم يكونا كذلك لم ينفعهما، لأن أهل التصاون والأقدار في الديانات (٢) يغض (٣) استحلافهم فيوفي لهم بهذا الشرط، الأنه اشتراط ما لهم فيه منفعة ونفي (٤) مضرة، ويكرهوا (٥) أن يحلفوا (٦) لأجل ما لغيرهم (٧)] (٨) ومن سواهم يبقى (٩) على الأصل في تعلق (١٠) اليمين بهم، إذ لا تلحقهم معرة (١١) باستحلافهم. انتهى.
٧١٢ - وإنما قالوا لا عهدة على الوكيل المعين إذا باع، وإذا اشتري فالثمن عليه نقدًا كان أو مؤجلًا؛ لأن العادة أن من وكل على شراء سلعة أن يدفع إليه ثمنها، وأيضًا فإِن العهدة أمرها مترقب (١٢) إذا طرأ استحقاق أو اطلاع على العيب، وهذا قد لا يقع، فلهذالم يجعل على الوكيل عهدة فيما باع، وجعل عليه المطالبة بالثمن؛ لأن كل مثمون لا بد أن يكون له ثمن.
٧١٣ - وإنما لم تجب العهدة في العبد المسلم فيه على أحد القولين، ووجبت في المبيع المعين؛ لأن العبد المسلم فيه غير معين، ونفي التعيين الظاهر منه أنه

(١) (ح) الموازية.
(٢) (ح) التصادق والإقدام في الدانيات.
(٣) في الأصل و (أ) يقضي، وفي (ب) بعض، وكلتاهما تحريف.
(٤) في الأصل وهي، وهو تحريف.
(٥) كذا في الأصل و (أ)، وفي (ب) يكره، ولعل الصواب يكرهون.
(٦) (أ) أن يجعلوا وهو تحريف.
(٧) (ح) لأجل مال لغيرهم.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) المثبت (ح) وفي سائر النسخ فيبقى.
(١٠) (ح) تعليق وفي (ب) التعلق.
(١١) في الأصل مضرة.
(١٢) في الأصل و (أ) متوقف وهو تحريف.


(٩) شرح الابي لصحيح مسلم (إكمال إكمال المعلم) مطبعة السعادة الطبعة الأولى ١٣٢٨ هـ.
(١٠) شرح الزرقاني للموطأ: دار المعرفة بيروت ١٣٩٨ هـ - ١٩٧٨ م.
(١١) صحيح مسلم (بشرح النووي) المطبعة المصرية.
(١٢) عارضة الأحوذي (بشرح صحيح التِّرْمِذِيّ) لابن العربي دار الكتاب العربي.
(١٣) فتح الباري (شرح صحيح البُخَارِيّ) لابن حجر العسقلاني- الطبعة الأولى (بولاق) ١٣٠١ هـ.
(١٤) المسند (الفتح الرباني) للإِمام أَحْمد مطبعة الإخوان المسلمين- الطبعة الأولى.
(١٥) المنتقى (شرح الموطأ) للباجي مطبعة السعادة مصر- ط. الأولى ١٣٣١ هـ.
(١٦) الموطأ (للإِمام مالك بن أنس) دار الآفاق الجديدة - بيروت ط / الأولى ١٩٧٩ م.
(١٧) الوصية النبوية للأمة الإِسلامية، شرح وتخريج د. فاروق حمادة، دار الثقافة المغرب ١٤٠٤ هـ - ١٩٨٣ م.

الفقه وأصوله
(١) أحكام الشعبي تحقيق الصادق- الحلوي مطبوع على الآلة الكاتبة الكلية الزيتونية- تونس.
(٢) الأحكام في أصول الأحكام لابن حزم - دار الآفاق الجديدة بيروت: ط / الأولى ١٤٠٠ هـ -١٩٨٠ م.
(٣) أحكام الفصول في أحكام الأصول للباجي. تحقيق د. عبد المجيد تركي، دار الغرب الإِسلامي بيروت ١٤٠٧ هـ -١٩٨٦ م.
(٤) أسنى المتاجر: للونشريسي (تحقيق حسين مؤنس) نشر بصحيفة الدراسات الإِسلامية.
(٥) الإِعلام بحدود وقواعد الإِسلام للقاضي عياض. تحقيق محمَّد بن تاويت الطنجي وزارة الأوقاف المغربية- ط- الرابعة ١٤٠٣ هـ - ١٩٨٣ م.
(٦) إيضاح المسالك. للونشريسي- تحقيق أَحْمد بوطاهر الخطابي- الرباط- ١٤٠٠ هـ - ١٩٨٠ م.


(٧) بدائع الصنائع للكاساني - دار الكتاب العربي- ط- الثَّانية ١٤٠٢ هـ / ١٩٨٢ م.
(٨) تنبيه الحكام على مآخذ الأحكام، لابن المناصف، تحقيق عبد الحفيظ منصور دار التركيِ للنشر تونس ١٩٨٨ م.
بداية المجتهد -لابن رشد الحفيد - دار الفكر - بيروت.
(١٠) البيان والتحصيل لابن رشد، تحقيق جماعة من العلماء، دار الغرب الإِسلامي - بيروت.
(١١) (التاج والإِكليل (شرح المواق لمختصر خليل) مطبوع بهامش مواهب الجليل.
(١٢) التفريع لابن الجلاب مخطوط مكتبة الأوقاف بطرابلس رقم (٤) ٦٠٣.
(١٣) التنبيه لابن بشير مخطوط بالخزانة العامة بالرباط رقم ق ٣٩٧.
(١٤) التفريع لابن الجلاب، تحقيق حسين السدهماني، دار الغرب الإِسلامي- بيروت.
(١٥) الجامع لابن يونس- مخطوط بالمكتبة الوطنية بتونس- رقم ١٢٩٢٣.
(١٦) جامع الأمهات لابن الحاجب مخطوط مكتبة الأوقاف- طرابلس ليبيا رقم ٥٩٠.
(١٧) حاشية البناني على جمع الجوامع- مطبعة الحلبي- ط / الثانية ١٣٥٦ هـ ١٩٣٧ م.
(١٨) حاشية البناني على شرح الزرقاني (بهامش شرح الزرقاني لمختصر خليل).
(١٩) حاشية الدسوقي على الشرح الكبير- مطبعة الحلبي.
(٢٠) رد المختار (حاشية ابن عابدين) دار إحياء التراث العربي - بيروت.
(٢١) شرح ابن عبد السلام لمختصر ابن الحاجب- مخطوط بالمكتبة الوطنية بتونس رقم ١٢٢٤٢، ١٢٢٤٣، ١٢٢٤٤، ١٢٢٤٥.
(٢٢) شرح التلقين للمازري- مخطوط بالمكتبة الوطنية بتونس ١٢٢٠٦.
(٢٣) شرح الزرقاني لمختصر خليل - دار الفكر - بيروت.
(٢٤) فتاوي ابن رشد، تحقيق المختار التليلي، دار الغرب الإِسلامي - بيروت ١٤٠٧ هـ -١٩٨٧ م.
(٢٥) فتح العلي المالك- لمحمد عليش- مطبعة الحلبي ١٣٧٨ هـ -١٩٥٨ م.
(٢٦) الطرق الحكمية لابن القيم. دار الكتب العلمية بيروت.
(٢٧) الفروق- للقرافي - دار المعرفة بيروت.
(٢٨) الكافي -لابن عبد البر- تحقيق د / محمَّد ولد ماديك- مكتبة الرياض الحديثة


- ط- الثَّانية ١٤٠٠ هـ -١٩٨٠ م.
(٢٩) لباب اللباب لابن راشد- المطبعة التونسية ١٣٤٦ هـ.
(٣٠) محاسن الشريعة- للشاشي- مصورة خاصة في مكتبة الأستاذ محمَّد إبراهيم الكتاني.
(٣١) مختصر ابن عرفة الفقهي مخطوط بالمكتبة الوطنية بتونس ١٠٨٤٤, ١٠٨٤٦، ١١١٣٣.
(٣٢) مختصر المنتهى لابن الحاجب- مكتبة الكليات الإِسلامية ١٣٩٣ هـ- ١٩٧٣ م.
(٣٣) المدونة (للإِمام مالك بن أنس) دار الفكر. ط. الثَّانية ١٤٠٠ هـ -١٩٨٠ م.
(٣٤) مراتب الإِجماع -لابن حزم - دار الكتب العلمية بيروت.
(٣٥) المعيار المعرب للونشريسي- نشر وزارة الأوقاف المغربية- إشراف وتقديم محمَّد حجي-١٤٠١ هـ -١٩٨١ م.
(٣٦) المعيار المعرب للونشريسي- الطبعة الحجرية (تقديم البوعزاوي) فاس ١٣١٤ هـ -١٣١٥ هـ.
منتخب الأحكام لابن أبي زمنين مخطوط بالخزانة العامة بالرباط رقم رقم د-١٧٣٠.
(٣٨) المقدمات لابن رشد (بهامش المدونة).
(٣٩) المقدمات لابن رشد تحقيق محمَّد حجي. ط. دار الغرب الإِسلامي بيروت.
(٤٠) مواهب الجليل (شرح الحطاب لمختصر خليل) مكتبة النجاح- طرابلس- ليبيا.
(٤١) نشر البنود على مراقي السعود لعبد الله العلوي الشنقيطي- مطبعة فضالة المغرب.
(٤٢) نوازل ابن رشد، تحقيق محمَّد بن الحبيب التجكاني- مطبوع على الآلة الكاتبة - دار الحديث الحسنية- الرباط- المغرب.
(٤٣) وثائق في شؤون العمران في الأندلس (من أحكام ابن سهل) تحقيق د. عبد الوهاب خلاف المركز العربي الدولي للإِعلام القاهرة ١٩٨٣ م.
(٤٤) الوثائق والسجلات لابن العطار تحقيق شالميتا وكورينطي- المعهد الأسباني العربي للثقافة مدريد ١٩٨٣.


يتضمن الجهل (بسبب الأدواء المعتبرة في العهدة، فلم تثبت العهدة) (١) فيه لارتفاع علتها.
٧١٤ - وإنما قال سحنون: لا عهدة في عبد أُخذ عن دين، بخلاف عبد اشترى، مع أن الجميع شراء؛ لأن العبد المأخوذ عن دين لو وجبت فيه العهدة لأدى إلى فسخ الدين في الدين، لحصول المعاوضة بين جنسين مختلفين.
٧١٥ - وإنما لم تجب العهدة في عبد الصداق (٢) على المشهور، وتجب في العبد المبيع، مع أن الجميع معاوضة؛ لأن العبد (٣) الصداق عوضه ليس بمال محض، فخرج عن أحكام العقود المالية في هذا. وأيضًا فإِنه قد تصور (٤) فيه أن البضع إذا عقد عليه وجب تنجيز استباحة الفرج، إذ لا يصح العقد على فرج لا يستباح في الحال، والفرج لا يصح اشتراط تعجيل استباحته؛ لأنه كاشتراط النقد في عهدة الثلاث، واشتراط النقد ممنوع، فاقتضى هذا منع إثبات العهدة فيه، لكون إثبات العهدة فيه يقتضي منع النكاح وفساده، وارتفاعه يرفع حكم العهدة، فصار هذا (كفرع كر) (٥) ببطلان أصله فيكون هو الباطل بأصله.
٧١٦ - وإنما قال في الموازية (٦) والواضحة: لا عهدة في عبد السلف، وقال سحنون وابن أبي زمنين تجب (٧) في المبيع؛ لأن السلف طريقه المعروف [فلا] (٨) يبنى الأمر فيه على التهم والقصد إلى المكايسة والمغالبة، لأن قصد المسلف

(١) ساقطة من (ب).
(٢) في الأصل و (أ) الطلاق وهو تحريف.
(٣) (ح): عبد الصداق.
(٤) (ح): نتصور.
(٥) كذا في جميع النسخ إلا في (ح) فمكانها بياض. ولعل صواب العبارة (كفرع كسر) والله أعلم.
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: المدونة وهو تحريف، ففي مفيد الحكام (ورقة ٩) (و)): "قال محمد: وليس في العبد المسلف فيه عهدة ثلاث ولا في العبد الغائب يشترى على الصفة، ولا في العبد تتزوج به المرأة، أو تخالع به زوجها، ولا في العبد المقاطع به من كتابة مكاتب، وفي العبد المصالح به عن دم عمد. وهذا كله على مذهب ابن القاسم من رواية سحنون، وفي بعضها تنازع".
(٧) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: وتجب.
(٨) في الأصل و (أ) ساقطة.


التاريخ والتراجم والسير
(١) أزهار الرياض للمقري (تحقيق مجموعة من الأساتذة) مطبعة فضالة- المغرب.
(٢) الاستقصاء: للناصري- تحقيق جعفر الناصري ومحمَّد الناصري - دار الكتاب الدار البيضاء ١٩٥٤ م.
(٣) الاستيعاب -لابن عبد البر (بهامش الإِصابة).
(٤) الإِصابة لابن حجر - دار صادر بيروت (إعادة للطبعة الأولى مطبعة السعادة ١٣٢٨ هـ).
(٥) الأعلام - للزركلي - دار العلم للملايين - بيروت الطبعة الخامسة ١٩٨٠ م.
(٦) أَلْف سنة من الوفيات- تحقيق محمَّد حجي - دار المغرب- الرباط ١٩٧٦ م.
(٧) الانتقاء: لابن عبد البر - دار الكتب العلمية بيروت.
(٨) أهم مصادر التاريخ: لأحمد المكناسي- المطبعة المهدية تطوان المغرب ١٩٦٣ م.
(٩) إيضاح المكنون لإِسماعيل باشا البغدادي مكتبة المثنَّى ببغداد (إعادة لطبعة المعارف العثمانية ١٩٤٧ م).
(١٠) البستان لابن مريم- نشرة محمَّد بن أبي شنب المطبعة الثعالبية بالجزائر ١٣٢٦ هـ - ١٩٠٨ م.
(١١) تاريخ الأدب العربي: لبروكلمان- ترجمة عبد الحليم النجار - دار المعارف بمصر- ط- الرابعة.
(١٢) تاريخ ابن خلدون: مؤسسة جمال للطباعة - بيروت ١٣٩٩ هـ -١٩٧٩ م.
(١٣) تاريخ التراث العربي- لفؤاد سزكين- ترجمة فهمي أبو الفضل- الهيئة المصرية العامة للتأليف والنشر.
(١٤) تاريخ الجزائر العام: لعبد الرَّحْمَن الجيلاني - دار الثقافة بيروت ١٩٨٠ م.
(١٥) تبيين كذب المفتري: لابن عساكر دار الفكر بدمشق. ط. الثَّانية ١٣٩٩ هـ.
(١٦) ترتيب المدارك: للقاضي عياض- تحقيق مجموعة من الأساتذة- نشر وزارة الأوقاف المغربية.
(١٧) تعريف الخلف: للحفناوي- مؤسسة الرسالة والمكتبة العتيقة ط. الأولى


١٤٠٢ هـ - ١٩٨٢ م.
(١٨) تهذيب التهذيب: لابن حجر - دار صادر بيروت (إعادة للطبعة الأولى بحيدر آباد الدكن ١٣٢٥ هـ).
(١٩) جامع القرويين: د / عبد الهادي التازي - دار الكتاب اللبناني - بيروت ط- الأولى ١٩٧٣ م المجلد الثاني.
(٢٠) جذوة الاقتباس: لابن القاضي - دار المنصور- الرباط ١٩٧٣ م.
(٢١) الجرح والتعديل / للرازي - دار الكتب العلمية بيروت (عن الطبعة الأولى بالهند ١٣٧١ هـ -١٩٥٢ م.
(٢٢) حلية الأولياء: للأصفهاني - دار الكتاب العربي بيروت- ط- الثالثة ١٤٠٠ هـ -١٩٨٢٠ م.
(٢٣) درة الحجال: ابن القاضي- تحقيق محمَّد الأحمدي أبو النور - دار التراث القاهرة - المكتبة العتيقة (تونس) ط الأولى ١٩٧٠ م-١٩٧٢ م.
(٢٤) دليل مؤرخ المغرب الأقصى- لعبد السلام بن سودة - دار الكتاب الدار البيضاء ط الثَّانية ١٩٦٠ م.
(٢٥) دوحة الناشر لابن عسكر- تحقيق محمَّد حجي دار المغرب الرباط ١٣٩٧ هـ - ١٩٧٧ م.
(٣٦) الديباج المذهب: لابن فرحون - دار الكتب العلمية بيروت.
(٢٧) سلوة الأنفاس: لمحمد بن جعفر الكتاني- الطبعة الحجرية بفاس.
(٢٨) شجرة النور لمحمد بن مخلوف / دار الكتاب العربي بيروت (عن الطبعة الأولى ١٣٤٩ هـ المطبعة السلفية.
شرف الطالب: لابن قنفذ (أَلْف سنة من الوفيات).
(٢٩) طبقات الشافعية لابن هداية الله الحسيني- تحقيق عادل نويهض - دار الآفاق الجديدة - بيروت ط الثالثة ١٤٠٢ هـ - ١٩٨٢ م.
(٣٠) طبقات الشافعية الكبرى: لابن السبكي تحقيق محمود الطناحي وعبد الفتاح الحلو- مطبعة الحلبي.
(٣١) الفكر السامي للحجوي: المكتبة العلمية بالمدينة المنورة ط الأولى ١٣٩٦ هـ.
(٣٢) فهرس ابن غازي: تحقيق محمَّد الزاهي دار المغرب- الدار البيضاء


١٣٩٩ هـ - ١٩٧٩ م.
(٣٣) الفهرست: لابن النديم - دار المعرفة بيروت.
(٣٤) فهرس الفهارس لعبد الحي الكتاني- تحقيق إحسان عباس - دار الغرب الإِسلامي بيروت الطبعة الثَّانية ١٤٠٢ هـ -١٩٨٢ م.
(٣٥) فهرس أَحْمد المنجور: تحقيق محمَّد حجي دار المغرب- الرباط ١٣٩٦ هـ - ١٩٧٦ م.
(٣٦) كفاية المحتاج لأحمد بابا مخطوط بالمكتبة الوطنية بتونس تحت رقم ١٤٥٩٧.
(٣٧) المرقبة العليا (تاريخ قضاة الأندلس) لأبي الحسن النباهي دار الآفاق الجديدة بيروت ١٤٠٠ هـ - ١٩٨٠ م.
(٣٨) معجم أعلام الجزائر: لعادل نويهض المكتبة التجارية بيروت ط / الأولى ١٩٧١ م.
(٣٩) معجم البلدان: لياقوت الحموي دار صادر بيروت ١٣٩٩ هـ - ١٩٧٩ م.
(٤٠) معجم المطبوعات العربية ليوسف سركيس مطبعة سركيس بمصر ١٣٤٦ هـ -١٣٢٨ هـ.
(٤١) معجم المؤلفين لعمر رضا كحالة مكتبة المثنَّى ودار إحياء التراث العربي بيروت.
(٤٢) الموسوعة المغربية لعبد العزيز بن عبد الله طبع وزارة الأوقاف المغربية.
(٤٣) نفح الطيب للمقري- تحقيق إحسان عباس دار صادر بيروت ١٣٨٨ هـ - ١٩٦٨ م.
(٤٤) نيل الابتهاج لأحمد بابا (بهامش الديباج).
(٤٥) هدية العارفين لإِسماعيل باشا البغدادي مكتبة المثنَّى ببغداد (إعادة لطبعة استنبول ١٩٥١ - ١٩٥٥ وكالة المعارف العثمانية.
(٤٦) الوافي بالوفيات: للصفدي نشر لبنان.
(٤٧) وفيات الأعيان: لابن خلكان تحقيق إحسان عباس دار صادر - بيروت.
(٤٨) الوفيات: للونشريسي (أَلْف سنة من الوفيات).

اللغة
(١) القاموس المحيط للفيروزآبادي- مطبعة الحلبي ط الثَّانية ١٣٧١ هـ -١٩٥٢ م.


(٢) المصباح المنير: لأحمد الفيومي: المطبعة البهية المصرية.

المجلات
(١) الأصالة: ملحق خاص بالملتقى الرابع عشر للفكر الإِسلامي: السنة التاسعة شعبان رمضان ١٤٠٠ هـ عدد ٨٤/ ٨٣.
(٢) حوليات الجامعة التونسية (كلية الآداب) العدد ١٦ سنة ١٩٧٨ م.
(٣) صحيفة الدراسات الإِسلامية مدريد المجلد الخامس ١٣٧٧ هـ -١٣٥٧ م العدد ١ ,٢.
(٤) الفكر التربوي الإِسلامي. بيروت ١٩٨١ م.
(٥) المناهل. السنة الثَّانية ذو القعدة ١٣٩٥ هـ نوفمبر ١٩٧٥ م عدد (٤) وزارة الثقافة (المغرب).

مراجع بلغة أجنبية
١) Geschte der Arabischen Litteratur, von Prof. Dr. C. Brockelmann.
Zweiter supplementband.
Leiden, E.J.Brill, ١٩٣٨.
٢) Consultations juridiques des Faquihs du Maghrib (Archives Maro-
caines V.XII Paris ١٩٠٨.


٧١٨ - وإنما سقطت العهدة في العبد المسلم به دون المبيع؛ لأن السلم (١) يقتضي المناجزة؛ إذ (٢) قيل لا يجوز تأخير رأس مال السلم يومًا. قال ابن رشد (٣): وإنما يجوز تأخيره إلى ثلاثة أيام إذا وقع على المناجزة، وهو قائم من (٤) المدونة بدليل.
٧١٩ - وإنما سقطت العهدة في العبد المصالح به على الإِنكار دون البيع؛ لأن المصالح به كالهبة في حق الدافع. وأيضًا فإِنه يقتضي المناجزة؛ لأنه أخذه على ترك خصومة، فلا يجوز التقايل فيه.
٧٢٠ - وإنما سقطت العهدة في المشتري على الصفة دون المرئي (٥)؛ لأن وجه البيع يقتضيه لاقتضاء التناجز (٦) إذا (٧) كان الناس يتبايعون (٨) الغائب على ما أدركت الصفقة حيًّا (٩)، وبيع الصفقة بيع موجز قاطع للضمان (١٠).
٧٢١ - وإنما (١١) سقطت العهدة في المقاطع به دون المبيع؛ لأن المقاطع إن كان معيبًا (١٢) فكأنه انتزاع، وإن كان غيره أشبه المسلم فيه. وأيضًا القطاعة خارجة عن المعاوضة المقصود فيها المناجزة (١٣) والمغابنة (١٤)، فلهذا أسقطت العهدة فيه.

(١) في الأصل و (أ): المسلم، وهو تحريف.
(٢) (ح): إذا.
(٣) انظر البيان والتحصيل ٨/ ٣٥٠.
(٤) في الأصل: في المدونة.
(٥) المثبت من (ح): وفي سائر النسخ: المودي، وهو تحريف.
(٦) سائر النسخ التأخير والمثبت من (ح).
(٧) (ب): إذ.
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ يبتاعون.
(٩) (ح): على ما أدركت الصفقة خيار بيع، وهو تصحيف.
(١٠) انظر في هذه الفروق الأربعة البيان والتحصيل ٨/ ٣٤٨، ٣٤٩، فإنها لابن رشد نقلها المصنف بتصرف.
(١١) هذا الفرق لابن رشد. انظر البيان ٨/ ٣٤٩.
(١٢) كذا في جميع النسخ التي بأيدينا، والصواب معينًا.
(١٣) (ب): المتاجرة، وهو تصحيف.
(١٤) في الأصل: المصاينة، وهو تصحيف.


٧٢٢ - وإنما سقطت العهدة في هبة الثواب والمصالح به عن دم العمد دون المبيع؛ لأن هبة الثواب طريقها المكارمة والمواصلة، وأما دم العمد فلكونه خارجًا عن المعاوضة المقصود فيها المناجزة (١) والمغابنة (٢) كما تقدم.
٧٢٣ - وإنما يقبل قول (٣) الواحد في عيوب العبيد والإِماء، وإن كان على غير الإِسلام، إذا كان المبيع (٤) قائمًا ينظر إلى عينه، ولا يقبل مع الفوات إلا قول رجلين حرين عدلين؛ لأن ذلك علم يقتبسه ويحصله (٥) فاكتفى فيه بالواحد؛ لأن المطلوب مع القيام ثبوت وصف يوجب للمشتري الرد بالعيب، والمطلوب مع الفوات غرامة يطلب بها البائع إثبات (٦) دين في ذمته، والدين لا يثبت إلا بشاهدين مع كون العبد إذا كان قائمًا يمكن فيه أن يستكذب المخبر أو يستجهل، فالتهمة تبعد (٧)، وإذا فات فذلك مما انفرد بعلمه الشاهد، فلذلك لم يقبل فيه (قول) (٨) الواحد.

(١) في الأصل و (أ): المتاجرة، وفي (ب): للتجارة، وكلاهما تصحيف.
(٢) في الأصل: المصاينة، وهو تصحيف.
(٣) في الأصل و (أ): وإنما يقبل من الواحد.
(٤) (٤): المعيب.
(٥) (ب): ويخلصه، وهو تحريف.
(٦) المثبت من (ب)، وفي سائر النسخ: وإثبات.
(٧) في الأصل: بالتهمة فتعد.
(٨) الزيادة من (ح).


فروق كتاب الصلح
٧٢٤ - وإنما لا تجوز المصالحة على الغائب وتجوز على المحجور؛ لأن المصالحة مبايعة ومعاوضة، وذلك سائغ للمحجور دون الغائب.
تنبيه: من الموثقين (١) من أجاز المصالحة على الغائب إذا شهد (٢) فيها بالسداد للغائب مثل أن يثبت عليه حق فيلزم مثبته يمين الاستبراء فيدعو للمصالحة عنها بما شهد (٢) فيه من السداد، والمنصوص عليه في الروايات المنع من ذلك إذا لم يفوض إليه في توكيله إياه. قال (٣) ابن رشد في نوازله (٤): ومن (٥) خالف ذلك من الموثقين برأي فقد أخطأ. ومصالحة الوصي على المحجور عليه بخلاف ذلك، وانظر تحصيلها (٦) في إملائي (٧) المترجم (بتنبيه الطالب الدراك (٨) على صحة (٩) الصلح المنعقد بين ابن صعد والحباك) (١٠).

(١) في الأصل: الوثقين، وهو تحريف.
(٢) (ب): أشهد.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: قاله.
(٤) انظر جـ ٤/ ٧١٩.
(٥) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: من.
(٦) انظر المعيار ٦/ ٥٤٣ وما بعدها.
(٧) (ح) بياض، وفي هامشها: الافتاء وفي (أ): إملائه.
(٨) في الأصل و (أ): الدرك.
(٩) (ب): على تحصيل صحة.
(١٠) في الأصل و (أ): الجماد، وهو تحريف. وقد تكلمت عن هذا الكتاب عند الكلام على كتب المؤلف في القسم الدراسي.


٧٢٥ - وإنما قال يحيى عن ابن القاسم فيمن قتل قتيلين إذا صالح أولياء القتيل الواحد ثم قتله أولياء القتيل الآخر أن الصلح ينتقض، وإذا صالح المبتاع الشفيع الحاضر في غيبة شركائه (١) ثم شفع الغائب (٢) بعد قدومهم أن الصلح لا ينتقض؛ لأن القاتل إذا قتل لا ينتفع بشيء من صلحه، وانتفع بقتله قصاصًا من صالح ومن لم يصالح، والشفيع المصالح لا منفعة له في أخذ شركائه بالشفعة. قاله ابن رشد في الأجوبة (٣).
٧٢٦ - وإنما اتفقوا على أن للوصي إذا صالح المدعى عليه على الإِنكار أن ينقض الصلح إذا أقر به (٤) بعده، واختلفوا في نقضه إذا صالحه ثم قامت له بينة لم يعمل بها؛ لأن المدعي عليه في الأولى مقر على نفسه بالظلم وهذا مقيم على إنكاره. وأيضًا المدعى مفرط (٥) في هذا لعدم (٦) تثبته واستكشافه.
٧٢٧ - وإنما اتفقوا على أن للمدعي (٧) نقض الصلح إذا صالح على الإِنكار وذكر ضياع (٨) وثيقة الحق ثم وجدها بعده، واتفقوا أنه لا رجوع له في الصلح إذا ضاع (له صكه) (٩) وقال له غريمه (١٠) ائتني بالصك فامحه وخذ حقك (١١)، فقال: قد ضاع وإنما أصحالك ففعل ثم وجد الصك؛ لأن الغريم في الثانية معترف، وإنما طلبه بإِحضاره ليمحو ما فيه فقد رضي هذا بإِسقاطه واستعجال حقه، والأول منكر للحق، وقد أشهد أنه إنما صالحه لضياع صكه، فهو كإِشهاده إنما يصالحه لغيبة بينته، والله أعلم.

(١) (ح): شركائهم.
(٢) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: الغيب.
(٣) انظر جـ ٣/ ٣٢١، ٣٢٠.
(٤) (ح): له.
(٥) (ح): مفرد، وهو تحريف.
(٦) (أ) و (ب): هذا العدم، وهو تحريف.
(٧) (ح): للموصي، وهو تحريف.
(٨) (ح): وذكر ضياع له صكه وثيقة، وكلمة صكه مقحمة هنا ومكانها بعد قليل، وهي ساقطة من هذه النسخة كما ترى في التعليق التالي.
(٩) ساقطة من (ح).
(١٠) في الأصل غريبة، وهو تحريف.
(١١) في الأصل و (أ): حضك، وفي (ب): حظك، والمثبت من (ح).


٧٢٨ - وإنما اتفقوا على أن من صالح لتعذر بينته وشرط القيام بها أن له ذلك، وقال ابن القاسم فيمن أخر من له عليه دين بشرط أنه متى ادعى القضاء (١) لم يستحلفه واصطلحا على ذلك أن هذا الصلح لا يلزم، ومتى ادعى (٢) المديان القضاء كان [له] (٣) استحلاف الطالب؛ لأن اشتراط إسقاط اليمين خلاف ما يوجبه الشرع فلم يوف له بشرطه لذلك.
تنبيه: ذكروا (٤) في المذهب أن الخصمين لو اصطلحا على إسقاط البينة، أو على أن المدعى عليه إن نكل عن اليمين غرم الحق من غير أن يرد اليمين على المدعي أن ذلك ماضٍ، فعارض الإِمام أبو عبد الله المازري [﵀] (٥) بين هذا وبين ما قبله؛ لأن كون النكول يوجب الغرامة من غير رد اليمين خلاف الشرع، وأجاب القاضي أبو عبد الله بن عبد السلام [﵀] (٥) بأن إسقاط اليمين يؤول إلى سلف جر نفعًا فلا يلزم، بل (٦) ولا يجوز ابتداءً. وأما الصلح على إسقاط البينة فهو على إسقاط حق آدمي بعد وجوبه. وأيضًا فإِسقاط البينة بعد علمه بها وبما أشهد به دليل على خلل عند التسليم بها في شهادتها. وأما [الصلح] (٥) على أن المدعى عليه يغرم بالنكول من غير يمين فهو موافق لمقتضى الشرع على رأي الحنفية وغيرهم فلا يبعد (٦) إمضاؤه مثل غيره من مسائل الخلاف إذا وقع، [والله أعلم] (٧).

(١) في الأصل: للقضاء وهو تحريف.
(٢) (ح): ومتى ادعى على المديان، وكلمة "على" مقحمة.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) في الأصل: ذكر.
(٥) ساقطة من (ب).
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: فلا يفيد.
(٧) الزيادة من الأصل.


فروق كتاب الأقضية
٧٢٩ - وإنما لا يمكن الخليفة من استبدال من عهد له بالخلافة بعد أن عهد (١) إليه وقبل منه، ويمكن من استبدال من ولاه من القضاة والعمال (٢)؛ لأن القاضي وسائر العمال إنما ولاه لينوب عنه في بعض الكلف والأشغال التي عليه أن يقوم بها للمسلمين وينوب عنه في ذلك، وللموكل أن يعزل وكيله، وليس كذلك العهد لرجل يكون بعده إمامًا للمسلمين، فهذا ليس يحق له جعل غيره ينوب عنه [فيه] (٣) كما نصب قاضيًا ينوب عنه في الأحكام، وإنما هو حكم حكم به على المسلمين، وأحكامه عليهم نافذة. قاله المازري، ﵀ (٣).
٧٣٠ - وإنما اتفق العلماء على قبول رواية المرأة عن النبي ﷺ وفتواها في الحلال والحرام وغير ذلك من النوازل والأحكام، إذا (٤) كانت من أهل الاجتهاد والأحكام، واختلفوا في عقد القضاء لها، ومذهب مالك وأكثر العلماء منعها (٥) على الإِطلاق؛ لأن القضاء أحد مراتب الكمال، فلا تتقدم له المرأة لأجل نقصها؛ لأنه نوع من الإِمامة الكبرى فيجب أن لا تعقد لها قياسًا عليها. وأيضًا إذا قيل بأنها لا تكون إمامًا في الصلاة لم تكن قاضية؛ لأن القضاء ضرب من الإِمامة، ويشهد (٦) لهذا المذهب، ويؤكده الظواهر التي وقعت

(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: اعهد.
(٢) (أ): العمل وهو تحريف.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) (أ): وإذا.
(٥) في الأصل: فذهب مالك وأكثر العلماء إلى منعها.
(٦) (أ) وشد هذا، وهو تحريف.


ولايتها القضاء على الإطلاق، ونقله القاضي ابن (١) عبد السلام، أرحمه الله، (٢)، من رواية ابن أبي مريم (٣) عن ابن القاسم (٤)، واحتجوا بولاية أم الشَّفَّاء (٥) الحسبة، وهي قضاء وحكومة. قال الإِمام [أبو عبد الله] (٦) المازري، ﵀ [تعالى] (٧): وقد اعتذر بعض الناس عن هذا بأنها إنما جعل لها تغيير ما يقع [من] (٨) منكرات (٩) في السوق، وهذا خارج عن تولية القضاء.
٧٣١ - وإنما جعل الفقهاء القول قول المدعى عليه، ولم يجعلوا القول قول المدعي، مع أن كذب كل منهما ممكن؛ لأن الأصل براءة ذمة المدعى عليه من الحقوق، وبراءة جسده من القصاص والحدود والتعزيرات (١٠)، وبراءته من

= ابن عبد البر، أما صاحب الفهرست فيذهب إلى أن ولادته كانت سنة ١٣١ هـ لازم أبا حنيفة ويعد من أكابر أصحابه وروى عن مالك وغيره له كتب كثيرة عددها في الفهرست توفي سنة ١٨٩ هـ - ممن ترجم له: ابن النديم: الفهرست ٢٨٧ - ٢٨٨ - ابن عبد البر: الانتقاء ١٧٤، ١٧٥، الصفدي: الوافي بالوفيات ٢/ ٣٣٢ - ٣٣٤، ابن خلكان: وفيات الأعيان ٤/ ١٨٤.
(١) (أ): أبو، وهو تحريف.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) أبو محمد سعيد بن الحكم بن محمد بن سالم المعروف بابن أبي مريم الجمحي، روى عن مالك وعبد الله العمري وابن عيينة والليث وابن وهب وغيرهم، روى عنه ابن معين والذهلي وأبو عبيد والصاغاني، وخرج له البخاري ومسلم. كان فقيهًا من أهل الفضل والدين، وثقه غير واحد. توفي سنة ٢٢٤ هـ، وكان مولده سنة ١٤٤ هـ. ممن ترجم له: أبو حاتم الرازي: الجرح والتعديل المجلد الثاني القسم الأول / ١٣ - محمد بن الهندي: المغني ٦٧، القاضي عياض: ترتيب المدارك ٣/ ٣٧٣، ٣٧٤ - ابن حجر: تهذيب التهذيب ٤/ ١٧، ١٨.
(٤) انظر الحطاب على خليل ٦/ ٨٧، ٨٨.
(٥) كذا في جميع النسخ والصواب الشفاء بدون أم: الشفاء بنت عبد الله بن عبد شمس بن خلف بن صداد القرشية العدوية من المبايعات. قال أحمد بن صالح المصري اسمها ليلى وغلب عليها الشفاء، أسلمت قبل الهجرة، فهي من المهاجرات الأول، كان رسول الله ﷺ يأتيها ويقيل عندها وكان عمر ﵁ يقدمها في الرأي ويرضاها ويفضلها وربما ولاها شيئًا من أمر السوق. ممن ترجم لها: ابن عبد البر: الاستيعاب ٤/ ٣٤٠ - ٣٤٢، ابن حجر: الإصابة ٤/ ٣٤١ - ٣٤٢، تهذيب التهذيب ١٢/ ٤٢٨، الزركلي الأعلام ٣/ ١٦٨.
(٦) ساقطة من الأصل و (أ).
(٧) ساقطة من الأصل و (ح).
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) (ح): منكرا.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: التقريرات، وهو تحريف.


الإِنتساب إلى شخص (١) معين، ومن الأقوال كلها، والأفعال بأسرها، وكذلك الأصل عدم إسقاط ما ثبت للمدعي من الحقوق (٢) وعدم نقلها، فيدخل في هذا جميع العقود والتصرفات حتى الكفر والإِيمان.
٧٣٢ - وإنما منع سحنون ولاية المعتق القضاء، وأجاز شهادته؛ لأن المعتق قد يستحق فيجب (٣) رده إلى الرق وإبطال عتقه بأمر يوجب ذلك، فيفضي (٤) ذلك إلى رد ل [أحكامه] (٥)، لكونها وقعت منه وهو عبد رقيق، وليس الجهل بكونه رقيقًا حين إيقاع الحكم بالذي يوجب [إنفاذ حكمه كما لو جهلنا فسقه أو كفره، ولا تنتقض هذه العلة بقبول شهادته مع جواز أن يثبت ما يوجب (٦)] رد عتقه، فيكون الحكم بشهادته باطلًا؛ لأن للإِمام مندوحة في ألا يوليه (٧)، ويولي من لم يتقدم عليه رق، ولا مندوحة له عن قبول شهادة معتق شهد عنده بأمر تعين عليه الشهادة به، ولا يعرفه سواه، والإِمام وكيل للمسلمين على من يولى عليهم ومن سوء النظر بهم أن يعدل عن ولاية من لا يترقب (٨) نقض أحكامه إلى ولاية من يترقب فيه نقضه، والوكيل إذا أساء النظر لموكله (٩) رد فعله.
٧٣٣ - وإنما لا يجوز التحكيم في غير الأموال من الحدود والنكاح واللعان والطلاق والنسب والولاء، ويجوز في الأموال؛ لأن هذه الأجناس يتعلق بها حق لغير الخصمين المحكمين بينهما (١٠) رجلًا، فاللعان يتعلق به حق الولد في نفي (١١) نسبه من أبيه، فقد ينفيه عن أبيه هذا الرجل المحكم وليس له ولاية

(١) كذا في سائر النسخ، وفي (ح): عنصر.
(٢) في الأصل: الحقوم، وهو تحريف.
(٣) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: ويجب.
(٤) (ب) فيقضي، وهو تصحيف.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) الزيادة من (ح).
(٧) في الأصل الأولية، وهو تحريف.
(٨) المثبت من ح، وفي سائر النسخ: يترقبه.
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: لوكيله.
(١٠) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ: فيهما.
(١١) في الأصل حق نفسه، وفي (أ) نفي نفسه.


على المحكم في (١) هذا الولد، وكذلك الأنساب والولاء يسري (٢) ذلك إلى غير المحكمين، ومن يسري ذلك إليه لم يرض بحكم هذا الرجل المحكم، وكذلك الطلاق والعتاق فهما حق لله تعالى (٣)؛ إذ لا يجوز أن تبقى المطلقة البائن (٤) في العصمة، ولا أن يرد المعتق (٥) إلى الرق وإن رضي بذلك، والله سبحانه الذي استحق هذا الحق في هذا، ولم يجعل النظر في حقه هذا إلى هذا الرجل الذي حكمه هذان. قاله المازري.
٧٣٤ - وإنما صار كثير (٦) من العلماء إلى المنع من الحكم بالمعلوم (٧) [للقاضي] (٨) في الحدود، واختلفوا الاختلاف المشهور في حقوق الخلق؛ لأن الحدود (٩) تدرأ بالشبهات، ففيها (١٠) أيضًا هتك الحرمات (١١)، وربما تضمنت أيضًا إراقة الدماء وما لا يمكن تلافيه، إذا ظهر غلط القاضي فيه، بخلاف الحقوق المالية. وأيضًا فإِن القاضي هو القائم بالحدود، فصار ذلك كحكم الخصم لنفسه.
٧٣٥ - وإنما منع القاضي من الحكم بما رآه أو سمعه وعلم صحته يقينًا وعلمًا ضروريًّا، وجوز له الحكم بالبينة التي تظهر له عند الشهادة، وإن كانت في الباطن فاسقة، وغاية ما تفيده الظن؛ لأن القاضي متى سوغ (١٢) له الحكم بعلمه أدى ذلك إلى تلف أموال الناس؛ إذ قد يكون بعض القضاة يظهر العدالة، وهو في الباطن فاسق، فيصيب مدعيًا يدعي على رجل مالًا، ويقول

(١) في (ح): كلمة غير واضحة مصوبة في الهامش ب (فيه).
(٢) (ح): يسري في ذلك.
(٣) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: سبحانه.
(٤) في الأصل: البائنة.
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: العتق.
(٦) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ: أكثر العلماء.
(٧) (أ) و (ب): بالعلوم وهو تحريف.
(٨) زيادة من (ح).
(٩) (أ) و (ب): الحقوق.
(١٠) (ح) و (ب): وفيها.
(١١) (ب): الحرمة.
(١٢) (ح): شرع.


القاضي علمت صحة ما قال المدعي، فيتلف بهذا من أموال الخلق، فكان من الحكمة والمصلحة منع القضاة أن يحكموا بعلمهم.
تنبيه: مقتضى هذا الفرق وقياس ما مضى من التوجيه يقتضي ويتضمن أن القاضي لا يقبل منه قوله: ثبت عندي كذا إلا أن يسمي البينة ويذكرها في حكمه؛ لأنه أيضًا قد يقول: ثبت عندي ما لم يثبت، فإِذا أحال على البينة أمن من إتلاف أموال الناس، وقد ذكر ابن القصار هذا، ورأى أن ذلك لا يقبل [منه حتى يسمي] (١) البينة، ومثله لأبي القاسم الجلاب (٢).
٧٣٦ - وإنما يعتمد القاضي على علمه (٣) في عدل الشاهد وجرحه باتفاق، ولا يحكم بعلمه فيما سوى ذلك على أشهر المذاهب؛ لأن كون الشاهد عدلًا أو مستجرحًا (٤) مما يطلع عليه غير القاضي كما اطلع عليه القاضي، ولا يكاد يخفى عن غيره، وما يعلمه القاضي من إقرار رجل عنده بحق (٥) ينفرد به القاضي ولا يشاركه غيره في علمه، فلأجل هذا الانفراد منع (من) (٦) الحكم بعلمه في هذا، وأجيز في التعديل (والتجريح) (٧)، لاطلاع غيره عليه وتبعد التهمة فيه (٨). وأيضًا لو منع القاضي من الحكم في العدل والجرح بعلمه لأدى إلى وقف الاحكام، لما يتضمن من التسلسل، وذلك لأن (٩) القاضي إذا شهد عنده عدلان يعرف عدالتهما، لو منعناه من أن يحكم بعدالتهما، وكلفناه أن يسمع تعديلهما من غيره، لاقتضى ذلك أن يقتصر على من عداهما (١٠)، إذا علم عدالته (١١). وأيضًا فإِن سوغنا له ذلك في (الطبقة

(١) هذه العبارة بدلها في (ح) بغير.
(٢) انظر التفريع ورقة ١١٧ (ظ).
(٣) (ب): عمله، وهو تحريف.
(٤) (ح): متحرجًا.
(٥) (ح) فقد.
(٦) الزيادة من (ح).
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) هذا التفريق لعبد الحق، نقله المصنف ببعض تغيير. انظر النكت ص ٢٠٤.
(٩) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: أن.
(١٠) في الأصل: سواهما.
(١١) في الأصل: عدا التهم.


الثانية سوغناه في الأولى، وإن لم نسوغ له ذلك في) (١) المعدلين، طلبهم بمعدلين (٢) آخرين، ثم يطلب الآخرين بآخرين، وهكذا إلى (٣) ما لا يتناهى، وما لا يتناهى لا ينتهي (٤)، وهذا كما يقوله المتكلمون من أهل الأصول في استحالة حوادث لا أول لها، وإذا وجب قبول من علمه القاضي عدلًا وإن لم يعدل لما يقتضيه منع ذلك من التسلسل وجب أن يحكم بعلمه أيضًا في التجريح إذا علم الشاهد مستجرحًا، وإن لم يقتض التسلسل، لكون الاتفاق حصل على أن التعديل والتجريح في هذا الحكم سواء.
٧٣٧ - وإنما ينقض (٥) حكم الحاكم إذا تبين أن الشاهد عبد، ولا ينقض (٦) إذا (تبين) (٧) أنه فاسق، لأن العدل والجرح أمران يعول (٨) القاضي فيهما على الظن والاجتهاد في غالب الأمر، فلا يؤمن (٩) من أن يكون الثاني غلط أيضًا، بخلاف العبد، فإِنه مقطوع بكونه عبدًا، فلهذا اتفق المذهب (١٠) على انتقاض (١١) الحكم به، وهو (١٢) كنص ظهر، بخلاف الاجتهاد.
تنبيه: وظهور قرابة الشاهد وعداوته وكونه مولى عليه بعد الحكم كظهور رقه، لا كظهور فسقه، والله تعالى أعلم.
٧٣٨ - وإنما قال أصبغ بنفوذ حكم القاضي لوالده وولده وزوجته، ولا تنفذ شهادته لهم؛ لأن الشاهد يحكم بما ينفرد بعلمه، والقاضي يحكم عما يشاركه (١٣)

(١) ساقطة في (ب).
(٢) (ح): العدلين طلبهم بعدلين.
(٣) في (ح): ثم بطلب الآخرين بالآخرين إلى ما لا إلخ ..
(٤) في الأصل و (أ): لا يتناهى.
(٥) في الأصل ينتقص، وهو تصحيف.
(٦) في الأصل و (أ): ينتقض.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) (ح): يقول.
(٩) (ب): يا من.
(١٠) (ب): أهل المذهب.
(١١) (ح): نقض.
(١٢) في الأصل: فهو.
(١٣) (ح): يشركه به.


وخصمائه بني البسطي (١) إلى قاضي الأنكحة حينئذٍ الشيخ أبي محمد الآجمي (٢).
٧٣٩ - وإنما لا يسجل (٣) القاضي بتعجيز الطالب وإبطال دعواه على المشهور المعمول (٤) به في العتق والطلاق والنسب، ويسجل بتعجيزه في غيرها؛ لأن هذه الحقوق الثلاثة قد يتعلق بها حق لغير الطالب العاجز عن تصحيحها، فالعتق فيه حق لله (٥) سبحانه، [وحق في الولاء للعصبة، وكذلك الطلاق فيه حق لله سبحانه، (٦)، ومن حاول (٧) إثباته ثم رضي بإِسقاط (٨) ما ثبت منه لله سبحانه، فلا يلتفت إلى رضاه بذلك، وكذلك النسب قد ينشر (٩) فيه الحق لغير مثبته.
٧٤٠ - وإنما لا يقضى على الميت والصبي والغائب والمجنون في الديون إلا بعد استحلاف الطالبين لهم، بخلاف غيرهم؛ لأن الميت يستحيل منه أن يدعي قضاء الدين، وكذلك الصبي والمجنون والغائب، ما دام الصبي في حال الطفولية، والمجنون في حال جنونه، والغائب في حال غيبته.

(١) بنو البسطي كان لهم تمكن ونفوذ خلال فترة حكم السلطان أبي يحيى لتونس. انظر المعيار ١٠/ ١٠٤.
(٢) محمد الآجمي أحد علماء تونس وحفاظها ولي قضاء الأنكحة، ثم قضاء الجماعة بعد ابن عبد السلام. أخذ عن جماعة، وعنه أخذ المقري وابن مرزوق الجد وابن عرفة وغيرهم. وقد كناه ابن القاضي وصاحب الشجرة بأبي عبد الله وذكر الونشريسي أن وفاته كانت سنة ٧٤٩ هـ ويجعل كنيته أبا محمد وكذلك المقري. أما صاحب النيل فلم يذكر له كنية، وذكر أنه توفي سنة ٧٤٨ هـ. ممن ترجم له: الونشريسي: الوفيات ١١٦، ابن القاضي: لفظ الفرائد ٢٠١، المقري: أزهار الرياض ٥/ ٧١، أحمد بابا: نيل الابتهاج ٢٤٢، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٢١٠. وقد تعرض الونشريسي في معياره (١٠/ ١٠٣، ١٠٤)، نقلًا عن ابن عرفة لقصة ابن الحباب مع بني البسطي واعتذار ابن عبد السلام بشيء من التفصيل فانظره.
(٣) (ح): يسحيل، وهو تصحيف.
(٤) (ح): والمعمول به.
(٥) (ح): حق الله.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في الأصل: ومن حلول، وهو تحريف.
(٨) (ح): سقاطه، وهو تحريف.
(٩) في الأصل: ينتشر.


تنبيه: قال ابن حارث: كان عبد الله بن طالب (١) يزري ببعض القضاة ويقول: إِنه لا يعرف موضع يمين القضاء، ولا يضعها موضعها، وهي واجبة على من يقوم على الميت، أو على الغائب، أو على اليتيم، أو على الأحباس، أو على المساكين، أو على [كل] (٢) وجه من وجوه البر، وعلى بيت المال وعلى من استحق شيئًا من الحيوان والعروض، ولا يتم الحكم إلا بها. قال في التوضيح: وضابطه أن كل بينة شهدت بظاهر فإِنه يستظهر (٣) يمين الطالب على باطن الأمر. قال ابن الهندي (٤): وقد تسقط يمين القضاء في بعض الصور، وذلك إذا أوصى الرجل أن يقضي دينه من ثلثه، فلا يمين على صاحب الدين، وذلك بمنزلة الوصايا. ويمين القضاء هذه لا نص على وجوبها لعدم الدعوى على الحالف بما يوجبها إلا أن أهل العلم رأوا ذلك على سبيل الاستحسان نظرًا للميت والغائب، وحياطة عليه وحفظًا لمال، للشك في بقاء الدين (عليه) (٥).
٧٤١ - وإنما لا يحكم على الغائب في الرباع على أحد القولين عندنا، ويحكم عليه فيما سواها؛ لأن سرعة الحكم عليه في العقار مما يضر بالغائب إذ به قوامه وإليه معاده. وأيضًا الرباع لا تنقل ولا تغيب ولا يزال بها فيخشى تلفها على مستحقها، وكأن العلة الموجبة للقضاء على الغائب ارتفعت في الرباع، فلم

(١) أبو العباس عبد الله بن أحمد بن طالب بن سفيان التميمي. تفقه بسحنون، وكان من كبار أصحابه ولقي محمد بن عبد الحكم ويونس بن عبد الأعلى. ولي قضاء القيروان مرتين. سمع منه أبو العرب وابن اللباد ومحمد بن عيشون وغيرهم. ألف كتابًا في الرد على من خالف مالكًا. توفي قتيلًا سنة ٢٧٥ هـ. وكان مولده سنة ٢١٠ هـ. وقال في المدارك سنة ٢١٧ هـ. ممن ترجم له: عياض ترتيب: المدارك ٤/ ٣٠٨، ٣٣١، ابن فرحون الديباج ١٣٤، ١٣٥، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٧١.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في الأصل: سيستظهر.
(٤) أبو عمر أحمد بن سعيد بن إبراهيم الهمذاني المعروف بابن الهندي، كان عالمًا بالشروط والأحكام. أخذ عن أبي إبراهيم إسحاق بن إبراهيم، وروى عن قاسم بن أصبغ ووهب بن مسرة وغيرهم. له كتاب مفيد في علم الشروط عليه اعتماد الموثقين والحكام في الأندلس توفي سنة ٣٩٩ هـ، وكان مولده سنة ٣٢٠ هـ. ممن ترجم له: عياض ترتيب المدارك ٧/ ١٤٦، ١٤٧ - ابن فرحون الديباج ٣٨، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٠١.
(٥) زيادة من (ح).


يصح الحكم فيها مع الغيبة لا سيما وأبو حنيفة يرى أن من شهدت عليه البينة وهو حاضر فهرب فإِنه (١) لا يحكم عليه، وهو يؤدي إلى تلف الأموال حتى لا يقضي (٢) أحد دينًا أبدًا، فافترق حال (٣) الرباع من غيرها لهذا (٤).
تنبيه: عدم الحكم على الغائب في الرباع مقيد بما إذا لم تطل غيبته، ويضر ذلك بخصمه. قاله الجلاب (٥).
٧٤٢ - وإنما يمكن الغائب من التجريح بالفسق في الوكالة إذا حكم بها عليه وهو غائب؛ ولا يمكن فيها (٦) فيما سوى ذلك على أحد القولين؛ لأن الوكيل يحكم له بالوكالة من غير ضرب أجل (٧)، والحكم على الغائب بحقوق لا بد فيها من الاستقصاء وضرب الأجل (٨) كما يفعل في الحاضر.
٧٤٣ - وإنما قال مالك في القاضي إذا نسي القضية وشهد عنده عدلان أنه كان حكم بها، فإِنه يحكم بما شهد به الشاهدان على أصفة ما يحكم بذلك لو (٩) كان ذاكرًا للقضية، وكذا إذا شهد عنده، (١٠) عدول بأن قاضيًا غيره عدلًا عالمًا قضى بقضية، فإِنه يجب عليه تنفيذها إذا تحوكم إليه فيها، وإذا شهد عدلان على رجل بأنه شهد بكذا وكذا، ولم يذكر هو في نفسه أنه (١١) شهد بذلك، ولا عنده علم منه، فإِنه لا يحل له أن يشهد بذلك؛ لأن الشاهد تعين (١٢) أن يعول فيما يشهد به بأن يشهد على القطع واليقين لا على الظن، قال الله

(١) في الأصل: إنه.
(٢) (ح): لا يقضى.
(٣) (ح): مال، وهو تحريف.
(٤) في الأصل: إذا، وهو تحريف.
(٥) انظر التفريع ورقة ١١٨ (و).
(٦) (ح) و (ب) إذا حكم بها وهو غائب ولا يكن فيما سوى ذلك، وفي الأصل و (أ): إذا حكم بها عليه ولا يمكن فيها فيما سوى ذلك.
(٧) في الأصل و (أ): آجال.
(٨) في الأصل و (أ): الآجال.
(٩) (ح): ولو كان، والتصويب من (ب).
(١٠) ساقطة من الأصل و (أ).
(١١) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: بأنه.
(١٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: تعبد.


وهو يلاحظ (١) [كون] (٢) الشاهد يعرف خطه ولا يذكر الشهادة، وفيها من الخلاف ما هو مبسوط في محله من الدواوين، وإشارتهم (٣) إلى أن الضرورة تدعو إلى القضاء بأمثال هذه الشهادات (٤) لكون من كثرت شهادته لا يمكن أن يحفظ جميعها غالبًا.
٧٤٤ - وإنما لا ينعزل القاضي بموت من ولاه وينعزل الوكيل؛ لأن القاضي إنما ولي للمسلمين، والمسلمون باقون، بخلاف الوكيل، ولو كان مفوضًا إليه، فإِن من قدمه (٥) لمصلحته قد مات.
تنبيه: قال المتيطي (٦)، ﵀: ولا ينعزل (٧) مقدم القاضي على يتيم بموته أو عزله. ابن العطار (٨): اختلف فيها فقهاؤنا ولذلك استحسنوا ذكر إمضاء الثاني تقديمه فيما ينعقد من تصرف ولي اليتيم، لا سيما وقد وجد ذلك في قديم الوثائق، وإن كان [القول] (٩) بعدم توقفه (١٠) على إمضاء الثاني هو الصواب.
٧٤٥ - وإنما لا يخلع الإِمام الأعظم إذا حدث فسقه بعد الولاية، ويعزل القضاة إذا حملهم حب الرئاسة وشدة الطمع في المال والجاه على إرضاء من ولاهم أو من يعينهم على حفظ رياستهم، فحكموا بالباطل، وفعلوا ما يسقط عدالتهم، فإِنه يجب زوالهم، ورفع ضررهم عن (١١) المسلمين، إذا وجد عوض منهم ممن يعدل فيهم؛ لأن الخليفة لو خلع بحدوث فسقه لأدى خلعه

(١) (ح): وهم يلاحظون.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) (أ) و (ب): إشاراتهم.
(٤) (ح): الشهادة.
(٥) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: قدم.
(٦) (ح): الطرطوشي.
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ يعزل.
(٨) (ح): أبي العطار، وهو تحريف.
(٩) ساقطة في (ب).
(١٠) (أ) و (ب): ترقبه.
(١١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: على.


إلى سفك الدماء وكشف الحرم وتلف الأموال لما يحدث من المشاقة عند شق العصا وخلع الإِمام، بخلاف القضاة.
تنبيه: اختلف في القاضي هل ينعزل (١) بنفس الفسق أو حتى يعزله الإِمام. قال الإِمام أبو عبد الله المازري، [﵀] (٢): ظاهر المذهب على قولين: أشار ابن القصار إلى أن القاضي لا تنعقد ولايته مع كونه فاسقًا، وإن طرأ الفسق عليه بعد ولايته انفسخ (٣) عقده. وذكر أصبغ أن القاضي إذا كان مسخوطًا في أحواله فإِن أحكامه ينعقد (٤) منها ما كان صوابًا وإن كانت شهادته ترد. وكأنه جنح إلى اعتبار المصلحة: فإِن عامة المسلمين كالمجبورين على الانقياد إلى ما يحكم القاضي به لهم وعليهم، ولا يمكن عزله ولا (٥) أن يقضي بينهم غيره، فلو قلنا أن ما كان ظاهر الصواب (٦) في أحكامه ينقض إذا لم يكن عدلًا لحق الناس الضرر الشديد، هذا إذا انتقضت أحكامهم. وما قضى به بينهم لهم وعليهم في أملاكهم وحريمهم يوجب حسم المادة بإِنفاذ ما كان ظاهره الصواب؛ لأن الباطن في الأحكام لا يعلم صحته إلا الله تعالى.
٧٤٦ - وإنما منع ابن شعبان وغيره ولاية قاضيين على أن لا ينفذ حكم أحدهما دون الآخر بل لا ينفذ إلا إذا اجتمعا عليه، وأجازوا حكم الحكمين في جزاء الصيد وفي الشقاق بين الزوجين؛ لأن الحكمين إن اختلفا [انتقل] (٧) إلى غيرهما، فلا مضرة في اختلافهما، وفي القاضيين هي (٨) ولاية لا يصح التنقل فيها بعد انعقادها ونفاذها ويؤدي اختلافهما إلى وقف (٩) الأحكام، والغالب اختلاف القاضيين.

(١) (ح): يعزل.
(٢) ساقطة في الأصل.
(٣) (ب): لا يفسخ.
(٤) (ح): ينعقد.
(٥) (ح): إلا أن يقضي وفي هامشها كذا بالأصل فيتأمل.
(٦) (ب): الخطأ.
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) (ب): هي في.
(٩) في الأصل لوقف، وفي (أ) الوقف.


تنبيه: ذكر القاضي أبو الوليد الباجي ﵀ أنه قد ولي في بعض بلاد الأندلس ثلاثة قضاة على (هذه) (١) الصفة ولم ينكر ذلك من كان في البلد من فقهائها (٢). قال وعدم وقوعه من زمن النبي ﷺ إلى زماننا هذا يدل على منعه. قال الإِمام أبو عبد الله المازري ﵀: وعند (ي أنه) (٣) لا يقوم دليل على المنع إذا اقتضت ذلك المصلحة ودعت إليه الضرورة في نازلة ورأى الإِمام أنه لا يرفع التهمة والريبة إلا بقضية رجلين فيها، وإن اختلفا نظر هو في ذلك، وليستظهر (٤) بغيرهما.
٧٤٧ - وإنما يجب على القاضي إذا حكم بأمر ونسيه وشهد (٥) به شاهدان (أن) (٦) يمضيه باختلاف، ويمضيه إذا شهدا (٧) على [قضاء (٨)] غيره باتفاق؛ لأن أحكام غيره لا يتوصل إلى معرفتها إلا بالنقل فيكتفي فيها بالظن، بخلاف أحكامه فإِنه يعلمها (٩) من جهة نفسه، فلا يرجع [فيها (١٠)] إلى الظن.
تنبيه: قد يعترض [على] (١١) هذا الفرق (١٢) بأن الحاكم قد تكثر أحكامه فينسى فتدعو الضرورة إلى الرجوع فيها إلى الظن.
٧٤٨ - وإنما لم يوجبوا عليه الرجوع هنا (١٣) إلى قول العدلين في أحد القولين مع

(١) الزيادة من الأصل.
(٢) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ فقهائه، وانظر هذا مع ما صرح به الباجي في المنتقى ٥/ ١٨٣ بقوله: "ولا أعلم أنه أشرك بين قاضيين في زمن من الأزمان".
(٣) ساقطة في (ب).
(٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: ليستظهر.
(٥) (ح) ويشهد.
(٦) ساقطة في (أ).
(٧) (ح) و (ب): شهد.
(٨) ساقطة في الأصل.
(٩) (أ) يعملها.
(١٠) الزيادة من (ح).
(١١) ساقطة في (أ) و (ب).
(١٢) (ح): الفارق.
(١٣) في الأصل و (أ): منها.


نسيانه لحكمه، وأوجبوا عليه الرجوع باتفاق إلى قول العدلين في الصلاة إذا أخبراه بعدم إتمام الصلاة؛ لأن الأصل في الصلاة عمارة الذمة، والذمة إذا عمرت بيقين فلا تبرأ إلا بيقين، ويؤيده أن الشك في النقصان كتحققه، ولا كذلك الحكم؛ لأن الأصل عدمه، فأعمل استصحاب الحال في البابين (١)، [والله أعلم] (٢).
٧٤٩ - وإنما يرجع القاضي إلى قول العدلين باختلاف إذا أخبراه أنه قد حكم، وهو منكر للحكم، قاطع بعدمه، ولا يرجع الإِمام إلى قولهما في الصلاة [إذا كان عالمًا؛ لأن علمه في مسألة الحكم عارضه علمهما، وتعلق بشهادتهما حق للمحكوم عليه، فيترجح إعمال شهادتهما على القول به لذلك، ولا كذلك في الصلاة] (٣)، فإِنا لو أوجبنا (٤) على الإِمام الرجوع إلى قول العدلين لأدى ذلك إلى إهمال علمه وإعمال علمهما مع تساوي أقوالهما (٥)، وذلك ترجيح من غير مرجح، وهو مما لا سبيل إليه.
٧٥٠ - وإنما للقاضي العدل العالم أن يحكم لنفسه، ويعاقب من تناوله بالقول وأذاه، بأن ينسب إليه الظلم والجور مواجهة بحضرة أهل مجلسه، ولا يحكم لنفسه [إن] (٦) شهد به عليه أنه (٧) أذاه هو غائب؛ لأن مواجهته من قبيل الإِقرار، وله الحكم بالإِقرار على من انتهك ماله [من الحرمة] (٨)، وإذا كان له الحكم بالإِقرار [فيما له كالحكم به (٩) لغيره، كان أحرى أن يحكم بالإِقرار] (١٠) في

(١) في الأصل: الباقي، وهو تحريف.
(٢) ساقطة في الأصل.
(٣) الزيادة من (ح).
(٤) (أ): أجبنا، وهو سهو.
(٥) جميع النسخ: إقدامهما، والتصويب من هامش (ح).
(٦) (ح) ساقطة في (أ) و (ب).
(٧) (ح) ولا يحكم لنفسه بما شهد به أنه أذاه.
(٨) الزيادة من هامش (ح)، وهي ساقطة في صلبها، وفي سائر النسخ.
(٩) (ب) في غيره.
(١٠) ساقطة من الأصل.


عرضه، كما يحكم (١) به في عرض غيره، لما في ذلك من الحق لله؛ لأن الاجتراء على الحكام بمثل هذا توهين لهم، فالمعاقبة أولى من التجافي.
تنبيه: [قال ابن رشد] (٢) [رحمه الله تعالى] (٣) في رسم تأخير الصلاة من سماع ابن القاسم: دليل هذا الحكم (٤) وأصله قطع أبي بكر الصديق ﵁ يد الأقطع الذي سرق عقد زوجته أسماء لما اعترف بسرقته (٥)، هذه الرواية الصحيحة (٦).
٧٥١ - وإنما نص في الواضحة على قبول (٧) كتب القضاة وإعماله سواء وصل قبل موت الكاتب أو عزله أو مات المكتوب إليه أو عزل قبل وصول الكتاب إليه أولًا (٨)، إذا كان القاضي الكاتب المنهي قد أشهد على كتابه. وأما إن لم يشهد على كتابه وإنما اجتزأ بالخط كحال قضاة (٩) [هذا] (١٠) الزمان في المغرب الأوسط والأقصى، فإِنه لا يصح قبوله، ولا العمل به إلا (١١) أن يصل والقاضي الكاتب على حالِ ولايته، فإِن مات أو عزل قبل وصول كتابه لم يصح للقاضي المنهي إليه العمل به بوجه ولا حال؛ لأن الكتاب (١٢) المشهود عليه كالإِشهاد على حكم مضى فيجب إنفاذه، بخلاف الآخر، فإن أعلى

(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: له.
(٢) ساقطة في (ح) وانظر كلام ابن رشد في البيان ٩/ ١٦٦، ١٦٧.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ على هذا الحكم.
(٥) أخرجه مالك في الموطأ (جامع العيوب) ص ٧٢٢. وأسماء زوج أبي بكر الصديق هذه هي أسماء بنت عميس بن معد بن الحارث بن تيم بن كعب بن مالك أخت ميمونة زوج النبي ﷺ، هاجرت مع زوجها جعفر بن أبي طالب إلى الحبشة، ثم هاجرت إلى المدينة، فلما قتل جعفر تزوجها أبو بكر الصديق، ثم مات عنها فتزوجها علي بن أبي طالب. انظر ترجمتها في: ابن عبد البر الاستيعاب ٤/ ٢٣٤، الأصبهاني حلية الأولياء ٢/ ٧٤ - ٧٦، ابن حجر الإصابة ٤/ ٢٣١ ترجمة رقم ٥١.
(٦) يعني الرواية التي فيها الاعتراف بخلاف رواية الموطأ التي فيها شك بين الاعتراف أو الشهود.
(٧) (ب) قول؛ وهو تصحيف. ولعل الصواب كتاب، أو كتب القضاة وإعمالها.
(٨) (ب): ولا، وهو سهو.
(٩) في الأصل: القضاة.
(١٠) الزيادة من (ح).
(١١) (ب): إلى.
(١٢): الكاتب، وهو تحريف.


أمير المؤمنين، فسأل إمامه أو مفتيه شيخنا أبا عبد الله السطي (١)، وكان حافظًا، فأفتى بإِعمال خطابه، واحتج بنحو ما ذكر ابن المناصف عمن نازعه، فوقفه (٢) أصحابنا على كلام ابن المناصف هذا فرجع إليه وظهر أنه لم يكن له بها شعور. قلت: وقد جهل هذا الأصل بل هذا الفصل جميع من لقيته من أعيان الطلبة والقضاة فأجازوه، وهو غلط فاحش، وخروج عن القاعدة وأسلوب الحق والحقائق، والله أعلم (وبه التوفيق لا رب سواه) (٣).
٧٥٢ - وإنما يقبل من الخصم ما يأتي به بعد العجز، ولا يقبل منه ما يأتي به بعد التعجيز؛ لأن التعجيز رد (٤) من قوله قبل نفوذ الحكم عليه، ولا كذلك العجز.
٧٥٣ - وإنما قالوا إذا نسي الحاكم قضية قضى بها شهد عنده بذلك عدلان (٥) أنه يجب عليه إمضاؤها، وإذا شهد شهود الفرع ونسي الشهادة شهود الأصل لم تقبل شهادتهم، وفي كلا الموضعين فهو (٦) نقل عن غيره؛ لأن الشهادة على الحكم شهادة بحق على الحاكم، وليست بنقل (٧) شهادة، وشهادة الفرع إنما يثبت حكمها بثبوت شهادة الأصل، لأنها نقل والنقل يفتقر إلى صحة المنقول عنه، فإِذا نسي شاهد الأصل [أصل] (٨) الشهادة لم تقبل شهادة (٩) الفرع.

(١) في الأصل و (أ): السبطي، وهو تحريف. أبو عبد الله محمد بن علي بن سليمان السطي. أخذ الفقه عن أبي الحسن الزرويلي، والفرائض عن أبي الحسن اليفرني، وعنه أخذ من لا يعد كثرة منهم ابن خلدون والمقري والعبدوسي الكبير وابن مرزوق الجد وابن عرفة والقباب وغيرهم. له تعليق على المدونة وشرح على الحوفية وتعليق على جواهر ابن شاس. توفي غريقًا في أسطول أبي الحسن المريني في سنة ٧٥٠ هـ أو ٧٤٩ هـ. ممن ترجم له: الونشريسي: الوفيات ١١٧، ابن القاضي: درة الحجال ٢/ ١٣٤، ١٣٥، لقط الفرائد ٢٠١، الحجوي الفكر السامي ٢/ ٢٤٦، أحمد بابا نيل الابتهاج ٢٤٣، ٢٤٤، المقري أزهار الرياض ٥/ ٥٦، محمد بن مخلوف شجر النور: ١/ ٢١١.
(٢) المثبت من (ب)، وفي سائر النسخ فوقف.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) كذا في جميع النسخ إلا (ب) فمكانها بياض، وفي هامش (ح): كذا بالأصل.
(٥) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: شاهدان.
(٦) (ح): هو.
(٧) (ح): نقل.
(٨) ساقطة في (ح).
(٩) في الأصل شهادته في الفرع، وفي (أ): شهادته الفرع.


٧٥٤ - وإنما قالوا في القاضي يقول بعد عزله (١) أنه حكم لزيد على عمرو في كذا (٢) بكذا لا يقبل قوله، وقالوا في المأذون له في التجارة [يقبل قوله في كل (٣) دين أقر به بعد الحجر بقول (٤) القاضي يلزم أن يكون كذلك؛ لأن الأصل واحد؛ لأن المأذون له في التجارة] (٥) لا تهمة عليه فيما أقر؛ لأن ذلك يتعلق بذمته، والقاضي لا يتعلق مما أقر به في ذمته شيء، وإنما ذلك حكم يريد تنفيذه، فلا يجوز ذلك من (٦) أجل عزله (٧)، فلذلك افترقا.
٧٥٥ - وإنما قال مالك (٨): إذا تراضيا بان حكما بينهما رجلًا يلزمهما ما حكم به عليهما، ولم يكن لأحدهما الرجوع عنه، وإذا ارتضيا شهادة شاهد لم يلزمهما ذلك، وكان للمشهود عليه الرجوع، مع أن التحكيم موجود في الجميع؛ لأن إمضاء الشهادة إنما هو استدعاء لما يعلمانه، فإذا ادعيا خلاف ذلك كان لهما أو لمن ادعاه منه الرجوع؛ لأن له أن يقول لم يأت بما أعلمه، وليس كذلك التحكيم؛ لأنه استدعاء لما لا يعلمانه فلم يكن فيه رجوع لأنه لا يصح أن يكون فيه تكذيب من المحكوم عليه.
٧٥٦ - وإنما قال مالك: لا يمين على مستحق شيء من الربع والعقار، ولا يتم لمستحق غيره من العروض والحيوان (٩) حكم إلا بعد يمينه (١٠) أنه ما باع ولا وهب؛ لأن الربع والعقار مما جرت العادة بكتب الوثائق فيها عند انتقال الملك عليها والإِعلان بالشهادة فيها فإذا لم يكن عند المدعى عليه شيء من

(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ عزلته.
(٢) في الأصل: وكذا.
(٣) في هامش (ح): ما في هذه الأسطر الأربعة الأخيرة موافق للأصل، ولم يظهر له معنى، ولم يوجد غيره فلينظر. انتهى مصححه. والأسطر الأربعة المذكورة تبدأ في (ح) من قول المصنف كل دين إلى قوله في أول الفرق الآتي يلزمهما ما حكم به عليهما.
(٤) كذا في (ح) و (ب) والصواب فقول فلعله تصحيف.
(٥) ساقطة في الأصل و (أ).
(٦) (ح): لأجل.
(٧) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ عزلته.
(٨) انظر المدونة ٤/ ٧٧.
(٩) في الأصل: الخير إن حكم وهو تحريف.
(١٠) في الأصل بينه وهو تحريف.


"فروق كتاب الشهادات والدعاوي"
٧٥٧ - وإنما قال مالك بقبول شهادة الابنين على أبيهما بطلاق أمهما إذا كانت منكرة للطلاق، ولا تقبل إذا كانت مدعية له؛ لأن الأم إذا كانت منكرة للطلاق فإنهما يتهمان (١) على أن يخرجاها بشهادتهما من سلطان أبيهما.
٧٥٨ - وإنما تجوز شهادة الصبيان بعضهم على بعض في [القتل] (٢) والجراح (٣)، ولا تقبل في الأموال (٤)؛ لأن الله ﷿ قال: ﴿وَأَعِدُّوا لَهُمْ مَا اسْتَطَعْتُمْ مِنْ قُوَّةٍ﴾ (٥) ولما كان بنا حاجة إلى تعليم الصبيان وتطريتهم (٦) على الحروب لم يكن بد من حفظ جراحهم ودمائهم التي تقع بينهم، ولم يكن حفظها إلَّا بشهادتهم، لأنهم يبعدون عن مواضع الرجال، ولا يكادون يختلطون بهم، فصار بنا ضرورة إلى حفظ ذلك عليهم، كما كان بنا ضرورة إلى حفظ الدماء والاحتياط عليها، فأجيزت القسامة فيها، ولم تجز في الأموال؛ لأن القاتل يطلب موضعًا لا يحضره الناس، وكذلك جازت شهادة النساء منفردات فيما لا يطلع عليه الرجال من الولادة والاستهلال، وكذلك [جازت] (٧) شهادة

(١) كذا في جميع النسخ. ولعل صواب العبارة هكذا: "لأن الأم إذا كانت مدعية للطلاق فإنهما يتهمان"؛ لأن الإِتهام يصلح أن يكون تعليلًا لعدم قبول الشهادة وهذا يتأتى في حالة ادعاء الأم.
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) انظر المدونة ٤/ ٨٤.
(٤) (ح): الأقوال، وهو تحريف.
(٥) الأنفال / ٦٠.
(٦) كذا في جميع النسخ، وفي القاموس طرأه تطرية جعله طريًّا.
(٧) ساقطة في (ح).


الصبيان فيما لا يحضره الرجال.
تنبيه: فإن قيل فأجز (١) شهادة الفساق والشُّرَّاب إذا تجارجوا وتقاتلوا؛ لأن العدول لا يحضرون ذلك، قيل: ليس [بنا حاجة إلى حفظ دمائهم وجراحهم (٢)، بل قد نهوا أن يجتمعوا ويفعلوا] (٣) مثل ذلك، فلم يجز أن يجروا مجرى الصبيان الذين قد أمرنا بتعليمهم وجمعهم لما ذكرناه.
٧٥٩ - وإنما قال أشهب (٤) بقبولها في الجراح دون القتل؛ لأن القتل أعظم من الجراح، بدليل أن القسامة فيه دون الجراح، وشهادة الصبيان ضعيفة فوجب قصرها عنده على أضعف الأمرين.
٧٦٠ - وإنما لا تجوز شهادة النساء بعضهن على بعض في المواضع التي لا يحضرها الرجال مثل الحمام والعرس والمآتم (٥)، وتجوز شهادة الصبيان بعضهم على بعض فيما لا يحضره الكبار؛ لأن قبول شهادة الصبيان فيما ذكر عل خلاف الأصل، فلا يصح القياس عليه في شهادة النساء.
٧٦١ - وإنما اختصت الشهادة في الزنى بأربعة شهداء، وفي غيره مما ليس بمال ولا آئث إليه بشاهدين؛ لأن القاذف لا ضرورة به إلى القذف فغلظ عليه في ذلك بزيادة عدد الشهود ليتعذر عليه غالبًا فيحد (٦) فيكون ردعًا له عن (٧) معاودة القذف ودفعًا للمعرة عن (٨) المقذوف وأيضًا الإِنسان مأمور بالستر على نفسه وعلى غيره، فلما لم يكن على الشهود بالزنى القيام بشهادتهم فقاموا بذلك من غير أن يجب عليهم وتركوا ما أمروا به من الستر غلظ عليهم في ذلك سترًا من الله على عباده. وأيضًا الزنى بمنزلة فعلين؛ لأن الزنا منه ومنها، منه الفعل

(١) (ب): فاجر.
(٢) في الأصل و (أ): وجوارحهم.
(٣) ساقطة في (ب).
(٤) انظر المدونة ٤/ ٨٤.
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: المآثم.
(٦) في هامش (ح): فلا يحد، وهو سهو من المصحح ﵀.
(٧) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: من.
(٨) (ح): على.


ومنها التمكين، فاحتاج كل فعل إلى شاهدين، وفي هذا نظر، لأنه يلزم مثله في كل ما يكون من اثنين. وأحسنها الثاني، والله أعلم.
٧٦٢ - وإنما قال ابن القاسم (١)؛ إذا لم يعرف الشهود بالحرية فهم عليها حتى يثبت الرق، وإذا لم يعرفوا بالعدالة فهم على غيرها حتى يزكوا؛ لأن أصل الناس الحرية من آدم وحواء، والغالب أيضًا الحرية وليس كذلك العدالة لكثرة ما أحدث الناس من الفساد.
٧٦٣ - وإنما قال [مالك] (٢) فيمن سمع شاهدين يخبران أن رجلًا بعينه أقر عندهما بحق لغيره، وأشهدهما على نفسه بذلك لا يجوز لهما أن يشهدا (٣) على شهادة الشاهدين المخبرين إلَّا أن يكونا أشهداهما على شهادتهما، بخلاف الإِقرار بالحقوق فإنهما يشهدان بما سمعا من ذلك؛ لأن الشاهدين ولو سمعاهما (٤) يذكران ذلك فيحتمل أن يكون ذلك الرجل قد قضى ما عليه، وأشهدهما أيضًا بالدفع، أو أشهد غيرهما أو قاصة بدين كان له عليه، فلما احتمل ذلك لم يشهدا إلَّا أن يشهداهما (٥) على أنفسهما بأن يقولا لهما: أشهدا علينا أن فلانًا أقر عندنا لفلان بكذا، وأما الإقرار بالحقوق فإنهما إذا سمعا رجلًا يقر بحق من الحقوق (عليه) (٦) واستوفيا الإِقرار (٧) بكونه يقول: لفلان قبلي كذا، فقضيته منه (كذا) (٨)، وبقي على (٩) منه كذا، فشهادتهما تقبل (١٠) في ذلك، وفيها (١١) (خلاف) (١٢). وأيضًا المقر بحق الغير لا يجوز له

(١) انظر المدونة ٤/ ٤٠٨.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) في الأصل: لا يجوز له أن يشهد.
(٤) (ب) سمعانهما، وهو تحريف.
(٥) في الأصل: يشهد لهما.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ب): لإقرار.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) في الأصل و (أ): عليه.
(١٠) (ب): بذلك.
(١١) (ح): وفيه.
(١٢) ساقطة من الأصل و (أ).


الرجوع عنه، والشاهد يجوز له الرجوع عن شهادته، فلذلك (١) افترقا، (والله أعلم) (٢).
٧٦٤ - وإنما لم يجز للشاهد أن ينقل عن الشاهد ويشهد على شهادته حتى يقول (٣) له اشهد على شهادتي، وجاز له أن يشهد (٤) على حكم الحاكم وإن لم يشهده إذا علم ذلك؛ لأن الحاكم لما كان لا يشهد على حكمه وجب أن يشهد بذلك غيره، والشاهد لما كان يشهد (بما يشهد به) (٥) لم يشهد (٦) غيره على تلك الشهادة؛ لأنها يقوم (بها) (٧) من شهد بها (٨).
٧٦٥ - وإنما قال عبد الملك بن الماجشون لا شيء على الشهود إذا غلطوا، وعليهم الغرم إذا كذبوا واعترفوا بالزور؛ (لأن الحكم إنما يناط بالمباشرة دون المتسبب فتعمد (٩) الكذب كالمباشرة، بخلاف مدعي الغلط فإنما فعل ما يجوز له فعله، والإِنسان محل الغلط والنسيان، وغايته أنه غرر بالقول) (٥) والغار (١٠) (بالقول) (٥) لا يلزمه شيء.
٧٦٦ - وإنما قال ابن القاسم وابن الماجشون وابن حبيب أنه لا يقبل في حكم القاضي أنه حكم لفلان بكذا إلَّا بشاهدين، ولا يقبل شاهد ويمين، وإن كان الحق المحكوم فيه مالًا، وقال ابن القاسم إذا أقامت المرأة شاهدًا واحدًا على النكاح بعد الموت فإنها تحلف (معه) (٥) وترث، والجامع بينهما أن كل واحد منهما شهادة (١١) على ما ليس بمال وهو آئل (١٢) إلى المال؛ لأن (١٣) إثبات

(١) في الأصل: فافترقا لذلك.
(٢) زيادة من الأصل.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: يقولا.
(٤) (ب) يحكم.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) مكررة في الأصل.
(٧) ساقطة من (أ).
(٨) في الأصل: لأنهما يقوم مقام من شهد بها.
(٩) (أ): بتعمد، وهو تصحيف.
(١٠) (ب): والغرر.
(١١) (ب): شهادته.
(١٢) (ح): أل.
(١٣) في الأصل: إلا أن.


المال بنكول المطلوب من الممكن؟ إذ للمدعي استحلاف المطلوب على رد شهادة الشاهد بالحكم، فإن نكل لزمه الغرم بلا يمين، ولا كذلك النكاح فإن الضرورة فيه داعية إلى القبول. قاله في التوضيح.
٧٦٧ - وإنما ضمنوا الشاهد ما أتلف بشهادته، مع أنه متسبب، ولم يضمنوا القاضي، مع أنه مباشر، لأن المصلحة العامة اقتضت عدم تضمين الحكام ما أخطأوا فيه؛ لأن الضمان لو تطرق إليهم مع كثرة الحكومات وتردد الخصومات لزهد الأخيار (١) في الولايات واشتد امتناعهم فيفسد حال الناس بعدم الحاكم، فكان الشاهد بالضمان أولى (٢)؛ لأنه مدخل للحاكم في الإلزام والتنفيذ، وكما (٣) قيل: الحاكم أمير الشاهد.
٧٦٨ - وإنما قالوا إذا نسي شهود الأصل (أصل) (٤) الشهادة بطلت شهادة الفرع، وقالوا (٥) في المخبر إذا نسي الخبر أنه يروى عنه ما (نسي) (٦)، لأن الراوي ليس بفرع للمروي عنه، فلم يفتقر في ذلك إلى ثبوته، وشهادة الفرع لا تثبت إلَّا بثبوت شهادة الأصل، لأنها فرع عنها. وأيضًا المخبر لما (٧) جاز له أن يخبر بالخبر بمحضر المروى عنه جاز للناقل عنه أن يخبر بذلك، وإن كان قد نسيه المخبر، ولما لم يكن لشاهد الفرع أن يشهد مع حضور شاهد الأصل لم يجز له أن يشهد و (بما نقل عنه في حال نسيان الأصل فلذلك افترقنا.
٧٦٩ - وإنما قالوا إذا شهد شاهدان) (٨) على رجل بعتق عبده فردت شهادتهما لا يجوز لواحد منهما أن يملك العبد، فإن ملكه عتق عليه، وإذا أعتق المفلس عبدًا له فرد الغرماء عتقه فإنه (٩) (إن) (٤) اشتراه بعد لم يلزمه فيه عتق، مع أن العتق في الجميع لم يمضِ؛ لأن عتق المفلس قد بطل ببيع

(١) (ب): الأحبار، وهو تحريف.
(٢) (ح): أولى له.
(٣) في الأصل: كما.
(٤) ساقطة في (ح).
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ وقال.
(٦) بياض في الأصل.
(٧) (ح): له.
(٨) ساقطة في (ب).
(٩) (ح): بأنه.


السلطان، وبعد حكمه لم يلزمه عتق (ما أعتق) (١) إن عاد إليه؛ لأن ذلك العتق قد بطل، بخلاف الشهود، فإن العتق المشهود به لم يبطل عندهم، لأنهم يعتقدون أن ذلك العبد صار حرًّا، وأن تملكه لا يجوز، ويعتقدون أن الحاكم تحامل عليهم في ذلك، وفي المسألة خلاف.
٧٧٠ - وإنما قالوا: إذا قال أحد الخصمين: رضيت بما يشهد به على فلان وفلان، فما شهدا به هو الحق، كان له أن يرجع عن ذلك بعد شهادتهما، ولا يلزمه ما شهدا به، وإذا قال: رضيت يمينك لم يكن له أن يرجع عن ذلك، وقد لزمه الحق متى (٢) حلف خصمه، وفي كلا الموضعين فهو (٣) رضي بما يكون من جهة الغير؛ لأن للأول أن يقول: إنما رضيت بشهادتهما؛ لأني ظنت أنهما لا يشهدان إلَّا بحق، وأما الباطل فلا أرضى به، فحجته بهذا صحيحة، وليس كذلك في اليمين؛ لأنه لا يدعي هذا المعنى فيها، ولأن اليمين إن كانت في جهة المدعي عليه، فقال للمدعي: (٤): أحلف، فإن ذلك نكول منه عن اليمين، فلم يكن له الرجوع عن ذلك؛ لأن بنكوله ترتبت اليمين في جهة خصمه، وإن كانت اليمين في جهة المدعي فقال للمدعي عليه: أحلف، فقد نكل عن اليمين فيكون كما قلنا في الذي قبله، وليس رضاه بالشهادة بنكول منه عن شيء وجب عليه فافترقا.
٧٧١ - وإنما قالوا: إذا قيل للرجل أترضى بشهادة فلان فرضي، فلما (٥) شهد عليه سخط أن ذلك ينفعه رجوعه، وإن حكَّما رجلًا بحكم ثم سخط لم يقبل قوله؛ لأن الحكم اجتهاد قد يصل إلى القطع بخطئه (٦)، بخلاف الذي رضي بشهادة رجل فيرجع عن رضاه بعد الشهادة، لأنه يدعي كذبه ويقطع [به] (٧)، بخلاف

(١) ساقطة من (ح).
(٢) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: من.
(٣) (ح): هو.
(٤) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: المدعي.
(٥) في الأصل: ثم لما.
(٦) (ح): بخطاله، وفي (ب): بخطا.
(٧) زيادة في الأصل.


ما شهد به، ولأنه يقول ظننت أنه يشهد بالحق، والآن شهد بغيره (١).
٧٧٢ - وإنما يقضي بأعدل البينتين في البيع، ولا يقضى به في النكاح؛ لأن زيادة العدالة تتنزل منزلة شاهد واحد، والشاهد الواحد لا يقضي به مع اليمين، في النكاح، بخلاف البيع.
٧٧٣ - وإنما قال في المدونة (٢): إذا شهد شاهد على معاينة الغصب، وآخر على إقرار (٣) الغاصب أنه غصبه تمت الشهادة، وإذا شهد شاهد على قتل خطأ، وشهد آخر على إقراره بقتل خطأ (٤) لا تلفق الشهاد، مع أن الجميع مال؛ لأن المقر في الخطأ مقر بشاهد (٥) على غيره، فلذلك لم تلفق فيه الشهادة، فكأن هذا الشاهد على الإقرار نقل بعض الشهادة، ولا كذلك في (٦) الغصب، وفي معناه قتل العمد، فلذلك افترقا، (والله أعلم) (٧).
٧٧٤ - وإنما اختلف القول في التحليف مع شاهدين شهدا على خط (٨) المقر، ولم يقل أحد من فقهاء الأمصار سوى ابن أبي ليلى (٩) بالتحليف مع شاهدين عدلين شهدا في الحقوق إلَّا في مسائل شذت (١٠)؛ لأن خط المقر أقيم مقام شاهد عليه؛ لأن الشاهدين على خطه لم يشهدا على لفظه، وإنما شهدا بما

(١) في الأصل: بغيره انتهى.
(٢) انظر جـ ٤/ ١٧٩.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: إخراج.
(٤) (ح): الخطأ.
(٥) (ح) شاهد.
(٦) زيادة من (ح).
(٧) ساقطة في الأصل.
(٨) (ح) خطأ، وهو تحريف.
(٩) أبو عبد الرحمن محمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى الأنصاري الكوفي، الفقيه، قاضي الكوفة. روي عن أخيه عيسى وابن أخيه عبد الله بن عيسى ونافع مولى ابن عمر وعطاء وغيرهم. كانوا يرونه سيء الحفظ مضطرب الحديث، ولذا روي عن أحمد أنه كان يقول فقه ابن أبي ليلى أحب إلينا من حديثه. وقال ابن خزيمة: ليس بالحافظ وإن كان فقيهًا عالمًا. توفي سنة ١٤٨ هـ، وكان مولده سنة ٧٤ هـ، ممن ترجم له: - ابن النديم الفهرست ٢٨٥ - ٢٨٦، ابن حجر تهذيب التهذيب ٩/ ٣٠١ - ٣٠٣، الرازي الجرح والتعديل ٧ (المجلد الثالث القسم الثاني) ٣٢٢، ٣٢٣.
(١٠) في الأصل: ست.


يدل على لفظه، فصار خطه كشاهد قام عليه، فنقل عنه [هذه الشهادة شاهدان، فلا بد من اليمين لأجل المنقول عنه] (١)، الذي هو كشاهد واحد، وهو خطه.
تنبيه: قال الإِمام أبو عبد الله المازري ﵀: ولأجل هذا التعليل ذكر ابن الجلاب (٢) خلافًا في قبول شاهد واحد على هذا الخط؛ لأنا إذا جعلنا خط المقر على نفسه قائمًا (٣) مقام شاهد شهد على لفظه فإنه لا يقبل [نقل] (٤) شاهد واحد عن (٥) شاهد واحد، وإن قلنا إن خطه كلفظه فشاهد واحد مع اليمين معه يقضي به عليه.
٧٧٥ - وإنما قال مالك: إذا شهد بالملك واحد لم يقضي للمدعي بما شهد له به حتى يحلف مع سشهادته، ولا يقتصر في اليمين على شهادته بأنه (٦) صدق [فيما شهد به] (٧) إلَّا أن يضيف إلى ذلك ما باع ولا وهب، وإذا انفرد الشاهد الواحد في الغصب فإنه يحلف المدعي بأنه صدق في شهادته، ولا يلزمه أن يضيف إلى هذا (٨) أنه ما باع ولا وهب؛ لأن الشاهد إنما شهد بالحق، وكون الشيء المغصوب بيد المدعي فأخذه المدعى عليه من يده بغير اختياره، وهذا لا يتضمن الشهادة بالملك؛ لأن رؤية الشيء بيد من هو بيده زمنًا قليلًا لا يدل على أنه مالكه، وإنما يدل على أنه مالكه طول السنين الكثيرة، ولم يدع مدع في هذا الذي حازه الحائز، ولا نوزع في ذلك وشاهد تصرفه (٩) فيه تصرف المالك، ويسمع دعواه أنه لنفسه وملك له، ولا أحد ينكر ذلك.

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) انظر التفريع ٢/ ٢٤٧.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: قائم.
(٤) ساقطة في الأصل و (أ).
(٥) في الأصل: من.
(٦) في الأصل و (أ): فإنه.
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) (ح) إلى ذلك.
(٩) (ب): يصرفه.


٧٧٦ - وإنما كان زيادة قوله في الاستحقاق: لا يعلمونه باع ولا وهب ولا فوت شيئًا شرط كمال في وثيقة [الحي، وشرط صحة في وثيقة الميت؛ لأن حلف الورثة على العلم في وثيقة] (١) الميت، وحلف الحي على البت والقطع، فلذلك افترقا.
٧٧٧ - وإنما قالوا في الشاهد إذا عرف خطه (٢) ولم يذكر الشهادة أنه إن كانت في كاغد لم يشهد، وإن كانت في رق شهد؛ لأن الرق مما (٣) يعرف بعينه بعد الغيبة عليه، ولا كذلك الكاغد غالبًا.
٧٧٨ - وإنما قال ابن رشد (٤) إذا كانت في بطن [الرق] (٥) يجوز له أن يشهد، وإن لم يذكر الموطن، وإن كانت في ظهره لم يجز؛ لأن البشر (٦) في ظهر (٧) الرق أخفى منه في بطنه.
٧٧٩ - وإنما قال سحنون: إذا كان هو الذي كتب الكتاب وكتب شهادته جاز، وإن كان كتب شهادته فقط، فلا يجوز له أن يشهد حتى يذكر؛ لأن (٨) لكون الوثيقة بخطه من نفي الشكوك في كون شهادته بخطه ما ليس لمجرد كون الشهادة فقط بخطه؛ لأن محاكاة الكاتب (٩) خط غيره في القليل تحصل، ولا تحصل له في الكثير. قال ابن عرفة، ﵀: والعلم بذلك كالضروري (١٠). وأيضًا إذا لم تكن الوثيقة كلها بخطه، فقد يتحيل بإلصاق محل شهادة الشاهد بمكتوب غير ما شهد به. قال ابن عرفة ﵀: وأخبرنا شيخنا أبو عبد الله بن [سلمة (١١) ﵀ في هذا المعنى عن بعض

(١) ساقطة في الأصل.
(٢) (ح) حكمه.
(٣) (ح) مما لا يعرف.
(٤) انظر البيان والتحصيل ٩/ ٤٤١.
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) في الأصل البشر، والبشر هو القشر. انظر القاموس.
(٧) (ح) بظهر.
(٨) في الأصل ذلك للكاتب لكون وفي (ب) كون.
(٩) (ح) الكتاب، وهو تحريف.
(١٠) (ح): لا لضروري.
(١١) في الأصل مسلمة وهو أبو عبد الله محمد بن سلمة التونسي الأنصاري عالم زاهد، أخذ عن جماعة، =


بلد دبدوا (١)، يستجير بصاحبها الشيخ أبي عبد الله بن حموا (٢)، أسأل (٣) الله العافية في الدين والدنيا والآخرة.
٧٨٠ - وإنما قال في كتاب ابن سحنون: لو رجعا عن شهادتهما في امرأة ورجل أنهما لفلان، وهما يجحدان ذلك، بعد القضاء بذلك، وأقرا (٤) بالزور فلا ضمان في ذلك، وقالوا فيمن باع حرًّا (٥) فعليه طلبه حتى يرده، فإن عجز عن رده غرم ديته (٦) (لورثته) (٧)، وفي كلا الموضعين قد أتلف حرًّا (٨)، لأن تسبب (٩) الشاهدين في رقه أضعف من تسبب البائع في رقه، لاستقلال (١٠) بائعه برقه وعدم استقلال الشاهدين برقه، لمشاركة مدعي رقه لهما في ذلك. قاله ابن عرفة ﵀ (١١).
٧٨١ - وإنما قال ابن عبد الحكم: إن شهدا (١٢) على رجل أنه أقر لفلان وفلان بمائة دينار، ثم رجعا بعد القضاء، وقالا إنما شهدنا بها لأحدهما وعيناه، رجع المقضي عليه بالمئة بخمسين عليهما، ولا تقبل شهادتهما للآخر بكل المائة لجرحتهما (١٣) برجوعهما، ولا يغرمان (١٤) له [شيئًا] (١٥)، وعذروهما (١٦) بالنسيان،

(١) كذا في جميع النسخ، والصواب دبدو بغير ألف بعد الواو، انظر الاستقصاء ٤/ ١٢٤. ١٦٣.
(٢) كذا في جميع النسخ ما عدا (أ) ففيها حمراء، وهو تصحيف لحموا والصواب حمو بفتح الحاء ونشديد الميم المضمومة بعدها واو فقط.
(٣) في الأصل: نسأل.
(٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ وأقر.
(٥) (ح) فيمن باع أو غاب فعليه.
(٦) (ح): دينه.
(٧) الزيادة من (ج).
(٨) (ح) حق، وفي (ب) حر.
(٩) في الأصل و (أ): سبب.
(١٠) في الأصل: لاستقال.
(١١) ساقطة في الأصل.
(١٢) المثبت من (ح)، وفي الأصل و (أ) شهد، وفي (ب) شهدوا.
(١٣) في الأصل: لرجحتهما.
(١٤) (ب): ولا يقران.
(١٥) ساقطة في (ح).
(١٦) (ب): وعذروهما.


واختلفوا في ضمان المودع بالنسيان وضمنوا من أقر بثوب لزيد، ثم أقر به لعمرو، ولم يعذروه بالنسيان، لأن الشاهد قد يكثر تحمله (١) للشهادة، فلو ضمن بالنسيان كان عليه ضررًا عظيمًا (٢)، ولو أقر بتعمد الزور لا نبغي أن يتفق على تضمينه قاله ابن عبد السلام.
تنبيه: تعقب ابن عرفة ﵀ هذا الفرق فقال قوله: وعذروهما بالنسيان (يريد بأن النسيان) (٣) في هذا الباب عند الفقهاء إنما هو عدم ذكر الإِنسان ما كان ذاكرًا، كمودع شيئين لرجلين، ثم لا يذكر (٤) ما لإِحدهما منهما بعينه، لا فعل ما يعتقد جوازه أو قوله، وهو في الواقع غير جائز؛ لأن هذا إنما يعبر عنه بالخطأ الذي هو في أموال الناس كالعمد، ومن البين أن الصادر من الشاهدين في هذه المسألة إنما هو المعنى الثاني، لا الأول، وإنما أوجب (٥) عدم تضمينهما ما قاله ابن عبد الحكم، وهو صواب، فتأمله. وقوله: فلو ضمن بالنسيان كان ضررًا عظيمًا مقابل بأن عدم تضمينه ضرر بالمشهود عليه، وهو غير مفرط، والشاهد هو المفرط، فكان أولى بالخسارة. وقوله [لو] (٦) أقر بتعمد الزور لا نبغي (٧) أن يتفق على تضمينه فيه نظر؛ لأن مقتضي قول ابن عبد الحكم لا يغرمان (٨) له شيئًا؛ لأنه إن كان له حق فقد بقي على من (٩) هو عليه أن تعمدهما (١٠) الزور وعدمه سواء.
٧٨٢ - إنما رجّح أئمة المذهب إحدى البيّنتين عند التعارض بالأعدلية، ولم يرجحوا

(١) (أ) بحمله.
(٢) في الأصل: ضرر عظيم.
(٣) ساقطة في (ب).
(٤) (ح): يتذكر.
(٥) (ح) أوجب قوله.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ب): لا ينبغي.
(٨) في الأصل و (ب) ألا يغرمان.
(٩) (ح): ممن.
(١٠) (ب) يتعمدهما.


أعدل من غيره (١) منهم.
٧٨٣ - وإنما قال في كتاب محمد في الشاهدين يشهدان بدين لهما فيه شيء يسير تمضي شهادتهما في حقهما وحق (٢) غيرهما كالوصية، وإذا شهد بعض العاقلة بفسق شهود القتل، فقالوا ترد شهادتهم مع أن الفقير لا يلزمه شيء، والمقدار الذي يلزم الغني أداؤه يسير جدًّا، فلا تهمة أو تضعف؛ لأن في الدين ضرورة ليست في التجريح (٣)؛ لأن متعلق الشهادة في التجريح (٣) وهي الجرحة باق، وهو (٤) متيسير تحصيله ببينة أخرى، ومتعلق الشهادة بالدين، وهو عمارة الذمة، متعسر، لفوته (٥) بفوت وقته. قاله ابن عرفة ﵀.
٧٨٤ - وإنما أجاز في المدونة (٦) لشهود الزنى تعمد النظر إلى عورة الفاعلين لتحمل الشهادة ولم يجز في اختلاف الزوجين في عيوب الفرج نظر النساء إليه ليشهدن بما رأين من ذلك، وكذا إذا اختلف في الإِصابة (٧)، وهي بكر، قال: (٨) تصدق ولا ينظر النساء إليها؛ لأن طرق الحكم في الزنى هنا (٩) منحصرة في الشهادة ولا تقبل إلَّا بصفتها الخاصة، وطرق الحكم في تلك الصور غير منحصرة في الشهادة، بل لها غير ذلك من الوجوه التي ذكرها الفقهاء في محلها، فلا ينبغي أن يرتكب محرم، وهو النظر إلى الفرج من غير ضرورة. قاله ابن عبد السلام.
تنبيه: تعقّب ابن عرفة، ﵀، فرق شيخه هذا بقوله يرد بأن صورة النقض إنما هي إذا لم يكن إثبات العيب إلَّا بالنظر، قال: وكان يجري لنا

(١) (ح): غيرهم.
(٢) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ: أو حق.
(٣) (ب) الترجيح، وهو تحريف.
(٤) (ح) و (ب): فهو.
(٥) (ح): بفوته.
(٦) انظر جـ ٤/ ٤٠٨.
(٧) في الأصل: الإِجابة.
(٨) (ح): فقال.
(٩) في الأصل: هنا في الزنا.


الجواب بثلاثة أوجه: الأول: أن الحد حق لله (١)، وثبوت العيب حق لآدمي، وحق الله أقوى لقولها فيمن سرق وقطع يمين رجل عمدًا يقطع للسرقة ويسقط القصاص. الثاني: ما لأجله النظر، وهو الزنى، محقق الوجود أو واضحه، وثبوت (٢) العيب محتمل [على] (٣) السوية (٤). الثالث: المنظور إليه في الزنا إنما هو مغيب الحشفة، ولا يستلزم ذلك من الإِحاطة بالنظر إلى الفرج ما يستلزمه النظر للعيب.
٧٨٥ - وإنما قال مالك يقضي بالشاهد واليمين في الجراح، ولا يقضي به في غيرها من الحقوق البدنية؛ لأن الجراح لو جعل القصاص فيها بخلاف الأموال وأن لا يحكم فيها بالشاهد واليمين [لأدى ذلك إلى الإِجتراء على الدماء، فإذا علم أنه يقتص منه بالشاهد واليمين] (٥) كان ذلك إنكفافًا وزجرًا.
تنبيه: نقل القرافي ﵀ (٥) أن مالكًا علل القضاء بالشاهد واليمين في القصاص (في) (٦) جراح (٧) العمد بأنه (٨) يصالح عليها بالمال في بعض الأحوال (٩)، واستشكله هو بأنه ألغي الأصل واعتبر الطوارئ البعيدة، وذلك (١٠) لازم له في النفس أيضًا، وهو خلاف الإِجماع، ويشكل (١١) أيضًا من حيث أنه لم يقل بذلك (١٢) في الأحباس (١٣)، مع أنها منافع، ولا في الولاء

(١) في هامش (ح): زيادة "تعالى".
(٢) (ح) وثوب العبد، وهو تحريف.
(٣) ساقطة في الأصل (أ).
(٤) في الأصل و (أ) السرقة، وفي (ب) السرية، وهما تحريف.
(٥) ساقطة في الأصل.
(٦) ساقطة في (ب)، وفي (ح): توفي.
(٧) في الأصل و (أ) الجراح.
(٨) في الأصل و (أ): فإنه.
(٩) وقد علل سحنون ذلك بأنه لما يقتص في النفس بالشاهد مع القسامة فلذلك اقتص المجروح بشهادة رجل مع يمينه إذا كان عدلًا. انظر المدونة ٤/ ٨٦.
(١٠) (أ) وذلك أنه.
(١١) (ح) واستشكل.
(١٢) (ح) ذلك.
(١٣) (ح) الأجناس.


ومآله إلى الإِرث وغير ذلك مما مآله إلى المال.
٧٨٦ - وإنما قال في المدونة (١): إن شهد على رجل شاهد أنه سرق متاع فلان أنه يحلف صاحب المتاع ويستحقه، ولا يعاقب الشاهد إن كان عدلًا، وقال فيمن شهد على رجل أنه شرب الخمر إن لم يأت بمن يشهد (٢) معه ينكل، فجعل العدل في هذه ينكل، وفي تلك لا ينكل، لأن المشهود به في مسألة الشرب متحد؛ لأنها شهادة بحد لا غير، وفي مسألة السرقة المشهود به تعدد، لأنها شهادة بمال وبحد (٣)، إذ قد يأتي من يستحق ذلك المال فانصرفت الشهادة إلى المال.
٧٨٧ - وإنما وجب الغرم في يمين التهمة بمجرد النكول عنها ولا يجب في يمين التحقيق إلا بعد يمين المدعي؛ لأن المتهم لغيره لا حقيقة عنده بباطن الأمر، والإِنسان ممنوع أن يحلف على ما لا (٤) يعلم صدقه في يمينه.
٧٨٨ - وإنما قال في الموازية في الصغير الذي لم يعاين ما شهد (٥) له به الشاهد ولا علمه ضرورة إن لم يعلم ذلك إلا من قول الشاهد وغلب على ظنه صدقه بخبره أو غير ذلك لا يباح له اليمين بذلك حتى يتقين، وأباحوا (٦) له التصرف في مال شهد له به شاهدان بأنه لأبيه؛ لأن (٧) التصرف في الأموال ورد من الشرع التعويل فيه على الظن للضرورة إلى ذلك، ولو وقف ذلك على اليقين لأدى إلى ضرر عظيم، وأما تعليق التكليف بتعظيم اسم الله (تعالى) (٨) والقسم به بيمين الصدق، فلا يلحق به ضرر عام. قاله المازري (رحمه الله تعالى) (٩).

(١) انظر جـ ٤/ ٨٦.
(٢) في الأصل شهد.
(٣) في الأصل و (ح) ويحد.
(٤) (ب) على ما لم.
(٥) (ح) يشهد.
(٦) (أ) بأحواله.
(٧) (ح): بأن.
(٨) زيادة في الأصل.
(٩) ساقطة في الأصل.


٧٨٩ - وإنما قال في الموازية في [المريض] (١) إذا قال عند احتضاره لي على فلان مائة دينار، ثم مات أن المدعى عليه يحلف، ولا تراعي الخلطة في يمينه، ولا يحلف في غيرها إلا (٢) بإِثبات الخلطة؛ لأن المريض يعتقد أنه منتقل إلى الآخرة فتبعد التهمة في أن يدعي محالًا، فتسقط مراعاة الخلطة، ولا يكون انتفاء هذه التهمة باعتبار توجه اليمين، فوجب (٣) قبول دعواه كما قلنا في القسامة صيانة للدماء واحتياطًا لها، لكونها لا يمكن إحضار البينة فيها، ويمكن ذلك في المعاملات بالمال. قاله المازري في كتاب الحمالة.
تنبيه: هذه إحدى المسائل الخمس التي تتوجه فيها (اليمين) (٤) على المدعي عليه من غير اعتبار خلطة، وثانيتها الصانع، وثالثتها المتهم بالسرقة، ورابعتها الغريب ينزل مدينة (٥) فيدعي أنه استودع رجلًا مالًا، وخامستها الذي يمرض في الرفقة فيدعي أنه دفع ماله (٦) (إلى رجل) (٧) وإن كان المدعي عليه عدلًا غير متهم، هكذا نقلها عبد (٨) الحق عن أصبغ، (وعلل) (٩) يحيى بن عمر توجه اليمين على [الصانع] (١٠) بأنهم نصبوا أنفسهم للناس، وألزمه (١١) الباجي (١٢) مثله في تجار السوق. وقال اللخمي في الصانع: هذا أن ادعى المدعي ما يشبه أن يتجر به، أو [يكون] (١٣) لباسه أو لباس أهله، وإلا لم يحلفه، ويراعي في الوديعة ثلاثة أوجه: أن يكون

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) (ح) ولا.
(٣) (أ) و (ب) يوجب.
(٤) ساقطة في (أ) و (ب).
(٥) غير واضحة في (ح).
(٦) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ برئي بماله.
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) انظر النكت ص ٢٠٨.
(٩) ساقطة في (ب) وفي الأصل و (أ) وعلله.
(١٠) كذا في (ح) وهي ساقطة في سائر النسخ، ولعل الصواب الصناع.
(١١) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ ألزمه بدون واو.
(١٢) انظر المنتقى ٥/ ٢٢٤.
(١٣) المثبت من هامش (ح) وهي ساقطة في جميع النسخ.


<span data-type="title" id=toc-68>فروق كتاب الوكالات </span>(١)
٧٩٢ - وإنما لم تقبل شهادة الفرع مع حضور الأصل، وقبلت الوكالة مع حضور الموكل، والكل نيابة؛ لأن (لسان الوكيل كلسان) (٢) الموكل وكلامه ككلامه، وشهود الفرع إنما يشهدون بنقل شهادة، وشهود الأصل يشهدون بالحق من أصله، فلم يكن ذلك كالوكالة. وأيضًا القاضي يلزمه البحث عن عدالة الشهود، فإِذا التزم قبول شهادة الفرع كشف عن فرقتين شهود الفرع وشهود الأصل، وهذا فيه كلفة، بخلاف الوكالة. وأيضًا عدول شهود الأصل عن الحضور مع عدم العذر مما يستراب؛ إذ لو حضروا لظهر للقاضي (من) (٣) حالهم وتأدية شهادتهم ما يوجب الوقف عنها، ولا كذلك الوكالة. وأيضًا الوكالة تجوز من الحاضر إذا رضي (٤) خصمه، ولا يجوز قبول شهادة الفرع مع حضور الأصل وإن رضي الخصم.
٧٩٣ - وإنما تمنع الوكالة على الخصام إذا كان الموكل حاضرًا [على قول، وتجوز الوكالة على قضاء الدين وإن كان الموكل حاضرًا] (٥)، وليس من حق (من) (٢) له الدين أن يمتنع من قبوله من يد الوكيل؛ لأن الامتناع من قبول الخصام بوكالة له فيه غرض صحيح؛ لأنه قد يوكل الألد الحاذق بالتحيل (٦)

(١) في الأصل و (أ) الوكالة.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) ساقطة في الأصل.
(٤) في الأصل إذا حضر رضي خصمه.
(٥) ساقطة في (أ).
(٦) في الأصل: الجلد والمتحيل.


في الخصومات بحيث يفرغ (١) الباطل في صورة الحق، ولو ترك الخصم مع خصمه لأمن ذلك مع كون الوكيل لا علم عنده من صحة الطلب وبطلانه، والمدافعة (٢) عنه هل هي حق أو باطل؟ وقد يتعدى فيها ما يجوز فلهذا يجب أن تمنع وكالة الحاضر، بخلاف الوكالة على قضاء الدين (٣)، فإِن تناوله (٤) من يد الموكل أو الوكيل (٥) سواء، لا يتصور اختلاف الأغراض فيه، وليس منازلة الخصم المطلوب أو الطالب (٦)، وهو مغفل (٧)، كمنازلة الوكيل العارف بوجوه الخصام والمناقضات (٨).
٧٩٤ - وإنما تلزم وكالة المطلوب بغير رضي الطالب، ولا تلزم الحوالة بغير رضي من له الدين، مع أن للطالب حقًّا (٩) في مجاوبة المطلوب، وإذا كان ذلك من حقه فكيف يلزم أن ينتقل (١٠) عنه حقه إلى غير من استحقه عليه؟ لأن إلزام رب الدين الحوالة إسقاط لملكه عن ذمة واشتراء ذمة أخرى، والبيع والشراء لا يكون (إلا) (١١) بالتراضي، بخلاف الوكالة، فإِنه لا يتصور فيها هذا المعنى.
٧٩٥ - وإنما قال الأئمة إذا وكل على شراء سلعة بعينها أنه ليس له ردها بالعيب الذي اطلع عليه بعد العقد إلا بعد مطالعة الموكل وإذنه له في ذلك، واختلفوا على قولين إذا كانت السلعة (١٢) ليست بمعينة (١٣) وإنما وكل على شراء سلعة موصوفة؛ لأن الوصف يشعر بقصد الموكل إلى تحصيل تلك الصفات

(١) في الأصل: يفرع.
(٢) (ح) أو المدافعة.
(٣) في الأصل و (أ) العين.
(٤) في الأصل يناوله.
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: والوكيل.
(٦) (ح) والطالب.
(٧) (ح) وهو مقبل؛ وهو تصحيف.
(٨) في الأصل والمناقضات. انتهى.
(٩) (ب) حظ.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ فكيف يلزمه أن ينقل.
(١١) ساقطة في (ب).
(١٢) (ت) الساقة، وهو تحريف.
(١٣) في الأصل: غير معينة.


سليمة، فإِذا لم تكن سليمة من العيب لم تلزم الآمر (١)، وصار الوكيل لم يعقد عليه ما أمره (٢) به، فله رده من غير مطالعة الموكل، وإذا عين الموكل ما يشتري له فغرضه تحصيل العين على أي حالة كانت، فلهذا لم يمكن الوكيل من ردها.
٧٩٦ - وإنما قالوا فيمن أمر رجلًا [أن] (٣) يبيع له سلعة بثمن محدود [أنه لا يلزم الموكل بيعها بدون ذلك وإن قل النقص، وإن أمره أن يشتري بثمن محدود] (٤) لزم الموكل الشراء بالزيادة القليلة؛ لأنّ الشراء لا يتأتى غالبًا بما يحده (٥) الأمر حتى لا يزيد عليه شيئًا وغرضه تحصيل المشترى، ولا يحصل إلا بتمكين الوكيل من زيادة يسيرة، بخلاف البيع، فإِنه لا يلزم للموكل؛ لكونه يتأتى (٦) بما حد له أو (٧) يرد على الموكل ما وكله على بيعه (٨).
٧٩٧ - وإنما اتفقوا على أن القول قول الموكل إذا اختلف مع الوكيل في مقدار الصداق المأمور به، واختلفوا في اختلافهما في مقدار الثمن هل القول للآمر أو للمأمور؟ لأن الزوج الموكل هو الذي يقبض المثمون الذي هو البضع، وهو الذي يدفع الثمن، بخلاف البياعات (٩)، فإِن الوكيل له قبض ودفع المثمون.
٧٩٨ - وإنما يبرأ الدافع بتصديق الوصي والوكيل المفوض إليه، ولا يبرأ بتصديق الوكيل المخصوص؛ لأن المخصوص يحلف ولا تنفع شهادته للدافع (١٠) إذ لو قبلت شهادته لم يحلف. نقلت هذه الفروق من أول الترجمة إلى هذا من

(١) (ب) الابن.
(٢) (ب) ما أمر.
(٣) ساقطة في (ح).
(٤) ساقطة في (ب).
(٥) في الأصل و (أ) يجده.
(٦) (ح) لا يتأتى، ولعل الأنسب: إما يتأتى.
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ إن.
(٨) في الأصل على الموكل إذا اختلف مع الوكيل على بيعه.
(٩) (ب) البيعات.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ شهادة الدافع.


كتاب الوكالات من شرح التلقين للإمام أبي عبد الله المازري (رحمه الله تعالى) (١).
٧٩٩ - وإنما أبطلوا الوكالة المطلقة حتى تقيد بالتفويض أو بأمر، وصححوا الوصية المطلقة وجعلوا للوصي التصرف في كل شيء؛ لأن اليتيم لما كان محتاجًا أن يتصرف له في كل شيء، ولم يوص عليه والده غير من أطلق الوصية له كان ذلك قرينة في تفويض الأمر للوصي، بخلاف الموكل، فإِنه قادر على التصرف فيما جعل للوكيل، ولا بد له من أمر يستند له في العادة احتيج إلى تقييد الوكالة بالتفويض أو أمر مخصوص.
٨٠٠ - وإنما يستثنى من الوكالة المفوضة بيع دار السكنى وبيع عبد الخدمة وزواج البكر وطلاق الزوجة دون غيرها من الأشياء؛ لأن العرف قاض بأن ذلك لا يندرج تحت عموم التفويض، وإنما يفعله الوكيل إذا وقع النص عليه.
٨٠١ - وإنما قالوا: لا عهدة على الوكيل في عيب أو استحقاق إذا صرح بالوكالة، وعليه الثمن وإن صرح؛ لأن التصريح بالوكالة أو العلم بها لا يكون مقتضيًا لعدم المطالبة بالثمن؛ لأن المطالبة بالثمن أو المثمن (٢) لا بد منها، والأصل عدم الاستحقاق والعيب.
٨٠٢ - وإنما قال في المدونة (٣): إذا تلف الثمن في يد الوكيل قبل أن يصل إلى يد البائع فإِن الوكيل يرجع على موكله بالثمن ولو تلف إذا لم يكن دفع (٤) الثمن أولًا، وأما إن دفع إليه قبل الشراء فضاع فإِنه لا يلزم الأمر (٥) غرم الثمن ثانيًا إن أبى؛ لأن الشراء في الأولى إنما كان على ذمته، فالثمن في ذمته حتى يصل إلى يد ربه، بخلاف الثانية، فإِنه مال بعينه قد ذهب، فلا ينقل حكمه إلى الذمة.

(١) ساقطة في الأصل، وفي (أ) ﵀.
(٢) المثبت من (ب)، وفي بقية النسخ المثمون.
(٣) انظر جـ ٤/ ٢٦٦، ٢٦٧.
(٤) (ح) إذا لم يدفع.
(٥) في الأصل: إلا من وفي (ب) إلى من وهي تحريف.


تنبيه: تعقب بعض شراح الجلاب الفرق بين التعيين [وعدمه من قبل أن النقود لا تتعين، فلا يظهر الفرق] (١) بالتعيين (٢)، والله أعلم.
٨٠٣ - وإنما قالوا: لأحد الوكلين الاستبداد [ما لم يشترط خلافه، وليس لأحد الوصيين الاستبداد] (٣) إلا بإِذن من الموصي؛ لأن الموصي يتعذر منه النظر في الرد، بخلاف الموكل إذا ظهر منه على أمر عزله وأخره.
٨٠٤ - وإنما قال في الجلاب: إذا حط الوكيل المفوض إليه أو أخر نظرًا واستيلافًا جاز (٤)، وكذلك المأذون له في التجارة، وإن حط المخصوص أو أخر لم يجز، مع أن كلًّا منهما وكيل؛ لأن الوكيل المفوض إليه قد أقامه الآمر مقامه في كل حالة، فكل شيء يجوز للآمر فعله في ماله مما فيه النظر والصلاح جاز [للوكيل] (٥) المفوض إليه فعله؛ لأنه إذا انظر (٦) أو حط فذلك مما يستجلب (٧) الناس إليه، وذلك من باب التجارة، وأما الوكيل المخصوص فلا يجوز له ذلك؛ إذ الأصل الحجر ودوامه عليه إلا فيما وكل فيه، فمتى زاد على ما وكل عليه صار متعديًا (٨)، ولزمه ضمانه إذا هلك.
٨٠٥ - وإنما قال ابن الجلاب (٩) من وكل وكيلًا على بيع رهن (١٠) وقضاء دينه من ثمنه فليس للراهن إخراجه من وكالته إلا برهن مرتهنه، وقال في غيره للموكل عزله، والجميع وكيل؛ لأن الوكالة قد تعلق بها حق المرتهن، والوكيل يلي بيع الرهن ليصل المرتهن إلى أخذ حقه وفي فسخ وكالته إبطال الحق

(١) ساقطة في (ح).
(٢) (ح) بين التعيين.
(٣) ساقطة في (ب).
(٤) في الأصل: واستيلافًا فأجاز، وفي (١): واستيلاء فأجاز، وكل ذلك تحريف والتصويب من (ح) و (ب). وانظر ابن الجلاب في التفريع ٢/ ٣١٧.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) في الأصل و (ح) نظر.
(٧) (ح) يستخلف مصوبة في هامشها بـ "يتألف"، وفي (ب): مما لا يستجلب.
(٨) في الأصل و (أ) تعديًا.
(٩) (ح) ابن الحاجب. وانظر التفريع ورقة ١٢٢ (ظ).
(١٠) (ح) الراهن.


للمرتهن، ولا كذلك سائر الوكالات (١).
تنبيه: قال الشيخ أبو محمد: ثلاثة من الوكلاء (٢) لا يعزلون: الوكيل على [دفع] (٣) طعام السلم (٤) في بلد آخر وعلى دفع دين في بلد آخر، والثاني الوكيل المفوض إليه في الطلاق، والثالث المرتهن يشترط على الراهن إن لم يرده حقه إلى أجل كذا فيبيع الرهن. قال بعض الشيوخ: وكذلك الوكيل (على الخصام إذا قاعد خصمه مجلسين أو ثلاثة، وكذلك الوكيل) (٥) بعوض، لأنها إجارة لازمة.
٨٠٦ - وإنما قال مالك (٦): إذا أمره ببيع سلعة من السلع كان ذلك إقرار له بالبيع ويقبض الثمن، وإذا أذنت المرأة لوليها في التزويج لم يكن ذلك إذنًا في قبض المهر إلا أن توكله، وكلاهما معاوضة (٧)؛ لأن عقد البيع يفتقر إلى ذكر الثمن فكان الإِذن بالبيع إذنًا بقبض الثمن، وعقد النكاح [غير] (٨) مفتقر إلى ذكر المهر فلم يكن الإِذن فيه إذنًا (في قبض الثمن. وأيضًا المقصود من البيع الثمن، فكان الإِذن فيه إذنًا) (٩) بالمقصود وعقد النكاح القصد فيه الوصلة والإِلفة دون العوض فلم يكن الإِذن فيه إذنًا يقبض العوض.
٨٠٧ - وإنما قال مالك (١٠): إذا دفع رجل إلى رجل مالًا، وأمره أن يشتري به سلعة فاشترى غيرها، وادعى أن (١١) بذلك [أمر] (١٢) قبل قوله، وإن أمر ببيع سلعة

(١) في الأصل الوكالة.
(٢) (ح) الولات، وهو تحريف.
(٣) ساقطة في الأصل و (أ).
(٤) (ح) و (ب) المسلم.
(٥) ساقطة من (ب).
(٦) انظر المدونة ٢/ ١٥٨.
(٧) (ح) غير معاوضة.
(٨) الزيادة من (ح).
(٩) ساقطة في الأصل.
(١٠) انظر ٣/ ٢٦٦، ٢٧١.
(١١) (أ) أن ... بذلك، ولعل الأنسب أنه بذلك.
(١٢) الزيادة من (ح)، وفي المدونة ٣/ ٢٦٦: أن هذا قول ابن القاسم وليس قول مالك ففيها: "قال (ابن القاسم): إنما قلت لك ذلك ولم أسمعه من مالك".


فباعها بدون الثمن، وادعى أن بذلك أمره ربها، وأنكر ذلك، فإن لم تفت كان القول قول الآمر، وفي كلا الموضعين قد وجد إنكار الأمر؛ لأن اختلافهما في عين السلعة المأمور بشرائها يصير المأمور مدعى عليه، فكان القول قوله، وإذا اختلفا في ثمن السلعة، وهي لم تفت، كان الآمر مدعيًا عليه، وكان القول قوله، إذ الأصول مبنية على هذا.
٨٠٨ - وإنما قال مالك (١): إذا دفع رجل لرجل مالًا، وأمره بدفعه إلى زيد، فادعى (٢) أنه دفعه إليه، وأنكر ذلك المبعوث إليه، لم يقبل قول المأمور (٣) إلا أن يقيم بينة على الدفع، وإن ادعى تلف المال صدق، وفي [كلا] (٤) المسألتين هو مدع لإخراج المال عن يده؛ لأن المأمور مؤتمن في التلف فلذلك صدق، ولا كذلك الإِعطاء؛ لأنه يحتاج إلى توثق من القابض إذ لم يؤمر بتضييع المال، فإِذا دفعه بغير بينة كان مفرطًا، فلزمه ذلك. وأقيس منه أن يقال: لأنه (٥) مدع لإِشغال ذمة غيره، وبراءة ذمته، فلم يقبل قوله، وليس كذلك في التلف؛ لأنه غير مدع لإِشغال ذمة غيره، والله أعلم.
٨٠٩ - وإنما قال ابن عبد الحكم: من أمر رجلًا يقضي عنه نصف دينار لغريمه، فقضى عنه الدراهم، كان الآمر بالخيار إن شاء دفع نصف دينار وإن شاء الدراهم، ولو دفع عنه عرضًا بالنصف دينار (٦) كان (٧) على الأمر أن يدفع إليه نصف دينار، وفي كلا الموضعين قد دفع [غير] (٤) ما أمره به؛ لأن الدنانير والدراهم (٨) ينوب بعضها عن بعض، لأنها قيم المتلفات وأروش (٩) الجنايات، وكان مخيرًا في الدراهم؛ لأن أحدهما يقوم مقام الآخر، وليس

(١) انظر المدونة ٣/ ٢٦٩.
(٢) (ح) وادعى.
(٣) (ح) لأمر.
(٤) ساقطة في الأصل.
(٥) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ: إنه.
(٦) (ح) دفع عنه نصف دينار.
(٧) في الأصل: وكان.
(٨) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ الدراهم والدنانير.
(٩) في الأصل و (أ) وأرش.


كذلك في العروض؛ لأنها لا ينوب بعضها عن بعض، ويقوم مقامها، فإِذا دفع عنه سلعة فكأنه باعه إياها بالنصف (١) دينار الذي أمره بدفعه، فلهذا لم يكن مخيرًا.
٨١٠ - وإنما قالوا: إذا وكل الوكيل بإِذن الموكل، ثم مات الوكيل الأول لا ينعزل الوكيل الثاني اتفاقًا، واختلفوا في مقدم القاضي على اليتيم هل ينعزل (٢) بموت القاضي الذي قدمه أم لا؛ لأن نيابة القاضي عن الأب إنما هي بأمر أعم، وهو ولايته الصالحة له ولغيره (٣)، فهي بالنسبة إليه كدلالة العام على بعض أفراده، ونيابة الوكيل إنما هي بتوليته (٤)، وهي أقوى (٥) من دلالة العام اتفاقًا، ولا يلزم من نقض أثر الأضعف (نقض) (٦) أثر الأقوى. وأيضًا مقدم القاضي نائب (٧) عنه في قول، ووكيل الوكيل نائب (٧) عن الموكل لا عن الوكيل، وفيه نظر؛ لأنه يمنع انحصار نيابة (٨) وكيل الوكيل عن الموكل؛ لأن الوكيل له (٩) عزل وكيله واستقلاله بفعل نفسه اتفاقًا، ولو لم يكن نائبًا عنه لما صح عزله إياه فتعين الفرق الأول. انظر ابن عرفة.
٨١١ - وإنما ينعزل (١٠) الوكيل بموت موكله، ولا ينعزل القاضي بموت الإِمام الذي قدمه؛ لأن عزل القاضي بموت الإِمام مفسدة عظيمة؛ لعموم نيابته في أمور المسلمين، وبأنها في تغيير منكر؛ لأنها في رد (١١) ظلم الظالم عن المظلوم. قاله ابن عرفة وعز الدين بن عبد السلام. وأيضًا الإِمام إنما قدمه نائبًا عن

(١) (ح) بنصف دينار.
(٢) (ب) يتعين.
(٣) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ وغيره.
(٤) (ح) بولايته.
(٥) (ح) وهو اقرا.
(٦) الزيادة من (ح).
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ ناب.
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ نهاية.
(٩) في الأصل: له في عزل.
(١٠) انظر تبصرة الحكام لابن فرحون ١/ ٥٥.
(١١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: دار.


المسلمين في حقهم، لا عن نفسه في حقه، وقد مر هذا في فروق الأقضية، [والله سبحانه أعلم وبه التوفيق لا رب سواه] (١).
٨١٢ - وإنما جعلوا للوكيل عزل نفسه إذا كانت بغير أجرة ولا تعلق بها حق غير الموكل، وللموكل عزله أيضًا، مع أن الوكيل وهب منافع نفسه، والهبة تلزم بالعقد مع قبول الموهوب له، وإذا وهب له منافع دابته أو داره ليس له الرجوع، والجميع (٢) هبة منافع؛ (لأن هبته منافع) (٣) نفسه لو (٤) لزمته لأدى ذلك إلى المشقة، فكان له الرجوع لذلك، ولا كذلك منافع الدابة والدار والعبد وغيرها (٥) من الأموال، وفيه نظر.

(١) ساقطة في الأصل.
(٢) في الأصل و (أ) وكلا الجميع، وفي (ب) وكل الجميع.
(٣) ساقطة في (ح) و (ب).
(٤) (ح): أو.
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ وغيرهما.


فروق كتاب الشركة
٨١٣ - وإنما منع مالك الشركة بالطعامين المتفقين بالنوع والصفة، وأجاز الشركة بالدنانير والدراهم، مع أن المناجزة [الحكمية] (١) حاصلة فيهما كما حصلت (٢) في (٣) الدنانير [والدراهم] (٤)؛ لأن الشركة بالطعامين تؤدي إلى بيعه قبل قبضه، وذلك أن كل واحد منهما باع نصف طعامه بنصف طعام صاحبه ولم يحصل قبض لبقاء (٥) يد كل واحد على ما باع فإِذا باعا يكون (٦) كل منهما بائعًا (٧) للطعام قبل استيفائه. قاله عبد الحق (٨) عن بعض شيوخه. وأيضًا لو سوغت الشركة بالطعامين (٩) لأدى ذلك إلى خلط الطعام الجيد بالرديء: قاله ابن المواز، وفيه نظر؛ لأن الفرض (١٠) اتفاقهما، وما اعتل به إحالة للمسألة عن موضوعها (١١)؛ إذ صورة الاختلاف تمنع الشركة فيهما (١٢)

(١) ساقطة في (ب).
(٢) (ح) جعلت.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: بالدنانير.
(٤) الزيادة من الأصل.
(٥) في الأصل و (أ) ليبقى.
(٦) (ح) فيكون.
(٧) (أ) و (ب): بائع.
(٨) انظر النكت كتاب الشركة ص ٢٠٢.
(٩) في الأصل و (أ) بالطعام.
(١٠) في الأصل: الفرق.
(١١) (ح) موضعها.
(١٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ فيها.


باتفاق مالك وابن القاسم. وأيضًا الإجماع المنعقد على جواز الشركة بالدنانير والدراهم إجماع معدول به عن سنن القياس فلا يقاس عليه عند الناس. وأيضًا الشركة في الطعام مشروطة بالمساواة في القدر والصفة، وذلك متعذر عادة. قاله القاضي إسماعيل. قال: ولا ينقض [هذا] (١) ببيع (٢) الطعام بعضه ببعض؛ لأن المطلوب في البيع حصول المساواة في القدر فقط ورده ابن يونس بأنه تفريع على خلاف أصل مالك وابن القاسم، وذلك أن طرده يقتضي جواز الشركة بالطعامين (٣) المختلفين في النوع إذا حصلت المساواة في القيمة. ورده ابن عبد السلام بأن قال: إذا كان التساوي في القيمة مع اتحاد النوع [متعين فأحرى أن يكون] (٤) متعذرًا مع اختلاف النوع، وقال بعضهم: في قول القاضي نظر؛ لأنه لولا حصول المساواة لم تكن من ذوات الأمثال. وأيضًا الطعام مما (٥) تختلف فيه الأغراض مطلقًا لفسخ بيعه باستحقاقه، وعدمه في العين لعدم الفسخ فيه فيصير متماثلي الطعام كمختلفيه (٦). قاله بعضهم، وفيه نظر؛ لأنه يرجع إلى قول القاضي. وأيضًا علل الطعام كثيرة، بخلاف الدنانير والدراهم. [قاله بعضهم] (٤)، وفيه أيضًا نظر؛ لأنه يرجع لما نقله عبد الحق عن بعض شيوخه.
٨١٤ - وإنما جازت الشركة بالعروض (٧) من جانب والنقد من جانب علي المشهور، ولم تجز بالدنانير مع الدراهم على المشهور؛ لأن العين والعرض ليس فيهما إلا مانع واحد، وهو البيع والشركة، وهو مغتفر في أصل الشركة، بخلاف الدنانير مع (٨) الدراهم، فإِن فيهما علتين البيع والشركة والصرف من غير مناجزة فافترقا.

(١) ساقطة في الأصل (أ)، وفي (ح): هنا، والمثبت من (ب).
(٢) (ح) بيع، وفي (ب) كلمة غير واضحة.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ في الطعامين.
(٤) ساقطة في (ح).
(٥) في الأصل و (أ): ما.
(٦) (ح) و (ب): كمختلفة.
(٧) (ح)، (ب) بالعرض.
(٨) (أ) و (ب) والدراهم.


تنبيه [لا (١)] يقال: إذا كان البيع والشركة مغتفرين فأين قولهم لا يجوز اجتماع البيع والشركة؛ لأنا نقول: البيع المغتفر مع الشركة هنا ما كان داخلًا فيها، والممنوع ما كان خارجًا عنها فافهم.
٨١٥ - وإنما منع في المدونة بيع دينار ودرهم بدينار ودرهم، وبيع [مد] (٢) قمح مع (٣) مد دقيق بمثلهما، وأجاز في الشركة أن يخرج هذا ذهبًا وورقًا والآخر مثله ذهبًا وورقًا (٤)، مع أن المتعدد من الجانبين إما أن يكون متماثلًا من كل وجه، فيلزم جواز البيع، أو متفاوتًا فتمتنع (٥) الشركة، إذ لا يجوز اختلاف رأس المال والتساوي في الربح على سبيل الشركة إلا طوعًا؛ لأن التساوي في تقابل العوضين متعذر، ولو تساويا لما فعله عاقل، فلا بد من شيء زائد في أحد الجانبين اغتراه (٦) الآخر، وهو عين (٧) ربا الفضل (المعنوي) (١) فامتنع لذلك بيع دينار ودرهم بدينار ودرهم؛ لأن ذلك الزائد يغتريه (٨) كل واحد على سبيل المبايعة (٩) الحقيقية يستبد به عن صاحبه، ولما فقد هذا المعنى في الشركة ضعف اتهامهما لعدم استبدادهما، ولعدم المبايعة الصريحة. قاله بعض (١٠) من تكلم على المدونة.
تنبيه: لأجل انتفاء المبايعة الصريحة في الشركة جوزوا في الشركة (في) (١) الحرث لكل واحد من الشريكين فيها إخراج الزريعة وإخراج أحدهما العمل والآخر الأداة (١١) والبقر.

(١) ساقطة في (ح).
(٢) ساقطة في (ب).
(٣) (ح) و (ب): ومد.
(٤) (ح): والآخر مثله مثله وذهبا.
(٥) في الأصل و (أ): فتمنع.
(٦) كذا في الأصل (أ) وفي (ح) و (ب) اعتزاه فوقها (كذا). ولعل الأنسب اغتره ففي القاموس اغتره أتاه على غفلة.
(٧) (ح) و (ب): غير، وهو تحريف.
(٨) كذا في (ح) و (ب)، وفي الأصل يعتريه وفي (ب): ينقش.
(٩) في الأصل: المبالغة، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل: بعضهم.
(١١) (ح) الآلات.


٨١٦ - وإنما لم يختلفوا (١) في عدم قبول إقرار أحد الشريكين بدين لمن (٢) يتهم عليه كأبويه وولده أو جده أو جدته أو صديقه الملاطف، واختلفوا في إقرار من تبين فلسه لمن يتهم عليه؛ لأن المفلس يبقى الدين في ذمته بعد الإِقرار، ولا كذلك (٣) الشريك. قاله التونسي.
تنبيه: [أنكر] (٤) الشيخ أبو الحسن اللخمي هذا الفرق وقال: لا وجه له، والمفلس (٥) أبين في التهمة؛ لأنه ينتزع (٦) ماله ويبقى مفلسًا لا شيء له فيعطي ماله لمثل هؤلاء ليعيده إليه فيعيش به.
٨١٧ - وإنما قال اللخمي: لا يقبل إقرار أحد الشريكين بدين بعد المفاصلة والافتراق، ويقبل بعد موت صاحبه؛ لأن الافتراق لا يكون إلا عن محاسبة ومفاصلة وقطع الدعاوي، ولا كذلك الموت لأنه أمر طرأ قبل التفاصل والإبراء.
٨١٨ - وإنما قال ابن المواز في عامل القراض يدعي بعد المقاسمة أنه أنفق من عنده في مال القراض ونسي ذكره عند المحاسبة يحلف ويكون له ذلك، والشريك بعد المفاصلة إذ أقر بدين لا يكون له ذلك؛ لأن عامل القراض لا يقبل إلا بيمين (٧)، وهي من إقرار الشريك لا تصح، إذ [لا] (٨) يحلف أحد ويستحق غيره، ولا تصح من المقر له أيضًا لأنها تصير قول الشريك شهادة، والفرض (٩) أنه إقرار، هذا خلف. قاله ابن عرفة (١٠)، ﵀ (١١).

(١) انظر المدونة ٤/ ٤٥.
(٢) في الأصل: إذا لم.
(٣) في الأصل: و (أ) ولكن كذلك.
(٤) (ح) ضعف وهي ساقطة في (أ) و (ب).
(٥) (ح) المفلس.
(٦) (ح) ينزع.
(٧) (ب) باليمين.
(٨) ساقطة في (ب).
(٩) (ب) في الفرض.
(١٠) (ح) ابن عمران.
(١١) ساقطة في الأصل.


تنبيه: بهذا الفرق يتضح (بطلان) (١) تخريج اللخمي قبول إقرار الشريك على قبوله من العامل، وعلى (٢) صحته فلا يحتاج إليه لوجوده نصًّا. قال ابن يونس: لابن سحنون عن أبيه: إقرار أحد الشريكين بعد التفرق (٣) يلزمهما في أموالهما.
٨١٩ - وإنما قال في المدونة (٤) بمنع (٥) الشركة في الدنانير مع الدراهم، فإِن وقع وعملا فلكل واحد رأس ماله، ويقتسمان الربح لكل عشرة دنانير دينار، ولكل عشرة دراهم درهم، وكذلك الوضيعة، وإن (٦) عرف كل واحد السلعة التي اشتريت بماله بيعت السلع (٧) وقسم كل ثمنها كما (٨) ذكرنا، وقال: إذا وقعت الشركة في العرضين (٩) فاسدة فرأس مال كل واحد منهما ما بيع به (١٠) عرضه، وبه يكون شريكًا إن عملا بعد ذلك، فكذا ينبغي إن اشتريا بالدنانير والدراهم عرضًا أن (١١) يكون لصاحب ذلك المال كما كان ثمن العرض (١٢) في شركة العرضين الفاسدة لصاحب ذلك العرض؛ لأن أصل المذهب عدم إيجاب العين واختصاص (١٣) ربها بعوضها إذا حركها غيره بخلاف العرض في ذلك. قال في صرف المدونة (١٤): ومن أودعته دنانير فابتاع بها سلعة فليس لك (١٥) أخذها، إنما لك أخذ دنانيرك (١٦). ولو أودعته

(١) الزيادة من (ح).
(٢) (ح) من العامل على صحته.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ التفريق.
(٤) انظر جـ ٤/ ٣٥.
(٥) (ح) تمتنع.
(٦) (ب) إن عرف.
(٧) (ح) السلعة.
(٨) (ح) عما.
(٩) في الأصل الغرضين.
(١٠) (ب) به في عرضه.
(١١) (ح) أو.
(١٢) في الأصل العوض وفي (ب) القرض.
(١٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ اختصاص.
(١٤) انظر جـ ٣/ ٩٥.
(١٥) (ب) له.
(١٦) (ح) دنانير.


عرضًا فباعه بعرض أو طعام، فلك أخذ ثمن ما باعه به، أو المثل فيما له مثل، أو القيمة (١) فيما لا مثل له، فإذا وقفت على هذا علمت أنه لا يلزم من اختصاص رب العرض بثمنه اختصاص رب العين بعوضها خلاف ما توهمه التونسي وابن يونس، والله أعلم.
٨٢٠ - وإنما قالوا في الجدار يكون بين الرجلين (٢) فينهدم فيريد أحدهما بناءه ويأبى الآخر أن الآبي لا يجبر في الرواية المشهورة، وإذا كانت البئر بينهما فغارت كان إصلاحها عليهما، ومن أبى منهما جبر؛ لأن البئر يتحقق النفع بإصلاحها، وفي ترك إصلاحها إضاعة للمال، وليس (٣) كذلك الجدار، فإِنه قد يستغنى عنه بأن يستر كل (٤) منهما على نفسه بزرب أو (٥) غير ذلك.
٨٢١ - وإنما قال ابن القاسم (٦) فيمن زرع زرعًا فغارت (٧)، وانقطع سقيه، وخيف على زرعه، وبجاره فضل عن شربه، فعليه أن يمكن صاحب الزرع المخوف عليه من فضل مائه حتى يصلح بئره، فإِن امتنع من ذلك جبير عليه من غير ثمن، وقال: إذا أطعمه الطعام في مخصمة فإِنه يضمن له قيمة الطعام؛ لأن الماء يسلك فيه مسلك المسامحة إذ هو الموجود فيه كثيرًا عادة، ولأنه ورد فيه [ولا يمنع نفع بئر] (٨)، ولا يوجد (٩) ذلك في الطعام.

(١) (ح) والمثل فيما له مثل والقيمة فيما لا مثل له.
(٢) في الأصل و (أ) رجلين.
(٣) المثبت من الأصل، وفي بقية النسخ ولا كذلك.
(٤) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ الأبي منهما.
(٥) (ح) برق أو غيره. والرق هو الجلد، والزرب بفتح الزاي وقد تكسر موضع الغنم كما في القاموس والمصباح ولعل الأنسب ما ورد في (ح).
(٦) انظر المدونة ٤/ ٣٧٤.
(٧) في الأصل: فهرت، (أ): فعرت، (ب) فمرت.
(٨) كذا في جميع النسخ نفع بالفاء، والصواب نقع بالقاف، ونقع البئر فضل مائها. والحديث أخرجه ابن ماجه ٢/ ٨٢٨ بلفظ "لا يمنع فضل الماء ولا يمنع نقع البئر" وسنده ضعيف، وأخرجه مالك في الموطأ مرسلًا ص ٦٣٨ باب القضاء في المياه بلفظ "لا يمنع نقع بئر"، قال في التمهيد ١٣/ ١٢٣: "زاد بعضهم في هذا الحديث يعني فضل مائها". وقد تحدث عن وروده مسندًا في غير الموطأ.
(٩) في الأصل و (أ): ولا يوجب، وهو تحريف.


<span data-type="title" id=toc-70>فروق كتاب الجعل والإِجارة </span>(١)
٨٢٢ - وإنما لا يجوز أن يستأجر الرجل نساجًا (٢) ينسج له غزلًا بنصف الثوب ولا بقيمته، ويجوز أن يستأجره على عمل نصف الغزل بالنصف الآخر؛ لأن الثوب الذي يخرج مجهول الصفة، ولا كذلك الغزل، فإِنه معلوم لا جهل فيه ولا غرر. وأيضًا النصف الذي استأجره به لا يسلمه إليه إلا بعد مدة، وهو حصول النسج، وكذلك القيمة مجهولة لا يدري كم يكون مقدارها.
٨٢٢ - وإنما قالوا: إذا قال رب الدابة للأجير: اعمل على دابتي بنصف ما تكسب عليها أن العقد فاسد للجهل بمقدار الكسب، فإِن وقع كان الكسب كله لرب الدابة، وللعامل أجر مثله. ولو أكرى دابته أو غلامه بنصف الكسب لكان لرب الدابة والغلام أجرة المثل، وجميع الكسب للعامل، مع أن العقد في الجميع فاسد؛ لأن الإِجارة (٣) في الثانية وقعت على الدابة، والأجير كان مجتنيًا للكسب (٤)، وفي الأولى وقعت على الرجل، واجتناء الكسب من قبل (٥) الدابة، فمن وقع (٦) عليه عقد الإِجارة لم يكن له من الكسب شيء؛ لأنه في حكم المتبع والمقصود غيره. قاله ابن بشير وغيره.
٨٢٤ - وإنما ضمنوا الصانع المشترك، ولم يضمنوا الراعي المشترك، مع أن كلًّا

(١) (ب) وما جانسهما.
(٢) المثبت من (ح)، وفي الأصل و (أ) إنسانًا، وفي (ب) إنسان.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ الأجرة.
(٤) في الأصل مجتنبًا للمكسب، وفي (ب) مجتلبًا للكسب.
(٥) (ب) من مال.
(٦) في الأصل في عقد، وفي (أ) و (ب): فمن عقد.


٨٢٥ - وإنما تنفسخ الإجارة بموت صبي الرضاع والتعليم وموت فرص الرياضة والإِنزاء (١)، ولا تنفسخ بموت الغنم والراكب، مع أن الجميع مما تستوفى به المنفعة؛ لأن القصد في الأوليين إنما هو نجابة الولد (٢) والفرس، فإِذا ماتا لم يلزمه أن يأت بغيرهما؛ لأنه لم يبالغ في استئجار الضئر (٣) (والمعلم إلا) (٤) لأجل ذلك الولد والفرس خاصة، ولا كذلك الغنم، لأن المقصد منه إنما هو الصفة (والرعي) (٥) دون التنمية (٦)، فإِذا هلكت أتى بغيرها، كما له ذلك إذا أبدلها بغيرها في البيع (٧).
٨٢٦ - وإنما قال مالك (٨)، إذا وجد المساقي سارقًا لا يرد بذلك، وإذا وجد أجير العمل سارقًا يرد لأن المساقي، السقي والعلاج في ذمته، لا في عينه، ألا ترى أن ذلك يلزم ماله إذا مات بخلاف أجير الخدمة، فكان كبائع السلعة بثمن إلى أجل يجد المشتري عديمًا أنه على الذمة (٩) دخل، فلا حجة له، وأما أجير الخدمة فإِنما اشتريت منافعه بعينه، فذلك كسلعة اشتراها فوجد بها عيبًا أن له ردها. قاله بعض شيوخ عبد الحق (١٠).
٨٢٧ - وإنما قال في الجلاب (١١): من استؤجر على حمل متاع فسقط منه فانكسر فلا ضمان عليه، ولو سقط من يده شيئًا فانكسر ضمنه وغرم قيمته؛ لأن الذي استؤجر على حمله مأذون (١٢) له فيه، فلا ضمان عليه لثبوت الإِذن وعدم التفريط، وإذا سقط من يده ما كسر (١٣) المتاع فإِنه يضمن ما كسر؛ لأنه غير

(١) الأصل: الإبراء بدون نقط.
(٢) الأصل: الأولاد.
(٣) (ح): الظر.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) الأصل: التنبيه، وهو تصحيف.
(٧) في الأصل في البيع والرعي، والكلمة الأخيرة مقحمة.
(٨) انظر المدونة ٣/ ٤٠٧، ٤/ ٨.
(٩) (ح): ذمته.
(١٠) انظر النكت والفروق كتاب المساقاة ص ١٨٨.
(١١) انظر التفريع ورقة ١٠٥ (وجه).
(١٢) (أ): مأذن، وهو تحريف.
(١٣) (ح) فانكسر، وهو تحريف.


مأذون له فيما كسر، والله أعلم.
٨٢٨ - وإنما قال في الجلاب (١): من اكترى إلى الحج فأخلفه الكرى حتى فات وقت الموسم انفسخ كراؤه، وإن اكترى إلى غير الحج فاشترط المسير في وقت فأخلفه الكرى فله حمولته ولا ينفسخ كراؤه؛ لأن الكرى (٢) في الحج قد تعدى بالتخلف وتعذر وصول المكتري إلى غرضه في الكرى، فوجب فسخ العقد إن أراد ذلك المكتري، كما وجب ذلك في العيوب، بخلاف غير الحج، فإِن المكتري يصل إلى غرضه أي وقت أراد من السنة؛ لأنه يقدر على الخروج، وليس كذلك طريق (الحج) (٣) ولا أوقاته لأنهما في السنة مرة، وسائر الطرق والأسفار أي وقت أراد الإِنسان خرج، ومهما (٤) قصد (له) (٥) وجده.
تنبيه: قيد بعض المتأخرين ما ذكره في غير الحج بما إذا كان الطريق سابلًا، وأما إن كان غير سابل (٦) فإِنه بمنزلة الحج.
٨٢٩ - وإنما جاز اجتماع البيع والإِجارة، ولا يجوز اجتماع البيع والجعالة؛ لأن عقد الإِجارة بيع منافع الشيء، وذلك في المعلوم دون المجهول، فجاز الجمع بينهما لاستوائهما في المعنى، ولا كذلك البيع والجعل؛ لأن الجعل ليس بعقد لازم؛ لأنه لا يقع على عمل معلوم، فلم يجز أن يقارن عقود المعلومات، كما لا يجوز أن يقارن عقد الصرف البيع، وعقد المساقاة البيع.
٨٣٠ - وإنما قال في الجلاب (٧) من استعان (٨) عبدًا في شيء من الخطر بغير إذن

(١) انظر التفريع ورقة ١٠٥ (وجه).
(٢) (ب) المكري، وهو تحريف.
(٣) ساقطة في (ح).
(٤) (ح) و (ب): مهمى.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) كذا في كافة النسخ ما عدا (ح) ففيها سالمًا وأما إذا كان غير سالم. وهو أنسب، والطريق السابلة هي المسلوكة.
(٧) انظر التفريع ورقة ١٠٥ (و).
(٨) في الأصل: استعار، وهو تحريف.


سيده فعطب ضمن قيمته، وله الخيار في القيمة والأجرة، وكذلك إذا استعان صبيًّا صغيرًا أو كبيرًا (١) مجنونًا أو أبله (٢) لا يدري ما يأتي ولا ما يدر (٣) في شيء من الخطر، ضمن ديته، وكانت على العاقلة، وإذا استعان (٤) العبد أو الصبي فيما لا يقضي بأنه (٥) خطر مثل مناولة النعل والمروحة والخرقة والسيف في جرابه أو قدحًا (٦) أو ما أشبه ذلك، فلا يضمن ما كان عنه؛ لأن العادة جرت بأن مثل هذا لا يكون عنه تلف، والناس يتسامحون فيما بينهم به، فلا ضمان فيه (إن كان عنه تلف، ولا أجرة فيه مع السلامة، وأما إن كان الشيء المستعان فيه) (٧) مما له خطر وبال وتطلب الأجرة في مثله، فهو متعد فلولي الصغير وسيد العبد مطالبته بالأجرة إن سلم (٨)؛ لأنه استوفى منافع لها قيمة بغير إذن من إليه (٩) الإِذن فيها، فكان ضامنًا للبدل (١٠)، وإن كان غير ذلك (ضمن) (١١) دية الحر وقيمة العبد.
٨٣١ - وإنما كان كل عقد لا يتقيد بزمان لا يلزم إلا بالشروع، كالجعل والقراض والمغارسة والشركة والمزارعة، بخلاف النكاح، فإِنه يلزم بالعقد، مع أنه (لا) (١٢) يتقيد بزمان؛ لأن المقصد (١٣) بالجعل والقراض خلاف المقصد بالنكاح. فإن القراض والجعل قصد بهما المكايسة والمغابنة وطلب الأعواض (١٤) المحققة، والنكاح قصد به المسامحة والمجاملة، وقد أخبر الله

(١) (ح): وكبيرًا.
(٢) في الأصل و (ب): بليها.
(٣) في الأصل و (أ): يدم.
(٤) في الأصل: استمان، وهو تصحيف.
(٥) (ح): أنه.
(٦) في الأصل: في سرابه وقدحًا.
(٧) ساقطة من الأصل و (أ).
(٨) في الأصل: إن سلم العبد.
(٩) (ح): له.
(١٠) (ح): للبزل.
(١١) ساقطة من (ح).
(١٢) ساقطة من الأصل، وفي (أ) و (ب): لم.
(١٣) (ح): المقصود.
(١٤) (ب): الاعراض.


تعالى بأن ما يعطى في الصداق إنما هو على معنى النحلة، لا على معنى العوض، فقال تعالى: ﴿وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾ (١) أي عطية، وإنما يعارض ذلك النفقة، فإِذا شرع (٢) العامل فليس له الرجوع، لئلا يذهب عمله باطلًا.
٨٣٢ - وإنما قال ابن الجلاب (٣): لا بأس بحصاد الزرع وجذاذ الثمرة على نصفه أو ثلثه (٤) أو غير (٥) ذلك من أجزائه، ولا يجوز حصاد يوم ولا جذاذه على نصف ما يجذه فيه أو ما يحصده (٦) (فيه) (٧)؛ لأن حصاد الزرع كله بجزء منه معلوم، وكذلك إذا قال: احصده فما حصدت فلك نصفه فجائز أيضًا، لأنه معلوم؛ لأن كل جزأين من الزرع مستحق بإِزائها جزء منه، فإِن قيد ذلك بزمان بعينه مثل أن يقول احصد هذا اليوم فما حصدت فلك نصفه فلا يجوز؛ لأن قدر (٨) ما يحصد في اليوم غير معلوم، وقيل إن ذلك جائز؛ لأن الأجرة في الجملة مقدرة.
تنبيه: (ضابط المسألة أن كل ما يجوز بيعه على التقدير فالإِجارة به (٩) والجعل جائز) (١٠)، وكل ما لا يجوز بيعه على تقدير البيع فعقد الإجارة به (٩) غير جائز، وكذلك الحكم في الزيتون إن كان بنصفه (١١) أو ثلثه أو غير ذلك من أجزائه جاز لجواز (١٢) بيع ذلك، وإن كان بنصف ما سقط منه اليوم

(١) النساء / ٤.
(٢) (ح): اشرع.
(٣) انظر التفريع ورقة ١٠٥ (ظ).
(٤) (ح): مثله.
(٥) في الأصل و (أ): وغير ذلك.
(٦) (ح) أو يحصده، سقط.
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) في الأصل (أ): قصد.
(٩) في الأصل و (أ): فيه، تحريف.
(١٠) ساقطة من (ب).
(١١) (ح): وإن كان بنصف.
(١٢) في (ب) بياض بين كلمتي لجواز ... بيع، يتسع لأربع كلمات.


فلا يصح (١) بيع ذلك.
٨٣٣ - وإنما قال في الجلاب (٢): يجوز استئجار شيء بعينه بنقد أو نسيئة، ولا يجوز استئجار شيء مضمون إلا إذا كان نقده مع عقده؛ لأن المعين لا يتعلق (٣) بالذمة، وإنما يتعلق الحكم بعينه؛ لأنه لو هلك المعين لم يكن على ربه البدل، فلما كان لا يتعلق بالذمة فلا فرق بين أن يكون نقدًا أو نسيئة، بخلاف (ما) (٤) إذا كان مضمونًا، فإِنه (٥) لا بد من النقد مع العقد؛ لأن النقد إذا لم يتقدم تمحض أن يكون ذلك دينًا بدين، وذلك كالسلم إن تأخر رأس مال السلم لم يجز، لحصول الدين بالدين، وإن نقد (٦) الثمن جاز أن يتأخر المثمن (٧)؛ لأن أحد الطرفين قد تعجل (٨)، وكذلك في الإِجارة المضمونة إذا شرع في ركوبها؛ لأن (أخذه) (٩) في الركوب وتماديه فيه يقوم مقام استيفائه، كما يقوم له في المقاثي، فإِنه يجوز بيعها بالدين وإن كان المعقود عليه لم يخلق أكثره؛ لأنه في حكم الموجود لتتابعه.
٨٣٤ - وإنما جوزوا لمن اكترى دابة ليحمل (١٠) عليها شيئًا أن يحمل (١١) عليها غيره مما هو مثله، واختلفوا إذا اكتراها ليركب عليها فأراد أن يكريها من غيره ممن هو مثله في خفته وحدقه بالسير؛ لأن المماثلة تتعذر غالبًا في ابن آدم، رب رجل يكون مثل الآخر في الخلقة والهيئة. ولا يشبهه في الخُلُق، فالدابة تتأذى بالسيء (الخلق) (١٢)، فلا يكون له ذلك.

(١) (ب): بنصف ما يسقط منه اليوم هذا لا يصح.
(٢) انظر التفريع جـ ٢/ ١٨٤ ط. دار الغرب الإسلامي.
(٣) (ب): لا يتعلق إلا بالذمة، وهو تحريف.
(٤) الزيادة من هامش (ح).
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ لأنه.
(٦) في (ب): هذا.
(٧) في الأصل: المثمون.
(٨) (ب): تحصل.
(٩) ساقطة من (ب).
(١٠) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: ليعمل.
(١١) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: فحمل.
(١٢) بياض في (ح).


٨٣٥ - وإنما قال في المدونة (١) فيمن اكترى دابة إلى مكان ليس له أن يسير بها (٢) إلى غيره وإن ساواه في السهولة والصعوبة، وإذا اكترى الأرض لشيء بعينه جاز أن يزرع فيها مثله أو دون، وكذلك إذا اكترى سفينة لشيء بعينه أو اكترى الحمولة (٣) لشيء بعينه أو الدابة للركوب من مثله بعد الموت من غير كراهة (٤)، أو في الحياة من مثله مع الكراهة، أو كري لطحين (٥) القمح فطحن ما هو أخف منها؛ لأنَّ المسافتين يقع التفاوت الفاحش بينهما وليس بين الناس تفاوت في الأجسام إلا الخاص (٦)، وكذلك الأرض والحمولة وما ذكر معها.
٨٣٦ - وإنما قال مالك إذا أخطأ الدليل كان له أجره، وإذا عطبت السفينة لم يستحق الأجرة، والمقصود منهما (٧) البلوغ؛ لأنَّ أجرة الدليل إنما هي (٨) على الاجتهاد، والاجتهاد منه موجود في حال الخطأ، وموجود في حال الإِصابة؛ لأنه ليس عليه أكثر من الاجتهاد، ألا ترى أن الغائب عن القبلة لما كان فرضه الاجتهاد أجزأته الصلاة وإن أخطأ القبلة؛ لأنه فعل ما لزمه، والأجرة في السفينة إنما هي على وصول منفعته (٩) دون اجتهاد، وإذا تعذرت السفينة بطل استحقاق الأجرة فافترقا.
٨٣٧ - وإنما قالوا فيمن اكترى دابة على حمل متاع إلى بلد فماتت أن لربها بحساب (١٠) ما مضى من المسافة، ولو اكترى لذلك مركبًا فعطب فلا شيء

(١) انظر جـ ٣/ ٤٣٠، ٤٦٥.
(٢) (ح): يسييرها.
(٣) (ح) المحمولة.
(٤) (ب): كرامته، وهو تحريف.
(٥) (ح): وكراء طحين القمح يطحن. وفي (أ) و (ب): أو كري طحين القمح.
(٦) كذا في جميع النسخ إلا الأصل ففيها: إلا الخلق. وقد مر في الفرق السابق أنهم اختلفوا في كراء الدابة من مثله، وعلة المانعين أنَّه وإن أمكن الاتفاق في الأجسام فإنَّه يمكن الاختلاف في الخلق، ولذلك تأثير.
(٧) في الأصل و (أ): منها.
(٨) (ح): هو.
(٩) في الأصل: منفعة، وفي (ب): المنفعة.
(١٠) (ح): بحسب.


لصاحبه، وكل منهما متعين (١)؛ لأنَّ كراء السفن على البلاغ؛ إذ البحر لا يعرف فيه قدر المسافة، ولا كذلك الدابة؛ لأنَّ مسافتها معلومة غير مجهولة.
٨٣٨ - وإنما قال مالك: إذا انهارت (٢) بئر الأرض المكتراة لزم ربها أن ينفق عليها بقدر أجرة سنة واحدة، وقال في المساقي إذا انهارت البئر لم يلزم إصلاحها لرب الحائط، ويخير العامل بين (٣) عملها، ويكون له الثمن، وبين أن يترك المساقاة، وكلاهما عقد لازم؛ لأنَّ الأرض إذا كانت مكتراة فقد اعتاض ربها بدل النفقة، فعليه إيصال (٤) المنفعة إلى المكتري، وفي المساقاة لم يعتض رب الأرض (٥) بدل نفقته، فلم يلزمه إصلاحه البئر فافترقا.
٨٣٩ - وإنما قال في الموازية: لا يجوز كراء الأرض لا يكفيها (٦) ماء بئرها و (إن) (٧) لم ينقد؛ لأنه مخاطرة، إذ لا يدري أيتم الزرع أم لا، وأجاز كراء أرض المطر مع أن علة المخاطرة فيها حاصلة أيضًا كما في ذات البئر؛ لأنَّ غرر (٨) المطر لا يقدران على رفعه، وغرر البئر يقدران على رفعه بإِصلاحها أو بكراء ما يكفيه ماؤها. قاله ابن يونس. وأيضًا ذات البئر إنما دخل على القدر الذي رأى وإن لم يكف (٩) زرعه لم يرجع بشيء، وفي ذات المطر إن لم يأته ما يكفي زرعه سقط عنه الكراء. قاله الباجي (١٠).
٨٤٠ - وإنما أجازوا كراء الأرض على أن يزبلها المكتري بشيء معروف (١١) إذا كانت

(١) (ح): معين.
(٢) (ح): انهرت، وفي (ب): أغارت.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: في.
(٤) (ح): أيضًا، وفي (ب) إبطال.
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: الأصل.
(٦) في الأصل و (أ): لا يكفي.
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: ضرر.
(٩) في الأصل: الذي لم، وفي (أ): الذي إن لم، وفي (ب): الذي لم إن، والعبارة مضطربة وإن كان المعنى مفهومًا.
(١٠) انظر المنتقى ٥/ ١٤٧، وقد نقل المؤلف كلام الباجي بالمعنى.
(١١) (ح): شيئًا معروفًا.


الأرض مأمونة، ولم يجيزوا بيع صبغ على أن يصبغ المبتاع للبائع فيه ثوبًا أو ثوبين، لجهل المبتاع قدر ما بقي له بعد صبغه الثوب من الصبغ، مع أن الزبل كذلك لا يدرى ما يبقى [منه] (١) بعد قلع زرعه من الأرض؛ لأنَّ الغرر في مسألة الصبغ هو في كل المشتري، وفي مسألة الزبل (إنما) (١) هو في بعض عوض الأرض، وإنما نظير (٢) مسألة الصبغ كراء الأرض بتزبيلها فقط. قاله ابن عرفة.
٨٤١ - وإنما قال مالك، ﵀، (٣) فيمن غصب (٤) سكنى دار دون رقبتها يلزمه كراؤها، وإن غصب رقبتها لم يلزمه كراؤها، والجميع غصب؛ لأنَّ الذي غصب السكنى كأنه له (٥) دنانير أو دراهم فيلزمه (٦) أن يردها عليه إذا جرت عليه الأحكام ووجد من ينصره، ولا يلزمه (٧) في الرقبة؛ لأنه إنما (٨) وضع يده عليها على جهة الملك لا على معنى القهر والغلبة، فبنفس ما وضع يده عليها ضمنها، ويلزمه ما انهدم منها، فلما كان الضمان عليه كان الخراج له (٩) لحديث "الخراج بالضمان" (١٠).
٨٤٢ - وإنما ضمّن مالك (١١) حامل الطعام إذا لم تقم له بينة على التلف من غير سببه، ولم يضمن حامل غيره حتى تقوم عليه البينة بالتفريط والإِضاعة؛ لأن

(١) ساقطة من (ح).
(٢) (ح): نظر.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) (أ) و (ب): في غصب.
(٥) (أ): كأنه. . . له.
(٦) (ح): يلزمه.
(٧) (ح): تلزمه.
(٨) (ح): إذا.
(٩) (ح): كان كالخرج له الحديث، وفي هامشها: كالخراج لحديث.
(١٠) رواه أبو داوود ٢/ ٢٥٤، ٢٥٥ وابن ماجه ٢/ ٧٥٤ وانظر عارضة الأحوذي ٥/ ٢٦٣، وما بعدها والمدونة ٣/ ٣٢١.
(١١) انظر المدونة ٣/ ٤٣٧.