إلى ما هو أعلى من ذلك (١)، وإن كان ذلك في الحجاز (٢)، فما بالك (٣) بالمغرب، وهو من أخصب أرض الله أرضًا، وأشبعها بلادًا. (انتهى) (٤).
٨٤٣ - وإنما ضمن مالك (٥) الصناع المنتجين فيما (٦) لا تقم لهم به بينة بالتلف من غير تسببهم (٧) ولا تفريطهم، ولم يضمن سائر المستأجرين والمستودعين؛ لأنَّ الصناع إنما قبضوا الشيء لمنفعة أنفسهم (٨) (فيما يأخذون من الأجرة، فجرى أمرهم مجرى (٩) المستقرض الذي يقبض الشيء لمنفعة نفسه) (١٠)، ولم (١١) يجز أن يجروا مجرى المودع الذي يقبض الشيء لمنفعة المودع؛ فلهذا المعنى ضمنهم مالك. وأيضًا (في) (١٢) تضمينهم مصلحة ونظر للصناع (١٣) وأرباب السلع، وفي ترك الضمان عليهم ذريعة إلى إتلاف الأموال، وذلك أن بالناس ضرورة إلى الصناع؛ إذ ليس (كل) (١٤) واحد من الناس يحسن أن يخيط ثوبه أو يقصره (١٥) أو يطرزه، فلو قبل قولهم مع التلف لعلمهم بضرورة الناس إليهم لأوشك أن تنبسط أيديهم على أموال الناس، فلا بد من الضمان إن لم تقم البينة على المشهور.
تنبيه: قال بعض محققي (١٦) الشيوخ: الأصل فيمن دفع مختارًا لا على

(١) (ح): من ذلك الطعام.
(٢) (ح): بالحجاز.
(٣) (أ) و (ب): فما باله.
(٤) الزيادة من الأصل.
(٥) انظر المدونة ٣/ ٣٧٧، ٤١٣.
(٦) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "لم".
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ (سببهم).
(٨) (أ): نفسه.
(٩) (ح): مجرى أمر عم عن، وهو تحريف. والمثبت من (ب).
(١٠) ساقطة في الأصل و (أ). وهي ساقطة أيضًا في (ح) إلا أنها مضافة في الهامش.
(١١) في الأصل: (فلم).
(١٢) ساقطة في (ب).
(١٣) (ح): للصانع.
(١٤) ساقطة في (ح).
(١٥) (ح) يقصر.
(١٦) (ح): محقق.


٨٤٤ - وإنما قال ابن زرب من دفع جلدًا لخراز (١) ليعمل له منه خفين أو شقة ليقطع له منها قميصًا، ولم يبين (٢) له صفة ما يعمله، فعمل صفة تشاكل مثله أن ذلك لازم له، ولو أعطى ثوبًا لصباغ يصبغه، ولم يعرفه باللون، فصبغه لونًا يشاكله أن ذلك لا يلزمه ويضمن الثوب؛ لأنه لم يأمره بذلك اللون، مع (أن) (٣) الخراز والخياط لم يأمرهما بذلك أيضًا (٤)؛ لأنَّ الأخفاف (٥) أمرها كلها قريب بعضها من بعض وأمر الألوان متباعد جدًّا فتبعتها الأغراض لذلك قاله ابن زرب وابن رشد (٦).
٨٤٥ - وإنما جاز (٧) مساقاة حوائط مختلفة في صفقة واحدة وجزء واحد، ولا يجوز على أجزاء مختلفة؛ لأنَّ مساقاتها على جزء واحد يصيرها كالحائط (٨) الواحد؛ إذ لا تهمة فيه، بخلاف (ما) (٩) إذا كان على أجزاء مختلفة؛ لأنَّ ذلك زيادة زادها أحدهما على الآخر وذلك ممنوع.
٨٤٦ - وإنما (١٠) قال مالك: تجوز إجارة المدبر، ولا تجوز إجارة أم الولد، والكل ممنوع من بيعه، موقوف نفوذ عتقه على الموت، لأنَّ عتق أم الولد أقوى، وأيضًا فعتق (١١) أم الولد ينجز في الحال، وإنما بقي له فيها المتعة؛ والمدبر خلاف ذلك، فحكمه حكم الوصية في كثير من أحكامه.
٨٤٧ - وإنما قال مالك (١٢): إذا قارضه على أن يسلف أحدهما (١٣) الآخر كان للعامل

(١) (ح) للخراز.
(٢) في الأصل (يعين) وفي (أ) و (ب): (يضمن).
(٣) ساقطة في (أ).
(٤) في الأصل: أيضًا بذلك.
(٥) (ح): (الاخفا)، وهو سهو.
(٦) انظر البيان والتحصيل ٤/ ٢٣٥، ٢٣٦.
(٧) (ح) أجاز مساقاة وحوائط.
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ بحائط.
(٩) الزيادة من (ح).
(١٠) هذا الفرق مكرر بالمعنى، فقد ذكره المصنف في كتاب المدبر. انظر الفرق ٤٩٣.
(١١) في الأصل: (فإن عتق).
(١٢) انظر المدونة ٤/ ٥٨.
(١٣) (ح): للآخر.


أجرة مثله، وإذا قارضه إلى أجل أو بشرط (١) الضمان وجب فيه قراض المثل، وفي كلا الموضعين قد شرط كل منهما في القراض ما ليس منه؛ لأنَّ القراض إلى أجل أو بشرط الضمأن. قراض (٢) لم ينضم إليه غيره، فلم ينقله عن حكم القراض، وليس كذلك في شرط السلف؛ لأنه من غير القراض؛ إذ هو معنى انضم إليه من غيره فنقله عن حكمه. وأيضًا فالسلف زيادة ازدادها أحدهما على الآخر، والقراض إذا دخلته الزيادة أفسدته، وليس كذلك في الأجل والضمان؛ لأنه ليس بزيادة ازدادها أحدهما فلم ينقل القراض عن حكمه.
٨٤٨ - وإنما قال مالك (٣): لا يجوز أن يدفع إليه (مالين بربحين مختلفين على أن كل مال على حدة، وإذا دفع إليه) (٤) مالًا فاشترى به سلعة فجائز أن يدفع إليه مالًا آخر ويشترط ألا يخلطه بالأول، سواء اتفق الربح أو اختلف، وفي كلا الموضعين مالان بربحين مختلفين؛ لأنَّ رب المال إذا دفع إليه مالين وشرط أن لا يخلط أحدهما بالآخر واختلف الربح فهو غرر؛ لأنه يجوز أن يربح في أحدهما ويخسر في الآخر فيكون قد غبن أحدهما الآخر فذهب عمله باطلًا (٥) فيما لم (٦) يربح فيه، ويأخذ ربح مال الآخر، فدخل (٧) الغبن علي رب المال؛ لأنَّ رب المال دخل على أنَّه يربح في كل مال، ولا يستبد (٨) العامل في منفعة أحد المالين دون الآخر، وليس كذلك إذا اشترى (رب) (٩) المال الأول السلع؛ لأنه بذلك قد حصل (١٠) له حكم نفسه إما (١١) من ربح أو خسارة، فلا يدخل ها هنا الغرر كما دخل في الأول؛ إذ قد

(١) (أ) و (ب): شرط.
(٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: القراض.
(٣) انظر المدونة ٤/ ٥٧.
(٤) ساقطة في (ب).
(٥) (ب): مجانًا طلا، ولعل أصل العبارة في هذه النسخة (مجانًا باطلًا).
(٦) (ح): (لا).
(٧) (ح): فيدخل.
(٨) (ح) يستبدل، وفي الأصل: يستفيد.
(٩) ساقطة في (ح).
(١٠) (ب): (لأنه بذلك نزله حكم).
(١١) في الأصل (أو من ربح).


يستحق (١) العامل منفعة المال الأول إن كان فيه منفعة، أو كان فيه خسران فهو على رب المال لا تعلق لأحد المالين بالآخر.
٨٤٩ - وإنما (٢) قالوا لا يجوز القراض بدين ولو أحضره المدين، ويجوز للمغصوب منه أن يقول للغاصب إذا رد له المال المغصوب لا أقبضه ولكن أعمل به قراضًا؛ لأنَّ الغاصب أحضر المال متبرعًا، والمدين لعله اتفق معه على إحضاره ليرده (٣) إليه قراضًا، ولو جاء متبرعًا بالدين لجاز كالغاصب. قاله الباجي (٤) وفيه نظر.
٨٥٠ - وإنما قالوا لا يجوز القراض بالدين ما لم يقبضه المدين، فإذا قبضه ثمَّ رده لمن هو عليه قراضًا جاز، وكذا إن كان له على رجل دين فقال: أسلمه في طعام لم يجز حتى يقبضه منه ثمَّ يرده، وقالوا فيمن له دين على رجل ثمَّ قضاه أنَّه لا يعيده (٥) إليه سلمًا في طعام بقرب ذلك، لأنَّ رب الدين دفعه في الأولين من ذمة إلى أمانة، وفي الثانية من ذمة إلى ذمة.
٨٥١ - وإنما جوز في المدونة (٦) لعامل القراض أن يخلط مال القراض بماله أو بمال غيره، ولم يجوز (٧) له أن يشارك به غيره؛ لأنَّ المال في الخلط لم يخرج من يد من أمنه رب المال، بخلاف الشركة.
٨٥٢ - وإنما قال ابن القاسم فيمن أخذ قراضًا فاشترى به ظهرًا فأكراه (٨) فنما المال أو نقص (٩) أنَّه متعد ضامن. وقال: له أن يشتري الأرض ويكتريها (١٠)،

(١) (ح) استحق.
(٢) هذا الفرق ساقط في (ح).
(٣) في الأصل و (أ) (ليرد).
(٤) انظر المنتقى ٥/ ١٥٥.
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ (لا يعده).
(٦) انظر جـ ٤/ ٥٤.
(٧) (ح): (لم يجوزوا).
(٨) (ح): (فأخراه) وهو تحريف.
(٩) (ح): (ونقص).
(١٠) كذا في جميع النسخ عدا (ح) ففيها: (أو يكتريها)، ولعل الصواب ويكريها.


ولا يكون متعديًا (١)؛ لأنَّ الأول لا يقصده الناس في الغالب؛ لأنهم إنما يقصدون التجر، وليس الكراء بتجر (٢)، بخلاف شراء الأرض والبقر والبذور (٣).
٨٥٣ - وإنما لم يجعلوا لعامل القراض أن يقارض، وجعلوا لعامل المساقاة أن يساقي (٤)؛ لأنَّ العمل في القراض مبني على الأمانة، وقد (لا) (٥) يرضى رب المال بالثاني، بخلاف المساقاة فإنها عمل فيما لا يغاب عليه.
٨٥٤ - وإنما كان (٦) عقد القراض منحلًا، وعقد المساقاة (لازمًا) (٧)؛ لأنَّ (مال) (٨) القراض لما لم يكن مؤقتًا شابه (٩) الكراء مشاهرة أو مساقاة (١٠)، والمساقاة لما كانت [مؤقتة كانت] (١١) كالوجيبة المعينة لشدة الحاجة.
٨٥٥ - وإنما جعلوا لورثة عامل القراض الإتمام إن (١٢) كانوا أمناء أو أتوا بأمين، ولم يجعلوا ذلك لورثة المستأجر المعين؛ لأنَّ القراض لما كان كالجعل لا يستحق العامل فيه شيئًا إلا بالإِتمام ارتكب (١٣) فيه (أخف) (٥) الضررين، وهو تمكينهم من العمل، بخلاف الأجير، فإنَّه إذا مات بعد الشروع في العمل يجب للورثة بحساب (١٤) ذلك من الأجرة.

(١) (ح): (متعد).
(٢) (ب) (متجرًا).
(٣) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ (البدر).
(٤) انظر المدونة ٤/ ٥، ٥٥.
(٥) ساقطة في (ب).
(٦) (ح): (صار).
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) الزيادة من (ح).
(٩) (أ): شأنه.
(١٠) (ح) (مساينة)، (ب) (مسانحة).
(١١) الزيادة من (ب).
(١٢) في الأصل: "وإن".
(١٣) (ب): إن كتب، وهو تحريف.
(١٤) في الأصل: (بحسب).


٨٥٦ - وإنما قالوا: إذا اشترط (١) العامل في المساقاة معونة رب المال يكون العامل على مساقاة مثله، وإذا اشترط في القراض معونة رب المال يكون له أجر مثله، لا قراض مثله، والجميع شرط مخالف لسنة (٢) العقدين معًا؛ لأنَّ اشتراط ذلك في القراض أشد فسادًا إذا صارت يده مع العامل يتصرف ويبيع ويغيب على ذلك، فصار القراض كأنه في يده ولم يسلمه للعامل ولا رضي (٣) أمانته، وفي المساقاة الثمر (٤) في رؤوس النخل لا يغاب عليه، وأيديهما على الثمرة، فليس لرب المال بينونة بشيء (٥) في الثمرة، ولا غيبة على (٦) شيء فيها، فكان ذلك أخف في (٧) المساقاة، فلم يجعل أجيرًا وكان له مساقاة المثل (٨)، قاله عبد الحق (٩).

(١) في الأصل و (أ) شرط وفي (ب) أشرط.
(٢) (ب) مخالفة للسنة.
(٣) (ح): الأرض، وهو تحريف.
(٤) في الأصل و (ب): "التمر".
(٥) (ح): "شيء".
(٦) (ح): (عن).
(٧) (ح): (من).
(٨) في الأصل: مثله.
(٩) انظر النكت ص ١٧٨ كتاب المساقاة.


فروق كتاب الحجر والتفليس
٨٥٧ - وإنما قال مالك (١): إذا استدان السفيه ثمَّ فك حجره لا يتبع بالدين، وإذا (٢) استدان العبد ثمَّ أعتق (اتبع) (٣) بذلك (٤) الدين إذا لم يكن السيد أسقطه عنه قبل العتق، وكل منهما محجور عليه؛ لأنَّ الحجر على العبد حق لغيره، وهو السيد، فإذا زال حق السيد لزم العبد كل ما كان ممنوعًا منه لحقه، والسفيه إنما ضرب الحجر عليه لنفسه؛ فإِذا لم يلزمه الدين في حال الحجر (٥) لم يلزمه بعده؛ لأنه حق ثابت؛ لأنَّ في إلزامه الدين إبطالًا (٦) لفائدة الحجر؛ لأنَّ فائدته حفظ ماله، فإذا لزمه الدين لم يوجد الحفظ، والعبد لا يوجد هذا المعنى فيه، فافترقا.
[وإنما قال مالك: يجوز للسفيه الوصية بالعتق، ولا يجوز له أن يعتق بتلًا (٧) والكل عتق؛ لأنَّ السفيه إنما حجر عليه لئلا يضيع ماله ويبقى فقيرًا لا مال له، وما خشي منه يوجد في تبتيل العتق، ولا يوجد في الوصية (بالعتق) (٣)] (٨).

(١) انظر المدونة ٤/ ١١٤.
(٢) (ح): (وإنما).
(٣) ساقطة في (ح).
(٤) (ح): فذلك.
(٥) في الأصل و (أ): (حجره).
(٦) (ح): ضياعًا.
(٧) في الأصل: (بتًا).
(٨) هذا الفرق مكرر انظر كتاب العتق الفرق ٤٧٨.


٨٥٨ - وإنما قال المغيرة (١): إذا أعتقت المرأة ذات الزوج عبدًا هو أكثر من ثلث مالها فللزوج أن يرد الجميع، وإذا تصدقت بأكثر من ثلث (مالها) (٢)، فلا خيار للزوج إلا فيما زاد؛ لأنَّ العتق لا يتبعض.
٨٥٩ - وإنما جعلوا لزوج المرأة إذا تصدقت بأكثر من الثلث أن يرد الجميع، ولم يجعلوا لورثة الموصي بأكثر من الثلث أن يردوا (إلا) (٣) ما زاد على الثلث؛ لأنَّ الزوجة يمكنها استدراك غرضها بإِنشاء الثلث ثانيًا، بخلاف الموصي، فإِنا لو أبطلنا الجميع (٤) لم يمكن (٥) استدراك الغرض لموت الموصي، وأيضًا المرأة جعل ذلك في حقها تأديبًا لها لترتدع (٦) عن إخراج فوق الثلث فيما بعد، وليس كذلك الميت فإِنه لا يمكن أن يعود فيتصدق بالثلث من بعد (٧)، فلما تعذر منه لم يصح أن يبطل إلا ما زاد على الثلث.
تنبيه: ذهب بعض المتأخرين إلى أن الزوج إنما يمنع زوجته من الزيادة على الثلث في المال الذي كان معها في حالة عقد النكاح؛ لأنَّ الزوج زاد في الصداق من أجله، ويستدل له بقوله ﵊: "تنكح المرأة لمالها. ." الحديث (٨)، وظاهر المذهب أن لا فرق، وأن للزوج حقًّا في مالها مطلقًا سواء أحدث لها (مال) (٩) أم لا، واختلف إذا تكرر منها العتق والصدقة بالثلث في كل مرة أو أقل منه هل يبطل جميع ذلك أو يجوز الجميع أو التفصيل بين أن يتباعد ذلك (أم لا فإن تباعد جاز ذلك) (١٠) كله وإن تقارب

(١) (ح): في المغيرة. وقد مرت ترجمته.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) ساقطة في الأصل و (أ).
(٤) (ح) فإنَّه لو أبطلت الجميع.
(٥) (ب): يكن.
(٦) في الأصل: (لتردع).
(٧) (ب): من بعدها.
(٨) هذا طرف من حديث أخرجه الشيخان ولفظ مسلم (تنكح المرأة لأربع لمالها ولحسبها ولجمالها. ولدينها، فاظفر بذات الدين تربت يداك). انظر فتح الباري ٩/ ١٥٥، ١٥٦ وشرح النووي لمسلم ١٠/ ٥١.
(٩) ساقطة في (ب).
(١٠) الزيادة من (ح).


رد كله وإن توسط رد الآخر (١) من فعلها. وهذا الأخير (٢) لأصبغ وقد جعل القرب كاليوم واليومين فيبطل الجميع والطول ستة أشهر فيجوز الجميع، والتوسط (٣) بالشهر والشهرين فيبطل الآخر.
تفريع: اختلف هل تحمل صدقتها على الضرر أو على القربة، وثمرة الخلاف في إبطال الجميع أو الزائد على الثلث، فابن القاسم حمله على الضرر في المدونة فأبطل (٤) الجميع، وقال: إذ لا يجوز إمضاء (٥) بعض الضرر ورد بعضه، وحمله المغيرة على القربة (٦) فأبطل (٧) الزائد، واختاره الشيخ أبو الحسن اللخمي، ﵀.
٨٦٠ - وإنما لذات الزوج أن تنفق على أبويها وإن جاوز الاتفاق الثلث. وليس لها أن تتصدق إلا بالثلث؛ لأنَّ الإنفاق على الأبوين يوجبه الحكم، ولا كذلك تبرعها.
٨٦١ - وإنما منعوا حمالة (٨) ذات الزوج بأكثر من ثلث مالها، وجوزوا قرضها؛ لأنَّ [في] (٩) القرض هي الطالبة، وفي الحمالة هي المطلوبة. قاله ابن دحون.
٨٦٢ - وإنما لزم طلاق (السفيه) (١٠) باتفاق، واختلف في لزوم عتقه لأم ولده؛ لأنَّ أم الولد يترقب فيها (١١) (المال) (٩) بالجناية عليها، ولا كذلك (١٢) الزوجة.
٨٦٣ - وإنما يلزمه الاستلحاق، ولا يلزمه الإقرار بالمال، مع (أن) (١٣) الاستلحاق فيه

(١) (ح): الأخير.
(٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ (الآخر).
(٣) (ح): والمتوسط.
(٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ (وأبطل).
(٥) (ب): إفضاء، وهو تحريف.
(٦) في الأصل و (ح): القرب.
(٧) (ب): بإبطال، وهو تحريف.
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ كفالة.
(٩) الزيادة من (ح).
(١٠) ساقطة من (ح).
(١١) (ب): يتقرب فيه.
(١٢) في الأصل: وليس كذلك.
(١٣) ساقطة من (أ).


إثبات وارث، وهو مستلزم لإِتلاف المال؛ لأنَّ استلحاق الوارث وإن سلم (١) فيه إثبات المال لكنه لا يضره (٢)؛ لأنه بعد الموت فكان كوصية.
٨٦٤ - وإنما جعلوا محجور الوصي (٣) لا ينفك عنه الحجر إلا بالإِطلاق، ولا ينفك بالبلوغ والرشد، بخلاف محجور الأب فإِنه ينفك بهما، مع أن الوصية فرع الأب؛ لأنَّ الأب لما أدخله (٤) في ولاية الوصي صار بمنزلة ما لو جدد (٥) عليه الحجر بحداثة (٦) البلوغ، وهو لو حجر (٧) عليه لم يخرجه إلا الإِطلاق، والله أعلم.
٨٦٥ - وإنما قالوا: يستحب للمرأة إذا رد الزوج (عتقها) (٨) ثمَّ تأيمت أن تمضيه (٩)، ولم يستحبوا للعبد إذا رد السيد عتقه ثمَّ عتق أن يمضيه؛ لأنَّ الزوجة من أهل التبرع بالعتق، ولا كذلك العبد؛ لأنه لو أعتق كان الولاء لسيده (١٠) دونه. وأيضًا المرأة تتصرف في ثلث مالها أو في (١١) جميعه عند الشافعي، فكانت أقوى بخلاف العبد.
٨٦٦ - (وإنما كان رد الزوج رد إبطال ورد الغرماء رد إيقاف؛ لأنَّ الزوج تعلق حقه بعين مال الزوجة للتجمل به، ولم يتعلق حق الغرماء بعين مال الغريم، وإنما تعلق بذمته) (١٢).
٨٦٧ - وإنما كان إعتاق المفلس لأم ولده أقوى من إعتاق السفيه لأم ولده؛ لأنَّ نظر

(١) في الأصل و (أ): أسلم.
(٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: لا يضر.
(٣) (ب): الحجر والوصية.
(٤) في الأصل: دخله.
(٥) في الأصل و (أ): جد.
(٦) (ح): بحرارة.
(٧) (ح): جدد.
(٨) ساقطة من الأصل و (أ).
(٩) في الأصل: أن يمضيه.
(١٠) (ج): للسيد.
(١١) (ح): وفي.
(١٢) هذا الفرق ساقط من الأصل.


المفلس صحيح، وإنما حجر (١) عليه في مال مخصوص، ولو سقط الدين الذي فلس فيه زال حجره، والسفيه محجور عليه من أكثر الوجوه، وكثير من أهل العلم لا يزيل حجره بانتقال حاله للرشد حتى يحكم القاضي بانتقاله. (قاله) (٢) ابن عبد السلام.
٨٦٨ - وإنما (٣) جاز للمأذون بيع أمته بغير إذن سيده، ولم يجز بيعه لأم ولده إلا بإِذن سيده؛ لأنَّ أم ولده قد تكون حاملًا، وحملها للسيد فيكون قد باع عبدًا لسيده (٤) بغير أمره. وأيضًا العبد إذا عتق تكون له أم ولد على قول قائل، فلا يجوز له أن يبيعها (٥) لذلك إلا بإِذن السيد.
تنبيه: لا يقال: يلزم على الأول ألا يبيع كل أمة وطئها إلا بإِذن سيده؛ لأنَّ الوطء مظنة الحمل؛ لأنا نقول أم ولده قد كانت خزانة للسيد بإيلادها المتقدم، وكان سيدها أوقفها للولد. فإِن قلت: يلزم على الأول أيضًا أنَّه لا يمكن من بيعها في دينه إلا بإِذن سيده، والمنصوص خلافه، قلت: لما كان (الدين) (٦) متيقنًا والحمل موهومًا، وهي ملك للعبد، فلا يترك الأمر (المحقق لأمر) (٧) هل يكون أو لا؟ فلا وجه لاستئذان السيد في أمر لا يتحقق، وهو إنما يبيعها في الدين بعد استبرائها. فإِن قلت: يلزم على الثاني أيضًا ألا (٨) يجوز بيعها وإن أذن سيده، قلت أذن السيد في بيعها انتزاع، وفيه بحث ونظر طويل.
٨٦٩ - وإنما قال مالك (٩): لا يحل مال للمفلس أو الميت من دين، ويحل ما كان عليهما من دين، مع أنَّه (في) (٧) كلا الموضعين الأجل باق؛ لأنَّ الديون التي

(١) (ب): إنما جر، وهو تحريف.
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) في الأصل: (إنما).
(٤) في الأصل: (للسيد)، وفي (أ) و (ب): (لسيد).
(٥) (ح): (بيعها).
(٦) ساقطة في (ح).
(٧) ساقطة في (ب).
(٨) (ح): "أنَّه".
(٩) انظر المدونة ٤/ ١٢١.


عليهما قد بطل محلها الذي هو ذمتهما، ولو لم يؤخذ الدين منهما لأدى ذلك إلى إسقاطه، ولا كذلك الديون (١) التي لهما؛ لأنَّ محالها باقية، وهي ذمة من هي (٢) عليه فافترقا.
٨٧٠ - وإنما لم يحل الصداق المؤجل بالطلاق، وحل بالموت مع أن الجميع فراق؛ لأنَّ الزوجة في الموت لم ترضِ غير ذمة زوجها الميت، ولا كذلك الطلاق، فإِن تلك الذمة لم تعدم.
٨٧١ - وإنما لا يترك للمستغرق بالتباعات إلا ما يستر به عورته ويسد به جوعته، ويترك للمديان المفلس (٣) لبسة (٤) مثله وثوبي جمعته إذا لم يكن لها كبير ثمن، وما يعيش به هو وأهله الأيام؛ لأنَّ الغرماء إنما عاملوا المفلس باختيار منهم، فدخلوا معه على أن يلبس ما يشبهه وينفق على أهله وعياله، بخلاف هؤلاء الذين لم يعاملوه ولا دخلوا معه على ذلك ولا أذنوا له في شيء منه. قاله ابن رشد (٥) وأبو حامد (٦).
٨٧٢ - وإنما لا تجوز معاملة المستغرق (٧) الذمة، وتجوز معاملة من أحاط الدين بماله؛ لأنَّ الغرماء (قد) (٨) دخلوا (معه) (٩) على أنَّه يبيع ويشتري، فهو مطلق على ذلك ما لم يضربوا على يديه ويفلسوه، بخلاف المستغرق، ولذلك لا يجوز له أن يقضي بعض أهل تباعاته دون بعض إن علمهم. قاله في الأجوبة.

(١) (ب): "الدين من".
(٢) في الأصل: "هو".
(٣) (ح): والمفلس.
(٤) في الأصل: لبسه.
(٥) انظر البيان، والتحصيل ١٠/ ٣٥٢، ٣٥٣ وانظر فتاوى ابن رشد إلَّا ١/ ٦٣١، ٦٣٢.
(٦) قال في الوجيز ١/ ١٧١ في كتاب التفليس: "الحكم الثاني بيع ماله وقسمته، وعلى القاضي أن يبادر إليه. . . إلى أن قال ثمَّ يترك عليه دست ثوب يليق بحاله حتى خفه وطيلسانه إن كان حطهما عنه يزري بمنصبه. . . ونفقته ونفقة زوجته وأولاده.".
(٧) (ح): مستغرق.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) الزيادة من (ح).


٨٧٣ - وإنما قال مالك: يقبل إقرار المفلس بدين في المجلس أو بعده بالقرب، ولا يقبل قوله بَعْدَ بُعْدٍ؛ لأنَّ الغالب في حق من يعامل الناس أنَّه لا يستحضر جميع ما عليه في وقت واحد إلا بتفكر.
٨٧٤ - وإنما (١) قال (مالك) (٢): لا يستأجر مستولدته، ويستأجر مدبرته؛ لأنَّ المستولدة لم يبق له فيها إلا الاستمتاع، بخلاف المدبرة فإن له مؤاجرتها لبقاء الخدمة (له) (٣) فيها.
٨٧٥ - وإنما كان البائع إسوة الغرماء في الموت ولا سبيل له إلى السلعة، وفي الفلس بالخيار، مع أن الذمة قد خربت (٤) فيهما؛ لأنَّ ذمة المبتاع (٥) قائمة موجودة يرجع إليها (٦) سائر الغرماء ولا يبطل حقهم رأسًا لرجاء عمارتها، ولا كذلك إذا مات، لأنه قد بطلت ذمته بكل وجه، فلم يجز أن يجعل صاحب السلعة أولى؛ لأنه يبطل حق سائر الغرماء ووجب النظر للفريقين جميعًا، فوجب أن يتساووا في أملاكه (٧). وأيضًا إنما صار البائع أولى بما أخذه في الفلس (٨) الأثر الذي جاء، وهو ما روي أن (٩) رسول الله ﷺ قال: "أيما رجل باع (متاعًا) (٢) فأفلس الذي ابتاعه، ولم يقبض الذي باعه (١٠) منه شيئًا فوجده بعينه، فهو أحق به من غيره، فإِن مات المشتري فصاحب المتاع إسوة الغرماء". رواه (١١) ابن شهاب (١٢) عن أبي بكر بن عبد الرحمن بن

(١) هذا الفرق ذكره في الجعل والإجارة (الفرق رقم ٨٤٦) مع اختلاف في بعض وجوه التفريق، وقد ذكره من قبل في كتاب المدبر (الفرق رقم ٤٩٣).
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) ساقطة من الأصل و (أ).
(٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: خرجت.
(٥) أي في حالة المفلس.
(٦) (ب): إليه.
(٧) (ح) أملاكهم.
(٨) (ح): المفلس.
(٩) (ب): عن.
(١٠) (ح): باع.
(١١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: رواه عن ابن شهاب.
(١٢) أبو بكر محمَّد بن مسلم بن عبد الله بن عبد الله بن شهاب الزهري القرشي، روى عن أنس بن مالك =


وهو مجهول) (١) مشكوك فيه، والحديث لا يعبأ به، وليس (مما ينبغي) (١) للعلماء أن يحتجوا به لضعفه (٢).
٨٧٦ - وإنما قالوا في الزوجة إذا مكنت الزوج من نفسها ليس لها منعه حتى تقبض الصداق، ولو قام الغرماء عليه، بل لا يبقى لها إلا المطالبة، وقالوا في البائع لو (٣) سلم السلعة للمشتري كان أحق بها ما لم تفت، ويختص بها دون الغرماء، مع أن الدخول على الزوجة كقبض السلعة؛ لأنَّ السلعة لما كانت مما يتمول ولأخذها فائدة كان ذلك كالمعاوضة عما يجب له من الثمن، والزوجة لا فائدة لمنعها نفسها بعد الدخول بها لأجل الصداق؛ إذ لا تأخذ بضعها (٤) فيما يجب لها. لا يقال الدخول على المرأة كتفويت السلعة في الفلس (٥)، وليس الدخول كالقبض؛ لأ (نا) (٦) نقول قد جعل مالك في المدونة (٧) قبض السلعة في بيع الآمر والمأمور كالدخول على الزوجة في إنكاح الوليين، والله أعلم.
٨٧٧ - وإنما قال مالك (٨): إذا باع أمة فولدت عند المبتاع ثمَّ أفلس المبتاع بعد موت أحدهما، كان له أخذ الباقي منهما بالثمن كله أو يحاصص بثمن الأم، وإن باع المبتاع أحدهما فإِن (٩) البائع بالخيار بين أن يأخذ من وجد منهما بحسابه من الثمن الأول أو تركه والضرب مع الغرماء بجميع الثمن؛ لأنَّ

(١) الزيادة من (ح).
(٢) هذا الحديث الذي يتكلم المصنف عن ضعفه والذي جعل في رواته أبا المعتمر وأبا خلده هو ما رواه أبو داوود ٢/ ٢٥٧ عن ابن أبي ذئب عن أبي المعتمر عن عمر بن خلدة قال: أتينا أبا هريرة في صاحب لنا أفلس، فقال: لأقضين فيكم بقضاء رسول الله ﷺ: "من أفلس أو مات فوجد رجل متاعه بعينه فهو أحق به". وانظر أيضًا التمهيد ٨/ ٤١٥، ٤١٦.
(٣) (ح): إن.
(٤) (ب): بعضها وهو تحريف.
(٥) في الأصل و (أ) و (ب): في الفاسد.
(٦) ساقطة من (أ) و (ب).
(٧) انظر جـ ٣/ ٢٦٧.
(٨) المصدر السابق ٤/ ١٢٢.
(٩) (ح): (كان).


الموت لم (١) ينتفع المشتري فيه بشيء، فلذلك يؤخذ (من بقي) (٢) بجميع الثمن؛ إذ لا سبب للمبتاع في موت من مات، والبيع من سبب المبتاع (٣)، وحصل له الانتفاع بما ترتب في ذمته من ثمن المبيع؛ فلذلك يؤخذ من بقي بحسابه، ويضرب بما بقي مع الغرماء.
٨٧٨ - وإنما قال هنا في بيع أحدهما أنَّه يأخذ من وجد منهما بحسابه من الثمن الأول: أي (٤) تعتبر قيمته الآن (٥) يوم الحكم كم تجزئتها من ثمن الأمة، فيؤخذ فيها، ويضرب بما بقي له إن لم يرد الحصاص بالثمن كله، وقال في السلع إن بيع بعضها أن الباقي يؤخذ بحسابه من الثمن، ولا تعتبر قيمته؛ لأ (ن) (٦) السلعة يعرف فيها تجزئة ما بقي مما بيع، فإِن بيع النصف عرف حسابه من الثمن، وكذلك الثلث والربع، وليس كذلك الأمة والولد، إذ لا نسبة (للولد) (٧) من الأم (٨)، ولا للأم من الولد فلم يبق إلا القيمة.
٨٧٩ - وإنما يأخذ البائع الولد مع الأم، ولا يأخذ الثمرة المنفصلة مع الأصل؛ لأنَّ الولد كالجزء من الأم، ولا كذلك الثمرة فإِنها من الخراج التابع للضمان.
٨٨٠ - وإنما يأخذ البائع الثمرة مع الأصل في التفليس ما لم تجذ (٩)، ولا يأخذها الشفيع في الشفعة إلا ما لم تيبس؛ لأنَّ الثمرة في الاستحقاق ما دامت معلقة بالغصون، فهي كأغصان الشجرة؛ وفيه نظر.
٨٨١ - وإنما اتفقوا على أخذه للصوف قبل الانفصال، واختلفوا في الثمرة قبل الانفصال، ومذهب ابن القاسم (١٠) وغيره أنَّه يأخذها إذا أبرت؛ لأنَّ الصوف

(١) (ح): (لا).
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ (المبيع سبب المتاع).
(٤) في الأصل و (أ): "أن".
(٥) (ح): لأنَّ قيمته.
(٦) ساقطة في (أ).
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) في الأصل "مع الأم".
(٩) (ح) و (ب): تجد.
(١٠) انظر المدونة ٤/ ١٢٢.


يكون للمشتري (١) بمجرد (العقد) (٢)، والثمرة المأبورة لا تكون له بمطلق العقد.
٨٨٢ - وإنما يسترجع البائع الصوف مع الغنم إذا جز وكان قائمًا بعينه، ولا يسترد (٣) الثمرة. (مع) (٤) الأصل إذا جذت وكانت قائمة، ولكن (٥) يحاصص بما ينوبها من الثمن، مع أن لكل منهما حصة من الثمن يوم البيع؛ لأنَّ الثمرة لو ردها بعد الجذ لكان كمن اشترى رطبًا وأخذ عنه تمرًا (٦) يابسًا، لا سيما إذا قلنا (٧) إن ردها في التفليس كابتداء شراء، وأن تغير صفاتها يخرجها عن كونها العين المبيعة، ولا كذلك الصوف؛ لأنه إن جز صار كسلعة ثانية مع أصله. قاله (٨) الإِمام أبو عبد الله المازري، ﵀. (قال) (٤): وهو أقصى ما يفرق به وأيضًا الثمرة لما لم تدخل في البيع إلا بشرط (٩) أشبه مال العبد، وحده (١٠) كانتزاعه، والبائع لا يأخذ مال العبد بعد انتزاعه، فكذلك الثمر بعد جذه، (والصوف لما دخل في البيع دون شرط كان كجزء من المبيع، فجزه (١١) (١٢) كتجزئة المبيع فلا يمنع أخذ جميعه. قاله ابن يونس.
٨٨٣ - وإنما قال مالك: إذا باع غزلًا وعرصة فنسج المبتاع الغزل أو بناء العرصة أن البائع يكون شريكًا بقدر قيمة الغزل والعرصة من الثوب والبنيان، وإذا استحق عرصة بعد أن بناها المستحق منه، فإِن للمستحق أن يعطي قيمة البناء وتكون

(١) (ب): للشفيع.
(٢) بياض في الأصل و (أ) وهي ساقطة من (ب).
(٣) (ح): يسترجع.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) في الأصل: وكانت.
(٦) (ح) ثمرا.
(٧) في الأصل: لا سيما إذا صح، وفي (أ): لا سيما قلنا.
(٨) في الأصل و (أ): قال.
(٩) (ب): ولا يشترط.
(١٠) كذا في جميع النسخ التي بأيدينا، والصواب "وجذه".
(١١) (ح): البيع فجره.
(١٢) ساقطة من (ب).


الأرض والبناء له، فأخرج البناء عن ملك بانيه في الاستحقاق جبرًا (١)، ولم يخرجه عن ملكه في التفليس؛ لأنَّ أمر المشتري في الاستحقاق ضعيف (٢)؛ لأنه أخطأ في اعتقاده، وبنى في أرض لا يملكها في باطن الأمر، بخلاف المشتري في التفليس، فإِنه بني في أرض مملوكة ظاهرًا وباطنًا. قاله المازري.
تنبيه: استشكل بعضهم عدم الفوات (٣) في الغزل، قال: لأنه لا يسمى بعد النسج غزلًا وإنما يسمى ثوبًا أو رداءً (٤)، كما أن الثوب إذا فصل سمي قميصًا أو سراويل. وأجاب آخرون بأن أئمة المذهب لم يجعلوا المقتضى (للحكم) (٥) انتقال الاسم وإنما جعلوه انتقال العرض، ولم ينتقل هنا، وقال ابن محرز: القياس كون (٦) النسج فوتًا، كمن غصب غزلًا فنسجه أو اشتراه فنسجه ثمَّ استحق. فإِذا بطل حق المغصوب منه والمشتري فالبائع (في التفليس) (٧) أولى.
٨٨٤ - وإنما اختلف المذهب فيمن اشترى أرضًا فبنى فيها ثمَّ أطلع على عيب. هل يكون بناؤها فوتًا يمنع الرد ويوجب قيمة (٨) العيب أو لا، ولم يختلفوا فيمن اشترى أرضًا فبنى فيها ثمَّ فلس أنَّه لا يكون فوتًا، وللبائع أن يشارك بقيمة العرصة (٩) أو يحاصص، لأنَّ العيب وجد فيه تدليس من البائع أو تفريط أوجب له رجحان حق (١٠) المشتري عليه، وذلك مفقود في (١١) مسألة الفلس، والله أعلم.

(١) (ح): جزءًا.
(٢) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ: خفيف.
(٣) (ح): الفوت.
(٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: ورداء.
(٥) ساقطة في (ح).
(٦) (ب): القياس من كون.
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: يمنع الرد بالعيب.
(٩) (ح): الغرامة.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ (من).
(١١) (ح): (من).


٨٨٥ - وإنما قالوا إذا فلس مبتاع عرصة بعد أن بناها (١) فلبائعها المحاصة بثمنها أو شركة الغرماء فيها مبنية بقيمتها، وهم بقيمة بنائها، وفي نسج الغزل مثله، وإذا قطع الجلد (٢) أو الثياب كان فوتًا، وتعين الضرب مع الغرماء؛ لأنَّ البقعة والغزل قائم بعينه إلا أنَّه زيد فيه غيره، وقطع الجلود والثياب نقص محقق وإفاتة لها. قاله ابن رشد.
تنبيه: قال ابن رشد ومقتضى القياس على إجماعهم في الجارية يصيبها عور أو عمى أو الثوب يخلق أو يبلى أن لربه أخذه بكل ثمنه أن لا يكون (٣) قطع الثوب والجلد (٤) فوتًا وأن لربهما أخذهما إلا أن يكون (قطعًا مفسدًا كقطعهما لما لا يقطعان لمثله، وإن وجدهما خيطا وعملا كان له أن يكون) (٥) فيهما شريكًا كبناء العرصة (٦).
٨٨٦ - وإنما قالوا إذا رهن المشتري العبد ثمَّ فلس فللبائع أن يفديه ويحاصص الغرماء بفدائه، ولو جنى العبد المشتري ثمَّ فلس المشتري فللبائع أيضًا أن يفديه، لكن لا يحاصص الغرماء بفدائه، والجميع فداء؛ لأنَّ أرش الجناية لم يكن متعلقًا بذمة المفلس؛ لأنه كان له أن يسلم العبد في الجناية، وله أن يفتكه، بخلاف دين الرهن فإِنه كان في ذمته، فلذلك افترقا.
٨٨٧ - وإنما لا تحاصص الزوجة غرماء زوجها إذا فلس بصداقها في حياته، (وتحاصصهم بصداقها) (٥) بعد موته، مع أن الجميع دين صداق؛ لأنَّ الزوج إذا مات بطلت ذمته، فتحاصص مع الغرماء في الموت، إذ لا ذمة تعود إليها، والمفلس ذمته قائمة فتتبعه في حال اليسر والعسر.

(١) (ب): بعد بنائها.
(٢) (ح): الجلود.
(٣) في الأصل و (ح): إلا أن.
(٤) في الأصل: الجلد والثوب.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) (ح): كالبناء بالعرصة. انظر كلام ابن رشد هذا في البيان جـ ١٠/ ٤٣٥، ٥٤٩.


٨٨٨ - وإنما قال مالك (١) فيمن (٢) استؤجر على صنعة فصنعها، ثمَّ أفلس رب السلعة أن صاحب الصنعة أولى بالسلعة حتى يقبض أجرته، وإذا استؤجر على رعاية غنم أو حفظ متاع ثمَّ أفلس مستأجره أن الأجير أسوة الغرماء؛ لأنَّ الصانع أثر في عين السلعة، فصار بمنزلة من باع سلعة فأفلس مبتاعها ثمَّ وجدها أنَّه أحق بها، وكذلك إذا اكترى أرضًا فزرعها ثمَّ أفلس أو مات قبل أن ينقد كراءها (فرب الأرض (أحق) (٣) بالزرع الذي فيها حتى يستوفي أجرتها؛ لأنَّ الأرض حائزة لما فيها، وكذلك إذا اكترى دارًا سنة ولم ينقد كراءها، وسكنها) (٤) بعض السنة ثمَّ أفلس أو مات (٥)، فرب الدار أحق بما بقي من مدة الكراء، ولا كذلك من استؤجر على الرعي والحفظ؛ لأنه لم يؤثر في عين الغنم ولا المتاع بالحفظ والرعي شيئًا، وإنما يثبت التأثير بخياطة الثوب وكمده وطرزه ونسجه وقصره وشبه ذلك، وأما رعاية الغنم أو حفظ بستان أو متاع فيحاصص بأجرته مع الغرماء؛ لأنه دين ترتب (له) (٦) في ذمته.
٨٨٩ - وإنما كان المكتري أحق بالدابة في الكراء المضمون إن قبضها، سواء كان المكري (٧) يدير تحته الدواب أم لا، ولا يكون الراعي أحق بالغنم إن أفلس (٨) ربها بعد قبض الراعي؛ لأنَّ الراعي ونحوه لم يتعلق له بعين الدواب حق، فوجب (٩) لذلك أن يكون حقه في ذمة المكتري، بخلاف الركاب، فإِن بقبضهم للدواب تعلق لهم بها حق؛ لأنَّ ركوبهم عليها صيرها كالمعينة، فكان كتعلق حق الصانع بعين المتاع (١٠). قاله ابن يونس.

(١) انظر المدونة ٤/ ١٢٣.
(٢) (ح): من.
(٣) ساقطة من (أ).
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ: ثمَّ أفلس ومات.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ح) المكتري.
(٨) (ح): فلس.
(٩) (ب): يوجب.
(١٠) (ح): المبتاع.


٨٩٠ - وإنما كان مكري الدابة أحق بما حملت (١) في الموت والفلس، وإن لم يكن معها، ولم يكن مكري الدار (٢) والحانوت أحق بما فيهما (٣) في الفلس والموت، بل هو إسوة الغرماء؛ لأنَّ ظهور الدواب حائزة لما عليها، وكأنها قابضة للمتاع كقابض الرهن. وأيضًا في حملها من بلد إلى بلد تنمية للمتاع (٤)، والسفينة كالدابة.
٨٩١ - وإنما لا يجوز عتق من أحاط الدين بماله ولا هبته، ويجوز قضاؤه لبعض غرمائه دون بعض؛ لأنَّ قضاءه لبعض (٥) غرمائه دون بعض يؤدي إلى الثقة به في معاملاته، وإذا عومل نما ماله. قاله ابن عرفة ﵀.
تنبيه: بهذا الفرق يتضح الرد على القاضي أبي محمَّد عبد الوهاب في تخريجه عتقه وهبته على الخلاف في قضائه بعض غرمائه؛ (والله أعلم) (٦).

(١) (ح): حمله.
(٢) في الأصل: الدابة.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: فيها.
(٤) (ح) للمبتاع.
(٥) (ح): بعض.
(٦) الزيادة من الأصل.


فروق كتاب الحمالة
٨٩٢ - وإنما قال ابن لبابة: لو باع رجلان سلعة على أن كل واحد منهما حميل بالآخر لم يجز، ولو اشترياها على أن كل واحد منهما (حميل) (١) بما على صاحبه لجاز (٢)؛ لأنَّ المشتريين لو دفع البائع السلعة إلى أحدهما فيما عليه وعلى صاحبه لجاز؛ لأنَّ كل واحد منهما لما تحمل بصاحبه صار كالوكيل له على قبض السلعة، ولو دفع المشتري إلى أحد (٣) البائعين اللذين كل منهما حميل بصاحبه جميع الثمن لم يجز.
٨٩٣ - وإنما اشترط الحوز في الهبات، ولم يشترط في الحمالة على المعروف، مع أن الجميع تبرع؛ لأنَّ الهبة لم يتعلق بها حق سوى حق الموهوب له وأما الحمالة فهي هبة لمن عليه الدين بأن يقضي عنه دينه ثمَّ يرجع (٤) به عليه إذا أيسر ولكن تعلق بهذه الهبة حق لغير الموهوب له: وهو المتحمل لمن (٥) استحق (٦) الدين وهو غير الموهوب له فصارت الهبة ها هنا (٧) كالمقبوضة لزوال يد الموهوب له عنها (٨) وحلول غيره محله فصار هذا كالحوالة، والحوالة

(١) بياض في الأصل و (أ)، وهي ساقطة في (ب).
(٢) (ح): على الآخر جاز.
(٣) في الأصل و (أ): إلى أجل.
(٤) (ب): رجع.
(٥) (ح): التحمل لما.
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ المستحق.
(٧) (ح): هنا.
(٨) (ح): منها.


٨٩٤ - وإنما منعت الكفالة في الحدود، وجازت في سائر الحقوق، مع أن الكل كفالة بما (١) على المكفول؛ لأنَّ غير الحدود يجوز أخذه من الكفيل، والحدود لا يجوز أخذها من الكفيل: وإنما تؤخذ ممن وجبت عليه.
تنبيه: وهذا كله في الحدود التي هي من (٢) (حق) (٣) الله سبحانه (وتعالى) (٤) الثابتة بالبينة كالحد بالزنى وشرب الخمر والقطع (في السرقة وفي حقوق الخلق المتعلقة بالأبدان كالقتل والقطع) (٥)، وأما لو كانت الحدود التي هي من حق (٦) الله سبحانه، إنما تثبت بالإِقرار (٧)، لكان التكفل (٨) بالطلب للمقر جائزًا (٩) على القول عندنا (١٠) أنَّ للمقر الرجوع عن إقراره، وإن لم يظهر له عذر ولا شبهة، وكذا على القول بأن هروبه كالرجوع (١١) عن الإِقرار، وقد اختلفت الروايات (١٢) في حديث الغامدية (١٣) هل كفل بها رسول

(١) (ح): مما.
(٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: في.
(٣) ساقطة من الأصل و (أ).
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) في الأصل و (أ): من خلق، وهو تحريف.
(٧) (ح): الإقرار.
(٨) (ح): المتكفل. وفي هامشها: قوله لكان المتكفل إلى قوله عن الإِقرار، كذا بالأصل ولم يوجد غيره ليحرر فيه أهـ.
(٩) (ح): جائز.
(١٠) (ب): عند فلان.
(١١) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ بالرجوع.
(١٢) (ح): اختلف الرواة.
(١٣) في الأصل: العامرية، وفي (أ): الغامرية، وكلتاهما تصحيف.
وقد روى هذا الحديث مسلم في صحيحه ١١/ ٢٠١، ومالك في الموطأ ص ٧١٢، ولم يذكر في الموطأ كونها من غامد، ولفظ مسلم "ثمَّ جاءته امرأة من غامد من الأزد فقالت: يا رسول الله طهرني، فقال: ويحك ارجعي فاستغفري الله وثوبي إليه. فقالت: أراك تريد أن ترددني كما رددت ماعز بن مالك. قال: وما ذاك؟ قالت: إنها حبلى من الزنى. فقال: آنت؟ قالت: نعم. فقال لها: حتى تضعي ما في بطنك. قال: فكفلها رجل من الأنصار حتى وضعت. قال: فأتى النبي ﷺ فقال: قد وضعت الغامدية. فقال إذًا لا نرجمها وندع ولدها صغيرًا ليس له من يرضعه. فقام رجل من الأنصار فقال: إليَّ رضاعه يا نبي الله. قال: فرجمها". قال النووي ﵀ في شرحه على مسلم: "قوله =


الله ﷺ لما أقرت بالزنى، وهي حامل، حتى تضع حملها، أو لم (١) تكفل، وهو جار على هذا الأصل.
٨٩٥ - وإنما لا تصح الحمالة بالكتابة وتصح بغيرها؛ لأنَّ الكتابة ليست بدين ثابت على المكاتب، والحميل (يحل) (٢) محل المتحمل عنه، فإِن كان الدين ليس بثابت على الأصل فأحرى ألا يثبت على من هو فرع عنه (٣) وتبع له وهو الحميل.
٨٩٦ - وإنما قال أشهب فيمن قال لرجل كاتب عبدك وعلى مائة دينار يجوز، ولا يجوز أن يتحمل بالكتابة (٤) مع أن المقصود من الحميل حصول العتق للمكاتب، فإِذا عجز ولم يحصل له العتق وجب بطلان الحمالة، فلذلك بطلت من أول (الأمر) (٥)، لأنَّ من كاتب عبده على أن أعطاه حميلًا بالكتابة فقد أعطاه حميلًا بدين قد لا يثبت، فلم يصح ذلك لما قدمناه (في الفرق قبله) (٦)، لأنَّ المقصود من الحميل حصول العتق إلى آخر ما علل به المعترض، والله أعلم. ومسألة أشهب إنما دفع إليه مالًا على أن يستأنف الكتابة ويرفع حقه في (٧) بيع العبد، وهذا مما ينظر فيه.
تنبيه: لا تجوز الكفالة في ثمانية أوجه وهي: الكتابة والصرف والقصاص والحدود والتعزير وفيما بيع بعينه وإجارة الأجير في عمل يستعمله على أن يعمله بنفسه وحمولة دابة بعينها.
٨٩٧ - وإنما قالوا بسقوط الحمالة على المعروف من المذهب إذا مات المتحمل بوجهه في البلد، وإذا تغيب عن البلد أو فيه فلا تسقط، والغرامة لازمة، لأنَّ

= فكفلها رجل من الأنصار حتى وضعت أي قام بمؤنتها ومصالحها، وليس هو من الكفالة التي هي بمعنى الضمان؛ لأنَّ هذا لا يجوز في الحدود التي لله تعالى أهـ".
(١) (ح): ولم.
(٢) (ح): يحمل، وفي (ب): ساقطة.
(٣) (ح): منه.
(٤) انظر المدونة ٤/ ١٣٩.
(٥) المثبت من هامش (ح)، وهي ساقطة في كل النسخ.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: من.


الموت لا (يمكن) (١) اكتسابه ولا التحفظ منه، لعدم القدرة البشرية على دفع الموت عمن فرغ عمره ونفذ، ولا كذلك التغيب فإِنه مما يكتسب ويكتسب التحفظ منه.
٨٩٨ - وإنما أخذ الحميل بالوجه ليتحفظ بمن تحمل بوجهه حتى لا يغيب، وإذا (٢) غاب توجهت الغرامة، لأنا إنما أجزنا الحمالة لما (٣) تؤدي إليه من الغرامة، وإن القصد بها تحصين (٤) ما في الذمة من الدين.
تنبيه: لو وقع الموت بعد أن تغيب المتحمل بوجهه فإِن المذهب على قولين، أحدهما سقوط هذه الحمالة بالموت (في غير البلد) (١)، كما تسقط بالموت لو كان المتحمل به (٥) (في البلد) (٦)، وإليه ذهب أشهب. والثاني أن الموت بغير البلد لا يسقط هذه الحمالة، وإليه ذهب ابن القاسم. ولو أن السلطان حبس المتحمل بوجهه تعديًا عليه (٧) ومنع منه، ولا سبب فيه للغريم، فقال المازري: إنه يجري مجرى موته: (وموته) (٨) يسقط الكفالة، فكذلك إذا كان هذا الامتناع (ليس) (١) من الغريم ولا سبب له فيه.
٨٩٩ - وإنما (لا) (٨) يغرم حميل الوجه إذا أثبت (٩) فقر المتحمل لوجهه، وكان حاضرًا، ويغرم إذا أثبت (٩) فقره وهو غائب، لأنَّ الحكم بتفقيره إنما يتوجه مع اليمين بعد إقامة البينة إنهم (لا يعلمون) (٦) له مالًا ظاهرًا ولا باطنًا (١٠)، فإِذا كان حاضرًا وأثبت (١١) فقره وحلف سقطت الكفالة لاستيفاء شرائط الحكم

(١) الزيادة من (ح).
(٢) مكررة في الأصل.
(٣) (ح): بما.
(٤) (ح): فيها تحصيل.
(٥) (ح): له.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ب): إليه.
(٨) ساقطة من الأصل و (أ).
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: ثبت.
(١٠) في هامش (ح): لا مال له لا ظاهرًا ولا باطنًا.
(١١) (ح): وثبت.


بالفقر. وإذا أثبت الكفيل فقر الغريم وهو غائب بقي من تمام الحكم بالفقر يمينه، واستحلافه مع غيبته يتعذر، وإن كانت هذه اليمين يمين استظهار لأجل التهمة بأنه أخفى مالًا، ويمين الاستظهار والتهم ليس (لها من) (١) القوة ما للأيمان الواجبة على الدعاوي المحققة.
٩٠٠ - وإنما قالوا في السلم (٢) المطلق الذي لم يقيد فيه القبض بموضع مخصوص، إن القبض يكون بالبلد الذي وقع فيه العقد: وإذا وقعت الحمالة بالوجه (٣)، ولم تقيد (٤) بموضع يحضر فيه الغريم: فإِن الحمالة تسقط إذا أحضره (٥) (بموضع) (٦) يتمكن فيه من الطلب أي موضع كان، لأنَّ السلع لا اختلاف البلاد (٧) في أسعارها (٨) -فيها أغراض للناس، ألا ترى أنَّه لو باع سلعة بدنانير إلى أجل فحل الأجل، والمتعاقدان (٩) ببلد آخر، فإِنه يقضي بالدنانير لعدم اختلاف الأغراض فيها باختلاف البلاد، بخلاف غيرها فإِن للناس أغراضًا (١٠) تختلف باختلاف البلاد، وتسليم الكفيل بالوجه (١١) المكفول بوجهه يحمل الغرض فيه للمكفول له في سائر البلاد.
٩٠١ - وإنما قالوا في الكفيل بالوجه إذا زعم (١٢) -لما أمر بالخروج في طلب الغريم- أنَّه فعل يصدق في ذلك إذا كان بعد مدة يمكن أن يخرج ويرجع فيها، واختلفوا في الأجير على توصيل كتاب إلى بلد آخر فقال فعلت: هل

(١) بياض في (ح).
(٢) في الأصل و (أ): المسلم.
(٣) (ح): بوجه.
(٤) (ب): يتقيد.
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: أحضر.
(٦) ساقطة من (ب).
(٧) (أ) و (ب): البلد.
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: أسفارها.
(٩) (ب): والمنعقدان، وهو تحريف.
(١٠) (ح): أغراض.
(١١) (ح): لوجه.
(١٢) (ح): زعم الخروج.


يصدق في ذلك أم لا، لأنَّ الرسول على تبليغ (١) كتاب يحاول بمجرد دعواه إثبات دين في ذمة آخر (٢)، والديون لا ثبت في الذمم إلا ببينة، ولا كذلك الحمالة، فإِنه لا يثبت (٣) بدعواه دينًا (على) (٤) آخر وإنما يبرئ (٥) نفسه مما التزم به من الطلب، وهو مما لا يمكن فيه إقامة البينة، فكأن الغريم (٦) والمكفول له داخلان على تصديق الكفيل فافترقا.
تنبيه: بقولنا (٧) فكان الغريم (٨) والمكفول له دخلا (٩) على تصديق الكفيل يندفع إجراء الخلاف في الكفيل من مسألة الرسول كما توهمه بعضهم ويندفع النقض أيضًا بمسألة الغريم.
٩٠٢ - وإنما قالوا إذا غاب الغريم فقضى الحميل عنه الدين بعد حلول أجله ثمَّ قدم الغريم فأثبت بينة أنَّه كان قضاه (أيضًا) (١٠) قبل سفره أن الحميل (إنما) (١١) يرجع بما أدى على القابض المتحمل له لا على من قضاه عنه، وإذا (١٢) أثبت (١٣) أن الحميل دفع بعد حلول الأجل وقبل دفع الغريم فإِن رجوعه على المضمون عنه (١٤) لا على المضمون له القابض؛ لأنَّ دفع الحميل بعد أداء (١٥) الغريم خطأ منه على نفسه وأداء (١٦) ما لا يلزمه أداؤه، ولا تكون له

(١) (ح): توصيل.
(٢) في الأصل و (أ): أخرى.
(٣) (ح): فإِنها لا تثبت.
(٤) ساقطة في (ب).
(٥) (ح) يبرأ في نفسه.
(٦) في الأصل: الكفيل وفي هامش (ح): صوابه أن يقول "فكان المكفول له داخلًا".
(٧) في الأصل و (ب) فقولنا.
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "الكفيل".
(٩) (ح): داخلًا، وفي (ب): دخلا فيه.
(١٠) ساقطة في (ح).
(١١) ساقطة في الأصل و (أ).
(١٢) في الأصل: وإن.
(١٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: "ثبت".
(١٤) في الأصل و (ب) "منه".
(١٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "قضاء".
(١٦) (ح) وأدى.


مطالبة على الغريم، لأنه أدى عنه ما لا يلزمه إذ سقط بأداء الغريم له، ولا كذلك العكس فإِنه قد دفع عنه ما لزمه والغريم هو الذي غلط على نفسه بدفع ما لا يلزمه (١).
تنبيه: إن علم تاريخ السابق منهما بالدفع في اللاحق فالحكم ما تقدم (٢) الآن وإن جهلت التواريخ فنص (٣) المازري على أنَّه لا يجب للحميل رجوع على الغريم مع الشك في كونه يستحق (الرجوع عليه أو لا يستحق) (٤) إلا أن يكون دفعه بقضية من السلطان فيرجع على الغريم حينئذٍ؛ لأنه في صورة المجبور (٥) على الدفع.
٩٠٣ - وإنما (جاز) (٤) للحميل في بعض الأقوال المذهبية أن يصالح عن (٦) المتحمل عنه بمقوم، ولا يجوز أن يصالح عنه بمثلي مع أن الجميع صلح (٧)؛ لأنَّ المقوم لما كان يرجع فيه إلى القيمة وهو من جنس الدين، والحميل يعرف قيمة سلعته فقد دخل على القيمة إن كانت أقل من الدين وإن كانت أكثر فقد دخل على أخذ الدين وهبة (٨) الزيادة بخلاف المثلي، لأنه (٩) (من) (١٠) غير جنس الدين فلا يعرف فيه الأقل والأكثر؛ (لأن (١١) الأقل والأكثر) (١٢) لا بد أن يشتركا في الجنس والصفة فكانت الجهالة (١٣) في المثلي أقوى.

(١) (ح): والغريم هو الذي رتب على نفسه ما لا يلزمه: وفي (أ) والغريم هو الذي غلط على نفسه فدفع مالًا يلزمه.
(٢) (ب): فالحكم على ما تقدم.
(٣) (ح): فذهب وفي (ب) قبض وهو تحريف.
(٤) ساقطة في الأصل و (أ).
(٥) (ح): الجبر.
(٦) (ح): على.
(٧) (أ) و (ب): صالح.
(٨) (ب): هبته.
(٩) (ب): كأنه.
(١٠) الزيادة من (ح).
(١١) في الأصل: فإن.
(١٢) ساقطة في (ح).
(١٣) (ح): الحمالة.


٩٠٤ - وإنما قالوا في الضامن إذا صالح المضمون له يرجع على المضمون عنه بالأقل من الدين أو القيمة، وفيمن أمر رجلًا أن يشتري له سلعة بالعين ولم يدفع (١) إليه شيئًا فاشتراها بغير العين أن الآمر مخير في ترك ما اشتراه ولا إشكال (أو يدفع للمأمور (٢) ما أدى عنه إن رضي بالشراء وكان ينبغي أن رضي (٣) بالشراء) (٤) أن يدفع له الأقل مما (٥) أمره (٦) به أو قيمة ما اشترى به، والجامع أن كل واحد من الكفيل والوكيل فعل غير ما أذن له فيه قصد المعروف؛ لأنَّ المأمور مأذون (له) (٧) في السلف؛ لأنَّ (الفرض أن) (٨) الآمر لم يعط شيئًا فإِذا أمضى الآمر فعله فإِنما أمضاه على الوجه الذي فعله وهو السلف ولا كذلك الكفيل فإِنه لم يؤذن له في شيء بوجه (٩) وإنما قصد هو من جهة نفسه التطوع فلا يكون على الغريم إلا الأقل.
٩٠٥ - وإنما قال في المدونة (١٠) فيمن قال لرجل بايع فلانًا أو داينه فما بايعته به من شيء أو داينته فأنا ضامن [له] (١١) إن ذلك يلزمه: ولو لم يداينه حتى أتاه الحميل فقال لا تفعل فقد بدا لي في الحمالة فله ذلك، ولو قال (له) (٧) احلف وأنا ضامن ثمَّ رجع قبل اليمين لم ينفعه رجوعه، ولزمه الحق؛ لأنَّ من حجة المدعي أن يقول أنا ادعيت أن لي عليه كذا وقد أحل هذا نفسه، محل المدعى عليه فكأنه (١٢) قال المدعى عليه احلف لي وأنا أغرم، لا يكون له رجوع فكذلك هذا، ولا كذلك قول الذي قال عامله وأنا ضامن، فإِنه كقول

(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ ولم يرفع.
(٢) (ح): الأمر.
(٣) في الأصل و (أ): أن يرضى.
(٤) ساقطة في (ب).
(٥) (ح) أن لا يدفع له إلا ما أمره به إلخ.
(٦) في الأصل: رضي، وفي (أ) و (ب): أمر.
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) ساقطة في الأصل.
(٩) (ب): بوجهه.
(١٠) انظر جـ ٤/ ١٣٣.
(١١) الزيادة من (ح).
(١٢) في هامش (ح): فكما لزمه إذا قال.


العامل نفسه (عاملني) (١) وأنا أعطيت حميلًا فكما لهذا أن يرجع فلهذا أن يرجع. قاله ابن يونس.
٩٠٦ - وإنما قالوا في اختلاف الحميل ومن له الدين في كون الغريم فقيرًا فيتوجه الطلب (على الحميل من غير خلاف أو مليًّا فيجري توجه الطلب) (٢) عليه على اختلاف قول مالك فيختلف (٣) فيه على قولين: هل يحمل على الغني حتى ينكشف من حاله ما يدل على فقره فيجري الطلب على اختلاف قولي مالك، أو يحمل على الفقر حتى يظهر ما يدل على ملائه، وقالوا إن من اشترى سلعة ثمَّ ادعى العجز والفقر عن ثمنها لا يصدق من غير خلاف؛ لأنَّ المبتاع أخذ عونًا (٤) عما يطلب منه من الثمن فيستصحب وجود ذلك (٥) بيده حتى يظهر ما يدل على تلفه من يديه، والحميل لما لم يأخذ عوضًا صدق في دعوى (٦) الفقر كما صدق الإِنسان في أنه فقير إذا طلب بالإِنفاق على أبويه لما كانت هذه المطالبة (٧) لم يأخذ (عنها) (٨) عوضا.
٩٠٧ - وإنما قال بعض الأشياخ إذا قال عامِلْ فلانًا بمائة دينار وأنا كفيل لك بها أنَّه لا يمكن من الرجوع عن التزامه وقعت المعاملة أو لم تقع، و (اما) (٩) إن لم يقيد قوله فإِنه يمكن من الرجوع ما لم تقع المعاملة؛ لأنَّ الذي سمى مائة (١٠) دينار قد حد غاية ينتهي إليها بالطلب، ولا كذلك من أطلق ولم يحد فإِنه ليس هناك غاية تطلب فلا يمنع (١١) من الرجوع عن ذلك، ألا ترى أن من

(١) ساقطة في (ح).
(٢) ساقطة في (ب).
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: يختلف.
(٤) (ح): العوض.
(٥) في الأصل وجود ذلك من الثمن بيده.
(٦) (ب): معنى.
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ المطالب.
(٨) الزيادة من (ح).
(٩) الزيادة من هامش (ح).
(١٠) (ب): سماه أنَّه وهو تحريف.
(١١) المثبت من (ب)، وفي سائر النسخ يمكن.


أكرى (١) داره سنة فإِن العقد لازم لهما جميعًا بالقول ولو أكراها كل شهر بدينار لكان لكل واحد منهما الرجوع فيما يستقبل في السكنى (لما لم) (٢) تكن (٣) هنالك (٤) غاية ينتهي إليها المكتري.
٩٠٨ - وإنما قالوا فيمن أعطى غريمه حميلًا بالدين ليؤخره إلى أبعد من أجله لا يجوز، وإن نزل سقطت الحمالة ولم يؤخذ الحميل بغرامة قبل انقضاء الأجل، ولو أعطاه بدل الحميل رهنًا لم يجز أيضًا وإن وقع ونزل ففي الموازية يكون قابض الرهن أحق به من الغرماء مع أن كل واحد من الرهن والحميل توثق، لأنَّ [حق] (٥) المرتهن تعلق بعين وقد قبضها وحازها (٦)، وصار (٧) ذلك كالفوات (٨) في المعاملة الفاسدة، والحميل لم يحزه (٩) المتحمل له، ولم يتعلق حقه بعين استحقها عليه. قاله المازري.
٩٠٩ - وإنما جوزوا صلح الكفيل عن الغريم بعرض عن عين، ثمَّ يغرم الغريم للكفيل (١٠) الأقل من الدين أو قيمة العرض، ومنعوا دفع عرض عن ثواب من وهب عرضًا هبة (١١) ثواب مع أنَّه إنما يقضي للدافع بالأقل من قيمة العرض الذي دفع أو قيمة العرض الموهوب، لأنَّ الغالب في الثواب كونه أكثر من القيمة وهو مجهول والأقل من مجهولين أشد غررًا من الأقل من معلوم ومجهول، ولا كذلك (الدين) (١٢) المتحمل به؛ لأنه معلوم. قاله المازري ﵀ (١٣).

(١) في الأصل و (ح): اكترى.
(٢) بياض في الأصل و (أ) وهي ساقطة في (ب).
(٣) في الأصل: تكون.
(٤) (ح): هناك.
(٥) ساقطة في (ب)
(٦) (أ): جازها.
(٧) (ب): صار حق ذلك.
(٨) (ح): كالفوت.
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ يجزه.
(١٠) (ح): الكفيل.
(١١) (ح): لهبة.
(١٢) ساقطة في الأصل و (أ).
(١٣) ساقطة في الأصل.


٩١٠ - وإنما قال في المدونة من أمر من يشتري له سلعة فاشتراها بغير العين، فله تركها، فإِن أخذها، دفع له مثل ما دفع (لا) (١) الأقل، وقال في صلح الكفيل بعرض يرجع بالأقل في الدين أو قيمة العرض؛ لأنَّ المأمور أمره الآمر أن يسفله (دنانير ليشتري له بها، فأسلفه عرضًا والكفيل لم يأمره الغريم أن يسفله) (٢)، بل تطوع واشترى له دينه بسلعة (٣) فعد بائعًا لها لا مسلفًا (٤)، ولو كان سأله أن يعطي عنه الدين فدفع فيه عرضًا لخير (٥) الغريم في دفع مثل (٦) العرض أو (ما) (١) عليه من الدين. قاله ابن يونس (٧).
٩١١ - وإنما لم يجعلوا للذي يقول لرجل احلف أن الذي تدعى قبل فلان حق (٨) وأنا له ضامن أن يرجع قبل اليمين وألزموه الضمان، وجعلوا للقائل دائن فلانًا فما داينته من شيء فأنا ضامن له، ثمَّ يقول له قبل المداينة لا تفعل فقد بدا (لي) (١) في الحمالة، أن يرجع ولا يلزمه ما التزم؛ لأنَّ (٩) الذي أتاه قبل المعاملة لم يدخله في شيء حتى يعامل فلانًا فيكون قد أدخله في ذلك فيتعلق عليه ما ضمن، والآخر قد أدخله في ترك صاحبه وتسريحه ونفي الطلب عنه. وأيضًا فإِن الضمان أوجبه (١٠) بشرط اليمين التي هي إلى الطالب وقادر عليها بنفسه، والمعاملة لا تحسن منه لنفسه حتى يعامله فلان، وقد لا يرضى بمعاملته فلا تصح له مداينته فافترقا لهذا، والله أعلم. وأيضًا الذي

(١) ساقطة في (ب).
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) (ح) لمدينة سلعة.
(٤) (ح): قصد بائعًا لها سلفًا، وفي (ب) قعد بائعها لا مسلفًا.
(٥) المثبت من (ح)، (م). وفي سائر النسخ يخير.
(٦) (ح): مثل دفع.
(٧) (ب): أبو يونس.
(٨) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ وكذلك النكت "حقًّا".
(٩) (ح): ولأن.
(١٠) (ب): أن أوجبه.


<span data-type="title" id=toc-73>فروق كتاب الحوالة </span>(١)
٩١٢ - وإنما قال مالك لا يلزم المحال (٢) الكشف عن ذمة المحال عليه (قبل أن يقبل الحوالة، بل يجوز له قبول الحوالة وإن كان شاكًّا في حال المحال عليه) (٣) هل هو غني أو فقير؟ وقال لا يجوز لأحد شراء دين تقرر في الذمة بعرض يجوز شراؤه به إلا بعد أن يكون من عليه الدين حاضرًا يعرف يسره من عسره، لأنَّ ذمة الغريم هي المشتراة ويختلف (٤) مقدار عوضها باختلاف حال الذمة من فقر أو غنى والمبيع (لا يصح) (٥) أن يكون مجهولًا، فإِذا اشترى دينًا لا يعلم حال من هو عليه هل هو فقير أو غني، فقد صار اشترى شيئًا مجهولًا وذلك مانع (٦) من صحة البيع، والحوالة ليست ببيع على إحدى (٧) الطريقتين (٨) عند المالكية، بل طريقها المعروف فيعفي فيها عن مثل هذا الغرر، لكون الغرر يعتبر كونه مقصودًا.
٩١٣ - وإنما قال الأئمة - (رضوان الله عليهم) (٩) - إن علم المحيل (١٠) بإفلاس

(١) عنوان هذا الكتاب ساقط في الأصل.
(٢) في الأصل: المحلل.
(٣) ساقطة في (أ).
(٤) (ح): في مقدر.
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) (ب): ما نفع.
(٧) في الأصل: أحد.
(٨) (ح): الطريقين.
(٩) ساقطة في الأصل.
(١٠) في الأصل: المحلل، وفي (ح) الحميل.


من عدم يعلمه (١)، فهذه خديعة منه، فعليه الدرك في ذلك (٢). وأجاب القاضي أبو الوليد الباجي (٣) ﵀ بأن العيب في السلعة عيب في نفس العوض، وفلس المحال عليه عيب في محل العوض لا في نفسه، وأجاب أيضًا (بأن) (٤) الحوالة بمنزلة بيع البراءة، وبيع البراءة لا يرجع فيه (٥) إلا بما علمه البائع، وأجاب أيضًا بأن بيع الذمة خفي كالعيوب الباطنة فإِن علمها (٦) المحيل صارت كغير الباطنة (٧).
٩١٤ - وإنما لم يوجبوا البحث على من باع سلعة بثمن إلى أجل عن ذمة المشتري، وأوجبوه على مشتري الدين؛ لأنَّ بيع الديون التي في الذمم مما لا يقع إلا نادرًا، ولا يتكرر، فتكليف البحث عن ذمة من عليه (الدين) (٤) المبيع (٨) لا يوقف البياعات المكررة (٩) ولا يشق مع كون المشتري للدين لا يدفع لمن عليه الدين الذي اشتراه (١٠) سلعة تثق بنفسه من أجلها، بأنه يوفيه ما اشتراه (١١) من الدين (الذي عليه. وإنما يرجع ثمن الدين) (١٢) لبائعه لا ثمن الدين المبيع عليه. قاله الإِمام أبو عبد الله المازري ﵀.
٩١٥ - وإنما جاز (١٣) للمكاتب أن يحيل سيده بما حل من كتابته على ما لم (١٤)

(١) في الأصل: حتى يضر من عدم من يعلمه، وفي (ح): حتى يغر من عدم بعلمه وفي (أ): حتى يغر من عدم من يعلمه. وفي (م): حتى يقرر عدم يعلمه.
(٢) انظر النكت ص ٢٢٢.
(٣) انظر المنتقى ٥/ ٦٨، وقد نقل المصنف كلام الباجي بعضه باللفظ وبعضه بالمعنى.
(٤) ساقطة في (ح).
(٥) (ب): به.
(٦) في الأصل و (أ): علمه.
(٧) في هامش (ح): لا يخفى ما فيه من الحذف المخل بالمعنى.
(٨) (ح): البيع.
(٩) (ح): المتكررة.
(١٠) (ب): اشترى.
(١١) ما اشترى.
(١٢) الزيادة من (ح).
(١٣) (ح): جاز ذلك للمكاتب.
(١٤) (ح): على أمر لم يحل.


يحل، وما حل من كتابة مكاتبه (١)، ولا يجوز أن يحيل أجنبيًّا عليها وإن حلت؛ لأنَّ الحوالة إنما أجيزت (٢) في الأجنبي إذا أحيل على مثل الدين، وها هنا قد يعجز المكاتب المحال عليه، فتصير الحوالة قد وقعت على غير جنس الدين، كما لو كان على رجل دين لأجنبي فأراد أن يحيله بذلك على مكاتبه ما جاز (٣) ذلك؛ لأنه قد يعجز فتصير الحوالة قد خالفت ما أرخص فيه منها، وهو أن يكون الدين المحال عليه من جنس المحال به. قاله التونسي [رحمه الله تعالى] (٤).
تنبيه: لا يقال فأنتم (٥) تجيزون بيع الكتابة مع إمكان أن يشتري كتابة تارة وكتابة مع رقبة أخرى (٦)؛ لأنا نقول، الحوالة رخصة، لأنها الدين بالدين فلا يتعدى بها (٧) ما خفف (٨) [منها] (٩).
٩١٦ - وإنما خالف ابن القاسم أشهب (١٠) فيما إذا أحال البائع على المشتري بالثمن، ثمَّ رد المبيع (بعيب) (٩) أو استحق (١١)، فقال تمضي الحوالة ويرجع المشتري على البائع، واتفقا على أن المفلس إذا بيع (١٢) ربعه وعرضه (١٣) في دين وجب عليه، وأخذ ثمن ذلك غرماؤه ثمَّ استحق المبيع (١٤)، أن للمشتري أن يسترد (١٥) الأثمان من يد الغرماء الذين اقتضوها؛ لأنَّ الغرماء

(١) في الأصل و (أ): كاتبه.
(٢) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ: حيزت.
(٣) (ح) و (م): وعلى مكاتبه فأجاز ذلك.
(٤) ساقطة في الأصل وفي (ح): ﵀.
(٥) في الأصل: أنتم.
(٦) (ب): الآخر.
(٧) (ح): فيها.
(٨) في الأصل: ما خف.
(٩) الزيادة من الأصل.
(١٠) (ح): وإنما خالف ابن القاسم وأشهب. وانظر المدونة ٤/ ١٥٠.
(١١) (ح): واستحق.
(١٢) في الأصل: باع.
(١٣) (ح): عروضه.
(١٤) (ب): الجميع.
(١٥) (ح): يرد.


كأنهم (هم) (١) الذين باعوا بأنفسهم وقبضوا ثمن ما باعوه، فعليهم أن يردوه إذا استحق ما اشتراه المشتري منهم، ولا كذلك مسألة الحوالة، فإِن فيها إدخال (٢) يد ثالثة، وهي (٣) يد المحال، فصار ذلك كالفوت للأثمان. قاله المازري ﵀ (٤). وأيضًا في الحوالة لما حاله صار ذلك حقًّا (٥) للمحال على المشتري ووجب (٦) دفعه إليه، وأنه عهدته على البائع، فمتى وقع استحقاق أورد بعيب وجب له الرجوع على بائعه؛ كما قال إذا وهبت المرأة صداقها قبل الدخول ثمَّ طلقها الزوج. قاله ابن يونس.
٩١٧ - وإنما كره (٧) مالك (٨) بيع الكتابة من أجنبي بشيء إلى أجل، ولم يكره الحوالة؛ (لأن الحوالة) (٩) أمر بين (١٠) السيد ومكاتبه أسقط عنه الكتابة واعتاض ما في ذمة الأجنبي؛ لأنَّ الأجنبي لا فرق بين أن يؤدي ذلك للمكاتب أو لسيده، فلم يقع بين السيد وبين الأجنبي مبايعة، إنما وقع ذلك بينه وبين عبده (بخلاف بيع السيد الكتابة فإِنها معاملة بينه وبين أجنبي لا بينه وبين عبده) (١١) فافترقا، قاله عبد الحق (١٢) ﵀ (تعالى) (١٣).

(١) ساقطة في الأصل و (أ) ومكانها بياض في (ب).
(٢) في الأصل: أحال وفي (أ) أخال.
(٣) في الأصل: ومن، وهو تحريف.
(٤) ساقطة في الأصل.
(٥) (ح): حق.
(٦) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: وواجب.
(٧) (ب): ذكره.
(٨) انظر المدونة ٣/ ١٨، ٤/ ١٥٥.
(٩) (ح): الكتابة، وهي من (ب) ساقطة.
(١٠) في الأصل: بيد.
(١١) ساقطة في الأصل و (أ).
(١٢) انظر النكت ص ٢٢٢.
(١٣) الزيادة من الأصل.


<span data-type="title" id=toc-74>فروق كتاب الرهون </span>(١)
٩١٨ - وإنما جوز (٢) في المدونة رهن الآبق والشارد والثمار قبل بدو صلاحها، ومنع رهن الجنين؛ لأنَّ الغرر في الجنين أقوى؛ لأنه باعتبار وجوده وعدمه، بخلاف الآبق ونحوه، فإِنه باعتبار وصفه. وأيضًا الغرر في الجنين غير مرئي وفي غيره مرئي، فخف أمره.
٩١٩ - وإنما قال في المدونة (٣) من ارتهن أمة حاملًا كان ما في بطنها وما تلد بعد ذلك رهنًا معها، وكذلك نتاج الحيوان كله، وإذا ارتهن نخلًا لم يدخل في الرهن ما فيها من ثمر أبر أو لم يؤبر، زها (٤) أو لم يزهو، ولا ما أثمر بعد ذلك إلا أن يشترط ذلك؛ لأنَّ السنة (٥) قد أحكمت (٦) أن غلة الرهن للراهن،

(١) في الأصل: فروق كتاب الرهن.
(٢) (ح): جوزوا، مصوبة في الهامش.
(٣) انظر جـ ٤/ ١٥٥.
(٤) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ أزهى.
(٥) يعني ما أخرجه مالك في الموطأ ص ٦٢٤ مرسلًا، وابن ماجه ٢/ ٨١٦ بسند ضعيف من حديث سعيد بن المسيب أن رسول الله ﷺ قال: "لا يغلق الرهن" أي لا يستحقه المرتهن بالدين الذي هو مرهون به. وقد رواه الدارقطني في سننه ٣/ ٣٢، ٣٣ موصولًا -بطرق كثيرة بعضها ضعيف وبعضها حسن- عن أبي هريرة أن رسول الله ﷺ قال: "لا يغلق الرهن، له غنمه وعليه غرمه". ورواه أيضًا بنفس اللفظ البيهقي في سننه الكبرى ٦/ ٣٩. وهذه الزيادة أعني "له غنمه وعليه غرمه" هي التي استشهد بها الونشريسي ﵀ في قوله لأنَّ السنة أحكمت أن غلة الرهن للراهن وقد روى ابن وهب هذا الحديث بألفاظ يتبين منها أن هذه الزيادة من كلام ابن المسيب. انظر التمهيد لابن عبد البر ٦/ ٤٢٥ وما بعدها.
(٦) (ب): أحكمتها.


والجنين ليس بغلة وإنما هو عضو من أعضائها (١)، فوجب أن يدخل معها في الرهن كما يدخل في البيع. قاله ابن رشد (٢). وأيضًا الأولاد تبع للأمهات في الزكاة [وليس كذلك الأصواف والألبان وثمر الأشجار، فإِنها ليست تبعًا للأمهات في الزكاة] (٣)، ولا هي في صورتها ولا (في) (٤) معناها، ولا تقوم (٥) معها، ولها حكم نفسها لا حكم الأصل. قاله في الاستذكار (٦).
٩٢٠ - وإنما قال ابن القاسم (٧) فيمن رهن غنمًا عليها صوف قد تم أنَّه يكون رهنًا معها، وإذا رهن أصولًا فيها ثمر قد يبس لا يكون رهنًا معها؛ لأنَّ الثمر يترك (٨) ليزداد طيبًا، فهو غلة لم يرهنها إياه، والصوف لا فائدة في بقائه فكان سكوته عنه دليلًا على إدخاله في الرهن فيكون رهنًا معها. قاله ابن يونس.
٩٢١ - وإنما قال مالك (٩) من باع سلعة واشترط أنها رهن بحقه (١٠) إلى أجل ثمنها (١١) لا بأس بذلك في العروض والدور والأرضين، ومن باع حيوانًا بثمن إِلى أجل واشترط أنها رهن بحقه (١٠) إلى أجل ثمنها لم يجز؛ لأنَّ العروض مما (لا) (١٢) يسرع إليها التغيير ويدل على ذلك أنها لو اشتريت على أن

(١) في الأصل و (أ): أعضائه.
(٢) انظر البيان والتحصيل ١١/ ٦٥.
(٣) ساقطة في الأصل و (أ).
(٤) الزيادة من الأصل.
(٥) في الأصل و (أ): تقع.
(٦) (ح): الاستدراك، وهو تحريف، وكتاب الاستذكار هذا لابن عبد البر النمري القرطبي شرح به الموطأ على ترتيبه على الأبواب بعد أن شرحه مرتبًا على أسماء شيوخ مالك في كتاب سماه التمهيد، وقد طبع المجلس الأعلى للشؤون الإِسلامية جزأين من الاستذكار.
(٧) انظر المدونة ٤/ ١٥٤، ١٥٦.
(٨) (ح): ترك.
(٩) انظر المدونة ٤/ ١٦٣.
(١٠) (أ): نجقه وهو تحريف.
(١١) المثبت من (ح) و (م) وفي بقية النسخ "ثمنه".
(١٢) ساقطة في (ح).


لا تقبض إلى شهر لجاز، والحيوان مما يسرع إليه التغيير فكأنه باع حيوانًا على ألا يقبض إلا إلى أجل يتغير (١) في مثله فهذا (بيع) (٢) معين يتأخر قبضه وعلته الغرر؛ إذ لا يدري كيف يجده عند القبض (٣)، فمنع لذلك (٤).
٩٢٢ - وإنما قال ابن القاسم فيمن رهن عند رجل رهنًا ووكله على بيعه في حقه لا بأس به فيما لا خطر لقيمته ولا يبقى (٥) مثله، كالقصب وخضر الفواكه وسائر الطعام الذي لا يدخر، ولا يجوز فيما له خطر كالربع والعروض؛ لأنَّ بيع ماله خطر عند الحاكم أولى وأحوط للمرتهن (٦) وأحسم لدعوى الراهن لما يتوقع (٧) من محاباة المرتهن نفسه بترك الاستقصاء على الراهن (٨) فبيعه بإِذن الإِمام أسلم للمرتهن وأحوط لقيمته (٩).
تنبيه: إن قيل (١٠): ما الفرق على هذا بين الوكيل المرتهن وبين الوكيل غير المرتهن، قلت الوكيل (١١) غير المرتهن لا تلحقه تهمة في البيع والمرتهن يتهم في تعجيل البيع لاستيفاء (١٢) حقه ولا تناله (١٣) مضرة في نقصه.
٩٢٣ - وإنما اتفقوا (١٤) على أن من رهن جزءًا مشاعًا والباقي لغيره وقبض المرتهن ذلك الجزء وحل فيه محل الراهن، إن كان عقارًا صح الرهن وتم، واختلفوا إذا كان غير عقار، حيوانًا أو عرضًا، هل هو كالعقار أو لا يتم (١٥) حتى يقبض

(١) (ح): يتعين.
(٢) ساقطة في الأصل و (أ).
(٣) (ح): البيع، وفي الأصل و (أ): للقبض.
(٤) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ "ذلك".
(٥) (ب): ببقاء.
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: للرهن.
(٧) في الأصل و (أ): يقع.
(٨) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ الرهن.
(٩) في الأصل و (أ) بقيمته.
(١٠) في الأصل: فإن قيل.
(١١) مكررة في الأصل.
(١٢) (ح): في استيفاء.
(١٣) (ح): تنال له.
(١٤) انظر المدونة ٤/ ١٥٢.
(١٥) المثبت من (ح)، (م)، وفي سائر النسخ "أولًا يتهم".


المرتهن الجميع أو يجعله (١) بيد الشريك أو بيد غيرهما؛ لأنَّ الرباع لما كان نقلها لا يمكن صار المقدور عليه في قدرة الخلق إنما هو رفع يد الراهن عن نصيبه وكون يد المرتهن تحل محله، ولا كذلك ما ينقل ويبان به فإِنه يمكن فيه أن ينقله من مكان إلى مكان وهذا هو المعتاد في قبضه فطلب في حوزه أعلى درجاته، وهي نقله من مكان إلى مكان ينفرد به المرتهن.
٩٢٤ - وإنما (قالوا) (٢) في الهبة إن الموهوب له يحل (٣) في الجزء الموهوب محل الواهب، سواء كان الباقي للواهب أو غيره فيتم الحوز، وفي الرهن إن كان الباقي للراهن لم يصح الرهن (٤) إلا بأن يحوز المرتهن الجميع؛ لأنَّ الحيازة في الرهن أشد منها في الهبة، لقوة ملك الراهن دون الواهب، ألا ترى أن الهبة لو رجعت إلى يد الواهب بعد طول الحيازة فإِنها لا تبطل بخلاف الرهن.
٩٢٥ - وإنما بطل الرهن برجوعه إلى يد الراهن وإن طال ولا تبطل الهبة والصدقة وإن رجعت إلى يد الواهب بعد طول؛ لأنَّ الرهن بعد الحوز باقٍ على ملك الراهن وإنما فيه وثيقة للمرتهن (٥) بحوزه، فمتى عاد إلى يده (٦) بطل حوز المرتهن لبطلان حوزه، وثبت ذلك لحوزه وملكه، وأما الصدقة فبالحوز انتقل (٧) ملك المتصدق عنها، وصحت ملكًا للمتصدق عليه، ولا حق للمتصدق فيها (٨) كالاشتراء، فمتى رجعت إلى يد المتصدق بعد صحة حوزه وبعد طول مدته (٩)، لا يتهمان على إظهار الحوز فيها، لم يضر ذلك الصدقة، لصحة انتقال الملك كما لو رجعت إليه من يد مشتر. قاله ابن يونس.

(١) (ح): أو يجعل.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) (ب): محل.
(٤) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ الحوز.
(٥) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "المرتهن".
(٦) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ "يديه".
(٧) (ح): فبالحوز وانتقل.
(٨) في الأصل و (أ): فيه.
(٩) (ح): مدة.


٩٢٦ - وإنَّما قال ابن القاسم (١) إذا أعار المرتهن الرهن للراهن عاريةً مطلقة يسقط طلب المرتهن، ولا حق له في استرجاعه، وإذا آجره منه لم يسقط طلبه، لأنَّ الإِجارة مؤجلة فيكون له الرد بعد الأجل ولا كذلك العارية؛ لأنَّه أباح له التصرف من غير تحديد.
٩٢٧ - وإنَّما بطل في العارية المطلقة ولم يبطل في الوديعة؛ لأنَّ العارية له أن يتصرف فيها والوديعة ليس له تصرَّف (٢) فيها.
٩٢٨ - (وإنَّما قال في المدونة (٣) إذا مات العدل وبيده رهن فليس له أن يوصي عند موته بوضعه عند غيره، وذلك إلى المتراهنين، وقال من تزوج امرأة وشرطت عليه في العقد إن نكح أو تسرى أو خرج بها من بلدها فأمرها بيد أمها، ثم ماتت الأم، فإِن أوصت بما كان لها من ذلك إلى أحد فذلك إليه، فجعل لها أن توصي؛ لأنَّ العدل هنا إنَّما جعل له الحفظ لا غير، ولم يجعل له النظر، فلا يوصي بخلاف مسألة الأم فإِنه قد جعل لها النظر فأشبهت الوصي الذي له أن يوصي عند الموت) (٤).
٩٢٩ - وإنَّما قال في المدونة (٥) وليس للوصي أن يأخذ عروض اليتيم بما أسلفه رهنًا إلَّا أن يكون أسلف (٦) لليتيم مالًا من عنده (٧) للنفقة عليه؛ ولا يكون أحق بالرهن من الغرماء؛ لأنَّه حائز من نفسه لنفسه، وقال في الهبة والصدقة يحوز لنفسه إذا تصدق بدار على يتيمه (٨)، لأنَّ الوصي في الرهن حاز من نفسه لنفسه وفي الهبة إنَّما حاز من نفسه لغيره فافترقا.
٩٣٠ - وإنَّما جوز مالك (٩) للمرتهن اشتراط منفعة الدور والأرضين (وكرهه) (١٠) في

(١) انظر المدونة ٤/ ١٥٨، ١٦٢.
(٢) (ب): تصرفًا.
(٣) انظر جـ ٤/ ١٥٧.
(٤) هذا الفرق ساقط في (ح).
(٥) انظر جـ ٤/ ١٦١.
(٦) المثبت من الأصل وفي سائر النسخ سلف.
(٧) المثبت من (ح): وفي سائر النسخ "غيره".
(٨) (ح): يتيمة.
(٩) انظر المدونة ٤/ ١٦٣.
(١٠) ساقطة في الأصل.


الحيوان والثياب؛ لأنَّ الدور والأرضين لا تختلف صفتها وقت رجوعها، والثياب والحيوان لا يدري كيف تكون عند انقضاء الإِجارة، فصار الرهن غررًا، وهو (١) في أصل البيع فلم يجز عنده. نقله ابن يونس عن بعض الفقهاء. وأيضًا إجارة الثياب جائزة ولا تضمن، والرهن فيها جائز وتضمن، فلما اجتمع (هذان) (٢) كرهه. قاله ابن القابسي (٣)، وفيه (نظر) (٤).
٩٢١ - وإنَّما قال (مالك) (٥) في المدونة (٦) من ارتهن أمة لها زوج أو ابتاعها لم يمنع زوجها من وطئها. وقال إن ارتهن أمة عبده أو رهنهما معًا فليس للعبد وطؤها في الرهن: لأنَّ ارتهان أمة العبد قد يفضي إلى الانتزاع، وفي مسألة الزوج للزوج ملك الاستمتاع بعقد المعاوضة ولا يملك الراهن الانتزاع، والمرتهن قد دخل على ذلك، وإن كانت (الأمة) (٧) قد تلد سيكون ذلك عيبًا في الركان. قاله الشَّيخ أبو عمران.
٩٣٢ - وإنَّما قال مالك (٨) إذا ادعى المرتهن تلف الرهن، وهو مما يغاب عليه، لم يقبل قوله، ولزمه الغرم، وإذا ادعى المودع (٩) تلف الوديعة قبل قوله، وكذا الموضعين فالدعوى فيما يغاب عليه موجودة؛ لأنَّ المرتهن غير أمين فلم (١٠) يقبل قوله فيما يغاب عليه، والمودع مؤتمن مقبول القول فيما يذكره إلَّا أن يوجد خلافه. وأيضًا الرهن إذا كان يغاب عليه حصل (١١) في ذمة المرتهن؛ لأنَّه قبضه لحق نفسه، فلم يقبل قوله في تلفه؛ لأنَّه مدع براءة ذمته، إذ هي

(١) (ح): هو.
(٢) بياض في (ح).
(٣) (ح): القابسي وهو أبو الحسن علي بن محمَّد بن خلف يعرف بالقابسي وبابن القابسي، وقد مرت ترجمته.
(٤) ساقطة في (أ) و (ب).
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) انظر جـ ٤/ ١٧٥.
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) انظر المدونة ٤/ ١٦٧، ١٦٨، ٣٥٣ وانظر التهذيب ص ١٧٢.
(٩) (ب): المدعي وهو تحريف.
(١٠) في الأصل و (أ): لم.
(١١) (ح): جعل.


في الأصل مشغولة، والوديعة ليست في ذمة المودع؛ لأنَّه قبضها لمنفعة رب المال دون منفعة نفسه فكان القول قوله في التلف؛ لأنَّ الأصل براءة الذمة فلهذا افترقا.
٩٣٣ - وإنَّما قال مالك (١) إذا اشترى أحد شقصًا (٢) بعبد فهلك العبد ثم قام الشفيع يطلب الشفعة، فالقول قول المشتري في قيمة العبد، وإذا غاب الرهن الذي يغاب عليه عند المرتهن فاختلف الراهن والمرتهن في صفته، فإِذا وصفه حلف على تلك الصفة ثم لزمه قيمتها، وفي كلا الموضعين المستحق قيمته (٣)؛ لأنَّ الشفيع مدع على المشتري، فكان القول قول المشتري في قيمة العبد، فالشفيع إن شاء (٤) أخذ وإن شاء ترك، ولا كذلك (٥) الرهن؛ لأنَّ القيمة إنَّما تجب عند ثبوت (٦) (صفته) (٧)؛ لأنَّ الاختلاف إنَّما هو في الصفة فلهذا (٨) لم يكن بد من (٩) وصفه. (والله أعلم) (١٠).
٩٣٤ - وإنَّما (١١) قال ابن المواز: إذا كانت قيمة الرهن خمسة عشر، وقال الراهن (الدين) (١٢) عشرة، وقال المرتهن عشرون، للمرتهن أن يحلف على العشرين (١٣) أو قيمة الرهن، وقال في المدعي عشرين وله شاهد بخمسة عشر يحلف على خمسة عشر؛ لأنَّ الرهن متعلق (١٤) بجميع الدين، والشاهد

(١) انظر المدونة ٤/ ١٦٦، ١٦٧، ٢١٩.
(٢) (ح): إذا أخذ شقصًا لعبد، وفي هامشها "عبدًا في شقص".
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: قيمة.
(٤) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ: إن شاء الشفيع.
(٥) (أ) و (ب): وليس كذلك.
(٦) في الأصل: مرت وهو تحريف.
(٧) ساقطة في (أ).
(٨) (ح): فإذا وفي (أ): فلذا.
(٩) في الأصل: عن.
(١٠) الزيادة من الأصل.
(١١) من هنا يبدأ سقط كبير في النسخة الأصل يستمر حتَّى الفرق الواحد بعد الألف في كتاب الشفعة.
(١٢) الزيادة من (ح).
(١٣) (ح): عشرين.
(١٤) (ح): يتعلق.


لا تعلق له (بما لم يشهد) (١) به، ألا ترى أن الراهن لو أقر بالعشرين كان الرهن رهنًا بها ولو أقر بتصديق الشاهد، لم تتعلق شهادته بغير الخمسة عشر، فلذلك جاز أن يقال يحلف مع الشاهد على خمسة عشر ومع الرهن على عشرين (٢).
٩٣٥ - وإنَّما كان قبض المخدم والمودع قبضًا للموهوب له، وإن لم يعلم، وليس بقبض للمرتهن؛ لأنَّ الرهن أقوى حيازة.
٩٣٦ - وإنَّما قال ابن مناس وابن شبلون (٣) إذا عجز المبتاع على حميل عن إحضاره سجن، وإن عجز المبتاع على رهن عن إبرازه لم يسجن؛ لأنَّ البائع في الرهن يقدر على اختبار ذمة المبتاع بالسؤال عنه والكشف، ولا يقدر (٤) على علم (من) (٥) يتحمل عنه بذلك.
تنبيه: قال ابن محرز: الصواب أن ينظر فإن كان يقدر عليهما سجن فيها، وإن رئي أنَّه لا يقدر عليهما؛ لم يسجن.
٩٣٧ - وإنَّما قال في المدونة (٦) وإذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن لم يجز بيعه، وإن أجازه المرتهن جاز (البيع) (٥)، وعجل (٧) للمرتهن حقه، شاء الراهن (٨) أو أبى، وقال إن أسلم عبد النصراني فرهنه بعته (٩) وعجلت الحق إلَّا أن يأتي برهن ثقة؛ لأنَّ الراهن هنا تعدى في بيعه للرهن (١٠)،

(١) ساقطة في (أ).
(٢) (ح): العشرين.
(٣) أبو القاسم عبد الخالق بن خلف بن سعيد بن شبلون، تفقه بابن أخي هشام وغيره، وكان الاعتماد عليه في القيروان في الفتوى والتدريس بعد ابن أبي زيد. ألف كتاب المقصد، وكان يفتي في الأيمان اللازمة بطلقة واحدة. توفي سنة ٣٩١ هـ.
ممن ترجم له: ابن فرحون: الدبباج ص ١٥٨، محمَّد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٩٧.
(٤) (أ): يعذر.
(٥) ساقطة في (ح).
(٦) انظر جـ ٤/ ١٥٣.
(٧) (ب): وعجز، وهو تحريف.
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: المرتهن.
(٩) (ح): نعته و (ب): وإن ارتهن عبد النصراني.
(١٠) (ح): الرهن.


والنصراني تعدي في أصل الرهن والموجب للبيع فيه الإِسلام؛ لأنَّه لو لم يرهنه لبيع عليه. قاله الشَّيخ أبو الحسن الصَّغير. ﵀.
٩٣٨ - وإنَّما قال في المدونة (١) من ارتهن عبدًا فجنى جناية، خير السيد أولًا، فإِن فداه كان على (٢) رهنه، وإن أسلمه خير المرتهن أيضًا، وقال في العبد الموصى بخدمته لرجل ثم برقبته لآخر إذا جنى، خير الموصى له بالخدمة أولًا، والجامع أن كل واحد من المرتهن والمخدم تعلق حقه بالرقبة تعلق استيفاء فقدم المخدم وآخر المرتهن؛ لأنَّ الاستيفاء في الرهن مخالف للاستيفاء في المخدم؛ لأنَّه في الرهن من حيث اللزوم للبيع إن أعدم (٣) الراهن وفي المخدم من حيث المطابقة، وهو وجه (ما) (٤) قصد الموصي. وأيضًا لو قدم صاحب الرقبة على المخدم لبطل حق المخدم؛ لأنَّ ما أوصى به الموصي مرتب فلو عكس لبطلت الوصيَّة بخلاف الرهن. قاله بعض (حذاق) (٥) المشائخ.
٩٣٩ - وإنَّما قال في المدونة (٦) من أعرته (٧) سلعة ليرهنها في دراهم مسماة، فرهنها في طعام، فقد خالف، وأراه ضامنًا، وقال من استعار دابة ليحمل (عليها) (٨) حنطة فحمل عليها عدسًا في مكان حنطة، أو كتانًا أو قطنًا في مكان بز (٩) لم يضمن؛ لأنَّ المثلية بين الدراهم والطعام في الرهن لا تنضبط، لاختلاف (١٠) الأسواق، فلم تتحقق مماثلة (قيمة) (٤) الطَّعام للدراهم، والمراد بكونها مسماة أي معدودة بخلاف المماثلة في العارية (١١) للحنطة، فحمل مكانها عدسًا،

(١) انظر جـ ٤/ ١٦٠ والتهذيب ص ١٧٢.
(٢) (أ) و (ب): كان له رهنه.
(٣) (ب): عدم.
(٤) ساقطة في (ح).
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) انظر التهذيب ص ١٧٣.
(٧) (أ) و (ب): اعتره، وهو تحريف.
(٨) ساقطة من (أ).
(٩) (ب): بر، وهو تصحيف.
(١٠) (ح) باختلاف الأسواق وفي هامشها إلَّا باختلاف.
(١١) (ح) بخلاف المماثلة في الطَّعام العارية.


فإِنها حاصلة في الحال، وهو لا يتغير (١).
تنبيه: تعقب هذا الفرق بأن المماثلة تفرضها (٢) حالة التعدي بأن تكون قيمة الطَّعام حينئذٍ مساوية للدراهم، وانتقالها في المآل لا يعتبر، فلا ينهض الفرق كل النهوض (والله أعلم) (٣).
٩٤٠ - وإنَّما قال في المدونة (٤) من (٥) رهن رهنًا على أنَّه إن مضت سنة خرج من الرهن، فلا يعرف هذا من رهون (٦) النَّاس، ولا يكون هذا رهنًا، وقال (٧) ومن لك عليه دين إلى أجل من بيع أو قرض فرهنك رهنًا على أنَّه إن لم يفتكه منك إلى أجل (فالرهن لك بدينك، لم يجز ذلك وينقض هذا الرهن ولا ينظر إلى أجل) (٨)، ولك أن تحبس الرهن حتَّى تأخذ حقك، وأنت أحق به من الغرماء، والجامع أن الرهن في الحالين (٩) محكوم له بالفساد، ثم حكم له في إحداهما بحكم الصحة (١٠) دون الأخرى (١١)؛ لأنَّ (١٢) الشرط في الأولى (هو) (٨) مناقض لمقتضى الرهن لانتفاء ثمرته، وهي الاختصاص، وفي الثَّانية الشرط غير رافع (١٣) ولا مناقض اقتضى الرهن، بل هو مؤكد؛ لأنَّ مقصود المرتهن فكه أو بيعه، فالشرط قرر (١٤) أحدهما وهو تسليمه فافترقا. قاله بعض حذاق الشيوخ.

(١) (ب): وهي لا تتغير.
(٢) (ح): بعرضها.
(٣) ساقطة في (ح).
(٤) انظر جـ ٤/ ١٧٠.
(٥) (أ) و (ب): ومن.
(٦) (ح): رهن.
(٧) (ح): قال.
(٨) ساقطة في (ب).
(٩) (ح) و (م): في كلا المسألتين.
(١٠) (أ) و (ب): الصَّحيح، وفي (م) في أحدهما بحكم الصحة.
(١١) (أ) و (ب)، (م) الآخر.
(١٢) (أ) و (ب): ولأن.
(١٣) (ح): مرافع وفي هامشها موافق.
(١٤) (ح): فرق.


٩٤١ - وإنَّما قال ابن المواز عن مالك من ارتهن (١) عبدًا أو دارًا سنة أو أخذ حائطًا مساقاة، ثم ارتهن شيئًا من ذلك قبل فراغ أجله لا يكون محوزًا للرهن؛ لأنَّه محوز قبل ذلك بوجه آخر (٢)، وقال في (فضلة) (٣) الرهن إذا ارتهنها (برضى) (٣) الأوَّل [جاز] (٤)، وحوزه حوز له، مع أنَّه محوز قبل ذلك بوجه آخر؛ لأنَّ الرهن محوز عن صاحبه، والمستأجر والمساقي محوز باسم صاحبه أي أنَّه محوز له، والرهن محوز (٥) عنه (فهما وجهان) (٦). قاله محمَّد بن المواز.
تنبيه: قال ابن عبد السَّلام، ﵀: (وهو فرق جلي يظهر صوابه إثر تصوره وإن كان ابن يونس ﵀ (٣) لم يرتضه (٧)، وقال إنهما سواء (٨).
٩٤٢ - وإنَّما قالوا إذا تراخى قبض الرهن إلى الفلس أو الموت بطل (٩)، وإن كان مجدًا على الأشهر، وهو قول ابن القاسم، وقالوا إذا مات الواهب والموهوب له جاد في المطلب أو في تزكية الشهود، أن ذلك حوز عند ابن القاسم؛ لأنَّ الرهن لما كان لم يخرج عن (١٠) ملك راهنه لم يكتف بالجد في المطلب، بخلاف الموهوب، فإِنه خرج عن ملك واهبه (١١)، فلذلك افترقا، والله أعلم.
٩٤٣ - وإنَّما اختلفوا في نفقة المرتهن (على الرهن) (١٢) هل تكون في ذمة الراهن،

(١) كذا في كل النسخ، ولعل الصواب: "من استأجر".
(٢) في (ح): بوجه آخر لأنَّ الرهن محوز عن صاحبه والعبارة الأخيرة مقحمة.
(٣) ساقطة في (ب).
(٤) ساقطة في (أ).
(٥) (ح): عون.
(٦) ساقطة في (ح).
(٧) (أ): لم يرضه.
(٨) (ح): إنَّما هما سواء.
(٩) (ح): يبطل.
(١٠) (أ): على.
(١١) (أ): راهنه.
(١٢) المثبت من (ب)، وفي (أ) على الراهن، وهي ساقطة في (ح).


فروق كتاب الغصب
٩٤٤ - وإنَّما قال ابن القاسم فيمن وهب ثوبًا غصبه فأتلف الموهوب له عينه أن لصاحب الثوب أن يغرم الغاصب قيمته، وإن وجد الغاصب فقيرًا كان له أن يرجع بقيمته على الموهوب له، وإذا استحق من يد المشتري طعام أو ثياب وقد أفناهما فإن المستحق يخير (١) بين طلب الغاصب (٢) أو المشتري، مع أن كل واحد من الموهوب له والمشتري قد انتفع؛ لأنَّ المشتري إذا ابتدأ الطالب بغرامته (كان له مرجع على من باع منه فلا يلحقه كبير ضرر، والموهوب له إذا بدأ الطالب بغرامته) (٣) فلا مرجع له على أحد، وقد (٤) أتلف ما أتلف مع اعتقاده أن لا غرامة عليه فيه فيلحقه من الرجوع عليه الضرر الشديد، فلذلك رئي (٥) أن البداية بالغاصب لكونه هو المسلط للموهوب له على إتلاف هذا المال، فكأنه أتلفه بيده. قاله المازري ﵀ (٦).
٩٤٥ - وإنَّما قال في المدونة والموازية: والغاصب يكري الدابة من رجل فعطبت تحته أنَّه لا يغرم قيمتها وإذا استأجر رجلًا يبلغ له كتابًا إلى بلد وهو يظن أنَّه حر، فإِذا به عبد، وعطب في سفره، فإِنه يضمنه، لأنَّ العبد إذا أحيل سيده في الغرامة على عبده لم يفده ذلك، فصارت الإِجارة كالهبة ها هنا، والهبة

(١) (ح): مخير.
(٢) (ح): القاضي، وفي هامشها: "كذا فيه، ولعلّه تحريف عن الغاصب".
(٣) ساقطة في (ح)، و (أ).
(٤) (ح): فقد.
(٥) (ح): روي، (أ) رأي والمثبت من (ب).
(٦) الزيادة من (ح).


يرجع بها على (١) الواهب بخلاف عطب الدابة تحت من اكتراها (٢) من الغاصب، فإِذا أسقطنا الغرامة عن الراكب كان لصاحب الدابة مرجع على آخر، وهو الغاصب، فلم يبطل حقه بالكلية. قاله الأشياخ.
٩٤٦ - وإنَّما قال في المدونة (٣) في المكتري والمستعير يحبسان (٤) الدابة الأمد الكثير تعديًا (٥) تلزمهما القيمة وإن ردت الدابة سالمة، وقال في الغاصب إذا ردها بعد زمن كثير وهي سالمة أنَّه لا تلزمه غرامة القيمة؛ لأنَّ مقصود الغاصب ملك الرقبة لا تملك المنافع (٦) فلم يضمن القيمة بحرمان ربها منفعتها، ومقصود المكتري والمستعير غصب المنفعة، ومن جملة المنافع بيعها إذا شاء ربها، وقد منعه بحبسها من هذه المنفعة وهي مقصودة، فضمن ما منعه (من ذلك) (٧).
تنبيه: جنح ابن القاسم إلى إلزام الغاصب الغرامة ولكنه لم يلتزم (٨) ذلك كراهة في مخالفة مالك، ولو تعدى المكتري على الدابة في المسافة فإِن المعتبر في تضمينه قيمتها إذا ردها سالمة ما (٩) اعتبرناه في تعديه في الزمان، فإِن تعدى مسافة طويلة منع بذلك (١٠) ربها من أسواقها ضمن قيمتها إذا شاء ربها، وإن تعدى مسافة يسيرة لم يكن لربها أن يضمنه القيمة إذا ردها سالمة والعلة (١١) في تعدي المسافة إذا كثر (١٢) وبعد كالعلة في تعدي الزمان (١٣) إذا طال وكثر. قال الإمام أبو عبد الله المازري ﵀: ولو غصب الدابة في

(١) (ح): عن.
(٢) (ح): أكراها.
(٣) انظر جـ ٣/ ٤٣١.
(٤) (ب): يحسبان، وهو تحريف.
(٥) (ب): بعد ما، وهو تحريف.
(٦) (ح): المنفعة.
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) (ح) و (ب): يلزم، والمثبت من (ب).
(٩) (أ): وما اعتبرناه.
(١٠) (ح): ذلك.
(١١) (ب): والعدة وهو تحريف.
(١٢) المثبت من (ح)، وفي (أ) و (ب): إذا كثر بعد.
(١٣) (ح): الزمن.


أمد (١) التعدي فإِنه يضمن قيمتها طال زمن التعدي أو قصر (وكذلك طالت مسافة التعدي أو قصرت) (٢) حتَّى بولغ في ذلك فقيل ولو تعدى بها خطوة.
٩٤٧ - وإنَّما قالوا (٣) في تعدي المسافة المحدودة والزمن المحدود إذا وقع العطب (٤) في أمد التعدي أنَّه يضمن (٥) مطلقًا، وقالوا في التعدي في زيادة الحمل (٦) المشترط إذا اكترى دابة ليحمل عليها عشرة أقفزة قمحًا فحمل عليها أحد عشر قفيزًا فعطبت فإنَّه يعتبر مقدار ما زاد، فإِن كان تعطب في مثله ضمن قيمتها، وإن كان لا تعطب في مثله لم يضمن القيمة؛ لأنَّ التعدي بالزيادة في المسافة أو الزمان (٧) تعد محض لا شبهة فيه؛ إذ لا إذن (٨) يخالطه، فلذلك استوى قليله وكثيره، والزيادة في الحمل لم يتمحض فيها التعدي، بل امتزج مع الإِذن، فالدابة المحمول عليها أحد عشر قفيزًا مأذون في سيرها بشرط أن يكون عليها عشرة، وغير مأذون في سيرها (٩) إذا كان عليها أحد عشر قفيزًا، فوجب لأجل امتزاج التعدي بالإِذن أن (يفصل بين أن) (٢) تكون الزيادة مهلكة أو غير مهلكة.
٩٤٨ - وإنَّما قال مالك فيمن بنى على حجر اشتراه من الغاصب وهو لا يعلم بكونه مغصوبًا أن بناءه لا يهدم وإذا بني عليه الغاصب نفسه فإِنه يهدم بناؤه (١٠) عليه مع أن العمد والخطأ في أموال النَّاس سواء؛ لأنَّ الغاصب بني ظلمًا وعدوانًا على (ملك) (١١) غيره، والملك يحترم (١٢) لمالكه، وهذا الغاصب قد أسقط

(١) (ب): أمة.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) (ح): قال.
(٤) (أ) و (ب): الغصب.
(٥) (ح): لا يضمن مطلقًا، ولا هنا مقحمة.
(٦) (ب): الحميل.
(٧) (ح): الزمن.
(٨) (أ) و (ب): ولا إذن.
(٩) (أ) و (ب): في تصييرها.
(١٠) المثبت من (ب)، وفي بقية النسخ بناءه.
(١١) ساقطة في (ح).
(١٢) (ب): محترم.


وكذلك إن كان فيها حيوان بهيمي فإِن له حرمة أيضًا تمنع من إهلاكه (١)، سواء كان للغاصب أو غيره من النَّاس وإن كان ما فيها من الوسق (٢) مال عروض أو عين (٣)، ولا يخشى من قلع اللوح هلاك أرواح، فإِنه يعتبر هذا المال فإِن كان لغير الغاصب (لم) (٤) يقلع هذا اللوح مثل ما تقدم أعلاه فيمن اشترى حجرًا فبنى عليه، وهو لا يعلم بكونه مغصوبًا، فإِنه لا يهدم بناؤه، لكونه غير متعد في البناء، وكذلك المال الذي في السفينة إذا كان لغير الغاصب فله حرمة من جهة مالكه الذي لم يظلم ولا تعدى في جملة (٥) هذه السفينة فلا يجوز أن يتلف ذلك عليه. وأمَّا إن كان ما فيها من الوسق (من) (٤) مال الغاصب، وهو عروض، فإِن الأكثر ذهبوا إلى أنَّه (لا) (٤) يمنع صاحب اللوح من قلعه من هذه السفينة وإن أدى ذلك لهلاك مال الغاصب؛ لأنَّ الغاصب لا حرمة لماله الذي منع به مال الغير وهو الذي هتك حرمة ماله فلا يمنع ذلك من تمكين صاحب اللوح من نزعه من هذه السفينة وإن تلف مال الغاصب كما لم يمنع كون الحجر المغصوب يمكن منه صاحبه (٦) وإن أفسد (٧) بناء الغاصب الذي بناه عليه، وهذه طريقة بعض الحذاق من أكابر أصحابنا كابن القصار وغيره. قاله المازري ﵀.
٩٤٩ - وإنَّما اختلف المذهب في التضمين بالغرور (٨) ولم يختلف في تضمين الشاهدين إذا شهدا على رجل بمال فقضى عليه القاضي به وسلمه لطالبه ثم اعترفا بعد الحكم أنهما تعمدا الكذب وشهادة الزور؛ لأنَّ المغرور بالقول قادر على أن (لا) (٩) يقبل قول الغار فصار قول الغار وإن كان سببًا للتلف فإِنه

(١) (ح): هلاكه.
(٢) الوسق: هو الحمل بكسر الحاء المهملة والوسق مكيال ستون صاعًا والمراد هنا الأوَّل.
(٣) كذا في جميع النسخ ما عدا (ح): "غيرها".
(٤) ساقطة في (ح).
(٥) هذا في (ح) وبقبة المخطوطات، ولعل الصواب "في حمله في هذه السفينة".
(٦) (أ): منها صاحبها، وفي (ب): منه صاحبها.
(٧) (خ): فسد.
(٨) (أ) و (ب) بالغرور الفعلي وهي غير موجودة في (ح) و (م)، ولعل الصواب بالغرور القولي والله أعلم.
(٩) ساقطة في (أ) و (ب).


غير ملجئ للتلف وشهادة الشهود تلجئ القاضي إلى الحكم، وشتان بين (١) سبب ملجئ وسبب غير ملجئ.
تنبيه: لا يقال هذا إنَّما يكون عذرًا (٢) في حق غير الحاكم، وأمَّا الحاكم فلا؛ لأنَّه في سعة (أن) (٣) لا يقبل شهادة الشاهدين؛ لأنا نقول (إذا) (٤) ترك القضاء بهما وقد حرم الشرع ذلك عليه صار (٥) الشاهدان هما السبب الملجئ للتلف.
٩٥٠ - وإنَّما قال في أحكام الشعبي (٦) عن محمَّد بن عبد الملك الخولاني (٧): إذا باع خابية مكسورة وهو عالم فصب فيها المبتاع زيتًا فهلك لا ضمان، وإذا أكراها فعليه الضمان؛ لأنَّ المشتري في الكراء (هو) (٨) المنافع، ولم تحصل، بخلاف الشراء فإِنه في الذوات، والجناية في أمر خارج عنها، فقصاراه أنَّه غرر بالقول، ومذهب المدونة لا يوجب تضمينًا. قاله بعض الحذاق.
٩٥١ - وإنَّما قال ابن سحنون عن أبيه فيمن هدد رجلًا بالقتل أو بإتلاف عضو على أن يأخذ مال رجل فيحرقه أو يغرقه ففعل أنَّه يضمن هذا المال، ولو هدده بذلك

(١) (أ) و (ب): فيمن، وهو تحريف.
(٢) (أ): غررا.
(٣) ساقطة في (أ) و (ب).
(٤) ساقطة في (ب).
(٥) (ب): فصار.
(٦) انظر النسخة المرقونة من أحكام الشعبي جـ ١/ ٢٦١ بتحقيق الأستاذ الصادق الحلوي في نطاق دكتوراة الحلقة الثالثة من كلية الزيتونة ١٤٠٢ هـ-١٩٨٢ م.
والشعبي هذا هو أبو المطرف عبد الرحمن بن قاسم الشعبي المالقي، فقيه بلده ومفتيها. سمع قاسمًا السبتي، وتفقَّه عنده، وكذلك سمع أبا علي بن عيسى المالقي وغيرهم، وعنه محمَّد بن سليمان وغيره، ولي قضاء بلده ثم عزل ثم دعي إليه ثانية فأبى. ألف كتابًا في نوازل الأحكام، توفي سنة ٤٩٧ هـ أو ٤٩٩ هـ.
ممن ترجم له: أحمد بابا: نيل الابتهاج ١٦٢، أبو الحسن النباهي: المرقبة العليا ١٠٧، ١٠٨، محمَّد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٢٣.
(٧) أبو عبد الله محمد بن عبد الملك الخولاني، يعرف بالنحوي، أصله من بلنسية، وسكن بجانة، وكان فقيهًا حافظًا، متصرفًا في المسائل، له في المدونة اختصار مشهور. كف بصره قبل وفاته بأعوام. توفي سنة ٣٦٤ هـ له ترجمة في: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٧/ ٢٠.
(٨) ساقطة في (ح).


على أن يأخذ مال رجل فيحمله إلى الذي هدده بالقتل فإِن المأمور لا يضمن ما حمل من ذلك إلى الغاصب، وإنَّما يطلب (١) بذلك من صار المال في يده ظلمًا، والجامع أن كل واحد منهما وقى بهذا المال نفسه، فيلزمه غرامة ما وقى به (نفسه) (٢) من مال غيره في السؤالين؛ لأنَّ المغرق أو المحرق لمال غيره (٣) باشر التلف بيده، ولم يحصل من المهدد له الآمر (له) (٤) بذلك غير الأمر فصار كالسبب الملجئ إلى التلف وإذا اجتمع في الإتلاف مباشر للتلف ومسبب (٥) في التلف كان المباشر أولى بالتضمين، والمأمور بأن (٦) يحمل مال رجل إلى الأمر (٧) له بذلك وقد هدده إن عصاه بأن يفعل (به) (٨) ما ذكرناه لم يباشر التلف، وإنَّما يتلفه (٩) الذي حصل في يده، ونظيرها الشاهدان (يشهدان) (٤) عند القاضي بما يوجب قتل رجل مسلم، فلما قتله رجعا (١٠) عن الشهادة، هل يقتص منهما أم لا، ومن هذا الأسلوب اختلافهم في المكره لغيره على أن يقتل رجلًا، وكذلك لو (١١) هدد رجلًا بالقتل إن لم يقطع هذا الرجل المهدد يد نفسه فقطعها هل له أن يقتص من المكره (له) (١٢) على ذلك فتقطع يده بذلك (١٣) أم لا.
٩٥٢ - وإنَّما قالوا فيمن غصب حيوانًا فاستعمله أو عبدًا فاستخدمه أو دارًا فسكنها لا شيء عليه في استعماله واستخدامه وسكناه، وإذا غصب عبدًا فآجره أو دابة

(١) (ب): يطالب.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) (أ): لما غيره.
(٤) ساقطة في (ب).
(٥) (ح): ومتسبب.
(٦) (أ): أن.
(٧) (أ): آمر.
(٨) ساقطة في (أ) و (ب).
(٩) (أ) و (ب): يتلفها وفي (ح): يتلف والمثبت من (ح) و (م).
(١٠) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ "رجع".
(١١) (ح): إن.
(١٢) ساقطة في (ب).
(١٣) (أ) و (ب): به.


أو دارًا فأكراهما، وانتفع بكرائهما، فعليه رد غلة ذلك كله؛ لأنَّ الإجارة والكراء عوض عن منافع العين، فكان كالعين القائمة، فيلزمه ردها، بخلاف ما سكن لنفسه واستعمله واستخدمه، فإنَّه لم يأخذ (عنه) (١) عوضًا يستحق رده عليه.
٩٥٣ - وإنَّما قالوا إِذا غصب ثوبًا فلبسه يضمن ما نقصه لبسه، وإذا غصب حيوانًا فنقصت قيمته بعيب فالخيار للمغصوب منه؛ لأنَّ التغير في الحيوان بسبب إلهي (٢)، لا كسب للغاصب (فيه) (٣)، ولا كذلك الثوب، فإن النقص فيه من سببه، ولذا (٤) لو حدث العيب في الحيوان بسبب الغاصب لكان كالثوب يأخذ ما نقص العيب إِذا اختار (أخذ) (٢) الشيء المعيب.
٩٥٤ - وإنَّما قال مالك (٥) من استهلك شيئًا (مما) (٢) يكال أو يوزن كان عليه مثله، وإن استهلك شيئًا من العروض كان عليه قيمته؛ لأنَّ ما استهلك لا بد فيه من بدل، فإِذا كان مما له مثل، كان أقرب في المعنى للبدل الواجب؛ لأنَّه أسهل من القيمة، والقيمة تحتاج إلى اجتهاد، فما صير (٦) إلى القيمة إِلا لتعذر (٧) المثل الذي هو أسهل وأحق في معنى البدلية (٨)، والله أعلم.
٩٥٥ - وإنَّما قال مالك (٩): إذا جنس الغاصب على العين المغصوبة جناية منقصة،

(١) ساقطة في (ح).
(٢) (ح): إنه، وفي (ب): الحي.
(٣) ساقطة في (ب).
(٤) (ح): ولا كذلك.
(٥) انظر المدونة ٤/ ١٨٢، ١٩٠.
(٦) (ح): فما يصير.
(٧) (ب): لعذر.
(٨) (ب): الهداية، وهو تحريف.
(٩) انظر المدونة ٤/ ١٧٦، ١٧٧.


فإن ربها مخير بين أخذها وأخذ ما نقصت الجناية أو يأخذ قيمتها، وإذا أصابها أمر من السماء أو غير ذلك من غير الغاصب فربها مخير، إن شاء أخذها ناقصة، وإن شاء لم يأخذها؛ لأنَّ الجناية إذا كانت من فعل الغاصب فقد تعدى، فوجب (١) أن يؤخذ بتعديه كتعدي غير الغاصب، وإذا كانت من غير فعله لم يوجد منه تعد والعين المغصوبة قائمة فوجب أن يكون ربها مخيرًا كما قال مالك.
٩٥٦ - وإنَّما قالوا إذا غصب دابة فعجفت كان (٢) فوتًا، وإذا غصب عبدًا فعجف لا يكون فوتًا، مع أن الجميع عجف في الحيوان؛ لأنَّ الدواب إنَّما تراد للقوة؛ لأنَّ الغرض منها الحمل، ولا كذلك الرقيق، وفيه نظر، لأنَّ الغرض من الرقيق أيضًا العمل والاستخدام، والعجف مضعف (٣).
٩٥٧ - وإنَّما قال مالك (٤): إذا غصب خلخالين فكسرهما فليس عليه إلَّا ما نقص الكسر فقط سواء كانت فضة أو ذهبًا، وإذا غصب دنانير أو دراهم فكسرها فربها غير، إن شاء ألزمه (٥) مثلها، وإن شاء أخذها كذلك ولا يلزمه (٦) ما نقص الكسر، والجميع ذهب وفضة كسرت (٧) على وجه التعدي؛ لأنَّ الحلي يقتنى لأجل صنعته، فإِذا اختلفت تلك الصنعة (وجب) (٨) عليه بدلها ليصل ربها إلى غرضه، كما لو أتلف عليه طستًا، وليس كذلك الدنانير والدراهم، (لأنها) (٨) لا تتخذ لصنعتها وإنَّما تتخذ لأعيانها، فإذا أتلفت (٩) عليه العين وجب أن يكون على الجياني مثلها.

(١) (ح): حتَّى وجب.
(٢) في (أ): كان ذلك فوتًا.
(٣) (ح): مستضعف.
(٤) الذي في التهذيب ص ١٧٥ "وأمَّا من كسر لرجل سوارين فإنَّما عليه قيمة الصياغة".
(٥) (ب): ألزمت.
(٦) (ح): ولا يلزم.
(٧) المثبت من (ح)، وفي (أ) و (ب): وكسر.
(٨) ساقطة في (ب).
(٩) (ب): تلف.


٩٥٨ - وإنَّما قيل فيمن غصب دارًا أو أرضًا فسكن الدار (١) وزرع الأرض أن عليه أجر ما انتفع به، وإذا غصب دابة أو عبدًا فاستعملها لا شيء عليه؛ لأنَّ الحيوان لا يبقى على حالة واحدة لسرعة التغير إليه، فجعل (فيه) (٢) الخراج بالضمان، والدور والأرضون لا تكاد تتغير مع القرب، فلم يكن فيها الخراج بالضمان؛ لأنَّ الغالب سقوط الضمان فيها.
٩٥٩ - وإنَّما اتفق ابن القاسم وأشهب على عقوبة (من) (٢) أضاف إلى فاضل أنَّه غصب أو سرق مالًا لإنسان، كما اتفقا على أنَّه لا يستحلف، واختلفا إذا أضاف المدعي إليه (٣) أنَّه غصبه أو (٤) سرق ماله، أعني مال المدعِي، فقال ابن القاسم لا يمين؛ لأنَّ (٥) الدعوى لا تشبه، ويعاقب لكونه أضاف إليه معايب تحط من قدره، وقال أشهب يحلف المدعى عليه الغصب على كل حال؛ لأنَّ قصد الأذى (٦) والانتقاص إنَّما يتصور عند أشهب فيمن أضاف إلى فاضل أنَّه سرق مالًا لإنسان، إذ لا منفعة له في هذه الدعوى، فعلم بذلك أنَّه قصد الانتقام والأذى، ولا كذلك إن ادعى لنفسه، إذ به ضرورة، (و) (٧) من الممكن أن يكون قال حقًّا دعته الضرورة إلى (ذكر) (٧) هذا الانتقاص (٨)، ألا ترى أن الله سبحانه (وتعالى) (٩) أوجب على قاذف (١٠) المحصنات المؤمنات حد القرية، ولم يوجب ذلك على الزوج إذا أضاف إلى المرأة أنها زنت لينفي (١١) الولد عنه، لأجل حاجته وضرورته إلى ذكر (١٢)

(١) كذا في جميع النسخ ولعل الواو هنا بمعنى أو.
(٢) ساقطة في (أ).
(٣) (ح): عليه، والمثبت من بقية النسخ ويكون المعنى على ما أثبت: أضاف المدعي إلى الفاضل المذكور أنَّه غصبه أو سرق مالًا منه، وفي مسألة الاتفاق، الغصب المدعى والسرقة المدعاة كانا لغير المدعي.
(٤) (ب): لو سرق.
(٥) (ح) لكون.
(٦) (ب): لأن قصد أولا: وهو تحريف. وفي (م): لأنَّ قصده الأذى والانتقاص.
(٧) الزيادة في (ح).
(٨) (ح) الأنتقام، وفي (م): الانتفاض، وهما تحريف.
(٩)
(١٠) (ح): ما دف، وهو تحريف.
(١١) (ح): لينتفي.
(١٢) (أ): ذلك.


هذا واكتفى في نفي الحد عنه بيمينه لأربع مرات على تصديق دعواه، وقد مر هذا المعنى في ترجمة من فروق (١) اللعان، والله سبحانه المستعان.
٩٦٠ - وإنَّما قالوا فيمن اشترى من الغاصب ما لا يعلم بغصبه (٢) ثم يفوت بيده بأمر لا صنع للمشتري فيه، لا مطالبة للمشتري بثمنه، ولا قيمة لكونه يعتقد إباحة ما فعل من الشراء، ولا يكون للمشتري أيضًا مطالبة على الغاصب الذي باع منه بالثمن الذي دفع إليه، ولو كان العبد الذِّي مات في يده انكشف أنَّه كان حرًّا باعه منه رجل، فإنَّه يرجع المشتري ها هنا بالثمن على البائع منه، وكل منهما تبيّن أنَّه باع ما لا يملك؛ لأنَّ بائع الحر أخذ ثمنًا عمن (٣) لا يصح أن يكون مثمونًا لآخر (٤)، ولا كذلك إذا انكشف كون العبد الذي مات مملوكًا لغير من باعه منه؛ لأنَّ (٥) الذي باع قد حصل له، ولم ينتقض (٦) عنه البيع فيه بأخذ عين العبد من يده، ولا غرامة لقيمته فأشبه موت العبد في يديه ولم يأت مستحق يستحقه.
تنبيه: لو انكشف أن العبد ليس بصريح في الحرية، ولا صريح في الملك والرق، بل فيه عقد حرية مثل المعتق إلى أجل وأم الولد والمدبر والمكاتب، فإِن الحكم يفترق في هؤلاء الأربعة فمن كان منهم لا يترقب عوده (٧) إلى الرق على حال بل قطع (على) (٨) أنَّه سيسري به العقد (الذي) (٩) فيه إلى الحرية إن لم يخترمه الأجل (١٠)، كأم الولد والمعتق إلى أجل، فإن ذلك يلحق بالحر الصريح فيرجع المشتري على من باع منه بما

(١) (أ) و (ب): فرق.
(٢) (أ) و (ب): بغصب.
(٣) (ح): عما.
(٤) (ح): بالآخر.
(٥) (ب): لكون.
(٦) (ح): ينتقص.
(٧) (ح): عدده.
(٨) ساقطة في (ح).
(٩) الزيادة من (ح).
(١٠) (أ): يختدمه الأجل وفي (أ). و (ب): يخترمه إلى الأجل.


دفع إليه من الثمن في موت أم الولد والمعتق إلى أجل وهما في يده (١)، ولا يرجع بالثمن في المدبر و (لا) (٢) المكاتب لكونهما مترقب (٣) رقهما بأن يعجز المكاتب فيصير رقيقًا يصح بيعه وكون المدبر (قد) (٤) يموت سيده فيباع في دين عليه.
٩٦١ - وإنَّما قالوا إذا أراد صاحب السلعة المغصوبة أن يلزم الغاصب قيمتها، وهي لم تتغير في يد المشتري في سوق ولا بدن، لا يمكن من ذلك اتفاقًا، لقدرته على استرجاع سلعته المغصوبة بعينها من غير ضرر (يلحقه) (٥) في ذلك، وإذا أراد صاحب العبد المغصوب أن يضمن الغاصب القيمة إذا أعتقه لينفذ عتقه فيه، فإِنه يمكن من ذلك وإن لم يتغير العبد في حكاية ابن شعبان عن المذهب، خلافًا للجماعة؛ لأنَّ العتق له حرمة (٦) توجب خروجه من ملك المالك بغير اختياره، كعتق (أحد) (٥) الشريكين نصيبه، وما ذلك إلَّا لحرمة العتق، ولا كذلك البيع (٧).
تنبيه: لا يقال بيع الغاصب العبد مع علمه أن العبد لا يصح إلَّا فيما يملكه البائع دليل وعلم على التزامه القيمة إن شاءها المغصوب منه كما أن عتقه العبد علم على التزامه القيمة إن شاءها المغصوب منه، على قياس حكاية ابن شعبان لوضوح (٨) الفارق المذكور، وهو قوة التشوف إلى الحرية، ولا كذلك غيرها، والله أعلم.
٩٦٢ - وإنَّما لا يضمن المتعدي جملة الشيء بتعديه (٩) على إحداث عيب يسير (١٠)

(١) (ح): يديه.
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) كذا في جميع النسخ التي بأيدينا والصَّواب مترقبًا.
(٤) ساقطة في (أ).
(٥) ساقطة في (ب).
(٦) (أ) و (ب): فرصة.
(٧) (ح): العتق.
(٨) (أ): لو صرح، وهو تصحيف.
(٩) (ب): المتعدي جملة الشيء وبتعديه.
(١٠) (أ) و (ب): عيبه بيسير.


فيه اتفاقًا، ويضمن الغاصب (١) جملة الشيء بقيمته في المذهب المعروف؛ لأنَّ الغاصب بنفس الغصب والاستيلاء على الرقبة ضمن جملة قيمتها إذا هلكت، فإِذا (٢) طرأ على أصل (٣) ضمان قد أثبت بجملتها (٤) وجبت (٥) قيمة جملتها في العيب اليسير كالكثير، ولا كذلك المتعدي (٦) فإِنه لم يجب عليه ضمان جملتها بإِحداث عيب يسير تعدى في إحداثه، فلما لم يكن هذا العيب الذي أحدثه المشتري مستندًا إلى أصل ضمان ضعف (٧) حكمه حتَّى فرق فيه بين القليل والكثير.
تنبيه: وهذا الفرق مما ينظر فيه؛ لأنَّ الضمان إنَّما (٨) ثبت في الغصب إذا وقع التلف، (والتلف) (٩) مترقب، فإِذا وجد ما يترقب منه كشف الغيب (١٠) أنَّه كان ضامنًا في الأصل، فالضمان في الغاصب (١١) لا يتقرر بمجرد الغصب، بل حتَّى يمنع من رد العين أو يتغير في يديه (١٢)، والله أعلم.
٩٦٣ - وإنَّما قال مالك (١٣) إذا غصب دارًا أو دابة فاغتل ذلك لا يلزمه رد الغلة، وإذا غصب غنمًا فجز أصوافها (١٤) وحلب ألبانها لزمه رد ذلك مع الرقاب إن كان موجودًا، أو قيمته إن كان معدومًا (١٥)، وفي كلا الموضعين هو (١٦) غصب؛ لأنَّ

(١) (ح): للغاصب، وهو تحريف.
(٢) في هامش (ح): قوله فإذا طرأ إلى قوله بجملتها، كذا وجد بالأصل ولم يظهر معنى.
(٣) (ب): على أصل -بياض- ضمان.
(٤) (أ) و (ب): ثبتت.
(٥) (ح): ووجبت.
(٦) (ب): المعتدي، وهو تحريف.
(٧) (ح): ضعيف.
(٨) (ح): إذا.
(٩) الزيادة من (ح).
(١٠) (أ): العبد، وهو تحريف.
(١١) (أ): الغالب.
(١٢) (أ) و (ب): (م): بدنه.
(١٣) انظر المدونة ٤/ ١٨٤.
(١٤) (ح): صوفها.
(١٥) (أ) و (ب): معروفًا.
(١٦) (أ) و (ب): فهو.


الغلة (عين) (١) منفردة عن الشيء المغصوب، واللبن والصوف متصل بالشيء المغصوب استولد عنه وكائن (٢) منه، فكانت كأنها غصبت معه، فلزم ردها (٣) مع المغصوب، والعبد والدابة ليست الغلة بكائنة عنهما ولا متولدة. قاله عبد الحق (٤). وأيضًا غلة العبد والدابة متكونة بسبب الغاصب وفعله، والألبان والأصواف ليس فيها فعل، إنَّما هي نامية (٥) بنفسها. قاله عبد الحق (٤) وابن يونس. وأيضًا تحركات (٦) الغاصب ليست متميزة في الدابة، والعبد والصوف واللبن (هي) (٧) متميزة فأشبهت (٨) الولد، فوجب أن يكون لها حكمه. قاله الشَّيخ أبو عمران ﵀. وأيضًا فإِن الغلة نماء من غير العين المغصوب، والصوف واللبن نماء من نفس العين المغصوب، وهذا راجع إلى الأوَّل.
٩٦٤ - وإنَّما قال ابن القاسم إذا غصب (ثوبًا) (٩)، فوهبه أو أعاره (١٠)، فلبسه الموهوب له والمستعير (١١)، ثم استحقه ربه، فإِنه متى (شاء) (٧) رجع على المستعير أو الموهوب (١٢) له بما نقص اللبس عند غير (١٣) الغاصب لم (١٤) يكن

(١) (ح): غير، وساقطة في (ب).
(٢) (أ) و (ب): وكان.
(٣) (أ): اد منافع.
(٤) انظر النكت ص ٢٢٨.
(٥) (أ) و (ب): قائمة.
(٦) (ح): حركة.
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) (ح): فأشبه.
(٩) بياض في (ح).
(١٠) (ح): "إذا غصب فوهبها أو استعارها"، وفي هامشها كذا بالأصل وصوابه أن يقال: إذا غصب ثوبًا فوهبه أو أعاره فلبسه الموهوب له أو المستعير.
(١١) كذا في جميع ما لدي من نسخ، ولعل الأنسب أو المستعير، ولو أنَّه يمكن أن يقال أن الواو بمعنى أو.
(١٢) (ح): والمستعير و (ب): إن الموهوب.
(١٣) (أ) و (ب): عدم.
(١٤) كذا في جميع النسخ والصَّواب ولم يكن.


له الرجوع على الغاصب بشيء من ذلك، وإذا آجره الغاصب فاستحقه ربه وأخذ من المستأجر ما نقصه اللبس، رجع المكتري على الغاصب بالأجرة التي دفع كلها، والجميع لبس (١) عن إذن الغاصب وتسليطه (٢)؛ لأنَّ الموهوب له (٣) والمستعير لم يبذلا عوضًا عن ذلك، وإنَّما دخلا على أنَّه لا شيء عليهما، فلم يكن لهما الرجوع على الغاصب بشيء مما دفعاه (٤) إلى المستحق، والمستأجر بذل عوضًا ليعتاض في مقابلته منفعة، فإِذا لم يصل إلى تلك المنفعة كان له أخذ ما بذله في (٥) العوض؛ لأنَّ الغاصب إنما أخذ منه العوض ليعوضه بدله المنفعة (٦)، فإذا استحق ربه قيمة المنفعة فلم يوصل الغاصب ما أخذ العوض عنه، فكان عليه رد ما أخذه.
٩٦٥ - وإنَّما قالوا إذا اغتصب رجل امرأة في مرضه فوطئها أن عليه صداق مثلها من رأس ماله، وإن تزوج امرأة في مرضه فوطئها كان صداق مثلها في ثلثه؛ لأنَّ الزوجة دخلت على (علم) (٧) أنَّه محجور عليه إخراج ماله فيما زاد على ثلثه، فكأنها اختارت ذلك، ولا كذلك المغصوبة فإِنها لم تدخل على ذلك؛ لأنها غير راضية بذلك وإنَّما ذلك جناية عليها، فقوي حكمها على غيرها. والله أعلم.
٩٦٦ - وإنَّما يرد الغاصب غلة ما أكراه واغتله، ولا يرد غلة ما انتفع به بنفسه؛ لأنَّ ما أكراه قد عوض منافع تلك العين، فكان كالعين القائمة، فيلزمه ردها، ولا كذلك ما سكن (٨) بنفسه واستعمله واستخدمه لنفسه، فإنَّه لم يأخذ عنه عوضًا يستحق رده عليه. وأيضًا لو تلف ذلك باستخدامه وركوبه غرم القيمة

(١) (أ) و (ب): ليس، وهو تحريف.
(٢) (ح): وتسليط.
(٣) (أ) و (ب) أو المستعير.
(٤) (أ) و (ب): دفعه.
(٥) (ح): من.
(٦) (ح): منفعة.
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) (ح): اسكن.


ولم يأخذ شيئًا يغرم عنه، وإذا أكراه ثم تلف أغناه الكراء الذي يغرمه (١).
٩٦٧ - وإنَّما قال في المدونة (٢): إذا استعمل الغاصب الدابة حتَّى أعجفها أو أدبرها (٣) فتغيرت في بدنها أن لربها أن يضمنه القيمة يوم غصبها (أو سرقها) (٤)، وإلا أخذها ولا كراء له؛ ولا له أخذ ما نقصها العجف والدبر، ولو قطع لها عضوًا واختار ربها أخذها كان له ذلك، ويغرمه ما نقصه (٥) القطع، وفي كلا الموضعين فهو نقص طرأ على الشيء المغصوب بسبب الغاصب؛ لأنَّ العجف ليس بأمر ثابت لا يزول، وقطع العضو أمر (٦) ثابت قائم لا يعود إلى ما كان عليه (٧) كزوال العجف. قاله ابن يونس. وأيضًا مستعمل الدابة لم يقصد إلى إعجافها، وإنَّما نشأ ذلك من غير قصد منه، وأمَّا في قطع العضو فهو قاصد إلى ذلك. قاله بعضهم.
تنبيه: هذا الفرق غير ظاهر؛ لأنَّه ينتقض (٨) بما إذا قطع عضوًا (٩) منها خطأ.
٩٦٨ - وإنَّما قال في المدونة (١٠) في المكتري والمستعير يتعدى (١١) المسافة تعديًا بعيدًا أو يحبسها أيامًا كثيرة ولم يركبها ثم يردها بحالها أن ربها مخير في أخذ قيمتها يوم التعدي، أو يأخذها مع كراء حبسه (١٢) إياها بعد المسافة، وقال في الغاصب إن ردها بحالها لا قيمة عليه ولا كراء؛ لأنَّ المكتري والمستعير أخذا

(١) (أ) و (ب): الذي يغرم منه.
(٢) انظر جـ ٤/ ١٨٧.
(٣) (ح): دبرها.
(٤) بياض في (ح).
(٥) (ب): ما نقصها.
(٦) (ب): من، وهو تحريف.
(٧) (أ) و (ب): إلى ما كان يعود إليه.
(٨) (ح): منتقض.
(٩) (ح): عضو، وفي (أ): عضدًا.
(١٠) انظر جـ ٤/ ١٨٤، ١٨٥.
(١١) (ح) فيتعدى.
(١٢) (ب): أو يأخذ كراء بحبسه.


على غير الضمان فيما لا يغاب عليه، فكان عليهما الكراء بالتعدي (١)، والغاصب والسارق أخذا على الضمان فلم يلزمهما كراء. قاله أبو عمران. وأيضًا المستعير والمكتري إنَّما تعديا على المنافع لا على الرقاب فغرما كراء ما تعديا عليه من تلك المنافع، والغاصب إنَّما قصد غصب الرقاب، وقد كانت في ضمانه إن أصابها (٢) شيء من (أمر) (٣) الله فوجب أن تكون له غلتها؛ لأنها متولدة عن فعله وعما (٤) في ضمانه. قاله بعض أصحاب عبد الحق (٥).
تنبيه: (تعقب) (٦) ابن يونس، ﵀، هذا الفرق ونقضه بغصب الرباع والعقار؛ لأنَّ ابن القاسم يقول: عليه رد ما أكراها به، وهو عنده (٧) قد غصب الرقاب.
٩٦٩ - وإنَّما قالوا فيمن امتلخ من شجرة رجل ملخًا متعديًا فغرسه في أرضه (فنبت أن) (٣) لربه قلعه بحدثانه، ولا يقلعه بعد طول الزمان وله عليه قيمته عودًا يوم ملخه (٨)، إلَّا أن يضر ذلك بالشجرة فيكون عليه مع ذلك قيمة ما نقص من الشجرة، وقالوا فيمن قطع أصبع عبد رجل إنَّما (٩) عليه ما نقصه لا غير ذلك؛ لأنَّ الأصبع لا منفعة (١٠) فيه بعد القطع، ولا كذلك الملخ، فإِنه ينتفع به [ربه] (٣) عودا. قاله الشَّيخ أبو الحسن الصَّغير، وتوقف ابن يونس عن الفرق بينهما فلم يجب.
٩٧٠ - وإنَّما قالوا فيمن تعدى على دابة رجل فأفسدها فسادًا يسيرًا ليس له إلَّا (قيمة) (١١) ما نقصها، وليس عليه أجر المداواة، وإذا تعدى على ثوبه فأفسده

(١) (ح): في التعدي.
(٢) (ح): صابها.
(٣) ساقطة في (ح).
(٤) (ح): وهما.
(٥) انظر النكت والفروق ص ٢٢٨.
(٦) ساقطة في (أ).
(٧) (ح): عندنا، وفي (ب): عندي.
(٨) (ح): قلعه.
(٩) (ح): أن.
(١٠) (ب): منتفع.
(١١) الزيادة من (ح).


فسادًا يسيرًا، ليس له إلَّا قيمة ما نقصه، لكن بعد رفوه (١)؛ لأنَّ ما ينفق على المداواة (٢) غير معلوم، ولا يعلم مع ذلك هل ترجع إلى ما كانت عليه أم لا، والرفو والخياطة معلوم ما ينفق عليهما ويرجعان كما (٣) كانا. قاله ابن يونس.
٩٧١ - وإنَّما قالوا فيمن جعل جرة على باب (دار) (٤) رجل ففتح رب الدار الباب فتكسرت الجرة أنَّه يضمن، وقالوا فيمن بنى تنورًا في داره لخبزه فتحرق (٥) بيوت الجيران أو الدار لا ضمان عليه، وكل منهما فعل ما يجوز له من الفتح للباب والوقيد (٦)؛ لأنَّ رب الدار كان (٧) فتحه للباب وجنايته في فور واحد فهو مباشر، وفي مسألة التنور أوائل فعله (٨) جائز ولا جناية فيها وإنَّما نشأت بعد ذلك، وفاتح الباب كانت جنايته واقعة مع فعله فافترقا. قاله ابن أبي زيد في أجوبته، نقله عنه القابسي في تعليقه (٩).
تنبيه: لا يقال في قول ابن رشد ﵀ في أجوبته (١٠): لا أعرف في مسألة من أسند جرة إلى باب دار رجل ففتح بابه فانكسرت نصًّا، ويجري فيها من أصولهم قولان، الضمان وعدمه والصحيح الذي كنت أفتي به عدم الضمان، قصور، لقول ابن سهل في آخر أحكامه (١١): وروي عن مالك في رجل وضع جرة زيت حذاء باب رجل ففتح الرجل بابه، ولا علم عنده بالجرة فانكسرت فضمنه مالك من قوله ﷺ: "أنَّه تضمن الأموال في العمد

(١) (ح) و (ب): رجوه، وهو تحريف، وفي هامش (ح): بعد رجوعه لما كان عليه.
(٢): المداوة.
(٣) (ح): لما.
(٤) الزيادة من (ح).
(٥) (ح) فتحترق.
(٦) (ح): القيد، وهو تحريف.
(٧) (أ): كان له فتحه.
(٨) (ح): أوائل فعله بل فعله، وفي هامشها لعله يشطب على بل.
(٩) (أ) و (ب): تعلقته.
(١٠) انظر جـ ٢/ ٩٤٧، ٩٤٨.
(١١) انظر وثائق في شؤون العمران: المساجد والدور، مستخرجة من أحكام ابن سهل ص ١٠٠، ١٠١.


والخطأ) (١)، لأنا نقول الموضوع الذي لم يعرف (فيه) (٢) ابن رشد (نصًّا موضوع) (٣) ما إذا أسند جرة لنفس الباب، وموضوع ابن سهل (عن مالك) (٢) ما إذا وضع حذاءه، والفرق بينهما ظاهر (التصور. نعم) (٢) قد خفي عن ابن رشد ما لابن أبي زيد (٤) فيها. فإِنه (قد) (٢) سئل عن الذي يجعل جرة على باب رجل فأجاب بالفرق المذكور. وإضافة المقيدين على المدونة إلى أحكام ابن سهل قولين: الضمان وعدمه سهو لا شك فيه، ولا يلتفت (٥) إليه إذ لم يذكر ابن سهل فيها قولين بل الضمان فقط حسب ما تقدم من نصه فانظره (٦) في ترجمة من أحدث فرنًا قرب (فرن) (٧) في آخر أحكامه، لا يقال: يتخرج على موت الصيد من رؤية المحرم، لأنَّه حق لله، وفرق بعض المشائخ بين فتحه الباب المعهود فتحه فلا يضمن وبين فتحه المعهود عدم فتحه فيضمن.
٩٧٢ - وإنَّما قال في الجلاب (٨): إذا اصطدم مركبان في جريهما فانكسر أحدهما فلا ضمان على الآخر بخلاف الفرسين المصطدمين؛ لأنَّ المركب إذا غلبه (٩) الرِّيح لا قدرة له على إمساكه، والفارس يقدر على إمساك فرسه،

(١) لم أجد هذا الحديث بهذا اللفظ. وقد قال ابن سهل قبل كلامه عن الجرة (ص ١٠٠): "وقد أمر الرسول ﵇ في حديث طويل في حجة الوداع إذ جعل حرمة الدماء والأموال سواء وضمنها في العمد والخطأ ... (إلى أن قال). فضمنه مالك من قول الرسول: "تضمن أموال النَّاس بالعمد والخطأ" أهـ. ولعلّه يعني ما ورد في خطبته ﷺ في حجة الوداع: فإن دماءكم وأموالكم وأعراضكم حرام عليكم. إلخ .. " فقد أطلق الحديث الأموال انظر الوصيَّة النبوية شرح وتخريج الدكتور فاروق حمادة.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) بياض في (ح).
(٤) انظر المعيار جـ ٨/ ٣٤٦، ٣٤٧.
(٥) (أ)، ويلتفت إليه وهو سقط.
(٦) (أ) و (ب): أنظره.
(٧) كذا في (أ) و (ب)، وهي ساقطة في (ح)، والذي في الأحكام الكبرى لابن سهل ص ٩٨: إحداث فرن بقرب دار، وهو الصواب.
(٨) انظر التفريع ورقة ١٢٩ (و). وفي (أ) و (ب): المدونة وهو غلط.
(٩) (ح): غلب.


فلما كان كل واحد منهما قادرًا على إمساك فرسه فلم يفعل، فكل واحد منهما ضامن لما أصاب فرسه، فإِن هم ماتوا جميعًا الرجال والخيل فقيمة كل فرس في مال من صدمه، ودية كل واحد على عاقلة صاحبه.
٩٧٣ - وإنَّما قال ابن أبي زيد: إذا صالح من رمى متاعه من لم يرم له شيء فأخذه جاز، ولو خرج من البحر انتقض الصلح، وقيل لا، ولو غرم المتعدي أو الغاصب قيمة الدابة ثم وجدت ملكها الغارم (١) على المشهور، ولا ترد القيمة؛ لأنَّ مسألة الدابة فيها تعد فوجب تضمينها في الذمة، والرمي في البحر ليس بعداء إنَّما (٢) هو شيء توجبه الضرورة، فإِذا زالت رجع إليه متاعه.
تنبيه: وهذا الخلاف في الدابة مقيد بما إذا لم يدلس الغاصب أو المتعدي بإِخفائها، وأمَّا إذا (٣) دلس [بإِخفائها، فقال في المدونة: لربها أخذها، وإذا (٣) لم يدلس] (٤) وظهر (٥) أفضل من الصفة التي قومت عليها، فلربها الرجوع بتمام القيمة، وقاله أشهب، قال: ويحلف أنَّه (٦) ما أخفاها، وقال: من قال له أخذها فقد أخطأ؛ لأنَّها لو ظهرت (٧) مثل الصفة لم يأخذها، وأجرى بعض الشيوخ القولين على القول بعدم (٨) التكفير (٩) بنفي الصفات بناءً على أن نفي الصفة الثابتة للموصوف (لا) (١٠) يستلزم (١١) القول بنفيه.

(١) (أ): للغارم.
(٢) (ب): وإنما.
(٣) (ح): إن.
(٤) ساقطة في (ب).
(٥) (أ): أظهر.
(٦) (ح) ويحلفان.
(٧) (ب): خطرت.
(٨) (ب): بعذر.
(٩) (ح): التفكير، وهو تحريف.
(١٠) ساقطة في (ح).
(١١) (أ) و (ب): تستلزم.


٩٧٤ - وإنَّما قال في الموازية من دفع عبده لرجل وقال له قيده، فتركه لم يقيده (١) ضمنه، ولو قال اجعل هذا الطائر في القفص وأغلق عليه، فترك بابه مفتوحًا نسيانًا لم يضمن، لأنَّ العبد دفعيله على أن يقيده والطير لم يقيده له إنَّما قال أغلق عليه.
٩٧٥ - وإنَّما قال في الموازية لو قال (له) (٢) صب هذا الزيت في هذه الخابية إن كانت صحيحة، فصبه وهي مكسورة ناسيًا ضمن، ولو قال اجعل هذا الطائر في القفص وأغلق عليه فترك بابه مفتوحًا ناسيًا لم يضمن، وفي كلا الموضعين خالف (٣) الأمر نسيانًا؛ لأنَّ الصب في الجرة شرطه كونها صحيحة.
٩٧٦ - وإنَّما قال ابن القاسم في العتبية: من سرق ركاب دابة واقفة بباب المسجد عليها صبي قطع إن كان منتبهًا، وإن كان نائمًا فلا، كدابة ليس معها أحد، وقال في المدونة في السارق يدع الباب مفتوحًا وأهل الدار فيها نيام أو غير نيام لا يضمن (٤) ما ذهب بعد ذلك، فجعل الصبي بنومه كالعدم، دون أهل الدار؛ لأنَّ الحد يدرأ بالشبهة فلذلك (جعل الصبي بنومه كالعدم) (٥) قاله ابن رشد.
٩٧٧ - وإنَّما قال أشهب فيمن أسلم في فاكهة ففرغ إبانها قبل أن يقبض (يرد) (٦) رأس ماله، ولا يجوز أن يؤخره، وقال إذا فقد المثل في الغصب للمغصوب منه (٧) طلب القيمة الآن، وله الصبر إلى أن يوجد، مع أنَّه فسخ دين في دين على أصله؛ لأنَّ المغصوب منه ظلم بتقدم غصبه، فلو جبر (٨) على التأخير

(١) (أ): بغيره.
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) (ح): خلاف.
(٤) (ب): ولا يضمن.
(٥) ساقطة في (ب). وانظر كلام ابن رشد في البيان والتحصيل ١٦/ ٢٥٥، ٢٥٦.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (أ) و (ب): فيه.
(٨) (ح): صبر.


عظم ضرره والمسلم لم يتقدم ظلمه بحال، بل هو كالمختار في تراخيه بطلبه، وأيضًا التهمة على فسخ الدين (في الدين) (١) تقوى في البيع؛ لأنَّه واقع اختيارًا، بخلاف الغصب، فلذلك ضعفت فيه التهمة. قاله في التوضيح.
٩٧٨ - وإنَّما قال محمَّد من اشترى من غاصب حليًّا أو دارًا ولم يعلم بغصبه حتَّى كسر الحلي أو هدم الدار ثم استحقها رجل من يده، فإنَّه لا شيء على المبتاع، والمستحق مخير بين أن يأخذ الدار مهدومة أو الحلي مكسورًا، أو يجيز البيع ويأخذ الثمن من البائع، وإذا ذبح الشَّاة وكسر العصا وشق الثوب فلمستحقه أن يأخذ الشَّاة مذبوحة، ويأخذ ما نقص الذبح أو القطع، أو يجيز البيع ويأخذ الثمن، أو يأخذ من المشتري جميع قيمتها ما لم تكن أكثر من الثمن؛ لأنَّ العلي والدار تمكن إعادتها ولا يمكن ذلك في الثوب وغيره. [قاله محمَّد بن المواز] (١). وأيضًا الذي اشترى الدار لم يهدمها على وجه الاستهلاك لها إنَّما هدمها ليردها (٢). كما كانت أو خيرًا، فلم يكن عليه لهدمها شيء، والذي ذبح الشَّاةِ المشتراة وقطع الثوب المشتري إنَّما ذبحها وقطعه على وجه الاستهلاك لهما، ولا يقدر فيهما البتة أن يعيدهما كما كانا، فلذلك وجب عليهما ما نقص الذبح أو القطع وما جرى مجراهما فأعلمه. قاله محمَّد بن عمر (٣) الفخار الحافظ (٤)، ﵀.
تنبيه: لما (٥) نقل ابن يونس ﵀ هذه المسائل قال: (وهذه

(١) ساقطة في (ح).
(٢) (ح): إنَّما هو يريد ردها.
(٣) (أ) و (ب): محمَّد بن عمران، وهو تحريف.
(٤) أبو عبد الله محمَّد بن عمر بن يوسف بن بشكوال قرطبي، أحفظ النَّاس وأحضرهم علمًا وأسرعهم جوابًا، حافظًا للحديث. روى عن أبي عيسى يَحْيَى بن عبد الله بن يَحْيَى الليثي وابن عون وابن جعفر التميمي وغيرهم. سكن المدينة المنورة وشوور بها. كان يحفظ المدونة والنوادر له اختصار النوادر واختصار المبسوط: وكتاب التبصرة. ورد على وثائق ابن العطار، توفي ببلنسية سنة ٤١٩ هـ.
ممن ترجم له: ابن فرحون: الديباج ٢٧١، ٢٧٢، الصفدي: الوافي بالوفيات ٤/ ٢٤٥، محمَّد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١١٢، الحجوي: الفكر السامي ٢/ ٢٠٣، ٢٠٤.
(٥) (أ) و (ب): إنَّما، وهو تحريف.


المسائل) (١) اتبع (٢) فيها النص؛ إذ (٣) لم أجد خلافه، ولو قال قائل: إن الهدم (٤) والذبح وكسر الحلي وركوب الدابة وبعث العبد سواء لم أعبه، ولكان قياسًا؛ لأنَّه مال (٥) تبيّن أنَّه للغير، والعمد والخطأ في أموال النَّاس سواء، وهدم الدار أشد من الذبح؛ لأنَّ الدار لا تعاد لما كانت عليه إلَّا بمثل قيمتها صحيحة أو أكثر، وقد يشتري بثمن الشَّاةِ مذبوحة مثلها حية، وقوله هذه تعود وهذه لا تعود ضعيف، ونحوه قول الشَّيخ أبي الحسن اللخمي: فرق محمَّد ضعيف.
٩٧٩ - وإنَّما قال في المدونة (٦): للمغصوب منه أخذ ما خاطه الغاصب بلا غرم أجرة (٧) الخياطة، وقال في الصبغ يخير ربه في قيمته وأخذه بغرم (٨) قيمة الصبغ، ونحوه في السارق (٩) يصبغ الثوب؛ لأنَّ الصبغ فيه إدخال سلعة في المغصوب فأشبه البناء. والخياطة مجرد عمل فأشبه التزويق. قاله ابن عرفة ﵀ (١٠).
٩٨٠ - وإنَّما قال في المشتري من الغاصب يدعي تلف ما يغاب عليه يحلف ثم يغرم قيمته آخر يوم رئي (١١) عنده، وفي الصانع (١٢) والمرتهن يدعيان هلاك ما يغاب عليه يضمنان (١٣) القيمة يوم القبض؛ لأنَّ الصانع والمرتهن قبضاه

(١) ساقطة في (ح).
(٢) (ح): اتبعها هذا النص، وفي هامشها اتبع هذا النص.
(٣) (ح): إذا.
(٤) (ح): الهدي، وهو تحريف.
(٥) (أ) و (ب): قال، وهو تحريف.
(٦) (ح): قال محمَّد في المدونة، وكلمة محمَّد هنا مقحمة. انظر المدونة ٤/ ١٨٧.
(٧) (أ) و (ب): أجر.
(٨) (أ) و (ب): بغرمه.
(٩) (أ) و (ب): في البيان ويصبغ، وهو تحريف.
(١٠) الزيادة من (ح).
(١١) غير مقروءة في (ح).
(١٢) (ح): الغاصب وهو تحريف.
(١٣) (ح): لضمان.


على الضمان (١) فلما غيباه اتهما على أنهما (إنما) (٢) قبضاه ليستهلكاه، فأشبه المتعدي، بخلاف المشتري، فإِنه إنَّما قبضه على أنَّه ملكه، فلم يتهم.
٩٨١ - وإنَّما قال ابن القاسم (٣): إذا قتل الغاصب الشيء المغصوب لا يلزمه إلَّا القيمة يوم الغصب، وإذا جنى عليه جناية دون التلف يخير المغصوب منه بين أن يأخذه بقيمته يوم الغصب أو يأخذه بالتعدي، فيأخذ سلعته وأرش الجناية؛ لأنَّ القتل إتلاف لجميع الذّات، وذلك موجب للتضمين، فيضمن قيمة المغصوب يوم وضع يده عليه، وأمَّا قطع اليد وشبهه فإن عين المغصوب باقية، وإذا بقيت عينه، فقد يكون لربه غرض في عين مثله (٤).
٩٨٢ - وإنَّما قال أشهب فيمن فتح بابًا على دواب مسرحة فهربة يضمن وقال في السارق يدع الباب مفتوحًا وأهل الدار فيها نيام أو غير نيام فذهب من الدار بعد ذلك شيء أنَّه لا ضمان على السارق وكل من الفاتحين سبب في التلف والضياع، لأنَّ الذي فتح الباب على الدواب لو لم تضمنه (٥) لزم ذهاب الدواب بغير غرم لأحد بخلاف مسألة السارق فإنا إذا لم نغرم السارق الأوَّل غرمنا (السارق) (٦) الثَّاني، وتغريمه أولى لمباشرته. قاله في التوضيح.
٩٨٣ - وإنَّما كان ما أفسدته الماشية غير العادية من الحوائط والزرع بالليل على أربابها وإن جاوز قيمتها، وجناية العبيد في رقابها (٧) (لَّا) (٢) على أربابها إلَّا أن يشاؤوا (٨)، لأنَّ الماشية لا تعقل فكأن أربابها هم المفسدون والمتلفون (لما

(١) (ب): من الضمان.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) انظر المدونة ٤/ ١٧٦.
(٤) (ح): شيئه.
(٥) (ح) يضمنه.
(٦) ساقطة في (أ) و (ب).
(٧) (ح) رقبتها.
(٨) (ح): يشاء.


فروق كتاب الاستحقاق
٩٨٤ - وإنَّما قالوا فيمن ابتاع أمة فوطئها واقتضها (١)، ثم استحقت من يده أنَّه (٢) لا يكون عليه شيء مما ننقصها الاقتضاض (٣)، وإذا ابتاع ثوبًا فلبسه ثم استحق من يده يرده، ويرد معه ما نقصه لبسه، وفي كلا الموضعين (٤) قد انتفع المشتري؛ لأنَّ لبس الثوب يتلف عينه أو جزءًا من أجزائه، وليس الاقتضاض (٣) مثل ذلك، إذ عين الأمة باق، والله أعلم.
٩٨٥ - وإنما أوجبوا على مبتاع الأمة إذا طعن فيها بعيب، وهو قد اقتضها (٥)، أن يردها ويرد معها ما نقصها الاقتضاض (٣)، ولم يوجبوا على من ابتاعها واقتضها (٥) ثم استحقت من يده شيئًا، مع أنَّه اقتضاض (٣) في الوجهين جميعًا، والأصل واحد؛ لأنَّ الذي طعن فيها بعيب (٦) هو يختار ردها، إذ لو شاء أمسكها، فلما اختار ردها حكم عليه برد ما نقص اقتضاضه (٧) لها، وفي الاستحقاق تؤخذ منه بالجبر فيعذر لذلك (٨)؛ إذ (٩) لم تخرج من يده عن مراده فلذلك افترق الحكم، والله أعلم.

(١) (ح) أو افتضها، (أ): أو اقتضها. والاقتضاض والافتضاض بمعنى واحد وهو إزالة البكارة.
(٢) (أ) و (ب): لأنَّه.
(٣) (ح): الافتضاض.
(٤) (أ) و (ب): الوجهين.
(٥) (ح): افتضها.
(٦) (ب): فهو.
(٧) (ح): افتضاضه.
(٨) (ح): في ذلك.
(٩) ساقطة في (ح)، وفي هامشها: لأنها.


٩٨٦ - وإنَّما قالوا فيمن ابتاع أمة فأولدها ثم استحقت [من يده] (١) فذهب المستحق لها إلى أن يأخذ قيمتها وقيمة ولدها، كان له ذلك، وحكم على المبتاع لها بذلك ورجع بالثمن على بائعها منه، وقالوا فيمن فدى زوجته من العدو أنَّه لا يرجع عليها بما فداها به؛ لأنَّه فدى ما له فيه منفعة، وهذا (٢) أيضًا مثله إنَّما فدى ما له فيها من المنافع؛ لأنَّ المبتاع للأمة قد يجبر على دفع القيمة، ودافع الفدية في زوجته متطوع فلذلك افترقا. وأيضًا فمبتاع الأمة إنَّما دفع الثمن فيها على أنها (٣) ملك له، (فلما) (٤) انتقض (٥) ذلك الملك رجع بالثمن الذي دفع، والذي فدى زوجته إنَّما فدى المنافع التي له فيها فافترقا.
٩٨٧ - وإنَّما قال ابن القاسم (٦) فيمن استحق أرضًا ممن أكراها للحرث سنين للمستحق أن يفسخ [أ] و (٤) يمضي، فإِن أمضى فكراء ما مضى للمستحق من يده، وما بقي فللمستحق، ولا يكون له الكراء على عدد السنين، بل على حساب (٧) ما يقدره أهل المعرفة، وهو مجهول فصار بمنزلة جمع (٨) سلعتين لرجلين، ومذهب ابن القاسم (٩) منعه إلَّا أن يقوما ويدخلا على ذلك؛ لأنَّ الغرر في جمع الرجلين سلعتيهما (١٠) في البيع واقع في أصل العقدة (١١)، بخلاف (مسألة) (١٢) الاستحقاق، فإِنه طارئ بعد صحتها.
تنبيه: قال بعض الشيوخ: هذا الفرق وإن كان ظاهرًا إلَّا أنَّه (١٣) قد يقال:

(١) ساقطة في (ح).
(٢) (أ) و (ب): وهو.
(٣) (ح): أنَّه.
(٤) ساقطة في (أ).
(٥) (ح): انتقص.
(٦) انظر المدونة ٤/ ١٩٢.
(٧) (ح): حسب.
(٨) (ح) فصار جمع، وفي هامشها بمنزلة. وفي (أ) و (ب) فصار كبيع. وفي (م) فصار كجمع.
(٩) انظر المدونة ٣/ ٢١٩، ٢٢٠.
(١٠) (أ) و (ب): سلعيهما، وهو تحريف.
(١١) (أ) و (ب): العدة، وهو تحريف.
(١٢) الزيادة من (ح).
(١٣) (أ) و (ب): لأنَّه.


(إنه) (١) لا نسلم أن الغرر الطارئ مغتفر عند ابن القاسم، فقد منع من التمسك بباقي الصفقة إذا استحق جلها للجهالة، والله أعلم.
٩٨٨ - وإنَّما قال المغيرة: إذا استحقت الأمة بحرية بعد الوطء لها الصداق كاملًا، وإن استحقت برق فلا شيء (٢) لسيدها وإن وطئت، (و) (٣) في كلا المسألتين قد حصل (٤) الوطء قبل الاستحقاق؛ لأنَّ الوطء في الحرة (٥) انتفاع بغير مملوكة، ولا ضمان فيها، بخلاف المستحقة بملك، فإِن الوطء يجري مجرى (غلات) (١) المضمون.
تنبيه: نظير هذه المسألة، أعني إذا استحقت الأمة بحرية ما إذا استحق الأصل بحبس، فإِنه لا ضمان فيه كالحرية (٦)، فقيل غلته للمستحق منه؛ لأنَّه ضامن للثمن الذي دفع عند عدم البائع، وهي رواية عيسى عن ابن القاسم في العتبية، وقيل (٧) يرد الغلة؛ لأنَّ ما اشتراه لو تلف رجع بالثمن، (وهو) (٣) ظاهر (٨) مذهب ابن القاسم في المدونة؛ لأنَّه علق الغلة بالضمان. قال ابن رشد، وبالأول جرى العمل عندنا (٩).
٩٨٩ - وإنَّما قالوا إذا استحقت الأرض بملك، وقد بنى فيها المستحق من يده أو غرس، فللمستحق دفع قيمته قائمًا، وليس للباني حمل أنقاضه، وإذا استحقت بحبس فليس للباني إلَّا حمل أنقاضه؛ لأنَّ البقعة إذا استحقت بحبس فليس ثم من يعطيه قيمة البناء أو الغرس (قائمًا) (٣)، وليس للمستحق من يده أن يعطي قيمة البقعة براحًا؛ لأنَّه بيع للحبس. قاله (١٠) الشَّيخ أبو محمَّد صالح.

(١) ساقطة في (ح).
(٢) (ح): لا شيء.
(٣) الزيادة من (ح).
(٤) (ح): حمل.
(٥) (ب): الحرث.
(٦) (ح): كالحرة.
(٧) (أ): وقيل لأنَّه يود، و (ب): وقيل لأنَّه يرد، والذي في المقدمات: وقيل إنه يرد.
(٨) (أ) و (ب): ضامن، وهو تحريف.
(٩) انظر المقدمات ٢/ ٥٠٧ كتاب الاستحقاق.
(١٠) (أ) و (ب): قال.