في لزوم الطلاق ممن (١) شك هل طلق أو لم (٢) (يطلق) (٣)؛ لأن هذا لم يتيقن أمرًا، وكذلك لو (٤) أنه تيقن بالحنث وشك في الحلف لأمرناه في الفتيا (٥) بالطلاق لحصول إحدى جنبتي (٦) الطلاق وهو الحنث، ولشكه (٧) في الجنبة (٨) الأخرى، ولذلك شبه في الكتاب من حلف فشك في الحنث بمن أيقن بالحنث (٩) ولم يدر بأي يمين حلف، وذلك (في) (١٠) (حق) (١١) كل يمين، كمن شك فلم يدر أحلف أو لم يحلف. قاله ابن محرز. (قال) (١٢): وهذا (١٣) الذي ذكرت (١٤) على أصل البغداديين من أصحابنا، وهو اختيارهم فيمن شك في الحدث بعد حصول الطهارة.
تنبيه: (١٥) قد مر الفرق (١٦) بين تيقن العصمة والشك في الطلاق، وتيقن الطهارة والشك في الحدث في فروق كتاب الطهارة فأغنى ذلك عن إعادته هنا، وبالله التوفيق (١٧).
٣٨١ - وإنما اتهم بطلاق زوجته في المرض (في ميراث زوجته) (١٨) ولم يتهم في

(١) (ح) و (ب): فمن وهو تحريف.
(٢) (أ) أم لم.
(٣) ساقطة في (أ) وفي (ح) يطلقها.
(٤) (ح): أو أنه. وهو تحريف.
(٥) (ح): الفتى وفي (ب) بالفتيا وهو تحريف.
(٦) (ح): جهتين وهو تحريف.
(٧) (ح): وشك.
(٨) (ح): الجهة.
(٩) (أ) و (ب): بالحدث.
(١٠) ساقطة من (ح).
(١١) ساقطة من (أ) و (ب).
(١٢) ساقطة من الأصل.
(١٣) (ح): وهو.
(١٤) (ح): ذكره.
(١٥) في بقية النسخ قلت بدل تنبيه.
(١٦) راجع الفرق العشرين.
(١٧) (ب): وبالله تعالى التوفيق.
(١٨) ساقطة في الأصل وفي (ح): وفي ميراثه.


ما تقرر له من الحق قبله، وعلى القولين في ترقب الوجوب في جميعه أو نصفه، ليس وجوبه مقصورًا على الموت فيتهم فيه كتهمته في الميراث. ونحن إنما نتهم المطلق في الأحكام التي تختص بالموت دون ما يشترك فيها غيره من الأصدقة وغيرها، فلا يلزمها (١) ما لم يلتزم عليه. (ويبين) (٢) عن صحة هذه الطريقة أن الوارث إذا قتل موروثه عمدًا منع (٣) من ميراثه، ولو أنه قتل زوج أمته أو زوج وليته قبل الدخول بها لكمل لها الصداق كاملًا، ولم تكن التهمة تمنعه من (٤) تكملة الصداق كما منعته الميراث، فدل (على) (٥) أن التهمة إنما تعتبر فيما يختص بالموت من الأحكام دون ما يشترك مع غيره. قال جميعه ابن محرز.
٣٨٢ - وإنما قال في الكتاب: (إن قال) (٦) حكمة طالق، وله زوج وجارية تسميان كذلك، وقال إنما أردت بهذا القول جاريتي، وجاء مستفتيًا أنه يصدق، وقال فيمن حلف للسلطان بطلاق امرأته (٧)، ثم قال كنت أردت امرأة كانت في عصمتي أنه لا يصدق، وإن (٨) جاء مستفتيًا، وكلاهما (٩) قد قصد اللغز على زعمه (١٠)، فإِما أن يصدقهما جميعًا أو لا يصدقهما؛ لأن الذي قال حكمة طالق، وقال (١١) أردت جاريتي، فجاريته تسمى حكمة في الحال، فألغز بإِيقاعه الطلاق عليها فسوغ له اللغز في ذلك؛ إذ (١٢) لم يكن في لفظه

(١) (ح): فلا يلزمنا.
(٢) ساقطة من (ب).
(٣) (ب): محمدًا لم يرث من ميراثه.
(٤) (ب): عن، وهو تحريف.
(٥) الزيادة من الأصل.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) (أ): زوجته.
(٨) في الأصل: ولو.
(٩) في الأصل: وفي كلاهما.
(١٠) (ح): قصد اللعن على زمه. وفي (أ): اللعن، وكلاهما تحريف.
(١١) (ح): قال.
(١٢) في الأصل و (أ): إذا، وهو تحريف.


ما يمنع (منه) (١)، وأما الذي قال امرأتي طالق، وقال (٢) أردت امرأة كانت (لي) (٣)، وقد ماتت (٤) أو طلقها (٥)، فتلك المرأة لا يقع عليها الاسم بأنها زوجته في الحال، فلم يصدق فيما ادعاه من اللغز بها, لما كان لفظه لا يتناولها: والله أعلم. قاله ابن محرز.
٣٨٣ - وإنما قال ابن القاسم: إذا ماتت المرأة فشهدوا أن الزوج كان طلقها البتة لا يرثها، وإذا مات هو ورثته (٦)؛ لأن الحكم بالطلاق (لا) (٣) يتصور على ميت، وإنما يتصور على الحي، فإِذا كان الزوج هو الميت فحكم عليه بالطلاق وقع عليه في آخر (٧) أجزاء حياته، ومن طلق في تلك الحال ورثته زوجته فإذا كانت الزوجة هي الميتة لم يرثها؛ لأن من طلق امرأته وهي مريضة لم يرثها، وكذلك لو ماتا جميعًا فإن كان الزوج هو الميت أولًا ورثته، وإن كانت الزوجة هي الميتة أولًا لم يرثها. ويشهد لهذا الذي عللناه قول ابن المواز في توريثها منه إذا كان هو الميت؛ لأنه طلاق في المرض. قاله عبد الحميد الصائغ.
٣٨٤ - وإنما قالوا إذا قال لأمته: إذا حملتي فأنت حرة، له وطئها في كل طهر (مرة) (٣)، وإذا قال لزوجته: إذا حملتي فأنت طالق بوطء واحد يقع الطلاق (٨)؛ لأن الأئمة أجمعوا أنه لا يجوز الطلاق إلى أجل (ويجوز العتق إلى أجل (٩)، فكأنه يقول باب النكاح بخلاف باب العتق، فكل باب يختص بأحكام لا) (٤) يختص بها الآخر.
٣٨٥ - وإنما قال في الكتاب فيمن (١٠) قال: إحدى نسائي طالق، ولم ينو واحدة

(١) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(٢) (أ): وقد أردت.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) (ح): أو قد بانت، وهو تحريف.
(٥) (ح): أو قد طلقها.
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: وإن كان إنما مات هو ورثته.
(٧) (أ) والأصل: في أجزاء حياته.
(٨) انظر المدونة ٢/ ١٢٧.
(٩) ساقطة من (أ) و (ب).
(١٠) انظر المدونة ٢/ ١٢١.


منهن بعينها، يطلقن كلهن من غير (ائتناف) (١) طلاق، وإذا قال أحد عبيدي حر، ولم ينو واحدًا منهم: يختار واحدًا (منهم) (٢) للعتق؛ لأن العتق يتبعض، ويجمع في أحدهم بالسهم (٣) بخلاف الطلاق. قاله ابن يونس (٤).
وأيضًا الطلاق فرع أصل لا يقبل الخيار وهو النكاح؛ إذ لا يجوز أن يتزوج امرأة من نساء يختارها، فكذلك لا يجوز في فرعه، وهو الطلاق. والعتق فرع أصل يقبله، وهو الشراء؛ لأنه يجوز أن يشتري أمة من جماعة يختارها، فيجوز ذلك في فرعه، وهو العتق. قاله عبد الحق في التحصيل.
٣٨٦ - وإنما قال في كتاب الإيمان بالطلاق: ومن (٥) حلف لزوجته بطلاق (كل) (٢) من تزوج عليها، فطلقها ثلاثًا أنه ينفعه، فتسقط (٦) يمينه (٧). وقال في كتاب الإِيلاء: من حلف بطلاق زينب ثلاثًا إن وطئ عزة، أنه إنما يراعي انقطاع العصمة وزوال اليمين في المحلوف بها، وهي زينب، لا في المحلوف عليها، وهي عزة، مع أن كلًّا من عزة وذات الشرط اليمين في غيرهما (٨)، وهي زينب، وكل من تزوج على ذات الشرط، فإِن وزان (٩) زينب في الإِيلاء (الأجنبية) (١٠) في الأيمان بالطلاق ووزان (٩) عزة في الإِيلاء المحلوف بها في الأيمان؛ لأن قصاراها في الإِيلاء أنها صارت أجنبية، والإيلاء في الأجنبية لازم. قاله الشيخ أبو الحسن.

(١) بياض في (ح).
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) (ب): بالشهر، وهو تحريف.
(٤) ففي الجامع برقم ورقة ١١٣ (و) "ومن قال إحدى نسائي طالق، أو قال ذلك في يمين حلف بها فحنث، فإِن نوى واحدة بعينها طلقت التي نوى خاصة، وصدق في القضاء والفتيا، وإن لم ينوها طلقن كلهن بغير استئناف طلاق؛ لأن الطلاق لا يختار فيه، بخلاف العتق أهـ.".
(٥) (ب): من.
(٦) (ح): تسقط.
(٧) انظر المدونة ٢/ ١٢٤.
(٨) (ب): غيرهم، وهو تحريف.
(٩) (ح): وزاو، وهو تحريف.
(١٠) ساقطة من (ح).


<span data-type="title" id=toc-48>فروق كتاب التخيير والتمليك </span>(١)
٣٨٧ - وإنما قالوا في الأمة إذا قالت (اخترت نفسي) (٢)، ولا نية لها، أنها طلقة واحدة، وفي المخيرة والمملكة مع عدم النية هي ثلاث (٣)؛ لأن الأمة إذا جعلت الطلقة فيها واحدة تملك بها نفسها وتبين بها من زوجها، والمخيرة لو كانت فيها واحدة لم تبن من زوجها، وإنما تبين بالثلاث, فلما كانت الواحدة لا تبين (٤) بها، وتكون له الرجعة عليها كانت ثلاثًا فيها. قاله عبد الحميد (٥).
٣٨٨ - وإنما قالوا في المخيرة والمملكة ليس لهما (٦) (أن تقضيا إلا ما دامتا) (٧) في المجلس، وفي الأمة إذا عتقت تحت العبد أن ذلك بيدها وإن طال الأمر (٨)، لأن الأمة لم يكلمها أحد كلامًا يقتضي جوابها (٩) عنه، وكذلك من بعث إليها رسول (١٠) بتمليكها لا يقتضي منها (أيضًا) (١١) جوابًا، وإنما هو مخبر (١٢) لها

(١) (ب): والتحليف، وهو تحريف.
(٢) ساقطة من (أ) و (ب).
(٣) انظر المدونة ٢/ ١٣١, ٢٧٠.
(٤) (ح): لا تبين له بها.
(٥) (ح): عبد الحق.
(٦) (ح) اللام غير واضح، وفي (ب): لها.
(٧) بياض في (ح).
(٨) لكن ذلك مشروط بما إذا لم يطأها بعد علمها. انظر المدونة ٢/ ١٣١، ٢٧١.
(٩) (ح): جوابًا.
(١٠) (ح): رسولا.
(١١) ساقطة من (ح).
(١٢) (أ) و (ب): غير.


بما قال زوجها, ولا كذلك المخيرة والمملكة.
تنبيه: لا يقال قد قالوا فيمن قال إن غبت عنك سنة فأمرك بيدك، ثم غاب سنة فلم تقض، فأقامت شهرين ثم قضت فذلك لها، وإن أقامت أكثر من ذلك فلا خيار لها، وهذا أمر لا يقتضي المجاوبة منها (١)، فكان يجب أن يكون بيدها وإن طال (كالأمة إذا) (٢) عتقت تحت العبد؛ لأنا نقول الفرق بينها (٣)، وبين الأمة (أن الأمة إنما) (٤) كان الأمر بيدها وإن طال؛ لأن امتناعها من زوجها دليل على أنها لم تختره، إذ لو اختارته لمكنته من نفسها، والتي جعل أمرها بيدها إن غاب سنة فمضت السنة كان الأمر بيدها بعد السنة، إذ ليس ثم كلام ترد جوابه، وإن سكتت أمدًا يمكن أن ترى فيه رأيها صدقت، وإن طال الأمر عد سكوتها رضي بزوجها، إذ لا دليل معها يدل على بقائها على (٥) خيارها لغيبة زوجها. والأمة (معها) (٦) دليل وهو الامتناع من زوجها مع حضوره. قاله أبو إسحاق.
٣٨٩ - وإنما قال في الكتاب (٧): (إذا قال) (٨) اختاري تطليقتين فاختارت واحدة أنه لا يقع عليها شيء، وإذا ملكها تطليقتين فقضت بواحدة أن ذلك يلزمه، إلا أن يكون أراد معنى الخيار فلا يلزمه؛ لأن الخيار بابه (٩) أن الزوجة لا تقضي إلا في جميع أعداده، ولا تقضي في أبعاضه، ألا ترى أن الخيار المطلق الذي يتضمن الثلاث ليس لها أن تقضي فيه (بأقل (١٠) من الثلاث فكذلك إذا

(١) (ب): عنها، وهو تحريف.
(٢) بياض في (ح)، وفي الأصل: كلامه، وهو تحريف.
(٣) (ح): بينهما.
(٤) ساقطة من (ب).
(٥) في الأصل: مع، وهو تحريف.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) انظر المدونة ٢/ ٢٦٩, ٢٧٥, ٢٧٦.
(٨) ساقطة من (أ).
(٩) (أ): بأنه، (ب): يأبه، وكلاهما تحريف.
(١٠) (ب): بل أقل، وهو تحريف.


سمى لها ما (١) تقضي فيه) (٢)، والتمليك (٣) لها أن تقضي في جميعه وفي أبعاضه إذا كان مبهمًا، فكذلك تقضي فيه إذا سمى لها (أعداد) (٤) الطلاق. قاله عبد الحميد. وأيضًا الذي قال (لها) (٥) اختاري (٦) تطليقتين قد قصرها (٧) عليهما، فلم يكن لها أن تختار بعضهما: لأنه (٨) خلاف شرطه. وإذا قال لها ملكتك في التطليقتين فقد ملكها التصرف فيهما بأن تقضي (٩) فيهما جميعًا أو مفترقتين. قاله ابن محرز وعزاه لابن سحنون (١٠).
٣٩٠ - وإنما قالوا إذا خير زوجته فقالت قد اخترت نفسي إن (دخلتْ عليّ ضرتي إنها توقف فتختار أو ترد (١١)، وإذا قالت قد اخترت نفسي إن) (٢) شاء فلان، أو قد فوضت (١٢) أمري إلى فلان أن ذلك لها، إن كان فلان حاضرًا أو قريب الغيبة على أحد القولين؛ لأن التقييد بمشيئة فلان تكون (١٣) فيه مصلحة للزوجين جميعًا، بخلاف التقييد بدخول الضرة، فإِنه لا مصلحة فيه، فلذلك كان جائزًا في تعليقها بمشيئة فلان، ولم يجز في تعليقها بدخول الضرة. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير.

(١) (ب): إنما.
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) (ب): والتملك.
(٤) ساقطة من (ب).
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) (ح): اختار.
(٧) (ب): من مصرها، وهو تحريف.
(٨) في الأصل و (أ): إلا أنه، وهو تحريف.
(٩) في الأصل تقتضي، وهو تحريف.
(١٠) محمَّد بن سحنون، تفقه بأبيه: وسمع من ابن أبي حسان، وموسى بن معاوية، وعبد العزيز بن يحيى المدني وغيرهم. كان إمامًا في الفقه، ثقة، عالمًا بالآثار. ألف كتبًا كثيرة منها: المسند في الحديث، وكتابه الكبير المشهور، وكتابه في المعلمين، وأجوبته. توفي سنة ٢٥٦ هـ. بمن ترجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٤/ ٢٠٤ - ٢٢١، ابن فرحون: الديباج ٢٣٤ - ٢٣٧، محمَّد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٧٠.
(١١) انظر المدونة ٢/ ٢٧٠.
(١٢) (ح): فقد فوضت.
(١٣) (ح): يكون.


فروق كتاب الرجعة
٣٩١ - وإنما قالوا إذا قال إن تزوجت فلانة فهي طالق أن الطلاق يلزمه، وإذا قال إن طلقت فلانة يومًا من الدهر فقد ارتجعتها (١) أنه لا رجعة له إلا أن يرتجعها بعد الطلاق، ولا يصح له ارتجاع قبله؛ لأن الطلاق حق على الرجل، والرجعة حق له، فالحق الذي عليه يلزمه التزامه، والحق الذي له ليس له أخذه قبل أن يجب له؛ إذ لاخلاف في أنه ليس لأحد أن يأخذ حقًّا قبل أن يجب له، إنما اختلف في إسقاطه قبل وجوبه كالشفعة ليس له أخذها قبل وجوبها، وفي إسقاطها قبله خلاف. قاله ابن رشد (٢) في أول رسم من سماع أشهب وابن نافع (٣) من طلاق السنة.
٣٩٢ - وإنما لم يكن وطء المطلق رجعة إذا لم ينوها عند ابن القاسم (٤)، وكان وطء مبتاع الأمة بخيار اختيارًا وإن لم ينوه؛ وإن البائع جعل له الخيار وأباح له الوطء به فإِذا وطئ فقد قبل ما جعل له، وتم به ملكه، ولا كذلك الرجعة. قاله ابن يونس. وأيضًا المبتاع لو لم يطأ وتمادى على إمساكها حتى ذهبت

(١) (أ): ارتجعت.
(٢) انظر البيان والتحصيل ٥/ ٣٧٠.
(٣) أبو محمد عبد الله بن نافع مولى بني مخزوم المعروف بالصائغ. روى عن مالك، وتفقه به، وكان مفتي المدينة بعد ابن كنانة، ولم يكن صاحب حديث. سمع منه سحنون، وروى عنه يحيى بن يحيى. سماعه مقرون بسماع أشهب في العتبية. توفي بالمدينة سنة ١٨٦ هـ.
ممن ترجم له: ابن عبد البر: الانتقاء ص ٥٦, ٥٧، القاضي عياض: ترتيب المدارك: ٣/ ١٢٨ - ١٣٠، ابن فرحون: الديباج ص ١٣١، ابن حجر: تهذيب التهذيب ٦/ ٥١.
(٤) انظر المدونة ٢/ ٢٢٤.


أيام الخيار وانقطعت عد بذلك مختارًا. والزوج لم يجعل له (بشرط) (١) الرجعة (٢) فيطالبه بقبولها. قاله ابن يونس (٣): (وأيضًا لو تمادى على إمساكها حتى انقضت مدة الرجعة لبانت منه، بخلاف انقضاء أيام الخيار، فدل أن وطئه أضعف من وطء الخيار. قاله ابن يونس (٤).
٣٩٣ - وإنما قالوا إذا قال المطلق (في) (٥) الطلاق الرجعي لزوجته (٦) إذا كان غدًا فقد راجعتك لم تكن رجعة، وإذا قال (قد) (٧) كنت راجعتك بالأمس، كان ذلك رجعة (٨)، وفي كلا الموضعين هو إخبار عن رجعة؛ لأن تعليق (٩) الرجعة بوقت يأتي محض ومحمد، والوعد في النكاح لا يجوز، والرجعة نكاح (فإِذا أخبر عن وقت (١٠) مضى، فليس بوعد، وإنما هو إخبار عن رجعة وقعت في العدة) (١١) فكأنه قال قد راجعتك في الحال.
٣٩٤ - وإنما قالوا إذا قال قد راجعتك، فقالت قد انقضت عدتي صدقت في الحال، وإن كان بعد ذلك نظر إلى المدة (١٢)، فإِن كان مثلها تنقضي فيها (١٣) (العدة) (١٤) صدقت (١٥)، وإن كانت لا تنقضي العدة في مثلها لم تصدق، وفي

(١) بياض في (ح)، وفي بقية النسخ بشر، ولعل الصواب بشرط وأن الطاء ساقطة من النساخ.
(٢) (ب): للرجعة.
(٣) في الأصل: قاله ابن يونس أيضًا.
(٤) في الأصل: قاله ابن يونس أيضًا. وانظر الجامع جـ ٣، ورقة ٨٥ (و) و (ظ).
(٥) الزيادة من الأصل.
(٦) (أ) و (ب): لزمته، وهو تحريف.
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) هذا مقيد بما إذا كان ذلك الكلام والزوجة ما زالت في العدة. انظر المدونة ٢/ ٢٢٥.
(٩) سائر النسخ تعلق، والمثبت من (ح).
(١٠) المثبت من (ب)، وفي (ح) وقته.
(١١) ساقطة من الأصل و (أ).
(١٢) (ح): العدة، وهو تصحيف.
(١٣) المثبت من الأصل، وبقية النسخ: فيه.
(١٤) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(١٥) انظر المدونة ٢/ ٢٢٦, ٢٢٧.


كلا الموضعين هي مدعية (١) لانقضاء العدة؛ لأن المخبرة (٢) بانقضاء عدتها في الحال (لا) (٣) تتهم على كراهية نكاحه، وليس كذلك إذا أجابت بعد مضي مدة من كلامه؛ لأنها تتهم على نكاحه (٤) أنها كارهة له، فلهذا لم ينظر إلى قولها. وأيضًا بالسكوت تثبت الرجعة فلم يقبل قولها في بطلانها، وفي الأول لم تثبت فقبل قولها (٥).
٣٩٥ - وإنما أجازوا للمظاهر الدخول على المظاهر (٦) منها والنظر (إليها) (٧)، ولم يجيزوا ذلك في حق الرجعية (٨) على المرجوع (٩) إليه (١٠)، مع أن كل واحدة منهما محرم وطئها؛ لأن الرجعية (١١) منحلة العصمة مختلة (١٢) النكاح، بخلاف المظاهر منها فإِنها ثابتة العصمة صحيحة النكاح. قاله (في) (٧) التوضيح (١٣).
٣٩٦ - وإنما قالوا إذا أقام بينة بعد العدة أنه أقر بالوطء في العدة فهي رجعة، ولو أقام

(١) في الأصل و (أ): مرعية وهو تصحيف.
(٢) (أ) و (ب): المخيرة، وهو تصحيف.
(٣) ساقطة من (ح)، مضافة بالهامش.
(٤) كذا في (ح)، وفي سائر النسخ: إنكاحه، وعلى كل فالعبارة غير منسجمة.
(٥) في الأصل: قولها انتهاء.
(٦) (ح): المظاهرة، وهو تحريف.
(٧) ساقطة من (أ).
(٨) (ح): الرجعة.
(٩) المثبت من (ح)، وسائر النسخ: الرجوع.
(١٠) انظر المدونة ٢/ ٧١, ٣١٩.
(١١) (أ): الرجعة، وهو تحريف.
(١٢) (ب): محتملة، وهو تحريف.
(١٣) كتاب في شرح مختصر ابن الحاجب الفرعي ألفه أبو المودة ضياء الدين خليل بن إسحاق بن موسى بن شعيب، المعروف بالجندي، كان منقبضًا عن الدنيا جامعًا بين العلم والفضل. تفقه بالإمام أبي محمَّد عبد الله المنوفي. قال ابن فرحون: إنه حضر مجلسه. من تآليفه: التوضيح المذكور وله منسك ومختصر في الفقه ضمنه ما به الفتوي واشتهر وانتشر وكثرت شروحه وأقبل عليه الطلبة توفي سنة ٧٧٦ هـ وقيل سنة ٧٦٧ أو ٧٦٩ هـ.
ممن ترجم له: ابن فرحون: (الديباج) ١١٥, ١١٦، أحمد بابا: نيل الابتهاج: ١١٢ - ١١٥.


(بعد) (١) العدة بينة تشهد أنه (٢) أقر عندهم أنه أغلق عليها بابًا أو أرخى عليها سترًا في عدتها لم يكن ذلك رجعة؛ لأن الوطء لا يمكن الإِشهاد عليه، والخلوة يمكن الإِشهاد عليها، فلما لم تشهد البينة على الخلوة نفسها دل ذلك على كذبه. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير.
٣٩٧ - وإنما قالوا (٣) فيمن أمتعت (٤) زوجها بالسكنى معها في دارها مدة الزوجية، فطلقها الزوج طلقة بائنة أنّ (٥) الإِمتاع (٦) لا يعود إذا راجعها، وإن تطوع (٧) بنفقة ابنها من غيره (٨) أمد الزوجية، فطلقها ثم راجعها، وأبي من الإنفاق، أن الإنفاق لازم له ما بقي من طلاق ذلك الملك شيء، كقوله (٩) في عودة (١٠) الشرط واليمين؛ لأن الإِمتاع (١١) حق له والنفقة والشرط حق عليه (١٢)،

(١) ساقطة من (أ).
(٢) (ب): له وهو تحريف.
(٣) في هامش (ح): قوله وإنما قالوا .. إلخ هذه المسألة بسطها في التحفة في باب الخلع بقوله: وما امرئٍ لزوجة يلتزم ...
إلى أن قال:
كذا جرى العمل في التمتيع ... بأنه يرجع بالرجوع
وشيخنا أبو سعيد فرقا ... بينهما ردًّا على من سبقا
وقال قد قاس قياسًا فاسدا ... من جعل البابين بابًا واحدا
لأنه حق له قد أسقطه ... فلا يعود دون أن يشترطه إلخ ...
إلى أن قال: الأظهر العود إلخ ...
استظهر التسولي فرق أبي سعيد ابن لب. رحم الله الجميع أهـ.
انظر شرح التحفة لتسولي جـ ١/ ٣٦٩ - ٣٧١.
(٤) في الأصل امتتعت وهو تحريف.
(٥) (ب): لأنه وهو تحريف.
(٦) في الأصل الامتناع وهو تحريف.
(٧) (ح) تطرع وهو تصحيف. وفي هامشها: مسألتا الإمتاع والتزام النفقة ثم تقع الفرقة هل يعود أم لا. الإِمتاع حق له والنفقة والشرط حق عليه. فما كان من حق له كالإمتاع.
(٨) في الأصل غير، وهو سهو.
(٩) (ح): وكقوله.
(١٠) (ح): في عدد، وهو تحريف.
(١١) المثبت من (أ)، وفي سائر النسخ: الامتناع.
(١٢) (ح): حق له، وهو تحريف.


فروق كتاب الإِيلاء
٣٩٨ - وإنما قال مالك (١) إذا حلف بالله لا وطئها واستثنى يكون موليًا (٢)، وإذا حلف لا وطئها وكفّر سقط عنه الإيلاء، وإنما لم يطأ بعد الكفارة فيلزم كما رفع (٣) عنه التهمة هنا بأصعب الكفارات أن يرفعها (٤) عنه في مسألة الاستثناء بتهمته لأجل الامتناع من الوطء، فكذلك يلزم في الثانية لامتناعه أيضًا؛ لأن المكفر أخرج (٥) المال، وفي معناه الصيام (٦) لشدته فلم يتهم، بخلاف المستثنى (٧). قاله بعض الشيوخ، وفيه نظر؛ لأن احتمال قصد غيرها بأن، ولهذا قال أشهب لا ينحل عنه الإِيلاء بالكفارة. وأيضًا المستثنى يحتمل أن يكون قصد باستثنائه (٨) حل (٩) اليمين، ويحتمل أن لا يكون قصد به ذلك، بل التبرك (١٠) ونحو ذلك، والكفارة تحل اليمين بلا شك، وإن كنا لا نعرف (١١) هل قصد

(١) انظر المدونة ٢/ ٣٢١, ٣٢٩.
(٢) إلا أنه له الوطء بدون كفارة.
(٣) سائر النسخ رجع والمثبت من (ح).
(٤) سائر النسخ يدفعها والمثبت من (ح).
(٥) في الأصل: آخر وهو سهو.
(٦) (ب) الصلة.
(٧) (أ) و (ب) المستغني، وهو تحريف.
(٨) (ح) الاستثنائه، وهو تحريف.
(٩) (أ) و (ب) حال, وهو تحريف.
(١٠) (ب) التبري، وهو تحريف.
(١١) (أ) و (ب): لم نعرف.


٣٣٩ - وإنما قال أشهب إذا حلف لا وطئها واستثنى لا يكون موليًا، وإذا حلف لا وطئها، وكفر ولم يطأ، يكون موليًا؛ لأن الكفارة على أصله (١) لا تجزي (٢) إلا بعد الحنث لا قبله، بخلاف الاستثناء، والله تعالى أعلم. وأيضًا الذي استثنى في أصل يمينه قد رفع حكم الإِيلاء باستثنائه في الظاهر، وأدنى ما فيها (٣) أن اليمين وقعت مشكوكًا (٤) فيها، هل أراد بالاستثناء رفع حكمها أو لم يرد ذلك، فلا يثبت بالشك عليه (٥) بحكم اليمين، والذي كفر بزعمه أنه كفر عن إيلائه، [اليمين] (٦) متيقنة عليه، والكفارة مشكوك فيها، فلا يرتفع حكم اليمين المتيقنة (٧) بالشك. قاله ابن محرز، وهو صحيح لا بأس به.
٤٠٠ - وإنما قالوا فيمن قال إن وطئتك فكل مملوك أملكه (٨) من الفسطاط حر، (ثم وطئ) (٩)، ثم اشترى، أنه يعتق عليه كل من يشتري من الفسطاط، فحنث بالوطء قبل أن يشتري (١٠)، وقالوا: [في الذي حلف بعتق عبده إن وطئها، فباع عبده ثم وطئها ثم] (١١) اشتراه لا يعتق عليه، فلم (١٢) يحنث بالوطء قبل الشراء؛ لأن الذي حلف بعتق عبده قد أوقع الحرية فيه بوطئها (١٣)، فإِن (١٤) لم يكن في ملكه (لم يصح إيقاع الحرية فيه، ألا ترى أنه لو ابتدأ عتقه في الحال وهو في غير ملكه) (١١)، لم يعتق عليه، وإن اشتراه بعد ذلك،

(١) (ح) حنثه، وهو تحريف.
(٢) (ح) تجري، وهو تصحيف.
(٣) (ح): فيه.
(٤) في الأصل و (ب): مشكوك.
(٥) سائر النسخ عمله، والمثبت من (ح).
(٦) ساقطة في الأصل.
(٧) (ح): المتعينة.
(٨) (ح) أملك.
(٩) في الأصل: فوطئها وفي (أ) و (ب) ساقطة.
(١٠) انظر المدونة ٢/ ٣٢٢.
(١١) ساقطة من (ب).
(١٢) (أ) فلم يحنثه، وفي (ب): ولم يحنثه.
(١٣) سائر النسخ بوطئه، والمثبت من (ح).
(١٤) (ح): أن.


ولا كذلك الذي حلف بعتق من يشتري من الفسطاط إن (١) وطئ زوجته؛ لأنه إنما عقد الحرية بوطئها فيمن اشترى ولم يوقعها، وعقد الحرية فيمن لم يملك صحيح. ألا ترى أنه لوقال مكان حنثه ابتداء من قبل نفسه: كل عبد أشتريه من الفسطاط فهو حر للزمه ذلك العقد (٢)، فكذلك إذا حنث يلزمه ذلك العقد. قاله ابن محرز.
٤٠١ - وإنما قال في المدونة (٣): إذا حلف لا وطئ زوجته حتى تفطم ولدها لا يكون موليًا؛ لأنه أراد إصلاح (٤) ولده، وإذا آلى (٥) المريض لزمه إيلاؤه، مع أنه لم يقصد الإِضرار، وإنما قصد استصلاح بدنه، وإذا قال بعدم اللزوم لأجل مراعاة ولده، فلأن يقال ذلك في نفسه أولى وأحرى؛ لأن إصلاح الولد فيه إصلاح له (٦)، وهي تحبه (٧)، بخلاف المريض.
٤٠٢ - وإنما قال في المدونة (٨): إن حلف ألا يطأ امرأته إلا [في] (٩) بلد كذا فهو مول، فإِن وقف (١٠) بعد الأجل، فقال دعوني أخرج، فإِن كانت البلدة قريبة مثل ما تختبر فيه الفيئة (١١)، فذلك له، وإن بعد ذلك طلق (١٢) عليه. وقال في كتاب الظهار (١٣): إذا قال أنا أصوم شهرين عن ظهاري (١٤) مكن من ذلك، مع

(١) (ح): أو، وهو تحريف.
(٢) سائر النسخ كالعقد والمثبت من (ب).
(٣) انظر جـ ٢/ ٣٢٣.
(٤) (ب): صلاح.
(٥) في الأصل ألم، وهو تحريف.
(٦) كذا في جميع النسخ، ولعل الأنسب لها، والله أعلم.
(٧) (ح) تحب.
(٨) انظر جـ ٢/ ٣٢٧.
(٩) ساقطة من (ب).
(١٠) (ح): وله (فوقها كذا).
(١١) (ح) فتت مصوبة في الهامش تختبر فيه فيئته.
(١٢) (ح) علق، وهو تحريف.
(١٣) انظر المدونة ٢/ ٣٠٥.
(١٤) (ح) طهار، وفي الأصل طهارة.


٤٠٣ - وإنما قال في المدونة (١): ومن قال لرجل: امرأتي طالق إن [لم] (٢) تهب دينارًا، أو قال لامرأته النصرانية أنت طالق إن لم تسلمي، وحيل (٣) بينه وبينها ولم يدخل عليه بهذا الإيلاء (٤)، ولكن يتلوم له الإِمام على قدر ما يرى أنه أراد بيمينه (٥)، فإن أسلمت أو (٦) وهب له الأجنبي الدينار وإلا طلقت عليه، وقال في المدونة (٧) أيضًا: ومن دخل عليه إيلاء لعذر (٨) أو غيره ولم يحلف على ترك الوطء (٩) مثل أن يقول: إن لم أفعل أو لأفعلن كذا فانت طالق، فهو على حنث ولا يطأ، فإِن رفعته ضرب أجل الإِيلاء، ففرق بين حلفه (١٠) على فعل نفسه وحلفه (١١) على فعل غيره، مع أن الجميع على حنث؛ لأن الحالف على فعل غيره إنما أراد التعجيل، ألا ترى أنه كلام يقتضي المجاوبة ممن حلف (١٢) عليه، فلذلك لم يؤخر إلا قدر ما يرى (١٣) أنه أراد بيمينه، ولا كذلك الذي حلف على فعل نفسه، فإِنه لم يفهم عنه التعجيل وإطلاق اليمين عليه (١٤) حينئذٍ بحكمه (١٥) لمضارعته إياه في الإِضرار بها بترك وطئها. قاله الشيخ أبو القاسم بن محرز ﵀ (تعالى) (١٦).

(١) انظر ج ٢/ ٣٢٤، ٣٢٥.
(٢) ساقطة من (أ) و (ب).
(٣) كذا في جميع النسخ، والأنسب (حيل) بدون واو، وهو الذي في المدونة.
(٤) (ح) فهذا إيلاء، وهو تصحيف، وفي (أ): بهذا إيلاء.
(٥) (ح) بمينه.
(٦) (ح) ووهب.
(٧) انظر ٢/ ٣٢٤.
(٨) (ح) ومن دخل بالضرر أو غيره.
(٩) (ح) ومثل.
(١٠) (ح): حلف.
(١١) سائر النسخ بين حلفه، والمثبت من (ح).
(١٢) ساقطة من (ح) و (ب).
(١٣) سائر النسخ أبدًا والمثبت من (ح).
(١٤) (ح) عنه، وهو تحريف.
(١٥) ساقطة من الأصل، وفي (ح) بحكم.
(١٦) ساقطة من (ح).


٤٠٤ - وإنما قال في المظاهر إذا دخل عليه الإِيلاء بسب امتناعه من الكفارة، وهو قادر عليها فيئته (١) تكفيره (٢) [لا] (٣) الوطء، وفي صريح الإِيلاء فيئته وطؤه (٤)؛ لأن الحالف على ترك الوطء إذا وطئ زال عنه الامتناع وإنما بقي مطلوبًا بالكفارة، وأما المظاهر فإِنه إذا وطئ لا يرتفع عنه المانع بل يتأكد، والله أعلم. قاله في التوضيح.

(١) (ب)؛ وفئته.
(٢) انظر المدونة ٢/ ٣٠٥.
(٣) ساقطة من (ب)، وفي (أ): لا لوطء.
(٤) (ح): وطء، وفي (أ) وفيئته وطئه، وفي (ب): وفئة وطئه، وهو تحريف.


فروق كتاب الظهار
- وإنما قالوا: إذا قال كل امرأة أتزوجها فهي (عليَّ كظهر أمي يلزمه الظهار، وإذا قال: كل امرأة أتزوجها فهي) (١) طالق لا يلزمه شيء (٢)، وكان له أن يتزوج، مع أن الجميع مانع للوطء؛ لأن الطلاق لا يمكنه إسقاطه عن نفسه فلذلك لم يلزمه؛ لأنه يؤدي إلى منع الاستباحة وإلى الزنى الممنوع منه الذي أباح الله نكاح الإِماء لأجله، والظهار يمكنه (٣) إسقاطه عن نفسه بالكفارة ويصل بها إلى الاستباحة، والله أعلم.
٤٠٦ - وإنما قال مالك (٤): إذا ظاهر (٥) من أجنبية لم يلزمه إلا بشرط التزويج (٦)، وإذا آلى منها لزمه الإِيلاء متى تزوجها، وكلاهما يمنع الوطء؛ لأن حقيقة الظهار تشبيه (٧) من يحل وطؤه بمن يحرم، (وهذا المعنى لايوجد في الأجنبية؛ لأنها محرمة، فجعل تشبيه محرم بمحرم) (٨)، وذلك غير ما وضع له الظهار، فلم يلزم، وليس كذلك الإِيلاء، لأنه (يمين) (٩) على ترك وطء، وهذا المعنى موجود في الأجنبية كوجوده في الزوجة.

(١) ساقطة من (ح).
(٢) انظر المدونة ٤/ ٣٠١، ٣٠٢.
(٣) في الأصل و (أ): يمكن.
(٤) انظر المدونة ٢/ ٣٠١، ٣٢٥.
(٥) (ح) ظهر مصوبة في الهامش.
(٦) يعني إن قال المظاهر للأجنبية إن تزوجتك ونوى ذلك انظر المدونة ٢/ ٣٢٥. ولعل الصواب التزوج.
(٧) في الأصل تهبه.
(٨) الزيادة من (ح).
(٩) ساقطة من الأصل و (أ).


٤٠٧ - وإنما حكموا بانقطاع التتابع (١) بالخطأ في كفارة القتل والظهار والانتهاك، ولم يحكموا بانقطاعه بالسهو؛ لأن السهو يعرض في كل جزء من أجزاء الصوم فيعسر التحرز منه، بخلاف الخطا، فإِن المخطئ معه ضرب من التقصير، لأنه لا يعرض في أجزاء الصوم.
تنبيه: لم يختلفوا أن (٢) النسيان لا يقطع تتابع الصلاة، وقد ثبت عن رسول الله ﷺ أنه سلم من ركعتين، ثم قام إلى خشبة معروضة في المسجد، فكلم على قصر الصلاة فكانت منه مراجعة، ثم بنى على ما تقدم ومضى من صلاته (٣)، فانظر الفرق بين تتابع الصلاة وتتابع صيام الكفارة على القول بأن النسيان يقطعه.
٤٠٨ - وإنما قال ابن عبد الحكم: إذا قال لامرأته كل امرأة أتزوجها عليك فهي علي كظهر أمي عليه كفارة واحدة، وإذا قال: كل امرأة أتزوجها عليك، فالمرأة التي أتزوجها عليك كظهر أمي، فكلما تزوج امرأة فعليه كفارة، وفي كلا الموضعين قد علق الطلاق بالتزويج، لأن من قال: كل امرأة أتزوجها قد جمع بينهن في الظهار، فهو كما لو (٤) قال لنسوته (٥): أنتن علي كظهر أمي، فليس عليه إلا كفارة واحدة، لإِشراكه (٦) بينهن في الظهار، وليس كذلك إذا قال: فالمرأة التي أتزوجها عليك؛ لأنه أفرد كل واحدة في الظهار، ولم يرد الاشتراك، فيكون بمنزلة من قال لأربع نسوة أنتن علي كظهر أمي حتى

(١) (ب) السابع، وهو تحريف.
(٢) (ح): بأن.
(٣) فقد أخرج البخاري في صحيحه عن أبي هريرة ﵁ قال ﷺ: "إحدى صلاتي العشى، قال محمد وأكثر ظني أنها العصر، ركعتين، ثم سلم ثم قام إلى خشبة في مقدم المسجد فوضع يده عليها وفيهم أبو بكر وعمر، ﵄، فهابا أن يكلماه، وخرج سرعان الناس فقالوا: أقصرت الصلاة، ورجل يدعوه النبي ﷺ ذا اليدين فقال أنسيت أم قصرت؟ فقال: لم أنس ولم تقصر. قال بلى، قد نسيت فصلى ركعتين، ثم سلم، ثم كبر فسجد مثل سجوده أو أطول، ثم وضع رأسه فكبر، ثم وضع رأسه فكبر، فسجد مثل سجوده أو أطول، ثم رفع رأسه وكبر". انظر فتح الباري، وقد رواه أبو داوود ١/ ٢٣١١ وابن ماجه ١/ ٣٨٣ وغيرهم بألفاظ متقاربة.
(٤) (أ): كما قال.
(٥) سائر النسخ: النسوة، والمثبت من (ح).
(٦) (ح) و (أ): لاشتراكه.


[أتى] (١) على آخرهن، فإِن عليه أربع كفارات؛ لأنه أفرد كل واحدة منهن بالظهار ولم يشرك بينهن.
٤٠٩ - وإنما قالوا: إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثًا، وأنت علي كظهر أمي لا ظهار عليه، وإذا قال: أنت علي كظهر أمي وأنت طالق ثلاثًا عليه الظهار إذا عادت إليه (٢)، مع أن الجميع ظهار واحد مع طلاق؛ لأن الظهار (٣) لا يصح ولا يتوجه إلا بوجود حقيقته، وحقيقته تشبيه محلل بمحرم، ولا يلزم من الأجنبية؛ لأن معناه لا يوجد فيها، وإذا قال لامرأته: [أنت] (٤) طالق ثلاثًا صارت أجنبية، فلا فرق بين ظهاره منها وبين غيرها، فلم يتوجه حينئذٍ [ظهار] (٤)، وإذا قال: أنت علي كظهر أمي فقد أوقع الظهار وهي زوجته) (٥) فيلزمه (٦) ذلك، [فإِذا حدث بعده طلاق لم يسقط] (٧) ما قد ترتب عليه.
٤١٠ - وإنما قال في الكتاب: إذا قال لغير المدخول بها: أنت طالق (٨)، وأنت علي كظهر أمي لا يلزمه ظهار، وإذا قال لها أنت طالق طالق طالق لزمه الثلاث؛ لأن الطلاق لما كان من جنس واحد [عد] (٩) كأنه وقع في كلمة واحدة، ولا كذلك الظهار والطلاق فإنه لا يمكن جمعهما (١٠) في كلمة واحدة. قاله ابن أبي زيد ﵀.
٤١١ - وإنما قال في الكتاب (١١) في القائل لزوجته: أنت طالق ثلاثًا وأنت علي كظهر أمي ألا يلزمه الظهار، وإذا قال لأجنبية: أنت طالق إن تزوجتك وأنت

(١) ساقطة من (أ).
(٢) انظر المدونة ٤/ ٣٠٣، ٣٠٤.
(٣) (ح): الطلاق، وهو تحريف.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) سائر النسخ: وهي زوجة.
(٦) في الأصل و (أ): فيلزم.
(٧) (ح) فإذا حنث بعد طلاق لم يزل به.
(٨) في الأصل: أنت طالق طالق طالق.
(٩) الزيادة من (ح).
(١٠) (أ): جميعها.
(١١) انظر ج ٢/ ٣٠٣، ٣٠٤.


علي كظهر أمي] (١) يلزمه، لأن القائل لأجنبية لم يقع عليه بنفس لفظه، وإنما كان أمره مترقبًا، فإِذا حصل منه النكاح فقد وقع (٢) الظهار والطلاق معًا بعقد النكاح؛ لأنهما توجها (٣) عليه في عقده فلزماه (٤)، والذي قال لزوجته: أنت طالق ثلاثًا، بنفس هذا اللفظ وجب تحريمها إلا بعد زوج، فصار لفظ الظهار الذي يتلو الطلاق واقعًا في غير وجه (٥)، وإنما مثال (٦) الأجنبية أن لو قال لزوجته: إن دخلت الدار فأنت طالق، ثم قال لها إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي، بنفس هذا القول (٧) لم يتعلق عليه حنث، فإِذا دخل الدار فبدخوله الدار وقعا معًا في الحنث في الظهار والطلاق (٨)، فيلزمانه (٩) جميعًا، (فهذه) تشبه (١٠) مسألة الأجنبية. (قاله عبد الحق) (١١).
٤١٢ - وإنما قال ابن القاسم في المكاتبة تعجز أن الظهار لا يلزم فيها، وقال في المجوسي يسلم وتحته مجوسية فظاهر منها، ثم أسلم (١٢) بالقرب أن الظهار يلزمه فيها (١٣)، مع أنه في كلا الموضعين ظاهر ممن لا يجوز له وطؤها حالة الظهار؛ لأن المجوسية لم تخرج بعد عن عصمته، والمكاتبة قد خرجت باشترائها نفسها وعجزها سبب في ردها إلى ملكه، وأما على قول أشهب أنه لا يلزم في المجوسية فلا يحتاج إلى شيء من هذا الفرق.

(١) ساقطة من (ح).
(٢) في الأصل وقع منه، وهو غير موجود في النكت.
(٣) في الأصل يتوجها.
(٤) (ح): فلزمه.
(٥) الذي في النكت في غير زوجة.
(٦) في النكت: مثال مسألة الأجنبية.
(٧) في الأصل: فنفسر هذا اللفظ.
(٨) في الأصل في الحنث الظهار والطلاق وفي (ح) الحنث والظهار، وكلاهما تحريف.
(٩) (ح): فلزماه.
(١٠) (ح) تشبيه، وهو تحريف.
(١١) ساقطة من (ح). انظر النكت ص ١١٣، ١١٤.
(١٢) كذا في جميع النسخ، والصواب أسلمت.
(١٣) انظر المدونة ٢/ ٣٠٣.


٤١٣ - وإنما قال مالك تصرف كنايات الظهار (١) (إلى الطلاق) (٢)، ولا تصرف كنايات الطلاق إلى الظهار، مع أن كلًّا منهما كناية؛ لأن الطلاق يفيد معنى لا يفيده الظهار، وذلك أنه يقطع العصمة، فكانت رتبته أرفع من رتبة الظهار، فلم يصح أن تصرف كنايته (٣) إلى الظهار؛ لأنه دونه في الرتبة، فلا ينصرف الأقوى إلى الأضعف، وصح انصراف كناية الظهار إلى الطلاق؛ لأنها تنصرف إلى ما هو أعلى. قاله ابن بشير وغيره.
تنبيه: لا يقال هذا المعنى موجود في صريح الظهار، ومع ذلك فلا ينصرف إلى الطلاق؛ لأنا نقول: المعتبر (٤) في الصريح اللفظ، واللفظ لا يصح صرفه إلى غير ما وضع له إلا على طريق المجاز، والكناية المعتبر فيها معناها دون لفظها على المشهور المنصوص (٥).
٤١٤ - وإنما أوجبوا الكفارة بالعتق في الظهار على من عنده دار وخادم لا فضل في ثمنهما، وإن كان محتاجًا إليهما (٦)، وأباحوا لمن هذه صفته أخذ الزكاة؛ لأن الله تعالى لم يعلق الانتقال في كفارة الظهار بالفقر (٧) أولًا، (٨) بالمسكنة، وإنما علقها بعدم الوجدان، فقال: ﴿فَمَنْ لَمْ يَجِدْ﴾ (٩)، وهذا (١٠) لا يصدق

(١) كنايات الظهار عند ابن القاسم ألا يذكر الظهر في ذات المحرم وأن يذكر الظهر في غير ذات المحرم، وعند أشهب ألا يذكر الظهر في غير ذات المحرم. انظر المقدمات ٢/ ٢٩٦.
(٢) ساقطة من (ب).
(٣) (ح): كناية.
(٤) (ح): المعنى، وهو تحريف.
(٥) (ح) المنصور، وهو تحريف.
(٦) انظر المدونة ٢/ ٣٠٩.
(٧) في الأصل بالفقراء، وهو تحريف.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) في الأصل: ومن لم يجد. المجادلة / ٤.
(١٠) (ب) وهو.


فروق كتاب اللعان
٤١٥ - وإنما أوجب الله (سبحانه) (١) على قاذف المحصنات المؤمنات حد الفرية إذا لم يكن في وجًا، ولم يوجب ذلك على الزوج إذا أضاف إلى المرأة أنها (زنت) (٢) لينفي (٣) الولد عنه؛ مع أن الجميع قذف: لأن بالزوج حاجة وضرورة إلى ذكر هذا لينفي (٤) عن نفسه (٥) النسب والحد. واكتفى الشرع (منه) (٢) في نفي الحد عنه والنسب (منه) (٦) بيمينه الأربع (٧) مرات على صدق دعواه رفقًا به.
٤١٦ - وإنما قال أصبغ إذا شهد الزوج على زوجته بالزنى، مع ثلاثة رجال، فرجمها القاضي، ثم عثر على ذلك أنه [لا] (٦) يرثها (الزوج) ((٦)، وإذا أكذب أحدهما نفسه قبل تمام لعانهما (٨) فهما على الزوجية ويتوارثان؛ لأن البينة موجبة للرجم ومجرد الدعوى في مسألة (٩) اللعان لا يوجبه (١٠)؛ لأنها قادرة على رده. قاله (في) (٦) التوضيح.

(١) الزيادة م (ح).
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) (ب): بنفي.
(٤) (ح): ينفي، (ب): النفي.
(٥) (ب) نفيه، وهو تحريف.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ح): أربع مرات.
(٨) في الأصل: لعانها.
(٩) (ب) جملة، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل: لا توجبه.


٤١٧ - وإنما قبلوا قول الرجل إذا عاد إلى اللعان بعد نكوله، ولم يقبلوا قول الزوجة إذا عادت بعد نكولها على قول سحنون وابن الكاتب (١) وأبي عمران؛ لأن الزوج مدع، والزوجة مدعى عليها، فإِذا نكل الرجل فكأنه صفح (٢) عنها. وأيضًا فإِنه لم ينحصر أمره (٣) بل له أن يقيم البينة. وأما هي فإِنها مدعى عليها، فإِذا نكلت فقد صدقته وانحصر أمرها. قاله في التوضيح.
٤١٨ - وإنما قال بعض المتأخرين إذا نكلت المرأة عن اللعان بعد لعان الزوج، ثم أرادت أن ترجع إلى اللعان (أن) (٤) لها ذلك (٥)، وإذا نكل الزوج عن اللعان ثم أراد أن يرجع إليه لم يكن له ذلك، مع أن الجميع رجوع بعد نكول؛ لأن نكول المرأة عن اللعان كالإِقرار منها على نفسها (بالزنى) (٦)، ولها أن ترجع عن (٧) الإِقرار به (٨)، ونكول الزوج عن اللعان كالإِقرار [منه] (٩) [على نفسه] (٦) بالقذف، وليس له الرجوع (١٠) عن الإِقرار به (١١).
٤١٩ - وإنما اتفقوا على أن الشهود لا بد لهم من وصف الرؤية في الزنى كالمرود في المكحلة، واختلفوا في الزوج هل يصف الرؤية أم لا؛ لأن الزوج به

(١) (ح) ابن الكتاب، وهو تحريف، وهو أبو القاسم عبد الرحمن بن علي الكناني المعروف بابن الكاتب من فقهاء القيروان المشهورين أخذ عن ابن شبلون والقابسي. له كتاب في الفقه كبير. توفي سنة ٤٠٨ هـ.
ممن ترجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٧/ ٢٥٢، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٠٦، الحجوي: الفكر السامي ٢/ ٢٠٦.
(٢) (ب): عفا.
(٣) في الأصل: لم يحصل.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) على ما صححه ابن رشد من الخلاف بين متأخري القرويين. انظر المقدمات ٢/ ٣٣٨.
(٦) الزيادة من (ح).
(٧) (ح) على، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: الإِقرار بالزنى.
(٩) ساقطة من (أ).
(١٠) (ح) و (ب): أن يرجع.
(١١) هذا التفريق لابن رشد، انظر المقدمات ٢/ ٣٣٨ - ٣٤٠.


فسخه وفواته (١) كبيع فاسد. ومن هنا تعلم أن ما أفتى به بعض فقهاء تلمسان من أصحابنا سنة ثلاث وسبعين وثمانمائة من جواز بيع رطل من حناء بمثله إلى أجل باطل وخطأ، والله أعلم.

= ممن ترجم له: ابن فرحون: الديباج ٢٣٤، القاضي عياض: ترتيب المدارك ٤/ ١٨٩، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٦٨.
(١) (ح): فوته.


ضرورة [إلى] (١) القذف لنفي ولد ليس (٢) منه، ولا كذلك الشهود، إذ لا ضرورة بهم إليه.
٤٢٠ - وإنما قالوا: إذا نفى حملًا ولم يدع استبراء [الزوجة] (٣) يمكن من اللعان، وإذا نفي السيد حمل أمته ولم يدع استبراء لم ينتف الولد، وكل منهما قد انتفى (٤) من حمل لم يستبرئ قبله؛ لأن نفي ولد الحرة يسند إلى لعان (٥)، وهو شهادة (٦) أربع شهادات فقامت مقام الشهداء، ولا كذلك ملك اليمين، إذ لا لعان فيه، وإنما ينتفي بقول السيد ليس الولد مني، فإِن لم يدع استبراء فلا ينتفي. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير.
٤٢١ - وإنما قال أصبغ [في] (١) الملاعن أنه يذكر [في] (٧) صفة رؤيته كالمرود في المكحلة، ولم يذكر في المرأة ذلك، لأن أيمان الرجل تشبه الشهادة (٨) على المرأة بالزنى، فلذلك احتيج عنده فيها [إلى] (١) الصفة، والمقصود من المرأة الحلف على نفي قول الرجل، وذلك حاصل بيمينها (٩) على نفي الرؤية، فأتى ذلك من باب نفي الأعم، ونفيه يستلزم نفي الأخص؛ لأنه إذا انتفى أنه رآها انتفت الرؤية بالصفة.
٤٢٢ - وإنما اكتفوا بحيضة واحدة في براءة رحم الملاعنة، ولم يكتفوا [بها] (١٠) في المغتصبة، بل ثلاث، مع أن الولد هنا (١١) للفراش، فينبغي ألا ينتفي إلا بأعلى المراتب؛ لأن المطلوب هنا (١١) براءة الرحم لينتفي النسب، وحيضة

(١) ساقطة من (ح).
(٢) (ب): والتدليس، وهو تحريف.
(٣) ساقطة من (ح)، مضافة في الهامش هكذا "للزوج"، وهو تحريف.
(٤) (ح): انتف.
(٥) (ح): اللعان.
(٦) في الأصل: بشهادة.
(٧) الزيادة من الأصل و (ب).
(٨) في الأصل: الشهود، وهو تحريف.
(٩) (ح): بينهما، وهو تحريف.
(١٠) ساقطة من (ب).
(١١) (ح): هاهنا.


واحدة فيه كافية، ولا كذلك (١) المغصوبة، فإِنما (٢) تعتبر فيها براءة الرحم وشرف (٣) المستبرأة، فلذلك كان استبراؤها بثلاث حيض، وفيه نظر. وأيضًا الاستبراء هنا (٤) ليس بقوة لبراءة الرحم، فأشبه استبراء الأمة.
٤٢٣ - وإنما قال ابن القاسم: إذا تصادق (٥) الزوجان على الغصب أن الولد لا ينتفي إلا بلعان (٦)، وإذا تصادقا على الزنى [فإِنه] (٧) ينتفي بغير لعان (٨)؛ لأن الزانية لما (٩) كانت تحد لإِقرارها بالزنى انتفت عنها التهمة، بخلاف التي أقرت بالغصب، فإِنها لا حد عليها فلم تصدق في دفع النسب. قاله في النكت (١٠).
تنبيه: قالوا لورجعت التي أقرت بالزنى قبل حدها صارت مثل المقرة بالزنى (١١) وصدقها زوجها.
٤٢٤ - وإنما اختص الرجل باللعنة (١٢) والمرأة بالغضب (١٣)؛ لأن قاعدة الشرع المجازاة على الفعل من جنسه، يشهد لذلك قوله تعالى: ﴿فَأَمَّا مَنْ أَعْطَى

(١) في الأصل: وليس كذلك.
(٢) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: فإنا نعتبر.
(٣) كذا في (أ)، وفي الأصل: وشك، وفي (ح): وسر.
(٤) (ب): منهما، وهو تحريف.
(٥) في الأصل: تصادقا.
(٦) انظر المدونة ٢/ ٣٤٠.
(٧) ساقطة من الأصل، وفي (ب): لا ينتفي.
(٨) انظر المدونة ٢/ ٣٤١.
(٩) (ب): ما، وهو تحريف.
(١٠) انظر ص ١١٩.
(١١) كذا في جميع افسخ، والصواب "بالغصب" ليستقيم الحكم، وهو الذي في النكت عقب كلامه في الفرق السابق، فالظاهر أن التنبيه مأخوذ من كلام عبد الحق. انظر النكت ص ١٢٠.
(١٢) (ح) باللعان، وهو تحريف.
(١٣) يعني في قوله تعالى في سورة النور آية ٦ - ٩ ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إلا أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِينَ وَالْخَامِسَةُ أَنَّ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَيهِ إِنْ كَانَ مِنَ الْكَاذِبِينَ وَيَدْرَأُ عَنْهَا الْعَذَابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الْكَاذِبِينَ وَالْخَامِسَةَ أَنَّ غَضَبَ اللَّهِ عَلَيهَا إِنْ كَانَ مِنَ الصَّادِقِينَ﴾.


وَاتَّقَى (٥) وَصَدَّقَ بِالْحُسْنَى (١) ... إلى آخر الآية﴾ (٢)، وقوله: ﴿وَمِنْهُمْ مَنْ عَاهَدَ اللَّهَ ... الآية﴾ (٣)، وما ورد في الحديث "من قتل نفسه (بشيء) (٤) عذب به يوم القيامة" (٥) "ومن حلف باللات والعزى فليقل لا إله إلا الله، ومن قال لصاحبه تعال أقامرك فليتصدق" (٦)، وما ذلك إلا لأن الحلف بغير الله يتضمن تعظيمه، فكانت كفارته التوحيد، وقد قصد الآخر إلى إخراج مال في غير وجهه فكانت كفارته أن يخرج ماله في وجهه، ولما كان الزوج مبعدًا لزوجته (٧) ولنسبه (٨) ناسب أن يذكر اللعنة، ولما (٩) كانت الزوجة مغضبة لزوجها ولربها ولأهلها ناسب أن تذكر الغضب، والله أعلم.
٤٢٥ - وإنما قال أصبغ فيمن تزوج امرأة في العدة قبل حيضة فأتت بولد أنه للأول إلا أن ينفيه بلعان فإِن التعن لم تلتعن هي وحرمت عليه (١٠) للأبد وإن لم تلاعنه، وقال في رجل لاعن ثم أقرت المرأة بالزنا لا تحرم عليه؛ لأن إقرار هذه بالزنى على (نفسها) (١١) أبطل حكم اللعان الذي التعنه الزوج، فكان ذلك كمثل ما لو لم يلاعن (١٢) حتى أقرت (١٣) المرأة بالزنى أن الزوجية (١٤) قائمة،

(١) الزيادة من الأصل.
(٢) في الأصل: إلخ، وفي (أ) و (ب): إلى آخر سورة الليل آية / ٥ وما بعدها.
(٣) التوبة / ٧٥ وما بعدها.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) الحديث رواه الشيخان وغيرهما واللفظ لمسلم. انظر فتح الباري ٣/ ١٨٠ والنووي على مسلم ٢/ ١١٩.
(٦) أخرجه الشيخان وأبو داوود والترمذي والنسائي وأحمد في مسنده، ونص رواية البخاري في تفسير سورة النجم: "من حلف فقال في حلفه واللات والعزى فليقل لا إله إلا الله، ومن قال لصاحبه تعالى أقامرك فليتصدق" انظر فتح الباري ٨/ ٤٧١. وقد أورده البخاري أبضًا في باب الاستئذان ١١/ ٧٦ بلفظ (من حلف منكم إلخ ... )، وانظر النووي على مسلم ١١/ ١٠٦، ١٠٧.
(٧) (ح): الزوجة.
(٨) (أ) و (ب): ولنفسه، وهو تحريف.
(٩) (ب): وما، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل: هي.
(١١) بياض في (ب).
(١٢) (ح) كمثل ما لا لو تلاعن، وهو تحريف.
(١٣) (ب) قرت، وهو تحريف.
(١٤) (أ) إن الزوج حية، وهو تحريف، وفي الأصل أو الزوجية.


وحكم اللعان في مسألة العدة (١) لم يبطل، (بل) (٢) هو ثابت، وبه نفي الزوج الولد لا بغير ذلك، فهذا مفترق (٣). قاله عبد الحق عن بعض شيوخه (٤).
٤٢٦ - وإنما منع عبد الملك اللعان في الحمل (٥) لجواز انفشاشه، ولم يمنع القضاء للمطلقة بنفقة الحمل (٥) إذا ظهر حملها، ولا القضاء للمشتري بالرد إذا اشترى جارية وظهر حملها، مع أن تجويز الانفشاش الذي اعتل به موجود فيهما؛ لأن اللعان تترتب (٦) عليه أمور عظام من فسخ النكاح وتأبيد التحريم ووجوب الحد، ولا كذلك النفقة والرد بالعيب. قاله في التوضيح.
٤٢٧ - وإنما قال (محمد) (٧) بن المواز: إذا لاعنها ثم قذفها لا يحد، ولو حد القاذف ثم قذفه ثانيًا فإِنه يحد؛ لأن المتلاعنين أحدهما كاذب إلا أنه لا يدري من هو (منهما) (٨) فإِذا قال الزوج ما كنت إلا صادقًا لم يحد (٩)، إذ لعله كان صادقًا، والقاذف إنما حد (١٠) تكذيبًا له، فإِذا قال كنت صادقًا فهو قذف مبتدأ، فيجب أن يحد تارةً أخرى. قاله أبو القاسم (بن) (١١) الكاتب (١٢).
٤٢٨ - وإنما لا ينتفي ولد الحرة إلا بلعان، وينتفي ولد الأمة بلا (١٣) لعان مع أن الفراش في الجميع موجود، لأن الحرة أعلى مرتبة من الأمة فكان حكمها خلاف حكم الأمة.

(١) (أ) و (ب) المعتدة.
(٢) ساقطة من (أ) و (ب) ومن النكت.
(٣) (ب) تفرق، وهو تحريف.
(٤) انظر النكت والفروق ص ١١٩.
(٥) في الأصل في المحل.
(٦) سائر النسخ ترتيب والمثبت من (ح).
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) (ح) لم نحده (أ) و (ب) لم يحده.
(١٠) في الأصل حدوه.
(١١) ساقطة من (أ).
(١٢) (ح) ابن القاسم من الكتاب، وهو تحريف.
(١٣) (أ) و (ب) به.


تنبيه: قيل لابن عتاب (١) أرأيت إن قال البائع (لا أعلم) (٢) أهو الذي بعته (٣) منك أم لا؟ فهل للمشتري رده؟ قال: له رده إذا (٤) لم يحقق البائع إنكاره فيه. قيل له: فهل على المشتري يمين أنه هو أو (٥) ليس هو؟ فقال: قد يتوجه وقد لا. قيل له: فلو قال رجل لآخر: لي عليك عشرة فقال المطلوب: لا أدري عشرة أم خمسة قال: يلزمه عشرة. وسئل مالك (٦) عن مسألة الرد بالعيب إذا قال البائع: لا أعلم هل هو (٧) الذي بعت منك أو (٨) غيره؟ فقال: يحلف المشتري ويرد ذلك. قال ابن سهل: هذا أصل مختلف فيه.
(وإنما قال مالك إذا ادعى أحد المتبايعين في الخيار الإِمضاء وادعى الآخر الرد كان القول قول مدعي الرد؛ وإذا ادعى أحد المتبايعين فساد البيع وادعى الآخر الصحة كان القول قول مدعي الصحة منهما، وفي الجميع كل واحد منهما يدعى نقض البيع (٩)؛ لأن مدعي الإِلزام في الخيار مدع على مدعي الرد فكان القول قول الذي ادعى الرد؛ لأن الأصل براءة ذمته ومدعي الفساد للبيع مدع لبراءة ذمته، والأصل شغلها، فلم يكن القول قوله، وكان القول قول مدعي الصحة؛ لأنه مدعى عليه، والله تعالى أعلم) (١٠).

(١) أبو عبد الله محمد بن عبد الله بن عتاب القرطبي. تفقه بابن الفخار وابن الأصبغ القرشي، وصحب القاضي ابن بشير أزيد من اثني عشر عامًا، وروى عن خلق كثير منهم القنازعي وابن حوبيل والطلمنكي وغيرهم. سمع منه ابنه عبد الرحمن وعيسى بن سهل وأبو علي الغساني وأبو جعفر بن رزق. له فهرسة. مولده سنة ٣٨٣ هـ وتوفي سنة ٤٦٣ هـ. ممن ترجم له: ابن فرحون الديباج ٢٧٤، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١١٩.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) (ح) بعت.
(٤) (ب): إذ.
(٥) (ح) أم و (ب) ليس.
(٦) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ ابن مالك.
(٧) (ح): هذا.
(٨) في الأصل و (أ) أم.
(٩) في الأصل النقض للبيع.
(١٠) هذا الفرق مكرر فهو تكرار للفرق ٦٥٥.


٤٢٩ - وإنما لا يلحق ولد المملوكة (١) بالسيد إلا أن يقر بالوطء، ويلحق ولد الزوجة بالزوج وإن لم يقر بالوطء، مع أن الوطء في كل من الموضعين مباح له، لأن الزوجة تصير بالعقد فراشًا له فيلحق (٢) ولدها (به) (٣) لثبوت (٤) الفراش، والأمة لا تصير فراشًا إلا بإِقرار السيد بالوطء، وأما مجرد الملك فلا يوجب (لها) (٥) فراشًا؛ لأن الإِنسان قد يملك من لا يجوز له وطؤها، ولا يجوز له أن يتزوج (٦) من لا يجوز له وطؤها.
٤٣٠ - وإنما قال في المدونة (٧) في النصرانية تلاعن، وقال في الصغيرة لا تلاعن، مع أنهما جميعًا ممن لا حد (٨) عليهما وإن (٩) نكلتا (١٠) عن (١١) اللعان؛ لأن الصغيرة غير مكلفة ولا يلزمها حد ولا عقوبة (١٢) إن هي نكلت؛ لأن نكولها كإِقرارها، ولما كانت إذا أقرت لا يتعلق بإِقرارها حد (١٣) كان كذلك نكولها. ولا كذلك النصرانية، فإِنها وإن كانت ممن لا يلزمها حد بنكولها -لاختلاف الدينين- (١٤) فإِنه يتعلق بإِقرارها عليها (١٥) الأحكام، فإِذا نكلت كانت كالمقرة بالحدث (١٦) وتلزمها العقوبة، لخيانتها زوجها المسلم

(١) في الأصل الأمة.
(٢) (ح) في حق.
(٣) الزيادة من الأصل.
(٤) (ح) لثبوته.
(٥) ساقطة من (أ) و (ب).
(٦) (ب) يزوج، وهو تحريف.
(٧) انظر ج ٢/ ٣٣٦، ٣٣٩.
(٨) (ب) لاحق، وهو تحريف.
(٩) في الأصل أن.
(١٠) (ب) نكلت.
(١١) في الأصل على.
(١٢) في الأصل ولا حد.
(١٣) سائر النسخ حق والمثبت من (ح).
(١٤) (ح) المدنيين.
(١٥) في الأصل عليه.
(١٦) في الأصل الحديث وفي (ح) الحد.


بأن ترقع حتى تعود كما كانت أولًا قبل أن تفسد فصار عيبها (١) مما يقدر على رفعه فلم يوجب الرد، ولكن أوجب القيمة؛ لأن العيب لا يرفع إلا بخسارة وأيضًا الديار لا تباع في الأسواق غالبًا وتعرض (٢) فيها كما تعرض سائر (٣) السلع، فلو قضينا فيها بالرد بالعيب اليسير كالكثير لأضر ذلك [بالبائع، لكونه (٤) لا يمكنه بيعها كما يبيع السلعة التي لا يطول السوق بها، ويضر ذلك] (٥) بالمشتري لكونه لا يتأتى له شراء مثلها على الفور.
تنبيه: أورد (٦) بعض (الناس) (٧) على كل واحد من هذه الفروق ما سوى (٨) (الأخير) (٧) الزامات وقوادح واعتراضات، فقدحوا في الأول بأن التعليل يقضي (٩) بأن لا يأخذ قيمة العيب، وأجيب بأنه وقع آخر الفرق من الإشارة ما ينفي هذا الإِلزام. وقدحوا في الثاني بأن الرقيق يكتم عيبه حتى لا يكاد يحاط به، ثم مع (١٠) هذا (لم) (٧) يمنع هذا من رده. وقدحوا في الثالث بأنه يقتضي (١١) أن لا يرجع بقيمة العيب. وقد يجاب عن هذا أيضًا بما قدمنا الإِشارة إليه أولًا. وقدحوا في الرابع بأن العيب اليسير فيها قد يسري إلى بقيتها، بخلاف استحقاق ثوب من ثياب كثيرة، على أن بعضهم لم يعتبر [في] (٧) الاستحقاق الثلث، وإنما اعتبر ما يضر ووكد (١٢) قياسها على

(١) (ب) عينها، وهو تصحيف.
(٢) في الأصل: يعرض.
(٣) (أ) و (ب) كسائر.
(٤) (ح): كونه، والتصويب من (ب).
(٥) ساقطة من الأصل و (أ).
(٦) (ح) رد، وهو تحريف.
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) (ح): باسوى، وهو تحريف.
(٩) في الأصل يقتضي.
(١٠) (ب): جمع، وهو تحريف.
(١١) المثبت من الأصل؛ وفي سائر النسخ يقضي.
(١٢) (ح): وكمل، و (ب): وكذا، وهو تحريف.


وما أدخلت عليه في فراشه من التباس نسبه. وأيضًا النصرانية يلزمها الحد في دينها إذا زنت، فكذلك إذا نكلت، والصغيرة لا يتعلق عليها شيء بإِقرارها.
تنبيه: قال ابن محرز: وهذا الفرق غلط؛ لأنا (١) لا ندري ما الحكم عندهم في هذه الملاعنة إذا نكلت، ولو علمنا أنهم يحدونها لم يكن لنا أن نطالبها باللعان لأجل أنها إذا نكلت عنه حدت (٢) في دينهم؛ لأن ذلك يكون منا معونة على أحكامهم وإقامة حدودهم، وذلك مما لا يجوز لنا فعله. قال بعض الشيوخ: في هذا الذي قاله ابن محرز نظر، فإِن (٣) تكليفها (٤) باللعان خوفًا عليها من عقوبة أهل دينها ليس فيه (٥) إعانة على إقامة حدودهم، وإنما فيه (٥) التعطيل لإِقامة حدودهم بلعانها. انتهى.
٤٣١ - وإنما تصدق التي تدعي أنها غصبت، وهي تحت زوج، ولا تحد فيما ظهر بها من حمل، ولا تصدق التي لا زوج لها إلا إن صاحت حين نزل بها، وبلغت من فضيحة نفسها، مع أن كل واحدة منهما ادعت ما الأصل خلافه، وهو الطواعية (٦) في الأفعال؛ لأن التي تحت زوج لو شاءت لألحقته بزوجها، فلا تهمة (٧)، بخلاف الأخرى، فإِنها تتهم إلا بقرينة صياح ونحوه (٨).

(١) (أ): لأن، وهو تحريف.
(٢) (ح): عدته عليها، وهو تحريف.
(٣) (ح): لأن، وفي (أ) و (ب): في أن، والأخير تحريف.
(٤) (أ): تكليف، وفي (ب): التكليف.
(٥) في الأصل و (أ): فيهما.
(٦) (ح): الصواعية، وفي (ب): الطواغية، وكلاهما تحريف.
(٧) (ب): فاتهمت، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: أو نحوه.


فروق كتاب العدّة
٤٣٢ - وإنما وجبت العدة وإن علمت براءة الرحم ولم (١) يجب الاستبراء إلا (إذا) (٢) لم تعلم براءة الرحم، لأن الاستبراء معقول المعنى، ما شرع إلا (لتحصيل) (٣) براءة الرحم، فإِذا حصل فأي حاجة إلى الاستبراء، بخلاف العدة، فإِن فيها معنى التعبد، فالمرأة المعتدة وإن علمت براءة رحمها لا بد لها من العدة للمعنى التعبدي (الذي) (٤) فيها وان كانت (٥) في الجملة شرعت لبراءة الرحم وعدم اختلاط الأنساب، فهي من هذا الوجه (٦) كالاستبراء، ولكنها لم تخل من شائبة التعبد، فلذلك افترقا، والله أعلم (٧).
٤٣٣ - وإنما قال الفقهاء عدة الوفاة قبل الريبة، وعدة الطلاق بعد الريبة (٨)، وكلاهما عدة؛ لأن العدة في الطلاق أقراء، والشهور (٩) بدل منها، ولا يصح الانتقال

(١) في الأصل وإن لم.
(٢) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) ساقطة من (أ) و (ب).
(٥) في الأصل و (ح) كان.
(٦) و (ح) الوجوه وهو تحريف.
(٧) أصل هذا الفرق للقرافي انظر الفروق ٣/ ٢٠٣، ٢٠٤ الفرق السادس والسبعين والمائة.
(٨) قال مالك في المدونة ٢/ ٧٣ وكل عدة في طلاق فإِنما العدة تبعد الريبة وكل عدة في وفاة فهي قبل الريبة والريبة بعد العدة وذلك أن المرأة إذا هلك عنها زوجها فاعتدت أربعة أشهر وعشرًا فإن استرابت نفسها إنها تنتظر حتى تذهب الريبة عنها فإذا ذهبت الريبة فقد حلت والعدة هي الشهور الأربعة الأول وعشرة أيام. اهـ.
(٩) (ح) الشهور بدون واو.


إلى البدل إلا مع عدم المبدل منه، فلا يقوم (١) البدل من العدة وهو الأقراء إلا (٢) بعد الاستبراء؛ لأن بذلك (٣) يعلم أنها من أهل الشهور، والعدة (في) (٤) الوفاة مرور (٥) زمان (٦)؛ وذلك غير متوقف على شيء يتوقع؛ لأن العدة في الوفاة المقصود منها الشهور، والعدة في الطلاق المقصود منها الاستبراء.
٤٣٤ - وإنما قالوا إذا راجع (٧) المخالع ثم طلق قبل أن يمسّ فإِنها تبني على عدتها الأولى، وإذا ارتجع من الطلاق الرجعي (٨) (ثم طلق) (٩) قبل أن يمس فإِنها تستأنف العدة، وفي كلا الموضعين وجد (١٠) الطلاق قبل الدخول؛ لأن المخالع تزوج تزويجًا مبتدأ وطلق قبل الدخول فأشبه من تزوج وطلق قبل الدخول فإِنها تبني على عدتها الأولى وليس المرتجع كذلك؛ لأن الرجعة ليست بنكاح مبتدئ (١١) لأن أحكام الزوجية باقية بينهما، فلهذا استأنفت العدة.
٤٣٥ - وإنما ساوت الأمة المتوفى عنها الحرة في وجوب الإِحداد ولم تساوها في مقدار العدة، مع أنَّ الكلَّ واجب من (١٢) الزوج لأن الإِحداد (١٣) إنما هو الامتناع من الزينة والطيب ولبس المصبوغات (١٤)، وهذا قدر مشترك بين

(١) في الأصل يقدم.
(٢) (ب): لا بعد وهو تحريف.
(٣) (ح) ذلك وهو تحريف.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) في الأصل تحد من وهو تحريف.
(٦) (ب) الزمان.
(٧) (ب) رجع وهو تحريف.
(٨) (ب) الرجعة وهو تحريف.
(٩) ساقطة من (أ) و (ب).
(١٠) في الأصل و (ح) وحد.
(١١) (ب) مستوا وهو تحريف.
(١٢) في الأصل على وفي (أ) و (ب) عن.
(١٣) (ب) الاعداد وهو تحريف.
(١٤) سائر النسخ المصبغات والمثبت من (ح).


الحرة والأمة، وإن كانت الحرة أطول أمدًا (١) وأفسح عددًا [كالآمر] (٢) بالإِحرام لما منع من الطيب استوى في ذلك إحرام الحج والعمرة، وإن كان إحرام الحج أطول أمدًا، والعدة من (٣) معاني الحدود، فلما تنصفت (٤) الحدود تنصفت (٥) العدة.
٤٣٦ - وإنما أوجبوا العدة على الصغيرة المطيقة للوطء، وإن كان يؤمن عليها الحمل على المشهور خلافًا لابن لبابة (٦) وابن حبيب وجماعة من التابعين، ولم يوجبوها على امرأة الصغير الذي لا يولد له ولو أطاق الوطء؛ لأنَّ الصبي لا ماء له قطعًا، فلا يولد له قطعًا، ونفي الولد عن الصغيرة المطيقة للوطء لا ينهض (٧) إلى القطع فناسب الاحتياط (٨).
تنبيه: قال اللخمي (٩) ذكر بعض أهل العلم أنه رأى جدة بنت إحدى وعشرين سنة وعرفتُ أن في بلاد مكة [مثل ذلك] (١٠) كثيرًا كاليمن (١١).
٤٣٧ - وإنما قال مالك وابن القاسم وابن عبد الحكم وأصبغ (١٢) في المريضة تعتد

(١) (أ) و (ب) أمرًا.
(٢) بياض في (ح) وفي (ب) للأمر.
(٣) (ب) في.
(٤) في الأصل تصنفت وفي (ح) تناصفت وهو تحريف.
(٥) في الأصل تصنفت وهو تحريف.
(٦) أبو عبد الله محمد بن عمر بن لبابة القرطبي روى عن عبد الله بن خالد وعبد الأعلى بن وهب وأبان بن عيسى ويحيى بن مزين والعتبي وقاسم بن محمد وغيرهم انفرد بالفتيا بعد أيوب بن سليمان وعنه أخذ اللؤلؤي وابن مسرة خالد بن سعيد وغيرهم. توفي سنة ٣١٤ هـ ممن ترجم له: القاضي عياض ترتيب المدارك ٥/ ١٥٣ - ١٥٧ وابن فرحون الديباج ٢٤٥، ٢٤٦، محمد بن مخلوف شجرة النور ١/ ٨٦ وانظر قول ابن لبابة هذا في المقدمات ٢/ ٨٧ / ٨٨.
(٧) (ب) لا ينقضي وهو تحريف.
(٨) هذا التفريق لابن عرفة نقله الحطاب في شرحه لخليل ٤/ ١٤١.
(٩) انظر الحطاب ٤/ ١٤١ وقد أورد ابن الأثير في جامع الأصول عن البخاري ١١/ ٧٩٠. ١٢/ ٣٦٩ مثل ذلك.
(١٠) ساقطة من (ح).
(١١) في الأصل حيضًا كترك اليمين، وهو تحريف.
(١٢) انظر المقدمات ٢/ ٨٥.


في مرضها إن لم تر الحيض سنة كاملة تسعة أشهر ثم ثلاثة، وفي المرضع إذا لم تر حيضًا ولا حملًا في زمن الرضاع تتربص لما بعد الفطام، فإِما (١) حيض وإما سنة لأن المرضع قد (تقدر) (٢) على أن تزيل ذلك حتى يرجع إليها الحيض بأن تستأجر لولدها من يرضعه وتترك هي الرضاع حتى يرجع إليها دمها، والمريضة ليست بتلك المنزلة، إذ ليس في يدها إزالة مرضها (٣) قاله أبو عمران.
٤٣٨ - وإنما قال أشهب (٤) عدة المستحاضة سنة وعدة المرضع والمريضة إما حيض (وإما) (٥) سنة بعد الفطام والبرء، مع أن الاستحاضة [مرض؛ (لأن الاستحاضة) (٣) لا] (٦) يتوقع لها برء فأشبهت (٧) المريضة بالسل (٨)، إذ (٩) [هو] (٥) بعد زوال الاستحاضة عنها في الغالب، وليس كذلك البرء في المريضة لأن (١٠) الغالب فيها البرء بخلاف الاستحاضة لما (١١) غلب من عادة كل واحدة من الحالتين (١٢) قاله أبو عمران.
٤٣٩ - وإنما أجازوا بيع المعتدة والمحرمة (١٣)، ومنعوا بيع المستأجرة والمعتكفة (١٤)

(١) في الأصل حيضًا.
(٢) ساقطة من (أ) وفي الأصل المرضع قادرة.
(٣) (ح) إذ ليس ولدها أزلة مرضعًا وهو تحريف.
(٤) انظر المقدمات ٢/ ٨٥.
(٥) ساقطة من (ب).
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) في الأصل فأشبه.
(٨) في الأصل بالسهل وفي (ب) باصل وكلاهما تحريف.
(٩) سائر النسخ وإذا والمثبت من الأصل.
(١٠) (ح) لا وهو تصحيف.
(١١) (ح) بما.
(١٢) بقية النسخ الحالين.
(١٣) (ح) الحرمة وهو تحريف.
(١٤) (ب) والمعتقة وهو تحريف.


لأن لمعتدة والمحرمة يختدمهما (١) ولا يمتنع له فيهما إلا الوطء (٢) بخلاف المعتكفة والمستأجرة.
٤٤٠ - وإنما منع في المدونة البيع بشرط زوال الريبة (٣)، خلافًا لسحنون، وأجاز كراء (٤) الأرض بشرط ريها (٥)، لأن الضرورة ملجئة في كراء الأرض إلى ذلك ولا كذلك دار سكني (٦) المتوفى عنها.
٤٤١ - وإنما تعتد امرأة الأمير في دار الإِمارة ولا تعتد امرأة إمام الصلاة في دار الإِمامة، لأن سكنى الإِمام على معنى الإِجارة، بخلاف الإِمارة (٧) قاله عبد الحق وأيضًا أجرة الإِمام مكروهة ولا كذلك الإِمارة قاله ابن المناصف (٨) وأيضًا امرأة الأمير لها حق في بيت المال ودار الإِمارة من بيت المال بخلاف دار المسجد قاله ابن رشد.
تنبيه: قال ابن زرقون (٩): هذا إذا كانت الدار حبسًا على المسجد حبسًا

(١) بياض في أول الكلمة وفي نهايتها (فيهما) وهو تحريف، وفي (أ) يحترمها وهو تحريف أيضًا.
(٢) (ح) الاستمتاع وهو أنسب إذ أنه أعم من الوطء.
(٣) يعني إذا باع الغرماء دار المتوفى عنها وهي مرتابة بالفعل أو بالقوة وكان هذا البيع بشرط زوال الريبة الريبة يعني إذا زالت الريبة فالبيع لازم وإلا فلا فهذا البيع فاسد وممنوع على المشهور في المذهب. قال الشيخ خليل في مختصره: ولو باع إن زالت الريبة فسد. انظر الدسوقي على الشرح الكبير ٢/ ٤٨٨.
(٤) (ح) وإجارًا وهو تحريف وسقط.
(٥) انظر المدونة ٣/ ٤٥٩ - ٤٦١.
(٦) الزيادة من (ح).
(٧) و (ب) الإمامة وهو تحريف.
(٨) أبو عبد الله محمد بن عيسى الأزدي، يعرف بابن المناصف من أهل قرطبة تفقه بأبي الحجاج الخزرجي قاضي تونس وسمع من أبي عبد الله بن أبي ذرقة وابن عبد الله التجيبي. من تآليفه المذهبة الحلي والشيات والدرة السنية وكتاب الأحكام والشروط في باب العلم. توفي سنة ٦٢٠ هـ. ممن ترجم له أحمد بابا: نيل الابتهاج ٢٢٨ - ٢٢٩، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٧٧، ١٧٨، الزركلي: الإعلام ٦/ ٣٢٢، ٣٢٣.
(٩) أبو عبد الله محمد بن سعيد بن أحمد بن سعيد الأنصاري يعرف بابن زرقون فقيه مالكي من أهل إشبيلية سمع أباه وأبا عمران بن أبي تليد وابن الأبرش وأبا فضل عياضًا وغيرهم. وأجازه أئمة منهم: أبو عبد الله الخولاني. أخذ عنه خلق كثير منهم: أبو الربيع الكلاعي وأبو الحسن القطان وغيرهم.


مطلقًا، وأما إن حبست على [أئمة] (١) المسجد، فإِن الإِمام إذا مات لا تخرج زوجته حتى تنقضي العدة كما في دار الإِمارة.
٤٤٢ - وإنما قالوا عدة الصغيرة في الوفاة في الموضع (٢) الذي كانت فيه عند أبويها قبل الوفاة وليس لهما أن ينتقلا بها (٣)، وقالوا لسيد الأمة المتوفى عنها زوجها أن ينتقل بها؛ لأن العقد في الحرة يتضمن، لو لم تكن وفاة، ألَّا يرتحلا بها وأن يتركا (ها) (٤) بالموضع حتى تصلح للبناء، وليس للأب أن يزوجها بالمغرب وينتقل بها إلى المشرق ويكلف الزوج أن يطلبها (٥) هناك عند الدخول، فإِذا لم يكن ذلك لأهلها مع بقاء العصمة لم يكن لهم ذلك بعد الوفاة. ولو انتقل الأبوان إلى موضع قريب مما لا يمنعان منه قبل الوفاة لم يمنعا منه بعد الوفاة: قاله اللخمي. تنبيه قوله ولو انتقل الأبوان إلى قوله لم يمنعا منه بعد الوفاة فيه نظر؛ لأنه لا يلزم من انتقالهما بها في الحياة انتقالهما (٦) (بها) (٧) بعد الوفاة لحق الله تعالى في ملازمة المسكن في العدة.
٤٤٣ - وإنما رأى عمر ﵁ (في الخلفاء) (١)، ومالك ﵁ (٤) في العلماء، أن عموم فرض التربص (٨) في زمن العدّة (٩) مقدم على زمن

= من تأليفه جوامع أنوار المنتقي والاستذكار وكتاب جمع فيه بين الترمذي وسنن أبي داوود مولده
سنة ٥٠٢ هـ، وتوفي سنة ٥٨٦ هـ، ممن ترجم له: ابن فرحون الديباج ٣٨٥. ٢٨٦ ومحمد بن مخلوف شجرة النور ١/ ١٥٨ والزركلي الإِعلام ٦/ ١٣٩.
(١) بياض في (ح).
(٢) (أ) المرضع وهو تصحيف.
(٣) انظر المدونة ٢/ ١٠٣.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) في الأصل يطلقها وهو تحريف.
(٦) في الأصل و (ب) انتقالهما قبل الحياة وفي (أ) انتقالهما قبل بحياة انتقالهما، وهو تحريف.
(٧) ساقطة من (أ) و (ب).
(٨) في الأصل: التربض، وهو تحريف.
(٩) في الأصل: العدم، وهو تحريف.


فرض الحج (١)، وإن قلنا أنه على الفور، فجعلوا حق التربص آكد من فرض الحج؛ لأن حق العدة لله تعالى ثم لآدمي (٢) في صيانة ماله (٣) وحفظ نسبه، وحق الحج خالص لله (٤)، سبحانه، من أحكام القرآن لابن العربي (٥) ﵀ (٦).
تنبيه: ولما لم يقو (٧) هذا الفرق عند الشيخ أبي الحسن اللخمي، (رحمه الله تعالى) (٨)، قال: على القول إن الحج على الفور يكون عليها أن تنفذ لما خرجت إليه وإن لم تكن بعدت (٩) عن بلدها إذا مات زوجها وكذلك لو لم تكن خرجت لكان عليها أن تخرج. وقد روي عن عائشة ﵂ وابن عباس والحسن البصري وأحمد وإسحاق (١٠) [أن] (١١) للمعتدة أن تحج في عدتها من الطلاق.
٤٤٤ - وإنما قال في المدونة (١٢) في التي تخرج إلى السواحل والرباط مع زوجها، ولا يريد انتقالًا، فمات الزوج في الطريق، أنها ترجع إلى بيتها تعتد فيه (١٣) قربت أو بعدت أو قد وصلت، وقال في التي مات زوجها في مخرجها إلى

(١) الذي في الأحكام ١/ ٢١٠ "مقدم على عموم زمان فرض الحج، لا سيما إن قلنا إنه على التراخي وإن قلنا أنه على الفور .. إلخ" وبذا يستقيم الكلام.
(٢) (ح) الآدمي.
(٣) كذا في جميع النسخ، وهو تحريف، والصواب صيانة مائه. انظر الأحكام ١/ ٢١٠.
(٤) في الأصل لله تعالى وفي (ح) خاص لله، وهو الذي في الأحكام.
(٥) انظر ج ١/ ٢١٠.
(٦) (أ) تعالى.
(٧) (ب): يعلق، وهو تحريف.
(٨) بياض في (ح).
(٩) سائر النسخ أبعدت، والمثبت من الأصل.
(١٠) أبو يعقوب إسحاق بن إبراهيم بن راهويه المروزي كان عالمًا في الحديث والفقه. قال ابن النديم: إن له كتاب السنن في الفقه وكتاب التفسير. توفي سنة ٢٣٨ هـ. ممن ترجم له ابن النديم الفهرست ٣٢١، ابن حجر تهذيب التهذيب ١/ ٢١٦ - ٢١٩.
(١١) ساقطة من (ح).
(١٢) انظر جـ ٢/ ١٠٦، ١٠٧.
(١٣) في الأصل فيهما.


بكسر القدور التي طبخ فيها لحم الحمر الأهلية (١) ومنها أمره بتحريق متاع الذي غل من الغنيمة (٢). ومنها تحريق عمر ﵁ المكان الذي تباع فيه الخمر (٣).
وأفتى به يحيى (بن يحيى) (٤) و (فعله) (٥) سحنون بدار حكمه (٦). ومنها أن عمر، رضي الله (٧) عنه، أراق اللبن المغشوش. وسئل مالك عن اللبن المغشوش أيهرق (٨)؟ قال (لا) (٩)، ولكن أرى أن يتصدق به إذا (١٠) كان هو الذي غشه، وقال في الزعفران والمسك المغشوشين (١١) مثل ذلك وسواء كان ذلك قليلًا أو كثيرًا، وخالفه ابن القاسم في الكثير، وقال يباع المسك والزعفران ممن لا يغش به ويتصدق بالثمن أدبًا للغاش. وأفتى ابن القطان (١٢) في الملاحم الرديئة النسج أن تحرق، وأفتى ابن عتاب بتقطيعها والتصدق (١٣) بها خرقًا. ومنها العتق بالمثلة (١٤). وأما العقوبة بالمال فممنوعة وإنما كانت

(١) أخرجه الشيخان انظر فتح الباري ٩/ ٥٣٧ والنووي على مسلم ١٣/ ٩٣، ٩٤.
(٢) أخرج هذا الحديث الترمذي (عارضة الأحوذي) ٦/ ٢٤٧، وأبو داوود ٢/ ٦٣ وقد ضعفه ابن العربي في العارضة ٧/ ٦٩ / ٧٠. كما أخرجه ابن عبد البر في التمهيد وضعفه أيضًا قائلًا: وهو حديث يدور على صالح بن محمد بن زائدة وهو ضعيف لا يحتج به".
(٣) انظر موسوعة فقه عمر بن الخطاب ص ١٦٦ محمد رواس قلعه جي.
(٤) ساقطة من الأصل و (أ).
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) كذا بالأصل، وفي سائر النسخ: بدار حكمه وتركوا.
(٧) (ح) رضي الله تعالى عنه.
(٨) (ح): أيراق وفي (ب): أيهراق وكلها بمعنى.
(٩) ساقطة من (أ).
(١٠) (ح): إن.
(١١) (ب) المغشوش.
(١٢) أبو عمر أحمد بن محمد بن عيسى بن هلال قرطبي. يعرف بابن القطان، من فقهائها عليه وعلى ابن عتاب دارت الفتوى. تفقه بابن دحون، وابن الشقاق وابن حوبيل، وسمع القاضي يونس وشوور في أيام القاضي ابن بشير. توفي وهو في طريقه إلى المرية سنة ٤٦٠ هـ. ممن ترجم له: محمد بن مخلوف ١/ ١١٩، ابن فرحون: الديباج ص ٤٠، القاضي عياض: ترتيب المدارك ٨/ ١٣٥ - ١٣٦.
(١٣) في الأصل والتبصير، وهو تحريف.
(١٤) انظر ما أورده المصنف من أول التنبيه إلى هنا في تبصرة ابن فرحون ٢/ ٢٩٧ - ٢٩٨. وقد أورد صاحب التبصرة أمثلة أخرى من العقوبة بالمال. وانظر كلام ابن رشد في البيان ٩/ ٣١٩، ٣٢٠.


الحج، وقد سارت اليومين والثلاثة وما قرب ترجع (١) ولو بعدت كإِفريقية من الأندلس أو المدينة من مصر نفدت (٢)، لأن الحج هو فرض عليها يلزمها، وليس الرباط والغزو فرضًا عليها لأنها لا تعطى من الغنيمة شيئًا، وإن كان حجها تطوعًا فله وجه آخر. وأيضًا المرأة في الغزو والرباط (٣) تبع للرجل إذ من شأن النساء أنهن يخدمن الرجال، وأما الحج فالرجال والنساء فيه متساوون (٤) لا يكون بعضهم تبعا لبعض فافترق الشأن في ذلك. قاله أبو عمران (٥).
تنبيه: قال في التنبيهات: وتفريقه في الكتاب في التي تخرج إلى الحج في عدتها بين القرب والبعد ذهب بعضهم إلى أن ذلك في الفرض دون النفل، وإن النقل ترجع فيه وإن بعدت كخروجها إلى الغزو والطلب (٦) بحق الرباط (٧) وإليه نحا أبو بكر بن عبد الرحمن، وساوى (٨) غيره (٩) بين الفرض والنفل، بخلاف الغزو والرباط، وفرق بين ذلك بفرق ضعيف، والأول أصوب (١٠). قلت: وهذا (الغير) (١١) هو أبو عمران، وتأمل أي شيء يضعف هذا الفرق.
٤٤٥ - وإنما قال في التفليس (١٢) ليحيى إذا اكترى الدار (١٣) لمدة ولم ينقد حتى مات

(١) في هامش (ح) أضاف المصحح (لا) قبل كلمة ترجع، والصواب إسقاطها كما في جميع النسخ.
(٢) (ب) بعدت، وهو تحريف.
(٣) (ب): أو الرباط.
(٤) في الأصل و (ح) متساويان.
(٥) في الأصل: ابن عمران، وهو تحريف.
(٦) (أ) الغزو الطلب، وهو سهو.
(٧) (ح) من الرباط وهو تحريف.
(٨) (ح) و (ب) سوى.
(٩) في الأصل عنده وهو تحريف.
(١٠) (ح) أصعب، وهو تحريف.
(١١) ساقطة من (ب).
(١٢) (ح): التفسير وفي (أ): التفاسير.
(١٣) (ب) الولد، وهو تحريف.


يعقل. قلت: قد يقال لا يلزم من اشتراط (١) النقد في الحياة عدم حلول الوجبية بعد الممات، بل يلزم حلولها، ويفرق بينهما بأن (٢) نقد الزوج في الحياة كعطية من الزوج لزوجه قد تمت بشرطها، وهو حوز المكري (٣) عوض المنافع في حياة الزوج المعطي وقيام وجهه فكأنه اشترى لها منافع الدار بثمن وهبه لها، وتم الحوز فيه بقبض المكري في صحته وقيام حياته، بخلاف إذا لم ينقد حتى مات فإِنها كعطية لم تقبض وإن قلنا إن الوجبية تحل بموته، فقد ظهر بينهما فرق. وبه (٤) تندفع الإِقامة ولو كان الخلاف في المسألة منصوصًا خارج الكتاب. انظر أجوبة ابن رشد، وانظر اشتراط أبي عمران نزولها (٥) مع النقد هل [يعكس] (٦) على هذا الفرق أم لا؟ وقد جعله تفسيرًا.
٤٤٦ - وإنما اكتفى بقرء واحد في الاستبراء ولم يكتفِ بشهر واحد في حق من لا تحيض بل لا بد من مضي ثلاثة أشهر مع أن الثلاثة أشهر إنما جعلت مكان ثلاثة قروء (٧)؛ لأن القرء الواحد دال عادة على براءة الرحم، فإِن الحيض لا يجتمع مع الحمل غالبًا، والشهر الواحد، وإن كان عوض قرء (واحد) (٨)، لكنه لا تحصل براءة الرحم به، إنما تحصل بثلاثة أشهر فلذلك اعتبرت ثلاثة أشهر في الاستبراء وقرء واحد فيه أيضًا، وألغي (٩) الشهر الواحد فيمن لا تحيض إذا (١٠) لا دلالة له على البراءة (١١).
٤٤٧ - وإنما يجوز للسيد أن يزوج أمته التي لم يطأها بغير استبراء، وللزوج أن يطأها

(١) في الأصل: عدم اشتراط.
(٢) (ب): فإِن، وهو تصحيف.
(٣) (ح): حق والمكري، وفي (أ) وهو جوز، وكلاهما تحريف.
(٤) في الأصل: به.
(٥) (ح): تراها، وهو تحريف.
(٦) بياض في (ح).
(٧) (ب): قرء.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) (ح): والقرء، وهو تحريف.
(١٠) (ح) أو، وهو تحريف.
(١١) أصل هذا الفرق للقرافي. انظر الفروق ٣/ ٢٠٥ الفرق ١٧٧.


على عيب بها في غيبة البائع غيبة بعيدة وأثبت العهدة أن له أن يرد ويأخذ الثمن من مال الغائب إن كان له مال يعدى فيه (١)، وإن لم يكن له مال بيعت تلك السلعة وقضى منها المبتاع، فإِن (٢) فضلت فضلة قبضها القاضي وأوقفها عند من شاء من مبتاع أو غيره؛ لأن البائع في البيع الفاسد غاب وصارت القيمة له دينًا على المشتري بسبب فساد بيعه وما دخل فيه، والسلطان لا يقتضي (٣) ديون الغائب إذا لم يفقد (٤)، لكونه غاب وهو راض بذمة من هي في ذمته، فلا نظر للقاضي في ذلك، بخلاف العيب. ألا ترى لو جنى رجل على مال غائب فإِن القاضي يطالب الجاني؛ لكون صاحب المال لم يرض بما فعل الجاني، ولا يبقى ما وجب عليه في ذمته، فلا نظر. قاله ابن أبي زمنين (٥).
تنبيه: طعن بعض المتأخرين في هذا الفرق بأن قال: البائع بيعًا فاسدًا لم ينصرف عن رضي بكون هذه القيمة في ذمة المشتري وإنما انصرف على أن لا مطالبة بينهما فيكون للقاضي النظر في هذا الفاضل للغائب لكونه لم ينصرف عن رضي ببقائه في ذمة المشتري. وأشار هذا الشيخ إلى أن الفرق كون الرد بالعيب (ينقض (٦) البيع من أصله، فإِذا انتقض (٧) برد المشتري بالعيب (٨) صار المشتري والبائع كأنهما لم يتعاملا قط، فينظر القاضي في مال الغائب، وها هنا في البيع الفاسد البيع (٩) الذي تعاملا فيه لم يرجع إلى ملك، وإنما تغيرت المعاملة في مقدار الثمن فيجب بقاء الفضلة في ذمة المشتري. قال الإِمام أبو عبد الله المازري ﵀: والتحقيق عندي في

(١) كذا في سائر النسخ ما عدا الأصل ففيها: بعد أبيه، وكلاهما تحريف.
(٢) (ح): ما، وهو تحريف.
(٣) في الأصل يقضي، وهو تحريف.
(٤) (ح) يعقد، وهو تصحيف.
(٥) انظر مفيد الحكام: ورقة ٩٩ (و). وانظر ترجمة ابن أبي زمنين في ترتيب المدارك ١/ ١٨٣.
(٦) (أ) بيقضي، وهو تحريف.
(٧) (ب) انتقض البيع.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) المثبت من الأصل وفي سائر النسخ العبد وهو تحريف.


فروق كتاب الرضاع والنفقات والحضانة
٤٤٨ - وإنما قال ابن بكير (١) فيمن تزوج رضيعتين أو أكثر فأرضعتهن امرأة لا يختار واحدة منهن وتقع الفرقة بينه وبينهن، ومن عقد على أختين في عقدين يثبت نكاح الأولى ويفسخ نكاح الأخيرة (٢)؛ لأن اجتماع -الرضيعتين أو الرضيعات في حكم الرضاع ولو تقدم رضاع إحداهن في الوجود كأنه حينئذٍ عقد عليهن عقدًا واحدًا بناءً على أنَّ الدوام كالإِنشاء.
٤٤٩ - وإنما قال مالك (٣) في هاتين الرضيعتين يختار منهما واحدة ولو كانت الأخيرة، وإذا عقد على أختين في عقد واحد يفسخ نكاحهما؛ لأن العقد في الأختين (٤) وقع فاسدًا وفي الرضيعتين وقع صحيحًا وهو بناء على أن الدوام ليس كالإِنشاء والله أعلم.
٤٥٠ - وإنما وجب الفراق بقول الأب رضع فلان مع ابنتي ولم يجب بقول الأم على مذهب ابن القاسم (٥) فيهما؛ لأن الأب لما كان إليه عقد النكاح كان مقرًا أن

(١) أبو بكر محمد بن أحمد بن عبد الله بن بكير البغدادي التميمي. كان فقيهًا جدليًّا. ولي القضاء. تفقه بالقاضي إسماعيل، وهو من كبار أصحابه الفقهاء. أخذ عنه ابن الجهم والقشيري، وأبو الفرج وغيرهم. له كتابُ أحكام القرآن وكتاب مسائل الخلاف وكتاب الرضاع توفي سنة ٣٠٥ هـ، ممن ترجم له القاضي عياض: ترتيب المدارك ٥/ ١٦، ١٧. ابن فرحون: الديباج ٢٤٣، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٧٨.
(٢) (أ) و (ب): الآخرة، وهو تحريف.
(٣) انظر المدونة ٢/ ٢٠٣، ٢٩٢.
(٤) (أ)، (ب) الأخيرتين، وهو تحريف.
(٥) انظر المدونة ٢/ ٢٩١، ٢٩٢.


عقد النكاح (١) الذي بيده فاسد لا يجوز إقراره، وليس كذلك الأم؛ إذ ليس لها ذلك، وكذلك القول في الوصي؛ لأن عقد النكاح إليه فهو كالأب. قاله عبد الحق (٢).
٤٥١ - وإنما تجوز شهادة المرأتين في الرضاع مع الفشو (٣) ولا تجوز مع عدمه (٤)، لأن المرأتين (٥) إذا لم يذكرن ذلك مع عدم أمنهن من الموت فقد كتمن حقًّا من حقوق الله تعالى، [وحقوق الله] (٦) (تعالى) (٧) لا يعذر الشهود بكتمانها (٨)، وذلك بخلاف حقوق الآدميين التي لا يلزم (٩) ذكرها إلا عند أدائها للمستحق القائم بشهادتهم، فإِنه لا يجوز أن يكتموها عنه (١٠) عند سؤالهم أداء الشهادة. وأيضًا سكوتهن على خلاف عادتهن؛ لأن الغالب من حالهن ذكر ذلك، فلو صدقن لم يكتمن ذلك. قاله الشيخ أبو القاسم (١١) بن الكاتب [﵀] (١٢)
٤٥٢ - وإنما اشترط ابن القاسم في المدونة (١٣) (في) (١٢) نشر الحرمة باللبن الواصل (١٤) إلى الجوف من الحقنة (١٥) أن يكون غذاء له لو لم يطعم ولم يسق، ولم يشترط ذلك في الصيام، لأن المراعى في الرضاع ما ينبت اللحم

(١) في الأصل: النكان، وهو تحريف.
(٢) انظر النكت والفروق ص ١٥١.
(٣) (ح): مع أن، وهو تحريف.
(٤) انظر المدونة ٢/ ٢٩١.
(٥) كذا في (ح) و (أ)، وفي الأصل يذكران. وفي (ب) يتذكرن، والصواب لم يذكرا.
(٦) ساقطة في (ح).
(٧) ساقطة من الأصل و (أ).
(٨) (ب): يكتمانه.
(٩) (ح): يلزمهم.
(١٠) سائر النسخ إلا عند، والتصويب من (ح).
(١١) الأصل: أبو الحسن.
(١٢) ساقطة من الأصل.
(١٣) انظر ج ٢/ ٢٨٨.
(١٤) (ح): الوصول، وهو تحريف.
(١٥) في الأصل: ألحقته، وهو تصحيف.


وينشر العظم (١)، ولا كذلك في إفطار الصائم، فإِنه لا يشترط فيه ذلك، بل ما يصل إلى محل الطعام والشراب خاصة، فافترقا لذلك، نقله في التوضيح.
٤٥٣ - وإنما تجب نفقة الزوجة مطلقًا غنية كانت أو فقيرة على زوجها، ولا تجب نفقة الولد (٢) والوالد إلَّا مع الفقر (٣)؛ لأن نفقة الولد والوالد من باب المواساة ونفقة الزوجة من باب المعاوضة (٤).
٤٥٤ - وإنما قال في المدونة (٥): إذا خالع حاملًا فلزمته النفقة ثم مات أنها تنقطع عنها بموته، بخلاف السكنى فإِنها لا تنقطع (٦) بموته؛ لأن النفقة حق للحمل عليه، وبعد موت الأب صار الحمل وارثًا، فلم تجب له نفقة في مال الميت، بخلاف السكنى، فإِنها حق تعلق بذمة المطلق [لمطلقته] (٧)، فلا يسقطه الموت كسائر الديون. قاله القرويون.
٤٥٥ - وإنما أوجب ابن القاسم في الموازية (٨) للناشز النفقة، ولم يوجب للمعتدة من طلاق بائن الكراء إذا غلبت زوجها وخرجت من منزله في العدة إلى غيره؛ لأن السكنى متعينة لها في مسكن (٩) المُطلق، لا في ذمته (١٠) فليس لها أن توجب [في] (١١) ذمته ما لم يكن واجبًا عليه. قاله ابن رشد.
تنبيه: قال ابن عرفة وهذا (١٢) أبين من نقل عياض عن أبي (١٣) عمران

(١) انظر الحديث الذي يعضد ذلك. في الفرق ٢٤٣ (كتاب الأيمان).
(٢) (أ) و (ب): الولي، وهو تحريف.
(٣) انظر المدونة ٢/ ٢٤٨، ٢٥٢.
(٤) (أ) و (ب): المعاوضات.
(٥) انظر جـ ٢/ ١١٠، ٢٣٣.
(٦) سائر الشخ لا ينقطع، والمثبت من الأصل.
(٧) ساقطة من (ب).
(٨) (ح): المدونة.
(٩) في الأصل: منزل.
(١٠) (أ) و (ب): ذمة.
(١١) ساقطة من (أ) و (ب).
(١٢) في الأصل: هذا.
(١٣) (أ): وأبي عمران.


الفرق بأن بقاء (١) المعتدة في المنزل حق لله [تعالى] (٢)، وبقاؤها مع الزوج حق له. قال: وقال نحوه ابن عبد الرحمن وخالفه في التعليل، قال: لأن السكنى حق له.
٤٥٦ - وإنما قالوا في الزوجة تنفق على زوجها أو أجنبي لا ترجع بالسرف من دجاج وخراف (٣) باتفاق، واختلفوا [في] (٤) مسألة مشتر الدار على أن ينفق على البائع حياته هل يرجع المشتري إذا فسخ البيع بالسرف أم لا؛ لأن العطية في مسألة الشراء لأجل الشراء فيرجع (٥) بها على ما هو الأصل في الهبة لأجل البيع أو لأجل النكاح، ولا كذلك نفقتها على زوجها أو أجنبي. قاله ابن محرز وغيره.
تنبيه: قال ابن (٦) رشد وابن عبد السلام: وإنما (٧) يتم هذا حيث تقول المرأة قصدت الرجوع بما أنفقت ويقول زوجها أو الأجنبي إنما ظننت أنها صلة (٨) ولم يقبل ذلك منهما فقضي لها، وأما إن اتفقا (٩) معًا المنفق والمنفق عليه أن النفقة على الرجوع فلا يتحقق ذلك الفرق (١٠)، وتعقبه ابن عرفة بوضوح المكايسة في (مسألة) (١١) البيع وعدمه في مسألة إتفاق (١٢) المنفقين على الرجوع، كالفرق بين صريح البيع وهبة الثواب.

(١) سائر النسخ: إبقاء، والمثبت من (ح).
(٢) ساقطة من (ح) و (أ).
(٣) (ح) خرف وهو تحريف.
(٤) ساقطة من (ب).
(٥) (أ) فترجع.
(٦) (ح): ابن راشد.
(٧) (ح) و (ب): إنما.
(٨) سائر النسخ وصلة والمثبت من (ح).
(٩) في الأصل: مع، وهو تحريف.
(١٠) انظر شرح ابن عبد السلام لمختصر ابن الحاجب الفرعي ج ٤ / ورقة ٨٠ (ظ) مخط. المكتبة الوطنية بتونس ١٢٢٤٥.
(١١) الزيادة من الأصل.
(١٢) سائر النسخ إنفاق والمثبت من (ح).


٤٥٧ - وإنما أوجب (١) في المدونة (٢) الرجوع للزوجة على زوجها فيما أنفقت عليه موسرًا كان أو معسرًا إلّا أن يرى أنها بمعنى الصلة والضيافة، ولم يوجب لها الثواب إلّا أن يعلم أنها أرادت الثواب؛ لأنّ كون قيامها بنفقته قيامًا بضروري (٣) أو حاجي، والقيام بالهبة قيام بزائد (٤) عليها فأشبه السرف في الإِنفاق. قاله ابن عرفة.
٤٥٨ - وإنما أسقطوا نفقة القرابة بمرور الزمان إلا أن يفرضها (٥) القاضي، ولم يسقطوا نفقة الزوجة (٦) فرضها القاضي أو لم يفرضها؛ لأن نفقة الزوجة تثبت في الذمة ونفقة القرابة لم تثبت في الذمة وإنما هي متعلقة بالمال بعد الحكم. قاله بعض الأشياخ.
٤٥٩ - وإنما وافق الشيخ أبو الحسن القابسي (٧) [الشيخ] (٨) أبا محمد بن أبي زيد في الطلاق على المعسر بالنفقة إذا كان حاضرا، وخالفه إذا كان غائبًا؛ لأن الحاضر قد استأصل الحاكم حجته، والغائب (٩) عسى أن تكون له حجة.
تنبيه: قول الشيخ أبي محمد هو رواية عن ابن القاسم، وبها القضاء وعليها العمل والفتوى، وبالناس اليوم ضرورة إلى ذلك.
٤٦٠ - وإنما قال في العتبية [في زوجة] (١٠) المعترض والمولي (١١) إذا رضيتا (١٢)

(١) في الأصل: أوجبوا.
(٢) انظر ج ٢/ ١٩٢.
(٣) كذا في جميع النسخ وفي (ح) لا كون. وأغلب ظني أن كلمة كون -مقحمة وصواب العبارة هكذا: لأن قيامها بنفقته قيام بضروري أو حاجي إلخ ... ، والله أعلم.
(٤) (ح) بياض ثم "ياد"، وهو تحريف.
(٥) (ب): يعرضها، وهو تحريف.
(٦) (ح): الزوجية، وهو تحريف.
(٧) (ب): الباجي، وهو تحريف.
(٨) الزيادة من الأصل.
(٩) (ب): والغالب، وهو تصحيف.
(١٠) ساقطة من (ح).
(١١) في الأصل: المتعوض والمتولي، وهو تحريف.
(١٢) سائر النسخ: إذا وطئها، والتصويب من (ح).


بالتأخير بعد الأجل [إلى أجل] (١) آخر لهما أن يطلقا عند الأجل الثاني ولا يستأنف لهما ضرب أجل (٢)، وإذا جيء بالزوج ليطلق لعدم (٣) النفقة فقالت امرأته لا تطلقوني عسى الله أن يرزقه فمكثت أيامًا ثم طلبت طلاقه ليس لها ذلك، ويتلوم لها ثانية (٤)؛ لأن أجل المعترض والمولى سُنَّة مُتّبعة لا مدخل للاجتهاد [فيه] (٥)، فإِذا حكم الحاكم لهما فيهما لم ينقض حكمه القاضي بتأخيرهما ما وجب لهما، والتلوم للعاجز بالنفقة إنما هو بالاجتهاد فإِذا رضيت (٦) بالمقام معه بعد تلومه له بطل ذلك التلوم ووجب ألّا [يُطلق] (٧) عليه إلا بتلوم آخر. قاله ابن رشد.
٤٦١ - وإنما قال في الكتاب (٨): تضرب الزوجة بما أنفقت على نفسها مع الغرماء، ولا تضرب (٩) بما أنفقت على ولدها؛ لأن ما أنفقته على نفسها واجب على زوجها سواء قضى به قاض أولًا، بخلاف نفقتها على ولدها، فإِنها من باب المواساة لا تلزمه إلا في يسره وقضي القاضي بها.
تنبيه: قال ابن يونس ﵀: وعلى قول أشهب الذي يجعل نفقة الولد كنفقة الزوجة سواء، تضرب الزوجة بما أنفقت على نفسها وعلى (١٠) ولدها.
٤٦٢ - وإنما قال مالك (١١): ليس على الأب أن ينفق على زوجة ابنه (١٢)، وعلى الولد

(١) ساقطة من (ب).
(٢) في الأصل: الأجل.
(٣) (ب): بعدم.
(٤) في الأصل: ثانيًا.
(٥) ساقطة من الأصل. وفي البيان: فيهما.
(٦) في الأصل: رضت.
(٧) ساقطة من (ب) وفي (ح) تطلق.
(٨) انظر ج ٢/ ١٩٣.
(٩) (ح): تضربه، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل: أو على.
(١١) انظر المدونة ٢/ ٢٤٨.
(١٢) بقية النسخ ولده.


إلى هذا (١) أو إرادته منفعة نفسه يحرم (٢) عليه ما فعل، بخلاف البيع.
تنبيه: والإِقالة والتولية لا عهدة فيهما على المعروف. لا يقال: يتخرج في الإقالة الاختلاف من الاختلاف في الإِقالة هل هي [حل] (٣) بيع أو ابتداء بيع؟ [فإن قيل بأنها ابتداء بيع] (٤) وجب (٥) ثبوت العهدة فيها؛ لأنا نقول: وإن قلنا بأنها (٦) ابتداء بيع فإِن هذا بيع قصد فيه إلى المعروف فلم يلحق بالعهدة المقصود فيها المعاوضة على جهة المكايسة؛ ولم يقع في المذهب خلاف في الرد بالعيب أنه لا عهدة فيه، وإن كان قد قيل في إحدى الطريقتين أن الرد بالعيب كابتداء بيع، ولكن هذا وإن (قيل) (٧) فهو بيع أوجبه الشرع بغير اختيار من رجع (٨) إليه العبد فخرج عن العقود الاختيارية المقصود فيها المكايسة.
١٧٧ - وإنما لا عهدة في العبد المخالع به، وتجب في العبد المبيع، مع أن كلًّا منهما معاوضة؛ لأن المرأة لما ملكت نفسها بالخلع ملكًا تامًّا لا يتعقبه رد وجب ملك الزوج العوض كذلك. وأيضًا الخلع ليس كالبيع المحض، ولهذا جاز عقده بالغرر على أحد القولين. وأيضًا فإِن المرأة قد استعجلت قبض ما اشترته وهو منافع بضعها، فصار ذلك كاشتراط النقد فيما فيه العهدة، وقد قدمنا أن اشتراط النقد في عهدة الثلاث لا يجوز، فإِذا تضمن إثبات العهدة في الخلع منع المعاوضة وجب منعه في نفسه دون منع أصله كما تقدم في التوجيه (٩) لإِسقاط العهدة في النكاح.

(١) في الأصل: إلى هذا لو كان إلخ ...
(٢) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: تحرم.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) ساقطة من الأصل و (ب).
(٥) في الأصل: وجوب، وهو تحريف.
(٦) في الأصل و (أ): أنها، وفي (ب): أنه.
(٧) بياض في الأصل.
(٨) (ح) أوجب الشرع بغير اختيار ورجع إليه، وهو تحريف.
(٩) (ح) في الترجيب، وهو تحريف.


أن ينفق على زوجة أبيه؛ لأنّ نفقة الابن تسقط ببلوغه وإن فرض كونه بلغ زمنًا، فالزمانة مظنة عدم الحاجة للزوجة. قاله ابن عرفة.
٤٦٣ - وإنما قالوا إذا طلق الرجل زوجته وأنفقت من ماله (١) قبل علمها بالطلاق لا تتبع بما أنفقت [بشبهة الإِذن] (٢)، ولو أنفقت بعد موته، ولم تعلم، فإِنها (٣) تتبع، وفي كلا الموضعين قد أنفقت بعد زوال العصمة عنها، لأن في الطلاق التفريط منسوب إلى الزوج فلذلك لم تتبع بما أنفقت؛ لأنها أخطأت على مال زوجها بشبهة الإِذن، وليس كذلك في الموت، لأنه غير مفرط، وأيضًا النفقة بعد الموت من مال الوارث، والزوجة لا تستحق (٤) نفقة على الورثة (٥)، ولم يتقدم منهم إذن، فقد كانت متعدية بما أنفقت، فلزمها الضمان، والجهل لا يسقط ذلك عنها، لأن التعدي على مال الغير يستوي (٦) فيه الجهل والعمد.
٤٦٤ - وإنما قال ابن القاسم (٧) إذا أنفق الوصي التركة (٨) ثم طرأ على الميت (٩) دين [يغترقها] (١٠)، ولم يعلم به الوصي، أنه لا شيء على الوصي ولا على الصبي إن أيسر يومًا [ما] (١١)، وقال في ولد المفقود ينفق عليه من مال أبيه ثم يثبت أن والده (١٢) مات قبل ذلك أن لسائر الورثة الرجوع عليه؛ لأن الورثة مستحقون لعين المال الموروث، بدلالة أن لو هلك لكان [ضما] (١٣) نه منهم

(١) في (ح): فالنفقة من ماله وفي (أ) و (ب) فالنفقة من مالها، وكلاهما تحريف.
(٢) الزيادة من الأصل.
(٣) (ب) فإِنه.
(٤) (ب): لا تتحقق، وهو تحريف.
(٥) في الأصل: الوارث.
(٦) (ح): يستو.
(٧) انظر المدونة ٢/ ١٩٣، ٢/ ٩٤.
(٨) (ح): الترك، وهو تحريف.
(٩) بقية النسخ: دين على الميت.
(١٠) ساقطة من (ح).
(١١) ساقطة من (أ).
(١٢) (ب) ولده.
(١٣) بياض في (ح).


جميعًا، وأن الغرماء لو تلف ذلك [المال] (١) لم يضمنوه، وكان حقهم باقيًا في ذمة الميت، حتى لو ظهر له على مال (٢) آخر لأخذوه في ديونهم. قاله عبد الحق [وابن محرز] (٣).
تنبيهان -الأول: رد الإِمام أبو عبد الله بن عرفة [﵀] (٤) هذا الفرق بأن حق الغرماء أقوى، وما يسقط (٥) معه يسقط (٦) مع الأضعف (٧) ولملزومية (٨) التناقض إن كان على المفقود [دين] (٣). الثاني: قال سحنون: معنى مسألة المفقود أن للولد مالًا وإلا فهو تناقض. قلت: والظاهر ما قاله؛ لأنه إذا وجب للمساوي وهو الوارث اتباع ذمة مساويه (٩) في مسألة المفقود، فأولى وأحرى أن يجب للمقدم وهو الغريم اتباع [ذمة تاليه] (١٠) [وهو تالي تاليه] (٣)، وهو الوارث فتأمله، وتعقب فضل قول سحنون بأنه لو كانت لهم أموال (١١) [لم] (١٢) ينفق عليهم من مال أبيهم إلا أن يتأول بأنها ظهر الآن ثبوتها لهم.
٤٦٥ - وإنما قالوا فيمن أنفق على صبي صغير له مال علم به المنفق أنه لا يرجع عليه إلا في ذلك المال خاصة (١٣)، فإِن ذهب ذلك المال واستفاد غيره لم يكن له فيه شيء، واختلفوا فيمن أخذ سلفًا على مال له بموضع كذا فهلك

(١) الزيادة من (ح).
(٢) في الأصل: ظهر له على أحد مال آخر.
(٣) ساقطة من (أ) و (ب).
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) (ح) و (ب): سقط.
(٦) سائر النسخ سقط والمثبت من الأصل.
(٧) (ب): إلا ضعفاء.
(٨) (ح): وله لزومية.
(٩) سائر النسخ مساوية، والمثبت من الأصل.
(١٠) بياض في (ح).
(١١) (أ) و (ب): أموالهم.
(١٢) الزيادة من الأصل.
(١٣) انظر المدونة ٢/ ١٩٢، ١٩٣.


ذلك المال، فقال ابن عبد الرؤوف (١) وابن دحون (٢) وابن الشقاق (٣): يأخذه (٤) في ذمته، وقال القاضي أبو المطرف عبد الرحمن بن أحمد بن بشير (٥) لا يتبع (٦) به ذمته؛ لأن الصبي لا تعمر ذمته بالدين لعدم وجود الذمة له بخلاف البالغ الرشيد فتأمله.
١٦٦ - وإنما قالوا القول قول الزوج في دفع نفقة الزوجة، ولم يجعلوا القول قوله في دفع دينها إليها؛ لأن العادة الغالبة مؤثرة (٧) للظن بصدق الزوج، بخلاف الإِستصحاب في الديون فإِنه لا يعارض.
٤٦٧ - وإنما لايقضى (٨) على الغائب ببيع أصوله لنفقة أبويه، ويقضى ببيعها لنفقة

(١) لعله أبو عبد الله محمد بن علي بن هشام بن عبد الرؤوف الأنصاري. تولى قضاء المظالم بقرطبة. كان واسع العلم حاذقًا بالفتوى صليبًا في الحكم شديدًا على أهل الاستطالة. طالت ولايته، ولم يوجد له بعد موته كبير شيء. توفي سنة ٤٢٤ هـ.
ممن ترجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٨/ ١١، ١٢، ابن بشكوال: الصلة ٢/ ٤٨٩.
(٢) أبو محمد عبد الله بن يحيى بن دحون، أحد الشيوخ المفتين في قرطبة، أخذ عن ابن المكوي. وهو أفقه أصحابه - وأبي بكر ابن زرب، وأبي عمر الأشبيلي، وأخذ عنه جماعة منهم ابن رزق وابن القطان وغيرهما، كان صاحبًا لابن الشقاق. توفي سنة ٤٣١ هـ.
ممن ترجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٧/ ٢٩٦، ٢٩٧، ابن فرحون: الديباج ص ١٤٠، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١١٤.
(٣) أبو محمد عبد الله بن سعيد بن عبد الله القرطبي المعروف بابن الشقاق، شيخ المفتين بقرطبة في وقته. تفقه بابن المكوي وغيره، وعنه أخذ جماعة منهم ابن رزق توفي سنة ٤٢٦ هـ.
ممن ترجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٧/ ٢٩٥. ٢٩٦، ابن فرحون: الديباج ص ١٣٩،
١٤٠، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١١٣.
(٤) (أ) و (ب): بأخذه.
(٥) أبو المطرف عبد الرحمن بن أحمد بن سعيد بن محمد بن بشير (وفي المدارك بن بشر) مولى بني فطيس. المعروف بابن الحصار. كان من أجل علماء وقته. روى عن أبيه وتفقه بأبي عمر الإِشبيلي وأخذ عن أبي محمد الباجي، وصحب القاضي ابن ذكوان، به تفقه ابن عتاب ولي القضاء اثنتي عشرة سنة. توفي سنة ٤٢٢ هـ.
ممن ترجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٨/ ١٠، ١١، ابن فرحون: الديباج ص ١٤٩، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١١٣.
(٦) في الأصل: لا تتبع.
(٧) (ح): مؤيدة.
(٨) في الأصل: لم يقض وفي (ب) يقضى.


من بيع مال الغائب في نفقة أبويه محمول على ما عدا الأصول استحسانًا (١) على غير قياس؛ لأن القياس على ماذكروا ألا ينفق عليه في مغيبه بشيء (٢) من ماله، إذ لا يؤمن من أن يكون (٣) قد مات أو [قد] (٤) استدان من الديون ما هو أحق بماله من نفقة أبويه، ولهذه العلة قالوا لا تؤخذ الزكاة من [ناض] (٤) مال الغائب.
٤٦٨ - وإنما قال سحنون إذا كان للزوج الغائب ودائع لا تفرض فيها النفقة للزوجة ولا يقضي منها دينه (٥)، بخلاف البضاعة؛ لأن البضاعة (٦) إنما تكون للتنمية، فكانت أدل دليل على ملائه (٧)، ولما كانت الوديعة لمجرد الحفظ لم تدل على الملك.
تنبيه: قال أبو عمران قول سحنون في الوديعة أقيس من قول المدونة؛ لأنه لو حضر وأنكرها لم يكن لغرمائه إليها سبيل؛ إذ لا يجبر على قبول الهبة لقضاء دينه.
٤٦٩ - وإنما وجب على الأم الرضاع إذا كانت في العصمة (٨) ولا تجب عليها النفقة باتفاق (٩)؛ لأن اللبن (١٠) يستخف الأمر فيه؛ لأنها كالملتزمة (١١) لذلك (١٢) بحكم العادة، وليس عليها في إرضاع ابنها كبير كلفة، والنفقة إخراج مال من يدها.

(١) سائر النسخ: واستحسانًا، والمثبت من (ح).
(٢) في الأصل و (أ): شيء.
(٣) (ب): لا يؤمن أن يكون.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) أما ابن القاسم فيرى أنه يفرض لها في الودائع والديون. انظر المدونة ٢/ ١٩٤.
(٦) (ح): لأنها.
(٧) (ح): ملكه، وهو تحريف.
(٨) قيد مالك هذا الوجوب بأن لا تكون المرأة ممن لا تكلف ذلك، وفسره بأن لا تكون من ذوات الشرف واليسار الكثير التي ليس مثلها ترضع وتعالج الصبيان، انظر المدونة ٢/ ٢٩٤.
(٩) (ح): بالتفرق، وهو تحريف.
(١٠) (ح) الأمر، وهو تحريف.
(١١) (أ) و (ب): كالملزمة.
(١٢) سائر النسخ: ذلك، والمثبت من (ح).


تشير إلى هذا المعنى، مثل قوله تعالى: ﴿وَقُلْ لِلْمُؤْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ﴾ (١) والقاضي يكون منتصبًا مشتهرًا لكثرة النظر لما بين يديه من الأحكام والخصوم، وهذه حالة تنافي ما أمرن به من غض أبصارهن. وأيضًا فإِن القاضي يحتاج إلى مخاطبة الناس على اختلاف طبقاتهم وهيئاتهم وربما رفع صوته، (وأصوات) (٢) النساء ينبغي أن لا تكون كذلك، وقد قال ﷺ: "إنما التصفيق للنساء" (٣)، وأشار بهذا إلى منعها من النطق في الصلاة؛ لأجل كون صوتها عورة عند من تأول الحديث على هذا، فأحرى أن يمنع ذلك من قضائها بين الناس، وقد قال ﷺ: "خير صفوف النساء آخرها" (٤)، والقضاء (من) (٥) أعلى مراتب التقديم (٦). وهذا أيضًا ينافي ما ورد من الأمر بتأخيرهن، فلو لم يكن في هذا إلا قوله ﷺ: "لن يفلح قوم ولوا أمرهم (٧) امرأة (٨) "، وعموم هذا يقتضي منع [المرأة] (٩) (ولاية) (٥) القضاء، كما اقتضى منعها (١٠) (ولاية) (٥) الإمامة.
تنبيه: ذهب ابن جرير الطبري (١١)، ومحمد بن الحسن (١٢) إلى جواز

(١) النور / ٣١.
(٢) ساقطة من (ب).
(٣) أخرجه الشيخان (انظر فتح الباري ٣/ ٦٢) (والنووي على مسلم ٤/ ١٤٨) وأبو داوود ١/ ٢١٤ والترمذي (انظر العارضة ٢/ ١٦٤) كلهم بلفظ "التسبيح للرجال والتصفيق للنساء".
(٤) أخرجه مسلم (انظر شرح النووي ٤/ ١٥٩) وأبو داوود والترمذي والنسائي.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: المتقدمة.
(٧): أمرهن، وهو خطأ.
(٨) أخرجه البخاري (فتح الباري ١٣/ ٤٧) والترمذي (عارضة الأحوذي ٩/ ١١٩) والنسائي.
(٩) الزيادة من (ح).
(١٠) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: منع.
(١١) أبو جعفر محمد بن جرير الطبري المؤرخ المفسر الفقيه من طبرستان. سمع منه خلق كثير، منهم محمد بن عبد الملك بن أبي الشوارب وإسماعيل بن موسى الفزاري وغيرهم، وروي عنه أبو شعيب الحراني والطبراني وعبد الغفار والحصيبي وغيرهم. كان من أهل الاجتهاد. له تآليف كثيرة منها: كتاب التفسير، وكتاب التاريخ، واختلاف الفقهاء، وكتاب في القراءات وغيرها. توفي ببغداد سنة ٣١٠ هـ. ممن ترجم له: ابن النديم: الفهرست ٣٢٦، ٣٢٧ - الصفدي: الوافي بالوفيات ٢/ ٢٨٤ - ابن خلكان: وفيات الأعيان ٤/ ١٩١ - ابن السبكي: طبقات الشافعية الكبرى ٣/ ١٢٠ - ١٢٨ - الزركلي: الأعلام ٦/ ٦٩ - حاجي خليفة: كشف الظنون ١/ ٤٣٧.
(١٢) أبو عبد الله محمد بن الحسن بن فرقد الشيباني، وهو مولى لبني شيبان ولد بواسط سنة ١٣٥ هـ كما قال =


تنبيه: قال ابن عبد السلام: ورأيت (١) في بعض كلام ابن العربي عن ابن المواز أنه يقول: نفقة الولد على الأبوين على قدر الميراث، قال ابن العربي: لعله أراد أنها على الأم عند عدم (٢) الأب. قلت: إن صح نسبة هذا القول لابن المواز فتأويل (٣) ابن العربي بعيد منه؛ لأنه إذا كان الأب عديمًا أو معدومًا فكيف (٤) يمكن أن يؤدي شيئًا من النفقة فضلًا عن الثلثين اللذين هما نصيبه من الميراث. انتهى. ابن عرفة: المعروف ألا نفقة (٥) على الأم لولدها الصغير اليتيم الفقير، ولابن العربي في آخر سورة الطلاق (٦): نفقة الولد على الوالد دون الأم خلافًا لابن المواز أنها على الأبوين على قدر الميراث، ولعله (٧) إنما أراد أنها على الأم عند عدم الأب. قلت: لا أعلم من ذكره عن محمد على قدر الميراث. وتأويله بحال أعسر، (٨) الأب نحو قول التونسي في كتاب الصيام: وقع في الموازية أن الأب إن كان فقيرًا ولا لبن للأم أن عليها أن تستأجر له، وليس ببين، لاتفاقنا (٩) على أن نفقته لا تلزمها (١٠) في عسر الأب، فإِذا لم يكن لها لبن لم يتعلق طلبه (١١) بذمتها لما لم تلزمها نفقته (١٢).
٤٧٠ - وإنما قالوا فيمن أنفق على لقيط ثم طرأ له أب (١٣) أنه يرجع على الأب إذا تعمد طرحه، وإذا طرأ له مال [لا] (٨) يرجع فيما

(١) (ح): رأيت.
(٢) في الأصل: فقد.
(٣) في الأصل: فإِن تأويل.
(٤) (ب): أن يمكن يؤدي، وهو سهو.
(٥) في (ح): لا نفقة.
(٦) انظر أحكام القرآن ٤/ ١٨٤٣.
(٧) (أ) و (ب): إنه أراد، وهو تحريف.
(٨) ساقطة من (أ).
(٩) (ب): لاتفاقها، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل: التزمها.
(١١) (ح): عليه، وهو تحريف.
(١٢) في الأصل: تلتزمها وهو تحريف.
(١٣) (ب): مال، وهو تحريف.


أنفق (١)، مع أن كلًّا من الأب الموسر والمال مسقط للنفقة (٢) على الملتقط، فإِما أن يجعل عدم الشعور بكل واحد منهما [مسقطًا] (٣) للرجوع أ [ولا] (٤). وكونهم يقولون في طرو الأب من حجة المنفق أن يقول إنما [أنفقت] (٥) وأديت (٦) ما ظننت أنه يجب عليَّ (٧) [فإِذا هو واجب على غيري (٨) لا يخلص؛ إذ من حجة الآخر أن يقول إنما أنفقت وأديت ما ظننت أنه يجب علي] (٤) أما إذا ثبت له مال فلا؛ لأن الأب لما تعمد طرح ولده فرارًا من نفقته وجب أن يعامل بنقيض قصده الفاسد فيرجع المنفق عليه بالنفقة، وفيه نظر؛ لأن المناسب لعقوبته (٩) أن يؤخذ ذلك منه ليتصدق به أدبًا له، ولا يدفع إلى المنفق لدخوله على الاحتساب ولا إلى الصبي؛ لأنه يسقط [به] (١٠) نفقته (١١)، عنه، لحصول اليسر له بذلك المقدار إن كان غير بالغ، واحتمال الموت وفقر الأب فيعود النفع إليه به إن كان بالغًا، والله أعلم.
٤٧١ - وإنما يقضى للعبد على سيده إن قصر (١٢) عما يجب له عليه بالمعروف في مطعمه وملبسه (١٣)، بخلاف ما يملكه من البهائم، فإِنه يؤمر بتقوى الله في ترك إجاعتها، ولا يقضى عليه بعلفها؛ لأن العبد مكلف تجب عليه الحقوق من الجناية وغيرها فكما [يقضى عليه] (١٠) يقضى له، والدابة كما لا يقضى

(١) انظر المدونة ٣/ ٣٨٣.
(٢) سائر النسخ النفقة، والمثبت من الأصل.
(٣) (ب) مسقط، وهي ساقطة من (أ).
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من (أ) و (ب).
(٦) (أ) و (ب) وديت.
(٧) (ب): عني.
(٨) (ح): غيره.
(٩) (ب): بعقوبته.
(١٠) ساقطة من (ب).
(١١) (ح): نفقة، وهو تحريف.
(١٢) (ب): مضى، وهو تحريف.
(١٣) (ح): لبسه.


عليها لا يقضى لها. قاله ابن رشد (١).
تنبيه: قال ابن عرفة ﵀: تعذر شكوى (٢) الدابة يوجب أحروية القضاء [لها] (٣).
٤٧٢ - وإنما لا يفرق بين الأم وولدها في البيع وإن رضيت بذلك وأسلمته، ولا يجوز حتى يثغر، ويجوز للمطلقة أن تسلم ولدها مع أن الحق في الحضانة لكل واحدة منهما (٤)؛ لأن الأم الحرة المطلقة تسلمه من حضانتها (٥) إلى حضانة جدة (٦) أو خالة أو غيرها، وفي الأمة المملوكة تسلمه إلى غير أحد فيقوى الضرر.
تنبيه: أبطل الشيخ أبو محمد بن أبي زيد ﵀ هذا الفرق (٧) بما لمالك في كتاب محمد إذا كان للصبي جدة حرة لأمه والصبي حر أو مملوك، فطلبت جدته أخذه فليس لها ذلك ولا لأمه (٨) إن رضيت بذلك إذا كانت مملوكة. قال: فانظر إنما جعل العلة ملك الأم وإن كان الولد يرجع إلى حضانة.
٤٧٣ - وإنما يفرق بين الأمة وولدها في البيع بالإثغار، ولا يفرق بين المرأة المطلقة وولدها إلا باحتلام الذكر ونكاح الأنثى (٩)، لأن السيد في البيع له حق في

(١) انظر البيان والتحصيل ٩/ ٢٠٨، ٢٠٩ وانظر كلام ابن عرفة الذي بعده في الحطاب ٤/ ٢٠٧ فقد نقله كاملًا، وانظر أيضًا المواق ٤/ ٢٠٦.
(٢) (ب): سكنى.
(٣) ساقطة من (أ) و (ب).
(٤) انظر الحطاب ٤/ ٣٧٠، ٣٧١ عند قول خليل "وكتفريق أم من ولدها فقط"، وقد نقل الحطاب ٢/ ٢١٤ عن الباجي أنه إذا عتقت الأمة على أن تركت حضانة ولدها، فقد روى عيسى عن ابن القاسم يرد إليها، بخلاف الحرة تصالح الزوج على تسليم الولد إليه؛ لأنه يلزمها. وانظر المدونة باب ما جاء في الحضانة ٢/ ٢٤٤، ٢٤٥، ٢٤٦.
(٥) سائر النسخ حضانة، والمثبت من الأصل.
(٦) (ح): الجدة.
(٧) (ب): بل لمالك، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: ولا أمه.
(٩) قال ابن عاصم: وامتنع التفريق للصغار ... من أمهم إلَّا مع الإثغار


خدمة الولد، وله فيها غرض، فإِذا وصل إلى الحد الذي يراد فيه للخدمة (١) فرق بينهما لأجل ضرورته، والحد الذي ينتفع به في الخدمة أقله سبع سنين، وفيها يكون الإِثغار، ولا كذلك الولد، فإِنه لا ينتفع به أبوه غالبًا ولا شرعًا، أي لا يستخدمه لنفسه إلَّا إذا وجبت له عليه خدمة، وليس هو كالعبد. قاله في التحفة.
٤٧٤ - وإنما تسقط حضانة الحرة بالزواج، ولا تسقط حضانة الأمة المفارقة، مع أن غالب الأمة أنها مقهورة بأعمال سيدها؛ لأن أهل المذهب رأوا كون المرأة إذا تزوجت حصل بين زوجها الثاني وبين مطلقها بعض العداوة والشنئان له ولولده (٢)، فنزعوا الولد من الأم إذا تزوجت لهذا المعنى ولغيره، والأمة وإن كانت مشغولة بحق ساداتها إلَّا أنهم لا يبغضون ولدها كما يبغضه الزوج، ولا سيما إن كانوا هم المالكين له قبل ذلك، وهم الذين أعتقوه. قاله ابن عبد السلام (٣).
تنبيه: قال ابن عرفة ﵀: تفريق (٤) ابن عبد السلام بأن حال (٥) الزوج مظنة لبغضه (٦) ربيبهُ المحضون، بخلاف حال سيد الأمة مع ولدها المحضون يحسن إن لم يتسررها (٧) سيدها.
٤٧٥ - وإنما تسقط حضانة الذكر ونفقته بالبلوغ، ولا يسقطان في الأنثى بالبلوغ بل بالدخول بها أو بالدعاء (٨) إليه؛ لأن الغالب على الأنثى العجز عن التكسب

= انظر شرح التسولي على التحفة ٢/ ٤٤. وقال في باب الحضانة:
وهي إلى الإثغار في الذكور ... والاحتلام الحد في المشهور
وفي الإناث للدخول المنتهى
(١) في الأصل: إلى الخدمة وفي (ب): الخدمة، وكلاهما تحريف.
(٢) (ب): ولوالديه.
(٣) انظر شرحه على ابن الحاجب ج ٤. ورقة ٨٤ (ظ).
(٤) (ب) تفرق، وهو تحريف.
(٥) (ب): قال، وهو تحريف.
(٦) في الأصل لبغض، وفي (ب) لبغضة.
(٧) في الأصل: تيسر لها، وفي (ح): تيسروها، وفي (أ): يسروها، والمثبت من (أ).
(٨) (أ): وبالدعاء.


فيه غيره، لأنه لا يتوصل إلى القضاء إلا بشهادة بينة يحيل عليها، وهذا بخلاف حكم القاضي بعلمه بأن أحد الخصمين أقر عنده بكذا؛ لأن هذا مما ينفرد به أيضًا كالشهادة (١).
تنبيه: ومما ينخرط في هذا السلك فتوى المفتي لمن لا تجوز شهادته [له] (٢) كزوجته وأقاربه الذين لا تجوز شهادته لهم؛ لأن المفتي إذا أحال القاضي الذي يعول عليه على رواية ظاهرة واستنباطات بينة صار ذلك مثل إحالة القاضي على بينة يسميها في حكمه إذا حكم لأقاربه، ولكن بالجملة ينبغي للمفتي الهروب من هذا متى قدر عليه. قال الإِمام أبو عبد الله المازري. ﵀ [تعالى ورضي عنه، ونفعنا بعلمه وعمله (٣)]: وقد نزل مثل هذا في خصام لزوجتي (٤) في مواريث، وسألني القاضي والخصوم الفتوى (٥) فامتنعت، ولكن ذكرت في هذا قولًا (٦) قاله من تقدم من الأئمة وأشار إليه من [أن] (٧) الفتوى لا تجري مجرى الشهادة، وقد قال سحنون (٨) أن القاضي لا يستفتي عالمًا في مسألة شهد عنده فيها هذا العالم، وأشار بهذا إلى تصور التهمة في الفتوى كما تتصور في الشهادات والحكومة؛ لأنه قد يتهم هذا العالم أنه أراد أن يؤكد شهادته ويمضيها بفتواه بما يقتضي إمضاءها (٩). قلت: من هذا النمط أيضًا فتوى مالك ﵀ في استحقاق أم ولده إبراهيم أو محمد (١٠) بقيمتها وحدها. قال عياض وحكم فيها بقوله:

(١) في الأصل و (أ): الشاهد.
(٢) ساقطة من (ح) و (ب).
(٣) ساقطة في الأصل.
(٤) (ب): زوجتي.
(٥) (ح) في الفتوى، وفي الأصل: بالفتوى وفي (أ) غير واضحة، والمثبت من (ب).
(٦) (ح): ما قاله، وفي (ب): قول.
(٧) ساقطة في (أ).
(٨) انظر المعيار ١٠/ ١٠٤، ١٠٥.
(٩) (ح): إمضاؤه، وفي (ب): إمضاؤها.
(١٠) انظر هذا مع أن عياضًا قال إن لمالك ابنين هما يحيى ومحمد وابنة اسمها فاطمة وقد نقل عن ابن عبد البر أن لمالك أربعة أولادهم يحيى ومحمد وحمادة وأم البهاء. انظر ترتيب المدارك ١/ ١١٥، ١١٦ وقد نقل صاحب الديباج ص ١٨ كلام عياض جاعلًا أم البهاء أم البنين. وقد راجعت =


فروق كتاب العتق
٤٧٦ - وإنما عتق ما في [بطن] (١) الأمة بعتقها، ولم تعتق الأمة بعتق ما في بطنها؛ لأن الحرة لا يصح أن تحمل بمملوك، فلأجل ذلك عتق ما في بطنها بعتقها، والأمة يصح أن تحمل بحر. وأيضًا فالحمل كالعضو من أمه (٢) فيكون تابعًا في الحرية لأمه، وليست الأم بعضًا (٣) منه فلا تكون تابعة له في الحرية.
٤٧٧ - وإنما قالوا إذا عتق (٤) العبد تبعه ماله إلَّا أن يستثنيه (٥) السيد، وإذا بيع لم يتبعه ماله إلّا أن يشترطه (٦) السيد المبتاع (٧)، مع أن الجميع انتقال ملك؛ لأن البيع انتقال ملك [فلا بد فيه من تعيين المالك، وليس كذلك العتق؛ لأنه انتقال ملك] (٨) إلى غير (٩) مالك (١٠)، فلم يفتقر إلى تعيين المالك.
٤٧٨ - وإنما قال مالك (١١) يجوز للسفيه أن يوصي بالعتق، ولا يجوز أن يعتق

(١) ساقطة من (أ) و (ب).
(٢) في الأصل: الأمة، وفي (ح) و (أ): أمة، وكلاهما تحريف.
(٣) (ب): بضعًا، وهو تحريف.
(٤) (ب): أعتق.
(٥) (ب): يستثنى.
(٦) (ب) يشترط.
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ على المبتاع.
(٨) ساقطة من (ب).
(٩) الغين والياء ساقطتان في (ح).
(١٠) (ح) ملك، وفي (ب) ملكه.
(١١) انظر المدونة ٤/ ١١٦، والكافي ٢/ ٩٦١.


ومنه أيضًا ما ذكره أبو حفص (١) العطار، ﵀ (٢)، في مسألة عبد الواحد (٣) مع امرأة توجه لها اليمين عليه، فأفتى بأنه لا يحلف حتى يحضر ما يحلف عليه فأخذ بقوله وحكم به. وعليه استمر العمل ببلاد إفريقية إلى الآن، ولا (٤) يقال في فتوى الإِمام وعبد الواحد نظر؛ لأن المسألة وقعت لهما؛ لأنا نقول فتواهما ليست بقاصرة عليهما، وإنما هي متعدية لغيرهما (٥) إلى قيام الساعة. وقد ذكروا أن العبد إذا روى حديثًا يوجب عتق نفسه أنه يقبل ولا يقدح فيه، وتذكر هنا صحة اعتذار القاضي ابن عبد السلام عن الحكم في نازلة حكم فيها القاضي أبو إسحاق بن عبد الرفيع (٦) على (٧) الفقيه أبي عبد الله بن الحباب (٨) أبان شهادته تقدمت في حكم القاضي ابن عبد الرفيع، فصرف الحكم بين الفقيه أبي عبد الله بن الحباب (٩)]

= ما نقله عياض عن أبي عمر فوجدته ذكر الأربعة إلا أم البهاء فبدلها أم ابنها، ولعلها تصحيف من الناسخ انظر التمهيد ١/ ٨٧، ٨٨.
(١) في الأصل و (ب): أبو جعفر، وهو تحريف. وانظر ترجمة العطار في ترتيب المدارك ٨/ ٦٧.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) لم أستطع معرفة عبد الواحد هذا.
(٤) في الأصل: لا يقال.
(٥) في الأصل: إلى غيرهما.
(٦) أبو إسحاق إبراهيم بن حسن بن عبد الرفيع الربعي التونسي، قاضيها ومفتيها. روى عن أبي عمرو عثمان بن سفيان التميمي. وعنه أخذ جماعة. له تآليف كثيرة منها: معين الحكام في مجلدين كثير الفائدة، وله كتاب في الرد على ابن حزم فيما اعترضه على مالك من الأحاديث التي خرجها في الموطأ ولم يعمل بها، واختصار أجوبة ابن رشد، وكتاب البديع في شرح التفريع لابن الجلاب وغيرها. توفي بتونس سنة ٧٣٤ هـ. وقال صاحب الشجرة وابن القاضي إنه توفي سنة ٧٣٣ هـ. أما الونشريسي فيذهب إلى أنه توفي سنة ٧٣٢ هـ، ممن ترجم له الصفدي: الوافي بالوفيات ٥/ ٢٦، ابن فرحون: الديباج ص ٨٩، ابن القاضي: لقط الفرائد ١٨٦، الونشريسي: الوفيات ص ١٠٧، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٢٠٧، الحجوي: الفكر السامي ٢/ ٢٣٩.
(٧) في الأصل و (أ): عن.
(٨) أبو عبد الله محمد بن يحيى بن عمر المعافري المعروف بابن الحباب، أخذ عن ابن زيتون وغيره، وعنه أخذ جماعة منهم المقري وابن عبد السلام وابن عرفة وخالد البلوي وغيرهم. له تقييد على مغرب ابن عصفور واختصار المعالم. توفي سنة ٧٤٩ هـ. ممن ترجم له أحمد بابا: نيل الابتهاج ٢٣٩، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٢٠٩.
(٩) ساقطة من الأصل.


بتلا (١)، والكل عتق؛ لأن السفيه إنما حجر عليه لئلا يضيع ماله، ويبقى فقيرًا لا مال له، وما خشي منه موجود (٢) في تبتيل (٣) العتق، ولا يوجد في الوصية بالعتق.
٤٧٩ - وإنما قالوا إذا أعتقت المرأة ذات الزوج عبدًا هو أكثر من ثلث [ما] (٤) لها فللزوج أن يردّ الجميع (٥)، وإذا أوصى الميت بأكثر من الثلث فليس للورثة أن يردوا إلّا ما زاد على ثلثه، وكلاهما له التصرف في ماله؛ لأن المرأة قادرة على حقها بِإِنشاء عطية الثلث فدون بعد، فلذلك (٦) جعل للزوج أن يرد الجميع تأديبا لها وردعًا (٧) عن أن تخرج ما فوق الثلث فيما بعد، ولا كذلك الميت؛ لأنّا لو رددنا جميع وصيته لأبطلنا جميع غرضه.
٤٨٠ - وإنما قالوا إذا اشترى بعض من يعتق عليه عتق عليه كله إن كان موسرًا، وإذا ورث بعضه لم يكن عليه عتقه (٨)؛ لأن في الشراء اختار دخوله في ملكه فيلزمه التكميل؛ لأنه بمنزلة من أعتق نصف عبد بينه وبين شريكه (٩)، وهو موسر، بخلاف الميراث فإِنه لم يختر ذلك فيه.
٤٨١ - وإنما قال ابن القاسم فيمن ملّك عبْده العتق أو فوض إليه، فقال قد اخترت نفسي أنه لا يكون عتقًا إلّا إذا نوى، وإن لم ينو فليس ذلك بعتق (١٠)، وقال في الزوجة إذا قالت اخترت نفسي يكون ذلك طلاقًا وإن (١١) لم تكن لها

(١) في الأصل: بتا وفي (ب): مثلًا. والأخيرة تحريف.
(٢) سائر النسخ: يوجد، والمثبت من (ح).
(٣) في الأصل: تثبيت.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) انظر الكافي ٢/ ٩٦٢، والمواق ٦/ ٣٢٦.
(٦) (أ) و (ب): فكذلك، وهو تحريف.
(٧) (ب): وردها من، وهو تحريف.
(٨) انظر المدونة ٢/ ٣٨٣.
(٩) (ح): شريك.
(١٠) انظر المدونة ٢/ ٣٦٩.
(١١) في الأصل: وإن لم يكن لها خيمة، وهو تحريف.


تعالى: ﴿وَمَا شَهِدْنَا إلا بِمَا عَلِمْنَا﴾ (١)، والقاضي بالعكس (من ذلك) (٢) لا يجوز له أن يحكم (٣) بعلمه، ويجب عليه أن يحكم بالظن الحاصل (له) (٤) عن شهادة عدلين.
تنبيه: لا يقال الأصول تشهد بأن ما يمكن فيه اليقين غالبًا فلا يرجع فيه إلى الظن. ألا ترى أن الشهادة (٥) بالنسب وبموت رجل غائب إلى أمثال ذلك يقضى فيها بشهادة السماع لمَّا تعذرت المشاهدة والعلم للضرورة (٦) من جهة الحس، والطلاق والعتاق وعقود البياعات إلى (٧) أمثال ذلك لا تقبل (٨) فيها شهادة السماع لما كان اليقين فيها والمشاهدة هو الغالب، وهو يقتضي أن يفرق بين الشهادة عند القاضي بأنه قضى بقضية وبين الشهادة عنده بأن غيره قضى بها؛ لأن ما يفعله غيره من القضاء لا يشاهد (٩) غالبًا، وإنما يتوصل إليه بالنقل، وأفعال نفسه. [يعلمها من قبل نفسه و] (١٠) لا يفتقر فيها إلى نقل غيره، فيمتنع قياس الشهادة عليه على الشهادة بذلك على غيره، وقد صار إلى [مثل] (١١) ذلك إمامان عظيمان أبو حنيفة والشافعي، رحمهما الله ورضي عنهما؛ لأنا نقول: الحكام إذا كثرت أحكامهم (١٢) وتقادم عهدها لا يمكن حفظ جميعها، فتدعو الضرورة إلى الرجوع فيها إلى الظن، فيستوي الحكم في الشهادة بذلك على القاضي (نفسه) (١٣) أو على قاض (١٤) غيره،

(١) يوسف / ٨١.
(٢) ساقطة في الأصل.
(٣) في الأصل: يقضي.
(٤) الزيادة من (ح).
(٥) (ح): الشهرة.
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: للضروريات.
(٧) في الأصل: في.
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: لا يقبل.
(٩) (ح): لا يشاهده.
(١٠) ساقطة في (ح).
(١١) ساقطة في الأصل و (ح).
(١٢) (ح): الحاكم إذا تكاثرت أحكامه.
(١٣) ساقطة في (ب).
(١٤) (ح): القاضي.


نية (١)؛ لأن الزوجة إنما ملكها في أن تقيم أو تفارق، والفراق لا يكون إلّا بطلاق فإِذا قالت: اخترت نفسي علمنا إنّها أرادت الطلاق. وأمّا العبد فيمكن أن يختار نفسه للبيع؛ لأنا وجدناه (٢) يفارق سيده ويخرج من يده بأنواع شتى من البيع والهبة والصدقة، فلا يكون قوله اخترت نفسي عتقًا حتى يريده، وأفا الزوجة فلا تخرج عن عصمته إلّا بطلاق. وأيضًا العبد إنما ملكه السيد عتقه صراحًا، فإِذا أجاب بغير صريح العتق فلا يكون عتقًا حتى يريده، ولو أجابه بصريح العتق، مثل أن يقول قبلت عتقي أو عتقت نفسي أو اخترت العتق كان قد أظهر لنا أنه قبل ما جعل له ويكون حينئذٍ عتقًا كالمخيرة التي أجابت بما جعل لها، فلما عدل العبد أن يجيب بصريح (٣) العتق وأتى بلفظ محتمل كان كالمخيرة تقول: قبلت أمري أنّها تسأل ما أرادت (٤).
تنبيه: قال ابن يونس: وهذا كله استئناس، ألا ترى أن المخيرة إذا قالت: قبلت نفسي أنها تطلق وإن أجابت بغير ما جعل لها، وإنما فرق بينهما؛ لأن هذه الألفاظ [إنما] (٥) وردت في تخيير النساء فقيس العتق عليها، فكان أضعف رتبة ممّا ورد في النص (٦) والله أعلم. ومع ذلك فقول أشهب [أقيس] (٧) وأحوط للعتق وبه أقول (٨).
٤٨٢ - وإنما (٩) لم يختلف إذا قال كلامك أو شعرك عتيق أنه لا يعتق واختلف إذا قال [هذا] (٩) للزوجة هل يلزمه الطلاق أم لا؛ لأن العتق [إنما] (٥) يتعلق بالجسم وبما لا يصح (١٠) مفارقته، والتحريم يتعلق بتحريم ما يتلذذ به منها جملة من غير تفصيل. قاله اللخمي.

(١) انظر المدونة ٢/ ٢٧٣.
(٢) (أ) و (ب): وجدنا، وهو سهو.
(٣) مكررة في الأصل.
(٤) هذا الفرق لبعض شيوخ عبد الحق نقله عنه في النكت ص ٧٣.
(٥) ساقطة من الأصل و (أ).
(٦) (ب): فيه انتهى.
(٧) بياض في (ح).
(٨) في الأصل و (أ): وبه القول.
(٩) ساقطة من (ب).
(١٠) في (ح) لا تصح.


تنبيه: لما [لم] (١) يقو هذا الفرق عند القاضي أبي الوليد بن رشد ﵀، قال في المقدمات إن قال (٢): كلامه حر أو شعره (٣) حر وما أشبه ذلك مما يبين منه، وينفصل عنه جرى (٤) ذلك على الإِختلاف في الطلاق، فيلزمه العتق على مذهب أصبغ، ولا يلزمه على مذهب سحنون (٥).
٤٨٣ - وإنما قال ابن القاسم (٦) فيمن أعتق عبده وعليه دين يغترقه، ولم يعلم الغرماء، وللعبد ورثة أحرار، فمات بعضهم بعد عتقه أنه لا يوارثهم (٧) بم لأنه عبد حتى يعلم الغرماء بالعتق فيجيزونه أو (٨) يفيد السَّيد مالًا، وقال فيمن اشترى عبدًا فأعتقه ثم استحقه رجل فأجاز البيع أن العتق ينفذ ويتم كل (٩) ما كان للعبد من شهادة تقدمت وسائر ما أشبه به الأحرار؛ لأن عتق المديان عتق عداء ففعله (١٠) فيه كلا (١١) فعل، والمشتري (١٢) فعله غير عداء؛ لأنه إنما عتق ملكه في ظاهر الأمر فإِذا أجاز المستحق البيع نفذ ما تقدم من شهادة أو ميراث، ولو كان المشتري يعلم أن العبد لغير البائع، وتعدى (١٣) في شرائه وأعتقه لوجب أن يكون مثل مسألة الغرماء يجيزون (١٤) العتق، ولا يجوز (١٥) للعبد ميراث ولا شهادة (١٦)، أجاز المستحق البيع أم لا؛ لأن العتق وقع

(١) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(٢) (ب) كان، وهو تحريف.
(٣) (ب) شكره، وهو تحريف.
(٤) المثبت من (ب)، وفي الأصل و (ح) أجروا وفي (أ): حر وذلك.
(٥) انظر المقدمات ٣/ ١٦١.
(٦) انظر المدونة ٢/ ٣٧٦.
(٧) في الأصل و (أ): أنه يوارث، وفي (ب) لا يوارث.
(٨) (ح): ويفيد.
(٩) في الأصل و (أ) و (ب): كلما، والمثبت من (ح).
(١٠) (ح) هذا بفعله، وهو تحريف.
(١١) في الأصل: كل ما فعل. وفي (أ) و (ب): كلما فعل، وكلاهما تحريف.
(١٢) (ب): المشتري.
(١٣) (ح): ويتعدى، وفي (ب): وعدا.
(١٤) (ح): يجوز، وهو تحريف.
(١٥) في النكت: ولا يتم.
(١٦) في الأصل شهادة أو ميراث.


[على] (١) طريق العداء. قاله عبد الحق (٢).
٤٨٤ - وإنما بدئ (٣) المدبر (٤) في الصحة أو في (٥) المرض على الذي حلف بحريته (٦) في يمين هوفيها على حنث، فمات ولم يبر، مع أن كل واحدٍ منهما مخرجه من الثلث؛ لأن الذي حلف بحريته (٦) لما كان قادرًا على إسقاط اليمين في أن يكلمه مثلًا أو يفعل (٧) ما حلف ليفعلنه كان أضعف، بخلاف المدبر.
٤٨٥ - وإنما قال المصريون فيمن حلف بطلاق إحدى (٨) نسائه فحنث، ولم تكن له نيّة، يطلقن كلهن (٩)، وفي العتق يختار؛ لأن العتق يتبعض، والطلاق لا يتبعض، وأيضًا (١٠) العتق يجمع بالسهم، ولا يكون جميع ذلك في الطلاق. قاله غير واحد، وأيضًا الطلاق مثل النكاح، والعتق مثل الملك، فكما (١١) يجوز في [الملك الخيار يجوز في] (١١) العتق الخيار، وكما لا يجوز الخيار في النكاح كذلك لا يجوز في الطلاق؛ لأنه (١٢) يجوز أن يشتري أمة [من] (١٣) جماعة يختارها، فيجوز ذلك في فرعه [وهو العتق، ولا يجوز أن يتزوج امرأة من نساء يختارها، فكذلك لا يجوز في فرعه] (١٤) الخيار

(١) ساقطة من (ب).
(٢) انظر النكت: ٧٤.
(٣) (ب) بريء، وهو تصحيف.
(٤) (ح): المدين.
(٥) في الأصل: وفي.
(٦) (ب): بحرمته.
(٧) سائر النسخ ويفعل، والمثبت من الأصل.
(٨) (ب): أحد، وهو سهو.
(٩) انظر المدونة ٢/ ١٢١.
(١٠) (ب) وإنما، وهو تحريف.
(١١) (ب) كما.
(١٢) في الأصل: لأنه لا يجوز، وهو تحريف.
(١٣) ساقطة من (ب).
(١٤) ساقطة من (ح).


وهو الطلاق. قاله عبد الحق في التحصيل، وقاله ابن أخي هشام.
تنبيه: قال ابن رشد القياس أن العتق كالطلاق وتفرقة مالك استحسان. [انتهى] (١).
٤٨٦ - وإنما قال في المدونة فيمن وطئ أخته بالملك عامدًا عارفًا بالتحريم يحد، وإذا وطئ بملك يمينه من ذوات محارمه من لا يعتق عليه لم يحد (٢)؛ لأن من يعتق عليه بالنسب هن أحرار (٣) بنفس الشراء فلا شبهة ملك [له] (٤) فيهن بخلاف من لا يعتق عليه. قاله ابن يونس.
٤٨٧ - وإنما قال ابن القاسم فيمن قال لأمة يطأها إذا حملت فأنت حرة أنه يطأها في كل [طهر] (٥) مرة (٦)، وإذا قال لزوجته أنت طالق إذا حملت إذا وطئها مرة تطلق عليه (٧)؛ لأن الحرة ليس فيها إلا الوطء، فلما (٨) شك في تحريمه بالحمل طلقت عليه، والأمة هنا له فيها على الوطء زيادة، وهي الخدمة وأرش الجناية (٩)، وله انتزاع مالها وغيره، فلذلك قال يطأها في كل طهر مرة. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير.
٤٨٨ - وإنما قال في المدونة إذا كان عبد كافر بين [مسلم وذمي فأعتق الذمي حصته أن حصة المسلم لا تقوم على الذمي (١٠)، وقال إذا كانت دار بين] (١١) مسلم وذمي، فباع المسلم حصته من مسلم أو ذمي، فلشريكه الذمي الشفعة (١٢)،

(١) زيادة في الأصل.
(٢) انظر المدونة ٤/ ٣٨٢، ٣٨٣.
(٣) (ب): هذا حرام، وهو تحريف.
(٤) ساقطة من (ب).
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) انظر المدونة ٢/ ٣٨٧.
(٧) انظر المدونة ٢/ ١١٧.
(٨) (ح): فلا، وهو تحريف.
(٩) في الأصل: الجنابة، وفي (ب): الجنايات.
(١٠) انظر المدونة ٢/ ٣٧٩.
(١١) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(١٢) انظر المدونة ٤/ ٢٠٥.


مراتبه [إذا ثبت] (١) أن يقام مقام قول (٢) القاضي نفسه ثبت عندي كذا؛ لأن ذلك هو مدلول الكتاب، وهذا إنما يقبل منه ما دام واليًا، فإِذا عزل لم يقبل منه على حال، إلا أن يكون على ذلك إشهاد في حال الولاية فيجوز عملًا بالشهادة، ويؤيده قول المدونة: وإن قال القاضي المعزول ما في ديواني قد شهدت به البينة عندي، إذا قال [كنت] (٣) حكمت بكذا، لم يقبل ذلك منه، فكذلك كتاب القاضي المعزول.
تنبيه: قال الشيخ أبو عبد الله بن المناصف ﵀ في تنبيه الحكام على مآخذ الأحكام (٤): وغلط في هذا النوع اليوم جماعة من الطلبة، وجرى بيننا وبينهم فيه نزاع كثير؛ لأنهم حملوا ما وقع لمالك (٥) وغيره في قبول كتاب القضاة ماتوا أو عزلوا على إطلاقه، وتوهموا ذلك في مثل ما عهدوه، ووقع التساهل فيه من ترك إشهاد القضاة على كتبهم والاجتزاء بمعرفة الخط. انتهى.
قال ابن عرفة ﵀: ونزلت هذه المسألة في عام خمسين وسبعمائة من هذا القرن (الثامن) (٦)، وقت نزول الطاعون الأعظم أيام أمير المؤمنين أبي الحسن المريني (٧) في خطاب ورد من مدينة فاس لتونس فوصل خطاب فاس وقد تقرر علم موته (٨) بتونس، فطرح خطابه، فشكى من وصل به إلى

(١) الزيادة من (ح).
(٢) في الأصل و (أ) فعل.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) انظر ص ١٧١.
(٥) انظر المدونة ٤/ ٧٧، ٤٠٩، ٤١٠.
(٦) بياض في (ح).
(٧) أبو الحسن علي بن عثمان بن يعقوب بن عبد الحق المريني المنصور بالله، يعرف عند العامة بالسلطان الأكحل، وهو أفخم ملوك بني مرين، وأكثرهم آثارًا بالمغربين والأندلس. بويع سنة ٧٣١ هـ. زحف إلى تلمسان ثم رجع ليقاتل أخاه الذي نقض عهده، ثم فتح تلمسان ووهران، وقاتل الإفرنج ورجع مهزومًا، فذهب إلى تونس. أفردت سيرته بالتأليف توفي سنة ٧٥٢ هـ. ممن ترجم له: ابن القاضي: لقط الفرائد ٢٠٣ - ٢٠٥، الناصري: الاستقصاء ٣/ ١١٨ وما بعدها، الزركلي: الأعلام ٤/ ٣١١.
(٨) في الأصل على مؤونة، وهو تحريف.


كما لو [كان] (١) مسلمًا، مع أن الخصام فيها بين ذميين (٢). إذا باع المسلم حصته من ذمي فحكم بينهما بحكم الإسلام [لما تخللهما مسلم، ولم يحكم في مسألة العتق بين العبد وسيده الكافر بحكم الإسلام] (٣) وإن تخللهما مسلم؛ لأن العتق من باب القرب التي لا نعرض (٤) لهم فيها والشفعة من باب الإِستحقاق ووجوه طلب المال؛ فحكم فيها بحكم الإِسلام نظرًا لمن خرج من يده الشقص، وأيضًا الغرض توجه (٥) في الشفعة على البائع قبل أن يبيع، فلذلك حكم [للذمي] (٦) بالشفعة على الذمي.
تنبيه: إذا علل في الشفعة بتوجه الغرض قبل البيع وقلنا في العتق رضي المسلم بترك التقويم على الكافر انتفت المعارضة بينهما جملة (٧).
٤٨٩ - وإنما قال في المدونة عن غير ابن القاسم إذا رضي الشريك بالتقويم على شريكه واتباع ذمته إذا أعتق وهو معسر (٨) لا يمكن من ذلك، وقال في الشريك يطأ أمة مشتركة بينه وبين شريكه أنه يقوم حصته عليه إذا كان معسرًا ويتبعه بقيمتها إن شاء؛ لأن الشريك الواطئ وطئ حصته وحصة شريكه، وفي العتق إنما أعتق حصته فقط.
٤٩٠ - وإنما قال في المدونة إذا أعتق أحد الشريكين حصته من عبد وهو موسر، ثم باع الآخر نصيبه أن البيع ينتقض (٩)، وقال إذا ابتعت أنت وأجبني أباك (١٠) في صفقة جاز البيع وعتق عليك وضمنت للأجنبي قيمة نصيبه، مع أن المشتري

(١) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(٢) (أ) و (ب): مع ذميين.
(٣) ساقطة من (أ) و (ب).
(٤) في الأصل و (ح): تعرض.
(٥) (ب): توجبه، وهو تحريف.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) (ح): بجملة.
(٨) (أ) و (ب): معمر.
(٩) انظر المدونة ٢/ ٣٨٠.
(١٠) (ح) و (م): إياك وهو تحريف.


العقود والمكاتيب (١)، وقامت البينة للطالب قويت حجته واكتفى بالبينة عن (٢) إحلافه، بخلاف سائر المنقولات التي يخفى وجه انتقالها ويقل حرص الناس على المشاحة في كتب الوثائق فيها فتوجهت اليمين لذلك.
تنبيه: قال بعض المتأخرين: وهذا إذا استحقت من يد غير غاصب، وأما إن استحقت من يد غاصب فلا يمين على مستحقها إذا ثبت ملكه (٣) لها، [والله أعلم] (٤).

(١) (ح): المكاتب.
(٢) في الأصل و (ب): على.
(٣) (ح): ملكها.
(٤) الزيادة من الأصل.


قد دخل في المسألتين على أن يدفع ثمنًا ويأخذ قيمة مجهولة وذلك غرر (١)؛ لأن الأولى قد وجب التقويم في العبد فيها قبل بيع الشريك، فدخل المشتري فيها على فساد، لأنه يؤدي (٢) ثمنًا على أن يأخذ قيمة مجهولة، ومسألة المشتري هو وأجنبي أباه (٣) لم يجب التقويم قبل الشراء، ولا يثبت في ذلك عتق إلا بحصول الشراء. قاله عبد الحق (٤) عن بعض الشيوخ. وأيضًا يحتمل أن يكون معنى المسألة الثانية أن المشتري مع الولد لم يعلم أنه أبوه، وإنما انكشف له ذلك بعد عقد البيع، فلم يدخل على فساد. قاله عبد الحق (٤)، وهذا الذي فرق به عبد الحق إنما ينهض على القول بأن علم أحد المتبايعين بالفساد لا يوجب فسادًا.
تنبيه (٥): لما لم يقو شيء من هذه الفروق في نظر سحنون غمز (٦) مسألة إذا اشترى هو وأجنبي أباه (٣) فقال: كيف يجوز هذا الشراء والأجنبي لا يدري ما اشترى أنصف الأب أونصف قيمته التي يرجع بها على الابن (٧)؟
٤٩١ - وإنما قال في المدونة (٨) في العبد يشتري نفسه من سيده شراء، فاسدًا أن عتقه ماض، ولا يتبعه السيد بقيمته (٩) ولا بغيرها، بخلاف شراء غيره له؛ لأن العبد إذا اشترى نفسه شراءً فاسدًا يعد انتزاعًا، وليس ذلك في غيره.
٤٩٢ - وإنما قال في المدونة (١٠) من أعتق عبده وللعبد (١١) على السيد دين له أن يرجع

(١) (ب): غرم، وهو تحريف.
(٢) (ح): لا يؤدي، وهو تحريف.
(٣) (ح): إياه، وهو تحريف.
(٤) انظر النكت ص ٧٤.
(٥) في الأصل: تنبيه: لم يقو وفي (أ) تنبيه لما يقو. وفي كليهما سقط.
(٦) في الأصل: غير، وفي (ح) و (أ): عن.
(٧) في الأصل: الآخر. وما ذكره المصنف في هذا التنبيه من غمز سحنون هذه المسألة، ذكره عبد الحق في نكتة ص ٧٤.
(٨) انظر جـ ٢/ ٣٩٢.
(٩) في الأصل: بقيمة.
(١٠) انظر جـ ٢/ ٢٩٥.
(١١) في الأصل: للعبد.