يسقط الإِخوة للأم، ولا (١) يسقط الإِخوة الأشقاء ولا للأب (٢)، وإن كان الجد (يرق) (٣) مع الابن (٤)، بخلاف الإِخوة، فلما عارض بهذين الوجهين (٥) حجة الإِخوة بالنسب (٦) سوى بالإِخوة (٧) من (٨) باب ميراث النسب؛ لأنه الَّذي حصل (٩) فيه التعارض، وهذا التعارض منفي في الأبواب الثلاثة، بسبب أن الإِخوة للأم لا مدخل لهم في باب النِّكَاح، ولا ميراث الولاء، ولا صلاة الجنازة، حتَّى يقول (الجد) (١٠) لهم أنتم عاجزون عن دفع هؤلاء، وأنا لا أعجز عن دفعهم، فتبقى حجتهم بالبنوة وتقديمها (١١) على الأبوة سالمة من المعارض، (فلذلك) (١٢) سوى (١٣) في الأبواب الثلاثة، بخلاف ميراث النسب (١٤).
٢٧١ - وإنما قالوا فيمن أذنت لوليين فعقدا على شخصين فدخل الثاني منهما ولم يعلم، أنَّه يكون أحق بها على المشهور لقضاء عمر (١٥) ﵁ (١٠)

(١) (أ): فلا.
(٢) (ب): ولا الأب، تصحيف.
(٣) كذا في سائر النسخ وفي (ح) بياض ولعل هذه الكلمة صحفت والصواب: يرث.
(٤) كذا في سائر النسخ وصواب العبارة وإن الجد يرث مع الأب، فكان مقحمة لا لزوم لها، وهذه العبارة أعني وإن الجد. إلخ معطوفة على قوله بأن الجد يسقط.
(٥) أي إسقاطه للإِخوة للأم وميراثه مع الابن.
(٦) سائر النسخ بالنسبة، والتصويب من (ح).
(٧) في الأصل و (ح) سواء فالإِخوة وفي (ب) سواء بالإخوة والتصويب من (أ) ومن فروق القرافي.
(٨) كذا في جميع النسخ، والصواب في كما في فروق القرافي.
(٩) (ب) جهل، تحريف.
(١٠) الزيادة من (ح).
(١١) (ب) وتقديمهم، تحريف.
(١٢) ساقط من (أ).
(١٣) في الأصل سواء تحريف والمثبت من باقي النسخ وهو غلط والصواب قدموا في الأبواب الثلاثة إلخ كما في فروق القرافي، إذ المعنى في هذه العبارة بدون تصويب معكوس.
(١٤) هذا الفرق كله للقرافي نقله المصنف مع بعض تغيير وتقديم وتأخير. انظر الفروق ٣/ ١٠٣ الفرق ١٤٢.
(١٥) انظر المدونة ٢/ ١٤٧ وهذا الحكم يدخل تحت قاعدة النسخ هل يثبت حكمه بالنزول أو بالوصول، وقد تعرض لها الأصوليون بالتفصيل. انظر إيضاح المسالك ٢٦٨ - ٢٦٩ القاعدة الستون.


صداقها فجعل لها الميراث كاملًا ولم يجعل لها إذا طلق قبل الدخول في مرضه إلا نصف الصداق؛ لأن الميراث إنما اتّهم فيه؛ لأنه حق من حقوق الله تعالى وفرض من فروضه، فلو سوغ له الطلاق في مرضه لكان ذلك ذريعة إلى مخالفة حكم الله تعالى وإسقاط فرضه وهو ما (١) يختص وجوبه بالموت، فقديت التهمة على المطلق عند حضور سببه، والصداق أمر يجب بحكم المعاوضة والتراضي على قدره، وليس جميعه مقدرًا بفرض الله تعالى، وإنما مجراه فيما يزيد على ربع دينار مجرى حقوق الآدميين من الديون وغيرها، فلم يحافظ عليه بتهمة الزوج كما يحافظ على الميراث؛ لأن الناس اختلفوا في وجوب الصداق فمنهم (من) (٢) يقول: نصفه واجب بعقد النكاح، والنصف الآخر مترقب، (وسيتقرر وجوبه بأحد أمرين، إما الدخول أو الموت، ومنهم من يقول جميعه مترقب) (٣)، ومنهم (٤) من يقول: (بل) (٥) جميعه واجب بالعقد، وله أن يسقط بالطلاق نصفه، فعلى (هذا (١) ٣) القول الذي يرى أن الصداق (قد كان) (٦) واجبًا بعقد النكاح وأن للزوج إسقاط نصفه بطلاقه (٧)، لا تهمة عليه في الطلاق في المرض؛ لأنه حق له لم يزل بيده منذ ترتب (٨) الصداق بوجوبه، وإنما استمر في طلاقه في المرض على ما كان له من الحق قبل، ولم يتصور فيه ما يتصور في الميراث من التهمة؛ لأن الميراث إنما يجب بالموت فاتهم على (الهروب) (٩) من ذلك الوجوب بحضور سبب الموت وهو المرض، والصداق قد كان واجبًا منذ عقد النكاح إلا أن للزوج حقًّا في إسقاط نصفه بالطلاق، فإِنما استمر في المرض على

(١) (ح): مما.
(٢) ساقطة من (ب).
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) (أ): منهم.
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) ساقطة من (ب).
(٧) في الأصل: بطلاق.
(٨) في الأصل و (أ): ترقب، وهو تحريف.
(٩) بياض في (ح).


لأنه ضرر بالزوج الثاني الَّذي حصل له الشغف بالدخول، والخامسة إنما تتوقع (١) فيها داعية (٢) ضعيفة، فكان الفساد أقل. وأيضًا عقد الوكالة ضعيف، لأنه جاء من الطرفين، ولأن المكلف ينشئه (٣) فيكون ضعيفًا كالنذر (٤) مع الواجب المتأصل، بخلاف الأولياء.
٢٧٢ - وإنما قالوا إذا دخل بها الثاني في عدة وفاة الأول ولم يعلم أنها تفوت بدخوله بها على المعروف، ولا فسخ خلافًا للتونسي، لأنه ناكح في عدة، وقالوا في المفقود إذا وقع العقد على زوجته في الحياة والدخول بعد الممات في العدة أنَّه يفسخ النِّكَاح، لأنه متزوج في عدة؛ لأن الحكم بالعقد (٥) للمفقود آكد لتقدم تقرر نكاحه واختصاصه بالزوجة دون معارض له. قاله ابن عرفة ﵀ (٦).
٢٧٣ - وإنما كان الزوج الثاني أحق [بها] (٧) إذا دخل بها قبل علمه بالأول في النِّكَاح، ولا يكون المشتري الثاني أحق بالسلعة وإن قبضها عند المغيرة (٨)؛ لأن حرمة الاطلاع على الفروج وانتشار الحرمة في النِّكَاحات عظيمة، بخلاف البياعات. قاله المازري.
تنبيه: قال الإِمام أبو عبد الله المازري ﵀ في كتاب الوكالات (٩)

(١) (خ): يتوقع.
(٢) (ب) دعية، تحريف.
(٣) (ح) ينشأه.
(٤) (ح): كنا لنذر.
(٥) (ح) و (أ): بالعدة.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) المغيرة بن عبد الرحمن بن الحارث المخزومي. سمع أباه وجماعة كهشام بن عروة وأبي الزناد ومالك وغيرهم. وروي عنه جماعة منهم مصعب بن عبد الله وأبو مصعب الزبيري وغيرهما. خرج عنه البخاري. كان مدار الفتوى عليه وعلى محمد بن دينار. ولد سنة ١٢٠ هـ، وتوفي سنة ١٨٦ هـ، وقال صاحب الشجرة إن مولده كان سنة ١٣٤ هـ ووفاته سنة ١٨٨ هـ، وكذلك نقل عياض، إلا أنَّه جعل مولده سنة ١٢٤ هـ. ممن ترجم له القاضي عياض: ترتيب المدارك ٣/ ٢ - ٨، ابن فرحون: الديباج ص ٣٤٧، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٥٦.
(٩) (ح) الوكالة.


السيوري (١) ﵀ ورد جوابه بموافقة ما ذهب إليه طردًا لأصل المذهب، ورأى أن سكن الساكن حيازة وقبض يوجب ترجيح جانبه (٢) كما يترجح بقبض الأعيان أهـ (٣).
١٧٤ - وإنما جاز للوكيل على البيع أن يبيع من نفسه، ولا يجوز للوكيل على النِّكَاح أن يزوج (٤) من نفسه إلا بالتعيين (٥)؛ لأن النِّكَاح أشد؛ إذ هو في النفس، بخلاف البيع ولذا رد ابن عرفة إشارة اللخمي إلى تخريج وكيل (النِّكَاح (٦) على) (٧) وكيل البيع.
٢٧٥ - وإنما لا يقضي بالأعدل في النِّكَاح وما ضارعه على المشهور (٨)، خلافًا للبرقي (٩) وسحنون، ويقضي به في الأموال على المشهور؛ لأن مزيد العدالة تتنزل منزلة (١٠) شاهد واحد، والشاهد الواحد لا يقضي به في غير الأموال وقيل يتنزل منزلة شاهدين فيقضي به في كل الحقوق وهو الَّذي يراه البرقي وسحنون (معًا) (١١).

(١) أبو القاسم عبد الخالق بن عبد الوارث السيوري أخذ عن أبي بكر بن عبد الرحمن وأبي عمران الفاسي وغيرهما، وبه تفقه عبد الحميد بن الصائغ واللخمي وحسان البربري وعبد الحق الصقلي وغيرهم. له تعليق على المدونة. توفي بالقيروان سنة ٤٦٠ هـ ممن ترجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٨/ ٦٥، ٦٦ ابن فرحون الديباج ص ١٥٨.
(٢) (ب) جناية، تحريف.
(٣) ساقطة من بقية النسخ.
(٤) (ح) يتزوج تحريف.
(٥) (ب) التعيين تحريف وانظر المدونة ٢/ ١٤٨.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) ساقطة من (أ).
(٨) انظر المدونة ٢/ ١٨٨.
(٩) أبو عبد الله محمد بن عبد الله بن عبد الرحيم بن أبي زرعة البرقي. كان من أصحاب الحديث. روى عن عبد الله بن عبد الحكم وأشهب وابن بكير ونعيم بن حماد وأصبغ بن الفرج وابن معين وغيرهم، وروى عنه أبو حاتم الرازي وابن وضاح والخشني ومطرف وغيرهم. من تآليفه اختصار مختصر ابن عبد الحكم وكتاب في التاريخ وكتاب في الطبقات وكتاب في رجال الموطأ. توفي سنة ٢٤٩ هـ. ممن ترجم له عياض: ترتيب المدارك ٤/ ١٨٠، ١٨١، ابن فرحون: الديباج ص ٢٣٣ - ٢٣٤، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٦٧.
(١٠) في (ح) تتنزل منزلته منزلة.
(١١) بياض في (ح)، وساقطة من (أ). وفي (ب) فعمما، ولعل هذا هو الصواب.


٢٧٦ - وإنما وقع التحجير (١) على النساء في الأبضاع، ولم يقع عليهن في الأموال؛ لأن الأبضاع أشد خطرًا وأعظم قدرًا، فناسب ألا يفوض إلا لكامل (٢) العقل لينظر في مصالحها، والأموال لا خطر لها بالنسبة إليها. وأيضًا (فإِن) (٣) شهوة الجماع شهوة قوية تغلب على الإِنسان حتَّى توقعه في الأشياء الرذلة وهو لا يشعر، لقوله ﵊: "حبك الشيء (٤) يعمي ويصم" (٥)، فاحتيج للولي في (٦) البضع لذلك، وبقيت الأموال على الأصل في اكتفائها بنظرها إن كانت رشيدة. وأيضًا المفسدة في الأبضاع بزواج غير الأكفاء يتعدى ضرورة للأولياء (٧)، والمفسدة المالية يقتصر ضررها (٨) عليها ولا يتعدى (٩) إلى غيرها، فلذلك افترقا، والله أعلم (١٠).
٢٧٧ - وإنما لا يجوز نكاح الأبعد مع وجود المجبر في الحرة وإن أجازه، ويجوز في الأمة إن أجازه السيد في غير المشهور؛ لأن الغالب من الأمة صلاحية كل أحد لها وأنه كُفُؤٌ لها، فلم يبق إلا إلحاق عيب النِّكَاح بها، وذلك من حق السيد، فإِذا رضيه لزم النِّكَاح ومضى.
٢٧٨ - وإنما لا يلزم نكاح السفيه ويلزم طلاقه: لأن النِّكَاح يجب به الصداق والنفقة، وهما مال، ولا كذلك الطلاق، فأمرهما مختلف.
٢٧٩ - وإنما قال في الكتاب (١١): إذا زوج الأب ابنه الصغير الَّذي لا مال له

(١) في الأصل التخيير. تحريف.
(٢) (ح) الكامل، وفي (ب): لكمال، تحريف.
(٣) زيادة من (ح).
(٤) في الأصل: للشيء.
(٥) رواه أبو داوود في سننه ٢/ ٦٢٧.
(٦) (ب) ما في، تحريف.
(٧) كذا في الأصل، وفي (ح) الأولياء، وفي (ب): يتعدد ضرورة الأولياء. ولعل الصواب ضررها للأولياء بدليل ما بعدها.
(٨) في الأصل و (أ): صورها، وهو تصحيف.
(٩) (ب) يعتدي، تحريف.
(١٠) هذا الفرق للقرافي نقله المصنف بمعناه باختصار. انظر الفرق ١٥٤ الفروق ٣/ ١٣٦ - ١٣٧.
(١١) يعني المدونة انظر ٢/ ١٦٢، ١٧٣.


(أن) (١) الصداق على الأب، وإذا زوج السيد عبده أن الصداق على العبد، لا على السيد، مع أن كل واحد منهما محجور (٢)؛ لأن الحجر (٣) في العبد من حق السيد، وفي الصغير والسفيه من حقهما، فلا تعمر ذمتهما بما ليس يملكانه في الحال.
٢٨٠ - وإنما أوجبوا الرجوع للحميل بالصداق (٤) على المحمول عنه، ولم يوجبوه للحامل؛ لأن الحمالة ضمان، والضامن مسلف في المعنى للمطلوب، طالب منه عوضه على نحو ما يطلبه المسلف، ولا كذلك الحمل فإِنه عطية وصلة لا رجوع فيها، ولا يطلب عليها عوض (من) (٥) ابن عبد السلام (٦).
١/ ٢٨ - وإنما قال أشهب (٧) إذا ضمن الأب لابنته عن زوجها الصداق في مرضه ومات أنها وصية للبنت، وإذا أقر في مرضه أنَّه قبض صداق ابنته ولم يدخل بها زوجها، ثم مات الأب إن ترك مالًا أخذ من ماله، فإِذا كانت الأولى وصية للبنت وعطية لها فلتكن هذه مثلها، والجامع خروجه من ماله لابنته في المسألتين (معًا) (١)؛ لأن مسألة الضمان ابتدأ الأمر فيها على المعروف، وظاهر الأمر فيها أن الأب لو لم يضمن لما (٨) تزوج هذا الزوج البنت فالمنفعة (عائدة) (١) للإِبنة (٩) ولم يبتدئ (١٠) الأمر على ذلك في مسألة اعترافه بقبضه، والأب له عموم التصرف في حق ابنته، والوكيل المفوض إليه مصدق في دعوى القبض من غير بينة ولو ادعى الضياع فأحرى (١١) الأب. قاله

(١) ساقطة من (ح).
(٢) سائر النسخ: مجبور، والتصويب من (ح).
(٣) في الأصل الجبر، تحريف.
(٤) (ح): في الصداق.
(٥) ساقطة من (ب).
(٦) انظر شرحه على ابن الحاجب، جـ ٣ ورقة ٦٨ (ظ) و ٦٩ (و).
(٧) انظر ابن عبد السلام جـ ٣ ورقة ٧٠ (ظ). وانظر أيضًا المدونة ٢/ ١٧٢، ١٧٣.
(٨) سائر النسخ: لم، والتصويب من (ح).
(٩) في الأصل للبنت.
(١٠) (ح) يبدأ.
(١١) (ب) فأجرى، تصحيف.


ابن عبد السلام (١).
٢٨٢ - وإنما كان الثمن في البيع يتقرر بالعقد، والصداق في النِّكَاح لا يتقرر بالعقد على المشهور؛ لأن الصداق في النِّكَاح شرط في الإِباحة، والشرط إنما يعتبر ثبوته عند ثبوت المشروط. وأيضًا ليس القصد من الصداق المعاوضة، بل (٢) القصد منه التحمل (٣) والمعروف، ولو كانت المعاوضة (فيه) (٤) مقصودة لما جاز ذلك للجهل بالمرأة ومدة الانتفاع، فإِذا وضع (٥) للإِباحة فهو إذا لا يتصور إلا عند الدخول أو الموت (٦).
تنبيه: لقائل أن يقول هب أنَّه للإِباحة (٧)، فمن أين يلزم أن الإباحة لا تثبت إلا بالدخول؟ بل بنفس العقد حصلت الإِباحة، وكونه لا يطأ في الحال ليس (٨) لأنه لم يستبح وطئها كما هي (إذا دخل بها، فإِن أرخى الستر ولم يقربها فالإِباحة محققة بعد عدم الوطء، فكذلك هي بعد العقد) (٩)، وعلى هذا يظهر (١٠) قول من قال: إن الصداق عوض وشرط (١١) الإباحة على السواء (١٢) أن يجب بالعقد من حيث أن العقد سبب، والأصل (١٣) ترتب المسببات على أسبابها (١٤).

(١) انظر شرحه على ابن الحاجب جـ ٣ ورقة ٧١ (و).
(٢) (ح): أن.
(٣) كذا في جميع النسخ، والذي في الفروق للقرافي ٣/ ١٤١ التجمل، وهو الصواب.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) في الأصل: هو.
(٦) أصل هذا الفرق للقرافي نقله المصنف بتصرف انظر الفروق ٣/ ١٤١، ١٤٢.
(٧) في سائر النسخ لا إباحة، والمثبت من (ح).
(٨) في الأصل و (أ) الكلام متواصل، وفي (ح) بياض، وفي (ب): في الحال ينفي إن لم يفتسخ.
(٩) ساقطة من (ب).
(١٠) (ب): وعلى هذان يحمل قول.
(١١) (ح): إن شرط.
(١٢) (ب): على الشراء، تحريف.
(١٣) (ب): والآخر، تحريف.
(١٤) في الأصل: ترتب الأسباب على مسبباتها.


فما كان من حق له كالإِمتاع (١) يسقط، وما كان من (حق) (٢) عليه لا.
تنبيه: لا يقال قولكم (إن) (٣) الإِمتاع (٤) لا يعود بعد المراجعة وهم وقصور، لقول الجزيري (٥) في ترجمة العمرى من وثائقه: وإن أعمرت الزوجة زوجها في دارها أو غيرها مدة الزوجية، فطلقها الزوج، فإِن راجعها الزوج بقيت (له) (٦) العمرى ما (٧) بقي من طلاق ذلك الملك شيء، فلا ينقطع إلا بالبتات (٨) إن راجعها بعد زوج؛ لأن قوله أمد الزوجية يقتضي العصمة (٩)، وقد قال القاضي أبو الوليد بن رشد (١٠) فيمن تطوع لزوجه بنفقة ابنها من غيره أمد الزوجية، فطلقها ثم راجعها وأبى من الإِنفاق أن الإِنفاق له لازم ما بقي من طلاق ذلك الملك شيء، كما قالوا ذلك في (عدة) (١١) اليمين؛ لأنا نقول: الجزيري لم يعول فيما ذكره على نص في عين النازلة، وإنما عول (١٢) في ذلك علر، قياس فاسد، وهو أحد المواضع المعترضة عليه عند الشيوخ، حتى قال الشيخ الفقيه (العالم) (١٣) الخطيب بحضرة غرناطة ومفتيها أبو سعيد (١٤) بن لب في ذلك نظمًا:

(١) المثبت من (أ). أو في سائر النسخ: كالامتناع.
(٢) ساقطة من (ب).
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) سائر النسخ الامتناع، والتصويب من (أ).
(٥) أبو الحسن علي بن يحيى بن القاسم الصنهاجي الجزيري، نسبةً إلى الجزيرة الخضراء التي نزلها، درس الفقه وعقد الشروط، وولي قضاء الجزيرة المذكورة. له مختصر سماه: المقصد المحمود في تلخيص العقود، كثر استعمال الناس له. توفي سنة ٥٨٥ هـ.
ممن ترجم له: أحمد بابا: نيل الابتهاج ص ٢٠٠، محمَّد مخلوف: شجرة النور ١/ ١٥٨، الحجوي: الفكر السامي ٢/ ٢٣٤.
(٦) الزيادة من الأصل.
(٧) مكرر في الأصل.
(٨) (ح): الثلاث وكذلك في المعيار.
(٩) في المعيار ٣/ ٢٤ نقلًا عن وثائق الجزيري: يقتضي أمد العصمة.
(١٠) انظر فتاوى ابن رشد ٢/ ٦٧١ , ٦٧٢.
(١١) ساقطة من (ب).
(١٢) (ب): عدل، وهو تصحيف.
(١٣) ساقطة من الأصل، وفي (ح): الإِمام.
(١٤) أبو سعيد فرج بن قاسم بن لب الثعلبي، شيخ شيوخ غرناطة ومفتيها. أخذ عن خلق كثير، منهم: =


٢٨٣ - وإنما لم يشرع الخيار في النِّكَاح ابتداءً، وشرع (١) في البيع (٢)؛ لأن حكمة الخيار استدراك المصلحة الفائتة حال العقد، والنِّكَاح (إنما) (٣) يقع بعد الفحص، والأصل في العقود اللزوم؛ لأنه (٤) يفضي إلى بذلة المخدرات (٥) وذوات الأعيان بين القبول والرد، ولذلك أوجب الشرع لهن نصف الصداق قبل الدخول جبرًا لكسر الرد. قاله في الذخيرة، وأيضًا البيع مبني على المكايسة، فشرع الخيار فيه (لئلا) (٦) يدخل الغبن [فيه] (٧) على أحد المتبايعين، والنِّكَاح مبني على الوصلة فلا يحتاج فيه إلى الخيار.
٢٨٤ - وإنما انعقد نكاح الصبي وبيعه، ولم ينعقد طلاقه ولا عتقه، (٨)، لأن عقد النِّكَاح والبيع سبب للإِباحة، والصبي من أهلها، والطلاق والعتق سبب للتحريم، وليس هو من أهلها. قال عمر ﵁: (تكتب للصبي حسناته ولا تكتب [عليه] (٣) سيئاته) (٩) وأيضًا الطلاق حد من الحدود، ولا حد على الصبي، ولذا تشطر طلاق العبد، والنِّكَاح جرى مجرى المعاوضة (١٠) المالية فلذا خير وليه. لايقال لا نسلم أن الطلاق حد لقوله في المدونة: وليس حدًّا من الحدود، لأنا نقول قد قال قبله في الأم (١١): لا تقام الحدود إلا على من احتلم، والطلاق من حدود الله، ولعياض (١٢) وغيره من المشائخ

(١) (ب): إن شرع، وهو تحريف.
(٢) انظر المدونة ٢/ ١٥٩، ٣/ ٢٢٣.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) في الأصل: ولأنه.
(٥) يعني أن ذلك يؤدي إلى ابتذال ذوات الخدور أي النساء بالكشف عنهن ثم ردهن.
(٦) بياض في (ب).
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) انظر المدونة ٢/ ١٢٧، ١٥٧، ٣٩١.
(٩) لم أعثر على هذا الأثر فيما اطلعت عليه من مصادر السنة إلا في شرح الزرقاني للموطأ ٢/ ٦٢.
(١٠) (ح): المعاوضات.
(١١) يعني المدونة الكبرى لسحنون التي هذبها البراذعي في كتابه المشهور بالتهذيب. وهذا الأخير هو المقصود بالمدونة المتقدمة.
(١٢) القاضي أبو الفضل عياض، بن موسى بن عياض بن عمرون بن موسى اليحصبي السبتي الإِمام المجتهد، أخذ عن أئمة منهم: أبو عبد الله بن حمدين وابن سراج وابن عتاب وأبو علي الصدفي =


ورجعة الزوج تعيد كما ... قد كان في عصمته ملتزما
من شرط أو نفقة لا تلزمه ... وإن يمتع فالطلاق يعدمه (١)
وذاك (٢) حق واجب عليه ... ولم يكن إسقاطه إليه
قاس الجزيري قياسًا فاسدا ... فجعل البابين بابًا واحدا
قلت: ومن أوهامه ﵀ وغفر له (قوله) (٣): (إن) (٤) لفظ النقد عند سحنون يقتضي القبض ويوجب براءة الزوج منه دون يمين تلزمه، وخالفه ابن حبيب؛ لأن المنصوص أن الخلاف إنما هو في لفظ نقدها لا في النقد.
ومنها قوله: وإن (٥) وقع الخلع قبل ستة أشهر (من الحامل) (٦) لم يراجعها بعدها، وإن وقع بعدها فله مراجعتها (٧)؛ إذ ليس له إلا الأقل من الميراث أو الخلع (٨) في الصحيح من القول.
ومنها (قوله) (٤): وإذا علم القاضي من الحق (٩) ما علمه الشهود لم يعذر في ذلك إلى غيرها من المواضع (والله أعلم) (٤).

= أبو الحسن القيجاطي، وابن الفخار، وابن بكر، وابن جابر الواد آشي، وابن سلمون وغيرهم، وأجازه ناصر الدين المشذالي، وابن عبد الرفع، واللبيدي وغيرهم. وعنه أخذ كثير من الأئمة منهم: الشاطبي، والحفار، وابن بقي، وابن الخشاب، وابن الخطيب محمَّد بن عاصم، والسراج وغيرهم، من تآليفه شرح جمل الخزرجي وشرح تصريف التسهيل ورسائل في الفقه كثيرة. توفي سنة ٧٨٢ هـ. على ما قال صاحب النيل.
ممن ترجم له: ابن فرحون: الديباج ص ٢٢٠, ٢٢١، أحمد بابا: نيل الابتهاج ص ٢١٩ - ٢٢١، محمَّد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٢٣٠ , ٢٣١، الحجوي: الفكر السامي ٢/ ٢٤٨.
(١) الذي في المعيار ٣/ ٢٤: يهدمه، ثم ذكر في المعيار بيتًا بعد هذا وهو:
لأنه حق له قد تركه ... وغيره من بعده قد ملكه
(٢) (أ) و (ب): ذلك.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) الزيادة من الأصل.
(٥) في الأصل: إن.
(٦) كذا في الأصل، وهي ساقطة في سائر النسخ.
(٧) (أ): مراجعه، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: والخلع.
(٩) في الأصل: من ألحقها، وهو تحريف.


كلام على اللفظين، (وقد) (١) قال تعالى: ﴿[أتلك] (٢) حدود الله﴾ (٣)، ومن جملة ما تعود عليه الإِشارة الطلاق.
٢٨٥ - وإنما قال في الكتاب (٤) في العبد يتزوج بغير إذن سيده أن للسيد أو ورثته (٥) فسخه، فلو باعه أو وهبه قبل أن يعلم فليس للمشتري ولا للموهوب له فسخه؛ لأن الميراث ينقل الملك إلى الورثة بغير اختيار من الموروث، فصار إليهم جميع ما كان يملك من العين وحقوقها، والبيع (٦) والهبة إنما ينقلان الملك بقصد المملك (٧) واختياره، فلا يثبت للمشتري والموهوب من الملك (٨)، إلا القدر الَّذي ملكاه وهو العين المبيعة أو الموهوبة دون ما سواها من الحقوق المتعلقة بها، ولذا لو حلف بطلاق امرأته لغريمه ليقضينه (٩) حقه إلا أن يشاء أن يؤخره فيموت الغريم أن لورثته من التأخير ما كان له، ولو اشترى مشتر هذا الدين المحلوف عليه لم يملك باشترائه تأخير الغريم، كما لا يملك أخذ الشفعة إذا اشترى الشقص المستشفع به بعد أن ثبتت

= وغيرهم، جمع من الحديث كثيرًا، وأجازه الطرطوشي والمازري وابن العربي وغيرهم، وعنه أخذ جماعة منهم: ابنه محمد وابن زرقون وابن مضاء وغيرهم. تآليفه كثيرة مشهورة منها: إكمال المعلم والشفاء ومشارق الأنوار والتنبيهات وترتيب المدارك وغيرها. أفردت ترجمته بالتأليف. توفي بمراكش سنة ٥٤٤ هـ.
ممن ترجم له: محمد بن عياض: التعريف بالقاضي عياض، المقري: أزهار الرياض في أخبار القاضي عياض، ابن فرحون: الديباج ص ١٦٨ - ١٧٢، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٤٠، ١٤١، الحجوي: الفكر السامي ٢/ ٢٢٣، ٢٢٤، أبو الحسن النباهي: المرقبة العليا ص ١٠١.
(١) بياض في (ب).
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) البقرة / ٢٢٩ والآية من أولها: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيتُمُوهُنَّ شَيئًا إلا أَنْ يَخَافَا أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا﴾.
(٤) (ح): الكتب.
(٥) (ح) وورثته، وهو تحريف.
(٦) في (ح) والبيع وحقوقها، وهي عبارة مقحمة.
(٧) (ح) المالك.
(٨) (ح): من ذلك.
(٩) في الأصل ليقضيته تصحيف.


بها حل هذه (١) اليمين أو غيرها، فلما كانت الكفارة تسقط (٢) اليمين على كل حال (٣)، كانت التهمة فيها أبعد. قاله عبد الحق (٤)، وضعفه ابن عرفة، وقال: لو زاد لأن الأصل عدم صرف (٥) الكفارة عن الإِيلاء؛ لأن (٦) الأصل عدم حلفه فترجح كونها (لها) (٧) ولا مرجح لكون الاستثناء للحل أتم (٨). وأيضًا الذي حلف لا يطأ امرأته بيمين استثنى فيها (٩) (هو) (١٠)، وإن كان استثناؤه كما وصفت محتملا فإِن الظاهر من أمره (١١) العقد على ترك وطئها، فلما كان ظاهر أمره مجانبتها وترك وطئها لم يزل عنه (١٢) حكم الإِيلاء بالاستثناء لما كان محتملا وأن (١٣) الذي كفر، الظاهر من أمره القصد إلى حل يمينه، فكان مصدقًا فيما ادعاه من إرادته بالكفارة إسقاط اليمين لما لم يكن في ظاهر فعله ما ينافي دعواه، فلما كانت يمينه في الأصل ظاهرها الامتناع عن (١٤) الوطء والعقد على ذلك، وكانت إرادته محتملة لذلك، بقي عليه حكم الإِيلاء. قاله الشيخ أبو القاسم بن محرز. وأيضًا التهمة في الكفارة أبعد؛ لأنها تتوقف على وجود يمين أخرى، ثم على صرف الكفارة عنها، وتهمته في الاستثناء على مجرد إرادة التبرك فقط، وما توقف على أمر أقرب مما توقف على أمرين. قاله ابن عرفة [﵀] (١٥)

(١) (ح) هذا.
(٢) (ب) سقط.
(٣) في الأصل: حالف، وهو تحريف.
(٤) نقله المصنف بالمعنى وباختصار انظر النكت ص ١١٧, ١١٨.
(٥) في الأصل: نحرف وفي (م) عرف، وكلاهما تحريف.
(٦) في الأصل: ولأن.
(٧) ساقطة من (ب).
(٨) (أ) لتم، وفي (ب) يتم، وكلاهما تحريف.
(٩) في الأصل فيما وهو تحريف.
(١٠) بياض في (ح).
(١١) في الأصل و (أ) حطه؛ وهو تحريف.
(١٢) (ح) منه، وهو تحريف.
(١٣) في الأصل: وإذا كان الذي.
(١٤) في الأصل و (أ): على.
(١٥) ساقطة في الأصل.


والمعول (١) وهو مذهب المدونة (٢).
٢٨٦ - وإنما لا يجوز للولي أن يخبر (٣) بما لا يوجب الرد من عيوب وليته، ولا يجوز له في البيع أن يكتم ما يكرهه المبتاع في المبيع (٤)؛ لأن النِّكَاح مكارمة والبيع مكايسة.
٢٨٧ - وإنما أوجبوا الرجوع للزوج بالصداق على من (٥) يظن به العلم من أولياء المرأة إذا ردت بعيب بعد الدخول، ولم يوجبوا الرجوع إلى السمسار بالثمن إذا علم بالعيب ودلس به، وإنما يضمنه البائع، مع أن المرأة ها هنا كالبائع؛ لأن المرأة تفتقر إلى الولي شرعًا، ولا مندوحة لها في تركه، والبائع قد يبيع سلعته ولا يفتقر إلى السمسار شرعًا، (والله أعلم. قاله في التحفة) (٦).
٢٨٨ - وإنما وجب الرد في البياعات (٧) بكل (٨) عيب، ولم يجب في النِّكَاح إلا بالعيوب الأربعة (٩)؛ لأن مبنى النِّكَاح على خلاف (١٠) مبنى البياعات (١١)، ويدل على ذلك أن الإِجماع واقع على أن شراء السلعة من غير رؤية لا يجوز (١٢)،

(١) سائر النسخ: المعمول، والتصويب من (أ).
(٢) ففيها ٤/ ٢١٦ "قلت أرأيت الشفعة هل تورث في قول مالك؟ قال: نعم".
(٣) في الأصل يخير، تصحيف.
(٤) (ح) البيع، تحريف.
(٥) (ب) ما.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) (ح) بالبياعات.
(٨) (ح): في كل.
(٩) العيوب الأربعة هي الجنون والجذام والبرص وعيب الفرج وسيذكرها المصنف متفرقة بعد قليل.
(١٠) (ح): خالف، تحريف.
(١١) في (ب) لأنا بينا النِّكَاح على خلاف هنا البياعات، تحريفًا للعبارة كاملة.
(١٢) في هامش (ح): قوله على أن شراء السلعة من غير روية لا يجوز، واستثنوا من هذه الكلية جزئيات نظمتها بقولي:
لا بد من رؤية بيع الحاضر ... إلا لهذه لأمر ظاهر
مصير في قلل من خل ... ومثلها برنامج للعدل
كذا الَّذي لف في طيلسان ... ورابع ما بيع للعميان
أهـ. مصححة محمد بن عبد الله الرسموكي كان الله له.


[أن] (١) المبتغي من كل واحد منهما سقوط اليمين عنه؛ لأن المظاهر لا يسقط عنه الظهار إلا الكفارة، ولا كذلك الإِيلاء، فإِنه يسقط (٢) عنه (٣) بأحد ثلاثة أشياء إما البر بأن يفعل ما حلف عليه في الموضع بعينه، وأما (الكفارة، وإما الوطء، فلما كان له مندوحة في إسقاط حكم) (٤) الإِيلاء عن الخروج إلى البلد الذي يفيء (فيه) (٥) بالكفارة أو الوطء، لم (٦) يمكن (٧) من الخروج. قاله ابن محرز: وأيضًا المظاهر في الظهار شرع في نفس ما يزيل عنه الظهار، وفي الإِيلاء شرع في الوسيلة التي يفيء بها. قاله الشيخ أبو الحسن (الصغير) (٨).
تنبيه: قال ابن محرز: ولو أن يمينه كانت على أمر ليفعلنه (٩) في ذلك البلد مثل أن [يقول] (١٠): امرأتي طالق لأخرجن (١١) إلى بلد كذا، فمضت أربعة أشهر من يوم رفعته، فقال [أنا] (٥) أخرج إلى البلد الذي حلف عليه لمكن (١٢) من ذلك، وكان بمنزلة المظاهر الذي لا سبيل إلى إسقاطه إلا بفعل الصيام.

(١) ساقطة من (أ) و (ب).
(٢) في هامش (ح) مسقطات الإيلاء: ويسقط الإِيلاء بالثلاثة:
بالبر أو وطء كذا كفارة ... لا بد في الظهار من كفارة
(٣) سائر النسخ عليه والتصويب من (ح).
(٤) ساقطة من الأصل و (أ).
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) في الأصل: فلم.
(٧) (أ) لم يكن وفي (ب): ولم يكن.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) (أ): ليفعله.
(١٠) ساقطة من (ب).
(١١) (ح): إن لم أسافر.
(١٢) في هامش (ح) قوله لمكن من ذلك وكان بمنزلة المظاهر، لعل أصل العبارة هكذا: لم يمكن من ذلك وكان بمنزلة المظاهر الذي ليس له إلا الإِسقاط بفعل الصيام (بتايتحر) وبمراجعة الأقوال فإِننا لم نقف إلا على أصل واحد من الكتاب مشحون بالتصحيف. مصححه.


والإِجماع على جواز النِّكَاح من غير رؤية ولا صفة، وهذان (١) الإِجماعان يقتضيان افتراق البابين، وأيضًا (ما) (٢) سوى العيوب الأربعة لا تمنع من الوطء واستدامته ولا من استكمال الالتذاذ، فلم تشبه (٣) العيوب الأربعة. وأيضًا غير العيوب الأربعة لا يخفى (٤) غالبًا ويتهيأ للخاطب (٥) أن يسأل عنها، فلما لم يسأل فقد قصر في الاستعلام.
٢٨٩ - وإنما أوجبوا الخيار للزوجة فيما يحدث (بالزوج) (٦) من العيوب، ولم يوجبوا للزوج الخيار بما يحدث بها؛ لأن الزوجة لا تقدر على رفع العقد، فلو لم يجعل لها الخيار لأدى ذلك إلى استدامة الضرر بها، ولا كذلك الزوج فإِنه قادر على رفع العقد بالطلاق؛ لأنه بيده، فلذلك لم يكن له خيار. قاله ابن بشير في شرح الجلاب.
٢٩٠ - وإنما سقط الصداق عمن فرق بينه وبين زوجته قبل البناء لتجذمه أو جنونه اتفاقًا، وبعسره (٧) بالمهر لا يسقط نصفه لأن المطلق عليه بالإِعسار يتهم على إخفاء ماله فلم يتحقق كون الطلاق من قبلها، بخلاف العيوب.
٢٩١ - وإنما قال مالك إذا علمت المرأة بعيب (٨) زوجها المرجو ذهابه بعلاج لها القيام، وإذا اشترى عبدًا بعيب مشكوك زواله لا رد له بعدم زواله؛ لأن عيب الزوج أشق لعجزها عن فراقه، ومبتاع العبد قادر على بيعه.
تنبيه: فعلى صحة هذا الفرق فقول اللخمي: الأشبه نفي قيامها بعيب مشكوك فيه كمن اشترى عبدًا إلى آخره غير ظاهر، أو ساقط.
٢٩٢ - وإنما لا تجب النفقة لامرأة المجنون إن أجل قبل البناء للعلاج، وتجب

(١) (ب): وهو أن، تصحيف.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) (ح) يشبه.
(٤) (ح): لا تخفى.
(٥) للخطاب، تحريف.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ح): ولعسره.
(٨) (ب): بعيوب.


لامرأة المعسر بالمهر قبل البناء؛ لأن امرأة المجنون منعت نفسها لسبب لا يقدر على رفعه، وفي المهر يتهم على كتم ماله كما تقدم.
٢٩٣ - وإنما أوجبوا (١) الرد بالعيوب الأربعة وإن لم يشترط السلامة، ولم يوجبوه بغيرها (٢) إلا (٣) مع اشتراط السلامة؛ لأن الأثر الوارد عن عمر وعلي (٤)، ﵄، إنما ورد فيها، ولم يرد في غيرها وفيه نظر. وأيضًا العيوب الأربعة تشمئز (٥) منها النفوس وتنقص كمال الاستمتاع، بخلاف غيرها. لا يقال: يلزم عليه أن ترد بالقرع لأنا نقول يمكن (٦) ستره بالخمار واللفائف حتَّى لا توجد له رائحة. وأيضًا العيوب الأربعة تسري (٧) إلى الولد، بخلاف غيرها، وأيضًا الجنون والجذام أمرهما (٨) شديد لا يستطاع الصبر عليهما، والبرص وعيب (٩) الفرج مما يخفى، بخلاف غيرهما من العيوب فالغالب عليها أنها لا تخفى فالزوج مفرط في الاستعلام؛ لأن له أن يشترط السلامة، فلزمه ذلك لتفريطه، وفيه نظر.
٢٩٤ - وإنما كان لامرأة المعترض إذا طلقت عليه بعيب الاعتراض وتزوجته (ثانيًا) (١٠)، ولم يبرأ من دائه أن تختار (١١) فراقه، وليس ذلك لامرأة المجبوب؛ لأن الاعتراض يترقب زواله، والجب ثابت لا يتغير ولا يزول.

(١) (ب): أجبوا.
(٢) سائر النسخ: بعدها، تصحيف والتصويب من (ح).
(٣) (ب): لا.
(٤) فقد أخرج البيهقي في سننه الكبرى ٧/ ٢١٥ عن يحيى بن سعيد أنَّه قال: قال عمر ﵁: إذا تزوج الرجل المرأة وبها جنون أو جذام أو برص أو قرن، فإِن كان دخل بها فلها الصداق بمسه إياها، وهو له على الولي. وروي مثله عن علي.
(٥) (ب) تستقز، تصحيف.
(٦) (ب): ممكن ستره.
(٧) (ب) سري، تصحيف.
(٨) (ب): أمرها.
(٩) (ح) والبرص عيب، سهو.
(١٠) ساقطة من (ح).
(١١) (ب): يختار.


٢٩٥ - وإنما قال في الكتاب (١) إذا تزوجت الأمة بغير إذن سيدها، فلما بلغ ذلك سيدها أجاز النِّكَاح لم يجز، وإذا باعت نفسها فاجاز سيدها البيع جاز، لأن الولاية في النِّكَاح حق لله (٢) [تعالى] (٣) في جنب المرأة، فإِذا تزوجت بغير أمر وليها فأجاز سيدها نكاحها لم يجز ولم يصح النِّكَاح (٤) بإِجازته، لأنه لا يملك (٥) إبطال حق الولاية بدلالة أنَّه لو وكلها أن تزوج نفسها لم يجز، وإذا باعت نفسها فإِنما وقف (٦) البيع لأجل حقه فإِذا أجاز (٧) بيعها جاز بدلالة أنَّه لو وكلها على بيع نفسها لجاز ذلك، وهذا هو الفرق بين تزويج العبد والأمة، وذلك أن الولاية في جنب (٨) الزوج ليست من حقوق الله تعالى بخلاف الزوجة. قاله ابن محرز (رحمه الله تعالى) (٩).
٢٩٦ - وإنما لا يجوز نكاح المحرم، ويجوز شراؤه للجواري، وإن كن مرتفعات (١٠) لا يردن إلا للوطء (١١)، خلافًا للخمي فيمن لاتراد (١٢) منهن إلا للوطء (١١) والاستمتاع، لأن مظنة (١٣) وقوع الوطء في الزوجة أقوى (١٤) لحقها فيه، وهو مظنة الطلب، والطلب مظنة الإِجابة. وأيضًا النكاح خاص بالوطء وإليه أشار في الجلاب (١٥) بقوله ولا ينكح إلا من يحل له وطؤها. قاله ابن عرفة.
تنبيه قال القرافي: كل تصرف قاصر عن تحصيل مصلحة لا يشرع،

(١) يعني المدونة فانظر جـ ٢/ ١٥٥، ١٥٦.
(٢) (ح): الله.
(٣) ساقطة من (ب).
(٤) في الأصل الصداق سهو.
(٥) سائر النسخ: لم، والمثبت من (ح).
(٦) في الأصل و (أ): وقع، تحريف.
(٧) (ح) (أ) جاز، تحريف.
(٨) في الأصل و (أ): حبة وفي (ب) جنبه.
(٩) ساقطة من الأصل وفي (ح) ﵀.
(١٠) (ح): وإن كان مرتفعة.
(١١) (ح) الوطء، تصحيف.
(١٢) (ب): مراد.
(١٣) (ح) المظنة.
(١٤) (ح) لغو.
(١٥) انظر التفريع ٢/ ٦٥، باب نكاح المحرم.


حقيقة (١) على من عنده دار (٢) وخادم، بل على من لا قدرة (له) (٣) على الرقبة بوجه. وأيضًا المصلحة في البابين مختلفة، فإِن المصلحة في كفارة الظهار الزجر والردع عن الوقوع فيما لا يجوز، ومقابلة ما يحصل من الثواب على المشقة في التكفير لما عليه من الإِثم في المنكر من القول والزور (٤)، فتقع الموازنة فتحصل السلامة، فناسب ذلك التشديد (٥)، ولا كذلك الزكاة، فإِن المقصود من الأخذ فيها الإِرفاق وسد الخلة وحفظ المال، فقال: (خذها من أغنيائهم وردها على فقرائهم) (٦)، فناسب ذلك التخفيف إظهارًا لعموم الرحمة (٧) للعباد. قاله أبو عمران.

(١) في الأصل حقيقته، وهو تحريف.
(٢) (ب) ذلك، وهو تحريف.
(٣) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(٤) (ب) والزق، وهو تحريف.
(٥) (ب): الشديد، وهو تحريف.
(٦) لم أجد هذا الحديث بهذا اللفظ، والذي رواه البخاري من حديث معاذ الطويل " .. وأخبرهم أن الله افترض عليهم زكاة أموالهم تؤخذ من غنيهم فترد على فقيرهم" فتح الباري ١٣/ ٢٩٣. وفي رواية أبي داوود ١/ ٣٦٦ "فأعلمهم أن الله افترض عليهم صدقة في أموالهم تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم". وفي الترمذي من حديث عون بن أبي جحيفة عن أبيه قال: "قدم علينا مصدق النبي ﷺ فأخذ الصدقة من أغنيائنا فجعلها في فقرائنا". انظر عارضة الأحوذي ٣/ ١٤٨.
(٧) في الأصل: لعموم الراجعة، وفي (ح) و (أ): لعموم الرجعة، والتصويب من (ب).


ويبطِل إن وقع، كنكاح المحرم وبيع أم الولد، وتعزير من لا يفيده التعزير زجرًا، بخلاف الحدود، ولعان من لا يولد له، ونكاح الرجل أمته، ونكاح ذات المحرم، وشراء الحر، والإِجارة على الأفعال المحرمة، وعقد البيع مع الجهالة، لأن مقصوده تنمية المال وتحصيل مقاصد العوضين، وذلك غير معلوم حينئذٍ. قال (١) بعض الشيوح: وقياس هذا الأصل امتناع نكاح المعتكف، فعلى المالكي الدليل.
٢٩٧ - وإنما اختلفوا في تحريم المعتدة من طلاق رجعي على ناكحها (٢) في عدتها، وقالوا في نصرانية أسلمت تحت نصراني تزوجت في عدتها (٣) منه إن أسلم زوجها لم تكن ناكحة في عدتها، (وإلا كانتها) (٤)، لأن بإِسلام (٥) زوجها كشف دوام عصمته دون طلاق (٦)، فبان كون ناكحها (٢) نكح (٧) ذات زوج، بخلاف المطلقة طلاقًا رجعيًّا، فإنه نكح معتدة لا ذات زوج. قاله ابن عرفة.
٢٩٨ - وإنما لم يفسخ نكاح الأمة بعد وجدان الطول، وفسخ نكاح الكتابية بعد السبي وإسلام الزوج، مع أنا إن قلنا إن الدوام كالإِنشاء (٨) فاللازم فراقها في واجد (٩) الطول، وإلا لزم عدم فراق الأمة والكتابية: لأن منافاة (الكفر أشد من) (١٠) منافاة الرق؛ لأن ذات الرق تحل تارة بلا شرط، وتارة بشرط، ومطلقًا عند (بعض) (١١) العلماء.
تنبيه: اعترض عبد الحميد الصائغ هذا الفرق بأنه راجع إلى مراعاة

(١) (ح): قاله.
(٢) (ح) نكاحها، تحريف.
(٣) (ح) عدتنا، تحريف.
(٤) ساقطة من الأصل، وفي (أ) و (ب): وإلا كانت.
(٥) (ب) الإسلام، تحريف.
(٦) في الأصل و (أ): دون ثلم طلاق، وفي (ب): عصمته ... طلق.
(٧) (ح): نكاح.
(٨) (ب): كالاسم وباللازم.
(٩) (ب): وجدان.
(١٠) ساقطة من (ب).
(١١) ساقطة من (أ).


الخلاف في الأمة دون الكتابية، والخلاف موجود في الجميع فليس مراعاته (١) في إحداهما (٢) بأولى من الأخرى (٣)، وإليه مال الشيخ أبو القاسم بن محرز. وقد يقال اجتمع في الأمة الكتابية خستان الكفر والرق، فلذا جعل الدوام فيها كالإِنشاء! بخلاف الأمة (المسلمة) (٤) بعد الطول. وأيضًا لا يلزم من مراعاة الخلاف في الأمة مراعاته في الكتابية لقوة الاختلاف في الأولى وضعفه في الثانية، ومن أصلنا ألا نراعي (٥) من الخلاف إلا ما قوي دليله، والله تعالى (٦) (أعلم) (٧).
٢٩٩ - وإنما قال في المدونة فيمن (٨) أولد أمة ثم استحقت ورضي المستحق بأخذ القيمة أن المستحق من يده يجبر على دفع القيمة في قولي (٩) مالك، وإذا رضي أولياء القتيل عمدًا عدوانًا بقبول الدية لم يجبر القاتل على دفعها والجامع أن أخذ القيمة في الأمة فك لها (١٠) من الرق، وأخذ الدية هناك فك له (١١) من القتل (١٢)، والرق أضعف من القتل، وقد تقرر أن كل ما ثبت للأضعف يثبت للأقوى، فيلزم من جبره على القيمة جبره على الدية أحرى. وأيضًا الإِجماع على أن حفظ النفوس واجب بقدر الإِمكان ودفع الدية ممكن، لأن الحق في الجناية له: لأنه يقول أردت تطهير نفسي وإغناء ورثتي، والحق في المستحقة لغيره، وهو الولد والأم فافترقا.

(١) سائر النسخ مراعاة، والمثبت من (ح).
(٢) سائر النسخ أحدهما والتصويب من (أ).
(٣) (ح): الآخر.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) (ب): مراعي، وهو تحريف.
(٦) في بقية النسخ: سبحانه.
(٧) بياض في (ح).
(٨) (ب): فمن.
(٩) سائر النسخ قول مالك، والمثبت من (ح)، والمراد بقولي مالك: "هو أنَّه كان يقول: إذا اشترى رجل جارية فأولدها، ثم استحقت فإِن للمستحق أن يأخذ جاريته وقيمة ولدها، ثم رجع عنه إلى أن المستحق يأخذ قيمة الجارية". انظر المدونة ٤/ ١٩٧، ١٩٨.
(١٠) (ح): في الأم فداء لها، وكلمة الأم تحريف.
(١١) (ح): فكأنه من، تصحيف.
(١٢) (ب) العتق، وهو تحريف.


٣٠٠ - وإنما جاز عقد البيع وانتظار الوطء بعد المواضعة والاستبراء، ومنع عقد النِّكَاح وانتظار الوطء بعد العدة، لأن النِّكَاح المقصود الأعظم منه الوطء خاصة، والبيع يكون للوطء والاستخدام وغيرهما، وقد يجوز شراء من لا توطأ دائمًا ولا يتأتى (١) ذلك في النِّكَاح. (وقد (٢) مر هذا قبل) (٣).
٣٠١ - وإنما يمنع النِّكَاح في المرض المخوف، ولا يمنع استلحاق الولد فيه، لأن استلحاق الولد ليس بإِدخال وإنما هو إخبار عن وارث متقدم عن المرض لزمه الإِقرار به وعروضه إن ثبت (٤) له زوجة تزوجها في الصحة فإِنه يلزمه وترث (٥)، ولا يكون في ذلك إدخال (وارث) (٣)، بخلاف النِّكَاح في المرض، فإِنه إدخال حقيقة. قاله ابن يونس.
تنبيه: يلزم على (٦) قوله إنه إخبار عن وارث متقدم أنَّه إذا قال عبدي فلان أعتقته في حال الصحة أن يقبل إقراره؛ لأنه إخبار عما (٧) تقدم له في الصحة، والمنصوص المنع. والحق في الفرق أن الأنساب لا تهمة فيها، بخلاف غيرها، فتأمله، وليس (٨) ما انظر (٩) به أيضًا من عروضه، وإنما الَّذي من عروضه أن يقول في المرض: كنت تزوجت في الصحة فلانة، وتأتي فلانة ووليها فيوافقانه (١٠) على ذلك، ويريدان (١١) الإِشهاد الآن، فإِنه يلزم على مقتضى كلام ابن يونس أن يصح ذلك النِّكَاح، والمنقول أنَّه لا يصح (١٢).

(١) (ح) ولا يجوز.
(٢) (ب): وقدم هذا قبل.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) (ح): ثبتت.
(٥) كذا في جميع النسخ وربما الأنسب يرث إذ الكلام عن الولد، والله أعلم.
(٦) في الأصل: عن.
(٧) (ح): بما.
(٨) (أ): وليستر، وهو تصحيف.
(٩) في الأصل: ما نطق به.
(١٠) (ح): ويوافقانه، وفي (أ) فيرافقانه، وهو تصحيف.
(١١) في الأصل فيريدان وفي (ح) فيزيدان، وهو تصحيف.
(١٢) في الأصل والمنقول أيضًا أنَّه لا يصح، وفي (أ) و (ب) والمنقول أيضًا أن لا يصح.


٣٠٢ - وإنما لم يمنعوا المريض من الوطء وإن كان ذريعة إلى زيادة وارث ومنعوه من إنشاء النِّكَاح؛ لأن النِّكَاح قد أدخل به وارثًا حقيقة، بخلاف الوطء، فإِنه قد يكون عنه الولد (١) وقد لا يكون، فوجب ألا يمنع حقًّا واجبًا محققًا لأمر (٢) غير محقق هل يكون أو (٣) لا يكون؟ وهذا أصلهم. قاله ابن يونس.
تنبيه: يلزم على طرد هذا الفرق أن يجوز نكاح المريض بدءًا؛ لأنه أمر وجب، وموته من مرضه غير متيقن، فلا يترك أمر محقق، وهو (٤) حياته ونكاحه، لأمر موهوم، وهوموته، إلا أن يقال: الفرق بينهما قوة السبب وضعفه، ألا ترى أن الشرع حجر عليه التصرف بالتبرع في الزائد على ثلثه، ومنعه الوصية للوارث وغير ذلك. ولو اعتبر مطلق الاستصحاب لأبحنا (٥) نكاح الأمة بدون شرط، وهو خلاف المعروف، وإنما يعتبر الغالب إلا أنَّه (قد) (٦) ينعكس. (٧) بعدم منع المريض من الوطء، فإِن وجود الولد عن الوطء غالبًا (٨)، ويؤيده قول مالك فيمن قال لامرأته: أنت طالق إن كنت حاملًا إن وطئها في ذلك الطهر طلقت عليه حملت أو لم تحمل (٩)، فربط الحكم ها هنا وفي نكاح الأمة بمظنته، وفي وطء المريض لم يربطه، فانظره.
٣٠٣ - وإنما أجازوا وطء المريض، ولم يجيزوا وطء المخدِم الأمة المخدمة، مع أن الولد في كل منهما غير متحقق، قد يكون وقد لا يكون؛ لأن وطء السيد المخدم مبطل للحوز في الحال، فلم يبطله لعلة الولد التي هي مآلية، وإنما أبطلناه لعلة حالية محققة، بخلاف وطء المريض، فليس العلة فيه إلا الولد، وهو موهوم. فافترقا.

(١) (ح): يكون عند الوطء، وهو تحريف، وفي (ب) عند الولد، تحريف أيضًا.
(٢) سائر النسخ لآخر غير محقق والمثبت من (ح).
(٣) (أ) و (ب): أم لا.
(٤) (ح): وهي.
(٥) في الأصل: لأن، وهو تحريف، وفي (ب) بياض.
(٦) الزيادة من الأصل.
(٧) (ح) و (ب): ينكسر، ولعله الأنسب.
(٨) كذا في جميع النسخ، والصواب غالب.
(٩) انظر المدونة ٢/ ١١٧.


٣٠٤ - وإنما صح نكاح المريض بصحته على ما رجع إليه مالك، ولم يصح نكاح المحرم بإِحلاله من إحرامه، وكذا من نكح وقت نداء الجمعة (١)، لأن المنع في الأخيرين لنفس (٢) الإِحرام والوقت، لا لأمر بأن عدمه، بخلاف نكاح المريض، فإِنه إنما حرم لعلة في غيره، وهو إدخال وارث، فإِذا ارتفعت العلة ارتفع معلولها.
٣٠٥ - وإنما قالوا في المريض إذا أذن له ورثته الرشداء في النِّكَاح أنَّه لا يجوز نكاحه ويفسخ، وعللوه بعدم بقاء الإِذن، واحتمال الزيادة فيهم قبل موت المريض وغير ذلك، وأجازوا إذنهم في عول الوصية والوصية للوارث مع قيام هذا الاحتمال، لأن الوصية أوسع أبواب (٣) العطايا، والعطية لا يضرها الغرر ولا الخيار، وباب النِّكَاح معاوضة يفسده الغرر القوي والخيار.
٣٠٦ - وإنما قال (٤) في الكتاب (٥) إذا ادعت المرأة أن زوجها عنين يحلف لها، ولو (٦) ادعت عليه أنَّه طلقها لم يحلف لها، مع أن دعوى العنة (٧) تسري إلى الطلاق؛ لأن سبيل (٨) ما يسري إلى الطلاق (ليس بسبيل الطلاق) (٩) نفسه، وإنما نظير دعواها عليه العنة (٧) ومطالبتها إياه (بالوطء مطالبتها إياه) (١٠) بالنفقة والكسوة وغير ذلك من حقوقها، وإن كان عدم ذلك يسري إلى الطلاق، وقد قالوا فيمن أقام شاهدًا بدين فإِنه يحلف مع شاهده ويرد عتق عبده إن كان أعتقه قاله ابن محرز.

(١) هذا بناء على أن العقد يقع فاسدًا، وفي المسألة خلاف مبني على خلافهم في قاعدة هل النهي يقتضي فساد المنهي عنه أو لا. راجع باب النهي في كتب الأصول.
(٢) (ب) الأخير من أنفس، وهو تحريف.
(٣) (ح) باب.
(٤) (ح): قالوا.
(٥) انظر ٢/ ١٩٤، ١٩٥.
(٦) في الأصل: وإذا.
(٧) في الأصل العنية.
(٨) في (ح) و (ب): لا سبيل، وهو تحريف.
(٩) ساقطة من (ح).
(١٠) ساقطة من (ب).


٣٠٧ - وإنما قالوا في النصرانية تسلم إن أسلم زوجها في العدة كان أحق بها (١)، وإن اشترت زوجها، ثم أعتقته قبل انقضاء عدتها لا يكون أحق بها؛ لأن النصرانية جاءت فيها سنة قائمة (٢)، بخلاف هذه (٣). قاله الفضل بن مسلمة (٤).
٣٠٨ - وإنما قال ابن القاسم وسحنون: إذا اشترت المرأة زوجها واغتزت (٥) هي وسيده (٦) فسخ نكاحه وعملا عليه وأراده لا ينفسخ النِّكَاح، وإذا حلف لزوجته (٧) أن لا تفعل فعلًا ففعلته قاصدة لتحنيثه أنَّه يحنث، لأن مسألة الزوجة، الطلاق كان بيد الزوج، فلما أن علقه على فعلها كأنه جعله بيدها، ولا كذلك مسألة العبد؛ إذ لا صنع (٨) له في الاشتراء، ولا سبب له فيه، فكأن الطلاق باق بيده إلى حين الاشتراء.
وأيضًا الزوج في مسألة المرأة حالف على فعل غيره والحالف على فعل غيره غير معذور بالإِكراه فافترقا.

(١) انظر المدونة ٢/ ٢١٢، ٢١٣.
(٢) يعني ما أخرجه ابن ماجة في سننه ١/ ٦٤٨ وأبو داوود في سننه ١/ ٥١٩ واللفظ له عن ابن عباس قال أسلمت امرأة على عهد رسول الله ﷺ فتزوجت فجاء زوجها إلى النبي ﷺ فقال يا رسول الله إني قد كنت أسلمت وعلمت بإِسلامي فانتزعها رسول الله ﷺ، من زوجها الآخر وردها إلى زوجها الأول.
(٣) (ح): هذا.
(٤) كذا في جميع النسخ، والصواب الفضل بن سلمة، وهو أبو سلمة فضل بن سلمة الجهني البجائي، سمع من شيوخ بلده كالمغامي وغيره، وسمع من يحيى بن عمر وجماعة من أصحاب سحنون. كان من حفاظ المذهب، رحل إليه الناس من الآفاق، وأخذ عنه خلق كثير، منهم: أحمد بن سعيد بن حزم ومحمد بن عبد الملك الخولاني وأحمدبن خالد وغيرهم. ألف مختصر المدونة ومختصر الواضحة زاد فيه من فقهه وتعقب على ابن حبيب كثيرًا من قوله، وله مختصر ابن المواز وجزء في الوثائق. توفي فجأة سنة ٣١٩ هـ. ممن ترجم له: عياض: ترتيب المدارك ٥/ ٢٢١ - ٢٢٣، ابن فرحون: الديباج ٢١٩، ٢٢٠، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٨٢، الحجوي: الفكر السامي ٢/ ١٠٥.
(٥) في الأصل أغرت وفي (أ) اغترت وفي (ب) اعتدت وكلها تحريف والتصويب من المدونة واغتزا الشيء كغزا، طلبه وأراده وقصده انظر القاموس -والمعنى هنا أن زوجة العبد وسيده اتفقا وأرادا فسخ نكاح العبد بزوجته فباعه السيد لها فيعاملان، والحالة هذه، بنقيض مقصودهما فلا ينفسخ النِّكَاح.
(٦) (ب): سيدها، وهو تحريف.
(٧) (ح): لزوجه.
(٨) (ح): إذ لا منع، وفي (ب): لا منع.


تنبيه: أشهب: في المسألة لا يرى عليه حنثًا، وهو اختيار بعض الشيوخ المتأخرين لكثرة صدوره من النساء في هذه الأزمنة الرذلة، فناسب أن يعاملن بنقيض قصدهن الفاسد، وقد ذكرنا من نمطها في كتابنا المترجم بإِيضاح المسالك إلى قواعد الإِمام أبي عبد الله مالك (١)، وفي كتابنا المترجم بإِضاءة الحلك والمرجع بالدرك على من أفتى من فقهاء فاس بتضمين الراعي المشترك (٢) ما لا يخفي كثرة فراجعه فيهما تطلع.
٣٠٩ - وإنما لا يرتجع (٣) المرتد إذا رجع إلى الإِسلام (بعد كفر) (٤)، وإذا أسلم الكافر ثبت على نكاحه (٥)، وفي كلا الموضعين إسلام بعد كفر، لأن الردة غلظ فيها ما لم يغلظ في باب الكفر الأصلي، (ألا ترى أنَّه لا يقر على ارتداده، بخلاف الكافر الأصلي) (٦)، فإِنا نقره إذا بذل الجزية (بشرطها) (٧).
٣١٠ - وإنما اتفقوا على أن المشتري لا يضمن قيمة من مات من ولد الأمة المستحقة قبل الحكم، واختلفوا في ضمان قيمة من مات من ولد الأمة الغارة؛ لأن ولد الأمة المستحقة بملك مستند لضمان الأب (الأم) (٨) بثمنها، وفي النِّكَاح [هو] (٩) غير ضامن.
٣١١ - وإنما اتفقوا على أن ولد الحر المغرور بالحرية حر، واختلفوا في ولد العبد المغرور بالحرية، (والأكثر رقة) (٦)، لأن العبد عاجز عن غرم قيمة ولده في الحال، ولربه إبطاله (١٠) من ذمته في المآل (١١).

(١) انظر القاعدة الثانية والثمانين من الأصول المعاملة بنقيض المقصود ص ٣١٥ - ٣١٩.
(٢) هذه رسالة صغيرة للمؤلف ضمنها رده على اعتراض عليه في فتواه بعدم تضمين الراعي المشترك وقد طبعت على الحجر في ست صفحات ولم أجد في المطبوعة ما أحال عليه المؤلف هنا، والله أعلم.
(٣) (ب) لا يرجع، وهو تحريف.
(٤) ساقطة من (ح) و (ب).
(٥) انظر المدونة ٢/ ٢١٣.
(٦) ساقطة من (أ).
(٧) ساقطة من (ح)، وفي (ب) يشترطها، وهو تصحيف.
(٨) بياض في (ح).
(٩) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(١٠) (ب) المطالبة، وهو تحريف.
(١١) (ح) المقال، وهو تحريف.


تنبيه: لا [يقال] (١) يبطل هذا الفرق بالحر العديم؛ لأن توقع اليسر كتوقع العتق كما زعم أبو إسحاق التونسي (٢)؛ لأنا نقول المرجو في الحر العديم يسره فقط، وفي العبد عتقه ويسره والموقوف على أمر (٣) أقرب للوجود من الموقوف على ذلك الأمر وآخر.
٣١٢ - وإنما كان للسيد أن يستخدم ولد أم ولده في الخدمة الظاهرة والباطنة (٤)، وليس له استخدام أم ولده إلا في الخدمة الباطنة؛ لأن له في أم ولده الوطء (فلو أن) (٥) الأولاد لا تكون له فيهم خدمة لعتقوا عليه، كما تعتق أم الولد إذا بطل منها الوطء ولم توقف لسيدها لأجل ماله (فيها) (٦) من الخدمة الباطنة، فكذلك الولد لم يكن (٧) فيه إلا ذلك القدر (٨) من الخدمة كما ذهب إليه ربيعة (٩) وعبد الوهاب (١٠)، وهو شذوذ (١١) من القول.
٣١٣ - وإنما سقط مهر الزوجة إذا طلبته ومنعت نفسها، ولم يسقط إذا قتلت نفسها

(١) ساقطة من (أ) و (ب).
(٢) (ب) التوانسي، وهو تحريف.
(٣) في الأصل: أمر هو أقرب.
(٤) (أ) و (ب) الباطنة والظاهرة.
(٥) بياض في (ح).
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ح) فلذلك الولد لم يكن فيه، وهو تحريف.
(٨) في الأصل و (أ): العذر.
(٩) أبو عثمان ربيعة بن أبي عبد الرحمن فروخ التيمي مولاهم المدني المعروف بربيعة الرأي، روى عن أنس والسائب بن يزيد، وابن المسيب وغيرهم، وروى عنه خلق، منهم الإِمام مالك. فلما مات. قال مالك: ذهبت حلاوة الفقه منذ مات ربيعة. توفي سنة ١٣٦ هـ. ممن ترجم له: ابن النديم: الفهرست ٢٨٥، الأصفهاني: حلية الأولياء ٣/ ٢٥٩ - ٢٦٦، ابن حجر: تهذيب التهذيب ٣/ ٢٥٨ - ٢٥٩، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٤٦.
(١٠) أبو محمد عبد الوهاب بن نصر بن أحمد بن الحسين بن هارون البغدادي القاضي الفقيه المالكي، أحد أئمة المالكية. أخذ عن أبي بكر الأبهري وابن القصار وابن الجلاب والباقلاني وغيرهم. ثم خرج من بغداد. وولي القضاء في مصر. له تآليف كثيرة منها: المعونة والأدلة وشرح الرسالة والتلقين والإشراف. توفي سنة ٤٢٢ هـ. ممن ترجم له: ابن فرحون: الديباج ١٥٩ - ١٦٠، أبو الحسن النباهي: المرقبة العليا ٤٠ - ٤٢، محمد بن مخلوف شجرة النور ١/ ١٠٣ - ١٠٤.
(١١) (ب) شرود، وهو تصحيف.


أنه لا سكنى (١) وهو ظاهر المدونة (٢) ونص ما في كتاب (٣) ابن المواز وإذا اشترى دارا بدين فإِنها أحق بالسكنى؛ لأن ما اكتراه (٤) الميت ليس بكامل، لما (٥) يخشى من هدم الدار في أثناء المدة فينفسخ الكراء. قاله بعض متأخري (٦) المشائخ. قلت: يريد لأن ضمان المنافع من رب الدار، وضمان الدار المشتراة بدين من مشتريها بالعقد الصحيح، إذا خلصت (٧) له ولم يتعلق بها للبائع حق؛ لأن المشتري (٨) لو مات كان البائع أسوة الغرماء، وفي شراء المنافع حق بائعها متعلق بها، إذ لا تقبض إلَّا شيئًا فشيئًا فهو أحق بها في الموت (٩). على نظر كثير من مشائخ المذهب، وإن كان الشيخ أبو الحسن اللخمي، ﵀ (١٠)، قال إن المكري لا يكون أحق في الموت، بل يباع لجميع الغرماء، وهو أحدهم، وإن لم يكن عليه غرماء بيع للمكري ولم يكن له أخذه، فانقطع بما ذكرنا (١١) عن غير اللخمي إلحاق منافع الدار عن رقبتها المبتاعة بدين، والله أعلم.
تنبيهات: الأول: لما لم يقو هذا الفرق عند [الشيخ] (١٢) أبي محمد عبد الحق رد مسألة الكراء إلى مسألة الشراء، ومثله (١٣) في رواية أبي قرة (١٤)

(١) (ح) يسكن، وهو تحريف.
(٢) انظر ج ٢/ ١١٠، ١١١ ونصها "فلا سكنى لها في مال الميت إذا كانت في دار بكراء على حال إلا أن يكون الزوج قد نقذ الكراء".
(٣) في الأصل و (أ): ونص في الكتاب، وفي (ب): ونص في كتاب.
(٤) (ب): إكراه وهو تحريف.
(٥) (ح) لا يخشى، وهو تحريف.
(٦) (ح): متأخر.
(٧) في الأصل: خاصة، وهو تحريف.
(٨) (ب): المكتري، وهو تحريف.
(٩) (ح): المذهب، وهو تحريف.
(١٠) الزيادة في الأصل.
(١١) (أ) و (ب) بما ذكر.
(١٢) الزيادة من الأصل.
(١٣) في الأصل، (أ) وشبه وفي (أ) وشبهه والمثبت (ح).
(١٤) في (ح) أبي مرة، وفي (م) ابن مرة، وهو تصحيف. أبو محمد موسى أبو قرة بن طارق السكسكي =


أو قتلها السيد قبل البناء؛ لأن العداء (١) في منعها نفسها تعلق بنفس عوض المهر وهو المتعة، وفي صورتي القتل إنما تعلق بغيره، وهو ذات الزوجة فافترقا. قاله ابن عرفة.
تنبيه: بهذا الفرق الجلي يتضح لك ضعف قول اللخمي: والقياس في صورتي (٢) الموت سقوط المهر، كما لو منعت نفسها وطلبت مهرها.
٣١٤ - [وإنما] (٣) قال في كتاب السرقة (٤): لو أقر شاهدا الطلاق -قبل البناء- بالزور، غرما نصف المهر، وفي كتاب الرضاع (٥): لو تعمدت امرأة رجل إرضاع (٦) زوجة أخيه فسخ النِّكَاح ولا مهر؛ لأن متعلق العداء في الرضاع نفس ثبوت النسبة لا رفع (٧) العصمة فافترقا، قاله ابن عرفة.
٣١٥ - وإنما بقي صداق ذات الشريكين بيدها، ولا ينتزع منه شيء إلا برضاهما (٨)، بخلاف أرش جراحها؛ لأن الأرش ثمن (٩) عضو (١٠) هو بينهما، والصداق قد سماه الله نحلة (١١)، والنحلة كالهبة، فكان ذلك موقوفًا بيدها كسائر مالها. وأيضًا الصداق ثمن عضو (١٠) أمة استباحه (الزوج بإِذن السيد، والجرح استباحه) (١٢) بغير إذنه، فوجب له ثمن حصته. قاله ابن يونس عن بعض شيوخه.

(١) في الأصل: الصداق، تحريف.
(٢) (ح) صورة.
(٣) بياض في (أ).
(٤) انظر المدونة (كتاب السرقة) ٤/ ٤٢١.
(٥) انظر المدونة كتاب الرضاع ٢/ ٢٩٣.
(٦) في الأصل لرضاع، تحريف.
(٧) سائر النسخ لا رجوع، والتصويب من (ح).
(٨) كذا في جميع النسخ بالتثنية، والصواب برضاها بالإفراد، والله أعلم.
(٩) (ح) عن، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل و (أ) عوض، تحريف.
(١١) فقد قال الله تعالى: ﴿وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾ النساء / ٤.
(١٢) ساقطة من سائر النسخ، ومثبتة في (ح).


وابن وهب وعلي (١) عن (٢) مالك، إذ قد وجب الكراء في ذمة الميت فأشبه دارا يملكها.
الثاني: العجب من ابن القاسم ﵀ كيف قال: ولا أعلم بينهما فرقًا غير اتباع مالك على جوابه فيهما (٣)، [مع] (٤) أن هذا الفرق قياس قوله: إن قبض الأوائل ليس قبضًا للأواخر، (وإنما يتوهم استشكال الفرق بينهما على أصل أشهب في أن قبض الأوائل قبض للأواخر) (٥) والله أعلم.
الثالث: أقام (٦) الشيوخ من اشتراط (٧) النقد على ظاهر المدوّنة في هذه المسألة أن من اكترى دارا إلى أجل بثمن يؤديه عند انقضائه، ثم مات قبل أن يستوفي السكنى، أن الثمن لا يحل عليه بموته، وإنما يلزم الورثة الكراء على حسب ما يلزم المكتري، خلاف سائر الديون. قالوا: ولو وجب (٨) أن يحل بموته لم يكن للتفرقة بين (٩) أن ينقد (أو لا ينقد) (١٠) معنى

= الجندي روى عن مالك ما لا يحصى حديثه، وروي عنه مسائل والموطأ، وله كتاب الكبير والمبسوط وسماع معروف في الفقه يرويه عنه علي بن زياد. قرأ على نافع القارئ. روى عنه خلق كثير، منهم ابن جريج وابن عيينة وأحمد بن حنبل وابن راهويه. ترجم له في المدارك، ولم يذكر تاريخ وفاته. ممن ترجم له القاضي عياض: ترتيب المدارك / ٣/ ١٩٦، ١٩٧ ابن فرحون: الديباج ص ٣٤١. ٣٤٢ الحجوي: الفكر السامي ١/ ٤٤٥.
(١) أبو الحسن علي بن زياد التونسي، ولد بطرابلس، ثم سكن تونس. سمع من جماعة منهم الليث والثوري ومالك، وعنه روي الموطأ. سمع منه خلق كثير منهم البهلول بن راشد وأسد بن الفرات وسحنون وغيرهم. توفي سنة ١٨٣ هـ ممن ترجم له عياض ترتيب المدارك ٣/ ٨٠/ ٨٤، ابن عبد البر: الانتقاء ص ٦٠ ابن فرحون الديباج ص ١٩٣، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٦٠.
(٢) (ب) بن، وهو تحريف.
(٣) (ح) وفيها.
(٤) الزيادة في الأصل.
(٥) ساقطة من (أ) و (ب).
(٦) في الأصل و (أ): قال، وهو تحريف.
(٧) في الأصل: اشترط.
(٨) (ح): وجبت.
(٩) (ح): للرقة قبل، وهو تحريف.
(١٠) ساقطة من (ح) و (ب).


تنبيه: في هذا الفرق الثاني نظر لانتقاضه (١) بأعواض (٢) المنافع وأثمانها، فإِنها بإِذن السيدين (٣)، ولا توقف بيد العبد أو الأمة، فالأول أبين فتأمله.
٣١٦ - وإنما قال مالك بلغو (قول) (٤) الأمة تحت عبد (٥): إن عتقت تحته فقد اخترت نفسي، أو قالت: فقد اخترته (٦)، وقال فيمن شرط لها زوجها إن تزوج عليها فأمرها بيدها، فقالت: إن تزوج علي فقد اخترت نفسي أو اخترت زوجي أن ذلك يلزمها؛ (لأن) (٧) تخيير العتق موجب شرعًا (٨)، فلو لزم سابق قولها على العتق بطل التخيير به ضرورة مناقضة التخيير اللزوم، وكل (٩) ما بطل (التخيير به بطل) (٧) ما أوجبه الشرع، فلو لزم سابق قولها، بطل ما أوجبه (الشرع) (١٠)، واللازم (١١) باطل قطعًا. واختيار ذات الزوج قبل حصوله لما لم يكن ملزمًا (١٢) لإِبطال ما أوجبه الشرع لزم؛ لأنه التزام (١٣) على تقدير وقوع أمر قبل وقوعه لو التزمه بعده لزمه، فكذلك قبله، كقول (١٤) الزوج امرأته طالق إن كان كذا. قاله ابن رشد (١٥).
ثم استشهد (١٦) على أخذ التزام (١٧) الأمة تعتق بقوله: ألا ترى لو أن غنيًّا

(١) في الأصل و (أ): لانتقاله.
(٢) (ح): بأعراض.
(٣) (ح): السيد.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) (ح) العبد.
(٦) في الأصل اخترت، وهو تحريف.
(٧) ساقطة من (ب).
(٨) (ب) عاشر، تحريف.
(٩) (ب) وكما، تحريف.
(١٠) ساقطة من (ح) و (أ).
(١١) سائر النسخ: واللزوم، والمثبت من (ح).
(١٢) سائر النسخ ملزومًا، والمثبت من (ح).
(١٣) سائر النسخ إلزام، والمثبت من (ح).
(١٤) (ح) لقول، وهو تحريف.
(١٥) انظر البيان والتحصيل ٥/ ٢٢٩، ٢٤٠.
(١٦) سائر النسخ استشهر والتصويب من (ح).
(١٧) في الأصل و (أ) إلزام.


بغير استبراء، وليس للمشتري أن يطأ الأمة التي لم يطأها سيدها حتى يستبريها (١)؛ لأن النكاح أوسع من الملك، [فتصدق في باب النكاح، ولا تصدق في باب الملك] (٢)، ولا يصدق بائعها لتعلق (٣) حق المشتري بالضمان، والعهدة على البائع، ولقوله ﵊، يوم سبي أوطاس: "ألا [لا] (٤) توطأ حامل حتى تضع" (٥). وظاهره (٦) وإن ادعت أنها حاضت حتى يعلم ذلك حقيقة بدليل، إما بشهادة النساء أو غير ذلك، وأما في النكاح فالله (٧) تعالى [قد] (٨) ائتمنهن على ذلك. [والله أعلم] (٨).

(١) انظر المدونة ٢/ ٣٥٢، ٣٥٣.
(٢) ساقطة من (أ) و (ب).
(٣) في الأصل: لعتق، وهو تحريف.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) أخرجه أبو داوود في سننه عن أبي سعيد الخدري مرفوعًا في باب وطء السبايا ١/ ٤٩٧. وقد ورد النهي عن وطء الحبالى في أحاديث رواها الإِمام أحمد في مسنده في مواضع عدة، والدارمي في سننه ٢/ ٢٢٧، والترمذي بشرح العارضة ٧/ ٥٩.
(٦) في الأصل: وظاهر.
(٧) (ح): والله.
(٨) الزيادة من الأصل.


جلي، ولذا سوى بينهما مالك مرة وبعض (أصحابه، واعترض) (١) (أيضًا) (٢) فرق ابن يونس (٣) بأنه إنما ينتج (٤) لزوم ما أوقعته من طلاق لا ما أوقعته من اختيار زوجها فتأمله.
٣١٧ - وإنما قال في الكتاب (٥) إذا تزوجت على قلال خل بأعيانها فوجدتها (خمرًا) (٦)، ترده وتأخذ مثله، إن كان يوجد مثله، وإلا فقيمته، كمن تزوجت على مهر وجدت به عيبًا. وإذا اشترى قلال خل بأعيانها فوجدها خمرًا فسخ البيع؛ لأن النِّكَاح يثبت فيه أثر العقد بحرمة المصاهرة (٧)، وإن كان فاسدًا.
٣١٨ - وإنما قال أحمد بن خالد (٨) فيمن خرج لسفر قريب فأسره العدو، فأقام في يده أكثر من سنة وقد شرط لزوجته ألا يغيب عنها سنة أن لها الأخذ بشرطها، ومن وجبت له شفعة وخرج (٩) بعد وجوبها مسافرًا لما (١٠) يرجع منه قبل انقضاء (١١) ما يقطع (١٢) شفعته، فمنعه من رجوعه مانع حتَّى انقضى ما يقطع الشفعة من الأمد (١٣). أنَّه على شفعته، إذا حلف؛ لأن بقاء الشفيع على

(١) ساقطة من (ب).
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) كذا في جميع النسخِ والمعنى غير واضح؛ إذ أن المصنف لم يذكر فرقًا لابن يونس في هذه المسألة فإِما أن يكون تحريفًا لابن رشد أو تكون العبارة هكذا: واعترض أيضًا الفرق ابن يونس وهو بعيد إذ إن هذا التفريق لابن رشد، وابن يونس أسبق من ابن رشد. والاحتمال الثالث أن تفريق ابن يونس سقط من النساخ، وهذا اعتراض عليه. والله أعلم.
(٤) بياض في (ح).
(٥) انظر ج ٢/ ١٧١.
(٦) بياض في (ح).
(٧) سائر النسخ الصهر، والمثبت من (ح).
(٨) أبو عمرو أحمد بن خالد بن يزيد القرطبي يعرف أيضًا بابن الجباب، ومنهم من يقول ابن الحباب، فقيه مالكي محدث سمع من ابن وضاح وقاسم بن محمد والخشني. وابن زياد ويحيى بن عمر ومحمد بن علي الصائغ. رحل إلى بلاد كثيرة وسمع منه خلق كثير. ألف مسند حديث مالك وغيره. توفي سنة ٣٢٢ هـ. ممن ترجم له: عياض: ترتيب المدارك ٥/ ١٧٤ - ١٧٨، ابن فرحون: الديباج ٣٤ - ٣٥، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٨٧ البغدادي: هدية العارفين ١/ ٥٩.
(٩) سائر النسخ: فخرج، والمثبت من (ح).
(١٠) سائر النسخ: سافر لم يرجع، وهو تحريف والتصويف من (ح).
(١١) سائر النسخ: انقطاع، والتصويب من (ح).
(١٢) (ب) ينقطع، وهو تحريف.
(١٣) (ح) الاد، وهو تحريف.


شفعته (غير) (١) موجب بقاء ضرر على المشفوع عليه وبقاء الزوج على حقه يوجبه على المرأة. قاله ابن عرفة.
تنبيه: خالف ابن رشد أحمد بن خالد، واحتج بمسألة الشفعة، ورده ابن عرفة بأن تمسكه بمسألة الشفعة ينتج عكس دعواه؛ لأنها دالة (٢) على [ترجيح] (٣) حق الآخذ، وهو الشفيع لدرء ضرر (٤) الشركة على (٥) المأخوذ منه، وهو المشتري الداخل على الآخذ منه، والآخذ (٦) في مسألة الشرط لدرء الضرر عنه هو الزوجة، والمأخوذ منه هو الزوج الداخل على الآخذ منه بما شرط على نفسه.
٣١٩ - وإنما قال في الكتاب إذا قدم الزوج في التفويض شيئًا لأولياء المرأة، ثم دخل بها، ثم طلبوه (٧) ببقية المهر فلا شيء لهم، وإذا عوض الموهوب له الواهب أقل من قيمة الهبة، ثم قام (٨) الواهب بعد ذلك حلف ما سكت إلا انتظارًا (لتمام) (٩) الهبة وكان على حقه؛ لأن الواهب لم يصدر منه ما يدل على الرضا بما دفع إليه، وتمكين الزوجة نفسها للزوج دليل الرضا بما دفعه لها (١٠). قاله ابن عرفة.
٣٢٠ - وإنما قال في المدونة: إذا ادعى (١١) (من) (١٢) لم (١٣) يعلم له بزوجته (١٤)

(١) ساقطة من (ح).
(٢) (ح): دلالة.
(٣) ساقطة من الأصل، وفي (ب): ترجح.
(٤) في الأصل: صور، وهو تحريف.
(٥) (أ): قال، وهو تحريف.
(٦) (ب): والآخر، وهو تحريف.
(٧) في الأصل و (أ): طلبها. وهو تحريف.
(٨) (ح) قال، وهو تحريف.
(٩) ساقطة من (ح) وفي (أ) انتظار تمام وفي (ب) إتمام ثم قام الواهب الهبة إلخ .. وهو تحريف ظاهر.
(١٠) (ب) إليها.
(١١) (ح) دعا وهو تحريف، وفي (م) إذا ادعى الزوج المسييس ولم يعلم له بالزوجة خلوة مسيس.
(١٢) بياض، في (ح).
(١٣) (ح) ولم، وهو تحريف.
(١٤) (ح): بزوجة، وفي (ب) لزوجته، وهو تحريف.


خلوة مسيسًا (١)، وأنكرته، وقد طلقها، أن لها النفقة والسكنى إن صدقته، ولها الصداق صدقته (٢) أم لا؛ لأن الصداق حق مجرد اعترف به في ذمته، والنفقة والكسوة من توابع العدة، ولا تجب عليها (٣) إلَّا باعترافها فكيف تطلبه بهما وهي تكذبه وتتزوج غيره؛ قاله عياض.
تنبيه: قال ابن عرفة تقريره الفرق بين الإِقرار (٤) بحق الله يوجب على المقر (٥) له حقًّا، ولا يستلزمه، [ويمينه] (٦) موجبًا له ومستلزمًا له، فالحكم بالأول (٧) دون إقرار المقر له لا يوجب إضراره (٨)، ولا وجود لملزوم (٩) دون لازمه، والحكم بالثاني دون موافقته يوجب (١٠) إضراره (٨) أو وجود ملزوم دون لازمه الحكم عليها بالعدة في النفقة دون (موافقتها إضرار بها (١١) في الحكم عليها بالعدة والحكم لها بالنفقة دون) (١٢) الحكم عليها بالعدة حكم بثبوت الملزوم دون لازمه، وكلاهما غير صحيح، والحكم لها بإكمال المهر مع تكذيبه لا يلزمه شيء من الأمرين (١٣).
٣٢١ - وإنما قال في الكتاب (١٤) في نكلاح الشغار (١٥) يفسخ قبل البناء وبعده،

(١) (ح) مسيس في (أ) و (ب) مسيسها.
(٢) (ح) إن صدقته، وهو تحريف.
(٣) في الأصل فلا تجب عليها وفي باقي النسخ ولا تجب عليه والمثبت من (م).
(٤) (ب) القرار، وهو تحريف.
(٥) (م) المقرة.
(٦) كذا في (أ) و (م)، وفي الأصل ويمينه وفي (ب) ساقطة، والعبارة مضطربة.
(٧) (ح) الأول.
(٨) (ب) اضطراره، وهو تحريف.
(٩) (ح) ملزم، وفي (أ) و (ب): ملزوم.
(١٠) سائر النسخ فوجب، والمثبت من (ح).
(١١) (ح): عليها.
(١٢) ساقطة من الأصل.
(١٣) كلام ابن عرفة في هذا التنبيه غير واضح وأظن أن به تحريفًا.
(١٤) أي المدونة ففيها (٢/ ١٣٩) قال مالك: يفسخ (نكاح الشغار) في كل حال.
(١٥) شغر المكان من باب قعد إذا خلا، ومن باب نفع إذا رفع الكلب رجله ليبول. وفي الاصطلاح: أن يزوج الرجل ابنته لرجل على أن يزوجه الآخر ابنته، وليس بينهما صداق. والشغار منهي عنه، وهو ثلاثة أقسام: صريح الشغار، وهو الَّذي سبق في التعريف، وحكمه الفسخ بطلاق على المشهور قبل البناء وبعده، ووجه الشغار وهو أن يزوج الرجل ابنته بخمسين مثلًا لرجل على أن يزوجه الآخر ابنته =


وإذا تزوجها بخمر أو خنزير أو غرر يفسخ قبل (البناء) (١) ويثبت بعده بصداق المثل، مع أن الفساد فيهما مشتبه، لأن الصداق الفاسد هو منفرد عن العقد غير متعلق به، فإِذا بطل الصداق لم يبطل العقد، لأن كل واحد منهما غير صاحبه، وليس كذلك عقد الشغار، لأن كل واحد من البضعين بإِزاء صاحبه، وقد جعل صداقًا للآخر، وليس ينفرد البضع عن الصداق ولا المعقود (عليه) (٢) عن الصداق (بل (١) هما) (٣) شيء واحد، فإِذا بطل الصداق بطل العقد. قاله عبد الحق (٤).
٣٢٢ - وإنما قال في الكتاب إن زوج ابنته بمائة على أن زوجه الآخر ابنته (بمائة) (٣) لا يفسخ (٥) بعد البناء، وإن باعه عبده بعشرة دنانير على أن باعه الآخر عبده بعشرة دنانير من سكة واحدة، ولم يشترطا (٦) إخراج المالين (٧) جاز، وكان بيع عبد بعبد، وإلا (٨) لم يجز، مع أن تماثل الثمنين إن وجب إلغاؤهما لوجوب المقاصة وصرف المعاوضة عنهما لما معهما لزم صرف صورة وجه الشغار لصريحه، لأن الخمسين بالخمسين مقاصة، وبقي بضع ببضع، وإلا لزم فساد بيع العبدين لشرط إخراج المالين، لأن إتحاد مستحق الثمن، والمشتري في العبدين يوجب المقاصة الملزومة لصرف المعاوضة بالعبدين أحدهما بالآخر دون ثمنيهما، واختلافهما في النِّكَاح يوجب منع المقاصة، فانصرفت المعاوضة إلى المجموع بالمجموع الملزوم لتعلق المعاوضة بالمالين.

= بخمسين، وحكمه أنَّه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بالأكثر من صداق المثل أو المسمى. ومركب منهما، وهو أن يزوج الرجل ابنته لرجل بخمسين مثلًا على أن يزوجه الآخر ابنته بغير شيء وحكمه أنهما يفسخان قبل البناء ويثبت نكاح المسمى لها بعد البناء، ولها الأكثر من المسمى وصداق المثل انظر شرح أبي الحسن على الرسالة ٢/ ٤٦، ٤٧.
(١) ساقطة من (أ) و (ب).
(٢) ساقطة في الأصل.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) انظر النكت ص ٨٩.
(٥) (ب): ينفسخ.
(٦) (أ) و (ب): إن لم يشترط.
(٧) سائر النسخ المائتين والتصويب من (ح).
(٨) في الأصل وإن لم.


تنبيه: رد ابن عرفة هذا الفرق بأن ظاهر المذهب عموم مسألة العبدين في العاقدين (١)، كانا مالكي العبدين أو وكيلين على بيعهما، كذلك قال. ويجاب (٢) [بأن] (٣) العبدين صالحين (٤) لكون أحدهما ثمنًا للآخر فوجبت المقاصة، والبضعان لا يصلحان لذلك، فبقيت المعاوضة متعلقة بما معهما (٥).
٣٢٣ - وإنما جاز للوصي أن يزوج (٦) الصغير، ولا يجوز له أن يزوج الصغيرة (٧)؛ لأن الصغير متى بلغ وكره النِّكَاح قدر على حله بالفراق؛ لأن الطلاق بيده، بخلاف الصغيرة، فإِنها لا تقوى [على حله] (٨) متى كرهت؛ لأن الطلاق ليس إلى النساء، وهذا من جهة [المعنى] (٩)، وأما من جهة الأثر (١٠) فقد خصص فيه اليتيمة بالاستئمار، والاستئمار إنما يكون بالبلوغ. قاله عبد الحق. قال: وبهذا التفريق [يفرق] (٣) بين المكاتب والمكاتبة في جبر السيد المكاتب على النِّكَاح وأنه لا يجبر المكاتبة (١١)؛ لأن المكاتب إذا كره العقد قدر على حله، والمكاتبة يدخلها في أمر لا تقدر على حله البتة فافترقا (١٢).
٣٢٤ - وإنما قال في الكتاب: إذا قالت المرأة (١٣): ما وكلت ولا أرضى، ثم كلمت فرضيت أن ذلك لا يجوز، وإذا قال السيد ذلك، إذا تزوج عبده بغير إذنه -ثم

(١) في الأصل: العقدين، وهو تحريف.
(٢) (ح): وإيجاب، وهو تحريف.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) كذا في جميع النسخ، والصواب صالحان، وهو الَّذي في النكت.
(٥) (ح) و (ب): معها.
(٦) (ح): يتزوج، وهو تحريف.
(٧) انظر المدونة ٢/ ١٤٦.
(٨) بياض في (ب).
(٩) الزيادة من النكت، وهي ساقطة في جميع النسخ.
(١٠) يعني الحديث الَّذي أخرجه أبو داوود والترمذي وحسنه أن أبا هريرة قال: قال رسول الله ﷺ: "تستأمر اليتيمة في نفسها، فإن سكتت فهو إذنها، فإِن أبت فلا جواز عليها". انظر سنن أبي داوود ١/ ٤٨٣ والترمذي بشرح عارضة الأحوذي ٥/ ٢٩.
(١١) (ح): المكاتب، وهو تحريف.
(١٢) انظر النكت ص ٨٩.
(١٣) (ح): وإنما قال في المرأة إذا قالت وما وكلت، وفي (أ) و (ب): وإنما قال في الكتاب في المرأة إذا قالت.


رضي جاز (١)؛ لأن نكاح العبد قد صح بينه وبين المنكوحة، وإنما بقي فيه حق السيد فهو على الجواز (٢)، لصحته بين المتناكحين حتى يفسخه السيد بلفظ بين يريد (٣) به الفسخ. وأما التي زوجت بغير أمرها فالنكاح فيها لم يصح عقده بين الناكح والمنكوحة، فكان على الفساد. قاله بعض القرويين (٤):
تنبيه: قال عبد الحق: يؤيد ما قال أن العبد إذا تزوج بغير إذن سيده، وإن طال الأمر جدًّا قبل علم السيد (ثم علم السيد) (٥)، له أن يجيز النكاح، والمرأة إذا بعد إعلامها لم يجز وإن أجازته، فنكاح العبد على الجواز حتى يفسخه السيد كما بينا والله (أعلم) (٦).
٣٢٥ - وإنما قالوا في الرجل يوكل وكيلًا على أن يزوجه ممن أحب، فزوجه من غير استئذانه يجوز، ويلزم، ولا يختلف فيه، وقالوا في المرأة تقول لوليها زوجني ممن أحببت يختلف في وقوفه (٧) عليها على قولين؛ لأن الرجل إذا كره النكاح قدر على حله؛ لأن الطلاق بيده، والمرأة إذا كرهت ذلك لا تقدر على حله، فلأجل أنه أمر لا تستطيع دفعه استظهر فيه بإِعلامها عند عقده عليها وإن تقدم تفويضها له على أحد القولين في ذلك، والله أعلم. قاله عبد الحق (٨).
٣٢٦ - وإنما جعل لوكيل البيع قبض الثمن ولم يجعل لوكيل النكاح قبض الصداق إلا بتوكيل خاص؛ لأن بضع المرأة بيدها لم تسلمه فكان لها قبض صداقها، والسلعة في البيع قد سلمها الوكيل فكان له قبض عوضها, ولو أنه وكل على بيع سلعة، ولم تسلم إليه (إنما جعل إليه) (٦) إشهارها فقط، كالسماسرة، وهي

(١) انظر المدونة ٢/ ١٥٦.
(٢) (ب): الجوار، وهو تصحيف.
(٣) (ح): بين يديه، وهو تحريف.
(٤) هذا الفرق نقله عبد الحق في النكت ص ٤ عن بعض القرويين ولم يصرح باسمه، وذكر عقبه ما أورده الونشريسي في التنبيه الآتي.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(٧) (ح) وقوعه.
(٨) انظر النكت ص ٥.


زوجته؛ لأن نفقة الأبوين قد كانت ساقطة عنه، فلا تجب عليه لهما (١) حتى يطلباه بها (٢)، فإِذا غاب عنهما لم يصح أن يحكم لهما عليه (٣) في مغيبه (٤)، ولا تباع عليه فيها (٥) أصوله، لاحتمال أن يكون في ذلك الوقت قد مات أو قد استدان بما يغترقها (٦)، ويكون أحق بها من نفقتهما، فلا بد في بيعها من ثبوت حياته وعدم دين يغترق ماله، بخلاف (٧) [نفقة] (٨) الزوجة فإِنها واجبة حتى يعلم سقوطها بمعرفة (٩) موته أو استغراق (١٠) ذمته بالديون، وهو من باب استصحاب الحال، وهو أصل من الأصول تجري عليه كثير من الأحكام، من ذلك: من أكل شاكًّا في الفجر أو شاكًّا في الغروب، والفرق بين من أيقن (١١) بالوضوء وشك في الحدث، وبين من أيقن بالحدث وشك في الوضوء بعده. قاله في [الأجوبة] (١٢).
تنبيه: ما وقع في ستور (١٣) المدونة (١٤) وسماع (١٥) أصبغ من العتبية (١٦)

(١) (ح): هما.
(٢) في الأصل: بهما، وهو تحريف.
(٣) (ب) عليهما، وهو تحريف.
(٤) (ح): غيبته.
(٥) في (ح): فيهما، وهو تحريف.
(٦) في الأصل: يغترقهما.
(٧) (أ) و (ب): خلاف.
(٨) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(٩) في الأصل بمعرفته.
(١٠) في الأصل: واستغراق.
(١١) (أ) و (ب): تيقن.
(١٢) بياض في (ح). وانظر كلام ابن رشد هذا في الفتاوى ١/ ٥٩٩.
(١٣) (ب): متون، وهو تحريف.
(١٤) انظر ج ٢/ ٢٤٩.
(١٥) (ب): من أصبغ.
(١٦) كتاب لأبي عبد الله محمد بن أحمد بن عبد العزيز بن عتبة. سمع من يحيى بن يحيى، ورحل فسمع من سحنون وأصبغ، وهذا الكتاب يعتبر إحدى أمهات الفقه المالكي، شرحه ابن رشد بكتابه البيان والتحصيل، توفي سنة ٢٥٥ هـ.
ممن ترجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٤/ ٢٥٢ - ٢٥٤، ابن فرحون: الديباج ٢٣٨.


بيد (١) صاحبها، كان ذلك مثل النكاح ليس له قبض الثمن. قاله عبد الحق عن بعض القرويين (٢). وأيضًا الناس لم تجر عادتهم بإِحضار الصداق عند عقد النكاح، وفي البيع سنتهم التناجز في الثمن والمثمون، ولو كان بيع السلعة بثمن مؤجل لم يكن للوكيل قبض الثمن إلا بوكالة عليه مستأنفة، فتستوي المسألتان ها هنا للتراخي الموجود فيهما (٣)، والله أعلم. قاله عبد الحق عن بعض فقهاء بلده (٤). وأيضًا العادة أن الوكيل على البيع وكيل على قبض الثمن فله قبضه عملًا بمقتضى العادة، ولم تجر العادة بذلك في النكاح فيبقى الحكم فيه على الأصل. قاله غير واحد.
٣٢٧ - وإنما قال الشيخ أبو بكر بن عبد (٥) الرحمن (٦): يبرأ الغريم من دين عليه بإِقرار الوصي والوكيل المفوض إليه بالقبض مع إدعاء كل منهما التلف، ولا يبرأ الوصي إذا أقر بقبض المهر وادعى التلف إلا ببينة؛ لأن الدين لا حق للمرأة فيه، والمهر عوض بضعها، وهي مالكة إذنها فيه، لا يزوجها إلا برضاها، والأب لا شركة له معها في بضعها (٧)، فقبل قوله فيه كسائر الديون.
٣٢٨ - وإنما قالوا فيمن لم يقدر على زواج حرة إلا بمال كثير يخرج به إلى حد السرف أن له أن يتزوج الأمة (٨)، وكذلك (٩) الماء في التيمم (١٠)، والنعلان في

(١) (ح) في بيد.
(٢) انظر النكت ص ٩٢.
(٣) (ح) ها هنا، وهو سهو.
(٤) انظر النكت ص ٩٢.
(٥) (ح) محمَّد، وهو تحريف.
(٦) أبو بكر أحمد بن عبد الرحمن بن عبد الله الخولاني، من أهل القيروان، وشيخ فقهائها في وقته مع صاحبه أبي عمران الفاسي. تفقه بابن أبي زيد، وأبي الحسن القابسي وغيرهما، وسمع بمصر من القفال وغيره وتفقه عليه خلق كثير، منهم: ابن محرز وأبو إسحاق والسيوري وأبو حفص العطار. توفي سنة ٤٣٢ هـ. له ترجمة في: عياض: ترتيب المدارك ٧/ ٢٣٩ - ٢٤٢، ابن فرحون: الديباج ٣٩، محمَّد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٠٧، الحجوي: الفكر السامي ٢/ ٢٠٨.
(٧) سائر النسخ لها معه، والمثبت من (ح) و (م)، ثم المناسب أن يقول بعد ذلك فيقبل قوله لا قبل وعلى كل حال أظن أن بالفرق نقصًا، وإلا فالكلام غير مترابط، والله أعلم.
(٨) (ح) الإثم، وفي هامشها مصوبة: الإماء.
(٩) (ح): وكذا.
(١٠) (ح) اليتيم، وهو تحريف.


الإِحرام، وقالوا في المظاهر يلزمه أن يشتري الرقبة ولو بجميع ماله، ولا ينتقل إلى الصوم، ومثله في كفارة اليمين بالله؛ لأن الثلاثة الأول لم يدخلها المكلف على نفسه باختياره بخلاف الظهار وما ذكر معه، وأيضًا الظهار (١) منكر من القول وزور، فناسب أن يعاقب على ذلك، وأيضًا الكفارة فيه مجمع (٢) على فوريتها، وفي غيره على التراخي، ولا (٣) مفسدة ولا مشقة في تأخيرها لوجدانها دون سرف، بخلاف التأخير في النكاح وفي اشتراط الطول (٤) أيضًا فيه اختلاف (٥) عن مالك وأصحابه.
٣٢٩ - وإنما قال في الكتاب (٦): إذا وطئ الأب أم ولد ابنه يغرم قيمتها أم ولد، وتعتق عليه، وولاؤها لابنه، وفي الجناية عليها قيمة عبد؛ لأن وطء الأب قد أبقي (٧) متعة (٨) الولاء بخلاف الجناية.
تنبيه: قال ابن عرفة: وهذا الفرق لا يتم؛ لأن الجناية قد تكون في البعض (٩) لا في النفس.
٣٣٠ - وإنما قالوا بترك ربع دينار للمرأة إذا انفردت (١٠) بالغرور ولا يترك لها شيء إذا انفرد (١١) الولي، وفي كلا الموضعين كل واحد منهما غار؛ لأن المرأة إذا كانت هي الغارة لو لم يترك (لها) (١٢) ربع دينار لأدى ذلك إلى عمرو البضع (عن العوض) (١٣)، وهو باطل، وليس كذلك الولي، فإِن (١٤) البضع لا يعري عن الصداق

(١) (ح) الظاهر، وهو تحريف.
(٢) (ح) مجمع فيه على.
(٣) (ح) لا.
(٤) (ح) القول، وهو تحريف.
(٥) (ح) خلاف.
(٦) انظر المدونة ٣/ ٥١.
(٧) (ح) انتفى، وهو تحريف.
(٨) كذا في سائر النسخ، وفي الأصل معتقة والظاهر أن كلتيهما تحريف وأن الصواب منفعة.
(٩) (أ): البضع.
(١٠) في الأصل و (أ) و (ب) تفردت.
(١١) في الأصل و (أ) و (ب): تفرد.
(١٢) الزيادة من (ح).
(١٣) ساقطة من (أ).
(١٤) سائر النسخ لأن، والمثبت من (ح).


إذا كانت بكرًا، ولو كانت بالغًا (١)، لجهلها بمصالحها وعدم مخالطتها للناس، فيستصحب حكم الإِنفاق عليها إلى [أن] (٢) يجب (٣) على الزوج، وإنما تجب عليه بالدخول بها أو بالدعاء إليه [والله تعالى أعلم] (٤).

(١) في الأصل: بالغة.
(٢) ساقطة من (أ).
(٣) (أ) و (ب): تجب.
(٤) ساقطة من الأصل و (ح)، وفي (أ): والله أَعلم.


بمذهب ابن القاسم أنه لا مقال له؛ لأن القاضي إذا حكم بإِجازة النكاح فإِنه قضى (١) بذلك قضية مؤبدة غير معلقة بشرط ولا علة، والقاضي [إنما يمنع] (٢) القائم من المطالبة بالعيب فإنما ذلك لكون رد المبيع (٣) المعيب لا يمكنه (٤)، فإِذا أمكنه ذلك سقط الحكم لكونه معلقًا بشرط وعلة، فإِذا زال ذلك زال الحكم.
تنبيه: قال ابن حبيب (٥): إذا خاصم فقضى عليه بأن لا مقال له، فإِنه إن اشتراه لا يمكن من الرد، لكون القضية نفدت بسقوط حقه في هذا. وأنكر الشيخ أبو محمَّد (٦) هذا فقال: هذا بعيد من أصولهم.
٣٣٤ - وإنما قال مالك (٧): من نكح بعبد مطلق، نكاحه صحيح، ولها الوسط من العبيد، ومن نكح بثوب مطلق لم يصح، وفسخ قبل الدخول، وثبت بعده، ولها صداق المثل، وفي كلا الموضعين الصداق مطلق غير مقيد؛ لأن العبيد لا يكاد يقع بينهم اختلاف وتباين شديد، كوقوعه في غيرهم، وليس كذلك الثياب؛ لأن التباين فيها شديد، فلذلك لم يصح الإطلاق (٨) فيها.
٣٣٥ - وإنما قال الفقهاء: يصح (٩) النكاح بعبد مطلق، ولا يصح فيه البيع ولا الإِجارة، وكل ذلك عقد معاوضة؛ لأن عقد النكاح ليس المبتغى منه العوض، فلذلك صح الإِطلاق فيه، بخلاف البيع، ولذا (١٠) دخل الخيار في البيع والإِجارة دون النكاح.

(١) (ح): فإنه إذا قضى. و (إذا) هنا مقحمة.
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) (ح) و (أ): البيع.
(٤) (ب): لا يمنعه.
(٥) (ح): إن.
(٦) وابن أبي زيد، وقد مرت ترجمته.
(٧) انظر المدونة ٢/ ١٧١.
(٨) (ب): الطلاق، وهو تحريف.
(٩) (ح): لم يصح، وهو تحريف.
(١٠) (ح): ولو، وهو تحريف.


٣٣٦ - وإنما قال مالك (١): يصح النكاح من غير ذكر مهر (٢)، ولا يصح عقد البيع إلا بذكر الثمن، [لأن المقصود من النكاح إنما هو الألفة والوصلة دون المهر، فصح وإن لم يذكر، ولا كذلك البيع] (٣)؛ لأن المقصود منه الثمن، إذ مبناه على المكايسة والمشاحة، فلذلك لم يصح إلا بذكر الثمن؛ لأنه المقصود منه.
٣٣٧ - وإنما قالوا: إذا تزوج المرأة بخمر أو خنزير يفسخ النكاح قبل الدخول، وإذا خالعها بذلك يمضي الخلع ويرد ما أخذ، وفي كلا الموضعين عقد على غير متمول (٤) شرعًا؛ لأن العوض في النكاح شرط، والخمر والخنزير لا يصلح (٥) كل واحد منهما للعوضية (٦) شرعًا، فيلزم من انتفاء الشرط انتفاء المشروط، ولا كذلك الطلاق؛ إذ ليس من شرطه (٧) العوض. وأيضًا الخلع طلاق، والطلاق لا يمكن رفعه بعد وقوعه، وعقد النكاح يمكن رفعه بعد وقوعه.
٣٣٨ - وإنما قال مالك (٨): إذا ضمن السيد صداق عبده، فرضيت زوجته بأخذ زوجها العبد في صداقها يفسخ النكاح، فإِن كان قبل البناء رجع العبد لسيده، وقال في هبته: يفسخ نكاحه فيعود له عبده ويزول عيب النكاح لا يجوز وتبقى زوجة؛ لأن دفع العبد عوضًا من الصداق يتوقف على رضي المرأة، ولا كذلك الهبة، لاستقلال السيد فيها، فناسب أن يعامل فيه ابن قيض قصده الفاسد.
٣٣٩ - وإنما قال في المدونة (٩): إذا قال لغير (١٠) المدخول بها: أنت طالق أنت

(١) انظر المدونة ٢/ ١٨١.
(٢) (ح): ثمن، وهو تحريف.
(٣) ساقطة من (ح) مضافة في هامشها.
(٤) (ح): معمول، وهو تحريف.
(٥) (ح) و (ب): يصح، وهو تحريف.
(٦) (ب): للعويضة، وهو تحريف.
(٧) (ب): شرط، وهو تحريف.
(٨) ففي المدونة ٢/ ١٨٩ "قلت: أرأيت العبد يتزوج المرأة بإِذن سيده على صداق يضمنه سيده، ثم يدفعه (أي العبد) سيد العبد إلى المرأة فيما ضمن برضاها قبل أن يدخل بها؟ قال: النكاح مفسوخ، ويرجع العبد إلى سيده".
(٩) انظر جـ ٢/ ٢١٢.
(١٠) (ب): الغير، وهو تحريف.


طالق أنت طالق [نسقًا] (١) يلزمه الثلاث، وإذا أسلمت المجوسية فأسلم زوجها مكانها لا يكون أحق بها، فلم يجعل (٢) للنسق هنا حكمًا؛ لأن باب الطلاق باب الحظر (٣)، وباب النكاح باب إباحة، والإِباحة لا تكون إلا باغيا (٤) الأشياء، وذلك هنا إذا أسلما معا. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير.
تنبيه: قال بعض حذاق المشائخ: هذا غير صحيح؛ لأن النسق الملاحظ هنا و [في] (٥) كتاب الغصب في مسألة الفص (٦) ونحوه يجري مجرى الاستثناء، والاستثناء شرطه أن يكون في [كلام] (٥) متكلم واحد لا اثنين، والنسق الذي أراد أن يعارض به من اثنين، فأين المقام من المقام؟
٣٤٠ - وإنما قالوا في المرأة تتزوج بدنانير، ثم يعطيها [الزوج] (٥) فيها عوضًا فيستحق أنها ترجع بقيمة العوض، ولا ترجع بالدنانير، بمنزلة ما لو (٧) تزوجها به، ولو اشترى سلعة بدنانير ثم أعطى فيها عوضًا، ثم استحق فإِنه يرجع بالدنانير؛ لأن النكاح قد تظهر (٨) فيه التسمية في العلانية، ويكون في السر غير ذلك، وليس البيع كذلك. ألا ترى لو تزوجها بثلاثين دينارًا، عشرة منها نقدًا، وعشرة إلى أجل، وسكتا (٩) عن العشرة الثالثة، فالرواية أن العشرة المسكوت عنها ساقطة، ولو كان ذلك في البيع ما سقطت، وتكون حالة. وإنما (١٠) فارق النكاح البيع في هذا لما ذكرناه أن (١١) فيه سرًّا وعلنًا، فأمره في غير ما وجه بخلاف البيوع.

(١) الزيادة من (ح).
(٢) في الأصل و (أ): يحمل، وفي (ب): فالحمل، وكلاهما تحريف.
(٣) في الأصل: الحضر، وفي (ب): الخطر، وهو تحريف.
(٤) في الأصل و (أ): غيا.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) في الأصل: القص، وهو تصحيف.
(٧) (ح): ما لم، وهو تحريف.
(٨) (ح): تضمن، وهو تحريف.
(٩) (ح): وسكت.
(١٠) في جميع النسخ كتبت كلمة وإنما بخط كبير، وبلون مغاير معتبرة كبداية فرق جديد، والحقيقة أن الكلام تابع للفرق السابق.
(١١) (ب): هذا إنما ذكرناه لمن فيه، وهو تحريف.


٣٤١ - وإنما قالوا إذا حابت الزوجة في دفع العبد الصداق في الجناية أن الزوج على خياره في نصفه، بخلاف ما إذا باعته بمحاباة ها هنا (١) يرجع عليها بالمحاباة في نصف قيمته؛ لأن المرأة في الجناية تقول [ما كنت] (٢) أن أحبس عبدًا جانيًا أفديه (٣)، ثم يجني أيضًا فيضر بي (٤)، بخلاف البيع، فإِنها هي المختارة. قاله أبو بكر (٥) بن عبد الرحمن، وعرض على أبي [عمران] (٦) فأصغى إليه.
وأيضًا في البيع لا يستطيع الرجوع في النصف؛ لأنها باعته في وقت كان لها البيع جائزًا، وقد أتلفت عليه بعض ثمن نصفه، فوجب له الرجوع [به] (٢)، وفي الجناية لم تتلف عليه شيئًا؛ لأنه على خياره في نصفه، وليس عليها بواجب أن تفديه فتكون قد أتلفت عليه شيئًا استحق رقبته إلا أن تفديه بالأرش، وافتداؤه كاشترائه، وليس عليها واجبًا أن تشتريه إلا أن تتكلف إخراج ثمنه. قاله ابن يونس، وفرق فيه بغير هذا، وهذا أبين.
تنبيه: قال عبد الحق، ﵀: أظن الشيخ أبا بكر، ﵀، يقول: إذا (٧) باعته بمحاباة لا يرجع الزوج في نصف العبد وإن كان قائمًا، وفي الجناية يرجع في نصف العبد إن (٨) كان قائمًا، وفرق بينهما (٩) بما ذكره. والرواية في بيع العبد يصدقها (١٠) إياه فتبيعه ثم يطلقها أنه إنما عليها نصف الثمن ما لم تحاب، ولم يذكر إذا حابت وكان قائمًا هل يرجع فيه؟ (١١) وما المانع من

(١) كذا في كل النسخ، ولعل المناسب: فإِنه ها هنا.
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) (ح): فدية، وهو تحريف.
(٤) (ح): يضرب، وهو تحريف.
(٥) (ح): ابن بكر، وهو تحريف.
(٦) بياض في (ب).
(٧) (ح): إنما، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: وإن.
(٩) (ب): لما، وهو تحريف.
(١٠) (ح): لصداقها، وهو تحريف.
(١١) (ح): وأما، وهو تحريف.


[به] (١) على سيده إلا أن يستثنيه السيد أو يستثني ماله مجملًا، وقال: من أخذ من عبده رهنًا ليرهنه في دين يأخذه من رجل ثم أعتق العبد لم يرجع العبد على السيد بما أخذه منه ويعد انتزاعًا، والجميع دين قبل العتق؛ لأن المأخوذ للرهن لما (٢) كان من عوارض الرهن بيعه في المرهون به صار ذلك كالصريح بالإِنتزاع، بخلاف مسألة الدين. قاله ابن عرفة.

(١) ساقطة من (ب).
(٢) في الأصل: لغا، وهو تحريف.


ذلك؟ ويكون كمسألة الجناية؛ لأنه من باب معاوضة وقعت منها فيه محاباة. والفرق الذي ذكر الشيخ أيضًا إنما يصح له إذا كانت الجناية عمدًا، فلو كانت خطأ ليس يسقط ما ذكره من احتياجها (١) أيضًا.
٣٤٢ - وإنما قالوا في المرأة تهب صداقها, ولم يقبضه الموهوب له حتى طلقها زوجها أن الزوج يجبر على دفع الصداق للموهوب له، إذا كانت موسرة يوم الطلاق، ثم يرجع عليها بحقه، وإذا باع السلعة فوهب ثمنها فوجد المشتري بالسلعة عيبا (٢) أو استحقت قبل أن يدفع إلى الموهوب الثمن أن له [أن] (٣) يحبس الثمن، ولا يلزمه أن يدفع إلى الموهوب له؛ لأن حدوث الطلاق -بعد هبة الصداق- من الزوج، وهو الذي مكنها من التصرف فيه، وأذن لها في هبته، فلا يكون إحداثه الطلاق مبطلًا ما سبق من إذنه وتمكينه، والاستحقاق الطارئ على أصل الدين الموهوب ليس سبب (٤) من الذي عليه الدين، وإنما وهب صاحب الدين ما يعتقد ويرى أنه يملكه، فإِذا استحق المبيع أو وجد به عيب بطل الدين من أصله، وبطلت الهبة ببطلاق الثمن، والله أعلم.
٣٤٣ - وإنما قال محمَّد بن المواز: إذا أصدق زوجته عينًا فزكته (٥) ثم طلقها قبل البناء يرجع (٦) عليه ابن صف الجميع، وإذا أصدقها ماشية ثم طلقها قبل البناء لم يرجع عليها إلا بنصف ما أبقته الزكاة، مع أن الجميع صداق ورد الطلاق عليه بعد تزكيته؛ لأن العين من ضمانها, ولا كذلك الماشية.
[وإنما قال في كتاب السرقة: لو أقر شاهدا (٧) الطلاق قبل البناء بالزور غرما (٨) نصف المهر، وفي كتاب الرضاع: لو تعمدت امرأة [رجل] (٩) إرضاع

(١) (ب): احتجاجها, ولعله أنسب.
(٢) (ب): عينًا، وهو تصحيف.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) كذا في (ح)، وفي سائر النسخ بسببه، والصواب سببًا أو بسبب.
(٥) سائر النسخ: فتركته، والتصويب من (ح).
(٦) في الأصل: لم يرجع، وفي (ح): رجع.
(٧) (أ) و (ب): شهيد، وهو تحريف.
(٨) (ب): عن ما، وهو تحريف.
(٩) الزيادة من (ح)، وفي (ب): لو تعمدت المرأة.


زوجة [أخيه] (١) فسخ النكاح ولا مهر؛ لأن متعلق [العداء] (١) في الرضاع نفس ثبوت النسبة، لا رفع العصمة فافترقا. قاله ابن عرفة] (٢).
٣٤٤ - وإنما قال ابن القاسم (٣): إذا زاد الزوج في صداق زوجته طوعًا منه بعد العقد، ثم طلقها قبل البناء يسقط عنه نصف ما زادها كالصداق الأصلي، وإن مات قبل الدخول بها لم يجب لها شيء مما زادها، ويبطل جميعه؛ لأن في [الطلاق] (١) الزوج قائم العين يخبر (٤) عن نفسه بحكم الزيادة، هل سبيلها سبيل الهبة أو سبيل الصداق؟ فإِن كان سبيلها سبيل الهبة فللمرأة مطالبته بجميعها، وإن كان سبيلها سبيل الصداق فإِذا طلقها رجع إليه نصفها كالصداق الأصلي (٥)، والموت لفوات عين (٦) الزوج لا يدري (٧) ما حكم الزيادة، فقد احتلمت أن تكون هبة، واحتملت أن تكون زيادة في الصداق، والمال قد استحقه الوارث بيقين، فلا يزال من يده بأمر محتمل، فلذلك أوجب لها نصفها في الطلاق، ولم يوجب لها شيئًا في الموت، وجعلها كالعطية إذا مات المعطي قبل أن تقبض. قاله ابن بشير. وأيضًا هذه الزيادة إنما صدرت من الزوج مقيدة بحكم المهر، لا هبة مطلقة، فاعتبر فيها حكم المهر عملًا بقصد الزوج؛ إذ هو حق له في حياته، فكان له نصفها في الطلاق، واعتبر فيها بعد موته حكم الهبة لحق الورثة. قاله ابن عرفة. وأيضًا هذه الزيادة فيها شائبتان، شائبة تشبه بها الصداق من أجل أنها بعد العقد؛ إذ لوشاء لم يزدها، فراعى بها موجب الاحتمالين، فما (٨) وجب على الاحتمالين أوجبه، وما لم يجب إلا على أحدهما سقط، فإِذا كان في الطلاق فعلى احتمال أن تكون من الصداق لها نصف الزيادة، وعلى احتمال أن تكون هبة يكون لها جميعها. فالنصف واجب

(١) بياض في (ب).
(٢) هذا الفرق تكرار للفرق ٣١٤ وهو ثابت في كل النسخ.
(٣) انظر المدونة ٢/ ١٧٨.
(٤) (ح): يحكم، وفي (ب): غير، وكلاها تحريف ..
(٥) (ح): الأصل، وهو تصحيف.
(٦) (ح): خير، وهو تحريف.
(٧) (ح): ولا يدري.
(٨) (ح): فيما، وهو تحريف.


لها على كلا الاحتمالين، والأصل (١) بقاء ملك الزوج عليها، فلذلك لم يوجبها. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير عن شيخه أبي الفضل راشد (٢) عن الشيخ أبي محمَّد صالح (٣).
تنبيه: ينبغي أن يتذكر بهذا الفرق قاعدة قولهم: ما يحصل على تقديرين أقرب وجودًا مما يحصل على تقدير واحد، ثم أصعد كذلك، وعكسها الموقوف على أمر أقرب للوجود من الموقوف على ذلك الأمر وآخر (٤).
٣٤٥ - وإنما قال ابن القاسم (٥) فيمن تزوج امرأة فأدخلت عليه أختها فوطئها غلطًا: لها صداق المثل على الواطئ (٦)، وقال فيمن ابتاع أمة فوطئها (٧)، ثم استحقت بحرية: لا صداق عليه؛ لأن مسألة الأختين دخل على أن يعطي مهرًا، ومسألة [الاشتراء] (٨) لم يدخل على ذلك، قاله الشيخ أبو الحسن الصغير.
٣٤٦ - وإنما قال ابن القاسم (٩) في الولي إذا رضي هو ووليته بغير كفء، ثم صالحها ذلك الرجل، ثم أرادته المرأة وأباه الولي ليس له ذلك، وإن شرط لزوجته عند عقد نكاحه إن تزوج عليها فأمر نفسها بيدها (١٠)، فنكح عليها امرأة

(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: وأصل.
(٢) أبو الفضل راشد بن أبي راشد الوليدي. أخذ عن أبي محمَّد صالح الهسكوري وغيره. وعنه أخذ أبو الحسن الصغير, وعبد الرحمن الجزولي وغيرهما، له كتاب الحلال والحرام، وحاشية على المدونة، توفي سنة ٦٧٥ هـ، بمدينة فاس.
ممن ترجم له: أحمد بابا: نيل الابتهاج ص ١١٧، محمَّد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٢٠١.
(٣) أبو محمَّد صالح بن محمَّد الفاسي الهسكوري، الإِمام الكبير، شيخ المغرب علمًا وعملا. أخذ عن أبي موسى عيسى، وابن البقال، وابن بشكوال، وأبي مدين وغيرهم، وانتفع به أئمة منهم: راشد بن أبي راشد، وابن أبي مطر وغيرهما. له تآليف في الفقه، توفي سنة ٦٣١ هـ.
ممن ترجم له: ابن فرحون: الديباج ص ١٢٩, ١٣٠، محمَّد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٨٥.
(٤) سائر النسخ: ذلك الأمر الآخر، والتصويب من (ح).
(٥) انظر المدونة ٢/ ١٨٦, ٤/ ١٩٧.
(٦) (أ): الوطء وهو تحريف.
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: ثم وطئها.
(٨) بياض في (ح). وفي (ب): الاستبراء، وهو تصحيف.
(٩) انظر المدونة ٢/ ١٤٧، وقد قيد ابن القاسم مسألة غير الكفء بمن لم يأت منه حدث من فسق ظاهر أو لصوصية.
(١٠) (أ): بيده.


ورضيت بها، ثم طلق الداخلة طلاقًا بائنًا، وأراد مراجعتها فليس (١) ذلك له إلا برضاها, وليس رضاها بها أولًا بلازم لها مرة أخرى، فجعل في مسألة الولي [النكاح] (٢) الثاني يلزمها برضاها الأول [ولم يجعل في ذات الشرط النكاح الثاني يلزمها برضاها الأول] (٢)؛ لأن المعرفة التي تلحقها بإِسقاط الكفاءة (٣) قد لحقته في إنكاحها منه أولًا، وذات الشرط، الضرر الثاني غير الضرر الأول، فلم ترض به. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير.
٣٤٧ - وإنما قالوا في الكافر يطلق زوجته ثلاثًا وترافعا (٤) إلى حكم المسلمين أنه يحكم بينهما (٥) بحكم الإِسلام في طلاق الكفر، وإذا أعتق (٦) عبده وترافعا إلى حكم الإِسلام أنه يحكم عليه بحريته، والجميع (٧) ملك قد وقع بعده سبب رفعه؛ لأن الكافر في العتق عتق (٨) ماملكه عليه ثابت، فلذلك حكم عليه بالحرية، بخلاف النكاح، فإِنه فاسد. والطلاق يستدعي محلًا، ولا محل مع الفساد. قاله في الاستحقاق.
٣٤٨ - وإنما كانت ردة أحد الزوجين توجب الفسخ بطلاق، وإسلام أحدهما يوجبه (٩) بغير طلاق؛ لأن الردة أتت على نكاح صحيح فلا ينحل إلا بطلاق، بخلاف الكافر، فإن نكاحه عندنا غير صحيح فينحل بغير طلاق. وأيضًا المسلم يلزمه طلاقه، فكذلك يلزمه لما أحدث من الردة [الطلاق] (١٠)، والكافر لو طلق لم يلزمه إن أسلم، فلم يلزمه بما فعل طلاق. قاله ابن المواز. وأيضًا إسلام الكافر يتنزل منزلة [طلاقه] (١٠)، وطلاقه غير لازم، وارتداد المسلم يتنزل منزلة طلاقه، وطلاقه لازم.

(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: ليس.
(٢) ساقطة من (أ) و (ب).
(٣) (ح): الكفارة، وهو تحريف.
(٤) (ح): ترافعه.
(٥) (ب): فيهما.
(٦) (ح): عتق، وهو تحريف.
(٧) (ح): الجميع (بدون واو).
(٨) (ح): عتق مالكة، وبقية النسخ: عتق ما ملكه، ولعل الصواب: أعتق ما ملكه.
(٩) (ب): يوجب.
(١٠) ساقطة من (ب).


٣٤٩ - وإنما قال ابن أبي زيد وغيره: إذا كتب في العقد: صحيحة العقل والبدن لم يكن ذلك شرطًا يوجب له الرد من كل عيب، وإذا (١) كتب سليمة كان شرطا يوجب له الرد من كل عيب من العيوب؛ لأن الأولى عادة جارية من تلفيف الموثقين (٢)، ولم [تجر] (٣) العادة بالثاني. قاله بعض المتأخرين.
٣٥٠ - وإنما ثبت الصداق للمغصوبة (٤) تحتمل ببينة وتدعي الوطء علي الغاصب، ولم يثبت الحد؛ لأن الشرع جعل لإِثبات الحقوق المالية طريقًا غير طريق [إثبات] (٥) الزنى.
٣٥١ - وإنما قال في الكتاب: إذا تزوج امرأة على عبد موصوف، ثم دفعه إليها فاستحق من يدها أن عليه مثله، وإذا نكحها [على عرض بعينه، ثم دفعه إليها، فاستحقه من يدها] (٦) [أن] (٧) عليه قيمته؛ لأن المعين (٨) لا يكون في الذمة، والموصوف هو في الذمة، فإِذا تزوجها فاستحق فعليه مثله في ذمته، ولا يبرأ إلا بعرض يثبت استمرار ملك المرأة عليه، والمعين تعلق الحكم بعينه، فإِذا استحق من يدها (٩) عادت عليه بالقيمة؛ لأنها ما دخلت على الاستحقاق، وإنما أخذته عن صداقها، كالسلعة إذا استحقت أن المبتاع يعود بثمنها على البائع، وقيمته يوم رضيت بالعرض، ويدل على ذلك أنه [لو] (١٠) هلك بعد رضاها به لكان الضمان منها. قاله ابن بشير.
تنبيه: قد حصّلتُ في بعض ما قيدتُ من الحواشي على نسختي من كتاب ابن الحاجب في استحقاق العبد الصداق إذا كان معينًا ثمانية أقوال:

(١) (أ): وإن كتب.
(٢) (ح): تلفيفات الموثقين.
(٣) ساقطة من الأصل، وفي (ب): يجز.
(٤) (ب): المعضوبة، وهو تصحيف.
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش، وبعدها: مثله وإن نكحها، وهو سهو.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) (ح): العين، وهو تحريف.
(٩) (ح): يده، وهو تحريف.
(١٠) ساقطة من (ح).


عوض ما لا (١) ثمن له معلوم أنه (٢) يرجع بقيمة العوض (٣) لا بقيمة المعوض، وذلك في سبع مسائل، وهي النكاح والخلع، والصلح عن دم العمد والصلح عن الإنكار وقطاعة المكاتب وعتق العبد على عوض وثمن المعري وقد نظمت في بيت ليسهل حفظها [وترسخ] (٤)، فقيل:
نكاح وخلع واعتمار قطاعة ... كتابة دم العمد صلح بإِنكار.
٣٥٣ - وإنما قال في المدونة يحل وطء الصغيرة، ولا يحل وطء المجنونة؛ لأن النبي ﷺ قال: "حتى تذوق العسيلة" (٥)، والصغيرة قد تجد اللذة، وتقصد إليها، وإن كانت لا تنزل، والمجنونة لا تجد شيئًا، ولا تعرف ذلك، وإنما هي كالنائمة. قاله عبد الحق في التهذيب.
٣٥٤ - وإنما قال في المدونة فيمن أسلم وله ولد مراهق، ثم مات الأب أن ماله يوقف إلى بلوغ الولد، فإِن أسلم ورث الأب وإلا لم يرث وكان المال للمسلمين، وإذا قتله قاتل قبل بلوغه فإِنه يقتل به، فحكم لهم بحكم الإِسلام في وجوب القتل على من قتلهم، ولم يحكم لهم بحكم الإِسلام في وجوب الميراث لهم دون ترقب (٦) بلوغهم؛ لأن الميراث نحن لا ندري هل يدوم إسلامهم (٧) إلى البلوغ أو (٨) لا؟ فترقبنا بلوغهم لجواز أن يرجعوا عن الإِسلام، بخلاف القتل، فإِنه إذا قتلهم قاتل فقد قتلهم وهم على الإِسلام حقيقة، فلا يترقب (٩) زواله (١٠) عنهم؛ لأنهم ماتوا عليه، فوجب بذلك قتل

(١) (ح) عرض بلا وهو تصحيف.
(٢) في الأصل فإنه.
(٣) (ح) العرض.
(٤) الزيادة من (ح).
(٥) أخرجه الشيخان بلفظ (لا حتى يذوق عسيلتك وتذوقي عسيلته). انظر فتح الباري ٩/ ٣٢١ والنووي على مسلم ١٠/ ٣ وقد ورد في البخاري أيضًا بلفظ "لا حتى يذوق عسيلتها" وفي ابن ماجه "لا حتى يذوق العسيلة" ١/ ٦٣٢ حديث رقم ١٩٣٣.
(٦) (أ) توقف، وهو تصحيف.
(٧) (ح): إسلام.
(٨) (ح) أم لا.
(٩) (أ) يتوقف، وفي (ح): ترقب.
(١٠) باقي النسخ: منهم زوال.


قاتلهم. قاله بعض شيوخ عبد الحق (١).
٣٥٥ - وإنما تكون الحرة فراشًا بالعقد الصحيح باتفاق بشرط إمكان الوطء، ولا تكون الأمة فراشًا إلا بالوطء عندنا: لأن الحرة إنما تراد للوطء خاصة، فالعقد عليها إنزال -في الشرع- منزلة وطئها لما كان هو المقصود به، ولا كذلك الأمة، فإِنها تشترى لأشياء كثيرة غير الوطء، فلم يجعل العقد عليها يصيرها فراشًا، فإِذا حصل الوطء ساوت الحرة - ها هنا فكانت فراشًا.
تنبيه: قال الإِمام أبو عبد الله المازري، ﵀ (تعالى) (٢): هذا التعليل قاد بعض شيوخنا إلى أن زعم أن الشاب العزب (٣) إذا اشترى جارية عليه (٤) لا تراد غالبًا إلا للتسري (٥)، وفهم أن ذلك غرضه منها، وظهر من الحال. فإِنه (٦) يسلك بها مسلك السُّريَّة، فإِنها تكون فراشًا، وإن لم يثبت وطؤها، ورأى (٧) هذه الأوصاف تلحقها (٨) بالحرة وترفع (٩)، منها العلة المفرقة (١٠) بين الحرة والأمة.
وتعلق بعض الشيوخ في نصرة هذا بما وقع في المدونة (في) (١١) أم الولد، إذا مات زوجها وسيدها, ولم يدر أيهما أقرب موتًا، فإن عليها أقصى الأجلين مع حيضة، إذا كان بين الموتين أكثر من شهرين وخمس ليال (١٢)، وروي أنه إذا أمكن أن تحل لسيدها (علق) (١١) على ذلك الحكم المتعلق بوطئها، وانفصل

(١) انظر النكت ص ٩٩.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) (ح) العربي، وهو تحريف.
(٤) (ح): عالية، وفي الأصل و (أ) عليه والتصويب من (ب).
(٥) (ح) للتسير، وهو تحريف.
(٦) كذا فيما لدي فيه نسخ (بالفاء)، ولعلها تصحيف لكلمة (بأنه) بالباء.
(٧) سائر النسخ: وروى، والمثبت من (ح).
(٨) (ح) ملحقها، وهو تحريف.
(٩) (ح): ترتفع.
(١٠) (ح) المفروقة، وهو تحريف.
(١١) ساقطة من (ح).
(١٢) انظر المدونة ٢/ ٨١.


كتب أسماءهم في بطاقة وجعلها عنده فكان يدعو لهم حتى مات. وفي موضع (من) (١) جامع العتبية أن زياد بن (أبي) (٢) زياد هذا دخل على عمر بن عبد العزيز، وهو يومئذ أمير الخلافة، فسلم ثم رجع ثم سلم سلام الخلافة، فقال عمر بن عبد العزيز أما والله إني لم أنكر الأولى، ثم نزل عمر بن عبد العزيز عن مرتبته، فقيل له في ذلك، فقال إني كرهت أن أعظم في مجلسي على من هو خير مني. ابن رشد: لا يعرف الفضل لأولي الفضل إلا ألوا الفضل. وأقام الشيوخ من (٣) مسألة الفضلة هذه أن من أخرج مالا في مفاداة أساري (٤)، فماتوا أو أفتكوا (٥) أو هربوا أنه (٦) يرجع إليه. وسئل عنها (٧) ابن زرب (٨)، فقال بعض من حضر مجلسه: يجعله في أساري آخرين، كمن (٩) أخرج کسرة (١٠) لمسكين يقف ببابه، فيخرج، فيجد المسكين قد ذهب، فإنه يستحب له أن يعطيها غيره. قال القاضي: ليس مثله، ويصرف مال الفداء لصاحبه؛ لأنه أخرجه لفداء قوم سماهم بأعيانهم، فلما استغني عن ذلك رجع إليه. ابن سهل (١١): الدليل على صحة ما قاله

(١) ساقطة من الأصل و (أ).
(٢) ساقطة من (ح). وانظر القصة في البيان والتحصيل ١٧/ ٣٠٤.
(٣) في الأصل: على.
(٤) (أ) و (ب) أسري.
(٥) في الأصل فتكوا، وهو تحريف.
(٦) (ب) لا يرجع وهو تحريف.
(٧) في الأصل عنه.
(٨) أبو بكر محمد بن يبقى بن زرب القرطبي. ولي قضاء الجماعة بقرطبة سنة ٣٦٧ هـ. سمع من قاسم بن أصبغ ومحمد بن عبد الله بن دليم وغيرهما. وتفقه عند اللؤلؤي وأبي إبراهيم. كان يسمى ابن القاسم لعلمه وورعه. ألف كتبا كثيرة منها كتاب الخصال في الفقه المالكي، وله كتاب في الرد على ابن مسرة. توفي سنة ٣٨١ هـ وممن ترجم له: النباهي / المرقبة العليا ٧٧ - ٨٢، محمد بن مخلوف شجرة النور ١/ ١٠٠، الحجوي: الفكري السامي ٢/ ١١٧. القاضي عياض: المدارك ٧/ ١١٤ - ١١٨،
ابن فرحون: الديباج ص ٢٦٨.
(٩) (ب): فمن، وهو تحريف.
(١٠) (ح) كسوة، وهو تصحيف.
(١١) أبو الأصبغ عيسي بن سهل بن عبد الله الأسدي، أصله من جيان، سكن قرطبة وتفقه بها. سمع من حاتم الطرابلسي، وتفقه بابن عتاب، وأخذ عن ابن القطان، وروي عن مكي بن أبي طالب وأبي عمر بن القطان وأبي مروان بن مالك وغيرهم. وأخذ عنه جماعة منهم: قاضي الجماعة =


(بعضهم) (١) عن (٢) ذلك بأن (٣) أم الولد قد صارت كخزانة (٤) لسيدها بما تقدم من استيلادها، فلهذا لم يعتبر اعترافه بالوطء بعد رجوعها إليه من (٥) عصمة زوجها، بخلاف التي لم تلد قط، وقيل في الفرق إن الأمة يصح ملك رجال لهادي وقت واحد ووطؤهم لها، وإذا كان ذلك، فقد تساووا كلهم، فليس أحدهم أولى بالولد من صاحبه إذا تنازعوا لاستوائهم في شبهة الفراش بالملك، بخلاف الحرة، فإِن الوطء الثاني لا يساوي الأول في الحرمة (٦) والعدة، فلم يطأ وطئًا صحيحًا من قبل أنه (٧) إذا كان يطأ زوجة زيد، مثل أن يتزوجها، وهو لايعلم أن لها زوجًا فقد فرط؛ لأنه كان يمكنه أن يتعرف، ولا يقدم على وطء زوجة هي فراش لغيره، أو (٨) يتزوجها في عدتها، فهو في التقصير كذلك، أو يجد امرأة على فراشه فيطؤها (٩) ولا يعلم، فالولد (١٠) لاحق بالفراش الصحيح (لقوته) (١١).
٣٥٦ - وإنما قالوا (١٢) إذا استجد نكاح بكر أقام عندها سبعًا، وإذا استجد نكاح ثيب أقام عندها ثلاثًا؛ لأن عقد (١٣) النكاح (صلة) (١٤)، والجديد (١٥) يفارق القديم

(١) بياض في (ح).
(٢) (ح): من.
(٣) (ب) فإن وهو تصحيف.
(٤) (ح) كحزانة وهو سهو.
(٥) سائر النسخ عن والمثبت من (ح).
(٦) (أ) و (ب): الحرة، وهو تحريف.
(٧) مكررة في (ح).
(٨) سائر النسخ إن، والمثبت من (ب).
(٩) (ح) فيط، ثم بياض.
(١٠) (ح) بالولد، وهو تصحيف.
(١١) بياض في الأصل وفي (أ) لقوله، وهو تحريف.
(١٢) في هامش (ح) علق المصحح بقوله: "قوله قالوا تأمله في الحديث الصحيح، ففي البخاري عن أنس: إذا تزوج البكر أقام عندها سبعًا، وإذا تزوج الثيب أقام عندها ثلاثًا" أهـ.
(١٣) (ح): عند، وهو تصحيف.
(١٤) (ح): كد (فوقها: كذا).
(١٥) (ب) والتجديد، والذي في العارضة: والحديث.


القاضي ابن زرب ﵀. (ما) (١) في سماع أصبغ في الجنائز، قال: سمعت ابن القاسم يقول عن مالك فيمن هلك فلم يكن له كفن، فطلب له في الناس، فجمع له عشرون درهمًا فكفنه رجل من عنده وبقيت (٢) الدراهم، فأراد غرماؤه أخذها، أو ورثته (٣)، قال: ليس (ذلك) (٤) لهم، وترد الدراهم إلى أهلها. وقاله (٥) ابن القاسم، إلا أن يشاؤوا أن يسلموها (٦) إلى ورثته، وأحب إلي لأصحابها أن يفعلوا. وفي (سماع أبي) (٧) زيد بن أبي الغمر (٨) عن (٩) ابن القاسم مثله (١٠). ومسألة المسكين في كتاب (١١) الصدقة والجامع والعارية لمالك: يعطيه غيره من المساكين، وما أراه عليه بواجب (١٢)، وهذا بخلاف من أعطى زكاة فلم يأكلها حتى استغنى، فإِنه يأكلها؛ لأنه أخرجها بوجه جائز، ولو أعطاها (١٣) ليغزو بها، فلم يغز، فإِنه

= أبو محمد بن منصور وأبو إسحاق إبراهيم بن أحمد البصري، ولي القضاء بالعدوة ثم استقضى بغرناطة. من تآليفه كتاب الأحكام سماه: الإِعلام بنوازل الأحكام. توفي سنة ٤٨٦ هـ.
ممن ترجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٨/ ١٨٢ - ١٨٣، ابن فرحون: الديباج ص ١٨١، ١٨٢، النباهي: المرقبة العليا ٩٦، ٩٧، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٢٢.
(١) الزيادة من الأصل.
(٢) (ح) وهبت، وهو تحريف.
(٣) (ح) وورثته.
(٤) ساقطة من (ح)، وفي (أ) و (ب) ليس لهم ذلك.
(٥) قاله، والمثبت من بقي النسخ. انظر المسألة كلها في البيان ٢/ ٢٩٤، ٢٩٥.
(٦) (ح) يلموها، وهو تحريف.
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) في الأصل و (ح) العمر، والتصويب من بقية النسخ.
أبو زيد عبد الرحمن بن عمر بن أبي الغمر مولى بنى سهم، الفقيه المحدث، روى عن ابن القاسم وأكثر عنه وابن وهب وابن حبيب وغيرهم، رأى مالكًا ولم يأخذ عنه شيئًا. روى عنه ابناه، وأخرج عنه البخاري في صحيحه. وروى عنه أبو زرعة وأبو إسحاق البرقي ويحيى بن عمر له سماع من ابن القاسم يقول سزكين أن له كتاب المجالس في الفقه. توفي سنة ٢٣٤. ممن ترجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٤/ ٢٢ - ٢٤، ابن فرحون: الديباج ١٤٨، ١٤٩، ابن حجر: تهذيب التهذيب ٦/ ٢٤٩، ٢٥٠، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٦٦، ٦٧، سزكين: تاريخ التراث العربي ٢/ ١٣٧.
(٩) (أ): من و (ب): بن، وهو تحريف.
(١٠) (ح) مسألة، وهو تحريف.
(١١) في الأصل: كتب.
(١٢) (ح): واجبًا.
(١٣) (ح) وإن يعطيها، وهو تحريف.


فروق كتاب الخلع
٣٥٧ - وإنماق الذي الكتاب (١) إذا صالح بعبد بعينه إلى أجل يجوز الخلع ويبطل الأجل ويكره الإِقدام عليه، ولم يجعله كالآبق والشارد، وما في معناهما؛ لأن تأخير هذا وتأجيله مما يقدران على رفعه، ولا كذلك الآبق وما في بابه.
٣٥٨ - وإنما جوز في الكتاب (٢) الخلع على نفاقة الولد في الحولين (ولم يجزه فيما بعدهما (٣)، مع أن الغرر المتطرق (٤) لما بعد الحولين متطرق للحولين) (٥)؛ لأن الصبي مضطر إلى رضاع أمه في الحولين وأنه لو لم يشترط ذلك عليها لشق على الأب تكلفه، وليس في النفقة بعد الحولين في الطعام والشراب ما يشق على الأب تكلفه. قاله ابن محرز.
٣٥٩ - وإنما قال في الكتاب (٦): لا يصح الخلع بشرط النفقة على الولد (٧) أكثر من عامين، وصح (٨) الخلع بالآبق والشارد والجنين والثمرة (٩) التي لم يبد صلاحها، مع أن الجميع غرر؛ لأن العبد الآبق قد خرجت (١٠) له عنه بالكلية

(١) انظر المدونة ٢/ ٢٤٣.
(٢) انظر المدونة ٢/ ٢٣٧.
(٣) (ح): لأن وهو تحريف.
(٤) (ح): المطلق وهو تحريف.
(٥) ساقطة من الأصل و (أ).
(٦) انظر المدونة ٢/ ٢٣٢, ٢٣٧, ٢٤٢.
(٧) (ب): على الدار وهو تحريف.
(٨) في الأصل: وصحح وهو تحريف.
(٩) (ح): والثمر وهو تحريف.
(١٠) في هامش (ح): فاعل خرجت الزوجة المخالعة.


يردها، وإن أعطاها ابن سبيل ليتحمل بها، فلم يتحمل (١)، فإِنه يردها، وعلى هذا من أعطي مالًا ليقرأ عليه فلم يقرأ، أنه يرده، وكذلك لو أوصى بمال لرجل ليتزوج به فلم يتزوج أنه يرجع ميراثًا. ابن عرفة: وعندي أنه ينظر إلى ما يفهم بالقرائن من حال الموصي (٢)، إن كان أراد الإنفاق (٣) والتوسعة عليه، فيكون له ولو لم يتزوج؛ وإن أراد خصوصية النكاح رجع ميراثًا، وإن جهل الأمر فالأصل عدم تجاوز النكاح، فإن انعدم رجع ميراثًا. وكذلك من دفع له مال ليقرأ عليه فلم يفعل فإِنه يرده. وحكى (الشيخ) (٤) أبو محمد صالح أن الفقيه التادلي وقعت له هذه المسألة: دفع له أبوه مالًا ليقرأ [عليه] (٥) فرأى أن غرض أبيه لم يحصل، فرد المال لأبيه، وأخبره أنه لم يبلغ من القراءة غرضه فأتى أبوه إلى بعض الصالحين فشكا له أمره، فدعا له، وقال: اللهم افتح له المدونة كما فتحت لسحنون، فكان من التادلي (٦) ما كان، ومن هذا المعنى مسألة سئل عنها بعض الشيوخ: وهي أسيرة افتكت من دار الحرب، فسأل لها بعض المؤذنين فتصدق عليها ورفعت الصدقة ليد أمين حتى تيسر لها الباقي، ثم حملت إلى مواضع كثيرة فجاءت بخلاص (٧) [جميع فديتها] (٥)، وطلبت الصدقة الموقوفة بيد الأمين وكانت لم تكتب لها في عقدها، فهل (٨) تدفع لها، مع كونها قد تخلصت دونها؟ فأجاب: الحكم في المسألة على مقتضى السؤال أن يدفع ذلك القدر الموقوف برسم تلك المرأة إليها لاستحقاقها إياه قبل خلاصها، فقد كانت ملكته حين تصدق به عليها للوجه المذكور، وإنما يبقى النظر فيما أخذته بعد كمال فديتها ممن

(١) في الأصل وإن أعطاها ابن سهل ليتحمل بها فلم يتجمل وفي (أ) و (ب)، وإن أعطاها ابن سهل ليتحمل بها فلم يتحمل والمثبت من (ح).
(٢) في الأصل و (ب) الميت وفي (أ) الموت.
(٣) سائر النسخ: الإرفاق، وهو تحريف والمثبت من الأصل.
(٤) الزيادة من (ح).
(٥) ساقطة من (ب).
(٦) في الأصل من أمره مكان (التادلي).
(٧) (ب): خالص، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: هل.


تنبيه: ينتقض هذا الفرق ويرد بالخلع على مالي اليد، وعلى عبد غير موصوف ولا مرئي (١)، (والله أعلم) (٢).
٣٦٠ - وإنما يغتفر الغرر والجهالة كالآبق والشارد (في الخلع) (٢)، ولا يغتفر في الصداق؛ لأن الأصل ألا يستباح البضع إلا بعوض، بخلاف الطلاق، فإِن الأصل فيه عدم العوضية، فلذلك افترقا.
٣٦١ - وإنما جاز اجتماع الخلع والبيع، ولا يجوز اجتماع النكاح والبيع (٣)؛ لأن وجود العوض الحاصل في النكاح من حق الله تعالى، لا يصح التواطؤ من الزوجين على إسقاطه، فلا بد من وجود (٤) العوض ربع دينار فأكثر، ولا كذلك حل العصمة، فإِنه حق للزوج، فيصح اقترانه بالعوض وانفراده عنه، والله أعلم.
٣٦٢ - وإنما قالوا إذا خالعها ثم تبين أنه كان أبانها يرد المال (٥)، وإذا كاتب عبده وتأدى منه، ثم تبين أنه كان أعتقه لا يرد، مع أن كل واحد منهما منكر، هذا للبينونة وهذا للحرية؛ لأن للسيد أن (٦) يستسعي وينزع (٧) ماله، ولا يزيل ملكه عنه إلا الحكم (٨)، وليس كذلك الزوجة، إذ لا سبيل (له) (٩) إلى مالها،

(١) ففي المدونة ٢/ ٢٣٢: (قلت: أرأيت إن كان لها عبد فسمته ولم تصفه للزوج، ولم يرد الزوج قبل ذلك فخالعته على ذلك العبد ... ؟ قال: الخلع جائز ويأخذ ما خالعها عليه من العبد، مثل الثمر الذي لم يبد صلاحه والعبد الأبق والبعير الشارد).
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) انظر المدونة ٢/ ١٧٠.
(٤) (ح): وجوده، مصوبة في الهامش.
(٥) انظر المدونة ٢/ ٢٣٨.
(٦) (ح): لأن له سيدان، وهو تحريف.
(٧) في الأصل: وشر، وفي (أ): ويكثر، وفي (ب): وينثر.
(٨) (ح): ولا الحكم، وهو تحريف.
(٩) ساقطة من (ح).


وهو (١) كأجنبي، ولا يصل إليه إلا بوجه شرعي، وإذا ثبت طلاقه قبل ذلك فقد أخذه بغير حق.
٣٦٣ - وإنما (٢) كان للغرماء أن يردوا خلع المديانة (٣)، وليس لهم أن يردوا نكاح المديان، وإن اغترق (٤) الدين ماله؛ لأن النكاح مما تمس الحاجة إليه كالحاجة إلى الطعام (٥) والشراب واللباس وغير ذلك مما لا بد للمرء منه، فلم يكن للغرماء منعه من التزويج (٦)، كما لم يكن لهم منعه من هذه الأشياء وكأنهم على ذلك عاملوه، بخلاف الخلع، فإِنه مما لا تمس الحاجة إليه، وإنما (٧) تقع (الر) (٨) غبة في التخلص من الزوج لعارض يعرض وأمر ليس بمعتاد ولا غالب حال، فأشبه ما يخرج من أموالهم اختيارًا عن غير عوض، فلم يمض عليهم فعلها, ولأجل هذا قال في كتاب الصلح "ليس للمديان أن يصالح عن دم العمد بأموال الغرماء"، فهذا يشبه الخلع، إذ ليس هو معتادًا. وقد قالوا في غير المدونة إن هذا إنما يمنع ابتداء، فإِذا وقع الصلح مضى (٩).
(تنبيه) (١٠): قال الشيخ أبو القاسم بن محرز: فعلى هذا ينبغي أن يمضي الخلع أيضًا وكأنهم عاملوها علي أن تتصرف في مالها بكل وجه يجلب لها منفعة أو يدفع عنها مضرة، نادرًا كان أو معتادًا.

(١) سائر النسخ: وهذا، والمثبت من (ح).
(٢) بياض في (أ).
(٣) في المسألة قولان في المذهب، وقد رجح ابن رشد ما ذكره المصنف. انظر المقدمات ٢/ ٢٥٦.
(٤) (ح): استغرق.
(٥) في الأصل: للطعام.
(٦) كذا في كل النسخ التي بأيدينا، والصواب: التزوج.
(٧) في الأصل: وأيضًا.
(٨) بياض في (ح).
(٩) هذا الفرق لابن رشد نقله المصنف بتصرف. انظر المقدمات ٢/ ٢٥٥ , ٢٥٦.
(١٠) الزيادة من الأصل.


<span data-type="title" id=toc-47>فروق كتاب الطلاق </span>(١)
٣٦٤ - وإنما يجبر المطلق في الحيض على الرجعة، ولا يجبر المطلق في الطهر (٢) الذي (مس) (٣) فيه (على الرجعة) (٤)، وفي كلا الموضعين ممنوع من الطلاق (٥)؛ لأن المطلق (٦) في الحيض أدخل الضرر على المرأة (٧) بتطويل العدة عليها، فعوقب بالارتجاع، وهذا المعنى مفقود في الطلاق في الطهر الذي مس فيه؛ لأنه لم يطول عليها به عدة؛ لأنها تعتد به قرءًا كاملًا.
٣٦٥ - وإنما يطلق على المولى في الحيض، ولا يطلق فيه على العنين والمعسر بالنفقة (٨)، ولا يلاعن فيه من قذف زوجته؛ لأن المولى إذا لم يطلق عليه زيد فيما أحل الله (له) (٩)، وذلك مما لا سبيل إليه.
٣٦٦ - وإنما قال ابن القاسم (١٠) في الذي يقول إن تزوجت فلانة فهي طالق، وهي عليّ كظهر أمي، أنه إن تزوجها وقع عليه الطلاق والظهار (١١) معًا، وإذا قال

(١) في هامش (ح): "وفي البستان: سنيه في حال طهر واحدة من غير مس وارتداف زائدة".
(٢) (ب): الطهر على الذي، وهو تحريف.
(٣) ساقطة من (أ).
(٤) الزيادة من (ح).
(٥) انظر المقدمات ٢/ ٧٤, ٧٥. والمدونة ٢/ ٦٧, ٧٠.
(٦) (ب): الطلاق، وهو تحريف.
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: على امرأة.
(٨) انظر المقدمات ٢/ ٨١.
(٩) الزيادة من الأصل.
(١٠) انظر المدونة ٢/ ٣٠٣, ٣٠٤.
(١١) (ح): الظهار والطلاق.


لامرأته أنت طالق ثلاثًا وأنت عليّ كظهر أمي يلزمه الطلاق ولا يلزمه الظهار، لأن الأول (١) لم يجب عليه شيء بنفس (٢) نطقه بالطلاق والظهار، وإنما وجب عليه ما أوجبه على نفسه منهما بنفس تزوجه إياها، فوجب ألا يقدم أحدهما على صاحبه وأن يقعا (٣) عليه معًا؛ لأنه أوجبهما على نفسه معا بشرط تزوجه، بخلاف الثاني، فإِنه يلزمه الطلاق بنفس تلفظه (٤) به، فتصير بائنة منه بتمام فراغه من قوله أنت طالق ثلاثًا دون مهلة، فيصير قوله عقب ذلك وأنت عليّ كظهر أمي فيمن قد بانت منه فلا يلزمه.
٣٦٧ - وإنما يلزم الطلاق في قول الرجل إن تزوجت فلانة فهي طالق، ولم يلزمه إسقاط الشفعة في قول الرجل إن اشترى فلان فقد أسقطت عنه الشفعة؛ لأن الطلاق حق لله ﷿ لا يملك المطلق رده إذا وقع، ولا يستطيع الرجوع فيه برضى المرأة المطلقة؛ إذ ليس ذلك بحق (٥) لها فيلزم بعد النكاح، كما ألزمه نفسه قبل النكاح، وإسقاط الشفعة ليس بحق لله ﷿ وإنما هو حق له قبل المشتري فيصح له الرجوع فيه برضاه، فلا يلزم (له) (٦) إلا بعد وجوبه له عليه. قاله بعض الشيوخ.
٣٦٨ - وإنما لزم (٧) تعليق (٨) الطلاق بالأجنبية، ولم يلزم تعليق التحريم بها؛ لأن الشرع ورد بحل العصمة بالطلاق دون الحرام، والحرام ملحق بالطلاق مقيس عليه؛ إذ هو بمعناه عند من يراه طلاقًا، فيطرد الطلاق في جميع وجوهه لكونه أصلًا متفقًا عليه، ويقتصر (٩) بالحرام على العصمة الحاصلة دون غيرها،

(١) (ح): الأولى، وهو تحريف.
(٢) (ح): وبنفس.
(٣) سائر النسخ: يقفا، والتصويب من (ح).
(٤) (ح): تفليظه.
(٥) (ح): حقًّا.
(٦) ساقطة من (ح) و (ب).
(٧) في الأصل و (أ): ألزم، وهو تحريف.
(٨) (ب): تعلق، وهو تحريف.
(٩) (ب): ويقبض، وهو تحريف.


لكونها فرعًا مختلفًا (١) فيه. قاله ابن العربي ﵀ (٢)، (وفيه نظر. انظر مسألة الستور) (٣).
٣٦٩ - وإنما يلزمه الطلاق عاجلًا في قوله أنت طالق يوم أموت (٤)، ولم يحمله على ما بعد الموت، وقالوا إذا قال لعبده أنت حر يوم أموت أنه يحمل على قوله بعد أن أموت، ثم ينظر إما أن يكون وصية أو تدبيرًا، وإن لم تكن له نية فهي وصية عند ابن القاسم وتدبير عند أشهب (٥)، فيلزم (٦) على هذا أن يكون الحكم في الطلاق بمنزلة أنت طالق بعد موتي؛ لأن الطلاق لو حمل على ما بعد الموت لم يكن في ذلك فائدة، إذ لا يقع الطلاق بعد الموت بخلاف العتق.
٣٧٠ - وإنما حنث إذا حلف على الغيب، ويقضي عليه على المعروف (٧)، ولا يقضي في الشك، بل يؤمر ولا يجب (٨)؛ لأن الحالف على الغيب تعمد الكذب، وليس كذلك الشاك في الطلاق.
٣٧١ - وإنما قالوا إذا قال كل امرأة أتزوجها (طالق) (٩) إلا من قبيلة كذا أو (من) (١٠) بني فلان أو من قرية بعينها أن الطلاق يلزمه إلا أن يكون المعنى من القبيلة أو القرية ليس فيها ما يتزوج لصغر القرية وقلة القبيلة فلا تلزمه اليمين (١١)، وإذا قال كل امرأة أتزوجها من قبيلة كذا أو من قرية كذا أن ذلك يلزمه، سواء

(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: مختلف فيه.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) الزيادة من (ح).
(٤) انظر المواق ٤/ ٦٨ عند قول خليل "أو مستقبل محقق ويشبه بلوغهما عادة كبعد سنة أو يوم موتي" وانظر المدونة ٢/ ٤٤٧.
(٥) انظر المدونة ٣/ ٣٧, ٣٨.
(٦) (ح): فلزم.
(٧) انظر المدونة ٢/ ٤١٨.
(٨) سائر النسخ: ولا يحلف، والتصويب من (ح).
(٩) ساقطة من (ح).
(١٠) ساقطة من (أ).
(١١) انظر المدونة ٢/ ١٢٣.


كانت القبيلة قليلة أو كثيرة، وكذلك القرية، وفي كلا الموضعين اليمين معلقة بهما (١)؛ لأن اليمين في الأول سد (٢) المكلف بها على نفسه باب الإِباحة (٣)، وكل ما سد (٢) باب الإِباحة (٣) ساقط" (٤) في نظر الشرع، وكان كمن (٥) عم النساء كلهن، (ولما) (٦) لم يسد (٧) على نفسه في الثانية باب الإِباحة (٣) لزمته، (والله أعلم) (٨).
٣٧٢ - وإنما قالوا إذا قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق لم يلزمه طلاق، وكان له أن يتزوج (٩)، وإذا قال كل امرأة أتزوجها فأمرها بيدها لزمه ذلك، وفي كلا الموضعين طلاق؛ لأن (١٠) الأول قد سد (٢) على نفسه باب الإِباحة (٣) (فلم يلزمه، ولا كذلك في الثانية؛ لأنه لم يسد على نفسه باب الإِباحة) (٦) لجواز أن تختاره المرأة على الطلاق دون الآخر (١١).
٣٧٣ - وإنما قالوا إذا حلف بعتق عبده ليضربنه (١٢) لأجل سماه، فادعى ضربه عند حلول الأجل وأكذبه العبد أن القول قول السيد، وإذا حلف بالطلاق ليقضين (١٣) فلانًا حقه لأجل سماه، فادعى عند حلول الأجل القضاء فأكذبه رب الحق أنه لا يقبل قوله، وفي كلا الموضعين هو مدع لإِسقاط اليمين مع كون الحق تعلق بغيره (١٤) أعني الطلاق والعتاق في كل منهما (١٥)؛ لأن العادة

(١) في الأصل: فيهما، وهو تحريف.
(٢) (ح): مسن، وهو تحريف.
(٣) (ح): الإجابة، وهو تحريف.
(٤) في هامش (ح): تأمله.
(٥) (ح): لمن.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ح): يسن، وهو تحريف.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) انظر المدونة ٢/ ١٢٢.
(١٠) (ح): لأن في الأول.
(١١) (ح): الأخرى.
(١٢) في الأصل: ليضربه.
(١٣) (أ) و (ب): ليقضا، وهو تحريف.
(١٤) (ح): لغيره.
(١٥) (أ) و (ب): منها.


جارية بأن السيد يضرب عبده أي وقت شاء من غير إشهاد، فإِذا ادعى فعله قبل قوله، أصله إذا ادعى العبد العتق والسيد منكر، وليس كذلك قضاء الحق؛ لأن العادة جارية باطراد الإِشهاد، ألا ترى أن من أمر رجلًا أن يدفع مالًا إلى رجل فادعى أنه دفعه (١) إليه والمبعوث (إليه) (٢) منكر، فعلى الدافع البينة وإلا ضمن.
٣٧٤ - (وإنما) (٣) قالوا فيمن التزم لزوجته أن كل امرأة يتزوجها عليها طالق، فطلقها طلقة بائنة ثم تزوج غيرها بعد بينونتها ثم راجع الأولى أن الداخلة تطلق عليه (٤) ولو ادعى نية، ولو قال كل امرأة أتزوجها ما عاشت فلانة طالق، فطلق فلانة طلاقًا بائنًا وأراد أن يتزوج غيرها، وقال نويت بقولي ما عاشت (٥) ما دامت تحتي أن له نيته (٦) , لأن دعوى النية مخالف لظاهر (٧) القصد في مسألة (كل امرأة أتزوجها, وليس كذلك في مسألة) (٢) ما عاشت (٨) لحصول الموافقة.
تنبيه: قول أبي إبراهيم (٩): قال ابن رشد: معنى هذه المسألة أنه قامت عليه بذلك بينة، فلم ينوه، وتلك لم تقم عليه بينة، لم يذكره ابن رشد ﵀ في أجوبته إلا (١٠) في غير هذه، والله أعلم.

(١) (ح): دفع.
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) بياض في (أ).
(٤) انظر المدونة ٢/ ١٢٤.
(٥) في الأصل: ما عشت: وهو تحريف.
(٦) في الأصل: بنيته، وهو تحريف، وانظر المدونة ٢/ ١٢٣.
(٧) (ح) بخلاف الظاهر، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: ما عشت، وهو تحريف.
(٩) أبو إبراهيم إسحاق بن يحيى بن مطر الأعرج الورياغلي، أخذ عن أبي محمَّد صالح وغيره. وعنه أخذ أبو الحسن الصغير وغيره. له طرر على المدونة. توفي بفاس سنة ٦٨٣ هـ.
ممن ترجم له: أحمد بابا: نيل الابتهاج ص ١٠٠، محمَّد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٢٠٢.
(١٠) (ح): ولا.


٣٧٥ - وإنما نفع (١) الاستثناء بمشيئة الله تعالى في اليمين بالله على مستقبل. ولم ينفع في الطلاق والعتاق (٢)؛ لأن لفظ الطلاق بمجرده يوجب الطلاق، فلا يرتفع بالاستثناء (٣)، بخلاف اليمين بالله تعالى فإنه لا يتعلق بها (٤) حكم. قاله الأكثر (٥). وأيضًا تأخر (٦) الاستثناء عن الطلاق مع وقوعه بلفظه كاستثناء علق بماض فيسقط (٧) كسقوطه في تعلقه به في اليمين (٨) باللهِ (تعالى) (٩). قاله البغداديون. وأيضًا مدلول الطلاق حكم شرعي فقط فاستحال تعليقه (١٠) لقدمه (١١)، ومدلول اليمين بالله (تعالى) (٩) فعل أو كف (١٢) عنه، فصح تعليقه بحدوثه. قاله ابن عرفة، وزعم أنه الأقرب.
٣٧٦ - وإنما لم يلزمه الطلاق في قوله أنت طالق إلا أن يشاء زيد على المشهور، كقوله أنت طالق إن شاء زيد، ولزمه (١٣) على المشهور في قوله أنت طالق إلا أن يبدو لي؛ (لأن التهمة في قوله إلا أن يبدو لي) (١٤) متضمنة قوته (١٥)، ولا كذلك في إلا أن يشاء زيد، فإِنه لا يتهم على ذلك.
تنبيه: قول ابن عبد السلام: الفرق بينهما (أنّ) (١٤) إلا أن يشاء زيد يمكن رده إلى الشرط، بخلاف إلا أن يبدو لي في غاية السقوط؛ لأنه كما يمكن

(١) في الأصل: يقع وهو تحريف.
(٢) انظر المدونة ٢/ ٣٣، ١٢٢، ٣٧٢.
(٣) (ب): الاستثناء، وهو تحريف.
(٤) في الأصل: به.
(٥) (ح): الأكثرون.
(٦) (ح): فأخبر.
(٧) (ح): يسقط وفي الأصل: فسقط.
(٨) في الأصل: في تعلقه باليمين بالله.
(٩) الزيادة من الأصل.
(١٠) سائر النسخ: تعليله، والتصويب من (ح).
(١١) (ح): لعدومه، وفي (م): لقدومه وكلاهما تحريف.
(١٢) (ح): أوكد وعنه وهو تحريف.
(١٣) في الأصل: لزمه وهو تحريف.
(١٤) ساقطة من (ح).
(١٥) في الأصل: قويه وفي (ح) و (ب) قوية وفي (ب) قويه.


رد (١) إلا أن يشاء زيد إلى الشرط، فكذلك (يمكن) (٢) رد إلا أن يبدو لي إلى الشرط، وهو إن بدا لي، والله أعلم.
٣٧٧ - وإنما قال في الكتاب (٣): إذا شك في طلاق (زوجته) (٢) لم يلزمه طلاقها، وإذا شك هل طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثًا فهي ثلاث؛ لأن الشاك في طلاق زوجته على (يقين من) (٢) ثبات عصمته عليها فلا يبطل ذلك اليقين ما حدث (من شك في طلاقها، والذي أيقن بالطلاق وشك في عدده قد تيقن بحصول الثلم (٤) في النكاح وأن) (٢) هناك تحريمًا وقع لا يرفعه إلا الرجعة إن كانت مدخولًا (٥) بها، أو عقد النكاح إن كانت غير مدخول بها، وتلك الرجعة أو العقد مشكوك فيه هل قوله أم لا؟ فترك على ما أيقن من وقوع التحريم فيها بالطلاق، ولم تبح بالرجعة ولا بالعقد لوجود الشك فيهما (٦)، قاله ابن محرز.
٣٧٨ - وإنما قال في المدونة (٧): إن قال لها وهي حائض إذا طهرتِ فأنت طالق تطلق عليه الآن، ويجبر على الرجعة مع أنه يمنع الطلاق في الحيض بدءًا، وهو إنما علقه بوقت يجوز فيه الطلاق؛ لأن النكاح إلى أجل محرم بالإِجماع، ووجدنا الطلاق إلى أجل يضاهيه (٨)، فوجب أن يعجل عليه الطلاق، إذ لا يجوز أن يستمتع بها إلى أجل آت على كل حال، فكأنه أوقعه في الحيض. قاله بعض الشيوخ.
٣٧٩ - وإنما قال في المدونة (٩) فيمن حلف بالطلاق فلم يدر (١٠) أحنت أم لا (أنه) (٢)

(١) (ح): رده وهو تحريف.
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) انظر المدونة ٢/ ١١٩، ١٢٠.
(٤) (ب): العلم، وهو تحريف.
(٥) (أ): مدخول، وهو تحريف.
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: فيها.
(٧) انظر ٢/ ١١٩، ١٢٠.
(٨) في الأصل: إيضاهية.
(٩) انظر ٢/ ١١٦، ١٢٠.
(١٠) (ح): يبر، وهو تحريف.


يؤمر بالفراق ولا يقضي عليه، وقال (في) (١) الذي حلف بطلاق زوجته إن كلم فلانًا، ثم شك بعد ذلك فلم يدر أكلمه (٢) أم لا أن زوجته تطلق عليه، فظاهره أنه على الجبر؛ لأن الأولى بيمين على مستقبل، والثانية يمين على ماض، والعصمة (٣) مشكوك فيها، فوجب أن يفرق بينها (٤) وبين الزوج، والأولى لم يشك في العصمة في حال إنفاذ) (٥) اليمين، وإنما طرأ الشك بعد تحقق صحة العصمة وشك هل حنث أم لا. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير ﵀.
تنبيه: في هذا الفرق نظر؛ لأن صحة أصل العصمة متيقن في الصورتين، وقوله في الثانية أنه يمين على ماضٍ لا نسلمه بل الظاهر أنه على مستقبل؛ لأن الفقهاء جعلوا يمينه إن فعلت من قبيل ما فيه الكفارة، ولا مدخل للكفارة في الماضي، وأما المسألة الأولى فمحتملة للماضي والمستقبل والله (تعالى) (٦) أعلم.
٣٨٠ - وإنما أمره في الكتاب (٧) بفراق أهله إذا لم يدر أحنث أم لا, ولم يأمره إذا شك هل طلق امرأته أو لم يطلقها؛ لأن من شك هل حنث أم لا قد أيقن باليمين، ولليمين تأثير (٨) في المحلوف عليها، وذلك لأنها إحدى (جنبتي (٩) الطلاق؛ لأن الطلاق يتردد حكمه فيها لمجموع الأمرين اللذين هما الحنث والحلف) (١)، فإِذا أيقن بالحلف وشك في الحنث (١٠) كان ذلك أقوى وأولى

(١) ساقطة من (ح).
(٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: هل كلمه.
(٣) (ب): فالعصمة.
(٤) (أ): بينهما.
(٥) في الأصل: إنفاد، وهو تصحيف.
(٦) الزيادة من الأصل.
(٧) انظر المدونة انظر جـ / ٢/ ١٢٠.
(٨) (ح) تاتر وهو تحريف.
(٩) في الأصل جنبي.
(١٠) سائر النسخ في الوقت والتصويب من (ح).