فروق كتاب المدبر
٤٩٣ - وإنما قال مالك (١): تجوز إجارة (٢) المدبر، ولا تجوز إجارة أم الولد، مع أن كل واحد منهما ممنوع من بيعه، موقوف نفوذ عتقه على الموت؛ لأن عتق أم الولد أقوى، والتدبير أخفض رتبة منه. ألا ترى أن البطلان متوجه إليه دون أم الولد. وأيضًا عتق أم الولد يتنجز في الحياة، وإنما يبقى له المتعة فقط، وعتق المدبر إنما يتم بالموت (٣).
٤٩٤ - وإنما قالوا: إذا باع المدبر فأعتقه المشتري أن البيع ينفذ (٤)، وإذا باع أم ولده فسخ البيع ورد الولاء (٥) وإن كان المشتري (٦) قد أعتقها، وكلاهما ممنوع من بيعه؛ لأن لأم الولد تأكيد حرية (٧) ومزيد حرمة، ولا كذلك المدبر لضعف حريته.
تنبيه: انظر لو كانت مدبرة فحملت من المشتري هل يدخل الخلاف في فسخ البيع فيها كالعتق أو أشد من العتق في الإِمضاء، ويكون الحمل كموتها (٨).

(١) انظر المدونة ٣/ ٤٠٧.
(٢) (أ) و (ب): إجازة، وهو تصحيف.
(٣) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: والمدبر إنما يتم عتقه بالموت.
(٤) انظر المدونة ٣/ ٤٣.
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: للولاء.
(٦) (ح): وإذا باع أم ولده، وكان المشتري قد أعتقها فسخ البيع ورد الولاء.
(٧) (ب): حرمة، وهو تحريف.
(٨) هذا التنبيه يدل على أن المصنف ﵀ لم يستحضر ما جاء في المدونة صريحًا في هذه=


٤٩٥ - وإنما قالوا: تجوز إجارة المدبر إلى ما قرب كالسنة ونحوها، ولا تجوز إلى أكثر، وجوزوها في العبد القن إلى عشر سنين؛ لأن المدبر يعتق أو بعضه بموت سيده، ولا كذلك العبد، فإِنه وإن مات سيده تبقى الخدمة.
٤٩٦ - وإنما كان للموصي (١) الرجوع في الموصى بعتقه (٢)، ولم يكن له في المدبر مع أنهما قد اجتمعا في أن كلًّا منهما متوقف على الموت؛ لأن الموصى بعتقه صفة لفعل (٣) السيد، والمدبر اسم لعين (٤) العبد. هكذا قيل، ولا أراه (٥) واضحًا (٦)؛ [لأنه] (٧) كما يكون اسمًا لصفة فعل السيد في الموصى بعتقه، فكذلك في المدبر يمكن أن يقال صفة لفعل السيد؛ لأن المدبر اسم مفعول كالموصي. وأيضًا الأصل فيمن التزم شيئًا أنه يجب عليه الوفاء به، فلما ورد في السنة (٨) جواز الرجوع في الوصية بقي ما عداه على أصله.
٤٩٧ - وإنما قال مالك (٩): "لا يجوز لسيد المدبر أن يبيعه ممن يعتقه، ويجوز له

= المسألة جـ ٣/ ٤٣: "قلت: فإن اشتراها فوطئها فحملت منه؟ قال: ينقض التدبير أيضًا، وتكون أم ولد للمشتري، وهو بمنزلة العتق، وهو قول مالك أهـ.".
(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: للوصي.
(٢) انظر المدونة ٤/ ٢٨٣.
(٣) (أ): عمل.
(٤) (ح): لغير، وهو تحريف.
(٥) (ب): امرأة، وهو تحريف.
(٦) في الأصل: جوابًا، وفي (أ): واجبًا.
(٧) في الأصل: لأنما، وهي ساقطة من (ح).
(٨) بعني ما أخرجه الشيخان وأحمد ومالك في الموطأ، واللفظ له، من حديث ابن عمر، ﵄، أن رسول الله ﷺ، قال: "ما حق امرئٍ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته عنده مكتوبة" انظر الموطأ ص ٦٥٠ باب الأمر بالوصية. قال مالك إثر هذا الحديث: "الأمر المجتمع عليه عندنا أن الموصي إذا أوصى في صحته أو في مرضه بوصية فيها عتاقة رقيق من رقيقه، أو غير ذلك، فإنه يغير من ذلك ما بدا له، ويصنع من ذلك ما شاء حتى يموت. فإن أحب أن يطرح تلك الوصية ويبدلها إلَّا أن يدبر مملوكًا، فإن دبر فلا سبيل إلى تغيير ما دبر". وانظر أيضًا المدونة ٤/ ٢٨٣.
(٩) انظر المدونة ٣/ ٤٢.


أن يأخذ مالًا من رجل على أن يعجل عتقه (١)، والعتق في الموضعين موجود مع العوض؛ لأن البيع في التدبير إنما لم يجز، لأنه قد ثبت للسيد عليه الولاء، ونقل الولاء غير جائز، وإذا أخذ مالًا من رجل وعجل عتقه، فهو لم ينقل الولاء، فلذلك جاز.
٤٩٨ - وإنما قال مالك (٢) لا يجوز وطء [المكاتبة، ويجوز وطء] (٣) المدبرة، مع أن العتق في الجميع إلى أجل؛ لأن المكاتبة عارضة على نفسها لتملك نفسها دون السيد، فلم يكن له وطؤها، والمدبرة لم تعارض على نفسها فكان له وطؤها. وأيضًا المدبرة إنما [جاز] (٤) وطؤها؛ لأنها لا تعتق بوقت تحرم عنده؛ لأن عتقها بعد موت السيد. والميت (٥) لا يوصف بأنه حرم عليه شيء، ولا حل؛ لأن (٦) ذلك صفات الحي، والمكاتبة عتقها متعلق بوقت يحرم وطؤها بوجوده.
٤٩٩ - وإنما قال مالك (٧): إذا دبر في مرضه جماعة عبيد في كلمة واحدة لم يبدأ أحدهم على صاحبه، وعتق من كل واحد ثلثه إذا لم يكن [له] (٣) مال غيرهم، ولا يقرع بينهم، وإذا أوصى بعتق عبيده أقرع بينهم ورق باقيهم، مع أن الكل عتق، لا ينفذ إلا بعد الموت؛ لأن التدبير ليس للمدبّر إبطاله ولا تغييره، فكان حكمه أقوى من غيره، والوصية بالعتق له إبطالها وتغييرها، فكان حكمها أخفض من حكم التدبير، ولأن التدبير لا يدخله إقراع (٨) بوجه، والعتق يدخله، ألا ترى أن المريض إذا أعتق عدة عبيد وليس له مال غيرهم فإِنه يقرع بينهم.

(١) في الأصل: أن يعمل على عتقه. وهو تحريف.
(٢) انظر المدونة ٣/ ٥، ١٦.
(٣) ساقطة من (ب)، وفي (ح) ساقطة مضافة في الهامش.
(٤) ساقطة من (ب).
(٥) (ب): والموت، وهو تحريف.
(٦) (أ): ولأن.
(٧) انظر المدونة ٣/ ٣٨، ٤/ ٢٧٨.
(٨) (ح) و (ب): الاقراع.


مشاهير عدول تونس، وهو أبو عبد الله بن] (١) العواد، (٢)، كانت له دراية (٣) بفقه الوثيقة وكتبها، أتاه طالب بوثيقة بمال له بال على رجل (٤) أنكره وأنكر الشهادة به عليه (٥)، فطلب منه رفع شهادته في الوثيقة فنظرها فتحقق (٦) أنها شهادته بخطه، وتذكر موطنها وأنه شهد على ذلك الرجل، وكان ممن لا يجهل، فلم يذكر ذلك وعرضت له حيرة (٧) بتعارض (٨) حالتي (٩) تيقنه خطه، وتيقنه عدم تقدم شهادته على الرجل المذكور (١٠)؛ فكانت الوثيقة بيده، وهو يتأمل ويتذكر في بيته، فعرضت له حاجة أخرجته من بيته، وهي في يده، فاتفق أن نظرها، ويده بها مرفوعة أعلى وجهه، وهو في ضوء الشمس، فوقع بصره على شبهة في كاغد الوثيقة، فتأمله لضوء الشمس، فوجد محل شهادته في الكاغد ألصق إلصاقًا خفيًّا (١١) بكاغد كتب فيه ذكر (١٢) الحق على المطلوب، فانكشف غمه (١٣)، وفطن دافع الوثيقة

= وعنه أخذ الإمام المقري. كان خليفة في الإمامة بجامع الزيتونة. توفي سنة ٧٤٠ هـ. وورد في الشجرة والأزهار باسم محمد بن سلامة (بألف بعد اللام). ممن ترجم له: الونشريسي الوفيات ص ١١٥، ابن القاضي لقط الفرائد ١٩٨، المقري: أزهار الرياض ٥/ ٧١، أحمد بابا نيل الابتهاج ص ٢٤٠ محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٢٠٩، ملتقى الإمام ابن عرفة ص ٥٣، طبقات المالكية لمؤلف مجهول ص ٣٨٧.
(١) ساقطة في (ب).
(٢) انظر في ترجمته شرح الرهوني لمختصر خليل ٧/ ٤٤٨، ٤٤٩.
(٣) (أ) درية، وهو تحريف.
(٤) (ح) امرئ.
(٥) (ح) عليه به.
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: فتحققها.
(٧) (أ) حيارة.
(٨) (ح) يتعارض.
(٩) (ح): حالة ثم بياض.
(١٠) (ح) المذكور وفي الهامش إضافة بذلك.
(١١) في الأصل و (أ) خفيفًا.
(١٢) (ح): بذا.
(١٣) (ح): عنه.


٥٠٠ - وإنما بدئ (١) المدبر في الصحة على المبتل في المرض (٢)؛ [لأن فعل الصحة أقوى من فعل المرض.
٥٠١ - وإنما دخل المدبر فيما علم به الميت وفي ما لم يعلم به ولا يدخل المبتل (٣) في المرض] (٤) [إلا فيما علم به الميت؛ لأن الموت قد يطول وقد تستفاد أموال، وأما المبتل في المرض] (٥) فكأنه قصد إلى خروجه مما علم (٦) به في الحين، والوصية تدخل فيما [علم ولا تدخل فيما] (٧) لم يعلم (٨)؛ لأنها ضعيفة إذ له الرجوع فيها إجماعًا.
تنبيه: قال ابن يونس عن بعض فقهائه (٩) إذا دبر وبتل في المرض في فور واحد جماعة عبيد تحاصوا عند ضيق الثلث فما (١٠) ناب المدبر في هذه المحاصة عتقوا فيه بالحصص وما ناب المبتلين عتقوا بالسهم.
٥٠٢ - وإنما كان ولد الموصى بعتقها رقيقًا قبل موت سيدها، وبعده بمثابتها، وولد المدبرة بمثابتها مطلقا (١١)؛ لأن الموصى بعتقها لما كان له الرجوع فيها والتصرف (١٢) [فيها] (١٣) بالبيع والهبة [ونحوه] (١٤)، وكان حالها لم يتغير عما كان عليه قبل الإِيصاء دل أن الذي جعل لها من الوصية أمر غير منعقد، وإنما ينعقد بالموت، فما ولدت قبل أن يُعقد فيها أمر الحرية (١٥) فرقيق كما هي

(١) في الأصل فدى، وهو تحريف.
(٢) انظر المدونة ٣/ ٣٨.
(٣) في الأصل: وفي ما لا يعلم ولم يدخل المبتل.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) ساقطة في الأصل.
(٦) في الأصل: يعلم.
(٧) ساقطة من (ب).
(٨) في الأصل: فيما لا يعلم.
(٩) (ح): الفقهاء.
(١٠) (ح): فيما.
(١١) انظر المدونة ٣/ ٣٩.
(١٢) في الأصل: التغيير، وفي (أ): التدبير.
(١٣) زيادة في الأصل.
(١٤) ساقطة من (ح)، وبياض في (أ) و (ب).
(١٥) في الأصل تعقد فيها حرية، وفي (أ) و (ب): تعقد فيها أمد الحرية.


[له] (١) ففر (٢)، انتهى. قلت: ونزلت مثلها حرفًا حرفًا سنة ثلاث وثمانين وثمانمائة، وذلك أن بعض عدول تازا (٣) قدم حاضرة فاس، واستصحب معه رسومًا بحقوق شتى، أكثرها بخطه، ثم أخذ شهادات شهود بلده وخطاب قاضيهم أبي يوسف يعقوب التسولي الشهير بابن المعلم (٤)، ﵀، فاقتطعها (٥) من رسوم (٦) غيرها فألصقها إلصاقًا خفيًّا بتلك الرسوم المفتعلة، ونسخها بحضرة فاس المحروسة، وأراد تسجيلها على صاحبها قاضي الجماعة بفاس أبي عبد الله بن علال (٧) أعزه الله، فلما شرع في مقابلتها مع بعض عدول (٨) الحضرة الكريمة، بعد إعمال قاضي الجماعة (٩) المذكور لما ثبت من أصول النسخ عند قاضي تازا (٣) تفطنوا (١٠) لذلك اللصق (١١) فطالعوا به قاضي الجماعة، فلما استشعر ذلك التازي المذكور، فر إلى

(١) زيادة من (ح).
(٢) (ب) فهرب.
(٣) في الأصل: تازه، وفي (ح) تازي.
(٤) في الأصل ابن المعالم. وهو القاضي أبو يوسف يعقوب التسولي ذكر في الاستقصاء ٤/ ٩٧، أنه تولي قضاء فاس بعد عزل القاضي ابن علال المصمودي، والذي في درة الحجال ١/ ٢٢٠، إن الذي قدم بعد ابن علال على قضاء فاس هو أبو عبد الله محمد بن عبد الله المكناسي، ولم أقف على ترجمته مستقلة.
(٥) في الأصل: فاقتطها.
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: رسم.
(٧) أبو عبد الله محمد بن محمد بن عيسى بن علال المصمودي الكتامي نسبة إلى مصمود كتامة، من بلاد الهبط ولي قضاء فاس كان عدلًا خيرًا صالحًا. قرأ المدونة على الأنفاسي، وأخذ أيضًا عن ابن الشكاك وغيره. وعنه أخذ القاضي المكناسي وغيره. توفي سنة ٨٨٥ هـ كما قال صاحب السلوة والونشريسي في وفياته. وقال أحمد بابا: إنه توفي قرب سنة ٨٨٤ هـ.
ممن ترجم له: الونشريسي / الوفيات ص ١٥١، ابن القاضي درة الحجال ٢/ ١٣٧، ١٣٨، ابن القاضي: لفظ القرائد ص ٢٦٧. أحمد بابا: نيل الابتهاج ص ٣٢٣، الكتاني: سلوة الأنفاس ٢/ ١٩٠، ١٩١، الناصري: الاستقصاء ٤/ ٩٧.
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: شهود.
(٩) (ب) قاضي الجماعة بفاس المذكور.
(١٠) في الأصل: ففطنوا.
(١١) (ح) ألصق.


رقيق حينئذٍ، وما ولدت بعد الموت فبمنزلتها (١) أيضًا، يدخله من الحرية ما دخلها، وأما المدبرة والمعتقة إلى أجل فأمرهما [منعقد من] (٢) حين جعل لهما ذلك، لا يستطيع السيد [الرجوع] (٣) ولا يتصرف فيهما (٤) تصرف المالك، فلما كان أمرهما (٥) منعقدًا كان [ما] (٣) ولد لهما بعد العقد بمنزلتهما [كما كان] (٦) ولد الموصى بعتقها بعد تمام [العقد] (٧) الذي هو الموت بمنزلتها] (٨)، وما ولد لهما قبل العقد فرقيق (٩) بمنزلتهما حينئذٍ، كما كان ولد الموصى بعتقها قبل الموت رقيقًا. قاله ابن يونس.
٥٠٣ - وإنما أجاز في المدونة (١٠) لأحد الشريكين أن يدبر نصيبه من عبد بإِذن شريكه ورضاه. ومنع أن يكاتب أحد الشريكين نصيبه، وإن رضي شريكه؛ لأن كتابة أحد الشريكين داعية إلى عتق النصيب من غير تقويم، ولا كذلك التدبير لضعفه (١١)؛ إذ لا يخرج إلَّا من الثلث ويرده (١٢) الدين السابق واللاحق (١٣) في الموت.
٥٠٤ - وإنما يباع المدبر في الفلس في الدين السابق لا اللاحق، وفي الموت يرده الدين السابق واللاحق؛ لأن الدين من رأس المال، والمدبر من الثلث، فأشبه الوصايا، والدين مقدم على الوصايا. قال مالك في كتاب الوصايا:

(١) في الأصل: فمنزلتها.
(٢) (ح): منعقدين، وهو تحريف.
(٣) ساقطة من (ح) وبياض في (أ) و (ب).
(٤) (أ): فيها.
(٥) (أ) و (ب): أمرها.
(٦) بياض في (ح).
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) ساقطة في الأصل.
(٩) في الأصل: رقيق.
(١٠) انظر جـ ٣/ ٢٠، ٤٠، ٤١.
(١١) (ح): أضعفه.
(١٢) في هامش (ح): قوله يرده الدين السابق واللاحق الخ. وإلى هذا أشار من قال:
ويبطل التدبير دين سبقا ... إن سيد حي وإلا مطلقا
(١٣) ساقطة في الأصل و (أ).


بالأكثرية (١)، لأن المقصود من (٢) القضاء قطع النزاع، ومزيد العدالة أشد في التعذر من مزيد [العدد، لأن كلا من الخصمين يمكنه زيادة العدد في الشهود ولا يمكنه مزيد] (٣) العدالة. قاله القرافي (٤) ﵀ (٥). وأيضًا الشارع لما قيّد شهادة الزنى بأربعة والطلاق باثنين (٦)، وقبل (٧) في المال الواحد مع اليمين دل على أن لا تأثير للعدد. قاله المازري ﵀ (٥). وأيضًا ما به الترجيح في الأعدلية هو وصف حاصل فيما وجب الحكم به، (وهو الشاهدان اللذان يجب الإِعذار فيهما للمحكوم عليه، والكثرة وصف خارج عما وجب الحكم به) (٥). قال ابن عرفة ﵀ (٣). وهو محصول قول الشرمساحي (٨) في شرح المدوّنة: العدالة وصف داخل في نصاب الشهادة، والعدد، وصف خارج عن النصاب.
تنبيه: تعقّب ابن عبد السلام ﵀ فرق القرافي بقوله زيادة العدد [إنما هي معتبرة بقيد العدالة، ولا نسلم أن زيادة العدد] (٩) بهذا القيد سهلة، وتقرر في علم الأصول أن الوصف مهما كان أدخل تحت الأنضباط (١٠) وأبعد

(١) انظر المدونة ٤/ ٩٧.
(٢) (ح): في.
(٣) ساقطة في (ب).
(٤) انظر الفروق جـ ٤/ ٦٥، آخر الفرق ٢٢٨.
(٥) ساقطة في الأصل.
(٦) (ح): بأربع والطلاق باثنتين.
(٧) (ح): قال، وفي (أ)، (ب) قيل.
(٨) أبو محمد عبد الله بن عبد الرحمن بن عمر الشارمساحي المولد الأسكندري المنشأ. كان فقيهًا في مذهب مالك. رحل إلى بغداد سنة ٦٣٣ هـ، فولي التدريس بالمدرسة المستنصرية، وكان يحضر عنده جميع المدرسين. تآليفه كثيرة منها: نظم الدرر في اختصار المدونة، وشرحه بشرحين، وكتاب الفوائد في الفقه، وكتاب التعليق في الخلاف، وغيرها. توفي سنة ٦٦٩ هـ. وكان مولده سنة ٥٨٩ هـ. ممن ترجم له: ابن فرحون الديباج ص ١٤٢، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٨٧ رقم.
(٩) ساقطة في (ح).
(١٠) أن يكون الوصف منضبطًا هو أحد شروط العلة التي هي أحد أركان القياس أي يجب أن يكون الوصف غير مضطرب، ومعناه أن الأشياء التي تتفاوت في نفسها كالمشقة فإِنها تضعف وتقوى إذا أناط الشرع الحكم بها، فلا بد من ضبطها، ومثاله السفر، فإِن الشرع رخّص للمسافر في القصر والإفطار لأجل المشقة، لكن المشقة المعتبرة في القصر غير منضبطة؛ لأنها تتفاوت بطول السفر =


عن النقض (١) والكسر (٢) كان أرجح، وزيادة العدد منضبط محسوس (٣)، لا يختلف، والعدالة مركّبة من قيود، فضبط الزيادة [فيها] (٤) متعذر أو متعسر، فلا ينبغي أن تعتبر في الترجيح، ورد عليه تلميذه ابن عرفة، ﵀، [قال] (٤): رده (٥) أولًا بقوله لا نسلم [أن] (٦) زيادة العدد بهذا القيد سهلة يردّ بأن القرافي لم يتمسك بأنها سهلة، بل بأنها ممكنة غير ممتنعة وكونها ليست سهلة لا يمنع إمكانها عادة، وقوله ضبط زيادة العدالة متعذر أو متعسر (٧)، [فردّه] (٨) بمنع يذلك، فإنا (٩) نعلم بالضرورة في شهود شيوخنا وأمثالنا من هو

= وقصره وكثرة الجهد وقلّته، فلا يحسن إناطة الحكم بها، فاعتبر الشرع ما يضبطها، وهو السفر أربعة برد، فلذلك لم يلتحق به غيره من الصنائع الكادة. انظر مفتاح الوصول لمحمد بن أحمد الشريف التلمساني ص ١٧٢، ١٧٣، وانظر أيضًا شرح العضد لمختصر بن الحاجب جـ ٢/ ١١٣، ٢١٤، والأحكام للآمدي جـ ٣/ ٢٩٠.
(١) النقض: وجود العلة وعدم الحكم، ومعنى ذلك أن يدعي القائس ثبوت الحكم لثبوت علة من العلل، فتوجد العلة مع عدم الحكم فيكون نقضًا لها ومبطلًا لدعوى من ادعى أنها جالبة للحكم، مثال ذلك أن يستدل الحنفي على أن النجاسة تزول بغير الماء بأن الخل مزيل للعين والأثر، فوجب أن يطهّر المحل النجس، أصل ذلك الماء، فيقول المالكي: هذا ينتقض بالدهن، فإنه يزيل العين والأثر، ومع ذلك فلا يطهر عندكم المحل النجس، فمثل هذا من النقض يبطل القياس ويمنع الاستدلال به. انظر الحدود للباجي ص ٧٦، ٧٧ وراجع أيضًا نشر البنود على مراقي السعود للشنقيطي جـ ٢/ ٢١٢، ٢١٣.
(٢) الكسر وجود معنى العلة مع عدم الحكم، وهو من قوادح العلة في القياس، ويفهم من تعريفه أنه نقض من جهة المعنى مع سلامة اللفظ من النقض، وذلك مثل أن يستدل الحنفي على المسلم يقتل بالذمي، بأن هذا محقون الدم لا على التأبيد، فجاز أن يستحق القتل على المسلم، كالمسلم، فيقول له المالكي: لا يمتنع أن يكون محقون الدم، ولا يستحق القصاص على المسلم، كالمستأمن فإنه محقون الدم، ولا يقتل به المسلم، ففي مثل هذا يلزم الحنفي أن يفرّق في هذا الحكم بين المحقون الدم على التأبيد والمستأمن، وإلا بطل قياسه. انظر الحدود للباجي ص ٧٧، ونشر البنود ٣/ ٢١٥.
(٣) في الأصل و (أ): محموم.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) في الأصل فرده.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (أ): متيسر.
(٨) ساقطة من (ح)، وفي (أ) و (ب): يرد.
(٩) (أ) و (ب): فإنما.


والإجماع على ذلك، وفي الفلس رده الدين السابق لا اللاحق (١)؛ لأنه حينئذٍ كمعتق أحاط الدين بماله. قاله ابن يونس.
٥٠٥ - وإنما قال (٢) في المدونة (٣): إذا باع المدبر ومات بيد المبتاع أنه يجعل (٤) ما بين قيمته مدبرًا على غرره (٥) وقيمته عبدًا في رقبة (٦) يدبرها، وإذا باعه وعمي خبره يجعل (٧) ثمنه كله في رقبة (٦) يدبرها؛ لأن الذي مات قد علمنا أنه كان ممن لا يدركه شيء من العتق لانفساخ تدبيره بموته قبل سيده، وإنما رأى (٨) أن يجعل فضلة الثمن في مدبر لأن ذلك كعضو بقي منه، والذي غاب لم ينفسخ تدبيره؛ إذ لعله حي، ونحن لا نقدر عليه اليوم فلم يكن بدأن يجعل ثمنه كله في مدبر، كالهدي يبيعه ويغيب عليه. قاله ابن يونس.
تنبيه: إذا وجد المبتاع المدبر (٩) فسخ (١٠) البيع ورجع إليه وكان له مدبران، وهذا عندهم كالذي ضل هديه الواجب وأبدله وقلد البدل ثم رجع الأول وكان قد قلد أيضًا فإنهما يكونان هديين، ولا رجوع له في أحدهما.
٥٠٦ - وإنما قالوا في المدبر إذا بيع ومات بيد المبتاع أنه يجعل ما فضل من قيمته في مدبر مثله، وإذا بيع المكاتب ومات بيد المبتاع قبل فسخ بيعه، لم يجعل ما فضل من قيمته في مكاتب مثله، والجامع أنه بيع وقع فيمن فيه عقد حرية وفات (١١)؛ لأن المكاتب لما (١٢) بيع بعلمه ورضاه كان ذلك منه رضي بالعجز،

(١) (ح): وفي الفلس ورده الدين السابق دون اللاحق. وفي (أ) و (ب): وفي رده الدين إلخ وهو سقط.
(٢) في هامش (ح) قوله: وإنما قال في المدونة: إذا باع المدبر إلخ. . . لا يخفي ما فيه من إسقاط مخل بالمعنى: فليحرر من غيره: فقد اتسع الخرق على الواقع، مصححه. ويبدو أن المصحح، ﵀ لم يفهم كلام المدونة، هذا وإلا فهو واضح.
(٣) انظر جـ ٣/ ٤٢، ٤٣.
(٤) (أ) و (ب): يحصل، وهو تحريف.
(٥) في الأصل: على غيره، وهو تحريف.
(٦) (أ) و (ب): رقبته، وهو تحريف.
(٧) (ح): وإنما باعه وعمي خبره فجعل، وفي الهامش: وإن باعه وعمي خبره يجعل.
(٨) في الأصل: رئي.
(٩) (أ) و (ب): والمدبر.
(١٠) (ح): ففسخ.
(١١) في الأصل: وباب، وهو تحريف.
(١٢) في الأصل: لم يبع.


وهو لو رضي بالعجز كان عاجزًا إن (١) لم يكن [له] (٢) مال ظاهر ولا كذلك المدبر.
٥٠٧ - وإنما قالوا لا يفوت بيع المدبر بحوالة (٣) الأسواق، ويفوت غيره في البيوع الفاسدة بها؛ لأن شائبة الحرية التي فيه تمنع الفوت الذي يفوت به من ليس فيه شيء من الشوائب.
٥٠٨ - وإنما قالوا إذا كاتب عبده ثم دبره ثم مات يجعل في الثلث الأقل (٤) من قيمة الرقبة أو قيمة الكتابة وإذا دبره ثم كاتبه جعل في الثلث قيمة الرقبة؛ لأن التدبير (٥) إذا سبق فقد كاتبه وهو مالك للرقبة حقيقة، فوجب أن يجعل في ثلثه ما كان يملك منه (٦) حين كاتبه، وإذا كاتبه ثم دبره فهو حين عقد الكتابة (٧) أولًا لم يملك منه شيئًا متقررًا، [لأنا] (٨) لا ندري أيعجز فيملك رقبته أو يؤدي الكتابة فيكون إنما ملك منه مالًا، فلما لم يتقرر له أمر معلوم جعل الأقل (٩).
تنبيه: قال عبد الحق: إنما يصح هذا إذا كاتبه ثم دبره أو دبره ثم كاتبه وهو صحيح، أو تقدمت (١٠) الكتابة في الصحة والتدبير في المرض، وأما إن كان تدبيره إياه وكتابته جميعًا فعلهما (١١) وهو مريض، فها هنا إنما يجعل [قيمة] (١٢) الرقبة [لا] (١٣) الأقل تقدم عقده للكتابة أو للتدبير (١٤). (١٥).

(١) (أ): أو.
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) في الأصل و (أ): جوالة.
(٤) (ح): الأول، وهو تحريف.
(٥) (ب): التدبيرة، وهو تحريف.
(٦) (ح): يحمله منه.
(٧) في الأصل: المكاتبة.
(٨) ساقطة في الأصل. وفي (ب): متقرز إلا ما لا ندري. وهو تحريف.
(٩) هذا الفرق لبعض شيوخ عبد الحق القرويين، نقله في النكت ص ٧٩.
(١٠) سائر النسخ: قدمته، والمثبت من (ح).
(١١) (ح): فعلها.
(١٢) ساقطة في الأصل.
(١٣) كذا في الأصل. وفي (ح): قيمة الرقبة الأقل، وفي (أ): ما لا قل وفي (ب): ما إلا قل، وهو تحريف.
(١٤) في الأصل: للكتابة التدبير، وهو تحريف.
(١٥) انظر النكت ص ٧٩، ٨٠.


<span data-type="title" id=toc-57>فروق كتاب المكاتب </span>(١)
٥٠٩ - وإنما أجاز (٢) في المدونة (٣) الكتابة على الخيار شهرًا، [ولم يجز البيع على الخيار شهرًا] (٤)؛ لأن العلة في البيع مخافة الزيادة للضمان. قال في كتاب الخيار: وقد يزيده المبتاع في ثمنها (٥) لتكون في ضمانه إلى بعيد الأجل، ولا كذلك الكتابة، فإِن العبد فيها في ضمان مالكه على كل حال. قاله عياض.
٥١٠ - وإنما قال ابن القاسم (٦): ما وهب للأمة [في] (٧)، أيام الخيار أو تصدق به عليها يكون للبائع، وإذا ولدت يكون الولد للمبتاع؛ لأن مال العبد في البيع للبائع، فجعل ما طرأ (٨) له في أيام الخيار من المال لمن (٩) له المال. والولد لم يكن للأم، فلا يكون للبائع. قاله ابن يونس. وأيضًا ما وهب لها (١٠) في

(١) (أ): فروق المكاتب و (ب): فروق المكاتبة.
(٢) (ح): أجازوا.
(٣) انظر جـ ٣/ ٢٤، ٢٢٣.
(٤) ساقطة في الأصل.
(٥) (ب): ثمنه.
(٦) انظر المدونة ٣/ ٢٤.
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) (ح): ما ظهر.
(٩) (ح): فمن، وهو تحريف.
(١٠) (ب): لنا، وهو تحريف.


المدعي يملك مثل ذلك جنسًا وقدرًا، وثبوت ما يوجب الإِيداع، ليس الغالب (١) من المقيم ببلده أن يودع ماله إلا لسبب خوف أو طلب سلطان أو سفر، بخلاف الطارئ (٢)، وأن يكون المدعي عليه ممن يودع مثله (٣) [ذلك] (٤).
٨٩٠ - وإنما قال سحنون: من أقام بينة أن قناته تجري على جاره [مقدار] (٥) سنة فليس بحوز (٦)، ولو جرت عليه أربع سنين كانت حيازة. وقال من لهما داران بينهما زقاق مسلوك، بأحدهما كوة يرى منها ما في دار الآخر فبنى جاره في داره غرفة وفتح كوة قبالتها فطلب صاحب القديمة سدها عليه فطلب الآخر سد القديمة، وهي منذ خمس (٧) سنين حلف صاحب الحديثة ما تركها إلا على معنى (٨) الجوار (٩)، وتسد الكوّتان، وفي كلا الموضعين قد حصل فيه حيازة أربع سنين؛ لأن في ضرر (١٠) الاطلاع حقًّا لله [تعالى] (١١)، بخلاف القناة قاله ابن عرفة ﵀ (١٢).
٧٩١ - وإنما لم يقبل العبيد في الشهادة مع ظهور العدالة وقبلوا في الفتوى والرواية، مع أن الجميع إخبار؛ لأن الشهادة من المناصب السنية والرتب (١٣) العلية، والرق نقص بين (في) (١٤) الأهلية، وتعتبر هذه القضية برد شهادة النساء إلا في

(١) في الأصل: الغائب وهو تحريف.
(٢) في (ح) كلمة غير واضحة.
(٣) المثبت من الأصل وفي سائر النسخ مثل.
(٤) الزيادة من (ح).
(٥) ساقطة في (ح).
(٦) (ب) فليس يجوز وهو تصحيف.
(٧) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ خمسين سنة.
(٨) (ح) لمعنى.
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: الجواز، وهو تصحيف.
(١٠) (ح) حوز، وهو تحريف.
(١١) ساقطة في (ح).
(١٢) ساقطة في الأصل.
(١٣) (ح): والمراتب.
(١٤) ساقطة في (أ) و (ب).


مواضع الضرورة، وفي الأموال الكثيرة المعاملة، ففهم من هذا أن الشارع لاحظ [على] (١) منصب الشاهد، ومن المناسب ألا يعطي الخسيسين (٢) المنصب (النفيس) (٣) مع إمكان (٤) الاحتراز منه وحصول المقصود بغيره (٥)، ولا كذلك [الرواية] (٦)؛ إذ قد لا يتفق أن يسمع الحديث غير النساء والعبيد، وليست الشهادة كذلك، إذ قد يمكن المشهود له (٧) الاحتراز.
تنبيه: إن قيل فهلا (٨) سلك بالعبيد (٩) مسلك النساء في قبول الشهادة قلنا لم يسلك بهم ذلك (١٠) المسلك. أما في مواضع الضرورة فلا مشاركة وأما في شهادة الأموال فإِن العبد مستوعب لحقوق [السادات لا قدرة له على الأداء ولا غيره) (١١)، على أن المعاملات في الأموال جمع (١٢) بين النسوان، (وبين النسوان) (١٣) والرجال، بحيث شق (١٤) إحضار الرجال والضرورة تدعو إلى القبول، وأما الموضع الذي يتيسر فيها (١٥) حضور العبيد فيتيسر فيه حضور الأحرار، فقد فات الاضطرار، وإذا ظهر فرق بين الأصل والفرع امتنع الإِلحاق (١٦)، (والله أعلم) (١٧).

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) (ح) الخسيسون.
(٣) بياض في (ب).
(٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ مع أن الاحتراز عنه.
(٥) في الأصل تغيره، وهو تحريف.
(٦) ساقطة في (أ).
(٧) (ح) له من الاحتراز.
(٨) (ح) هلا.
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ بالعبد.
(١٠) (ح) هذا.
(١١) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ وردت العبارة محرفة هكذا: الشهادات له للآداء ولا لغيره.
(١٢) المثبت من (ب)، وفي سائر النسخ بيع.
(١٣) ساقطة من (ح).
(١٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: حق.
(١٥) في الأصل وأما المواضع التي يتيسر فيها.
(١٦) (ب) الإلحاق به.
(١٧) الزيادة من الأصل.


أيام الخيار كالغلات، وذلك (١) للبائع؛ ومن له النماء فعليه التواء (٢). قاله الشيخ أبو الحسن الصغير (٣). ومحل هذا الفرق كتاب الخيار، وسأذكره (٤) في محله هناك (٥) إن شاء الله تعالى (٦).
٥١١ - وإنما قال في المدونة (٧): إذا رهن المكاتب في عقد الكتابة رهنًا لسيده، فإِن فلس السيد أو مات كان انتزاعًا، ثم إن ضاع الرهن فلا يرجع عليه بقيمته، وإن لم يفلس رجع عليه بقيمته مع أنه [إن] (٨) كان انتزاعًا فلا رجوع له فيه، ولا في قيمته، فلس أو لم يفلس، [وإن لم يكن انتزاعًا رجع عليه به أو بقيمته فلس أو لم يفلس، لأن اشتراطه في أصل الكتابة انتزاع فلس أو لم يفلس] (٩). لكن (١٠) قوله هو رهن كأنه وعده أن يرده إليه بعد وفاء الكتابة، فصار كالهبة منه له يقوم عليه بها (١١) ما لم يفلس. قاله القابسي (١٢).
تنبيه: تعقب هذا الفرق بأنه لو كان كالهبة لم يلزمه سوى اليمين إن اتهم في دعوى الضياع، والفرض (١٣) أنه هنا إذا ادعى ضياعه، ولم تقم البينة أنه (١٤) ضامن للقيمة إن لم يفلس، وكذا إن قامت على قول أشهب، ولو [كان] (٩) كالهبة [ما] (٨) ضمن في كل وجه وحال إن حلف.

(١) في الأصل: فلذلك.
(٢) في الأصل: التواب، وفي (أ) و (ب): الثواء، وفي (م): التولد، والمثبت من (ح)، والصواب التوى، ومعناه هلاك المال وذهابه، وقد خطأ القاضي عياض الأصيلي الذي وقعت هذه الكلمة عنده ممدودة. انظر مشارق الأنوار ١/ ٣٣٩.
(٣) في الأصل: قاله في التوضيح.
(٤) في الأصل: سنذكره.
(٥) (أ): هنا في محله، وهو تحريف، وفي (ب): هناك في محله.
(٦) انظر الفرق رقم ٦٥٤.
(٧) انظر جـ ٣/ ٢٥.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) ساقطة في الأصل.
(١٠) في الأصل: لأن، وفي (ح): لكنه.
(١١) (أ): بهما.
(١٢) ونقله عبد الحق في نكته ص ٨٣.
(١٣) (ح): والعرض، وهو تحريف.
(١٤) في الأصل: على أنه، وهو سهو.


٥١٢ - وإنما قال في المدونة (١) إذا وهب لك نصف أخيك المكاتب أو تصدق به عليك أو أوصى به لك فقبلته، ثم عجز، يقوم عليك باقيه (٢) ويعتق إن كان لك مال، وإذا أعتق حصته من مكاتب بينه وبين رجل، ثم عجز، لا تعتق عليه حصته منه ولا تقوم عليه حصة صاحبه؛ لأن من يعتق عليه لمّا كان ممن لا يستقر ملكه عليه إن (٣) عجز ولا بدَّ من عتقه جعلنا قبوله ما وهب له منه قصد العتق تلك الحصة من الرقبة، والآخر هو ممن إذا عجز يجوز له ملكه، وهو الآن لا يملك منه إلَّا مالًا فإِنما أعتقه (٤) إياه وضعُ مال، ولو قصد إلى عتق الرقبة وإنه إن عجز كان ذلك الشقص حرًّا لاستوت المسألتان. قاله ابن يونس.
٥١٣ - وإنما قالوا: إذا كاتب في مرضه وحابى (٥) وقبض الكتابة إنما يجعل في الثلث [قيمة الرقبة كلها كما لو لم يحاب، وإذا حابى (٥) المريض في بيعه إنما يجعل في الثلث] (٦) المحاباة خاصة؛ لأنَّ الكتابة في المرض عتاقة، بخلاف البيع (٧). قاله بعض شيوخ ابن يونس (٨).
تنبيه: إذا حابى (٥) فكان الثلث يحمل رقبته جاز ذلك، ولا يقوم في النجوم المقبوضة منه، ولا يضاف ذلك إلى مال السيد، فإِن كان الثلث (لا يحمله ردت النجوم المقبوضة إلى يد العبد، ثم يعتق محمل (٩) الثلث) (١٠) من رقبته بماله إذا لم يجز الورثة.

(١) انظر جـ ٣/ ٢٦.
(٢) في الأصل بائعه.
(٣) (ح) وإن عجز.
(٤) كذا في جميع النسخ والصواب عتقه إياه وضع مالٍ ليستقيم الكلام، والله أعلم.
(٥) (ح) حاب.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) انظر المدونة ٣/ ٢٩.
(٨) وقد أورده عبد الحق في النكث ص ٨٣، ٨٤ عن بعض شيوخه القرويين ولم يصرح باسمه ثم نسب الكلام الذي أورده المصنف هنا في التنبيه إلى القاتل الأول، فانظره.
(٩) (ح): حمل، وهو تحريف.
(١٠) ساقطة من (ب).


٥١٤ - وإنما تسعى أم ولد المكاتب مع ولده وتعتق بأداء الكتابة (١)، ومن ابتاع من يعتق على الحر بالملك بغير إذن السيد يعتقون بالكتابة، وهم لا يسعون معه (٢)؛ لأن أم الولد اكتسبت الحرية (٣) من وجهين (٤)، من السيد والولد، بخلاف من اشتراه (٥) المكاتب ممن يعتق على الحر، فإِنهم إنما اكتسبوا الحرية من وجه واحد، وهو سيدهم الذي ابتاعهم، وفيه نظر.
٥١٥ - وإنما لا يرث المكاتب إلَّا من كان معه في كتابته من الأباء والأبناء والإِخوة ولا يرثه أولاده الأحرار (٦)؛ لأن المكاتب مات قبل أن تتم حريته، فلا يرث الحر العبد. وأيضًا لا يسعون إذا مات أبوهم ولم يترك وفاء، فكما لا يكون عليهم السعي، فكذلك لا يكون لهم الفضل. كذلك قضي عمر بن الخطاب ﵁ (٧)، ولم يرثه (٨) السيد؛ لأنه لم يمت عاجزًا، ولم ينحل العقد الذي عقد له إذا ترك من يقوم بأداء الكتابة.
٥١٦ - وإنما يرث المكاتب من كان معه في الكتابة من ولد أو والدٍ (٩)، ولا ترثه الزوجة وإن كانت معه (١٠)؛ لأن ميراث الزوجة بالنكاح، لا بالرحم، فكان ذلك خارجًا على القياس على الولد والوالد. ألا ترى أن الزوجية قد تسقط بالطلاق، ولأنه قد تعتق المكاتبة بوجه، فتختار نفسها، والرحم ثابت بكل حال، فلم تلحق الزوجة بذوي الأرحام لمفارقتها لهم في بعض الوجوه. قاله عبد الحق.

(١) انظر المدونة ٣/ ٢٨.
(٢) انظر المدونة ٣/ ٢٧.
(٣) (ب) الحرمة وهو تحريف.
(٤) سائر النسخ بوجهين، والمثبت من الأصل.
(٥) في الأصل: اشترى.
(٦) (ح): ولده الحر، وفي (أ) و (ب) ولده الأحرار، وانظر المدونة ٣/ ٣٥.
(٧) فقد روى ابن وهب "أن مكاتبًا هلك وترك مالًا وعليه بقية من كتابته فجاء ولده إلى عمر بن الخطاب، فذكروا أن أباهم هلك وترك مالًا وعليه بقية من كتابته أفنؤدي دينه ونأخذ ما بقي؟ فقال لهم عمر: أرأيتم لو مات أبوكم ولم يترك وفاء أكنتم تسعون في أدائه؟ فقالوا لا. فقال عمر: فلا إذًا. انظر المدونة ٣/ ٣٤ وقد أخرج البيهقي في سننه الكبرى ١٠/ ٣٣٢ أن عمر بن الخطاب ﵁ قال: إذا مات المكانب وترك مالًا فهو لمواليه وليس لورثته شيء.
(٨) (أ): يرث.
(٩) (أ): أو ولد، وهو تحريف.
(١٠) انظر المدونة ٣/ ٣٥.


٥١٧ - وإنما قال في المدونة (١) في (٢) المدبر والمعتق إلى أجل إذا اشتريا ما ولد (٣) لهما قبل التدبير أو العتق لا يكون بمنزلتهما، والمكاتب إذا اشترى ما ولده قبل الكتابة يكون بمثابته؛ لأن المكاتب أحرز نفسه وماله بخلاف المدبر والمعتق إلى أجل.
٥١٨ - وإنما قالوا في المكاتب يهلك ويترك ولدًا وأم ولد أن أم الولد تسعى معهم وتعتق بالأداء، وإذا تركها مع أخيه أو أبيه (٤) فإنها تكون رقيقًا؛ لأن الولد أقوى حرمة بدليل أن المكاتب إذا مات وترك مالًا لا يفي بالكتابة وترك ولد أنه يدفع (٥) ذلك المال إلى الولد، ولا يدفع إلى غيره. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير، وأيضا فإن ابن نافع يقول: لا يرثه (٦) إلا الولد (٧) وإن كان حکم الكتابة قائمًا (٨) في الصورتين مع الأخ والأب ومع الولد، فانظره وتدبره.
٥١٩ - وإنما قال في المدونة (٩): إذا أوصى أن يكاتب عبده، والثلث يحمل (١٠) رقبته جاز وكوتب كتابة مثله على قدر قدرته وأدائه، وإذا أوصى أن يبيع عبده من فلان فإنه ينقص (إلى) (١١) الثلث، فكان ينبغي على هذا أن يقال في المكاتب ينقص من كتابته مثله ثلثها؛ لأن الغير، وهو فلان في الوصايا، ليس للوصي جبره على الشراء والسيد في الكتابة له الجبر، فقرينة الجبر دالة على عدم التخفيف فافترقا.
٥٢٠ - وإنما منعوا كتابة أم الولد، وجوزوا كتابة المدبرة (١٢) لأن أمر أم الولد قوي،

(١) انظر جـ ٣/ ٢٧، ٣٩
(٢) في الأصل و (أ): والمدبر إلخ.
(٣) في الأصل: من ولدهما، وفي (أ): ما ولدهما، وكلاهما تحريف.
(٤) سائر النسخ: وأبيه، والمثبت من (ح).
(٥) (ب): يرجع.
(٦) (ح) لا يرث، وهو تحريف.
(٧) (ح): الوالد، وهو تحريف.
(٨) (ح) قائم، وهو تحريف،
(٩) انظر جـ ٣/ ٣٠، ٣١.
(١٠) (ح) بحل، وهو تحريف.
(١١) ساقطة من (ح).
(١٢) انظر المدونة ٣/ ٤٣، ٥٤.


وأمر المدبرة ضعيف، وأحكامهما (١) توضح ذلك.
٥٢١ - وإنما لا يدخل حمل أمة المكاتب (٢) منه في الكتابة إلا بشرط (٣)، ويدخل حمل المكاتبة في الكتابة اشترط أو لم يشترط (٤)؛ لأن ولد العبد منفصل عنه، فلم يدخل معه في الكتابة إلا بالشرط، وليس كذلك الأمة مع حملها؛ إذ هو كعضو منها.
٥٢٢ - وإنما قالوا في المكاتب يعان على الفكاك، ثم يؤدي فتفضل فضلة أنها (٥) ترجع إلى أربابها إن عرفوا، وإن لم يعرفوا وقفت أبدا على قول سحنون، واللقطة إنما توقف سنة، مع أن رب كل منهما غير معروف؛ لأن فضلة المكاتب قد عرف أربابها أولا، بخلاف اللقطة، إذ لا يعرف صاحبها، وإنما هي كالوديعة يغيب صاحبها ولا يعرف له خبر، فقد قيل أنه يعمر ثم يتصدق بها ولا يقتصر (٦) في إيقاعها على سنة.
تنبيه: الأصل في هذا ما فعله زياد بن (أبي) (٧) زياد مولى ابن عباس (٨)، رد على من أعانه على الفكاك الفضلة بالحصص. قال مالك: وبلغني أنه (٩)

(١) (ب): وأحكامها.
(٢) في الأصل المكاتبة، وهو تحريف.
(٣) ففي الموطأ ص ٦٧٧ (القضاء في المكاتب)، قال مالك: الأمر عندنا أن المكاتب إذا كاتبه سيده تبعه ماله، ولم يتبعه ولده إلا أن يشترطهم في كتابته. قال يحيي: سمعت مالكا يقول في المكاتب يكاتبه سيده، وله جارية بها حبل منه، ولم يعلم به هو ولا سيّده يوم كتابته فإنه لا يتبعه ذلك الولد. وانظر أيضا المدونة ٣/ ٥٦.
(٤) أنظر المدونة: ٦
(٥) (أ) إنما، وهو تحريف.
(٦) في الأصل يقصر.
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) كذا في جميع النسخ، والصواب ابن عياش وهو زياد بن أبي زياد ميسرة المخزومي المدني، مولي عبد الله بن عياش بن أبي ربيعة، قدم دمشق وروي عن مولاه وعن أنس وغيرهما، وعنه عبد الله بن سعيد بن أبي هند، ومحمد بن إسحاق ويزيد بن المهاد ومالك وغيرهم كان عابدا زاهدا قال مالك كان عمر بن عبد العزيز يكرمه. توفي سنة ١٣٥ هـ. ممن ترجم له: ابن حجر: تهذيب التهذيب.٣/ ٣٦٧، ٣٦٨
(٩) (أ) و (ب) إذا، وهو تحريف.


دفعه إليها، والنظر في ذلك إنما هو لمن دفعه، ليس ذلك إليكم فيمكن أن يرضى دافعه ببقائه لها أو يسترده إن كان دفعه برسم الفداء ليضعه [في] (١) فداء غيرها (٢).
٥٢٣ - وإنما قال ابن القاسم (٣): إذا قال في مرضه: أعتقت عبدي في صحتي (٤) لا يعتق في ثلث ولا رأس مال، وإن كاتب عبده (٥) في الصحة وأقر بقبضها في المرض إن ورث كلالة (٦) وحمله (٧) الثلث جاز؛ لأن الإِقرار بقبض الكتابة في المرض كوصية بوضع الكتابة عنه في مرضه، وذلك يرجع إلى الثلث، بخلاف القائل: كنت أعتقت عبدي في صحتي، ولم يعلم منه حتى مرض، لقوة التهمة فيه أنه أراد أن يعتقه من رأس المال (فطرح (٨) قوله، إذ) (٩) لا حكم له في رأس المال. قاله ابن يونس.
تنبيه: قال (أبو إسحاق (١٠): أما قوله أعتقت عبدي في صحتي فقيل إنه باطل، وقيل إنه من الثلث، وقيل إن حمله الثلث جاز، وإن لم يحمله الثلث بطل كله؛ لأن الثلث إذا كان يحمله لم يكن في إقراره تهمة؛ إذ لو شاء لأخرجه من (١١) الثلث وانظر هل يقوم (من) (١) هنا إذا قال: كنت تصدقت هل

(١) ساقطة من (ب)
(٢) في الأصل: غيرها انتهى.
(٣) انظر المدونة ٣/ ٢٩، ٣٠، ٤٩، - ٢/ ٤٠٠.
(٤) في الأصل: في صحة.
(٥) (ح): عنده.
(٦) الكلالة إذا مات الميت ولم يترك والدًا ولا ولدًا مأخوذة من تكلل النسب أي أحاط؛ لأن الرجل إذا لم يترك والدًا ولا ولدًا فقد انقطع طرفاه وبقي أن يرثه من يتكلله نسبه، أي يحيط من نواحيه، وذهبت طائفة إلى أن الكلالة هي خلو الميت من الولد فقط، وقد صحح ابن عطية القول الأول. انظر المحرر الوجيز لابن عطية ٤/ ٤١، ٣٢١.
(٧) (أ) و (ب) وحملت.
(٨) (أ) و (ب): فصرح.
(٩) بياض في الأصل.
(١٠) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(١١) في الأصل و (أ): عن.


تكون في الثلث أو (١) تبطل.
٥٢٤ - وإنما يجوز للمكاتب التزويج بإِذن سيده، ولا يجوز له أن يعتق وإن أذن له سيده (٢)؛ [لأن العتق لا] (٣) ينتفع به من جهة الدنيا في حال الكتابة، بل هو داعية إلى إِرقاقه، بخلاف النكاح، فإِنه قد يكون فيه مصلحة إما بأن يكون (له) (٤) من يصون (له) (٤) ماله، أو يساعده (٥) في أمره، وغير ذلك من أمور الدنيا، وغاية ما فيه إِحداث عيب النكاح على السيد بتقدير العجز، وقد أسقط حقه فيه بإِذنه، والله أعلم.
٥٢٥ - وإنما قالوا إذا أعتق المكاتب عبده بإذن سيده أن الولاء له (٦) إن أدّى كتابته (٧)، وإذا أعتق عبده القن (عبدًا) (٨) بإِذنه لم يكن له ولاؤه إن عتق (٩)، وإنما يكون للسيد؛ لأن السيد لما كان قادرًا على انتزاع ما بيد عبده القن صار كأنه هو المعتق (١٠)، ولا كذلك المكاتب، إذ لا يقدر السيد على انتزاع ماله منه، فافترقا لذلك.
تنبيه (١١): كل من أعتق بإذن السيد ممن لا يقدر على انتزاع ماله كالمعتق إِلى أجل عند قرب الأجل وأم الولد في مرض السيد والمدبر في مرض السيد والمعتق بعضه إذا أعتق عبده بإِذن السيد، حكم جميعهم حكم (١٢) المكاتب سواء، (والله أعلم) (٤).

(١) سائر النسخ: أم، والمثبت من الأصل.
(٢) انظر المدونة ٣/ ١٣، ٧١ وانظر المواق ٦/ ٣٤٧ عند قول خليل في باب ندب مكاتبة أهل التبرع (لا عتق وإن قريبًا. . . وتزويج).
(٣) ساقطة من الأصل وفي (أ): لأن العتق.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) في الأصل و (أ) ساعده.
(٦) انظر المدونة ٣/ ٧١، ٧٢.
(٧) (أ) و (ب): إن الولاء له إذا كاتبه، وهو تحريف.
(٨) ساقطة من (ح) و (ب).
(٩) (ح): لم يكن له ولاء ممن أعتق.
(١٠) في الأصل: العاتق، وفي (ب): العتق.
(١١) في الأصل: وأيضًا.
(١٢) في الأصل: وحكم.


<span data-type="title" id=toc-58>فروق كتاب الولاء </span>(١)
٥٢٦ - وإنما قال ابن القاسم إذا أعتق المسلم النصراني يكون له ولاؤه (٢)، وإذا أعتق النصراني المسلم (لا يكون له ولاؤه؛ لأن المسلم يجوز له ملك النصراني، فجاز له ملك ولائه، والنصراني لا يملك المسلم) (٣)، فلا يملك ولاؤه، لأن الإِسلام يزيد ولا ينقص، ويعلو ولا يعلى عليه.
٥٢٧ - وإنما قالوا (٤) إن من أعتق عبدًا من (٥) زكاته أن ولاءه للمسلمين (٦)، وإذا أعتق عن ظهاره أو يمينه أن ولاءه له لأن عتقه عن ظهاره أو يمينه هو (قد) (٧) أدخل ذلك على نفسه فهو كاستحداث عتق العبد، والزكاة أوجبها الله (تعالى) (٧) للفقراء والمساكين، فكان ما يعتق بها للمسلمين دونه.
وأيضًا العتق في الظهار واجب عليه وجوبًا متعينًا فجعل معتقًا لملكه (٨)،

(١) (أ) و (ب) فرق الولاء.
(٢) (ح): ولاؤه له. ولا بد أن يقيد الحكم الأول من هذا الفرق بما إذا أسلم النصراني بعد ذلك، وإلا فولاؤه لجميع المسلمين، أما إذا أعتق النصراني المسلم فلا يكون ولاؤه له ولو أسلم بعد ذلك. انظر المدونة ٣/ ٦٧، ٦١ وانظر الحطاب والمواق على خليل عند قوله: "إلا كافرًا أعتق مسلمًا" جـ ٦/ ٣٦٠. وانظر المواق أيضًا عند قول خليل: "وإن أسلم العبد عاد الولاء بإسلام السيد" جـ ٦/ ٣٦٠.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) (ح): قال.
(٥) (ح): عن، ولعلها أنسب.
(٦) انظر المدونة ٣/ ٧٦.
(٧) الزيادة من الأصل.
(٨) (ب): لمالكه، وهو تحريف.


تنبيه: عكس أشهب هذا الحكم فقال: يغرم في سقي الماء، ولا يغرم في المخمصة، والفرق (له) (١) بأن (٢) حرمة النفوس أعظم من حرمة الأموال؛ لأنه لما خاف الموت يجب إحياؤه بلا عوض (٣)، وليس خوفه على النفس كخوفه على الزرع وغيره من الأموال، [والله أعلم] (٤).

(١) ساقطة في الأصل و (أ).
(٢) في الأصل و (أ) لأن.
(٣) (ب): عرض.
(٤) الزيادة من (ح).


والولاء تابع للعتق (١)، والزكاة ليس العتق فيها متعينًا؛ لأن العتق في الزكاة إخراج جزء من المال وذلك الجزء حق للمساكين، فإِذا اشترى به عبدًا فأعتقه لم يكن الولاء له؛ لأن المال لغيره فهو معتق لملك غيره، واعترض هذا بأن قيل كيف يصح هذا والمساكين أحد الأنواع الثمانية؟ وإنما يصح هذا لو كان الحق لهم بالأصالة، ثم يتصرف فيما عداهم بطريق العوض عنهم والنيابة، وليس كذلك، ولكنه لو اقتصر في التعليل على أن يقال بالتعيين في الظهار وعدم التعيين في الزكاة لكفاه، والله أعلم.
تنبيه: وهذا إن اشترى الرقبة بعينها من زكاته، وأما إن أخرجها عن زكاته فيدخلها من الخلاف ما يدخل من أخرج عن زكاته عرضًا، وقد يقال: إن هذا أخف؛ لأن الرقبة مما تصرف فيها الزكاة. قال ابن يونس: ويكتب العبد إذا أعتق (٢) من الزكاة أو سائبة (٣). في شهادته: فلان مولى المسلمين.
٥٢٨ - وإنما قالوا جر (٤) الولاء يكون (٥) بالجد (٦) دون الأخ، وقالوا: إذا اجتمع جد وأخ كان الأخ أحق بالولاء؛ لأن طريق جر الولاء إنما يكون بالنسب، والنسب بالجد دون الأخ، واستحقاق الولاء طريقة قوة التعصيب (٧)، والأخ أقوى تعصيبًا (٨) من الجد؛ لأن تعصيب (٩) الأخ مستفاد من جهة البنوة، وتعصيب (٩) البنوة أقوى من تعصيب الأبوة.
٥٢٩ - وإنما قالوا إذا اجتمع جد وأخ كان الميراث بينهما، والأخ أولى من الجد

(١) (ح): للمعتق.
(٢) (ح) و (أ): عتق.
(٣) كذا في صلب (ح) وهو الصواب وقد أثبت المصحح بدلها: أو شبهها، وفي (ب) وسائبة، وفي الأصل أو شائبة منها، وهو تصحيف ومنها مقحمة من الناسخ، والله أعلم.
(٤) (ح): أجر، وهو تحريف.
(٥) في الأصل: لا يكون، وهو تحريف.
(٦) انظر المدونة ٣/ ٧٨.
(٧) في الأصل: التعصب، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: تعصبًا، وهو تصحيف.
(٩) في الأصل تعصب، وهو تحريف.


منهما أجير؛ لأن (١) مجرى الراعي مجرى الحمال إذا حمل غير الطعام أنه لا ضمان عليه إذا لم يثبت تعديه. وأيضًا الراعي لم يؤثر (٢) في أعيان الغنم فكان بمنزلة الأمين، ولم يشبه سائر الأجراء من الصناع من قبل أن مقتني المواشي هو قليل في الناس، وليس بعام فيهم كاستصناع (٣) أصحاب الصنائع (٤) وحاجتهم (٥) إليهم (٦)، فلم تكن الضرورة في [الرعاة كالضرورة] (٧) في الصناع. [وأيضًا] (٨) الإِنسان يقدر على الرعي بنفسه من غير أن يسترعي أحدًا، ولا يقدر على الصنائع التي يباشرها الناس إلا بتعلم (٩) وتعاط (١٠)، فلم تكن فيه الضرورة كالضرورة في الصنائع (١١).
تنبيه: من هذه الفروق يتضح لك الرد على الشيخين الفاضلين العالمين [العاملين] (١٢) أبي محمد (١٣) عبد الله العبدوسي (١٤)، وأبي عبد الله محمد بن قاسم القوري (١٥)، رحمهما الله [تعالى] (١٦) في فتواهما بتضمين الراعي

(١) (ح) لا مجرى الراعي، وفي هامشها لإجراء الراعي مجرى.
(٢) في الأصل له تأثير.
(٣) (ح) كاستمتاع.
(٤) في الأصل و (أ) الصناع.
(٥) (ح) وحاجتهما.
(٦) في الأصل و (أ) إليه.
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) ساقطة في الأصل.
(٩) (ح) بتعليم.
(١٠) (ح) وتعاطي.
(١١) (ح) الصانع.
(١٢) الزيادة من (ح).
(١٣) (ح): أبي عمر.
(١٤) أبو محمد عبد الله بن محمد بن موسى بن معطي العبدوسي الفاسي، فقيهها، ومفتيها ومحدثها. ولي الفتيا بفاس. وهو ابن أخي أبي القاسم العبدوسي، وحفيد الإمام أبي عمران العبدوسي. أخذ عن والده وجده المذكور. وعنه ابن إملال والقوري وزروق. توفي سنة ٨٤٩ هـ.
ممن ترجم له: أحمد بابا: نيل الابتهاج ص ١٥٧. محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٢٥٥.
(١٥) انظر ترجمته في القسم الدراسي عند ذكر شيوخ الونشريسي.
(١٦) الزيادة من الأصل.


المشترك تقليدًا لقول ابن حبيب، وقد أشبعت القول (١) في الرد عليهما وعلى من احتج بفتواهما في كتابي المسمى بـ "إضاءة (٢) الحلك والمرجع بالدرك على من أفتى من فقهاء فاس بتضمين الراعي المشترك" (٣)، وزيفتها بأمور، أولها: [أن] (٤) الشيخين، رحمهما الله (٥)، من أهل التقليد المحض في المذهب المالكي، فالمقلد المحض نصوص المذهب، والناس متضافرة شائعة أنه (٦) لا يتعدى مشهور إمامه قضاء (٧) أو فتوى، وفتواهما هذه خلاف المدونة. قال في كتاب الجعل والإِجارة منها: ولا ضمان على الرعاة [إلا] (٨) فيما تعدوا فيه أو فرطوا في جميع ما رعوه من الغنم والدواب لأناس شتى أو لرجل واحد، ولا يضمن ما سرق إلا أن تشهد بينة أنه ضيع أو فرط. قال أبو الزناد (٩): وإلا لم يلزمه إلا اليمين. انتهى (١٠).
ومذهب المدونة هو المشهور بإِطلاق عند المغاربة. وقد قال ابن عرفة: لا يعتبر من أحكام قضاة العصر إلا ما لا يخالف المشهور ومذهب المدونة. وقال غيره من شيوخنا المتأخرين: لا ينبغي لمفت أن يفتي فيما علم المشهور فيه إلا بالمشهور، وكذلك حكام زماننا. وقد قال المازري، وهو في العلم هنالك (١١): ما أفتيت قط بغير المشهور، ولا أفتى به. فإذا كان المازري، وهو

(١) (ح): الكلام.
(٢) في الأصل: باضاء، وهو سقط.
(٣) انظر الفصل الخاص بآثار المؤلف في القسم الدراسي.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) في الأصل زيادة "تعالى"، وهي غير ثابتة في الإضاءة.
(٦) في الأصل: متظافرة سائغة، وهو تصحيف. وفي الإضاءة: متضافرة شائعة على أنه.
(٧) في الأصل: نصا، وهو تحريف، وفي (ح): قضاء وفتوى.
(٨) ساقطة من الأصل و (أ).
(٩) (ح): قاله أبو الزناد.
وهو أبو عبد الرحمن عبد الله بن ذكوان القرشي المدني المعروف بأبي الزناد، مولى رملة، وقيل عائشة بنت شيبة، وقيل غير ذلك. روى عن أنس وعائة بنت سعد وأبي أمامة بن سهل، وسعيد بن المسيب وغيرهم. قال البخاري: أصح أسانيد أبي هريرة: أبو الزناد عن الأعرج عنه. توفي سنة ١٣٠ هـ. ممن ترجم له: أبو حاتم الرازي: الجرح والتعديل ٥ (٢/ ٢) ٤٩، ٥٠، ترجمة رقم ٢٢٧.
ابن حجر: تهذيب التهذيب ٣/ ٢٠٣ - ٢٠٥.
(١٠) انظر المدونة ٣/ ٤٠٨، ٤٠٩، وانظر أيضًا المعيار ٨/ ٣٤٢.
(١١) (ح): هنا.


بالولاء (١)؛ لأن الميراث يستحق بشيئين تعصيب ورحم، والجد قد اجتمع فيه الأمران، فساوى الأخ في الميراث، والولاء إنما يستحق بتعصيب فقط؛ (لأنه) (٢) لا مدخل للرحم فيه، ولما كان تعصيب الأخ أقوى من الجد لدنوه (٣) بالبنوة كان أقوى من الجد بالولاء.
٥٣٠ - وإنما (٤) قالوا إذا أعتق العبد عبدًا له فأجاز السيد ذلك له، ثم عتق بعد ذلك فلا يعود ولاء عبده الذي أعتقه وأجازه السيد إليه، وإذا أعتق المكاتب عبدًا فأجاز سيده (٥) العتق، ثم عتق المكاتب، فإِن ولاء الذي أعتقه يعود إليه، والكل عتق صدر من عبد وولاؤه عليه؛ لأن العبد لما أعتق عبده فعتقه غير نافذ، فلما أجاز ذلك السيد فكأنه هو المعتق للعبد، لأنه لو أراد انتزاع ماله كان له، فصار إنفاذ ذلك منه انتزاعًا للعبد منه، وعتق نفذ من جهته، فكان الولاء له، ولم يعد إلى المعتق؛ لأنه لم يصدر العتق منه. إذ عتقه له غير نافذ، والمكاتب لما أعتق (٦) عبده فأجازه السيد، فالعتق لم يصدر من جهة السيد؛ لأنه ليس له انتزاع مال المكاتب، وإنما هو محجور عليه حتى يوفي ما عليه، فإِذا وفى زال الحجر عنه.

(١) انظر المدونة ٣/ ٨٢.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) كذا في الأصل، وفي. (أ) و (ب): لولده، وفي (ح): أداؤه، وكلاهما تصحيف ولعل الأنسب لإِدلائه بالبنوة والله أعلم.
(٤) هذا نفس الفرق ٥٢٥ مع تغيير في الأسلوب وربما ظن الشيخ ﵀ أنه لم يأت به.
(٥) في الأصل: السيد.
(٦) سائر النسخ: عتق، والتصويب من (ح).


في طبقة الاجتهاد لا يخرج عن الفتوى بالمشهور، ولا يرضى حمل الناس على خلافه، فكيف يصح لمن يقصر عن (١) تلامذته أن يحمل الناس على الشاذ (٢)؟ هذا مما لا ينبغي. وقد قال الإِمام المازري: قد قل الورع والتحفظ على الديانة (٣)، وكثر من يدعي العلم ويتجاسر (٤) على الفتوى من غير بصيرة، ولو فتح باب (٥) في مخالفة مشهور المذهب لا تسع الخرق وهتك حجاب المذهب، وهذا من المفسدة التي لا خفاء بها. وهذا في زمانه، فانظر في أي زمان هما (٦)، فانظر وتأمل كيف لم يستجز هذا الحبر الإِمام المتفق على إمامته [وجلالته] (٧) الفتوى بغير مشهور المذهب، ولا [بغير] (٨): ما علم منه، بناءً على قاعدة مصلحية ضرورية؛ إذ قل (٩) الورع والديانة من كثير ممن ينتصب لبث العلم والفتوى، فلو فتح لهم هذا الباب لانحلت عرى (١٠) المذهب، بل جميع المذاهب؛ لأن ما وجب للشي وجب لمثله، وظهر أن تلك الضرورة التي ادعيت ليست بضرورة. وقال ابن عبد السلام: يقال: إن متقدمي (١١) الشيوخ كانوا إذا نقلت لهم مسألة من غير المدونة وهي في المدونة موافقة لما في غيرها عدوه خطأ، فكيف إذا كان الحكم في المدونة خلاف ما في غيرها. وفي أخبار [أسد] (١٢) ومدارك

(١) (ح): على.
(٢) (أ): الشهادة.
(٣) في الأصل: عن الديانة، (ح): على الديانات.
(٤) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ: يتجاهل.
(٥) في الأصل: بابًا.
(٦) أي: العبدوسي والقوري. وفي (ح): هنا، وهو تحريف.
(٧) ساقطة في الأصل. وفي (أ) و (ب) بياض.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) (ب): قال، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل و (أ) عراء، وفي (ب) من.
(١١) (ب) متقدمة.
(١٢) ساقطة في (ب). وهو أبو عبد الله أسد بن الفرات بن سنان مولى بني سليم بن قيس. أصله من نيسابور. قدم أبوه وأمه حامل به إلى حران بديار بني بكر، فولد هنالك. ثم جاء تونس فتفقه بأبي الحسن بن زياد، ورحل إلى المشرق، فسمع من مالك الموطأ وغيره وذهب إلى العراق ومصر فسمع من =


فروق كتاب أمهات الأولاد
٥٣١ - وإنما قال في المدونة (١): إذا قال في مرضه: هذه ولدت مني، ولم يعلم ذلك إلا بقوله، ولا ولد معها، إن كان يورث بولد (٢) صدق، وعتقت (٣) من رأس المال، وإن لم يترك ولدًا لم يصدق، ولا تعتق (٤) في الثلث، وإذا قال في مرضه: أعتقت عبدي في صحتي، فلا يعتق في ثلث ولا من رأس مال (٥)، وقاله أكثر الرواة، ولم يختلف قوله فيه؛ لأن الولادة شأنها الاستتار في غالب الحال، ولا كذلك العتق، لأن الغالب فيه الإِشهاد والاشتهار، فلما لم يعلم منه هذا العتق إلا بقوله في المرض قويت ريبته وطرح قوله، وكان أشد ريبة من صاحب الأمة. قاله ابن يونس.
٥٣٢ - وإنما قال في الكتاب (٦): إذا أتت أم الولد بولد في حياة سيدها أو بعد موته، أو بعد أن أعتقها لما يلد له (٧) النساء فالولاء لاحق إلا أن يدعي استبراء فلا يلحق، وإذا أتت أمة بولد فأنكره، ولم يقر بالوطء، ولم يلحق

(١) انظر جـ ٤٨٣/ ٤٩١.
(٢) (ح): إن كان يورثا بولد، وفي هامشها إن كان ورثه ولد.
(٣) (ب) عتقه، وهو تحريف.
(٤) في الأصل: ولا تعتق إلا في الثلث، وهو سهو.
(٥) في الأصل ولا من رأس قال ثم بياض ثم وقاله، وهو تحريف.
(٦) انظر المدونة ٣/ ٤٩، ٥٠.
(٧) (ح): يلدها، وهو تحريف.


القاضي (١): قال سحنون: عليكم (٢) بالمدونة فإنها كلام رجل صالح وروايته، وكان يقال (٣) إن المدونة من العلم بمنزلة أم القرآن تجزئ في الصلاة عن غيرها، ولا يجزئ غيرها عنها، أفرغ الرجال فيها عقولهم وشرحوها وبينوها، فما اعتكف أحد على المدونة ودراستها إلا عرف ذلك في ورعه وزهده، وما عداها أحد إلى غيرها إلا عرف ذلك [فيه] (٤)، ولو عاش عبد الرحمن أمدًا (٥) ما رأيتموني (٦) أبدًا (٧). وقال الغبريني (٨)، ﵀: فتح الباب بالفتوى في إقليمنا بغير مذهب مالك لا يسوغ، وهذا [هو] (٩) الذي فعله سحنون والحارث (١٠) لما وليا القضاء فرقا جميع حلق المخالفين، ومنعا الفتوى [بغير] (١١) مذهب مالك، فيجب على الحاكم المنع منه وتأديب المفتي به بحسب حاله بعد نهيه عن ذلك. وفي ابن عبد السلام بيان المشهور وتمييزه من الشاذ من أعظم الفوائد، فإِن أهل زماننا في فتواهم (١٢) إنما.

= ابن القاسم، وعنه دون الأسدية، عنه أخذ خلق كثير. توفي سنة ٢١٣ هـ ممن ترجم له: القاضي عياض ترتيب المدارك ٣/ ٢٩١ - ٣٠٩، ابن فرحون: الديباج ص ٩٨. محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٦٢.
(١) كذا في (ح) وفي سائر النسخ بن مدارك، وهو تصحيف وصواب العبارة: "وفي أخبار أسد في مدارك القاضي"، ويعني بذلك كتاب ترتيب المدارك وتقريب المسالك لمعرفة أعلام مذهب مالك للقاضي عياض اليحصبي، وقد تقدمت ترجمته طبع هذا الكتاب مرتين فيما أعلم إحداهما في بيروت بتحقيق الدكتور أحمد بكير، والأخرى بالمغرب بتحقيق مجموعة من الأساتذة.
(٢) (ح) عليهم، و (ب) فعليكم.
(٣) كذا في جميع النسخ، والذي في المدارك: وكان يقول.
(٤) الزيادة من ترتيب المدارك.
(٥) في المدارك أبدًا.
(٦) (ح) ما عرفتموني.
(٧) انظر ترتيب المدارك ٣/ ٣٠٠.
(٨) (ح) الفريني، وهو تحريف. أبو العباس أحمد بن أحمد بن عبد الله الغبريني، ويسميه الونشريسي وابن القاضي أحمد بن محمد الغبريني. قاضي بجاية ومفتيها. أخذ عن أعلام منهم عبد الحق بن ربيع وأبو فارس عبد العزيز بن مخلوف وابن زيتون وغيرهم. وعنه أخذ جماعة ألف كتاب الدراية في علماء بجاية توفي سنة ٧٠٤ هـ ممن ترجم له: ابن فرحون: الديباج ص ٧٩، ٨٠، الونشريسي الوفيات ص ٩٨، ابن القاضي: لقط الفرائد ص ١٦٤، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٢١٥.
(٩) ساقطة في (ح).
(١٠) لعله يعني الحارث بن مسكين تولى القضاء بمصر توفي سنة ٢٥٠ هـ. انظر الديباج ص ١٠٧.
(١١) ساقطة في الأصل، وفي (ب) ومنها التفويض.
(١٢) (ح) فتاويهم.


يعولون (١) فيها على المشهور إذا وجدوه. وثانيها أنهما اعتمدا (٢) في فتواهما على اختيار ابن حبيب، وقد قال الشيخ أبو محمد في أول نوادره (٣): من لم يكن فيه محل لاختيار القول فله في اختيار المتفقهين (٤) من نقادهم مقنع (٥)، مثل سحنون وأصبغ وعيسى بن دينار (٦)، ومن بعدهم، مثل ابن المواز وابن عبدوس (٧) وابن سحنون، وابن المواز أكثرهم تكلفًا للاختيارات، وابن حبيب لا يبلغ في اختياراته وقوة رواياته مبلغ من ذكرنا. انتهى (٨).
وقال الحافظ أبو محمد بن حزم (٩) في كتاب الإعراب (١٠) له لم يرو

(١) (ح) يعدلون.
(٢) (ب) اعتمدوا.
(٣) يعني كتاب النوادر والزيادات للشيخ أبي محمد بن أبي زيد. وهو لا يزال مخطوطًا فيما أعلم منه أجزاء بالخزانة العامة بالرباط والمكتبة الوطنية بتونس وقد علمت أن بعض أهل العلم يعمل على تحقيق أجزاء منه.
(٤) (ح) المقتفين وفي الإضاءة (المتعصبين) وانظر التبصرة لابن فرحون ١/ ٦٥.
(٥) في الأصل ممنع.
(٦) أبو محمد عيسى بن دينار بن وهب القرطبي، رحل فسمع من ابن القاسم، وصحبه، وكان ابن القاسم يجله ويعظمه، فقد شيعه عند انصرافه ثلاثة فراسخ. وانصرف إلى الأندلس، فكانت الفتيا تدور عليه، فقد كان أفقه نظرائه. وبعيسى هذا ويحيى بن يحيى انتشر علم مالك بالأندلس. له عشرون كتابًا في سماع ابن القاسم، وله كتاب الهدية. تولي قضاء طليطلة وبها توفي سنة ٢١٢ هـ. ممن ترجم له: القاضي عياض ترتيب المدارك ٤/ ١٠٥ - ١١٠. ابن فرحون الديباج ص ١٧٨ - ١٧٩، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٦٤.
(٧) أبو عبد الله محمد بن إبراهيم بن عبدوس بن بشير، من كبار أصحاب سحنون، وهو أحد المحمدين الأربعة عند المالكية تفقه بسحنون وغيره. وبه جماعة منهم أبو جعفر بن نصر. له تصانيف منها كتاب المجموعة وكتاب شرح المدونة وكتاب التفاسير وكتاب الورع وكتاب فضائل أصحاب مالك وغيرها. توفي سنة ٢٦٠ هـ. ممن ترجم له: ابن فرحون: الديباج ص ٢٣٧ - ٢٣٨، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٧٠.
(٨) انظر إضاءة الحلك الصفحة الخامسة.
(٩) أبو محمد علي بن أحمد بن سعيد بن حزم الظاهري الأندلسي. ولد بقرطبة سنة ٣٨٤ هـ. أصله من الفرس استوزرأباه المنصور بن أبي عامر، ومن بعده عبد الملك، ثم استوزر هو أيضًا. ولكنه تركها وتفرغ للعلم، فدرس على ابن دحون وغيره مذهب المالكية، ثم اتبع مذهب داوود الظاهري، وأخيرًا أصبح شبه مستقل المذهب. جرت بينه وبين بعض المالكية مناظرات مشهورة تآليفه كثيرة منها المحلى، والفصل في الملل والأهواء والنحل، والإحكام في أصول الأحكام، والإعراب وغيرها. توفي سنة ٤٥٦ هـ.
ممن ترجم له: - ابن خلكان: وفيات الأعيان ٣/ ٣٢٥، الزركلي: الاعلام ٤/ ٢٥٤ - ٢٥٥.
(١٠) هو كتاب الإِعراب عن الحيرة والالتاب الموجودين في أهل الرأي والقياس. تعرض فيه بالنقد =


به (١) إلا أن يقر بالوطء؛ لأن أم الولد (٢) قد جعلها خزانة للولد (٣)، فإِذا أتت بولد لزمه إلا أن يدعي الاستبراء. قاله ابن يونس.
٥٣٣ - وإنما يجب على الأب قيمة أمة ابنه بوطئه وإن لم تحمل (٤)، ولا تقوم الأمة المشتركة على واطئها (٥) من الشريكين إلا أن تحمل (٦)؛ لأن الشريك لم تحرم عليه الأمة بوطء شريكه بخلاف الابن (٧)، فإِنها قد حرمت عليه فيتقي أن يغيب عليها (٨).
٥٣٤ - وإنما قال ابن الماجشون وابن عبد الحاكم في الأب (٩) يطأ أمة ابنه للابن التماسك إذا كان مأمونًا عليها، وليس لمن أحل (١٠) جاريته لرجل، فوطئها ذلك الرجل، أن يتماسك بها؛ لأن (١١) المحلل فعل ذلك متعمدًا، فعوقب بأن لا تعود إليه، بخلاف الابن، فإِنه لم يبح وطء أمته للأب فيتقي عليها من ذلك، فإِن كان مأمونًا (١٢) عليها ردت عليه، ولا تخرج من يده إلا أن يشاء، كأحد الشريكين يطأ أمة بينهما. وأيظًا المحلل لا يؤمن (١٣) أن يحللها مرة أخرى؛ وأيضًا لوردت إليه لكان ذلك ذريعة إلى عارية (١٤) الفروج، يطأها المستعير ما بدا له (١٥) ثم يردها. قال جميع ذلك ابن يونس.

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في الأصل: لأن الوطء و (أ): لأن الولد، والأولى تحريف، والثانية سقط.
(٣) في الأصل: خزانة الولد، وهو تحريف.
(٤) انظر المدونة ٣/ ٥١.
(٥) (ب): وطئها، وهو تحريف.
(٦) انظر المدونة ٣/ ٦٢، ٦٣.
(٧) في الأصل: ابنه.
(٨) في الأصل: عنها.
(٩) (ب): الابن، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل: أجل، وهو تحريف.
(١١) (ب): فإن، وهو تحريف.
(١٢) في الأصل: مؤمنًا.
(١٣) (ب): المحل يؤمن أن الخ. . . تحريف وسقط.
(١٤) في الأصل: إعادة.
(١٥) (ب) عابد الله، وهو تحريف.


تحديد الثلث في الثمرة في الجوائح إلا من طريق رجلين مشهورين بالكذب يزيد بن عياض بن جحده (١) وعبد الملك بن حبيب الأندلسي فقط. فأنت ترى كيف رماه الحافظ أبو محمد بن حزم بالكذب. وثالثها أن ابن حبيب لم يقف باختياره مع قول سعيد بن المسيب (٢) والحسن ومكحول (٣) والأوزاعي، بل تخطاه إلى القياس؛ لقوله: لأنه صار كالصانع الذي من علمت (٤) من أهل العلم على تضمينه إذا كان أجيرًا مشتركًا. وعند هذا نقول: في صحة قياس ابن حبيب للراعي المشترك على الصانع (٥) المشترك نظر من وجوه (لمن أمعن النظر وأنصف وباعد مذموم المكابرة ولم يتعسف) (٦)، الأول: إن

= للمذاهب الفقهية وخصوصًا المذهب الحنفي وهذا الكتاب لا يزال مخطوطًا وقد أطلعني الأستاذ إبراهيم الكتاني على نسخة مصورة منه من مكتبته الخاصة فجزاه الله خيرًا.
(١) كذا في جميع النسخ إلا الأصل ففيها (حمده)، والصواب جعدبة. وهو أبو الحكم يزيد بن عياض بن يزيد بن جعدبة الليثي المدني نزل البصرة، روى عن ابن المنكدر والزهري والأعرج وأبي ثقال المري وعاصم بن عمرو بن قتادة وغيرهم. سئل مالك عن ابن سمعان؟ فقال: كذاب. فقيل له: يزيد بن عياض؟ فقال أكذب وأكذب. وقال غير مالك ما يشبه هذا. توفي بالبصرة في خلافة المهدي. ممن ترجم له: أبو حاتم الرازي الجرح والتعديل ٩ (٤/ ٢) ص ٢٨٢، ٢٨٣. ابن حجر تهذيب التهذيب ١١/ ٣٥٢، ٣٥٤.
(٢) أبو محمد سعيد بن المسيب بن حزن بن أبي وهب القرشي. أحد الفقهاء السبعة، روى عن أبي بكر مرسلًا، وعن عمر وعثمان وعلي وسعد بن أبي وقاص وحكيم بن حزام وابن عباس وغيرهم. وعنه ابنه محمد وسالم بن عبد الله بن عمر والزهري وقتادة وأبو الزناد. قالوا عنه: أفقه الناس. والأقوال في توثيقه وفضله مشهورة. توفي سنة ٩٤ هـ ويرى الواقدي وابن معين أنه توفي سنة ١٠٠ هـ ممن ترجم له: أبو حاتم الرازي الجرح والتعديل ٤ (٢/ ١) ص ٥٩ - ٦١، ابن حجر تهذيب التهذيب ٤/ ٨٤ - ٨٨، ابن خلكان: وفيات الأعيان ٢/ ٣٧٥.
(٣) في الأصل: والأوزاعي ومكحول.
ومكحول هو أبو عبد الله مكحول الشامي الدمشقي كان عبدًا لسعيد بن العاصي فوهبه فأعتق. روى عن أنس بن مالك ووائلة بن الأسقع مسندًا، وعن أبي هريرة وعائشة وأم أيمن مرسلًا. أحد علماء الشام وفقهائهم. سمع منه خلق كثير منهم الأوزاعي توفي سنة ١١٨ هـ وقيل سنة ١١٢، ممن ترجم له: أبو حاتم الرازي الجرح والتعديل ٨/ ٤ / ١ ص ٤٠٧، ٤٠٨، أبو حاتم الرازي: المراسيل ٢١١، ترجمة ٣٨٢. ابن النديم: الفهرست ٣١٨، ابن حجر تهذيب التهذيب ١٠/ ٢٨٩ - ٢٩٣، ابن خلكان: وفيات الأعيان ٥/ ٢٨٠.
(٤) (ب) علمته.
(٥) (ب) والمشترك.
(٦) ساقطة في الأصل.


الفرع إنما يحمل على الأصل إذا وافقه في المعنى الموجب للحكم وإن فارقه (١) في غيره، والضرورة الداعية إلى الصناع لا تساويها الضرورة الداعية إلى الرعاة، (بل) (٢) ولا تدانيها؛ لأن الضرورة [الداعية] (٣) إلى الصناع أشد منها إلى الرعاة فالعلة في الفرع الذي هو الرعاة دون ما هي في الأصل الذي هو الصناع، وما هو من القياسات بهذه المثابة والصفة ضعيف جدًّا أو ساقط؛ لأن من شرط القياس مساواة الفرع لأصله في علة حكمه، وإذا بطل الشرط لم يترتب عليه مشروط. الثاني أن الصناع إنما ضمنوا لتأثير عملهم في عين (٤) المصنوع وذاته (٥) كالخياط والطراز والصباغ (٦) والقصار والنجار (٧) [والخراز] (٨) ونحوهم؛ لأن السلعة إذا تغيرت بالصفة لا يعرفها ربها إذا وجدها قد بيعت في الأسواق، فكان الأصلح للناس بهذا التضمين (٩)، والراعي لا يؤثر برعايته وعمله في أعيان المواشي وذوات الدواب شيئًا فافترقا. الثالث أن الصانع تتصور التهمة في جانبه للغيبة على المصنوع كما تتصور في جانب المرتهن والمستعير فيما يغاب عليه، بخلاف الراعي فإِنه كالمرتهن والمستعير فيما لا يغاب عليه من الحيوان والرباع (١٠)، والعقار. [الرابع] (١١) [إن الراعي] (١٢) وإن سلمنا كونه (١٣) كالصانع تنزلًا وجدلًا فإِنا لا نسلم كونه [كالمنتصب للناس عمومًا، بل كالمنتصب لجماعة خاصة،

(١) (ب) وافقه.
(٢) ساقطة في (ب).
(٣) الزيادة من (ح).
(٤) (ح) غير، وهو تحريف.
(٥) (ح) وإنه وهو سهو.
(٦) (ح) الصياغ، وهو تصحيف.
(٧) النجار، وهو تصحيف.
(٨) ساقطة في الأصل، وفي (ب) والنحير ذلك، وهو تحريف.
(٩) (ح) والأصلح بهذا الناس التضمين.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ الربع.
(١١) ساقطة في (ح).
(١٢) (ح) والراعي، وفي (ب) ساقطة.
(١٣) في الأصل أنه.


٥٣٥ - وإنما قال في الكتاب (١): إذا اشترى زوجته لم تكن له أم ولد بما و (٢) لدت قبل الشراء، وإذا ابتاعها حاملًا تكون له بذلك الحمل أم و (٣) لد؛ لأن ما ولدته قبل الشراء رق للبائع، ولا كذلك إذا اشتراها وهي حامل؛ لأنه حين اشتراها عتق عليه ما في بطنها، فاكتسبت (٤) بذلك الحرية، فصارت كما لو وضع النطفة حرة.
تنبيه: وهذا كله إذا اشتراها من غير أبيه وأما لو اشتراها من أبيه فإِنها (لا) (٥) تكون بذلك الحمل أم ولد؛ لأن ما في بطنها قد عتق على جده (٦). قال ابن المواز: ولا تكون أم ولد إلا لمن ملك رقبتها بما في بطنها حتى يعتق الجنين عليه، لا (على) (٧) غيره. ابن يونس: ولو اشترى زوجته بعد أن أعتق السيد ما في بطنها فشراؤه جائز، وتكون بما تضع أم ولد؛ لأنه عليه (٨) عتق، وليس فيه عتق للسيد (٩)؛ إذ لا يتم عتقه إلا بالوضع، ولأنها تباع عليه في فلسه، ويبيعها ورثته قبل الوضع إن شاءوا إن لم يكن عليه دين والثلث يحملها.
٥٣٦ - وإنما قال في المدونة (١٠): إذا اشترى زوجته الحامل وهي أمة لأبيه أنها تكون بذلك الحمل أم ولد، وإذا اشترى زوجة أبيه حاملًا انفسخ النكاح ولا تكون أم ولد الأب، وتبقى رقيقًا للإِبن، والجامع أن كل واحدة منهما اشتريت وهي حامل، وما في بطنها عتيق (١١) فيهما؛ لأن الولد في أمة الأب خلق حرًّا لم

(١) انظر المدونة ٣/ ٦٢.
(٢) في الأصل بموالاة، وفي (ح): لأن ما ولدت، وكلاهما تحريف.
(٣) (ح): أم الولد.
(٤) في الأصل: اكتسب.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) هذا القيد الذي أورده المصنف في التنبيه نص عليه في المدونة جـ ٣/ ٥٢.
(٧) ساقطة من (ح)، مضافة في الهامش.
(٨) في الأصل و (أ): غير، وهو تحريف.
(٩) (ح): السيد.
(١٠) انظر جـ ٣/ ٥٢.
(١١) (ح) عتق، وهو تحريف.


والمنتصب] (١) لجماعة خاصة نص المحققون كابن رشد وعياض أنه لا ضمان عليه كغير المنتصب. الخامس [أنه] (٢) قياس فرع على أصل مجتهد، نص المجتهد على نقيض حكم الأصل [فيه (٣)] وهو لغو الاشتراك في الراعي، وكل ما نص المجتهد على لغوه لا يجوز لمقلده اعتباره، لتناقضه بتقليده ومخالفته؛ لأنه بقياسه هذا مخط (٤) لمقلَّده وإمامه في صورة الفرع لعجزه عن الفرق بينها (٥) وبين صورة الأصل فيكون باطلًا. السادس إن قول مالك بالتضمين في الرهن والصناع استحسان وقياس على العارية؛ لأنه إنما قبض الحق نفسه، وقد جاء أنها مودات (٦)، وعليه فلا يتم أيضًا لابن حبيب القياس، لأنه قياس فرع (على فرع) (٣) مقيس على أصل.
والمحققون - ما سوى الحنابلة (٧) والغزالي (٨) والبصري (٩)

(١) ساقطة في الأصل.
(٢) ساقطة في الأصل و (أ).
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) في الأصل محضًا وفي (ب) محضًا وكلتاهما تحريف.
(٥) المثبت من (ب)، وفي سائر النسخ بينهما.
(٦) (ب) مودة.
(٧) في كثير من كتب الأصول يذكر الحنابلة في مقابل الجمهور، وقد قال ابن قدامة في كتابه روضة الناظر ص ١٦٦: إن هذا رأي بعض الحنابلة لا رأي جميعهم أهـ. وقد صرح بذلك الشوكاني أيضًا فقال في إرشاده ص ٢٠٥: وخالف في ذلك بعض الحنابلة.
(٨) لم أجد من ذكر الغزالي فيمن خالفوا الجمهور إلا الونشريسي هنا، بل إن الذي في المستصفى ٢/ ٣٢٥ عكس ذلك وأنه مع الجمهور، فقد قال عند ذكر شروط الأصل: الرابع: ألا يكون الأصل فرعًا لأصل آخر .. إلخ كلامه. وقد أطال ﵀ في الرد على رأي المخالف، فانظر كيف ذكره الونشريسي فيمن ذهب عكس الجمهور في هذه المسألة.
والغزالي هذا هو أبو حامد محمد بن محمد بن أحمد الطوسي الغزالي حجة الإسلام، ولد بطوس سنة ٤٥٠ هـ. قرأ طرفًا من الفقه في بلده، ثم سافر إلى جرجان وبغداد ودمشق ومصر، وسمع من خلق كثير، منهم إمام الحرمين، وسمع منه من لا يعد كثرة، منهم ابن العربي. مؤلفاته كثيرة مشهورة منها: الوجيز والوسيط والبسيط في الفقه الشافعي وإحياء علوم الدين والمستصفى والمنخول والمنقذ من الضلال. توفي بطوس سنة ٥٠٥ هـ.
ممن ترجم له: ابن السبكي: طبقات الشافعية الكبرى ٦/ ١٩١ - ٣٨٩، ابن عساكر: تبيين كذب المفتري ٢٩١ - ٣٠٦، ابن هداية الله: طبقات الشافعية ١٩٢ - ١٩٥، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٣٨ - ١٤٠، الصفدي: الوافي بالوفيات ١/ ٢٧٤، ابن خلكان: وفيات الأعيان ٤/ ٢١٦.
(٩) أبو عبد الله الحسين بن علي بن إبراهيم الكاغدي البصري المعروف بالجعل، من أهل البصرة ومولده =


والباجي (١) وابن رشد (٢) - يأبون ذلك (٣) وأخذ مثله لمالك من قياسه تزاحم أقدار (٤) الوصايا على عود الفرائض، وعول الفرائض على حصاص الديون.
السابع: (أن) (٥) الصناع مؤتمنون بالدليل والبراءة الأصلية، فتضمينهم من حيز المستثنى من ذلك الدليل، والحكم في الأصل إذا كان على خلاف الأصل لا يقاس عليه.
الثامن: إن القول المخرج لا يقلده العامي ولا ينصره الفقيه، ولا يختاره (٦) المجتهد. قاله ابن عبد السلام. زاد برهان (٧) الدين بن فرحون (٨): ولا يجوز الحكم به ولا الفتوى، وقد بعدت عما أردت وإليه قصدت.

= بها، وأستاذه أبو القاسم بن سهلويه على مذهب أبي هاشم، إليه انتهت رئاسة أصحابه في عصره. تفقه على مذهب أهل العراق، له تصانيف في علم الكلام والفقه. توفي سنة ٣٦٩ هـ. انظر ترجمته في: ابن النديم: الفهرست ص ٢٤٨، ابن العماد: شذرات الذهب ٣/ ٦٨.
(١) فقد قال في كتابه إحكام الفصول في أحكام الأصول ص ٦٤١ تحقيق د. عبد المجيد تركي: "إذا ثبت الحكم في فرع بالقياس على أصل جاز أن يجعل هذا الفرع أصلًا لفرع آخر يقاس عليه بعلة أخرى، وبه قال الشيخ أبو إسحاق الشيرازي، وإليه ذهب الجُعَل البصري". وما نقله الباجي عن البصري مسلم، أما ما نسبه للشيخ أبي إسحاق فإنه كان رأيه في التبصرة ثم رجع عنه في اللمع. انظر التبصرة ص ٤٥٠ تحقيق د. محمد حسن هيتو.
(٢) قال في المقدمات جـ ١/ ٢٢، طبعة السعادة: "فصل: فإذا علم الحكم في الفرع صار أصلًا، وجاز القياس عليه بعلة أخرى مستنبطة منه".
(٣) انظر الأحكام للآمدي ٣/ ٢٧٨ وما بعدها، وحواشي مختصر المنتهي ٢/ ٢٠٩، وجمع الجوامع بحاشية البناني ٢/ ٢١٤، ومفتاح الوصول للتلمساني ص ١٦٧، والتبصرة للشيرازي ص ٤٥٠، ونشر البنود للشنقيطي ٢/ ١١٦، وقد اعتبر الشنقيطي أن مذهب المالكية الجواز مستدلًا بكلام لابن رشد. وانظر أيضًا المستصفى ٢/ ٣٢٥، وإرشاد الفحول للشوكاني ص ٢٠٥.
(٤) (ب): إقرار وهو تصحيف.
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) (ب): ولا يجوز الحكم به يختاره .. إلخ.
(٧) الأصل: براهن، وهو تحريف.
(٨) الذي في شرح ابن فرحون لابن الحاجب ورقة ١١ وجه بعد أن نقل كلام ابن عبد السلام الذي ذكره المؤلف "يريد ولا يحكم به الحاكم".
وابن فرحون هو: أبو إسحاق إبراهيم بن علي بن فرحون برهان الدين الجياني الأصل، المدني المولد، قاضي المدينة المنورة. أخذ عن والده وعمه وابن عرفة وغيره، وعنه خلق كثير، مؤلفاته كثيرة منها شرحه لابن الحاجب توفي سنة ٧٩٩ هـ، انظر ترجمته في: أحمد بابا: نيل الابنهاج ص ٣٠ - ٣٣.


يمسه رق قط، وفي زوجة الأب قد مسه الرق في بطنها، وإنما عتق باشتراء الولد لأمه، فأشبه العتق بالاقتراف (١).
٥٣٧ - وإنما قالوا: (لو) (٢) أعتق أم ولده على أن يكون الولد عنده يلزمه العتق، ولا ينزع منها (٣) الولد، ولو خالع الحر زوجته على أن يكون الولد عنده جاز؛ لأن أم الولد التزمت ذلك في حال يملك عليها سيدها الجبر، ولا كذلك الحرة، وقيل يلزمها كالحرة، والقولان في كتاب محمد.
٥٣٨ - وإنما قال في المدونة (٤)، إذا باع أم ولده فأعتقها المبتاع أن البيع ينتقض، وكذلك العتق، وترد أم ولد، وإذا باع المدبر أو المكاتب فأعتقه المبتاع فإِن العتق يمضي ولا يرد؛ لأن الإِيلاد أقوى؛ إذ لا ترجع في الرق أصلًا، والمدبر يلحقه الدين، وهومن الثلث وقد يعجز.
٥٣٩ - وإنما قال في المدونة (٥): إذا اشترى المأذون أمة فوطئها ثم عتق (٦) وهي حامل منه أنها لا تكون له أم ولد بما كانت حاملًا به، ولو أعتقها بعد أن عتق (٦) لم أعجل لها ذلك، وكانت حدودها حدود أمة حتى تضع، فيرق الولد للسيد الأعلى، وتعتق هي بالعتق الأول فيها، بغير إحداث عتق، وإذا أعتق أمة قد وهب جنينها لرجل جاز وعجل عتقها؛ لأن سيد (٧) المأذون ملك الجنين ملكًا أصليًّا، فلم يبطل ملكه بعتق المأذون للأمة والذي وهب له الجنين ليس (له) (٨) ملك أصلي. قاله عبد الحق (٩)، قلت: (حاصله) (١٠) الفرق بين الملك. بالسنة والملك بالاقتراف، كالعتق بالاقتراف (١١) والعتق بالسنة.

(١) في الأصل الاقتراب، وهو تصحيف.
(٢) ساقطة من (ح) مضافة في الهامش.
(٣) سائر النسخ: منه، والمثبت من (ح).
(٤) انظر جـ ٣/ ١٧، ٥٥.
(٥) انظر جـ ٣/ ٥٥.
(٦) (ح): أعتق.
(٧) (ح) السيد، وهو تحريف.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) انظر النكت ص ٨٥.
(١٠) ساقطة من الأصل.
(١١) سائر النسخ بالاعتراف، والمثبت من (ح).


٥٤٠ - وإنما قالوا لا يجوز للمأذون بيع أم ولده إلا بإِذن سيده لأنها قد تكون حاملًا وما في بطنها لسيده فلا يبيع ملك السيد إلا بإِذنه (١)، [وإذا وطئ أمة (٢) فله أن يبيعها بغير [إذن] (٣) سيده، مع أنها قد تكون حاملًا أيضًا فيبيع ملك السيد بغير إذنه] (٤)؛ لأن أم الولد قد صارت خزانة للسيد؛ إذ قد أوقفها (٥) للولد، بخلاف الأمة. قاله (أبو موسى) (٦) بن مناس (٧). وأيضًا الأمة إذا أتت بولد لم يلحق بالسيد إلا أن تقيم هي على ذلك بينة، ولا كذلك أم الولد، فإِن ما أتت به لاحق بالسيد (٨) إلا أن ينفيه ويدعي الاستبراء. قاله ابن يونس.
تنبيه: اعترض (بعض) (٣) الشيوخ هذا الفرق بأنه لم يتناول محلّ الجمع بين الأمة وأم الولد؛ لأن الفرض أن (٩) الأمة قد أقر السيد بوطئها، وانظر تعليلهم منع المأذون من بيع أم ولده إلا بإِذن سيده بأنها (١٠) قد تكون حاملًا منه وما في بطنها لسيده، فإِنه يأتي عليه (١١) أن المدبر إذا كان مأذونًا له ألا يبيع أم ولده، وإن أذن له السيد؛ لأن ولد أم ولد المدبر منه مدبر، لا يباع إلا في الدين السابق في الحياة أو في السابق واللاحق في الممات، وهو خلاف قوله في أمهات الأولاد من المدونة (١٢): وليس للمدبر أن يبيع أم ولده في حياة سيده إلا بإِذنه، ومعناه أنه مأذون له، فتأمل ذلك.

(١) في الأصل بغير إذنه، وهو تحريف.
(٢) (أ)، وأمة، وهو تحريف.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) في الأصل: إذ قد وقفها، وفي (ح) إذ قد أوفقها، والأخيرة تحريف.
(٦) بياض في الأصل.
(٧) أبو موسى عيسى بن مناس فقيه مالكي من القيروان، من طبقة ابن أبي زيد، صنف كتاب القصر. توفي سنة ٣٩٠ هـ.
له ترجمة في: البغدادي: هدية العارفين ١/ ٨٠٦، كحالة: معجم المؤلفين ٨/ ٣٤، محمد محفوظ: تراجم المؤلفين التونسيين ٤/ ٣٨٦.
(٨) في الأصل: للسيد.
(٩) في الأصل: بأن.
(١٠) في الأصل: فإنه، وفي (ح) و (ب): فإنها.
(١١) في (ح): على.
(١٢) انظر جـ ٣/ ٥٦.


٥٤١ - وإنما قال في المدونة: إذا أسلمت أم ولد الذمي وقفت في أحد قولي مالك (١)، وإذا أسلم عبده بيع، مع (٢) أنه قد طرأ وصف مانع من دوام ملك النصراني فيهما؛ لأن أم الولد لا يتأتي (٣) بيعها شرعًا، وقد بقي له فيها الاستخدام اليسير والاستمتاع وأرش الجنايات، فلو أعتقناها (٤) مع احتمال إسلامه بعد لكنا (قد) (٥) تحاملنا عليه بإِخراج أم ولده عن ملكه بغير عوض، ولا كذلك إذا أسلم عبده، فإِنا لم نخرجه مجانًا عنه؛ إذ ثمنه يقوم مقام عينه، فافترقا.
٥٤٢ - وإنما قالوا إذا أسلمت أم ولد الذمي (٦)، ثم أسلم بعدها، كان أملك (٧) بها، ما لم يحكم ببيعها أو عتقها، على الخلاف، ويعود الولاء إليه، وإذا أسلمت جارية الذمي (٦) فوطئها بعد الإِسلام، فحملت، ثم أسلم، كانت كالتي قبل الإِسلام، [ولا يعود فيها الولاء، مع أن كلتيهما أم ولد الذمي (٦)؛ لأن أم ولد (الذمي (٦)) (٨) إذا حملت قبل الإِسلام] (٥) في الكفر فقد تمت له حرمة الاستيلاد في حالة يثبت له عليها الولاء فيها فيرجع إليه إذا أسلم، وليس كذلك إذا أولدها قبل الإسلام؛ لأن الاستيلاد حصل منه في حال (لا) (٨) يصح أن يثبت له عليها ولاء (فلذلك لم يثبت له عليها ولاء) (٥) إذا أسلم.
٥٤٣ - وإنما قالوا إذا عجل عتق أم الولد على مال تدفعه (٩) إليه فمات السيد قبل أن يقبضه منها، فعليها دفعه للورثة، وإذا كاتبها على مال فمات قبل أن تؤدي الكتابة سقط ذلك، ولو أعتقت (١٠) من رأس المال، وفي كلا الموضعين هي أم ولد تعتق بموته؛ لأن أم الولد إذا عجل عتقها بعوض في ذمتها، فقد جعل

(١) والقول الآخر تعتق. انظر المدونة ٣/ ٥٣.
(٢) (أ) و (ب): من، وهو تحريف.
(٣) في الأصل: يأتي، وهو تحريف.
(٤) (ح): أعتقها.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) (ب): الموصي، وهو تحريف.
(٧) في الأصل: لملك، وهو تحريف.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) (ح) ترفعه، وهو تحريف.
(١٠) (ح) و (ب): عتقت، وهو تحريف.


العتق قبل موته، وحصلت كاملة (١) الحرية، ولم تستفد ذلك إلا بذلك العوض، فلزمها دفعه إلى الورثة؛ لأنه كدين (٢) للميت على غريم، وليس كذلك إذا كاتبها؛ لأنها لم تعتق في حياة السيد وإنما تعتق بالأداء، فإِذا مات السيد قبل الأداء مات وهي (على) (٣) ملكه فعتقت بموته.
٥٤٤ - وإنما قال ابن القاسم في المدونة (٤): إذا باع أمته ومعها ولد، ثم استلحق الولد عند الموت بعد سنين. أنه يلحق به إن لم يتهم بانقطاع من الولد (إليه) (٣)، وهو لا ولد له، وقال (٥) في استلحاق (٦) من أحاط الدين ماله وله أمة ولدت له أنه يلحق به، وتكون هي أم ولد، ولا يلحقه الدين، مع أن التهمة فيها حاصلة؛ لأن المديان استلحق ولد أمة في ملكه (٧)، والمريض إنما استلحق ولد أمة (قد) (٨) باعها وزالت عن ملكه، وأيضًا المديان أبقى لغرمائه ذمة يتخلذ الدين فيها، والمريض لم يبق للورثة عوضًا لانقطاع ذمته، فلذلك افترقا. قاله بعض أصحاب ابن يونس.
تنبيه: قال ابن يونس: وهذا انتصار (٩) ضعيف واحتجاج (منكسر) (١٠)، وذلك أن ابن القاسم إنما جعل العلة في ذلك التهمة لانتقال الملك الذي فرق هذا به، ولا فرق عند ابن القاسم بين أن يستلحق ولد أمة في ملكه أو بعد أن باعها (له) (١١)، وكذلك لو استلحق ولد أمة في ملكه عند موته بسنين كثيرة من ولادته واتهم أن يميل بميراثه إليه لانقطاع الصبي وورثته (١٢)

(١) في الأصل كمالة، وهو تحريف.
(٢) (ب) كامن، وهو تحريف.
(٣) ساقطة من (ب).
(٤) انظر جـ ٣/ ٤٩.
(٥) (ج): قال، وهو سهو.
(٦) في الأصل: استحقاق.
(٧) (أ) و (ب): املك.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) في الأصل اختصار، وهو تحريف.
(١٠) ساقطة من الأصل، وفي (ح) متـ ثم بياض.
(١١) ساقطة من (أ) و (ب).
(١٢) في الأصل: ووثته، وهو سهو.


كلالة فإِنه لا يلحق به عند ابن القاسم، فإِذا صح أن العلة عنده إنما هي التهمة نظرنا في قوتها (١)، فوجدنا المديان أقوى تهمة، لأن ما بيده لغرمائه لا يستطيع فيه صنع شيء من المعروف وإن قل إلا بإِذن غرمائه، والمريض يجوز معروفه في ثلثه وإن كره وارثه (٢)، فهو أملك (٣) بما في يده من المديان فكان أضعف تهمة، وأما احتجاجه بأن المديان أبقى لغرمائه ذمة فيقال له: ومن يرضى بتلك الذمة، ولو كانت عنده حجة للزمهم ذلك في عتقه، ولكن إنما العلة أنهم (٤) رأوا استلحاق (٥) النسب بالأب لا يتهم الناس فيه لوجوه (٦) منها: إتلاف ما له في الأمة، والثاني التزام نفقتها ونفقة الولد ومؤونته، (وذلك شديد) (٧)، والثالث قطع ميراث رحمه وإعطاؤه ما أوجب الله لهم للأجنبي، وقد صار إلى دار الحق، فلما كان هذا مستبعدًا في النفوس لم يتهم الناس، والله أعلم.
٥٤٥ - وإنما قال ابن القاسم (٨): إذا ادعى اللقيط ملتقطه أو غيره أنه ابنه لم يلحق به إلا ببينة، وإذا استلحق (٩) ولدًا لم يولد عنده ولا عرف أنه ملك أمه (١٠) بشراء ولا نكاح ولا تبين كذبه فإِنه يلحق به؛ لأن اللقيط صار ولاؤه للمسلمين، فذلك نسب حازه، فلا ينتقل عنه إلا بأمر يثبت أو بما يدل أنه ابنه، والمستلحق لم يحزه نسب، فوجب أن يلحق به.
٥٤٦ - وإنما يستلحق الرجل ولا تستلحق المرأة؛ لأن المرأة تلحقه بغيرها والرجل يلحقه بنفسه. قاله ابن يونس.
٥٤٧ - وإنما يستلحق الأب ولا يستلحق الجد، لأن الجد ليس عنده من العلم بأن

(١) (ب): وقتها، وهو تحريف.
(٢) (ح) و (ب): وارثوه.
(٣) (أ) و (ب): ملك، وهو تحريف.
(٤) (ح) اتهم، وهو تحريف.
(٥) في الأصل: استحقاق.
(٦) في الأصل و (أ): لوجوده، وهو تحريف.
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) انظر المدونة ٣/ ٥٩.
(٩) في الأصل: اسلحق، وهو سهو.
(١٠) (ب) أمة، وهو تحريف.


العادة جارية أن الأكرياء (١) يسرعون إلى الطعام الذي في أيديهم، لدناءة أنفسهم، ولما يعلمون أن نفوس (٢) أهل الأقدار والمروءة تأنف من مطالبتهم بمثل المأكولات، لا سيما العرب مع كرمها وعزة نفوسها فضمنوا نظرًا للفريقين، فلو لم (٣) يضمنوا لتسارعوا في أخذه؛ إذ لا بدل (٤) عليهم فيه، فكان يمتنع الناس من الحمل وتدخل عليهم المضرة، وتدخل على الحمالين (أيضًا) (٥) مضرة في ترك الحمل، ولذا روي عن علي بن أبي طالب ﵁ أنَّه ضمن الأجراء أصحاب الصنائع، وقال: لا يصلح الناس إلا هذا (٦) فجروا والله أعلم (على) (٥) ما ذكرناه من أمر الطعام، فأما (غير الطعام) (٧) فلا ضمان عليهم، بمخالفة (٨) القوت في الضرورة الداعية إلى إقامة الإِرهاق به، وكذلك دلت (٩) الأصول على التفرقة بين ما كان مقيمًا للرمق وبين غيره في منع التفاضل في الجنس الواحد، وإجازة ذلك في غير الأقوات (١٠) وإن كان جنسًا لاختلاف منافعها.
تنبيه: قال بعض المحققين من المشايخ -مستشكلًا تضمين (١١) الحمالين للطعام (١٢): وما الذي يقبض يدًا تصل (١٣) إلى الطعام ولا تصل (١٤)

(١) في هامش (ح): جمع كري كغني وأغنياء وولي وأولياء.
(٢) (ب): نفر من.
(٣) (ح): التفريقين ولو لم.
(٤) (ح): لا يدل.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) أخرجه البيهقي ٦/ ٤٢٢ من وجه غير ثابت، وانظر موسوعة فقه علي بن أبي طالب ص ١٥.
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: فيخالفه.
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: ذات.
(١٠) (أ) و (ب): الأوقات.
(١١) (ح): لتضمين.
(١٢) (ح) المقام، وهو تحريف.
(١٣) (ح): وما الذي يقبض ما اتصل، وفي سائر النسخ يدا يصل.
(١٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: يصل.


قصد التملك الائتمان، وقول مالك في الرهن والصناع استحسان (١)، وقياس على العارية؛ لأنه إنما قبض لحق نفسه، وقد جاء أنها مودات، قال: وقد أشكل على تكذيبهم في دعوى الرد مع أنهم يقبضون (٢) بغير بينة عادة (عامة) (٣) مطردة؛ وإذا صدقوا في دعوى الرد، فهم (٤) في دعوى الضياع أصدق، وما يقال أنهم (٥) لو (لم) (٦) يضمنوا أسرعوا إلى أكل أموال الناس أو (٧) أحوجوهم إلى ما يضر بهم (٨) فقد كذبه (٩) العيان؛ لأنَّ غالب من (١٠) وراء الأسكندرية إلى أقصى المشرق لا يضمنونهم (١١)، ولم يقع فيه شيء من ذلك لاتقائهم (١٢) على أسباب معاشهم، مع أن أولئك الصناع شر من هؤلاء بكثير، على أن تقدير الاتساع وإصلاح أمور الناس ونحو ذلك مما خالف الأصول (١٣) الشرعية وهم لا حقيقة، إنما زين للمستحسنين أن يتجروا (١٤) على مخالفة أصول الدين وقواعد المذهب، وإلا فما اتفق عليه (١٥) (أهل) (١٦) البلاد الذين لا يضمنونهم وما فسد من أموالهم على اتساعها وفساد أحوال الناس بها، بل من (خير) (١٧) أحوال الفريقين فضل (أهل) (١٦) المغرب المضمنين.

(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ (الاستحسان).
(٢) (ح): يقضون.
(٣) ساقطة من الأصل و (أ).
(٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ (فهو).
(٥) (ح): لهم.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) في الأصل (وأحوجوهم).
(٨) (أ): ما يضر به بهم، وهو تحريف.
(٩) (ح): كذبوا.
(١٠) في الأصل و (أ): ما.
(١١) في الأصل و (أ): لا يضموهم.
(١٢) في الأصل: "لاتفاقهم" وفي (ح) "لانقلابهم".
(١٣) في الأصل: "الأمور".
(١٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ لتجروا.
(١٥) (ح): على.
(١٦) ساقطة في الأصل و (أ).
(١٧) ساقطة في الأصل.


الولد ولد ابنه مثل (١) ما عند الابن أن ذلك منه.
٥٤٨ - وإنما قال في المدونة (٢): إذا وطئ أحد الشريكين الأمة فأتت بولد أن عليه لشريكه إن كان مليًا نصف قيمة الأمة فقط يوم الوطء أو يوم الحمل، وإن كان عديمًا اتبع بنصف قيمة الأم ونصف قيمة الولد؛ لأن الشريك الواطئ إذا كان مليًا تبين كون الولد إنما يكون على ملكه حين ضمن القيمة، وفي العديم كأنه لم يضمن شيئًا، فكأن الولد (لا) (٣) يكون (٤) على ملكه، وهذا كله استحسان حكم بين حكمين لم يجعله كالمؤسر لا يلزمه (٥) قيمة الولد، ولم يجعله كالمديان يعتق فيرد غرماؤه عتقه؛ لأن حكم الإِيلاد (٦) أقوى فألزمه قيمة الولد استحسانًا على غير قياس (٧).
٥٤٩ - وإنما خصت القافة (٨) بالإِماء دون الزوجات؛ لأن القافة إنما يحكم بها مع تساوي الفراشين، وهذا إنما يوجد في الإِماء، ولا كذلك الزوجة، فإِنها لا تكون لاثنين في حال واحد، ولا يصح فيها فراشان متساويان، وأيضًا ولد الحرة لا ينتفي إلا بلعان، وولد الأمة ينتفي بغير لعان، والنفي بالقافة إنما هو ضرب من الاجتهاد، فلا (ينتفي) (٩) ولد الحرة عن اليقين بالاجتهاد، فلما جاز نفي ولد الأمة بمجرد الدعوى، جاز نفيه بالقافة (١٠). قال جميعه أبو عمران.
٥٥٠ - وإنما يستلحق الملتقط المسلم أو غير الملتقط اللقيط ويلحقه بأمرين البينة

(١) في الأصل بأن الولد له أنه مثل، وفي (أ) بأن الولد وله أنه مثل، وفي (ح): فإِن الولد ولد ابنه ما عند، وهو سقط، وفي (ب) بأن الولد أنه. وكلمة أنه التي وقعت في بعض النسخ تحريف لكلمة ابنه.
(٢) انظر جـ ٣/ ٦٣.
(٣) الزيادة من الأصل.
(٤) (ح) و (ب): تكون على ملكها، وفي (أ) تكون على ملكه، وهو تحريف.
(٥) (ح): لا تلزمه.
(٦) (ح): الإيلاء، وهو تصحيف.
(٧) (أ): قياسًا، وهو تحريف.
(٨) القائف: الذي يعرف النسب بالفراسة. انظر التعريفات للجرجاني ص ٩١.
(٩) (ح): وينتقل، و (ب) ينقل، إما في (أ) فساقطه.
(١٠) في الأصل: بمجرد القافة.


أو دليل غيرها (١)، والذمي (٢) لا يلحقه إلا بالبينة، والجميع استلحاق؛ لأن المسلم إنما يستلحق بالوجه الثاني؛ لأن ملة الإِسلام لم يعهد (٣) فيها طرح الأولاد (إلا) (٤) بوجه شاق، فلما كان هذا مفقودًا في النصراني لم يصح استناده إليه. قاله ابن عرفة.
٥٥١ - وإنما جعل في المدونة (٥) الخيار لأحد الشريكين في الأمة إذا وطئها الآخر ولم تحمل، ولم يجعل ذلك في المدبرة بين الشريكين يطأها أحدهما فلم تحمل؛ لأن الخيار في المدبرة يؤدي إلى نقل الولاء، وهو مما لا سبيل إليه، بخلاف الأمة.

(١) في الأصل: على غيرها، وفي (أ): بأمر ابنيه ودليل غيرها.
(٢) (أ) و (ب): وأذى، تحريف.
(٣) (ح) يقصد، وهو تحريف.
(٤) ساقطة من الأصل و (أ).
(٥) انظر جـ ٣/ ٦٣.


فروق كتاب الصرف
٥٥٢ - وإنما أجاز الرد في الدرهم (١)، ولم يجزه في الدينار (٢)؛ لأن السعر في الدراهم الصحاح والصغار سواء، ولا كذلك الدينار (٢)، فإِن سعر الصحيح منه بخلافه إذا كان قطعة. وأيضًا الضرورة تدعو إلى استنفاق بعض الدرهم (١)، بخلاف الدينار.
تنبيه: قال ابن عرفة: نقل بعضهم (جواز) (٣) الرد في الدينار (٤) لا أعرفه، وذكر عن بعض عدول بلدنا المدرسين فتواه به، فأرسل (٥) إليه القاضي ابن عبد عبد السلام، وأتى (٦)، فسأله عما نقل عنه ليؤد به (٧) على ذلك، فأنكر فتواه بذلك. قلت ووقعت قديمًا بتلمسان فأفتى شيخنا وشيخ شيوخنا الشيخ أبو الفضل قاسم العقباني (٨) بالجواز اغترار بظاهر السماع في العتبية، وأفتى شيخ شيوخنا الشيخ المحقق أبو عبد الله بن مرزوق بالمنع، وقال: [ما] (٩) في السماع مقيد بكون النصف المردود دراهم فاسترجع العقباني فتواه، وأشهد على نفسه بالرجوع عنها إلى صحة ما أجاب به ابن

(١) في الأصل الدراهم.
(٢) في الأصل الدنانير.
(٣) ساقطة من (ب).
(٤) في الأصل و (أ): الدرهم.
(٥) كذا في الأصل، وفي سائر النسخ فبعث.
(٦) (ح) و (ب): وأتاه.
(٧) (ح) ليؤتيه، وهو تحريف.
(٨) (أ) العقبان، وهو تحريف وقد مضت ترجمته في القسم الدراسي.
(٩) ساقطة من الأصل.


مرزوق، وهو الصواب.
٥٥٣ - وإنما جوزوا بيع شريك في حلي حصته (منه) (١) لشريكه بوزن نصفه (٢)، وكذلك نقرة (٣) بينهما (٤)، ومنعوه في الدينار؛ لأن الحلي يراد لعينه وصياغته، وكذا النقرة (٥) لغرض (٦) في عينها، لأنهما لو استحقا ثمنًا فسخ البيع، (بخلاف) (١) الدينار، ولذا (٧) قال في إجازته في الحلي (٨): إنه لموضع استحسان.
تنبيه: قال ابن عرفة ﵀: ذكر اللخمي في الدينار الجواز كأنه المذهب وقيل كان طبقة شيوخ ابن قداح (٩) كالشيخ الفقيه الشهير أبي محمد الزواوي (١٠)، والشيخ الفقيه الأصولي أبي القاسم بن زيتون (١١) يفتون بالمنع، وأن ابن قداح كان يفتي بالجواز حتى ذكر له فتوى هؤلاء، فرجع عنه للمنع، قال ابن عرفة: وكان ابن عبد السلام يفتي بالجواز وابن قداح [يفتي] (١٢) بالمنع،

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) (ب): نصف.
(٣) النقرة بضم فسكون ففتح، القطعة المذابة من الذهب والفضة. انظر المصباح والقاموس مادة نقر.
(٤) (ح) عينهما، وهو تحريف.
(٥) في الأصل: الفقرة، وهو تصحيف.
(٦) (ح): لا غرض.
(٧) (ح): إذا، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: أجازته للحلي.
(٩) أبو حفص عمر بن علي بن قداح الهواري التونسي الفقيه المالكي: ولي قضاء الأنكحة، وعليه مدار الفتوى مع ابن عبد الرفيع أخذ عن ابن أبي الدنيا وغيره، وعنه ابن عرفة وغيره. تولي القضاء بعد ابن عبد الرفيع يقول صاحب الشجرة إنه توفي سنة ٧٣٤ هـ، وتولى القضاء بعده ابن عبد السلام. أما ابن القاضي فيكنيه بأبي علي ويقول إنه توفي سنة ٧٣٦ هـ، وهو قول صاحب الديباج. ممن ترجم له: ابن فرحون: الديباج ١٨٧، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٢٠٧، ابن القاضي: لقط الفرائد ١٨٩.
(١٠) لم أقف على ترجمته.
(١١) تقي الدين أبو القاسم بن أبي بكر بن مسافر، اليمني التونسي، المعروف بابن زيتون، وقد كناه صاحب الديباج بأبي أحمد، القاضي ومفتي أفريقية والمرجوع إليه في الأحكام في وقته، تفقه بأبي عبد الله السوسي الرعيني وأبي القاسم بن البراء، وأخذ عن سراج الدين الأرموي، وعز الدين بن عبد السلام في المشرق وغيرهم، وأخذ عنه جماعة منهم: ابن الحباب، مولده سنة ٦٢١ هـ: توفي سنة ٦٩١ هـ.
ممن ترجم له: ابن فرحون الديباج ص ٩٩، ١٠٠، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٩٣.
(١٢) الزيادة في الأصل.


وقال (١) ابن قداح فيما أخبرني (٢) عنه ثقة حين ذكرت له فتوى ابن عبد السلام: الله حسيبه (٣) مرتين، وأخذه ابن عبد السلام من قولها في الحلي أخذًا أحرويًا، قال: لأن قطع الحلي يجوز، بخلاف الدينار ونحوه، قول (٤) أبي حفص (٥) يجوز في الدينار والحلي للضرورة.
٥٥٤ - وإنما منع في المدونة (٦) بيع ذهب وفضة بذهب وفضة [وأجاز في الشركة أن يخرج هذا ذهبًا وفضة، وهذا مثله من ذهب وفضة] (٧)، مع أن الشركة بيع في جميع (٨) ما أخرج كل منهما، ولذا منع ابن القاسم شركة أحدهما بدنانير لآخر (٩) بدراهم ولو تساوت قيمتاهما؛ لأن في البيع لما كان يختص كل منهما بما يأخذ من صاحبه قويت تهمة قصد كل واحد إلى أجود عوض صاحبه عنده (١٠) من مقابله في عوض صاحبه الملزومة للتفاضل (١١) الموجب للمنع، والشركة لا اختصاص فيها، لضعف (١٢) اتهامهما، ولعدم [المبايعة] (١٣) الصريحة. قاله (١٤) ابن عرفة.
٥٥٥ - وإنما منع في المدونة صرف جزء من دينار معين باقيه لبائعة وأجاز رهن المشاع؛ لأن المطلوب (١٥) في الرهن مطلق الحوز، [وفي الصرف

(١) في الأصل: قال.
(٢) في الأصل: أخبر عنه.
(٣) (ح): حسيبه الله.
(٤) سائر النسخ: قول.
(٥) يعني ابن قداح.
(٦) انظر جـ ٣/ ٩٩، ٤/ ٣٥.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) (أ) و (ب) بعض.
(٩) (ح) والآخر.
(١٠) (ح) عنه.
(١١) (ح) التفاضل.
(١٢) (ح) بضعف، وفي (أ) و (ب) فضعف.
(١٣) ساقطة من (ب).
(١٤) (أ) قال، وهو تحريف.
(١٥) (أ) المصلوب، وهو تحريف.


الحوز] (١) والفضل فيما تبايعاه، لقول عمر ﵁: إلا تفارقه وبينك وبينه شيء) (٢).
٥٥٦ - وإنما منع في الكتاب (٣) بيع حلي فيه ذهب وفضة بذهب أو فضة نقدًا، وإن كان أحدهما تبعًا للآخر، وأجاز بيع السيف إذا كانت فضته (٤) تبعًا لنصله بالفضة (٥): لأن الأصل كان ألا تباع فضة وعرض بفضة، ولا فضة وذهب بذهب، فخصت السنة بيع [السيف] (٦) إذا كانت فضته (٤) تبعًا لنصله بالفضة على ما رواه طاووس اليماني (٧)، وبقي ما عداه (٨) على أصل المنع. وأيضًا الذهب والفضة في مسألة الحلي وإن كان أحدهما تبعًا فكل واحد مقصود لعينه، والفضة التبع للنصل المقصود غيرها (٩)، فهي كمال العبد.
تنبيه: لا يقال: يلزم على هذا إذا أكرى (١٠) دارًا أو أرضًا فيها ثمرة لم يبد صلاحها وهي (١١) تبع ألا (١٢) يجوز؛ لأنهما مقصودان (١٣)؛ لأنا نقول المقصود

(١) ساقطة من (ح).
(٢) الذي في الموطأ ص ٣٣ والمدونة ٣/ ٩٠، أن عمر بن الخطاب قال: فإِن استنظرك إلى أن يلج بيته فلا تنظره. وانظر المقدمات ٣/ ٦٠.
(٣) انظر جـ ٣/ ١٠٠، ١٠١.
(٤) في الأصل قبضته وفي (ب) فضة، وكلاهما تحريف.
(٥) لا بد من تقييد هذا الجواز في مسألة السيف بأن لا تزيد فضته على الثلث، وأن يكون ذلك يدًا بيد، وقد أجاز ربيعة بيع ذلك نسيئة. انظر الموطأ ص ٥٣٠. ٥٣١ باب بيع الذهب والفضة وانظر المدونة جـ ٣/ ١٠٠، ١٠١.
(٦) ساقطة من (ب).
(٧) أبو عبد الرحمن طاووس بن كيسان اليماني الحميري، مولى بحير بن ريسان، من أبناء الفرس، وقال ابن حبان كانت أمه من فارس وأبوه من النمر بن قاسط، روى عن العبادلة الأربعة وأبي هريرة وعائشة وغيرهم، وعنه ابنه عبد الله ووهب بن منبه وسليمان التميمي وغيرهم. قال: إنه أدرك خمسين من الصحابة، توفي سنة ١٠١ هـ. ممن ترجم له أبو حاتم الرازي: الجرح والتعديل ٤/ ٥٠٠ (القسم الأول من المجلد الثاني) ابن حجر: تهذيب التهذيب ٥/ ٨ - ١٠.
(٨) (ح) ما عده، وهو سهو.
(٩) (أ) غيرهما.
(١٠) في الأصل: اكترى.
(١١) في الأصل: فهي.
(١٢) (ب): فلا.
(١٣) (أ) و (ب): مقصودين، وهو خطأ.


السكنى (١) في الدار والازدراع (٢) [في الأرض] (٣)، ولئن سلمنا الإِلزام فالفرق أن بيع الثمر قبل بدو صلاحه إنما فيه الغرر، والغرر إذا انضاف إلى أصل ما يكون تبعًا له فإِنه مغتفر جائز، ولا كذلك مسألة الحلي، لأنه يدخله الربا، والربا لا يجوز منه قليل ولا كثير.
٥٥٧ - وإنما قال بعض القرويين: إذا استحقت حلية السيف يرجع المبتاع بحصتها من الثمن، خلافًا لسحنون، وإذا استحق مال العبد المشترى بماله لا يرجع بشيء؛ إذ لا حصة له من الثمن؛ لأن مال العبد مشترط للعبد فهو تبع له لم يقع [عليه] (٤) ثمن (٥)، وحلية السيف ليست مشترطة للسيف؛ لأن السيف لا يملك شيئًا، فقد وقع عليها حصة من الثمن وأبيحت، إذ لا غنى (٦) للسيف عنها، وفيها مباهاة في الجهاد؛ وقد أجازوا الصلاة بالكيمخة (٧) في السيف بخلاف كونه في غيره. قاله ابن يونس.
٥٥٨ - وإنما أجازوا غيبة أحد النقدين في الصرف، ولم يجيزوا غيبة أحد الطعامين في المبادلة، مع أن الجميع صرف في المعنى؛ لأن الطعامين تتعلق الأغراض بأعيانهما، بخلاف النقدين (٨).
٥٥٩ - وإنما كان المشهور جواز صرف المسكوك (٩) المغصوب الغائب (١٠)، والمشهور منع صرف المسكوك (٩) المرهون والمودع إذا كان غائبًا؛ لأن

(١) (ب): المسكن.
(٢) (ح): ودلان دواع، (فوقها كلمة كذا)، وهو تحريف.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) الزيادة من (ح).
(٥) في الأصل: ثمنًا.
(٦) في الأصل: غنا، وهو تحريف.
(٧) الكيمخت جلد الحمار أو الفرس أو البغل الميت يتخذ منه جفير السيف بعد الدبغ، وقد توقف الإِمام مالك ﵀ فيه، والمحققون من أهل المذهب على طهارته للعمل. انظر شرح الدردير على مختصر خليل بحاشية الدسوقي ١/ ٥٦.
(٨) في الأصل النقد.
(٩) (أ) المشكوك، وهو تحريف.
(١٠) انظر المدونة ٣/ ٩٥.


المرهون والمودع غير متعلق بالذمة، ولم يزل في ملك ربه، والمغصوب قد تعلق بذمة الغاصب بوضع يد الغاصب (١) عليه، فأشبه صرف ما في الذمة، فلذا (٢) تعاكس (المشهور) (٣).
٥٦٠ - وإنما أبطلوا (٤) الصرف بتسلفهما معًا، ولم يبطلوه بتسلف أحدهما إن لم يطل؛ لأن تسلفهما معًا مظنة التأخير، وتسلف أحدهما لا يتقتضي ذلك، لكثرة العمل في الأول وقلته في الثاني، وأيضًا تسلف أحدهما فساد علمه (٥) أحدهما، بخلاف تسلفهما. قاله ابن محرز عن بعض المذاكرين. وأيضًا تسلف كل منهما إقرار بموجب فسخه وهو العقد، بخلاف تسلف أحدهما؛ لأن الواحد (٦) يكذب المتسلف في دعواه الفقد لتهمته على إرادة (٧) الفسخ. قاله ابن الكاتب والباجي (٨)، وهو قريب من الذي قبله.
تنبيه: مراد صاحب الفرق الأول بأن تسلفهما أقرب إلى الطول (٩) لكونه مظنة التأخير، لأن زمنه أطول من زمن تسلف أحدهما كما اقتضته (١٠) إشارة ابن عبد السلام (١١)، وإنما كان أقرب؛ لأن تسلفهما معروض للتأخير، وكل (١٢) ما كان تعدد العروض (١٣) كان حصول العارض أقرب.
٥٦١ - وإنما قالوا: إذا كان الصرف أكثر من دينار، فاليسير أن يكون البيع بأقل من

(١) (أ) الغصب، وهو تحريف.
(٢) (ح) و (ب): فلذلك.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) (ب): يطلق، وهو تحريف.
(٥) كذا في (ب)، وفي الأصل و (أ): فساد عله، وفي (ح): فساد عمل أحدهما. ولعل الصواب فساد عمله أحدهما. والله أعلم.
(٦) في الأصل الوالد، وهو تحريف.
(٧) في الأصل دعواه، وهو تحريف.
(٨) (ب) زيادة ﵃.
(٩) في الأصل و (ح) القول، وهو تحريف.
(١٠) (ح): اقتضت.
(١١) انظر شرحه على ابن الحاجب جـ ٤، ورقة ١٠٦ (وجه).
(١٢) في الأصل: وكلما.
(١٣) في الأصل: المعروض.


الحارث (١).
تنبيه: قال بعض الشيوخ: هذا الحديث ضعيف من وجوه منها: أن أبا المعتمر (٢) هو الذي روى الحديث، وهو مجهول (وفيه أبو خلدة (٣)

= وعبد الله بن عمر وعبد الله بن جعفر والمسور بن مخرمة، وغيرهم. وروى عنه عطاء بن أبي رباح وأبو الزبير المكي وعمر بن عبد العزيز وغيرهم، اتفقوا على أنَّه من الثقات، لازمه مالك مدة طويلة. توفي سنة ١٢٥ هـ.
ممن ترجم له: أبو حاتم الرازي: الجرح والتعديل ٨ (٤/ ١) ص ٧١ - ٧٤، ابن عبد البر: تجريد التمهيد ص ١١٦، ابن حجر: تهذيب التهذيب ٩/ ٤٤٥ - ٤٥١، محمَّد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٤٦.
(١) أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام بن المغيرة المخزومي، اسمه وكنيته واحدة، وقيل كنيته أبو عبد الرحمن، أحد الفقهاء السبعة. روى عن أبيه وعن أبي هريرة وأبي مسعود البدري وعائشة وأم سلمة وغيرهم. وعنه أولاده ومولاه سمي وابن أخيه القاسم بن محمَّد بن عبد الرحمن والزهري وآخرون. كان ثقة عالمًا فقيهًا أحد أئمة المسلمين. توفي سنة ٩٣ هـ أو ٩٢ هـ.
ممن ترجم له: أبو حاتم الرازي: الجرح والتعديل ٩ (٤/ ٢) ص ٣٣٦، ابن حجر: تهذيب التهذيب ١٢/ ٣٠ - ٣٢، ابن خلكان: وفيات الأعيان ١/ ٢٨٢.
وهذا الحديث رواه مالك في الموطأ كتاب البيوع ص ٥٦٥ مرسلًا، ورواه أبو داوود ٢/ ٢٥٦. ٢٥٧ مرسلًا كذلك. قال في التمهيد: ٨/ ٤٠٦ وكذلك رواه جميع الرواة عن مالك -فيما علمنا- مرسلًا إلا عبد الرزاق، فإنَّه رواه عن مالك عن ابن شهاب عن أبي بكر عن أبي هريرة عن النبي ﷺ فأسنده، وقد اختلف في ذلك عن عبد الرزاق أهـ. وانظر أيضًا المدونة ٤/ ١٢٢.
(٢) أبو المعتمر بن عمرو بن رافع المدني. روي عن عمر بن خلدة الزرقي وعن عبد الله بن علي بن أبي رافع. وعنه محمَّد بن عبد الرحمن بن أبي ذئب. ذكره ابن حبَّان في الثقات. قال ابن حجر في تهذيب التهذيب ١٢/ ٢٤١: قلت: وقال ابن عبد البر: ليس بمعروف بحمل العلم أهـ.
والحق أن هذا الوصف لم يصدر من ابن عبد البر وإنما نقله حاكيًا الخلاف بين الشافعي وغيره في حديث ابن أبي ذئب عن أبي المعتمر، ونص كلام أبي عمر "وزعم غيره (أي غير الشافعي) أن أبا المعتمر المذكور في هذا الحديث ليس بمعروف بحمل العلم، والله أعلم أهـ".
ممن ترجم له: أبو حاتم الرازي: الجرح والتعديل ٩ (٤/ ٢) ص ٤٤٣، ابن عبد البر: التمهيد ٨/ ٤١٦، ابن حجر: تهذيب التهذيب ١٢/ ٢٤١.
(٣) أبو حفص عمر بن خلده، ويقال عمر بن عبد الرحمن بن خلده الزرقي الأنصاري المدني، قاضي أهل المدينة. روى عن أبي هريرة، وعنه أبوالمعتمر بن عمرو بن رافع المدني، وربيعة بن عبد الرحمن. قال الواقدي: كان ثقة قليل الحديث، وذكره ابن حبَّان في الثقات، ووثقه النسائي وعمرو بن علي وغيرهما.
ممن ترجم له: أبو حاتم الرازي: الجرح والتعديل ٦ (٣/ ١) ص ١٠٦، ابن حجر: تهذيب التهذيب ٧/ ٤٤٢، ٤٤٣.


دينار على المشهور، وقيل إن كان (١) ثلث الصفقة فأدنى، حصلت الشركة في دينار أو لم تحصل، وإذا كان البيع أكثر لم يجز إلَّا (٢) أن تحصل الشركة في دينار واحد اتفاقًا؛ لأن الصرف أضيق في الأحكام من البيع، فإذا تبعه البيع انسحب عليه حكم الصرف لتبعيته [له] (٣)، ولأنه أحوط، وإذا كان البيع أكثر فهو أوسع أحكامًا (٤) لم تحسن تبعية الصرف له؛ لأن فيه إبطال حكم الصرف بمجرد (٥) التبعية، والاحتياط يأبى ذلك.
تنبيه: ابن عبد السلام: وهذا الفرق إنما يحسن لو أجازوا التأخير في السلعة (٦) أن اجتمع مع الصرف في الموضع الذي يجوز.
٥٦٢ - وإنما لا تجوز المواعدة على بيع الطعام قبل قبضه اتفاقًا عند ابن رشد، خلافًا للخمي، ويختلف فيها [في] (٣) الصرف؛ لأن المواعدة في الصرف [إنما] (٣) يتخيل فيها وجود عقد فيه تأخير، وهي في الطعام قبل قبضه، كالمواعدة على النكاح في العدة، وإنما منعت فيهما؛ لأن انبرام العقد محرم فيهما؛ فجعلت المواعدة حريمًا له، (وليس انبرام (٧) العقد في الصرف بمحرم فتجعل المواعدة حريمًا له) (٨). قال ابن بشير (٩): وقد ذكر هذا الفرق لمن تسمى (١٠) بالفقيه فلم يفهمه (١١).

(١) (ح): أن يكون.
(٢) في الأصل: لا لأن، وهو تحريف.
(٣) ساقطة من (ب).
(٤) في الأصل: حكمًا ما لم، وهو تحريف.
(٥) في الأصل: مجرد.
(٦) (ب) السلف، ولعله أنسب.
(٧) (أ) و (ب) إبرام.
(٨) ساقطة من (ح) و (أ).
(٩) (ح): ابن رشد.
(١٠) (ح) باسم الفقيه.
(١١) (ح) فلم يفقهه.


٥٦٣ - وإنما [أجازوا] (١) في القضاء الرجحان اليسير، ولم يجيزوا الزيادة في العدد؛ لأن زيادة الرجحان متصلة فكانت كالزيادة في الصفة، ولا كذلك زيادة العدد.
٥٦٤ - وإنما منع ابن القاسم (٢) في أحد قوليه اقتضاء خمسين محمولة عن (٣) مائة سمراء وأجاز أخذ تبر أدنى وأقل [قدرًا] (٤) من تبر لك (٥) أجود؛ لأن التبر عند الناس نوع واحد والسمراء (٦) والمحمولة متباعد ما بينهما.
٥٦٥ - وإنما اشترط ابن القاسم (٧) حضور الخلخالين إذا (٨) أجاز المستحق (٩) الصرف، وقال فيمن استودع قمحًا فباعه المودع من آخر بطعام مخالف، ثم قام رب الطعام أن له إجازة البيع وأخذ العوض، ولم يشترط حضور الطعام المودع؛ لأن المودع ضمن القمح بتعديه بالبيع، فقد تعلق بذمته مثله، ولا معنى لاشتراط حضور ما في الذمة، والذي تولى (١٠) الصرف في مسألة الخلخالين (١١) غير متعد، فلا ضمان عليه، فأشبه صرفهما صرف الوديعة، فلذلك اشترط الحضور.
٥٦٦ - وإنما أجازوا المبادلة في الدنانير والدراهم إذا كان التعامل بها عددًا، ولم يجيزوها إذا كان التعامل بها وزنًا؛ لأن الأصل كان منعها إلا أنهم رأوا أنه لما كان (١٢) التعامل بالعدد أنَّ النقص يجري مجرى الرداءة، والكمال يجري

(١) ساقطة من (أ) و (ب).
(٢) انظر المدونة ٣/ ١٧٢.
(٣) (ب) على، وهو تحريف.
(٤) زيادة من (ح).
(٥) (ح): تبرك.
(٦) (ح): نوع واحد واسم السمراء.
(٧) انظر المدونة ٣/ ١٠١.
(٨) مكرر في الأصل.
(٩) في الأصل و (أ): المستن، وهو تحريف.
(١٠) (ح) تولهم، وهو تحريف.
(١١) في الأصل: الخلخال.
(١٢) في الأصل: إلا أنهم لما رأوا كان إلخ. . .


مجرى الجودة؛ لأنه لما كان النقص حينئذٍ لا ينتفع به صار إبداله معروفًا، والمعروف يوسع فيه ما لم يوسع في غيره.
٥٦٧ - وإنما اتفق المذهب على اعتبار السكة والصياغة في الاقتضاء واختلف فيها في المراطلة (١)؛ لأن المراطلة لم يجب لأحدهما قبل الآخر شيء فيتهم في ترك الفضل لأجل (٢) ما أخذوها هنا (قد) (٣) وجب (له) (٤) ذهب مسكوك أو مصوغ، فإِذا أخذ عنه تبرًا أجود فيتهم أن يكون ترك فضل السكة والصياغة لفضل الجودة.
٥٦٨ - وإنما منعوا اقتضاء المجموعة من القائمة (٥) وأجازوا اقتضاء القائمة منها (٦) مع أن للمجموعة فضل العدد وللقائمة الوزن والجودة فيدور الفضل فيمتنع اقتضاء القائمة منها كما امتنع قضاء المجموعة [منها] (٧)؛ لأن المجموعة إذا تقدم ترتبها في الذمة فإِنما دخل صاحبها على الوزن فقط؛ لأنه لم يترتب له عدد معلوم، ولو أعطاه أقل ما يمكن من العدد (ما) (٧) كان [له أن يمتنع] (٤)، ولا يدري ما يعطيه، بخلاف ما إذا تقدمت القائمة في الذمة، فإِنه قد ترتب له عدد، فإِذا (٨) قضاه مجموعة فإِن النفس إذ ذاك تتشوف (٩) إلى زيادة العدد، فافترقا. قاله ابن أبي زيد.

(١) وهي ذهب أو فضة بمثله وزنًا بصنجة أو كفتين، وإن كان أحدهما أو بعضه أجود. انظر شرح الدردير على خليل بحاشية الدسوقي ٣/ ٤٢، ٤٣ والشرح الصغير للدردير ٢/ ٢١ وانظر أيضًا المدونة ٣/ ١١٣.
(٢) في الأصل و (أ): لأخذ.
(٣) ساقطة في الأصل.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) القائمة والمجموعة من صفات الدنانير، وقد أشار الشيخ مياره إلى توضيحها بنظم فقال:
وللدنانير نعوت وصفت ... فصارت علمًا إن ذكرت
مجموعة وهي التي قد جمعت ... من وازن وناقص واختلفت
قائمة جيدة إن جمعت ... تزيد في الوزن كذاك علمت
ثم فصّل في نفس النظم مسألة اقتضائها. انظر كل ذلك في حاشية المدني على كنون ٥/ ١١٨.
(٦) انظر المدونة ٣/ ١٠٧.
(٧) ساقطة من (ب).
(٨) (ب) فإنه أقصاه، وهو تحريف.
(٩) (ح) تشرف، وهو تحريف.


٥٦٩ - [وإنما] (١) لم يعتبر الربا بين السيد وعبده على القول الشاذ، واعتبر المنع من بيع التفرقة بينهما (٢) بلا خلاف، مع أن قياس جواز الربا (٣) بينهما جواز التفرقة، وبيانه أن المعاملة في باب الربا ملزومة لاتحاد (٤) المالك، وهو المطلوب في باب التفرقة، لأن العبد لو أرهقه (٥) دين لبيع عليه، ولو كان ماله مال السيد [لزم بيع مال السيد] (٦) فيما تعلق (٧) بذمة المأذون، وهو باطل؛ لأن دين المأذون إنما يتعلق بماله أولًا ثم بذمته ثانيًا، لا بمال سيده اتفاقًا، ولا برقبته على المشهور، خلافًا لسحنون.

(١) بياض في (أ).
(٢) (ح) فيهما.
(٣) (أ): الزنا، وهو تصحيف.
(٤) في الأصل: لاتخاذ، وهو تصحيف.
(٥) (ح): رهنه، وهو تحريف.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ح) تعتق، وهو تحريف.


ها هنا كالقبض من الموهوب له فلهذا (١) أمضاها، وقد اختلف المذهب فيمن وهب سلعة لرجل فلم يقبضها الموهوب له حتى باعها من رجل آخر ثمَّ مات الواهب (٢) وهي في يده (٣) فقيل ببطلان الهبة لعدم الحوز وقيل بإِمضائها لتعلق حق المشتري بها، والمشتري ليس بموهوب له، وإنما يستحقها عن معاوضة، وعقود المعاوضة (٤) لا تفتقر إلى حيازة. ومن هذا المعنى مسألة المدونة (٥) في القائل لرجل مالك (٦) على فلان فأنا حميل به فمات الحميل قبل أن يقضي بالدين عن المتحمل به فإِن ذلك يؤخذ من تركته إذا قضي به على خلاف المذكور. قاله الإِمام أبو عبد الله المازري ﵀ (٧).
تنبيه: الأشياء التي لا تتم إلا بالحيازة: الأحباس والصدقات والهبات والعمري والعطية والمنحة (٨) والهدية (٩) والإِسكان والعرية والعارية (١٠) والإِرفاق والعدة (١١) والإِخدام والصلة والحبا والرهن. وضابطه كل (١٢) ملك انتقل بغير (١٣) عوض فلا بد من حيازته. واختلف في الزيادة في ثمن السلعة وصداق المرأة والوصية (بأكثر) (١٤) من الثلث إذا أجاز الورثة ذلك بعد الموت وإقطاع (١٥) الأئمة.

(١) في الأصل: فهذا، وفي (ب) فصار فلهذا.
(٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: الموهوب.
(٣) (أ) و (ب): يديه.
(٤) في الأصل و (أ): المعاوضات.
(٥) انظر جـ ٤/ ١٣٣.
(٦) في الأصل: ما ذلك. والذي في المدونة: ما ذاب لك على.
(٧) ساقطة في الأصل.
(٨) (ب): المحنة، وهو تحريف.
(٩) (أ): الهداية، وهو تحريف.
(١٠) (ح): والعبارية، وهو تحريف.
(١١) بكسر العين وفتح الدال المهملة بدون تشديد.
(١٢) (ب): والأنطة وكل، وهو تحريف.
(١٣) في الأصل: من غير.
(١٤) ساقطة من (ح).
(١٥) (ب): وانقطاع، وهو تحريف.


فروق كتاب السلم
٥٧٠ - وإنما اجتزئ (١) في صفة الطعام (بجيد، ولم يجتز (٢) في صفة الثياب بجيد، ولا في صفة الحيوان بفاره؛ لأن الطعام) (٣) يتقارب الجيد منه، ولا يختلف اختلافًا متباينًا، ويكون له الوسط من الجيد، والجيد من الحيوان والفاره يختلف اختلافًا متباينًا، ولا (٤) يتقارب.
٥٧١ - وإنما قال ابن القاسم (٥) إذا أصاب المسلم إليه رأس مال السلم (٦) رصاصًا أو نحاسًا بعد (٧) شهر أو شهرين فله البدل ولا ينتقض، وإذا (٨) تاخر إلى أجل، وهو عين، فإِنه يفسخ؛ لأن تأخير رأس المال لم ينتقد منه شيء، ولا كذلك هذا فإِنه قد نقد ولا يحمل على أنه تعمد نقد الزيوف فأجيز له البذل لذلك.
٥٧٢ - وإنما قال ابن القاسم (٩): من له دين على رجل فقال له أسلمه في طعام أنه لا يجوز حتى يقبضه ويبرأ من التهمة، ولو قال له أسلمه إلى غيرك وقبضه منه

(١) (ح) أجازوا.
(٢) (ح): ولم يجيزوا.
(٣) ساقطة من (ب).
(٤) سائر النسخ لا يتقارب والمثبت من الأصل.
(٥) انظر المدونة ٣/ ١٣٤.
(٦) (أ) المسلم، وهو تحريف.
(٧) (أ) و (ب): بحد، وهو تحريف.
(٨) (أ) و (ب): إذا، والواو ساقطة.
(٩) انظر المدونة ٣/ ١٣٥.


الغريم ثم أعاده إليه في الوقت جاز؛ لأن الذي قبض منه دينه ثم أعاده إليه سلمًا (١) يتهمان أن يكونا أضمرا على ذلك، فيعد دفعه المال [لغوًا] (٢)، وقد رجع سلفًا بزيادة أو ضمانًا يجعل (٣) في الأعلى والأدنى، [والله أعلم] (٤).
٥٧٣ - وإنما حل أجل السلم بموت المسلم إليه، ولم يحل بموت المسلم؛ لأن الدين إنما كان مبقي في ذمته، وقد بطلت الذمة بالموت فوجب تعجيله من تركته، بخلاف موت المسلم.
٥٧٤ - وإنما جعل في المدونة (٥) البغال والحمير جنسًا واحدًا في السلم، فمنع سلم أحدهما في الآخر حتى (يتباينا) (٢)، وجعلهما في القسم جنسين لمنعه جمعهما (٦) في القسم بالقرعة، ولولا أنهما جنسان (٧) عنده ما منع من الجمع (٨)؛ إذ الجنس الواحد يجمع في قسم (٩) القرعة؛ لأن الغرض في القسم رفعُ المخاطرة، فإذا كانت الحمير على حالتها تنقسم (والبغال على حالها تنقسم) (٢)، كان قسم ذلك على حدة أولى، وجعلها كالصنفين احتياطًا لئلا يدخل في التخاطر، وصيرها في السلم (١٠) كصنف واحد خيفة سلم الشيء في مثله (١١) حتى يتباين أمرها بنيًا على الاحتياط في ذلك كله. قاله عبد الحق (١٢).
تنبيه: هذا الفرق ضعيف جدًّا؛ لأنه قد جمع في القسم بين الثياب التي

(١) (ح): سها، وهو تحريف.
(٢) بياض في (ح).
(٣) في الأصل أو ضمان يجعل، وفي (ب): وضمانًا بجعل، وكلاهما تحريف.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) انظر جـ ٣/ ١٧٤، ٤/ ٢٥٦.
(٦) في الأصل و (أ) المنفعة جميعهما، وفي (ب) المنفعة جمعهما، وكلاهما تحريف.
(٧) سائر النسخ: جنسين، والتصويب من الأصل.
(٨) في الأصل: الجميع.
(٩) سائر النسخ جنس، والتصويب من (ح).
(١٠) (ح) وغيرها في السلم، وفي (ب): وصير ما بالسلم، وكلاهما تحريف.
(١١) (ح): وفي مثله، وهو تحريف.
(١٢) انظر النكت والفروق ص ١٢٤.


لا شك (١) في أن (٢) جنسها مختلف (٣) وأن منافعها متباينة، فجمع ثياب الحرير والكتان والقطن والصوف في القسم، فأي احتياط هنا، مع أنه يجوز سلم الحرير في الصوف، وكل واحد من هذه الأجناس في صاحبه؟ قال ابن عرفة: والحق أن هذه مشكلة، والصواب عدم الجمع.
٥٧٥ - وإنما يمنع بيع ثوب يعمله (٤) البائع للمشتري من غزل بعينه، ويجوز بيع ثور (٥) من نحاس يعمله (٤) البائع للمشتري، لأن التور ممكن الإِعادة، وإمكانها يزيل الغرر عن (٦) المبيع (٧)، بخلاف الثوب فإِن إمكان الإعادة فيه غير حاصل.
٥٧٦ - وإنما لم يشترطوا الأجل في السلم إلى أهل الصناعات فيما يضعونه، بل يجوز أن يكون مؤجلًا كغيره، ويجوز أن يكون حالًا، واشترطوا في صحة السلم إلى غير (هم) (٨) الأجل؛ لأن الغالب من أحوالهم استعداد ما يصنعون منه وتحصيله عليهم أيسر من تحصيله على غيرهم، فلا يعوزهم وجوده كما يعوز غيرهم، فلا غرر في السلم الحال إليهم فيما يصنعونه (٩)؛ لأن نسبته إليهم كنسبة العين (١٠) إلى جميع الناس، فيجوز الحلول فيه، كما يجوز البيع بالعين على الحلول، بخلاف غيرهم.
تنبيه: لما لم يظهر للشيخ أبي الحسن اللخمي، ﵀، هذا الفرق استقرأ في المسألة قولًا يجوز السلم الحال. قال الشيخ أبو الطاهر بن بشير: ومقتضى الروايات خلاف ما قال إنما هو بيع نقدٍ ولا يفتقر إلى أجل.

(١) (ح) و (أ): لا يشك.
(٢) (ح): فإن، و (ب): إن في أجناسها.
(٣) (أ) و (ب): مختلفة.
(٤) (ح) و (ب): يعلمه، وهو تحريف.
(٥) التور بمثابة إناء من نحاس يسخن فيه الماء. انظر شرح غريب ألفاظ المدونة للجبي ص ٦٣.
(٦) في الأصل علي وهو خطأ.
(٧) (ح): البيع، وهو تحريف.
(٨) بياض في الأصل.
(٩) في الأصل: يصنعوه، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل: المين، وهو تحريف، وفي (ب) غير مقروءة.


٥٧٧ - وإنما لا يجوز أن يوكل (١) الذي له السلم على قبض السلم زوجة (٢) الذي عليه السلم ويبيعه (٣) بقبضها، ويجوز أن يسلم المأمور إلى زوجته ما أمر (٤) بسلمه؛ لأن الزوجة إنما لم تكن قابضة [ما] (٥) على زوجها؛ لأنها مع زوجها وفي (٦) داره، فكان السلم لم يزل على الذي عليه السلم، فلم يتم القبض، والمأمور بالسلم إنما أسلم شيئًا في ذمة زوجته، وذمتها خاصة بها، ويتعلق بمالها فلا فرق بينها (٧) وبين الأجنبي في ذلك. قاله عبد الحق (٨) عن بعض شيوخه، وأيضًا بيع السلم بقبض زوجة المسلم إليه يتعلق به حق الله (تعالى) (٩)، وهو آكد من حق الآدمي. قاله ابن عرفة، ﵀ (١٠).
٥٧٨ - وإنما لا يجوز السلم في نسل حيوان بعينه وبيع الثمار قبل الزهو على التبقية (١١) وإن [لم] (١٠) ينقد الثمن على المشهور، خلافًا للسيوري، ويجوز العقد على الأرض الغرقة والدابة على ألا يركبها إلا إلى أجل بعيد، بشرط وقف (الثمن) (١٢) لاختبار (١٣) انكشاف الماء وحصول الدابة سالمة؛ لأن البيع يقتضي لذاته تعلق (١٤) بعوضين (١٥)، ويستحيل تقررهما بأحدهما (١٦)، والعوضان في مسألة الأرض حاصلان؛ لأن الأرض حاصلة في ملك مكريها

(١) (ب): يؤجل، وهو تحريف.
(٢) (أ): زوجته، وهو تحريف.
(٣) سائر النسخ وبيعه والمثبت من (ح).
(٤) (ح): ما لم يسلمه، وهو تحريف.
(٥) الزيادة من النكت.
(٦) (ح): مع زوجها في داره، فالواو ساقطة.
(٧) (أ): بينهما.
(٨) انظر: النكت ص ١٢٨.
(٩) الزيادة من الأصل.
(١٠) ساقطة من الأصل.
(١١) (ح) التبعية، وهو تحريف.
(١٢) الزيادة من (ح).
(١٣) (ح): لاختيار، وفي (ب): الاختيار، وكلتاهما تحريف.
(١٤) (ح): تعلقه.
(١٥) (ب): هو ظني، وهو تحريف.
(١٦) في الأصل: لأحدهما، وفي (ح) واستحيل تقررهما بأحدهما.


فصح تقرر عقد الإِجارة لتقرر عوضيها (١) حاصلين، وكذا في الدابة المعينة، والغرر (٢) إنما تعلق بصفة العوض، وهو انكشاف الماء عن الأرض واستمرار سلامة الدابة، وهما خارجان عن ذات (٣) العوض، والغرر في صورة النسل متعلق بذات المبيع، وهو نفس النسل المسلم فيه، لعدم تقرره في ملك البائع له حين العقد عليه، ولا يلزم من إلغاء الغرر المتعلق [بأمر خارج عن ذات العوض إلغاء الغرر المتعلق] (٤) بذات العوض. قاله ابن عرفة.
٥٧٩ - وإنما قال أشهب: إذا قبض المسلم بعض المسلم فيه تجب المحاسبة، وقال فيمن غصب شيئًا فلم يجد مثله يخير ربه في تأخيره لوجود مثله (وتغريمه) (٥) قيمته، مع أن الجاري على أصله في السّلم أن يغرمه القيمة، ولا يجوز تأخيره؛ لأن خروج العوض من يده في السلم باختياره فأمكنت تهمته، وفي الغصب بغير اختياره فبعدت.
٥٨٠ - وإنما قال مالك في سماع أشهب وابن نافع فيمن أسلم له في ضحايا ليأتي بها للأضحى فلم يأت بها إلا بعده، أو في قطائف للشتاء فيأتي بها في الصيف (٦)، والقمح ليأتي به (في) (٧) إبان يغلو فيه فيأتي به (٨) بعد ذلك أن على المشتري قبول ذلك، بخلاف المكري للحج يأتي (للحج) (٩) بعد إبانه؛ لأن منفعة الحج مخصوصة بأيام معينة، ومنفعة الضحايا أثمانها وقد (١٠) تحصل في غير إبانها.
٥٨١ - وإنما قال فيمن أسلم في نوع من الثمار له إبان مخصوص فأخره البائع عن

(١) (ح) و (ب): عوضيهما، وهو تحريف.
(٢) في الأصل: فالغرر.
(٣) (ح): ذلك، وهو تحريف.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من (ب).
(٦) (ح): للصيف.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) ساقطة من الأصل، و (أ) و (ب): به، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل و (ح): قد بدون واو.


قيل له احلف يقول للضامن إنما ضمنت (لي) (١) حقًّا تقدم وأمرًا وجب لي، وأما الذي قيل له عامل فلانًا فلم يجب في ذلك الحق بعد؛ لأنَّ المداينة لم تكن، فليس ما وجب في الماضي كأمر يستأنف (٢) (ولم يجب) (٣) فهذا مفترق. والله أعلم. قاله عبد الحق (٤) (رحمه الله تعالى) (٥).

(١) ساقطة في (ح).
(٢) (ح): كما مر مستأنف.
(٣) الزيادة من (ح).
(٤) انظر النكت والفروق ص ٢١٩.
(٥) ساقطة في الأصل.


وقته أن له الخيار في أن يفسخ (١) ويأخذ ثمنه أو ينطر إلى إبانه (٢) الثاني، ولم يقولوا في المكتري لغير الحج إذا وعده الجمال ثم (أخلف (٣) أن المكتري بالخيار؛ لأن المكتري إن شاء أن يركب [ركب] (٤) وإلا أكرى من غيره، ولا كذلك في السلم، فإِنَّ عليه في الصبر إلى قابل أشد الضرر.
٥٨٢ - وإنما (٥) قيل عن أبي عمران وغيره: إذا أسلم [إلى جزار (٦) في اللحم ففلس أو مات أنه يرجع عليه ببقية (٧) رأس المال، وإذا أسلم إلى] (٨) حناط في (٩) قمح ثم مات أنه يرجع في تركته؛ لأن الحناط لا صنعة له في القمح، بخلاف الجزار، فإِن قطع اللحم صنعته، وهو فرق مناسب؛ لأن اللحم لما كان يفتقر إلى صنعة وهو تقطيع اللحم كان ذلك بمنزلة السلعة المعينة إذا تعذر تسليمها للمشتري وفيها (١٠) حق توفية [البيع] (١١) (أن البيع) (٨) ينتقض ويرجع بالثمن، وإن قبض البعض رجع ببقية الثمن.
٥٨٣ - وإنما قالوا إذا مات المسلم إليه في ذوات الإِبان قبل الإبان، وقام على تركته غرماء، أنه يضرب للمسلم بقيمة الشيء الذي أسلم فيه في وقته على ما يعرف منه في أغلب الأحوال من غلاء أو رخص، ويوقف ما صار له في المحاصة (١٢) حتى يأتي الإِبان فيشتري له ما أسلم فيه، فإِن هلك ما وقف له في زمان الوقف كان من المسلم إليه، ولم يحكموا فيها بما قال ابن القاسم فيما وقف للغرماء من مال المفلس؛ (لأن مسألة السلم لم يحل الأجل فيها

(١) في الأصل: ينفسخ، وهو تحريف.
(٢) (أ): أبنائه، و (ب) أسبابه، وكلتاهما تحريف.
(٣) بياض في (ب).
(٤) ساقطة في (ب).
(٥) في الأصل: تنبيه بدل من وإنما.
(٦) (ح) لجزار.
(٧) (ب) بقيمة، وهو تحريف.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) في الأصل: وفيها.
(١٠) سائر النسخ: وفيه، والمثبت من الأصل.
(١١) ساقطة من (أ) و (ب).
(١٢) في الأصل المخاصمة، وهو تحريف.


المحال عليه يوجب للمحال الرجوع إلى ذمة المحيل إن كان المحال غير عالم، وقالوا فيمن باع سلعة بثمن إلى أجل والمشتري مفلس والبائع (لم) (١). يعلم بذلك، أن البائع لا مقال له والبيع (له) (٢) لازم، لأنَّ البياعات تتكرر كثيرًا لشدة الحاجة إليها وعدم الاستغناء عنها فصار الكشف عن ذمة (المشتري مما يشق فلو (٣) لم يجز البيع للبائع إلا بعد الكشف عن ذمة) (٤) المبتاع والبحت عنها لتوقفت (٥) أكثر البياعات، بخلاف الحوالة فإِنها لا تتكرر، فلا يعسر الكشف عن ذمة المحال عليه. قاله التونسي والمازري. وفيه عندي نظر (٦)؛ لأنه بعد التدبر والتأمل (إنما) (٢) ينتج العكس، ولو قيل في الفرق (٧) لأنَّ (٨) البياعات لكثرتها لو جعلنا للبائع النقض لأدى إلى كثرة (٩) الخصومات، وذلك إبطال لغرض الشَّارع، وليس كذلك في الحوالة (لكان فرقًا حسنًا (١٠)، وأيضًا البائع في البيع يدفع للمبتاع سلعة تعاقب الثمن الذي يحل في ذمته فاستغنى بذلك عن الكشف هل عند المشتري زيادة عليه أم لا، وليس كذلك (١١) الحوالة) (١). قاله [الإِمام] (١٢) المازري أيضًا (١٣)، وهو فرق لا بأس به. وأيضًا لبائع السلعة (١٤) نفع في معاوضة

(١) ساقطة في (ح).
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) في الأصل: فهو مما، وفي (أ): فهو.
(٤) ساقطة في (ب).
(٥) في الأصل و (أ): لتوقف، وفي (ب): للتوقف.
(٦) (ح): وفيه نظر عندي.
(٧) (ح): بالفرق.
(٨) المثبت من (ح): وفي سائر النسخ: بأن.
(٩) (ح): أكثر.
(١٠) (ب): فرقًا حسنًا جليًّا.
(١١) (أ) و (ب): ولا كذلك.
(١٢) الزيادة من الأصل.
(١٣) (ح): وأيضًا.
(١٤) في الأصل: وأيضًا البائع السلع. وفي (أ) لبائع السلف.


شيء بغيره والمحال لا نفع له، قاله ابن عرفة. وأيضًا البيع لما كان على المكايسة كان مظنة علم البائع بفقر المشتري. قاله ابن عرفة أيضًا. وأيضًا إعلام (١) المشتري بفقر نفسه يوجب عدم معاملته فيتضرر وإعلام المحيل بفقر المحال (٢) عليه لا يضر لقدرته على بيعه. قاله ابن عرفة (أيضًا) (٣).
تنبيه: قال ابن عبد السلام رحمه الله تعالى: أشبه ما قيل في الفرق أن الحوالة بيع ذمة بذمة وفلس الذمة عيب فيها فوجب أن يثبت الخيار للمحال بسبب ظهوره على ذلك العيب، والعوض في مسألة البيع المذكورة إنما هو الدين لا الذمة. قال: وهو ضعيف من وجهين، أحدهما أنَّه لا معنى لكون الذمة هي العوض في الحوالة إلا أن (٤) الدين تعلق بها. وهذا مثله في مسألة المدونة قطعًا. الثاني: (سلمنا) (٥) أن فلس الذمة (عيب) (٣) في الحوالة، لكن العيوب لا يشترط في القيام بها علم البائع وتدليسه بل لمن اطلع على العيب القيام به سواء علم البائع به أم لا. انتهى. قلت هذا الاعتراض الثاني سبق للاعتراض به غير واحد من قدماء الشيوخ فقالوا فلس (٦) المحال عليه حين (٧) الحوالة إما أن يكون عيبًا أو لا، فالأول يكون للمحال الرجوع على المحيل سواء علم المحيل بفلس المحال عليه أم لا كغيره (٨) من العيوب، والثاني [لا يكون له الرجوع مطلقًا، وأجاب الشيخ أبو محمد عبد الحق ﵀ بأن البيع (مبني) (٩) على المكايسة فغلط على البائع فيه، والحوالة] (٣) طريقها المعروف فسهل على المحيل فيها حتى يغر

(١) (ح): علم.
(٢) (ب): المحيل.
(٣) ساقطة في (ح).
(٤) (ح): لأنَّ وهو تحريف.
(٥) ساقطة في (أ).
(٦) المثبت من (م) وفي بقية النسخ "فليس" وهو تحريف.
(٧) (ح): بعين.
(٨) (ح) كتبرئة.
(٩) الزيادة من (ب).


لكون الإِبان لم يأت فلم يتمكن المشتري من حقه بوجه، ولو حل الأجل لجرى فيها حكم ما وقف (١) للغرماء من مال المفلس) (٢)، والله أعلم (٣). قاله ابن عبد السلام.
٥٨٤ - وإنما أجازوا للكفيل في قول شراء أكثر من رأس ماله من المكفول عنه كالأجنبي (٤)، وقالوا فيمن أسلم لرجلين بعضهما حميل عن بعض لا يجوز أن يقيل أحدهما، فجعلوا إقالة أحدهما سلفًا؛ لأن أحكام الحمالة بين رب الدين والحميل المقال باقية؛ بخلاف شراء الكفيل، فإِنها منتفية بما حكم للكفيل بكونه كالغريم إلا لمجموع المركب من الحمالة، وبقي حكم طلبها، وهو في البيعِ منتف. وأيضًا الدافع إنما أخذ (أزيد مما) (٥) دفع من غير من دفع إليه أولًا.
٥٨٥ - وإنما قال في الكتاب إذا أقلته (٦) فأحالك بالثمن فقبضته (٧) قبل أن تفارق الذي أقلته جاز، ولو وكل البائع من يدفع رأس المال وذهب، (أو وكلت أنت من يقبض وذهبت) (٨) (٣)، فإِن قبض وكيلك منه أو قبضت أنت من وكيله مكانكما (٩) قبل التفرق (١٠) جاز، وإن تأخر لم يجز، وكان ينبغي (١١) على هذا في الحوالة الجواز إذا قبضت من الذي أحالك (١٢) عليه قبل فراقه (١٣) وإن

(١) في الأصل: ماو يوقف.
(٢) ساقطة من (ب).
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) في الأصل و (أ) و (ب) الأجنبي، وهو تحريف.
(٥) (ح): ار ثم بياض.
(٦) (ح): قالته، وهو تحريف.
(٧) في الأصل و (أ): قبضته.
(٨) (أ) و (ب): وذهب.
(٩) في الأصل و (ح) مكانهما والمثبت من (أ) و (ب).
(١٠) في الأصل: التفريق، وهو تحريف.
(١١) (ح): ينفي، وهو تحريف.
(١٢) (أ) إنما قبضت من الذي مالك، وهو تحريف.
(١٣) في الأصل و (أ): فراقك.


فارقت الذي أحالك؛ لأن ذمة المحيل بريئة بالحوالة قبل القبض، وفي الوكالة لا تبرأ ذمة الموكل إلا بالقبض، ووكيله يقوم مقامه، فلا فرق (١). قاله ابن محرز وغيره.
تنبيه: قال ابن محرز أضيق ما تجب المناجزة في الصرف (٢)، ثم الإِقالة من (الطعام والتولية فيه، ثم الإِقالة من) (٣) العروض، وفسخ الدين في (٤) الدين، ثم بيع الدين بالدين.
٥٨٦ - وإنما منع في المدونة أخذ محمولة عن سمراء بعد الأجل من الكفيل، وأجاز من الغريم؛ لأن أخذها من الغريم بدل ومن الكفيل بيع؛ إذ لا يرجع بما أدى.
٥٨٧ - وإنما أجاز (٥) مالك (٦) لبنًا معجلًا بشاة لبون إلى أجل، ومنع جواز صوف معجلة بشاة عليها جزة صوف إلى أجل؛ لأن الصوف سلعة، فيكون كصوف بصوف إلى أجل وزيادة. قاله عبد الحق.

(١) سائر النسخ: فرقة، والمثبت من الأصل.
(٢) (ح): أضيق ما تكون فيه المناجزة الصرف.
(٣) ساقطة من (ب).
(٤) في الأصل: بالدين.
(٥) مكررة في الأصل.
(٦) الذي في المدونة جـ ٣/ ١٧٥ "قلت أرأيت إن اشتريت شاة لبونًا بلبن؟ قال: قال مالك: لا بأس بذلك إذا كان يدًا بيد، وإن كان فيه الأجل لم يصلح. قال: وقال مالك: لا تشتري شاة لبون بلبن إلى أجل وإن كانت الشاة غير لبون فلا بأس بذلك".