٩٩٠ - وإنَّما قال ابن القاسم (١) في الأخ يكري ويحابي، ثم يطرأ أخ له أنَّه يبدأ (٢) بالرجوع على أخيه بالمحاباة، وقال (٣) فيمن اكترى دارًا من رجل فهدمها المكتري فوهب له قيمة الهدم ثم استحقها ربها أن للمستحق طلب الجاني دون الواهب، وكذلك من اشترى عبدًا فسرقه رجل فهلك بيده، فوهب له قيمته، ثم استحقه ربه، فإِنما يتبع ربه السارق خاصة دون (٤) الواهب؛ لأنَّ الأخ في المحاباة دفع حقًّا كان بيده للمستحق إلى هذا المكتري، (فوجب) (٥) أن يبدأ بالرجوع على متلف شيئه؛ لأنَّ العمد والخطأ في أموال النَّاس سواء، وفي تركه القيمة للهادم والسارق ولم يتلف له شيئًا كان بيده، إنَّما ظن (٦) أنَّه وجب له شيء قبل هذا المتعدي (٧)، فترك أخذه منه، فإِن كان ذلك لك أيها المستحق فخذه أنت من يده بما أتلف لك من يده، بخلاف ما ترك أخوه (٨) (لكّ) (٩) فهذا مفترق. قاله ابن يونس. وأيضًا المكتري لم يجب (١٠) عليه شيء فأسقطه عنه الأخ؛ لأنَّه إنَّما اكترى (١١) على ذلك المسمى الذي فيه المحاباة وبه رضي، وفي المسألتين الأخيرتين (١٢) قد وجب على الهادم والسارق شيء (١٣) وتعلق به حقه (١٤)، فأسقطه (١٥) عنه من

(١) انظر المدونة ٤/ ١٩٢.
(٢) (ح): يبتدأ.
(٣) (أ) و (ب): وقيل.
(٤) (ح): دون هذا.
(٥) ساقطة في (ح)، وفي هامشها فكان للمستحق.
(٦) (أ): ضمن.
(٧) (أ) و (ب): التعدي.
(٨) (أ) و (ب): أخذه.
(٩) ساقطة في (أ).
(١٠) (أ) و (ب): يجد.
(١١) (أ): اكتر، وفي (ب): أكثر.
(١٢) (أ): الأخريين وفي (ب): الأخرايين.
(١٣) (أ) و (ب): بشيء.
(١٤) (ح) و (أ): منه.
(١٥) (ح): فأسقط.


ليس ذلك له (١)، فلا يتم ما تركه له وأسقطه له مما وجب (٢). قاله عبد الحق (٣).
تنبيه: هذه الفروق إنَّما هي على ظاهر المدونة عند من أطلقها كعبد الحق وابن يونس وعياض وغيرهم من المشائخ في محاباة الأخ، وأمَّا على تقييدها بما إذا علم أن له أخًا، وهو تأويل (الشَّيخ) (٤) أبي محمَّد، فالمسائل الثلاث من باب واحد، فلا (٥) معارضة ولا مناقضة.
٩٩١ - وإنَّما قالوا إذا اشترى دارًا فهدمها ثم استحقت أنَّه لا شيء عليه مما (٦) نقصها الهدم، وإذا اشترى ثوبًا فلبسه فنقصه اللبس أن لربه مطالبته بما نقصه اللبس؛ لأنَّ الهدم (٧) لا منفعة فيه للهادم، بخلاف اللبس فإِنه قد انتفع به (اللابس) (٨). قاله عبد الحق (٩).

(١) الذي في النكت: ذلك بيده.
(٢) الذي في النكت وأسقطه عنه مما تعلق به منه لغيره.
(٣) انظر النكت ص ٢٣٠.
(٤) ساقطة في (ب).
(٥) (أ) و (ب): ولا.
(٦) (ب): فيما.
(٧) (أ) و (ب): العلم، وهو تحريف.
(٨) ساقطة في (ح).
(٩) انظر النكت ص ٢٣١.


فروق كتاب الشفعة والقسمة
٩٩٢ - وإنَّما وجبت الشفعة في الثمار على مذهب ابن القاسم في المدونة، ولم تجب في الكراء والسكنى، مع أن الجميع غلة ما (١) فيه الشفعة؛ لأنَّ الثمار لما تقرر لها وجود في الأعيان ونمو في الأبدان من الأشجار صارت كالجزء منها، فأعطيت حكم الأصل، ولا كذلك السكنى. قاله ابن العربي.
٩٩٣ - وإنَّما قال في المدونة وغيرها في الشقص (٢) إذا بيع مرارًا فالخيار (٣) للشفيع، وإذا بيع بيعًا فاسدًا ثم صحيحًا أن الشفعة لا تكون إلَّا بالثمن (٤)، ولا خيار له في الثمن أو القيمة (٥)، مع أنَّه قد تقرر أن البيع الصَّحيح يفيت الفاسد، والقيمة بمنزلة الثمن، فصار بمنزلة عقدين حصلا في الشقص فيلزم خيار الشفيع في الأخذ بالقيمة التي يؤديها المشتري؛ لأنها بمنزلة الثمن أو (٦) الثمن في البيع الصَّحيح، واللازم باطل، لأنهم لم يجيزوه، بل ألزموه الأخذ بالثمن في البيع الصَّحيح؛ لأنَّ ثبوت التخيير هنا (٧) يؤدي إلى نفي التخيير، ويلزم منه رفع أسباب الشفعة؛ لأنَّه إذا اختار الأخذ بالقيمة [لزم] (٨) رفع البيع

(١) (ح): غلتها فيه، وهو تحريف.
(٢) (أ) و (ب): وفي الشفاء، وهو تحريف.
(٣) (ح): الخيار.
(٤) في هامش (ح): أي الثَّاني الذي دفع في البيع الصَّحيح.
(٥) (أ) و (ب): والقيمة.
(٦) (أ) و (ب): والثمن.
(٧) (أ) و (ب): منها، وهو تحريف.
(٨) ساقطة من (ح).


الصَّحيح بعده، (وكلما ارتفع ارتفع (١) البيع الفاسد؛ لأنَّه قائم لم يفت) (٢)، وكلما ارتفع البيع الفاسد ارتفعت قيمته، فارتفعت الشفعة، والغرض ثبوتها، وقد أشار في المدونة إلى هذه النكتة إشارة لطيفة. قاله بعض حذاق المشائخ.
تنبيه: قد تقرر في المعقولات أن كل ما أدى إثباته إلى نفيه فنفيه أولى، وقد حصلت من جزئيات هذا النمط وفروع القاعدة في آخر كتابي (٣) المسمى (بإِيضاح) (٢) المسالك إلى قواعد الإِمام أبي عبد الله مالك ما ينتفع به الحاذق في تلك المدارك، ومن طمحت (٤) عيناه للوقوف عليها فليلتمسها فيه (٥)، والتوفيق بالله.
٩٩٤ - وإنَّما قالوا فيمن اشترى ربعًا ثم طاع بالثنيا إلى أجل، فبنى قبل الأجل، له قيمة البنيان منقوضًا (٦)، وقالوا فيمن اشترى شقصًا فشفع من يده بعد أن بنا (٥) (٧) أن له قيمة البنيان قائمًا؛ لأنَّ المتطوع بالثنيا متعد، لأجل الشرط الذي التزمه للبائع، إذ ليس له أن يفوته كبنيان المشتري أو البائع (٨)، والخيار لهما، بخلاف مسألة الشفعة؛ لأنَّ المعنى فيها (٩) أن الشفيع غائب فقاسم الشريك شركاؤه، وقاسم السلطان عن الشفيع الغائب، وهو لا يعلم فيبقى على حقه في الشفعة، ولم (١٠) يتعد المشتري في البنيان؛ لأنَّه إنما بنى

(١) المثبت من (م)، وفي (ح): كما ارتفع (ثم بياض) البيع الفاسد إلخ ... وقد جاء في هامشها: بياض بنسخة الأصل، ولعلّه وكلما ارتفع ارتفع البيع الفاسد، يعني كما ارتفع البيع الصَّحيح ارتفع البيع الفاسد. مصححه.
(٢) ساقطة في (أ) و (ب).
(٣) (أ) و (ب): كتاب.
(٤) (ح): صحت.
(٥) انظر القاعدة الثامنة عشرة والمائة من إيضاح المسالك للمؤلف ص ٤٠٥ وما بعدها.
(٦) (أ) منقوصًا، وهو تحريف.
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) (ح): والبائع.
(٩) (ب): فيهما.
(١٠) (ب) لم.


في (١) حقه، وظن أن قسم السلطان على الغائب يقطع شفعته.
تنبيه: المسائل التي تؤخذ فيها قيمة البناء مقلوعًا: (الثنيا) (٢)، والغصب، والعارية، والكراء (٣)، ومن بنى في أرض زوجته، والورثة، والشركاء، وسواء بني بأمرك أو بغير أمرك في الجميع عند ابن القاسم، وقال المدنيون: أن بني بأمرك فقيمته قائمًا.
٩٩٥ - وإنَّما قالوا بأخذ (٤) الأنقاض في العرصة المعارة لربها الغائب، ولا تؤخذ الشفعة للغائب؛ لأنَّ أنقاض (٥) العرصة المعارة إن لم يأخذها (٦) له فات بالنقض، ولا يقدر على أخذه، والشفعة هو يأخذها حتَّى قدم، فهو أمر لا يفوت، ولو انهدم ما اشترى هو له أخذه، فافترقا. قاله عبد الحق (٧).
٩٩٦ - وإنما أوجبوا الشفعة على قدر الأنصباء، ولم يوجبوها على عدد الرؤوس وأوجبوا التقويم على المعتقين في بعض الأقوال، وحصصهم متفاوتة على الرؤوس كثلاثة لأحدهم ثلث العبد ولآخر (٨) نصفه ولآخر (٨) سدسه؛ فأعتق صاحب الثُّلث والسدس نصيبهما في صفقة (٩) واحدة أن نصيب صاحب النصف يقوم عليهما نصفين؛ لأنَّ الحرية يدخل الضرر بقليلها كما يدخل بكثيرها، فوجب أن يستويا في القيمة لاستوائهما في الضرر، وليس كذلك الشفعة؛ لأنَّ صاحب النصيب الكثير يدخل عليه من الضرر أكثر مما (١٠) يدخل على صاحب النصيب القليل، فوجب لهذا أن لا ترد الشفعة

(١) (أ): ينافي، وهو تحريف.
(٢) بياض في (ب).
(٣) (أ) و (ب): الكرام، وهو تحريف.
(٤) (أ): يأخذ، وفي (ب): يؤخذ.
(٥) (أ) و (ب): نقض.
(٦) في كافّة النسج يأخذه مصوبة في هامش (ح) بما أثبتناه، وهو الذي في النكت.
(٧) انظر النكت كتاب القسم ص ٢٤٧.
(٨) (ح): والآخر.
(٩) (أ) و (ب): صفة، وهو تحريف.
(١٠) (ح): أكثر ما يدخل، وهو تحريف.


إلى الحرية ولا تكون إلَّا على قدر سهام (١) الورثة لما ذكرناه. قاله ابن بشير في شرح الجلاب.
٩٩٧ - وإنما أوجبوا الشفعة بالقيمة (٢) إذا صالح عن دم عمد بشقص من دار أو أرض مشتركة، وأوجبوها بالدية إن كانت عن دم خطأ؛ لأنَّ دم (٣) العمد غير مقدر، فقد يقع الصلح فيه على القليل والكثير؛ لأنَّ الرجل قد يرى أن يفادي نفسه بجميع ماله ولا يقتل ولا يقتص منه في الجراح وقطع الأعضاء إما لجزعه أو لمروءة (٤) حاله، أو لأنه رأى أن دم المجروح (٥) لا يكافئ دمه بالنسبة إلى الخنزوانية (٦)، وقد يصالح على القليل، ويكون المجروح له حاجة إلى الدية، والجارح لا يحب (٧) أن يؤخذ منه غير القصاص إما لقوة نفسه أو لبخله على ماله، فيصالح على أقل (من) (٨) الدية، فلم يكن طريق العدل إلَّا بأخذ الشفعة (٩) بالقيمة، ودية الخطأ مقدرة، والخائف فيه آمن؛ لأنَّه إذا كانت الدية أقل من الثُّلث ففي ماله، وقد أمن من القصاص، وإن كانت أكثر من الثُّلث فهي على العاقلة، وقد أمن أيضًا من القصاص، فأشبه البيع وما أخذته المرأة في الصداق المسمى. قاله ابن بشير في شرحه أيضًا.
٩٩٨ - وإنَّما لزم الطلاق (١٠) في قول الرجل (إذا) (١١) تزوجت فلانة فهي طالق، ولم يلزمه إسقاط الشفعة في قوله إن اشترى فلان فقد أسقطت عنه (الشفعة) (١١)؛

(١) (ح): تساهم.
(٢) في (ح) كلمة غير واضحة.
(٣) (ح): عدم، وهو تحريف.
(٤) (أ): لثوره، وفي (ب): لثورة وفي (م): لمنزوه.
(٥) (ب): المحرور، وهو تحريف.
(٦) (ح) الحسروانية وفي (م) الخزونية، وهو تحريف والخنزوانية بضم الخاء وسكون النون وضم الزَّاي هي الكبر بإسكان الباء. انظر القاموس. يعني أن الكبر والعياذ بالله يجعله يرى فرقًا بين دمه ودم صاحبه.
(٧) (أ): لا يجب، وهو تحريف.
(٨) الزيادة من (ح).
(٩) (ح): طريق العدل أن لا يأخذ إلَّا الشفعة، وفي هامشها تصويب بما يوافق بقية النسخ.
(١٠) (أ): الطلاق المرأة. وهذا الفرق لابن قاله في الأجوبة (الفتاوى) ١/ ٢٢٠، ٢٢١.
(١١) ساقطة في (أ) و (ب).


لأنَّ الطلاق حق لله تعالى، ولا يملك المطلق رده إذا وقع، ولا يستطيع الرجوع فيه برضى المرأة المطلقة؛ إذ ليس ذلك بحق لها فيلزم بعد النكاح كما ألزمه نفسه قبل النكاح، وإسقاط الشفعة ليس بحق لله تعالى، وإنَّما هو حق له قبل المشتري، فيصح له الرجوع فيه برضاه، فلا يلزم إلَّا بعد وجوبه له عليه. قاله صاحب الأجوبة.
٩٩٩ - وإنَّما (١) قال مالك (٢): إذا اشترى أحد شقصًا بعبد فهلك العبد، ثم قام الشفيع يطلب الشفعة، فالقول قول المشتري في قيمة العبد، وإذا غاب الرهن (٣) الذي (يغاب) (٤) عليه (عند) (٥) المرتهن فاختلف الراهن والمرتهن في صفته، فإِذا وصفه (٦) حلف على تلك الصفة ثم لزمته قيمته (٧)، وفي كلا الموضعين المستحق قيمة؛ لأنَّ الشفيع مدع على المشتري، فكان القول قول المشتري في قيمة العبد، فإِن شاء الشفيع أخذ وإن شاء ترك، وليس كذلك الرهن؛ لأنَّ القيمة إنَّما تجب عند ثبوت (٨) صفته؛ لأنَّ الاختلاف إنَّما هو في الصفة، فلهذا (٩) لم يكن بد من (١٠) وصفه، والله أعلم.
١٠٠٠ - وإنَّما قال ابن القاسم (١١) إذا بيعت الرحى مع (١٢) الأرض أو البيت (١٣) التي

(١) هذا الفرق مكرر في (ح) و (أ) و (ب) فقد ذكره المصنف في باب الرهون رقم ٩٣٤ وبسبب تكراره سها ناصح الأصل فأسقط عدة فروق.
(٢) انظر المدونة ٤/ ٢١٨، ٢١٩.
(٣) (ب): الزهن، وهو تحريف.
(٤) ساقطة في (ب).
(٥) ساقطة في (ح).
(٦) (ح): وصف.
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: لزمه قيمتها.
(٨) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "موت" وهو تحريف.
(٩) (ح): فهذا.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ (عن).
(١١) انظر المدونة ٤/ ٢٢٤، ومن هذا الفرق انتهى السقط الذي بالأصل.
(١٢) في الأصل و (أ): إذا بيعت إلى جامع الأرض إلخ، وهو تحريف.
(١٣) (ح): والبيت.


نصبت فيها، فالشفعة (١) دون الرحى بحصة ذلك، وقال في رقيق الحائط يباعون مع الحائط بالشفعة (٢) في الجميع، والجميع قد بيع مع الأصل الذي فيه الشفعة؛ لأنَّ الحائط محتاج لرقيقة، فرقيقه تبع (٣) له، فصار (٤) كجزء منه، ولا كذلك أرض الرحى فإِنها بالعكس. قاله ابن عرفة.
١٠٠١ - وإنَّما قال ابن القاسم (٥) بوجوب الشفعة في الثمرة إذا اشتريت مع الأصل ما لم تجذ، وإن اشتراها بغير أصل ففيها الشفعة ما لم تيبس؛ لأنَّ بقاءها في الأصل ولو يبست أوجب تبعيتها (٦) له باتصالها به. قاله ابن عرفة.
١٠٠٢ - وإنَّما قالوا إذا أخذ الشقص عوضًا عن دية خطأ، وهي ذهب أو ورق أنَّه يأخذ الشفيع الشقص بالدية، وإن أخذ الشقص عن الدية، وهي إبل إنَّما يأخذ بقيمة الإبل، وإن اشترى شقصًا بعروض مضمونة إنَّما يأخذ الشفيع بمثل تلك العروض المضمونة؛ لأنَّ الإبل في الدية غير محصلة في الصفة والقدر وإنَّما هي أسنان، فلذلك أخذ بقيمتها، وكان الغرر عنده في القيمة أيسر من الغرر في المماثلة، وأمَّا العروض إبل أو غيرها إذا لم تكن دية فهي محصلة الصفة والقدر مضبوطة، والدنانير والدراهم كانت (٧) دية أو غيرها هي (٨) معلومة محصلة، فيأخذ في ذلك بالمثل فافترقا. قاله عبد الحق (٩).
١٠٠٣ - وإنَّما يقسم التمر (١٠) والعنب بالخرص، ولا يقسم غيرهما به؛ لأنَّ ثمرة النخل والعنب متميزة عن الشجر وورقه يرى ويعاين، وليس كذلك سائر

(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ الشفعة، وعلى كل فالعبارة غير مستقيمة وربما صوابها فالشفعة في الأرض أو البيت دون الروحى.
(٢) (ح): فالشفعة.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ بيع، وهو تحريف.
(٤) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ فصارت.
(٥) انظر المدونة ٤/ ٢٢٠، ٢٢٢.
(٦) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ تبقيتها.
(٧) (ح): كان.
(٨) (ب): فهي.
(٩) انظر النكت كتاب الشفعة ص ٢٤٣.
(١٠) المثبت من الأصل، وفي (ح) و (أ): التمر، وفي (ب): الثمار.


الثمار؛ لأنها مختلطة بالورق كلها (١) ولا تتميز منه. قاله الأبهري.
١٠٠٤ - وإنما قالوا إذا كانت الثمرة مزهية من دعا من الشركاء (٢) إلى قسمها بالخرص يجاب (٣) ويقضي له على أصحابه (٤)، وإذا (٥) كانت بلحًا فالقول قول من دعا إلى إبقائها (٦)، ولا يقسم بالخرص إلَّا (٧) عند التراضي؛ لأنَّ الثمرة إذا كانت [مزهية فالداعي منهم إلى إبقائها (٨) يقرر (٩) على ذلك إذا وقع القسم، وإذا كانت] (١٠) بلحًا لا يقرر (١١) الذي أراد البقاء على ما أراد؛ لأنَّ بقاءها إلى الطياب يفسد القسم. قاله عبد الحق (١٢) عن بعض القرويين.
١٠٠٥ - وإنما قالوا إذا باع الورثة التركة يمضي بيعهم ثم إذا (١٣) طرأ غريم استوفى دينه مما وجد، ولم يجعلوا له (١٤) نقض البيع كالمستحق، لأنَّ الغريم ليس مستحقًا حقيقة؛ لأنَّ المستحق يتعلق حقه بعين الشيء المستحق، وحق الغريم إنَّما يتعلق بالتركة من حيث هي، ألا ترى أنَّه لو تطوع أحد بالدين لما كان (١٥) لصاحبه مقال فافترقا.

(١) في الأصل و (أ): كله.
(٢) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: الإشراك.
(٣) (ب): ويجاب.
(٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: صاحبه.
(٥) (ب): وإن.
(٦) (ح): إيقافها، وهو تحريف.
(٧) (ح): ولا عند التراضي، وهو تحريف.
(٨) (ح): بقائها.
(٩) في الأصل و (أ): يقدر.
(١٠) ساقطة في (ب).
(١١) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ: يقدر.
(١٢) انظر النكت كتاب القسمة ص ٢٤٥.
(١٣) (ح): ثم أن.
(١٤) في الأصل: إنه، وفي (أ): لأنَّه.
(١٥) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ: لكان.


فروق كتاب الوصايا
١٠٠٦ - وإنَّما قالوا إذا أوصى أن يباع عبده من رجل سماه، فإنَّه يجعل في الثُّلث قيمة رقبة العبد، فإِذا حملها الثُّلث جازت الوصيَّة، ولو باع عبدًا في مرضه وحابى فيه، لم يجعل ها هنا (١) في الثُّلث إلَّا المحاباة خاصة؛ لأنَّ هذا بتل (٢) البيع على نفسه وعلى الورثة، والذي أوصى أن يباع إنما ألزم ذلك الورثة، ولم يلزم نفسه ذلك؛ لأنَّه لو عاش لم يلزمه من ذلك شيء.
١٠٠٧ - وإنَّما قالوا (٣) إذا أوصى بعتق جارية فأبت لم يقبل منها، كانت من جوار الوطء أم لا، وإذا أوصى ببيعها ممن يعتقها فلها الخيار؛ لأنَّ الموصي بعتقها إنما أراد نفسه، فلا بد من نفاذ وصيّته، والذي أوصى ببيعها إنَّما أراد الثمن لورثته ونفع الجارية بالبيع، فلها أن تكره ذلك، إذا كانت من جواري الوطء.
١٠٠٨ - وإنَّما قالوا إذا أوصى لعبد نفسه بجزء (٤) من نفسه يعتق (٥) فيما بيده من مال، وإذا أوصى أن يعتق جزء من عبده، لا يعتق فيما بيده من المال؛ لأنَّ الذي وصى (٦) له ببعض نفسه ملك بعض نفسه، فعتق ذلك البعض

(١) (ح): هنا.
(٢) في الأصل: قبل.
(٣) انظر المدونة ٤/ ٢٨٢.
(٤) في الأصل: يجري.
(٥) (أ) و (ب): بعتق.
(٦) (ح): أوصى.


(بعتق ذلك البعض) (١) فأشبه المعتق لشقص (أبي) (٢) أن يستكمل فيه عتق الباقي، وإذا كان الميت هو الموصي أن يعتق جزء من العبد بما ملك العبد من نفسه شيئًا، فلم يكن (كمبتدئ) (٣) عتق (٤) شقص، فلم يعتق فيما بيده إذ ذلك (٥) فعل غيره.
١٠٠٩ - وإنَّما قالوا إذا أوصى الرجل بخدمة عبده مدة معلومة، وأوصى لآخر (٦) برقبته فجنى العبد جناية، فافتكه المخدم، لم يرجع بذلك على الموصي له بالرقبة، ولم يكن له (٧) (إلى العبد) (٨) سبيل بعد الخدمة، وإذا أخدم عبده (٩) رجلًا فجنى العبد جناية، فإن أفتكه (١٠) المولى ثبت على خدمته، وإلا قيل للمخدم افتكه، فإن فعل رجع بذلك على السيد، فإن دفع إليه ما افتكه به أخذه، وإلا لم يكن (١١) إليه سبيل، والكل لا يستحق إلَّا خدمة معلومة؛ لأنَّ الموصي بخدمته لرجل وبرقبته لآخر لا يدخل في ملك الموصي له بالرقبة إلَّا بعد استيفاء الخدمة، فإذا دفع المخدم الجناية لم يرجع بها عليه؛ لأنَّ وقت دخولها في ملكه ليس تتعلق به جناية، وليس كذلك العبد المخدم (١٢) في حياة (١٣) السيد؛ (لأن الجناية التي جناها في ملك السيد) (٨) فلزمه دفعها إلى أخذ العبد وهذا على القول بأن نفقة الموصي بخدمته ورقبته (١٤) تكون على صاحب الخدمة.

(١) ساقطة في الأصل و (ح).
(٢) ساقطة في (ب).
(٣) بياض في (ح).
(٤) (ح): أعتق.
(٥) (ب): ذاك.
(٦) (ح): الآخر.
(٧) (ح): لها.
(٨) ساقطة في (ح).
(٩) (ح): عبد رجلًا، وهو سقط.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: فإن افتك.
(١١) في الأصل و (أ): وإذا لم يطر إليه، وفي (ب): وإذا لم يكن إلخ ...
(١٢) (ح): والمخدم.
(١٣) (ح): جناية، وهو تحريف.
(١٤) (ح): وبرقبته.


١٠١٠ - وإنَّما قال مالك (١) تجوز الوصيَّة للصديق الملاطف، ولا يجوز الإقرار له بالدين (و) (٢) في كلا الموضعين فهو إخراج مال عن الورثة؛ لأنَّ الميت غير متهم في الوصيَّة للصديق الملاطف، لأنها تخرج من الثُّلث، والثلث له التصرف (٣) فيه، ولا فرق بين الصديق وغيره؛ لأنَّ التهمة (لا) (٤) تتوجه إليه في ذلك، والإقرار بالدين الظنة متوجهة إليه في ذلك أن يكون (أراد) (٢) الإضرار بالورثة؛ لأنَّه يخرج من رأس المال فلم يجز.
١٠١١ - وإنَّما قال مالك من أسكن رجلًا مسكنًا إلى أجل (فمات) (٥) الساكن (٦) قبل الأجل فذلك سكنى لورثته إلى تمام أجله، وإن لم يكن له وارث عاد (٧) المسكن إلى ربه، ومن أوصى بنفقة على رجل مدة فمات الموصي له قبل تمامها لم يكن لورثته شيء من نفقته؛ لأنَّ السكنى (٨) لما اقتت (٩) بأجل فقد ملكه ذلك في زمن الأجل، فصار بمنزلة العارية، وأمَّا النفقة فقصده بها استجلاب مودته وإدخال المسرة عليه وكف المؤونة عنه في ذلك الأجل، فإن مات قبله عادت إليه كالتعمير.
١٠١٢ - وإنَّما لم يجعلوا الرهن (١٠) وتزويج (١١) الرقيق وتعليمه والوطء مع العزل دليلًا على الرجوع في الوصيَّة، وجعلوها دليلًا على الرضى في بيع الخيار وفي العيب؛ لأنَّ الموصى به على ملك الموصي قبل الموت فله التصرف فيه، وإنَّما يتعلق (١٢) (حق) (١٣) الموصى له بالموت، بخلاف الخيار والعيب.

(١) انظر المدونة ٤/ ٢٩٦.
(٢) ساقطة في (أ) و (ب).
(٣) (أ) و (ب): التصريف.
(٤) ساقطة في الأصل، وفي (أ): له.
(٥) (ب): فما، وفي (أ) ساقطة.
(٦) في الأصل: الستاكن وفي (أ) و (ب): تستاكن، وهو تحريف.
(٧) (أ): عدا، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: الساكن.
(٩) (ح): لما كانت بأجل.
(١٠) في الأصل: الرمز، وفي (أ) و (ب): الزمن، وهو تحريف.
(١١) في الأصل: وتخريج. وهو تحريف.
(١٢) (ح): تعلق.
(١٣) الزيادة من (ح).


١٠١٣ - وإنَّما يدخل (١) المدبر في الصحة فيما علم به الموصي وفيما لم يعلم به، ولا يدخل المدبر في المرض إلَّا فيما علم به، كالوصية على المعروف؛ لأنَّ الصَّحيح قصد عتقه من مجهول، إذ قد يكون بين تدبيره وبين موته السنون (٢) الكثيرة، بخلاف المدبر في المرض فإِنه يتوقع الموت (٣) من مرضه، وهو عالم مسألة، فإنَّما يقصد أن تجري أفعاله فيما علمه.
١٠١٤ - وإنَّما قال ابن القاسم (٤): إذا أوصى أن يشتري (عبد) (٥) فلان لفلان زيد ثلثه، فإن أبي الزيادة دفع المبذول كله للموصى له؛ لأنَّ ذلك عوضه، وقال إذا أوصى أن يباع من فلان ينقص (٦) ثلثه، فإن أبي أن يشتريه بوضيعة (٧) الثُّلث دفع ثلثه له، وكان الواجب على هذا في المشتري منه إذا امتنع من بيعه بمثل ثمنه [وثلث ثمنه أن يدفع ثلث ثمنه له؛ لأنَّه لو باعه بمثل ثمنه وثلثه] (٨) لم يكن للمشتري له غير العبد، والزيادة إنَّما زيدت للمشتري منه، فلا وجه لدفع ذلك للمشتري له، فإِما أن يكون للمشتري منه أو يكون (٩) ميراثًا؛ لأنَّ الأولى (١٠) فيها وصيتان: وصية للبائع ووصية للمشتري له، فجعل المقصود الأعظم وصية الموصي له بشراء عبد، ووصية البائع في حكم التبع، ولا كذلك الأخرى؛ إذ ليس فيها إلَّا وصية واحدة. قاله الشَّيخ أبو الحسن الصَّغير.
١٠١٥ - وإنَّما قال ابن القاسم إذا امتنع لزيداد ثمنًا يدفع للموصى له ثمنه، وإذا امتنع

(١) (ح): دخل.
(٢) في الأصل: السنين، وهو خطأ.
(٣) في الأصل: الميت، وهو تحريف.
(٤) انظر المدونة ٤/ ٢٨١.
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: بنقص.
(٧) في الأصل: بوصيعة.
(٨) ساقطة في الأصل و (أ) و (ب). وفي (م) إذا امتنع من بيعه بمثل ثمنه أن يدفع ثلث ثمنه له؛ لأنَّه لو باعه بمثل ثلثه لم يكن للمشتري إلخ ...
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ أن يكون.
(١٠) (أ) و (ب): الأولاد.


بخلًا لا يدفع إليه شيء، وبطلت (١) (الوصيَّة) (٢)؛ لأنَّ السيد (٣) إذا امتنع ليزداد ثمنًا فقد ملك الورثة شراءه فيكون عليهم دفع عوضه، وإذا امتنع بخلًا فلم يملكوا شيئًا فبطلت الوصيَّة. وأيضًا إذا كان (٤) ليزداد ثمنًا فقد سمى هناك (الثمن) (٢) فيه فيدفع إلى الموصى (له) (٢)، وفيها (إذا) (٥) امتنع أصلًا وبخلًا لم يسم ثمنًا، فما الذي يدفع إليه؟ فبطلت الوصيَّة لذلك. قاله الشَّيخ أبو الحسن الصَّغير.
١٠١٦ - وإنَّما قال في المدونة (٦) لا يعجز المكاتب نفسه ليكون رقيقًا، وإذا أوصى ببيع عبده ممن أحب فإن محبة العبد تعمل، فيباع ممن أحب دون عتق ثلثه ترجيحًا (٧) لرقه؛ لأنَّ عقد الكتابة لما تضمن حريته (٨)، ليس له نقضه، وفي الوصيَّة ببيعه ممن أحب لو أعتقنا (٩) ثلثه لزم عدم إعمال الوصيَّة فهو كالمخير في رقه وحريته.
١٠١٧ - وإنَّما قال ابن القاسم إذا أوصى لرجل من غلة داره بدنانير (١٠) كل سنة أو (١١) من غلة حائطه بخمسة أوسق كل سنة إن لم يحمل (١٢) الثُّلث داره أو حائطه يخير الورثة بين إنفاذ ذلك أو القطع بثلث التركة من كل شيء، وإذا أوصى بها للمساكين ولم يحملها الثُّلث فالخيار للورثة، إما أن يجيزوا أو يقطعوا (١٣) لهم بالثُّلث بتلًا في ذلك الشيء بعينه؛ لأنَّ الوصيَّة إذا

(١) (أ) و (ب): ويطلب، وهو تحريف.
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) (ب): اليسير، وهو تحريف.
(٤) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ: كانت.
(٥) الزيادة من (ب).
(٦) انظر جـ ٣/ ١١، وهذا إذا كان له مال ظاهر.
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ ترجح.
(٨) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ ديته.
(٩) (ح): أعتق.
(١٠) (ح): بدينار.
(١١) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "و".
(١٢) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "نحمل".
(١٣) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "يعطوا".


كانت للمساكين لا يرجى مرجعها إلى الورثة، وفي رجل بعينه أو قوم بأعيانهم يرجى مرجعها إذا هلكوا، وكذلك الحبس المعقب حكمه حكم الوصية للمساكين. قاله ابن يونس.
١٠١٨ - وإنما لم يجز للوصي (١) أن يشتري بالدين على أيتامه (٢)، ويشتري لهم بالنقد، مع أن الجميع شراء؛ لأن ما اشتراه لهم بالدين قد يهلك فيطلبون بالثمن عند حلوله، وتباع عليهم فيه أموالهم إن كانت لهم أموال، وتتبع به ذمتهم إن لم يكن لهم مال، وأيضًا ما اشترى (٣) بالدين يزاد فيه على القيمة، ولا يجوز أن يشتري لليتيم شيء بأكثر من القيمة، فإِن فعل نظر السلطان في ذلك، فإن رأى أن يمضيه على اليتيم أمضاه وإلا رده. قال في الرواية: فإن رده ولم يمضه على اليتيم لزم الوصي، ولم يكن له أن يرد إلا أن يكون البائع قد صدقه فيما زعم على أنه (إنما) (٤) اشتراه (٥) ليتيمه وباعه على ذلك بتصريح أو إقرار، فلا يلزم الوصي الشراء إذا رده الإمام على اليتيم.
١٠١٩ - وإنما جاز للوصي أن يوصي إلى غيره بما أوصى به إليه، ولا يجوز للوكيل ولا لمقدم القاضي أن يوصي لغيره؛ لأن القاضي والموكل (٦) حيان (٧) فهما ينظران لأنفسهما ولا يمكن ذلك في الموصي (٨).
تنبيه: قال الشيخ أبو القاسم بن محرز كل من ملك حقًّا على وجه لا يملك مع القيام به عزله، فله أن يوصي به ويستخلف عليه كالخليفة والموصي والمخيرة على مذهب ابن القاسم، (وإمام الصلاة) (٩)، وكل

(١) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "للموصي".
(٢) في الأصل "إنفاقه" وفي (أ) و (ب): إتمامه. وكلتاهما تحريف.
(٣) (ح): ما اشتراه.
(٤) الزيادة من (ح).
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "اشترى".
(٦) (ح): الوكيل.
(٧) في الأصل: جبان وهو تحريف وفي (ح) "حاضران".
(٨) في الأصل: الوصي.
(٩) ساقطة في (ح).


من ملك حقًّا (على وجه) (١) يملك مع القيام عزله عنه فليس له أن يوصي به، كالقاضي والوكيل، ولو كان مفوضًا إليه أو خليفة القاضي.
١٠٢٠ - وإنما قال مالك لا تجوز الوصية إلى غير الأمين، وتجوز الوديعة إليه؛ لأن الوصية الحق فيها للورثة دون الموصي، فلم تجز إلى غير الأمين؛ لأن كل ملك لمن هو في غير يده (٢) ليس له دفعه إلى غير (٣) أمين إلا في الموضع الذي يجوز له دفعه (٤) (فيها) (٥)، ولا كذلك الوديعة، فإِن الحق فيها للمودع فكان له دفعها إلى من شاء فافترقا لذلك (٦).
١٠٢١ - وإنما قال مالك لا يقبل قول الوصي (٧) في دفع مال اليتيم بلا إشهاد (٨)، ويقبل (٩) قوله في النفقة، وفي الجميع فهو مدع (١٠) لإِخراج مال عن يده؛ لأن النفقة لا يمكنه الإِشهاد عليها، لأنه (١١) لو كلف ذلك لأضر به، فيقبل قوله فيه من غير شهود، ولا كذلك الدفع فإنه يمكن الإِشهاد عليه بلا مضرة، بخلاف النفقة.
١٠٢٢ - وإنما قال بعض الشيوخ فيمن أوصى وقال جعلت النظر على ولدي فلان وفلان (وفلان) (١) وفي أولاده من لم يسم أنه يدخل في الإِيصاء من سمي ومن لم يسم، وإذا حبس على ولده وقال فلان وفلان وفلان ولم يسم الآخرين أنه لا يدخل في الحبس إلا من سمي؛ لأن الوصية بالأولاد قد

(١) ساقطة في (ح).
(٢) (ح) و (م): كل مال لغير من هو في يده.
(٣) (ح): إلى غيره.
(٤) في الأصل و (م): دفعها، وفي (ح): دفعها، مصوبة في هامشها بما أثبتناه.
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) (أ): كذلك.
(٧) (ب): الصبي، وهو تحريف.
(٨) في الأصل و (أ): إلا بالإشهاد.
(٩) (ح): وقبل.
(١٠) (ب): مودع، وهو تحريف.
(١١) (أ) و (ب): لأنها.


علم المقصود بها، وهو القيام بهم، وهو مظنة التعميم فالتسمية (ليست) (١) للتخصيص، ولا كذلك الوقف، فإنه قد علم أن المقصود فيه إنما هو صرف المنافع، ويجوز قصرها على بعض دون بعض فيصح أن يقال (٢) للتسمية فيه أثر.
١٠٢٣ - وإنما قدمت كفارة قتل الخطأ على كفارة الظهار عند الضيق، ولم تقدم كفارة الظهار عليها؛ لأن كفارة القتل لا عوض لها في المال وعتق الظهار منه عوض في المال، وهو الإطعام، فكان أوسع.
١٠٢٤ - وإنما (قالوا) (٣) فيمن تكفل (٤) بأكثر من ثلث ماله في مرضه فرده الورثة أن (٥) الوصايا تدخل فيه، وإذا أوصى لوارث فلم يجيزوها لم تدخل في (٦) الوصايا، لأن الميت قد علم في الكفالة أنه يرجع على المكفول، بخلاف الوصية للوارث فإنهم لما لم يجيزوها صارت كمال لم يعلم به الميت إذ يمكن أن يجيز الورثة ذلك (والله أعلم) (٧).
١٠٢٥ - وإنما قال أشهب إذا قال أوصيت لفلان بثلثي (٨) أي أخبرته بما يصنع فصدقوه أنه يصدق، وإن قال الوصي لابني (٩)، وإذا أوصى أن يجعل فلان ثلثه حيث يراه، فإنه إن أعطاه لولد نفسه أو لوارثه لا يجوز إلا أن يظهر لذلك وجه يظهر صوابه؛ لأن المسألة الثانية أحال الموصي (١٠) فيها على نظر الوصي، وصواب (١١) ذلك النظر وخطؤه يظهر للناس، فإذا

(١) ساقطة في (ح).
(٢) (ح): يقال فيه.
(٣) بياض في (أ) و (ب)، وفي (م): قال.
(٤) (ح) تكلف، وهو تحريف.
(٥) (ب): إلى، وهو تحريف.
(٦) (ح): فيها.
(٧) ساقطة في الأصل.
(٨) (ح): أوصيته بثلثي.
(٩) (ح): لا شيء، وهو تحريف.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ الوصي.
(١١) (ح): وعيب.


فروق كتاب العطايا
١٠٢٦ - وإنما قال في العتبية إذا حبس دارًا على فقراء بني فلان فاستغنوا أنها تنزع منهم وترجع إلى عصبة المحبس ولو عين المحبس عليهم وسماهم، وقال هذه الدار حبس على (١) فلان وفلان (وفلان) (٢) الفقراء (من بني فلان فاستغنوا لم ينزع (٣) منهم، وكانوا أحق بها طول حياتهم، وإن استغنوا؛ لأن قوله الفقراء) (٢) إذا سماهم إنما هو زيادة في بيان التعيين لهم بما وصفهم (به) (٤) كما لو قال الجهال أو العلماء أو الحكماء لم يسقط حقهم بانتقالهم عن (٥) تلك الصفة إلى غيرها.
١٠٢٧ - وإنما قال في الجلاب (٦) من حبس عقارًا فخرب لم يجز بيعه، ومن حبس حيوانًا فكبر وهرم فلا بأس ببيعه واستبدال مثله؛ لأن العقار إذا خرب فقد ينتفع به بوجه بأن يكرى ويؤخذ كراؤه وتعمر (٧) به أولًا (فأولًا) (٨) حتى (٩) يعود إلى حالته، فلا يبطل الانتفاع به، والفرس إذا (حطم) (١٠)

(١) في الأصل: على بني فلان.
(٢) ساقطة في الأصل.
(٣) (ح): ينتزع.
(٤) ساقطة في الأصل و (أ).
(٥) في الأصل: على وفي (ح): من.
(٦) انظر التفريع ورقة ١٣٣ (و).
(٧) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: تعمر.
(٨) ساقطة في (ح) و (م).
(٩) (أ) و (ب): وحتى.
(١٠) بياض في (ح)، وفي هامشها كلمة غير واضحة لعلها "هرم". وحطمت الدابة من باب تعب: هرمت.


فلا ينتفع به، فجاز نقله إلى غيره لزوال الانتفاع به، ولم يجز نقل الدار والأرض إلى غيرها؛ لأن المنفعة توجد فيها بوجه ما وقد تعود إلى ما كانت عليه من العمارة والمنفعة، فلهذه العلة (قال) (١) لا تباع فافترقا.
١٠٢٨ - وإنما قال في المدونة (٢): إذا كان الموقوف لم يحز عن (٣) الواقف، ولكنه يصرفه في مصارفه، فإِن كان ذا غلة فليس بحوز (٤) كالديار ونحوها. وإن (لم) (٥) يكن ذا غلة كالسلاح والكتب والخيل فدفعها لمن يقاتل بها أو ينظر (٦) فيها ثم يعيدها إلى المحبس فذلك حوز؛ لأن خروج الكتب والسلاح والخيل (٧) من يده حوز لها، وعودها إلى يده (٨) إنما كان بعد صحة الحوز، بخلاف ما إذا كان بيده، وهو يصرف الغلة فإِنه لم يحز (٩) عنه.
١٠٢٩ - وإنما يكون نقض ما بني في الروضات والمقابر لصاحبه لا يلحق بالحبس اتفاقًا، واختلف في نقض ما بني في الحبس؛ لأن نقض الروضات وإن وضع موضع الحبس فهو ممنوع في الشرع (غير مأذون فيه لكراهة البناء عليها، كمن حبس حبسًا لا يوجبه (١٠) الشرع) (١١) فإنه مردود منتقض. قاله عياض (في سؤالاته لابن رشد) (١٢).
١٠٣٠ - وإنما قالوا ليس في شيء من الانحال التي ينعقد النكاح عليها حيازة،

(١) ساقطة في الأصل وفي (أ) و (ب) "قد".
(٢) انظر التهذيب ص ١٨٧.
(٣) (ح) و (ب): على.
(٤) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "يجوز" وهو تحريف.
(٥) ساقطة في (أ) و (ب).
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ وينظر.
(٧) في الأصل: والخيل والسلاح.
(٨) (ب): يداه.
(٩) في الأصل و (أ): لم "يجز".
(١٠) كذا في (م) و (ح) وفي هامش الأخيرة تصويب غير واضح لعله "لا يجيزه".
(١١) ساقطة في الأصل و (أ) و (ب)، وثابتة في (ح) و (م).
(١٢) ساقطة في الأصل. وانظر سؤال عياض وجواب ابن رشد في فتاوي ابن رشد ٢/ ١٢٢٢، والمعيار ٧/ ٤٦٧، ٤٦٨.


وتجب في الهبة والصدقة ولا يتمان إلا بها؛ لأن محمل النحل محمل (١) البيوع من أجل البضع.
١٠٣١ - وإنما قالوا إذا فسخ النكاح الذي وقعت النحلة فيه، ومن أجله تم (٢)، فالنحلة ثابتة للمنحول له، وقالوا (٣) في الذي تحمل بصداق ابنه وطلق الابن قبل البناء أن باقي الصداق يرجع للوالد؛ لأن الصداق في النكاح نحلة للبضع (٤)، فلما زال حكم البضع بزوال عصمة الزوج عنه، زال باقي الصداق عنه؛ لأنه (٥) من سبب البضع، والعطايا في الانحال بخلاف ذلك، إذ ليس لها عوض، وإنما (٦) هي عطية لتمام النكاح، والإِشهاد على ذلك يكفي والله أعلم.
١٠٣٢ - وإنما قال ابن القاسم إذا وهبت الزوجة زوجها دارها (٧)، وسكنتها معه إلى (٨) الفلس أو الموت لا يبطل الحوز، وإذا وهبها الزوج دار سكناه، ولم ينتقل عنها إلى أن مات أو فلس يبطل الحوز؛ لأن اليد في السكنى للزوج، فسكناها تابعة لسكناه، فلذلك صحت الهبة في دار وهبتها لزوجها، وسكنت فيها معه، بخلاف العكس.
١٠٣٣ - وإنما قال ابن القاسم إذا وهب رب الوديعةِ الوديعةَ للمودع، ولم يقل المودع قبلت إلى أن مات الواهب أن الهبة باطلة، وإذا قبض الموهوب له الهبة ليتروى، ثم مات الواهب أن الهبة صحيحة؛ لأن إنشاء القبض في الموهوب له في التروي قوي في الدلالة على الرضى، بخلاف الوديعة فإِنه ليس فيها ذلك فافترقا.

(١) (ح): لأن النحل محل البيوع، وهو سقط وتحريف.
(٢) (أ) و (ب): ثم وهو تحريف.
(٣) (ح): قال.
(٤) (ح): نحلة البضع.
(٥) (ب): لأن.
(٦) (ح): إنما.
(٧) في (ح): الزوجة دارها، ثم سقط مضاف في هامشها، لكنه غير واضح، وفي الأصل: الزوج زوجها.
(٨) (ح): أن.


١٠٣٤ - وإنما قال ابن القاسم إذا وهب الوديعة (١) ربها لغير المودع، ومات الواهب وعلم المودع، أن الهبة تصح، وحوز المودع حوز للموهوب له، وإذا وهب ما تحت يد وكيله، ولم يقبضه الموهوب له إلى أن مات الواهب بطلت الهبة؛ لأن يد الوكيل (كيد الموكل) (٢)، بخلاف الوديعة.
١٠٣٥ - وإنما اشترط ابن القاسم في صحة حوز المودع علمه للموهوب له (٣)، ولا (٤) يشترطه فيما تحت يد المخدم والمستعير؛ لأن المودع لما كان قادرًا على رد ما تحت يده إلى من دفعه له، صار كالوكيل لمن استحفظه على ذلك، والموهوب له هو المالك الآن، فلا بد من علم المودع بمن (٥) هو حافظ (به) (٢)، والمخدم والمستعير غير قادرين على رد ما قبلاه من المعطي، فليسا (٦) بوكيلين لأحد، فلا يشترط علمهما لذلك. قاله الشيخ أبو إسحاق (٧) التونسي.
١٠٣٦ - وإنما لم يجعل ابن القاسم (ما تحت يد المرتهن والمستأجر حوزًا للموهوب (٨) له) (٩)، وجعل ما تحت يد المخدم (١٠) والمستعير حوزًا؛ لأن المخدم والمستعار (١١) محوز (١٢) عن ربه، والمستأجر والمرهون (١٣) محوز له (١٤).

(١) (ح): للوديعة، وهو تحريف.
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) المثبت من (ح) وفي بقية النسه "الموهوب له علمه".
(٤) (ح): ولم.
(٥) (ح): لمن.
(٦) (أ) و (ب): فليس.
(٧) (ح): أبو الحسن.
(٨) (ح): حوز الموهوب، وفي (ب): حوز للموهوب.
(٩) مكررة في (أ) و (ب).
(١٠) (ح): المستخدم.
(١١) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ: والمستعير.
(١٢) في الأصل: يحوز.
(١٣) المثبت من (ح) و (م)، وفي سائر النسخ: الموهوب.
(١٤) في الأصل: يحوز له.


١٠٣٧ - وإنما قالوا إذا حصل التزويج أو الدين ثم ارتفعا لم يعد الاعتصار للأب في الهبة، وإذا مرض الواهب أو الموهوب (له) (١) ثم زال المرض، فاختلف هل يعود الاعتصار أم لا؛ لأن المرض أمر لم يعامله الناس عليه؛ فهو بخلاف (٢) النكاح والمداينة.
١٠٣٨ - وإنما قالوا إذا رد العبد الهبة ولم يقبلها أنه لا يكون للسيد قبولها، وإذا رد الشفعة، للسيد أن يأخذ؛ لأن الشفعة تسليم حق واجب، وليست الهبة حقًّا واجبًا؛ لأن الشفعة أوجبها للعبد السّنة (٣) لا هبة أحد، والهبة بخلاف (ذلك) (٤). قاله أبو عمران.
١٠٣٩ - وإنما أوجبوا النفقة على الغنم والإماء التي وهب ما في بطونها على الواهب، وأوجبوا السقي والعلاج في الثمرة والزرع الموهوبين على الموهوب له؛ لأن المراد (في) (٥) الإ (نفاق) (٦) على الغنم والإماء (٧) رقابها لا أولادها؛ إذ لو ترك ذلك لماتت (٨)، ولا كذلك الثمرة والزرع، فإِن المصلحة في سقيها (٩) إنما هو لصاحبها لا لغيره. قاله أبو عمران.
١٠٤٠ - وإنما قالوا إذا باع الهبة، ثم اشتراها فقد لزمه الثواب، وإذا ابتاع السلعة ابتياعًا فاسدًا، ثم باعها، (ثم عادت) (٥) إليه، أنه لا يفيتها؛ لأن بيعه في الهبة وبسط يده فيها يعد رضي بالثواب، فله أن يلتزم الهبة ويوجب على

(١) الزيادة من (ح).
(٢) (ب): خلاف.
(٣) لم أستطع العثور على أثر يوجب للعبد الشفعة فيما اطلعت عليه من كتب السنة، وإنما جاء في المدونة ٤/ ٢٠٨ "قلت: هل للعبيد شفعة في قول مالك؟ قال: نعم لهم شفعة عند مالك".
(٤) ساقطة في (أ) و (ب).
(٥) ساقطة في (ح).
(٦) بياض في (ح).
(٧) (أ): والإيلاد، وهو تحريف.
(٨) (ح): لما تبت، وهو تحريف.
(٩) (أ) و (ب): سعيهما.


نفسه الثواب، ولا (١) كذلك البيع، فإنه فاسد لعينه لا يقدر على بقائه، فإذا (باع) (٢) ثم (٣) رجعت إليه، فقد (عادت) (٤) إلى ملكه (٥)، فردت إلى بائعها لهذا، والله أعلم. قاله عبد الحق (٦). وأيضًا حكم البيع الفاسد [الفسخ لولا اليد الحائلة (١٠) فإذا زالت اليد الحائلة (٧) فسخ. وأيضًا البيع الفاسد] (٢) حق لله تعالى، فلم يعتبر الرضا بالتزام القيمة بالبيع، ولا كذلك الهبة، فإنها حق آدمي فينظر هل فعل ما يفهم منه الرضى أم لا. قاله اللخمي، ﵀ (٨).
١٠٤١ - وإنما قال في المدونة (٩) إذا وهبه عبدين متكافئين، فباع أحدهما أنه لا يفوت بذلك العبدان جميعًا، ولا يخير الواهب في إلزامه جميعها وإغرامه (إياه) (١٠) قيمتهما، وإنما ذلك فوت في البيع خاصة، وإذا وهبه دارًا وباع الموهوب له نصفها أن الواهب ها هنا (١١) بالخيار بين أن يتبعه بقيمة جميع الدار، أو يأخذ نصفها ويتبع بنصف قيمتها؛ لأن الموهوب لو رد إلى الواهب نصف الدار الذي لم يبع حصل له ضرر بشركة مبتاع النصف، ولا كذلك مسألة العبدين، فافترقا (١٢).
١٠٤٢ - وإنما قال ابن القاسم في الهبة لا يفوت العبدان جميعًا ببيع الأدنى منهما [ولا ببيع (١٣) أحدهما إذا كانا متكافئين، وفي الخيار إذا باع الأدنى

(١) في الأصل: وليس.
(٢) ساقطة في الأصل.
(٣) في الأصل "تم".
(٤) بياض في (أ) و (ب)، وفي الأصل "فقدر إلى"، وهو تحريف.
(٥) المثبت من الأصل وفي بقية النسخ "الملك".
(٦) انظر النكت، كتاب الهبات ص ٢٦٠.
(٧) (ح): الحابلة.
(٨) ساقطة في الأصل و (ح).
(٩) انظر التهذيب ص ١٩٠.
(١٠) الزيادة من (ح).
(١١) (ح): هنا.
(١٢) هذا الفرق لعبد الحق. انظر النكت ص ٢٦٠.
(١٣) (ح): ولا بيع.


منهما] (١) يلزمه البيع فيهما؛ لأن هبة الثواب طريقها المعروف، والبيع طريقه المكايسة فكان حكمه أغلظ على المشتري في إلزامه ثمن العبدين. قاله عبد الحق (٢).
١٠٤٣ - وإنما جاز أن يهب المرء لبعض ولده دون بعض جزء من ماله، ويكره (له) (٣) أن يهب له ماله كله أو جله؛ لأن هبة الكل أو الجل (٤) تؤدي إلى العقوق وترك البر وتوريث (٥) الحسد والظعن (٦)، ولا كذلك الأقل فإِنه لا يوجب من العداوة والبغضاء ما يوجبه الكل والأكثر، ولا يتولد عنه من الحسد (والطعن) (٧) ما يتولد عنهما. والله أعلم.

(١) ساقطة في (ب).
(٢) انظر النكت ص ٢٦٠.
(٣) الزيادة من (ح).
(٤) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ: والجل.
(٥) (ح) وتورت، وهو تحريف.
(٦) كذا في (أ) و (ب)، وفي الأصل و (ح): الطعن، وكلاهما تحريف. والصواب الضغن.
(٧) كذا في كل النسخ إلا في (م) الضعن وفي (ح) ساقطة وصوابها الضغن كما في التعليق السابق.


فروق كتاب الوديعة
١٠٤٤ - وإنما لا يقبل قول المودع أنه رد الوديعة إذا قبضها ببينة، وإذا ادعى التلف (قبل قوله) (١) بكل حال؛ لأن (في) (١) التلف قد أمنه على غيبته؛ فلا يلزم المودع إقامة البينة [على التلف، لأنه لو كلف إقامة البينة] (١) عليه لأدى إلى الحرج (٢) عليه، وفي الرد (لا) (٣) ضرورة عليه في إقامة البينة، ولأنه لم يأمنه (٤) حين أشهد عليه عند الدفع (إليه) (٥). قاله ابن بشير.
١٠٤٥ - وإنما قال مالك (٦) فيمن حمل الوديعة في سفر فعنت له إقامة فبعث بها، والطريق مأمونة، أنه لا ضمان عليه، ويجوز له ذلك، وإذا استودع في الحضر وعنّ له السفر فلا يحملها، وإن حملها ضمن؛ لأن الأول قد أذن له في السفر بها إلى ذلك البلد، فلم يتعد بالدفع إلى غيره مع الضرورة (هناك) (٥)، والحاضر المبتدئ (٧) للسفر بخلافه (٨)، قاله ابن بشير (٩).
١٠٤٦ - وإنما لا يجوز للمودع أن يودع الوديعة عند غيره إلا من ضرورة، [ويجوز له

(١) ساقطة في (ح).
(٢) في هامش (ح): إذ لو كلف ذلك لأدى إلى الحرج.
(٣) ساقطة في (ب).
(٤) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ: يومنه.
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) انظر المدونة ٤/ ٣٥٢.
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "المبدي".
(٨) (أ) و (ب): بخلفه.
(٩) (ح): ابن رشد.


أن يودع اللقطة من غير ضرورة إلى غيره، إذا كان في مثل أمانته، والجامع أن الجميع مال الغير (١)؛ لأن المودع إنما رضي بالمودَع نفسه، فلم يكن له أن يدفعها من غيره إلا من ضرورة] (٢)، واللقطة لم يرض صاحبها أن تكون عند الملتقط ولا اختاره، وإنما الغرض منها الحفظ فكان له دفعها إلى غيره (٣).
١٠٤٧ - وإنما قالوا إذا تعدى المودع على الوديعة فاشترى (٤) بها تجارة فربح فيها أن الربح له، وإذا تعدى المقارض في مال القراض فاشترى غير الذي أمره بشرائه أن الخيار لرب المال بين أن يضمنه وبين أن يقره على القراض ويقاسمه الربح، مع أن التعدي في كلا الموضعين موجود؛ لأن الوديعة لم يقصد بها ربها التنمية، وإنما قصد بها الحفظ، فلم يزل غرضه (٥) بتعدي (٦) المودع عليها (٧)؛ لأن الحفظ موجود فيها على كل حال، وليس كذلك القراض؛ لأن رب المال قصد به (٨) التنمية فلو لم يكن (له) (٢) الخيار لكان العامل قد منعه غرضه، وليس (٩) له ذلك فافترقا.
١٠٤٨ - وإنما قالوا في المودع عنده إذا دل (١٠) على الوديعة التي عنده يضمنها، وإذا دل المحرم الحلال على صيد فلا ضمان؛ لأن المحرم دل على ما لا يلزمه حفظه، فإِذا أتلفه المدلول لم يلزم الدال ضمان كما لو دله على آدمي، ولا كذلك المودع، لأنه قد كلف حفظ الوديعة والذب (١١) عنها فتكلف (١٢)

(١) في الأصل: لغيره.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) في الأصل: إلى الغير.
(٤) (أ) و (ب): واشتراها.
(٥) (أ) و (ب): عرضه، وهو تحريف.
(٦) في الأصل و (أ): يتعدى.
(٧) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "عليه".
(٨) (ح): بذلك.
(٩) (ح): وليس ذلك، ثم سقط مضاف في الهامش غير واضح.
(١٠) (ح): دل لها على الوديعة. وكلمة "لها" مقحمة.
(١١) (ح) و (ب): والدب، وهو تصحيف.
(١٢) المثبت من (ح) و (م)، وفي بقية النسه "فتكلم".


والتزم، فلما ناقض (١) ما التزم (به) (٢)، وخالف مقتضى (٣) العقد الذي عقد وأبرم (٤) وجب عليه الضمان.
(وإنما قالوا إِذا دفع رجل لرجل مالًا وأمره بدفعه إِلى زيد فادعى أنه دفعه إِليه، وأنكر ذلك المبعوث إِليه لم يقبل قول المأمور إِلّا أن يقيم بينة على الدفع، وإن ادعى تلف المال صدق، وفي كلا المسألتين هو مدع (٥) لإخراج المال عن يده؛ لأن المأمور في التلف مؤتمن فلذلك صدق، وليس كذلك الإعطاء؛ لأنه يحتاج إِلى توثق (من) (٢) القابض إذ لم يؤمر بتضييع المال، فإذا دفعه بغير بينة كان مفرطًا فلزمه ذلك، وأقيس منه أن يقال إِنه مدع لإِشغال (٦) ذمة غيره (وبراءة ذمته فلم (٧) يقبل قوله، وليس كذلك في التلف لأنه غير مدع لإِشغال (٨) ذمة غيره) (٩).
١٠٤٩ - وإنما قالوا إذا اشترط (١٠) الرسول (ترك) (١١) الإشهاد على من يدفع إليه أنه ينفعه ذلك، وإذا اشترط أن لا يمين عليه لم ينفعه ذلك؛ لأن اليمين إنما ينظر فيها حين وجوب تعلقها، فكأنه شرط إِسقاط أمر لم يكن (١٢) بعد، بخلاف شرطه ترك الإشهاد المخاطب به والمأخوذ عليه فيه أن يدفع بالبينة، فالأمر في ذلك مفترق. قاله ابن حبيب.
١٠٥٠ - وإنما قالوا إذا أودع الوديعة رجلين، ولم يكن فيهما عدل، ليس للسلطان أن

(١) (ح): نقض.
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) (ح): مقتضى ما نقض، وفي هامشها: قوله ما نقض كذا بالأصل، والصواب حذفها.
(٤) (ح): والتزم.
(٥) (ح) و (ب): مودع.
(٦) في الأصل و (أ) و (ب): لاشتغال.
(٧) (ب): له، وهو تحريف.
(٨) (ح): لانتقال غير ذمته، وهو تحريف.
(٩) ما بين القوسين ساقط من الأصل و (أ) و (م). والفرق كله مكرر في جميع النسخ فهو إعادة للفرق رقم ٨٠٨ في كتاب الوكالات.
(١٠) (ح) و (م): شرط.
(١١) الزيادة من هامش (ح) فهي ساقطة في كافة النسخ.
(١٢) (ح): يمكن.


يخلعهما (١)، بل يبقى المال بأيديهما (أو بيد أحدهما) (٢) كما جعلها ربها، وإذا أوصى إلى وصيين ولم يكن فيهما عدل فإن (٣) السلطان يعزلهما ويجعله عند غيرهما؛ لأن الميت إذا مات صار ماله لغيره فلا يجوز أن يوصي به إلا إلى ثقة، والحي يختار لوديعته من أحب.
١٠٥١ - وإنما قالوا إذا ادعى (المودع) (٤) رد (٥) الوديعة إلى ربها فإنه يحلف كان متهمًا (٦) أم لا، وإذا ادعى الضياع فإِنه يصدق ولا يمين؛ لأن الذي يدعي الرد قد قابله رب الوديعة بدعواه اليقين أنه كاذب لم يرد، ولا كذلك الضياع، فإنه لا علم له على الحقيقة (٧)، وإنما يعلم من جهة المودع فلا يمين عليه فيه إلا أن يكون متهمًا.
١٠٥٢ - وإنما قال في المدونة (٨)، إذا أودعك دابة وغاب فأنفقت عليها بغير أمر السلطان فإن الإمام يبيعها ويعطيك ما ادعيت من النفقة إذا لم تدع شططًا، فقبل قوله إنه أنفق (٩) من غير دفع إلى الحاكم، وقال في الزوجة تدعي الإِنفاق لا يقبل قولها إلا بعد أن ترفع أمرها إلى الحاكم؛ لأن من أنفق يقول إنما أودعني دابة ولم يودعني (معها) (٢) شعيرًا أنفقه عليها، فالقول قوله أنه لم يدفع إليه إلا شيئًا واحدًا، والزوجة إذا غاب عنها (زوجها) (١٠) فقد تركها في داره وموضع نفقته، فسكوتها يدل أنها أنفقت (١١) من ماله لا من مالها.

(١) (أ) و (ب): يجعلها، وهو تحريف.
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) (ح): أن.
(٤) الزيادة من (ح).
(٥) (ح): ادعى رب الوديعة وقد صوب في الهامش بما أثبتناه، وهذا التصويب مناسب لما في بقية النسخ.
(٦) في الأصل: متهمًا كان، وفي (ح) كان ممن يتهم.
(٧) (ح): على حقيقته.
(٨) انظر جـ ٤/ ٣٥٨.
(٩) في الأصل: نفق.
(١٠) ساقطة في الأصل.
(١١) (ح): أنفقته.


فروق كتاب اللقطة
١٠٥٣ - وإنما قال مالك (١) إذا استهلك العبد اللقطة قبل تمام السنة كانت في رقبته، وإذا استهلكها بعد السنة كانت في ذمته، وإن استهلكها الحر كانت في ذمته (٢) استهلكها قبل السنة أو بعدها، والجميع استهلاك؛ لأن العبد إذا استهلكها قبل السنة كان متعديًا، وإذا تعدى العبد على مال الغير كان ذلك في رقبته، (وإن كان بعد السنة لم يكن متعديًا؛ لأنه مأذون له في إنفاقها، فكانت في ذمته دون رقبته) (٣)، كما لو أذن له رجل في إنفاق شيء من ماله، ولا كذلك الحر فإِن أفعاله متساوية (في) (٤) التعدي وغيره، فكان (٥) ذلك في ذمته دون رقبته، فلذلك استوى استهلاكه قبل السنة وبعدها، فافترق (٦) حكم الحر والعبد (لهذا) (٤).
١٠٥٤ - وإنما قال في المدونة (٧): إذا اعترف آبقًا (٨) فأثبته (عند) (٤) السلطان بشاهد أنه يحلف معه ويأخذه، وإذا ادعاه ولا شاهد له، وصدقه العبد، فإنه يأخذه بلا يمين؛ لأن الذي يقيم شاهدًا (٩) ويحلف يأخذه على جهة

(١) انظر المدونة ٤/ ٣٦٦.
(٢) (ب): في ذمته من استهلكها، "ومن" مقحمة هنا.
(٣) الزيادة من (ح).
(٤) ساقطة في (ح).
(٥) المثبت من هامش (ح)، وفي كل النسخ "أن ذلك".
(٦) (ح): فافترقا.
(٧) انظر جـ ٤/ ٣٦٩، وانظر تهذيب البراذعي ورقة ١٧٩ "وجه".
(٨) المثبت من (ح)، وفي بقية النسه "آبق". واعترف بمعنى عرف وآبقًا مفعوله.
(٩) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "شهيدًا".


الملك، ألا ترى إن جاء غيره يدعيه وأقام شاهدًا ينظر أي الشاهدين أعدل، وإذا أخذ بدعواه كان صاحب الشاهد أولى منه. وأيضًا فإِن الذي أقام شاهدًا (١) فحلف وأخذه، لو (٢) هلك عنده (٣) بأمر من الله لم يضمنه، وإذا أخذ بدعواه ضمنه. وأيضًا فالذي يقيم شاهدًا يحلف ويستحقه في الوقت من غير استيناء، والذي يأخذه بالدعوى، لا يأخذه إلا بعد الاستيناء والتلوم باجتهاد الحاكم فافترقا.
١٠٥٥ - وإنما قال ابن القاسم إن لرب اللقطة نقض بيع المساكين، وليس له نقض بيع ملتقطها (٤)؛ لأن الملتقط باعها خوفًا من ضياعها وأوقف ثمنها فلم ينقض بيعه (٥) لقوله ﵊: "شأنك بها" (٦)، والمساكين إنما باعوها على أنها ملك لهم، فلمستحقها نقض بيعهم كنقضه بيع المشتري في الاستحقاق، قاله ابن يونس.
١٠٥٦ - وإنما قال ابن القاسم (٧) إذا باع الإمام العبد الآبق ثم أتى سيده بعد ذلك فقال كنت أعتقته (٨) أنه لا يصدق، وإن (٩) كانت أمة فقال (قد) (١٠) كنت أولدتها أنه يصدق إن لم يتهم؛ لأن العتق شأنه أن يتوثق فيه ويشهد، هذا عادة (١١) (الناس) (١٢) فيه، فلمّا (١٣) (لم) (١٠) يثبت ذلك اتهم في مقاله، وولادة الأمة

(١) (ح): شاهدان، وهو تحريف.
(٢) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "أو" وهو تحريف.
(٣) (ح): عبده، وهو تحريف.
(٤) انظر المدونة ٤/ ٣٦٨.
(٥) في الأصل و (أ): معه، وهو تحريف.
(٦) هذا جزء من حديث رواه زيد بن خالد ﵁ قال: جاء رجل إلى رسول الله ﷺ فسأله عن اللقطة، فقال اعرف عفاصها ووكاءها، ثم عرفها سنة، فإن جاء صاحبها، وإلا شأنك بها إلى آخر الحديث وهو متفق عليه. انظر فتح الباري ٥/ ٦١، مسلم بشرح النووي ١٢/ ٢٠.
(٧) انظر المدونة ٤/ ٣٧٠.
(٨) في الأصل: أعتقه، وهو تحريف.
(٩) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "فإذا".
(١٠) ساقطة في (ح).
(١١) (أ): عادات.
(١٢) الزيادة من (ح).
(١٣) (ح): فإِذا.


ليس (من) (١) شأن الناس الإشهاد عليه والإِشهار (٢) له، فلذا (٣) انتفت التهمة عن السيد، وصدق (٤) في ذلك. قاله عبد الحق (٥).
١٠٥٧ - وإنما قال في الجلاب (٦) من وجد بعيرًا في الصحراء فلا يأخذه وليتركه، ومن وجد شاة في الصحراء فليضمها إلى غنمه إن كانت معه، أو إلى قرية (٧) إن كانت بالقرب منها، فإن لم يجد ما يضمها إليه فلا بأس أن يأكلها ويضمنها (٨)؛ لأن الإِبل تحفظ نفسها وتمتنع من الوحش وتعيش بنفسها وتقدر على الشرب من الغدر والأكل من الشجر، وتقدر على مصابرة الجوع والعطش (فبعد خوف الهلاك عنها، وليس كذلك ضالة الغنم، فإِنها لا تحفظ نفسها، ولا تقدر على مصابرة الجوع ولا العطش) (٩)، فهي في عين الهلاك والتلف، (وإذا كانت في عين الهلاك والتلف) (١)، فله أن يأكلها، وهل عليه الضمان أو (١٠) لا قولان. وأيضًا قد ورد في ضالة (١١) الإبل قوله ﵊، جوابًا لمن سأله، "مالك ولها معها حذاؤها وسقاؤها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها ربها" (١٢). وقال في ضالة الغنم: "هي لك أو لأخيك أو للذئب" (١٣)، والأول أولى

(١) ساقطة في (ح).
(٢) في الأصل: والإشهاد.
(٣) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ "فإذا".
(٤) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ "صدق".
(٥) انظر النكت ص ٢٣٤.
(٦) انظر التفريع ورقة ١٢٤ "وجه".
(٧) (ح): قربه، وهو تحريف.
(٨) المثبت من الأصل: وفي سائر النسخ "ويضمها".
(٩) ساقطة في الأصل وبدلها "بخلاف الغنم فإنها لا قدرة لها على الجوع ولا العطش" وهو سقط وتحريف.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "أم".
(١١) (ح): صالة، وهو تصحيف.
(١٢) متفق عليه. انظر فتح الباري ٥/ ٦٠، ومسلم بشرح النووي ١٢/ ٢١.
(١٣) متفق عليه، انظر فتح الباري ٥/ ٦١، ومسلم بشرح النووي ١٢/ ٢٠.


<span data-type="title" id=toc-82>فروق كتاب الحدود (في الزنى) </span>(١)
١٠٥٨ - وإنما قالوا فيمن وطئ ميتة أنه يحد؛ ولم يوجبوا لها عليه (٢) صداقًا؛ لأن الصداق من حقوق الآدميين فلما وجدناه لو قطع لها عضوًا لا (٣) قصاص فيه ولا دية فكذلك هنا، وأما الحد فمن حقوق الله تعالى فيجب عليه لعظم ما انتهك وفعل، قاله عبد الحق. وأيضًا لصداق إنما لم يجب لأنه لا يخلوا (إما) (٤) أن يجب لها أو لورثتها وقد بطل أن يجب لها شيء بعد موتها لأنها ممن لا يتصور لها ملك شيء كالجنين (٥) يوهب له أو (٦) يوصي له فيسقط الجنين أو يخلق ميتًا فإن الشيء الموهوب يرجع إلى واهبه إذا (٧) لم يملكه الجنين، وبطل أيضًا أن يجب لورثتها لأنهم لو كانوا يملكون (هذا) (٨) العوض عن البضع لوجب أن يكونوا مالكين للبضع الذي وجب عن (٩) استهلاكه هذا العوض ولما ثبت أن ملك البضع لا ينتقل إليهم لم يثبت لهم عوضه والله أعلم. قاله الشيخ أبو القاسم بن محرز.

(١) ساقطة في الأصل.
(٢) (ح): عليه لها، وفي (ب): لم يوجبوا عليه صداقًا.
(٣) (ح) عضوًا .. اقتصاص فيه، وفي هامشها "فلا" إضافة في محل السقط.
(٤) الزيادة من الأصل.
(٥) (ح): كالجبين، وهو تحريف.
(٦) في الأصل و (أ): أن يوصي.
(٧) كذا في جميع النسخ، والصواب "إذ".
(٨) ساقطة في (ح).
(٩) في الأصل: على.


١٠٥٩ - وإنما أوجبوا الحد على من وطئ الميتة ولم يوجبوا القطع على من قطع منها عضوًا (١)؛ لأن حد الزني يجب للزنى وهو زنى بها على وجه لا شبهة له (٢) فيه فكان الحد واجبًا عليه، والقطع إنما يجب في العضو إذا كانت منفعته قائمة وأما ما لا منفعة فيه من الأعضاء فلا قصاص فيه كاليد الشلاء، وأما لو اقتصصنا من يد حية ليد ميتة لم يكن قصاصًا في الحقيقة؛ لأن الذي أخذ منه أكثر من الذي أتلف، والقصاص موضوع على المساواة بين العضو المتلف والعضو المقتص منه. قاله الشيخ أبو القاسم ابن محرز. ﵀ (٣).
١٠٦٠ - وإنما قالوا إذا وضعت الحمل من وجب عليها الحد فإِن كانت ثيبًا رجمت ولم تؤخر وإن كانت بكرًا لم تحد حتى تخرج من نفاسها، وفي كلا الموضعين حد وجب عن زنى، لأن البكر حدها الجلد وكل من كان حده الجلد فلا يحد في وقت يخشى عليه فيه التلف، وذلك موجود في النفاس؛ لأنه مرض والثيب حدها الرجم فلا فائدة في تأخيرها؛ لأن المعنى الذي أخرت من أجله موجود وهو التلف؛ لأن الرجم يأتي على ذلك كله فافترقا.
١٠٦١ - وإنما قالوا إذا أقر العبد بالزنى والسرقة قبل إقراره ووجب عليه الحد وإن أكذبه السيد، وإذا (٤) أقر بدين لإِنسان أو بغصب لم يقبل إقراره إذا أكذبه السيد، والجميع إقرار، لأن إقراره بالسرقة (والزنى) (٥) لا يتهم فيه أن يكون (أراد) (٦) الإضرار (٧) بسيده لأنها (٨) عقوبة تحل به، وليس كذلك إقراره بدين أو غصب؛ لأن الظنة تلحقه فيه أن يكون أراد إخراج شيء مما

(١) (ب): عضو.
(٢) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ "لها".
(٣) ساقطة في الأصل و (ح).
(٤) (ح): وإن.
(٥) ساقطة في (ح).
(٦) الزيادة من (ح).
(٧) بياض في (ح)، وفي الأصل الإضرار.
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "لأنهما".


في يده (١) عن سيده فلم يقبل إقراره بتكذيب سيده فافترقا.
١٠٦٢ - وإنما قال مالك (٢) يقيم الرجل على عبده وأمته حد الزنى، ولا يقيم حد السرقة، وكلاهما حد؛ لأن حد الزنى لا يتهم فيه السيد إذا أقامه بخلاف حد السرقة؛ لأنه قطع عضو وذلك مثلة (٣) يعتق عليه بها فلو مكن من ذلك لكان كل من مثل بعبده مثله يدعي أنه (قد) (٤) قطعه في السرقة فيصير ذريعة إلى انتفاء العتق بالمثلة.
تنبيه: قال الشيخ أبو محمد إنما يقيم الرجل على أمته حد الزنى إذا كانت لا زوج لها أو كان (٥) زوجها عبدًا له، وأما (٦) إذا كان زوجها حرًّا أو عبدًا لغيره فلا يقيم سيدها عليها الحد لما (في) (٧) ذلك من التصرف في حق الغير وإبطال فراشه، ولا يد للسيد على ملك غيره، وهذا إذا ظهر حمل أو قامت بينة أو إقرار، وأما برؤية السيد أو علمه (٨) فعلى قولين.
١٠٦٣ - وإنما قال ابن الجلاب (٩) لا يحكم الحاكم بعلمه في حد الزنى ولا غيره ويحكم السيد بعلمه في حد أمته وعبده إذا زنيا على إحدى (١٠) الروايتين؛ لأن السيد لا يتهم على عبده وأمته، والإمام يتهم على رعيته.
١٠٦٤ - وإنما قال في المدونة (١١) في الكافر الكتابي إذا سرق يقطع وإذا زنى لا (يحد) (١٢) مع أن العكس كان أولى (١٣)؛ لأن السرقة راجعة (١٤) إلى التظلم

(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "يديه".
(٢) انظر المدونة ٤/ ٤٠٨.
(٣) (أ) و (ب): مثله، وهو تصحيف.
(٤) ساقطة في (ح).
(٥) (ح): وكان، وهو سقط.
(٦) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ "فأما".
(٧) ساقطة في (أ) و (ب).
(٨) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "وعلمه".
(٩) انظر التفريع ورقة ١١٢ "وجه".
(١٠) (ح): أحد.
(١١) انظر جـ ٤/ ٣٨٤، ٣/ ٢١٩.
(١٢) بياض في (أ)، وفي (ب): ولا يجوز وهو تحريف.
(١٣) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "ومع أن العكس كان يكون أولى".
(١٤) ساقطة في (ح)، وفي هامشها "تودي".


بينهم والفساد في الأرض فيحكم (بينهم) (١) فيها (٢) وفيها حق آدمي وحق الله (تعالى) (٣)، والزنى مجرد حق الله فقط فوكلهم (٤) فيه إلى شرعهم ولا حق في الزنى للآدمي؛ لأن غالب الأمر في المزني بها أن تكون طائعة وإن كانت مكرهة فلا نسميه (٥) زنى. وأيضًا السرقة من الفساد في الأرض فيقطع لينكل (٦) عن أموال الناس التي جعلها الله (٧) قوامًا (٨) بينهم، ولا كذلك الزنى فإِنه ليس فيه ما في الضرر في الأموال؛ لأنه إن كان زنى بكافرة (٩) مثله، فما هم عليه من الكفر بالله أعظم من زناهم، ومع ذلك لا ضرر على المسلمين فيه، وإن كان زنى بمسلمة فإِن طاوعته حدت ونكل وإن أكرهها قتل.
١٠٦٥ - وإنما قال مالك (١٠) إذا وطئ أحد الشريكين (جارية) (١) بينه وبين غيره فلا حد (عليه) (١١) وإذا سرق أحدهما من مال الشركة مما قد أحرز عنه فوق حقه بثلاثة دراهم قطع، وفي (كلا) (١٢) الموضعين فهو حد تجب إقامته وله شبهة في المالين؛ لأن الوطء (لا) (١٢) يتبعض وله شبهة في الجارية إذ هو مالك (١٣) لنصف بضعها (١٤) فدرأ عنه الحد للشبهة، وليس كذلك السرقة؛ لأن الحد يجب إذا وجد المقدار المحدود وذلك موجود

(١) الزيادة من (ح).
(٢) في الأصل: "فيه".
(٣) الزيادة من الأصل.
(٤) (أ) و (ب): فيكلهم، وفي (ح): فتظلهم.
(٥) (ح): تسميه.
(٦) (ح): يتكل وقبلها إشارة إلى سقط مضاف في الهامش غير واضح ولا يوجد ذلك في بقية النسخ.
(٧) (ب): الله تعالى.
(٨) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: قومًا.
(٩) في الأصل: فكفارة.
(١٠) انظر المدونة ٤/ ٣٨١، ٤١٨.
(١١) ساقطة في الأصل.
(١٢) ساقطة في (ح).
(١٣) (أ) و (ب): ملك.
(١٤) المثبت من الأصل، وفي بقية النسخ "مالك لبضعها".


إذا سرق من مال الشركة فوق حقه بثلاثة (١) دراهم.
١٠٦٦ - وإنما قالوا إذا سرق من مال أهل الحرب فلا قطع عليه، وإذا وطئ الحربية فعليه الحد وفي كلا الموضعين هو (٢) انتفاع بمال الحربي لأن أموال أهل الحرب مباحة فجاز الانتفاع بها، ولا حد في سرقتها، ولا كذلك الوطء فإنه لا يحل إلا بنكاح (٣) أو ملك يمين، وإن وطئ الحربية قبل حصول هذين الوجهين فقد زنى وعليه الحد.
١٠٦٧ - وإنما قالوا إذا أوصى بجارية فوطئها (٤) قبل موت الموصي يحد وإذا وطئها بعد موته فلا حد عليه، سواء (٥) كان له مال أو لم يكن وفي كلا الموضعين فقد وطئ من أوصى له بها؛ لأن الوصية إنما يثبت حكمها بالموت؛ إذ للموصي (٦) أن يرجع فيها، فإذا وطئ قبل الموت فقد وطئ من لا شبهة له في ملكه، وليس (٧) كذلك بعد الموت بل الشبهة قائمة فلم يكن عليه حد وإن جاز ألا (٨) يكون (له) (٩).
١٠٦٨ - وإنما قالوا إذا شهد على المرأة بالزنى لا تمهل للاستبراء حتى يكون حملًا ظاهرًا فحينئذٍ يتوقف عن (١٠) رجمها حتى تضع، وإذا زنت من لها زوج مرسل عليها فإنها تستبرأ ها هنا ثم بعد ذلك ترجما (١١)؛ لأن طالب النطفة

(١) (ح): بثلاث.
(٢) (ح): فهو.
(٣) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "بالنكاح".
(٤) في هامش (ح) "أي الموصى له".
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "وسواء".
(٦) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "للوصي".
(٧) في الأصل: "ولا".
(٨) (ح): لا، وهو سقط.
(٩) ساقطة في الأصل.
(١٠) (ح): على.
(١١) (ح): ترجع، وهو تحريف.


ها هنا قائم وهو الزوج الذي له الحجة في نسبة ولا طالب في المزني (١) بها فلذلك رجمت إلا أن يكون الحمل ظاهرًا.
١٠٦٩ - وإنما قالوا إذا وطئ أمة وادعى أن سيدها باعها له ووجبت على ربها اليمين فنكل عنها، أن الحد ساقط عن الواطئ (٢) إذا حلف وقضى له بها، وإذا سرق متاعًا من دار رجل ثم قال أحلفوا رب المتاع أنه ليس لي فنكل عن اليمين رب الدار أن القطع لا بد منه وإن حلف السارق واستوجب المتاع؛ لأن الوطء مباحًا كان أو محظورًا (٣) إنما شأن الناس الاستسرار (٤) به لا إعلانه، فإذا وطئ هذا مستسرًا فقد فعل الفعل المعروف به فلا حجة عليه، والآخر الذي أخذ المتاع مستسرًا فقد (٥) فعل فعل السارق فوجب قطعه إذ لو كان (له) (٦) لكان يأخذه إظهارًا (٧).
١٠٧٠ - وإنما قال في المدونة (٨) إذا زنى مسلم بكافرة يحد ولا تحد هي وترد إلى أهل (٩) دينها؛ لأن الحد تطهير للمسلمين والكافر لا يطهره الحد.
تنبيه: قال عبد الحق (١٠) عن بعض القرويين إنما ترد الذمية إلى أهل دينها إذا لم تكن لمسلم وإن (١١) كانت لمسلم فلا ترد إلى أهل دينها؛ لأن هذا حرمة تمنع (من) (١٢) ردها إلى أهل الكفر.

(١) (ح): الزنى.
(٢) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "الوطء".
(٣) في الأصل و (أ): محضورًا، وفي (ح): محذورًا.
(٤) (ب): الإسرار.
(٥) (أ) و (ب): قد.
(٦) ساقطة في (ح).
(٧) في الأصل: ظاهرًا، وفي (ح): إظهار، وفي هامشها إظهارًا أي إعلانًا.
(٨) انظر جـ ٤/ ٣٨٤.
(٩) (ح): أصل، وهو تحريف.
(١٠) انظر النكت كتاب الحدود في الزنى ص ٢٧٢.
(١١) (ح): فإن.
(١٢) ساقطة في الأصل.


١٠٧١ - وإنما قال في المدونة (١) إذا زنت المرأة وقالت إني حامل ينظر إليها النساء فإن (٢) صدقنها لم يعجل عليها بالحد وإلا حدت وإذا زنت وشهد (عليها) (٣) وقالت أنا عذراء أو رتقاء ونظر إليها النساء وصدقنها لم يلتفت إلى قولهن (٤) والجميع شهادة النساء فيما يدفع (٥) الحد؛ لأن شهادة النساء في الحمل لم ترفع الحد وإنما أخرته ثم تحد بعد ذلك، ولا كذلك في شهادتهن أنها عذراء أو رتقاء فإنهن أردن أن يدفعن حقًّا قد وجب وكذبن البينة في شهادتها أنها زنت فلم تقبل منهن.
١٠٧٢ - وإنما قال في المدونة (٦) إذا زنى بامرأة فأفضاها (٧) فلا شيء لها إذا أمكنته (٨) من نفسها وإذا تزوجها فأفضاها (٩) فلها ما شانها؛ لأن الزوجة واجب عليها تركه يطؤها ولا تستطيع الامتناع من ذلك، فلذلك كان عليه ما شانها، والأجنبية الواجب عليها منعه فلما طاعت (١٠) له لم يكن عليه لها شيء كما لو أذنت له أن يوضحها.
١٠٧٣ - وإنما قالوا باعتبار الإِحصان في الزانيين ولم يقولوا باعتباره في اللوطيين (١١)، لأن اللوطي (١٢) أشد تمردًا وأعظم جرمًا من الزاني (١٣)؛ لأنه وطئ (١٤) في موضع لا يجوز أن يستبيحه مستبيح، والمزني بها يجوز

(١) انظر جـ ٤/ ٤٠٥.
(٢) (ب): فإذا.
(٣) الزيادة من (ح).
(٤) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "قولها".
(٥) في الأصل شهادة النها فيما يدرأ الحد: وهو تحريف.
(٦) انظر جـ ٤/ ٤٠٦، ٤٠٧.
(٧) في الأصل: فأفضلها، وهو تحريف.
(٨) (ح): مكنته.
(٩) في الأصل: "فأفصاها" وهو تصحيف.
(١٠) (ح): أطاعت.
(١١) (ح)، اللواطيين، وفي الأصل: اللوطين.
(١٢) (ح): اللواط.
(١٣) (ح): الزنى.
(١٤) في الأصل و (ح) "لأنه وطء".


أن يستباح وطؤها بعد النكاح. وأيضًا الإحصان لا يقع من جهة الدبر، وإنما يقع من جهة القبل فكيف يجوز أن يقال حتى يحصن؛ لأن الحصانة إنما هي ليعف بالحلال في الموضع المباح، وهذا لا يجوز أن يباح الوطء فيه، فلهذه العلة لم تراع الحصانة فيه.
١٠٧٤ - وإنما لم يوجبوا الحد على من تزوج معتدة على المشهور وأوجبوه على من نكح خامسة أو مطلقة ثلاثًا مع أن كلًّا منهما محرمة في وقت دون وقت بل تحريم المعتدة أشد؛ لأن عدتها تمنعها (١) من نكاح كل أحد وتحريم الخامسة مقصور على (كل) (٢) من (في) (٣) عصمته أربع وكذا (٤) المطلقة ثلاثًا إنما تحرم على مطلقها لا غير؛ لأن نكاح المعتدة ينشر الحرمة بينها (٥) وبين آبائه وأبنائه لشبهة النكاح ولا كذلك المطلقة ثلاثًا والخامسة فإِنه (لا) (٦) ينشر فيها (٧) تحريمًا البتة. قاله بعض الشيوخ.
تنبيه: تعقب بعض الشيوخ في هذا الفرق بأن نشر الحرمة (مبني) (٢) على ثبوت الشبهة (٨) المسقطة للحد فلا (٩) يحسن التفريق به. وهو كما قال.
١٠٧٥ - وإنما لم يحد من جمع بين المرأة وعمتها أو خالتها (١٠) ومن جمع بين الأختين من الرضاع ويحد من جمع بين الأختين من النسب والجميع

(١) (ح): تمنع.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) الزيادة من (ح).
(٤) (ح): وكذلك.
(٥) (ح): بينهما.
(٦) ساقطة في (ب).
(٧) في الأصل: فيهما.
(٨) (ح): على ثبوته للشبهة وهو تحريف.
(٩) (ب): ولا.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ وخالتها.


جمع حرام؛ لأن الأول تحريم بالسنة (١) وليس محرمًا بالكتاب والثاني تحريم (٢) بالكتاب. قال (٣) عبد الحق (٤): وهذا أصل (٥) يعتمد (٦) عليه: أن ما كان محرمًا بالكتاب فهو الذي يحد فيه وما كان من تحريم (٧) السنة فلا يحد فيه.
١٠٧٦ - وإنما قال في المدونة (٨) إذا ارتدت أم ولده فوطئها وهو عالم أنها لا تحل له في حال ردتها لم (٩) يحد، وكذلك من وطئ مجوسية عالمًا (١٠) بالتحريم، فإِنه لا يحد، وإذا تزوج مجوسية فوطئها عالمًا (١٠) بالتحريم فإِنه يحد؛ لأن ارتداد أم الولد لا يسقط ملكه عنها، ولا تعتق (١١) عليه، بلا خلاف، ولا حد على من وطئ بملك اليمين وإن (١٢) الموطوءة مجوسية لقوة شبهة الملك، ولا كذلك (من تزوج) (١٣) مجوسية فوطئها عالمًا بالتحريم إذ لا شبهة ملك له فيها.
١٠٧٧ - وإنما أوجب في المدونة (١٤) قيمة الأمة المحللة إذا وطئها من أحلت له حملت أو لم تحمل، ولم يوجب على الشريك الواطئ قيمتها إلا إذا

(١) يعني قول النبي ﷺ: "لا يجمع بين المرأة وعمتها ولا بين المرأة وخالتها" متفق عليه انظر فتح الباري ٩/ ١٣٨، ١٣٩ والنووي على مسلم ٩/ ١٩٠.
(٢) في الأصل: تحريمه، وفي (ح): محرم.
(٣) (ح): قاله.
(٤) انظر النكت والفروق كتاب النكاح الثالث ص ٩٧، وقد نقل المؤلف كلامه ببعض زيادة ونقصان.
(٥) (ح): أمر.
(٦) (ب): يتعمد وهو تحريف.
(٧) في الأصل: محرمًا بالسنة.
(٨) انظر جـ ٤/ ٣٨٢.
(٩) (ح): ولم.
(١٠) (ح): عالم.
(١١) (ح)، ولا تعتق (بياض) عليه.
(١٢) كذا في كل النسخ أي: وإن كانت الموطوءة .. إلخ.
(١٣) ساقطة في (ح).
(١٤) انظر جـ / ٣٨٤.


حملت؛ لأن الشريك يذب (١) عن هذه الأمة ويمنع شريكه من وطئه إياها ويرفعه إلى الحاكم ولا كذلك في المحلل لأنه هو الذي أباح له ذلك وكذلك في الأب يطأ أمة ابنه؛ لأن الابن يقضي على الأب ولا يقدر على منعه منها. وأيضًا وطء الشريك وطء عداء والمحلل قد أذن له فإِذا تمسك بها صح ما قصداه من عارية الفروج وإذا (٢) لم يؤمن أن يحللها له (٣) أو لغيره ثانية.
١٠٧٨ - وإنما أوجبوا الحد على المكره (٤) على الزنى ولم يوجبوه على المكرهة مع أن الإِكراه حاصل فيهما؛ لأن المكره (٥) على أن يطأ صدر منه الفعل والانتشار والنطفة (٦) الظاهرة، وليس ذلك من المكرهة على الوطء (والله أعلم) (٧).

(١) (ح): يدب، وهو تصحيف.
(٢) المثبت من الأصل، وفي بقية النسخ "وإذ".
(٣) (ح): وإذ لا يؤمن أو يحللها، وفي هامشها تصويب غير واضح.
(٤) (ح): الكراء، وهو تحريف.
(٥) (أ) و (ب): من أكره.
(٦) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "والتهمة" وهو تحريف.
(٧) الزيادة من الأصل.


فروق كتاب القطع في السرقة
١٠٧٩ - وإنما قال مالك (١): إذا سرق أحد الشريكين من مال الشركة فوق حقه بثلاثة دراهم قطع وان سرق أقل لم يقطع وإذا سرق من المغنم (٢) أحد الغانمين قطع (وسواء) (٣) سرق فوق حقه بنصاب أو لا والجميع شريك؛ لأن الذي سرق من مال الشركة حقه معلوم فلذلك راعاه، ولا كذلك الذي سرق من الغنيمة فإِن حقه غير معلوم فلذلك لم يراعه.
١٠٨٠ - وإنما قالوا إذا سرق زعفرانًا فصبغ به ثوبًا أن ربه أحق بالثوب حتى يستوفي حق الزعفران، وإذا أخذ الثوب من الصباغ قبل أن يدفع أجرته فباعه فلا سبيل للصباغ إليه (٤)، وفي كلا الموضعين كل واحد منهما مستحق قيمة الصبغ، لأن السارق متعد في صبغه غير مأذون له في ذلك فكان رب الزعفران أحق بالثوب حتى يأخذ منه حقه، وليس كذلك الصباغ إذا دفع الثوب قبل أخذه (٥) الأجرة؛ لأنه قد سلطه وأذن له في الانتفاع به، فلم يكن له إلى الثوب سبيل.
١٠٨١ - وإنما قال مالك (٦) في الذي لقي في جوف الليل ومعه متاع فقال فلان

(١) انظر المدونة ٤/ ٤١٨.
(٢) (ح): الغنم وهو تحريف.
(٣) ساقطة في (ح).
(٤) في الأصل و (أ): إلى الصباغ عليه، وفي (ب) إلى الصباغ إليه.
(٥) (ح) و (ب): أخذ الأجرة، وفي (أ): أخذه للأجرة.
(٦) انظر المدونة ٤/ ٤١٢، ٤١٣.


أرسلني إلى منزله فأخذت له هذا المتاع أنه لا قطع عليه (١) و (قال) (٢) في الذي سرق متاعًا لرجل (٣) وقال فلان أرسلني أنه يقطع، لأن (٤) الذي سرق وقال فلان أرسلني قد عاينت البينة سرقته واستسراره (٥) بدخوله (٦) منزل المسروق منه كمثل أن يتسور أو ينقب ونحو ذلك، والذي لقي (٧) في جوف الليل لم تعاين البينة سرقته ولا علمت استسراره (٥) فافترقا.
تنبيه: قال بعض شيوخ (٨) القرويين الأصل في هذا إذا فعل فعل الرسول من فتح الباب ونحو ذلك مما يشبه (٩) فلا قطع (١٠)، صدقه رب المتاع أم لا (١١)؛ فإِن فعل فعل السارق من النقب والتسور ونحو ذلك (قطع) (١٢) صدقه رب المتاع أم لا.
١٠٨٢ - وإنما قالوا إذا سرق نحاسًا فصاغه فليس لربه أن يجبر السارق (على) (١٢) أن يأخذه ويدفع إليه أجرة الصياغة، وإذا سرق الثوب فصبغه (١٣)، له أن يعطيه قيمة الصبغ مع أن كلًّا منهما سارق (فلم يبع على أحدهما صنعته بغير رضاه) (٢)؛ لأن الذي سرق النحاس فصاغه نغرمه (١٤) المثل وذلك المثل هو مثل عين المسروق فلا يظلم المسروق منه شيئًا فلذلك لم تبع عليه

(١) مع تفصيل ذكرته المدونة ٤/ ٤١٢، ٤١٣.
(٢) ساقطة في الأصل.
(٣) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "إلى رجل".
(٤) (ب): كان، وهو تحريف.
(٥) (ح): استراره.
(٦) في الأصل و (أ): لدخوله.
(٧) (ح): لقي فيه في.
(٨) (أ) و (ب): الشيوخ.
(٩) في الأصل: "مما شبه صدقه".
(١٠) (ح): يقطع.
(١١) (ح): أو لا.
(١٢) الزيادة من (ح).
(١٣) (ح): وصبغه.
(١٤) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ "تغرمه".


صنعته و (لا) (١) كذلك مسألة الصبغ فإِنه لو لم يبح له أن يعطيه قيمة الصبغ لم يعط (٢) المسروق منه قيمة ثوبه إنما يعطيه قيمة الثوب فيصير قد باع عليه ثوبه فلما كان كل واحد منهما يباع عليه شيئه كان أولاهما بالحمل عليه السارق فلذلك جاز لصاحب الثوب أن يدفع قيمة الصبغ. وأيضًا الصبغ (٣) عين قائمة فهو كسلعة مختلطة بأخرى لا يمكن انفصال (٤) إحداهما (٥) عن الأخرى (٦) فهو (٧) بمثابة (٨) ما لو غصب طعامًا فخلطه (٩) بغيره، فأما ضرب (١٠) النحاس قمقمًا أو غيره فهو بمثابة خياطة الثوب وغيره مما ليس سلعة قائمة.
١٠٨٣ - وإنما أوجبوا الحد على شارب قليل الخمر وكثيرها (١١)، ولم يوجبوا قطع يد سارق (١٢) قليل (١٣) المال ككثيره؛ لأن الخمر لا يقدم على مرارتها لعينها، وإنما تراد لما لا يحصل إلا عند الإِكثار منها (١٤) فهو لا يقصد إلا كثيرها (١٥) فوجب أن يترتب (١٦) الحد على التعاطي المطلق. وأيضًا

(١) ساقطة في (ح).
(٢) في الأصل "يعطه" وفي (أ): "يعطف".
(٣) (ح): المصبغ.
(٤) (ح): فصل، وفي (أ) و (ب) فصار.
(٥) في الأصل و (ح): أحدهما.
(٦) (ح): الأخر.
(٧) في الأصل: فصار.
(٨) (ب): بمثابة خياطة الثوب ما لو .. إلخ.
(٩) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ "فأخلطه".
(١٠) (ب): شرب، وهو تحريف.
(١١) في الأصل: وكثيره.
(١٢) في الأصل: السارق.
(١٣) (أ) و (ب)، قليل المتاع المال.
(١٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "إنما تراد لما يحصل عنده الإكثار.
(١٥) في الأصل "حمرها"، و (أ) و (ب): كبرها.
(١٦) (ح): يرتب.


الخمر (١) لا حائل يحول (٢) بين الناس والكثير (٣) منها (٤) فكان تناول القليل منها داعيًا قويًّا في تعاطي الكثير والنفوس تشح على الأموال وتصونها، والمقدار القليل تتوقف النفس عن (٥) الإِقدام عليه ولا يكون الإقدام عليه وسيلة إلى الكثير بحال فلذلك لم يقطع سارق القليل وحد شارب القليل من الخمر والكثير. قاله بعض المتأخرين.
١٠٨٤ - وإنما لا يقطع العبد والأمة إذا سرقا من مال (٦) سيدهما، ويقطعان إذا سرقا من مال غير السيد مع أن الجميع حق الله (تعالى) (٧)؛ لأن القطع إنما (٨) شرع صيانة للأموال وحفظًا لها ولئلا (٩) تتناول بغير حق فلو قطع العبد إذا سرق (١٠) من مال سيده لكنا قد أتلفنا عليه ماله لحفظ (١١) ماله فلا معنى لذلك. وقد قال عمر بن الخطاب رضي الله (عنه) (١٢) (خادمكم سرق متاعكم) (١٣). وقد روي أن عليًّا ﵁ قال (إذا سرق عبدي من مالي لم أقطعه) (١٤).
١٠٨٥ - وإنما جعلوا نفقة الأب شبهة تدرأ عنه القطع (١٥) ولم يجعلوا نفقة الزوجة

(١) في الأصل و (أ) "الحمر" وهو تصحيف.
(٢) في الأصل: محمول.
(٣) في الأصل بين الناس (ثم بياض) والكثير منها وفي (أ) و (ب) بين الباس (ثم بياض) والكثير منها، وفي (ح) بين القليل والكثير منها؛ والمثبت من (م).
(٤) (ب): منها معها.
(٥) في الأصل و (أ) "على".
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "متاع".
(٧) الزيادة من الأصل.
(٨) (ح): لها.
(٩) في الأصل: أو لئلا.
(١٠) (ح): سرق العبد.
(١١) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ بحفظ.
(١٢) ساقطة في (ح).
(١٣) أخرجه مالك في الموطأ (كتاب الحدود) باب ما لا قطع فيه ص ٧٢٧.
(١٤) في الأصل انتهى. وقد أخرج هذا الأثر ابن أبي شيبة. انظر موسوعة فقه علي بن أبي طالب ص ٣٣١.
(١٥) (ح): الحد.


شبهة تدرأ القطع عنها إذا سرقت من مال زوجها المحجور عليها؛ لأن نفقة الزوجة معاوضة فأشبهت (نفقة) (١) الأجير بخلاف نفقة الأب فإِنها مواساة وأيضًا نفقة الزوجة دخل فيها باختياره ولو شاء لأسقطها بالطلاق ولا كذلك نفقة الأب إذ ليست باختياره.
١٠٨٦ - وإنما قال في الكتاب (٢) يقطع كل واحد من الزوجين إذا سرق من مال صاحبه من بيت حجر عليه ولا يقطع الضيف، مع أن كلًّا (٣) منهما مأذون له في دخول الدار؛ لأن أحد الزوجين قد حجر على صاحبه ذلك البيت خاصة وخصه (٤) بالتحجير (عليه فقوي الأمر في قطعه ولا كذلك الضيف فإِنه (٥) لم يخصه بالتحجير) (١) ولا من أجله كان الغلق فكأنه (٦) لم يحجر عليه فلذلك لم يقطع (٧).
١٠٨٧ - وإنما قال في المدونة (٨) إذا سرق (٩) رجل مع صبي صغير أو مجنون ما قيمته ثلاثة دراهم يقطع الرجل وحده، وإذا سرق مع الأب أو العبد لا يقطع؛ لأن العبد والأب أذنا للسارق وهما ممن يصح إذنهما والصبي والمجنون [(ممن) (١٠) لا يصح إذنهما. قاله ابن يونس. وأيضًا دراية الحد عن (١١) الصبي والمجنون] (١٢) لم تكن لشبهة له في المال (ولا) (١) لأن إذنه إذن وإنما كانت لكونه غير مخاطب بالشرع وكان حكم الآخر حكم

(١) ساقطة في (ح).
(٢) انظر المدونة ٤/ ٤١٥، ٤١٦، ٤١٨.
(٣) المثبت من الأصل وفي بقية النسخ: كل واحد.
(٤) في الأصل: فخصه.
(٥) (أ) و (ب): فلأنه.
(٦) (ح): فلأنه.
(٧) المثبت من الأصل، وفي بقية النسخ لم يقطعه.
(٨) انظر جـ ٤/ ٤١٨.
(٩) (ح): سروق، وهو تحريف.
(١٠) الزيادة من (ح).
(١١) (ح): من، وهو تحريف.
(١٢) ساقطة في (أ) و (ب).


من (١) سرق بانفراده أو أمر (٢) صبيًّا أو مجنونًا بحملها (٣) أو خرجا بها جميعًا وقيمتها ثلاثة دراهم، ولو سرق العبد من موضع حجبه (٤) عنه سيده فقال مالك لا يقطع، وقال في مختصر الوقار يقطع، والأول أشبهه؛ لأن للعبد شبهة في المال بالإِنفاق (٥) قاله اللخمي.
١٠٨٨ - وإنما سقط حد الردة والحرابة بالتوبة ولم يسقط حد الزنى والزندقة والسحر والشرب بالتوبة إذا آسرتهم (٦) البينة؛ لأن كل واحد من الزاني والزنديق والساحر والشارب يتهم أن يكون ذلك منهم تحيلًا لإِسقاط الحد عنه لاستتاره بذلك. قال (تعالى) (٧): ﴿فَلَمَّا رَأَوْا بَأْسَنَا قَالُوا آمَنَّا بِاللَّهِ وَحْدَهُ﴾ (٨)، وقال تعالى: ﴿(حَتَّى إِذَا) (٩) أَدْرَكَهُ الْغَرَقُ قَال آمَنْتُ﴾ (١٠).
١٠٨٩ - وإنما قال في المدونة (١١) فيمن سرق لرجلين وأحدهما غائب أنه يقطع ويقضي للحاضر (١٢) بنصف قيمتها إن كانت مستهلكة ثم إن قدم الغائب والسارق عديم فإِن كان يوم القطع مليًّا بجميع القيمة رجع على شريكه بنصف ما أخذ، وقال إذا اقتضى أحد الغريمين نصيبه والغريم ملي ثم قدم الغائب أنه لا يدخل على المقتضي فيما أخذ؛ لأن السارق لم يأمنه (١٣) المسروق منه على بقاء ما وجب له في ذمته فكان يجب أن يوقف القاضي نصيب الآخر فلما جهل وغلط صارت قسمة (١٤) غير جائزة فلم يتم للقابض

(١) في الأصل: ما انسرق.
(٢) (ح): وأمر.
(٣) في الأصل: فحملها، وفي (ح): يحملها.
(٤) في الأصل: يحله وفي (أ) و (ب) حجله.
(٥) (ح): باتفاق.
(٦) (ح): آسرته.
(٧) ساقطة في (أ) و (ب).
(٨) غافر / ٨٤.
(٩) المثبت من (م) وهو التلاوة، والذي في بقية النسخ (فلما أدركه الغرق).
(١٠) يونس / ٩٠.
(١١) انظر ٤/ ٤٢٨.
(١٢) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "للآخر".
(١٣) (ح): يأتمنه.
(١٤) (ح): قيمته، وهو تحريف.


ما قبض ولا كذلك في المسألة الأخرى لأنه هو الذي ائتمن الغريم على بقاء دينه (١) في ذمته فالقسمة جائزة، فلارجوع للغائب على القابض إذا حكم له القاضي بقبض نصيبه. قاله ابن يونس.
١٠٩٠ - وإنما قال ابن القاسم (٢) إذا هدد السارق وسجن فأقر بالسرقة أن إقراره بوعيد أو سجن لا يلزمه، وإذا قام عليه شاهد واحد أنه طلق امرأته أو أعتق (٣) عبده فتجب عليه اليمين فينكل عنها فيسجنه الحاكم فيقر في السجن أن إقراره يلزمه، والكل إقرار في السجن؛ لأن الذي قام عليه شاهد واحد بطلاق أو عتق (٤) هو قادر على اليمين فإِذا حلف لم يتعلق عليه سجن ولا ضرب فقد اختار ترك ذلك فلم يعذر بالسجن والآخر مضطر إلى ذلك لا اختيار له (٥) فيه بل الحاكم هو الذي يجتهد في سجنه وضربه حسبما يراه فيه.
١٠٩١ - وإنما اختص القطع بأخذ المال على وجه السرقة دون أخذه على وجه الغصب والاختلاس مع أن الجميع أخذ مال الغير بغير طيب نفس صاحبه، لأن مفسدة السرقة أشد لامتناع الدفع عن (٦) المال عندها بخلاف الغصب والخلسة فاختص القطع بالسرقة دون غيرها لهذا السر.
١٠٩٢ - وإنما لم يقوم الذهب والفضة بغيرهما ويقوم غيرهما بهما؛ لأن الذهب والفضة أصول الأثمان وقيم (٧) المتلفات فلا يقومان بغيرهما.

(١) (ح): ديته، وهو تحريف.
(٢) انظر المدونة ٤/ ٤٢٦.
(٣) (ح): عتق.
(٤) (ح): عتاق.
(٥) مكررة في (ح).
(٦) في الأصل و (أ): على.
(٧) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "قيام".


فروق كتاب القذف
١٠٩٣ - وإنما قال في المدونة (١) إذا قال لأجنبية زنيت (وأنت) (٢) صغيرة أو زنيت وأنت نصرانية عليه الحد وإن أقام بينة أنها زنت (٣) في حال الصبا (٤) لم ينفعه ذلك؛ لأن هذا لا يقع عليه اسم زنى، وإذا قال لزوجته زنيت وأنت مستكرهة أو قال (٥) ذلك للأجنبية فإِنه يلاعن الزوج ويحد للأجنبية ولو جاء في هذا ببينة لم يحد وإن لم يلحقها بالاستكراه اسم الزنى؛ لأن الذي قال زنيت وأنت مستكرهة قد علم أنه لم يرد إلا أن يخبر بأنها وطئت (٦) غصبًا فهذا (حادث) (٧) جليل عظيم يتحدث به فيحمل على الأخبار مع قيام البينة (لا) (٨) على الإِنشاء والقذف ولا كذلك في الأخرى إذ لا يتحدث بزنى الصبية. و (لا) (٢) النصرانية.
١٠٩٤ - وإنما لم (٩) يحد قاذف الصبي وإن كان مثله يطأ (١٠) ويحد قاذف الصبية إن

(١) انظر جـ ٤/ ٣٨٨ وانظر التهذيب ورقة ١٩٦ (ظ).
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) (ح): أنهما زنيا، وفي (أ) و (ب): أنهما زنت.
(٤) في (أ) و (ب): لم -بياض- ينفعه.
(٥) (ح): وقال.
(٦) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "بأنهما وطئتا".
(٧) بياض في (ح).
(٨) الزيادة من (ح).
(٩) (ح): لا يحد.
(١٠) في الأصل و (ب): يوطأ.


كان مثلها يوطأ (١) لأن الصبي لا عار (٢) يلحقه ولا كذلك الصبية.
١٠٩٥ - وإنما قال في المدونة (٣) إذا (قال) (٤) سمعت فلانًا يشهد أنك زان أو يقول لك فلان يا زان فإِنه يحد إلا أن يقيم بينة على قول فلان، وقال إذا نقل اثنان أو ثلاثة عن أربعة لم يجز ذلك ويحد الشهود إلا أن يقيموا أربعة سواهم، والجامع أن كل واحد (قد) (٤) لزمه أن يأتي بالمخرج وإلا حد حد (٥) القذف فجعله في هذه لا يخرجه من (حد) (٤) القذف إلا أربعة (٦) وفي الأولى يخرجه من حد القذف اثنان؛ لأن الذي يخبر عن فلان إنما يخبر عنه من غير تصديق له، وفي مسألة النقل إنما نقلوا عنهم على وجه التصديق لهم فيما قالوا وكان نقلهم تعديلًا فصاروا هم القذفة. قاله أبو إسحاق. وأيضًا النقلة (٧) عن أربعة إنما شهدوا ليوجبوا حد الزنى ولا كذلك في الأخرى إذ لم يشهد هذا ليوجب حد الزنى.
١٠٩٦ - وإنما قالوا إذا لاعن زوجته ثم قال ما كنت إلا صادقًا (لا) (٨) يحد، والقاذف (٩) إذا قال بعد ما حد ما كنت إلا صادقًا عليه الحد؛ لأن المتلاعنين أحدهما صادق فلم يحد، إذ لعله كان صادقًا (١٠)، والقاذف إنما حد تكذيبًا له، فإذا قال كنت صادقًا فهو كالقذف المبتدأ فوجب حده. قاله ابن الكاتب.
١٠٩٧ - وإنما (قال) (١١) في المدونة (١٢) من (١٣) قال في زوجته وجدتها مع رجل في

(١) انظر التهذيب ورقة ١٩٧ "و".
(٢) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "لا عذر".
(٣) انظر التهذيب ورقة ١٩٧ (و).
(٤) الزيادة من (ح).
(٥) في الأصل: "وإلا حد للقذف".
(٦) في الأصل: الأربعة.
(٧) في الأصل: وقال أيضًا النقل، وفي (ح): وأيضًا النقل.
(٨) ساقطة في (ح)، وفي (ب): وقالا يحد، وهو تحريف.
(٩) (ح): والمقذوف.
(١٠) (ح): وقالوا القاذف.
(١١) ساقطة في (ب).
(١٢) انظر جـ ٢/ ٣٤١.
(١٣) (ح): ومن.


لحاف واحد وتجردت (١) له أو ضاجعته لم يلتعن إلا أن يدعي رؤية الفرج في الفرج، وقالوا لو قال (ذلك) (٢) لأجنبية لحد؛ لأن الزوجة لم يقل لها ذلك مشاتمة، فيظن به التعريض (٣)، وإنما قاله خبرًا، وهو مضطر إلى الخبر، كشاهد (٤) شهد به لم يحد، وهو كقوله لابن (٥) الملاعنة لست (٦) ابن فلان. وأيضًا لزوج لو أراد ذكر غير (٧) ذلك ذكره (٨)، إذ له مندوحة باللعان وأنه لو رأى غير ذلك لم يملك نفسه عن ذكره بحكم الغيرة وطباع البشر، فإِذا ذكر هذا دل أنه صادق غير معرض (٩)، ويدل عليه أنه قال في كتاب محمد: ولو أنه لما قيم عليه بالتعريض قال رأيتها تزني للاعن. قاله عياض.
١٠٩٨ - وإنما قال في المدونة (١٠) إن ثبت ما ذكر الزوج من التجرد بشاهدين لا يعاقبان، وإذا (١١) شهد الشهود وأكمل ثلاثة الصفة، وقال الرابع رأيته (١٢) بين فخذيها يحد (١٣) الثلاثة ويعاقب الرابع؛ لأن الشهود في الرجم جاؤوا ليشهدوا على الزنى، والشاهد (١٤) في هذه المسألة إنما جاء ليشهد (١٥) بما قال الزوج إذا رأى (١٦) أن العقوبة حقت عليه (١٧).

(١) في الأصل: وتخددت له.
(٢) (ح): قاله، وفي (أ) و (ب): ساقطة.
(٣) في الأصل: بها، وفي (ح) لتعريض، مصوبة في الهامش.
(٤) في الأصل: كشا لو شهد، وفي (أ) كشاهد أو.
(٥) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "لأن".
(٦) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ ليست.
(٧) (أ) و (ب): غيرك.
(٨) (ح): لذكره.
(٩) (ح) مفرد، مصوبة في الهامش.
(١٠) انظر ٤/ ٤٠٢.
(١١) (ح): وقال إذا.
(١٢) في الأصل: رأيتها.
(١٣) في الأصل: تحد.
(١٤) (ح): والشاهدان.
(١٥) (ح): جاءا ليشهدا.
(١٦) (ح): رأوا.
(١٧) (ح): عليهم.


١٠٩٩ - وإنما قالوا إذا شهد المقذوف على حقه في القذف ليقوم به متى أحب (١) أنه يجوز له ذلك، ويكون له ولورثته القيام به، فإِن طالت المدة ولم يتقدم من المقذوف إشهاد كان للمقذوف نفسه القيام بعد (٢) يمينه أنه لم يسكت تلك المدة على الترك، وأنه كان ذلك منه على أن يقوم إن أحب ولا قيام لورثته، وقالوا إذا سكت عن طلب دينه ما أحب فله ولوارثه القيام وإن طال الأمد والجميع حق من الحقوق؛ لأن (٣) الشأن في الدين أن لا يترك، ولا كذلك في الأعراض (٤) فإِن كثيرًا من الناس لا يطلبها ولا يستحسن ذكرها ولا يحب أن يتحدث (عنه) (٥) أنه شتم فإِذا لم يذكر ذلك حتى مات حمل فيه على العادة الجارية من كثير من الناس. قاله اللخمي.
١١٠٠ - وإنما قال في المدونة (٦) فيمن قال لعربي لست من العرب (يحد) (٧) وإن قال لفارسي يا رومي أو يا حبشي أو نحو هذا لم يحد؛ لأن غير العرب لا يحفظون أنسابهم. قاله بعض الشيوخ.
١١٠١ - وإنما قالوا إذا قال لابن الأسود يا بن الأبيض لا يحد وإذا قال لابن الأبيض يابن الأسود يحد، مع أن كلًّا منهما قد أضيف إلى غير أبيه؛ لأن الأسود قد يقال له أبيض على سبيل التفاؤل كما يسمى اللذيغ سليمًا ويسمى الأعمى أبو بصير (٨) فلذلك لم يحد بخلاف الآخر.
١١٠٢ - وإنما قال في المدونة (٩) إذا قذف رجلًا ثم ارتد المقذوف أو قذفه (١٠)

(١) (ح) حتى أحبه.
(٢) (ح): بعمد، وهو تحريف.
(٣) (أ) و (ب): ولأن.
(٤) في الأصل: الأغراض وهو تحريف.
(٥) ساقطة في الأصل.
(٦) انظر جـ ٤/ ٣٩٣.
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) كذا في كل النسخ التي لدي والصواب أبا بصير.
(٩) انظر جـ ٤/ ٣٩٦ وانظر التهذيب ورقة ١٩٨ "و".
(١٠) (ح): قذف.


فروق كتاب الجنايات
١١٠٣ - وإنما قالوا إذا سب الله تعالى أو رسوله ﷺ (مسلم) (١) يقتل ولا يستتاب باتفاق واختلف إذا سب الله (تعالى) (٢) أو رسوله (٣) كافر بغير ما به كفر ثم أسلم هل يقتل أم لا، والجميع سب، لأن الكافر يعلم منه اعتقاد ذلك، وإنما يقتل على إظهاره وإفشائه ولا كذلك المسلم، فإِنه يعلم منه اعتقاد تعظيمه (ﷺ) (٤) فسبه له دلالة على ردته فلذلك افترقا.
١١٠٤ - وإنما قالوا فيمن قتل له ولي في الحرابة لا يجوز له العفو عن قاتله (٥)، وإذا قتل له في غير حرابة فله العفو أو القود (٦)؛ لأن الحرابة صار حدها حقًّا لله ﷿ (٧) لا لآدمي (٨) بعينه من قبل أن المحارب إنما قصد الجملة لا الأعيان فصار الحق بسبب ذلك لا لواحد بعينه؛ لأنه إنما يريد القتل من أجل أخذ المال لا لعداوة فصار ضرره (٩) أعظم من ضرر (من) (١٠) قصد

(١) الزيادة من (ح).
(٢) الزيادة من الأصل.
(٣) (ح): ورسوله.
(٤) ساقطة في الأصل.
(٥) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ: قتاله.
(٦) (ح): والقود.
(٧) في الأصل: حقًّا لله تعالى.
(٨) (ح): الآدمي.
(٩) (ح): ضرورة.
(١٠) ساقطة في (ب).


قتل واحد بعينه فيكون أمر هذا إلى وليه، وأمر المحارب إلى الإِمام، لأنه لم يقصد واحدًا (بعينه) (١) فيقوم وليه به.
١١٠٥ - وإنما يقتل الزنديق الذي يظهر الإِسلام (٢) ويسر الكفر ولا يستتاب، ولا يقتل المرتد إلا بعد الإِستتابة (٣)، والجميع ردة لأن توبة المرتد تعلم بترك الظاهر، ولا كذلك الزنديق فإنا لا نتوصل إلى العلم بتوبته؛ لأنه لم يزل على ذلك وهكذا (٤) الحكم في كل مسر بفعله إذا أخذ فإِن توبته لا تضع عنه الحد كالسارق والزاني بخلاف المرتد والمحارب إذا تاب عن محاربته قبل القدرة عليه.
١١٠٦ - وإنما أباحوا كفر اللسان بالإِكراه حفظًا (٥) للدماء (مع كونه من أعظم المفاسد ولم يبيحوا القتل والزنى واللواط بالإِكراه) (١) مع كون (٦) مفاسدها (٧) دونه لأن المترتب عن كلمة الكفر حق لله (تعالى) (٨) وحده، والمترتب عن (٩) الزنى والقتل واللواط حق لله ولعباده فشدد (١٠) الأمر فيه. وأيضًا يمكن أن يقال مفسدة القتل والزنى واللواط تتحقق ومفسدة كفر الأقوال والأعمال لا تتحقق؛ لأن مفسدتها (١١) هي الاستهزاء والاحتقار والمكره غير (١٢) مستهزئ ولا محتقر إذ لا يتحقق ذلك مع الإكراه، وأيضًا

(١) الزيادة من (ح).
(٢) (ح): الإيمان.
(٣) (ح): الاستتاب.
(٤) (ح): وهذا.
(٥) (ح): حفظ.
(٦) (ح): كونها.
(٧) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ: مفاسدهما.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) في الأصل: على.
(١٠) (ب): فسد، وهو تحريف.
(١١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ مفسدتهما.
(١٢) (ب): غيره.


الإِكراه على الكفر أمر غالب والإِكراه على غيره من القتل والزنى واللواط نادر.
١١٠٧ - وإنما قال بعض شيوخ اللخمي في أم الولد تجني جنايات وكانت قيمتها مثل أقل الجنايات أن القيمة تكون بين المجني عليهم بالسواء (لأنه) (١) لو انفرد أحدهم كان له جميعها (٢) فلا يزيد الأكثر على الأقل وقال في المفلس يتحاصص غرماؤه فيما يوجد له وإن كان أقل الديون يغترق ما يوجد له وفي كلا الموضعين لو انفرد صاحب الأقل (٣) لكان الجميع له؛ لأن معاملة المفلس يكثر ما في يده ويقل من أجل ما أسلمه إليه كل واحد من الغرماء. وأيضًا لغريم له ذمة تتبع بعد ذلك ولا كذلك أم الولد. قالهما اللخمي ﵀.
١١٠٨ - وإنما قال سحنون في أم الولد تقتل سيدها عمدًا أنها تقتل به فإِن عفا عنها أولياء القتيل عتقت وليس ما جنت بالذي يحل منها ما عقد لها من العتق القوي، وقال في المدبرة تقتل سيدها عمدًا وعفا الأولياء عنها (لا تعتق) (٤)، والجميع جناية عمد ممن فيه عقد حرية؛ لأن المدبرة تعتق من الثلث ويلحقها الدين ويتسلط (٥) عليها الغرماء. قاله ابن رشد ﵀.
١١٠٩ - وإنما قال في المدونة (٦) إذا جنت أمة ثم وطئها السيد فحملت إن لم يعلم بالجناية أدى (٧) الأقل من قيمتها يوم حملت والأرش (٨)، وقال في أم الولد (إذا جنت) (٤) يؤدي الأقل من قيمتها أو الأرش يوم الحكم؛ لأن الأمة كانت يوم الجناية ممن تسلم ولا كذلك أم الولد فإِنها لم تكن يوم الجناية ممن تسلم فلذلك اعتبر يوم الحكم فيها.

(١) ساقطة في (ب).
(٢) (ح): جميعًا.
(٣) التصويب من (ح)، وفي بقية النسخ: الأول.
(٤) ساقطة في (ح).
(٥) في الأصل: ويسلط.
(٦) انظر جـ ٤/ ٤٦٤.
(٧) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "ودي".
(٨) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ أو الأرش.


١١١٠ - وإنما قال (في المدونة) (١) إذا جنت (أمة) (٢) فوطئها فحملت إن لم يعلم بالجناية ودي الأقل من قيمتها والأرش (٣) فإِن لم يكن له مال اتبع به وقال إذا لم يعلم بالجناية وأعتقها وهو عديم يرد العتق مع أن الإيلاد (٤) يجر إلى العتق، لأن الإِيلاد (٤) عنده أقوى لأنه (٥) تتعلق به أحكام منها حق الولد. ألا ترى كيف اختلف قوله في الأمة المستحقة على ثلاثة أقوال فجعل في القولين الأولين القيمة وفي الثالث يأخذها وقيمة الولد، ولم يختلف قوله (٦) في العتق إن مستحقه يأخذه. قاله الشيخ أبو الحسن.
١١١١ - وإنما اتفق ابن القاسم وغيره في هذه الأمة الموطوءة بعد الجناية ثم حملت أنها تقوم بمالها إن كان لها مال واختلفوا في تقويم أم الولد بمالها، لأن هذه الأمة تعلقت الجناية برقبتها ومالها، والوطء الذي حملت منه حادث منع من رقبتها فلا بد أن يقال كم قيمتها بمالها لأن الرقبة والمال (كان) (٧) قد وجب أن يسلما وأم الولد الجانية (٨) ولها مال من حيث جنت ممنوع (٩) من رقبتها فوقع الاضطراب في تقويمها بمالها لذلك (١٠). قاله عبد الحق (١١).
١١١٢ - وإنما قال في المدونة إذا وطئ بعد علمه بالجناية يلزمه الأرش بالغًا ما بلغ ولم يقل يحلف أنه لم يقصد التزام (١٢) الأرش وقال إذا أعتق العبد بعد الجناية فيحلف ما قصد تحمل الأرش ثم لا يلزمه؛ لأن العبد إذا أعتقه

(١) الزيادة من الأصل. انظر المدونة جـ ٤/ ٤٦٤.
(٢) ساقطة في الأصل.
(٣) (ح) أو الأرش.
(٤) (ح): الإيلاء، وهو تحريف.
(٥) (ح): ولا تتعلق.
(٦) في (ب): قود، وهو تحريف.
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ "الجناية".
(٩) (ح) ممنوعة.
(١٠) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ: بذلك.
(١١) انظر النكت والفروق كتاب الجنايات ص ٢٧٩، ٢٨٠.
(١٢) (ب): الزام.


بعد الجناية يحتج بأن يقول أردت أن تكون متبوعًا بالأرش (١) في ذمتك ولا كذلك في هذه لأن (٢) بعد حملها هو مخاطب بما يطرأ من جنايتها فلا مقال له. قاله عبد الحق (٣) ﵀ (تعالى) (٤).
تنبيه: قال ابن يونس إنما ألزمناه (٥) جميع الأرش (لأنه منع بوطئه من إسلامها فكأنه رضي بافتكاكها بالأرش) (٦).
١١١٣ - وإنما قال في المدونة (٧) إذا وجب تسليم الأمة وقد حملت بكون (٨) الواطئ عديمًا وعلمه (٩) بالجناية لا شيء عليه في قيمة الولد، وإذا وطئ الابن من تركة أبيه أمة فحملت فتبادر الغرماء فإِنه يلزمه قيمة الولد؛ لأن الأمة الجانية وجدناها في الأصل لا تسلم في الجناية بولدها وإن (١٠) كان حادثًا بعد جنايتها وتباع في الدين مع ولدها فلذلك افترقا. قاله عبد الحق (١١).
١١١٤ - وإنما قال في المدونة (١٢) في الذي وطئ الأمة من تركة أبيه فحملت إنما عليه (١٣) الأقل من قيمتها أو الدين وإن وطئها عالمًا (بالدين ولا يلزم (١٤) الدين كله، وقال في الأمة الجانية يطؤها سيدها عالمًا] (١٥) بالجناية يلزمه

(١) في الأصل: . في الأرش وفي (أ) و (ب): فالأرش.
(٢) (ح): لأنها.
(٣) انظر النكت ص ٢٨٠.
(٤) ساقطة في الأصل.
(٥) (ح): التزمناه.
(٦) مكررة في (أ) و (ب).
(٧) انظر جـ ٤/ ٤٦٤.
(٨) (ح) و (ب): يكون.
(٩) (ح): وعدمه.
(١٠) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "وإذا".
(١١) انظر النكت ص ٢٨٠.
(١٢) انظر جـ ٤/ ٤٦٤ والتهذيب ورقة ٢٠٠ "ظ".
(١٣) في النكت "إنما يكون عليه".
(١٤) في النكت: ولا يلزمه.
(١٥) الزيادة من (ح).


الأرش كله؛ لأن الدين لا يتعلق بعينها خاصة، وإنما حكم ذلك أن يباع (١)، فيدفع للغرماء ثمنها، فإِذا كان ثمنها أقل من الدين فهو الذي أتلف على الغرماء، فلا يلزمه غيره، وإذا كان دينهم (٢) أقل فلا حجة لهم، وأما الجناية فهي متعلقة بالرقبة ولو هلكت الرقبة بطلت (الجناية) (٣)، فإِذا وطئ عالمًا بجنايتها عد ذلك منه رضي بتحمل (٤) ما تعلق بعينها من الأرش، قاله عبد الحق (٥).
١١١٥ - وإنما قال في المدونة (٦) إذا عفي عن الحر القاتل عمدًا على أن تؤخذ منه الدية لا يجبر، وإذا عفي عن العبد (٧) القاتل عمدًا على أن يؤخذ كان ذلك للعافي، وخير السيد بين إسلامه وافتكاكه بالأرش مع أنه في كلا المسألتين إنما وجب (له) (٨) الدم؛ لأن العبد سلعة تملك، فلما جاز قتله وإتلافه على سيده جاز استرقاقه وخروجه عن ملك سيده، والحر لا يتملك، فلا يجوز أخذ ماله إلا بطوعه، وأيضًا فإِنه يقول أودي (٩) قصاصي وأبقي مالي لورثتي، والعبد لا حكم له في نفسه، فلا حجة لسيده، لأن قتله (وأخذه) (١٠) عليه سواء، إلا أن يدفع الأرش، فلا حجة لورثة المقتول، لأنهم (١١) رفعوا عنه القود، فصار (١٢) فعله كالخطأ، ولا يستقيم ذلك في الحر؛ لأنه كان تكون الدية على عاقلته، وهي

(١) كذا في جميع النسخ، والذي في النكت تباع، وهو الصواب.
(٢) (ح): الدين.
(٣) ساقطة: في (ح).
(٤) (ح): لتحمل وفي (أ) و (ب) يتحمل.
(٥) انظر النكت والفروق (ص: ٢٨٠).
(٦) انظر جـ ٤/ ٤٦٠.
(٧) (ح): لا يجرؤ إذا عفي من العمد.
(٨) الزيادة من (ح).
(٩) (ح): أود.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي الأصل بياض وفي (أ) و (ب): وازره.
(١١) (ح) لأنهم لو.
(١٢) (ح) صار.


لا تحمل شيئًا من عمده، فأمرها مفترق، قاله عبد الحق (١).
١١١٦ - وإنما قال في المدونة (٢) ليس لغرماء المكاتب والعبد في قيمتهما إذا قتلا شيء، وقال في الحر يقتل ويعفو أولياؤه على الدية أنها تورث على الفرائض، ويقضي منها دينه، مع أن الدية عوض عن الغريم المطلوب فيها؛ لأن الحر يقدر أنه ملك الدية في آخر جزء من أجزاء (٣) حياته؛ لأنه (٤) ممن يصح منه الملك، ولا كذلك (٥) العبد والمكاتب فإِنهما ممن لا يصح أن يقدر ذلك فيهما.
١١١٧ - إنما قال في المدونة (٦) إذا عجل عتق مكاتبه أو عبده على مال يكون عليهما دينًا ثم فلسا [فإنه] (٧) لا يدخل السيد مع الغرماء، وهو شيء لزم الذمة، وقال فيمن عليه دين عن أرش جناية لا يحاص المجني عليه بجنايته الغرماء، وهذا ليس أصله من بيع ولا قرض؛ لأن دين الجاني إنما وجب بسبب (٨) جنايته التي هي فعله، فأشبه ما استحدثه من ديون (٩) المبايعات، وما عجل عليه عتق عبده ومكاتبه مال (١٠) أجبر السيد العبد عليه، وأوجبه في ذمته، لا منع (١١) للعبد فيه، ففارق حكم الجناية لهذا المعنى، قاله عبد الحق (١٢). وأيضًا عتق عبده على مال يكون عليه ككتابته إياه، فكما لا يحاص (بالكتابة الغرماء فكذلك لا يحاص) (٧) بهذا قاله ابن يونس.

(١) انظر النكت ص ٢٨٠، وقد نقل المصنف هذا التفريق بتصرف.
(٢) انظر جـ ٤/ ٤٧٣.
(٣) (أ) و (ب) أجزائه.
(٤) في الأصل: مما.
(٥) (ح) ولأن ملك العبد.
(٦) انظر جـ ٤/ ١٢٤.
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) (ح) إنما هو سبب.
(٩) (أ) و (ب): ديوان، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل و (أ): قال، وهو تصحيف.
(١١) كذا في جميع النسخ، والذي في النكت لا صنع "وهو الصواب".
(١٢) انظر النكت والفروق ص ٢٨٢.


تنبيه: تعقب الشيخ أبو الحسن، ﵀، فرق ابن يونس قائلًا: وفي هذا نظر؛ لأن هذا ثابت في الذمة لما عجل عتقه، والكتابة ليست بثابتة (١) في الذمة، ألا ترى أن الحمالة لا تجوز بها؛ لأن ذلك يصيرها في الذمة، فإِذا عجل عتق المكاتب جازت الحمالة وصار دينًا ثابتًا والله أعلم (٢).
١١١٨ - وإنما قال في أول كتاب الجنايات (٣): وإذا قتل العبد رجلًا له وليان فعفا أحدهما، ثم قال: عفوت ليكون (٤) لي (٥) نصف العبد، لم يصدق إلا أن يأتي بدليل، وقال في آخر كتاب العارية (٦): ومن ركب دابة رجل إلى بلد وادعى أنه إنما أعاره إياها، وقال ربها: أكريتها (٧) منه، فالقول قول ربها، إلا أن يكون مثله ليس يكري الدواب لشرفه وقدره، والجامع أنه في كلا المسألتين ادعى عليه المعروف وهو ينكره؛ لأن الحق في مسألة الجنايات بالأصالة إنما هو القصاص، ولما أسقطه، وهو ليس (بمتمول) (٨)، فمدعي العفو (٩) على غير مال ادعى ما يشبه من إرسال ما ليس (بمتمول) (١٠) على غير مال، ولا كذلك مسألة العارية إذ هي مال.
تنبيه: قال بعض الشيوخ: لقائل أن يقول: هذا الفرق إنما يصح لو كانت المسألة في العمد نصًّا، وظاهر المدونة عمدًا أو خطأ، وقد تقرر أن الخطأ مال، فمدعي (١١) المعاوضة فيه مدع للأصل والله (تعالى) (٨) أعلم.

(١) (ح): ليست ثابتة.
(٢) (أ) و (ب): والله المستعان.
(٣) انظر المدونة ٤/ ٤٤٨.
(٤) (ح): فكان.
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "في".
(٦) انظر المدونة ٤/ ٣٦٥.
(٧) (ح): أكتريتها.
(٨) ساقطة في (ح).
(٩) (ح): بمدعي العبد.
(١٠) بياض في (ح).
(١١) (أ) و (ب): بمدعي.


واستقرئ من تعليله للكتاب مثل ما في رسم العارية من سماع عيسى من كتاب الدعوى والصلح فيمن أتى إلى رجل فقال: أعطني ثمن جاريتي التي بعت منك، وقد ولدت من المشتري، وقال المشتري: بل زوجتني إياها، قال ابن القاسم: إن كان مثله لا يتزوج الإِماء لشرفه وحسبه، فالقول قول ربها، ويقضي له بالثمن، وإن كان مثله يتزوج الإِماء لم يلزمه الثمن.
١١١٩ - وإنما قال في المدونة (١): من (٢) جنى عبده جناية فقال أبيعه وأدفع الأرش من ثمنه فليس له ذلك إلا أن يضمن وهو ثقة مأمون أو يأتي بضامن ثقة، وقالوا لو اشترى رجل سلعة، ولم (٣) يدفع ثمنها، وهو ملي له بيعها بغير رضي البائع، وإن خيف فلس المشتري؛ لأن الجناية تعلقت بعين العبد، ولذا (٤) سقطت بموته، ولا كذلك الثمن فإن متعلقه الذمة، فلما اختلف المتعلق اختلف الحكم لذلك، قاله ابن عرفة.
تنبيه: ولما لم يقو هذا الفرق عند الشيخ الفاضل القاضي الجليل أبي عبد الله محمد بن عبد السلام التونسي ﵀ (تعالى) (٥) أجرى مسألة المشتري على مسألة الجناية، فيجوز إذا كان ثقة مأمونًا، ولا يجوز إن كان على خلاف ذلك والله [تعالى] (٦) أعلم.
١١٢٠ - وإنما قال في المدونة (٧): ومن أخدم رجلًا عبده (٨) سنين معلومة أو حياة الرجل فجنى العبد خير مالك رقبته، فإن فداه بقي في خدمته (٩) وإن أبي خير المخدم، فإن فداه خدمه، فإِذا تمت خدمته، فإِن دفع إليه السيد

(١) انظر جـ ٤/ ٤٤٨.
(٢) (ح): ومن.
(٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: "لم".
(٤) (ح) وإذا.
(٥) ساقطة في (ح).
(٦) ساقطة في (ح) و (أ).
(٧) انظر جـ ٤/ ٤٥٣.
(٨) في الأصل: عبدًا، وفي (أ) و (ب): عبد.
(٩) (ح) ذمته.


ما فداه به أخذه، وإلا أسلمه إلى المخدم رقا، وقال بأثرها: وأما الموصي بخدمته لرجل سنة وبرقبته لآخر والثلث يحمله إذا جنى فإِن صاحب الخدمة يبدأ، وفي كلا المسألتين العبد الجاني رقبته (لرجل وخدمته) (١) لآخر، فإما أن يبدأ بصاحب الرقبة فيهما (٢) (أَوْ لَا فيهما (٢)) (٣)؛ لأن صاحب الرقبة إنما قدم في الأولى لسبقية حقه، وهو أصالة ملكه له، وهو سابق عن (٤) الخدمة، وصاحب (٥) الرقبة في الثانية سبب حقه لا حق فلا يلزم من تقديم ذي الرقبة في الأولى كونه كذلك في الثانية.
تنبيه: ولأجل ظهور هذا الفرق رد بعض حذاق المشائخ على (٦) القاضي أبي الوليد بن رشد ﵀ (تعالى) (١) تخريجه تخير ذي الرقبة من الثانية في الأولى، وتخريج وتقديم ذي الرقبة في الثانية من الأولى.
١١٢١ - وإنما قال في كتاب الجنايات (٧): إذا جنى المدبر في حياة سيده، وعلى سيده دين يغترق قيمة المدبر أو لا يغترقها، فأهل الجناية أحق بخدمته إلا أن يدفع إليهم الغرماء الأرش فيأخذوه ويؤاجروه حتى يستوفوا دينهم، فإِن لم يأخذه الغرماء وأسلم للمجني (٨) عليه بخدمته ثم مات السيد، وعليه دين، وفي قيمة (٩) المدبر (١٠) كفاف الدين والجناية وفضلة بيع منه لذلك (١١)، وبدئ (١٢) بالبيع للجناية ثم للدين ثم عتق ثلث ما بقي، وإن

(١) ساقطة في (ح).
(٢) في الأصل: يفيهما و (أ) و (ب) ففيهما.
(٣) ساقطة في (ب).
(٤) في الأصل: على.
(٥) في الأصل: وعين.
(٦) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ (قول).
(٧) انظر المدونة ٤/ ٤٥٤، ٤٥٥.
(٨) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ "المجني عليه".
(٩) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ "رقبة".
(١٠) في الأصل: المكفر، وهو تحريف.
(١١) (ح): وفضلت بيع منه ذلك.
(١٢) (ح) ويولي، مصوبة في الهامش.


كان لا فضل (١) في قيمته عنها أو قيمة أقل منها قيل للغرماء: أهل الجناية أحق به منكم إلَّا أن تزيدوا (٢) على قيمة الجناية فتأخذوه (٣)، ويحط عن الميت بقدر الذي زدتم، فذلك لكم، ثم إن باعوه بنقص (٤) كان منهم لا من السيد على ما فسرت به المدونة، وقال في كتاب العيوب؛ وإذا وجد أمته التي باع بيد المبتاع بعد أن فلس كان أحق بها إلَّا أن يعجل (٥) له الغرماء (٦) جميع الثمن فإِن (٧) فعلوا ثم هلكت الأمة قبل أن (٨) تباع كانت من المديان (٩)، وعليه خسارتها وله ربحها، مع أن في كل منهما فداء رقبة تعلق حق الغير بها فيهما، فجعل النقصان هناك عليه وهنا عليهم؛ لأن الغرماء في العيوب أدوا عنه ما لزمه، ولا كذلك (١٠) هنا (١١) إذ لم يؤدوا عنه شيئًا لزمه؛ لأنها متعلقة برقبة العبد، قاله بعض حذاق المتأخرين.
١١٢٢ - وإنما لم يجعل في المدونة للغرماء في مسألة الجنايات المتقدمة مقالًا (إلَّا) (١٢) بزيادة على قيمة الجناية (١٣) [وبحط عن الميت] (١٤) بقدرها، وفي مسألة التفليس لم يشترط الزيادة على الثمن، مع أن الغرماء في كلا المسألتين استلزم (١٥) دفعهم، فك ما (١٦) تعلق به حق لغيرهم؛ لأن الجناية

(١) (أ) و (ب): الأفضل.
(٢) في الأصل "يزيدوا".
(٣) المثبت من (ب)، وفي بقية النسخ فيأخذوه.
(٤) في الأصل: فنقضي، (أ): بمنقص، (ب) لمنقص.
(٥) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ (بجعل).
(٦) (ح): بقيمة الغرماء، (ب): قسمة الغرماء.
(٧) في الأصل: ففعلوا.
(٨) في الأصل: قبل ارتفاع، وهو تحريف.
(٩) في الأصل: العديان، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل: وليس كذلك.
(١١) في الأصل: هذا.
(١٢) الزيادة في (ح).
(١٣) بعد هذه الكلمة بياض في (ب).
(١٤) ساقطة في (ح).
(١٥) (ح): استلزام.
(١٦) في الأصل: فكما، وهو تحريف.


<span data-type="title" id=toc-86>فروق كتاب الجراحات [والديات] </span>(١)
١١٢٣ - وإنما قال مالك إذا أقر بقتل الخطأ ثم رجع عن إقراره يقبل منه، وإذا أقر بقتل العمد (ثم رجع) (٢) لم يقبل منه، وفي كلا الموضعين هو (٣) رجوع عن إقراره؛ لأن المستحق في قتل الخطأ الدية، والدية إنما تجب على غير المقر، وهم العصبة، فكأن إقراره إنما هو على غيره، فكان كالشاهد على الغير، فإذا رجع قبل منه, لأنه كالشهادة إذا رجع عنها الشاهد، وقتل العمد فيه القود، والقود إنما يستحق على القاتل، فإِذا أقر به كان إقرارًا (٤) على نفسه، فلم يقبل منه الرجوع (عنه؛ لأنه إقرار على نفسه، فلا يقبل منه الرجوع) (٥) إلَّا أن يكون له وجه في ذلك.
١١٢٤ - وإنما قال مالك (٦) الواجب في شجاج العبد الأربع قيمتها بقدر ما في الحُر من ديته، وفيما عداها من الجراح ما نقص من قيمته، وفي كلا الموضعين فهو جراح العبد؛ لأن هذه الجراح الأربع لما كان فيها شيء مسمى في الحُر وجب أن يكون ذلك فيها في العبد. وأيضًا فإذا لو لم نعتبر ذلك بالحر لأدى إلى هدرها؛ لأنها تبرأ وتزول حتَّى كان لم تكن، وليس كذلك

(١) ساقطة في (ح).
(٢) ثابتة في الأصل، وساقطة في بقية النسخ.
(٣) (ح) فهو.
(٤) و (أ) و (ب) إقرار.
(٥) ساقطة في (ب).
(٦) انظر المدونة ٤/ ٤٦٦.


ما عداها من الجراح؛ لأنها لا بد ما (١) تؤثر تأثيرًا ما، وإن برئت، فافترقا لذلك.
١١٢٥ - وإنما أوجب مالك (٢) الدية في الأنف وإن بقي الشم ولم يوجبها في الأذنين في الصحيح عنه إلَّا مع (٣) ذهاب السمع؛ لأن الأذنين يواريهما الشعر والعمامة والقلنسوة، ولا كذلك الأنف فإِن شين الوجه به أشد وأفحش (٤)، ولا يواريه (٥) شيء.
١١٢٦ - وإنما قال مالك (٦) الواجب (٧) في عين الأعور الدية كاملة والواجب في دية اليدين إذا كانت الأخرى مقطوعة أو شلاء (٨) نصف الدية وفي الجميع تجب (٩) في كل واحد من العضوين (١٠) مع سلامة العضو الآخر؛ لأن المنفعة توجد بإِحدى العينين كوجودها بالجميع، فإِذا أتلف (١١) عليه منفعتها فكأنه أتلف منفعة كاملة توجد بالعينين، فوجبت الدية كاملة؛ لأن المنفعة كاملة وليس كذلك اليدان (١٢)؛ لأن المنفعة لا توجد (١٣) بأحدهما (١٤) كوجودها (١٥) (بهما) (١٦)، فلذلك لم يجب فيه إلَّا نصف الدية، بخلاف أحدهما (١٤)؛ لأنه لم يتلف عليه إلَّا نصف المنفعة دون المنفعة الكاملة.

(١) المثبت من الأصل، وفي بقية النسخ "مما".
(٢) انظر المدونة ٤/ ٤٣٣, ٤٣٦.
(٣) (ح) الأربع، وهو تحريف.
(٤) في الأصل "فحشًا".
(٥) (أ) يوازيه، وهو تصحيف.
(٦) انظر المدونة ٤/ ٤٨٦, ٤٨٧.
(٧) (ح): والواجب.
(٨) (ب) شلاه، وهو تحريف.
(٩) (ح): يجب.
(١٠) المثبت من الأصل، وفي بقية النسخ "من".
(١١) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "تلف".
(١٢) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "اليدين".
(١٣) (ب) كما توجد.
(١٤) كذا في جميع النسخ، والصواب إحداهما.
(١٥) (أ) كوجودهما.
(١٦) ساقطة في (أ).


١١٢٧ - وإنما (لا) (١) تحمل العاقلة أقل من الثلث، وتحمل الثلث فصاعدًا إذا (٢) كان خطأ؛ لأن الجراحات اليسيرة مما تكثر ولا يتأتى الانكفاف عنها، فلو جعلت على العاقلة لأضر بهم ذلك فيما يرجع إلى كثرة المنازعات عند توقع هذه الجراحات، وهذا ينظر إلى ما قالوه في أن قليل الجوائح لا توضع إذ لا ينفك الجنان من سقوط بعض الثمار، فلا يليق بالمصالح وضع القليل من ذلك.
١١٢٨ - وإنما قال مالك (٣) إذا اختلف أولياء المقتول فقال بعضهم قتل خطأ، وقال بعضهم لا علم لنا، كان لمن ادعى قتل الخطأ أن يقسم ويستحق نصيبه من الدية، وإذا قال بعضهم قتل عمدًا، وقال بعضهم لا علم لنا لم يكن لمن ادعى القتل (عمدًا) (١) أن يحلف ويستحق الدم، وفي كلا الموضعين الاختلاف موجود, لأن قتل الخطأ أخفض رتبة من قتل العمد, لأن المستحق به مال، والمستحق بالعمد نفس، فجاز في الخطأ ما لم يجز في العمد؛ لأن العمد إنما يراد لأخذ القود، وهو لا يتبعض، والخطأ إنما يراد لأخذ الدية، وهي مال، ويصح (٤) تبعيضها، فكان لكل واحد من الأولياء أن يحلف ويستحق نصيبه من الدية؛ لأنه إنما يحلف على مال، فهو بمنزلة جماعة لهم قبل إنسان دين، فتوجهت عليهم اليمين، فلمن (٥) لم ينكل أن يحلف ويستحق (٦) نصيبه، وليس كذلك العمد؛ لأن الواجب فيه القود، (والقود) (١) لا يستحق إلَّا باجتماع الأولياء.
١١٢٩ - وإنما قال مالك (٧): يقبل قول الميت دمي عند فلان، ويكون لوثًا يوجب القسامة، ولا يقبل قوله عند موته لي (٨) عند فلان مال (٩)، ولا يحلف

(١) الزيادة من (ح).
(٢) (أ) و (ب): وإذا.
(٣) انظر المدونة ٤/ ٤٨٩.
(٤) (ح): مال يصح.
(٥) (ح): فإِن لم، وفي هامشها زيادة "من" بين: فإن ولم.
(٦) (ح): بحلف يستحق، سقط.
(٧) انظر المدونة ٤/ ٤٩٢.
(٨) (ب) أني، وهو تحريف.
(٩) (ح): قال وهو تحريف.


من القول. الثاني: قال شهاب الدين القرافي ﵀ (تعالى) (١) في التنبيه الثالث من الفرق الثاني (٢) والثلاثين والمائتين (٣): خولفت قاعدة الدعاوي في خمس مواطن يقبل (٤) فيها قول الطالب: أحدها اللعان يقبل فيه قول الزوج؛ لأن العادة أن الرَّجل ينفي عن زوجته الفواحش، فحيث أقدم (٥) على رميها بالفاحشة مع أيمانه أَيضًا قدمه (٦) الشرع، وثانيها القسامة يقبل فيها قول الطالب لترجحه باللوث، وثالثها قبول (قول) (٧) الأمناء في التلف، لئلا يزهد النَّاس في قبول الأمانات فتفوت مصالحها (٨) المترتبة على حفظ الأمانات، ورابعها يقبل قول الحاكم في التجريح والتعديل وغيرهما من الأحكام، لئلا تفوت المصالح المترتبة على الولاية للأحكام، وخامسها قبول قول الغاصب في التلف مع يمينه لضرورة الحاجة (٩)، لئلا يخلد في الحبس. ثم الأمين قد يكون أمينًا من جهة مستحق الأمانة ومن جهة الشرع، والملتقط (١٠) ومن ألقت الريح ثوبًا في بيته.
١١٣٠ - وإنما قالوا لا يقسم الأولياء في قول الميت قتلني (١١) فلان خطأ إِلا بشاهدين،

(١) ساقطة في الأصل و (ح).
(٢) في الأصل و (أ): الثالث وهو تحريف.
(٣) انظر الفروق جـ ٤/ ٧٦.
(٤) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "فقبل".
(٥) (ح): بحيث أقدم، وفي هامشها بحيث لو أقدم، وفي الأصل بحيث قدم.
(٦) في الأصل: قدم.
(٧) ساقطة في (ب).
(٨) في الأصل: فتفوت منها مصالحها.
(٩) (ح): للضرورة الحاجية.
(١٠) كذا في جميع النسخ والذي في فروق القرافي: من جهة مستحق الأمانة ومن قبل الشرع كالوصي والملتقط وفي القت إلخ .. وهكذا يظهر المعنى.
(١١) (أ) و (ب) ختلني، وهو تحريف.


وفي العمد يقسمون بشاهد واحد؛ لأن قول الميت في الخطأ يجري عندهم مجرى الشهادة؛ لأنه شاهد على العاقلة، والشاهد لا ينقل عنه إلَّا اثنان، بخلاف العمد، فإن المقتول إنما يطلب بثبوت الحكم، ولو شهد (١) على إقراره بذلك شاهد واحد كان كالمقتول (٢) والله (تعالى) (٣) أعلم.
١١٣١ - وإنما لم يجعلوا (٤) للولي إلزام الحر الدية وجعل له استحياء العبد القاتل وتملكه، وإن كره السيد إلا أن يفتكه بالدية؛ لأن الحُر الجاني يمكن أن تعمر ذمته، فلا يجوز إلزامه ذلك لخلو الذمة عما يشغلها (٥) وإذا (عفا) (٦) على أخذ العبد فإنَّه لا يشغل ذمة العبد بشيء، ولا ضرر في ذلك أَيضًا على سيده (٧)، فإن الولي (٨) لو أراد قتله لم يبق للسيد حجة في بقاء عينه واستضرار ملكه، فإذا عفا (٩) على استرقاقه لم يتضرر السيد (بذلك) (١٠)، فوجب أن لا يتمكن من منع (١١) الولي من استحيائه لاسترقاقه.
تنبيه: وهذا إذا ثبت القتل ببينة، وأما إذا لم يكن إلَّا إقرار (١٢) العبد لم يلزم العفو على الاسترقاق لتطرق التهمة في الإقرار حذارًا (١٣) من أن

(١) الميت من (ح)، وفي بقية النسخ: ولو شاهد.
(٢) (ح): المقتول.
(٣) ساقطة في (ح).
(٤) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "وإنما يجعل".
(٥) في الأصل و (أ): شغلها.
(٦) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ بياض.
(٧) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "يده"، وهو تحريف.
(٨) (ب) الوالي، وهو تحريف.
(٩) (ح) عفى.
(١٠) الزيادة من (ح).
(١١) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "صنع".
(١٢) (ح): الإقرار، وهو تحريف.
(١٣) في الأصل: جدا وفي (أ) حدا وفي (ب) حدار.


يكون العبد طلب الفرار من السيد، فليس للولي حينئذٍ إلَّا أن يقتل أو يدع.
١١٣٢ - وإنما قالوا إذا نكل مدعو الدم عن القسامة مع قول الميت دمي عند فلان، أو مع (١) شاهد واحد على القتل، وردت (٢) الأيمان على المدعي عليهم (٣)، فنكلوا وسجنوا (٤)، ثم أقروا بالقتل أنَّهم يقتلون، وإذا كانت القسامة بجرح أو ضرب ثم مات يحلف ما من ضربي ولا (٥) من جرحي مات، فإن نكل حبس حتَّى يحلف، فإِن حلف ضرب مائة وحبس عامًا، وإن لم يحلف واعترف أنَّه من ضربه مات لم يقتل ولا بد أن يحلف؛ لأن الموت في الإِقرار مع قول الميت قتلني أو مع شاهد واحد على القتل محقق (٦) منه، ولا كذلك في الثاني؛ لأنه إنما حقق فيه الجرح والضرب مع احتمال أن يكون مات من غيره.
تنبيه: يجب على هذا التعليل أن يضرب أولًا، ويسجن (٧) عامًا، ولا يطلب اعترافه؛ إذ لا يقتل به ولا تشرع أيمانه لأن اعترافه لا ينفع (٨) فكيف بنكوله عن الأيمان، ولذا قال أشهب وابن عبد الحكم وأصبغ لا يمين, لأنها غموس (فتأمله) (٩).
١١٣٣ - وإنما قالوا إذا قيل بأنه لا يقتل بالقسامة (أكثر من رجل واحد، فإِن القسامة) (١٠) لا تكون إلَّا على معين، وهو الذي يريد الأولياء قتله، وإذا

(١) في الأصل: أم مع.
(٢) (ح) ردت.
(٣) (ح) عليه.
(٤) في الأصل "ومحنوا" وفي (ح) "أو سجنوا".
(٥) (ح) وما.
(٦) المثبت من (ح)، وفي بقية النسخ "فحقق".
(٧) (ح): ويحبس.
(٨) في الأصل: لا تنفع.
(٩) ساقطة في الأصل.
(١٠) ساقطة في (ح).


كان اللوث على جماعة في الخطأ، فلا يقسم الأولياء إلَّا على جماعتهم (١) وتوزع الدية على عواقل جميعهم؛ لأن من حق كل واحد منهم في الخطأ أن يقول الضرب منا (٢) أجمعين، فلا تخصوا عاقلتي بالدية، ولا حجة لمن عينوه في العمد؛ لأن الواجب دم القسامة لضعفها عن البينة والإقرار لا يستحق بها القتل (٣) أكثر من واحد فافترقا لذلك، والله (تعالى) (٤) أعلم.
١١٣٤ - وإنما قال ابن القاسم (٥) في الجنين، إذا استهل صارخًا، ولم (يتراخ) (٦) الموت، فالدية بقسامة، وفي الكبير إذا لم يتراخ، فالقود في العمد، والدية في الخطأ بغير قسامة؛ لأن المولود لضعفه يخشى عليه الموت بأدنى الأسباب ولا كذلك الكبير.
١١٣٥ - وإنما أوجبوا في جنين الأمة عشر قيمة أمه (٧)، ولم يوجبوا في جنين البهائم إلَّا ما نقص من قيمة أمه؛ لأن للآدميات مزيد حرمة على غيرها، ولذلك (٨) كان في جنين صيد الحرم والإِحرام (٩) عشر جزاء أمه لأجل الحرمة، والله (تعالى) (٤) أعلم.
١١٣٦ - وإنما وجبت الدية أو الحكومة على الزوج، إذا أفضى زوجته، ولا تجب على الزاني بها طوعًا منها؛ لأن المزني بها قد أسقطت حقها بتمكينها من نفسها، بخلاف ذات الزوج فإِنها مجبورة على التمكين شرعًا، ولا كذلك الأجنبية، فإِنه يجب عليها منعه، فلذلك افترقا.

(١) (ح): جميعهم.
(٢) كذا في (ح)، وفي الأصل "من هؤلاء"، وفي (أ) و (ب): من هذا.
(٣) المثبت من الأصل، وفي بقية النسخ "للقتل".
(٤) ساقطة في (ح).
(٥) انظر المدونة ٤/ ٤٨٣.
(٦) المثبت من (ح)، وفي الأصل و (أ) بياض، وفي (ب) "يدخل".
(٧) (ح) الأم.
(٨) (ح): وإذا.
(٩) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "قال في جنين صيد المحرم والإحرام إلخ ... ".


١١٣٧ - وإنما لا يندرج أرش الإفضاء تحت المهر، ويندرج أرش البكارة؛ لأن البكارة لا يمكن (١) الوطء إلَّا بإزالتها, ولا كذلك الإِفضاء، والله سبحانه أعلم.
١١٣٨ - وإنما أوجبوا اليمين على ولي الدم إذا ادعى عليه القاتل العفو بمجرد الدعوى، ولم يوجبوها في دعوى المرأة الطلاق على زوجها والعبد على سيده الحرية، وفي كل منهما دعوى تبرع؛ لأن القتل (٢) أمر نادر، ولا كذلك الطلاق والعتق فإنهما يتكرران، فلو ألزمنا اليمين للزوج والسيد كما (٣) ادعت المرأة الطلاق والعبد الحرية (٤) لأدى ذلك إلى عموم الحرج.
١١٣٩ - وإنما تؤخر الموالاة في قطع الأطراف للقصاص، ولا تؤخر في قطعها للحرابة؛ لأن حد المحارب إما القطع وإما القتل، ولا كذلك غيره؛ لأن حده إنما هو القطع فقط.
١١٤٠ - وإنما يفوض السلطان القتل لمستحق النفس على المشهور، ولا يفوضه لمستحق الطرف اتفاقًا، مع أن الجميع قصاص؛ لأن المجني عليه لو تولى القصاص لحمله الغيظ (٥) وشدة الحنق (٦) والحرص على التشفي (٧) على الزيادة في المثلة، ولا كذلك القتل.
١١٤١ - وإنما قالوا إذا جنى صاحب اللسان الأبكم والأعمى على صحيح (٨) أنَّه لا يكون للصحيح (٩) عليهما إلَّا العقل على الصحيح من القول، وإذا

(١) (ح): ويندرج أرش البكارة لأنه يكون الوطء، وهو تحريف.
(٢) في الأصل: القاتل.
(٣) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "لما".
(٤) (ب) العتق.
(٥) الأصل: الغيض وفي (أ) و (ب) القبض.
(٦) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ الخنق.
(٧) (ح): المنشئ، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: الصحيح.
(٩) (أ) و (ب): الصحيح.


جنى صاحب اليد الشلاء على اليد الصحيحة لم يكن للصحيح علي ذي اليد (الشلاء) (١) إلَّا العقل اتفاقًا؛ لأن (في) (٢) العين العمياء جمالًا وفي لسان الأبكم الإِحساس والذوق، ولا كذلك اليد الشلاء فافترقا (٣).
١١٤٢ - وإنما قال مالك باعتبار جراح العبد بعد البرء بقيمته (٤) ولم يقل ذلك في موضحته ومنقلته ومأمومته وجائفته؛ لأن سائر الجراحات إذا برئت نقصها ثابت قائم، وهذه الأشياء إذا برئت عادت لهيئتها, ولم تنقص من العبد شيئًا، فلو روعي برؤها (٥)، لأدى (٦) ذلك إلى ذهاب جناية الجاني، ولم يتعلق عليه من أجلها شيء، فلم يكن بد (٧) من عقل المقدار الذي ذكر، قاله عبد الحق (٨).
١١٤٣ - وإنما يقتص للحر من العبد والكافر في النفس، ولا يقتص له منهما في الطرف؛ لأن أطراف العبد والكافر بالإضافة إلى طرف الحُر المسلم بمثابة اليد الشلاء أو الناقصة (٩) نقصانًا كثيرًا فإِنها لا تستوفي في اليد الكاملة، وإن رضي المجروح بذلك، فإن ذلك لا يكون في معنى القصاص، بل في معنى العذاب، وأما النفوس فلا يتصور فيها الناقص والكامل لاستواء المريض والصحيح والمزمن (١٠) وغيره، فلم يكن قتل الكافر بالمسلم ولا العبد بالحر من أبواب المثل والعذاب، بل جار على أبواب القود،

(١) الزيادة من (ح).
(٢) ساقطة في (أ) و (ب).
(٣) (ح): فلذلك افترقا.
(٤) انظر المدونة ٤/ ٤٦٣.
(٥) في الأصل: رعي بدوها، وفي (أ) رعى بدءها، وفي (ب) رعي بدنها، والمثبت من (ح).
(٦) (أ): أدنى، (ب): أدى.
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "به" وهو تحربف.
(٨) انظر النكت والفروق كتاب الديات ص ٢٨٥.
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "والناقصة".
(١٠) (ح): وألزمنا غيره، وفي الهامش: والزمن.


ولا ينعكس (١) (ذلك) (٢) حتَّى يقتل الحُر بالعبد ولا المسلم بالكافر نظرًا (٣) إلى التفاوت في الدين، وهو غاية (في) (٤) الحسن.
تنبيه: قد صار جماعة من أصحابنا المالكية إلى ترجيح قول ابن الماجشون وابن عبد الحكم، وقالوا لا فرق بين النفس والطرف، وإذا كان العبد يقتل بالحر، والكافر بالمسلم، فكذلك ينبغي أن يكون في الأطراف فيخير (٥) الحُر بين أن يقتص منه (٦)، أو يأخذه بدية الجرح إلَّا أن يفيديه سيده وكلامهم قوي جدًّا، ولكن الفرق لمالك ما قدمنا.
١١٤٤ - وإنما قال ابنِ القاسم (٧): في السن تطرح خطأ ثم ترد فتثبت (٨) يغرم الجاني عقلها تامًّا، وقال في الأذن إذا ردت في الخطأ فتثبت (٨) لا دية فيها؛ لأن الأذن إذا ردت استمكنت (٩) وعادت لهيئتها وجرى فيها الدم، والسن لا يجري فيها دمها, ولا ترجع كما كانت، وإنما ترد (١٠) للجمال (١١).
١١٤٥ - وإنما قالوا في العين إذا زال بياضها وقد أخذ لها الدية قبل (السنة) (٢) أو بعدها أن عليه ردها، وإذا رد السن في الخطأ كان له العقل؛ لأن السن لا يكاد يعود (١٢) إلى هيئته ولا يرجع إلى قوته، وهو قد سقط وزال عن موضعه حقيقة، وأما البياض فلم يذهب عنه النظر، ولو ذهب لم يعد،

(١) في الأصل: ولا يعكس.
(٢) ساقطة في (ح).
(٣) (ح) ونطروا (أ) و (ب): ونظر.
(٤) ساقطة في الأصل.
(٥) المثبت من (ح)، وفي الأصل: فأمر الحربين، وفي (أ): فيحر الحربين، وفي (ب) فيجر الحريين وكله تحريف.
(٦) في الأصل: منهم ويأخذه.
(٧) انظر المدونة ٤/ ٤٣٦.
(٨) (ح) و (ب) فتنبت.
(٩) (ح) استمسكت.
(١٠) كذا في الأصل و (ح)، وفي هامش (ح) وبقية النسخ "تراد".
(١١) هذا الفرق لعبد الحق، انظر النكت ص ٢٨٣.
(١٢) المثبت من (ح)، وفي (أ) و (ب) يعد.


وإنما كان ساترًا فزال الساتر ورجع إلى حاله في النظر، فهذا مفترق.
١١٤٦ - وإنما قال ابن القاسم لا ينتظر بالعين الدامعة انقضاء السنة، وينتظر (١) انقضاؤها بالعين المنخسفة (٢) لأن انخسافها جرح ولا بد من برئه، فينتظر (٣) ذلك، وأما العين الدامعة فقد تبقى على حالها تدمع أبدًا، وهو موجود في النَّاس من لا يرقى دمعه (٤) البتة، فلم ينتظر فيها شيء (بعد مرور الفصول الأربع عليها) (٥).
١١٤٧ - وإنما قال ابن القاسم في العين يؤخذ عقلها ثم يذهب البياض أنَّه يرد العقل، وقال في الدابة تضل فيغرم المتعدي قيمتها ثم توجد أنها تكون له (٦)؛ لأن رب الدابة لو شاء لم يعجل بقيمتها.
١١٤٨ - (وإنما) (٧) قال في المدونة (٨): إذا قطع يمين رجل، ولا يمين له، أو له يمين شلاء، ديتها في ماله، لا على عاقلته، وقال في المأمومة (٩) والجائفة (١٠) ديتها على عاقلته (١١)، والجامع أن كل واحد منهما جراحة

(١) (ح) وينظر.
(٢) انظر التهذيب ورقة ٢٠٣ "وجه" كتاب الجراحات.
(٣) (ح): فينتظر في ذلك.
(٤) (ح): مع عينه.
(٥) ما بين القوسين ثابت في كل النسخ، ولا معنى له؛ إذ أنَّه خلاف الحكم الذي قدمه ليفرق بين المنخسفة والدامعة فالصواب إسقاطه، والله أعلم.
(٦) كذا في الأصل، وفي بقية النسخ "لك".
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) انظر جـ ٤/ ٤٨٦.
(٩) المأمومة: هي الجراحة التي تصل إلى الدماغ ولا يبقى عليه إلَّا جلدة رقيقة، ولا تكون إلَّا في الرأس أو الجبهة.
(١٠) الجائفة: هي الجراحة التي تفضي إلى الجوف ولا تكون إلَّا في الظهر أو البطن.
(١١) عاقلة الرَّجل هم أقاربه الذين يتحملون عنه الدية في قتل الخطأ ما كان قدر الثلث فأكثر وقد اختلف فيمن هم وفي عددهم، فانظر حاشية العدوي على شرح أبي الحسن للرسالة جـ ٢/ ٢٨٠، ٢٨١ ط. دار إحياء الكتب العربية بمصر. وانظر أيضًا القاموس الفقهي ص ٢٥٩ مادة عقل، والتهذيب ورقة عنه ٢٠٤ "وجه" وظهر.


عمدًا (١) ارتفع فيها القصاص، فوجب أن تكون (٢) في مال الجاني؛ لأن الجائفة (والمأمومة) (٣) موضعها قائم، ولا قود (٤) فيها ولا كذلك اليد.
١١٤٩ - وإنما قال في المدونة (٥): إذا طرحت من صبي ثم عادت لهيئتها أنَّه يرد العقل، وإذا طرحت من الكبير ثم عادت لم يرد؛ لأن من الصبي لا بد أن يسقط عند الإِثغار غالبًا، فكأنه لم يسقط له شيء، بخلاف الكبير.
١١٥٠ - وإنما قال في المدونة (٦) في سن الصبي إذا قلعت عمدًا لا قصاص (٧) فيها حتَّى ييئس من نباتها، وفي سن الكبير يقتص من غير استيناء؛ (لآن من الصبي لا يماثل سن الكبير) (٣)؛ لأن سن الصبي تنبت وسن الكبير لا تنبت إذا نزعت، فإِذا لم تنبت (سن الصبي) (٨)، فقد صار مثل سن الكبير فوجب القصاص.
١١٥١ - وإنما قبلت تدمية المرأة والمسخوط، ولم تقبل تدمية الصبي والعبد والنصراني؛ لأن المسخوط له أهلية الشهادة، ومن جنس من (٩) تجوز شهادته، وقد يعد له قوم آخرون، وكذلك المرأة تجوز شهادتها في بعض الأحوال، فلذلك قبلت تدميتها، والصبي والعبد والنصراني بخلاف ذلك.
تنبيه: فرق في المدونة (١٠) بين الصبي والمرأة والمسخوط بأن الصبي إذا أقام (١١) شاهدًا واحدًا على حقه لم يحلف مع شاهده. قال: ولو أن

(١) (أ) و (ب) جراحة عمد.
(٢) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "يكون".
(٣) ساقطة في (ح).
(٤) (أ) قعود، وهو تحريف.
(٥) انظر جـ ٤/ ٤٤٣.
(٦) انظر جـ ٤/ ٤٤٣.
(٧) (ح) الاقتصاص فيها يايس من قبلتها وفي هامشها "لا قصاص فيها لأنه ما لم يايس من نباتها وفي سن الكبير إلخ ... ".
(٨) ساقطة في (ب).
(٩) المثبت من (ب)، وفي بقية النسخ "ما".
(١٠) انظر جـ ٤/ ٤٩٢، ٤٩٣.
(١١) (أ): قام.