فروق كتاب البيوع
٥٨٨ - وإنما صحح في (١) المدونة (٢) بيع المسلم من الكافر بعد الوقوع وأجبره على بيعه، ولم يصحح (٣) بيع الدين من عدو المديان، بل (٤) فسخه بعد الوقوع، ولم يقل يباع على مشتريه، والجامع انتقال الملك إلى العدو في المحلين (٥) لأن الدين يتعذر بيعه غالبًا، بخلاف المسلم والمصحف.
٥٨٩ - وإنما يلزم السكران طلاقه وقتله، ولا يلزمه بيعه؛ لأن البيع لو لزمه لأدى إلى أن لا يبقى له شيء من المال لشدة حرص الناس على أخذ ما بيده، وكثرة وقوعه، فسددنا الباب وحسمنا الذريعة، ولا كذلك طلاقه وقتله وغير ذلك مما يتعلق به الحق لغيره فإِنا لو (لم) (٦) نعتبره لتساكر (٧) الناس ليتلفوا أموال الناس وأرواحهم.
٥٩٠ - وإنما قال في المدونة (٨): إذا ورث الغاصب [ما غصب] (٦) بعد أن باعه له

(١) ساقطة من (أ).
(٢) انظر جـ ٣/ ٢٨١.
(٣) في الأصل لم يصح، وهو تحريف.
(٤) سائر النسخ: قبل، والتصويب من (ح).
(٥) في الأصل في المجلس، وفي (ب): في المحلي، وكلتاهما تحريف.
(٦) ساقطة من (ب).
(٧) (ب) لتساد، وهو تحريف.
(٨) قال خليل في مختصره: وللغاصب نقض ما باعه إن ورثه لا اشتراه. حاشية الدسوقي ٣/ ١١، والحطاب على خليل ٤/ ٢٦٩، وانظر أيضًا المدونة ٣/ ٢٦٥.


نقض البيع، ولو اشتراه لم يكن له نقضه؛ لأن الإرث (١) جبري حل به البيع محل مورثه (٢) فصار له ما كان له، لقوله ﵊: (من مات عن حق فلورثته) (٣)، والمشتري متسبب في إمضاء فعله، فليس له أن ينقضه.
٥٩١ - وإنما قال أحمد بن خالد: إن وقع بيع المغصوب فإِنه يفسخ أبدًا ولوفات، بخلاف بيع الآبق (٤) فإنه يفسخ ما لم يفت؛ لأن بيع الآبق (٤) وقع باختيار ربه فتحققت حقيقة البيع بتحقق [كل] (٥) أركانه، والبائع في الغصب غير محقق اختياره؛ لأنه مكره (٦)، فاختل ركن البيع، فصار المبيع كمستحق (٧).
تنبيه: قال ابن رشد في نوازله (٨): نص ابن حبيب في واضحته على أن هذا البيع يفتيه (٩) ما يفيت البيع (١٠) الفاسد، وهو مذهب مالك وأصحابه، وقول أحمد بن خالد خارج عنه، والقول به على مذهب مالك خطأ ظاهر.

(١) (ح): الأرض، وهو تحريف.
(٢) في الأصل و (أ): ورثته، وفي (ب) موروثه.
(٣) لم أقف على هذا الحديث بهذا اللفظ والذي رواه البخاري ومسلم "من ترك مالًا فلورثته" انظر فتح الباري ٥/ ٤٦، ١٢/ ٤٢ والنووي على مسلم ١١/ ٦٠. وقد ورد في سنن أبي داوود ٢/ ١١١، ١٢٣، ٢٢١ مثل ذلك وفي رواية أخرى له "من مات وترك مالًا ... ".
(٤) في الأصل، والغبن، وفي (أ) و (ب): الابن، والأخير تصحيف.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) في الأصل: مكروه، وهو تحريف.
(٧) في الأصل: كمتحقق.
(٨) انظر مسائل أبي الوليد بن رشد جـ ٢ / ص ٦٨ تحقيق ودراسة محمد بن الحبيب التجكاني رسالة ماجستير بإشراف الأستاذ عبد العزيز بن عبد الله على الآلة الراقنة جامعة القرويين دار الحديث الحسنية.
(٩) في الأصل يعينه، وهو تحريف.
(١٠) (أ) البائع، وهو تحريف.


٥٩٢ - وإنما منع ابن القاسم (١) بيع شاة واستثناء قدر ثلثها وزنًا وجاز بيع الصبرة (٢) والثمرة واستثناء قدر ثلثها كيلًا؛ لأن الصبرة مرئية (٣) فخف (٤) الغرر، ولا كذلك الشاة.
٥٩٣ - وإنما منع شراء (تمر) (٥) الحائط كيلًا على تركه ليصير تمرًا، وجوز شراءه جزافًا على ذلك؛ لأن ضمان المكيل من بائعه فيما قل أو كثر والجزاف لا ضمان على البائع فيه إلّا ضمان الجائحة (٦) فكان الغرر في الجزاف يسيرًا (٧) فلم يمنع صحة البيع وكثر في المكيل (٨) فمنع ويعتبر هذا المعنى بجواز النقد في عهدة السنة لقلة الغرر وكراهته (٩) في عهدة الثلاث لكثرته.
تنبيه: قال ابن عرفة ﵀ في هذا الفرق نظر؛ لأن الضمان مهما (١٠) قل في حق البائع كثر في حق المشتري وكذا العكس فإن أوجب الكثرة الغرر لزم مطلقًا ولأجل هذا وهم ابن بشير في هذه المسألة فاعتقد المذهب على عكس ما نقله ابن محرز فقال ما نصه: وهل يجوز أن يشتري بعد الزهو ويشترط أخذه تمرًا (١١) أما إن اشترى مكيلة فيجوز ذلك وإن اشترى جملة الحائط فلا يجوز والفرق كثرة الغرر. مع اشتراء (١٢) الجملة لأن الضمان من المشتري إلا حكم الجائحة (١٣) وقلة الغرر إذا اشترى مكيلة لأن الضمان من

(١) انظر المدونة ٣/ ٢٩٢.
(٢) (أ) الصبر، وهو سهو.
(٣) في الأصل: مروية، وهو تحريف.
(٤) (أ): فخفف، وفي (ب): فخففا، وكلتاهما تحريف.
(٥) ساقطة من الأصل، وفي (ح) تمر بمثله.
(٦) في الأصل: الجائزة، وهو تحريف.
(٧) في الأصل: يسير، وهو خطأ.
(٨) في الأصل: المبيع، وهو تحريف.
(٩) (ب): وكثرته، وهو تحريف.
(١٠) (ح): مسمى، وهو تحريف.
(١١) (ح): تمر، وهو تحريف.
(١٢) (ح): شراء.
(١٣) (ح): الحائط، وهو تحريف.


البائع وأراد اللخمي المساواة بينهما وليس كما قال.
٥٩٤ - وإنما اعتبر أهل (١) المذهب (هنا) (٢) صنعة التور (٣) دون الفلوس لأن صنعة الفلوس يسيرة فلم تؤثر بخلاف صنعة التور.
٥٩٥ - وإنما أجاز مالك (٤) للبائع أن يختار تمر أربع نخلات أو خمس من حائط بعد أن وقف فيها أربعين ليلة ومنع ذلك المبتاع (٥) لأن البائع يعلم جيد حائطه من رديئه فكان مستثناه معلومًا فلم ينتقل.
تنبيه: قال في تهذيب الطالب: اختار قول مالك غير واحد من أهل النظر، وطعن بعض القرويين فيما فرقنا به بأنه لو كان البائع (يعلم) (٦) ذلك قبل بيعه لعين (٧) ما استثناه (٨)، ولم يشترط اختياره انتهى. ولم يذكر عبد الحق والمازري جوابًا عنه. وأجاب ابن عرفة بأن علم البائع المدعي تقدمه هو الظن الذي هو مظنة لاختياره ما يختار لا يكذب فيه موجب اختياره (إياه) (٩) لتقدم علمه المذكور، فلا ينتقل عنه لغيره لا الاعتقاد الجازم الموجب لتعيين المستثنى، وهذه المظنة (١٠) منتفية عن المبتاع.
٥٩٦ - وإنما قال ابن حبيب: إن فارق المشتري البائع في بيع المساومة دون إيجاب لم يلزمه بعد ذلك، بخلاف بيع المزايدة فإنه يلزمه (١١) ما أعطى بعد الافتراق؛ لأن المشتري إنما فارقه في المزايدة على أنه استوجب البيع.

(١) (ح): أئمة.
(٢) ساقطة من (ح) و (ب).
(٣) قدر من نحاس يسخن فيه الماء. انظر شرح غريب ألفاظ المدونة للجبي ص ٦٣.
(٤) انظر المدونة ٣/ ٢٤١.
(٥) (ح): : للمبتاع.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في الأصل: لغى.
(٨) سائر النسخ مستثناة، والمثبت من (ح).
(٩) ساقطة من الأصل و (ح).
(١٠) كذا في الأصل، وفي سائر النسخ: المطنة.
(١١) (ب) لم يلزمه، وهو خطأ.


تنبيه: قال المازري ﵀: لا وجه لهذه التفرقة إلا الرجوع إلى (١) العوائد، ولو شرط المشتري أنه يلزمه الشراء في الحال قبل المفارقة أو اشتراط البائع لزومه وأنه (٢) بالخيار في أن يعرضها على غيره أمدًا معلومًا أو في حكم المعلوم (٣) للزم الحكم بالشرط في بيع المساومة والمزايدة اتفاقًا، وإنما افترقا للعادة حسبما علل به ابن حبيب الفرق بينهما. قال: وإنما نبهت على هذا؛ لأن بعض القضاة ألزم أهل الأسواق في بيع المزايدة البيع بعد الافتراق، وكانت (٤) عادتهم الافتراق على غير إيجاب اغترارًا (٥) بظاهر قول ابن حبيب وحكاية غيره فنبهت على هذا لأجل مقتضى عوائدهم. ابن عرفة: والعادة عندنا اللزوم ما لم يبعد زمن (٦) المبايعة (٧) حسبما تقرر قدر ذلك عندهم، والأمر واضح إن بعد والسلعة ليست بيد المبتاع، فإِن كانت بيده موقوفة ففيه نظر، والأقرب اللزوم كقولها إن بعد زمن مضى الخيار والسلعة في يد المبتاع، والخيار للمبتاع لا حق (٨) فيها للمبتاع إلا أن عرفنا [في] (٩) بيع المزايدة أنه لا يتم البيع ولو طال مكثها بيد المبتاع إلا بنص إمضائه (١٠).
٥٩٧ - وإنما قال في الكتاب (١١) إذا بعته طعامًا بثمن إلى أجل فلا بأس أن تأخذ منه بالثمن طعامًا مثله في صفته وكيله، إن محمولة فمحمولة (١٢) وإن سمراء

(١) سائر النسخ: للعوائد والمثبت من (ح).
(٢) في الأصل: فإنه.
(٣) (ح): معلوم.
(٤) في الأصل: كان.
(٥) في الأصل اعتبارًا، وهو تصحيف، وفي (ب) اغترار وهو خطأ.
(٦) في الأصل: ما لم يبعد من المبايعة فالزاي ساقطة، وفي (ب) يبعدن من، وهو تحريف.
(٧) (أ): المبالغة، وهو تحريف.
(٨) (ح) فهي، وفي (أ) و (ب): الأحق، وكلتاهما تحريف.
(٩) ساقطة من (ح).
(١٠) في الأصل أمضى به، وهو تحريف.
(١١) انظر جـ ٣/ ١٣٥، ١٣٦.
(١٢) (ح): بمحمولة، وهو تصحيف.


فسمراء (١)، وقال: وإن أقرضت (٢) محمولة جاز أخذك مثل كيلها سمراء بعد الأجل، ولا خير (٣) فيه قبله؛ لأن بيع الطعام بالطعام إلى أجل ممنوع، وهو لازم أخذه في القرض قبل حلول أجله وبثمن إلى (٤) أجل جائز، [وهو لازم أخذه في بيع الطعام]. (٥)
٥٩٨ - وإنما صح البيع بإِسقاط شرط السلف على المشهور، ولم يصح بإِسقاط شرط النقد في الخيار على المشهور؛ لأن الفساد في شرط النقد واقع في الماهية؛ لأنه غرر في الثمن. ألا ترى أنَّ المقبوض لا يدري هل هو ثمن أم لا؟ ومسألة شرط السلف الفساد فيها موهوم وخارج عن الماهية.
٥٩٩ - وإنما منع أن يبيع حاضر لباد، ولا يمنع أن يشتري له؛ لأن البدوي عند الشراء حصل له الثمن، وعليه الضرر إن ترك الشراء له فيجحف (٦) (به) (٧) فيما دفع فيه الاعواض (٨)، وهو الثمن، بخلاف ما باعوه مما قدموا به لأنهم على الغالب يأتون (٩) به بغير ثمن يدفعونه فيه أو بثمن يسير.
٦٠٠ - وإنما قال ابن القاسم (١٠) في الهبة للثواب إذا باعها الموهوب قبل أن يثيب عليها، ثم رجّعت إليه أنَّ القيمة قد لزمته، وفرق بين ذلك وبين البيع الفاسد بأن الموهوب له (له) (١١) أن يلتزم الهبة بقيمتها وإنْ لم تفت، فلما (١٢) بسط يده فيها بالبيع كان ذلك اختيارًا منه للقيمة، والبيع الفاسد (١٣) ليس كذلك إذ

(١) في الأصل: فسمر، وهو سهو.
(٢) في الأصل: في أن اقترضته، وهو تحريف.
(٣) في الأصل: ولا خيار، وهو تحريف.
(٤) سائر النسخ: لأجل، والمثبت من الأصل.
(٥) ساقطة من الأصل، وقد كرر الناسخ بدلها عبارة من أول الفرق وهي: فلا بأس إلى فسمراء.
(٦) في الأصل: فيجب، وهو تحريف.
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) في الأصل الإعراض، وهو تحريف.
(٩) (ح): يوتون، وهو تحريف.
(١٠) انظر المدونة ٤/ ٣٢٤، ٣٢٩.
(١١) الزيادة من (ح).
(١٢) (أ) لا فلما، وهو تحريف، وفي (ب): لا حلها بسط.
(١٣) (ب): والبيع بيع تدليس.


وهو المشهور (١)، أو تتعلق بعين الرهن، واتفقوا فيمن أنفق على ضالة أن الإِنفاق يكون في عينها وتباع فيه؛ لأنَّ الرهن لما دفعه صاحبه للمرتهن، وقد علم أنَّه لا بد (له) (٢) من نفقة صار كالإِذن؛ لأنَّ نفقته عليه أعني الراهن دون المرتهن، ولو شاء المرتهن طالبه بنفقته، وإن غاب رجع ذلك (إلى) (٢) الإِمام، ولا كذلك الضَّالة إذ لا يقدر المنفق على صاحبها ولا بد من النفقة عليها.

(١) انظر المدونة ٤/ ١٦١.
(٢) الزيادة من (ح)، و (م).


هما مغلوبان على فسخه فإِذا رجّعت إليه فسخ بيعه ما لم يكونا (١) قد تراجعا بالقيمة (٢) وفاتت بشيء من وجوه الفوت (٣).
٦٠١ - وإنما جعل مالك وابن القاسم نقل العروض من بلد إلى بلد [في البيع الفاسد] (٤) فوتًا، ولم يجعلا (٥) نقل الرقيق من بلد إلى بلد فوتًا إذا لم تتغير الأسواق؛ لأن الرقيق (٤) لا كلفة في نقله من بلد إلى بلد؛ لأنه يمشي، بخلاف العروض فإِنه (٦) يتكلف الكراء عليها.
٦٠٢ - وإنما جاز البيع على رهن غائب غيبة بعيدة ولا يجوز على حميل غائب غيبة بعيدة؛ لأن الرهن لا يمنع من دفعه إذا وجد، وتكون (السلعة) (٧) موقوفة، فإِن وجد الرهن تم البيع، وإن لم يوجد كان بائعها بالخيار إن شاء أمضى البيع بلا رهن وإن شاء ارتجعها، بخلاف غيبة الحميل؛ لأنه كمن اشترط خيار غائب بعيد الغيبة.
٦٠٣ - وإنما جاز البيع على حميل بعينه إذا كان حاضرًا أو قريب الغيبة، ولا يجوز النكاح عليه إلا إذا كان حاضرًا؛ لأن النكاح لا يجوز على أن لم يرض الحميل فلا نكاح بينهما؛ إذ لا خيار في النكاح (٨).
٦٠٤ - وإنما قال محمد بن المواز فيمن باع عبدًا واستثنى (٩) ماله، وله جارية رهنها البائع، إن افتكها فهي للعبد، ولو كانت حاملًا منه فهي تبع له، وولدها للبائع؛ إذ ليس بمال له، ولا يفسخ البيع، وليوقف عنها (١٠)، ولو استثنى ماله

(١) في الأصل ما لم يكن، وفي (أ): ما لم يكن يكونا، وكلتاهما تحريف.
(٢) سائر النسخ: القيمة، والمثبت من (ح).
(٣) في الأصل: الفوات، وهو تحريف.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) سائر النسخ: ولم يجعل، والمثبت من الأصل.
(٦)
(٧) ساقطة من (أ).
(٨) سائر النسخ نكاح، والمثبت من الأصل.
(٩) في الأصل واستثناه له، وهو تحريف.
(١٠) (ح) منها، وهو تحريف.


(حرمة) (١) ماله ببنائه (٢) على ما (لا) (٣) يحل له أن يبني عليه، والذي بنى على خشبة اشتراها غير ظالم في بنائه، ولما له حرمة لم يهتكها (٤)، فلا تهتك عليه بالشرع، بخلاف الغاصب الذي هتك حرمة ماله فلا يصونه الشرع عليه.
تنبيه: لو غصب لوحًا فأدخله في سفينة حتَّى صار في إنشائها كجزء من أجزائها فإِن الحكم فيه من ذكر خلاف ووفاق (٥) كالحكم فيمن غصب خشبة فبنى عليها، فكما أن صاحب الخشبة المبني عليها يستحق قلعها، فكذلك يستحق صاحب هذا اللوح قلعه من السفينة، ولكن حكم هذا اللوح يختص بحكم لا يختص بمثله الحجر أو الخشبة (٦) المبني عليها؛ لأنَّ هدم (٧) الحجر والخشبة المبني عليه (لا يتعلق به من الإِتلاف أكثر من إتلاف بناء الغاصب، وبناء الغاصب لا حرمة له، ولكن السفينة قد يؤدي قلع هذا اللوح منها إلى إتلاف ما فيها (وقد يكون فيها حيوان إنساني أو بهيمي أو أموال، فإِن كان قلع هذا اللوح يمكن من غير إتلاف مال فيها) (٨)، مثل أن يطلب ذلك رب اللوح وهو على البر أو شاطئ البحر، فإِنه يمكن من قلع اللوح، وإن فسد نظم ألواح السفينة، كما نمكنه من قلع (٩) الحجر وإن فسد ما بني عليه، وأمَّا إن كانت في لجة البحر (واللوح بموضع منها، إن قلع غرقت السفينة وغرق ما فيها (١٠)، فإِنه إن كان (فيها) (٢) حيوان آدمي لم يمكن من القلع لكون (١١) ذلك إن أمكن (١٢) منه تضمن هلاك من (١٣) فيها من رجال أو نساء،

(١) ساقطة في (أ) و (ب).
(٢) (ح) و (م): ببنيانه.
(٣) ساقطة في (ح).
(٤) (أ): ولماله حرمة يهتك، وهو تحريف وسقط.
(٥) (ح) خلافًا ووفاقًا.
(٦) (أ) و (ب): والخشبة.
(٧) (أ) و (ب): عدم.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) (ح): كما تمكن من ذلك الحجر.
(١٠) ساقطة في (ب).
(١١) (ح): من القلع أكد، وهو تحريف.
(١٢) (ح): مكن.
(١٣) (ح) و (م): "ما".


وفيه عبد آبق لجاز (١) ذلك؛ لأن الآبق ظاهر (٢) عدمه، فلا يقصد بشيء من الثمن، والجارية معينة فلها حصة من الثمن، فلا يجوز (بيع أمة استثنى) (٣) البائع جنينها مع انعقاده على تفرقة الولد منها. قاله محمد.
تنبيه: قال ابن عرفة ﵀ (٤): تفرقته بأن الجارية لها حصة في الثمن خلاف قول المدونة في شراء الغائب وفي الجنايات، وتفرقته بأن في الجارية (تفرقة) (٥) بين الأم وولدها صواب، به (٦) يجاب عن معارضة محمد في توقفه مع إجازة ابن القاسم في أمهات الأولاد شراء الولد زوجته الحامل منه من أبيه (٧)؛ لأن استثناء الولد فيه للحرية، والتفرقة بالحرية جائزة حسبما في التجارة لأرض الحرب (٨) منها، ولم يذكر المازري في كون مال العبد لا حصة له من الثمن خلافًا. ولما (٩) ذكره اللخمي، قال: ولابن القاسم في كتاب الجوائح أنه يزاد في الثمن لأجله (١٠).
٦٠٥ - وإنما (جعلوا) (١١) خلفة القصيل والثمر المأبور ومال العبد لا يدخل في عقد

(١) (ح) فجاز، وهو تحريف.
(٢) بقية النسخ: الظاهر.
(٣) في الأصل بدل ما بين القوسين كلمة استثناء.
(٤) زيادة من (ح).
(٥) ساقطة من الأصل و (أ).
(٦) في الأصل: فيه، وهو تحريف.
(٧) انظر المدونة ٣/ ٥٢.
(٨) انظر المدونة ٣/ ٢٨٥.
(٩) (ب): لما.
(١٠) ففي المدونة ٤/ ١٩ , ٢٠ (أن الرجل يشتري العبد وله مال فيستثني ماله معه: ولو لم يستثنه كان للبائع، فيشتريه ويشترط ماله، فيصاب مال العبد ثم يجد به عيبًا أو يستحق فيرجع المشتري بالثمن كله فيأخذه، ولا يوضع عن البائع شيء لمال العبد الذي تلف: وهو مما لو لم يستثنه كان للبائع، وفيه زيادة في الثمن، فلا يوضع عنه شيء)، وهذا موافق لنقل اللخمي، لكن في التهذيب ورقة ١٠٨ (ظ) ما نصه "وكمن ابتاع عبدًا فاستثنى ماله، ثم هلك ماله، ثم رده بعيب أو استحق فإنه يرجع الثمن، ولا يحط لمال العبد من الثمن شيء، إذ لا حصة له منه".
(١١) ساقطة من (أ) و (ب).


الشراء إلا بالشرط (١)، (وجعلوا) (٢) من ابتاع (٣) سيفًا عليه حلية أن الحلية داخلة في عقد الشراء بغير شرط؛ لأن السيف يدخل تحته النصل، والحلية المرتبطة به) (٤)، والنخل لا يدخل تحت مسماها التمر (٥)، ولا يدخل تحت لفظ العبد المال، ولا تحت القصيّل الخلفة. قاله عبد الحق (٦).
٦٠٦ - وإنما اتفقوا (٧) على جواز شراء القصيل على [الإِبهام] (٨)، ويحمل على الجذ [والجز] (٤) في الحال، لا على (٩) التبقية، واختلفوا في شراء التمر قبل بدو الصلاح مع الإِبهام بالجواز (١٠) والمنع؛ لأن العادة لم تجر في القصيل على التبقية، بخلاف الثمرة. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير.
٦٠٧ - وإنما قال ابن القاسم حوالة الأسواق تفيت غير الربع والعقار في البيع الفاسد، ولا تفيت الربع والعقار؛ لأن (١١) الرباع (إنما) (٢) يبتغي منها القنية، ولا يطلب النماء فيها بزيادة الأسواق ونقصانها، فلا تؤثر فيها، وما عدا ذلك من العروض إنما يبتغي للتجارة، ويطلب النماء فيها، فيعتبر [فيه (٤)] زيادة الأثمان ونقصانها (١٢).
٦٠٨ - وإنما قال في كتاب (١٣) محمد: يجوز لرب الدين أن يستعمل من عليه الدين فيما له عليه من الدين قبل الأجل، إذا كان العمل يسيرًا، ولا يجوز إن حل

(١) في الأصل: بغير شرط وفي (ب) إلا بشرط وكله بمعنى.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في الأصل: باع.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) في الأصل و (ح): الثمر، وهو تحريف.
(٦) انظر النكت والفروق ص ١٤٩.
(٧) في الأصل: اتفقا.
(٨) بياض في (ح).
(٩) (ح) في، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل في الجواز، وفي (ح) فالجواز.
(١١) في الأصل: لأنها.
(١٢) هذا الفرق لعبد الحق في النكت ص ١٤٨ نقله المصنف بتصرف.
(١٣) المثبت من (ب)، وسائر النسخ الكتاب محمد وهو خطأ.


الأجل، كان العمل يسيرًا أو كثيرًا؛ لأن الأجل إذا حل يدخله فسخ الدين [في الدين] (١)، وقبل الأجل إنما هو الدين بالدين، (والدين بالدين) (٢) أوسع من فسخ الدين في الدين. قاله ابن يونس.
٦٠٩ - وإنما أجاز في المدونة (٣) لمن باع أمة ولها ولد حر رضيع أن يشترط (٤) عليهم رضاعه ونفقته (٥) سنة، إذا كان إن مات الصبي أرضعوا (٦) له آخر، وقال في الظئر (٧): لا يجوز أن يشترط عليها إن مات الولد أن يؤتى بغيره؛ لأن مسألة الأمة الغرر فيها تبع؛ لأنه انضاف (٨) إلى أصل جائز وهو بيع الأم (٩)، والغرر في مسألة الظئر (١٠) انفرد، فلذلك لم يجز، كقول مالك في بيع لبن شاة جزافًا [شهرًا] (١١)، أنه لا يجوز، وأجاز كراء ناقة شهرًا واستثناء حلابها، فالغرر إذا انفرد بخلافه إذا انضاف إلى أصل يكون تبعًا له. والأصل في هذا أن النبي ﷺ نهى عن بيع الثمار قبل بدو صلاحها (١٢)؛ لأنه غرر وقال: " [من باع] (١٣) نخلًا فيها تمر (١٤) [قد أبر] (١٣) فثمرها للبائع إلَّا أن يشترطه المبتاع" (١٥)، فأجاز اشتراطه لما انضاف إلى أصل، ومنع من بيعه إذا انفرد

(١) ساقطة من الأصل و (أ).
(٢) ساقطة من (ح)، بدلها في الهامش وهو.
(٣) انظر جـ ٣/ ٢٢٣.
(٤) (أ) و (ب): يشترطن، وهو خطأ.
(٥) (أ) و (ب): رضاعة ونفقة، وفي الأصل رضاعه ونفقة.
(٦) (أ) وأرضعوا، وهو تحريف.
(٧) في هامش (ح): المرضعة بالإجارة.
(٨) (ح) إن انضاف، وهو تحريف.
(٩) في الأصل الأمة، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل الأم الظئر، وهو تحريف.
(١١) (أ) شراء، وهو تحريف، وهي ساقطة من الأصل.
(١٢) أخرجه الشيخان انظر فتح الباري ٤/ ٣٣٢ والنووي على مسلم ١٠/ ١٩٣ وأخرجه في الموطأ ص ٥١٧ مرسلًا من حديث عبد الله بن عمر.
(١٣) الزيادة من (ح).
(١٤) (ح) نخل وفيها تمر وفي الأصل و (أ) و (ب): نخلًا وهو تحريف.
(١٥) رواه البخاري ومسلم ولفظ البخاري (من باع نخلًا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن بشترط المبتاع) انظر فتح الباري ٤/ ٣٣٦ و ٥/ ٣٧ والنووي على مسلم ١٠/ ١٩٠، ١٩١.


(وقد) (١) أجمعت (٢) الأمة (٣) على بيع الجبة المحشوة وإن لم ير قطنها، ولا يجوز بيع قطنها مفردًا وهو محشو فيها.
تنبيه: قال ابن (أبي) (٤) زمنين (٥): كان سحنون يضمن مسألة الأمة هذه ويقول: لا يجوز هذا البيع إلّا على وجه الضرور، (مثل أن يبيعها عليه السلطان في دين، وأكره (٦) أن تباع على غير الضرورة) (٤)، لأن المبتاع ربما (٧) احتاج (أن) (١) يضعن (٨) بها فيتكلف للصبي المؤونة، ولا يدري قدرها، فذلك غرر. وقال أبو إسحاق: وما قاله (٩) ابن القاسم صواب، وإنما أراد أنَّ الرضاع مضمون [على] (٤) المشتري، وليس في عين (الأمة) (١٠) المبيعة؛ لأن كون الرضاع في عين الأمة المبيعة يؤدي إلى فساد البيع؛ لأن المشتري يصير غير قادر على التصرف فيها، وتصير محبوسة [عليه] (١١) إلى فراغ الرضاع وهذا لا يجوز (١٢).
٦١٠ - وإنما قال في الكتاب يبدأ في الأكرية (صاحب الدابة) (٤) بالدفع، فكل ما مضى يوم أخذ (١٣) بمقداره من المكتري، وفي البيع لا يبدأ صاحب

(١) ساقطة من (ح).
(٢) في الأصل و (أ) اجتمعت.
(٣) (ب): الأئمة.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) انظر مفيد الحكام ورقة ٨٧ (و) مخطوط بالخزانة العامة بالرباط رقم د / ١٧٣٠.
(٦) سائر النسخ: فأكره، والمثبت من (ح).
(٧) (ح): لما، وهو تحريف.
(٨) كذا في الأصل و (ح)، وفي (أ) و (ب): يضمن: ولعل الصواب يظعن.
(٩) في الأصل ما قاله بدون واو.
(١٠) ساقطة من (ب).
(١١) ساقطة من الأصل و (أ).
(١٢) (أ) و (ب): وهذا لا يجز، وهو تحريف.
(١٣) في الأصل: أخذه.


السلعة؛ لأن تسليم (١) العوض للمكتري لا يمكن بنفس دفعه الثمن (٢)؛ لأنه إنما يقتضي شيئًا بعد شيء، بخلاف السلعة المعينة. قاله اللخمي.
تنبيه: تعقب المازري فرق اللخمي هذا بأنه لو كان تبدية المكتري لكان المكتري لو جبر على الدفع لما أمكن قبضه العوض حينئذٍ لعكس هذا وقيل: لا يلزم المكري أن (٣) يسلم منافع دابته أول النهار لأجل تأخيره عوضًا (٤) لآخر النهار، وإذا بطل تعطيل تبدية المكري بما ذكر تعين كونه لأجل أنه بائع فيتعين (٥) كونه كذلك في كل بائع، ويؤكده أن على بائع السلعة لأجل تسليمها وإن كان لا يقبض عوضها حينئذٍ لأجل ما رضي به من التأجيل، فكذلك المكتري لعلمه (٦) أن ما ابتاعه من المنافع (لا) (٧) يمكن قبضها دفعة واحدة.
٦١١ - وإنما قال ابن القاسم (٨): إذا رجع المبيع بيعًا (٩) فاسدًا إلى مشتريه بعد بيعه إياه بيعًا صحيحًا بشراء (أو) (٧) إرث أورد بعيب أو هبة يرتفع الفوات، وإذا باع الموهوب له هبة الثواب ثم اشتراها لم يزل ما لزمه من قيمتها؛ لأن رد الهبة اختياري فبيعها دليل التزامه (١٠) قيمتها، ورد الفاسد جبري، فيتهم على بيعه أنه تحيل على رفع الفسخ. قاله القرويون.
تنبيه: قال عياض: في هذا الفرق نظر: وقال ابن عرفة: النظر في الرجوع واضح، وفي غيره نظر.

(١) (ح) تسلم، وهو تحريف.
(٢) (ح): التمر، وهو تحريف.
(٣) (ح): المكتري بأن، وهو تحريف.
(٤) (ح): غرضها، و (ب) عوضها.
(٥) (أ) و (ب): فتعين، وهو بمعنى.
(٦) (ح) لعله، وهو تحريف.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) انظر المدونة ٣/ ٢٠٧.
(٩) في الأصل: فيها، وهو تحريف.
(١٠) (ح): التزام.


٦١٢ - وإنما قال في الكتاب (١): إذا تغير سوق السلعة ثم عادت لم ترد، وإذا عادت إليه بعد بيعها ببيع أو غيره ردت؛ لأن التي حال سوقها ثم رجع (إنما رجعت) (٢) [سوق] (٣) أخرى (٤) لا الأولى، وفي البيع عادت لعين الملك الأول. قاله القابسي، ورده ابن محرز وقال: الصواب الجمع بينهما. وأيضًا حوالة الأسواق كتغير في عين السلعة؛ لأن المقصود ثمن السلعة، وأما خروج السلعة من يد المشتري فليس بتغير في السلعة، ولا شبيه به، إنما هو مانع من ردها على ربها البائع الأول، فإِذا زال ذلك المانع بعودها إلى (يد) (٣) مشتريها وجب أن يتوجه الحكم بالفسخ في عينها لقيام سببه وهو فساد البيع وزوال المانع. قاله أبو عمران (٥)، واستغربه ابن عبد السلام، ورآه بعض كبار المشائخ مثل الأول. وأيضًا حوالة الأسواق ليست من فعل المشتري، والبيع من فعله، فيتهم أن يكون قصد إلى التفويت (٦). قاله عبد الحق وليس بالقوي (٧)؛ لأنه فرض المسألة في [المدونة] (٨) فيما إذا عادت إليه بميراث، (ولا تهمة في الميراث) (٩).
٦١٣ - وإنما قال في الكتاب: إذا اشترى سلعة فأشرك فيها رجلًا بنصفها، ثم إن البائع حط عن المشتري أنه يحط عن شريكه نصف ما حط عنه على ما أحب أو كره، وإذا ولي (١٠) سلعة اشتراها ثم حط عنه (١١) بائعها من ثمنها فإِنه

(١) انظر جـ ٣/ ٢٠٧.
(٢) سائر النسخ: رجع، والمثبت من (ح).
(٣) ساقطة من (ب).
(٤) في الأصل: آخر.
(٥) (ح) ابن عمران، وهو تحريف.
(٦) سائر النسخ: التفرقة، والمثبت من (ح).
(٧) كذا في جميع النسخ: قاله عبد الحق وليس بالقوي، والصواب: قال عبد الحق: وليس بالقوي؛ إذ أن هذا التعبير لعبد الحق، قاله بعد أن أتى بما فرق به القابسي -دون أن يذكر اسمه-، ثم جاء بالفرق الأخير أيضًا ولم ينسبه لأحد، ثم أتبعه بقوله وليس بالقوي انظر النكت ص ١٤٨.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) الزيادة من (ح).
(١٠) في الأصل: أولى، وهو تحريف.
(١١) (أ) و (ب): عنها، وهو تحريف.


بالخيار إن وضع عن (١) المولي الذي وضع لزم البيع المولي، وإن أبي فللمولي ردها كبيع المرابحة؛ لأن الشريك لما صار بشركته مماثلًا للمبتاع في ابتياعه والبيع (٢) ضرورة مساواته (٣) له بما يعرض للمبيع المفروض من تلف ونماء ووضيعة وريح لزم مماثلته له في استحقاقه الوضيعة الكائنة لاستصلاح البيع ولما لم يكن المولى للمولى كذلك لم يلزم فيه ذلك وصار كمبتاع ذلك المبيع (٤) مرابحة فوجب مثله. قاله ابن عرفة ﵀ (٥).
تنبيه: قال ابن محرز: يحتمل أنه أراد الشركة الجبرية فيصير كالشفعة في وجوبا طرح ما وضع عن المشتري وعن (٦) الشفيع، وإن لم يكن كذلك فلا أعلم بين الشركة والتولية (فرقًا) (٧).
٦١٤ - وإنما أوجبوا الخيار في المرابحة كالتولية، وأوجبوا الوضيعة في الشركة، لأن المرابحة مكايسة، والشركة معروف (٨). قاله ابن القاسم في الكتاب وارتضاه ابن رشد.
٦١٥ - وإنما قالوا: إذا اشترى الثمرة على الجذ، ثم اشترى الأصل، (أن له أن يقر الثمرة في الأصل، ولو اشتراها على التبقية ثم اشترى الأصل) (٩) لم يكن له أن يبقيها؛ لأن عقد الثمرة فاسد في الثانية لا الأولى.
تنبيه: ولو اشترى وورث الأرض بعد ذلك جازت التبقية. قاله مالك؛ لأن الثمرة إذا فسخ بيعها رجعت إليه بالإِرث.

(١) في الأصل و (أ): على، وهو خطأ.
(٢) (ح): المبيع.
(٣) (ح): مساوات، وهو تحريف.
(٤) (ح): البيع.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) (أ) و (ب): عن.
(٧) ساقطة من (ح).
(٨) في الأصل: معروفة، وهو تحريف.
(٩) ساقطة من الأصل و (أ).


٦١٦ - وإنما لم يجز له أن يقر الزرع حتى يبدو صلاحه إذا اشتراه على (١) (الجذ) (٢) ثم اكترى الأرض، ويجوز له ذلك في الثمرة إذا اشتراها على الجذ ثم اشترى الأصل، لأن الأول لم يملك الأرض، والثاني قد ملك الأصول، ولو ملك الأول الأرض لكان كالأصل.
٦١٧ - وإنما جعل ابن القاسم قطع الثوب المغلوط في ثمنه في المرابحة فوتًا، وقال فيمن اشترى ثوبًا فغلط البائع فأعطاه غيره، فقطعه المشتري أن له رده ولا شيء عليه في قطعه. فلم يجعل القطع فوتًا؛ لأن ثوب الكذب (٣) في المرابحة لو هلك بعد القطع ببينة لكان هلاكه من بائعه، ولو هلك ثوب الغلط ببينة كان ضمانه من (بائعه) (٤). قاله ابن الكاتب. وأيضًا القطع في بيع المرابحة وقع في بعض ماوقع العقد عليه، وانتقل الملك فيه للمشتري بالمعاوضة فهو كبيع فاسد فتفيته حوالة الأسواق، فالقطع أحرى أن يفيته، والذي قطع ثوب الغلط إنما قطع ملك (٥) غيره ولم تجر (٦) فيه مبايعة؛ والبائع مسلط للمبتاع على قطعه، فلم يكن له (٧) عليه شيء، وكان لربه ارتجاعه من يده. قاله ابن يونس.
٦١٨ - وإنما قال مالك (٨): لا يجوز بيع الآبق والجمل الشارد، ويجوز بيع ملك الغير ويوقف على إجازة ربه، وفي كلا الموضعين الغرر، لأن الآبق والشارد غير مقطوع بوجودهما حال العقد، ولا مقدور على تسليمهما، فلم يجز بيعهما؛ وليس كذلك (٩) بيع ملك الغير؛ لأنه موجود (١٠) حال العقد، ووقوف البيع على

(١) (ح) عن وهو تحريف.
(٢) بياض في الأصل، وهي ساقطة في (أ).
(٣) (ح) الكرب، وهو تحريف.
(٤) بياض في (ح).
(٥) (ح): ثوب.
(٦) في الأصل و (ح): ولم تجز.
(٧) ساقطة من (ح) و (ب).
(٨) انظر المدونة ٣/ ٢٥٤.
(٩) في الأصل: ولا كذلك.
(١٠) في (أ): وجود، وهو تحريف.


إجازة ربه لا يمنع جوازه؛ لأنه كالخيار الذي لا يمنع صحة البيع.
تنبيه: ضعف بعض الشيوخ هذا الفرق وقال: قوله في ملك الغير أنه موجود، إن أراد أنه موجود في نفسه، فكذلك الآبق هو موجود في نفسه، وليس لهذا (١) الوجود اعتبار، وإنما الاعتبار بوجود ذلك بيد البائع، وذلك مفقود في الوجهين (فلا) (٢) فرق (٣). وقال بعض الفقهاء: الأجود أن يقال: إن بيع الآبق والجمل الشارد إِنما لم يجز على ملك ربه؛ لأنه في حكم التلف، وما هذه (٤) سبيله لا يصح بيعه، وليس كذلك بيع ملك الغير؛ لأن هذا المعنى غير موجود فيه.
٦١٩ - وإنما قال مالك: إذا بيع ملك الغير، ووقف البيع على إجازة ربه، فإِن مات ربه وانتقل الملك (٥) إلى البائع كان له من الرد والإِمضاء ما كان لمالكه، وإذا باع العبد شيئًا مما يملكه وقف للبيع على إجازة سيده، فإِن أعتقه قبل علمه بذلك لزمه البيع ولم يكن له خيار، وفي كلا الموضعين العقد موقوف على الإِجازة؛ لأن العبد إنما منع من إمضاء البيع لحق السيد، فإِذا أعتق (٦) زال حقه، فزال المنع بزواله، وليس كذلك بيع ملك الغير؛ لأنه موقوف على إذنه، فإِذا مات انتقل الإِذن إلى مستحق البيع فيثبت له من ذلك ما كان ثابتًا لمالكه، فكان له أن يجيز (٧) أو يرد، لأنه غير ملك له أولًا بخلاف العبد فافترقا.
٦٢٠ - وإنما قال مالك (٨) فيمن باع دابة واستثنى ركوبها، إن كان يسيرًا مثل اليوم واليومين جاز، وإن كان كثيرًا لم يجز، ولو شرط المشتري ركوبه جاز قليلًا

(١) (ح): هذا، وهو تحريف.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في الأصل: بارق، وهو تحريف، وفي (ب): فارق.
(٤) في الأصل: هذا.
(٥) (ح): المبيع.
(٦) في الأصل و (ح): عتق.
(٧) (ب): يخير، وهو تحريف.
(٨) انظر المدونة ٣/ ٤٢٢.


كان أو كثيرًا، وفي كلا الموضعين هو ركوب منضم (١) إلى البيع؛ لأن البائع إذا استثنى الركوب الكثير دخل البيع الغرر؛ لأن المشتري لا تسلم (٢) إليه الدابة إلا بعد أن تنقضي مدة الركوب فيدخلها التغيير، وهي باقية على ملكه، وليس كذلك إذا اشترط الركوب؛ لأن المشتري يسلم الدابة، إنما يجعل ذلك إجارة وبيعًا، والإِجارة والبيع يجوز اجتماعهما؛ لأنهما عقدتين (٣) غير متنافيتين.
٦٢١ - وإنما قال مالك (٤): يجوز بيع الشاة واستثناء أطرافها في السفر، ولا يجوز ذلك في الحضر، وفي كلا الموضعين فقد وجد الاستثناء للأطراف؛ لأن السفر لا قيمة للأطراف فيه فيحصل كالذي لا حكم له، وفي الحضر لها قيمة وبال فيدخل (في) (٥) ذلك المخاطرة.
٦٢٢ - وإنما قال مالك (٦): يجوز بيع تراب المعدن ولا يجوز بيع تراب الصاغة، وفي كلا الموضعين العين المشتراة مرئية؛ لأن ما في تراب المعدن (٧) من الذهب والفضة معروف عند أهل النظر (٨)، وتراب الصاغة لا يعلم ما فيه. وأيضًا تراب المعدن لا يدخله غش؛ لأنه صنعة الخالق ﷾، وتراب الصياغة يدخله الغش؛ لأنه صنعة مخلوق وفيه نظر.
٦٢٣ - وإنما قال (٩) مالك: يجوز بيع تراب المعدن، ولا يجوز بيع تراب الغربلة، وهو بيع ما يخرج من المعدن في اليوم، وفي كلا الموضعين فهو تراب معدن، لأن الغربلة مجهولة غير معروفة؛ (لأنه) (١٠) لا يعلم ما يخرج في ذلك

(١) في الأصل: منظم، وفي (ح): منهم، وكلتاهما تحريف.
(٢) في الأصل: لا نسلم.
(٣) كذا في جميع النسخ، والصواب عقدتان.
(٤) انظر المدونة ٣/ ٢٩١.
(٥) ساقطة من (ح) و (ب).
(٦) انظر المدونة ٣/ ١٢٧، ٢١٦.
(٧) (ح): المعادن.
(٨) في الأصل و (ب): البصر.
(٩) مكررة في الأصل.
(١٠) ساقطة من (ب).


أصابت إذ لم يمسكوها والعبيد يعقلون فهم المفسدون والمتلفون) (١) حقيقة فكان ذلك في رقابهم، لأنَّ الأصل كان انتفاء ضمان جناية العبيد، لأنَّ العبد يقصد الفساد فيتضرر السيد وهو لم يجن ولا يتألم (٢) العبد وهو قد جنى ولا تزر وازرة وزر أخرى، لكن جاءت به السنة (٣) فوجب التسليم.

(١) ساقطة في (أ).
(٢) (د) ولم.
(٣) ففي الموطأ ٦٥٩ آخر كتاب الأقضية "قال يَحْيَى سمعت مالكًا يقول: السنة عندنا في جناية العبيد أن كل ما أصاب العبد من جرح جرح به إنسانًا، أو شيء اختلسه، أو حريسة احترسها أو ثمر معلق جذه أو أفسده، أو سرقه سرقها لا قطع عليه فيها إن ذلك في رقبة العبد لا يعدو ذلك الرقبة قل ذلك أو كثر، فإِن شاء سيده أن يعطي قيمة ما أخذ غلامه أو أفسد أو عقل ما جرح أعطاه وأمسك غلامه وإن شاء أن يسلمه أسلمه وليس عليه شيء غير ذلك فسيده في ذلك بالخيار.


اليوم، وليس كذلك الأمر (١) في التراب؛ لأنه معلوم غير مجهول.
٦٢٤ - وإنما يلزم بيع (٢) من باع حجرًا يظنه غير ياقوت (٣)، فإذا هو ياقوت، ولا يلزمه إذا قصد إلى إخراج ثوب بدينار، فأخرج ثوبًا بأربعة دنانير؛ لأن الأول جهل وقصر، ولم يسأل من يعلم ما هو؟ والثاني غالط، والغلط لا يمكن التوقي (٤) منه، فيحلف ويأخذ ثوبه، إن أتى بدليل صدقه (٥) من رشد (٦) [أو إشهاد قوم على ما صار إليه في مقاسمة (وشبه (٧) ذلك) (٨). قاله ابن رشد] (٩).
٦٢٥ - وإنما لا ينتقل الضمان إلى المشتري في المكيلات والموزونات إلا بالكيل والوزن، وينتقل إليه في غيرهما (١٠) بالعقد الصحيح؛ لأن المبيع إذا كان مكيلًا أو موزنًا لا يتميز عن ملك البائع إلا بالكيل والوزن، ولا يعلم مبلغ ما باع، بخلاف العبد والثوب مثلًا فإِنهما يتميزان بذاتيهما وإبرامهما (١١).
٦٢٦ - وإنما قال مالك في مختصر ابن شعبان: فيمن اشترى سلعة والمشتري من أهل البلد مليًا معروفًا أن الضمان منه، إذا بقيت السلعة بيد البائع حتى هلكت، وإن كان غريبًا فقيرًا فالضمان من البائع؛ لأن المشتري إذا كان مليًا معروفًا فإِبقاء السلعة بيد البائع إنما كان باختياره، فصار كمودعها عند بائعها وإذا كان فقيرًا ممن يمتنع (١٢) منه حتى يدفع (١٣) الثمن صار (١٤) المنع

(١) (ح): وليس الأمر كذلك.
(٢) المثبت من الأصل، وسائر النسخ: البيع.
(٣) (ح): ياقوتة.
(٤) (ح): التاني، وهو تحريف.
(٥) في الأصل: بصدقه، وفي البيان: على صدقه.
(٦) كذا في كل النسخ عدا (ح) ففيها: ابن رشد، وكل ذلك تحريف وصوابها: رسم، وهو الذي في البيان.
(٧) بياض في (أ)، وفي البيان: أو ما أشبه ذلك.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) ساقطة من (ب). وانظر تفريق ابن رشد هذا في البيان والتحصيل ٧/ ٣٤٤.
(١٠) (ح): وينتقل إليه غيرهما.
(١١) كذا في جميع النسخ ما عدا (ح) ففيها: وإخراجهما، وكلاهما تصحيف والصواب أجرامهما.
(١٢) (ح): حتى تمنع منه.
(١٣) (أ) و (ب): يرفع، وهو تحريف.
(١٤) في الأصل و (أ): فصار.


فيها (١) من قبل البائع، فكان ضمانها منه.
تنبيه: هذا الذي نقلناه هنا عن مالك في مختصر ابن شعبان هكذا نقله المازري في كتاب التدليس (بالعيوب) (٢) من شرح التلقين، وعكس اللخمي النقل والتوجيه فانظره.
٦٢٧ - وإنما كان (٣) المذهب في المرأة تخالع زوجها بخمر أو خنزير (أو جنين في بطن أمه) (٤) (نقض (٥) المعاوضة، ولا ترد الزوجة إلى الزوج، وإذا باع إنسان عبده بخمر أو خنزير أو جنين في بطن أمه) (٤) فإِنا ننقض المعاوضة ويرتجع (٦) عبده الذي عاوض به، مع أن الزوجة أيضًا نعلم ونقطع بأنه إنما ترك سبيل زوجته وباع منها منافع بضعها بما بذلته (٧) له: لأن الطلاق إذا وقع وبانت الزوجة لم يحل التراضي على التراجع واستباحة (٨) الوطء من غير شروطه الشرعية، بخلاف البياعات فإِنها حقوق مالية إبطال أحد العوضين فيها إبطال للآخر، والخلع ليس من الحقوق المالية (المحضة) (٩)، ولهذا أجيز وأمضي عقده بغرر وبكل مالا (١٠) يجوز في عقود المعاوضات. والحاصل أن طريقة (١١) الأعواض في (الخلع بخلاف طريقة الأعواض في) (٩) البيع. وأيضًا حرمة الفروج آكد في الاحتياط من حرمة الأموال.
٦٢٨ - وإنما قال مالك (١٢): إذا أقرضه (١٣) طعامًا أو غيره إلى أجل من الآجال فأتاه به

(١) (ح): فيهما.
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) في الأصل و (أ): كان في المذهب.
(٤) ساقطة من (أ) و (ب).
(٥) ساقطة من (ح) و (ب).
(٦) في الأصل و (أ): ويرجع، وفي (ب): ويرتجع كل عبده.
(٧) في الأصل و (أ) جدلته، وهو تحريف وفي (ح): بدلته.
(٨) (ح): استباح.
(٩) ساقطة من (ب).
(١٠) في (ح): وبكل ما يجوز.
(١١) في الأصل و (أ) طريق، وفي (ب): طرقه.
(١٢) انظر المدونة ٣/ ١٤١.
(١٣) سائر النسخ: أقرضت، والمثبت من (ح).


قبل (محل) (١) الأجل يلزمه أخذه، ولا يلزمه في السلم أخذه قبل محل (٢) الأجل، وفي كلا الموضعين فالذمة تبرأ مما كانت مشتغلة به؛ لأن الأجل في القرض حق للمقرَض (٣) دون المقرِض، فإِذا قدم ذلك قبل محل (٢) الأجل فقد رضي بإِسقاط حقه، [فلزم رب المال أخذه؛ لأنه لا حق له في الأجل، والأجل في السلم حق للجميع المسلم والمسلم إليه فإِذا اختار أحدهما إسقاط حقه] (٤) لم يلزم الآخر إسقاط حقه.
تنبيه: فإِن قيل من أين كان الأجل (في القرض) (٥) حق للمقرَض دون المقرض، وفي السلم حق للجميع، قيل: لأن المنفعة للمقرَض دون المقرِض (٦). ألا ترى أنه متى حصلت فيه المنفعة للمقرض لم يجز، فلهذا كان الأجل حقًّا له، والمنفعة في السلم للجميع؛ لأنه إنما يسلم إليه لما يرجوه من نفاق (٧) تلك السلعة عند تغير (٨) الأسواق، وينتفع المسلم إليه بتقديم المسلم الثمن، فكل واحد منهما له منفعة. وأيضًا فإِنما (٩) قدم الثمن ليسترخص تلك السلعة إذا كانت عند محل الأجل، فإِذا قدمت قبله بطل (١٠) هذا الغرض.
٦٢٩ - وإنما قالوا فيمن أقرض طعامًا (أو عرضًا) (١١) أو حيوانًا؛ ولقي المستقرض في (غير) (١) بلد القرض يجوز اتفاقهما على القضاء بعد حلول (١٢) الأجل؛ لأن

(١) ساقطة من (ح).
(٢) (ح): حل.
(٣) سائر النسخ للمستقرض، والمثبت من (ح) والمعنى واحد.
(٤) ساقطة من الأصل و (أ).
(٥) بياض في (ح).
(٦) (ب): للقرض دون المقترض، وهو تحريف.
(٧) في الأصل: نفاذ، وهو تحريف.
(٨) (ح): تغيير، وهو تحريف.
(٩) في الأصل: فإِذا.
(١٠) (ح): بكل، وهو تحريف.
(١١) ساقطة من (ب).
(١٢) (ح): حصول.


ذلك معروف من الباذل والقابل، وإن كان قبل حلول الأجل لم يجز، وإن كان القرض نقودًا (١) جاز قبل حلول الأجل وبعده إذا كان مثل ما أعطاه من غير زيادة ولا نقصان، بل يجبر رب المال على ذلك ما لم يكن هناك خوف كمن (هو بمفازة) (٢) فلا يجب عليه حينئذٍ للضرورة (٣)؛ لأن النقود (٤) وإن اختلفت البلدان فسعرها واحد على غالب أحوالها، وإن نقصت يسيرًا فإِن الشارع لم يكترث له، والعروض والحيوان والطعام يختلف سعرها باختلاف البلدان، فمنع من أخذه قبل حلول الأجل في غير المكان الذي أخذه فيه لما يتوقى ويتوقع من ضع وتعجل، وحط عني الضمان وأزيدك، إن كانت من بيع. ومن هنا يستبين لك معنى قولهم: لا ضمان في العين، والله أعلم.
تنبيه: ذهب أبو إسحاق التونسي إلى أن له تعجيل العروض ولو كانت من بيع إذا كانت على الصفة عند قرب حلولها؛ لأن حوالة الأسواق لا تكون غالبًا إذا بقي للحلول (اليوم) (٥) واليومان والثلاثة، يدل على ذلك عدم جواز السلم إلى مثل ذلك الأجل في البلد الواحد على المشهور.
٦٣٠ - وإنما قال مالك إذا قرض له شيئًا فرد إليه أفضل منه جاز، وإن رد إليه أزيد منه لم يجز، وفي كلا الموضعين قد وجد الفضل؛ لأن (٦) الزيادة في المثل، تخرج عن حد المماثلة (٧)، وليس كذلك تغير (٨) الصفة؛ لأن المماثلة حاصلة معه، والدليل لهذا ما روي عن النبي ﷺ أنه استقرض بكرًا فرد جملًا رباعيًّا أفضل مما أخذه (٩). وأيضًا فإِن التهمة تقوى في الزيادة في المثل ولا تقوى في الصفة، والله أعلم.

(١) في الأصل و (أ): نفودًا، وهو تصحيف.
(٢) بياض في (ح).
(٣) (ح) الضرورة، وفي (ب): لا ضرورة.
(٤) في الأصل: النفوذ، وهو تصحيف.
(٥) الزيادة من (ح).
(٦) (ح): كان، وهو تحريف.
(٧) (ب) لأن الزيادة حد مماثلة في المثل وهو سقط.
(٨) في الأصل: تغيير.
(٩) أخرجه مالك ومسلم انظر الموطأ ص ٥٦٧ والنووي على مسلم ١١/ ٣٦. وانظر أيضًا المدونة ٣/ ١٩٩.


٦٣١ - وإنما قالوا: إذا اشترى طعامًا ثم شارك فيه ثم تلف قبل القبض كان (١) منهما إذا اشتراه الأول جزافًا (٢)، وإذا اشترى طعامًا ثم ولاه غيره فهلك فالضمان في المولَى: (لأن المولي) (٣) خرج له عن الجميع، والشركة في [الآخر] (٤) بينهما فافترقا.
٦٣٢ - وإنما جوزوا الإِقالة بلفظ التولية، ولم يجيزوا الإِقالة والتولية بلفظ البيع، لأن التولية والإِقالة من الألفاظ الدالة على المعروف، والبيع ليس كذلك، فناب أحد اللفظين عن الآخر في الإِقالة والتولية، ولا ينوب لفظ البيع عن لفظ الإقالة لاختلاف أحكامهما.
٦٣٣ - وإنما لا يوضع إلا قدر الثلث من جائحة السماء، ويوضع من العطش القليل والكثير؛ لأن ما جاء من جهة البرد والعفن (٥) والجراد أمر دخل عليه المشتري على أن يسقط منها القليل ويأكل منها (٦) الطائر؛ إذ لا [يكاد] (٧) ينفك عن ذلك، ونقصان الشرب لم يدخل عليه، وإنما دخل على استيفائه بالسقي، فإِذا نقص سقط عنه؛ إذ للبائع في ذلك كسب، بخلاف آفات السماء؛ لأنه لا كسب له في ذلك، فلذلك وضع الثلث (ولم يوضع) (٨) ما دون ذلك، والله أعلم.
٦٣٤ - وإنما توضع جائحة البقل وإن قلت، ولا يوضع من جوائح الثمار إلا ما كان قدر الثلث؛ لأن غالب جائحة البقل أنها لا تكون إلا من العطش، واستبعده ابن عبد السلام. وأيضًا البقل لا يتوصل إلى مقدار ثلثه؛ لأنه يخرج أولًا فأولًا

(١) (ح): لأن، وهو تحريف.
(٢) (ح): فإِذا.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) الزيادة من الأصل.
(٥) كذا في كل النسخ ما عدا (ح) مكانها بياض.
(٦) في الأصل و (أ): منه.
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) ساقطة من (ب).


فلا (١) يكاد يضبط قدر ما يذهب منه أعني الثلث فوجب أن يوضع قليل ذلك وكثيره. قاله الأبهري.
٦٣٥ - وإنما قالوا في الثمرة المزهية إذا اشتريت مع الأصل كانت تبعًا له أو غير تبع أنه لا جائحة فيها، وفي مكتري الدار يشترط ثمرة فيها أنها إن كانت غير تبع للكراء وطابت حين العقد أن فيها الجائحة؛ لأن ثمرة الأصول المبيعة متكونة عن الأصول متولدة عنها، فكانت في حكم التبع (٢) لما هي منه، والثمر المضاف إلى كراء الدار لم يضف إلى ما هو متكون منه ومتولد عنه، فلم يكن في حيز التبع إلا أن يكون يسيرًا.
٦٣٦ - وإنما لزم المشتري ما بقي بعد الجائحة وإن قل، ولا يلزم الباقي (٣) [بعد الاستحقاق إن كان الباقي] (٤) أقل الطعام؛ لأن المشتري دخل على (أن) (٤) الجائحة قد تطرأ على البيع، فعيب تبعيض الصفقة الناشئ عن الجائحة مدخول عليه، وعيب التبعيض الناشئ عن الاستحقاق غير مدخول عليه، فلذلك لزم (الأول) (٥) منهما دون الثاني.
٦٣٧ - وإنما قالوا: إذا وقع البيع على الصفة ثم تنازع البائع والمبتاع عند حضور المبيع (٦) في صفته الآن هل هي التي وقع عليها التعاقد أم لا؟ فإن (٧) القول قول المشتري، وإذا انعقد على رؤية متقدمة وتنازعا في بقائه على صفته أن القول قول البائع؛ لأن البيع في مسألة الرؤية معلق على بقاء صفة المبيع والأصل بقاؤها، فمن ادعى الانتقال فهو مدع وهو المشتري، بخلاف البيع على الصفة فإِن الأصل عدمها وهو موافق لقول المشتري.
٦٣٨ - وإنما جاز النقد فيما بيع على الصفة من غير الحيوان إذا كانت غيبته قريبة

(١) سائر النسخ فليس يكاد، والمثبت من الأصل.
(٢) في الأصل البيع، وهو تصحيف.
(٣) في الأصل الباني، وهو تصحيف.
(٤) الزيادة من (ح).
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) في الأصل البيع، وهو تحريف.
(٧) في كل النسخ: لأن ولكنها في الأصل مصوبة بما أثبتناه، وهي في (ح) ساقطة.


ولا يجوز في الحيوان وإن قربت؛ لأن الأمن (١) في العروض أقوى منه في الحيوان.
٦٣٩ - وإنما منع بيع القمح المبلول بمثله، وجوز بيع المشوي بالمشوى والقديد بالقديد؛ لأن البلل يكثر فيه الاختلاف عادة، ولأن أسفله لا يساوي أعلاه، بخلاف الشيّ، فإِنه (٢) لا يختلف في الغالب، وفيه نظر.
٦٤٠ - وإنما قالوا: إذا اجتمع في صفقة واحدة البيع والسلف وأسقط مشترط السلف شرطه يصح البيع، وإذا (باع) (٣) سلعة وخمرًا فإِن البيع لا يصح ولو أسقط الخمر؛ لأن مشترط السلف مخير في أخذه وتركه، وإنما و [زان] (٤) السلف لو قال: أبيعك على أني إن (٥) شئت (أن تزيدني زق خمر زدتني وإن شئت) (٦) تركته، فإِن تركه جاز البيع. قاله القاضي إسماعيل. وأيضًا مشترط السلف إذا (٧) تركه لم يجبر على أخذه، بخلاف مشترط الخمر؛ لأنه مشتر له، ومن اشترى شيئًا أجبر على قبضه. قاله ابن زرقون. وأيضًا البيع والسلف أصلان لو انفرد كل واحد منهما (لجاز) (٨)، والخمر لو انفردت وحدها لم تحل، فإِن الفساد في مسألة الخمر فساد راجع إلى ماهية البيع لفساد المعقود عليه، بخلاف البيع والسلف، فإِن الفساد خارج عن الماهية. قاله بعضهم.
٦٤١ - وإنما قالوا: إذا كذب في بيع المرابحة يخير المبتاع في قيام السلعة بين أن يتماسك بجميع الثمن أويرد (إلا أن يشاء البائع أن يحط عنه الزيادة وما ينوبها من الربح فيلزمه البيع، وإذا غش فيه فإن المبتاع في قيام السلعة بالخيار

(١) (ح) الأصل، وهو تصحيف.
(٢) في الأصل لأنه. تحريف.
(٣) بياض في الأصل و (أ) و (ب).
(٤) بياض في (ح) وفي الأصل و (أ) وازن، وهو تحريف، والتصويب من (ب).
(٥) (ح) و (ب): لو شئت.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ح): لو.
(٨) ساقطة من الأصل و (أ).


بين أن يتماسك بجميع الثمن أويرد) (١)، وليس للبائع أن (يلزمه) (٢) إياها وإن حط عنه بعض الثمن؛ لأن ما ينوب الغش لا يتميز بخلاف الكذب. قاله الشيخ أبو الحسن الصغير.
٦٤٢ - وإنما منع بعضهم أن يشتري هذه الغنم كل شاة بدرهم وهذه الثياب كل ثوب بدرهم إلا إذا عرف (٣) عددها، وجوز أن يشتري هذه الصبرة كل قفيز (٤) بدرهم؛ لأن الطعام وغيره من المكيل والموزون يباع جزافًا فجائز (٥) بيعه على هذا الوجه الآخر؛ إذ (٦) لم يخرجه عن الجزاف، ولا كذلك الثياب والشياه؛ لأن هذه لا يجوز بيعها جزافًا أو صبرة (٧)، ولا يخرجها تسمية ما لكل واحد عن الجزاف إذا لم يعرف عددها.
٦٤٣ - وإنما منع ابن المواز من بيع الرقيق والبز كل رأس بدرهم وكل ثوب بدرهم، وأجاز أن يشتري كل ذراع بدرهم؛ لأن الدار (٨) يجوز أن تباع (٩) جزافًا بغير تبيين، فأشبهت الصبرة، والبز والرقيق لا يجوز بيعه جزافًا بغير عدد، فلم يجز بيعه كذلك؛ لأنه لا يخرج بتسميته من كل رأس ما يدفع (١٠) غرر الجزاف منها. قاله ابن محرز (١١).
٦٤٤ - وإنما أجاز ابن القاسم (١٢) أن يكري الدابة على أن [لا] (١) تقبض إلى شهرين إذا لم ينقده، ومنع بيع السلعة على أن لا تقبض إلى أجل نقد أو لم

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) بياض في (ح).
(٣) (أ) و (ب): عرفًا.
(٤) في الأصل قفير وفي (أ) فقير وهو تحريف.
(٥) (ح) و (ب): فجاز.
(٦) في جميع النسخ إذا والتصويب من (ح).
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: ومصبرة.
(٨) في (ح) الثياب والتصويب من بقية النسخ.
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: تشتري.
(١٠) (ح) تدفع.
(١١) في الأصل: أبو محمد.
(١٢) انظر المدونة ٣/ ٤٢٣.


أعطى لولد نفسه وشبهه ظهر (١) خطؤه وتهمته فيرد، بخلاف الأولى، فإن الميت قد أحال فيها على اختيار الوصي، وذلك الأمر لا يعلم (٢) إلا من جهة الوصي، ولا يظهر (فيه) (٣) صواب (٤) ولا خطأ (والله أعلم) (٥).

(١) (ح): يظهر.
(٢) (ح): وذلك أمر لا يعرف.
(٣) ساقطة في (ب).
(٤) في الأصل: تهمة، وهي ساقطة في (أ) و (ب).
(٥) زيادة في الأصل.


ينقد (١)؛ لأن ضمان المنافع من بائعها فلم يأخذ (٢) بائعها لذلك ثمنًا، ولا كذلك الرقاب، فإِن ضمانها من مبتاعها فلما اشترط (٣) تأخير القبض صار كأنه أخذ [للضمان] (٤) ثمنًا.
٦٤٥ - [وإنما] (٥) أجاز في المدونة (٦) بيع الثوب بالثوب إلى أجل وجعله قرضًا، ولم يجز بيع الدرهم بالدرهم و [لا] (٧) الطعام بالطعام إلى أجل (وجعله بيعًا؛ لأن الدرهم بالدرهم والطعام بالطعام إلى أجل) (٨) محل النص من الشارع على المنع من التأخير، بخلاف ثوب بثوب. وأيضًا المحرم في الربا نفس التأخير فلذلك لم يجعله قرضًا (٩) كما في الثياب؛ لأن المحرم فيها سلف بزيادة أو ضمان بجعل في الأعلى والأدنى، والله أعلم.
تنبيه: من هنا تعلم أن قرض الربا (١٠) لا بد فيه من صيغة، وإنما الخلاف في غيره. وفي المدونة: إن أسلمت جذعًا في مثله صفة وجنسًا فهو قرض إن ابتغيت نفع الذي أقرضته (١١)، وإن ابتغيت نفع نفسك رد السلف. اللخمي: اختلف إن قصد في القرض في الثوب بيعه بمثله، فقال مالك وابن القاسم وغيرهما: ذلك فاسد، وأجازه في مختصر الوقار (١٢) وعلى الأول فهو في

(١) (ح) إلى أجل بعيد وإن لم ينقد، و (أ) أجل بقيد وإن لم بنقد. وكلتاهما تحريف.
(٢) (ح): يؤخذ، وهو تحريف.
(٣) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ اشترطا.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) بياض في (أ).
(٦) انظر جـ ٣/ ١٣٠.
(٧) ساقطة من (ح) و (أ).
(٨) ساقطة من (أ) و (ب).
(٩) (ح): اقراضًا، وفي (ب): فرقًا.
(١٠) (ح) قراض الربا، وفي الأصل و (أ) و (ب) قرض الربوي.
(١١) (ح) قرضته، وفي الأصل: اقترضته.
(١٢) أبو بكر محمد بن أبي يحيى زكرياء الوقار. قال ابن فرحون والوقار بتخفيف القاف. فقيه مالكي، تفقه بأبيه وابن عبد الحكم وأصبغ، وروى عن إسحاق بن إبراهيم بن نصير ومحمد بن مسلم بن بكار وغيرهم. من تآليفه: كتاب السنة ورسالة في السنة ومختصران كبير وصغير في الفقه. توفي سنة ٢٦٩ هـ. =


<span data-type="title" id=toc-63>فروق كتاب بيع الخيار </span>(١)
٦٤٦ - وإنما قال ابن القاسم (٢) إذا ولدت الأمة (في) (٣) أيام الخيار، ولدها كجزئها (٤)، يكون للمبتاع، خلافًا لأشهب فيبقى (٥) للبائع، وإن (٦) ولدت بعد جنايتها وقبل إسلامها، ولدها ليس كجزئها، فيبقى للسيد، خلافًا لأشهب؛ لأن سبب الإِمضاء لما كان من المالك في البيع عد من يوم نزل، بخلاف الجناية، وإنما تعاكس قول أشهب فيهما؛ لأن الأمة بالخيار في ضمان البائع كالجناية في ضمان المجني عليه بأرشه (٧).
تنبيه: نوقض كل من قول ابن القاسم وأشهب بعدم رجم ابن القاسم حرة تزوجها عبد بغير إذن مالكه أجازه (٨) إن زنت ورجمها أشهب، والفرق لابن القاسم درء (٩) الحد بالشبهة، ولأشهب بأنه أجازه (١٠) برفع مانع العقد لا بتحصيل جزء منه، لأنه حكم (١١).

(١) (ح) فروق كتاب الخيار.
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) انظر المدونة ٣/ ٢٣٢.
(٤) في الأصل كجزييها وهو تحريف.
(٥) (ح): فبقي، وهو تحريف.
(٦) (ح): إذا.
(٧) في الأصل: بأرشه انتهى.
(٨) كذا في كل النسخ عدا (ح): إجازة، والعبارة قلقة.
(٩) في الأصل: ادرء، وفي (ح) دروء، وكلتاهما تحريف.
(١٠) في الأصل و (ب): إجارة.
(١١) (ح) لآية حكمية، وفي (أ) و (ب): لأنه حكمي.


٦٤٧ - وإنما قال ابن القاسم (١) إذا أغمي على من له الخيار ينتظر، فإِن طال فسخه السلطان، وإذا غاب رب العرصة المقام فيها بناءً لغير ربها (فإِن) (٢) للسلطان أن يأخذ للغائب النقض (٣) بقيمته مقلوعًا؛ لأن الغيبة مظنة الطول، والإِغماء مظنة الزوال. قاله ابن يونس. وأيضًا البناء وجب للغائب، (فتركه تضييع له، وحفظ مال الغائب) (٤) واجب.
٦٤٨ - وإنما قال ابن القاسم (٥) في الجنون ينظر السلطان، وفي الإِغماء يوقف، فإِن طال فسخ؛ لأن أمر الجنون يطول، فيحتاج إلى ناظر ينظر له في أموره، وهذا البيع منها (فيقدم) (٦) من ينظر، وأما الإِغماء فالغالب من أمره عدم التمادي، فإِن تمادى تماديًا يضر بالبائع فالقاضي (٧) يقوم لأجل (٨) إزالة الضرر خاصة، وإزالته عن (٩) هذا بأن يحل من هذا البيع.
٦٤٩ - وإنما قال ابن القاسم (١٠): إذا باع السلطان عبد مفلس (١١) كان أعتقه فوجد مبتاعه عيبًا قديمًا علمه المفلس فكتمه، إن كان الآن مليًا غرم ثمنه من ماله، ولم يتبع الغرماء بشيء (١٢)، وكان العبد حرًّا؛ إذ البيع الأول لم يتم حين رده بالعيب وقال أشهب: (لا عتق للعبد، وقال ابن القاسم: إذا ردت الأمة الراجعة (١٣) عليه بعيب ففيها المواضعة، وقال أشهب) (١٤): لا مواضعة، فجعل

(١) انظر المدونة ٣/ ٢٢٧.
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) في الأصل النقص، وهو تحريف.
(٤) ساقطة من (ب).
(٥) انظر المدونة ٣/ ٢٢٥، ٢٢٧.
(٦) بياض في (ب).
(٧) (أ) و (ب): بالقاضي، تصحيف.
(٨) في الأصل الأجل، وهو تحريف.
(٩) في الأصل و (أ) و (ب): على، والمثبت من (ح).
(١٠) انظر المدونة ٣/ ٢٣٧، ٢٣٨.
(١١) (ح) المفلس.
(١٢) في سائر النسخ وإن لم ينتفع الغرماء بشيء، والتصويب من (ح).
(١٣) (أ) و (ب) الرابعة، وهو تحريف.
(١٤) ساقطة من (ح).


ابن القاسم الرد بالعيب في مسألة العبد حلًا للبيع، وفي مسألة الأمة ابتداء بيع، وعكس أشهب فيهما؛ لأن لابن القاسم أن يقول: سلكت مسلك الاحتياط في البابين، ولأشهب أن يقول: ذلك فيما باعه لنفسه، بخلاف بيع السلطان؛ لأنه كحكم فلا ينقضي. قاله ابن عرفة.
٦٥٠ - وإنما لم يلزم وقف الثمن في الخيار إذا طلبه البائع، ويلزم في المواضعة والغائب إذا طلبه؛ لأن بيع الخيار منحل (١)، وبيع المواضعة والغائب (غير) (٢) منحل؛ لأنه إذا خرجت الأمة من المواضعة فلا خيار لأحد من المتبايعين على صاحبه، وكذلك بيع الغائب إذا وجد المبيع على صفته بل هو أحرى من المواضعة لأنه يصح شرط النقد في بعض أنواعه والضمان من المشتري، ويصح شرط الضمان منه.
٦٥١ - وإنما قالوا: إذا أمضى من له الخيار البيع في الشاة أن الصوف (٣) يتبعها، بخلاف سمنها وزبدها وسائر غلاتها؛ لأن الصوف موجود (٤) يوم العقد والغلة التابعة للضمان إنما هي الحادثة في مدة الخيار لا ما كان سابقًا على ذلك، ومن هذا الوجه كان (٥) الولد تابعًا (٦) لأمه (٧) في هذه المسألة عند ابن القاسم، وإن كان مذهبه أن بيع الخيار منحل (٨) (وإمضاؤه عقد) (٩)؛ لأن (١٠) الولد يوم البيع موجود، وهو جزء (١١) من الأم فيتناوله البيع معها (١٢)،

(١) في الأصل: مخل، وهو تصحيف.
(٢) الزيادة من (ح).
(٣) (ح) الصرف، وهو تحريف.
(٤) في (ح) من وجوده مصوبة في هامشها بقوله موجود من.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) (ح): تابع.
(٧) في الأصل: للأمة، وهو تحريف.
(٨) (أ) و (ب) منحلًا، وهو خطأ.
(٩) ساقطة من الأصل، وفي (أ) و (ب): وإمضاء عقد، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل: وأيضًا لأن.
(١١) (ح): لأن الولد يولد لبيع كان موجودًا جزء، وفي (أ) و (ب) لأن الولد يوم البيع موجودًا جزءًا، وفي كلتا العبارتين تحريف.
(١٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ معه، وهو خطأ.


وهو أقوى (١) في هذا المعنى من الصوف؛ إذ لو أراد البائع استثناء (ذلك الولد لما ساغ له ذلك على أصل المذهب، ولو استثنى) (٢) الصوف لجاز.
٦٥٢ - وإنما يجوز اشتراط ركوب الدابة في الخيار؛ ولا (يجوز اشتراط سكنى الدار) (٣) ولبس الثوب فيه؛ لأن اختيار الثوب والدار إنما النظر (٤) إليهما والمشورة فيهما (٥).
٦٥٣ - وإنما فرق مالك (٦) بين الرقيق والدواب في أمد الخيار؛ لأن الرقيق يعقل (٧) فقد يظهر العبد والأمة من النشاط والعمل ما لا يدوم عليه، بخلاف الدواب فإِن هذا غير موجود فيها فكان الأمد (٨) فيها أقصر (٩).
(وإنما قال ابن القاسم بجواز الكتابة على الخيار شهرًا، ولم يقل بجواز البيع على الخيار شهرًا؛ لأن العلة في البيع مخافة الزيادة للضمان. قال (١٠) في كتاب الخيار: وقد يزيده المبتاع في ثمنها لتكون في ضمانه (١١) إلى بعيد الأجل، ولا كذلك الكتابة، فإِن العبد فيها في ضمان مالكه على كل حال. قاله عياض) (١٢).
٦٥٤ - وإنما (١٣) قال ابن القاسم ما وهب للأمة في أيام الخيار أو تصدق به عليها

(١) في الأصل: وهذا أقوى، وفي (أ): وهذا قوي والأخير تحريف.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) غير واضحة في الأصل.
(٤) (ح): أينما هو فا ثم بياض، وفي (ب): إنما هو بالنظر، وهو تحريف.
(٥) انظر هذا الفرق في النكت ص ١٥٠ فقد أتى به عبد الحق واعترض على بعضه.
(٦) انظر المدونة ٣/ ٢٢٣.
(٧) (ح): يعقد، وهو تحريف.
(٨) (ب): الأمر، وهو تصحيف.
(٩) هذا الفرق لعبد الحق بلفظه. انظر النكت ص ١٥٠.
(١٠) (ح): قاله.
(١١) في الأصل غلمانه. وهو تحريف.
(١٢) هذا الفرق مكرر فقد سبق ذكره في فروق كتاب المكاتب الفرق رقم ٥١٠.
(١٣) تقدمت هذه التفريقات في فروق كتاب المكاتب في الفرق ٥١١ وقد وعد المصنف أن يعيده في باب الخيار وقد أعاده هنا مع زيادة التفريق الأخير فيه ولذا جعلت له رقمًا مسلسلًا.


يكون للبائع وإذا ولدت يكون الولد للمبتاع لأن مال (١) العبد في البيع للبائع فجعل ما طرأ له في أيام الخيار من المال لمن له (٢) المال، والولد لم يكن للأم فلا يكون للبائع قاله ابن يونس وأيضًا ما وهب له في أيام الخيار كالغلات وذلك (٣) للبائع ومن له النماء فعليه التواء (٤) قاله الشيخ أبو الحسن الصغير وأيضًا الولد (٥) وقع عليه البيع فكان له إذا اختار (٦) الإِمضاء لأنه بعض منها. ألا ترى أنه يعتق بعتقها وغير الولد لم يقع عليه عقد البيع لأنه منفصل منها فلذلك لم يكن له قاله بعضهم.
٦٥٥ - وإنما قال مالك إذا ادعى أحد المتبايعين (في الخيار الإِمضاء (٧) وادعى الآخر الرد أن القول قول مدعي الرد وإذا ادعى أحد المتبايعين) (٨) فساد البيع وادعى الآخر الصحة أن القول قول مدعي الصحة منهما وفي كلا الموضعين (٩) كل واحد يدعي نقض البيع (لأن في الخيار مدعي الإِلزام مدع على مدعي الرد فكان القول قول الذي ادعى الرد) (١٠) (لأن الأصل براءة ذمته) (١١) ومدعي الفساد للبيع مدع لبراءة ذمته والأصل شغلها فلم يكن القول قوله وكان القول قول مدعي الصحة لأنه مدعى عليه.
٦٥٦ - وإنما اتفقوا على أن البيع إذا فسد باشتراط النقد في الخيار أن المصيبة من البائع واختلفوا إذا فسد باشتراط الخيار الطويل الذي لا يجوز في تلك السلعة

(١) (ب) مال، وهو تحريف.
(٢) كذا في (ح) وسائر النسخ بمنزلة وهو تحريف.
(٣) في الأصل: فذلك.
(٤) في الأصل النزاء، وهو تحريف.
(٥) (ب): لو وقع.
(٦) (أ) و (ب) اختيار.
(٧) (ح): الخيار في الإِمضاء.
(٨) ساقطة من (ب).
(٩) (ح) قول مدعي الصحة منهما في كلا الموضعين، وهو سقط.
(١٠) ساقطة من الأصل و (أ).
(١١) ساقطة من (ح).


لأن الخيار في الأولى (١) صحيح لم يفسد البيع، وإنما فسد باشتراط النقد فيه، بخلاف الثانية، فإِن الخيار فيها وقع فاسدا.
٦٥٧ - وإنما قال ابن القاسم في الجنون ينظر السلطان، ولا ينبغي في المفقود لو باع أو اشترى (٢) بالخيار أن يأخذ له السلطان، لأن المجنون صار في حكم المولى عليه، فللسلطان أن يشتري له ويبيع، (والمفقود إنما للسلطان (النظر) (٣) في حياطة ماله خاصة، ولا يشتري له ولا يبيع) (٤).
تنبيه: قال اللخمي: لو فقد المشتري بالخيار لم يؤخذ له على قول ابن القاسم، ويوخذ له على قول (أشهب) (٥) في الثلاثة الأيام قياسًا على المغمى عليه، وإذا جاز أن يؤخذ للمغمى عليه مع قرب الأيام التي ترجى إفاقته فيها كان أحرى أن يؤخذ للمفقود.
٦٥٨ - وإنما قال (أبو) (٦) محمد بن أبي زيد في الغريم يشتري سلعة بالخيار ثم يموت أن الغرماء إذا اختاروا الأخذ، إنما يجوز ذلك لهم إذا كان ما طلع من فضل فللميت يقضون به دينه، وإن كان نقصان (٧) فعلى الغرماء، وقال في المفلس يؤدي عنه الثمن ما كان من فضل أو نقص فللمفلس وعليه؛ لأن الثمن لازم للمفلس والذي ابتاع بخيار لم يلزمه ثمن إلا بمشيئة الغرماء، فلم يجب أن يدخلوا على الورثة ضررًا (٨).
٦٥٩ - وإنما قال القرويون: إذا اختار الغرماء [رد] (٥) السلعة التي اشتراها الميت بخيار وكان أخذها نظرًا، فليس (٩) للسلطان أن يجعلهم يأخذونها (١٠)، وإذا

(١) في الأصل و (ح): الأول.
(٢) (ح): أو أشهد؛ وهو تحريف.
(٣) بياض في (ح).
(٤) ساقطة من (ب).
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ح): نقصانا.
(٨) انظر هذا الفرق في النكت ص ١٥٢.
(٩) (ح): ليس.
(١٠) في الأصل: يأخذوها، وهو خطأ.


وهب هبة للثواب فأراد الغرماء ردها، وكان أخذها نظرًا، فليس للغرماء ردها؛ لأن هبة الثواب قد ضمنها الموهوب له بقبضه (١) إياها، وبيع الخيار ضمانه من بائعه، فللغرماء أن يقولوا قد وجب لنا أن نأخذ حقوقنا مما ترك، فلا يلزمنا أن نتجر (٢) للميت فافترقا. قاله عبد الحق (٣) وابن يونس.
٦٦٠ - وإنما جعلوا الضمان في الخيار الفاسد من البائع، وفي المواضعة الفاسدة من المشتري؛ لأن المشتري في المواضعة الفاسدة دخل على أن يجري فيها مجرى البيع الفاسد، وفي بيع الخيار الفاسد إنما دخل المشتري على حكم الخيار، والصحيح أن الضمان من البائع. قاله عبد الحق.
٦٦١ - وإنما قال في الكتاب إذا اشترط في بيع الخيار (إن) (٤) لم يأت المبتاع بالثوب (٥) قبل مغيب الشمس من آخر أيام الخيار لزم البيع لم يجز، وقال فيمن باع سلعة وشرط إن لم يأت بالثمن إلى أجل كذا وإلا فلا بيع بينهما البيع جائز والشرط باطل؛ لأن بيع الخيار لم يتم فوجب فسخه، وفي الآخر قد تم فوجب سقوط الشرط فيه.
تنبيه: قال ابن يونس: الصواب أن المسألتين سواء، ويدخلهما (٦) الخلاف (٧). قال الشيخ أبو الحسن: وللمسألة نظائر منها، قوله ومن اشترى سلعة على أنه إن لم ينقد (٨) إلى ثلاثة أيام، ثم قال: فإِن نزل جاز البيعُ وبطل الشرط. وفي كتاب الحمالة فيمن ادعى قِبَل رجل حقًّا فقال له رجل: أنا حميله بوجهه فإِن لم أوفك (٩) (به) (١٠) غدًا فأنا ضامن للمال أنه لا يلزمه

(١) (أ) و (ب): فقبضه.
(٢) في الأصل: أن ننجز، وهو تحريف.
(٣) انظر النكت ص ١٥٠.
(٤) ساقطة من (ح).
(٥) في الأصل: الثمن، وهو تحريف.
(٦) (ح): يدخلها.
(٧) المثبت من (ح)، وسائر النسخ: الاختلاف.
(٨) بياض في (ح).
(٩) في الأصل: يوفك.
(١٠) الزيادة من (ح).


شيء حتى يثبت فيكون حميلًا (١) بالمال. وفي كتاب الحمالة أيضًا فيمن ادعى قبل رجل حقًّا فأنكره وقال أخرني إلى غد فإن لم يأت (٢) فالذي تدعي قبلي حق. أن ذلك لا يلزمه؛ لأن ذلك مخاطرة، ومن ذلك ما يقوله الناس اليوم (٣): من لم يحضر وقت كذا مجلس القاضي فالحق عليه أن ذلك لا يلزمه.
٦٦٢ - وإنما جعل في المدونة للبائع مخالفة من اشترط رضاه أو خياره، ولم يجعل ذلك للمشتري على تأويل أبي محمد وغيره؛ لأن البائع أقوى يدًا من المبتاع لتقدم ملكه وتقرره، بخلاف المشتري الذي لم يثبت له بعد ملك (٤).
٦٦٣ - وإنما قال في الكتاب (٥): من اشترى شيئًا على خيار مما يغاب عليه أولًا (٦) ثم رده في أيام الخيار فقال البائع ليس هو هذا فالمبتاع مصدق مع يمينه، وقال (٧) لورد المشتري السلعة بعيب وقال البائع: لم أبع منك هذه (٨) لم يصدق المشتري مع أن السلعة لو هلكت كان ضمانها من المشتري بالخيار؛ لأن البائع بشرط الخيار قد وكله على ردها وجعل ذلك إليه فصار كالأمين على عينها (٩)، بخلاف الرد للسلعة بالعيب، فإنه لم يأخذها ليردها. قاله ابن محرز. وقال (١٠) المتيطي (١١): إلا أن تقوم بينة للمبتاع.

(١) (ح): حملًا، وهو تحريف.
(٢) في الأصل و (أ): يأت.
(٣) في الأصل: ما يقال اليوم، وفي (أ): ما يقول اليوم، وهو سقط.
(٤) (ح): ذلك، وهو تحريف.
(٥) انظر المدونة ٣/ ٢٣٩.
(٦) (ح) و (ب): أم لا.
(٧) ساقطة في الأصل، وفي (أ): ولو قال رد، بتقديم وتأخير.
(٨) في الأصل: هذا.
(٩) في الأصل و (أ): عيبها، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل و (أ) قال ابن محرز قال المتيطي، وهو تحريف.
(١١) في الأصل القنيطي، وهو تحريف.


٦٦٤ - وإنما أجاز في المدونة (١) أن يشتري على اللزوم شاة يختارها أو أكثر من شياه (٢)، قل ذلك (٣) أو كثر، ولا يجوز للبائع أن يستثني لنفسه إلا أقل العدد إذا كان الخيار له؛ لأن البائع يعرف جيد (٤) غنمه من رديئها فلو جاز ذلك لأدى إلى (٥) أن يختار خيارها (٦). ويأخذ المبتاع شرارها وهو لم يدخل على ذلك.

(١) انظر جـ ٣/ ٢٤٢.
(٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ شاة، وهو تحريف.
(٣) المثبت من (ح)، وسائر النسخ قل المشتري أو كثر.
(٤) في الأصل و (أ): خير، وفي (ب): خيار.
(٥) ساقطة من الأصل و (ح).
(٦) (أ): خيرها.


<span data-type="title" id=toc-64>فروق كتاب التدليس بالعيوب </span>(١)
٦٦٥ - وإنما ترد الدور والأرضون (٢) من العيب الكثير دون اليسير، ويرد غيرهما (٣) بكل عيب؛ لأن الدور والأرضين (٤) لما كانت تراد للقنية والسكنى والازدراع لا للإِدارة والتجارة لم يؤثر العيب اليسير في عينها تأثيرًا (٥) يوجب الرد، لكن يوجب رد ما نقص من الثمن لئلا يكون البائع أمسك جزءًا من الثمن من غير أن يدفع عوضه. وأيضًا الدار (٦) لا يحاط بعيوبها اليسيرة فصار ذلك عذرًا من المنع من ردها. وأيضًا الدار (٧) لا تكاد تخلو من عيب يسير، فلو قضي بالرد لأجل العيب اليسير مع كونها لا تنفك عنه لكان في ذلك ضرر بالمتبايعين (٨). وأيضًا العيب اليسير منها يجري مجرى استحقاق الكثير منها لكونها ذات أجزاء، والدار إذا استحق منها الثلث فأكثر وجب ردها وإن كان أقل من ذلك لم يجب للمشتري رد ما (٩) (لم يستحق) (١٠). وأيضًا الديار يصلح عيبها (١١)

(١) في الأصل: بالعيب.
(٢) (ب) الأرض.
(٣) في الأصل: غيرها.
(٤) (أ) الأرضون، وهو خطأ.
(٥) (ب): تأخير، وهو تحريف.
(٦) (ح) الديار.
(٧) المثبت من الأصل وفي سائر النسخ الديار.
(٨) في الأصل ضررًا بالمتبايعين، وفي (ب): كضرر، وهو خطأ.
(٩) في الأصل و (أ) و (ب): ردها.
(١٠) ساقطة من الأصل.
(١١) (أ) و (ب): تصلح عينها.


الاستحقاق قوم آخرون بأن (١) أحد (٢) جدارتها (٣) الأربع الجنوب والشمال والغربي والشرقي لو استحق لم يكن للمشتري به مقال، وكذلك ينبغي أن يكون العيب اليسير. قال الإِمام أبو عبد الله المازري ﵀: وهذا أيضًا مما لا يستقل بنفسه، بل يعارض بما في استحقاق أحد جدارتها (٣) الأربع وإن سلم ذلك فلكون المشتري لا يلتفت إليه ولا يعرج (٤) عليه. وقدحوا في الخامس بأنه يلزم على طرده ألا يرد الثوب بالعيب لكون الرفو (٥) يرفع فساده كما يرفع الترقيع (٦) لو (٧) انثلم (٨) من الدار فسادها. قال المازري [﵀] (٢)؛ وقد صار إلى هذا بعض المتأخرين ورأى (٩) أن المقاطع لا ترد بالعيب اليسير، وهذا الذي ذهب إليه هذا خلاف أصول المذهب وقواعده، والله أعلم.
٦٦٦ - وإنما اتفق المذهب على أن المبتاع إذا لبس الثوب أو وطئ الجارية بعد الاطلاع على العيب أن ذلك رضي، (واختلف في العبد والدابة إذا استعملها بعد اطلاعه على العيب هل ذلك رضي) (١٠) أم لا؟ لأن اللبس ليس علة، وهو ينقص الثوب والوطئ لا يحل في أمة لا يريد إمساكها.
٦٦٧ - وإنما لا يكتفى في الرد بالعيب يقول المشتري: فسخت البيع لأجل العيب حتى يحكم القاضي بالرد، خلافًا لابن القصار، وإذا طلقت (١١) المرأة على رق زوجها فقال ابن القاسم: ينفسخ (١٢) النكاح بفسخها (له؛ لأن الرد بالعيب

(١) (ب): لأن، وهو تحريف.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) كذا في جميع النسخ، ولعل الصواب جدرانها وانظر شرح الباجي للموطأ ٤/ ١٨٩، ١٩٠.
(٤) في الأصل: يفرح، وفي (ب): يغرم.
(٥) (ح) الرفي وهو لغة. وفي هامشها: أي الإصلاح.
(٦) (ب) يرجع فساده كما يرفع التوقيع، وهو تحريف.
(٧) المثبت من الأصل، وفي سائر النسخ: لما.
(٨) (ح) أعلم.
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: روى.
(١٠) ساقطة من (ح).
(١١) كذا في جميع النسخ، والصواب اطلعت لتستقيم العبارة، والله أعلم.
(١٢) في الأصل: يفسخ.


فيه إشكال ونزاع بين الخصمين واختلاف بين العلماء، فلذلك لم) (١) يقتصر في الفسخ على مجرد قول المشتري: فسخت أو نقضت أو رددت (٢) حتى يتصل به حكم الحاكم، ولا كذلك إذا اطلعت (٣) على رق زوجها، ولأجل ما ذكرناه لو اطلعت على (أن) (٤) به برصًا فإِنه لا يفسخ بمجرد قولها؛ لأجل أن الرد بالبرص يفتقر إلى اجتهاد والله أعلم.
٦٦٨ - وإنما قالوا في استحقاق الأقل من البيع إذا كان جملة عدد أن (٥) البيع منعقد في الأكثر ويرجع المشتري بما استحق، ولم يقولوا في حكم العيب (٦) بذلك، مع أنه جزء ذهب من المبيع (٧) كما ذهب الجزء (٨) بالاستحقاق، (لأن استحقاق) (٩) ثوب من عشرة مثلًا لا يعيب الثياب الباقية ولا يزهد في المقصود منها، وإذا اشترى ثوبًا فوجد قطعًا أو خرقًا فإِن ذلك الجزء المذاهب وإن اختص بمحله، فإِنه (١٠) يسري (١١) إلى جملة الثوب، وكأن العيب وجد في كل جزء منه، فصار المقصود من المبيع لم يحصل، فأشبه استحقاق الأكثر من العدد في المبيع، والله أعلم.
٦٦٩ - وإنما قال في المدونة (١٢) يعفى للمشتري (١٣) (عن) (١٤) غرامة العيب (اليسير الحادث عنده وإن أثر نقصًا بشرط أن يكون النقص يسيرًا، ولا يعفى للبائع

(١) ساقطة من (أ).
(٢) (ح): ورددت.
(٣) سائر النسخ طلقت، والتصويب من (ح).
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) (ح) أي، وهو تحريف.
(٦) المثبت من (ح)، وسائر النسخ: البيع.
(٧) (ح): البيع، وهو تحريف.
(٨) في الأصل: جزء.
(٩) ساقطة من (ح)، مضافة في الهامش هكذا: لأن الاستحقاق.
(١٠) مكررة في الأصل.
(١١) (ح): يرد.
(١٢) انظر جـ ٣/ ٢٩٤.
(١٣) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: المشتري.
(١٤) ساقطة من (ح).


عن العيب (١) اليسير إذا اطلع (٢) عليه المشتري؛ لأن العيب) (٣) من جهة البائع. فإن كان عالمًا فقد دلس (٤). وفعل ما لا يحل، وظلم، والظالم أحق أن يحمل عليه، وإن لم يعلم فإنه مفرط؛ إذ لم يكشف عن العيب قبل أن يبيع، والمفرط كالمتعمد في هذا المعنى مع كون الغالب حدوث هذه العيوب اليسيرة، فيقدر البائع كالعاقد على أن يتجاوز عن المشتري.
تنبيه: مال (٥) بعض المتأخرين من المشائخ إلى أن لا يعفى عن (٦) غرامة العيب اليسير في حق المشتري، (كما لا يعفى عن العيب اليسير إذا اطلع عليه المشتري) (٧)، ولا فرق عنده بين البائع والمبتاع في هذا. ومال (٨) آخرون إلى أنه لا يصفح (٩) للمشتري عن ذلك، إذا لم يكن البائع مدلسًا؛ لأنه يرى المدلس ظالمًا يحمل عليه، بخلاف غير المدلس.
٦٧٠ - وإنما لم يجعل أئمة المذهب لحوالة الأسواق تأثيرًا في الرد بالعيب على المشهور، وجعلوا له تأثيرًا في البيع الفاسد، فجعلوه فوتًا يمنع من فسخ البيع (١٠) الفاسد، وعللوه بالضرر اللاحق بالفسخ، لكون السوق إذا زاد أضر بالمشتري فسخ البيع، وإذا نقص أضر ذلك بالبائع، لكونه ترجع إليه سلعة (١١)، وهو يخسر فيها. وهذا بعينه جار في الرد بالعيب؛ لأن البيع الفاسد دخل فيه المتعاقدان، ولا مزية (١٢) لأحدهما فيه على الآخر، والعيب

(١) (أ): عن البيع، و (ب): على البيع، وكلاهما تحريف.
(٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: طلع.
(٣) ساقطة من (ح).
(٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ دلهم.
(٥) (أ) و (ب): قال، وهو تصحيف.
(٦) (ح): في، وهو تحريف.
(٧) ساقطة من (ب).
(٨) (ب): وقال، وهو تصحيف.
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: يصح، وهو تحريف.
(١٠) في الأصل و (أ): البائع، وهو تحريف.
(١١) (ب): سلعته.
(١٢) (ح): ولا قربة، وهو تصحيف.


من جهة البائع؛ لأنه إن تعمد كان مدلسًا، (وإن لم يتعمد كان مقصرًا إذا (١) لم يكشف عن العيب قبل أن يبيع فلم يكن لاعتبار التدليس من غير جهته معنى، مع كونه مدلسًا) (٢) أو مقصرًا (٣)، وإذا لم يعتبر ذلك من جهته (٤) لم يعتبر أيضًا من (جهة) (٥) المشتري زيادة السوق (٦) عدلًا بينهما.
٦٧١ - وإنما قال ابن المواز عن مالك فيمن ابتاع أمة فزوجها فولدت عنده فباع الولد أن البائع إذا فلس (٧) هذا (٨) المشتري فأراد ارتجاع ما باع فإِنه يأخذ الأمة ولا مطالبة له بما (٩) أخذ المشتري في ثمن ولدها، وعلله بأن الولد غلة، وإذا رد الأمة بعيب، وقد باع ولدها، فإنه يرد ما أخذ من ثمن ولدها، مع أن مقتضى كون الولد غلة (أن) (٢) لا يرد (١٠) (ثمن) (١١) الولد إذا باعه ورد أمه بعيب؛ لأن الرد في العيب (١٢) والنقض فيه باختيار المراد (١٣)، وهو المشتري، ولا كذلك في التفليس فإن البائع هو المختار لرد هذا البيع (١٤) وارتجاع الأمة، فلا يحاسب المشتري بما أخذ في ولدها. وأيضًا الأصل في التفليس أن لا يرد (١٥) البائع ما عقده على نفسه من البيع، لكن أوجب الخروج عن هذا الأصل ورود الحديث وهو قوله: (من أدرك ماله بعينه فهو أحق به)

(١) كذا في سائر النسخ، ولعل الصواب إذ.
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) (ح) ومقصرًا.
(٤) (أ) و (ب): جهة، وهو تحريف.
(٥) الزيادة من الأصل.
(٦) (ح): للسوق.
(٧) (ح): أفلس.
(٨) (ب): عاد.
(٩) (ب) فيما، وهو تحريف.
(١٠) (أ) و (ب): يراد.
(١١) ساقطة من الأصل.
(١٢) (ح): بالعيب.
(١٣) (أ): الرد.
(١٤) (ح): العيب، وهو تحريف.
(١٥) (أ): يراد، وهو تحريف.


الحديث المشهور (١)، فعلق استحقاق البائع رد المبيع في التفليس بكون بيعه باقيًا بعينه، والولد إذا بيع فليس هو عين ما باعه البائع، ولو قدر أنه (٢) كعضو من أمه فهذا العضو ليس موجودًا فيبقى حكمه على مقتضى الأصل. وأيضًا البائع ليس له في التفليس أن يحاصص بثمن الأم وثمن الولد إذا اختار الحصاص؛ (لأنه ليس له إلا ثمن (واحد، وهو ثمن) (٣) الأمة؛ فكما (٤) لم يكن له إذا اختار الحصاص) (٥) المحاصة بثمنه فكذلك لا يكون له إذا اختار ترك الحصاص وحل ما عقد من البيع أن يطالب بثمن الولد.
تنبيه: قال الإمام أبو عبد الله المازري، ﵀ (تعالى) (٦): التحقيق يقتضي إذا قيل إن الولد غلة أن يكون الحكم لا يرد الولد في عيب ولا تفليس وإن كان قائمًا بعينه، فأحرى أن لا يرد ثمنه (وإن) (٦) قيل إنه ليس (٧) بغلة؛ بل كعضو منها أن يكون يرد الولد في الجميع، وإذا وجب رد عينه وجب رد ثمنه، ويتضح وجوب رد الثمن في الرد بالعيب وفي التفليس. قد يقال فيها ما أشرنا إليه من الفروق، وجميعها (٨) لا يكاد يسلم من مناقضة وممانعة.
٦٧٢ - وإنما لم يجعلوا للغاصب أن يجبر النقص بالولد، وجعلوه للمشتري في الاستحقاق والرد بالعيب؛ لأن للمشتري (٩) في الرد بالعيب أن يمسكها وولدها، فإِذا جبر النقص فقد جبر بما يملك (١٠)، وفي الاستحقاق إذا زوجها

(١) أخرجه أبو داوود ٢/ ٢٥٧ والترمذي عارضه الأحوذي ٥/ ٢٦٦.
(٢) (ب): ولو قدرناه.
(٣) ساقطة من (أ) و (ب).
(٤) (أ) فلما، وهو تحريف.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) ساقطة من الأصل و (ب).
(٧) في الأصل و (أ): وإن قيل له إنه، وكلمة له مقحمة.
(٨) في الأصل و (أ): الفرق، وفي (ح) من الفرق إليه جميعًا وهو تحريف.
(٩) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: المشتري.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: يملكه.


وولدت جبر أيضًا للشبهة، ولا كذلك الغاصب فإِنه رقيق لرب الأمة، فكيف يجبر له نقص ماله بماله.
تنبيه: يعترض على هذا الفرق بما قال ابن القاسم في الأمة المودعة إذا زوجها المودع عنده وولدت، فقد جعل الولد يجبر نقص (١) النكاح، مع أن الولد (له) (٢)، فتأمل ذلك.
٦٧٣ - وإنما تعدد العقد بتعدد البائع كما لو باع رجلان عبدًا من رجل هو شركة بينهما، فإِن المشتري إذا اطلع على عيب، فأراد أن يرد على أحدهما (النصف) (٣) الذي باعه (منه) (٣)، ويمسك نصيب الآخر، فإِن ذلك له، وتقدر الصفقة الواحدة كصفقتين، ولم يتعدد بتعدد (٤) المشتري على أحد القولين، كما لو باع رجل عبدًا من رجلين، فأراد أحدهما أن يرد نصف العبد الذي اشتراه هو وشريكه، وأراد الآخر أن يمسك؛ لأن التعدد (إذا كان) (٣) من جهة من (باع فإِن مشتري العبد من رجلين إذا رد على أحدهما نصف العبد، وهو جميع ما اشتراه منه لم تلحق هذا البائع مضرة في تبعيض صفقته؛ إذ لا علاقة بينه وبين شريكه في هذا وملكه لم يتبعض عليه وإذا كان التعدد من جهة من) (٣) اشترى، فإِن أحد المشترين لهذا العبد إذا رد نصيبه على بائعه الذي هو رجل واحد تبعضت عليه صفقته، والتبعيض إضرار به فوجب (٥) أن يكون من حقه الامتناع من هذا الضرر، والله أعلم.
٦٧٤ - وإنما كان استحقاق ثلث الطعام كثيرًا فللمشتري رد بقيته عند ابن القاسم، وكان يسيرًا في الثياب والحيوانات (٦) فيلزم المشتري ما لم يستحق (٧) منها؛ لأن الطعام يرغب في شرائه جملة في مقتضى العادة، فكان ذهاب الثلث منه

(١) (ح): بعض، وهو تحريف.
(٢) بياض في (ح).
(٣) ساقطة من الأصل و (أ).
(٤) (أ): يتعد بتعد، وهو تحريف.
(٥) (ب): يوجب.
(٦) في الأصل: الحيوان.
(٧) في الأصل يتحقق، وهو تحريف.


في حكم الكثير المُذْهِب لقصد المشتري، ولو كان المذاهب منه يسيرًا (١) كالخمس، فإنه لا مقال له، لقلة الضرر بالتبعيض (لهذا المقدار) (٢)، والله أعلم (٣).
٦٧٥ - وإنما قال ابن اللباد (٤) إذا ردت السلعة بعيب يرد السمسار الجعل إذا لم يدلس البائع، ولا يرد إذا دلس، مع أن البيع (قد) (٥) انتقض من أصله فيهما؛ لأن البائع لما دلس صار قاصدًا إلى إتعاب السمسار واستخدامه على جهة التغرير (٦) (به) (٧) في خدمته لما علم أنها تذهب باطلًا إذا رد البيع بالعيب، بخلاف إذا لم يدلس.
تنبيه: قال الشيخ أبو الحسن القابسي، ﵀، ورضي عنه) (٨)، متممًا لهذا الذي قاله ابن اللباد: هذا أيضًا إذا كان السمسار غير عالم بأنه قد دلس البائع بعيب، وإن كان السمسار (عالمًا بتدليسه، فإنه يكون له أجر مثله يقدر (٩) له إذا كان السمسار) (٥) بهذا التقدير ارتفع بعلمه بهذا كون البائع مغررًا به، ولكنه قضى (١٠) له بأجر مثله. قال الإمام أبو عبد المازري ﵀: وكان ينبغي أن يقضى (له) (٧) بالتسمية؛ لأن هذا الفساد الذي تواطأ عليه البائع والسمسار من ناحية العقد، وكونه عقدًا محرمًا، والبائع استأجر

(١) في الأصل: يسير، وهو خطأ.
(٢) ساقطة من الأصل و (ب).
(٣) (ح) والله سبحانه أعلم.
(٤) أبو بكر محمد بن محمد بن وشاح مولى الأقرع مولى موسى بن نصير يعرف بابن اللباد. تفقه بيحيى بن عمر، وأخذ عن أخيه محمد بن عمر وابن طالب وحمد بن القطان، وسمع من شيوخ وقته كابن الخراز وغيره. وعنه أخذ ابن أبي زيد وغيره. من تآليفه كتاب الطهارة وعصمة النيئين وفضائل مالك والآثار والفوائد. توفي سنة ٣٣٣ هـ. ممن ترجم له: القاضي عياض. ترتيب المدارك ٥/ ٢٨٦، ٢٩٥، ابن فرحون: الديباج ٢٤٩، ٢٥٠، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٨٤.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) (ح) الغرر، وفي الأصل التقدير، وفي (أ) التقرير والأخيرة تحريف.
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) في الأصل رحمه الله تعالى ورضي عنه، وهي ساقطة من (ب).
(٩) (ح): فقدرناه، وفي (أ) بقدراته، وكلتاهما تحريف.
(١٠) (ح): قضاة.


السمار إجارة ممنوعة فاسدة من ناحية عقدها (١)، (وما فسد من جهة عقده) (٢) وفات يقضى فيه بالتسمية (انتهى) (٣).
٦٧٦ - وإنما لم يجعلوا استدامة سكنى المبتاع للدار بعد اطلاعه على عيبها (٤) رضي وجعلوه رضي في العبد والدابة على المشهور فيهما؛ لأن العبد والدابة يغيرهما الاستعمال والاستغلال؛ فلذلك يكف عن استعمال العبد وعن ركوب الدابة (٥)، وإلا كان منه رضي، إلا أن يتعذر قود الدابة، بخلاف سكنى الدار، فإِنه لا يؤثر استدامته، فلا يكون دليلًا على الرضى.
٦٧٧ - وإنما قال ابن القاسم (٦): إذا فات رد المبيع (٧) المعيب بعقد إجارة أو رهن، إن عاد في مثل الشهر رده، وإن فات بعقد هبة أو صدقة فالأرش؛ لأن الإِجارة والرهن ينقضيان بحلول الأجل لا سيما إن كان الرهن في دين حال، مع أن السلعة لم تخرج عن (٨) ملكه، وأما الهبة والصدقة فليس إلا مجرد احتمال لا يدري هل يقع أم لا؟ وهو تمليكها في المستقبل، مع ما يستلزم من العود في الصدقة والهبة، فصار ذلك كالفوت (٩) حكمًا، حتى إن احتمال الرجوع إليه أبعد من عجز المكاتب الذي اتفق الجمهور عليه، والله أعلم.
٦٧٨ - وإنما قال مالك بعدم ارتجاع (١٠) عيب الزوجية بالموت والطلاق، وإذا وهبها (١١) لعبده يطأها ثم انتزعها لم يكن عليه بيان ذلك، مع اعتياد الوطء (١٢)

(١) في الأصل و (أ): من ناحية عقد.
(٢) ساقطة من الأصل (ب).
(٣) الزيادة من الأصل.
(٤) (ح) على بيعها، وهو تحريف.
(٥) من هذه الكلمة يبدأ سقط كبير في (ب) إلى أواخر التنبيه الواقع بعد الفرق ٦٧٨.
(٦) انظر المدونة ٣/ ٩٩.
(٧) في الأصل البيع وهو تحريف.
(٨) في الأصل و (أ): من.
(٩) (ح) في الفوات.
(١٠) (أ) بعدم ارتفاع، وفي ح: بعد ارتفاع وهو سقط.
(١١) في الأصل زوجها.
(١٢) المثبت من الأصل وفي (ح) مع أنها وفي (أ) و (ب) مع أنه.


فيهما؛ لأن الزوجة ليست كغيرها؛ لأنها قد اعتادت الزوج والبيت، فصار ذلك عادة لها، وليس كذلك الموطوءة بالهبة ولا التي يطأها السيد؛ لأنه ليس بمعتاد، ومعلوم أيضًا أن ذات الزوج تقل رغبة الناس فيها، ويؤثر نقصًا في ثمنها. وأيضًا فإِنه لا يؤمن (١) عودها إلى ذلك لما يتعلق بقلبها من صحبة الزوج واستدامة المسيس، فلا تؤمن بعدم استطاعتها الصبر على المسيس. وأيضًا الزوجة لها في الوطء حق، بخلاف الأمة. قاله ابن رشد.
تنبيه: تعقب ابن عبد السلام تفريق ابن رشد هذا بأن قال: ليس (هذا الفرق ببين؛ لأن علة كون الزوجية عيبًا ليس) (٢) وطء الزوج أو الزوجة، وإنما هو تأنس العبد والأمة بالوطء، وكون ذلك مؤديًا إلى تخلفهما على سيدهما، وهذا لا يفترق فيه وطء السيد من وطء الزوج، فإِذا تقرر أن زوال أحد السببين يزيل العيب وجب في الآخر كذلك. انتهى.
وتعقب ابن عرفة عليه هذا الرد قائلًا: لا يخفى على منصف ضعف هذا الرد؛ لأن فقد التأنس بما كان يملكه المتأنس (به) (٣) أشد عليه من فقده ما كان يتأنس (٤) مما لا يملكه؛ لأن الملك مظنة [لكثرة] (٣) أوقات التأنس به، وعدمه مظنة لقلتها، وهذا مدرك بالعادة ضرورة؛ لأن تمتع الإنسان بما يملك من مركوب له أكثر مما ينال من ذلك دون ملكه وفقد ما كثر أَلفه (٥) أشد مما قل.
٦٧٩ - وإنما قالوا (٦) فيمن اشترى ثوبًا فقطعه قطعًا جرت العادة به، مثل أن يشتري مقطعًا فيقطعه ثوبًا، ثم يطلع على عيب كان (عند) (٧) البائع، فإِن المشتري بالخيار بين أن يأخذ قيمة العيب أويرد الثوب وما نقصه القطع (٨)، إذا كان

(١) في الأصل و (أ) لا بد وهو تحريف.
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) الزيادة من (ح).
(٤) إلى هنا ينتهي السقط في (ب) المبتدئ في الفرق ٦٧٦.
(٥) (ح): إليه وهو تصحيف.
(٦) انظر المدونة ٣/ ٣١٥، ٣١٦، ٣٢١.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) في الأصل المقطع وهو تحريف.


البائع غير مدلس بالعيب الذي اطلع عليه المشتري بعد أن قطعه، وأما إذا كان مدلسًا فإِن المشتري لا تلزمه غرامة هذا النقص الذي هو القطع؛ لأن البائع لما (١) دلس بالعيب وعلم أن للمشتري الرد (٢) به وأنه قد يقطعه صار (٣) هو السبب في قطعه والإِذن له فيه، فلم تكن له مطالبته (٤) به، فصار هذا النقص منه كما تكون (منه) (٥) مصيبة العبد الآبق إذا دلس بإِباقه (٦) فأبق (٧) عند (٨) المشتري فمات بسبب الإِباق.
تنبيه: قال بعض المتأخرين: رأى مالك أن من لم يدلس بالعيب أن للمشتري أن يتخير عليه، ويأخذ (منه) (٩) قيمة العيب؛ ويمكن المشتري من ذلك، لكون البائع ظالمًا والظالم أحق أن يحمل عليه. قال المازري ﵀: وفي هذا الذي قاله نظر؛ لأن علة تمكين (١٠) المشتري من أخذ قيمة العيب الضرر (١١) الذي يلحقه بالخسارة بغرامة ما نقصه القطع إذا كان البائع غير مدلس، وها هنا لا خسارة عليه، فلا يصح تمكين (١٠) المشتري من المطالبة بقيمة العيب.
٦٨٠ - وإنما قالوا فيمن ابتاع ثوبًا دلس فيه البائع (١٢) بعيب فقطعه المشتري وخاطه قبل أن يعلم بالعيب أن القطع نقص والخياطة زيادة فيجبر بالزيادة عيب النقص، وقالوا فيمن اشترى ثوبًا فيصيبه عنده خرق (١٣) ويصبغه أو يقطعه ثم

(١) في الأصل: له أدلس، وهو تصحيف.
(٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ في الرد، وكلمة (في) مقحمة.
(٣) في الأصل و (ب): فصار.
(٤) في الأصل و (أ): مطالبة.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) في الأصل: بإتيانه، وفي (أ): بإبيانه، وكلاهما تحريف.
(٧) في الأصل بأفق، وهو تصحيف.
(٨) (أ): عبد، وهو تصحيف.
(٩) ساقطة من الأصل.
(١٠) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ تمكن.
(١١) (ب): الصور، وهو تحريف.
(١٢) في الأصل و (أ) للبائع وهو تحريف.
(١٣) (أ) و (ب): حرق، وهو تصحيف.


وهو مرتد أنه لا يحد قاذفه وإذا قتل ذمي ذميًّا ثم أسلم القاتل أنه يقتل به، والأشبه كان أن يراعي يوم الجناية فيقتل الكافر الذي أسلم ويحد القاذف لهذا الذي ارتد أو يراعي يوم القيام فلا يقتل الذي أسلم كما لا يحد القاذف لهذا (الذي ارتد) (١)؛ لأن المقذوف لما ارتد حبط عمله بنفس الارتداد فكان كالكافر الأصلي، فقد كشف الغيب أنه لم يزل (مرتدًا، ولا يصح أن يقال في الذي أسلم لما أسلم كشف الغيب أنه لم يزل) (٢) مسلمًا. وأيضًا لحق في (القذف) (٣) للمقذوف فلما ارتد سقطت (٤) حرمته، ولا كذلك في القاتل الذي أسلم فإِن ذلك حق عليه لغيره ولا يسقط إسلامه حق الغير فافترقا لذلك.
تنبيه: وهذا في الذمي وأما الحربي إذا قذف مسلمًا في بلد الحرب أو قتله ثم أسلم فإن ذلك كله موضوع عنه، والذمي بخلافه.

(١) الزيادة من الأصل.
(٢) ساقطة في (ب).
(٣) ساقطة في الأصل.
(٤) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ "سقط".


يصبغه لا نص على أن النقص يحبر بالزيادة، وتردد الشيخ أبو إسحاق التونسي وغيره من الأشياخ: هل يقتضي المذهب (جبر) (١) القطع بالخياطة الجبر بهذه الزيادة التي لا تعلق لها بالنقص أم لا تجبرها؛ لأن الخياطة يقتضيها القطع وكأنهما كمعنى واحد لتعلق الثاني بالأول فحسن هاهنا أن يمحو الأول الثاني، بخلاف من قطع الثوب ثم صبغه أو خرقه (٢) ثم صبغه فإِن هذا لا تعلق لأحدهما بالآخر (٣). ألا (ترى) (٤) أنهم قد قالوا: من خرق ثوبًا فعليه رفوه وغرامة ما نقص، وما ذاك إلا لكون القطع تفريق أجزاء، والرفو تلفيقها ونظمها فحسن أن يجعل كالشيء الواحد.
تنبيه: عارض (بعض حذاق الأشياخ هذا الذي قيل في جبر نقص القطع بالخياطة فقال (٥): الخياطة عرض) (٦)، والواجب على المشتري غرامة النقص من جنس الثمن فإِنما يجب أن يغرم قيمة القطع دنانير من جنس الثمن ويكون شريكًا بالعرض الذي زاد في الثوب وهو الخياطة؛ إذ لا يجبر من وجب له على إنسان دنانير أن يأخذ عنها عروضًا بغير اختياره، والعذر عن هذا أن الخياطة لما كانت من مقتضى القطع عد كالشيء الواحد كما قدمنا في الفرق والاختلاف فيه (٧).
٦٨١ - وإنما قالوا فيمن ابتاع جارية بكرًا دلس فيها البائع فافتضها ثم اطلع على عيب بها بعد افتضاضها إذا ردها (٨) بعيب يرد معها ما نقصها الافتضاض خلافًا لابن الكاتب، وإذا اشترى ثوبًا فقطعه قطعًا جرت العادة به فإِن المشتري إذا رده لا تلزمه غرامة النقص الذي هو القطع إذا كان البائع مدلسًا، لأن القطع

(١) الزيادة من (ح).
(٢) (أ) و (ب): حرقة، وهو تصحيف.
(٣) (أ) بالأخرى، والتصويب من باقي النسخ.
(٤) ساقطة من الأصل و (أ).
(٥) (أ): قال.
(٦) ساقطة من (ح).
(٧) (ح) كما قدمنا في الفروق ولا اختلاف فيه، (ب) كما قدمنا في الفرق ولا اختلاف فيه.
(٨) (ب) إذا ردها فأنقصها بعيب وكلمة فأنقصها مقحمة.


لا منفعة (١) للمشتري فيه، بخلاف الافتضاض فإِنه مما ينتفع به المشتري، كما ينتفع باللباس، فلذلك وجب عليه رد قيمة الافتضاض إن رد الجارية.
٦٨٢ - وإنما قالوا فيمن ابتاع أمة ثم طعن فيها بعيب وهو قد افتضها إن ردها رد معها ما نقصها الافتضاض، وإذا ابتاع أمة ثم وطئها أو افتضها ثم استحقت من يده فإِنه لا شيء عليه فيما نقصها الافتضاض، وفي كلا الموضعين افتضاض؛ لأن الذي طعن فيها بعيب هو مختار ردها؛ إذ لو شاء أمسكها (٢)، فلما اختار ردها حكم (٣) عليه برد ما نقص افتضاضه لها، وفي الاستحقاق تؤخذ منه بالجبر فيعذر في ذلك، إذ لم تخرج (٤) من يده عن مراده، والله أعلم.
٦٨٣ - وإنما قالوا فيمن استحقت من يده أمة وقد افتضها أنه لا شيء عليه في الافتضاض، وإذا ابتاع ثوبًا فلبسه ثم استحق من يده فإِنه يرده ويؤدي معه (٥) ما نقصه لبسه، لأن (لبس) (٦) الثوب يتلف عينه أو جزءًا (٧) من أجزائه، وليس الافتضاض (٨) مثل ذلك؛ إذ عين الجارية باق، والله أعلم.
٦٨٤ - وإنما قال ابن القاسم (٩) فيمن اشترى غنمًا وعلى ظهورها (١٠) صوف قد كمل وتم أنه يرد الصوف إذا رد الغنم بعيب (وإذا اشتراها وفي ضرعها (١١) لبن لا يرده إذا ردها بعيب) (١٢)؛ لأن اللبن خفيف. فهو في حكم الطرح، ولا حصة له من الثمن، ولا كذلك الصوف.

(١) في الأصل للمنفعة، وهو تحريف.
(٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ مسكها.
(٣) (أ): وحكم.
(٤) في الأصل و (أ): إذا لم تخرج.
(٥) في الأصل عنه، وهو تحريف.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ فردًا.
(٨) في الأصل للافتضاض، وهو تحريف.
(٩) انظر المدونة ٣/ ٣٢٨.
(١٠) (ب) ظهرها.
(١١) (ح) ضروعها.
(١٢) ساقطة من (ب).


٦٨٥ - وإنما قالوا فيمن أطلق العقد (١) على الأمة أنه لا يردها إذا (٢) وجدها ثيبًا (٣) وإذا أطلق العقد (١) على سمن (فوجده سمن) (٤) بقر (٥)، وقال (٦) إنما أردت سمن غنم أنه يرد ذلك؛ لكون سمن الغنم أطيب فمقتضى هذا أن تكون الثيوبة عيبًا؛ لكون البكارة أفضل؛ لأن الثيوبة هي الغالب وعليها يدخل المتعاقدان. ألا ترى أنه لو كانت الأمة من صغر السن بحيث ما الظاهر من حالها البكارة أن للمشتري مقالًا إذا وجدها ثيبًا (٧)، وأما السمن فلعله اعتقد أن سمن الغنم هو الغالب عندهم، وعليه دخل المشتري، فلهذا جعل له الرد، (والله أعلم) (٤).
٦٨٦ - وإنما قال في المدونة (٨) فيمن اشترى قلنسوة (٩) فوجدها ركبت من ثوب (١٠) ملبوس أنه لا مقال له إلا أن تكون ركبت من ثوب خلق، وفيمن اشترى جبة ركبت من ثوب خلق (شهرًا) (١١)، ثم قص (١٢) وركبت منه الجبة أنه عيب؛ لأن القلانس (تركب) (١٣) عندهم غالبًا من ثياب (ملبوسة) (١٤)، ولا كذلك (الجباب) (١٥).

(١) في الأصل و (أ): العبد، وهو تصحيف.
(٢) (ح): إن وجدها.
(٣) (أ) و (ب) شيئًا وهو تحريف.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) (ح): بقرة.
(٦) (أ) و (ب) قال.
(٧) (أ) و (ب): إذا وجد شيئًا، وهو تحريف.
(٨) في الأصل و (أ) وإنما قال في الرواية.
(٩) (ح): قلنسوة سوداء.
(١٠) (ب) ركبت من ثوب خلق وتبين أنه ملبوس.
(١١) كذا في كل النسخ ما عدا (ح) فمكانها بياض.
(١٢) (ح) بيص، وهو تحريف، ومكانها بياض في (ب).
(١٣) الزيادة من (ح).
(١٤) ساقطة من (ب).
(١٥) في الأصل الجبة، وفي (أ) و (ب): ساقطة.


٦٨٧ - وإنما قالوا ينهى الجزار عن خلط (١) اللحم الهزيل بالسمين، فإِن اشترى منه مشتر على ذلك فإِن البيع ماضٍ فيما قل كأرطال يسيرة ولا يمضي فيما كثر من الأرطال كعشرين أو ثلاثين حتى يعلم مقدار السمين من الهزيل؛ لأن اليسير (٢) يفرز جيده ورديه ويعلم فيه أحدهما من الآخر على جهة التخمين، بخلاف ما كثر من ذلك، (ويتصدق بما قل من لحم أو طعام إذا كان يسيرًا عقوبة في المال مع (٣) الأدب، بخلاف الكثير الذي يشتد الضرر بإِتلافه على صاحبه ويباع عليه ممن يؤمن أن يدلس به قاله المازري) (٤).
تنبيه: لا شك في ورود الشرع بالعقوبة في المال، فمنها إباحته ﷺ سلب (٥) الذي يصطاد في حرم المدينة لمن (٦) وجده (٧)، ومنها أمره ﷺ بكسر دنان (٨) الخمر وشق ظروفها (٩). ومنها أمره لعبد الله بن عمر (١٠) ﵄ بتحريق الثوبين المعصفرين (١١). ومنها أمره ﷺ (١٢) يوم خيبر

(١) (ح) من خلطاء، وهو تحريف.
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) أن الأدب وأن هنا مقحمة.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل مضاف في هامشها بعض كلمات أكثرها غير مقروء.
(٥) في الأصل إباحته ﷺ في الذي يصطاد، والتصويب من بقية النسخ.
(٦) في الأصل من.
(٧) أخرجه أبو داوود في كتاب الحج ١/ ٤٧٠ من حديث سعد بن أبي وقاص والبيهقي في سننه الكبرى ٥/ ١٩٩ قال الحافظ ابن عبد البر في هذا الحديث: ليس بالقوي انظر التمهيد ٦/ ٣١٠ لكن وردت أحاديث صحيحة في جواز أخذ سلب الذي يقطع شجر المدينة انظر صحيح مسلم بشرح النووي ٩/ ١٣٨.
(٨) (ح) زقاق.
(٩) في الأصل و (أ): ضروفها، وهو تحريف وهذا الحديث أخرجه الترمذي في سننه (عارضة الأحوذي) ٥/ ٢٩٣ بلفظ أحرق الخمر وأكسر الدنان. وقال في التمهيد: ١/ ٢٥٨ "ولا بأس بالاستمتاع بظروف الخمر بعد تطهيرها وغسيلها بالماء وتنظيفها، إلا أن الزقاق التي داخلتها الخمر ولا يفيد فيها الغسل لا ينتفع بشيء منها" انتهى باختصار.
(١٠) كذا في جميع النسخ وكذلك في تبصرة ابن فرحون ٢/ ٢٩٧. ولعل الصواب عبد الله بن عمرو إذ هو عبد الله بن عمرو بن العاص، والله أعلم.
(١١) أخرجه مسلم في صحيحه (شرح النووي ١٤/ ٥٥).
(١٢) ساقطة من الأصل.


في صدر الإِسلام ثم نسخت وحكى ابن رشد إجماع الأمة على نسخها، وهو خلاف قول ابن قيم الجوزية (١) الحنبلي: ومن قال: إن العقوبة المالية منسوخة، فقد غلط على مذاهب الأئمة نقلًا واستدلالًا، وليس بسهل دعوى نسخها؛ وفعل الخلفاء الراشدين وأكابر الصحابة لها بعد موته ﷺ (مبطل) (٢) لدعوى نسخها، والمدعون للنسخ ليس معهم كتاب ولا سنة ولا إجماع يصحح دعواهم إلا أن يقول أحدهم مذهب أصحابنا لا يجوز، فمذهب أصحابه عنده عيار (٣) على القبول والرد. انتهى (٤). ومسائل الكفارات وفتوى ابن العطار (٥) بجعل إجارة (٦) (العبدين) (٧) على المطلوب (الملك شاهدة) (٨) لابن قيم (٩) الجوزية على ابن رشد، والله أعلم (١٠).
٦٨٨ - وإنما قال بعض الشيوخ فيمن قام بعيب والبائع منه غائب: أن المشتري يحلف على أن العقد منه صحيح، لئلا يأتي البائع فيدعي أن العقد فاسد يجب فسخه ورد المبيع إليه ولا يباع عليه؛ ولا يطلب في هذه اليمين

(١) (ح): الجوية وهو سهو. أبو عبد الله محمد بن أبي بكر بن أيوب الزرعي الدمشقي المعروف بابن قيم الجوزية عني بالحديث ورجاله، واشتغل بالفقه والنحو والتفسير والأصول. تتلمذ على ابن تيمية وكان على مبدأ شيخه. فحبس معه، له تآليف كثيرة منها أعلام الموقعين وزاد المعاد والطرق الحكمية وغيرها توفي سنة ٧٥١ هـ ممن ترجم له: إسماعيل البغدادي، هدية العارفين ٢/ ١٥٨ - ١٥٩، الحجوي: الفكر السامي ٢/ ٣٦٥.
(٢) ساقطة من (ح).
(٣) (أ) و (ب) عبارة، وهو تحريف.
(٤) انظر كلام ابن القيم في تبصرة ابن فرحون ٢/ ٢٩٨، والطرق الحكمية ص ٢٦٦ - ٢٧٠.
(٥) أبو عبد الله محمد بن أحمد بن عبد الله المعروف بابن العطار الأندلسي. كان متفننًا في علوم الإِسلام عارفًا بالشروط. وله كتاب فيها عليه المعول. أخذ عن جماعة منهم أبو عيسى الليثي وغيره، ولقي ابن أبي زيد فناظره، وعنه أخذ ابن الفرضي وغيره. مولده سنة ٣٣٠ وتوفي سنة ٣٩٩ هـ. ممن ترجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٧/ ١٤٨ - ١٥٨، الصفدي: الوافي بالوفيات ٢/ ٥٣، ابن فرحون الديباج ٢٦٩، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ١٠١.
(٦) في الأصل إجازة، وهو تصحيف.
(٧) بياض في (ح)، وفي (ب) العمدين، وهو تحريف.
(٨) ساقطة من (ب).
(٩) انظر الطرق الحكمية ص: ٢٦٦ - ٢٧٠.
(١٠) انظر البيان ٩/ ٣١٩، ٣٢٠.


التحليف في المسجد، بل يحلف (١) في مكانه لكون هذه اليمين لم تطلب، والذي طلبت من أجله لم يدعها. وقال في دعوى القضاء (٢) لا يكتفي بإِيقاعها في غير المسجد؛ لأن القضاء للديون أمر لا يتكرر ويكثر، فالاستظهار (٣) باليمين (عليه) (٤) يتأكد، بخلاف دعوى فساد العقد، فإِن الغالب عقود الصحة بين المسلمين فلذا كان القول قول مدعيها.
٦٨٩ - وإنما يحلف في العيب المشكوك فيه على البت إذا كان ظاهرًا، وعلى نفي العلم إذا كان خفيًا؛ لأن الأظهر أن البائع لا يخفي عليه العيب (٥) الظاهر، وإذا كان لا يخفى عليه حلف على القطع أنه لم يكن عنده ولا كذلك الخفي.
تنبيه: قال المازري ﵀: الأصل في هذا أن كل من استحلف على إثبات فعل فعله هو أو فعله غيره فإِنه يحلف على البت والقطع، لكونه يعلم فعل نفسه ويعلم فعل غيره إذا شاهده ورآه، وكل من استحلف على نفي فعل فإِن كان فعل نفسه حلف على البت؛ لأنه يعلم ما فعل وما ترك، وإن استحلف على أن غيره لم يفعل حلف على العلم؛ لأنه لا يمكن في غالب الأمر أن يقطع على غيره أنه لم يفعل كذا إلا في صور (٦) نادرة بتقييد وتحديد.
٦٩٠ - وإنما قالوا فيمن اشترى شيئًا شراءً فاسدًا وفات في يد المشتري، والبائع غائب أن القاضي يقضي (عليه) (٧) بإيقاف فضلة القيمة عن الثمن للبائع (في ذمة للمشتري) (٨) إلى (٩) أن يقدم، وقالوا فيمن اشترى سلعة ثم اطلع

(١) (أ) و (ب): يستحلف، وفي (ح): يستحلفه.
(٢) في الأصل: الفضلى، وهو تحريف.
(٣) في الأصل: بالاستظهار، وفي (ب) في الاستظهار.
(٤) ساقطة من (أ) و (ب).
(٥) (أ) البيع، وفي (ب) المبيع، وكلاهما تحريف.
(٦) (أ) و (ب): صورة.
(٧) ساقطة من (ح) و (ب).
(٨) الزيادة من (ح).
(٩) (ح) و (ب): إلا، وهو تحريف.


هذا أن المشتري لهذا (الذي) (١) باعه القاضي إن لم يكن هو (المشتري) (٢) (الأول) (١) إبقاء فاضل الثمن في ذمته إن كانت مأمونة، ولم ينبغ له أن يخرج ذلك إلى أمانة يكون معرضًا للضياع، وإن خاف على ما في الذمة وأمن على الثمن إذا أوقفه (٣) في أمانة فإِنه يوقفه، وكذلك لو باعه ممن اشتراه وقام فيه بفساد أو عيب فإِنه يبقى الثمن في ذمته إن كانت مأمونة، وإن كان بقاؤه فيها غررًا يعلم أن البائع لو حضر ما رضي فإِنه يخرجه من ذمته وكذلك لو فات ولزمت المشتري القيمة فإِنه (يفعل) (٤) في الفضلة ما هو الأصلح للغائب إذا علم أن الغائب لم يرض بخلافه.
٦٩١ - وإنما قالوا فيمن اشترى من رجل شعيرًا ليزرعه وبين للبائع أن مراده (به) (٢) ذلك فزرعه وثبت أنه لم ينبت فإِن البائع يرد جميع الثمن على المشتري لكونه أتلفه (٥) عليه بغروره (٦) وتدليسه، ولو اشترى منه هذا الشعير، ولم يذكر (له) (٧) أنه يريده ليزرعه، ولا تفاهما ذلك من قرائن الأحوال تفاهمًا يقوم مقام الاشتراط؛ فإِن (٨) البائع لا يلزمه رد جميع الثمن، وإنما يلزمه قيمة العيب؛ لأن الشعير قد يشترى لا لشيء واحد وقد باء (٩) البائع (بالإِثم) (١) إن علم أن شعيره لا ينبت فكتم ذلك. قاله ابن حبيب.
تنبيه: ولو كان المبيع من البذور (١٠) التي تراد لتزرع لم (١١) يفتقر

(١) ساقطة من (ح).
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في الأصل: وقفه.
(٤) ساقطة من الأصل و (أ).
(٥) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: تلفه.
(٦) كذا في جميع النسخ، والصواب بغرره.
(٧) الزيادة من (ح).
(٨) (ح): إن، وهو سهو.
(٩) (ح): ماه، وقد صوبها المصحح في الهامش بـ (شاء)، ولما لم يستقم المعنى عنده كتب عليها كذا.
(١٠) في الأصل البزر، وفي (أ) و (ب): البزور.
(١١) (ح): ولم.


إلى اشتراط المشتري كونه (١) يريدها للزراعة (ويحمل العلم بذلك محمل (٢) الاشتراط في شراء الشعير (في) (٣) أنه يراد للزراعة) (٤)، فيلزم رد الثمن أيضًا إذا علم البائع أنها لا تنبت فدلس بذلك، فزرعها المشتري، فلم تنبت. فإِن قلت: لم أثم ابن حبيب بائع (٥) الشعير إن علم أن الشعير المبيع لا ينبت فكتم مع أن المشتري لم يذكر له أنه يريده للزراعة؟ قلت: لأجل تجويزه أنه قد يريده للزراعة، فكان من حقه أن يبين هذا للمشتري لئلا يقع فيه، ويكون التأثيم (٦) من باب وجوب صيانة مال المسلم على المسلم.
٦٩٢ - وإنما قالوا فيمن باع جرة وهي مكسورة، وهو عالم، فصب فيها المشتري زيتًا، فهلك، لا ضمان (٧) على البائع. ولو أكراها لضمن؛ لأن الكراء المشترى فيه المنافع ولم تحصل، بخلاف الشراء، فإِنه في الذوات، والجناية في أمر خارج عنها، فقصاراه (٨) غار بالقول، ومذهبه في المدونة لا يوجب تضمينًا.
٦٩٣ - وإنما قالوا إذا زال العيب منع (٩) الرد، وإذا زال النكاح في الحضانة بالطلاق أو الموت لم تعد؛ لأن الحاضنة لما تزوجت استحق (١٠) الحضانة غيرها ولو زال النكاح، وفرق بين عدم المانع (١١) وارتفاع العلة.

(١) في الأصل: كونها.
(٢) (ح) ويحل العلم بذلك محل الاشتراط.
(٣) الزيادة من الأصل.
(٤) ساقطة من (ب).
(٥) في الأصل: صاحب.
(٦) (ب): ويكون التأثيم عليه من باب إلخ ..
(٧) (ح): فلا ضمان.
(٨) (ب): فقصواه.
(٩) (ب): مع، وهو تحريف.
(١٠) (ح): استحقت.
(١١) (ح): المنافع، وهو تحريف.


تعلقت بعين (١) الرقبة، ولذا (٢) لم يخير المجني عليه، ولا كذلك الثمن في مسألة التفليس، فإنَّه تعلق بالذمة، ولذا (٣) لو اختار صاحب السلعة المحاصة لكان مختارًا لما دخل عليه بالأصالة، قاله ابن عرفة ﵀.
تنبيه: تعقب القاضي الفاضل أبو عبد الله بن عبد السلام ﵀ (تعالى) (٤) هذا الفرق بأن الزيادة هنا ينتفع بها المدبر، فيكون المتعلق بالعين وصفًا طرديًّا، فالمدبر هنا بمنزلة المشتري والاستخـ[ـلاص هو] (٥) لهما مع النفع (٦)، وأجاب ابن عرفة ﵀ (تعالى) (٧) بأن المشتري لما (٨) خرج من يده ثمن لم يكن ضرر في دفعه له من غير زيادة عليه ولم تحصل هنا معاوضة بين المدبر والمجني عليه فلا بد من زيادة على أرش جنايته يترجح بها الذي زاد عليه، وانظر لم (٩) قال ابن القاسم في فرع مسألة المدبر هذه، لو أسقط الغرماء دينهم كان السيد كمن لم يكن عليه دين ويعتق ثلث المدبر، وقال في الزكاة: لا زكاة على الموهوب له الدين حتَّى يتم له حول من (يوم) (٧) الهبة، فلم يجعله كاشفًا لملكه (١٠) أول الحول، وجعله هنا كأنه لم يكن، وفي كلا الفرعين (١١) أسقاط حق مال (١٢) تقرر وجوبه، فناقض أصله، ولعل الفرق قوة تشوف الشرع (١٣) إلى العتق، بخلاف الزكاة، (والله أعلم) (١٤).

(١) المثبت من (ح) وفي بقية النسخ "بغير".
(٢) (ح): ولذلك.
(٣) (ح): وإذا، وفي هامشها تصويب "وأيضًا".
(٤) الزيادة في (ح).
(٥) بياض في (ح).
(٦) (ح): معًا لنفع، وفي هامشها مقابل هذا: "والمحاصة جرت"، ولم يجعل إشارة تدل على أن في الصلب سقطًا أو خطأ.
(٧) ساقطة في (ح).
(٨) (ب): أما.
(٩) في الأصل: "لما".
(١٠) (ب): في أول.
(١١) في الأصل: الموضعين.
(١٢) (ح) لله، وهو تحريف.
(١٣) في الأصل: الشارع.
(١٤) الزيادة من الأصل.


٦٩٤ - وإنما قالوا فيمن باع عبدًا، وقد أبق عنده، فكتم من المبتاع منه إباقه، فأبق هذا العبد عند المبتاع فهلك (بسبب) (١) الإِباق (٢)، مثل أن يخشى من الطلب أو (٣) أن يدركه سيده (٤) فيتردى من جبل (فيهلك) (١) أو يكون (٥) في (٦) (غار) (٧) فيهلك فيه بسبب كتمانه (٨)، فإِنه يجب على بائعه رد جميع ثمنه، وقالوا فيمن ابتاع ثوبًا فيقطعه (٩) خرقًا أو ما في معنى ذلك مما لا يراد له الثوب غالبًا فإِنه إِذا فعل ذلك لم يكن له إلا قيمة العيب سواء كان البائع مدلسًا أو غير مدلس مع كون البائع مدلسًا فيهما؛ لأن السيد لما علم هذا العيب الذي هو مهلك للعبد، فلم يبينه للمشتري (١٠)، (ولم يحرسه، فإِنه قد غره غررًا أتلف (١١) على المشتري) (١٢) به ماله، والغرر المتلف للمال يضمن به الغار، ولو كان قولًا مجردًا، فكيف بهذا، وقد أخذ عوضًا عن مبيع صار في حيز ما لم (١٣) ينتفع به، والمشتري إذا دفع الثمن على ما ينتفع به فإِذا (١٤) كان لا ينتفع به ارتجع ثمنه، ولا كذلك مسألة الثوب، فإِن البيع (١٥) قد فات عند المشتري بفعله وإتلافه فلم يجب على البائع رد جميع الثمن وإن كان مدلسًا، لكونه غير متلف للمبيع (١٦).

(١) ساقطة من (ح).
(٢) في جميع النسخ الإِباق، وفي هامش (ح) تصويب من المصحح: (الأبق)، وهو خطأ.
(٣) (ح) أو يدركه وفي الأصل لو أن يدركه.
(٤) في الأصل و (أ): لسيده، وهو تحريف.
(٥) (ب): أو يمكن.
(٦) في الأصل: فيء فيهلك إلخ ...
(٧) زيادة من (ح).
(٨) (أ) و (ب) كما أنه وهو تحريف.
(٩) (ح): فقطعه.
(١٠) (ح): فلم يبينه للمشتري حتى أهلك المشتري (كذا) لم يحرسه إلخ ..
(١١) (ح) لتلف، وهو تحريف.
(١٢) ساقطة من الأصل.
(١٣) (ب): ما لا ينتفع.
(١٤) (ح) فإِن.
(١٥) كذا في جميع النسخ ولعل الصواب: المبيع.
(١٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ للبيع، وهو تحريف.


٦٩٥ - وإنما أوجبوا حلف البائع مع الشك في حدوث العيب وعدم تحقق الدعوى عليه بقدم العيب، ولم يوجبوا الحلف لمن شك في ثبوت حق له على غيره اتفاقًا، مع أن الجميع شك؛ لأن شك أهل المعرفة في قدم العيب مع تحقق وجوده شبهة قوية؛ بخلاف من شك في ثبوت حق له؛ ولهذا كان الصواب فيمن شك في قضائه دينًا عليه أن لا يمين له على رب الدين. قال (١) الإِمام أبو عبد الله المازري ﵀ (٢) في كتاب الصرف (٣): من شرح التلقين: في تحليفه (اختلاف) (٤) في المذهب، من نفاه رأى الشك لا شبهة له، ومن أثبته رأى أن الشك في القضاء يصير الدين مشكوكًا في ثبوته.
٦٩٦ - و (إنما) (٥) قالوا فيمن شك هل (٦) له عند رجل مال أنه لا يستحلفه بالشك ولا يمكن من خصومته اتفاقًا، ولو كان له عليه دين شك (٧) هل قضاه أم لا؟ فإِن في تمكينه من تحليف من له الدين اختلافًا (٨) كما مر؛ لأن الشك في قضاء الدين (يصير الدين) (٩) مشكوكًا في ثبوته في ذمة الغريم، وصاحب الدين يقطع بأنه (١٠) لم يقضه شيئًا وإن الدين ثابت فيكون القول قول الطالب ها هنا ولكن مع يمينه، لحصول شك (١١) في عمارة ذمة الغريم، بخلاف من شك هل له عند رجل مال، فإِن هذا الشك لا مستند (١٢) (له) (١٣) ولا شبهة يستند عليها، والله أعلم.

(١) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ قاله.
(٢) (ب): ﵁.
(٣) (أ) الطرف، وهو تحريف.
(٤) ساقطة من (ب).
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) (أ): أن هل له، وفي (ب) أن من له، والأخيرة تحريف.
(٧) المثبت من (ح): وفي سائر النسخ يشك.
(٨) (أ) و (ب): اختلاف، وهو خطأ.
(٩) زيادة من (ح).
(١٠) (ح): أنه.
(١١) (ب): شكه.
(١٢) (ح): مسند، وهو تحريف.
(١٣) ساقطة من (أ).


الورثة بقوله، مع أنَّه في كلا الموضعين دعوى مجردة, لأن ذلك حراسة للدماء من أن يتطرق الاجتراء عليها، وقود الميت أقوى من قود الشاهد؛ لأنه عند الموت أخوف وأكثر اجتهادًا في التخلص من المظالم فيبعد (١) أن يدعي على غيره دماء تسفك، وهو من أعظم الإِجرام فقوي قوله بالقسامة التي هي أغلظ الأيمان، ولا يشبه ذلك دعوى المال؛ لأنه يمكنه أن يدعيه ليؤخذ منه الآن لغرض (٢) له فيه.
تنبيهان: الأول قال ابن العطار (٣) ﵀ (تعالى) (٤)، وقد استطال بمذهب مالك ﵀ (تعالى) (٤) أهل الشر والبطالة على أهل العافية والانقباض والصيانة، وجعلوا التدمية جنة لهم وربما (٥) بطلت (٦) بها الحقوق، فإِذا طلب الرجل منهم بدين أو بوجه من الوجوه (٧)، تراقد وتمارض وتثاقل، وقال دمي عند فلان حتَّى يفتدي الطالب بالدين (منه) (٤) بماله عنده؛ لأنه يصدق وهو بهذا الحال في تلف مهجة آخر، ولو قال أورع النَّاس في مرضه وخلال نزعه لي عند فلان درهم واحد لم يصدق ولم يؤخذ بقوله، وإنما تجب عليه اليمين في إنكاره (دعواه) (٨)، ولو أن قائلًا قال (٩) لا يصدق في مثل هذا إلَّا أهل الفضل المشهور والورع المعروف إذا ادعوا على من تأخذه (١٠). الظنة أو تقرب منه (١١) التهمة لكان حسنًا (١٢)

(١) (ح): يبعد.
(٢) في الأصل: "لأن الغرض له فيه".
(٣) انظر الوثائق والسجلات ص ٢٩٤.
(٤) ساقط في (ح).
(٥) (ح): ولربما.
(٦) (أ) بطلب، وهو تحريف.
(٧) (ح) من وجوه الحق.
(٨) ساقطة في (ح)، وفي الأصل ودعواه.
(٩) المثبت (ح) وفي الأصل: ولو قال قائل وفي (أ) و (ب) ولو قال قائلًا قال.
(١٠) (ح) تأخذ.
(١١) في الأصل: أو تقربه التهمة.
(١٢) (أ): جنسًا، وهو تحريف.


٦٩٧ - وإنما قالوا: إذا أقر الوكيل على البيع بأنه كان يعلم بالعيب لينقض البيع لم يفد قوله (١)، ولو وكله على دفع دراهم سلمًا فقال البائع: هي زائفة إن عرفها الوكيل لزمت الآخر، مع أن وكالة كل واحد منهما قد انقضت (٢)؛ لأن (ما) (٣) وكل عليه في مسألة العهدة قد انقطع فصار الوكيل كأجنبي، ولا كذلك في مسألة السلم؛ لأن الطعام المسلم فيه لم يقبض، فيبقى بعض أفعال الوكيل لم تنقض، فيصدق لذلك، ولو قبض الطعام لانقضت وكالته فلا يصدق. قاله التونسي (٤) عن بعض المتأخرين.
تنبيه: قال المازري ﵀: من المتأخرين من أنكر هذا و (قال) (٥): ظاهر المسألة تصديق الوكيل ولو قبض (٦) الطعام. قلت ولحملها على ظاهرها قال ابن يونس: يحتمل أنه اختلاف قول.
٦٩٨ - وإنما قالوا فيمن اشترى ثوبًا فصبغه ثم اطلع على عيب فأراد الرد أنه يكون شريكًا بما زاد الصبغ، وفيمن اشترى ثوبًا فصبغه ثم استحق من يده وأبى المستحق أن يعطى قيمة الصبغ وأبى المشتري أن يعطى قيمة الثوب أبيض أنهما يكونان شريكين بقيمة الصبغ؛ لأن الثوب في الاستحقاق أخذ منه قهرًا فكان شريكًا بالقيمة؛ إذ قد لا يزيد الصبغ فيمضي (٧) باطلًا، ولا كذلك العيب فإِنه يخير في صون صبغه بالرجوع بأرش العيب. قاله المازري عن بعضهم.
تنبيه: عزا (٨) الباجي الفرق المذكور لعبد الحق (٩)، وقال ليس بالبين، لأنه لا يجبر على الشركة إن رضي بدفع ثمن الثوب كواجد العيب إن رضي

(١) (ح): لم يقبل قوله، وفي (أ) و (ب): لم يفيد، والأخيرة خطأ.
(٢) (أ) و (ب): انتقضت.
(٣) في الأصل: الذي، وهي ساقطة في (أ).
(٤) في الأصل: التونس، وهو تحريف، وفي هامش (ح) مراده به (ثم كلمة غير مقروءة) ابن عرفة.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) (ح): ولو في قبض.
(٧) (ح): أو لا يريد الصبغ يمضي، وهو تحريف.
(٨) في الأصل و (أ): عن، وفي (ب) قال، والمثبت من (ح).
(٩) انظر النكت كتاب جامع العيوب ص ١٧٠.


بإِمضاء البيع (١) لم يجبر على الشركة. قال: والأظهر أنه إنما ثبتت (٢) له في الشركة قيمة ما لصاحبه أن يخرج عنه الأخذ بدفع قيمته إليه، فلما كان في الاستحقاق له دفع قيمة الصبغ ليخرجه (شارك عند الإباية به؛ وفي مسألة العيب (٣) ليس البائع (٤) دفع قيمة الصبغ) (٥) ليخرجه عنه، فلم يثبت للصبغ (قيمة) (٦) بانفراده، وليس للمشتري رد الثوب (٧) بالعيب ناقصًا (عما اشتراه، فلو شاركه بقيمة الصبغ، وكان أكثر مما زاد على قيمة الثوب، كان قدره ناقصًا) (٦) بالنقص الذي أحدثه الصبغ ولم يرد إليه ذلك الصبغ، فلذا أجبره (٨) بالنقص وشاركه بما زاد.
٦٩٩ - وإنما قال ابن القاسم في المدونة، وهو قول أصبغ أيضًا، في العامل بالقراض يصبغ الثوب من عنده (فلم) (٦) يود (٩) رب المال ما صبغه [به] (٥) أنه يكون شريكًا بما ودي، وقال في الاستحقاق: يكون شريكًا بقيمة الصبغ وفي العيب بما زاد؛ لأن في القراض مأذون (١٠) له في تنمية المال فكأنه صبغه بإِذن ربه ولصبغه حصة في ثمن السلعة، والله أعلم.
٧٠٠ - وإنما قالوا أن من دفع ثوبًا إلى صباغ فأخطا فصبغه (١١) غير ما أمر ربه (١٢) واعترف الصباغ (١٣) بذلك أن له أن يعطى قيمة الصبغ ويأخذ ثوبه أو يضمنه

(١) في الأصل: العيب، وهو تحريف.
(٢) (ح): ثبت.
(٣) في الأصل البيع، وهو تحريف.
(٤) كذا في الأصل و (أ) و (ب)، ولعل الصواب: للبائع.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في الأصل الثمن، وهو تحريف.
(٨) (ح) فإذا حيزه، وهو تحريف.
(٩) (ح): يرد، وهو تحريف.
(١٠) كذا في جميع النسخ عدا (ح): لأن القراض مأذون إلخ. ولعل الأنسب لأنه في القراض إلخ ..
(١١) في الأصل في صبغه، وفي (ب): صبغه.
(١٢) (ب): غير ما أمر به، وهو تحريف.
(١٣) في الأصل الصابغ.


قيمته يوم قبضه كالغاصب والسارق يصبغان (١) الثوب، فإِن ربه يخير في إعطاء قيمة الصبغ أو يضمنهما قيمة الثوب غير مصبوغ ولا يكونان شريكين (٢) كالاستحقاق والرد بالعيب (٣)؛ لأن الصابغ غير معذور بالخطأ، والغاصب والسارق متعديان ظالمان (٤)، والظالم أحق أن يحمل عليه.
تنبيه: قال العبدي (٥) في نظائره (٦): الشركة بالصبغ في خمس مسائل: مسألة العيب، ومن ألقت الريح ثوبه في قصرية صباغ، والاستحقاق، ومن فلس بعد صبغه ثوبًا اشتراه فأخذه بائعه بقيمته، ومسألة القراض، إلا أن الشركة في (الأولين) (٧) بما زاد، وفي الثالثة (٨) والرابعة بقيمته، وفي الخامسة بما أدى ولا شركة في ثلاث (٩) من صبغ ما غصب لزمه أخذه مجانًا أو قيمته ومن دفع ثوبًا لمن اشتراه منه فبان أنه غيره يعد صبغه لم يدفع بائعه قيمة صبغه وغرم له قابضه (قيمته) (١٠) أبيض، والقصار يخطئ كذلك ومن صبغ ثوب رجل فلّس فله ما زاد الصبغ فيه.
٧٠١ - وإنما قال في الجلاب (١١): من اشترى أمة سمينة فهزلت عنده، ثم ظهر على عيب بها، (فله ردها، ولا شيء في هزالها، وإن اشترى دابة سمينة فعجفت

(١) المثبت من (ب)، وفي سائر النسخ يغصبان، وهو تحريف.
(٢) (ح): شريكه وفي (ب): شريكان وكلاهما تحريف.
(٣) (أ): بالغصب، وهو تحريف.
(٤) (أ) ظالمين، وهو خطأ.
(٥) أبو الفضل أحمد بن المعذل بن غيلان بن الحكم العبدي البصري. فقيه متكلم. تفقه بابن الماجشون ومحمد بن مسلمة وابن أبي أويس وغيرهم، وعنه أخذ إسماعيل بن إسحاق القاضي وأخوه حماد وابناه محمد وأحمد. لم أقف على تاريخ وفاته. ممن نرجم له: القاضي عياض: ترتيب المدارك ٤/ ٥، ٦، ابن النديم: الفهرست ص ٢٨٢، ابن فرحون: الديباج ص ٣٠، ٣١، محمد بن مخلوف: شجرة النور ١/ ٦٤، ٦٥، الحجوي: الفكر السامي ٢/ ١٠١، ١٠٢.
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: في نظائر الشركة.
(٧) بياض في (ح). والمثبت من بقية النسخ. ولعل الصواب الأوليين.
(٨) في الأصل في الثانية، وفي (ح): وفي الثلاثة، وفي (أ): وفي الثانية.
(٩) (ح): في ثلاثة مواضع.
(١٠) ساقطة من (ب).
(١١) انظر التفريع ٢/ ١٧٥، ١٧٦.


عنده ثم ظهر على عيب بها) (١)، فهو بالخيار في حبسها وأخذ أرشها، وفي ردها ورد ما نقصها العجف عنده وأخذ ثمنه؛ لأن الأمة إنما تراد للصنعة والاستمتاع، وذلك يوجد مع الهزال (٢)، والدابة العجف (٣) ينقصها (٤) في جميع مقاصدها، فإِن كانت الدابة أريدت للزينة فيزول ذلك بالعجف، وإن أريدت للتجارة (٥) فتنقص بالهزال، وإن أريدت للحمل (٦) فكذلك أيضًا، والأمة المعنى المراد منها موجود مع الهزال، فلذلك افترقا؛ (والله أعلم) (٧).
تنبيه: قيد بعض الشيوخ الهزال بما إذا كان من غير علة، وأما لو علم أن الهزال الذي حدث بذلك من علة لكان ذلك عيبًا، ويكون كما لو حدث عند المشتري عيب آخر وهو تقييد ظاهر. والله أعلم.
٧٠٢ - وإنما قال مالك (٨): إذا علم المبتاع بعد البيع أن المبيع لغير المتولي يخير في الرد (والتماسك) (٩) على أن عهدته (١٠) على الآخر إلا أن يرضي الرسول أن يكتبها على نفسه فلا حجة للمشتري، وإذا باع الغاصب ما غصبه (١١)، ثم قام (١٢) المغصوب منه، ورضي بالبيع لا خيار للمشتري، مع أنه لم يدخل على أن العهدة على المغصوب منه، كما أنه لم يدخل على أن العهدة على الأمر؛ لأن ذمة المغصوب منه خير من ذمة الغاصب. قاله التونسي.
تنبيه: تعقب ابن عبد السلام ﵀ هذا الفرق بأن البائع لو كان غير

(١) ساقطة من الأصل و (أ).
(٢) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: الهزل.
(٣) (ب): العجفاء.
(٤) (أ) فينقصها.
(٥) (ح) و (أ): للجري، وهو تحريف وفي (أ): للتجر.
(٦) في الأصل للحمالة، وفي (أ) و (ب): للجمال، وهو تحريف.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) انظر المدونة ٣/ ٣٣٩.
(٩) كذا في (ح) وفي سائر النسخ ساقطة.
(١٠) (أ) و (ب) عمدته.
(١١) (ح) ما غصب.
(١٢) في الأصل قال وهو تحريف.


غاصب لما كان للمشتري أيضًا حجة في انتقال العهدة. قال: وكان يمشي في مجالس المذاكرات أن احتمال الاستحقاق قائم في كل البياعات فعسر الاحتراز منه، فعيب (١) انتقال العهدة فيه كالعيب (٢) الذي يستوي فيه المتبايعان في الجهل (٣) به، فلم يكن فيه مقال. واحتمال الوكالة ضعيف؛ الآن الغالب أن متولي البيع مالك للمبيع فعيب العهدة فيه كالعيب الذي يمكن الاطلاع عليه انتهى، (٤). وهذا ضعيف، أقل ما فيه (٥): [عدم] (٦) تناوله مسألة الغاصب. وفرق ابن عرفة ﵀ بأن انتقال العهدة عن (٧) الوكيل أشق (على المبتاع) (٨) من انتقالها عن غيره من غاصب وغيره، وهذا لأن كل ما يظهر من عيب قبل عقد البيع ولو ساعة لا مطالبة للمشتري [به] (٨) على الوكيل بحال ولو تعذر عليه الموكل، وفي غيره المطالبة به على بائعه منه غاصبًا كان (٩) أو غيره إن تعذر عليه المستحق المجيز (١٠)؛ لأنه غريم (غريمه) (١١)، ولا يلزم من اغتفار أخف (١٢) اغتفار أشق. انتهى. وهو فرق ظاهر، (والله أعلم) (١٣).
٧٠٣ - وإنما قال ابن القاسم إذا باع المبتاع الولد أو قتل وأراد رد الأم بعيب أنه يردها ويرد معها ما أخذ من ثمن الولد أو قيمته، بخلاف المفلس يبيع الولد ثم يجد

(١) (ب) بعصر الاحتراز منه بعيب.
(٢) في الأصل و (أ) البيع وهو تحريف.
(٣) (ب) المتسابان في الحمل وهو تحريف.
(٤) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ لأن غالب متولي البيع ملك البيع ففيه العهدة بالعيب الذي يكون الاطلاع عليه وفي هذه العبارة ما لا يخفى من التحريف.
(٥) (ح): أقل ما يقال فيه، وأظن أن كلمة "يقال" مقحمة.
(٦) الزيادة من (ح).
(٧) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ: على وهو تحريف.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) المثبت من الأصل وفي سائر النسخ: كان غاصبًا.
(١٠) في الأصل و (أ) الجبر، وفي (ب): المجبر، وكلاهما تحريف.
(١١) ساقطة من (أ) و (ب).
(١٢) (ب): أخذ، وهو تحريف.
(١٣) ساقطة من الأصل.


البائع الأم فإِنه لا شيء له (١) فيما بيع من ولد؛ لأن المبتاع في الرد بالعيب مختار للرد، وقد كان له أن لا يرد ويأخذ قيمة العيب، فلما اختار الرد وأخذ ثمنه وجب عليه أن يرد ما أخذ في الولد إذ ليس الولد بغلة، فكذلك ثمنه، وفي التفليس البائع هو مختار للرد وقد كان له أن يحاص بثمنه، فلما اختار الرد لم يكن له إلا عين ما باع، لقوله ﵊ (٢): (أيما رجل فلس وأدرك رجل ماله بعينه فهو أحق به من غيره) (٣)، فدل ذلك (٤) على أن (ما) (٥) فات فلا حق له فيه، والولد قد فات، ولما لم يكن له أن يترك الأم ويحاص بثمنها وثمن الولد؛ لأنه لم يكن عليه (٦) إلا ثمن واحد، فكذلك لا يكون له أن يأخذ الأم ويحاص بثمن الولد (٧). قاله ابن يونس، وتقدم بأكمل من هذا.
٧٠٤ - وإنما فرق مالك (٨) في البراءة بين الرقيق وغيره؛ لأن عيب الرقيق قد لا يعلم إلا من جهته، فربما لم يظهره له وكتم ذلك، وله في ذلك غرض صحيح وهو محبته أن (٩) يكون عند بائعه الذي هو عنده فيكتم (١٠) ما به لئلا يباع فيجوز لبائعه بيعه بالبراءة إذا لم يعلم بالعيب، وليس كذلك سائر (١١) الحيوان؛ لأن كتمانها لعيوبها مستحيل منها لعجمتها (١٢).
٧٠٥ - وإنما قيل بدخول عهدة الثلاث في الاستبراء دون السنة؛ لأن الثلاث والاستبراء

(١) (ح): لا شيء له وله فيما إلخ، وهو سهو.
(٢) في الأصل: ﷺ.
(٣) أخرجه أبو داوود ٢/ ٢٥٧ والترمذي (عارضة الأحوذي) ٥/ ٢٦٦.
(٤) المثبت من الأصل وفي سائر النسخ: بذلك.
(٥) ساقطة من (ح).
(٦) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ: عليها وهو تحريف.
(٧) في الأصل: يأخذ الولد ويحاص بثمن الولاء، وهو تحريف.
(٨) انظر المدونة ٣/ ٣٣٥.
(٩) (ح): ألا يكون وفي سائر النسخ: إلا أن يكون والمثبت من النكت ص ١٧١.
(١٠) في الأصل فيكتم عيبه بما به، وفي (أ) و (ب): فيكتم بما به، والمثبت من (ح).
(١١) (ح): مسائل وهو تحريف.
(١٢): لعجمها، وهو تحريف، وهذا الفرق لعبد الحق في النكت ص ١٧١ نقله المصنف حرفًا حرفًا.


متماثلان (١) لعمومهما (٢) في كل عيب، وخصوص السنة بالجنون و (٣) الجذام والبرص. قاله ابن رشد.
٧٠٦ - وإنما لم يلزم وقف الثمن في الخيار إذا طلبه البائع ويلزم في المواضعة والغائب إذا طلبه، لأن بيع الخيار منحل، وبيع المواضعة والغائب منبرم؛ لأنه إذا خرجت الأمة من المواضعة فلا خيار لأحد المبتايعين على صاحبه وكذلك بيع الغائب إذا وجد (٤) المبيع على صفته بل هو أحرى من المواضعة؛ لأنه يصح شرط (٥) النقد في بعض أنواعه والضمان من المشتري أو يصح شرط الضمان منه، وقد تقدم تقريره في فروق الخيار.
٧٠٧ - وإنما منعوا (٦) النقد في عهدة الثلاث والزموا النقد في بيع الثمار بعد الزهو بمجرد العقد، وكلاهما في ضمان البائع، لأن الغالب في الثمار الأمن والسلامة، ولا كذلك الرقيق. وأيضًا ما يطرأ على الثمار يستوي فيه علم المتبايعين؛ بخلاف الثلاث لاحتمال تقدم (٧) علم البائع بالعيب أو سببه.
٧٠٨ - وإنما منع شرط النقد في عهدة الثلاث وأجيز في عهدد السنة؛ (لأن عهدة السنة) (٨) في عيوب يسيرة الغالب السلامة منها، فيؤمن (من) (٩) الوقوع في تارة بيعًا وتارة سلفًا، ولا كذلك عهدة الثلاث؛ لأن الضمان فيها من البائع من كل شيء.
تنبيه: هذه إحدى المسائل الأثني (١٠) عشرة التي يجوز النقد فيها طوعًا

(١) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: مبانان وهو تحريف.
(٢) (ب): لعمدهما، وهو تحريف.
(٣) في الأصل: بالحيوان كالجذام وفي (أ): بالحيوان والجذام، وكلتاهما تحريف انظر البيان ٨/ ٢٦٣.
(٤) في الأصل و (أ): إذا وجع البيع وهو تحريف.
(٥) (ح): بشرط.
(٦) المثبت من (ح)، وفي سائر النسخ: منع.
(٧) (ح): لا تحتمل تقدير.
(٨) ساقطة من (ح).
(٩) ساقطة من (ب).
(١٠) كذا في الأصل و (ح)، وفي (أ): الاثنا عشرة وفي (ب): الاثنا عشر، والصواب الاثنتي عشرة.


لا يقتل من الجماعة إلَّا واحد (١) بالقرعة، قلت: يعني في صورة التمالي، قال: وهو وهم، قال ابن عرفة: لولا قوله بالقرعة لحمل قوله على ثبوت القتل بقسامة. المازري: إن (٢) قيل في شرعية القود على الجماعة خروج عن القاعدة فإنَّه يقتل من ليس قاتلًا على الكمال (٣)، وقد قال الله تعالى: ﴿وَكَتَبْنَا عَلَيهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ (٤)، وقتل غير القاتل خروج عن الأصل، فلا سبيل إليه. قلنا قد تخيل هذا بعض النَّاس، وقال: قتل الجماعة بالواحد خارج عن القياس، وإنما قلنا إن الجماعة تقتل لما رواه عمر (٥) ﵁ (٦)، وليس هذا المسلك مرضيًا عند المحققين، بل الجماعة تقتل بمقتضى القاعدة التي نبه على مصلحتها (٧) بقوله (تعالى) (٨): ﴿وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ﴾ (٩)، فمعناه أن بمشروعية (١٠) القود يقع الا (نزجار) (١١) عن الدماء، فلو لم يشرع القود على القاعدة لا (تخذ) (١٢) الظلمة الاستعانة ذريعة إلى إسفاك (١٣) الدماء، فوجب القصاص بمقتضى حكمة القاعدة الضرورية، وقال أَيضًا: قاعدة (الدماء مبنية على الاحتياط حرصًا على الحياة (وزجرًا) (١٢) للجناة وهي (١٤) على

(١) في الأصل: إلَّا واحد قلت بالقرعة إلخ ...
(٢) (ح): وإن.
(٣) في الأصل: الكامل.
(٤) المائدة / ٤٥.
(٥) فقد أخرج مالك في الموطأ ص ٧٥٦ عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيّب "أن عمر بن الخطاب قتل نفرًا خمسة أو سبعة برجل واحد قتلوه غيلة، قال عمر: لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم جمبيعًا" والقتل غيلة هو القتل لأخذ المال.
(٦) في الأصل وقال ليس.
(٧) في الأصل: مصطلحها.
(٨) الزيادة من الأصل.
(٩) البقرة / ١٧٩.
(١٠) المثبت من الأصل، وفي (ح) شرعية وفي (ب) يسترعيه.
(١١) بياض في (ح)، وفي هامشها: الانكفاف.
(١٢) ساقطة في (ح).
(١٣) (ح) فساد و (أ) و (ب) إفساد.
(١٤) (ح): وهو.


(ولا يجوز شرطًا، وهي بيع الخيار، والعهدة، والمواضعة، والمبيع الغائب) (١) على صفة صاحبه، والعروض البعيدة الغيبة ومن اكترى دابة لتركب بعد شهر ومسائل الجعل والإِجارة على حراسة زرع وكراء الأرض غير المأمونة، وكذلك الجنات والأرض المبيعة على التكسير. وفي المذهب مسائل لا يجوز النقد فيها طوعًا ولا شرطًا. انظرها في كتاب الاستبراء من النكت (٢).
٧٠٩ - وإنما لا يجوز وضع الثمن عند البائع في المواضعة وإن كان مختومًا عليه، ويجوز في الرهن إن ختم عليه؛ لأن الثمن في المواضعة عين الحق فيحمله (٣) ذلك على حولان يده، ولا كذلك الرهن، فإنما وضع توثقًا.
٧١٠ - وإنما تجب العهدة على الوصي فيما باعه من أموال اليتامى للتجارة بها، ولا تجب فيما باعه لإِنفاق ثمنه عليهم؛ لأن ما باعوه للتجارة فعلوا ذلك اختيارًا من غير ضرورة إليه؛ إذ لا يلزم الوصي أن يتجر بمال اليتيم، فإذا فعل ذلك اختيارًا (٤) صار كالوكيل المفوض إليه الذي يقضي عليه بالعهدة، لكونه دخل في ذلك (٥) [اختيارًا] (٦)، وأحل نفسه محل مالك السلعة في التفويض (٧) إليه في بيعها متى شاء وممن شاء، بخلاف بيعها (٨) للإنفاق (٩) فإِنه يصير كوكيل معين على بيع أمر معين فلا عهدة عليه.
تنبيه: حكم عامل القراض والشريك المفوض إليه في نصيب شريكه إذا

(١) ساقطة من الأصل و (أ).
(٢) وهذه المسائل هي: الأمة إذا بيعت على الخيار وفيها مواضعة، وبيع الشيء الغائب بخيار، والخيار في السلم. وقد بناها عبد الحق على قاعدة عدم جواز فسخ الدين في الدين قال: فهذا أصل يدخل في مسائل، وليس ذلك مخصوصًا في مسائل بأعيانها. انظر النكتب كتاب الاستبراء ص ١١١.
(٣) في الأصل فجعله وهو تحريف و (أ) و (ب) فحمله والمثبت من (ح).
(٤) (أ) اختيارًا من غير ضرورة صار.
(٥) (ح) لكونه فعل ذلك.
(٦) الزيادة من (ح).
(٧) المثبت من (ح) وفي سائر النسخ تفويضه.
(٨) (أ) و (ب) بيعه.
(٩) في الأصل لإنفاق، وفي (أ) و (ب) الإِنفاق، وكلتاهما تحريف.