وهذا ما قرره ابن رجب، ونقل الإجماع على القاعدة وكذلك نقله الزركشي -كما تقدم- فتبين أن دعوى الخلاف أمر محدث نظري لا علاقة للفقه به.
وما نقل عن الحنفية من الخلف في القاعدة غير صحيح بعد التتبع.
قال صاحب التحقيقات: "وأما من ذهب إلى أن الأصل التحريم ونسبه إلى أبي حنيفة فقد أخطأ، فكتب مذهبه تنصّ على أن من نسبه إليه هم الشافعية.
قال ابن نجيم في الأشباه: "الأصل في الأشياء الإباحة، حتى يدل الدليل على عدم الإباحة، وهو مذهب الشافعي ﵀ أو التحريم، حتى يدل الدليل على الإباحة، ونسبه الشافعية إلى أبي حنيفة ﵀".
وعلق عليه الحموي بقوله: "قوله: الأصل في الأشياء الإباحة إلخ ذكر العلامة قاسم بن قطلوبغا في بعض تعاليقه أن المختار أن الأصل الإباحة عند جمهور أصحابنا" .. ومن، ثم نقل صاحب التحرير من الحنفية الإجماع عن البزدوي الحنفي؛ على أن الأصل في الأموال الإباحة ما لم يظهر دليل الحرمة، ومعلوم أن الأموال ما عدا الإنسان مما يمكن تموله، وهذا يعني كل مطعوم، وملبوس، ومشروب، ومركوب، ومسكون، وهلم جرا … ، وهذا نص كلامه.
هذا ونقل البيضاوي: أن من يقول الأصل في الأشياء الإباحة يعني في المنافع، وأما في المضار فالأصل فيها التحريم، وقال الأسنوي: "هذا بعد ورود الشرع بمقتضى أدلته، وأما قبله فالمختار الوقف، وفي أصول البزدوي بعد ورود الشرع الأموال على الإباحة بالإجماع ما لم يظهر دليل


الحرمة؛ لأن الله تعالى أباحها بقوله: ﴿خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الأَرْضِ جَمِيعًا﴾ [البقرة: ٢٩] (¬١).

(¬١) التحقيقات على شرح الجلال للورقات فضل مراد، (ص ٣٣١). وانظر: التقرير والتحبير، ابن أمير حاج، (٢/ ١٠١)، تيسير التحرير، (المتوفى: ٩٧٢ هـ)، (٢/ ١٧٢) حاشية ابن عابدين = رد المحتار ط الحلبي، (٤/ ١٦١).
وقد صرح بذلك في أصول البزدوي حيث قال بعد ورود الشرع الأموال على الإباحة بالإجماع ما لم يظهر دليل الحرمة؛ لأن الله تعالى أباحها بقوله - ﴿خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الأَرْضِ جَمِيعًا﴾ [البقرة: ٢٩]- التحقيقات على شرح الجلال للورقات فضل مراد، (ص ٣٣١).


المبحث الثاني: استدلال العلماء بالقاعدة من مختلف المذاهب
لا يزال العلماء يفزعون إلى هذا الأصل في تقرير الأحكام مما ليس فيه نص معين في المنع والتحريم، وقد تتبعت كلامهم من مختلف المذاهب على ذلك فمن الأمثلة:

الحنفية: قال ابن عابدين: «المختار أن الأصل في الأشياء الإباحة».
أقول: وصرح في التحرير بأن المختار أن الأصل الإباحة عند الجمهور من الحنفية والشافعية. اه، وتبعه تلميذه العلامة قاسم، وجرى عليه في الهداية من فصل الحداد، وفي الخانية من أوائل الحظر والإباحة. وقال في شرح التحرير: وهو قول معتزلة البصرة، وكثير من الشافعية، وأكثر الحنفية لا سيما العراقيين. قالوا: وإليه أشار محمد فيمن هدد بالقتل على أكل الميتة، أو شرب الخمر فلم يفعل، حتى قتل بقوله: خفت أن يكون آثما؛ لأن أكل الميتة وشرب الخمر لم يحرما إلا بالنهي عنهما، فجعل الإباحة أصلًا، والحرمة بعارض النهي. اه.
ونقل أيضًا: أنه قول أكثر أصحابنا، وأصحاب الشافعي للشيخ أكمل الدين في شرح أصول البزدوي، وبه علم أن قول الشارح في باب استيلاء الكفار أن الإباحة رأي المعتزلة فيه نظر» (¬١).

(¬١) حاشية ابن عابدين = رد المحتار ط الحلبي (١/ ١٠٥).


وفي «بل ثبت له منافع، فهو داخل تحت قاعدة الأصل في الأشياء الإباحة» (¬١).
وقال القدوري: «ولأن خبرنا بأصل؛ لأن الأصل الإباحة» (¬٢).
وكذلك نص الدبوسي قائلًا: «والذي دل على أن التحريم من هذا الطريق، وإن الأصل هو الإباحة قول الله تعالى: ﴿قُلْ لاَّ أَجِدُ فِي مَا أُوْحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ﴾] الأنعام: ١٤٥] الآية، فعلم رسول الله الاحتجاج بلا دليل على أن التحريم من طريق الشرع»، وقد تكلم كلامًا طويلًا في تقرير أن مذهب الحنفية والجمهور الأصل الإباحة (¬٣).
«والذي دل على أن التحريم من هذا الطريق، وإن الأصل هو الإباحة قول الله تعالى: ﴿قُلْ لاَّ أَجِدُ فِي مَا أُوْحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ﴾ [الأنعام: ١٤٥] الآية، فعلم رسول الله الاحتجاج بلا دليل على أن التحريم من طريق الشرع» (¬٤).
وقال السرخسي: «وقال تعالى: ﴿مَا فَرَّطْنَا فِي الكِتَابِ مِنْ شَيْءٍ﴾ [سورة الأنعام: ٥٩] ففيها بيان أن الأشياء كلها في الكتاب، إما في إشارته، أو دلالته، أو في اقتضائه، أو في نصه، فإن لم يوجد في شيء من ذلك فبالإبقاء على الأصل الذي علم ثبوته بالكتاب، وهو دليل مستقيم، قال تعالى: ﴿قُلْ لاَّ أَجِدُ فِي مَا أُوْحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ﴾ [الأنعام: ١٤٥] الآية، فقد أمره بالاحتجاج بأصل الإباحة فيما لا يجد فيه دليل الحرمة في الكتاب، وهذا مستمر على أصل من يقول الإباحة في الأشياء أصل، وعلى أصلنا الذي نقول إنما نعرف كل شيء بالكتاب، وهذا معلوم بقوله تعالى: ﴿خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الأَرْضِ جَمِيعًا﴾ [البقرة: ٢٩]، فإن الإضافة بلام التمليك تكون أدل على إثبات صفة الحل من التنصيص على الإباحة» (¬٥).

(¬١) حاشية ابن عابدين = قرة عيون الأخيار تكملة رد المحتار ط الفكر (٧/ ١٥).
(¬٢) التجريد للقدوري، (١٢/ ٦٢٧٥).
(¬٣) تقويم الأدلة في أصول الفقه الدبوسي، (ص ٤٦٠).
(¬٤) تقويم الأدلة في أصول الفقه الدبوسي، (ص ٤٦٠).
(¬٥) أصول السرخسي، (٢/ ١٢٠)، وانظر: المبسوط للسرخسي (٢٤/ ٧٧).


المالكية:
ومن المالكية قال القرافي: «لأن الأصل في السلع الإباحة، حتى تملك» (¬١).
وقال: والحق في إفتاء التحليل والتحريم في هذا الزمان التمسك بالأصلين اللذين ذكرهما البيضاوي في الأصول، ووصفهما بأنهما نافعان في الشرع.
الأول: أن الأصل في المنافع الإباحة، والمأخذ الشرعي آيات.
الأولى: قوله تعالى: ﴿خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الأَرْضِ جَمِيعًا﴾ [البقرة: ٢٩] واللام للنفع، فتدل على أن الانتفاع بالمنتفع به مأذون به شرعًا، وهو المطلوب.
الثانية: قوله تعالى: ﴿قُلْ مَنْ حَرَّمَ زِينَةَ اللّهِ الَّتِيَ أَخْرَجَ لِعِبَادِهِ﴾ [الأعراف: ٣٢] والزينة تدل على الانتفاع.
الثالثة: قوله تعالى: ﴿أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبَاتُ﴾ [سورة المائدة: ٤] المراد بالطيبات: المستطابات، وذلك يقتضي حل المنافع بأسرها.
والثاني: أن الأصل في المضار التحريم والمنع؛ لقوله ﵊ «لا ضرر، ولا ضرار في الإسلام» (¬٢)، وأيضًا ضبط أهل الفقه حرمة التناول إما بالإسكار كالبنج، وإما بالإضرار بالبدن كالتراب والترياق، أو بالاستقذار كالمخاط والبزاق، وهذا كله فيما كان طاهرًا، وبالجملة إن ثبت في هذا الدخان أضرار صرف عن المنافع فيجوز الإفتاء بتحريمه، وإن لم يثبت أضراره فالأصل الحل، مع أن الإفتاء بحله فيه دفع الحرج عن

(¬١) الذخيرة للقرافي (٤/ ٣٩٨).
(¬٢) رواه ابن ماجة، سنن ابن ماجه (٢/ ٧٨٤).


المسلمين، فإن أكثرهم مبتلون بتناوله فتحليله أيسر من تحريمه «وما خير رسول الله ﷺ بين شيئين إلا اختار أيسرهما»، وأما كونه بدعة، فلا ضرر؛ فإنه بدعة في التناول، لا في الدين، فإثبات حرمته أمر عسير لا يكاد يوجد له نصير، نعم لو أضر ببعض الطبائع، فهو عليه حرام، أو نفع ببعض وقصد التداوي، فهو مرغوب، هذا ما سنح في الخاطر إظهارًا للصواب من غير تعنت، ولا عناد في الجواب، كذا أجاب الشيخ محيي الدين أحمد بن محيي الدين بن حيدر الكردي الجزري - رحمه الله تعالى- اه (¬١).
قال ابن عبد البر المالكي: «ولو لم تكن في هذا الباب سنة ما وجب أن تمنع عن ذلك؛ لأن الأصل الإباحة» (¬٢).
وقال القرافي: «فثبت أن الأصل في المنافع الإباحة، وهذا النوع من الكلام هو اللائق بطباع الفقهاء، والقضاة، وإن كان تحقيق القول فيه لا يتم إلا مع القول بالاعتزال، أما الأصل الثاني؛، وهو أن الأصل في المضار الحرمة» (¬٣).

الشافعية:
قال ابن الرفعة: «وعلى تقدير إجرائه على ظاهره، فالأخذ بحديث عدي أولى؛ لأنه أحوط، وناقل عن الأصل؛، فإن الأصل في الأشياء الإباحة» (¬٤).
قال الزركشي قائلًا: «قال الرافعي عن الأصحاب: الأصل في

(¬١) الفروق للقرافي (١/ ٢٢٠).
(¬٢) الاستذكار لابن عبد البر (٣/ ٤٧).
(¬٣) نفائس الأصول في شرح المحصول القرافي (٩/ ٣٩٨٠).
(¬٤) كفاية النبيه في شرح التنبيه (٨/ ١٨١).


الأعيان الحل، ثم المراد بالنفع المكنة، أو ما يكون وسيلة إليها، وبالمضرة الألم، أو ما يكون وسيلة إليه» (¬١).
وقال ابن الملقن: «أن الأصل في الأشياء الإِباحة؛ لأنهم أقدموا على ذبحها كسائر ما يذبح من الحيوان عندهم» (¬٢).

الحنابلة:
قال ابن قدامة: «لأن الأصل الإباحة» (¬٣)، «ولنا، أن الأصل الإباحة، ولم يتحقق وجود المحرم، فيبقى على الأصل» (¬٤).

الظاهرية:
قال ابن حزم: «إذ رأى عبد الرحمن بن عوف حين تزوج، وعليه الخلوق، فلم ينكر عليه؛ إذ الأصل في ذلك الإباحة» (¬٥).
ابن دقيق العيد: بين أن النص على تحريم القزع، وهو حلق أجزاء من الرأس وترك الأخرى، لكن لو حلق بعضه وترك مقدمته، أو المؤخر فثم خلاف سببه ما معنى القزع.
لذلك قال ابن دقيق العيد: «وقد يقال: إن كان الوضع لمطلق حَلْقِ البعض وترك البعض فالكثيرُ المتفرِّق داخل تحته، فهو متيقَّن، والمعنى الآخر مشكوك فيه، فيحكم بكراهة المتفق على أنه داخل في الموضوع له،

(¬١) البحر المحيط في أصول الفقه الزركشي (٨/ ١٢).
(¬٢) الإعلام بفوائد عمدة الأحكام ابن الملقن (١٠/ ٩٨).
(¬٣) المغني لابن قدامة (١٣/ ٢٨٨).
(¬٤) المرجع نفسه.
(¬٥) المحلى بالآثار ابن حزم (٢/ ٣٩٥).


وهو الكثير المتفرق، ونبُيح المشكوك، فيه، وهو حلق البعض وترك البعض؛ لأن الأصل في الأشياء الإباحة» (¬١).
ثم نقل كلام القرطبي: في أن القزع المحرم المتفق عليه هو حلق أجزاء وترك أجزاء، أما حلق بعض وترك بعض فخلاف ..
«قال أبو العباس القرطبي: لا خلافَ [في] أنه إذا حُلِقَ من الرأس مواضعُ وأبقيتْ مواضعُ: أنه القزعُ المنهيُّ عنه؛ لما عرف من اللغة، كما نقلناه؛ ولتفسير نافع له بذلك.
واختلف فيما إذا حُلق جميعُ الرأس وتُرك منه موضع، كشعر النَّاصية، أو فيما إذا حلق موضعًا وحدَه وبقي أكثر الرأس، فمنع ذلك مالكٌ ورآه من القزع المنهي عنه.
وقال ابن نافع: «أما القصَّةُ والقفا للغلام، فلا بأسَ به».

الطيبي:
قال الطيبي: «الأصل في الأشياء الإباحة إلا ما خصه الدليل؛ لقوله تعالى: ﴿خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الأَرْضِ جَمِيعًا﴾ [البقرة: ٢٩] فخصت منها أشياء بنص التنزيل، وبقي ما عداها في معرض التحليل» (¬٢).
وقال ابن العراقي: «فيه إباحة أكل لحم الضب؛ لأنه إذا لم يحرمه، فهو حلال؛ لأن الأصل في الأشياء الإباحة» (¬٣).
ونص على ذلك الحافظ: «وأن الأصل في الأشياء الإباحة؛ لكون

(¬١) شرح الإلمام بأحاديث الأحكام ابن دقيق العيد، (٣/ ٣٧٧).
(¬٢) شرح الطيبي على مشكاة المصابيح المسمى ب (الكاشف عن حقائق السنن) (٢/ ٦٣٢).
(¬٣) شرح التثريب في شرح التقريب العراقي، (٣/ ٦).


الصحابة أقدموا على ذبحها وطبخها كسائر الحيوان من قبل أن يستأمروا، مع توفر دواعيهم على السؤال عما يشكل» (¬١).
والعيني: «ولا شك أن الحرمة متأخرة عن الإباحة؛ لأن الأصل في الأشياء الإباحة، والتحريم عارض» (¬٢).
الإمام الرازي: المسألة الثالثة: اعلم أن هذه الآية أصل كبير معتبر في الشرع، وهو أن الأصل في المضار أن لا تكون مشروعة، ويدل عليه هذه الآية؛ فإنه تعالى قال: ﴿وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾ [الحج: ٧٨] ويدل عليه أيضًا قوله تعالى: ﴿يُرِيدُ اللّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَلَا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ﴾ [البقرة: ١٨٥]، ويدل عليه من الأحاديث:
قوله ﵇: «لا ضرر، ولا ضرار في الإسلام».
ويدل عليه أيضًا أن دفع الضرر مستحسن في العقول، فوجب أن يكون الأمر كذلك في الشرع؛ لقوله ﵇: «ما رآه المسلمون حسنا، فهو عند الله حسن»، قال الزرقاني في مختصر المقاصد: "حسن موقوف".
وأما بيان أن الأصل في المنافع الإباحة فوجوه: أحدها: قوله تعالى: ﴿خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الأَرْضِ جَمِيعًا﴾ [البقرة: ٢٩] وثانيها: قوله: ﴿أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبَاتُ﴾ [المائدة: ٤]، وقد بينا أن المراد من الطيبات المستلذات والأشياء التي ينتفع بها، وإذا ثبت هذان الأصلان فعند هذا قال نفاة القياس: لا حاجة البتة أصلًا إلى القياس في الشرع؛ لأن كل حادثة تقع فحكمها المفصل إن كان مذكورًا في الكتاب، والسنة فذاك هو المراد، وإن لم يكن كذلك، فإن كان من باب المضار حرمناه بالدلائل الدالة على أن الأصل

(¬١) فتح الباري لابن حجر (٩/ ٦٥٦).
(¬٢) عمدة القاري شرح صحيح البخاري العينى (٥/ ٤٩).


في المضار الحرمة، وإن كان من باب المنافع أبحناه بالدلائل الدالة على إباحة المنافع، وليس لأحد أن يقدح في هذين الأصلين بشيء من الأقيسة؛ لأن القياس المعارض لهذين الأصلين يكون قياسًا واقعًا في مقابلة النص، وأنه مردود، فكان باطلًا (¬١).
الشوكاني: «وفيه دليل على أن الأصل في الأشياء المخلوقة الإباحة، حتى يقوم دليل يدل على النقل عن هذا الأصل، ولا فرق بين الحيوانات وغيرها مما ينتفع به من غير ضرر، وفي التأكيد بقوله: جميعًا أقوى دلالة على ذلك» (¬٢).
قال الشوكاني: «الأصل في كل شيء الحل، ولا يحرم إلا ما حرم الله تعالى ورسوله، وما سكتا عنه، فهو عفو» (¬٣).

استثناء من القاعدة:
الأصل في العبادات التوقف، هذه قاعدة هامة لا تشملها الأصل في الأشياء الإباحة، ومعنى القاعدة أن الأصل في العبادات التوقف على النصوص، فلا تؤخذ إلا منها.
فلا يتعبد الله إلا بما شرع في كتابه وسنة رسوله ﵊.
والمقصود بالعبادات هنا ما كان من العبادات المحضة كالذكر والدعاء والصلاة الصوم والحج والزكاة (¬٤).

(¬١) تفسير الرازي، مفاتيح الغيب (١١/ ٣١٧).
(¬٢) فتح القدير للشوكاني (١/ ٧٢).
(¬٣) الدراري المضية شرح الدرر البهية الشوكاني (٢/ ٣١٦).
(¬٤) جاء في الفتاوى الكبرى لابن تيمية (٤/ ١٣). =


= ولهذا كان أصل أحمد وغيره من فقهاء الحديث: أن الأصل في العبادات التوقيف، فلا يشرع منها إلا ما شرعه الله تعالى وإلا دخلنا في معنى قوله: ﴿أَمْ لَهُمْ شُرَكَاءُ شَرَعُوا لَهُمْ مِنَ الدِّينِ مَا لَمْ يَأْذَنْ بِهِ اللَّهُ﴾ [الشورى: ٢١].
والعادات الأصل فيها العفو، فلا يحظر منها إلا ما حرمه الله وإلا دخلنا في معنى قوله: ﴿قُلْ أَرَأَيْتُمْ مَا أَنْزَلَ اللَّهُ لَكُمْ مِنْ رِزْقٍ فَجَعَلْتُمْ مِنْهُ حَرَامًا وَحَلَالًا﴾ [يونس: ٥٩]. ولهذا ذم الله المشركين الذين شرعوا من الدين ما لم يأذن به الله، وحرموا ما لم يحرمه في سورة الأنعام من قوله: ﴿وَجَعَلُوا لِلَّهِ مِمَّا ذَرَأَ مِنَ الْحَرْثِ وَالْأَنْعَامِ نَصِيبًا فَقَالُوا هَذَا لِلَّهِ بِزَعْمِهِمْ وَهَذَا لِشُرَكَائِنَا فَمَا كَانَ لِشُرَكَائِهِمْ فَلَا يَصِلُ إِلَى اللَّهِ وَمَا كَانَ لِلَّهِ فَهُوَ يَصِلُ إِلَى شُرَكَائِهِمْ سَاءَ مَا يَحْكُمُونَ (١٣٦) وَكَذَلِكَ زَيَّنَ لِكَثِيرٍ مِنَ الْمُشْرِكِينَ قَتْلَ أَوْلَادِهِمْ شُرَكَاؤُهُمْ لِيُرْدُوهُمْ وَلِيَلْبِسُوا عَلَيْهِمْ دِينَهُمْ وَلَوْ شَاءَ اللَّهُ مَا فَعَلُوهُ فَذَرْهُمْ وَمَا يَفْتَرُونَ (١٣٧)﴾ [الأنعام: ١٣٦ - ١٣٧]، وقالوا: ﴿هَذِهِ أَنْعَامٌ وَحَرْثٌ حِجْر﴾ [الأنعام: ١٣٨]. فذكر ما ابتدعوه من العبادات ومن التحريمات، وفي صحيح مسلم عن عياض بن حمار، عن النبي ﷺ قال: قال الله تعالى: إني خلقت عبادي حنفاء فاجتالتهم الشياطين وحرمت عليهم ما أحللت لهم وأمرتهم أن يشركوا بي ما لم أنزل به سلطانا، وهذه قاعدة عظيمة نافعة انتهى كلامه.


المبحث الثالث: أثر القاعدة في الصناعة الفقهية المعاصرة
لبس ما جاء من بلاد الكفار، ولو دخل في الصناعة بعض النجاسات؛ لأنها تستحيل إلى مواد تصنيعية أخرى، وقد أثيرت هذه المسألة قديمًا زمن الصحابة.
فقد أخرج أحمد: «حدثنا هشيم، أخبرنا يونس، عن الحسن، أن عمر أراد أن ينهى عن متعة الحج، فقال له أبي: ليس ذاك لك "قد" تمتعنا مع رسول الله ﷺ ولم ينهنا عن ذلك " فأضرب عن ذلك عمر وأراد أن ينهى عن حلل الحبرة؛ لأنها تصبغ بالبول، فقال له أبي: "ليس ذلك لك قد لبسهن النبي ﷺ ولبسناهن في عهده"» (¬١).

(¬١) مسند الإمام أحمد بن حنبل، (٣٥/ ٢٠٦ ط الرسالة). قال ابن حجر: فتح الباري لابن حجر (١٠/ ٢٧٧).
والحسن لم يسمع من عمر وقال الأرناووط عن الحديث: رجاله ثقات رجال الشيخين، لكن الحسن -وهو البصري- لم يلق عمر ولا أبيا، لكن قد صح نهي عمر عن متعة الحج كما سيأتي، وأما شطره الثاني فقد جاء من طرق عن عمر، وهي، وإن كانت منقطعة، لكن بمجموعها تدل على أن لها أصلا عن عمر. هشيم: هو ابن بشير، ويونس: هو ابن عبيد.
وقصة نهي عمر عن متعة الحج، سلفت بسند صحيح في مسنده برقم (٣٥١)، وعن جابر برقم (١٤٤٧٩).
وأخرج شطره الثاني عبد الرزاق (١٤٩٥) عن ابن عيينة، عن عمرو بن عبيد، عن الحسن، به. قلنا: وعمرو هذا ضعيف متهم.
وأخرج أيضا (١٤٩٣) عن معمر، عن قتادة، قال: هم عمر أن ينهى عن الحبرة من صباغ البول، فذكر نحوه.
وأخرج أيضا (١٤٩٤) عن أيوب، عن ابن سيرين، قال: هم عمر أن ينهى عن ثياب حبرة لصبغ البول، ثم قال: كان نهينا عن التعمق.
وقد ثبت أن النبي ﷺ لبس الحبرة من حديث أنس، سلف برقم (١١٩٤٥).


قلت القصة عن عمر من طرق تدل على ثبوت أصلها.
وقد جاء عن عمر أنه كان يستصنع الحلل للنبي ﵊ والصحابة (¬١).
ولأن الأصل الإباحة والأصل الطهارة، حتى يثبت الناقل: وقد جاء عن الحسن وعلي وغيرهما أنهم كانوا لا يغسلون ما يأتي من المنسوجات من غير المسلمين.
وسئل أبو عبد الله عن يهود يصبغون بالبول؟ فقال: المسلم والكافر في هذا سواء، ولا تسأل عن هذا، ولا تبحث عنه وقال: إذا علمت أنه لا محالة يصبغ من البول وصح عندك، فلا تصل فيه، حتى تغسله (¬٢).

(¬١) العتيق مصنف جامع لفتاوى أصحاب النبي ﷺ (٢٩/ ٦٧).
وقال عبد الرزاق [١٤٩٩] أخبرنا ابن جريج عن نافع عن ابن عمر كان ينهى أن يصبغ بالبول وكان يستنسج لأصحاب محمد ﷺ فبلغ الحلة منها ألف درهم أو أكثر من ذلك. عبد الرزاق [١٤٩٧] عن أيوب عن نافع أن ابن عمر كان يصطنع الحلل لأصحاب محمد ﷺ تبلغ الحلة السبع مائة إلى ألف درهم. اه صحيح.
وقال الحاكم [٧٣٨٥] حدثنا أبو العباس محمد بن يعقوب أنبأ محمد بن عبد الله بن عبد الحكم أنبأ ابن وهب أخبرني يونس بن يزيد عن نافع عن عبد الله بن عمر عن عمر بن الخطاب ﵁ أنه كان يستحيك لرسول الله ﷺ ولأصحابه الحلل بألف درهم وبألف ومايتي درهم. هذا حديث صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه. اه وصححه الذهبي. وهو عن ابن عمر أشبه، والله أعلم
(¬٢) شرح صحيح البخاري ابن رجب (٢/ ٣٧٤).


قال ابن رجب: "وكل هذا يدل على أن ما صنعه الكفار من الثياب فإنه يجوز الصلاة فيه من غير غسل، ما لم تحقق فيه نجاسة، ولا يكتفى في ذلك بمجرد القول فيه، حتى يصح، وأنه لا ينبغي البحث عن ذلك والسؤال عنه".
وحكى ابن المنذر هذا القول عن مالك والشافعي وأحمد وأصحاب الرأي، فلم يحك عن أحد فيه خلافًا، وهو قول الثوري وإسحاق-: نقله عنه حرب، ومن أصحابنا من قال لا نعلم في هذا خلافًا. ومنهم من نفى (¬١).
أما ما لبسوه فهل يجوز لبسه، والخلاف أساسه أنهم لا يتورعون عن النجاسات.
لذلك من العلماء من أباح، قال الحسن: «لا بأس بالصلاة في رداء إليهودي والنصراني، وهو قول الثوري، وأبي حنيفة، ورواية عن أحمد. قال الثوري: وغسلها أحب إلي».
ومنهم من كره من غير تحريم، وهو قول الشافعي، ورواية عن أحمد.
ومنهم من منع فقال: لا يصلى في شيء من ثيابهم، حتى يغسل، وهو قول إسحاق، وحكي رواية عن أحمد، وهو قول مالك - أيضًا - وقال: إذا صلى فيه يعيد ما دام في الوقت.
ومنهم من فرق بين من تباح ذبيحته فأجاز لبس ثيابه.
قال أحمد -في رواية حنبل- في الصلاة في ثوب إليهودي والنصراني: إذا لم يجد غيره غسله وصلى فيه، وثوب المجوسي لا يصلى فيه، فإن غسله وبالغ في غسله فأرجو؛ هؤلاء لا يجتنبون البول، واليهود والنصارى كأنهم أقرب إلى الطهارة من المجوس.

(¬١) المصدر نفسه.


ومنهم من كره ما يلبسونه تحت الثياب من الملابس الداخلية؛ لأنها تلي العورات وهم لا يتورعون عن النجاسة، وهذا منقول عن أبي حنيفة وأصحابه، فما ولي عوراتهم، كالإزار والسراويل فمكروه عنده. وقال الشافعي: أنا لذلك أشد كراهة (¬١).
وعلق ابن رجب على ذلك بعد سرده المذاهب قائلًا: «والمسألة: ترجع إلى قاعدة تعارض الأصل والظاهر، فالأصل الطهارة، والظاهر أنه لا يسلم من النجاسة، وقد يقوى ذلك الظاهر في حق من لا تباح ذبائحه؛، فإن ذبائحهم ميتة، وما ولي عوراتهم؛، فإن سلامته من النجاسة بعيد جدًا، خصوصًا في حق من يتدين بالنجاسة».
١ - ومن المسائل المأكولات المصنوعة في بلاد غير المسلمين، الأصل فيها الإباحة، ما لم يثبت الناقل عن هذا، وفي البخاري عن عائشة: «أن قومًا قالوا للنبي ﷺ: إن قومًا يأتوننا باللحم لا ندري أذكر اسم الله عليه أم لا؟ فقال: سموا عليه أنتم وكلوا قلت: وكانوا حديثي عهد بالكفر».
«قال ابن عمر لما سئل عن الجبن الذي يصنعه المجوس، فقال: ما وجدته في سوق المسلمين اشتريته ولم أسأل عنه، وذكر عند عمر الجبن وقيل له: أنه يصنع بأنافح الميتة، فقال: سموا الله وكلوا. قال الإمام أحمد: أصح حديث فيه هذا الحديث، يعني: جبن المجوس» (¬٢).
وهذا كله إن لم يثبت أنها ميتة؛ لأن في بلاد غير المسلمين قد يصعقون الحيوان بالكهرباء، حتى الموت، فهذا محرم؛ لأنه موقوذة.

(¬١) انظر هذه الأقوال والمذاهب في: فتح الباري لابن رجب (٢/ ٣٧٦).
(¬٢) جامع العلوم والحكم ابن رجب (٢/ ١٦٧).


وأما إن كان صعقه لا يميته، بل لتدويخه، ثم يذبح من الحلق، فهذا مباح، وإن كان لا يجوز صعق الحيوان؛ لأنه من التعذيب (¬١)، ويحرم كذلك ما تبين أنه محتو على شحم خنزير (¬٢).
٢ - «وإن اتفق في بلاد العجم ما لا يعرفه العرب رجع فيه إلى شبيهه مما يحل ومما لا يحل، فيحكم فيه ما يحكم بشبهه. قال: وإن لم يشبهه شيء ففيه وجهان: [أحدهما]: قال أبو إسحاق، وأبو علي الطبري: يكون حلالًا؛ لما روي عن ابن عباس: أنه قال: (بعث الله نبيه ﵊ وأنزل عليه كتابه، وأحل حلاله وحرم حرامه، فما أحل، فهو حلال، وما حرم، فهو حرام، وما سكت عنه، فهو عفو)» (¬٣).
٣ - ومن المسائل المعاصرة إباحة حلق شعر الجسد والساقين للرجل؛ لأن الأصل الإباحة (¬٤).

(¬١) موسوعة صناعة الحلال (٢/ ٢٤).
أمَّا عبارة حلال مذبوح على الطريقة الإسلاميَّة المُلْصَقَة على الذَّبائح المُستورَدة، فقد لا تعني شيئًا، وهي في معظمها مُجرَّد دعاية تجاريَّة لتسويق السِّلْعَةِ، يمكن لكلِّ شركة، بل لكلِّ صاحب دُكَّانٍ إلصاقها؛ لمُجرَّد الكسب ونفاق السِّلْعَة، فلا يُوثَق بها، ولا يجوز أكْلُ الذَّبيحة اعتمادًا عليها، إلَّا إذا كانت هذه الشهادة صادرة من جهة مَوْثُوقٍ بها، راقبت الذَّبائح بنفسها، ذبيحةً ذبيحةً، وأسندت الأمر فيها إلى أُناس مَوْثُوقٍ بدِينِهِم وأَمانَتِهِم، وتَوَلَّوا ذلك بأنفسهم، والله أعلم. وصلَّى الله على سيِّدنا محمَّد وعلى آله وصحبه وسلَّم، [دار الإفتاء الليبية (رقم ٢٨١٣)]
(¬٢) المرجع السابق.
(¬٣) أبو الحسين، يحيى بن أبي الخير بن سالم العمراني، البيان في مذهب الإمام الشافعي (٤/ ٥٠٨).
(¬٤) وقد سئل الشيخ بن باز، مجلة البحوث الإسلامية - مجلة دورية تصدر عن الرئاسة العامة لإدارات البحوث العلمية والإفتاء والدعوة والإرشاد (١٢/ ١٢٣). =


٤ - ومنها إباحة الانتخابات والاستفتاء الدستوري، وغير ذلك مما يتعلق بهذه العملية (¬١).
٥ - يجوز استعمال الكحول مطهرًا طبيًا؛ لأن الأصل الإباحة والطهارة (¬٢).

= هل يجوز للرجل أن يحلق شعر جسده من الظهر والساقين والفخذين مع العانة والإبط، دون قصد تشبه بالنساء ولا بالكفرة من أهل الكتاب وغيرهم؟
الجواب: يجوز إزالة الشعر مما ذكر بما لا ضرر فيه على البدن ما دام لا يقصد فيه التشبه بالنساء أو الكفار؛ لأن الأصل هو الإباحة، ولا يجوز للمسلم أن يحرم شيئا إلا بالدليل، ولا دليل يدل على تحريم ما ذكر، وسكوت الله -سبحانه - ورسوله ﷺ عن ذلك يدل على الإباحة؛ لأن الرسول ﷺ شرع لنا قص الشارب، وتقليم الأظفار، ونتف الآباط، وحلق العانة، وأباح للرجال حلق الرأس، ولعن النامصة والمتنمصة، وأمرنا بإعفاء اللحى، وإرخائها وتوفيرها، وسكت عما سوى ذلك، وما سكت الله عنه ورسوله فهو عفو لا يجوز تحريمه؛ لقول النبي ﷺ فيما رواه أبو ثعلبة الخشني ﵁: إن الله فرض فرائض فلا تضيعوها، وحد حدودا فلا تعتدوها، وحرم أشياء فلا تنتهكوها، وسكت عن أشياء؛ رحمة لكم من= =غير نسيان فلا تبحثوا عنها رواه الدارقطني وغيره، قاله النووي ﵀، وقد نص على ذلك جمع من أهل العلم للحديث المذكور، ولما جاء في معناه من الأحاديث والآثار، وقد ذكر بعضها الحافظ بن رجب ﵀ في جامع العلوم والحكم في شرح حديث أبي ثعلبة، فليراجعه من أحب الوقوف عك ذلك. والله أعلم. الرئيس العام لإدارات البحوث العلمية والإفتاء والدعوة والإرشاد، عبد العزيز بن عبد الله بن باز.
(¬١) قال الشيخ الألباني في جوابه على حكم الانتخابات، [جامع تراث العلامة الألباني في المنهج والأحداث الكبرى آل نعمان، (٣/ ١٣٢)] الأصل في الأشياء الإباحة فإذا كان هناك قانون لا يخالف الشريعة فالإسلام لا يمنع من الأخذ به واضح الجواب نعم.
(¬٢) موسوعة صناعة الحلال (٣/ ١٢٩) توصية بشأن المواد المحرمة والنجسة في =


٦ - ومنها إباحة المشروبات من الشعير المكتوب عليها خالية من الكحول (¬١).
٧ - ومنها إباحة المشروبات الغازية بجميع أنواعها (¬٢).

= الغذاء والدواء: (٩٩١) يجب على كل مسلم الالتزام بأحكام الشريعة الإسلامية، وبخاصة في مجال الغذاء والدواء، وذلك محقق لطيب مطعمه ومشربه وعلاجه، وإن من رحمة الله بعباده، وتيسير سبيل الاتباع لشرعه: مراعاة حال الضرورة، والحاجة العامة إلى مبادئ شرعية مقررة، منها: أن (الضرورات تبيح المحظورات)، وإن (الحاجة تنزل منزلة الضرورة ما دامت متعينة)، وإن (الأصل في الأشياء الإباحة ما لم يقم دليل معتبر على الحرمة)، كما أن (الأصل في الأشياء كلها الطهارة ما لم يقم دليل معتبر على النجاسة). ولا يعتبر تحريم أكل الشيء أو شربه حكما بنجاسته شرعًا.
- مادة الكحول غير نجسة شرعًا؛ بناء على ما سبق تقريره من أن (الأصل في الأشياء الطهارة)، سواء كان الكحول صرفا أم مخففا بالماء؛ ترجيحا للقول بأن نجاسة الخمر وسائر المسكرات معنوية غير حسية؛ لاعتبارها رجسا من عمل الشيطان.
وعليه؛ فلا حرج شرعا من استخدام الكحول طبيا كمطهر للجلد والجروح والأدوات وقاتل للجراثيم، أو استعمال الروائح العطرية (ماء الكولونيا) التي يستخدم الكحول فيها كمذيب للمواد العطرية الطيارة، أو استخدام الكريمات التي يدخل الكحول فيها. ولا ينطبق ذلك على الخمر؛ لحرمة الانتفاع به.
- المواد الغذائية التي يستعمل في تصنيعها نسبة ضئيلة من الكحول لإذابة بعض المواد التي لا تذوب بالماء من ملونات وحافظات وما إلى ذلك، يجوز تناولها لعموم البلوى، ولتبخر معظم الكحول المضاف أثناء تصنيع الغذاء، [توصيات الندوة الثامنة للمنظمة الإسلامية للعلوم الطبية بالكويت]
* وانظر: فتوى رقم (١٠٤٢، ١٠٣٧).
(¬١) فتاوى نور على الدرب العثيمين، (٢٠/ ٢).
(¬٢) موسوعة صناعة الحلال (١/ ٣٤٥). =


٨ - ومنها بيع الطائرات المدنية لعموم الشركات، مع أن هذه الشركات توزع الخمر والمحرمات على متن الطائرة. ولكن البيع أصله على الإباحة أما ما يستعمله المشتري فله نظر آخر.
وإلا لحرم بيع الملابس الداخلية النسائية والرجالية، وبيع الميكب والزينة النسائية، بحجة الاحتمال من الاستعمال المحرم، فهذا غير معتبر إلا عند التيقن (¬١).

= - تناول المشروبات الغازية وأكل الجبن: (٣٢٦) السؤال: ما حكم المشروبات الغازية بجميع أنواعها؛ حيث يقال: إنها تحتوي على مادة من دهن الخنزير، وهذه تستورد من الخارج؟ وكذلك أنواع الجبن هل هناك نوع معين تنصح به الإدارة بعدم أكله، أم أن كله صالح للأكل؟
الجواب: من القواعد الفقهية الكلية قول الفقهاء: (الأصل في الأشياء الإباحة)؛ لقوله تعالى: ﴿قُلْ لَا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَمًا مَسْفُوحًا أَوْ لَحْمَ خِنْزِيرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ﴾ [الأنعام: ١٤٥]. وعليه؛ فإن كل مطعوم أو مشروب يكون حلالا للإنسان إذا لم يوجد فيه محرم، ومن المحرمات في الطعام والشراب المسكرات والنجاسات، وما فيه إضرار بالصحة؛ كالسموم، فإذا ثبت قطعا أو بظن غالب أن في مطعوم أو مشروب مادة مسكرة أو نجسة أو مضرة بالصحة حرم وإلا فلا يحرم، ومدار ثبوت ذلك على المختصين والمسؤولين عن الشؤون الصحية، ويستوي في ذلك المشروبات الغازية والأجبان وغيرها، والله أعلم. الدرر البهية من الفتاوى الكويتية، (١٠/ ٣٥).
(¬١) فقه المعاملات (٣/ ١٠٠).
هل يصح شراء طائرات وتأجيرها لشركة طيران يقضي نظامها بتقديم الخمور وبيعها لركابها؟
الجواب: سبق للهيئة أن أبدت رأيها في مسألة شراء الطائرات وبيعها لشركات الطيران التي يقوم نظامها على بيع الخمور للركاب وقد انتهت تلك الفتوى إلى أن الأصل في الأشياء الإباحة إلا إذا كان المتيقن عند التعاقد بدلالة الحال أن =


٩ - وقد استدلت دار الإفتاء المصرية على حل التجارة في الدخان بهذه القاعدة، وهي الأصل في الأشياء الإباحة (¬١).

= المقصود هو استخدامها في محرم فإن العقد يكون محرما لما يترتب عليه من ارتكاب المحظور والتعاون على الإثم المنهي عنه شرعا وهذا عام وكل ما يقصد به الحرام للأحاديث النبوية الصحيحة المشار إليها في الفتوى وترى الهيئة أن تلك الفتوى تنطبق على حالة شراء الطائرات وتأجيرها لشركات الطيران لأن المقصد الأساسي من استخدام الطائرات هو نقل الركاب والبضائع وهو أمر مباح شرعا ولكنها كغيرها من الأشياء والسلع قد تستخدم في محرم كبيع الخمور لركاب الطائرات فإذا تيقن البنك أن نظام الشركة طالبة التأجير هو أنها تبيع الخمور في طائراتها فإنه لا يجوز للبنك شراء الطائرة بقصد تأجيرها لتلك الشركة مع ملاحظة أن مسئولية البنك في حالة التأجير أولى بعدم الجواز وأدخل في باب التحريم شرعا لأنه ما زال مالكا للطائرة وتقع عليه مسئولية مباشرة من استخدام طائرته في محرم، [المصدر: كتاب الفتاوى الشرعية في المسائل الاقتصادية بيت التمويل الكويتي فتوى رقم (٣٦)].
(¬١) نص الفتوى فتاوى دار الإفتاء المصرية (٧/ ٢٤٦).
المبادئ:
١ - الدخان مكروه كراهة تنزيه إلا لعارض، والكراهة التنزيهية تجامع الإباحة.
٢ - التجارة فى الدخان مباحة على الراجح والربح الناتج منها حلال طيب.
السؤال: شخص قال أرجو الإفادة عن حكم الله فى تجارة الدخان وعما يتبع ذلك من الكسب الناتج عن هذه التجارة، حيث إن الحاجة ماسة جدا إلى معرفة ذلك.
الجواب: الحمد لله وحده، والصلاة والسلام على من لا نبي بعده. اطلعنا على هذا السؤال المؤرخ فى الثانى من شهر ديسمبر سنة ١٩٤٧ والمتضمن الاستفتاء عن حكم الشريعة الغراء فى تجاره الدخان والكسب الناتج منها ونقول اعلم أن حكم تعاطى الدخان حكم اجتهادى.
وقد اختلفت فيه آراء الفقهاء والحق عندنا. كما فى رد المحتار أنه الإباحة، وقد أفتى بحله من يعتمد عليه من أئمة المذاهب الأربعة. =


=كما نقله العلامة الأجهورى المالكى فى رسالته، وقال العلامة عبد الغنى النابلسى فى رسالته التى ألفها فى حله: إنه لم يقم دليل شرعى على حرمته أو كراهته. ولم يثبت إسكاره أو تفتيره أو أضراره بعامة الشاربين حتى يكون حراما أو مكروها تحريما فيدخل فى قاعدة الأصل ى الأشياء الإباحة؛ بل قد ثبت خلاف ذلك وفى الأشباه عند الكلام على قاعدة الأصل فى الأشياء الإباحة أو التوقف.
أن أثر ذلك يظهر فيما أشكل أمره ومنه الدخان. وفى رد المحتار أن فى إدخاله تحت هذه القاعدة إشارة إلى عدم تسليم إسكاره وتفتيره وإضراره كما قيل وإلى أن حكمه دائر بين الإباحة والتوقف، والمختار الأول لأن الراجح عند جمهور الحنفية والشافعية كما فى التحرير أن الأصل الإباحة إلا أنه كما قال العلامة الطحطاوى يكره تعاطيه كراهة التحريم لعارض، ككونه فى المسجد للنهى الوارد فى الثوم والبصل وهو ملحق بهما وكونه حال القراءة لما فيه من الإخلال بتعظيم كتاب الله تعالى انتهى موضحا وأشار بالنهى المذكور إلى ما فى صحيح البخارى عن ابن عمر ﵄ أن النبى ﷺ قال فى غزوة خيبر من أكل من هذه الشجرة يعنى الثوم فلا يقربن مسجدنا، وعن جابر بن عبد الله أن البنى ﷺ قال من أكل ثوما أو بصلا فليعتزل مسجدنا وليقعد فى بيته، والعلة فى النهى كراهة الرائحة وإيذاء المسلمين بها فى المساجد.
ولا شك أن للدخان أيضا رائحة مستكرهة عند من لا ستعمله فيكره تعاطيه فى المسجد للعلة المذكورة كما يكره لأجلها غشيان المساجد لمن أكل الثوم والبصل ونحوهما من المأكولات ذات الرائحة الكريهة التى تبدو بالتنفس والجشاء ما دامت فى المعدة.
ويكره تعاطيه أثناء القراءة لكل من التالى والسامع لتحقق العلة المذكورة فيهما.
والكراهة لعارض لا تنافى حكم الإباحة فى عامة الأحوال وقول العمادى بكراهة استعمال الدخان محمول كما ذكره أبو السعود على الكراهة التنزيهية وقول الغزى الشافعى بحرمته قد ضعفه الشافعية أنفسهم ومذهبهم أنه مكروه كراهة تنزيه إلا لعارض، والكراهة التنزيهية تجامع الإباحة، ومن ذلك يعلم أن الاتجار فيه اتجار فى مباح على الراجح، وإن الربح الناتج عنه حلال طيب، والله ﷾ أعلم


١٠ - ومنها طهارة عطور الكولونيا؛ لأن الأصل الإباحة والطهارة (¬١).
١١ - إباحة الجيلاتين الداخل في صناعة الأغذية ما لم يكن من خنزير، أو ميتة، لكن لو كان مجهولًا فالأصل الإباحة (¬٢).
وذهب البعض إلى الجواز مطلقًا؛ لأن الصناعات قد نقلته إلى عين أخرى، وهذا اختيار لجنة الفتوى الكويتية (¬٣).

(¬١) فتاوى دار الإفتاء المصرية، دار الإفتاء المصرية، (٨/ ٤١٣). انظر: فتاوى إسلامية، ابن باز وآخرون (٥/ ١٦٥٢).
(¬٢) موسوعة صناعة الحلال (٣/ ١٤٤).
وأمَّا إذا كان الجيلاتين مجهول الأصل؛ هل هو من حيوان، أو من غيره؟ وهل تمَّ علاجه أو لم يتمَّ؟
فالظاهرُ أنَّه مباح الاستعمال؛ لعموم البَلْوَى، وجهالة الأصل، ولأنَّ أغلب هذه الموادّ المُصنَّعة تكون قد جرى عليها معالجة؛ حتَّى تتحوَّل عن أصلها، ولأنَّ (الأصل في الأشياء الإباحة) من فتاوى الشبكة.
(¬٣) الدرر البهية من الفتاوى الكويتية (١٠/ ٣٦).
- دخول شحم الخنزير المتحول (الجلاتين) في بعض الأطعمة:
٢٧٢٠ - عرض على اللجنة الاستفتاء المقدَّم من السيد/ محمد، ونصُّه:
هناك بعض المنتجات الدوائية والغذائية التي يدخل في تركيبها (الجلاتين)، ومعلوم أن (الجلاتين) قد يستخلص من شحوم الخنزير، علمًا بأن صناعة هذه المنتجات تغير من خصائص المادة الأصلية، نتيجة تفاعلها الحراري والكيميائي، فهل يجوز تناول هذه المنتجات؟
أجابت اللجنة بما يلي:
ذهب الحنفية والمالكية وهو رواية عن أحمد إلى أن نجس العين يطهر بالاستحالة، فرماد النجس لا يكون نجسًا، ولا يعتبر نجسًا، ملحًا كان أو حمارًا أو خنزيرًا أو غيرهما، ولا نجس وقع في بئر فصار طينًا، وكذلك الخمر إذا صارت خلًا سواء بنفسها أو بفعل إنسان أو غيره؛ لانقلاب العين، ولأن الشرع =


١٢ - ومنها أن الأصل الإباحة في كل أنواع الرياضة واللعب، ما لم يدل دليل على تحريم نوع معين منها (¬١).
١٣ - تشقير الحواجب جائز وسائر أنواع الزينة للمرأة مباحة على من أباح الله لها ذلك، ومنه الكوافير مالم يكن فيه كشف للعورات، ومنه إباحة الباروكة للزوج، ومنه شفط الدهون.
١٤ - ويحرم تغيير الأنف وكل ما فيه تغيير لخلق الله، فهو حرام.
١٥ - إباحة عقود الاتصالات والإنترنت، والمتاجرة بها وبخدماتها؛ لأن الأصل الحل، وما قد يستعمل بها من الحرام عارض لا يحرم الأصل.
١٦ - ومنها جواز العمل في شركات الأسلحة ببلاد الكفار، أو تقديم الخدمات الطبية للجيش إن لم يكن محاربا للمسلمين (¬٢).
١٧ - ومنها جواز ترجمة القرآن إلى لغات العالم (¬٣).
١٨ - ومنها إباحة أنواع المعاملات المالية والبنكية والتجارية، إلا ما دخل تحت أصول التحريم الستة وهي: جواز استعمال سندات

= رتب وصف النجاسة على تلك الحقيقة، فينتفي بانتفائها، فإذا صار العظم واللحم ملحًا أَخَذَ حكم الملح؛ لأن الملح غير العظم واللحم، ونظائر ذلك في الشرع كثيرة منها: العلقة فإنها نجسة، فإذا تحولت إلى المضغة تطهر، والعصير طاهر فإذا تحول خمرًا ينجس؛ فيتبين من هذا: أن استحالة العين تستتبع زوال الوصف المرتب عليها؛ لذا فإن (الجلاتين) يعتبر مادة مستحيلة، فهو غير الجلد والعظم الذي استخرج منهما، وعلى هذا؛ فإنه يباح صنعه وأكله وبيعه وشراؤه. والله أعلم، [٢٣/ ٢٩٥/ ٧٤٩٩].
(¬١) الدرر البهية من الفتاوى الكويتية (١٠/ ١٣٩).
(¬٢) فتاوى واستشارات موقع الإسلام اليوم، (١٦/ ١٤٧)
(¬٣) مجلة الجامعة الإسلامية بالمدينة النبوية، (٢٩/ ٢٥٥).


المقارضة بصيغتها الشرعية ولها حكم المضاربة وتطرح للتداول بترتيب معين حسب الشروط الشرعية، وبهذا صدر قرار المجمع الفقهي (¬١).
١٩ - ومنها جواز تحنيط الحيوان للزينة، أو التشريح (¬٢).
٢٠ - ومنها جواز لبس الحرير الصناعي.
٢١ - ومنه جواز تنظيم النسل المؤقت عند الحاجة بتراضي الزوجين ونص قرار مجمع الفقه على:
«يجوز التحكم المؤقت في الإنجاب بقصد المباعدة بين فترات الحمل، أو إيقافه لمدة معينة من الزمان إذا دعت إليه حاجة معتبرة شرعًا بحسب تقدير الزوجين عن تشاور بينهما وتراض، بشرط أن لا يترتب على ذلك ضرر، وإن تكون الوسيلة مشروعة، وإن لا يكون فيها عدوان على حمل قائم. والله أعلم» (¬٣).
٢٢ - جواز التداوي باليرقات الميتة في الجروح المزمنة (¬٤).

(¬١) مجلة مجمع الفقه الإسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإسلامي بجدة، (٤/ ١٧٢٨).
(¬٢) فتاوى الشبكة الإسلامية، (٦/ ١٨٤٠). وقد استدلت الشبكة في فتاوها بالقاعدة في كثير من المسائل منها مشاهدة المسلسلات الهادفة بشروط، ومنها جواز تناول حبوب التنحيف إن لم يضر.
(¬٣) مجلة مجمع الفقه الإسلامي (٥/ ٥٤٨).
(¬٤) موسوعة صناعة الحلال (٣/ ٢٣٨).
- العلاج باليرقة للمرضى من الجروح المزمنة:
(١٠٩٦) مذكرة أعضاء لجنة الفتوى التابعة للمجلس الوطني للشؤون الدينية الإسلامية الماليزية عدد ٩٨ من ١٣ إلى ١٥ فبراير ٢٠١٢ م قد ناقشت حكم العلاج باليرقة (Maggot Debridement Therapy)  للمرضى من الجروح المزمنة؛ فقررت اللجنة النتائج على النحو الآتي: =


٢٣ - استعمال أنواع الزيوت النباتية في الزينة والمكياج وغيرها (¬١).

=بعد الاطلاع على الأدلة والحجج والآراء المطروحة، أكدت اللجنة على أن الإسلام لا يمنع المسلمين من العلاج والتداوي، بل أمرهم بذلك؛ كما في الحديث عن النبي ﷺ عندما سئل عن حكم التداوي: فقالوا: (يا رسول الله؛ هل علينا جناح أن لا نتداوى؟ قال: تداووا عباد الله؛ فإن الله سبحانه لم يضع داء إلا وضع معه شفاء، إلا الهرم) رواه ابن ماجه. إن هذا التأكيد يتماشى مع القاعدة الفقهية التي تنص على أن (الضرر يزال)، وأكدت اللجنة على أن (الأصل في الحيوان الطهارة، ما عدا الخنزير والكلب)، وهذا الأصل يتفق مع القاعدة الفقهية التي تنص على أن (الأصل في الأشياء الإباحة حتى يدل الدليل على التحريم). وأكدت اللجنة على طهارة الميتة من الحيوانات التي ليس لها الدم، وهذا يعني أن اليرقات الميتة المستعملة في عملية العلاج طاهرة؛ لأن جسم اليرقات لا يحتوي على الدم؛ ولذلك فإنه لا يؤثر على طهارة عبادة المريض الذي خضع لعملية العلاج باليرقة؛ وبناء عليه؛ قررت اللجنة على أنه يجوز العلاج باليرقة للمرضى من الجروح المزمنة، وإن العبادة التي يقوم بها المريض -وخاصة الصلاة- أثناء العلاج صحيحة.
وقررت اللجنة أيضا على أنه يجوز لهذا المريض أن يتيمم من الحدث الأكبر والحدث الأصغر؛ لمنع الضرر عند التعرض للماء لأعضاء المريض، وللمزيد من المعلومات يمكن للمريض الرجوع إلى دليل التيمم والوضوء والصلاة للمرضى، الذي نشرته مصلحة الشؤون الإسلامية الماليزية (JAKIM).
[قرارات مذاكرة لجنة الفتوى بالمجلس الوطني للشؤون الإسلامية الماليزية (ص ٦٧ - ٦٨)]
*وانظر: فتوى رقم (١٩٧).
(¬١) موسوعة صناعة الحلال (٣/ ٢٦٩).
- استعمال زيوت بعض النباتات والعسل وبودرة التلك وغيرها في أدوات التجميل:
(١١٣٣) السؤال: ما حكم استعمال المواد التالية في صناعة أدوات التجميل: زيت الزيتون، الفازلين، بودرة التلك، جليسرين، عسل النحل، صمغ الأروكاربا، زيت اللوز، زيت الصنوبر، الخلنجان، المردقوش؟ =


٢٤ - يجوز استعمال حبوب التنحيف إن لم يكن هناك ضرر على الجسم. (¬١)

نماذج من الفتاوى المعاصرة المعتمدة على القاعدة:
سأذكر هنا نصوصًا في الفتاوي عن فقهاء العصر أفرادًا وهيئات، بنيت الفتوى في المسألة على القاعدة.

النموذج الأول: فتاوى العلامة محمد بن إسماعيل العمراني:
وقد اخترت من النماذج شيخنا العلامة العمراني -عليه رحمة والله- واخترت له عدة نماذج فمن ذلك:
- وقد استدل شيخنا العمراني بالقاعدة في الكثير جدًا من فتاواه فمن ذلك (¬٢):
س: «هل يجوز قطع الأشجار التي فوق قبور الموتى أم أنه لا يجوز؟
ج: لا مانع من قطعها؛ لأن الأصل الإباحة، بشرط أن لا يدوس الغير برجليه، أو برجله، ومن ادعى التحريم فعليه بالدليل الصحيح الصريح الخالي عن المعارضة».
نقل القدم:
«الأصل الإباحة في أعمال التجارة:
س: رجل يريد شراء محل تجاري في مكان حساس، ولكنه سيزيد

= الجواب: الحمد لله والصلاة والسلام على سيدنا رسول الله.
ليس في هذه المواد مادة محرمة شرعا، ويباح استعمالها فيما يتعلق بالإنسان؛ وذلك لأن (الأصل في الأشياء الإباحة)، ولا يوجد ما يدل على حرمتها شرعا. والله تعالى أعلم فتاوى دائرة الإفتاء الأردنية (رقم ٤٥٣)]
(¬١) إسلام ويب رقم الفتوى. ٧٦٦٦٢
(¬٢) نيل الأماني من فتاوى القاضي محمد بن إسماعيل العمراني ذبيان (١/ ٤٩٤).


ضعف قيمة المحل؛ لأنه في موقع، حساس فهل هو من نقل القدم، أم أنه من التراضي في البيع والشراء؟
ج: الأصل الإباحة في البيع والشراء» (¬١).
«جواز الكشف عن نوع الجنين طبيًا، وهو في بطن أمه.
س: هل يجوز الكشف على الجنين لمعرفة نوع الجنين بدون مرض، وهل يجوز في المرض؟
ج: الأصل الإباحة، حتى يرد دليل بالمنع» (¬٢).

النموذج الثاني: من فتاوى الهيئات:
اخترت فتوى عن اللجنة الدائمة:
هل يأكل الحية إذا لم يخف سمها؟
ج ١: الأصل في الأشياء الإباحة إلا ما دل الدليل الشرعي على تحريمه، والتحريم، كما يستفاد من النهي المتجرد عن القرائن التي تصرفه عن دلالته الأصلية، كذلك يستفاد التحريم من الأمر بالقتل، والحية من الدواب التي أمر بقتلها، فعن عائشة ﵂ قالت: قال رسول الله ﷺ: «خمس فواسق يقتلن في الحل والحرم: الحية والغراب الأبقع والفأرة والكلب العقور والحديا» رواه أحمد ومسلم وابن ماجه والترمذي (¬٣).
والحمد لله أولا وآخرًا.

(¬١) نيل الأماني من فتاوى القاضي محمد بن اسماعيل العمراني ذبيان، (٢/ ٢٦٢).
(¬٢) المرجع نفسه (٢/ ٤١٩).
(¬٣) اللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء.


الباب السادس
القاعدة الكبرى العادة محكمة
القواعد المتعلقة بها:
١ - الممتنع عادة كالممتنع حقيقة.
٢ - استعمال الناس حجة.
٣ - التعيين بالعرف كالتعيين بالنص.
٤ - العبرة للغالب الشائع لا للنادر.
٥ - الحقيقة تترك بدلالة العادة.
٦ - المعروف عرفا كالمشروط شرطا.
٧ - المعروف بين التجار كالمشروط.
٨ - لا ينكر تغير الفتوى بتغير الزمن.
٩ - التابع تابع.


الفصل الأول: قاعدة العادة محكمة
قاعدة العادة محكمة من أهم وأكبر قواعد الشرع ومحل إجماع بين العلماء وسنتكلم عنها من خلال مبحثين:
المبحث الأول قاعدة: العادة محكمة التعريف والمستند والبناء الفقهي.
المبحث الثاني: الأثر الصناعي المعاصر للقاعدة.


المبحث الأول قاعدة: العادة محكمة التعريف والمستند والبناء الفقهي
المطلب الأول: ما هو العرف والعادة؟
العرف لغة: ضد النكر، يقال أولاه عرفا، أي معروفا، والعرف والعارفة والمعروف واحد ضد النكر، وهو كل ما تعرفه النفس من الخير وتبسأ به وتطمئن إليه، .. وقوله تعالى وصاحبهما في الدنيا معروفا، أي مصاحبا معروفا، قال الزجاج المعروف هنا ما يستحسن من الأفعال، ما تكرر وعاد واطمأنت إليه النفوس، قال الزجاج: المعروف هنا ما يستحسن من الأفعال. وقوله تعالى: ﴿وَأْتَمِرُوا بَيْنَكُمْ بِمَعْرُوفٍ﴾ [الطلاق: ٦]، قيل في التفسير: المعروف الكسوة والدثار ونحو ذلك مما جرى به العرف، وقوله تعالى: ﴿وَصَاحِبْهُمَا فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفًا﴾ [لقمان: ١٥] أي مصاحبا معروفا (¬١).
ومن خلال هذا يمكن تعريفه اصطلاحا بما قاله الجرجاني، العرف: ما استقرت النفوس عليه بشهادة العقول، وتلقته الطبائع بالقبول، وهو حجة أيضًا، لكنه أسرع إلى الفهم، وكذا العادة، هي ما استمر الناس عليه على حكم العقول وعادوا إليه مرة بعد أخرى (¬٢).

(¬١) لسان العرب (٩/ ٢٣٩).
(¬٢) التعريفات للجرجاني (ص ١٤٩)


تعريف العادة:
أما العادة، فهي لغة: ما تكررت وصارت ديدنا، وسميت العادة عادة؛ لأن صاحبها لا يزال معاودا لها (¬١).
يقال ما زال هذا دابك، ودينك، وديدنك، وديدبونك، ومرنك، وهجيراك، وإهجيراك، وطرقتك أي: عادتك، ويقال تلك الفعلة من فعلات فلان مَطِرة أي: عادة من خير وشر (¬٢).
وهي في الاصطلاح ما تقدم عن الجرجاني.

معنى العادة محكمة:
هذه القاعدة معناها أن العرف الجاري بين الناس يعتبر قانونا يرجع إليه حال التنازع معنى محكمة أي هي المرجع عند النزاع.
وهي في الحقيقة تستعمل في مواطن النزاع وغيره؛ لأن المجتمع يجري في تعامله وتصرفاته مع بعض وفق ما جرت به الأعراف والعادات، فإن اختلفوا في أمر من ذلك كانت العادة حكما بينهم (¬٣).

(¬١) مجمل اللغة لابن فارس (ص ٦٣٥).
(¬٢) المنتخب من كلام العرب (ص ٤٠٣) وانظر: تهذيب اللغة للأزهري (٣/ ٨٣).
الصحاح تاج اللغة وصحاح العربية (١/ ١٢٣). مجمل اللغة لابن فارس (ص ٣١٩). وفي معجم الفروق اللغوية= الفروق اللغوية بترتيب وزيادة (ص ٣٤٥). =
=الفرق بين العادة والعرف: الفرق بينهما أن العرف: يستعمل في الألفاظ.
والعادة تستعمل في الافعال» مجمل اللغة لابن فارس (ص ٣١٩).
(¬٣) درر الحكام في شرح مجلة الأحكام (١/ ٤٤).


المطلب الثاني: سر هذه القاعدة وأهميتها الكبيرة ومستندها
الشريعة الإسلامية شريعة تتعامل مع الحياة وواقعها والإنسان وقضاياه بحيوية ومرونة فليست مجرد نظريات فكرية فلسفية قابعة في الإطار الذهني، أو صفحات الكتب.
فهي شريعة الحياة والواقع والإنسان.
ومن خلال الشريعة تدار الحياة والحضارة والعمارة وتبني القيم والأخلاق والمكارم ويقوم العدل ويعطى كل ذي حق حقه ويمنع الظلم ويدفع الضرر والفساد.
وهذه القاعدة هي جزء من منظومة الشريعة ولذلك فهدفها:
١ - رعاية العادات البشرية القويمة.
٢ - ترقية هذه العادات إلى قانون مجتمعي حاكم على تخاطبات الإنسان وعلاقاته وتعاقداته وتعامله وتصرفاته.
٣ - وهي بهذا تحقق الأمن المجتمعي الشامل وتدفع الخلاف والضرر والبغي والعدوان على الآخرين وترعي الحقوق والمكارم بسلاسة تامة بوعي مجتمعي أقره الشرع ليكون قانونا اجتماعيا عاما فصار المجتمع حاكما لنفسه بذلك.
٤ - الحد من الخصومات المرفوعة أمام القضاء والدولة.
٥ - إن الشريعة بهذا تحترم الإنسان وتكرمه باحترام عاداته الاجتماعية القويمة التي ليس فيها ظلم، أو جور، أو ضرر على النفس، أو الغير أو انحراف بالفطرة الإنسانية.


أما مستنداتها:
١_ أمر الله ورسوله بالعرف والعمل به، وقامت الأدلة عليها من الكتاب، والسنة والإجماع
قال تعالى: ﴿خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ﴾ [الأعراف: ١٩٩
قال القرطبي: هذه الآية من ثلاث كلمات، تضمنت قواعد الشريعة في المأمورات والمنهيات.
فقوله: ﴿خُذِ الْعَفْوَ﴾ دخل فيه صلة القاطعين، والعفو عن المذنبين، والرفق بالمؤمنين، وغير ذلك من أخلاق المطيعين.
ودخل في قوله: ﴿وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ﴾ صلة الأرحام، وتقوى الله في الحلال والحرام، وغض الأبصار، والاستعداد لدار القرار.
وفي قوله: ﴿وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ﴾ الحض على التعلق بالعلم، والإعراض عن أهل الظلم، والتنزه عن منازعة السفهاء، ومساواة الجهلة الأغبياء، وغير ذلك من الأخلاق الحميدة والأفعال الرشيدة (¬١).
قال أبو جعفر: والصواب من القول في ذلك أن يقال: إن الله أمر نبيه ﷺ أن يأمر الناس بالعرف، وهو المعروف في كلام العرب، مصدر في معنى: المعروف.
يقال: أوليته عُرْفًا، وعارفًا، وعارفةً كل ذلك بمعنى: المعروف.
فإذا كان معنى العرف ذلك، فمن المعروف صلة رحم من قطع، وإعطاء من حرم، والعفو عمن ظلم. وكل ما أمر الله به من الأعمال، أو ندب إليه، فهو من العرف. ولم يخصص الله من ذلك معنى دون معنى;

(¬١) تفسير القرطبي (٧/ ٣٤٤).


فالحق فيه أن يقال: قد أمر الله نبيه ﷺ أن يأمر عباده بالمعروف كله، لا ببعض معانيه دون بعض (¬١).
قال المرداوي: معناه: كل ما عرفته النفوس مما لا ترده الشريعة (¬٢).
٢_ ﴿فَكَفَّارَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ أو كِسْوَتُهُمْ﴾ [المائدة: ٨٩].
٣_ ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لِيَسْتَأْذِنْكُمُ الَّذِينَ مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ وَالَّذِينَ لَمْ يَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْكُمْ ثَلاثَ مَرَّاتٍ مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ وَحِينَ تَضَعُونَ ثِيَابَكُمْ مِنَ الظَّهِيرَةِ وَمِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشَاءِ﴾ [النور: ٥٨].
٤_ ومن السنة حديث عائشة ﵂: " أن هند بنت عتبة ﵂ قالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني وولدي إلا ما أخذت منه، وهو لا يعلم، فقال: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" (¬٣).
فيه اعتماد العرف في الأمور التي لا تحديد فيها من قبل الشرع.
٥_ ومن الأدله حديث: الوزن وزن أهل مكة، والمكيال مكيال أهل المدينة (¬٤).
٦_ رد النبي ﷺ من سألته عن الحيض إلى عادة النساء.

(¬١) تفسير الطبري = جامع البيان ط دار التربية والتراث (١٣/ ٣٣١).
(¬٢) التحبير شرح التحرير للمرداوي ونسبه لابن عطية ولم أجده في تفسيره (٨/ ٣٨٥٢).
(¬٣) أخرجه البخاري (فتح الباري/ ٩/ ٥٠٧) ومسلم (٣/ ١٣٣٨).
(¬٤) الإحسان في تقريب صحيح ابن حبان (٨/ ٧٧): عن ابن عباس قال: قال رسول الله ﷺ: «الوزن وزن مكة، والمكيال مكيال أهل المدينة».


ومن خلال تتبع استعمال القرآن للعرف والمعروف تبين أهمية هذه القاعدة.
ففي المسائل الجنائية يقول تعالى: ﴿فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيء فَاتِّبَاعُ بِالمَعرُوفِ﴾ [البقرة: ١٧٨].
وفي توزيع الثروة والوصية يقول تعالى: ﴿الوَصِيَّةُ لِلوَالِدَينِ وَالأَقرَبِينَ بِالمَعرُوفِ﴾ [البقرة: ١٨٠].
وفي دائرة الأسرة الكثير. وعلة ذلك أن القاعدة اجتماعية، فهي حاكمة على هذه المسائل.
فمن ذلك قوله تعالى:
١ - ﴿وَلَهُنَّ مِثلُ الَّذِي عَلَيهِنَّ بِالمَعرُوفِ وَلِلرِّجَالِ عَلَيهِنَّ دَرَجَة وَاللَّهُ عَزِيزٌ حَكِيمٌ﴾ [البقرة: ٢٢٨].
٢ - ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمسَاكُ بِمَعرُوفٍ أَوْ تَسرِيحُ بِإِحسَان﴾ [البقرة: ٢٢٩].
٣ - ﴿وَإِذَا طَلَّقتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمسِكُوهُنَّ بِمَعرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعرُوف﴾ [البقرة: ٢٣١].
٤ - ﴿فَلَا تَعضُلُوهُنَّ أَنْ يَنكِحنَ أَزوَاجَهُنَّ إذا تَرَاضَوا بَينَهُم بِالمَعرُوفِ﴾ [البقرة: ٢٣٢].
٥ - ﴿وَعَلَى المَولُودِ لَهُ رِزقُهُنَّ وَكِسوَتُهُنَّ بِالمَعرُوفِ لَا تُكَلَّفُ نَفسٌ إلا وُسعَهَا لَا تُضَارَّ وَالِدَةُ بِوَلَدِهَا، ولا مَولُود لَهُ بِوَلَدِهِ وَعَلَى الوَارِثِ مِثلُ ذَلِكَ، فإن أَرَادَا فِصَالًا عَنْ تَرَاض مِّنهُمَا وَتَشَاوُر فلا جُنَاحَ عَلَيهِمَا وَإِنْ أَرَدتُّم أَنْ تَستَرضِعُو ا أَولَادَكُم، فلا جُنَاحَ عَلَيكُم إذا سَلَّمتُم مَا آتَيتُم بِالمَعرُوفِ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَاعلَمُو ا أَنَّ اللَّهَ بِمَا تَعمَلُونَ بَصِير ٢٣٣﴾ [البقرة: ٢٣٣].
٦ - ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيكُم فِيمَا فَعَلنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالمَعرُوفِ﴾ [البقرة: ٢٣٤].
٧ - ﴿وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى المُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى المُقتِرِ قَدَرُهُ مَتَاعَا بِالمَعرُوفِ حَقًّا عَلَى المُحسِنِينَ﴾ [البقرة: ٢٣٦].


٨ - ﴿وَلَكِنْ لَا تُوَاعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلَّا أَنْ تَقُولُوا قَولا مَّعرُوفا﴾ [البقرة: ٢٣٥].
٩ - ﴿وَلِلمُطَلَّقَاتِ مَتَاعُ بِالمَعرُوفِ حَقًّا عَلَى المُتَّقِينَ﴾ [البقرة: ٢٤١].
١٠ - ﴿وَعَاشِرُوهُنَّ بِالمَعرُوفِ﴾ [النساء: ١٩].
١١ - ﴿وَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِالمَعرُوفِ﴾ [النساء: ٢٥].
١٢ - ﴿وَابتَلُوا اليَتَامَى حَتَّى إذا بَلَغُوا النِّكَاحَ، فإن آنَستُم مِّنهُم رُشدا فَادفَعُو ا إِلَيهِم أَموَالَهُم وَلَا تَأكُلُوهَا إِسرَافا وَبِدَارًا أَنْ يَكبَرُوا وَمَنْ كَانَ غَنِيّا فَليَستَعفِف وَمَنْ كَانَ فَقِيرا فَليَأكُل بِالمَعرُوفِ فَإِذَا دَفَعتُم إِلَيهِم أَموَالَهُم فَأَشهِدُوا عَلَيهِم وَكَفَى بِاللَّهِ حَسِيبا﴾ [النساء: ٦].
١٣ - ﴿لَا خَيرَ فِي كَثِير مِنْ نَّجوَاهُم إلا مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعرُوفٍ أَوْ إِصلَاحِ بَينَ النَّاسِ وَمَنْ يَفعَل ذَلِكَ ابتِغَا ءَ مَرضَاتِ اللَّهِ فَسَوفَ نُؤتِيهِ أَجرًا عَظِيما﴾ [النساء: ١١٤].
١٤ - ﴿وَإِنْ جَاهَدَاكَ عَلَى أَنْ تُشرِكَ بِي مَا لَيسَ لَكَ بِهِ عِلم فلا تُطِعهُمَا وَصَاحِبهُمَا فِي الدُّنيَا مَعرُوفا﴾ [لقمان: ١٥].
١٥ - ﴿فَلَا تَخضَعنَ بِالقَولِ فَيَطمَعَ الَّذِي فِي قَلبِهِ مَرَض وَقُلنَ قَولا مَّعرُوفا﴾ [الأحزاب: ٣٢].
١٦ - ﴿فَإِنْ أَرضَعنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَأتَمِرُوا بَينَكُم بِمَعرُوف﴾ [الطلاق: ٦].
١٧ - ﴿فَإِذَا بَلَغنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمسِكُوهُنَّ بِمَعرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعرُوف﴾ [الطلاق: ٢].

المطلب الثالث: العرف أنواعه وشروطه وتعارضه
ينقسم العرف من حيث الاعتبار إلى ثلاثة أقسام:
١ - ما ورد في الشرع اعتباره كوضع الدية على العاقلة.


٢ - ما جاءت الأدلة بنفية كعادات الجاهلية التي أبطلها الشرع من طواف العريان والجمع بين الأخوات ونكاح ما نكح الآباء.
٣ - ما لم يرد نص بنفيه، أو إثباته، وهذا هو المراد بهذه القاعدة وفيها كلام الفقهاء.
وينقسم العرف إلى قولي وفعلي فالقولي معتبر في القضاء والمعاملات والعقود وغيرها ولذلك قسموا الحقائق اللفظية إلى حقيقة لغوية وشرعية وعرفية ويحمل كل لفظ على حقيقته في عرف وعادة من استعمله.
وينقسم كذلك إلى فعلي قال ابن عابدين:
العرف عملي وقولي، فالأول: كتعارف قوم على أكل البر ولحم الضأن، فإذا قال: اشتر لي طعاما، أو لحما انصرف إلى البر ولحم الضأن عملا بالعرف العملي (¬١).
وينقسم كذلك إلى عرف عام وخاص فالأول ما تعارف عليه الناس كتعارف العرب وعاداتهم والخاص ما تعارف عليه قبيلة معينة، أو طائفة كتعارف النحاة على أن الرفع الضم، وهو عند الفقهاء رفع اليدين في الصلاة.

شروط العمل بالعادة:
للعمل بالعادة والعرف شروط واعتبارات يجب أن تكون متوفرة لصحة العمل بالقاعدة وهي: (¬٢)
١ - أن تكون عادة مطردة، قال إمام الحرمين: كل ما يتضح فيه اطراد العادة، فهو المُحَكَّم ومضمره كالمذكور صريحًا. (¬٣)

(¬١) مجموعة رسائل ابن عابدين (٢/ ١١٢).
(¬٢) الاشباه والنظائر للسيوطي (١/ ٢١٦ - ٢٠١ - ٢٠٤) الأشباه والنظائر لابن نجيم ٩٤، الموافقات للشاطبي ٢/ ٢٢٨ ط المكتبة التجارية ..
(¬٣) الأشباه والنظائر للسيوطي (١/ ٢٠١).


٢ - العرف الذي تحمل عليه الألفاظ شرطه أن يكون عادة وعرفًا مقارنًا سابقًا دون المتأخر،، فلو طرأت نازلة نحو اختلافهم في تقديم جزء من المهر قبل الدخول، فهذه يرجع فيها للعادة والعرف السابق على العقد، فيقضي به، ولا يرجع للعرف الطارئ بعدْ.
٣ - عدم مخالفة الشرع، فإن العادة إذا كانت مخالفة للشريعة، فهي عادة باطلة لا يصح العمل بها، كعادة الهَجَر، وهو الذبح لإرضاء من بينه وبين آخر خصومة، وقد جرت العادة على هذا لدى بعض القبائل، وهو باطل.
٤ - عدم مخالفة شرط العاقدين، فإن العادة المخالفة للشروط الصريحة تعتبر عادة ملغاة. (¬١)
تعارض العرف واللغة:
الذي يظهر من تتبع كلام الفقهاء أن اللغة إن تعارضت مع العرف. أن المسألة تبنى على غلبة أحدهما على الآخر في اللفظ الذي جرى فيه التعارض.
فمن ذلك:
١_ من حلف لا يأكل البيض لا يدخل بيض السمك لأن العرف لا يتناوله وإن كانت اللغة تتناوله لأن العرف أظهر هنا.
٢_ لو حلف لا يأكل خبزا دخل كل خبز ولو لم يكن متعارفا على صناعته كخبر الأرز مثلا، لأن اللغة هنا أغلب وأظهر.
٣_ ولو حلف لا يدخل بيتا، إن كان بدويا غلبت اللغة لأنه يسمى بيتا بالأولى.
وإن كان من أهل الحضر فإنا لو غلبنا اللغة حنث بكل شيء حتى الخيمة مع أنهم لا يسمونها بيتا في العرف الحضري. وإن غلبنا العرف لا يحنث.

(¬١) الوجيز لشيخنا زيدان، ٨٦.


وعلى هذه المسائل جرت فتاوى العلماء وكان الشافعي تارة يلاحظ هذه وتارة هذا.
وقد علل الرافعي ذلك فقال: يتبع مقتضى اللغة تارة، وذلك عند ظهورها وشمولها، وهو الأصل. وتارة يتبع العرف إذا استمر واطرد.
وقال ابن عبد السلام: قاعدة الأيمان: البناء على العرف إذا لم يضطرب، فإن اضطرب فالرجوع إلى اللغة (¬١)

المطلب الرابع: استثمار الفقهاء للقاعدة
بنى الفقهاء عليها فروعا كثيرة جدا نذكر منها:
١ - ما لو انصرف من صلاته وسلم، ثم تذكر أن عليه سهوًا: إن كان تذكره عن زمن قريب سجد، وإلا فلا، والقريب والطويل يرجع بهما إلى العرف.
٢ - وكذا رجع جماعات من العلماء في تحديد السفر الرجوع إلى العرف، فما سماه العرف سفرًا، فهو سفر، وما لا فلا.
٣ - وكذا في حد الغنى وتعريفه، وكذلك في تعريف الفقر، وتحديد النفقات، ونحوها كالمسكن، واللباس راجعة إلى العرف، فما قاله أهل العرف لزم إعطاؤه للزوجة، ومن تجب على المرء نفقته ومؤنته.
٤ - والمرض الذي يجيز الفطر، وضبط المشقة من خوف، أو حر، أو برد، أو مطر ونحو ذلك مما يرخص عن حضور الجماعة ونحو هذه المسائل. والله أعلم

(¬١) الأشباه والنظائر - السيوطي (ص ٩٥).


وفروع هذه القاعدة كثيرة ذكرها العلماء في كتبهم كابن عبد السلام والسيوطي وابن نجيم.
وقد قال ابن القيم: العرف يجري مجرى النطق"، وقد جرى العرف مجرى النطق في أكثر من مائة موضع (¬١).
ثم سرد ذلك وقال: وهذا أكثر من أن يحصر، وعليه يخرج حديث عروة بن الجعد البارقي حيث «أعطاه النبي ﷺ دينارا يشتري له به شاة، فاشترى شاتين بدينار، فباع إحداهما بدينار، وجاءه بالدينار والشاة الأخرى، فباع وأقبض وقبض بغير إذن لفظي اعتمادًا منه على الإذن العرفي الذي هو أقوى من اللفظي في أكثر المواضع (¬٢).
قال الفقهاء كل ما ورد به الشرع مطلقًا، ولا ضابط له فيه، ولا في اللغة، يرجع فيه على العرف، ومثّلوه بالحرز في السرقة، والتفرق في البيع، والقبض، ووقت الحيض وقدره، والإحياء، والاستيلاء في الغصب، والاكتفاء في نية الصلاة بالمقارنة العرفية، بحيث يعد مستحضرًا للصلاة، وكذا المعاطاة، ومسألة الاستصناع، ودخول الحمامات العامة، وضابط القلة والكثرة في أمور كثيرة، وسن الحيض، والبلوغ، والإنزال، وأقل الحيض والنفاس والطهر، وغالبها، وأكثرها وغير ذلك (¬٣).

(¬١) إعلام الموقعين عن رب العالمين (٢/ ٢٩٧ ط العلمية).
(¬٢) المصدر نفسه (٢/ ٢٩٨).
(¬٣) الأشباه والنظائر للسيوطي، (١/ ٢١٩ - ١٩٣ - ١٩٤).


المبحث الثاني: الأثر الصناعي المعاصر
١ - جرت العادات على أن الطبيب يطلب إذنا خطيا من المريض لإجراء العملية، فإن عمل ذلك بدون إذن ضمن إلا في حالات الضرورة الاسعافية الطارئة التي يلزم معها تدخل عاجل.
٢ - جواز بيع الحقوق المعنوية واعتبارها أموالا نظرا لجريان العادة العالمية والعرف.
٣ - بيع بدل الخلو، أو ما يسمى نقل القدم راجع إلى العرف في ضبطه وهل يلزم إذن مالك العقار أم لا.؟
٤ - ما اعتبره السوق المالي مالا، فهو مال ولذلك لا تعتبر العملات الرقمية مالا إلى الآن لعدم اعتبارها مالا في العرف التجاري، والمالي العالمي. (¬١)
٥ - ما كان معتبرا لإجراء عقود المعاملات المعاصرة وجرى به العرف التجاري لزم.

(¬١) وقد صدرت عدة فتاوى من مجامع وهيئات في هذا الخصوص بالمنع على الحالة الراهنة وخلاصة ما توصلت إليه لجنتنا لجنة في دائرة الاجتهاد والفتوى في الاتحاد تقسيم النظر فيها إلى ثلاثة أقسام الأول المنع على الحالة الراهنة الثانية الجواز في المآل إن ارتفعت الموانع، الثالث الجواز عند الاضطرار.


٦ - وقف العملة الورقية جائز لجريان العادة اليوم على ذلك ويشرى بها أسهما وقفية، أو تكون للانتفاع بها في القرض الحسن ونحوه.
٧ - يخصص للموظفين أثناء الدوام وقت لأداء الصلوات وقضاء الحاجة وتناول إفطار ونحو ذلك، فهذه تعتبر ضمن العقد بدلالة العرف، ولو لم ينص عليها.
جاء في قواعد العز: وكذلك ما يستثنى من المنافع بحكم العرف كأوقات الصلاة، وأوقات الأكل والشرب، وقضاء الحاجات والليل فإنه مستثنى من مدة الاستئجار للخدمة (¬١)
٨ - دخول الحمامات العامة، أو المشتركة بين الموظفين يجري على العادة في استعمال الماء ومدة البقاء بالداخل، ولا ينبغي التأخر في الحمام لمطالعة الموبايل، كما شاع في عصرنا.
وقد نبه الفقهاء على مثل هذه فقال ابن عبد السلام: دخول الحمامات والقياسير والخانات إذا افتتحت أبوابها في الأوقات التي جرت العادة في الارتفاق بها فيها فإنه جائز، إقامة للعرف المطرد مقام صريح الإذن، ولا يجوز لداخل الحمام أن يقيم فيه أكثر مما جرت به العادة، ولا أن يستعمل من الماء أكثر مما جرت به العادة، إذ ليس فيه إذن لفظي، ولا عرفي، والأصل في الأموال التحريم ما لم يتحقق السبب المبيح (¬٢)
٩ - جرت العادة بين المتقدمين في مختلف الفنون نقل ألفاظ بعض في الشروح والحواشي بدون إحالة، أو عزو واختلف العرف الآن فصار من الانتحال العلمي الذي يعاقب عليه قضاء.

(¬١) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (٢/ ١٢٨).
(¬٢) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (٢/ ١٣٢).


١٠ - يحتاج الطلاب إلى برامج معينة، أو كتب، ولا يمكن الوصول إليها، أو شراؤها، أو يتعسر توفيرها بكميات مناسبة وأسعار متاحة للطلاب فيقومون بنسخها، أو تصوريها للاستعمال الشخصي.
أما نسخها للبيع التجاري، فلا يجوز؛ لأنه لا إذن فيه لا لفظًا، ولا عرفًا.
١١ - استعمال الانترنت من خلال واي فاي الخاص بالغير، أو في الأماكن العامة إن كان مفتوحا؛ لأن فتحه دليل على الإذن إلا إن صرح بالمنع، أو دلت الدلالة البينة على ذلك.
١٢ - جرت العادة على إرسال دعوات الوليمة والأعراس عبر الواتس وحكمها وجوب إجابة الدعوة، كما هو معلوم في الفقه.
١٣ - جرت العادة الاحتفال باليوم الوطني للدول، وهذه لا يتعلق بها منع شرعي؛ لأنها من العاديات والأصل الإباحة، ولا ينقل عنها إلا بناقل معتبر.
١٤ - المظاهرات المدنية في الدول التي تجيز ذلك من دول المسلمين لا مانع منها وليست من الخروج على ولي الأمر؛ لأن هذه من الحقوق المدنية في تلك الدول بخلاف ما لو صرح بالمنع، كما هو الحال في دول أخرى لا تسمح بذلك فيلتزم بالمنع رعاية للمصلحة العامة.
١٥ - من العادات الرسمية القيام أثناء السلام الوطني والذي يظهر لي عدم المنع.
١٦ - من العادات الرسمية المبتدعة تشييع الجنائز العسكرية بالموسيقى وهي مأخوذة من غير أهل الإسلام.
١٧ - من العادات العالمية اليوم يوم الأم والشجرة واليتيم والفقير، فهذا مباح، وهو نوع تذكير بما يتعلق بذلك من حق، أو حكم شرعي


١٨_ ومن العادات السيئة عيد الحب الذي يجري فيه الفسق والدعارة والاختلاط، وهو من عمل غير المسلمين، ولا يجوز لمسلم فعل ذلك.
١٩_ التحويل على الحساب يعتبر قبضا حكميا كالحقيقي، لأن القبض لم يحد له الشرع حدا فيرجح إلى العرف. وعلى هذا جرت قرارات المجامع والمعايير الشرعية
وقد ذكرت ذلك في منظومة المعايير:
قبضا حقيقيا وحكما صح في … شيك مصدق وقيد مصرفي
قاسوا على ما قد رآه المجمع … قسيمة الدفع وعندي يمنع
و قبض الشيك المصدق يقوم مقام القبض النقد الحقيقي بخلاف غير المصدق (¬١)
٢٠_ ومن العادات في عصرنا الاحتفال بعيد الميلاد الشخصي فما حكم ذلك؟ وقد تناولت موضوع الاحتفال بذكرى يوم ميلاد الشخص وتحقيق المقال رواية ودراية.

في استفتاء بعث إلي حاصله:
هذا جواب على فتوى من الأردن بعثها أحد الإخوة.
هل يجوز لزوجتي تلبية دعوة ذكرى ميلاد زميلتها؟
الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله الأمين، وبعد:
وبخصوص سؤالك فالجواب عنه:
أن من منع أن يحتفل الشخص بعيد مولده استدل بحديث (من تشبه

(¬١) المعايير الشرعية معيار رقم ١ التجارة في العملات. وانظر القواعد والضوابط المؤثرة في المعاملات المصرفية، نور القحطاني (ص ٦٨٨)، ط الريان.


بقوم، فهو منهم) (¬١) وقد ورد من حديث بن عمر وحذيفة وأنس ومن قول عمر ومرسل الحسن وبعد البحث والتقصي تبين عدم صحة الحديث وخلاصة ذلك:
أما حديث بن عمر، فهو ضعيف من جميع الطرق، وكذا حديث حذيفة ضعيف ومعل بالوقف، والصحيح أنه من قول حذيفة لا مرفوع، وأما قول عمر، فلا يحتمل الرفع لإمكان استنباطه، وأما مرسل الحسن فضعيف مع الارسال، ولم أتفرد بهذا التضعيف، بل ضعف الحديث السواد الأعظم من علماء الحديث فممن ضعفه البخاري معلقًا له تمريضًا، والمنذري، والبوصيري، والمناوي، والسخاوي، والزيلعي، والزركشي، والزبيدي في تخريج الإحياء، والعجلوني، والسيوطي، وابن الجوزي في الموضوعات، والفتني في الموضوعات، والشوكاني في موضوعاته، وأشار إلى إعلاله البزار، والهيثمي، والطبراني، واختلف فيه قول الحافظ، فمرة أعله ومرة حسنه، وضعف العراقي حديث حذيفة، وصحح رواية ابن عمر، وتفرد الإمام ابن تيمية، والمحدث الألباني فصححا الحديث، والصحيح قول من ذكرنا من الإئمة؛ لوضوح تعليله.
إذا تبين هذا علم ضعف الاستدلال بهذا على تحريم شي، وجعله من باب المعاصي؛ لما فيه من مجرد المشابهة.
هذا من جهة النظر الحديثي أما من الجهة الفقهية، فلا يدل الحديث على تحريم أن يقيم الشخص لنفسه حفلة بذكرى يوم ميلاده؛ لأن لفظة (تشبه) في لغة العرب على وزن تفعل، وهي صيغة تدل على القصد والتعمد والتتبع فمن قصد التتبع لعادات الكفار وعملها، فهو داخل في الذم ومن لم يفعل ذلك بقصد متابعتهم، ولا تتبع عاداتهم، فلا شيء عليه.

(¬١) مسند أحمد (٩/ ١٢٦)، ط الرسالة.


والتشبه أقسام:
فمنه ما يكون في الدين والتعبد، وهذا محرم قطعًا.
ومنه ما يكون في أمر نهى الشرع عن فعله صريحًا كالنهي عن التبرج والاختلاط وإظهار العورات، فهذه الأمور يحرم فعلها للنص.
ومنه ما يكون من عاداتهم ولم يرد نص في منعه، فهنا ينظر إن كان من اختصاصات الكفار بحيث من فعله لا يفهم منه إلا تعمد متابعتهم والتشبه بهم، وذلك كتقليدهم في لبس أنواع من الثياب عليها صور عظمائهم، أو الفنانين والممثلين، فهذا لا يحتمل غير التشبه والحب لهم، وهو لا يجوز؛ لأنه مؤد إلى موالاتهم، وهي محرمة بنص القرآن، ﴿وَمَنْ يَتَوَلَّهُمْ مِنْكُمْ فَإِنَّهُ مِنْهُمْ﴾ [المائدة: ٥١] وما أدى إلى الحرام، فهو حرام.
أما غير هذا من المسكوت عنه، فإن كان من الأمور التي فيها نفع للمسلمين، فلا مانع من فعله، ولا يعتبر تشبهًا بهم؛ لأن المنافع، والمصالح قصد الشرع تعميمها على الخلق لا قصرها على أحد.
ولذلك أخذ النبي ﷺ حفر الخندق من المجوس؛ لما فيه من المصلحة الظاهرة، واستعمل الختم في الرسائل، وهي لا تعرف إلا من غير المسلمين، كما في الصحاح.
واليوم أصبح اللبس الرسمي العالمي مشتركًا عامًا من بدلة وبنطال وكرفته، وكذا أنواع كثيرة من الأثاث، وأدوات الأكل كالشوكة والملاعق، وكذا عادات الاحتفال باليوم الوطني لكل بلاد ويحضر علماء وغيرهم.
وظهر مايسمى بيوم الأسير وذكرى الانتفاظة ويوم القدس والمعلم والأم والشجرة والعمال والطفل ويوم اليتيم ويوم الفقير وكلها المقصود منها التعاون على تذكير العالم بهذه الشريحة المعينة، وهذا أمر حسن لما فيه من الخير والبر والتعاون، ولا حجة لمن منع.


والخلاصة أني لا أرى مانعًا شرعيًا صحيحًا صريحًا خاليًا عن المعارضة يمنع أن تحضري دعوة صديقتك عيد ميلادها.
ومن زعم أنها من البدع رد بأن البدع إنما تكون في الدين والتعبد والقربة، ولا شيء من هذه الأمور في ذلك، بل هي من المباحات ومن جعلها من المعاصي فقد بالغ في الأمر وضيق على العباد بلا حجة ظاهرة لا من كتاب، ولا من سنة صحيحة، ولا من قواعد وأصول الشرع ومقاصده.
وعليه فحضورك جائز؛ لما تقدم؛ ولعموم قول رسول الله ﷺ (وإذا دعاك فأجبه) (¬١)، ولعدم دليل مانع.
أما تسمية مثل هذه عيدا كعيد الوحدة مثلًا، فيعدل عنه إلى اليوم الوطني أو يوم المعلم كراهة من إحداث لفظة تضاهي لفظ الشرع (¬٢).

وقد فصل فيها شيخنا العمراني القول:
س: يوجد أناس يعملون مؤدبة واجتماعات وأفراحا في أوآخر السنة الأولى من ولادة أطفالهم ويسمون ذلك عيد ميلاد، فهل عملهم هذا مباح أم أنه بدعة وتقليد للأجانب؟
ج: هذه العادة لم يعرفها العرب والمسلمون وإنما أتت إلينا من بلدان الكافرين، فمن عملها متشبهًا بالأجانب من الأوروبيين وغيرهم فقد عمل محظورًا أو مكروهًا لأن من تشبه بقوم فهو منهم لحديث (مَنْ تَشَبَّهَ بِقَوْمٍ فَهُوَ مِنْهُمْ) وحديث (لَيْسَ مِنَّا مَنْ تَشَبَّهَ بِغَيْرِنَا)، ومن عملها حامدًا لله وشاكرًا على ما أنعم عليه من البنات أو البنين فلا مانع له من ذلك

(¬١) صحيح مسلم (٤/ ١٧٠٥)، برقم: ٢١٦٢.
(¬٢) نيل الأماني من فتاوى القاضي محمد بن اسماعيل العمراني (٢/ ٣٧٥).


والأعمال بالنيات لحديث (إِنَّمَا الْأَعْمَالُ بِالنِّيَّاتِ، وَإِنَّمَا لِكُلِّ امْرِئٍ مَا نَوَى)» انتهى كلامه
قلت: والجواز هو ما اختارته دار الإفتاء المصرية في فتواها رقم: ٣٦١٩. وذهبت اللجنة الدائمة إلى المنع لحديث التشبه.

قرار المجمع الفقهي في العرف والعادة:
﷽
الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على سيدنا ونبينا محمد خاتم النبيين وعلى آله وصحبه.
قرار رقم (٩)، بشأن: العرف:
إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره الخامس بالكويت من ١ إلى ٦ جمادي الأولى ١٤٠٩ هـ/ ١٠ إلى ١٥ كانون الأول (ديسمبر) ١٩٨٨ م.
بعد اطلاعه على البحوث المقدمة من الأعضاء والخبراء في موضوع (العرف) واستماعه للمناقشات التي دارت حوله.
قرر:
أولًا: يراد بالعرف ما اعتاده الناس وساروا عليه من قول، أو فعل، أو ترك، وقد يكون معتبرًا شرعًا، أو غير معتبر.
ثانيًا: العرف إن كان خاصًّا، فهو معتبر عند أهله، وإن كان عامًّا، فهو معتبر في حق الجميع.
ثالثًا: العرف المعتبر شرعًا هو ما استجمع الشروط الآتية:
(أ) أن لا يخالف الشريعة، فإن خالف العرف نصًّا شرعيًّا، أو قاعدة من قواعد الشريعة فإنه عرف فاسد.


(ب) أن يكون العرف مطردًا (مستمرًا)، أو غالبًا.
(ج) أن يكون العرف قائمًا عند إنشاء التصرف.
(د) أن لا يصرح المتعاقدان بخلافه، فإن صرحا بخلافه، فلا يعتد به.
رابعًا: ليس للفقيه - مفتيًا كان، أو قاضيا- الجمود على المنقول في كتب الفقهاء من غير مراعاة تبدل الأعراف.
والله أعلم (¬١).

(¬١) مجلة مجمع الفقه الإسلامي (٥/ ٢٨٤٧).


الفصل الثاني: القواعد المتعلقة بالعادة محكمة
تتعلق بهذه القاعدة جملة من القواعد وسنعقد مبحثا لكل قاعدة:
١. الممتنع عادة كالممتنع حقيقة.
٢. استعمال الناس حجة.
٣. التعيين بالعرف كالتعيين بالنص.
٤. العبرة للغالب الشائع لا للنادر.
٥. الحقيقة تترك بدلالة العادة.
٦. المعروف عرفا كالمشروط شرطا.
٧. المعروف بين التجار كالمشروط.
٨. لا ينكر تغير الفتوى بتغير الزمن.
٩. التابع تابع.


المبحث الأول قاعدة: الممتنع عادة كالممتنع حقيقة
المطلب الأول: معنى القاعدة ومستندها
هذه قاعدة هامة من فروع العادة محكمة إلا أنها مختصة بالدعاوى القضائية.
وتعني أن ما استحال عادة يعتبر في نظر الشرع كالمستحيل حقيقة والمستحيل عقلا، فلا تسمع فيه الدعوى والممتنع حقيقة هو المستحيل.
ومستند هذه القاعدة ما تقدم في القاعدة الأم ويزاد على ذلك أن الشريعة مبنية على جريان العادات الطبيعية والسنن الإلهية في الخلق فمن ادعى ما يخرق تلك السنن والقوانين، فلا يسمع له.
قال تعالى: ﴿وَلَنْ تَجِدَ لِسُنَّةِ اللَّهِ تَبْدِيلًا﴾.
ولو أجيب في دعواه كان نقضا لذلك وتبديلًا.
وما كان خلاف السنن والقوانين الإلهية، فهو باطل.
قال العز: «والقاعدة في الأخبار من الدعاوى والشهادات والأقارير وغيرها أن ما كذبه العقل، أو جوزه وأحالته العادة، فهو مردود.
وأما ما أبعدته العادة من غير إحالة فله رتب في البعد والقرب قد


يختلف فيها، فما كان أبعد وقوعا، فهو أولى بالرد، وما كان أقرب وقوعا، فهو أولى بالقبول، وبينهما رتب متفاوتة» (¬١).

المطلب الثاني: من فروع القاعدة
١ - شخص ادعى بأن الجنين الذي في بطن هذه المرأة باعه هذه السيارة.
لأنه قد أسند ادعاءه لسبب مستحيل عادة، فهو باطل.
٢ - وكذلك إذا ادعى من عرف بالفقر على من عرف بالغنى بأنه استدان منه مبلغا لا تجوز العادة وقوع مثله لا تسمع فيه الدعوى.
٣ - لو ادعى أن زيدا ابنه مع أنه الولد المدعى في سن الشيخوخة والمدعي في سن العشرين.
٤ - ومن لطائف الفقه قولهم: لو أقر إنسان قائلًا لفلان عندي ثوب في عشرة أثواب يكون إقراره بثوب واحد لا بعشرة أثواب؛ لأن العشرة أثواب لا يجوز أن تكون ظرفا فالثوب واحد، فإن ذلك ممتنع عادة، وبما أن الممتنع عادة كالممتنع حقيقة فتكون كلمة (في عشرة) لغوا، ولا يعمل بها (¬٢).
٥ - دعوى المتولي، أو الوصي أنه أنفق أموالا عظيمة على الوقف، أو اليتيم كذبه فيها الظاهر (¬٣)

(¬١) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (٢/ ١٢٥).
(¬٢) درر الحكام في شرح مجلة الأحكام (١/ ٤٧). مجلة الأحكام العدلية (ص ٢٠).
(¬٣) شرح القواعد الفقهية (ص ٢٢٥).


المطلب الثالث: من الفروع المعاصرة
١_ التحول الجنسي من ذكر إلى أنثى والعكس محرم، ولا تقبل فيه الدعوى القضائية بإقرار ذلك، أو الحكم بصحته، ولا تبنى عليه الأحكام، وهو مخالف للعادة الفطرية وعبث بالخلق.
٢_ لا ينسب لمتحول ولدا ادعاه بعده لاستحالته عادة وطبيعة وطبا.
٣_ باختلاف العادات تختلف تنزيلات القاعدة فما كان متعذا عادة في القديم فيمكن أن يكون اليوم ممكنا، كإنجاب العقيم، فإنه اليوم ممكن بالأنابيب بشروطه المعروفة، وكذا زراعة الأعضاء والسفر بالطائرة.


المبحث الثاني قاعدة: استعمال الناس حجة
فيه مطلبان:

المطلب الأول: معنى القاعدة
هذه القاعدة تعتبر تأكيدا للقاعدة الأصلية العادة محكمة وتعبر عن مقصودها من جهة كون ذلك حجة يلاذ إليها في الوقائع.
ولها معنى آخر هو أن الاستعمال المقصود به هنا هو الاستعمال اللفظي فيكون المعنى أن العرف اللفظي حجة، فتكون القاعدة خاصة بالألفاظ.
لكن الصحيح أن المقصود العرف العملي فتكون القاعدة محل إجماع لأنها داخلة في القاعدة الأم ومعبرة عنها.
وقد قرر الفقهاء: «أن استعمال الناس غير المخالف للشرع ولنص الفقهاء يعد حجة» (¬١)
وجميع ما مر من الأدلة والفروع في القاعدة الأم يأتي هنا وعلى المعنى الثاني يدل له أن الله أرسل كل رسول بلسان قومه لتقوم عليهم الحجة: ﴿وَمَا أَرْسَلْنَا مِنْ رَسُولٍ إِلَّا بِلِسَانِ قَوْمِهِ لِيُبَيِّنَ لَهُمْ﴾ [إبر اهيم: ٤]، فهو دليل أن الاستعمال اللفظي حجة بين الناس.

(¬١) درر الحكام في شرح مجلة الأحكام (١/ ٤٦).


المطلب الثاني: التطبيقات المعاصرة
يتخرج عليها فروع كثيرة وما تخرج على القاعدة الأم يأتي هنا ونزيد بعض الفروع المعاصرة
١ - طلب شراء سيارة بمواصفات خاصة، أو طائرة، أو يختا، أو نظام معلومات يعتبر الطلب المقدم بالإيجاب والقبول عقد استصناع.
٢ - لو قال شخص لأحد من أهل الصنائع: اصنع لي الشيء الفلاني بكذا قرشًا، وقبل الصانع ذلك، انعقد البيع استصناعًا. لو تقاول مع نجار لصنع زورق، وبين الطول، والعرض وباقي الأوصاف، وقبل النجار، انعقد ذلك استصناعًا. (¬١)
٣ - من استأجر شركة نظافة، أو صيانة مدة سنة حمل ذلك العقد على أن العمل يكون في الوقت المتعارف عليه بين الشركات، وهو الدوام الذي جرت به عادة السوق التجاري لا كل وقت ليلًا ونهارًا.
٤ - من طلب من شخص أن يبحث له عن سيارة، أو صفقة معينة كان له الأجرة حسب العرف المستعمل بين الناس لمثل هذا العمل.
٥ - إعطاء الأجرة لأصحاب المكاتب العقارية من السماسرة والدلالين والسعاة، فقد جرى العرف والعادة في بعض البلاد على إلزام البائع بالأجرة، وفي بعض البلاد يلتزم المشتري بدفع الأجرة، وفي بعض البلاد تؤخذ من الطرفين.

(¬١) القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة (١/ ٣٢٢) موسوعة القواعد الفقهية (١/ ١/ ٣٨٨). توصيف الأقضية في الشريعة الإسلامية (٢/ ٢٣٤).


وقد يختلف العرف والعادة بحسب المبيع في بلاد أخرى (¬١).
٦ - من استأجر سيارة لحمل شيء معين جرى العرف في الأجرة وتحديد ما يتعلق بها مما يؤثر في الاتفاقات والعقود على العرف فيعمل بما جرت عليه عادة الناس.
٧ - الاعتماد المستندي لا يسلم ما فيه إلا بوصول البضاعة حسب المواصفات.

(¬١) القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة (١/ ٣٢٢)


المبحث الثالث قاعدة: التعيين بالعرف كالتعيين بالنص
وفيها مطالب:

المطلب الأول: معنى القاعدة
هذه القاعدة تجعل التعيين بالعرف والعادة كالتعيين الصريح اللفظي في القوة (¬١).

المطلب الثاني: من تطبيقات القاعدة
هذه القاعدة يجري فيها الكثير من الفروع.
قال ابن القيم: وقد أُجريَ العرفُ مجرى النطق في أكثر من مئة موضع منها نقد البلد في المعاملات، وتقديم الطعام إلى الضيف، وجواز تناول اليسير مما يسقط من الناس من مأكول وغيره، والشرب من خَوَابي السيل ومصانعه في الطرق، ودخول الحَمَّام، وإن لم يعقد عقد الإجارة مع الحمامي لفظًا، وضرب الدابّة المستأجرة إذا حرنت في السير وايداعها في الخان إذا قدم بلدة، أو ذهب في حاجة، ودفع الوديعة إلى من جَرَت العادة بدفعها إليه

(¬١) مجلة الأحكام العدلية (ص ٢١) شرح القواعد الفقهية (ص ٢٤١).


من امرأة، أو خادم، أو ولد، وتوكيل الوكيل لما لا يباشره مثله بنفسه، وجواز التخلّي في دار من أذن له بالدخول إلى داره والشرب من مائه والاتّكاء على الوسادة المنصوبة، وأكل الثمرة الساقطة من الغصن الذي على الطريق، وإذن المستأجر للدار لمن شاء من أصحابه، أو أضيافه في الدخول والمبيت والثواء عنده والانتفاع بالدار، وإن لم يتضمنهم عقد الإجارة لفظًا اعتمادًا على الإذن العُرفي، وغسل القميص الذي استأجره للبس مدة يحتاج فيها إلى الغسل، ولو وكَّل غائبًا، أو حاضرًا في بيع شيء والعرف قبض ثمنه ملك ذلك، ولو اجتاز بحرث غيره في الطريق ودعته الحاجةُ إلى التخلِّي فيه فله ذلك إن لم يجد موضعًا سواه إما لضيق الطريق، أو لتتابع المارِّين فيها، فكيف بالصلاة فيه والتيمّم بترابه؟ ومنها لو رأى شاة غيره تموت فذبحها حفظًا لمالكها عليه كان ذلك أَوْلى من تركها تذهب ضياعًا، وإن كان من جامدي الفقهاء من يمنع من ذلك ويقول: هذا تصرف في ملك الغير، ولم يعلم هذا البائس أن التصرف في ملك الغير إنما حَرَّمه اللَّه لما فيه من الإضرار به وترك التصرّف هاهنا هو الإضرار.
ومنها لو استأجر غلامًا فوقعت الأكلة في طرفه فتيقَّن أنه إن لم يقطعه سرت إلى نفسه فمات جاز له قطعه، ولا ضمان عليه.
ومنها لو رأى السيل يمر بدار جاره فبادر ونقب حائطه وأخرج متاعه فحفظه عليه جاز ذلك، ولم يضمن نقب الحائط ومنها لو قصد العدوّ مال جاره فصالحه ببعضه دفعًا عن بقيّته جاز له، ولم يضمن ما دفعه إليه.
ومنها لو وقعت النار في دار جاره فهدم جانبًا منها على النار لئلّا تسري إلى بقيتها لم يضمن.
ومنها لو باعه صبرة عظيمة، أو حطبًا، أو حجارة ونحو ذلك جاز له


أن يدخل ملكه من الدواب والرجال ما ينقلها [به]، وإن لم يأذن له في ذلك لفظًا.
ومنها لو جذّ ثماره، أو حصد زرعه، ثم بقي من ذلك ما يرغب عنه عادة جاز لغيره التقاطه وأخذه، وإن لم يأذن فيه لفظًا.
ومنها لو وجد هديًا مشعرًا منحورًا ليس عنده أحد جاز له أن يقتطع [منه] ويأكل منه.
ومنها لو أتى إلى دار رجل جاز له طرق حلقة الباب عليه، وإن كان تصرفًا في بابه لم يأذن له فيه لفظًا.
ومنها الاستناد إلى جداره والاستظلال به.
ومنها الاستمداد من محبرته، وقد أنكر الإمام أحمد على من استأذنه في ذلك (¬١).

المطلب الثالث: تطبيقات معاصرة
١ - قبض بوليصة الشحن قبض السلعة لأن العرف اليوم جار بذلك وقد جاء في قرار المجمع في بيان القبض العرفي الذي يقوم مقام الحقيقي: قبض المستندات الصادرة باسم القابض، والتي يحصل بها التعيين للسلع والمعدات، وتمكين القابض من التصرف بها، كبوليصة الشحن وشهادات المخازن العمومية.
٢ - تعطي بعض الدول مواطنيها بطاقة تموينية وهي معينة صراحة له

(¬١) إعلام الموقعين عن رب العالمين (٤/ ٣١٨ ت مشهور).


من الدولة فلو جرى العرف على أن لصاحبها تمكين غيره من الانتفاع بها جاز ذلك وإن لم تنص القوانين على ذلك.
٣ - إذا حمل شخص بضاعة له على سيارة أجرة فالأجرة هنا يرجع فيها إلى العرف والعادة في مثل هذه الحمولة والمسافة؛ لأن العرف كاللفظ الصريح في التعيين
٤ - إذا استأجر إنسان شقة مفروشة - فيها أثاث وأمتعة وأوانٍ - وأذن المؤجر للمستأجر استعمالها، فتلف بعض ذلك، فقد جرى العرف بأن ما يتلف فضمانه على المستأجر فكأنه مشروط في العقد (¬١).

(¬١) موسوعة القواعد الفقهية (٢/ ٤١٧).


المبحث الرابع قاعدة: كل اسم ليس له حد في اللغة، ولا في الشرع، فالمرجع فيه إلى العرف
هذه القاعدة فيها مطالب:

المطلب الأول: معنى القاعدة وألفاظها عند العلماء في المذاهب
١ - المعنى:
أن الأسماء والألفاظ المتداولة بين الناس ثلاثة أنواع
النوع الأول: ما هو لفظ شرعي مثل الإيمان، الكفر، الصلاة، الزكاة، الحج، التيمم، النجاسات، الربا، الأضحية، المهر، وغير ذلك من الألفاظ الشرعية، وتسمى هذه الألفاظ الحقيقة الشرعية، فيرجع في تفسيرها إلى الشرع في نصوص الكتاب والسنة.
النوع الثاني: ما هو لفظ لغوي ولم ينقله الشرع إلى الحقيقة الشرعية، مثل الماء، التراب، الأنعام، الذهب، الفضة، وغير ذلك من الألفاظ، فهذه يرجع في حقيقتها على اللسان العربي في القرآن والسنة وقواميس اللغة. وكل لفظ له حقيقة شرعية وحقيقة لغوية تقدم الشرعية لأنه الشرع نقلها عن وضعها اللغوي إلى وضع خاص، كالصلاة هي لغة الدعاء ولكن الشرع جعلها عبادة معينة بأقوال وأفعال وشروط وأركان.
النوع الثالث: ما هو لفظ متعارف عليه بين الناس بأنه معناه كذا، مثل


مصطلح النقود هي في عصرنا النقود الورقية، وفي العصور المتقدمة تطلق حسب ما استعمل في زمنهم من النقود المصكوكة من الذهب، أو الفضة.
فهذه اللفظة لم يضع الشرع لها حقيقة معينة لا تتغير، ولها في اللغة معان عديدة فتطلق ويراد بها ضد النسيئة، والنقر بالاصبع، وهو تمييز الجيد من الردئ ولها معان كثيرة حسب وضعها وسياقها وحركاتها وصرفها.
ولكن النقود في العرف يطلق اليوم على العملة النقدية للدولة.
وعليه: فإن النقد الورقي الرسمي ليس حقيقة شرعية ولا حقيقية لغوية لكن له أصل لغوي، لكن له حقيقة عرفية خاصة، فيكون حجة في الاستعمال.

٢ - ألفاظ القاعدة عند العلماء:
وردت هذه القاعدة بألفاظ متعددة منها (¬١):
١ - ما لا حد له في الشرع ولا في اللغة يرجع فيه إلى العرف.
٦ - ما رتب عليه الشرع حكما ولم يحد فيه حدا يرجع فيه إلى العرف.
٧ - الأصل فيما ورد مطلقا من غير توقيف أن يتلقى من أهل العرف.
٨ - ما لم يتقدر في الشرع ولا في اللغة كان تقديره مأخوذا من العرف.
٩ - كل أمر احتيج إلى تحديده ولم يرد في الشرع تحديده فإن الرجوع فيه إلى العرف والعادة.
١٠ - كل ما ورد به الشرع مطلقا، ولابد من تقديره، ولم يكن له أصل في الشرع، ولا في اللغة: رجع فيه إلى العرف والعادة.
١١ - الشيء إذا لم يكن له حد في الشرع اعتبر بالعرف.

(¬١) معلمة زايد للقواعد الفقهية والأصولية (٨/ ٢٠٦) القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة (١/ ٣١٤).


وقد اعتنى العلماء بهذه القاعدة ونصوا عليها في فتاواهم واستندوا إليها في تقرير الأحكام
فمن ذلك الكلام في مسألة حقيقة السفر هل هي لغوية أو شرعية أم عرفية.
فعند الحنفية قال ابن نجيم: واعلم أن اعتبار العادة والعرف يرجع إليه في الفقه في مسائل كثيرة حتى جعلوا ذلك أصلا، فقالوا في الأصول في باب ما تترك به الحقيقة: تترك الحقيقة بدلالة الاستعمال والعادة (¬١).
وعند المالكية قال الباجي وهو يتكلم عن مقدار الطهر قلة وكثرة ما نصه:
عن مالك في مقدار أقل الطهر روايتان: روى عنه ابن القاسم أن ذلك غير مقدر وأن الرجوع فيه إلى العرف والعادة. ووجه ذلك أن كل أمر احتيج إلى تحديده ولم يرد (¬٢).
وهكذا عند الشافعية: قال العمراني: ودليلنا: أن كل ما ورد به الشرع

(¬١) الأشباه والنظائر - ابن نجيم (ص ٧٩) ومن نصوصهم: المبسوط للسرخسي (١٥/ ١٢١):
"بخلاف الطعام وهذا بناء على عادة أهل الكوفة والمرجع في ذلك إلى العرف في كل موضع وهو أصل كبير في الإجارة".
فتح باب العناية بشرح النقاية (٢/ ٢٧٠) "فوجب الرجوع إلى العرف لأنه الأصل في مسائل الأَيمان".
فتح باب العناية بشرح النقاية (٢/ ٢٩٨) "ولأن الشارع لم يثبت عنه اشتراط اللفظ، فوجب الرجوع إلى العرف المعروف الذي هو التعاطي مطلقا، واختلف في التعاطي بأحد الجانبين مع بيان الثمن، والأظهر جوازه لتعارف الناس عليه".
التجريد للقدوري (٣/ ١٣٢٩) "قلنا: الأيمان عندنا مبنية على العادة لا على إطلاق الاسم".
(¬٢) المنتقى شرح الموطإ (١/ ١٢٢).


مطلقًا، ولا بد من تقديره، ولم يكن له أصل في الشرع، ولا في اللغة .. رجع فيه إلى العرف والعادة، كالتفرق في البيع، والقبض، والحرز في السرقة (¬١).
وجاء في البحر: كل ما ورد به الشرع مطلقًا، ولا بد من تقديره، ولا تقدير له في الشرع ولا في اللغة، فالمرجع فيه إلى العرف والعادة، كالإحراز، وكالقبض والتفرق في البيع (¬٢).
وعند الحنابلة: قال المرداوي: وضابط كل فعل رتب عليه الحكم، ولا ضابط له في الشرع ولا في اللغة: كإحياء الموات، والحرز في السرقة، والأكل من بيت الصديق، وما يعد قبضا، وإيداعا، وإعطاء، وهدية، وغصبا، والمعروف في المعاشرة، وانتفاع المستأجر.
ومن ذلك أيضا: الرجوع للعادة في تخصيص عين أو فعل أو مقدار، يحمل اللفظ عليه: كالألفاظ في الأيمان، والأوقاف، والوصايا، والأقارير، والتفويضات، وإطلاق الدينار، والدراهم، والصاع، والمد، والوسق، والقلة، والأوقية، وإطلاق النقود في الحمل على الغالب، وصحة المعاطاة بما يعده الناس بيعا، وهذا كثير لا ينحصر في عد (¬٣).
وقال شيخ الإسلام: كل اسم ليس له حد في اللغة ولا في الشرع فالمرجع فيه إلى العرف فما كان سفرا في عرف الناس فهو السفر الذي علق به الشارع الحكم (¬٤).

(¬١) البيان في مذهب الإمام الشافعي (١/ ٣٤٣) وانظر المعاني البديعة في معرفة اختلاف أهل الشريعة (١/ ١٩٢).
(¬٢) بحر المذهب للروياني (١/ ٣١٣).
(¬٣) التحبير شرح التحرير (٨/ ٣٨٥٧) ٠
(¬٤) مجموع الفتاوى (٢٤/ ٤٠).


المطلب الثاني: الاستثمار الفقهي
بنت المذاهب الفقهية الكثير من المسائل في الرجوع إلى العرف في الضبط والتحديد فمن ذلك.
تحديد بماذا يكون إحياء الموات، والقبض، وتحديد الحرز في العرف، وكذلك في المراد بألفاظ الأيمان، والنقود، والقلة والكثرة، والزمن اليسير والكثير، وما يعد إعراضا عن العقد مما لا يعد.
وكذا الألفاظ التي تعقد بها العقود، والصريح، والكنايات في سائر الأبواب، وصلة الأرحام. والكثير من المسائل.
قال السيوطي: سئل الغزالي عن اليهودي إذا أجر نفسه مدة معلومة ما حكم السبوت التي تتخللها إذا لم يستثنها فإن استثناها فهل تصح الإجارة لأنه يؤدي إلى تأخير التسليم عن العقد، فأجاب: إذا اطرد عرفهم بذلك كان إطلاق العقد كالتصريح بالاستثناء، كاستثناء الليل في عمل لا يتولى إلا بالنهار. (¬١)

المطلب الثالث: الاستثمار التنزيلي المعاصر
من النوازل المعاصرة التي يرجع في ضبطها إلى العرف مسألة العقود المعاصرة.
فأقول: إن الشرع جاء وهناك عقد بيع وشركة وسلم وإجارة وهبة ومزارعة، ومساقاة، ونحو هذه، فأقرها الشرع بإسمائها بإضافة ضوابط الشرع الكبرى، وقد استقرأت الضوابط الكبرى التي ضبط بها الشرع عقود

(¬١) الأشباه والنظائر - السيوطي (ص ٩٩).


المعاملات، فأرجعتها إلى ستة: وسميتها المؤثرات الستة في المعاملات المالية المتقدمة والمعاصرة
١ - الربا.
٢ - الرضا.
٣ - الغرر والتغرير.
٤ - الميسر.
٥ - تحريم عين السلعة أو عين العقد.
٦ - الضرر الخاص أو العام في الدين والدنيا.
فجميع نصوص المعاملات وضوابطها راجعة إلى هذا وقد ذكرتها في المقدمة في فقه العصر.
والعقود المعاصرة: مثل الحساب الجاري، والإجارة المنتهية بالتمليك، وبطاقة الفيزا، ماهي هذه العقود؟
وهل نخرجها على العقود المسماة فقط فإن أشبهت وإلا بطلت؟.
أم نرجعها إلى الموازين الستة التي ذكرناها؟
وعليه فإن إطلاق الحساب الجاري مصطلح معاصر اختلف العلماء في تخريجه على عقد قديم مسمى فذهب البعض إلى أنه وديعة والبعض أنه قرض، وعليه جمهور المعاصرين.
وسأتكلم فقط عن الحساب الجاري كنموذج

الحساب الجاري وإشكالية التخريج:
القول بأن الحساب الجاري يخرج على أنه قرض قول ضعيف في رأيي.
وسبب التشبث بمثل هذا الضعف هو التمسك بالعقود المتقدمة كأصل تدور عليه معاملات الدهور المتقدمة والمعاصرة، وهذا المنزع أدى إلى أقوال عجيبة واضطرابات فقهية بين بحاثة العصر وفقهائه.


والصحيح أن تعرض المسألة على المؤثرات الستة الحاكمة للماليات، فإن وجد واحد منها في المعاملة وجودا يقينيا أو ظاهرا قضينا به بحسب ذلك الوجود.
والاستقراء التام أصل لا بد منه لمن أراد تمحيص النظر.
وإنما قلنا يقينا أو ظاهرا حتى لا يقفز متهور إلى دائرة التحريم بمجرد الهوس في بنائية النظر لديه على أصل التحريم لكل العقود المعاصرة إن تعذر إلحاقها بعقد مسمى.
وما أكثر ما حرم هذا ما أحل الله وشدد ما يسر الشرع وعسر ما سهلته الشريعة المطهرة
وعلى ما تقدم فالحساب الجاري عقد مستجد معاصر بين طرفين قائم على التسهيل والضمان.
وانظر إلى من خرجه على القرض فإنه يشكل عليه المنافع التي يجرها الحساب الجاري؛ لأنه يحرم أن يجر القرض منفعة على المقرض، ويتزلزل التخريج في مسألة الزكاة حيث يجعل الحساب الجاري من زكاة الديون، وليس دينا على أي من مذاهب أهل الإسلام.
لهذا اضطروا إلى القول بأن تلك المنافع من شيكات وخدمات ورسوم مقابل عمولات خدماتية إدارية.
ولحرج المسألة قالت منظمة الأيوفي في المعايير أن ذلك جائز ما لم يكن ملحوظا أو مشروطا قلت: هذا القيد لا معنى له لأن أي حساب لابد فيه من هذه الخدمات ملحوظة أو مشروطة عرفا. ولو جعلوه عقدا تسهيلا مستجدا مستقلا ما ألجأتهم أنظارهم إلى هذه المضايق.
بل من الأمور العجيبة التي تدل على ضعف هذا التخريج، أن المجمع الفقهي قرر أن القبض عبر التحويل البنكي إلى الحساب هو قبض حكمي


يقوم مقام القبض الحقيقي باليد وهو كذلك، قلت: لكن الإشكال أنه إذا كان ما في الحساب البنكي مقبوضا فكيف قلتم أنه دين، والدين لا يسمى دينا وهو مقبوض في يد مالكه.
سارت مشرقة وسرت مغربا … شتان بين مشرق ومغرب
وصدق عمرو بن أمية
أَيُّها المُنكِحُ الثُرَيّا سُهَيلًا … عَمرَكَ اللَهَ كَيفَ يَلتَقِيانِ
هِيَ شامِيَّةٌ إِذا ما اِستَقَلَّت … وَسُهيلٌ إِذا اِستَقَلَّ يَمانِ
ولهذا يمكن تعريف الحساب الجاري: بأنه عقد مالي بوضع نقد في حساب خاص في بنك على جهة الضمان لتسهيل التصرف به زمانا ومكانا، والله اعلم.

أصول ستة هادية في تسمية العقود المعاصرة:
لما عارضت بعض التخريجات لبعض المعاملات المعاصرة، كالحساب الجاري والاجارة المنتهية بالتميلك، والبطاقة البنكية والتأمين الصحي، وغيرها، راسلني بعض أهل العلم مناقشا سواء في الواتس أو غيره وهذا مما يسر الخاطر، لأن النقاش العلمي يزيد المسألة متانة وضبطا، وما قام فقه الشافعي إلا بطول المناقشات مع أهل العلم، فازيد هنا أن أبين لأصحاب الفضيلة العلماء وللباحثين أسئلة موضوعية في العقود لابد من الجواب عليها لتركيب التعريفات ومعرفة الماهيات.
وهذه تتشكل عليها أصول ستة ضابطة للعقود المعاصرة تخريجا على حسب العقود المسماه المتقدمة، أو تأصيلًا لما استجد منها.
أولا: هل الأموال المملوكة للغير إن قبضها الغير الأصل فيها الضمان أم عدم الضمان؟


الجواب الأصل الضمان إلا باستثناء دليلي خاص كالوديعة في الجملة.
إذا فالأصل أن علة المضمونية موجودة في كل صورة وجد فيها مال الشخص في يد الغير
تبين من هذا أنه لا علاقة لكون المال مضمونا أن يكون قرضا بالضرورة.
فقد يكون تصرفا مضمونا آخر، إذا انتقضت الملازمة، فلا تلازم بين المضمونية والقرض
ثانيا: أصل آخر أن الشرع لم يحصر عقود المعاملات في صورة معينة، بل جعل أصولا جامعة تؤثر في صحة وفساد العقد إلى يوم القيامة، ومن قال إن الشرع حصر العقود وسماها فقد ادعى ما لا قبل له وما لم يقله عالم.
وبناء عليه فأي صورة عقدية معاصرة ممكن أن تكون غير ما كان مسمى.
ثالثا: أنه لا يلزم من التشابه بين عقد وآخر في شيء أساسي أو ركني أو شرطي
أن نسميه باسم ذلك العقد.
لذلك قال العلماء من كافة المذاهب أن المضاربة فيها معنى الشركة ومعنى الوكالة ومعنى الاجارة ومعنى الوديعة في عدم الضمان إلا بتفريط، ومع هذا سموها باسم جديد هو المضاربة وأقر الشررع ذلك، وقريب منها المزارعة.
رابعا: قد تتبعت سائر نصوص الكتاب والسنة في المعاملات مهما استطعت ووجدت أن اصول المؤثرات راجعة الى ستة وهي المذكورة سابقا. فهذه الأصول لا تخرج منها معاملة إن شا الله
خامسا: أن كل تسمية عرفية لعقد معاصر لا يخلوا من ثلاثة أمور
١ - إما ان يتطابق مع ما مضى من العقود الشرعية فهذا يجب أن يخرج عليها وأن يعطى أحكام ما مضي.


٢ - ونوع لا يتطابق بل أخذ من عقود معان وأوصاف فهذا لا يلزم أن نسميه باسم معين سابق لمجرد هذا التشابه في بعض الأساسيات، وإلا لزم ان نسمي المضاربة بأقرب المشابهات لها من العقود.
٣ - ونوع آخر يختلف واقعا مع ما مضى، فيجب أن نبحث في أصول المعاملات الستة لإعطائه حكما، وإن تطابق في الاسم مع ما مضى، أو لم يتطابق
مثال الأول: الحساب الجاري وبطاقة الفيزا كارت فهذه لا تتطابق مع العقود المسماة في اسم ولا صورة، وإن تنازعتها الأشباه المتفرفة.
وأما الثاني وهو الذي لا يتطابق صورة مع أنه يتطابق اسما وهو المصارفة والتقابض
فمثاله: صرف بين رجلين في أمريكا واليمن، وتقابضا المصارفة في نفس اللحظة في حساب كل طرف، فهذه إن خرجناها على ما مضى في المذاهب الخمسة فهي باطلة لافتراق الابدان عن مجلس مكاني واحد، وهي علة منصوصة عندهم نزلوها حسب واقعهم، فهل نخرجها على شروطهم؟. أم على الاصول الشرعية الكبرى التي لم تنص على الابدان؟
سادسا: ما أمكن بيسر وسهوله تخريجه على العقود المسماة فبها ونعمت، ومعلوم لأهل العلم متى يكون هذا، وإن لم يكن إلا بتكلف فأرى أننا التزمنا ما لم يلزمنا الشرع وانظر إلى تكييف الاجارة المنتهية بالتمليك كم أقوال فيها لتعدد الاشباه، وانظر كذلك الى التباين الكثير في تخريجات البطاقة البنكية، ومثل هذا تضبط باسمها العرفي الجديد وتستمد أحكامها من الأصول الستة الضابطة للمعاملات.


المبحث الخامس قاعدة: الحقيقة تترك بدلالة العادة
هذه القاعدة تقنن تعارض الحقيقة اللغوية مع الحقيقة العرفية وسنتكلم عليها في مطلبين:

المطلب الأول: معنى القاعدة ومستندها
هذه القاعدة معناها أن الحقيقة اللغوية إن تعارضت مع الاستعمال العرفي تركت الحقيقة اللغوية وقدم العرف.
ومستند هذه القاعدة أن الشرع يؤاخذ على مقاصد المكلفين ونياتهم وإرادتهم.
ولا شك أن الاستعمال العرفي بين الناس يعتبر دليلًا على هذه المقاصد.
لذلك لا يلتفت إلى معنى ظاهر من جهة اللغة مع أن استعمال العرف يخالفه.
لأن الحقيقة اللغوية صارت مهجورة واستعل الحقيقة العرفية بدلًا عنها.
قال ابن عابدين: «وقد صرح الأصوليون بأن الحقيقة تترك بدلالة العادة، وحينئذ فينصرف في كلام الواقف والموصي إلى ما هو المتعارف في زمنه؛ لأنه حقيقة كلامه العرفية فتترك به الحقيقة الأصلية» (¬١).

(¬١) حاشية ابن عابدين = رد المحتار ط الحلبي (١/ ٣٧).


ولها إطلاقات عديدة لدى الفقهاء منها:
١ - يحمل كلام الناس على ما جرت به عادتهم في خطابهم.
٢ - تخصيص العموم بالعرف.
٣ - يخص العموم بالعادة
٤ - الحقيقة تترك بدلالة الحال،
٥ - وتترك بدلالة الاستعمال، أو العادة.
٦ - العلم بالحال يقوم مقام الاشتراط (¬١).

المطلب الثاني: التنزيل التطبيقي للقاعدة
فرع عليها الفقهاء الكثير من الفروع منها (¬٢):
١ - لو حلف لا يدخل قدمه في دار فلان فمعناه في العرف لا يدخل وليس معناه أنه لا يدخل قدمه فقط، وهو خارج باب البيت
٢ - من حلف لا يأكل من هذه الشجرة حمل كلامه على الثمرة لا على الخشب.
٣ - حلف لا يأكل اللحم، فأكل لحم سمك، فلا يحنث

(¬١) القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة (١/ ٣٣٥). موسوعة القواعد الفقهية (٣/ ١٥٣).
(¬٢) مجلة الأحكام العدلية (ص ٢٠). درر الحكام في شرح مجلة الأحكام (١/ ٤٨). الوجيز في إيضاح قواعد الفقة الكلية (ص ٢٩٩)، شرح القواعد الفقهية (ص ٢٣١).


المطلب الثالث: تطبيقات معاصرة
١ - في التخريج على ما سبق لو قال شخص في عصرنا والله لا أرى صورتك، فلا يحنث برؤية صورته الفوتغرافية، ولا برؤيته على التلفاز والنت؛ لأن المقصود عرفا مقابلته حقيقة وجها لوجه.
٢ - لو أطلق السوق في عصرنا دخل فيه السوق على الشبكة، لكنه الآن اصطلاح كثير وليس غالبا فلو قال لشخص ضارب بمالي في السوق فاشترك في متجر إلكتروني فإنه يضمن إن لم يكن غلب الاستعمال في ذلك.
٣ - لو قال الثمن بمئة ألف فحول له نقودا رقمية فله ردها لأن الغالب نقود البلد وليس العملة الرقمية إلا إن جاء زمن غلبت على التعاملات.
٤ - الرافعة المالية المقصود بها معاملة ربوية معينة تقوم على الإقراض الربوي وليس المقصود لفظها الحقيقي لغة.
٥ - الفوائد صارت تطلق على الربا وهجر معناها الحقيقي، والباب واسع.


المبحث السادس قاعدة: الشرط العرفي كالشرط اللفظي
هذه قاعدة تتبع قاعدة العادة محكمة، لكنها مختصة بالشرط
ويعبر عنها كذلك بقولهم المعروف عرفا كالمشروط شرطا
يتعلق بها:

المطلب الأول: معنى القاعدة ومستندها
هذه القاعدة مؤكدة للقواعد السابقة، لكن بقوة أكثر في الشروط، فإن الشرط في العرف ينزل هنا منزلة الشرط المنطوق.
فهي أخص من قاعدة: (استعمال الناس حجة)، (التعيين بالعرف كالتعيين بالنص).
فهي تعني أن العرف في قوة الشرط ومعلوم أن الشرط يلزم من عدمه العدم.
أما مستندها فسائر ما تقدم من أدلة القاعدة الأم؛ لأن الشرع لما أمر بالعرف فقد أحال عليه في فصل النزاع المتعلق به، ولا يحال إلا على حجة فكان الشرط العرفي كالشرط اللفظي في القوة وكان العرف كالمشروط ضمنا ودلالة في التخاطب والتصرفات والتعامل.
قال شيخ الإسلام: فمعلوم أن الشرط العرفي كالشرط اللفظي، ولهذا قالوا من دفع ثيابه إلى غسال يعرف منه الغسل بالأجرة لزمه الأجرة بناء


على أن العرف شرط، وكذلك من دخل حمام حمامي، أو ركب سفينة ربان فإنه يلزمه الأجرة بناء على العرف.
وكذلك لا خلاف أنه لو أطلق الدراهم والدنانير في عقد بيع، أو نكاح، أو صلح، أو غيرها، انصرف إلى النقد الغالب المعروف بين المتعاقدين، وكان هذا العرف مقيدا للفظ، ولم يجز أن ينزل على إطلاق اللفظ بإلزام مسمى الدرهم من أي نقد، أو وزن كان.
ولو أطلق اللفظ في الأيمان والمثمنات ونحوها انصرف الإطلاق إلى السليم من العيوب بناء على أنه العرف (¬١).
وهذه القاعدة متفق عليه بين الحنفية والمالكية والحنابلة وللشافعية قولان في تطبيقات فروعها.
قال السيوطي:
العادة المطردة في ناحية، هل تنزل عادتهم منزلة الشرط، فيه صور. منها: لو جرت عادة قوم بقطع الحصرم قبل النضج، فهل تنزل عادتهم منزلة الشرط حتى يصح بيعه من غير شرط القطع. وجهان، أصحهما: لا وقال القفال: نعم.
ومنها: لو عم في الناس اعتياد إباحة منافع الرهن للمرتهن فهل ينزل منزلة شرطه حتى يفسد الرهن، قال الجمهور: لا، وقال القفال: نعم.
ومنها: لو جرت عادة المقترض برد أزيد مما اقترض، فهل ينزل منزلة الشرط، فيحرم إقراضه وجهان، أصحهما: لا.
ومنها: لو اعتاد بيع العينة بأن يشتري مؤجلا بأقل مما باعه نقدا، فهل يحرم ذلك، وجهان، أصحهما: لا. ومنها: لو بارز كافر مسلما وشرط

(¬١) الفتاوى الكبرى لابن تيمية (٦/ ٢٧٠).


الأمان، لم يجز للمسلم إعانة المسلم فلو لم يشرط ولكن اطردت العادة بالمبارزة بالأمان، فهل هو كالمشروط، وجهان، أصحهما: نعم، فهذه الصور مستثناة.
ومنها: لو دفع ثوبا - مثلا - إلى خياط ليخيطه ولم يذكر أجرة وجرت عادته بالعمل بالأجرة فهل ينزل منزلة شرط الأجرة. خلاف، والأصح في المذهب: لا، واستحسن الرافعي مقابله انتهى كلامه. (¬١)
قلت لكن السبكي في تكلمة المنهاج قال إن المذهب هو العمل بهذه القاعدة ونقل عن إمام الحرمين قوله: «قال الإمام وكل ما يتضح فيه اطراد العادة فهو الحكم ومضمره كالمذكور صريحا» (¬٢).

المطلب الثاني: التنزيل التطبيقي المعاصر
جميع ما تقدم من مسائل العرف تأتي هنا لذلك سأكتفي بتطبيقات معاصرة هنا.
١ - دوام المدرسين، أو الموظفين يكون بانتهاء وقته المعلوم، فلا يخرج المدرس قبل انتهاء الدوام، ولو كان قد انتهى من الحصص إن كان العرف المدرسي يمنع ذلك، حتى، ولو لم يكن مكتوبا في العقد، أو اللوائح؛ لأن الشرط العرفي كاللفظي والمعروف كالمشروط شرطًا.
٢ - لو أصلح شخص سيارته عند المهندس بدون ذكر الأجرة تعين عليه دفع ما اشترطه العرف.

(¬١) الأشباه والنظائر - السيوطي (ص ٩٦).
(¬٢) المجموع شرح المهذب - تكملة السبكي (١١/ ٤١٧ ط التضامن).


٣ - يجوز للمستأجر تأجير ما استأجره إن كان العرف يقر ذلك.
٤ - بدلات السفر والعلاج للموظفين يلزم بالعرف، وإن لم يكن مكتوبا إلا أن كان العرف في مثل تلك الوظيفة لا يقر ذلك.
٥ - حقوق المؤلف محفوظة لا يجوز الاعتداء عليها لجريان العرف التجاري اليوم على ذلك.
٦ - الخصم على الموظف من راتبه لتقصير، أو غياب ونحوه يحكمه العرف المشروط، أو العقد الملفوظ.
٧ - التزام المسلم في بلاد الغرب بما يقتضيه العرف جائز إلا إن كان العرف حرامًا شرعًا.
ومن ذلك التحاكم إلى محاكم غير المسلمين لمن يقيم في الغرب من أهل الإسلام.
فيلزمه الحكم، فإن كان الحكم في محرم كالحكم بأخذ الزوجة المطلقة نصف الميراث.
حرم على المسلم الترافع، فإن ترافع وصدر الحكم، فهو باطل شرعًا لا يجوز للزوج، ولا للزوجة تطبيقه، وهو أكل سحت محرم.
٨ - كتابة البائع للضريبة في فاتورة البيع واحتسابها في الثمن على المشتري يرجع إلى العرف، فإن كانت الضريبة من الدولة على البائع، فلا يحملها المشتري إلا إن جرى العرف العام بذلك، وإن كانت الضريبة من الدولة على المشتري، فلا إشكال. (¬١)
٩ - ما جرى استعماله في العرف الإداري من أدوات العمل فللموظف أن يستعمل ذلك دون إذن لفظي.

(¬١) وراجع فتاوى الشبكة [تَارِيخُ الْفَتْوَى] ٠٣ جمادي الثانية ١٤٢٤، وراجع الفتوى رقم: ٢٦٠٩٦، والفتوى رقم: ٥٩٢، والفتوى رقم: ٥٨١١. والله أعلم.


لا يحتاج الموظف عند استعمال أدوات العمل إلى إذن لفظي إذا كان جرى عرف صحيح في عمله على استعمالها

المطلب الثالث: نماذج من وقائع وفتاوى معاصرة متعلقة بالقاعدة
الفتوى الأولى: عدم الالتزام بمواعيد العمل مرجعه للوائح العمل
السؤال: أعمل مهندسا ميكانيكًا بشركة مقاولات، مدرج بالعقد أن عدد ساعات العمل عشر ساعات يومية، وما يزيد عن ذلك، فهو وقت إضافي من حقي أن أتقاضى مقابله، ولكن فى الحقيقة هذا لا يطبق إلا على العمال فقط، ولكن المهندسين لا يتقاضون مقابلا للساعات الإضافية، ولكن مقابل ذلك يعطى للمهندس الحرية فى مواعيد العمل طالما أن عمله يتم بأحسن صورة دون التقيد بميعاد العمل، ولا مدته، وهذا؛ لأن المهندسين دائما ما يعملون أكثر من مدة العمل نظرًا لظروف العمل، وصاحب الشركة يعرف هذا جيدًا، فهل من الضروري علي الالتزام بمواعيد العمل ومدته؟
الجواب: الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله وعلى آله وصحبه، أما بعد:
فإن أذن لك صاحب العمل حقيقة، أو عرفًا بعدم الالتزام التام بمواعيد العمل لما ذكرت من كون المهندسين لا تجري عليهم أحكام العمال الآخرين، فلا حرج في ذلك، وأما إن لم يكن هنالك إذن من صاحب الشركة حقيقي، أو ضمني، فلا يجوز الإخلال بما تم الاتفاق عليه في العقد، ومن ذلك الالتزام بوقت العمل والانضباط فيه، ولك الحق في المطالبة بالتعويض عن ساعات العمل الإضافي، إن كان ذلك في العقد


المتفق عليه، أو هو مما جرى به العرف، إذ المعروف عرفًا كالمشروط شرطًا، وانظر لذلك الفتوى رقم: ٦٣٢٦، والفتوى رقم: ٦٠١٦٠. (¬١)
والله أعلم. [تَارِيخُ الْفَتْوَى] ١٣ ربيع الثاني».

الفتوى الثانية: مكافأة نهاية الخدمة للعمال في المؤسسات الخاصة
السؤال: أسأل عن أتعاب العمال في المؤسسات الخاصة مع العلم أنه لا يتم اقتطاع شيء من رواتبهم، ومنهم من يعمل بالقطعة وليس له راتب شهري ثابت، ولكم الشكر
الجواب: الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله وعلى آله وصحبه، أما بعد:
فإذا كان السؤال عن مكافأة نهاية خدمة عمل هؤلاء العمال فمرد ذلك إلى طبيعة العقد المبرم بينهم وبين أصحاب العمل، فإن كان تم الاتفاق إلى أن يعطوا مكافأة عند نهاية عملهم فيجب دفعها إليهم، وإن تم الاتفاق على أن لا يعطوا شيئًا فليس لهم إلا أجرتهم المقررة، أما إذا لم يتم الاتفاق على شيء من ذلك سلبا، ولا إيجابا فيحكم في هذا العرف الجاري، فإن المعروف عرفا كالمشروط شرطا، وراجع في مسألة مكافأة نهاية الخدمة الفتوى رقم: ٥٩٩٠٦. والله أعلم. (¬٢)

(¬١) فتاوى الشبكة الإسلامية (١٢/ ٣١٦٥).
(¬٢) فتاوى الشبكة الإسلامية (١٢/ ٣٦٢٢).


المبحث السابع قاعدة: المعروف بين التجار كالمشروط
الكلام عليها في مطلبين:

المطلب الأول: معنى القاعدة
هذه القاعدة خاصة بالتجارات والعرف التجاري، فهي أخص من السابقة.
والكلام عليهما متقارب؛ لذلك قال شارح المجلة: «إن هذه المادة هي عين المادة السابقة» (¬١)
قلت: لكنها أخص منها، فهي كالمادة القانونية التجارية، وتلك مادة قانونية عامة.
ومعناها: أن العرف الجاري في السوق بين التجار معتبر كالشرط الملفوظ.
فيكون حكمًا بينهم. ويرجع إليه في تفسير العقود وإطلاقاتها وتعيين ما يتعلق بالتجارات والتسليم والإجراءات والالتزامات.
فكل ما أطلق في هذه الأمور يعتبر العرف التجاري حكما بينهم.
ومستندها ما تقدم في أدلة القاعدة الأم: "العادة محكمة".

(¬١) درر الحكام في شرح مجلة الأحكام (١/ ٥١).


المطلب الثاني: تطبيقات معاصرة
١ - إذا جرى عرف السوق أن الوسيط التجاري الذي سعى لإتمام الصفقة له نسبة من الطرفين، أو من طرف واحد منهم فيلزم ذلك، ولو لم يكن مكتوبا.
٢ - لو اشترى رجل بضاعة مثلًا من بلد أجنبى على أن تشحن له إلى ميناء معين، ولم يوضح في العقد على من تكون أجرة الشحن، فيُتَبع العرف المشهور بين التجار، ويُحكّم كأنه شرط متفق عليه سلفًا (¬١)
٣ - التوقيع على العقود يعتبر قائما مقام اللفظ، وهو دليل التراضي وعلى هذا جرى العرف المعاصر. (¬٢)
٤ - المصاريف الإدارية في البنوك تجري فيها هذه القاعدة فإن خصم البنك نسبة معينة كمصاريف إدارية من رأس المال: فإن جرى بها عرف ولم تكن مجحفة جاز؛ لما قدمنا من إطلاقات وعموم النصوص والأصل عدم المانع، ولأن المعروف بين التجار كالمشروط؛ ولأنه مع عدم الإجحاف لا ضرر على طرف فصح؛ لعدم الضرر الفاحش؛ ولأن المصالح في التصحيح غالبة (¬٣).
٥ - وتتعدد أمثلة العرف التجاري إلى درجة لا يمكننا حصرها في عصرنا، وتشمل:
• العرف السائد بين السماسرة حول لوائح تأجير الشقق والعقارات.

(¬١) القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة (١/ ٣٥٢).
(¬٢) الوجيز في إيضاح قواعد الفقة الكلية (ص ٣٠٩).
(¬٣) المقدمة في فقه العصر (٢/ ٩٣١).


• العرف السائد بين أصحاب الأفران ومحلات البقالة.
• الطرق المعهودة لدى بائعي الملابس في الاستبدال والاسترجاع.
• العرف عند تأخير أحد أطراف العقد في الدفع. (¬١)

(¬١) من مصادر البحث عن العرف التجاري:/ الشروط التجارية الدولية، جاد الله عبد الحفيظ، القانون التجاري (القسم الأول) النظرية العامة، باسم محمد صالح،/ المدخل لدراسة العلوم القانونية، عبد الحي حجازي، نظرية الحق، من موقع أبحاث قانونية.


المبحث الثامن قاعدة: لا ينكر تغير الفتوى بتغير الزمن
المطلب الأول: مراحل النظر في إنتاج الحكم تأصيلًا وتنزيلا
ينقسم النظر لإنتاج الحكم الشرعي إلى مرحلتين:

- المرحلة التأصيلية.
- المرحلة التنزيلية.
فأما الأولى:
فالهدف منه الوصول للحكم الشرعي للمسألة، وهو يقوم على الدلالة.
وأدوات التأصيل الدلالي هي: منظومة الدلالة اللغوية، وهي أربعة عشر نوعا من حيث:
١ - مادة الكلمة.
٢ - تصريفها.
٣ - إعرابها.
٤ - وضعها الإسنادي.
٥ - قوتها في الوضوح، نص ظاهر، محكم، متشابه، مفهوم، منطوق إقتضاء … الخ.
٦ - قوتها في التكليف أمر، نهي، وتوابعها.


٧ - قوتها في الشمول عام، خاص، مطلق، مقيد.
٨ - دلالتها السياقية عام أريد به خاص وعكسه .. الخ.
٩ - دلالتها من حيث التعليل ليقاس عليها.
١٠ - دلالتها من حيث المقصد.
١١ - دلالتها من حيث القاعدية فقد تكون أصلًا من أصول الشرع.
١٢ - دلالتها من حيث الموازنة، والتقابل، والتعارض.
١٣ - دلالتها من حيث العادة، القرآنية في استعمالها.
١٤ - ترتيب هذه الدلالات.
فهذه أربعة عشر نوعًا تشكل الخارطة الاستنباطية لإنتاج معرفة فقهية صحيحة

ومن أهم مطلوبات المرحلة التأصيلية:
الأسئلة الخمسة التأصيلية:
هناك أسئلة خمسة تأصيلية عرفتها بالتتبع والتجربة، من أتقنها وعرفها حقق المسائل، وبلغ درجة عالية في الفقه، والفهم، والاستنباط، وقد شرحتها في كتاب مقدمة الموسوعة.
١ - سؤال الماهية.
٢ - سؤال الدلالة.
٣ - سؤال الثبوت.
٤ - سؤال المعارضة.
٥ - سؤال الحكم.


المرحلة التنزيلة: محددات التنزيل العشرة
أما المرحلة الثانية:
فهي التنزيلية بمعنى إنزال ذلك الحكم على الواقعة المعينة والتنزيل تحكمه محددات يفهم الفقيه من خلالها واقع النازلة، وقد تتبعتها فوصلت إلى إحدى عشر محددًا.
وسأذكرها باختصار لأني خصصت لها تفصيلًا في مقدمة الموسوعة، ولابد للفقيه أن ترافقه حال النظر والتنزيل، في نوازل ومستجدات العصر عموما، لضبط التعامل التنزيلي مع السياق الواقعي للفتوى محل النظر.
وهي منهجية متبعة لدى الفقهاء يلحظها الخريت والخبير بكلامهم.
وتتشكل الفتوى من ركنين:
الركن الأول: النظر التأصيلي
الركن الثاني: النظر التنزيلي
فالأول: فيما تقدم من الأسئلة الخمسة التأصيلية وقانون الدلالة.
والثاني: النظر إلى ظروف الفتوى وخارطتها الواقعية، وهذا ما أريد أن أبينه هنا؛ لأن معناه التفصيلي قد يغيب عن كثير من الناظرين وسألخص الكلام حوله في هذه القراءة في إحد عشر محددا، ولعل الكثير سمع عن فقه الواقع، أو النظر إلى واقع الفتوى.
لكنه لم يطلع على تفاصيل ترصد له المحددات وتضع له خارطة واضحة بين يديه.
لذلك سأبين هنا الأبعاد العشرة لخارطة واقع الفتوى.
وسترى أن هذه الأبعاد تتقاطع فيها العلوم المتعددة: التجريبية، والمقاصدية، والقواعدية، والأصولية.


فهذه القوانين الكبرى في العلوم تجتمع كلها لتشكيل فقه واقع المسألة.
ونعلم بهذا وجوب الإحاطة بها لمن تصدر، أو تصدى للنظر في مستجدات العصر، أو الفتوى.
إذًا فماهي هذه الأبعاد، أو المحددات التي تشكل فقه الواقع لكل مسألة مستجدة تنظر فيها؟
سألخصها في الأمور التالية:
١ - ما يتعلق بمعرفة التصور الحقيقي للنازلة واقعا، وهو ما يعرف بسؤال الماهية.
فإن الحقائق تعرف من واقعها ويكون بالحس كأن تشاهد ذلك، أو بسؤال الخبراء ففي المسائل البنكية يجب ان تنزل إلى البنوك لتسأل الخبراء، ولا تكتف بما نقل في الكتب إلا في حالة عدم إمكان الأول فحينئذ عليك بالكتب المالية المتخصصة التي تكشف في موادها عن حقيقة المسألة، ككتب القوانين واللوائح المنظمة للعمليات البنكية.
يليها كتب المختصين في البنوك يليها كتب المختصين في الفقه المالي الإسلامي.
وهكذا في الطبيات وفي غيرها.
٢ - معرفة الأحكام الوضعية فإنها متعلقة بواقع المكلف من شروط وأركان وموانع ورخص وصحة وفساد، فإن شروط التنزيل وموانعه وأركانه يجب أن يحيط بها المفتي والناظر في مستجدات العصر ويستثمر المعرفة الأصولية والفروعية بهذه الأحكام في النازلة.
فإن لكل حادثة اشتراطات وأركان وموانع متعلقة بها يجب معرفتها.
٣ - النظر إلى المكلف وأهليته فينظر هنا إلى الاستطاعة ومفردات


ذلك من الفهم والقدرة والبلوغ وما يطرأ عليها من العوارض كالنسيان والخطأ والإكراه، وما يؤثر على التفكير من أحوال كالغضب ومراتبه، والأمراض النفسية، والوسواس، وشدة الهم، والكرب، وهذا النوع والذي قبله داخل في علم أصول الفقه.
٤ - النظر إلى مقاصد المكلف ودوافعه ونيته وأهدافه، فإن مقاصد المكلفين معتبر في الفتوى؛ لأن من يطلب الفتوى تشهيا وفتنة وهوى غير من يريدها لإخراجه من مأزق.
ولذلك علل الله ﷾ لما رخص لأيوب ﵇ حين حلف أن يؤدب زوجته فرخص الله له أن يأخذ شمراخًا متفرعًا إلى فروع متعددة ويضربها ضربة واحدة ويحسب كل فرع منه ضربة فيكون قد أوفى بيمينه.
وعلل الله هذا الترخيص بقوله تعالى: ﴿وَخُذْ بِيَدِكَ ضِغْثًا فَاضْرِبْ بِهِ وَلَا تَحْنَثْ إِنَّا وَجَدْنَاهُ صَابِرًا نِعْمَ الْعَبْدُ﴾ [ص: ٤٤]، فتأمل هذا التعليل:
ويؤخذ منه أن واقع المكلف معتبر في تنزيل الفتوى، فإن الله سبحانه رخص له وبين تعليل ذلك ﴿إِنَّا وَجَدْنَاهُ صَابِرًا نِعْمَ الْعَبْدُ﴾.
فأيوب ﵇ ما كانت نيته ومقاصده الهوى والتشهي، وطلب الترخص، والبحث عنه، بل كان صابرًا تقيًا نعم العبد فله حكمه.
والمفتي يأتي إليه أصناف الناس، فمنهم المتساهل الباحث عن الهوى لا عن التعبد لله
ومنهم من قصده التعبد، لكنه في ورطة يريد فتوى تخرجه مخرجا شرعيًا.
ومعرفة مقاصد المكلفين ودوافعهم ضرورية جدا للفتوى يدل عليها الحال وسياق الظروف.
وانظر إلى برامج الفتوى مثلًا فكم من سائل لا يريد الفتوى إنما يريد أن


يوجهك إلى اتجاه معين، أو ذم، أو مدح اتجاه معين، أو يحملك على الفتوى التي ستفهم في سياقات الحدث الحالي، ولو كنت تكلمت كلامًا عامًا.
ويمكن للمفتي أن يعرض عن ذلك حين يفهم المقاصد، والدوافع بفهمه للحدث، والسياقات وظروف الساعة التي دفعت المستفتي إلى الاستفتاء.
وهذا النوع من المعرفة يدخل في علم المقاصد، وعلم القواعد الشرعية في قاعدة الأمور بمقاصدها، وما يتخرج عليها من القواعد.
٥ - وثم أمر آخر هام متعلق بالواقع وتنزيل الفتوى فيه هو معرفة ظرف المكلف ومكانه؛ لأن هذا يطلعك على العادات والعرف، فإن العرف والعادة معتبر في الفتوى
٦ - ثم يجب عليك الاطلاع في الحادثة على نوع الواقع هل هو من العاديات، أو الاستثنائيات هل تشمله قوانين الضرورات، والمشقات، والحاجيات، أم لا؟
هل هو في واقع تكليفي عادي، كالمجتمعات المسلمة في بلاد الإسلام؟ أم خاص كالمجتمعات المسلمة المهاجرة، وهذا له أصوله واستثناءاته المبنية على قوانين كثيرة تتشكل كلها في أعظم أمهات التكليف، وهي الاستطاعة المنصوص عليه في قوله تعالى: ﴿فَاتَّقُوا اللَّهَ مَا اسْتَطَعْتُمْ﴾ [التغابن: ١٦]، فهذه ظروف هامة جدا تؤثر في تغيير الفتوى والنظر في المستجدات المعاصرة.
ففتوى الضرورة غير فتوى الحاجة وفتوى الظروف العادية غير فتوى الظروف الاستثنائية.
فالنظر في إيداع الأموال في البنوك الربوية لمن يعيش في الغرب غير من يعيش في المجتمع المسلم.
والفتوى لمن يعمل في مطعم يقدم الخمر والخنزير تتغير بحسب


الجغرافيا التي تحدد الظرف الذي يحدد بدوره شرط التكليف، وهو الاستطاعة، والضرورات والأصل والاستثناءات، فالمقيم في الغرب غير المقيم في دول الإسلام.
وهكذا سواق التاكسي في الغرب قد يحمل طلبية من تطبيقات المطاعم، وهذه الطلبية خمر وخنزير، وقد اختلفت أنظار فقهاء العصر والذي أره أن هذه من فقه الاستثناء والضرورة.
فمن استطاع ألا يحمل شيئًا من هذه الأمور بأي حيلة فعليه أن يفعل، وإن لم يستطع، فهو ضرورة.
وذهب قوم إلى التصدق بإيجار المشوار، وهذا يمكن إن ندر، ولكنه يتعذر إن فشا، وهو واقع الحال في الغرب فطلبيات الطعام لا تكاد تخلو من محرم.
فعلى هذا القول سيوصل المسلم تلك مجانا؛ لأن سيتصدق بالأجرة.
وهذا ليس بسديد، بل ينظر إلى مرتبة الضرورة التي هو فيها.
والله أحل للمسلم أن يتزوج الكتابية، وعليه أن ينفق عليها، وهي تشرب الخمر وتذهب إلى للكنيسة وليس فيه تعاون على الإثم والعدوان؛ لأنه غير مقصود له.
٧ - ثم تنظر إلى البعد المصلحي، أو المفاسدي المتعلق بالمستفتي حالا ومآلا فإنك إن لم تلاحظ ذلك قد تفتي بما يضره ويضر أسرته.
كمن يختار بأن الثلاث دفعة تقع ثلاثًا باتة، وقد سمعت مفتين في بعض الفضائيات يفتي شخصا طلق ثلاثًا دفعة واحدة أنها لا تحل له، حتى تنكح زوجا غيره مع أن المسألة خلافية شهيرة سلفًا وخلفًا.
فهذا المفتي لم يلحظ مصلحة الأسرة وأضر بها بسبب قصوره التنزيلي، فالحق ليس في مذهب، بل في عموم الشريعة التي فهمها كل العلماء بما يروه من الحق.


فكان عليه أن يبين رأيه ويبين رأي غيره في المسألة، ثم يقول للمستفتي أنصحك أن تقلد القول الآخر في المسألة؛ لأن الشريعة واقعية قصدت تنزيل ما يوفر المصالح ويكثرها في الواقع وما يدفع المفاسد ويقللها ويعطلها وهل الفتوى سوى تنزيل للشريعة في الواقع لتحصيل المصالح ومكافحة المفاسد؟
٨ - النظر إلى واقع تنزيل الفتوى من حيث الكلية والجزئية والعموم والخصوص والفردية والجماعية والبعد الموضوعي من حيث تعلقها بالسياسات، أو الاقتصاديات.
فإن الفتوى في السياسات شروطها أعقد وأشد من النظر إلى المسائل الاقتصادية.
كما أن الفتوى العامة غير الفتوى التي تكون في واقعة بعينها، أو خاصة بجهة، أو خاصة بفرد، كل هذا يجب أن يفهمه الناظر في فقه الفتوى والنظر في المستجدات المعاصر.
٩ - تحتاج هنا إلى فقه الموازنات قطعا وفقه والأولويات لتنزل ما يطابق المسألة المستجدة وما يعالج مصلحة المكلف؛ لأن استحقاق المسألة قد يتزاحم مع بعض ويكون بعضه أولى وأرفق للمكلف وأوفق لحاله وظرفه.
١٠ - يحتاج الفقيه أن يعرف رأي فقهاء ذلك البلد في مثل تلك الحوادث لأنهم أعلم بواقع التنزيل وما يتعلق به مما قد يغيب عن المستفتي والمفتي خارج تلك البلاد.
١١ - لابد من معرفة مخرجات الفقه الجماعي في المجامع والهيئات والندوات.
لأن الفقه الجماعي يقوم على بنائية تأصيلية مطلعة على واقع


المسألة، من خلال استكتاب خبراء ومختصين في ما يتعلق بالمسألة من تصور يكشفها على حقيقتها، كما هي ..
كما يقوم الفقه الجماعي على منهجية الشورى الفقهية، وهي منهجية قويمة وسديدة يشملها عموم ﴿وَأَمْرُهُمْ شُورَى بَيْنَهُمْ﴾ [الشورى: ٣٨].
وقد عمل بها الصحابة زمن الخلفاء فكان أبوبكر وعمر وعثمان وعلي يشاورون في المسألة المستجدة.
فهذه هي الأدوات المعرفية الصحيحة التي تنتج فهمًا صحيحًا يسمى معرفة وتنويرًا وعلمًا ..
فإن نتج من غير هذه القوانين الدلالية أخطأ في طريق النظر وأنتج جهلًا لا معرفة، وإن تجاوز المحددات التنزيلية أخطاء في التنزيل الواقعي للحكم الشرعي الناتج عن الدلالة، ويترتب عليه فتوى خاطئة قد تدخل الفرد والمجتمع في إشكالات كثيرة (¬١).

المطلب الثاني: الثوابت والمتغيرات
١ - الثوابت:
الحكم الشرعي ناتج عن الدلالة والتأصيلي الدلالي، والفتوى ناتجة عنه وعن محددات التنزيل التي ذكرناها.
فالحكم الشرعي النظري لا يتغير إنما تتغير الفتوى به تنزيلًا، فالإيمان والعبادات والحلال والحرام في المعاملات والأموال والأسرة

(¬١) راجع كتابنا الفورية في العقد الربوي المعاصر الفصل الأول. ط دار ابن كثير، والمسألة محلها مقدمة الموسوعة التي أسميناها خارطة النظر الفقهي.


والأخلاق والقيم والحقوق وأحكام العقوبات والحكم بما أنزل الله، كلها ثوابت، وأحكام شرعية لا تتغير.
وعتد تنزيلها على ظرف الزمان والمكان لا تتغير أحكامها الأصلية أبدًا.
إنما يتغير إيقاعها العملي بحسب الشخص المعين في زمان وظرف معين.
فالحكم بالزنا معروف، وأن حده مئة جلدة، لكن حين الحكم به على شخص معين يمكن إلا يقام عليه الحد لشبهة درأت الحد. مع أن الحكم الأصلي وهو تحريم الزنا وجلد فاعله لم يتغير.
وهكذا جميع الشريعة لا تتبدل، ولا تتغير ولكن عند تنزيلها على وقائع الأعيان يراعى ظرف المكلف، ودليل هذا ﴿فَاتَّقُوا اللَّهَ مَا اسْتَطَعْتُمْ﴾ [التغابن: ١٦]، ﴿لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَا وُسْعَهَا﴾ [البقرة: ٢٨٦].
فهذا حكم شرعي كلي حاكم على كل الشريعة يدل أنها مرتبطة بالوسع.
فتبين من هذا أن أحكام الشرع المنصوصة لا تتغير أبدًا، ولا تتبدل، لكن تطبيقها راجع إلى الوسع.
وهي من هذه الجهلة العملية قد تتغير بحسب ظرف المكلف.
ومع هذا فيجب القول إن هذه التغييرات مضبوطة وليست متروكة على عوهنها.
فقد حددت الشريعة ما يتغير وبينت عللها، ولم تتركها للتخرصات، فالسفر والمرض علة للتخفيف، والحيض والنفاس علة، والشبهة علة لدرء الحد، والاكراه الملجيء يرفع الإثم والمؤاخذة، لكنه لا يرفع ضمان المتلفات، ولا يجيز قتل النفس، ورفع الحرج عن من لا يقدر على النفقة للجهاد، وجعل الضرروة مناطا لتخفيف الأحكام لذلك أحل الميتة ونحوها للمضطر.


وهكذا شروط الاهلية من قدرة وفهم.
فهذه العلل أحكام شرعية ثابتة تحكم المتغير.
وعلى هذا يمكن القول: أن الشريعة في جميع أحكامها المنصوصة ثوابت لا تتغير، ولا تتبدل سواء كانت في الوضع العادي، أو الاضطراري.
فخطاب الشرع ثابت في حكم الحالة الأولى وثابت في حكم المسألة الثانية بقانون ﴿فَاتَّقُوا اللَّهَ مَا اسْتَطَعْتُمْ﴾ وقانون: ﴿إِلاَّ مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَيْهِ﴾ [الأنعام: ١١٩].
فقانون الوضع الطبيعي ثابت وقانون الوضع الطارئ ثابت.

٢ - المتغيرات الأربعة:
وما لم يرد فيه حكم نصي فهو محكوم بالعلة المناسبة المصلحية، وهي ما تعرف المصلحة المرسلة، والمصلحة تتغير بتغير الزمان والمكان. فيما لا نص فيه.
كما تتغير الفتوى المتعلقة بشرطية العرف المكاني والزماني مما لا يخالف النص.
وكذا الحكم القضائي التنزيلي يتغير بحسب الأعيان.
والتحقق من وجود العلة من عدمها يختلف باختلاف المجتهدين والأزمنة والأمكنة.
والحاصل أنه يتبين مما سبق أن الحكم الشرعي في الكتاب، والسنة لا يتغير، ولا يتبدل وله نصوص تحكم الحالات الطبيعية ونصوص تحكم الاستثناء والضرروة، وهي جميعًا ثوابت.
والثوابت قسمان ثوابت حاكمة للظروف الطبيعية.
وثوابت حاكمة للظروف الاستثنائية، وكلها منصوصة ثابتة لا تتغير.