وهي من المعاصي، فلو أقامت الدولة مصنع للخمور أو بنوك الربا بمبرر المصلحة، فهو تصرف باطل محرم، لأنها ليست مصالح.
فهذا النوع ناقض مصالح السعادة والفوز في الآخرة، فحرم.
أما النوع الثالث: فهو راجع إلى الموازنات والأصل فيه الإباحة.

المسألة الثانية: مستند القاعدة:
بين الله ﷾ في كتابه في آيات لا تحصى تقديم الآخرة على الدنيا وأن المصالح الحقيقية إنما تبنى وفق السعادة الأخروية.
قال الشاطبي: «والمصالح والمفاسد الأخروية مقدمة في الاعتبار على المصالح والمفاسد الدنيوية باتفاق، إذ لا يصح اعتبار مصلحة دنيوية تخل بمصالح الآخرة، فمعلوم أن ما يخل بمصالح الآخرة غير موافق لمقصود الشارع؛ فكان باطلا» (¬١)
وانظر إلى جزء عم على سبيل المثال لا تجد سورة إلا وفيها ذكر الآخرة.
وهكذا سائر القرآن مبني على أن سائر المصالح في الدنيا مرتبطة بالجزاء في الآخرة، فما كان حسنات ودرجات ونجاة وفوز فهو المعتبر، وما أدى من المصالح إلى الخسارة الأخروية فهي باطلة ملغاة، فمن النصوص.
١ - في التصريح بتقديم الآخرة على الدنيا وتفضيلها قوله تعالى: ﴿قُلْ مَتَاعُ الدَّنْيَا قَلِيلٌ وَالآخِرَةُ خَيْرٌ لِمَنِ اتَّقَى﴾ [النساء -٧٧] وقوله تعالى: ﴿وَمَا الْحَيَاةُ الدُّنْيَا إِلاَّ لَعِبٌ وَلَهْوٌ وَلَلدَّارُ الآخِرَةُ خَيْرٌ لِلَّذِينَ يَتَّقُونَ أَفَلَا تَعْقِلُونَ﴾ [الأنعام-٣٢]، وقوله تعالى: ﴿لِلَّذِينَ أَحْسَنُوا فِي هَذِهِ الدُّنْيَا حَسَنَةٌ وَلَدَارُ الآخِرَةِ خَيْرٌ وَلَنِعْمَ دَارُ الْمُتَّقِينَ﴾ [النحل-١٦].
٢ - قوله تعالى: ﴿إَنَّ الَّذِينَ لَا يَرْجُونَ لِقَاءنَا وَرَضُوا بِالْحَياةِ الدُّنْيَا وَاطْمَأَنُّوا بِهَا

(¬١) الموافقات (٣/ ١٢٤)


وَالَّذِينَ هُمْ عَنْ آيَاتِنَا غَافِلُونَ أُوْلَئِكَ مَأْوَاهُمُ النُّارُ بِمَا كَانُوا يَكْسِبُونَ﴾ [يونس ٧ - ٨]، وقوله تعالى: ﴿أُولَئِكَ الَّذِينَ اشْتَرَوُا الْحَيَاةَ الدُّنْيَا بِالآَخِرَةِ فَلَا يُخَفَّفُ عَنْهُمُ الْعَذَابُ وَلَا هُمْ يُنْصَرُونَ﴾ [البقرة -٨٦].
فهذه الآيات عاقبة من آثر الدنيا على الآخرة وقدم مصالحها وأهواءها على مصالح الآخرة وسعادتها.
٣ - قوله تعالى: ﴿فَمَنْ زُحْزِحَ عَنِ النَّارِ وَأُدْخِلَ الْجَنَّةَ فَقَدْ فَازَ وَما الْحَيَاةُ الدُّنْيَا إِلاَّ مَتَاعُ الْغُرُورِ﴾ [آل عمران -١٨٥].
فهذه الآية تبين أن أعظم المصالح هي المصلحة الأخروية الخالدة الأبدية، وهي النجاة من النار ودخول الجنة وغير ذلك كثير. (¬١)
قال ابن عبد السلام: فمصالح الآخرة ثواب الجنان ورضا الديان والنظر إليه والأنس بجواره والتلذذ بقربه وخطابه وتسليمه وتكليمه، ومفاسدها عذاب النيران وسخط الديان والحجب عن الرحمن وتوبيخه ولعنه وطرده وإبعاده وخسؤه وإهانته (¬٢).
ونصوص السنة كثيرة، دلالة العقل واضحة في ذلك فإن مصالح الآخرة قطعية، مؤبدة، ومفاسدها قطعية مؤبدة.
أما مصالح الدنيا فليست قطعية بل الحسن فيها ظني لا يصفو من أكدار وتعب ومشقات في تحصيلها، ومنها موهوم لا مصلحة فيه، بل هو مبني على الأهواء والشهوات.

المسألة الثالثة: من تطبيقات هذه القاعدة:
١_ قوانين الحريات التي تسمح بالفاحشة الجنسية، باطل لا يعتبره

(¬١) بحث د. الكيلاني (معلمة زايد للقواعد الفقهية والأصولية ٢٥٢/ ٤)
(¬٢) الفوائد في اختصار المقاصد (ص ٤٠).


الشرع، ومصالحه موهومة ومفاسده على الأسرة والوجود البشري والنسل والعرض والأنساب لا تحصى وهذا ما تعرض له العالم الغربي.
٢_ تحديد النسل بقطعه معصية وفيها مصلحة ملغاة موهومة فحرمت، لأنه مناقض لمقصود الاستخلاف والوجود، فيحرم عمليات قطع النسل والتعقيم المؤبد، أما تنظيمه فهو في النظر الجزئي مباح.
٣_ التحول الجنسي والمثلية، من أكبر الجرائم البشرية، ومفاسده لا تحصى، فأي قانون يبيحه فهو باطل ملغى.
٤_ الدخول في معاهدات محاربة الإرهاب، مصالحها محصلة للعدو لأنه يقصد بالإرهاب حصرا الإسلام، فيحرم الدخول والتوقيع على هذه المعاهدات.
٥_ عضوية دولة مسلمة في حلف الناتو، خاضع لقاعدة المصالح والمفاسد المترتبة.
وكذلك التحالف مع الدول الأجنبية كالأمريكان ودول الناتو الغربية، خاضع للنظر المصلحي، فإن أدى إلى إنشاء قواعد عسكرية في بلاد المسلمين، أو دخول القوات الأجنبية المياه الإقليمية أو الأجواء الوطنية لدولة مسلمة، فهذا الأصل فيه المنع، أما الاضطرار لذلك فله شروطه المعروفة.
٦_ تجارة العملات يجب أن يخضع لكل قوانين الشرع، فيحرم إن حصل فيه ربا، أو تأخير قبض.
أو مصارفة آجلة وهي شراء عملة بعملة أخرى كلاهما مؤجلتان توقيا من انخفاظ قيمة العملة وهذا محرم.


وقد قلت في منظومة المعايير الشرعية:
(معيار تجارة العملات)
تجارة العملات قد أجازوا … وشرطها كالصرف بل تمتاز
بمنع إضرار أو احتكار … أو سوق لاجال أو اختيار
حتى لمن مقصده التوق … من انخفاض سعرها في السوق
وللتوقي يمكن التبادل … قرضا بلا ربط كما يفضل
شرا بضاعة أو المرابحة … بدائل متاحة وواضحة
(التقابض الحقيقي والحكمي للعملات)
تقابض العملات ركن مشترط … وإن جرى في بعضها صح فقط
قبضا حقيقيا وحكما صح في … شيك مصدق وقيد مصرفي
قاسوا على ما قد رآه المجمع … قسيمة الدفع وعندي يمنع


المبحث الخامس قاعدة: تصرف الإمام منوط بالمصلحة
هذه من فروع قاعدة الشرع مبني على جلب المصالح ودرء المفاسد.
وهي مختصة بضبط الجانب السياسي في تصرفات الحكام والأمراء والملوك.
وللكلام عنها نفرد لها مسائل:

المسألة الأولى: معنى القاعدة
معنى التصرف على الرعية منوط بالمصلحة: أن نفاذ تصرف الراعي على الرعية ولزومه عليهم متوقف على وجود ثمرة لذلك التصرف، دينية كانت، أو دنيوية. فإن تضمن منفعة غالبة وجب عليهم تنفيذه، وإن لم يتضمن المنفعة رد (¬١).
والحاصل أن مفاد القاعدة: أن تصرف الإِمام وكل مَنْ ولي شيئًا من أمور المسلمين يجب أن يكون مقصودًا به المصلحة العامة، أي بما فيه نفع لعموم من تحت أيديهم، وما لم يكن كذلك لم يكن صحيحًا، ولا نافذًا شرعًا (¬٢).

(¬١) شرح القواعد الفقهية (ص ٣٠٩).
(¬٢) موسوعة القواعد الفقهية (٢/ ٣٠٨).


المسألة الثانية: دليل القاعدة
مستندات هذه القاعدة عديدة:
١ - منها ما في صحيح البخاري:
عن الحسن قال: «أتينا معقل بن يسار نعوده فدخل عبيد الله، فقال له معقل: أحدثك حديثا سمعته من رسول الله ﷺ، فقال: ما من وال يلي رعية من المسلمين، فيموت وهو غاش لهم، إلا حرم الله عليه الجنة.» (¬١).
والغش هو التصرف خلاف المصلحة.
٣ - وأخرج أحمد في المسند قال: «حدثنا سليمان بن حرب، حدثنا حماد يعني _ ابن زيد _، عن أيوب، عن محمد، قال: استعمل الحكم بن عمرو الغفاري على خراسان، قال: فتمناه عمران بن حصين حتى قيل له: يا أبا نجيد، ألا ندعوه لك، قال: لا، فقام عمران بن حصين، فلقيه بين الناس، قال: تذكر يوم قال رسول الله ﷺ: " لا طاعة لمخلوق في معصية الله "؟، قال: نعم، قال عمران: الله أكبر» (¬٢).
قال أبو زكريا: هذا سند مسلسل بالحفاظ الأثبات من رجال الشيخين، والحكم صحابي أخرج له مسلم.
أما من جهة الدراية: فأبطل الشرع طاعته وتصرفه في المعاصي، والمعاصي خارجة عن المصالح.
والمصالح مترتبة على الطاعات، فتعين أن تصرف الإمام على الشعب لا يكون إلا في مصلحة.
٤ - و «قال عمر ﵁ انى أنزلت نفسى من هذا المال بمنزلة والى

(¬١) البخاري ومسلم (٩/ ٦٤ ط السلطانية)
(¬٢) مسند أحمد (٣٤/ ٢٥١ ط الرسالة)


اليتيم إن استغنينا استعفت وإن احتجت استقرضت فإذا أيسرت قضيت» قال بن كثير في مسند الفاروق صحيح (¬١).
قلت: وهذه قاعدة الولاية أنها كالتصرف على مال اليتيم، والقاعدة فيها قوله تعالى: ﴿وَيَسْأَلُونَكَ عَنِ الْيَتَامَى قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ وَإِنْ تُخَالِطُوهُمْ فَإِخْوَانُكُمْ﴾ [البقرة: ٢٢٠].
٥ - ومن ذلك قول علي "وليكن نظرك في عمارة الأرض أبلغ من نظرك في استجلاب الخراج؛ لأن ذلك لا يدرك إلا بالعمارة ومن طلب الخراج من غير عمارة خرب البلاد وأهلك العباد (¬٢).
قال الشافعي ﵀: منزلة الوالي من الرعية: منزلة الولي من اليتيم انتهى. قال الزركشي، وهو نص في كل والٍ. (¬٣)

المسألة الثالثة: فروعها من كلام الفقهاء المتقدمين.
١ - إذا أراد إسقاط بعض الجند بسبب جاز وبغير سبب لا يجوز، حكاه النووي في الروضة، وقال الماوردي أيضًا (¬٤):
٢ - لا يجوز لأحد من أولياء الأمور أن ينصب إماما (للصلوات) فاسقا، وإن صححنا الصلاة خلف الفاسق، أي؛ لأنها مكروهة وولي الأمر مأمور بمراعاة المصلحة، ولا مصلحة في حمل الناس على فعل المكروه.
٣ - وحيث يخير الإمام في الأسير بين القتل والاسترقاق والمن

(¬١) مسند الفاروق لابن كثير ت قلعجي (١/ ٣٥٣).
(¬٢) التذكرة الحمدونية (١/ ٣١٦) الاتجاهات الحديثة في تخطيط المناهج الدراسية في ضوء التوجيهات الإسلامية (ص ٣٠٣). القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة (١/ ٤٩٤).
(¬٣) المنثور في القواعد الفقهية للزركشي (١/ ٣٠٩).
(¬٤) المنثور في القواعد الفقهية للزركشي (١/ ٣١٠) نقله عنهما الزركشي.


والفداء لم يكن ذلك بالتشهي، بل يرجع إلى المصلحة، حتى إذا لم يظهر له وجه المصلحة حبسهم إلى أن يظهر.
٤ - ولو طلبت من لا ولي لها خاصا أن يزوجها بغير كفء ففعل لم يصح في الأصح؛ لأن حق الكفاءة هنا لجميع المسلمين، وهو كالنائب عنهم، فلا يقدر على تفويته (¬١)
٥ - ومنها: أنه ليس له العفو عن القصاص مجانًا؛ لأنه خلاف المصلحة، بل إن رأى المصلحة في القصاص اقتص، أو في الدية أخذها.
٦ - ومنها: أنه ليس له أن يزوج امرأة بغير كفء، وإن رضيت؛ لأن حق الكفاءة للمسلمين، وهو كالنائب عنهم، فلا يقدر على إسقاطه.
٧ - ومنها: أنه لا يجيز وصية من لا وارث له بأكثر من الثلث.
٨ - ومنها: أنه لا يجوز له أن يقدم في مال بيت المال غير الأحوج على الأحوج. (¬٢)
٩ - وفي مسألة صلح الإمام عن الظلة المبنية في طريق العامة، وصرح به الإمام أبو يوسف ﵀ في كتاب الخراج (¬٣).
١٠ - لا يصح عفو السلطان عن قاتل من لا ولي له، وإنما له القصاص، والصلح وعلة ذلك أنه نصب ناظرا، وليس من النظر للمستحق العفو (¬٤).
١١ - وذكر الإمام أبو يوسف ﵀ في كتاب الخراج قال:

(¬١) المنثور في القواعد الفقهية للزركشي (١/ ٣١٠).
(¬٢) الأشباه والنظائر - السيوطي (ص ١٢١).
(¬٣) الأشباه والنظائر - ابن نجيم (ص ١٠٤).
(¬٤) الأشباه والنظائر - ابن نجيم (ص ١٠٤).


بعث عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه عمار بن ياسر على الصلاة والحرب، وبعث عبد الله بن مسعود على القضاء وبيت المال، وبعث عثمان بن حنيف على مساحة الأرضين، وجعل بينهم شاة كل يوم في بيت المال، شطرها، وبطنها لعمار، وربعها لعبد الله بن مسعود، وربعها الآخر لعثمان بن حنيف: وقال إني أنزلت نفسي، وإياكم من هذا المال بمنزلة ولي اليتيم فإن الله ﵎ قال: ﴿وَمَنْ كَانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ وَمَنْ كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [النساء: والله ما أرى أرضًا تؤخذ منها شاة في كل يوم إلا استسرع خرابها (¬١).
قال ابن نجيم: فعلى هذا لا يجوز له التفضيل ولكن قال في المحيط من كتاب الزكاة: والرأي إلى الإمام من تفضيل، وتسوية من غير أن يميل في ذلك إلى هوى، ولا يحل لهم إلا ما يكفيهم، ويكفي أعوانهم بالمعروف، وإن فضل من المال شيء بعد إيصال الحقوق إلى أربابها قسمه بين المسلمين، وإن قصر في ذلك كان الله عليه حسيبا (انتهى).
وذكر الزيلعي من الخراج، بعد أن ذكر أن أموال بيت المال أربعة أنواع، قال: وعلى الإمام أن يجعل لكل نوع من هذه الأنواع بيتا يخصه، ولا يخلط بعضه ببعض؛ لأن لكل نوع حكما يختص به. إلى أن قال: ويجب على الإمام أن يتقي الله تعالى ويصرف إلى كل مستحق قدر حاجته من غير زيادة فإن قصر في ذلك كان الله عليه حسيبا (انتهى).
وفي كتاب الخراج لأبي يوسف ﵀ أن أبا بكر رضي الله تعالى عنه قسم المال بين الناس بالسوية فجاء ناس، فقالوا له:
يا خليفة رسول الله ﵊ إنك قسمت هذا المال

(¬١) الخراج لأبي يوسف (ص ٤٦).


فسويت به بين الناس، ومن الناس أناس لهم فضل وسوابق وقدم فلو فضلت أهل السوابق والقدم، والفضل لفضلهم؟ فقال: أما ما ذكرتم من السوابق والقدم، والفضل فما أعرفني بذلك، وإنما ذلك شيء ثوابه على الله تعالى، وهذا معاش فالأسوة فيه خير من الأثرة.
فلما كان عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه، وجاء الفتوح فضل وقال: لا أجعل من قاتل مع غير رسول الله صلى الله تعالى عليه وسلم كمن قاتل معه؛ ففرض لأهل السوابق، والقدم من المهاجرين، والأنصار ممن شهد بدرا، أو لم يشهد بدرا أربعة آلاف درهم، وفرض لمن كان إسلامه كإسلام أهل بدر بدون ذلك؛ أنزلهم على قدر منازلهم من السوابق (¬١).
قال ابن نجيم: وفي القنية من باب ما يحل للمدرس، والمتعلم: كان أبو بكر ﵁ يسوي بين الناس في العطاء من بيت المال، وكان عمر ﵁ يعطيهم على قدر الحاجة والفقه، والفضل؛ والأخذ بما فعله عمر ﵁ في زماننا أحسن فتعتبر الأمور الثلاثة.
١٢_ السلطان إذا ترك العشر لمن هو عليه جاز غنيا كان، أو فقيرًا، لكن إن كان المتروك له فقيرًا فلا ضمان على السلطان، وإن كان غنيًا ضمن.
١٣_ وتصرف القاضي فيما له فعله في أموال اليتامى، والتركات، والأوقاف مقيد بالمصلحة فإن لم يكن مبنيا عليها لم يصح .. وبهذا علم أن أمر القاضي لا ينفذ إلا إذا وافق الشرع.
١٤_ وبين ابن نجيم الحنفي: أن الوظيفة في الأوقاف من مال الوقف بدون إذن الواقف لا تجوز ولو حصل فائض من الوقف وجه لاستثمار الوقف لا للتوظيف .. (¬٢)

(¬١) الخراج لأبي يوسف (ص ٤٦).
(¬٢) الأشباه والنظائر - ابن نجيم (ص ١٠٦). ونصه: وصرح في الذخيرة، =


المسألة الرابعة: تطبيقات معاصرة على قاعدة تصرفات الإمام منوط بالمصلحة
١ - لا يجوز للإمام أن يتنازل عن أرض المسلمين المحتلة؛ لأنه ليس فيه مصلحة وتصرفه باطل.

= والولوالجية، وغيرهما بأن القاضي إذا قرر فراشا للمسجد بغير شرط الواقف لم يحل للقاضي ذلك، ولم يحل للفراش تناول المعلوم (انتهى).
وبه علم حرمة إحداث الوظائف بالأوقاف بالطريق الأولى؛ لأن المسجد مع احتياجه للفراش لم يجز تقريره؛ لإمكان استئجار فراش بلا تقرير، فتقرير غيره من الوظائف لا يحل بالأولى.
وبه علم أيضًا حرمة إحداث المرتبات بالأوقاف بالأولى، وقد سُئلت: عن تقرير القاضي المرتبات بالأوقاف، فأجبت بأنه إن كان من وقف مشروط للفقراء فالتقرير صحيح، لكنه ليس بلازم، وللناظر الصرف إلى غيره، وقطع الأول إلا إذا حكم القاضي بعدم تقرير غيره؛ فحينئذ يلزم.
وهي في أوقاف الخصاف، وغيره، وإن لم يكن من وقف الفقراء لم يصح، ولم يحل.
وكذا إن كان من وقف الفقراء، وقرره لمن يملك نصابًا.
ثم سئلت: لو قرر من فائض وقف سكت الواقف عن مصرف فائضه فهل يصح؟ فأجبت بأنه لا يصح أيضًا.
لما في التتارخانية: إن فائض الوقف لا يصرف للفقراء، وإنما يشتري به المتولي مستغلا.
وصرح في البزازية، وتبعه في الدرر، والغرر، بأنه لا يصرف فائض وقف لوقف آخر اتحد واقفهما، أو اختلف (انتهى).
وكتبنا في شرح الكنز من كتاب القضاء أن من القضاء الباطل القضاء بخلاف شرط الواقف؛ لأن مخالفته كمخالفة النص.
وفي الملتقط: القاضي إذا زوج الصغيرة من غير كفء لم يجز (انتهى)، فعلم أن فعله مقيد بالمصلحة.


٢ - واجب على الإمام الحفاظ على ثروات البلاد.
٣ - من المصالح المرعية في الجمهوريات في هذا العصر وجود دستور للدولة يبين فيه ما يتفق عليه من مصالح الشعب وحقوقه، وواجبات الرئيس والسلطات.
٤ - أفتى بعد العلماء أنه يجوز له فرض الضريبة عند الحاجة للمصلحة، ويجوز إعفاء بعض السلع وبعض التجار للمصلحة العامة.
٥ - إذا أمر الإمام بمقاطعة بضائع دولة معينة لمصلحة البلاد فإنه تجب طاعته وقد أمر النبي بمقاطعة الثلاثة وهجرهم للمصلحة.
٦ - لا يجوز للحاكم التطبيع مع العدو الحربي المحتل كالعدو الصهيوني؛ لأنه تصرف لا مصلحة فيه.
٧ - لا يجوز للإمام التعاون مع العدو بتسليم المواطنين، بل يحاكمهم في بلده إن أجروموا.
٨ - يجوز الدخول في معاهدات الحفاظ على المناخ؛ لأنها من المصالح.
٩ - جواز ضبط التسعير في سلع معينة تعم الحاجة إليها وفي حدود المصلحة العامة فقط.
١٠ - يجوز فرض عقوبات على من يلوث البيئة.
١١ - تنفرد الدولة بطباعة العملة ومنع تزويرها، أو تهريبها، أو التلاعب بها.
١٢ - استبدال الوقف عند الضرورة جائز وهو من المصلحة.
١٣ - التأمين التقاعدي، أو الاجتماعي الذي تفرضه الدولة، تكاد تتفق الآراء على أن هذا النوع من التأمين جائز شرعًا. (¬١)

(¬١) مجلة مجمع الفقه الإسلامي (١٣/ ١٤٤٨).


١٤ - تصرفات الإمام باطلة إن لم تكن مصلحية
ومن التصرفات المنابذة للمصالح والتي تعد من الفساد.
- دعم طائفتين من الشعب لقتال إحداها الأخرى.
- قتل المتظاهرين السلميين.
- استعمال الجيش والأمن لقمع الشعب المدني السلمي.
- التعذيب في سجون الدولة والمعتقلات (¬١).
- تشجيع وتغذية الصراع بين الطوائف الدينية والمناطقية.
- تجهيل الشعب عمدًا.
- إيجاد الطبقية القانونية.
- الفساد المالي والإداري، وعدم تقديم رموزه إلى القضاء.
- تقوية بعض الشعب وإضعاف بعض.
- العبث والنهب والاختلاس للثروة والمال العام بما يوصل الشعب إلى خط الامتهان، والإذلال والإفقار داخليًا وخارجيًا.
- العقوبات الجماعية المقصودة على الشعب كقطع الغذاء، والقمح، والماء، والمواد الحاجية كالمشتقات النفطية، والكهرباء، والمياه، وحليب الأطفال، والأدوية.
- التسهيل لعصابة الحرابة، من قطع الطرق وتفجير المصالح العامة وتخريب البلاد.
- دعم، أو تسليح، أو تمويل الفتنة والاقتتال وأطرافها. (¬٢).

(¬١) المقدمة في فقه العصر (١/ ٢٠٧).
(¬٢) المقدمة في فقه العصر (١/ ٢٠٧).


١٥ - ومن المصالح قيام الدولة بإعطاء حقوق الموظفين وإكرامهم ومكافأتهم ومن ذلك مكافأة نهاية الخدمة (¬١).
١٦ - ومن النوازل المصلحية المستجدة توسعة المسجد الحرام وشراء المنازل وتعويضهم وتسهيل خدمات المشاعر. (¬٢).
وقد حصلت التوسعة بداية أيام الصحابة، فلما استخلف عمر ﵁، وكثر الناس، وسع المسجد، واشترى دورًا هدمها وزادها فيه، وهدم على قوم من جيران المسجد أبوا أن يبيعوا، ووضع لهم الإثمان، حتى أخذوها بعد ذلك، واتخذ للمسجد جدارًا قصيرًا دون القامة، وكانت المصابيح توضع عليه، فلما استخلف عثمان ﵁، ابتاع منازل، فوسع بها المسجد، وأخذ منازل أقوام، ووضع لهم أثمانها، فضجوا منه عند البيت، فقال: إنما جرأكم علي حلمي عنكم، فقد فعل بكم عمر ﵁ هذا، فأقررتم ورضيتم. وبنى للمسجد الأروقة حين وسعه" (¬٣).

(¬١) نوازل الزكاة (ص ٢٧٨).
(¬٢) مجلة مجمع الفقه الإسلامي (٤/ ٦٨٨).
(¬٣) الأحكام السلطانية للماوردي (ص ٢٤٦) فتح القدير للكمال ابن الهمام وتكملته ط الحلبي (٦/ ٢٣٥).
ولو ضاق المسجد وبجنبه أرض وقف عليه أو حانوت جاز أن يؤخذ ويدخل فيه. ولو كان ملك رجل أخذ بالقيمة كرها، فلو كان طريقا للعامة أدخل بعضه بشرط أن لا يضر بالطريق. وفي كتاب الكراهية من الخلاصة عن الفقيه أبي جعفر عن هشام عن محمد أنه يجوز أن يجعل شيء من الطريق مسجدا، أو يجعل شيء من المسجد طريقا للعامة اه. يعني إذا احتاجوا إلى ذلك، ولأهل المسجد أن يجعلوا الرحبة مسجدا، وكذا على القلب ويحولوا الباب أو يحدثوا له بابا آخر، ولو اختلفوا ينظر أيهم أكثر ولاية له ذلك، وثم أن يهدموه ويجددوه، وليس لمن ليس من أهل المحلة ذلك، وكذا لهم أن يضعوا الحباب ويعلقوا القناديل ويفرشوا الحصر كل ذلك من مال أنفسهم، وأما من مال الوقف فلا يفعل غير المتولي إلا بإذن القاضي، الكل من الخلاصة، إلا أن قوله وعلى القلب يقتضي جعل المسجد رحبة، وفيه نظر»


١٧_ نماذج لمواد دستورية تتعلق بها المصالح الكبرى للبلاد
مادة (١١٨)
لا يجوز لرئيس الجمهورية أثناء مدته أن يزاول ولو بطريقة غير مباشرة مهنة حرة او عملًا تجاريًا أو ماليًا أو صناعيًا، كما لا يجوز له أن يشتري أو يستأجر شيئًا من أموال الدولة ولو بطريقة المزاد العلني أو أن يؤجرها او يبيعها شيئًا من أمواله او يقايضها عليه.
مادة (١٢١)
يعلن رئيس الجمهورية حالة الطوارئ بقرار جمهوري على الوجه المبين في القانون ويجب دعوة مجلس النواب لعرض هذا الإعلان عليه خلال السبعة الأيام التالية للإعلان فإذا كان مجلس النواب منحلًا ينعقد المجلس القديم بحكم الدستور فإذا لم يدع المجلس للأنعقاد أو لم تعرض عليه في حالة انعقاده على النحو السابق، زالت حالة الطوارئ بحكم الدستور. وفي جميع الأحوا لا تعلن حالة الطوارئ إلا بسبب قيام الحرب أو الفتنة الداخلية أوالكوارث الطبيعية ولا يكون اعلان حالة الطوارئ إلا لمدة محدودة و لا يجوز مدها إلا بموافقة مجلس النواب.
مادة (١٢٨)
يكون اتهام رئيس الجمهورية بالخيانة العظمى أو بخرق الدستور أو بأي عمل يمس استقلال وسيادة البلاد بناء على طلب من نصف أعضاء مجلس النواب ولا يصدر قرار الاتهام إلا بأغلبية ثلثي أعضائه ويبين


القانون إجراءات محاكمته فإذا كان الأتهام موجهًا إلى رئيس الجمهورية ونائبه تباشر هيئة رئاسة مجلس النواب مهام رئاسة الجمهورية مؤقتًا حتى صدور حكم المحكمة، ويجب أن يصدر القانون المشار إليه خلال دور الأنعقاد العادي الأول لمجلس النواب التالي لسريان هذا الدستور وإذا حكم بالإدانة على أي منهما أعفي من منصبه بحكم الدستور مع عدم الإخلال بالعقوبات الأخرى وفي جميع الحالات لا تسقط بالتقادم أي من الجرائم المذكورة في هذه المادة.
مادة (١٣٦)
لا يجوز لرئيس الوزراء ولا لأي من الوزراء أثناء توليهم الوزارة أن يتولوا أي وظيفة عامة أخرى أو ان يزاولوا ولو بطريقة غير مباشرة مهنة حرة أو عملًا تجاريًا أو ماليًا أو صناعيًا، كما لا يجوز لهم أن يسهموا في التزامات تعقدها الحكومة أو المؤسسات العامة أو أن يجمعوا بين الوزارة والعضوية في مجلس إدارة أي شركة ولا يجوز خلال تلك المدة أن يشتروا أو يستأجروا أموالًا من أموال الدولة أو يقايضوا عليها ولو بطريقة المزاد العلني أو أن يؤجروها أو يبيعوها شيئا من أموالهم أو يقايضوها عليه.
مادة (٨)
الثروات الطبيعية بجميع أنواعها ومصادر الطاقة الموجودة في باطن الأرض أو فوقها أو في المياه الإقليمية أو الامتداد القاري والمنطقة الاقتصادية الخالصة ملك للدولة، وهي التي تكفل استغلالها للمصلحة العامة.
مادة (٣٦)
الدولة هي التي تنشئ القوات المسلحة والشرطة والأمن وأية قوات


أخرى، وهي ملك الشعب كله، ومهمتها حماية الجمهورية وسلامة أراضيها وأمنها ولا يجوز لأي هيئة أو فرد أو جماعة أو تنظيم أو حزب سياسي إنشاء قوات أو تشكيلات عسكرية أو شبه عسكرية لأي غرض كان وتحت أي مسمى، ويبين القانون شروط الخدمة والترقية والتأديب في القوات المسلحة والشرطة والأمن.
مادة (١٨)
عقد الامتيازات المتعلقة باستغلال موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة لا يتم إلا بقانون، ويجوز أن يبين القانون الحالات محدودة الأهمية التي يتم منح الامتيازات بشأنها وفقًا للقواعد والإجراءات التي يتضمنها، ويبين القانون أحوال وطرق التصرف مجانًا في العقارات المملوكة للدولة والتنازل عن أموالها المنقولة والقواعد والإجراءات المنظمة لذلك، كما ينظم القانون كيفية منح الامتيازات للوحدات المحلية والتصرف مجانًا في الأموال العامة.
مادة (١٩)
للأموال والممتلكات العامة حرمة وعلى الدولة وجميع أفراد المجتمع صيانتها و حمايتها وكل عبث بها أو عدوان عليها يعتبر تخريبًا وعدوانًا على المجتمع، ويعاقب كل من ينتهك حرمتها وفقًا للقانون
مادة (٢٠)
المصادرة العامة للأموال محظورة، ولا تجوز المصادرة الخاصة إلا بحكم قضائي (¬١).

(¬١) المواد من دستور الجمهورية اليمنية ١٩٩١ المعدل في ٢٠٠١.


المبحث السادس قاعدة: حكم الحاكم يرفع الخلاف
وهذا القاعدة سياسية مصلحية محضة؛ لأن رفع الخلاف والنزاع بين الأفراد والفئات في الأمة مقصود شرعي قاطع.
والكلام عليها في مسائل:

المسألة الأولى: هذه القاعدة إجماعية بين العلماء (¬١).
وبتتبع الأدلة وأقاول العلماء وحججهم تبين لي أنها صحيحة جارية في ثلاثة نسقات:
١ - حكم القاضي المجتهد، في قضية جزئية بعد دعوى صحيحة فيما لا ينقض فيه حكمه مما للاجتهاد فيها مساغ.
٢ - أمر الأمير فيما يتعلق بسياسة البلاد ويتعلق به مصالح عامة.
٣ - ما جرى من الأمير والسلطان مجرى الحكم القضائي في جزئية شخصية بشروط.
على القول بصحة قضاء السلطان، كما هو المعتمد في المذاهب الأربعة بشروط تأهله لذلك (¬٢).

(¬١) المنثور في القواعد للزركشي: (١/ ٣٠٥)، وتبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي: (٤/ ١٨٨)، والفروع لابن مفلح، (٦/ ٤٥٤)، والبحر الزخار في فقه الأئمة الأطهار: ٦/ ٤٠٦، ١٣٥، دار الكتاب الإسلامي.
(¬٢) شرح فتح القدير على الهداية شرح بداية المبتدي لابن الهمام الحنفي: (٧/ ٢٨٤)، ونهاية المحتاج للرملي: (٨/ ٢٤٢).


المسألة الثانية: معناها وأين تجري:
معنى هذه القاعدة: حكم الحاكم يرفع الخلاف في المُجْتهدات السائغة لا فيما ينقض فيه حكمه.
ورفع الخلاف معناه بين الخصمين في تلك المسألة المعينة.
ولا يعني هذا أنه يرفع الخلاف الفقهي في المسألة؛ لأنه لا دخل للقضاء برفع الخلاف النظري الفقهي بين العلماء (¬١).
علة هذه القاعدة ومصلحيتها:
إن أحكام الشريعة الغراء كلها قائم على العمل، فلا شريعة نظرية في ديننا لذلك كان السؤال عن مالم ينزل تعنتا ذمه الله والرسول.
وما أنزل الله الكتب، وأرسل الرسل إلا للإصلاح العملي. ولا يمكن الإصلاح العملي إن كان مرجعه إلى الاختيار والتشهي من الفرد، أو الجماعة: نفعل أولا نفعل، بل من بلغه أمر الله ورسوله وجب عليه تنفيذه.
لكن لما كانت النفوس جامحة للشهوات أنزلت الحدود والتعازير كزواجر وجوابر.
ولزم اتخاذ وسيلة تنفيذية لإقامة ذلك فكانت الدولة الممثلة في الهرم السياسي (ولي الأمر). وما يتفرع من ولايته من ولاة، وأمراء، وحكام، ووزراء، وقادة
ولما كانت الشريعة على رتب، كان كذلك قيام ولاة الأمر بها على

(¬١) شرح مختصر خليل للخرشي (٧/ ١٦٦)، إدرار الفروق على أنواء البروق لابن الشاط: (٢/ ١٠٣)، طبعة عالم الكتب.


رتب فالمرتبة الأولى من مراتب الشريعة هي: الدين البين، وهو الضروري القطعي.
والمرتبة الثانية من مراتب الشريعة: ما عليه الإجماع، أو الجماعة.
وهذه الرتبة أكثر ظواهر الأدلة عليها، ولا تجد حجة، ولا دليلًا ظاهرًا إلا عليه الإجماع، أو الجماعة.
والرتبة الثالثة: فتوى العالم.
فأما الأولى: فهي لازمة بإلزام من جهتين إلزام الشريعة، وإقامة الدولة لهذه القطعيات؛ لأن بها تحصل المصالح الكبرى للأمة، وتدرأ المفاسد، والولاية قائمة على هذا.
والثانية: ما كانت الحجة فيه هي الظواهر من الكتاب، والسنة والتي لا ترقى إلى القطع كالأولى، لكنها انعقد عليها الإجماع، أو قول الجماعة المقابل بالقلة، أو الندرة حيث يعد قوله مصادمًا للنصوص الظاهرة.
ففي رتبة الإجماع للإمام الإلزام حال ترتب على ذلك مصلحة عملية راجحة.
وأما في رتبة قول الجمهور، وكذلك في المرتبة الثالثة التي هي فتوى العالم مع خلاف غيره له. ليس له التدخل في رفع الخلاف، ولا يحق له ذلك إلا في حالتين إذا كان قاضيًا فيرفع الخلاف في عين تلك الحادثة فقط.
أو إذا كان أميرًا وتعلق الأمر بمصالح الجماعة، واستشار الناس في ذلك، وترجح له قول بأكثرية، أو تشاور ورجح بالمصلحة.


المسألة الثالثة: شروط قاعدة حكم الحاكم يرفع الخلاف.
١ - أن يكون الحاكم مجتهدًا. (¬١)
اتفقوا أن حكم القاضي المجتهد يرفع الخلاف.
واختلفوا في قضاء من لا يصح توليه هل يرفع الخلاف.
فمن ذلك حكم القاضي المقلد.
فمن أجازه كالحنفية ولو مع وجود المجتهد، قال: إنه حكمٌ رافع للنزاع (¬٢).
ومن منع تقليده إلا للضرورة كمسألة فقد المجتهد، قال: إن حكمه لا يرفع الخلاف لبطلان ولايته. (¬٣)

(¬١) قال بن قدامة: شرط الاجتهاد معرفة ستة أشياء الكتاب، والسنة، والإجماع، والاختلاف، والقياس، ولسان العرب.
أما الكتاب فيحتاج أن يعرف منه عشرة أشياء: الخاص، والعام، والمطلق، والمقيد، والمحكم، والمتشابه، والمجمل، والمفسر، والناسخ، والمنسوخ في الآيات المتعلقة بالأحكام. وذلك نحو خمسمائة ولا يلزمه معرفة سائر القرآن.
فأما السنة فيحتاج إلى معرفة ما يتعلق منها بالأحكام دون سائر الأخبار، من ذكر الجنة، والنار، والرقائق، ويحتاج أن يعرف منها ما يعرف من الكتاب، ويزيد معرفة التواتر، والآحاد، والمرسل، والمتصل، والمسند، والمنقطع، والصحيح، والضعيف.
ويحتاج إلى معرفة ما أجمع عليه، وما اختلف فيه، ومعرفة القياس، وشروطه، وأنواعه، وكيفية استنباطه الأحكام.
ومعرفة لسان العرب فيما يتعلق بما ذكرنا؛ ليتعرف به استنباط الأحكام من أصناف علوم الكتاب والسنة. وقد نص أحمد على اشتراط ذلك للفتيا والحكم في معناه. المغني لابن قدامة (١١/ ٣٨١).
(¬٢) انظر: رد المحتار لابن عابدين: (٨/ ٣١) وما بعدها.
(¬٣) وهو مذهب الجمهور، المغني لابن قدامة: (١١/ ٣٨١). قال بن قدامة: أن =


ولكنهم اتفقوا على أنه: «إن فقد الشرط فولى سلطانٌ ذو شوكة مسلمًا غير أهل كفاسق، ومقلد، وصبي، وامرأة نفذ قضاؤه للضرورة لئلا تتعطل مصالح المسلمين» (¬١).
وولاية القضاء لشخص مختلف في صحة توليه للقضاء.
وكذلك قضاء السلطان: هل يصح أم لا (¬٢)؟
ومنه ما لو قضى المحدود، أو الأعمى (¬٣).

= يكون من أهل الاجتهاد وبهذا قال مالك و الشافعي وبعض الحنفية وقال بعضهم يجوز أن يكون عاميا فيحكم بالتقليد لأن الغرض منه فصل الخصائم فإذا أمكنه ذلك بالتقليد جاز كما يحكم بقول المقومين. ولنا قول الله تعالى ﴿فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ﴾ [المائدة: ٤٨].
وروى بريدة عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال: القضاة ثلاثة اثنان في النار وواحد في الجنة رجل علم الحق فقضى به فهو في الجنة ورجل قضى للناس على جهل فهو في النار ورجل جار في الحكم فهو في النار رواه ابن ماجة (٢/ ٧٧٦). برقم ٢٣١٥.
والعامي يقضي على جهل ولأن الحكم آكد من الفتيا لأنه فتيا والزام، ثم المفتي لا يجوز أن يكون عاميا مقلدا فالحكم أولى فإن قيل: فالمفتي يجوز أن يخبر بما سمع قلنا نعم إلا أنه لا يكون مفتيا تلك الحال وإنما هو مخبر فيحتاج أن يخبر عن رجل بعينه من أهل الاجتهاد فيكون معمولا بخبره لا بفتياه ويخالف قول المقومين لأن ذلك لا يمكن معرفته بنفسه بخلاف الحكم.
(¬١) مغني المحتاج: (٤/ ٢٢٩)، والذخيرة في فروع المالكية للقرافي: (٨/ ١٣) الناشر نزار البازمكة.
(¬٢) شرح فتح القدير على الهداية (٧/ ٢٨٤)، نهاية المحتاج للرملي: (٨/ ٢٤٢)، والمعتمد في المذهبين الصحة.
(¬٣) شرح فتح القدير على الهداية (٧/ ٢٨٤). والدر المختار مع حاشية رد المحتار: (٨/ ٧٣).


أو كانت المرأة قاضية في غير الحدود عند أبي حنيفة.
فهذه المواضع محل خلاف في نفس القضاء لا في المقضي. ومن تولى وليس بأهل فقد اختلف العلماء في أحكامه.
على ثلاثة أقوال:
الأول: للحنفية للقاضي الآخر أن ينقضها إذا مال اجتهاده إلى غيرها (¬١).
والثاني: للشافعي، وهو نقضها مطلقًا (¬٢).
والثالث: للجمهور، وهو نقض ما خالف الصواب فقط لدفع الضرر (¬٣).
والحق الذي لا مفر منه أن قضية تنزيل القاعدة مفروغ منه في باب القضاء؛ لأنه قائم على فصل النزاع وإنهاء الخصومات. وهذا يعتبر أصلًا شرعيًا لا خلاف فيه، وهو راجع إلى إقامة المصالح العامة للأمة، ودفع المفاسد، فالقول بعدم الرفع يفتح بابًا من الصراع، والخلاف، والفتنة، وكل قول أدى إلى مفاسد، فهذا دليل على بطلانه.
فحكم الحاكم يرفع الخلاف بلا شك كان مجتهدًا أم مقلدًا
بحيث من اعتدى بعد ذلك عد باغيًا معتديًا ظالمًا له حكم مبتدئ الظلم.
ولا يجوز لمفت ذهب إليه مستفت بعد القضاء أن يفتيه في عين قضيته مع خصمه مع علمه بذلك. لما يؤدي إليه من حصول الضرر الممنوع في الشريعة والتلاعب بهيبة القضاء، وتهييج الفتنة بين الخصوم بعد إطفائها. وهذا كله من المفاسد الواجب دفعها. فعلى المفتي أن يعرض عن مثل

(¬١) شرح فتح القدير على الهداية ٧/ ٢٨٤. و الدر المختار مع حاشية رد المحتار: (٨/ ٧٣).
(¬٢) المغني لابن قدامة المقدسي (١١/ ٤٠٨).
(¬٣) نفس المرجع (١١/ ٤٠٨).


هذا، إلا في حالة مخالفة القاضي للنص، وبطلانه، فلا مانع من دلالة المفتي من استفتاه أن يرفعها إلى قاض آخر مع نصحه بعدم تهييج الخصومة والوقوع في الاعتداء؛ لأن الأصل صحة القضاء.
ومما يدل على صحة قضاء المقلد. أنه قلد مذهبا معينا من المذاهب المعتبرة. وهذا المذهب قام على فقه الجماعة وتكرار نظر الجماعة من المجتهدين في دهور، هذا مع اطلاعهم على مذهب الغير.
فرجوع المقلد حقيقة إلى هذا الفقه هو رجوع إلى فقه الجماعة.
والله جل وعلا يقول: ﴿اهدِنَا الصِّرَاطَ المُستَقِيمَ﴾ [الفاتحة: ٦].
فالهدى اتباع من سبق في هذا الصراط من الأنبياء، والصالحين، والصديقين والشهداء.
وقد تأملت في طرق الكلام في الدين فوجدت أن الله قد حصرها في ثلاثة طرق:
أ- العلم، وهو شامل للعلماء المجتهدين وما يقرب منهم.
ب- الاهتداء بأهل الهدى، وهو شامل للمقلد والمجتهد في حالات.
ج- النص المبين الذي لا يختلف فيه الناس، وهي القواطع.
وهي مجموعة في قوله تعالى:
﴿وَمِنَ النَّاسِ مَنْ يُجَادِلُ فِي اللَّهِ بِغَيرِ عِلم، ولا هُدى، ولا كِتَاب مُّنِير﴾ [الحج: ٨] والدليل على أن التقليد لأهل الحق، ليس: ﴿وَاتَّبَعتُ مِلَّةَ آبَاءِي إِبرَاهِيمَ وَإِسحَاقَ وَيَعقُوبَ﴾ [يوسف: ٣٨].
وكذلك قضاء الصديق وعمر، كان قائما على النظر في الكتاب، والسنة فإن لم يجد ثم جمع الناس ومشاورتهم (¬١).

(¬١) أعلام الموقعين عن الله رب العالمين لابن القيم: (١/ ٦٢) وهو صحيح رجاله ثقات


عن القاضي شريح: أنه قال: قال لي عمر اقض بما استبان لك من قضاء رسول الله ﷺ، فإن لم تعلم كل أقضية رسول الله ﷺ فاقض بما استبان لك من قضاء الأئمة المجتهدين، فإن لم تعلم فاجتهد رأيك، واستشر أهل العلم والصلاح (¬١).
وكان عمر يتبع قضايا أبي بكر وعثمان يتبع قضاياهما (¬٢).
ولذلك أجمع الصحابة على ترجيح اختياره لما رضي السير على ما جرى عليه العمل من الشيخين، وهذا إجماع.
وقال بن مسعود: فإن لم تجد فانظر ما قضى به الصالحون (¬٣).
وهذا هو الاتباع وأهله على هدى.
فالمقلد بهذه الكيفية قضاؤه صحيح وحكمه رافع للخلاف. ولو قلنا بمنعه من تولي القضاء، لخالفنا الصحابة في تقديم عثمان لما رضي بالعمل على قضاء الشيخين.
فالمذاهب الأربعة جرى عليها العمل والخدمة والنظر، فهي مدارس للفقه الجماعي.
وكذلك ينبني على هذا القول انسداد باب فض النزاعات، وتطويلها لحاجتنا إلى مجتهد يرفع الخلاف.
وهذا كله مؤد للفساد، وما أفضى إلى الفساد بطل.

(¬١) الفقيه والمتفقه: (١/ ٢٨٢)
(¬٢) جامع بيان العلم، (٢/ ١٢٣)، ونقل عنه هذا الإجماع الزركشي في البحر المحيط وأقره، (٤/ ٥٦٦)، أعلام الموقعين عن الله رب العالمين لابن القيم (١/ ٦٧)، وهذا الأثر في سنن .. الدارمي (١/ ٦١).
(¬٣) المصدر المتقدم.


ولكن ليس معنى أن حكم القاضي المقلد يرفع الخلاف أنه أي مقلد جاهل بليد، بل يقصد العلماء به ما قاله النووي أن المقلد: من عرف مذهبا، أصولا، وفروعا وفهما لأغلبه، واتصف بالنباهة، والفطنة، والذكاء الممكن له معرفة القضايا والخصومات وتنزيل فقه المذهب عليها. بخلاف البليد العاجز فيمنع. (¬١)
٢: كون القاضي منصوبًا من قبل الإمام:
وإنما كان حكم القاضي يرفع الخلاف؛ لأنه معين من ولي الأمر، وهو ممثل للشعب.
فكان القاضي نائبًا عن الشعب، أو عن الإمام في النظر في المصالح فهو يتكئ على قوة وسلطة مشروعة لهذا اختلفوا في مسألتين.
الأولى: لو استخلف القاضي غيره فهل يصح؟
والصحيح من أقوال العلماء أنه لا أثر لحكمه؛ بناءً على عدم صحة استخلافه إلا بإذن الإمام (¬٢).
والثانية: حكم المحكم:
فقد حصل خلاف فيه فصرحت الحنفية بعدم رفعه للخلاف (¬٣).
وعلق غيرهم قبول حكمه على رضى الخصمين (¬٤)، أو أمضاه القاضي (¬٥).

(¬١) المجموع شرح المهذب للنووي (١/ ٥٤).
(¬٢) حواشي الشرواني على تحفة المحتاج: (٣/ ٤١٢)، ونهاية المحتاج للرملي: (٨/ ٢٤١).
(¬٣) البحر الرائق لابن نجيم كتاب الوقف ملك العين الموقوفة: (٥/ ٢٠٧).
(¬٤) تحفة المحتاج (٣/ ٤١٢، ونهاية المحتاج: (٨/ ٢٤١).
(¬٥) الدر المختار (٥/ ٤٣١).


قال الشوكاني: لم يتصدر أحد في زمن النبوة للقضاء إلا بأمره ﷺ، ولا تصدر أحد في أيام الخلفاء الراشدين، للقضاء إلا بأمر من الخليفة، وهذا أمر ظاهر واضح لا ينبغي أن ينكر (¬١).
لكن لو لم يوجد قاض معين نظرًا لفراغ في الدولة، أو اختلال، أو احتراب، أو ضعف.
فثم قاعدة تنظم ذلك، هي: إذا تعذر على الإمام إقامة المصالح قام بها آحاد الناس.
٣: اشتراط الدعوى الصحيحة.
وللدعوى الصحيحة أركان هي:
عند جمهور الفقهاء: المدعي، والمدعى عليه، والمدعى، والقول الذي يصدر عن المدعي يقصد به طلب حق لنفسه، أو لمن يمثله (¬٢).
وللقاضي أن يصدر قرارا بدون تقدم دعوى في بعض القضايا، فهذا صحيح.
مثاله كتزويج يتيمة بلا ولي بإذنها فهو حكم ولو بلا دعوى (¬٣).
٤: أن يكون حكمه فيما لا ينقض.
فقولهم: الحاكم يرفع الخلاف مقيد بما هو مستند على الدليل وأصول الشريعة (¬٤).

(¬١) السيل الجرار للشوكاني (٤/ ٢٥٧).
(¬٢) البحر الرائق شرح كنز الدقائق: (٤/ ١٩٢)، باب النفقة، أو باب وجوب النفقة. حاشية الرشيدي على نهاية المحتاج: (٨/ ٢٥٨)، وكذا (٨/ ٢٢٢). شرح مختصر خليل للحرشي: (٧/ ١٦٧).
(¬٣) كشاف القناع عن متن الإقناع للبهوتي (٦/ ٣٢٢).
(¬٤) شرح الخرشي على خليل: (٧/ ١٦٤).


أما ما هو مخالف لقاطع من كتاب، أو سنة، أو قياس صحيح، أو إجماع، فإن للغير وله أن ينقضه، وجوبًا ويبين السبب الذي نقض لأجله. لئلا ينسب للجور والهوى (¬١).
وكذا لو خالف القواعد الكلية، أو عمل أهل المدينة عند المالكية (¬٢). وعلى هذا فيتوقف رفع الخلاف على عدم النقض من قاض آخر، أو من نفس القاضي، أو كان لم يقل به إلا شذوذ العلماء (¬٣).

المسألة الرابعة: الاستثمار المعاصر للقاعدة.
١ - إن حصل خلاف في مجلس النواب في اعتماد قانون يأخذ الزكاة من قليل الثمار وكثيره على مذهب الحنفية، أو من نصاب معين على مذهب الجمهور فإن لولي الأمر حسم الخلاف.
٢ - تعتبر القوانين الصادرة من الدولة الموافقة لأحد الأوجه المعتبرة في الشريعة رافعة للخلاف التنفيذي.
٣_ إن حكم القاضي بأن مجرد الرائحة لا يقام بها حد الخمر فحكمه رافع للخلاف، وقد جرى بها كتاب العلامة آل الشيخ «من محمد بن إبراهيم إلى حضرة المكرم رئيس ديوان جلال الملك المعظم، سلمه الله، السلام عليكم ورحمة الله وبركاته … وبعد
عطفًا على مذكرتكم رقم ٧/ ٢٩/ ٨٤٨٥ في ٣/ ٩/ ١٣٧٤ بشأن أمر

(¬١) شرح مختصر خليل للخرشي: (٧/ ١٦٣)، وانظر: شرح منهج الطلاب لزكريا الأنصاري مع حاشية البجيرمي: ٤/ ٥٤٢، طبعة دار الفكر، والفروع لابن مفلح: (٦/ ٤٥٦)، والفروق للقرافي: (٤/ ٤١).
(¬٢) فتاوى السبكي (٢/ ٣٦٩)، والفروع لابن مفلح (٦/ ٤٥٦).
(¬٣) نقله السبكي في الفتاوى عن ابن يونس: (٢/ ٣٨٢)، وهو في الفروق للقرافي: (٤/ ٤١).


جلالة الملك المعظم أيده الله -بدراسة الخلاف الذي وقع بين قاضي المستعجلة الأولى بمكة ورئيس المحكمة الكبرى بمكة حول حدود المسكر جرى دراسة المعاملات المذكورة فظهر ما يلي:
١ - حكم قاضي المستعجلة الأولى في مكة بتعزير المذكورين لقاء شم رائحة المسكر من أفواههم وفقًا لما نصت عليه كتب المذهب وامتثالًا للأمر الصادر بالتمشي على تلك الكتب - قرار فضيلة رئيس المحكمة الكبرى بمكة بإقامة حد المسكر على المذكورين بمجرد شم الرائحة من أفواههم وفقًا لمذهب مالك والرواية الثانية عن أحمد واختيار الشيخ تقي الدين وابن القيم وغيرهم. وحسب الصلاحية المعطاة لنا المخولة تمييز تلك الأحكام - وبناء عليه تقرر ما يلي:
أولًا: اعتبار أحكام قاضي المستعجلة بمكة المذكورة نافذة منتهية لما يلي:
١ - استناده على تلك النصوص.
٢ - وحسب الأوامر المبلغة إليه بالتمشي على تلك الكتب وما حكم به ينطبق عليها تمام الانطباق.
٣ - أن الأصل براءة الذمة.
٤ - لا يسوغ نقض حكم القاضي إلا إذا خالف نصًا من كتاب أو سنة أو إجماع أو ما يعتقده.
٥ - ما صرح به العلماء أن حكم الحاكم يرفع الخلاف.
ثانيًا: ما ارتآه فضيلة رئيس المحكمة أولى وأرجح في الدليل. وأيضًا فلو لم يكن ما ذكره الرئيس هو الراجح لكان نفاذه واعتماد العمل به أولى نظرًا للحالة الحاضرة من غلبة الجهل وتهافت النفوس على المعاصي واستهانتهم بها، والجزاء الذي يتناسب مع الجريمة ومع الحالة


الحاضرة قد لاحظته الشريعة المطهرة، ولعمر بن الخطاب الخلية الراشد عدة مسائل قد لاحظ فيها ما يتناسب مع الواقع والحالة الحاضرة.
فالذي أراه بعد إنقاذ تلك القضايا أن يكون الشم أحد الأسباب الموجبة لحد الخمر، لقوة هذا القول، وكثرة القائلين به، ووضوح دليله. والسلام عليكم.
(ص/ ف ٣٨ في ١٦/ ٦/ ١٣٧٤)» (¬١).
٤ - حصل خلاف فقهي معاصر بين العلماء في دخول المرأة مجلس النواب والشورى واختار رئيس الدولة القول بمشاركتها في عموم الدول العربية.
٥ - تصويت مجلس النواب أو الشورى على شيء من المسائل الشرعية التي ينظر فيها العلماء يعتبر تصويتا باطلا لا عبرة به لأنهم ليسوا أهلا للنظر والترجيح الفقهي، لكن إن كانت المسألة قد نوقشت من العلماء المعتبرين، ورفع للمجلس نتيجة ذلك على قولين أو ثلاثة مع تكافؤ الأدلة أو تقاربها، جاز التصويت على ذلك ليبرم بعد ذلك القانون المطلوب.

(¬١) فتاوى ورسائل سماحة الشيخ محمد بن إبراهيم بن عبد اللطيف آل الشيخ (١٢/ ٦٤).


الفصل الثالث: الموازنات المصلحية وقواعدها الحاكمة لها حال التعارض
والقواعد الحاكمة هي:
١ - إذا تعارضت المصالح قدم أعلاها.
٢ - كل مصلحة دنيوية ناقضت مصالح الآخرة فهي باطلة.
٣ - كل مصلحة ناقضت النص فهي باطلة.
٤ - الجمع بين المصلحتين أولى من إبطال أحدهما.
٥ - الضرورات مقدمة على الحاجات والحاجات مقدمة على التتمات والتكملات.
٦ - المكمل للضروري مقدم على الحاجي.
٧ - إذا تعارض المكمل مع ما كمله سقط المكمل.
٨ - إذا تساوت المصالح في الحكم والرتبة قدم أعظمها نوعا.
٩ - إذا اتحد نوع المصلحة والمفسدة كان التفاوت بالقلة والكثرة.
١٠ - المصلحة العامة مقدمة على المصلحة الخاصة.
١١ - ترتب المصالح بحسب الأحكام الخمسة عند التعارض.
١٢ - النفع المتعدي أفضل من القاصر.
١٣ - كل مصلحتين متساويتين يتعذر الجمع بينهما يخير بينهما.


المبحث الأول: قواعد تعارض المصالح
المطلب الأول: القاعدة الأم هنا هي القاعدة الأولى: إذا تزاحمت المصالح قدم أعلاها
وفيها مسائل:

المسألة الأولى: تزاحم المصالح المعنى.
١_ التزاحم لغة: التضايق جاء في القاموس زحمه، كمنعه زحما وزحاما، بالكسر: ضايقه، وازدحم القوم وتزاحموا (¬١).
٢_ والمراد هنا تعارض المصالح في محل واحد في وقت واحد.
ومن أهم الكتل الأصولية باب الموازنات المسمى بالتعارض والترجيح
وهو أحد ثلاث كتل يقوم عليها علم الأصول
الأولى كتلة الدلالات.
الثانية: كتلة التعارض.
الثالثة: كتلة القياس والاجتهاد.
والتعارض والترجيح يقوم عليه فقه الموازنات، وهو عشرة أنواع لدى الأصوليين ..
وزدنا أربعة أنواع إلى الباب، وهي تعارض المصالح، تعارض

(¬١) القاموس المحيط (ص: ١١١٧).


المفاسد، تعارض المفاسد والمصالح، تعارض المصلحة والنص. وقد يزاد تعارض المصلحة والقياس.
فكانت أربعة عشر نوعًا.
وهنا سنبين أحكام تعارض المصالح مع بعضها والمفاسد مع بعضها والمصالح مع المفاسد ..

المسألة الثانية: أقسام التعارض بين المصالح والمفاسد.
تنقسم حالات التعارض إلى ثلاثة أقسام:
القسم الأول: التعارض بين المصالح.
القسم الثاني: التعارض بين المفاسد.
القسم الثالث: التعارض بين المصالح والمفاسد.
وقد ذكر العلماء تقعيد التعارض في هذه الأقسام وقد تولى ذلك بوضوح الأصوليون في باب العلة المناسبة، ومن أهم من تكلم على ذلك العز ابن عبد السلام حيث أطلق قواعد لكل قسم بطريقة سردية في كتابه اختصار القواعد حيث قال:
كل مصلحة أوجبها الله ﷿ فتركها مفسدة محرمة.
وكل مفسدة حرمها الله تعالى فتركها مصلحة واجبة.
وفي كل مفسدة كرهها الله فتركها مفسدة غير محرمة.
وكل مصلحة ندب الله سبحانه إليها فتركها قد يكون مفسدة مكروهة وقد لا يكون مكروهة.
وكل مصلحة خالصة عن المفاسد فهي واجبة، أو مندوبة، أو ما دونه.
وكل مفسدة خالصة من المصالح فهي محرمة، أو مكروهة.
وكل مصلحتين متساويتين يمكن الجمع بينهما جمع بينهما.


وكل مصلحتين متساويتين يتعذر الجمع بينهما فإنه يتخير بينهما.
وكل مفسدتين متساويتين يمكن درؤهما فإنه يتخير بينهما.
وكل مصلحتين إحداهما راجحة على الأخرى لا يمكن الجمع بينهما تعين أرجحهما.
وكل مفسدتين أحدهما أقبح من الأخرى لا يمكن درؤهما تعين دفع أقبحهما.
وكل مصلحة رجحت على مفسدة التزمت المصلحة مع ارتكاب المفسدة.
وكل مفسدة رجحت على مصلحة دفعت المفسدة بتفويت المصلحة.
وكل ما غم وآلم فهي مفسدة.
وكل ما كان وسيلة إلى غم، أو إلى ألم دنيوي، أو أخروى فهو مفسدة لكونه سببا للمفسدة سواء كان في عينه مصلحة، أو مفسدة.
وكل الدواء فرح فهو مصلحة.
وكل ما كان وسيلة إلى فرح، أو لذة عاجلة، أو آجلة فهو مصلحة.
وكل ما كان وسيلة إلى فرح، أو لذة عاجلة، أو آجلة فهو مصلحة، وإن اقترنت به مفسدة وكل ما أوجبه الله من حقوقه، أو حقوق عباده فتركه مفسدة محرمة إلا أن يقترن بتركه مصلحة تقتضي جواز تركه، أو إيجابه، أو الندب إلى تركه.
وكل ما حرمه الله سبحانه مما يتعلق به، أو بعباده ففعله مفسدة إلا أن تقترن به مصلحة تقتضي جواز فعله، أو إيجابه، أو الندب إليه.
وإذا اجتمعت مصالح بعضها أفضل من بعض قدم الأفضل فالأفضل، وقد يخير بالقرع بينهما كالتخيير بين الظهر والجمعة في حق المعذورين،


وكالتخيير بين الانفراد والجماعات في حق المعذورين، وكالتخيير بين خصال الكفارات بين الفاضل والأفضل والصالح والأصلح في حق المعذور وغيره (¬١).

المسألة الثالثة: مراتب المصالح.
التعارض بين المصالح على مراتب فهو تعارض في النوع الواحد في الرتبة الواحدة.
أو تعارض المصلحتين في الرتبة الواحدة.
أو تعارض المصلحتين بين المراتب.
والمراتب هي: الضروريات، والحاجيات، والتحسينات.
وداخل كل مرتبة أنواع: فرتبة الضروريات. فيها حفظ الدين، والنفس، والمال، والعرض، والعقل.
ورتبة الحاجيات فيها: الحاجيات التي تؤثر في حفظ هذه الخمسة نفسها.
ورتبة التحسينات فيها: التحسينات التي تؤثر في حفظ هذه الخمسة أيضًا.
وجميع هذه التعارضات تضبطها هذه القاعدة: إذا تعارضت المصالح قدم أعلاها.
لأن معنى قدم أعلاها: يشمل هذه المراتب جميعا؛ لأنه علو من جهة الرتبة:
فمرتبة الضروريات أعلى.

(¬١) الفوائد في اختصار المقاصد (ص ٥٠).


وعلو من جهة النوع فالحفاظ على النفس أعلى من المال.
والعلو من جهة العموم والخصوص فما تعلق بالعموم مقدم على الخصوص.
وعلو متعلق بالقلة والكثرة فما كثرت مصالحه مقدم على ما قلت.
والتعارض في النوع الواحد في الرتبة الواحدة:
مثل تعارض مصالح تحفظ الدين مع بعضها، أو تعارض مصالح تحفظ النفس مع بعضها، أو تعارض مصالح تحفظ المال مع بعضها، أو تعارض مصالح تحفظ العقل مع بعضها، أو تعارض مصالح تحفظ العرض مع بعضها.
والأعلى هنا يكون بمرجحات تزيد قوة مصلحة على أخرى من حيث القوة والكثرة والعموم والخصوص.
مثال: لو أن الكفار في الحرب جعلوا بعض المسلمين دروعًا، فهل يجوز إطلاق النار مع العلم أنه سيقتل المسلم فيمن يقتل.
فهنا حفظ النفس مصلحة، ولكن لو تركنا المعركة سوف يستغل العدو ذلك للهجوم على المسلمين وقتلهم واحتلال أرضهم وانتهاك أعراضهم، ثم يعود إلى هؤلاء الذين جعلهم دروعًا بشرية فيقتلهم.
فمصلحة حفظ نفس واحدة عارضها حفظ مصلحة نفوس الأمة.
فهنا نرجح حفظ مصلحة الأمة فيجوز ضرب النار ولو قتل أفراد من المسلمين الذين اتخذوا دروعًا بشرية، وهذا محل موحش في النظر لا أجرؤ على الفتوى فيه، والنظر يكون فيه جماعيا.
والمصالح على ثلاث درجات: إما ضرورية، أو حاجية، أو تحسينية.
فإذا تعارضت المصالح الضرورية مع الحاجية قدمت الضروريات.


وإذا تعارضت الحاجيات مع التحسينيات قدمت الحاجيات.
كما أن المصالح إما واجبة، أو مندوبة، فإذا تعارضت مصلحتان واجبتان قُدّم أوجبهما.
وقد ورد في الشرع ما يدل على تفاوت التكاليف فمن ذلك:
حديث: "سئل رسول الله ﷺ، أيُّ العمل أفضل؟ فقال: إيمان بالله ورسوله، قيل: ثم ماذا؟ قال: الجهاد في سبيل الله، قيل: ثم ماذا؟ قال: حج مبرور (¬١).
فالإيمان أعلا مرتبة من غيره، ثم الجهاد، ثم الحج.
وقد ورد تفضيل الأعمال بعضها على بعض في نصوص عديدة، وقد رجح ابن عبد السلام أن هذا تبع لحال السائل قائلا: وقد سئل رسول الله ﷺ: أي الأعمال أفضل؟ فقال: بر الوالدين.
وسئل أي الأعمال أفضل؟ فقال: الصلاة لأول وقتها.
وسئل أي الأعمال أفضل؟ فقال. حج مبرور.
وهذا جواب لسؤال السائل فيختص بما يليق بالسائل من الأعمال، لأنهم ما كانوا يسألون عن الأفضل إلا ليتقربوا به إلى ذي الجلال، فكأن السائل قال: أي الأعمال أفضل لي؟ فقال: بر الوالدين لمن له والدان يشتغل ببرهما، وقال لمن يقدر على الجهاد لما سأله عن أفضل الأعمال بالنسبة إليه: الجهاد في سبيل الله (¬٢).

(¬١) الفوائد في اختصار المقاصد (ص: ٣٢).
(¬٢) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (١/ ٦٥).


المطلب الثاني: ضبط باب التعارض المصلحي بمراحل ست
ولضبط هذا الباب تتبعت تتبعًا شديدًا قواعدها وتطبيقاتها المعاصرة، بل والمتقدمة وتتبعت تطبيقاتها بقراءة واسعة لنوازل العصر وتطبيق تلك النوازل على القواعد مع تأمل فيما يدخل في القاعدة وما لا يدخل، وقد استدعى هذا جهدا كبيرا، وإن كان تتبع جميع تطبيقات قواعد الكتاب اقتضت جهدا كبيرا وتتبعا شديدا، لكن هذا الباب من أدقها، وهذا بفضل الله وحده.
وتوصلت إلى نتيجة حاكمة لهذا الباب، قسمت فيه النظر إلى ست مراحل في الأقسام الثلاثة وهي:
١_ تعارض المصالح.
٢_ تعارض المفاسد.
٣_ تعارض المصالح مع المفاسد.
وسأوضح هذه القواعد وتطبيقاتها في التالي:
مراحل النظر في ترجيح المصالح وتقسيمها إلى ست مراحل مع ذكر القواعد الحاكمة لتعارض المصالح مع المصالح والتطبيقات المعاصرة.
هناك قواعد تعتبر حاكمة وهادية عند تعارض المصالح (¬١).

(¬١) قدمنا قبل قليل ذكرها عن ابن عبد السلام وقد ذكرها الأصوليون في القياس عند كلامهم على المناسب، ومنها أخذت معلمة القواعد، ولا نريد أن نذكر كل ما ذكر في المعلمة لأن قصدهم الإستيعاب والتكرار وقصدنا هنا المنهجية بذكر الأمهات التي تغني عن غيرها.


وهذه القواعد التي سنذكرها جميعًا راجعة لقاعدة الباب، وهي:
إذا تزاحمت المصالح قدم أعلاها.
لأن الأعلى يدخل فيه أنواع ومراتب متعددة.
وقد رتبتها بفضل الله من أول خطوة إلى آخرها في مراحل متتالية متناسقة تيسيرًا للعلماء وللطالب والناظر؛ لأنها منثورة في كتب المقاصد والقواعد والأصول، ولا يهتدي إلى كيفية التعامل معها إلا المتبحر المتمرس، لكن هذا الترتيب المنهجي يجعلها في متناول النظر والفكر.
وقد سميت المرحلة الأولى التنقية لأن فيها تمميز لما يصلح في التعارض من المصالح والمفاسد، والثانية: سميتها الجمع. لأنها مرحلة بعد التنقية وتبين أن المصالح والمفاسد حقيقية، فهنا يجب أن نجمع بين المصالح جميعا، أو ندفع المفاسد جيمعا، فهو جمع سواء كان جلبا لجميع المصالح وهو جمع في الدفع لأنه دفع لجميع المفاسد.
والثالثة: هي مرتبة الترجيح عند عدم القدرة على الجمع.
ويكون بمراتب الترجيح إما بالمراتب أو بالنوع أو بالقوة، فهذه ثلاث مراتب مع ما تقدم تكون خمسا.
والمرتبة السادسة: مرتبة التخيير لأن فيها تخييرا نظرا لتعذر ما سبق من المراتب فالمجتهد مخير.
وهل له التوقف.؟


ولنشرع الآن في مقصودنا ببيان المراحل الست وتطبيقاتها المعاصرة.

المرحلة الأولى: التنقية
وتحكمها القاعدة الثانية: (كل مصلحة دنيوية ناقضت مصالح الآخرة فهي باطلة).
والثالثة: (كل مصلحة ناقضت النص فهي باطلة).
هذه قاعدة التنقية قبل أن تبدأ في مسالك الترجيح؛ لأن الترجيح إنما يكون بين القواعد التي اعتبرها الشرع، أما إن ألغاها فهي باطلة، فإن كان هناك مصلحة تعارض مصالح الآخرة فهي باطلة، بمعنى أنها لا تدخل في الموازنات والترجيح.
مثالها: لو قرر البنك المركزي دعوة العامة إلى إقراضه بالسندات الربوية، والمصلحة توفير السيولة للدولة لتقوم بمصالح عامة للشعب، فهذه المصلحة ملغاة؛ لأنها محرمة بالنصوص القاطعة المانعة للربا.
وهكذا كل ما ألغاه الشرع فهو غير معتبر في المصالح، كفتح البارات، والسياحة الجنسية، وتحريم تعدد الزوجات بالقانون، والتطبيع مع المحتل الصهيوني أو غيره، وحرية ممارسة فواحش الشذوذ التي تسمى المثلية، وتحريف القسمة والميراث الشرعي، والحكم بغير شرع الله، ودعم الحركات النسوية التي تدعو للحرب والفتنة بين الرجل والمرأة وخراب الأسرة وتمرد المرأة تحت لافتات متعددة. فكل هذه لا ينظر الفقيه فيها أصلا ولا يحل لمسلم أن يوازن بينها وبين الشرع ويدعي أنها مصالح، والشرع يرعى المصالح، وهذا من الكذب على الله ورسوله


وشرعه فكل ما حرمه وجرمه فلا تتعلق به مصحلة أصلا بل هي أهواء وأمزجة وشهوات مختلة وأوهام معتلة.

المرحلة الثانية: الجمع
وتحكمها القاعدة الرابعة: (الجمع بين المصلحتين أولى من إبطال أحدهما).
ومن أمثلتها وتطبيقاتها المعاصرة:
١ - تعارض مصلحة الحفاظ على حياة الجنين وعلى حياة الأم، ولو كان الجنين يشكل خطرًا على حياة الأم تعين تكثيف الاستشارة الطبية وتنوعها للبحث عن أي حل طبي يمكن أن يحفظ حياة الجنين والأم؛ لأن في ذلك جمعًا بين المصلحتين.
٢ - ويجوز في بعض الحالات: أن يجمع بين المصالح ولو كانت غير تامة لجميع الأفراد، ومن ذلك ما ذكره ابن عبد السلام:
٣ - إذا حجز الحاكم على المفلس وجبت التسوية بين الديون بالمحاصة، فإن كان الدين مائة وماله عشرة، سوى بين الغرماء بإيصال كل منهم إلى عشر دينه.
٤ - إذا مات وعليه دين لرجلين بحيث تضيق عنه التركة سوى بينهما في المحاصة؛ إذ لا مزية لأحدهما على الآخر.
٥ - إذا حضر فقيران متساويان تخير في الدفع إلى أيهما شاء وفي الفض عليهما (¬١)

(¬١) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (١/ ٨٩).


المرحلة الثالثة: الترجيح المراتبي الثلاثي.
وتحكمها القاعدة الخامسة: (الضرورات مقدمة على الحاجات والحاجات مقدمة على التحسينات).
وهذه القاعدة مما أطبق عليها الأصوليون، وقد نصوا عليها في باب المناسب وترتيب الأدلة (¬١)

(¬١) قال العضد: شرح العضد على مختصر المنتهى الأصولي ومعه حاشية السعد والجرجاني (٣/ ٦٧٣).
إذا تعارضت أقسام من المناسبة قدم بحسب قوة المصلحة فقدمت الأمور الخمسة الضرورية على غيرها من حاجى أو تحسينى وقدم المصلحة الحاجية على التحسينية وقدم التكميلية من الخمس الضرورية على الأصل الحاجية وإذا تعارضت بعض الخمس الضرورية قدمت الدينية على الأربع الأخر لأنها المقصود الأعظم، قالت ﴿وَمَا خَلَقْتُ الْجِنَّ وَالْإِنْسَ إِلَّا لِيَعْبُدُونِ﴾ [الذاريات: ٥٦]. وقيل بالعكس، أى تقدَّم الأربع الأخر لأنها حق الآدمى وهو يتضرر به والدينية حق اللَّه تعالى وهو لتعاليه لا يتضرر به ولذلك قدم قتل القصاص على قتل الردة عند الاجتماع ورجحت مصلحة النفس على مصلحة الدين فى التخفيف على المسافر بالقصر وترك الصوم، وكذلك مصلحة المال فى ترك الجمعة والجماعة لحفظ المال وأما الأربعة الأخر فتقدم بهذا الترتيب: مصلحة النفس إذ به تحصل العبادات ثم النسب لأنه لبقاء النفس، ثم العقل لفوات النفس بفواته، ثم المال» ومثله في: بيان المختصر شرح مختصر ابن الحاجب (٣/ ٤٠٢) تحفة المسؤول في شرح مختصر منتهى السول (٤/ ٣٢٧).
الردود والنقود شرح مختصر ابن الحاجب (٢/ ٧٦٤).
وترجح الضروريات الخمس التي هي حفظ الدين والنفس والنسب والعقل والمال على غيرها.
ويرجح ما وقع في محل الحاجة على ما وقع في محل التحسين ((والتزيين)) ويرجح على ما وقع في محل التكملة من الخمسة الضرورية على ما وقع في محل الحاجة، وإن كان من أصول الحاجة. =


ومن التطبيقات المعاصرة لهذه القاعدة:
١ - مصلحة متعلقة بحفظ الدين، وهي صلاة الجمعة وصلاتها تكون في المسجد الجامع للكل، وهذا الأخير في مرتبة التحسينات، لكن إن كانت المدن واسعة، ولا يمكن جمعهم في مسجد جامع جاز التعدد؛ لأن مصلحة حفظ الجمعة متعلقة مباشرة بحفظ الدين.
ومصلحة جمعهم في المسجد الواحد متعلقة بحفظ الدين، لكن بأمر تكميلي تحسيني.
٢ - تكرار الجمعة في المسجد الواحد في بعض بلاد الغرب نظرا لعدم وجود المساجد الجامعة الكافية للأعداد، ولا مكان غير هذا، ولا يمكن توسيعه.
فهنا مصلحة حفظ الدين، وهو إقامة الجمعة في المسجد عارضها مصلحة أن تكون واحدة في المسجد.
فقدم حفظ الأصل على حفظ مصلحة تتعلق بالتكميلي، وهو تحسيني.
لأنا لو لم نجز ذلك لأدى إلى ترك الجمعة وفواتها عن الكثير من أهل الإسلام.
ولم يرد في الشرع معارض صريح يدل على ذلك فلجأنا إلى الترجيح.

= ويرجح من أقسام الخمسة الضرورية الدينية على الأربعة الباقية لأن ثمرتها أكمل أعني السعادة الأخروية.
وقيل بالعكس لأن حق العبادة بحاجتهم أرجح.
وترجح مصلحة النفس على الثلاثة الباقية لأن الباقية لأجل حفظ النفس.
ثم النسب يرجح على العقل لأن حفظه أشد تعلقا ببقاء النفس من حفظ العقل.
ثم العقل يرجح على المال لكونه ملاك التكليف، وانظر: فصول البدائع في أصول الشرائع (٢/ ٣٤٩).


وقد اختلف أهل العصر في ذلك فأجاز مجمع الفقهاء بأمريكا ومنعت اللجنة الدائمة وجاد الحق وشلتوت، إلا أن اللجنة كانت فتواها في صورة انقسام موظفين في أماكن حساسة وليست في هذه الصورة (¬١).
٣ - إذا لم يجد المسلمون في بلاد الغرب مسجدا لصلاة الجمعة فهل يجوز استئجار كنيسة لذلك.
هنا تعارض أصلان في نوع واحد، وهو حفظ الدين.
فصلاة الجمعة فرض فهي حفظ الدين مباشرة أما اختيار المكان فهو تكميلي في مرتبة التحسينات فإن تعارضا قدم حفظ الجمعة؛ لأنه أصل ضروري على المكمل التحسيني.
وقد أجازت ذلك عند الضرورة المجامع والهيئات (¬٢)
٤ - الجمع في بعض الدول الأوربية بين المغرب والعشاء؛ لأن المغرب يكون س ١٠ ليلا والعشاء بعد ساعتين س ١٢ ليلا وانتظار ذلك يؤدي إلى تفويت النوم، ويفوت به الدوام في العمل والدراسة، فهل هذا عذر للجمع؟
الجواب: هنا تعارض بين أصول شرطية يحفظ بها الدين، وهو توقيت الصلوات، وبين رخص وجميع الرخص من باب الحاجيات؛ لأنها توسعة.
فهل يجوز الترخص؟
حاصل ما أره في المسألة:
إن كان نادرًا، أو قليلًا فلا مانع؛ لأن الشريعة وأصولها تشهد لذلك.
وأما إن كان على وجه الدوام في كل حين، فهذا يؤدي إلى تضييع

(¬١) موسوعة القضايا المعاصرة قسم الأقليات (ص ٢٣).
(¬٢) نفسه (ص ٢٩).


أصل شرطي في ضرورة حفظ الدين، وهو الوقت. فيحرم، لذلك يمكن أن ينام الشخص قبل المغرب. (¬١)
٥ - اتفقت قرارات المجامع والهيئات والفتاوى على جواز الخطبة بغير العربية لمن لا يفهم العربية في بلاد الغرب؛ لأن مقصود الخطبة قام بذلك، والعربية ليست شرطًا، بل مندوب تحسيني. وهو يسقط إن زاحم ما هو ضروري ديني، وهو هنا أصل خطبة الجمعة، فإنها شعيرة مقصودها البلاغ بما يفهمه الناس. (¬٢)
٦ - جواز التعزية في موت الكافر بما لا يتعارض من النص.
أما أن كانت التعزية بالدعاء بالمغفرة فيحرم؛ لأن التعزية أمر من مكارم الأخلاق ومرتبته تحسيني، فإن عارض النص منع وألغي وصارت مصلحة ملغاة، وقدم النص؛ حفظًا للدين.
ونلاحظ في التطبيقات السابقة أن الحاجي والتحسيني مكملات للمراتب فوقها.
وإن هذا المكملات إذا عارضت ما فوقها سقطت.
وقد قعدوا لذلك قاعدة، وهي:

النظر في المكملات:
وهو جزء من النظر في هذه المرحلة. وقاعدتها وهي:
القاعدة السادسة: (المكمل للضروري مقدم على الحاجي).
المكملات لكل مرتبة لها حكم تلك المرتبة (¬٣).

(¬١) فقه الأقليات من موسوعة القضايا المعاصرة (ص ٦٣).
(¬٢) موسوعة القضايا المعاصرة قسم الأقليات (ص ٦٤).
(¬٣) شرح العضد على مختصر المنتهى الأصولي ومعه حاشية السعد والجرجاني (٣/ ٦٧٦) والمكمل للضرورى كحد قليل المسكر وهو لا يزيل العقل وحفظ العقل حاصل بتحريم المسكر وإنما حرم القليل للتتميم والتكميل لأن قليله يدعو إلى كثيره ومن حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه والحاجى ينقسم إلى حاجى في نفسه كالمقصود من البيع والإجارة ومكمل للحاجى كالمقصود من وجوب رعاية الكفاءة ومهر المثل في الولي إذا زوج الصغيرة وقد يكون الحاجى فى بعض الصور ضروريًا كالإجارة في تربية الطفل الذى لا أم له والتحسيني كسلب العبد أهلية الشهادة» وانظر: التحبير شرح التحرير (٨/ ٤٢٤٩).


فالمكمل للضرورات ضروي.
والمكمل للحاجيات حاجي.
والمكمل للتحسينات تحسيني.
بيان ذلك أن تكاليف الشريعة ترجع إلى حفظ مقاصدها في الخلق، وهذه المقاصد لا تعدوا ثلاثة أقسام:
١ - الضروريات: وهي ما لا بد منها لقيام مصالح الدين والدنيا، بحيث إذا فقدت لم تجر مصالح الدنيا على استقامة، بل على فساد وتهارج وفوت حياةٍ، وفي الأخرى فوت النجاة والنعيم والرجوع بالخسران المبين.
٢ - حاجيات: ما يُفتقر إليها من حيث التوسعة، ورفع الضيق والحرج والمشقة كالرخص.
٣ - التحسينات: وهي مكارم الأخلاق، ومحاسن العادات.
وكل مرتبه تكمل الأعلى منها.
وهذا الأنواع الثلاثة جارية في المقاصد الخمسة التي جاءت الشريعة لحفظها:


جدول توضيحي: الحاجيات والتحسينات مكملات للضروريات

  	 الضروريات 	 الحاجيات 	 التحسينات

 الدين 	 إقامة كل معلوم من الدين بالضرورة كأركان الإسلام، والإيمان، وتحريم الشرك والكفر . . . الخ 	 . الرخص بأنواعها والتخفيفات الشرعية 	 . الصدقات والنوافل والقربات، وتجديد الطهارات والبعد عن النجاسات، وإقامة الجماعات والجمع والقصر في السفر.

 النفس 	 تناول ما يحفظها من أكل ومشرب وملبس ومسكن وتحريم القتل والإضرار بالنفس ووجوب القصاص 	 . التمتع بالطيبات مأكلا ومشربًا ومركبًا ومسكنًا 	 . آداب الأكل والشرب وتحريم الإسراف والتماثل في القصاص.

 النسل 	 إباحة النكاح ووجوب النفقات والتربية وحرمة الزنا 	 . التمتع بتكثير النسل وزيادة النكاح والتعدد 	 . اعتبار الكفء ومهر المثل والشهود ومنع المرأة من إنكاح نفسها والحجاب

 العقل 	 كل ما يحفظ النفس فهو حافظ للعقل وتحريم الخمر وما يسكر. ونشر العلم 	 كالتوسع في العلوم المختلفة معقولها ومنقولها 	 . تزيينه بالأخلاق والآداب والمشورة والنهي عن المنكر وتحريم المكر والخداع والحيل المحرمة وشرب قليل المسكر.

 المال 	 إباحة سائر المعاوضات المالية التي بها تقام مصالح العباد وحياتهم 	 . رخصة القراض والمساقاة والسلم ونحو ذلك 	 . النهي عن بيع فضل الماء والأمر بعدم الغش والخيانة وبيع النجس ونحو ذلك. والورع عن الشبهات.


الاستثمار التنزيلي المعاصر في قاعدة المكملات:
١ - الصلاة ركن الدين وعموده ومن مكملاتها شرعت الطهارة وإذا كانت المرأة متزينة بزينة مانعة وصول ماء الوضوء إلى البشرة، وجب عليها إزالتها؛ لأن رتبة الطهارة رتبة مكملة للضروري، وهو حفظ الدين، أما الزينة فهي في رتبة التحسينات.
٢ - ومن نوازل العصر دفن المسلم في مقابر المشركين في الغرب إن تعذر دفنه في مكان آخر.
تقديما لحفظ بدنه وتكريمه بالدفن على انفراد المسلمين بالمقبرة؛ لأنه واجب تحسيني والأول واجب متعلق بضروي، وهو حفظ بدن المسلم وتكريمه. وبه أفتى المجمع والمجلس الأوربي خلافا للجنة ودليلها العمل على خلافه، وأن المسلم يتأذى بعذاب الكافرين قلت: ويمكن القول أنه يدفن عند الضرورة وعدم إمكان دفنه في مكان آخر، ولا نقله لبلاد المسلمين فيدفن فإن زال المانع نبش القبر ونقل، وإن كان في النبش عندي نظر؛ لأن الصحابة دفنوا في الجهاد في أصقاع الأرض (¬١).
٣ - إذا تعارضت إقامة صلاة الجماعات والجمعة، وهي مكمل للضروري الديني مع الحاجيات مثل البيع قدم حفظ الدين ومكملاته، وقد أمر الله صراحة بذلك في الجمعة فقال سبحانه: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إذا نُودِيَ لِلصَّلَاةِ مِنْ يَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوْا إلى ذِكْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَيْعَ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ﴾ [الجمعة: ٩].
٤ - إذا لم يجد الولي كفئا للمرأة وجب عليه تزويجها من غيره؛ لأن

(¬١) موسوعة القضايا المعاصرة قسم الأقليات (ص ٦٤).


الزواج مكمل لحفظ النسل، وهو من الضروريات، والكفاءة من أصول الحاجيات، ومكمل الضروري مقدم على أصل الحاجي (¬١).
٥ - لا يجوز تناول الأدوية التي تقطع النسل للمرأة، حتى تتفرغ لعملها؛ لأن القول بتحريم أخذ هذه الأدوية من مكملات ضروري، وهو حفظ النسل، وتفرغ المرأة لعملها أعلى مرتبة يمكن أن يبلغها هو أن يكون حاجيًا، ومكمل الضروري مقدم على أصل الحاجي (¬٢).
القاعدة السابعة: (إذا تعارض المكمل مع ما كمله سقط المكمل)
وهي هامة في ضبط التعارض من هذا النوع أعنى تعارض المكمل مع ما كمله
٦_ لذلك تسقط الشروط إن تعذرت مثل استقبال القبلة في السفينة والطائرة والمريض العاجز، ولا يسقط الأصل، وهو الصلاة، وتسقط الطهارتان عن العاجز عنهما، ولا تسقط الصلاة
فنلاحظ هنا أن المكمل للضروري لو اشترط على العاجز والمريض لعجزوا عن الصلاة، فيعود المكمل على الأصل بالبطلان.
٧ - تعارض استقبال القبلة مع دفع مفسدة عن الدين متضيقة وذلك كصلاة الخوف حال الجهاد
فالاستقبال مكمل فرض، وهو مصلحة من مصالح حفظ الضروي، وهو الدين ولكن إن تعارض مع مثله في المرتبة، وهو دفع شر الذين كفروا المحاربين للدين وأهله ودعوته.

(¬١) بحث الشيخ: برعي في معلمة القواعد (٤/ ٢٣٦).
(¬٢) بحث الشيخ برعي في معلمة القواعد (٤/ ٢٣٦).


قدمت الأخرى؛ لأن القبلة شرط في الصلاة، وهي ركن الدين، والشروط مكملات.
إن تعارضت مع المقاصد نفسها قدمت المقاصد، كما هنا؛ لأننا إن لم نحصلها، وقدمنا تحصيل التوجه للقبلة؛ سيؤدي على قتل النفوس وهدر هذا المقصد الضروري.
كما أنه يؤدي إلى الاضرار بالدين من طريق أخرى؛ لأن انتصار الكفر ضرر بالنفوس مباشر وبالأموال مباشر وبالدين بالمآل.
وقد يؤدي إلى هدر مقصد الدين مباشرة، في حالة احتلال بلد من بلاد الإسلام؛ لأنه يهدر دماءهم وأموالهم وأعراضهم وأديانهم؛ لذلك كان الجهاد حفظًا للخمسة المقاصد، وإهدار نفس فيه للحفاظ على المقاصد كلها.
٨ - الصلاة والصوم في الجغرافيا التي فيها نهار دائم، أو ليل دائم في اليوم والليلة.
فالتوقيت شرط، وهو من المكمل للضروري، وهو حفظ ركن الدين.
فيسقط إن أدى اعتباره إلى تعطيل الصلاة والصوم. وتوزع الصلاة بالتقدير على ساعات اليوم وكذلك الصوم.
٩ - إن كان الشخص سيتعرض للزنا، أو النظر الحرام، ولا يوجد إلا أن يتزوج امرأة بغير ولي مع شهود جاز العمل بذلك؛ لأن الولي شرط تحسيني مكمل لأصل النكاح، وهو ضروري لحفظ النفس والنسل والدين، وهذه في بلاد الغرب تقع كثيرا ويشرط مع هذه شروط عفافها وعدم الضرر على الأبناء ونحو ذلك لذلك يسقط الولي عند العضل وعند الغيبة وفوات الكفء.


المرحلة الرابعة: الترجيح في نفس الرتبة
وتحكمها: القاعدة الثامنة: (إذا تساوت المصالح في الحكم والرتبة قدم أعظمها نوعًا).
ومعنى ذلك إذا تعارضت الضروريات الخمس قدم الأعلى، وقد نص العلماء على تقديم الدين على النفس وتقديم النفس على البقية وتقديم النسل على العقل وتقديم العقل على المال (¬١).

(¬١) التحبير شرح التحرير (٨/ ٤٢٤٩).
وإذا تعارضت بعض الخمس الضرورية قدمت الدينية على الأربع الأخر، لأنها المقصود الأعظم، قال الله تعالى: ﴿وما خلقت الجن والإنس إلا ليعبدون﴾ [الذاريات: ٥٦]، [ولأن] ثمرته نيل السعادة الأخروية، لأنها أكمل الثمرات وقيل: تقدم الأربعة الأخر على الدينية، لأنها حق آدمي وهو يتضرر به، والدينية حق الله تعالى وهو ﷾ لا يتضرر به، ولذلك قدم قتل القصاص على قتل الردة عند الاجتماع، ومصلحة النفس في تخفيف الصلاة عن مريض ومسافر، وأداء صوم، وإنجاء غريق، وحفظ المال، بترك جمعة وجماعة، وبقاء الذمي مع كفره.
ورد ذلك: بأن القتل إنما قدم لأن فيه حقين، ولا يفوت حق الله بالعقوبة البدنية في الآخرة، وفي التخفيف عنهما تقديم على فروع الدين لا أصوله، ثم هو قائم مقامه، فلم يختلف المقصود وكذا غيرهما، وبقاء الذمي من مصلحة الدين لاطلاعه على محاسن الشريعة، فيسهل انقياده كما في صلح الحديبية، وتسميته فتحا مبينا قلت: ونظير القتل بالقود والردة إذا مات من عليه زكاة ودين لآدمي، فقيل: تقدم الزكاة لأنه حق الله، اختاره القاضي في " المجرد "، وصاحب " المستوعب ".
وعنه: يقدم دين الآدمي. والمشهور في المذهب أنهم يقتسمون بالحصص، ونص عليه أحمد، وعليه أكثر أصحابه.
وكذا لو مات وعليه حج ودين وضاق ماله عنهما أخذ للحج بحصته وحج من حيث يبلغ، نص عليه أحمد، وعليه الأصحاب.
وعنه: يقدم الدين لتأكده. ولم يحكوا هنا في الأصل القول بالتساوي، ولعلهم حكوه ولم نره ثم مصلحة النفس؛ لأن البقية لأجلها وبها تحصل العبادات.
ثم النسب بعدها؛ لشدة تعلقه ببقائها فبقاء الولد لا مربي له، فيؤدي إلى هلاكه.
ثم العقل بعده لفوات النفس بفواته، ولأن به التكليف، ثم المال.


وهذه مأخوذة من قاعدة الباب وهي: التزاحم في المصالح يقدم أعلاها، وهي منزلة على كل المراتب.

الاستثمار التنزيلي المعاصر للتعارض المراتبي متحد الرتبة:
١ - تعارض حفظ النفس مع الدين في إسقاط الصوم عن المريض إلى أجل.
والملاحظ أن النفس تقدم على الدين، والعلة في ذلك أن إهدار النفس يؤدي إلى هدر الدين، والنفس معًا.
٢ - مدمن المخدرات إذا بدأ بالعلاج الطبي للإقلاع عن تعاطي المخدرات لا يستطيع أن ينسحب منها فجأة؛ لأن ذلك قد يؤدي إلى ضرر على نفسه بالهلاك. فيقرر الطبيب ما يعرف بالانسحاب التدريجي حفاظًا على النفس، فنلاحظ هنا أن حفظ النفس قدم على حفظ العقل؛ لأن حفظ النفس ضروري أعلى من ضروري العقل.
٣ - تعارض وسائل حفظ الدين مع وسائل حفظ النفس.
مثالها: هل يجوز الأكل في مطاعم الكفار التي تقدم الخمر والخنزير؟
الجواب إن استطاع غيرها فهو جمع بين المصالح كلها، وهو متعين، وإن لم يستطع مثل أن يكون في بلاد لا يوجد فيها مطعم إلا كذلك. أو كان في طيران يقدم ذلك فإنه ينكر بقلبه ويأكل الحلال.
لأن وسيلة حفظ الدين لا تتأثر مباشرة فهي ليست مباشرة هنا، بل


وسيلية تكميلية في رتبة التحسينات، وهي من الواجبات يشملها عموم قوله تعالى، ﴿ولا تَعَاوَنُوا عَلَى الإثم وَالْعُدْوَانِ﴾ [المائدة: ٢].
فإن لم يجد غيره فليس متعاونًا.
ودفع الحرج من الحاجيات في الشرع لأن التحسيني المطلوب لحفظ الدين أقل منه رتبة.
٤ - أطفال الأنابيب تعارض فيه حفظ العورة، وهو متعلق بحفظ العرض مع تحصيل مصلحة النسل.
فإن جمع بينهما جاز، وإن لم فيجوز إجراء عملية أطفال الانابيب؛ لأنها مداواة طبية وعمل علاجي مساعد على الانجاب.
والمداواة إن تعلقت بالنفس، أو النسل فهي من الحاجيات المنزلة منزلة الضروريات فتقدم على مصلحة ستر العورة مؤقتا؛ لأن ما تعلق بالنفس والنسل مقدم على العرض.
٥ - المشاركات السياسية في الغرب، والمحاماة، والتشارك والاندماج المجتمعي الإيجابي، والجنسية والمواطنة، كلها خاضعة للمصالح والمفاسد والموازنات، حسب ما تقدم من القواعد، فإن خدمت الضروري نظرنا أي ضروري هو؟ الدين، أم النفس، أم العرض والنسل، أم العقل، أم المال.
وهكذا إن تعلقت بالحاجيات التي تدفع المشقات والحرج، أو بالمكارم والأخلاق والزينة.
٦ - شراء بيت بقرض ربوي تعارض فيه أصل ديني، وهو الربا وأصل حاجي فحرم، أما أنها تنزل منزلة الضروري فقاعدة غير دقيقة وليست حجة ولا دليلا بل ردها الشافعي.
وبين أهل الأصول في باب المناسب أنه لا يجوز جعل الحاجيات


منزلة الضروريات إلا إن كان الحاجي يخدم حفظ الضروري مباشرة كالإستئجار للرضاعة. (¬١)
٧ - العمل في البنوك الربوية ونحوها عند الضرورة تعارضت مصلحة متعلقة بحفظ الدين مع مصلحة حاجية، وهي الوظيفية، لكن هذه المصلحة الحاجية متعلقة بحفظ النفس، ونفوس أسرته. فإن حصل تعارض وجب عليه الترك، لكن إن لم يستطع، ولا يوجد غير هذه الوظيفة، جاز له للضرورة حفاظًا على مهجته وأسرته، مع وجوب البحث، ونية الانتقال متى وجد غيرها.
٨ - ومثله عامل تاكسي الأجرة، إن لم يستطع التمييز بين الحلال والحرام، أو ستطاع، ولا يقدر على المنع، أو حمل ركابا معهم محرم.
٩ - مصلحة التعليم المباشرة بحضور الطلاب إلى أماكن الدراسة تعارضت مع حفظ الأنفس في جائحة كورونا فقدمت المصلحة الأعلى، وهي حفظ الانفس مع تحصيل المصلحة التعليمية عن بعد ولو كانت أقل كفاءة؛ لأن حفظ النفس مقدم على العقل ووسيلة الحضور تحسينية.
١٠ - ومن تعارض حفظ النفس مع حاجي التجارة:
الإقفال العام في الوباء، كما في جائحة كورونا، فمن المصلحة التجارية فتح المحلات، لكن في وباء كورونا كان من المصلحة العامة ومصلحة حفظ النفس إقفال المحلات التجارية لمحاربة ومحاصرة الوباء.
١١ - تعارض حفظ النفس مع الدين في إسقاط الصوم عن المريض إلى أجل.

(¬١) وسيأتي تحقيق المسألة في قاعدة الضرورة وقد أفردناها في فصل مستقل لأهميتها.


والملاحظ أن النفس تقدم على الدين والعلة في ذلك أن إهدار النفس يؤدي إلى هدر الدين، والنفس معا فلوحظت الكثرة، والمال.
١٢ - حصول المرأة على منحة طبية خارجية إلى أمريكا مثلا لدراسة الطب وليس لها أهل، ولا محرم وتعرضها للفتنة غالب، هنا تعارضت مصالح حفظ الدين، والعرض مع مصالح الدراسة، وهي متعلقة بخدمة حفظ العقل، ومعلوم أن الدين، والعرض مقدم، ويمكن تحصيل مصلحة الدراسة في أي مكان.

المرحلة الخامسة: الترجيح عند اتحاد الرتبة والنوع الواحد.
وتحكمها القاعدة التاسعة: (إذا اتحد نوع المصلحة والمفسدة كان التفاوت بالقلة والكثرة) (¬١).
هذه هي المرحلة الخامسة من مراحل فقه الموازنات بين المصالح عند التزاحم.
فيرجح في النوع الواحد بالقلة والكثرة والعموم والخصوص والتعدي والحكم.
والترجيح بالقلة والكثرة يدخل فيه:

(¬١) الفوائد في اختصار المقاصد (ص ٧٤) وقد مثل بأمثلة عديدة منها في قوله: كالصدقة بدرهم ودرهمين وثوب وثوبين وشَاة وشاتين وكغصب دِرْهَم ودرهمين وَصَاع وصاعين
وَإِنْ كَانَ أحد النَّوْعَيْنِ أشرف قدم عِنْد تَسَاوِي المقدارين بالشرف كالدرهم بِالنِّسْبَةِ إِلَى زنته من الذَّهَب أَوْ الْجَوْهَر وكثوب حَرِير وثوب كتَّان وثوب صوف وثوب قطن فَإِنْ تفَاوت الْمِقْدَار فقد يكون النَّوْع الْأَدْنَى مقدما على النَّوْع الْأَعْلَى بِالْكَثْرَةِ فَيقدم قِنْطَار الْفضة على دِينَار من ذهب أَوْ جَوْهَر وَيقدم ألف ثوب من قطن على ثوب حَرِير.


١ - كثرة المصالح المتعلقة به من حيث أن تحصيلها يشمل حفظ مراتب الدين، والنفس، والمال مثلًا.
٢ - العموم والخصوص؛ لأن ما تعلق بالعامة مصالح أكثر مما تعلق بفرد.
٣ - ويشمل التعدي؛ لأن ما تعدت مصالحه للغير أكثر من غير المتعدي.
٤ - كما يشمل مرتبة الحكم من حيث القوة؛ لأن الأقوى في الحكم أكثر في الاعتبار الشرع.

ومن الاستثمار التنزيلي المعاصر لهذا النوع:
١ - إذا تعارضت حياة الأم مع حياة الجنين فإن حفظ النفس منطبق عليهما ويبقى الترجيح.
ومعلوم أن حياة الأم هي الأقوى، والدليل على ذلك أن الجنين ديته عشر الدية، وأن من قتله ولو عمدا لا قصاص عليه.
وأما حياة الأم فهي تامة في جميع الأحكام فتقدم، كما أن مصالح بقائها متحققة وتتعلق بها مصالح أخرى كالأنجاب وحفظ النسل، والقيام على الزوج. ورعاية الأسرة.
وكل هذه المصالح من حيث العدد تقوي الترجيح.
٢ - قطع العضو المصاب بالغرغرينا حفاظا على الكل، وهما في مرتبة حفظ النفس لكن أحدهما كل والآخر جزء.
٣ - جواز التبرع بالكلية لإنقاذ حياة شخص آخر مقدمة وأقوى من اعتبار الحفاظ على عضو يعيش الآخر بدونه ويكتفى فيه بكلية واحدة.
٤ - التعارض في التحسينات:


مثالها: تذكية الذبائح فرض في مرتبة التحسينات، وفرض التسمية عند الأكثر.
ولكن في المسالخ الكبيرة يتم الذبح آليا ويسمى على كل مجموعة دفعة واحدة، وهذا جائز؛ لأن التسمية على كل واحدة منفردة متعذر.
فالتسمية على كل واحدة تحسيني، يؤدي الالزام به تعذر الذبح في هذه المسالخ فيكتفى بالتسمية الواحدة على الكل لتحصيل أصل التسمية. وهو مقدم على كمالها.
٥ - تعارض حفظ النفس مع حفظ النفس يهدر إن كان الحفاظ من جانب يؤدي إلى عموم إهداره.
مثل القصاص هدر للنفس، لكنه يؤدي إلى حفظ النفوس الأخرى.
وقتال الفئة الباغية اهدار للنفوس بين المسلمين، لكنه يدفع استشراء الفتنة.
٦ - الفتوى التي يحفظ بها المقصد الضروري مقدمة على التي قد تؤدي إلى هدره، أو الاخلال به.
مثل القول بجواز شرب الماء حال الآذان، أو الأكل والشرب بناء على حديث محتمل.
القول الآخر، وهو في المذاهب الأربعة والظاهرية وعامة العلماء تحريم ذلك للكثير من النصوص الآمرة بالكف عند الأذان.
ويرجحها أنها تحفظ الدين والفتوى الأخرى تؤدي إلى الاخلال به.
٨ - إعطاء الكافر من الزكاة تأليفا مع أنها ركن ديني؛ لأن في إعطائه إمكان إسلامه، أو كف شره عن المسلمين، أو ليكف شرور غيره عن المسلمين.


وكل هذا راجع إلى حفظ الدين ومقاصد أخرى من الأنفس والأموال والأعراض.
٩ - جواز رد العدوان مع أنه مفسدة؛ لأن عدم الرد يؤدي إلى مفاسد إغراء العدو بالمسلم.
أن ينتهك دمه وعرضه وماله ودينه.
فكان في رد العدوان بمثله دفع لمجموع هذه المفاسد.
وهناك قواعد عامة تدخل في ضبط كل المراتب عند التعارض وهي:
القاعدة العاشرة: (المصلحة العامة مقدمة على المصلحة الخاصة).
وهذه القاعدة مضبوطة بشروط وليست على عواهنها (¬١):
١ - ولذلك لما عمل بها المجمع الفقهي في قراره في نزع الملكية الخاصة للعامة اشترط لذلك شروطا لا يجوز التفريط في واحد منها، وإلا كان غصبا. (¬٢)

(¬١) الأشباه والنظائر - ابن نجيم (ص ٧٥) درر الحكام في شرح مجلة الأحكام (١/ ٤٠).
(¬٢) مجلة مجمع الفقه الإسلامي (٤/ ١٤٠٤).
قرار رقم (٤) د ٤/ ٠٨/ ٨٨، بشأن: انتزاع الملكية للمصلحة العامة.
إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي في دورة مؤتمره الرابع بجدة في المملكة العربية السعودية من ١٨ - ٢٣ جمادى الآخر ١٤٠٨ هـ، الموافق ٦ - ١١ فبراير ١٩٨٨ م، بعد الإطلاع على البحوث الواردة إلى المجمع بخصوص موضوع: "انتزاع الملك للمصلحة العامة"
وفي ضوء ما هو مسلم في أصول الشريعة، من احترام الملكية الفردية، حتى أصبح ذلك من قواطع الأحكام المعلومة من الدين بالضرورة، وإن حفظ المال أحد الضروريات الخمس التي عرف من مقاصد الشريعة رعايتها، وتواردت =


٢ - ومنها السجن لمن حكم عليه القضاء من المجرمين فحريته مصلحة شخصية، تعارضت مع مصالح المجتمع، فتزاحمت مصلحة الشخص مع مصلحة العامة.
٣ - ومنها النفي في حد الحرابة، فحريته وتركه مصلحة شخصية، عارضتها مصلحة أهل الإسلام في حفظ نفوسهم، وأموالهم.

= النصوص الشرعية من الكتاب والسنة على صونها، مع استحضار ما ثبت بدلالة السنة النبوية وعمل الصحابة ﵃ فمن بعدهم من نزع ملكية العقار للمصلحة العامة، تطبيقًا لقواعد الشريعة العامة في رعاية المصالح وتنزيل الحاجة العامة منزلة الضرورة وتحمل الضرر الخاص لتفادي الضرر العام.
قرر ما يلي:
أولا: يجب رعاية الملكية الفردية وصيانتها من أي اعتداء عليها، ولا يجوز تضييق نطاقها أو الحد منها، والمالك مسلط على ملكه، وله في حدود المشروع التصرف فيه بجميع وجوهه وجميع الانتفاعات الشرعية.
ثانيًا: لا يجوز نزع ملكية العقار للمصلحة العامة إلا بمراعاة الضوابط والشروط الشرعية التالية:
١ - أن يكون نزع العقار مقابل تعويض فوري عادل يقدره أهل الخبرة بما لا يقل عن ثمن المثل.
٢ - أن يكون نازعه ولي الأمر أو نائبه في ذلك المجال.
٣ - أن يكون النزع للمصلحة العامة التي تدعو إلى ضرورة عامة أو حاجة عامة تنزل منزلتها كالمساجد والطرق والجسور.
٤ - أن لا يؤول العقار المنزوع من مالكه إلى توظيفه في الاستثمار العام أو الخاص، وألا يعجل نزع ملكيته قبل الأوان.
فإن اختلت هذه الشروط أو بعضها كان نزع ملكية العقار من الظلم في الأرض والغصوب التي نهى الله تعالى عنها ورسوله ﷺ.
على أنه إذا صرف النظر عن استخدام العقار المنزوعة ملكيته في المصلحة المشار إليها تكون أولوية استرداده لمالكه الأصلي، أو لورثته بالتعويض العادل»


كما أنه من جهة المفاسد عقوبة فيها ضرر خاص، لكنه يتحمل دفعا للضرر العام. فحريته مصلحة، وحماية المجتمع مصلحة أعظم.
٤ - ومنها عقوبة القصاص، فحياته مصلحة، لكن مصلحة القصاص أعظم لتعلقها بعموم المجتمع.
أما من جهة المفاسد، فإنه ضرر خاص، لكنه حماية للمجتمع من القتل والفتة والثارات ولذلك علله الله سبحانه بانه ولكم في القصاص حياة.
٥ - من المعاملات: ضبط تسعيرة خدمات المستشفيات الخاصة إن ظهرت المصلحة مع أنه يزاحم مصلحة الحرية التجارية، لكن المصلحة الأعلى هي العامة وكذلك الأمر ببيع المواد الغذائية بسعر معين من هذا الباب (¬١).

(¬١) الأشباه والنظائر - ابن نجيم (ص ٧٥) درر الحكام في شرح مجلة الأحكام (١/ ٤٠). ومما فرع عليها الفقهاء:
منها: وجوب نقض حائط مملوك مال إلى طريق العامة على مالكها؛ دفعا للضرر العام.
ومنها: جواز الحجر على البالغ العاقل الحر عند أبي حنيفة ﵀ في ثلاث: المفتي الماجن، والطبيب الجاهل، والمكاري المفلس؛ دفعا للضرر العام، ومنها: جوازه على السفيه عندهما وعليه الفتوى، دفعا للضرر العام.
ومنها: بيع مال المديون المحبوس عندهما لقضاء دينه، دفعا للضرر عن الغرماء وهو المعتمد.
ومنها: التسعير عند تعدي أرباب الطعام في بيعه بغبن فاحش.
ومنها: بيع طعام المحتكر جبرا عليه عند الحاجة وامتناعه من البيع، دفعا للضرر العام.
- منع الطبيب الجاهل والمفتي الماجن والمكاري المفلس من مزاولة صناعتهم =


القاعدة الحادية عشرة: (ترتب المصالح بحسب الأحكام الخمسة عند التعارض)
الأحكام الخمسة: الواجب، والندب، والحرام، والمكروه، والإباحة، وهي على مراتب ف: «مصالح الإيجاب أفضل من مصالح الندب، ومصالح الندب أفضل من مصالح الإباحة، كما أن مفاسد التحريم أرذل من مفاسد الكراهة» (¬١).
مثالها: القنوت في صلاة الفجر عند بعض المذاهب سنة، ولكن في بعض المساجد تقع خلافات من المتعصبين والغلاة بسبب ذلك، وتثور الفتنة والشقاق. فتدفع بترك تلك السنة الاجتهادية، حسمًا للخلاف، ومثلها الإسرار والجهر بالبسملة، ورفع اليدين عند القنوت.
وحفظ الأنفس مصلحة ضرورية، فإن تزاحمتا وتعارضتا قدم حفظ الأنفس، كما حصل في وباء كورونا، وستأتي أمثله كثيرة في تطبيقات الفقهاء المتقدمين.

= ضرر لهم إلا أنه خاص بهم، ولكن لو تركوا وشأنهم يحصل من مزاولتهم صناعتهم ضرر عام كإهلاك كثير من الناس بجهل الطبيب، وتضليل العباد مع تشويش كثير في الدين بمجون المفتي، وغش الناس من المكاري.
- وكذلك جواز هدم البيت الذي يكون أمام الحريق منعا لسراية النار.
- كذلك إذا كانت أبنية آيلة للسقوط والانهدام يجبر صاحبها على هدمها خوفا من وقوعها على المارة. كما أنه يجوز تحديد أسعار المأكولات عند طمع التجار في زيادة الأرباح زيادة تضر بمصالح العامة،
- وكذلك يمنع إخراج بعض الذخائر والغلال من بلدة لأخرى، إذا كان في إخراجها ارتفاع الأسعار في البلدة. وكذلك يمنع الطباخ من فتح دكانه في سوق التجار خوفا من لحوق التلف ببضائع التجار من دخان طعامه.
(¬١) الفوائد في اختصار المقاصد (ص ٣٩).


القاعدة الثانية عشرة: (النفع المتعدي أفضل من القاصر)
وهذه كذلك داخل في قاعدة الباب، وهي الأخذ بالأعلى، أو الأصلح، وهذا يشمل في عموم المصالح الأخروية والدنيوية.
١ - فالمصالح الأخروية إن اجتمعت فعلت جميعًا، فإن تعذر الجمع فإن كانت متفاوتة أخذنا بالأصلح فالأصلح، وإن تساوت من كل وجه تخير المجتهد. وما لم نأخذ به لا يخرجه عن كونه مصلحة.
٢ - «وأما المصالح الدنيوية، فلنا أن نقتصر في حق أنفسنا على الكفاف، ولا نتنافس في تحصيل الأصلح، ونقدم الأصلح فالأصلح في حق من لنا عليه ولاية عامة، أو خاصة إن أمكن، فلا نفرط في حق المولَّى عليه في شق تمرة، ولا في زنة بُرّة (¬١).

المرحلة السادسة: التساوي المطلق والتخيير.
وتحكمها القاعدة الثالثة عشرة: (كل مصلحتين متساويتين يتعذر الجمع بينهما يخير بينهما)
فيمكن أن تجتمع المصالح من رتبة واحدة ونوع واحد وحكم واحد، ولا يستطيع المجتهد الجمع، ولا الترجيح فله الخيار.
مثاله: أسعف عدد من المرضى إلى العناية المركزة ويحتاجون جميعًا لجهاز التنفس لإنقاذهم من الموت خنقا.
ولا يوجد في المستشفى إلا عدد محدود من تلك الأجهزة لا تكفي لجميع هؤلاء.
وهنا يتعذر الجمع بينهم، أو التداول، ولا يمكن الترجيح؛ لأن النفوس البشرية واحدة.

(¬١) ترتيب الفروق واختصارها (١/ ٤٤).


إلا إن كان المريض والدة الطبيب، أو والده، فيجوز له الترجيح بذلك؛ لأن لهما حقا زائدا على الجميع كما قرره العز.
فإن كان الكل متساو فللطبيب أن يتخير، ولا تكليف عليه.
وقد ذكر الأصوليون هذه المسألة في كتبهم:
قال السبكي في جمع الجوامع: «وَالصَّوَابُ امْتِنَاعُ تَكْلِيفِ الْغَافِلِ وَالْمُلْجَأِ وَكَذَا الْمُكْرَهُ عَلَى الصَّحِيحِ وَلَوْ عَلَى الْقَتْلِ وَإِثْمُ الْقَاتِلِ لِإِيثَارِهِ نَفْسِهِ» (¬١).
قال السيوطي في منظومة جمع الجوامع:
وَصُوِّبَ امْتِنَاعُ أنْ يُكَلَّفَا … ذُوْ غَفْلَةٍ وَمُلْجَأٌ واختلفا
في مكره ومذهب الأشاعرة … جوازه، وقد رآه آخره
ومعنى هذا أن الملجأ لا تكليف عليه، وهو من فقد الاختيار في دفع المفسدة.
والطبيب هنا عاجز لا يقدر على دفع المفاسد على جميع المرضى. فله هذا الحكم.
ف «إذا تساوت المصالح مع تعذر الجمع تخيرنا في التقديم والتأخير، للتنازع بين المتساويين ولذلك أمثلة: أحدها إذا رأينا صائلًا يصول على نفسين من المسلمين متساويين، وعجزنا عن دفعه عنهما فإنا نتخير» (¬٢).
وهناك حالات يمكن أن يستعمل فيها القرعة، ولا يتخير دفعًا للأحقاد والأضغان والتقولات ف «إنما شرعت القرعة عند تساوي الحقوق دفعا للضغائن والأحقاد، وللرضاء بما جرت به الأقدار، وقضاه الملك الجبار» (¬٣):

(¬١) الأصل الجامع لإيضاح الدرر المنظومة في سلك جمع الجوامع (١/ ٩).
(¬٢) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (١/ ٨٨).
(¬٣) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (١/ ٩٠).


فإذا تساوى الأولياء أقرع بينهم، والإقراع في السفر مع إحدى الزوجات، وبين الأئمة، وبين الخلفاء عند التساوي والتزاحم وله في هذا الأخيرة الاختيار لا الإفراع.
فكل هذه الحقوق متساوية المصالح ولكن الشرع أقرع ليعين بعضها دفعا للضغائن والأحقاد المؤدية إلى التباغض والتحاسد والعناد، فإن من يتولى الأمر في ذلك إذا قدم بغير قرعة أدى ذلك إلى مقته وبغضته، وإلى أن يحسد المتأخر المتقدم؛ فشرعت القرعة دفعا لهذا الفساد والعناد، لا لأن إحدى المصلحتين رجحت على الأخرى (¬١).

المطلب الثالث: تطبيقات قاعدة اجتماع المصالح وتزاحمها من كتب الفقهاء المتقدمين.
تقدم ذكر مراتب الترجيح بين المصالح وضبطها بالقواعد الحاكمة مع الترتيب المرحلي من البداية إلى النهاية، وذكرنا في كل نوع تطبيقات معاصرة متنوعة وهنا نذكر تطبيقات فقهائنا المتقدمين لنجمع بين الحسنيين، كما هو شرطنا في هذا الكتاب، كما أن ذكر تطبيقاتهم يعمق الفهم بمنهجهم وكيفيته مما يفيد الفقيه المعاصر في التأصيل والتنزيل. وأكثر من اعتنى بهذه التنزيلات في باب المصالح الإمام ابن عبد السلام ولم يذكرها غيره بهذا التتبع. فهو إمام الفن بلا منازع.

(¬١) المصدر نفسه.


وقد تقدم أن بينا أنه:
عند تعارض المصالح يجب الموازنة بين المراتب الثلاث الكبرى الضروريات، الحاجيات، التحسينيات.
فتقدم كل مرتبة على الأخرى.
وكذلك يجب الموازنة بين الضروريات نفسها،؛ لأنها مراتب، فالدين، والنفس، والمال، والعرض كل له مرتبة.
وعند التعارض في حفظ الضروريات في وقت واحد أعملنا ما تقدم من القواعد.
فلو حصلت فتنة كان أول الواجبات حفظ الدين، والنفس، فإن تعارضا قدم حماية الأنفس؛ لأن غيرها لا يقوم إلا بها. وإنما قدمت النفس على الدين؛ لأن الله سبحانه نص على هذه الرخصة بعينها في القرآن.
فإن تعارضت الأموال مع الأعراض أهدرت الأموال حفظًا للعرض، والعرض حفظًا للنفس. وهكذا.
وسنضرب هنا أمثلة متعددة وعلى الفقيه أن يبين المراتب من خلالها.

فمن العبادات:
١ - إذا ضاق الوقت عن الجمع بين الأذان والإقامة والسنة الراتبة والفريضة قدمت الفريضة.
٢ - تقديم صلاة الفرض على صلاة النذر.
فمن ضاق عليه وقت صلاة الظهر مثلًا وكان قد نذر أن يصلي في وقت الظهر أربع ركعات، فإنه يقدم صلاة فرض الظهر على النذر إن لم يبق من الوقت إلا ما يسع إحداهما.


لأن الظهر أعلى رتبة من النذر؛ لأنها أصل في التكليف، والنذر طارئ بفعل المكلف.
وهذا من ترجيح الواجبات على بعض.
٣ - ومن هذا الباب تقديم الحاضرة التي يخاف فوتها على الفائتة، فمن كانت عليه فائتة كصلاة العصر لعذر مثلًا وحضرت صلاة المغرب وخشي فوت وقتها فإنه لا يبدأ بقضاء العصر، بل يصلي المغرب.
لأنه لو قدم الفائتة صارت الحاضرة فائتة فيكون قد جمع بين فوتين ولو صلى الحاضرة يكون قد حقق مصلحة الوقت لواحدة من الصلاتين. ولأن القضاء ليس متضيقًا.
٤ - ومنها إن اجتمعت صلاة الجنازة مع صلاة العيدين، أو الكسوفين وخيف فواتهما قدمت صلاة الجنازة لتأكد تعجيلها. (¬١)
٥ - وفي غسل الموتى وتكفينهم يقدم الأقارب لحنوهم وشفقتهم ويقدم بعضهم على بعض.
٦ - إن رأى الصائم في رمضان غريقا لا يتمكن من إنقاذه إلا بالفطر فإنه يفطر لإنقاذه؛ لأن فوات النفس فوات لضروري لا بدل له، والصوم يقضى.
٧ - ومن الحج ما لو تزاحم وقت عرفة في آخره قبيل طلوع الفجر مع فرض صلاة العشاء، فإن الحاج يقدم الوقوف بعرفة؛ لأنه سيفوت عليه والصلاة مقضية لعذر.
وعلل ابن عبد السلام ذلك بقوله: لأن أداء فرض الحج أفضل من أداء فرض الصلاة إذ جعله ﷺ تلو الجهاد وجعل الجهاد تلو الإيمان،

(¬١) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (١/ ٦٦).


وقيل يشتغل بأداء الصلاة؛ لأن أداء الصلاة أفضل من أداء الحج لقوله ﵇. «واعلموا أن خير أعمالكم الصلاة» (¬١).
والأصح أنه يجمع بين المصلحتين فيصلي صلاة الخوف، وهو ذاهب إلى عرفة، فيكون جامعًا بين المصلحتين على حسب الإمكان؛ لأن مشقة فوات الحج عظيمة، فإذا جاز أن يصلي صلاة الخوف لأجل حفظ مال يسير، فجوازه لحفظ أداء الحج أولى.
٨ - ومنها يقدم الواجب العيني على الكفائي. لذلك أمر الرسول الرجل الذي اكتتب في غزوة، وقد ذهبت امرأته إلى الحج أن يترك الجهاد ليكون محرما لزوجته في الحج (¬٢)

ومن دفع العدوان:
- وإن رأى معتديًا صائلًا لا يمكن دفعه إلا بالفطر فعل ذلك تقديمًا لأرجح المصالح؛ لأن حفظ النفس ضروري لا يمكن تعويضه، والصيام فرض يمكن قضاؤه.

ومن الأسرة والنفقات:
أ) ومنها تقديم النفقة على الزوجات على الأولاد إن تضايقت والأولاد على الأقارب.
ب) إن كان معه رغيف ووجد محتاجين فإنه يقسمه بينهما، ولا يخص أحدهما؛ جمعا بين المصالح ودفعا لمفسدة إيغار صدر الآخر.

(¬١) مسند الإمام أحمد: (٣٧ - ٦٠) ط الرسالة.
(¬٢) صحيح البخاري (٤/ ٥٩) عن ابن عباس ﵄، أنه: سمع النبي ﷺ، يقول: لا يخلون رجل بامرأة، ولا تسافرن امرأة إلا ومعها محرم»، فقام رجل فقال: يا رسول الله، اكتتبت في غزوة كذا وكذا، وخرجت امرأتي حاجة، قال: اذهب فحج مع امرأتك».


ج) ولو كان له ولدان محتاجان وله رغيف قسمه بينهما بقدر حاجتهما، فإن كان يسد أحدهما ثلثه والآخر ثلثاه قسمه كذلك؛ لأن هذا مقتضى المصلحة. ويطعم الكبير أكثر من الصغير المحتاج للأقل، ولهذا أعطي الراكب سهمان في الغنائم والراجل سهمًا.
د) وتقدم الأمهات على الآباء في الحضانة، والآباء على الأمهات في ولاية مال الصغير، وتأديبه وتعليمه الاحتراف وما يقيم دنياه؛ لأن الآباء أعلم.

ومن السياسات:
١ - في كل الولايات يقدم من يليق ممن توفرت فيه الخبرة والمعرفة بشروطها والقيام بحقها.
٢ - فإن تزاحم جماعة في الولاية على مال الوقف، أو اليتيم قدم أعدلهم وأكثرهم شفقة ورحمة باليتيم.
٣ - وفي قيادة الجيش يقدم الأشجع والأعلم بالحروب والقتال وفنونه مع حسن سيرة في الأتباع (¬١).
٤ - يقدم الصالح على الأصلح في الولاية إن كان ولاية الأصلح تؤدي إلى عدم الطاعة نظرا لبغضه، أو عدم معرفة الناس به، أو استهانتهم به.

(¬١) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (١/ ٦٥٧٥) وانظر القواعد والضوابط الفقهية المتضمنة للتيسير (١/ ٩٣) لعبد الرحمن ال عبد اللطيف و رعاية المصلحة والحكمة في تشريع نبي الرحمة ﷺ (ص: ٢٤٥) لمحمد حكيم.


المطلب الرابع: تطبيقات معاصرة لتزاحم المصالح في مختلف المراتب غير ما سبق
١ - في حال تعارض وظيفة المرأة مع حقوق زوجها وأبنائها، تقدم حقوق الزوج والأبناء لأنها من الواجبات، والوظيفة من المباحات.
٢ - ومن فقه الدعوة تعارض مصلحة تربية الأولاد مع مصلحة العناية بالشأن العام فماذا يقدم إن لم يستطع الجمع بينهما (¬١).
والجواب: أن تربية الأبناء واجب متعلق بحفظ الدين والعرض والنفس والعقل المتعلقة بالولد.
والاهتمام بالدعوة العامة مع تعريض الأبناء لهذه المفاسد، لا يجوز، ولأن الدعوة متعلقة بالدين لكنها في الحكم كفائية في الجملة، فالواجب الجمع وإعطاء كل ذي حق حقه.
٣ - هل الاشتغال بطلب العلم أولى أم النوافل أم الدعوة. (¬٢)
٤ - شخص مغترب لأجل العمل، وهو يؤدي إلى الغياب سنين طويلة عن زوجته وأبنائه، فالشريعة تأمره بجمع المصالح وذلك: بأن ينقل أهله إلى محل عمله، فإن لم يسطع، نقل عمله إلى بلده، فإن لم يسطع استسمح من زوجته وأبنائه وتواصل معهم بوسائل التواصل الحديثة بشكل يضمن متابعتهم وتربيتهم.
وإلا فإن لم يفعل قدم مصلحة أبنائه وزوجته على مصلحة العمل. (¬٣)

(¬١) الموسوعة العقدية - الدرر السنية (٨/ ١٩٨).
(¬٢) المصدر نفسه.
(¬٣) فتاوى نور على الدرب لابن باز بعناية الشويعر (٢١/ ٣٠٤)


٥ - حصل خلاف في المشاركة الدعوية على وسائل الإعلام أول ظهوره، فأفتى الشيخ بن بارز أن ذلك خاضع لترجيح أعلى المصالح فقال:
وهكذا المصالح يجب عليهم أن يحققوا ما أمكن منها الكبرى، فالكبرى إذا لم يتيسر تحصيلها كلها ولذلك أمثلة كثيرة وأدلة متنوعة من الكتاب، والسنة منها قوله تعالى: ﴿وَلَا تَسُبُّوا الَّذِينَ يَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ فَيَسُبُّوا اللَّهَ عَدْوًا بِغَيْرِ عِلْمٍ﴾ ومنها الحديث الصحيح أن النبي ﷺ قال لعائشة ﵂: «لولا أن قومك حديثوا عهد بكفر لهدمت الكعبة وأقمتها على قواعد إبراهيم» الحديث متفق عليه.
وبهذا يعلم أن الكلام في الظهور في التلفاز للدعوة إلى الله سبحانه ونشر الحق يختلف بحسب ما أعطى الله للناس من العلم والإدراك والبصيرة والنظر في العواقب. فمن شرح الله صدره واتسع علمه ورأى أن يظهر في التلفاز لنشر الحق وتبليغ رسالات الله فلا حرج عليه في ذلك، وله أجره وثوابه عند الله سبحانه (¬١).
٦ - إطلاق لفظة أخ على الكافر إن كان أحيانا بهدف التأليف، فيمكن القول بجوازه بشرط عدم التمادي مع نية أن المقصود الأخوة الإنسانية، فإن أدى إلى الإشكال على الشباب، أو ترتب عليه ظن عند من يسمع ذلك أنهم على الحق، كما هو في هذه الآونة حرم ذلك.
لأن مصلحة حفظ الدين خاصة العام من التشويش والاضطراب مقدمة على مصلحة التأليف، ولو كانت محققة، أو غالبة أما لو كانت موهومة فبالأولى. (¬٢)

(¬١) مجموع فتاوى ومقالات متنوعة لابن باز (٥/ ٢٩٤).
(¬٢) وللشبكة تفصيل نحو هذا راجع، فتاوى الشبكة الإسلامية (٩/ ٢١١٥)


٧ - من كان له مال يكفيه لحج الفريضة، لكنه يريد أن يبني به دارا للأيتام فماذا يقدم.
إن قلنا بفورية الحج فهو المقدم؛ لأن مرتبة الفوري مقدمة، وإن قلنا: إنه على التراخي قدم مصلحة بناء دار الأيتام.
٨ - يشترك بعض الموظفين في الضمان الاجتماعي ويعرفون الحكم الشرعي فيتوبون، أو يخرجون من الوظيفة لأمر خارج عن إرادتهم، فإن استمروا في دفع الضمان بعد الخروج من الوظيفة أخذوا في النهاية أموالهم وتخلصوا من الزيادة المحرمة، وإن امتنعوا عن دفع الضمان ضاع عليهم ما كان قد دفعوه سابقًا، فماذا يفعلون وفق الشرع؟
وحاصل الجواب أن من يرى جواز الضمان فلا إشكال، ومن رأى المنع كالتأمين التجاري فإنه يوازن بين المصالح، ومعلوم أن مصلحة استرداد الأموال الكبيرة من هذه الشركات بمواصلة الدفع لزمن، حتى يستردوا جميعه، وما حصل من الربا تصدقوا به. أولى من مصلحة الترك وتكون الأموال لشركات التأمين (¬١).

(¬١) وهو اختيار إسلام ويب فتاوى الشبكة الإسلامية (١٢/ ١٠٤٢١).


المبحث الثاني: تزاحم المفاسد وقواعدها الحاكمة والمراحل الست الضابطة لها
المطلب الأول: القاعدة الأم هي القاعدة الأولى: إذا تزاحمت المفاسد ارتكب أدناها
هذا هو القسم الثاني، وهو اجتماع المفاسد وفقه التعامل معها.
والكلام على هذه القاعدة في:

المسألة الأولى: ألفاظها.
يعبر عنها بتعبيرات منها.
١ - إذا تعارضت المفاسد دفع أعلاها.
٢ - يرتكب الأهون من الشرين.
٣ - إذا تعارض مفسدتان دفع أعظمها ضررًا بارتكاب أخفها.
٤ - الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف.
٥ - ارتكاب أدنى الضررين يصير واجبا نظرا إلى رفع أعلاهما (¬١).
وهذه القواعد مهما اختلفت ألفاظها وصيغها فهي متحدة المعنى،

(¬١) الإحكام في أصول الأحكام - الآمدي (١/ ١٣٥).


ومتفق على مضمونها بين الفقهاء. وذلك دليل على عظم مكانتها وأهميتها، وأثرها (¬١).

المسألة الثانية: أدلتها كثيرة.
١ - منها قوله تعالى: ﴿إِنَّمَا حَرَّمَ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةَ وَالدَّمَ وَلَحْمَ الْخِنْزِيرِ وَمَا أُهِلَّ بِهِ لِغَيْرِ اللَّهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ بَاغٍ، ولا عَادٍ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ﴾ [البقرة: ١٧٣]
فأجاز أكل الميتة للمضطر، مع أن ذلك مفسدة، لكن ليدفع به المفسدة الأكبر، وهي تلف النفس.
٢ - ما فعله الخضر من خرق السفينة كان منكرا لذلك أخبر الله عن موسى أنه قال له: ﴿أَخَرَقْتَهَا لِتُغْرِقَ أَهْلَهَا لَقَدْ جِئْتَ شَيْئًا إِمْرًا﴾ [الكهف: ٧١]
لكن خرقها كان لدفع مفسدة أخذها وغصبها بالكلية من الملك الظالم.
وقد ذكره سبحانه في قوله تعالى: ﴿أَمَّا السَّفِينَةُ فَكَانَتْ لِمَسَاكِينَ يَعْمَلُونَ فِي الْبَحْرِ فَأَرَدْتُ أَنْ أَعِيبَهَا وَكَانَ وَرَاءَهُمْ مَلِكٌ يَأْخُذُ كُلَّ سَفِينَةٍ غَصْبًا (٧٩)﴾ [الكهف: ٧٩]
واستدل به العلماء على النظر في المصالح عند تعارض الأمور وأنه إذا تعارضت مفسدتان دفع أعظمهما بارتكاب أخفهما، كما خرق السفينة لدفع غصبها وذهاب جملتها (¬٢).
٣ - عن هريرة: «أن أعرابيا بال في المسجد فثار إليه الناس ليقعوا به، فقال لهم رسول الله ﷺ: دعوه، وأهريقوا على بوله ذنوبا من ماء، أو سجلا من ماء، فإنما بعثتم ميسرين ولم تبعثوا معسرين.» (¬٣)

(¬١) موسوعة القواعد الفقهية (١/ ١/ ٢٣٠).
(¬٢) شرح النووي على مسلم (١٥/ ١٤٤).
(¬٣) صحيح البخاري (٨/ ٣٠ ط السلطانية). صحيح مسلم (١/ ٢٣٦ ت عبد الباقي).


وقد استدل العلماء بهذا الحديث على مسائل منها:
دفع أعظم الضررين باحتمال أخفهما لقوله ﷺ دعوه قال العلماء كان قوله ﷺ دعوه لمصلحتين إحداهما أنه لو قطع عليه بوله تضرر وأصل التنجيس قد حصل فكان احتمال زيادته أولى من إيقاع الضرر به والثانية أن التنجيس قد حصل في جزء يسير من المسجد فلو أقاموه في أثناء بوله لتنجست ثيابه وبدنه ومواضع كثيرة من المسجد والله أعلم. (¬١).
ف «أمرهم بالكف عنه للمصلحة الراجحة، وهو دفع أعظم المفسدتين باحتمال أيسرهما وتحصيل أعظم المصلحتين بترك أيسرهما» (¬٢).

المطلب الثاني: المراحل الست الحاكمة لتعارض المفسدتين واستثمارها المعاصر
تقدم في تعارض المصالح قواعد هامة جعلناها في مراحلة مرتبة متناسقة، وهذه القواعد هي نفسها تأتي هنا مع اختلاف في بعضها.
وسأضرب مثالا لكل مرحلة وأذكر بقيتها للمطلب المستقل.

المرحلة الأولى: التنقية.
ومعنى ذلك هنا أن نعرضها على الشرع للنظر في حقيقة كونها مفسدة شرعا أم هي موهومة لا تعتبر شرعا من المفاسد.
١ - إفطار رمضان في جائحة كورونا خوفا من ضعف المناعة والإصابة بالفيروس.

(¬١) شرح النووي على مسلم (٣/ ١٩١).
(¬٢) فتح الباري لابن حجر (١/ ٣٢٥).


هذه مفسدة وهمية لأن الصيام يزيد الصحة ويعزز الجهاز المناعي، ومفسدة الإفطار حقيقية متعلقة بالدين. فلا تعارض هنا أصلا.
٢ - ومنها دعوى أن الحجاب الشرعي يؤدي للجريمة ويمنع تعليم المرأة وحقوقها، وهذا كذب واقعا.
٣ - ومنها دعوى شراء الأسهم المختلطة لدفع مفسدة استئثار غير الصالحين بها، وهذه مفسدة وهمية غير موجودة. فكان شراء الأسهم المختلطة مفسدة قابلها دفع مفسدة وهمية مدعاة.
٤ - ومن عجيب دعوى المفاسد قول من قال إن سجود اللاعب حين الفوز أو تحقيق هدف مفسدة، ولا أدري ما نوع هذه المفسدة، فهي محض تخيل.
٥ - ومن عجائب الأقوال أنه لا يجوز نصرة الفلسطينين في غزة في حربهم مع الصهاينة؛ لعدم وضوح الراية وهذه مفسدة، قلت هذه الفتوى من المفاسد ولا علاقة لها بفقه ولا سنة ولا جماعة ولم يقل هذا أحد ممن خلا من أهل العلم في الأمة.

المرحلة الثانية: الدفع الكلي.
فإن أمكن الفقيه أن يدفع المفسدتين فهو المطلوب شرعا.
مثاله: اجهاض الجنين لإنقاذ الأم فإن إنقاذهما مقدم على ذلك، ويجب على الطبيب أن يبدأ بذلك قبل قرار الإجهاض.
ومثل السمنة مفسدة لإدائها إلى الأمراض المتعددة، فهاتان مفسدتان يمكن دفعهما معا.


المرحلة الثالثة: الترجيح والموازنة المراتبية الثلاثية:
وتحكمها القاعدة الأولى: (إذا تزاحمت المفاسد أو تعارضت دفع أعلاها)
تقدم أن المراتب المراتب ثلاث ضروريات وحاجيات وتحسينات
وعند التعارض بين المفاسد بين هذه المراتب فالقاعدة الحاكمة لها إجمالا هي قاعدة الباب:
قال المرداوي: وإذا دار الأمر أيضًا بين درء إحدى المفسدتين، وكانت إحداهما أكثر فسادا من الأخرى، فدرء العليا منهما أولى من درء غيرها، وهذا واضح يقبله كل عاقل، واتفق عليه أولو العلم (¬١).
قال ابن نجيم: إذا تعارض مفسدتان روعي أعظمهما ضررا بارتكاب أخفهما.
قال الزيلعي في باب شروط الصلاة: ثم الأصل في جنس هذه المسائل أن من ابتلي ببليتين، وهما متساويتان يأخذ بأيتهما شاء، وإن اختلفا يختار أهونهما؛ لأن مباشرة الحرام لا تجوز إلا للضرورة، ولا ضرورة في حق الزيادة (¬٢).
ثم العلو له مراتب تتبين في المراحل التالية
القاعدة الثانية: (مفاسد الضرورات أعلى من مفاسد الحاجيات، وهذه أعلى من مفاسد التحسينات).
مثالها: إزاله الشعر من العورة بالليز من شخص أجنبي لا يجوز؛ لأن كشف العورة متعلق بحفظ الأعراض؛ وإزالة الشعر من الزينة فهو تحسيني.

(¬١) التحبير شرح التحرير (٨/ ٣٨٥١).
(¬٢) الأشباه والنظائر - ابن نجيم (ص ٧٦).


المرحلة الرابعة: الموازنة والترجيح في المرتبة الواحدة.
وتحكمها القاعدة الثالثة: (إذا اتحدت رتبة المفاسد دفعنا ما تعلق بأعلاها نوعًا).
فالمفاسد التي تعود على الدين مقدمة في الدفع على المفاسد المتعلقة بالنفس
وكذلك المفاسد المتعلقة بالنفس مقدم على المراتب الثلاث غيرها، وهي العقل والنسل، والعرض، والمال.
١_ كمفسدة إغلاق المطاعم في شهر رمضان تتعلق بالمال، وفتحها مفسدة تتعلق بالدين؛ لأنه دعوة وإغراء على انتهاك حرمة رمضان.
٢_ وكشف العورة مفسدة متعلقة بالعرض لكنها ترتكب للمداوة لدفع المفسدة عن النفس.

المرحلة الخامسة: الموازنة في النوع الواحد:
وتحكمها القاعدة الرابعة: (المفاسد في النوع الواحد والرتبة الواحدة يرجح بينها بالكثرة والقلة).
وهذه القلة والكثرة قد تكون بالعدد، وقد تكون بالاستمرار، وقد تكون في العموم والخصوص، وقد تكون في الأحكام الخمسة. كما مر في القسم الأول سواء.
١_ ومثال ذلك: مفسدة إيداع المال في بنك ربوي لا يجد غيره للخدمات كالتحويل ونزول الراتب، عارضها مفسدة تعرض المال للسرقة والنهب.
فيرتكب مفسدة الإيداع مع عدم الاستثمار أو أخذ الفائدة لأنها متعلقة بحفظ أصل المال ومنافعه.
٢_ ومنها مفسدة البقاء في الحرب ومفسدة الهجرة تهريبا عبر البحر.
٣_ من تعرضت للابتزاز من عصابات الشبكة على النت بتهديد بنشر


صورها ونحو ذلك، فعليها أن تبلغ الشرطة وأن تعلم الوالدين، وهذ مع أن الإفشاء مفسدة تتعلق بالعرض، لكن مفسدة الرضوخ للعصابة أعظم، لأنه يؤدي على انتهاك العرض بالكلية. بل والمال، والنفس في حالات.
وستأتي أمثلة في مسألة زراعة الألغام وصناعة السلاح النووي.

المرحلة السادسة: التساوي المفاسدي التخيير أو التوقف.
وتحكمها القاعدة الخامسة: (إذا تساوت المفاسد من كل جهة تخير المكلف في الدفع).
قال ابن عبد السلام: «إذا اجتمعت المفاسد المحضة، فإن أمكن درؤها درأنا، وإن تعذر درء الجميع درأنا الأفسد فالأفسد والأرذل فالأرذل، فإن تساوت فقد يتوقف، وقد يتخير، وقد يختلف في التساوي والتفاوت، ولا فرق في ذلك بين مفاسد المحرمات والمكروهات» (¬١)
مثالها:
١_ في حال حدوث الزلازل الكبيرة التي تدفن تحتها الأسر فالواجب الإسراع في إنقاذ الجميع بالسوية، فإن تعذر مع عموم الزلزال وضخامته فهنا يتخير الطبيب والمسعف قدر استطاعته.
٢_ في حال حصول حادث تعرض فيه عدد من الأشخاص للإصابة الخطيرة المتعلقة بالحياة، وكلهم يحتاج لإسعاف عاجل ولا يستطاع ذلك لهم جيمعا تخير المكلف والطبيب.
٣_ عجز المستشفيات حال الحروب من استيعاب المصابين، قدم من الضرر ما تعلق بالحياة فإن كانت الإصابات متساوية، عمل ما يقدر عليه ولا حرج في البدء بمن يشاء.

(¬١) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (١/ ٩٣).


المطلب الثالث: الاستثمار الفقهي لتعارض المفسدتين
ذكر العلماء تطبيقات كثيرة لتعارض المفسدتين وسأترك للقارئ التأمل فيها وترتيبها حسب المراحل الست المتقدمة فمنها (¬١):
١ - من أكره على قتل مسلم بحيث يقتل إن امتنع وكان هذا الإكراه ملجئا حقيقيا لا يمكن الخروج منه، ولا دفعه، فإنه يقدم ارتكاب أخف المفسدتين، وهي الصبر على القتل ويدرأ المفسدة الأكبر، وهي قتله مسلما؛ لأنه حينئذ يكون مظلوما لا ظالما.
وقد أجمع العلماء على تحريم القتل؛ للنصوص القاطعة فيه واختلفوا في الاستسلام للقتل.
٢ - إن أكره على الشهادة زورا وهدد بالقتل وكانت الشهادة تؤدي إلى إتلاف مال الغير، فإن له أن يشهد؛ لأن حفظ النفس مقدم على حفظ المال ولو كان للغير، ولكن يجب عليه ضمان المال الذي أتلف بشهادته براءة للذمة.
٣ - من كان محرما بالحج، أو العمرة وأصابه طيب، وليس معه ماء إلا لطهارته من الحدث فماذا يصنع؟
فعلى ضوء القاعدة فإنه يقدم إزالة الطيب بالماء، ثم تيمم للحدث، فجمع بين إزالة مفسدة، وهي الطيب المحظور على المحرم وبين التطهر ببدل مشروع ولو أنه تطهر بالماء لبقيت مفسدة الطيب عليه.
٤ - ومثال تساوي المفاسد بلا ترجيح اضطراب البحر وتعرض

(¬١) قواعد الأحكام في مصالح الأنام (١/ ٩٧) الأشباه والنظائر - السيوطي (ص ٨٨). الأشباه والنظائر - ابن نجيم (ص ٧٦) شرح مختصر الروضة للطوفي (٣/ ٢١٤) شرح القواعد الفقهية للزرقا، (ص: ١٩٩) وما بعدها.


ركاب السفينة للغرق فليس لهم رمي بعضم في البحر إنقاذا للآخرين؛ لأن الكل معصوم متساو في الحرمة.
وإن كان معهم أموال وأمتعة وحيوان فيقدم إلقاء الأموال والأمتعة، ثم الحيوانات إن وجدت، ولا يسري هذا إلى الآدمي.
٥ - لو أن عدوين قصدا بلاد المسلمين فإنهما يدفعان جميعًا، فإن تعارضا من كل وجه وكان خطرهما متساويا شاور أهل الحل والعقد وبدأ بمن اتجه إليه الرأي في الشورى.
٦ - لو كان له ما يستر أحد فرجيه في الصلاة فأيهما يقدم؟ خلاف.
هل يستر الدبر؛ لأنه مكشوفا أفحش، أو القبل؛ لاستقباله به القبلة؟
أو يتخير لتعارض المصلحتين والمفسدتين؟ (¬١).
٧ - تجويز السكوت عن المنكر إذا كان يترتب على إنكاره ضرر أعظم.
٨ - كما تجوز طاعة الحاكم الجائر إذا كان يترتب على الخروج عليه فتنة أكبر وشر أعظم من مصلحة عزله.
٩ - ومنه جواز شق بطن الميتة لإخراج الولد إذا كانت ترجى حياته.
١٠ - الكذب مفسدة محرمة ومتى تضمن جلب مصلحة تربو عليه جاز: كالكذب للإصلاح بين الناس، وعلى الزوجة لإصلاحها.

المطلب الرابع: الاستثمار التنزيلي المعاصر لتعارض المفسدتين.
١ - في حالة حصول انقلاب عسكري على دولة مسلمة، أو تمرد

(¬١) شرح مختصر الروضة للطوفي (٣/ ٢١٤).


مسلح وعجزت الدولة عن دفعهم ولم ينصرهم من الدولة المسلمة أحد، فهل يجوز لهم الاستعانة بالدول الكافرة.
أجاز الحنفية للحاجة بشرط أن يكونوا تحت سيطرة المسلمين وقدرتهم. (¬١)
٢ - جريمة الاغتصاب لفتاة حملت منه فهل يثبت النسب أم لا؟، وقد وقعت حادثة في هذا الإطار وتعارض فيها المنع القانوني مع أصول وقواعد الشرع.
وقد عرضت للفتوى، وأفتى الشيخ جاد الحق بأن مفاسد عدم الموافقة على اعتراف الجاني بالحمل أكبر من مفسدة مراعاة القواعد القانونية التي تقضي بعدم الاعتراف به، كما أنه يترتب عليه مفاسد كثيرة منها أن ذلك سيؤدي إلى قتل الأجنة والتشجيع على الفاحشة ومفاسد كثيرة مجتمعية وأسرية يجب دفعها، وهي أعظم من مجرد الالتزام الإجرائي بالقانون. (¬٢).

(¬١) المبسوط للسرخسي (١٠/ ١٣٤) قال:
ولا بأس بأن يستعين أهل العدل بقوم من أهل البغي وأهل الذمة على الخوارج إذا كان حكم أهل العدل ظاهرا؛ لأنهم يقاتلون لإعزاز الدين، والاستعانة عليهم بقوم منهم أو من أهل الذمة كالاستعانة عليهم بالكلاب، وانظر: الاستضعاف وأحكامه في الفقه الإسلامي (ص ٢٤٥).
(¬٢) ولأهمية الفتوى وحيثياتها وما فيها من الفوائد للقارئ أسوقها بتمامها:
فتاوى دار الإفتاء المصرية (١/ ٣٠٣).
السن القانونى ليس شرطا فى صحة عقد الزواج
المفتي: جاد الحق على جاد الحق.
١٨ ذو الحجة ١٤٠٠ هجرية - ٢٧ أكتوبر ١٩٨٠ م
المبادئ
١ - الاتصال المشروع بين الرجل والمرأة أحله الله بالزواج وامتن على الناس =


= بهذه الصلة المشروعة، وفى مقابل هذا حرم الصلة غير المشروعة وأغلظ عقوبتها.
٢ - تطلب الإسلام شروطا يجب تحققها فى العاقدين وفى عقد الزواج ليس من بينها بلوغ الزوجين سنا معينة، ولا توثيق العقد فى ورقة رسمية.
٣ - القانون منع الموثق من مباشرة عقد الزواج والمصادقة عليه ما لم تكن سن الزوجة ست عشرة سنة وسن الزوج ثمانى عشرة سنة.
٤ - الضرورات تبيح المحظورات ودفع المفاسد مقدم على جلب المصالح.
٥ - ببلوغ الغلام والجارية بالعلامات الشرعية يكونان أهلا بأنفسهما للتعاقد على الزواج شرعا، متى كانا عاقلين فى نطاق أرجح الأقوال فى فقه مذهب أبى حنيفة.
٦ - إذا رأت المحكمة إغفال قاعدة سن الزواج كان عليها أن تباشر هى عقد تزويج طرفى الواقعة عقدا قوليا بإيجاب وقبول شرعيين بحضور الشهود، ويوثق فى محضرها.
٧ - بعد تمام العقد تستوثق المحكمة من الجانى بإقرار صريح صحيح بأبوته لهذا الحمل ونسبته إليه، وما يتبع العقد من صداق، وإقرار الطرفين بالدخول الحقيقى بينهما والمعاشرة.
٨ - لا يجوز تكليف الموثق (المأذون) بإثبات هذه الزوجية لقيام النص القانونى بالنسبة له، ولا ولاية له فى إغفاله
السؤال: من السيد الأستاذ مدير نيابة أحداث القاهرة، بالكتاب الذى جاء به أن نيابة الأحداث بالقاهرة قدمت المتهم ج م ع فى قضية جنح أحداث القاهرة بتهمة أنه فى تاريخ سابق على ٣ يونية سنة ١٩٨٠ هتك عرض البنت/ ج ح أبغير قوة أو تهديد حال كونها لم تبلغ سن السادسة عشرة من عمرها.
كما أن الجانى دون سن الثامنة عشرة وقد بان من التحقيق أن المجنى عليها حامل.
وقد رغب الجانى فى الزواج منها ووافق والدها وطلبا من النيابة إتمام الزواج. =


= وقد أصدرت المحكمة قرارا بطلب فتوى بالرأى الشرعى فى مدى إمكان زواج من هو فى سن المتهم بمن هى فى سن المجنى عليها، وتأجل نظر القضية لورود الفتوى
الجواب
إن الله سبحانه قد أحل الاتصال المشروع بين الرجل والمرأة بالزواج لإنشاء الأسرة التى هى نواة المجتمع الإنسانى، ومن خلالها يستمر نسل الإنسان إلى ما شاء الله.
وقد امتن الله على الناس بهذه الصلة المشروعة فقال سبحانه ﴿ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة﴾ الروم ٢١، وفى مقابل هذا حرم الصلة غير المشروعة وأغلظ عقوبتها وقاية للإنسانية من الانحلال والفساد.
والزواج عقد بين رجل وامرأة تحل له، لإنشاء أسرة مرتبطة بحياة مشتركة متعاونة طلبا للنسل، ويتم بين البالغين بإيجاب وقبول مع توافر باقى الشروط التى تطلب الإسلام تحققها فى العاقدين، وفى صيغة العقد ومحله وصحته ونفاذه ولزومه.
وليس من بين تلك الشروط التى أوجب الفقهاء توافرها استنباطا من المصادر الأصلية للشريعة الإسلامية، بلوغ الزوجين سنا معينة، ولا توثيق العقد فى ورقة رسمية.
ولكن التنظيم القانونى المنوط بالسلطة التشريعية فى الدولة قد منع الموثق من مباشرة عقد الزواج والمصادقة عليه ما لم تكن سن الزوجة ست عشرة سنة، وسن الزوج ثمانى عشرة سنة وقت العقد (المادة ٢٣/ ٢ المضافة إلى لائحة المأذونين بالقرار الوزارى الصادر فى ٢٤ مايو سنة ١٩٥٦).
وقد زيدت هذه المادة فى لائحة المأذونين، بديلا للمادة ٣٦٧ من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية بالقانون رقم ٧٨ لسنة ١٩٣١ التى ألغيت ضمن المواد الملغاة من هذه اللائحة بالقانون رقم ٦٢٩ لسنة ١٩٥٥.
وكانت المذكرة الإيضاحية للمادة (٣٦٧) الملغاة قد أفصحت عن أسباب تشريعها فقالت إن عقد الزواج له من الأهمية فى الحالة الاجتماعية منزلة عظمى من =


= جهة سعادة المعيشة المنزلية أو شقائها والعناية بالنسل أو إهماله، وقد تطورت الحال بحيث أصبحت المعيشة المنزلية تتطلب استعدادا كبيرا لحسن القيام بها، ولا تتأهل الزوجة أو الزوج لذلك غالبا قبل بلوغ هذه السن، غير أنه لما كانت بنية الأنثى، تستحكم وتقوى قبل استحكام بنية الصبى وما يلزم لتأهيل البنت للمعيشة الزوجية يتدارك فى زمن أقل مما يلزم للصبى كان من المناسب أن يكون سن الزواج للفتى ١٨ سنة وللفتاة ١٦ سنة.
وأضافت المذكرة الإيضاحية إن هذا التحديد إنما تقرر بناء على أن من القواعد الشرعية أن القضاء يتخصص بالزمان والمكان والحوادث والأشخاص، وإن لولى الأمر أن يمنع قضائه عن سماع بعض الدعاوى، وإن يقيد السماع بما يراه من القيود تبعا لأحوال الزمان وحاجة الناس وصيانة الحقوق من العبث والضياع.
ولهذه المبررات جرت أيضا عبارة المادة ٩٩/ ٥ من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية سالفة الإشارة بأنه (ولا تسمع دعوى الزوجية إذا كانت سن الزوجة تقل عن ست عشرة سنة، أو سن الزوج تقل عن ثمانى عشرة سنة).
وذلك حملا للناس على التقيد بهذه السن حدا أدنى للزواج وعدم الإقدام على إتمام عقود الزواج قبل بلوغها.
لما كان ذلك وكان البين أن النص الأول فى لائحة المأذونين موجه أصلا إلى جهات التوثيق، وإن النص الآخر فى لائحة ترتيب المحاكم الشرعية (م - ٩٩/ ٥) موجه للقضاة للمنع من سماع دعوى الزوجية وأنهما بهذا الاعتبار لا يمسان العقد إذا تم مستوفيا أركانه وشرائطه الشرعية لأن كلا منهما ليس نصا موضوعيا واردا فى بيان ماهية عقد الزواج وكيفية انعقاده صحيحا، فلا يسوغ الادعاء بأن مسألة السن أصبحت بمقتضى كل منهما ركنا أساسيا فى عقد الزواج كما قد يتوهم، وإنما هو نهى موجه فقط إلى الموظف الذى يباشر تحرير وثائق عقد الزواج بحكم وظيفته بألا يقوم بهذه المهمة إلا لمن يكونوا قد بلغوا تلك السن من الذكور والإناث، وموجه أيضا فقط إلى القاضى بألا يسمع الدعوى بالزوجية أو بأحد آثارها عدا النسب إذا كان الزوجان أو أحدهما دون تلك السن وقت رفع الدعوى. =


= وإذا كان مقتضى ما تقدم أن انعقاد الزواج شرعا، متى جرى بشروطه المفصلة فى موضعها من كتب الفقه الإسلامى والتى سبق التنويه بمجملها، لا يتوقف على بلوغ الزوجين أو أحدهما سنا معينة، وإن تحديد سن الزوجة بست عشرة سنة، وسن الزوج بثمانى عشرة سنة، جاء فى لائحة المأذونين، فى ذاته وبمبرراته، أمرا تنظيميا وليس حكما موضوعيا من أحكام عقد الزواج ولا من شروط انعقاده وصحته، وإن كل ما يمس موضوع العقد محكوم بأرجح الأقوال فى فقه مذهب الإمام أبى حنيفة إعمالا للمادة ٢٨٠ من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية.
ولما كان من القواعد الشرعية المستقرة، المتفق عليها فى الفقه الإسلامى عموما أن الضرر يزال، وإن الضرورات تبيح المحظورات، وأصلهما التشريعى.
الحديث الشريف الذى رواه مالك فى الموطأ عن عمرو بن يحيى (لا ضرر ولا ضرار).
وكان من تطبيقاتهما ما استنبطه الفقهاء من أنه إذا تعارضت مفسدتان روعى أعظمهما ضررا باتكاب أخفهما، وإذا تعارضت مفسدة ومصلحة، قدم دفع المفسدة، أو بعبارة أخرى دفع المفاسد مقدم على جلب المصالح.
(الأشباه والنظائر لابن نجيم المصرى الحنفى فى القاعدة الخامسة).
ولما كان مؤدى القاعدة التنظيمية المقررة فى لائحة المأذونين (المادة ٣٣ - أسالفة الذكر) أنه لا يثبت نسب الحمل الذى كان ثمرة اعتداء المتهم واتصاله بالمجنى عليها، باعتبار أن هذا الحمل نشأ من الزنا، وكان فى هذا أبلغ الضرر بذلك الجنين، بل وفيه تشجيع على العلاقات الجنسية غير المشروعة، بما تستتبعه من أبناء غير شرعيين، والانحراف عن الشرعية قضاء على مستقبل الإنسان الإنسانى.
هذا فوق الأضرار الأخرى التى قد يتعذر حصرها أو السيطرة عليها أسريا واجتماعيا.
ولما كان مقتضى القواعد الشرعية الموضوعية العامة سالفة الإشارة وجوب دفع هذا الضرر بالمعايير الواردة فى الشريعة الإسلامية.
تحتم للفصل فى الحادثة المطروحة المقارنة بين المفاسد المترتبة على تقابل =


= وتعارض أمرين هما إغفال قاعدة سن الزواج التنظيمية حتى لا يضيع نسب الحمل المستكن فعلا فى أحشاء المجنى عليها، مع ما له من آثار أخرى، وإعمال تلك القاعدة ومنع عقد زواج طرفى هذه الواقعة، وبالتالى إضاعة نسب الحمل وإشاعة باقى الأضرار المترتبة على ذلك.
وبالمقارنة نستبين أيهما أكبر ضررا حتى يرتكب أخفهما، أو أيهما مفسدة والآخر مصلحة حتى نقدم دفع المفاسد على جلب المصالح.
ولا شك أنهما لا يتعادلان فى الميزان، لأن إضاعة النسب أعظم خطرا وأبعد أثرا فى الإضرار بالجنين وأمة المجنى عليها نفسيا واجتماعيا، بل وعلى أسرتها والمجتمع من إغفال إعمال القاعدة التنظيمية الخاصة بتحديد سن الزواج الموجهة أصلا إلى المنوط به التوثيق الذى لا ولاية له فى تفسير النصوص أو تأويلها أو المفاوضة بينها ثم إعمالها أو إغفالها.
ولما كان إثبات هذا النسب إنما يتبع انعقاد زواج المتهم من المجنى عليها، ليقبل منه شرعا وقانونا الإقرار بنسبة هذا الحمل إليه واكتسابه أبوته.
ولما كان كل من الجانى والمجنى عليها قد بلغا بالعلامات الشرعية، وهى الإنزال والإحبال للفتى والحبل للفتاة - وذلك وارد ثبوته فى مدونات هذه الواقعة - كانا أهلا بأنفسهما للتعاقد على الزواج شرعا، متى كانا عاقلين فى نطاق أرجح الأقوال فى فقه مذهب أبى حنيفة.
ذلك لأن التكاليف الشرعية منوطة أصلا بهذا البلوغ الطبيعى، وإن كان الرشد المالى غير مرتبط بهذا النوع من البلوغ، بل بسن معينة قدرها فقهاء الشريعة باعتبار أن إدارة الأموال تعتمد الخبرة والبصر بطرق التعامل والاستثمار.
قال تعالى ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التى جعل الله لكم قياما﴾ النساء ٥، ﴿فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم﴾ النساء ٦، وإذا كان ذلك كان إعمال القواعد الشرعية الموضوعية المشار إليها بإجراء عقد زواج هذين الحدثين (فى اعتبرا قانون الأحداث) هو الواجب، باعتبار أن ضررا بليغا له آثاره الاجتماعية والشرعية قد وقع، ويملك القاضى بحكم ولايته العامة رفعه بتفسير النصوص =


= والمقارنة بين المفاسد التى تترتب على منع عقد زواج الجانى والمجنى عليها، مع الرغبة المبداة من كل منهما، وموافقة أسرة كل منهما، وبين آثار إغفال قاعدة قانونية تنظيمية لا ارتباط لها بأركان عقد الزواج وشروطه فى الإسلام، وهذا الإغفال لضرورة دفع المفسدة، ودفع المفاسد كتضييع النسب وغيره مقدم على جلب المصالح كتطبيق قاعدة سن الزواج التنظيمية.
هذا ولعل فيما رواه الإمام أبو يوسف عن الإمام أبى حنيفة فى إسقاط الحد عمن زنى بامرأة ثم تزوجها، واعتبار مجرد هذا الاتصال شبهة تدرأ الحد، مادامت قد أتبعت بعقد الزواج (بدائع الصنائع للكاسانى (ج- ٧ ص ٦٢)، وفتح القدير للكمال بن الهمام على الهداية (ج- ٤ ص ١٥٩).
لعل فى هذا الحكم المستفاد من هذه الرواية، وإن كانت ليست الوحيدة فى موضوعها، إشارة إلى منهج هؤلاء الأعلام من فقهاء الإسلام فى المسارعة إلى دفع المفاسد، ودرء الحدود بالشبهات.
ولا ريب فى أن أية قاعدة قانونية تنظيمية، لا تعلوا فى حصانتها على حدود الله التى تدرأ بالشبهة ويقف تنفيذها عند الضرورة، تحقيقا لمصالح الناس التى منها درء المفاسد.
هذا وإذا رأت المحكمة، إغفال قاعدة سن الزواج الواردة فى المادة ٣٣/ ٢ - أمن لائحة المأذونين، كان عليها أن تباشر هى عقد تزويج طرفى هذه الواقعة عقدا قوليا بإيجاب وقبول شرعيين بحضور الشهود، ويوثق فى محضرها، وإن تستوثق فيه بعد تمام العقد بإقرار صحيح صريح من الجانى بأبوته لهذا الحمل ونسبته إليه، وتوثيق ما يتبع العقد من صداق وإقرار الطرفين بالدخول الحقيقى بينهما والمعاشرة ليصبح المحضر وثيقة رسمية فى ثبوت هذه الزوجية والنسب وآثارهما.
ولا يجوز تكليف الموثق (المأذون) بإثبات هذه الزوجية لأن النص القانونى بالنسبة له قائم، لا ولاية له فى إغفاله.
وإنما الولاية فى هذا للمحكمة التى تنظر الدعوى.
والله ﷾ أعلم».


٣ - يقدم دفع مفاسد الفتنة والاقتتال على دفع مفسدة نهب الثروة إن لم يمكن دفعهما معا؛ لأن الفتنة والاحتراب تنتج عنه كل المفاسد الكبرى، فإن دفعت أمكن دفع الأخرى.
٤ - تشريح الجثة لكشف الجريمة. مع أن التشريح مفسدة، لكنه يرتكب لدفع مفسدة أكبر.
جاء في أبحاث هيئة كبار العلماء: «إن من قواعد الشريعة الكلية ومقاصدها العامة: أنه إذا تعارضت مصلحتان قدم أقواهما، وإذا تعارضت مفسدتان ارتكب أخفهما تفاديا لأشدهما، ومسألة التشريح داخلة في هذه القاعدة على كل حال، فإن مصلحة حرمة الميت مسلما كان، أو ذميا تعارضت مع مصلحة أولياء الميت والأمة والمتهم عند الاشتباه، فقد ينتهي الأمر بالتشريح والتحقيق مع المتهم إلى إثبات الجناية عليه، وفي ذلك حفظ لحق أولياء الميت، وإعانة لولي الأمر على ضبط الأمن، وردع لمن تسول له نفسه ارتكاب مثل هذه» (¬١).

(¬١) أبحاث هيئة كبار العلماء (٢/ ٨٤).
قرار هيئة كبار العلماء: رقم (٤٧) وتاريخ ٢٠\ ٨ \ ١٣٩٦ هـ
الحمد لله وحده، وصلى الله وسلم على من لا نبي بعده محمد، وعلى آله وصحبه، وبعد:
ففي الدورة التاسعة لمجلس هيئة كبار العلماء المنعقدة في مدينة الطائف في شهر شعبان عام ١٣٩٦ هـ - جرى الاطلاع على خطاب معالي وزير العدل رقم (٣٢٣١\ ٢ \ خ) المبني على خطاب وكيل وزارة الخارجية رقم (٣٤/ ١/ ٢\ ١٣٤٤٦/ ٣) وتاريخ ٦/ ٨/ ١٣٩٥ هـ المشفوع به صورة مذكرة السفارة الماليزية بجدة، المتضمنة استفسارها عن رأي وموقف المملكة العربية السعودية من إجراء عملية جراحية طبية على ميت مسلم، وذلك لأغراض مصالح الخدمات الطبية.
كما جرى استعراض البحث المقدم في ذلك من اللجنة الدائمة للبحوث العلمية =