المفلس فلا بد من الأجل ليقدر على التحصيل.
حجة الشافعي ﵀ من وجوه:
الأول: قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ ١.
الجواب عنه: أن هذا العام مخصوص منه البعض بقوله تعالى: ﴿وَحَرَّمَ الرِّبا﴾ فيجوز تخصيص المتنازع فيه بما ذكرنا من الدلائل.
الثاني: قوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾ ٢.
الجواب عنه: قد خص منه البعض أيضا فانه لا يجوز الربا وإن وجد التراضي بين المتعاقدين فيخص المتنازع فيه بما مر من دليلنا.
الثالث: قوله ﷺ: "لا يحل مال المسلم إلا بطيب من نفسه"
والجواب عنه: كما مر وأن الربا لا يحل وإن كان من طيب نفس المتعاقدين.
الرابع: أنه ﷺ رخص في المسلم وهذا يتناول جميع أنواع السلم إما لعموم القضية أو لأن ترتيب الحكم على الوصف المناسب مشعر بالعلية فيعم الحكم بعموم العلية.
والجواب: أن الألف واللام فيه للعهد دون الاستغراق والمعهود هو المعلوم بقوله عليه أفضل الصلاة والسلام "من أسلف فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم" فلا يصح التمسك بعمومه لعدم عمومه ولئن سلم أنه عام لكنه قد خص منه ما لم يكن إلى أجل معلوم فيخص المتنازع بما ذكرناه من الدليل ولهذا قال: الخصم إنما يصح السلم

١ سورة البقرة: الآية ٢٧٥
٢ سورة النساء: الآية ٢٩


بإيجاب وقبول ممن له البيع إلى أجل معلوم فتضبط الصفة كثيرا لوجود موصوف مقدور التسليم عند الحلول بعوض مسلم في المجلس فلما شرط هو هذه الشرائط مع أن الحديث عام ليس فيه هذه الشرائط جاز لغيره أن يشترط شروطا أخرى بما عنده من الأدلة.


كتاب الرهن
مسألة: لا يجوز رهن المشاع عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يجوز.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ ١ فهذا النص يقتضي أن لا يكون الرهن إلا مقبوضا والمشاع لا يمكن قبضه فلا يكون محلا للرهن.
حجة الشافعي ﵀ من وجوه:
الأول: قوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ٢ ورهن المشاع عقد فيجب الوفاء به ومن ضرورته صحة رهن المشاع.
الجواب: أن الآية التي ذكرناها خاصة في باب الرهن وما ذكرتم من الاية عامة وقد خص منها العقود الفاسدة فإنه لا يجب الوفاء فيها فيخص المتنازع بالدليل المذكور.
الثاني: أن المقصود من الآيتين أنه إذا لم يؤد الراهن الدين يبيع المرتهن الرهن ويستوفي دينه من ثمنه والمشاع يجوز بيعه فبقي بهذا المقصود فيجوز رهنه.
والجواب: أن الاستيفاء بالبيع من أحكام جواز الرهن وهو مشروط بالقبض بالنص الذي ذكرنا وهو لا يتصور في المشاع فيكون هذا التعليل في مقابلة النص فلا يقبل.
مسألة: لا يجوز للراهن أن ينتفع بالرهن بالركوب والاستخدام وشرب

١سورة البقرة: الآية ٢٨٣
٢سورة المائدة: الآية ١


اللبن بدون رضى المرتهن ويكون جميع الزوائد رهنا مع الأصل عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ له الانتفاع بالركوب وشرب اللبن.
حجة أبي حنيفة ﵁ قوله تعالى: ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ ١ ولو تمكن الراهن من الانتفاع بالرهن بدون رضى المرتهن لا يبقى مقبوضا إذا الانتفاع لا يمكن إلا بالاسترداد منه وحكم الرهن الحبس الدائم بالدين.
حجة الشافعي ﵀ من وجوه:
الأول: أن منافع الرهن مال لأن الطبع يميل إليها ولا يجوز استيفاؤها لغير الراهن بالإجماع فلو لم يمكن استيفاؤها للراهن كان ذلك إضاعة وذلك لا يجوز لنهي النبي ﷺ عن إضاعة المال.
والجواب: إنما الرهن الذي هو عين كاللبن والتمر والصوف يمكن بقاؤه أو بقاء قيمته فيكون رهنا مع الأصل فيأخذه الراهن بعد أداء الدين فلا يكون إضاعة وما ليس بعين كالمنافع فيمكنه الانتفاع باذن المرتهن ولو لم يأذن له فهي أعراض ليس لها بقاء فلا تكون من الأموال ولئن سلمنا أنها من الأموال لكن الراهن رضي بتعطيلها حيث حبسه بالدين.
الثاني: قوله ﷺ: "الرهن مركوب محلوب وعلى من ركبه نفقته له غنمه وعليه غرمه" والاستدلال به من وجوه:
الأول: أن الحديث دل على أن الرهن قد يكون مركوبا ومحلوبا وليس ذلك لغير الراهن فتعين أن يكون ذلك للراهن.
الثاني: أنه قال: "على من ركبه نفقته" أثبت فيه جواز الركوب ولم يثبت لغير الراهن فوجب ثبوته له.

١سورة اليقرة: الآية ٢٨٣


الثالث: قوله "له غنمه وعليه غرمه" هذا الضمير لا يمكن رجوعه إليه.
والجواب عنه: أن هذا الحديث موقوف على أبي هريرة ﵁ ولو كان مرفوعا فقد روى يحيى بن معين أن أبا هريرة ﵁ أفتى بخلافه وذلك يوجب قدحا في الرواية لأن عمل الراوي بخلافه دليل على نسخه إذ لا يجوز له الخلاف ما لم يتبين له نسخه أو يحمل الحديث على أنه يجوز ذلك للمرتهن في ابتداء الإسلام ثم نسخ ذلك بقوله ﷺ: "كل دين جر نفعا فهو حرام" فلم يتعين كونه محلوبا ومركوبا لغير الراهن ولو سلم صحة الحديث وعدم نسخه وأن المراد به الراهن لكنا نقول إنه خبر الواحد في مقابلة الآية وهو قوله تعالى: ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ ١ فلا يصح التمسك به إذ يحمل على أنه يجوز له ذلك برضى المرتهن.
الثالث: أن الراهن يملك رقبة الرهن وملك الرقبة يكون سببا لجواز الانتفاع فيجوز له ذلك.
الجواب عنه: أنه لما تعلق حق المرتهن استيفاء لدينه لا يجوز الانتفاع به ولو اعتقه لنفذ عتقه عند أبي حنيفة ﵁ ويؤخذ منه قيمته ويجعل رهنا مكانه وعند الشافعي ﵀ لا ينفذ عتقه.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﷺ: "لا عتق إلا فيما يملكه ابن آدم" والاستثناء من النفي إثبات فوجب أن يجوز العتق فيما يكون مملوكا للإنسان والرهن مملوك للراهن بالإجماع فيصح إعتاقه.
حجة الشافعي ﵀ أن إعتاق الراهن يكون سببا لزوال حق المرتهن عن الرهن وهو ضرر في حقه فلا يجوز لقوله ﷺ: "لا ضرر ولا ضرار في الإسلام".

١سورة البقرة: الآية ٢٨٣


الجواب عنه: أن ضرر المرتهن يندفع بأخذ الدين من الراهن إن كان الدين حالا أو يأخذ قيمته وجعلها رهنا مكانه إن كان الدين مؤجلا وإن كان معسرا سعى العبد في قيمته وقضى به الدين فلا يتضرر وأما القول بعدم العتق فأضرارها على العبد بحيث لا يندفع ضرره أصلا والذي ذكرناه أولى.
مسألة: الرهن مضمون عند أبي حنيفة ﵁ بأقل من قيمته ومن الدين فإن هلك في يد المرتهن وكان قيمة الرهن والدين سواء كان المرتهن مستوفيا لدينه حكما وإن كانت قيمة الرهن أكثر فالفضل أمانة وإن كانت أقل سقط من الدين بقدره ورجع بالفضل وعند الشافعي ﵀ الرهن كله أمانة إذا هلك في يد المرتهن لا يسقط شيء من الدين.
حجة أبي حنيفة ﵁: ما رواه الطحاوي عن عطاء بن أبي رباح أن رجلا ارتهن فرسا فمات الفرس في يد المرتهن فقال رسول الله ﷺ: "سقط حقك" وعنه أيضا أن الأئمة الثقات الفقهاء رفعوا إلى النبي ﷺ أنه قال: "الرهن بما فيه" وهو مروي عن عمر وعلي وعبد الله بن مسعود وجماعة من الفقهاءالذين ينتهي إلى قولهم مثل سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير والقاسم بن محمد وأبي بكر بن عبد الرحمن وخالد بن زيد والحسن البصري وشريح وعطاء ﵃ أجمعين.
حجة الشافعي ﵀: أنه لم يوجد في هذا الدين الإبراء ولا الاستيفاء فلا يسقط أما أنه لم يوجد فيه الإبراء فظاهر وكذا لم يوجد فيه الاستيفاءلأن هذا الرهن لو كانت جارية لم يحل للمرتهن وطؤها حال الحياة ولايجب عليه تكفينها بعد الموت فإذا لم يوجد الإبراء ولا الاستيفاء وجب أن يبقى الدين كما كان لأن الأصل في الثابت البقاء.
الجواب عنه: أن الثابت للمرتهن يد الاستيفاء والرهن وثيقة لجانب الاستيفاء فيثبت الاستيفاء ثبوت ملك اليد والحبس من وجه ويتقرر بالهلاك ولكن الاستيفاء يقع بالمالكية وأما العين فأمانة ولهذا كانت نفقة


المرهون على الراهن في حياته وكفنه عليه بعد مماته ولأن ما ذكرنا من الأحاديث وأقوال الصحابة والتابعين لا يترك بهذا التعليل.
مسألة: إذا خلل الخمر بإلقاء شيء فيها كالملح وغيره يحل ذلك الخل ويطهر عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يحل ولا يطهر.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﷺ: "نعم الإدام الخل" مطلقا فيتناول خل الخمر بالتخليل وغيره وقوله ﷺ: "خير خلكم خل خمركم" مطلقا فيتناول التخليل ولأن التخليل يزيل الوصف المفسد المحرم عن الخمر وهو الإسكار ويثبت الصفة النافعة له وهي تسكين الصفراء وكسر الشهوة والتغذي به والإصلاح مباح وكذا الصالح النافع للمصالح اعتبارا بالمخلل وبدباغة جلد الميتة.
حجة الشافعي ﵀ من وجهين:
الأول: أن الله تعالى أمر باجتناب الخمر بقوله تعالى: ﴿فَاجْتَنِبُوهُ﴾ ١ وفي التخليل اقتراب من الخمر فيحرم.
الجواب عنه: أن الاقتراب المنهي عنه هو الاقتراب للشراء والبيع وغيرهما مما فيه إعزازه وأما الاقتراب لإزالة الوصف المفسد منه فيجوز كالاقتراب للاراقة والتخليل أولى من الإراقة لما فيه من إحراز مال يصير به حلالا منتفعا به.
الثاني: أن أبا طلحة ﵁ سأل النبي ﷺ عن تحليل خمر اليتامى فأمره باراقتها فلو كان التخليل جائزا لأمره به في حق اليتامى
الجواب عنه: أن هذا محمول على أنه كان في ابتداء التحريم حين كان النبي ﷺ يبالغ في إزالة الخمر وإراقتها زجرا لهم وقلعا عن العادة المألوفة بها

١سورة الأنعام: الآية ١٥٣


كما أمر بقتل الكلاب وغسل الإناء عند ولوغها سبعا وخمور الأيتام يومئذ كانت جائزة الإراقة لأنها ليست بمال في حق المسلمين وكافل اليتيم إنما يجب عليه حفظ المال وارتكاب أمر جائز وإن كان فيه مفسدة خاصة يجوز ارتكابها لمصلحة عامة كما إذا تترس الكفار بصبيان المسلمين وأسراهم فأنا لا نلتفت إلى ذلك ولا نكف عن القتال.
مسألة: إذا اشترى رجل متاعا فأفلس ولا يقدر على أداء الثمن لا ينفسخ البيع عند أبي حينفة ﵁ بل البائع أسوة الغرماء فيه وعند الشافعي ﵀ فسخ البيع وأخذ المتاع.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﷺ: "إذا مات المشتري مفلسا فوجد البائع متاعه بعينه فهو أسوة الغرماء" وقوله ﷺ: "أيما رجل باع سلعة فأدركها عند رجل قد أفلس فهو ماله بين غرمائه".
فان قيل في إسناده ابن عياش وهو ضعيف فيكون مرسلا قلنا قد وثقه أحمد وإن كان مرسلا فهو حجة عندنا وقد احتج به الجصاص وأسنده.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "من وجد عين ماله عند رجل قد أفلس فهو أحق به ممن سواه".
الجواب عنه: أن المراد به الوديعة والعارية وأمثالهما دون المبيع ولهذا قال: من وجد عين ماله وهو الوديعة والعارية وأما المبيع فلم يبق بالبيع من أمواله حقيقة وكان حمل الكلام على الحقيقة أولى.
مسألة: قال: أبو حنيفة ﵁ لا يحجر على الحر البالغ السفيه وتصرفه في ماله جائز وإن كان مبذرا لماله قال: الشافعي ﵀ يحجر على السفيه المضيع لماله ويمنع عن التصرف فيه.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ


الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً﴾ ١ الآية قد أثبت للسفيه ولاية المداينة وما روي أن حبان بن منقذ كان يغبن في البياعات فأتي أهله رسول الله ﷺ فطلبوا حجره فنهاه النبي ﷺ عن البيع فقال: يا رسول الله لا صبر لي عن البيع قال ﵊: "إذا بعت فقل لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام" فقد أطلق في البيع ولم يحجره ولأنه حر مخاطب عاقل قد تصرف في خالص حقه فلا يححر عليه لأن في سلب ولايته إهدار آدميته وإلحاقه بالبهائم وهو أشد ضررا من التبذير فلا يتحمل الأعلى لدفع الأدنى بخلاف ما لو كان في الحجر دفع ضرر عام كالحجر على الطبيب الجاهل والمفتي الماجن والمكاري المفلس.
حجة الشافعي ﵀: أن السفيه يضيع ماله فيما لا فائدة فيه فيحجر عليه نظرا له لقوله تعالى: ﴿وَلا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَاماً﴾ ٢.
الجواب عنه: أن جمهور المفسرين قالوا هذا خطاب لكل من يملك مالا أن يعطي ماله لأحد من السفهاء قريب أو أجنبي رجل أو امرأة بعلمه أنه يضيعه فيما لا ينبغي ولهذا قال: أموالكم والأصل في الكلام الحقيقة ولم يقل أموالهم وهو محمول على أول البلوغ إلى حد يصير به جدا فهو خمس وعشرون سنة لأنه إذا بلغ هذا الحد لابد له من حصول رشد بزوال أثر الصبا عنه.
مسألة: الصلح على الإنكار جائز عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول عمر وعلي وابن عباس وحذيفة ﵃ وعند الشافعي ﵀: باطل.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿وَالصُّلْحُ خَيْرٌ﴾ ٣

١سورة البقرة: الآية ٢٨٢.
٢سورة النساء: الآية ١٢٨.
٣سورة النساء: الآية ١٢٨.


وقوله ﷺ: "كل صلح جائز فيما بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا" وما روى ابن عمر ﵄ أنه قال: ردوا الخصوم كي يصطلحوا فإن فصل القضايا يورث بينكم الضغائن وما روى أن أعرابيا جاء إلى عثمان ﵁ فقال: إن بني عمك عدوا على إبلي وقتلوا أولادها وأكلوا ألبانها فصالحه عثمان على إبل بمثل إبله من غير نكير
حجة الشافعي ﵀: الحديث الذي روينا وهو قوله ﷺ: "كل صلح جائز إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما" وجه الاستدلال به أن المدعي إذا كان كاذبا فقد أخذ حراما وإن كان صادقا فقد حرم هذا الصلح حلالا لأنه ادعى الكل ثم أخذ البعض وحرم النصف الباقي
الجواب عنه: أن ترك الحق أو دفع المال جائز لدفع الخصومة عن نفسه وافتداء اليمين وقد روي عن حذيفة بن اليمان أن رجلا ادعى عليه حقا فقال: خذ عشرة ولا تحلفني فأبى فقال: خذ عشرين ولا تحلفني فأبى إلى أربعين وهذا صلح مع إنكار فلو لم يجز لم يفعله الصحابي ولأن الأصل في الأموال مباحة والحرمة لحق الغير فإذا رضى قد ارتفع المحرم فلا يكون في الصلح على الإنكار تحريم الحلال ولا تحليل الحرام على أن المراد بالحديث أحل حراما لعينه كالخمر أو حرم حلالا لعينه كالعسل والسكر وغيرهما ثم لو سلمنا الخبر فهو من الآحاد فلم يترك به القرآن وهو قوله تعالى: ﴿وَالصُّلْحُ خَيْرٌ﴾ .
مسألة: المحال عليه إذا مات مفلسا من غير قضاء الدين عاد الدين إلى ذمة المحيل عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول عمر وعثمان وشريح ﵃ وقال: الشافعي ﵀ لا يعود.
حجة أبي حنيفة ﵁ قوله ﷺ: "لصاحب الحق اليد واللسان" ودين المحال عليه كان على المحيل وإنما رضي بانتقاله إلى المحال عليه بشرط سلامة حقه إليه إذ هو المقصود من الحوالة وإذا لم يسلم له فسخت الحوالة فيرجع الدين إلى ذمة المديون ولأن عثمان رضي الله عنه


قضى بعود الدين إلى ذمة المحيل وسئل عمر ﵁ عن هذه المسألة فقال: يعود الدين إلى ذمة المحيل لا توى على مال امرئ مسلم فقد روي ذلك مرفوعا ومثله عن شريح من غير نكير.
وحجة الشافعي ﵀: أن البراءة قد حصلت مطلقة بالحولة فإذا برئت الذمة مرة فوجب أن لا تصير مشعولة مرة أخرى لأن الأصل في الأمر بقاؤه على ما كان.
الجواب عنه: أن البراءة كانت مقيدة بسلامة حقه لأن المقصود من الحوالة وصول حق صاحب الدين إليه فإذا مات مفلسا لم يحصل مقصوده والحوالة قابلة للفسخ فتنفسخ فصار كوصف السلامة في المبيع.
مسألة: إذا مات الرجل وهو مفلس فتكفل رجل عنه للغرماء لا يصح عند أبي حنيفة ﵁ في حق أحكام الدنيا فلا يطالب به ولا يحبس بل يكون متبرعا في إسقاط دين الميت وعند الشافعي ﵀ يصح فيطالب به في الدنيا.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن الكفالة ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة والميت لم تبق له ذمة فلا يمكن الضم إليها ولأنه كفل بدين ساقط لأن الدين هو القصد حقيقة ولهذا يوصف بالوجوب لكنه في الحكم مال لم يؤل إليه وقد عجز الميت بنفسه وبخلفه ففاتت عاقبة الإستيفاء فيسقط ضرورة فإذا سقط لا تلزم الكفالة عنه.
حجة الشافعي ﵀: ما روى أنه ﷺ أتى بجنازة رجل من الأنصار ليصلي عليه فقال: "هل على صاحبكم دين" قالوا نعم ديناران فقال: أترك لهما وفاء قالوا لا قال: "صلوا على صاحبكم" فقال: أبو قتادة هما علي يا رسول الله فتقدم النبي ﷺ فصلى عليه.
الجواب عنه: يحتمل أن يكون أبو قتادة قال: ذلك وعدا بالتبرع بالأداء ولهذا لما أدى قال له ﷺ: "الآن بردت جلده" ولا نزاع في أحكام الآخرة


فقد أمكن تصحيحه في حق أحكام الآخرة حتى لا يبقى للغريم أن يطالبه بالدين في الاخرة وصححناه في حقها لأن الدين لا يسقط بالموت في أحكام الآخرة والخلاف إنما هو في أحكام الدنيا ولا دلالة في الحديث عليه فإن التبرع بأداء الدين جائز من غير أن يثبت عليه ولا كلام فيه.
مسألة: الكفالة بنفس من عليه الدين تصح عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول عمر وعثمان وابن مسعود وابن عمر وجرير بن عبد الله وأبي بن كعب وعمران بن الحصين والأشعث بن قيس ﵃ وقال: الشافعي ﵀ لا تصح.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﷺ: "الزعيم غارم" من غير فصل بين النفس والمال وهذا يفيد مشروعية الكفالة ينوعيه إذ الزعيم هو الكفيل وجاء في تأويل قوله تعالى: في سورة يوسف ﵇ ﴿لَنْ أُرْسِلَهُ مَعَكُمْ حَتَّى تُؤْتُونِ مَوْثِقاً مِنَ اللَّهِ﴾ ١ قال: ابن عباس ﵄ موثقا أي كفيلا بنفس الأخ المبعوث منهم وقال: الله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ٢ والكفالة بالنفس عقد فيجب الوفاء به وقال النبي ﷺ: "المسلمون عند شروطهم".
حجة الشافعي ﵀: أن الكفالة بالنفس في الحدود والقصاص باطلة فكذا في الأموال والجامع أن إحضار الشخص لا قدرة له عليه.
الجواب عنه: أنه يقدر علي تسليمه بطريقة أن يعلم الطالب مكانه فيخلي بينه وبينه أو يستعين بأعوان القاضي والحاجة ماسة إليه فلا مانع من الجواز على أنه تصح الكفالة بنفس من عليه الحد فلا يجوز القياس عليه وإن لم يصح بنفس الحد ولو سلم القياس فهو مردود بمقابلة ما ذكرنا من القرآن والحديث وأفعال الصحابة ﵃ والله أعلم.

١سورة يوسف: الاية ٦٦.
٢سورة المائدة: الاية ١.


كتاب الوكالة
مسألة: الوكيل بالبيع يجوز بيعه بالقليل والكثير عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يجوز بنقصان فاحش وهو قول صاحبيه رحمهما الله.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن التوكيل بالبيع مطلق فيجري على إطلاقه في غير موضع التهمة والبيع بالغبن بيع ربما يرغب فيه عند سآمة المالك عن السلعة واحتياجه إلي الثمن فيدخل تحت التوكيل.
حجة الشافعي ﵀: أن البيع بالغبن ضرر والظاهر أن الموكل لا يرضى بذلك فلا يجوز لقوله ﵊: "لا ضرر ولا ضرار في الإسلام" على أن مطلق الأمر يتقيد بالمتعارف وهو البيع بمثل القيمة فلا يدخل البيع بالغين تحت مطلق التوكيل لأنه غير متعارف ولهذا لو وكله بشراء الجمد فإن يتقيد بزمان الحاجة إليه أو وكله بشراء الفحم فإنه يتقيد بزمان الشتاء.
الجواب عنه: أن البيع بالغبن متعارف عند شدة الحاجة إلى الثمن والتبرم من الغبن كما ذكرنا ومسألة: التوكيل بشراء الجمد والفحم وتقييدهما بزمان الحاجة ممنوع على قول أبي حنيفة ﵁ والموكل قد رضي برأي الوكيل حيث أطلق له الوكالة بالبيع فلو كان غرضه التقييد لما أطلقه.
مسألة: الوكيل بالخصومة لو أقر على موكله في مجلس القاضي جاز إقراره عليه عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يجوز إقراره عليه.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿وَلا تَنَازَعُوا فَتَفْشَلُوا﴾ ١ فالظاهر من حال المسلم أن يوكله بالخصومة بمعني المنازعة

١سورة الأنفال: الآية ٤٦


والإنكار والمنازعة عند ظهور الحق لكونه مهجورا شرعا لجواز أن لا يكون الإنكار والمنازعة عند ظهور الحق مملوكا له والتمليك ربما لا يملكه الإنسان حرام فيحمل على الجواب الحق إقرارا كان أو إنكارا بطريق إطلاق السبب على المسبب فالجواب الحق قد يكون عنده الإقرار فلا يحل له الإنكار فجاز إقراره كما جاز إنكاره إذا كان محقا فيه فيملك مطلق الجواب دون الإنكار بعينه.
حجة الشافعي ﵀: أن الوكيل مأمور بالخصومة وهي منازعة فالإقرار ضده لأنه مسالمة والأمر بالشيء لا يتناول ضده فصار كما لو وكله في باب الحدود والقصاص فإنه لا يملك الإقرار فيه فكذا في غيره.
والجواب عنه: ما مر من أن الخصومة مهجورة شرعا فلا يجوز التوكيل به فيراد به مطلق الجواب ولا يكون الإقرار ضدا له وأما في الحدود والقصاص فإن كان الموكل هو المدعي فأقر عليه وكيله بما يسقط الحد نفذ إقراره عليه وإن كان الموكل هو المدعى عليه فقد قام المانع من تنفيذ إقرار الوكيل عليه وهو الشبهة المتمكنة فيه والحدود تندرئ بالشبهات.
مسألة: قال أبو حنيفة ﵁: لا يجوز التوكيل بالخصومة إلا برضى الخصم إلا أن يكون الموكل مريضا أو غائبا مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا وقال الشافعي رحمه الل: يجوز التوكيل من غير رضى الخصم.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن الجواب مستحق على الخصم ولهذا يكلف بالحضور عند القاضي للجواب والناس متفاوتون في الخصومة قال ﷺ: "إنكم لتخصمون لدي لعل بعضكم ألحن بحجته من بعض" فيمكن أن يلحقه الضرر بدعوى الوكيل لكونه عالما بالحيل والتزوير فيتوقف على رضاه.
حجة الشافعي ﵀: أنه يجوز ذلك في حق المريض والمرأة المخدرة مطلقا فكذا في غيرهما
والجامع التوسل به إلى تحصيل المقصود.


الجواب عنه: أن الجواب غير مستحق على المريض والمسافر ولأن فيهما من الضرورة ما لا يخفى وكذا في المرأة المخدرة لأنها لو حضرت لا يمكنها أن تنطق بحق لحيائها فيلزم توكيلها.


كتاب الاقرار
مسألة: إذا أقر الرجل في مرض موته بديون وعليه دين في صحته أو بديون لزمته في مرضه بأسباب معلومة فديون الصحة المعروفة الأسباب تقدم على الديون التي لزمته في المرض بإقراره عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ دين الصحة ودين المرض يستويان.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن الحقوق إذا احتمعت في مال الميت يقدم الأقوى كالتجهيز يقدم على الدين والوصية والميراث ودين الصحة أقوى لأنه ظهر بإقراره في وقت لم يتعلق بماله حق أصلا ولم يرد عليه نوع حجر ولهذا صح إعتاقه وهبته من جميع المال وفي المرض ورد عليه نوع حجر ولهذا لا ينفذ تصرفه إلا في الثلث فكان الأقوى أولى.
حجة الشافعي ﵀: أن إقرار المريض في مرض الموت أقرب إلى الصدق لأنه آخر عهده من الدنيا وأول عهده من الآخرة فيكون خوفه أكثر ويكون أبعد من الكذب فإذا لم يكن الإقرار في حالة المرض أولى فلا أقل من أن يكون مساويا.
الجواب عنه: أن الإقرار لا يعتبر دليلا إذا كان فيه إبطال حق الغير وفي إقرار المريض ذلك لأن حق غرماء الصحة تعلق بهذا المال استيفاء ولهذا منع من التبرع إلا بقدر الثلث وفي حالة الصحة لم يتعلق حقهم بالمال لقدرته على الاكتساب فافترق حال الصحة والمرض.
مسألة: إذا أقر المريض لوارثه بالعين أو لدين لا يصح إلا أن يصدقه بقية الورثة عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ يصح.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﵊: "لا وصية لوارث ولا إقرار له بالدين" ولأنه تعلق حق الورثة بماله في مرضه ولهذا يمنع من التبرع على الوارث أصلا وفي تخصيص البعض به إبطال حق الباقين


بخلاف الإقرار به للأجنبي لأنه غير متهم فيه.
حجة الشافعي ﵀: أن دلالة الإقرار على الصدق في مرض الموت أكثر من دلالته عليه في الصحة فإذا صح الإقرار في حالة الصحة ففي حال المرض أولى.
الجواب عنه: بالفرق بين الحالين في عدم تعلق حق الغير بماله في حال الصحة وتعلقه في حالة المرض.
مسألة: العارية أمانة إن هلكت من غير تعد لا يضمن عند أبي حنيفة ﵁ وهو مروي عن علي وابن مسعود وشريح والحسن وإبراهيم النخعي والثوري ﵃ وقال: الشافعي ﵀ يضمن.
حجة أبي حنيفة ﵁: ما رواه الدارقطني عن عمرو بن شعيب عن جده عن النبي ﷺ أنه قال: "ليس على المستعير غير المغل ضمان" المغل الخائن فإذا لم يخن لم يضمن
حجة الشافعي ﵀: قوله ﵊: "على اليد ما أخذت حتى ترد" وبعد الهلاك يتعذر الرد صورة فيلزمه الرد معنى بلزوم الضمان.
الجواب عنه: أن المراد منه الأخذ بغير إذن المالك غصبا ولهذا لو أخذ على سبيل الوديعة لا يجب عليه الضمان بالهلاك بالإجماع فعلم أن المراد منه الأخذ غصبا دون الأخذ عارية.


كتاب الغصب
مسألة: لو غصب رجل عبدا من آخر فأبق العبد فضمنه المالك قيمته ملكه الغاصب عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا يملكه.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن المالك ملك ببدل العبد والبدل قابل للنقل من ملك إلى ملك فيملكه الغاصب دفعا للضرر عنه كي لا يجتمع البدل والمبدل عنه في ملك رجل واحد وهو المالك.
حجة الشافعي ﵀: أن الغصب عدوان محض فلا يصلح سببا لذلك كمال المدبر.
الجواب عنه: أن أداء الضمان مشروع يصلح سببا للملك بخلاف المدبرلأنه غير قابل للنقل من ملك إلى ملك فافترقا.
مسألة: لو قطع رجل يدي عبد إنسان أو فقأ عينيه فالولي بالخيار إن شاء دفع عبده إلى الجاني وأخذ قيمته وإن شاء أمسكه ولا شيء له في النقصان عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ يضمنه كل القيمة ويمسك الجثة.
حجة أبي حنيفة ﵁
أن مالك العبد ملك بدله بتمامه فوجب أن يخرج العبد من ملكه وإلا لزم الجمع بين البدل والمبدل عنه وهو محال.
حجة الشافعي ﵀: أن العبد كان في ملك مالكه والأصل في كل شيء بقاؤه على ما كان والضمان بمقابلة الدين فيبقى العبد في ملك مالكه الأول.
الجواب عنه: أن العبد فيه معنى المالية ومعنى الآدمية فوقعنا على الشبيهين منهما فبالنظر إلى الآدمية يجب الضمان بإداء الغائب لا غير كما في


الحر وبالنظر إلى المالية ليس له أن يأخذ كل بدل العين مع إمساك الجثة كما ليس له ذلك في المال بأن خرق ثوب إنسان خرقا فاحشا فإنه يأخذ القيمة ويدفع الثوب إلى الخارق وليس له أن يمسك الثوب ويأخذ القيمة بالتمام.
مسألة: ثمرة البستان المغصوب أمانة في يد الغاصب إذا هلكت لا ضمان عليه عند أبي حنيفة ﵁ إلا أن يتعدى فيها أو يطلبها مالكها فيمنعها وقال: الشافعي ﵀ مضمونة.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن سبب الضمان الغصب وهو عبارة عن إزالة اليد المحقة وإثبات اليد المبطلة ويد المالك لم تكن ثابتة على الزيادة حتى يزيلها الغاصب.
حجة الشافعي ﵀: أن المقصود من ذلك البستان الثمرة فيكون غصبه غصبا للثمرة والمغصوب مضمون لا محالة.
الجواب عنه: أنه لا نسلم أن غصب البستان غصب الثمرة إذ البستان موجود والثمرة معدومة لا يتصور الغصب في المعدوم.
مسألة: لا يضمن الغاصب منافع ما غصبه إلا أن ينقص باستعماله فيغرم النقصان عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا يضمنها.
حجة أبي حنيفة ﵁: إجماع الصحابة ﵃ أنهم حكموا في ولد المغرور بالقيمة والعقر ولم يحكموا بضمان المتعة ولو كان الضمان واجبا لحكموا به وروي أن رجلا استحق ناقة فقضى له النبي ﷺ بها ولم ينقل أنه قضى بوجوب الأجر ولأن المنافع لا يمكن غصبها وإتلافها لأنه لا بقاء لها.
حجة الشافعي ﵀: أن المنافع أموال متقومة حتى تضمن بالنقود وكذا بالغصوب لأن الغاصب منع المالك من الانتفاع فيضمن بقدر ما منعه من الانتفاع لقوله تعالى: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ


مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ ١.
الجواب عنه: أنه يمنع كون المنافع أموالا وإنما تتقوم في ضمن العقد بالتراضي لقيام العين مقامها كما عرف في موضعه والنص يقتضي أن يكون الضمان بالمثل ولا يمكن المماثلة بين الأعيان والمنافع لأن المنافع أعراض لا بقاء لها والأعيان باقية فلا مماثلة بينهما فلا يمكن إيجاب العين بمقابلة المنفعة.
مسألة: إذا غصب رجل حنطة من آخر فطحنها زال ملك المالك عنها وملكها الغاصب وضمن مثل تلك الحنطة عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لاينقطع حق المالك.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن الغاصب أحدث صنعة متقومة صيرت حق المالك بها هالكا من وجه ولهذا تبدل الاسم وفات معظم المقاصد وحقه في الصنعة قائم من كل وجه فيترجح على الأصل الذي هو فائت من وجه.
حجة الشافعي ﵀: أن العين باقية فتبقى على ملك المالك إذ الأصل في الثابت بقاؤه على ما كان عليه وتتبعه الصفة.
الجواب عنه: لا نسلم أن الأصل باق من كل وجه بل هو هالك من وجه كما مر وفيما قلنا رعاية للجانبين فإن حق المالك ينجبر بأخذ المثل وحق الغاصب يضيع في الصفة بلا جابر فالمصير إلى ما قلنا أولى.
مسألة: إذا غصب ساحة فبنى عليها انقطع حق المالك ولزمه قيمتها عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ له أن يخرب البناء ويأخذها.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن فيما ذهب إليه الخصم إضرار بالغاصب ينقض بنائه من غير خلف وضرر المالك فيما ذهبنا إليه مجبور بالقيمة

١سورة البقرة الآية ١٩٤.


فكان أولى فصار كما خاط بالخيط المغصوب بطن ولده أو أدخل اللوح المغصوب في سفينة.
حجة الشافعي ﵀ أن عين المالك باق وهو غير راض بزوال ملكه فله أخذه.
الجواب عنه: أن هذا منقوض فيما إذا خيط بطن إنسان بالخيط المغصوب فإنه ليس له شق البطن وأخذ الخيط وإن كان عين ملكه باقيا فكما لا يجوز له أخذ الخيط لدفع الضرر من النفس فكذا ليس له أخذ الساحة لدفع الضرر عن المال قال ﵊: "حرمة مال المؤمن المسلم كحرمة دمه"
مسألة: إذا غصب رجل جارية إنسان وهي حبلى فما نقصت بالولادة فهو في ضمان الغاصب فإن كان في قيمة الولد وفاؤه جبر النقصان بالولد وسقط ضمانه عن الغاصب عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا ينجبر النقصان بالولد.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن سبب الزيادة والنقصان واحد وهو الولادة فلا يعد نقصانا فلا يوجب ضمانا كما لو غصب جارية فهزلت ثم سمنت أو سقطت أسنانها ثم نبتت.
حجة الشافعي ﵀: أن الولد ملك المالك فلا يصلح جابرا للملك نفسه كما إذا هلك الولد قبل الرد وصار كما إذا جز صوف شاة أو قطع قوائم شجر غيره.
الجواب عنه: أن سبب النقصان ها هنا القطع والجز وسبب الزيادة النمو فلم يتحد سبب الزيادة والنقصان وفيما نحن بصدده اتحد سبب الزيادة والنقصان فافترقا.
مسألة: إذا أتلف المسلم خمر الذمي يضمن عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا يضمن.


حجة أبي حنيفة ﵁: أن تقوم الخمر باق في حق أهل الذمة إذ الخمر لهم كالخل لنا ونحن أمرنا بتركهم وما يدينون وإذا بقي التقوم فقد يكون إتلاف مال متقوم فيجب الضمان لقول علي ﵁: إنما بذلوا الجزية ليكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا ويجب الضمان بإتلاف مال متقوم لنا فكذا بإتلاف مالهم.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ في حق أهل الذمة: "لهم ما للمسلمين وعليهم ما علي المسلمين" والخمر في حق المسلم غير مضمون فكذا لا يكون مضمونا في حق الذمي.
الجواب عنه: أن المسلم يعتقد حرمته ومأمور باجتنابه عنه فلا يكون في حقه متقوما بخلاف الذمي فإنه يعتقد إباحته ونحن أمرنا بتركهم وما يدينون ولهذا لو باع الذمي الخمر لذمي جاز بيعه فانه غير ممنوع عن تمليك الخمر وتملكه بخلاف المسلم فافترقا.


كتاب الشفعة
مسألة: الشفعة تستحق بالجوار عند أبي حنيفة ﵁ وقال الشافعي ﵀: لا شفعة بالجوار.
حجة أبي حنيفة ﵁ ما رواه البخاري ومسلم وهو قوله ﷺ: "الجار أحق بصقبه" ويروى بسقبه بالسين ومعناهما واحد وهو القرب وروي هذا التفسير مرفوعا إلى النبي ﷺ قيل يا رسول الله ما سقبته قال: "شفعته" وقوله ﷺ: "جار الدار أحق بالدار" ينتظر له إن كان غائبا غائبا إذا كان طريقهما واحدا رواه الترمدي وفي مسند أحمد ﵀ قال: قال رسول الله ﷺ: "جار الدار أحق بالدار من غيره" ولأن الصحابة ﵃ أجمعوا على استحقاق الشفعة بالجوار حتى قال علي وابن مسعود ﵄: أنه قضى رسول الله ﷺ بالشفعة بالجوار وكتب عمر ﵁ إلى شريح أن يقضي بالشفعة للجار الملازق.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "الشفعة فيما لا يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة".
الجواب عنه: أن المراد به فلا شفعة لسبب الشركة في نفس المبيع أو حقه إذ المراد بقوله ﷺ: "الشفعة فيما لم يقسم" يعني الشفعة لسبب الشركة في المبيع أو حقه فلا يلزم منه نفي الشفعة بالجوار.
مسألة: الشفعة بين الشركاء على عدد رؤوسهم وإن اختلفت أملاكهم عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ على قدر الأنصباء.
حجة أبي حنيفة ﵁: أنهم استووا في سبب الاستحقاق وهو الاتصال فيستوون في الاستحقاق ألا ترى أنه لو انفرد واحد منهم استحق كمال الشفعة وهذا آية كمال السبب.


حجة الشافعي ﵀: أن الشفعة من مرافق الملك فيكون على قدر الأملاك كالربح والغلة والثمرة.
الجواب عنه: أن الشفعة تملك ملك غير فلا يجعل من ثمرات ملكه بخلاف الربح والغلة والثمرة فإنها نماء الملك فيكون بعدد الملك.


كتاب الإجارة
مسألة: الإجارة لا تستحق بنفس العقد بل بشرط التعجيل أو بالتعجيل من غير شرط أو باستيفاء المعقود عليه عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي يملك في الحال بنفس العقد.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن المبدل منافع الدار شهرا أو سنة وتلك المنافع لم تدخل في ملك المستأجر في الحال فوجب أن لا يخرج البدل عن ملكه في الحال وحاصله أن العقد ينعقد شيئا فشيئا على سبب حدوث المنافع والإجارة عقد معاوضة ومن قضيتها المساواة فمن ضرورة التراخي في جانب المنفعة التراخي في جانب البدل الآخر وإذا استوفى المنفعة ثبت الملك في الآخر لتحقيق التسوية وكذا إذا شرط التعجيل أو عجل لأن المساواة ثبتت حقا له وهو أبطله.
حجة الشافعي ﵀: أن المنافع المعدومة صارت موجودة حكما ضرورة تصحيح العقد فيجب الحكم فيما يقابله من البدل بنفس العقد.
الجواب عنه: أن الثابت بالضرورة يتقدر بقدرها والضرورة متحققة بجعله موجودا لتصحيح العقد ولا ضرورة في حق وجوب مقابله في الحال على أن الدار أقيمت مقام المنفعة في حق إضافة العقد إليها فلا ضرورة في جعل المنافع موجودة حكما.
مسألة: وما تلف بعمد الأجير المشترك كتخريق الثوب من دقه وغرق السفينة من مده مضمون عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا ضمان عليه.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن خرق الثوب ضرر حاصل بفعله فيلزمه الضمان والداخل تحت الإذن ما هو الداخل تحت العقد وهو العمل الصالح لأنه هو الوسيلة إلى الأثر دون العمل المقيد.


حجة الشافعي ﵀: أن القصار لم يقصر في العمل والنقصان ليس من قبله إذ لا قدرة له في ذلك والأمر بالفعل كان مطلقا فينتظمه بنوعية المعيب والسليم كالأجير الواحد ومعين القصار.
الجواب عنه: أن المعين متبرع فلا يمكن تقييده بالصالح والأجير الواحد صارت منافعه مملكة للمستأجر بنفس تسليم النفس فإذا أجره بالتصرف في ملكه صح ويصير نائبا منابه فصار فعله منقولا إليه فكأنه فعل بنفسه فلهذا لا يضمنه.
مسألة: لا تجوز إجارة المشاع عند أبي حنيفة ﵁ إلا من الشريك وقال: الشافعي ﵀ إجارة المشاع جائزة.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن شرط جواز الإجارة أن يكون الأجر مقابلا للتسليم وتسليم المشاع وحده لا يتصور فلا تجوز إجارته.
حجة الشافعي ﵀: لو أجر داره لرجلين جاز بالاتفاق مع أنه في الحقيقة أجر لكل واحد منهما النصف فعلم أن إجارة المشاع جائزة وتسليم المشاع صحيح بطريقة وهو المهايأة بأن يسكن هذا يوما وذاك يوما.
الجواب عنه: أن التسليم إلى رجلين يقع جملة ثم الشيوع بتفرق الملك فيما بينهما طارئ فلا يمنع الجواز وأما المهايأة فإنما تستحق حكما للعقد بواسطة الملك وحكم الشيء يعقبه والقدرة على التسليم شرط العقد وشرط الشيء يسبقه فبينهما منافاة.
مسألة: لا يجوز الاستئجار على الطاعات كالحج وغيره عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ في كل طاعة لا تتعين على الأجير.
حجة أبي حنيفة ﵁: ما رواه الترمذي عن عثمان بن أبي العاص ﵁ قال: إن آخر ما عهد إلى رسول الله ﷺ قال: "إن اتخذت مؤذنا فلا تأخذ على الأذان أجرا" وما رواه الطحاوي عن عبد الرحمن الأنصاري قال: سمعت رسول الله ﷺ يقول: "اقرؤا القرآن


ولاتأكلوا به" وما رواه ابن ماجة عن أبي بن كعب ﵁ قال: علمت رجلا القرآن فأهدى لي قوسا فذكرت ذلك لرسول الله ﷺ فقال: "لو أخذتها أخذت قوسا من نار" فرددتها.
حجة الشافعي ﵀ ما روي أن نفرا من الصحابة ﵃ نزلوا على حي من أحياء العرب وكان سيدهم لدينا فسألوهم هل فيكم الراقي فرقى رجل من الصحابة بالفاتحة وشرط عليه قطيعا من الغنم فبلغ النبي ﷺ فضحك وقال: "مايدريك أنها رقية خذوها واضربوا لي بسهم" وقال: "إن أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله".
الجواب عنه: من وجوه:
أحدهما أن القوم كانوا من أهل الحرب فجاز أخذ أموالهم بأي طريق كان.
والثاني: أن حق الضيف كان لازما ولم يضيفوهم وكان الأخذ من الضيافة.
الثالث: أن الرقية ليست بقربة محضة فجاز أخذ الأجرة عليها على أن المتأخرين من مشايخنا جوزو أخذ الأجرة على تعليم القرآن والله أعلم.


كتاب المأذون
مسألة: المولى إذا أذن للعبد في نوع من التجارة فهو مأذون في الجميع عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا يصير مأذونا له إلا في ذلك النوع.
حجة أبي حنيفة ﵁
أن الإذن في الشرع فك الحجر والعبد بعد ذلك يتصرف بنفسه لأهليته لأنه بعد الرق بقي أهلا بلسانه الناطق وعقله المميز والحجر عن التصرف حق المولى فإذا أسقط المولي حقه وفك الحجر فعند ذلك يظهر مالكية العبد فلا يتخصص بنوع دون نوع كالمكاتب.
حجة الشافعي ﵁: أن الإذن من المولى توكيل وإنابة لا يستفيد الولاية إلا من جهة المولى ولهذا يملك حجره فيتخصص بما خصه لاحتمال أن يكون له بصيرة في نوع دون آخر كالمضارب.
الجواب عنه: أن تصرف الوكيل واقع لموكله حتى لا يكون له قضاء دينه من ذلك المال وحكم التصرف في المأذون وهو المالك له حتى كان له أن يصرفه إلى قضاء الدين والنفقة وما استغنى عنه فخلفه المولى فيه فافترقا وزوال الحجر غير متجزئ فإذا زال بالنسبة إلى شيء يزول مطلقا وحاصله أن التوكيل نيابة فلا تعم الوكالة إذا خصصها الموكل والإذن فك الحجر دون الإنابة فيعم.
مسألة: إذا رأى المولى عبده يبيع ويشتري فسكت ولم يمنعه عن ذلك يصير مأذونا في التجارة عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا يصير مأذونا بذلك.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن كل من رآه يظنه مأذونا فيعاقده فيتضرر به لو لم يكن مأذونا له ولو لم يكن المولى راضيا به لمنعه دفعا للضرر عن المسلمين والغرر فصار كسكوت الشفيع عند بيع الدار المشفوعة عن


طلب الشفعة فإنه دليل الرضى فتبطل شفعته دفعا للغرر فكذا هنا.
حجة الشافعي ﵀: يحتمل أن يكون الرضى ويحتمل أن يكون السخط ويحتمل أن يكون للتوقف والحياء فلا يثبت الإذن بالشك.
الجواب عنه: أن ترجيح جانب الرضى على غيره بالعرف دفعا للضرر عن المسلمين كما ذكرنا.
مسألة: ديون العبد المأذون إذا كانت واجبة بالتجارة تتعلق برقبته فيباع فيها للغرماء عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا يباع.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن كون هذا للدين ظاهر في حق المولى بدليل أن العبد يطالب به في الحال فيتعلق برقبته استيفاء لدين الاستهلاك والجامع دفع الضرر عن الناس والمولى قد رضي بذلك حين أذن له في التجارة.
حجة الشافعي ﵀: أن رقبة العبد كانت مملوكة للمولى والأصل في الثابت بقاؤه فوجب الحكم ببقائها على ملك المالك فلا يجوز بيعها بدون إذن المالك كما في سائر الأملاك.
الجواب عنه: أن سبب الدين وهو التجارة داخلة تحت الإذن وتعلق الدين برقبته استيفاء حامل على المعاملة فمن هذا الوجه صلح غرضا للمولى فيكون راضيا به فجاز بيعه بخلاف سائر الأملاك فإنه لا يجوز بيعها بدون رضاه.


كتاب الهبة
مسألة: إذا وهب الرجل هبة لأجنبي بلا عوض فقبض وتسلم فله الرجوع عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول عمر وعثمان وابن عمر ﵃.
وقال: الشافعي ﵀: لا رجوع فيها.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﵊: "الواهب أحق بهبته ما لم يثب عليها" أي ما لم يعوض عنها وروى ابن عباس ﵄ أن النبي ﷺ قال: "إذا كانت الهبة لذوي رحم محرم لم يرجع فيها ولو كانت لأجنبي فله الرجوع" وروى الطحاوي عن الأسود عن عمر ﵁ أنه قال: "من وهب هبة لذوي رحم محرم جازت ومن وهب هبة لغير ذوي رحم محرم فهو أحق بها ما لم يثب" وهكذا نقل عن علي ﵁.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﵊: "لا يرجع الواهب في هبته إلا الوالد فيما وهب لولده" وقوله ﷺ: " العائد في هبته كالكلب يعود في قيئه".
الجواب عنه: أن المراد بالحديث الأول: نفي الرجوع على سبيل الاستقلال ونحن نقول بموجبه فانه لا يصح الرجوع عندنا إلا بالتراضي أو بقضاء القاضي إلا الوالد فإن له حق التملك في مال ولده عند الحاجة من غير رضى الولد ويسمى ذلك رجوعا نظرا إلى الظاهر أو المراد به الكراهة وهي ثابتة عندنا ولهذا شبهه النبي ﷺ بالكلب العائد في قيئه لاستقباحه في المرؤة إذ فعل الكلب لا يوصف بالصحة والفساد وإنما يوصف بالقبح طبعا وعادة لاستقذاره فلا يدل على عدم الجواز في الحكم.
مسألة: لا يجوز هبة المشاع فيما يقسم عند أبي حنيفة رضي الله عنه


ولا يفيد الملك قبل القسمة وهو قول أبي بكر وعمر وعثمان وعلي الخلفاء الراشدين الأئمة المهديين ﵃ وقال: الشافعي ﵀ يجوز.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﵊: "لا تصح الهبة إلا محوزة مقسومة مقبوضة" ولأن القبض شرط في الهبة والمشاع لا يقبل القبض إلا بضم غيره وذلك غير موهوب ولأن في تجويزه إلزامه شيئا لم يلتزمه وهو القسمة ولهذا امتنع جوازه قبل القبض لئلا يلزم التسليم.
حجة الشافعي ﵀: قوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ١ وقوله ﷺ: "لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب من نفسه" والاستثناء من النفي إثبات ولأن المشاع قابل للقبض بطريقه وهو المهايأة والمناوبة.
الجواب عنه: أن دليلنا صريح ودليلكم غير صريح فيترجح على دليلكم والمهايأة تلزم فيما لم يتبرع به وهو المنفعة والهبة لاقت العين.

١سورة المائدة: الآية ١.


كتاب الوديعة
مسألة: إذا أودع إنسان شيئا عند صبي فأتلفه فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة ﵁. وقال الشافعي ﵀: عليه ضمان.
حجة أبي حنيفة ﵁
قوله ﷺ: "رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يبلغ...." ولأنه بالإيداع عند الصبي سلطه على ماله والظاهر من حاله الإتلاف لقصور عقله فيكون عن رضاه فلا يجب الضمان.
حجة الشافعي ﵀: أن الإتلاف لو كان قبل الإيداع وجب عليه الضمان فكذا بعد الإيداع لأن قول المودع أحفظ هذا المال لو لم يكن مانعا من الإتلاف لا يكون أقل من عدم الرضى به فيضمن.
الجواب عنه: بالفرق وهو أنه قبل الإيداع غير مسلط على الإتلاف من جهته وبعده مسلط عليه فافترقا.
مسألة: إذا سافر المودع بالوديعة فتلفت لايضمنها عند أبي حنيفة ﵁ إلا إذا كان الطريق مخوفا أو كان المالك نهاه عن المسافرة بها أما إذا لم ينهه عن ذلك ولم تكن المخاطرة في الطريق ظاهرة لم يضمن وقال: الشافعي ﵀ يضمنها مطلقا.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن المودع أتى ما أمره المالك به فلا يجب عليه الضمان لأنه أمره بالحفظ مطلقا وعند المسافرة لا يمكنه حفظها إلا بالمسافرة بها إذ لا يمكنه أن يودع عند آخر وكان مأذونا له فيها والمفازة محل للحفظ إذا كان الطريق آمنا ولهذا يملكه الأب والوصي في مال الصبي.
حجة الشافعي ﵀: مأمور المودع مأمور بحفظ كامل والسفر ليس فيه حفظ كامل فلا يكون مأذونا فيه فيجب عليه الضمان بالسفر.
الجواب عنه: أنه يمنع أن السفر ليس فيه حفظ كامل لأنه ربما لا يجد في


البلد من يعتمد عليه في الحفظ وهو مضطر إلى السفر وكان المالك عالما بذلك عادة فيكون مأذونا دلالة فلا يضمن.
مسألة: المودع إذا خالف وتعدى في الوديعة بأن كانت دابة فركبها أو ثوبا فلبسه ثم أزال التعدي وعاد إلى الوفاق لا يلزمه الضمان بالهلاك عند أبي حنيفة ﵁ وقال الشافعي ﵀: يضمن.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن الأمر بالحفظ باق بعد الخلاف لأنه مطلق عن الوقت غير موقت فيكون باقيا فإذا عاد إلى الوفاق يكون آتيا بما أمره به المودع من الحفظ في جميع الأزمان فلا يلزمه الضمان.
حجة الشافعي ﵀: وقت الخيانة لزمه الضمان والأصل في الثابت البقاء فوجب أن يبقى ذلك الوجوب بعد العود إلى الوفاق.
الجواب عنه: أن الموجب للضمان هو الخيانة وقد زالت بالعود إلى الوفاق فيزول الضمان ولأنا نعارضه بالمثل وهو أن الضمان لم يكن واجبا قبل الخيانة والأصل في الثابت بقاؤه فبقي على ما كان من عدم لزوم الضمان.
مسألة: إسلام الصبي العاقل صحيح عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀: لا يصح.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن عليا ﵁ أسلم وهو ابن ثمان سنين وروى الخلال وهو ابن عشر سنين وقد صحح النبي ﷺ إسلامه وافتخر علي ﵁ بذلك وتمدح به حيث قال:
سبقتكم إلى الإسلام طرا ... صغيرا ما بلغت أوان حلمي
فلو لم يكن إيمانه صحيحا لما افتخر به النبي ﷺ ولأنه أتى بحقيقة الإيمان وهو التصديق والإقرار والحقائق لا يمكن ردها خصوصا الإيمان الذي لا يمكن الرد وقد جوزنا منه ما هو نفع محض كقبول الهبة فلأن يجوز


ما فيه سعادة أبدية ونجاة عقباوية سرمدية فهي من أجل المنافع وعاجله أولى
حجة الشافعي ﵀: لوكان الإيمان صحيحا من الصبي لكان واجبا عليه ولو كان واجبا عليه لما جوز الشرع تركه إذ ترك إسلام من وجب عليه كفر والشارع لم يجز له التقرير على الكفر فعلم أن إسلام الصبي لا يصح وقد قيل إن عليا ﵁ كان وقت إسلامه بالغا ابن خمس عشرة سنة.
الجواب عنه: أنه لا نسلم أنه يلزم من الجواز الوجوب فإن أردتم أنه لا يجب عليه بمعنى أنه لا يأثم بتركه ولا يجب عليه الإيمان فمسلم ولكن لا يلزمه منه عدم الجواز والقبول إذا أتى به فإن المسافر إذا صام من رمضان يقع عن الفرض مع أنه لا يجب إتيانه في الحال ولا يأثم بتركه وإن ادعيت أنه لا وجوب عليه أصلا فهو ممنوع على ما اختاره الشيخ أبو منصور ﵀ ونقله مذهبا لأهل السنة والجماعة وقد صح أن أول من أسلم من الصبيان علي ﵁ فلا يصح دعوى أنه أسلم بعد البلوغ.


كتاب النكاح
مسألة: الاشتغال بالنكاح أفضل من التخلي لنفل العبادات عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول عامة الصحابة والتابعين ﵃ وقال: الشافعي ﵀ التخلي لنفل العبادات أفضل من النكاح.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن النكاح واجب أو سنة وعلى التقديرين فهو أفضل من النوافل لأنه إن كان في حالة التوقان فهو واجب عملا بظاهر الأمر لقوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ﴾ ١ ورجحان الواجب على النفل ظاهر وإلا فهو سنة لقوله ﷺ: "النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني" وعن أنس ﵁ قال: كان النبي ﷺ يأمر بالباءة وينهى عنه التبتل نهيا شديدا ويقول: "تزوجوا الودود الولود فإني مكاثر بكم الأنبياء يوم القيامة" رواه أحمد في مسنده وعن أبي ذر ﵁ أن النبي ﷺ قال لعاكف بن بسر: "هل لك زوجة" قال: لا "ولا جارية" قال: لا قال: "وأنت موسر" قال: وأنا موسر قال: "إذن أنت من إخوان الشياطين إن من سنتنا النكاح شراركم عزابكم وأرذل موتاكم عزابكم" أخرجه أحمد ﵀ في مسنده وروى ابن مسعود ﵁ قال: كنا مع النبي صلي الله عليه وسلم شبابا ليس لنا شئ فقال: "يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء" أمر بالنكاح وقدمه على الصوم فهذه الأحاديث دالة على أنها سنة وهي أفضل من النوافل بالإجماع.
حجة الشافعي ﵀ من وجوه:
الأول: قوله ﵊: "أفضل الأعمال الصلاة" وهذا نص صريح في هذه المسألة.

١سورة النساء: الآية ٣.


الجواب عنه: أن المراد به أن أفضل الأعمال المفروضة الصلاة وأفضل النوافل الصلاة النافلة وليس المراد بأفضل الصلاة مطلقا ولا يلزم أن تكون الصلاة النافلة أفضل من الزكاة المفروضة والحج المفروض وليس كذلك ونحن قائلون بموجب الحديث وإنما الكلام بأن الصلاة النافلة أو النكاح الذي هو سنة والحديث لم يدل على أن النفل أفضل من السنة.
الثاني: قوله تعالى: ﴿وَمَا خَلَقْتُ الْجِنَّ وَالْأِنْسَ إِلَّا لِيَعْبُدُونِ﴾ ١ ولم يقل بأنه ما خلق الجن والإنس إلا للنكاح فعلم أن العبادة أفضل.
الجواب عنه: أن المراد من قوله ليعبدون ليعرفون قاله ابن عباس ﵄ ولئن سلمنا أن المراد به العبادات فالنكاح من جملة العبادات لكونها سنة ولهذا يثاب على إتيان أهله حيث قال النبي ﷺ: "وفي بضع أحدكم صدقة" قالوا يا رسول الله أيأتي أحدنا شهوته ويكون له فيها أجر قال: "أرأيتم لو وضعها في الحرام أكان عليه وزر" فكذا إذا وضعها في الحلال كان له أجر ولأن النكاح سبب لولد صالح يدعو له بعد موته فيكون أولى من العبادة المنقطعة بموته وما يتضمنه النكاح من الواجبات فريضة كالإنفاق وسائر الفرائض ولا شك أن إتيان الفرائض أكثر ثوابا من النوافل فكان أولى لقوله ﷺ حكاية عن الله تعالى: "ما تقرب إلي المتقربون بمثل أداء ما افترضته".
الثالث: من أدلة الشافعي ﵀ قوله ﵊: "حبب إلي من دنياكم ثلاث الطيب والنساء وجعلت قرة عيني في الصلاة" وكل ما فيه قرة عينه فهو أفضل فتكون الصلاة أفضل من النكاح قال مولانا فخر الدين الرازي ﵀ مؤلف البهائية هذه الحجة استنبطها مولانا السلطان بهاء الدين خلد الله ملكه وسلطانه ولم أسمع من أحد غيره.
الجواب عنه: أن في هذا الحديث قدم النكاح على الصلاة والتقديم دليل

١سورة الذاريات: الآية ٥٦.


على الترجيح وأيضا لم يقل في صلاة النفل فلا يكون دليلا لاحتمال أن يكون مراده صلاة الفرض.
مسألة: ينعقد نكاح الحرة البالغة العاقلة برضاها ولم يعقد عليها ولي عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول علي وعائشة وموسى بن عبد الله بن يزيد والشعبي والزهري وقتادة والحسن البصري وابن سيرين والقاسم بن محمد والأوزاعي وابن جريج ﵃ وقال: الشافعي ﵀ لا ينعقد النكاح بعبارة النساء بل يحتاج إلى الولي.
حجة أبي حنيفة ﵁: الكتاب والسنة والمعقول:
أما الكتاب فقوله تعالى: ﴿فَلا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ ١ وهذا دليل على جواز تصرفها في العقد على نفسها وقد أضاف الله تعالى الفعل إليهن في مواضع من كتابه العزيز فقال: ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ﴾ ٢ وقال تعالى ﴿فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ ٣ وقال تعالى: ﴿فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا﴾ ٤ فنسب التراجع إلى الزوجين من غير ذكر الولي.
وأما السنة فمن وجوه:
الأول: حديث ابن عباس ﵄ الأيم أحق بنفسها من وليها ويروى من أبيها أخرجه الشيخان في الصحيحين وفي حديث آخر لابن عباس ﵄ أنه قال: قال رسول الله ﷺ: "البكر يستأذنها أبوها في نفسها" أخرجه الدارقطني وروي أن رجلا زوج ابنته وقال لرسول الله ﷺ: لم أر لها خيرا فقال ﷺ: "لا نكاح لك اذهبي فانكحي من

١ سورة البقرة: الآية ٢٤٠.
٢ سورة ااالبقرة: الآية ٢٣٠.
٣ سورة البقرة: الاية ٢٣٢.
٤ سورة البقققرة: الآية ٢٣٠.


شئت" وقد زوجها من كفو رواه أبو بكر بن أبي شيبة في مصنفه وقال: قتادة جاءت امرأة إلى رسول الله ﷺ فقالت يا رسول الله إن أبي زوجني من ابن أخيه ليرفع بي خسيسته فجعل الأمر إليها فقالت قد أجزت ما صنع أبي ولكن أردت أن أعلم النساء أنه ليس للآباء من الأمر شيء وعن ابن عباس ﵄ أن بكرا زوجها أبوها بغير إذنها ففرق النبي ﷺ بينهما وروي رد نكاحها وأمثال هذه الأحاديث كثيرة فقد بلغت حد الشهرة من حيث المعنى وأما المعقول فهو أنها مكلفة قد ثبت أهليتها لجميع التكاليف الشرعية والبضع حقها دون الولي ولهذا يكون بذله لها فقد تصرفت في خالص حقها فجاز لها ذلك ولأنها تملك الإقرار بالنكاح فتملك الإنشاء.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل" قالها ثلاثا رواه أبو داود وقوله ﷺ: "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل" رواه أحمد ﵀ في مسنده. وقوله ﷺ: "لا بد في النكاح من أربعة الولي والزوج والشاهدين" أخرجه الدارقطني.
الجواب عنه: أن الحديث الأول: ضعفه يحيى بن معين وعلى تقدير الصحة يحمل على الأمة والمكاتبة والمدبرة والصغيرة والمجنونة والمعتوهة بدليل ما ذكرنا من الأحاديث فنخص هذا العام بها ثم مفهوم هذا الحديث لو نكحت بإذن وليها جاز فالخصم لم يقل به فكانت حجة عليه وقال: الطحاوي ثم لو ثبت عن عائشة ﵂ فقد ثبت عنها ما يخالفه فإنها زوجت حفصة بنت أخيها عبد الرحمن المنذر بن الزبير وهو غائب بالشام فلما قدم قال: أمثلي يصنع به هذا إلى أن قال: ما كنت أرد أمرا قضيتيه فقرت حفصة عند زوجها فلما كانت عائشة قد رأت تزويجها جائزا بغير إذن أبيها بعبارتها استحال أن يكون ترى ذلك وقد علمت مانسب إليها من رواية الحديث المذكور وأما الحديث الثاني: قوله ﷺ: "لا نكاح إلا بولي" فرواه أبو إسحاق السبيعي عن أبي بردة فقطعه شعبة وسفيان الثوري وهما أثبت وأحفظ من جميع من رواه عن أبي إسحاق كذا قاله الطحاوي وأما


الحديث الثالث: ففي سنده ابن أبي فروة وهو ضعيف قاله أحمد والدارقطني وقال: النسائي متروك الحديث.
الجواب العام عنه: أن هذه الأحاديث على تقدير صحتها أخبار آحاد وردت على مخالفة الكتاب وهو ما جاء من إضافة النكاح إليهن في مواضع من القرآن فلا يعمل بها.
مسألة: الأب والجد لا يملك تزويج البكر البالغة بدون رضاها على مذهب أبي حنيفة ﵁ وهو قول عمر وابن عباس وأبي موسى وأبي هريرة وجابر وابن عمر ومالك والأوزاعي والشعبي وطاووس والثوري وأبي ثور ﵃ وقال الشافعي ﵀: يملك تزويجها بدون رضاها.
حجة أبي حنيفة ﵁: الأحادث المذكورة وهو قوله ﷺ: "البكر تستأمر وإذنها صماتها" وما روى أن رجلا أنكح ابنته فأتت النبي ﷺ فاشتكت إليه أنها نكحت وهي كارهة فانتزعها النبي ﷺ من زوجها وقال: "لا تكرهوهن" وما روي أن جارية بكر أتت النبي ﷺ فذكرت له أن أباها زوجها وهي كارهة فخيرها رسول الله ﷺ وما روي عن ابن عمر ﵁ أن رجلا زوج ابنته وهي بكر فكرهت ذلك فرد ﵊ نكاحها والأحاديث في هذا الباب كثيرة
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "الثيب أحق بنفسها من وليها" وتخصيص الثيب يدل على أن البكر حكمها ضد حكم الثيب فيكون للأب ولاية إجبارها لئلا يتعطل التنصيص على الثيب غير النافرة.
الجواب عنه: أن المفهوم عندنا ليس بحجة ولو سلم كونه حجة لكن الأخذ بالمنطوق وهي الأحاديث التي ذكرناها أولى بلا خلاف على أن هذا المفهوم حجة عليه فإنه غايته أن لا تكون البكر أحق بنفسها من وليها فتكون إما مساوية له أو يكون هو راجحا عليها وعلى التقديرين لها حق في


نفسها فلا يجوز للولي إبطاله بلا رضاها.
مسألة: يجوز للأب أن يزوج البنت الصغيرة بدون رضاها عند أبي حنيفة ﵁ وقال الشافعي ﵀ لا يجوز تزويجها بلا رضاها.
حجة أبي حنيفة ﵁: العمومات المطلقة في باب النكاح وهو ما روى أبو حاتم قال: قال النبي ﷺ: "إذا جاء أحدكم ممن ترضون دينه وخلقه فأنكحوه وإلا تفعلوا تكن فتنة" رواه الترمذي وعن علي ﵁ قال: قال رسول الله ﷺ: "ثلاثة لا يؤخرن الصلاة إذا أتت والجنازة إذا حضرت والأيم إذا وجدت كفوا" ولأن علة الولاية الصغر وهو غير موجود بعد صيرورتها ثيبا ولأن النكاح يتضمن مصالح ولا يتوفر إلا بين المتكافئين عادة ولا يتفق الكفو في كل زمان والصغيرة عاجزة عن ذلك بنفسها فأثبتنا الولاية عليها في حالة الصغر إحرازا إلى كفو.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "الثيب أحق بنفسها من وليها" وهذه ثيب فلا يكون للولي تزويجها.
الجواب عنه: أن المراد به المرأة البالغة التي لا زوج لها لأنها هي أحق بنفسها أما الصغيرة فلا إذ لا يجوز لها أن تعقد بنفسها فلو لم يجز للولي ذلك لفات الكفو.
مسألة: غير الأب والجد كالأخ والعم يملكان نكاح الصغير والصغيرة على مذهب أبي حنيفة ﵁ لقوله ﷺ: "النكاح إلى العصبات" والأخ والعم من العصبات.
وروي أنه ﷺ زوج أمامة بنت حمزة عمر بن أبي سلمة فكانت صغيرة وكان النبي ﷺ زوج ابنة عمها وابن عمر زوج يتيمة وقال: "لها الخيار إذا بلغت" ولأن القرابة داعية إلى النظر خصوصا في حق الصغار كما في الأب والجد وما فيه من القصور أظهرناه في سلب ولاية الإلزام حيث قلنا بثبوت خيار البلوغ لهما في غير الأب والجد.


حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "لا تنكح اليتيمة حتى تستأمر".
الجواب عنه: أن المراد باليتيمة البالغة دون الصغيرة إذ الصغيرة لا إذن لها وتسميتها يتيمة مجاز والدليل عليه ما روى أبو موسى ﵁ أنه ﷺ قال: "تستأمر اليتيمة في نفسها فإن سكتت فهو إذنها وإن أبت فلا جواز عليها" وهذا صريح فيما قلنا إذ سكوت الصغيرة ليس بإذن.
مسألة: الأب الفاسق يصلح وليا في النكاح عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يكون وليا.
حجة أبي حنيفة ﵁: العمومات نحو قوله ﷺ: "النكاح إلى العصبات" أطلق ولم يقيد بكون العصبات عدولا ولأن الأب وافر الشفقة وكامل الرأي وإن كان فاسقا فلا يقع الخلل في النظر فيصلح وليا.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "لا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي عدل" والفاسق ليس بمرشد إذ الرشد عبارة عن الخصال الحميدة ورأس جميعها الطاعة فيفوت الرشد بالفسق.
الجواب عنه: أن هذا الحديث اتفقوا على أنه وما جاء في معناه ضعيف
قال صاحب الإصطلام من الشافعية من لم يثبت هذا الحديث يكفينا مؤنتهم اعترافهم بالضعف ولو سلمنا صحته فالمراد بقوله مرشد أي عاقل له رأي وتدبير دون المعتوه والسفيه.
مسألة: ينعقد النكاح بحضور الشهود وإن كانوا غير عدول عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي لا ينعقد بحضرة فاسقين.
حجة أبي حنيفة ﵁: إطلاق قوله ﷺ: "لا نكاح إلا بشهود" من غير قيد ولأن الفاسق من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة ولأنه يصلح إماما وسلطانا فيصلح قاضيا وشاهدا بطريق أولى.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل" وهذا نص في المسألة.


الجواب عنه: أن هذا الحديث غير صحيح لأن في سنده عدي بن الفضل أبي حرب قال: فيه يحيى بن معين ليس بثقة وإن صح فهو لنفي الكمال كما في قوله عليه أفضل الصلاة والسلام: "لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد" جمعا بين الدلائل.
مسألة: ينعقد النكاح بشهادة رجل وامرأتين عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا ينعقد.
حجة أبي حنيفة ﵁: إطلاق قوله تعالى: ﴿وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ﴾ ١ وما روي عن عمر ﵁ أنه أجاز شهادة امرأتين مع شهادة رجل في النكاح والفرقة فدل ذلك على أن الأموال والنكاح في هذا سواء.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل" فالحديث دل على أن الانعقاد موقوف على حضور رجلين.
الجواب عنه: أن المرأتين أقيمتا مقام الرجل فكأن النكاح وقع بحضرة رجلين حكما ولهذا قيل في تأويل قوله تعالى: ﴿فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَى﴾ أي فتجعل إحداهما مع الأخرى كالذكر معنى لأنهما إذا اجتمعا كانتا بمنزلة الذكر.
مسألة: إذا كان لامرأة إخوة فزوجها أحدهم برضاها من غير كفو بدون رضا البقية جاز عند أبي حنيفة ﵁ ولا يثبت لأحد حق الاعتراض وعند الشافعي ﵀ لا يجوز.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﵊: "إذا أنكح الوليان فالأول أحق منهما".
حجة الشافعي ﵀: أن الحق ثابت للكل فإذا أسقط واحد منهم

سورة البقرة: الآية ٢٨٢.


حقه لا يسقط حق الباقين بدون رضاهم لأنهم يتضررون بلحوق العار والضرر منفي لقوله ﷺ: "لا ضرر ولا ضرار في الإسلام".
الجواب عنه: أن الحق غير متجزئ فيسقط باسقاط البعض ولأنه لو لم يجز لتضرر العاقدان والمجيز ولا ضرر في الإسلام.
فان قيل: لما تعارض الدليلان وجب القول بالبقاء على العدم قلنا الأصل في تصرف العقلاء الصحة وعدم التوقف على رضى الآخر فإذا تعارض الدليلان بقيت الصحة.
مسألة: الولي الأقرب إذا غاب غيبة منقطعة تنتقل الولاية إلى الأبعد فيجوز له أن يزوجها عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا تنتقل الولاية إلى الأبعد بل إلى السلطان.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﷺ: "النكاح إلى العصبات" وهذا ينفي ولاية السلطان عند وجود العصبات وقوله ﷺ: "ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء".
وقوله ﷺ: "السلطان ولي من لا ولي له" وفيه دليل على أن ولاية السلطان لا تظهر إلا عند فقد الأولياء.
حجة الشافعي ﵀: أن الولاية الأولى كانت ثابتة والأصل الثابت البقاء فوجب القول ببقائها حالة الغيبة وإذا كان كذلك وجب أن لا تثبت الولاية للأبعد لأن إثبات الولاية للأبعد إبطال الأقرب وذلك ضرر والضرر منفي.
الجواب عنه: أن هذا الدليل لا يعارض النصوص المذكورة وأن ولاية الأقرب إنما كان بطريق النظر للصغير وليس من النظر تفويض الولاية إلى من لا ينتفع برأيه لبعده ففرضناه إلى الأبعد فيقدم على السلطان لأن شفقته لقرابته أوفر من شفقة السلطان عليه.
مسألة: للابن ولاية تزويج أمه إذا كانت مجنونة أو معتوهة عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀: ليس له ذلك.


حجة أبي حنيفة ﵁: أن الإبن مقدم على جميع العصبات وهذه الولاية مبنية عليها لقوله ﷺ: "النكاح إلى العصبات" والذي يويد هذا ما روي أن أم سلمة ﵂ لما انقضت عدتها عن أبي سلمة ﵁ خطبها رسول الله ﷺ فقال لولدها عمر: "قم يا عمر زوج أمك من رسول الله ﷺ"
حجة الشافعي ﵀: أن الابن يستحيي من تزويج أمه فيكون عاجزا عن السؤال والتفحص ولا يكون له العلم بالمصالح والمفاسد فلا يصح له التزويج.
الجواب عنه: أن هذا القياس مخالف للنص المذكور فلا يقبل.
مسألة: يجوز لابن العم أن يزوج ابنة عمه من نفسه بحضرة شاهدين إذا كان وليا عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يجوز.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن الواحد يجوز له أن يتولى طرفي العقد بدليل ما روي عن عقبة بن عامر ﵁ أن النبي ﷺ قال لرجل: "أترضى أن أزوجك فلانة" قال: نعم وقال للمرأة: "أترضين أن أزوجك فلانا" قالت: نعم فزوج أحدهما صاحبه وقال عبد الرحمن بن عوف ﵁ لأم حكيم بنت قارظ: أتجعلين أمرك إلي قالت: نعم قال: فقد تزوجتك ذكره البخاري في صحيحه.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح الخاطب والولي وشاهدا عدل"
الجواب عنه: أن هذا الحديث ضعيف لأن فيه أبا الخصيب قال الدارقطني: اسمه نافع بن ميسرة مجهول ولئن سلمنا صحته فالشخص إذا صار وليا خاطبا فهو كشخصين وعبارته كعبارتين فوجد حضور الأربعة معنى والعبرة للمعاني.


مسألة: الولي يملك إجبار عبده على النكاح عند أبي حنيفة ﵁ وقال الشافعي ﵀: لا يملك ذلك.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ﴾ ١ فمقتضاه الإجبار إذا أبى لأن الأمر مقتضاه التمكين فلو كان عاجزا لما خوطب
بذلك ولأن النكاح إصلاح ملكه وتحصينه عن الزنا الذي هو سبب الهلاك والنقصان فيملكه قياسا على الأمة.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه".
الجواب عنه: أنه قد خص من هذا الحديث الصبي والمجنون والمعتوه فيخص العبد بما ذكرنا لأن المراد رفع الإثم دون الحكم لأن عين الخطأ والنسيان والإكراه موجود ولأن ما ذكرنا نص فيرجح على الخبر.
مسألة: النكاح ينعقد بلفظ الهبة والبيع والتمليك والصدقة ونحوه عند أبي حنيفة ﵁ كما ينعقد بلفظ الإنكاح والتزويج وقال: الشافعي ﵀ لا ينعقد النكاح إلا بلفظ الإنكاح أو التزويج ولفظ الهبة كان مخصوصا للنبي ﷺ لا لغيره.
حجة أبي حنيفة ﵁: ما ثبت في البخاري أن امرأة جاءت إلى رسول الله ﷺ فقالت جئت أهب لك نفسي فقال: ما بي للنساء من حاجة فقال رجل من أصحابه زوجني بها إن لم يكن لك بها حاجة فقال: "ملكتكها بما معك من القرآن" فقد أنكح النبي ﷺ بلفظ التمليك فلا يختص بلفظ التزويج والإنكاح.
حجة الشافعي ﵀: قوله تعالى: ﴿وَامْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهَا

١سورة النور: الآية ٣٢.


لِلنَّبِيِّ إِنْ أَرَادَ النَّبِيُّ أَنْ يَسْتَنْكِحَهَا خَالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ﴾ ١ فدل على انعقاد النكاح بلفظ الهبة من خصائص النبي ﷺ ولا يجوز ذلك لأمته.
الجواب عنه: أن هذه الآية دليل لنا فإنه قد انعقد النكاح بلفظ الهبة ولا اختصاص برسول الله ﷺ من حيث اللفظ لأنه لا تعظيم في اختصاصه بلفظ وإنما التعظيم والاختصاص في سقوط المهر واستباحة العضو له من غير بدل دون أمته وهو الصحيح وقد روي عن مجاهد وسعيد بن المسيب وعطاء بن أبي رباح وتدل عليه وجوه.
الأول: قوله تعالى: ﴿لِكَيْلا يَكُونَ عَلَيْكَ حَرَجٌ﴾ ٢ والحرج إنما يكون في وجوب المهر لا في شرعية النكاح بلفظ الهبة والشرعية بغير مهر تلزم كثرة الاختصاص والأصل عدمه لكون الثاني: أصلا.
الثاني: أنه لما أخبر في هذه الاية أن ذلك كان خالصا له دون أمته مع إضافة لفظ الهبة إلى المرأة بقوله ﴿إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهَا﴾ دل ذلك على أن ما خص به ﷺ من ذلك إنما هو استباحة العضو وهو البضع بغير بدل لأنه لو كان المراد اللفظ لما شاركه فيه غيره ولو كان من نسائه لأن المشاركة تنافي التخصيص فلما انضاف لفظ الهبة إلى امرأة علم أن التخصيص لم يقع في مجرد اللفظ بل عدم وجوب المهر عليه.
مسألة: لا يجوز نكاح الأخت في عدة الأخت عن طلاق بائن أو ثلاث عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يجوز.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﷺ: "من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمعن ماءه في رحم أختين" وروى عبيدة السلماني ما اجتمع أصحاب رسول الله ﷺ على شيء كاجتماعهم على تحريم نكاح الأخت في عدة الأخت كعلي وابن مسعود وغيرهما وروي أن هذه الحادثة وقعت في زمن

١سورة الأحزاب: الآية ٥٠
٢سورة الأحزاب: الآية ٥٠.


مروان فشاور الصحابة فاتففوا على تحريمه ولأن نكاح الأول: ى قائم من وجه لبقاء أحكامه كالنفقة والمنع والفراش والاحتياط في عدم الجواز.
حجة الشافعي ﵀: أن نكاح الأخت انقطع بالكلية بالثلاث أو الطلاق البائن فصارت كالأجنبية المحضة ولهذا لو وطئها مع العلم بالحرمة يجب عليه الحد فإذا صارت أجنبية مطلقة جاز نكاح أختها لقوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ ١ ولا يكون جمعا بين الأختين.
الجواب عنه: أنها لم تصر أجنبية بالبائن من جميع الوجوه لبقاء الأحكام التي ذكرنا من وجوب النفقة والسكنى فلا يجب عليه الحد في رواية وإن كان الحد واجبا في رواية أخرى لأن الملك قد زال في حق الحل فيثبت الزنا ولم يرتفع في حق ما ذكرنا من الأحكام فيصير جامعا بين الأختين من وجه والاحتياط في باب الفرج الحرمة فيترجح مذهبنا وما ذكرتم مخالف لإجماع الصحابة والحديث المذكور فلا يعتبر.
مسألة: الزنا يوجب حرمة المصاهرة فمن زنا بامرأة حرمت عليه أمها وابنتها على مذهب أبي حنيفة ﵁ وهو قول عمر وابن مسعود وعمران ابن الحصين وجابر وأبي بن كعب وعائشة وابن عباس ﵃ في الأصح من مذهبه وجمهور التابعين كالشعبي والحسن البصري وإبراهيم النخعي والأوزاعي وطاووس ومجاهد وعطاء وسعيد بن المسيب ﵃ وقال الشافعي ﵀ لا يحرم.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿وَلا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ﴾ ٢ المراد بالنكاح الوطء لأنه حقيقة فيه وهو متناول للوطء الحلال والحرام والدليل على أن الوطء هو المراد قوله ﷺ: "من وطئ امرأة حرمت عليه أمها وابنتها" وقوله ﷺ: "من نظر إلى فرج امرأة لم تحل له أمها

١سورة النساء: الآية ٣
٢سورة النساء: الآية ٢٢


وابنتها" ذكره ابن أبي شيبة في مصنفه وفي رواية عنه ﵊ "من مس امرأة بشهوة حرمت عليه أمها وابنتها" ذكره السمعاني في الكفاية.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "لا يحرم الحرام الحلال" والزنا حرام فلا يحرم به الأم والبنت الحلالين.
الجواب عنه: أن في هذا الحديث عثمان بن عبد الرحمن قال: يحيى بن معين كان يكذب وضعفه علي بن المديني جدا وقال: البخاري وأبو داود والنسائي ليس بشيء وقال: الدارقطني متروك وقال: ابن حبان يروي الموضوعات عن الثقات لا يجوز الاحتجاج به فلو سلم أنه صحيح فهو خبر الواحد لا يعمل به مع مخالفة الكتاب وهو قوله تعالى: ﴿وَلا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ وقد عضد هذا إجماع الصحابة.
مسألة: البنت المخلوقة من ماء الزنا يحرم على الزاني نكاحها عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي يحل ويكره.
حجة أبي حنيفة ﵁: النص والحديث والمعقول أما النص فقوله تعالى: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ﴾ ١ وهذه بنته حقيقة لأنها مخلوقة من مائه فإذا قيل المراد به البنت المنسوبة إليه شرعا وهذه غير منسوبة إليه شرعا ولهذا لا ترث قلنا أنها غير منسوبة إليه شرعا ولكنها مخلوقة من مائه حقيقة فاعتبرنا الحقيقة وحرمة النكاح احتياطا واعتبرنا كونها غير منسوبة إليه شرعا في حرمان الإرث عملا بالمعنيين قال: ابن الجوزي قلت لبعض كبار الشافعية أليس الله خاطب العرب بما تعرفه فقال: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ﴾ وهذا الزاني يعرف قبل الإسلام أن هذه ابنته فتحرم عليه ما هي بنته في لسانه ومعتقده فقال: ليست بنته في الشرع فقلت الشرع لا يدفع المعلومات الحسية فلم يكن له عنه جواب وأما الحديث

١ سورة النساء: الآية ٢٣.


فما مر من قوله ﷺ: "من نظر إلى فرج امرأة لم تحل له أمها ولا ابنتها" ذكره ابن أبي شيبة في مصنفه وفي رواية عنه ﷺ أنه قال: "من مس امرأة بشهوة حرمت عليه أمها وابنتها" ذكره السمعاني في الكفاية فلو لم تكن هذه مخلوقة من مائه كانت تحرم عليه بهذا الحديث فكيف إذا كانت من مائه وأما المعقول فلأنها خلقت من مائه فتكون جزءا منه حقيقة وحسا كما هي جزء أمها والاستمتاع بالجزء حرام لما ورد في الصجيج في قضية امرأة هلال بن أمية مع شريك ابن سحماء إن جاءت به على صفة كذا فهو لشريك بن سحماء يعني الذي زنى.
حجة الشافعي ﵁: أن البنت الحاصلة من الزنا ليس ببنت له شرعا بالإجماع في أربعة عشر حكما.
الأول: لو ادعت النسب منه منعها القاضي من ذلك. .
الثاني: أنها لاترث منه ولو كانت بنتا له لورثت منه.
الثالث: أنه لا يملك تزويجها ولو كانت بنته يملك تزويجها لقوله ﷺ: "زوجوا بناتكم الأكفاء"
الرابع: أنه لا يكون له ولاية على مالها بالإجماع.
الخامس: أنه لا تجب عليه نفقتها وكسوتها.
السادس: أنه يحرم عليه النظر إليها ولو كانت بنتا له لما كان يحرم ذلك.
السابع: أنه يقبل القاضي شهادته لها ولو كانت بنتا له لما قبل شهادته في حقها.
الثامن: لا يحل له أن يرقد معها في بيت.
التاسع: أنه لا يحل له المسافرة معها.
العاشر: أنه لو قتلها وجب عليه القصاص ولو كانت بنتا له لما قتل بها.


الحادي عشر: أنه يجوز أداء زكاته إليها ولو كانت بنتا له لما جاز ذلك.
الثاني عشر: أنه لو زنى بامرأة لا يصح دعوى النسب من الولد الحاصل بالزنى.
الثالث عشر: أنه لو زنى بامرأة إنسان فولدت من الزاني فيكون هذا الولد ثابت النسب على. صاحب الفراش البتة فلو كان الولد للزاني أيضا لكان لولد واحد والدان وهو محال فإذا ثبت نسبه من صاحب الفراش شرعا لا يثبت من الزاني.
الرابع: عشر: أن إثبات النسب من الزانى موجب لظهور الفاحشة فهو حرام لقوله تعالى: ﴿إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفَاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُمْ عَذَابٌ أَلِيمٌ﴾ ١ فإذا لم تكن بنتا له في هذه الأحكام فكذا لا تكون بنتا له في حرمة النكاح فيحل له نكاحها لقوله تعالى: ﴿وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ﴾ ٢.
الجواب عنه: أن هذه الأحكام التي ذكرت مبنية على ثبوت النسب شرعا وهي غير ثابتة النسب منه فلا تثبت هذه الأحكام أما الحرمة فإنها غير مبنية على ثبوت النسب بل هي باعتبار الجزئية والبعضية حقيقة وحسا وإن لم تكن ثابتة النسب منه شرعا إذ الاستمتاع بالجزء حرام وإن لم تكن بنتا له شرعا والحسية لا مرد لها وفي الاحتياط أوجب وأولى إذ مبني الأبضاع على الاحتياط.
مسألة: يجوز للإنسان أن يتزوج حارية ابنه عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا يجوز ذلك.
حجة أبي حنيفة ﵁: أنه ليس للأب في جارية الابن حقيقة

١سورة النور: الآية ١٩.
٢سورة النساء: الآية ٢٤.


الملك فيجوز له التزوج بها بالعمومات وهو قوله تعالى: ﴿وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ, فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ ألا ترى أن الابن ملكها من كل وجه فمن المحال أن يملكها الأب ولهذا يملك الابن من التصرفات كالبيع والهبة والوصية ما لا يبقى معه ملك الأب لو كان فدل على انتفاء ملك الأب.
حجة الشافعي ﵀ من وجهين:
الأول: قوله تعالى: ﴿وَحَلائِلُ أَبْنَائِكُمُ﴾ ١ والجارية حلال للابن فتحرم على أبيه.
الجواب عنه: المراد من الحلائل الزوجات أو الأمة الموطوءة التي ملكها أما الأمة التي ملكها ولم يطأها فليست بمرادة من النص.
الثاني: قوله ﷺ: "أنت ومالك لأبيك" فيكون للأب شبهة الملك في مال الابن فتكون مملوكة من وجه فلا يحل له التزوج بها.
الجواب عنه: أن الحقيقة ليست بمرادة فإن الإجماع ينعقد على أن الابن ماله ليس بمملوك للأب وإلا ما جاز بيعه ولا هبته فلا يحمل الكلام على التمليك بل على الاختصاص بأن يكون له حق التمليك عند الاحتياج إلى النفقة وغيرها فإذا لم تكن الجارية ملكا حقيقة جاز التزوج بها.
مسألة: للحر أن يتزوج بالأمة مع القدرة على نكاح الحرة عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يجوز له أن يتزوج بأمة الغير إذا كان قادرا على نكاح الحرة أو لا يكون خائفا من الوقوع في الزنا.
حجة أبي حنيفة ﵁: العمومات وهي قوله تعالى: ﴿وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ, فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ .

١سورة النساء: الآية ٢٣.


حجة الشافعي ﵀: قوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ ١ فالله تعالى علق نكاح الأمة بعدم استطاعة طول الحرة والمعلق بالشرط منتف قبل ثبوته.
الجواب عنه: أن مفهوم الشرط ليس بحجة عندنا على ما عرف في الأصول.
مسألة: إذا سبي الزوجان معا لا تقع الفرقة بينهما عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ تقع الفرقة بينهما والخلاف مبني على أن الفرقة بتباين الدارين حقيقة أو حكما أو السبي فعند أبي حنيفة ﵁ يتباين الدارين ولم يوجد وعند الشافعي ﵀ قد وجد السبي.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن تباين الدارين حقيقة وحكما لا تنتظم به المصالح فتناسبه الحرمة إذ النكاح لا يطلب إلا للمصالح فيفوت بفواتها وقد قال الله تعالى: ﴿إِذَا جَاءَكُمُ الْمُؤْمِنَاتُ مُهَاجِرَاتٍ﴾ ٢ إلى قوله تعالى: ﴿لا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَلا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ﴾ ٣ حجة الشافعي ﵀
ما روي أنه ﷺ قال: "في سبايا أوطاس لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن ولا الحبالى حتى تستبرئن بحيضة" فدل الحديث على أنه يجوز الدخول بهن بعد وضع الحمل والاستبراء بحيضة ولو كان النكاح قائما بينهما لما أباح النبي ﷺ جماعهن بعد الاستبراء أو الوضع.
الجواب عنه: أن الحديث محمول على ما إذا سبيت وحدها عملا بالدليلين.
مسألة: إذا كان بالزوجة أحد العيوب الخمسة التي هي الجنون والجذام والبرص والرتق والقرن فليس للزوج خيار فسخ النكاح عند

١ سورة النساء: الآية ٢٥.
٢ سورة الممتحنة: الآية ١٠
٣ سورة الممتحنة: الآية ١٠


أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يرد النكاح بهذه العيوب الخمسة.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﷺ: "لا قيلولة في النكاح". ولأن فوت الاستمتاع بالموت لا يوجب فسخ النكاح فاختلاله بهذه العيوب أولى وهذا لأن المستحق هو التمكين وهو حاصل ولأن فسخ النكاح ضرر وهو غير مشروع لقوله ﷺ: "لا ضرر ولا ضرار في الإسلام" بخلاف ما إذا وجدت الزوج مجبوبا أو عنينا لأنها تعجز عن قضاء وطرها بغيره وأما الزوج فلا يعجز عن قضاء وطره بغيرها فيكون الضرر من جانبها أقوى.
حجة الشافعي ﵀: أن النبي ﷺ تزوج امرأة من الأنصار فرأى في بدنها برصا ففسخ نكاحها.
الجواب عنه: يحتمل أن يكون المراد أنه طلقها فيحمل عليه جمعا بين الأدلة.
مسألة: إذا تزوج امرأة وصرح بنفي المهر يصح النكاح ويجب مهر المثل بنفس العقد عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يجب لها شيء أصلا.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ﴾ ١ فينبغي أن يكون الابتغاء هو النكاح ملصقا بالمال فيجب بمجرد العقد وما روي عن ابن مسعود ﵁ أنه سئل عن رجل تزوج امرأة ثم مات عنها ولم يفرض لها صداق ولم يكن دخل بها قال: أرى لها مثل صداق نسائها ولها الميراث وعليها العدة فشهد معقل بن سنان الأشجعي أنه ﷺ قضى في تزويج بروع بنت واشق الأشجعية بمثل ما قضيت قال: الترمذي حديث حسن صحيح وأخرجه أبو داود والنسائي وابن ماجه أيضا.

١سورة النساء: الآية ٢٤.


حجة الشافعي ﵀: أنه لما نفى الزوج صريحا ولم يقبل ورضيت بذلك المرأة لم يلزم عليه وإلا يلزم عليه من غير التزامه وهذا ليس له أصل في الشريعة فلا يجوز.
الجواب عنه: أن هذا قياس في مقابلة النص وهو الحديث المذكور فلا يجوز.
مسألة: إذا تزوج امرأة وخلا بها خلوة صحيحة بأن لم يكن هناك مانع من الوطء حسا أو شرعا ثم طلقها قبل الدخول بها فلها كامل المهر عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول جمهور الصحابة مثل أبي بكر وعمر وعثمان وعلي وغيرهم ﵃ كزيد بن ثابت وابن عمر ومعاذ والمغيرة وعروة وأبي موسى وجمهور التابعين ومن بعدهم مثل زين العابدين وسعيد بن المسيب والزهري والنخعي والأوزاعي والثوري وأحمد وإسحاق بن راهويه ﵃ وقال: الشافعي ﵀ لها نصف المهر.
حجة أبي حنيفة ﵁: ما حكاه الطحاوي عن إجماع الصحابة وقال: أبو بكر الرازي هو اتفاق الصدر الأول: وروى أبو بكر بن أبي شيبة في مصنفه عن عوف عن زرارة ابن أبي أوفى قال: سمعته يقول قضى الخلفاء الراشدون المهديون أن من أغلق بابا وأرخى سترا فقد وجب المهر ووجبت العدة.
وروى ثوبان أن النبي ﷺ قال: "من كشف خمار امرأة ونظر إليها وجب الصداق دخل بها أو لم يدخل" رواه الداقطني.
ولما دخلت بنت يزيد الغفارية على النبي ﷺ وجردها اللباه رأى بها وضحا ردها وقد أوجب لها مهرا وحرمت على من بعده وصارت سنة فيمن دخل على امرأة فأغلق بابا أو أرخى سترا أو جرد ثوبا أو خلا للباه أفضى أو لم يفض فقد وجب عليه الصداق وكذا الشيباء طلقها وأوجب لها مهرا ذكره ابن عساكر.


حجة الشافعي ﵀: قوله تعالى: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ وهذا النص صريح في الباب.
الجواب عنه: يجوز أن يكون كنى بالمسبب وهو المس عن السبب الذي هو الخلوة إذ الخلوة الصحيحة للمس ظاهرا وكذا الإفضاء هو الخلوة لأنه مأخوذ من الفضاء وهو المكان الخالي ولأن الخلوة مس حكما على ما ذكرنا فلا يكون مخالفا للنص.
مسألة: الخلع تطليقة بائنة عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ فسخ للنكاح.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﷺ: "الخلع تطليقة بائنة"
حجة الشافعي ﵀: قوله تعالى: ﴿الطَّلاقُ مَرَّتَانِ﴾ ١ ذكر الطلاق مرتين ثم ذكر الخلع بقوله تعالى: ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ ٢ ثم ذكر الطلاق بعد الخلع بقوله تعالى: ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ﴾ فلو كان الخلع طلاقا لزم كون الطلاق أربعا.
الجواب عنه: أن هذا النص دل على أن الخلع طلاق إذ لو كان فسخا لما وقع الطلاق بعده وهذا النص يقتضي صحة وقوع الطلاق بعده حيث قال: فإن طلقها والفاء للوصل والتعقيب والمراد بقوله تعالى: ﴿الطَّلاقُ مَرَّتَانِ﴾ بيان الشرعية لا الوقوع ولا يلزم من بيان الشرعية وجود الطلاق فلا يصير الطلاق أربعا.
مسألة: المختلعة يلحقها صريح الطلاق عند أبي حنيفة ﵁

١ سورة البقرة: الآية ٢٢٩
٢ سورة البقرة: الآية ٢٣٠.


وهو قول ابن مسعود وأبي الدرداء وعمران بن الحصين ﵃ وقال: الشافعي ﵀ لا يلحقها ذلك.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ﴾ وجه الاستدلال أن الله ذكر وقوع الطلاق عقيب الخلع فدل على شرعيته بعده وما روى ابن عباس ﵄ أن النبي ﷺ قال: "المختلعة يلحقها صريح الطلاق ما دامت في العدة".
حجة الشافعي ﵀: أن المختلعة صارت أجنبية لم تبق في عقد نكاحه بدليل أنها لا تحل له إلا بعقد جديد ولو كان النكاح قائما لما احتاج إلى عقد جديد وإذا لم يبق النكاح لا يقع طلاقه إذ الطلاق لإزالة قيد النكاح والتقدير أنه لا نكاح بينهما فلا يمكن إزالته.
الجواب عنه: أن النكاح قائم من وجه قبل انقضاء العدة لقيام بعض الأحكام من وجوب النفقة والسكنى وثبوت النسب والمنع من الخروج والتزوج بآخر وقيام الفراش فيلحقها الطلاق.


كتاب الطلاق
مسألة: إذا قال: للأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق فتزوجها وقع عليه الطلاق عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول عمر وابن مسعود وابن عمر والزهري وابن المسيب والنخعي والشعبي ومكحول وسالم بن عبد الله ﵃ وعند الشافعي ﵀ لا يقع.
حجة أبي حنيفة ﵁: إجماع الصحابة والتابعين والعمومات والقياس على ما لو قال لامرأته إن تزوجت فلانة فأنت طالق والجامع بينهما دفع الحاجة المناسبة إلى تحقيق المانع من نكاح تلك لجواز كونها سيئة الأخلاق بذيئة اللسان لا يمكنه الامتناع من تزويجها إلا بمثل التعليق فورد الشرع بصحة التعليق في الأصل فتقتضي الصحة في الفرع.
حجة الشافعي ﵀: أن الصحابة ﵃ سألوا عن هذه المسألة: فقال النبي ﷺ: "لا طلاق قبل النكاح".
الجواب عنه: أنا نقول بموجبه فإن الطلاق لا يقع عندنا قبل النكاح إنما يقع بعده.
مسألة: إذا طلق الرجل امرأته ثلاثا بكلمة واحدة فهو بدعة وحرام عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول جمهور الصحابة مثل أبي بكر وعمر وابن مسعود وابن عباس وابن عمر وعمران بن الحصين ﵃ وعند الشافعي ﵀ ليس بحرام بل هو مشروع مباح.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ ١ لإظهار عدتهن هكذا فسره ترجمان القرآن ابن عباس ﵄ وقال تعالى: ﴿الطَّلاقُ مَرَّتَانِ﴾ ٢ أي الطلاق الرجعي مرة بعد أخرى لا دفعة

١ سورة الطلاق: الآية ١.
٢ سورة البقرة: الآية ٢٢٩.


فيقتضي شرعيته متفرقا وقوله ﵊: "إن من السنة أن تستقبل العدة استقبالا فتطلقها في كل طهر بطلقة واحدة" وهذا حديث ابن عمر ﵄ في سياقه أن النبي ﷺ قال لعمر ﵁ لما سمع أن ابنه طلق امرأته في الحيض: "مر ابنك أن يراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر فإن شاء أمسك وإن شاء طلق فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن تطلق لها النساء " وفي رواية "هكذا أمر ربك إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل طهر تطليقة".
وروي أن رجلا طلق امرأته بين يدي رسول الله ﷺ فغضب النبي ﷺ وقال: "أتلعبون بكتاب الله وأنا بين أظهركم" سماه لعبا بكتاب الله وهو حرام.
وحكى محمد ﵀ أن إجماع الصحابة ﵃ على ما هو عليه مذهبنا فكان عمر ﵁ لا يؤتى برجل طلق امرأته ثلاثا إلا علاه بالدرة.
حجة الشافعي ﵀: قوله تعالى: ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ﴾ ١ أطلق ولم يفصل فيقتضي الشرعية بأي طريق كان.
الجواب عنه: أن هذا النص ساكت عن ذكر العدد وما ذكرنا صريح فيكون أولى.
مسألة: الطلاق الواقع بالكنايات نحو أنت حرام أو بائن أو بتة طلاق بائن عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ الواقع بجميع الكنايات رجعي.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن العمل بموجب اللفظ واجب وقد صرح بالبينونة والحرمة فثبت موجبها وهو كون الطلاق بائنا وهو مروي عن

١ سورة البقرة: الاية ٢٣٦


عمر وعلي وعثمان ﵃.
حجة الشافعي ﵀: أن الصريح أقوى من الكناية لأن الصريح لا يحتاج إلى النية والكناية تحتاج إليها فإذا وقع الطلاق الرجعي بالصريح فبالكناية أولى لأنها كناية عن الصريح.
الجواب عنه: أن هذه الإطلاقات ليست بكناية عن الطلاق حقيقة بل هي حوامل لحقائقها لكن الإبهام فيما يحصل به الاستتار بالنسبة إلى المحل فلهذا الإبهام سميت كنايات مجازا فاحتاجت إلى النية فبعد النية كانت عاملة بموجبها بخلاف الصريح فان موجبه أن يكون معقبة للرجعية دون البينونة بالنص والاتباع فافترقا والكناية قد تكون أقوى من الصريح باتفاق أهل البيان.
مسألة: لو قال لأمته أنت طالق ونوى به العتق لم تعتق عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ تعتق إذا نوى. حجة أبي حنيفة ﵁: أنه نوى ما لا يحتمله لفظه لأن الإعتاق إثبات قوة في محل سلبت عنه القوة والطلاق رفع قيد عن محل رجعت فيه القوة فلا مناسبة بينهما فلا يصح مجازا عنه.
حجة الشافعي ﵀: أن الطلاق عبارة عن إزالة القيد والعبودية قيد فإذا ذكر لفظ الطلاق ونوى به إزالة قيد العبودية يصح لأنه نوى محتمل كلامه.
الجواب عنه: ما مر من الفرق وهو أن الطلاق رافع أي أن الطلاق إزالة قيد النكاح والإعتاق مثبت للقوة فلا مناسبة بينهما.
مسألة: إذا قال: لإمرأته أنت طالق أو طلقتك ونوى الثلاث أو الاثنين لا يقع إلا واحدة عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول جمهور الصحابة مثل أبي بكر وعمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وابن عمر وعمران بن الحصين ﵃ وعند الشافعي ﵀ يقع ما نوى من الثلاث أو الاثنتين.


حجة أبي حنيفة ﵁: أن قوله أنت طالق فنعت فرد حتى قيل للمثنى طالقان وللثلاث طوالق فلا يحتمل العدد لأنه ضده والشيء لا يحتمل ضده.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "لكل امرئ ما نوى" فإذا نوى الثلاث ههنا ينبغي أن يقع الثلاث.
الجواب عنه: أن النية بدون اللفظ لا تحتمل الثلاث فلا تقتضي وقوع الثلاث بالاتفاق حتى لو قال: لها أنت طالق واحدة ونوى الثلاث لا يقع إلا واحدة فكذا فيما نحن فيه طالق لا يحتمل الثلاث فلا تصح النية فيه والمراد من الحديث "لكل امرئ ما نوى" أي ثواب ما نوى ونحن نقول بموجبه ولا تعلق له بالمتنازع.
مسألة: إذا قال: الرجل لامرأته أنا منك طالق ونوى الطلاق لا يقع به الطلاق عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يقع.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن الطلاق إزالة قيد النكاح فيعمل في محل قيام النكاح والرجل ليس منكوحا لامرأته فلا يكون محلا للطلاق ألا ترى أنها هي الممنوعة عن التزوج والخروج ولهذا سميت منكوحة.
حجة الشافعي ﵀: لو قال لها أنا منك بائن ونوى الطلاق يقع بالإجماع مع أن هذا اللفظ كناية وهي ضعيفة من الصريح فإذا وقع الطلاق بالضعيف فبالقوي أولى.
الجواب عنه: أن مقتضى ذلك زوال وصلة النكاح وهي قائمة بينهما فصحت إضافته إلى كل واحد منهما وأما مقتضى الطلاق فهو رفع القيد عن النكاح فيصح إضافته إليها دونه.
مسألة: إذا قال: لامرأته يدك طالق لا يقع الطلاق عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ يقع به.
حجة أبي حنيفة ﵁: أنه أضاف الطلاق إلى غير محله فيلغوا


كما لو قال: شعرك طالق وهذا لأن محل الطلاق ما يكون محلا للنكاح لأنه عبارة عن رفع قيد النكاح ولا قيد في اليد والشعر ولهذا لا يصح إضافة النكاح إليه
حجة الشافعي ﵀: أنه لو قال: لها طلقتك نصف طلقة أو نصف يوم تقع الطلقة الكاملة في العمر كله فعلم أن بناء أمر الطلاق على النفاذ وشرعه الوقوع فإذا كان كذلك ينبغي أن لو قال: يدك طالق يقع الطلاق كاملا.
الجواب عنه: أن الطلاق لا يتجزأ وذكر بعض مالا يتجزأ كذكر كله فإذا طلقها نصف تطليقة كانت طالقا تطليقة كاملة كذلك وكذا لا يتخصص الطلاق بوقت فإذا وقع في وقت كان واقعا في جميع الأوقات بخلاف قوله يدك طالق فان اليد غير محل لبعض الطلاق ولا لكله فلم يعتبر لكونه مضافا إلى غير محله فصار كما لو قال: ريقك طالق.
مسألة: طلاق المكره واقع عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول عمر وعلي وابن عمر وابن جبير والشعبي والنخعي والزهري وابن المسيب وشريح وقتادة والثوري وعمر بن عبد العزيز ﵃ وقال: الشافعي ﵀ غير واقع.
حجة أبي حنيفة ﵁
قوله ﷺ: "ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة" رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي قال: حديث حسن غريب وهو معمول به عند أهل العلم من أصحاب رسول الله ﷺ وغيرهم فدل على أن الرضى ليس بشرط في وقوع الطلاق.
وروي عن علي بن الحسن وعبد الحق والعقيلي من حديث صفوان الأصم أن رجلا كان نائما مع امرأته فقامت فأخذت سكينا وجلست على صدره فوضعت السكين على حلقه وقالت طلقني وإلا ذبحتك فناشدها الله فأبت فطلقها ثلاثا فذكر ذلك لرسول الله ﷺ فقال: "لا قيلولة في الطلاق".


وروى الطحاوي عن أبي سنان قال: سمعت عمر بن عبد العزيز يقول طلاق السكران والمكره واقع ولأنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته حال أهليته فلا يعرى عن قضيته وهذا لأنه عرف الشرين فاختار أهونهما وهذا علامة القصد والاختيار لأنه غير راض بحكمه وذلك غير مانع من وقوع الطلاق كالهازل.
حجة الشافعي ﵀: قوله تعالى: ﴿لا إِكْرَاهَ فِي الدِّينِ﴾ ١ فلا يكون له أثر فلا يقع الطلاق حالة الإكراه.
الجواب عنه: معنى الآية أن الله تعالى ما أمر بالإيمان على الإجبار بل على الاختيار ولأن الإيمان لا يتم إلا بتصديق القلب وذلك لا يحصل بالإكراه.
والدليل على هذا قوله تعالى: ﴿قَدْ تَبَيَّنَ الرُّشْدُ مِنَ الْغَيِّ﴾ ٢ أي تمييز الإيمان من الكفر بالدلائل الواضحة فلا يحتاج إلى الإكراه فان الإيمان لا يحصل به فاذا كان هذا مرادا بالنص لا يكون للاية دلالة على طلاق المكره.
مسألة: إذا طلق الرجل امرأته في مرض موته ثلاثا أو واحدا بائنا فمات في العدة ورثته عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا ترثه.
حجة أبي حنيفة ﵁: إجماع الصحابة ﵃ فإنه روي أن عبد الرحمن بن عوف ﵁ طلق امرأته في مرض موته فورثها عثمان ﵁ وقال: فر من كتاب الله وكان ذلك بمحضر من الصحابة بلا نكير ووافقه علي وأبي وابن مسعود ﵃ وأشار بقوله فر من كتاب الله إلى قوله تعالى: ﴿وَلَهُنَّ الرُّبُعُ﴾ .
وروي عن الشعبي أن عمر ﵁ كتب إلى أبي موسى وشريح

١سورة البقرة: الآية ٢٥٦
٢سورة البقرة: الآية ٢٥٦


أن ورثا امرأة الفار وكذا حكى الكرخي عن عائشة ﵂ والحسن البصري والنخعي وشريح والشعبي وطاووس اليماني ﵃ ولأن الزوجية سبب إرثها في مرض موته وهو قصد إبطاله فيرد عليه قصده دفعا للضرر عنها.
حجة الشافعي ﵀: أن هذه ليست بزوجة لبطلان الزوجية بالثلاث بدليل أنه لو ماتت المرأة لا يرث الزوج عنها بالإجماع فإن لم تكن هي زوجته يكون الربع والثمن يصيب غيرها من الزوجات لقوله تعالى: ﴿وَلَهُنَّ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْتُمْ﴾ ١ الآية فلا يمكن إبطال حقهن بإعطاء النصيب من الميراث.
الجواب عنه: أن النكاح في العدة قائم في حق بعض الآثار كثبوت النسب والمنع من الخروج والبروز والنفقة والسكنى فجاز أن يبقى في حق إرثها عنه دفعا للضرر عنها بدون رضاها بخلاف إرثه عنها لأنه رضي بإبطال حقه حيث أقدم على البينونة.
مسألة: إذا طلق الرجل امرأته الحرة وانقضت عدتها وتزوجت بزوج آخر فطلقها وانقضت عدتها ثم عادت إلى الزوج الأول: مطلقها ثنتين يملك الرجعة عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يملك الرجعة وهذه المسألة: مبنية على أن الزواج الثاني: يهدم ما دون الثلاث عند أبي حنيفة ﵁ وأبي يوسف ﵀ وهو قول ابن مسعود وابن عمر وابن عباس ﵃ خلافا للشافعي ومحمد وزفر.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله عليه أفضل الصلاة والسلام "لعن الله المحلل والمحلل له" سماه محللا وهو مثبت للحل الجديد فيقتضي أن الزوج الثاني: يهدم ما طلقها الأول: لأنه إذا هدم الثلاث فما دونها أولى.

١ سورة النساء: الآية ١٢


حجة الشافعي ﵀: أن الزوج الأول لما طلق في النكاح الأول: طلقة وفي الثاني طلقتين صار المجموع ثلاثا وبعد الثلاث لا يمكن الرجعة لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ﴾ ١.
الجواب عنه: أن المراد بالآية الكريمة إيقاع الثلاث قبل الزوج الثاني: لأن الله تعالى بين حق الرجعة بعد المرتين بقوله تعالى: ﴿الطَّلاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ﴾ ٢ ثم طلقها فينصرف إلى إطلاقها في هذه الحالة وهذه الحالة قيام العدة وإنما تكون العدة قائمة قبل التزوج بزوج آخر.
مسألة: الطلاق معتبر بالنساء عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول علي وابن مسعود ﵄ وقال: الشافعي ﵀ يعتبر بالرجال وفائدة الخلاف تظهر في المسألتين.
إحداهما: لو كان الزوج حرا والمرأة أمة يملك ثلاث تطليقات عند الشافعي ﵀ وعند أبي حنيفة ﵁ تطليقتين.
وثانيهما: لو كان الزوج عبدا والمرأة حرة فعند أبي حنيفة ﵁ يملك ثلاثا وعند الشافعي ﵀ طلقتين.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ ٣ أي أطهار عدتهن قاله ابن عباس ﵄ فإذا كانت عدة الحرة ثلاثة أقراء فينبغي أن يكون طلاقها ثلاثا سواء كان زوجها حرا أو عبدا وإذا كانت عدة الأمة قرأين فينبغي أن يكون طلاقها ثنتين لقوله ﷺ: "طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان" من غير فصل بين حر وعبد وروى ابن عمر ﵄ أنه ﷺ قال: "إذا كانت الأمة تحت الرجل فطلقها

١سورة البقرة: الآية٢٣٠
٢سورة البقرة: الآية ٢٢٩
٣سورة الطلاق: الاية ١


تطليقتين ثم استبرأها لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره"
حجة الشافعي ﵀: أن اعتبار حرية الرجل أولى من اعتبار حرية المرأة لقوله تعالى: ﴿وَلِلرِّجَالِ عَلَيْهِنَّ دَرَجَةٌ﴾ ١ وهذا نص صريح في أن اعتبار جانبه أولى.
الجواب عنه: أن الآية ليست بصريحة في أن الطلاق معتبر في الرجال فيكون ما ذكرنا من الآية راجحا عليها لكونها صريحة باعتباره بالنساء أو نقول لما تعارضت الآيتان بقي التمسك بالحديث الذي ذكرنا.
مسألة: التنجيز يبطل التعليق عند أبي حنيفة ﵁ وقال: الشافعي ﵀ لا يبطله حتى لو قال: لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق ثم قال: لها أنت طالق ثلاثا فتزوجها غيره ودخل بها ثم رجعت إلى الأول: ودخلت الدار لم يقع شيء عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ تقع الثلاث المعلقة.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن اللفظ وإن كان مطلقا لكن قرينة الحال دليل على أن المراد الحل القائم لأن الجزاء طلقات هذا الملك لأنها هي المانعة لأن الظاهر عدم ما يحدث واليمين تعقد للمنع أو الحمل وإذا كان الجزاء ما ذكرنا وقد فات بتنجيز الثلاث المبطل للمحلية فلا تبقى اليمين.
حجة الشافعي ﵀: أن لفظ التعليق مطلق فيتناول الحل القائم في النكاح الأول: والحادث بالنكاح الثاني: وقد بقي احتمال النكاح الثاني: فيبقى اليمين.
الجواب عنه: أن المطلق يجوز تقييده بما ذكرناه من الدليل.
مسألة: الطلاق الرجعي لا يحرم الوطء عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يحرم.

١سورة البقرة: الآية ٢٢٨


حجة أبي حنيفة ﵁: أن الزوجية قائمة ما دامت في العدة في كثير من أحكام الشرع كالطلاق والإيلاء والظهار واللعان واستحقاق الميراث والنفقة والسكنى والمنع من الخروج والبروز وحرمة أختها وأربع سواها ولهذا يملك مراجعتها بلا رضاها لقوله تعالى: ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ﴾ ١ سماه بعلا فتكون هي زوجته فيصح وطؤها لبقاء الزوجية في الأحكام المذكورة فكذا في حل الوطء لقوله تعالى: ﴿إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ﴾ ٢.
حجة الشافعي ﵀: أن الأصل في الأبضاع الحرمة بدليل أنه تعارض دليلان أحدهما موجب للحل والآخر للحرمة فرجحنا الدليل الموجب للحرمة فإذا كان الأصل في الإبضاع الحرمة لم يخالف هذا الأصل إلا عند قيام النكاح التام فإذا طلقها وقع الخلل في النكاح فيبقى على أصل الحرمة.
الجواب عنه: أن الخلل إنما يقع فيه بعد انقضاء العدة وأما ما دامت في العدة فلا خلل فيه لما ذكرنا من أحكام الزوجية وقد اعترف الإمام فخر الدين أن دليلنا أقوى.
مسألة: إذ ظاهر الذمي من امرأته لا يصح ظهاره عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يصح ظهاره.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ ٣ ولفظ منكم خطاب للمسلمين فتخص بهم وقوله ﵊ لمسلمة بن صخر لما ظاهر من امرأته ثم واقعها قبل أن يكفر: "استغفر الله ولا تعد حتى تكفر" مد الحرمة إلى التكفير والذمي ليس أهل التكفير لأنها عبادة ولهذا تتأدى بالصوم.

١سورة البقرة: الآية ٢٢٨
٢سوورة المؤمنون: الاية٦
٣سورة المجادلة: الآية ٢


حجة الشافعي ﵀: قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾ وهذا النص مطلق فيتناول المسلم والذمي.
الجواب عنه: أن الآية الأول: ى مقيدة بقوله تعالى: منكم فيحمل المطلق عليها كما هو المذهب عند الخصم على أن في آخر الآية ما يدل على أن المراد بأول الآية المسلمون دون أهل الذمة وهو قوله تعالى: ﴿فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ﴾ ١ فإن الصيام لا يتصور إلا من المسلمين
مسألة: إذا أعتق العبد الكافر عن كفارة الظهار جاز عند أبي حنيفة ﵁ لقوله تعالى: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾ من غير قيد كون الرقبة مسلمة فيجري على إطلاقه.
حجة الشافعي ﵀: أن الكافر نجس لقوله تعالى: ﴿إِنَّمَا الْمُشْرِكُونَ نَجَسٌ﴾ ٢ والنجس لا يجوز إخراجه في الطاعة لقوله تعالى: ﴿وَلا تَيَمَّمُوا الْخَبِيثَ﴾ ٣.
الجواب عنه: أن القصد من الإعتاق تمكينه من الطاعة ثم كفره بسوء اختياره والكافر ليس بنجس حقيقة ولهذا أنزل النبي ﷺ وفد ثقيف في مسجده ولو كان نجسا لما أنزلهم في مسجده بل النجاسة في اعتقاده لا تنافي إعتاقه عن الكفارة والمراد بالخبيث الحرام.
مسألة: إذا أعتق المكاتب عن الكفارة جاز عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يجوز.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿وَفِي الرِّقَابِ﴾ ٤

١سورة المجادلة: الآية ٤
٢سورة التوبة: الآية ٢٨
٣سورة البقرة: الاية ٢٦٧
٤سورة البقرة: ١٧٧


واتفقوا على أن المراد منه المكاتبون فإذا كان المكاتب رقيقا جاز عن الكفارة لقوله تعالى: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾ وقوله ﷺ: "المكاتب عبد ما بقي عليه درهم" فيكون الرق قائما فيه فيكون إعتاقا للقن فيجوز عن الكفارة.
حجة الشافعي ﵀: أنه إذا أعتق المكاتب يكون العتق حاصلا بعقد الكتابة بدليل أن الأول: اد والأكساب الحاصلة زمان الكتابة تكون ملكا للمكاتب ولو لم يكن العتق حاصلا بعقد الكتابة لما كان الأول: اد والأكساب ملكا له فإذا حصل العتق بجهة الكتابة فلا يكون من جهة الكفارة.
الجواب عنه: أنه لم يحصل للمكاتب الحرية بجهة الكفارة لأن الكتابة فك الحجر فهي بمنزلة الإذن وإنما يعتق بأداء جميع البدل والمعلق بالشرط كالمعدوم قبل وجوده فصار كالمعلق عتقه بدخول الدار فلا تكون الكتابة مانعة عن الكفارة ولو كانت مانعة تنفسخ بمقتضى الإعتاق فيكون إعتاق قن المكاتب إلا أنه يسلم له الأكساب والأول: اد لأن العتق في حق المحل بجهة الكتابة أو لأن الفسخ ضروري لا يظهر في حق الولد والكسب.
مسألة: إذا اشترى من عليه الكفارة أباه ناويا عن الكفارة صح ويقع عنها عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يقع عنها.
حجة أبي حنيفة ﵁ قوله ﷺ: "شراء القريب إعتاق" وقوله ﷺ: "لن يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه" أي بنفس الشراء إذ لا يحتاج إلى إعتاق مستأنف فإذا كان الشراء تصح الكفارة إذا اشترى ناويا عنها.
حجة الشافعي ﵀: أنه إذا اشترى أباه يعتق عليه سواء أعتقه أو لم يعتقه فلا يكون التحرير حاصلا باختياره وهو مأمور بتحرير اختياري ولم يوجد فلا يقع عن الكفارة.
الجواب عنه: أن الشراء لما كان إعتاقا والشراء وجد باختياره فتكون النية مقارنة له فيقع عن الكفارة.


مسألة: العدة تتم بثلاثة حيض عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ بثلاثة أطهار والخلاف مبني على تفسير الأقراء.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ﴾ ١ والأقراء الحيض لقوله ﷺ: "طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان" وعدة الأمة من جنس عدة الحرة ولأن المقصود من العدة معرفة براءة الرحم والمعرفة لا تحصل إلا بالحيض ولهذا كان استبراء الأمة بالحيض.
حجة الشاقعي ﵀ أن المقتضي لجواز النكاح قائم في جميع الأوقات لقوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ ٢ وقوله ﷺ: "زوجوا بناتكم الأكفاء" وترك العمل بهذا في زمان العدة لقوله تعالى: ﴿وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ﴾ ولفظ القرء يحتمل الطهر والحيض فكان محتملا وكان المعارض في الأطهار الثلاث معلوما لأجل أن مدة العدة بالأطهار أقل من مدة العدة بالحيض وفي الحيض غير معلوم لأنه أطول المدتين والمشكوك لا يعارض المعلوم فوجب القول بجواز نكاحها عند انقضاء الأطهار الثلاثة.
الجواب عنه: أن عدم جواز نكاح المعتدة كان ثابتا بيقين وانقضاء العدة وجواز نكاحها بمضي ثلاثة أطهار مشكوك فلا يعارض المعلوم ولأنه لو حمل الأقراء على الأطهار انتقض العدد المذكور في النص ولأنه حينئذ يصير قرئين وبعض الثالث: وذلك لا يجوز والله أعلم.

١ سورة البقرة: الآية ٢٢٨
٢ سورة النساء: الاية ٣


كتاب الحدود
مسألة: الزنا الموجب للحد لا يظهر إلا بالإقرار أربع مرات في أربعة مجالس عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يظهر بالإقرار مرة واحدة.
حجة أبي حنيفة ﵁: حديث ماعز أن النبي ﷺ أخر إقامة الحد عليه إلى أن تم الإقرار منه أربع مرات في أربعة مجالس فلو ظهر دونها لما أخرها ولأن ظهور الزنا بالشهادة فارق ظهور غيره حتى اشترط أربعة شهداء بالنص وبالإجماع فكذا الإقرار يشترط فيه أن يكون أربعة مرات لظهوره به إعظاما لأمر الزنا وتحقيقا لمعنى الستر ودرء الحد بقدر الإمكان
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "أغد يا أنيس إلى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها" قالها حين اتهم رجل امرأته بالزنا فقد علق النبي ﷺ الرجم بمطلق الاعتراف من غير اشتراط الأربع.
الجواب عنه: أنه إن كان هذا الحديث متقدما على حديث ماعز كان منسوخا به وإن كان متأخرا انصرف إلى الاعتراف المعهود في هذا الباب وهو الإقرار أربع مرات ولأنه كان معهودا فيما بينهم بدليل قول أبي بكر ﵁ لماعز اتق الله في الرابع: ة فإنها موجبة قال: أبو بردة ﵁ كنا نقول لو لم يقل الرابع: ة لما رجمه ولأن ذلك الحديث ساكت عن اشتراط الأربع وحديث ماعز صريح فيه فيكون أولى.
مسألة: المولى لا يملك إقامة الحد على مملوكه إلا بإذن الإمام عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يملك ذلك في الجلد.
حجة أبي حنيفة ﵁: إجماع الصحابة كابن عباس وابن مسعود وابن الزبير ﵃ مرفوعا عنهم إلى النبي ﷺ قال: "أربع إلى الإمام الفيء والجمعة والحدود والصدقات" ولأن الحد خالص حق


الله ولأن المقصد منه إخلاء العالم عن الفساد ولأجل هذا لا يسقط بإسقاط العباد فيستوفيه من هو نائب الشرع وهو الإمام أو من أمره الإمام به
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم" وهذا صريح وقوله ﷺ: "إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها فإن عادت فليبعها ولو بضفير".
الجواب عنه: أمر المولى بإقامة الحدود مقتضاه الوجوب وهو منفي بالإجماع فكان متروك الظاهر فيحمل علي ما إذا أذن له الإمام بذلك أو يحمل على الاقامة تسبيبا بالمرافعة إلى من له ولاية الإقامة أو على التعزيز بدليل قوله ﷺ: "فان عادت فليبعها ولو بضفير" والبيع ليس بحد بالإجماع.
مسألة: المرأة العاقلة إذا مكنت المجنون وطاوعته فزنا بها فلا حد عليه ولا عليها عند أبي جنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ الحد عليها.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن فعل الزنى إنما يتحقق حقيقة من الرجل لأنه هو الأصل ولهذا سمي واطئا والمرأة إنما هي محل لفعله ولهذا سميت موطوءة والزنا فعل من هو يؤجر على تركه ويأثم على فعله والمجنون ليس بمخاطب فلا يوصف فعله بالزنا فلا يتعلق الحد عليه فاذا امتنع في حقه امتنع في حق المرأة لأنها تبع له.
حجة الشافعي ﵀: أن الزنا من المرأة ليس إلا التمكين ولا يتفاوت التمكين من العاقل موجبا ليحد فكذا التمكين من المجنون.
الجواب عنه: أن الزنا لا يتحقق بين الرجل والمرأة لكن الأصل فيه الرجل لما ذكرنا فإذا امتنع في حقه الحد لكونه غير مخاطب امتنع في حقها تبعا.
مسألة: إذا استأجر امرأة ليطأها فوطئها لا حد عليه عند أبي حنيفة ﵁. وقال الشافعي ﵀: الحد.


حجة أبي حنيفة ﵁: أنه وطء فيه شبهة ملك لأنها قابلة بالنكاح وقد انضاف التمليك إليها بالاستئجار فيورث شبهة ولهذا سمى النبي ﷺ ذلك المال مهر البغي والحدود تدرأ بالشبه لقوله ﷺ: "ادرأوا الحدود بالشبهات" وقد روي أن امرأة استسقت راعيا فأبى أن يسقيها حتى تمكنه من نفسها ففعلت فبلغ ذلك عمر ﵁ فدرأ عنها الحد وقال: ذلك مهرها أفتى بالحكم ونبه على العلة.
حجة الشافعي ﵀: أن هذا الوطء زنا محض قبل عقد الإجارة لا شبهة فيه فينبغي أن لا يتفاوت هذا الوطء قبل الإجارة وبعده والزنا المحض موجب للحد.
الجواب عنه: أن الشبهة قد طرأت بعد عقد الإجارة لما ذكرنا فيورث الشبهة بعده لا قبله.


كتاب السرقة
مسألة: إذا سرق رجل مقدار نصاب السرقة وقطعت يده وهلك المسروق لا يضمن السارق عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يضمن.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا جَزَاءً بِمَا كَسَبَا﴾ ١ جعل القطع جميع الجزاء فلو ضمن صار الجميع بعضا وقوله ﵊: "لا غرم على السارق بعد ما قطعت يمينه".
حجة الشافعي ﵀: أن الإجماع انعقد على قطع يده فيلزمه الضمان أيضا لأنه أخذ مال غيره بغير إذنه بغير حق فيجب عليه رده إذا كان باقيا ورد قيمته إذا كان هالكا لقوله ﷺ: "على اليد ما أخذت حتى ترده"
الجواب عنه: أن التمسك بالكتاب أقوى والحديث الذي رويناه صريح في الباب فلا يعارضه ما ليس بصريح.
مسألة: لا قطع على النباش عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ عليه القطع.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﷺ: "لا قطع على المختفي" وهو النباش بلغة أهل المدينة وروي أن عليا ﵁ أتى بنباش فعزره ولم يقطع يده ووافقه ابن عباس ﵄.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "من نبش قطعناه" وهذا نص صريح في الباب.

١ سورة المائدة: الآية ٣٨


الجواب عنه: أن هذا الحديث غير مرفوع إلى النبي ﷺ بل هو موقوف على معاوية بن مرة لم يرفعه أحد وقيل هو من كلام زياد بن أبيه ذكره في خطبته ولئن سلمت صحته فهو محمول على السياسة بدليل أن فيه "من غرق غرقناه ومن حرق حرقناه ومن نبش دفناه حيا ومن نقب نقبنا عن كبده" ومعلوم أن هذه الأحكام غير مشروعة إلا سياسة ثم إنه متروك الظاهر لأنه علق فيه بالقطع بمجرد النبش وبالإجماع ليس كذلك فإن نبش ولم يأخذ لا يقطع والله أعلم.
مسألة: رجل سرق شيئا وحكم القاضي عليه بالقطع ثم إن المالك وهب المسروق من السارق قبل القطع وسلمه إليه سقط القطع عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يسقط.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن القضاء يحتاج إلى الإمضاء والإمضاء في باب الحدود من القضاء وكان ما حدث قبل الإمضاء كالحادث قبل القضاء ولو ملكها السارق قبل القضاء لا يقطع لأن الإنسان لا يقطع بملكه فكذا إذا ملك قبل الإمضاء.
حجة الشافعي ﵀: ما روي أن صفوان كان نائما في المسجد متوسدا رداءه فجاءه سارق فسرقه فأتى به النبي ﷺ فأمر بقطع يده فأخرج ليقطع فتغير وجه النبي ﷺ فقال له صفوان كأنه شق عليك يا رسول الله هو له صدقة وفي رواية وهبته منه فقال ﷺ: "أفلا كان قبل أن تأتيني به" وأمر بقطعه.
الجواب عنه: أن الهبة لا تثبت قبل القبول والقبض ثم أنه حكاية حال فلا عموم له.
مسألة: السارق في المرة الأول: ى تقطع يده اليمنى وفي الثانية رجله اليسرى وفي الثالثة لا يقطع منه شيء بل يعزر ويخلد في الحبس حتى يتوب ويظهر عليه سيما الصالحين عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ تقطع في الثالث: ة يده اليسرى وفي الرابعة رجله اليمنى.


حجة أبي حنيفة ﵁: ما روي أن عليا ﵁ استشار الصحابة ﵃ في هذه الحادثة فقال بعضهم تقطع يده اليسرى فقال: بم يستنجي وقال بعضهم رجله اليمنى فقال لهم فبم يمشي ثم قال: إني لأستحي من الله أن لا أدع له يدا يأكل بها ويستنجي بها ولا رجلا يمشي عليها وبهذا حاج بقية الصحابة فغلبهم فدرأ عنه الحد فحل محل الإجماع ولأن المستحق عليه التأديب وفيما ذكره إهلاك معنى بتفويت منفعة البطش والمشي عليه.
حجة الشافعي ﵀: أن المرة الثالثة موجبة للقطع لقوله تعالى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ ١ وقد أمكن قطع اليسرى فيجب القطع ولقوله ﷺ: "من سرق فاقطعوه فإن عاد فاقطعوه وإن عاد فاقطعوه".
الجواب عنه: أن الأمر في الآية لا يقتضي التكرار وعرف القطع في المرة الثاني: ة بفعل النبي ﷺ والحديث طعن فيه الطحاوي وغيره من نقلة الحديث وعلى تقدير الصحة يحمل على السياسة بدليل آخر الحديث فإن عاد فاقتلوه فإن القتل غير مشروع في السرقة فيحمل على أنه كان ذلك في الابتداء حين كان القتل مشروعا.
مسألة: إذا صال الجمل أو البقر الهائج على إنسان فقتله المصول عليه دفعا عن نفسه لزمه الضمان عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا يلزمه شيء.
حجة أبي حنيفة ﵁: أن هذه الدابة معصومة لحق المالك لا لاحترامها لذاتها فإنها خلقت محلا للتناول والابتذال فبقيت عصمتها ما دام حق مالكها باقيا وحقه لا يسقط بجناية الدابة بل يثبت له إباحة إتلافها

١ سورة المائد: الآية ٣٨


لإبقاء مهجته عند صولتها عليه بالقيمة كتناول طعام غيره حالة المخمصة رعاية للحقين.
حجة الشافعي ﵀: أن دفع ضرر هذا الجمل أو البقر لازم عليه فيكون مأمورا بقتله وإلا يستحق العقاب بإلقاء نفسه إلى التهلكة وإذا لزم عليه فعله لا يجب عليه ضمانه.
الجواب عنه: أن ما ذكرتم منقوض بتناول مال غيره حال المخمصة فإنه إذا اضطر ولم يجد ما يدفع جوعه إلا هذا الجمل أو البقر فإنه مأمور بقتله وأكله لئلا يستحق العقاب بإلقاء نفسه إلى التهلكة ومع هذا يلزم عليه الضمان بالإجماع رعاية لحق المالك فإن قيل مالك الجمل لو أراد قتل إنسان لدفع القتل عن نفسه لا يجب عليه شيء فكذا إذا صال جمله لا يجب عليه الضمان بقتله لأن الجمل ليس بأعز من مالكه فإذا لم يضمن بقتل مالكه فبقتل ملكه أولى قلنا المالك إذا قصد قتله فقد أبيح قتله ووجد منه إبطال العصمة فلا يضمن وأما فعل البهيمة فلا يبطل عصمة مالكه فافترقا.


كتاب الجهاد
مسألة: إذا أسلم الحربي في دار الحرب وأقام بها ولم يهاجر إلى دار الإسلام فقتله مسلم أو ذمي لا يجب عليه القصاص ولا الدية عند أبي حنيفة ﵁ ويجب عليه الكفارة في الخطأ وقال: الشافعي ﵀ يجب عليه القصاص في العمد والكفارة في الخطأ.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿فَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَكُمْ وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ﴾ ١ فالله تعالى أوجب الكفارة بقتله ولم يبين القصاص والدية ولو كانا واجبين لبينهما وروي أنه ﵊ قال: "من أقام بين المشركين فلا دية له" ولأن العصمة المقومة إنما تثبت بدار الإسلام وهو قد أهدر عصمته بالمقام في دار الحرب فلا يجب بقتله القصاص والدية
حجة الشافعي ﵀: أنه قد قتل المسلم عمدا وعدوانا فيكون موجبا للقصاص لقوله تعالى: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ﴾ ٢.
الجواب عنه: أن الآية مخصوصة بالإجماع ولهذا لو قتل الأب ابنه لا يقتص منه فيخص المتنازع فيه بما ذكرنا من الدليل.
مسألة: إذا استولى الكفار على أموال المسلمين وأحرزوها بدار الحرب ملكوها عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لم يملكوها.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿لِلْفُقَرَاءِ الْمُهَاجِرِينَ الَّذِينَ أُخْرِجُوا مِنْ دِيَارِهِمْ وَأَمْوَالِهِمْ﴾ ٣ سماهم فقراء مع إضافة الأموال إليهم

١سورة النساء: الآية ٩٢
٢سورة البقرة: الآية ١٧٨
٣سورة الحشر: الآية ٨


والفقير من لا مال له لا من بعدت يده عن المال ومن ضرورته ثبوت الملك لمن استولى على أموالهم من الكفار وروي عن علي ﵁ أنه قال: يوم الفتح يا رسول الله ألا ننزل دارك فقال: "وهل ترك لنا عقيل من منزل" وكان للنبي ﷺ دار بمكة ورثها من خديجة ﵂ فاستولى عليها عقيل وكان مشركا وروى ابن عباس ﵄ أن رجلا أصاب بعيرا له في الغنيمة فأخبر به النبي ﷺ فقال: "إن وجدته قبل القسمة فهو لك بغير شيء وإن وجدته بعد القسمة فهو لك بالثمن" وروى تميم عن طرفة أنه ﵊ قال: في بعير أخذه المشركون فاشتراه رجل من المسلمين ثم جاء المالك الأول: إلى رسول الله ﷺ فقال ﷺ: "إن شئت أخذته بالثمن" فلو بقي في ملك المالك القديم لكان له الأخذ بغير شيء.
حجة الشافعي ﵀: قوله تعالى: ﴿وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً﴾ ١ فينبغي أن لا يصير مال المسلم للكافر بالغلبة والاستيلاء عليه.
الحجة الثانية: أن المسلم خير من الكافر والمسلم إذا استولى على مال مسلم آخر لا يصير ملكا له فالكافر أولى.
الجواب عنه: أما الآية فمقتضاها نفي السبيل على نفس المسلم ونحن نقول بموجبه فإنه إذا استولى على نفسه يملكه ونحن نملكهم ولكن الأصل في الأموال عدم العصمة وإنما صار معصوما بالاحراز بدار الإسلام فإذا أحرزوها بدار الحرب زالت العصمة بزوال سببها فبقيت أموالا مباحة فتملك بالاستيلاء عليه وفيه وقع الغرق بين استيلاء المسلم والكافر وأن المسلم لم يحرزها إلى دار الحرب والحربي أحرزها فافترقا.
مسألة: الغزاة إذا غنموا غنيمة لا يقسمونها في دار الحرب بل يخرجونها إلى دار الإسلام فيقسمونها فيها عند أبي حنيفة ﵁. وقال الشافعي

١ سورة الساء: الآية ١٤١.


رحمه الله يجوز قسمتها في دار الحرب حجة أبي حنيفة ﵁ ما روى مكحول الشامي أنه ﵊ ما قسم الغنيمة قط إلا في دار الإسلام وفي رواية أخرى أخر النبي ﷺ القسمة إلى دار الإسلام مع طلب بعض الغانمين الغنيمة فلو جازت لما أخر لأن النبي ﷺ نهى عن بيع الغنيمة في دار الحرب والقسمة بيع معنى فيدخل تحت النهي لأن الاستيلاء التام لا يثبت إلا بالاحراز بدار الإسلام لقدرتهم على التخليص مما دامت في دار الحرب لم يستحكم الملك
حجة الشافعي ﵀: ما روي أن النبي ﷺ قسم الغنيمة في دار الحرب
الجواب عنه: أن تلك المواضع التي قسم فيها النبي ﷺ الغنيمة وإن كانت دار الحرب لكنها صارت دار الإسلام بظهور أحكامه فيها.
مسألة: العبد المحجور عليه الممنوع من القتال لا يصح أمانة عند أبي حنيفة ﵁ وهو قول ابن عباس ﵄ وقال الشافعي ﵀ يصح أمانة.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلَى شَيْءٍ﴾ ١ فانتفت قدرته على الأمان.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "المسلمون تتكافأ دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم وهم يد على من سواهم" والعبد من أدنى المسلمين فيصح أمانه.
الجواب عنه: أن المراد بالذمة الأمان المؤبد بأن يصير ذميا وهو صحيح من العبد فنحن نقول بموجبه وهذا لأن عقد الذمة خلف عن الإسلام فهو

١ سورة النحل: الآية ٧٥


يمنزلة الدعوى إليه فيصح منه بخلاف الأمان المؤقت والحديث لا يدل عليه.
مسألة: كان الخمس في عهد النبي ﷺ يقسم على خمسة أسهم سهم لله ورسوله وكان يشتري به السلاح وسهم لذوي قربى النبي ﷺ وسهم للمساكين وسهم لليتامى وسهم لأبناء السبيل وبعد وفاة النبي ﷺ سقط سهم النبي ﷺ وسهم ذوي القربى فيأخذون بالفقر دون القرابة عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ سهم النبي ﷺ يدفع إلى الإمام وسهم ذوي القربى باق لهم.
حجة أبي حنيفة ﵁: إجماع الصحابة على عهد الخلفاء الراشدين أبي بكر وعمر وعثمان وعلي ﵃ فإنهم قسموا خمس الغنيمة على ثلاثة أسهم ولم يعطوا ذوي القربى شيئا لقربهم بل لفقرهم مع أنهم شاهدوا قسمة النبي ﷺ وعرفوا تأويل الآية وكان ذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير فحل محل الإجماع فلو كان سهمهم باقيا لما منعوهم وهذا لأن المراد بالقربى قربى النصرة دون القرابة بدليل ما روي أنه ﷺ قسم غنائم خيبر فأعطى بني هاشم وبني المطلب ولم يعط بني عبد شمس ولا بني نوفل شيئا فقال عثمان وهو من بني عبد شمس وجبير بن مطعم وهو من بني نوفل يا رسول الله إنا لا ننكر فضل بني هاشم لمكانك الذي وضعك الله فيهم ولكن نحن وبنو المطلب منك في القرابة سواء فما بالك أعطيتهم وحرمتنا فقال ﵊: "إنهم لم يفارقوني في جاهلية ولا إسلام لم يزالوا معي" وشبك بين أصابعه فجعل ﵊ علة الاستحقاق النصرة والصحبة دون نفس القرابة وإلا لما أعطى البعض ومنع الآخرين ونصرة النبي ﷺ لم تبق بعد وفاته فلا يبقى الاستحقاق ويدخل فقراء ذوي القربى والأصناف الثلاثة وقد روت أم هانئ هذا المعنى مرفوعا فقال ﵊: "سهم ذوي القربى لهم في حياتي وليس لهم بعد وفاتي" وكذا سهم النبي ﷺ سقط بعد وفاته إذ غيره ليس في معناه من كل وجه.


حجة الشافعي ﵀: قوله تعالى: ﴿وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى﴾ ١ وهذا نص صريح في المسألة.
الجواب عنه: أن المراد بالقربى قربى النصرة لا قربى القرابة بما ذكرنا من الدليل وقد زالت النصرة بعد وفاته.
مسألة: إذا أسلم الذمي أو مات بعد وجوب الجزية بمرور الحول سقطت عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ لا تسقط.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله ﵊: "لا جزية على مسلم" وقوله ﷺ: "الإسلام يجب ما قبله" وروي أن ذميا طولب بالجزية في زمن عمر ﵁ فأسلم فقيل إنك أسلمت تعوذا فقال: إن أسلمت تعوذا فإن الإسلام يتعوذ به فأخبر عمر بذلك فقال: صدق وأسقط عنه الجزية ولأن الجزية وجبت عقوبة على الكفر وهي تسقط بالإسلام.
حجة الشافعي ﵀: أن الجزية وجبت على العصمة والأمن فيما مضى لأن ماله كان في معرض التلف فحصلت له الصيانة بقبول الجزية وقد وصل إليه العوض فلا تسقط عنه للعوض بالإسلام والموت.
الجواب عنه: أن هذا قياس في مقابلة النص والآثار فلا يقبل.

١ سورة الأنفال: الآية ٤١


كتاب الصيد
مسألة: إذا ترك الذابح التسمية عمدا فالذبيحة ميتة لا يحل أكلها عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يحل.
حجة أبي حنيفة ﵁: الكتاب وهو قوله تعالى: ﴿وَلا تَأْكُلُوا مِمَّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْه﴾ ١ والسنة هي قوله ﷺ لعدي بن حاتم: "إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله تعالى فكل وإن شارك كلبك كلب آخر فلا تأكل فإنك سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك" علل الحرمة بترك التسمية عمدا وإنما الخلاف بينهم في الترك ناسيا.
حجة الشافعي ﵀: قوله تعالى: ﴿قُلْ لا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّماً عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَماً مَسْفُوحاً أَوْ لَحْمَ خِنْزِيرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ أَوْ فِسْقاً أُهِلَّ لِغَيْرِ اللَّهِ بِهِ﴾ ٢ دل النص على أن المحرم من المطعومات هذه الأربعة ومتروك التسمية ليس منها فيحل.
الجواب عنه: أن متروك التسمية من قبيل الميتة كذبيحة المجوس وأيضا قد زيد على هذه الأربعة أشياء كثيرة كأكل لحم الحمر والبغال والكلب والأسد وغيرها من ذي ناب من السباع وذي مخلب من الطير بالدلائل الدالة عليه فكذا يزاد عليها متروك التسمية عامدا ويحتمل أن النبي ﷺ لم يكن أوحي إليه في ذلك الوقت إلا تحريم الأربعة المذكورة ثم أوحي إليه تحريم غيرها بعده
مسألة: إذا أرسل الصياد كلبه المعلم إلى الصيد وذكر اسم الله تعالى عليه فمات بأخذه ولم يأكل منه الكلب شيئا يؤكل بالاتفاق وإن أكل منه

١سورة الأنعام: الآية ١٢١
٢سورة الأنعام: الآية ١٤٥


شيئا لا يؤكل عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يؤكل.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿وَمَا عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوَارِحِ مُكَلِّبِينَ﴾ ١ فالنص نطق باشتراط التعليم وكذا حديث عدي إذا أرسلت كلبك المعلم وتعليم الكلب لا يتحقق إلا بترك الأكل من الصيد فإذا أكل منه دل على أنه غير معلم فلا يجوز أكل ما بقي منه وقد صرح في هذا الحديث بهذا المعنى حيث قال ﵊: "إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل وإن أكل منه فلا تأكل لأنه أمسك على نفسه" وإليه الإشارة بقوله تعالى: ﴿فَكُلُوا مِمَّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ﴾ ٢ فإذا أكل منه شيئا لم يمسك لصاحبه بل لنفسه فلا يحل.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ لأبي ثعلبة الخشني: "إذا أرسلت كلبك وذكرت اسم الله عليه فكل" فقال: يا رسول الله أو يحل ولو أكل منه فقال ﷺ "يحل" هذا نص صريح في المسألة.
الجواب عنه: هذا الحديث ليس بمشهور فلا يعارض الكتاب والحديث الذي رويناه
مسألة: أكل لحم الخيل مكروه عند أبي حنيفة ﵁ واختلف المشايخ في أنه كراهية تحريم أو تنزيه وعند الشافعي ﵀ غير مكروه وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿وَالْخَيْلَ وَالْبِغَالَ وَالْحَمِيرَ لِتَرْكَبُوهَا وَزِينَةً﴾ ٣ ثم قسم الامتنان في قسمين في نوعين أحدهما الأنعام وبين وجه المنة فيها بثلاثة أنواع اللبن والأكل والحمل وثانيهما الخيل والبغال والحمير وبين وجه المنة فيها في الركوب والزينة فمن جعل القسمين

١ سورة المائدة: الآية ٤.
٢سورة المائدة: الآية ٢
٣سورة النحل: الآية ٨


واحدا فقد أخل بالتركيب الفصيح وهذا لأن الأكل من أعلى المنافع والحكيم لا يترك الإمتنان بأعلى النعم ويمتن بأدناها ولأنه آلة إرهاب الكفار ونصرة الإسلام فيكره أكله احتراما له ولهذا يصرف له بسهم في الغنيمة أو سهمين ولأن في إباحة أكله تقليل الة الجهاد فلا يباح.
حجة الشافعي ﵀ من وجوه:
الأول: قوله تعالى: ﴿قُلْ لا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّماً عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَماً مَسْفُوحاً أَوْ لَحْمَ خِنْزِيرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ أَوْ فِسْقاً أُهِلَّ لِغَيْرِ اللَّهِ بِهِ﴾ ١ ولحم الخيل ليس من هذه الأربعة فيحل.
جوابه ما مر وهو أنه في وقت نزول هذه الآية لم تكن المحرمات غيرها.
الثاني: أن لحم الفرس من الطيبات فيحل بقوله تعالى: ﴿أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبَاتُ﴾ ٢.
الجواب عنه: أن المراد بالطيبات ما يكون حلالا لا كل ما تستطيب النفس فلا يمكن الاستدلال به على أكل لحم الخيل ولو سلم ذلك فهو عام وقد خص عنه بعض ما تستطيبه النفس كالخمر فيجوز تخصيص الشارع فيه بما ذكرنا من الدلائل.
الثالث: أن الخيل بعد الذبح من الطيبات فيحل لقوله تعالى: ﴿إِلَّا مَا ذَكَّيْتُمْ﴾ ٣.
الجواب عنه: ما مر.
الرابع: أنه روت أسماء بنت أبي بكر ﵄ أن فرسا ذبح على

١سورة الأنعام: الآية ١٤٥
٢سورة المائدة: الآية ٤
٣سورة المائدة: الآية ٣


عهد رسول الله ﷺ فأكل منه النبي ﷺ.
الجواب عنه: أن هذا خبر واحد مخالف لما ذكرنا من الآية.
الخامس: ما روى جابر ﵁ أن النبي ﷺ: "نهى يوم خيبر عن لحم الحمر وأذن في لحوم الخيل".
الجواب عنه: أن هذا الحديث معارض ما روى خالد بن الوليد ﵁ أن رسول الله ﷺ: "نهى عن لحم الخيل والبغال" فإذا تعارضا فالترجيح للمحرم.
مسألة: من نحر ناقة أو ذبح بقرة فوجد في بطنها جنينا ميتا لم يؤكل عند أبي حنيفة ﵁ وعند الشافعي ﵀ يؤكل وهو قول محمد وأبي يوسف رحمهما الله.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَالدَّمُ﴾ ١ والجنين ميتة فلا يحل أكله وقوله ﴿وَالْمُنْخَنِقَةُ﴾ ٢ وهو الحيوان الذي يموت بانقطاع النفس والجنين كذلك وقوله تعالى: ﴿وَلا تَأْكُلُوا مِمَّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ﴾ ٣ والجنين لم يذكر اسم الله عليه وقوله تعالى: ﴿إِلَّا مَا ذَكَّيْتُمْ﴾ والجنين لم يذك.
حجة الشافعي ﵀: ما روي أن جماعة من الصحابة قالوا يا رسول الله إنا ننحر الناقة ونذبح البقرة والشاة فنجد في بطنها الجنين أفنلقيه أم نأكله فقال: "كلوه إن شئتم فإن ذكاته ذكاة أمه"
الجواب عنه: أن هذا خبر واحد ورد على مخالفة ما ذكرنا من الآيات والتمسك بالقرآن أولى.
مسألة: الأضحية واجبة على الأغنياء المقيمين عند أبي حنيفة رضي الله

١ سورة المائدة: الآية ٣.
٢ المائدة: الآية ٣.
٣ سورة الأنعام: الآية ١٢١


عنه وقال الشافعي ﵀ ليس هي واجبة بل هي سنة مؤكدة.
حجة أبي حنيفة ﵁: قوله تعالى: ﴿فَصَلِّ لِرَبِّكَ وَانْحَرْ﴾ ١ قيل المراد بالصلاة العيد وبالنحر الأضحية فقد أمر بهما وهو للوجوب وقوله ﷺ: "ضحوا فإنها سنة أبيكم" أمر ومقتضاه الوجوب وتسميته سنة في شريعة إبراهيم ﵇ أما في شريعتنا فواجبة لقوله ﷺ: "على أهل كل بيت كل عام أضحية" وكلمة على الإيجاب وقوله ﷺ: "من وجد سعة ولم يضح فلا يقربن مصلانا" ومثل هذا الوعيد لا يكون إلا بترك الواجب.
حجة الشافعي ﵀: قوله ﷺ: "ثلاث كتبن علي ولم تكتب عليكم الضحى والأضحى والوتر" فدل على عدم الوجوب.
الجواب عنه: أن التمسك بالكتاب والسنن المستفيضة أولى على أن المراد بقوله لم تكتب عليكم نفي الفريضة أي لم تفرض عليكم ولا يلزم من نفي الفريضة نفي الوجوب للفرق بينهما.

١ سورة الكوثر: الآية٢


كتاب الأيمان
مسألة: اليمين وهي الحلف على أمر ماض يتعمد الكذب فيه لا يوجب الكفارة عند أبي حنيفة وأصحابه وهو قول ابن عباس وابن مسعود ﵃ ويأثم فيها صاحبها وعند الشافعي يوجب ويأثم فيها صاحبها.
حجة أبي حنيفة ﵁: ما روى أبو هريرة ﵁ أن النبي ﷺ قال: "خمس من الكبائر لا كفارة فيهن الشرك بالله وعقوق الوالدين والفرار من الزحف وقتل النفس بغير حق واليمين الفاجرة يقتطع بها مال امرئ مسلم" وفي رواية "اليمين الغموس تدع الديار بلاقع" أي خرابا خاليات عن الأهل بشؤم اليمين الكاذبة وقال ابن عباس ﵄ كنا نعد اليمين الغموس من الكبائر التي لا كفارة فيهن وقوله كنا إشارة إلى الصحابة وهو حكاية الإجماع.
حجة الشافعي ﵀ من وجهين: أحدهما: قوله تعالى: ﴿لا يُؤَاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمَانِكُمْ وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ﴾ الآية دل النص على أن من حلف بالله كاذبا يجب عليه الكفارة فإذا حلف بالله على أمر ماض كاذبا عمدا يجب فيه الكفارة.
الجواب عنه: أن المراد بقوله تعالى: ﴿وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ﴾ ١ اليمين المنعقدة واليمين الغموس ليس بمنعقدة وهذا لأن اليمين تعقد للبر وهو لا يتصور في الغموس والنص إنما أوجب الكفارة في المنعقدة دون الغموس.
الثاني: أن اليمين الكاذبة في المستقبل موجبة للكفارة في المستقبل اتفاقا فكذا في الماضي لجامع أنه وجد في الصورتين هتك حرمة اسم الله تعالى بالاستشهاد به كاذبا.

١ سورة المائدة: الآية ٨٩