[أو ربح فللمالك] لأنه نماء ماله. وإن شرط عليه ما فيه غرض صحيح فخالف ضمن لأن حكيم بن حزام كان يشترط على الرجل إذا أعطاه مالاً مقارضة، يضرب له به: أن لا تجعل مالي في كبد رطبة، ولا تحمله في بحر، ولا تنزل به بطن مسيل، فإن فعلت شيئاً من ذلك فقد ضمنت مالي رواه الدارقطني.
[وليس للعامل شراء من يعتق على رب المال] لقرابة أو تعليق أو إقرار بحريته إلا بإذنه، لأن عليه فيه ضرراً، والمقصود من المضاربة الربح، وهو منتف هنا.
[فإن فعل] صح الشراء، لأنه مال متقوم قابل للعقود فصح شراؤه كغيره، و:
[عتق] على رب المال، لتعلق حقوق العقد به، وولاؤه له.
[وضمن] العامل
[ثمنه] الذي اشتراه به لتفريط.
[ولو لم يعلم] لأن الإتلاف الموجب للضمان يستوي فيه العلم والجهل، وقال أبو بكر: إن لم يعلم لم يضمن، لأنه معذور، كما لو اشترى معيباً لم يعلم عيبه.
[ولا نفقة للعامل] لأنه دخل على العمل بجزء مسمى فلا يستحق غيره كالمساقي.
[إلا بشرط] نص عليه. كالوكيل، وقال الشيخ تقي الدين وابن القيم: أو عادة، فإذا شرط نفقته فله ذلك، لقوله ﷺ: "المؤمنون على شروطهم" ويستحب تقديرها لأنه أبعد من الغرر.


[فإن شرطت مطلقة] جاز لأن لها عرفاً تنصرف إليه.
[واختلفا فله نفقة مثله عرفاً من طعام وكسوة] لأن إطلاقها يقتضي جميع ما هو من ضروراته المعتادة. قال الإمام أحمد: ينفق على ما كان ينفق غير متعد للنفقة ولا مضر بالمال.
[ويملك العامل حصته من الربح بظهوره قبل القسمة كالمالك] قال أبو الخطاب: رواية واحدة. كما في المساقاة والمزارعة، لأن الشرط صحيح فيثبت مقتضاه، وهو أن يكون له جزء من الربح، فإذا وجد وجب أن يملكه بحكم الشرط، ولأنه يملك المطالبة بقسمته فملكه كالمشترك، ولو لم يعمل المضارب، إلا أنه صرف الذهب بورق فارتفع الصرف استحقه. نص عليه.
[لا الأخذ منه] أي: الربح.
[إلا بإذن] رب المال. لا نعلم فيه خلافاً. قاله في الشرح، لأن نصيبه مشاع فلا يقاسم نفسه، ولأن ملكه له غير مستقر لأنه وقاية لرأس المال.
[وحيث فسخت والمال عرض فرضي ربه بأخذه] أي: مال المضاربة على صفته التي هو عليها.
[قومه، ودفع للعامل حصته] من الربح الذي ظهر بتقويمه، وملك ما قابل حصة العامل من الربح، لأنه أسقط عن العامل البيع فلا يجبر على بيع ماله بلا حظ للعامل فيه.
[وإن لم يرض] رب المال بعد فسخها بأخذ العرض.


[فعلى العامل بيعه وقبض ثمنه] لأن عليه رد المال ناضاً١ كما أخذه على صفته.
[والعامل أمين] لأنه يتصرف في المال بإذن ربه، ولا يختص بنفعه أشبه الوكيل.
[يصدق بيمينه في قدر رأس المال] لأنه منكر للزائد، والأصل عدمه.
[وفي الربح وعدمه، وفي الهلاك والخسران] إن لم تكن بينة لأن ذلك مقتضى تأمينه.
[حتى ولو أقر بالربح] ثم ادعى تلفاً أوخسارة بعد الربح قبل قوله لأنه أمين، ولا يقبل قوله إن ادعى غلطاً أو كذباً أو نسياناً، لأنه مقر بحق لآدمي، فلم يقبل رجوعه كالمقر بدين.
[ويقبل قول المالك في قدر ما شرط للعامل] بعد ربح مال المضاربة. نص عليه، لأنه ينكر الزائد. فإن أقاما بينتين، قدمت بينة العامل.

١ الناضر من المتاع: ما تحول ورقاً أو عيناً. قال الأصمعي: اسم الدراهم والدنانير عند أهل الحجاز الناض والنض، وإنما يسمونه ناضاً إذا تحول عيناً بعد ما كان متاعاً، وفي حديث عمر ﵁: كان يأخذ الزكاة من ناض المال. هو ما كان ذهباً أو فضة عيناً أو ورقاً.


فصل في شركة الوجوه
[الثالث: شركة الوجوه وهي: أن يشترك اثنان لا مال لهما في ربح ما يشتريان من الناس في ذممهما] بجاههما وثقة التجار بهما من غير أن يكون لهما رأس مال. قال أحمد: في رجلين اشتريا بغير رؤوس أموال


فهو جائز. وبه قال الثوري وابن المنذر، وسواء عين أحدهما لصاحبه ما يشتريه، أو قال: ما اشتريت من شئ فهو بيننا. نص عليه.
[ويكون الملك والربح كما شرطا] من تساو وتفاضل، لحديث "المؤمنون عند شروطهم" ولأن أحدهما قد يكون أوثق عند التجار وأبصر بالتجارة من الآخر، فكان على ما شرطا كشركة العنان.
[والخسارة على قدر الملك] فمن له فيه الثلثان فعليه ثلثا الوضيعة ومن له الثلث عليه ثلثها، سواء كان الربح بينهما كذلك أو لا، لأن الوضيعة نقص رأس المال، وهو مختص بملاكه، فيوزع بينهم على قدر الحصص. ومبناها على الوكالة والكفالة، وحكمها فيما يجوز لكل منهما، أو يمنع منه كشركة العنان.
[الرابع: شركة الأبدان. وهي: أن يشتركا فيما يتملكان بأبدانهما من المباح: كالاحتشاش، والاحتطاب، والاصطياد] والمعدن، والتلصص على دار الحرب، وسلب من يقتلانه بها، فهذا جائز. نص عليه، لقول ابن مسعود اشتركت أنا وسعد وعمار يوم بدر فلم أجئ أنا وعمار بشئ، وجاء سعد بأسيرين رواه أبو داود والأ ثرم، واحتج به أحمد، وقال: أشرك بينهم النبي، ﷺ، وكان ذلك في غزوة بدر، وكانت غنائمها لمن أخذها قبل أن يشرك الله بينهم، ولهذا نقل أن النبي، ﷺ، قال: "من أخذ شيئاً فهو له" وإنما جعلها الله لنبيه بعد أن غنموا واختلفوا فيها، فأنزل الله تعالى: ﴿يَسْأَلونَكَ عَنِ الْأَنْفَالِ﴾ ١.
[أو يشتركا فيما يتقبلان في ذممهما من العمل] فإن عمل أحدهما

١ الأنفال من الآية/١.


دون صاحبه فالكسب بينهما على ما شرطا. قال أحمد: هذا بمنزلة حديث عمار وسعد وابن مسعود. والحاصل من مباح تملكاه، أو أحدهما، أو من أجرة عمل تقبلاه، أو أحدهما كما شرطا من تساو أو تفاضل، لأن الربح مستحق بالعمل ويجوز تفاضلهما فيه.
[الخامس: شركة المفاوضة. وهي: أن يفوض كل إلى صاحبه شراءً وبيعاً في الذمة ومضاربة وتوكيلاً ومسافرة بالمال وارتهاناً] وهي جائزة لأنها لا تخرج عن أضرب الشركة التي تقدمت، فإن أدخلا فيها كسباً نادراً، كوجدان لقطة، أو ركاز، أو ما يحصل لهما من ميراث، أو ما يلزم أحدهما من ضمان غصب، أو أرش جناية، أو ضمان عارية، أو لزوم مهر بوطء، فهي فاسدة، لأنه عقد لم يرد الشرع بمثله، ولما فيه من كثرة الغرر، لأنه قد يلزم فيه ما لا يقدر الشريك عليه، ولأنه يدخل فيه اكتساب غير معتاد، وحصول ذلك وهم لا يتعلق به حكم.
[ويصح دفع دابة أوعبد لمن يعمل به بجزء من أجرته] معلوماً. نص عليه، لأنها عين تنمى١ بالعمل عليها، فجاز العقد عليها ببعض نمائها، كالشجر في المساقاة. ونقل عنه أبو داود فيمن يعطي فرسه على نصف الغنيمة: أرجو أن لا يكون به بأس، وبه قال الأوزاعي.
[ومثله خياطة ثوب ونسج غزل وحصاد زرع ورضاع قن واستيفاء مال بجزء مشاع منه] قال في الشرح: قال أحمد لا بأس بالثوب يدفع بالثلث أو الربع، قيل: يعطيه بالثلث أو الربع ودرهم أو درهمين، قال: أكرهه لأنه لا يعرفه. وإذا لم يكن معه شئ نراه جائزاً، لأن النبي،

١ نمى ينمي: زاد وكثر. قال في اللسان: وربما قالوا: ينمو نمواً.


صلى الله عليه وسلم، أعطى خيبر على الشطر. انتهى. ولا يعارضه حديث الدارقطني أنه ﷺ، نهى عن عسب الفحل، وعن قفيز الطحان لحمله على قفيز من المطحون، فلا يدرى الباقي بعده، فتكون المنفعة مجهولة.
[وبيع متاع بجزء من ربحه] كمن أعطى فرسه على النصف من الغنيمة، بخلاف ما لو قال: بع عبدي والثمن بيننا، أو: آجره والأجرة بيننا، فإنه لا يصح. والثمن أو الأجرة لربه، ولآخر أجرة مثله.
[ويصح دفع دابة أو نحل أو نحوهما لمن يقوم بهما مدة معلومة بجزء منهما] معلوماً. قال البخاري في صحيحه، وقال معمر: لا بأس أن تكون الماشية على الثلث أو الربع إلى أجل مسمى.
[والنماء ملك لهما] أي: للدافع والمدفوع إليه على حسب ملكيهما، لأنه نماؤه.
[لا إن كان بجزء من النماء كالدر والنسل والصوف والعسل] فلا يصح لحصول نمائه بغير عمل.
[وللعامل أجرة مثله] لأنه بذل منافعه بعوض لم يسلم له. وعنه: يصح. اختاره الشيخ تقي الدين.


باب المساقاة
مدخل
...
باب المساقاة
[وهي: دفع شجر لمن يقوم بمصالحه بجزء من ثمره، بشرط كون الشجر معلوماً] ١ للمالك والعامل برؤية أو وصف، فلو ساقاه على بستان غير معين ولا موصوف، أوعلى أحد هذين الحائطين لم يصح، لأنها معاوضة يختلف الغرض فيها باختلاف الأعيان، فلم تجز على غير معلوم كالبيع.
[وأن يكون له ثمر يؤكل] من نخل وغيره، لحديث ابن عمر: عامل النبى ﷺ، أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع متفق عليه. وهذا عام في كل ثمر.
[وأن يشرط للعامل جزء مشاع معلوم من ثمره] كالمضاربة، فلو شرطا في المساقاة الكل لأحدهما، أوآصعاً معلومة، أو ثمرة شجرة معينة لم تصح. قال في الشرح: تجوز المساقاة في كل شجر له ثمر مأكول ببعض ثمرته. هذا قول الخلفاء الراشدين. وقال أيضاً: وتصح على البعل كالسقي. لا نعلم فيه مخالفاً، لأن الحاجة تدعو إلى المعاملة فيه، كدعائها إلى المعاملة في غيره. انتهى. وأما حديث ابن عمر: كنا نخابر أربعين سنة حتى حدثنا رافع بن خديج: أن رسول الله صلى الله

١ في هامش الأصل ما يلي:
هي عقد جائز من الطرفين، قياساً على المضاربة، قيل: عقد لازم، ونعليه العمل دفعاً للضرر. انتهى.


عليه وسلم، نهى عن المخابرة فمحمول على رجوعه عن معاملات فاسدة، فسرها رافع. قال في الشرح قلنا: لا يجوز حمل حديث رافع، ولا حديث ابن عمر على ذلك، لأنه ﷺ، لم يزل يعامل أهل خيبر، والخلفاء على ذلك بعده، ثم من بعدهم، ولو صح خبر رافع لحمل على ما يوافق السنة. فروى البخاري فيه: كنا نكري الأرض بالناحية منها. وفسر بغير هذا من أنواع الفساد، وهو مضطرب جداً. قال أحمد: يروى عن رافع في هذا ضروب. كأنه يريد أن اختلاف الروايات عنه توهن حديثه، وأنكره زيد بن ثابت وغيره عليه، ولم يقبلوا حديثه، وحملوه على أنه غلط في روايته. انتهى. باختصار.
[والمزارعة: دفع الأرض والحب لمن يزرعه ويقوم بمصالحه] قال في الشرح: وتجوز المزارعة بجزء معلوم للعامل في قول أكثر أهل العلم.
[بشرط كون البذر معلوماً جنسه وقدره ولو لم يوكل] وعلمه برؤية أو صفة لا يختلف معها كشجر في مساقاة، وإن قال: مازرعتها من شئ فلي نصفه صح، لحديث خيبر.
[وكونه من رب الأرض] نص عليه، واختاره عامة الأصحاب، قياساً على المساقاة والمضاربة. وعنه: لا يشترط فيجوز أن يخرجه العامل في قول عمر، وابن مسعود، وغيرهما، ونص عليه في رواية مهنا، وصححه في المغني، والشرح، واختاره أبو محمد الجوزي، والشيخ تقي الدين، وابن القيم، وصاحب الفائق. قال في الإنصاف وعليه عمل الناس، لأن الأصل المعول عليه في المزارعة قصة خيبر، ولم يذكر النبي ﷺ، أن البذر على المسلمين، وفي بعض


ألفاظ الحديث ما يدل على أنه جعل البذر عليهم. قال ابن عمر: دفع رسول الله ﷺ، نخل خيبر وأرضها إليهم على أن يعملوها من أموالهم رواه مسلم. وعن عمر ﵁: أنه كان يعامل الناس على إن جاء عمر بالبذر من عنده فله الشطر، وإن جاؤوا بالبذر فلهم كذا علقه البخاري.
[وأن يشرط للعامل جزء مشاع معلوم منه] لما تقدم، قال في الشرح: ولا يجوز أن يجعل له فضل دراهم زائداً على ماله من الثمرة، بغير خلاف، وقال: وكذا لو شرط لأحدهما زرع ناحية معينة، أو ما على الجداول منفرداً، أو مع نصيبه، فهو فاسد إجماعاً، لصحة الخبر بالنهي عنه. انتهى.
[ويصح كون الاًرض والبذر والبقر من واحد، والعمل من آخر] قياساً على المضاربة، لأنه عقد على العمل في مال ببعض نمائه فأشبه المضاربة، وكالمزارعة على المزرع الموجود الذي ينمى بالعمل فيصح، لأنه إذا جاز في المعدوم مع كثرة الغرر، فعلى الموجود مع قلته أولى. قال في الشرح: وتجوز إجارة الأرض بالذهب، والفضة، والعروض غير المطعوم، في قول عامة أهل العلم، لقول رافع: أما بالذهب والفضة فلا بأس ولمسلم: أما بشئ معلوم مضمون فلا بأس انتهى. وقال ابن عباس: إن أمثل ما أنتم صانعون أن تستأجروا الأرض البيضاء من السنة إلى السنة رواه البخاري تعليقاً.
[وأما إجارتها بطعام فثلاثة أقسام:]
أحدها: إجارتها بطعام معلوم غير الخارج منها. فأجازه الأكثر،


ومنع منه مالك، وعن أحمد: ربما تهيبته، لما في حديث رافع: لا يكريها بطعام مسمى رواه أبو داود.
الثاني: بطعام معلوم من جنس ما يخرج منها. ففيه روايتان.
الثالث: إجارتها بجزء مشاع مما يخرج منها. فالمنصوص جوازه. قاله في الشرح. والمساقاة والمزارعة عقد جائز لقوله ﷺ: "نقركم على ذلك ما شئنا" رواه مسلم. فلو كانت لازمة لقدر مدتها، وقيل عقد لازم. قال في الشرح: وهو قول أكثر الفقهاء. انتهى. لأ نه عقد معاوضة، فكان لازماً. اختاره الشيخ تقي الدين، لحديث: "المؤمنون على شروطهم" فعلى هذا يفتقر إلى تقدير مدتها كالإجارة.
[فإن فقد شرط فالمساقاة والمزارعة فاسدة والثمر والزرع لربه] لأنه نماء ملكه.
[وللعامل أجرة مثله] لأن بذل منافعه بعوض لم يسلم له.
[ولا شئ له إن فسخ أو هرب قبل ظهور الثمرة] لإسقاط حقه برضاه، كعامل المضاربة إذا فسخ قبل ظهور الربح.
[وإن فسخ بعد ظهورها فالثمرة بينهما على ما شرطا، وعلى العامل تمام العمل] كما يلزم المضارب بيع العروض إذا فسخت المضاربة بعد ظهورالربح.
[مما فيه نمو أو صلاح للثمرة] والزرع من السقي بالماء وإصلاح طرقه، والحرث وآلته وبقره، وقطع الشوك والحشيش المضر واليابس من الشجرة، والحفظ والتشميس، وإصلاح موضعه، ونحو ذلك.


وعلى رب المال ما فيه حفظ الأصل، كسد الحيطان، وإنشاء الأنهار، وحفر بئر الماء ونحوه.
[والجذاذ١ عليهما بقدر حصتهما] نص عليه، لأنه إنما يكون بعد تكامل الثمر وانقضاء المعاملة، أشبه نقله إلى المنزل. وعنه: الحصاد واللقاط والجذاذ على العامل، لأن النبي ﷺ دفع خيبر إلى يهود على أن يعملوها من أموالهم وهذا من العمل مما لا تستغني عنه الثمرة، أشبه التشميس. قاله في الكافي.
[ويتبعان العرف في الكلف السلطانية:] فما عرف أخذه من رب المال فعليه، ومن العامل فعليه.
[ما لم يكن شرط فيتبع] أي: يعمل به. قال الشيخ تقي الدين: وما طلب من قرية من وظائف سلطانية ونحوها، فعلى قدرالأموال. وإن وضعت على الزرع فعلى ربه، أو على العقار فعلى ربه، ما لم يشترطه على مستأجر، وإن وضع مطلقاً رجع إلى العادة. انتهى.

١ الجذاذ: جيمه مثلثة، وهو: القطع.


باب الإجارة
مدخل
...
باب الإجارة
وهي: بيع المنافع. جائزة بالكتاب والسنة والإجماع، قال الله تعالى: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ ١ وقال تعالى: ﴿قَالَتْ إِحْدَاهُمَا يَا أَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ إِنَّ خَيْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِيُّ الْأَمِينُ﴾ الآية٢ وقال تعالى: ﴿قَالَ لَوْ شِئْتَ لَتَّخَذْتَ عَلَيْهِ أَجْراً﴾ ٣ ولابن ماجه مرفوعاً: "أن موسى ﵇، آجر نفسه ثماني حجج أو عشراً على عفة فرجه، وطعام بطنه" وفي الصحيح: أن النبي ﷺ، استأجر رجلاً من بني الديل هادياً خريتاً٤ وفيه: "ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة: رجل أعطى بي ثم غدر، ورجل باع حراً فأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيراً فاستوفى منه ولم يؤته أجرته" وقال ابن المنذر: اتفق على إجارتها كل من نحفظ قوله من علماء الأمة، والحاجة داعية إليها، لأن أكثر المنافع بالصنائع. وتنعقد بلفظ الإجارة والكرى وما في معناهما.
[شروطها ثلاثة: معرفة المنفعة] لأنها المعقود عليها، فاشترط العلم بها كالبيع، مثل بناء حائط يذكر طوله وعرضه، وسكنى دار

١ الطلاق من الآية/٦.
٢ القصص من الآية/٢٧.
٣ الكهف من الآية/٧٧.
٤ الخريت: الماهر الذي يهتدي لأخرات المفاوز، وهي: طرقها الخفية ومضايقها.


شهراً، وخدمة آدمي سنة، لأنها معلومة بالعرف فلا تحتاج لضبط. قال الإمام أحمد: أجير المشاهرة يشهد الأعياد والجمعة، وإن لم يشترط، قيل له: يتطوع بالركعتين؟. قال ما لم يضر بصاحبه. وقال ابن المبارك: يصلي الأجير ركعتين من السنة، وقال ابن المنذر: ليس له منعه منهما. قاله في الشرح. وقال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه أن إجارة المنازل والدواب جائزة.
[معرفة الأجرة] قال في الشرح: لا نعلم فيه خلافاً. ولأنه عوض في عقد معاوضة، فاعتبر علمه كالثمن. وعن أبي سعيد مرفوعاً: "نهى عن استئجار الأجير حتى يبين له أجره" رواه أحمد.
[كون النفع مباحاً] فلا تجوز على المنافع المحرمة، كالغناء، والزمر والنياحة، ولا إجارة داره لتجعل كنيسة، أو بيت نار، أو يبيع فيها الخمر ونحوه، لأنه محرم. فلم تجز الإجارة لفعله كإجارة الأمة للزنى، وكون النفع.
[يستوفى دون الأجزاء] فلا يجوز عقد الإجارة على ما تذهب أجزاؤه بالانتفاع به، كالمطعوم والمشروب والشمع ليشعله والصابون ليغسل به، لأن الإجارة عقد على المنافع فلا تجوز لاستيفاء العين. ولا يصح إجارة ديك ليوقظه للصلاة. نص عليه، لأنه غير مقدور عليه.
[فتصح إجارة كل ما أمكن الإنتفاع به مع بقاء عينه] كالدور والحوانيت والدواب.
[إذا قدرت منفعته بالعمل كركوب الدابة لمحل معين] لأنها منفعة مقصودة.


[أو قدرت بالأمد وإن طال حيث كان يغلب على الظن بقاء العين] إلى انقضاء مدة الإجارة. هذا قول عامة أهل العلم. قاله في الشرح، لقوله تعالى: ﴿ ... عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ ... ﴾ الآية١.

١ القصص من الآية/٢٦.


فصل: في اجارة العين والمنفعة
[والإجارة ضربان:]
[الأول: على عين. فإن كانت موصوفة اشترط فيها استقصاء صفات السلم] لاختلاف الأغراض باختلاف الصفات، ولأن ذلك أقطع للنزاع وأبعد من الغرر. فإن لم توصف أدى إلى التنازع.
[وكيفية السير من هملاج٢ وغيره] لأن سيرهما يختلف.
[لا الذكورة والأنوثة والنوع] كالفرس عربياً أو برذوناً، والجمل بختياً٣ أو من العراب، لأن التفاوت بينهما يسير. وقال القاضي: يفتقر إلى معرفته لتفاوتهما.
[وإن كانت معينة اشترط معرفتها] أي: العين المؤجرة كالمبيع، لاختلاف الغرض باختلاف العين وصفاتها.
[والقدرة على تسليمها] فلا تصح إجارة الآبق ولا المغصوب من غير غاصبه، أو قادر على أخذه، ولا يجوز إجارة المسلم للذمي لخدمته.

٢ الهملجة، فارسي معرب. والهملجة والهملاج: حسن سير الدابة في سرعة.
٣ البرذون: هو التركي من الخيل: والبختي: واحد البخاتي، وهي: الإبل الخراسانية.


نص عليه، لتضمنها حبس المسلم عند الكافر وإذلاله، أشبه بيع المسلم للكافر، وإن كان في عمل شئ جاز بغير خلاف. قاله في الشرح، لحديث علي: أنه آجر نفسه من يهودي، يستقي له كل دلو بتمرة، وجاء به إلى النبي ﷺ، فأكل منه رواه أحمد وابن ماجة بمعناه.
[وكون المؤجر يملك نفعها] فلو آجر ما لا يملكه بغير إذن مالكه لم يصح كبيعه.
[وصحة بيعها] بخلاف كلب وخنزير ونحوهما.
[سوى حر] فتصح إجارته لما تقدم، ولأن منافعه مملوكة تضمن بالغصب، أشبهت منافع القن.
[ووقف] أي: موقوف، لأن منافعه مملوكة للموقوف عليه.
[وأم ولد] لأن منافعها مملوكة لسيدها، فيصح أن يؤجرها، وإنما يحرم بيعها.
[واشتمالها على النفع المقصود منها، فلا تصح في زمنة لحمل، وسبخة لزرع] لأن الإجارة عقد على المنفعة، ولا يمكن تسليمها من هذه العين.
[الثاني: على منفعة في الذمة. فيشترط ضبطها بما لا يختلف، كخياطة ثوب بصفة كذا، أو بناء حائط يذكر طوله وعرضه وسمكه وآلته] وحمل شئ يذكر جنسه وقدره، وأن الحمل لمحل معين لما تقدم.
[وأن لا يجمع بين تقدير المدة والعمل: كيخيطه في يوم] لأنه قد يفرغ منه قبل انقضاء اليوم، فإن استعمل في بقيته فقد زاد على المعقود عليه،


وإن لم يعمل فقد تركه في بعض زمنه، فيكون غرراً يمكن التحرز منه.
[وكون العمل لا يشترط أن يكون فاعله مسلماً فلا تصح الإجارة لأذان، وإقامة، وتعليم قرآن، وفقه، وحديث، ونيابة في حج، وقضاء ولا يقع إلا قربة لفاعله، ويحرم أخذ الأجرة عليه] لقوله ﷺ، لعثمان بن أبي العاص: "واتخذ مؤذناً لا يأخذ على أذانه أجراً". رواه أبو داود، والترمذي، وحسنه. وعن أبي بن كعب قال: علمت رجلاً القرآن فأهدى لي قوساً فذكرت ذلك للنبي ﷺ فقال: "إن أخذتها أخذت قوساً من نار". فرددتها رواه ابن ماجه، وكره إسحاق تعليم القرآن بأجرة. قال عبد الله بن شقيق: هذه الرغفان الذي يأخذها المعلمون من السحت. وعنه: يصح، وأجازه مالك، والشافعي، لقوله ﷺ: "أحق ما أخذتم عليه أجراً كتاب الله". رواه البخاري. فأباح أخذ الجعل عليه، فكذا الأجرة، فإن أعطي من غير شرط جاز. قال الإمام أحمد: لا يطلب، ولا يشارط، فان أعطي شيئاً أخذه. وقال: أكره أجرة العلم إذا شرطه. وأما ما لا يختص فاعله أن يكون من أهل القربة كتعليم الخط، والحساب، وبناء المساجد، فيجوز أخذ الأجرة عليه. فأما ما لا يتعدى نفعه من العبادات المحضة، كالصيام، والصلاة فلا يجوز أخذ الأجرة عليه بغير خلاف. قاله في الشرح.
[وتجوز الجعالة] على ذلك، لأنها أوسع من الإجارة، ولهذا جازت مع جهالة العمل، والمدة، وعلى رقية. نص عليه، لحديث أبي سعيد: في رقية اللديغ على قطيع من الغنم - وفيه: -.. فقدموا على رسول


الله ﷺ، فذكروا له ذلك فقال: "وما يدريكم أنها رقية؟ ثم قال: أصبتم اقتسموا واضربوا لي معكم سهماً"، وضحك النبي ﷺ. رواه الجماعة إلا النسائي. ويجوز أخذ رزق من بيت المال، أو من وقف على عمل يتعدى نفعه، كقضاء وتعليم قرآن وحديث، وفقه، ونيابة في حج، وتحمل شهادة، وأدائها، وأذان ونحوها، لأنها من المصالح، وليس بعوض بل رزق للإعانة على الطاعة، ولا يخرجه ذلك عن كونه قربة، ولا يقدح في الإخلاص، وإلا لما استحقت الغنائم وسلب القاتل.


فصل: للمستأجر استيفاء التفع
...
فصل للمستأجر استيفاء النفع
[وللمستأجر استيفاء النفع بنفسه: ولمن يقوم مقامه] لأن المنفعة ملكه، فجاز أن يستوفيها بنفسه، وبنائبه.
[لكن بشرط كونه] أي: النائب.
[مثله في الضرر أو دونه] لا أكثر ضرراً منه. ولا يخالف ضرره ضرره، لأنه لا يملك أن يستوفيه بنفسه فبنائبه أولى، لأنه يأخذ فوق حقه، أو غير حقه.
[وعلى المؤجر كل ما جرت به العادة من آلة المركوب، والقود، والسوق، والشيل، والحط] لأن عليه التمكين من الإنتفاع، ولا يحصل إلا بذلك.،. فإن كانت الإجارة على تسليم الظهر لم يكن عليه شئ من ذلك.
[وترميم الدار بإصلاح المنكسر، وإقامة المائل، وتطيين السطح، وتنظيفه من الثلج ونحوه] لأنه لا يتمكن المستأجر من النفع المعقود عليه إلا بذلك.


[وعلى المستأجر المحمل والمظلة وهي: الكبير من الأخبية] أي: لا يلزم المؤجر، بل إن أراده المستأجر فمن ماله، لأن ذلك من مصلحته أشبه الزاد وبسط الدار.
[وتفريغ البالوعة، والكنيف، وكنس الدار من الزبل، ونحوه إن حصل بفعله] أي: المكتري بأن تسلمها فارغة، كما لو ألقى فيها جيفة أو تراباً. ويصح كراء العقبة بأن يركب في بعض الطريق، ويمشي في بعض مع العلم به إما بالفراسخ، أو بالزمان، لأنه يجوز العقد على جميعه، فجاز على بعضه. ويجوز أن يكتري الرجلان ظهراً يعتقبان عليه، فإن اختلفا في البادئ منهما أقرع بينهما لتساويهما في الملك.


فصل الأجارة عقد لازم
لإجارة عقد لازم] وبه قال مالك والشافعي، وأصحاب الرأي، فليس لأحدهما فسخها بلا موجب لأنها عقد معاوضة كالبيع.
[لا تنفسخ بموت المتعاقدين] أو أحدهما مع سلامة المعقود عليه كالبيع. قال في الفروع: وعنه: تنفسخ بموت مكتر لا قائم مقامه. اختاره الشيخ- يعني: الموفق -.
[ولا بتلف المحمول] قال الزركشي: هذا هو المنصوص، وعليه الأصحاب إلا الموفق، وصححه في الإنصاف، لأن المعقود عليه المنفعة فله أن يحمل ما يماثله.
[ولا بوقف العين المؤجرة] لوروده على ما يملكه المؤجر من العين المسلوبة النفع زمن الإجارة.


[ولابانتقال الملك فيها بنحو هبة وبيع] ويصح بيع العين المؤجرة نص عليه، لأن الإجارة عقد على المنافع، فلا تمنع البيع، كبيع المزوجة.
[ولمشتر لم يعلم الفسخ أو الإمضاء والأجرة له] من حين الشراء نص عليه.
[وتنفسخ بتلف العين المؤجرة المعينة] كدابة أو عبد مات، ودار انهدمت، لزوال المنفعة بتلف المعقود عليه.
[وبموت المرتضع] أو امتناعه من الرضاع منها، لتعذر استيفاء المعقود عليه، لأن غيره لا يقوم مقامه في الإرتضاع، لاختلاف المرتضعين فيه، وقد يدر اللبن على واحد دون آخر، وكذا إن ماتت مرضعة.
[وهدم الدار] لما تقدم.
[ومتى تعذر استيفاء النفع ولو بعضه من جهة المؤجر فلا شئ له] من الأجرة، لأنه لم يسلم له ما تناوله عقد الإجارة، فلم يستحق شيئاً.
[ومن جهة المستأجر فعليه جميع الأجرة] لأن المعقود عليه تلف باختياره تحت يده، فأشبه تلف المبيع تحت يده. هذا إن عطلت، فإن آجرها الآخر حاسبه على تمام مدته، لأنها عقد لازم فترتب مقتضاه: وهو ملك المؤجر الأجرة، والمستأجر المنافع.
[وإن تعذر بغير فعل أحدهما كشرود المؤجرة، وهدم الدار] انفسخت الإجارة لفوات المقصود بالعقد، أشبه ما لو تلف.
[ووجب من الأجرة بقدر ما استوفى] من المنفعة قبل ذلك. وإن غصبت المؤجرة خير المستأجر بين الفسخ، وعليه أجرة ما مضى إن كان، وبين الامضاء ومطالبة الغاصب بأجرة المثل.


[إن هرب المؤجر، وترك بهائمه] وله مال أنفق عليها الحاكم من ماله، لوجوب نفقتها عليه، فإن لم يكن له مال.
[وأنفق عليها المستأجر بنية الرجوع رجع، لأن النفقة على المؤجر كالمعير] لقيامه عنه بواجب، فإذا انقضت الإجارة باعها حاكم، ووفاه ما أنفقه، لأن في ذلك تخليصاً لذمة الغائب وإيفاء للنفقة.


أبي حنيفة ومالك. وروى أحمد في المسند عن علي ﵁: أنه كان يضمن الأجراء، ويقول: لا يصلح الناس إلا هذا وحمل على المشترك، لما روى جعفر بن محمد عن أبيه عن علي: أنه كان يضمن الصباغ والصواغ، وقال: لا يصلح الناس إلا هذا.
[لا ما تلف بحرزه، أو بغير فعله، إن لم يفرط] أو يتعدى. نص عليه، لأن العين في يده أمانة كالمودع، ولا أجرة له فيما عمل فيه، لأنه لم يسلم عمله إلى المستأجر فلم يستحق عوضه.
[ولا يضمن حجام، وختان، وبيطار خاصاً كان أو مشتركاً إن كان حاذقاً، ولم تجن يده، وأذن فيه مكلف، أو وليه] أي: ولي غير المكلف لأنه فعل فعلاً مباحاً فلم يضمن سرايته، فإن لم يكن حاذقاً ضمن، لأنه لا يحل له مباشرة الفعل إذن فيضمن سرايته. وإن جنت يده بأن تجاوز بالختان إلى بعض الحشفة ضمن، لأنه إتلاف لا يختلف ضمانه بالعمد والخطأ كإتلاف المال، وإن لم يأذن فيه مكلف وقع الفعل به، أو ولي صغير ومجنون وقع الفعل بهما ضمن، لأنه فعل غير مأذون فيه، وعليه يحمل ما روي أن عمر قضى في طفلة ماتت من الختان بديتها على عاقلة خاتنتها.
[ولا] ضمان على.
[راع لم يتعد، أو يفرط بنوم، أوغيبتها عنه] لأنه مؤتمن كالمودع فإن تعدى، أو فرط ضمن كسائر الأمناء.
[ولا يصح أن يرعاها بجزء من نمائها] للجهالة، لما تقدم بل بجزء منها مدة معلومة.


فصل في استقرار الأجرة
[وتستقرالأجرة بفراغ العمل] لقوله ﷺ: "أعطوا الأجير أجره قبل أن يجفً عرقه" رواه ابن ماجة.
[وبانتهاء المدة] إذا كانت الإجارة على مدة، وسلمت إليه العين بلا مانع، ولو لم ينتفع لتلف المعقود عليه تحت يده، فاستقر عليه عوضه، كثمن المبيع إذا تلف بيد مشتر.
[وكذا ببذل تسليم العين] لعمل في الذمة.
[إذا مضى مدة يمكن استيفاء المنفعة فيها، ولم تستوف] كما لو استأجر دابة ليركبها إلى موضع معين ذهاباً وإياباً بكذا، وسلمها له، ومضى ما يمكن ذهابه ورجوعه فيه على العادة، ولم يفعل استقرت عليه الأجرة، لتلف المنافع تحت يده باختياره، فاستقرعليه الضمان، كتلف المبيع تحت يد المشتري.
[ويصح تعجيل الأجرة] كما لو استأجره سنة تسع في سنة ثمان، وشرط عليه تعجيل الأجرة يوم العقد.
[وتأجيرها] بأن تكون مؤجلة بأجل معلوم كالثمن.
[وإن اختلفا في قدرها] أي: الأجرة، أو المنفعة.
[تحالفا وتفاسخا] لأنه عقد معاوضة فأشبه البيع ويبدأ بيمين المؤجر نص عليه.


[وإن كان قد استوفى ما له أجرة فأجرة المثل] أي: مثل تلك العين، لاستيفائه منفعته.
[والمستأجر أمين لا يضمن، ولو شرط على نفسه الضمان، إلا بالتفريط] لأنه قبض ليستوفي منها ما ملكه فيها، فلم يضمنها، كالزوجة، والنخلة التي اشتراها ليستوفى ثمرتها. قال في الشرح: قال أحمد فيمن يكري الخيمة إلى مكة فتسرق من المكتري: أرجو أن لا يضمن، وكيف يضمن إذا ذهب؟! ولا نعلم في هذا خلافاً، فإن شرط المؤجر الضمان فالشرط فاسد. وروى الأثرم عن ابن عمر قال: لا يصلح الكرى بالضمان. وعن فقهاء المدينة أنهم قالوا: لا يكرى بضمان. انتهى.
[ويقبل قوله في أن لم يفرط] لأن الأصل عدمه، والبراءة من الضمان.
[وأن ما استأجره أبق، أو شرد، أو مرض، أو مات] في مدة الإجارة أو بعدها، لأنه مؤتمن، والأصل عدم انتفاعه، وكذا لو صدقه المالك، واختلفا في وقته، ولا بينة للمالك قبل قول المستأجر بيمينه، لأن الأصل عدم العمل، ولأنه حصل في يده، وهو أعلم بوقته.
[وإن شرط عليه أن لا يسير بها في الليل، أو وقت القائلة، أو لا يتأخر بها عن القافلة ونحو ذلك مما فيه غرض صحيح فخالف ضمن] لما ذكر عن فقهاء المدينة أنهم قالوا: لا يكرى بالضمان إلا أنه من شرط على كرى أن لا ينزل بطن واد، ولا يسير به ليلاً مع أشباه هذه الشروط فتعدى ذلك فتلف أنه ضامن، وكما إذا شرط ذلك في المضاربة.
[ومتى انقضت الإجارة رفع المستأجر يده، ولم يلزمه الرد ولا مؤنته


كالمودع] لأنه عقد لا يقتضي الضمان، فلا يقتضي رده ومؤنته بخلاف العارية، وفي التبصرة: يلزمه رد بشرط، وتكون بعد انقضاء المدة بيد المستأجر أمانة إن تلفت بغير تفريط فلا ضمان عليه.


باب المسابقة
مدخل
...
باب المسابقة
[وهي جائزة في السفن، والمزاريق، والطيور، وغيرها، وعلى الأقدام، وبكل الحيوانات١] أجمع المسلمين على جواز المسابقة في الجملة، لقوله تعالى: ﴿وَأَعِدُّوا لَهُمْ مَا اسْتَطَعْتُمْ مِنْ قُوَّةٍ ... ﴾ ٢ ولمسلم مرفوعاً: "ألا إن القوة الرمي" وعن ابن عمر: أن النبي ﷺ، سابق بين الخيل المضمرة من الحفيا إلى ثنية الوداع، وبين التي لم تضمر من ثنية الوداع إلى مسجد بني زريق متفق عليه. وسابق النبي ﷺ عائشة على قدميه رواه أحمد وأبو داود. وصارع ركانة فصرعه رواه أبو داود. وسابق سلمة بن الأكوع رجلاً من الأنصار بين يدي رسول الله ﷺ رواه مسلم. ومر النبي ﷺ بقوم يرفعون حجراً ليعلموا الشديد منهم فلم ينكر عليهم.
[لكن لا يجوز أخذ العوض إلا في مسابقهً الخيل، والإبل، والسهام] لحديث أبي هريرة مرفوعاً: "لا سبق إلا في نصل أو خف أو حافر" رواه الخمسة، ولم يذكر ابن ماجة نصل. ويتعين حمله على المسابقة

١ المزراق: الرمح القصير.
٢ الأنفال من الآية/٦١.


بعوض جمعاً بينه وبين ما تقدم، للإجماع على جوازها بغير عوض في غير الثلاثة، ولأنها آلات الحرب المأمور بتعلمها، وأحكامها، وذكر ابن عبد البر تحريم الرهن في غير الثلاثة إجماعاً.
[بشروط خمسة: الأول: تعيين المركوبين، والراميين بالرؤية] لأن القصد معرفة جوهر الدابتين ومعرفة حذق الرماة، ولا يحصل ذلك إلا بالتعيين بالرؤية.
[الثاني: اتحاد المركوبين، أو القوسين بالنوع] فلا تصح بين عربي وهجين، ولا بين قوس عربية وفارسية، لأن التفاوت بينهما معلوم بحكم العادة أشبها الجنسين.
[الثالث: تحديد المسافة بما جرت به العادة] لحديث ابن عمر السابق فلو جعلا مسافة بعيدة تتعذر الإصابة في مثلها غالباً، وهو ما زاد على ثلاثمائة ذراع لم تصح، لأن الغرض المقصود بالرمي يفوت بذلك. قال في الشرح: وقيل: ما رمى في أربعمائة ذراع إلا عقبة بن عامر الجهني.
[الرابع: علم العوض وإباحته] وجوز حالأً، ومؤجلاً.
[الخامس: الخروج عن شبه القمار بأن يكون العوض من واحد] فإن كان من الإمام على أن من سبق فهو له جاز، ولو من بيت المال، لأن فيه مصلحة وحثاً على تعليم الجهاد، ونفعاً للمسلمين، أو كان من أحد غيرهما، أو من أحدهما جاز، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي، لأنه إذا جاز بذله من غيرهما فأولى أن يجوز من أحدهما. وعن ابن عمر أن النبي ﷺ، سبق بين الخيل وأعطى السابق رواه أحمد.


[فإن أخرجا معاً لم يجز] لأنه قمار إذ لا يخلو كل منهما أن يغنم أو يغرم، لحديث ابن مسعود مرفوعاً: "الخيل ثلاثة: فرس للرحمن، وفرس للإنسان، وفرس للشيطان، فأما فرس الرحمن: فالذي يربط في سبيل الله فعلفه وروثه وبوله، وذكر ما شاء الله أجر. وأما فرس الشيطان: فالذي يقامر ويراهن عليه" الحديث رواه أحمد. وحمل على المراهنة من الطرفين من غير محلل.
[إلا بمحل لا يخرج شيئاً] وبه قال ابن المسيب، والزهري، وحكي عن مالك: لا أحبه. وعن جابر بن زيد أنه قيل له: إن الصحابة لا يرون به بأساً فقال: هم أعف من ذلك. قاله في الشرح.
[ولا يجوز] كون المحلل.
[أكثر من واحد] لدفع الحاجة به.
[يكافئ مركوبه مركوبيهما] في المسابقة.
[ورميه رمييهما] في المناضلة، لحديث أبي هريرة مرفوعاً: "من أدخل فرساً بين فرسين، وهو لا يأمن أن يسبق فليس قماراً، ومن أدخل فرساً بين فرسين، وقد أمن أن يسبق فهو قمار" رواه أبو داود. فجعله قماراً إذا أمن أن يسبق، لأن وجوده كعدمه. واختار الشيخ تقي الدين: يجوز من غير محلل قال: وهو أولى واًقرب إلى العدل من كون السبق من أحدهما، وأبلغ في تحصيل مقصود كل منهما، وهو بيان عجز الآخر. انتهى.
[فإن سبقا معاً أحرزا سبقيهما] ولا شئ للمحلل، لأنه لم يسبق أحدهما.


[ولم يأخذا من المحلل شيئاً] لئلا يكون قماراً.
[وإن سبق أحدهما، أو سبق المحلل أحرز السبقين] لوجود شرطه. ويسن أن يكون لهما غرضان إذا بدأ أحدهما بغرض بدأ الآخر بالثاني، لفعل الصحابة ﵃. قال إبراهيم التيمي: رأيت حذيفة يشتد بين الهدفين. وعن ابن عمر مثله، ويروى أن الصحابة يشتدون بين الأغراض يضحك بعضهم إلى بعض فإذا جاء الليل كانوا رهباناً، ويروى مرفوعاً: "ما بين الغرضين روضة من رياض الجنة" ويكره للأمين، والشهود مدح أحدهما إذا أصاب، وعيبه إذا أخطأ لما فيه من كسر قلب صاحبه وغيظه، وحرمه ابن عقيل.
[والمسابقة جعالة] لأن الجعل في نظير عمله وسبقه.
[لا يؤخذ بعوضها رهن، ولا كفيل] لأنها عقد على ما لم تعلم القدرة على تسليمه، وهو السبق، أو الإصابة أشبه الجعل في رد الآبق.
[ولكل فسخها] كسائر الجعالات.
[ما لم يظهر الفضل لصاحبه] فإن ظهر، فللفاضل الفسخ، وليس للمفضول، لئلا يفوت غرض المسابقة، فإنه متى بان له أنه مسبوق فسخ.


كتاب العارية
مدخل
مدخل
...
كتاب العارية
وهي مستحبة بالإجماع لقوله تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ ١ وهي من البر وقال تعالى: ﴿وَيَمْنَعُونَ الْمَاعُونَ﴾ ٢ قال ابن عباس، وابن مسعود: العواري وفسرها ابن مسعود قال: القدر والميزان والدلو قال في الشرح: وهي غير واجبة في قول الأكثر لحديث: هل علي غيرها؟ قال: "لا إلا أن تطوع".
[منعقدة بكل قول أو فعل يدل عليها] كأعرتك هذه الدابة، أو اركبها، أو استرح عليها، ونحوه، وكدفعه دابة لرفيقه عند تعبه، وتغطيته بكسائه لبرده فإذا ركب الدابة، أو استبقى الكساء كان قبولاً.
[بشروط ثلاثة: كون العين منتفعاً بها مع بقائها] لأن النبي ﷺ استعار من أبي طلحة فرساً فركبها واستعار من صفوان بن أمية أدراعاً رواه أبو داود. وقيس عليه سائر ما ينتفع به مع بقاء عينه.
[وكون النفع مباحاً] لأن الإعارة لا تبيح له إلا ما أباحه الشرع فلا تصح الإعارة لغناء أو زمر ونحوه. وتصح إعادة كلب لصيد،

١ المائدة من الآية/٣.
٢ الماعون من الآية/٧.


وفحل لضراب، لاباحة نفعهما، والمنهي عنه العوض عن ذلك، لأنه ﷺ ذكر في حق الإبل والبقر والغنم إعارة دلوها، وإطراق فحلها.
[وكون المعير أهلاً للتبرع] لأنها نوع تبرع إذ هي إباحة منفعة
[وللمعيرالرجوع في عاريته أي وقت شاء] لأن المنافع المستقبلة لم تحصل في يد المستعير، فجاز الرجوع فيه، كالهبة قبل القبض.
[ما لم يضر بالمستعير] فإن أضر به لم يرجع، لحديث: "لا ضرر ولا ضرار".
[فمن أعار سفينة لحمل، أو أرضاً لدفن، أو زرع لم يرجع حتى ترسي السفينة، ويبلى الميت، ويحصد الزرع] ولا يتملك الزرع بقيمته. نص عليه، لأن له وقتاً ينتهي إليه.
[ولا أجرة له منذ رجع إلا في الزرع] إذا رجع المعير قبل أوان حصده، ولا يحصد قصيلاً فله أجرة مثل الأرض من رجوعه إلى الحصاد، لوجوب تبقيته فيها قهراً عليه، لأنه لم يرض بذلك بدليل رجوعه فتعين إبقاؤه بأجرته إلى الحصاد جمعاً بين الحقين.


فصل: المستعير كاالمستأجر
...
فصل المستعير كالمستأجر
[والمستعير في استيفاء النفع كالمستأجر] له أن ينتفع بنفسه، وبمن يقوم مقامه لملكه التصرف فيها بإذن مالكها.
[إلا أنه لا يعير ولا يؤجر] ما استعاره لعدم ملكه منافعه بخلاف المستأجر.
[إلا بإذن المالك] فإن أعاره بدون إذنه فتلف عند الثاني، فللمالك تضمين أيهما شاء، ويستقر الضمان على الثاني، لأنه قبضه على أنه ضامن له، وتلف في يده فاستقر الضمان عليه، كالغاصب من الغاصب. قاله في الكافي.
[وإذا قبض المستعير العارية فهى مضمونة عليه بمثل مثلي، وقيمة متقوم يوم تلف] لأنه يوم تحقق فواتها.
[فرط أو لا] نص عليه، ولو شرط نفي ضمانها، وبه قال ابن عباس وعائشة وأبو هريرة، وهو قول الشافعي وإسحاق، لقوله ﷺ لصفوان بن أمية: "بل عارية مضمونة" وروي "مؤداة" رواه أبو داود. فأثبت الضمان من غير تفصيل. وعن سمرة مرفوعاً "على اليد ما أخذت حتى تؤديه" رواه الخمسة وصححه الحاكم.
[لكن لا ضمان في أربع مسائل إلا بالتفريط: ١ - فيما إذا كانت العارية وقفاً ككتب علم وسلاح] لأن قبضه ليس على وجه يختص مسعتير


بنفعه، لأن تعلم العلم وتعليمه، والغزو من المصالح العامة، أو لكون الملك فيه لغير معين، أو لكونه من جملة المستحقين له.
[٢ - وفيما إذا أعارها المستأجر] لقيام المستعير مقامه في استيفاء المنفعة فحكمه حكمه في عدم الضمان.
[٣ - أو بليت فيما أعيرت له] كثوب بلي بلبسه ونحوه، لأن الاذن في الاستعمال تضمن الإذن في الإتلاف به، وما أذن في إتلافه لا يضمن كالمنافع.
[٤ - أو أركب دابته منقطعاً لله تعالى فتلفت تحته] لم يضمنها، لأنها بيد صاحبها، وراكبها لم ينفرد بحفظها أشبه ما لوغطى ضيفه بلحاف فتلف عليه لم يضمنه، كرديف ربها، وكرائض يركب الدابة لمصلحتها فتلفت تحته، وكوكيل ربها إذا تلفت تحت يده، لأنه لم يثبت لها حكم العارية.
[ومن استعار ليرهن فالمرتهن أمين] لا يضمن إلا إن تعدى، أو فرط.
[ويضمن المستعير] سواء تلفت تحت يده، أو تحت يد المرتهن، لما تقدم.
[ومن سلم لشريكه الدابة، ولم يستعملها، أو استعملها في مقابلة علفها بإذن شريكه، وتلفت بلا تفريط لم يضمن] قال في شرح الاقناع: وإن سلمها إليه لركوبها لمصلحته، وقضاء حوائجه عليها فعارية.


كتاب الغصب
مدخل
مدخل
...
كتاب الغصب
[وهو الإستيلاء عرفاً على حق الغير عدواناً] وهو محرم بالكتاب والسنة والإجماع: أما الكتاب فقوله تعالى: ﴿وَلا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ﴾ ١ أما السنة فقوله ﷺ: "إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام" الحديث رواه مسلم. وأجمعوا على تحريمه في الجملة، وإنما اختلفوا في فروع منه. قاله في الشرح.
[ويلزم الغاصب رد ما غصبه] لحديث: "على اليد ما أخذت حتى ئؤديه" وتقدم وحديث: "لا يأخذ أحدكم متاع أخيه لا لاعباً ولا جًاداً، ومن أخذ عصا أخيه فليردها" رواه أبو داود.
[بنمائه] أي بزيادته متصلة كانت، أو منفصلة، لأنها من نماء المغصوب، وهو لمالكه فلزمه رده كالأصل.
[ولو غرم رده أضعاف قيمته] كمن غصب حجراً أو خشباً قيمته درهم مثلاً، وبنى عليه، واحتاج في إخراجه، ورده إلى خمسة دراهم، لما سبق.
[وإن سمر بالمسامير] المغصوبة.
[باباً قلعها وردها] ولا أثر لضرره، لأنه حصل بتعديه.

١ البقرة من الآية/١٨٨.


[وإن زرع الأرض فليس لربها بعد حصده إلا الأجرة] لأنه انفصل عن ملكه، كما لو غرس فيها غرساً ثم قلعه.
[وقبل الحصد يخير بين تركه بأجرته، أو تملكه بنفقته، وهي: مثل البذر وعوض لواحقه] لحديث رافع بن خديج مرفوعاً: "من زرع في أرض قوم بغير إذنهم فليس له من الزرع شئ، وله نفقته" رواه أبو داود، والترمذي، وحسنه. قال أحمد: إنما أذهب إلى هذا الحكم استحساناً على خلاف القياس، ولأنه أمكن الجمع بين الحقين بغير إتلاف، فلم يجز الإتلاف.
[وإن غرس أو بنى في الأرض ألزم بقلع غرسه وبنائه] لقوله ﷺ "ليس لعرق ظالم حق" حسنه الترمذي.
[حتى ولو كان] الغاصب.
[أحد الشريكين] في الأرض.
[وفعله له بغير إذن شريكه] للتعدي.


فصل على الغاصب ارش نقص المغصوب
[وعلى الغاصب أرش نقص المغصوب] بعد غصبه، وقبل رده، لأنه نقص عين نقصت به القيمة، فوجب ضمانه، كذراع من الثوب.
[وأجرته مدة مقامه بيده] إن كان لمثله أجرة سواء استوفى المنافع، أو تركها، لأنه فوت منفعته زمن غصبه، وهي: مال يجوز أخذ العوض عنه، كمنافع العبد. قال في الشرح: وقال أبو حنيفة: لا يضمن المنافع، وهو الذي نصره أصحاب مالك، واحتج بعضهم بقوله: "الخراج بالضمان"


وهذا في البيع لا يدخل فيه الغاصب، لأنه لا يجوز له الإنتفاع به إجماعاً. انتهى.
[فإن تلف ضمن المثلي بمثله، والمتقوم بقيمته يوم تلفه] قال ابن عبد البر: كل مطعوم من مأكول أو مشروب فمجمع على أنه يجب على مهلكه مثله لا قيمته، نص عليه، لأن المثل أقرب إليه من القيمة. وإن لم يكن مثلياً ضمنه بقيمته، لقوله ﷺ: "من أعتق شركاً له في عبد قوم عليه قيمة العدل" متفق عليه. فأمر بالتقويم في حصة الشريك، لأنها متلفة بالعتق. قال في الشرح: وحكي عن العنبري، يجب في كل شئ مثله، لحديث "القصعة لما كسرتها إحدى نسائه" صححه الترمذي. ولنا حديث العتق. وهذا محمول على أنه جوزه بالتراضي. انتهى.
[في بلد غصبه] لأنه موضع الضمان بمقتضى التعدي.
[ويضمن مصاغاً مباحاً من ذهب أو فضة بالأكثرمن قيمته أو وزنه] ويقوم بغير جنسه، لئلا يودي إلى الربا.
[والمحرم] كأواني الذهب، والفضة، وحلي الرجال يضمن
[بوزنه] من جنسه، لأن صناعته محرمة لا قيمة لها شرعاً.
[ويقبل قول الغاصب في قيمة المغصوب] التالف.
[وفي قدره] بيمينه حديث لا بينة للمالك، لأنه منكر، والأصل براءته من الزائد.
[ويضمن] الغاصب
[جنايته] أي: المغصوب.
[وإتلافه] أي: بدل ما يتلفه.


[بالأقل من الأرش أو قيمته] أي: العبد كما يفديه سيده، لتعلق ذلك برقبته، فهي نقص فيه كسائر نقصه. وجناية المغصوب على الغاصب، أو على ماله هدر، لأنها لو كانت على غيره كانت مضمونة عليه، ولا يجب له على نفسه شئ فتسقط.
[وإن أطعم الغاصب ما غصبه] لغير مالكه فأكله، ولم يعلم لم يبرأ الغاصب، لأن الظاهر أن الإنسان إنما يتصرف فيما يملك، وقد أكله على أنه لا يضمنه، فاستقر الضمان على الغاصب، لتغريره. وإن علم الآكل له بغصبه استقر ضمانه عليه، لأنه أتلف مال غيره بلا إذنه من غير تغرير، ولمالكه تضمين الغاصب له، لأنه حال بينه وبين ماله، وله تضمين آكله، لأنه قبضه من يد ضامنه، وأتلفه بغير إذن مالكه.
[حتى ولو] أطعمه الغاصب
[لمالكه فأكله، ولم يعلم لم يبرأ الغاصب] لأنه بالغصب أزال سلطانه، وبالتقديم إليه لم يعد ذلك السلطان، فإنه إباحة لا يملك بها التصرف في غير ما أذن له فيه. قال في الكافي: قيل للإمام أحمد في رجل له قبل رجل تبعة، فأوصلها إليه على سبيل الصدقة، ولم يعلم، قال: كيف هذا؟! يرى أنه هدية ويقول: هذا لك عندي. انتهى.
[وإن علم الآكل حقيقة الحال استقر الضمان عليه] أما المالك فلأنه أتلف ماله عالماً به، وأما غيره، فلأنه أتلف مال غيره بلا إذنه من غير تغرير.
[ومن اشترى أرضاً فغرس، أو بنى فيها، فخرجت مستحقة للغير، وقلع غرسه أو بناؤه] لكونه وضع بغير حق.


[رجع على البائع بجميع ما غرمه] من ثمن، وأجرة غارس، وبان، وثمن مؤن مستهلكة، وأرش نقص بقلع ونحوه، لأنه غره ببيعه، وأوهمه أنها ملكه، وذلك سبب بنائه وغرسه.


فصل المتلف ضامن
[ومن أتلف ولو سهواً مالاً لغيره ضمنه] لأنه فوته عليه، فوجب عليه ضمانه، كما لو غصبه، فتلف عنده.
[وإن أكره على الإتلاف] لمال مضمون فأتلفه.
[ضمن من أكرهه] قال في القواعد: وحده لكن للمستحق مطالبة المتلف، ويرجع به على المكره، لأنه معذور في ذلك الفعل، فلم يلزمه الضمان بخلاف المكره على القتل فإنه غير معذور، فلهذا شاركه في الضمان، وبهذا جزم القاضي في كتاب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وابن عقيل في عمد الأدلة. والوجه الثاني: عليهما الضمان كالدية. صرح به في التلخيص. انتهى.
[ومن فتح قفصاً عن طائر، أو حل قناً، أو أسيراً، أو حيواناً مربوطاً فذهب أو حل وكاء١ زق فيه مائع فاندفق ضمنه] لأنه تلف بسبب فعله.
[ولو بقي الحيوان أو الطائر حتى نفرهما آخر ضمن المنفر] وحده، لأن سببه أخص فاختص الضمان به، كدافع واقع في بئر مع حافرها.

١ الوكاء: رباط القربة ونحوها.


[ومن أوقف دابة بطريق، ولو واسعاً] نص عليه.
[أو ترك بها نحو طين، أو خشبة ضمن ما تلف بذلك] الفعل لتعديه به، لأنه ليس له في الطريق حق، وطبع الدابة الجناية بفمها أو رجلها فإيقافها في الطريق، كوضع الحجر، ونصب السكين فيه.
[لكن لو كانت الدابة بطريق واسع فضربها فرفسته فلا ضمان] لعدم حاجته إلى ضربها، فهو الجاني على نفسه.
[ومن اقتنى كلباً عقوراً، أو أسود بهيماً، أو أسداً، أو ذئباً أو جارحاً] أو هراً تأكل الطيور، وتقلب القدور عاد
[فأتلف شيئاً ضمنه] لأنه متعد باقتنائه.
[لا إن دخل دار ربه بلا إذنه] فإنه لا يضمن، لأن الداخل متعد بالدخول.
[ومن أجج ناراً بملكه فتعدت إلى ملك غيره بتفريطه ضمن] كمن أجج ناراً تسري عادة لكثرتها، أو في ريح شديدة تحملها، أو فرط بترك النار مؤججة ونام ونحوه، لتعديه، أو لتقصيره، كما لو باشر إتلافه. قال في الكافي: وكذا إن سقى أرضه فتعدى إلى حائط غيره.
[لا إن طرأت ريح] فلا ضمان، لأنه ليس من فعله، ولا بتفريطه.
[ومن اضطجع في مسجد، أو في طريق] واسع لم يضمن ما تلف به، لأنه فعل مباح لم يتعد فيه على أحد في مكان له فيه حق. أشبه ما لو فعله بملكه.
[أو وضع حجراً بطين في الطريق، ليطأ عليه الناس لم يضمن] ما تلف به، لأنه محسن.


فصل في ضمان تلف الدابة
[ولا يضمن رب بهيمة غير ضارية ما أتلفته نهاراً من الأموال والأبدان] لحديث: "العجماء جرحها جبار" متفق عليه. يعني هدراً.
[ويضمن راكب وسائق وقائد قادرعلى التصرف فيها] جناية يدها، وفمها، ووطء رجلها، لحديث النعمان بن بشير مرفوعاً: "من وقف دابةً في سابلة من سبل المسلمين، أو في سوق من أسواقهم، فما وطئت بيد أو رجل فهو ضامن" رواه الدارقطني. ولا يضمن ما نفحت١ برجلها، لحديث أبي هريرة مرفوعاً: "الرجل جبار" رواه أبو داود. وخص بالنفح، لأن المتصرف فيها يمكنه منعها من الوطء لما لا يريد دون النفح.
[وإن تعدد راكب ضمن الأول] ما يضمنه المنفرد، لأنه المتصرف فيها، والقادرعلى كفها.
[أو من خلفه إن انفرد بتدبيرها] لصغر الأول أو مرضه أو عماه، لأنه المتصرف فيها.
[وإن اشتركا في تدبيرها، أو لم يكن إلا قائد وسائق اشتركا في الضمان] لأن كلاً منهما لو انفرد لضمن، فإذا اجتمعا ضمنا.
[ويضمن ربها ما أتلفته ليلاً إن كان بتفريطه] لحديث مالك عن الزهري، عن حزام ابن محيصة، أن ناقة البراء بن عازب دخلت حائطاً

١ نفحت الدابة الرجل: ضربته بحد حافرها.


فأفسدت فيه، فقضى نبي الله ﷺ أن على اًهل الحوائط حفظها بالنهار، وأن ما أفسدت المواشي بالليل ضامن على أهلها. قال ابن عبد البر: وإن كان مرسلاً فهو مشهور حدث به الأئمة الثقات، وتلقاه فقهاء الحجاز بالقبول، ولأن عادة أهل المواشي إرسالها نهاراً للرعي، وعادة أهل الحوائط حفظها نهاراً.
[وكذا مستعيرها ومستأجرها، ومن يحفظها] لأن يده عليها.
[ومن قتل صائلاً عليه، ولو آدمياً دفعاً عن نفسه، أو ماله] لم يضمنه إن لم يندفع إلا بالقتل، لما روى ابن عمر عن النبي ﷺ: "من أريد ماله بغير حق فقاتل فقتل فهو شهيد" رواه الخلال بإسناده. وقال الحسن: من عرض لك فى مالك فقاتلته، فإن قتلته فإلى النار، وإن قتلك فشهيد، ولأنه لو لم يدفعه لاستولى قطاع الطريق علىأموال الناس، واستولى الظلمة والفساق على أنفس أهل الدين وأموالهم. قاله في الكافي. وقال في الشرح فإن كانت بهيمة، ولم يمكنه دفعها إلا بقتلها جاز له قتلها إجماعاً، ولا يضمنها.
[أو أتلف مزماراً، أو آلة لهو] لم يضمنه، لأنه لا يحل بيعه. أشبه الكلب والميتة.
[أو كسر إناء فضة، أو ذهب] لم يضمنه، لأن اتخاذه محرم.
[أو] كسر إناءً
[فيه خمر مأمور بإراقتها] وهي: ما عدا خمر الخلال، والذمي المستترة لم يضمن، لما روى أحمد عن ابن عمر أن النبي ﷺ، أمره أن يأخذ مدية، ثم خرج إلى أسواق المدينة، وفيها


زقاق الخمر قد جلبت من الشام، فشققت بحضرته، وأمر أصحابه بذلك.
[أو كسر حلياً محرماً] لم يضمنه لإزالته محرماً، وإن أتلفه ضمنه بوزنه كما تقدم.
[أو] أتلف
[آلة سحر أو] آلة
[تعزيم أو] آلة
[تنجيم أو صور خيال] لم يضمن لحديث أبي الهياج الأسدي قال: قال لي علي ﵁: ألا أبعثك على ما بعثني عليه رسول الله ﷺ، أن لا تدع تمثالاً إلا طمسته، ولا قبراً مشرفاً إلا سويته رواه مسلم.
[أو أتلف كتباً مبتدعة مضلة، أو أتلف كتاباً فيه أحاديث رديئة لم يضمن في الجميع] لأنه يحرم بيعه لا لحرمته. أشبه الكلب، والميتة. قال في الفنون: يجوز إعدام الآية من كتب المبتدعة، لأجل ما فيه، وإهانة لما وضعت له. وقال في الهدي: يجوز تحريق أماكن المعاصي، وهدمها كما حرق النبي ﷺ مسجد الضرار وأمر بهدمه.


باب الشفعة
مدخل
...
باب الشفعة
وهي ثابتة بالسنة، والإجماع. أما السنة فحديث جابر مرفوعاً: "قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم" الحديث. متفق عليه. وقال ابن المنذر: أجمعوا على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم فيما بيع من أرض أو دار أو حائط.
[لا شفعة لكافر على مسلم] نص عليه، لحديث أنس أن النبي ﷺ قال: "لا شفعة لنصراني"، رواه الدارقطني في كتاب العلل.
[وتثبت للشريك فيما انتقل عنه ملك شريكه بشروط خمسة: الأول: كونه مبيعاً] صريحأً، أو ما في معناه كصلح عن إقرار بمال، أو عن جناية توجبه، وهبة بعوض معلوم، لأنه بيع في الحقيقة، لحديث جابر "هو أحق به بالثمن" رواه الجوزجاني.
[فلا شفعة فيما انتقل عنه ملكه بغير بيع] كموهوب بغير عوض، وموصى به، وموروث في قول عامة أهل العلم، قاله في الشرح، لأنه مملوك بغير مال، ولأن الخبر ورد في البيع، وهذه ليست في معناه، ويحرم التحيل لإسقاطها. قال أحمد: لا يجوز شئ من الحيل في إبطالها، ولا إبطال حق مسلم، وعن أبي هريرة مرفوعاً: "لا ترتكبوا ما ارتكبت اليهود فتستحلوا محارم الله بأدنى الحيل".


[الثاني: كونه مشاعاً من عقار] لحديث جابر مرفوعاً: "الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة" رواه الشافعي. وعنه أيضاً إنما جعل رسول الله ﷺ، الشفعة في كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق فلا شفعة رواه أبو داود.
[فلا شفعة للجار] لما تقدم، وبه قال عثمان، وابن المسيب، ومالك، والشافعي، وحديث أبي رافع مرفوعاً: "الجار أحق بصقبه" رواه البخاري وأبو داود. قال في القاموس: أحق بصقبه أي: بما يليه ويقرب منه. أجيب عنه بأنه أبهم الحق، ولم يصرح به، أو أنه محمول على أنه أحق بالفناء الذي بينه وبين الجار ممن ليس بجار، أويكون مرتفقاً به. وحديث الحسن عن سمرة مرفوعاً: "جار الدار أحق بالدار" صححه الترمذي. أجيب عنه باختلاف أهل الحديث في لقاء الحسن لسمرة، ولو سلم لكان عنه الجوابان المذكوران، أو أنه أريد بالجار في الأحاديث الشريك فإنه جار أيضاً، والشريك أقرب من اللصيق، كما أطلق على الزوجة لقربها. قال ابن القيم في الإعلام: والصواب أنه إن كان بين الجارين حق مشترك من طريق أو ماء ثبتت الشفعة، وإلا فلا. نص عليه أحمد في رواية أبي طالب، وهو قول عمر بن عبد العزيز، واختاره الشيخ تقي الدين. وحديث جابر الذي أنكره من أنكره على عبد الملك صريح فيه، فإنه قال: الجار أحق بصقبه ينتظر به وإن كان غائباً إذا كان طريقهما واحداً انتهى بمعناه.
[ولا فيما ليس بعقار، كشجر وبناء مفرد] وحيوان وجوهر وسيف ونحوها، لأنه لا يبقى على الدوام، ولا يدوم ضرره بخلاف الأرض.


[ويؤخذ الغرس والبناء تبعاً للأرض] لا نعلم فيه خلافاً. قاله في المغني، لحديث جابر: قضى رسول الله ﷺ، بالشفعة في كل شركة لم تقسم ربعة أوحائط الحديث، رواه مسلم.
[الثالث: طلب الشفعة ساعة يعلم فإن أخر الطلب لغير عذر سقطت] نص عليه. قال: الشفعة بالمواثبة ساعة يعلم، لحديث ابن عمر مرفوعاً: "الشفعة كحل العقال" رواه ابن ماجة. وفي لفظ: "الشفعة كنشط العقال إن قيدت ثبتت، وإن تركت فاللوم على من تركها" ولأن إثباتها على التراخي يضر بالمشتري، لكونه لا يستقر ملكه على المبيع. ولا يتصرف فيه بعمارة خوفاً من أخذه بالشفعة، وضياع عمله.
[والجهل بالحكم عذر] إذا أخر الطلب جهلاً بأن التأخير يسقط الشفعة - ومثله يجهله - لم تسقط، لأن الجهل مما يعذر به أشبه ما لو تركها، لعدم علمه بها.
[الرابع: أخذ جميع المبيع] دفعاً لضرر المشتري بتبعيض الصفقة في حقه بأخذ بعض المبيع مع أن الشفعة على خلاف الأصل دفعاً لضرر الشركة، والضرر لا يزال بالضرر.
[فإن طلب أخذ البعض مع بقاء الكل سقطت] شفعته لما تقدم.
[والشفعة بين الشفعاء على قدر أملاكهم] لأنها حق يستفاد بسبب الملك، فكانت على قدر الأملاك، وإن تركها بعضهم فليس للباقي إلا أخذ الجميع، حكاه ابن المنذر إجماعاً. وإن كان المشتري شريكاً فهي بينه وبين الآخر، لأنهما تساويا في الشركة، فتساويا في الشفعة، وبه


قال الشافعي. وحكي عن الحسن، والشعبي: لا شفعة للآخر، لأنها لدفع ضرر الداخل. قاله في الشرح.
[الخامس: سبق ملك الشفيع لرقبة العقار] بأن كان مالكاً لجزء منه قبل البيع، لأن الشفعة ثبتت لدفع الضرر عن الشريك، فإذا لم يكن له ملك سابق فلا ضرر عليه.
[فلا شفعة لأحد اثنين اشتريا عقاراً معاً] إذ لا سبق.
[وتصرف المشتري بعد أخذ الشفيع بالشفعة باطل] لانتقال الملك للشفيع بالطلب.
[وقبله صحيح] لأنه ملكه، وثبوت حق التملك للشفيع لا يمنع من تصرفه، فإن باعه فللشفيع أخذه بأحد البيعين، وإن وهبه أو وقفه، أو تصدق به، أو جعله صداقاً ونحوه فلا شفعة، لأن فيه إضراراً بالمأخوذ منه إذاً، لأن ملكه يزول عنه بغير عوض، والضرر لا يزال بالضرر.
[ويلزم الشفيع أن يدفع للمشتري الثمن الذي وقع عليه العقد] لحديث جابر مرفوعاً: "هو أحق به بالثمن" رواه الجوزجاني في المترجم.
[فإن كان فمثله] كدراهم، ودنانير، وحبوب، وأدهان من جنسه، لأنه مثله من طريق الصورة والقيمة فهو أولى به مما سواه.
[أو متقوماً] كحيوان وثياب ونحوها
[فقيمته] لأنها بدله في الإتلاف، وتعتبر وقت الشراء، لأنه وقت استحقاق الأخذ سواء زادت أو نقصت بعده.
[فإن جهل الثمن] أي: قدره، كصبرة تلفت، أواختلطت بما لا تتميز منه.


[ولا حيلة سقطت الشفعة] لأنها لا تستحق بغير بدل، ولايمكن أن يدفع إليه ما لا يدعيه.
[وكذا] تسقط الشفعة
[إن عجز الشفيع، ولو عن بعض الثمن، وانتظر ثلاثة أيام ولم يأت به] لأنه قد يكون معه نقد فيمهل بقدر ما يعده، والثلاث يمكن الإعداد فيها غالباً، فإذا لم يأت به فيها ثبت عجزه. نص عليه.


باب الوديعة
مدخل
...
باب الوديعة
الأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع. قال تعالى: ﴿إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا ... ﴾ ١ وقال تعالى: ﴿..فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ ... ﴾ ٢ وقال النبي ﷺ: "أد الأمانة إلى من ائتمنك.." الحديث، رواه أبو داود، والترمذي، وحسنه. وأجمعوا على جواز الإيداع والاستيداع. قاله في الشرح. وقبولها مستحب لمن يعلم من نفسه الأمانة، لما فيه من قضاء حاجة المسلم ومعونته.
[يشترط لصحتها كونها من جائز التصرف لمثله] لأنها نوع من الوكالة.
[فلو أودع ماله لصغير، أو مجنون، أو سفيه فأتلفه فلا ضمان] لتفريطه بدفعه إلى أحدهم.

١ النساء من الآية/٥٧.
٢ البقرة من الآية/٢٨٣.


[وإن أودعه أحدهم صار ضامناً] لتعديه بأخذه، لأنه أخذ ماله من غير إذن شرعي فضمنه كما لو غصبه.
[ولا يبرأ إلا برده لوليه] في ماله كدينه الذي عليه، فإن خاف هلاكه معه إن تركه فأخذه لم يضمنه، لقصده به التخلص من الهلاك فالحظ فيه لمالكه.
[ويلزم المودع حفظ الوديعة في حرز مثلها] عرفاً، لأن الله تعالى أمر بأدائها، ولا يمكن أداؤها بدون حفظها، ولأن المقصود من الإيداع الحفظ، والإستيداع التزام ذلك، فإذا لم يحفظها لم يفعل ما التزمه.
[بنفسه أو بمن يقوم مقامه كزوجته وعبده] وخازنه الذي يحفظ ماله عادة، فإن دفعها إلى أحدهم فتلفت لم يضمن، لأنه مأذون فيه عادة، أشبه ما لو سلم الماشية إلى الراعي.
[وإن دفعها لعذر] كمن حضره الموت، أو أراد سفراً وليس أحفظ لها
[إلى أجنبي] ثقة، أو إلى حاكم فتلفت
[لم يضمن] لأنه لم يتعد، ولم يفرط.
[وإن نهاه مالكها عن إخراجها من الحرز، فأخرجها لطروء شئ، الغالب منه الهلاك] كحريق ونهب فتلفت
[لم يضمن] لتعيين نقلها، لأن في تركها تضييعاً لها.
[وإن تركها ولم يخرجها] مع طروء ما الغالب معه الهلاك فتلفت ضمن لتفريطه.
[أو أخرجها لغير خوف] فتلف


[ضمن] سواء أخرجها إلى مثله، أو أحرز منه لمخالفة ربها بلا حاجة،
[وإن قال له] ربها:
[لا تخرجها ولو خفت عليها فحصل خوف وأخرجها أو لا] فتلقت.
[لم يضمن] لأنه إن تركها فهو ممتثل أمر صاحبها لنهيه عن إخراجها مع الخوف، كما لو أمره بإتلافها. وإن أخرجها فقد زاده خيراً وحفظاً كما لو قال له: أتلفها، فلم يتلفها.
[وإن ألقاها عند هجوم ناهب ونحوه إخفاء لها لم يضمن] لأن هذا عادة الناس في حفظ أموالهم.
[وإن لم يعلف البهيمة حتى ماتت] جوعاً أو عطشاً
[ضمنها] لأن علفها وسقيها من كمال الحفظ الذي التزمه بالإستيداع، إذ الحيوان لا يبقى عادة بدونها.


فصل في رد الوديعة
[وإن أراد المودع السفر رد الوديعة إلى مالكها أو إلى من يحفظ ماله] أي: مال مالكها.
[عادة] كزوجته وعبده لأن فيه تخلصاً له من دركها وإيصالاً للحق إلى مستحقه، فإن دفعها إلى حاكم إذاً ضمن، لأنه لا ولاية له على رشيد حاضر.
[فإن تعذر] بأن لم يجد مالكها ولا وكيله ولا من يحفظ ماله عادة.
[ولم يخف عليها معه في السفر] لم ينهه مالكها عنه.


[سافر بها ولا ضمان] لأنه موضع حاجة، ولأن القصد الحفظ وهو موجود هنا.
[وإن خاف عليها دفعها للحاكم] لقيامه مقام صاحبها عند غيبته، ولأن في السفر بها غرراً ومخاطرة، لأنه عرضة للنهب وغيره، لحديث: "إن المسافر وماله لعلى قلت، إلا ما وقى الله" أي: على هلاك.
[فإن تعذر] دفعها للحاكم.
[فلثقة] كمن حضره الموت لأن كلاً من السفر والموت سبب لخروج الوديعة عن يده. وروي أنه ﷺ، كان عنده ودائع، فلما أراد الهجرة أودعها عند أم أيمن، وأمر علياً أن يردها إلى أهلها.
[ولا يضمن مسافر أودع] وديعة في سفر.
[فسافر بها فتلفت بالسفر] لأن إيداعه في هذه الحال يقتضي الإذن في السفر بها.
[وإن تعدى المودع في الوديعة، بأن ركبها لا لسقيها أو لبسها] إن كانت ثًياباً.
[لا لخوف من عث، أو أخرج الدراهم لينفقها، أو لينظر إليها، ثم ردها أو حل كيسها فقط حرم عليه وصار ضامناً] لهتكه الحرز بتعديه.
[ووجب عليه ردها فوراً] لأنها أمانة محضة وقد زالت بالتعدي.
[ولا تعود أمانة بغير عقد] جديد كأن ردها إلى صاحبها، ثم ردها صاحبها إليه، لأن هذا وديعة ثانية.
[وصح] قول مالك.


[كلما خنت، ثم عدت إلى الأمانة فأنت أمين] لصحة تعليق الإيداع على الشرط كالوكالة.


فصل المودع امين
[والمودع أمين لا يضمن، إلا إن تعدى أو فرط أو خان] لأن الله تعالى سماها أمانة، والضمان ينافي الأمانة، وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده مرفوعاً: "من أودع وديعةً فلا ضمان عليه" رواه ابن ماجة. ولئلا يمتنع الناس من الدخول فيها مع مسيس الحاجة إليها. وعنه إن ذهبت من بين ماله ضمنها، لأن عمر، ﵁، ضمن أنساً وديعة ذهبت من بين ماله. قال في الشرح: والأول أصح، وكلام عمر محمول على التفريط.
[ويقبل قوله بيمينه في عدم ذلك] لأنه أمين، والأصل براءته.
[وفي أنها تلفت] لتعذر إقامة البينة عليه. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه أن المودع إذا أحرزها، ثم ذكر أنها ضاعت، أن القول قوله. وقال أكثرهم: مع يمينه، ذكره في الشرح.
[أو أنك أذنت لي في دفعها لفلان وفعلت] أي: دفعتها له مع إنكار مالكها الإذن. نص عليه، لأنه ادعى رداً يبرأ به، أشبه ما لو ادعى الرد إلى مالكها.
[وإن ادعى الرد بعد مطله بلا عذر] أو بعد منعه منها لم يقبل إلا بينة لأنه صار كالغاصب.
[أو ادعى ورثته الرد] منهم، أو من مورثهم.
[لم يقبل إلا ببينه] لأنهم غير مؤتمنين عليها من قبل مالكها.


[وكذا كل أمين] كوكيل وشريك ونحوهما.
[وحيث أخر ردها بعد طلب بلا عذر، ولم يكن لحملها مؤنة ضمن] ما تلف منها، لأنه فعل محرماً بإمساكه ملك غيره بلا إذنه، أشبه الغاصب. ويمهل لأكل ونوم وهضم طعام بقدره.
[وإن أكره على دفعها لغير ربها لم يضمن] كما لو أخذها منه قهراً، لأن الإكراه عذر يبيح له دفعها.
[وإن قال له: عندي ألف وديعة، ثم قال: قبضها، أو تلفت قبل ذلك، أو ظننتها باقية، ثم علمت تلفها صدق بيمينه ولا ضمان] لأنها إذا ثبتت الوديعة ثبتت أحكامها.
[وإن قال: قبضت منه ألفاً وديعة فتلفت فقال] المقر له [بل] قبضتها مني
[غصباً، أو عارية ضمن] ما أقر به، وقبل قول المقر له بيمينه، لأن الأصل في قبض مال الغير الضمان. وإذا مات، وثبت أن عنده وديعة لم توجد فهي دين عليه. وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة. قاله في الشرح. ويعمل بخطه على كيس ونحوه أن هذا وديعة لفلان. نص عليه.


باب إحياء الموات
مدخل
...
باب إحياء الموات
[وهي: الأرض الخراب الدارسة التي لم يجر عليها ملك لأحد، ولم يوجد فيها أثر عمارة] فتملك بالإحياء. قال في المغني: بغير خلاف نعلمه بين القائلين بالإحياء.
[أو وجد فيها أثر ملك أو عمارة، كالخرب التي ذهبت أنهارها، واندرست آثارها، ولم يعلم لها مالك] كآثار الروم ومساكن ثمود، ملكت بالإحياء، لأنها في دار الإسلام، فتملك كاللقطة. وروى سعيد في سننه عن طاووس مرفوعاً: "عادي الأرض لله ورسوله، ثم هي لكم بعد" ورواه أبو عبيد في الأموال، وقال: عادي الأرض التي بها مساكن في آباد الدهر فانقرضوا. نسبهم إلى عاد لأنهم مع تقدمهم ذوو قوة وآثار كثيرة، فنسب كل أثر قديم إليهم.
[فمن أحيا شيئاً من ذلك ولو كان ذمياً] ملكه لعموم الخبر، ولأنه من أهل دار الإسلام، فملك بالإحياء كتملكه مباحاتها من حشيش وحطب وغيرهما.
[أو بلا إذن الإمام ملكه] كأخذ المباح، لحديث جابر مرفوعاً: "من أحيا أرضاً ميتة فهي له" صححه الترمذي. وعن سعيد بن زيد مرفوعاً: "من أحيا أرضاً ميتة فهي له وليس لعرق١ ظالم حق" حسنه الترمذي.

١ العرق الظالم: هو أن يجيء الرجل إلى أرض، قد أحياها رجل قبله فيغرس فيها غرساً غصباً، أو يزرع، أو يحدث فيها شيئاً ليستوجب به الأرض. وقال ابن الأثير: والرواية لعرق بالتنوين، وهو على حذف المضاف، أي لذي عرق ظالم.


وروى مالك وأبو داود عن عائشة مثله. قال ابن عبد البر: وهو سند صحيح متلقى بالقبول عند فقهاء المدينة وغيرهم. قال في المغني: وعامة فقهاء الأمصار على أن الموات يملك بالإحياء، وإن اختلفوا في شروطه، ويملكه محييه.
[بما فيه من معدن جامد كذهب وفضة وحديد وكحل] لأنه من أجزاء الأرض، فتبعها في الملك كما لو اشتراها، بخلاف الركاز، لأنه مودع فيها للنقل وليس من أجزائها. وهذا في المعدن الظاهر، إذا ظهر بإظهاره وحفره، وأما ما كان ظاهراً فيها قبل إحيائها فلا يملك، لأنه قطع لنفع كان واصلاً للمسلمين، بخلاف ما ظهر بإظهاره فلم يقطع عنهم شيئاً.
[ولا خراج عليه إلا إن كان ذمياً] فعليه خراج ما أحيا من موات عنوة، لأنها للمسلمين، فلا تقر في يد غيرهم بدون خراج. وأما غير العنوة كأرض الصلح، وما أسلم أهله عليه، فالذمي فيه كالمسلم.
[لا ما فيه من معدن جار: كنفط وقار] وما نبت فيه من كلأ أو شجر، لحديث: "الناس شركاء في ثلاث: في الماء والكلإ والنار" رواه الخلال وابن ماجة من حديث ابن عباس، وزاد فيه: "وثمنه حرام" ولأنها ليست من أجزاء الأرض، فلم تملك بملكها كالكنز ولكنه أحق به، لحديث: "من سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد فهو له" رواه أبو داود.
وفي لفظ فهو أحق به.
[ومن حفر بئراً بالسابلة، ليرتفق بها كالسفارة لشربهم ودوابهم،


فهم أحق بمائها ما أقاموا] عليها ولا يملكونها، لجزمهم بانتقالهم عنها، وتركها لمن ينزل منزلتهم بخلاف التملك.
[وبعد رحيلهم تكون سبيلاً للمسلمين] لعدم أولوية أحد من غير الحافرين على غيره.
[فإن عادوا كانوا أحق بها] من غيرهم، لأنهم إنما حفروها لأنفسهم ومن عادتهم الرحيل والرجوع فلا تزول أحقيتهم به.


فصل ويحصل احياء الموات بحائط
[ويحصل إحياء الأرض الموات إما بحائط منيع] نص عليه، لحديث جابر مرفوعاً: "من أحاط حائطاً على أرض فهي له" رواه أحمد وأبو داود. وعن سمرة مرفوعاً مثله.
[أو إجراء ماء لا تزرع إلا به] لأن نفع الأرض بذلك أكثر من الحائط، وكذا حبس ماء لا تزرع معه، كأرض البطائح التي يفسدها غرقها بالماء لكثرته فإحياؤها بسده عنها بحيث يمكن زرعها، فيدخل في عموم الإحياء المذكور في الحديث.
[أو غرس شجر] لأنه يراد للبقاء كبناء الحائط.
[أو حفر بئر فيها] فيصل إلى مائه، أو حفر نهر. نص عليه.
[فإن تحجر مواتاً، بأن أدار حوله أحجاراً] أو تراباً أو شوكاً أو حائطاً غير منيع لم يملكه، لأن المسافر قد ينزل منزلاً ويحوط على رحله بنحو ذلك.


[أو حفر بئراً لم يصل ماؤها] لم يملكها. نص عليه.
[أوسقى شجراً مباحاً، كزيتون ونحوه، أو أصلحه ولم يركبه] أي: يطعمه.
[لم يملكه] قبل إحيائه لأن الموات إنما يملك بالإحياء ولم يوجد.
[لكنه] أي: من تحجر الموات، أو حفر البئر ولم يصل ماؤها، أو سقى الشجر المباح ولم يركبه.
[أحق به من غيره] لقوله ﷺ "من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به" رواه أبو داود.
[ووارثه بعده] أحق به، لقوله ﷺ: "من ترك حقاً أو مالاً فهو لورثته" لأنه حق للمورث، فقام فيه وارثه مقامه كسائر حقوقه.
[فإن أعطاه أحد كان له] لأن صاحب الحق آثره به وأقامه مقامه فيه.
[ومن سبق إلى مباح فهو له، كصيد وعنبر ولؤلؤ ومرجان وحطب وثمر ومنبوذ رغبة عنه] كالنثار في الأعراس ونحوها، وما يتركه حصاد ونحوه من زرع وثمر رغبة عنه، للحديث السابق. فإن سبق إليه اثنان قسم بينهما، لاستوائهما في السبب.
[والملك مقصور فيه على القدر المأخوذ] فلا يملك مالاً يحوزه ولا يمنع غيره منه.


باب الجعالة
مدخل
...
باب الجعالة
[وهي جعل مال معلوم لمن يعمل له عملاً مباحاً ولو مجهولاً كقوله: من رد لقطتي أو بنى لي هذا الحائط أو أذن بهذا المسجد شهراً فله كذا] قال في الشرح: ولا نعلم فيه مخالفاً لقوله: ﴿وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِير﴾ ١ وحديث أبي سعيد في رقية اللديغ على قطيع من الغنم متفق عليه انتهى. ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك في رد الضالة ونحوها. ولا تجوز الإجارة عليه للجهالة، فدعت الحاجة إلى العوض مع جهالة العمل.
[فمن فعل العمل بعد أن بلغه الجعل استحقه كله] لما تقدم، لاستقراره بتمام العمل، كالربح في المضاربة.
[وإن بلغه في أثناء العمل استحق حصة تمامه] لأن عمله قبل بلوغه غير مأذون فيه، فلا يستحق عنه عوضاً لتبرعه به.
[وبعد فراغ العمل لم يستحق شيئاً] لذلك.
[وإن فسخ الجاعل قبل تمام العمل لزمه] للعامل
[أجرة المثل] لما عمل، لأنه عمل بعوض لم يسلم له، ولا شئ لما يعمله بعد الفسخ، لأنه غير مأذون فيه.
[وإن فسخ العامل] قبل تمام العمل.
[فلا شئ له] لأنه أسقط حق نفسه حيث لم يأت بما شرط عليه.

١ يوسف من الآية/٧٢.


وإن زاد جاعل في جعل، أو نقص منه قبل شروع في عمل جاز وعمل به لأنه عقد جائز كالمضاربة.
[ومن عمل لغيره عملاً بإذنه من غير أجرة أو جعالة فله أجرة مثله] لدلالة العرف على ذلك.
[وبغير إذنه فلا شئ له] لا نعلم فيه خلافاً. قاله في الشرح. لأنه متبرع حيث بذل منفعته من غير عوض، فلم يستحقه. ولئلا يلزم الإنسان ما لم يلتزمه ولم تطب به نفسه.
[إلا في مسألتين. الأولى: أن يخلص متاع غيره من مهلكه] كغرق وفم سبع وفلاة يظن هلاكه في تركه.
[فله أجرة مثله] لأنه يخشى هلاكه وتلفه على مالكه، وفيه حث وترغيب في إنقاذ الأموال من الهلكة.
[الثانية: أن يرد رقيقاً آبقاً لسيده فله ما قدره الشارع وهو دينار أو اثنا عشر درهماً] لقول ابن أبي مليكة وعمرو بن دينار: إن النبي ﷺ، جعل رد الآبق إذا جاء به خارجاً من الحرم ديناراً. ولأن ذلك يروى عن عمر وعلي، ﵄، ولا يعرف لهما مخالف من الصحابة. وسواء كان يساويها أو لا. قال في الكافي: ولأن في ذلك حثاً على رد الأباق، وصيانة عن الرجوع إلى دار الحرب وردتهم عن دينهم، فينبغي أن يكون مشروعاً. انتهى. ونقل ابن منصور: سئل أحمد عن الآبق، فقال: لا أدري، قد تكلم الناس فيه، لم يكن عنده فيه حديث صحيح. وعنه: إن رده من خارج المصر فله أربعون


درهماً، وإن رده من المصر فله دينار، لأنه يروى عن ابن مسعود، ﵁.


باب اللقطة
مدخل
...
باب اللقطة
[وهي ثلاثة أقسام]
[أحدها: ما لا تتبعه همة أوساط الناس، كسوط ورغيف ونحوهما، فهذا يملك بالالتقاط ولا يلزم تعريفه] لحديث جابر قال: رخص رسول الله ﷺ، فى العصا والسوط والحبل يلتقطه الرجل ينتفع به رواه أبو داود. وعن أنس أن النبي ﷺ مر بتمرة في الطريق، فقال: "لولا أني أخاف أن تكون من الصدقة لأكلتها" أخرجاه. وفيه إباحة المحقرات في الحال. قاله في المنتقى. وقال في الشرح: ولا نعلم خلافاً بين أهل العلم في إباحة أخذ اليسير والإنتفاع به. انتهى. وعن سلمى بنت كعب قالت: وجدت خاتماً من ذهب في طريق مكة، فسألت عائشة، فقالت: تمتعي به. ورخص النبي ﷺ، في الحبل في حديث جابر وقد تكون قيمته دراهم، وليس عن أحمد تحديد اليسير. وقال: ما كان مثل التمرة والكسرة والخرقة وما لا خطر له فلا بأس.
[لكن إن وجد ربه دفعه إن كان باقياً] لربه لأنه عين ماله، كما في الإقناع.
[وإلا لم يلزمه شئ] أي: لم يضمنه، لأنه ملكه بأخذه. والذي رخص النبي ﷺ، في التقاطه لم يذكر فيه ضماناً، ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة.


[ومن ترك دابته ترك إياس بمهلكة أو فلاة، لانقطاعها، أو لعجزه عن علفها ملكها آخذها] لحديث الشعبي مرفوعاً: "من وجد دابة قد عجز عنها أهلها فسيبوها فأخذها فأحياها فهي له" قال عبد الله بن محمد بن حميد بن عبد الرحمن فقلت - يعني للشعبي -: من حدثك بهذا؟ قال: غير واحد من أصحاب رسول الله ﷺ رواه أبو داود والدارقطني، ولأن فيه إنقاذاً للحيوان من الهلاك مع ترك صاحبها لها رغبة عنها.
[وكذا ما يلقى في البحر خوفاً من الغرق] فيملكه آخذه لإلقاء صاحبه له اختياراً فيما يتلف بتركه فيه، أشبه ما لو ألقاه رغبة عنه.
[الثاني: الضوال] اسم للحيوان خاصة، ويقال لها: الهوامي، والهوافي، والهوامل.
[التي تمتنع من صغار السباع: كالإبل والبقر والخيل والبغال والحمير] أي: الأهلية. قال في الشرح والكافي: والأولى إلحاقها بالشاة، لأنه علل أخذ الشاة بخشية الذئب، والحمر مثلها في ذلك، وعلل المنع من الإبل بقوتها على ورود الماء وصبرها، والحمر بخلافها. انتهى بمعناه.
[والظباء] التي تمتنع بسرعة عدوها.
[فيحرم التقاطها] لأن جريراً أمر بالبقرة فطردت حتى توارت، ثم قال: سمعت النبي ﷺ، يقول: "لا يؤوي الضالة إلا ضال" رواه أحمد وأبو داود وابن ماجة. وعن زيد بن خالد قال: سئل رسول الله ﷺ، عن لقطة الذهب والورق فقال:


"اعرف وكاءها وعفاصها، ثم عرفها سنة، فإن لم تعرف فاستنفقها، ولتكن وديعة عندك، فإذا جاء طالبها يوماً من الدهر فادفعها إليه". وسأله عن ضالة الإبل. فقال: "ما لك ولها؟ دعها، فإن معها حذاءها، وسقاءها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يجدها ربها". وسأله عن الشاة، فقال: "خذها، فإنما هي لك، أو لأخيك، أو للذئب" متفق عليه.
[وتضمن كالغصب] للتعدي، ولا تملك بالتعريف، لعدم إذن المالك والشارع فيه، أشبه الغاصب.
[ولا يزول الضمان إلا بدفعها للإمام أو نائبه] لأن له نظراً في حفظ مال الغائب.
[أو بردها إلى مكانها بإذنه] أي: الإمام، أو نائبه، لقول عمر لرجل وجد بعيراً: أرسله حيث وجدته رواه الأثرم.
[ومن كتم شيئاً منها لزمه قيمته مرتين] لربه. نص عليه، لحديث: "في الضالة المكتومة غرامتها، ومثلها معها" قال أبو بكر في التنبيه: وهذا حكم رسول الله ﷺ، فلا يرد.
[وإن تبع شئ منها دوابه فطرده، أو دخل داره. فأخرجه لم يضمنه حيث لم يأخذه] لحديث جرير السابق.
[الثالث: كالذهب والفضة والمتاع، وما لا يمتنع من صغار السباع، كالغنم والفصلان والعجاجيل والأوز والدجاج، فهذه يجوز التقاطها لمن وثق من نفسه الأمانة والقدرة على تعريفها] لحديث زيد بن خالد "في النقدين والشاة" وقيس عليه الباقي، لأنه في معناه.


[والأفضل مع ذلك تركها] قاله أحمد. فلا يتعرض لها. روي عن ابن عباس، وابن عمر، ولم يعرف لهما مخالف من الصحابة. ويحرم على من لا يأمن نفسه عليها أخذها، لما فيه من تضييعها على ربها، كإتلافها، ويضمنها إن تلفت فرط أولاً، لأنه غير مأذون فيه، أشبه الغاصب، ولا يملكها ولو عرفها، لأن السبب المحرم لا يفيد الملك، كالسرقة..
[فإن أخذها، ثم ردها إلى موضعها] بغير إذن الإمام أو نائبه.
[ضمن] لأنها أمانة حصلت في يده، فلزمه حفظها كسائر الأمانات، والتفريط فيها تضييع لها.
فصل
[وهذا القسم الأخير ثلاثة أنواع:]
[أحدها: ما التقطه من حيوان] مأكول، كفصيل وشاة.
[فيلزمه خير ثلاثة أمور: أكله بقيمته] في الحال، لحديث "هي لك أو لأخيك أو للذئب". فسوى بينه وبين الذئب، وهو لايستأني بأكلها. قال ابن عبد البر: أجمعوا على أن ضالة الغنم في الموضع المخوف عليها له أكلها، لأنه سوى بينه وبين الذئب. انتهى. ولأن فيه إغناء عن الإنفاق عليه حراسة لماليته على ربه إذا جاء. وإذا أراد أكله حفظ صفته، فمتى جاء ربه فوصفه غرم له قيمته.
[أو بيعه وحفظ ثمنه] ولو بلا إذن الإمام، لأنه إذا جاز أكله بلا إذن فبيعه أولى.


[أو حفظه وينفق عليه من ماله] ليحفظه لمالكه، فإن تركه بلا إنفاق عليه فتلف، ضمنه لتفريطه.
[وله الرجوع بما أنفق إن نواه] نص عليه، لأنه أنفق عليه لحفظه، فكان من مال صاحبه.
[فإن استوت الثلاثة خير] لعدم المرجح إذاً.
[الثاني: ما خشي فساده] بإبقائه كخضروات ونحوها.
[فيلزمه فعل الأصلح من بيعه] وحفظ ثمنه لما تقدم.
[أو أكله بقيمته] قياساً على الشاة.
[أو تجفيف ما يجفف] كعنب ورطب.
[فإن استوت الثلاثة خير] لأنه أمانة بيده فتعين عليه فعل الأحظ.
[الثالث: باقي المال] من أثمان ومتاع ونحوهما.
[ويلزم التعريف في الجميع] من حيوان وغيره لأنه ﷺ، أمر به زيد بن خالد، وأبي ابن كعب، ولم يفرق ولأن طريق وصولها إلى صاحبها، فوجب كحفظها.
[فوراً] لأنه مقتضى الأمر، ولأن صاحبها يطلبها عقب ضياعها.
[نهاراً] لأنه مجمع الناس وملتقاهم.
[أو كل يوم] قبل اشتغال الناس بمعاشهم.
[مدة أسبوع] لأن الطلب فيه أكثر.
[ثم عادة] أي كعادة الناس، ويكثر منه في موضع وجدانها وفي الوقت الذي يلي التقاطها.


[مدة حول] لحديث زيد السابق. وروي عن عمر وعلي وابن عباس، ولأن السنة لا تتأخرعنها القوافل، ويمضي فيها الزمان الذي تقصد فيه البلاد، من الحر والبرد والإعتدال.
[وتعريفها بأن ينادي في الأسواق وأبواب المساجد] أوقات الصلوات لأن عمر، ﵁، أمر واجدها بتعريفها على باب المسجد قاله في الشرح.
[من ضاع منه شئ أو نفقة] ولا يصفها، لأنه لايؤمن أن يدعيها بعض من سمع صفتها فتضيع على مالكها.
[وأجرة المنادي على الملتقط] نص عليه، لوجوب التعريف عليه فأجرته عليه.
[فإذا عرفها حولاً فلم تعرف دخلت في ملكه قهراً عليه] كالميراث. نص عليه. وروي عن عمر وغيره، لقوله ﷺ: "فإن لم تعرف فاستنفقها" - وفي لفظ: "وإلا فهي كسبيل مالك" - وفي لفظ: "ثم كلها" - وفي لفظ: "فانتفع بها" - وفي لفظ: "فشأنك بها" - وفي لفظ: "فاستمتع بها".
[فيتصرف فيها بما شاء بشرط ضمانها] لقوله في حديث زيد السابق: "فإذا جاء طالبها يوماً من الدهر فادفعها إليه" متفق عليه.


فصل في التصرف باللقطة
[ويحرم تصرفه فيها حتى يعرف وعاءها ووكاءها - وهو ما يشد به الوعاء -وعفاصها - وهو: صفة الشد - ويعرف قدرها وجنسها وصفتها] لقوله: "اعرف وكاءها وعفاصها" نص على الوكاء والعفاص، وقيس الباقي. ولأنه يجب دفعها إلى ربها بوصفها، فلا بد من معرفته، لأن ما لا يتم الواجب إلا به واجب.
[ومتى وصفها طالبها يوماً من الدهر لزم دفعها إليه] لما تقدم.
[بنمائها المتصل] لأنه يتبع في الفسوخ.
[وأما المنفصل بعد حول التعريف فلواجدها] لأنها نماء ملكه ولأنه يضمن النقص بعد الحول فالزيادة له ليكون الخراج بالضمان.
[وإن تلفت أو نقصت في حول التعريف ولم يفرط لم يضمن] لأنها أمانة بيده كالوديعة.
[وبعد الحول يضمن مطلقاً] فرط أو لا لدخولها في ملكه، فتلفها من ماله.
[وإن أدركها ربها بعد الحول مبيعة أو موهوبة لم يكن له إلا البدل] لصحة تصرف الملتقط فيها لدخولها في ملكه.
[ومن وجد في حيوان نقداً أو درة فلقطة لواجده يلزمه تعريفه] ويبدأ بالبائع لاحتمال أن يكون من ماله، فإن لم يعرف فلواجده، وإن وجد درة غير مثقوبة في سمكة فهي لصياد ولو باعها. نص عليه.


[ومن استيقظ فوجد في ثوبه مالاً لا يدري من صره فهو له] بلا تعريف، لأن قرينة الحال تقتضي تمليكه.
[ولا يبرأ من أخذ من نائم شيئاً إلا بتسليمه له بعد انتباهه] لتعديه، لأنه إما سارق أو غاصب، فلا يبرأ من عهدته إلا برده لمالكه في حال يصح قبضه فيها.


باب اللقيط
مدخل
...
باب اللقيط
[وهو طفل يوجد لا يعرف نسبه ولا رقه] نبذ في شارع أو غيره، أو ضل الطريق ما بين ولادته إلى سن التمييز فقط - على الصحيح - قاله في الإنصاف.
[والتقاطه والإنفاق عليه فرض كفاية] لقوله تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى ... ﴾ ١.
[ويحكم بإسلامه] إن وجد بدار الإسلام إذا كان فيها مسلم أو مسلمة، لأنه اجتمع الدار وإسلام من فيها تغليباً للإسلام، فإنه يعلو ولا يعلى عليه.
[وحريته] لأنها الأصل في الآدميين، فإن الله تعالى خلق آدم وذريته أحراراً، والرق عارض، الأصل عدمه. وروى سنين أبو جميلة، قال: وجدت ملقوطاً فأتيت به عمر بن الخطاب، فقال عريفي: يا أمير المومنين، إنه رجل صالح، فقال عمر: أكذلك هو؟ قال: نعم. فقال:

١ المائدة من الآية/٣.


اذهب به وهو حر، ولك ولاؤه، وعلينا نفقته. وفي لفظ: وعلينا رضاعه رواه سعيد في سننه.
[وينفق عليه مما معه إن كان] لوجوب نفقته في ماله، وما معه فهو ماله.
[فإن لم يكن فمن بيت المال] لما تقدم.
[فإن تعذر اقترض عليه] أي: على بيت المال.
[الحاكم فإن تعذر] الإقتراض، أو الأخذ من بيت المال.
[فعلى من علم بحاله] الإنفاق عليه، لأن به بقاءه فوجب، كإنقاذ الغريق، لقوله تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ ١
[والأحق بحضانته واجده] لما تقدم عن عمر، ولسبقه إليه فكان أولى به.
[إن كان حراً مكلفاً رشيداً] لأن منافع القن مستحقة لسيده، فلا يذهبها في غير نفعه إلا بإذنه، وغير المكلف لا يلي أمر نفسه فغيره أولى، وكذا السفيه.
[أميناً عدلاً، ولو ظاهراً] كولاية النكاح، ولما سبق.

١ المائدة من الآية/٣.


فصل في ميراث اللقيط
[وميراث اللقيط وديته إن قتل لبيت المال] إن لم يخلف وارثاً كغير اللقيط، فإن كان له زوجة فلها الربع، والباقي لبيت المال، ولا يرثه ملتقطه، لحديث "إنما الولاء لمن أعتق" وقول عمر: ولك ولاؤه أي: ولايته وحضانته. وحديث واثلة بن الأسقع مرفوعاً: "المرأة تحوز ثلاثة مواريث: عتيقها، ولقيطها، وولدها الذي لاعنت عليه" رواه أبو داود والترمذي وحسنه، قال ابن المنذر: لا يثبت.
[وإن ادعاه من يمكن كونه منه من ذكر أو أنثى ألحق به ولو] كان اللقيط
[ميتاً] احتياطاً للنسب، لأن الإقرار به محض مصلحة للقيط لاتصال نسبه، ولا مضرة على غيره فيه، فقبل كما لو اًقر له بمال.
[وثبت نسبه وإرثه] لمدعيه.
[وإن ادعاه اثنان فأكثر معاً قدم من له بينة] لأنها علامة واضحة على إظهار الحق.
[فإن لم تكن] بينة لأحدهم، أو تساووا فيها.
[عرض على القافة] وهم قوم يعرفون الأنساب بالشبه، ولا يختص ذلك بقبيلة معينة بل من عرفت منه معرفة ذلك، وتكررت منه الإصابة فهو قائف. واشتهر ذلك في بني مدلج وبني أسد.


[فإن ألحقته بواحد لحقه] لقضاء عمر به بحضرة الصحابة، ﵃، ولم ينكر، فكان إجماعاً. وعن عائشة قالت: دخل علي النبي ﷺ، مسروراً تبرق أسارير وجهه، فقال: "ألم تري أن مجززاً المدلجي نظر آنفاً إلى زيد وأسامة، وقد غطيا رؤوسهما وبدت أقدامهما، فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض؟ " متفق عليه. فلولا أن ذلك حق لما سر به النبي ﷺ.
[وإن ألحقته بالجميع لحقهم] لما روى سليمان بن يسار عن عمر في امرأة وطئها رجلان في طهر فقال القائف: قد اشتركا فيه جميعاً، فجعله عمر بينهما رواه سعيد. وبإسناده عن الشعبي قال: وعلي يقول: هو ابنهما، وهما أبواه يرثهما ويرثانه رواه الزبير بن بكار عن عمر. ويلحق بثلاثة، لأن المعنى في الإثنين موجود فيما زاد، فيقاس عليه.
[وإن أشكل أمره] على القافة، أو لم يوجد قافة، أو نفته عنهما، أو تعارضت أقوالهم.
[ضاع نسبه] لتعارض الدليل، ولا مرجح لبعض من يدعيه، فأشبه من لم يدع نسبه أحد. وقال ابن حامد: يترك حتى يبلغ، ويؤخذان بنفقته، لأن كل واحد منهما مقر، فإذا بلغ أمرناه أن ينتسب إلى من يميل طبعه إليه، لأن ذلك يروى عن عمر، ولأن الطبع يميل إلى الوالد ما لا يميل إلى غيره، فإذا تعدرت القافة رجعنا إلى اختياره، ولا يصح انتسابه قبل بلوغه. قاله في الكافي.


[ويكفي قائف واحد] في إلحاق النسب، لأن النبي ﷺ، سر بقول مجزز وحده. [وهو كالحاكم فيكفي مجرد خبره] لأنه ينفذ ما يقوله بخلاف الشاهد.
[بشرط كونه مكلفاً ذكراً] لأن القيافة حكم مستندها النظر، والإستدلال، فاعتبرت فيه الذكورة، كالقضاء.
[عدلاً] لأن الفاسق لا يقبل خبره، وعلم منه اشتراط إسلامه بالأولى.
[حراً] لأنه كحاكم.
[مجرباً في الإصابة] لأنه أمر علمي، فلا بد من العلم بعلمه له، وطريقه التجربة فيه، ويكفى أن يكون مشهوراً بالإصابة، وصحة المعرفة في مرات. قال القاضي: يترك الغلام مع عشرة غير مدعيه، ويرى القائف، فإن ألحقه بأحدهم سقط قوله، وإن نفاه عنهم جلعناه مع عشرين فيهم مدعيه، فإن ألحقه بمدعيه علمت إصابته.


المجلد الثاني
كتاب الوقف
مدخل
مدخل
...
كتاب الوقف:
قال الشافعي ﵀: لم تحبس أهل الجاهلية، وإنما حبس أهل الإسلام. وهو مستحب، لحديث: "إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية، أو علم ينتفع به، أو ولد صالح يدعو له" رواه الجماعة إلا البخارى وابن ماجه. وقال جابر: لم يكن أحد من أصحاب النبي، ﷺ، ذو مقدرة إلا وقف. ويجوز وقف الأرض والجزء المشاع لحديث ابن عمر قال: أصاب عمر أرضاً بخيبر، فأتى النبي، ﷺ، يستأمره فيها، فقال: يا رسول الله، إني أصبت مالاً بخيبر لم أصب قط مالاً أنفس عندى منه، فما تأمرني فيه؟ فقال: "إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها غير أنه لا يباع أصلها ولا يوهب ولا يورث"، قال: فتصدق بها عمر في الفقراء، وفي القربى، والرقاب، وفي سبيل الله، وابن السبيل، والضيف، لا جناح على من وليها أن يأكل منها بالمعروف أو يطعم صديقاً غير متمول فيه. وفي لفظ: "غير متأثل" متفق عليه، وعنه أيضاً قال: قال عمر للنبي ﷺ: إن المائة سهم التي بخيبر لم أصب مالاً قط أعجب إلي منها، وقد أردت أن أتصدق بها. فقال ﷺ: "احبس أصلها وسبل ثمرتها" رواه النسائي وابن ماجه. وهذا وصف المشاع.


"يحصل بأحد أمرين: بالفعل، مع دليل يدل عليه: كأن يبني بنياناً على هيئة المسجد، ويأذن إذناً عاماً بالصلاة فيه، أو يجعل أرضه مقبرة ويأذن إذناً عاماً بالدفن فيها" أو سقاية ويشرعها لهم، ويأذن في دخولها، لأن العرف جار بذلك، وفيه دلالة على الوقف، فجاز أن يثبت به كالقول، وجرى مجرى من قدم طعاماً لضيفانه، أو نثر نثاراً. قال في الكافي.
"وبالقول، وله صريح وكناية، فصريحه: وقفت وحبست وسبلت" متى وقف بواحدة منها صار وقفاً لأنه ثبت لها عرف الاستعمال، وعرف الشرع بقوله ﷺ لعمر: "إن شئت حبست أصلها وسبلت ثمرتها" فصارت كلفظ الطلاق. وإضافة التحبيس إلى الأصل والتسبيل إلى الثمرة لا يقتضي المغايرة في المعنى، فإن الثمرة أيضاً محبسة على ما شرط صرفها إليه.
"وكنايته: تصدقت، وحرمت، وأبدت" فليست صريحة لأنها مشتركة بين الوقف وغيره من الصدقات والتحريمات.
"فلا بد فيها من نية الوقف" فمن نوى بها الوقف لزمه حكماً، لأنها بالنية صارت ظاهرة فيه.
"ما لم يقل: على قبيلة كذا، أو طائفة كذا" أو يقرن الكناية بحكم الوقف كقوله: تصدقت به صدقةً لا تباع، أو لا توهب، أو لا تورث، لأن ذلك كله لا يستعمل في غير الوقف.


فصل شروط الوقف سبعة:
١- "كونه من مالك جائز التصرف" فلا يصح من محجور عليه، ولا من مجنون.
"أو ممن يقوم مقامه" كوكيله فيه.
٢- "كون الموقوف عيناً يصح بيعها" فلا يصح وقف أم ولد وكلب وخمر ومرهون.
"وينتفع بها نفعاً مباحاً مع بقاء عينها" كالعقار والحيوان والسلاح. قال الإمام أحمد: إنما الوقف في الأرضين والدور على ما وقف أصحاب رسول الله، ﷺ، وقال فيمن وقف خمس نخلات على مسجد: لا بأس به. وقال النبي ﷺ "أما خالد فقد احتبس أدراعه وأعتاده في سبيل الله" متفق عليه. قال الخطابي: الأعتاد: ما يعده الرجل من مركوب وسلاح وآلة الجهاد. وعن أبي هريرة مرفوعاً: "من احتبس فرساً في سبيل الله إيماناً واحتساباً فإن شبعه وروثه وبوله في ميزانه حسنات" رواه البخاري، وقالت أم معقل: يا رسول الله: إن أبا معقل جعل ناضحه في سبيل الله. فقال: "اركبيه فإن الحج من سبيل الله" ١ رواه أبو داود وروى الخلال عن نافع

١ الناضح: البعير أو الثور أو الحمار الذي يستقى عليه الماء.


أن حفصة ابتاعت حلياً بعشرين ألفاً حبسته على نساء آل الخطاب، فكانت لا تخرج زكاته.
"فلا يصح وقف مطعوم ومشروب غير الماء، ولا وقف دهن وشمع وأثمان وقناديل نقد على المساجد، ولا على غيرها" ١ لأن ما لا ينتفع به إلا بإتلافه لا يصح وقفه، لأنه يراد للدوام ليكون صدقة جارية، ولا يوجد ذلك فيما لا تبقى عينه.
٣- "كونه على جهة بر وقربة: كالمساكين والمساجد والقناطر والأقارب" والسقايات وكتب العلم، لأنه شرع لتحصيل الثواب. فإذا لم يكن على بر لم يحصل مقصوده الذي شرع لأجله. قال في الكافي: فإن قيل: كيف جاز الوقف على المساجد، وهي لا تملك؟ قلنا: الوقف إنما هو على المسلمين، لكن عين نفعاً خاصاً لهم.
"فلا يصح على الكنائس، ولا على اليهود والنصارى، ولا على جنس الأغنياء والفساق" وقطاع الطريق، لأن ذلك إعانة على المعصية. وقد غضب النبي، ﷺ، حين رأى مع عمر صحيفة فيها شيء من التوراة، وقال: "أفي شك أنت يا ابن الخطاب؟ ألم آت بها بيضاء نقية؟ لو كان أخي موسى حياً ما وسعه إلا اتباعي" وقال أحمد في نصارى وقفوا على البيعة ضياعاً كثيرة، وماتوا ولهم أبناء نصارى فأسلموا، والضياع بيد النصارى، فلهم أخذها وللمسلمين عونهم حتى يستخرجوها من أيديهم.
"لكن لو وقف على ذمي أو فاسق أو غني معين صح" لما روي "أن

١ النقد: يريد به الذهب والفضة.


صفية بنت حيي زوج النبي، ﷺ، وقفت على أخ لها يهودي.
٤- "كونه على معين غير نفسه يصح أن يملك فلا يصح الوقف على مجهول، كرجل ومسجد، ولا على أحد هذين" الرجلين أو المسجدين لتردده، كبعتك أحد هذين العبدين، ولأن تمليك غير المعين لا يصح.
"ولا على نفسه" عند الأكثر. نقل حنبل وأبو طالب عن الإمام أحمد: ما سمعت بهذا ولا أعرف الوقف إلا ما أخرجه لله تعالى. ويصرف في الحال لمن بعده، كمنقطع الابتداء. وعنه: يصح. قال في التنقيح: اختاره جماعة منهم ابن أبي موسى والشيخ تقي الدين، وصححه ابن عقيل والحارثي وأبو المعالي في النهاية وغيرهم، وعليه العمل في زمننا وقبله عند حكامنا، وهو أظهر. وفي الإنصاف: وهو الصواب، وفيه مصلحة عظيمة، وترغيب في فعل الخير. انتهى. وإن وقف شيئاً على غيره، واستثنى غلته أو بعضها مدة حياته أو مدة معينة له أو لولده صح الوقف والشرط. احتج أحمد بما روي عن حجر المدري أن في صدقة رسول الله، ﷺ، أن يأكل أهله منها بالمعروف غير المنكر ويدل له أيضاً قول عمر لما وقف: لا جناح على من وليها أن يكل منها، أو يطعم صديقاً غير متمول فيه وكان الوقف في يده إلى أن مات، ثم بنته حفصة ثم ابنه عبد الله.
"ولا على من لا يملك كالرقيق ولو مكاتباً، والملائكة والجن والبهائم والأموات" لأن الوقف تمليك، فلا يصح على من لا يملك.
"ولا على الحمل استقلالا" لأنه لا يملك إذاً.


"بل تبعاً" كقوله: وقفت كذا على أولادي ثم على أولادهم وفيهم حمل فيشمله.
٥- "كون الوقف منجزاً" أي: غير معلق ولا موقت ولا مشروط فيه خيار أو نحوه.
"فلا يصح تعليقه إلا بموته، فيلزم من حين الوقف إن خرج من الثلث" احتج بقول عمر: إن حدث بي حدث الموت فإن ثمغاً صدقة وذكر الحديث. ورواه أبو داود بنحوه. ووقفه هذا كان بأمر النبي، ﷺ، واشتهر في الصحابة فلم ينكر، فكان إجماعاً. وثمغ: بالفتح مال بالمدينة لعمر وقفه. قاله في القاموس.
"٦- أن لا يشترط فيه ما ينافيه كقوله: وقفت كذا على أن أبيعه أو أهبه متى شيء ت، أو بشرط الخيار لي، أو بشرط أن أحوله من جهة إلى جهة" فإذا شرط أن يبيعه متى شاء، أو يهبه، أو يرجع فيه بطل الوقف والشرط. قاله في الشرح وغيره، لمنافاته لمقتضاه.
"٧- أن يقفه على التأبيد، فلا يصح: وقفته شهراً، أو إلى سنة ونحوها" لأنه إخراج مال على سبيل القربة، فلم يجز إلى مدة كالعتق. قاله في الكافي.
"ولا يشرط تعيين الجهة، فلو قال: وقفت كذا وسكت صح، وكان لورثته من النسب" لا ولاءً ولا نكاحاً.
"على قدر إرثهم" وقفاً عليهم، لأن الوقف مصرفه البر، وأقاربه أولى الناس ببره، فكأنه عينهم لصرفه. فإن عدموا فهو للفقراء والمساكين وقفاً عليهم، لأنهم مصرف الصدقات، ونصه يصرف في مصالح المسلمين.


فصل ويلزم الوقف بمجرده ويملكه الموقوف عليه
إذا كان معيناً، لأن الوقف سبب نقل الملك عن الواقف. ولم يخرج عن المالية، فوجب أن ينتقل الملك إليه كالهبة والبيع.
"فينظر فيه هو" أي: الموقوف عليه إن كان مكلفاً رشيداً.
"أو وليه" إن كان محجوراً عليه كالطلق١.
"ما لم يشترط الواقف ناظراً فيتعين" لأن عمر جعل وقفه إلى ابنته حفصة، ثم يليه ذو الرأي من أهلها.
"ويتعين صرفه إلى الجهة التي وقف عليها في الحال" لأن تعيينه لها صرف له عما سواها، لأنه لو لم يجب إتباع تعيينه لم يكن له فائدة.
"ما لم يستثن الواقف منفعته أو غلته له أو لولده أو لصديقه مدة حياته أو مدة معلومة فيعمل بذلك" لما تقدم.
"وحيث انقطعت الجهة والواقف حي رجع إليه وقفاً" أي: متى قلنا يرجع إلى أقارب الواقف وقفاً، وكان الواقف حياً رجع إليه وقفاً.
"ومن وقف على الفقراء فافتقر تناول منه" لوجود الوصف الذى هو الفقر فيه. ولو وقف مسجداً أو مقبرة أو مدرسة فهو كغيره في الانتفاع به، لما روي أن عثمان، ﵁، سبل بئر رومة وكان دلوه فيها كدلاء المسلمين٢.

١ كذا في الأصل وأظنها: الطلاق.
٢ بئر رومة: بضم الراء: التي حفرها عثمان بناحية المدينة، وقيل: اشتراها وسبلها.


"ولا يصح عتق الرقيق الموقوف بحال" لتعلق حق من يؤول إليه الوقف به، ولأن الوقف عقد لازم لا يمكن إبطاله، وفي القول بنفوذ عتقه إبطال له. وإن كان بعضه غير موقوف فأعتقه مالكه صح، ولم يسر إلى البعض الموقوف، لأنه إذا لم يعتق بالمباشرة لم يعتق بالسراية.
"لكن لو وطئ الموقوفه عليه حرم" لأن ملكه لها ناقص، ولا حد بوطئه للشبهة، ولا مهر لأنه لو وجب لكان له. ولا يجب للإنسان على نفسه شيء.
"فإن حملت صارت أم ولد تعتق بموته" لولادتها منه وهو مالكها.
"وتجب قيمتها في تركته" لأنه أتلفها على من بعده من البطون.
"يشترى بها مثلها" يكون وقفاً مكانها، وولده منها حر للشبهة، وعليه قيمته يوم وضعه حياً، لتفويته رقه على من يؤول إليه الوقف بعده.


فصل ويرجع في مصرف الوقف إلى شرط الواقف
لأن عمر، ﵁، شرط في وقفه شروطاً، ولو لم يجب إتباع شرطه لم يكن في اشتراطه فائدة أن الزبير وقف على ولده، وجعل للمردودة من بناته أن تسكن غير مضرة ولا مضراً بها، فإذا استغنت بزوج فلا حق لها فيه.
"فإن جهل، عمل بالعادة الجارية، فإن لم تكن فبالعرف" لأن العادة المستمرة، والعرف المستقر يدل على شرط الواقف أكثر مما يدل لفظ الاستفاضة. قاله الشيخ تقي الدين.


"فإن لم يكن" عادة، ولا عرف ببلد الواقف
"فالتساوي بين المستحقين" لثبوت الشركة دون التفضيل.
"ويرجع إلى شرطه في الترتيب بين البطون" بأن يقول: على أولادي، ثم أولادهم، ثم أولاد أولادهم.
"أو الاشتراك" كأن يقف على أولاده وأولادهم.
"وفي إيجار الوقف أو عدمه، وفي قدر مدة الإيجار، فلا يزاد على ما قدر" إلا عند الضرورة.
"ونص الواقف كنص الشارع" في الفهم والدلالة لا في وجوب العمل. قاله الشيخ تقي الدين.
"يجب العمل بجميع ما شرطه ما لم يفض إلى الإخلال بالمقصود" الشرعي.
"فيعمل به فيما إذا شرط أن لا ينزل في الوقف فاسق ولا شرير ولا ذو جاه" لأنه ثبت بوقفه فوجب أن يتبع فيه شرطه.
"وإن خصص مقبرة أو مدرسة أو إمامتها بأهل مذهب أو بلد أو قبيلة تخصصت" بهم عملاً بشرطه.
"لا المصلين بها" فلا تختص بهم، ولغيرهم الصلاة بها لعدم التزاحم، ولو وقع فهو أفضل، لأن الجماعة تراد له.
"ولا" يعمل بشرطه
"إن شرط عدم استحقاق من ارتكب طريق الصلاح" قال الشيخ: إذا شرط استحقاق ريع الوقف للعزوبة فالمتأهل أحق من المتعزب إذا استويا في سائر الصفات.


فصل فيما يشترط في الناظر:
"ويرجع في شرطه إلى الناظر" في الوقف إما بالتعيين كفلان، أو بالوصف كالأرشد أو الأعلم، فمن وجد فيه الشرط ثبت له النظر عملاً بالشرط.
"ويشترط في الناظر خمسة أشياء:"
"١- الإسلام" إن كان الوقف على مسلم، أو جهة من جهات الإسلام كالمساجد والمدارس والربط ونحوها، لقوله تعالى: ﴿وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً﴾ ١.
"٢- التكليف" لأن غير المكلف لا ينظر في ملكه الطلق، ففي الوقف أولى.
"٣- الكفاية للتصرف ٤- والخبرة به ٥- والقوة عليه" لأن مراعاة حفظ الوقف مطلوبة شرعاً. وإذا لم يكن الناظر متصفاً بهذه الصفات لم يمكنه مراعاة حفظ الوقف.
"فإن كان ضعيفاً ضم إليه قوي أمين" ليحصل المقصود.
"ولا تشترط الذكورة" لأن عمر، ﵁، جعل النظر في وقفه إلى ابنته حفصة ثم إلى ذي الرأي من أهلها.

١ النساء من الآية/١٤١.


"ولا العدالة حيث كان بجعل الواقف له" ويضم إلى الفاسق أمين لحفظ الوقف، ولم تزل يده لأنه أمكن الجمع بين الحقين.
"فإن كان من غيره" أي: غير الواقف، كمن ولاه حاكم أو ناظر.
"فلا بد فيه من العدالة" لأنها ولاية على مال، فاشترط لها العدالة، كالولاية على مال يتيم.
"فإن لم يشترط الواقف ناظراً فالنظر للموقوف عليه مطلقاً" أي: عدلاً كان أو فاسقاً، رجلاً أو امرأة، رشيداً أو محجوراً عليه.
"حيث كان محصوراً" كأولاده وأولاد أولاده كل واحد منهم ينظر على حصته كالملك المطلق.
"وإلا فللحاكم" أو نائبه النظر إذا كان الوقف على غير معين كالوقف على الفقراء أو المساجد والربط ونحوها إذا لم يعين الواقف ناظراً عليه لأنه ليس له مالك معين، ويتعلق به حق الموجودين ومن يأتي بعدهم، ففوض الأمر فيه إلى الحاكم.
"ولا نظر للحاكم مع ناظر خاص" قال في الفروع: أطلقه الأصحاب.
"لكن له أن يعترض عليه إن فعل ما لا يسوغ" فعله لعموم ولايته.
"ووظيفة الناظر: حفظ الوقف وعمارته، وإيجاره وزرعه، والمخاصمة فيه وتحصيل ريعه، والاجتهاد في تنميته، وصرف الريع في جهاته من عمارة وإصلاح وإعطاء المستحقين" لأن الناظر هو الذي يلي الوقف وحفظه، وحفظ ريعه وتنفيذ شرط واقفه، وطلب الحفظ فيه مطلوب شرعاً، فكان ذلك إلى الناظر.
"وإن آجره بأنقص" من أجر مثله.


"صح" عقد الإجارة،
"وضمن" الناظر
"النقص" إن كان المستحق غيره لأنه يتصرف في مال غيره على وجه الحط، فضمن ما نقصه بعقده كالوكيل.
"وله الأكل بمعروف" نص عليه.
"ولو لم يكن محتاجاً" قاله في القواعد
"وله التقرير في وظائفه" لأنه من مصالحه، فينصب إمام المسجد ومؤذنه وقيمه ونحوهم، ويجب أن يولي في الوظائف وإمامة المساجد الأحق شرعاً.
"ومن قرر في وظيفة على وفق الشرع حرم إخراجه منها بلا موجب شرعي" كتعطيله القيام بها. قال الشيخ تقي الدين: ومن لم يقم بوظيفته غيره من له الولاية بمن يقوم بها إذا لم يتب الأول ويلتزم بالواجب.
"ومن نزل عن وظيفة بيده لمن هو أهل لها صح، وكان أحق بها" من غيره.
"وما يأخذه الفقهاء من الوقف فكالرزق من بيت المال لا كجعل ولا كأجرة" في أصح الأقوال، فلا ينقص به الأجر مع الإخلاص. قال الشيخ تقي الدين: وما يؤخذ من بيت المال فليس عوضاً وأجرة بل رزق للإعانة على الطاعة وكذلك المال الموقوف على أعمال البر، والموصى به، أو المنذور له ليس كالأجرة والجعل. انتهى١. وينبني عليه أن القائل

١ قال شيخ الإسلام في الاختيارات ص/١٧٨: ومن أكل المال بالباطل: قوم لهم رواتب أضعاف حاجتهم، وقوم لهم جهات معلومها كثير يأخذونه، وينيبون غيرهم بيسير.


بالمنع من أخذ الأجرة على نوع القرب لا يمنع ممن أخذ المشروط في الوقف. قاله الحارثي.


فصل ومن وقف على ولده أو ولد غيره دخل الموجودون
حال الوقف ولو حملاً.
"فقط" نص عليه.
"من الذكور والإناث" لأن اللفظ يشملهم، لأن الجميع أولاده.
"بالسوية من غير تفضيل" لأنه شرك بينهم، وكما لو أقر لهم ب شيء وعنه: يدخل ولد حدث بعد الوقف. اختاره ابن أبي موسى، وأفتى به ابن الزاغوني، وهو ظاهر كلام القاضي وابن عقيل، وجزم به في المبهج والمستوعب، واختاره في الإقناع.
"ودخل أولاد الذكور خاصة" لأنهم دخلوا في قوله تعالى: ﴿يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلادِكُمْ﴾ ١ لأن كل موضع ذكر الله فيه الولد دخل ولد البنين. فالمطلق من كلام الآدمي إذا خلا عن قرينة يحمل على المطلق من كلام الله تعالى ويفسر بما فسر به.
"وإن قال: على ولدي، دخل أولاده الموجودون ومن يولد لهم" أي: لأولاده الموجودين.
"لا الحادثون، وعلى ولدي ومن يولد لي دخل الموجودون والحادثون تبعاً" للموجودين.

١ النساء من الآية/ ١١.


"ومن وقف على عقبه أو نسله أو ولد ولده أو ذريته دخل الذكور والإناث لا أولاد الإناث" لأنهم لم يدخلوا في قوله تعالى: ﴿يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلادِكُمْ﴾ ١ لأنهم إنما ينسبون إلى قبيلة آبائهم دون قبيلة أمهاتهم. وقال تعالى: ﴿ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ﴾ ٢ وقال الشاعر:
بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأباعد٣
وأما قوله ﷺ: "إن ابني هذا سيد" ونحوه، فمن خصائصه انتساب أولاد فاطمة إليه.
"إلا بقرينة" كقوله: من مات عن ولد فنصيبه لولده. وقوله: وقفت على أولادي فلان وفلان وفلانة، ثم أولادهم، أو: على أن لولد الذكر سهمين ولولد الأنثى سهماً ونحوه.
"ومن وقف على بنيه أو بني فلان فللذكور خاصة" لأن لفظ البنين وضع لذلك حقيقة. قال تعالى: ﴿أَصْطَفَى الْبَنَاتِ عَلَى الْبَنِينَ﴾ ٤ وقال: ﴿زُيِّنَ لِلنَّاسِ حُبُّ الشَّهَوَاتِ مِنَ النِّسَاءِ وَالْبَنِينَ ... ﴾ ٥ وإن وقف على بناته اختص بهن، وإن كانوا قبيلة كبني هاشم وتميم دخل نساؤهم،

١ النساء من الآية/ ١١.
٢ الأحزاب من الآية/ ٥.
٣ جاخزانة الأدب لعبد القادر البغدادي في الشاهد/ ٧٣ مايلي: "المعنى: أن بني أبنائنا مثل بنينا ... وهذا البيت لا يعرف قائله مع شهرته في كتب النحاة وغيرهم. قال العيني: هذا البيت استشهد به النحاة على جواز تقديم الخبر، والرضيون على دخول أبناء الأبناء في الميراث، وأن الايساب إلى الآباء، والفقهاء كذلك في الوصية، وأهل المعاني والبيان في التشبيه. ولم أر أحدا منهم عزاه إلى قائله. اهـ.".
٤ الصافات من الآية/ ١٥٣.
٥ آل عمران من الآية/ ١٤.


لأن اسم القبيلة يشمل ذكرها وأنثاها. وروي أن جواري من بني النجار قلن:
نحن جوار من بني النجار ... يا حبذا محمد من جار
دون أولادهن من رجال غيرهم لأنهم إنما ينتسبون لآبائهم كما تقدم.
"ويكره هنا" أي: فما الوقف.
"أن يفضل بعض أولاده على بعض لغير سبب" شرعي لأنه يؤدي إلى التقاطع.
ولقوله، ﷺ، في حديث النعمان بن بشير: " ... اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم". قال: فرجع أبي في تلك الصدقة رواه مسلم.
"والسنة أن لا يزاد ذكر على أنثى" واختار الموفق، وتبعه في الشرح والمبدع وغيره: للذكر مثل حظ الأنثيين على حسب قسمة الله في الميراث، كالعطية، والذكر في مظنة الحاجة غالباً بوجوب حقوق تترتب عليه بخلاف الأنثى.
"فإن كان لبعضهم عيال أو به حاجة أو عاجز عن التكسب" فخصه بالوقف أو فضله.
"أو خص المشتغلين بالعلم، أو خص ذا الدين والصلاح فلا بأس بذلك" نص عليه، لأنه لغرض مقصود شرعاً.


فصل والوقف عقد لازم
بمجرد القول أو الفعل الدال عليه.
"لا يفسخ بإقاله ولا غيرها" لأنه عقد يقتضي التأبيد، سواء حكم به حاكم أو لا، أشبه العتق.
"ولا يوهب ولا يرهن ولا يورث ولا يباع" لقوله ﷺ: "لا يباع أصلها ولا توهب ولا تورث" قال الترمذي: العمل على هذا الحديث عند أهل العلم، وإجماع الصحابة على ذلك، فيحرم بيعه ولا يصح.
"إلا أن تتعطل منافعه بخراب أو غيره" كخشب تشعث وخيف سقوطه
"ولم يوجد ما يعمر به، فيباع ويصرف ثمنه في مثله أو بعض مثله" نص عليه أحمد، قال: إذا كان في المسجد خشبات لها قيمة جاز بيعها وصرف ثمنها عليه. وقال: يحول المسجد خوفاً من اللصوص، وإذا كان موضعه قذراً. قال أبو بكر:١ وروي عنه أن المساجد لا تباع، إنما تنقل آلتها. قال: وبالقول الأول أقول، لإجماعهم على جواز بيع الفرس الحبيس إذا لم يصلح للغزو، فإن لم يبلغ ثمن الفرس أعين به في فرس حبيس. نص عليه، لأن الوقف مؤبد، فإذا لم يمكن تأبيده بعينه استبقينا الغرض وهو الانتفاع على الدوام في عين أخرى.

١ هو أحمد بن محمد أبوبكر المعروف بالخلال، المتوفى ٣١١ نقل عن أصحاب الإمام أحمد المسائل الكثيرة، وله المؤلفات القيمة.


واتصال الإبدال يجري مجرى الأعيان، وجمودنا على العين مع تعطلها تضييع للغرض، كذبح الهدي إذا أعطب في موضعه مع اختصاصه بموضع آخر، فلما تعذر تحصيل الغرض بالكلية استوفي منه ما أمكن. قاله ابن عقيل وغيره. وقوله: فيباع - أي: وجوباً - كما مال إليه في الفروع، ونقل معناه القاضي وأصحابه، والموفق والشيخ تقي الدين.
"وبمجرد شراء البدل يصير وقفاً" كبدل أضحية، وبدل رهن أتلف، لأنه كالوكيل في الشراء، وشراء الوكيل يقع لموكله، والاحتياط وقفه، لئلا ينقضه بعد ذلك من لا يرى وقفه بمجرد الشراء.
"وكذا حكم المسجد لو ضاق على أهله" نص عليه، وفي المغني: ولم تمكن توسعته في موضعه.
"أو خربت محلته اًو استقذر موضعه" لما تقدم. قال القاضي: يعني إذا كان ذلك يمنع من الصلاة فيه فيباع.
"ويجوز نقل آلته وحجارته لمسجد آخر احتاج إليها وذلك أولى من بيعه" لما روى أن عمر، ﵁، كتب إلى سعد لما بلغه أن بيت المال الذي في الكوفة نقب، أن انقل المسجد الذي بالتمارين، واجعل بيت المال في قبلة المسجد، فإنه لن يزال في المسجد مصل وكان هذا بمشهد من الصحابة، ولم يظهر خلافه، فكان كالإجماع.
"ويجوز نقض منارة المسجد وجعلها في حائطه لتحصينه" من نحو كلاب. نص عليه، في رواية محمد بن الحكم لأنه نفع.
"ومن وقف على ثغر فاختل صرف في ثغر مثله" قاله في التنقيح.
"وعلى قياسه مسجد ورباط ١ ونحوهما" كسقاية فإذا تعذر

١ الرباط: مساكن مجتمعة يسكنها الغرباء والفقهاء.


الصرف فيها صرف في مثلها تحصيلاً لغرض الواقف حسب الإمكان. ونص أحمد في رواية حرب فيمن وقف على قنطرة فانحرف الماء: يرصد لعله يرجع - أي: الماء - إلى القنطرة فيصرف عليها ما وقف عليها. قال في الاختيارات: وجوز جمهور العلماء تغيير صورة الوقف للمصلحة، كجعل الدور حوانيت والحكورة المشهورة. انتهى. قال ابن قندس: يريد بذلك أن كثيراً من الأوقاف كان بساتين، فأحكروها وجعلت بيوتاً وحوانيت، ولم ينكر ذلك العلماء الأعيان. انتهى. وما فضل من حاجة الموقوف عليه مسجداً كان أو غيره: من حصر وزيت وأنقاض وآلة جديدة، يجوز صرفه في مثله، لأنه انتفاع به في جنس ما وقف له، ويجوز صرفه إلى فقير. نص عليه. واحتج بأن شيبة بن عثمان الحجبي كان يتصدق بخلقان الكعبة. وروي الخلال بإسناده أن عائشة أمرته بذلك ولأنه مال الله ولم يبق له مصرف، فصرف إلى المساكين.
"ويحرم حفر البئر وغرس الشجر بالمساجد" لأن البقعة مستحقة للصلاة فتعطيلها عدوان، فإن فعل طمث البئر وقلعت الشجرة. نص عليه. قال: غرست بغير حق ظالم غرس فيما لا يملك.
"ولعل هذا" أي: تحريم حفر البئر في المسجد.
"حيث لم يكن فيه مصلحة" قال في الإقناع: ويتوجه جواز حفر بئر إن كان فيه مصلحة ولم يحصل به ضيق. قال في الرعاية: لم يكره أحمد حفرها فيه.


باب الهبة
مدخل
...
باب الهبة
"وهي التبع بالمال في حال الحياة" خرج الوصية.
"وهي مستحبة" لقوله ﷺ: "تهادوا تحابوا" وهي أفضل من الوصية، لحديث أبي هريرة سئل النبي، ﷺ، أي الصدقة أفضل؟ قال: "أن تصدق وأنت صحيح شحيح تأمل الغنى وتخشى الفقر، ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم قلت: لفلان كذا، ولفلان كذا" رواه مسلم بمعناه.
"منعقدة بكل قول" يدل على الهبة بأن يقول: وهبتك أو أهديتك أو أعطيتك ونحوه.
"أو فعل يدل عليها" لأنه ﷺ، كان يهدي ويهدى إليه، ويعطي ويعطى، ويفرق الصدقات، ويأمر سعاته بأخذها وتفريقها، وكان أصحابه يفعلون ذلك، ولم ينقل عنهم إيجاب ولا قبول، ولو كان شرطاً لنقل عنهم نقلاً متواتراً أو مشهوراً، ولأن دلالة الرضى بنقل الملك تقوم مقام الإيجاب والقبول.
"وشروطها ثمانية:"
"١- كونها من جائز التصرف" وهو الحر المكلف الرشيد.
"٢- كونه مختاراً غير هازل" فلا تصح من مكره ولا هازل.
"٣- كون الموهوب يصح بيعه" اختاره القاضي وقدمه في الفروع،


لأنه عقد يقصد به تمليك العين، أشبه البيع. قال في الكافي: وتجوز هبة الكلب وما يجوز الانتفاع به من النجاسات، لأنه تبرع فجاز في ذلك كالوصية، ولا تجوز في مجهول ولا عجوز عن تسليمه.
"٤- كون الموهوب له يصح تمليكه" فلا تصح لحمل، لأن تمليكه تعليق على خروجه حياً، والهبة لا تقبل التعليق.
"٥- كونه يقبل ما وهب له بقول أو فعل يدل عليه" لما تقدم.
"قبل تشاغلهما بما يقطع البيع عرفاً" على ما تقدم تفصيله.
"٦- كون الهبة منجزة" فلا تصح معلقه كإذا قدم زيد فهذا لعمرو، لأنها تمليك لمعين في الحياة، فلم يجز تعليقها على شرط كالبيع إلا تعليقها بموجب الواهب فيصح، وتكون وصية، وأما قوله ﷺ، لأم سلمة - "إني قد أهديت إلى النجاشي حلةً، وأواقي مسك، ولا أرى النجاشي إلا قد مات، ولا أرى هديتي إلا مردودةً علي، فإن ردت فهي لك" الحديث رواه أحمد - فوعد لا هبة.
"٧- كونها غير مؤقتة" كوهبتكه شهراً أو سنة، لأنه تعليق لانتهاء الهبة، فلا تصح معه كالبيع.
"لكن لو وقتت بعمر أحدهما" كقوله جعلتها لك عمرك أو حياتك أو عمري.
"لزمت ولغى التوقيت" لقوله ﷺ: "أمسكوا عليكم أموالكم ولا تفسدوها فإنه من أعمر عمرى فهي للذي أعمرها حياً وميتاً ولعقبه" رواه أحمد ومسلم. وفي لفظ قضى رسول الله، ﷺ، بالعمرى لمن وهبت له متفق عليه. وعن جابر أن رجلاً


من الأنصار أعطى أمه حديقة من نخل حياتها فماتت، فجاء إخوته، فقالوا نحن فيه شرع سواء. قال: فأبى، فاختصموا إلى النبي، ﷺ، فقسمها بينهم ميراثاً رواه أحمد.
والرقبى: أن يقول: إن مت قبلي عادت إلي، وإن مت قبلك فهي لك. قال مجاهد: هي أن يقول: هي للآخر منى ومنك موتاً سميت رقبى، لأن كلاً منهما يرقب موت صاحبه. ففيها روايتان. إحداهما: هي لازمة لا تعود إلى الأول، لعموم الأخبار، ولقوله ﷺ: "لا تعمروا ولا ترقبوا فمن أعمر شيئاً أو أرقبه فهو له حياته ومماته" رواه أحمد ومسلم وفي حديث جابر مرفوعاً: "العمرى جائزة لأهلها، والرقبى جائزة لأهلها" رواه الخمسة. وهو قول جابر بن عبد الله وابن عمر وابن عباس ومعاوية وزيد بن ثابت، وقضى بها طارق بالمدينة بأمر عبد الملك. قال في الشرح. ولأن الأملاك المستقرة كلها مقدرة بحياة المالك، وتنتقل إلى الورثة فلم يكن تقديره بحياته منافياً لحكم الأملاك، ولأنه شرط رجوعها على غير الموهوب له، وهو وارثه بعد ما زال ملك الموهوب له فلم يؤثر، كما لو شرط بعد لزوم العقد شرطاً ينافي مقتضاه. وعنه: ترجع إلى المعمر والمرقب، لقوله ﷺ: "المؤمنون عند شروطهم" وسئل القاسم عنها، فقال: ما أدركت الناس إلا على شروطهم في أموالهم، وما أعطوا. وقال جابر: إنما العمرى الذي أجاز رسول الله، ﷺ، أن يقول: هي لك ولعقبك. فأما إذا قال: هي لك ما عشت فإنها ترجع إلى صاحبها متقق عليه. وأجيب عنه بأنه من قول جابر نفسه، فلا يعارض ما روي عن النبي، ﷺ، وقول القاسم لا يقبل في مقابلة من


سمينا من الصحابة والتابعين، فكيف في مخالفة سيد المرسلين؟! قاله في الشرح.
"وكونها بغير عوض فإن كانت بعرض معلوم فبيع" يثبت فيها الخيار، والشفعة، وضمان العهدة. وعنه: يغلب فيها حكم الهبة، فلا تثبت فيها أحكام البيع المختصة به، لقول عمر: من وهب هبةً أراد بها الثواب فهو على هبته، يرجع فيها إذا لم يرض منها رواه مالك في الموطأ. وعن أبي هريرة مرفوعاً "الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها" ١ رواه ابن ماجه والدارقطني والبيهقي. وقال أحمد: إذا وهب على وجه الإثابة فلا يجوز له إلا أن يثيبه منها.
"وبعوض مجهول فباطلة" كالبيع بثمن مجهول، فترد بزيادتها المتصلة والمنفصلة. وإن تلفت ضمنها ببدلها. وعنه: تصح، ويعطيه ما يرضيه، أو يردها، ويحتمل أن يعطيه قيمتها، فإن لم يفعل فللواهب الرجوع، لما روى عن عمر. قاله في الكافي.
"ومن أهدى ليهدى له أكثر فلا بأس" لحديث "المستعذر يثاب من هبة" لغير النبي، صلى الله عليه وسلم٢، لقوله تعالى: ﴿وَلا تَمْنُنْ تَسْتَكْثِرُ﴾ ٣ ولما فيه من الحرص والمضنة.

١ قوله: مالم يثبت منها، أي: مالم يعوض عنها. ومعنى الحديث أن للواهب الرجوع في هبته، وأنه إذا رجع ترد عليه هبته مالم يعوض عنها، وهو مذهب أبي حنيفة. انتهى. انظر حاشية السندي على سنن ابن ماجه والمناوي في فيض القدير.
٢ انظر غاية المنتهى ٣/١٢. بتحقيقنا ففيه الكثير من خصوصياته، ﵌.
٣ المدثر من الآية/ ٦.


"ويكره رد الهبة وإن قلت" لحديث ابن مسعود مرفوعاً: "لا تردوا الهدية" رواه أحمد.
"بل السنة أن يكافى أو يدعو" لحديث "من صنع إليكم معروفاً فكافئوه، فإن لم تجدوا ما تكافئوه فادعوا له حتى تروا أنكم قد كافأتموه" رواه أحمد وغيره. وحكى أحمد في رواية مثنى عن وهب قال: ترك المكافآت من التطفيف، وقاله مقاتل.
"وإن علم أنه أهدى حياء وجب الرد" قاله ابن الجوزي. قال في الآداب: وهو قول حسن، لأن المقاصد في العقود عندنا معتبرة.


فصل وتملك الهبة بالعقد
لما روي عن علي وابن مسعود أنهما قالا: الهبة إذا كانت معلومة فهي جائزة قبضت أو لم تقبض فيصح تصرف الموهوب له فيها قبل القبض على المذهب. نص عليه. والنماء للمتهب. قاله في الإنصاف.
"وتلزم بالقبض بشرط أن يكون القبض بأذن الواهب" قال المروزي: اتفق أبو بكر وعمر وعثمان وعلي أن الهبة لا تجوز إلا مقبوضة. وقال الصديق لما حضرته الوفاة لعائشة: يا بنية إني كنت نحلتك جاد١ عشرين وسقاً، ولو كنت جددتيه واحتزتيه كان لك، وإنما هو اليوم مال الوارث فاقتسموه على كتاب الله تعالى رواه مالك في الموطأ.

١ قوله جاد عشرين: بتشديد الدال المهملة، أي: أعطاها ما يجد عشرين وسقا. أي: ما يحصل من ثمرته ذلك. والجد: صرام النخل.


وتبطل بموت متهب قبل قبضها، لقوله ﷺ لأم سلمة: "إني قد أهديت إلى النجاشي حلةً وأواقي مسك، ولا أرى النجاشي إلا قد مات، ولا أرى هديتي إلا مردودةً علي، فإن ردت فهي لك". قالت: فكان ما قال رسول الله، ﷺ وردت عليه هديته، فأعطى كل امرأة من نسائه أوقية من مسك، وأعطى أم سلمة بقية المسك والحلة رواه أحمد.
"فقبض ما وهب بكيل أو وزن أو عد أو ذرع بذلك، وقبض الصبرة، وما ينقل بالنقل، وقبض ما يتناول بالتناول، وقبض غير ذلك بالتخلية" كقبض مبيع.
"ويقبل ويقبض لصغير ومجنون وليهما" وهو أب، أو وصيه، أو الحاكم، أو أمينه كالبيع والشراء. قال أحمد: لا أعرف للأم قبضاً. ولا يحتاح أب وهب موليه إلى توكيل، لانتفاء التهمة قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه أن الرجل إذا وهب لولده الطفل داراً بعينها، أو عبداً بعينه، وقبض له من نفسه، وأشهد عليه: أنها تامة، وأن الإشهاد فيها يغني عن القبض. وصحح في المغني: أن الأب وغيره في هذا سواء لانتفاء التهمه هنا بخلاف البيع.
"ويصح أن يهب شيئاً ويستثني نفعه مدة معلومة" نحو شهر وسنة كالبيع.
"وأن يهب حاملاً، ويستثني حملها" كالعتق.
"وإن وهبه وشرط الرجوع متى شاء لزمت ولغى الشرط" لأنه شرط ينافيها، فتصح هي مع فساد الشرط، كالبيع بشرط أن لا يخسر.


"وإن وهب دينه لمدينه، أًو أبرأه منه، أو تركه له صح، ولزم بمجرده، ولو قبل حلوله" لأن تأجيله لا يمنع ثبوته في الذمة.
"وتصح البراءة ولو مجهولاً" لهما أو لأحدهما، لقوله ﷺ للرجلين: "اقتسما وتوخيا الحق، واستهما، ثم تحالا".
"ولا تصح هبة الدين لغير من هو عليه" لأنه غير مقدور على تسليمه "إلا إن كان ضامناً" فإنها تصح لتعلقه في ذمته.


فصل ولكل واهب أن يرجع في هبته قبل إقباضها
لبقاء ملكه مع الكراهة خروجاً من خلاف من قال: تلزم بالعقد، لحديث "العائد في هبته كالعائد يعود في قيئه" متفق عليه. ولأنه يروى عن علي، وابن مسعود.
"ولا يصح الرجوع إلا بالقول" نحو رجعت في هبتي أو إرتجعتها، أو رددتها، لأن الملك ثابت للموهوب له يقيناً، فلا يزول إلا بيقين، وهو صريح الرجوع.
"وبعد إقباضها يحرم ولا يصح" لحديث ابن عباس مرفوعاً: "العائد في هبته كالكلب يقيء القيء، ثم يعود في قيئه" متفق عليه. قال أحمد في رواية: قال قتادة: ولا أعلم القيء إلا حراماً.
"ما لم يكن أباً فإن له أن يرجع" فيما وهبه لولده، قصد التسوية أو لا، لقوله ﷺ "لا يحل للرجل أن يعطي العطية فيرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده" رواه الخمسة، وصححه الترمذي.


" بشروط أربعة":
"١- أن لا يسقط حقه من الرجوع" فإن أسقطه سقط.
"٢- أن لا تزيد زيادة متصلة" كالسمن والتعلم فإن زادت فلا رجوع. وأما الزيادة المنفصلة فهي للابن، ولا تمنع الرجوع.
"٣- أن تكون باقيةً في ملكه" لأن الرجوع فيها بعد خروجها عن ملكه إبطال لملك غيره.
"٤- أن لا يرهنها" الولد فإن رهنها أو حجر عليه لفلس سقط الرجوع، لما فيه من إسقاط حق المرتهن والغرماء.
"وللأب الحر أن يتملك من مال ولده ما شاء" لقوله ﷺ: "أنت ومالك لأبيك" رواه سعيد وابن ماجه، ورواه الطبراني في معجمه مطولاً وعن عائشة مرفوعاً: "إن أطيب ما أكلتم من كسبكم، وإن أولادكم من كسبكم" رواه سعيد والترمذي وحسنه.
"بشروط خمسة:"
"١- أن لا يضره" لحديث "لا ضرر ولا ضرار" ولأنه أحق بما تعلقت به حاجته.
"٢- أن لا يكون في مرض موت أحدهما" المخوف فلا يصح فيه، لانعقاد سبب الإرث.
"٣- أن لا يعطيه لولد آخر" نص عليه، لأنه ممنوع من التخصيص من مال نفسه فلأن يمنع من تخصيصه بما أخذه من مال ولده الآخر أولى.
"٤- أن يكون التملك بالقبض مع القول أو النية" لأن القبض يكون للتملك وغيره فاعتبر ما يعين وجهه.


"٥- أن يكون ما تملكه عيناً موجودة، فلا يصح أن يتملك ما في ذمته من دين ولده، ولا أن يبرئ نفسه" كإبرائه غريمه، لأن الولد لا يملكه إلا بقبضه.
"وليس لولده أن يطالبه بما في ذمته من الدين" وقيمة المتلف وغير ذلك، لحديث "أنت ومالك لأبيك".
"بل إذا مات أخذه من تركته من رأس المال" لأنه حق ثابت عليه لا تهمة فيه، كدين الأجنبي، وله مطالبته بنفقته الواجبة، لفقره وعجزه عن التكسب، لضرورة حفظ النفس.


فصل يباح للإنسان أن يقسم ماله بين ورثته في حال حياته
على فرائض الله ﷿، لعدم الجور فيها.
"ويعطي من حدث حصته وجوباً" ليحصل التعديل الواجب.
"ويجب عليه التسوية بينهم على قدر إرثهم" إقتداء بقسمة الله تعالى. وقياساً لحال الحياة على حال الموت. وسائر الأقارب في ذلك كالأولاد. قال عطاء: ما كانوا يقسمون إلا على كتاب الله تعالى، وقال إبراهيم: كانوا يستحبون التسوية بينهم حتى في القبلة فيجعل للذكر مثل حظ الأنثيين. وما ذكر عن ابن عباس مرفوعاً: "سووا بين أولادكم ولو كنت مؤثراً لآثرت النساء" الصحيح أنه مرسل، ذكره في الشرح.
"فإن زوج أحدهم أو خصصه بلا إذن البقية حرم عليه" لقوله ﷺ، في حديث النعمان "لا تشهدني على جور" متفق عليه.


والجور حرام. وكان الحسن يكرهه، ويجيزه في القضاء، وأجازه مالك والشافعي، لخبر أبي بكر لما نحل عائشة ولنا حديث النعمان بن بشير أن أباه أتى به رسول الله ﷺ فقال: إني نحلت ابني هذا غلاماً كان لي. فقال رسول الله ﷺ: "أكل ولدك نحلته مثل هذا"؟ فقال: لا. فقال: "فأرجعه" متفق عليه. ذكره في الشرح.
"ولزمه أن يعطيهم حتى يستووا" نص عليه، لقوله ﷺ: "اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم" رواه مسلم.
"فإن مات قبل التسوية، وليس التخصيص بمرض موته المخوف ثبت للآخذ" فلا رجوع لبقية الورثة عليه. نص عليه، لقول الصديق: وددت لو أنك حزتيه وقول عمر: لا عطية إلا ما حازه الولد.. وهو قول أكثر أهل العلم. قاله في الشرح.
"وإن كان بمرض موته لم يثبت له شيء زائد عنهم إلا بإجازتهم" لأن حكمه كالوصية، وفي الحديث: "لا وصية لوارث".
"ما لم يكن وقفاً، فيصح بالثلث كالأجنبي" احتج أحمد بحديث عمر، وتقدم في الوقف، وبأن الوقف لا يباع، ولا يورث، ولا يصير ملكاً للورثة. وقال أحمد: إن كان على طريق الأثرة١ فأكرهه، وإن كان على أن بعضهم له عيال، أو به حاجة فلا بأس، لأن الزبير خص المردودة من بناته ذكره في الشرح.

١ الأثرة، كما في اللسان: بفتح الهمزة والثاء الاسم من آثر يؤثر إيثارا إذا أعطى.


فصل في المرض المخوف وغيره:
"المرض غير المخوف كالصداع، ووجع الضرس" والرمد، وحمى ساعة، ونحوها
"تبرع صاحبه نافذ في جميع ماله كتصرف الصحيح" لأن مثل هذه لا يخاف منها في العادة.
"حتى ولو صار مخوفاً، ومات منه بعد ذلك" اعتبارا بحال العطية لأنه إذ ذاك في حكم الصحيح.
"والمرض المخوف كالبرسام" وهو: وجع في الدماغ يختل به العقل. وقال عياض: هو ورم في الدماغ يتغير منه عقل الإنسان ويهذي.
"وذات الجنب" قروح بباطن الجنب.
"والرعاف الدائم" لأنه يصفي الدم فتذهب القوة.
"والقيام المتدارك" أي: الإسهال معه دم، لأنه يضعف القوة. وأول فالج - وهو: داء معروف يرخي بعض البدن - وآخر سل، والحمى المطبقة، وحمى الربع، ومن أخذها الطلق مع ألم حتى تنجو، نص عليه. وما قال طبيبان مسلمان أنه مخوف.
"وكذلك" أي: وألحق بالمرض المخوف
"من بين الصفين وقت الحرب" وكل من الطائفتين مكافئ أو كان من المقهورة.


"أو كان باللجة وقت الهيجان" أي: ثوران البحر بريح عاصف، لأن الله وصف من في هذه الحالة بشدة الخوف، فقال: ﴿وَجَاءَهُمُ الْمَوْجُ مِنْ كُلِّ مَكَانٍ وَظَنُّوا أَنَّهُمْ أُحِيطَ بِهِمْ﴾ ١.
"أو وقع الطاعون ببلده" لأن توقع التلف من أولئك كتوقع المريض وأكثر. قال أبو السعادات فيه: هو المرض العام، والوباء الذي يفسد له الهوى، فتفسد به الأمزجة والأبدان. وقال عياض: هو قروح تخرج من المغابن٢ لا يلبث صاحبها، وتعم إذا ظهرت. وقال النووي في شرح مسلم: هو بثر وورم مؤلم جداً يخرج معه لهب، ويسود ما حوله، ويخضر، ويحمر حمرة بنفسجية، ويحصل معه خفقان القلب. انتهى. وعن أبي موسى مرفوعاً: "فناء أمتي بالطعن والطاعون". فقيل: يا رسول الله، هذا الطعن قد عرفناه، فما الطاعون؟ قال: "وخز أعدائكم من الجن، وفي كل شهادة" رواه أحمد وأبو يعلى والبزار والطبراني. وفي حديث عائشة "غدة كغدة البعير، المقيم به كالشهيد، والفار منه كالفار من الزحف" رواه أحمد وأبو يعلى والطبراني.
"أو قدم للقتل أو حبس له" لظهور التلف وقربه.
"أو جرح جرحاً موحياً" أي: مهلكاً مع ثبات عقله لأن عمر، ﵁، لما جرح سقاه الطبيب لبناً فخرج من جرحه، فقال له الطبيب: اعهد إلى الناس، فعهد إليهم ووصى، فاتفق الصحابة على قبول

١ يونس من الآية/ ٢٢.
٢ المغابن: ج مغبن وهو: الإبط والرفع وما أطاف به، أي: بطن الفخذ عند الحالب من غبن الثوب إذا أثناه وعطفه، وهي معاطف الجلد أيضا.


عهده ووصيته وعلي، ﵁، بعد ضرب ابن ملجم أوصى وأمر ونهى فإن لم يثبت عقله فلا حكم لعطيته، بل ولا لكلامه.
"فكل من أصابه شيء من ذلك، ثم تبرع ومات نفذ تبرعه بالثلث فقط" أي: ثلث ماله عند الموت، لقوله ﷺ: "إن الله تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث أموالكم زيادةً في أعمالكم" رواه ابن ماجة.
"للأجنبي فقط" لحديث: "لا وصية لوارث" رواه أحمد وأبو داود والترمذي وحسنه.
"وإن لم يمت" من مرضه المخوف.
"فكالصحيح" في نفوذ عطاياه كلها، وصحة تصرفه لعدم المانع.


كتاب الوصايا
مدخل
...
كتاب الوصايا:
الأصل فيها: الكتاب والسنة والإجماع. قال الله تعالى: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْراً الْوَصِيَّةُ﴾ الآية١ وقال تعالى: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِينَ بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ ٢ وأما السنة فحديث ابن عمر وسعد وغيرهما، وأجمعوا على جوازها، قال ابن عبد البر: أجمعوا على أنها غير واجبة، إلا على من عليه حق بغير بينة، إلا طائفة شذت فأوجبتها، روي عن الزهري وأبي مجلز، وهو قول داود. ولنا: أن أكثر الصحابة لم يوصوا، ولم ينقل بذلك نكير. وأما الآية: قال ابن عباس وابن عمر: نسختها آية الميراث وحيث ابن عمر: محمول على من عليه واجب. قاله في الشرح.
"تصح الوصية من كل عاقل لم يعاين الموت" لأن أبا بكر وصى بالخلافة لعمر، ووصى بها عمر لأهل الشورى ولم ينكره من الصحابة منكر. وعن سفيان بن عيينة عن هشام بن عروة قال: أوصى إلى الزبير سبعة من الصحابة: منهم عثمان، والمقداد، وعبد الرحمن بن عوف، وابن مسعود، فكان يحفظ عليهم أموالهم، وينفق على أيتامهم من ماله.

١ البقرة من الآية/ ١٨٠.
٢ النساء من الآية/ ١١.


فإن عاين الموت لم تصح وصيته، لأنه لا قول له. وفي الحديث "ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم قلت: لفلان كذا، ولفلان كذا، وقد كان لفلان" قال في شرح مسلم: - إما من عنده، أو حكاية عن الخطابي - والمراد: قاربت بلوغ الحلقوم، إذ لو بلغته حقيقة لم تصح وصيته، ولا صدقته، ولا شيء من تصرفاته باتفاق الفقهاء١.
"ولو مميزاً" لأن صبياً من غسان أوصى إلى أخواله فرفع إلى عمر فأجاز وصيته رواه سعيد. وفي الموطأ نحوه وفيه أن الوصية بيعت بثلاثين ألفاً وهذه قصة اشتهرت فلم تنكر. وقال شريح وعبد الله بن عتبة: من أصاب الحق أجزنا وصيته.
"أو سفيهاً" لأنه إنما حجر عليه، لحفظ ماله وليس في وصيته إضاعة له، لأنه إن عاش فهو له، وإن مات لم يحتج إلى غير الثواب، وقد حصله.
وأما الطفل والمجنون فلا تجوز وصيتهما في قول أكثر أهل العلم. قاله في الشرح.
وتصح الوصية بلفظ مسموع من الموصي بلا خلاف، وبخط، لحديث ابن عمر - ويأتي - وكتب، ﷺ، إلى عماله. وكذا الخلفاء إلى ولاتهم بالأحكام التي فيها الدماء والفروج مختومة، لا يدرى حاملها ما فيها وذكر أبو عبيد استخلاف سليمان عمر بن عبد

١ قال ابن هشام في مغني اللبيب: إنهم يعبرون بالفعل عن أمور، منها: مشارفته نحو: ﴿وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجاً وَصِيَّةً ... ﴾ أي: والذين يشارفون الموت وترك الأزواج يوصون وصية.


العزيز، قال: ولا نعلم أحداً أنكر ذلك مع شهرته فيكون إجماعاً. قاله في الشرح. وعن أنس كانوا يكتبون في صدور وصاياهم: بسم الله الرحمن الرحيم. هذا ما أوصى به فلان ابن فلان: يشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأن محمداً عبده ورسوله، وأن الساعة آتية لا ريب فيها، وأن الله يبعث من في القبور، وأوصى من ترك من أهله أن يتقوا الله، ويصلحوا ذات بينهم، ويطيعوا الله ورسوله إن كانوا مؤمنين، وأوصاهم بما أوصى به إبراهيم بنيه ويعقوب: ﴿يَا بَنِيَّ إِنَّ اللَّهَ اصْطَفَى لَكُمُ الدِّينَ فَلا تَمُوتُنَّ إِلَّا وَأَنْتُمْ مُسْلِمُونَ﴾ ١ رواه سعيد ورواه الدارقطني بنحوه.
ويجب العمل بالوصية إذا ثبتت، ولو طالت مدتها ما لم يعلم رجوعه عنها، لأن حكمها لا يزول بتطاول الزمان.
"فتسن" الوصية.
"بخمس من ترك خيراً - وهو المال الكثير عرفاً" قال ابن عباس وددت لو أن الناس غضوا من الثلث لقول النبي ﷺ "والثلث كثير" متفق عليه. وعن إبراهيم: كانوا يقولون: صاحب الربع أفضل من صاحب الثلث، وصاحب الخمس أفضل من صاحب الربع رواه سعيد. وأوصى أبو بكر الصديق بالخمس، وقال: رضيت بما رضي الله به لنفسه يريد قوله تعالى: ﴿وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ﴾ ٢ وقال علي، رضي الله

١ البقرة من الآية/ ١٣٢.
٢ الأنفال من الآية/ ٤١.