الطلاق على وقوع طلاق آخر بها فهو كقوله إن طلقت فأنت طالق يقصد التعليق وإن كان مقصوده إخبارها أنها لا تطلق حتى يشاء الله طلاقها بعد ذلك ومتى طلقها بعد ذلك فهي طلقة واحدة.
وقد حكى طائفة من الشافعية كأبي حامد الاسفرائينى١ عن الإمام أحمد ﵁ أن العتاق المستثنى فيه بالمشيئة دون الطلاق وهذا لا يثبت عن الإمام أحمد ذكره المحققون من الأصحاب منهم القاضي في خلافه وصاحب المحرر وغيرهما فإن مأخذ هذا من كلام أحمد ما روى عنه الميموني أنه إذا قال لامرأة أنت طالق يوم أتزوجك إن شاء الله ثم تزوجها لم يلزمه شيء ولو قال لأمة أنت حرة يوم أشتريك إن شاء الله تعالى ثم اشتراها صارت حرة.
فظن من لا خبرة له بأصول الإمام أحمد أنه فرق لأجل الاستثناء وإنما فرق بين الطلاق والعتاق لأجل التعليق قبل الملك فإن نصوصه بالتفريق بينهما فيصح تعليق العتق على الملك دون تعليق الطلاق على النكاح وهذا النص من جملتها.
قال أبو العباس وإنما هذا قول القدرية لأن المشيئة عندهم بمعنى الأمر والله تعالى يأمر بالعتق ولا يأمر بالطلاق قال وقد وضعوا في ذلك حديثا مسندا من رواية أهل الشام عن معاذ وأشار إلى حديث رواه ابن عدى وغيره من حديث حميد بن مالك عن مكحول عن معاذ عن النبي ﷺ فيمن قال لمملوكه أنت حر فهو حر ولا استثناء له وإذا قال لامرأته أنت طالق فله استثناؤه ولا طلاق عليه وهذا باطل فإن حميد بن مالك ضعيف ومكحول٢ لم يلق معاذا وقد حكى الغزالى عن مالك مثل ما حكاه الاسفرائينى عن أحمد وغلطه في ذلك أبو البركات في تعليقه على الهداية.
النوع الثاني: صيغة التعليق والقسم كقوله أنت طالق إن دخلت الدار

١ هو الفقيه الشافعي أبو حامد أحمد بن محمد بن أحمد الإسفراييني [٣٤٤ – ٤٠٦هـ] من مصنفاته: "شرح المزني" و"التعليقة" في أصول الفقه.
٢ هو الفقيه أبو عبد الله مكحول بن أبي مسلم شهراب شاذل الشامي [ت ١١٢هـ] .


إن شاء الله تعالى أو أنت طالق لتدخلن الدار إن شاء الله أو أنت طالق لا تدخلين الدار إن شاء الله ونحو ذلك فهذا فيه نزاع معروف في مذهب الإمام أحمد.
وصور شيحنا أبو الفرج في ذلك سبع طرق للأصحاب.
الطريقة الأولى أن في المسألة روايتين مطلقا سواء كان الحلف بصيغة الجزاء أو القسم وهذه الطريقة مقتضى كلام أكثر المتقدمين من الأصحاب كأبي بكر عبد العزيز والقاضي وابن عقيل وغيرهم.
ومأخذ هذا الخلاف عند المحققين من الأصحاب وغيرهم أن الطلاق المعلق بشرط ونحوه قد تضمن شيئين إطلاقا ملتزما عند وجود شرطه وفعلا ملتزما بالطلاق بقصد الحض عليه أو المنع منه فإن غلبنا عليه جهة الطلاق قلنا هو طلاق ملتزم بشرطه وجد شرطه صار كالطلاق المنجز في حينه فلا ينفع فيه الاستثناء لاسيما ومن الناس من يمنع كونه يمينا وإنما يقول: هو طلاق معلق.
ويؤيده أنه لا تدخله الكفارة فلا ينفع فيه الاستثناء بطريق الأولى.
وإن غلبنا عليه جهة اليمين قلنا هو يمين من الأيمان فإن المقصود به الحض على فعل أو المنع منه دون وقوع الطلاق.
وإذا كان بينا دخل في قوله ﷺ: "من حلف على يمين فقال إن شاء الله فقد استثنى أو فلا حنث عليه" ١.
وقد ذكر مضمون هذا المأخذ القاضي وأبو الخطاب في خلافيهما وصاحب المغنى وغيرهم.
وأما أبو بكر عبد العزيز ففرق بين الاستثناء في الطلاق والاستثناء في تعليقه لأن الطلاق المنجز ماض فلا ينفع فيه الاستثناء وإن لم يكن معلقا على

١ أحمد المسند رقم: "٨٠٦٩" ابن ماجه كتاب الكفارات رقم: "٢١٠٤ – ٢١٠٥" النسائي كتاب لأيمان رقم: "٣٨٢٨ – ٣٨٣٠" أبو داود كتاب الأيمان "٣٢٦١, ٣٢٩٢".


شرط كقوله أنت طالق غدا أو إلى سنة إن شاء الله وهو ضعيف.
الطريقة الثانية أن الروايتين في الحلف بالطلاق بصيغة القسم وفي التعليق على شرط يقصد به الحض والمنع دون التعليق على شرط يقصد به وقوع الطلاق بنية.
وهذه الطريقة اختيار أبى العباس وهي مقتضى كلام جماعة من الأصحاب لأنهم عللوا رواية صحة الاستثناء في التعليق بأن التعليق يمين والطلاق إنما يكون يمينا وحلفا إذا علق على شرط يقصد منه الحض أو المنع لدخول الدار وكلام زيد دون ما يقصد منه الوقوع كطلوع الشمس وقدوم الحاج في أصح الوجهين للأصحاب وهو اختيار القاضي في المجرد وابن عقيل وصاحبي التلخيص والمحرر وغيرهم.
فعلى هذا لو كان الطلاق معلقا بشرط يقصد به الوقوع لم ينفع فيه الاستثناء قولا واحدا كقوله أنت طالق إذا طلعت الشمس إن شاء الله تعالى فإن هذا ليس بيمين وإنما هو توقيت للطلاق بوقت معين فهو كقوله أنت طالق غدا إن شاء الله فإذا جاء وقته فقد شاء الله وقوعه فيه.
وأيضا فالاستثناء ههنا عائد إلى الإيقاع بلا ريب لا إلى وجود الوقت وعدمه ومتى كان الاستثناء عائدا إلى الطلاق لا إلى الفعل فإنه كالاستثناء في الطلاق المنجز بلا نزاع على طريقة المحققين.
والطريقة الثالثة: أن الروايتين في صيغة التعليق إذا قصد رد المشيئة إلى الطلاق أو طلق فأما إن رد المشيئة إلى الفعل فإنه ينفعه قولا واحدا وكذلك إن حلف بصيغة القسم فإنه ينفعه الإستثناء قولا واحدا وهذه طريقة صاحب المحرر.
وتوجيه هذه الطريقة أنه إذا أطلق المشيئة أوردها إلى الطلاق فإنه يخرج على الخلاف في تغليب جهة اليمين أو جهة الطلاق المعلق فحيث غلبه على جهة الحلف نفع فيه لأنه يمين ولا يخرج برد الاستثناء إلى الطلاق عن كون الصيغة يمينا فأما صيغة القسم فهي يمين محضرة لأن المشيئة فيها راجعة إلى الفعل لا تحتمل غير ذلك فينفع فيها الاستثناء.


وكذلك إذا رد المشيئة إلى الفعل في صيغة الشرط نحو أن يقول: أنت طالق لا تدخلين الدار إن شاء الله ونوى إن شاء الله دخولها فإن هذا كقوله أنت طالق لا تدخلين الدار إن شاء الله فإن صيغة القسم كصيغة الشرط غير أن المثبت في الشرط يكون منفيا في القسم وبالعكس.
وبيان أن الاستثناء ههنا ينفع أنه إذا قال أنت طالق لا تدخلين الدار إن شاء الله فقد أقسم والتزم بطلاقها أنها لا تدخل الدار إن شاء الله ذلك أي إن شاء الله لا تدخل فإن لم يشأ الله ذلك بل شاء أنها تدخل فلم يلتزم الطلاق حينئذ فإذا لم تدخل فلم يوجد المحلوف عليه فلا يحنث وإن دخلت تبينا أن الله شاء دخولها وهو لم يلتزم الطلاق إذا شاء الله دخولها بل التزم طلاقها بدخولها إلا أن يشاء الله أن لا تدخل فإن لم تدخل فلم يلتزم طلاقها حينئذ.
يوضع هذا أن قوله لا تدخلين الدار إن شاء الله معناه إن شاء الله أن لا تدخلي١ لا أن معناه أنا ألتزم بطلاقك أن لا تدخل هذه الدار إن شاء الله فإن دخلت تبينا أن الله لم يشأ ذلك وهو لم يلتزم بطلاقها حينئذ فلا تطلق.
وأما في صيغة الشرط إذا قال أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله أي أن شاء الله دخولك فهو في معنى القسم لأنه التزم بطلاقها أن لا تدخل الدار إن شاء الله أن لا تدخل فالمشيئة في المعنى عائدة إلى عدم الدخول وإن كانت في صورة اللفظ عائدة إلى الدخول فإن مقصود هذه اليمين هو عدم الدخول الذي التزمه بالطلاق فالمقصود عدمه وعدم الطلاق ليس المقصود وجوده ووجود الطلاق بخلاف ما إذا كان الشرط يقصد وجوده ووجود الطلاق عنده فإن الاستثناء ثم يعود في عادة الناس إلى وقوع الطلاق عند وجود شرطه المقصود فصار كالاستثناء في نفس الطلاق المنجز.
فتبين بذلك أن لا فرق بين صورة القسم وصورة التعليق إذا قصد رد المشيئة فيها إلى الفعل وهذا هو التحقيق والله أعلم.
والطريقة الرابعة: طريقة صاحب المغنى وهي أن الروايتين في صورة

١ في الأصل: لا تدخلين. والصواب ما أثبتناه.


التعليق بالشرط إذا لم يرد المشيئة إلى الطلاق فإن ردها إلى الطلاق فهو كما لو نجز الطلاق واستثنى فيه وإن أطلق النية فالظاهر رجوعه إلى الفعل دون الطلاق لأنه المعهود في مقاصد الحالفين بالطلاق ويحتمل عوده إلى الطلاق ولو رد المشيئة إلى الفعل نفعه قولا واحدا كما ينفعه في صيغة القسم.
وهذه توافق طريقة صاحب المحرر إلا أنها مخالفة لها في أنه إذا أعاد الاستثناء إلى الطلاق لم ينفع كما لا ينفع في المنجز وهو الذي ذكره ابن عقيل وغيره أيضا وهو أصح لأنه منع من ذلك مطلقا من غير استثناء فالتزم الامتناع منه بالطلاق إن شاء الله ذلك الالتزام ولا تنفعه المشيئة شيئا لأن حكم الالتزام أمر شرعي قد شاءه الله كما شاء وقوع الطلاق المنجز عند إيقاعه.
والطريقة الخامسة: طريقة صاحب التلخيص وهي حمل الروايتين على اختلاف حالين فإن كان الشرط نفيا لم تطلق نحو إن قال أنت طالق إن لم أفعل كذا إن شاء الله فلم يفعله فلا يحنث وإن كان إثباتا حنث نحو إن فعلت كذا فأنت طالق إن شاء الله ففعلته فإنه يحنث.
وهذه الطريقة مخالفة للمذهب المنصوص لأن نص أحمد إنما هو في صورة الشرط الثبوتي وقد اختلف قوله فيه على روايتين فكيف يصح تنزيل الروايتين على اختلاف حالين ولكن شبهة صاحب هذه الطريقة أنه إذا كان الشرط نفيا وقد استثنى فيه بالمشيئة فلم يلتزم الطلاق عند انتفائه بخلاف ما إذا كان الشرط ثبوتيا فإنه التزم الطلاق عند وجوده.
والطريقة السادسة: طريقة القاضي أبي يعلى في الجامع الكبير أنه قال عندي في هذه المسألة تفصيل ثم ذكر ما مضمونه أنه إذا لم توجد الصفة التي هي الشرط المعلق عليه الطلاق انبنى الحكم على علة وقوع الطلاق المنجز المستثنى منه فإن قلنا العلة أنه علقه بمشيئة لا يتوصل إليها لم يقع الطلاق رواية واحدة لأنه علقه بصفتين إحداهما دخول الدار مثلا والأخرى المشيئة وقد وجدتاه فلا يحنث.
وإن قلنا العلة علمنا بوجود مشيئة الله لوجود لفظ الطلاق انبنى على أصل آخر وهو ما إذا علق الطلاق بصفتين فوجدت إحداهما مثل أن يقول: أنت


طالق إن دخلت الدار وشاء زيد فدخلت الدار ولم يشأ زيد فهل يقع الطلاق على روايتين كذلك ههنا يخرج على روايتين.
وأما إن وجدت الصفة وهي دخول الدار فإنه ينبني التعليلين أيضا فإن قلنا قد علمنا مشيئة الطلاق وقع رواية واحدة لوجود الصفتين جميعا.
وإن قلنا لم نعلم مشيئته انبنى على ما إذا علقه على صفتين فوجدت إحداهما ويخرج على روايتين.
والطريقة السابعة: طريقة ابن عقيل في المفردات فإنه جعل الروايتين في وقوع الطلاق بدون وجود الصفة فأما مع وجودها فيقع الطلاق قولا واحدا.
وجعل مأخذ الروايتين في وقوعه قبل الصفة أن المشيئة إن عادت إلى الطلاق كما شاء وقع المنجز وإن عادت إلى الفعل لم يقع الطلاق حتى توجد.
قال لأن المعنى في قوله: أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله أنت طالق إن شاء الله دخولك الدار فمتى دخلت وقع بغير خلاف.
وهذه أضعف الطرق وفسادها من وجهين:
أحدهما قوله: إن عادت المشيئة إلى الطلاق فقد شاءه الله فيقع فيقال هذا طلاق معلق بشرط فكيف يقال إن الله شاءه قبل وجود شرطه وهذا بخلاف المنجز فإن الله شاء وقوعه عند تنجيزه؟
والثاني: قوله: وإن عادت إلى الفعل وقع الطلاق لأن المعنى أنت طالق إن شاء الله ذلك الفعل فإذا شاءه الله وقع طلاقها فهذا إنما يسلم له لو قصد المعلق هذا المعنى وهو أن يعلق طلاقها بمشيئة الله وهذا في الشرط المختص الذي لا يقصد به الحض والمنع قد يتوجه فأما في الشرط الذي يقصد به الحض والمنع فإن الحالف في العرف إنما يقصد بالحلف المنع من ذلك الفعل إن شاء الله المنع منه أو الحض على ذلك الفعل إن شاء الله وجوده فمتى وقع الأمر بخلاف ما وقع حلفه عليه علم أن الله لم يشأ ما حلف عليه وهو إنما التزم المحلوف عليه بشرط أن يشاءه الله وقد تبين أن الله لم يشأه فلم تتناول يمينه هذه


الصورة بخلاف ما إذا كانت يمينه مطلقة غير متعلقة بمشيئة فإنها كانت تتناول هذه الصورة فيحنث بها.
تنبيه:
حيث قلنا يفيد الاستثناء بالمشيئة فسواء كان متقدما على الجزاء أو متأخرا عنه ومقتضى كلام القاضي في الجامع ولو تقدم على الشرط والجزاء لأنه قال إذا قال لزوجته إن شاء زيد فأنت طالق فالاستثناء صحيح لأنه عطف عليه بالفاء فصار كأنه قدم الطلاق قال: وكذلك إذا قال: إن شاء زيد أنت طالق انتهى.
ولا بد في الاستثناء من نطقه إلا أن يكون مظلوما خائفا فيصح استثناؤه في نفسه وعزى إلى نص أحمد وكذلك قال في المستوعب إلا أنه لم يقل خائفا وذكره عن ابن أبي موسى.
وحيث قلنا يجب نطقه فهل يجب إسماع نفسه ومع عذر بحيث يحصل السماع مع عدمه أو يكفي الإتيان بالحروف وإن لم يسمعها ولا يعتبر سماع المتكلم. وتعتبر نية الاستثناء على الصحيح وقال القاضي أبو يعلى يتوجه أن يصح من غير نية.
وتظهر فائدة الخلاف فيمن سبق الاستثناء على لسانه عادة أو أتى به تبركا.
وقد تقدم إذا قلنا باشتراط نية الاستثناء أين يكون محلها؟
وإذا شك الحالف في الاستثناء فالأصل عدمه.
وقال ابو العباس: إلا من عادته الاستثناء واحتج بالمستحاضة تعمل بالعادة والتمييز ولا تجلس أقل الحيض والأصل وجوب العادة.


القاعدة ٦٣
إذا بطل الخصوص هل يبطل العموم؟
في ذلك خلاف بين العلماء وينبني على ذلك مسائل:
منها: إذا نسخ الوجوب فيبقى الجواز قال صاحب التلخيص: هذا هو الأصح عند أصحابنا وحكى عن الحنفية وقاله الإمام فخر الدين والجمهور.
ومرادهم ببقاء الجواز والتخيير بين فعله وتركه.
وقال ابن برهان وأبو المطلب والغزالي وجزم به التميمي عن أحمد لا يبقى دليلا على الجواز بل يرجع الأمر إلى ما كان قبل الوجوب من البراءة الأصلية أو الإباحة أو التحريم وصار الوجوب بالنسخ كأن لم يكن وحينئذ فيكون الخلاف بين الطائفتين معنويا خلافا لما ادعاه التلمساني.
وصورة المسألة أن يقول: الشارع نسخت الوجوب أو نسخت تحريم الترك أو رفعت ذلك فأما إذا نسخ الوجوب بالتحريم أو قال رفعت جميع ما دل عليه الأمر السابق من جواز الفعل أو امتناع الترك فيثبت التحريم قطعا.
ومنها: القراءة الشاذة هل تنزل منزلة الخبر في الاحتجاج أم لا؟ وفي ذلك مذهبان تقدما.
ومنها: إذا ظن دخول وقت صلاة فريضة فأحرم بفرض فبان قبل وقته لا يجزئه عن الفرض جزما وهل ينعقد نقلا أم لا؟
في المسألة روايتان:


المذهب أنها لا تنعقد نقلا وكذلك لو ظن أن عليه فريضة فائتة فأحرم بها فلم يكن في المسألة الروايتان والمذهب الانعقاد أيضا.
وأما إذا كان عالما فلا تنعقد فرضا جزما وفي انعقادها نقلا وجهان المذهب لا تنعقد.
ومنها: إذا قلنا التيمم لا يرفع الحدث وإنما يبيح الصلاة فإنه يبطل بخروج وقت الصلاة فلو نوى بتيممه إقامة فرضين قال أبو المعالي بن منجا ففي صحة تيممه وجهان:
احدهما لا يصح أصلا ولا يصلح لفريضة واحدة.
والثاني: يصلح لفريضة واحدة وهذا يقرب من الخلاف في المتوضئ إذا بوضوئه إقامة صلاة واحدة دون غيرها ففي صحة الوضوء وجهان.
ومنها: إذا نوى المتيمم رفع الحدث وقلنا على المذهب التيمم ففي صحة تيممه وجهان لأن نية الرفع تستلزم الإباحة وصحح طائفة الصحة.
ولو تيمم بفريضة قبل وقتها قال أصحابنا لا يصح تيممه بناء على أن التيمم يبيح لا يرفع ويتخرج لنا وجه بصحة تيممه للنقل كما قلنا إذا أحرم فرض فبان قبل وقته أنه يصير نقلا على رواية.
ومنها: لو أحرم بفرض ثم نقله تطوعا هل يبطل أم لا؟
قال القاضي في الجامع الكبير: تخرج المسألة على روايتين.
إحداهما: يبطل وهو ظاهر كلام أحمد في رواية اسحق بن هانئ في الرجل قوم في الصلاة فإذا أراد أن يركع ينوي التطوع فقال إذا فرض صلاة لم يحولها إلى غيرها فقد منعه من الخروج منها فاقتضى ذلك بطلانها.
والثانية: لا يبطل وأصل ذلك ما نص عليه أحمد في رواية الجماعة إذا ذكر أن عليه صلاة وهو في الصلاة والوقت واسع لها يتمها وتكون نافلة


ويقضي الفائتة ثم يصلى صلاة الوقت فلم يحكم ببطلانها من أصلها بل جعلها نافلة في حقه.
وبيان تخريج هذه المسألة على القاعدة أن نية الفرض تشتمل على نية الصلاة من حيث الجملة وخصوص الفرض فإذا بطل خصوص الفرض بقى أصل نية الصلاة كما لو أحرم فظن أن الوقت قد دخل فبان لم يدخل كما تقدم.
ومن نص الرواية الأولى هنا أجاب عن قياس هذه المسألة على المسألة التي قبلها لأنه إنما صح في الأولى لأنه أحرم بالفريضة قبل وقتها فانعقدت من أصلها نافذة فلهذا صح أن يتمها بتلك النية وههنا انعقدت فريضة فلم يصح أن يكملها نافذة.
ومحل هذا الكلام إذا نقل الفرض إلى النفل لغير غرض صحيح أما إذا كان لغرض صحيح مثل أن يحرم منفردا فيريد الصلاة في جماعة فإن المذهب الصحيح أنه يصح لأنه إكمال في المعنى.
قال صاحب المحرر وغيره كنقض المسجد للإصلاح ما شبه بما إذا أحرم بفرض في غير وقته هل ينقلب نفلا أم لا؟
مسائل في الصلاة فتعطى حكمها:
منها: إذا قلنا لا تصح الفريضة في الكعبة فصلى الفرض فيها.
ومنها: لو ائتم بصبي في الفرض وقلنا لا تصح إمامته في الفرض.
ومنها: إذا كبر لإحرام الفريضة قاعدة أو راكعا وكان قادرا على القيام.
وفي المسألة ثلاثة أوجه:
أحدها تنعقد نفلا في الصورتين واختاره جماعة.
والثاني: لا تنعقد فيهما.
والثالث: تنعقد إذا كبر قاعدا ولا تنعقد إذا كبر راكعا لأن الصلاة لها حالتان إما قيام وإما قعود وليس لنا صلاة في حالة الركوع.


ومنها: إذا قلنا لا تصح صلاة الفذ فأحرم بفرض فذا ففي انعقاده نفلا وجهان.
ومنها: حيث قلنا تبطل الجمعة بخروج الوقت أو نقصان العدد ونحو ذلك فهل تنقلب ظهرا أو يستأنفونها ظهرا لنا في ذلك وجهان.
وعلى قولنا يستأنفون ظهرا فإنها تنقلب ظهرا ذكره صاحب التلخيص في المزحوم وذكره صاحب المغنى أيضا فيما إذا صلى الإمام قبل الزوال فأدرك المأموم معه أقل من ركعة وتتوجه التعدية إلى جميع الصور إذ لا فرق.
وقد يخرج لنا قول إذا قلنا بالاستئناف أنها لا تنعقد نافلة أيضا بناء على قولنا بعدم الصحة إذا أحرم بالصلاة على صفة ولم يصح الإحرام على تلك الصفة.
وعلى قولنا تنقلب ظهرا أبطلنا خصوص الجمعة إلى فرض آخر وهو الظهر ولم نبطله إلى العموم مطلقا وهي النافلة وهي درجة متوسطة والله أعلم.
ومن مسائل إذا بطل الخصوص هل يبقى العموم أم لا؟
إذا ظن رب المال أن عليه زكاة فأخرجها ثم بان أن لا شيء عليه لم يرجع بها على المسكين لوقوعها نفلا قال القاضي١: وذكره أبو البركات محل وفاق.
قلت ويتخرج لنا قول بالرجوع من مسألة ما إذا عجل الزكاة فدفعها إلى الفقير ثم بان المعجل غير زكاة بأن هلك المال فإنه هل يرجع على الفقير أم لا حكى طائفة من الأصحاب وجهين وحكى القاضي أبو الحسين وغيره روايتين والمذهب عن القاضي أبي يعلى وأبي البركات وغيرهما عدم الرجوع وعلى عدم الرجوع فلا فرق بين أن يكون الدافع رب المال أو وليه

١ كذا في الأصل ولعل الصواب: [قاله القاضي] وذكره أبو البركات لأن أبا البركات تيمية متأخر عن القاضي أبي يعلى بن الفراء.


وسواء كان الدفع إلى الإمام أو إلى الفقير.
هذا إذا قبضها الفقير أما إذا دفعها إلى الساعي ولم يدفعها الساعي إلى الفقير فإن المالك يرجع إلى الساعي بالاتفاق قاله أبو الوفاء ابن عقيل في الفصول وأبو البركات في منتهى الغاية.
قال ابن تميم وقطع به بعض أصحابنا لأن قبض الساعي للفقراء إنما هو في الصدقة الواجبة فأما النافذة فلرب المال ويكون وكيله في إخراجها لأنه ليس له ولاية أخذها وقبضه للمعجلة موقوف بأن الوجوب قيده للفقراء وإلا قيده للمالك وعلى عدم الرجوع سواء أعلمه أنها زكاة معجلة أم لا وسواء كان الدفع إلى الإمام أو الفقراء وسواء كان الدافع لها رب المال أو وليه هذا المذهب.
وقال ابن حامد إن دفعها رب المال إلى الفقير رجع عليه إن أعلمه أنها زكاة معجلة وإن دفعها إلى الإمام أو دفعها وليه رجع مطلقا.
قال ابن تميم ومن أخرج زكاة على وجه لا يجزئ أو بان الآخذ غنيا فالحكم في الرجوع كالمعجلة وذكره غيره أيضا.
وذكر ابن تميم أيضا في موقع آخر ما ذكره غيره أنه يرجع على الغني بها أو بقيمتها إذا أعلمه أنها زكاة رواية واحدة.
قلت وجزم غير واحد بالرجوع إذا دفع الزكاة على وجه لا تجزئ والله أعلم.
ومنها: الإحرام بالحج قبل اشره مكروه نقله ابن منصور وقال القاضي: أراد كراهة التنزيه ويصح ونقل أبو طالب وسندي١ يلزمه الحج إلا أن يريد فسخه بعمرة فلذلك قال القاضي: بناء على أصله في فسخ الحج إلى العمرة.
وعن أحمد رواية أخرى يبطل خصوص إحرامه بالحج ويبقى عموم

١ هو أبو بكر سندي الخواتيمي البغدادي كان ملازما للإمام أحمد وروى عنه عدة مسائل انظر طبقات الحنابلة "١/١٧٠ – ١٧١".


الإحرام للعمرة واختارها الآجري وابن حامد ولعل هذه الرواية مبنية على الرواية التي ذكرها ابن شهاب العكبري١ أن الإحرام بالحج قبل أشهره لا يجوز.
ومنها: لو أشار إلى حيوان معيب عيبا مانعا من الأضحية فقال جعلت هذا أضحية أو نذرا لتضحية به ابتداء فإن ذلك لا يكون أضحية ويكون شاة لحم منذورة إلغاء لخصوص الأضحية وبقاء لعموم النذر ذكره صاحب المغنى والتلخيص وغيرهما واقتضى كلامهم أنها شاة لحم منذورة فإنها تذبح أي وقت كان.
وقد يقال أنه يختص ذبحها بيوم النحر وتجري مجرى الضحايا في المصرف لأنه أوجبها باسم الأضحية وقد بطل البعض لمعنى فيثبت باقي الأحكام فإنه لا محل لكلامه غيره.
ومنها: إذا أحال المشتري البائع بثمن المبيع فلم يقبض حتى فسخ البيع بعيب أو خيار أو غيره بطلت الحوالة في أحد الوجهين.
فلو تبين البائع الثمن فهل يقع عن المشتري أم لا؟ في المسألة احتمالات ذكرها صاحب التلخيص.
ومنها: إذا كان لرجل سلم وعليه سلم من جنسه فقال لغريمه اقبض سلمى لنفسك ففعل لم يصح قبضه لنفسه وهل يقبضه للآمر في المسألة وجهان.
ومنها: إذا وكله في بيع فاسد أو شراء فاسد لم يصر وكيلا في صحيح هكذا جزم من وقفت على كلامه فإن أراد بهذا إذا قال بع أو اشتر وقت النداء أو بع السلاح لأهل الحرب أو في الفتنة ونحو ذلك من الصور فقد يقال يملك الصحيح ويلغو الفاسد وله نظائر في النظر والصلاة وإن أرادوا بيع الخمر وشراءه فلا والله أعلم.
ومنها: إذا نذر صوم يوم العيد صح نذره ولزمه يوم آخر في الروايتين

١ هو الحسن بن شهاب [٣٣٥ – ٤٢٠هـ] ومن مصنفاته في هذا الباب "رسالة في أصول الفقه" مطبوع بيروت "١٩٩٢" تح موفق بن عبد الله بن عبد القادر.


كما لو قال لله على صوم بناء على بقاء العموم وإلغاء الخصوص ونصر هذه الرواية القاضي وأصحابه في كتب الخلاف.
والرواية الثانية: عن الإمام أحمد لا يلزمه صوم إلغاء للعموم أيضا وعلى الروايتين هل يلزمه كفارة على روايتين.
ونذر صوم أيام التشريق إن لم يجز صومها عن الفرض فهو كنذر صوم يوم العيد وإن جاز فهو كنذر سائر الأيام ذكره غير واحد وقال أبو البركات ويتخرج أن يكون كنذر العيد أيضا.
ولو نذر صلاة في وقت نهى إن قلنا يفعل المنذورة وقت النهي انعقد نذره وفعلها فيه. وقال أبو العباس: لا يجوز هذا النذر ولم يذكرها بفعلها غير وقت نهي كنذر صوم يوم العيد أولا ولكن ذكر ابن عقيلل في الفصول أنه يفعلها غير وقت نهي كنذر صوم العيد.
ومنها: لا يجوز للمريض الخائف من الصوم التلف الصوم ذكره في الانتصار وعيون الم والرعاية وغيرها فإذا نذره حال مرضه انعقد نذره موجبا للصوم إذا برأ ذكروه في كتب الخلاف محل وفاق.
ومنها: إذا نذر صوم يوم الليل لا ينعقد نذره ذكره طائفة في كتب الخلاف محل وفاق وفرقوا بينه وبين العيد بأن الليل ليس من جنس الزمان القابل للصوم.
ومنها: لو نذرت المرأة صوم يوم الحيض بمفرده أو نذر المكلف صوم يوم أكل فيه فإنه لا ينعقد نذره ذكره طائفة من الأصحاب في كتب الخلاف محل وفاق وفرقوا بينه وبين العيد أن الحيض والأكل منافيا للصوم لمعنى فيهما والعيد ليس منافيا للصوم لمعنى فيه وإنما المعنى في غيره وهو كونه في ضيافة الله تعالى.
ومنها: لو نذر صوم نصف يوم لزمه يوم كامل ذكره أبو البركات قياس المذهب.
ومنها: لو نذر الطواف على أربع لغا خصوص الطواف على الهيئة


المنهي عنها ولزمه الطواف على الوجه المشروع وهل هو طواف أو طوافان في المسألة روايتان المذهب أنه طوافان وفي الكفارة وجهان وذكر طائفة من الأصحاب أن نذر السعي على أربع مثله.
وقياس المذهب في المسألة المذكورة لو أحرم بحجتين أو عمرتين انعقد نذره بحجتين أو عمرتين يفعل إحداهما بعد الأخرى ولكن الذي جزم به الأصحاب أنه ينعقد إحرامه بإحداهما.
ومنها: لو نذر العبادة على وجه فهي عنه كنذره الصلاة عريانا أو في مكان منهي عنه والحج حافيا حاسرا والمرأة تحج حاسرة فقياس المذهب الوفاء بالطاعة على الوجه المشروع إلغاء لتلك الصفة ويخرج في الكفارة وجهان ولكن نقل المرودي عن الإمام أحمد فيمن نذر أن يقرأ عند قبر ابنه يكفر يمينه ولا يقرأ.
ومنها: لو وقف على مسجد قنديل ذهب أو فضة لم يجز وبطل خصوص الوقف.
وهل يبطل عموم الصدقة به على المسجد في المسألة قولان:
أحدهما واختاره جماعة بطلان الوقف وبقاء الموقوف على ملك مالكه.
والثاني: واختاره أبو محمد المقدسي أنه يزول ملك الواقف عنه ويكسر ويصرف في مصالح المسجد وعمارته.
وذكر أبو العباس إذا وقف قنديل نقد للنبي ﷺ يصرف لجيرانه ﷺ قيمته.
وقال في موضع آخر النذر للقبور هو للمصالح ما لم يعلم ربه وفي الكفارة خلاف وأن من الحسن صرفه في نظيره من المشروع.
ومنها: لو أعتق عن كفارته عبدا لا يجزئ في الكفارة فإنه ينفذ أعتاقه ولا يجزئه عن الكفارة ذكره صاحب المغنى.
ومنها: إذا نظر المشي إلى بيت الله الحرام لزمه إتيانه حاجا أو معتمرا ذكره الأصحاب فإن نذر إتيانه لا حاجا ولا معتمرا لزمه إتيانه حاجا أو معتمرا ذكره القاضي أبو الحسين.


القاعدة ٦٤
المطلق ما يتأول واحدا غير معين باعتبار حقيقة شاملة لجنسه نحو تحرير رقبة والمقيد ما يتأول معينا أو موصوفا بزائد على حقيقة جنسه نحو تحرير رقبة مؤمنة.
إذا تقرر هذا فإن ورد مطلق ومقيد فإن اختلف حكمهما لم يحمل أحدهما على الآخر قاله أصحابنا القاضي وابن عقيل وأبو الخطاب والمقدسي وغيرهم ولم يحكوا فيه خلافا وصرح بنفي الخلاف الآمدي وتبعه ابن الحاجب قالا إلا في صورة مثل إن ظاهرت فأعتق رقبة كافرة أو لا يعتقها فإنه يقيد المطلق بنفي الكفر لامتناع الجمع بينهما وإذا ثبت عدم الحمل فسواء اتفق السبب كالتقييد بالتتابع في الصيام في كفارة الظهار وإطلاق الإطعام فيها أو اختلف كتقييد الصيام بالتتابع في كفارة الظهار.
ويشكل على اختلاف الحكم واتفاق السبب في عدم الحمل إحدى الروايتين عن أحمد وهي المشهورة المنصورة في المذهب أنه يحرم وطء المظاهر منها قبل التكفير بالإطعام واحتج القاضي في تعليقه لهذه الرواية بحمل المطلق على المقيد.
وهذا مخالف لما قرروه من أن اختلاف الحكم مانع من الحمل وقياسا لواحد الإطعام على العتق والصوم وفي هذا القياس نظر لأن شرط القياس اتفاق الحكم.
وادعى بعض المتأخرين من أصحابنا اتفاق الحكم هنا لأن أنواع الواجب لا فرق بينهما إلا في الأسماء وإن لم يختلف حكمهما فإن اتحد سببهما وكانا مثبتين نحو أعتق في الظهار رقبة ثم قال أعتق في الظهار رقبة مؤمنة حمل المطلق على المقيد عند الأئمة الأربعة وذكره أبو البركات إجماعا وقال الآمدي لا أعرف فيه خلافا.


قلت لكن قيل للقاضي في التعليق في خبر ابن عمر ﵄ أمر النبي ﷺ المحرم بقطع الخف١ وأطلق في خبر ابن عباس ﵄ فيحمل عليه فقال إنما يحمل إذا لم يكن تأويله وتأولنا التقييد على الجواز قال وعلى أن المروذي قال احتججت على أبي عبد الله بخبر ابن عمر هذا وقلت فيه زيادة فقال هذا حديث وذاك حديث وظاهر هذا أنه لم يحمل المطلق على المقيد.
وأجاب القاضي أبو الخطاب في الانتصار لا يحمل المطلق على المقيد نص عليه أحمد في رواية المروذي قال: وإن سلمنا على رواية فإذا لم يمكن التأويل.
وقيل لأبي الخطاب في الانتصار أيضا في التخالف لاختلاف المتبايعين المراد في التخالف والسلعة قائمة. لقول النبي ﷺ:"والسلعة قائمة"؟
فقال لا يحمل المطلق على المقيد على وجه لنا.
قال أبو البركات إن كان المقيد آحادا والمطلق متواترا فينبني على مسألة الزيادة هل هي نسخ وعلى نسخ المتواتر بالآحاد والمنع قول الحنفية.
قلت والأشهر بين الأصوليين أن المقيد بيان لأن المراد من المطلق كان هو المقيد لا نسخا له وسواء تقدم المطلق على المقيد أو تأخر عنه.
وذهب قوم إلى أنه لو تأخر المقيد على المطلق كان نسخا له وإن تقدم عليه كان بيانا.
قال أبو البركات وجميع ما ذكرناه في المقيد نطقا فأما إن كانت دلالة المقيد من حيث المفهوم دون اللفظ فكذلك أيضا على أصلنا وأصل من يرى دليل الخطاب وتقديم خاصه على العموم فأما من لا يرى دليل الخطاب أو لا يخصص العموم به فيعمل بمقتضى الإطلاق فتدبر ما ذكرناه فإنه يغلط فيه كثير

١ انظر البغاوي كتاب الحج رقم: "١٥٤٢" مسلم كتاب الحج رقم: "١١٧٧".


من الناس وقد حرره أبو الخطاب تحريرا جيدا بنحو ما ذكرنا إلا أن ما ذكرنا أتم.
واختار القاضي في صور الأمر التقييد بالمفهوم دون النهي كما سيأتي.
وإن اتحد سببهما أيضا وكانا نهيين نحو لا تعتق مكاتبا ولا تعتق كافرا أو لا تكفر بعتق لا يعتق مكاتبا كافرا فالقيد دل بالمفهوم قال أبو الخطاب فمن لا يراه حجه قال صاحب المحرر أولا يخص العموم به فإنه يعمل بمقتضى الإطلاق ومن يراه حجة ويخص العموم به فإنه يعمل بالمقيد.
واختار القاضي في الكفاية يعمل بالمطلق لأنه لا يخص الشيء بذكر بعض ما دخل تحته.
وذكر الآمدي في الأحكام أنه لا خلاف في العمل بمدلولهما والجمع بينهما إذ لا يعذر فيه هذا لفظه.
ومعناه أنه يلزم من نفي المطلق نفي المقيد فيمكن العمل بهما فلا يعتق في مثالنا رقبة لا مؤمنة ولا كافرة بناء على أن ذكر بعض أفراد العموم لا يكون مخصصا وصرح بذلك أبو الحسين البصري في المعتمد وحينئذ فلا فرق بين هذا القول وبين قول من قال يعمل بالمطلق كما هو قول القاضي.
وأما قول أبى الحسين البصري إن ذكر بعض أفراد العموم لا يكون مخصصا ففيه نظر لأنه إذا كان ذلك الفرد له مفهوم معتبر فهي مسألة تخصيص العموم بالمفهوم والمذهب عندنا تخصيص العموم بالمفهوم كما إذا كان المطلق والمقيد إثباتا وكان المقيد مفهوما فإنه يفيد المطلق وقد وافق عليه القاضي.
تنبيه:
ذكر غير واحد من الأصوليين أنه إذا اتحد الحكم والسبب وكانا نهيين من صور المطلق والمقيد فالذي يظهر أن ذلك ليس هو من صور المطلق والمقيد بل هو من صور العام والخاص لأنه نكرة في سياق نفي والنكرة في سياق النفي عامة لا مطلقة والله أعلم.


ثم وجدت القرافي قد أشار إلى نحو ما ذكرناه.
وإن اتحدا حكما واختلفا سببا كالرقبة المؤمنة في القتل والرقبة المطلقة في الظهار ذكر القاضي أبو يعلى في ذلك روايتين.
إحداهما: يحمل المطلق على المقيد من طريق اللغة وقاله بعض الشافعية.
والثانية: لا يحمل وبها قالت الحنفية وأكثر الشافعية واختارها أبو إسحاق بن شاقلا وأبو الخطاب وأبو البركات والحلوانى وحكى ابن نصر المالكي١ في الملخص أن مذهبهم لا يحمل عليه لغة أيضا.
فأما حمل المطلق على المقيد بعلة جامعة بينهما فجائز عندنا وعند الشافعية والمالكية وذكر أبو الخطاب فيه الرواية الأخرى التي قبلها قال أبو البركات وليس في كلام أحمد دليل عليها نعم هي تتخرج على تخصيص العموم بالقياس.
ولنا رواية بمنعه لأن المطلق هنا كالعام وقال الماوردى من الشافعية عندي أنه يعتبر أغلظ الحكمين فإن كان حكم المطلق أغلظ حمل على إطلاقه ولم يقيد إلا بدليل وإن كان العكس فالعكس لئلا يؤدى إلى إسقاط ما تيقنا وجوبه بالاحتمال.
تنبيه:
حمل المطلق على المقيد بالنسبة إلى الوصف فكما تقدم من وصف الرقبة بالإيمان في القتل وأما بالنسبة إلى الأصل أي المحذوف بالكلية فكالإطعام المذكور في كفارة الظهار دون كفارة القتل.
فظاهر كلام أصحابنا يحمل المطلق على المقيد في الأصل كما حمل عليه في الوصف لأنهم حكوا في كفارة القتل في وجوب الإطعام روايتين الوجوب إلحاقا لكفارة القتل بكفارة الظهار كما حكوا روايتين في اشتراط وصف الإيمان

١ هو: القاضي عبد الوهاب بن علي بن نصر المالكي.


في كفارة الظهار والاشتراط وإلحاقا لكفارة الظهار بكفارة القتل.
فدل هذا من كلامهم على أنه لا فرق في الحمل بين الأصل والوصف فممن قال بأن لا فرق في الحمل بين الأصل والوصف ابن خيران من الشافعية ولكن قال الرويانى من الشافعية في البحر المراد بحمل المطلق على المقيد إنما هو المطلق بالنسبة إلى الوصف دون الأصل.
فائدة:
معنا نصان مقيدان في جنس واجب والسبب مختلف وهناك نص ثالث مطلق من الجنس فلا خلاف أنه لا يلحق بواحد منهما لغة.
وأما إلحاقه بأحدهما قياسا إذا وجدت علة تقتضى الإلحاق فإنه على الخلاف المذكور في حمل المطلق على المقيد من جهة القياس أشار إلى ذلك أبو البركات.
وذكر القرافي المسألة في شرح التنقيح وقال حمل على الأقيس عند الإمام ويبقى على إطلاقه عند الحنفية ومتقدمي الشافعية قال وما أظن بين الفريقين خلافا لأن القياس إذا وجد قال به الحنفية والشافعية فيحمل قولهم: يبقى على إطلاقه على ما إذا لو يوجد قياس أو استوى القياسان.
وفيما قاله القرافي نظر فإن الحنفية إنما قالوا يبقى المطلق على إطلاقه ولا يحمل على القياس لأن في القياس زيادة على النص وهو نسخ والنسخ لا يجوز بالقياس والله أعلم.
مثال المقيدين والمتضادين والمطلق وجنس الجميع واحد قضاء رمضان ورد مطلقا وصرح في صوم الظهار بالتتابع وفي المتعة بالتفريق.
وأما إذا أطلقت الصورة الواحدة ثم قيدت تلك الصورة بعينها بقيدين متنافيين كقوله ﷺ: "إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبع مرات" ١ فإنه قد ورد في رواية إحداهن بالتراب رواها الدارقطنى ولم يضعفها وذكر النووي

١ البخاري كتاب الوضوء رقم: "١٧٢" مسلم كتاب الطهارة رقم: "٢٧٩".


في المسائل المنثورة١ أنه حديث ثابت ولكن ذكر في الخلاصة٢ [أن] رواية إحداهن لم تثبت وفي رواية أولاهن بالتراب رواها مسلم وفي الأخرى السابعة بالتراب رواها أبو داود وهو معنى ما رواه مسلم وعفروه الثامنة بالتراب قيل إنما سميت ثامنة لأجل استعمال التراب معها.
فلما كان القيدان متنافيان تساقطا ورجعتا إلى الإطلاق في إحداهن ففي أى غسلة جعله جاز إذا أتى عليه من الماء ما يزيله ليحصل المقصود منه لكن اختلف في الأولية فقيل الأولى جعله في الأولى اختاره صاحب المغنى وهو رواية عن الإمام أحمد. وقيل الأولى جعله في الأخيرة وحكاه في الرعاية رواية وعنه في الآخرة أن غسله ثمانيا ولا مدخل للقياس هنا.
والصواب في مثل هذا سقوط التقييد بالنسبة إلى تعيين الأولى والسابعة لأنهما لما تعارضتا ولم يكن أحد القيدين أولى من الآخر تساقطا وبقى التخيير فيما حصل فيه التعارض لا في غيره وحينئذ فلا يوجد التعفير فيما عداهما لاتفاق القيدين على نفيه.
ويدل على ما قلناه ما رواه الدارقطنى بإسناد صحيح أولاهن أو أخراهن أعنى بصيغة أو وقد نص الشافعي على ما ذكرناه من تعيين الأولى والأخرى فقال في البويطي ما نصه قال الشافعي وإذا ولغ الكلب في الإناء غسل سبعا أولاهن أو أخراهن بالتراب ولا يظهر غير ذلك وكذلك روى عن رسول الله ﷺ هذا لفظه بحروفه وقال الشافعي في الأم أيضا نحو هذا وقاله من أئمة الشافعية الزبيري٣ في الكافي وصاحب ترتيب الأقسام وابن جابر كما نقله عن الدارمي.

١ والأصح: "المنثورات وعيون المسائل المهمات" انظر كشف الظنون "٦/٥٢٠".
٢ وتمامه: "خلاصة الأحكام في مهمات السنن والأحكام" انظر كشف الظنون "٦/٥٢٠".
٣ هو الفقيه الأديب النسابة أبو عبد الله أحمد بن سليمان البصري الزبيري المتوفى قبل سنة "٣١٧هـ" من تصانيفه: "الكافي" في فروع الشافعية و"التنبيه".


فائدة:
قال طائفة من محققى أصحابنا وغيرهم إن المطلق من الأسماء يتناول الكامل من المستثنيات في الإثبات لا النفي والله أعلم.
فائدة:
إذا قلنا يحمل المطلق على المقيد فإنما محله إذا لم يستلزم تأخير البيان عن وقت الحاجة فإن استلزمه حمل على إطلاقه قاله طائفة من محققي أصحابنا.
مثال ذلك إطلاق النبى ﷺ لبس الخفين بعرفات وكان معه الخلق العظيم من أهل مكة والبوادي واليمن لم يشهدوا خطبته بالمدينة فإنه لا يقيد بما قاله في المدينة وهو قطع الخفين.
ونظير هذا في حمل اللفظ على إطلاقه قول النبي ﷺ لعائشة لما سألته عن دم الحيض "حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه بالماء" ١ ولم يشترط عددا مع أنه وقت حاجة فلو كان العدد شرطا لبينه ولم يحلها على ولوغ الكلب فإنها ربما لم تسمعه ولعله لم يكن شرع الأمر بغسل ولوغه والله أعلم.

١ النسائي كتاب الطهارة رقم: "٢٠٦" والسؤال فيه منسوب إلى امرأة مجهولة لا إلى عائشة ورواه أيضا أبو داود كتاب الطهارة رقم: "٣٦٢" والترمذي أبواب الطهارة رقم: "١٣٨".


القاعدة ٦٥
المفهوم على قسمين مفهوم موافقة ومفهوم مخالفة.
فأما مفهوم الموافقة فهو أن يكون المسكوت عنه موافقا في الحكم للمنطوق وأولى منه.
مثال ذلك قوله تعالى: ﴿فَمَنْ يَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ خَيْراً يَرَهُ﴾ [الزلزلة:٧﴾ وكفاية ما دون القنطار من قوله: ﴿يُؤَدِّهِ إِلَيْكَ﴾ [آل عمران: ٧٥] وهذا تنبيه بالأعلى على الأدنى وما قبله بالأدنى على الأعلى وهو حجة ذكره بعضهم إجماعا لتبادر فهم العقلاء إليه واختلف النقل عن داود١.
واختلف في دلالته فقال القاضي والحنفية والمالكية وبعض الشافعية وجماعة من المتكلمين والظاهرية واختاره ابن عقيل وذكره عن أصحابنا وقال بعض أصحابنا ونص عليه أحمد في مواضع دلالته لفظية.
وقال ابن أبى موسى وأبو الحسين الجزري وأبو الخطاب والحلواني وغيرهم من أصحابنا والشافعي وأكثر أصحابه هو قياس جلي.
وأما مفهوم المخالفة فهو على أقسام:
منها: مفهوم الصفة وهو أن يقترن بعام صفة حاضرا كقوله ﷺ: "في الغنم في سائمتها الزكاة" قال به أحمد ومالك والشافعي وأكثر أصحابهم وذكره في الروضة عن أكثر المتكلمين ثم مفهوم عند الجميع لا زكاة في

١ أي داود الظاهري.


معلوفة الغنم لتعلق الحكم بالسوم والغنم فيها العلة.
ولنا وجه اختاره ابن عقيل وقاله بعض الشافعية وذكره القاضي ظاهر كلام أحمد لا زكاة في معلوفة كل حيوان أعنى من الأزواج الثمانية بناء على أن السوم العلة.
وهل يعتبر البحث عما يعارضه قال في التمهيد وغيره هو كالعموم وزعم الآمدي أنه لا يعتبر عند من قال به.
ولم يقل بمفهوم الصفة أبو حنيفة وأصحابه وجماعة من المالكية وابن داود وابن سريج والقفال وابن الباقلانى وأبو المعالي الجوينى والغزالي والشاشى١ وأكثر المعتزلة والإمام فخر الدين في المحصول والمنتخب وأبو الحسن التميمي من أصحابنا والآمدي وقال في الانتصار في مسألة الولي هو إحدى الروايتين عن أحمد وذكره في التمهيد عن أكثر المتكلمين.
واختلف النقل عن الأشعري وأثبته أبو عبد الله البصري٢ إن كان للبيان كالسائمة أو للتعليم كتحالف المتبايعين إذا اختلفا أو دخل ما عدا الصفة فحقها كالحكم بالشاهدين يدخل فيهما الشاهد الواحد.
وإذا قلنا بأن مفهوم الصفة حجة قال أبو الفرج المقدسي من أصحابنا ثبت بالعقل وأنه إجماع أهل اللغة.
وقال أبو الخطاب في التمهيد ثبت ذلك باستقراء كلامهم ومعرفة مرادهم وفهمته الصحابة وهم أهل اللسان.
وذكر الرويانى من الشافعية في كتاب القضاء من البحر إذا قلنا مفهوم الصفة حجة فهل دلت اللغة عليه أم أستفدناه من صاحب الشرع؟ على وجهين.

١ هو: أبو محمد بن الحسين بن عمر الشاشي الشافعي [٤٢٩ – ٥٠٧هـ] من مصنفاته "حلية العلماء في مذاهب الفقهاء" المعروف بـ "المستظهري" و"الشافي في شرح الشامل" وهو كتاب ضخم شرح فيه "مختصر المزني".
٢ في الأصل: النصري والصواب ما أثبتناه وهو المتكلم الأصولي: أبو الحسن محمد بن أحمد بن محمد بن يعقوب بن مجاهد الطائي البصري [ت ٣٧٠هـ] صاحب أبي الحسن الأشعري وشيخ أبي بكر الباقلاني من تصانيفه "هداية المستبصر ومعونة المستنصر".


وقال الإمام فخر الدين في المعالم: يدل عرفا لا لغة وقد تقدم عنه في المحصول والمنتخب أنه قال فيهما لا يدل مطلقا.
ومفهوم الصفة له صورتان:
أحداهما: أن يقترن بعام صفة خاصة أو يقسم اللفظ إلى قسمين ويذكر صفة مع كل قسم من القسمين نحو "الثيب أحق بنفسها والبكر تستأذن" ١.
والثانية: أن تفرد الصفة بالذكر كقوله: "الثيب أحق بنفسها من وليها" ٢ وهذه الصورة دون التي قبلها في القوة.
والفرق بين هذه الصورة والتي قبلها أن ذكر الثيب يظهر معه أنه ذاكر للبكر ويحتمل الغفلة عن الذكر فصار المفهوم ظاهرا وعند ذكر الوصف الخاص مع العام انقطع احتمال عدم الحضور فصار المفهوم هنا أظهر أشار إلى ذلك أبو محمد المقدسي.
وظاهر كلام جماعة من أصحابنا وغيرهم التسوية قال أبو المعالي الجوينى بمفهوم الصفة مع مناسبة الصفة للحكم وإلا فليس بحجة وذكره بعض أصحابنا ظاهر اختيار القاضي في موضع من كلامه.
ومنها: مفهوم الشرط نحو ﴿وَإِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ﴾ [الطلاق: ٦] وهو أقوى من الصفة فلهذا قال به جماعة ممن لم يقل بمفهوم الشرط منهم ابن سريج وغيره من الشافعية والكرخى وغيره من الحنفية والإمام فخر الدين.
ويتفرع على مفهوم الصفة والشرط فروع كثيرة في الوقف والوصايا والتعاليق والنذور والأيمان.
منها: مفهوم الغاية نحو قوله تعالى: ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ﴾ [البقرة: ٢٣٠] أقوى من الشرط فلهذا قال به جماعة ممن لم يقل بمفهوم الشرط كقوم من الحنفية وغيرهم وبالغ ابن عقيل حتى قال: لا

١ مسلم كتاب النكاح رقم: "١٤٢١" أبو داود كتاب النكاح رقم: "٢٠٩٨ و ٢٠٩٩".
٢ المصدر نفسه.


يحسن التصريح بأن ما بعدها كما قبلها كقوله: اصبر حتى تتوب وبعد التوبة وهو خلاف ما في التمهيد في مفهوم الغاية والشرط ونقض بهما في الصفة.
وقال الآمدي: لا مانع منه إجماعا وحكى بعضهم قولان أن ما بعدها مخالف لما قبلها نطقا والله أعلم.
ومنها: مفهوم العد الخاص كثمانين جلدة قال به أحمد وأكثر أصحابه ومالك وداود وبعض الشافعية وذكره أبو المعالي عن الشافعي واختار أنه من قسم الصفات وكذا قال أبو الطيب وغيره لأن قدر الشيء صفته.
ونفاه الحنفية والمعتزلة والأشعرية وأكثر الشافعية وابن داود والقاضي أبو يعلى في جزء صنفه في المفهوم وذكره أبو الخطاب عن أبى إسحاق من أصحابنا في مسألة الزيادة على النص هل هو نسخ أم لا؟
ومنها: مفهوم اللقب وهو تخصيص اسم بحكم وهو حجة عند أكثر أصحابنا وذكروه عن أحمد وقال به مالك وداود واختاره أبو بكر الدقاق وغيره من الشافعية ذكره أبو المعالي١ والصيرفي٢ وابن خويز منداد.
ونفاه أكثر العلماء والقاضي في الجزء الذي صنفه في المفهوم وابن عقيل في تقسيم الأدلة وأبو محمد المقدسي قال أبو مجمد المقدسي ولو كان مشتقا كالطعام.
وقيده بعضهم بغير المشتق قال أبو البركات فيصير في المشتق اللازم كالطعام هل هو من الصفة أو اللقب وجهان.
واختار أبو البركات وغيره من أصحابنا تفصيلا وأشار إليه أبو الطيب في موضع أنه حجة بعد سابقة ما يعم له ولغيره كقوله ﷺ: "وترابها طهورا" ٣ بعد قوله: "جعلت لي الأرض مسجدا" وكذلك على هذا لو قال عليكم في الإبل

١ المقصود هو إمام الحرمين الجويني.
٢ هو: أبو بكر الصيرفي وقد سبق التعريف به.
٣ أحمد المسند رقم: "٢٧٤١, ٩٦٨٥, ٢١٤٢٥".


الزكاة لم يكن له مفهوم لأنه لا يوجب تخصيص عام قد ذكر ويمكن أن غيرها لم تخطر بباله.
ولو قيل يا رسول الله هل في بهيمة الأنعام الزكاة فقال في الإبل الزكاة لكن له مفهوم لما ذكرنا وكذلك لو قيل له نبيع الطعام بالطعام متفاضلا فقال لا تبيعوا البر بالبر متفاضلا.
قال أبو البركات وأكثر مفهومات اللقب التى جاءت عن أحمد لا يخرج عما ذكرته لمن تدبرها وجعل بعض أصحابنا مفهوم اللقب حجة في اسم جنس لا اسم عين والله أعلم.
فائدة:
وإذا ثبت القول بمفهوم المخالفة فله شروط.
أحدها أن لا يظهر في المسكوت عنه أولوية ولا مساواة فإن ظهر أولوية أو مساواة كان المسكوت عنه موافقا للمنطوق.
ومنها: أن لا يكون خرج مخرج الغالب نص عليه الشافعي وهو مذهبنا ذكره الفخر إسماعيل في طريقته ما ذكره الآمدي اتفاقا.
وكان ابن عبد السلام من الشافعية يورد على هذا سؤالا فيقول: الوصف الغالب أولى أن يكون حجة مما ليس بغالب وما انعقد عليه الإجماع يقتضى الحال فيه العكس بسبب أن الوصف إذا خرج مخرج الغالب وكانت العادة شاهدة بثبوت ذلك الوصف لتلك الحقيقة يكون المتكلم مستغنيا عن ذكره للسامع بسبب أن العادة كافية في إفهام السامع ذلك فلو اخبره بثبوت ذلك الوصف لكن تحصيلا للحاصل.
أما إذا لم يكن غالبا فإنه لا دليل على ثبوته لتلك الحقيقة من جهة العادة قبيحة أن المتكلم يخبر به لعدم دليل يدل على ثبوته لتلك الحقيقة فهو حينئذ مقيد له فائدة جديدة وغير مفيد له في الوصف الغالب الذي دلت عليه العادة وإذا كان


في الغالب غير مفيد بإخباره عن ثبوته للحقيقة فتعين أنه إنما نطق به لقصد آخر غير الإخبار عن ثبوته للحقيقة وهو سلب الحكم عن المسكوت عنه وهذا الغرض لا يتعين إذا لم يكن غالبا لأنه غرضه حينئذ فيكون الإخبار عن ثبوته للحقيقة لا سلب الحكم عن المسكوت عنه فظهر أن الوصف الغالب على الحقيقة أولى أن يكون حجة والله أعلم.
قلت واختار أبو المعالي الجوينى أن المفهوم إذا قيل به فإنه يكون حجة ولو خرج مخرج الغالب.
وقال أبو البركات ولكن يظهر أن ذلك من مسالك التأويل فيخف على المتأول ما يبديه من الدليل العاضد.
وعلى القول الأول بأنه ليس بحجة إذا خرج مخرج الغالب فهل يكون عاما في المسكوت عنه والمنطوق أم لا كلام الأكثرين من أصحابنا يدل على لداود على اختصاص تحريم الربيبة بأنهما في الحجر بالآية وأجابوا لا حجة فيها لخروجها على الغالب.
فقال هو خاص بالسلم وإلحاق غيره به إنما يصح إذا كان مثله.
واحتج في الانتصار على نشر الحرمة بلبن الميتة بقوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ﴾ [النساء: ٢٣] فقيل له الآية حجة لنا لاقتضائها تعلق التحريم بفعلها للإرضاع فقال علته لأنه الغالب كالربيبه ولهذا لو حلب منها ثم سقى نشر.
وقال أبو الفتح بن المنى من أصحابنا هو عام فإنه أجاب من احتج لصحة نكاح المرأة بلا إذن بمفهوم قوله ﷺ: "أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل" ١ فإن المفهوم ليس بحجة على أصلنا.
قلت وهذا فيه نظر فإنه قد تقدم أن المفهوم عندنا حجة على الصحيح

١ رواه أحمد عن عائشة بلفظ "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل" المسند رقم: "٢٤٣٦٦ و ٢٥٣١٣" ورواه أبو داود كتاب النكاح رقم: "٢٩٨٣" والترمذي كتاب النكاح رقم: "١١٠٢".


والله أعلم.
قال أبو الفتح ثم هذا خرج مخرج الغالب فيعم ويصير كقوله: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ﴾ [النساء: ٢٣] لما خرج مخرج الغالب عم والله أعلم.
ومنها: أن لا يخرج جوابا لسؤال ذكره أبو البركات في شرح الهداية في صلاة التطوع اتفاقا.
قلت وذكر القاضي أبو يعلى في ذلك احتمالين في الجزء الذي صنفه في مسألة المفهوم.
قال أبو العباس فإن تقدم ما يقتضى التخصيص من سؤال أو حاجة إلى بيانه مثل قوله ﷺ "إن الله قد أعطى كل ذا حق حقه فلا وصية لوارث" ١ فهذا لا مفهوم له قال وسلك القاضي وغيره من المالكية والشافعية على جواز الوصية للقائل بها بناء على أنها تصح لغير الوارث وهذا دلالة ضعيفة جدا.
ومنها: أن تكون الصفة التي علق الحكم بها قصد بها تعليق الحكم بها فإنه علق بصفة غير مقصودة مثل قوله تعالى: ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً﴾ [البقرة: ٢٣٦] فلا دليل له لأن الصفة لم تقصد لتعلق الحكم بها وإنما قصد بها رفع الجناح عمن طلق قبل المسيس وإيجاب المتعة على وجه التبع فصار كأنه مذكور ابتداء من غير تعليق على صفة ذكر ذلك القاضي أبو يعلى.
وهذا الكلام في المفهوم إذا كان في الأمر أو النهي فإن كان في الخبر مثل أن يقول: زيد الطويل في الدار فسلم القاضي في الكفاية أنه لا يدل على القصر نفي ولا إثبات وقد قال قبل هذا إن تعليق هذا الوجوب والأخبار بالألقاب يقتضى رفع النفي.

١ ابن ماجه كتاب الوصايا رقم: "٢٧١٣" الترمذي كتاب الوصايا رقم: "٢١٢٠, ٢١٢١" أبو داود كتاب الوصايا رقم: "٢٨٧٠".


فائدة:
قال بعض أصحابنا إن العام إذا خص بعض أفراده فهل يخص العموم بمفهوم تخصيص الحكم بهذا الفرد اختلف أصحابنا في ذلك الأكثرون أنه لا تخصيص ويكون تخصيص الفرد لتأكيد الحكم فيه ونحوه.
قال أبو البركات وهذا النقل ليس بسديد وهو يناقض قول الأصحاب إن المفهوم يخص العموم.
قلت وأبو الخطاب ممن اختار أن العام إذا خص بعض أفراده لا يكون مفهوم ذلك الفرد مخصصا وحكى عن أبى ثور١ هو من القائلين بمفهوم اللقب فلذلك قال بالتخصيص في مثل قوله ﷺ في شاة ميمونة: "دباغها طهورها" ٢ وجعله مخصصا لقوله ﷺ: "أيما إهاب دبغ فقد طهر" ٣.
وأما إذا قلنا: بأن المفهوم غير معتبر فلا يكون بعض أفراد العموم مخصصا بلا نزاع.
وقد احتج أبو الخطاب لأبى ثور أنه يكون مخصصا بأن تعليقه بالظاهر يدل على أن ما عداه بخلافه.
وأجاب عنه بأن دليل الخطاب ليس بحجة في أحد الوجهين.
وإن قلنا هو حجة فصريح العموم أولى به.
قال أبو العباس فهذه المسألة إن حملت على عمومها ناقض قوله: إن دليل الخطاب يخص العموم. وإن حملت على ما إذا ذكر بعض المثبت بالاسم اللقب

١ هو الفقيه الحجة المجتهد أبو عبد الله إبراهيم بن خالد الكلبي البغدادي المعروف بأبي ثور [١٧٠ – ٢٤٠هـ] .
٢ مسلم كتاب الحيض رقم: "٣٦٣ – ٣٦٥" أحمد المسند رقم: "٢٥٢١".
٣ الترمذي كتاب اللباس رقم: "وأحمد المسند رقم: "١٨٩٤, ٢٤٣٤, ٣١٩٧".


لم يتناقض ويكون خاصا بأن الاسم اللقب وإن قلنا له مفهوم عند الإطلاق فإنه لا يخص العموم لقوة دلالة العموم ولهذا ذكر الخلاف مع أنى ثور وحده.
فعلى هذا يكون في المسألة ثلاثة أوجه قال أبو البركات ويجب أن يخرج في تقديم القياس على المفهوم وجهان كما في تخصيص العموم بالقياس بل أولى لأنهم قدموا المفهوم على العموم فلأن يقدموه على القياس الذي هو دون المفهوم على أحد الوجهين أولى وقد صرح القاضي بأن تقدم.
فائدة:
قال طائفة من محققي أصحابنا تخصيص العموم بالمفهوم إنما هو في كلامين منفصلين من متكلم واحد وفي حكم واحد ككلام الله ورسوله لا في كلام واحد متصل ولا متكلمين بل يجب اتحاد مقصودهما كبينة شهدت أن جميع الدار لزيد وأخرى شهدت أن الموضع الفلاني منها لعمرو فإنهما يتعارضان في ذلك الموضع قال وغلط بعض الناس فجمع بينهما لأنه من باب العام والخاص كما غلط بعضهم في كلام متكلم متصل والله أعلم.


القاعدة ٦٦
إجماع الخلفاء الأربعة مع مخالفة مجتهد صحابي لهم على حكم ليس بإجماع ولا حجة عند أحمد وأكثر الفقهاء.
وعن أحمد رحمه الله تعالى رواية أخرى أنه إجماع وبها قال أبو حازم١ الحنفي واختارها ابن البنا٢ من أصحابنا.
وعن أحمد رواية ثالثة أنه حجة لا إجماع.
وقول بعضهم: أحدهم ليس بحجة فيجوز لبعضهم خلافه رواية واحدة عند أبى الخطاب وذكر ابن عقيل والقاضي رواية لا يجوز واختارها أبو حفص البرمكى٣ وغيره من أصحابنا وذكر الآمدي أن بعض الناس قال قول أبى بكر وعمر إجماع ذكره بعض أصحابنا عن أحمد.
فأما ما عقده بعضهم كصلح بني تغلب وخراج وجزية فلنا خلاف في جواز نقضه واختار ابن عقيل يجوز قال ومنعه أصحابنا.
وأما الصحابي غيرهم إذا قال قولا وانتشر ولم ينكر قبل استقرار المذهب فإجماع عند أحمد وأصحابه زاد ابن عقيل إنحائه المعلم منع وتسليم وأشار بعض أصحابنا إلى خلاف عندنا وهي مسألة الإجماع السكوتي فيها

١ كذا في الأصل والصواب أبو خازم وهو الفقيه الحنفي: قاضي عبد الحميد بن عبد العزيز السكوني البصري ثم البغدادي [ت ٢٩٢هـ] من مصنفاته "أدب القاضي" و"المحاضر والسجلات".
٢ هو أبو علي الحسن بن البنا [٣٩٦ – ٤٧١هـ] .
٣ هو المحدث والفقيه الحنبلي: أبو حفص عمر بن أحمد بن إبراهيم بن إسماعيل البرمكي [ت ٣٨٧هـ] من تصانيفه "المجموع" و"شرح مسائل الموسج".


خلاف كبير مشهور وإن لم ينتشر فعن أحمد رحمه الله تعالى في ذلك روايتان.
إحداهما أنه حجة مقدمة على القياس اختاره أبو بكر والقاضي وابن شهاب وصاحب الروضة وغيرهم وقاله مالك وإسحاق والشافعي في القديم وفي الجديد أيضا فإنه قد صرح في رواية الربيع بأن قول الصحابي حجة يجب المصير إليه فقال المحدثات في الأمور ضربان.
أحدهما: ما أحدث مما يخالف كتابا أو سنة أو إجماعا أو أثرا فهذه البدعة الضلالة والربيع إنما أخذ عنه بمصر فجعل الشافعي مخالفه الأثر الذي ليس بكتاب ولا سنة ولا إجماع ضلالة وهذا فوق كونه حجة وقاله الحنفية عن الكرخى ونقله أبو يوسف وغيره عن أبى حنيفة.
والثانية: ليس بحجة ويقدم القياس عليه اختاره ابن عقيل وأبو الخطاب والفخر إسماعيل وقاله الشافعي في الجديد وأكثر أصحابه والكرخى وعامة المعتزلة والأشعرية والآمدي وذكره ابن برهان عن أبى حنيفة نفسه.
والأول: هو المعروف عن أبى حنيفة.
ولكن إذا قلنا بأنه حجة فمحله على غير صحابي أما الصحابي فليس كل مذهب صحابي حجة على صحابي آخر إجماعا نقله الآمدي وابن عقيل وزاد ولو كان أعلم أو إماما أو حاكما.
وقد تقدم أن قول الخلفاء الراشدين هل هو إجماع أو حجة على غيرهم أم لا فيكون المراد في الإجماع أن قول صحابي لا يكون حجة على صحابي آخر فيما عدا الخلفاء الراشدين.
وأما إذا قال الصحابي قولا يخالف القياس فإنه يجب العمل به ويجعل في حكم التوقيف المرفوع بحيث يعمل به وإن خالفه قول صحابي آخر نص عليه أحمد في مواضع وقاله القاضي وصاحب المغنى والحنفية ونص عليه الشافعي في اختلاف الحديث١ فقال روى عن على ﵁ أنه صلى في ليلة ست ركعات في كل ركعة ست سجدات وقال لو ثبت ذلك عن علي

١ كتاب "اختلاف الحديث" مطبوع بتحقيق حسن عباس زكي القاهرة "١٩٦٨".


لقلت به فإنه لا مجال للقياس فيه فالظاهر أنه فعله توقيفا في الكلام على كيفية ألفاظ الصحابي وجزم به ابن الصباغ١ في كتاب الإيمان من كتابه المسمى بالكامل أعنى بالكاف لا بالشين وهو كتاب في الخلاف بين الشافعية والحنفية.
وقال أكثر الشافعية وأبو الخطاب وابن عقيل من أصحابنا لا يحمل على التوقيف بل حكمه حكم مجتهداته.
وإذا قلنا قول الصحابي حجة فهل يخص به العموم أم لا في ذلك مذهبان.
أحدهما وهو المنصوص عن أحمد أنه يخص وقاله جمهور أصحابنا.
والثاني: وقاله بعض الشافعية لا يخص مطلقا.
وقال أبو العباس إن كان الصحابي سمع العام وخالفه قوى تخصيص العموم بقوله: قال أما إذا لم يسمع فقد يقال هو لو سمع العموم لترك مذهبه يجوز أن يكون مستنده استصحابا ودليل العام أقوى منه وقد يقال لو سمعه لما ترك مذهبه لأن عنده دليلا خاصا مقدما عليه.
وترجم بعض أصحابنا وابن برهان وبعض الحنفية المسألة هل يخص العموم بمذهب الراوي أم لا؟
وأما إن قلنا قوله: ليس بحجة لو كانت المسألة خلافا في الصحابة لم يخص به العموم بل يكون حجة عليه.
قال أبو البركات ويتخرج أن يرجع إلى قوله: إذا كان هو راوي الخبر ويجعل ذلك تفسيرا وبيانا على إحدى الروايتين فيما إذا روى لفظا وعمل بخلاف صريحه أو ظاهره اللهم إلا أن يقال بأن هذه الرواية لا تتجه إلا على مذهب من

١ هو العلامة الفقيه الشافعي أبو نصر عبد السيد بن محمد بن أحمد بن جعفر البغدادي المعروف بـ "ابن الصباغ" [٤٠٠ – ٤٧٧] من مصنفاته: "الشامل" في الفروع و"الكامل" في الخلاف وهو الذي يشير إليه المصنف و"تذكرة العالم والطريق السالم" في الفروع أيضا كما أن له "لعدة" في أصول الفقه.


يجعل قوله حجة فيبطل التخريج.
قال أبو البركات واعلم أنه قد يتضح من كلام القاضي واختياره أن قول الصحابي يترك به ظاهر العموم فيخص به إذا قلنا هو حجة وإذا خالف مقتضى اللفظ الظاهر غير العام عمل بالظاهر دون قوله وما ذاك إلا لضعف ظهور العموم.
إذا تقرر هذا فالتتابع بين جماعة من الأصوليين على أن مذهب الشافعي في الجديد أن قول الصحابي ليس بحجة.
وهذا فيه نظر ظاهر جدا فإنه لا يحفظ له في الجديد حرف واحد أن قول الصحابي ليس بحجة وغاية ما تعلق به هؤلاء من نقل ذلك أن الشافعي يحكى أقوالا للصحابة في الجديد ثم يخالفها وهذا تعلق ضعيف جدا فإن مخالفة المجتهد للدليل المعين لما هو أقوى منه في نظره لا يدل على أنه لا يراه دليلا من حيث الجملة بل خالف دليلا لدليل أرجح عنده منه.
وقد تعلق بعضهم بأنه يراه في الجديد إذا ذكر أقوال الصحابة موافقا لها لا يعتمد عليها وحدها كما يفعل بالنصوص بل يعضدها بضروب من الأقيسة فهو تارة يذكرها ويصرح بخلافها وتارة يوافقها ولا يعتمد عليها بل يعضدها بدليل آخر وهذا أيضا تعلق أضعف من الذي قبله فإن تضافر الأدلة وتعاضدها وتناصرها من عادة أهل العلم قديما وحديثا ولا يدل ذكرهم دليلا ثانيا وثالثا على أن ما ذكروه قبله ليس بدليل.
وأيضا فقد تقدم نص الشافعي ﵀ أن قول الصحابي إذا خالف القياس أنه حجة وجزم به طائفة من محققي أصحابنا.
وأيضا فقد نص الشافعي ﵀ في مواضع من الأم على أن قول الصحابي حجة وقدمه على القياس في بعضها.
فمن ذلك في كتاب الحكم في قتال المشركين فقال ما نصه وكل من يحبس نفسه بالترهب تركنا قتله اتباعا لأبى بكر ﵁ ثم قال وإنما قلنا هذا إتباعا لا قياسا.


ومنه في كتاب اختلاف أبى حنيفة وابن أبى ليلى في باب الغصب فقال إن عثمان ﵁ قضى فيما إذا شرط البراءة من العيوب في الحيوان برأيه قال وهو الذي نذهب إليه وإنما ذهبنا إلى هذا تقليدا هذا لفظه ثم صرح بأن الأصح في القياس عدم البراءة.
ومنه في الكتاب المذكور أيضا ما نصه وإذا أصاب الرجل بمكة حماما من حمامها فعليه شاة إتباعا لعموم رأى عثمان وابن عباس وابن عمر وغيرهم ﵃.
ومنه في عتق أمهات الأولاد وهو مذكور بعد باب جماع تفريق أهل السهمان ما نصه ولا يجوز إلا ما قلنا فيها أى أم الولد وهو تقليد لعمر ﵁ هذه عبارته.
ومنه أنه يجب في الضلع بعير قال قلته تقليدا لعمر وقال في موضع آخر قلته تقليدا لعثمان وقال في الفرائض هذا مذهب تلقيناه عن زيد بن ثابت ولا نستوحش من لفظة التقليد في كلامه ولا تظن أنها تنفي كون قوله حجة بناء على ما تلقيته من اصطلاح المتأخرين أن التقليد قبول قول الغير بغير حجة فهذا اصطلاح حادث وقد صرح الشافعي في موضع من كلامه بتقليد خبر الواحد فقال قلت هذا تقليدا للخبر.
فائدة:
فإن قال التابعي قولا لا يخالف القياس فهل يكون حكمه في ذلك حكم الصحابي بأن يجعل في حكم التوقيف على القول به أم يجعل كمجتهداته؟
قال الشيخ أبو البركات في منتهى الغاية في مسألة من قام من نوم الليل فغمس يده في الإناء قبل أن يغسلها في ضمن كلامه وزوال طهوريته قول أبى الحسن البصري وهو مخالف للقياس والتابعي إذا قال مثل ذلك فإنه حجة لأن الظاهر أنه توقيف عن صحابي أو نص ثبت عنده.


وقال أيضا عن قول أسد بن وداعة في التخفيف بقراءة يس عند المختصر.
قلت وقد احتج أحمد بقول عطاء أقل يوم وقال ذلك أيضا ابن الأنبارى المتأخر في حلية العربية في قول مقاتل كلام أهل السماء عربي ولكن ظاهر كلام أصحابنا وغيرهم أنه ليس بحجة وذكره ابن عقيل محل وفاق.
وأما إذا تخالف القياس فجمهور العلماء أحمد وغيره على أنه ليس بحجة للتسلسل وحكى بعضهم رواية عن أحمد أنه حجة قال ابن عقيل لا يخص العموم ولا يقيد به لأنه ليس بحجة قال وعنه جواز ذلك ثم ذكر قول أحمد لا يكاد يجيء بشيء عن التابعين إلا يوجد عن الصحابة.
فعلى هذا يتوجه قطع التسلسل بالقرون الثلاثة لثنائه ﷺ عليها أشار إلى ذلك بعض متأخري أصحابنا.
فائدة:
قال القاضي: تفسير الصحابي كقوله فإن قلنا هو حجة لزم المصير إلى قوله وتفسيره وإن قلنا ليس بحجة ونقل كلام العرب في ذلك صير إليه وإن فسره اجتهادا أو قياسا على كلام العرب لم يلزم ولا يلزم الرجوع إلى تفسير التابعى إلا أن ينقل ذلك عن العرب وعنه هو كالصحابي في المصير إلى تفسيره.
قلت قال بعض أصحابنا كلام أحمد عام في تفسيره وغيره.
وقال القاضي أبو الحسين بن القاضي أبى يعلى: إذا لم نقل قول الصحابي حجة ففي تفسيره وتفسير التابعى روايتان.
فائدة:
قال القاضي أبو يعلى: وإذا اختلف التابعون في الحادثة جاز لغيرهم الدخول معهم في الاجتهاد اذا كانوا من أهل الاجتهاد.


قلت وذكر أبو العباس رواية أخرى عن أحمد أنهم لا يدخلون معهم في الاجتهاد ويسقط قولهم معهم والله أعلم.
تمت القواعد وصلى الله وسلم على محمد وعلى آله وسلم.


وهذه الفوائد الملحقة بآخر القواعد.
فائدة:
القائف١ هل هو كحاكم أو شاهد في المسألة قولان الأكثرون على أنه كحاكم وينبنى على هذا الخلاف مسائل:
منها: إذا قلنا هو حاكم فتشترط حريته وإن قلنا شاهد فلا تشترط حريته بناء على أصلنا في قبول شهادة العبد.
وفي المسألة وجهان لأصحابنا.
أحدهما: وهو الذي جزم به القاضي وأبو محمد في المغنى وصاحب المستوعب اشتراط حريته بناء على أنه حاكم.
والثاني: وهو ظاهر كلام أبى محمد في المقنع والكافي وأبى الخطاب عدم الاشتراط بناء على أنه شاهد.
ومنها: هل يشترط تعدد القائف أم لا في المسألة روايتان.
إحداهما: يشترط نص على ذلك في رواية محمد بن داود المصيصى٢ والأثرم وجعفر بن محمد النسائي.

١ القائف من القيافة: هو من عرف منه معرفة الأنساب بالشبه وتكررت منه الإصابة انظر المغني لابن قدامة "٦/٣٩٨".
٢ هو أبو جعفر محمد بن داود بن صبيح المصيصي كان من خواص أصحاب الإمام أحمد ورؤسائهم روى عنه مسائل كثيرة صنفها على طريقة أبي بكر الأثرم دون أن يدمج فيها الأحاديث انظر طبقات الحنابلة "١/٢٩٥ – ٢٩٦"


والثانية: يكفي واحد نص عليه في رواية أبى طالب وإسماعيل بن سعيد واختاره القاضي وصاحب المستوعب.
وهذا الخلاف مبنى عند طائفة من الأصحاب على أنه شاهد أو حاكم فلا وعند طائفة ليس الخلاف مبنيا على ذلك بل الخلاف جار سواء قلنا القائف حاكم أو شاهد لأنا إن قلنا هو حاكم فلا يمتنع التعدد في الحاكم كما نعتبر حكمين في جزاء الصيد وإن قلنا شاهد فلا يمتنع قبول شهادة الواحد كما في المرأة حيث قبلنا شهادتها والله أعلم.
وعند طائفة هذا الخلاف مبنى على أنه شاهد أو مخبر فإن جعلناه شاهدا: اعتبر العدد وإن جعلناه مخبرا لم نعتبره كالخبر عن الأمور الدينية وأبدى الحارثي تخريجا أنه يكتفي بقائف واحد إذا لم يوجد سواه أخذا من نص الإمام أحمد على الاكتفاء بالطبيب والبيطار إذا لم يوجد سواه وأولى فإن القافة أعز وجودا منها.
ومنها: هل يعتبر لفظ الشهادة في القائف أم لا قال بعض المتأخرين إذا قلنا بالتعدد فيعتبر لفظ الشهادة منهما وإلا فلا وعزاه إلى نص الإمام أحمد.
وهذا فيه نظر إذ من أصلنا قبول شهادة الواحد في مواضع.
وعلى المذهب فيعتبر منه لفظ الشهادة وقال أبو الخطاب في الانتصار لا يعتبر لفظ الشهادة ولو قلنا بالتعدد وقياسا على المقرين والله أعلم.
فائدة:
إذا غصب جارية ووطئها عالما بالتحريم وجب عليه الحد بلا خلاف ويجب على الجارية إذا كانت مطاوعة عالمة بالتحريم ويجب عليها المهر إن كانت مكرهة ونص عليه الإمام أحمد في رواية محمد بن الحكم١ وغيره.

١ هو أبو بكر محمد بن الحكم الأحول [ت ٢٢٣هـ] لازم الإمام أحمد وروى عنه توفي قبله بثمان عشرة سنة.


وإن كانت مطاوعة فالمذهب الذي عليه الأصحاب وجوب المهر وهو ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور وحكى عن أبى الحسن الآمدي لا مهر لها مع المطاوعة.
وهذا يتخرج من نص الإمام أحمد في سقوط ضمان الكلب لكونه منهيا عن ثمنه ومهر المثل للزانية فإنه منهي عنه.
وإذا تحرر هذا فلا فرق بين كونها بكرا أو ثيبا هذا المذهب الذي عليه الأصحاب ونص عليه أحمد في رواية محمد بن الحكم وكذلك مطلق نصه في رواية إسحاق بن منصور وعن أحمد رواية أخرى بانتفاء المهر للثيب قال إسحاق بن منصور قلت لأحمد: رجل غصب امرأة على نفسها ما عليه قال عليه الحد وليس عليها حد وليس لها شيء إن كانت ثيبا وإن كانت بكرا فلها صداق مثلها وحكاه عن عطاء والزهري.
قال أبو بكر في التنبيه وبه أقول للحديث عن رسول الله ﷺ: "أن رجلا استكره امرأة على نفسها فأقام الحد عليه ودرأ عنها الحد ولم يجعل لها صداقا" ١ وفي رواية لا مهر للثيب ذكرها أبو محمد المقدسي.
وكلام أحمد إنما هو في الحرة حيث أضاف الصداق إليها بلام الملك في النفي والإثبات والأمة لا تقبل مع أن الأصحاب أيضا إنما حكوا الخلاف في الحرة أبو بكر والقاضي في كتاب الروايتين والسامري وصاحب التلخيص حتى قال في التلخيص بعد ذلك وإن أكره أمة فالمهر للسيد بكرا كانت أم ثيبا رواية واحدة ففرق بين الحرة والأمة في حكاية الخلاف.

١ نص الحديث: عن عبد الجبار بن وائل عن أبيه قال: استكرهت امرأة على عهد رسول الله ﷺ فدرأ عنها حد وأقامه على الذي أصابها ولم يذكر أنه جعل لها مهرا.
رواه ابن ماجه كتاب الحدود رقم: "٢٥٩٨" والترمذي وأضاف: هذا حديث غريب. ليس إسناده بالمتصل وقد روي هذا الحديث من غير هذا الوجه قال: سمعت محمد يقول: عبد الجبار بن وائل بن حجر لم يسمع من أبيه ولا أدركه يقال أنه مات بعد أبيه بأشهر والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي ﷺ وغيرهم أن ليس على المستكرهة حد الترمذي كتاب الحدود رقم: "١٤٥٣".


ولعل أبا محمد خرج الأمة على الحرة فيكون فيها الروايتان وما أورده أبو بكر في الخبر ولم يجعل لها صداقا قال الحارثي ﵀: ليس بالمحفوظ بل المحفوظ ولم يذكر أنه جعل لها مهرا وسهما فرق.
ويجب أرش١ البكارة وهو ما بين قيمتها بكرا وثيبا ولا تردد في وجوبه بكل حال وجد الجهل أولا أو الطواعية من المرأة أولا لوجود النقص في المغصوب لكن حيث يجب المهر هل يفرد عنه الأرش أو يدخل فيه المحكى للأصحاب هو الأولى لتعدد السبب فإن المهر وجب لمطلق الوطء والأرش وجب لنقص العين.
وذكر في المغنى احتمالا بالثاني لأنه دخل في المهر حيث زاد لمزيد البكارة.
قال الحارثي: وهذا واه إذ لو كان كذلك لكان الأرش إنما هو تفاوت ما بين مهرها بكرا وثيبا وليس كذلك بل هو تفاوت ما بين القيمتين ووجوب الأرش هنا عكس ما قاله الأصحاب في الحرة حيث جعلوا الأصح فيه عدم الإفراد ولصاحب المحرر فيه روايتان وذكر أنهما منصوصتان.
ثم إذا قيل بالإفراد فالواجب معه مهر بكر هذا متحصل كلامه في المغنى لأنه وطء بكر فكان فيه مهر بكر إذ المهر إنما يجب في مقابلة الوطء.
فإن قيل كيف أوجبتم مع ذلك أرش بكارة؟
قلنا لأن الأرش وجب في مقابلة الإتلاف ولهذا وجب فيما لو أذهب بكارتها بإصبعه وهنا قد حصل الإتلاف والوطء فترتب على كل منهما موجبه.
غاية ما تم حصول المتلف بالاستمتاع وذلك لا يوجب انتفاء الجمع كما لا ينبغي في الأجرة والأرش حيث ينقص الثوب بالاستعمال.

١ الأرش: هو دية الجراحات والجنايات وسمي كذلك لأنه من أسباب النزاع يقال: أرشت بين القوم إذا أوقعت بينهم انظر لسان العرب "١/٦٠".


إذا تقرر هذا فإذا علقت الجارية١ منه فله حالتان.
الحالة الأولى: إذا كان عالما بالتحريم فالولد رقيق للسيد فإن انفصل حيا كان كالأم في وجوب الرد والضمان وإن انفصل ميتا فإما لجناية كان أولا وبتقدير الجناية فالجاني إما الغاصب أو غيره.
إن كان الغاصب ففي المغنى وغيره عليه عشر قيمة أمة قال الحارثي: والأولى أكثر الأمرين من قيمة الولد أو عشر قيمة الأم لوضع اليد العادية.
وإن كان غير الغاصب فعليه ما قلنا من عشر قيمة الأم يرجع به المالك على من شاء منهما والقرار على الجاني.
وإن زادت القيمة على العشر يرجع به المالك على الغاصب لوضع يده.
وإن كان لا لجناية جان ففي وجوب ضمانه وجهان:
أحدهما عدم الوجوب وهو قول القاضي أبى يعلى وابن عقيل وصاحب التلخيص.
والثاني: الوجوب وهو قول القاضي أبى الحسين واختاره أبو محمد المقدسي في المغنى والحارثي والوجهان جاريان في حمل البهيمة المغصوبة إذا انفصل كذلك.
وإذا قيل بالضمان فبم يضمن جنين الجارية فيه وجهان:
أحدهما بالقيمة يوم الانفصال لو كان حيا والثاني بالمقدر وهو على قيمة الأم واختاره أبو محمد المقدسي ويحتمل وجوب أكثر الأمرين المقدور والقيمة قال الحارثي: وهذا أقيس.
الحالة الثانية: الجهل بالتحريم والولد إذن حر لا حق بالغاصب اعتبر للشبهة نص عليه أحمد ﵀ في مواضع.
ثم إن انفصل حيا فعلى الغاصب فداؤه يومئذ وإن انفصل رقيقا ميتا لأن

١ علقت المرأة أي: حبلت لسان العرب "٤/٣٠٧٧".


الرقيق يدخل تحت اليد بخلاف هذا.
وإن كان لجناية جان فعلى الجاني الضمان فإن كان هو الغاصب فغرة١ عبد أو أمة قيمتها خمس من الإبل موروثة عنه لا يرث الغاصب منها شيئا لأنه المتلف وعليه للسيد عشر قيمة الأم لأنه مضمون للسيد ضمان المالك.
وإن كان غير الغاصب فعليه الغرة لمكان الحرية ويرثها الغاصب دون الأم لقيام رقها وعلى الغاصب للمالك عشر قيمة الأم.
ثم إن استوى العشر وقيمة الغرة أو زادت قيمة الغرة ضمن الغاصب للمالك العشر ووجب للغاصب في صورة الزيادة ما زاد لحق الإرث وزاد العشر على القيمة ضمن الغاصب للمالك تمام العشر.
وإن باع الغاصب الجارية أو وهبها لعالم بالغصب فهو غاصب ثان يترتب عليه ما يترتب على الأول وإن لم يعلما بالغصب وللمالك تضمين أيما شاء والولد حر ويجب فداؤه إذا انفصل حيا على المذهب.
وعن أحمد رواية بانتفاء الفداء.
وقال إسحق بن منصور في رجل اشترى جارية مسروقة فحملت قال الولد للمشترى لأنه مغرور وليس عليه أن يفتديهم لأنه شراء وعليه العقر٢ قلت المهر قال نعم ويرجع به على من غره وقد وجه بأن الولد حرا ولا قيمة له ولم يعول الأصحاب على هذه الرواية.
قال الخلال أحسبه قولا قديما لأبى عبد الله وهل يرجع أحدهما على الآخر إذا ضمن ملخص ما ترجم الأصحاب على مجموع ذلك بأن ما التزم ضمانه بالعقد كقيمة العين والأجزاء لا يرجع به وما يلتزم ضمانه ولم يحصل به

١ الغرة لغة: هي أنفس ما يملكه الإنسان فرسا كان أو بعيرا أو عبدا أو أمة وهي عند الفقهاء: ما بلغ ثمنها عشر الدية من العبيد والإماء وتجب في الجنين إذا سقط ميتا انظر لسان العرب "٥/٣٢٣٧".
٢ العقر: هو المهر والصداق وقيل: هو المهر تعطاه المرأة على وطء الشبهة قال ابن المظفر: عقر المرأة دية فرجها إذا غصبت فرجها انظر لسان العرب "٤/٣٠٣٦".


نفع كفداء الأولاد ونقص الولادة يرجع به وإن لم يلتزم ضمانه لكن حصل به منفعة كالمهر وأرش البكارة والمهر ففي الرجوع روايتان.
وربما اختلفوا في دخول بعض المفردات بالنسبة إلى بعض الأنواع كأرش البكارة أدخله المصنف في المغنى والكافي فيما لا يرجع به وكذلك القاضي وابن عقيل وصاحب المحرر وأدخله أبو الخطاب والسامرى وصاحب التلخيص وأبو محمد في المقنع في المختلف فيه وكنقص الولادة أدخله القاضي وابن عقيل وأبو محمد في الكافي والمغنى فيما لا يرجع به وأدخله الباقون فيما يرجع به وهذا الذي ترجموه إنما هو في البيع.
وأما الهبة فمقتضى ما قالوه الرجوع على الإطلاق إلا ما حصل له به منفعة فإن أبا محمد في المقنع وأبا البركات ذكرا فيه روايتين وأورد في المغنى وجهين وهو الصواب فإنه مقيس على نصه.
تنبيه:
قد تقدم أن المشترى إذا ضمن القيمة لا رجوع له بالثمن لالتزامه ضمانها ولكن له الرجوع بالثمن الذي قبضه منه.
وأورد على عدم الرجوع بالقيمة أن المشترى لم يدخل معه على ضمان القيمة إذا تلفت ومعلوم أنه لو لم يكن مغصوبا لما ضمن فالغاصب مغرر فوجب الرجوع عليه دفعا للضرر.
ومنشأ الجواب أن الضرر يندفع باسترداد الثمن وإنما لم يدخل معه على ضمان القيمة لأن الثمن تسلم للغاصب في ظنه فلما لم يسلم له لم يسلم للمشترى ما دخل عليه ولكن ما زاد على الثمن لم يدخل على ضمانه فوجب الرجوع به دفعا للضرر وهذا احتمال لصاحب التلخيص وجزم به ابن المنى في خلافه قال الحارثي: وهو الحق.
قلت وإطلاق الأصحاب يقتضى لا رجوع بما زاد على الثمن وفيه نظر ولنا خلاف في التضمين والرجوع.


ضابطة:
هل يستقر الضمان على المباشر بإتلافه والمتلف تحت يده أم على الغار لتسببه إلى تضمين من لم يلتزم الضمان على وجهين.
وعلى القول بجوازه فإذا طولب به وضمنه فهل يرجع به على الآخر أم يستقر عليه لأنه أخذ منه بحق على وجهين أيضا.
وفيه وجه ثالث وهو إن كان المطالب الغاصب يرجع ولو كان استقراره على غيره لقوة عدوانيته بخلاف ما إذا طولب بالأجر فإنه يرجع على الغاصب ذكره أبو الخطاب في مسائل الطعام.
وفيه رواية أخرى مخرجة أنه لا يستقر على القابض ضمان شيء بالكلية سواء دخل على الضمان أم لا ويستقر الضمان على الغاصب في ذلك كله.
تنبيه:
وإذا أوجبنا فداء الولد فما الفداء في المسألة روايات.
إحدى الروايات: الفداء بغرة نص على ذلك في رواية إسحاق بن منصور ويعقوب بن بختان واختارها الخرقي وأبو بكر في التنبيه والقاضيان أبو يعلى وأبو يعقوب بن إبراهيم١ في تعليقهما وأبو الخطاب في رؤوس المسائل والشريف أبو القاسم البريدى٢ وغيرهم.
قال القاضي أبو الحسين والشريف أبو جعفر وأبو الحسين بن بكروش وهي أصح.

١ كذا في الأصل والصواب يعقوب بن إبراهيم والمقصود هو: القاضي أبو علي يعقوب ابن إبراهيم بن أحمد بن سطور البرزبيني [ت ٤٨٦هـ] صاحب "التعليقة" في الفقه الحنبلي والتي لخصها في "تعليقة" شيخه القاضي أبي يعلى بن الفراء.
٢ في الأصل البريدي والصواب ما أثبتناه وهو: الشريف أبو القاسم علي بن محمد بن علي الهاشمي العلوي الحسيني الحراني المقرئ [ت ٤٣٣هـ] انظر شذرات الذهب "٥/١٦٠".


والرواية الثانية: القيمة اختارها أبو محمد المقدسي في كتابه المغنى في كتاب النكاح وحكاه عن نص أحمد في رواية أبى طالب وكذلك اختارها أبو الحسين ابن الزاغونى وصاحب التلخيص.
قال القاضي في المجرد: وهو أشبه بقوله لأنه نص على أن الحيوان لا مثل له وعلى هذه الرواية اعتبار القيمة يوم الولادة هذا المذهب.
وعن ابن أبى موسى حكاية وجه الاعتبار بيوم المحاكمة.
والرواية الثالثة: يخير الواطئ بين الأمرين نقلها الميمونى في مسائله وأوردها القاضي في الجامع وولده أبو الحسين والشريف أبو جعفر وأبو محمد المقدسي في كتاب النكاح من المغنى وهي اختيار أبى بكر في المقنع.
والرواية الرابعة: يفدى كل وصيف بوصيفين أوردها السامري وغيره عن ابن أبى موسى في مغرور النكاح.
تنبيه:
إذا قيل بالمثل على الصحيح فاعتبار المماثلة في الصفات تقريبا من غير نظر إلى القيمة صرح بذلك القاضي أبو يعلى فقال سواء صادف قيمة الولد أو زاد عليه أو نقص على ظاهر كلام أحمد فيما وجب اعتباره في المماثلة الذكورة والأنوثة لأن ذلك عام الوجود فوجب اعتباره لإمكانه وكذلك الجنس والسن وقد صرح بهما القاضي وابن عقيل وأبو محمد المقدسي في المغنى عن مدلول كلام الخرقى.
أما الجنس فظاهر لأنه متيسر الوجود وأما السن فقال الحارثي: لا يخلو من نظر وبحث.
وأورد السامرى وصاحب التلخيص وجها باعتبار المماثلة في القيمة وهو احتمال أبداه أبو الخطاب وأبو محمد وأثبته صاحب المحرر رواية ونسب أيضا إلى اختيار أبى بكر والله أعلم.


فائدة:
مسألة الظفر اختلف العلماء فيها فمنهم من قال بعدم الجواز بكل حال وهو قول مجاهد والحسن وعطاء الخراسانى ومالك في رواية وأحمد واحتج أحمد في مواضع بقول النبي ﷺ "أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك" ١.
واستدلاله بالحديث يدل على ثبوته ولهذا جعله القاضي أبو يعلى رواية عنه بثبوت الحديث وهو يخالف رواية مهنا عنه بإنكاره.
واحتج أيضا بأنه "لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه" ٢.
وأما من قال بالجواز فلقوله ﷺ لهند "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" ٣ وهو قول الشعبي٤ وعكرمة٥ وابن سيرين٦ والنخعي٧ ومالك في المشهور عنه والشافعي وأبى ثور.
وخرجه بعض أصحابنا رواية عن أحمد في جواز أخذ الزوجة من مال زوجها

١ أحمد المسند رقم: "١٥٤٠٣" أبو داود كتاب البيوع رقم: "٣٥٣٤ – ٣٥٣٥" الترمذي كتاب البيوع رقم: "١٢٦٤".
٢ رواه أبو داود وأحمد المسند رقم: "٢٠٦٤٦".
٣ نص الحديث: عن عائشة قالت: جاءت هند إلى رسول الله صلى الله عليه سلم فقالت: يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح ولا ينفق علي وولدي ما يكفيني أفآخذ من ماله ولا يشعر؟ قال: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" البخاري كتاب البيوع رقم: "٢٢١" مسلم كتاب الأقضية رقم: "١٧١٤" النسائي كتاب آداب القضاء رقم: "٥٤٢٠" ابن ماجه كتاب التجارات رقم: "٢٢٩٣" أحمد المسند رقم: "٢٤١١٠, ٢٤٢٢٤, ٢٥٧٠١".
٤ هو التابعي المفسر المحدث أبو عمرو عامر بن شراحيل بن عمرو الشعبي [١٩ – ١١٠هـ] .
٥ هو التابعي المفسر الحافظ أبو عبد الله عكرمة المدني البربري الأصل مولى عبد الله بن عباس [ت ١٠٥هـ] .
٦ هو التابعي الجليل أبو بكر محمد بن سيرين الأنصاري البصري [ت ١١٠هـ] .
٧ هو فقيه العراق التابعي: أبو عمران إبراهيم بن يزيد بن قيس بن الأسود النخعي اليماني ثم الكوفي [ت ٩٦هـ] .


نفقتها ونفقة ولدها بالمعروف وقد نص أحمد على التفريق بينهما فلا يصح التخريج المذكور.
وأشار إلى الفرق بأن المرأة تأخذ من بيت ولدها يعنى أن لها يدا وسلطة على ذلك وسبب النفقة ثابت وهو الزوجية فلا تنسب بالأخذ إلى خيانة.
وكذا أباح في رواية عنه أخذ الضيف من مال من نزل به ولم يقره بقد قراه كما ورد في الحديث لظهور سببه ومتى ظهر سببه لم ينسب الأخذ إلى الخيانة.
وعكس ذلك طائفة من الأصحاب وقالت إذا ظهر السبب لم يجز الأخذ بغير إذن لإمكان البينة عليه بخلاف ما إذا خفي عليه فإنه يتعذر وصول إليه حينئذ بدون الأخذ خفية.
وأجاب القاضي أبو يعلى عن حديث هند" خذي ما يكفيك" وولدك بالمعروف بجوابين.
أحدهما أن الأخذ هنا لإحياء النفس ولذلك جاز بدون إذن كأخذ المضطر مال غيره.
الجواب الثاني: أن قوله: "خذي" حكم فتيا ومع حكم الحاكم الأخذ بغير إشكال وقد أشار أحمد في رواية حرب عنه إلى الفرق بين الأخذ من الأمانات كالودائع وهي غير الأمانات فقال في الأمانات لا يأخذ للأمر برد الأمانات إلى أهلها وقال في غير الأمانات فيه اختلاف وكأنه كرهه.
وممن فرق بين الأمانات وغيرها وأباح الأخذ من غير الأمانات الأوزاعي١ ذكره عنه حرب بإسناده.
وروى الزبيري عن مالك أنه قال يقبض الحيوان من الذهب والفضة إلا أن يكون فرخا.
وحكى الترمذي عن سفيان أنه يأخذ من الجنس ولا يأخذ من غيره حتى لا يأخذ من أحد النقدين عن الآخر وهو قول أبى حنيفة وأصحابه.

١ هو علامة الشام في وقته: أبو عمرو عبد الرحمن بن عمر بن محمد الأوزاعي [ت ١٥٧هـ] .


ونقل وكيع١ عن سفيان٢ أنه قال يقبض الذهب من الذهب والفضة من الفضة ولا يقبض عروضا ولا حيوانا من ذهب ولا فضة قال وكيع وكذا أقول.
إذا تقرر هذا فتلخيص الخلاف في المسألة.
أن العلماء اختلفوا في أصل المسألة في الأخذ على قولين الجواز وعدمه.
لكن القائلون بالجواز اختلفوا على أقوال هل هو عام في كل شيء أم يجوز وإذا كان سبب الحق ظاهرا كالزوجة والرهن إذا كان مركوبا أو محلوبا والسلعة عند المفلس أو عكسه أو يفرق بين الأمانات وغيرها أو يقبض الحيوان من الذهب والفضة إلا أن يكون فرحا أو يفرق بين الجنس وغيره أو يقبض الذهب من الذهب والفضة من الفضة ولا يقبض حيوانا ولا عروضا من ذهب ولا فضة.
واختار أبو العباس الجواز فيما إذا كان الحق ثابتا ظاهرا أو ثابتا ببينة أو إقرار.
والله ﷾ أعلم بالصواب وإليه المرجع والإياب والحمد لله رب العالمين.
وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم أجمعين تسليما أبدا.

١ هو أبو سفيان وكيع بن الجراح بن مليح الرؤاسي الفقيه المحدث [١٢٩ – ١٩٧هـ] .
٢ هو أبو عبد الله سفيان بن سعيد بن مسروق الثوري الملقب "أمير المؤمنين في الحديث" [٩٧ – ١٦١] .