وعلى الأول فهل هو من العام المخصوص؟ أو من العام الذي أريد به الخصوص في ذلك قولان.
والفرق بين العام المخصوص والعام الذي أريد به الخصوص من وجهين.
أحدهما أن العام المطلق الذي يجرى على عمومه وإن دخله التخصيص ما يكون المراد باللفظ أكثر وما ليس بمراد باللفظ يكون أقل والعام الذي أريد به الخصوص ما يكون المراد باللفظ أقل وما ليس بمراد باللفظ أكثر.
والفرق الثانى أن البيان فيما أريد به الخصوص متقدم على اللفظ وفيما أريد به العموم متأخر عن اللفظ ومقترن به وعلى كلا القولين يجوز الاستدلال به على إباحة البيوع.
والمختلف فيها ما لم يقم دليل على التخصيص على إخراجها من العموم وكذلك الاستدلال على بطلان ما فيه غرر بقوله نهى عن بيع الغرر١ وكذلك الاستدلال على بطلان بيع اللحم بالحيوان مأكولا أو غير مأكول بقوله نهى عن بيع اللحم بالحيوان٢.
وأما تحرير مذهبنا في ذلك فإن كان الحيوان مأكولا فيحرم بيعه بلحم من جنسه وكذا بغير جنسه إن قيل اللحم جنس واحد فإن قيل أجناس فيجوز أشار إلى ذلك صاحب المغنى.
ولنا قول بالمنع مطلقا مأكولا أو عير مأكول.
واختار أبو العباس المنع فيما إذا كان من جنسه وكان الحيوان مقصود اللحم.

١ رواه أبو داود عن أبي هريرة كتاب البيوع رقم: "٣٣٧٦" ورواه الترمذي بزيادة "وبيع الحصاة" وقال: حسن صحيح كتاب البيوع رقم: "١٢٣٠" ورواه بهذا اللفظ ابن ماجه كتاب التجارات رقم: "٢١٩٤" وجاء بلفظ نهى رسول الله ﷺ عن بيع الحصاة وعن بيع الغرر مسلم كتاب البيوع رقم: "١٥١٣" النسائي كتاب البيوع رقم: "٤٥١٨".
٢ رواه مالك مرسلا عن سعيد بن المسيب كتاب البيوع "٢٧" وقال عنه ابن عبد البر لا إعلمه يتصل من وجه ثابت.


فعلى قول جمهور أصحابنا يكون من العام المخصوص أو الذي أريد به الخصوص والله أعلم.
ومنها: إذا قال الزوج الطلاق يلزمنى أو أنت الطلاق فهل يلزمه ثلاث أو واحدة إذا لم ينوه في المسألة روايتان لزوم الثلاث بناء على المحلى ولزوم الواحدة بناء على تقديم المعهود على العموم إذ معنى المعهود سنى وهو أن السنة أن يطلقها واحدة.
ولعل هاتين الروايتين مبنيتان على أن الطلاق الثلاث هل هو سنى أو بدعى وفي المسألة روايتان فإن قلنا هو سنى لزمت الثلاث بناء على عموم المحلى وإن قلنا ليس سنيا وإنما السنة الواحدة فينصرف المحلى إلى المعهود السنى وهو الواحدة.
وقد يقال تطلق واحدة وإن قلنا الثلاث سنة والمحلى بالالف واللام يقتضى الاستغراق بناء على العرف اذا العرف يقتضى أن ذلك واحدة.
أما إن قال أنت على حرام أعنى به الطلاق ولم يجعل ذلك ظهارا على الصحيح من الروايتين فذكر أبو محمد المقدسي وأبو البركات وغيرهما في المسألة الروايتين اللتين في المسألة قبلها.
وقد يفرق بين هذه المسألة والتى قبلها بأن هذه المسألة ذكر فيها أولا أنت على حرام وفسر التحريم بالطلاق والطلاق لا يكون محرما إلا إذا كان ثلاثا بحذف التى قبلها فإنه لم يصرح فيها بالتحريم فيبقى لزوم الطلاق فيها مبنيا على عموم المحلى بالألف واللام أو الرجوع إلى المعهود السنى أو العرفي.
وهذا الفرق إنما يتأتى إذا قلنا الرجعية مباحة أما إذا قلنا الرجعية محرمة فلا.
وعلى رواية وقوع الثلاث فلو نوى به ما دونها فهل يقع به ما نواه خاصة أو يقع به الثلاث ويكون ذلك صريحا في الثلاث فيه طريقان للأصحاب.
هذا الكلام بالنسبة إلى عدد الطلاق. وأما بالنسبة إلى عدد الزوجات فلو قال الطلاق يلزمنى لا أفعل كذا وفعله وله أكثر من زوجة فإن كان هناك نية


أو سبب يقتضى التعميم أو التخصيص عمل به وإن فقد السبب والنية خرجها بعض الأصحاب على الروايتين في وقوع الثلاث بذلك على الزوجة الواحدة لأن الاستغراق في الطلاق يكون تارة في نفسه وتارة في محله.
وفرق بعضهم بينهما بأن عمومه للطلاق الثلاث من باب عموم المصدر لأفراده وعموم الزوجات يشبه عموم المصدر لمفعولاته وعمومه لأفراده أقوى من عمومه لمفعولاته لأنه يدل على أفراده بذاته عقلا ولفظا وإنما يدل على مفعولاته بواسطة مثال الأكل والشرب مثلا فإنه يعم أنواع الأكل والشرب أبلغ من عمومه المأكول والمشروب إذا كان عاما فلا يلزم من عمومه لأفراده وأنواعه عمومه لمفعولاته ذكر مضمون ذلك أبو العباس.
وقوى في موضع آخر وقوع الطلاق بجميع الزوجات دون وقوع الثلاث بالزوجة الواحدة وفرق فيها بأن وقوع الطلاق بالزوجات المتعددات.
وفي الروضة إن قال إن فعلت كذا فامرأته طالق وفعل وقع بالكل أو بمن بقى قال وإن قال علي الطلاق لأفعلن ولم يذكر المرأة فالحكم على ما تقدم فإن لم يبق تحته زوجة ثم تزوج أخرى وفعل المحلوف عليه وقع أيضا ولو قال فلانة طالق لأفعلن كذا فمات أو طلقها ثم تزوج أخرى لم تطلق لأنه عينه لامرأة انتهى.
ومنها: دعوى أن الأصل في الأبوال كلها النجاسة استدلالا بقوله ﵇: "تنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه" ١ ولكن أصحابنا حملوا الألف واللام هنا على العهد وهو بول الآدمى بقرينة.
ومنها: دعوى جواز التكبير في الصلاة بقول المصلى الله الاكبر أو الكبير أو إذا نكس على خلاف في ذلك استدلالا بقوله ﵊: "تحريمها التكبير وتحليلها التسليم" ٢ والمذهب لمنصوص الصحيح عندنا لا

١ رواه الدارقطني عن أنس بن مالك انظر كنز العمال "٩/٣٤٥" طبعة مؤسسة الرسالة.
٢ نص الحديث: عن علي ﵁ عن النبي ﷺ قال: "مفتاح الصلاة الطهور وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم" الترمذي كتاب الصلاة رقم: "٣" وكتاب..................==
== الصلاة رقم: "٢٣٨" عن أبي سعيد الخدري أحمد المسند رقم: "١٠٠٥" ابن ماجه كتاب الطهارة رقم: "٢٧٥ و٢٧٦".


يجزئه إلا قول الله أكبر فتكون الألف واللام للعهد لأنه لم ينقل عن النبى ﷺ أنه كبر بغيرها وقد جاء الخبر في نفي قبول الصلاة بغير الله أكبر والمعنى الموجود فيها لا يوجد في غيرها.
ومنها: دعوى جواز السلام للخروج من الصلاة بقوله عليكم السلام و"سلام عليكم" بغير تعريف والسلام عليكم من غير ذكر الرحمة.
ولنا في المسألة الأولى وجهان ذكرهما القاضى أبو يعلى في الجامع الكبير مدركهما هل المراد بالألف واللام العموم أو العهد؟
ولنا في المسألة الثانية ثلاثة أوجه.
أحدها: الإجزاء إذا نواه وهو احتمال للقاضى أبداه في الجامع الكبير قال وقد أومأ إليه أحمد في رواية مهنا وقد سأله ما قوله حذف السلام سنة؟ قال: أن لا يطولها سلام عليكم ولأن التنوين يقوم مقام الألف واللام.
والثانى: عدم الإجزاء بناء على أن الألف واللام للعهد لا للعموم.
والثالث: عدم الإجزاء مطلقا سواء نواه أو لم ينوه ذكره الآمدي.
ولنا في المسألة الثالثة قولان هما احتمالان للقاضى في الجامع الكبير.
أحدها: الإجزاء لقول أحمد في رواية ابن أصرم المزنى١ وقد سئل عن قوله حذف السلام سنة قال لا يطيله السلام عليكم بناء على أن الألف واللام لجنس السلام لا للعهد.
وعدم الإجزاء واختاره أبو الخطاب وغيره بناء على أن المراد بالألف

١ هو أحمد بن أصرم بن خزيمة بن عباد بن عبد الله بن حسان بن عبد الله بن مغفل العباسي المزني [ت ٢٨٥هـ] أحد الرواة عن الإمام أحمد انظر طبقات الحنابلة "١/٢٢".


واللام العهد لأن من وصف سلام النبى ﷺ وصفه مع ذكر الرحمة والأخبار متطابقة بذلك.
وأما صلاة الجنازة فذكر بعض أصحابنا وجها أنه لا يجزىء السلام منها بدون ذكر الرحمة والمنصوص عن أحمد في رواية علي بن سعيد وقد سئل عن التسليم عن الجنازة فقال واحدة فقيل له كيف تسلم فقال السلام عليكم ورحمة الله فقيل له تقول ورحمة الله فتوقف ساعة ثم قال إن شاء قال وإن شاء لم يقل ورحمة الله.
ومنها: لو حلف الحالف لا أرى منكرا إلا رفعته إلى الوالى من غير تعيين فهل يتعين المنصوب في الحال أم يبرأ بالرفع إلى كل من ينصب بعده.
في المسألة وجهان قال في الترغيب لتردد الألف واللام بين تعريف الجنس والعهد.
ومنها: إذا قال الزوج امرأة القاضى طالق١ ولم يكن معنا سبب ولا عهد ولا بينة هل تطلق زوجته أم لا هذه المسألة لم أرها منقولة فيما وقفت عليه من كتب أصحابنا فيتجه أن يقال فيها يخرج على قاعدة المحلى بالألف واللام هل يقتضى العموم أم لا ويتجه بناؤها على قاعدة أخرى وهى أن المخاطب بكسر الطاء هل هو داخل في عموم خطابه أم لا كما سيأتى تقريرها إن شاء الله تعالى.
ومنها: إذا نوى المتيمم بتيممه الصلاة وأطلق ولم ينو فرضا ولا نافلة وقلنا بالمذهب المشهور إن التيمم يبيح الصلاة لا يرفع الحدث فهل يتناول تيممه الفرض والنفل بالقاعدة أم النفل خاصة تنزيلا له على الأدنى في المسألة قولان أشهرهما عند الأصحاب الثانى.
ومنها: إذا قال السيد لعبده إذا قرأت القرآن فأنت مدبر فقرأ بعضه لا يصير مدبرا حملا لها على الاستغراق إلا بدليل.

١ كذا ولعلها امرأة [القائل] طالق.


وقد ذكر بعض أصحابنا حنث من حلف لا يقرأ القرآن بقراءة بعضه وما قصد الحنث.
فخرج على الروايتين إذا حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه.


القاعدة ٥٣
المفرد المضاف يعم
هذا مذهبنا ونص عليه إمامنا تبعا لابن عباس وعلى رضى الله عنهما قاله صاحب المحصول ومختصر كلامه.
وقال القرافي في شرح التنقيح ينبغى أن يفصل بين أسم الجنس إذا أضيف فإن كان جمعا عم وإن كان مفردا فلا قال لكن لم أره منقولا والاستعمالات العربية تقتضيه.
قلت: وحكى عن الشافعية والحنفية أن المفرد المضاف لا يعم.
إذا تقرر هذا فمن الفروع المتعلقة بالقاعدة.
إذا قال زوجتى طالق وعبدى حر ولم ينو معينا فالمنصوص عن أحمد أنه تطلق جميع زوجاته ويعتق جميع عبيده.
واختار أبو محمد المقدسي في المغنى أنه تطلق إحداهن ويعتق أحدهم ويخرج بالقرعة.
ومنها: إذا نذر ذبح ولده وقلنا يلزمه ذبح كبش فكان له أولاد فإنه يلزمه أن يذبح عن كل واحدا كبشا ذكر ذلك أبو محمد المقدسي وعزاه إلى نص أحمد ولم يخالفه وبناه على القاعدة وهو مخالف لما اختاره في كتاب الطلاق.
ومنها: إذا أوصى لحمل امرأة فولدت ذكرا أو أنثى فهما سواء ذكره أبو محمد وغيره.


ومنها: إذا أوصى السيد لمكاتبه بأوسط نجومه وكانت النجوم١ شفعا متساوية القدر تعلق الوضع بالشفع المتوسط كالأربعة المتوسط منها الثانى والثالث وكالستة المتوسط منها والثالث والرابع ذكره أبو محمد المقدسي وغيره وهو مبنى على القاعدة.
ومنها: إذا قال إن كان حملك ذكرا فأنت طالق طلقة وإن كان أنثى فطلقتين فولدت ذكرا وأنثى قال الأصحاب لا تطلق وعللوه بأن حملها ليس بذكر ولا أنثى بل بعضه هكذا وبعضه هكذا وهو موافق لكون المضاف للعموم.
ومنها: إذا وقف على ولده فإنه يتناول جميع أولاده الذكور والإناث ذكره الأصحاب وللإمام أحمد رضى الله عنه نص يدل على ذلك.
وهل يتناول ولد البنين أيضا على روايتين ولا يتناول ولد البنات جزم به أبو محمد المقدسي وغيره.
قال الحارثى والصواب التسوية بين الصورتين وكذلك إذا قال وقفت على ابنى وقرابتى فإنه يتناول الجميع.
ومنها: وهو مخالف للقاعدة إذا قال الموصى أوصيت لجارى محمد بكذا وله جاران بهذا الاسم هل تصح الوصية أم لا؟
في المسألة روايتان أصحهما قول الأصحاب لا تصح للابهام والرواية الأخرى تصح ويعطى هو الورثة واحدا وهل هو بقرعتهم أو بتعيينهم في المسألة وجهان.
ومقتضى القاعدة أنه يصرف إليهما جميعا على السواء ولم يقل بواحد.

١ النجوم: الأقساط التي يدفعها العبد إلى السيد على فترات معلومة وبمبالغ محددة سبق شرحها تفصيلا.


القاعدة ٥٤
النكرة في سياق النفي تعم سواء باشرها النافي نحو ما أحد قائم أو باشرها عاملها نحو ما قام أحد وسواء كان النافي نحو ما أو لم أو لن أو ليس أو غيرها.
ثم إن كانت النكرة صادقة على القليل والكثير كشىء أو ملازمة للنفي نحو أحد وكذا صيغة بد نحو مالى عنه بد كما نقله القرافي في شرح التنقيح عن الكافي والمنتخب أو داخلا عليها من نحو ما جاءنى من رجل أو واقعة بعد لا العاملة عمل إن وهى لا التى لنفي الجنس فواضح كونها للعموم وقد صرح به مع وضوحه النحاة والأصوليون.
وما عدا ذلك نحو ما في الدار رجل بدون من ولا رجل قائما أى تنصب الخبر فمقتضى إطلاق الأصوليين أنها للعموم أيضا وهو مذهب سيبويه وممن نقله عنه أبو حيان في الكلام على حروف الجر ونقله من الأصوليين إمام الحرمين في البرهان في الكلام على معانى الحروف ولكنها ظاهرة في العموم لا نص فيه.
قال إمام الحرمين وهذا نص سيبويه على جواز مخالفته فتقول ما فيها رجل بل رجلان كما تعدل عن الظاهر فتقول جاء الرجال إلا زيدا.
وقال الجرجانى١ في أول شرح الإيضاح على أن الحرف قد يكون

١ هو شيخ البلاغيين الإمام أبي بكر مجد الإسلام عبد القاهر بن عبد الرحمن بن محمد الجرجاني النحوي [ت ٤٧١ أو ٤٧٤هـ] أهم كتبه "أسرار البلاغة" و"دلائل الإعجاز" طبعا مرات عديدة أفضلها باعتناء العلامة محمود شاكر.


زائدا من حيث العمل دون المعنى كقولك قال الزمخشرى وغيره في قوله تعالى: ﴿مَا لَكُمْ مِنْ إِلَهٍ غَيْرُهُ﴾ [الأعراف: ٥٩] لو قال ما لكم إله غيره بحذف من لم يحصل العموم وكذلك قوله: ﴿وَمَا تَأْتِيهِمْ مِنْ آيَةٍ مِنْ آيَاتِ رَبِّهِمْ﴾ [يّس: ٤٦] لو قال ما تأتيهم آية بحذف من لم يحصل العموم.
قال القرافي بعد حكايته عنهما هذا وهذا يقتضى أن هذه الصيغ الخاصة كلها إذا كانت في سياق النفي لا تفيد العموم وإنما تفيد النكرات العامة نحو أحد وشىء فإذا قلت: ما جاءنى أحد حصل العموم وإذا قلت: ما جاءنى من أحد كانت مؤكدة للعموم لا منشئة للعموم هذا نقل النحاة والمفسرين.
وإذا عمت النكرة فهل تعم متعلقات الفعل المنفي.
قال القرافي الذي يظهر لى أنها تعم في الفاعل والمفعول إذا كانا متعلقا الفعل أما ما زاد على ذلك فلا نحو قولنا ليس في الدار أحد ولم يأتنى اليوم أحد فإن ذلك ليس نفيا للطرفين المذكورين وكذلك ما جاءنى أحد ضاحكا ليس نفيا للأحوال قال القرافي ويستثنى من أن النكرة في سياق النفي تعم صورتان.
إحداهما إذا قلت: لا رجل في الدار بالرفع فإنها لا تعم بل هى نفي للرجل بوصف الوحدة فتقول العرب لا رجل في الدار بل اثنان ونقله عن سيبويه فهذه نكرة في سياق النفي وهى لا تعم إجماعا.
قلت: قد تقدم النقل عن سيبويه بأنه إذا قال ما في الدار رجل أنه يعم عموما ظاهرا وكذلك إذا قال لا رجل في الدار بالرفع يعم عموما ظاهرا.
الصورة الثانية تسلب الحكم عن العموم حيث وقع كقولك ما كل عدد زوجا فإن هذا ليس حكما بالسلب على كل فرد من أفراد العدد وإلا لم يكن فيه زوج وذلك باطل بل مقصودك إبطال قول من يقول إن كل عدد زوج


فقلت: أنت ما كل عدد زوجا أى ليست الكلية صادقة بل بعضها ليس كذلك فهو سلب للحكم عن العموم لا حكم بالسلب على العموم فتأمل الفرق بينهما.
إذا تقرر هذا فمما يتعلق بالقاعدة مسائل.
منها: صحة الاستدلال على منع الحائض والجنب من قراءة القرآن ولو دون آية بقوله ﷺ: "لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن"١ إذا صححنا الحديث.
ومنها: إا قال المدعى لا بينة لى ثم أتى ببينة فالمذهب المنصوص أنها لا تسمع بينته ولنا قول آخر أنها تسمع واختاره ابن عقيل وغيره واستشكل على المنصوص إذا قال الشاهد لست متحملا عليك شهادة ثم أداها بعد ذلك فإن المنصوص عن أحمد أنها تسمع.
والفرق بين النصين أن الشهادة حق عليه فتسمع بعد النفي كما لو أقر بالحق بعد جحوده والبينة حق له فلا تسمع كما لو ادعى الخق بعد أن نفاه والله أعلم.

رواه الترميذي عن ابن عمر "كتاب الطهارة/رقم: ١٣١" ورواه ابن ماجه عن ابن عمر بالنص التالي: "لا يقرأ الجنب والحائض شيئا من القرآن" "كتاب الطهارة/رقم:٥٩٦".


القاعدة ٥٥
النكرة في سياق الإثبات إن كانت للامتنان عمت.
أخذا من استدلال أصحابنا إذا حلف لا يأكل فاكهة أنه يحنث بأكل التمر والرمان بقوله تعالى: ﴿فِيهِمَا فَاكِهَةٌ وَنَخْلٌ وَرُمَّانٌ﴾ [الرحمن:٦٨] وذكر ذلك أيضا جماعة من العلماء منهم القاضى أبو الطيب في أوائل تعليقه.
إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
الاستدلال على طهورية كل ما نزل من السماء أو نبع من الأرض بقوله تعالى: ﴿وَيُنَزِّلُ عَلَيْكُمْ مِنَ السَّمَاءِ مَاءً لِيُطَهِّرَكُمْ بِهِ﴾ [الأنفال: ١١] فإن لم تكن النكرة المثبتة للامتنان فإنها لا تعم.
وذكر في المحصول كلاما يوهم خلاف هذا فقال إنها إن وقعت في الخبر نحو جاء رجل فإنها لا تعم وإن وقعت في الأمر نحو أعتق رقبة عمت عند الأكثرين بدليل الخروج عن العهدة بإعتاق ما شاء هذا كلامه.
وقد علم منه أنه ليس المراد هنا عموم الشمول حينئذ فيكون الخلاف إنما هو في إطلاق اللفظ ووجه كونها في الخبر أن الواقع شخص ولكن التبس علينا بخلاف الأمر.


القاعدة ٥٦
"النكرة في سياق الشرط تعم".
ذكره أبو البركات في المسودة وذكره إمام الحرمين في البرهان وتابعه عليه الأنبارى في شرحه واقتضاه كلام الآمدي وابن الحاجب في مسألة لا أكلت وإن أكلت ونوى تخصيصه وكلامه في المغنى في مسألة الرشد ما هو يقتضى أنها لا تعم.
وإذا ثبت أنها تعم فهل تفيد العموم لفظا أو بطريق التعليل قال أبو العباس فيه نظر.
إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
إذا قلت: من يأتينى بأسير فله دينار فإنها تعم كل أسير وكذلك ما أشبهه قاله أبو البركات في المسودة.
ومنها: إذا قال الموصى إن ولدت أنثى فله مائة وإن ولدت ذكر افله ألف فولدت ذكرين وأنثيين فإنه يشترك بين الذكرين في الألف وبين الأنثين في المائة قال في الكافي لأنه ليس أحدهما أولى من الآخر فيكون عاما وفيه بحث.
ومنها: وهو مخالف للقاعدة إذا قال السيد لأمته إذا ولدت ولدا فهو حر فولدت ميتا ثم حيا ففي عتق الحى روايتان وعلل رواية عدم الإعتاق بأن الميت ولد في الجملة فينصرف التعليق إليه ولا يتناول الحى ورواية الإعتاق بأن الميت وجوده كعدمه فينصرف الإعتاق إلى الحى.


فعلى كل من التعليلين إذا ولدت ولدين حيين فإنه يعتق الأول فيهما فقط وهذا مشكل على القاعدة إذ ذلك نكرة في سياق الشرط فتعم كل ولد تلدينه أو من تلدينه فهو حر فهذا لفظ عام فما الفرق بين العمومين.
فإن قيل العموم هنا في نفس أداة الشرط فإن من وأى هى نفس المفعول الذي هو متعلق الفعل ولهذا يحكم على محل من بالنصب على المفعولية ويظهر في أى فالعموم الذي في الأداة لنفس المفعول المولود وهو بعينه في قوله إذا ولدت ولدا اللهم إلا أن يريد التخصيص بواحد فيبقى من باب تخصيص العام والله أعلم.
ومنها: وهو مخالف للقاعدة إذا قال الزوج لأمرأته إذا ولدت أنثى فأنت طالق طلقتين فولدت أنثى ثم أنثى طلقت طلقتين بالأنثى الأولى ولم تطلق بالأنثى الثانية ذكره القاضى في الجامع الكبير قال لأن الصفة إذا ولدت أنثى فأنت طالق وقد طلقت بأن ولدت أنثى ولا تعود الصفة بأنثى أخرى ويأتى في هذه المسألة من البحث مثل ما في التى قبلها والله أعلم.


القاعدة ٥٧
المتكلم من الخلق يدخل في عموم متعلق خطابه عند الأكثرين سواء كان أمرا أو نهيا أو خبرا أو إنشاء.
وقيل لا يدخل مطلقا.
واختار أبو الخطاب يدخل إلا في الأمر وهو أكثر كلام القاضى وحكاه التميمى عن أحمد.
قال في المحصول ويشبه كونه أمرا قرينة مخصصة وقال في الحاصل وهو الظاهر.
إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
هل كان للنبى ﷺ أن يتزوج بلا ولى ولا شهود وزمن الإحرام؟
في المسألة وجهان ذكرهما القاضى أبو الحسين ووالده١ وغيرهما.
قال القاضى في الجامع الكبير ظاهر كلام أحمد في رواية الميمونى جواز النكاح للنبى ﷺ بلا ولى ولا شهود وزمن الإحرام واختار أبو عبد الله بن حامد أنه لم يكن ذلك مباحا له والله أعلم.
ومنها: هل الواقف٢ مصرفا لوقفه كما إذا وقف على الفقراء ثم افتقر فإنه يدخل على الأصح في المذهب ونص عليه أحمد في رواية المروذى وأبدى صاحب التلخيص احتمالا بعدم الدخول ولا خلاف في جواز

١ المقصود ابن أبي يعلى بن الفراء وولده القاضي أبو يعلى.
٢ كذا في الأصل ولعل الصواب هل يكون الواقف مصرفا لوقفه.


انتفاعه بالمسجد الذي وقفه قاله الحارثى.
والفرق بين هذا وبين انتفاعه بالمسجد عسر ومراده على الاحتمال الذي أبداه صاحب التلخيص والله أعلم.
والظاهر أن محل الخلاف في دخوله إذا أفتقر على قولنا بأن الوقف على النفس يصح كما نص عليه أحمد في رواية يوسف بن موسى والفضل بن زياد وإسحاق بن أبراهيم.
وأما إذا قلنا بأن الوقف على نفسه لا يصح كما نص عليه أحمد في رواية أبى طالب وحنبل فلا يدخل في العموم إذا افتقر جزما لأنه لا يتناول بالخصوص فلا يتناول بالعموم بطريق الأولى والله أعلم.
وكذلك لو انقطع مصرف الوقف وقلنا يرجع إلى أقاربه وقفا فكان الواقف حيا هل يرجع إليه على روايتين حكاهما ابن الزاغونى في الإقناع١ وجزم ابن عقيل في المفردات بدخوله.
وكذلك لو وقف على أولاده وأمثالهم أبدا على أن من توفي منهم عن غير ولد رجع نصيبه إلى أقرب الناس إليه فتوفي أحد أولاده عن غير ولد والأب الواقف حى فهل يعود نصيبه إليه لكونه أقرب الناس إليه أم لا فإنها تخرج على ما قبلها والله أعلم.
ومنها: إذا قال الرجل إن دخل أهله الدار فامرأتى طالق ودخل هو لم تطلق امرأته ذكره القاضى وغيره وهو مخالف للقاعدة لدليل وهو أن قرينة حال المتكلم تدل على أنه إنما يحلف على غيره ويمنع من سواه فيخرج هو من العموم.
وأبدى في المغنى احتمالا آخر بالحنث بناء على القاعدة.

١ "الإقناع" مصنف في الفقه لأبي الحسن بن الزاغوني نظر الذيل على طبقات الحنابلة "١/١٨٣".


القاعدة ٥٨
المخاطب بفتح الطاء هل يدخل في العمومات الواقعة معه.
قاعدة المذهب تقتضى عدم الدخول ولكن المرجح عند أكثر الأصوليين أن الحطاب العام مثل يا أيها الناس يتناول الرسول.
وقال طائفة من الفقهاء والمتكلمين لا يتناوله.
قال الحليمى١ يتناوله إلا أن يكون معه قال وقاله أبو بكر الصيرفي.
وقد يقال إنما كانت قاعدة المذهب مخالفة لقاعدة الأصول هنا لدليل وهو أن خطاب الشارع المراد به التعبد وهو عام إذ قد تقرر في أصلنا أن الخطاب الثابت للصحابة ثابت للنبى ﷺ.
وأما قاعدة المذهب فهى في أقوال عن الشارع.
وقد تقرر في غير هذا الموضع أن المكلف لا يلزم إذا قال شيئا أو حكم بشىء لعلة أنه يتعدى بخلاف الشارع والله أعلم.
إذا تقرر فيتعلق بالقاعدة فروع.
منها: إجابة المؤذن نفسه المنصوص عن أحمد أنه يجيب وهذا مخالف لقاعدة المذهب لدليل وهو الحث على جمع الأجرين له الدعاء والإجابة.

١ هو الفقيه المحدث المتكلم القاضي أبو عبد الله الحسين بن الحسن بن محمد بن حليم البخاري الشافعي [٣٣٨ – ٤٠٣هـ] من مصنفاته: "منهاج الديان في شعب الإيمان".


ومنها: إذا وكل عبده أو غريمه بإعتاق عبيده أو إبراء غرمائه هل يملك عتق نفسه وإبراءها في المسألة قولان.
المذهب أنه لا يملك عتق نفسه ولا إبراءها وجزم الآجرى بأنه يملك ذلك وفرق بين ذلك وبين من تصدق بكذا أنه ليس له أجره لأن إطلاقه ينصرف إلى استحقاق إعطاء الغير لأنه من التفعل وكذلك إذا قال لزوجته طلقى نسائى هل تطلق نفسها أم لا؟
ومنها: الوكيل في البيع هل له الشراء من نفسه؟
في المسألة روايتان معروفتان المذهب ليس له ذلك.
ومنها: المأذون له أن يتصدق بمال هل له أن يأخذ منه لنفسه إذا كان من أهل الصدقة المذهب أنه لا يجوز نص عليه أحمد في رواية ابن بختان وأبدى في المغنى احتمالين آخرين أحدهما الجواز مطلقا والثانى إن دلت قرينة على إرادة أخذه منه مثل أن يكون ممن يستحق صرف ذلك إليه أو عادته الأخذ من مثله فله الأخذ وإلا فلا.
ومنها: الأموال التى تجب الصدقة بها شرعا كالمغصوب والودائع هى لمن هى في يده الأخذ منها أم لا؟
المنصوص عن أحمد أنه لا يجوز وخرج القاضى جواز الأكل منها إذا كان فقيرا على الروايتين في شراء الوصى من نفسه كذا نقله عنه ابن عقيل في فنونه وأفتى به أبو العباس في الغاصب إذا تاب.
ومنها: الوكيل في نكاح امرأة ليس له أن يزوجها لنفسه على المذهب فأما من ولايته بالشرع كالولى والحاكم وأمته فله أن يزوج نفسه وإن قلنا ليس لهم أن يشتروا من المال ذكره القاضى في خلافه وفرق بأن المال القصد منه الربح وهذا يقع فيه التهمة بخلاف النكاح فإن القصد فيه الكفاءة وحسن العشرة.


وألحق القاضى أيضا الوصى بذلك وهذا فيه نظر فإن الوصى يشبه الوكيل لتصرفه بالإذن وسواء في ذلك القيمة وغيرها صرح به القاضى في ذلك وذلك حيث لهما إذن معتبر والله أعلم.
ومنها: إذا قال الرجل لآخر إن دخل دارك أحد فعبدى حر فدخلها صاحبها فقال القاضى وغيره لا يعتق وأبدى في المغنى احتمالا بالعتق أخذا بعموم اللفظ.
ومنها: إذا أوصى لعبده بثلث ماله دخل في الوصية ثلث العبد نفسه ويكمل عتقه من باقى الوصية وهذا مخالف للقاعدة لكن لدليل وهو أن ملكه للوصية مشروط بعتقه فلذلك دخل في عموم المال الموصى به ضرورة صحة الوصية له والله أعلم.
وحكى الحارثى عن أهل الظاهر أنه لا يعتق ويعطى ما جعل له بناء على ملك العبد قال ويخرج من نص أحمد فيمن وصى لعبده بمائة يدفع المائة إليه فإن باعه للورثة فهى لهم إلا أن يشترط المبتاع.
وجه التخريج جعل الملك له والموصى به يغاير الموصى له فلا يدخل في الثلث والله أعلم.
ومنها: الوصى في إخراج حجة ليس له صرفها إلى نفسه بدون إذن نص عليه أحمد في رواية أبى داود وأبى الحارث وجعفر النسائى١ وحرب قال الحارثى ويطرد ههنا الخلاف في شراء الوكيل من نفسه إلا في صورتين.
إحداهما: الوصية إليه بالانتفاع به أو أن يعطى رجلا يحج عنه فهذا ونحوه نص أو كالنص في إخراج الفعل عنه.
والثانية: اقتران ما يقتضى انتفاء المباشرة مثل أن يسند إليه أمورا لا يمكن الحج معها وهى أظهر من الأولى في الخلاف والله ﷾ أعلم.

١ المقصود هو: جعفر بن محمد النسائي وقد تقدم التعريف به.


القاعدة ٥٩
"العبيد يدخلون في مطلق الخطاب"
نص عليه الإمام أحمد رضى الله عنه وبه قال جماعة من السلف واختاره أبو بكر بن الباقلانى وأبو عبد الله الجرجانى الحنفي وجماعة من المالكية إلا أن يدل دليل على إخراجهم.
وادعى الأصحاب في صور كثيرة أنها خرجت عن القاعدة بدليل وفي كون ذلك دليلا تخرجا نظر والأظهر جعله كالحر في جميع أحكامه إلا ما أجمع على خلافة أو صح الحديث بخلافه.
وقال بعض المالكية والشافعية لا يدخلون حكاه القاضى أبو الطيب وحكاه الحلوانى أيضا.
وقال الرازى إن ما تعلق بحقوق الآدميين لا يدخلون فيه وإلا دخلوا قال ولهذا لم يجوز أصحابنا شهادة العبيد وحكى المارودى في الحاوى والرويانى١ في البحر٢ كلاهما في كتاب القضاء أن الخطاب إن تضمن تعبدا دخلوا وإن تضمن ملكا أو عقدا أو ولاية فلا.
إذا تقرر هذا فيتعلق بالقاعدة فروع.

١ هو الفقيه الشافعي: فخر الإسلام أبو المحاسن عبد الواحد بن إسماعيل بن أحمد بن محمد الروياني الطبري [٤١٥ – ٥٠١هـ] من مصنفاته: "الكافي" في الفقه و"مناصيص الإمام الشافعي" و"حلية المؤمن".
٢ وتمامه: "بحر المذهب" وهو مصنف في فروع الشافعية.


منها: عورة الأمة هل هى كالحرة أم لا؟
في المسألة روايتان.
إحداهما: عورتها ما لا يظهر غالبا.
والثانية: أنها ما بين السرة والركبة.
وعن أحمد رواية. ثالثة أن عورتها الفرجان فقط كالرجل.
واختلف الأصحاب في هذه الرواية هل هى ثابتة أم لا أثبتها الحلوانى في التبصرة والظاهر أنه أخذها من ظاهر عبارة شيخه أبى الخطاب في الهداية١ وتبعه ابن تميم.
قال أبو البركات ما بين السرة والركبة من الأمة فعورة إجماعا.
وقال أبو العباس قد حكى جماعة من أصحابنا أن السوأتين عورة فقط كالرواية في عورة الرجل قال وهو غلط فاحش قبيح على المذهب خصوصا. وعلى الشريعة عموما فإن هذا لم نعلمه عن أحد من أهل العلم وكلام أحمد أبعد شىء من هذا القول.
ومنها: إذا قلنا بوجوب الصلاة جماعة على المذهب أو باشتراطها على رواية ذكرها في الواضح والإقناع واختارها ابن إبى موسى وأبو العباس فإنه لا فرق بين الحر والعبد على إطلاق الأكثرين من أصحابنا وذكر جماعة روايتين في العبد هل هو كالحر في ذلك أم لا؟
ومنها: صلاة الجمعة هل تجب على العبد أم لا؟
وفي ذلك عن الإمام أحمد ثلاث روايات.
إحداهن: وهى ظاهر المذهب أنها لا تجب عليه لقول النبى ﷺ في حديث طارق بن شهاب "الجمعة حق واجب على كل مسلم في جماعة إلا

١ "الهداية" مصنف في الفقه الحنبلي لأبي الخطاب الكلوذاني طبع في الرياض "١٩٩٥".


أربعة عبد مملوك أو امرأة أو صبى أو مريض"١ رواه أبو داود وقال طارق قيل رأى النبى ﷺ ولم يسمع منه شيئا ورواته ثقات وذكر البيهقى أنه مرسل جيد وله شواهد وأن بعضهم وصله بذكر أبى موسى الأشعرى فيه وليس بمحفوظ.
والرواية الثانية: تجب عليه مطلقا.
والرواية الثالثة: إذا أن له سيده في فعلها وجبت عليه وإلا فلا.
ومنها: إذا ملك السيد عبده مالا وقلنا يملكه فهل تجب زكاته على العبد أم لا؟
قال أكثر الأصحاب منهم أبو بكر والقاضى وفي كلام أحمد إيماء إليه لا زكاة على السيد لانتفاء ملكه له ولا على العبد لأن ملكه مزلزل ولهذا لم تلزم فيه نفقة الأقارب ولا يعتق عليه رحمه بالشراء به وحكى بعض الأصحاب رواية بوجوب زكاته على العبد على القول بأنه ملكه.
ومنهم من اشترط مع ذلك إذن السيد لقول أحمد يزكيه بإذن السيد ومراد أحمد والله أعلم أن المال للسيد وزكاته عليه والعبد كالوكيل والمودع فلا يزكى بدون إذنه.
وحكى بعضهم عن ابن حامد أنه ذكر احتمالا بوجوب زكاته على السيد على كلا القولين لأنه إما ملكه أو في حكم ملكه لتمكنه من التصرف فيه كسائر أمواله.
ومنها: اعتكافه لا يجوز بغير إذن سيده لتفويت المنافع التى للسيد وإن نذره بغير إذن سيده فلسيده تحليله ومنعه من إتمامه هذا المذهب.
وخرج أبو البركات في منتهى الغاية لا يمنع من الاعتكاف المنذور كرواية في المرأة في صوم وحج منذور.

١ رواه أبو داود عن طارق بن شهاب وقال عنه أنه رأى النبي ﷺ ولم يسمع منه شيئا كتاب الصلاة رقم: "١٠٦٧".


قال ويتخرج وجه ثالث منعه وتحليله من نذر مطلق لأنه على التراخى كوجه لأصحابنا في سقوط نفقة الزوجة بذلك.
ومنها: الحج لا يجب عليه جزم به الأصحاب لأمره بالإعادة في حديث ابن عباس رضى الله عنهما "أيما صبى حج ولم يبلغ الحنث فعليه حجة أخرى وأيما أعرابى حج ثم هاجر فعليه حجة أخرى وأيما عبد حج ثم عتق فعليه حجة أخرى" ١ والأكثرون على وقفة على ابن عباس وانفرد محمد بن المنهال برفعه وهو محتج به في الصحيحين وغيرهما وكان آية في الحفظ ولهذا صححه جماعة منهم ابن حزم وأجاب بنسخه لكونه فيه الأعرابى.
وقال الأصحاب عدم الوجوب على الجهاد والفرق بينهما ظاهر إذ الجهاد المقصود منه الشهادة فيفضى إلى ذهاب مالية السيد بخلاف الحج.
وقال طائفة لا يجب عليه الحج لأنه لا يملك.
قلت: فمفهوم هذا القول إذا قلنا يملك وفي يده مال يمكنه أن يحج فيه وجب عليه وإلا فلا يؤيده أن أبا محمد المقدسي في كتابه المغنى في كتاب الحج قال إذا ملك السيد عبده هديا وقلنا يملكه فهو كالواجد للهدى لا يتحلل إلا به انتهى.
وإنما فرضنا المسألة فيما كان في يده مال يمكنه أن يحج به أما إذا لم يكن في يده مال وأراد السيد تمليكه مالا ليحج به فلا يلزمه هنا جزما.
وعلى هذا ينزل ما ذكره صاحب المغنى من لزوم التكفير بالمال في الحج أو نفي اللزوم في الظهار وأما إذا لم يحتج العبد في حجه إلى راحلة لكونه دون مسافة القصر ويمكنه المشى بلا ضرر يلحقه فظاهر كلام الأصحاب لا يجب عليه الحج ولو أذن له سيده وقد يقال بوجوب الحج عليه في هذه الصورة إذا أذن له سيده إن لحظ في إسقاط الوجوب عنه فيما فوق مسافة القصر حق السيد وإن لحظ أنه لا يملك ما يحج به فيصير كالمعسر فههنا لا يحتاج

١ أورده صاحب "كنز العمال" وقال: رواه الخطيب البغدادي في "تاريخ بغداد" والضياء كنز العمال رقم: "١٢٢٢٧".


إلى مال فيجب عليه كالمعسر إذا لم يجد راحلة وكانت مسافة سفره دون مسافة القصر.
فإن قلت: أيلزم من هذا القول في هذه الصورة والتى قبلها إسقاط حق السيد من منافع العبد؟
قلت: لا نسلم حق السيد في منافع العبد ثابتة في أوقات العبادات بدليل الصلاة والصوم يؤيد ذلك أنه لو نذر الحج لزمه قال صاحب المحرر لا نعلم فيه خلافا.
وهل لسيده منعه إذا لم يكن نذره بإذنه فيه روايتان وقيل إن كان النذر على الفور لم يمنعه وإلا منعه.
سلمنا لكن ينبغى إذا أذن له سيده في ذلك أنه يجب عليه كرواية سبقت في صلاة الجمعة والله أعلم.
ومنها: الجهاد لا يجب على العبد جزم به الأصحاب ولو أذن سيده وسواء كانت المسافة بعيدة أو قريبة.
واستدل أبو محمد المقدسي لعدم الوجوب على العبد بقوله تعالى: ﴿وَلا عَلَى الَّذِينَ لا يَجِدُونَ مَا يُنْفِقُونَ﴾ [التوبة: ٩١] حرج والعبد لا يجد.
في هذا الدليل بحث. فإن قلت:: هلا قلت في الجهاد نظير ما قلته في الحج؟
قلت: قد يقال يخرج هنا مثله فيما إذا كان دون مسافة القصر وأذن له سيده وفيما إذا كان دون مسافة القصر ومعه مال يمكنه أن يتجهز به للجهاد وقلنا يملك وأذن سيده في الجهاد أنه يجب عليه في هاتين الصورتين لأنا إن لحظنا حق السيد فقد أذن وإن لحظنا ملكه لما يتجهز به فهو مالك لذلك فيجب عليه لوجود المقتضى وعدم المانع ولا بد من إذن السيد في الجهاد لما ذكرنا في مسألة الحج أن الجهاد المقصود منه الشهادة فيفضى إلى ذهاب مالية السسيد والله أعلم.
ومنها: أمان العبد لآحاد المشركين.


المنصوص عن أحمد يصح وظاهر كلامه أذن له سيده في القتال أم لم يأذن له.
ومنها: هل يجرى الربا بين العبد وبين سيده؟
المذهب المنصوص أنه لا يجرى لأنا إن قلنا لا يملك فواضح وإن قلنا يملك فهو ملك ضعيف في حكم ملك السيد والتزم أبو البركات في موضع جريان الربا بينه وبين سيده إذا قلنا يملك.
ومنها: تصرف العبد بالشراء في الذمة هل هو نافذ صحيح أم لا؟
ذكر أبو البركات في المسألة روايتين وصحح عدم النفوذ وذكر غيره وجهين ووجه البطلان إلحاقه بالسفيه وفيه نظر.
وفائدة الروايتين تظهر في مسألتين.
إحداهما هل يملك البائع الرجوع في عين ماله إن كان باقيا أم لا إن قلنا بعدم الصحة فله الرجوع به سواء كان في يد السيد أو يد العبد.
وإن كان قد تلف في يد العبد فهل يتعلق برقبته أو بذمته فيه روايتان الصحيح أنه يتعلق برقبته.
وإن كان قد أخذه السيد وتلف في يد البائع بالخيار إن شاء رجع على السيد في الحال وإن شاء رجع على ذمة العبد بعد عتقه وإن قلنا بالصحة فللبائع الفسخ للاعتبار بالثمن ويشترى المبيع إن كان في يد العبد.
وإن كان قد أخذه منه السيد صح اخذه كالسيد.
وإذا ملكه السيد صار كما لو تلف في يد العبد هل يتعلق برقبته أو بذمته على الروايتين ولا يملك البائع انتزاعه من السيد سواء قلنا يتعلق برقبة العبد أو بذمته.
قال صاحب التلخيص وعندى أن للبائع الرجوع مع بقائه ولو أخذه السيد على الوجهين لأن الملك واقع للسيد ابتداء فبناه على قاعدة أن العبد إذا


ملكه غير سيده لا يملك به رواية واحدة.
وكلام الأكثرين من الأصحاب يخالفه وقول صاحب التلخيص ﵀ لأن الملك وقع للسيد ابتداء فيه بحث والله ﷾ أعلم.
المسألة الثانية: بم يضمن المبيع إن قلنا بالصحة ضمن بالمسمى وإن قلنا بالبطلان ضمن بمثله إن كان مثليا وإلا بقيمته إن لم يكن مثليا أشار إلى هاتين المسألتين أبو محمد المقدسي وصاحب التلخيص والمستوعب وغيرهم.
ومنها: ضمانه بغير اذن سيده هل يصح أم لا؟
المنصوص أنه لا يصح الحاقا له بالسفيه وفيه نظر.
ولنا وجه بالصحة ذكره بعضهم رواية ويتبع بعد العتق وهى الأظهر.
ومنها: هل يملك العبد بالتمليك أم لا؟
في المسألة روايتان عن الإمام أحمد رضى الله عنه. أشهرهما عند الأصحاب أنه لا يملك وهى اختيار الخرقى وأبى بكر والقاضى والأكثرين.
والثانية يملك اختارها أبو اسحاق بن شاقلا وصححها ابن عقيل وصاحب المغنى وهى الأظهر.
ومنها: توكله هل يصح أم لا إن لم يأذن له سيده لم يصح سواء في النكاح وغيره ولنا وجه بالصحة في النكاح وغيره ولنا وجه بالصحة في النكاح خاصة وإن أذن له سيده صح.
وهل يصح أن يتوكل في شراء نفسه من سيده؟
فيه وجهان الصحيح الصحة وقيل روايتان.
وهل يفتقر إلى إذن السيد في ذلك قيل عقد الشراء مع السيد أو دخول السيد معه في العقد إذن في المسألة قولان.


ومنها: الوصية إليه هل تصح أم لا؟
مذهبنا تصح الوصية إليه سواء كان عبده أو عبد غيره ذكره أبو عبد الله بن حامد قال القاضى وقياس المذهب يقتضى صحتها قال لأنه تجوز شهادته.
إذا ثبت هذا فتصرف عبد الغير يقف على إذن السيد ذكره القاضى في التعليق لأن المنافع له فلا بد من إذنه فيها.
ومنها: هبته هل تصح أم لا؟
المنصوص عن أحمد في رواية حنبل أنها تصح بإذن سيده لا بدونها قال الحارثى وهذا على كلتا الروايتين الملك وعدمه.
ومنها: الوقف على العبد والمذهب أنه لا يصح إن قلنا لا يملك فواضح وإن قلنا يملك فملكه غير مستقر والوقف من شأنه الاستقرار على الدوام وهذا تفريع على أن الموقوف عليه يملك الرقبة أما على أنه لا يملكه فلا يعتبر لأن أكثر ما فيه انتقال ما يتجدد من ملك المنفعة إلى السيد وذلك لا يقدح في دوام الوقف.
قال الحارثى وعندى أن ما قالوا: من الاعتبار لا يحتاج إليه أيضا مع القول بملك الموقوف عليه أيضا للرقبة لأن إزالة السيد للملك نقل للملك فلأن يكون الشىء المتملك قابلا للنقل والوقف غير قابل فالوقف مستمر الدوام.
ومنها: إذا التقط العبد شيئا فإنه يصح في الجملة نص عليه في رواية حنبل وعليه الأصحاب ولا يفتقر إلى إذن السيد في الالتقاط على المذهب وعن أبى بكر خلافه ذكره السامرى أخذا من قوله في التنبيه١ "إذا التقط العبد فضاعت منه أو أتلفها ضمنها" قال فسوى بين الإتلاف والضياع ولم يفرق بين الحول وبعده فدل على عدم الصحة بدون إذن.
قال الحارثى وفي استنباط السامرى نظر ومتى انقضى التعريف الواجب

١ "التنبيه" مصنف في فروع الفقه الحنبلي لأبي بكر عبد العزيز المعروف بـ "غلام الخلال".


كيف كان ملك السيد عن المذهب لوجود التسبب.
وإن عرف العبد فهل يملك بتعريفه قال جمهور الأصحاب يخرج على الروايتين في ملكه بالتمليك وفي التلخيص الروايتان فيما ملكه السيد وهنا لم يملكه فلا ملك بحال وجزم في الهداية والمغنى والكافي بأنها ملك السيد من غير تعرض إلى البناء على الملك وعدمه.
وظاهر كلام ابن أبى موسى أنه يملك اللقطة وإن لم يملك بتمليك سيده لأنه تمليك شرعى ثبت قهرا فثبت له حكما وفارق الميراث لأن العبد ليس من أهله.
تنبيه:
إذا أتلف العبد اللقطة أو فرط فيها لذلك صورتان.
إحداهما أن يوجد ذلك قبل الحول ولا إشكال في تعلق الضمان برقبته ونص عليه إمامنا رضى الله عنه في رواية حنبل لوجود الجناية على مال الغير.
والثانية أن يوجد ذلك بعد الحول فمشهور المذهب الوجوب في ذمة العبد يتبع به بعد العتق لانتفاء العدوان وبه علل أحمد رحمه الله تعالى في نصه من رواية حنبل وهذا مبنى على القول بملك السيد لها قاله أبو البركات وأبو الفرج بن أبى عمر١ قالا: وإن قلنا لا يملكها ففي رقبته.
قال الحارثى وهذا إنما يتجه على تقدير أن السيد لم يتملك لكونه لم يتملك استنادا على توقف الملك على التمليك فتكون الجناية واقعة على مال المالك لاستمرار ملكه لكن فيه بعد حيث لم نقل بمثله في مقابله وهو ملك العبد.

١ هو الفقيه الحنبلي قاضي القضاة شمس الدين أبو الفرج عبد الرحمن بن محمد بن أحمد ابن قدامة المقدسي الجماعيلي الأصل [٥٩٧ – ٦٨٢هـ] انتهت إليه رئاسة الحنابلة في عصره انظر الذيل على طبقات الحنابلة "٢/٣٠٤" وشذرات الذهب "٧/٦٧٥".


قال ابن أبى عمر أيضا ويصلح أن ينبنى على استدانة العبد هل تتعلق برقبته أو ذمته على روايتين.
قال أبو بكر في ضمانه بالإتلاف قولان أى روايتان إحداهما أنه على السيد كالجناية على الأنفس. والأخرى على العبد يتبع به بعد العتق قال السامرى لم يفرق قبل الحول وبعده.
وقال ابن عقيل لا يتجه الفرق في التعليق بالرقبة بين ما قبل الحلول وبعده لأن الضمان إنما وجب لإتلاف مال الغير وفيما بعده عند الظهور تبين أنه أتلف مال الغير فهو كما قبله.
وهذا ضعيف جدا فإنها باقية قبل الحول على ملك المالك وفيما بعده تعلق بها حق الغير فامتنع التساوى في الضمان.
وعلل صاحب التلخيص وجوب الضمان في ذمة العبد بعد الحول بأنها بعد الحول للسيد والعبد مضمونة في الذمة.
وهذا تصريح بثبوت الحكم على كلا التقديرين من ملك السيد وملك العبد. وليس كذلك فإن الإتلاف إذا حصل في ملك السيد فلا ضمان على العبد والذي تقتضيه أصول المذهب انتفاء الضمان عن العبد وثبوته على السيد لكونها ملكا له.
أما إنها ملكه فلما تقدم من أن تعريف العبد موجب له.
وأما انتفاء الضمان فلأن عدوانه إنما وقع في ملك السيد ولا شىء للسيد على عبده.
وأما ثبوته على السيد فلأن التلف حصل على ملكه وتحت يده فلزمه البدل كمباشرة تلفه وبيان كونه تحت يده من أن يد العبد الملتقط كيد سيده.
وقد يقال إذا أتلفها العبد بعد حول التعريف وثبت ملك السيد لها أنه يثبت غرما للسيد في ذمة عبده يرجع عليه به بعد العتق أخذا من نص الإمام أحمد


رضى الله عنه إذا زوج عبده أمة فإنه يجب عليه مهرها يرجع به عليه سيده بعد العتق.
وإذا تعلق الضمان برقبة العبد فهل على الواحد بينة بالتقاط العبد ما لم يصدقه السيد في المسألة وجهان ذكرهما ابن أبى موسى وغيره قال أوجههما يلزمه لأن إقرار العبد لا ينفذ فيما يتعلق برقبته.
والثانى لا لأن الوصف كالبينة هنا والله أعلم.
ومنها: الوصية لعبد غيره صحيحة.
ذكره القاضى وأبو الخطاب وغيرهما ونص عليه أحمد في الهبة من رواية حنبل والوصية في معناها.
ثم قال الأصحاب أيضا الوصية للسيد ونص عليه أحمد في الهبة وسواء استمر في رق الموجود أو انتقل إلى آخر.
قال الحارثي ويتخرج أنها للعبد من نص أحمد فيمن أوصى لعبده بمائة تدفع المائة إليه فإن باعه الورثة بعد فهي لهم إلا أن يشترط المبتاع فأثبت للعبد ملكا.
قال إلا أن يكون مبنيا على أنه إنما يملك بتمليك السيد فقط فلا يخرج.
وبالجملة فاختصاص العبد أظهر ولهذا يكون له إذا عتق بالاتفاق.
وأيضا فلو كانت للسيد لاختصت بالموجود حين الوصية إذ كان معلوما للموصى ولما كانت لسيد آخر لأنه ليس معلوما للموصى ولا مرادا له فتعين كونها للعبد.
وأيضا فإنه لا يقبل إلا للعبد ولو قبل السيد لنفسه لم يصح جزم به في الترغيب ولا يفتقر قبول العبد إلى إذن السيد فيه على الصحيح وهو المنصوص من رواية حنبل في الهبة.
ولنا وجه بافتقار القبول إلى إذن السيد اختاره أبو الخطاب في الانتصار.
ومنها: الميراث لا يورث العبد نص عليه إمامنا ﵁ وعليه


الأصحاب ولو كان له مال وقلنا يملكه ذكره الأصحاب أيضا ولو عند عدم وارث على المذهب وذكر في المذهب وأبو البقاء١ في الناهض٢ رواية يرث عند العدم.
ومنها: هل يكون العبد وليا في النكاح على موليته أم لا؟
المذهب المنصوص في رواية ابنيه عبد الله وصالح وإسحاق بن هانيء أنه لا يكون وليا وذكر صاحب الروضة رواية أنه يكون وليا وهي الأظهر.
وفي الانتصار في شهادة العبد لما أورد عليه أن الشهادة ولاية فليس العبد من أهلها كالقضاء وولايته على ابنته.
أجاب بأن القضاء وولايته على ابنته لا يعرف فيه رواية فيحتمل أن يصح قضاؤه وولايته على ابنته ثم سلم وفرق وأجاز قضاءه وولايته على ابنته بإذن سيده في جواب آخر.
ومنها: هل للعبد أن يتزوج أكثر من اثنتين أم لا؟
المذهب المنصوص في رواية الجماعة منهم صالح وابن منصور ويعقوب بن بختان أنه لا يجوز لما روى البهقي بسنده عن الحاكم أن أصحاب رسول الله ﷺ أجمعوا على أن المملوك لا يجمع من النساء أكثر من اثنتين ولم يتناوله عموم قوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ﴾ [النساء: ٣] لوجهين.
أحدهما أنه أضاف النكاح إلى المخاطبين من غير توقف على إذن أحد والعبد لا ينكح إلا بإذن سيده.
الثاني أنه تعالى قال: ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ [النساء: ٣] والعبد لا يملك والله أعلم.

١ هو الفقيه والنحوي الفرضي محب الدين أبو البقاء بن الحسين العكبري الحنبلي الضرير [٥٣٨ – ٦١٦هـ] من مصنفاته "اللباب في علل الأبنية والأعراب".
٢ وتمامه: "الناهض في علم الفرائض" انظر كشف الطنون "٤/٦١٧".


ومنها: تسرى العبد هل يجوز أم لا؟
وفيه طريقان.
أحدهما بناؤه على الخلاف في ملكه فإن قلنا يملك جاز تسريه وإلا فلا لأن الوطء بغير نكاح ولا ملك يمين محرم بالكتاب والسنة وهي طريقة القاضي والأصحاب بعده.
والطريق الثاني أنه يجوز تسريه على كلا الروايتين في الملك وعدمه وهي طريقة الخرقى وأبي بكر وابن أبي موسى ورجحها صاحب المغنى وشيخنا أبو الفرج فإن نصوص أحمد لا تختلف في إباحة التسرى له فتارة علل بأنه يملك وتارة اعترف بأنه خلاف القياس وأنه جاز لإجماع الصحابة عليه وهذا يقتضي أنه أجاز له التسرى وإن قيل أنه لا يملك اتباعا للصحابة في ذلك.
ووجه أن العبد وإن قيل إنه لا يملك فلا بد من أن يثبت له ملك ما يحتاج إلى الانتفاع به وكذلك يملك بعقد النكاح منفعة البضع.
ولا يجوز تسريه بدون إذن نص عليه في رواية جماعة كنكاحه ولأنه لا يملك التصرف في ماله بما يتلف ماليته ويضر به لتعلق حق السيد والتسري فيه إضرار بالجارية وتنقيص لماليتها بالوطء والحمل وربما أدى إلى تلفها.
ونقل عنه أبو طالب وإبراهيم بن هانىء يتسرى العبد في ماله كان ابن عمر ﵄ يتسرى عبيده في ماله فلا يعيب عليهم.
قال القاضي فيما علقه على حواشي الجامع للخلال ظاهر هذا يعني رواية أبي طالب وابن هانئ أنه يجوز تسريه بدون إذن لأنه مالك له انتهى.
قال شيخنا أبو الفرج ويمكن أن يحمل نصه باشتراط الإذن على التسرى من مال سيده إذا كان مأذونا له ونصه بعدم اشتراطه على تسريه من مال نفسه الذي يملكه وقد أومأ أحمد إلى هذا في رواية جماعة وهو الأظهر.


ولكن نقل عنه١ الأثرم في الرجل يهب لعبده جارية لا يطؤها ولكن يتسرى في ماله إذا أن له سيده وفسر ماله بمال العبد الذي في يديه.
وهذا نص باعتبار الإذن في التسرى من مال نفسه فيكون ذلك منه اشتراطا للإذن بكل حال وتفريقه بين ذلك وبين الأمة التي يملكه السيد فيه إشكال.
تنبيه:
الإمام أحمد ﵁ متردد في تسري العبد لأمة سيده ونكاحه لها هل هما جنس واحد أم لا فقال في رواية حنبل لا يبتاع أمة مزوجة بعبده حتى يطلقها العبد فجعله ملكا لازما ونقل عنه الأكثرون جوازه.
واختلف عنه في بيع سرية عبده فنقل عنه الميموني الجواز ونقل عنه جعفر ابن محمد المنع معللا بأن التسرى بمنزلة النكاح يريد أنه لازم لا يجوز الرجوع فيه وكذا نقل عنه ابن ماهان وغيره.
واختلف عنه في جواز تسرى العبد بأكثر من اثنتين فنقل عنه الميمونى الجواز ونقل أبو الحرث المنع كالنكاح ولم يختلف عنه في أن العبد وسريته يوجب تحريمها عليه.
واختلف عنه في عتق العبد وزوجته هل ينفسخ به النكاح؟
على روايتين بناء على جهة تغليب التمليك فيه أو جهة النكاح.
وقد استشكل أكثر هذا النصوص من القاضي وربما تأولها ونزلها أبو العباس ﵁ على ما كرنا.
ومنها: إذا خالعت الأمة بإذن سيدها صح وحكم العوض حكم استدانتها بإذن السيد وإن كان بغير إذنه على شيء غير معلوم في ذمتها فالذي جزم به في المغنى والمستوعب والترغيب وغيرهم صحته وتتبع به بعد العتق وهو مشكل إذ المذهب لا يصح تصرف العبد في ذمته بغير إذن

١ أي: عن الإمام أحمد بن حنبل.


سيده ولهذا قدم صاحب المحرر عدم الصحة.
وأما إذا خالع العبد فإنه لا يصح بإذن وبغير إذن لأنه يملك أن يطلق مجانا فملك بعوض بطريق الأولى ولكن تعليقه بالعبد أو السيد في المسألة قولان المنصوص عن أحمد أن العبد يقضبه.
ومنها: تزوجه ولذلك صورتان.
إحداهما أن يكون بغير إذن سيده وذلك باطل نقله الجماعة ولو أذن سيده بعد ذلك لما روى أبو داود وأحمد والترمذى وحسنه عن جابر قال قال رسول الله ﷺ: "أيما عبد تزوج بغير إذن سيده فهو عاهر" ١ ولكن هو من رواية عبد الله بن محمد بن عقيل ورواه ابن ماجة من روايته من حديث ابن عمر وحديثه حسن كان أحمد وإسحاق حنبل عن أحمد أن هذا الحديث منكر.
وعن أحمد رواية أخرى أنه إن أجازه السيد جاز وإلا فهو باطل بناء على تصرف الفضولى.
فعلى هذه الرواية لو أعتقه السيد عقب النكاح من غيرإجازة قال أبو الخطاب في انتصاره يصح نكاحه وينفذ بخلاف ما لو اشترى شيئا بغير إذن السيد ثم أعتقه عقب الشراء لم ينفذ شراؤه وما قاله فيه نظر.
فإذا وطىء في هذا النكاح فإنه يتعلق برقبته وقيل بذمته مهر المثل.
وعن أحمد رواية أخرى يتعلق بالمسمى وقيل يجب خمسا مهر المثل.
وعن أحمد رواية أخرى يجب الخمسان من المسمى واحتج أحمد رضى الله عنه لرواية خمسى المسمى بقول عثمان رضى الله عنه واختارها الخرقى والقاضى وأصحابه وظاهر كلام طائفة من الأصحاب إنما صار أحمد إلى قول عثمان فى هذه المسألة توقيفا.

١ رواه أحمد عن جابر المسند رقم: "١٥٠١٣" والترمذي كتاب النكاح "١١١١ و ١١١٢" ولفظ ابن ماجه: "إذا تزوج العبد بغير إذن سيده كان عاهرا" وأورده رواية أخرى نصها: "أيما عبد تزوج بغير إذن مواليه فهو زان" كتاب النكاح رقم: "١٩٥٩ و١٩٦٠".


ووجهها أبو العباس بأن المهر في نكاح العبد يجب بخمسة أشياء عقد النكاح وعقد الصداق وإذن السيد في النكاح وإذنه في الصداق والدخول فإذا نكح بلا إذنه فالنكاح باطل فلم يوجد إلا التسمية من العبد والدخول منه فيجب الخمسان ونقل المروذي يعطى شيئا قلت تذهب إلى قول عثمان قال: أذهب إلى أن يعطى شيئا قال أبو بكر هو القياس.
وعن أحمد ﵀ رواية ذكرها في المحرر لا مهر لها إن علما التحريم ولعلها مأخوذة مما نقله حنبل لا مهر لأنه بمنزلة العاهر ويروى ذلك عن ابن عمر ﵄.
وظاهر كلام جماعة أو علمته هي والأخلال بهذه الزيادة سهو وأولت هذه الرواية بتأويلات فيها نظر والله أعلم.
الصورة الثانية: أن يتزوج بإذن سيده فإنه يصح بلا خلاف ويتعلق المهر بذمة السيد في إحدى الروايات عن أحمد والثانية برقبة العبد والثالثة بهما والرابعة بذمتهما ذمة العبد أصالة وذمة السيد ضمانا والخامسة يتعلق بكسبه.
فإن قلت الكسب يملكه السيد فإذا تعلق بكسبه على الرواية الخامسة ففي الرواية الأولى وهي كونه يتعلق بذمة السيد. قلت لا نسلم اتحاد الروايتين بل فائدة الخلاف فيهما أنا إن قلنا يتعلق بذمة السيد فإنه يجب عليه وإن لم يكن للعبد كسب وليس للمرأة الفسخ لعدم فسخ كسب العبد وللسيد استخدامه ومنعه من التكسب.
وإن قلنا بتعلق كسبه فللمرأة الفسخ إذا لم يكن له كسب وليس لسيده. منعه من التكسب أشار إلى ذلك أبو محمد المقدسي وغيره والنفقة مثل المهر ذكره الأصحاب.
تنبيه:
إذا قلنا يتعلق المهر بذمة السيد ضمانا فقضاه عن عبده فهل يرجع عليه إذا عتق قال أبو العباس: ينبغي أن يتخرج هذا على الخلاف في مهر زوجته إذا


كانت أمة للسيد فحيث رجع هناك فكذا هنا وحيث لا رجوع هناك فكذا هنا والله أعلم.
ومنها: طلاقه لا يختلف المذهب أن العبد الذي تحته أمة لا يملك عليها سوى طلقتين.
ومنها: في القسم بين الزوجات يقسم لزوجته الأمة ليلة وللحرة ليلتين ويبيت عند الحرة ليلة من أربع وعند الأمة ليلة من سبع عند الأصحاب لأن أكثر ما يمكن أن يجمع معها ثلاث حرائر ولها السابعة وعند أبى محمد المقدسي وجزم به في التبصرة من كل ثمان تكون على النصف.
ومنها: إذا صح الإيلاء فإنه يضرب للزوج أربعة أشهر من حين اليمين ولا فرق على المذهب بين الحر والعبد.
وعن أحمد رواية أن العبد على النصف من الحر نقل أبو طالب أن أحمد رجع إلى هذه الرواية وأنها قول التابعين إلا الزهري١ وحده.
ومنها: هل للعبد حضانة أم لا المذهب لا حضانة له وفي الفنون لم يتعرضوا لأم الولد ولها حضانة ولدها من سيدها وعليه نفقتها لعدم المانع وهو الاشتغال بزوج وعبد.
وقال أبو عبد الله ابن القيم في كتابه الهدى: لا دليل على اشتراط الحرية وأن الصحيح منع التفريق للأحاديث قال: وتقدم لحق حضانتها وقت حاجة الولد على حق السيد كما في البيع سواء والله أعلم.
ومنها: الأمة في العدة على النصف من الحرة في الأشهر والحيض لكن يكمل لها نصف حيضة فتكمل بحيضتين.
ومنها: إذا قتل عبد حرا يكافئه في الدين وجب عليه القصاص أخذا بعموم قوله تعالى: ﴿وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ [المائدة: ٤٥] ولو قتل حر عبدا فإنه لا يقتل به.

١ هو الإمام المحدث الحافظ: أبو بكر محمد بن مسلم بن عبيد الله بن عبد الله بن شهاب الزهري [٥٠ – ١٢٤هـ] .


قال أبو العباس: ليس في العبد نصوص صحيحة صريحة تمنع قتل الحر به بل من أجود ما روى "من قتل عبده قتلناه" ١ وهذا لأنه إذا قتله ظالما كان الإمام ولى دمه.
وأيضا فقد ثبت بالسنة والآثار إذا مثل بعبده عتق عليه وهو مذهب أحمد وغيره وقتله أعظم أنواع المثلة فلا يموت إلا حرا لكن حريته لم تثبت في حال الحياة حتى ترثه عصبته بل حريته تثبت حكما وهو إذا عتق كان ولاؤه للمسلمين فيكون الإمام هو وليه فله قتل قاتل عبده.
وقد يحتج بهذا من يقول: إن قاتل عبد غيره لسيده قتله.
وإذا دل الحديث على هذا كان هذا القول هو المرجح وهذا قوى على قول أحمد فإنه تجوز شهادة العبد كالحر بخلاف الذمى فلماذا لا يقتل الحر بالعبد وقد قال النبى ﷺ: "المؤمنون تتكافأ دماؤهم" ٢ ومن قال: لا يقتل حر بعبد يقول: إنه لا يقتل الذمى الحر بالعبد المسلم والله ﵎ يقول: ﴿وَلَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَيْرٌ مِنْ مُشْرِكٍ﴾ [البقرة: ٢٢١] فالعبد المؤمن خير من الذمى المشرك فكيف لا يقتل به.
ومنها: هل يجرى القصاص بين العبيد أم لا؟
المذهب أنه يجرى بينهم ويقتل العبد بالعبد اختلفت قيمتهما أو تساوت هذا المذهب.

١ نص الحديث: "من قتل عبده قتلناه ومن جدع عبده جدعناه" عن سمرة بن جندب الترمذي كتاب الديات رقم: "١٤١٤" ابن ماجه كتاب الديات رقم: "٢٦٦٣" أبو داود كتاب الديات رقم: "٤٥١٥" ورواه النسائي بإضافة "ومن أخصاه أخصيناه" كتاب الفسامة رقم: "٤٧٣٦".
٢ نص الحديث: عن أحمد عن علي ﵁ أن رسول الله ﷺ قال: "المؤمنون تتكافأ دماؤهم وهم يد على من سواهم يسعى بذمتهم أدناهم ألا لا يقتل مؤمن بكافر ولا ذو عهد بعهده" مسند أحمد رقم: "٩٩٠, ٩٥٨, ٩٩٢, ٦٩٦٨" ورواه غيره بصيغ مختلفة ابن ماجة كتاب الديات رقم: "٢٦٨٣ – ٢٦٨٥" النسائي كتاب القسامة رقم: "٤٧٣٤, ٤٧٣٥" أبو داود كتاب الديات رقم: "٤٥٣ – ٤٥٣١".


وعن أحمد رواية أخرى إن زادت قيمة القاتل على قيمة المقتول لا يقتل به وسواء كان السيد واحدا أم لا وهذا المذهب.
وذكر في المذهب وجها آخر أنه إن كان السيد واحدا فلا قود.
وإذا قلنا يجرى القصاص بينهما في النفس فهل يجرى في الأطراف في المسألة روايتان المذهب أنه يجرى.
ومنها: إذا وجب لعبد قود أو تعزير أو قذف فله طلبه وإسقاطه وإن مات فلسيده.
وقال ابن عقيل في حد القذف: إنه ليس للسيد المطالبة به ولا العفو عنه لأن السيد إنما يملك ما كان مالا أو طلبه بدل مال فلا يملك المطالبة بالقسم وخيار العيب وخيار العنة.
وقال ابن عبد القوى:١ إذا قلنا الواجب أحد شيئين القصاص أو الدية يحتمل أن للسيد المطالبة بالدية فيه إسقاط حق العبد مما جعله الشارع مخيرا فيه فيكون منفيا.
قلت ويتخرج لنا في عفو العبد مطلقا في جناية العمد وجهان من مسألة المفلس وهنا أولى بعدم السقوط إذ ذوات العبد ملك للسيد بخلاف المفلس والله أعلم.
ومنها: الحدود فإنه على النصف من حد الحر في الزنا وشرب الخمر والقذف ولا يغرب في حد الزنا جزم به الأصحاب وأبدى بعض المتأخرين احتمالا بنفيه لأن عمر ﵁ نفاه رواه البخاري وأوله ابن الجوزي على إبعاده ويقطع بالسرقة لكن يقطع بالسرقة من مال سيده نص عليه إمامنا وعليه الأصحاب ويقطع بالسرقة من بيت المال وإن كان مسلما.

١ هو المحدث والنحوي والفقيه الحنبلي: شمس الدين أبو عبد الله محمد بن عبد الله القوي بن بدران بن عبد الله المقدسي المرداوي [٦٣٠ – ٦٩٩هـ] شيخ ابن تيمية في علوم العربية من مصنفاته في الفقه "القصيدة الدالية في الآداب الشرعية" و"مجمع البحرين" لم يتمه و"الفروق" انظر الذيل على طبقات الحنابلة "٢/٣٢٧" وشذرات الذهب "٧/٧٨٩".


وعزاه في المحرر إلى نص أحمد.
وقال ابن عقيل في الفنون عبد مسلم سرق من بيت المال ينبغى أن لا يجب عليه القطع لأن عبد المسلم له شبهة وهو أن سيده لو افتقر عن نفقته ولم يكن للعبد كسب في نفسه كانت نفقته في بيت المال.
ووجه ابن عقيل الأول بأنه لا يملك شيئا ولا يستحق بنفسه شيئا.
قلت وفرض صاحب المحرر المسألة في العبد المسلم والتعليل يقتضى أن لا فرق بين المسلم والكافر والله أعلم.
وجعل في المحرر سرقة عبد الوالد والولد ونحوهما مثل سرقة العبد من بيت المال في وجوب القطع وكلام غيره يخالفه والله أعلم.
ومنها: هل ينفي العبد في المحاربة أم لا؟
قال القاضي في التعليق في مسألة: نفي العبد في الزنا: فما تقولون في نفيه في المحاربة قيل لا نعرف الرواية عن أصحابنا في ذلك وإن سلمناه فالقصد من ذلك كفه عن الفساد وهذا يشترك فيه العبد والحر والله أعلم.
ومنها: هل يجب الحد على قاذفه أم لا؟
المذهب أنه لا يجب ولكن يعزر.
وقال أبن عقيل في عمد الأدلة: عندي يحد بقذف العبد وأنه أشبه بالمذهب لعدالته فهو أحسن حالا من الفاسق بغير الزنا.
ومنها: إذا حلف يمينا فإنه ينعقد بلا ريب وإن كانت اليمين مكفرة فكفارته بالصوم لأن ذلك فرض الحر المعسر وهو أحسن حالا من العبد وإن أذن له سيده في التكفير بالمال لا يلزمه.
وقد قدمنا لزوم التكفير بالمال الذي في ملكه في مسألة الحج وأن كلام صاحب المغنى محمول على اختلاف حالين وإذا انتفي اللزوم فهل يجزئه التكفير بالمال أم لا في المسألة طرق للأصحاب.
أحدها لا يجزئه التكفير بغير الصيام بحال سواء قلنا يملك أم لا.


وهي ظاهر كلام أبى الخطاب في كتاب الظهار وصاحب التلخيص وغيرهما لأن العبد وإن قلنا يملك فملكه ضعيف لا يحتمل المواساة فلا يكون مخاطبا بالتكفير بالمال بالكلية بخلاف الحر العاجز فإنه قابل للتمليك التام.
الطريق الثاني: البناء على الملك وعدمه فإن قلنا يملك فله التكفير بالمال في الجملة وإلا فلا وهي طريقة القاضي وابن عقيل وأبى الخطاب وأكثر المتأخرين.
الطريق الثالث: أن في تكفيره بالمال بإذن السيد روايتين مطلقتين سواء قلنا يملك أو لا يملك حكاها القاضي في المجرد عن شيخه ابن حامد وغيره من الأصحاب وهي طريقة أبى بكر فوجه عدم تكفيره بالمال مع القول بالملك أن ملكه ضعيف لا يحتمل المواساة ولذلك لم تجب فيه الزكاة ولا نفقة الأقارب فكذلك الكفارات.
ولوجه تكفيره بالمال مع القول بانتفاء ملكه مأخذان.
أحدهما أن تكفيره بالمال إنما هو تبرع له من السيد وإباحة له أن يكفر من ماله والتكفير عن الغير لا يشترط دخوله في ملك المكفر عنه كما نقول في رواية في كفارة المجامع في نهار رمضان إذا عجز عنها وإن قلنا لا تسقط فكفر غيره عنه بإذنه جاز أن يدفعها إليه وكذلك في سائر الكفارات على الروايتين ولو كانت قد دخلت في ملكه لم يخز أن يأخذها هو لأنه لا يكون حينئذ إخراجا للكفارات.
والمأخذ الثاني:: أن العبد ثبت له الملك المطلق التام فيجوز أن يثبت له في المال المكفر به ملك يبيح له التكفير بالمال دون بيعه وهبته كما أثبتنا له في الأمة ملكا قاصرا يبيح له التسرى بها دون بيعها وهبتها وهذا اختيار أبى العباس. وإذا قلنا له التكفير بالمال فهل يكفر بالعتق على روايتين.
إحداهما له ذلك كالإطعام والولاية والإرث والعبد ليس من اهلها وفرق ابن أبى موسى بينهما أيضا بأن التكفير بالعتق يحتاج الى ملك بخلاف الإطعام ولهذا لو أمر من عليه كفارة رجلا أن يطعم عنه أجزأه ولو أمر أن يعتق


عنه ففي إجزائه عنه روايتان ولو تبرع الوارث بالطعام الواجب عن مورثه صح ولو تبرع عنه بالعتق لم يجزئه ولو أعتق الأجنبى عن كفارة الميت لم يصح ولو أطعم عنه فوجهان.
وإذا قلنا يجوز تكفيره بالعتق فأذن له سيده في إعتاق رقبة عن كفارته هل يجوز أم لا؟ حكى أبو محمد المقدسي في ذلك وجهين.
ومنها: هل يصح توليته القضاء أم لا؟
المشهور في المذهب أنه لا يصح توليته القضاء وقد تقدم قول أبى الخطاب في الانتصار في كونه وليا في النكاح وأنه قال: يحتمل أن يصح قضاؤه ثم سلم أنه لا يصح قضاؤه وأجازه بإذن السيد في جواب آخر.
وحكى عن ابن عقيل صحة توليته القضاء والله أعلم.
وتصح ولايته إمارة السرايا وقسم الصدقات والفيء وإمامة الصلاة ذكره القاضي محل وفاق.
ومنها: لو أقر شخص لعبد غيره بمال صح وكان لمالكه.
قال أبو العباس: إذا قلنا يصح قبوله الهبة والوصية بدون إذن السيد لم يفتقر الإقرار إلى تصديق السيد.
قال: وقد يقال: بل وإن لم نقل بذلك لجواز أن يكون قد تملك مباحا فأقر بعينه أو أتلفه وضمن قيمته.
وإن أقر لعبد غيره بنكاح أو قصاص أو تعزير قذف صح الإقرار وإن كذبه المولى قال أبو محمد: لأن الحق للعبد دون المولى.
قال أبو العباس: وهذا في النكاح فيه نظر فإن النكاح لا يصح بدون إذن سيده وفي ثبوت النكاح للعبد على السيد ضرر فلا يقبل إلا بتصديقه.
وأما إذا أقر السيد لعبده بمال فقال أبو العباس: ينبني على أن العبد هل يثبت له دين على سيده أم لا؟
قلت المشهور لا يثبت.


وإن أقر السيد أنه باع عبده من نفسه بألف وأنكر العبد عتق عليه ولم يلزمه بشيء.
ومنها: شهادته والمذهب المنصوص أنها لا تقبل شهادته في الجملة وفاء للقاعدة وهو الحق وهو الذي نصره أصحاب الكتب الخلافية من أصحابنا.
وذكر الخلال في مسألة أن الحر لا يقتل بالعبد وأن أبا طالب نقل أن العبد لا تقبل شهادته وإذا قبلنا شهادته فمحل هذا إذا شهد لغير سيده أما إذا شهد لسيده فلا تقبل هكذا المذهب عند الأصحاب وفي المنع نظر.
وبالغ ابن عقيل حتى قال: لا تقبل شهادته لمكاتب سيده قال: ويحمل على قياس ما ذكرناه أنه لا تصح شهادته لزوج مولاته.
وإذا قبلنا شهادته فاستثنى الخرقي وأبو الفرج وصاحب الروضة من ذلك الحدود خاصة وذكر جماعة منهم الشريف١ وأبو الخطاب وصاحب المحرر والمستوعب وغيرهم روايتين في الحدود والقصاص.
إحداهما لا تقبل قال في المغنى: وهي ظاهر المذهب.
قلت والأظهر القبول مطلقا والله أعلم.
وإذا تحمل الشهادة هل يؤديها بغير إذن سيده وظاهر رواية الميموني أنه لا قال القاضي أبو يعلى: متى تحمل العبد الشهادة ثم سأله صاحب الحق إقامتها فإنه يؤديها بغير إذن سيده نص عليه أحمد في رواية المروذى وسأله هل يجوز للمولى أن يمنع عبده من الشهادة قال: من أجاز شهادته لم يجز للمولى منعه أن يقيم الشهادة.
قال أبو العباس: لم يقل أحمد إنه يؤديها بلا إذنه ولكن قال: يجب عليه أن يأذن فقد يكون الأداء موقوفا على الأذن.
قلت والأظهر إن أذن له في التحمل لا يحتاج في الأداء إلى إذن والله أعلم.

١ المقصود بالشريف: أبو جعفر.


فائدة:
لو أعتق بمجلس الحكم فشهد في الحال حرم رده ذكره أصحاب الخلافيات محل وفاق قال في الانتصار والمفردات: فلو رده مع ثبوت عدالته فسق والله أعلم.
ومنها: إقراره هل صحيح أم لا ولذلك صورتان.
إحداهما اقراره لسيده المذهب المعروف أنه لا يصح.
وقال أبو العباس: ينبني على ثبوت مال السيد في ذمة العبد ابتداء أو دواما.
وفيها ثلاثة أوجه في الصداق.
الصورة الثانية: إقراره لغير سيده ولذلك صور.
منها: إذا أقر بمال فإن كان مأذونا له صح إقراره في قدر ما أذن له فيه وإن كان غير مأذون له صح وأتبع به بعد العتق في أصح الروايتين والأخرى يتعلق برقبته ذكرها القاضي.
قال صاحب التلخيص: ولا وجه لها عندي إلا أن يكون فيما لا تهمة فيه كالمال الذي أقر بسرقته فإنه يقبل في القطع ولا يقبل في المال لكن يتبع به بعد العتق ويخرج فيه إن حملنا الرواية عليه أنه يتعلق برقبته لكونه من لوازم ما لا يتهم فيه من العقوبة.
ومنها: إذا أقر بجناية توجب مالا من غير عقوبة فلا يقبل قطعا قاله صاحب التلخيص.
قلت وهذا مبنى على تأويل الرواية التى ذكرها القاضي وإلا إذا قلنا بإثباتها فلا فرق بين إقراره بالجناية الموجبة للمال وبين إقراره بالمال وهذا ظاهر بكلام جماعة والله أعلم.
ومنها: إذا أقر بالعقوبات فإنه يصح إذ الرق لا يمنع من ذلك لأنه مكلف قادر على التزامها ولا نظر إلى إبطال حق السيد لأنه غير متهم فيه.


ولا فرق بين ما يوجب القصاص في النفس أو ما دونها على ما اختاره أبو الخطاب وأبو الوفاء بن عقيل في تصحيحه في الجميع وعلى ما اختاره القاضي أبو يعلى وابن حازم١ في إبطاله في الجميع.
والمنصوص فيما يوجبه في النفس لا يقتل في الحال ويتبع به العتق ودون النفس يقتل وهو اختيار القاضي الكبير وجماعة.
قال صاحب التلخيص: وقد تكلف بعضهم فرقا لا حاصل له من حيث إن القتل أعظم فإنه يوجب الكفارة ويشرع في القسامة.
قال والصحيح عندى أن لا فرق فيخرج من نصه بالنقل والتخريج في إقراره بالعقوبات روايتان.
إحداهما يقبل لانتفاء التهمة.
والأخرى لا يقبل لأنه إقرار على مال السيد كالإقرار بالديون والله أعلم.
فوائد أصولية:
منها: دلالة العام على أفراده هل هي بطريق الظهور؟
في ذلك مذهبان:
أحدهما أنها بطريق التنصيص وهو الذي ذكره الفخر إسماعيل٢ من أصحابنا وكلام ابن عقيل في الواضح يدل عليه فإنه ذكر إذا تعارضت ولاية العام والخاص في شيء أنهما يتساويان وحكاه الأنبارى شارح البرهان عن الشافعي والمعتزلة وممن نقله عنه الأصفهانى شارح المحصول وهو محكى عن الحنفية ويحكى رواية عن أحمد.

١ كذا في الأصل والصواب ابن أبي خازم والمقصود: القاضي أبو يعلى الصغير محمد بن محمد بن الحسين بن الفراء [٤٩٤ – ٥٦٠هـ] .
٢ هو إسماعيل بن علي بن حسين البغدادي المعروف "بابن الوفاء".


والثاني: أنه بطريق الظهور وهو المشهور عند أصحابنا وغيرهم وقد ذكره القاضي وأصحابه واستدلوا لذلك بأن التخصيص بالتراخى لا يكون نسخا ولو كان العام نصا على أفراده لكان نسخا.
وظاهر كلام الأكثر من أصحابنا لا فرق في صيغ العموم بين صيغة وصيغة وأن الخلاف جار في الجميع.
وقد تقدم كلام صاحب الترغيب في التأكيد من الأوامر وأن لفظة كل دلالتها على الأفراد نص صريح.
وذكر غير واحد من العلماء أن اسم لا إذا كان مبنيا على الفتح كان نصا بخلاف المرفوع فإنه ظاهر.
وذكر في المسودة أن النكرة في سياق النفي تفيد العموم ظاهرا إذا لم يكن فيها حرف من فإن كان فيها حرف من أفادته قطعا ولم يحتمل التأويل كقولك ما رأيت من رجل وما أشبهه.
ومنها: العام هل يقصر على مقصوده أم لا؟
الجمهور أنه لا يقصر.
وقال القاضي عبد الوهاب وغيره من المالكية وغيرهم: يقصر ومال إليه أبو البركات فإنه قال المتبادر إلى الفهم من لمس النساء ما يقصد منهن غالبا من الشهوة ثم لو عمت خصت به وخصه حفيده١ أيضا بالمقصود لأنه قال في آية المواريث مقصودها بيان مقدار أنصبة المذكورين إذا كانوا ورثة وقوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ [البقرة: ٢٧٥] قصده الفرق بينه وبين الربا وكذا قوله ﷺ: "فيما سقت السماء العشر" ٢ قصده فيما يجب فيه العشر ونصفه وكذا ذكره بعض أصحابنا فلا يحتج بعموم ذلك.

١ المقصود هو شيخ الإسلام تقي الدين بن تيمية.
٢ رواه البخاري كتاب الزكاة رقم: "١٤٨٣" ورواه مسلم عن جابر بن عبد الله بلفظ: "فيما سقت الأنهار والغيم العشور" كتاب الزكاة رقم: "٩٨١".


ومنها: قول الشافعي ﵁ حكاية الحال إذا تطرق إليها الاحتمال كساها ثوب الإجمال وسقط منها الاستدلال ونقل عنه أيضا ترك الاستفصال في حكاية الحال مع قيام الاحتمال ينزل منزلة العموم في المقال ويحسن بها الاستدلال.
واختلفت أجوبة الفضلاء عن ذلك فمنهم من يقول: هذا مشكل ومنهم من يقول: هما قولان للشافعي.
وجمع القرافي في كتبه بينهما فقال الاحتمالات تارة تكون في كلام صاحب الشرع فتقدح وتارة تكون في محل مدلول اللفظ فلا تقدح فحيث قال الشافعي ﵁ إن حكاية الحال إذا تطرق إليها الاحتمال سقط منها: الاستدلال مراده إذا استوت الاحتمالات في كلام صاحب الشرع ومراده أن حكاية الحال إذا نزل فيها الاستفضال تنزل منزلة العموم في المقال إذا كانت الاحتمالات في محل المدلول دون الدليل والله أعلم.
ومنها: الأمر بالمطلق هل يكون أمرا بمفرداته ويكون عاما؟
فيه قولان:
أحدهما العموم وهو قول الأكثرين قال القاضي محتجا على جواز القضاء في المسجد: دليلنا قوله تعالى: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ﴾ [المائدة: ٤٩] ولم يفرق بين أن يحكم في المسجد وبين أن يحكم في غيره.
فإن قيل أمر بالحكم وليس فيه ما يدل على المكان.
قيل هو أمر بالحكم في عموم الأمكنة والأزمنة إلا ما خصه الدليل.
وقال في التمهيد١ المطلق مشتمل على جميع صفات الشيء وأحواله.
والقول الثاني: أن المفردات ليس مأمورا بها لكن متى أتى بالمأمور أجزأه ولا يأتي به إلا مقرونا ببعض المفردات.
وأجاب به في المغنى لمن احتج بآية القصاص والسرقة والزنا في

١ لأبي الخطاب الكلوذاني.


الملتجئ إلى الحرم الأمر بذلك مطلق في الأمكنة والأزمنة يتناول مكان ضرورة إقامته فيمكن في غير الحرم وهذا اختيار أبى العباس.
ومنها: إذا ذكر العام وذكر بعده أو قبله اسم لو لم يصرح به لدخل في العام فهل إفراده يقتضى عدم دخوله في العام أم لا؟
في ذلك مذهبان للأصوليين وقاعدة المذهب تقتضى عدم الدخول.
وفي ذلك أيضا مذهبان للنحاة وذهب أبو على الفارسي وابن جني إلى عدم الدخول وجزم ابن مالك بالدخول.
ومنها: العام في الأشخاص عام في الأحوال.
هذا هو المعروف عند العلماء قال الإمام أحمد في قوله تعالى: ﴿يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلادِكُمْ﴾ [النساء: ١١] ظاهرها على العموم أن من وقع عليه اسم ولد فله ما فرض الله وكان رسول الله ﷺ هو المعبر عن الكتاب إن الآية إنما قصدت المسلم لا الكافر.
وفي المسألة قول آخر اختاره بعض أصحابنا أنه يكون مطلقا في الأحوال. وأجاب عن تسمية أحمد له عاما في الأشخاص بأنه عموم بدل لا شمول وقال أيضا في قوله تعالى: ﴿وَقَاتِلُوا الْمُشْرِكِينَ كَافَّةً﴾ [التوبة: ٣٦] عامة فيهم مطلقة في أحوالهم لا يدل عاما بنفي ولا إثبات فإذا جاءت السنة بحكم لم يكن مخالفا لظاهر القرآن بل لما يتعرض له.
وهذا القول اختيار القرافي والأصفهانى في شرحي المحصول وأبى العباس.
ولأحمد ﵁ نص آخر في آية الوصية يدل على أن العام في الأشخاص عام في الأحوال.
قال ابن دقيق العيد١ في شرح العمدة أولع بعض أهل العصر وما

١ هو محمد بن علي بن وهب بن مطيع المنفلوطي المصري المالكي ثم الشافعي [٦٢٥ – ٧٠٢] و"شرح عمدة الأحكام" وهو من أشهر مصنفاته مطبوع.


قرب منه بأن قالوا صيغة العموم إذا وردت على الذوات مثلا أو على الأفعال كانت عامة في ذلك مطلقة في الزمان والمكان والأحوال والمتعلقات ثم يقال المطلق يكفي في العمل به صورة واحدة فلا يكون حجة فيما عداها وأكثروا من هذا السؤال فيما لا يحصى كثرة من ألفاظ الكتاب والسنة وصار ذلك ديدنا لهم في الجدال.
قال هذا عندنا باطل بل الواجب أن ما دل على العموم في الذوات مثلا يكون دالا على ثبوت الحكم في كل ذات تناولها اللفظ ولا يخرج عنها ذات إلا بدليل يختصها فمن أخرج شيئا من تلك الذوات فقد خالف مقتضى العموم.
مثال ذلك إذا قال من دخل دارى فأعطه درهما فمقتضى الصيغة العموم في كل ذات صدق عليها أنها الداخلة.
فإذا قال قائل هو مطلق في الأزمان فأعمل به في الذوات الداخلة الدار في أول النهار مثلا ولا أعمل به في غير ذلك الوقت لأنه مطلق في الزمان وقد عملت به مرة فلا يلزم أن أعمل به أخرى لعدم عموم المطلق.
قلنا لما دلت الصيغة على العموم في كل ذات دخلت الدار ومن جملتها الداخلة في آخر النهار فإذا أخرجت تلك الذوات فقد أخرجت ما دلت الصيغة على دخوله وقول أبى أيوب الأنصاري فقدمنا الشام فوجدنا مراحيض بنيت نحو القبلة فننحرف عنها ونستغفر الله عز وجل١ يدل على أن العام في الأشخاص عام في المكان والله أعلم.
ومنها: قول الصاحب كان رسول الله ﷺ يفعل كهذا هل يفيد التكرار أم لا؟
فيه قولان ذكرهما القاضي أبو يعلى في الكفاية.

١ نص الخبر: عن أبي الأنصاري أن النبي ﷺ قال: "إذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا القبلة ولا تستدبروها ولكن شرقوا أو غربوا" قال أبو أيوب: فقدمنا الشام فوجدنا مراحيض بنيت قبل القبلة فننحرف ونستغفر الله البخاري كتاب الصلاة رقم: "٣٩٤" مسلم كتاب الطهارة رقم: "٢٦٤".


ومنها: أن مفهوم المخالفة هل هو عام فيما سوى المنطوق أم لا؟
في ذلك مذهبان.
أحدهما أنه عام فيما سوى المنطوق يجوز تخصيصه بما يجوز به تخصيص العام ورفع كله تخصيص أيضا لأفادة اللفظ في منطوقه ومفهومه فهو كبعض العام وهذا قول جمهور أصحابنا.
والقول الثاني: أنه لا يعم واختاره أبو محمد المقدسي في المغنى في مسألة القلتين وأنه يكفي المخالفة بصورة ما.
وممن اختار أنه لا يعم أيضا أبو الوفاء ابن عقيل وحكى ذلك أبو الخطاب في التمهيد وجها وأبو العباس والغزالى وابن دقيق العيد.
وقال الآمدي: ومن تبعه إن الخلاف في أن المفهوم له عموم لا يتحقق لأن مفهوم المخالفة عام فيما سوى المنطوق به لا يختلفون فيه ومن نفى العموم – كالغزالي – أراد أن العموم لم نثبت بالمنطوق, ولا يختلفون فيه أيضا.
وقال صاحب المحصول إن عنى أنه لا يسمى عاما لفظيا فقريب وإن عنى أنه لا يفيد انتفاء عموم الحكم فدليل كون المفهوم حجة ينفيه.


القاعدة ٦٠
ألفاظ الجموع المنكرة كمسلمين ومشركين لا تفيد العموم في إحدى الروايتين عم الإمام أحمد والأخرى تحمل على العموم.
ذكرها ابن عقيل والحلواني وبه قال أكثر الشافعية.
ووقع للقاضي في هذه المسألة وهم وهو أنه لما ذكر المسألة قال وقد أشار أحمد إلى أنها للعموم في رواية صالح وقد سأله عن لبس الحرير للصغار والذهب "هذان حرام على ذكور أمتي حل لإناثها" ١ قال القاضي: فقد حمل قوله ﷺ "ذكور أمتي" على العموم في الصغار والكبار وإن كان ليس فيه ألف ولام انتهى.
وهذا إن لم يكن معرفا بالألف واللام فهو معرف بالإضافة ومسألة الخلاف في المنكر وإذا قلنا بعدم العموم فيحمل على أقل الجمع وأقل الجمع ثلاثة حقيقة عند أحمد وأصحابه ومالك وأكثر المتكلمين وذكره ابن برهان قول الفقهاء قاطبة وعند عبد الملك بن الماجشون٢ وابن داود٣ وعلى بن عيسى النحوي٤ وابن الباقلاني وأبى إسحاق الاسفراينى والغزالي:

١ نص الحديث عن يزيد بن أبي حبيب أنه سمع علي بن أبي طالب يقول: إن رسول الله ﷺ أخذ حريرا فجعله في يمينه وأخذ ذهبا فجعله في شماله ثم قال: "إن هذين حرام على ذكور أمتي" النسائي كتاب الزينة رقم: "٥١٤٤ – ٥١٤٧" أحمد المسند رقم: "٩٣٤" ورواه ابن ماجه باللفظ الذي أورده المصنف عن علي عن ابن عمر كتاب اللباس رقم: "٣٥٩٥ و ٣٥٩٧".
٢ هو الفقيه المجتهد مقتي المدينة: أبو مروان عبد الملك بن عبد العزيز بن عبد الله بن أبي سلمة بن الماجسون المدني المالكي [ت ٢١٣هـ] بلميذ الإمام مالك بن أنس.
٣ هو أبو بكر محمد بن داود بن علي الظاهري [٢٥٥ – ٢٩٧هـ] من مصنفاته في أصول الفقه "الوصول إلى معرفة الأصول" وله في الفقه كتاب "التقصي".
٤ هو أبو الحسن علي بن عيسى الرماني النحوي المعتزلي [٢٩٦ – ٣٨٤هـ] وكان يرمى...................==
== بالتشيع من مصنفاته "النكت في إعجاز القرآن" و"معاني الحروف" و"منازل الحروف".


اثنان حقيقة وفي مذهب الحنفية ما يدل عليه.
ومحل النزاع في أبنية الجمع نحو الزيدين ورجال لا في لفظ جيم ميم عين فإنه يطلق على الاثنين بلا خلاف كما قاله الآمدي وابن الحاجب في المختصر الكبير لأن مدلوله ضم شيء إلى شيء ولا خلاف أيضا في نحن فعلنا ولا في باب ﴿فَقَدْ صَغَتْ قُلُوبُكُمَا﴾ [التحريم: ٤] .
وأما في لفظ الجماعة فقال في البلغة١ وابن الجوزي في كشف المشكل٢ إن أقلها اثنان وقال غيرهما من الأصحاب أن أقلها ثلاثة.
وينبغى أن يكون محل هذا القول في غير الصلاة فإنه قد روى ابن ماجة عن أبى موسى الأشعري والدارقطني عن عمرو بن شعيب أن النبي ﷺ قال: "الاثنان فما فوقهما جماعة" ٣.
وذكر بعض المتأخرين أن لفظ جمع كلفظ جماعة واستشكل القرافي محل النزاع في هذه المسألة.
إذا تقرر هذا فمن فروع هذه القاعدة.
إذا نذر الصدقة بدراهم أو نذر عتق عبد أو صوم أيام أو أن يتوضأ مرات أو يتمضمض بغرفات أو حلف بالطلاق ليتزوجن زوجات أو علق طلاقا على إعطاء عبد أو دراهم أو ثياب فإنه يحمل على ثلاثة على قول الأكثرين بناء على القاعدة ويحمل على اثنين على قول غيرهم.
واستبعده أبو المعالي من الشافعية وقال ما أرى الفقهاء يسمحون بهذا.
قال أبو البركات وأنا لا أدرى معنى قوله فإنه إن استبعده في الثلاثة فهو

١ وتمامه: "بلغة الساغب" لفخر الدين محمد بن تيمية وهو مصنف في الفقه الحنبلي على طريقة "الوجيز" لأبي حامد الغزالي في الفقه الشافعي.
٢ وتمامه: "الكشف لمشكل الصحيحين".
٣ انظر البخاري كتاب الأذان الباب "٣٥" ورواه ابن ماجه عن أبي موسى الأشعري بسند ضعيف كتاب إقامة الصلاة رقم: "٩٧٢".


مذهب الجمهور ووجدنا الاثنين في مذهب أبى حنيفة وأصحابه في مواضع واحتج به وحكى عن ابن حزم أنه احتج بأن من أقر بدراهم لزمه ثلاثة إجماعا.
ومنها: لو أوصى لجماعة من أقرب أقارب زيد فعند القاضي وابن عقيل تصح الوصية وتصرف إلى ثلاثة فإن وجدوا في الدرجة الأولى صرف إليهم وإن وجد أكثر فقال أبو محمد المقدسي في المغنى والكافي يعم الكل لأن بعضهم ليس أولى من بعض ولفظ الجماعة يشملهم وإن وجدوا أقل كملوا من الدرجة الثانية فن لم يكن فمن الثالثة إعمالا للفظ ويوزع بينهم أثلاثا هذا ما قيل.
قال الحارثي: وفي الصحة نظر فإنه بتقدير أن يوجد ثلاثة فأقل فالوصية لا تطابقه لاقتضاء اللفظ جمعا أكثر من ثلاث لدخول أداة التبعيض.
قلت لا نسلم أن من هنا للتبعيض بل هي لكمال الجنس والله أعلم.
وإلا كمال من الطبقة الأخرى فيه محالفة فإن الثانية لا تكون أقرب مع وجود الأولى فلا تدخل تحت اللفظ وبتقدير أكثر من ثلاثة في درجة واحدة فوصية المجهول لتنكير لفظ الجماعة فيكون كما لو وصى لثلاثة مبهمين من عشرة معينين والمذهب المنصوص عندنا لا تصح الوصية لمجهول.
وعن أحمد رواية أخرى بالصحة كما لو قال أعطوا ثلثى أحدهما في الأصح.
وإذا قلنا بالصحة فهل يعين الورثة بالقرعة فيه وجهان


القاعدة ٦١
إذا ورد دليل بلفظ عام مستقبل ولكن على سبب خاص فهل العبرة بعموم اللفظ أم بخصوص السبب؟
في ذلك مذهبان.
أحدهما العبرة بعموم اللفظ وهو قول أحمد وأصحابه والحنفية ونص عليه الشافعي في الأم في باب ما يقع به الطلاق وهو بعد باب طلاق المريض واختاره الإمام فخر الدين والآمدي وأتباعهما.
والمذهب الثاني: العبرة بخصوص السبب وذكره أبو العباس رواية عن أحمد أخذا مما ذكره الخلال في عمدته إن محتجا احتج عند أحمد على مسألة بقوله تعالى: ﴿وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ﴾ [البقرة: ٢٨٠] فأجاب أحمد بأن هذا إنما ورد في زمانين يعنى وليس هذا مما دخل تحت الآية.
وحكاه القاضي في الكفاية عن بعض أصحابنا واختاره المزنى والقفال١ والدقاق٢ وقاله أبو الفرج وابن نصر٣ وغيرهما من المالكية

١ هو الفقيه الأصولي اللغوي أبو بكر محمد بن علي بن إسماعيل الشاشي القفال [٢٩١ – ٣٦٥هـ] إمام الشافعية زمانه في ما وراء النهر من مصنفاته "شرح الرسالة" للإمام الشافعي.
٢ هو الفقيه الشافعي الأصولي: أبو علي الحسن بن علي بن محمد الدقاق النيسابوري [ت ٤٠٥هـ] .
٣ المقصود هو: القاضي عبد الوهاب بن علي بن نصر المالكي وقد سبق التعريف به.


وحكاه أبو الطيب١ وابن برهان عن مالك.
قال الجوينى وهو الذي صح عندنا من مذهب الشافعي.
قال الإمام فخر الدين في مناقب الشافعي٢ عن قول إمام الحرمين ومن نقل هذا عن الشافعي فقد التبس على ناقله وذلك لأن الشافعي يقول: إن الأمة تصير فراشا بالوطء حتى إذا أتت بولد يمكن أن يكون من الوطء لحقه سواء اعترف به أم لا لقصة عبد بن زمعة٣.
وذهب أبو حنيفة إلى أن الأمة لا تصير فراشا بالوطء ولا يلحقه الولد إلا إذا اعترف به وحمل قوله ﵇: "الولد للفراش"٤ على الزوجة وأخرج الأمة من عمومه فقال الشافعي إن هذا قد ورد على سبب خاص وهي الأمة لا الزوجة.
قال الإمام فخر الدين فتوهم الواقف على هذا الكلام أن الشافعي يقول: ان العبرة بخصوص السبب وإنما أراد الشافعي أن خصوص السبب لا يجوز إخراجه عن العموم والأمة هي السبب في ورود العموم فلا يجوز إخراجها.
هذا الكلام في الدليل الوارد من الشارع أما كلام غير الشارع فهل العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب ككلام الشارع على الصحيح أو العبرة

١ المقصود هو القاضي أبو الطيب الطبري الشافعي وقد سبق التعريف به.
٢ "مناقب الشافعي" لفخر الدين الرازي مطبوع القاهرة بدون التاريخ.
٣ قصة عبد بن زمعة رواها البخاري في صحيحه ونصها: عن عائشة ﵂ زوج النبي ﷺ أنها قالت: كان عتبة بن أبي وقاص عهد إلى أخيه سعد بن أبي وقاص أن ابن وليدة زمعة مني فاقبضه إليك فلما كان عام الفتح أخذه سعد فقال: ابن أخي قد كان عهد إلي فيه فقام عبد بن زمعة فقال: أخي وابن أمة أبي ولد على فراشي فتساوقا إلى رسول الله فقال سعيد: يا رسول الله ﷺ: ابن أخي كان عهد إلي فيه فقال عبد بن زمعة: أخي وابن وليدة أبي فقال رسول الله ﷺ: "هو لك يا عبد بن زمعة الولد للفراش وللعاهر الحجر" ثم قال لسودة بنت زمعة: "احتجبي منه" لما رأى من شبهة بعتبة فما رآها حتى لقي الله. البخاري كتاب الوصايا رقم: "٢٧٤٥" ورواه مسلم بلفظ آخر كتاب الرضاع رقم: "١٤٥٧" و"له الحجر" معناها: له الخيبة.
٤ نفس المصدر.


بخصوص السبب لا بعموم اللفظ بخلاف كلام الشارع؟
في المسألة وجهان.
أحدهما العبرة بعموم اللفظ وهو اختيار القاضي في المجرد والآمدي وأبى الخطاب وأبى الفتح الحلوانى وغيرهم وأخذوه من نص أحمد فيمن قال لله على أن لا أصيد من هذا النهر لظلم رآه فيه ثم زال الظلم فقال أحمد النذر يوفي به.
والوجه الثاني: الأخذ بخصوص السبب لا بعموم اللفظ وهو اختيار أبى البركات وأبى محمد المقدسي وفرق صاحب المغنى بين كلام الشارع وغيره بأن الشارع يريد بيان الأحكام فلا يختص بمحل السبب لكونه الحاجة داعية إلى معرفة الحكم في غير السبب.
واستثنى صاحب المحرر صور النهي وما أشبهها كمن حلف لا يدخل بلدا لظلم رآه فيه ثم زال الظلم وجعل العبرة فيها بعموم اللفظ وعدى صاحب المغنى الخلاف إليها.
واختار أبو العباس ما قاله جده١ وفرق بين مسألة النهي المنصوصة بأن نص أحمد إنما هو في النذر والناذر إذا قصد التقرب بنذره لزمه الوفاء مطلقا كما منع المهاجرون من العود إلى ديارهم التي تركوها لله وإن زال المعنى الذي تركوها لأجله فإن ترك شيء لله يمنع العود فيه مطلقا وإن كان لسبب قد يتغير كما نهى المتصدق أن يشترى صدقته.
وقد يكون جده٢ لحظ هذا المعنى حيث خص صورة النهي بالحنث مع الإطلاق بخلاف غيرها من الصور.
وأما محل السبب فلا يجوز إخراجه بالاجتهاد إجماعا قاله غير واحد لأن دخوله مقطوع به لكون الحكم أورد بيانا له بخلاف غيره فإنه يجوز إخراجه لأن دخوله مظنون لكن نقل ناقلون عن أبى حنيفة أنه يجوز إخراج

١ أي أبو البركات بن تيمية.
٢ نفس المصدر.


السبب وقد منع ابن أبى موسى في الإرشاد والشيرازى في الممتع وابن عقيل في الفصول في المعتمر المحصر من التحلل مع أن سبب الآية في حصر الحديبية وكانوا معتمرين وحكى هذا عن مالك وأنه لا هدى أيضا وروى الإمام أحمد ﵁ أنه حمل ما في الصحيحين من حديث أبى هريرة ﵁: "لا يلدغ المؤمن من جحر مرتين" ١ على أمر الآخرة مع أن سببه أمر الدنيا لكن يحتمل أنه لم يصح عنده سببه وقد روى المروذى وابن القاسم وأبو طالب عن أحمد أنه لا يجوز الرهن في السلم وهو اختيار الخرقى وأبى طالب عن أحمد أنه لا يجوز الرهن في السلم وهو اختيار الخرقى وأبى بكر عبد العزيز مع أنه روى ابن عباس وابن عمر ﵃ أن المراد بقوله تعالى: ﴿إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ﴾ [البقرة: ٢٨٢] السلم وفيه ذكر الرهن.
ولو سألته امرأة الطلاق فقال نسائي طوالق طلقت ذكره ابن عقيل إجماعا ولو ادعى استثناءها دين وهل يقبل في الحكم المشهور أنه لا يقبل لأن محل السبب لا يجوز إخراجه.
قال القاضي: ويحتمل قبوله بجواز تخصيص العام والله أعلم.
والأصح عن أحمد لا يصح اللعان على حمل وقاله أبو حنيفة وهو سبب آية اللعان واللعان عليه في الصحيح لكن ضعفه أحمد ولهذا في الصحيحين أنه لا شيء بعد الوضع ثم يحتمل أنه علم وجوده بوحى فلا يكون اللعان معلقا بشرط في الصحيحين عن عائشة ﵂ أن عتبة بن أبى وقاص عهد إلى أخيه سعد أن ابن وليد زمعة ابني فاقبضه إليك فلما كان يوم الفتح أخذه سعد فقال سعد هذا يا رسول الله ابن أخي عتبة عهد إلي أنه ابنه انظر إلى شبهه وقال عبد بن زمعة هذا أخي ولد على فراش أبى من وليدته فنظر إلى شبهه فرأى شبها بينا بعتبة فقال: "هو لك يا عبد بن زمعة الولد للفراش وللعاهر الحجر واحتجبي منه يا سودة" ٢.

١ رواه البخاري بلفظ ".......من جحر واحد مرتين" كتاب الأدب رقم: "٦١٣٣" ومسلم كتاب الزهد والرقائق رقم: "٢٩٩٨".
٢ سبق تخريجه.


وعند أبى حنيفة لا تصير الأمة فراشا حتى يقر بولدها فإذا أقر به صارت فراشا ولحقه أولاده بعد ذلك فأخرج السبب.
قال أبو المعالي الجوينى وإنما ادعى النقلة عن أبى حنيفة أنه أخرج السبب من هذين الخبرين أعنى حديث اللعان على الحمل وحديث عبد بن زمعة ثم قال لا يجوز أن ينسب إلى متعاقل تجويز إخراج السبب تخصيصا وحمل ما نقل عنه على أن الحديثين لم يبلغاه بكمالها قال فقد كان ضعيف القيام بالأحاديث قال أبو العباس ولهذا قطع أحمد بدخول النبيذ في آية الخمر والاستماع إلى الأمام في قوله تعالى: ﴿وَإِذَا قُرِئَ الْقُرْآنُ فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَأَنْصِتُوا﴾ [الأعراف: ٢٠٤] وقطع بأن إما يقضى وإما أن يربى من الربا وهذا كثير في كلامه.
وإذا تقرر هذا فيتعلق بالقاعدة فروع.
منها: أن الأفضل عندنا في السفر الفطر مطلقا سواء وجد مشقة أو لم يجد أخذا بعموم قوله ﷺ: "ليس من البر الصيام في السفر" ١ رواه أحمد والنسائي وابن ماجة عن كعب ابن عاصم قال بعضهم: إسناده جيد وقال النسائي هذا الحديث خطأ لا نعلم أحدا تابع محمد بن كثير عليه والصواب قوله ﷺ: "ليس من البرأن تصوموا في السفر" ٢ أخرجاه في الصحيحين وهو عام أيضا لأن تصوموا جملة فعلية والجمل الفعلية نكرات وهي في سياق النفي فيكون عاما.

١ رواه أحمد عن كعب بن عاصم الأشعري المسند رقم: "٢٣٦٧٥ و ٢٣٦٧٦" ابن ماجه كتاب الصيام رقم: "١٦٦٤ و ١٦٦٥" والنسائي كتاب الصيام رقم: "٢٢٥٥".
واستناد المصنف إلى قول النسائي: هذا خطأ لرد متن الحديث وهم منه لأن النسائي قصد سندا ثانيا أورده بعد سند الحديث المشار إليه وذلك لكونه مرسلا عن سعيد بن المسيب والحديث بهذا اللفظ رواه البخاري كتاب الصوم رقم: "١٩٤٦" عن جابر بن عبد الله قال: كان رسول الله ﷺ في سفر فرأى زحام ورجلا قد ظلل عليه فقال: "ما هذا؟ " فقالوا: صائم فقال: "ليس من البر الصوم في السفر".
٢ رواه مسلم كتاب الصيام رقم: "١١١٥" وأحمد بلفظ: "أن يصوم" المسند رقم: "١٥٢٦١".


ومنها: أن متروك التسمية لا يحل عندنا على الصحيح من المذهب أخذا بعموم قوله تعالى: ﴿وَلا تَأْكُلُوا مِمَّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ﴾ [الأنعام: ١٢١] وتحقيق المذهب في التسمية والترجيح والترجيح في بعض الصور دون بعض قد كتبه في الكلام على البسملة.
ومنها: جواز بيع العرايا بشروطها المذكورة في كتب الفقه ومن شروطها أنه لا بد من حاجة المشترى وهي أن لا يكون للرجل مما يشترى به الرطب غير التمر وهو مخالف لقاعدة المحلى بالألف واللام فإن اللفظ الوارد في جوازه ما ثبت في الصحيحين من حديث أبى هريرة وزيد بن ثابت أن النبى ﷺ رخص في بيع العرايا١.
فإن قلت إنما ورد بيع العرايا رخصة عند الحاجة بدليل ما قاله الشيخ أبو محمد في كتابه الكافي إن محمود بن لبيد قال قلت لزيد بن ثابت ما عراياكم هذه فسمى رجالا محتاجين من الأنصار شكوا إلى رسول الله ﷺ أن الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يتبايعون به رطبا يأكلونه وعندهم فضول من التمر فرخص لهم أن يتبايعوا العرية بخرصها من التمر يأكلونه رطبا وعزاه الشيخ أبو محمد في الكافي إلى الصحيحين.
قلت وقد قال الإمام أبو عبد الله بن عبد الهادي في كتابه التنقيح عن عزو الشيخ في الكافي الحديث إلى الصحيحين هذا وهم فإن الحديث لم يخرج في الصحيحين بل ولا في السنن وليس لمحمود بن لبيد رواية في شيء من الكتب الستة بل وليس هذا الحديث في مسند الإمام أحمد ولا السنن الكبير للبيهقي قال وقد فتشت عليه في كتب كثيرة فلم أر له سندا وقد ذكره الشافعي في كتاب البيوع في باب بيع العرايا٢ بلا إسناد وأنكر عليه ابن داود الظاهري

١ رواه البخاري عن زيد بن ثابت بلفظ: رخص النبي ﷺ أن تباع العرايا بخرصها ثمرا وعن أبي هريرة بلفظ رخص النبي ﷺ في بيع العرايا بخرصها من التمر فيما دون خمسة أوسق أو في خمسة أوسق شك داود في ذلك. كتاب المساقاة رقم: "٢٣٨٠ و ٢٣٨٢".ومسلم كتاب البيوع رقم: "١٥٤١١".
٢ أي من كتاب "الأم".


ذلك ورد عليه ابن سريج في إنكاره والله أعلم.
وادعى بعض المتأخرين من الشافعية أن أصحابهم اختلفوا هل يشترط حاجة المشترى أم لا وأن الخلاف بينهم يبنى على الخلاف في الأخذ بعموم اللفظ أو بخصوص السبب وفيما قاله نظر لأن السبب الحديث الذي ذكره الشيخ في الكافي وقد تقدم كلام ابن عبد الهادى فيه ولو ثبت لم يلزم منه التعدى إلى المعنى لأن الرخصة إنما كانت لقوم موصوفين بصفة الفقر وكان الأصل المنع ثبت معنا في هذه الصورة الخاصة لمعنى لا يوجد في غيرها من الصور قلنا به والباقى على مقتضى الأصل.
ثم قول أبى هريرة وزيد رخص رسول الله ﷺ في بيع العرايا ينصرف الألف واللام إلى المعهود الذي قد أبيح لمن اتصف بصفة الفقر والله أعلم.


القاعدة ٦٢
الاستثناء إخراج بعض الجملة بإلا وهي أم الباب وما قام مقامها وهي غير وليس ولا يكون وحاشا وخلا وعدا وسوى وما عدا وما خلا.
وأما سيّما إذا انتصب بعدها المعرفة فمنع الجمهور النصب وقال ابن برهان لا اعرف له وجها ووجهه بعضهم بأن ما كافة وأن لا سيّما بمنزلة إلا في الاستثناء فعلى هذا تكون من أدوات الاستثناء.
ورد بأن الاستثناء مخرج وما بعدها داخل من باب الأولى.
وأجيب بأنه مخرج مما أفهمه الكلام السابق من مساواته لما قبلها وعلى هذا يكون استثناء منقطعا.
وقد عرف الاستثناء بالإخراج غير واحد من أئمة العربية كابن جني وغيره.
وعند أصحابنا والأكثرين وإخراج ما لولاه لوجب دخوله لغة قاله أبو العباس.
وقال بعض العلماء إخراج ما لولاه لجاز دخوله.
وهذا الإخراج قبل الحكم أو بعده فإذا قال له على عشرة إلا ثلاثة فالأكثرون على أن المراد بالعشرة سبعة وإلا قرينة مبينة لذلك وقال القاضي: عشرة إلا ثلاثة بإزاء اسمين مفرد ومركب.
وقيل المراد بالعشرة مدلولها ثم أخرجت منها ثلاثة وأسندتا إليها بعد الإخراج وصححه ابن الحاجب.


وقد تبين بما ذكرناه أن الاستثناء على قول القاضي: ليس بتخصيص وعلى قول الأكثرين تخصيص لأن اللفظ قد أطلق لبعضه إرادة وإسنادا وعلى الأخير يحتمل لكونه أريد الكل وأسند إلى البعض ويحتمل أنه ليس بتخصيص لأنه أريد تمام مساواته.
وقال القاضي: أبو يعلى الاستثناء كلام ذو صيغ محصورة تدل على أن المذكور فيه لم يرد بالقول الأول.
ولا يلزم عليه القول المتصل بلفظ العموم نحو قولهم رأيت المؤمنين وما رأيت زيدا ولم أرى عمرا وخالدا لقولنا كلام ذو صيغ محصورة وحروف الاستثناء محصورة وليس الواو منها.
قال أبو العباس هذا الاستثناء في اصطلاح النحاة وأما الاستثناء في عرف الفقهاء فهذا منه قال ولهذا لو قال له هذه الدار ولى منها هذا البيت كان هذا استثناء عندهم فالاستثناء قد يكون بما هو أعم من ذلك كالجملة كما أن الاستثناء بالمشيئة هو استثناء في كلام النبي ﷺ والصحابة والفقهاء وليس استثناء في العرف النحوي.
قلت إن أراد أبو العباس أن قول المقر له هذه الدار ولى منها هذا البيت أنه من الاستثناء العام باعتبار الإخراج من حيث الجملة فظاهر وإن أراد أنه مساو للفظة إلا أو ما قام مقامها ففيه إشكال إذ قد فرق الأصحاب بين قول المقر له هذه الدار وهذا البيت لي فإنه يصح ولو كان البيت معظمها وبين قوله له هذه الدار إلا ثلاثة أرباعها أو إلا ثلثيها فإنه استثناء للأكثر ولا يصح عندنا.
إذا تقرر هذا فههنا مسائل تتعلق بالاستثناء بإلا أو إحدى أخواتها وبالاستثناء بالمشيئة.
منها: أنه لا يجوز أن يستثنى الأكثر من عدد مسمى عند أصحابنا ذكره الخرقى وأبو بكر ونص عليه أحمد في الطلاق وقال به أكثر النحاة من البصريين وغيرهم ونصره ابن الباقلانى في كتاب التقريب من أصول الفقه.


قال أبو البركات وذهب أكثر الفقهاء والمتكلمين إلى جواز استثناء الأكثر.
قلت وهو وجه لأصحابنا اختاره أبو بكر الخلال.
ولنا في النصف وجهان وذكرهما أبو الفرج وصاحب الروضة روايتين وذكر ابن هبيرة الصحة ظاهر المذهب.
قال أبو البركات ولا خلاف في جواز استثنائه إذا كانت الكثرة مفهومة من دليل خارجي لا من اللفظ.
وحيث قلنا بجواز الاستثناء فلا فرق بين استثناء عقد من العقود أو بعض عقد.
وقال بعض الأدباء لا يستثنى عقد من العقود بل بعض عقد فلا يصح استثناء واحد من عشرة ولا عشر من مائة ولا مائة من ألف بل بعض واحد وبعض عشرة وبعض مائة.
وأما الاستثناء المستغرق فباطل إجماعا ذكره غير واحد ولكن قال ابن طلحة في كتاب المدخل له في الفقه إذا قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا هل يقع الطلاق على قولين.
قال بعض المالكية ومقتضى هذا النقل جواز استثناء الكل من الكل.
قال أبو العباس وليس كذلك وإنما هذا على قول مالك يتمشى وبيض لذلك.
قلت ولقائل أن يقول: إذا قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا أنه يقع واحدة إذا قلنا يصح استثناء الأكثر واثنتان على المذهب لأن استثناء الأقل عندنا صحيح ولنا في الأكثر وجه فالمستثنى للثلاث جامع بين ما يجوز وما لا يجوز فيخرج على قاعدة تفريق الصفقة والله أعلم.
ومحل امتناع الاستثناء في غير الصفة أما في الصفة فإنه يجوز استثناء الأكثر والكل.
قال أبو يعلى الصغير وأبو الخطاب وغيرهما من أصحابنا في قوله تعالى:


﴿إِلَّا مَنِ اتَّبَعَكَ مِنَ الْغَاوِينَ﴾ [الحجر: ٤٢] أنه استثناء بالصفة وهو في الحقيقة تخصيص وأنه يجوز فيه الكل نحو اقتل من في الدار إلا بني تميم وإلا البيض فيكونون بيضا أو من بني تميم فيحرم قتلهم.
ونقل أبو حيان عن الفراء أن الاستثناء يجوز أن يكون أكثر ومثل بقول المقر له على ألف إلا ألفين قال إلا أنه يكون منقطعا.
وقد تقدم وتقرر أن المذهب لا يصح استثناء الأكثر فكيف صحح الأصحاب في الوصايا استثناء الربع من الثلث والخمس من الربع ونحو ذلك وقد بينه أبو الخطاب لذلك الإشكال في التهذيب١. وأجاب عنه بأن هذا ليس من باب استثناء الأكثر وإنما هو كأنه أوصى بشيء ثم رجع في بعضه وترك البعض.
وفي هذا الجواب نظر إذ هو تحويل للفظ الاستثناء إلى غير معنى الرجوع.
وأيضا فإن الرجوع لا يكون إلا بعد استقرار الحكم والاستثناء مانع من استقرار الحكم وحقيقته إخراج ما لولاه لدخل في اللفظ فهو مانع من دخول ما يقتضى اللفظ دخوله لا أنه يستقر دخوله ثم يخرج.
اللهم إلا أن يقال في تحريره إنا إنما منعنا استثناء الأكثر لأنه إبطال للفظ الأول لا تخصيص له وهو لا يملك إبطالهما بالرجوع فنزل استثناء الأكثر فيها منزلة الرجوع.
واستشكل الحارثي في مسألة من له ثلاث بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع المال فأورد هنا أن الاستثناء مستغرق لأن المثل مع الثلاثة ربع فكيف يستثنى منه الربع؟
وأجاب عنه بأن الاستثناء يتبع به النصيب فيتبع الوصية لأن الحاصل للوارث مع عدم الاستثناء ربع فقط ومع الاستثناء ربع وشيء فالمثل الموصى به كذلك فإذا استثنى منه الربع لم يكن الاستثناء مستغرقا.
ثم قال ولقائل أن يقول: الزيادة على الربع إنما تثبت بالاستثناء والقدر

١ وهو مصنف في الفرائض لأبي الخطاب الكلوذاني انظر الذيل على طبقات الحنابلة "١/١١٧".


الثابت بالاستثناء ولا يثبت قبله فلا يحصل بذلك تخليص عن الإيراد والله أعلم.
وأجاب بعض المتأخرين عن الأول بما ذكره أبو محمد المقدسي وغيره من أن استثناء الأكثر إنما يمنع من العدد خاصة أما من الجموع المستغرقة فلا يمتنع استثناء الأكثر وكذلك اختار ابن عصفور١.
ولقائل أن يقول: الأجزاء تنزل منزلة الأعداد لأنها نصوص فيما دلت عليه فهي كالعدد.
ويجاب عنه بأن الأجزاء هنا غير مصرح بها فإنه لم يقل أوصيت له بالربع إلا الخمس وإنما ذكر ما يقتضى ذلك واستثناء الأكثر إنما يمتنع إذا كانت الكثرة مستفادة من اللفظ نحو له علي عشرة إلا تسعة أما إذا كان الاستثناء مخصصا بوصف واتفق أن الموصوف به أكثر من الباقي لم يكن ذلك من القسم الممنوع وقد تقدم ذلك في استثناء الكل بالصفة ففي الأكثر أولى.
وذكر أبو العباس في مسائل التعداديات الاتفاق على جواز ذلك.
وفي هذه المسائل ليس في اللفظ ما يدل على أن المستثنى أكثر من المستثنى منه وإنما يعلم ذلك بالنظر والفكر.
وأما الثاني: فتحرر الجواب عنها أنها مغلطة فإن قوله أوصى له بالربع٢ غير صحيح بل إنما أوصى له بمثل نصيب ابن ونصيب الابن هو ما يستقر له واستثنى من هذا النصيب المستقر ربع المال ولا شك أن النصيب المستقر أزيد من ربع المال كما يظهر ذلك عمل المسألة.
وحينئذ فقوله ولقائل أن يقول: الزيادة على الربع إلى آخره٣ غير مستقيم لأن الوصية لم تحصل بالربع وإنما حصلت بنصيب الابن وقد تقرر أن

١ هو النحوي الصرفي اللغوي أبو الحسن علي بن مؤمن بن محمد بن علي الحضرمي الإشبيلي [٥٩٧ – ٦٦٣] من مصنفاته: "شرح الجمل" في النحو للزجاج و"الممتع" في المصرف.
٢ انظر الصفحة السابقة.
٣ انظر الصفحة السابقة.


ذلك أكثر من الربع والله أعلم.
ومنها: لو وصى بثلاثة إلا شيئا أو بألف إلا شيئا فعلى المذهب له النصف وأدنى مقول وعلى القول باستثناء الأكثر له أدنى مقول ولو قال إلا قليلا قال الحارثي: فلذلك ذكروه في الأقارير قال لأنه مبهم أشبه قوله إلا شيئا قال والأظهر أن له الثلثين وزيادة لأن الثلث كثير فلا يدخل تحت استثناء القليل والله أعلم.
ومنها: حيث قلنا بجواز الاستثناء فلا فرق بين الطلاق وغيره هذا المذهب.
وقال أبو بكر عبد العزيز من أصحابنا لا يصح الاستثناء في الطلاق.
قال أبو العباس قول أبى بكر رواية منصوصة عن الإمام أحمد وأكثر الأصحاب خصوا قوله بالاستثناء في عدد الطلاق دون عدد المطلقات ومنهم من حكى عنه إبطال الاستثناء في الطلاق مطلقا وهو ظاهر ولا فرق على إطلاق الأكثرين في الطلاق بين تقدير الإيقاع وتأخيره.
وقال صاحب الترغيب لو قال الزوج لزوجاته أربعتكن طوالق إلا فلانة لم يصح على الأشبه لأنه صرح بالأربعة وأوقع الطلاق عليهن ولو قال أربعتكن إلا فلانة طوالق صح الاستثناء ومقتضى تعليله في الصورة بطلان الاستثناء من الأعداد في الإقرار إذا قال له علي عشرة إلا ثلاثة ومعلوم أنه ليس كذلك.
وعلى إطلاق الأكثرين لا فرق بين كلام الله تعالى وغيره في جواز الاستثناء وحكى بعض المتأخرين قولا أنه إنما يجوز الاستثناء في كلام الله تعالى فقط.
ومنها: حيث قلنا بجواز الاستثناء فيشترط له الاتصال لفظا أو حكما كانقطاعه بتنفس ونحوه عند الأئمة الأربعة وغيرهم والمتكلمين وروى سعيد بن منصور قال حدثنا معاوية حدثنا الأعمش عن مجاهد عن ابن عباس رضي


الله عنهما أنه يرى الاستثناء جائزا ولو بعد سنة الأعمش١ مدلس ومعناه قول طاووس٢ وحكى عنه أيضا جوازه إلى شهر وحكى عنه أبدا وحكى عن مجاهد جوازه إلى سنتين.
وقال بعض المالكية يصح اتصاله بالنية وانفصاله لفظا فيدين.
قال الآمدي: ولعله مذهب ابن عباس.
قال الإمام أحمد قول ابن عباس إذا استثنى بعد سنة فله ثنياه ليس هو في الأيمان إنما تأويله قول الله ﷿ ﴿وَلا تَقُولَنَّ لِشَيْءٍ إِنِّي فَاعِلٌ ذَلِكَ غَداً*إِلَّا أَنْ يَشَاءَ اللَّهُ وَاذْكُرْ رَبَّكَ إِذَا نَسِيتَ﴾ [الكهف: ٢٣, ٢٤] فهذا استثناء من الكذب لأن الكذب ليس فيه كفارة وهو أشد من اليمين لأن اليمين تكفر والكذب لا يكفر.
قال ابن الجوزي فائدة الاستثناء خروج الكذب قال موسى ﵇ ﴿قَالَ سَتَجِدُنِي إِنْ شَاءَ اللَّهُ صَابِراً﴾ [الكهف: ٦٩] ولم يصبر فسلم منه بالاستثناء.
قلت مراد أحمد رضي الله والله أعلم أنه إذا نسى أن يقول: أفعل كذا إن شاء الله تعالى فيقول: متى ذكر وعليه يحمل مذهب ابن عباس.
وعن أحمد ﵁ رواية أخرى يصح الاستثناء في اليمين منفصلا في زمن يسير ثم هل يشترط اتحاد المجلس أم لا قولان وهل يشترط أن لا يفصل بينهما بكلام قولان.
قال أبو العباس: أحمد لم يعتبر مجلس الأبدان المعتبر في الأفعال فإن هذا قد يطول يوما وأكثر وأقل وإنما قال إذا سكت قليلا وقال إذا كان بالقرب ولم يختلط كلامه بغيره قال: والروايتان عن أحمد في اليمين يجب إجراؤهما في جميع صلات الكلام المعتبرة له من التخصيصات والصفات والأبدال والأحوال ونحو ذلك.

١ هو المحدث المقرئ: أبو محمد سليمان بن مهران الكوفي المعروف بـ "الأعمش" [ت ١٤٨هـ] .
٢ هو التابعي الفقيه: أبو عبد الرحمن طاووس بن كيسان الفارسي ثم اليمني [ت ١٠٦هـ] .


قلت ولهذا ذكر ابن الزاغونى في الواضح١ في الإقرار إن سكت المقر عما يمكنه الكلام فيه ثم استثنى فروايتان أصحهما لا يصح استثناؤه والثانية يصح كما لو تقارب ما بينهما ومنع بناءهما مانع.
ويشترط نية الاستثناء هذا المذهب وقال القاضي: في موضع من كلامه في الاستثناء في اليمين يتوجه أن يصح من غير نية وإذا قلنا بالمذهب وهو اشتراط نية الاستثناء فما محلها في ذلك ثلاثة أقوال.
أحدها: وهو ما قاله صاحب الترغيب من عنده أنه يتوجه أن يكون محله في أول الكلام.
والثاني: وهو ما قاله صاحب المغنى وغيره أنه يصح ولو بعده واختاره أبو العباس وقال لا يضر فصل يسير بالنية وبالاستثناء واحتج بالأخبار الواردة في الأيمان.
والثالث: وهو ما قاله صاحب المحرر وغيره أن محله قبل تكميل المستثنى منه وعدى صاحب المحرر الحكم في النية إلى الشرط الملحق والعطف المغير والاستثناء بالمشيئة ونية العدد بحيث يؤثران وهو مراد غيره.
ومنها: أنه لا يجوز تقديم المستثنى في أول الكلام كقولك إلا زيدا قام القوم كحرف العطف إذ لا معنى لقول إلا زيدا واختاره الكوفيون والزجاج٢ ولو تقدمه حرف نفي فالمنع أيضا باق كقولك ما إلا زيدا في الدار أحد بخلاف ما لو كان النافي فعلا فإنه يجوز كقولك ليس إلا زيدا فيها الدار أحد وكذلك لم يكن إلا زيدا فيها أحد ويتعلق بذلك إذا قال المقر ليس له على عشرة إلا خمسة وفي المسألة قولان.
أحدهما لا يلزمه شيء لتخبيط اللفظ.
والثاني: وهو الصحيح يلزمه ما أثبته وهي الخمسة لأن التقدير:

١ مصنف في الفقه لأبي الحسن بن الزغوني انظر الذيل على طبقات الحنابلة "١/١٨١".
٢ هو العلامة النحوي: أبو إسحاق إبراهيم بن محمد بن السري الزجاج البغدادي [ت ٣١١هـ] صاحب "معاني القرآن" مطبوع و"الآمالي" مطبوع و"الإشتقاق".


ليس له على عشرة لكن خمسة ولأنه استثناء من نفي فيكون إثباتا.
وإما إذا توسط المستثنى بين المستثنى منه والمنسوب إليه الحكم فيجوز كقولك قام إلا زيدا القوم والقوم إلا زيدا ذاهبون نعم إذا تقدم على المستثنى منه وعلى العامل ففي ذلك مذاهب.
ثالثها وهو مختار أبى حيان إن كان العامل متصرفا كقولك القوم إلا زيدا جاءوا وإن كان غير متصرف نحو الرجال إلا عمرا في الدار فلا يجوز.
ومنها: أنه يصح الاستثناء من الاستثناء جزم به الأصحاب وغيرهم لقوله تعالى: ﴿قَالُوا إِنَّا أُرْسِلْنَا إِلَى قَوْمٍ مُجْرِمِينَ*إِلَّا آلَ لُوطٍ إِنَّا لَمُنَجُّوهُمْ أَجْمَعِينَ*إِلَّا امْرَأَتَهُ قَدَّرْنَا إِنَّهَا لَمِنَ الْغَابِرِينَ﴾ [الحجر: ٥٨, ٦٠] فإذا تعقب الاستثناء وحده استثناء باطل فهل يلغى ذلك الاستثناء الباطل وما بعده أو يلغى وحده ويرجع ما بعده إلى ما قبله أو ينظر ما يؤل إليه جملة الاستثناءات في ذلك ثلاثة أوجه.
ولنضرب لذلك مثلا وقس عليه ما يرد عليك من هذا الباب فإذا قال له على عشرة إلا عشرة إلا أربعة إلا واحدا.
فعلى الوجه الأول يلزمه عشرة ويلغو قوله إلا أربعة إلا واحدا لأنه فرع على استثناء باطل.
وعلى الوجه الثاني: يلغو المستغرق وحده تخصيصا للبطلان به ويلزمه سبعة وهذا مبنى على أن الكلام المتخلل بين المستثنى والمستثنى منه غير قاطع للاستثناء.
وعلى الوجه الثالث: ينظر ما تؤل إليه جملة الاستثناءات الباطل منها والصحيح فيلزمه في الصورة المذكورة ثلاثة.
والطريق العام في استخراج الباقي عند تكرر الاستثناءات مبنى على أن الاستثناء من النفي إثبات ومن الإثبات نفي.
فتقول في الصورة المذكورة أثبت عشرة ثم نفاها ثم أثبت من العشرة المنفية أربعة ثم نفي من هذه الأربعة المثبتة واحدا فبقى ثلاثة.


لكن عند كثرة الاستثناءات يصعب سلوك هذه الطريق ويشق ضبطه فلك فيه طريقان سهلان جدا.
أحدهما أن تأخذ شفع الأعداد ووترها وتعرف مقدار كل واحد منهما وتلقى أقلهما من أكثرهما فما بقى فهو الجواب.
وضبط هذا بالشفع والوتر إنما يصح إذا لم يكن في الاستثناءات استثناء مستغرق فإن كان فيها استثناء مستغرق كالصورة المذكورة فضبطه أن تأخذ الأعداد المثبتة فتعرف جملتها ثم المنفية كذلك ثم تلقى أقلها من أكثرها فالباقي هو الجواب.
فنقول في الصورة المذكورة أن تأخذ العشرة والأربعة فيهما شفعان مثبتان وذلك أربعة عشر وتأخذ العشرة الثانية والواحد وهما منفيان وذلك أحد عشر فتلقيها من الأربعة عشر يبقى ثلاثة كما سبق.
ولو اعتبرته ههنا بالشفع والوتر لم يصح إذ ليس معك وتر إلا الواحد والشفع أربعة وعشرون تلقى منها الواحد يبقى ثلاثة وعشرون وليس ذلك بالحق وإنما جاء ذلك من الاستثناء المستغرق لأنه شفع بعد شفع.
وكذا لو كان وترا بعد وتر نحو تسعة إلا تسعة إلا أربعة إلا واحدا فطريق النفي والإثبات تأخذ التسعة الأولى والأربعة وذلك ثلاثة عشر والتسعة الثانية والواحد وذلك عشرة تلقيها من ثلاثة عشر تبقى ثلاثة.
وبطريق الزوج والفرد تحتاج أن تلقى الأربعة من تسعة عشر يبقى خمسة عشر وليس بالصواب.
فبالجملة طريق النفي والإثبات أعم وهي الأصل وطريق الزوج والفرد يصح لمخصوص المادة غالبا بشرط أن لا يكون هناك استثناء مستغرق لأنه يكون مساويا لما قبله في الزوجية والفردية فيختل العمل.
والطريق الثاني: أن تلقى آخر الاستثناءات مما قبله ثم الباقي منه فما قبله كذلك إلى أن يصل إلى المستثنى منه أولا فما بقى فهو الجواب.


ولنضرب لذلك مثالا إذا قال المقر له على عشرة إلا تسعة إلا ثمانية إلا سبعة إلا ستة إلا خمسة إلا أربعة إلا ثلاثة إلا اثنين إلا واحدا.
فبطريق النفي والإثبات أو الزوج أو الفرد نأخذ العشرة والثمانية والستة والأربعة والاثنين وهي الأعداد الشفع المثبتة وجملتها ثلاثون ونأخذ ٢التسعة والسبعة والخمسة والثلاثة والواحد وهي الأعداد الوتر المنفية وجملتها خمسة وعشرون نلقيها من الثلاثين يبقى خمسة وهو الجواب.
وبطريق الترقي من آخر الاستثناءات إلى أولها نلقى الواحد من الاثنين يبقى واحد نلقيه من الثلاثة يبقى اثنان نلقيهما من الأربعة قبلها يبقى اثنان نلقيهما من الخمسة يبقى ثلاثة نلقيها من السبعة يبقى أربعة نلقيها من الثمانية يبقى أربعة نلقيها من التسعة يبقى خمسة نلقيها من العشرة يبقى خمسة كالجواب بالطريقين.
ومنها: هل يرجع الاستثناء إلى ما يملكه المكلف كما ذكره القاضي أو إلى ما تلفظ به؟
في المسألة وجهان ذكرهما غير واحد.
فيظهر أثرها إذا قال الزوج لزوجته أنت طالق خمسا إلا واحدة فإن قلنا يرجع إلى ما تلفظ به فيقع الثلاث كأنه قال أنت طالق أربعا وإن قلنا يرجع إلى ما يملكه فيقع اثنان كأنه استثناء واحدة من ثلاث وإن قال أنت طالق أربعة إلا اثنتين فعلى الوجه الأول يصح الاستثناء ويقع اثنتان إذا قلنا بصحة استثناء النصف وعلى قول القاضي لا يصح الاستثناء ويقع ثلاث لأن الاستثناء يرجع إلى ثلاث فيكون استثناء للأكثر وعندنا لا يصح على الصحيح.
ومنها: الاستثناء من غير الجنس لا يصح عند أحمد وأصحابه وزفر ومحمد١ وذكره الآمدي عن الأكثر وذكر التميمي أن أصحاب أحمد اختلفوا فيه وعن أحمد يصح استثناء نقد من آخر.

١ أي محمد ين الحسن الشيباني.


قال صاحب الروضة روضة الفقه من أصحابنا بناء على أنهما جنس واحد أو أو جنسان.
وما قاله غلط إلا أن يريد ما قاله القاضي في العدة وابن عقيل في الواضح أنهما كالجنس الواحد في أشياء وفي المغنى يمكن حمل الصحة على ما إذا كان أحدهما يعبر به عن الآخر أو يعلم قدره منه ورواية البطلان على ما إذا انتفي ذلك.
فعلى قول صاحب الروضة والعدة والواضح يختص الخلاف بالتقدير.
وعلى ما حمله صاحب المغنى ينبغي الخلاف.
وقال بعض أصحابنا يلزم من هذه الرواية صحة استثناء نوع من نوع آخر وقال أبو الخطاب يلزم من هذه الرواية صحة الاستثناء من غير الجنس وقالت المالكية وابن الباقلانى وجماعة من المتكلمين والنحاة بالصحة وللشافعية كالقولين.
وقال ابن برهان عدم صحته قول عامة أصحابنا والفقهاء قاطبة وحكاه جماعة عن أبى حنيفة والأشهر عنه صحته في مكيل أو موزون من أحدهما فقط.
ومنها: الاستثناء إذا تعقب جملا عطف بعضها على بعض الواو ويصلح عوده إلى كل واحد منها فإنه يعود إلى جميعها إلى أن يرد دليل بخلافه عند أصحابنا والشافعية والمالكية.
قال أحمد في رواية ابن منصور قول النبي ﷺ: "لا يؤمن الرجل الرجل في أهله ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه" ١ قال أرجو أن يكون الاستثناء عائدا

١ نص الحديث: "يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله وأقدمهم قراءة فإن كانت قراءتهم سواء فيؤمهم أقدمهم هجرة فإن كانوا في الهجرة سواء فليؤمهم أكبرهم سنا ولا يؤمن الرجل في أهله ولا في سلطانه ولا تجلس على تكرمته في بيته إلا أن يأذن لك أو بإذن" رواه مسلم عن أبي مسعود الأنصاري وأورد رواية أخرى منها: "....... ولا يؤمن الرجل الرجل في سلطانه ولا يقعد في بيته على تكرمته إلا بإذن" والتكرمة الفراش........................................==
== ونحوه مما يبسط لصاحب المنزل ويخص به مسلم كتاب المساجد "٦٧٣" وفي الترمذي "لا يؤم الرجل في سلطانه ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه" كتاب الأدب رقم: "٢٧٧٢".


على كله.
وقالت الحنفية يعود إلى الأخيرة وقال جماعة من المعتزلة منهم عبد الجبار وأبو الحسين ومعناه قول القاضي في الكفاية إن تبين إضراب عن الأولى فللأخيرة وإلا فللجميع.
والإضراب أن يختلفا نوعا كالأمر والخبر نحو أكرم بني تميم وجاء القوم إلا الطوال أو يتحدا نوعا أو يتحد نوعا وحكما ويختلفا اسما وحكما بني تميم وسلم على ربيعة إلا الطوال أو يختلفا نوعا واسما لا حكما لكن لا يشتركان في عوض واحد نحو سلم على بني تميم واستأجر بني تميم إلا الطوال.
وتوقف ابن الباقلاى والغزالى وجماعة من الشافعية وحكاه القاضي عن الأشعرية لتعارض الأدلة.
قال أبو البركات وعندى أن حاصل قول الأشاعرة يرجع إلى قول الحنفية قال ابن عقيل وغيره قول الأشعرية محدث بعد الإجماع.
وقال المرتضى١ الشيعي بالاشتراك كالقرء والعين لأنه ورد للأخيرة وللكل ولبعض الجمل المتقدمة.
قلت فحاصل قول المرتضى يرجع إلى أن يكون ذاك مجملا.
وقيل إن كان بينهما تعلق كأكرم العلماء والزهاد وأنفق عليهم إلا المبتدعة وإلا فللأخيرة قال أبو البركات ولفظ الجمل يراد به لما فيه شمول لا يراد به الجمل النحوية ولهذا ذكر القاضي وغيره الأعداد من صورها وسوى

١ هو العلامة الأصولي الفقيه المتكلم الأديب الشاعر: الشريف أبو القاسم علي بن الحسين ابن موسى بن محمد بن إبراهيم المعروف بـ الشريف "المرتضى" [٣٥٥ – ٤٣٦هـ] له تصانيف عدة منها في الأصول: "الذخيرة" وفي الفقه "الإنتصار" و"المسائل الناصرية".


بين قوله رجل ورجل وبين قوله: رجلان.
وقد ذكر أصحابنا في الاستثناء في الإقرار إذا تعقب جملتين هل يعود إليهما أو إلى الثانية على وجهين كما لو عطف المستثنى فهل يصير المعطوف والمعطوف عليه جملة واحدة أو هما جملتان على وجهين.
وقال أبو العباس وكثير من الناس يدخلون في هذه المسألة الاستثناء المتعقب أسماء فيريدون بقولهم جملا الجملة التي تقبل الاستثناء لا يريدون بها الجملة من الكلام قال وهذا موضع يحتاج إلى الفرق لأنه فرق بين أن يقال أكرم هؤلاء وهؤلاء إلا الفساق والله أعلم.
وقولنا في فرض المسألة الاستثناء إذا تعقب جملا وعطف بعضها على بعض بالواو وكذا ذكره القاضي في العدة وأبو الخطاب في التمهيد وغيرهما في بحث المسألة أن واو العطف تجعل الجملة كجملة واحدة وكذا بحثوا في الواو وأنها للجمع المطلق لا ترتيب فيها وأنه هو المعنى الموجب لجعل الجمل كجملة واحدة وبنوا على ذلك أنت طالق وطالق وطالق إلا واحدة هل يصح الاستثناء وأنه لو أتى بالفاء أو بثم لم يصح لأن الترتيب إفراد الأخيرة عما قبلها فاختص بها الاستثناء فلم يصح وكذا فرض المسألة الآمدي وابن الحاجب واستدلال الإمام فخر الدين وأتباعه يقتضيه.
وقال أبو العباس موجب ما ذكره أصحابنا وغيرهم أنه لا فرق بين العطف بالواو أو بالفاء أو بثم على عموم كلامهم وقد ذكروا في قوله أنت طالق ثم طالق إن دخلت الدار وجهين وفي هذا التنظير بحث.
قال وذكره أبو المعالي فرقا بين الحرف المرتب وغيره في الاستثناء والصفة في شروط الوقف وهو بعيد جدا.
قلت ما ذكره أبو العباس عن أبى المعالي الشرطين اللذين اشترطهما لعود الاستثناء إلى الجميع.
والشرط الثاني: الذي اشترطه أبو المعالي في عود الاستثناء إلى الجميع هو أن لا يتخلل بين الجملتين كلام طويل فإن تخلل كقول الواقف على قوم على


أن من مات منهم وأعقب فنصيبه بين أولاده للذكر مثل حظ الأنثيين وإن لم يعقب فنصيبه للذين في درجته فإذا انقرضوا فهو مصروف إلى إخوتي إلا أن يفسق أحدهم فالاستثناء يختص بإخوته.
قلت قريب من هذا الذي قاله أبو المعالي ما قاله بعض أصحابنا إذا وقف الواقف على أولاده وأولاد فلان ثم المساكين على أن لا يعطى منهم إلا صاحب عيال أنه يختص الشرط بالجملة الأخيرة قال لأنها أجنبية من الأولى.
تنبيه
مثل قول القائل بني تميم وربيعة أكرمهم إلا الطوال للجميع وجعله في التمهيد أصلا لمسألة الخلاف.
ومما يتعلق بعود الاستثناء إلى الجميع أو الجملة الأخيرة قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً وَلا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَداً وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ﴾ [النور:٤] تضمنت الآية الكريمة أن القذف يتعلق به ثلاثة أحكام وجوب الجلد ورد الشهادة وثبوت الفسق.
فمن رأى أن الاستثناء يعود إلى الأخيرة فقط وهو أبو حنيفة قال إذا تاب القاذف زال فسقه ولم تقبل شهادته إذا جلد لأن الاستثناء في قوله تعالى: ﴿إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا﴾ [النور: ٥] لم يتعلق بقوله تعالى: ﴿وَلا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَداً﴾ [النور: ٤] فيبقى على عمومه في الزمان.
وقد يقال في الآية الكريمة إنها تضمنت حكمين وجوب الحد وثبوت الفسق أما رد الشهادة فهو من آثار الفسق ومن لوازمه ومترتب عليه فإذا زال الفسق الذي هو المؤثر بالتوبة زال أثره الذي هو رد الشهادة.
وأما من رأى عوده إلى الجميع فقال جماعة منهم مقتضى هذا الأصل أن يعود إلى الفسق ورد الشهادة والحد لكن منع من عوده إلى الجلد الإجماع فإن حد القذف لا يسقط بالتوبة بالإجماع فيبقى الباقي على مقتضى الأصل.
قلت ودعوى الإجماع لا تصح فإن ابن الجوزى جزم بعوده إلى الجلد


وأنه قول أحمد وجزم به صاحب المغنى أيضا في أول مسألة شهادة القاذف لما بحث مع الحنفية المسألة وأنهم قالوا الاستثناء لا يعود إلى الجلد ومنعهم وقال بل يعود إليه أيضا انتهى.
يؤيد أن حد القذف يسقط بالتوبة لو قذف شخص شخصا لا يجب عليه إعلامه والتحلل منه وهو أصح الروايتين عن الإمام أحمد حتى إنه يحرم عليه إعلامه بذلك ذكره القاضي أبو يعلى والشيخ عبد القادر١ يقبل ههنا لا ينبغي أن يعلمه.
وأما الشرط إذا قيد به أحد المتعاطفين فقد ذكر الإمام في الحصول أن الحنفية قد وافقونا على عوده إلى الجميع وكذلك ذكر القاضي أبو يعلى وأبو العباس وذكره في التمهيد إجماعا وذكر أبو محمد المقدسي في الروضة أن أكثر المخالفين سلموا أن الشرط يعود إلى الجميع ونقض عليهم بذلك وذكر في المغنى في الظهار وإذا قال أنت حرام والله لا أكلمك إن شاء الله تعالى أن الاستثناء يعود إليهما في أحد الوجهين لأن الاستثناء إذا تعقب جملا عاد إلى جميعها ولم يوجه الثاني ولعل وجهه والله أعلم اختلاف اليمين.
ونقل الإمام في المحصول في الكلام على التخصيص بالشرط عن بعض الأدباء أن الشرط يختص بالجملة التي تليه فإن تقدم اختص بالأولى وإن تأخر اختص بالثانية وإن قلنا بعوده إلى الجميع فأطلق الجميع العطف لكن أحالوه على الاستثناء وصرح بعضهم بالواو.
وفي كلام بعض أصحابنا لو حلف لأضر بن زيدا ثم عمرا ثم بكرا إن شاء الله أنه للجميع وإن قال لمدخول بها إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق وطالق فدخلت وقع ثلاثا إجماعا وإن أتى بثم فكذلك عند جماعة من أصحابنا.
وذكر القاضي وجماعة من أصحابنا تقع الثانية والثالثة في الحال وتتعلق الأولى بالدخول لأن ثم للتراخى فكأنه سكت ثم قال أنت طالق.

١ هو الشيخ الصوفي الفقيه محيى الدين أبو محمد عبد القادر بن أبي صالح الجيلي [٤٧١ – ٥٦١] .


وغير المدخول بها إن دخلت وقع بالفاء واحدة فقط للترتيب وكذا يقع بغير المدخول بها بثم واحدة عند جماعة من أصحابنا وعند القاضي وجماعة إن أخر الشرط فواحدة في الحال وبطل ما بعدها وإن قدمه تعلقت الأولى بالدخول ووقعت الثانية في بالحال وبطلت الثالثة بناء على أن ثم كسكتته.
وأما التخصيص بالصفة نحو أكرم بنى تميم الداخلين فيقصر عليهم قال بعض أصحابنا والآمدي وغيرهم وهي كالاستثناء في العود إلى الجملتين وفي الروضة لأبى محمد سلم الأكثر أن التخصيص بالصفة يعود إلى الجميع ويقصر على المخالفين في الاستثناء بذلك والأظهر في عود الصفة لا فرق بين أن تكون متقدمة أو متأخرة.
قال بعض المتأخرين والمتوسطة المختار اختصاصها بما وليته.
واشترط إمام الحرمين في عود الصفة إلى الجميع الشرطين اللذين ذكرهما في الاستثناء والأكثرون أطلقوا ذلك.
وأما قوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ﴾ [النساء: ٢٣] فأنه يعود إلى الأخيرة فقط لأن الأولى مجرورة بالإضافة والثانية مجرورة بمن فتمتنع الصفة لاختلاف الخبر باختلاف العامل كذا ذكره بعضهم وفيه بحث.
قال أبو العباس عطف البيان والتوكيد والبدل ونحو ذلك من الأسماء المخصصة ينبغي أن تكون بمنزلة الاستثناء قال وأما الجار والمجرور مثل أن يقول: على أنه أو بشرط أنه ونحو ذلك فإنه ينبغي أن يتعلق بالجميع قولا واحدا لأن هذه الأشياء متعلقة بالكلام لا بالاسم فهي بمنزلة الشرط اللفظي فإذا قال أكرم بني تميم أو بني أسد أو بني غطفان المجاهدين أمكن أن يكون المجاهدون غطفان فقط وإذا قال بشرط أن يكونوا مؤمنين أو على أن يكونوا مؤمنين فإن هذا متعلق بالأكثر أحرى وهو متناول للجميع تناولا واحدا بمنزلة قوله إن كانوا مؤمنين فيجب أن يفرق بين أن يكون متعلقا بالاسم وبين أن يكون متعلقا بالكلام وهذا فرق محقق يجب اعتباره.


وأما التخصيص بالغاية كأكرم بني تميم حتى يدخلوا فيقضى على غيرهم لأن ما بعد الغاية يخالف ما قبلها قال بعض أصحابنا والآمدي وغيرهم وهي كالاستثناء بعد جمل في العود.
وأما الإشارة بلفظ ذلك بعد الجمل فإنه يعود إلى الجميع ذكره القاضي وابن عقيل وأبو يعلى الصغير وأبو البقاء.
وأما التقييد بعد العطف فمقتضى كلام النحاة وجماعة من الأصوليين عوده إلى الجميع.
واختلف أصحابنا في الفروع على وجهين أصحهما أن الأمر كذلك فإذا قال له على مثلا ألف وخمسون درهما فالجميع دراهم على الصحيح وقال أبو الحسن التميمي يرجع في تفسير الألف إليه.
وأما الضمير فذكر طائفة من أصحابنا أنه يعود إلى جميع ما تقدم كقولك أدخل بنى هاشم ثم بنى المطلب ثم سائر قريش وأكرمهم.
ومن مسائل الاستثناء:
الاستثناء من الإثبات كقولك قام القوم إلا زيدا فإنه يكون نفيا للقيام عن زيد بالاتفاق كما قاله الإمام في المعالم وصاحب الحاصل وغيرهما وإن اختلف الناس في مدرك ذلك.
وأما الاستثناء من النفي نحو ما قام أحد إلا زيدا فعندنا وعند الجمهور يكون إثباتا لقيام زيد.
وقال أبو حنيفة لا يكون إثباتا بلا دليل على إخراجه عن المحكوم عليهم وحينئذ فلا يلزم منه الحكم بالقيام أما من جهة اللفظ فلأنه ليس فيه على هذا التقدير ما يدل على الثانية كما قلنا وأما من جهة المعنى فلأن الأصل عدمه قالوا بخلاف الاستثناء من الإثبات فإنه يكون نفيا لأنه لما كان مسكوتا عنه وكان الأصل هو النفي حكمنا به فحكموا من جهة أن الأصل عدمه لا من جهة اللفظ.


فعلى هذا لا فرق عندهم في دلالة اللفظ بين الاستثناء من النفي والاستثناء من الإثبات وأن اللفظ لا دلالة له على إثبات المستثنى ولا نفيه.
وعليه يحمل القول الذي حكاه في المسودة وغيره عنهم أن الاستثناء من الإثبات لا يكون نفيا ومن النفي لا يكون إثباتا.
ومن فروع هذه المسألة:
إذا قال المقر ماله عندي عشرة إلا واحدا فإنه يكون مقرا بواحد في أحد الوجهين لنا لأن الاستثناء من النفي إثبات.
قال أبو العباس وعندي هذا ليس بجيد وإنما مقصوده أنه ليس له عندي تسعة ولك لأنه لو قصد الإثبات لقال ما له عندي إلا واحد ككلام العرب فيفرق بين العدد والعموم.
قلت وقد يوجه أحد الوجهين أنه لا يلزمه شيء في مسألتنا هذه ليس له عندي عشرة إلا واحد أن العشرة إلا واحد مدلولها تسعة.
ومن فروع هذه المسألة أيضا:
إذا حلف الحالف لا يلبس إلا الكتان فهل الكتان محلوف على لبسه فإذا جلس عريانا حنث بناء على قاعدة الاستثناء من النفي إثبات أو لا يحنث لأن المقصود أنه يمتنع من لبس كل شيء إلا الكتان فإنه لا يمتنع من لبسه فلا يكون محلوفا عليه في المسألة قولان للعلماء اختيار ابن عقيل الثاني.
ومن فروعها أيضا:
إذا قال الزوج لزوجته أنت طالق واحدة إلا أن تشائي ثلاثا أو قال أنت طالق ثلاثا إلا أن تشائي واحدة فشاءت الثلاث أو الواحدة لم تطلق في أحد الوجهين بناء على أن الاستثناء من الإثبات نفي.
والوجه الثاني: واختاره أبو بكر تطلق في الصورة الأولى ثلاثا وفي الثانية


واحدة لأن المتبادر إلى الفهم أن ذلك تخيير بين الواحدة والثلاث والله أعلم.
ومنها: ما ذكره صاحب المغنى لو قال: امرأتي طالق إن كنت أملك إلا مائة ولم ينو شيئا وكان يملك أكثر أو أقل حنث.
تنبيه قد تقدم الاستثناء إلا في صور:
منها: الطلاق والعتاق وذلك واحد في صورها والكلام عليها إلا في الاستثناء بالمشيئة وذلك نوعان:
أحدهما أن يكون بصيغة التخيير كقوله لامرأته أنت طالق إن شاء الله ولعبده أنت حر إن شاء الله فالمذهب عندنا المنصوص عن أحمد في رواية الجماعة منهم ابن منصور وحنبل والحسن بن ثواب وأبو النضر والأثرم وأبو طالب وقد توقف أحمد أيضا عن الجواب فيها في رواية جماعة منهم عبد الله وصالح وإسحاق بن هانيء وأبو الحارث والفضل بن زياد وإسماعيل بن إسحاق فمن الأصحاب من حكى ههنا رواية أخرى بعدم الوقوع كالقاضي أبى الحسين وصاحب المغنى وغيرهما.
واختار أبو العباس في هذه المسألة تحقيقا حسنا وتفصيلا بينا وهو أن الزوج إن أراد بقوله أنت طالق إن شاء الله وقوع الطلاق عليها بهذا التطليق طلقت لأن هذا كقوله أنت طالق بمشيئة الله وهذا مريد للطلاق قاصد لإيقاعه فعلمنا أن الله قد شاء وقوع طلاقه بذلك وليس قوله إن شاء الله تعليقا بل هو توكيد للوقوع وتحقيق له وإن أراد بقوله إن شاء الله حقيقة التعليق على مشيئة مستقبلة لم يقع به الطلاق حتى تطلق بعد ذلك لأنه لم يرد إيقاع هذا الطلاق عليها الآن وإنما قصد تأخير وقوع الطلاق عليها إلى أن يشاء الله وقوع طلاق عليها في المستقبل فلا تطلق حتى يطلقها الزوج لأن الله لا يشاء وقوع طلاقها حتى يطلقها الزوج فإذا طلقها الزوج بعد ذلك فقد شاء الله وقوع طلاقها حينئذ.
وكذلك إن قصد بقوله إن شاء الله أن يقع هذا الطلاق الآن فإنه يكون معلقا أيضا على المشيئة فإذا شاء الله وقوعه فقد وجد شرط وقوعه فيقع حينئذ ولا يشاء الله وقوعه حتى يوقعه هو ثانيا ومتى كان مقصوده تعليق وقوع هذا