المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم الإيجاب في العقود الجائزة (¬١) إذا مات العاقد.
اتفق فقهاء الحنابلة في هذه المسألة على بطلان إيجاب العاقد قبل القبول في حال الموت. والقائلون بذلك: الحجاوي، البهوتي، وابن قدامة، وابن مفلح، والمرداوي وغيرهم (¬٢).
سبب الاتفاق: هو عدم التكليف، فلا يترتب على الميت إذا مات بعد الإيجاب وقبل القبول أثر، فإن هذا الإيجاب لا يقع ولا يُؤخَذ به.
الأدلة:
ويمكن أن يستدل على ذلك من المعقول:
• أن العقود الجائزة تبطل بالموت (¬٣).
• أن الإيجاب أحد ركني العقد، وقد فات بموت العاقد، فيبطل القبول لأن كلاً منهما متعلق بالآخر (¬٤).
• أن العقد لا بدَّ له من صيغة في مجلس العقد، فإن مات العاقد قبل القبول بطل العقد، ولم يصح، لعدم لزومه (¬٥).
• رجوع الموجب عن إيجابه قبل أن يقبل الطرف الآخر مبطل للإيجاب، فلا يعتبر القبول بعده، وكذا وفاة الموجب (¬٦).

(¬١) العقود الجائزة يقصد بها: العقود التي لا يثبت فيها خيار المجلس، كالجعالة، والشركة، والوكالة، والمضاربة، والعارية، والوديعة، والوصية قبل الموت، ونحو ذلك. الإنصاف (٤/ ٣٦٨).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٤٠)، معونة أولي النهى شرح المنتهى (٩٧٢) (٩/ ٤٢)، الروض المربع شرح زاد المستقنع (ص: ٥١٢)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥١)، الإنصاف (٤/ ٣٧١)، الشرح الكبير (٧/ ٣٧٧)، المغني (٧/ ٨١)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ٩٥)، الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٠٣)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ٩٥)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٣٣).
(¬٣) المبدع في شرح المقنع (٤/ ٣٣٢)، المغني (٥/ ١٨)، الشرح الكبير (٥/ ١٢٨).
(¬٤) ينظر: الإنصاف (٥/ ١٠٧).
(¬٥) ينظر: العدة شرح العمدة (ص: ٣٨٩)، الأسئلة والأجوبة الفقهية (٤/ ٧).
(¬٦) ينظر: المدخل الفقهي العام (١/ ٣٤٧).


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم الإيجاب في العقود الجائزة إذا زال العقل
اتفق فقهاء الحنابلة في هذه المسألة على بطلان إيجاب العاقد قبل القبول في حال زال عقله بالكلية. والقائلون بذلك: البهوتي، وابن قدامة، وابن مفلح، والمرداوي وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: هو عدم الأهلية، فلا يترتب على المجنون إذا جن بعد الإيجاب وقبل القبول، فإن هذا الإيجاب لا يقع ولا يُؤخَذ به.
الأدلة:
ويمكن أن يستدل على ذلك من السنة والإجماع والمعقول:
أولاً: من السنة:
عن عائشة ﵂ قالت: قال رسول الله ﷺ: «رفع القلم عن ثلاث: عن النائم حتى يستيقظ، وعن الصغير حتى يكبر، وعن المجنون حتى يعقل أو يفيق» (¬٢).
وجه الاستدلال:
أن العاقد لا بدَّ له من كمال الحال، فالمجنون لا يصح منه التصرف لفقدان عقله، فإن رجع قُبل إيجابه.
ثانيًا: من الإجماع:
اتفق العلماء على أن المجنون لا تصح عقوده، قال ابن تيمية ﵀: "وأما المجنون الذي رفع عنه القلم، فلا يصح شيء من عباداته باتفاق العلماء، ولا يصح منه إيمان ولا كفر ولا صلاة ولا غير ذلك من العبادات، ولا يصلح هو عند عامة العقلاء لأمور الدنيا كالتجارة والصناعة، فلا يصلح أن يكون بزازًا ولا عطارًا ولا

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٤٠)، معونة أولي النهى شرح المنتهى (٩٧٢) (٩/ ٤٢)، الروض المربع شرح زاد المستقنع (ص: ٥١٢)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥١)، الإنصاف (٤/ ٣٧١)، الشرح الكبير (٧/ ٣٧٧)، المغني (٧/ ٨١)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ٩٥)، الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٠٣)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ٩٥)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٣٣).
(¬٢) أخرجه ابن الجارود في "المنتقى" (١/ ٦٠) برقم: (١٦٥) (فرض الصلوات الخمس وأبحاثها)، وابن حبان في "صحيحه" (١/ ٣٥٥) برقم: (١٤٢) (كتاب الإيمان، ذكر الإخبار عن العلة التي من أجلها إذا عدمت رفعت الأقلام عن الناس في كتبة الشيء عليهم)، والحاكم في "مستدركه" (٢/ ٥٩) برقم: (٢٣٦٣) (كتاب البيوع، الرهن محلوب ومركوب)، والنسائي في "المجتبى" (١/ ٦٧٧) برقم: (٣٤٣٢/ ١) (كتاب الطلاق، باب من لا يقع طلاقه من الأزواج)، وأبو داود في "سننه" (٤/ ٢٤٣) برقم: (٤٣٩٨) (كتاب الحدود، باب في المجنون يسرق أو يصيب حدًّا)، والدارمي في "مسنده" (٣/ ١٤٧٦) برقم: (٢٣٤٢) (كتاب الحدود، باب رفع القلم عن ثلاثة)، وابن ماجه في "سننه" (٣/ ١٩٨) برقم: (٢٠٤١) (أبواب الطلاق، باب طلاق المعتوه والصغير والنائم)، وقال ابن الملقن في البدر المنير في تخريج الأحاديث والآثار الواقعة في الشرح الكبير (٣/ ٢٢٥): "إسناد حسن بل صحيح متصل كلهم علماء".


حدادًا ولا نجارًا، ولا تصح عقوده باتفاق العلماء، فلا يصح بيعه ولا شراؤه ولا نكاحه ولا طلاقه ولا إقراره ولا شهادته، ولا غير ذلك من أقواله، بل أقواله كلها لغو لا يتعلق بها حكم شرعي، ولا ثواب ولا عقاب" (¬١).
ثالثًا: من المعقول:
• أن العقود الجائزة تبطل بالجنون (¬٢).
• أن رجوع الموجب عن إيجابه قبل أن يقبل الطرف الآخر مبطلٌ للإيجاب، فلا يعتبر القبول بعده، وكذا إذا زال أهليته قبل القبول (¬٣).

(¬١) ينظر: الفرقان بين أولياء الرحمن وأولياء الشيطان (ص: ٤٨)، الإقناع في مسائل الإجماع (٢/ ٢١١).
(¬٢) المبدع في شرح المقنع (٤/ ٣٣٢)، المغني (٥/ ١٨)، الشرح الكبير (٥/ ١٢٨).
(¬٣) المدخل الفقهي العام (١/ ٣٤٧).


المطلب الرابع: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: أن الجامع بين المسألة المبني عليها والمسألتين المبنيتان هي العلة المشتركة بينها من حيث الأهلية وفقدان التكليف، فإن جن أو مات الولي قبل القبول فإنه يبطل العقد، فكذلك في العقود الجائزة إذا فقدت الأهلية والتكليف قبل القبول وبعد الإيجاب فإن العقود تبطل في تلك الحالات.
من صرح بالبناء من الحنابلة: هذه المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي ﵀، إنما نقلها من الشيخ ابن قدامة، حيث قال: "فإن أوجب النكاح، ثم زال عقله بجنون أو إغماء، بطل حكم الإيجاب، ولم ينعقد بالقبول بعده؛ لأنه ما لم يضامه القبول لم يكن عقدًا، فبطل بزوال العقل، كالعقود الجائزة تبطل بالموت والجنون، وهذا مذهب الشافعي" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- كاف التشبيه (كالعقود) (¬٢).
- أشبه (أَشْبَهَ الْعُقُودَ) (¬٣).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ التفسير والتعليل، ثم فرع الفرع على ما بينه وعلله؛ وكأنه ﵀ يربط بين الأفرع بذكر العلة، ورتب على هذا الربط حكم الفروع الأخرى، وهذا هو البناء الحقيقي، فربط بين العقد اللازم والعقد الجائز في حال الإيجاب والقبول؛ فإن النكاح إذا حصل جنون أو موت للعاقد قَبلَ قبول الطرف لم يكن ملزمًا لعدم اكتمال العقد من الطرفين، فلا يلزم منهم مثل العقود الجائزة لأنها تبطل أساسًا بموت أحد العاقدين أو فقدان أهليته، وكذلك البيع، والله أعلم.
قول الأصوليين في كاف التشبيه وأشبه:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في كاف التشبيه وأشبه (¬٤)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.

(¬١) المغني (٧/ ٨١).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٤٠)، معونة أولي النهى شرح المنتهى (٩٧٢) (٩/ ٤٢)، الشرح الكبير (٧/ ٣٧٨)، المغني (٧/ ٨١).
(¬٣) مطالب أولي النهى (٥/ ٥١).
(¬٤) ينظر: ص ٢٩١.


موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬١) لأنه ذكره أغلب فقهاء الحنابلة، وهو موافق للمذهب الشافعي، وهو ما بيَّنه ابن قدامة بقوله: "فإن أوجب النكاح، ثم زال عقله بجنون أو إغماء، بطل حكم الإيجاب، ولم ينعقد بالقبول بعده؛ لأنه ما لم يضامه القبول لم يكن عقدًا، فبطل بزوال العقل، كالعقود الجائزة تبطل بالموت والجنون، وهذا مذهب الشافعي" (¬٢).
وقال ابن تيمية ﵀: "وأما المجنون الذي رفع عنه القلم، فلا يصح شيء من عباداته باتفاق العلماء … فلا يصح بيعه ولا شراؤه ولا نكاحه ولا طلاقه ولا إقراره ولا شهادته، ولا غير ذلك من أقواله، بل أقواله كلها لغو لا يتعلق بها حكم شرعي، ولا ثواب ولا عقاب (¬٣).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٦٨)، شرح المنتهى (٩/ ٤٢).
(¬٢) المغني (٧/ ٨١)، الشرح الكبير (٧/ ٣٧٨).
(¬٣) ينظر: الفرقان بين أولياء الرحمن وأولياء الشيطان (ص: ٤٨)، الإقناع في مسائل الإجماع (٢/ ٢١١).


المبحث السادس العقود الجائزة بالنوم بعد الإيجاب؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم عقد النكاح إذا نام بعد الإيجاب.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم العقود الجائزة إذا نام العاقد بعد الإيجاب.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم عقد النكاح إذا نام الولي بعد الإيجاب.
تمهيد:
من مقاصد الشريعة الإسلامية أنها اهتمت بحفظ الضروريات في التعاملات، سواء ما كان يختص بحفظ المال أو بحفظ النفس، فالفقهاء ﵏ أولوا هذا التعاملات اهتمامهم، وفرَّعوا عليها مسائل في جواز وبطلان وقوعها في حالات، وسندرس في هذا المبحث بعضًا من تلك المسائل:
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [و (لا) تبطل (إن) أوجب ثم (نام) وحصل القبول في المجلس؛ لأن النوم لا يبطل العقود الجائزة، فكذلك هنا] (¬١).
صورة المسألة: أوجب الولي العقد فقال: زوجتك بنتي، فألقى الله عليه النوم، وبعد ساعة استيقظ فقال: قبلت (¬٢).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أن الولي إذا أوجب العقد ثم نام صح إيجابه إذا حصل القبول في مجلس العقد. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، وابن مفلح، وغيرهم (¬٣).
سبب الاتفاق: أن الولي في هذه الحالة لا أثر لنومه على إيجابه السابق ما دام القبول في مجلس العقد، لأنه كامل الأهلية.
الأدلة:
ويمكن أن يستدل على ذلك من السنة والمعقول:
أولاً: من السنة:
عن عائشة ﵂ قالت: قال رسول الله ﷺ: «رفع القلم عن ثلاث: عن النائم حتى يستيقظ، وعن الصغير حتى يكبر، وعن المجنون حتى يعقل أو يفيق».
وجه الاستدلال:
أن الولي لا بدَّ له من كمال الحال، فالنائم لا يصح منه التصرف لفقدان عقله المؤقت، فإن أوجب ثم نام أخذ بإيجابه، لأنه أجاب وهو مكتمل الحال والعقل.

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٤٠).
(¬٢) الشرح الممتع (١٢/ ٤٧).
(¬٣) الإقناع (٣/ ١٦٨)، كشاف القناع (٥/ ٤٠)، الروض المربع شرح زاد المستقنع (ص: ٥١٢)، منتهى الإرادات (٤/ ٦٠)، الروض المربع على مختصر المقنع - البهوتي (ص: ١٠٠)، الشرح الكبير (٧/ ٣٧٨)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ٩٥)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٣٣)، الشرح الممتع (١٢/ ٤٧).


يمكن أن يناقش:
أن الدليل مختص بمن فقد الأهلية في حالات خاصة، ومنها النائم حتى يستيقظ من نومه، لأنه وقت نومه غاب عقله ففقد الأهلية، وليس لمن أوجب وهو مدرك يعقل ما يقول ثم ينام.
ثانيًا: من المعقول:
• أن الولي إذا أوجب ثم نام وحصل القبول في المجلس فإن إيجاب الولي لا يُبطَل بنومه (¬١).
• أن الولي إذا نام بعد الإيجاب في مجلس العقد فهو كالساكت إذا أوجب ثم سكت بجامع أنهما لا تأثير للنوم والسكوت بعد الإيجاب إذا حصل القبول في مجلس العقد (¬٢).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٤٠)، الشرح الممتع (١٢/ ٤٧).
(¬٢) ينظر: الشرح الممتع (١٢/ ٤٧).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم العقود الجائزة إذا نام العاقد بعد الإيجاب
اتفق فقهاء الحنابلة أن العاقد إذا أوجب العقد ثم نام صح إيجابه إذا حصل القبول في مجلس العقد. والقائلون بذلك: البهوتي، وابن قدامة، والرحيباني، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن العاقد في هذه الحالة لا أثر لنومه على إيجابه السابق؛ لأن النوم لا يبطل العقود الجائزة.
الأدلة:
ويمكن أن يستدل على ذلك من السنة والمعقول:
أولاً: من السنة:
عن عائشة ﵂ قالت: قال رسول الله ﷺ: «رفع القلم عن ثلاث: عن النائم حتى يستيقظ، وعن الصغير حتى يكبر، وعن المجنون حتى يعقل أو يفيق».
وجه الاستدلال:
أن العاقد لا بدَّ له من كمال الحال، فالنائم لا يصح منه التصرف لفقدان عقله المؤقت، فإن أوجب وهو بكمال عقله ثم نام أخذ بإيجابه؛ لأنه أجاب وهو مكتمل الحال والعقل.
يمكن أن يناقش:
أن الدليل مختص بمن فقد الأهلية في حالات خاصة، ومنها النائم حتي يستيقظ من نومه؛ لأنه وقت نومه غاب عقله ففقد الأهلية، وليس لمن أوجب وهو مدرك يعقل ما يقول ثم ينام.
ثانيًا: من المعقول:
• أن النوم لا يبطل العقود الجائزة (¬٢).
• أن تأثير النوم في عقد النكاح والعقود الجائزة، ولا يؤثر كما بينت في دراسة المسائل.

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٤٠)، الشرح الكبير (٧/ ٣٧٨)، المغني (٧/ ٨١)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٣٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥١).
(¬٢) شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٣٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥١).


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: جمع البهوتي ﵀ بين المسألة المبني عليها والمسألة المبنية بفاء التعليل بقوله: (فذلك هنا) (¬١) أي: إنَّ النوم ليس له أثر في إيجاب النكاح من الولي إذا نام بعده، ولكن كان القبول في مجلس العقد، وكذلك في العقود الجائزة فإن النوم لا يؤثر فيها فلا تبطل، فالجامع هنا علة عدم تأثير النوم في كلا العقدين.
من صرح بالبناء من الحنابلة: أن المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي ﵀، إنما ذكرها ابن قدامة بقوله: "وإن زال عقله بنوم، لم يبطل حكم الإيجاب؛ لأنه لا يبطل العقود الجائزة، فكذلك هذا" (¬٢).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- فاء التعليل: (فكذلك هنا) (¬٣)، (فكذلك هذا) (¬٤).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام فاء التعليل، حيث وضح السبب الذي من أجله اتحد الحكم في كلا الفرعين بقوله: "لأن النوم لا يبطل العقود الجائزة، فكذلك هنا" (¬٥).
قول الأصوليين في فاء التعليل:
بين ابن قدامة في روضة الناظر بعدما قسم مسالك العلة، وبين نوعًا من أنواع التنبيه والإيماء إلى العلة، وقال: "ذكر الحكم مقرونًا بوصف مناسب فيدل على التعليل" (¬٦)، وهو ما ينطبق على البناء الذي درسته.
وقال عبد الله بن صالح الفوزان: إن ما بعد الفاء سبب لما قبلها، فيدل ذلك على ثبوت الحكم بسبب الوصف؛ لأن السبب ما يثبت الحكم عقيبه (¬٧).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٤٠).
(¬٢) المغني (٧/ ٨١).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ٤٠)، معونة أولي النهى شرح المنتهى (٩٧٢) (٩/ ٤٢).
(¬٤) المغني (٧/ ٨١)، الشرح الكبير (٧/ ٣٧٨).
(¬٥) كشاف القناع (٥/ ٤٠).
(¬٦) ينظر: روضة الناظر وجنة المناظر (٢/ ٢٠٢).
(¬٧) تيسير الوصول إلى قواعد الأصول ومعاقد الفصول - للفوزان (ص: ٣٦١).


وتدخل الفاء على العلل إذا كان ذلك مما يدوم ويمتد؛ لأن العلة إذا كانت دائمة كانت في حالة الدوام متراخية عن ابتداء الحكم، فيصح دخول الفاء عليها بهذا الاعتبار، وتسمى الفاء هنا فاء التعليل؛ لأنها بمعنى لام التعليل (¬١).
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٢)، لأنه يصح ذلك في المذهب لقول الشيخ ابن عثيمين ﵀: "أوجب الولي العقد فقال: زوجتك بنتي، فألقى الله عليه النوم، وبعد ساعة استيقظ فقال: قبلت، يصح على المذهب" (¬٣)، وباستخدامه لفاء التعليل في البناء رتب الفرع على الحكم السابق له في المسألة المبني عليه، هذا والله أعلم.
وقال ابن النجار الفتوحي ﵀: "من أوجب عقدا قبل القبول ثم حصل القبول في المجلس، ومن أوجبه وهو نائم فإن إيجابه لم يبطل ويصح قبوله، لأن النوم لا يبطل العقود الجائزة فكذلك هنا" (¬٤)

(¬١) الوجيز في أصول الفقه (٢/ ١٧٩).
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٦٨)، شرح المنتهى (٩/ ٤٢).
(¬٣) الشرح الممتع (١٢/ ٤٧).
(¬٤) شرح المنتهى (٩/ ٤٢).


المبحث السابع تعليق النكاح، وفيه أربعة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم تعليق النكاح بالشروط الحاضرة والماضية.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم تعليق النكاح بمشيئة الله.
• المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم تعليق النكاح بالممات كقوله: (زوجتك إلى الممات).
• المطلب الرابع: الكلام في البناء.


المبحث السابع: تعليق النكاح، وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم تعليق النكاح بالشروط الحاضرة والماضية
تمهيد:
من عناية الفقهاء الاهتمام بتوضيح الشروط المؤثرة في عقد النكاح وغير المؤثرة وتفنيد أقسامها، وسنتطرق في هذا المطلب لبعضٍ من هذه الشروط، وما يتعلق بها من فروع، بمشيئة الله تعالى.
نص البناء:
قال المصنف ﵀ في تعليق النكاح بالشروط الحاضرة والماضية والمشيئة: [(ولا يصح تعليق النكاح على شرط مستقبل كقوله: إن وضعت زوجتي جارية فقد زوجتكها أو زوجتك ما في بطنها) أي: بطن هذه المرأة (أو) زوجتك (من في هذه الدار وهما) أي: الولي والزوج (لا يعلمان ما فيها) أي: الدار فلا يصح النكاح (بخلاف الشروط الحاضرة و) الشروط (الماضية، مثل قوله: زوجتك هذا المولود إن كان أنثى أو زوجتك ابنتي إن كانت عدتها قد انقضت، أو) زوجتك بنتي (إن كنت وليها، وهما يعلمان ذلك) أي: كونها أنثى في المثال الأول، وانقضاء العدة في المثال الثاني، أو أنه وليها في الثالث (فإنه يصح) النكاح لأن ذلك ليس بتعليق حقيقة؛ إذ الماضي والحاضر لا يقبله (وكذا تعليقه بمشيئة الله) كقوله: زوجتكها إن شاء الله، أو قبلت إن شاء الله (أو قال) الولي (زوجتك ابنتي إن شئت، فقال: قد شئت وقبلت، فيصح)] (¬١).
أما الممات فقد ذكر المصنف ﵀: [لأنه عقد معاوضة فلا يصح تعليقه على شرط مستقبل كالبيع، ولأن ذلك وقف النكاح على شرط، ويصح: زوجت وقبلت إن شاء الله، وتعليقه على شرط ماض أو حاضر (وتقدم ذكر بعض الشروط في أركان النكاح، ويصح النكاح إلى الممات) بأن يقول: زوجتك إلى الممات فيقبل، فيصح ولا أثر لهذا التوقيت؛ لأنه مقتضى العقد] (¬٢).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة على أنَّ تعليق النكاح بالشروط الحاضرة والماضية صحيح. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، والرحيباني، وأبو الفرج، وابن تيمية، وغيرهم (¬٣).
سبب الاتفاق: عدم تأثير عقد النكاح بهذا التعليق، سواء كانت الحاضرة أو الماضية، إن كانت صحيحة في أصلها، ورضي الطرفان بها موجب العقد.

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٤٠).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٩٨)
(¬٣) الإقناع (٣/ ١٦٨)، كشاف القناع (٥/ ٤٠)، الإنصاف (٨/ ٤٧)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٢٩)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٢)، المستدرك على مجموع الفتاوى (٤/ ١٤٦).


الأدلة:
ويمكن أن يستدل على ذلك بعموم الأدلة على الوفاء بالعقود من الكتاب والسنة والأثر والمعقول:
أولاً: من الكتاب:
قوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [سورة المائدة: ١].
قوله تعالى: ﴿وَأَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْئُولًا (٣٤)﴾ [سورة الإسراء: ٣٤].
وجه الاستدلال:
دلت الآيتان على أن كل عقد وعهد جرى بين إنسانين فإنه يجب عليهما الوفاء بمقتضى ذلك العقد والعهد من شروط ومضامين (¬١).
ثانيًا: من السنة والأثر:
١ - عن النبي ﷺ قال: «أحق ما أوفيتم من الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج» (¬٢).
وجه الاستدلال:
دل الحديث أن شروط النكاح عظيمة الحرمة، قوية اللزوم لكونها استحق بها استحلال الاستمتاع بالفروج، فحث الشرع على الوفاء بها ما دامت تلك الشروط لا تنافي العقد وصحته (¬٣).
٢ - عبد الرحمن بن غنم (¬٤) قال: شهدت عمر بن الخطاب ﵁ أتي في امرأة جعل لها زوجها دارها، فقال عمر: لها شرطها، فقال رجل: إذًا يطلقننا، فقال عمر: «إنما مقاطع الحقوق عند الشروط» (¬٥).

(¬١) ينظر: تفسير الرازي (٢٠/ ٣٣٧)، الوجيز، للواحدي (ص: ٣٠٦)، تفسير ابن كثير (٥/ ٧٤)، تفسير الطبري (١٧/ ٤٤٤)، تيسير الكريم الرحمن (ص: ٤٥٧).
(¬٢) أخرجه البخاري في "صحيحه" (٣/ ١٩٠) برقم: (٢٧٢١) (كتاب الشروط، باب الشروط في المهر عند عقدة النكاح)، (٧/ ٢٠) برقم: (٥١٥١) (كتاب النكاح، باب الشروط في النكاح)، ومسلم في "صحيحه" (٤/ ١٤٠) برقم: (١٤١٨) (كتاب النكاح، باب الوفاء بالشروط فِي النكاح).
(¬٣) نيل الأوطار (٥/ ٣٠٧)، شرح عمدة الأحكام من باب الوصايا (ص: ٢)، تيسير العلام شرح عمدة الحكام- للبسام (٢/ ٥٤).
(¬٤) هو: الصحابي الجليل عبد الرحمن بن غنم الأشعري، روى عن: عمر بن الخطاب، ومعاذ بن جبل، وأبي مالك الأشعري. روى عنه: عبد الرحمن بن حباب، وسوار بن شبيب، وشهر بن حوشب، توفي سنة ٧٨ هـ. الجرح والتعديل (٥/ ٢٧٤)، الإصابة (٦/ ٥٥٠).
(¬٥) أخرجه سعيد بن منصور في "سننه" (٦/ ٢١١) برقم: (٦٦٢) (كتاب النكاح، باب ما جاء في الشرط في النكاح)، (٦/ ٢١١) برقم: (٦٦٣) (كتاب النكاح، باب ما جاء في الشرط في النكاح)، (٦/ ٢١٦) برقم: (٦٨٠) (كتاب النكاح، باب ما جاء في الشرط في النكاح)، والبيهقي في "سننه الكبير" (٧/ ٢٤٩) برقم: (١٤٥٤٩) (كتاب الصداق، باب الشروط في النكاح)، وعبد الرزاق في "مصنفه" (٦/ ٢٢٧) برقم: (١٠٦٠٨) (كتاب النكاح، باب الشرط في النكاح)، (٦/ ٢٢٨) برقم: (١٠٦١١) (كتاب النكاح، باب الشرط في النكاح)، وابن أبي شيبة في "مصنفه" (٩/ ١٥٥) برقم: (١٦٧٠٦) (كتاب النكاح، في الرجل يتزوج المرأة ويشترط لها دارها)، (٩/ ١٥٦) برقم: (١٦٧٠٧) (كتاب النكاح، في الرجل يتزوج المرأة ويشترط لها دارها)، (١١/ ٣٢٩) برقم: (٢٢٤٦٤) (كتاب البيوع والأقضية، من قال المسلمون عند شروطهم). قال الألباني في الإرواء (٦/ ٣٠٢): "صحيح".


وجه الاستدلال:
دل الأثر على وجوب الوفاء بالشروط التي التزم بها أحد الزوجين لصاحبه (¬١).
ثالثًا: من المعقول:
• أن الوفاء بشروط النكاح آكد من الوفاء بغيرها، لأن عوضها استحلال الفروج.
• أن الوفاء شامل للشروط التي هي من مقتضى العقد، والتي من مصلحة أحد الزوجين (¬٢).
• أن الوفاء بالشروط الحاضرة والماضية في عقد النكاح تصح إذا كانت صحيحة (¬٣).
• أن الأصل في الشروط الحل والصحة، سواء في النكاح أو غيره (¬٤).
• إذا كانت الشروطُ المشروطة في العقود صحيحةً يجبُ الوفاء بها (¬٥).
• أن ذلك ليس بتعليق حقيقة إذ الماضي والحاضر لا يقبله (¬٦).

(¬١) ينظر: شرح صحيح البخاري، لابن بطال (٧/ ٢٦٩)، شرح عمدة الأحكام من باب الوصايا (ص: ٢)، تيسير العلام شرح عمدة الحكام- للبسام (٢/ ٥٤).
(¬٢) ينظر: شرح صحيح البخاري، لابن بطال (٧/ ٢٦٩)، نيل الأوطار (٥/ ٣٠٧)، تيسير العلام شرح عمدة الأحكام (ص: ٥٧٣).
(¬٣) قال الشوكاني: فإذا كان الوفاء بالشروط في كل وقت مأمورًا به؛ فإنه في هذا العقد أشدّ وآكد وأوثق. لماذا؟
لأن النبي ﵌ قال: «إن أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج»، والله تعالى قال: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [المائدة: ١]، فمن الوفاء بالعقد أن توفي بشرط هذا العقد، وحين نتحدث عن الشروط في النكاح فإننا نَتَبَيّن أن الشروط في النكاح على ضربين: الضرب الأول: شروط صحيحة، الضرب الثاني: شروط فاسدة، أو شروط غير صحيحة، وأنت مأمور إذا دخلت في عقد النكاح أن توفي بتلك الشروط الصحيحة. نيل الأوطار (٥/ ٣٠٧).
(¬٤) الشرح الممتع (١٢/ ١٦٤).
(¬٥) المرجع السابق.
(¬٦) كشاف القناع (٥/ ٤٠).


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم تعليق النكاح بمشيئة الله
اتفق فقهاء الحنابلة على صحة تعليق النكاح بالمشيئة. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، والرحيباني، وأبو الفرج، وابن تيمية، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: عدم تأثير تعليق النكاح بالمشيئة على عقد النكاح، لأنه ليس بتعليق حقيقة بل توكيد وتقوية النوع (¬٢).
الأدلة:
يستدل على ذلك من المعقول:
• أن تعليق النكاح بالمشيئة القصد منه التبرك (¬٣).
• أنَّه إذا فعلنا المأمور على حسب ما أمر الله به فقد علمنا أن الله قد شاء فِعْلَنا، ومنه قوله: زوجتك إن شاء الله، فقلت: قبلت هذا الزواج، علمنا أن الله شاءه لما وقع، وأن الله يرضاه بمقتضى الشرع (¬٤).
• أن تعليق النكاح بالمشيئة كان موجبًا للعقد ومقتضاه؛ لأن الإيجاب إذا صدر كان القبول إلى مشيئة القابل مقارنة للقبول، ولا يتم العقد بدونه (¬٥).

(¬١) الإقناع (٣/ ١٦٨)، كشاف القناع (٥/ ٤٠)، الإنصاف (٨/ ٤٧)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٢٩)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٢)، المستدرك على مجموع الفتاوى (٤/ ١٤٦).
(¬٢) ينظر: شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٦٩)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٢٩).
(¬٣) كشاف القناع (٦/ ٤٦٦).
(¬٤) الشرح الممتع (١٢/ ١٨١).
(¬٥) الإنصاف (٨/ ٤٨).


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم تعليق النكاح إلى الممات كقوله: (زوجتك إلى الممات)
اتفق فقهاء الحنابلة على صحة تعليق النكاح إلى الممات. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والرحيباني، والمرداوي، وابن تيمية، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: عدم تأثير هذا التوقيت لأنه مقتضى العقد (¬٢).
الأدلة:
ويمكن أن يستدل على ذلك من المعقول:
أولا: من المعقول:
• أن حقوق الزوج والزوجية تنتهي بموته، ولا يبقى على المرأة إلا العدة، فلا تعارض ولا تأثير لهذا التوقيت في تعليق النكاح عليه ابتداءً.

(¬١) الإقناع (٣/ ١٩٣)، كشاف القناع (٥/ ٩٨)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٢٩)، الإنصاف (٨/ ١٦٢)، المستدرك على مجموع الفتاوى (٤/ ١٤٦).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٩٨)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٢٩).


المطلب الرابع: الكلام في البناء.
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: المتأمل للمسائل السابقة يجد أن الشيخ البهوتي ﵀ قد ربط ورتب الأحكام على العلة المشتركة بين المسألتين المبنية والمبني عليها، وهو عدم تأثر التعليق في النكاح بالشروط الحاضرة والماضية أو بالمشيئة لقوله: "لأن ذلك ليس بتعليق حقيقة إذ الماضي والحاضر لا يقبله (وكذا تعليقه بمشيئة الله) " (¬١)، أو تعليقه بالممات لقوله: "ولا أثر لهذا التوقيت لأنه مقتضى العقد" (¬٢)؛ لأنه لا تأثير لهذا التعليق على صحة انعقاد العقد في كل منهم، ومما يدل على هذا البناء الأساليب اللغوية المستخدمة من عطف وتشبيه، هذا والله أعلم.
من صرح بالبناء من الحنابلة: إن المسألتين المبنيتين لم يتفرد بهما الحجاوي ولا البهوتي، إنما هما منقولتان عن ابن تيمية (¬٣) وابن مفلح (¬٤) ﵏ جميعًا-، ولكن البهوتي ربط بينهما بالعلة المشتركة فيهما، وهي عدم تأثير تعليق النكاح بالشروط الحاضرة والماضية وبالمشيئة وإلى الممات.
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- وكذا (وكذا تعليقه بمشيئة الله) (¬٥).
- واو العطف (وتقدم ذكر … ويصح) (¬٦).
- كاف التشبيه في (كما) لو قال الولي (زوجت) إن شاء الله (¬٧).
منهج البهوتي في البناء: ربط البهوتي ﵀ بين المسائل بأساليب متعددة: تارة بكاف التشبيه، وتارة بواو العطف، وتارة بالتمثيل بقوله (كذا)، ثم يعرج ﵀ إلى ذكر العلة بين تلك المسائل ببيان سبب التعليل، وأنه لا تأثير لهذه الحالات على مقتضى عقد النكاح، وقد بينت ذلك في دراسة المسائل، هذا والله أعلم.
قول الأصوليين في كاف التشبيه والعطف بواو العطف و (كذا):

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٤٠).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٩٨).
(¬٣) المستدرك على مجموع الفتاوى (٤/ ١٤٦).
(¬٤) المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٥).
(¬٥) الإقناع (٣/ ١٦٨)، كشاف القناع (٥/ ٤٠).
(¬٦) الإقناع (٣/ ١٩٣)، كشاف القناع (٥/ ٩٨).
(¬٧) مطالب أولي النهى (٥/ ١٢٩).


تقدم سابقًا قول الأصوليين في واو العطف وكاف التشبه (¬١)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٢)، لأنه القول الذي ليس فيه خلافٌ في المذهب، قال المرداوي ﵀: "وكذلك تعليقه بمشيئة الله تعالى، فإنه يصح. قال ابن شاقلا (¬٣): لا نعلم فيه خلافًا" (¬٤)، وباستخدامه لواو العطف في البناء رتب الفرع على الحكم السابق له في المسألة المبني عليها، وكذلك وضح المرداوي قول الأصحاب في المسألة المبنية الثانية: "ويصح النكاح إلى الممات. قاله الأصحاب" (¬٥)، وباستخدامه لواو العطف في البناء رتب الفرع على الحكم السابق له، ثم فرّع فرعًا آخر مشتركًا معه في الحكم والعلة. هذا والله أعلم.

(¬١) ينظر: ص ٢٩١، ص ٢١٦.
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٦٨)، غاية المنتهى في جمع الإقناع (٢/ ١٩٥).
(¬٣) هو: إبراهيم بن أحمد بن عمر بن حمدان بن شاقلا، أبو إسحاق البزار، جليل القدر، كثير الرواية، حسن الكلام في الأصول والفروع، سمع من: أبي بكر الشافعي، وأبي بكر أحمد بن آدم الوراق، ودعلج بن أحمد، ومحمد بن القاسم المقري، وعبد العزيز بن محمد اللؤلؤي، وابن مالك، وابن الصواف، وغيرهم، وروى عنه: أبو حفص العكبري، وأحمد بن عثمان الكبشي، وعبد العزيز غلام الزجاج، توفي سنة ٣٦٩ هـ. ينظر: طبقات الحنابلة (٢/ ١٢٨ - ١٣٩)، تاريخ بغداد (٦/ ١٦)، سير أعلام النبلاء، ط الحديث (١٢/ ٣١٤).
(¬٤) الإنصاف (٨/ ٤٧).
(¬٥) الإنصاف (٨/ ١٦٢).


المبحث الثامن تزويج الأب أو السيد للصغير والمجنون بغير رضاهما وإذنهما؛ وفيه خمسة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: تزويج الأب ابنه الصغير والمجنون بغير إذنه.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم تزويج الأب لابنته البكر دون تسع سنين بلا إذنها.
• المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم إجبار السيد لعبده الصغير والمجنون على النكاح.
• المطلب الرابع: المسألة المبنية الثالثة: حكم تزويج الأب لأبنه البالغ المعتوه بغير إذنه.
• المطلب الخامس: الكلام في البناء.


المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم تزويج الأب ابنه الصغير والمجنون بغير إذنه
تمهيد:
من مقاصد الشريعة مراعاة المصلحة والحاجة لحفظ النفس، بتولية الأب والسيد على من استرعاهم الله تحت أيديهم من الصغار والمجانين ومن به عته، ففي هذا المبحث سنتطرق لبعض الفروع المتعلقة بهذا الأمر.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(وليس لهم) أي: للبنين الصغار والمجانين إن زوجهم الأب (خيار إذا بلغوا) وعقلوا، كما لو باع ما لهم ونحوه … (و) للأب أيضًا تزويج (ثيب لها دون تسع سنين)؛ لأنه لا إذن لها (بغير إذنهم) أي: البنين الصغار، والمجانين، والبنت البكر (¬١)، والثيب (¬٢) التي لها دون تسع سنين لما تقدم … (وليس للأب تزويج ابنه البالغ العاقل بغير إذنه) لأنه لا ولاية له عليه (إلا أن يكون سفيهًا، وكان) النكاح (أصلح له) بأن يكون زمِنًا أو ضعيفًا يحتاج إلى امرأة تخدمه، فإن لم يكن محتاجًا إليه فليس لوليه تزويجه (وله) أي: الأب (قبول النكاح لابنه الصغير) ولو مميزًا (و) لابنه (المجنون) لما تقدم، وكذا البالغ المعتوه، وفي ظاهر كلام أحمد والخرقي مع ظهور أمارات الشهوة وعدمها … (ويملك) السيد (إجبار عبده الصغير ولو) كان العبد (مجنونًا) فيجبره ولو كان بالغًا؛ لأن الإنسان إذا ملك تزويج ابنه الصغير والمجنون فعبده الذمي كذلك مع ملكه، وتمام ولايته عليه أولى] (¬٣).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أنه يصح للأب تزويج ابنه الصغير والمجنون بغير إذنه. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والكلذواني، وأبو الفرج، وغيرهم (¬٤).
سبب الاتفاق: الحاجة والمصلحة، فالصغير والمجنون يحتاجان إلى الرعاية والاهتمام، والمصلحة تقتضي حفظ النفس وما تحتاج إليه، ومن المعلوم أن هذا من مقاصد الشريعة لجميع فئات المجتمع.
الأدلة:
استدلوا من المعقول:

(¬١) البكر: هي التي لم يسبق لها الزواج، ولم تزل بكارتها بوطء سابق، أو هي التي لم تمارس الرجال بالوطء في محل البكارة. ينظر: المغني (٩/ ٧٧).
(¬٢) الثيب: من وطئت في القبل لا في الدبر بآلة الرجال. ينظر: كشاف القناع (٥/ ٤٦).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ٤٤ - ٤٣ - ٤٥)
(¬٤) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧٠ - ١٦٩)، كشاف القناع (٥/ ٤٣)، الهداية (ص: ٣٨٤)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٣).


• أن غير البالغ يملك الأب تزويجه كالعاقل (¬١).
• أنه إذا جاز تزويج العاقل مع أن له عند احتياجه إلى التزويج رأيًا ونظرًا لنفسه، فيجوز تزويج من لا يتوقع فيه ذلك من باب أولى (¬٢).
• أن الأبناء ليس لهم خيار فسخ النكاح إذا بلغوا، فهذا يدل على صحة نكاحه بغير إذنه قبل البلوغ (¬٣).

(¬١) الشرح الكبير (٧/ ٣٨٣).
(¬٢) المرجع السابق.
(¬٣) الإقناع (٣/ ١٦٩).


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم تزويج الأب لابنته البكر دون تسع سنين بلا إذنها
اتفق فقهاء الحنابلة على صحة تزويج الأب لابنته البكر دون تسع سنين بلا إذنها (¬١). والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وأبو الفرج، وغيرهم (¬٢).
سبب الاتفاق: المصلحة العامة، فإذا رأى الأب أن مصلحة الفتاة تقتضى تزويجها يشترط لذلك أن يكون زوجها كفؤًا يرعى مصالحها، ويقضي حوائجها، ويكون أهلاً للزواج منها.
الأدلة:
استدلوا من القرآن والسنة والإجماع:
أولاً: من الكتاب:
قوله تعالى: ﴿وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ﴾ [سورة الطلاق: ٤].
وجه الاستدلال:
دلت الآية على جعل عدة للائي لم يحضن، ولا تكون العدة ثلاثة أشهر إلا من طلاق أو فسخ في نكاح. فدل على أنها تزوج وتطلق، ولا إذن لها في الصغر فيعتبر (¬٣).
ثانيًا: من السنة:
عن عائشة، قالت: «تزوجني رسول الله ﷺ وأنا ابنة ست سنين، ودخل علي وأنا ابنة تسع سنين، وكنت ألعب بالبنات» (¬٤).
وجه الاستدلال:
دل منطوق الحديث على فعل النبي ﵇، وهو زواجه من عائشة ﵂ في ست سنوات، فالمعلوم أن البنت في هذا السن لم يكن لها إذن يعتبر (¬٥).

(¬١) قال الإمام أحمد ﵀ في إجابته عن إحدى المسائل بقوله: "إذا كَانَ أب وَلم تبلغ سبع سِنِين فتزويج الأب عَلَيْهَا جَائِز، وَلَا خِيَار لَهَا". مسائل الإمام أحمد رواية ابنه عبد الله (ص: ٣٢١).
(¬٢) ينظر: المبدع في شرح المقنع (٦/ ٩٨)، مختصر الإنصاف والشرح الكبير (مطبوع ضمن مجموعة مؤلفات الشيخ محمد بن عبد الوهاب، الجزء الثاني) (ص: ٦٤٥)، منار السبيل (٢/ ١٤٩)، المنح الشافيات بشرح مفردات الإمام أحمد (٢/ ٥٧٤)، الإرشاد إلى سبيل الرشاد (ص: ٤١٩)، فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٥/ ١٧٥ - ١٧٦)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٦)، الإقناع (٣/ ١٧٠)، زاد المستقنع في اختصار المقنع (ص: ١٦٢)، الشرح الممتع (١٢/ ٦١).
(¬٣) ينظر: المغني (٧/ ٤٠)، فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٥/ ١٧٥).
(¬٤) أخرجه البخاري في "صحيحه" (٥/ ٥٥) برقم: (٣٨٩٤) (كتاب مناقب الأنصار، باب تزويج النبي - صلى الله عليه- وسلم عائشة)، ومسلم في "صحيحه" (٤/ ١٤١) برقم: (١٤٢٢) (كتاب النكاح، باب تزويج الأب البكر الصغيرة).
(¬٥) ينظر: المبدع في شرح المقنع (٦/ ٩٨)، فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٥/ ١٧٦).


ثالثًا: من الإجماع:
• أجمع أهل العلم أن نكاح الأب ابنته البكر الصغيرة جائز إذا زوّجها من كفء (¬١).
• أن للأب تزويج ابنته البكر الصغيرة التي لم تبلغ تسع سنين بغير خلاف (¬٢).

(¬١) قاله الزركشي، وحكاه ابن المنذر إجماعًا في الصغيرة وأطلق. المبدع في شرح المقنع (٦/ ٩٨)، المغني (٧/ ٤٠)، قال ابن عبد البر ﵀: "أجمع العلماء على أن للأب أن يزوج ابنته الصغيرة ولا يشاورها، وأن رسول الله ﷺ تزوج عائشة بنت أبي بكر، وهي صغيرة بنت ست سنين، أو سبع سنين؛ أنكحه إياها أبوها". الاستذكار (٥/ ٤٠٠).
(¬٢) ينظر: الشرح الكبير (٧/ ٣٨٦).


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم إجبار السيد لعبده الصغير والمجنون على النكاح
اتفق فقهاء الحنابلة على جواز إجبار السيد لعبده الصغير والمجنون على النكاح. والقائلون بذلك:
الحجاوي، والبهوتي، وتقي الدين، وأبو الفرج، وابن قدامة، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: الحاجة والمصلحة، فالصغير والمجنون يحتاجان إلى الرعاية والاهتمام، والمصلحة تقتضي حفظ النفس وما تحتاج إليه، ومن المعلوم أن هذا من مقاصد الشريعة لجميع فئات المجتمع.
الأدلة:
استدلوا من المعقول:
• أن الأب إذا ملك تزويج ابنه الصغير فعبده مع ملكه إياه وتمام ولايته عليه أولى، وكذلك الحكم في عبده الصغير المجنون (¬٢).
• أن المالك للعبد يملك إجبار عبده الصغير ولو مجنونًا (¬٣).
• أن الحكم في المجنون كالحكم في الصغير (¬٤).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧٠)، كشاف القناع (٥/ ٤٥)، المنور في راجح المحرر (ص: ٣٥١)، الروض المربع شرح زاد المستقنع (ص: ٥١٣)، الشرح الكبير (٧/ ٣٩١)، المغني (٧/ ٥٧)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٥٧٣)، فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٥/ ١٨١)، حاشية الروض المربع (٦/ ٢٥٨).
(¬٢) المغني (٧/ ٥٧)، الشرح الكبير (٧/ ٣٩٢)، حاشية الروض المربع (٦/ ٢٥٨)، فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٥/ ١٨١).
(¬٣) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧٠).
(¬٤) فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٥/ ١٨١).


المطلب الرابع: المسألة المبنية الثالثة: حكم تزويج الأب لابنه البالغ المعتوه بغير إذنه
اتفق فقهاء الحنابلة على جواز تزويج الأب لابنه البالغ المعتوه (¬١) بغير إذنه في حال حاجته. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، ومحمد بن عبد الوهاب، وغيرهم (¬٢).
سبب الاتفاق: الحاجة والمصلحة، فإن البالغ المعتوه يحتاج إلى الرعاية والاهتمام، والمصلحة تقتضي حفظ النفس وما تحتاج إليه، ومن المعلوم أن هذا من مقاصد الشريعة لجميع فئات المجتمع.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن البالغ المعتوه، للأب تزويجه مع ظهور أمارات الشهوة وعدمها (¬٣).
• أن الجنون يثبت الولاية على ماله، فأثبتها عليه في نكاحه، كالمستدام (¬٤).
• النظر إلى الحاجة والمصلحة للبالغ المعتوه أن الحاجة والمصلحة لا تنحصر في قضاء الشهوة، فقد تكون حاجته إلى الإيواء والحفظ (¬٥).
• أن البالغ المعتوه غير مكلف؛ فجاز لأبيه تزويجه كالصغير، فإنه إذا جاز تزويج الصغير مع عدم حاجته في الحال وتوقع نظره فعند الحاجة أولى (¬٦).

(¬١) المعتوه: هو المجنون المصاب بعقله. وقد عته فهو معتوه. النهاية في غريب الحديث والأثر (٣/ ١٨١). وهناك من فرق بين العته والجنون بأن المعتوه: هو ناقص العقل، مختلط الكلام، قليل الفهم، فاسد الترتيب، لا يضرب ولا يشتم، والمجنون: من زاد على هذه الأشياء. فيضرب، ويشتم. ينظر: حاشية الروض المربع (١١/ ٢٢٨).
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧٠)، كشاف القناع (٥/ ٤٥)، مختصر الإنصاف والشرح الكبير (مطبوع ضمن مجموعة مؤلفات الشيخ محمد بن عبد الوهاب، الجزء الثاني) (ص: ٦٤٥)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٣)، المغني (٧/ ٥٠)، المنور في راجح المحرر (ص: ٣٥١).
(¬٣) ينظر: المغني (٧/ ٥٠)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٣).
(¬٤) ينظر: المغني (٧/ ٥٠)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٤).
(¬٥) ينظر: المغني (٧/ ٥١)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٤).
(¬٦) المراجع السابقة.


المطلب الخامس: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: المتأمل للمسائل السابقة يجد أن الشيخ البهوتي ﵀ قد ربط ورتب الأحكام على العلة المشتركة بين المسألتين المبنيتين والمبني عليها، وهي الحاجة والمصلحة، حيث قال: " (أصلح له) بأن يكون زمنًا أو ضعيفًا يحتاج إلى امرأة تخدمه" (¬١)، ومن المعلوم أن كلاً من الابن والبنت الصغيرين والعبد الصغير ومن به جنون وعته وإن كان بالغًا، يحتاجون إلى الرعاية والاهتمام، وتقتضي المصلحة العامة ذلك.
من صرح بالبناء من الحنابلة: إنَّ المسائل المبنية لم يتفرد بها البهوتي والحجاوي -رحمهما الله-، إنما وقفت على المسألة المبنية الأولى في مسائل الشيخ عبد الله بن حنبل نقلاً عن أبيه، حيث قال: "إذا كَانَ أب وَلم تبلغ سبع سِنِين فتزويج الأب عَلَيْهَا جَائِز، وَلَا خِيَار لَهَا" (¬٢). والمسالة المبنية الثانية والثالثة وقفت عليها عند ابن قدامة، حيث قال: "إنه غير مكلف، فجاز لأبيه تزويجه كالصغير، فإنه إذا جاز تزويج الصغير، مع عدم حاجته في الحال، وتوقع نظره عند الحاجة، فهاهنا أولى" (¬٣).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- لام التعليل (لما تقدم) (¬٤).
- وكذا (¬٥).
- واو العطف (¬٦).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام أسلوب العطف ولام التعليل، حيث وضح السبب الذي من أجله اتحد الحكم في كلا الفرعين بقوله: " (و) للأب أيضًا تزويج (ثيب لها دون تسع سنين)، لأنه لا إذن لها (بغير إذنهم) أي: البنين الصغار والمجانين والبنت البكر والثيب التي لها دون تسع سنين لما تقدم" (¬٧).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٤٤)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٥).
(¬٢) مسائل الإمام أحمد رواية ابنه عبد الله (ص: ٣٢١).
(¬٣) ينظر: المغني (٧/ ٥١).
(¬٤) كشاف القناع (٥/ ٤٤ - ٤٣ - ٤٥)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٥).
(¬٥) المراجع السابقة.
(¬٦) المراجع السابقة.
(¬٧) كشاف القناع (٥/ ٤٣).


قول الأصوليين في لام التعليل وواو العطف وكذا:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في واو العطف وكاف التشبيه (¬١)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
لقد تكلم البهوتي في بنائه للمسائل على ما يتقدم من علة وسبب مشترك، واستخدم لام التعليل بقول (لما تقدم) وقال الزركشي ﵀: إنَّ لام التعليل تدخل على ما هو غرض لفاعل الفعل، ويكون مرتبًا على الفعل، فلام التعليل تأتي للتعليل والترتيب (¬٢).
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٣) لما ذكره المرداوي من صحيح المذهب والإجماع: "ليس للابن الصغير إذا زوجه الأب خيار إذا بلغ، على الصحيح من المذهب" (¬٤)، وذكر الإجماع حيث قال: "ابنته البكر التي لها دون تسع سنين، فله تزويجها بغير إذنها ورضاها بلا نزاع، وحكاه ابن المنذر إجماعًا" (¬٥)، وذكر كذلك ما عليه أصحاب المذهب بقوله: "البكر المجنونة: له إجبارها مطلقًا، على الصحيح من المذهب، وعليه الأصحاب" (¬٦).

(¬١) ينظر: ص ٢١٦، ص ٢٩١.
(¬٢) ينظر: البحر المحيط، للزركشي (٣/ ٢٥)، الجامع لمسائل أصول الفقه وتطبيقاتها على المذهب الراجح (ص: ٢١٣).
(¬٣) ينظر: الإقناع (٣/ ١٦٩).
(¬٤) الإنصاف (٨/ ٥٣).
(¬٥) الإنصاف (٨/ ٥٤).
(¬٦) الإنصاف (٨/ ٥٥).


المبحث التاسع أخذ الإذن بالزواج من المجنون؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: زواج من زال عقله بمرض لا يرجى زواله.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم أخذ الأذن بالزواج من المجنون.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم زواج من زال عقله بمرض لا يرجى زواله
تمهيد:
من مقاصد الشريعة مراعاة المصلحة والحاجة لحفظ النفس، بتولية الأب على من استرعاهم الله تحت يده من المجانين ومن به مرض يفقد العقل والفهم، وفي هذا المبحث سنتطرق لبعض الفروع المتعلقة بهذا الأمر.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(أو زال عقله ببرسام (¬١) أو بمرض مرجو الزوال لم يصح تزويجه إلا بإذنه) كالعاقل، فإن دام به صار كالمجنون. قاله الشيخ تقي الدين في المسودة، وهو معنى كلام الشارح] (¬٢).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة على أن من زال عقله بمرض أو غيره إزالة دائمة ولا يرجى برؤه أنه يصح تزويجه بغير إذنه. القائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن تيمية، وابن قدامة، وأبو الفرج، وغيرهم (¬٣).
سبب الاتفاق: يرجع سبب الاتفاق إلى أمرين:
الأمر الأول: الحاجة إلى النكاح بحيث تظهر عليه أمارة الشهوة.
الأمر الثاني: أن مرضه دائم لا يرجى برؤه.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن زوال العقل الطارئ الدائم يفقد الشخص الأهلية، مثل المجنون تمامًا، فيتولى وليه أموره واحتياجاته، ومنها النكاح إذا غلبته شهوته.
• إن احتاج المجنون المطبق البالغ إلى النكاح صح تزويجه (¬٤).
• أن المجنون يثبت الولاية على ماله، فأثبتها عليه في نكاحه، كالمستدام (¬٥).

(¬١) البرسام بالكسر: هو داء معروف، ورم حار يعرض للحجاب الذي بين الكبد والمعي ثم يتصل بالدماغ، يغير من الإنسان ويهذي به. ينظر: المصباح المنير (١/ ٤١)، مشارق الأنوار على صحاح الآثار (١/ ٨٥)، الصحاح تاج اللغة وصحاح العربية (٥/ ١٨٧١).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٤٤).
(¬٣) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧٠)، كشاف القناع (٥/ ٤٤)، الإنصاف (٨/ ٦١)، شرح الزركشي (٥/ ٩٨)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٥)، المغني (٧/ ٥١)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٤).
(¬٤) الإقناع (٣/ ١٧٠).
(¬٥) ينظر: المغني (٧/ ٥٠)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٤).


• اعتبار الحاجة، فإن الحاجة لا تنحصر في قضاء الشهوة، فقد تكون حاجته إلى الإيواء والحفظ، وربما كان دواء له، ويرتجى به شفاؤه، فجاز التزويج له، كقضاء الشهوة (¬١).

المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم أخذ الأذن بالزواج من المجنون
اتفق فقهاء الحنابلة على أن من زال عقله بالجنون أنه يصح تزويجه بغير إذنه، القائلين بذلك: الحجاوي، البهوتي، ابن تيمية، ابن قدامة، أبو الفرج وغيرهم (¬٢).
سبب الاتفاق: يرجع سبب الاتفاق إلى أمرين:
الأمر الأول: الحاجة إلى النكاح بحيث تظهر عليه إمارة الشهوة.
الأمر الثاني: أن مرضه دائم لا يرجى برؤه.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
أولاً المعقول:
• إن احتاج المجنون المطبق البالغ إلى النكاح صح تزويجه (¬٣).
• أن المجنون يثبت الولاية على ماله، فأثبتها عليه في نكاحه، كالمستدام (¬٤).
• اعتبار الحاجة، فأن الحاجة لا تنحصر في قضاء الشهوة، فقد تكون حاجته إلى الإيواء والحفظ، وربما كان دواء له، ويترجى به شفاؤه، فجاز التزويج له، كقضاء الشهوة (¬٥).

(¬١) ينظر: المغني (٧/ ٥٠)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٤).
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧٠)، كشاف القناع (٥/ ٤٤)، الإنصاف (٨/ ٦١)، شرح الزركشي (٥/ ٩٨)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٥)، المغني (٧/ ٥١)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٤).
(¬٣) الإقناع (٣/ ١٧٠).
(¬٤) ينظر: المغني (٧/ ٥٠)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٤).
(¬٥) ينظر: المغني (٧/ ٥٠)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٤).


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: جمع البهوتي ﵀ بين المسألة المبني عليها والمبنية بالعلة المشتركة بينهما، وهي زوال العقل واستدامة الحال بقوله: "فإن دام به صار كالمجنون" (¬١)، فالعلة في المسألة المبني عليها أمر طارئ وهو المرض الذي استدام ولم يزل عنه وأذهب العقل، وكذلك الجنون في المسألة المبنية ذهب عقله واستدام حاله.
من صرح بالبناء من الحنابلة: الذي يظهر لي أن البهوتي لم يتفرد بهذا البناء، وإنما ذكره ابن قدامة بقوله: "ولنا، على التسوية (¬٢) بين الطارئ والمستدام، أنه معنى يثبت الولاية، فاستوى طارئه ومستدامه، كالرق، ولأنه جنون يثبت الولاية على ماله، فأثبتها عليه في نكاحه، كالمستدام" (¬٣).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- (التسوية) (¬٤).
- كاف التشبيه: (كالمجنون) (¬٥).
منهج البهوتي في البناء: ربط البهوتي ﵀ بين المسائل بكاف التشبيه والتسوية بين الحالات المذكورة في المسائل بجامع العلة المشتركة، وهذا يدل على سعة علمه وفهمه وربط المسائل وترتيب الأحكام المتشابهة وإلحاقها ببعضها ﵀.
قول الأصوليين في كاف التشبيه والتسوية:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في كاف التشبه (¬٦)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٤٤).
(¬٢) قال السبكي: التسوية هي الوجه، والله سبحانه أعلم. التقرير والتحبير (٥/ ١١٣)، وقال أبو الوفاء: اعلم أن المعارضة قياس يعتمد فيه على المناقضة، وهي نوع من القياس، ألا ترى أن عمادها التسوية بين ما عورض به وبين ما عورض، فكل معارضة قياس، وليس كل قياس معارضة، ألا ترى أن النحو تقاس فيه الفروع على الأصول، فالاعتماد فيه على القياس، وليس الاعتماد فيه على المعارضة، وكذلك الفقه تقاس فيه الفروع على الأصول، ولا تعارض. الواضح في أصول الفقه (١/ ٤٣٧).
(¬٣) المغني (٧/ ٥١).
(¬٤) ينظر: المغني (٧/ ٥١)، الشرح الكبير (٧/ ٣٨٤).
(¬٥) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٤٤)، شرح الزركشي (٥/ ٩٨)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٥).
(¬٦) ينظر: ص: ٢٩١.


أما التسوية قال أبو الوفا: "إنَّ مبنى القياس على التسويةِ والتشابهِ" (¬١).
وقال ابن مفلح: "إن تعليل حكم الأصل بعلة توجد في الفرع يوجب التسوية" (¬٢)، وكذلك لو كانت العلة في الفرع والمتفرع عليه.
وقد أفرد ابن القيم كلامًا نفيسًا عن التسوية والتماثل في الأحكام الشرعية، حيث قال: "وأما أحكامه الأمرية الشرعية فكلُّها هكذا، تجدها مشتملةً على التسوية بين المتماثلين، وإلحاق النظير بنظيره، واعتبار الشيء بمثله، والتفريق بين المختلفين، وعدم تسوية أحدهما بالآخر" (¬٣).
قال الشيخ ابن عثيمين: القاعدة الشرعية في هذه الشريعة: "أنها لا تفرق بين متماثلين، ولا تجمع بين متفرقين" (¬٤).
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٥)، والدليل على ذلك ما ذكره ابن قدامة في المسألة وتقرير رأي الحنابلة فيها بقوله: "ولنا، على التسوية بين الطارئ والمستدام، أنه معنى يثبت الولاية، فاستوى طارئه ومستدامه، كالرق، ولأنه جنون يثبت الولاية على ماله، فأثبتها عليه في نكاحه، كالمستدام" (¬٦).

(¬١) الواضح في أصول الفقه (٢/ ٢١٥).
(¬٢) أصول الفقه، لابن مفلح (٣/ ١٣٣٨).
(¬٣) إعلام الموقعين (٢/ ٣٣٠).
(¬٤) الشرح الممتع (٢/ ٢٧٠).
(¬٥) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧٠)، شرح المنتهى (٩/ ٤٨).
(¬٦) المغني (٧/ ٥١).


المبحث العاشر ملك منافع عقد الإجارة؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: ملك السيد منافع الإماء في عقد النكاح.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم ملك منافع عقد الإجارة.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم ملك السيد منافع الإماء
تمهيد:
مما لا شك فيه أن الشريعة الإسلامية اهتمت بحفظ المنافع لأصاحبها في التعاملات، فالفقهاء ﵏ أولوا هذا التعاملات اهتمامهم، وفرَّعوا عليها مسائل، وسندرس في هذا المبحث بعضًا من تلك المسائل:
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(وللسيد إجبار إمائه الأبكار والثيب) لا فرق بين الكبيرة والصغيرة منهن، ولا بين القن (¬١) والمدبرة (¬٢) وأم الولد، لأن منافعهن مملوكة له، والنكاح عقد على منفعتهن، فأشبه عقد الإجارة؛ ولذلك ملك الاستمتاع بها، وبهذا فارقت العبد، ولأنه ينتفع بذلك ما يحصل له من مهرها وولدها، وتسقط عنه نفقتها وكسوتها بخلاف العبد] (¬٣).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة على أن منافع الإماء مملوكة للسيد. والقائلون بذلك: البهوتي، وابن المنجى، والزركشي، وأبو الفرج، وغيرهم (¬٤).
سبب الاتفاق: الملك، فالسيد يملك الأمة ملكًا كاملاً تامًّا، فيحق الانتفاع بمنافع الإماء (¬٥).
الأدلة:
استدلوا على ذلك من الكتاب والمعقول:
أولاً: من الكتاب:
قوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ وَاللَّهُ أَعْلَمُ بِإِيمَانِكُمْ بَعْضُكُمْ مِنْ بَعْضٍ فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ وَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ [سورة النساء: ٢٥].

(¬١) القن: هو عبيد مُلِك هو وأَبَواهُ، وعن ابن الأعرابي: عبد قن أي خالص العبودية، وعلى هذا صح قول الفقهاء؛ لأنهم يعنون به خلاف المدبر والمكاتب. المغرب (ص: ٣٩٥)، طلبة الطلبة (ص: ٢٦)، النهاية في غريب الحديث والأثر (٤/ ١١٦). وذكر في أنيس الفقهاء (ص: ٥٣) الفرق بين القن والرقيق: (القن: هو المملوك كلاً، والرقيق: هو المملوك كلاً أو بعضًا).
(¬٢) المُدَبَّرة: هي المملوكة التي علّق مولاها عتقها بمطلق موته، كأن يقول لعبده أو أمته: أنت مدبر أو قد دبرتك أو أنت حر بعد موتي، صار مدبرًا. ينظر: عمدة الفقه (ص: ٨٥)، مختصر الخرقي (ص: ١٦٤).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ٤٤).
(¬٤) كشاف القناع (٥/ ٤٤)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٠)، الإنصاف (٨/ ٥٩)، الممتع في شرح المقنع (٦٩٥) (٣/ ٥٥٢)، شرح الزركشي (٢/ ٣٥٠)، الشرح الممتع (١٢/ ٦٣)، الشرح الكبير (٧/ ٣٩١).
(¬٥) ينظر: الشرح الممتع (١٢/ ٦٣).


وجه الاستدلال:
دلت الآية أن النكاح يكون بإذن الأهل، فهم الذين يزوجونهم بناتهم، وكذلك الإماء، قال ابن عثيمين ﵀: "فأهلهن هم الذين يزوجونهن، فالسيد مالك لأمته، لرقبتها ومنفعتها ملكًا تامًّا" (¬١)، وسمى المهر أجرًا لأنه بدل المنافع (¬٢).
ثانيًا: المعقول:
• أن السيد مالكٌ لمنافع الأمة ملكًا تامًّا (¬٣).
• أن النكاح عقد على المنافع، فكان للسيد عقده؛ كالإجارة (¬٤).
• أن المالك ينتفع من ذلك بما يحصل له من مهرها وولدها، وتسقط عنه نفقتها وكسوتها، بخلاف العبد (¬٥).

(¬١) الشرح الممتع (١٢/ ٦٣).
(¬٢) ينظر: تفسير الرازي (١٠/ ٤٠)، التفسير الوسيط (٧/ ١٧٦١). وتسمية المهر أجرًا اصطلاح قرآني، وقد قال: ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ وَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾.
فإن قيل: إن إجارته كانت منفعة لأبيهما كما هو ظاهر النص، فالجواب: أن الغنم إما أن تكون لها فمنفعة إجارته عائدة عليها، وإن كانت الغنم لأبيها فربما كان ذلك شرع من قبلنا، يجعل المهر من حق الأب. التفسير الوسيط (٧/ ١٧٦١). وكذا السيد يحق له منافع الأمة كما قال البهوتي ﵀: "ولأنه ينتفع بذلك ما يحصل له من مهرها وولدها". كشاف القناع (٥/ ٤٤)، يعني الأمة.
(¬٣) الشرح الممتع (١٢/ ٦٣).
(¬٤) ينظر: الممتع في شرح المقنع (٦٩٥) (٣/ ٥٥٤)، كشاف القناع (٥/ ٤٤)، الإنصاف (٨/ ٥٩)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٠).
(¬٥) كشاف القناع (٥/ ٤٤).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم ملك منافع عقد الإجارة
اتفق فقهاء الحنابلة على أن منافع الإجارة مملوكة لمالكها. والقائلون بذلك: البهوتي، وابن مفلح، وابن المنجى، وأبو البركات وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: الملك، فمالك العين يملك منفعة العين المستأجرة.
يمكن الاستدلال عليه بعموم أدلة الإجارة من الكتاب والمعقول:
أولاً: من الكتاب:
قوله تعالى: ﴿فَوَجَدَا فِيهَا جِدَارًا يُرِيدُ أَنْ يَنْقَضَّ فَأَقَامَهُ قَالَ لَوْ شِئْتَ لَاتَّخَذْتَ عَلَيْهِ أَجْرًا﴾ [سورة الكهف: ٧٧].
وجه الاستدلال:
دلت الآية على معنى الإجارة بجواز طلب الأجر مقابل منفعة بناء الجدار (¬٢).
قوله تعالى: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [سورة البقرة: ٢٣٣].
وجه الاستدلال:
أوجبت الآية على الوالد أن ينفق على أُمِّ رضيعِهِ ويكسوَها، سواء أكانت زوجة له أم مطلقة منه، وذلك أجرة لها على إرضاع ولدهما، ولا تكون الأجرة إلا لمنفعة بين طرفين (¬٣).
ثانيًا: من السنة:
عن عائشة ﵂ في حديث الهجرة: «أن النبي ﷺ استأجر هو وأبو بكر ﵁ عبد الله بن أريقط الليثي، وكان هاديًا خرٍّيتًا (¬٤) (¬٥).
وجه الاستدلال:
أنَّ الإجارة كانت لأجل الدلالة على الطريق، فهي إجارة على منفعة، وتكون لمالكها.

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٤٤)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٠)، الممتع في شرح المقنع (٦٩٥) (٣/ ٥٥٤)، شرح الزركشي (٢/ ٣٥٠)، الشرح الكبير (٦/ ٣)، (٦/ ٤)، المحرر في الفقه (١/ ٣٥٥)، الأسئلة والأجوبة الفقهية (٥/ ٢٣٥)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٢٩٠)، معونة أولي النهى شرح المنتهى (٩٧٢) (٦/ -١٠٠ - ١٠٣ - ٩٩).
(¬٢) ينظر: تفسير الرازي (٢١/ ٤٨٨)، تفسير يحيى بن سلام (١/ ١٩٩)، (٢/ ٧٤٠)، التفسير الوسيط (٥/ ٩٠٥)، تفسير ابن كثير (٥/ ١٨٤).
(¬٣) ينظر: التفسير الوسيط (١/ ٣٩٢)، تفسير الرازي (١٠/ ٥١).
(¬٤) الخريت: هو الماهر في الدلالة، الذي يهتدي لأخرات المفازة، وهي طرقها الخفية ومضايقها. ينظر: الغريب في نهاية الحديث والأثر (٢/ ١٩).
(¬٥) أخرجه البخاري في "صحيحه" (٣/ ٨٩) برقم: (٢٢٦٤) (كتاب الإجارة، باب إذا استأجر أجيرًا ليعمل له بعد ثلاثة أيام).


ثالثًا: من المعقول:
• أن الحاجة إلى المنافع كالحاجة إلى الأعيان، فلما جاز العقد على الأعيان، وجب أن تجوز الإجارة على المنافع (¬١).
• أن للمستأجر أن يؤجر ما استأجره لآخر يقوم مقامه في استيفاء المنفعة؛ لأنها مملوكة له (¬٢).
• أن من شروط الإجارة معرفة قيمة المنفعة بين المالك والمستأجر، لأنها هي المعقود عليها، فاشترط العلم بها كالمبيع (¬٣).

(¬١) المغني (٥/ ٣٢١)، الشرح الكبير (٦/ ٣).
(¬٢) الملخص الفقهي (٢/ ١٤٧).
(¬٣) ينظر: الأسئلة والأجوبة الفقهية (٥/ ٢٣٦)، معونة أولي النهى شرح المنتهى (٩٧٢) (٦/ ١٠٣).


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: جمع البهوتي ﵀ بين المسألة المبني عليها والمسألة المبنية بالتشبيه والاشتراك في العلة، وهي ملك المنفعة في نكاح الإماء، وانتفاع السيد بتحصيل مهورهن، وكذلك الإجارة، فإن مالك المنفعة يملك منفعة العين المؤجرة.
من صرح بالبناء من الحنابلة: هذه المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي ﵀ إنما ذكرها أبو الفرج حيث قال: "لا نعلم خلافًا في السيد إذا زوج أمته بغير إذنها أنه يصح - ثيبًا كانت أو بكرًا، صغيرة أو كبيرة- وذلك لأن منافعها مملوكة له، والنكاح عقد على منفعة، فأشبه عقد الإجارة؛ ولذلك ملك الاستماع بها، ولهذا فارقت العبد" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- أشبه (فأشبه عقد الإجارة) (¬٢)، (أشبهت الإجارة) (¬٣)، (أشبه إجارتها) (¬٤).
- كاف التشبيه (كالإجارة) (¬٥).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام أوجه الشبه بين المسألة المبنية والمبني عليها، وما يثمر من بنائه هو اتحاد الحكم بين المسألتين، كما أنه يورد سبب التعليل في الغالب، حيث قال: "لا فرق بين الكبيرة والصغيرة منهن، ولا بين القن والمدبرة وأم الولد، لأن منافعهن مملوكة له، والنكاح عقد على منفعتهن، فأشبه عقد الإجارة، ولذلك ملك الاستمتاع بها، وبهذا فارقت العبد، ولأنه ينتفع بذلك ما يحصل له من مهرها وولدها، وتسقط عنه نفقتها وكسوتها بخلاف العبد" (¬٦).
قول الأصوليين في أشبه وكاف التشبيه:

(¬١) الشرح الكبير (٧/ ٣٩١).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٤٤)، الشرح الكبير (٧/ ٣٩١).
(¬٣) المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٠).
(¬٤) شرح الزركشي (٢/ ٣٥٠).
(¬٥) الممتع في شرح المقنع (٦٩٥) (٣/ ٥٥٤).
(¬٦) كشاف القناع (٥/ ٤٤).


تقدم سابقًا قول الأصوليين في أشبه وكاف التشبه (¬١)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٢)، لأن المسألة المبني عليها متفرعة من مسألة غير مختلف فيها في المذهب بشكل عام، كما قال المرداوي: " (والسيد له تزويج إمائه الأبكار والثيب)، وهذا بلا نزاع بين الأصحاب" (¬٣)، فكان البناء موافقًا للمذهب على غرار المسألة المتفرعة عنها، هذا والله أعلم.

(¬١) ينظر: ص ٢٩١.
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧٠)، شرح المنتهى (٩/ ٥١).
(¬٣) الإنصاف (٨/ ٥٩).


المبحث الحادي عشر مَن وُطِئت بآلة الرجل ثم عادت بكارتها؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم المرأة الموطوءة بآلة الرجل بزنى.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم من وُطِئت بآلة الرجل ثم عادت بكارتها.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المبحث الحادي عشر: مًن وُطِئت بآلة الرجل ثم عادت بكارتها؛ وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم المرأة الموطوءة بآلة الرجل بزنى
تمهيد:
أن من عناية الفقهاء الاهتمام بدقائق المسائل، وما يتفرع عنها من فروع، وما ينبني عليها من أحكام، وفي هذا المبحث - بإذن الله- سنتطرق لفروع تتكلم عن حكم ثيوبة المرأة من عدمها.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [الثيب (من وطئت في القبل) لا في الدبر (بآلة الرجال) لا بآلة غيرها (ولو) كانت وطئت (بزنا) لأنه لو وصي للثيب دخلت في الوصية (¬١)، ولو وصي للأبكار لم تدخل فيهن (وحيث حكمنا بالثيوبة) بأن وطئت في القبل بآلة رجل (وعادت البكارة لم يزل حكم الثيوبة)، لأن الحكمة التي اقتضت التفرقة بينها وبين البكر مباضعة الرجال ومخالطتهم، وهذا موجود مع عود البكارة] (¬٢).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة على ثيوبة المرأة التي وطئت بالزنا. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، وابن قدامة، وغيرهم (¬٣).
سبب الاتفاق: عدم الفارق بين وطء مباح أو محرم (¬٤)، فالموطوءة بزنا ثيب كموطوءة في القبل (¬٥).
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الحكمة التي اقتضت التفرقة بينها وبين البكر هي مباضعة الرجال ومخالطتهم، وهذا موجود في المصابة بالزنا (¬٦).
• أن صفة الإذن في من وطئت بالزنى كصفة الإذن في الثيب باعتبار زوال بكارتها (¬٧).

(¬١) الوصية: هي التبرع بعد الموت، الكافي (٢/ ٢٦٥).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٤٦).
(¬٣) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، كشاف القناع (٥/ ٤٦)، الإنصاف (٨/ ٦٤)، الكافي (٣/ ٢٠)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٢)، مختصر الإنصاف والشرح الكبير (مطبوع ضمن مجموعة مؤلفات الشيخ محمد بن عبد الوهاب، الجزء الثاني) (ص: ٦٤٧)، عمدة الحازم في الزوائد على مختصر أبي القاسم (ص: ٤١٤)، المبدع (٧/ ٢٧).
(¬٤) ينظر: الإنصاف (٨/ ٦٤)، الكافي (٣/ ٢٠)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٢).
(¬٥) ينظر: معونة أولي النهى شرح المنتهى (٩٧٢) (٩/ ٤٩)، نيل المآرب (٢/ ١٤٧).
(¬٦) المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٢).
(¬٧) ينظر: الإنصاف (٨/ ٦٤ - ٦٥)، المبدع (٧/ ٢٧)، عمدة الحازم في الزوائد على مختصر أبي القاسم (ص: ٤١٤).


• أن الموطوءة بزنا ثيب كموطوءة في القبل (¬١).
• أنه لا فارق بين الوطء - أكان مباحًا أو محرمًا- في حدوث الثيوبة (¬٢).
• أنه لو وصى للثيب دخلت في الوصية، ولو وصى للبكر لم تدخل فيها (¬٣).

(¬١) ينظر: معونة أولي النهى شرح المنتهى (٩٧٢) (٩/ ٤٩)، نيل المآرب (٢/ ١٤٧).
(¬٢) ينظر: الإنصاف (٨/ ٦٤)، الكافي (٣/ ٢٠)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٢).
(¬٣) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٤٦)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٦)، نيل المآرب (٢/ ١٤٧)، معونة أولي النهى شرح المنتهى (٩٧٢) (٩/ ٤٩).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم من وُطِئت بآلة الرجل ثم عادت بكارتها
اتفق فقهاء الحنابلة على ثيوبة المرأة التي وُطِئت بآلة الرجل ثم عادت بكارتها. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: زوال البكارة، لأن الأصل في المرأة إذا زالت بكارتها حكم بثيوبتها، وإن عادت بكارتها بعد الوطء (¬٢).
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الحكمة التي اقتضت التفرقة بين المرأة التي وُطِئت بآلة الرجل ثم عادت بكارتها وبين البكر مباضعة الرجال ومخالطتهم، وهذا موجود مع عود البكارة (¬٣).
• أن المرأة التي وُطِئت بآلة الرجل ثم عادت بكارتها هي في حكم الثيب لوجود المباضعة (¬٤).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، كشاف القناع (٥/ ٤٦)، الإنصاف (٨/ ٦٥)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٣)، فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٥/ ١٨٦).
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٥/ ١٨٦)، الإنصاف (٨/ ٦٥)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٣)، المبدع (٧/ ٢٧).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ٤٦).
(¬٤) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٥/ ١٨٦)، الإنصاف (٨/ ٦٥)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٣)، المبدع (٧/ ٢٧).


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: جمع البهوتي ﵀ بين المسألة المبني عليها والمسألة المبنية بذكر العلة المشتركة، وهي المباضعة، حيث قال: "لأن الحكمة التي اقتضت التفرقة بينها وبين البكر مباضعة الرجال ومخالطتهم، وهذا موجود مع عود البكارة" (¬١)، ويفهم من ذلك أن البكارة لو أزيلت من المرأة بوطء محرم حكم بثيوبة المرأة، وتلحق بها المرأة التي عادت بكارتها بعد الوطء في القبل في الثيوبة.
من صرح بالبناء من الحنابلة: الذي يظهر لي - والله أعلم- أن الحجاوي ﵀ تفرد بهذا البناء، وتبعه البهوتي في تعليل السبب وتوضيحه وتقرير هذا البناء بقوله: "لأن الحكمة التي اقتضت التفرقة بينها وبين البكر مباضعة الرجال ومخالطتهم، وهذا موجود مع عود البكارة" (¬٢).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- واو العطف (وعادت البكارة لم يزل حكم الثيوبة) (¬٣).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ تقرير البناء غير الصريح، وربط بين المسائل بعلة مشتركة، كان لها تأثير في ترتيب الحكم في كلٍّ منها.
قول الأصوليين في واو العطف:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في واو العطف (¬٤)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٥)، لأنه القول الصحيح في المذهب، حيث قال المرداوي: "وأما الوطء بالزنا وذهاب البكارة به: فالصحيح من المذهب أنه كالوطء المباح في اعتبار الكلام في إذنها، وعليه الأصحاب" (¬٦)، وباستخدام البهوتي للتعليل وبيان السبب في البناء رتب الفرع على الحكم السابق له في المسألة المبني عليها، هذا والله أعلم.

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٤٦).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٤٦).
(¬٣) الإقناع (٣/ ١٧١).
(¬٤) ينظر: ص ٢١٦.
(¬٥) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١).
(¬٦) الإنصاف (٨/ ٦٤).


المبحث الثاني عشر من زالت بكارتها بغير محل الوطء؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم من زالت بكارتها بإصبع أو وثبة أو شدة حيضة وسقوط من شاهق.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم من وُطِئت في الدبر وما دون الفرج.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم من زالت بكارتها بإصبع أو وثبة أو شدة حيضة وسقوط من شاهق
تمهيد:
إن من عناية الفقهاء الاهتمام بدقائق المسائل، وما يتفرع عنها من فروع، وما ينبني عليها من أحكام، وفي هذا المبحث - بإذن الله- سنتطرق لفروع تتكلم عن حكم بكارة المرأة من عدمها.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(وزوال البكارة بأصبع أو وثبة أو شدة حيضة ونحوه) كسقوط من شاهق (لا يغير صفة الإذن) فلها حكم البكر في الإذن، لأنها لم تخبر المقصود، ولا وجد وطؤها في القبل، فأشبهت من لم تزل عذرتها (وكذا وطء دبر) ومباشرة دون الفرج؛ لأنها غير موطوءة في القبل] (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة ببكارة المرأة التي زالت بكارتها بإصبع أو وثبة أو شدة حيضة. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، والمرداوي، وغيرهم (¬٢).
سبب الاتفاق: حصول زوال البكارة بلا قصد، وإنما بعارض خارجي.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن زوال البكارة لم يكن بالوطء، وإنما عارض أصابها فزالت، فأشبهت من لم تزل عذرتها (¬٣).
• أن من زالت بكارتها لعارض خارجي فإنها في حكم البكر، وكذلك إذنها (¬٤).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٤٧).
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، كشاف القناع (٥/ ٤٧)، المغني (٧/ ٤٦)، الإنصاف (٨/ ٦٥)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٥٦٩)، الشرح الكبير (٧/ ٤٠٥)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٧)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٢)، مختصر الإنصاف والشرح الكبير (مطبوع ضمن مجموعة مؤلفات الشيخ محمد بن عبد الوهاب، الجزء الثاني) (ص: ٦٤٧)، عمدة الحازم في الزوائد على مختصر أبي القاسم (ص: ٤١٤)، المبدع (٧/ ٢٧).
(¬٣) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٤٦)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٥٦٩)، الشرح الكبير (٧/ ٤٠٥)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٧).
(¬٤) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٤٧).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم من وُطِئت في الدبر وما دون الفرج
اتفق فقهاء الحنابلة ببكارة المرأة التي زالت بكارتها بوطء في الدبر وما دون الفرج. القائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، والمرداوي، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: حصول زوال البكارة من القبل فلا تأخذ حكم الثيب حقيقةً ولا حكمًا.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن غير الموطوءة في القبل بكرٌ، وإن زالت بكارتها بالوطء في الدبر وما دون الفرج (¬٢).
وقال ابن قدامة: "ولو وطئت في الدبر لم تصر ثيبًا، ولا حكمها حكمهن؛ لأنها غير موطوءة في القبل" (¬٣).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، كشاف القناع (٥/ ٤٧)، المغني (٧/ ٤٦)، الإنصاف (٨/ ٦٥)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٥٦٩)، الشرح الكبير (٧/ ٤٠٥)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٧)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٢)، مختصر الإنصاف والشرح الكبير (مطبوع ضمن مجموعة مؤلفات الشيخ محمد بن عبد الوهاب، الجزء الثاني) (ص: ٦٤٧)، عمدة الحازم في الزوائد على مختصر أبي القاسم (ص: ٤١٤)، المبدع (٧/ ٢٧).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٤٧)، المغني (٧/ ٤٧)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٥٧٠)، الشرح الكبير (٧/ ٤٠٥).
(¬٣) ينظر: المغني (٧/ ٤٧).


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: ربط البهوتي ﵀ بين المسألة المبني عليها والمسائل المبنية بالعلة المتماثلة التي من أجلها أتحد الحكم فيها، وهي حصول زوال البكارة بلا قصد، وإنما بعارض خارجي، فلا تأخذ حكم الثيب، لا حقيقةً ولا حكمًا.
من صرح بالبناء من الحنابلة: هذه المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي ﵀، إنما نقلها عن الشيخ ابن قدامة، حيث أفرد فصلاً في هذه المسائل بقوله: "فصل الحكم إذا ذهبت عذرتها بغير جماع في إذنها في النكاح" (¬١)، ولكن البهوتي ﵀ تفرد بذكر حالة من حالات زوال بكارة المرأة بدون مباشرة، وذلك إذا سقطت من شاهق.
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- أشبهت: (فأشبهت من لم تزل عذرتها) (¬٢).
- كاف التشبيه: (كالوثبة) (¬٣)، (كَأُصْبُعٍ) (¬٤)، (كسقوط) (¬٥).
- واو العطف: (وكذا وطء دبر) (¬٦).
منهج البهوتي في البناء: يتضح من نص البهوتي أنه يتميز بتوضيح العبارة مع تعليل سبب بناء المسائل على بعضها بقوله: "لأنها لم تخبر المقصود، ولا وجد وطؤها في القبل، فأشبهت من لم تزل عذرتها" (¬٧)، وقوله: "ومباشرة دون الفرج؛ لأنها غير موطوءة في القبل" (¬٨).
قول الأصوليين في أشبهت وكاف التشبيه وواو العطف:

(¬١) المغني (٧/ ٤٦).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٤٧)، المغني (٧/ ٤٦)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٥٦٩)، الشرح الكبير (٧/ ٤٠٥)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٧).
(¬٣) المغني (٧/ ٤٦)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٥٦٩)، الشرح الكبير (٧/ ٤٠٥).
(¬٤) مطالب أولي النهى (٥/ ٥٧).
(¬٥) كشاف القناع (٥/ ٤٧).
(¬٦) كشاف القناع (٥/ ٤٧)، الإقناع (٣/ ١٧١).
(¬٧) كشاف القناع (٥/ ٤٧).
(¬٨) كشاف القناع (٥/ ٤٧).


تقدم سابقًا قول الأصوليين في أشبهت وكاف التشبيه واو العطف (¬١)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٢)، لأنه القول الصحيح في المذهب، حيث قال المرداوي: "قوله: (فأما زوال البكارة بإصبع، أو وثبة. فلا تغير صفة الإذن) وكذا الوطء في الدبر، على الصحيح من المذهب في ذلك كله، وعليه الأصحاب" (¬٣).

(¬١) ينظر: ص ٢٩١، ص ٢٣٨، ص ٢١٦.
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، شرح المنتهى (٩/ ٥١).
(¬٣) الإنصاف (٨/ ٦٥).


المبحث الثالث عشر اشتراط إذن المرأة؛ وفيه أربعة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: لا يشترط الإذن لتسمية المهر في العقد.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم اشتراط الإذن مقترنًا بالعقد.
• المطلب الثالث: المسألة المنية الثانية: حكم اشتراط الإشهاد على إذنها.
• المطلب الرابع: الكلام في البناء.


المبحث الثالث عشر: اشتراط إذن المرأة؛ وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم اشتراط الإذن لتسمية المهر في العقد
تمهيد:
إنَّ من عناية الفقهاء الاهتمام بدقائق المسائل، وما يتفرع عنها من فروع، وما ينبني عليها من أحكام، وفي هذا المبحث - بإذن الله- سنتطرق لفروع تتكلم عن الأمور التي لا تشترط في عقد النكاح.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(ولا يشترط) في استئذان (تسمية المهر) لأنه ليس ركنًا في النكاح، ولا مقصودًا منه، قلت ولا يشترط أيضًا اقترانه بالعقد، فتقدم الخطبة والإهداء ونحوه - إذا استؤذنت مع سكوتها، وإن كانت بكرًا- دليلُ إذنها (ولا) يشترط أيضًا (الشهادة بخلوها عن الموانع الشرعية) عملاً بالظاهر والعبرة في العقود بما في نفس الأمر (ولا) يشترط أيضًا (الإشهاد على إذنها) لوليها أن يزوجها ولو غير مجبرة لما تقدم] (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أنه لا يشترط الاستئذان لتسمية المهر. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، والزركشي، والرحيباني، وغيرهم (¬٢).
سبب الاتفاق: أن التسمية ليست ركنًا، ولا هي مقصودة في النكاح (¬٣).
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن من المعتبر في الاستئذان تسمية الزوج على وجه تقع المعرفة به، وليس من المعتبر أن يشترط الإذن لتسمية المهر (¬٤).
• أن الاستئذان لأجل تسمية المهر غير معتبر؛ لأنه ليس ركنًا في النكاح، ولا مقصودًا منه (¬٥).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٤٧).
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، كشاف القناع (٥/ ٤٧)، الإنصاف (٨/ ٦٤)، شرح الزركشي (٥/ ٩٢)، نيل المآرب (٢/ ١٤٧)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٧).
(¬٣) ينظر: مطالب أولي النهى (٥/ ٥٧)، كشاف القناع (٥/ ٤٧).
(¬٤) ينظر: شرح الزركشي (٥/ ٩٢)، الإنصاف (٨/ ٦٤).
(¬٥) ينظر: مطالب أولي النهى (٥/ ٥٧)، كشاف القناع (٥/ ٤٧).


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم اشتراط الإذن مقترنًا بالعقد
اتفق فقهاء الحنابلة أنه لا يشترط إذن البكر مقترنًا بالعقد. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، والزركشي، والرحيباني، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: القرائن الدالة على إذن البكر، وتلحظ هذه القرائن من مقدمات العقد كالخطبة والهدايا والسؤال عن الزوج وغيرها (¬٢)، فيكون كل ذلك قبل العقد، فلا يشترط أن يكون الإذن الصريح مقترنًا بالعقد.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الإذن غير مقترن بالعقد لما يحصل من مقدمات العقد من الخطبة والإهداء (¬٣).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، كشاف القناع (٥/ ٤٧)، الإنصاف (٨/ ٦٤)، شرح الزركشي (٥/ ٩٢)، نيل المآرب (٢/ ١٤٧)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٧).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٤٧).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ٤٧).


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم اشتراط الإشهاد على إذنها
اتفق فقهاء الحنابلة أنه لا يشترط الإشهاد على إذنها. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، والزركشي، والرحيباني، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن الإشهاد على إذنها لا يعد شرطًا لصحة عقد النكاح؛ لأن إذنها ليس ركنًا في العقد، وليس جزءًا من أجزاء العقد.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أنه لا تعتبر الشهادة على رضا المرأة (¬٢).
وقال شيخ الإسلام ابن تيمية: "لا يفتقر صحة النكاح إلى الإشهاد على إذن المرأة قبل النكاح في المذاهب الأربعة" (¬٣).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، كشاف القناع (٥/ ٤٧)، الإنصاف (٨/ ٦٤)، شرح الزركشي (٥/ ٩٢)، نيل المآرب (٢/ ١٤٧)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٧).
(¬٢) ينظر: الإنصاف (٨/ ٦٤)، الفروع (٩/ ١٣٨).
(¬٣) الفتاوى الكبرى (٣/ ٩٧).


المطلب الرابع: الكلام في البناء.
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: ربط البهوتي ﵀ بين المسائل المبني عليها والمبنية بالعلة المتماثلة التي من أجلها أتحد الحكم فيها بعدم اشتراط الإذن في كلٍّ من: (تسمية المهر، واقتران التسمية بالعقد، والإشهاد على إذن البكر) بجامع أنها ليست من أركان النكاح، ولا مقصودة منه.
من صرح بالبناء من الحنابلة: هذه المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي ﵀، إنما نقلها عن شيخ الاسلام ابن تيمية: "يعتبر في الاستئذان تسمية الزوج على وجه تقع المعرفة به، ولا يشترط تسمية المهر على الصحيح" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- واو العطف: (ولا يشترط) (¬٢).
- فاء التعليل: (فتقدم الخطبة والإهداء) (¬٣).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام أساليب اللغة العربية في هذا البناء باستخدام حرف العطف الواو وفاء التعليل، ومن المعلوم أن العطف في اللغة يجوز فيه عطف فعل على فعل، ويأخذ حكمه (¬٤)، وأن التعليل بفاء العطف لتوضيح السبب الذي من أجله اتحد الحكم في كلا الفرعين، وهو "لأنه ليس ركنًا في النكاح، ولا مقصودًا منه" (¬٥).
قول الأصوليين في واو العطف وفاء التعليل:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في واو العطف وفاء التعليل (¬٦)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.

(¬١) المستدرك على مجموع الفتاوى (٤/ ١٤٨).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٤٧)، الإنصاف (٨/ ٦٤)، الإقناع (٣/ ١٧١)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٧).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ٤٧).
(¬٤) قال القرافي: واعلم أن حروف العطف عشرة: الواو، والفاء، وثم، وحتى، … وهي يتأتى فيها خلاف العلماء لأنها تجمع بين الشيئين معًا في الحكم. شرح تنقيح الفصول (ص: ٢٥٣)
(¬٥) كشاف القناع (٥/ ٤٧).
(¬٦) ينظر: ص ٢١٦، ص ٤٠٧.


موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬١)، لأنَّه القول الصحيح في المذهب، حيث قال الزركشي: "ولا تشترط تسمية المهر على الصحيح، والله أعلم" (¬٢).
وقال شيخ الإسلام ابن تيمية: "لا يفتقر صحة النكاح إلى الإشهاد على إذن المرأة قبل النكاح في المذاهب الأربعة" (¬٣).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، شرح المنتهى (٩/ ٥١).
(¬٢) شرح الزركشي (٥/ ٩٢)، الإنصاف (٨/ ٦٤).
(¬٣) الفتاوى الكبرى (٣/ ٩٧).


المبحث الرابع عشر عدم نقض العقود الفاسدة والشفعة؛ وفيه أربعة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم الحاكم نكاح المرأة نفسها.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم الحاكم بعدم نقض الأنكحة الفاسدة.
• المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم الحاكم بعدم نقض الشفعة للجار.
• المطلب الرابع: الكلام في البناء.


المبحث الرابع عشر: عدم نقض العقود الفاسدة والشفعة؛ وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم الحاكم في نكاح المرأة نفسها
تمهيد:
إنَّ من مقاصد الشريعة الاهتمام بأدق التفاصيل الشرعية المتعلقة بأحكام الاشتراك في جميع المعاملات، سواء كانت في المعاملات المالية أو الزوجية، وكل ما له اشتراك في التعاملات، وما ينتج عنها من مفاسد ومصالح، فتنظر لها الشريعة من خلال عدة أمور، وفي هذا المبحث سنعرج على فروع تتكلم عن بعض هذه التفاصيل.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(فإن (¬١) حكم بصحته حاكم) لم ينقض (أو كان المتولي العقد حاكمًا) يراه (لم ينقض، وكذلك سائر الأنكحة الفاسدة (¬٢) إذا حكم بها من يراها لم ينقض، لأنه يسوغ فيها الاجتهاد؛ فلم يجز نقض الحكم بها (كما لو حكم بالشفعة (¬٣) للجار) ونحوه (¬٤) مما للاجتهاد فيه مساغ، وليس فيه مخالفة قاطع على ما يأتي تفصيله في القضاء، وهذا النص متأول، وفي صحته كلام، وقد عارضه ظواهر] (¬٥).
دراسة البناء:
اختلف فقهاء الحنابلة في حكم الحاكم نكاح المرأة نفسها على قولين:

(¬١) يعود على نكاح المرأة نفسها، وكذلك يلحق بها الأنكحة الفاسدة كما بينه الحجاوي ﵀. وقال الإمام أحمد عندما سئل عمَّن تزوج على نِكَاح الشّغَار أَو تزوج امْرَأَة على عَمَّتهَا أَو خَالَتهَا، فَإِنَّهُ يفرق بَينهمَا. مسائل الإمام أحمد رواية ابنه أبي الفضل صالح (١/ ٤٧٠) ِ.
(¬٢) الأنكحة الفاسدة: هي التي حرمها الله ﷾ في كتابه وفي سنة نبينا محمد ﷺ، وهو نوعان: نوع متفق على فسادها، ونوع مختلف على فسادها، أما المتفق على فسادها فهي: (المحرمات بسبب النسب، والمصاهرة، والرضاع، والكافرة من غير أهل الكتاب، ونكاح المحصنة، ونكاح الخامسة، ونكاح المتعة). الأنكحة المختلف على فسادها مثل: (نكاح الشغار، نكاح التحليل، نكاح المريض، نكاح المحرم، نكاح السر، نكاح بلا ولي، أو بلا شهود، وغيرها). ينظر: الأنكحة الفاسدة المختلف على فسادها في الشريعة الإسلامية ص: ٣.
(¬٣) الشفعة: هي استحقاق الشريك انتزاع حصة شريكه المنتقلة عنه من يد من انتقلت إليه. ينظر: المغني (٥/ ٢٢٩)، شرح الزركشي (٤/ ١٨٥)، المبدع في شرح المقنع (٥/ ٦٠).
(¬٤) أي: ما نحا نحوه في الحكم، بمعنى: مثله، حيث يقال عند النحاة: "نحا نحوه: اقتدى به، وسار على أثره":
https:// www.almaany.com/ ar/ dict/ ar-ar/ %D ٩%٨٨%D ٩%٨٦%D ٨%AD%D ٩%٨٨%D ٩%٨٧/
(¬٥)  كشاف القناع (٥/ ٤٩).


القول الأول: أن الحاكم لو حكم بصحة نكاح المرأة نفسها فإنه لا ينتقض هذا العقد. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والرحيباني، وابن قدامة، وغيرهم (¬١).
القول الثاني: أن الحاكم لو حكم بصحة نكاح المرأة نفسها فإنه ينتقض هذا العقد، وهو وجه في المسألة. والقائل بذلك: القاضي أبو يعلى (¬٢).
سبب الاختلاف: الذي يظهر لي يرجع لأمرين: لوجود نص شرعي ينهى عن ذلك مع تقديم المصلحة، فمن قال: إنَّه لا ينتقض الحكم، أرجع السبب إلى أنها مسألة مختلف فيها فأشبهت الشفعة، فما كان من منافع مشتركة حكم بالأصلح وما تقتضيه المصلحة العامة للمرأة، كما لو عضلت أو وضعت شروط تظلم المرأة ككثرة المال حتى لا يرغب فيها، ومن قال: إن الحكم ينتقض فلأن المسألة مخالفة لنص شرعي (¬٣).
الأدلة:
أدلة القول الأول: أن الحاكم لو حكم بصحة نكاح المرأة نفسها فإنه لا ينتقض هذا العقد:
ويمكن أن يستدل على هذا القول بعموم الأدلة في مسألة حكم الحاكم في صحة نكاح المرأة بلا ولي (¬٤) من السنة والمعقول:
أولاً: من السنة:
عن ابن عباس، أن النبي ﷺ قال: «الأيم (¬٥) أحق بنفسها من وليها» (¬٦).
وجه الاستدلال:
دل منطوق الحديث أن للمرأة الحق في الاختيار لوجود لفظ أحق، حيث أفاد المشاركة (¬٧) في اتخاذ القرار، قال النووي: "يحتمل من حيث اللفظ أن المراد: أحق من وليها في كل شيء من عقد وغيره" (¬٨).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، كشاف القناع (٥/ ٤٩)، الكافي (٣/ ٩)، المغني (٧/ ٨)، الشرح الكبير (٧/ ٤١١)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٥).
(¬٢) ينظر: الكافي (٣/ ٩)، المغني (٧/ ٨)، الشرح الكبير (٧/ ٤١١)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٠٥).
(¬٣) الكافي (٣/ ٩)، قال القرطبي في تفسيره: "وَقَدِ اخْتَلَفَ أَهْلُ الْعِلْمِ فِي النِّكَاحِ بِغَيْرِ وَلِيٍّ". تفسير القرطبي (٣/ ٧٢).
(¬٤) الذي ظهر لي في هذه المسألة أن الخلاف في المذهب الحنبلي قائم على حكم الحاكم في مسألة: نكاح المرأة بلا ولي، فإذا رأى الحاكم في ذلك مصلحة معتبرة فيثبت لها هذا العقد، ومن قال منهم: إنَّه لا يثبت، أرجعه لحكم النكاح الفاسد.
(¬٥) الأيم: هي التي لا زوج لها، بكرًا كانت أو ثيبًا. ينظر: النهاية في غريب الحديث والأثر (١/ ٨٥).
(¬٦) أخرجه مسلم في "صحيحه" (٤/ ١٤١) برقم: (١٤٢١) (كتاب النكاح، باب استئذان الثيب فِي النكاح بالنطق، والبكر بالسكوت).
(¬٧) شرح المشكاة للطيبي الكاشف عن حقائق السنن (٧/ ٢٢٨٠).
(¬٨) شرح النووي على مسلم (٩/ ٢٠٣)، ذخيرة العقبى في شرح المجتبى (٢٧/ ٢٠٤) وقال النووي: "واعلم أن لفظة (أحق) هنا للمشاركة، معناه: أن لها في نفسها في النكاح حقًّا، ولوليها حقًّا، وحقها أوكد من حقه. فإنه لو أراد تزويجها كفؤًا وامتنعت لم تجبر، ولو أرادت أن تتزوج كفؤًا فامتنع الولي أجبر، فإن أصر زوجها القاضي، فدل على تأكيد حقها ورجحانه". شرح النووي على مسلم (٩/ ٢٠٤).


يناقش:
أن معنى ذلك أنها أحق بنفسها في أنه لا يعقد عليها إلا برضاها، لا أنها أحق بنفسها في أن تعقد عقد النكاح على نفسها دون وليها (¬١)، وما يدل على ذلك قول النبي ﵇: «لا تزوج المرأة المرأة، ولا تزوج المرأة نفسها، فإن الزانية هي التي تزوج نفسها» (¬٢)، وقوله ﵇: «أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل- ثلاث مرات-، فإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها، فإن تشاجروا فالسلطان ولي من لا ولي له» (¬٣).
ثانيًا: من المعقول:
• أنه يسوغ الاجتهاد في هذه المسألة، فلم يجز نقض الحكم بها (¬٤).
• أن الحاكم إذا أقر هذا العقد وحكم بصحته نفذ حكمه باتفاق الأئمة (¬٥).
• أن الحاكم إذا رأى في قبول العقد مصلحة للمرأة لم ينتقض نكاحها (¬٦).
• أن الحاكم لو حكم بصحة النكاح لم ينقض (¬٧).

(¬١) ذخيرة العقبى في شرح المجتبى (٢٧/ ١٨٩).
(¬٢) أخرجه ابن ماجه في "سننه" (٣/ ٨٠) برقم: (١٨٨٢) (أبواب النكاح، باب لا نكاح إِلَّا بولي)، والبيهقي في "سننه الكبير" (٧/ ١١٠) برقم: (١٣٧٤٩) (كتاب النكاح، باب لا نكاح إلا بولي)، والدارقطني في "سننه" (٤/ ٣٢٥) برقم: (٣٥٣٥) (كتاب النكاح)، وعبد الرزاق في "مصنفه" (٦/ ٢٠٠) برقم: (١٠٤٩٤) (كتاب النكاح، باب النكاح بغير ولي)، وابن أبي شيبة في "مصنفه" (٩/ ٤٤) برقم: (١٦٢٠٩) (كتاب النكاح، من قال ليس للمرأة أن تزوج المرأة، وإنما العقد بيد الرجل). قال الألباني: "صحيح". إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل (٦/ ٢٤٨).
(¬٣) أخرجه ابن الجارود في "المنتقى" (١/ ٢٥٩) برقم: (٧٥٩) (كتاب النكاح)، وابن حبان في "صحيحه" (٩/ ٣٨٤) برقم: (٤٠٧٤) (كتاب النكاح، ذكر بطلان النكاح الذي نكح بغير ولي)، والحاكم في "مستدركه" (٢/ ١٦٨) برقم: (٢٧٢١) (كتاب النكاح، أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل)، (٢/ ١٦٨) برقم: (٢٧٢٢) (كتاب النكاح، أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل)، والترمذي في "جامعه" (٢/ ٣٩٢) برقم: (١١٠٢) (أبواب النكاح عن رسول الله ﷺ، والدارمي في "مسنده" (٣/ ١٣٩٧) برقم: (٢٢٣٠) (كتاب النكاح، باب النهي عن النكاح بغير ولي)، وابن ماجه في "سننه" (٣/ ٧٧) برقم: (١٨٧٩) (أبواب النكاح، باب لا نكاح إِلَّا بولي)، والبيهقي في "سننه الكبير" (٧/ ١٠٥) برقم: (١٣٧٣٠) (كتاب النكاح، باب لا نكاح إلا بولي). قال الألباني: "صحيح"، إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل (٦/ ٢٤٣).
(¬٤) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، كشاف القناع (٥/ ٤٩)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٩).
(¬٥) الفروع وتصحيح الفروع (١١/ ١٥٠).
(¬٦) ينظر: شرح منتهى الإرادات (٣/ ٥٠٣)، وقال الرحيباني في مطالب أولي النهى (٦/ ٤٨٦): " (وعقد نكاح بلا ولي) حيث رآه وفسخ لعنة وعيب؛ فهو حكم يرفع الخلاف إن كان. قال في "المغني" وغيره في بيع ما فتح عنوة: إن باعه الإمام لمصلحة رآها صح؛ لأن فعل الإمام كحكم الحاكم، وفيه أيضًا: لا شفعة فيها إلا أن يحكم ببيعه حاكم أو يفعله الإمام أو نائبه، وفيه أيضًا: أن ما فعله الأئمة ليس لأحد نقضه".
(¬٧) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، الإنصاف (٨/ ٦٨).


أدلة القول الثاني: أن الحاكم لو حكم بصحة نكاح المرأة نفسها فإنه ينتقض هذا العقد، ويمكن أن يستدل على هذا القول بعموم الأدلة في نكاح المرأة بلا ولي من السنة والمعقول:
أولاً: من السنة والأثر:
قال ﵇: «لا نكاح إلا بولي» (¬١).
وجه الاستدلال:
دل منطوق الحديث على أنه لا ينعقد نكاح المرأة إلا بولي، والنهي الوارد في الحديث يقتضي التحريم.
٢ - عن الزهري (¬٢): سئل عن امرأة أنكحت نفسها رجلاً، وأصدقت عنه، واشترطت عليه أن الفرقة والجماع بيدها، فقال: "هذا مردود، وهو نكاح لا يحل" (¬٣).
وجه الاستدلال:
دل الحديث أن نكاح المرأة لنفسها باطل مردود.
ثانيًا: من المعقول:
• أن الخلفاء الراشدون حكموا بتعزير من يعقد نكاحًا فاسدًا، كما فعل عثمان ﵁ في من تزوج بغير ولي، وفي من تزوج في العدة (¬٤).
الترجيح:
أن أصل المسألة أنه لا نكاح إلا بالولي، ولكن لو طرأ طارئ للمرأة كالعضل والظلم لها من قِبل الولي، وحكم الحاكم بصحة نكاحها لا ينتقض إذا رأى مصلحة في اتمامه، سواء كان ذلك عضل من الولي أو ظلم كالزيادة في المهر بشكل مبالغ فيه حتى يزهد الخطاب في المرأة، في هذه الحالة لا ينقض حكم الحاكم.
وقال الشيخ ابن باز ﵀: وإذا عضلها الولي، أو تكلف في أمورها فبإمكانها أن ترفع الأمر للمحكمة إذا كانت في بلاد فيها محكمة؛ حتى تنظر المحكمة في الأمر، وتأخذ على يد الولي.

(¬١) أخرجه البخاري في "صحيحه" (٧/ ١٥) برقم: (٥١٢٧) (كتاب النكاح، باب من قال: لا نكاح إلا بولي).
(¬٢) هو: محمد بن مسلم بن عبيد الله بن عبد الله بن شهاب بن عبد الله بن الحارث بن زهرة بن كلاب بن مرة القرشي الزهري، الفقيه، عالم الحجاز والشام، روى عن: عبد الله بن عمر بن الخطاب، وعبد الله بن جعفر، وغيرهما، روى عنه: عطاء بن أبي رباح، وأبو الزبير المكي، وعمر بن عبد العزيز. وكان الزهري ثقة كثير الحديث والعلم والرواية، توفي سنة ٢٥ هـ. تهذيب التهذيب (٣/ ٩٦٩).
(¬٣) أورده عبد الرزاق في "مصنفه" (٦/ ٢٠٣) برقم (١٠٥٠٧) (كتاب النكاح، باب المرأة تصدق الرجل). لم أقف على حكمه.
(¬٤) كشاف القناع (٦/ ٣٢٠)، الإقناع (٤/ ٣٨٣)، مطالب أولي النهى (٦/ ٤٨٣).


أما إذا كانت المرأة في بلاد ليس فيها ولي، ليس فيها لا أخ ولا أب ولا ابن عم؛ فإن الحاكم يقوم مقام الولي، فوليها الحاكم، لقول النبي ﷺ: السلطان ولي من لا ولي له، فالحاكم يقوم مقام وليها، ويكون هو وليها، يزوجها، أو يوكل من يزوجها" (¬١).

(¬١) موقع الشيخ ابن باز ﵀:
https:// binbaz.org.sa/ fatwas/ ١١٠٧٤/ %D ٨%AD%D ٩%٨٣%D ٩%٨٥ - %D ٨%A ٧%D ٩%٨٤%D ٩%٨٦%D ٩%٨٣%D ٨%A ٧%D ٨%AD-%D ٨


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم الحاكم بعدم نقض الأنكحة الفاسدة
قد سبق الكلام في هذه المسألة في المطلب السابق، وهو الكلام في نكاح المرأة بلا ولي، وهو نوع من أنواع النكاح الفاسد.


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم الحاكم بعدم نقض الشفعة للجار
اختلف فقهاء الحنابلة في حكم الحاكم بعدم نقض الشفعة للجار على قولين:
القول الأول: أن الحاكم لو حكم بصحة شفعة الجار لا ينتقض حكمه. والقائلون بذلك: القاضي يعقوب (¬١)، وابن الصيرفي (¬٢)، والحارثي (¬٣) (¬٤).
القول الثاني: أن الحاكم لو حكم بصحة شفعة الجار ينتقض حكمه. ومن القائلين بذلك: ابن قدامة، وابن أبي القاسم (¬٥) (¬٦).
سبب الاختلاف: الذي يظهر لي يرجع لأمرين: لوجود نص شرعي ينهى عن ذلك مع تقديم المصلحة، فمن قال: إنَّه لا ينتقض الحكم، أرجع السبب إلى أنَّها مسألة مختلف فيها، فأشبهت النكاح بلا ولي السابقة،

(¬١) هو: يعقوب بن إبراهيم بن أحمد بن سطور العكبري، قاضي باب الأزج، سمع من إسحاق البرمكي، وتفقه على القاضي أبي يعلى، ودرس في حياته، وشهد عند ابن الدامغاني، روى عنه القاضي أبو طاهر بن الكرخي، وأخوه أبو الحسن، وقال ابن عقيل كان أعرف قضاة الوقت بأحكام القضاء والشروط، ولم يكن قاضيًا مثله في الهيبة حتى قيل: إنَّه كعمرو بن العاص والمغيرة بن شعبة من الصحابة في قوة الرأي، وله تصانيف في المذهب، منها: التعليقة في الفقه، وهي ملخصة من تعليقة شيخه القاضي، توفى سنة ٤٨٨ هـ. ينظر: ذيل طبقات الحنابلة (١/ ١٦٤ - ١٦٦)، المقصد الأرشد (٣/ ١٢٠ - ١٢١).
(¬٢) هو: يحيى بن أبي منصور بن أبي الفتح بن رافع الحراني، ويعرف بابن الصيرفي، تفقه على الشيخ موفق الدين وعلى ابن الحلاوي وأبي البقاء العكبري، وقرأ عليه رفيقه الشيخ مجد الدين، وأثنى عليه البرزالي، والذهبي قال: كان له حلقة بجامع دمشق وتخرج به جماعة، وسمع منه الحافظ الدمياطي والحارثي والقاضي تقي الدين سليمان والشيخ تقي الدين بن تيمية، لقي الكبار كالسامري، والشيخ أبي البقاء والشيخ الموفق، روى عنه الدمياطي، والشيخ علي الموصلي، وابن أبي الفتح، والدواداري، وسعد الدين الحارثي، وابن تيمية وغيرهم، له مصنفات، منها: "عقوبات الجرائم"، و"نوادر المذهب"، و"انتهاز الفرص فيمن أفتى بالرخص"، توفي بدمشق سنة ٦٧٨ هـ. ينظر: ذيل طبقات الحنابلة (٤/ ١٤٩ - ١٥٥)، المقصد الأرشد (٣/ ٨٨)، تاريخ الإسلام (١٥/ ٣٦٨)، الأعلام، للزركلي (٨/ ١٧٣).
(¬٣) هو: مسعود بن أحمد بن مسعود بن زيد الحارثي، سعد الدين، سمع من: الرضي بن البرهان، والحراني، وابن علاق، وعثمان بن عوف، وابن الفرات، وأحمد بن أبي الخير، وغيرهم. وتفقه على: ابن أبي عمر وغيره. روى عنه: إسماعيل بن الخباز، وأبو الحجاج المزي، وأبو محمد البرزالي، من كتبه: "شرح المقنع لابن قدامة"، وهو كبير، لم يتمه، و"شرح سنن أبي داود" لم يكمله أيضًا، و"الأمالي" في الحديث والتراجم. توفي سنة ٧١١ هـ. ينظر: ذيل طبقات الحنابلة (٤/ ٣٨٧)، الأعلام، للزركلي (٧/ ٢١٦)، المقصد الأرشد (٣/ ٣٠)، شذرات الذهب، ابن العماد (٦/ ٢٨).
(¬٤) ينظر: المبدع في شرح المقنع (٥/ ٦٢)، فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٤/ ٢٤٤).
(¬٥) هو: عبد الرحمن بن عمر بن أبي القاسم، العلامة نور الدين البصري العَبْدليّاني الحنبلي، روى عنه سِبْطه أبو سعد عبد الله بن عمر الصفار، وأبو الفتوح الطائي، وبالإِجازة ابن عساكر، وابن السمعاني، وله تصانيف، منها: كتاب "جامع العلوم في التفسير"، و"شرح الخرقي"، و"الشافي في المذهب"، وله "طريقة في علم الخلاف". توفي سنة ٦٨٤ هـ. ينظر: معجم المؤلفين (٥/ ١٦١)، الأعلام، للزركلي (٣/ ٣١٩).
(¬٦) ينظر: المغني (٥/ ٢٣٠)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٢٦١)، كشاف القناع (٤/ ١٣٥)، مختصر الإنصاف والشرح الكبير (مطبوع ضمن مجموعة مؤلفات الشيخ محمد بن عبد الوهاب، الجزء الثاني) (ص: ٥٩٥).


فما كان من منافع ومصلحة مشتركة بين الطرفين حكم بالأصلح وما تقتضيه المصلحة العامة للجار، ومن قال إن الحكم ينتقض فلأن المسألة مخالفة لنص شرعي (¬١).
الأدلة:
أدلة القول الأول: أن الحاكم لو حكم بصحة شفعة الجار لا تنقض شفعة الجار:
استدل أصحاب هذا القول بعموم الأدلة من السنة والمعقول في مسألة الشفعة:
أولاً: من السنة:
عن عطاء عن جابر عن النبي ﷺ قال: «الجار أحق بشفعة جاره، ينتظر بها، وإن كان غائبًا، إذا كان طريقهما واحدًا» (¬٢).
وروى أبو رافع أن النبي ﷺ قال: «الجار أحق بصَقَبِه (¬٣) (¬٤).
وجه الاستدلال:
دل منطوق الأحاديث السابقة أن الجار له الأحقية في الشفعة، لأنه الأقرب بحكم الجوار، فإن حكم الحاكم بصحة الشفعة للجار ثبتت الشفعة، لأن منافعهما مشتركة.
نوقش:
• أن حديث أبي رافع ليس بصريح فيها، فالصقب القرب، فيُحتمل أنه أحق بإحسان جاره (¬٥).
• أنه يُحتمل أنه أراد بالجار الشريك كما تسمى الضرتان جارتين؛ لاشتراكها في الزوج (¬٦).

(¬١) الكافي (٣/ ٩).
(¬٢) أخرجه النسائي في "المجتبى" (١/ ٩١٣) برقم: (٤٧١٩/ ٤) (كتاب البيوع، باب ذكر الشفعة وأحكامها)، وأبو داود في "سننه" (٣/ ٣٠٧) برقم: (٣٥١٨) (كتاب الإجارة، باب في الشفعة)، والترمذي في "جامعه" (٣/ ٤٥) برقم: (١٣٦٩) (أبواب الأحكام عن رسول الله ﷺ، باب ما جاء في الشفعة للغائب)، والدارمي في "مسنده" (٣/ ١٧١٤) برقم: (٢٦٦٩) (كتاب البيوع، باب فِي الشفعة)، وابن ماجه في "سننه" (٣/ ٥٤٤) برقم: (٢٤٩٤) (أبواب الشفعة، باب الشفعة بالجوار)، والبيهقي في "سننه الكبير" (٦/ ١٠٦) برقم: (١١٦٩٩) (كتاب الشفعة، باب الشفعة بالجوار)، وأحمد في "مسنده" (٦/ ٣٠١٤) برقم: (١٤٤٧٤) (مسند جابر بن عبد الله ﵁. اختلف في حكم هذا الحديث، فقال ابن عبد البر: هذا حديث انفرد به عبد الملك بن أبي سليمان العرزمي، وهو ثقة، وأنكره عليه شعبة. ينظر: الاستذكار الجامع لمذاهب فقهاء الأمصار (٢١/ ٢٦٣)، وحكم عليه الإمام أحمد ﵀ بقوله: هذا حديث منكر، وعبد الملك ثقة. ينظر: تهذيب التهذيب (٢/ ٦١٣)، تهذيب الكمال (١٨/ ٣٢٢).
(¬٣) الصقبة: الصَّقَبُ: الْقُرْبُ وَالْمُلَاصَقَةُ. وَيُرْوَى بِالسِّينِ. وَالْمُرَادُ بِهِ الشُّفْعَةُ. ينظر: النهاية في غريب الحديث والأثر (٣/ ٤١).
(¬٤) أخرجه البخاري في "صحيحه" (٣/ ٨٧) برقم: (٢٢٥٨) (كتاب الشفعة، باب عرض الشفعة على صاحبها قبل البيع).
(¬٥) المغني (٥/ ٢٣١)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٢٦٢)، فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٤/ ٢٤٤).
(¬٦) فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٤/ ٢٤٤).


• أنه يحتمل أنه أراد بإحسان جاره وصلته وعيادته، ونحو ذلك (¬١).
• أنه يحتمل أنه أراد بالجار الشريك؛ فإنه جار أيضًا (¬٢).
ثانيًا: من المعقول:
• أنه اتصال مالك يدوم ويتأبد فيثبت فيه كالشركة (¬٣).
• إن رأى الحاكم المصلحة في عدم انتقاض الشفعة ثبت حكمه وصحة الشفعة، لأنها مسألة مختلف فيها، ومتى حكم الحاكم بشيء نفذ حكمه (¬٤).
• على الحاكم النظر في المصلحة المشتركة بين الجار وشريكه، فإن لم يكن بينهما منافع مشتركة فلا يجبر الشريك على جاره بشرط ألا يكون هناك ضرر على الطرفين.
أدلة القول الثاني: أن الحاكم لو حكم بصحة شفعة الجار تنتقض شفعة الجار:
استدل أصحاب هذا القول بعموم الأدلة من السنة والمعقول في مسألة الشفعة:
أولاً: من السنة:
قال النبي ﷺ: «الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة» (¬٥).
قال جابر ﵁: جعل رسول الله ﷺ الشفعة في كل مال لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة (¬٦).
وجه الاستدلال:
دل منطوق الحديثين أن الشفعة لا تثبت للجار بعد الاقتسام والبيع.
ثالثًا: من المعقول:

(¬١) المغني (٥/ ٢٣١)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٢٦٢).
(¬٢) المغني (٥/ ٢٣١)، فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٤/ ٢٤٤).
(¬٣) فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٤/ ٢٤٤).
(¬٤) الشرح الكبير (٥/ ٥٤٦).
(¬٥) أخرجه البخاري في "صحيحه" (٣/ ١٤٠) برقم: (٢٤٩٦) (كتاب الشركة، باب إذا اقتسم الشركاء الدور وغيرها فليس لهم رجوع ولا شفعة).
(¬٦) أخرجه البخاري في "صحيحه" (٣/ ٧٩) برقم: (٢٢١٣) (كتاب البيوع، باب بيع الشريك من شريكه)، (٣/ ٧٩) برقم: (٢٢١٤) (كتاب البيوع، باب بيع الأرض والدور والعروض مشاعًا غير مقسوم)، (٣/ ٨٧) برقم: (٢٢٥٧) (كتاب الشفعة، باب: الشفعة ما لم يقسم).


• اتفق الصحابة - رضوان الله عليهم- والتابعون وغيرهم على أن الجار لا شفعة له، وبه قال عمر، وعثمان، وعمر بن عبد العزيز، وسعيد بن المسيب، وغيرهم (¬١).
• أن الشريك ربما دخل عليه شريك، فيتأذى به، فتدعوه الحاجة إلى مقاسمته أو يطلب الداخل المقاسمة، فيدخل الضرر على الشريك بنقص قيمة ملكه (¬٢).
• إن رأى الحاكم المصلحة في انتقاض الشفعة ثبت حكمه، لأنه مسألة مختلف فيها، ومتى حكم الحاكم بشيء نفذ حكمه (¬٣).
• على الحاكم النظر في المصلحة والضرر بين الجار وشريكه، فإن كان هناك ضرر على الشريك ولا يوجد بينهما منافع مشتركة فلا يلزم الشريك بالجار الملازم، لأنه قد يكون في ذلك ضرر على الشريك، وكذلك النظر في المنفعة، هذا والله أعلم.
الترجيح:
الذي يظهر لي - والله وأعلم- ترجيح القول الأول القائل بأنَّ الحاكم إذا قضى في مسألة اجتهادية فالأصوب أن يرى المصلحة العامة لكل من المتخاصمين، وخاصةً إذا كانت منافع الجار وشريكه مشتركة فإنه لا ينتقض الحكم.
قال ابن باز ﵀: "وهكذا الجار له شفعة إذا كانت له شركة: الجار أحق بسقبه، يعني: بقُربه، إذا كانت له شركة، يعني: طريقهما واحد، ومصيرهما واحد، أو الأرض مُشتركة، فله الشُّفعة" (¬٤). فالذي يفهم من كلام الشيخ ابن باز ﵀ أنه إن كان هناك منافع مشتركة بين الطرفين، فإن لم يكن هناك منافع مشتركة وليس فيه ضرر فلا يلزم الشريك بالشفعة لجاره لعدم الضرر والاشتراك، هذا والله أعلم.

(¬١) المغني (٥/ ٢٣٠)، الواضح في شرح الخرقي (٦٨٤) (٢/ ٢٦١).
(¬٢) المغني (٥/ ٢٣١).
(¬٣) الشرح الكبير (٥/ ٥٤٦).
(¬٤) موقع الشيخ ابن باز ﵀:
https:// binbaz.org.sa/ audios/ ٧٦/ ١٧ - -%D ٩%٨٥%D ٩%٨٦ - %D ٨%AD%D ٨%AF%D ٩%٨ A%D ٨%AB-%D ٨


المطلب الرابع: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسالتين: ربط البهوتي ﵀ بين المسألتين المبني عليها والمبنية بالسبب المتماثل بين المسألتين كما بينه البهوتي حيث قال في المسألة المبني عليها: " فلو كانت المرأة مظلومة بعضل الولي لها أو بلد لا تجد فيه وليًّا فالحاكم وليها، فإن تزوجت قبل الرجوع إلى الحاكم ثم أقر هذا النكاح فإن حكمه لا ينقض، كذلك لو حكم بالشفعة للجار على حسب المصلحة التي حكم عليها الحاكم فلا ينقض الحكم، وبين البهوتي ﵀ أنه اشترط ألا يكون هذا الاجتهاد مخالفًا لنص صريح صحيح.
من صرح بالبناء من الحنابلة: أن المسألة المبنية لم يتفرد بها الحجاوي والبهوتي -رحمهما الله-، إنما ذكرها ابن قدامة بقوله: "فصل: فإن حكم بصحة هذا العقد حاكم، أو كان المتولي لعقده حاكمًا، لم يجز نقضه
وكذلك سائر الأنكحة الفاسدة. وخرّج القاضي في هذا وجهًا خاصة أنه ينقض. وهو قول الإصطخري من أصحاب الشافعي؛ لأنه خالف نصًّا والأول أولى؛ لأنها مسألة مختلف فيها، ويسوغ فيها الاجتهاد، فلم يجز نقض الحكم له، كما لو حكم بالشفعة للجار، وهذا النص متأول، وفي صحته كلام، وقد عارضه ظواهر" (¬١). وقال في الكافي: "فصل: فإن تزوج بغير إذن ولي، فالنكاح فاسد، لا يحل الوطء فيه، وعليه فراقها؛ وإن وطئ فلا حد عليه في ظاهر كلام أحمد؛ لأنه وطء مختلف في حله، فلم يجب به حد، كوطء التي تزوجها في عدة أختها. وذكر عن ابن حامد: أنه أوجب به الحد؛ لأنه وطء في نكاح منصوص على بطلانه، أشبه ما لو تزوج ذات زوج. وإن حكم بصحة هذا العقد حاكم ففيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز نقضه؛ لأنه حكم مختلف فيه؛ فأشبه الشفعة للجار.
والثاني: ينقض؛ لأنه خالف النص" (¬٢).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- ونحوه (¬٣).
- كما لو (¬٤).

(¬١) المغني (٧/ ٨).
(¬٢) الكافي (٣/ ٩).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ٤٩).
(¬٤) الإقناع (٣/ ١٧١)، كشاف القناع (٥/ ٤٩)، المغني (٧/ ٨).


- (وخَرَّجَ) (¬١).
- وكذلك (¬٢).
منهج البهوتي في البناء: رتب البهوتي ﵀ في هذا البناء عدة أمور:
أولاً: نقل المسألة من الإقناع، ووضع عليها العلة كما ذكرها ابن قدامة -رحمهما الله- بقوله: "لأنه يسوغ فيها الاجتهاد" (¬٣)، ثم قال في المسألة المبنية: "مما للاجتهاد فيه مساغ " (¬٤)، وهذا يدل على الأمانة العلمية ودقته ﵀ في نقل المسألة وأسبابها.
ثانيًا: يلحظ على منهجه ﵀ أنَّه يحيل المسألة لموضعها الأصلي في كتابه، فيقول: "على ما يأتي تفصيله في القضاء" (¬٥).
ثالثًا: توضيحه ﵀ لنقله بعض القواعد في الاجتهاد وطرقه بقوله: "مما للاجتهاد فيه مساغ، وليس فيه مخالفة قاطع"، فإنه بين ﵀ أن في هذه المسألة يسوغ الاجتهاد، لأنه ليس هناك مخالفة للنص، فإن خالف النص فنقول: لا اجتهاد مع النص، قد أجمع العلماء على أن الاجتهاد محله عند عدم النص وإذا خفيت النصوص، وصار الناس إلى الاستنباط، والقياس هذا محل الاجتهاد.
رابعًا: لو كان هناك نص في المسألة ينظر من حيث الصحة وعدمها، قال: "وهذا النص متأول، وفي صحته كلام، وقد عارضه ظواهر" (¬٦).
خامسًا: إن حكم الحاكم الذي يجتهد فيه لا يجوز نقضه، وهذا يتضح من الموافقة للمذهب في نقل البهوتي لكلام ابن قدامة.
قول الأصوليين في التخريج وكاف التشبيه وواو العطف:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في التخريج وواو العطف وكاف التشبيه (¬٧)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.

(¬١) المغني (٧/ ٨)، الشرح الكبير (٧/ ٤١١).
(¬٢) الإقناع (٣/ ١٧١)، كشاف القناع (٥/ ٤٩)، المغني (٧/ ٨)، الشرح الكبير (٧/ ٤١١)، مطالب أولي النهى (٥/ ٥٩).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ٤٩).
(¬٤) كشاف القناع (٥/ ٤٩).
(¬٥) المرجع السابق.
(¬٦) المرجع السابق.
(¬٧) ينظر: ص ٢١٦، ص ٢٩١.


موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬١)، وما يدل عليه قول ابن قدامة ﵀: (والأول أولى): "فصل: فإن حكم بصحة هذا العقد حاكم، أو كان المتولي لعقده حاكمًا، لم يجز نقضه، وكذلك سائر الأنكحة الفاسدة. وخرّج القاضي في هذا وجهًا خاصًّا أنه ينقض. وهو قول الإصطخري من أصحاب الشافعي؛ لأنه خالف نصًّا. والأول أولى؛ لأنها مسألة مختلف فيها" (¬٢)، والذي لحظته أنه لم يذكر الخلاف إنما ذكر الحكم الراجح في المسألة، فهذا يدل على عدم مخالفته للمذهب هنا.

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧١)، وقال الفتوحي ﵀: "إذا اعتقد صحته وقت الحكم ثم تغير اجتهاده من غير أن يخالف ما حكم به نصاً ولا إجماعاً، أو خالف اجتهاده اجتهاد من قبله لم ينقض؛ لأن الصحابة رضي الله تعالى عنهم أجمعوا على ذلك؛ فإن أبا بكر رضي الله تعالى عنه حكم في مسائل باجتهاده وخالفه عمر فلم ينقض أحكامه، وعلي رضي الله تعالى عنه خالف عمر في اجتهاده فلم ينقض أحكامه" شرح المنتهى (١١/ ٢٥٣).
(¬٢) المغني (٧/ ٨).


المبحث الخامس عشر زوال الولاية؛ وفيه خمسة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: لا تزول الولاية بالإغماء لمدة قصيرة.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم زوال الولاية بالنوم.
• المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم زوال الولاية بالجنون المتقطع.
• المطلب الرابع: المسألة المبنية الثالثة: حكم زوال الولاية بنقص العقل من مرض يرجى زواله.
• المطلب الخامس: الكلام في البناء.


المبحث الخامس عشر: زوال الولاية؛ وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم زوال الولاية بالإغماء لمدة قصيرة
تمهيد:
إنَّ من سماحة الشريعة الاهتمام بدقائق المسائل، وضبطها بعلة مشتركة بينها، وهو ما سوف نتطرق إليه في هذا المبحث، بمشيئة الله.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(ولا تزول الولاية لإغماء) لقصر مدته عادة كالنوم، (ولا) تزول الولاية أيضًا بـ (العمى)، لأن الأعمى أهل للشهادة والرواية، فكان من أهل الولاية كالبصير (ولا) تزول الولاية أيضًا (بالسفه) (¬١)، لأن رشد المولى غير معتبر في النكاح، (وإن جنّ) الولي (أحيانًا أو أغمي) عليه (أو نقص عقله) أي: الولي (بنحو مرض) يرجى زواله، (أو أحرم) الولي بحج أو عمرة (انتظر زوال ذلك)، لأن مدته لا تطول عادة، (ولا ينعزل وكيلهم بطريان ذلك) أي: ما ذكر من الجنون أحيانًا والإغماء ونقص العقل بالمرض المرجو زواله والإحرام؛ لأنه لا ينافي الولاية] (¬٢).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أن الولاية لا تزول بالإغماء لمدة قصيرة. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والرحيباني، وابن مفلح، والمرداوي (¬٣).
سبب الاتفاق: قصر مدة الإغماء.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• تشبيه الإغماء بحالة النوم لقصر مدته في العادة (¬٤).

(¬١) السفه: «السفيه»: الجاهل الذي قل عقله، وجمعه: سفهاء. ويسمى السفيه سفيهًا لخفة عقله، ولهذا سمى الله- تعالى- النساء والصّبيان سفهاء في قوله تعالى: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ﴾ [سورة النساء: ٥]، لجهلهم وخفة عقولهم.
وفي الاصطلاح: هو التبذير في المال والإسراف فيه، ولا أثر للفسق والعدالة فيه، ويقابله الرشد، وهو إصلاح المال وتنميته وعدم تبذيره. وهذا عند الجمهور، وهو المذهب عند الحنابلة. ينظر: موسوعة مصطلحات ابن خلدون والشريف علي محمد الجرجاني (٢/ ٢٢٥)، معجم المصطلحات والألفاظ الفقهية (٢/ ٢٧٤ - ٢٧٥).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٥٣).
(¬٣) الإقناع (٣/ ١٧٢)، كشاف القناع (٥/ ٥٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ٦٤)، الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢١٧)، الإنصاف (٨/ ٧٥).
(¬٤) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٥٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ٦٤).


• أن الإغماء الذي لا يؤثر في ولاية النكاح إذا كانت مدته قصيرة، أما إن زاد على يوم أو يومين فإن الولاية تنتقل إلى الولي الأبعد.


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم زوال الولاية بالنوم
اتفق فقهاء الحنابلة أن الولاية لا تزول بالنوم. والقائلون بذلك: البهوتي، والرحيباني، وابن النجار (¬١) (¬٢).
سبب الاتفاق: أن النائم لا يمكث وقتًا طويلاً في نومه غالبًا.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• تشبيه النوم بحالة الإغماء القصيرة (¬٣).
• أن النائم لا يفقد الأهلية، وإنما ينتظر حتى يفيق ثم يعقد العقد (¬٤).
• لا تأثير للنوم في زوال الولاية؛ لأن النوم ليس من مزيلات الولاية، إنما ينتظر حتى يفيق (¬٥).

(¬١) هو: محمد بن أحمد بن عبد العزيز بن علي بن إبراهيم بن رشد الفُتُّوحِي، الشهير بـ "ابن النجار"، أخذ عن والده شيخ الإسلام قاضي القضاة أحمد بن عبد العزيز الفُتُّوحِي الفقه والأصول، وحفظ كتاب "المقنع" للموفق وغيره على الشيخ العلامة شهاب الدين أحمد البهوتي الحنبلي كما أخذ العلم عن الشيخ أحمد المقدسي وعن الشيخ عيد القادر الجزيري، وأخذ عنه: ولده موفق الدين، ومن أشهر مصنفاته: "منتهى الإرادات"، ثم شرحه المؤلف نفسه شرحًا مفيدًا سماه: "معونة أولي النُّهى شرح المنتهى"، وله كتاب "شرح الكوكب المنير"، توفي سنة ٩٧٢ هـ. ينظر: الأعلام، للزركلي (٦/ ٦)، معجم المؤلفين (٦/ ٢٥٠).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٥٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ٦٤)، معونة أولي النهى شرح المنتهى (٩٧٢) (٥/ ٤٥٣)، شرح الزركشي (٥/ ٣٥).
(¬٣) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٥٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ٦٤).
(¬٤) ينظر: المرجع السابق.
(¬٥) ينظر: المرجع السابق.


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم زوال الولاية بالجنون المتقطع
اتفق فقهاء الحنابلة أن الولاية لا تزول بالجنون المتقطع. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، وابن مفلح (¬١).
سبب الاتفاق: قصر مدة الجنون؛ لأن مدته لا تطول عادة، ولا ينافي الولاية (¬٢).
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن زوال العقل المؤقت لا ينافي الولاية (¬٣).
• أن الجنون المؤقت لا يزيل الولاية كالإغماء المؤقت، فعلى هذا ينتظر حتى يفيق ثم يعقد (¬٤).
• أن أهلية الأداء منعدمة في الجنون المطبق، أما الجنون المتقطع إذا زال عنه فترة فإن الأهلية تكون ممكنة في حينها، ويمكن للولي العقد لوليته وإتمام عقد النكاح (¬٥).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧٢)، كشاف القناع (٥/ ٥٣)، الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢١٧)، الإنصاف (٨/ ٧٥).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٥٣).
(¬٣) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٥٣).
(¬٤) ينظر: المرجع السابق.
(¬٥) ينظر: المرجع السابق.


المطلب الرابع: المسألة المبنية الثالثة: حكم زوال الولاية بنقص العقل من مرض يرجى زواله
اتفق فقهاء الحنابلة أن الولاية لا تزول بنقص العقل من مرض يرجى زواله. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والرحيباني، والمرداوي (¬١).
سبب الاتفاق: قصر مدة المرض، وهو ما يرجى زواله، فإنه لا ينافي الولاية (¬٢).
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن زوال العقل المؤقت بمرض يرجى زواله لا ينافي الولاية (¬٣).
• أن زوال العقل المؤقت لمرض يرجى زواله لا يزيل الولاية كالإغماء المؤقت، فعلى هذا ينتظر حتى يفيق ثم يعقد.
• أن أهلية الأداء منعدمة في ذهاب العقل بالكلية لمرض لا يرجى زواله، أما نقص العقل الجزئي بشكل مؤقت من مرض يرجى زواله فإن الأهلية تكون ممكنة في حينها، ويمكن للولي العقد لوليته وإتمام عقد النكاح.

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧٢)، كشاف القناع (٥/ ٥٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ٦٤)، الإنصاف (٨/ ٧٥).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٥٣).
(¬٣) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٥٣).


المطلب الخامس: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: أن العلة المشتركة بين المسألة المبني عليها (حكم زوال الولاية بالإغماء) والمسائل المبنية (حكم زوال الولاية بالنوم، وحكم زوال الولاية بالجنون المتقطع، وحكم زوال الولاية بنقص العقل من مرض يرجى زواله)، وهي المدة القصيرة في الإغماء والنوم والجنون المتقطع ومرض العقل المؤقت الذي يرجى زواله، حيث بين البهوتي ﵀ أسباب العلة بقوله: "لقصر مدته" (¬١)، وقوله: "لأن مدته لا تطول عادة" (¬٢)، وقوله: "لأنه لا ينافي الولاية" (¬٣).
من صرح بالبناء من الحنابلة: لم يتفرد الحجاوي والبهوتي بالبناء، إنما أورده الزركشي بقوله: "من يخنق في الأحيان فلا تزول ولايته، لزوال ذلك عن قرب، وكذلك المغمى عليه بطريق الأولى، وهو الذي قطع به أبو محمد، لأن مدته يسيرة، أشبه النوم، ولذلك لا تثبت الولاية عليه" (¬٤).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- أشبه: (أشبه النوم) (¬٥).
- كاف التشبيه: (كالنوم) (¬٦).
- باء التعليل (بالإغماء) (¬٧)، (بنحو مرض) (¬٨).
- واو العطف مع باء التعليل: (ونقص العقل بالمرض المرجو زواله) (¬٩).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٥٣).
(¬٢) ينظر: المرجع السابق.
(¬٣) ينظر: المرجع السابق.
(¬٤) شرح الزركشي (٥/ ٣٥).
(¬٥) شرح الزركشي (٥/ ٣٥)، معونة أولي النهى شرح المنتهى (٥/ ٤٥٣).
(¬٦) كشاف القناع (٥/ ٥٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ٦٤).
(¬٧) الإقناع (٣/ ١٧٢)، مطالب أولي النهى (٥/ ٦٤)، الإنصاف (٨/ ٧٥)، معونة أولي النهى شرح المنتهى (٩٧٢) (٥/ ٤٥٣).
(¬٨) الإقناع (٣/ ١٧٢)، كشاف القناع (٥/ ٥٣)، الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢١٧)، الإنصاف (٨/ ٧٥).
(¬٩) كشاف القناع (٥/ ٥٣).


منهج البهوتي في البناء: يتضح من نص البهوتي أنه يتميز بتوضيح العبارة مع تعليل سبب بناء المسائل، حيث يقول: "لقصر مدته" (¬١)؛ و"لأن مدته لا تطول عادة"، يفسر ويبين السبب بقوله: "أي: ما ذكر من الجنون أحيانًا والإغماء ونقص العقل بالمرض المرجو زواله والإحرام؛ لأنه لا ينافي الولاية" (¬٢).
قول الأصوليين في كاف التشبيه وواو العطف وباء التعليل وأشبه:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في أشبه وكاف التشبيه وواو العطف وباء التعليل (¬٣)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٤)؛ لأنه القول الصحيح من المذهب كما ذكر ذلك المرداوي: "لا تزول الولاية بالإغماء والعمى، على الصحيح من المذهب. جزم به في الكافي، والمغني، والشرح في العمى، وقدمه في الرعاية. قلت: وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب … وإن جن أحيانًا، أو أغمي عليه، أو نقص عقله بنحو مرض، أو أحرم: انتظر زوال ذلك" (¬٥).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٥٣).
(¬٢) المرجع السابق.
(¬٣) ينظر: ص ٢٩١، ص ٢١٦، ص ٢٣٨.
(¬٤) ينظر: الإقناع (٣/ ١٧٢)، شرح المنتهى (٩/ ٥٩).
(¬٥) الإنصاف (٨/ ٧٥).


المبحث السادس عشر ولاية الأعمى للنكاح؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم ولاية النكاح للأعمى.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم شهادة الأعمى.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المبحث السادس عشر: ولاية الأعمى للنكاح؛ وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم ولاية النكاح للأعمى
تمهيد:
إنَّ من مقاصد الشريعة العناية بذوي الاحتياجات الخاصة، ودراسة الأحكام المتعلقة بهم، وما يترتب عليها من فروع، وهذا ما سوف نتطرق إليه في هذا المبحث.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(ولا) تزول الولاية أيضًا بـ (العمى)، لأن الأعمى أهل للشهادة والرواية، فكان من أهل الولاية كالبصير] (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة على أن ولاية الأعمى في النكاح لا تزول. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، وابن قدامة، والرحيباني (¬٢).
سبب الاتفاق: ليس من شروط النكاح أن يكون الولي بصيرًا (¬٣)، وأن الولي يستطيع أن يختار الكفء ويتعرف عليه من خلال السمع والسؤال، وهذا يتحقق في الأعمى والبصير.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الأعمى أهل للشهادة والرواية، فكان من أهل الولاية في النكاح كالبصير (¬٤).
• أن شعيبًا ﵇، زوج ابنته وهو أعمى (¬٥).
• أن المقصود في النكاح يعرف بالسماع والاستفاضة، فلا يفتقر إلى النظر (¬٦).
• لا يشترط في النكاح أن يكون الولي بصيرًا (¬٧).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٥٣).
(¬٢) ينظر: الكافي (٣/ ١٣/ ١٤)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٤١)، الإقناع (٣/ ١٧٢)، كشاف القناع (٥/ ٥٣)، الإنصاف (٨/ ٧٥).
(¬٣) المغني (٧/ ٢٢).
(¬٤) الكافي (٣/ ١٤)، كشاف القناع (٥/ ٥٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ٦٤).
(¬٥) المغني (٧/ ٢٢).
(¬٦) المغني (٧/ ٢٢). الشرح الكبير (٧/ ٤٢٧).
(¬٧) المغني (٧/ ٢٢).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم شهادة الأعمى
اتفق فقهاء الحنابلة أن شهادة الأعمى لا تزول بالعمى. والقائلون بذلك: الكوسج (¬١)، وأبو البركات، وابن مفلح، والمرداوي، والحجاوي، والبهوتي، والشَّيْبَاني (¬٢).
سبب الاتفاق: ليس من شروط الشهادة أن يكون الشاهد بصيرًا (¬٣)، وأن الأعمى فقد حاسة لا تخل بالتكليف، فلم يمنع قبول الشهادة منه (¬٤).
الأدلة:
استدلوا على ذلك بعموم أدلة الشهادة من الكتاب والمعقول:
أولاً: من الكتاب:
قوله تعالى: ﴿وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ﴾ [سورة البقرة: ٢٨٢].
وجه الاستدلال:
أن الأعمى رجل عدل مقبول الرواية، فتقبل شهادته إذا تيقن الصوت كالبصير (¬٥).
وقال ابن عثيمين معلقًا على تفسير الجلالين: "إنَّ أهل الشهادة لا بدَّ أن يكون فيهم شروط، وهي: مسلمًا بالغًا عاقلاً عدلاً متكلمًا حافظًا" (¬٦)، ولم يقل ﵀ أن يكون بصيرًا، فهذا يدل على أن العمى ليس مخلاً بالشهادة.

(¬١) هو: إسحاق بن منصور بن بهرام، أبو يعقوب المروزي، سمع من: سفيان بْن عيينة، وَيَحْيَى بن سعيد القطان، وعبد الرحمن بن مهدي، ووكيع بْن الجراح، وأبي أسامة، وروى عنه: عبد اللَّه بْن أَحْمَد بن حنبل، وروى عنه: البخاري ومسلم فِي الصحيحين، وأبو زرعة، وأبو عِيسَى الترمذي، ومن تصانيفه: "المسائل" في الفقه، دوَّنها عن الإمام أحمد، توفي ٢٥١ هـ. ينظر: طبقات الحنابلة (١/ ١١٥ - ١١٣ - ١١٤ - )، تاريخ بغداد (٦/ ٣٦٠).
(¬٢) ينظر: مسائل الإمام أحمد وإسحاق بن راهويه (٨/ ٤٠٨٢)، المحرر في الفقه (٢/ ٢٨٨)، المبدع في شرح المقنع (٨/ ٣١٩)، النكت والفوائد السنية على مشكل المحرر (٢/ ٢٨٨)، الإنصاف (١٢/ ٦١)، الإقناع (٤/ ٤٤١)، كشاف القناع (٦/ ٤٢٦)، نيل المآرب (٢/ ٤٧٨).
(¬٣) ينظر: نيل المآرب (٢/ ٤٧٨).
(¬٤) ينظر: المغني (١٠/ ١٧١)، شرح منتهى الإرادات (٣/ ٥٩٤)، مطالب أولي النهى (٦/ ٦٢٢).
(¬٥) ينظر: المغني (١٠/ ١٧٠)، الشرح الكبير (٦٨٢) (١٢/ ٦٨)، مسائل الإمام أحمد وإسحاق بن راهويه (٨/ ٤٠٨٢)، المبدع في شرح المقنع (٨/ ٣١٩).
(¬٦) ينظر: (تفسير ابن عثيمين - ابن عثيمين (١٤٢١ هـ)):
https:// alathar.net/ home/ esound/ index.php• op=codevicoid=٩٣٠٥١


ثانيًا: من المعقول:
• أن الأعمى إذا تيقن الصوت لكثرة إلفه له تصح شهادة به (¬١).
• أن الأعمى فقد حاسة لا تخل بالتكليف، فلم يمنع قبول الشهادة كالصمم (¬٢).
• لا نزاع في تحمل الأعمى الشهادة فيما طريقه الصوت كالنسب والموت والملك المطلق والوقف والعتق والولاء، وسائر العقود كالنكاح والبيع والصلح والإجارة والإقرار (¬٣).
• أنه لا يشترط كون الشاهد بصيرًا، فتقبل شهادة الأعمى في مسموعات (¬٤).

(¬١) ينظر: المغني (١٠/ ١٧١)، شرح الزركشي (٧/ ٣٤٧)، الشرح الكبير (٦٨٢) (١٢/ ٦٧)، مسائل الإمام أحمد وإسحاق بن راهويه (٨/ ٤٠٨٢)، الإنصاف (١٢/ ٦١)، الإقناع (٤/ ٤٤١)، كشاف القناع (٦/ ٤٢٦).
(¬٢) ينظر: المغني (١٠/ ١٧١)، شرح منتهى الإرادات (٣/ ٥٩٤)، مطالب أولي النهى (٦/ ٦٢٢).
(¬٣) ينظر: النكت والفوائد السنية على مشكل المحرر (٢/ ٢٨٨)، المحرر في الفقه (٢/ ٢٨٨)، رؤوس المسائل الخلافية على مذهب أبي عبد الله أحمد بن حنبل (٧٩٥) (ص: ١٨٢٣).
(¬٤) ينظر: نيل المآرب (٢/ ٤٧٨).


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: جمع البهوتي ﵀ بين المسألتين المبني عليها والمبنية بجامع العلة المشتركة بينهما، وهي عدم تأثر النكاح والشهادة بالعمى؛ إذ إنَّه ليس شرطًا في صحة النكاح والشهادة، فلا تأثير له في صحة النكاح والشهادة.
من صرح بالبناء من الحنابلة: قد تفرد البهوتي ﵀ في بناء هذه المسألة بذكر العلة المشتركة بين المسألتين، حيث قال: " (ولا) تزول الولاية أيضًا بـ (العمى)، لأن الأعمى أهل للشهادة والرواية، فكان من أهل الولاية كالبصير" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- لام التعليل: (لأن الأعمى أهل للشهادة والرواية) (¬٢)
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام لام التعليل، وربط بين المسألتين بعلة مشتركة، كان لها تأثير في ترتيب الحكم في كلٍّ منها، وفهم البناء من سياق كلام البهوتي ﵀.
قول الأصوليين في لام التعليل:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في لام التعليل (¬٣)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٤)، قال المرداوي في الإنصاف: "وتجوز شهادة الأعمى في المسموعات، إذا تيقن الصوت وبالاستفاضة، وتجوز في المرئيات التي تحملها قبل العمى إذا عرف الفاعل باسمه ونسبه وما يميز به، بلا نزاع، فإن لم يعرفه إلا بعينه فقال القاضي: تقبل شهادته أيضًا، ويصفه للحاكم بما يتميز به، وهو المذهب" (¬٥).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٥٣).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٥٣).
(¬٣) ينظر: ص ٤٢٥.
(¬٤) ينظر: الإقناع (٤/ ٤٤١)، شرح المنتهى (١١/ ٤٥٦).
(¬٥) ينظر: الإنصاف (١٢/ ٦١ - ٦٢).


المبحث السابع عشر ولاية النكاح للأخرس ذي الإشارة المفهومة؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: ولاية النكاح للناطق.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم ولاية النكاح للأخرس ذي الإشارة المفهومة.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المبحث السابع عشر: ولاية النكاح للأخرس ذي الإشارة المفهومة؛ وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: ولاية النكاح للناطق.
تمهيد:
إنَّ من مقاصد الشريعة العناية بذوي الاحتياجات الخاصة، ودراسة الأحكام المتعلقة بهم، وما يترتب عليها من فروع، وهذا ما سوف نتطرق إليه في هذا المبحث.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [وأما الخرس فإن منع فهم الإشارة أزال الولاية، وإن لم يمنعها لم تزل الولاية، لأن الأخرس يصح تزويجه، فصح تزويجه كالناطق] (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أن الولاية لا تزول من الولي القادر على النطق. والقائلون بذلك: ابن قدامة، والبهوتي، والرحيباني (¬٢).
سبب الاتفاق: أن الإيجاب والقبول يكون في النكاح من ناطق.
الأدلة:
ويمكن الاستدلال على هذه المسألة من المعقول:
• أن الأصل في الإيجاب والقبول أن يكون من شخص ناطق.
• أن لغة التفاهم في المعاملات تكون بالحوار والمشافهة.

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٥٣).
(¬٢) ينظر: الكافي (٣/ ١٤)، كشاف القناع (٥/ ٥٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ٦٤).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم ولاية النكاح للأخرس ذي الإشارة المفهومة
اتفق فقهاء الحنابلة أن ولاية الأخرس لا تزول في حال كان ذا إشارة مفهومة. والقائلون بذلك: ابن قدامة، والبهوتي، والرحيباني (¬١).
سبب الاتفاق: أنَّ إشارة الأخرس المفهومة تحل محل النطق، فلا بأس بتوليته لعقد النكاح.
الأدلة:
ويمكن الاستدلال على هذه المسألة من المعقول:
• أن إشارة الأخرس كعبارة الناطق في: العقود، والحلول، والدعاوى، والأقارير (¬٢).
• أن المصلحة تقتضي قبول إشارة الولي المفهومة (¬٣).
• أن الأخرس مضطر للتعامل في البيع، والشراء، والنكاح، والعبادة، ونحو ذلك، والناس محتاجون للتعامل معه كذلك (¬٤).
• قد يكون للأخرس عرف خاصٌّ به في الإشارة، فإن لغة البكم قد استقرت الآن على إشارات خاصة ومفاهيم متفق عليها حتى غدت لغة عالمية، مثل لغة الإشارة لهم (¬٥).

(¬١) ينظر: الكافي (٣/ ١٤)، كشاف القناع (٥/ ٥٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ٦٤).
(¬٢) المنثور في القواعد الفقهية (١/ ١٦٤).
(¬٣) ينظر: معلمة زايد للقواعد الفقهية والأصولية (١٠/ ٢٠٥).
(¬٤) المرجع السابق.
(¬٥) المرجع السابق.