• أن ذلك وقف للنكاح على شرط، ولا يجوز وقفه على شرط (¬١).

المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم تعليق البيع على شرط مستقبلي
اتفق فقهاء الحنابلة على أن تعليق البيع على شرط مستقبلي لا يصح. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، وابن عثيمين (¬٢).
سبب الاتفاق: أن سبب عدم صحة البيع المعلق بالشرط المستقبلي أنه عقد معاوضة يكون في مجلس العقد بالإيجاب من البائع والقبول من المشتري.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أنه عقد معاوضة، فلم يجز تعليقه على شرط مستقبل، كالنكاح (¬٣).
• إن علق البيع على شرط غير جائز، وباعه قبل نشره فقد باعه مجهولاً، فيكون غررًا (¬٤).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٩٧ - ٩٨)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٢٩).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٧)، الكافي (٢/ ١٢)، تعليقات ابن عثيمين على الكافي (٤/ ١٧٥،).
(¬٣) الكافي (٢/ ١٢)، منار السبيل (١/ ٣٠٩).
(¬٤) ينظر: الكافي (٢/ ١٢)، منار السبيل (١/ ٣٠٩).


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ غير صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: جمع البهوتي ﵀ بين المسألة المبني عليها والمسألة المبنية بعلة مشتركة، وهي القبول والإيجاب عند عقد النكاح والبيع، فلا يصح النكاح والبيع المعلق بشرط مستقبلي إلا أن يُستثنى أن يعلق ذلك بالمشيئة أو شرط ماضٍ أو حاضر.
من صرح بالبناء من الحنابلة: هذه المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي ﵀، إنما نقلها عن الشيخ ابن قدامة (أبو فرج المقدسي)، حيث قال: "لأنه عقد معاوضة، فلم يصح تعليقه على شرط مستقبل كالبيع؛ ولأنه وقف النكاح على شرط، ولا يجوز وقفه على شرط" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- لام التعليل: (لأنه عقد معاوضة فلا يصح تعليقه على شرط مستقبل) (¬٢)، (ولأن ذلك وقف النكاح على شرط) (¬٣).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام لام التعليل، وربط بين المسائل بعلة مشتركة، كان لها تأثير في ترتيب الحكم في كلٍّ منها.
يتضح من نص البهوتي أنه يتميز بتوضيح العبارة مع تعليل سبب بناء المسائل، حيث يقول: (لأنه عقد معاوضة، فلا يصح تعليقه على شرط مستقبل) (¬٤)، (ولأن ذلك وقف النكاح على شرط) (¬٥).
قول الأصوليين في لام التعليل:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في لام التعليل (¬٦)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.

(¬١) الشرح الكبير (٧/ ٥٣٩).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٧ - ٩٨).
(¬٣) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٧ - ٩٨).
(¬٤) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٧ - ٩٨).
(¬٥) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٧ - ٩٨).
(¬٦) ينظر: ص ٤٢٥.


موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬١)، لأنه القول المعتمد في المذهب، قال المرداوي: (لا يصح تعليق النكاح على شرط مستقبل، قاله الأصحاب، … قال ابن رجب: إنما قال الأصحاب ذلك ليخرجوا الشروط الحاضرة والماضية) (¬٢).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٣)، غاية المنتهى (٢/ ١٩٥).
(¬٢) الإنصاف (٨/ ٤٧).


المبحث الرابع الخيار في الطلاق؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرط أحد الزوجين الخيار في النكاح.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم الخيار في الطلاق.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المبحث الرابع: الخيار في الطلاق؛ وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرط أحد الزوجين الخيار في النكاح
تمهيد:
إنَّ من عناية الفقهاء الاهتمام بدقائق المسائل، وما يتفرع عنها من فروع، وما ينبني عليها من أحكام، وما يضاف إليها من أثر تلك المسائل على ما ينتج منها، وفي هذا المبحث - بإذن الله- سنتطرق لفروع تتكلم عن أثر الشروط الفاسدة في صحة النكاح وقوع الطلاق.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [من الشروط الفاسدة (إذا شرطا) أي: الزوجان (أو) شرط أحدهما (الخيار في النكاح) كقوله: زوجتك بشرط الخيار أبدًا أو مدة ولو مجهولة (أو) شرطا أو أحدهما الخيار (في المهر) بطل الشرط وصح العقد لما يأتي، وهل يصح الصداق ويبطل شرط الخيار فيه، أو يصح ويثبت فيه الخيار، أو يبطل الصداق؟ فيه ثلاثة أوجه أطلقها في الشرح (أو) شرطا أو أحدهما (عدم الوطء أو) شرطت … (وصح العقد)؛ لأن هذه الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد لا يشترط ذكره ولا يضر الجهل به فلم يبطله، كما لو شرط فيه صداقًا محرمًا، ولأن النكاح يصح مع الجهل بالعوض فجاز أن ينعقد مع الشرط الفاسد كالعتق (وإن طلق بشرط خيار وقع) طلاقه ولغا شرطه كالنكاح وأولى] (¬١).
دراسة البناء:
اختلف فقهاء الحنابلة في صحة عقد النكاح في شرط خيار النكاح على قولين:
القول الأول: يصح العقد ويبطل الشرط. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، وابن قدامة، وغيرهم (¬٢).
القول الثاني: يصح العقد والشرط إذا اشترط الخيار. وهو اختيار ابن تيمية (¬٣).
صورة المسألة: كقوله: زوجتك بشرط الخيار أبدًا أو مدة ولو مجهولة (¬٤).
سبب الاختلاف: الذي يظهر لي - والله أعلم- أن القائل بصحة العقد وبطلان الشرط يرجع إلى أن الشروط الفاسدة لا تنافي سلامة العقد، وليس لها تأثير على العقد، وأن القائل بصحة العقد والشرط يرجع لمصلحة العقد، هذا والله أعلم.

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٩٨).
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٣)، كشاف القناع (٥/ ٩٨)، الإنصاف (٨/ ١٦٦)، المغني (٧/ ٤٤٩).
(¬٣) ينظر: المستدرك على مجموع الفتاوى (٤/ ١٧٢)، الإنصاف (٨/ ١٦٦).
(¬٤) كشاف القناع (٥/ ٩٨).


الأدلة:
أدلة القول الأول: يصح العقد ويبطل الشرط:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد، لا يشترط ذكره، ولا يضر الجهل به، فلم يبطله (¬١).
• أن النكاح يصح مع الجهل بالعوض، فجاز أن ينعقد مع الشرط الفاسد كالعتق (¬٢).
أدلة القول الثاني: يصح العقد والشرط:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أنه شرط لحقها لمصلحتها، لا لمصلحته حتى يلزم في حقها (¬٣).
الترجيح:
الذي يظهر لي ترجيح القول الأول القائل بصحة العقد وبطلان الشرط.
قال ابن باز ﵀: "لا حرج، لا أعلم حرجًا؛ لقوله ﷺ: «إن أحق الشروط أن يوفى به ما استحللتم به الفروج» (¬٤)، و «المسلمون على شروطهم»، فإذا تزوجها على ألا يتزوج عليها فلها شرطها، فإذا تزوج عليها فهي بالخيار، إن شاء طلق إذا طلبت وإن رغبت بالبقاء بقيت معه، لكن إذا تزوج وهي شرطت عليه يلزمه الطلاق، إلا إذا سامحته؛ لأن الرسول ﷺ قال: «إن أحق الشروط أن يوفى به ما استحللتم به الفروج»، فإذا تزوجها على ألا يتزوج عليها، ثم بدا له شاورها، فإن سمحت فلا بأس، وإلا يطلقها، نعم" (¬٥).

(¬١) ينظر: المغني (٧/ ٩٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٠)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٦٩).
(¬٢) ينظر: المغني (٧/ ٩٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٠)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٧٠).
(¬٣) المستدرك على مجموع الفتاوى (٤/ ١٧٢)، الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٦١)، الإنصاف (٨/ ١٥٦).
(¬٤) أخرجه البخاري في "صحيحه" (٧/ ٢٠) برقم: (٥١٥١) (كتاب النكاح، باب الشروط في النكاح) ومسلم في "صحيحه" (٤/ ١٤٠) برقم: (١٤١٨) (كتاب النكاح، باب الوفاء بالشروط فِي النكاح).
(¬٥) ينظر موقع الشيخ ابن باز ﵀:
https:// binbaz.org.sa/ fatwas/ ١٣٨٨٢/ %D ٩%٨٥%D ٨%A ٧ - %D ٨%AD%D ٩%٨٣%D ٩%٨٥ - %D ٨%A ٧%D ٨%B ٤%D ٨%AA%D ٨%B ١%D ٨%A ٧%D ٨%B ٧ - %D ٨%A ٧%D ٩%٨٤%D ٩%٨٥%D ٨%B ١%D ٨%A ٧%D ٨%A ٩ - %D ٨%B ٩%D ٩%٨٦%D ٨%AF-%D ٨%A ٧%D ٩%٨٤%D ٨%B ٩%D ٩%٨٢%D ٨%AF-%D ٨%A ٧%D ٩%٨٤%D ٨%A ٧ - %D ٩%٨ A%D ٨%AA%D ٨%B ٢%D ٩%٨٨%D ٨%AC-%D ٨%B ٢%D ٩%٨٨%D ٨%AC%D ٩%٨٧%D ٨%A ٧ - %D ٨%A ٧%D ٩%٨٤%D ٨%AB%D ٨%A ٧%D ٩%٨٦%D ٩%٨ A%D ٨%A ٩


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم الخيار في الطلاق
اتفق الفقهاء الحنابلة أن الطلاق يقع بشرط الخيار. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن مفلح، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: سبب الاتفاق يرجع إلى أن الشرط حتى لو كان فاسدًا يقع الطلاق، فإن اختارت المرأة طلاقها برجوع ضرتها مثلاً وقع الطلاق بمجرد رجوعها.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الطلاق يقع ويبطل الشرط كالنكاح (¬٢).

(¬١) ينظر: شرح منتهى الإرادات (٨/ ٤٣٧)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٦)، الإقناع (٣/ ١٩٣).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٨). شرح منتهى الإرادات (٨/ ٤٣٧)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٦)، الإقناع (٣/ ١٩٣).


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ غير صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: ربط البهوتي ﵀ بين المبني عليها والمسائل المبنية بالعلة المتماثلة من وجه واحد: أن عقد النكاح والطلاق يقع صحيحًا مع الشرط الفاسد، وهو ما ظهر لي من خلال دراسة المسألة.
من صرح بالبناء من الحنابلة: هذه المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي والحجاوي -رحمهما الله-، وإنما ذكرها ابن مفلح في قوله: "يصح ويثبت الخيار، وإن طلق بشرط خيار وقع" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- واو العطف: (وإن طلق بشرط خيار وقع) (¬٢).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام كاف التشبيه، وربط بين المسائل بعلة مشتركة، كان لها تأثير في ترتيب الحكم في كلٍّ منها.
قول الأصوليين في العطف:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في واو العطف (¬٣)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٤)، لأنه القول المعتمد في المذهب، قال المرداوي: "يصح، وهو المذهب. صححه في التصحيح والنظم، وجزم به في الوجيز، وغيره" (¬٥).

(¬١) المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٦).
(¬٢) الإقناع (٣/ ١٩٣)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٦).
(¬٣) ينظر: ص ٢١٦.
(¬٤) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٣)، غاية المنتهى (٢/ ١٩٥)، منتهى الإرادات (٤/ ١٠٣).
(¬٥) الإنصاف (٨/ ١٦٦).


المبحث الخامس سقوط الحقوق قبل العقد؛ وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: تسقط الحقوق التي تجب بالعقد قبل انعقاده إذا شرطت المرأة شرطًا ينافي مقتضى العقد.
المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم لو أسقط الشفيع حقه في الشفعة قبل البيع.
المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المبحث الخامس: سقوط الحقوق قبل العقد؛ وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: تسقط الحقوق التي تجب بالعقد قبل انعقاده إذا شرطت المرأة شرطًا ينافي مقتضى العقد.
تمهيد:
أن من عناية الفقهاء الاهتمام بدقائق المسائل، ومع ما يتفرع عنها من فروع، وما ينبني عليها من أحكام، وما يضاف إليها من أثر تلك المسائل على ما ينتج منها، وفي هذا المبحث بإذن الله سنتطرق لفروع تتكلم عن أثر الشروط الفاسدة في صحة الشروط المنافية لعقد النكاح والشفعة في البيع.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(أن يسكن بها حيث شاءت أو) حيث (شاء أبوها أو) حيث شاء غيره من قريب أو أجنبي (أو) شرطت (أن تستدعيه إلى الجماع وقت حاجتها أو) وقت (إرادتها أو شرط لها النهار دون الليل أو) شرطت (ألا تنفق عليه أو) أن (تعطيه شيئًا ونحوه) كأن شرطت عليه أن ينفق عليها كل يوم عشرة دراهم مثلاً (بطل الشرط)؛ لأنه ينافي مقتضى العقد، ويتضمن إسقاط حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده، فلم يصح، كما لو أسقط الشفيع شفعته قبل البيع] (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة على بطلان الشروط الفاسدة لعقد النكاح. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، وغيرهم (¬٢).
سبب الاتفاق: أن الشروط الباطلة تنافي مقتضى العقد، وتسقط حق الواجب في العقد (¬٣).
الأدلة
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الشروط الباطلة تتضمن إسقاط حق يجب بالعقد قبل انعقاده؛ فلم يصح (¬٤).
• أن الشروط الباطلة تنافي مقتضى العقد (¬٥).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٩٨).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٨)، الكافي (٣/ ٤٠)، المغني (٧/ ٩٤)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٦٩)، منار السبيل (٢/ ١٧٦)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٣٠).
(¬٣) ينظر: المغني (٧/ ٩٤)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٦٩)، منار السبيل (٢/ ١٧٦)، الكافي (٣/ ٤٠).
(¬٤) المغني (٧/ ٩٤)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٦٩)، منار السبيل (٢/ ١٧٦)، الكافي (٣/ ٤٠).
(¬٥) المغني (٧/ ٩٤).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم لو أسقط الشفيع حقه في الشفعة قبل البيع.
اتفق فقهاء الحنابلة أن الشفعة لا تسقط قبل البيع لو اسقطها صاحبها. والقائلون بذلك: البهوتي، وابن قدامة، والمرداوي، والرحيباني (¬١).
سبب الاتفاق: لأنه يسقط حق قبل وجوبه عليه، فكيف يسقطه عن نفسه وهو لم يقع بعد؟!
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• لأنه إسقاط حق قبل وجوبه؛ فلم يسقط، كما لو أبرأه مما سيقرضه له (¬٢).

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٤/ ١٤٥)، الكافي (٣/ ٤٠)، الإنصاف (٦/ ٢٧١)، الشرح الكبير (٥/ ٤٨٣).
(¬٢) كشاف القناع (٤/ ١٤٥)


المطلب الثالث: الكلام في البناء.
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ غير صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: جمع البهوتي ﵀ بين المسألة المبني عليها والمسألة المبنية بعلة مشتركة، وهي سقوط الحقوق الواجبة في مقتضى العقد في كلٍّ من النكاح والشفعة، كما بينتها في دراسة المسألة.
من صرح بالبناء من الحنابلة: أن المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي ﵀، إنما ذكرها ابن قدامة ﵀ في قوله: "القسم الثاني: فاسد، وهو ثلاثة أنواع: أحدها: ما يبطل في نفسه، ويصح النكاح، مثل أن يشرط عليها أنه لا مهر لها، أو الرجوع عليها بمهرها، أو لا نفقة لها عليه، أو أن نفقته عليها، أو لا يطؤها، أو يعزل عنها، أو يقسم لها دون قسم صاحبتها، أو ألا يقسم لها إلا في النهار، أو ليلة في الأسبوع ونحوه، فهذه الشروط باطلة في نفسها؛ لأنها تتضمن إسقاط حق يجب بالعقد قبل انعقاده فلم يصح، كإسقاط الشفعة قبل البيع" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
كاف التشبيه: (كما لو أسقط الشفيع شفعته قبل البيع) (¬٢).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام أوجه الشبه بين المسألة المبنية والمبني عليها، وما يثمر من بنائه هو اتحاد الحكم بين المسألتين من أوجه، كما أنه يورد أوجه تعليل الحكم في الغالب، حيث يقول: "لأنه ينافي مقتضى العقد، ويتضمن إسقاط حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده؛ فلم يصح، كما لو أسقط الشفيع شفعته قبل البيع" (¬٣).
قول الأصوليين في كاف التشبيه:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في كاف التشبه (¬٤)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.

(¬١) الكافي (٣/ ٤٠).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ٩٨)، الكافي (٣/ ٤٠).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ٩٨).
(¬٤) ينظر: ص ٢٩١.


موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬١)، لأنه هو القول المعتمد في المذهب لقول المرداوي: "قوله (وإن أسقط الشفعة قبل البيع لم تسقط)، هذا المذهب. نص عليه، وعليه جماهير الأصحاب، وجزم به في الوجيز وغيره، وقدمه في: المغني، والشرح، والفروع، وشرح الحارثي، وغيرهم" (¬٢).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٠)، شرح المنتهى (٩/ ١١٤).
(¬٢) الإنصاف (٦/ ٢٧١).


المبحث السادس الشرط المحرم والفاسد؛ وفيه أربعة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرطت المرأة شرطًا زائدًا ينافي مقتضى عقد النكاح؟
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم شرط الصداق المحرم.
• المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم العتق بالشرط الفاسد.
• المطلب الرابع: الكلام في البناء.


المبحث السادس: الشرط المحرم والفاسد؛ وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرطت المرأة شرطًا زائدًا ينافي مقتضى عقد النكاح
تمهيد:
من الأمور المهمة عند عقد العقود النظر في الشروط وتأثيرها عليه، وهو ما سوف نتطرق إليه في دراسة هذا المبحث إن شاء الله.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(وصح العقد) لأن هذه الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد لا يشترط ذكره ولا يضر الجهل به؛ فلم يبطله، كما لو شرط فيه صداقًا محرمًا، ولأن النكاح يصح مع الجهل بالعوض؛ فجاز أن ينعقد مع الشرط الفاسد كالعتق] (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أن الشروط الزائدة المنافية لمقتضى عقد النكاح لا تبطل العقد. والقائلون بذلك: ابن قدامة، والبهوتي، وغيرهما (¬٢).
سبب الاتفاق: أن الشرط الزائد المنافي لمقتضى العقد لا يتأثر به العقد؛ فيبطل الشرط ويصح العقد.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد، لا يشترط ذكره، ولا يضر الجهل به، فلم يبطله (¬٣).
• أن النكاح يصح مع الجهل بالعوض، فجاز أن ينعقد مع الشرط الفاسد كالعتق (¬٤).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ٩٨)
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٨)، المغني (٧/ ٩٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٠)، الروض المربع شرح زاد المستقنع (ص: ٥٢٦)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٦٩)، منار السبيل (٢/ ١٧٦).
(¬٣) ينظر: المغني (٧/ ٩٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٠)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٦٩).
(¬٤) ينظر: المغني (٧/ ٩٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٠)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٧٠).


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم شرط الصداق المحرم.
اتفق فقهاء الحنابلة أن شرط الصداق المحرم لا يبطل العقد. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، والرحيباني، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن الشرط الفاسد لا يتأثر به العقد؛ فيبطل الشرط ويصح العقد.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن العقد لا يفسد بجهالة العوض، فلا يفسد بتحريمه كالخلع (¬٢).
• أن فساد العوض لا يزيد على عدمه، ولو عدم كان العقد صحيحًا، فكذلك إذا فسد (¬٣).
• أن النكاح يصح مع الجهل بالعوض؛ فجاز أن ينعقد مع الشرط الفاسد كالعتق (¬٤).

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٨)، المغني (٧/ ٢٢٣)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٠)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٣٠)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٥).
(¬٢) ينظر: المغني (٧/ ٢٢٣).
(¬٣) المرجع السابق.
(¬٤) كشاف القناع (٥/ ٩٨)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٠).


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم العتق بالشرط الفاسد.
اتفق فقهاء الحنابلة أن العتق يصح مع الشرط الفاسد، والقائلون بذلك: البهوتي، وابن قدامة، والرحيباني، وابن المنجى، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن الشرط الفاسد لا يتأثر به العقد؛ فيبطل الشرط ويصح العتق.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن العتق يقع مع وجود الشرط الفاسد (¬٢).
• أن الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد، لا يشترط ذكره، ولا يضر الجهل به، فلم يبطله (¬٣).
• أن الشرط باطلٌ؛ لأنه ينافي مقتضى العقد (¬٤).

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٨)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٠)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٧٠)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٥)، المغني (٧/ ٩٤).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٨)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٠).
(¬٣) ينظر: المغني (٧/ ٩٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٠)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٦٩).
(¬٤) الممتع في شرح المقنع (٣/ ٦١٣).


المطلب الرابع: الكلام في البناء.
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ غير صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: أن العلة المشتركة بين المسألة المبني عليها والمسائل المبنية أن الشرط الفاسد يبطل في ذاته، ولا يتأثر به العقد، سواء في النكاح أو العتق.
من صرح بالبناء من الحنابلة: لم يتفرد البهوتي أو الحجاوي - رحمهما الله- بالمسألة المبنية، وإنما ذكرها ابن المنجى والمرداوي:
قال ابن المنجي: "أما كون الشرط باطلاً؛ فلأنه ينافي مقتضى العقد، وأما كون النكاح يصح في روايةٍ؛ فلأنه يصح مع المجهول؛ فيصح مع الشرط الفاسد؛ كالعتق" (¬١).
وقال المرداوي: " (وإن أصدقها خمرًا، أو خنزيرًا، أو مالاً مغصوبًا: صح النكاح). هذا المذهب، نص عليه، وعليه جماهير الأصحاب" (¬٢).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
كاف التشبيه: (كالعتق) (¬٣)، (كما لو شرط فيه صداقًا) (¬٤).
منهج البهوتي في البناء: ربط البهوتي ﵀ بين المبني عليها والمسائل المبنية بالعلة المتماثلة، وهي أن الشرط الفاسد الذي ينافي العقد في كلٍّ من النكاح والصداق والعتق يبطل ويصح العقد، وهو ما ظهر لي من خلال دراسة المسألة.
كما أنه يورد سبب التعليل في الغالب، حيث يقول ﵀: "لأن هذه الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد لا يشترط ذكره، ولا يضر الجهل به؛ فلم يبطله … ولأن النكاح يصح مع الجهل بالعوض؛ فجاز أن ينعقد" (¬٥).
قول الأصوليين في لام التعليل:

(¬١) الممتع في شرح المقنع (٣/ ٦١٣).
(¬٢) الإنصاف (٨/ ٢٤٥).
(¬٣) ينظر: المغني (٧/ ٩٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٠)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٧٠).
(¬٤) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٨)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٥).
(¬٥) كشاف القناع (٥/ ٩٨).


تقدم سابقًا قول الأصوليين في لام التعليل (¬١)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٢)، لأنه القول المعتمد كما قال المرداوي:
"(وإن أصدقها خمرًا، أو خنزيرًا، أو مالاً مغصوبًا: صح النكاح). هذا المذهب، نص عليه، وعليه جماهير الأصحاب" (¬٣).

(¬١) ينظر: ص ٤٢٥.
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٣)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٦٩).
(¬٣) الإنصاف (٨/ ٢٤٥).


الفصل التاسع الفروع المبني بعضها على بعض في مسائل تزوجها على أنها مسلمة فبانت كتابية؛ وفيه ثلاثة مباحث:
• المبحث الأول: اشتراط صفة معينة في النكاح فبان أقل منها.
• المبحث الثاني: اشتراط صفة معينة في النكاح فبان أشرف منها.
• المبحث الثالث: ما يلحق ولد المعتقة والمكاتبة في النكاح.


المبحث الأول اشتراط صفة معينة في النكاح فبان أقل منها؛ وفيه خمسة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو تزوج الرجل المرأة يظنها مسلمة فبانت كتابية.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم لو اشترط بكرًا فبانت ثيبًا.
• المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم لو اشترط الحر امرأة يظنها حرة فبانت أمة.
• المطلب الرابع: المسألة المبنية الثالثة: حكم لو تزوجت الحرة رجلاً تظن أنه حر فبان عبدًا.
• المطلب الخامس: الكلام في البناء.


المبحث الأول: اشتراط صفة معينة في النكاح فبان أقل منها؛ وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو تزوج الرجل المرأة يظنها مسلمة فبانت كتابية
تمهيد:
من عناية الشريعة الإسلامية اهتمامها بأدق مسائل النكاح، ومن ذلك اهتمامها بالمسائل التي يغبن فيها الزوج أو الزوجة أثناء عقد النكاح، وسوف نتطرق لبعض الحالات في هذا المبحث إن شاء الله.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(فإن تزوجها) أي: تزوج رجل امرأة (على أنها مسلمة فبانت كتابية) أو قال الولي: زوجتك هذه المسلمة، فبانت كافرة (أو تزوجها يظنها مسلمة ولم تعرف بتقدم كفر، فبانت كافرة) كتابية (فله الخيار في فسخ النكاح)؛ لأنه شرط صفة مقصودة فبانت بخلافها، فأشبه ما لو شرطها حرة فبانت أمة (وبالعكس) بأن شرطها أو ظنها كافرة فبانت مسلمة (لا خيار له)؛ لأن ذلك زيادة خير فيها (وإن شرطها أمة فبانت حرة) فلا خيار له (أو) شرطها (ذات نسب فبانت أشرف أو) شرطها (على صفة دنيئة فبانت أعلى منها) كما لو شرطها شوهاء فبانت حسناء، أو قصيرة فبانت طويلة، أو سوداء فبانت بيضاء (فلا خيار له)؛ لأن ذلك زيادة خير فيها (وإن شرطها بكرًا) فبانت ثيبًا فله الخيار (أو) شرطها (جميلة أو نسيبة) أي: ذات نسب، فبانت بخلافه، فله الخيار (أو) شرطها (بيضاء أو طويلة أو شرط نفي العيوب التي لا يفسخ بها النكاح كالعمى تعاطاه والخرس والصمم والشلل ونحوه) كالعرج والعور (فبانت) الزوجة (بخلافه) أي بخلاف ما شرطه (فله الخيار نصًّا)؛ لأنه شرط وصفًا مقصودًا فبانت بخلافه (كما لو شرط الحرية) فبانت أمة (وإن تزوج الحر امرأة يظنها حرة الأصل) فبانت أمة (أو شرطها حرة فبانت أمة، وكان الحر ممن لا يجوز له نكاح الإماء) بأن يكون غير عادم الطول خائف العنت، فالنكاح غير صحيح، ولا مهر قبل الدخول (أو كان) الحر (ممن يجوز له ذلك) أي نكاح الإماء لكونه عادم الطول خائف العنت (واختار الفسخ) فله ذلك؛ لأنه عقد غر فيه أحد الزوجين بحرية الآخر، وكان له ذلك، فثبت فيه الخيار كالآخر] (¬١).
دراسة البناء:
اختلف فقهاء الحنابلة في حكم زواج الرجل من المرأة يظنها مسلمة فبانت كتابية، هل له فسخ النكاح؟ على قولين:

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٩ - ١٠١ - ١٠٢).


القول الأول: له الخيار بين الفسخ والإمساك. والقائلون بذلك: تقي الدين، وابن عبدوس، وابن قدامة، وغيرهم (¬١).
القول الثاني: ليس له الخيار. القائلون بذلك: الدجيلي، والمقرئ، وابن قدامة، وغيرهم (¬٢).
سبب الاختلاف: أن من قال إنَّ للزوج الخيار يرجع لعدم الوفاء بالشرط المترتب بين الطرفين، فمن قال: لا خيار له، يرى أن العيوب محددة بأصناف معينة عينتها الشريعة، وهذا الشرط ليس من العيوب؛ فلا ينظر إليه، والله أعلم.
الأدلة:
أدلة القول الأول: له الخيار بين الفسخ والإمساك:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أنه نقص وضرر يتعدى إلى الولد، فأشبه ما لو شرطها حرة فبانت أمة (¬٣).
• أنه شرط صفة مقصودة فبانت بخلافها؛ فيثبت له الخيار (¬٤).
أدلة القول الثاني: ليس له الخيار:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن النكاح لا يرد فيه بعيب سوى ثمانية (¬٥) عيوب، فلا يرد منه بمخالفة الشرط (¬٦).
الترجيح:
الذي يظهر لي - والله أعلم- ترجيح القول الأول القائل أن للزوج الخيار بين الفسخ والإمساك، لأن المسلمين على شروطهم، وهو ما رجحه ابن تيمية وابن عثيمين - رحمهما الله-.

(¬١) ينظر: المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٦)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٢)، المحرر في الفقه (٢/ ٢٤).
(¬٢) ينظر: الوجيز في الفقه (ص ٣٤٢)، المنور في راجح المحرر (ص ٣٥٥)، المغني (٧/ ٧٢).
(¬٣) الشرح الكبير (٧/ ٥٤٢)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٦).
(¬٤) المغني (٧/ ٧٣)، كشاف القناع (٥/ ٩٩).
(¬٥) اختلف الفقهاء في عدد العيوب، فمنهم من عدها سبعة، ومنهم من عدها ثمانية: (العيوب المجوزة للفسخ، وهي ثمانية: اثنان يختصان بالرجل، وهما: الجب والعنة، وثلاثة تختص بالمرأة، وهي: الفتق والقرن والعفل، وثلاثة يشترك فيها الزوجان، وهي: الجذام والجنون والبرص، وهكذا ذكرها الخرقي، وقال القاضي: هي سبعة جعل القرن والعفل شيئًا واحدًا، وهو الرتق، وذلك لحم ينبت في الفرج). الشرح الكبير (٧/ ٥٦٧).
(¬٦) الكافي (٣/ ٤٩)، المغني (٧/ ٧٢).


قال ابن تيمية ﵀: "له فسخ النكاح، وله أن يطالب بأرش الصداق - وهو تفاوت ما بين مهر البكر والثيب فينقص بنسبته من المسمى، وإذا فسخ قبل الدخول سقط المهر" (¬١).
وقال الشيخ ابن عثيمين ﵀: "إذا شرط أنها مسلمة … له الخيار فيفسخ ويرجع بالمهر على من غرّه" (¬٢).
وقال الشيخ كذلك: "أن الشرط العرفي كالشرط اللفظي، فإذا كنت في بلد أهله مسلمون، وعند الزواج قال: زوجتك بنتي فلانة، فقلت: بشرط أنها مسلمة، لقال الولي: تتهم بناتي بأنهن كافرات؟! فإذا كان في بيئة أهلها مسلمون فلا يحتاج أن يشترط أنها مسلمة؛ لأنه معروف أنها مسلمة، فلو تبين أنها غير مسلمة فله الفسخ، ولا إشكال" (¬٣).

(¬١) مجموع الفتاوى (٣٢/ ١٧٣).
(¬٢) ينظر: موقع أهل الحديث والأثر:
https:// www.alathar.net/ home/ esound/ index.php• op=codevicoid=١٠١٦١٧
(¬٣)  الشرح الممتع (١٢/ ١٩٦).


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم لو اشترط بكرًا فبانت ثيبًا.
اختلف فقهاء الحنابلة في حكم اشتراط الرجل كون المرأة بكرًا فبانت ثيبًا، هل له فسخ النكاح؟ على قولين:
القول الأول: له الفسخ. والقائلون بذلك: تقي الدين، وابن عبدوس، وابن قدامة، والحجاوي، والبهوتي، وغيرهم (¬١).
القول الثاني: ليس له الفسخ. القائلون بذلك: الدجيلي، والمقرئ، وابن قدامة، وغيرهم (¬٢).
سبب الاختلاف: أن من قال إنَّ للزوج الفسخ يرجع لعدم الوفاء بالشرط المترتب بين الطرفين، فمن قال: لا فسخ له، فمن وجهين:
الوجه الأول: أن العيوب محددة بأصناف معينة عينتها الشريعة، وهذا الشرط ليس من العيوب؛ فلا ينظر إليه، والله أعلم.
الوجه الثاني: أن الفسخ لا يكون إلا في ضرر متعدٍّ على الدين والحرية.
الأدلة:
أدلة القول الأول: حكم لو اشترط بكرًا فبانت ثيبًا فله الفسخ:
استدلوا على ذلك من الأثر والمعقول:
أولاً: من الأثر:
- أن رجلاً تزوج امرأة فلم يجدها عذراء، كانت الحيضة أحرقت عذرتها، فأرسلت إليه عائشة ﵂: «أن الحيضة تذهب العذرة يقينًا» (¬٣).
وجه الاستلال:
دل الأثر أن المرأة قد تفقد بكارتها بشدة الحيض، والوثبة، وحمل الثقيل، فهنا الزوج له الفسخ إن اشترطها بكرًا فبانت بخلافه.
من المعقول:

(¬١) ينظر: المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٦)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٢)، المحرر في الفقه (٢/ ٢٤)، الإقناع (٣/ ١٩٤)، كشاف القناع (٥/ ٩٩)، منار السبيل (٢/ ١٧٦).
(¬٢) ينظر: الوجيز في الفقه (ص ٣٤٢)، المنور في راجح المحرر (ص ٣٥٥)، المغني (٧/ ٧٢).
(¬٣) أخرجه سعيد بن منصور في "سننه" (٧/ ١٠٣) برقم: (٢١١٨) (كتاب الطلاق، باب الرجل يجد امرأته غير عذراء)، وابن أبي شيبة في "مصنفه" (١٤/ ٤١٥) برقم: (٢٨٩٠٢) (كتاب الحدود، فِي الرجل يقول لامرأته: لم أجدك عذراء)، لم أقف على حكمه.


• أنه شرط صفة مقصودة فبانت بخلافها؛ فيثبت له الخيار (¬١).
قال ابن تيمية ﵀: "لو شرط أحد الزوجين على الآخر صفة مقصودة كالمال والجمال والبكارة ونحو ذلك، صح ذلك، وملك بالشرط الفسخ عند فوته في أصح روايتي أحمد" (¬٢).
أدلة القول الثاني: حكم لو اشترط بكرًا فبانت ثيبًا، فليس له الفسخ:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن النكاح لا يرد فيه بعيب سوى ثمانية عيوب، فلا يرد منه بمخالفة الشرط (¬٣).
• لا يملك الفسخ إلا في شرط الحرية والدين (¬٤).
الترجيح:
الذي يظهر لي - والله أعلم- ترجيح القول الأول القائل أن له الفسخ في حال اشتراط الزوج، لأن المسلمين على شروطهم.
قال ابن تيمية ﵀: "لو شرط أحد الزوجين على الآخر صفة مقصودة كالمال والجمال والبكارة ونحو ذلك، صح ذلك، وملك بالشرط الفسخ عند فوته في أصح روايتي أحمد" (¬٥).

(¬١) المغني (٧/ ٧٣)، كشاف القناع (٥/ ٩٩).
(¬٢) الفتاوى الكبرى (٤/ ١٠٤).
(¬٣) الكافي (٣/ ٤٩)، المغني (٧/ ٧٢).
(¬٤) الفتاوى الكبرى (٤/ ١٠٤).
(¬٥) الفتاوى الكبرى (٤/ ١٠٤).


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم لو اشترط الحر امرأة يظنها حرة فبانت أمة.
اتفق فقهاء الحنابلة أن الحر لو اشترط امرأة حرة فبانت أمة له الخيار بين الفسخ والإمساك. والقائلون بذلك: ابن قدامة، وابن تيمية، والحجاوي، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: يرجع للسببين الآتيين:
أولاً: أنه شرط أن تكون حرة فبانت أمة، فهذا فيه غش وتدليس على الزوج، فهو بالخيار.
ثانيًا: تعدي الضرر على ولده منها.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن له الفسخ لعدم الكفاءة بين الزوجين (¬٢).
• أن نكاح الأمة فيه نقص وضرر يتعدى إلى الولد (¬٣).
• أن رق الأمة يؤثر في رق ولده، فكان له الخيار كما لو كانت كافرة (¬٤).
• أنه عقد غر فيه أحد الزوجين بحرية الآخر؛ فثبت فيه الخيار (¬٥).

(¬١) وبل الغمامة (٦/ ١٨٢)، المغني (٧/ ٧٢)، المحرر في الفقه (٢/ ٢٤)، الإقناع (٣/ ١٩٤).
(¬٢) وبل الغمامة (٦/ ١٨٢).
(¬٣) المغني (٧/ ٧٢).
(¬٤) ينظر: الشرح الكبير (٧/ ٥٥١).
(¬٥) كشاف القناع (٥/ ٩٩).


المطلب الرابع: المسألة المبنية الثالثة: حكم لو تزوجت الحرة رجلاً تظن أنه حر فبان عبدًا.
اتفق فقهاء الحنابلة أن المرأة لو اشترطت أن يكون زوجها حرًّا فبانت عبدًا فلها الخيار. والقائلون بذلك: ابن قدامة، والحجاوي، وابن تيمية، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أنها شرطت أن يكون حرًّا فبان عبدًا، فهذا فيه غش وتدليس على الزوجة؛ فهي بالخيار، وأن أثر الرق يتعدى لأبنائها.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من الأثر والمعقول:
أولاً: من الأثر:
عن عائشة: «أن بريرة أعتقت، وكان زوجها عبدًا، فخيرها رسول الله ﷺ ولو كان حرًّا لم يخيرها» (¬٢).
وجه الاستدلال:
دل منطوق الأثر أن المرأة الحرة والعتيقة لها الخيار في حال رغبت بذلك إن كان زوجها عبدًا، وهذا ما دل عليه فعل النبي ﵇ مع بريرة.
ثانيًا: من المعقول:
• أن لها الفسخ لعدم الكفاءة بين الزوجين (¬٣).
• أن رق العبد يؤثر في رق ولده، فكان لها الخيار كما لو كان كافرًا (¬٤).
• أنه عقد غر فيه أحد الزوجين بحرية الآخر فثبت فيه الخيار (¬٥).
• لا تملك الفسخ إلا في شرط الحرية والدين (¬٦).

(¬١) ينظر: المغني (٧/ ٧٣)، المحرر في الفقه (٢/ ٢٤)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٧)، الإقناع (٣/ ١٩٥)، دليل الطالب لنيل المطالب (ص: ٢٤٠)، منار السبيل (٢/ ١٧٧)، وبل الغمامة (٦/ ١٨٢).
(¬٢) اخرجه مسلم في "صحيحه" (٤/ ٢١٤) برقم: (١٥٠٤) (كتاب العتق، باب إنما الولاء لمن أعتق).
(¬٣) وبل الغمامة (٦/ ١٨٢).
(¬٤) ينظر: الشرح الكبير (٧/ ٥٥١).
(¬٥) كشاف القناع (٥/ ٩٩).
(¬٦) الفتاوى الكبرى (٤/ ١٠٤).


المطلب الخامس: الكلام في البناء.
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ غير صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: أن العلة المشتركة بين المسألة المبني عليها والمسائل المبنية هو الغش والتدليس على المشترط في الحالات كلها، والضرر المترتب على ذلك التدليس، هذا والله أعلم.
من صرح بالبناء من الحنابلة: أن المسالتين المبنية لم يتفرد بها البهوتي والحجاوي -رحمها الله-، إنما وقفت عليها عند ابن قدامة ﵀ حيث قال: "فإن شرطها بكرًا، فبانت ثيبًا. فعن أحمد كلام يحتمل أمرين، أحدهما: لا خيار له؛ لأن النكاح لا يرد فيه بعيب سوى ثمانية عيوب، فلا يرد منه بمخالفة الشرط. والثاني: له الخيار؛ لأنه شرط صفة مقصودة، فبان خلافها، فيثبت له الخيار، كما لو شرط الحرية. وعلى هذا لو شرطها ذات نسب فبانت دونه، أو شرطها بيضاء فبانت سوداء، أو شرطها طويلة فبانت قصيرة، أو حسناء فبانت شوهاء، خرج في ذلك كله وجهان" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
الصريحة:
البناء: (الخيار وبناه في الواضح على الكفاءة) (¬٢).
القياس: (قياس قول أبي بكر إذا شرطها أمة فبانت حرة، فهذا قول أبي بكر، والمقيس على كلامه) (¬٣).
خرج: (خرج في ذلك كله وجهان) (¬٤).
غير الصريحة:
كاف التشبيه: (كما لو شرط الحرية) (¬٥).
أشبه: (فأشبه ما لو شرطها حرة فبانت أمة) (¬٦).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام كاف التشبيه وأشبه، وربط بين المسائل بعلة مشتركة كان لها تأثير في ترتيب الحكم في كلٍّ منها.

(¬١) ينظر: المغني (٧/ ٧٢ - ٧٣).
(¬٢) الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٧٢).
(¬٣) الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٧٢).
(¬٤) الشرح الكبير (٧/ ٥٤٣).
(¬٥) المغني (٧/ ٧٣)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٣)، الإقناع (٣/ ١٩٤)، كشاف القناع (٥/ ٩٩).
(¬٦) المغني (٧/ ٧٢)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٢)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٦)، كشاف القناع (٥/ ٩٩).


قول الأصوليين في البناء: والقياس، خرج والتخريج، وكاف التشبيه، وأشبه:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في البناء: والقياس، خرج والتخريج، وكاف التشبيه، وأشبه (¬١)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٢)، ويتضح ذلك من كلام ابن قدامة حيث قال: "فإن شرطها بكرًا، فبانت ثيبًا. فعن أحمد كلام يحتمل أمرين: أحدهما: لا خيار له؛ … والثاني: له الخيار" (¬٣)، ثم قال: "إذا تزوج امرأة يظنها حرة فبانت أمة، أو يظنها مسلمة فبانت كافرة، أو تزوجت عبدًا تظنه حرًّا، فلهم الخيار، كما لو شرطوا ذلك. نص عليه أحمد" (¬٤).

(¬١) ينظر: ص ٢٩١.
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٣)، شرح المنتهى (٩/ ١٢٨).
(¬٣) المغني (٧/ ٧٢).
(¬٤) المغني (٧/ ٧٣).


المبحث الثاني اشتراط صفة معينة في النكاح فبان أشرف منها؛ وفيه أربعة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: لو اشترط الرجل امرأة كافرة وبانت مسلمة.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم لو اشترطها أمة وبانت حرة، أو ذات نسب فبانت أشرف.
• المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم من تزوج بالمرأة يظنها عتيقة فبانت أمة.
• المطلب الرابع: الكلام في البناء.


المبحث الثاني: اشتراط صفة معينة في النكاح فبان أشرف منها؛ وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: لو اشترط الرجل امرأة كافرة وبانت مسلمة.
تمهيد:
من عناية الشريعة الإسلامية اهتمامها بأدق مسائل النكاح، ومنها ما لو اشترط صفة معينة في الزوجة، فظهر له بعد النكاح صفة أشرف من الصفة المطلوبة، وهو ما سوف نتطرق لبعض الحالات منه في هذا المبحث، إن شاء الله.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [إن شرطها أو ظنها كافرة فبانت مسلمة (لا خيار له)؛ لأن ذلك زيادة خير فيها (وإن شرطها أمة فبانت حرة) فلا خيار له (أو) شرطها (ذات نسب فبانت أشرف أو) شرطها (على صفة دنيئة فبانت أعلى منها) كما لو شرطها شوهاء فبانت حسناء، أو قصيرة فبانت طويلة، أو سوداء فبانت بيضاء (فلا خيار له)؛ لأن ذلك زيادة خير فيها … (وإن كان) حين تزوج بالمرأة (ظنها عتيقة) فبانت أمة (فلا خيار له)؛ لأن الأصل عدم العتق، فكأنه دخل على بصيرة] (¬١).
دراسة البناء:
اختلف فقهاء الحنابلة في حكم زواج الرجل من المرأة يظنها كافرة فبانت مسلمة، هل له فسخ النكاح؟ على قولين:
القول الأول: لا خيار له. والقائلون بذلك: ابن قدامة، وابن مفلح، والمرداوي (¬٢).
القول الثاني: له الخيار. وهو اختيار أبي بكر (¬٣).
سبب الاختلاف: يرجع لصلاحها، فمن يرى أنه لا خيار له أرجع ذلك أن المسلمة زيادة خير من الكافرة، وصفة أعلى وأشرف مما اشترطها الزوج، ومن رأى أن له الخيار أرجع ذلك لغرض في نفسه، كعدم وجوب العبادات عليها، وأنَّ الكافرة تصلح لكل من المسلم والكافر، هذا والله أعلم.
الأدلة:
أدلة القول الأول: لو اشترط الرجل امرأة كافرة وبانت مسلمة، فلا خيار له.
استدلوا على ذلك من المعقول:

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٩ - ١٠٠).
(¬٢) ينظر: الكافي (٢/ ٥٣)، المغني (٧/ ٧٣)، الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٧٠)، الإنصاف (٤/ ٣٤١).
(¬٣) ينظر: المغني (٧/ ٧٣)، الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٧٠)، الإنصاف (٤/ ٣٤٢).


أن الإسلام زيادة خير فيها؛ فلا خيار له (¬١).
أدلة القول الثاني: لو اشترط الرجل امرأة كافرة وبانت مسلمة، له الخيار.
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أنه يتعلق به غرض صحيح، وهو صلاحها للمسلم والكافر (¬٢).
• أنه قد يكون له غرض في عدم وجوب العبادات (¬٣).
الترجيح:
الذي يظهر لي - والله أعلم- ترجيح القول الأول القائل بأنه ليس للزوج الخيار في حال بانت زوجته مسلمة وهو اشترطها كافرة؛ لقوه تعليلهم، وأن المسلمة أفضل من الكافرة، وأنَّ الصفة الظاهرة أعلى من المطلوبة فيها، وهذا فيه زيادة خير على خير، وقال المرداوي: هو المذهب، وعليه جماهير الأصحاب (¬٤).

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠١ - ١٠٢ - ٩٩)، الكافي (٢/ ٥٣)، المغني (٧/ ٧٣).
(¬٢) الكافي (٢/ ٥٣).
(¬٣) المغني (٧/ ٧٣).
(¬٤) الإنصاف (٤/ ٣٤١).


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم لو اشترطها أمة وبانت حرة، أو ذات نسب فبانت أشرف.
اتفق فقهاء الحنابلة أنه لا خيار للزوج في حال اشترط المرأة أمة وبانت حرة، أو ذات نسب فبانت أشرف. والقائلون بذلك: ابن قدامة، والحجاوي، والدجيلي، والمرداوي، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: زيادة الصفة المطلوبة في المرأة عند نكاحها لا يؤثر على النكاح، ولا على أولاده، بل هي زيادة خير تكمن في حريتها وشرف نسبها، هذا والله أعلم.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الحرية زيادة خير فيها؛ فلا خيار له (¬٢).
• أن حرية المرأة وشرف نسبها أنفع له كما لو شرطه في المبيع (¬٣).
قال المرداوي: " (وإن شرطها أمة فبانت حرة؛ فلا خيار له)، هذا المذهب، وعليه الجمهور" (¬٤).

(¬١) ينظر: المغني (٧/ ٧٣)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٣)، الإقناع (٣/ ١٩٣)، الإنصاف (٨/ ١٦٧)، الوجيز في الفقه (ص ٣٤٢).
(¬٢) ينظر: الكافي (٣/ ٤٩)، المغني (٧/ ٧٣)، الشرح الكبير (٧/ ٥٤٣)، الإقناع (٣/ ١٩٣).
(¬٣) ينظر: الكافي (٣/ ٥٠)، الوجيز في الفقه (ص ٣٤٢).
(¬٤) ينظر: الإنصاف (٨/ ١٦٧).


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم من تزوج بالمرأة يظنها عتيقة فبانت أمة.
اتفق فقهاء الحنابلة أنه لا خيار للزوج في حال ظن المرأة عتيقة فبانت أمة. والقائلون بذلك: ابن تيمية، والمرداوي، والحجاوي، والبهوتي، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن الرجل تزوجها وهو يعلم أنها أمة، وشاك في عتقها بظنه أنها عتيقة، هذا والله أعلم.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الأصل عدم العتق، فكأنه دخل على بصيرة (¬٢).
• أن الظن لا يقدح في صحة النكاح (¬٣).
• لا تأثير للظن وولده بكل حال أحرار (¬٤).
• مقاصد الشارع لا تثبت إلا بالقطع أو بالظن الراجح (¬٥).
قال المرداوي: "إنَّه لا خيار له إذا ظنها عتيقة. وهذا المذهب" (¬٦).

(¬١) ينظر: المحرر في الفقه (٢/ ٢٤)، الإنصاف (٨/ ١٧٠)، الإقناع (٣/ ١٩٤)، كشاف القناع (٥/ ١٠٠)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٣٣).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٠)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٣٣).
(¬٣) الفتاوى الكبرى (٣/ ١٢٩).
(¬٤) ينظر: المحرر في الفقه (٢/ ٢٤)، المنور في راجح المحرر (ص: ٣٥٥).
(¬٥) ينظر: معلمة زايد للقواعد الفقهية والأصولية (٢١٧/ ٥).
(¬٦) الإنصاف (٨/ ١٧٠).


المطلب الرابع: الكلام في البناء.
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ غير صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: أن العلة المشتركة بين المسألة المبني عليها والمسائل المبنية هو اشتراط صفة معينة في النكاح، فبان أشرف منها في المرأة بعد الدخول؛ فلا خيار، وترتب الحكم بين المسألة المبني عليها والمسائل المبنية من وجه واحد، وهو عدم خيار الفسخ لوجود صفة أشرف وأعلى من الصفة المطلوبة، فلا غرر ولا تدليس، وربط بين المسائل بلام التعليل مع ذكر الحكم، هذا والله أعلم.
من صرح بالبناء من الحنابلة: والذي يظهر لي - والله أعلم- أن الحجاوي والبهوتي لم يتفردا بهذا البناء، حيث إنَّ البناء قد ذكره المرداوي، حيث قرر المذهب بقوله: "هو المذهب، وعليه جماهير الأصحاب" (¬١)، وقال: " (وإن شرطها أمة فبانت حرة؛ فلا خيار له). هذا المذهب، وعليه الجمهور" (¬٢)، وقال: "إنَّه لا خيار له إذا ظنها عتيقة. وهذا المذهب" (¬٣).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
صريحة:
(هذا أقيس) (¬٤).
(ففيه وجهان) (¬٥).
(فوجهان) (¬٦).
(أظهر الوجهين) (¬٧).
(روايتين) (¬٨).
غير الصريحة:
لام التعليل: (لأن ذلك)، (لأن الأصل) (¬٩).

(¬١) الإنصاف (٤/ ٣٤١).
(¬٢) ينظر: الإنصاف (٨/ ١٦٧).
(¬٣) الإنصاف (٨/ ١٧٠).
(¬٤) الإنصاف (٤/ ٣٤٢).
(¬٥) الكافي (٢/ ٥٣).
(¬٦) الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٦٩).
(¬٧) الإنصاف (٤/ ٣٤٢).
(¬٨) الإنصاف (٤/ ٣٤٢).
(¬٩) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٩ - ١٠٠).


منهج البهوتي في البناء: تميز البهوتي ﵀ في البناء في عدة أمور، منها:
أولاً: تعليل السبب الذي من أجله علل الحكم بين المسألة المبني عليها والمسألة المبنية بقوله: "لأن ذلك زيادة خير فيها"؛ لأن الأصل عدم العتق، فكأنه دخل على بصيرة" (¬١).
ثانيًا: بعد دراسة المبحث تبين لي أنَّ البهوتي ﵀ يقرر المذهب، وهذا ما وضحه المرداوي من خلال دراسة المسألة.
ثالثًا: أورد البهوتي ﵀ الحكم على الحالات بعد ذكر الحالة مباشرة، وهذا يسهل على المتلقي والقارئ فهم المسائل والربط بين أحكامها، مثل قوله (¬٢):
١. (وإن شرطها أمة فبانت حرة) فلا خيار له.
٢. (أو) شرطها (ذات نسب فبانت أشرف أو) شرطها (على صفة دنيئة فبانت أعلى منها) كما لو شرطها شوهاء فبانت حسناء، أو قصيرة فبانت طويلة، أو سوداء فبانت بيضاء (فلا خيار له)؛ لأن ذلك زيادة خير فيها.
٣. (وإن كان) حين تزوج بالمرأة (ظنها عتيقة) فبانت أمة (فلا خيار له).
قول الأصوليين في لام التعليل والقياس والوجهين:
تقدم سابقًا قول الأصوليين: لام التعليل، والقياس، والوجهين (¬٣)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٤)، لأن القول المعتمد في المذهب التحريم، حيث قال المرداوي: "هو المذهب. وعليه جماهير الأصحاب" (¬٥)، وقال: " (وإن شرطها أمة فبانت حرة؛ فلا خيار له). هذا المذهب، وعليه الجمهور" (¬٦)، وقال: "إنَّه لا خيار له إذا ظنها عتيقة. وهذا المذهب" (¬٧).

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٩ - ١٠٠).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٩٩ - ١٠٠).
(¬٣) ينظر: ص ٤٢٥، ص ٢١٥.
(¬٤) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٣)، شرح المنتهى (٩/ ١٢٨).
(¬٥) الإنصاف (٤/ ٣٤١).
(¬٦) ينظر: الإنصاف (٨/ ١٦٧).
(¬٧) الإنصاف (٨/ ١٧٠).


المبحث الثالث ما يلحق ولد المعتقة والمكاتبة في النكاح؛ وفيه أربعة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم ولد أم الولد التي لم يعلم الزوج أنها أمه إلا بعد الدخول
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم ولد المعتقة.
• المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم ولد المكاتبة.
• المطلب الرابع: الكلام في البناء.


المبحث الثالث: ما يلحق ولد المعتقة والمكاتبة في النكاح؛ وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم ولد أم الولد التي لم يعلم الزوج أنها أمة إلا بعد الدخول
تمهيد:
من عناية الشريعة الإسلامية اهتمامها بأدق مسائل النكاح، ومنها مسائل الإماء، وهو ما سوف نتطرق لبعض الحالات منها في هذا المبحث، إن شاء الله.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [والحكم في المدبرة وأم الولد والمعلق عتقها بصفة) قبل وجودها (كالأمة القن وولد أم الولد يقوم كأنه عبد) ويغرم أبوه قيمته يوم ولادته (وكذلك ولد المعتق بعضها) يكون حرًّا إذا غر بها (ويفدي) الزوج (من ولدها بقدر ما فيه من الرق) وباقيه حر، لا فداء فيه (وكذلك المكاتبة) إذا غر بها (ويفديه) أي: ولدها (أبوه) المغرور بها] (¬١).
دراسة البناء:
اختلف فقهاء الحنابلة في ولد أم الولد التي لم يعلم الزوج أنها أمة إلا بعد الدخول بها على ثلاثة أقوال:
القول الأول: أنه حر ويفدى بتغريم أبوه قيمته يوم ولادته. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، والمرداوي، وغيرهم (¬٢).
القول الثاني: ليس عليه فداء، إنما هو الحر، والحر لا يفدى. والقائل بذلك: ابن منصور (¬٣).
القول الثالث: يخير الوالد بين الفداء فيكون ولده حرًّا، وبين الترك فيكون ولده رقيقًا. والقائل بذلك: حنبل (¬٤).
سبب الاختلاف: أنه يرجع إلى: هل الولد يتبع والده في الحرية فيكون حرًّا مثله، وبين من يرى أنه عبدٌ بسبب أمه فيتقوم، فمن رأى ضمان حرية ولده لا يكون إلا بالفداء، والقول الثاني: يرى أنَّ الولد حر كأبيه، والقول الثالث: يرى التوسط بين الأمرين، بين الفداء والحرية.

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٠).
(¬٢) المبدع في شرح المقنع (٧/ ٨٤)، الإقناع (٣/ ١٩٤)، كشاف القناع (٥/ ١٠٠)، العدة شرح العمدة (ص: ٣٩٧)، الإنصاف (٨/ ١٧١)، المغني (١٢/ ٢٤٤).
(¬٣) ينظر: المبدع في شرح المقنع (٧/ ٨٤)، شرح الزركشي (٥/ ١١٦).
(¬٤) ينظر: المبدع في شرح المقنع (٧/ ٨٤)، شرح الزركشي (٥/ ١١٦).


الأدلة:
القول الأول: أنه حر ويفدى بتغريم أبوه قيمته يوم ولادته.
استدلوا على ذلك من المعقول:
• الصحيح أن عليه فداءهم؛ لقضاء الصحابة ﵃ أجمعين - به (¬١).
• أنه إذا فدى الولد، لم يلزمه إلا فداء ما فيه من الرق؛ لأن بقيته حر بحرية أمه، لا باعتقاد الوطء (¬٢).
• أنه نماء مملوكه، فسبيله أن يكون ملكًا لمالكه، وقد فوته الزوج باعتقاده الحرية فوجب عليه الضمان (¬٣).
القول الثاني: ليس عليه فداء، إنما هو حر، والحر لا يفدى.
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الولد ينعقد حر الأصل، فلم يضمنه لسيد الأمة؛ لأنه لم يملكه (¬٤).
• إن اعتقد حريتها كان ولده حرًّا، لاعتقاده ما يقتضي حريته (¬٥).
القول الثالث: يخير الوالد بين الفداء فيكون ولده حرًّا، وبين الترك فيكون ولده رقيقًا.
استدلوا على ذلك من المعقول:
• لأنه رقيق بحكم الأصل، فلم يلزمه فداؤهم، كما لو وطئها وهو يعلم رقها (¬٦).
الترجيح:
والذي يظهر لي - والله أعلم- ترجيح القول الأول القائل بأن على والد الولد فداء، وهو ما قضى به الصحابة ﵃، وهو ما بينه ابن قدامة حيث قال: "والصحيح أن عليه فداءهم؛ لقضاء الصحابة - صلوات الله عليهم أجمعين - به" (¬٧).
قال المرداوي: "قوله (ويفديهم)، هذا المذهب. قاله في المغني وغيره. قال الشارح: وهو الصحيح. وجزم به في الوجيز وغيره. وقدمه في الفروع وغيره" (¬٨).

(¬١) المغني (٧/ ٦٦).
(¬٢) المغني (٧/ ٧٠)، الشرح الكبير (٢٠/ ٤٤٣).
(¬٣) المبدع في شرح المقنع (٧/ ٨٤).
(¬٤) المغني (٧/ ٦٦).
(¬٥) فتح الملك العزيز بشرح الوجيز (٥/ ٢٨١).
(¬٦) المغني (٧/ ٦٦)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٥٨).
(¬٧) المغني (٧/ ٦٦).
(¬٨) الإنصاف (٨/ ١٧١).


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم ولد المعتق بعضها إذا غر بها.
اتفق فقهاء الحنابلة أن من غر بالمعتق بعضها فإن ولدها حر، ويفدى الزوج من ولدها بقدر ما فيه من الرق. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، والمرداوي، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن الولد يتبع والده في الحرية، فيكون حرًّا مثله، ويفدى ما في أمه من الرق، فيتقوم النصف المتبقي من حريته؛ لأنه غر بها.
استدلوا على ذلك من المعقول:
استدلوا على ذلك بمثل ما استدلوا به في ولد أم الولد في القول الأول السابق (¬٢).

(¬١) ينظر: المبدع في شرح المقنع (٧/ ٨٤)، الإقناع (٣/ ١٩٤)، كشاف القناع (٥/ ١٠٠)، العدة شرح العمدة (ص: ٣٩٧)، الإنصاف (٨/ ١٧١)، المغني (١٢/ ٢٤٤).
(¬٢) ينظر: ص ٦٩٧.


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم ولد المكاتبة (¬١) إذا غر بها.
اتفق فقهاء الحنابلة أن من غر بالمكاتبة فإن ولدها يفدى. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، والمرداوي، وغيرهم (¬٢).
سبب الاتفاق: أن الولد يتبع والده في الحرية، فيكون حرًّا مثله، ويفدى ما في أمه من الرق، فيتقوم النصف المتبقي من حريته؛ لأنه غر بها.
استدلوا على ذلك من المعقول:
استدلوا على ذلك بمثل ما استدلوا به في ولد أم الولد في القول الأول السابق (¬٣).

(¬١) المكاتبة: هي بيع العبد نفسه بمال في ذمته بعوض مباح معلوم مؤجل. ينظر: الإنصاف (٧/ ٤٤٦)، رؤوس المسائل الخلافية على مذهب أبي عبد الله أحمد بن حنبل (ص: ١٨٩٧)، الروض الندي شرح كافي المبتدي (ص: ٣٤٨).
(¬٢) ينظر: المبدع في شرح المقنع (٧/ ٨٤)، الإقناع (٣/ ١٩٤)، كشاف القناع (٥/ ١٠٠)، العدة شرح العمدة (ص: ٣٩٧)، الإنصاف (٧/ ٥٠٣)، المغني (١٢/ ٢٤٤).
(¬٣) ينظر: ص ٦٩٧.


المطلب الرابع: الكلام في البناء.
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ غير صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: أن العلة المشتركة بين المسألة المبني عليها (حكم ولد أم الولد التي لم يعلم الزوج أنها أمة إلا بعد الدخول) والمسائل المبنية (حكم ولد المعتق بعضها إذا غر بها) و (حكم ولد المكاتبة إذا غر بها) هو الغرر في كلٍّ منها، فإن المسألة المبني عليها غر بالزوج والمسألتين المبنية غر بالمعتق بعضها والمكاتبة، ففي هذا الحالة يكون الولد في كل الحالات حرًّا ويتقوم بها فيه من رق ويقوم، هذا والله أعلم.
من صرح بالبناء من الحنابلة: قد تفرد البهوتي ﵀ في بناء هذه المسألة بذكر العلة المشتركة بين المسألتين حيث قال في ولد المعتق بعضها: "يكون حرًّا إذا غر بها" (¬١)، وقال في ولد المكاتبة: "إذا غر بها" (¬٢).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- (وكذلك) (¬٣).
- (فكذلك) (¬٤).
منهج البهوتي في البناء: ربط البهوتي ﵀ بين المبني عليها والمسائل المبنية بالعلة المتماثلة (وهو الغرر)، وهو ما ظهر لي من خلال دراسة المسألة.
قول الأصوليين في واو وفاء العطف:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في واو وفاء العطف (¬٥)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٦)؛ لأنه القول الصحيح في المذهب، وهو ما بينه ابن قدامة حيث قال: "والصحيح أن عليه فداءهم؛ لقضاء الصحابة - صلوات الله عليهم أجمعين - به" (¬٧).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٠).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ١٠٠).
(¬٣) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٤)، كشاف القناع (٥/ ١٠٠).
(¬٤) ينظر: المغني (٧/ ٧٠)، الشرح الكبير (٢٠/ ٤٤٣).
(¬٥) ينظر: ص ٢١٦، ص ٣٧٣.
(¬٦) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٤).
(¬٧) المغني (٧/ ٦٦).


قال المرداوي مقررًا المذهب: "قوله (ويفديهم)، هذا المذهب. قاله في المغني وغيره. قال الشارح: وهو الصحيح. وجزم به في الوجيز وغيره، وقدمه في الفروع وغيره" (¬١).
قال الزركشي: "أصابها وولدت منه فولده حر، لاعتقاده حريته، كما لو اشترى أمة فبانت مغصوبة بعد أن أولدها، وعليه فداؤهم على المذهب المعروف المنصوص في رواية الجماعة" (¬٢).

(¬١) الإنصاف (٨/ ١٧١).
(¬٢) شرح الزركشي (٥/ ١١٦).


الفصل العاشر الفروع المبني بعضها على بعض في مسائل عتقت الأمة كلها وزوجها حر؛ وفيه خمسة مباحث:
• المبحث الأول: عتق الكبيرة والمطلقة رجعيًا تحت العبد ومن به عيب قبل الوطء.
• المبحث الثاني: عتق الصغيرة والمجنونة والمطلقة البائن تحت العبد.
• المبحث الثالث: اختيار الولي عن الصغيرة والمجنونة في القصاص.
• المبحث الرابع: عدة المعتقة.
• المبحث الخامس: زيادة المعتقة في المهر.


المبحث الأول شرط دوام نكاح المعتقة والمطلقة رجعيًا تحت العبد ومن به عيب قبل الوطء؛ وفيه أربعة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت الحر.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم لو وجد العيب في الزوج قبل الوطء.
• المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم من عتقت تحت عبد، وطلقت طلاقًا رجعيًّا.
• المطلب الرابع: الكلام في البناء.


المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت الحر.
تمهيد:
من حرص الشرعية الإسلامية تفهمها لحال المرأة وإعطاؤها حق الاختيار في حال وجود عيب أو حصول الضرر عليها أو على أبنائها من تكافؤ النسب وغيره، ففي هذا المبحث سوف نتعرف على بعض الفروع المبنية في هذا الموضوع، إن شاء الله تعالى.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(ولو شرط معتقها عليها دوام النكاح تحت حر) إن قلنا لها الفسخ إذا عتقت تحته (أو) شرط عليها معتقها دوام النكاح تحت (عبد إذا أعتقها فرضيت) بالشرط (لزمها ذلك) وليس لها الفسخ إذن، كأنه استثنى منفعة بضعها الزوج، والعتق بشرط جائز.
(فإن كانت) من عتقت تحت عبد (صغيرة) دون تسع، (أو مجنونة فلا خيار لها في الحال) لأنه لا حكم لقولها (ولها الخيار إذا بلغت تسعًا وعقلت) لكونها صارت على صفة لكلامها حكم، وكذا لو كان بزوجها عيب يوجب الفسخ (ما لم يطأ الزوج قبل ذلك) أي: قبل اختيارها الفسخ فيسقط كالكبيرة لانقضاء مدة الخيار.
(ولا يمنع زوجها من وطئها) كما لا يمنع من وطء الكبيرة قبل علمها (وليس لوليها) أي: الصغيرة أو المجنونة (الاختيار عنها) لأن طريق ذلك الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية كالقصاص (فإن طلقت) من عتقت تحت عبد (قبل أن تختار) الفسخ (وقع الطلاق) لصدوره من أهله في محله كما لو لم تعتق (وبطل خيارها إن كان) الطلاق (بائنًا) لفوات محله.
(وإن كان) الطلاق (رجعيًّا) فلها الخيار (أو عتقت المعتدة الرجعية (¬١) فيها الخيار) ما دامت في العدة؛ لأن نكاحها باقٍ يمكن فسخه، ولها في الفسخ فائدة، فإنها لا تأمن رجعته إذا لم تفسخ بخلاف البائن] (¬٢).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أن لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت الحر فلها الفسخ إذا عتقت تحته. والقائلون بذلك: ابن قدامة، والمرداوي، وابن مفلح، والبهوتي، وغيرهم (¬٣).
سبب الاتفاق: أن اشتراط العتق من السيد بديمومة النكاح بعد عتق الأمة لا يصح؛ لأنها تكون حرة، فلها الخيار بين الفسخ والبقاء.

(¬١) الطلاق الرجعي: هو الذي يملك الزوج فيه مراجعة الزوجة بدون عقد. ينظر: المغني (٦/ ٣٩٤)، الشرح الممتع (١١/ ٣١١).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ١٠٣ - ١٠٤).
(¬٣) ينظر: الشرح الكبير (٧/ ٥٥٨)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٦٢)، الإنصاف (٨/ ١٨٠)، كشاف القناع (٥/ ١٠٣).


الأدلة:
استدلوا على ذلك من السنة والمعقول:
أولاً: من السنة:
أنه ﷺ قال: «إذا أعتقت الأمة فهي بالخيار ما لم يطأها، إن شاءت فارقته، وإن وطئها فلا خيار لها» (¬١).
وجه الاستدلال:
دل منطوق الحديث أن الأمة إذا أعتقت فهي بالخيار بين الفسخ والبقاء بشرط عدم الوطء.
ثانيًا: من المعقول:
• أن الخيار لها في المقام وعدمه، حرًّا كان أو عبدًا (¬٢).
• أن الحاجة داعية إلى ذلك فثبت، كخيار القصاص، أو خيارٍ لدفع ضرر متحقّق (¬٣).

(¬١) أخرجه أحمد في "مسنده" (٧/ ٣٦٤٧) برقم: (١٦٨٨٧) (أول مسند المدنيين ﵃ أجمعين، حديث رجال يتحدثون ﵃، (٧/ ٣٦٤٧).
(¬٢) الإنصاف (٨/ ١٨٠).
(¬٣) ينظر: ذخيرة العقبى في شرح المجتبى (٢٩/ ٢٢).


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم لو وجد العيب في الزوج قبل الوطء
اتفق فقهاء الحنابلة أن لو وجد العيب في الزوج قبل الوطء فللمرأة الخيار في الفسخ. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن باز (¬١).
سبب الاتفاق: أن العيب إذا علم قبل الوطء ولم ترضَ به المرأة فلها الخيار بين الفسخ والبقاء.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن من شرط ثبوت الخيار بهذه العيوب، ألا يكون عالمًا بها وقت العقد، ولا يرضى بها بعده، فلها الخيار (¬٢).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٦)، كشاف القناع (٥/ ١٠٣)،
https:// binbaz.org.sa/ fatwas/ ١٨٢٩٢/ %D ٨%B ٩%D ٩%٨ A%D ٨%A ٨ - %D ٩%٨١%D ٩%٨ A-%D ٨%A ٧%D ٩%٨٤%D ٨%B ٢%D ٩%٨٨%D ٨%AC-%D ٩%٨٤%D ٩%٨٥ - %D ٩%٨ A%D ٨%AE%D ٨%A ٨%D ٨%B ١ - %D ٨%A ٨%D ٩%٨٧ - %D ٩%٨١%D ٩%٨٥%D ٨%A ٧ - %D ٨%AD%D ٩%٨٣%D ٩%٨٥ - %D ٨%A ٧%D ٩%٨٤%D ٩%٨٦%D ٩%٨٣%D ٨%A ٧%D ٨%AD
(¬٢)  المغني (٧/ ١٨٧).


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم من عتقت تحت عبد، وطلقت طلاقًا رجعيًّا.
اتفق فقهاء الحنابلة أن المرأة لو عتقت تحت عبد وطلقت طلاقًا رجعيًّا لها الخيار في الفسخ. والقائلون بذلك: المرداوي، وأبو الفرج، وابن المُنَجَّى، والحجاوي، والبهوتي، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: لأنها أصبحت حرة بعتقها، فلها الخيار بين البقاء والفسخ.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• وإن عتقت المعتدة الرجعية فلها الخيار بلا نزاع، سواء عتقت ثم طلقت، أو طلقت ثم عتقت في عدتها (¬٢).
• أن لها في الفسخ فائدة، فإنها لا تأمن رجعته إذا لم تفسخ (¬٣).

(¬١) ينظر: الإنصاف (٨/ ١٨٢)، الإقناع (٣/ ١٩٦)، المقنع (ص ٣١٢)، الشرح الكبير (٢٠/ ٤٦٥)، الممتع في شرح المقنع (٣/ ٦٢١)، الإنصاف (٨/ ١٨٢)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٦٣)، كشاف القناع (٥/ ١٠٣).
(¬٢) الإنصاف (٨/ ١٨٢)، المقنع (ص ٣١٢).
(¬٣) الشرح الكبير (٢٠/ ٤٦٥)، كشاف القناع (٥/ ١٠٣).


المطلب الرابع: الكلام في البناء.
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ غير صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: المتأمل للمسائل السابقة يجد أن الشيخ البهوتي ﵀ قد ربط ورتب الأحكام على العلة المشتركة بين المسألتين: المبنية (لو وجد العيب في الزوج قبل الوطء) و (حكم من عتقت تحت عبد وطلقت طلاقًا رجعيًّا)، والمبني عليها: (لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت الحر) هو تأثير العيب في النكاح والطلاق الرجعي على العتيقة، وربط العتق بشرط ديمومة النكاح، فكلٌّ منهم مؤثر، ولهذا التأثير توابع ترجع على المرأة في كلِّ الحالات.
ففي الحالة الأولى: وجود عيب لم تعلم به، فالزوج غاش، فيكون الفسخ لها، إن لم ترضَ بذلك.
الحالة الثانية: عتق المرأة تحت عبد لعدم الكفاءة، وهنا ضرر على أبنائها منه بالرق.
الحالة الثالثة: اشتراط العتق بشرط معلق لا يقع لها، له تأثير عليها وعلى أبنائها، هذا والله أعلم.
من صرح بالبناء من الحنابلة: لقد تفرد الحجاوي في هذا البناء في المسألة المبنية الأولى والثانية، حيث قال: "ولها الخيار إذا بلغت تسعًا وعقلت ما لم يطأ الزوج قبل ذلك"، ثم قال: "أو عتقت المعتدة الرجعية فلها الخيار" (¬١)، ربط بينهما بالحكم المشترك، وهو الخيار في المسألتين.
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- واو العطف: (وإن كان الطلاق رجعيًّا فلها الخيار) (¬٢).
- كاف التشبيه: (كذا) (¬٣).
منهج البهوتي في البناء: يتضح من نص البهوتي أنه يتميز بتوضيح العبارة مع تعليل سبب بناء المسائل، حيث يقول (¬٤): "إن قلنا لها الفسخ إذا عتقت تحته"، ويقول: "لو كان بزوجها عيب يوجب الفسخ"، ويقول: "ما دامت في العدة لأن نكاحها باق يمكن فسخه، ولها في الفسخ فائدة، فإنها لا تأمن رجعته إذا لم تفسخ".
قول الأصوليين في واو العطف وكذا:

(¬١) الإقناع (٣/ ١٩٦).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ١٠٣).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ١٠٣).
(¬٤) كشاف القناع (٥/ ١٠٣ - ١٠٤).


تقدم سابقًا قول الأصوليين في واو العطف وكاف التشبيه (¬١)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
• موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٢)، لأنه القول الصحيح في المذهب، حيث قال المرداوي: "وإن عتقت المعتدة الرجعية فلها الخيار بلا نزاع، سواء عتقت ثم طلقت، أو طلقت ثم عتقت في عدتها" (¬٣).

(¬١) ينظر: ص ٢١٦، ص ٢٣٨.
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٦)، شرح المنتهى (٩/ ١٣٧).
(¬٣) الإنصاف (٨/ ١٨٢)، المقنع (ص ٣١٢).


المبحث الثاني عتق الصغيرة والمجنونة والمطلق البائن تحت العبد؛ وفيه خمسة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت العبد إذا أعتقها فرضيت.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم لو عتقت الصغيرة والمجنونة تحت عبد.
• المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم من عتقت تحت عبد، وطلقت طلاقًا بائنًا.
• المطلب الرابع: الكلام في البناء.


المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت العبد إذا أعتقها فرضيت
تمهيد:
من حرص الشرعية الإسلامية ضمان حقوق المرأة في الحياة الزوجية بخلاف بعض المسائل قد تسقط المرأة حقها فيها أو كانت لا تعقل أو انتهت الحياة الزوجية بالبينونة الكبرى، ففي هذا المبحث نتعرف بعض الأفرع المبنية في هذا الموضوع إن شاء الله تعالى.
نص البنا:
قال المصنف ﵀: [(ولو شرط معتقها عليها دوام النكاح تحت حر) إن قلنا لها الفسخ إذا عتقت تحته (أو) شرط عليها معتقها دوام النكاح تحت (عبد إذا أعتقها فرضيت) بالشرط (لزمها ذلك) وليس لها الفسخ إذن، كأنه استثنى منفعة بضعها الزوج، والعتق بشرط جائز.
(فإن كانت) من عتقت تحت عبد (صغيرة) دون تسع، (أو مجنونة فلا خيار لها في الحال) لأنه لا حكم لقولها (ولها الخيار إذا بلغت تسعًا وعقلت) لكونها صارت على صفة لكلامها حكم، وكذا لو كان بزوجها عيب يوجب الفسخ (ما لم يطأ الزوج قبل ذلك) أي: قبل اختيارها الفسخ، فيسقط كالكبيرة لانقضاء مدة الخيار.
(ولا يمنع زوجها من وطئها) كما لا يمنع من وطء الكبيرة قبل علمها (وليس لوليها) أي: الصغيرة أو المجنونة (الاختيار عنها) لأن طريق ذلك الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية كالقصاص (فإن طلقت) من عتقت تحت عبد (قبل أن تختار) الفسخ (وقع الطلاق) لصدوره من أهله في محله كما لو لم تعتق (وبطل خيارها إن كان) الطلاق (بائنًا) لفوات محله.
(وإن كان) الطلاق (رجعيًّا) فلها الخيار (أو عتقت المعتدة الرجعية فيها الخيار) ما دامت في العدة؛ لأن نكاحها باقٍ يمكن فسخه، ولها في الفسخ فائدة، فإنها لا تأمن رجعته إذا لم تفسخ بخلاف البائن] (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أن لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت العبد فرضيت فليس لها الفسخ إذا عتقت تحته. والقائلون بذلك: الحجاوي، والمرداوي، والبهوتي، وغيرهم (¬٢).
سبب الاتفاق: يرجع سبب الاتفاق إلى سببين:
السبب الأول: أن تعليق العتق بشرط جائز.

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٣ - ١٠٤).
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٦)، كشاف القناع (٥/ ١٠٣ - ١٠٤)، الإنصاف (٨/ ١٨٠).


السبب الثاني: إذا رضيت المرأة بسقوط حقها فليس لها الخيار؛ لأنها أسقطت حقها بنفسها.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن العتق بشرط جائز (¬١).
• أنها رضيت بالمقام وأسقطت حقها، فلا خيار على المذهب (¬٢).

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٣ - ١٠٤).
(¬٢) المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٦١).


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم لو عتقت الصغيرة والمجنونة تحت عبد
اتفق فقهاء الحنابلة لو عتقت الصغيرة والمجنونة تحت عبد فليس لها خيار الفسخ. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن الصغيرة والمجنونة لا تعقلان، وليس لهما قول معتبر، فلا حكم لقولهما.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أنه لا حكم لقول الصغيرة والمجنونة (¬٢).
• ولا خيار لهما في الحال؛ لأنه لا عقل لهما، ولا قول معتبر، ولا يملك وليهما الاختيار عنهما، فلا يدخل تحت الولاية كالاقتصاص (¬٣).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٣)، الكافي (٣/ ٤٦).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ١٠٣).
(¬٣) ينظر: الشرح الكبير (٧/ ٥٥٨)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٦٢).


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم من عتقت تحت عبد وطلقت طلاقًا بائنًا
اتفق فقهاء الحنابلة أن المرأة لو عتقت تحت عبد وطلقت طلاقًا بائنًا فليس لها خيار في الفسخ. والقائلون بذلك: البهوتي، والحجاوي، وابن المُنَجَّى (¬١).
سبب الاتفاق: أن المرأة إذا طلقت طلاقًا بائنًا فهي قد بانت من زوجها بينونة كبرى، لا تستطيع الرجوع إليه، فلا فسخ في حالها هذه.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الفسخ إنما يكون في نكاح، ولا نكاح للبائن (¬٢).

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٤)، الممتع في شرح المقنع (٣/ ٦٢١).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٤)، الممتع في شرح المقنع (٣/ ٦٢١).


المطلب الرابع: الكلام في البناء.
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ غير صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: أن العلة المشتركة بين المسألة المبني عليها: (حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت العبد إذا أعتقها فرضيت)، والمسائل المبنية: (حكم لو عتقت الصغيرة والمجنونة تحت عبد)، و (حكم من عتقت تحت عبد وطلقت طلاقًا بائنًا)، وهو عدم وجود أحقية في طلب الفسخ في الحالات الثلاث:
الحالة الأولى: إذا رضيت المعتقة بدوام نكاحها تحت العبد فقط أسقطت حقها برضها.
الحالة الثانية: لا تملك الصغيرة والمجنونة حق الفسخ؛ لأنهما لا تعقلان، فيسقط حقهما في طلب الفسخ.
الحالة الثالثة: أن الطلاق البائن يسقط حق المعتقة في الفسخ؛ لعدم وجود حكم الزوجية فيها.
من صرح بالبناء من الحنابلة: والذي يظهر لي أن أول من ربط بناء المسألة المبنية الثانية هو البهوتي، حيث قال: "بخلاف البائن" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- فاء العطف: (فإن كانت) (¬٢).
- واو العطف: (وإن كان) (¬٣).
منهج البهوتي في البناء: أبدع البهوتي ﵀ في بنائه في هذا المبحث والمبحث السابق، حيث إنَّه فرق بين متناقضين وجمعهما في باب واحد، وسأوضح ذلك في الجدول الآتي:

 المبحث السابق 	 المبحث الحالي

 حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت الحر إذا عتقت تحته، لها خيار الفسخ 	 . حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت العبد إذا أعتقها فرضيت، ليس لها خيار الفسخ.

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٣ - ١٠٤).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٣ - ١٠٤). المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٦٢)، الإنصاف (٨/ ١٨١).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ١٠٤).


 حكم لو وجد العيب في الزوج قبل الوطء، لها خيار الفسخ 	 . حكم لو عتقت الصغيرة والمجنونة تحت عبد، ليس لها خيار الفسخ

 حكم من عتقت تحت عبد وطلقت طلاقًا رجعيًّا، لها خيار الفسخ 	 حكم من عتقت تحت عبد وطلقت طلاقًا بائنًا، ليس لها خيار الفسخ.

يتضح من الجدول السابق، أن البهوتي ﵀ يجمع بين المسائل لعلة مشتركة واحدة، مع توضيح سبب الحكم فيها، وهو ما تم توضحيه من خلال دراسة بناء المسائل في المبحثين.
قول الأصوليين في واو وفاء العطف:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في واو وفاء العطف (¬١)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب، لأنه القول الصحيح في المذهب، حيث قال ابن المُنَجَّى: "إنَّ البائن لا خيار لها. وهو صحيح صرح به في المغني (¬٢) وغيره؛ لأن الفسخ إنما يكون في نكاح، ولا نكاح للبائن" (¬٣).
وقال المرداوي في ذلك: " (وبطل خيارها) يعني: إذا كان طلاقًا بائنًا. وهذا المذهب، وعليه جماهير الأصحاب" (¬٤)، وقال المرداوي في الصغيرة والمجنونة: "فإن كانت صغيرة، أو مجنونة، … ليس لها خيار قبل البلوغ … وهو المذهب" (¬٥).

(¬١) ينظر: ص ٢١٦، ص ٣٧٣.
(¬٢) ينظر: المغني (١٠/ ٦١).
(¬٣) الممتع في شرح المقنع (٣/ ٦٢١).
(¬٤) الإنصاف (٨/ ١٨١).
(¬٥) الإنصاف (٨/ ١٨١).


المبحث الثالث اختيار الولي عن الصغيرة والمجنونة في القصاص؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم اختيار الولي عن الصغيرة والمجنونة في دوام النكاح.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم ولاية الصغيرة والمجنونة في القصاص.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم اختيار الولي عن الصغيرة والمجنونة في دوام النكاح.
تمهيد:
من حكمة الشريعة الإسلامية ورعايتها أنَّها تحفظ حقوق الكبير والصغير، والصحيح والسقيم، ومن ذلك حق القصاص والنكاح، وهذا ما سنتطرق إليه في هذا المبحث، إن شاء الله.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(وليس لوليها) أي: الصغيرة أو المجنونة (الاختيار عنها) لأن طريق ذلك الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية، كالقصاص] (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أن ليس للولي الاختيار عن الصغيرة والمجنونة في النكاح. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن قدامة، وابن النجار، وغيرهم (¬٢).
سبب الاتفاق: أنه لا يمكن جعل الاختيار والرغبة في النكاح لولي الصغير والمجنون؛ لأن النكاح للاستمتاع والشهوة.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن هذا طريقه الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية، كالقصاص (¬٣).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٤).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٤)، الكافي (٣/ ٤٧)، المغني (١٠/ ٧٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٥٨)، شرح المنتهى (٩/ ١٣٦).
(¬٣) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٤)، الكافي (٣/ ٤٧)، المغني (١٠/ ٧٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٥٨)، شرح المنتهى (٩/ ١٣٦).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم ولاية الصغيرة والمجنونة في القصاص
اتفق فقهاء الحنابلة أن الصغيرة والمجنونة ليس عليهما ولاية في القصاص. والقائلون بذلك: ابن قدامة، والبهوتي، والحجاوي، وأبو الفرج، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن الولاية (¬٢) والاستيفاء لا تكونان في القصاص حتى يبلغ الصغير، ويفيق المجنون (¬٣).
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• إن كان صبيًّا أو مجنونًا، لم يجز استيفاؤه، ويحبس القاتل حتى يبلغ الصبي، ويعقل المجنون (¬٤).
• أن القصد التشفّي وترك الغيظ، ولا يحصُل ذلك باستيفاء الأب أو غيره، فليس لذلك ولاية (¬٥).

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٤)، المغني (١١/ ٥٧٦)، العدة شرح العمدة (ص ٥٣٣)، الشرح الكبير (٩/ ٣٩٣)، وبل الغمامة (٧/ ٣٠٧)، الدلائل والإشارات على أخصر المختصرات (٣/ ٣٢٠).
(¬٢) الولاية: تنفيذ القول على الغير، شاء الغير أو أبى. ينظر: التعريفات (ص ٢٥٤).
(¬٣) ينظر: الإنصاف (٢٥/ ١٤٣).
(¬٤) الإنصاف (٢٥/ ١٤٣).
(¬٥) ينظر: كشاف القناع (٥/ ٥٣٣).


المطلب الثالث: الكلام في البناء.
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أن البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: أن العلة المشتركة بين المسألة المبني عليها والمسائل المبنية هو عدم مقدرة الولي في النكاح والقصاص أن يختار ويستوفي عن المجنونة والصغيرة لما يترتب على ذلك من آثار وحقوق، هذا والله أعلم.
من صرح بالبناء من الحنابلة: أن هذه المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي ﵀، إنما وقفت عليها عند ابن قدامة، حيث قال: "ولا يملكه وليهما؛ لأن هذا طريقه الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية، كالقصاص" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- لام التعليل (لأن طريق ذلك الشهوة) (¬٢).
- كاف التشبيه: (كالقصاص) (¬٣).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام لام التعليل وكاف التشبيه، وربط بين المسائل بعلة مشتركة، كان لها تأثير في ترتيب الحكم في كلٍّ منها، وكما بين تعليل السبب الذي من أجله علل الحكم بين المسألة المبني عليها والمسائل المبنية بقوله: "لأن طريق ذلك الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية، كالقصاص" (¬٤).
قول الأصوليين في كاف التشبيه ولام التعليل:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في كاف التشبيه ولام التعليل (¬٥)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٦)، لأنه القول المعتمد، كما قال المرداوي: "ليس له اسْتِيفاؤُه لهما، وهو المذهبُ" (¬٧).

(¬١) ينظر: الكافي (٣/ ٤٧).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ١٠٤)، الكافي (٣/ ٤٧)، المغني (١٠/ ٧٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٥٨)، شرح المنتهى (٩/ ١٣٦).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ١٠٤)، الكافي (٣/ ٤٧)، المغني (١٠/ ٧٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٥٨)، شرح المنتهى (٩/ ١٣٦).
(¬٤) كشاف القناع (٥/ ١٠٤).
(¬٥) ينظر: ص ٢٩١، ص ٤٢٥.
(¬٦) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٦)، شرح المنتهى (٩/ ١٣٧).
(¬٧) الإنصاف (٢٥/ ١٤٤).


المبحث الرابع عدة المعتقة؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم إذا فسخت المعتقة الرجعية في العدة.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم عدة المعتقة البائن إذا طلقت طلقة أخرى.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم إذا فسخت المعتقة الرجعية في العدة
تمهيد:
من حكمة الشريعة الإسلامية ورعايتها تقرير الأحكام وبناؤها على مسبباتها، ومن ذلك تداخل الأحكام بين حالة وحالة، وهو ما سوف نسلط عليه الضوء في هذا المبحث، إن شاء الله.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(وإن فسخت) الرجعية (في العِدَّة، بَنَتْ على ما مضى منها) أي: من العِدَّة؛ لأن الفسخ لا ينافي عِدَّة الطلاق ولا يقطعها، فهو كما لو طلَّقها طلقة أخرى (تمام عِدَّة حرَّة)؛ لأنها عتقت في عدتها وهي رجعية] (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أن الرجعية المعتقة إذا فسخت في العدة بنت على ما مضى منها. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وابن تيمية (¬٢).
سبب الاتفاق: أن الفسخ لا ينافي عِدَّة الطلاق ولا يقطعها، إنما تبني فسخها على ما سبق من الطلقات (¬٣).
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الفسخ لا ينافي عِدَّة الطلاق ولا يقطعها (¬٤).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٤).
(¬٢) ينظر: المحرر في الفقه على مذهب أحمد (٢/ ١٠٧ الإقناع (٣/ ١٩٦)، كشاف القناع (٥/ ١٠٤).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ١٠٤).
(¬٤) كشاف القناع (٥/ ١٠٤)، شرح المنتهى (٩/ ١٣٧).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم عدة المعتقة البائن إذا طلقت طلقة أخرى
اتفق فقهاء الحنابلة أنه تُبنى عدة المعتقة البائن إذا طلقت طلقة أخرى على عدة الحرة. والقائلون بذلك: ابن قدامة، وأبو الفرج، والرحيباني (¬١).
سبب الاتفاق: أنَّ عِدَّة المعتقة البائن في طلاقها تبنى على عدة الحرة.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أنها تبنى على عدة حرة؛ لأنها عتقت في عدتها وهي رجعية (¬٢).

(¬١) ينظر: شرح المنتهى (٩/ ١٣٧)، الشرح الكبير (٧/ ٥٦٠)، المغني (١٠/ ٧٧).
(¬٢) ينظر: شرح المنتهى (٩/ ١٣٧).


المطلب الثالث: الكلام في البناء.
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أن البناء لم يكن بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: جمع البهوتي ﵀ بين المسألة المبني عليها والمسألة المبنية بالعلة المشتركة، وهي أن كلا الحالتين تبنى على حالتها على ما سبق منها، فإن الرجعية المعتقة إذا فسخت في العدة بنت على ما مضى منها، وكذا عدة المعتقة البائن إذا طلقت طلقة أخرى تُبنى على عدة الحرة.
من صرح بالبناء من الحنابلة: والذي يظهر لي - والله أعلم- أن الحجاوي والبهوتي لم يتفردا بهذا البناء، حيث إنَّ البناء قد ذكره ابن قدامة ﵀ بقوله: "فإن طلقها طلاقًا بائنًا ثم أعتقت، فلا خيار لها؛ لأن الفسخ إنما يكون في نكاح، ولا نكاح ههنا. وإن كان رجعيًّا، فلها الخيار في العدة؛ لأن نكاحها باق، فيمكن فسخه، ولها في الفسخ فائدة؛ لأنها لا تأمن رجعته لها في آخر عدتها، فتحتاج إلى استئناف عدة أخرى إذا فسخت، فإذا فسخت انقطعت الرجعة، وثبتت على ما مضى من عدة الطلاق، ولا تحتاج إلى استئناف عدة؛ لأنها معتدة من الطلاق" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- كاف التشبيه: (كما لو) (¬٢).
- لام التعليل: لأن الفسخ لا ينافي عِدَّة الطلاق ولا يقطعها، فهو كما لو طلَّقها طلقة أخرى) (¬٣)، و (لأنها عتقت في عدتها وهي رجعية) (¬٤).
منهج البهوتي في البناء: أجاد البهوتي ﵀ في البناء في عدة أمور، منها:
أولاً: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام لام التعليل وكاف التشبيه، حيث وضح السبب الذي من أجله اتحد الحكم في كلا الفرعين.

(¬١) المغني (١٠/ ٧٧).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ١٠٤).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ١٠٤).
(¬٤) كشاف القناع (٥/ ١٠٤).


ثانيًا: تعليل السبب الذي من أجله علل الحكم بين المسألة المبني عليها والمسألة المبنية بقوله: (لأن الفسخ لا ينافي عِدَّة الطلاق ولا يقطعها، فهو كما لو طلَّقها طلقة أخرى) (¬١)، و (لأنها عتقت في عدتها وهي رجعية) (¬٢).
قول الأصوليين في لام التعليل وكاف التشبيه:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في لام التعليل وكاف التشبيه (¬٣)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٤)، حيث قال المرداوي: "وإن طلقها طلاقًا بائنًا، ثم نكحها في عدتها، ثم طلقها … تبني على ما مضى من العدة. هذا المذهب بلا ريب" (¬٥).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٤).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ١٠٤).
(¬٣) ينظر: ص ٢٩١، ص ٤٢٥.
(¬٤) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٦)، شرح المنتهى (٩/ ١٣٧).
(¬٥) ينظر: الإنصاف (٢٤/ ١٢٤).


المبحث الخامس زيادة المعتقة في المهر؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم من عتقت وزادها زوجها في مهرها، سواء كان حرًّا أو عبدًا.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم لو زوَّجها سيدها ثم باعها فزادها زوجها في مهرها.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المطلب الأول: المسألة المبني عليها: من عتقت وزادها زوجها في مهرها، سواء كان حرًّا أو عبدًا
تمهيد:
من حكمة الشريعة الإسلامية ورعايتها حفظ الحقوق، وإعطاء كل ذي حق حقه، سواء كان حرًّا أو عبدًا، رجلاً أو امرأة، ومن ذلك الصداق وحالات استحقاقه، وهو ما سنتطرق إليه من خلال هذا المبحث، إن شاء الله.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [ومن عتقت وزادها زوجها في مهرها، فالزيادة لها دون سيّدها، سواء كان زوجها حرًّا أو عبدًا، عتق معها أو لم يعتق. وعلى قياس ذلك: لو زوَّجها سيّدها ثم باعها، فزادها زوجها في مهرها، فالزيادة للثاني؛ قاله في "الشرح"] (¬١) (¬٢).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أن الزيادة في مهر المعتقة تكون لها دون سيدها، سواء كان زوجها حرًّا أو عبدًا، عتق معها أو لم يعتق. والقائلون بذلك: ابن قدامة، وأبو يعلى، والرحيباني، والحجاوي، وغيرهم (¬٣).
سبب الاتفاق: هو (الملك)، فإن الملك قد زال عن الأمة بعد عتقها، فيكون الصداق لها كالحرة.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الملك في الزيادة إنما ثبت حال وجودها، بعد زوال ملك سيدها عنها، فيكون لها، ككسبها والموهوب لها (¬٤).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٥).
(¬٢) الشرح يقصد به شرح المقنع للإمام بهاء الدين عبد الرحمن بن إبراهيم المقدسي الحنبلي، وهو من الكتب المهمة في المذهب الحنبلي؛ نظرًا لكون مؤلفه من أخص تلاميذ الموفق ابن قدامة مؤلف المقنع، وأول شارح لكتابه، فهذا كتاب في الفقه على مذهب الإِمام أبي عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل الشَّيباني ﵁، اجتهدت في جمعه وترتيبه، وإِيجازه وتقريبه، وسطًا بين القصير والطويل، وجامعًا لأكثر الأحكام عريَّةً عن الدليل والتعليل، ليكثر علمه، ويَقِلَّ حجمه، ويَسْهُلَ حفظه وفهمه، ويكون (مقنعًا) لحافظيه، نافعًا للناظر فيه. ينظر: شرح المقنع في مقدمة المحقق (١/ ١٢)، المقنع في مقدمة المحقق (ص ٢١).
(¬٣) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٥)، المغني (١٠/ ٨٠)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٤٠)، الشرح الكبير (٧/ ٥٦٣)، الروايتين والوجهين (٢/ ١٣١).
(¬٤) ينظر: المغني (١٠/ ٨٠)، الشرح الكبير (٢٠/ ٤٧٣).


• أن سبب ملك هذه الزيادة وجد بعد العتق، فلا يجوز أن يتقدم الملك عليه؛ لأنه يؤدي إلى تقدم الحكم قبل سببه (¬١).
• أن الزيادة للأمة ولا تكون للسيد بعد الدخول (¬٢).

(¬١) ينظر: المغني (١٠/ ٨٠)، الشرح الكبير (٢٠/ ٤٧٣).
(¬٢) ينظر: المسائل الفقهية من كتاب الروايتين والوجهين (٢/ ١٣١).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم لو زوَّجها سيدها ثم باعها، فزادها زوجها في مهرها
اتفق فقهاء الحنابلة أن الأمة لو زوَّجها سيدها ثم باعها، فزادها زوجها في مهرها فالزيادة يكون للسيد الثاني. القائلون بذلك: ابن قدامة، والرحيباني، وأبو يعلى، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: هو (الملك)، فإن الأمة بعد بيعها من سيدها الأول للسيد الثاني صارت ملك الثاني، فتكون زيادة المال له بحكم الملك.
الأدلة:
يمكن أن يستدلوا على ذلك من المعقول:
• أن المِلْكَ ثابتٌ للسيد الثاني؛ لأنها لم تعتق من كلا السيدين (¬٢).• أن سبب ملك هذه الزيادة وجد قبل العتق، فيكون للسيد؛ لأن الأمة ملك للسيد (¬٣).

(¬١) ينظر: المغني (١٠/ ٨٠)، الشرح الكبير (٧/ ٥٦٣)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٤٠)، الروايتين والوجهين (٢/ ١٣١).
(¬٢) مطالب أولي النهى (٥/ ١٤٠).
(¬٣) ينظر: المغني (١٠/ ٨٠)، الشرح الكبير (٢٠/ ٤٧٣).


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أن البناء كان بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: أن العلة المشتركة بين المسألة المبني عليها والمسائل المبنية هو الملك، فإن زال الملك عن الأمة وأعتقت كان زيادة المهر لها، وإن لم تعتق كان الزيادة لسيدها، هذا والله أعلم.
من صرح بالبناء من الحنابلة: إنَّ المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي ﵀، إنما وقفت عليها عند ابن قدامة، حيث قال: "وعلى قياس هذا، لو زوجها سيدها، ثم باعها، فزادها زوجها في مهرها، فالزيادة للثاني" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
صريحة:
- (وعلى قياس) (¬٢).
غير الصريحة:
- فاء التعليل (فالزيادة لها دون سيّدها) و (فالزيادة للثاني؛ قاله في "الشرح") (¬٣).
منهج البهوتي في البناء: أجاد البهوتي ﵀ في البناء في عدة أمور، منها:
أولاً: تعليل السبب الذي من أجله علل الحكم بين المسألة المبني عليها والمسألة المبنية بقوله: "فالزيادة لها دون سيّدها"، و"فالزيادة للثاني؛ قاله في "الشرح") (¬٤).
ثانيًا: أمانته العلمية في النقل، حيث يشير لمصدر الكلام في الأقوال، حيث يقول: (فالزيادة للثاني؛ قاله في "الشرح") (¬٥).
قول الأصوليين في القياس (وفاء التعليل):
تقدم سابقًا قول الأصوليين في القياس (وفاء التعليل) (¬٦)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.

(¬١) المغني (١٠/ ٨٠).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ١٠٥)، المغني (١٠/ ٨٠)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٤٠).
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ١٠٥).
(¬٤) كشاف القناع (٥/ ١٠٥).
(¬٥) كشاف القناع (٥/ ١٠٥).
(¬٦) ينظر: ص ٤٠٧.


موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬١)، لأنه القول الصحيح في المذهب، حيث قال ابن قدامة ﵀: "الذي قلناه أصح؛ لأن الملك في الزيادة إنما ثبت حال وجودها، بعد زوال ملك سيدها عنها، فيكون لها، ككسبها والموهوب لها" (¬٢).

(¬١) ينظر: شرح المنتهى (٩/ ١٣٩).
(¬٢) المغني (١٠/ ٨٠).


الفصل الحادي عشر: الفروع المبني بعضها على بعض في مسائل العيوب في النكاح؛ وفيه عشرة مباحث:
• المبحث الأول: الوطء دون الفرج.
• المبحث الثاني: وطء الثيب.
• المبحث الثالث: زوال المرض ودوام الجنون.
• المبحث الرابع: العيوب الخاصة بالنساء.
• المبحث الخامس: العيوب الخاصة بالزوجين.
• المبحث السادس: الفسخ بعد الدخول بالإعسار والرق.
• المبحث السابع: الفسخ للمشتري إذا علم بالعيب ورضي به.
• المبحث الثامن: عيوب الصغير في النكاح.
• المبحث التاسع: العامي الذي يجهل عيوب النكاح.
• المبحث العاشر: جهل العيب.


المبحث الأول الوطء دون الفرج؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: هل تزول العنة لمن وطئ في الدبر؟
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم الوطء دون الفرج.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المطلب الأول: المسألة المبني عليها: هل تزول العنة لمن وطئ في الدبر؟
تمهيد:
من حرص الشريعة الإسلامية تقنين الأحكام والحالات في النكاح مراعية مصلحة النكاح، والابتعاد عن كل ما فيه ضرر للزوج والزوجة، وهذا ما سوف نتطرق إليه في هذا المبحث.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(فإن وطئها في الدبر) لم تزل العُنة، لأنه ليس محلاً للوطء، فأشبه الوطء فيما دون الفرج، ولذلك لا يتعلق به إحصان، ولا إحلال لمطلِّقها ثلاثًا (أو) وطئها (في نكاح سابق، أو وطء غيرها، لم تزل العُنَّة؛ لأنها قد تطرأ)؛ ولأن حكم كل امرأة يعتبر بنفسها، والفسخ لزوال الضرر الحاصل بعجزه عن وطئها، وهو لا يزول بوطء غيرها] (¬١).
دراسة البناء:
اختلف فقهاء الحنابلة في عُنَّة الرجل الذي يأتي المرأة في دبرها بعد إقرارها بعُنَّة زوجها على قولين:
القول الأول: لا تزول عُنَّة الزوج بعد إقرار الزوجة بعُنَّة زوجها. القائلون بذلك: المرداوي، والحجاوي، والبهوتي، والدجيلي، وابن عقيل، وأبي بكر (¬٢).
القول الثاني: تزول العُنَّة بعد إقرار الزوجة بعُنَّة زوجها. القائلان بذلك: ابن مفلح، والمرداوي (¬٣).
سبب الاختلاف: يرجع سبب الاختلاف - والله أعلم- إلى ثلاثة أمور: إقرار الزوجة، وطريان العُنَّة، ومحل الإتيان، فمن قال لا تزول يرى أن العنة جبلة لا يمكن تغيرها، وأن الدبر ليس محلاً للوطء. ومن قال إنها تزول فهو يرجع لطريانها، وإمكان شفائه منها.
الأدلة:
أدلة القول الأول: لا تزول العُنَّة.
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الوطء في الدبر أصعب، فمن قدر عليه كان على غيره أقدر (¬٤).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٧).
(¬٢) ينظر: المبدع شرح المقنع (٧/ ٥٦٧)، الإنصاف (٢٠/ ٤٩١)، الإقناع (٣/ ١٩٨)، الوجيز في الفقه (ص ٣٤٣)، كشاف القناع (٥/ ١٠٧).
(¬٣) ينظر: الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٨٢)، الإنصاف (٢٠/ ٤٩٤).
(¬٤) المبدع شرح المقنع (٧/ ٥٦٨).


• أن الدبر ليس محلاً للوطء، أشبه ما لو وطئ دون الفرج (¬١).
• أن حكم كل امرأة يعتبر بنفسها (¬٢).
أدلة القول الثاني: تزول العُنَّة.
استدلوا على ذلك من المعقول:
• تزول العنة بإيلاج الحشفة في فرج (¬٣)، وكذا في الدبر.
• أنه متى وطئ امرأة زالت عنته أبدًا (¬٤).
• أن العنة قد تكون بسبب مرض أو عقار ثم يشفى إذا زال السبب.
الترجيح:
الذي يظهر لي - والله أعلم- أن العنة لا تزول، وهو ما رجحه ابن مفلح، حيث قال: "لو وطئها في الدبر أو وطئ غيرها أن العنة لا تزول، واختاره القاضي وغيره، … وهو الصحيح من المذهب" (¬٥).

(¬١) المبدع شرح المقنع (٧/ ٥٦٨).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ١٠٧).
(¬٣) الإنصاف (٢٠/ ٤٩٤).
(¬٤) ينظر: المبدع شرح المقنع (٧/ ٥٦٨).
(¬٥) الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٨١).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: الوطء دون الفرج
اتفق فقهاء الحنابلة على جواز الوطء دون الفرج لمن كانت زوجته ذات حيض أو استحاضة لشغول المحل به. والقائلون بذلك: ابن مفلح، والبهوتي، وغيرهما (¬١).
سبب الاتفاق: محل الوطء هو الفرج، فإن تعذر ذلك كان الاستمتاع دون الفرج.
الأدلة:
يمكن أن يستدل على ذلك من الكتاب والسنة:
أولاً: من الكتاب:
قوله تعالى: ﴿وَيَسْأَلُونَكَ عَنِ الْمَحِيضِ قُلْ هُوَ أَذًى فَاعْتَزِلُوا النِّسَاءَ فِي الْمَحِيضِ وَلَا تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّى يَطْهُرْنَ فَإِذَا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ إِنَّ اللَّهَ يُحِبُّ التَّوَّابِينَ وَيُحِبُّ الْمُتَطَهِّرِينَ (٢٢٢)﴾ [سورة البقرة: ٢٢٢].
وجه الاستدلال:
دلت الآية الكريمة أن وطء النساء في المحيض أذى في الجماع، أما ما عاد ذلك فإنهم يواكلوهن ويشاربوهن ويجامعوهن في البيوت، وأن يصنعوا بهن كل شيء ما خلا الجماع (¬٢).
ثانيًا: من السنة:
قال النبي ﵇: «اصْنَعُوا كُلَّ شَيْءٍ إِلَّا الْجِمَاعَ» (¬٣).
وجه الاستدلال:
دل منطوق الحديث أن يستمتع الرجل بزوجته دون الوطء بالنوم معها وتقبيلها.

(¬١) ينظر: المبدع شرح المقنع (٧/ ٥٦٧)، شرح المنتهى (٩/ ١٤٤)، كشاف القناع (٥/ ١٠٧).
(¬٢) ينظر: ذخيرة العقبى في شرح المجتبى (٥/ ٣٥).
(¬٣) أخرجه مسلم في "صحيحه" (١/ ١٦٩) برقم: (٣٠٢) (كتاب الحيض، باب جواز غسل الحائض رأس زوجها وترجيله وطهارة سؤرها).


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أن البناء كان بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: ربط البهوتي ﵀ بين المبني عليها (هل تزول العنة لمن وطئ في الدبر) والمسائل المبنية (الوطء دون الفرج) بالعلة المتماثلة من وجه واحد، وهو حرمة المحل والفعل، سواء من مقتدر أو غير مقتدر، بمعنى أن العنين وإن كان عنينًا يحرم الوطء في الدبر؛ لأنه محل نجس وليس محلاً للوطء، أما وطء دون الفرج فيكون لسبب وهو الحيض، فيكون محل الإيلاج نجس فيحرم لما فيه الضرر على الطرفين، كذا في العنين.
من صرح بالبناء من الحنابلة:
والذي يظهر لي - والله أعلم- أن الحجاوي والبهوتي لم يتفردا بهذا البناء، حيث إنَّ البناء قد ذكره ابن مفلح، حيث قرر المذهب بقوله: "لو وطئها في الدبر أو وطئ غيرها أن العنة لا تزول، واختاره القاضي وغيره، … وهو الصحيح من المذهب" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
الصريحة:
- (الوجهين): (هذين الوجهين مبنيان على تصور طريان العنة) (¬٢)، (على وجهين، وينبني عليهما) (¬٣)، (وجهان) (¬٤).
غير الصريحة:
- (أشبه): فأشبه الوطء فيما دون الفرج (¬٥) (¬٦).
- لا التعليل: (لأنه ليس محلاً للوطء، فأشبه الوطء فيما دون الفرج)، و (ولأن حكم كل امرأة يعتبر بنفسها، والفسخ لزوال الضرر الحاصل بعجزه عن وطئها، وهو لا يزول بوطء غيرها) (¬٧).

(¬١) الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٨١).
(¬٢) الإنصاف (٢٠/ ٤٩٤).
(¬٣) الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٨٢).
(¬٤) الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٨١).
(¬٥) كشاف القناع (٥/ ١٠٧).
(¬٦) شرح المنتهى (٩/ ١٤٤).
(¬٧) كشاف القناع (٥/ ١٠٧).


منهج البهوتي في البناء: يتضح من نص البهوتي أنه يتميز بتوضيح العبارة مع تعليل سبب بناء المسائل، حيث يقول: (لأنه ليس محلاً للوطء، فأشبه الوطء فيما دون الفرج)، و (ولأن حكم كل امرأة يعتبر بنفسها، والفسخ لزوال الضرر الحاصل بعجزه عن وطئها، وهو لا يزول بوطء غيرها) (¬١).
قول الأصوليين في لام التعليل والوجهين وأشبه:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في لام التعليل والوجهين وأشبه (¬٢)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٣)؛ لأنه القول الصحيح في المذهب، حيث قال المرداوي: "قطع في الوجيز وغيره أنه لو وطئها في الدبر أو وطئ غيرها أن العنة لا تزول، واختاره القاضي وغيره، … وهو الصحيح من المذهب" (¬٤).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٧).
(¬٢) ينظر: ص ٢٩١، ص ٢١٥، ص ٤٢٥.
(¬٣) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٨)، شرح المنتهى (٩/ ١٤٤).
(¬٤) الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٨١).


المبحث الثاني وطء الثيب؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم إذا ادَّعى الزوج وطء البكر، فشهد بعذريتها امرأة ثقة.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم إذا ادَّعت الزوجة عنة الزوج، وكانت ثيبًا.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المبحث الثاني: وطء الثيب؛ وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم إذا ادَّعى الزوج وطء البكر، فشهد بعذريتها امرأة ثقة
تمهيد:
من حرص الشريعة الإسلامية تقنين الأحكام والحالات في النكاح مراعية مصلحة النكاح، والابتعاد عن كل ما فيه ضرر للزوج والزوجة، مع التأكد من صحة ذلك لو اضطر الأمر للمكوث مدةً طويلة، وهذا ما سوف نتطرق إليه في هذا المبحث.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(وإن ادَّعى) زوج (وطء بِكْرٍ، فشهد بعُذرتها) بضم العين، أي: بكارتها (امرأة ثقة، أُجِّل) سنة، كما لو كانت ثيِّبًا) (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أن العنين إذا أدعى وطء البكر فشُهد بعذريتها يؤجل سنة. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، وغيرهما (¬٢).
سبب الاتفاق:
أن مدة سنة كافية لمعرفة استشفاء الزوج من عدمه حتى يحكم عليه بالعنة.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن أهل الطب يقولون: الداء لا يستجنُّ في البدن أكثر من سنة، ثم يظهر، وابتداء السنة منذ ترافعه (¬٣).

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٧).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٧)، التنقيح المشبع (ص: ٣٥٩،)، الإقناع (٣/ ١٩٨)، مطالب أولي النهى (٥/ ١٤٤).
(¬٣) ينظر: المغني (١٠/ ٨٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٧١)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٦٧).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم إذا ادَّعت الزوجة عنة الزوج، وكانت ثيبًا
اتفق فقهاء الحنابلة أن الزوجة الثيب إذا أدعت عنة زوجها يؤجل سنة. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن مدة سنة كافية لمعرفة استشفاء الزوج من عدمه حتى يحكم عليه بالعنة.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن الصحابة ﵃ قضوا في الزوج الذي لا يستطيع النساء أن يؤجل سنة (¬٢).
• أن أهل الطب يقولون: الداء لا يستجن في البدن أكثر من سنة، ثم يظهر، وابتداء السنة منذ ترافعه (¬٣).

(¬١) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٧)، الإنصاف (٢٠/ ٤٩٦).
(¬٢) ومن ذلك ما قضاه عمر بن الخطاب في الذي لا يستطيع النساء أن يؤجل سنة. أخرجه سعيد بن منصور في "سننه" (٧/ ٧٩) برقم: (٢٠٠٩) (كتاب الطلاق، باب ما جاء في العنين)، والبيهقي في "سننه الكبير" (٧/ ٢٢٦) برقم: (١٤٤٠٣) (كتاب النكاح، باب أجل العنين)، والدارقطني في "سننه" (٤/ ٤٦٩) برقم: (٣٨١١) (كتاب النكاح، باب العنين)، وعبد الرزاق في "مصنفه" (٦/ ٢٥٣) برقم: (١٠٧٢٠) (كتاب النكاح، باب أجل العنين)، وابن أبي شيبة في "مصنفه" (٩/ ١٦٥) برقم: (١٦٧٥٢) (كتاب النكاح، كم يؤجل العنين).
(¬٣) ينظر: المغني (١٠/ ٨٤)، الشرح الكبير (٧/ ٥٧١)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٦٧).


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ غير صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: أن العلة المشتركة بين المسألة المبني عليها والمسائل المبنية هي الحكم على العنين في كلا الحالتين التأجيل سنة حتى يظهر ادعاء كلا من الزوجين وهو ما تم توضيحه من خلال دراسة المسألة.
من صرح بالبناء من الحنابلة: إن المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي والحجاوي -رحمهما الله-، إنما وقفت عليها عند أبي الخطاب ﵀: "أن يكون عنينًا لا يمكنه الإيلاء، فإن أقر بذلك الزوج أو قامت البينة على إقراره به أجل سنة من يوم المحاكمة … شهد بما قالت امرأة عدلة: أجل سنة، فإن قال: أزلت بكارتها بالوطء وعادت، فالقول قولها مع يمينها، وإن كانت ثيبًا فالقول قوله مع يمينه" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- كاف التشبيه: كما لو كانت ثيِّبًا (¬٢).
- واو العطف: وإن كانت ثيبًا (¬٣).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام كاف التشبيه، وربط بين المسألتين بعلة مشتركة، كان لها تأثير في ترتيب الحكم في كلٍّ منهما.
قول الأصوليين في كاف التشبيه وواو العطف:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في كاف التشبيه واو العطف (¬٤)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٥)، لأنه القول الظاهر في المذهب، كما ذكر ابن تيمية بقوله: "وإذا بان الزوج عنينًا لا يمكنه الإيلاء بأن ادعت المرأة ذلك فأقر به أجل سنة منذ رافعته، فإن وطئها فيها وإلا فلها الفسخ. هذا ظاهر المذهب" (¬٦).
وقال ابن مفلح ﵀: "وظاهر كلام المصنف أنه قدم عدم اليمين، وهو المذهب" (¬٧).

(¬١) الهداية (ص: ٣٩٣ - ٣٩٤).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٧).
(¬٣) التنقيح المشبع (ص ٣٥٩)، الإقناع (٣/ ١٩٨).
(¬٤) ينظر: ص ٢٩١، ص ٢١٦.
(¬٥) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٨).
(¬٦) المحرر في الفقه على مذهب أحمد (٢/ ٢٥).
(¬٧) الفروع وتصحيح الفروع (٩/ ١٧٥).


المبحث الثالث زوال المرض ودوام الجنون؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم إذا زال المرض ودام الإغماء في كلا الزوجين.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم لو زال المرض ودام الجنون في كلا الزوجين.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.


المبحث الثالث: زوال المرض ودام الجنون؛ وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم إذا زال المرض ودام الإغماء في كلا الزوجين
تمهيد:
من حرص الشريعة الإسلامية تقنين الأحكام والحالات في النكاح مراعية مصلحة النكاح والابتعاد عن كل ما فيه ضرر للزوج والزوجة، وهذا ما سوف نتطرق إليه في هذا المبحث.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(فإن زال المرض، ودام به الإغماء؛ فهو كالجنون) يثبت به الخيار؛ قاله في "الشرح". وعبارة الزركشي و"المبدع": فهو جنون (يثبت به الخيار)] (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أنه يحق للمرأة والزوج طلب الفسخ في حال دوام الإغماء (¬٢) في كلٍّ منهما. والقائلون بذلك: أبو الفرج، وابن قدامة، والبهوتي، والمرداوي، وغيرهم (¬٣).
سبب الاتفاق: لغياب العقل وغياب المسؤولية والتكليف المناط بالشخص المريض.
الأدلة:
يمكن أن يستدل على ذلك من المعقول:
• يمكن القول: إنَّ غياب العقل وامتداد هذا الغياب يسوغ إلحاق مريض الإغماء المستدام بالمجنون، بجامع امتداد العذر.
• يمكن أن نستدل كذلك بقاعدة: لا ضرر ولا ضرار، فكلا الزوجين يتضرر بحال صاحبه إذا أغمي عليه بشكل دائم، فأشبه حال المتوفي دماغيًّا لا يُرجَى شفاؤه.

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٧).
(¬٢) وفي وقتنا الحاضر ما يسمى بالغيبوبة والموت الدماغي، فإنَّ منه درجات، منهم ما يمكث به المرض حتى الموت ولسنوات طويلة، فكل ذلك يُعدُّ من العيوب التي يسوغ بها فسخ النكاح من كلا الزوجين.
(¬٣) ينظر: الشرح الكبير (٢٠/ ٤٨٢)، المبدع شرح المقنع (٧/ ٥٦٤)، المغني (١٠/ ٥٨)، كشاف القناع (٥/ ١٠٧)، الإنصاف (٨/ ١٩٥).


المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم لو زال المرض ودام الجنون في كلا الزوجين
اتفق فقهاء الحنابلة أنه يحق للمرأة والزوج طلب الفسخ في حال جنون (¬١) كلٍّ منهما. والقائلون بذلك: أبو الفرج، وابن قدامة، والبهوتي، والمرداوي، وغيرهم (¬٢).
سبب الاتفاق: لغياب العقل وغياب المسؤولية والتكليف المناط بالشخص المريض.
الأدلة:
يمكن أن يستدل على ذلك من الأثر والمعقول:
أولاً: من الأثر
١. ما جاء عن عمر بن الخطاب ﵁ قال: «أيما رجل تزوج امرأة، وبها جنون، أو جذام، أو برص، فمسها فلها صداقها كاملاً، وذلك لزوجها غرم على وليها» (¬٣).
وجه الاستدلال:
دل منطوق هذا الأثر على أن الجنون عيب يفسخ عقد الزواج، وإن جاء التصريح في الرد بجنون الزوجة؛ إلا أن الزوج يلحق بها في الحكم من باب أولى؛ لأن حاجة الزوجة للفرقة أعظم من حاجة الزوج لتمكنه من الطلاق بخلافها.
ثانيًا: من المعقول:
غايات عقد الزواج السامية تحصيل السكن والمودة والرحمة بين الزوجين، وهذه الغاية لا يتأتى تحصليها مع وجود الجنون، لأن النفس لا تسكن إلى من تلك حاله غالبًا (¬٤).

(¬١) وفي وقتنا الحاضر ما يسمى بالانفصام في الشخصية، فإنَّ منه درجات يفوت بها العقل، ويحصل بها على الزوجين الضَّرر، وكذلك ممن يتعاطون بعض المخدرات ونحوها، فإنها تُفضي بهم إلى هذا الجنون المتقطع، أو الهوَس، أو ذهاب العقل ونحوه، فكل ذلك يُعدُّ من العيوب التي يسوغ بها فسخ النكاح من كلا الزوجين.
(¬٢) ينظر: الشرح الكبير (٢٠/ ٤٨٢)، المبدع شرح المقنع (٧/ ٥٦٤)، المغني (١٠/ ٥٨)، كشاف القناع (٥/ ١٠٧)، الإنصاف (٨/ ١٩٥).
(¬٣) أخرجه مالك في "الموطأ" (١/ ٧٥٢) برقم: (١٩٢١) (كتاب النكاح، ما جاء في الصداق والحباء)، وسعيد بن منصور في "سننه" (٦/ ٢٤٥)، والبيهقي في "سننه الكبير" (٧/ ١٣٥) برقم: (١٣٨٨٦) (كتاب النكاح، باب اعتبار السلامة في الكفاءة)، والدارقطني في "سننه" (٤/ ٣٩٨) برقم: (٣٦٧٢) (كتاب النكاح، العيب بالمرأة)، وعبد الرزاق في "مصنفه" (٦/ ٢٤٤) برقم: (١٠٦٧٩) (كتاب النكاح، باب ما رد من النكاح)، وابن أبي شيبة في "مصنفه" (٩/ ١١١) برقم: (١٦٥٥٠) (كتاب النكاح، المرأة يتزوجها الرجل وبها برص أو جذام فيدخل بها)، قال الألباني: "ورجاله ثقات رجال الشيخين، لكنه منقطع بين سعيد وعمر". إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل (٦/ ٣٢٨).
(¬٤) بحث منشور بعنوان الأحكام المتعلقة بالمجنون في الفقه الإسلامي، أحكام عامة ودراسة لكتاب النكاح (٢٦٤) لمرزوق عيدروس علي عوير.


المطلب الثالث: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ غير صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسألتين: أن العلة المشتركة بين المسألة المبني عليها والمسائل المبنية هي الحكم على من دام إغماؤه أو جنونه في كلا الحالتين بفسخ النكاح، وهو ما تم توضيحه من خلال دراسة المسألة.
من صرح بالبناء من الحنابلة: إنَّ المسألة المبنية لم يتفرد بها البهوتي والحجاوي -رحمهما الله-، إنما وقفت عليها عند ابن قدامة: "فإن زال المرض، ودام به الإغماء، فهو كالجنون، يثبت به الخيار" (¬١).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
غير الصريحة:
- كاف التشبيه: فهو كالجنون (¬٢).
منهج البهوتي في البناء: استخدم البهوتي ﵀ البناء غير الصريح باستخدام كاف التشبيه، وربط بين المسألتين بعلة مشتركة، كان لها تأثير في ترتيب الحكم في كلٍّ منهما.
قول الأصوليين في كاف التشبيه:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في كاف التشبيه (¬٣)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٤)، وهو الذي ظهر لي من كلام الشيخ أبي الفرج: "مشترك بينهما وهو الجذام والبرص والجنون، وسواء كان مطبقًا أو يجن في الأحيان، فهذه الأقسام يثبت بها خيار الفسخ رواية واحدة" (¬٥).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٧)، الشرح الكبير (٢٠/ ٤٨٢)، المغني (١٠/ ٥٨).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١٠٧).
(¬٣) ينظر: ص ٢٩١.
(¬٤) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٩).
(¬٥) الشرح الكبير (٧/ ٥٧٧).


المبحث الرابع العيوب الخاصة بالنساء؛ وفيه ثمانية مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: يثبت الخيار للزوج في النكاح في كل عيب مؤثر فيه.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم ثبوت خيار الفسخ للزوج بالرتق.
• المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم ثبوت خيار الفسخ للزوج بالقرن والعفل.
• المطلب الرابع: المسألة المبنية الثالثة: حكم ثبوت خيار الفسخ للرجل بانخراق ما بين السبيلين والفتق.
• المطلب الخامس: المسألة المبنية الرابعة: حكم ثبوت خيار الفسخ للرجل ببخر فرج المرأة.
• المطلب السادس: المسألة المبنية الخامسة: حكم ثبوت خيار الفسخ للرجل بقروح سيالة في فرج المرأة.
• المطلب السابع: المسألة المبنية السادسة: حكم ثبوت خيار الفسخ للزوج بالاستحاضة.
• المطلب الثامن: الكلام في البناء.


المبحث الرابع: العيوب الخاصة بالنساء؛ وفيه ثمانية مطالب:
المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم خيار الزوج في النكاح عند حصول عيب في زوجته
تمهيد:
من عناية الشريعة الإسلامية وحرصها في كتاب النكاح أنَّها ذكرت أهم العيوب المختصة بالنساء التي يكون فيها خيار الفسخ للزوج في الغالب لما له من تأثير فعلي أو معنوي، وهو ما سوف نتطرق إليه من خلال هذا المبحث.
نص البناء:
قال المصنف ﵀: [(ويثبت) خيار الفسخ للزوج (بالرَّتَق) بفتح الراء والتاء (وهو كون الفرج مسدودًا ملتصقًا لا مسلك للذَّكَر فيه) بأصل الخِلْقة.
(و) يثبت خيار الفسخ للزوج (بالقَرْن والعَفَل؛ وهو لحمٌ يحدث فيه، يسدُّه) فعلى هذا: القرن والعفل في العيوب واحد، وهو قول القاضي وظاهر الخرقي (وقيل: القَرْن عظم أو غُدَّة تمنع ولوج الذَّكَر) قائِلُه صاحب "المُطلع" والزركشي، (وقيل: العَفَل رُغوةٌ تمنع لذة الوطء) قائِلُه أبو حفص، (وقيل: شيء يخرج من الفرج شبيه بالأُدْرَةِ التي للرّجال في الخُصية)، قائله صاحب "المُطلع" والزركشي. ولا تعارض بين هذه الأقوال؛ لإمكان أن يكون مشتركًا بين هذه الأمور، فلذلك قال (وعلى كل الأقوال يثبت به الخيار) لأنه يمنع الوطء المقصود من النكاح.
(و) يثبت الخيار للرجل أيضًا (بانخراق ما بين السبيلين) أي: القبل والدبر من المرأة (و) بانخراق (ما بين مخرج بولٍ ومنيٍّ) وهو الفتق؛ لأنه يمنع لذة الوطء وفائدته.
(و) يثبت الخيار للرجل ببَخَر (فَرْجِ) المرأة: وهو نَتْنٌ في الفرج، يثور بالوطء.
(و) يثبت الخيار للرجل (بقروحٍ سيَّالة في فرج) المرأة.
(ويثبت) للزوج خيار الفسخ (باستحاضة)] (¬١).
دراسة البناء:
اتفق فقهاء الحنابلة أنه إذا وجد أي عيب مؤثر في استمتاع الزوج يحق له فسخ النكاح. والقائلون بذلك: ابن قدامة، وابن تيمية، وابن القيم، وابن باز، وغيرهم (¬٢).

(¬١) كشاف القناع (٥/ ١٠٩ - ١١٠ - ١١١).
(¬٢) المغني (١٠/ ٥٦)، مجموع الفتاوى (٢٩/ ١٧٥)، توضيح الأحكام من بلوغ المرام (٥/ ٣٤٢) وابن باز في موقعه
https:// binbaz.org.sa/ audios/ ١٠١/ ٦ - -%D ٩%٨٥%D ٩%٨٦ - %D ٨%AD%D ٨%AF%D ٩%٨ A%D ٨%AB-%D ٩%٨٥%D ٩%٨٦ - %D ٨%BA%D ٨%B ٤%D ٩%٨٦%D ٨%A ٧ - %D ٩%٨١%D ٩%٨٤%D ٩%٨ A%D ٨%B ٣ - %D ٩%٨٥%D ٩%٨٦%D ٨%A ٧


سبب الاتفاق: أنه إذا وجد أي عيب مؤثر في استمتاع الزوج فإنه يحق له فسخ النكاح.
الأدلة:
ويمكن أن نستدل على ذلك من المعقول:
• أن خيار الفسخ يثبت لكل واحد من الزوجين لعيب يجده في صاحبه في الجملة (¬١).
• أنَّ كل عيب ينفر منه الزوج الآخر، ولا يحصل به مقصود النكاح من المودة والرحمة والألفة، فإنه يوجب الخيار (¬٢).

(¬١) المغني (١٠/ ٥٦).
(¬٢) توضيح الأحكام من بلوغ المرام (٥/ ٣٤٢).


المطلب الثاني: المسألة المبنية الأولى: حكم ثبوت خيار الفسخ للزوج بالرتق
اتفق فقهاء الحنابلة أنَّه يثبت الخيار للزوج إذا كانت زوجته رتقاء. والقائلون بذلك: ابن قدامة، وأبو الفرج، وابن عثيمين (¬١).
سبب الاتفاق: أن الرتق عيب مؤثر في استمتاع الزوج؛ فيحق له فسخ النكاح.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• الجب والرتق يتعذر معه الوطء (¬٢).
• أنه يُفَوِّت مقصود النكاح من الولد والاستمتاع (¬٣).
• أنها تفوت عليه الهدف الأعظم من النكاح، وهو الاستمتاع، فيبقى النكاح عديم الفائدة (¬٤).

(¬١) ينظر: المغني (١٠/ ٥٧)، العدة شرح العمدة (ص ٤١٨)، الشرح الكبير (٧/ ٥٧٧)، الشرح الصوتي لزاد المستقنع - ابن عثيمين (١/ ٦٣٢١)، المطلع على دقائق زاد المستقنع (١/ ٤٣٣).
(¬٢) المغني (١٠/ ٥٧).
(¬٣) الشرح الصوتي لزاد المستقنع - ابن عثيمين (١/ ٦٣٢١).
(¬٤) المطلع على دقائق زاد المستقنع (١/ ٤٣٣).


المطلب الثالث: المسألة المبنية الثانية: حكم ثبوت خيار الفسخ للزوج بالقرن والعفل.
اختلف فقهاء الحنابلة في ثبوت الخيار للزوج إذا كانت زوجته قرناء وعفلاء على قولين:
القول الأول: أن القرن والعفل كلاهما (¬١) يمنع الوطء فيثبت خيار الفسخ بوجودهما. والقائلون بذلك: الخرقي، وأبو الخَطَّابِ، وابنُ عَقِيلٍ، والحجاوي، والبهوتي، وغيرهم (¬٢).
القول الثاني: أن القرن يثبت به الفسخ، واختلفوا في العفل على وجهين:
الوجه الأول: أن العفل كالقرن يسد محل ولوج الذكر فيثبت خيار الفسخ للزوج. القائلون بذلك: الخرقي، وأبو الخَطَّابِ، وابنُ عَقِيلٍ، والحجاوي، والبهوتي، وغيرهم (¬٣).
الوجه الثاني: أن العفل رغوة لا تسد محل ولوج الذكر، إنما تمنع لذة الوطء، فلا يثبت به خيار الفسخ للزوج. القائل بذلك: أبو حفص (¬٤) (¬٥).
والأرجح من هذين الوجهين: الوجه الأول، كما رجحه الحجاوي والبهوتي بقولهما: "ولا تعارض بين هذه الأقوال؛ لإمكان أن يكون مشتركًا بين هذه الأمور، فلذلك قال: (وعلى كل الأقوال يثبت به الخيار) لأنه يمنع الوطء المقصود من النكاح" (¬٦).
سبب الاختلاف: يرجع ذلك إلى: هل القرن والعفل يسد مجرى الذكر أم يمنع لذة النكاح؟ فمن رأى أن القرن والعفل كلاهما بمعنى واحد، وأنهما يسدان الولوج، يُثبت للزوج خيار الفسخ، ومن فرق بينهما وأن القرن غير العفل، حيث قالوا: إنَّ القرن يسد المكان، ويمنع المقصد الشرعي من النكاح وهو حفظ النسل، فيرون ثبوت الفسخ، ومن رأى أن العفل رغوة لا تمنع من مقصد النكاح إنما تمنع لذة النكاح، فلا يثبت له الفسخ؛ لأنه يمكن علاجه.
الأدلة:

(¬١) فسر معنى العفل بثلاث تفسيرات، فقيل: إنَّ العفل لحمة تسد الفرج، وقيل: إنَّه ورم يكون في الفرج يمنع من الإيلاج، وقيل: إنَّه رغوة تمنع من تمام اللذة، وكل من التفسيرات الثلاثة تدل على أنه عيب، كما صرح الحنابلة بأن اختلاف تفسيره لا يرفع الحكم بأحد التفسيرات، فإذًا هو عيب على أي تفسير فسرته إياه. ينظر: شرح زاد المستقنع (٥/ ١٦٥).
(¬٢) ينظر: الإنصاف (٢٠/ ٥٠١)، المغني (٧/ ١٨٥)، الكافي (٣/ ٤٣)، شرح الزركشي (٥/ ٢٤٦)، كشاف القناع (٥/ ١١٠).
(¬٣) ينظر: الإنصاف (٢٠/ ٥٠١)، المغني (٧/ ١٨٥)، الكافي (٣/ ٤٣)، شرح الزركشي (٥/ ٢٤٦)، كشاف القناع (٥/ ١١٠).
(¬٤) ينظر: الكافي (٣/ ٤٣)، الهداية (ص ٣٩٤)، شرح الزركشي (٥/ ٢٤٧)، الشرح الكبير (٧/ ٥٦٧)، كشاف القناع (٥/ ١١٠).
(¬٥) هو: عمر بن محمد بن رجاء، أبو حفص العكبري، أحد فقهاء الحنابلة، حدث عن: عبد الله بن أحمد، وقيس بن إبراهيم، وموسى بن حمدون، وغيرهم، وروى عنه جماعة، منهم: أبو عبد الله ابن بطة، كان رجلاً صالحًا شديدًا في السنة، مات سنة ٣٣٧ هـ. ينظر: تاريخ بغداد (١١/ ٢٣٩)، طبقات الحنابلة (٢/ ٥٦)، المقصد الأرشد (٢/ ٣٠٦).
(¬٦) كشاف القناع (٥/ ١١٠).


أدلة القول الأول: أن القرن والعفل كلاهما يمنع الوطء، فيثبت خيار الفسخ بوجودهما.
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن كلاً من العفل والقرن يسد الفرج، في من ع الوطء والاستمتاع (¬١).
• أن من مقاصد الشرعية حفظ النسل، والعفل والقرن يمنع الوطء والمقصد من النكاح" (¬٢).
أدلة القول الثاني: استدل أصحابُ الوجه الأول - القائلون بأن العفل كالقرن يسد محل ولوج الذكر، فيثبت خيار الفسخ للزوج- بمثل ما استدل به القول الأول.
أما الوجه الثاني: استدل أصحابُ الوجه الثاني - القائلون بأن العفل رغوة لا تسد محل ولوج الذكر- بما يأتي:
• أن العفل إنما يمنع لذة الوطء فقط (¬٣).
• يمكن القول: إنَّ من مقاصد الشريعة حفظ النسل، والعفل لا يمنع هذا المقصد، إنما يمنع الاستمتاع.
• ويمكن القول: إنَّه في الوقت المعاصر تطورت التقنيات الحديثة في علاج مثل هذه الحالات، هذا والله أعلم.
الترجيح:
الذي يظهر - والله أعلم- ترجيح القول الأول، وهو ما صححه المرداوي بقوله: "يثْبُتُ به الخِيارُ على الصَّحيحِ" (¬٤).

(¬١) ينظر: الهداية (ص: ٣٩٤)، المقنع (ص ٣١٣)، المغني (٧/ ١٨٥)، الشرح الكبير (٧/ ٥٧٧)، الكافي (٣/ ٤٣).
(¬٢) كشاف القناع (٥/ ١١٠).
(¬٣) ينظر: الكافي (٣/ ٤٣)، الهداية (ص: ٣٩٤)، شرح الزركشي (٥/ ٢٤٧)، الشرح الكبير (٧/ ٥٦٧)، كشاف القناع (٥/ ١١٠).
(¬٤) الإنصاف (٢٠/ ٥٠١)، وقال الشيخ ابن عثيمين: "وهذه العيوب إذا تأملناها، وجدنا منها ما يمكن معالجته، ومنها ما لا يمكن معالجته، فهل هي سواء، أو نقول: إنه إذا أمكن إزالة العيب فلا خيار؟ فالرتق يمكن معالجته بعملية، ولكن هل العملية تجعل الفرج كالطبيعي؟ الظاهر ليس كذلك، وكذلك - أيضًا- القَرَن، ولا ندري هل يكون كالطبيعي أم لا؟ والعَفَل يمكن علاجه؛ لأنه ما دام ورمًا فإنه يمكن علاجه بدون عملية، فإن كانت تبرأ بعد عشر سنين فلا يلزمه الانتظار". ينظر: شرح الممتع على زاد المستقنع (١٢/ ٢١٨).


المطلب الرابع: المسألة المبنية الثالثة: حكم ثبوت خيار الفسخ للرجل بانخراق ما بين السبيلين
اتفق فقهاء الحنابلة أنَّه يثبت الخيار للزوج إذا كانت الزوجة مصابة بانخراق السبيلين. والقائلون بذلك: الحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن انخراق ما بين السبيلين عيب مؤثر في استمتاع الزوج، يمنع لذة الوطء وفائدته، فيحق له فسخ النكاح.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن انخراق ما بين السبيلين يمنع لذة الوطء وفائدته (¬٢).
• أن فيه تنفيرًا من الوطء ومقصوده، أشبه الجب (¬٣)، والعنة، وغيرهما من العيوب المثبتة للفسخ (¬٤).

(¬١) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٩)، الهداية (ص ٣٩٤)، الممتع في شرح المقنع (٣/ ٦٢٩)، الإنصاف (٨/ ١٩٤)، كشاف القناع (٥/ ١١٠).
(¬٢) ينظر: كشاف القناع (٥/ ١١٠).
(¬٣) الجب: هو أن يكون الشخص جميع ذكره مقطوعًا. المغني (١٠/ ٥٨).
(¬٤) ينظر: الممتع في شرح المقنع (٣/ ٦٢٩).


المطلب الخامس: المسألة المبنية الرابعة: حكم ثبوت خيار الفسخ للرجل ببخر فرج المرأة
اختلف فقهاء الحنابلة في ثبوت الخيار للزوج إذا كانت زوجته مصابة ببخر الفرج على قولين:
القول الأول: يثبت الخيار للزوج إذا وجد بخر في فرج المرأة. والقائلون بذلك: أبو بَكْرٍ، وابنُ حَامِدٍ، والبهوتي، ووجه عند الخرقي، وغيرهم (¬١).
القول الثاني: لا يثبت الخيار للزوج إذا وجد بخر في فرج المرأة. والقائلون بذلك: أبو حفص العكبري، والقاضي، ووجه عند الخرقي (¬٢).
سبب الاختلاف: هل يعد بخر الفرج من عيوب النكاح؟ فمن يرى أن البخر عيب قال بأن الخيار يثبت للزوج، ومن يرى أن البخر ليس من عيوب النكاح قال بأن الخيار لا يثبت للزوج، هذا والله أعلم.
الأدلة:
أدلة القول الأول: يثبت للزوج خيار الفسخ إذا وُجد بخرٌ في فرج المرأة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أنه يقدح في الاستمتاع، ولهذا المعنى كان عيبًا (¬٣).
• أن النفس تنفر من استمتاع من هذه صفته (¬٤).
أدلة القول الثاني: لا يثبت للزوج خيار الفسخ إذا وجد بخر في فرج المرأة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن بخر فرج المرأة لم يُذكر في حد العيوب ولا جملتها (¬٥).
الترجيح:
والذي يظهر - والله أعلم- ترجيح القول الأول القائل: يثبت للزوج خيار الفسخ إذا وجد بخر في فرج المرأة، وهو المصحح في المُذهب كما ذكر ذلك المرداوي ﵀، حيث قال: "وصحح في «المُذهب» (¬٦)

(¬١) ينظر: الهداية على مذهب الإمام أحمد (ص ٣٩٤)، الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٨٥)، كشاف القناع (٥/ ١١١).
(¬٢) ينظر: الهداية (ص: ٣٩٤)، الكافي (٣/ ٤٣).
(¬٣) الروايتين والوجهين (٢/ ١٠٩).
(¬٤) الروايتين والوجهين (٢/ ١١٠).
(¬٥) الروايتين والوجهين (٢/ ١٠٩).
(¬٦) المُذهب: وهو كتاب في المذهب الحنبلي ألفه الشيخ القاضي أبو يعلى، وذكر ذلك في ترجمة رزق الله التميمي حيث قال: وقرأ على الوالد السعيد قطعة من المُذهب. ينظر: ذيل طبقات الحنابلة (١/ ٧٧)، المذهب الحنبلي (٢/ ٩٧).


ثبوت الخيار في البخر، واستطلاق البول، والنجو، والناسور، والباسور، والقروح السيالة في الفرج، والخنثى المشكل، وحدوث هذه العيوب بعد العقد" (¬١).

(¬١) الإنصاف (٢٠/ ٥٠٦ - ٥٠٧).


المطلب السادس: المسألة المبنية الخامسة: حكم ثبوت خيار الفسخ للرجل بقروح سيالة في فرج المرأة
اتفق فقهاء الحنابلة في ثبوت خيار الفسخ للزوج إذا كانت زوجته مصابة بقروح سيالة. والقائلون بذلك: ابن قدامة، والحجاوي، والبهوتي، والمرداوي، وابن مفلح، وأبو بكر، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن القروح السيالة في الفرج عيب مؤثر في استمتاع الزوج، يمنع لذة الوطء، وتنفر منه النفس؛ فيحق له فسخ النكاح.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أنه عيب لا شك أنه يوجب النفرة ويمنع من كمال الاستمتاع (¬٢).
• أن القروح في الفرج لا شك أنها توجب النفرة منها والقلق، لا من جهة الميل النفسي لكن من جهة خوف من العدوى (¬٣).

(¬١) ينظر: شرح المنتهى (٩/ ١٤٥)، كشاف القناع (١١/ ٤٠٧)، الإنصاف (٢٠/ ٥٠٦)، نيل المآرب (٢/ ١٧٧)، الكافي (٣/ ٤٣)، الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٨٥).
(¬٢) ينظر المغني (١٠/ ٥٩)، الشرح الصوتي لزاد المستقنع - ابن عثيمين (١/ ٦٣٢٢).
(¬٣) ينظر: مسائل الفقه شرح الروض المربع (٤/ ٣٢٧)، الشرح الصوتي لزاد المستقنع - ابن عثيمين (١/ ٦٣٢٢).


المطلب السابع: المسألة المبنية السادسة: حكم ثبوت خيار الفسخ للزوج بالاستحاضة
اتفق فقهاء الحنابلة على ثبوت خيار الفسخ للزوج إذا كانت زوجته مصابة بالاستحاضة الدائمة. والقائلون بذلك: ابن تيمية، وابن النجار، والبهوتي، والحجاوي، وغيرهم (¬١).
سبب الاتفاق: أن الاستحاضة الدائمة في المرأة عيب مؤثر في استمتاع الزوج، وقد يلحقه أذى من ذلك؛ فيحق له فسخ النكاح.
الأدلة:
استدلوا على ذلك من المعقول:
• أن هذا مما لا يمكن الوطء معه إلا بضرر يخافه، وأذى يحصل له (¬٢).
• أن وطء المستحاضة عند أحمد في المشهور عنه لا يجوز؛ إلا لضرورة (¬٣).

(¬١) ينظر: مجموع الفتاوى (٣٢/ ١٧٢)، شرح المنتهى (٩/ ١٤٥)، كشاف القناع (١١/ ٤٠٧).
(¬٢) ينظر: مجموع الفتاوى (٣٢/ ١٧٢).
(¬٣) ينظر: مجموع الفتاوى (٣٢/ ١٧٢).


المطلب الثامن: الكلام في البناء
نوع البناء: يظهر من نص البهوتي ﵀ أنَّ البناء كان بلفظ صريح في المسألة المبنية.
الجامع بين المسائل: أن العلة المشتركة بين المسألة المبني عليها والمسائل المبنية هو أن أي عيب يؤثر في استمتاع الزوج وينفر أو يؤذي فيحق له فسخ النكاح به، ومما يلحظ أثناء دراسة المسائل أنَّ أغلبها متفق فيها، وبعضها مختلف فيها، وما اختلف يشترك في وجه واحد، وهو ثبوت الفسخ للزوج في حال العيب المؤثر، وهي مؤثرة في غالبها.
من صرح بالبناء من الحنابلة: إنَّ المسائل المبنية لم يتفرد بها البهوتي والحجاوي -رحمهما الله-، إنما وقفت عليها عند ابن قدامة، حيث قال: "إِنَّ خِيارَ الفَسْخِ يَثْبُتُ لكلِّ واحدٍ من الزَّوْجَيْنِ لِعَيْبٍ يَجِدُه في صاحِبِه في الجملةِ" (¬١).
"والجب والرتق يتعذر معه الوطء، والفتق يمنع لذة الوطء وفائدته، وكذلك العفل، على قول من فسرة بالرغوة" (¬٢).
صيغة ورود البناء عند فقهاء الحنابلة:
الصريحة:
- فعلى هذا (¬٣).
- (وَجْهان) (¬٤)، (الوجهين) (¬٥) (وجه) (¬٦).
غير الصريحة:
- لام التعليل (¬٧).
- واو العطف: ويخرج على ذلك (¬٨).
منهج البهوتي في البناء: منهج البهوتي ﵀ في هذا البناء يقوم على عدة أمور (¬٩):

(¬١) المغني (١٠/ ٥٦).
(¬٢) المغني (١٠/ ٥٧)، وما بعدها تتكلم عن جميع المسائل المبنية الأخرى.
(¬٣) كشاف القناع (٥/ ١١٠).
(¬٤) الإنصاف (٢٠/ ٥٠١)، المغني (٧/ ١٨٦)، شرح الزركشي (٥/ ٢٤٧).
(¬٥) مجموع الفتاوى (٢٩/ ١٧٥).
(¬٦) الإنصاف (٢٠/ ٥٠١)، المطلع على دقائق زاد المستقنع «فقه الأسرة» (١/ ٤٣٣).
(¬٧) كشاف القناع (٥/ ١٠٩ - ١١٠ - ١١١)، الروايتين والوجهين (٢/ ١٠٩)، الكافي (٣/ ٤٣)، المغني (١٢/ ١٧١)، الدلائل والإشارات على أخصر المختصرات (٣/ ٧٧)، الشرح الممتع (١٢/ ٢٢٢)، شرح الزركشي (٥/ ٢٤٧)، الهداية (ص ٣٩٤).
(¬٨) الفروع وتصحيح الفروع (٨/ ٢٨٥).
(¬٩) كل الأمثلة المنتقاة في هذا المنهج من كتاب كشاف القناع (٥/ ١٠٩ - ١١٠ - ١١١).


أولاً: إيراد المسألة ثم توضيح الأسباب التي كان عليها حكم المسألة، مثل قوله ﵀: (لأنه يمنع الوطء المقصود من النكاح)، و (لأنه يمنع لذة الوطء وفائدته).
ثانيًا: توضيح معاني الكلمات، مثل قوله:
• (بالرَّتَق) بفتح الراء والتاء (وهو كون الفرج مسدودًا ملتصقًا لا مسلك للذَّكَر فيه) بأصل الخِلْقة.
• (بالقَرْن والعَفَل؛ وهو لحمٌ يحدث فيه، يسدُّه).
• (ما بين مخرج بولٍ ومنيٍّ) وهو الفتق.
• ببَخَر (فَرْجِ) المرأة: وهو نَتْنٌ في الفرج، يثور بالوطء.
ثالثًا: رتب وربط حكم المسائل ببعضها مع توضيح العلة المشتركة وهي الضرر، قال البهوتي ﵀: (لأنه يمنع الوطء المقصود من النكاح)، و (لأنه يمنع لذة الوطء وفائدته).
رابعًا: أورد ﵀ الأقوال في المسألة، وهذا يدل على عدم تعصُّبه لرأيه وفهمه سبب اختلاف الفقهاء في المذهب، وهو تصور العيب وتعريفه، حيث قال: " (و) يثبت خيار الفسخ للزوج (بالقَرْن والعَفَل؛ وهو لحمٌ يحدث فيه، يسدُّه) فعلى هذا: القرن والعفل في العيوب واحد، وهو قول القاضي وظاهر الخرقي (وقيل: القَرْن عظم أو غُدَّة تمنع ولوج الذَّكَر) قائِلُه صاحب "المُطلع" والزركشي (وقيل: العَفَل رُغوةٌ تمنع لذة الوطء) قائِلُه أبو حفص (وقيل: شيء يخرج من الفرج شبيه بالأُدْرَةِ التي للرّجال في الخُصية) قائله صاحب «المُطلع» والزركشي. ولا تعارض بين هذه الأقوال".
خامسًا: أمانته العلمية في النقل، حيث قال: "قائِلُه صاحب «المُطلع» والزركشي".
قول الأصوليين في التخريج والوجه وعلى ولام التعليل واو العطف:
تقدم سابقًا قول الأصوليين في التخريج والوجه وعلى ولام التعليل واو العطف (¬١)، وارتباط المسألة المبني عليها والمبنية من حيث العلة، وما يترتب عليه الحكم بناء على ذلك.
موافقة البناء للمذهب: نعم، البناء موافق للمذهب (¬٢)، لأنه القول الصحيح في المذهب، حيث قال المرداوي: "وعلى كلا الأقْوالِ، يثْبُتُ به الخِيارُ على الصَّحيحِ" (¬٣)، وقال: "فالصحيح أيضًا من المذهب: أنه يثبت به للزوج الخيار" (¬٤).

(¬١) ينظر: ص ٢١٥، ص ٤٩٤، ص ٤٢٥، ص ٢١٦.
(¬٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٩)، شرح المنتهى (٩/ ١٤٥).
(¬٣) الإنصاف (٢٠/ ٥٠١)
(¬٤) الإنصاف (٢٠/ ٥٠٢).


المبحث الخامس العيوب الخاصة بالزوجين؛ وفيه ثلاثة مطالب:
• المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم ثبوت الخيار في النكاح باستطلاق البول والنجو من كلا الزوجين.
• المطلب الثاني: المسألة المبنية: حكم ثبوت خيار الفسخ لكلٍ من الزوجين بالباسور والناسور.
• المطلب الثالث: الكلام في البناء.