الفرع الثاني
إذا باع الحائط وشرط في عقد البيع أن الجائحة على المشتري فالبيع جائز والشرط باطل، وتلزم الجائحة البائع إذا نزلت وهذا الفرع هو المسألة الثانية في كلام المقدمات السابق، وأصل المسألة في رسم باع [غلاما] (١) من سماع ابن القاسم من كتاب المساقاة والجوائح، وتكلم عليها ابن رشد بنحو ما تقدم في كلامه في المقدمات ولم يزد، وذكر اللخمي المسألة في كتاب الجوائح، وعزا هذا القول لرواية محمد، وزاد بعده وفي السليمانية البيع فاسد قال وقال ابن شهاب (٢) البيع جائز والشرط جائز ورأى أن يخير البائع بين أن يسقط شرطه وتكون المصيبة منه، أو يرد البيع ويكون له بعد الفوات الأكثر من القيمة أو الثمن، وإنما لم يصح الشرط لأن ما تنتقل إليه الثمرة من حلاوة ونضج مشتري، وإنما اشترى الثمرة على أنها على تلك الصفة فإشتراط الجائحة بمنزلة من اشترط أن يأخذ ثمن
ما لم يكن بعد. أ. هـ.
ونقل ابن عرفة ما في سماع ابن القاسم من الكلام على الجوائح (٣) وكلام اللخمي، وذكر في التوضيح هذه المسألة والتي قبلها والخمس التي بعدها لما تكلم على أن لفظ العبد يتناول ثياب مهنته، وذكر أن المتيطي وغيره ذكر ستة مسائل قال مالك فيها بصحة البيع وبطلان الشرط، وذكر الستة الأولى ثم

(١) ساقطة من - م -.
(٢) هو أبو بكر محمد بن مسلم بن عبيد الله بن عبد الله بن شهاب القرشي الزهري المدني، ويعرف بابن شهاب والزهري، وهو أحد الأئمة الأعلام وعالم الحجاز والشام. روى عن ابن عمر، وسهل بن سعد، وأنس وغيرهم، وروى عنه أبو الزبير المكي، والأوزاعي، ومالك، وابن عيينة وأحاديثة ألفا حديث ومائتا حديث، وكان الزهري ثقة كثير الحديث والعلم والرواية. فقيهاً جامعاً، وقد اختبر علمه وحفظه هشام بن عبد الملك فرأى ما أبهره من متانة حفظه. ولمالك عنه في الموطأ رواية يحيى مائة واثنان وثلاثون حديثاً منها اثنان وتسعون مسندة، وسائرها منقطعة ومرسلة. ولد في السنة التي توفيت فيها عائشة ﵂ وهي سنة ثمان وخمسين، وتوفي ﵀ سنة خمس وعشرين ومائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٤٦.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٢ ورقة ٢٣٥ ظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.


أضاف إليها السابعة، لكنه لما ذكر في مسألة الجائحة القول الأول قال بعده خلافاً لما في السليمانية أنه يوفى له بالشرط هكذا نقل ابن عبد السلام، ونقل اللخمي عن السليمانية أن البيع فاسد قال وقال ابن شهاب [أن] (١) البيع جائز والشرط جائز (٢). أ. هـ
ولم يذكر ابن عبد السلام النظائر، وإنما استطرد مسألة الجائحة في شرح (٣) قول ابن الحاجب، ويلزم البائع ما بقي فيتحصل في هذه المسألة أربعة أقوال: الأول: صحة البيع وبطلان الشرط، وهو قول مالك في كتاب المواز وفي سماع ابن القاسم، وعليه اقتصر ابن رشد في البيان والمقدمات، وعليه اقتصر الشيخ خليل في مختصره. الثاني: ما في السليمانية أن البيع فاسد على ما نقله اللخمي. والثالث: أن البيع جائز والشرط جائز، وهو الذي في السليمانية على ما نقله ابن عبد السلام، وهو قول ابن شهاب. والرابع اختيار اللخمي فيكون هذا الشرط من القسم [الثاني] (٤) من أقسام الشروط في البيع وظاهر كلام المتيطي أن القول الأول لمالك في المدونة [فإنه] (٥) لما تكلم على بيع الجارية بشرط أنها عريانة في آخر
الكلام على المواضعة. قال وهذه المسألة من الست مسائل التي ذكر فيها مالك في المدونة أن البيع جائزوالشرط باطل ثم ذكرها، وأما المسألة [الأولى] (٦) فقد تقدم كلام (٧) المدونة فيها، وأما هذه المسألة فلم أر من عزاها للمدونة، ولعل لفظ المدونة زائد في النسخة التي وقفت عليها المتيطية فاني لم أراه في مختصرها لأبن هارون (٨)
ولم يذكره الشيخ خليل عنه في التوضيح والله تعالي أعلم.

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٧٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٣) في - م - شرط وهو تصحيف ظاهر.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) عبارة - م الكلام فيها.
(٨) هو أبو عبدالله محمد بن هارون الكناني التونسي الإمام في الفقه وأصوله، وعلم الكلام وفصوله الملامة المتفنن المؤلف المتقن، وصفه ابن عرفة ببلوغ درجة الإجتهاد المذهبي، أخذ عن جلة منهم أبو عبدالله بن هارون الأندلسي، وعنه جلة منهم ابن عرفة، وبن مرزوق الجد. له مؤلفات مهمة منها شرح مختصر ابن الحاجب الأصلي، ومختصره الفرعي، وشرح المعالم الفقهية، وشرح التهذيب في أسفار عديدة ومختصره، وشرح الحاصل، وله مختصر المتيطية أسقط منها نحو الثلثين .. ولد سنة ثمانين وستمائة، ونال لقب المفتي في سنة ٧٤٦هجرية، وبقي مفتياً إلي أن مات في عام خمسين وسبعملئة هو وزوجته في يوم واحد وحفر لهما قيران متدانيان وحضر لدفنهما السلطان أبو الحسن المريني. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢١١، وتاريخ الدولتين الموحدية والحفصية ص ٨٨.


الفرع الثالث
من إشترى أرضاً وفيها زرع أخضر على أن الزكاة على البائع (١) هكذا ذكر المسألة في التوضيح لما ذكر النظائر التي ذكر عن المتيطي وغيره أن مالكاً قال فيها بصحة البيع وبطلان الشرط، والذي في المتيطية
ومختصرها لابن هارون مانصه: الثانية من باع علي أن لازكاة عليه (٢).وهو مشكل كما سيأتي بيانه. قال في كتاب الزكاة من المدونة: ومن باع أرضه بزرعها وقد طاب [زرعها] (٣) فزكاته على البائع، وإن كان الزرع أخضر فاشترطه المبتاع فزكاته على المشتري (٤). قال ابن يونس قال في المستخرجة: فإن اشترطالمشترى زكاته على البئع لم يجز لأنه غرر إذ لا يعلم مقداره. أ. هـ. ونقله أبو الحسن، وما نقله عن المستخرجة هو في رسم القرية من سملع عيسى من كتاب زكاة الحبوب. قال ابن القاسم: في رجل باع أرضاً وفيها زرع لم يطب فاشترط المشترى لبزكاة على البائع قبل أن يطيب الزرع أو قد طاب. قال مالك هو على المشتري، ولا يجوز أن يشترط الزكاة قبل [أن يطيب الزرع فإذا طاب الزرع فهى على البائع إلا (٥)] أن يشترطها على المشتري. قال ابن رشد: هذه مسألة صحيحة، إما إذا إشترى الأرض وفيها

(١) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٧٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٢) أنظر إختصار المتيطية ورقة ١٠٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦.
(٣) ساقطة في الأصل.
(٤) أنظر المدونة جـ ٢ ص ٣٤٥، ٣٤٦.
(٥) ما بين القوسين ساقطة من - م -.


زرع لم يطب فاشترطه فالبيع جائز والزكاة عليه، فإن اشترط الزكاة على البائع فسد البيع لأنه اشترط عليه مجهول لايعلم قدره ولا مبلغه، واما إذا طاب الزرع فاشترى الأرض بزرعها فالزكاة على البائع فإن إشترطها على المشترى فذلك أجوز للبيع إذ قد قيل أنه إذا باع جميع الزرع، ولم يشترط جزء الزكاة فسد البيع لأنه باع ما ليس له وهو مذهب الشافعي (١). (٢)
أ. هـ
واقتصر صاحب النوادر وصاحب الطراز على نقل مافي المتبية، وظاهر كلامهم، وكلام ابن يونس، وأبي الحسن أن البيع يفسد بذلك كما صرح ابن رشد بذلك، ولم أر من صرح بصحة البيع وبطلان الشرط إلا المصنف في التوضيح، وأما كلام المتيطية ومختصرها فمشكل لأنه يقتضي أن البائع هو المشترط (٣) الزكاة على المشتري، واشتراط البائع لذلك على المشترى صحيح على كل حال، لأنه إذا كان الزرع قد طاب فالزكاة على البائع وقد تقدم نص ابن القاسم على أنه يجوز أن يشترطها على المشترى وقال ابن رشد أن ذلك

(١) أنظر البيان والتحصيل جـ ١ ورقة ١٨٥ ظهر وكذلك الورقة ١٨٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٠.
(٢) هو محمد بن أدريس بن العباس بن عثمان بن شافع بن السائب بن عبيد بن عبد يزيد بن هاشم بن المطلب بن عبد مناف القرشي المطلبي الشافعي، وأمة أسدية، الإمام البعيد الصيت والذكر الجليل القدر العلامة الحافظ الحجة النظار المتفق على جلالته وفضله وعلمه، شهرته في أقطار الأرض تغنيعن التعريف به، وترجمته واسعة أفردت بالتأليف. روى عن مالك، ومسلم بن خالد، وفضل بن عياض وعمه محمد بن شافع وغيرهم، وروي عنه أحمد بن حنبل والمزني، وأبو ثور، والزعفراني ومحمد بن عبدالحكم، وغيرهم من الأتباع كثير جداً وانتشر مذهبه إنتشار مذهب أبي حنيفة، ومن دعائه اللهم يالطيف أسألك اللطف فيما جرت به المقادير، وهو مشهور بين العلماء بالإيجابة .. ولد بالشام بغزة وقيل باليمن سنة خمسين ومائة، وحمل إلى مكة وهو إبن سنتين فنشاً بها، وتردد بالحجاز والعراق وغيرهما ثم قدم مصر فاستوطنها. وكانت وفاته بمصر يوم الخميس وقيل يوم الجمعة سنة أربع ومائتين ودفنه بنو عبد الحكم في مقابرهم، وصلى عليه أمير مصر. أنظر ترجمته في طبقات الشافعية الكبرى جـ ١ ص ١٩٢ وما بعدها والديباجج٢ ص ١٥٦ وما بعدها، وترتيب المدارك جـ ٣ ص ١٧٤ وما بعده. ومرآة الجنان جـ ٢ ص ١٣، ١٤ وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٨.
(٣) في- م - مشترط.


أجوز للبيع، وصرح بالجواز إشتراط ذلك غير واحد، وإن (١) كان الزرع لم يطب فالزكاة على المشتري، ولو لم يشترطها البائع فاشتراطها [عليه] (٢) صحيح لأنه من الشروط التى يقتضيها العقد فتأمله وقد مشي الشيخ خليل في مختصره على ما قاله في توضيحه، وتقدمت النصوص بخلاف ذلك والله تعالي أعلم:

الفرع الرابع
إذا شرط في عقدة البيع في الأمة التى تجب فيها المواضعة (٣) أن لا مواضعة فيها فمذهب المدونة أن البيع صحيح ويبطل الشرط. قال في كتاب الإستبراء (٤) من المدونة: وأكره ترك المواضعة وأئتمان البائع (٥) على الإستبراء فأن فعلاً أجزأهما أن قبضها على الأمانة، وهى من البائع حتى تدخلا في أول دمها فإن قبضها على شرط الحيازة وسقوط المواضعة كالوخش (٦) أو لم يشترط إستبراء في المواضعة، وجهلا وجه المواضعة فقبضها كالوخش، ولم يتبرأ البائع من الحمل لم يفسد البيع وألزمتها حكم المواضعة. قال الشيخ أبو الحسن الصغير إذا اشترطا إسقاط المواضعة، أو وقع الأمر مبهماً، ولم يشترطا إسقاطهما ولا وجوبها عمداً أو جهلاً، ولم يتبرأ البائع من الحمل فالبيع صحيح على مذهب الكتاب (٧)، ويلزمهما حكم المواضعة. وفي كتاب محمد أن البيع فاسد إذا

(١) في- م - إن بإسقاط الواو.
(٢) ساقطة في الأصل.
(٣) المواضعة الراهنة وهى مجاز ومنه الحديث ئجئت لا واضعك الرهان والمواضعة متاركة البيع، والموافقة في الأمر على الشئ تناظير فيه ويقال هلم أواضعك الرأى أى أطلعك على رأيى وتطلعنى على رأيك وقال أبو سعيد استوضع منه أي أستحط. أنظر تاج العروس جـ ٥ ص ٥٤٤.
(٤) أنظر المدونة جـ ٦ ص ١٣١.
(٥) في- م - المبتاع.
(٦) الوخش الردئ من كل شئ وقال الليث الوخش رذال الناس وساقطهم يقال رجل وخش وإمرأة وخش وقول وخش. أنظر تاج العروس جـ ٤ ص ٣٦٤.
(٧) يعنى على مذهب المدونة.


إشترطا ترك المواضعة الشيخ فعلى هذا إذا أبهما يكون (١) البيع صحيحاً فيتفقان في هذا (٢). أ. هـ
وحكى ابن عرفة فيما إذا شرطا ترك المواضعة خمسة أقوال فذكر القولين السابقين مذهب المدونة، وما في كتاب محمد، والقول الثالث صحة البيع ولزوم الشرط، وعزاه لإبن عبد الحكم، وهكذا ذكره ابن رشد في المقدمات، والقول الرابع إذا (٣) شرط مع ذلك نقد الثمن بطل البيع
وإلا فلا، وعزاه لابن حبيب (٤)، والخامس أن تمسك البائع يشرطه بطل البيع وإلا فلا وعزاه للخص ,وهذا الخلاف إذا ترك شرط المواضعة، وإما إذا وقع الأمر مبهماً، ولم يشترطا إسقاط المواضعة ولا وجوبها، فالبيع صحيح بإتفاق ويلزمها حكم المواضعة (٥) ٦٠. هـ
تنبيهات
الأول: إذا وقع البيع بشرط ترك المواضعة أو مبهماً فلا يضر فيه إشتراط النقد، ويقضي بالمواضعة، وينزع الثمن من البئع على مذهب المدونة، كما يفهم من كلام ابن عرفة حيث جعل القول بالتفصيل بين إشتراط نقد الثمن وعدم نقده (٦) مقابلاً لمذهب المدونة، وعزاه لابن حبيب وهذا بخلاف ما إذا وقع البيع بشرط المواضعة فإن إشتراط النقد يفسده حينئذ، والفرق بينهما أنهما إذا شرطا المواضعة، شرطا البائع النقد فقد دخلا على الغرر لأنه تارة يصير ثمناً وتارة [يصير] (٧) سلفاً بخلاف ما إذا شرطا ترك المواضعة فلم يدخلا على الغرر بل على أنه ثمن. قال ابن يونس: قال أصبغ ما بيع على المواضعة، أو على

(١) في- م - كان.
(٢) أنظر المقدمات جـ ٤ ص ٦٠٩.
(٣) في- م إن.
(٤) في- م - لابن الحاجب.
(٥) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهى جـ ٢ ورقة ١٧٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٦) في- م - إشتراطه.
(٧) ساقطة من- م -.


معرفة المواضعة والإستبراء فإن شرط النقد يفسد البيع إلا أن يتطوع به بعد العقد فيجوز مايقع على البت ممن لايعرف المواضعة مثل بيع أهل مصر (١) ومن لايعرفها من البلدان يتبايعون على النقد، ولا يشترطون نقداً ولا مواضعة فهو بيع لازم ولا يفسخ، ويقضى عليهما بالمواضعة. قال مالك في العتبية ولوأنصرف بها المبتاع، وغاب عليها رد (٢) على المواضعة ولا حجة للمبتاع
بغيبته عليها وهو قد أئتمنه عليها (٣). أ. هـ
وقال ابن عرفة: وشرط نقد المواضعة في عقد بيعها [فيها] (٤) يفسده وطوعه بعد جائز في بيعه بتاً وبخيار مذكور في كتاب الخيار، وروى محمد بيسع من لا يعرف المواضعة كمصر (٥) يبيعون على النقد ولا يشترطون نقداً ولا مواضعة صحيح ويقضى بها، وينزع الثمن من البائع أن طلبه المبتاع قال ابن عرفة: قلت وأن لم يطلبه لقول محمد لا يوقف بيد البائع ولو طبع عليه، وفرق بينه وبين رهن ما لا يعرف بعينه مطبوعاً عليه بأنه في المواضعة عين حقه. أ. هـ
... قلت: وقوله في الرواية ولا يشترطون نقداً ولا مواضعة معناه لا يدخلون على المواضعة، ويشترطون تعجيل النقد، وقول ابن عرفة ينزع الثمن وإن لن يطلبه المبتاع ليس بظاهر لجواز التطوع بالنقد في بيع المواضعة.
... الثانى: قوله في المدونة ولم يتبرأ البائع من الحمل يريد وإما أن تبرأ من الحمل فإن كان الحمل ظاهراً فلا مواضعة، وإما أن [كان] (٦) خفيفاً (٧) فشرط

(١) المصريون يشاربهم على ابن القاسم وأشهب، وابن وهب، وأصبغ بن الفرج وابن عبد الحكم ونظرائهم
(٢) في- م - ردت وهو تصحيف.
(٣) أنظر جامع ابن يونس على المدونة جـ ١ ورقة ٩٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٩٣٢.
(٤) ساقطة من- م -.
(٥) في- م - كأهل مصر.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في- م - خفياً وهو الصواب.


البراءة منه يفسد البيع في العلية التي تحتاج للمواضعة (١) على المشهور للغرر، وقيل يصح البيع ويبطل الشرط قاله في كتاب ابن المواز، وقيل البيع والشرط جائزان حكاه (٢) ابن عبد الحكم. نقل هذه الأقوال الثلاثة ابن رشد، وأبو الحسن وغيرهما في كتاب الإستبراء.
...
الثالث: إذا أسقط المشترى المواضعة بعد العقد صحذلك ولو كره البائع على مذهب المدونة خلافاً لسحنون. قال في كتاب الإستبراء من المدونة: وللمبتاع قبولها في المواضعة قبل محيضها على الرضا بالحمل أن كان بها، ولا يجوز ذلك في أصل التبايع، وله أن يزوجها مكانه قبل أن يستبرأها كما كان للبائع، ويحل للزوج وطأها مكانها (٣). أ. هـ
وقال في المقدمات إذا أراد المبتاع بعد أن إشترى على المواضعة وصح عقد البيع ترك المواضعة، ويرضي بالأمة وإن كانت حاملاً كان ذلك له عند ابن القاسم، وإن كره البائع، وقال سحنون لا يجوز ووجه قوله أنه أسقط الضمان على (٤) البائع على أن يتعجل خدمة الجارية ويدخله سلف جر نفعاً لأنه عجل له النقد بما تعجل من خدمة الجارية (٥).
... وقال ابن عرفة: وفي صحة غسقاطها بعد العقد قولان لها وللشيخ عن ابن عبدوس قائلاً [حتى] (٦) كأنه أسقط ضمانها عن البائع لما تعجل من خدمتها وكذا أن طاعما مما بذلك كأنه عجعل له الثمن لما (٧) تعجل من نفعها فهو سلف

(١) في- م - إلى مواضعة.
(٢) في - م - قاله.
(٣) أنظر المدونة جـ ٦ ص ١٣٥.
(٤) في - م - عن.
(٥) أنظر المقدمات الممهدات جـ ٢ ص ٦٠٩، ٦١٠.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) في - م - بما.


ينفع، وذكره ابن رشد كأنه من عنده قال ويدخله (١) أبتياع الضمان (٢). أ. هـ

الفرع الخامس
إذا باع الأمة العلية (٣) بشرط البراءة من الحمل الخفي، وقد تقدم الكلام عليها في المسألة الرابعة، وأن المشهور أن البيع يفسد بذلك، والله تعالى أعلم.

الفرع السادس
إذا كانت المادة جارية بالبيع على المهدة (٤) فاشترط البائع في عقده البيع إسقاطها عنه فقيل يصح البيع ويوفي [له] (٥) بالشرط، ولا عهدة عليه وقيل يسقط [الشرط] (٦) ولا يوفي [له] (٧) به حكي القولين اللخمي في تبصرتة واختار الأول، وخرج ثالثاً بفساد البيع لفساد الشرط، ورد المازري التخريج بأن ذلك في الشرط المتفق على فساده، وأما المختلف فيه إختلافاً مشهوراً فلا يوجب فساداً لأن الخلاف المشهور تحسن (٨) مراعاته، وأما أن شد وضعف فتسقط مراعاته. وحكي ابن عرفة الأقوال الثلاثة عن اللخمي لكنه لم ينبه على إختياره للقول

(١) في - م - فيدخله.
(٢) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهى جـ ٢ ورقة ١٧٦ وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٣) العلية بالضم: علو المرتبة والرفعة والشرف، ويقال إنقطاع الدم انظر تاج العروس جـ ١٠ ص ٢٥٠، والرائد ص ١٠٤٤.
(٤) العهدة الرجعة، ومنه تقول لاعهدة لي أي لارجعة، وفي حديث ععقبة ابن عامر عهدة الرقيق ثلاثة أيام هو أن يشتري الرقيق ولا يشترط البائع البراءة من العيب فما أصاب المشترى من عيب في الأيام الثلاثة فهو من مال البائع، ويرد إن شاء بلا بينة فإن وجد به عيباً بعد الثلاثة فلا يرد إلا ببينة. وقيل العهد والعهدة بمعنى واحد تقول برأت إليك من عهدة هذا العبد أي مما يدركك فيه من عيب كان معهوداً فيه عندي، ويقال عهدته على فلان أي ما أدرك فيه من درك أي عيب فصلاحه عليه، ويقال استعهد من صاحبه إذا وصاه واشترط عليه وكتب عليه عهدة وهومن باب العهد والعهدة لأن الشرط عهد في الحقيقة أنظر تاج العروس جـ ٢ ص ٤٤٣.
(٥) ساقطة من - م -.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) ساقطة في الأصل.
(٨) في - م - تحصيل وهو تصحيف ظاهرة.


الأول، وذكر الشيخ خليل في التوضيح في الكلام على العهدة أنه وقع في بعض النسخ ابن الحاجب بعد قوله وللمشتري إسقاطها بعد العقد مانصه: وللبائع قبله كعيب غيره قال وعليهما تكلم ابن رشد فقال يعني وللبائع إسقاط المهدة قبل العقد كما له أن يتبرأ
من عيوب سائر الرقيق (١). أ. هـ.
ولم يذكر هنا [غير هذا الكلام] (٢) ثم ثم ذكر في شرح قول ابن الحاجب والعبد يشمل ثياب مهنته النظائر التى يصح فيها البيع ولا يوفي بالشرط عن المتيطي وغيره، وذكر من جملتها هذه المسألة، ولم يذكر فيها خلافاً أيضاً، ولا نبه على أن هذا مخالف لما تقدم، واختصر على هذا القول في مختصره وقد ذكر المتيطي في الكلام على العهدة الخلاف الذي ذكره اللخمي، واقتصر في آخر كلامه على المواضعة لما ذكر النظائر على القول بصحة البيع وسقوط الشرط، وذكر صاحب الشامل في الكلام على العهدة القولين وصدر بالقول الأول، وأنه يوفي بالشرط، وعطف الثاني بقيل ثم لما ذكر النظائر إقتصر على القول الثاني الذي إقتصر عليه الشيخ خليل في مختصره، والحاصل إن كلاً من القولين قوي جداً مرجح، وأما الثالث فضعيف بل أنما هو تخريج فقط، وإلا ظهر من القولين الأولين ما إقتصر عليه الشيخ خليل في مختصره لأنه من باب إسقاط الحق قبل وجوبه.

الفرع السابع
إذا بيع العبد أو الأمة فإن ثياب المهنة تدخل تبعاً، ولا يدخل معها ما كان للزينة فإن اشترط البائع ثياب المهنة، وأنه يبيع العبد عرياناً والأمة (٣) عريانة فهل يوفي له بالشرط، وهو قول عيسي ورواية عن ابن القاسم في المدونة وصححه ابن رشد في سماع أشهب من كتاب العتق (٤) من العتبية، وفي (٥) أول

(١) أنظر التوضيح جـ ٧ ورقة ٧٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) في - م - والجارية.
(٤) في - م - العيوب.
(٥) في - م - ففي.


رسم من سماع ابن القاسم من جامع
البيوع، وذكر أنه مضت به الفتوي، أو يصح البيع ويبطل الشرط وهكذا الذي رواه أشهب عن مالك في كتاب العيوب من العتبية. [قال ابن مغيث (١) في وثائقه وبه مضت الفتوي (٢)] عن الشيوخ (٣) وذكر القولين الشيخ خليل في توضيحه ومختصره، وابن عرفة.
فرع
إذا باع الجارية وعليها ثياب للزينة، وأخذها فهي للبائع. قال ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب جامع البيوع: ويلزم البائع أن يكسوها كسوة تصلح لمثلها للبدلة (٤)، وقيل لايجب (٥) ذلك عليه إذا لم يشترطه المبتاع فإن اشترطه المبتاع لزم البائع (٦). أ. هـ
... ونقله ابن عرفة وقبله.
فرع
... قال في سماع أشهب المتقدم لو باع الجارية على أن ينزع ما عليها ولا يكون لها إلا ثوبان خلقان (٧) في المنزل فجاء بهما فإذا هما لا يواريانها فليس

(١) هو القاضي أبو وليد يونس عبدالله بن محمد بن مغيث يعرف بابن الصفار أو القصار على خلاف في الرواية قرطبي. الإمام العالم الصالح الفقيه الحافظ النظار سمع أبو زرب، وابن أبي زمنين، وابن أبي العرب وغيرهم، وسمع منه جماعة منهم أبو الوليد الباجي، وابن عتاب، وابن عبدالبر. ألف كتاب الموعب في تفسير الموطأ، وجمع مسائل ابن زرب، وكتاب الإبتهاج بمحبة الله تعالي، وكتاب التهجد وفضائل المبتهجين، وكتاب التفسير، وفهرست، وغير ذلك. مما هو كثير في التصوف وغيره. توفي في رجب سنة تسع وعشرين وأربعمائة وقد ناف عن التسعين. أنظرترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١١٣، ١١٤، والديباج جـ ٢ ص ٣٥٤، ٣٥٥.
(٢) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٣) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٧٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٤) البدلة بالكسر: وهو الثوب الخلق. أنظر تاج العروس جـ ٧ ص ٢٢٤.
(٥) في - م - لايجوز.
(٦) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٢٢١ ظهر. مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٧) خلق الثوب أي بلى. أنظر تاج العروس جـ ٦ ص ٣٣٦.


له ذلك ولو إشترطه، والبيع (١) لازم، ويلزمه (٢) أن يعطيها ثوباً يواريها فأما ثوبان لا يواريانها فلا. وأرى أن يعطيها أزاراً قيل فالقميص قال لا بل أزاراً أو ثوباً قال ابن رشد النظر وقياس المذهب فساد هذا البيع لأن اخلاق الثياب يختلف ولو وصفها له لم يجز إلا على إختلاف لأنهما حاضران بالبلد (٣). أ- هـ باختصار ابن عرفة.

الفرع الثامن
إذا اشترط المشتري ما لا غرض فيه ولا مالية كما لو شرط (٤) أنه أمى فيجده كاتباً، أو أنه جاهلاً فيجده عالماً ولا غرض له في ذلك فالعروف من المذهب أن الشرط يلغى، ومقابله أنه يوفي به. قال في التوضيح ومقابل المعروف ذكره صاحب البيان، وإن زرقون فلا إلتفات على قول ابن بشير لا أعلم فيه خلافاً، وقد يجرى الخلاف فيه على وجوب الوفاء بشرط ما لا يفيد (٥). أ. هـ ذكره في أول الكلام على خيار النقيصة.
قال ابن عرفة ما لا ينقص (٦) ولا غرض فيه بوجه لغو، وتخريج ابن بشير إيجابة الخيار من الخلاف في لزوم الوفاء به تخريج للشئ على نفسه والخلاف فيه منصوص (٧). أ. هـ
والمسالة في رسم الجواب من سماع عيسى من جامع البيوع.

(١) في- م - في البيع هكذا صححت بالهمامش.
(٢) في- م - ولزمه.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٢٣١ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٤) في- م - اشترط.
(٥) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٦٨ ظهر.
(٦) في- م - ما لا يناقض وهوتصحيف ظاهر
(٧) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ١٧١ وجه. مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.


الفرع التاسع
إذا اشترط البائع على المشترى في عقده البيع أنه لايرد البيع (١) بما يظهر فيه من العيوب القديمة، فإن البيع يصح ويبطل الشرط إلا أن يشترط البائع البراءة من العيوب التى يجهلها في الرقيق خاصة فله ذلك إذا طالت إقامته عنده.
تنبيه
إذا أسقط المشتري العهدة (٢) بعد العقد لزمه ذلك كما صرح به ابن شاس، وتبعه ابن الحاجب، وابن عبد السلام والشيخ خليل في توضيحه (٣) ومختصره، وابن عرفة، وكذلك إذا أسقط حقه في المواضعة كما تقدم عن المدونة بخلاف ماذا أسقط حقه من الجائحة بعد العقد وقبل وجودها كما تقدم في كلام ابن رشد، والفرق بينهما أن العهدة والمواضعة حقان يجبان للمشترى بالعقد فإسقاطهما بعد العقد إسقاط للحق بعد (٤) وجوبه، بخلاف الجائحة لأنها أنما يجب الرجوع بها إذا وجد [سببها (٥)] وهو غير محقق الوجود، وإما إذا أسقطه حقه من القيام باعيب بعد
العقد وقبل ظهور العيب فقال الشيخ أبو الحسن: في كتاب الإستبراء في شرح مسألة إسقاط المواضعة بعد العقد يقوم من هنا أن من تطوع بعد عقد البيع أن لاقيام له بعيب يظهر في المبيع أنه يلزمه سواء كان مما تجوز منه البراءة أم لاتجوز منه البراءة أم لاتجوز منه البراءة، وفي كتاب ابن المواز في آخر باب البراءة من كتاب العيوب: فرق بين ما تجوز منه البراءة وما لا تجوز (٦) ونحوه في كتاب الصلح من المدونة في مسألة الدابة إذا تبرأ من مشتريها، وقال أبو محمد

(١) في- م - المبيع
(٢) معنى العهدة تعليق البيع بضمان البائع، والبيع فيها- يعني فيه- لازم لأخيار فيه لكنه أن سلم في مدة العهدة علم لزومه للمثبت بعيب مما، وإن اصابه نقص ثبت خيار المبتاع كعيب قديم. ابن عرفة عن الباجي جـ ٢ ورقة ١٩٠ ظهر رقم الكخطوط ١٢١٤٧ تونس.
(٣) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٩٦ ظهر، ٧٠ وجه رقم المخطوط ١٢٢٥٦ تونس
(٤) في- م - قبل وهو تصحيف.
(٥) ما بين القوسين ساقط من- م.
(٦) في- م - يجوز.


صالح (١):
الفرق بينهما أن مسألة الإستبراء بغير عوض، وما في الروايات في كتاب (٢) الصلح، وكتاب ابن المواز بعوض. قال الشيخ أبو الحسن: ولا معنى لهذا الفرق لأنه لا يفرق به إلا حيث يقر بالفساد على العقد (٣). أ. هـ
... قلت: أما مسألة كتاب الصلح فهي في أواخره، ونصها: قيل لابن القاسم فيمن باع من رجل عبداً ثم صالحه بعد العقد من كل عيب به على دارهم دفعها إليه. قال قول مالك أن المتبرئ في العقد من كل عيب بالعبد، أو مشش بالدابة لا يبرأ حتى يريه ذلك أو يبينه، وإلا لم تنفعه في ذلك البراءة ويجب للمبتاع القيام بما ظهر من العيب (٤). أ. هـ.
وأما مسالة كتاب ابن المواز فذكرها في النوادر في ترجمة بيع البراءة ونصها: ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن باع دابة ثم وضع له بعد البيع ديناراً على عيوبها فوجد عيباً فله الرد. قال أصبغ: كما لو باعها /٤١٤/ بالبراءة لم ينفعه ثم ذكر عن ابن حبيب نحو ذلك، وإنه يرد الدينار (٥). وأما قول الشيخ أبو الحسن لامعنى للفرق الذي ذكر الشيخ أبو محمد صالح فغير ظاهر لأنه إذا أسقط حقه من القيام بالعيب بعوض فهي معاوضة مجهولة، لأن المشتري لا يدري ما الذي يظهر في السلعة المبيعة من العيوب فقد أخذ الدينار على شيء مجهول، وأما إذا أسقط ذلك بغير عوض فلا محظور في ذلك نعم إنما ينظر فيه هل هو من باب إسقاط الحق قبل وجوبه فيكون كالجائحة لا يسقط، أو إنما هو من [باب] (٦) اسقاط الحق بعد وجوبه فيلزم، وهذا هو الظاهر فإنه (٧) إن

(١) هو ابو محمد صالح بن سالم الخولاني روي عن ابن وهب والشافعي، وأشهب، وكان حافظاً للفقه، وتفقه بالشافعي ثم مال إلى المالكية توفى سنة سبع وستين ومائتين .. أنظر ترجمته في ترتيب المدارك جـ ٤ ص ١٨٤
(٢) في- م - من.
(٣) في- م - قبل.
(٤) أنظر المدونة جـ ١١ ص ٢١.
(٥) أنظر النوادر والزيادات جـ ٣ ورقة ٨٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٥٧٣١.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في - م - لأنه.


كان هناك عيب يوجب الرد فهو موجود غاية الأمر أن المشتري تحمله (١) بخلاف الجائحة فإن سببها غير موجود إلا فتأمله. فالإقالة صحيحة ويحمل كلام ابن سلمون المتقدم في المسألة الرابعة عشر من الفصل الأول على ما إذا إلتزم عدم القيام بالعيب في عقدة البيع كما يظهر ذلك من كلامه لمن تأمله، ونصه: وإذا إلتزم المشتري أن لا يقوم بعيب فلا يلزمه ذلك وله القيام به إذا وجد عيباً إلا أن يسمى له كما تقدم (٢). أ. هـ
قلت: وفي مسألة كتاب الصلح أشكال من وجه آخر حيث سوى فيها بين العبد والدابة ينظر ذلك في شرح المدونة، والمشش بميم مفتوحة ثم شينين معجمتين أولاهما مفتوحة شيء يرتفع في وظيف الدابة حتى يكون له حجم [وليس] (٣) له صلابة العظم الصحيح، والوظيف مستدق الذراع والساق من الخيل والإبل.

الفرع العاشر
إذا كان لشخص على آخر دين ثم اشترى صاحب الدين من المدين سلعة بثمن من صنف الدين وبصفته فأراد صاحب الدين أن يقاصه من (٤) ثمن سلعته بالدين الذي له فالمشهور من المذهب وجوب الحكم بالمقاصة وروى زياد (٥) عن مالك أنه لا يحكم بها. قال ابن رشد: ومثله في كتاب الصرف من المدونة خلاف ما في النكاح الثاني، والسلم والوكالات منها، واختلف على القول المشهور بوجوب الحكم بالمقاصة إذا اشترى منه بشرط أن لا يقاصه على ثلاثة أقوال: أحدهما أن الشرط باطل ويحكم بالمقاصة، وهو قول مالك في سماع

(١) عبارة - م - يجهله.
(٢) أنظر كتاب العقد المنظم للحكام ... على هامش كتاب تبصره الحكام جـ ١ ص ١٦٣.
(٣) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٤) في - م - في.
(٥) هو زياد بن محمد بن زياد بن عبد الرحمن الجمحي حفيد شبطون سمع من يحيى وغيره، وعنى بطلب العلم وجمعه، وكان فاضلاً ورعاً وكان مرشحاً لقضاء قرطبة وأشار الوزراء على المنذر الأمير بتوليته. توفي في رجب سنة ثلاث وسبعين ومائتين. أنظر ترجمته في ترتيب المدارك جـ ٤ ص ٤٤١.


أشهب من كتاب المديان (١)، وقيل الشرط عامل، وهو قول ابن كنانة، وابن القاسم في المدينة (٢)، وقد تؤولت مسألة كتاب الصرف على هذا لأن الصرف لما كان على المناجزة فكأنهما شرطاً ترك المقاصة، وتعليله (٣) يرد هذا التأويل. وقيل أن البيع فاسد إذا كان الدين حالاً لأنه إذا شرط ترك المقاصة فكأنه شرط أن يؤخره بالدين فيدخله البيع والسلف، وروى ذلك عن ابن القاسم، وقال أصبغ هو خفيف إذا لم يضرب للدين أجلاً، ولم يشترط أن لا يقتضيه (٤) ذلك اليوم (٥). ذكر هذا الخلاف ابن رشد في رسم العشور من سماع عيسى من كتاب النذور، ويشبه أن يكون قول أصبغ رابعاً فتأمله. ويظهر من
كلام ابن رشد ترجيح القول [الأول] (٦) بصحة البيع وإبطال الشرط، وكرر الكلام أيضاً في سماع أشهب من كتاب المديان والتفليس، وزاد فيه مفرعاً على القول الثاني فقال: وإذا قلنا أن البيع جائز والشرط عامل فيلزمه أن يؤخره قد ما يرى، لأن قوله لا أقاصك بمنزلة قوله أؤخرك إذ لا يكون له أن يترك مقاصته ثم يطالبه برده إليه في المجلس، كالذي يسلف الرجل سلفاً حالاً ثم يطالبه بأدائه إليه في الوقت (٧). وذكر ابن عرفة في فصل المقاسة كلام ابن رشد في رسم العشور المذكور والله تعالى أعلم.
فرع
ومن هذا الباب ما إذا ابتعت سلعة بدراهم ودفعتها للبائع ثم أقالك قبل التفرق ودراهمك بيده، وشرطت عليه استرجاعها بعينها قال (٨) الشرط

(١) أنظر البين والتحصيل جـ ٤ ورقة ١٠٩ ظهر، ١١٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٣.
(٢) في - م - المدونة.
(٣) في - م - ومقابله.
(٤) في - م - تقضيه.
(٥) البيان والتحصيل جـ ١ ورقة ٣٤٠ ظهر ١٠٦١٠.
(٦) ساقطة من - م - ..
(٧) أنظر البيان والتحصيل جـ ٤ ورقة ١٠٩ ظهر، ١١٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٠.
(٨) في - م - فإن.


لا يلزم (١). قاله في كتاب السلم الثاني من المدونة، ونقله في التوضيح في كتاب الصرف (٢)، ونقل ابن يونس فيه خلافاً فانظره.

المسألة الرابعة
وهي على ثلاثة أقسام:
١ - قسم يفسد به القرض.
٢ - وقسم لا يفسد [به] (٣) القرض، ويلزم الوفاء به.
٣ - وقسم اختلف فيه.

القسم الأول
كل ما جر نفعاً لغير المقترض سواء جره للمقترض، أو لغير المقرض والمقترض. قال في سماع ابن القاسم من كتاب السلم والآجال فيمن له على رجل عشرة دنانير حل أجلها فيعسر (٤) بها فيقول [له] (٥) رجل آخر أنا أيلفك عشرة دنانير. قال مالك إن كان الذي يعطي يكون له على الذي له الحق فلا خير فيه، وإن كان قضاء على (٦) الذي عليه الحق وسلفاً له فلا بأس به. قال محمد بن رشد: لأنه لا يحل [له] (٧) السلف ألا أن يريد به المسلف منفعة المتسلف لا منفعة نفسه ولا منفعة من سواه. أ. هـ
بمعنى فكل شرط أدى إلى منفعة غير المتسلف فإنه يفسد به القرض كشرط

(١) أنظر المدونة جـ ٩ ص ٧٢.
(٢) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٥٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) في - م - فعسر.
(٥) ساقطة من - م -.
(٦) في - م - عن.
(٧) ساقطة من - م -.


أن يعطيه سالماً بدل عفن أو سوس، أو شرط أن يقبضه (١) في بلد آخر إذا كان فيه نفع للمقرض بحمل أو غيره فيفسد القرض بذلك، ويلزمه رده إن كان قائماً فإن فات رد مثل المثلى وقيمة المقوم على المشهور.

القسم الثاني
مالا يفسد به القرض، ويلزم الوفاء به كشرط المقرض (٢) الرهن والحميل وكشرط المستقرض الأجل فإن اقترض إلى أجل سماه لزم بلا خلاف في المذهب وإن لم يشترط أجلاً إلى التحديد بالعادة، وليس للمقرض الرجوع قبلها على ظاهر المذهب، وعليه اقتصر ابن الحاجب، والشيخ خليل في مختصره، ولو كان الدين مؤجلاً وحل أجله، أو حالا وقال رب الدين للذي عليه أؤخرك من غير تعيين مدة التأخير لزمه التأخير قدر العادة في ذلك كما تقدم في كلام ابن رشد في الفرع العاشر إذا شرط ترك المقاصة.

القسم الثالث
المختلف فيه، وهو ما إذا شرط فيه ما يوجبه الحكم كما إذا شرط رد المثل. قال في الذخيرة قال سند (٣) ومنع ابن القاسم أن يقول الرجل للرجل أقرضك هذه الحنطة على أن تعطيني مثلها، وإن كان القرض يقتضي إعطاء المثل لإظهار صورة المكايسة. قال أشهب: إن قصد بالمثل عدم الزيادة فغير مكروه، وكذلك إن لم يقصد شيئاً فإن قصد المكايسة كره ولا يفسد العقد لعدم

(١) في - م - يقضيه.
(٢) في - م - المقترض. وهو تصحيف في الأولى والثانية.
(٣) هو أبو علي سند بن عنان بن إبراهيم الأسدي المصري الإمام الفقيه الفاضل العالم النظار العمدة الكامل، تفقه عن أبي بكر الطرطوشي وسمع منه وانتفع به، وجلس لإلقاء الدروس بعده، وروى عن أبي طاهر السلقي، وأبي الحسن بن شرف، وعنه أخذ جماعة وانتفعوا به منهم أبو الطاهر إسماعيل بن عوف. ألف الطراز كتاب حسن مفيد شرح به المدونة نحو ثلاثين سفراً، وتوفي قبل تمامه اعتمده الحطاب وأكثر من النقل عنه في شرح المختصر، وله تأليف في الجدل وغيره توفي بالإسكندرية سنة احدى وأربعين وخمسمائة أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٢٥.


النفع للمقرض، ونقله ابن فرحون (١)
وقال ابن ناجي في شرح قوله في الرسالة إلا أن يقرضه قرضاً شيئاً في مثله صفة ومقداراً يؤخذ من كلامه جواز اشتراط ما يوجبه الحكم لأن الصفة والمقدار [مما] (٢) يوجبهما الحكم وإن لم يقع الحكم (٣) عليهما في القرض، واختلف في فساد العقد به أن وقع وشرط على ثلاثة أقوال ثالثهما المنع في الطعام فإن وقع فسخ (٤). أ. هـ والله تعالى أعلم.
ومن ذلك ما إذا إلتزم المتسلف تصديق المسلف في عدم القضاء دون يمين، وقد تقدم الكلام على ذلك في الباب الأول والله تعالى أعلم.

المسألة الخامسة

في الشروط المتعلقة بالرهن والوديعة والعارية
أما الشروط المتعلقة بالرهن فهي أيضاً على ثلاثة أقسام: قسم يبطل به الرهن، وقسم لا يبطل به ويلزم الوفاء به، وقسم لا يبطل به الرهن ولا يلزم الوفاء به.

(١) هو قاضي المدينة المنورة برهان الدين أبو إسحاق إبراهيم بن الشيخ أبي الحسن علي بن فرحون المدني. الشيخ الإمام العمدة أحد شيوخ الإسلام وقدوة العلماء الأعلام، وخاتمة الفضلاء الكرام. كان فصيح القلم كريم الأخلاق .. أخذ عن والده وعمه، والإمام ابن عرفة وأجازه والده، وابن الحباب، وابن مرزوق الجد، وعنه ابنه أبو اليمن وغيره له شرح على مختصر ابن الحاجب الفرعي حفيل للغاية في ثمانية أسفار، وتبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام لم يسبق لمثله وفيه من الفوائد ما هو معروف، والديباج المذهب في أعيان المذهب فيه نيف وثلاثون وستمائة نفس جمعوا من نحو عشرين مؤلفاً ودرة الغواص في محاضرة الخواص لم يسبق إلى مثله ألفه ألغازاً في الفقه ومقدمة في مصطلح ابن الحاجب، وإرشاد السالك إلى أفعال المناسك، وغير ذلك وكله نت تأليفه وهو غاية في الإجادة لإتساع علمه. عاش وهو يسكن داراً بالكراء. ولد بالمدينة بعد السبعمائة بيسير، وتوفي ﵀ في ذي الحجة سنة تسع وتسعين وسبعمائة أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٢٢، وكتابه الديباج جـ ١ المقدمة والتمهيد.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) في - م - العقد.
(٤) أنظر ابن ناجي على الرسالة جـ ٢ ص ١٥٦ وما بعدها.


فأما القسم الأول: فكل (١) شرط مناف لمقتضى العقد (٢) كشرط الراهن [أن] (٣) الرهن يبقى بيده، أو أنه يعاد إليه، أو أنه لا يباع في الدين المرهون فيه، أو [أنه] (٤) إن مضت مدة خرج من الرهن فأن الرهن يبطل بذلك كله فإن مات الراهن أو فلس دخل الغرماء كلهم في الرهن.
القسم الثاني: وهو مالا يبطل الرهن به، ويلزم الوفاء به كشرط كون الرهن تحت يد المرتهن، أو تحت يد عدل فإن أنعقد (٥) مبهماً فالقول قول من دعا إلى وضعه على يد عدل فإن اختلف الراهن [والمرتهن] (٦) في الدلين فإن الحاكم ينظر في ذلك، وكذلك إن شرط المرتهن الإنتفاع بالرهن مدة معينة إذا كان الرهن في ثمن مبيع، وشرط ذلك في عقد البيع وكان الرهن مما يصح مراؤه كالدور والدواب والعبيد فإن ذلك لازم، لأنه بيع وإجارة، واجتماع البيع والإجارة جائز على المشهور، ولا (٧) يجوزاشتراط ذلك في [عقد] (٨) القرض ولا بعد عقد البيع لأنه إن كان ذلك بغير عوض فهو هدية مديان، وإن كان بعوض جرى ذلك على الكلام على (٩)
مبايعة المديان، وكذلك لا يجوز اشتراط منفعة الأشجار إذ لا يجوز كراؤها لأخذ ثمارها إلا أن تكون ثمرتها قد طابت فيجوز اشتراطها في ذلك العام فقط وكذلك لا يجوز اشتراط المنفعة مدة غير معينة كما لو قال له انتفع به (١٠) حتى أعطيك حقك فإن ذلك لا يجوز. [ومن الشروط اللازمة أن يشترط المرتهن أخذ غلة الرهن من دينه فيجوز ذلك في القرض ويلزم الراهن ولا يجوز ذلك في البيع إذا شرطه عقدة البيع للجهل

(١) في الأصل - فغن الرهن.
(٢) في الأصل - الرهن.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) في - م - فإن وقع العقد.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في - م - فلا.
(٨) ما بين القوسين ساقط من - م.
(٩) في - م - في.
(١٠) في - م - بها.


إذ لا يدري ما يقتضي يقل أو يكثر نص عليه في حريم البئر من المدونة] (١). ومن الشروط اللازمة أن يشترط المرتهن على الراهن أن الأمين يبيع الرهن عند الأجل ويوفيه حقه دون مشاورة القاضي، وسواء أذن في ذلك في عقدة الرهن أو بعده، وأما إذا اشترط المرتهن على الراهن أن يبيع الرهن وكان تحت يده فإن كان ذلك في عقد الرهن فلا يجوز، وإن كان بعده جاز

<span data-type="title" id=toc-187>القسم الثالث: </span>وهو ما لا يبطل به الرهن، ولا يلزم الوفاء به كما إذا شرط المرتهن عدم الضمان فيما يغاب عليه، أو شرط المرتهن (٢) على الراهن ضمان الرهن الذي لا يغاب عليه. أما الصورة الأولى وهي ما إذا شرط المرتهن عدم الضمان فيما يغاب عليه فاختلف في ذلك. فقال اللخمي قال مالك، وابن القاسم: أن شرط المرتهن أنه مصدق من غير (٣) بينة لم ينفعه شرطه، وقال أشهب الضمان ساقط بالشرط. قال اللخمي وأرى أن يسقط الضمان مع الشرط لأنه شرط صحيح لافساد فيه فوجب الوفاء به، وهذا إذا كان الرهن شرط (٤) في عقد البيع، وإن كان بعد تقرر الدين في الذمة كان له شرطه على كل حال لأن تطوعه بالرهن
معروف منه، واسقاط الرهن (٥) معروف ثان فأشبه العارية إذا شرط أن لا ضمان على المستعير، فإتفق ابن القاسم وأشهب أن لا ضمان عليه لأن العارية معروف، وإسقاط الضمان معروف ثان. أ. هـ
ونقله ابن عرفة، ولفظه وفي لغو شرط المرتهن سقوط ضمانه، وأعماله نقل اللخمي عن ابن القاسم مع مالك وأشهب، وصوبه ثم قال وهذا إن (٦) كان في عقد البيع والقرض، وإن كان بعدهما اعتبر (٧) ... إلخ، ونقل في

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٢) عبارة - م - أو شرط الراهن على المرتهن. وهو الصواب حيث يوجد تقديم وتأخير في عبارة الأصل.
(٣) في - م - دون.
(٤) عبارة - م - مشترط.
(٥) في - م - الضمان.
(٦) في - م - إذا.
(٧) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٢٦٩ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.


التوضيح نحو هذا عن المازري (١) ونصه: وقول ابن القاسم وأشهب يحسن
إذا كان الرهن في عقد بيع أو سلف لأن الرهن [يكون له] (٢)
هناك حصة من الثمن في البيع، أو معناها في السلف، وأما لو كان الإشتراط في رهن تطوع به الراهن بعد عقد البيع والسلف من غير شرط فإنه هاهنا لا يحسن الخلاف لأن التطوع ها هنا بالرهن كالهبة، فإذا أضاف إلى هذا التطوع إسقاط الضمان فهو إحسان على (٣) إحسان فلا وجه للمنع فيه ويؤكد هذا أن ابن القاسم وأشهب اتفقا على أنه يوفى له بالشرط في العارية وما ذاك إلا لأن العارية لا عوض فيها وإنما هي هبة ومعروف ونحوه للخمي (٤) أ. هـ كلام التوضيح. وعلى قول ابن القاسم ومالك اقتصر الشيخ خليل في مختصره، ولم يذكر ما قيده به اللخمي والمازري مع أنه نقله في التوضيح، وقبله ابن عرفة [أيضاً] (٥) كما تقدم. قلت: وظاهر المدونة خلافه قال في كتاب الرهون من المدونة (٦): ومن ارتهن ما يغاب عليه

(١) هو أبو عبد الله محمد بن علي بن عمر التميمي المازري المعروف بالإمام خاتمة العلماء المحققين والأئمة الأعلام المجتهدين الحافظ النظار كان واسع الباع في العلم والإطلاع مع ذهن ثاقب ورسوخ تام بلغ درجة الإجتهاد، وبلغ من العمر نيفا وثمانين سنة، ولم يفت بغير مشهور مذهب مالك. أخذ عن أبي الحسن اللخمي، وعبد الحميد الصائغ وغيرهما، وعنه خلق كثير منهم أبو محمد عبد السلام البرجيني وبالإجازة ابن رشد الحفيد، والقاضي عياض، وابن الحاج. له مؤلفات تدل على فضله، وتبحره في العلوم منها شرح التلقين ليس للمالكية مثله، وشرح البرهان لأبي المعالي سماه إيضاح المحصول من برهان الأصول، وكتابة الكبير التعلقة على المدونة، وكتاب الرد على الإحياء للغزالي المسمى بالكشف والأنباء على المترجم بالإحياء وغير ذلك وله فتاوى ورسائل كثيرة، وكان إماماً في الطب، وألف فيه في حكاية مشهورة فكان يفزع إليه في الطب كما يفزع إليه في الفتوى مات في ربيع الأول سنة ست وثلاثين وخمسمائة بالمهدية، ودفن بالمنستير. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٢٧، ١٢٨ ونوابغ المغرب العربي حيث خصصت ترجمته بتأليف مستقل.
(٢) ما بين القوسين ساقط من - م ..
(٣) في - م - إلى.
(٤) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٩٠ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) في - م - الرواية.


وشرط أن لا ضمان عليه فيه وأنه (١) مصدق لم ينفعه شرطه وضمن أن ادعى أنه ضاع (٢). قال ابن يونس: لأن ذلك خلاف السنة. قال بعض البغداديين (٣) لأنه شرط ينافي حكم أصل العقد فلم يصح أصله إذا شرط في الوديعة أن يضمن، وقال في النوادر ولو شرط فيما يغاب عليه أن لا يضمنه، وأن يقبل قوله فيه فقال ابن القاسم شرطه باطل وهو ضامن لأن ذلك خلاف السنة. وقال البرقي عن أشهب شرطه جائز وهو مصدق
وكذلك في العارية (٤).
أ. هـ.
فلم يعلل ابن القاسم بطلان الشرط إلا بأنه خلاف السنة فظاهره سواء كان الرهن في العقد أو تطوعاً كما قال الشيخ خليل، وابن الحاجب وغيرهم والله تعالى أعلم.
وأما الصورة الثانية وهو (٥) ما إذا شرط الراهن الضمان فيما لا يغاب عليه. قال في التوضيح قال في المدونة، والموازية لا يلزمه وضمانه من ربه، وقال مطرف وإن اشترط ذلك لخوف طريق ونحوه فهلكت الدابة بسبب ذلك الخوف فإنه ضامن (٦). أ. هـ
وقال ابن عرفة ولابن رشد في سماع القريتين (٧) في تضمين الصناع: لو اشترط المعير أو الراهن ضمان مالا يغاب عليه من الحيوان فشرطه باطل من غير تفصيل قاله مالك وكل أصحابه حاشا مطرف [فإنه] (٨) قال إن شرط لأمر

(١) عبارة - م وإنما هو.
(٢) أنظر المدونة جـ ١٤ ص ٩ وما بعدها.
(٣) نسبة إلى بغداد عاصمة القطر العراقي والبغداديين أو العراقيين على حد سواء فيما أعلم يشار بهم إلى القاضي إسماعيل، والقاضي أبو الحسن بن العصار، وابن الجلاب، والقاضي عبد الوهاب، والقاضي أبو الفرج والشيخ أبو بكر الأبهري ونظرائهم.
(٤) أنظر النوادر والزيادات جـ ٤ ورقة ١٢١ وجه. مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٥٧٣٠.
(٥) في - م - وهي.
(٦) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٩٠ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٧) في - م - القرويين.
(٨) ما بين القوسين ساقط من - م.


خافه من نهر، أو لص، أو شبه ذلك فشرطه لازم إن عطب فيما خافه، وقال أصبغ لا شيء عليه في الوجهين كقول مالك وأصحابه (١). أ. هـ
وقال اللخمي في كتاب الرهن قال ابن القاسم إذا شرط ضمان الحيوان فإن شرطه باطل، ويجرى فيها قول آخر أنه ضامن لأن الحيوان مختلف في ضمانه فالشرط هاهنا أخذ بأحد القولين. أ. هـ

فرع
حكم العارية
حكم العارية في الضمان حكم الرهن يضمن المستعير ما يغاب عليه، ولا يضمن ما لا يغاب عليه فإن شرط المستعير على المعير نفي الضمان فيما يغاب عليه ففي ذلك طريقان: الأولى لابن الجلاب وابن رشد وغيرهما أن شرطه باطل والضمان له لازم، وقال ابن الجلاب في كتابه العارية ومن استعار ما يغاب عليه على أنه لا ضمان عليه فالشرط باطل وهو ضامن (٢). أ. هـ
قال ابن رشد في كتاب العارية من المقدمات فإن اشترط المستعير أن لا ضمان عليه فيما يغاب عليه فشرطه باطل، وعليه الضمان قاله ابن القاسم في بعض روايات المدونة، وهو أيضاً في العتبية لأشهب وابن القاسم من رواية أصبغ عنهما في بعض الروايات من كتاب العارية وعلى ما حكى ابن أبي زيد في المختصر عن أشهب في الصائغ يشترط أن لا ضمان عليه أن شرطه جائز ولا ضمان عليه ينفعه الشرط في العارية، لأنه إذا لزم في الصانع فأحرى أن يلزم في المستعير لأن المعير إذا أعاره على أن لا ضمان عليه، فقد فعل المعروف معه من وجهين، فالأظهر إعمال الشرط وما لا لإسقاطه وجه إلا أن يكون ذلك من باب إسقاط الحق قبل وجوبه فلا يلزم على أحد القولين. أ. هـ

(١) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ٢٠٠ وجه نقل أبو الحسن هذه المسألة عن ابن رشد في باب العارية. مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩ وكذلك مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٢٩٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٢) أنظر التفريع في الفروع لابن الجلاب ورقة ١٥٢ وجه ص ٣٠٣ مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٣٤٩٩.


وقال في سماع أشهب من كتاب تضمين الصناع ولابن القاسم وأشهب في سماع أصبغ من كتاب العارية أن الشرط غير عامل في الرهن والعارية ومثلة لابن القاسم أيضاً في بعض روايات المدونة في العارية، وفي كتاب
الرهن منها ثم قال ولا وجه لإسقاط الشرط في العارية لأنه فعل معه معروفاً من جهتين، والرهن قريب من العارية وما لإسقاطه فيهما وجه إلا أنه من باب إسقاط حق قبل وجوبه فيجرى ذلك على اختلافهم في هذا الأصل. أ. هـ
قلت: وله نحو ذلك في سماع أصبغ من كتاب العارية.
الطريقة الثانية: اللخمي والمازري، وقد تقدم في كلام اللخمي في مسألة الرهن أن ابن القاسم وأشهب اتفقا على أنه لا ضمان على المستعير إذا شرط نفي الضمان، وتقدم في كلام التوضيح عن المازري نحوه وقال اللخمي في كتاب العارية واختلف إذا شرط المستعير أنه مصدق في تلف الثياب، وما أشبهها فقال ابن القاسم، وأشهب له شرطه ولا شيء عليه وقال سحنون فيمن أعطى لرجل مالاً ليكون له ربحه، ولا ضمان عليه أنه ضامن فعلى هذا يسقط شرطه الأول أحسن لأن العارية معروف، وإسقاط الضمان معروف ثان، وليس بمنزلة ما كان أصلاً (١) لمكايسة، أو عن معاوضة كالرهان والصناع. أ. هـ
ونقل ابن عرفة كلام ابن الجلاب وابن رشد، وعبر عن كلام ابن الجلاب بقوله نقل الجلاب عن المذهب. ثم قال: وفي غير نسخة من اللخمي قال ابن القاسم وأشهب، وذكر ما تقدم ثم قال ابن عرفة قلت ما نقله عن ابن القاسم، وأشهب خلاف ما نقله (٢) غير واحد منهما، والعجب من ابن رشد وشارحي ابن الحاجب من عدم التنبيه عليه (٣). أ. هـ

(١) في - م أصله.
(٢) في - م خلاف نقل.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٣ ورقة ٤٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٨٤٦.


قلت: ما تعجب منه ظاهر، وقد نبه على ذلك الشيخ خليل في توضيحه (١) فنقل كلام اللخمي والمازري في شرح التلقين، ثم قال والذي في المقدمات الضمان، ونسبه لابن القاسم، وقال في مختصره وضمن المغيب عليه إلا ببينة، وهل إن شرط [نفيه] (٢) تردد (٣). وأعجب مما تعجب منه ابن عرفة ما وقع في (٤) سماع أصبغ من كتاب العارية عن أشهب، ونقل ابن رشد أن الشرط باطل في الرهن والعارية، وقد تقدم في كلام النوادر عن أشهب أن الشرط جائز في الرهن والعارية ونقله ابن يونس أيضاً من كتاب الرهون وقبله، ونقله عنه غير واحد، ونقل ابن عرفة في الرهن عن اللخمي عن أشهب أن الشرط عامل، وقبله، وكذلك الشيخ أبو الحسن الصغير والرجراجي، ونقل الشيخ أبو الحسن كلام اللخمي في كتاب الرهون، وكلام ابن رشد في كتاب العارية، ولم ينبه على ما بينهما من الخلاف في الرهن (٥) والعارية، ونقل ابن رشد في آخر كتاب تضمين الصناع عن أشهب القولين ويفهم (٦) من كلام ابن رشد أن الأشهر عن أشهب أن الشرط ينفعه، ولعل ابن القاسم له قولان أيضاً، فالذي تحصل من هذا أن المشهور عن ابن القاسم بطلان الشرط في الرهن والعارية، وعن أشهب أن الشرط جائز فيهما، وقد صرح الرجراجي في باب الرهن بأن المشهور من المذهب أن الضمان في العارية لا يسقط عن المستعير بشرطه. وأما قول ابن رشد أنه لا وجه لإسقاط الشرط في العارية ...
إلخ فغير ظاهر لأن ابن القاسم لم يعلل ذلك إلا بكون الشرط مخالفاً لأصل السنة في العقد
فلا حاجة إلى تخريجه على اسقاط الحق قبل وجوبه، بل الظاهر أنه لم

(١) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٩٠ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) أنظر مختصر الشيخ خليل ص ٢٠٩.
(٤) في - م - من.
(٥) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ٢٠٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩.
(٦) في - م - ولا يفهم.


يخرج (١) عليّ ذلك لأن الحق المسقط الذي هو ضمان المرتهن ترتب عليه بقبضةه للرهن فتأمله هذا حكم الصورة الأولى، وأما الصورة الثانية وهي ما إذا شرط المعير على المستعير ضمان مالا يغاب عليه فقال ابن رشد في المقدمات وفي سماع أشهب من كتاب تضمين الصناع: وفي سماع أصبغ من كتاب العارية قول مالك وجميع أصحابه أن الشرط باطل جملة من غير تفصيل حاشا مطرف فإنه قال إن كان شرط عليه الضمان لأمر خافه من طريق مخوف، أو نهر أو لصوص، أو ما أشبه ذلك فالشرط لازم إن عطبت في الأمر الذي خافه، واشترط الضمان من أجله، وقال أصبغ (٢) لا شيء عليه في الوجهين مثل قول مالك وجميع أصحابه. أ. هـ
وقال في كتاب الرهون من المدونة، وإن (٣) استعرت من رجل دابة على أنها مضمونة عليك [لم] (٤) تضمنها (٥). أ. هـ
تنبيهات
الأول: إذا شرط المعير على المستعير الضمان فيما يغاب عليه مع قيام البينة، فجعلها ابن رشد في المقدمات، وفي سماع أشهب من كتاب تضمين الصناع كما إذا شرط المعير على المستعير الضمان فيما لا يغاب عليه وجمعهما وقال (٦) قول مالك وجميع أصحابه أن الشرط باطل قلت: وفي عزوه بطلان الشرط لجميع أصحاب مالك نظر لأن أشهب يقول أن ضمان ما يغاب عليه من المستعير ولو قامت البينة، ولو لم يشترط المعير الضمان على
المستعير [فكيف إذا شرط ذلك المعير فتأمله] (٧).

(١) في - م - لا يتخرج.
(٢) في - م - أشهب.
(٣) في - م - إن.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) أنظر المدونة جـ ١٤ ص ٣٤.
(٦) في - م - فقال.
(٧) ما بين القوسين ساقط من - م -.


الثاني: حكم الرهن كالعارية قاله ابن رشد في سماع أشهب من تضمين الصناع ونصه: إذا شرط المعير أو [الراهن] (١) على المستعير أو المرتهن الضمان فيما لا يغاب عليه من الحيوان، أو مع قيام البينة فيما يغاب عليه فقول مالك وجميع أصحابه أن الشرط باطل حاشا مطرف، وذكر نحو ما تقدم ولم يذكر مسألة الرهون (٢) في المقدمات. قلت: وفيه من البحث ما تقدم في مسألة العارية والله تعالى أعلم.
الثالث: قال ابن رشد في المقدمات في كتاب العارية: وفي سماع أشهب من كتاب تضمين الصناع وينبغي إذا شرط المعير على المستعير الضمان فيما لا يغاب عليه فأبطل الشرط بالحكم على المستعير أن يلزم إجارة المثل في استعماله العارية، لأن الشرط يخرج العارية عن حكمها وسنتها إلى باب الإجارة الفاسدة، لأن رب الدابة لم يرض أن يعيره إياها إلا بشرط أن يحرزها في ضمانه فهو عوض مجهول يرد إلى معلوم
وما ذكره ابن رشد بحثاً نقله اللخمي عن أشهب، وجعله خلاف مذهب المدونة ونصه في كتاب العارية قال ابن القاسم في كتاب الرهن فيمن استعار دابة على أنه غير مصدق في تلفها شرطه باطل يريد [على] (٣) أنها تمضي على حكم العارية، ولا ضمان عليه، ولا أجر (٤)، وقال أشهب عليه أجرة المثل فيما استعملها فيه، ورأها أجارة فاسدة فعلى قوله ترد قبل الإستعمال ويجرى فيها قول ثالث أن المعير قبل الإستعمال بالخيار فإن أسقط الشرط وإلا ردت، فإن فاتت بالإستعمال لم يغرم شيئاً لأنه
لم يدخل على أجارة، وإنما هو واهب منافع، والضياع طارئ يكون أو لا يكون، والسلامة أغلب فكان حمله على المعروف أولى. وقول رابع أنها مضمونة كما شرط لأنه الواجب في أحد قولي مالك من غير شرط فقد دخلا على إلتزام أحد القولين. أ. هـ

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٢) في - م - الرهن.
(٣) ساقطة من - م -.
(٤) في - م - أجرة.


ونقل الشيخ أبو الحسن في كتاب العارية (١) كلام ابن رشد، واللخمي وجعل كلام ابن رشد مخالفاً للمدونة فتأمله.

فرع
إذا شرط رب الوديعة على المودع أن يضمنها إذا ضاعت فشرطه باطل كما تقدم في كلام ابن يونس، لأنه مخالف لأصل سنة الوديعة، وصرح بذلك الشيخ خليل في مختصره.
فرع
الصناع ضامنون لما غابوا عليه عملوه بأجر أو بغير أجر إلا أن تشهد بينة بتلفه. قال في المقدمات: فإن اشترط الصانع أنه لا ضمان عليه لم ينفعه شرطه، وكان عليه الضمان هذا قول مالك في المدونة في سماع أشهب من كتاب تضمين الصناع، وينبغي على هذا القول أن يكون له الأجرة مثله لأنه إنما يرضى بالأجر المسمى بإسقاط الضمان عليه (٢)، وقال أشهب بنفعه الشرط ويسقط عنه الضمان، فعلى قوله يكون له الأجر المسمى، ونقله ابن عرفة، وأسقط عنه لفظة ينبغي فقال بعد أن ذكر القولين ابن رشد فعلى الأول له أجر مثله، وعلى الثاني المسمى (٣). أ. هـ
وقال اللخمي قال مالك: وابن القاسم في كتاب محمد: إذا اشترط الصانع أن لا ضمان عليه فشرطه ساقط ولو مكنوا من [ذلك] (٤) ما عمل أحد منهم حتى يشترط ذلك، ولابد للناس من عمل ثيابهم، وقال الشيخ أبو محمد ذكر عن أشهب أن لهم شرطهم يريد ما لم يكثر ذلك منهم، وإن كثر اشتراطهم سقط ولم يوف لهم بذلك، واختلف بعد القول بأنه شرط لا يوفي به فقيل

(١) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ٢٠٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩.
(٢) في - م - عنه.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٣ ورقة ١٧٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٨٤٦.
(٤) ساقطة من الأصل.


الإجارة لازمة وشرطه باطل، وقيل إن أسقط الصانع الشرط صحت الإجارة، وإن تمسك به فسخت إن لم يعمل فإن عمل كان له الأكثر من المسمى وأجرة المثل، ويجري فيها قول ثالث أن الإجارة فاسدة تفسخ مع القيام، وإن أسقط الشرط، ويكون له مع الفوات أجرة المثل قلت أو كثرت. أ. هـ
قلت: وظهر الرواية أن الشرط باطل، والإجارة لازمة، ولا يزاد على المسمى.
تنبيه
ظاهر كلام ابن الحاجب أن القول بصحة الشرط رواه أشهب عن مالك وليس كذلك وإنما هو قول أشهب، وقد نبه على ذلك ابن عرفة فقال ونقله ابن الحاجب رواية وقبول ابن عبد السلام، وعزوها ابن ساش لأشهب لا أعرفه (١)، وسبقه إلى ذلك الشيخ خليل في التوضيح (٢).

فرع
الشروط في القراض
على ثلاثة أقسام:
الأول: ما يفسد به القراض كإشتراط رب المال على العامل أن يكون المال بيده، أو أن يراجعه، أو أن يجعل عليه أميناً، أو يعمل العامل بيده من خياطة أو خرز، أو غير ذلك، أو اشتراط رب المال على العامل ضمان المال فهذه الشروط كلها مفسدة للقراض فيفسخ إن وقع فإن فات بالعمل فمنها ما يرجع فيه لقراض المثل، ومنها ما يرجع فيه لأجرة المثل وهذا مبين في كتاب القراض.
الثاني: مالا يفسد به القراض، ولكنه لا يلزم كما إذا ضاع بعض المال بيد العامل قبل العمل أو بعده، أو خسر، أو أخذه اللصوص أو عاشر ظالماً فقال

(١) أنظر مختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٣ ورقة ١٧١ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٨٤٦.
(٢) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٣٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.


العامل لرب المال لا أعمل حتى تجعل ما بقي رأس مال وتسقط الخسارة ففعل ذلك وأسقط الخسارة فهو أبداً على القراض الأول وأن حاسبه وأحضره ما لم يقبضه منه (١) قاله في المدونة.
الثالث: مالا يفسد العقد، ويلزم الوفاء به كما إذا شرط أن الربح لأحدهما، أو لغيرهما كما تقدم في الباب الأول، وكما إذا شرط أحدهما على الأخر زكاة الربح فإنه جائز ويلزم، فإن وجبت الزكاة أخرجت من حصة من شرطت عليه، وإن لم تجب فإنها تكون للمشترط زيادة على حصته والله تعالى أعلم.

فرع
الشروط في الوقف
على ثلاثة أقسام:
الأول: ما يفسد به الوقف كشرط النظر لنفسه، أو تخصيص البنين دون البنات (٢).
الثاني: ما لا يفسد الوقف به ولا يلزم الوفاء به كما إذا شرط الواقف عمارة ما خرب من الوقف على المستحقين للوقف فإن الشرط يبطل، ويعمر من غلته، وكما إذا شرط الواقف أن لا يبدأ بإصلاح الوقف ونفقته.
الثالث: ما لا يفسد الوقف، ويلزم الوفاء به، وهو كثير مبسوط في كتب الفقهاء (٣).

(١) أنظر المدونة جـ ١٢ ص ٩٩.
(٢) إختلف الفقهاء في هذه المسألة على أربعة أقوال ذكرها المتيطي في كتاب النهاية والتمام ورقة ٢٤٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦. وهي أحدها أن الحبس يفسخ على كل حال وإن مات المحبس بعد ان حيز عنه، والثاني أنه يدخل فيه الإناث وإن حيز عنه، والثالث أنه يدخل فيه البنات ما لم يحز عنه فلا بدخلن إلا برضا البنين، والرابع أن الحبس يمضي كما شرط، ولا يدخلن وهو عند مالك أشد كراهة من هبة الرجل لبعض ولده دون بعض قال بعض الشيوخ ولم يختلفوا فقوله أن الهبة لبعض الولد دون بعض جائزة نافذة، وإن كان الحبس على البنات دون الذكور جاز والذي يترجح لدى عدم تخصيص البنين دون دون البنات لأنها دعوى عفى عنها الزمن وعلى هذا جرى عمل الناس اليوم.
(٣) في - م - الفقه.


فرع
الشروط في الهبة
على أربعة أقسام:
الأول: ما تفسد به الهبة كشرط أن لا تحاز (١) عن الواهب.
الثاني: ما يخير الواهب في اسقاطه فتصح الهبة، أو التمسك به فتبطل.
الثالث: ما لا يفسدها، ولا يلزم الوفاء به.
والرابع: ما لا يفسدها، ويلزم الوفاء به، وأختلف فيمن وهب لرجل هبة، أو تصدق [على رجل بصدقة] (٢) على أنه لا يبيع ولا يهب على خمسة أقوال ذكرها ابن رشد في رسم إن خرجت من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات:
الأول أن الهبة والصدقة لا تجوز إلا أن يشاء الواهب، أو المتصدق أن يبطل الشرط، وتمضي الصدقة والهبة فإن مات الواهب أو المتصدق، أو الموهوب [له] (٣) أو المتصدق عليه بطلت الصدقة أو الهبة، وهو ظاهر قول مالك في هذه الرواية، ومثله قول ابن القاسم في [الرجل] (٤) الذي يتصدق على الرجل بالشيء على أنه إن باعه فهو أحق به يريد بثمن، أو بغير ثمن قال ليست هذه الصدقة بشيء، ومثله قول ابن القاسم في الذي يتصدق بعبد على أنهيخدمه يومين في كل جمعة أنها ليست بصدقة فإن مات المتصدق فالهبة على هذا القول على الرد ما لم يجيزها ويمضيها بترك الشرط.
القول الثاني: أن الواهب مخير [بين] (٥) أن يسترد هبته، أو يترك الشروط وورثته بعده ما لم ينقض أمره بموت الموهوب فيكون ميراثاً عنه، فالهبة
والصدقة

(١) في - م - يحاز.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) ساقطة من - م.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من الأصل.


على هذا القول على الإجازة ما لم يردها الواهب أو ورثته بعده قبل فواتها بإنقضاء أمد الشرط وهو موت الموهوب له الذي حجر عليه الهبة والبيع طول حياته، وهو قول أصبغ بعد (١) هذا من سماعه.
والقول الثالث: أن الشرط باطل والهبة جائزة وهذا القول يأتي على ما في المدونة في الذي حبس الدار على ولده واشترط أن ما احتاجت إليه من مرمتها عليهم أن الدار تكون حبساً، ولا يلزمهم ما شرط عليهم وتكون مرمتها من غلتها (٢). وقد قال ابن المواز: إنما ذلك إذا حيز الحبس وفات بموت المحبس، وأما قبل ذلك فيرد إلا أن يسقط الذي حبسها شرطه، وتأويله بعيد في اللفظ غير صحيح في المعنى لأنه إذا جعل للمحبس حقاً في شرطه وجب أن ينزل ورثته منزلته فيه.
القول الرابع: أن الشرط عامل والهبة ماضية فتكون الصدقة بيد المتصدق عليه بمنزلة الحبس لا يبيع ولا يهب حتى يموت، فإن مات ورث عنه على سبيل الميراث، وهو قول عيسى بن دينار (٣) في هذه الرواية، وقول
مطرف في الواضحة، وهو أظهر الأقوال وأولاها بالصواب لأن الرجل له أن يفعل في ماله ما شاء إن شاء بتله للموهوب أبداً، أو المتصدق عليه من الآن، وإن شاء أعطاه المنافع طول حياته، وجعل المرجع بعد موته له يقضي منه دينه ويرثه عنه ورثته لما له في ذلك من الغرض أن يستديم الإنتفاع بما وهبه، ويرى أثر هبته عليه.

(١) عبارة - م - بعدها.
(٢) أنظر المدونة جـ ١٥ ص ١٠٤، ١٠٥.
(٣) هو أبو محمد عيسى بن دينار بن وهب القرطبي الفقيه العابد الفاضل النظار القاضي العادل المجاب الدعوة انتشر علم مالك بالأندلس به وبيحيى بن يحيى، لم يسمع من مالك، وسمع ابن القاسم واقتصر عليه فإعتلت في الفقه منزلته، وله عشرون كتاباً في سماعه عنه. له تأليف في الفقه يسمى كتاب الهدية كتب به إلى بعض الأمراء قال ابن عتاب وكتاب الجدار من كتاب الهدية، وكتب إلى ابن القاسم في رجوعه عما رجع عنه من كتاب أسد بن الفرات فيما بلغه، وسأله أعلامه بذلك فكتب إليه ابن القاسم (أعرضه على عقلك فما رأيته حسناً فأمضيه، وما أنكرته فدعه) وهذا يدل على ثقة ابن القاسم بفقهه أخذ عنه ابنه إبان وغيره مات ببلدة طليطلة سنة اثنتي عشرة ومائتين أنظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٦٤ وما بهدها، وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ٦٤، وترتيب المدارك جـ ٤ ص ١٠٥ وما بعدها.


القول الخامس قول سحنون يكون ذلك حبساً على الموهوب له، أو المتصدق عليه بما شرط بأن (١) لا يبيع ولا يهب فإذا مات المتصدق عليه على هذا القول رجع ذلك مرجع الأحباس على الخلاف فيه، وقول سحنون (٢) هذا معارض لقوله في نوازله في الذي يتصدق على رجل بعبد على ألا يبيعه ولا يهبه سنة، وهذه الأقوال كلها تدخل في مسألة سماع سحنون في الذي يتصدق على الرجل بالشيء على أنه أحق به أن باعه بثمن، أو بغير ثمن إلا قول سحنون هذا. أ. هـ
قلت: يعني [أن] (٣) القول بأن ذلك الشيء يكون حبساً، وهو ظاهر وكذلك مسألة نوازل سحنون أعني من وهب لرجل عبداً، أو تصدق به عليه على ألا يبيعه ولا يهبه سنة ثم هو له بعد السنة يصنع به ما شاء يجري فيها الأقوال الأربعة، ولا يجري فيها قول سحنون أنه حبس، ومثل ذلك مسألة رسم الكراء والأقضية من سماع أصبغ فيمن تصدق على رجل بعبد واشترط [عليه] (٤) أن يخدمه يومين في كل جمعة قال ابن القاسم فيها ليست بصدقة. قال ابن رشد: إنما رأى أن الشرط يفسد الصدقة لأنه لما شرط من خدمته يومين [من] (٥) كل جمعة فقد حجر عليه التصرف في صدقته
ألا يبيع بالسفر بها أو الوطء لها إن مانت أمة، والتفويت فصار كمن تصدق بصدقة وشرط على المتصدق عليه ألا يبيع ولا يهب ألا ترى أن الحبس لما كان لا يباع ولا يوهب جاز فيه هذا الشرط على ما في سماع أبي زيد، وأجاز ابن كنانة هذا الشرط في الحبس والصدقة، وقال أنه لا يفسد الصدقة بل يشدها، والمعنى عندي فيما ذهب إليه أنه رآه شريكاً معه في رقبة العبد بما استثنى لنفسه من خدمته، ولذلك أجازه في الصدقة والحبس

(١) في - م - من أن.
(٢) عبارة - م - وقول هذا ما نصه لقوله.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) ساقطة من - م -.


فأشار إلي أنها كالمسألة الأولى يجري فيها الأقوال الأربعة. قلت: وأظهر الأقوال [الأربعة] (١) الجاري على مذهب المدونة صحة الهبة والصدقة وبطلان الشرط لأنه شرط مخالف لمقتضى العقد لما فيه من التحجير، ألا ترى أنه لا يجوز له وطء الأمة فالظاهر بطلان الشرط، وقال في كتاب الهبة من المدونة: ومن وهب لرجل هبة على ألا يبيع ولا يهب لم يجز إلا أن يكون سفيهاً أو صغيراً فيشترط [ذلك] (٢) عليه [في ولاية] (٣) فيجوز وإن شرط ذلك عليه بعد زوال الولاية لم يجز كان [ذلك] (٤) ولد الواهب أو أجنبياً (٥). أ. هـ
فتكلم على الحكم ابتداء، ولم يبين الحكم بعد الوقوع، وقال أبو الحسن الصغير: أنظر بماذا (٦) يفسر الكتاب والأقرب أن يكون مثل ما في العتبية أنه يخير الواهب فإن بتلها وإلا نقضت (٧). أ. هـ
والقول الذي اختاره ابن رشد اختاره اللخمي أيضاً، ووجهه بما وجهه [به] (٨) ابن رشد، ولا شك أن له وجهاً من النظر ظاهراً، لكن
الأظهر عندي بطلان الشرط وصحة العقد كما تقدم. والله تعالى أعلم.
تنبيه
قال المشذالي قوله في المدونة في المسألة السابقة إلا أن يكون سفيهاً أو صغيراً قال أبو عمران: أنظر ما معناه والسفيه والصغير لا يجوز بيعها ولا هبتهما بشرط أم لا. قال أبو عمران لعله أراد ألا يباع عليه إذا احتاج إلى النفقة لأن لوليه بيع عروضه للنفقة فشرط ألا يباع ويباع غيرها إن وجد قال

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) أنظر المدونة جـ ١٥ ص ١٣١.
(٦) في - م - بما.
(٧) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ١٨٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩.
(٨) ساقطة من - م -.


القابسي الهبة جائزة، وهي كالحبس المعين ومن وهب هبة لسفيه أو صغير (١)، وشرط أن تكون يده مطلقة عليه، وأنه لا نظر لوصيه فيها نفذ ذلك الشرط. أ. هـ
قلت: في هذا نظر لأنه شرط لا يجوز لأن أضاعة المال لا تجوز وإطلاق يد السفيه على المال إضاعة له فتأمله، والصواب بطلان الشرط والله تعالى أعلم.

فرع
قال ابن القاسم في رسم الجواب من سماع عيسى من الكتاب المذكور: فيمن تصدق بجارية على رجل على أن يتخذها (٢) أم ولد لا يحل له وطؤها على الشرط، وإن وطأها فهي له [قلت] (٣): حملت أو لم تحمل، ولا قيمة عليه. قال ابن رشد: يعني لا يجوز له وطؤها حتى يوقف المتصدق أما أسقط شرطه أو استرد الجارية، فإن مات قبل أن يوقف على ذلك تخرج ذلك على قولين: أحدهما أن ورثته ينزلون منزلته في ذلك فيخيرون في اسقاط الشرط أو رد الجارية ما لم تفت بالوطء على مذهب ابن القاسم، وعند أصبغ إنما
تفوت بالحمل. والثاني أن الصدقة تبطل إن مات قبل أن تفوت الجارية بوطء أو حمل على اختلاف قول ابن القاسم وأصبغ، فالصدقة على القول الأول على الإجازة حتى ترد، وعلى القول الثاني على الرد حتى تجاز ويتخرج في (٤) المسألة قول ثالث، وهو أن تجوز الصدقة ويبطل الشرط [قياساً] (٥) على مسألة الحبس يعني اشتراط الترميم على المحبس عليهم. أ. هـ
ونقل اللخمي قول ابن القاسم وأصبغ ثم قال: ولو أفاتها المعطي بعتق أو تدبير لزمته قيمتها لأنها فاتت في غير ما أعطيت له. أ. هـ

(١) في - م - يتيم.
(٢) في - م - على أن لا يتخذها.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) في - م - من.
(٥) ما بين القوسين ساقط من الأصل


قال ومن تصدق على [ولده] (١) الكبير بصدقة على أن (٢) لا ميراث له منه (٣) [فالصدقة باطلة إذا كان الشرط في أصل الصدقة، وإن كان بعد الصدقة وإن قرب] (٤) فالصدقة جائزة والشرط باطل على ما قاله مطرف، وابن الماجشون [وأصبغ، واختلف إذا كانت الصدقة على صغير فقال أصبغ هي بمنزلة الصدقة على الكبير، واختاره ابن حبيب. وقال] (٥) ابن الماجشون الصدقة ماضية والشرط باطل كان الشرط مع الصدقة أو بعدها. وقال مطرف إن كان الشرط مع الصدقة، أو في فورها [في اليومين] (٦) فالصدقة باطلة، وإن تباعدا ذلك فالصدقة ماضية والشرط باطل، وهذا أضعف الأقوال وبالله التوفيق. قلت: أما بطلان الشرط إذا (٧) كان [الشرط] (٨) في أصل عقدها فظاهر لأنها معاوضة مجهولة فتأمله والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-195>فرع
قال اللخمي إذا قال إن مت أنت رجع العبد إلي، وإن مت أنا قبل كان لك </span>فإنه يمضي على ما شرط، وكانت العطية قد تضمنت عمري ووصية، فإن [مات المعطي قبل ردت إلى المعطي لأنها عمرى، وإن] (٩) مات المعطي قبل كانت في ثلثه. قال ابن القاسم [في العتبية] (١٠) وسواء حيزت العطية أو لم تحز لأن الوصايا وسائر ما يخرج من الثلث لا يحتاج إلى حوز. قال أصبغ: وليس له أن يحولها عن حالها يريد أنه أوجب الوصية كالمدبر وإن قال أهبك العبد على إن مت أنا قبل رجع العبد إلي وإن مت أنا قبل كان لورثتك كان على ما شرط،

(١) ساقطة من - م -.
(٢) في - م - أنه.
(٣) في - م - منها.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل
(٥) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٦) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٧) في - م - إن.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(١٠) ساقطة من الأصل.


وقال المغيرة في كتاب المدنيين فيمن وهب أمته واشترط لنفسه كل ولد تلده فهو حلال جائز، وقد يهب الرجل الحائط ويشترط ثمرته يريد اشتراط الثمرة السنة والسنتين، ولا يجوز فيما كثر ويجوز في الولد، وإن طالت السنون لأن المقصود منها المنافع والخدمة وهي للموهوب له، والولد تبع ليس بمقصود، وقد يكون أو لا يكون. أ. هـ والله تعالى أعلم.

فرع
قال في المدونة ولا يعتصر الأبوان ما تصدقا به (١). قال المشذالي: ظاهره ولو شرطا الاعتصار. المتيطي: إذا شرط الأب في صدقة الاعتصار فقال ابن الهندي له ذلك، وحكاه الباجي أيضاً في وثائقه، وقال غيره شرطه (٢) لا يجوز ابن الهندي فإن قيل كيف يجوز له أن يشترط الاعتصار في الصدقة، وهي لا تعتصر قيل له وسنة الحبس لا يباع فإذا شرط المحبس في نفس الحبس كان له شرطه ابن رشد والاعتصار لا يكون في الصدقات إلا بشرط (٣)
فرع
إذا شرط على القاضي أن يحكم بمذهب إمام معين فقال في الجواهر ناقلاً عن الطرطوشي (٤) ما نصه: فإن شرط على القاضي أن يحكم بمذهب إمام معين

(١) أنظر المدونة جـ ١٥ ص ١٣٦.
(٢) عبارة - م - شرط الأب لا يجوز.
(٣) أنظر مختصر المتيطية ورقة ٢٥٢٠ وجه - ط ١٨٦٩٦ تونس.
(٤) هو أبو بكر محمد بن الوليد القرشي الفهري المعروف بابن زندقة الطرطوشي الإسكندري الإمام الفقيه الحافظ العالم العامل الثقة الفاضل الجليل القدر الشهير الذكر. صحب القاضي أبا الوليد الباجي بسرقسطه وأخذ عنه مسائل الخلاف، وكان يميل إليها، وتفقه عليه وسمع منه وأجاز له ثم رحل إلى المشرق، وحج فدخل بغداد والبصرة وتفقه عند أبي بكر الشاشي، وأبي سعيد الجرجاني وغيرهم من أئمة الشافعية وعنه أخذ من لا يعد كثرة منهم أبو الطاهر إسماعيل بن مكي، وسند مؤلف الطراز، وأبو بكر بن العربي، ومحمد بن مسلم المازري، والقاضي عياض بالإجازة كتب إليه يجيزه بجميع رواياته ومصنفاته. له تصانيف مفيدة منها سراج الملوك وكفى به دليلاً على فضله، ومختصر تفسير الثعالبي، وكتاب كبير في مسائل الخلاف وشرح رسالة ابن أبي زيد وتأليف عارض به الأحياء، واختصار الكشف والبيان عن تبيين القرآن، وغير ذلك كثير. ولد سنة احدى وخمسين وأربعمائة، وتوفي سنة عشرين وخمسمائة بالإسكندرية. أنظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٢٤٤ وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٢٤، ١٢٥، ومرآة الجنان جـ ٣ ص ٢٢٥.


من أئمة المسلمين ولا يحكم بغيره فالعقد صحيح، والشرط باطل كان موافقاً لمذهب المشترط أو مخالفاً له. قال وأخبرني القاضي (١) أبو الوليد قال كان الولاة عندنا بقرطبة إذا ولو القضاء رجلاً شرطوا عليه في سجله (٢) أن لا يخرج عن قول ابن القاسم ما وجده قال الأستاذ (٣)،
وهذا جهل عظيم منهم (٤). أ. هـ
ونقله (٥) الشيخ خليل في التوضيح عنه وهو خلاف ما نقله ابن فرحون في تبصرته في الباب الرابع من القسم الأول عن الطرطوشي أن العقد باطل والشرط باطل سواء قارب الشرط عقد الولاية أو تقدمه ثم وقع العقد. قال وقال أهل العراق تصح الولاية ويبطل الشرط ودليلنا أن هذا الشرط مناف لمقتضى العقد لأن العقد يقتضي أن يحكم بأي شيء هو الحق (٦) عنده وهذا الشرط قد حجر عليه (٧) فانظر ذلك.
تنبيه
قال ابن فرحون وكلام الشيخ أبو بكر الطرطوشي في القاضي المجتهد ولم يتعرض للقاضي المقلد كما في زماننا، وسيأتي الكلام على ذلك (٨). أ. هـ
قلت: لأن الشرط الذي عقده منافياً لمقتضى العقد يصير في حق المقلد من مقتضيات العقد والله تعالى أعلم.

(١) يعني الباجي.
(٢) عبارة - م - في ذلك.
(٣) هو أبو بكر الطرطوشي حيث عبر عنه ابن الحاجب في مختصره الفقهي في باب العتق بالأستاذ. أنظر الحلل السندسية في الأخبار الأندلسية جـ ٣ ص ٢٠ بالهامش ..
(٤) أنظر الجواهر جـ ٢ ورقة ٨٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٣٤٨٣.
(٥) أنظر التوضيح للشيخ خليل جـ ٢ ورقة ١٤٨ وجه ط ١٢٢٥٦ تونس.
(٦) عبارة - م - بما تحقق عنده.
(٧) أنظر تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام جـ ١ ص ١٦.
(٨) نفس المصدر السابق جـ ١ ص ١٧.


فرع
قال في المدونة في كتاب العتق الثاني: ومن قال لعبده أنت حر الساعة مثلاً وعليك مائة دينار إلى أجل كذا فقال مالك وأشهب هو حر الساعة ويتبع بالمائة أحب أم كره. وقال ابن القاسم هو حر، ولا يتبع بشيء، وقاله ابن المسيب (١). أ. هـ
وقال في النوادر من كتاب ابن المواز ومن قال لعبده أنت حر وعليك ألف درهم فلم يرض العبد فذلك عليه، وإن كره العبد قاله مالك وابن القاسم، وأشهب، وابن وهب، وعبد الملك، وأصحابهم. قال ابن
القاسم، وذكر عن ابن المسيب (٢) أنه حر ولا شيء عليه وهو أحب إلى ابن القاسم. قال أصبغ لم أجد لهذا أصلاً وليس بشيء، ولم يختلف فيها (٣) قول مالك وأصحابه وأهل المدينة (٤). وقاله ابن شهاب وكأنه باعه من نفسه وهو كاره فذلك لازم كما يزوجه كرهاً وينزع ماله كرهاً قال محمد وكما له أن يلزمه ذلك من غير حرية فلم تزده الحرية إلا خيراً (٥). أ. هـ
قال ابن يونس ووجه قول ابن القاسم أنه لا يكون حراً متبوعاً إن هذا

(١) أنظر المدونة جـ ٧ ص ٦٣.
(٢) هو أبو محمد سعيد بن المسيب بن أبي وهب المخزومي المدني روى عن أبي بكر مرسلاً، وعن عمر وعثمان وعلي وسعد بن أبي وقاص، وابن عباس وابن عمر، وابن عمرو بن العاص، وهو أثبت الرواة عن أبي هريرة وكان زوج ابنته، وروى عن عائشة أم المؤمنين، أما الرواة عنه فكثرة عد منهم في التهذيب عدداً منهم الزهري ويحيى بن سعيد، وهو رأس علماء التابعين وفقيههم. وقال أحمد مرسلات سعيد صحاح لا يرى أصح من مرسلاته، ويكفي أن مالك قدوة الجميع اعتمد مرسلاته، ومما أرسله ما رواه ابن شهاب عن سعيد بن المسيب، وهو أوسع التابعين علماً وأجلهم. توفي سعيد بن المسيب سنة احدى وتسعين للهجرة بالمدينة المنورة أنظر ترجمته في تهذيب التهذيب جـ ٤ ص ٨٤.
(٣) في - م - فيه.
(٤) أي المدنيون يشار بهم إلى ابن كنانة وابن الماجشون، ومطرف وابن نافع، وابن مسلمة ونظرائهم.
(٥) أنظر النوادر والزيادات جـ ٢ ورقة ٨٠ ظهر، ٨١ وجه ط ١٢٣٧٢ تونس


من باب الإستسعاء (١)، وكما لو أعتقه على أنه يخدمه بعد العتق سنة أنه حر ولا شيء عليه (٢). أ. هـ
وقال في كتاب المكاتب من المدونة: وإن كاتبه على خدمة شهر جاز عند أشهب ولا يعتق حتى يخدم شهراً، وقال ابن القاسم إن عجل عتقه على خدمة شهر بعد العتق فالخدمة باطلة وهو حر، وإن أعتقه بعد الخدمة لزمت العبد الخدمة. مالك وكل خدمة اشترطها السيد بعد أداء الكتابة فهي باطلة، وإن شرطها في الكتابة فأدى العبد قبل تمامها سقطت (٣). أ. هـ
قال أبو الحسن الصغير قوله جاز عند أشهب، وكذلك يجوز عند ابن القاسم، ويسأله عما أراد هل تعجيل العتق أم لا. قال ابن يونس: قال ابن القاسم يسأله هل أراد تعجيل العتق أو تأخيره بعد الخدمة، وأشهب يرى [أن] (٤) العتق مؤخر بعد الخدمة كما هو مؤخر بعد أداء الكتابة ألا إن يشترط تعجيل العتق قبل الخدمة فلا تجوز عندهما، ويعتق مكانه، وتسقط الخدمة ثم قال وكل خدمة اشترطها السيد بعد أداء الكتابة فباطل. الشيخ لأن ما يلحقه بعد الحرية هو من بقايا الرق، فهو كمن أعتق بعض عبده فيستتم عليه، قوله فأدى العبد قبل تمامها سقطت قال ابن المواز كل ما اشترطه السيد في الكتابة من خدمة بدن أو عمل يده فأدى الكتابة وبقي (٥) ذلك العمل أو بعضه فإنه ساقط ولا يؤدي لذلك عوضاً، لأن خدمة بدنه بقية من رقه فإذا دخلت الحرية رقبته

(١) استسعى العبد: إذا كلفة من العمل ما يؤدى به عن نفسه إذا أعتق بعضه ليعتق به ما بقي، والسعاية بالكسر ما كلف من ذلك، وفي الصحاح سعى المكاتب في عتق رقبته سعاية، واستسعيت له العبد في قيمته وفي الحديث إذا أعتق بعض العبد فإن لم يكن له مال استسعى غير مشقوق عليه. قال ابن الأثير إذا أعتق بعضه ورق بعضه يسعى في فكاك ما بقي من رقة فيعمل ويكسب ويصرف ثمنه إلى مولاه فسمي تصرفه في كسبه سعاية. أنظر تاج العروس جـ ١٠ ص ١٧٧، ١٧٨.
(٢) أنظر جامع ابن يونس على المدونة جـ ٢ ورقة ٤٣ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٩٢٤.
(٣) أنظر المدونة جـ ٧ ص ٨٥.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) عبارة - م - على ذلك وهو تصحيف ظاهر.


سقط كل رق بقي فيه، وكذلك من بتل عتق عبده لم يجز أن يعجل عليه خدمة يشترطها لأن خدمته بقية من رقة فكما كان (١) من أعتق بعض عبده يستكمل عليه بقيته حتى لا يبقى فيه شيئاً من الرق فكذلك كل خدمة تبقى على مكاتب أو على عبد بتل (٢) سيده عتقه فهي ساقطة لأن ذلك بقية من رقه. أ. هـ

فرع
قال في النوادر: ومن قال لعبده أعتقتك على أن لا تفارقني كان حراً وشرطه باطل قال ابن القاسم وإن قال أنت حر، واحمل هذا العمود فهو حر ولا شيء عليه إلا أن يقول أنت حر على أن تخدمني سنة، ولم يعجل الحرية قبل الخدمة فذلك عليه (٣). أ. هـ
فرع (٤)
قال في كتاب العتق الثاني من المدونة: ومن أعتق أمة على أن ينكحها أو تنكح فلاناً فإمتنعت فهي حرة، ولا يلزمها النكاح إلا أن تشاء وكذلك إذا قال رجل لرجل لك علي ألف درهم على أن تعتق أمتك وتزوجينيها فأعتقها فهي حرة، ولها ألا تنكحه والألف لازمة للرجل (٥). وقد تقدم الكلام على ذلك في المسألة (٦) الخامسة عشر من الفصل الأول من الخاتمة.

فرع
قال في كتاب المدبر من المدونة ولا بأس أن تأخذ مالاً على أن تعتق مدبره، وولاؤه لك، ولا أحب أن تبيعه ممن يعتقه (٧). أ. هـ

(١) في - م - أن.
(٢) بتل الشيء: معناه ميزه عن غيره وأبانه منه. أنظر تاج العروس جـ ٧ ص ٣٣٠.
(٣) أنظر النوادر والزيادات جـ ٢ ورقة ٨١ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٣٧٢.
(٤) في - م - إذا.
(٥) أنظر المدونة جـ ٧ ص ٦١.
(٦) عبارة - م - وعلى مسألة عتقها على اسقاط حضانتها في المسألة الثانية عشر في الفصل الأول من الخاتمة.
(٧) أنظر المدونة جـ ٨ ص ١٢.


قال الشيخ أبو الحسن أنظر قوله لا أحب هل هو على بابه أم لا؟ ونقله ابن يونس بلفظ لا يجوز أن يبيع (١) قال سحنون قال ابن شهاب، وعمرو بن شعيب (٢) لا يباع إلا من نفسه قال الشيخ أبو الحسن كبيع العمر من المعمر لتخلص الرقبة له، فكذلك المدبر إذا اشترى نفسه فكأنه اشترى ما للسيد [عليه] (٣) من الخدمة لتخلص رقبته (٤).

<span data-type="title" id=toc-202>[فرع </span>(٥)]
قال في كتاب المكاتب من المدونة: ومن كاتب أمته على ألف درهم نجمها عليها على أن يطأها مادامت في الكتابة بطل الشرط وجازت الكتابة، وكذلك إن أعتق أمته إلى أجل على أن يطأها، أو شرط على المكاتبة إنما ولدت في كتابتها فهو عبد فالشرط باطل والعتق نافذ إلى أجله ولا تفسخ الكتابة كما لا أفسخها من عقد الغرر بما (٦) أفسخ به البيع، وكل ولد حدث للمكاتب من أمته، او للمكاتبة بعد الكتابة فهو بمنزلتها يرق برقها ويعتق بعتقها، وإن كاتبها أو أعتقها واشترط جنينها بطل الشرط وتم العتق (٧). أ. هـ
وقد تقدم الكلام على مسألة من إلتزم عدم الرجوع عن وصيته في الباب الأول.
والحمد لله وحده، وصلى الله على سيدنا محمد، وعلى آله وصحبه وسلم تسليما.

(١) في - م - تبيعه.
(٢) هو عمرو بن شعيب بن عبد الله بن عمرو بن العاص أبو إبراهيم السهمي المدني الطائفي، تابعي وثقة جمهور العلماء، قال الذهبي كان أحد علماء زمانه توفي بالطائف سنة ثمانية عشر ومائة. أنظر ترجمته في تهذيب التهذيب جـ ٨ ص ٤٨، والأعلام جـ ٥ ص ٢٤٧.
(٣) ساقطة من - م -.
(٤) أنظر أبو الحسن على المدونة ورقة ٢٣٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٨.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) في - م - كما.
(٧) أنظر المدونة جـ ٧ ص ٨٨.


وقد (١) تم الكلام فيما حررته من مسائل الإلتزام، وانتجز الغرض الذي قصدت من بيان الأنواع والأقسام، فجاء بحمد الله كتاباً مفيداً في بابه، عظيم النفع لمن أمعن النظر فيه من طلابه، جمعت فيه فوائد عديدة وتحقيقات مفيدة وسفرت فيه عن نكت تستغرب، وتستبدع، وأوضحت فيه مشكلات ليس لها في كثير من المصنفات مورد، ولا مشرع، فنحمده على ما من به من إلهام هذا التصنيف وإتمامه على هذا الوضع والتوصيف ونسأله (٢) ﷾ أن يسهل علينا تحريره، واتقانه، وأن يعصمنا فيه من الخطأ والزلل، ولا يؤاخذنا بالتصنع في القول والعمل. وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم تسليما.

(١) عبارة - م - وقد انتهى الكلام.
(٢) دعاء ختم الكتاب. (وهذا آخر ما جرى به القلم من مؤلف هذا الكتاب والله أعلم بالصواب). هذا من إضافة الناسخ للنسخة الأصل.


الخاتمة


وبعد فإنني أنتهي من تحقيق كتاب " تحرير الكلام في مسائل الإلتزام " للإمام الحطاب إلى النتائج الآتية
(١) أكثر الحطاب من النقول عن أمهات الكتب المعتمدة في المذهب بقصد جمع مسائل الإلتزام، والكشف عنها في مظانها من كتب السلف ثم نسبة هذه النقول إلى أصحابها كل هذا يدل دلالة واضحة على أمانة الناقل في النقل. تبقى الإشارة إلى أماكن وجود هذه الكتب، وتحديد موضع هذه المسائل منها، ليتيسر للباحث الرجوع للأصل بكل يسر وسهولة إذا أراد، وقد قمت بذلك في نطاق توثيق النص وتصحيحه.
(٢) من المسلم به أن المخطوط تكون مصادره مخطوطة، وكثرة النسخ للمخطوط وحدها - على الرغم من أهميتها - لا تكفي لتوثيق النص بشكل يطمئن إليه الباحث، وذلك لتعاقب النساخ واختلاف ظروفهم لذلك حرصت الحرص كله أثناء توثيق النص بالرجوع للأصول المنقول عنها النص نفسه، وتحقيقاً لهذه الرغبة قمت بعدة رحلات بين ليبيا وتونس وبالفعل عثرت على جل هذه المصادر إن لم نقل كلها بدار الكتب الوطنية تونس، وقد كابدت في هذه الرحلات المشاق الكثيرة، ولكنها مع ذلك كانت لذيذة وممتعة لأنها في سبيل البحث والعلم.
(٣) الحطاب أول من تعرض لفكرة الإلتزام ببحث مستقل بذاته لم يسبق لمثله جمع فيه مسائله المتفرقة في كتب الفقه بالنسبة لفروع المالكية.


(٤) فبنى الحطاب فكرة الإلتزام في مؤلفه هذا على الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، والمعروف عنده هو الأمر الجائز شرعاً.
(٥) وضع الحطاب نظرية الإلتزام في الشريعة الإسلامية وفق مبادئ وأسس انتهى إليها الحطاب، واستخلصها منكتب الفروع يمكن ابرازها في الآتي:
أ- للإلتزام عند الحطاب أركان أربعة: الملتزم، والملتزم له، والملتزم به، والصيغة.
ب- قسم الحطاب الإلتزام إلى أقسام أربعة تنحصر في الآتي: الإلتزام المطلق، ويقصد به إلتزام غير المعلق على شيء، وثلاثة أقسام أخرى تشمل الإلتزام المعلق، وجعل معيار التفرقة بين هذه الأقسام الثلاثة راجعاً إلى نوع التعليق الذي قد يكون معلقاً على فعل الملتزم، أو على فعل الملتزم له، أو تعليقاً على غير فعل أي منهما، وقد ضرب الحطاب أمثلة مثيرة على ذلك تشمل جميع أقسام الإلتزام عنده.
(٦) انتهى الحطاب في عرض نظريته إلى تفريع لها جمع فيه مسائل حكم فيها بإسقاط اللزوم لكونها من باب إسقاط الحق قبل وجوبه، أو لكون الإلتزام فيها مخالفاً لمقتضى العقد.
(٧) الفقه الإسلامي هو النظام الكامل الشامل لكل ما تتطلبه الحياة العامة والخاصة للأفراد والجماعات في كل زمان ومكان ولإبراز سمو التشريع الإسلامي أقترح أن تدرس هذه النظرية من زاوية أخرى دراسة مقارنة بالقانون الوضعي تحت عنوان "نظرية الحطاب في الإلتزام في الشريعة الإسلامية" بحث مقارن تحقيقاً
لمبدأ أن التشريع الإسلامي لا يقتصر نفعه على الأمة الإسلامية وحدها بل عام للإنسانية جمعاء لأنه قد أسس على قواعد يعجز عن فهمها البشر، وبنيت أحكامه على العدالة والإعتدال من غير إفراط ولا تفريط.


وفي الختام أقول أنني قد بذلت جهداً لا أدعي أنني بلغت به درجة الكمال، فالكمال لله وحده ... فإن وفقت بتوفيق من عنده وإن كانت الأخرى فحسبي أني قد بذلت وسعي وما قصرت.
وأخيراً أدعو الله بقوله تعال:
وبقوله تعالى "ربنا لا تآخذنا إن نسينا أو أخطأنا"
"ربنا عليك توكلنا وإليك أنبنا وإليك المصير"
والحمد لله أولاً وآخراً، وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم.

عبد السلام محمد الشريف