فرع
قال الرجراجي (١) واختلف إذا أسقط مشترط الثنايا شرطه هل يجوز البيع أم لا على قولين:
أحداهما: أن البيع باطل والشرط باطل وهو المشهور.
والثاني: أن البيع جائز إذا أسقط شرطه وهو قوله في كتاب محمد، وقال محمد يريد إذا رضي المشتري: وقال الشيخ أبو محمد: وقد فسخا الأول. أهـ
[وقال الشيخ] (٢) أبو الحسن: اختلف إذا نزل هل يتلافى بالصحة كالببيع الفاسد أم لا على قولين. أهـ
ويعني بقوله يتلافى أن يسقط الشرط كما تقدم، وقال في سماع أشهب من جامع البيوع، وسئل مالك (٣) عمن باع أصل حائطه (٤) من رجل على أنه متى جاءته بالثمن كان أحق بحائطه، وكان إليه رداً فأقام بيد (٥) المشتري ست سنين

(١) هو أبو علي عمر بن محمد الرجراجي الفاسي المولد تاج الزهاد وإمام العباد الشيخ الصالح العلامة المعظم عند الخاصة والعامة وشهرته بالصلاح أكثر من شهرته بالعلم أخذ عن جماعة من مشبخة فاس منهج أبو عمران العبدوسي وعنه جملة منهم ابن الخطيب القسطنطيني وعرف به وأثنى عليه كثيراً، وابن علال المصمودي، وتوفي سنة عشر وثمنمائة والدعاء عند قبره مجرب الإجابة. ذكر صاحب شجرة النور بهامش شخصية أخرى تشترك مع المترجم له في الإسم لعله هو المقصود هنا وهو أبو حفص الحاج عمر الرجراجي نسبة لقبيلة بالمغرب قدم لإفريقية وأنكر على أهل تونس مسائل كثيرة كتب بها إلى الإمام البرزلي وأجابه عنها مسألة مسألة أثبتها في كتابه الجامع لمسائل الأحكام بما نزل بالمفتين والحكام وعمر هذا كان عالماً زاهداً استقر أخيراً بحامة قابس وبها توفي وقبره لهذا الوقت يزار متبرك به.
أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٥٠.
وتذييل الديباج ورقة ١١٣ ظهر أو ما بعدها.
(٢) ساقطة من م وع.
(٣) في م عن رجل.
(٤) يعني بستانه.
(٥) في م وع في يد.


يستغله فجاءته بالثمن فرده إليه (١)، وأخذ حائطه وطلب المشتري [رب] (٢) الحائط ما أنفق في الحائط.
قال مالك: أصل هذا البيع لم يكن جائزاً ولا حسناً، وأرى للمشتري ما أكل من الثمرة بالضمان، وأرى له على رب الحائط ما أنفق في بنيان جدار أوحفر بئر قال محمد بن رشد: هذا البيع يسمونه بيع الثنايا، واختلف فيه فقيل، أنه بيع فاسد لما شرط البائع على المبتاع من أنه أحق به [من] (٣) متى جاءه بالثمن، لأنه يصير كأنه بيع وسلف
وهو قول مالك [هنا] (٤) وفي بيوع الآجال من المدونة، فإن وقع فسخ ما لم يفت بما يفوت [به] (٥) البيع الفاسد، وكانت الغلة للمبتاع بالضمان فإن فات صح بالقيمة، والحائط لا يفوت في البيع (٦) الفاسد بالبناء اليسير، فلذلك قال: أنه يقوم على رب الحائط إذا رد عليه ما أنفق المبتاع في بنيان جدار، أي حفر بئر، وقد قبل قيمة ما أنفق، وليس ذلك بإختلاف قول، وإنما المعنى أنه إن كانت نفقته بالسداد رجع بما أنفق، وإن كانت بغير سداد رجع بقيمة ذلك على السداد، وقيل (٧) فيه أنه ليس ببيع، وإنما هو سلف جر منفعة. قال ذلك سحنون في المدونة، وهو قول ابن الماجشون وغيره، لأنه كأن المبتاع أسلف البائع الثمن على أن يغتل حائطه حتى رد (٨) إليه سلفه، فعلى هذا القول يرد الغلة للبائع لأنه (٩) ثمن السلف فهي عليه حرام. أهـ

(١) في م عليه.
(٢) ما بين القوسين ساقط من م وع.
(٣) ساقط من الأصل.
(٤) ساقطة من م.
(٥) ساقطة من م.
(٦) عبارة م بالبيع.
(٧) عبارة م وقد قيل.
(٨) في م وع يرد.
(٩) في م وع لأنها.


تنبيه
الأكثر على أن بيع الثنيا هو ما تقدم، وقال ابن رشد في المقدمات: أن بيوع الشروط كلها تسمى بيوع الثنيا (١). [وقال ابن عرفه عم ابن رشد لفظ بيع الثنايا] (٢) في بياعات الشروط، وخصصه الأكثر بمعنى قولها في بيوع الآجال من ابتاع سلعة على أن البائع متى رد
الثمن فالسلعة له لم يجز (٣) أهـ. والله تعالى أعلم.

فرع
قال في معين الحكام: والبناء والغرس في ذلك على ثلاثة أوجه: إن كان في وجه الربع ومعظمه فذلك فوت، وإن كان في أقله وأتفهه (٤) فليس بفوت، ويرد الجميع، وإن كان في ناحية منه ولها قدر فاتت الناحية بقيمتها ويرد الباقي (٥). أهـ
وقوله الربع بفتح الراء وسكون الباء أي العقار، وقد بين ابن رشد قدر الناحية التي تفوت بالغرس في نوازل أصبغ من جامع البيوع، وأنها الربع أو الثلث. والله تعالى أعلم.

فرع
قال في معين الحكام وللمبتاع ما اغتل في الملك (٦) قبل الفسخ إلا أن يكون في الأصل (٧) ثمر مأبور واشترطه المبتاع، فإنه يرد [مع] (٨) الأصول إن

(١) أنظر المقدمات المجهدات جـ ٢ ص ٥٤٢.
(٢) ما بين القوسين ساقط من م.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٢ ورقة ١٥٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٤) في م أو تافهه وهو تصحيف ظاهر.
(٥) انظر معين الحكام ورقة ٥٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٣٤٣.
(٦) الصواب في ذلك.
(٧) عبارة م وع الأصول وهو الصواب.
(٨) ساقطة من م.


كان حاضراً، أو مكيلته إن عملها وجده يابساً، والقيمة إن جهلت المكيلة أوجده رطباً (١). أهـ
وقال الرجراجي: اختلف في بيع الثنيا هل هو بيع، أو رهن على قولين وفائدة الخلاف في [ذلك (٢)] الغلة فمن رأى أنه بيع قال
لا يرد (٣) الغلة، وقد قال مالك في العتبية الغلة للمشتري بالضمان فجعله بيعاً، وأنه ضامن والغلة له، ومن رأى أنه رهن قال يرد الغلة وأنه في ضمان البائع في كل عيب ونقص يطرأ عليه من غير سبب المشنري [وما كان من سبب المشتري] (٤) فهو ضامن له، وحكمه حكم الرهان في [سائر] (٥) أحكامها فيما يغاب عليه. أهـ
ونقله ابن سلمون قال ابن عبد الغفور (٦) قد قيل أن بيعالثنيا فاسد مردود أبداً فات أو لم يفت لأنه حرام محرم، وهو باب من أبواب الربا ترد فيه البياعات، والصدقات، والأحباس فإن وقع إلى أجل كان فيه الكراء لأنه كالرهن، وإن وقع إلى غير أجل فلا كراء فيه، والذي عليه أكثر العلماء وهو مذهب مالك، وابن القاسم أنه لا كراء فيه كان إلى أجل أو إلى غير أجل، لأنه بيع فاسد عندهم وبذلك العمل (٧). أهـ

فرع
قال في المتيطية وإن علم أن أصل الشراء كان رهناً وإنما عقدا فيه البيع لتسقط الحيازة فيه، وثبت ذلك اقرارهما عند الشهود حين الصفقة، أو بعدها

(١) انظر معين الحكام ورقة ٥٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٣٤٣.
(٢) ما بين القوسين ساقطة من الأصل.
(٣) في م - ترد.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) ما بين القوسين ساقط من م.
(٦) خلف بن مسلمة بن عبد الغفور فقيه حافظ ألف كتاب الإستغناء في أدب القضاء والحكام نحو خمسة عشر جزءاً كثير الفائدة والعلم. توفي ﵀ سنة أربعين وأربع مائة.
أنظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ١١٣، والفكر السامي جـ ٢ ص ٢١٠.
(٧) أنظر كتاب العقد المنظم للحكام فيما يجري بين أيديهم من العقود والأحكام جـ ١ ص ١٩٥ هامش كتاب تبصرة الحكام لابن فرحون لم نعثر على سنة الطبع واسم المطبعة.


وقبض المبتاع الملك وأغتله، ثم عثر على فساده، فإنه يفسخ ويرد الأصل مع الغلة إلى صاحبه، ويسترجع المبتاع ثمنه (١). أهـ
قلت: ومثله بل أحرى منه إذا علم أن قصد المتبايعين إنما هو السلف بزيادة وتحيلا ببيع الثنيا على ذلك من غير قصد إلى البيع، ويثبت ذلك بإقرارهما كما قال حين الصفقة، أو بعدها وهذا ظاهر وهذا كله إذا قبض المشتري المبيع، واستغله إما بكراء أو كسنى، وأما ما يقع في عصرنا هذا وهو مما عمت به البلوى، وذلت أن الشخص يبيع الدار مثلاً بألف دينار وهي تساوي أربعة ألآف أو خمسة، ويشترط على المشتري أنه متى جاءه بالثمن ردها إليه، ثم يؤجرها المشتري لبائعها بمائة دينار في كل سنة قبل أن يقبضها المشتري، وقبل أن يخليها البائع من أمتعته بل يستمر البائع على سكناها إن كانت محل سكناه، أو على وضع يده عليها وإجارتها، وأخذ منه المشتري الأجرة [المسماة (٢)] في كل سنة فهذا لا يجوز بلا خلاف لأن هذا صريح الربا، ولا عبرة بالعقد الذي عقداه في الظاهر، لأنه إنما حكم بالغلة للمشتري في البيع الفاسد الانتقال الضمان إليه. "والخراج بالضمان" (٣) وهنا لم ينتقل الضمان لبقاء المبيع تحت يد بائعه فلا يحكم له
بالغلة، بل لو قبض المشتري المبيع وتسلمه بعد أن أخلاه البائع، ثم أجره (٤) المشتري للبائع على الوجه المتقدم لم يجز، لأن ما خرج من اليد وعاد إليها لغو كما هو (٥) مقرر في بيوع الآجال، وآل الحال إلى صريح الربا، وهذا واضح لمن تدبره. والله تعالى أعلم.
وقد قال البرزلي: لما تكلم على بيع الثنيا وفي المجالس إذا لم يقبضه المبتاع، وتركه عند البائع فهو كالرهن إذا لم يقبض فهو أسوة الغرماء، وإذا

(١) أنظر اختصار المتيطية ورقة ٧٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٨٦٩٦.
(٢) ساقطة من م.
(٣) أخرجه أبو داود جـ ٩ ص ٤١٥ - ٤١٧ والترمذي جـ ٥ ص ٢٨٥/ ٦٨٦. والنسائي جـ ٧ ص ٢٥٤/ ٢٥٥ وأحمد بن حنبل جـ ٢ ص ٧٥٣/ ٧٥٤. أنظر المعجم المفهرس لألفاظ الحديث جـ ٣ ص ٥٢٢.
(٤) عبارة م وقد وقع البيع على الوجه المتقدم.
(٥) عبارة م كما تقرر.


قبض وأقر بذلك فسخ وبيع في الحق إن لم يكن معه ما يؤدى إليه، وهو قول شيوخ الفتوى عندهم (١). أهـ
[بل] (٢) سمعت من (٣) والدي رحمه الله تعالى يحكي عن بعض من عاصروه من المفتين أنه لا يحكم للمشتري بالغلة في البيع الفاسد إلا إذا كان جاهلاً بفساده حين (٤) العقد، وأما إذا كان عالماً بذلك وتعمده فلا غلة له، ولم أقف على ذلك منصوصاً، وظاهر أطلاقاتهم أنه لا فرق بين العلالم والجاهل بل قال ابن سلمون في أحكامه، والبيوع الفاسدة حكم الجاهل فيها حكم العامد في جميع الوجوه، ذكره فيما لا يعذر فيه بالجهل، وذكره في التوضيح أيضاً في باب النكاح في المسائل التي لا يعذر فيها بالجهل (٥)
وهو وإن كان المقصود منه عكس مسألتنا، وأنه لا يعذر الجاهل فيها بسبب جهله فيفهم منه أنهما سواء، وإلا لقال حكم الجاهل فيها حكم العامد إلا في كذا وكذا فتأمله والله تعالى أعلم.

مسألة
قال في معين الحكام: ويجوز للمشتري أن يتطوع للبائع بعد العقد بأنه إن جاء بالثمن إلى أجل كذا فالمبيع له، ويلزم المشتري متى جاءه بالثمن في خلال الأجل، أو عند انقضاءه، أو بعده على القرب منه، ولا يكون للمشتري تفويت (٦) في خلال الأجل فإن فعل ببيع أو هبة أو شبه ذلك نقض أن أراده البائع ورد إليه، وإن لم يأت بالثمن إلا على بعد (٧) من انقضاء الأجل فلا سبيل له إليه، وإن لم يضربا لذلك أجلاً فللبائع أخذه متى جاءه بالثمن في قرب

(١) أنظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ١١٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ٥٤٣٠.
(٢) ما بين القوسين ساقط من ع.
(٣) في م سيدي.
(٤) في م وع حال.
(٥) أنظر التوضيح جـ ١ ورقة ١٣٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٢٥٥.
(٦) في م وع تفويته.
(٧) عبارةم إلا بعد انقضاء الأجل.


الزمان أو بعده ما لم يفوته المبتاع فإن فوته (١) فلا سبيل له إليه، فإن قام عليه حين أراد التفويت فله منعه بالسلطان إذا كان ماله حاضراً، فإن باعه بعد منع السلطان له رد البيع، وإن باعه قبل أن يمنعه السلطان نفذ بيعه (٢) أهـ.
وهو مختصر من كلام المتيطية، ونحوه لابن سلمون (٣) وزاد بعد قوله في المدونة (٤) إن جاءه بالثمن في الأجل، أو ما قرب منه والقرب في ذلك
اليوم ونحوه، وأصل (٥) المسألة في نوازل أصبغ من جامع البيوع، ونقلها ابن عرفة باختصار فقال الطوع بها أي بالثنيا بعد تمام العقد وقبض عوضيه دون توطئة، ولا مواعدة (٦) ولا مراوضة (٧) مؤقتة ومطلقة حلال في كل شيء سوى الفروج، إلا أن يجعله في الجارية إلى استبرائها (٨). أهـ
لفظ ونوازل أصبغ فذلك جائز حلال لا بأس به لازم في كل شيء من السلع والحيوان ماعدا الفروج فلا يجوز فيها الشرط الذي جعل له إلا أن يجعل ذلك في الجارية إلى استبرائها، ونحوه مما لا سبيل له فيه إلى الوطء فيجوز وما كان على غير ذلك فأرى أن يبطل إلا أن يدركها بحرارتها على نحو هذا من الأمور التي لم يخل (٩) عليها المشتري ولم يمكن فينفذ (١٠) له أيضاً وإلا فلا، وأما

(١) عبارة ع أفاته وهو الصواب.
(٢) أنظر معين الحكام ورقة ٥٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٣٤٣.
(٣) في ع ابن المواز.
(٤) في ع المؤقتة وهو تصحيف.
(٥) في م تنبيه.
(٦) في ع مؤاخذة.
(٧) جاء في حديث ابن المسيب أنه كره المراوضة وبعض الفقهاء يجزه إذا وافقت السلعة الصيغة، وقال غيره المراوضة إن تواصف الرجل بالسلعة ليست عندك، وقيل المواضعة بالسلعة ليست عندك، ويسمى بيع مواضعة، وقيل هو أن يصفها ويمدحها عنده. أنظر لسان العرب جـ ٧ ص ١٦٤.
(٨) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٢ ورقة ١٥٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٩) في ع وم يخلوا.
(١٠) عبارة م فينعقد.


إهمالهم في السلع غير الفروج هذا الفرط بلا وقت فذلك لازم ما أدركها في يده، فإن خرجت سقط، وإن وقتها فليس له أن يخرجها ولا يحدث فيها شيئاً يقطع ذلك ما بينه وبين الوقت الذي جعله على نفسه ابن رشد: هذا بين على ما قال: أن العقد إذا سلم من الشرط، وكان أمر أطاع به بعده على غير رأي (١) ولا مواطأة فلك جائز لأنه معروف أوجبه على نفسه، والمعروف عند مالك واجب (٢)
لمن أوجبه على نفسه ماعدا جارية الوطء إذ لا يجوز للرجل أن يطأ جارية قد أوجب على نفسه فيها شرطاً لغيره وماعدا جواري الوطء فذلك جائز، وإن (٣) كان له أجل لزم إليه، ولم يكن للمشتري أن يفوت (٤) قبل الأجل وإن لم يكن له أجل فذلك لازم ما لم يفوته يريد إلا أن يفوته بفور ذلك، مما يرى أنه أراد به قطع ما أوجبه على نفسه (٥). أهـ

فرع
قال ابن عرفه عن ابن فتحون (٦): إذا (٧) ادعى أحدهما في الثنيا المنعقدة بالطوع أنها كانت شرطاً في العقد حلف الآخر على نفسيه لما عرف بين الناس من العقد في الظاهر بخلاف الباطن، ولا يسقط حلفه إلا ببينة حضرت ابتياعه على الصحة.
ابن عرفه ظاهر قوله حضرت البينة ابتياعها: أن مجرد ذكره في وثيقة التبايع (٨) لا يسقط هذه اليمين، وظاهر قول المتيطي أن ذكره في الوثيقة

(١) في ع بياض.
(٢) عبارة م وع لازم وكلاهما صحيح.
(٣) في م وع فإن.
(٤) في م وع يفوته.
(٥) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ٣٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١٢.
(٦) في م وع ابن فتوح.
(٧) في م وع إن.
(٨) في م المبتاع.


يسقطها، والصواب الأول، ونحوه حكاه في مسألة دعوى الرهن (١). أهـ
ونحوه في معين الحكام وقال ابن سلمون فإن ادعى أحدهما أن ذلك كان شرطاً في نفس البيع، والآخر أنه كان طوعاً (٢) ففي وثائق ابن العطار القول قول مدعي الطوع مع يمينه، وقيل لا يمين عليه مع البينة التي قامت له بالطوع. وقال سحنون: إن كان متهماً بمثل هذا فعليه اليمين وإلا فلا. وفي كتاب الإستغناء قال المشاور (٣): ومن ادعى منهما أن ذلك كان شرطاً في نفس الصفقة حلف وفسخ البيع لما جرى من عرف الناس، وبذلك الفتوى عندنا (٤). أهـ

فرع
قال ابن عرفه: ولو ادعى البائع فيما تطوع بعد عقده بالثنيا أن المبيع رهن، تحيل بطوع (٥) الثنيا الإسقاط حوزه ففي وجوب حلف المبتاع، فإن نكل حلف البائع وثبت قوله وسقوطه ببينة العقد، ثالثهما إن كان متهماً بذلك، ورابعها إن كان من أهل العينة والعمل بمثل فالقول قول البائع مع يمينه، وإلا حلف المبتاع. القول الأول للمتيطي عن ابن لبابة (٦) قائلاً هو قول العلماء الماضين مع يحيى (٧) بن إسحاق قائلاً: هو قول مالك وأصحابه، والقول الثاني

(١) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٢ ورقة ١٥٠ ظهر و ١٥٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٢) في م تطوعا.
(٣) في م المازري وهو تصحيف.
(٤) أنظر كتاب العقد المنظم للحكام بهامش كتاب تبصرة الحكام جـ ١ ص ١٩٦.
(٥) عبارة م والتطوع يحيل بالثنيا.
(٦) في م ابن كنانة.
(٧) هو أبو إسماعيل يحيى بن إسحاق بن يحيى بن يحيى الليثي يعرف بالرقيعة، سمع من أبيه، ورحل فسمع بإفريقية من يحيى بن عمر، وابن طالب وبمصر من محمد بن أصبغ بن الفرج، وبالعراق من إسماعيل القاضي، وأحمد بن زهير وغيرهما ألف كتاب المسوط في اختلاف أصحاب مالك وأقواله وهو الذي اختصره، محمد وعبد الله أبناء إبان بن عيسى ثم اختصر ذلك الإختصار أبو الوليد بن رشد. توفي سنة ثلاث وثلاثمائة وقبل سنة ثلاث وتسعين. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ٢ ص ٧٧ والديباج المذهب جـ ٢ ص ٣٥٧. وترتيب المدارك جـ ٥ ص ١٦٠.


حكاه المتيطي عن غير واحد من
الموثقين والعمل به.
والثالث قول يحيى بن عبد العزيز (١) مع عبيد الله (٢) بن يحيى وحسين ابن محمد بن أصبغ (٣)،
والرابع قول ابن أيمن (٤) مع أيوب بن سليمان، وعزى

(١) في م يحيى بن عمر والصواب هو يحيى بن عبد العزيز أبو زكريا يعرف بابن الخراز قرطبي سمع العتبي وعبد الله بن خالد وغيرهما من الأندلسيين رحل فسمع بمصر من المزني، والربيع بن سليمان المؤذن ومحمد بن عبد الحكم، ويونس بن عبد الأعلى، سمع بمكة من علي بن عبد العزيز وكانت رحلته مع سعد بن معاذ وشودر بقرطبة مع عبيد الله بن يحيى ونظرائه أيام الأمير عبد الله. قال ابن الفرضي، وكان يميل إلى مذهب الشافعي في فقه، كان ذا ورع وعلم كثير، ودخل القيروان فسمع مستخرجه العتبي بها وغير ذلك، سمع منه محمد بن قاسم وأبو العرب التميمي القروي، ولم يسمع منه ابنه، توفي سنة خمس وتسعين ومائتين وقيل سبع. أنظر ترجمته في المدارك جـ ٢ ص ١٥٧.
(٢) هو عبيد الله بن يحيى بن يحيى الليثي فقيه قرطبة ومسند الأندلس يكنى أبا سروان الحافظ الداعية العالم الكامل الإمام الثقة الفاضل روى عن أبيه ولم يسمع من غيره بالأندلس، وهو آخر من حدث عن والده رحل حاجاً ودخل مصر وبغداد وسمع من أعلام، وعنه أخذ جماعة منهم ابن يحيى وابن أيمن ومحمد بن عبد الله بن عبد البر وغيرهم وطال عمره حتى ذهبت طبقته، كان كريماً وبكرمه تضرب الأمثال روى عن والده الموطأ وحمل عنه بشر كثير وقوله في الموطأ حدثني يعني والده. توفي ﵀ سنة ثمان وتسعين ومائتين. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٧٦ والديباج المذهب جـ ١ ص ٤٦٢.
(٣) لم أتمكن من العثور على ترجمة لهذا العلم ضمن ما توفر لدى الساعة من كتب التراجم ..
(٤) هو أبو عبد الله محمد بن عبد الملك بن أيمن القرطبي الإمام الفقيه العالم الحافظ سمع من محمد بن إسماعيل الصائغ وقاسم بن أصبغ وقاسم بن هلال وغيرهم من أهل الشرق والغرب وعنه ابن مسرة، وابن عيشون، وأبو محمد الباجي وغيرهم صنف كتاباً على سنن أبي داود كتاب حسن متفنن جمع الفقه والحديث ورحلته للشرق كانت سنة ٢٧٥ مع قاسم ابن أصبغ وقصدا الحافظ أبا داود ولما بلغا العراق وجداه توفي قبل وصولهما فلما فاتهما الإجتماع به عمل كل واحد منهما مصنفاً على سننه. توفي ﵀ سنة ثلاثين وثلاثمائة أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٨٨ والديباج جـ ٢ ص ٣١٣، ورتيب المدارك جـ ٥ ص ١٨٥/ ١٨٦.


ابن غازي (١). الثالث (٢) لسحنون وغيره. قال ابن عرفه: وتقع في بلدنا هذه الدعوى فيما عقد دون طوع بعده بالثنيا وهي أضعف مما تقدم، فيجري فيه (٣) غير الرابع (٤). أهـ

فرع
قال في التوضيح لما تكلم على بيع الخيار، وأنه يورث أقام أبو محمد صالح على ما نقله [عنه] (٥) أبو الحسن: مين قوله في المدونة أن الخيار يورث، أن الثنيا أي الجائزة تورث إن مات المتطوع [له] (٦) بها، واختلف إذا مات المشتري الذي تطوع بالثنيا هل يلزم ذلك ورثته وهو قول أبي إبراهيم (٧) أولاً يلزم ورثته، وهو قول أبي الفضل راشد (٨)،
واختاره أبو الحسن، واحتج أبو إبراهيم بما نقله ابن يونس عن الموازية في الذي يقول لجاريته، إن جئتيني، بألف درهم فأنت حرة فمات أن العتق يلزم ورثته إن جاءتهم بالألف. أبو الحسن، ولا حجة فيه لأن

(١) هو عزى بن محمد بن أحمد بن غازي الشيخ الفقيه النحوي ابن شيخ الجماعة أبي عبد الله قال تلميذه أبو عبد الله الدقاق أخذ عن أبيه وغيره، وتوفي أول يوم من ربيع الثاني يوم الأحد ودفن يوم الإثنين سنة ثلاث وأربعين وتسعمائة. أهـ يقول الشيخ أحمد بابا ذكر بعض أصحابنا أنه تولى إمامة القرويين أزيد من عشرين سنة
أنظر ترجمته تذييل الديباج ورقة ١٣٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٤٥٩٦.
(٢) هنا بياض في ع.
(٣) في م وع فيها وهو الصواب.
(٤) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٢ ورقة ١٥٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٥) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٦) ما بين القوسين ساقط من م.
(٧) هو أبو إبراهيم إسحاق بن يحيى بن مطر الأعرج الورياغلي الإمام الفقيه الفاضل العالم العامل العمدة الكامل أخذ عن أبي محمد صالح وغيره، وعنه أبو الحسن الصغير وغيره. له طرر على المدونة توفي في فاس سنة ثلاث وثمانين وستمائة أنظر ترجمته في شجرة النور جـ ١ ص ٢٠٢
(٨) هو أبو الفضل راشد بن أبي راشد الوليدي الإمام الفقيه الفاضل العالم القدوة الكامل أخذ عن أبي محمد الصالح وعنه أبو الحسن الصغير، وأبو زيد الجزولي، وأبو الحسن بن سليمان وغيرهم ألف كتاب الحلال والحرام، وحاشية على المدونة. توفي ﵀ سنة خمس وسبعين وستمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٠١.


هذه قطاعة (١)
وهي من ناحية الكتابة، وهي لازمة، وفي المستخرجة أن العتق لا يلزمهم. وذكر ابن الهندي فيمن باع سلعة إلى أجل على أن يبقى الدين إلى أجله، وإن فلس المطلوب، [أو مات فمات المطلوب (٢)] ثم مات الطالب بعده أن ورثة الطالب لا يلزمهم التأخير، وهو دليل على أن الثنيا لا تلزم ورثة المشتري (٣). أهـ
وقال ابن عرفه: ابن عاث (٤) عن ابن (٥) تليد (٦) من مات وقد قال بعد وجوبه
أي البيع متى جئتني بالثمن فهو مردود عليك لزم ذلك ورثته أذا أعطوا الثمن، ومن الإستغناء إن كان هذا الطوع يجري مجرى الهبة فهي هبة لم تجز (٧) فتأمل قول ابن تليد، وقد يكون من باب العدة (٨). أهـ
قال (٩) ولم يحك غير كلام ابن رشد (١٠) وما قاله أبو الفضل راشد ورجحه أبو الحسن وهو (١١) الظاهر، وقد صرح ابن رشد بأن الثنيا إذا كانت [على

(١) قطاعة بالضم ما سقط عن القطع وقطع النخالة من الجواري فصلها منه وتقاطع الشيء بأن بعضه من بعض وأقطعه إياه أذن له في قطعه.

أنظر لسان العرب جـ ٨ ص ٢٦٦.
(٢) ما بين القوسين ساقط من م.
(٣) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٦٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٤) هو هارون بن أحمد بن جعفر بن عاث أبي محمد النقري الشاطبي قاضي من فقهاء المالكية استقضى بشاطبة وحمدت سيرته له تأليف. ولد سنة اثني عشر وخمسمائة وتوفي سنة اثنين وثمانين وخمسمائة. أنظر ترجمته في الأعلام جـ ٩ ص ٣٩.
(٥) هو أبا عبد الله بن سليمان بن محمد بن تليد المعافيري روى عن العتبي وابن مطرح وأبي زيد ويروي عن يونس وبني عبد الحكم ورحل إلى مكة وسمع بها، وقيل أنه دخل العراق وكان مفتي موضعه وإليه كانت الرحلة في وقته وكان رجلاً صالحاً توفي سنة خمس وتسعين ومائتين. أنظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٢٢٣/ ٢٢٤.
(٦) في م ابن قليد.
(٧) في م تحز.
(٨) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٢ ورقة ١٥٥ ظهر وخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٩) في م وع قلت.
(١٠) في م وع ابت تليد.
(١١) في م هو.


الطوع] (١) فهي من المعروف، والمعروف يبطل بالموت والفلس فتأمله.
تنبيه
قال ابن عرفه: لما تكلم على بيع الثنيا في الكلام على البيوع المنهي عنها وذكر النهي عن بيع وشرط (٢). قلت: لا أعلم مستند الأقوال الشيوخ بصحة
الطوع بالثنيا بعد العقد إلا ما في نوازل أصبغ، وفيه لمن أنصف نظراً لأن إلتزامها إن عد من جهة المبتاع عقداً [بتا] (٣)، فهو من جهة البائع خيار فيجب تأجيله لقولهما من اشترى سلعة من رجل، ثم جعل أحدهما لصاحبه الخيار بعد تمام البيع لزمها إذا كان يجوز في مثله الخيار، وهو بيع مؤتنف لبيع (٤) المشترى لها من غير البائع مع قولها من ابتاع شيئاً بالخيار، ولم يضرب له أمداً جاز وضرب له من الأجل (٥) ما ينبغي في [مثل] (٦) تلك السلعة (٧). أهـ

(١) ساقطة من م.
(٢) قال ابن عرفه إلا من طريق عبد الحق قال ذكر عبد الوارث فإنه حدثنا أبو حنيفة عن عمر بن شعيب عن أبيه عن جده قال نهى رسول الله ﷺ عن بيع وشرط أخرجه أبو محمد عن طريق محمد بن عبد الله الحاكم فذكره ابن القطان في باب أحاديث علها عبد الحق، ولم يبين من أسانيدها مواضع العلل فقال لم يقل عبد الحق بعد ذكره شيئاً، وكأنه تبرأ من عهدته فذكر إسناده وعلته ضعف أبو حنيفة في الحديث وعمر عن أبيه عن جده مذهبه أن لا يضعفه. وأضاف ابن عرفه قائلاً: وفي اختصار الشيخ المحدث جمال الدين بن عثمان الذهبي كتاب تهذيب الكمال في أسماء الرجال في الكتب الستة ما نصه أبو حنيفة النعمان بن ثابت الفقيه سمع عطاء والأعرج ونافعاً وعكرمة، وعنه أبو يوسف ومحمد عاش سبعين سنة خرج عنه الترمذي، قال ابن عرفه فظاهره أنه مقبول عنده. أهـ. أنظر مختصر ابن عرفه جـ ٢ ورقة ١٥٣ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تحت رقم ١٢١٤٧.
(٣) ساقطة من ع.
(٤) في م كبيع.
(٥) تعبير م وع الأمد.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٢ ورقة ١٥٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢١٤٧.


قلت: الظاهر [أنه] (١) ليس عنا عقد بيع، وإنما هذا معروف أوجبه على نفسه. والله تعالى أعلم.

فرع
قال في رسم إن خرجت من سماع ابن القاسم من كتاب الهبات في امرأة قالت لزوجها: إن حملتني إلى أختي فمهري عليك (٢) صدقة، فبدا له أن يحملها فخرجت إلى أختها من غير إذنه إن كانت خرجت مبادرة لقطع ما جعلت له فلا شيء عليه من المهر، وإن كان امتنع عن الخروج بها ثم بدا له فترجع عليه بما وضعت له قال ابن رشد: مان الشيوخ يحملون هذه المسألة على الخلاف لما في أول رسم من سماع أصبغ في
التي وضعت مهرها لزوجها على أن يحججها أن ذلك حرام لأنه الدين بالدين [والصواب أنها ليست بخلاف وأنها إن وضعت له صداقها على أن يحججها من ماله فذلك لا يجوز للدين بالدين] (٣)، وكذلك إن تصدقت عليه بمهرها، على أن يحملها إلى أختها من ماله، فالمعنى في (٤) هذه المسألة أنها وضعت له الصداق على أن يخرج معها، لا تسير (٥) مفردة لا على أن يحملها من ماله، أو ينفق [من ماله (٦)] عليها في شيء من سفرها سوى النفقة الواجهة عليه في مقامها، فإذا (٧) حملت المسألة على هذا صحت، وكانت موافقة للأصول، ولعلها لم يكن لها ذون محرم يخرج معها، فكأنها إنما بذلت له الصداق على دفع الحرج عنها لخروجه معها، وتقدم من (٨) سماع عيسى من كتاب الحج (٩) القول على وضعها الصداق على أن يأذن لها في

(١) ساقطة من م.
(٢) في م صدقة عليك.
(٣) ما بين القوسين ساقط من م.
(٤) في م من.
(٥) في م تسافر وفي ع تمضي.
(٦) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٧) في م فإن.
(٨) في م في.
(٩) أنظر البيان والتحصيل جـ ١ ورقة ٢٤٠ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١٠.


الخروج [في الحج (١)] ونص ما في سماع أصبغ من كتاب السلم.
قال أصبغ: سألت ابن القاسم عن المرأة تضع عن زوجها مهرها على أن يحجبها، قال هذا حرام لا يحل لأنه الدين بالدين: وقال (٢) أصبغ قال محمد بن رشد: هذا بين على ما قال أنه فسخ الدين في الدين لأنها فسخت مالها. عليه من المهر في شيء لم تنجزه من (٣) احجامه إياها من ماله، إما بالشراء وإما بالكراء والقيام بكل ما تحتاج إليه ذاهبة وراجعة، وقد وقع في رسم إن خرجت من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات معارضة لهذه في الظاهر، كان الشيوخ يحملونها على أنها بخلاف (٤) لها، ومثل هذا لا يصح أن يختلف فيه فالواجب (٥) أن يتأول على ما يوافق الأصول. ثم ذكر نص المسألة السابقة، ثم تأولها بما تقدم في كلامه.

<span data-type="title" id=toc-107>النوع السادس
الإلتزام المعلق على الفعل الذي فيه منفعة للملتزم له </span>بفتح الزاي كقولك لشخص إن بنيت بيتك، أو إن تزوجت فلك كذا وكذا، وحكمه حكم الإلتزام [المعلق (٦)] على غير فعل الملتزم والملتزم له، فهو لازم إذا وقع المعلق عليه. كما سيأتي إلا أنهم لاحظوا في هذا كونه في معنى العوض عن تلك المنفعة، فجعلوه لازماً لا يفتقر إلى حيازة كما تقدم في كلام ابن رشد في التنبيه الأول من النوع الرابع (٧)، وكما سيأتي في كلامه الآن. قال (٨) في رسم الكراء والأقضية من سماع أصبغ من كتاب الصدقات والهبات: وسألت ابن القاسم عن الرجل يقول لابنه أصلح نفسك، وتعلم القرآن ولك قريتي (٩) فلانه، فيصلح نفسه

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٢) في م قال.
(٣) في م في.
(٤) في م وع خلاف.
(٥) عبارة م قالوا بل يتناول.
(٦) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٧) في م البيوع وهو تصحيف.
(٨) في م إلا أن.
(٩) المصر الجامع - بلدة دون المدينة أغلب ساكنيها من الفلاحين والرعاة. أنظر المعجم الوسيط جـ ٢ ص ٧٣٩.


بإذن الله تعالى، ويتعلم القرآن ثم يموت أبوه وهو لم يبلغ الحوز، والمنزل (١) في يد أبيه هل ترى الصدقة
له جائزة. قال لا إذا كان إنما هو قول هكذا إلا أن يعرف تحقيق ذلك بإشهاد ويشهد له على ذلك، أن يقول لقوم أشهدوا أنه إن قرأ القرآن، فقد وهبته أو تصدقت عليه بعبدي، أو قريتي (٢) فيكون ذلك جائزاً له إا كان صغيراً في ولاية أبيه ويكون ذلك حوزاً له، فأما إذا لم يكن الأمر على هذا فأخاف (٣) أن يكون ذلك منه على وجه التحريض فلا أرى ذلك للابن إلا على وجه قولي [التحريض (٤)] [مثل (٥)] ما وصفت لك من الإشهاد إن شاء الله تعالى.
قال محمد بن رشد: فهم من قوله ولك قريتي فلانه تمليكه إياها بإصلاحه لنفسه وتعلمه القرآن، وليس بنص على ذلك ألا ترى أن أهل العلم، قد اختلفوا في العبد هل يملك أو لا يملك؟ مع إضافة النبي ﷺ المال لهذه (٦) اللام التي يسمونها لام الملك. فقال (من باع عبداً وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع) (٧)، وقال (وأنت (٨) ومالك لأبيك (٩)) فلم يكن هو وماله ملك لأبيه، فلما احتمل أن يريد، بقريتي (١٠) فلأنه

(١) عبارة م والقرية.
(٢) في م بقريتي.
(٣) عبارة م وع فإني أخاف.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من م.
(٦) في م وع بهذه.
(٧) نص الحديث قال رسول الله ﷺ (من ابتاع نخلاً بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع، ومن باع عبداً وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه). أخرجه أبو داود جـ ٩ ص ٢٩٩. والترمذي جـ ٢ ص ٢٥٢/ ٢٥٣ والنسائي جـ ٧ ص ٢٩٦/ ٢٩٧ وموطأ مالك جـ ٢ ص ٦١١ وأحمد بن حنبل جـ ٢ ص ٩، ٧٨، ٩٢. أنظر المعجم المفهرس جـ ٦ ص ٣٠٤.
(٨) في م وع أنت وهو الصواب والواو زيادة مقحمة.
(٩) أخرجه ابن ماجه جـ ٢ ص ٧٦٨/ ٧٦٩ وأحمد بن حنبل جـ ٢ ص ١٧٩، ٢٠٤، ٢١٤.

أنظر المعجم المفهرس جـ ٦ ص ٣٠٥.
(١٠) في م وع بقوله قربتي.


تسكنها (١)، أو ترتقق بمرافقها، أو تنفذ أمرك فيها، وما أشبه ذلك لم ير ابن القاسم أن ينقل (٢) ملكه عنها إلا بيقين (٣)، وهو أن يقول له (٤) إذا فعلت ذلك فقد تصدقت عليه بها، أو وهبتها له وما أشبه ذلك فيجوز (٥) له الهبة، وتصح (٦) له بحيازته إذا كان صغيراً في ولاية أبيه، ولم يجعل [له] (٧) ما أوجب له القرية به من اصلاحه نفسه، وتعلمه القرآن عوضاً لها فتمضي له دون حيازة، وفي ذلك اختلاف. ثم ذكر مسألة من أعطى زوجته النصرانية داره على أن تسلم، وقد تقدم كلامه فيها. ثم ذكر عن عبد العزيز بن أبي حازم في رجل قال لابنه إن تزوجت فلك جاريتي فلانه هل يلزمه ذلك قال نعم إذا تزوج [فهي] (٨) له فإذا (٩) مات الأب أخذها من رأس المال. قال ابن أبي حازم: وإن كان على الأب دين خاص الغرماء بذلك قال عيسى قال ابن القاسم: هي له دون الغرماء إن فلس، وإن مات (١٠) أخذها من رأس المال، ولم يكن لأهل الدين فيها شيء. قال ابن القاسم ولو قال لك مائة دينار إن تزوجت كان هو والغرماء سواء في الفلس والموت، لأنه ليس شيئاً بعينه وقول ابن القاسم أنه يكون أحق بالجارية من الغرماء، وأنه يحاصصهم (١١) بالدين هو الصحيح لا ما قاله ابن أبي حازم، ومعناه إذا وهبت له الهبة بالتزويج قبل أن يتداين الأب، وبالله التوفيق.

فرع
ومن هذا النوع أيضاً المسألة المتقدمة في أول الباب الأول فيما إذا قال

(١) عبارة م يسكنها أو يرتفق.
(٢) في م ينتقل.
(٣) في م تعيين وهو تصحيف.
(٤) عبارة م وع أشهدكم أنه إذا فعل.
(٥) في ع فتجوز.
(٦) في م ويصح.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) ساقطة من م.
(٩) في م وع فإن.
(١٠) في م أو مات.
(١١) عبارة م ع يحاصص.


البائع للمشتري، بع السلعة التي اشتريتها مني ولا نقصان عليك، فكأنه قال إن بعتها بأقل مما اشتريتها [به] (١) مني فالنقصان علي، وهذه المسألة في رسم القضاء من سماع أصبغ من كتاب البيوع، وفي آخر سماع أشهب من كتاب العارية من (٢) سماع عيسى من كتاب العدة، وتحصيل كلام ابن رشد فيها أنه لا يخلو إما أن يبيع [الرجل] (٣) السلعة على ذلك، أو يقول ذلك بعد تمام البيع فأما إن باع السلعة على ذلك. فقال ابن رشد: في سماع عيسى من كتاب العدة اتفق مالك وأصحابه فيما علمت أنه لا يجوز أن يبيع الرجل سلعته، أو جاريته من الرجل بشيء (٤) يسميه له على أنه لا نقصان عليه، فإن وقع وعثر على ذلك قبل أن يفوت بوجه من وجوه الفوت (٥) فسخ، وإن لم يعثر [عليه] (٦) حتى فات ببيع أو حوالة سوق أو موت فإختلف هل يحكم في ذلك بحكم البيع الفاسد، أو بحكم الإجارة الفاسدة؟ فقيل أنه يحكم في ذلك بحكم البيع الفاسد، فيصح البيع في ذلك كله بالقيمة يوم القبض، وهو أحد قولي مالك، وأحد قولي عبد العزيز بن أبي مسلمة (٧) وقيل أنه يحكم في ذلك [كله] (٨) بحكم الإجارة
الفاسدة، لأنه كأنه استأجره على بيعها بما كان [فيها] (٩)
من ربح على الثمن الذي سماه له، فتكون المصيبة فيها من البائع إن كانت، وترد إليه إن فاتت بحوالة أسواق، أو عيب من العيوب المفسدة، ويكون له الثمن الذي بيعت به، فإن فاتت بالبيع كان أقل من الثمن الذي سماه له أو أكثر، ويكون للمبتاع أجرة مثله في بيعه إياها، وهذا قول مالك في هذه الرواية، وقوله في

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في م وفي.
(٣) ما بين القوسين ساقط من م وع.
(٤) عبارة م وع بثمن.
(٥) في م الفوات.
(٦) ساقطة من م.
(٧) في م حازم هكذا صحح بالهامش.
(٨) ساقطة من م.
(٩) ساقطة من م ..


الموطأ وقول عبد العزيز بن أبي مسلمة (١) في الواضحة، وأما إن لم يعثر على ذلك حتى فوتها المبتاع بهبة، أو صدقة، أو عتق إن كان عبداً، أو حمل إن كانت أمة فاختلف في ذلك على القول بأنها إجارة فاسدة، فقيل إنما يكون على المبتاع في ذلك القيمة يوم الهبة، أو الصدقة، أو العتق، أو الإحمال (٢) مراعاة لقول من يقول أنه بيع فاسد ويراها في ضمانه بالقبض وهو [قول] (٣) مالك في هذه الرواية وقيل أنها أي السلعة تفوت (٤) عليه بالثمن الذي اشتراها به لأن ذلك رضاً منه بالثمن
وهو قول ابن القاسم من رواية أصبغ عنه في هذه الرواية، وأما على القول بأنه بيع فاسد [فتكون عليه القيمة في ذلك يوم القبض على حكم البيع الفاسد قولاً واحداً، واختلف في هذه المسألة أيضاً قول ابن القاسم لأن ابن حبيب حكى عنه أنه بيع فاسد] (٥)
لا إجارة فاسدة، مثل قول مالك الذي رجع إليه خلاف قوله في هذه الرواية، وفي موطئه. أهـ
وقبل الباجي قول مالك في الموطأ ولم يذكر في المسألة خلافاً، ويظهر من كلام ابن رشد ترجيح القول بأنه بيع فاسد، لأنه جعله القول الذي رجع إليه مالك فتأمله.

فرع
فإن وقع البيع [على صفة] (٦) فوجد المشتري المبيع على خلاف الصفة، فأراد رده فقال له البائع بع ولا وضيعة عليك، فهو بمنزلة ما إذا وقع على ذلك

(١) هو عبد العزيز بن عبد الله بن أبي مسلمة التيمي مولاهم المدني، وقيل أبو الأصبغ فقيه حافظ ثقة يعرف بابن الماجشون ولعله من عائلة عبد الملك ابن الماجشون تلميذ الإمام مالك وقد ترجمت له فيما سبق وهو صاحب كتاب الواضحة ولعله هو بيده مه اختلاف في تاريخ الوفاة حيث توفي المترجم له سنة أربع وستين ومائة، قال ابن فنفد ناقلاً عن ابن ناصر كان من العلماء الربانيين والفقهاء المنصفين، وهو يعد من فقهاء المدينة وقدم بغداد وحدث بها إلى حين وفاته، وله تصانيف كثيرة. أنظر ترجمته في كتاب الوفيات ص ١٣٥.
(٢) في م وع الأحبال وهو الصواب.
(٣) ساقطة من م.
(٤) عبارة م وع تكون.
(٥) ما بين القوسين ساقط من م ..
(٦) ما بين القوسين ساقط من الأصل.


قال في سماع عيسى من كتاب العدة: فيمن اشترى طعاماً بعينه فلما ذهب يقبضه (١) وجده سوساً فسخطه، فقال له البائع بع ولا وضيعة عليك، فحمله في سفينة فغرقت، قال ابن القاسم: مصيبته من البائع [لأن البيع الأول لم يكن شيئاً، وإنما هو بيع حادث فضمانه من البائع (٢)] ويعطي للمشتري أجرته فيما حمله وشخص به قال ابن رشد: هذا صحيح على القول بأن البيع على أن لا نقصان على المشتري يشترط (٣) في [أصل] (٤) العقد إجارة فاسدة تكون المصيبة فيها من البائع وللمبتاع
أجرة مثله لأنه لما وجد الطعام مسوساً وجب نقض البيع فقوله [له] (٥) بعد وجوب البيع لما وجب رده بسبب الغش [به] (٦) بع ولا نقصان عليك بمنزلة قول ذلك [له] (٧) في أصل العقد، لأنه الآن بيع مبتدأ. أ. هـ
قلت: وعلى القول بأنه بيع فاسد فيكون ضمانه من المشتري، ويلزمه مثله. والله تعالى أعلم.

فرع
وأما إذا قال له بعد البيع بع ولا نقصان عليك، فقال مالك في سماع أشهب من كتاب العارية: أرى ذلك لازماً له قال ابن رشد: وهذا كما قال أنه يلزمه، لأن معنى قوله بع ولا نقصان عليك أب [بع] (٨) والنقصان علي فهو أمر قد أوجبه على نفسه، والمعروف على مذهب مالك وجميع أصحابه لازم لمن أوجبه على نفسه يحكم به عليه ما لم يمت أو يفلس، وسواء قال له ذلك قبل أن ينتقد أو بعدما انتقد إلا أن يقول له قبل أن ينتقد انقدني وبع ولا نقصان

(١) في م القبض.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) في م وع بشرط.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) ساقطة من - م وع.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) ساقطة من الأصل.


عليك، فلا يجوز ذلك لأنه يدخله بيع وسلف. وقال في سماع عيسى من كتاب العدة أنه لا خير في ذلك لأنه يكون فيه عيوب (١) وخصومات (٢). أ. هـ
ونحوه في رسم القضاء من سماع أصبغ في (٣) جامع البيوع. وكلام ابن رشد هذا صريح في أنه إذا قبض البائع الثمن جاز له أن يقول للمشتري بع ولا نقصان عليك، وقال في سماع عيسى من كتاب العدة مسألة قلت: في (٤) الرجل يشتري من الرجل طعاماً نقداً أو إلى أجل فاستغلاه، وقال
للبائع [أقلني] (٥) فقال [له] (٦) بع ولا نقصان عليك، ثم قال له بع عشرة أرادب فما نقص لك منها وضعت لك من كل عشرة بحساب ذلك، وكان اشترى منه مائة أردب بثلاثين ديناراً فباع العشرة بدينارين فوضع عنه عشرة دنانير، فقال هذا لا بأس به وسواء كان نقداً أو إلى أجل قبض الثمن أو لم يقبضه. قال ابن رشد: قوله يشتري طعاماً نقداً أو إلى أجل معناه يشتري من الرجل طعاماً بثمن نقداً، أو بثمن إلى أجل، وقوله في آخر المسألة أنه لا بأس به، وسواء قبض الثمن أو لم يقبض كلام فيه نظر. أما إذا لم يقبض البائع الثمن فوضع عن المبتاع منه العشرة الذي (٧) انتقص في الطعام، فلا اشكال [في] (٨) أن ذلك جائز لأنه يصير له (٩) عليه ما بقي منه بعد الوضيعة، وأما إن كان قد قبض ثمن الطعام منه وغاب عليه، ثم رد إليه منه ما انتقص في ثمن الطعام فهذا لا يجوز، ودخله البيع والسلف (١٠) لأن ما رد إليه من الثمن يكون سلفاً، وما بقي منه

(١) في - م - غبن ..
(٢) هنا بياض في - ع.
(٣) في - م، ع من.
(٤) في - م، ع- فالرجل.
(٥) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٦) ساقطة من ع.
(٧) في م وع التي.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) في م به.
(١٠) نص الحديث قال رسول الله ﷺ (لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في البيع ولا ربح ما لم تضمن، ولا بيع ما ليس عندك). أخرجه أبو داود جـ ٣ ص ٢٨٣ والترمذي جـ ٢ ص ٣٥١.


يكون ثمناً للطعام، فيتهمان على القصد إلى ذلك والعمل عليه.
كانا من أهل العينة (١) أو لم يكونا إذا كان الثمن إلى أجل، وإذا كان الثمن نقداً
فلا يتهمان في ذلك إلا أن يكونا من أهل العينة، وهذا فيما يوجبه الحكم بالمنع من الذرائع فغن طلب المبتاع الوضيعة لم يحكم له بها في الموضع الذي يتهمان فيه على أنهما قصداً إلى البيع والسلف، وإن لم يعثر على ذلك حتى قبض المبتاع العشرة، فيتخرج ذلك على قولين:
أحدهما: أنه يرد العشرة ولا يفسخ البيع.
والثاني: [أنه] (٢) يفسخ البيع ولا شيء عليهما في ذلك فيما بينهما وبين الله تعالى إن كانا لم يعملا على ذلك ولا قصداً إليه. أهـ
فتحصل من كلام ابن رشد أنه إن كان البائع لم يقبض الثمن، فيجوز أن يقول للمبتاع بع ولا نقصان عليك إلا أن يقول [له] (٣) أفقدني الآن الثمن ثم بع، ومهما نقص أعطيك بدله فلا يجوز ذلك لأنه بيع وسلف، وأما إن كان البائع [قد] (٤) قبض الثمن فإن كان البيع [قد] (٥) وقع إلى أجل في قبض الثمن، قم قال للمبتاع بع ولا نقصان عليك، فلا يجوز ذلك لأنهما يتهمان أن يكونا قصداً [إلى] (٦) البيع والسلف، ويفهم من كلام ابن رشد أنه لا يحكم

(١) بيع العينة لها صور كثيرة منها أن يبيع شخص سلعة بثمن مؤجل ثم يشتريها بأقل مما باعها به بثمن حال، أو يبيع السلعة أولاً بنقد ثم يشتريها من مشتريها بأكثر مما باعها به من جنسه نسيئة وأحياناً بوسط البائع والمشتري بينهما ثالثاً كأن يبيعه سلعة بمائة وعشرين ديناراً إلى أجل ثم يبيعها المشتري إلى شخص ثالث بمائة حالة ويقبضها ثم يبيعها الثالث إلى الأول بمائة حالة، وبالجملة فهي تؤل إلى دفع مبلغ ليسترد مبلغاً أكبر منه، ولا ظاهراً بل تحيلاً. أنظر مجمل القول في حكمها في المذاهب المختلفة في نظرية العقد في الشريعة الإسلامية ص ٣٤ للدكتور محمود شوكت العدوي عميد كلية الشريعة والقانون سابقاً بالأزهر.
(٢) ساقطة من م.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٦) ساقطة من الأصل


بالوضعية لأجل التهمة، وأما فيما بينهما وبين الله تعالى فلا شيء عليهما إن كانا لم يقصدا البيع والسلف، وإن كان البيع وقع نقداً ثم قال البائع للمبتاع بع ولا نقصان عليك فيجوز ذلك ويحكم به، ولا يتهمان على البيع والسلف إلا أن يكونا من أهل العينة [فإنهما] (١) يتهمان على ذلك فيقيد كلامه بكلامه، وفهم من كلامه الثاني حكم ما إذا قال البائع للمشتري بعد البيع وقبل [قبض] (٢) الثمن أنقدني الثمن وبع /٢٧٧/ ولا نقصان عليك، وفعل ذلك ونقده ثم باع بنقصان وهو أنه لا رجوع له على البائع بالنقصان، لأن هذه المسألة (٣) بيع وسلف.

فرع
قال ابن رشد أثر الكلام السابق: فإن باع بنقصان لزمه أن يرد عليه النقصان إن كان انتقد وأن لا يأخذ منه أكثر مما باع به إن كان لم ينتقد، وهذا إذا لم يغبن في البيع غبناً بيناً أو باع (٤) [بالقرب] (٥)، ولم يؤخر حتى تحول الأسواق فإن أخر حتى حالت الأسواق فلا شيء له لأنه فرط. أهـ

فرع
قال أشهب في السماع المذكور: وسمعت مالكاً يسأل عن المبتاع يقال له بع ولا وضيعة عليك، ثم يقول وضعت كذا وكذا يصدق؟ قال: إذا جاء بما يشبه قال ابن رشد: في شرحه القول: قوله مع يمينه في النقصان إذا أتى بما يشبه كما قال لأنه أئتمنه فوجب أن يصدق إلا أن يأتي بما يستنكر.
فرع
ثم قال في البيان: واختلف إذا كان عبداً فأبق، أو مات فقيل أنه لا شيء له، وقيل أنه موضوع عنه، وهو اختيار ابن القاسم في سماع عيسى من كتاب العدة قال فيه، وأما إن كان ثوباً، أو يغاب عليه فلا يصدق في تلفه إلا ببينة،

(١) ساقطة من م.
(٢) ساقطة من ع.
(٣) في م السلعة هكذا صححت بهامش النسخة م.
(٤) في م وع وباع.
(٥) ساقطة من م.


ولا يحل للمشتري أن يطأها إذا (١) كانت أمة إذا رضي
بالشرط وقبله. قاله ابن القاسم: فإن وطء لزمته الجارية بجميع الثمن ولا يتعدى على البائع بشيء لأنه لما وطء فقد ترك ما جعل له.

النوع السابع
الإلتزام المعلق [على الفعل] (٢) الذي فيه منفعة لغير الملتزم والملتزم له كقولك إن وهبت عبدك لفلان فلك عندي كذا أو إن أسكنته دارك سنة فلك عندي كذا، أو إن جئت لفلان بعبده فلك عندي كذا، وهو كالنوع (٣) الخامس فهو إما من باب هبة الثواب، أم من باب الإجارة، أو من باب الجعل فيشترط في كل نوع شروطه كما تقدم في النوع الخامس، ولذلك أجازوا أن يقول أن أعتقت عبدك فلك عندي كذا، أو خذ كذا وأعتق عبدك، وقالوا أنه لازم لأنه بيع بشرط العتق وهو جائز بخلاف خذ مائة ودبر عبدك (٤) أو اتخذ أمتك أم ولد أنه (٥) لا يجوز. فإن وقع لزمه التدبير ويرد المال كما سيأتي في الفصل الثاني من الخاتمة. [وقد يكون الإلتزام في هذا النوع من باب الضمان كما قال في كتاب الجعل واإجارة من المدونة: في الذي يقول لرجل اعمل لفلان عملاً، أو بعه سلعتك والثمن لك علي فالثمن في ذمة الضامن إن مات، ولا طلب على المبتاع ولا على من (٦) عمل له]. أهـ (٧)
تنبيه
من هذا الباب ما إذا بذل شخص لرجل على أن يطلق ذلك الرجل

(١) في م وع إن.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) في م الفرع وهو تصحيف.
(٤) في م عبداً.
(٥) في م وع فإنه.
(٦) هنا بياض وقمت بملاء الفراغ بكلمة مناسبة من عندي لإتمام المعنى والله أعلم.
(٧) ما بين القوسين ساقط من م وع وعلى هامش النسخة الأصل يوجد تعليق نصه قوله وقد يكون الإلتزام إلى قوله تنبيه لو أقف عليه فيما رأيت من النسخ هـ.


زوجته وإلتزم (١) له بمال إن فعل ذلك فإنه يلزمه [بذلك] (٢) المال ويقع الطلاق بائناً كما صرح بذلك في باب الخلع، ولذلك شرطوا في جواز ذلك أن لا يكون القصد بذلك اضرار المرأة بإسقاط نفقة العدة. قال لبن عبد السلام: ينبغي أن يقيد المذهب بما إذا كان الغرض من إلتزام الأجنبي [للزوج حصول مصلحة، أو درء مفسدة ترجع إلى ذلك الأجنبي (٣)] مما لا يقصد به اضرار المرأة، أما ما يفعله أهل [هذا] (٤) الزمان في بلدنا من إلتزام أجنبي ذلك، وليس قصده إلا اسقاط النفقة الواجبة في العدة للمطلقة على مطلقها فلا ينبغي أن يختلف في المنع [منه] (٥) ابتداءوفي انتفاع المطلق به بعد وقوعه نظر. أهـ
ونقله في التوضيح (٦) والشامل (٧)، وقال ابن عرفه باذل الخلع من صح معروفه والمذهب صحته من غير الزوجة مستغلاً. قلت: ما لم] يظهر] (٨) قصد ضررها بإسقاط نفقة فينبغي رده كشراء دين العدو، وفيها من قال لرجل طلق امرأتك ولك [علي] (٩) ألف درهم ففعل لزم ذلك الرجل (١٠). أهـ
قلت: وقول ابن عبد السلام يرجع إلى [ذلك] (١١) الأجنبي ليس بشرط، بل القصد أن لا يكون (١٢) الإضرار بالزوجة سواء كان لمصلحة تعود إلى الزوجة

(١) في م وع أو إلتزم.
(٢) ساقط من الأصل.
(٣) ما بين القوسين ساقط من م.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ما بين القوسين ساقط من م.
(٦) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٧ وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٧) أنظر الشامل ورقة ٨١ ظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٣٧٦٢.
(٨) ما بين القوسين ساقط من ع.
(٩) ساقطة من الأصل.
(١٠) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٢ ورقة ٣٢ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(١١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(١٢) عبارة م وع أن يكون للإضرار.


فتكون من هذا النوع، أو تعود للزوج (١) فيكون من النوع السادس، أو تعود للأجنبي (٢) الملتزم فتكون من النوع الخامس، وأما إن لم يقصد به إلا نفقة العدة فلا يجوز ذلك ابتداء فإن وقع فبمقتضى قول ابن عرفه ينبغي رده أن يبطل الإلتزام (٣)، ويقع الطلاق رجعياً وهذا هو الظاهر. والله أعلم.

(١) في م وع إلى.
(٢) في م وع إلى.
(٣) في م الإقرار.


((الباب الرابع))
في الإلتزام المعلق على [غير] (١) فعل الملتزم والملتزم له
وحكمه حكم الإلتزام المطلق فيقضي به إذا وجد المعلق عليه، إذا (٢) كان الملتزم له معيناً، وإن لم يكن معيناً فلا يقضى به، وفروعه كثيرة، وأكثر مسائله من باب النذر المعلق، وباب الضمان، وقد تقدم في الباب الثاني في كلام أبي الحسن [أن نحو] (٣) إن شفاني (٤) الله من مرضي فلك ألف درهم يقضي بذلك على قائله. وقال في باب (٥) الكفالة من المدونة: ومن قال لرجل إن لم يوفك فلان حقك فهو علي، ولم يضرب لذلك أجلاً تلوم لذلك السلطان بقدر ما يرى ثم لزمه (٦) المال إلا أن يكون الغريم حاضراً ملياً، وإن قال إن لم يوفك حقك حتى يموت فهو علي فلا شيء على الكفيل حتى يموت الغريم لأنه أجل ضربه لنفسه (٧). وقال قبله ومن تكفل لرجل بما أدركه من درك في جارية ابتاعها من رجل أو دار أو غيرها جاز ذلك ولزمه الثمن حين الدرك في غيبة البائع أو عدمه (٨). أ. هـ

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في - م، ع- إن.
(٣) ساقطة من - م - ولعلها زياة ناسخ.
(٤) عبارة - م - إن شفى الله مريضي.
(٥) في - م، ع- كتاب والكل صحيح.
(٦) في - م - ألزمه.
(٧) أنظر المدونة جـ ١٣ ص ١٣٢.
(٨) انظر نفس المرجع السابق ص ١١٩.


قلت: ومثل هذا ما يكتب اليوم في مستندات البيع، وإلتزم فلان [لفلان] (١) أنه إن قام عليه قائم [بمثله] (٢) في هذا البيع فعليه نظير ما يغرمه
فلان ونحو ذلك.

فرع
من ذلك [ما] (٣) إذا قال شخص: إذا جاء الوقت الفلاني فلك عندي كذا وكذا، فإنه يلزمه إذا جاء الوقت وهو صحيح غير مفلس قال في رسم يد (٤) من سماع عيسى من كتاب الهبات: في رجل قال لامرأته خمسون دينار من مالي صدقة عليك إلى عشر سنين إلا أن تموتي قبل ذلك فلا شيء لك، وذلك لولدي قال ابن القاسم: هو على ما قال إن بقيت المرأة إلى عشر سنين أخذتها إن كان الزوج صحيحاً، وإن ماتت قبل العشر (٥) فلا شيء لورثتها وهي للولد إذا جاءت العشرة سنين، وهو حي صحيح، وإن مات قبل العشر فليس (٦) للمرأة ولا للولد وإن أتت العشرة وهو مريض والمرأة باقية ثم مات من مرضه فلا شيء لها في ثلث ولا رأس مال. قال ابن رشد: هذه المسألة بينة لا إشكال فيها لأنها صدقة تصدق بها في حال صحته أوجبها على نفسه في ذمته، لامرأته إن بقيت إلى العشر (٧) سنين، أو لولده إن ماتت قبل العشر سنين، [فإن أتت العشر سنين] (٨) وهو حي صحيح وجبت الخمسون لها كانت مريضة أو صحيحة، وإن ماتت قبل ذلك كانت لولده صحيحاً كان الولد أو مريضاً، وإن أتت العشر سنين وهو مريض [أو مات قبل ذلك] (٩) لم يكن لأحدهما (١٠) شيء ولا لورثته لأنها صدقة لم تحز حتى مرض أو مات. أهـ

(١) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٢) ما بين القوسين ساقط من - م -، ع.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) في م، ع يدير.
(٥) عبارة م وع ذلك.
(٦) عبارة م فلا شيء.
(٧) في م وع عشر وهو تصحيف.
(٨) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٩) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(١٠) عبارة م وع لواحد منهما.


قلت: يريد وكذلك (١) لو فلس حينئذ. والله تعالى أعلم.
وقد ذكر في المسألة التي بعدها وهي من قال ثلاثون ديناراً من مالي ضدقة على فلان إلى عشر سنين، أو عبدي صدقة عليه إلى عشر سنين وأنه إن أتت العشر سنين والمتصدق حي أخذها كانت دنانير أو عبيداً، وإن مات المتصدق بها قبل العشر فلا شيء للمتصدق عليه ولا لورثته عاجلاً ولا لعشر سنين، وإن استحدث المتصدق بها [ديناً] (٢) قبل العشر سنين بيعت هذه الصدقة في دينه، وإن كانت شيئاً بعينه وبطلت الصدقة، وأما إن أراد المتصدق بها بيعها من غير دين يلحقه فإنه يمنع من ذلك ولم يكن له ذلك، وإن كانت جارية لم يطأها. قال وإن مات المتصدق عليه بها قبل العشر سنين فورثته بمنزلته.
تنبيه
علم من هذه المسألة أن الملتزم إذا علق الإلتزام على أجل معين كقوله بعد سنة، أو شهر، أو عشر سنين، وكان الشيء الذي إلتزم إعطاءه معيناً كالعبد، والدابة، والثوب فإنه يمنع من بيعه، وإخراجه عن ملكه وهذا بخلاف ما إذا علق الإلتزام على أجل مجهول كقوله إذا جاء أبي أو فلان الغائب فإنه لا يمنع من البيع قال في كتاب العتق (٣) من المدونة ومن قال لعبده أنت حر إذا قدم أبي فذلك يلزمه ولا يعتق عليه حتى يقدم أبوه. قال مالك: ويوقف لينظر أيقدم (٤) أبوه أم لا، وكان يعرض (٥) في
بيعه، وأجاز ابن القاسم بيعه ووطأها إن كانت أمه، وقال هي في هذه (٦) كالحرة لقوله (٧) لها أنت طالق إذا قدم فلان فله وطؤها ولا تطلق حتى يقدم فلان، وأما إذا (٨) أعتق إلى أجل آت لابد منه

(١) في م وع وكذا وهي اقتصار لكذلك.
(٢) ساقطة من م.
(٣) أنظر المدونة جـ ٧ ص ٥٣.
(٤) عبارة م أن يقدم.
(٥) في م يحرض وهو تصحيف ظاهر.
(٦) في م هذا.
(٧) في م وع يقول.
(٨) في م وع إن ..


كقوله أنت حرة إلى سنة، أو شهر، أو إذا مات فلان، أو إن (١) حضرت (٢) فهو ممنوع من البيع والوطء، وله أن ينتفع بغير ذلك حتى يحل الأجل. قال ابن يونس قال محمد: إذا (٣) قال أنت حرة إن قدم أبي فكان مالك (٤) يصرح بإجازة بيعها، ويعرض في بيع التي يقول فيها إذا قدم أبي ثم جعلها (٥) سواء ونحوه في كتاب الطلاق. قال ابن يونس: إنما فرق بين أن وإذا في أحد قوليه لأن إذا كأنها تختص بأجل يكون وقد يمكن أن لا يكون [وقد] (٦) قال الله ﵎ "إذا الشمس كورت" (٧) وذلك كأين لابد، وإن أغلب موضوعها (٨) للشرط، وقد تكون بمعنى الأجل فحمل (٩) مالك كل لفظ على الغالب من أمره ثم رجع فساوى بينهما لأن العامة لا تكاد [أن] (١٠) تفرق بينهما. أهـ
قال أبو الحسن قال عبد الحميد (١١) لا يخلو ذلك من ثلاثة أوجه:
إن أراد أن أجل عتقه وقت مجيئه المعتاد المجيئ فيه، فيكون حراً إذا جاء الوقت لأنه

(١) في م وع إذا.
(٢) في م حاضت وهو الصواب.
(٣) في م وع إن.
(٤) في م فقال.
(٥) في م وع جعلهما.
(٦) ما بين القوسين ساقط من م وع.
(٧) سورة التكوير الآية ١/ ٢٩.
(٨) في ع موضعها.
(٩) في م فجعل ..
(١٠) ساقطة من الأصل.
(١١) هو أبو محمد عبد الحميد يعرف بابن الصائغ الإماما المحقق الفهامة الحافظ العلامة الجيد الفكر القوي العارضة أدرك أبا بكر بن عبد الرحمن وأبا عمران الفاسي، وتفقه بأبي حفص الحطار وابن محرز، وأبي إسحاق التونسي، وغيرهم وبه تفقه الإمام المارزي، وأبو الحسن الحوقي، وأبو بكر بن عطية. له تعليق مهم على المدونة معروف كمل فيه الكتب التي بقيت على التونسي، وأصحابه يفضلونه على اللخمي تولى الإفتاء مع قاضي المهدية أبي الفضل بن شعلان بشرط من المعز بن باديس ثم تعرض لمحنة باع من أجلها كتبه، وامتنع عن الفتوى كانت وفاته سنة ست وثمانين وأربعمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١١٧.


معتق إلى أجل كقوله أنت حر إلى الحصاد، أو إلى مجيئ الحاج وإن أراد به نفي القدوم كأنه (١) يقول جاءني كتابه أنه لا يقدم، أو أراد به الشكر لله تعالى على قدومه فلا شيء عليه حتى (٢) يقدم. أهـ
وهو كلام حسن فتحصل من هذا أنه يجوز البيع سواء قال إن أو إذا على [القول] (٣) المرجوع إليه، وإذا جاز هذا في العتق فيجوز في الإلتزام بالصدقة والهبة من باب أحرى وهذا بين. والله تعالى أعلم.

فرع
[ومن هذا الباب] (٤) ما وقع في [آخر] (٥) رسم إن خرجت من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات: في امرأة تركت زوجها وولداً، وبنتاً منه، وأباها، وتركت متاعاً، وحلياً، وصداقاً على زوجها، فقال أبوها للزوج إن تصدقت بمصابك (٦)
منها من صداقها، وحليها ومتاع وغيره على ولديها فميراثي منها في جميع ما تركت صدقة عليهما، فقال الزوج قد تصدقت بجميع مصابي عليهما، وأشهد لهما بذلك فمات الجد وهو أبو الزوجة ومات أبو الولدين، والصبيان طفلان، والمتاع والحلي وجميع ما تركت بيد أبيهما والصداق عليه كما هو. قال ابن القاسم: أما ما تركت من المتاع والحلي فهو لهما
لأن حوز أبيهما لهما حوز، وأما الصداق فليس لهما منه شيء لا من نصيب جدهما ولا من نصيب أبيهما لأن الجد إنما تصدق عليهما على أن يتصدق أبوهما عليهما، فإذا لم يتصدق أبوهما عليهما فليس لهما من صدقة جدهما شيء إذا لم يفرز (٧) ذلك لهما الأب،

(١) في م وكأنه.
(٢) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٣ ورقة ٢١٢ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٠٩٨.
(٣) ساقطة من م.
(٤) ما بين القوسين ساقط من ع وعبارة م ومن الإلتزام المعلق على فعل غير الملتزم والملتزم له. أهـ
(٥) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٦) مصاب لمصب، والمصب موضع الصب، ومصب النهر: حيث يلتقي ماؤه بماء البحر.

أنظر المعجم الوسيط جـ ٢ ص ٥٠٧.
(٧) في م يعزل.


ويجعله على يد غيره لأن الأب إذا تصدق على ولده بناض (١) لم تجز صدقته إلا أن يجعل ذلك على يد غيره، ولو كان الصداق عرضاً مضموناً لم يجز لهما منه شيء لأنه لو تصدق عليهما بعبد موصوف، أو سلعة موصوفة ليست بعينها ثم مات قبل أن يحوزها لهما لم يجز لهما منها (٢) شيء، ولو كان للأب على أجنبي عبد موصوف فتصدق به على ابنه جازت صدقته قبضها أو لم يقبضها حتى مات، وقبله ابن رشد، وقال أما تصدقه على ولده بحضه الذي يجب له بالميراث من الصداق الذي عليه [إذا مات الأب] (٣) عيناً كان، أو عرضاً فلا اختلاف أنه لا يجوز للابن إذا مات [الأب] (٤) وهو عليه كما هو إذ لا يكون الأب جائزاً لابنه ما هو في ذمته لو قال أشهدكم أني وهبت لابني كذا وكذا ديناراً، أوجبتها في ذمتي لم يجز ذلك وكانت باطلاً إذا مات، وهي عليه قبل أن يحضرها ثم ذكر الخلاف في كونه هل لابد من جعله على يد غيره، أو يكفي الطبع عليه. والله تعالى أعلم.
ومثله ما في أول سماع أبي زيد من الكتاب المذكور: في رجل على رجل عشرة دنانير، فقال له إن تصدقت على ابنك بعشرة دنانير فعشرتي التي عليت صدقة عليه (٥) فقال الأب أشهدوا أني تصدقت على ابني بعشرة دنانير، وابنه صغير، ولم يخرجها حتى مات، قال ذلك باطل، وترجع أنت في عشرتك لأن الأب لم يفرز العشرة، ولم يخرجها ولو وضعها على يد عدل لم يكن لك أن ترجع، وكانت للابن وقبله ابن رشد أيضاً. والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-118>فرع
من زوج ابنته بمائة دينار على أن يشورها الأب بمائة دينار </span>فيكون النكاح

(١) ناض الشيء ينوضه نوضاً: أراغه لينتزعه منه. أنظر لسان العرب جـ ٧ ص ٢٤٧ طبعة دار صادر بيروت.
(٢) في م وع منه.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) في م عليك وهو تصحيف.


[صحيحاً] (١) وتلزمه المائة. قال البرزلي في مسائل الأنكحة عن أبي عمران فإن لم يكن عنده شيء أتبع بها ديناً، وذكر قبل عن أبي عمران قال أو عن ابن عبد الرحمن (٢) أنها إذا تزوجها الزوج بصداق وكانت العادة جارية بأن الأب مجهزها بنصف ذلك أو نحوه أنه يلزمه وللزوج القيام بذلك (٣)
وتقدم لفظه في الباب الأول وفيه فوائد نبهنا عليها هناك.

<span data-type="title" id=toc-119>فرع
ومن هذا الباب ما يترتب على عقدة البيع </span>فيشترط فيه حينئذ أن لا يؤدي إلى غرر فيجوز البيع بشرط تنجيز العتق، أو بشرط أن يهب المشتري المبيع لفلان أو يتصدق به عليه ناجزاً إذ لا غرر في ذلك، ولا يجوزه البيع بشرط العتق إلى أجل، أو بشرط الكتابة أو بشرط التدبير، أو بشرط أن يتخذ الأمة أم ولد، أو بشرط أن يهب المبيع لفلان أو يتصدق عليه بعد أجل بعيد أو بشرط أن لا يخرج العبد، أو الجارية في البلد الفلاني أو نحو ذلك. وسيأتي بيان ذلك والكلام عليه مفصلاً في الخاتمة في الشروط المنافية لمقتضى البيع، وكذلك يبطل هذا الإلتزام إذا علق على شيء مجهول، وكان الإلتزام مقارناً لعقد شرعي من بيع أو إجارة أو سلم ونحوه كمن استأجر داراً بأجرة معلومة مدة وإلتزم أنه إن حصل فيها خلل كان عليه جميع ما يحتاج إليه أو بعضه وكما لو اشترى داراً

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل ومن ع أيضاً.
(٢) استشكل على تحديد الإسم على وجه القطع واليقين لعدم إشارة الإمام البرزلي إلى كنيته أو شهرته والذي يترجح لدي أنه أبو القاسم عبد الرحمن بن محرز القيرواني وذلك لسبب واحد وهو أن الإمام البرزلي يقول في نقله عن أبي عمران أو ابن عبد الرحمن، وعبد الرحمن هذا تفقه على ابن عمران كما أوضحه مخلوف في كتابه شجرة النور حيث يقول: الفقيه النبيل المحدث العالم الجليل رحل للمشرق وسمع من مشائخ جله، وأخذ عنهم تفقه بأبي بكر بن عبد الرحمن وأبي عمران الفاسي، والقابسي وأبو حفص العطار وبه تفقه أبو الحسن اللخمي وعبد الحميد الصائغ له تصانيف حسنة فيها تعليق على المدونة سماه التبصرة، وكتابه الكبير سماه بالقصد والإيجاز كانت وفاته سنة خمسين وأربعمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١١٠.
(٣) أنظر نوازل البرزلي جـ ١ ورقة ٢٥٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٧٩٢.


أو غيرها بثمن معلوم وإلتزم البائع أنه إن حصل خلل في دار له أخرى كان عليه عمارته، فهذا الإلتزام باطل، والعقد المقارن له فاسد بحكم له بحكم البيع الفاسد، والإجارة الفاسدة. والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-120>فرع
قال البرزلي في مسائل الأيمان: من إلتزم الكفارة عن غيره إذا حنث </span>فحنث لزم الملتزم الوفاء بها، ولا شيء على الحالف (١). أهـ
قلت: قوله ولا شيء عليه ريد أن أخرجها الملتزم، وأما إن لم يخرجها وامتنع ولم يقدر على اجباره على إخراجها فيلزم الحالف أن يخرجها، ويرجع على الملتزم متى قدر عليه. والله تعالى أعلم.
وإنما ذكرت هذه المسألة في هذا الباب لأن الحنث قد يكون من غير فعل الملتزم ولا الملتزم له وأما إن كان من فعل الحالف [فهو من باب الإلتزام المعلق على الفعل (٢)] الذي فيه منفعة للملتزم [له] (٣) بفتح الزاي وتقدمت في النوع الثاني من الباب الثالث مسألة ابن رشد: فيمن إلتزم العفو عمن سبه إذا شهد له الشهود بالسب فراجعها والله تعالى أعلم.

فرع
من إلتزم ضمان ما ضاع من شورة (٤) زوجته قال ابن رشد: أرى أن ينظر إلى الوجه الذي خرج عليه الضمان، فإن كان من أجل أنها خشيت عليه الزوجة فلا يلزمه ضمانها إن قامت البينة على تلفها من غير فعله وإن كان من

(١) أنظر نوازل البرزلي جـ ١ ورقة ٢١٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٧٩٢.
(٢) ما بين القوسين ساقط من م.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) الشورة بفتح الشين المتاع وما يحتاج البيت والشورة بالضم الجمال. أنظر التوضيح جـ ١ ورقة ١٥٣ وجه وقيل الشورى بفتح الشين اللباس وفي الحديث أقبل الرجل وعليه شورة حسنة وبضم الشين الجمال الحسن كأنه من الشور عرض الشيء وإظهاره ويقال فلان حسن الشورة أي حسن اللباس. أنظر تاج العروس جـ ٣ ص ٣١٨/ ٣١٩.


أجل أنه هو خشى عليها فلا ضمان عليه إن قامت البينة على تلفها من غير فعله، ويلزمه الضمان (١) على كل حال إن لم توجد، وإدعى تلفها ولم (٢) يعلم ذلك إلا بقوله (٣). أهـ من نوازله.

<span data-type="title" id=toc-122>فرع
قال اللخمي في السلم الأول: </span>في (٤) باب أجل السلم وأخلف إذا قال إن صار في ملكي فهو لك بكذا وكذا، ولم ينفد وأن يجوز (٥) أحسن لأنه لا غرر فيه. أهـ والله تعالى أعلم.
تنبيه
ليس من هذا الباب [ما] (٦) إذا علق شيئاً على [جهة] (٧) الإقرار ولم يرد به انشاء المعروف. قال في كتاب الإقرار من النوادر. قال ابن سحنون، وابن عبد الحكم إذا قال لفلان علي ألف درهم إن شاء فلان فهذا باطل شاء فلان أم لم يشأ لأنه خطر كم لو قال له على ألف درهم إن تكلم، أو إن دخل الدار، وقاله ابن المواز، وقال هو كمن قال فلان مصدق في شهادته فذلك لا يلزمه قال ابن سحنون: وكذلك إن قال إن أمطرت السماء أو هبت الريح، أو دخل فلان الدار فهو باطل في إجماعهم ولو قال له علي ألف. إن حمل متاعي إلى منزلي بالبصرة ففعل فهذه إجارة وهو جائز (٨). أهـ

(١) في م ضمانها.
(٢) في م فلم.
(٣) أنظر مختصر نوازل ابن رشد ورقة ٢٠ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢١٨٩ وكذلك نوازل ابن رشد ورقة ١٣٧ ظهر، ١٣٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٣٩٧.
(٤) في م من.
(٥) في م تجوز.
(٦) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٧) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٨) أنظر النوادر والزيادات جـ ٤ ورقة ٩٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ٥٧٣٠.


فهذا كله إذا كان على جهة الإقرار لا يلزمه شيء ولو كان ذلك على وجه (١) الهبة والمعروف فالظاهر لزومه. والله تعالى أعلم.

(١) في م جهة.


الخاتمة
وفيها فصلان:
الفصل الأول: في إسقاط الحق قبل وجوبه.
الفصل الثاني: في الشروط المنافية لمقتضى العقد.


(خاتمة)
في التنبيه على مسائل حكم فيها بعدم اللزوم لكونها من باب اسقاط الحق قبل وجوبه، أو لكون الإلتزام فيها مخالفاً لمقتضى العقد
وفيها فصلان:

(الفصل الأول)
في اسقاط الحق قبل وجوبه
ونذكر في ذلك مسائل:

المسألة الأولى
إسقاط الشفعة (١) قبل بيع الشريك
قال في كتاب الشفعة (٢) من المدونة، وإذا سلم الشفيع الشفعة بعد البيع فلا قيام له، ولو قال للمبتاع قبل الشراء اشتري (٣) فقد سلمت
لك الشفعة، وأشهد بذلك فله القيام بعد الشراء لأنه سلم ما لم يجب له، وإن سلم بعد

(١) العرب في العصر الجاهلي كانوا يعرفون نظام الشفعة فقد نقل الحطاب في مواهب الجليل عن ابن رشد في مقدمته (أن الأصل في تسمية هذا الحق شفعة أن الرجل في الجاهلية كان إذا اشترى حائطاً - يعني بستاناً - أو منزل أو شقص من حائط أو منزل آتاه جاره أو شريكه فشفع له في أن يوليه إياه - يعني يتملكه من المالك بمثل ما ملك- ليتصل الملك أو يندفع عنه الضرر حين يشفعه فيه فسمى لذلك شفعة) أنظر الحطاب على خليل جـ ٥ ص ٣١٠.
(٢) أنظر المدونة جـ ١٤ ص ١١٤/ ١١٥.
(٣) في - ع- إن اشتريت.


الشراء على مال أخذه جاز، وإن كان قبل الشراء بطل ورد المال وكان على شفعته (١). قال (٢) ابن يونس لأن من وهب مالاً يملك لم تصح هبته. قال أشهب، وعبد الملك كمن أذن له ورثته بأن يوصي بأكثر من ثلثه في صحته فلا يلزمهم ذلك، وقال اللخمي ويختلف إذا سلمها قبل الشراء وقال له اشتري فإذا اشتريت فلا شفعة لي عليك فقيل لا يلزمه ذلك وله أن يستشفع، ويجري فيها قول آخر أنه لا شفعة له قياساً على من قال إن اشتريت عبد فلان فهو حر أو (٣) إن تزوجت فلانة فهي طالق، ومن جعل لزوجته الخيار إن تزوج عليها فأسقطت ذلك الخيار قبل أن يتزوج عليها فقد قالوا أن ذلك لازم لها، وهو في الشفعة أبين لأنه أدخل المشتري في الشراء للإمكان الترك ولولا ذلك لم يشتري فأشبه هبة قارنت البيع، ولأنه لو قال له اشتري ذلك الشقص والثمن علي فإشتراه للزمه أن يغرم الثمن الذي اشتراه به، لأنه أدخله في الشراء وهذا قول مالك، وابن القاسم فهو في ترك الشفعة أبين، وإختلف فيمن قال لزوجته إن جئتني بمالي عليك فأنا أطلقك فجاءته به فقال (٤) مرة يلزمه إن طلقها. أ. هـ.
ونقله ابن عرفه ثم قال بعده وفي أجوبة ابن رشد الفرق بين قوله إن تزوجت فلانة فهي طالق، وإن اشترى فلان شقص كذا فقد أسقطت عنه الشفعة أن الطلاق حق لله تعالى لا يملك المطلق رده إن وقع ولو رضيت المرأة برده فرده (٥) إذ ليس هو (٦) لها فلزم بعد النكاح [كما] (٧) ألزمه
نفسه قبله، وإسقاط الشفعة إنما هو حق له لا لله تعالى يصح له الرجوع فيه برضاء المشتري فلا يلزم إلا بعد وجوبه. ابن عبد السلام هذا الفرق ليس بالقوى ويظهر

(١) أنظر المدونة جأ ١٤ ص ١٢٤.
(٢) في - م - وقال.
(٣) في - م - وإن.
(٤) في - م - ثم قال.
(٥) هناك تصحيح في هامش النسخة - م - لم ترده.
(٦) عبارة - م، ع- بحق لها.
(٧) ما بين القوسين ساقط من - م -.


ببادئ الرأي صحة تخريج اللخمي، ثم ذكر عن شيخه ابن الحباب (١) فرقاً أطال فيه البحث والكلام فليراجعه [فيه] (٢) من أراده (٣). وقال أبو الحسن الصغير: قيل لابي عمران إذا قال له إذا وجبت لي الشفعة فقد سلمتها لك هل هي مثل مسألة الكتاب؟ قال ذلك سواء ولا يلزمه شيء بخلاف من قال إن اشتريتك فأنت حر أو (٤) قال لزوجته (٥)
إن تزوجتك فأنت طالق أن ذلك يلزمه لأنه معلوم أن وجوب الشفعة إنما يكون بعد وجوب البيع الشيخ: ولعل الفرق بين الطلاق والعتق وبين الشفعة أن الطلاق والعتق من حق الله تعالى بخلاف الشفعة (٦). أ. هـ
وسيأتي في كلام ابن رشد نحو ما ذكره أبو الحسن عن أبي عمران.

فرع
قال اللخمي: وإن ترك الشفعة بشرط فقال إن اشتريت ذلك الشقص فقد سلمت لك شفعتي على دينار تعطيه إياي، فإن لم يبعه منك فلا جعل لي عليك جاز ذلك، ولو اشترط النقد لم يجز (٧). أ. هـ

(١) في - م - ابن الحاجب وهو تصحيف ظاهر والصواب هو أبو عبد الله محمد بن يحيى بن عمر المعافري المعروف بابن الحباب الإمام البارع المحقق المتفنن الأصولي الجدلي المؤلف المتقن، أخذ عن ابن زيتون وغيره، وعنه جماعة منهم المقري، وابن عبد السلام، وبينهما مناظرات، وابن عرفه وكان يثني عليه بالعلم، ونقل عنه في مختصره له تقييد على مغرب ابن عصفور، وإختصار المعالم. توفي سنة تسع وأربعين وسبعمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٠٩، ٢١٠.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٣ ورقة ٧٢ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٨٤٦.
(٤) في - ع- أو.
(٥) في - م، ع- بأمرأة ..
(٦) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ٧٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩.
(٧) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ٧٤ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩.


فرع
قال ابن رشد في آخر الرسم [الأول] (١) من سماع أشهب من كتاب العيوب: إذا قال الرجل إن (٢) كان فلان قد اشترى هذا الشقص بكذا فقد سلمت له الشفعة فهذا يلزمه التسليم إن كان قد اشترى فلان وأما إن قال إن اشترى فلان الشقص فقد سلمت له الشفعة فهذا لا يلزمه التسلم إن اشترى (٣) لأنه [قد] (٤) أسقط حقه قبل أن يجب له (٥). أ. هـ

المسألة الثانية
إذا أجاز الورثة الوصية بأكثر من الثلث، أو لبعض الورثة. قال في التوضيح فلهم ثلاثة أحوال:
الأول: أن يكون ذلك في الصحة من غير سبب فإجازتهم غير لازمة لهم، لأنهم كمن أعطى شيئاً قبل ملكه، أو جريان سبب ملكه بدار الكتب
أشار إليه مالك في الموطأ (٦)، وروى عن مالك أن ذلك لازم لهم، ومثله في الموازية فيمن قال ما أرث من فلان صدقة عليك وفلان صحيح قال يلزمه ذلك إذا كان في غير يمين. اللخمي والأول أشهر، وهذا أقيس لأنه إلتزم ذلك بشرط حصول الملك فأشبه من أوجب الصدقة بما يملك إلى أجل أو بلد سماه، أو بعتق ذلك، أو بطلاق من (٧) يتزوج فيه (٨). أ. هـ

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في - م - إذا.
(٣) هنا تنتهي النسخة - ع- لوجود خرم بها في أول وأخر النسخة.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ٤٦ ظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٢.
(٦) أنظر موطأ الإمام مالك وشرحه تنوير الحوالك للسيوطي جـ ٢ ص ١٣٣، الطبعة الأخيرة مطبعة مصطفى الحلبي ١٩٥١ م.
(٧) في - م - ما وهو الصواب.
(٨) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٩٢ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.


وقال ابن عرفه وفي الموطأ (١)، والعتبية قال مالك إذا (٢) أذن الورثة للصحيح أن يوصي بأكثر من ثلثه لم يلزمهم [ذلك] (٣) إن مات لأنهم أذنوا في وقت لا منع لهم فيه. أبو محمد (٤) هذا مشهور مذهبه، وعنه أنه يلزمهم. ابن زرقون في الموازية من قال ما أرث من فلان صدقة عليك وفلان صحيح لزمه ذلك إن كان في غير يمين فهذا مثل ذلك. قلت: وزاد اللخمي والأول أشهر وهذا أقيس كمن أوجب صدقة بما يملك إلى أجل، أو في بلد سماه، أو بعتق ذلك، أو بطلاق من يتزوج فيه (٥) أ. هـ
حكاه الشيخ خليل، وابن عرفة من الخلاف في هذا الوجه تبعاً لأبي عمر بن عبد البر (٦) مخالفاً لما ذكره الباجي في المنتقى فإنه قال:
إن كانت الإجازة بغير سبب فلا خلاف في المذهب إن (٧) ذلك لا يلزم المجيز من الورثة وله الرجوع لأنه حال لم يتعلق به (٨) حقوقهم بالتركة (٩). أ. هـ

(١) أنظر موطأ الإمام مالك وشرحه تنوير الحوالك جـ ٢ ص ١٣٤.
(٢) في - م - إن.
(٣) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٤) في - م - ابن عمر وهو الصواب.
(٥) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٣ ورقة ٢٤٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١١١٣٣. وجـ ٧ ورقة ١٧٩ ظهر من نسخة أخرى وقفت عليها بعين المكان تحت رقم ١٠٨٤٧.
(٦) هو أبو عمر يوسف بن عبد الله بن محمد بن عبد البر النمري الإمام الحافظ النظار شيخ علماء الأندلس، وكبير مجتهديها الشهير الذكر في الأقطار شهرته تغني عن التعريف به تفقه بابن الفرضي ولازمه كثيراً، وأحمد بن عبد الملك بن هشام، سمع منه عالم كثير كأبي العباس الدلائي، وأبي عمر سفيان بن القاضي. ألف في الموطأ كتاباً مفيد كالتمهيد لما في الموطأ من المعاني والأسانيد لم يتقدمه فيه أحد وكذلك الإستذكار بمذهب علماء الأمصار، والإستيعاب في أسماء الصحابة، والكافي في الفقه، وكتاب فضائل مالك وأبي حنيفة والشافعي وغير ذلك مولده سنة ثمان وستين وثلاثمائة وتوفي سنة ثلاث وستين وأربعمائة أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١١٩، والديباج جـ ٢ ص ٣٦٧ وما بعدها.
(٧) عبارة - م - أنه لا يلزم ذلك.
(٨) في - م - فيه.
(٩) أنظر المنتقى جـ ٦ ص ١٨١.


وصرح الرجراجي [أيضاً] (١) بنفي الخلاف في ذلك، وهو ظاهر كلام ابن رشد في آخر شرح المسألة الثانية من رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب الهبات قال ولا يلزم الوارث على [كل] (٢) حال ما أذن لمورثه فيه في صحته من الوصية، ولم يحك ابن يونس، وأبو الحسن في ذلك خلافاً ولفظ ابن يونس: ومن العتبية، والمجموعة، والموطأ قال مالك إذا أذن الورثة للصحيح أن يوصي بأكثر من ثلثه يلزمهم ذلك إن مات لأنهم أذنوا له في وقت لا منع لهم. أ. هـ.
وظاهر كلام اللخمي أن القول الثاني مخرج من مسألة الموازية ونصه قال مالك في الموطأ إن أذن الورثة للصحيح أن يوصى بأكثر من ثلثه لم يلزمهم، لأنهم أذنوا في وقت لا منع لهم، وفي كتاب الصدقة من كتاب محمد فيمن قال ما أرثه من فلان صدقة عليك وفلان صحيح فلا يلزمه ذلك إذا كان في غير يمين، والأول أشهر وهذا أقيس. لأنه إلتزم ذلك بشرط الملك فأشبه من أوجب الصدقة بما يملك إلى أجل، أو في بلد
سماه، أو بعتق ذلك، أو بطلاق من (٣) يتزوج فيه. أ. هـ
قلت: كلام اللخمي يدل على أنه خرج (٤) القول باللزوم من مسألة الموازية، والظاهر أنه لا يتخرج لأن الوارث في مسألة الإجازة لم يهب شيئاً، وإنما أجاز فعل شخص لا يقدر على رد (٥) فعله الأن، كما قال في الموطأ أن الشخص إذا كان صحيحاً كان أحق بجميع ماله يصنع فيه ما يشاء (٦) وفي مسألة الموازية الوارث نفسه وهب ما يرثه إذا دخل في ملكه ويأتي الكلام عليها إن شاء الله مستوفي.
الحال الثاني (٧): إذا أجاز الورثة الوصية في الصحة لسبب كالسفر والغزو

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) في - م - ما وهو تصحيف.
(٤) في - م - يتخرج.
(٥) عبارة - م - رده الأن.
(٦) أنظر الموطأ وشرحه تنوير الحوالك جـ ٢ ص ١٣٤.
(٧) في - م - الحالة الثانية.


قال في التوضيح لبعض ورثته [أو] (١) بأكثر من ثلثه، فروى ابن القاسم في العتبية أن ذلك يلزمهم (٢)، وقاله ابن القاسم. وقال ابن وهب في العتبية كنت أقول بهذا ثم رجعت إلى أن ذلك لا يلزمهم، وقاله محمد وأصبغ وهو الصواب (٣). أ. هـ.
قلت: والمسألة في رسم نذر من سماع ابن القاسم من كتاب الوصايا واقتصر الشيخ خليل في مختصره على القول بعدم اللزوم، والذي (٤) رجحه أصبغ وحكى في الشامل القولين من غير ترجيح.
الحال الثالث (٥): إذا أجاز الورثة الوصية في المرض، فلا يخلو المرض إما أن يكون مخوفاً أو غير مخوف، فإن كان غير مخوف فحكمه
حكم الإجازة في الصحة قاله عبد الوهاب (٦)، وقبله الشيخ خليل في التوضيح وجزم به في

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في - م - يلزمه.
(٣) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٩٢ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٤) في - م - الذي.
(٥) في - م - الحالة الثالثة.
(٦) هو القاضي أبو محمد عبد الوهاب بن علي بن نصر البغدادي الفقيه الحافظ الحجة النظار العالم الماهر الأديب الشاعر من أعيان علماء الإسلام. أخذ عن أبي بكر الأبهري، وحدث عنه وأجازه، وتفقه عن كبار أصحابه كابن القصار، وابن الجلاب، والباقلاني، وروى عن جماعة منهم عبد الحق بن هارون، وأبو بكر الخطيب، وكان أبو بكر الباقلاني يعجبه حفظه أبو عمران الفاسي القيرواني ويقول لو اجتمع في مدرستي هو وعبد الوهاب - صاحب الترجمة - لأجتمع علم مالك أبو عمران يحفظه وعبد الوهاب ينصره. ولي قضاء الدينور وولى قضاء المالكية بمصر أخر عمره وبها مات قاضياً. ألف في المذهب والخلاف والأصول مؤلفات كثيرة مفيدة منها كتاب النصرة لمذهب إمام دار الهجرة والمعونة لمذهب عالم المدينة، وكتاب الأدلة في مسائل الخلاف وشرح رسالة ابن أبي زيد، والممهد في شرح مختصر الشيخ أبي محمد أصبغ وشرح المدونة، والتلقين، والإفادة والتلخيص في أصول الفقه، وعيون المسائل في الفقه، وكتاب أوائل الأدلة في مسائل الخلاف، والإشراف على مسائل الخلاف، وكتاب الفروق في مسائل الفقه وغير ذلك. ولد سنة اثنتين وستين وثلاثمائة وتوفي بمصر سنة اثنتين وعشرين وأربعمائة أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٠٣/ ١٠٤ والديباج جـ ٢ ص ٢٦ وما بعدها.


الشامل، وإن كان المرض مخوفاً فلا يخلو أما أن يصح بعد ذلك المرض أو يموت فيه، فإن صح بعده لم تلزمهم الإجازة حتى يأذن له في المرض الثاني قاله ابن القاسم في آخر سماع يحيى من (١) كتاب الوصايا، وقبله ابن رشد، ونقل نحوه [عن] (٢)
ابن كنانة (٣) [لكن] (٤) قال بعد
بعد أن يحلفوا ما سكنوا إلا غير رضا ولا يلزمهم ذلك، قال ابن رشد وهو بعيد يعني ألزامهم اليمين، وجعل الرجراجي قول ابن كنانة مخالفاً لقول ابن القاسم، وعلى قول ابن القاسم اختصر ابن الحاجب، والشيخ خليل في مختصره، وإن لم يصح بعد ذلك المرض بل مات فيه فالورثة على ثلاثة أقسام، فمن كان منهم بالغاً رشيداً بائناً عن الموصي، ولا سلطان له عليه، ولا نفقة فلا رجوع له، ومن كان منهم سفيهاً فهذا لا يجوز إذنه ولا يلزمه، ولم يحكاه أبو الحسن في هذين القسمين خلافاً، وصرح الرجراجي بنفي الخلاف في الثاني، وحكى في الأول قولين قال والمشهور اللزوم.
والقسم الثالث: من كان رشيداً وهو في نفقة الموصي كزوجته وأولاده، أو له عليه دين، أو في سلطانه فلا يخلو إما أن يسألهم في الإذن أو يتبرعوا له به، فإن تبرعوا باإذن ففي لزوم ذلك لهم قولان المشهور منهما عدم اللزوم، وهو مذهب المدونة. قال في أخر كتاب الوصايا الثاني من المدونة: ومن أوصى في مرضه بأكثر من ثلثه فأجاز ورثته ذلك قبل موته من غير أن يطلبهم [الميت] (٥)، أو طلبهم فأجازوا ثم رجعوا بعد موته قال مالك من كان منهم بائناً

(١) في - م - في.
(٢) ساقطة من - م - ..
(٣) هو أبو عمر عثمان بن كنانة مولى عثمان بن عفان من فقهاء المدينة الذين لازموا الإمام مالك، كان يحضره مالك لمناظرة أبي يوسف عند الرشيد وهو الذي جلس في حلقته بعد وفاته. قال في حقه ابن بكير لم يكن عند مالك أضبط ولا أدرس من ابن كنانة، كان يغلب عليه الرأي ولم يكن عنده في الحديث حظ يذكر. وتوفي ﵀ بمكة سنة ست وثمانين ومائة قال ابن بكير كان بين موت ابن كنانة ومالك عشر سنين أو نحوها وكانت وفاته بمكة وهو حاج. أنظر ترجمته في ترتيب المدارك جـ ٣ ص ٢١/ ٢٢.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من الأصل.


من ولد قد احتلم، أو أخ أو ابن عم فليس ذلك لهم، ومن كان في عياله من ولد قد احتلم، وبناته وزوجاته فذلك لهم، وكذا ابن العم الوارث إن كان ذا حاجة إليه ويخاف إن منعه صح أضر به في منع رفده إلى أن يجيزوا بعد الموت فلا رجوع لهم بعد ذلك، ولا يجوز إذن البكر، والابن السفيه وإن لم يرجعا (١). أ. هـ
وإن سألهم في ذلك لم يلزمهم قولاً واحداً. قال أبو الحسن الصغير وظاهر كلام غيره أن الخلاف يجري في ذلك أيضاً (٢).
تنبيهات
الأول: إذا قال الوارث بعد ان أجاز الورثة (٣) في الحال الذي يلزمه إجازتها لم أعلم أن لي رد الوصية، فإن كان مثله يجهل ذلك حلف ولم يلزمه. قاله في التوضيح، وظاهره سواء كانت إجازة الوارث في المرض أو بعد الموت، وهذا إذا لم ينفذوها فإن نفذوها ثم ادعوا الجهل فذكر ابن رشد في رسم أوصى من سماع عيسى من كتاب الهبات ثلاثة أقوال أحدهما أنه يرجع فيما أنفذوا، وإن علم أنه جهل، قال وهو ظاهر قول ابن القاسم في أخر كتاب الوصايا من المدونة في الابن الذي في عيال الرجل فأذن له في مرضه في الوصية من ثلث ماله ثم نفذ ذلك بعد موته، أنه ليس له أن يرجع ظاهره وإن كان جاهلاً يظن به ذلك.
والثاني [أنه] (٤) يرجع إذا كان يشبه ما ادعاه من الجهل مع يمينه وهو قوله في هذه الرواية. قال وهي يمين تهمة إلا أن يحقق عليه أنه أنفذها بعد العلم بأنه لا يلزمه، وقيل بغير يمين.

(١) أنظر المدونة جـ ١٥ ص ٧٥/ ٧٦.
(٢) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ١٦٦ ظهر، ١٧٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩.
(٣) في - م - الوصية وهو الصواب.
(٤) ساقطة من الأصل.


والثالث أنه ليس له أن يرجع إلا أن يعلم أنه جهل ذلك (١). أ. هـ وقال الشيخ خليل في مختصره ولزم (٢) إجازة الوارث بمرض لم يصح بعده إلا
لتبين عذر بكونه في نفقته، أو دينه أو سلطانه إلا أن يحلف من يجهل مثله أنه جهل أن له الرد لا بصحة ولو لكسفر (٣) وهو بين مما تقدم.
الثاني: إذا قلنا لا يلزم الإذن من في عياله ونحوه فهل يحلف؟ ذكر في التوضيح في الابن الكبير إذا كان في عيال أبيه أنه يحلف أنه إنما أجاز خيفة منه أن يصح فيقطع عنه معروفه (٤). وقال في الشامل وفي الابن الكبير في عياله قولان، وعلى الرجوع يحلف ما أجاز إلا خوفاً منه
وحكم غير الابن كذلك والله تعالى أعلم.
الثالث: إذا أجاز الورثة الوصية بعد موت الموصي، فلا خلاف أن ذلك لازم إذا كان المجيز مالكاً لأمره (٥). والله تعالى اعلم.

المسألة الثالثة
من ترك إرثه من شخص في حياة ذلك الشخص، أو وهبه لشخص آخر فقد تقدم ما في الموازية فيمن قال ما أرث من فلان صدقة عليك وفلان صحيح، وأن ذلك يلزمه (٦)، وقال في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب الهبات وسئل عن رجل حضرته الوفاة فاستوهب امرأتين له ميراثهما منه ففعلتا، ووهبتا [له] (٧) ذلك فلم يقض فيه بشيء ثم مات فلمن تراه؟ قال أراه للمرأتين مردوداً عليهما، ولا يعجبني أن يفعل الرجل مثل هذا يسأل امرأته أن

(١) أنظر المدونة جـ ١٥ ص ٧٥.
(٢) أنظر مختصر خليل ص ٢٨٨.
(٣) في - م - بكسفر وهو الصواب.
(٤) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٩٢ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٥) في - م - لأمر نفسه.
(٦) في - م - لا يلزمه.
(٧) ساقطة من الأصل.


تهب له ميراثها. قال ابن رشد هذا مثل ما قاله في الموطأ وهو بين لأن الغرض إنما هو أن يصرفه إلى من يحب
من ورثته سواهما أو غيرهم، إذ لا حاجة به (١) إلى ميراثهما منه سوى ذلك فإذا لم يقض فيه بشيء حتى مات كان مردوداً عليهما بمنزلة ما إذا (٢) إستأذن ورثته، أو (٣) يوص لبعض ورثته بشيء [أكثر] (٤) من ثلثه فأذنوا له بذلك فلم يفعل حتى مات لم يلزمهم فيما أذنوا بشيء (٥)، وقد مضى في رسم العتق من سماع عيسى من كتاب الشهادات القول مستوفى في هبة [الوارث] (٦) ميراثه في مرض الموروث أو في صحته (٧). أ. هـ
ونص ما تقدم له في الرسم المذكور ولا أعرف نص خلاف في أن هبة الوارث لميراثه في مرض الموروث جائزة، وهو بين من قول ابن القاسم في هذه الرواية، ونص من قوله في رسم الأقضية والحبس من سماع أصبغ من كتاب الصدقات والهبات لأنه قال فيه أن ذلك يلزمه إلا أن يقول كنت أظنه يسيراً لا أعلم أنه يبلغ هذا القدر وشبه ذلك من قوله، فيحلف على ذلك ولا يلزمه، ومثله لمالك في الموطأ لأنه قال فيه أن الميت إذا قال لبعض ورثته أن فلاناً لأحد من ورثته ضعيف وقد أحببت أن تهب لي ميراثك فأعطاه إياه أن ذلك جائز إذا سماه له الميت إذ لا فرق بين أن يهب أحد الورثة ميراثه لمن سواه من الورثة، أو لأجنبي من الناس، ولا بين أن يسميه له الميت، أو لا يسميه له، وما في رسم نقدها من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات محتمل للتأويل على ما سنذكره إذا مررنا به من الناس من ذهب إلى أن هبة الوارث لميراثه في مرض الموروث (٨) لا يجوز
لأنه وهب مالا يملك بعد على ما في المدونة من أن المريض

(١) في - م - له.
(٢) في - م - لو.
(٣) في - م - أن.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) في - م - فيه شيء.
(٦) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٧) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ٢٤٧ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٢.
(٨) في - م - الموت.


إذا استأذن بعض ورثته في أن يوص لبعضهم فأذنوا له [لزمهم] (١) إذا لم يحكم لهم بحكم المالك للميراث في المرض، وإنما كان له التحجير على مورثه فإذا رفع عنه التحجير بالإذن له لزمه، وإن لم يكن مالكاً للمال، وقال أن ذلك يقوم أيضاً من قول مالك في الموطأ أن الوارث إذا وهب لمورثه في مرضه ميراثه منه فمات قبل أن يقضي فيه أنه يرجع إليه إذ لو أجاز هبته له لقال أنه لا يكون له منه إلا ميراثه منه، قال فكما (٢) لا تجوز هبته له من أجل أنه لم يتقرر له عليه ملك فكذلك لا يجوز لغيره ليس (٣)
ذلك بصحيح، والفرق بينه وبين غيره أنه إذا وهبه لمورثه فقد علم أن القصد في ذلك إنما هو ليرفع التحجير عنه في أن يصرفه إلى من أحب من الورثة إذ لا يحتاج هو إلى هبة إن صح ولا ينتفع بها إن مات، فإذا لم يقض فيها بشيء حتى مات رجعت إلى الواهب، وإذا وهبه لغيره فقد ملكه بالهبة ما وهبه إياه ولا يقال أن ذلك لا يجوز من أجل أنه وهبه ما لم يملكه بعد لأنه لم يبتله له الأن، وإنما وهبه له بشرط ملكه له بموت مورثه كما لو قال إن ملكت فلاناً فهو حر، أو إن ملكته فهو لفلان فلا فرق في وجه القياس بين صحة الموروث ومرضه في هبة الوارث (٤) لميراثه منه، والتفرقة بين المرض والصحة في ذلك استحسان، وتحصل (٥) على هذا في المسألة ثلاثة أقوال: الجواز، والمنع في الحالين، والفرق بينهما. أ. هـ.
وقال في أول رسم من سماع عيسى من كتاب الهبات قال عيسى وسئل ابن القاسم عن رجل صالح مالك أمره تصدق على آخر مثله بميراثه
من أبيه إذا مات والأب باق أيجوز له؟ فقال لا أرى أن يجوز هذا ولا أقضي به عليه وهو أعلم لأنه أمر لا يدري قدره، ولا يعلمه، ولا يدري كم يكون ديناراً أو ألف دينار فلا يدري ما هو وهو أعلم. قال محمد بن رشد قوله لا أرى أن يجوز معناه لا أرى أن يجوز هذا عليه أي لا يلزمه

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٢) في - م - وكما.
(٣) في - م - وليس ..
(٤) في - م - الثواب.
(٥) في - م - ويصير.


ذلك ولا أقض عليه به، وهو أعلم لأنه لا يدري قدره، ولا كم يكون [ديناراً أو ألفاً (١)] فإنما قال أن ذلك لا يلزمه [من أجل أنه لم يدر قدر ما وهب لا] (٢) من أجل أنه وهب ما لم يملكه [إذ لم يهبه اليوم فيكون قد وهب ما لم يملكه (٣)] بعد، وإنما أوجب ذلك على نفسه يوم يموت أبوه فيجب له ميراثه كمن قال إن ورث فلان أو اشتريته فهو حر يلزمه ذلك بخلاف قوله هذا اليوم حر، وقوله في هذه الرواية أن ذلك لا يلزمه خلاف ما يأتي من قوله في رسم الأقضية والحبس من سماع أصبغ أن ذلك يلزمه إلا أن يقول كنت ظننت أنه يسير ولو علمت أنه بهذا القدر ما وهبته وشبه ذلك من قوله فيحلف على ذلك، ولا يلزمه فاتفقت الروايات جميعاً على أن الواهب ميراثه في مرض الميت ليس بواهب لما لم يملكه بعد، وأنه إنما هو واهب له إذا ملكه بقوله المتقدم قبل أن يملكه، واختلف هل يلزمه إذا مات [قبل قوله (٤)] المتقدم، فقال في هذه الرواية لا يلزمه إذا لم يدر يوم أوجبه كم يكون يوم الموت، وفي (٥)
رواية أصبغ يلزمه إلا أن يقول لم أظن أنه يكون هذا المقدار فيحلف على ذلك ولا يلزمه، ومن أهل النظر من ذهب إلى أن معنى رواية أصبغ أن الصدقة كانت بعد موت الأب فلذلك ألزمه بها بخلاف هذه الرواية التي قال فيها أن الصدقة والأب باق
فإنها غير جائزة. قال وهو الذي على مذهبه في أخر الوصايا (٦) الثاني من المدونة، لأن الوارث لا يملك ميراثه في مرض الموت فتجوز فيه هبته، وإنما له في مرضه التحجير عليه في أن يوص بأكثر من ثلثه أو يوص لبعض ورثته فهذا الذي أذن [له] (٧) فيه لزمه على ما قاله في المدونة، وإما أن يهبه هو لأحد فلا قال وفي الموطأ ما يدل على أنه لا يجوز للوارث أن يهب له ميراثه في مرض موته قال ابن رشد:

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٣) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) في - م - وقال في ..
(٦) أنظر المدونة جـ ١٥ ص ٧٥ وما بعدها.
(٧) في - م - ساقطة.


وليس ذلك عندي بصحيح بل الذي في الموطأ أن هبة الوارث ميراثه في مرض الموروث (١) جائز لازم، وليس عندي في المدونة ما يخالف ذلك، ولا في هذه الرواية [أيضاً] (٢) ما يدل على خلاف ذلك، لإحتمال أن يريد أن الصدقة [قد] (٣) وقعت في صحة الموروث قبل مرضه، وهذا أولى ما حملت عليه حتى تتفق الروايات (٤)، لأن حمل بعضها على التفسير لبعض أولى من حملها على الخلاف، فنقول على هذا أنه إذا وهب ميراثه في صحة الموروث (٥) لم يجز (٦) عليه، وكان له أن يرجع عنه على معنى هذه الرواية ولا نص خلاف في ذلك، وإنما يدخل فيه الخلاف بالمعنى إذ لا فرق في حقيقة القياس في ذلك بين الصحة والمرض، وإذا وهب ميراثه في مرض الموروث (٧) [الذي مات فيه] (٨)
لزمه، ولم يكن له أن يرجع عليه إلا أن يتصدق عليه وهو بظنه النصف أو الربع فيكون للتفرقة بين ذلك وبين الذي يجهل قدر المال [وجه] (٩) وهو أن الذي شك فيما بين الجزئين قد رضي بهبة
أكترهما فيجب أن يلزمه وبالله التوفيق. وقال في رسم الأقضية والحبس (١٠) من سماع أصبغ: سمعت ابن القاسم يقول في رجل تصدق على رجل بميراثه من أبيه بعد أن يموت أبوه، وأشهد له، وقبل ذلك منه ثم بدا للمتصدق، وقال أنني كنت حين فعلت ذلك لا أدري ما أرث نصفاً أو ربعاً، ولا أدري ما عدد ذلك من الدنانير، ولا من الرقيق، ولا ما سعة ذلك من الأرض، وعدد الأشجار فلما تبين لي مورثي من أبي وما أرث مما ترك

(١) في - م - الموت.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) في - م - الرواية.
(٥) في - م - الموروث هكذا صححت.
(٦) في - م - يجبر.
(٧) في - م - الموت وهو الصواب.
(٨) ما بين القوسين ساقط من الأصل ..
(٩) ما بين القوسين ساقط من لأصل.
(١٠) أنظر البيان والتحصيل جـ ٤ ورقة ١٠٨ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٣.


ذلك كثيراً وكنت ظننت بأنه دون ذلك وأنا لا أجيز الأن فقال ابن القاسم: أن تبين ما قال أنه لم يكن يعرف يسر أبيه ولا وفره لغيبة كانت عنه رأيت أن يحلف ما ظن ذلك، ويكون القول قوله وإن كان عارفاً بأبيه ويسره، وإن لم يعلم قدر ذلك جاز ذلك على ما أحب أو كره، وقال أصبغ. قال ابن رشد: قد سبق الكلام عليها [مستوفى] (١) في سماع عيسى قلت فتحصل من كلام ابن رشد أنه إذا وهب ميراثه بعد موت مورثه لزمه بلا خلاف، وإن وهبه في حال مرض موته (٢) الذي مات فيه لزمه أيضاً، ولا يعرف به نص خلاف إلا ما يؤخذ من سماع عيسى وليس الأخذ عنه بصحيح، وإن وهبه في صحة مورثه فالقياس أنه يلزمه ولكنه لا يعرف نصاً في عدم اللزوم، وحمل سماع عيسى بعدم اللزوم عليه أما ما ذكره من اللزوم إذا وهبه بعد الموت، أو في المرض فظاهر وكذا ما ذكر من أن اللزوم في حالة الصحة هو القياس، وأما كونه ليس بمنصوص فليس بظاهر، وقد تقدمت مسألة الموازية، وهي نص في اللزوم في حالة الصحة.
وقال في كتاب الهبة من المدونة: وإن وهبه مورثه من فلان وهو لا يدري كم هو ربع أو سدس، أو وهبه نصيبه من دار، أو جدار
ولا يدري كم ذلك فذلك جائز، والغرر في الهبة لغير الثواب يجوز (٣). أ. هـ
فظاهرها سواء كان في الصحة أو في المرض، أو بعد الموت وقال المشذالي في حاشيته على المدونة: قال الوانوغي (٤) معنى المسألة أن فلاناً مات حين الهبة، أو مرض أما لو كان صحيحاً فلا يلزم الواهب ما وهبه قال ابن القاسم: فيمن تصدق بميراثه من أبيه إذا مات والأب باق لا أرى أن يجوز هذا ولا يقضى به.

(١) ساقطة من - م.
(٢) في - م - مورثه وهو الصواب.
(٣) أنظر المدونة جـ ١٥ ص ١١٩.
(٤) هو أبو عبد الله محمد بن أحمد الوانوغي التوزي نزيل الحرمين الشريفين الإمام العلامة العمدة المحقق الفهامة كان آية في الذكاء والحفظ شديد الإعجاب بنفسه، والإزدراء لمعاصرية. أخذ عن ابن عرفة، وأحمد بن عطاء الله التونسي، وابن خلدون، وعنه ابن ناجي وغيره له طرر على المدونة في غاية الجودة وأسئلة في فنون من العلم بعث بها إلى القاضي البلقيني وإجابة عنها ثم رد ما قاله البلقيني وهو يشهد بفضله، وكتاب على قواعد ابن عبد السلام مولده سنة ٧٥٥ هـ وتوفي بمكة سنة ٨١٩ هـ أنظر ترجمته في شجرة النور جـ ١ ص ٢٤٣.


ابن رشد قوله لا يجوز أي لا يلزمه، وله أن يرجع ولا نص خلاف فيه، ولو وهب ميراثه في مرض الموت الذي مات منه لزمه، ولم يكن له رجوع إلا إذا ظنه يسيراً ثم بان أنه كثير فيحلف على ذلك ولا يلزمه، ولا نصه خلاف في ذلك أنظر تمامه. قلت: وقد أومأ بقوله (١) ولا نص خلاف إلى أنه لا يبعد تخريج اللزوم، وإن كثر وما أحسن قولها ولو شاء لم يجعل، وقوله في العتبة إذ لو شاء لاستتبت
[وهذا بالنسبة إلى ما يتعلق بوقت الهبة] (٢)، [وأما ما ذكره] (٣) بالنسبة إلى كونه يجهل قدره فالمعروف من المذهب أن الجهل بقدر الموروث لا يبطل الهبة، وكلام المدونة المتقدم صريح في ذلك. وقال في النوادر بعد ذكره كلام العتبية المتقدم من (٤) سماع أصبغ قال أبو محمد وأعرف لابن القاسم في غير موضع (٥) أن هبة المجهول جائزة. وقال ابن عبد الحكم: تجوز (٦) هبة المجهول وإن ظهر (٧) أنه كثير بعد ذلك. وقال
ابن عرفة بعد ذكر كلام المدونة للخمي هبة المجهول والصدقة به (٨) ماضية ويستحب كونها بعد معرفة قدر العطية خوف الندم، ثم ذكر في لزوم هبة ما جهل قدره من أرث ناجز ثلاثة أقوال:
الأول: اللزوم مطلقاً، وعزاه للمدونة مع ابن رشد، وابن عبد الحكم قائلاً ولو ظهرت كثرته.
والثاني: عدم اللزوم مطلقاً، وعزاه لنقل اللخمي عن ابن القاسم
والثالث: اللزوم إن عرف قدر جميع المال الموروث ولو جهل نصيبه من الميت، وعدم اللزوم إذا جهل قدر المال. ولو عرف قدر نصيبه، وعزاه لابن

(١) في - م - في قوله.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) في م - عن.
(٥) في - م - موضوع.
(٦) في - م بجواز.
(٧) في م - ظن.
(٨) ساقطة من الأصل.


فتوح عن بعضهم مع ابن رشد عن بعض المتأخرين، ثم قال حكى ابن العربي (١) في (٢) عارضته في باب القطائع في جواز هبة المجهول روايتين ثم قال وفي التنبيه لابن بشير في كتاب العرايا حكى محمد الإجماع على جواز هبة المجهول، وقال من لا تحقيق عنده من الملقبين بالفقهاء في هبة المجهول قولان وهو غلط منه لما رأى من الخلاف فيمن وهب مجهولاً
وقال ما ظننت هذا المقدار هل له رده أم لا (٣). أ. هـ
ويعني ابن بشير أنه لا خلاف في الجواز، وإنما الخلاف في اللزوم يبين ذلك بقيمة كلامه في التنبيه في المحل الذي ذكره ابن عرفه قال أثر كلامه المتقدم وهذا أصل ثاني لا يعود بالخلاف في صحة هبة المجهول وإنما هو خلاف في إلزامه كل ما ظهر لأنه خرج من يده ويمكن أن يكون فوق ما ظن، أو لا يلزمه إلا القدر الذي يظن أنه وهبه. أ. هـ
تنبيهات
الأول: يظهر من كلام ابن رشد المتقدم أن الخلاف إنما هو حيث يهب

(١) هو القاضي أبو بكر محمد بن عبد الله بن محمد المعروف بابن العربي الإشبيلي الإمام الحافظ المتبحر خاتمة علماء الأندلس وحفاظها الجليل القدر الشهير الذكر، شهرته تغني عن التعريف به سمع أباه وخاله أبا القاسم الحسن الهوزني، ورحل للمشرق مع أبيه سنة ٤٨٥ هجرية ولقي بالمهدية أبا الحسن بن الحداد الخولاني، وقرأ عليه تأليفه، ولإمام المازري، ولقي بالإسكندرية أبا بكر الطرطوشي، وصحب أبا حامد الغزالي، فانتفع به. أخذ عنه من لا يحصى كثرة منهم القاضي عياض، والإمام السهيلي، وأبو القاسم الحوفي. بقي يفتي أربعين سنة. له مؤلفات تدل على غزارة علمه وفضله منها عارضة الأحودي في شرح الترمذي، والقبس في شرح موطأ مالك بن أنس وترتيب المسالك في شرح موطأ مالك وأحكام القرآن، وكتاب الخلاقيات وكتاب مشكل الكتاب والسنة والناسخ والمنسوخ، والإنصاف في مسائل الخلاف. ولد سنة ثمان وستين وأربعمائة واختلف المترجمون له في سنة وفاته فقيل توفي سنة اثنتين وأربعين وخمسمائة وهو ابن خمس وسبعين سنة، وقيل توفي سنة ثلاث وأربعين. أنظر ترجمته في هجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٣٦ وما بعدها وتاريخ الدولتين ص ٩٠٨.
(٢) في - م - من.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٤ ورقة ٢٢ ظهر و ٢٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١١١٣٣.


ما يرثه من قريبه على الجزم من الأن، وأما لو صرح بالتعليق وقال (١) إن ملكت الشيء الفلاني فهو صدقة على فلان أنه يلزمه، وهو ظاهر إذا كان في غير يمين كما تقدم.
الثاني: إذا وهب ميراثه لمورثه فلم يقض فيه بشيء فإنه يرجع للواهب كما تقدم في سماع ابن القاسم عن مالك. قال في المنتقى: ورواه ابن وهب أيضاً إلا أن ابن وهب روى عنه أنه قال إلا أن يكون سمى له من يهبه [له] (٢) من ورثته فذلك له. قال الباجي: [لأنه] (٣) قد يبين [له] (٤) الوجه الذي سأله (٥) إنفاذه فيه، وقد وجد الإنفاذ من الواهب الوارث ولو قال أعطيته [ما] (٦) أوصى به لفلان فقد روى ابن عبد الحكم عن مالك في الموازية أنه [إذا] (٧) أذن له أن يوصي به لوارث آخر فإن أنفذه مضى
وإن لم ينفذه فهو رد، ثم قال في الموطأ ولو وهب له ميراثاً فأنفذ لمالك بعضه وبقي بعضه فهو رد على الواهب (٨). أ. هـ
الثالث: هبة الوارث [غير] (٩) ميراثه لمورثه إنما يلزمه إذا لم يكن في سلطانه، كما تقدم في إجازة الوصية. قال في رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات وسئلته عن الرجل يسأل امرأته في مرضه أن تضع (١٠) عنه مهرها (١١) وتتصدق عليه بشيء من مالها فتفعل، ثم أرادت بعد موته أو بعد أن صح الرجوع فيه هل ترى لها ذلك بمنزله الميراث قال ابن القاسم: ليس لها

(١) في - م - وقال.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) ما بين القوسين ساقط من م.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) في - م - سمى له وهو تصحيف.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) ساقطة من - م -.
(٨) أنظر المنتقى جـ ٦ ص ١٨٢.
(٩) ساقطة من - م -.
(١٠) في - م - تهب منه.
(١١) في - م - أو.


ذلك، ولا يعجبني ذلك لها صح أو مات قضى فيه بشيء أو لم يقض، وليست الصدقات والديون في هذه بمنزلة المواريث، وهذا وجه الشأن فيه وهو قول مالك. قال محمد بن رشد لا اختلاف أن ما وهبت المرأة لزوجها من مالها أو من صداقها عليه فيه مرضه أو في صحته لازم لها، وليس لها الرجوع في شيء منه في حياته ولا بعد موته إلا أن يكون أكرهها على ذلك بالإخافة والتهديد مثل أن يسألها ذلك فتأبى فيقول والله لئن لم تفعلي ذلك للأضيقن عليك، ولا أدعك تأتي أهلك على ما قاله [ابن القاسم] (١) في رسم أخذ يشرب خمراً من سماع ابن القاسم من كتاب الدعوى والصلح، وما أشبه ذلك فلا يلزمها لأن إكراه الرجل امرأته إكراه على ما قاله في المدونة، وقوله لا يعجبني ذلك لفظ فيه تجوز ولا يسوغ له (٢) ذلك فقد يعبرون بالمكروه عن الحرام، وأما إذا سألها في مرضه [أن تهب] (٣) له ميراثها مما يخلفه، أو بعضه فلا يلزمها ذلك ولها أن ترجع فيه إذا مات قضى فيه بشيء أم لم يقض بخلاف الابن البائن
عن أبيه يسأله أبوه في [مرضه] (٤) أن يهب له ميراثه مما يخلفه، أو من بعضه فهذا إن قضى فيه بشيء له لزمه، ولم يكن له أن يرجع عنه.

المسألة الرابعة
إذا وهبت الزوجة يومها لضرتها، أو لزوجها، أو أسقطت حقها من القسم فلها الرجوع متى شاءت.
قال في أخر [كتاب] (٥) النكاح الثاني (٦) من المدونةوإذا رضيت امرأة بترك أيامها وبالأثرة عليها على أن لا يطلقها جاز، ولها الرجوع متى شاءت فإما عدل أو طلق (٧). أ. هـ

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في الأصل لها.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) ساقطة من - م.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) الرابع وهو الصواب.
(٧) أنظر المدونة جـ ٤ ص ١٢٠.


قال اللخمي: وسواء كانت الهبة مقيدة بوقت أو للأبد لأن ذلك مما يدركها فيه الغيرة، ولا تقدر على الوفاء بما وهبت إلا أن يكون اليوم واليومين (١).
تنبيهات
الأول ظاهر كلام أبي الحسن الصغير أن ما ذكره اللخمي من استثناء اليوم واليومين تقييد للمدونة وهو (٢) ظاهر كلام ابن عبد السلام، والشيخ خليل في التوضيح قال ابن الحاجب بعد أن ذكر هبتها لضرتها، وللزوج ولها الرجوع متى شاءت (٣). قال ابن عبد السلام يعني في القسمين معاً سواء وهبت ذلك لضرتها أو لزوجها قالوا لأن ذلك مما لا تصبر
عليه عادة، ولهذا لو وهبت اليوم واليومين لما كان لها الرجوع (٤). ا. هـ
ونحوه في التوضيح فإنه ذكر كلام اللخمي وسكت (٥) عنه وظاهر كلامه في مختصره الإطلاق فإنه قال ولها الرجوع متى شاءت. قال ابن عرفة: بعد أن ذكر كلام اللخمي قلت ظاهرها الإطلاق (٦). أ. هـ
قلت: وهذا هو الجاري على تعليل المسألة بكونها من باب إسقاط الحق قبل وجوبه، وبذلك وجهها أبو إسحاق التونسي قال الشيخ أبو الحسن ذكر

(١) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٢ ورقة ١٧٩ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٧.
(٢) في الأصل - وظاهر.
(٣) أنظر مختصر ابن الحاجب ورقة ١٠٦ وجه رقم المخطوط ١٧٧٩١ تونس.
(٤) هذه المسألة ساقطة من النسخة التي وقفت عليها من شرح ابن عبد السلام على مختصر ابن الحاجب فبين ذلك أثناء مقابلة مختصر ابن الحاجب لشرح ابن عبد السلام، حيث انتقل مباشرة من قول ابن الحاجب في مسألة اختلاف الزوجين في متاع البيت إلى مسألة الصلح وبعث الحكمين بعيد كتاب الطلاق بيسير، فأسقط بذلك الكلام عن الوليمة والجزء الأكبر من الكلام على القسم والنشوز. حيث موضع هذه المسألة. أنظر مختصر ابن الحاجب ورقة ١٠٥ وجه إلى ١٤٠، وكذلك شرح ابن عبد السلام على مختصر ابن الحاجب ورقة ٢١٦ ظهر و ٢١٧ وجه رقم المخطوط ١٢٢٤٤ تونس.
(٥) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٦ ظهر رقم المخطوط ١٢٢٥٦ تونس.
(٦) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٢٩ ظهر رقم المخطوط ١٢١٤٧ تونس


عبد الحميد عن أبي إسحاق قال جعل لها الرجوع لأنه شيء لم يجب لها فوهبت ما لم يتقرر [لها] (١) ملكه لكنه قال قال عبد الحق وفي هذه العلة نظر لأنها لو تركت المطالبة بنفقة جملها أو بنفقتها [هي (٢)] لزمها ذلك، وإن كانت النفقة للمستقبل (٣) فأنظره. أ. هـ
قلت: ما ذكره من سقوط النفقة هو أحد القولين وسيأتي أنه الراجح منهما فلم يبقى بين هذه المسألة ومسألة اسقاط النفقة فرق إلا من جهة قوة الضرر هنا، وأنه لا يمكن الصبر عليه فيجئ ما قاله اللخمي وأنظر ما ذكره المشذالي في حاشيته على المدونة عن ابن عرفة ونصه قوله ولها الرجوع متى شاءت قال ابن عرفة: عندي أنه إذا كان ما وهبته الزمن اليسير كاليوم واليومين لا رجوع لها لقول عاريتها إذا رجع فإنه
يقضى عليه بما يعار إلى مثله، وقولهم في السلف إذا طلب في الحال لجامع المعروف، قال المشذالي وهذا غير بين لأن مدرك مسألتنا راجع لضرر بدني، ولا يقاومه ما يرجع إلى أمر (٤) مالي. أ. هـ
فجعل التقييد باليومين (٥) من عند ابن عرفة مع أنه حكاه في مختصره عن اللخمي، وإعترضه بأنه خلاف ظاهر إطلاق المدونة.
الثاني: قال في التوضيح [وأنظر] (٦) هل يقيد رجوعها في هذه المسألة بما إذا لم تدخل ضرتها الأخرى (٧) في شيء كما قال في إعتصار الأب مال ولده (٨). أ. هـ
قلت: الذي يظهر من كلامهم عدم التقييد سواء عللنا المسألة بالضرر،

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٢ ورقة ١٧٩ ظهر مخطوط رقم ١٢٠٩٧ تونس.
(٤) في - م - ضرر وهو الصواب.
(٥) في - م - باليوم.
(٦) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٧) هكذا صححت بالهامش في م.
(٨) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.


أو بإسقاط الحق قبل وجوبه كما في الشفعة حيث لم يعتروا إدخال المشتري في الشراء وكلفته مع أنها في الغالب أعظم من كلفة الزوجة فتأمله والله تعالى أعلم.

فرع
إذا قلنا للمرأة الرجوع فرجعت ولم يبلغ ذلك الزوج فليس عليه قضاء ما فات قبل أن يبلغه الرجوع. قال في الجواهر وما فات قبل بلوغ خبر الرجوع فلا يقضى (١). أ. هـ.
الثالث: قال ابن الحاجب: وإذا وهبت واحدة يومها لضرتها فللزوج الإمتناع لا للموهوبة. قال ابن عبد السلام: أن هبة الضرة (٢)
لضرتها يومها جائز، ثم للزوج الإمتناع من قبول تلك الهبة وليس للموهوبة الإمتناع منه لأن الحق في الإستمتاع بالواهبة بيد الرجل، فلو جاز للموهوبة قبول هذه الهبة بغير رضى الزوج لسقط الزوج في المتعة بالواهبة بغير رضاها وهو باطل، وكذلك لو قبل الزوج الهبة لم يكن (٣) للموهوبة الإمتناع من القبول (٤). أ. هـ
قلت: لأن له الإستمتاع بها في كل وقت، وإنما غمتنع عليه لحق الزوجات الأخرى فلما أسقطت إحداهن يومها للأخرى، ورضي الزوج بذلك جاز ولم يكن للموهوبة في ذلك مقال (٥). ولم ينبه في التوضيح على قول ابن الحاجب لا للموهوبة. والله تعالى أعلم.
ثم قال ابن الحاجب فإن (٦) وهبت للزوج قدرت كالعدم ولا يخصص هو [قال ابن عبد السلام، والشيخ خليل يعني إذا وهبت لضرتها بقيت أيام القسم على حالها، ويكون للموهوبة يومان، وأما إذا وهبت الزوج فإنها تكون كالعدم، ولا يخصص هو (٧)] بذلك اليوم غيرها. زاد ابن عبد السلام فقال لأن معنى هبتها للزوج إسقاط حقها لا أنها جعلت ما كان لها بيده هكذا قالوا، وقال بعض أهل العلم إذا وهبت يومها للزوج كان مخيراً بين إسقاط يومها وبين أن يخصص به واحدة قال ابن عبد السلام قلت والأقرب سؤالها عن مرادها بالهبة هل الإسقاط أو تمليك الزوج، فإن
أرادت تمليك الزوج فيكون مخيراً في جعله لمن شاء، ونقله عمن جعله إليها إذا شاء (٨). أ. هـ.
ونقل في التوضيح هذا الأخير فقال وينبغي إذا وهبت الزوج أن تسأل هل أرادت الإسقاط أو تمليك الزوج، فإن أرادت الثاني فله أن يخصص ليومها من يشاء (٩). أ. هـ
[قلت] (١٠): وهذا التفصيل هو الذي يفهم من كلام اللخمي فإنه هبة المرأة يومها جائزة، إلا أن يأبى الزوج لأن له حقاً في الإستمتاع بها وهبتها على ثلاثة أوجه فإن اسقطت يومها ولم تخص أحداً عاد القسم لثلاثاً، وإن خصت به واحدة كان لها وبقى القسم أرباعاً وقد وهبت سودة (١١) يومها

(١) أنظر الجواهر لابن شاس جأ ١ ورقة ١٤٥ وجه رقم المخطوط ١٣٤٥٢ تونس.
(٢) في - م - المرأة.
(٣) عبارة - م - للزوجة الإمتناع من القبول وهو تصحيف.
(٤) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٥) نفس المصدر السابق ونفس الورقة والجزء.
(٦) في - م - فلو.
(٧) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٨) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٦ ظهر وما بعدها. تنبيه يوجد تخليط في التسفير فاحذره. مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٩) نفس المصدر السابق ونفس الورقة والجزء.
(١٠) ساقطة من الأصل.
(١١) سودة: هي أم المؤمنين بنت زمعة بن قيس بن عبد شمس بن عبدود القرشية. توفي عنها زوجها السكران بن عمر فتزوجها الرسول ﷺ بمكة وهي أول امرأة تزوجها ﵇ بعد خديجة، اختلف في تاريخ وفاتها فقيل توفيت في أخر خلافة عمر، وقيل سنة أربع وخمسين ورجحه الواقدي. أنظر ترجمتها في الإصابة جـ ٤ ص ٣٣٨.


لعائشة (١) رضي الله تعالى عنها فكان لها يومان. وقال
بعض أهل العلم إن وهبته للزوج كان بالخيار بين أن يسقط [حقه] (٢) فيه ويكون القسم لثلاثاً، أو يخص به واحداً ويكون القسم أرباعاً. أ. هـ.
نقل (٣) ابن عرفة كلام اللخمي فأجحف في اختصاره ونصه للخمي: إن أسقطت الحرة (٤) يومها، أو وهبته لضرتها فللزوج منعها لحقه في المتعة بها فإن وافقها فالمسقطة كالعدم، واختص القسم بمن سواها، وللموهوبة يومها. وقال بعض العلماء أن وهبته له فله أن يخص به واحدة أو يخص القسم بمن سواها، ثم قال وظاهر قوله قال بعض العلماء أن المذهب خلافه وهو مقتضى قول ابن الحاجب وابن شاس (٥) وفيه نظر إحتمال كونه كهبة
أحد الشفعاء حقه

(١) هي عائشة بنت أبي بكر الصديق ﵄ التميمية أم عبد الله الفقيهة أم المؤمنين الربانية حبيبة النبي ﷺ، روت عن النبي ﷺ كثيراً وعن أبيها، وعمر، وحمزة بن عمر الأسلمي، وسعد بن أبي وقاص، وفاطمة الزهراء وغيرهم. روت عنها أختها أم كلثوم بنت أبي بكر، وابن أخيها القاسم، وابن ابن أخيها عبد الله بن أبي عتيق محمد بن عبد الرحمن بن أبي بكر، ومن أكابر التابعين خلق منهم عمرة بنت عبد الرحمن، وقال أبو بردة بن أبي موسى عن أبيه ما أشكل علينا أصحاب محمد ﷺ أمر قط فسألنا عنه عائشة إلا وجدنا عندها منه علماً. توفيت في رمضان سنة ثمان وخمسين وصلى عليها أبو هريرة. أنظر ترجمتها في التهذيب جـ ١٢ ص ٤٣٣.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في - م - ونقل.
(٤) في - م - المرأة.
(٥) هو أبو محمد عبد الله بن نجم بن شاس الجدامي السعدي الفقيه المالكي الشهير كان فقيهاً فاضلاً في مذهبه عارفاً بقواعده. يقول صاحب الديباج رأيت بمصر جمعاً كثيراً من أصحابه يذكرون فضائله وصنف في مذهب الإمام مالك ﵁ كتاباً نفيساً سماه الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة، وضعه على تركيب الوجيز لأبي حامد الغزالي وفيه دلالة على غزارة فضائله يقول الحجوي وقد تسرقه طريقته فيدخل بعض أقوال الشافعية في المذهب المالكي ومع ذلك فهو كتاب من أحسن ما صنف المالكية. كان مدرساً بمصر بالمدرسة المجاورة للجامع العتيق، وكان من أبناء الأمراء توفي مجاهداً في دمياط سنة عشر وستمائة أنظر ترجمته في الفكر السامي جـ ٢ ص ٢٣٠ شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٦٥، والديباج المذهب جـ ١ ص ٤٣٤، ٤٤٤.


للمبتاع، وأحد غرماء المفلس حقه له يستغرقه من سواه، أو كهبة أحد أولياء القتيل حقه للقاتل، والأول أظهر، والثاني أجرى على شرائه ذلك (١). أ. هـ
قلت: أما قوله أن ظاهر قول اللخمي قال بعض العلماء أن المذهب خلافه فغير (٢) ظاهر لأنه جعل المسألة على ثلاثة أوجه، وهذا هو الوجه الثالث ولم (٣) يذكر فيه إلا ما نقله عن بعض العلماء فالذي يظهر من كلامه أنه ارتضاه، وإلا لنبه على ذلك. وأما قوله أن مقتضى كلام ابن شاس وابن الحاجب أن ما نقله اللخمي عن بعض العلماء خلاف المذهب فصحيح، بل ذلك صريح في كلامهما، ولذلك لم يذكر ابن عبد السلام والشيخ خليل خلاف ذلك إلا على سبيل البحث، وجزم الشيخ خليل في مختصره بما قاله ابن شاس، وابن الحاجب على ما في النسخ الصحيحة منه، وبذلك جزم صاحب الشامل فقال: وقدرت عدماً إن وهبت يومها له، أو أسقطته ولا يخصص هو لضرتها فله الإمتناع لا للضرة إن رضي. أ. هـ
وهذا هو الذي استظهره ابن عرفة حيث قال: والأول أظهر فإنه يعني بالأول أن يكون ذلك كهبة أحد الشفعاء حقه للمبتاع، وكهبة أحد غرماء المفلس حقه للمفلس، ومسألة الشفعة ذكر ابن رشد فيها في أول كتاب الشفعة قولين أرجحهما أن نصيب الواهب يرجع لبقية الشركاء، ومسألة التفليس لا شك أن الغرماء يقسمون (٤) حصة الواهب كما ذكر ذلك ابن عرفة، فتحصل من هذا أن الراجح من المذهب أنها إذا وهبت يومها للزوج، أو أسقطت حقها تصير كالعدم، وليس للزوج أن يخص بيومها واحدة من البواقي والله تعالى أعلم.

(١) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٢٩ ظهر، ٣٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٢) في - م - غير.
(٣) في - م - لم.
(٤) في - م - يقتسمون.


الرابع: قال اللخمي [واختلف] (١) في بيعها اليوم وشبهه فقال مالك في كتاب محمد: لا أحب أن تشتري من صاحبتها يوماً ولا شهراً، وأرجو
أن يكون في ليلة خفيفاً، قيل له فإن أرضى أحدى امرأتيه بشيء لحالها ليومها ليكون فيه عند الأخرى، فقال أن الناس لا يفعلون ذلك، وغيره أحب إلي. ومحل قوله في التفرقة بين القليل والكثير لما كانت لا تقدر على الوفاء فيما طالت مدته. أ. هـ
وأنظر الخلاف الذي حكاه اللخمي ما هو فإن الذي تحصل من هذا الكلام أن مالكاً كره للضرة أن تشتري من ضرتها يوماً أو شهراً وخفف شراء الليلة، وقال في كتاب محمد في ارضاء الرجل زوجته في يومها تركه أحب إلي، والظاهر أنه أراد أن الخلاف في شراء اليوم فقال أولاً لا أحب لها أن تشتري يومها، ثم قال في الرجل يرضى امرأته بشيء ليكون في يومها عند الأخرى فقال غيره أحب إلي فظاهره أنه خفف ذلك، ولا فرق بين شراء الزوجة يوم صاحبتها، أو شراء الزوج ذلك، وقال في سماع أشهب من كتاب النكاح سأل سأل عمن يرضي إحدى امرأتيه بعطية في يومها ليكون فيه عند الأخرى قال الناس يفعلونه، قيل له أتكرهه قال غيره أحب إلي. قال ابن رشد سئل في هذا الرسم بعينه من هذا السماع من طلاق السنة عن المرأة تشتري من صاحبتها يومها فقال لا يعجبني، وإني لأكرهه أرأيت لو اشترت شهراً أو سنة، وأني لأرجو أن تكون الليلة خفيفة، فظاهر قوله أنه فرق في الليلة الواحدة بين أن يكون الرجل هو المشتري لها من امرأته، أو تمون صاحبتها هي التي اشترتها منها فجعل شراء المرأة الليلة من صاحبتها أشد في الكراهة، فيتحمل أن يكون الفرق بينهما عنده أن المرأة لا تدري ما يحصل لها بما أعطت من الإستمتاع بزوجها إذ قد يصيبها في تلك الليلة، وقد لا يصيبها والرجل يدري ما يحصل له من الإستمتاع إذ هو المالك للإصابة، وأما شراء المدة الطويلة فالكراهة فيها
بينة من كل واحد منهما لأنه غرر، إذ لا يدري هل يعيش إلى تلك المدة هو، أو الذي اشترى الإستمتاع به (٢). أ. هـ

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٢) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٢٣ ظهر و ٢٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.


فالذي تحصل من كلام ابن رشد أن شراء الليلة الواحدة مكروه سواء اشتراها الزوج، أو صاحبتها لكن شراء صاحبتها أشد كراهة، وأما شراء أكثر من ذلك فمكروه سواء كان المشتري هو الزوج أو الضرة، وأنظر هذا الذي ذكره ابن رشد (١)، والشيخ خليل في الجائزات، وشراء يومها منها (٢) وكذا قول صاحب الشامل، وشراء ليلتها منها فجعل (٣) ذلك جائز من غير كراهة وظاهرهما سواء كان الزوج هو المشتري أو الضرة، وكأنهما إعتمدا على ما (٤) قاله ابن عبد السلام ونصه: واختلف في بيعها اليوم واليومين من ضرتها، أو من زوجها. قلت: والأقرب الجواز إذ لا مانع [منه] (٥) سواء جعل العوض المأخوذ في ذلك عن الإستمتاع، أو عن إسقاط الحق وهو الأقرب. أ. هـ
وإقتصر ابن عرفة على حكاية كلام ابن رشد ثم كلام اللخمي، ثم قال بعده قلت: هذا خلاف تفرقة ابن رشد (٦). أ. هـ
فكأنه يشير إلى ما ذكرنا، وهو أن اللخمي سوى بين شراء الرجل والضرة الليلة الواحدة فتأمله والله تعالى أعلم.
الخامس: قال ابن عرفة عن اللخمي وليس للأمة إسقاط حقها في قسمها إلا بإذن سيدها كالعزل لحقه في الولد، إلا أن تكون غير بالغ أو يائسة، أو حاملاً، واستحسن أن أصابها مرة وأنزل أن لها أن تسقط حقها في القسم ما بينها وبين الطهر ابن عرفة يرد بإحتمال خيبتها فيها، ورجائه في تكرره (٧).

(١) عبارة - م - اللخمي وابن رشد مع قول الشيخ خليل.
(٢) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٣) في - م - فحلاً.
(٤) عبارة - م - على القول.
(٥) ساقطة من - م -.
(٦) أنظر مختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٢ ورقة ٣٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٧) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٣٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.


المسألة الخامسة
الأمة إذا كانت تحت العبد، وقالت أشهد أني متى أعتقت فقد اخترت زوجي، أو اخترت نفسي فقال مالك في أول رسم (١) من سماع أشهب من كتاب الإيلاء لا أرى ذلك لازماً [لها] (٢)، وحكى ابن حارث (٣) عن أصبغ أن ذلك يلزمها قال ورواه ابن نافع، وسيأتي في المسألة التي بعدها بيان الراجح من القولين.
المسألة السادسة
فيمن شرط لزوجته إن تزوج عليها أو تسرر، أو أخرجها من بلدها فأمرها بيدها فتقول أشهد أني متى فعل زوجي ذلك فقد اخترت نفسي أو اخترت زوجي. فقال مالك في كتاب ابن سحنون ذلك لازم لها، وحكى (٤) الباجي، وابن يونس عن المغيرة أنه لا يلزمها (٥)، وقال ابن عرفة في الكلام على خيار المعتقة تحت العبد حصل ابن زرقون في التسوية بين هذه المسألة، والتي

(١) هذه المسألة غير واردة في سماع أشهب من كتاب الإيلاء في النسخة التي اطلعت عليها من البيان. أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٢٣١ وجه وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.
(٢) ساقطة من - م.
(٣) هو أبو عبد الله محمد بن حارث بن أسد الخشني القيرواني ثم الأندلسي الفقيه الحافظ الإمام العالم المتفنن المشاور المؤرخ. تفقه بأحمد بن نصر، وأحمد بن زياد، وأحمد بن يوسف وسمع من جماعة منهم ابن أيمن، وقاسم وابن لبابة، تفقه به جماعة منهم حويبل له تأليف منها كتاب الإتقان والإختلاف في مذهب مالك وكذلك كتاب رأي مالك الذي خالفه فيه أصحابه، وكتاب الرواه عن مالك وكتاب طبقات فقهاء المالكية، وكتاب طبقات علماء أفريقيا وكتاب مناقب سحنون كتاب الإقتباس وكتاب القضاة بقرطبة يقال أن له مائة ديوان رحل وعمره اثني عشر من القيروان بقرطبة سنة ٣١٠ واستوطنها وبها توفي في صفر الخير سنة أحدى وستين وثلاثمائة وقيل سنة أربع وستين. أنظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٢١٢، ٢١٣ وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ٩٤، ٩٥.
(٤) أنظر المنتقى جـ ٣ ص ٢٩٦ وما بعدها.
(٥) أنظر جامع ابن يونس جـ ١ ورقة ٦٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٩٢٣. تنبيه بين الجزء الأول والثاني من النسخة التي وقفت عليها تكرار يسير فاحذره.


قبلها في لزوم ما أوقعناه قبل حصول سبب خيارهما وعدمه، ثالثها التفرقة المذكورة لابن الحارث عن أصبغ مع رواية ابن نافع والباجي عن المغيرة مع فضل عن ابن حازم، ومعروف قول مالك (١). أ. هـ
فعلم أن التفرقة بينهما هي المعروف من قول مال، وعلى ذلك مشى الشيخ خليل ﵀ في مختصرهفي فصل الرجعة قال ابن رشد في السماع المتقدم هذه المسألة هي التي تحكى عن ابن الماجشون أنه سئل مالك رحمه الله تعالى فيها عن الفرق بين الحرة والمة فقال له أتعرف دار قدامة (٢)، وكانت داراً يلعب فيها بالحمام معرضاً له لقلة التحصيل فيما سئل عنه، وتوبيخاً له على ترك أعمال نظره في ذلك حتى يسأل إلا في أمر مشكل، وهذا من نحو قوله لابن القاسم في شيء سئلة عنه أنت حتى الساعة هاهنا تسأل عن مثل هذا، ولعمري
أن مثل الماجشون (٣) في فهمه وجلالة قدره لحرى أن يوبخ على مثل هذا السؤال، لأن مالكاً لم يفرق بين الحرة والأمة كما قال، وإنما فرق بي خيار أوجبه الله تعالى بالشرع على لسان نبيه ﷺ للزوجات الإيماء على أزواجهن بشرط عتقهن بغير اختيار أزواجهن وبين خيار شرطه الزوج باختيار لزوجته حرة كانت أو امة، والفرق بينهما أن ما خير الله عباده فيه على شرط، وجعله شرعاً مشروعاً فليس لأحد أن يسقط ما أوجبه الله له من الخيار في ذلك قبل أن يجب له بحصول الشرط، ويوجب على نفسه أحد الأمرين من الأخذ أو الترك لأنه إذا فعل ذلك صار مبطلاً للشرع (٤) الذي شرعه الله تعالى لعباده في حقه، وذلك مما لا يجوز، ولا يلزم (٥)
ألا ترى لو أن رجلاً غنياً قال أشهدكم أني إن افترقت فلا آخذ من الصدقات التي أباحها الله

(١) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٦٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٢) دار قدامة: هي دار ابن مظعون في حق بني سهم ثم آلت إلى ربع بني جمح. راجع في ذلك أخبار مكة جـ ٢ ص ٢٧٣، ٢٦٤.
(٣) رجل له قدرة هكذا صحح بهامش - م -.
(٤) في - م - للشرط وهو تصحيف ظاهر.
(٥) في - م - يلزم وهو تصحيف ..


للفقراء شيئاً، أو إن افتقرت فأنا آخذ ما أوجب الله لي من الحق فيها ثم افتقر لم يحرم عليه الأخذ إن أراد أن يأخذ، ولا يلزمه الأخذ إن أراد ألا يأخذ، وكان مخيراً بين الأخذ والترك على حكم الله تعالى في الشرع وما أوجبه الزوج لزوجته على نفسه من الخيار في نفسها بشرط (١) بخلاف ذلك يجب إذا اختارت نفسها أو زوجها قبل حصول الشرط بشرط حصوله أن يلزمها ذلك، لأنها إن اختارت زوجها فهو حق لها تركته إذ لا يلزمها قبول ما أعطاها زوجها، وإن (٢) اختارت نفسها جاز ذلك عليها وعلى زوجها، ولم يكن لواحد منهما في ذلك رجوع لأنه [طلاق] (٣) قد وقع على صفة يلزم بحصولها إذ [لا يلزم] (٤) فرق
بين أن يقول الرجل امرأتي طالق إن كان (٥) كذا وكذا، أو تقول هي إذا تملكت الطلاق بشرط أنا طالق إن كان كذا وكذا لذلك الشرط، وهذا بين ولله الحمد. أ. هـ
من أول سماع أشهب من (٦) كتاب الإيلاء، وقد تكرر سماع أشهب في هذا الكتاب مرتين في النسخة التي وقفت عليها من البيان، وهذه المسألة في أول سماع أشهب الثاني، وذكر ابن عرفه أول كلام ابن رشد وقال بعده: سمعت في صغري والدي (٧) رحمه الله تعالى يحكى عن بعض الشيوخ، وأظن شيخه الشيخ الفقيه أبي يحيى بن جماعة (٨) أو الشيخ
الخليب أبا محمد البرجيني

(١) في - م - منالشرط.
(٢) في - م - فإن.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٥) في - م - إن كانت.
(٦) في - م - في.
(٧) هو محمد بن عرفة والد الفقيه أبي عبد الله محمد بن محمد بن عرفة الورغمي الشيخ المجاور بالحرمين الشريفين. توفي سنة ثمان وأربعين وسبعمائة. أنظر ترجمته في درة الحجال في أسماء الرجال جـ ٢ ص ١٣٣ والديباج جـ ٢ ص ٣٣٠ وما بعدها ضمن ترجمة ابنه.
(٨) هو أبو يحيى أبو بكر بن القاسم بن جماعة الهواري الفقيه الإمام العمدة العالم الفاضل القدوة. أخذ عن أئمة من أهل المشرق والمغرب منهم ابن دقيق العيد وعنه ابن عبد السلام وغيره. ألف في البيوع تأليفاً يتعين على كل متدين في معاملاته الوقوف عليه، والسبب في تأليفه أنه طلب منه أن يؤلف في التصوف فأنعم به وشرع في تأليف بيوعه. قيل له في ذلك فقال هذا هو التصوف لأن مدار التصوف على أكل الحلال، ومن لا يعرف أحكام المعاملات لا يسلم من أكل الحرام بالربا والبيوع الفاسدة، فألفه للتوصل لأكل الحلال، ومن أكل الحلال فعل الحلال. حج مع أبي الحسن المنتصر سنة ٦٩٩ هجرية، وتوفي سنة ٧١٢ هجرية أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٠٥، ٢٠٦.


أن قوله أتعرف دار قدامة تعريض له بتقدم دخول كان لابن الماجشون لدار قدامة، فاته به علم ما سأل عنه من الفرق، ونحو هذين الأمرين قول عياض قال ابن حارث كانت لابن الماجشون نفس أبية كلمه مالك يوماً بكلمة خشنة فهجره عاماً كاملاً استقضى عليه الفرق بين المسألتين، فقال له أتعرف دار قدامة؟ وكانت داراً يلعب فيها الأحداث بالحمام، وقيل بل عرض له بالعجز. أ. هـ
وقال البرزلي: قيل أن مالك رمى عبد الملك بن الماجشون بدار قدامة لأنه نسبه للصغر واللعب، وقيل نسبه للبله لأنها معروفة بينة (١). أ. هـ
ثم قال ابن عرفة [ثم] (٢) قال ابن رشد الفرق بينهما فذكر ما تقريره تخيير العتق موجب له شرعاً [فلو لزم سابق قولها على العتق بطل التخيير به ضرورة مناقضة التخيير للزوم، وكلما بطل التخيير بطل ما أوجبه الشرع (٣)] فلو لزم سابق قولها بطل ما أوجبه الشرع، واللازم باطل قطعاً واختيار ذات الشرط قبل حصوله لما لم يكن ملزوماً لإبطال ما أوجبه الشرع لزم لأنه إلتزام على تقدير وقوع أمر قبل وقوعه، ولو إلتزم بعده لزمه فكذلك قبله كقول الزوج امرأته طالق إن كان كذا ثم استشهد على لغو إلتزام الأمة لعتق بقوله ألا ترى لو أن غنياً قال إن افتقرت فلا أخذ الزكاة التي أباح الله للفقراء، أو إن افتقرت فأنا آخذ ثم افتقر لم يحرم أخذه، ولا يلزمه لأن الشرع خيره فيهما قال ابن عرفة قلت: فيما فرق به نظر من وجهين

(١) أنظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ٢٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٧٩٣.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) ساقطة من الأصل.