بصدقة مال بعينه أو بغير عينه على رجل بعينه، أو على المساكين أو في سبيل الله أو حلف بحبس داره، أو بحملان خيله في سبيل الله، أو بأبله بدنا (١)
أو بقرة، أو غنمه هدايا ثم حنث أقر بذلك أو قامت عليه
بينة فلا يقضي عليه بشيء من ذلك إنما نأمره بذلك أمراً فإن لم يفعل لم يكره على ذلك. أهـ
وقال الباجي: بعد أن ذكر أن الهبة تلزم بالقول ما نصه: إذا ثبت ذلك فإنه على ضربين: ضرب لا يقضى به وضرب يقضى به. فأما ما لا يقضى به فما كان من صدقة، أو هبة، أو حبس على وجه اليمين على معنيين أو غير معينين انفق أصحابنا ابن القاسم وأشهب وغيرهما على أنه لا يقضى عليه بذلك، ولكنه يؤمر به، ووجه ذلك أنه لم يقصد [به] (٢) البر وإنما قصد به اللجاج (٣) وتحقيق ما نازع فيه فيؤمر به ولا يقضى عليه [به] (٤) ومثله ماروى ابن المواز عن ابن القاسم فيمن قال لأمرأته كل جارية أتسرر بها (٥)
عليك فهي صدقة عليك، وإن وطأت جاريتي هذه فهي صدقة عليك فتسرر أنه لا شيء عليه.

(١) البدنة: ناقة أو بقرة تنحر بمكة قرباناً وكانوا يسمونها لذلك والثوب يشق فتلبسه المرأة من غير جيب ولا كمين - بدن قال الله تعالى (والبدن جعلناها لكم شعائر الله) انظر المعجم الوسيط جـ ١ ص ٤٤ ..
(٢) ساقطة من م.
(٣) اللجاج واللجاجة هو التمادي في الخصومة وقيل هو الإستمرار على المعارضة في الخصام وفي التوشيح اللجاج هو التمادي في الأمر ولو تبين الخطأ. أنظر تاج العروس جـ ٢ ص ٩٢.
(٤) ساقطة من م.
(٥) السرية الجارية المتخذة للملك والجماع وقد اختلف أهل اللغة في الجارية التي يتسراها مالكها لم سمت سرية فقال بعضهم نسبت إلى السر وهو الجماع وضمت السين للفرق بين الحرة والأمة توطأ فيقال للحرة إذا نكحت سراً أو كانت فاجرة سرية وللملوكة يتسراها أصاحبها سرية مخافة اللبس وقال أبو الهيثم السر السرور فسميت الجارية سرية لأنها موضع سرور الرجل قال وهذا أحسن ما قيل فيها وقال الليث السرية من قولك تسررت، ومن قال تسريت فإنه غلط قال الأزهري وهو الصواب والأصل تسررت ولكن لما توالت ثلاث رائات أبدلوا احداهن باء كما قالوا قصيت أظفاري والأصل قصصت.
انظر تاج العروس جـ ٣ ص ٢٦٤ ولسان العرب جـ ٤ ص ٣٥٨.


[قال محمد بن زيد لا يقضي عليه بها، وأما ما كان من ذلك بغير يمين فإنه يجبر على إخراجها إذا كانت لمعين وإن كانت لغير معين (١)] قال ابن القاسم يجبر [على إخراجها (٢)] وحكى محمد عن أشهب لا يجبر على إخراجها إلا إذا كانت على معين بلا خصومة لا للمساكين، ووجه قول ابن القاسم أن هذه صدقة على وجه البر فوجب أن يقضى عليه بإخراجها كالأحباس، ووجه قول أشهب ما إحتج به من أنه إذا كانوا غير معينين لم يستحق أحد المطالبة بها فيقضى له (٣).أهـ
قلت: وما حكاه (٤) عن ابن القاسم هو أحد القولين اللذين في المدونة على اختلاف الرواية فيها. كما تقدم في الباب الأول في فصل الإلتزام لغير معين. وذكر الشيخ خليل هذا القول في أول كتاب الهبات (٥) من التوضيح (٦)
واقتصر عليه، وهو خلاف ما شهره في مختصره، وشهره ابن عرفة كما تقدم في الفصل المذكور وحكاية الباجي الإتفاق على عدم اللزوم فيما إذا كان على وجه اليمن غير مسلمة لوجود الخلاف في ذلك. كما تقدم. وكما سيأتي، ونقل صاحب الذخيرة كلام الباجي في آخر كتاب الهبة باختصار مخل ولعل الإسقاط من الناسخ. وقال ابن عرفة في باب الهبة
وهي لمعين دون يمين ولا تعليق يقضي بها ابن رشد اتفاقاً، وعلى غير معين كذلك فيها لا يقضي [بها] (٧) ابن رشد في القضاء بها قولان على إختلاف الرواية فيها، وعلى معين في يمين أو تعليق فيها

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) ساقطة من م وع.
(٣) أنظر المنتقى للباجي جـ ٦ ص ١٠٨.
(٤) في م ما.
(٥) في م الهبة.
(٦) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٤٣ ظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٢٥٦.

تنبيه يوجد خلط في تسفير النسخة المشار إليها فأحذره.
(٧) ساقطة من الأصل.


لا يقضي بها ابن رشد هذا هو المشهور، ولمحمد بن دينار من تسرر على امرأته وذكر كلام ابن رشد المتقدم عن بن دينار، وابن نافع [ثم (١)] قال وفي القضاء بالمعلق (٢) بيمين لغير معين نقل ابن زرقون (٣) عن أصبغ والمعروف (٤). أهـ

<span data-type="title" id=toc-61>فرع
قال في رسم المكاتب من سماع يحيى من كتاب النكاح وسألته عن الرجل تشترط عليه امرأته عند عقده النكاح أن تسرر عليها فالسرية صدقة على امرأته </span>قال إن علم قبل البناء فسخ، وإن [كان (٥)] بنى بها فالشرط باطل ولا صدقة لها قال محمد بن رشد: قوله أن الشرط باطل ولا صدقة لها صحيح على ما في المدونة وهو المشور في المذهب من أن الصدقة بيمين لا يحكم بها، وإن كانت لرجل بعينه وحكم للنكاح بحكم ما فسد لصداقه
من أجل أن للشرط تأثيراً فيه فيفسخ قبل الدخول، ويثبت بعده بصداق المثل، وهذا إن كانت التسمية في العقد على الشرط، وأما إن كان تزوجها نكاح تفويض دون تسمية صداق ثم سمى لها بعد ذلك صداقاً فالنكاح ثابت، والشرط باطل،

(١) ساقطة من ع.
(٢) في الأصل بالعتق والواقع أنها تصحيف.
(٣) هو أبو الحسن محمد بن محمد بن سعيد يعرف بابن زرقون العالم الفقيه الحافظ المبرز كان متعصباً لمذهب مالك قائماً عليه سمع من أبيه، وأخذ عنه جلة منهم أبو الربيع بن سالم. من تأليفه المعلي في الرد على المحلي والمحلي لابن محمد بن حزم وقطب الشريعة في الجمع بين الصحيحين، وله كتاب في الفقه لم يكمله سماه تهذيب المسالك في تحصيل مذهب مالك. ولد سنة تسع وثلاثين وخمسمائة وتوفي ﵀ سنة إحدى وعشرين وستمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٧٨.
(٤) أنظر مختصر ابن عرفة جـ ٤ ورقة ٢٢ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١١١٣٣.
(٥) ساقطة في م وع.


والصداق المسمى [لها] (١) لازم وفي المدينة لمحمد بن دينار (٢) أن الصدقة بالشرط تلزمه، وأنه إن أعتقها بعد إن اتخذها لم ينفذ عتقه وكانت لها (٣) صدقة بالشرط، وإن شرط أن اتخذها فهي عليها أو حرة فاتخذها كان مخيراً بين عتقها والصدقة بها.
ولابن نافع أيضاً (٤) من باع سلعة من رجل وقال إن خاصمتك فيها فهي صدقة عليك فخاصمه فيها أن الصدقة تلزمه. فعلى قولهما في لزوم الصدقة بالشرط ينبغي أن يكون النكاح جائزاً والشرط لازماً كسائر الشروط اللازمة، واستدل بعض الشيوخ من هذه المسألة على أن من إلتزم لامرأته إن تسرر عليها فأمر السرية بيدها إن شاءت باعتها عليه، وإن شاءت أمسكتها له أن البيع لا يلزمه فيها خلاف ما ذهب إليه ابن العطار، ووجه هذا الاستدلال أن الصدقة إذا كانت لا تلزمه فأحرى أن لا يلزمه البيع، وليس ذلك يبين لأن المعنى في الصدقة والبيع مفترق، وإنما الوجه في أن البيع لا يلزمه أنها وكالة منه لها وللموكل أن يعزل الوكيل عن الوكالة متى شاء، وهذا الذي حفظناه عن الشيوخ في ذلك، ولا يبعد عندي أنه لا يكون له أن يعزلها عن هذه الوكالة لأنه لما نكحته على ذلك فقد أخذ
عليه عوضاً فيلزمه كالمبايعة (٥).أهـ
ونقل ابن عرفة في (٦) هذه المسالة في الكلام على الشروط في النكاح (٧) وعزاها لسماع أصبغ ولم أراها فيه والله تعالى أعلم.

(١) ساقطة من م.
(٢) كتاب المدينة لعبد الرحمن بن دينار وليس كما هو وارد هنا وللأهمية وجب التصحيح. أنظر الديباج جـ ١ ص ٤٧٣.
(٣) في م له.
(٤) عبارة م فيها أن.
(٥) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٦٤ ظهر و ٦٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١١ وكذلك ورقة ٥٢ ظهر و ٥٣ وجه من الجزء نفسه.
(٦) بإسقاط في من النسخة م ولعلها زيادة من الناسخ للأصل.
(٧) أنظر مختصراً ابن عرفة جـ ٢ ورقة ٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢١٤٧.


وما ذكره في الرواية من فساد النكاح مخالف لظاهر ما تقدم عن المدونة وما مشى عليه الشيخ خليل في مختصره كما تقدم التنبيه على ذلك قلت: ومثل مسألة ابن نافع التي ذكرها ابن رشد ما يكتب الآن في مستندات البيع أن البائع إلتزم للمشتري متى قام وادعى في الشيء المبيع أو خاصمه فيه كان عليه للمشتري، أو [عليه (١)] للفقراء كذا وكذا فلا يحكم عليه بذلك على المشهور، ويحكم بذلك (٢) على قول ابن نافع [فتأمله (٣)] والله تعالى أعلم.
تنبيه
قد تقدم في الباب الأول في فصل الإلتزام لغير المعين في كلام أبي الحسن أنه حيث يؤمر ولا يجبر (٤) ليس ذلك لأنه لا يجب عليه بل هو واجب فيما بينه وبين الله تعالى، وتقدم عن ابن رشد في هذا
الباب أنه آثم بعدم الإخراج، وقال في كتاب الهبات من النوادر قال محمد: وما لم يجبر عليه (٥) فيخرجه كما أوجبه قال محمد: قال مالك: لا رخصة له في تركه، وقال البرزلي: في مسائل الأيمان وفي أحكام ابن الحاج إذا قال في عقد (٦) متى قام بجائحة فعليه كذا لمرضى قرطبة، وقام بها أمر بإعطاء ذلك، ولا يحكم عليه بذلك ويأثم. قال البرزلي ظاهر نقل ابن يونس في أوائل كتاب العتق أن الوفاء على جهة الإستحباب (٧).أهـ
قلت: ولعلهم فهموا الإستحباب من ظاهر سماع يحيى من كتاب الهبات المتقدم. ثم قال البرزلي: وفي أحكام ابن الحاج ومثله دليل إلتزم أن زاد شيئاً على نصف دينار (٨) فعليه للمرضى كذا فثبتت عليه الزيادة رجاء معه وكيل

(١) ساقطة في م وع.
(٢) في م وع به.
(٣) ساقطة من م وع.
(٤) في ع وم ولا يقضى عليه.
(٥) في م فيه.
(٦) في عقده شيء.
(٧) أنظر نوازل البرزلي جـ ١ ورقة ١٩٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٧٩٢.
(٨) في م درهم وهو تصحيف ظاهر.


المرضى فأفتى ابن رشد بعدم لزومه ويؤمر بذلك وهي كالصدقة على وجه اللجاج كالتي في سماع يحيى (١).أهـ
ومراده بما في سماع يحيى المسألة المتقدمة.

فرع
وهذا كله فيما عدا العتق فإنه يقضى به ولو كان في يمين. قال في [كتاب (٢)] العتق الأول من المدونة، ومن أبت عتق عبده أو حنث بذلك في يمين أعتق عليه بالقضاء، ولو وعده بالعتق أو نذر عتقه لم يقض عليه بذلك وأمر بعتقه (٣).أهـ وقد تقدم ذلك في فصل النذر.
فرع
ثم قال فيها ومن قال لعبد إن اشتريتك أو ملكتك فأنت حر فإشتراه أو بعضه عتق عليه جميعه ويقوم عليه نصيب شريكه، وإن اشتراه بيعاً فاسداً أعتق عليه، ولزمته قيمته ورد الثمن كمن ابتاع عبداً يتوب فأعتقه ثم استحق التوب فعليه قيمة العبد (٤).أهـ
ومن قال لعبده إن بعتك فأنت حر ثم باعه عتق على البائع ورد الثمن. قال عبد الحق في النكت ومال العبد هنا للبائع لأن العتق وجب، وقد صح المال للبائع قال عبد الحق ولو كان المشتري استثنى ماله كان المال تبعاً للعبد لأن شراء المشتري قد انتقض من أجل العتق فلم يصح له المال والبائع لم يبقه لنفسه فكان تبعاً للعبد. أهـ

(١) نفس المصدر ونفس الورقة والجزء.
(٢) ساقطة في م وع.
(٣) أنظر المدونة جـ ٧ ص ٢.
(٤) أنظر المدونة جـ ٧ ص ٣.


فرع (١)
[قال] (٢) في المدونة بعد قوله ومن قال لعبده إن بعتك فأنت حر ولو قال رجل مع ذلك إن ابتعتك فأنت حر فابتاعه فعلى البائع يعتق لأنه مرتهن بيمينه (٣).أهـ

فرع
قال في النكت: قال بعض شيوخنا ولو قال إن بعت هذا الشيء فهو صدقة فباعه فإنه لا ينتقض (٤) البيع بخلاف اليمين بالعتق
لأن الصدقة لا يجبر على إخراجها كانت على رجل بعينه أو على المساكين لأنها يمين، وإنما يفترق هذا فيما كان يتله بغير يمين وتستحب له الصدقة بالثمن الذي قبض، وأما العتق فهو محكوم عليه به فهذا مختلف. أهـ
ونحوه لابن يونس: وهو الذي تقدم في كلام البرزلي عنه أن الوفاء بذلك على جهة الاستحباب (٥) وتقدم ابن رشد، وأبي الحسن الصغير أن ذلك واجب وهو الظاهر. والله تعالى أعلم.

فرع
قال في كتاب الكفالة من المدونة: ومن ادعى قبل رجل حقاً فقال له رجل أنا كفيل لك به إلى غد فإن لم آتك به غداً فأنا ضامن للمال. قال ابن يونس ويسمى وعداً فإن لم يأت به في غد فلا يلزم الكفيل شيء حتى يثبت الحق ببينة فيكون حميلاً بذلك وإن أنكر المدعى عليه ثم قال للطالب أجلني اليوم فإن لم أوافيك غداً فالذي تتدعيه قبلي حق فهذه مخاطرة ولا شيء عليه (٦).أهـ

(١) يوجد هذا السؤال على هامش النسخة ع ونصه من قال لعبده إن بعتك فأنت حر وقال رجل إن ابتعك فأنت حر على من يكون العتق أ.
(٢) قال: ساقطة في ع.
(٣) أنظر المدونة جـ ٧ ص ٣.
(٤) في م ينقض.
(٥) أنظر نوازل البرزلي جـ ١ ص ١٩٨ مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٧٩٢.
(٦) أنظر المدونة جـ ١٣ ص ١٠٥.


فرع (١)
قال في مفيد الحكام لابن هشام (٢): وسئل عيسى عن الخصمين
يشترط أحدهما لصاحبه [أنه (٣)] إن لم يوافه عند القاضي إلى أجل سمياه (٤) فدعواه باطلة إن كان مدعياً، أو دعوى خصمه حق إن كان مدعى عليه فيتخلف هل يلزمه هذا الشرط فقال لا يوجب هذا الشرط حقاً لم يجب، ولا يسقط حقاً قد وجب (٥).أهـ
وقال أبو الحسن: في أواخر كتاب الخيار في شرح قوله ولو شرط أنه إن لم يأت بالثوب قبل غروب الشمس بعد أن تكلم على مسألة الشيخ ومن ذلك ما يقول الناس اليوم من لم يحضر مجلس القاضي وقت كذا فالحق عليه لا يلزم من إلتزمه. أهـ
قلت: ولم أقف في هذا والفرع الذي قبله على قول باللزوم، والظاهر أنه لا يدخلهما (٦) الخلاف المتقدم الذي في اليمين بالصدقة فلا يأتي فيهما قول ابن دينار المتقدم ويؤخذ ما تقدم لأنها صدقة ولهذا كان يؤمر بها بإتفاق، وإنما الخلاف في القضاء بها، ومثل ذلك قول أحد الخصمين إن لم آت بالبينة أو بمستندي في

(١) في هامش ع على من الحكم إذا قال أحد أن لم يوافه عنه القاضي إلى أجل سماه فدعواه باطلة لا يوجب بهذا الشرط شيء.
(٢) هو القاضي أبو الوليد هشام بن عبد الله بن هشام الأزدي صاحب كتاب مفيد الحكام فيما يفرض لهم من نوازل الأحكام في الفروع على مذهب الإمام مالك وهو مجلد ضخم. رتب ابن هشام كتابه هذا على عشرة فصول. توفي ﵀ سنة ست وستمائة، ولم أقف على ترجمة واسعة لابن هشام فيما بين يدي الساعة من كتب تراجم الرجال.
انظر ترجمته في كشف الظنون جـ ٢ ص ١٧٧٨.
(٣) ساقطة من الأصل وهي زيادة مقحمة من الناسخ.
(٤) في م سماه.
(٥) أنظر مفيد الحكام لابن هشام ورقة ٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ٣٤٦٢.
(٦) في م يدخله.


وقت كذا فدعواي باطلة، أو دعوى خصمي حق فهذا [كله (١)] لا يلزم ولا أعلم فيه خلافاً فينبغي أن يحكم ببطلانه، ولو حكم به حاكم إلا ان يوجد قول باللزوم فيه، وقد كثر الحكم به من جهلة قضاء المالكية فينبغي التنبيه له، وأما إذا إلتزم المدعي عليه
[للمدعي] (٢) أنه إن ام يوفه حقه في وقت كذا فله عليه كذا وكذا فهذا لا يختلف في بطلانه لأنه صريح الربا وسواء كان الشيء الملتزم به من جنس الدين أو غيره وسواء كان شيئاً معيناً أو منفعة وقد رأيت مستنداً بهذه الصفة وحكم به (٣) بعض قضاة المالكية الفضلاء بموجب الإلتزام وما أظن ذلك إلا غفلة [منه (٤)] وأما إذا إلتزم أنه إن لم يوفه حقه في وقت كذا فعليه كذا وكذا لفلان أو صدقة للمساكين فهذا [هو محل الخلاف (٥)] المعقود له هذا الباب فالمشهور أنه لا يقضى به كما تقدم وقال ابن دينار: يقضى به، وأما مسألة المدونة المتقدمة أعني قوله لزوجته إن أخرجتك من الدار فلك ألف فالظاهر أنها من صور هذا الباب ويدخلها الخلاف المذكور وإن لم أر من صرح به فيها [فتأمله] (٦) والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-66>فرع
قال في المفيد أيضاً وسئل عن الخصمين يتواعدان إلى الموافاة عند السلطان </span>وهو على بعد منهما فيقول أحدهما أخاف أن تخلفني فيقول إن أخلفتك فكراء الدابة علي ثم يخلفه. قال (٧) لا أرى لك يلزمه (٨). أهـ

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) ساقطة في م وع.
(٣) في م فيه.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من الأصل وفي م بإسقاط هو.
(٦) ساقطة من الأصل ومن م.
(٧) تعليق بهامش النسخ ع يرى لزوم بكراء على المتخلفة ونصه على الخصمين يتواعدان على المواقفه عند السلطان ويتخلف أحدهما إذا كانا على بعد يلزم المتخلف كراء الدابة.
(٨) عبارة م فقال أرى ذلك يلزمه وهو تصحيف ظاهر.
أنظر مفيد الحكام لابن هشام ورقة ٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ٣٤٦٢.


وقال أبو الحسن: في آخر كتاب الصلح في كتاب ابن حبيب إذا قال أحد الخصمين للآخر إن لم أوافيك عند السلطان فكراء دابتك علي وكان الإمام في بعد فذلك يلزمه. قاله مطرف (١)، وابن الماجشون، وأصبغ والشيخ كأنه يقول أمشي للقاضي وأنا ألحقك فإن لم ألحقك فتلك الدابة أنا أعطي كراؤها. ابن يونس صواب لأنه أدخله في غرم ماله بوعده فإذا أخلف لزمه ما أوجبه [له (٢)] على نفسه كمن قال الشتر عبد فلان وأنا أعينك فيه بكذا فإشتراه أن ذلك يلزمه لأنه أدخله فيه بوعدع. أهـ
ولم أقف على كلام ابن يونس هذا الذي ذكره عنه [هنا (٣)] أبو الحسن [أعني (٤)] في آخر كتاب الصلح، ولعله ذكره في غير هذا الموضع بل هو ساقط من (٥) بعض نسخ أبي الحسن قلت: وهذا الفرع مخالف لما قبله لأنه في هذا أدخله في عزم كراء الدابة بخلاف ما قبله فإنه لم يدخله في غرم شيء فلذلك اختلف في الحكم بالإلتزام [في هذا الفرع] (٦) والظاهر ما نقله الشيخ أبو الحسن والله تعالى أعلم.
تنبيه
قال البرزلي: في مسائل الدعوى والأيمان وسئل بعض الفقهاء عن رجل إلتزم النفقة على حفيديه مدة أربع سنين وسكناهما مع أمهما وشرط عليها (٧) ألا تتزوج ورضيت بذلك، وإلتزمت أنها (٨) متى تتزوج (٩) قبل
الأربع سنين كان

(١) هو أبو مصعب مطرف بن عبد الله بن مطرف بن سليمان بن يسار الهلالي المدني الثقة الأمين الفقيه المقدم الثبت روى عن جماعة منهم مالك تفقه وعنه أبو زرعة والبخاري وخرج له في الصحيحين. قال الإمام ابن حنبل كان يقدمونه على أصحاب مالك توفي سنة عشرين ومائتين.
أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٥٧.
(٢) ساقطة من ع.
(٣) ساقطة من ع، وم.
(٤) ساقطة من م.
(٥) في م في.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في م وع على أمهما والمعنى واحد.
(٨) في م وع لحماها.
(٩) في م تزوجت.


لحماها (١) عليها مائة دينار صدقة من مال نفسها تؤمر بذلك وتجبر عليه، ثم تزوجت قبل تمام المدة فوجبت المائة للحما فأشهد أنه تصدق بها على حفيديه ثم توفي قبل رشد الولدين فقام ورثته يطلبونها إذ لم تحز عنه، وقال الحفيدان لم نزل في كفالته ولا نفتقر لحوزه، وقالت الزوجة إلتزمت شيئاً لا يلزمني فأنا متعلقة بواجب الشرع؟ فأجاب وقفت على المكتوب وجميعه غير مفيد وقصارى ما فيه الكلام على يمين المرأة وإلتزامها لحماها وتزويجها قبل المدة، وقولها تؤمر وتجبر غير لازم لها بلا خلاف علمته إذا كان بيمين كما ذكر (٢) ولا تجبر، وإذا ثبت هذا سقط جميع ما في البطن قال البرزلي قلت: تقدم معارضتها إذا كانت بيمين لما في الأيمان والنذور إذا قال لله علي هدى فالشاة تجزئة، وإن قال [إن] (٣) فعلت كذا فعلى هدى فحنث فإنه يخرج بدنه إلى آخرها. ويعارضه أيضاً إذا إلتزم في مسألة معينة مذهب أمام معين أنه لا يجوز له مخالفته على الكثر (٤) ومنهم من لم يحك فيه خلافاً وانظر مسائل الشروط في النكاح وما في بعضها من الخلاف فلا يبعد جرى هذا عليه (٥). أهـ
قلت: أما ما أجاب به المفتي فهو جار على المشهور في المذهب غير أن ما ذكره من عدم الخلاف لعله تبع فيه كلام الباجي المتقدم، وقد تقدم التنبيه على ذلك. وذكر في (٦) نوازل ابن الحاج مسألة نحو هذه، وذكر أنه أفتى فيها هو وابن رشد بعدم اللزوم ونصها امرأة خالعت زوجها
على أن حطت عنه جميع كالئها (٧) وغير ذلك مما تضمنه عقد الخلع، وعلى أنها إن تزوجت قبل

(١) حما المرأة: أبو زوجها ومن كان من قبله من الرجال وحما الرجل أبو امرأته ومن كان من قبله من الرجال. انظر المعجم الوسيط جـ ١ ص ٢٠٠
(٢) في م ذكرت.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) عبارة م الإلتزام.
(٥) انظر نوازل البرزلي جـ ٣ ص ١٣٧ ظهر و ١٣٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٧٩٤.
(٦) عبارة م وقد ذكر ابن الحاج في نوازله.
(٧) كائها: جاء في الحديث أه ﷺ نهى عن الكالئ بالكالئ. قال أبو عبيدة يعني النسيئة، وكان الأصمعي لا يهمزه وينشد لعبيد بن الأبرص. وإذا تباشرك الهموم = فإنها كال وناجز
أي منها نسيئة ومنها نقد والنسيئة التأخير.
انظر لسان العرب جـ ١ ص ١٤٧.


إنقضاء عام من تاريخ الخلع فعليها مائة مثقال فنفذت الفتوى فيها بأن الخلع جائز، والشرط باطل، ولها أن تتزوج قبل العام ولا شيء عليها بذلك أفتيت أنا وابن رشد. أهـ
قلت: والظاهر أنها تؤمر بالوفاء بذلك ولكن لا يقضى عليها به وهو مراده بقوله لا شيء عليها (١) فتأمله والله أعلم، وأما ما ذكره البرزلي رحمه الله تعالى فليس فيه شيء يعارض المسألة المذكورة. وأما النذر فقد تقدم حكمه، وأن القضاء به جار على هذا الحكم، وأما مسألة إلتزام مذهب معين فليست من مسائل الإلتزام المعلق في شيء إلا أن يريد أن الحالفة علمت أن الإلتزام المذكور يلزمها على قول، وقلدت ذلك القول وإلتزمته. ففي ذلك إختلاف تقدم في الباب الأول في فصل إلتزام عدم الرجوع عن الوصية، وتقدم أن الظاهر أن تقليد أحد القولين لا يوجب القضاء به لكن هذا المعنى بعيد من لفظه، وأما الشروط في النكاح إذا لم تعلق بطلاق أو عتق معين، أو تمليك للعصمة فقد تقدم أن المشهور عدم القضاء بها. والله تعالى أعلم.
[ثم] (٢) قال البرزلي: وسئل ابن الضابط (٣) عن امرأة إلتزمت لزوجها (٤)

(١) في م عليه وهو تصحيف.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) هو أبو عمرو عثمان بن أبي بكر حمود الصفاقسي المعروف بابن الظابط الإمام المحدث الحافظ الواسع الرواية العالم المتفنن الماهر الأديب الشاعر رحل إلى المشرق وأخذ عن اعلام من حفاظ الحديث وغيره منهم أبو ذر الهروي وأبو الطيب الطبري، والحافظ أبو نعيم صحبه بأصبهان، وكتب عنه نحو مائة ألف حديث ثم توجه للأندلس سنة ٤٣٦. وأخذ عن علمائها وذكر أبو عمر بن عبد البر في أسماء الرجال الذين لقيهم قال وكانت له رواية واسعة وكتب كثيرة وهو أول من أدخل الأندلس غريب الحديث للخطابي وكان بينه وبين ابن رشيق وابن شرف تراسل نثراً ونظماً. له تأليف تضمن عوالي كتبها لأبي محمد بن عتاب تعرف بعوالي الصفاقس، وله فهرست كان جم الفضائل مات عند وجهته إلى القسطنطينية سنة أربع وأربعين وأربعمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور جـ ١ ص ١٠٩.
(٤) تعليق بهامش م لزوج تزوجته.


[أنها (١)] متى ردت زوجها الأول مدة عشرين سنة فمائة دينار عليها وقبلها وفي ذمتها للزوج الثاني ففارقها الزوج المذكور فتزوجت الأول قبل تمام المدة [فهل يلزمها ذلك؟ فأجاب إذا تزوجها قبل تمام المدة (٢)] لزمها ما إلتزمته: قال البرزلي: قلت: هذه تعارض التي قبلها إلا أن يقال الإلتزام للزوج أشد من غيره لحديث أن أحق الشروط إلى آخره فلهذا وجه (٣). أهـ
قلت: أما معارضتها للتي قبلها فظاهرة وتقدم أن التي قبلها
جارية على المشهور، وأما هذه جارية (٤) على مقابله، ولا فرق بين الزوج وغيره والحديث الذي ذكره على عكس المسألة أعني إنما هو في اشتراط المرأة على الزوج شروطاً.
ونص الحديث (أن أحق الشروط أن توفق به ما استحللتم به الفروج (٥)) وهو في الصحيحين، ووقع في كلام ابن رشد في شرح المسألة الرابعة من كتاب التخيير والتمليك نحو المسألة الأولى، وذكر أن الحكم فيها باللزوم وإنما (٦) يتمشى على القول بأن من حلف بصدقة شيء بعينه على رجل بعينه فحنث أنه يجبر، وقد تقدم [في] (٧) كلامه الذي ذكرناه عن سماع يحيى أنه لا خلاف المشهور، ونص المسألة وشحر بها قال مالك: من خالع امرأته على أن تخرج إلى بلد غير بلده (٨) أخذ منها على ذلك شيئاً أو لم يأخذ ثم أبت أن تخرج فهي على خلعها، ولا تجبر على الخروج قال محمد بن رشد: وهذا كما قال لأن الخلع عقد

(١) ساقطة من م.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) أنظر نوازل البرزلي جـ ٣ ورقة ١٤٨ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٧٩٤.
(٤) في م فجارية.
(٥) أخرجه مسلم في صحيحه جـ ٢/ ١٠٣٥ / ١٠٣٦ وابن ماجه في سننه جـ ١ ص ٦٢٨ والبخاري في صحيحه جـ ٦ ص ٢٥١ وأبو داود في سننه جـ ٦ ص ١٧٦ والترمذي جـ ٥ ص ٥٨ والدرامي جـ ٢ ص ١٤٣ وأحمد ابن حنبل جـ ٤ ص ١٤٤، ١٥٠، ١٥٢. أنظر المعجم المفهرس جـ ٣ ص ٩٩.
(٦) في م إنما وهو الصواب ولعل الواو زيادة مقحمة.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) في م بلدها هكذا صححت بالهامش.


يشبه عقد النكاح إذ تملك المرأة به نفسها كما يملك المرأة (١) زوجها بالنكاح.
فوجب أن لا تلزم الشروط فيه بالخرج من البلد والإقامة فيه، أو يترك النكاح وما أشبه ذلك من تحجير المباح، كما لا يلزم شيء من ذلك في النكاح إلا أن يكون بعقد يمين مثل أن تقول فإن فعلت فعبدها حر، أو مالها صدقة على المساكين فيلزمها إن فعلت حرية العبد أو الصدقة بثلث مالها، ولو خالعها على أن تخرج
من البلد فإن لم تفعل فعليها لغير زوجها كذا وكذا يحكم عليها بذلك على القول بأن من حلف بصدقة شيء بعينه على رجل بعينه فحنث أنه يجبر على ذلك والقولان في المدونة ولو قالت فإن لم تفعل فعليها لزوجها كذا وكذا لبطل ببطلان الشرط ولم يكن له من ذلك شيء على قياس أول مسألة من رسم سعد بعد هذا، ولو شرط عليها أن تخرج من المسكن الذي كانت تسكن فيه [معه (٢)] لم يجز الشرط لأنه شرط حرام، ولزمها أن تسكن فيه طول عدتها ولا شيء عليها إلا أن يشترط عليها كراءة فيجوز ذلك. قاله في كتاب ارخاء الستور من المدونة (٣).أهـ
ومسألة رسم سعد تقدمت في الباب الأول، والظاهر أنه لا يصح قياس هذه عليها لأن مسألة رسم سعد صورتها أن زوجته خالعته على ان أعطته شيئاً من مالها على ألا ينكح عليها فإن فعل رد إليها مالها فقال مالك: له ما أخذ، والشرط باطل قال ابن رشد: لأنه إذا لم يلزمه بالشرط أن ألا يتزوج عليها فأحرى ألا يلزمه أن يرد إليها ما اخذ منها لأن الخلع يؤل بذلك إلى فساد إذ لا تدري هل يرجع إليها فيكون سلفاً أو لا يرجع وهذه المسألة ليس فيها ما يؤل إلى فساد فالظاهر أنه لا فرق [بين] (٤) أن تلتزم الصدقة لزوجها أو لغيره، وأنها تؤمر بذلك ولا تجبر [بذلك] (٥) على المشهور. وقول ابن رشد أن القولين في مسألة اليمين بالصدقة إذا كانت على معين في المدونة فيه نظر لأنه قد قدم في

(١) عبارة م كما يملك المرأة بالنكاح زوجها.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) أنظر المدونة جـ ٥ ص ٢٦.
(٤) ساقطة من الأصل
(٥) ساقطة في م وفي ع عليه.


كلامه وفي كلام غيره أن مذهب المدونة عدم اللزوم وأن القول باللزوم لابن دينار
في المدونة، والقولان اللذان في المدونة إنما هما إذا كانت الصدقة على غير معين بغير يمين كما تقدم [ذلك (١)] فتأمله. والظاهر ما ذكره في أول المسألة أنه إذا خالعها على ان تخرج من البلد أن الطلاق يقع بائناً ويسقط الشرط، وهو كذلك كما إذا خالعها على أن تخرج من مسكنها ونحوه (٢). والله أعلم.

فرع
قال في مسائل الهبات من نوازل ابن رشد فيمن وهبت زوجها هبة صحيحة وملكها أعواماً ثم أعمرها للزوجة طول حياتها (٣)، وملكها لها وبقيت في ملكها ثم تشاجرا فظن أن الزوجة منت عليه بالهبة فأقسم بالهبة صدقة على المساكين إن قبلها طول حياة الزوجة فأقسمت الزوجة أنها ما منت عليه ولا عرضت له فهل تتعلق (٤) اليمين بالهبة؟ وهل على الزوج فيها شيء إن أمسكها؟ فأجاب تلزمه اليمين وتتعلق بالهبة، وتجب عليه الصدقة بها على المساكين إن ردتها إليه فقبلها منها إلا أنه لا يقضي عليه بذلك (٥). أهـ
فرع
قال في التوضيح في كتاب الحضانة: لو طلبت الحاضنة الانتقال بالأولاد إلى موضع بعيد فشرط الأب عليها نفقتهم وكسوتهم جاز ذلك، وكذلك إن خاف أن تخرج بهم بغير إذنه فشرط عليها إن فعلت ذلك فنفقتهم وكسوتهم عليها لزمها ذلك قاله بعض الأندلسيين (٦). قلت: لا يقال أن هذا جار على

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) عبارة م ونحو ذلك.
(٣) في م حياته.
(٤) في م يتلق وهو تصحيف ظاهر.
(٥) أنظر نوازل ابن رشد ورقة ١٤٠ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٣٩٧ وإختصار نوازل ابن رشد ورقة ٧٤ ظهر وما بعدها رقم المخطوط ١٢١٨٩.
(٦) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٤٩ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٢٥٦. والأندلسيين يشاربهم إلى القاضي عبد الوهاب وابن زرب وابن سهل والباجي وابن الحاج وغيرهم.


القول بالقضاء بالإلتزام المعلق على فعل الملتزم أعني الإلتزام على وجه اليمين لأن خروجها بهم إلى المكان البعيد ليس فعلاً مباحاً لها قصدت الإمتناع منه بالإلتزام فإنه لا يجوز لها أن تخرج بهم إلا بإذن والدهم. فهو من [باب] (١) الإلتزام المعلق على فعل الملتزم به (٢) الذي فيه منفعة للملتزم وذلك لأن للأب منعها من الخروج بهم إلى مكان بعيد فإلزمت الأم نفقتهم على أن أسقط (٣) الأب حقه من منعها من الخروج بهم بل الظاهر أن خروجها بهم إلى المكان البعيد بغير إذنه يوجب نفقتهم عليها لا سيما إن تعذر على الب ردهم كما قالوا في الزوجة إذا هربت وتعذر ردها سقطت نفقتها عن زوجها، بل قد اختلف في سقوط النفقة عن الأب إذا خرجت بهم إلى المكان القريب الذي يجوز لها الخروج بهم إليه ولا تسقط حضانتها فقال في التوضيح: قال ابن راشد القفصي (٤):
حيث قلنا تخرج بهم فحقهم في النفقة باق على أبيهم في ظاهر المذهب: وحكى في الطراز (٥) عن ابن جماهر (٦) الطليطلي: أن الأم إذا خرجت

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في م له وهو الصواب.
(٣) في م يسقط.
(٤) هو أبو عبد الله محمد بن عبد الله بن راشد القفصي الإمام العلامة العمدة المحقق الفهامة الفقيه الأصولي المتفنن المؤلف المحقق المتقن أخذ عن أئمة من أهل المشرق والمغرب كابن الغماز وحازم وشهاب القرافي وقرأ على ابن دقيق العيد مختصر ابن الحاجب الفرعي، تولى قضاء قفصة ثم صرف عنه أخذ عنه جماعة منهم ابن مرزوق الجد والشيخ عفيف الدين الناصري .. له تآليف مفيدة شاهدة لفضله ونبله منها الشهاب الثاقب في شرح مختصر ابن الحاجب الفرعي، والمذهب في ضبط قواعد المذهب في ستة اسفار ليس للمالكية مثلهن والفائق في الأحكام والوثائق في ثمانية أسفار والنظم البديع في اختصار التفريغ، وله غير ذلك من التقاييد والمؤلفات الحسنة، وكان بينه وبين ابن عبد الرفيع فتور سببه المعاصرة الموجبة للمنافرة. توفي في تونس سنة ست وثلاثين وسبعمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٠٧/ ٢٠٨.
(٥) الطراز للعلامة الكبير سند بن عنان وهذا الكتاب يقع في ثلاثين سفراً وهو كتاب حسن مفيد إلا أن مؤلفه توفي قبل تمامه.
(٦) هو أبو بكر محمد بن محمد بن عبد الرحمن بن جماهر الحجري روى ببلده طليطلة عن عمه أبي بكر جماهر بن عبد الرحمن وابن محمد قاسم بن هلال وأبي بكر ابن العواد وغيرهم، ورحل إلى المشرق مع عمه أبي بكر سنة ٤٥٢ وأدى الفريضة وسمع من ابي معشر الطبراني وغيره، وبمصر من أبي نصر الشيرازي وغيره وبالإسكندرية من أبي علي بن معافي قال ابن بشكوال كان معتنياً بالجمع والرواية عن الشيوخ لا كبير علم عنده توفي ﵀ بمدينة طليطلة سنة ٤٨٨ هـ أي بعد سقوط طليطلة بعشر سنوات أعادها الله للمسلمين. أنظر ترجمته في الحلل السند سية جـ ٢ ص ٢٤.


ببنيها إلى الصائفة (١) يسقط الفرض عن أبيهم مدة مقامهم (٢). أهـ
واقتصر ابن عرفة على ما حكاه صاحب الطراز (٣)، ورجع في الشامل الأول، وحكى الثاني بقيل. والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-69>مسألة
من إلتزم لإنسان أنه إن سافر من هذه البلدة فله عليه كذا وكذا </span>فالمشهور أنه لا يقضي عليه بهذا الإلتزام، وعلى القول بالقضاء به فإذا أراد الملتزم السفر وشرع في أسبابه فهل للملتزم له مطالبته بما إلتزمه أو بتوكيل وكيل يدفعه عنه إذا سافر، أو ليس له ذلك لأنه لا يتحقق وجوب الشيء الملتزم به إلا بعد سفره لإحتمال موته قبل خروجه من البلد، أو حدوث عائق له عن السفر لم أر فيه نصاً، وقال سيدي الوالد (٤) رحمه الله تعالى الظاهر أن له المطالبة بالوكيل كما في مسألة المديان إذا أراد السفر، وكان الدين يحل في غيبته، ومسألة الزوجة إذا أراد زوجها السفر وطالبته بالنفقة.

(١) الصائفة: أوان الصيف والصائفة الغزوة في الصيف والصائفة والصيفية الميرة قبل الصيف وهي الميرة الثانية وذلك لأن أول المير الربيعية ثم الصيفية ثم الدفيئية نقله الجوهري، وصائفة القوم ميرتهم في الصيف. أنظر تاج العروس جـ ٦ ص ١٧٠ ولسان العرب جـ ٩ ص ٢٠١.
(٢) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٤٩ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٢ ورقة رقم ١١٣ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٤) هو محمد بن عبد الرحمن بن حسين أبو عبد الله الرعيني أندلسي الأصل الطرابلسي ثم المكي عرف بها بالحطاب ولد بطرابلس وتفقه على أحمد الفاسي، وعلى أخيه في المختصر ثم تحول مع أبويه وأخويه إلى مكة سنة سبع وسبعين، وجلس للإقراء في الفقه والعربية، ولد وقت صلاة الجمعة في العشر الأواخر من صفر سنة إحدى وستين وثمانمائة، وأخذ أيضاً عن السنهوري والشيخ عبد المعطي بن خصيب وقاضي المدينة محمد بن أحمد السخاوي والإمام أحمد زروق وغيرهم. ذكر ذلك ولده العلامة محمد الحطاب صاحب هذا التصنيف الذي بين أيدينا الآن) وأخذ عنه جماعة مولديه وغيرهما وكان حياً في حدود أربع وأربعين وتسعمائة وقيل توفي سنة ٩٤٥ وضريحه بزاويته بتاجوراء. أنظر ترجمته في الديباج ورقة ٢٣٥ وجه، وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٦٩ والمنهل العذب في تاريخ طرابلس الغرب ص ١٨٠، وكفاية المحتاج ورقة ١٨٨ ظهر وأعلام ليبيا ص ٣٨٥ ونفحات النسرين ص ١٠٤، وتاريخ ليبيا الإسلامي ص ٥٠٦.


فرع
إذا قلنا أن الإلتزام المعلق على فعل الملتزم الذي على وجه اليمين لا يقضى به على المشهور فإعلم أن هذا ما لم يحكم بصحة الإلتزام المذكور حاكم، وأما (١) إذا حكم حاكم بصحته أو بلزومه فقد تعين الحكم به لأن الحاكم إذا حكم يقول لزم العمل به وإرتفع الخلاف، ويبقى النظر فيما إذا حكم الحاكم المالكي بموجب الإلتزام المذكور فهل يحمل على أن مراده الحكم بلزومه، وهو المتبادر من حكم الحاكم أو يحمل على أنه حكم بموجبه على المشهور وهو عدم اللزوم، والذي يظهر لي [أنه] (٢) وإن كان القاضي الحاكم من أهل العلم والدين فيحمل على أنه أراد اللزوم لموجب رجح عنده القول الذي حكم به وإن كان القاضي جاهلاً أو ليس من أهل الدين فلا يلتفت إلى حكمه ويطرح، وإن كان القاضي حياً سئل عن مراده ويعمل على قوله وهذا أيضاً فيما عدا ما تقدم ذكره مما هو على وجه المخاطرة فإني لم أقف على خلاف في عدم لزومه فلا يصح الحكم به كما تقدم. والله تعالى أعلم.

(١) في م أما.
(٢) ساقطة من الأصل.


((الباب الثالث))
في الإلتزام المعلق على فعل الملتزم له بفتح الزاي
وهو على سبعة أنواع لأن [ذلك] (١) الفعل إما أن يكون اختيارياً أو غير اختياري، والاختياري إما أن يكون واجباً أو حراماً أو جائزاً، والجائز إما أن يكون لا منفعة فيه أو فيه منفعة والذي فيه منفعة [لا يخلو] (٢) أما أن تكون المنفعة فيه للملتزم بكسر الزاي، أو للملتزم له بفتح الزاي، أو لغيرها.

النوع الأول
الإلتزام المعلق على الفعل الذي ليس باختياري، كقوله لزوجته إن ولدت غلاماً فلك كذا وكذا وحكمه إذا وجد المعلق حكم الإلتزام المطلق في اللزوم والقضاء به، قال في رسم سلف من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق في رجل قال لامرأته: إن ولدت غلاماً فلك مائة دينار، وإن ولدت جارية فأنت طالق قد وقع عليه الطلاق، وأما المائة دينار فلا ارى أن يقضى بها لأنها ليست ههنا بصدقة ولا هبة ولا على وجه ذلك قال محمد بن رشد: قوله أن الطلاق قد وقع يريد أن الحكم يوجب أن يعجل عليه لأنه وقع بنفس اللفظ حتى انه لو مات أحدهما بعد ذلك لم يتوارثا. هذا (٣) قول مالك في المدونة. وقال ابن الماجشون وسحنون يتأنى به وأما قوله في مائة دينار ص ١٩٧/ [أنه] (٤) لا يقضى بها

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في م وهذا.
(٤) ساقطة من الأصل.


فحمله محمل العدة لما لم يقل في مالي ولا ذكر أنها هبة ولا صدقة ولا عطية فلذلك قال [أنه] (١) لا يقض بها إذ ليست على سبب [هو] (٢) من فعل الموعود، والأظهر من هذا اللفظ التبتيل، وأن يحمل على أنه أراد بذلك في مالي مائة دينار عطية فيحكم لها عليه بها ما لم يذهب، أو يمت، أو يفلس كما قال غير ابن القاسم في كتاب الشركة في الذي يقول لك ما أربح في هذه السلعة وإنما العدة أن يقول الرجل أنا أفعل، وأما إذا قال قد فعلت فهي عطية، وقوله لك كذا وكذا أشبه بقوله قد فعلت منه بأنا أفعل. وبالله التوفيق أهـ.
وقوله ما لم يذهب لعله يريد مالم يذهب ماله، وعلم منه أنه لو فهم من كلامه أنه أراد أن ولدت غلاماً فلك مائة دينار في مالي أو صرح بذلك لزمه بلا كلام، وأن حكمه حكم الإلتزام المطلق في القضاء به ما لم يفلس [الملتزم] (٣) أو يمت. والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-73>النوع الثاني
الإلتزام المعلق على الفعل الواجب على الملتزم له </span>بفتح الزاي: كقوله إن جئتني بعبدي الآبق، أو بعيري الشارد، أو بمتاعي الضائع فلك عندي كذا وكذان وكان العبد أو البعير أو المتاع عنده أو يعلم مكانه فإن ذلك غير لازم للملتزم ولا يحكم به عليه، ورد ذلك واجب عليه، وكذلك الإعلام بموضعه، ولا يجوز له أن يأخذ على ذلك شيئاً لأن ذلك
من باب الجعل، وقد قالوا أن من شروط الجعل ألا (٤) يكون الفعل مما يلزم المجعول له عمله أما ما كان واجباً على الكفاية فيلزم الإلتزام المعلق عليه كقوله إن غسلت هذا [الميت] (٥) فلك كذا وكذا، والله تعالى أعلم.

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) ساقطة من م.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) في م أن لا.
(٥) ساقطة من الأصل.


قال (١) في أول رسم من سماع عيسى من كتاب الحج: قال ابن القاسم في رجل قالت له امرأته، وكانت صرورة أئذن لي أن أحج، وأنا أعطيك مهري الذي عليك فقبلها وتركها تحج قال: يلزمه المهر لأنه كان يلزمه أن يأذن لها أن تحج وقد بلغني ذلك عن ربيعة (٢) قال محمد ابن رشد: قال ابن القاسم في رواية بن جعفر (٣)
الدمياطي [عنه] (٤)
وذلك إذا لم تعلم أنه كان يلزمه أن يأذن لها، وأما إذا علمت فذلك لازم لها لأنها أعطته مالها طيبة بذلك نفسها وقوله هذا مفسر لهذه الرواية لأنها إذا علمت أنه يلزمه الإذن لها فإنما أعطته مالها على أن يأذن لها بطيب نفس راضياً بذلك غير معاقب لها على ذلك، وقد قال في الحج الثالث من المدونة أنها إذا أحرمت بغير إذن زوجها وهي صرورة (٥) فحللها زوجها من حجتها ثم أذن لها فحجت أجزأها ذلك عن حجة الفريضة، وعن التي حللها منها زوجها فدل ذلك على أنه لا يلزمه أن يأذن لها، إذ لو لزمه ذلك لما كان له ان يحللها إلا أن معنى ذلك عندهم إذا أحرمت دون الميقات،

(١) في م وقال.
(٢) هو أبو عثمان ربيعة بن عبد الرحمن فروخ مولى المنكدر المدني المعروف بربيعة لرأي مفتي المدينة الإمام الجليل الثقة أدرك جماعة من الصحابة وأخذ عنهم منهم أنس ﵁ وعنه أئمة منهم مالك. قال مالك: ذهبت حلاوة الفقه منذ مات ربيعة الرأي توفي ﵀ سنة ست وثلاثين ومائة. أنظر ترجمته في شجرة النور جـ ١ ص ٤٦.
(٣) هو أبو زيد عبد الرحمن بن أبي جعفر الدمياطي الفقيه العلامة المحقق روى عن مالك وتفقه بكبار أصحابه كابن وهب وابن القاسم وأشهب له مؤلفات معروفة باسمه تسمى الدمياطية. روى عن يحيى ابن عمر والوليد بن معاوية توفي ﵀ سنة ست وعشرين ومائتين.

أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ص ٥٩ والديباج جـ ١ ص ٤٧١/ ٤٧٢.
(٤) ما بين القوسين ساقط من م.
(٥) المعروف في الكلام رجل صرور وصرورة لم تحج قط وأصله من الصر الخبس والمنع.
والصرورة في شعر النابغة الذي لم يأت النساء كأنه أصر على تركهن وفي الحديث لا صرورة في الإلسلام. وفسر أبو عبيد قوله ﵇ أي بأنه التبتل وترك النكاح فجعله اسماً للحديث يقول ليس ينبغي لأحد أن يقول لا أتزوج يقول ليس هذا من أخلاق المسلمين وهذا فعل الرهبان، وهو معروف في كلام العرب ومنه قول النابغة:
لو أنها عرضت لأشمط راهب عبد الاله صرورة متع
أنظر تاج العروس جـ ٣ ص ٣٣١.


أو قبل أشهر الحج فعلى هذا لو أعطته مهرها على أن يأذن لها بالخروج إلى الحج قبل أشهر الحج أي قبل وقت خروج الحجاج من ذلك البلد للزمها ذلك، ولم يكن لها أن ترجعه فيه إذ لا يلزمه الإذن بالخروج في ذلك الوقت (١). (٢) أهـ
تنبيه
فعلى ما قاله ابن رشد: إذا كان الملتزم يعلم أن ذلك الفعل يجب على الملتزم له ثم علق الإلتزام عليه فإنه يلزمه، ويحمل على أنه أراد أن يرغبه في الإتيان بذلك الفعل كقوله إن صليت الظهر اليوم فلك عندي كذا وكذا. والله تعالى أعلم.
وقال في الذخيرة من وجد آبقاً أو ضالاً بغير عمل فلا يجعل له وكذلك من عرف مكانه فدل عليه لأن ذلك واجب عليه، [وقال أيضاً من طلب من يعلم موضعه فلا شيء له لأن ذلك واجب عليه (٣)] وقال في اللباب (٤) في شروط الجعل الأول أن يكون مما لا يلزم المجعول له عمله، فإن كان مما يلزمه عمله لم يجز له أخذ الجعل عليه مثل أن يجد آبقاً من غير عمل لأن رده واجب عليه.
وكذلك مالا يجوز له فعله لا يجوز له أخذ الجعل عليه كالجعل على فعل الحرام سواء كان فعلاً أو قولاً كما إذا قال له إن اشتريت هذا الإناء من الخمر فلك كذا، أو إن سبيت فلاناً فلك كذا. أهـ
وقال ابن سلمون من رد آبقاً أو ضالة من غير عمل فلا جعل له على رده ولا على دلالته لوجوب ذلك عليه. (٥) أهـ

(١) أنظر المدونة جـ ٢ ص ٢٥٨.
(٢) أنظر البيان والتحصيل جـ ١ ورقة ٢٤٠ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٠.
(٣) هذه الجملة ساقطة من الأصل.
(٤) هذا الكتاب اسمه لب اللباب للفقيه الإمام أبي عبد الله محمد بن عبد الله بن راشد القفصي المالكي المتوفى سنة (٧٣٦ هـ) وهو مطبوع بالمطبعة التونسية سنة ١٣٤٦ هـ.
(٥) أنظر العقد المنظم لابن سلمون على هامش تبصرة ابن فرحون جـ ٢ ص ٨.


وقال في كتاب الجعل والإجازة من النوادر (١): وإنما يجوز الجعل على طلب عبد يجهل مكانه فأما من وجد آبقاً أو ضالاً أو ثياباً فلا يجوز له أخذ الجعل على رده ولا على أن يدله (٢) على مكانه بل ذلك واجب عليه، فأما من وجد ذلك بعد أن جعل ربه فيه جعلاً فله الجعل علم بما جعل فيه أو لم يعلم تكلف طلب هذه الأشياء أو لم يتكلفها، وإن وجده قبل أن يجعل فيه ربه شيئاً فأنظر فإن كان ممن يطلب الآباق فقد عرف بذلك فله جعل مثله، وإن لم يكن ممن نصب نفسه لذلك فليس له إلا نفقته، وكذلك بدل أو لم يبذل ربه فيه جعلا وكذلك قال ابن الماجشون وأصبغ وكله قول مالك، وقال ابن الماجشون إذا كان ليس من شأنه طلب الآباق فلا جعل له ولا نفقة قولاً مجملاً. أهـ
قلت: ما ذكره أولاً من أنه إذا جعل ربه فيه جعلاً فمن جاء به استحقه علم بالجعل أو لم يعلم تكلفه أو لم يتكلفه هو قول ابن الماجشون وأصبغ وغيرهما، وحكاه ابن حبيب عن مالك كما ذكر، وعليه اقتصر ابن الحاجب، وصدر به صاحب (٣) الشامل. قال في التوضيح وقال ابن القاسم في العتبية (٤) من سمعه فله الجعل سواء كان شأنه أولاً،
وإن جاء به من لم يسمعه لم يكن له شيء إلا أن يكون شأنه أي فيكون له جعل مثله قال في البيان (٥) بعد أن ذكر

(١) عنوان الكتاب النوادر والزيادات على المدونة جمع فيه مؤلفه ابن أبي زيد القيرواني جميع ما في كتب الأمهات من المسائل والخلاف.
(٢) في م بدل.
(٣) أنظر الشامل ورقة ١٤٠ ظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٣٧٦٢.
(٤) جمعها العتبي وهو محمد بن أحمد بن عبد العزيز العتبي جمعها من سماعه من الإمام سحنون وأصبغ وابن حبيب وقد رواها عنه أبو عبد الله محمد بن لبابة وتسمى أيضاً المستخرجة، كانت عمدة الفتوى في الأندلس ومن أجلها هجرة الواضحة. توفي ﵀ سنة (٢٥٤ هـ). أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٧ والديباج جـ ٢ ص ١٧٦.
(٥) المراد به البيان والتحصيل لما في المستخرجة من التوجيه والتعليل لابن رشد الجد المتوفى سنة ٥٢٠ هـ.


القولين قول (١) ابن القاسم أظهر أهـ (٢).
وعليه اقتصر الشيخ خليل في مختصره خليل في مختصره وقوله في النوادر وإن وجده قبل أن يجعل ربه فيه شيئاً إلى آخره هو كقول ابن الحاجب فلو احضره قبل القول، وعادته التكسب بذلك فله أجر مثله بقدر تعبهن وإن شاء ربه تركه ولا شيء له، وإن لم تكن عادته فله نفقته فقط، قال في التوضيح: قوله فله أجر مثله يريد إذا كان ربه لا يتولى ذلك بنفسه (٣). أهـ

<span data-type="title" id=toc-74>مسألة
قال في نوازل ابن رشد: في مسائل الدعوى والخصومات </span>في رجلين لأحدهما دين على الآخر فتنازعا فسب الذين عليه الدين صاحب الدين فطلب حقه في ذلك وأراد أخذ شهادة من حضر فرغب إليه بعض الحاضرين في العفو فقال: للرلغبيب له في العفو أعقدوا لي عقداً وتشهدون فيه بما عنكم ولكم عندي ما تريدونه ففعل ذلك وشهدوا له، ثم اقتضوه ما وعدهم به من العفو فأنكر ذلك، وقال إنما أردت بقولي لكم عندي كل ما تريدونه من وجه الصلح في الدين الذي وقع فيه الطلب لا في إسقاط ما وجب عليه في سبي (٤) فأجاب ابن رشد يلزمه العفو إن سألوه إياه بعد أن شهدوا له لأنه هو الذي سألوه أولاً فهو الذي أوجبه لهم على نفسه
بقوله لكم عندي كل ما تريدونه إن شهدتم لي في ظاهر أمره فلا يصدق فيما ادعاه من أنه بذلك ما سواه (٥). أهـ. وبالله التوفيق.
فإن قيل هذا من الإلتزام المعلق على الفعل الواجب على الملتزم له لأن شهادتهم له بما سمعوه واجبة؟ فالجواب والله تعالى أعلم أن يقال:

(١) في م وقول.
(٢) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٤٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٣) نفس المصدر السابق ونفس الورقة والجزء.
(٤) في م من.
(٥) أنظر نوازل ابن رشد ورقة ١٦١ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٣٩٧.


لعل الملتزم كان يعلم بوجوب الفعل على الملتزم لهم فلذلك ألزمه ابن رشد الإلتزام كما قال في مسألة المهر المتقدمةن أو يقال لما سألهم كتابة الشهادة، وأن يقعدوا له بذلك عقداً لم تكن المسألة من هذا الباب لأن الواجب عليهم أداء الشهادة إذا طلبها منهم لا أن يكتبوا له بها عقداً، أو لعل الشهادة لم تتعين على الجماعة الراغبين له في العفو لوجود غيرهمن ويمكن [أن يقال] (١) أن المنفعة المقصودة التي هي العفو لما كانت لغير الملتزم والملتزم له صارت المسألة من الإلتزام المعلق على فعل غير الملتزم والملتزم له، والحكم في ذلك اللزوم كما سيأتي في الباب الرابع فتأمله والله تعالى أعلم.
تنبيهات
(١) الأول قال في معين الحكام: ومن شرط جواز الجعل على الآبق وما في معناه أن يكون الجاعل والمجعول له جاهلين بموضعه فإن علما بموضعه لم يجز الجعل، وإن علمه الجاعل وحده كان عليه الأكثر من الجعل أو أجرة المثل، وإن علمه المجعول له وحده فلا شيء
على الجاعل، وقال (٢) ابن القاسم يعطي قدر عنائه (٣). أهـ
وقال [في] (٤) المتيطية، وفي قوله أنهما إذا علما بموضعه لم يجز (٥) نظر لاسيما إن كان الموضع بعيداً فالظاهر أنه جائز لأن الجعل حينئذ على الإتيان به، وسيأتي في كلام ابن رشد في رسم البراءة (٦) من سماع عيسى من كتاب الجعل ما يدل على جواز ذلك فتأمله، والله تعالى أعلم.

(١) ما بين القوسين ساقط من م.
(٢) يعني في العتبيه.
(٣) أنظر معين الحكام ورقة ٥٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٤٣.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) أنظر اختصار المتيطية ورقة ١٤٣ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦.
(٦) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ١٣٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٢.


وأما إذا جهله أحدهما، وعلمه الآخر فما ذكره ظاهر، وذكر ذلك في رسم العشور (١) من سماع عيسى من كتاب الجعل، ولم يتكلم على ما إذا علما موضعه.
(٢) الثاني من قال لكلفر إن أسلمت فلك عندي كذا لازم له ويحكم به عليه ولم يحكوا في ذلك خلافاً، وإنما اختلفوا هل ذلك من باب العطية فيفتقر [ذلك] (٢) إلى الحيازة أو هو من باب المعاوضة فلا يفتقرا إلى الحيازة؟
قال ابن رشد في رسم الكراء والأقضية من سماع أصبغ من كتاب الصدقات والهيبات حكى ابن حبيب عن مطرف أنه قال من أعطى زوجته النصرانية داره التي هو فيها ساكن على ان تسلم فأسلمت فلا أراها بمنزله العطية، لأنه ثمن أسلامها والإشهاد يجزئها عن الحيازة،
وإن مات الزوج فيها قال ابن حبيب: وبه أقول وقال [أصبغ (٣)] لا أرها إلا من العطية ولابد فيها من الحيازة، وإلا فلا صدقة لها. وفي المدينة (٤) لابن أبي حازم (٥) ولابن القاسم من سماع عيسى (٦) مثل قول مطرف واختصار ابن حبيب. أهـ

(١) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ١٣٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٢.
(٢) ساقطة من م وع.
(٣) في م بإسقاط أصبغ.
(٤) في م صححت بالهامش المدونة.
(٥) هو عبد العزيز بن أبي حازم واسم أبي حازم سلمة بن دينار الفقيه الأعرج كنيته أبو تمام تفقه مع مالك على ابن هرمز وسمع أباه وزيد بن أسلم، ومالك وكان من جملة أصحاب مالك. روى عنه ابن وهب، وابن مهدي وجماعة، وكان صدوقاً ثقة إماماً في العلم، وكان إمام الناس بعد مالك وشور معه وقال مالك فيه أنه فقيه.
توفي بالمدينة فجأة في مسجده يوم الجمعة في الروضة بمسجد النبي ﷺ سنة أربع وقيل خمس وقيل ست وثمانين ومائة كان مولده سنة سبع ومائة. أنظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٢٣. شجرة النور جـ ١ ص ٥٥. وترتيب المدارك جـ ٣ ص ٩ وما بعدها.
(٦) في م وع رواية عيسى عنه.


وذكر ابن رشد [أيضاً] (١) القولين في رسم (٢) باع غلاماً من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح قلت: والظاهر أنه لا فرق بين الزوجة وغيرها، وفي كلام ابن رشد ترجيح القول بأن ذلك لا يفتقر للحوز وبذلك أفتى ابن الحاج. قال في نوازله: من تصدق بداره على زوجته على ان تسلم وماتت قبل أن تقبض الدار فهي حائزة (٣) لها ولورثتها
لأن الإسلام الدار، ولعلهم [إنما] (٤) حكموا في هذه المسألة بلزوم الإلتزام لأن الملتزم لما كان يعلم بوجوب ذلك الفعل على الملتزم له حمل على أنه أراد الترغيب في الإتيان بذلك الفعل، ولعلهم إنما قالوا [أنه (٥)] لا يفتقر إلى حيازة في أحد القولين لأنهم لاحظوا في هذه المسألة أنه لما كان الكافر لا يجبر على الإسلام، وأقره الشرع على دينه صار [ذلك (٦)] شبيهاً بالفعل الجائز فتأمله. والله تعالى أعلم.
(٣) الثالث من قال لعبده إن تركت شرب الخمر أو الزنا فأنت حر فإن ذلك لازم له لأن من علق العتق على وجود فعل لزمه العتق إذا وجد ذلك الفعل. لكن لا يصدق العبد في قوله نركت كذا حتى يظهر صدقه قال في نوازل سحنون من كتاب الولاء في رجل قال لعبده إن تركت شرب الخمر فأنت حر فقال له بعد أيام قد (٧) تركت شرب الخمر أن ذلك ليس له حتى يعرف (٨) للعبد توبة عن شرب الخمر في (٩) حالة حسنة. قال ابن رشد: هذا بين لأن العبد مدع لما يوجب الحرية فلا يصدق في ذلك حتى يعرف (١٠) صدقه بظهور صلاح حاله (١١). أهـ. والله تعالى أعلم.

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ١٨ وجه وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تحت رقم ١٠٦١١.
(٣) في م حيازة.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في الأصل إذا وهو تصحيف.
(٨) في م تعرف.
(٩) في م وحالة وهو الصواب.
(١٠) في م يظهر وهو الصواب.
(١١) أنظر البيان والتحصيل جـ ٤ ورقة ٢٩٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٣.


<span data-type="title" id=toc-75>النوع الثالث
الإلتزام المعلق على فعل محرم على الملتزم له </span>كقوله إن قتلت فلاناً أو شربت الخمر فلك كذا وكذا، وحكمه أن ذلك غير لازم وسيأتي في المسألة العاشرة إن شاء الله من الفصل الأول من الخاتمة أن من قال لرجل إن قتلتني فلك كذا أو إن قتلت عبدي فلك كذا أنه لا جعل له، واختلف هل يقتل به أو يسقط عنه القصاصن وسيأتي بيان ذلك ويشبه أن يكون من هذا النوع ما وقع في رسم أوصى من سماع عيسى من كتاب التخيير [والتمليك (١)] في نصراني أسلمت امرأته فأراد أن يسلم فقالت أفتدي منك بمالي على ان لا تسلم حتى املك أمري، أو على أن لا تكون لك علي رجعة ففعل ثم أسلم قال إن افتديت منه قبل أن يسلم لم يثبت ذلك عليه ورد ما أخذ منها وكان له عليها الرجعة إن أسلم في عدتها لأنه لو طلقها وهو كافر لم يلزمه من طلاقه شيء فجعله بمنزلة طلاقه. قال فلو كانت افتدت منه على ذلك فلم يسلم، أو أسلم بعد إنقضاء عدتها أكان يكون له الذي افتدت به منه؟ قال لا أرى له شيئاً وأرى أن تأخذه منه قال ابن رشد: هذا بين لأن الخلع طلاق فلما كان طلاقه باطلاً غير لازم كان خلعه مردوداً غير ثابت (٢). أهـ والله تعالى أعلم.
قلت: إنما قلنا أنه يشبه أن يكون من هذا النوع لأن ابن رشد إنما علل ذلك ببطلان الطلاق.
تنبيه
ولا يتأتى [هنا (٣)] ما ذكرناه في النوع الثاني أخذاً من كلام ابن رشد أن الملتزم بكسر الزاي إذا كان يعلم أن ذلك الفعل واجب على الملتزم له [أو مندوب (٤)] ثم علق الإلتزام عليه أنه يلزمه، ويحمل على أنه قصد الترغيب

(١) ما بين القوسين ساقط من م.
(٢) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ٢١١ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٢.
(٣) ما بين القوسن ساقط من م.
(٤) ما بين القوسن ساقط من م.


في إتيانه (١) بذلك الفعل لأن ذلك قربة ومعروف والمعروف يلزم من إلتزمه، وهذا معصية لأنه أعانه على معصية وترغيب في فعل المعصية فلا يلزم ذلك من إلتزمه، ولو قبض الملتزم له الشيء الملتزم به فهل يرده على ربه أو يتصدق به؟ يأتي فيه الخلاف الذي في حلوان الكاهن (٢). وما تأخذه الزانية، والقواد، والمخنث ونحوهم هل يلزمهم أن يردوا ما أخذوه على من أعطاهم أو يتصدقوا به؟ ذكر البرزلي، وابن ناجي، والشيخ زروق (٣) وغيرهم
في ذلك قولين، وقد ذكرت كلامهم في شرح مناسك الشيخ خليل. قلت: والظاهر لي من القولين التصدق بذلك وعدم رده إلى من أخذ منه لأنه دفعه في غير حق فلا يرد له أدباً [له (٤)] ولذلك قالوا أنه لا ينفع التحليل في هذه المسائل والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-76>النوع الرابع
الإلتزام المعلق على الفعل الجائز الذي لا منفعة فيه لأحد </span>كقولك (٥) إن

(١) في م الإتيان.
(٢) حلوان الكاهن هو الذي يتعاطى الأخبار عن الكائنات في المستقبل ويدعي معرفة الأسرار ونص الحديث المروي عن ابن مسعود عن النبي ﷺ أنه نهى عن ثمن الكلب ومهر البغي وحلوان الكاهن.
(٣) هو أبو العباس أحمد بن أحمد بن محمد بن عيسى البرنسي الفاسي الشهير بزروق الشيخ الكامل الولي العارف بالله الواصل الصالح الزاهد الفاضل العالم العامل شيخ الطريقة وإمام الحقيقة. أخذ عن أئمة من أهل المشرق والمغرب منهم حلولو والمشذالي والرصاع والسنوسي والنور السنهوري والحافظ السخاوي وغيرهم، وعنه من لا يعد كثرة منهم الحطاب الكبير والخروبي الصغير.

له تأليف محررة معروفة من وقف عليها عرف قدره في العلوم الظاهرية والباطنية منها شرحى الرسالة وشرح الإرشاد وشرح مواضع من مختصر خليل، ونيف وعشرين شرحاً على (الحكم (لابن عطاء الله والعقيدة القدسية للغزالي وقواعد في التصوفن وحوادث الوقت كتاب جليل فيه مائة فصل في بدع فقراء الوقت وتعليق لطيف على البخاري، وجزء صغير في علم الحديث وبالجملة فقدره فوق ما يذكر وهو آخر أئمة الصوفية المحققين الجامعين لعلم الحقيقة والشريعة. ولد كما قال هو يوم الخميس عند طلوع الشمس ثامن وعشرين من المحرم عام ست وأربعين وثمانمائة وتوفي ﵀ في صفر سنة تسع وتسعين وثمانمائة بمصراته - طرابلس الغرب وقبره متبرك به وزاويته مشهورة مازالت معروفة به ومازالت مقصودة من ابناء المسلمين لفظ القرآن وتعلم علوم الشريعة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٦٧/ ٢٦٨ والمنهل العذب ص ١٨١/ ١٨٢ وأعلام ليبيا ص ٨٣/ ٨٥.
(٤) ساقطة من م.
(٥) في م كقوله.


صعدت هذا الجبل كذا وهو أيضاً من باب الجعل، وقد اختلف فيه هل يشترط أن يكون في العمل المجعول عليه منفعة أو لا يشترط ذلك على قولين؟ ذكرهما ابن الحاجب، والشيخ خليل وغيرهما قال ابن غازي (١):
والظاهر كلام عياض في التنبيهات أن المشهور واشتراط المنفعة
للجاعل لأنه قال في تعريف الجعل:
هو أن يجعل الرجل للرجل أجراً معلوماً ولا ينقده إياه على عمل يعمله له معلوم أو مجهول مما [فيه منفعة للجاعل على خلاف ما في هذا الأصل على أنه إذا عمله كان له الجعل وإن لم يتم فلا شيء له مما (٢)] لا منفعة فيه للجاعل إلا بعد تمامه، وعلى القول بإشتراط المنفعة اقتصر ابن يونس قال عبد الملك (٣): من

(١) هو أبو عبد الله محمد بن أحمد بن غازي العثماني المكناسي ثم الفاسي شيخ الجماعة بها الإمام العلامة البحر الحافظ الحجة المحقق جامع شتات الفضائل خاتم علماء المغرب ذو التصانيف المفيدة العجيبة رحل الناس إليه للأخذ عنه. أخذ عن أئمة منهم كالإمام القوري وأبي عبد الله اسراج وابن مرزوق الكفيف وأخذ عنه من لا يعد كثرة منهم ابن العباس الصغير وأحمد الدقون وعلي بن هارون وغيرهم لم مؤلفات منها تقييد نبيل على البخاري، وشفاء الغليل في حل مقفل خليل من أحسن الموضوعات عليه وتكميل التقييد وتحليل التقييد كتابان على المدونة كمل به تقييد أبي الحسن الصغير وحل مشكلات ابن عرفة في مختصره في ثلاثة أسفار وكان بعض معاصريه من علماء فاس يقول أما التكميل فقد كمله وأما التعقيد فما حله والمعاصرة كما يقولون حجاب. وحاشية على الألفية وتقريرات على الشاطبية وحاشية على مختصر الخليل وغير ذلك، تولى الإمامة والخطابة بجامع القرويين ولم يكن في عصره أخطب منه. مولده سنة احدى وأربعين وثمانمائة وتوفي في جماد الأولى سنة تسعة وعشر وتسعمائة.
أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٧٦.

أنظر ترجمته في ذكريات مشاهير رجال المغرب ص ٢٢ وما بعدها دار الكتاب اللبناني عدد السلسلة ١٢.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) هو أبو مروان عبد الملك ويعرف بزونان بن الحسن بن زريق بن عبد الله بن أبي رافع مولى رسول الله ﷺ الفقيه الورع الزاهد العالم الفاضل قاضي طليطلة من الطبقة الأولى ممن لم ير مالكاً. سمع ابن القاسم وأشهب وابن وهب وغيرهم وعنه ابن وضاع وغيره وكان يحيى بن يحيى يعجب من كلامه. وكان الغلب عليه الفقه ولم يكن من أهل الحديث وكان على مذهب الأوزاعي في أول أمره ثم رجع إلى مذهب مالك توفي سنة اثنتين وثلاثين ومائتين. أنظر ترجمته في شرجة النور الزكية جـ ١ ص ٧٤. والديباج جـ ٢ ص ١٩.


جعل لرجل جعلاً على أن يرقى إلى موضع (١) من الجبل سماه أنه لا يجوز ولا يجوز الجعل إلا فيما ينتفع به الجاعل يريد أنه من أكل أموال الناس بالباطل (٢). (٣) أهـ كلام ابن غازي.
تنبيه
وقع في كلام القاضي عياض، وكلام ابن يونس المتقدمين، وفي كلام غيرهما أن تكون فيه منفعة للجاعل، والظاهر أن قولهم للجاعل خرج مخرج الغالب فإنه (٤) لا مفهوم له بل القصد أن يكون في ذلك الفعل منفعة سواء كانت للجاعل أو لغيره ألا ترى [أنه] (٥) لو قال شخص لآخر إن جئت بعبد فلان الآبق فلك كذا لكان جعلاً صحيحاً وإلتزاماً لازماً. وفي الحقيقة [أنه (٦)] لابد في ذلك من منفعة للجاعل أما عاجلاً أو آجلاً أو عاجلاً وآجلاً، ولذلك لم يمثلوا للفعل الذي لا منفعة فيه للجاعل إلا بنحو قولهم أصعد هذا الجبل وهذا ظاهر. والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-77>النوع الخامس
الإلتزام المعلق الذي فيه منفعة للملتزم </span>بكسر الزاي وهو على أربعة أوجه:

(١) في م لموضع.
(٢) أنظر حاشية ابن غازي ورقة ٢٦٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٥١١٨ وكذلك جـ ٣ من تكميل التقييد ورقة ٢١٢ وجه وظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٥١٥٩.
(٣) اقتباس من سورة النساء الآية ٢٩/ ١٧٦ قال الله تعالى يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما.
(٤) في م وأنه.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) ساقطة من الأصل.


(١) الوجه الأول: أن يكون الفعل المعلق عليه إعطاء الملتزم له للملتزم أو لغيره شيئاً وتمليكه إياه نحو أن أعطيتني عبدك، أو دارك أو فرسك فقد إلتزمت لك بكذا أو فلك على كذا أو فلك عندي كذا الشيء يسميه، أو فقد أسقطت عنك الدين الذي لي عليك، أو إن أعطيت ذلك لفلان أو إن أسقطت الدين الذي لك على فلان فلك عبدي الفلاني
أو داري ونحو ذلك فهذا من باب هبة التواب وقد صرحوا بأنه إذا سمى فيها الثواب أنها جائزة ولم يحك في ذلك خلافاً، وأنها حينئذ بيع من البيوع فيشترط في كل من الملتزم به والملتزمعليه ما يشترط في الثمن والمثمون من انتفاء الجهل والغرر إلا ما يجوز في هبة الثواب مما سيأتي ذكره في التنبيه الرابع، ويشترط فيها أيضاً كون كل منهما طاهراً منتفعاً به مقدوراً على تسليمه فلا يجوز أن يكون أحدهما آبقاً ولا بعيراً شارداً أو جنيناً ولا ثمرة لم يبد صلاحها، ولا يجوز أن يكون طعامين كقوله إن أعطيتني أردباً من القمر فلك عندي قنطاران من السمن إلا أن يكون ذلك في مجلس واحد والطعامان حاضران. ولا يجوز أن يكونا دينين (١) كقوله إن إلتزمت [لي (٢)] بثوب صفته كذا وكذا فلك في ذمتي عشرة دنانير، أو إن أسقطت عني الدين الذي لك علي فلك في ذمتي كذا وكذان ولا يجوز أن يؤجل أحدهما بأجل مجهول، ويشترط في صحة ذلك أن يكون كل من الملتزم والملتزم له مميزاً، ويشترط في لزوم ذلك أن يكون طائعاً رشيداً.
تنبيهات
(١) الأول لا فرق بين أن يقول إن أعطيتني أو إن ملكتني أو إن وهبتني أو إن تصدقت علي مما يقضي تمليك الرقبة حتى لفظ الصدقة فإن الصدقة وإن كانت لا يقضى فيها بالثواب إذا اشترط (٣) فيها الثواب لزم كما صرح به في كتاب الهبات (٤) من المدونة وصرح به ابن رشد
في أول رسم من

(١) عبارة م ربوين.
(٢) ساقطة من م.
(٣) في م شرط.
(٤) أنظر المدونة جـ ١٥ ص ٧٩ وما بعدها.


سماع يحيى من كتاب الصدقات والهبات في المرأة تضع عن زوجها مهرها على أن يهب لها منزله، أو يتصدق عليها أن ذلك لازم.
(٢) الثاني: إذا قال الملتزم بكسر الزاي إن أعطيتني عبدك فلاناً فلك عندي كذا وكذا فقال له الآخر قد أعطيتك ذلك، أو قد فعلت أو نحو ذلك مما يدل على العطاء فإن أجابه الآخر بما يدل على قبول ذلك فقد لزم كل واحد منهما ما إلتزمه بالقول الصادر منه وإن لم يحصل قبض قال ابن الحاجب: وليس له الرجوع في الثواب يعد تعيينه وإن لم يقبض. أهـ.
وإن قال الأول لا ارض وإنما أردت اختبارك هل ترض أم لا؟ فإن كان ذلك في مجلس واحد فالظاهر أنه يحلف بالله ما اراد إلا اختباره ولم يرد إيجاب الإلتزام فإن حلف وإلا لزمه، كما قال في كتاب الغرر من المدونة فيمن أوقف سلعته للسوم فقال له رجل بكم؟ فقال بعشرة فقال قد وجبت فقال لا أرض أنه يحلف ما ساوم على إيجاب البيع ويبرأ، فإن لم يحلف لزمه (١) البيع. أهـ.
وكما قال ابن أبي زمنين (٢) فيما إذا قال البائع أنا أبيعك هذه السلعة بكذا فقال المشتري اشتريتها بذلك، فقال البائع لا أرضى، أو قال المشتري أنا أشتري سلعتك بكذا فقال البائع قد بعتك، فقال المشتري لا أرضى أنه
يحلف

(١) أنظر المدونة جـ ١٠ ص ٥٤.
(٢) أبو عبد الله محمد بن عبد الله بن أبي زمنين المري القرطبي الفقيه الحافظ إمام المحدثينن وقدوة العلماء الراسخين، كان من أجل أهل زمانه قدراً في العلم والرواية، تفقه بأبي إبراهيم بن مرة، وأحمد بن مطرف، وإبان بن سعيد وغيرهم. وعنه يحيى بن محمد المقاصي المعروف بالقليعي، والقاضي يوسف وأبو عبد الله بن الحصاد وجماعة له مؤلفات منها تفسير القرآن الكريم، والمغرب في اختصار المدونة وشرح مشكلها ليس في مختصراتها مثله بإتفاق، والمنتخب في الأحكام الذي ظهرت بركته وطار شرقاً وغرباً ذكره، وكتاب المهذب واختصار شرح ابن المزين للموطأ وكتاب أصول الدقائق وكتاب أصول السنة، ومنتخب الدعوة، ولد سنة أربع وعشرين وثلاثمائة، وتوفي ﵀ سنة تسع وتسعين وثلاثمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٠١ والديباج جـ ٢ ص ٢٣٢.


ولا يلزمه البيع، وإن انقضى المجلس ثم جاء الملتزم له إلى الملتزم وقال قد رضيت فالظاهر أنه لا يلزم الملتزم ما إلتزمه، وأنه لا يمين عليه إلا أن يكون [أتى] (١) في إلتزامه بلفظ يقتضي اللزوم، ولو انقضى المجلس كقوله متى اعطيتني هذا فلك كذا وكذا، أو أي وقت، أو نحو ذلك، ولم أقف في جميع هذا على نص فليتأمل والله أعلم.
(٣) الثالث: إذا قلنا إن ذلك لازم بالقول فللملتزم له الامتناع من التسليم حتى يسلم له الملتزم ما إلتزمه كالبيع، ولا ينبغي أن يدخل في ذلك الإختلاف الذي في هبة الثواب لأنه حيث صرح بالعوض صار حكمه حكم البيعن على ان مذهب المدونة أن للواهب المنع من قبض الهبة حتى يقبض الثواب خلافاً لابن المواز.
(٤) الرابع: إذا قال إن أعطيتني عبدك، أو سلعتك فلك علي أن أرضيك فذلك جائز لأنه يجوز في هبة الثواب اشتراط الثواب دون تعينه كقوله أهبك هذا على أن تثيبني، فإن أعطاه مارض به فلا إشكال، وإن قال لا أرض بهذا فالظاهر أنه ينظر في ذلك الشيء الذي أعطاه، فإن كان دون قيمة سلعته فلا يلزمه قبوله، وإن كان قدر قيمة سلعته أو اكثر مما يقول الناس أن فيه إرضاء له فيلزمه قبوله، وقد تقدم في فصل العدة شيء من هذا فراجعه، وتأمله والله ﷾ أعلم.
(٥) الخامس: إذا قال له إن بعتني سلعتك بكذا فلك عندي كذا وكذا، أو فقد إلتزمت لك بكذا وكذا فالشيء الملتزم به داخل في جملة
الثمن، فيشترط فيه ما يشترط في الثمن، وكذلك إن قال إن اشتريت مني سلعة بكذا فلك عندي كذا وكذا فالشيء الملتزم به داخل في جملة البيع، فيشترط فيه شروطه، وهذا [هو] (٢) الظاهر، والله ﷾ أعلم.
(٢) الوجه الثاني: أن يكون الفعل المعلق عليه إعطاء الملتزم له

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) ساقطة من الأصل ومن م.


للملتزم، أو لغيره منفعة شيء من عبد أو دار، أو دابة، أو غير ذلك نحو إن أسكنتني دارك سنة، أو سنتين مسماة، أو اسكنت فلاناً فيها سنة، أو سنين مسماة فلك كذا وكذا، أو إن أخذتني عبدك، أو إن أعطيتني ثوبك ألبسه مدة معينة، أو إن حملتني على دابتك إلى موضع كذا فلك كذا وكذا، فهذا من باب الإجازة فيشترط فيه شروط الإجازة، وهي أن تكون المدة معلومة، والمنفعة معلومة، والشيء الملتزم به مما يصح أن يكون أجرة، فلا يجوز أسكني دارك مدة حياتي، أو حياتك، أو حياة زيد، أو إلى أن يقدم فلان، وقدومه غير معلوم ولك عندي كذا وكذا، أو إن أسكنتني دارك فلك عبدي الآبق، أو بعيري الشارد ونحو ذلك، ولا يجوز أن يقول أسكنتك داري على أن أسكن دارك، ولا أسكنتك داري بعشرة دنانير في كل سنة على أن أسكن دارك بعشرة دنانير، أو بخمسة في كل سنة حتى يبين مدة السنين.
(٣) الثالث: أن يكون الفعل المعلق عليه عملاً يعمله الملتزم له للملتزم، أو لغيره نحو إن جئتني بعبدي الآبق، أو بعيري الشارد، أو أن حضرت لي بئراً في أرض، أو إن جئت (١) بعبد فلان، أو بعيره فلك كذا وكذا فهذا من باب الجعل، فيشترط (٢) فيه أن لا تحصل فيه منفعة
للملتزم بكسر الزاي، أو لمن اشترط العمل له إلا بتمام العمل، وأن لا يضرب في ذلك أجل، وأن يكون الشيء الملتزم به معلوماً ما يجوز كونه جعلاً، وغير ذلك من شروط (٣) الجعل.
(٤) الوجه الرابع: أن يكون الفعل المعلق عليه أن يترك الملتزم له حقاً من حقوقه لأجل ما إلتزمه له الملتزم، نحوقول الشخص للحاضنة إن أسقطت حقك من الحضانة، فلك كذا وكذا، وكمسألة إعطاء الزوجة زوجها شيئاً على ألا يتزوج عليها، وهذا يشبه أن يكون من باب الجعل كما تقدم.
ولنذكر فروعاً من كل وجه من هذه الوجوه الأربعة.

(١) في م إن جئتني.
(٢) في م يشترط.
(٣) عبارة م من شروطه.


فرع
قال اللخمي في كتاب: إرخاء المستور وإن أعطته زوجته مالاً على أن يمسكها ثم فارقها، فإن كان فراقها يقرب العطية كان لها أن ترجع وإن كان فارقها بعد أن طال الأجل، وما يرى أنها بلغت الغرض في مقامها لم ترجع، وإن طال ولم تبلغ ما يرى أنها دفعت المال لمثله كان لها من المال بقدر ذلك على التقريب فيما يرى، وهكذا قال مالك فيمن أسقطت عن زوجها صداقها على ألا يتزوج عليها فطلقها بحضرة ذلك، فلها أن ترجع عليه، وإن طلقها بعد ذلك فيما يرى أنه لم يطلقها لمكان ذلك لم ترجع عليه، قال أصبغ: إلا أن يكون الطلاق بحدثان لإسقاط يمين نزلتن ولم يتعمد، ولم يستأنف اليمين فلا شيء عليه أيضاً قال اللخمي: وأرى [لها] (١) أن ترجع في عطيتها وإن كان
الطلاق بيمين حنث فيها لأنها إنما أسقطت صداقها لمعنى، ولتبقى زوجة في عصمته، فإذا لم يصح ذلك لها لم يلزمها ما أعطته، ولو أعطته على ألا يتزوج عليها فتزوج عليها رجعت عليه قرب تزوجيه، أو بعد. أهـ ونقله الشيخ خليل في التوضيح في باب الخلع (٢)، ونقله ابن عرفة في الكلام على (٣) هبة المرأة صداقها (٤) لزوجها وقبلاه، فأما ما ذكره في مسألة ما إذا أعطته شيئاً على أن يمسكها، فقد نص عليه في سماع أشهب من جامع البيوع في الذي يسأل امرأته أن تضع عنه صداقها، فقالت أخاف أن تطلقني فقال ما افعل فضع عنه صداقها فقال مالك: أرى [لها] (٥)
أن عليه بما وضعت، إلا أن يكون طال الزمان، وتبين صحة ذلك ثم طلق، فلا أرى لها شيئاً قال ابن رشد: إذا سألها الزوج ان تضع عنه صداقها فلا فرق بين أن تضعه عنه وتسكت، أو تقول أخشى إن وضعته عنك أن تطلقني، فيقول

(١) ساقطة من م.
(٢) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفة جـ ٢ ورقة ١ وجه وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٤) عبارة م لزوجها صداقها.
(٥) ساقطة من م ..


لا أفعل أو تقول إنما أضعه عنك على أنك إن طلقتني رجعت عليكن فإن لها أن ترجع عليه إن طلقها بقرب ذلك إلا أن تقول له إنما اضعه [عنك] (١) على أنك لا تطلقني أبداً، أو على أنك متى طلقتني رجعت عليك بصداقي، فيكون لها أن ترجع عليه بصداقها متى طلقها كان ذلك بالقرب، أو بعد طول من الزمان، ومثل هذه المسألة [ما] (٢) في سماع أصبغ من طلاق السنة
في التي تقول لزوجها إن لم تتزوج علي فصداقي عليك صدقة، فيقبل ذلك منها ثم يطلقها بالقرب أن لها أن ترجع بصداقها، بخلاف الذي يقول لزوجته أنت طالق إن لم تضع لي صداقك فتضعه ثم يطلقها، وقد مضى الفرق بينهما هناك (٣). أهـ.
ومسألة أصبغ التي قال ابن شد أنها طلاق السنة هي التي تقدمت في كلام اللخمي، واختيار اللخمي فيها مخالف لقول مالك وأصبغ، وأما قول أصبغ إلا أن يكون الطلاق بيمين ... ألخ فظاهره أنه تقييد لقول مالك، وهو الذي يظهر من كلام ابن رشد، والشيخ خليل، وابن عرفه، ولم يزد ابن رشد في شرحها على أن ذكر الفرق بينها وبين المسألة التي معها، وهي مسألة الذي يقول لزوجته أنت طالق إن لم تضع لي صداقك، فقال الفرق بينهما أنها في المسألة الأولى تصدقت عليه بالصداق على أن يمسكها، ولا يتزوج عليها لأن هذا هو المعنى في اشتراط ألا يتزوج عليها، فإذا لم يوف لها بذلك، وطلقها بالقرب وجب لها أن ترجع عليه، كالذي يسأل زوجته أن تضع عنه صداقها فتضعه [ثم يطلقها (٤)].
وأما المسألة الثانية فإنما هي يمين بالطلاق [قد] (٥) لزمته لابد أن يقع عليه الطلاق إن لم تترك له الصداق، فتركها إنما هو فرار من وقوع تلك اليمين التي

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) ساقطة من م.
(٣) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ١٢٠ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.
(٤) ما بين القوسين ساقط من م.
(٥) ساقطة من م.


حلف [بها] (١) فلا شيء لها إذا طلقها بعد ذلك إلا أن تنظر لنفسها فتقول لا أترك لك الصداق إلا على أن لا تطلقني
بعد ذلك وهذا بين (٢). أهـ
وأما إذا أعطته شيئاً على ألا يتزوج عليها أو لا يتسرر، أو وضعت له شيئاً من صداقها على ذلك فظاهر كلامه في المدونة، أنه إن تزوج عليها أو تسرر فلها أن ترجع عليه سواء كان ذلك بالقرب، أو بعد بعد، وسيأتي لفظها في الفصل الثاني من الخاتمة. وصرح بذلك اللخمي كما تقدم، وهو ظاهر كلام المتيطي، وابن فتحون كما نقل ابن عرفه عنهما في فصل الصداق في الكلام على هبة المرأة صداقها لزوجها، ونصه قال المتيطي، وابن فتحون إن كانت الهبة بعد العقد على ألا يتزوج عليها أو لا يتسرر، أو لا يخرجها من بلدها تمت له ما أقام على شرطه، وله مخالفة شرطه فترجع عليه بما وضعته (٣). أهـ
ولم أقف على خلاف في ذلك إلا ما أشار إليه الشيخ خليل في التوضيح في الشروط، ونقله عن ابن عبد السلام أنه ينبغي أن يفرق في ذلك بين القرب والبعد، كما فرقوا في المسألة السابقة، وظاهر كلامه، وكلام ابن عبد السلام أنهما لم يقفا على نص في ذلك، وسيأتي كلام [صاحب (٤)] التوضيح في الفصل الثاني من الخاتمة في الكلام على شروط النكاح، والحاصل أن المنصوص في المسألة أنها ترجع عليه مطلقاً سواء تزوج عليها بالقرب أو بعد البعد، وهو ظاهر المدونة وغيرها.

فرع
وأما إذا أعطته الزوجة شيئاً على أن يطلق ضرتها فطلقها، ثم أراد أن يراجعها فنص في التوضيح في الكلام على الشروط على أنه يفصل في ذلك بين

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) انظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ١٢٠ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١١.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفه في الفقه جـ ٢ ورقة ٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٤) ساقطة من الأصل.


القرب والبعد، كما في المسألة (١) المتقدمة، ولم أقف على ما يخالفه. والله تعالى أعلم.

فرع
ومن ذلك من أعطى لزوجته شيئاً على أن أسقطت حضانتها، [وقد سئل عنها ابن رشد، وقيل له أن فقهاء تلك الجهة اختلفوا فيها، فمنهم من أجاز بيع الحضانة] (٢) قياساً على بيع الشفعة، ومنهم من منع قياساً على [من] (٣) منعها زوجها من الحج فبدلت له مالاً على أن أباح لها ذلك، [وعلى من نذرت صوم أيام فمنعها زوجها فبذلت له مالاً على أن أباح لها ذلك] (٤) وكيف إن تعلق بالعوض (٥) غرر هل يجوز ويجري مجرى الخلع؟ فأجاب الذي أراه على منهاج قول مالك الذي يعتقد صحته (٦)
أن ذلك جائز، للأن الحضانة حق للأم فيلزمها
تركها للأب تركتها (٧) له على عوض، أو على غير عوض، ولا يكون لها أن ترجع فيها، وعلى القول بأنها حق للولد لا يلزمها تركها، وترجع فيها تركتها [له] (٨) بعوض، أو بغير عوض، ويرجع الزوج في العوض إن كانت تركتها على عوض، ومن قاس ذلك على جواز تسليم الشفعة بعد وجوبها على عوض فما أبعد القياس، وأما من منع ذلك قياساً على [مسألة] (٩) منع الزوج من الحج

(١) في م المسائل.
(٢) هذه الجملة ساقطة من ع.
(٣) ساقطة من م.
(٤) ساقطة هذه الجملة من ع.
(٥) في م بالمعوض.
(٦) المالكي إنما هو من ترجع عنده مذهب مالك على سائر المذاهب لمعرفته بوجوه الترجيح، أو اعتقده أنه أصح المذاهب من غير علم فسأل إليه، والعالم على الحقيقة هو العالم بالأصول والفروع لا من عنى بحفظ الفروع ولم يتحقق معرفة الأصول.

راجع نوازل ابن رشد ورقة ١٢٣ ظهر و ١٢٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس رقم ١٢٣٩٧.
(٧) في م تركها.
(٨) ساقطة من الأصل ومن م.
(٩) ساقطة من الأصل.


فقد أخطأ في القياس، لأنه إنما لم يسقط عنه المهر، فذلك من أجل أنه يلزمه أن يأذن [لها] (١) في ذلك، وذلك إذا لم تعلم أن الإذن لها في ذلك يلزمه، فإن علمت ذلك فيجوز عليها الوضيعة، والرواية بذلك منصوصة عن البن القاسم، ولو وضعت [عنه] (٢) على أن يأذن لها بالحج قبل وقت الحج، أو في أن الحج تطوعاً سقط (٣) عنه المهر إذ لا يلزمه أن يأذن لها في ذلك فكذلك ما أعطاها على أن تركت حضانة ولدها منه فيجوز لها، إذ لا يلزمها ذلك، وكذلك التي بذلت لزوجها مالاً على أن يبيح لها صيام الأيام التي نذرت إذا كانت أياماً يسيرة ليس له أن يمنعها من صيامها إذ لا ضرر عليه في ذلك فلا يجوز [له] (٤) أن يأخذ منها شيئاً على ألا يمنعها، وإن كانت أياماً كثيرة للزوج أن يمنعها من صيامها لما عليه في ذلك من الضرر، وجاز له أن يأخذ منها ما أعطته على ألا يمنعها على قياس الحج. ويجوز أن تترك الحضانة على تمرة
لم يبد صلاحها، وما اشبه ذلك من الغرر إذ ليس بمبايعة، وإنما هو صلح في غير مال فيشبه الخلع (٥). أهـ
قلت: وما قاله ابن رشد ظاهر، ويشهد له ما تقدم في الباب الأول عن (٦) المدونة أنه يجوز للزوج أن يخالعها على أن تسقط حضانتها، وعلم من كلام ابن رشد: أن ذلك إذا أسقطت الحضانة بعد وجوبها لها، وأما إذا أسقطت [الحاضنة (٧)] حقها من الحضانة قبل وجوبها ففي ذلك خلاف، وسيأتي الكلام على ذلك في الفصل الأول من الخاتمة.
تنبيه
ما ذكره ابن رشد من جواز الخلع (٨) في ذلك ظاهر، ويقاس عليه

(١) ساقطة من م.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في م لسقط.
(٤) ساقطة من م وع.
(٥) أنظر مختصر نوازل ابن رشد ورقة ٢٨ ظهر و ٢٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢١٨٩.
(٦) في م من.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) في م وع الغرر.


ما أشبهه مثل مسألة إذن الزوج لزوجته في الحج اتطوعن والصوم، واعطاء الزوجة شيئاً لزوجها على أن يمسكها، ونحو ذلك من مسائل هذا النوع.

<span data-type="title" id=toc-81>فرع
وعكس هذه المسألة إذا سقطت حضانة الحاضنة بزواجها </span>(١) [أو غير ذلك (٢)] ووجب للأب أخذ الولد منها [فأعطته شيئاً على ان يتركه عندها فهو جائز لازم، كما تقدم في الباب الأول في مسألة المخالعة على أن عليها نفقة ولدها] (٣) وقال البرزلي في أوائل (٤) مسائل الأنكحة: قال الرماح (٥):
إذا إلتزمت الأم نفقة البنات على ألا ينزعن منها، وإن تزوجت لم يجز ذلك، وعلى أن يكون الأمر إليها في تزويجهن، ويكون العاقد غيرها فيجوز قال البرزلي قلت في الأول نظر على القول بجواز الخلع بالغرر، وأن النفقة تلزم بعد الحولين وعلى الجواز عمل الناس اليوم في شرطها، وإن تزوجت وبدلت الأزواج مسافره كانت أو حاضرة، وإما على أن تزوجهن بنفسها ففاسد، وبغيرها فقال يجوز وهل هو من قبيل اللزوم وليس له عزلها؟ وهو ظاهر هذه الفتيا، أو يجوز له أن يعزلها؟ وترجع عليه بما أسقطت لذلك، كما إذا أسقطت له من صداقها بعد البناء على ألا يخرجها من بلدها، أو على أن يبقيها في عصمته، أو يعطيها على الأثره عليها فيه نظر، وعلى الأول ظاهر العمل في هذا الزمان أهـ. (٦)

(١) في م بتزويجها.
(٢) ما بين القوسين ساقط من م.
(٣) عبارة م وع فأرادت إبقاءه عندها على أن تلتزم نفقته فقد تقدم في الباب الأول ف الكلام على مسألة الخلع على إلتزام الأم النفقة عن المتيطية آن ذلك لازم.
(٤) في م وع آخر.
(٥) هو أبو عبد الله محمد بن عبد الرحمن القيرواني عرف بالرماح الإمام الفقيه العمدة مع ديانة وصلاحن أخذ من ابن زيتون، وعنه أبو عبد الله القلال وغيره درس العلم نحواً من ستين عاماً، توفي ﵀ سنة تسع وأربعين وسبعمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية ص ٢١١ جـ ١.
(٦) أنظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ١٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنة بتونس تحت رقم ١٢٧٩٣.


قلت أما إذا إلتزمت الأم نفقة الولد على ألا ينزع منها فلا يخلو إما أن يكون ذلك في عقد الخلع أو بعده، فإن كان في عقد الخلع، فيجري الكلام في لزومه على ما ذكره البرزلي من جواز الخلع على الغرر، وعلى إلتزام النفقة بعد الحولين، وعلى اللزوم العمل كما ذكره البرزلي، وكما تقدم في الباب الأول وتقدم عن المتيطية أنه إذا أريد صحة الخلع على إلتزام النفقة أكثر من الحولين على القولين أعني على القول بجواز الخلع على إلتزام نفقة الولد أكثر من حولين، وعلى المشور من منع ذلك
فإنه يخالع الزوجة على ان تسقط حضانتها وتسلم الولد للأب، فإن أرادت أخذه، فلا يكون لها لذلك غلا بأن تلتزم نفقته، وتسقط عن الأب مؤنته، وأن (١) ذلك خلع صحيح لازم، وأما إن كان ذلك بعد الخلع كما إذا أسقطت حضانة الزوجة بزواج، أو غير ذلك ثم إلتزمت نفقة الأولاد على أن يكونوا عندها ولو تزوجت إلى البلوغ ونحو ذلك، فلا إشكال في لزوم ذلك وصحته. والله أعلم.
ولعل كلام الرماح في الوجه الأول، وأما إذا إلتزمت نفقة البنات على أن يكون الأمر في تزويجهن إليها فإن كان على ان تلي ذلك بنفسها فلا إشكال في فساده كما قال، وإن كان على معنى أن النظر لها في أمرهن وتوكل من يعقد عليهن فستأتي هذه المسألة في كلام ابن رشد إن شاء الله تعالى، ومن ذلك أيضاً مسألة اشتراط الأب على الحاضنة أنها إن خرجت بالأولاد إلى موضع بعيد كانت نفقتهم عليها [وقد] (٢) تقدم الكلام عليها في آخر الباب الثاني.

فرع
قال في رسم أخذ يشرب خمراً من سماع ابن القاسم من كتاب الصدقات والهبات، في رجل قال لرجل بلغني أنك تشتمني فقال ما قلت: فقال أحلف لي ولك كذا وكذا هبة مني [فحلف (٣)] أترى أن له الهبة؟ قال نعم ذلك يلزمه قال محمد بن رشد: حكى ابن حبيب في الواضحة عن أصبغ، أنه ترك قول ابن القاسم في إجازة الجعل فيما لا منفعة فيه
للجاعل، وقال يقول ابن الماجشون أن

(١) في م فإن.
(٢) ما بين القوسين ساقط من م.
(٣) ساقطة من الأصل.


ذلك لا يجوز، وقد أجازه ابن عمر (١)
روى عنه أنه سئل عن رجل جعل لرجل جعلاً على أن يرقى الجبل فأجازه (٢). قال أصبغ ومن الدليل على جوازه أن مالكاً أجاز الجعل في الرجل يقول للرجل أحلف على أنك لم تشتمني، ولك كذا وكذا فحلف فألزمه مالك (٣) غرم ما جعل له، وليس ذلك عندي ببين لأن له [فيه] (٤) منفعة
وهو تطيب نفسه من جهته وتحسين ظنه [به (٥)] حتى لا يعتقد شراً ولا مكرهاً فيأثم في اعتقاده (٦) ذلك فيه، وكذلك قوله في رسم أن خرجت من سماع عيسى من جامع البيوع، ولنا بيع دارك ولك كذا وكذا له فيه منفعة، وهو أن يشتري الدار من أحب، وأما قوله في رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب النكاح في الذي يقول للرجل، ولني نكاح ابنتك ولك كذا

(١) هو أبو عبد الرحمن عبد الله بن عمر بن الخطاب بن نفيل القرشي أبو عبد الرحمن المكي أسلم قديماً وهو صغير، وهاجر مع أبيه واستصغر في أحد ثم شهد الخندق وبيعة الرضوان، والمشاهد بعدها روى عن النبي ﷺ وعن أبيه وعمه زيد وأخته حفصة وأبي بكر وعثمان وعلى عائشة وغيرهم، وعنه أولاده بلال وحمزة وزيد وسالم وعبد الله وعبيد الله وعمر ومولاه نافع، وأسلم مولى عمر وخلق كثير وهو من مكثري رواة الحديث وأفتى الناس ستين سنة وكان من المتمسك بآراء النبي ﷺ بالسبيل المتين. له ألف وستمائة حديث وثلاثون حديثاً اتفق البخاري ومسلم على مائة وسبعين وانفرد البخاري بإحدى وثمانين ومسلم بإحدى وثلاثين، وفي الحديث الصحيح عبد الله ابن عمر رجل صالح. قال ابن الذهبي كان ابن عمر إماماً سنياً واسع العلم كثير لآثار النبي ﷺ وافر النسك كثير القدر متين الديانة عظيم الحرمة ذكر للخلافة يوم التحكيم وخوطب في ذلك فقال على أن لا يجري فيها دم ولم يخل كتاب من كتب السنة من الرواية عنه. وكما أعطى بسطة في العلم أعطى بسطة في الجسم فكان قوي الجهاد مع العبادة. قال أبو نعيم توفي عبد الله سنة أربع وسبعين وعمره ست وثمانون سنة وقيل مات سنة ثلاث وسبعين.
أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٤٥ والتهذيب جـ ٥ ص ٣٢٨.
(٢) ولم نتمكن من تخريج هذا الأثر فقد رجعت إلى جميع كتب السنة الواردة أحاديثها في المعجم المغربي كذلك رجعت إلى ذخائر المواريث للدلالة على مواضع الأحاديث والنهاية لابن الأثير وشرح معاني الأثار للطحاوي.
(٣) في الأصل ذلك والواقع أنها تصحيف.
(٤) ساقطة من الأصل
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) في واعتقاد.


وكذا أنه لا يجوز، فإنما لم يجز ذلك لأن لصاحب الولية أن يعزله عما جعل إليه من ذلك، فيدخله (١) الغرر وقد بسطنا (٢) القول هناك (٣).أهـ.
تنبيهات
(١) الأول ليست هذه المسألة اعني قو لالرجل احلف لي ولك كذا وكذا، معارضة لمسألة كتاب الإقرار وهي ما إذا قال فللان على مائة دينار ان حلف قال سحنون لا يلزمه (٤) لأن الملتزم في هذه المسألة طالب ليمين الحالف، وما التزمه هبة منه له معلقة على الحلف، وأما مسألة كتاب الإقرار فإنما قصده التنكيت بالمدعى، وأنه لا يتبغي أن يحلف وليس قصده الهبة والعطية، وإنما هو إقرار له بشيئ في ذمته معلق على أمر لا يدري هل يقع أم لا، فهو من نوع الإلتزام الذي يقصد به الإمتناع من الفعل، وقد تقدم أن من قال لخصمه إن لم أوفك غداً فاالذي تعدعيه [على (٥)] حق، ان ذلك لا يلزم، وأنه مخاطرة وغرر. وقال في
ترجمة الإقرار يقول فيه لإن شاء الله ونحوه من كتاب الإقرار من النوادر قال ابن سحنون (٦)،وابن عبد الحكم إذا قال لفلان على ألف درهم إن

(١) في م فدخله.
(٢) في م بسطت.
(٣) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٥٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.
(٤) في م لا يلزم.
(٥) ساقطة من م وع.
(٦) هو أبو عبد الله محمد بن سحنون الإمام ابن الإمام شيخ الإسلام وعلم الأعلام الفقيه الحافظ النظار مع الجلالة والثقة والعدالة تفقه بأبيه بن شعيب وأبا مصعب الزهري وغيرها. وعنه خلق كثير منهم ابن القطان وأبو جعفر بن زياد لم يكن بعصره أحذق منه بفنون العلم له مؤلفات كثيرة منها كتابه السند في الحديث، وهو كبير، وكتابه الكبير المشهور الجامع، وجمع فيه فنون العلم، والفقه فيه عدة كتب نحو الستين، وكتاب السير، وكتاب في المعلمين، والرسالة في السنة وكتاب في تحريم المسكر، ورسالة فيمن سب النبي ﷺ، ورسالة في آداب المتناظرين جزءان وكتاب الحجة على القدرية، وكتاب الحجة على النصارى، وكتاب الإمامة، وكتاب الرد على البكرية، وكتاب الورع، وكتاب الأيمان والرد على أهل الشرك، وكتاب الرد على أهل البدع ثلاثة كتب، وكتاباً في الرد على الشافعي، وعلى أهل العراق وهو كتاب الجوابات خمسة كتب وكتاب التاريخ ستة أجزاء .. قال بعضهم ألف ابن سحنون كتابه الكبير مائة جزء، وعشرون في السير، وخمسة وعشرون في الأمثال، وعشرة في آداب القضاة، وخمسة في الفرائض، وأربعة في الإقرار، وأربعة في التاريخ في الطبقات والباقي في فنون العلم، وقيل ألف في أحكام القرآن. توفي محمد بن سحنون ﵀ ورضي عنه بالساحل سنة ست وخمسين ومائتين، بعد موت أبيه بست عشرة سنة وكانت وفاته بالساحل وجئ به إلى القيروان فدفن بها وسنه أربع وخمسون سنة ومولده سنة اثنتين ومائتين فيما قاله أبو العرب وقال ابن الحارث مولده على رأس المائتين. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٧٠ والديباج المذهب جـ ٢ ص ١٦٩ وما بعدها. وله في ترتيب المدارك ترجمة فيها الكثير من جوانب حياته جت ٤ ص ٢٠٤ وما بعدها.


شاء فلان فهذا باطل شاء فلان أو لم يشأ، لأنه خطر كما لو قال له على ألف درهم إن تكلم، أو دخل الدار، وقاله ابن المواز قال سحنون: وكذلك إن قال إن أمطرت السماء، أو هبت الريح، او دخل فلان الدار فهو باطل في إجماعنا، ولو قال إن حصل متاعي هذا إلى البصرة ففعل فهذه إجازة (١). أهـ
ولنذكر مسألة كتاب الإقرار وما فيها من الكلام تتميماً للفائدة، قال في ترجمة الإقرار بشرط اليمين من كتاب الإقرار من النوادر، ومن كتاب سحنون (٢)، ومن قال لفلان على مائة درهم أن حلف، أو إذا حلف او متى حلف، او حين حلف، أو مع يمينه، أو في يمينه، أو بعد يمينه فحلف فلان على ذلك، ونكل المقر وما ظننت أنه يحلف، فلا يؤخذ بذلك المقر في إجماعنا. قال محمد بن عبد الحكم: إذا قال لفلان على مائة أن حلف فيها أو إدعاها، أو متى حلف [فلان (٣)] بالعتق أو بالطلاق، أو بالصدقة أو [قال (٤)] إن حلف مطلقاً فلا شئ على المقر بهذا، وإن حلف الطالب وكذلك إن قال أن استحل ذلك، أو إن كان يعلم أنها له، أو إن أعارني دابته، أو رداءه فأعاره ذلك، أو قال إن شهد بها على فلان فشهد [فلان (٥)] فلا شئ على المقر في هذا كله،

(١) أنظر النوادر والزيادات جـ ٤ ورقة ٩٦ ظهر، مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٥٧٣٠.
(٢) في م ابن سحنون وهو الصواب.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل وهي في تصوري زيادة من الناسخ.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من م وع.


وأما إذا قال إن حكم بها فلان لرجل سماه فتحاكما إليه فحكم بها عليه لزمه ذلك، قم قال ابن سحنون: ولكن لو ادعى ذلك عليه فجحد، فقال له احلف وأنت برئ، او قال إذا حلفت، أو متة حلفت أو كلما [حلفت (١)] أو انت برئ مع يمينك أو بعد يمينك، أو في يمينك فحلف فهذا يلزمه ويبرأ [به (٢)] المطلوب ولو رجع الطالب قفال لا يحلف فليس له ذلك، وكذلك إذا قال المطلوب للمدعي احلف وأنا أغرم ذلك فحلف فذلك يلزمه ولو رجع فقال لا يحلف فليس له ذلك وللمدعي أن يحلف
ويثبت حقه (٣). أهـ.
فظاهر كلامه الثاني أنه معارض للأول، وفرق [بينهما (٤)] في التوضيح (٥) بأن الأول فيما إذا قال ذلك المقر ابتداء، ولم يتقدم من فلان دعوى [قال (٦)] أما إذا ادعى عليه آنفاً فقال [له (٧)] احلف وخذها فهذا يلزمه ولا رجوع له نص عليه ابن يونس قلت: وهذا ظاهر من كلام سحنون المتقدم، وعلى هذا الفرق اعتمد في مختصره [فقال (٨)] فيما لا يلزم من الإقرار أو إن حلف (٩) من (١٠) غير الدعوى، وذكر ابن عرفة المناقضة التي في كلام سحنون، وأجاب عنها ونصه: ونوقض قول سحنون بعدم (١١) اللزوم في قوله إن حلف فحلف، بقوله أحلف وأنا أغرم أنه يلزمه، ومثله قول حمالتها أحلف أن الحق الذي تدعيه قبل

(١) ساقطة من م.
(٢) ساقطة من م.
(٣) أنظر النوادر والزيادات على ما في المدونة من غيرها من الأمهات جـ ٤ ورقة ١٠٣ ظهر و ١٠٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ٥٧٣٠.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٠٩ ظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٦) ساقطة من م وع.
(٧) ساقطة من م.
(٨) ساقطة من الأصل.
(٩) ساقطة من م.
(١٠) في م.
(١١) في م بعد وهو تصحيف.


أخي حمق، وأنا ضامن أنه يلزمه، ولا رجوع [له (١)] ويلزمه ذلك إن حلف المطلوب، وإن مات كان ذلك في ماله، ويجاب بأن شرط لزوم الشيء إمكانه وهو غير ثابت في قوله إن حلفت وأخوانه لما علم أن ملزومية الشيء للشيء لا تدل على امكانه، فلم يلزمه الإقرار لعدم إقراره (٢) في لفظه بشرطه وهو الإمكان ولزومه ذلك في
قوله أحلف لإتيانه بما دل على ثبوت شرط اللزوم وهو الإمكان لدلالة صيغة أفعل عليه لأن كل مطلوب يمكن (٣). أهـ
فتأمله، وما ذكره الشيخ خليل في الجمع بين كلامي سحنون أظهر.
(٢) الثاني مفهوم قول الشيخ خليل في غير الدعوى، أنه إذا قال له بعد الدعوى أحلف وأنا أغرم أنه يلزمه، سواء كان ذلك عند الحكم أم لا، وهو كذلك قال في رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب المديان وسئل ابن القاسم عن الذي يدعي قبل رجل حقاً فيقول له أحلف لي على أن ما ادعيته عليك ليس (٤) حقاً وأبرأ، فيقول المدعي عليه بل أحلف أنت وخذ، فإذا هم المدعي أن يحلف للمدعى عليه [ثم بدا للمدعى عليه] (٥) قال (٦) لا أرضى بيمين، ولم أظنك تجتري على اليمين، وما أشبه ذلك، وهل ذلك عند السلطان أو غيره سواء؟ قال ابن القاسم ليس للمدعى عليه أن يرجع، ولكن يحلف المدعي ويحق حقه على ما أحب الآخر أو كره، وقد (٧) رد اليمين فليس له الرجوع فيها، وسواء كان ذلك عند السلطان أو غيره. إذا شهد عليه بذلك وأقره. قال ابن رشد هذه المسألة متكررة في هذا السماع من كتاب الدعوى والصلح، ومثله في كتاب الهيبات، ولا اختلاف أعلمه في أنه ليس له

(١) ساقطة من م.
(٢) في م وع اتيانه وهو الصواب.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفه الفهقي جـ ٣ ورقة ٣٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٨٤٦.
(٤) في م لي.
(٥) ساقطة من الأصل وع.
(٦) في م وقال.
(٧) في م لأنه.


أن يرجع إلى اليمين بعد أن يردها على المدعين واختلف هل له أن يرجع إليها
بعد أنه نكل عنها ما لم يردها على المدعي؟ فقيل له ذلك، وهو ظاهر ما في الروايات (١) من المدونة، ورواية عيسى عن ابن القاسم في المدونة (٢) وقيل ذلك له وهو قول ابن نافع في المدينة (٣) والقولان محتملان (٤) أهـ.
وقوله أنها متكررة في هذا السماع من كتاب الدعوى يقتضي أنها في سماع عيسى ولم أقف عليها فيه، وإنما هي في آخر سماع أصبغ عن ابن القاسم باللفظ المذكور. وتكلم ابن رشد عليها بنحو كلامه المذكور حرفاً بحرف، وقال أنها ذكرت في رسم الجواب من سماع عيسى، وعلى القول بأنه لا يمكن منها أن نكل اقتصر الشيخ خليل في مختصره [فقال ولا يمكن منها أن نكل بخلاف مدعي إلتزمها ثم رجع وإن ردت على مدع وسكت زمن فله الحلف في آخر باب الشهادة] (٥)، وقال مالك في رسم القبلة من سماع ابن القاسم من كتاب الديات، في الذين تعرض عليهم الأيمان في القسامة فينكلون، ثم يقولون بعد نحن نحلف قال كل من عرضت عليه يمين فأباها فقد أبطل حقه بتركه اليمين إلا أن يكون له في تركها عذر بين. قال سحنون: يريد بالعذر مثل أن يزعموا أن الميت عليه دين، أو يكون أوصى بوصايا، وقبله ابن رشد والله تعالى أعلم.

فرع
من هذا النوع [ما (٦)] قال ابن فرحون في الباب الثالث عشر من القسم الثاني من تبصرته قال المتيطي ومن (٧) الحزم للمدعى عليه إذا طلب المدعي يمينه

(١) في ع الديات.
(٢) في م المدونة وهو الصواب.
(٣) في م المدونة وهو الصواب.
(٤) أنظر البيان والتحصيل جـ ٤ ورقة ٢٠٥ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١٣.
(٥) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) عبارة م من إلتزم وهو تصحيف.


أن يلتزم المدعي أنه قد أسقط بينته ما علم منها وما لم يعلم، فإن أعقد على نفسه هذا لم يكن له أن يقوم [عليه (١)] بعد يمينه بالبينة (٢). أهـ
فهذا إلتزام من المدعي معلق على حلف المدعى عليه، ولا يلزم المدعي إلتزام ذلك إلا أن يشاء.

فرع
ومنه أيضاً من ادعى على رجل بحقوق عددها، وزعم أنه لا بينة له على بعضها، وله على بعضها بينة غائبة، وطلب حلفه على ما لا بينة له عليه، وبقاءه على ماله عليه البينة لم يكن له أن يحلفه على مالا بينة له عليه، إلا أن يلتزم أنه إن عجز عن إقامة البينة فيما زعم أن له [فيه (٣)] بينة لم يكن [له (٤)] عليه فيه يمين، فإن إلتزم ذلك حلفه الآن على ما زعم أنه لا بينة له عليه فيه، فإن أقام بعد ذلك بينة، وإلا فلا يمين له عليه، وإن لم يلتزم ذلك لم يستعجل بيمينه حتى يقيم البينة فإن أقامها وإلا جمع دعاويه
وحلف له على الجميع نقله لابن عرفه عن ابن فتوح (٥) في كتاب الأقضية لما تكلم على مسألة من حلف خصمه ثم جاء ببينة (٦)، ونقله ابن فرحون في تبصرته في فصل مسائل تتعلق باليمين (٧).
فرع (٨)
ومما ذكر المتيطي وابن فرحون فيما إذا وجبت على امرأته يمين لرجل وهي

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) أنظر تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام لابن فرحون جـ ١ ص ٢٣٠.
(٣) ساقطة من م.
(٤) ساقطة من م.
(٥) هو أبو عبد الله محمد بن عمر بن فتوح التلمساني ثم المكناسي الفقيه الصالح الزاهد الفاضل الإمام العالم العامل وهو أول من أدخل فاساً مختصر خليل سنة خمس وثمنمائة أخذ عن أبي إسحاق المصمودي وغيره وعنه أهل فاس وانتفعوا به. توفي بمكناسة سنة ثمانية عشر وثمنمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٥١.
(٦) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٤ ورقة ١٤٠ وجه وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١١١٣٣.
(٧) أنظر تبصرة ابن فرحون جـ ١ ص ١٥٤/ ١٥٥ نقلاً عن الوثائق المجموعة في باب الحوالة.
(٨) هذا الفرع ساقط من ع وم وبهامش الأصل تعليق بخط الناسخ يثبت فيه عدم وقوفه على هذا الفرع في كثير من النسخ.


من أهل الستر والحجاب، ووجبت لها على الرجل يمين فذهبت إلى أن تحلفه، وإلى أن تحلف هي ليلاً فقال الرجل أخاف إن حلفت لها نهاراً أن تنكل عن اليمينوتردها على فاحلف مرتين مرة بالنهار ومرة بالليل فإن إلتزمت أنها لا ترد اليمين على الرجل حلف لها نهاراً أو حلفت هي ليلاً. أهـ

فرع
قال في أول رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب النكاح وسألت (١) ابن القاسم عن الرجل يقول للرجل: ولني نكاح وليتك ولك كذا وكذا، أو يجعل إليه ولم (٢) يأخذ شيئاً ثم يريد أن يعزله عما جعل إليه من ذلك قال ابن القاسم: في الذي جعل ذلك يجعل لا يحل ذلك ولا يصح، ويرد الجعل على كل حال، وله عزله في الوجهين جميعاً إن شاء فإن
وقع النكاح رد الجعل على كل حال، ثم إن كانت المرأة مالكة أمر نفسها ورضيت بالزوج قبل العقد، أو كانت بكراً في ولاية أبيها ثبت النكاح وإن كانت مالكة أمر نفسها (٣) ولم يسم لها الزوج، ولم تعرفه فسخ النكاح إن كان لم يدخل وإن دخل بها رأيت أن يثبت لأن ذلك رضاً منها، وقال سحنون إذا فوضت إليه نكاحها ليزوجها ممن يشاء، فزوجها كفؤاً فالنكاح جائز سمى لها أم لا بكراً [كانت (٤)] أو ثيباً، وقال محمد ابن رشد: إنما لم يجز الجعل في هذا، وقال أنه لا يحل ولا يصح (٥) من أجل أن للجاعل أن يعزله عما جعل إليه من ذلك، ولو لم يكن له أن يعزله عما جعل إليه من أجل الجعل الذي جعل له فيه لجاز ذلك على مذهب سحنون في البكر والثيب، وإن لم يسم لها الزوج إذا رضيت بالأمر، وعلى مذهب مالك في البكر ذات الأب، والثيب إن كان سمى لها الزوج، وعرفته لأن غره الذي أعطى عليه المال من تزويج ولية الرجل لمن يحب (٦) تم له فيرتفع الغرر

(١) في م وسئل.
(٢) في م ولا.
(٣) عبارة م لنفسها.
(٤) ساقطة من م.
(٥) عبارة م لا يصلح.
(٦) عبارة م لم يجب عزله.


والخطر. وقد أجاز ابن القاسم في رسم إن خرجت من سماع عيسى من جامع البيوع، أن يقول الرجل للرجل: ولني بيع دارك [بكذا وكذا (١)]، ولك كذا وكذا، والوجه في إجازة ذلك أنه لم ير للمجعول له رجوعاً فيما جعل إليه بما أعطاه، إذ لم يتعلق في ذلك حق لغيره بخلاف النكاح الذي تعلق به حق للولية المتزوجة، وقد كان بعض الشيوخ يذكر في الفرق بين المسألتين فرقاً يزهو باستنباطه إياه
واهتدائه إليه، وهو أنه في النكاح جعل لا منفعة فيه للجاعل، وفي البيع جعل على ما فيه منفعة إذ قد يشترط على المشتري في البيع أكثر من الجعل، فيكون قد انتفع بالزيادة التي صارت (٢) إليه، وإن اشترط في النكاح على الزوج شيئاً لم يكن له، وكان للزوجة لأن كل ما اشترطه الولي من حباً (٣). أو كرامة فهو للزوجة، فصار قد أعطى الجعل على مالا منفعة له فيه، وهو وهم من قائله إذ لا فرق [في هذا (٤)] بين النكاح والبيع، لأن من وكل رجلاً على أن يبيع له سلعة فباعها، واشترط لنفسه على المشتري شيئاً يأخذه منه فلا حق له فيه، وهو لرب السلعة كما شرط الولي على الزوج فالفرق بين المسألتين هو ما ذكرناه لا سواه. ثم تكلم [عيسى (٥)] على النكاح إذا لم تعلم (٦) المرأة بالزوج إلا بعد العقد، وكانت مالكة أمر نفسها، وذكر أنه لا خلاف أن النكاح لا يلزمها إذا لم ترض به، واختلف إذا رضيت، والمشهور أن ذلك يجوز في القرب، ولا يجوز في البعد (٧). أهـ والله تعالى أعلم.

(١) ساقطة من م ..
(٢) عبارة م جازت.
(٣) الحبة: بالضم الحب يقال نعم وحبه وكرامة وقيل في تفسير الحب والكرامه أن الحب الخشبات الأربع التي توضع عليها الحبرة ذات العروتين وإن الكرامة الغطاء الذي يوضع فوق تلك الجرة من خشب كان أو من خزف. أنظر لسان العرب ص ٢٢٩ جـ ١.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) عبارة م ترضى.
(٧) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٥٢ ظهر و ٥٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.


فرع
قال في رسم إن خرجت من سماع عيسى من جامع البيوع قال ابن القاسم: من قال [لرجل (١)] ولني بيع دارك ولك عندي عشرة دنانير، قال إذا فعل وسمى للدار ثمناً فالعشرة لازمة له فلا بأس بهذا، قال محمد بن رشد: قوله وسمى للدار ثمناً يريد، أو فوض إليه الاجتهاد في بيعها بما يراه من الثمن لأنه إنما بذل له العشرة على أن يتم له ما أراد من بيعها لما له من الغرض في ذلك، فلو كان لم يسم له ثمناً، ولا فوض إليه الاجتهاد فيما يبيعها به لما جاز له ذلك إذ لعله لا يرضى أبداً ببيعها بما يعطي فيها فتذهب العشرة التي أعطى باطلاً، أو يرد فيكون سلفاً رجاء منفعة فإذا ولى له بيع الدار على ما بذل فليس له أن يعزله عن ذلك قبل أن يبيع إذ لا يتعلق بذلك حق لغيره، بخلاف النكاح الذي يتعلق به حق للولية المزوجة على ما مضى في رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب النكاح.
فرع
قال في رسم البز (٢) من سماع البن القاسم من كتاب الجعل والإجازة: قال ابن القاسم: قال مالك: من قال دل (٣) على من يشتري مني جاريتي ولك كذا وكذا فدل عليه فذلك لازم، ومن قال دل على من أؤاجراه نفسي ولك كذا وكذا [فدله] (٤) فذلك له ومن قال دلني على امرأة أتزوجها ولك كذا وكذا فلا شيء له [عليه] (٥) قال سحنون: كل ذلك عندي واحد ليس بينهما فرق، وأرى أن يلزمه في البيع والإجارة (٦)، وقال أصبغ
في كتاب البيع والصرف من

(١) ساقطة من م.
(٢) هكذا وجدتها في البيان والتحصيل برسمها الثابت في الصلب ولعل وجه الصواب فيها "البراءة".
(٣) عبارة دلني وهو الصواب.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) م وع في النكاح مثل ما يلزمه في البيع وهو الصواب.


سماعه مثل قول سحنون قال محمد بن رشد: [لهما] (١)
إنما فرق مالك بين ذلك من أجل أنه لا يلزمه أن يدل عليه من يشتري منه ولا من يبيع منه، ولا من يؤاجره نفسه، ولا شيئاً من الشياء، ويلزمه أن يدله على امرأة تصلح له لأن معنى قوله دلني على امرأة أتزوجها أي أشر علي بامرأة تعلم أنها تصلح لي، وهذا لو سأله إياه دون جعل للزمه أن يفعله لقول النبي ﷺ "الدين النصيحة" (٢) الحديث ألا ترى أنه لو قال رجل لرجل دلني على امرأة أتزوجها فأنا (٣) محتاج إلى النكاح فقال [له] (٤) أنا أعلمها، ولكني لا أعلمك بها، وأدلك عليها إلا أن تعطيني كذا وكذا لما حل ذلك له، ولو قال ولك كذا وكذا [فدل عليه] (٥)
لكان له الجعل فالأصل في هذا أن الجعل لا يجوز فيما يلزم الرجل أن يفعله، وإنما يجوز فيما لا يلزمه أن يفعله مثل أن يقول: دلني على امرأة أتزوجها أو أسع لي في نكاحها على ما يأتي في رسم البراءة من سماع عيسى، وإنما قال سحنون وأصبغ أن الجعل يلزم في قوله دلني على امرأة أتزوجها لأنهما فهما من قوله دلني على امرأة أتزوجها، أنه أراد بذلك البحث لي على امرأة تصلح لي ودلني عليها ولك كذا وكذا فأوجب له الجعل إذ لا يلزم الرجل أن يبحث للرجل على من يصلح له من النساء فيدله عليها، ويلزمه إذا استرشده في أمر قد علمه أن يدله وينصح له ولا يكتمه، ولو قال دلني على من
أبيع منه سلعتي، أو أزاجره نفسي ولك كذا وكذا لكان له الجعل بخلاف قوله دلني على امرأة أتزوجها ففي هذا يفترق البيع من النكاح إذ لا يلزم الرجل أن يدل الرجل على من يشتري منه سلعته إذا سأله ذلك، وإن كان عالماً بمن يصلح له، ويمكن أن يشتريها منه، ويلزم (٦) الرجل أن يدله على امرأة يتزوجها إذا سأله

(١) ساقطة من م وع وهي زيادة مقحمة في نسخة الأصل ولعلها زيادة من الناسخ.
(٢) نص الحديث قال رسول الله ﷺ "الدين النصيحة لله ولرسوله ولأئمة المسلمين وعامتهم" أخرجه البخاري في صحيحه جـ ١ ص ١٤٦ ومسلم في صحيحه جـ ١ ص ٧٤. أنظر المعجم المفهرس جـ ٦ ص ٤٥٩.
(٣) في م فإني.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من الأصل ..
(٦) عبارة م ويلزمه.


ذلك، وكان عالماً بامرأة تصلح له ويمكن أن تتزوجه، والفرق في هذا بين النكاح والبيع أن البيع مباح، والنكاح مندوب إليه، وقد يكون واجباً ولو اضطر الرجل الغريب في موضع لا سوق فيه، إلى بيع سلعته في أمر لا بد [له] (١) منه فقال [لرجل] (٢) دلني على من يشتري مني سلعتي وهو يعلم من يمكن أن يشتريها منه لما حل له أن يقول لا أدلك إلا أن تعطيني كذا وكذا لوجوب ذلك [عليه (٣)] فهذا وجه القول في هذه المسألة وعلى هذا تتفق الروايات، ولا يكون بين النكاح والبيع [فرق] (٤)، وإن كان ابن حبيب قد حكى من قول (٥) ابن القاسم وروايته عن مالك أن الجعل في الدلالة على النكاح لا يلزم، وحكى [عن] (٦)
غير واحد من أصحاب مالك إجازته، وأنه سمع ابن الماجشون إجازته (٧) عن مالك، فهذا (٨) تأويل منه في أن ذلك اختلاف من القول، وتأويلنا أظهر (٩). أهـ

فرع
قال في رسم البراءة من سماع عيسى من كتاب الجعل والإجارة قال عيسى، قلت لابن القاسم فإن قال اسع لي في نكاح بنت فلان، أو أشخص (١٠) لي في ذلك ولك كذا وكذا. قال إذا سعى في ذلك، وكان حيث هو في حاضرته، ولم يشخص فيها إلى بلد فلا بأس به إن شاء الله تعالى، وذلك يلزمه، قال محمد بن رشد: هذا بين على ما قال أن الجعل في ذلك جائز ولازم

(١) ساقطة من م.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) ساقطة من م.
(٥) عبارة م عن ابن القاسم.
(٦) ساقطة من م وع ..
(٧) عبارة م أخبر به.
(٨) في م وهذا.
(٩) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ١٣٠ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١٢.
(١٠) أشخص أو شخص: ذهب من بلد إلى بلد، وقيل سار. أنظر تاج العروس جـ ٤ ص ٤٠١.


لأنه في أمر مباح لا يلزم المجعول له فعله، وقد مضى بيان هذا المعنى في رسم البز (١) من سماع ابن القاسم، ومضى في رسم إن خرجت من سماع عيسى من جامع البيوع، ورسم الجواب من سماع عيسى من كتاب النكاح، والقول على قوله دلني إنكاح (٢) وليتك ولك (٣) كذا وكذا، أو ولني بيد دارك ولك كذا وكذا، وبينت المعنى في الفرق بين النكاح والبيع، فلا معنى لإعادته. وبالله التوفيق.
وأما شرطه في هذه المسألة أن يكون ذلك في حاضرته، ولا يشخص فيه إلى بلد آخر فلا وجه له إذ لا منفعة للجاعل في شخوصه إلى بلد آخر إن لم يتم النكاح وهو يشخص (٤) في ذلك رجاء أن يصح له الجعل بتمامه كما يشخص في طلب الآبق [فيها] (٥) من بلد إلى بلد رجاء أن يجده فيجب له الجعل الذي جعل له فيه وذلك بخلاف الرجل يجاعل
[الرجل] (٦) على أن يبيع له ثوبه ببلد آخر لأنه إن لم يقدر على بيعه بذلك البلد انتفع [الجاعل (٧)] بحمل سلعته إلى ذلك البلد، فهذه هي العلة في أن ذلك لا يجوز حسبما مضى القول فيه في أول رسم من سماع ابن القاسم، وهي معدومة في مسألة النكاح هذه فوجب أن يجوز (٨) أهـ. وبالله التوفيق.
قلت: هذا كلام ابن رشد الموعود به في الدلالة على جواز الجعل والمجعول له بموضع الآبق. والله تعالى أعلم.

(١) في م البراءة.
(٢) في م نكاح.
(٣) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٥٢ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١١.
(٤) عبارة م شخص له.
(٥) ساقطة من م.
(٦) ساقطة من م.
(٧) ساقطة من م.
(٨) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ١٣٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١٢.


فرع
قال في نوازل ابن الحاج في رجل أراد السفر [إلى الحج (١)] مع أمه فقال له عمه أترك السفر مع أمك وأزوجك ابنتي، وأعطيك عشرة مثاقيل فترك السفر مع أمه ثم قام على عمه بعد سبعة أشهر يطلبه العدة، فأجاب بأنه يحكم على عمه بدفع العشرة مثاقيل إليه وينكحه ابنته إلا أن يكون قد عقد نكاحها مع أحد فلا يحل النكاح، وذلك لأنها عدة قارنها السبب (٢) وهو ترك السفر مع أمه، وبذلك انتهى ابن رشد [أيضاً] (٣) أهـ.
وفهم من هذه المسألة أن من إلتزم لشخص أن يزوجه (٤) ابنته، أو من له ولاية الجبر عليها فإنه يقضى عليه بذلك إلا أن يعقد نكاحها لغيره فإنه لا يفسخ فتأمله. والله تعالى أعلم.
فرع
قال ابن رشد في رسم مسائل البيوع والكراء من سماع أشهب من كتاب الرد بالعيوب: في شرح مسألة جواز سؤال الواحد أن يكف عن الزيادة في البيع، وعدم [جواز (٥)] سؤال الجميع، فلو قال لواحد مف عني ولك دينار جاز ذلك ولزمه اشترى أو لم يشتر ولو قال كف عني ولك نصفها على سبيل الشركة لجاز أيضاً، وإنما لم يجز ذلك في (٦) الرواية إذا أعطاه النصف على طريق العطية فكأنه أعطاه على أن لا يزيد عليه ويكف [عنه (٧)] مالاً يملك، فلذلك لم يجز والله تعالى أعلم.
قاله ابن فرحون وهو صحيح (٨) أهـ

(١) ساقطة من م.
(٢) في م سبب.
(٣) ساقطة من م.
(٤) عبارة م بزواج.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) في م من.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ٥٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١٢.


ونقله ابن عرفه في الكلام على النجش، وقال في اإجازته في مسألة الدينار نظر لأن اعطاءه ليس للكف (١) لذاته بل لرجاء حصول السلعة [له (٢)] وهي قد لا تحصل، وظاهر قول المازري إنما يجوز في سؤال الواحد إذا كان الترك تفضلاً، ولو كان على أن له نصفها لم يجز لأنه دلسه ومنعه (٣) بالدينار خلاف نقل ابن رشد (٤). أهـ
قلت: والرواية التي أشار إليها ابن رشد هي ما ذكره في النوادر في ترجمة النجش عن (٥) كتاب محمد. قال ومن كتاب محمد، ولا بأس أن يقول
المبتاع لرجل حاضر كف عني لا تزيد (٦) علي في هذه السلعة، فأما الأمر العام فلا وكره له أن يقول كف عني ولك نصفها وتدخله الدلسة (٧). أهـ
تنبيهات
(١) الأول لا يشترط ظهور المنفعة بل تكفي مظنتها لأن العاقل لا يفعل إلا ما يتوقع فيه مصلحة، ولذلك أجازوا الخلع من الأجنبي وجعلوه لازماً، بل قالوا أنه لا يفتقر إلى حيازة، ولا يبطل بالموت والفلس فإذا قال الشخص لرجل طلق زوجتك ولك عندي كذا وكذا، أو علي كذا وكذا وطلقها لزمه ذلك قال في رسم باع غلاماً من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح: وسئل عن الرجل الحر يتزوج الأمة، ثم أن الرجل من أهله يأنف (٨) من ذلك فقال له طلقها، وأنا أكتب لك كتاباً بمائة دينار في نكاح امرأة إذا بدا لك أن

(١) عبارة م على الكف.
(٢) ساقطة من ع.
(٣) عبارة م سلعته منه.
(٤) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٢ ورقة ١٦٠ ظهر و ١٦١ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٥) في م من.
(٦) في م لا ترد.
(٧) الدلس - الخديعة يقال مالي فيه ولس ولا دلس مالي فيه خيانة ولا خديعة. ودلس البائع: كتم عيب السلعة عن المشتري. أنظر المعجم الوسيط جـ ١ ص ٢٩٢.
(٨) في م أنف. بمعنى استنكف واستكبر يقال فيهم أنفة وأنف. المعجم الوسيط جـ ١ ص ٢٩.


تتزوج فطلقها وكتب عليه كتاباً، وأقام نحواً من ثلاثة أعوام لا يتزوج، ثم إن الجارية أعتقت وتزوجت رجلاً فطلقها زوجها فراجعها (١) الزوج الأول، وقد مات الذي ضمن [له (٢)] المال أيكون ذلك في ماله؟ فقال [مالك (٣)] قد تقادم ذلك (٤)
فلا أرى له حقاً في ماله، ولا أرى لك أن تدخل في مثل هذا قال محمد بن رشد: في قوله قد تقادم هذا فلا أرى له حقاً دليل على أنه لو لم يتقادم لوجب له
ذلك في ماله، وإنما وجب له ذلك في ماله إذا تزوج بالقرب، ولم ير ذلك هبة تبطل بالموت لأنه أعطاه ذلك على شرط الطلاق، فصار ثمناً للطلاق، ويجب له بعد الموت ويحاصص الغرماء به في الموت والفلس وفي العشرة ليحيى عن ابن القاسم أنه لا شيء له في ماله بعد الوفاة فرآه كالعطية على غير عوض، وعلى هذا اختلفوا في الرجل يعطي امرأته النصرانية داره على أن تسلم هل هي ثمن لإسلامها فلا تحتاج فيها إلى حيازة، أو عطية تفتقر إلى حيازة؟ حكى ابن حبيب في ذلك قولين ومن هذا المعنى المسألة الواقعة في رسم أخذ يشرب خمراً من سماع ابن القاسم في الصدقات والهبات أحلف لي أنك لم تشتمني ولك كذا وكذا، فيدخل فيه القولان، ثم قال: وكان الأظهر في (٥) مسألة الكتاب أن تجب له المائة تقادم الأمر أم لم يقادم لقوله فيها إذا بدا لك لأن إذا ظرف لما يأتي من الزمان، ولو علق العطية بالتزويج دون الطلاق فقال له، إن تزوجت فلك داري الفلانية، أو فلك قبلي كذا وكذا لكان ذلك أمراً لازماً له في الحياة والموت لا يحتاج فيه إلى حيازة بإتفاق، وإن تزوج بالقرب على هذه الرواية، ولو قال [له] (٦) إن تزوجت فأنا أعطيك كذا وكذا [كانت عدة (٧)] على سبب تجري على الإختلاف في ذلك (٨). أهـ

(١) في م فارتجعها.
(٢) ساقطة من م وع.
(٣) ساقطة من م.
(٤) في م هذا ..
(٥) في م من.
(٦) ساقطة من م.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ١٨ و ١٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١١.


وقوله ولو علق العطية بالتزويج إلى قوله لا يحتاج فيه إى حيازة، معناه إذا تزوج قبل أن يموت أو يفلس (١). وهذا [من] (٢) الإلتزام المعلق على الفعل الذي فيه منفعة للملتزم له وسيأتي في النوع السادس.
(٢) الثاني الإلتزام الذي من باب هبة الثواب ومن (٣) باب الجعل لغيره لأنه من باب المعاوضة فيطلب في الشيء الملتزم به أن يكون معلوماً لا غرر فيه.
قال في كتاب الجعل والإجارة من المدونة: وإن قال من جاءني به يعني العبد الآبق فله نصفه لم يجز لأنه لا يجوز بيعه لأنه لا يدري ما دخله ومالا يجوز بيعه فلا يجوز أن يكون ثمناً لإجارة، أو جعل، وإن جاء به على هذا [فله أجر مثله، وإن لم يأت به (٤)] فلا شيء له (٥). أهـ
وقال ابن رشد: في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الجعل رأيت في مسائل منتخبة لابن لبابة قال ابن القاسم كل ما جاز بيعه جاز الإستئجار به، وأن يجعل جعلاً، وما لم يجز بيعه لم يجز الإستئجار به، ولا جعله جعلاً إلا خصلتين فيمن يجعل لرجل على أن يغرس [له (٦)] أصولاً حتى تبلغ حد كذا ثم هي (٧) والأصل بينهما، فإن نصف هذا لا يجوز بيعه، وفيمن يقول ألقط (٨) زيتوني فما ألقطت من شيء فلك نصفه فهذا يجوز يريد، وبيعه لا يجوزن وقد (٩) روى عن مالك أنه لا يجوز ولم يختلف قوله
في جواز اقتض لي مائة على فلان، وما اقتضيت فلك نصفه وهما سواء. قال محمد بن رشد: الفرق

(١) عبارة م أن يفلس أو يموت.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في م وهو من.
(٤) ما بين القوسين ساقط من م.
(٥) أنظر المدونة جـ ١١ ص ١٠٠/ ١٠١.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في م وهي.
(٨) في م لقط.
(٩) في م قال وروى.


أن [في] (١) لقط الزيتون غرراً لأن أوله أهون من آخره ألا ترى أنه إذا كان كثيراً لقط على العشر وأقل، وإن كان خفيفاً لقط على النصف وأكثر، ولا يدري الجاعل هل يتم العامل العمل أم لا فالأظهر منع الجعل فيه، وأما المجاعلة على اقتضاء الدين بالجزء مما (٢) يقتضي فأشهب لا يجيزه، والأظهر أنه جائز إذ لا فرق بين أوله وآخره في العناء.
وأما الحصاد والجذاذ فلا خلاف بينهم في جواز المجاعلة فيه على الجزء منه، بأن يقول جذ من نخلي ما شئت، أو أحصد من زرعي ما شئت على أن لك من كل ما تجذ أو تحصد جزء كذا الجزء يسميه (٣). أهـ
ونقله ابن عرفه في كتاب الجعل (٤). قلت: مذهب المدونة في لقط الزيتون الجواز. وحكى ابن الحاجب في مسألة الحصاد قولين وهو خلاف ما نقل ابن رشد من الإنفاق.

<span data-type="title" id=toc-92>فرع
وعلى جواز الجعل في اقتضاء الدين بجزء منه: </span>قال ابن عرفة: لو قال اقتضي لي مائة من فلان ولك نصفها، [وما اقتضيت من شيء فلك نصفه جاز ولو لم يزد] (٥) وما اقتضيت من شيء فلك نصفه ففي جوازه قولاً
ابن القاسم، وابن وهب، وابن رشد بناء على حمله على الإجارة أو الجعل (٦) والله أعلم.

(١) ساقطة من م.
(٢) في م بزيادة لا.
(٣) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ١٢٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١٢.
(٤) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٣ ورقة ١٧٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٨٤٦.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٣ ورقة ١٧٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١١٨٤٦.


فرع
لو قال إن جئتني بعبدي الآبق فلك خدمته شهراً أو عمله كذا كان جعلاً فاسدا الجهل عوضه (١). أ. هـ
قاله ابن عرفه في الكلام على حد الجعل.

فرع
قال عبد الحق من جعل جعلاً لمن جائه بعبده الآبق نصفه فجاء به شخص وهلك بيده قبل أن يدفعه إلى ربه، فهو جعل فاسد وللمجعول له على الجاعل قيمة عنائه [في ذهابه في طلبه ونصف قيمة عنائه] (٢) في رجوعه إلى وقت هلاكه، وللجاعل على المجعول له قيمة نصف عبده يوم قبضه، ونقله ابن عرفه وقبله، وذلك [لأنه (٣)] بقبضه دخل في ضمانه (٤). أهـ
مسألة
سئلت عنها وهي رجل أسكن شخصاً داراً له على أن أسكنه الآخر داراً له ورضي كل واحد بسكناه في دار صاحبه عوضاً عن سكنتي داره
وإلتزم كل [واحد (٥)] منهما الرضا بذلك مدة حياته، فأجبت بأن ذلك غير لازم لأنه إجارة فاسدة، لكونها إلى مدة غير معلومة والله تعالى أعلم.
(٣) الثالث الإلتزام هنا لغيره أيضاً في أنه لا يبطل بالموت والفلس لأنه معاوضة، وينظر في ذلك العمل، فإن مات الملتزم قبل أن يشرع والفلس لأنه معاوضة، وينظر في ذلك العمل، فإن مات الملتزم قبل أن يشرع الملتزم له في العمل فلا يلزم الورثة التمادي [وإن مات بعد أن تم العمل لزم

(١) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٣ ورقة ١٧٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تحت رقم ١٠٨٤٦.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) ما بين القوسين ساقط من م.
(٤) أنظر مختصر ابن عرفه الفقهي جـ ٣ ورقة ١٧٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٨٤٦.
(٥) ساقطة من م.


الجعل للملتزم] (١)، وإن مات في أثناء العمل فلا يخلو إما أن يكون مما لا يتبعض كطلب الآبق، وحفر الآبار فهذا ليس للورثة أن يمنعوه من تمامه وإما أن يكون مما يتبعض كالحصد واللقط، واقتضاء الدين فهذا لا يلزم ورثته الملتزم أن يبقوه على ذلك إلا أن يكون الإقتضاء يحتاج إلى شخوص من البلد، ومات الملتزم بعد أن شرع الملتزم له في الطلب والشخوص، قال ابن رشد: فهذا يجب أن يكون [له (٢)] القيام في اقتضاء ما كان قام فيه، ولورثته إن مات يعني الملتزم له القيام مقامه والله تعالى أعلم.
وهذه المسألة في سماع أصبغ من كتاب الجعل والإجارة (٣). أهـ
تنبيه
قد تقدم في كلام ابن رشد الخلاف في مسألة الخلع، وفي مسألة من قال أحلف لي ولك كذا وكذا هل يفتقر للحوز قبل الموت والفلس أم لا والظاهر من كلامه ترجيح القول بأنه لا يفتقر إلى ذلك (٤) والله تعالى أعلم.

فرع
قال في آخر كتاب الصلح من المدونة: وإن كان لك عليه ألف درهم حالة فأشهدت له انه إن أعطاك مائة من الألف الحالة إلى شهر فباقيها ساقط عنه، وإن لم يفعل فالألف كلها لازمة له فذلك جائز ولكما لازم (٥). أهـ
قال أبو الحسن: أي إن أتى بالحق كله للوقت فذلك لازم، وإن مضى الأجل ولم يأت به، أو بقي منه ماله بال رجع عليه بجميع حقه، وإن أتى به للوقت إلا درهماً، أو بعد الوقت بيوم فهل يلزمه أم لا في ذلك اختلاف. قال ابن يونس قال ابن حبيب: قال مطرف عن مالك فيمن قال لغريمه إن عجلت لي حقي أوالي شهر فلك وضيعة كذا فيعجله للوقت إلا درهماً، أو الشيء

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ١٤٤ ظهر و ١٤٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٢.
(٤) في م للحوز.
(٥) أنظر المدونة جـ ١١ ص ٢٧.


التافه، أو بعد الوقت بيوم أو أمد قريب (١)، أن الوضعية لازمة. قال مطرف كقول مالك في السلم في ضحايا يأتي بها بعد أيام الأضحى بيوم أنها لازمة له، وإن تباعد ذلك بالأيام فهو مخير في قبولها أو يردها، ويأخذ رأس ماله، وقال أصبغ في الوضيعة لا تلزمه (٢) إذا جاء بالحق بعد الوقت بيوم، أو ناقص درهم قال ابن حبيب: وقول مطرف أحب إلي وقال عيسى في العتبيه: كقول أصبغ إن له شرطه (٣) ابن يونس جيد لقوله ﷺ (المؤمنون (٤) عند شروطهم (٥) قال ابن يونس:
ويدخل هذا الاختلاف في مسألة الأضاحي. أهـ
وما ذكره عن عيسى هو نوازله من كتاب المديان والتفليس ونصه: وسئل عن الرجل يقول لغريمه وقد حل حقه إن عجلت لي كذا وكذا من حقي فبقيته عنك موضوع إن عجلته لي نقداً الساعة، أو إلى أجل يسمسه [فعجل له نقداً أو إلى الأجل إلا الدرهم أو النصف أو أكثر من ذلك (٦)] هل تكون الوضيعة لازمة؟ فقال ما أرى الوضيعة تلزمه إذا لم يعجل له جميع ذلك، وأرى الذي له الحق على شرطه، قال محمد بن رشد: هذه مسألة يتحصل فيها أربعة أقوال:
أحدهما: قوله في هذه الرواية وهو قول أصبغ في الواضحة، ومثله في آخر كتاب الصلح من المدونة أن الوضيعة لا تلزمه إلا أن يعجل له جميع ما شرط إلى الأجل الذي سمى (٧)، وهو أصح الأقوال.

(١) عبارة م أنه قريب أي.
(٢) في م يلزمه.
(٣) عبارة م أن شرطه.
(٤) في ع المسلمون وهو الصواب.
(٥) نص الحديث قال رسول الله ﷺ (الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحاً حرم حلالاً أو أحل حراماً والمسلمون على. (وفي رواية أخرى عند) شروطهم إلا شرطاً حرم حلالاً أو أحل حراماً) أخرجه الترمذي في سننه جـ ٦ ص ١٠٤، والبخاري في صحيحه جـ ٥ ص ٣٥٨ وأبو داود جـ ٩ ص ٥١٥/ ٥١٦.
(٦) ما بين القوسين ساقط من ع.
(٧) أنظر المدونة جـ ١١ ص ٢٧.


والثاني: أن الوضيعة لازمة له بكل حال لا ينتفع (١) صاحب الدين بشرطه وهو قول ابن الماجشون.
ونحوه [ما] (٢) في سماع أشهب من كتاب الضحايا في (٣) الذي [يسلم (٤)] في الضحايا ليأتي بها في الأضحى فلا يأتيه بها المسلم إليه إلا بعد ذلك [أنه يلزمه أخذها ولا خيار له في تركها (٥)] وما في السلم (٦) من المدونة في السلم ينعقد على تعجيل رأس المال فيتأخر النقد إلى حلول الأجل بهروب من السلم وهو عرض أن السلم لازم للمسلم إليه، ولا خيار له فيه.
والثالث: أن الوضيعة [لا] (٧) تلزمه إلا أن ينتقص (٨) الشيء اليسير من شرطه، وهو على ما روى مطرف عن مالك: في الذي يسلم في الضحايا على أن يأتي بها في الأضحى، فلا يأتيه بها في الأضحى، أنه لا يلزمه [إلا (٩)] أن يأتيه بها بقرب الأضحى بعد اليوم واليومين.
والرابع: أنه يلزمه من الوضيعة بقدر ما عجل له من حقه، وهذا يأتي على ما في سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات (١٠). أهـ
واقتصر في مفيد (١١) الحكام على قول عيسى الذي صححه [ابن رشد (١٢)] والله تعالى أعلم.

(١) في م وع ولا ينتفع.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) عبارة م وع يسلف.
(٤) ساقطة من م.
(٥) ما بين القوسين ساقط من م.
(٦) عبارة م أنه من المدونة في السلم.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) في ع، م ينقص.
(٩) ساقطة من م.
(١٠) أنظر البيان والتحصيل جـ ١ ورقة ٢٧١ ظهر و ٢٧٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٦١٠.
(١١) أنظر مفيد الحكام ورقة ١٠٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ٣٤٦٢.
(١٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.


تنبيه
وهذا كله إذا كان الحق حالاً أو حل أجله، وأما إن (١) كان مؤجلاً ولم يحل الأجل، فلا يجوز أن يضع له بعض الحق على أن يعجله لأنه يدخله ضع وتعجل، فإن وقع ذلك فالحق باق إلى أجله، وله أن يأخذ ما عجله. والله تعالى أعلم.

مسألة
[أل] (٢) في معين الحكام لا يجوز بيع الثنايا، وهو أن يقول أبيعك هذا الملك، أو هذه السلعة على أن أتيك بالثمن إلى مدة كذا، أو متى
آتيك به فالبيع مصروف عني (٣) ويفسخ ما لم يفت في يد (٤) المبتاع فتلزمه القيمة يوم قبضه، وفوت الأصول لا يكون إلا بالبناء، والهدم، والغرس، ونحو ذلك هذا هو المشهور من المذهب (٥). أهـ.
وأصل [هذه (٦)] المسألة في كتاب بيوع الآجال (٧) من المدونة. قال فيه ومن ابتاع سلعة على أن البائع متى رد الثمن فالسلعة له لم يجز لأنه بيع وسلف. قال سحنون بل سلف جر منفعة قال أبو الحسن: معنى قوله في المدونة بيع وسلف أنه تارة يكون بيعاً وتارة يكون سلفاً، لا أنه يكون له حكم البيع والسلف في الفوات، بل فيه القيمة ما بلغت إذا فاتت [السلعة (٨)]. أهـ.

(١) م وع إذا.
(٢) ما بين القوسين ساقطة من الأصل.
(٣) في م على.
(٤) في م، ع بيد.
(٥) أنظر معين الحكام لابن عبد الرفيع ورقة ٥٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٣٤٣.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) أنظر المدونة جـ ٩ ص ١٣٣.
(٨) ساقطة من ع.