تَحْرِير الْكَلَام فِي مسَائِل الإلتزام

تأليف
الإِمَام أبي عبد الله مُحَمَّد بن مُحَمَّد الْحطاب الْفَقِيه الْمَالِكِي الْمُتَوفَّى ٩٥٤ هـ

تَحْقِيق
عبد السَّلَام مُحَمَّد الشريف

دَار الغرب الإسلامي


تمهيد:
هذا الكتاب يأبى الإمام الحطاب إلا أن يثبت أنه لم يآل جهداً في خدمة العلم وتقييده والحفاظ عليه، ممن يبين مهامه ومشاغله في علوم الفقه ومسائله وتفريعاته وما يتعلق به من أحكام، والتدريس للطلبة وما يستلزمه من وقت وجهد يجد الإمام الحطاب ﵀ فسحة من الوقت ليسجل فيها خلاصة قراءاته فيما يتعلق بمسائل الإلتزام حيث يقرر الحطاب نفسه في مقدمة كتابه الذي هو بين أيدينا اليوم بأنه فريد من نوعه إذ يقول "ولم يكن له في كتب أهل المذهب (١) باب فصل مقرر، ولاعلمت فيه مصنفاً يؤخذ حكمه منه ويحرر بل مسائله (٢) متفرقة في الكتب والأبواب (٣) فاستخار الإمام الحطاب الله في أن يعينه على القيام بمهمة جمع ما تيسر له من مسائله، وضبط أقسامه، وتبين شكله وتحرير احكامه، وهو تأليف حسن في نوعه لم يسبقه أحد إلى مثله كما صرح بذلك الشيخ أحمد بابا في كتابه كفاية المحتاج (٤)، وبذلك يثبت أن الإمام الحطاب في حلبة الفقه فارس مغوار، وكفاك دليلاً على ذلك كتابه تحرير الكلام ..

(١) يعني مذهب الإمام مالك.
(٢) يعني مسائل الإلتزام بالنسبة لكتب السادة المالكي.
(٣) انظر النسخة الأصلية ورقة رقم (١) وجه.
(٤) انظر ورقة ١٩٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٤٥٩٧.


وبدون شطط أو تكلف يمكننا أن نعتبر هذا التأليف مثلاً من الأمثلة الحية الرائعة التي ضربها لنا أسلافنا من العلماء العاملين في استغلال طاقاتهم، وتسخير جهودهم في خدمة العلم فهم حق جنوداً في ميدانه لهم منا عظيم التقدير وجزيل الثناء.

المبحث الأول
الأسلوب
المتتبع لكتاب الحطاب يلاحظ من حيث منهجه فيجده في الجملة بسيط لا تعقيد فيه فنرى الإمام الحطاب ﵀ قد اختار الأسلوب الذي يفهمه العامة والخاصة على حد سواء، هدفه من وراء ذلك كله الإمتثال لأمر الله بإشاعة العدل بين الناس فيما يتعلق بالمعاملات، ووسيلته الوحيدة لبلوغ هذا الهدف هو اجتهاده الشخي من جهة، وجهود علماء التوثيق أمثال المنيطي وابن سلمون، وابن زرب، وابن سهل، والبرزلي، وابن عبد الرفيع، وابن هشام، وغيرهم من جهة أخرى.
أما من حيث محتويات الكتاب فنرى المصنف ﵀ قد قسم كتابه إلى مقدمة، وأربعة أبواب وخاتمة، أما المقدمة ففي بيان معنى الإلتزام لغة وشرعاً، وبيان أركانه وشروط كل ركن منه. أما الباب الأول ففي الإلتزام الذي ليس بمعلق، والباب الثاني في الإلتزام المعلق على فعل الملتزم، والباب الثالث في الإلتزام المعلق على فعل الملتزم له. أما الباب الرابع ففي الإلتزام المعلق على غير فعل الملتزم والملتزم له. وفي الخاتمة تحدث عن مسائل إسقاط الحق قبل وجوبه، ومسائل الشروط المخالفة لمقتضى العقد، والله المستعان وهو الهادي إلى سواء السبيل.

المبحث الثاني
مصادر الكتاب المطبوع منها والمخطوط
استقى الإمام الحطاب مادة كتابه هذا الذي بين أيدينا "تحرير الكلام" من عدد لابأس به من المصادر جلها أن لم نقل كلها من الكتب المعروفة المشهورة في المذهب، وإليك حصولك لبعض ما تيسر لنا الإطلاع عليه منها:


١ - الموطأ الذي رواه عن الإمام مالك العديد العلماء، لا يقدم عليه غيره كما قال أبو الحسن الصغير المتوفى سنة ٧١٩ صاحب الشرح على تهذيب المدونة (١) في معرض كلامه على المدونة، وأنها بعد الموطأ.
٢ - المدونة الكبرى رواية سحنون بن سعيد القيرواني المتوفى سنة ٢٤٠ هـ قال أبو الحسن الصغير: المدونة أفضل كتب المالكية ومقدمة على غيرها من الدواوين بعد الموطأ، ولا بعد الموطأ ديوان في الفقه أفيد من المدونة، وهي عند أهل الفقه الكتاب سيبويه عند أهل النحو، وهي التي تسمى الأم، وتعرف بالمدونة المختلطة (٢)، أما تسميتها بالمدونة فظاهر لأنها دون فيها الفقه، وأما تسميتها بالمختلطة فلأن سحنون مات قبل تهذيب كل أبوابها إذا هذب منها البعض دون البعض.
٣ - المستخرجة: وهي العتبية لأبي عبد الله محمد بن أحمد بن عبد العزيز القرطبي المتوفي سنة ٢٥٥ هـ، وهي تتناول مسائل من الشمكلات في فقه المالكية.
٤ - البيان والتحصيل لما في المستخرجة من التوجيه والتعليل لابن رشد الجد محمد بن أحمد المتوفى سنة ٥٢٠ هـ كتبه على المستخرجة، وقفت على

(١) انظر النشرة العلمية للكلية الزيتونية للشريعة وأصول الدين ص ٧/ ٨ العدد ٤ العام ٧٦/ ٧٧ بحث للكتور/ محمد الشاذلي النيفر عميد الكلية بعنوان "موطأ ابن زياد والمهات".
(٢) يقول الشيخ محمد الشاذلي النيفر في بحث له ممتاز عن الزيتونة في ماضيها وحاضرها دراسة علمية ممتازة بمناسبة ذكرى تأسيسها يقول في حديثه عن ابتداء التأليف الإفريقي أن أبو العرب يروي كتاب خالد ابن أبي عمران الذي دونه عن القاسم بن محمد بن أبي بكر الصديق وسالم بن عبد الله بن عمر بن الخطاب وسليمان بن يسار عن كبار التابعين المرجوع إليهم في الفتوى في عاصمة الدين الإسلامي المدينة المنورة فابتداء تاريخ كان من تونس العاصمة الثانية الإفريقية في العصر الأول، وتأليف خالد بن أبي عمران هو الذي بعث أسد بن الفرات أولاً على أن يؤلف مدونته الأسدية كما دعت سحنون بن سعيد ان يجمع تأليف المدونة المختلطة نشر هذا البحث بجريدة الصباح عدد ٩٣٩٨ لسنة ٢٩ السنة ٢٢ديسمبر ١٩٧٩ م الموافق ٣ صفر ١٤٠٠ ص ١٢، ١٣.


نسخة منه في خمسة أجزاء بدار الكتب الوطنية بتونس الجزءان الأول والثاني متواليان. الجزء الأول ثم يليه الثاني مذكور في آخره. قال محمد بن رشد وقع في بعض الكتب ... عند أهل المدينة تحت رقم ١٠٦١٠ والجزء الثالث نجد في أول سطر من الورقة الأولى ... ابن القاسم أيضاً برواية ابن أبي جعفر، وفي آخره ولا شيء لأن غايته فهم .. إلخ مسجل تحت رقم ٠١٠٦١١ أما الجزء الرابع ففي افتتاحيته أول كتاب القسمة، وينتهي بنهاية كتاب الحدود رقمه ١٠٦١٢ والجزء الخامس أوله كتاب الحمالة والحوالة وجاء في آخره ثم كتاب القراض بحمد الله وحسن عونه رقم تصنيفه بدار الكتب ٠١٠٦١٣
٥ - النوادر لأبي محمد عبد الله بن أبي زيد القيرواني المتوفى سنة ٣٨٦ هـ ويعرف بكتاب النوادر والزيادات، وقفت عليه يقع الكتاب في ستة أجزاء الخامس منها غير موجود، ويحتوي المجلد الخامس فيما أذكر على جملة أبواب منها الجعل، ولهبة، أما بقية الأجزاء فمتوالية، وأرقام تصنيفها بدار الكتب التونسية كالآتي: الجزء الأول ١٢٣٧١ والجزء الثاني ١٢٣٧٢، والجزء الثالث ١٢٧٣١ والجزء الرابع ٥٧٣٠ والجزء السادس ٥٧٧٠.
٦ - مختصر ابن الحاجب الفقهي المسمى بكتاب "الجامع بين الأمهات" وهذه الأمهات كثيرة، والمشهور منها البعض دون البعضن وهو ما اعتنى به الكاتبون ودونوا عليه الدواوين شرحاً وتعليقاً اختصر فيه ابن الحاجب المسائل بأسلوب مبتكر إمتاز به حتى قيل أن كتابه هذا على اختصاره وصغر حجمه جمع أربعين ألف مسألة، ذكر ذلك ابن دقيق العيد، وقد أبدع فيه غاية الابداع توجد نسخة منه في دار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٧٧٩١ اطلعت عليها.
٧ - مختصر خليل بن إسحاق الجندي المتوفى سنة ٧٧٦ هـ اختصر لتبين ما به الفتوى، وما هو الراجح، فطرح الاختلافات باعتماد ما تحرر لديه وكان في


تعيينه للراجح المعتمد عليه موفقاً غاية التوفيق، وبذلك امتاز على كل المختصرات، وأصبح متعلق بحب الناس حتى بلغ ما كتب عليه ما يزيد عن مائة كتاب (١).
٨ - نوازل ابن الحاج: وهو محمد بن أحمد بن خلف التجيبي المعروف بابن الحاج، قاضي الجماعة بقرطبة المتوفى سنة ٥٢٩ هـ وكتابه في نوازل الأحكام متداول بأيدي الناس لم نتمكن من الاطلاع عليه، وهذا الكتاب لدليل من الدلائل العظمى على تقدم ابن الحاج وبراعته.
٩ - الطرر لابن عاث والمؤلف أحمد بن أبي محمد هرون بن أحمد يعرف بان عاث، وشهرته عند مؤرخها الأندلسي بالحديث وحفظه. توفى سنة ٩٠٦ هـ في واقعة العقاب مع الناصر الموحدي.
١٠ - معين الحكام لإبراهيم بن حسن بن عبد الرفيع الربعي التونسي قاضي القضاة بتونس المتوفى سنة ٧٣٣ هـ، ومعين الحكام نحا فيه ابن عبد الرفيع إلى اختصار المتيطية مخطوط بدار الكتب الوطنية اطلعت عليه له رقم جديد ٣١٠٣ وقديم ٨٢٣ بتونس.
١١ - الإعلاان بنوازل الأحكام لعيسى بن سهل الأزدي أبو الأصيغ قال عنه ابن فرحون في الديباج بأنه كتاب حسن عول عليه شيخ الفتوى والحكام (٢). مخطوط توجد نسخة منه بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٨٣٩٣ من رصيد مكتبة حسن حسني عبد الوهاب.
١٢ - اختصار النهاية لابن هارون الأصل الذي اختصره ابن هارون هو

(١) يقول الشيخ الشاذلي النيفر عميد الكلية الزيتونية للشريعة وأصول الدين بهامش بحث ألقاه بمناسبة مرور ثلاثة عشر قرناً على تأسيس جامع الزيتونة بعنوان الزيتونة في عصرها الثاني وقد اعتنى بجمع ما كتب عن خليل محمد بن عثمان السنوسي التونسي وهو في خزاة كاتبه وذيلت على هذا الكتاب ورتبته وتوسعت فيه في كتاب خاص سهل الله إخراجه نشر بالصباح عدد ٩٨٩٦ سنة ٢٩ الخميس ٢٧ ديسمبر ١٩٧٩ م ٨ صفر ١٤٠٠ هـ ص ١٢/ ١٣.
(٢) أنظر الديباج جـ ٢ ص ٧٠ وما بعدها.


كتاب النهاية والتمام للمتيطي، ويعرف الكتاب بإسمه، والمتيطي هو علي بن عبد الله الأنصاري اشتهر بالمتيطي المتوفى سنة ٥٧٠ هـ، وكتابه هذا النهاية والتمام في معرفة الوثائق والأحكام في أربعة أسفار اختصره ابن هارون الكتاني التونسي المتوفى سنة ٧٥٠ هـ يعتبر بحق من مجتهدي المذهب المالكي. اطلعت على نسخة من هذا المختصر بدار الكتب الوطنية تونس رقم تصنيفها ١٨٦٩٦.
١٣ - تبصرة اللخمي هو علي بن محمد الربعي يعرف باللخمي المتوفى سنة ٤٦٨ هـ قيرواني نزل صفاقس، والتبصرة قال فيها ابن فرحون هي تعليق كبير على المدونة. نسخة منها مخطوطة بمكتبة الجامع الأعظم بمدينة تازة بالمغرب الشقيق رقم تصنيفها ٢١٣، ١٤، ١٥، ٢١٩.
١٤ - التوضيح للشيخ خليل هو شرح للشيخ خليل على جامع الأمهات لابن الحاجب انتقاه من ابن عبد السلام. توجد منه نسخة مخطوطة اطلعت عليها بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم جـ ١ (١٢٢٥٥)، جـ ٢ (١٢٢٥٦).
١٥ - الشامل لبهرام، وهو من أجل تصانيفه جمعاً وتحصيلاً، وشرحه في عشرة أجزاء ضاع من أثنائه جزء وأوراق من مواضع شتى. قال الشيخ زروق: وجمع كل ما حصله في شامله، اطلعت على جزء منه بالمكتبة الوطنية بتونس مسجل تحت رقم ١٣٧٦٢.
١٦ - نوازل ابن رشد الجد وهو محمد بن أحمد قاضي الجماعة بقرطبة المتوفى سنة ٥٢٠ هـ جمعها تلميذه الفقيه أبو الحسن محمد بن أبي الحسن كذا في آخر النسخة التي اطلعت عليها والمعروف في تلاميذ ابن رشد وهو أبو الحسن سهل بن محمد بن سهل بن مالك راوي مؤلفات ابن رشد في أسانيد، ولا أحب أن يكون جامع هذه الفتاوى غيره (١). هذه النسخة موجودة في دار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٣٩٧.

(١) هذا التقييد للشيخ محمد الطاهر ابن عاشور وجدته على النسخة رقم ١٢٣٩٧ من نوازل ابن رشد ورقة ١١.


١٧ - اختصار نوازل ابن رشد لابن هارون اطلعت على نسخة منها بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٨٩.
١٨ - نوازل البرزلي: أو ديوان البرزلي، أو فتاوى البرزلي، وعنوانه جامع مسائل الأحكام لما نزل من القضايا بالمفتين والحكام، وهو أهم أثر من آثار البرزلي ذلك العالم الفذ العملاق الحافظ الفاهم كما وصفه أستاذه، وشيخه الإمام ابن عرفة حيث قال في كلمته المشهورة "كيف أنام وأنا بين أسدين ارن بفهمه وعقله، والبرزلي بحفظه وثقله" وقفت على نسخة منه مخطوطة بدار الكتب الوطنية بتونس في أربعة أجزاء أرقامها كالآتي الجزء الأول ١٢٧٩٢ والجزء الثاني ١٢٧٩٣ والجزء الثالث ١٢٧٩٤ والجزء الرابع ١٢٧٩٥ وللكتاب نسخ متعددة (١) " وقد وصف ابن مريم هذا الكتاب بأنه الديوان الكبير في الفقه والفتوى وهو من كتب المذهب الأصلية أجاد فيه البرزلي ما شاء (٢).
١٩ - مختصر جامع الدعوى والإقرار والإنكار لأبي عبد الله محمد بن الحسن الوعيني، وقفت على نسخة مخطوطة منه بمكتبة الأوقاف العامة بطرابلس تحت رقم ع - ٥٩٩ حـ ار ٢٥٥.
٢٠ - مختصر ابن عرفة الفقهي. المتوفى سنة ٨٠٣ هـ ذكر الرصاع في كتابه الهداية الكافية الشافية في المسألة الثانية من المسائل العشرة التي صدر بها كتابه هذا في معرض حديثه عن ابن عرفة في أول مختصره بعد خطبة الكتاب أن جملة ما اشتمل عليه تأليف مختصره الذي أعجز الفحول عن مثله بجمعه ومنعه تعريف ماهيات الحقائق الفقهية الكلية لما عرض من النقل والتخصيص (٣). وما أشار إليه الرصاع هو أحد مميزات هذا

(١) توجد نسخة منه بخزانة عميد الكلية الزيتونة للشريعة وأصول الدين الشيخ الشاذلي النيفر.
(٢) أنظر ابن مريم البستان ص ١٥٢.
(٣) أنظر شرح حدود ابن عرفة للرصاع ص ٦ وما بعدها الطبعة الأولى بالمطبعة التونسية عدد ٥٧ سوق البلاط عام ١٣٥٠ هـ.


المختصر الذي حد المسائل الفقهية بحدود هي في غاية الضبط والإحكام وكانت حدوده هي المعتمدة في أوائل الكتب الفقهية في الأكثر الغالب لما ظهر من تحريرها وانطباقها على الباب جمعاً ومنعاً. هذا ويشتهر الكتاب المشار إليه بحدود ابن عرفة مع ذلك يوجد كتاب بنفس العنوان للإمام ابن عرفة وهو مختصر ابن عرفه الفقهي اطلعت على نسخة خطية منه مختلفة الأجزاء بدار الكتب الوطنية بتونس أرقام الأجزاء التي وقفت عليها كالآتي:
جـ ١ (١٠٨٤٤).
جـ ٢ (١٢١٤٧).
جـ ٣ (١٠٨٤٦).
جـ ٧ (١٠٨٤٧).
اعتمد الإمام الحطاب في نقله كثيراً على هذه الأجزاء وغيرها لم نتمكن من الوقوف عليها من نفس المختصر.
٢١ - شرح الرسالة لابن ناجي، هذا الشرح وصفه النيل بأنه حسن مفيد، وكان يبالغ في الثناء عليه.
٢٢ - ابن ناجي على المدونة يعرف بالشرح الكبير للمدونة، ويوصف بهذا الوصف لأنه شرح المدونة بشرحين أحدهما توسع فيه بذكر لنا من تعرضوا للمؤلف بالترجمة أنه في أربعة أسفار، وقفت على ثلاثة منها بدار الكتب الوطنية بتونس أرقامها كالآتي:
جـ ١ (١٢٥١٧).
جـ ٢ (١٢٥١٨).
جـ ٣ (١٣٧٦).
وثانيهما أوجز فيه وهو في سفرين ضخمين يسمى الأول بالشتوي، والثاني بالصيفي (١).
٢٣ - الجواهر لصاحبه أبو محمد عبد الله بن شاس عالم من علماء المالكية وأحد العلماء الذين جمعوا بين العلم والعمل حيث أنه مات بدمياط حين ذهب إليها بقصد الجهاد لما أخذها العدو، وكانت وفاته سنة ٦١٠ هـ. وكتابه الذي ألفه على طريقة الغزالي سماه الجواهر الثمينة في

(١) أنظر النشرة العلمية للكلية الزيتونية للشريعة وأصول الدين ص ١٢٠، وما بعدها العدد الأول عام ٧١. بحث للدكتور الشيخ عميد الكلية الشاذلي النيفر بعنوان تراجم خليل لعظوم والطرق التقريبية للفقه.


مذهب عالم المدينة، قال ابن فرحون وفيه دلالة على غزارة فضائله والطائفة المالكية بمصر عاكفة عليه لحسنه وكثير فوائده، وقفت على مخطوطة منه رقم تصنيفها بدار الكتب الوطنية بتونس حسب الأجزاء الأول ١٣٤٨٢ والثاني ١٣٤٨٣.
٢٤ - الوثائق المجموعة. كتب الوثائق متعددة ولعله يقصد أشهرها وهي وثائق ابن الهندي أحمد بن إبراهيم الهمداني المتوفى سنة ٣٩٩ هـ وكتابه في الوثائق مفيد جامع، وعليه اعتماد الموفقين والحكام بالأندلس والمغرب، أو يقصد الوثائق المجموعة لابن فتوح عبد الله بن فتوح بن موسى المتوفى سنة ٤٦٢ هـ ووثائقه كتاب حسن في الوثائق والأحكام وهو كتاب مفيد أيضاً.
٢٥ - ٢٦ الذخيرة والفروق للإمام القرافي المتوفى سنة ٦٨٤ هـ قال ابن فرحين فيهما ألف كتباً مفيدة العقد على كمالها لسان الاجماع وتشنفت بسماعها الأسماع منها كتاب الذخيرة، في الفقه من أجل كتب المالكية توجد نسخة منها في ستة أجزاء بمعهد إحياء المخطوطات العربية مصورة عن دار الكتب المصرية ٣٥ فقه مالكي في ١٤٦ - ٣٦٥. وكتاب الأحكام في الفرق بين الفتاوى والحكام اشتمل على فوائد غزيرة (١).
٢٧ - تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام لابن فرحون المتوفى سنة ٧٨٩ هـ مطبوع في جزئين وصف الكتاب صاحب شجرة النور الزكية محمد مخلوف بقوله لم يسبق لمثله وفيه من النوادر ما هو معروف، وعلى هامشها العقد المنظم لابن سلمون.
٢٨ - وثائق ابن سلمون وهو أبو القاسم سلمون بن علي بن عبد الله الكتاني صاحب التأليف في الأحكام المسمى العقد المنظم للحكام فيما يجرى بين أيديهم من الوثائق والأحكام المتوفى سنة ٧٧٧ هـ منه نسخة مخطوطة بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ٦٠٦٨.

(١) أنظر الديباج المذهب جـ ١ ص ٢٣٧.


٢٩ - المقدمات لابن رشد هو محمد بن أحمد بن رشد المتوفى سنة ٥٢٠ هـ يقول صاحب التأليف نفسه في مقدمة كتابه، أنه تأليف مفيد لم يسبقني أحد ممن تقدم إلى مثله وسميته بكتاب "المقدمات الممهدات (١) " مطبوع بمطبعة السعادة بمصر.
٣٠ - الأحكام الكبرى والصغرى لعبد الحق وهو أبو محمد عبد الحق ابن عبد الرحمن بن عبد الله الصقلي المتوفى سنة ٥٨١ هـ وهو كتاب مفيد في علم الحديث.
٣١ - التنبيهات المستنبطة على كتب المدونة للقاضي عياض المتوفى سنة ٥٤٤ هـ يقول صاحب شجرة النور الزكية أنه جمع فيه من غريب ضبط الألفاظ، وتحرير المسائل فوق ما يوصف توجد منه نسخة خطية بخزانة ابن يوسف بمراكش رقم تصنيفها ٥٢٤.
٣٢ - اختصار الواضحة هو أبي سعيد خلف بن القاسم المكنى بأبي سعيد الأزدي البرادعي من حفاظ المذهب، من مؤلفاته المشهورة التهذيب واختصار المدونة، ظهرت بركته، وعليه عول الناس.
٣٣ - المدينة لعبد الرحمن بن دينار اختصره ابن ربيع الكلبي المتوفى سنة ٤٠٤ هـ اختصاراً حسناً.
٣٤ - الموازية: لابن المواز وهو محمد بن إبراهيم بن زياد الاسكندري المتوفى سنة ٢٦٦ هـ قال ابن فرحون له كتابه المشهور الكبير وهو أجل كتاب ألفه المالكية، وأصحه مسائل، وأبسطه كلاماً وأوعبه، وقد رجحه القابسي على سائر الأمهات (٢).
٣٥ - مختصر ما ليس في المختصر لابن شعبان. هو أبو إسحاق محمد ابن القاسم بن شعبان بن محمد المتوفى سنة ٣٥٥ هـ.

(١) أنظر المقدمات لابن رشد ص ٣.
(٢) أنظر الديباج المذهب جـ ٢ ص ١٦٦.


٣٦ - السليمانية لابن الكحالة وهو القاضي أبو الربيع سليمان بن سالم القطان المتوفى سنة ٢٩١ هـ ألف كتابه المشهور السليمانية مضافة إليه.
٣٧ - وثائق ابن مغيث: المتوفى سنة ٤٢٩ هـ لم أقف على كتاب له بهذا الاسم لكن كتب اللتراجم تذكر أنه جمع مسائل ابن زرب فلعل هذا هو المقصود والله أعلم.
٣٨ - وثائق ابن العطار هو أبو عبد الله محمد بن أحمد المتوفى سنة ٣٩٩ هـ ألف كتاباً في الشروط عليه عول أهل زمانه، ولازال محط إهتمام.
٣٩ - الدمياطية لعبد الرحمن بن أبي جعفر الدمياطي المتوفى سنة ٢٢٦ هـ. له مؤلفات حسنة، وهي معروفة باسمه تسمى الدمياطية.
٤٠ - المنتقى شرح الموطأ للباجي: هو أبو الوليد سليمان بن خلف الباجي المتوفى سنة ٤٧٤ هـ وهذا الكتاب مختصر من كتابه الاستيفاء من أحسن الكتب في مذهب مالك، شرح فيه أحاديث موطأ مالك، وفرع عليهما المسائل الفقهية تفريعاً حسناً، وهو مطبوع على نفقة السلطان عبد الحفيظ بمطبعة السعادة في سبع مجلدات سنة ١٣٣٢ هـ ولم يعد طبعه.
٤١ - التعقيب على التهذيب لعبد الحق يقول صاحب تاريخ الأدب العربي أن لعبد الحق كتاب بعنوان "تهذيب الطالب، وفائدة الراغب على المدونة" (١) توجد منه نسخة بمكتبة جامع القرويين بفاس تحت رقم ٨٥٤.
٤٢ - الواضحة لعبد الملك بن حبيب المتوفى سنة ٢٣٨ هـ.
٤٣ - مفيد الحكام لابن هشام: هو القاضي أبو الوليد هشام بن عبد الله بن هشام الأزدي المالكي المتوفى سنة ٦٠٦ هـ وعنوان الكتاب "مفيد

(١) أنظر تاريخ الأدب العربي جـ ٣ ص ٢٨٣ لكارل بروكلمان نقله إلى العربية الدكتور عبد الحليم النجار طبعة دار المعارف ١٩٦٩ م.


الحكام فيما يعرض لهم من نوازل الحكام" وهو مجلد ضخم في الفروع على مذهب المالكية. وقفت على نسخة منه بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ٣٤٦٢، وتوجد نسخة منه خطية كذلك ضمن مجموع بزاوية "نتغملت" بإقليم بني هلال تحت رقم ٥٠٦ بالمغرب.
٤٤ - شرح ابن عبد السلام على مختصر ابن الحاجب: هو أبو عبد الله محمد بن عبد السلام الهواري التونسي قاضي الجماعة المتوفى سنة ٧٤٩ هـ. لطه طريقة في التأليف ومزاولة التدريس تظهر جلية واضحة فيما خلفه لنا من أثر نفيس في الفقه المالكي، هو شرحه لمختصر ابن الحاجب الفرعي، فإنه كان خلاصة دروسه وجاء فيه اسلوب مبتكر في التعليم ملك فيه طريقة التعليل وتوليد البحوث مما أصبح به فزيداً في نوعه، وهو في أربعة أسفار (١). ووصفه ابن فرحون بأنه شرح حسن وقع عليه القبول، وهو أحسن شروحه، وتولد من هذا الشرح شرح خليل المصري المسمى بالتوضيح الذي تولد منه مختصره الفقهي الملتزم فيه مأبة الفتوى، وقد أصبح هذا المختصر متعلق بحث الناس فيما بعد حتى بلغ عدد ما كتب عليه من شروح وتعليقات يزيد عن مائة كتاب. وقفت على نسخة خطية من شرح ابن عبد السلام بدار الكتب الوطنية في خمسة أجزاء أرقامها كالأتي الجزء الأول والثاني منهما متواليان وبين الثاني والثالث تكرار يسير جـ ١ (١٢٢٤٢)، جـ ٢ (١٢٢٤٣) وأما الجزء الثالث فينتهي إللا أثناء الكلام عن الطلاق في آخره، وليس كحد شارب الخمر وتردد بعض المتأخرين "الرقم ١٢٢٤٤ والجزء الرابع بيد القاضي فإنه يضرب له أجل". وفي آخره وإذا لم يلزمه ذلك لم يكن للقاضي أن يؤاجره أبداً وهذا مذهب الشافعي" رقم الجزء ١٢٢٤٥ أما الجزء الخامس مبدؤ بباب أحياء الموات وينتهي إلى الختم رقم التصنيف ١٢٢٤٦.
٤٥ - جامع ابن يونس: وهو أبي عبد الله بن يونس المتوفى في حدود سنة ٥٢٢ هـ.

(١) نسخة في أربعة أسفار بخزانة فضيلة الشيخ الشاذلي النيفر عميد الكلية الزيتونية تونس.


قال صاحب كتاب تاريخ الأدب العربي أنه يوجد منه نسخة خطية بمكتبة القروين بفاس رقمها ٨١٠، ٨١١ بعنوان "شرح المدونة" (١) ووقفت أنا عل نسخة مماثلة في جزئين بدار الكتب الوطنية بتونس بينهما تكرار، فالجزء الأول رقمه ١٢٩٢٣ ويبدأ بقوله "وان نكحها بشرة لم يبدو صلاحها" وفي آخره "يتلوه في الرابع روى يحيى بن يحيى أما الجزء والثاني منه يبدأ بكتاب العتق الأول وينتهي بقوله "ثم كتاب النكاح الثاني" رقم النسخة ١٢٩٢٤.
٤٦ - تقيد أبو الحسن على المدونة: هو أبو الحسن الصغير المتوفى سنة ٥٥٠ هـ أو بعدها بقليل، ذكر هذا الكتاب كارل في تاريخ الأدب العربي تحت عنوان "شروح المدونة بعنوان" التقيد على الموطأ" مشيراً إلى رقم النسخة بمكتبة القرويين بفاس (٢). ووقفت أنا أيضاً على نسخة خطية منه بدار الكتب الوطنية بتونس وصفها كالآتي الجزء الأول منها ينتهي إلى كتاب الاعتكاف، والجزء الثاني يبدأ بكتاب الحج الأول وينتهي إلى كتاب الرضاع، ويليه الجزء الثالث وينتهي إلى كتاب المكاتب، والرابع يبدأ بكتاب الحوالة وينتهي إلى الختم وأرقام تصنيف هذه النسخة كالآتي على التوالي ١٢٠٩٦، ١٢٠٩٧، ١٢٠٩٨، ١٢٠٩٩.
٤٧ - تكميل التقيد: صنف أبو عبد الله بن غازي المتوفى سنة ٩٥٨ هـ على الكتاب المشار إليه قبل قليل، وشرحه لابن عرفة المتوفى سنة ٨٠٣ هـ كتاب سماه "إتحاف ذوي الذكاء والمعرفة بتكميل تقييد أبي الحسن وتحليل تقييد ابن عرفة" وكان بعض معاصريهمن العلماء يقول أما التكميل فقد كمله، وأما التعقيد فما حله، والمعاصرة كما يقولون حجاب. توجد نسخة منه بمكتبة القرويين بفاس رقمها ٨٠١ على

(١) أنظر تاريخ الأدب العربي لكارل بروكلمان جـ ٣ ص ٢٨٢.
(٢) نفس المصدر، ونفس الجزء، والصفحة.


ما ذكره كارل (١). وقفت على نسخة منه بدار الكتب الوطنية تونس في أربعة أجزاء متتالية رقم الجزء الأول ١٥١٥٧، والجزء الثاني ١٥١٥٨، والجزء الثالث ١٥١٥٩ والجزء الرابع ١٥١٤٠.
٤٨ - التفريع لأبي الجلاب: هو عبيد الله بن الحسين بن الحسين ابن الجلاب البصري المتوفى سنة ٣٧٨ هـ توجد نسخة منه (٢) بالمتحف البريطاني أول ٢٢٨ رقم ٢١ والجزائر أول ١٠٣٦ ومدريد أول (٢، ٧٤، ١٠٢، ١٣٥)، ومكتبة القرويين بفاس ٨٠٤، ٩٠٠ ووقفت على نسخة خطية منه بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ٣٤٩٩.
هذا وفوق ما ذكرنا من الكتب والمراجع التي اعتمد عليها الإمام الحطاب في تأليف كتابه هذا النظائر لابن عمران السجوراني والتنبيه لابن بشير، واللباب لابن راشد، ومختصر الوقار، والمشذالي في حاشيته على المدونة، ومختصر الحوفي، والرجراجي في شرحه على المدونة مخطوط بمعهد المخطوطات العربية القاهرة في جزئين ق ٤٥٩ - ٤٣٤ - ١٩٢ فقه مالكي ٩٥ مصورة عن دار الكتب الوطنية المصرية.
وكذلك مسائل ابن زرب، وعارضة ابن العربي، وكتاب الإرشاد للتناءي ووثائق الباجي، والبسوط لإسماعيل القاضي، وشرح مناسك خليل للمؤلف نفسه، وخلافه من الكتب المشهورة في المذهب، وهذا إن دل على شيء فإنما يدل على سعة إطلاع الإمام الحطاب، وغزارة علمه وسعة أفقه في مجال البحث والاستقراء والله ولي التوفيق.

المبحث الثالث
محتويات الكتاب على وجه الإجمال
افتتح الإمام الحطاب كتابه بتمهيد بليغ تحدث فيه عن السبب الذي دعاه وحمله على تأليفه مبرزاً أن موضوع الإلتزام لم يكن له في كتب أهل المذهب باب

(١) أنظر تاريخ الأدب العربي لكارل بروكلمان جـ ٣ ص ٢٨٢/ ٢٨٣.
(٢) نفس المصدر ونفس الجزء ص ٢٨٥.


ولا فصل مستقل ومقرر ومشيراً إلى أنه تأليف مبتكر لم يسبقه أحد إلى مثله فاستخار الله في جمع ما تيسر من مسائله، وضبط أقسامه وتبيين مشكله وتحرير أحكامه فرتبه على مقدمة وأربعة أبواب وخاتمة.
١ - أما المقدمة ففي بيان معنى الالتزام، وبيان أركانه وشروط كل ركن منها.
٢ - فالباب الأول في الالتزام الذي ليس بمعلق، وهو إلزام الشخص نفسه شيئاً من المعروف من غير تعليق على شيء.
فدخل في ذلك الصدقة، والهبة، والحبس، والعارية، والعمري، والعرية، والمنحة، والارفاق والاخدام والاسكان، والنذر إذا كان غير معلق والضمان والالتزام بالمعنى الأخص أعني بلفظ الالتزام، تحدث في شيء من التفصيل على هذه المسائل في فصول تحتها فروع.
٣ - أما الباب الثاني: فخصصه في الالتزام المعلق على فعل الملتزم بكسر الزاي، وهو على نوعين:
أ- إما أن يكون القصد بالالتزام والامتناع من ذلك الفعل المعلق عليه كقوله لزوجته إن تزوجت عليك فلك ألف دينار.
ب- وإما أن يكون القصد منه حصول ذلك الفعل، ويكرر الشيء الذي ألزمه شكر لله تعالى على حصوله كقوله إن قدمت من هذا السفر فلفلان على ألف درهم، أو إن أتممت هذا الكتاب، وهذا الثاني من باب النذر، وقد تقدم حكم النذر في الباب الأول، على أن النوع الأول هو المعقود له هذا الباب ويسمى يميناً، واختلف في القضاء به، والمشهور من المذهب أنه لا يقضي به سواء كان الملتزم له بفتح الزاي معيداً أم لا، ما لم يحكم بصحة الالتزام المذكور حاكم فإذا حكم حاكم بصحته أو بلزومه فقد تعين الحكم به لأنه إذا حكم بقول لزم العمل به، وارتفع الخلاف.


٤ - يليه الباب الثالث: تكلم فيه عن الالتزام المعلق على فعل الملتزم له بفتح الزاي وهو على سبعة أنواع:
أ- النوع الأول: في الالتزام المعلق على الفعل الذي ليس بإختياري كقوله لزوجته إن ولدت غلاماً فلك كذا وكذا، وحكمه إذا وجد المعلق عليه حكم الالتزام المعلق في اللزوم والقضاء به.
ب- النوع الثاني في الالتزام المعلق على الفعل الواجب على الملتزم له بفتح الزاي كقوله إن جئتني بعبدي الآبق أو بعيري الشارد، أو متاعي الضائع، وخلافه فلك عندي كذا وكذا. فإن ذلك غير لازم للملتزم، ولا يحكم به عليه هذا إذا كان واجباً عليه على التعيين "أي فرض عين" أما ما كان واجباً على الكفاية فيلزم الالتزام المعلق عليه كقوله: إن غسلت هذا الميت فلك كذا وكذا والله أعلم.
جـ- النوع الثالث: في الالتزام المعلق على فعل محرم على الملتزم له كقوله إن قتلت فلانًا، أو شربت خمراً فلك عندي كذا وكذا، وحكمه أن ذلك غير لازم.
د- النوع الرابع: في الالتزام المعلق على الفعل الجائز الذي لا منفعة فيه لأحد كقوله لرجل إن صعدت هذا الجبل فلك كذا وكذا. وهو من باب الجعل، وقد اختلف فيه هل يشترط أن يكون في العمل المجعول عليه منفعة أم لا يشترط وذلك على قولين، والمشهور منهما اشتراط المنفعة للجاعل.
هـ - النوع الخامس: في الالتزام المعلق الذي فيه منفعة للملتزم بكسر الزاي وهو على أربعة أوجه.
الوجه الأول: أن يكون الفعل المعلق عليه، اعطاء الملتزم للملتزم أو لغيره شيئاً أو تمليكه إياه نحو أن أعطيتني عبدك، أو دارك أو فرسك فقد التزمت لك بكذا.


الوجه الثاني: أن يكون الفعل المعلق عليه اعطاء الملتزم به للملتزم، أو لغيره منفعة شيء من دار، أو دابة وغيرها نحو إن أسكنتني دارك سنة فلك كذا وكذا فهذا من باب اإجارة فيشترط فيه توفر شروط الإجارة.
الوجه الثالث: أن يكون الفعل المعلق عليه عملاً بعمله الملتزم له للملتزم أو لغيره، نحو إن حضرت لي بئراً في أرض فلك كذا وكذا فهذا من باب الجعل فيشترط فيه ما يلزم من الشروط في الجعل.
الوجه الرابع: أن يكون الفعل المعلق عليه بأن يترك الملتزم له حقاً من حقوقه لأجل ما التزم له الملتزم نحو قول الشخص للحاضنة إن أسقطت حقك من الحضانة فلك كذا وكذا، وهذا يشبه أن يكون من باب الجعل، وقد اندرج تحت كل وجه من هذه الوجوه الأربعة فروعاً.
و- النوع السادس: في الالتزام المعلق على الفعل الذي فيه منفعة للملتزم له بفتح الزاي كقولك لشخص إن تزوجت فلك كذا وكذا وحكمه حكم الالتزام المعلق على غير فعل الملتزم له فهو لازم إذا وقع المعلق عليه إلا أنهم لاحظوا في هذا كونه في معنى العوض عن تلك المنفعة فجعلوه لازماً لا يفتقر إلى حيازة.
ز- النوع السابع: في الالتزام المعلق على الفعل الذي فيه منفعة لغير الملتزم والملتزم له نحو قولك إن أسكنت فلان دارك سنة فلك عندي كذا وكذا وهو كالنوع الخامس فهو إما من باب هبة الثواب أو من باب الإجارة، أو من باب الجعل فيشترط ما يلزم في كل نوع شروطه.
ومن هذا الباب أيضاً ما إذا بذل شخص لرجل على أن يطلق ذلك الرجل زوجته، والتزم له بحال إن فعل ذلك فإنه يلزمه ذلك المال.


٥ - ثم الباب الرابع: جملة في الالتزام المعلق على غير فعل الملتزم والملتزم له، وحكمه حكم الالتزام المطلق فيقضي به إذا وجد المعلق عليه إذا كان الملتزم له معيناً، وإن لم يكن معيناً فلا يقضي به وفروعه كثيرة وأكثر مسائلة من باب النذر المعلق، ومن باب الضمان وتقدم في الباب الثاني إشارة إلى نحو ما ذكرنا.
٦ - الخاتمة: في التنبيه على مسائل حكم فيها بعدم اللزوم لكونها من باب اسقاط الحق قبل وجوبه، أو لكون الالتزام فيها مخالفاً لمقتضى العقد، وفيها فصلان:
أ- الفصل الأول: في اسقاط الحق قبل وجوبه، تندرج تحت هذا العنوان عدة مسائل.
١ - المسألة الأولى: اسقاط الشفعة قبل بيع الشريك.
٢ - المسألة الثانية: إجازة الورثة الوصية بأكثر من الثلث أو لبعض الورثة.
٣ - المسألة الثالثة: من ترك إرثه من شخص في حياة ذلك الشخص أو هبة لشخص آخر.
٤ - المسألة الرابعة: إذا وهبت الزوجة يومها لضرتها أو لزوجها أو اسقطت حقها من القسم فلها الرجوع متى شاءت.
٥ - المسألة الخامسة: الأمة إذا كانت تحت العبد، وقالت أشهدوا أني متى أعتقت فقد اخترت زوجي، أو اخترت نفسي.
٦ - المسألة السادسة: فيمن شرط لزوجته أن تزوج عليها أو تسرر أو أخرجها من بلدها فأمرها بيدها.
٧ - المسألة السابعة: إذا أبرأت زوجها من الصداق في نكاح التفويض قبل البناء، وقبل أن يفرض لها.
٨ - المسألة الثامنة: إذا أسقطت المرأة عن زوجها نفقة المستقبل.
٩ - المسألة التاسعة: إذا أسقطت الحاضنة حقها في الحضانة.


١٠ - المسألة العاشرة: إذا قال شخص لآخر إن قتلتني فقد وهبت لك دمي أو فقد أبرأتك.
١١ - المسألة الحادية عشرة: إذا عفى المجروح عما يؤول إليه جرحه.
١٢ - المسألة الثانية عشرة: إذا أعتق أمته على أن تتزوجه لزمه العتق، ولا يلزمها النكاح.
١٣ - المسألة الثالثة عشرة: من أسقط يميناً قبل وجوبها.
١٤ - المسألة الرابعة عشرة: من أسقط حقه على القيام بالعيب قبل أن يعلم به فلا يلزمه.
١٥ - المسألة الخامسة عشرة: إذا أخر صاحب الدين الضامن بعد حلول الحق، أو بلوغ الأجل فهو تأخير للغريم.
١٦ - المسألة السادسة عشرة: فيمن أسقط القيام بالجائمة بعد عقد البيع وقبل حصول الجائمة لم يلزمه ذلك.
١٧ - السابعة عشرة: إذا أسقط العهدة قبل عقد البيع إذا كانت العادة جارية بها فقيل يوفى بذلك وقيل لا يوفى.
ذكر لفظ هذه المسألة والتي قبلها في الفصل الثاني من الخاتمة الآتي ذكره حالاً بعد هذا الذي ذكرت.
ب- الفصل الثاني: في الشروط المنافية لمقتضى العقد وفيه مسائل:
١ - المسألة الأولى: في الشروط المتعلقة بالنكاح مقسمة إلى ثلاثة أقسام:
فالقسم الأول: فيما يقضيه العقد كشرط أن ينفق على زوجته أو يكسوها، وحكمه جائز لا يوقع ذكره في العقد خللاً ولا يكره اشتراطه ويحكم به.
أما القسم الثاني: فيما يكون مناقضاً لمقتضى العقد كشرطه على المرأة ألا يقسم لها أو ألا ينفق عليها فهذا القسم لا يجوز اشتراطه في


عقد النكاح ويفسد به النكاح أن شرط فيه مع خلاف في الفسخ قبل الدخول وبعده.
القسم الثالث: مالا يقتضيه العقد ولا ينافيه، وللزوجة فيه غرض، كشرطه ألا يتزوج عليها، أو لا يخرجها من بلدها فهذا النوع لا يفسد به النكاح ولا يقتضي الفسخ لا قبل الدخول ولا بعده.
٢ - المسألة الثانية: في الشروط في الخلع.
٣ - المسألة الثالثة: في الشروط المتعلقة بالبيع وهي على أربعة أقسام:
فالقسم الأول: شرط ما يقتضيه العقد كتسليم البيع، والقيام بالعيب وخلافه. فهذا القسم من الشروط صحيح لازم يقضى به مع الشرط ولا يقضى به بدون شرط إلا ما كان ما يقتضيه العقد فإنه يقضى به ولو لم يشترط، وإنما يتأكد مع الشرط.
والقسم الثاني: ما يؤول إلى الاخلال بشرط من الشروط المشترطة في صحة البيع كشرط ما يؤدي إلى جهل، وغرر في العقد، أو في الثمن، أو في الثمون وخلافه.
القسم الثالث: ما يكون منافياً لمقتضى عقد البيع لأن فيه تحجيراً على المشتري في السلعة التي اشتراها مثل بيوع الثنايا.
وأخيراً القسم الرابع: ما يكون الشرط فيه غير صحيح إلا أنه خفيف فلم تقع له حصة من الثمن فيصح البيع، ويبطل الشرط مثل الذي يبتاع الحائط بشرط البراءة من الجائمة وتحت هذا النوع فروعاً عشرة.
٤ - المسألة الرابعة: في الشروط المتعلقة بالفرض فقسمها إلى ثلاثة
فالقسم الأول: يفسد به القرض.
القسم الثاني: لا يفسد به القرض ويلزم الوفاء به.
القسم الثالث: اختلف فيه.


٥ - المسألة الخامسة: في الشروط المتعلقة بالرهن، والوديعة، والعارية. أما الشروط المتعلقة بالرهن فهي أيضاً على ثلاثة أقسام:
قسم يبطل به الرهن.
وقسم لا يبطل به، ويلزم الوفاء به.
وقسم لا يبطل به الرهن، ولا يلزم الوفاء به.
وحكم العارية في الضمان حكم الرهن يضمن المستعير ما يغاب عليهن ولا يضمن مالا يغاب عليه.
ثم تنى بذكر فروع ثلاثة تحت هذه المسألة فيما يتعلق بالقراض والوقف والهبة.
١ - الفرع الأول: في شروط القراض: قسمها إلى ثلاثة أقسام:
(الأول): ما يفسد به القراض.
(الثاني): مالا يفسد به القراض ولكنه لا يلزم.
(الثالث): مالا يفسد العقدن ويلزم الوفاء به.
٢ - الفرع الثاني: في الشروط في الوقف فقسمها إلى ثلاثة أقسام:
(الأول): مالا يفسد به الوقف.
(الثاني): ولا يفسد الوقف به ولا يلزم الوفاء به.
(الثالث): مالا يفسد الوقف ويلزم الوفاء به.
٣ - الفرع الثالث: في الشروط في الهبة فقسمها إلى أربعة أقسام:
(الأول): ما تفسد به الهبة.
(الثاني): ما يخير الواهب في اسقاطه فتصح الهبة أو التمسك به متبطل.
(الثالث): مالا يفسدها لا يلزم الوفاء به.
(الرابع): مالا يفسدها ويلزم الوفاء به.
وتحت هذه المسائل فروعاً وتنبيهات.


وبعد الحمد لله والتصلية على النبي ﷺ أشار الإمام الحطاب إلى ختم. هذا التأليف القيم المفيد في بابه الفريد في نسجه عرضاً وتحليلاً وتوثيقاً فقال "وقد تم الكلام فيما حررته في مسائل الالتزام وانتجز الغرض الذي قصدت فيه من بيان الأنواع والأقسام فجاء بحمد الله كتاباً مفيداً في بابه عظيم النفع لمن أمعن النظر فيه من طلابه، جمعت فيه فوائد عديدة، وتحقيقات مفيدة ..... إلخ.
ثم حمد الله على إتمامه على هذا الوضع، والتوصيف، وبذلك فأتي إلى الختم رحم الله مؤلفه رحمة واسعة، وجزاه عن العلم، وأهله خير جزاء يجازي به العاملون المخلصون وبالله التوفيق.

المبحث الرابع
مدى حاجة الكتاب للتحقيق
إن الاهتمام بتحقيق نوادر المخطوطات لتكون بجانب ما تم تحقيقه بالفصل من كتاب التراث الإسلامي نواة لمكتبة تجمع تراث السلف. لهو عمل عظيم حقاً تفتخر به المكتبة الإسلامية لا سيما كتابات الإمام الحطاب ومصنفاته الشهيرة بحيث لا ينكر منصف بحال من الأحوال دورها في إثراء المكتبة الإسلامية، وأنها قامت وتقوم بدور فعال وملحوظ في خدمة طلاب العلم المعرفة، من ذلك كتابه الذي بين أيدينا الآن "تحرير الكلام" والذي أبرز بالفعل نوعاً خصاصاً من الابتكار، وطريقه غير الطرق السلوكية في التأليف الفقهي فهو جدير بأن ينال حظاً من حيث التحقيق، والدراسة ثم من بعد النشر كي يشق طريقه إلى ذوي الاختصاص من المنخرطين في سلك القضاء، والمهتمين به خصوصاً وأنه بحث دقيق مهم يحتاج إليه أهل القضاء والفتوى من رجال الفقه المالكي، ومما يدل على أهمية الكتاب منذ عصر المؤلف إلى يومنا هذا كثرة نسخ الكتاب وانتشارها شرقاً وغرباً واختلاف تواريخ النسخ حتى أن الشيخ عليش أدرج هذا البحث في فتاويه المشهورة (١) عندما سئل عن مسألة

(١) أنظر فتح العلي المالك جـ ١ ص ٢١٧ وما بعدها الطبعة الأخيرة ١٩٥٨ مطبعة الحلبي.


تتعلق بالالتزامات فأجاب بما حواه هذا الكتاب من المقدمة إلى الخاتمة ولكي يظهر هذا التأليف جلياً في أتم صورة وأحسنها، وحتى نتعرف على مدى عناية السلف بعلم الفقه لا في عصر النهضة العلمية بل في العصور التي لا تبعد عنا كثيراً، وهي من عصور التقهقر العلمي لا في ربوعنا خاصة (١) بل في ربوع العالم الإسلامي قاطبة.
وكذلك نتعرف عن كتب أن هذه العناية لم تكن مقصورة على الجمع والاغارة على الغير كما هو موجود عند بعض العلماء.
لكن الأمر هنا على العكس من ذلك تماماً بل هي عناية فيها إبراز للشخصية بمالا ينكر لأنه في وضعه هذا المؤلف الرائع أتى بطريقة لم يتبع فيها أحداً، ويصح أن ننعتها بأنها طريقة خاصة به لأنها ذات خصائص غير موجودة ولا متوفرة في غيرها يمكن لي أن صح التعبير أن نسميها طريقة لتقريب المسالك الفقهية أي الطريقة التقريبية للفقه على الباحث من جهة، والمتخصص من جهة أخرى حتى لا يتيه في صحراء كأنها لا نهاية لها لكثرة تشعب المسائل، وصعوبة استخراجها من الأمهات، لذا كان من المفيد جداً العمل على نشر هذا الكتاب بعد إعطائه حقه بحثاً وتحقيقاً حتى يتضح لذوي البصائر محاولة هذا الفقيه الفريدة من نوعها، وما أبدأه له تفكيره المتطور المتحرر المتفتح في استخراج مسائل الالتزام من كتب الأمهات، وما أكثرها عداً، وضم الشوارد لبعضها وما أكثرها متناثرة هنا وهناك حتى تكون سهلة لمتناولها ينهل منهما متى شاء وحيث شاء لا تصده مشقة، ولا يحول بينه وبين ما يريد تشتت مسائل مبعثرة، وبذلك ينتفع الدارسون ويجد الباحثون من طلبة العلم ورواد المعرفة بغيتهم في يسر وسهولة. والله ولي التوفيق.

(١) كان القرن العاشر الهجري بالنسبة لليبيا عصر ظلمات سياسياً وعلمها لإستيلاء الأسبان على البلاد سنة ٩١٦ هـ وللتقهقر العام فالصورة قاتمة مهزوزة دون شك.


المبحث الخامس
قيمة الكتاب العلمية
إن الفقه الإسلامي من أثرى العلوم لما توفر له من أفكار عملت طوال قرون على تنميتة للإجتهاد الذي كان ميداناً للأفكار والكشف عنهما، ولكن هذه الثروة الفقهية بقدر اتساعها كانت عسيرة على الباحثين إلا من أوتي قوة في الحفظ مثل الإمام الحطاب على سبيل المثال لا الحصر المتخصص في ذلك، ومن قبله الإمام البرزلي.
وهذه الناحية المستعصبة في الفقه لم تخفى على علماء الإسلام تحاولوا تقريب الفقه بوسائل وطرق خاصة حتى يجد الباحث ضالته، ويظفر بالمسألة بسهولة ويسر، والملاحظ أن الأمر الذي حمل علماء السلف، ودعاهم إلى هذا التقريب الشعور البالغ منهم بمدى قيمة وأهمية هذه البحوث المستعدة من صميم الأصول الإسلامية والمعتمدة على كتاب الله وسنة رسوله ﷺ، والصالحة في أصولها وفروعها لمسايرة العقل البشري على مختلف العصور والأزمان، فلهذا بقيت معتمدة لا من المسلمين فحسب بل من غيرهم أيضاً كما تشهد به المقارنات المثبتة والتي تشير بوضوح إلى أن أهم القوانين الوضعية في العالم، وهي القوانين الفرنسية اقتبست من الفقه الإسلامي، واعتمدته أصلاً، وبخاصة الفقه المالكي حيث اهتمت الجامعات الفرنسية بدراسة موطأ مالك، وكانت تحرض الطلبة العرب المهتمين بالشريعة الإسلامية على أن تكون بحوثهم منصبة على دراسة وترجمة موطأ (١) الإمام مالك.
ولكي ندرك ضرورة التقريب في علم الفقه بالخصوص، ونعرف كنهها نأتي بما أشار إليه الإمام الحطاب في مقدمةكتابه تحرير الكلام ونصه وبعد فقد

(١) يقول كارل في وصف الموطأ هو ليس من كتب الحديث فحسب بل من كتب الفقه يبين أحكام العبادات والمعاملات في ضوء إجماع أهل المدينة وما انتشر بينهم من الحديث والسنةن كما يتعرض للخلافات الخارجية عن ذلك، وفي بعض الفروع لا يسوق مالك حديثاً واحداً يعتمد عليه بل يذكر فتاوى المجتهدين ثم يصدر هو حكمه ويخبر عن إجماع أهل المدينة. أنظر تاريخ الأدب العربي لكارل بروكلمان جـ ٣ ص ٢٧٥.


شاع عن مذهب الإمام مالك ﵁ الحكم بالالتزام، وكثر السؤال عن ذلك عند التشاجر والخصام، ولم يكن له في كتب أهل المذهب باب، ولا فصل مقرر، ولا علمت فيه مصنفاً يؤخذ حكمه منه، ويحرر بل مسائله متفرقة في الكتب، والأبواب كثيرة التشعب والاضطراب، وليس الحكم به على الإطلاق بصواب فاستخرت الله تعالى في جمع ما تيسر من مسائله وضبط أقسامه، وتبيين مشكله، وتحرير أحكامه هذا مع علمي بأن المصنفين في الأبواب المقررة والمسائل المشتهرة يقع منهم الخطأ في عده من المسائل، وفي كثير من التوجيهات والدلائل فكيف بالتصنيف في باب لم تحصر مسائله تصنيفاً، ولم تضبط قواعده تأليفاً لكن قصدت أن أفتح الكلام في هذا الباب .. فربما يأتي شخص يبين ما في كلامي من خطأ أو صواب، ويضم إلى ما ذكرت مما شاء كله من المسائل فتحصل بذلك الفائدة للمستفيدين، ويتحرر بذلك الصواب للمسترشدين (١). أهـ. مختصراً وفي الجملة يعتبر هذا الكتاب هو أحسن كتاب من نوعه في موضوع الالتزام فقد أفاض مؤلفه القول في ذلك إفاضة تامة لم أراها اغيره من علماء الفقه، وأرى من جانبي أن هذا الكتاب مفيد جداً في بابه عظيم النفع في مجاله، فهو بحق من الكتب الممتازة التي يفخر بها ويعتز بها المسلمون، وينتفع بها الدارسون والمشتغلون في سلك القضاء على اختلاف طبقاتهم، وفي الختام أؤكد بأن هذه المحاولات على تنوعها للتقريب الفقهي ذات جدوى عظيمة لأنها تقريب لكنز ثمين، ولكن غفل عنه الغافلون.

(١) أنظر نسخة الأصل ورقة ١ أ - ب وجه وظهر.


الخاتمة
مقدمة التحقيق
الحمد لله الذي علم بالقلم، علم الإنسان ما لم يعلم، والصلاة والسلام على من أوتي فصل الحكم، وجوامع الكلم، وآله وصحبه الذين إهتدوا بهديه، وساروا على أثره، ومن تبعهم ممن أناروا السبيل بمشاعل العلم ومصابيح المعرفة، فقادوا الإنسان إلى الهدى والرشاد وانطلقوا بهم على حجة الحق والسداد، وجنبوهم مزالق الفتنة ومهاوي الضلالة فسلمت للناس عقيدتهم، وصحت لهم شريعتهم فكانوا على بينة من أمر دينهم عقيدة وشريعة. فقد أقاموا بعلومهم مستثمرين في ذلك، ومستخدمين نضجهم العقلي وسلامة تفكيرهم صرح الدين وعموده، ودونوا لنا نتائج فكرهم وثمرات عقولهم ومضمون دراساتهم وأبحاثهم تراثاً ضخماً خالداً ينير طريق الحق والصواب، ويأخذ بيد المسلمين على أساس ثابت من العلم، وأصل متين من المعرفة.
ومن هؤلاء الرجال الإمام الحطاب، وهو غني عن التعريف فمجهوده هذا الذي نقدمه بين يد القراء والباحثين والدارسين لجدير بأن يضع الإمام الحطاب في مكان الصدارة بين أقرانه ﵀ رحمة واسعة، ونفعنا الله بعلمه هذا، وقد كان سندي في إخراج هذا الكتاب ما يأتي:
١ - مخطوطة بمكتبة الأوقاف بطرابلس:
رقم المخطوط (ع / ٥١٦ خ و ٢٥١).
عدد الورقات ١٣٠ ورقة.
المقاس ٢٠ × ١٤.
المسطرة ٢٤.
البداية: المقدمة.


النهاية: دعاء ختم الكتاب.
حالة المخطوط: جيدة.
الخط: مغربي جيد.
اسم الناسخ: عبد العزيز بن الحاج علي بن عبد القادر الفطيسي. تاريخ النسخ: يوم الأربعاء التاسع من شهر ربيع الأول سنة ١١٨٤ هـ، ورمزنا لها بكلمة (الأصل) عند التحقيق.
٢ - مخطوطة بمكتبة الأوقاف طرابلس:
رقم المخطوط (ع / ٦٠٨ خ أو ٢٥٥).
عدد الورقات: ٦٨ ورقة.
المقاس: ٢٢ × ١٥.
المسطرة: ٢١.
البداية: قال في المدونة في كتاب التجارة إلى أرض الحرب على أن الأمر وقع مبهماً لم يبين فيه أنه إن مات الصبي أتى البائع بآخر.
النهاية: فرع - قال ابن رشد في آخر الرسم الأول من سماع أشهب من كتاب العيوب: إذا قال الرجل إن كان فلاناً قد اعترى هذا النقص بكذا، فقد سلمت له الشفعة، فهذا لا يلزمه التسليم إن اشترى.
حالة المخطوط: حسنة، لكن به نقص في أوله وبتر في آخره.
الخط: مغربي واضح جميل ورمزنا لها بحرف (ع).
الناسخ: غير مذكور.
٣ - مخطوطة بدار الكتب الوطنية (١) بتونس:
رقم المخطوط: أحمدية رقم قديم (٣١٤٥) والرقم الجديد (١٤٨٨٥).

(١) وقفت على عدة نسخ للكتاب مخطوطة اخترت من بينها النسخة الموضحة آنفاً لأن أثر المقابلة عليها واضح حيث ذكر أنها قوبلت على نسخة صحيحة، وهي تتفق تماماً وإلى حد بعيد مع نسخة مكتبة الأوقاف المشار إليها بالأصل، وهي أيضاً عليها أثر المقابلة على نسخة صحيحة لذلك أعتمدها كأصل للتحقيق وأرقام النسخ بدار الكتب الوطنبة (٥٤٠)، (٥٧٣)، (٥٧٠)، (٢٨٣٦)، (٣١٣٢)، (١٦٦٦) .. كذلك توجد نسخة منه بمكتبة الجامع الكبير بمكناس وأخرى بدار الكتب المصرية رقمها (١٩٩٤٦/ ب).


عدد الورقات: ١٣٠ ورقة.
المقاس: ٢٢ × ١٥.
المسطرة: ٢٣.
البداية: مقدمة الكتاب.
النهاية: دعاء ختم الكتاب.
حالة المخطوط: حسنة.
الخط: مغربي حسن.
الناسخ: غير مذكور.
تاريخ النسخ: في حدود ١١٨٦ هـ وتاريخ تحبيسه ١٢٦٨ هـ على جامع الزيتونة.
رمزنا للنسخة: بحرف (م).
...

إن أعماق الأمة الإسلامية زاخرة بالكنوز التي دبجتها براعة السلف الصالح، فمن لهذه الكنوز يخرجها إلى دنيا المسلمين لتنير حياتهم، وترشد أجيالهم، وتجعلهم على الجادة سائرين؟
هل من مجيب؟ هذا والذي يستعين به طالب العلم على فتح ما انغلق وكشف ما التبس إخلاص النية، واغتنام الفوائد، والحرص على الزيادة والرغبة إلى الله في التوفيق والهداية.


(القسم التحقيقي)
المقدمة.
الباب الأول: في الالتزام الذي ليس بمعلق.
الباب الثاني: في الإلتزام المعلق على فعل الملتزم -بكسر الزاي-.
الباب الثالث: في الإلتزام المعلق على فعل الملتزم له -بفتح الزاي-.
الباب الرابع: في الإلتزام المعلق على غير فعل الملتزم والملتزم له.
خاتمة، وفيها فصلان:
الفصل الأول: في إسقاط الحق قبل وجوبه.
الفصل الثاني: في الشروط المنافية لمقتضى العقد.


(القسم التحقيقي)
﷽
وصلى الله على سيدنا محمد والذين معه وسلم.
قال سيدنا وشيخنا الإمام العالم العلامة أبو عبد الله محمد بن الشيخ الإمام العالم العلامة أبي عبد الله محمد (١) الحطاب المغربي المالكي رحمه الله تعالى، ونفعنا ببركتهما في الدنيا والآخرة.
الحمد لله الذي ألزم عباده المؤمنين بالوفاء (٢) بالعقود، وأمرهم في كتابه وعلى لسان نبيه [محمد] (٣) ﷺ بحفظ المواتيق والعهود ومدح نفسه وكثيراً من خواصه بالوفاء بالوعد ووصف بضد ذلك أبليس ومن وافقه من ذوي البعد والطرد (٤).

(١) هو الإما الحطاب ﵀ المصنف.
(٢) احترام الشريعة للعقود وإلزام المتعاقدين الوفاء بها حتى يتحقق الغرض المقصود منها كما تدل على ذلك الآيات الكريمة:
أ ... قال الله تعالى: "يا أيها الذين آمنوا اوفوا بالعقود" سورة المائدة ١/ ١٢٠.
ب ... وقال الله تعالى "وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسؤلا" سورة الإسراء الآية رقم ٣٤/ ١١٠.
أنظر نظرية الخيار في عقد البيع للدكتور عبد الحميد الغفاري أستاذ بكلية الشريعة والقانون جامعة الأزهر ص ٥ مذكرة لطلبة الدراسات العليا.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) الطرد: الابعاد والنفي - انظر مختار الصحاح ص ٤١٣ والقاموس المحيط جـ ١ ص ٣١١ ط مؤسسة الحلبي للنشر والتوزيع القاهرة.


والصلاة والسلام على سيدنا محمد نبيه المصطفى، وعلى آله وأصحابه أولى الصدق والوفاء ما لاح نجم في الآفاق واختفى.
وبعد قد شاع (١) عن مذهب الإمام مالك ﵁ الحكم بالالتزام (٢) وكثر السؤال عن ذلك عند التشاجر والخصام، ولم يكن له في كتب أهل المذهب باب ولا فصل مقرر، ولا علمت فيه مصنفاً
يؤخذ حكمه منه ويحرر.
بل مسائله متفرقة في الكتب والأبواب، كثيرة التشعب والاضطراد، وليس الحكم به على الاطلاق بصواب، بل منه ما يقضي به على الشخص ويحكم ومنه ما يؤمر به المكلف فقط ولا يقضي به عليه ولا يلزم، ومنه باطل لا يؤمر ملتزمة بالوفاء به بل يحرم ذلك عليه ويأثم.
فاستخرت الله تعالى في جمع ما تيسر من مسائله وضبط أقسامه وتبيين مشكله، وتحرير أحكامه بحسب ما أدى إليه فهم (٣) الفاتر، وعلم (٤) القاصر، مع إعترافي بقلة الفهم وكثرة الخطأ والزلل، وقصور الباع وخلو الرباع من العلم، ومن صالح العمل هذا مع علمي بأن المصنفين في الأبواب المقررة والمسائل المشتهرة يقع منهم الخطأ في عدة من المسائل وفي كثير من التوجيهات والدلائل فكيف بالتصنيف في باب لم تحصر مسائله [تصنيفاً] (٥)، ولم تضبط قواعده تأليفاً لكن قصدت أن أفتح الكلام في هذا الباب فربما يأتي (٦) شخص

(١) شاع يشيع شيعاً وشيوعاً: بمعنى ذاع وفشا - أنظر القاموس المحيط جـ ٣ ص ٤٧
(٢) لفظ الإلتزام قد استعمله الفقهاء المسلمون من القديم بمعناه الحديث اليوم في الاصطلاح القانوني فقد جاء في الموافقات للشاطبي المالكي بمناسبة الكلام عن خطاب الشارع (أن من شرط تعلق الخطاب إمكان فهمه لأنه إلزام يقتضي التزاماً) انظر الموافقات في مبحث المانع جـ ١ ص ٢٨٥.
(٣) في الأصل فهم.
(٤) في الأصل وعلم.
(٥) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٦) في م يأتي.


بين ما في كلامي من خطأ أو صواب، ويضم إلى ما ذكرت مما شاكله من المسائل فتحصل بذلك الفائدة للمستفيدين، ويتحرر بذلك الصواب للمسترشيدين.
وسميته (تحرير الكلام في مسائل الالتزام) (١) وأسأل الله العظيم أن يجعل ذلك خالصاً لوجهه الكريم، وأن ينفع بذلك ويجعله موجباً للفوز بالقربة من (٢) جنة النعيم ورتبته على مقدمة، وأربعة أبواب وخاتمة.

(١) عبارة م في جنات.
(٢) عنوان الكتاب.


(المقدمة)
أما المقدمة ففي بيان معنى الالتزام، وبيان أركانه، وشروط كل ركن منها فأقول: مدلول الالتزام لغة: الزام (١) الشخص نفسه ما لم يكن لازماً له وهو بهذا المعنى شامل للبيع، والاجارة، والنكاح، والطلاق، وسائر العقود وأما في عرف الفقهاء فهو - الزام (٢) الشخص نفسه شيئاً من المعروف مطلقاً أو معلقاً على شيء - بمعنى العطية، وقد يطلق في العرف على ما هو اخص من ذلك وهو التزام المعروف بلفظ الالتزام، وهو الغالب في عرف الناس اليوم.
وأركان الالتزام أربعة (٣) كأركان الهبة الملتزم بكسر الزاي، والملتزم له والملتزم به والصيغة فيشترط في كل ركن منها ما يشترط في الهبة كما تدل (٤) على ذلك مسائلهم.
فأما الركن الأول وهو الملتزم بكسر الزاي فيشترط فيه أن يكون أهلاً للتبرع، وهو المكلف الذي لا حجر عليه بوجه وليس بمكره فلا يلزم التزام المحجور عليه كالسفيه، والمأذون له في التجارة، والمكاتب، والمعتق بعضه ومن أحاط الدين بماله، والمكره والزوجة، والمريض فيما زاد على الثلث.
نعم سيأتي في الباب الثالث أن من أنواع الالتزام ما يكون من باب المعاوضة فيشترط فيه أي في الملتزم أهلية المعاوضة فقط، وذلك الرشد وعدم الاكراه.

(١) تعريف الالتزام في اللغة.
(٢) تعريف الالتزام في الشرع وفق رأي الحطاب.
(٣) هذا التقسيم وفق رأي الحطاب في الالتزام.
(٤) في م تدل.


وأما الركن الثاني وهو الملتزم له فهو من يصح أن يملك، أو يملك الناس الانتفاع به كالمساجد والقناطر.
وأما الركن الثالث وهو الملتزم به فهو كل ما فيه منفعة سواء كان فيه غرر أم لا ألا فيما كان من باب المعاوضة ويشترط فيه انتفاء الغرر كما سيأتي.
وأما الركن الرابع وهي الصيغة فهي لفظ أو ما يقوم مقامه من أشارة أو نحوها تدل (١) على الزام الشخص نفسه ما التزمه.
وأعلم إن الالتزام إذا لم يكن على وجه المعاوضة فلا يتم إلا بالحيازة ويبطل بالموت والفلس قبلها كما في سائر التبرعات، وسيأتي التنبيه على ذلك.
وينقسم الالتزام إلى أربعة أقسام لأنه أما معلق أو غير معلق، والمعلق أما معلق على فعل الملتزم بكسر الزاي، أو على فعل الملتزم له بفتح الزاي أو على غير ذلك، فانحصر الكلام فيه في أربعة أبواب وأما الخاتمة ففي ذكر مسائل اسقاط الحق قبل وجوبه، ومسائل الشروط المخالفة لمقتضى العقد.

(١) في م يوجد بالهامش تنبيه نصه (نسخة باسقاط مما) وهي مثبتة في م.


(الباب الأول)
في الالتزام الذي ليس بمعلق
وهو الزام الشخص نفسه شيئاً من المعروف من غير تعليق على شيء، فدخل في ذلك الصدقة، والهبة، والحبس، والعارية، والعمري، والعرية، والمنحة، والافاق، والاخدام، والاسكان والنذر إذا كان غير معلق، والضمان والالتزام بالمهنى الاخص أعني بلفظ الالتزام.
والفرق بين هذه الحقائق إنما هو بأمور أعتبارية اعتبرها الفقهاء في كل باب.
فخصوا الصدقة، والهبة بتمليك الرقاب وجعلوا الأولى فيما كان لقصد الثواب من الله تعالى خاصة،
والثانية فيما كان لقصد ثواب من المعطي أو الوجه المعطى لصداقة أو قرابة، ونحو ذلك.
وخصوا الحبس (١) وما بعده إلى الاسكان باعطاء المنفعة فإن كان ذلك على التأبيد فهو الحبس، وإن كان ذلك مدة حياة المعطى فهو العمري، وإن كان محدوداً بمدة أو غير محدود فهو العارية فإن كان ذلك في عقار أطلق عليه الاسكان وإن كان ذلك في ثمرة أطلق عليه العرية، وإن كان في غلة حيوان أطلق عليه المنحة، وإن كان في خدمة عبد أطلق عليه الاخدام، وإن كان في منافع تتعلق

(١) يعني بالإضافة إلى الحبس العارية، والعمري، والعرية، والمنحة، والارفاق، والاخدام، والاسكان بدخول الغاية.


بالعقار أطلق عليه (١) الافاق، وخصوا الضمان بالتزام الدين لمن هو له، أو التزام احضار من هو عليه لمن هو له.
وخصوا النذر المطلق بالتزام طاعة الله تعالى بنية القربى، والالتزام الأخص بما كان بلفظ الالتزام كما تقدم، وتخرج العدة لأنه لا التزام فيها وسيأتي الكلام على ما يقضي به منها، وما لا يقضي إن شاء الله تعالى، وهذا القسم يقضي به على الملتزم ما لم يفلس أو يمت أو يمرض مرض الموت إن كان الملتزم له بفتح الزاي معيناً، ولا أعلم في القضاء به خلافاً إلا على القول بأن الهبة لا تلزم بالقول، وهو خلاف معروف في المذهب بل نقل ابن رشد (٢)
الاتفاق على لزوم الهبة بالقول وإن كان الملتزم له غير معين فسيأتي الكلام عليه في فصل مستقل بعد هذا إن شاء الله تعالى.
قال ابن عرفة (٣):
والمعروف لزوم العطية بمقدها ابن زرقون. قال المازري: للواهب الرجوع في هبته قبل حوزها عند جماعة. وفي قوله
شادة

(١) في م - عليها.
(٢) هو محمد بن أحمد بن محمد بن رشد المالكي يكنى أبو الوليد قرطبي له مؤلفات منها البيان والتحصيل لما في المستخرجة من التوجيه والتعليل، وكتاب المقدمات لأوائل كتب المدونة وغيرها كثير ولد في شوال سنة خمس وأربعمائة، وتوفي ﵀ ليلة الأحد ودفن عشية الحادي عشر من ذي القعدة سنة عشرين وخمسمائة ودفن بمقبرة العباس وصلى عليه ابن القاسم وشهده جمع عظيم من الناس كان الثناء عليه حسناً جميلاً
انظر الديباج المذهب لابن فرحون تحقيق الدكتور محمد الأحمدي أبو النور طبعة دار التراث القاهرة جـ ٢ ص ٢٤٨ وما بعدها.
(٣) هو الإمام العلامة المقرئ الفروعي الأصولي المنطقي البياني شيخ الشيوخ أبو عبد الله محمد بن محمد بن عرفة المالكي مذهباً الورغي نسباً التونسي مولداً ومنشأ له تصانيف كثيرة منها تأليفه الفقهي لم يسبق به في تحقيقه وتهذيبه وجمعه وأبحاثه الرشيقة، وحدوده الدقيقة، وله في أصول الدين تأليف عارض به كتاب الطوالع للبيضاوي، واختصر كتاب الحوفي، وله تأليف في المنطق زد على ذلك تأليفه الفرض وغير ذلك من املاءته في الأحاديث النبوية، والآيات القرآنية، والأحكام الشرعية ولد سنة ستت عشر وسبعمائة، وتوفي ﵀ عام ثلاثة وثمانمائة.
انظر: الديباج المذهب لأبي فرحون جـ ٢ ص ٣٣١ وما بعدها وكذلك شرح حدود ابن عرفة لقاضي الجماعة ابن عبد الله محمد الأنصاري المشهور بالرصاع التونسي المتوفى سنة ٨٩٤ هـ ص ٤ وما بعدها.


عندنا، وحكاها الطحاوي (١) عن مالك، وحكاها ابن خويز منداد (٢) عن مالك.
ابن عرفة تقدم في الحبس نقل ابن رشد الاتفاق (٣). أ. هـ.
هذا حكم مطلق العطية، والالتزام نوع منها بل ربما كان أقوى من حيثية دلالة لفظ الالتزام على الايجاب والامضاء، وقال (٤) مالك (٥)
في كتاب الحمالة من المدونة وأن أشهد رجل على نفسه أنه ضامن بما يقضي به لفلان على فلان، أو قال أنا كفيل بما لفلان على فلان وهما حاضران
أو غائبان، أو أحدهما لزمه ما أوجبه على نفسه من الكفالة والضمان لأن ذلك معروف والمعروف من أوجبه على نفسه لزمه (٦). أ. هـ.

(١) هو أبو جعفر أحمد بن محمد بن سلامة الأسدي الطحاوي من كبار أئمة الحنفية في الحديث والفقه والخلاف، وإليه أنتهت رياسة الحنفية بمصر صنف كتباً مفيدة منها أحكام القرآن، واختلاف العلماء، والشروط ولد في طحا من صعيد مصر سنة تسع وعشرين وقيل ثمان وقيل تسع وثلاثين ومائتين توفي في مستهل ذي القعدة سنة احدى وعشرين وقيل اثنين وعشرين وثلاثمائة. انظر ترجمته في مرآة الجنان جـ ٢ ص ٢٨١
(٢) هو أبو بكر محمد بن أحمد بن عبد الله بن جويز منداد الفقيه المالكي أخذ الفقه عن الأبهري، له مؤلفات قيمة منها كتاب في الخلاف وكتاب في أصول الفقه أعده الزركشي من جملة المصادر التي اعتمد عليها في أصول المالكية عند تأليفه لكتابه البحر المحيط.
انظر ترجمته في ترتيب المدارك جـ ٣ ص ٦٠٦ وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٠٣ وطبقات الشيرازي ص ١٤٢ والديباج جـ ١ ص ٢٩٩.
(٣) انظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٤ ورقة ٢٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١١١٣٣.
(٤) في م بل قال.
(٥) هو الإمام المشهور أبو عبد الله مالك بن أنس بن أبي عامر الأصبحي نسبة إلى ذي أصبح قبيلة كبيرة باليمن سموا باسم جدهم أصبح اختلف في تاريخ ميلاده فقيل سنة ٩٠ هـ وقيل ٩٣ هـ وقيل ٩٥ هـ وتوفي ﵀ بالمدينة المنورة سنة ١٧٩ هـ وقيل سنة ١٧٨ هـ.

انظر ترجمته في المدارك جـ ١ ص ١٠٢، والديباج جـ ١ ص ٨٢ وما بعدها، والإمام مالك للشيخ أبو زهرة.
(٦) انظر المدونة جـ ١٣ ص ١٠٩ طبعة مطبعة السعادة بجوار محافظة مصر سنة ١٣٢٣ هـ لصاحبها محمد إسماعيل.


وقال في كتاب المديان ومن ضمن لرجل ماله على ميت ثم بدا له فقد لزمه ذلك لأن المعروف كله إذا أشهد به على نفسه لزمه (١). أ. هـ.
قلت: وذكر الاشهاد هنا ليس شرطاً في اللزوم، وإنما خرج مخرج الغالب كما يظهر ذلك مما قبله، ومما سيأتي والله تعالى أعلم.
وقال في آخر سماع أشهب (٢) من كتاب العارية قال أشهب: سمعت مالك يسئل عن رجل قال لبيعه بع ولا نقصان عليك فقال لو قال له قولاً بيناً ثم رجع لم أر له ذلك، ورأيته لازماً.
قال ابن رشد: وهذا كما قال أنه إذا قال له بعد االبيع بع ولا نقصان عليك يلزمه لأن معنى قوله بع ولا نقصان عليك بع والنقصان علي فهذا أمر قد أوجبه على نفسه، والمعروف على مذهب مالك وجميع أصحابه لازم لمن أوجبه على نفسه ما لم يمت أو يفلس، وسواء قال له ذلك قبل أن ينقد أو بعد ما انتقد (٣) إلا أن يقال له قبل أن ينتقده انتقدني وبع ولا نقصان عليك فلا يجوز ذلك لأنه يدخله بيع وسلف. أ. هـ.
وهذه المسألة من مسائل الالتزام المعلق على فعل الملتزم له الذي فيه منفعة له فهي من مسائل النوع السادس من الباب الثالث، وسيأتي الكلام عليها إن شاء الله تعالى هناك مع ذكر الفروع المتعلقة بها.

(١) انظر المدونة جـ ١٣ ص ٦٨ طبعة السعادة.
(٢) هو الإمام أشهب بن عبد العزيز بن داود بن إبراهيم أبو عمر القيس العامري الجعدي من ولد جعدة بن كلاب بن ربيعة بن عامر اسمه مسكين وهو من أهل مصر من الطبقة الوسطى من أصحاب مالك، وأشهب لقب. قال فيه الشافعي (ما رأيت أفقه من أشهب) انتهت إليه الرياسة بمصر بعد ابن القاسم وقال ابن عبد البر لم يدرك الشافعي بمصر من اصحاب مالك إلا أشهب، وابن عبد الحكم وأخذ عن الشافعي هو وابن عبد الحكم، ولد أشهب سنة أربعين ومائة وقيل سنة خمسين ومائة، وتوفي ﵀ بمصر سنة أربع ومائتين بعد الإمام الشافعي بثمانية عشر يوماً وكان بينهم صحبة
أنظر: الديباج جـ ١ ص ٣٠٧ وما بعدها - والإمام مالك لأبي زهرة ص ٢٥٢، ٢٥٣.
(٣) انظر مواهب الجليل للإمام الحطاب جـ ٦ ص ٥٦ طبعة السعادة ١٣٢٩ هـ.


وقال أبي عرفة في كتاب العارية، والوفاء بها لازم لأنها معروف وفيها من ألزم معروفاً لزمه (١) أ. هـ.
وقد يتبادر إلى الفهم أن النص الذي ذكره ابن عرفة عن المدونة في باب (٢) العارية وليس هو فيه، وإنما المذكور في المدونة ما تقدم في كتاب الحمالة، وكتاب المديان، وقد اغتر بذلك بعض طلبة العلم فنسب اللفظ المذكور لكتاب (٣) العارية من المدونة وليس هو فيه.

مسألة
من التزم الإنفاق على شخص مدة معينة، أو مدة حياة المنفق أو المنفق عليه، أو حتى يقدم زيد أو إلى أجل مجهول لزمه ذلك ما لم يفلس أو يمت لأنه [قد] (٤) تقدم في كلام ابن رشد أن الحروف على مذهب مالك وأصحابه لازم لمن أوجبه على نفسه ما لم يفلس أو يمت. وقال في كتاب (٥) الشركة من المدونة: في مسألة تعدى أحد الشريكين في وديعة عنده إذا علم شريكه بالعداء ورضي بالتجارة بها فلهما الربح والضمان عليهما، وإن لم يعلم فالربح للمتعدي والضمان عليه، وقال غيره إن رضي الشريك وعمل معه فإنما له أجر مثله فيما أعانه، وإن رضي ولم يعمل معه فلا شيء له ولا ضمان عليه ولا يوجب الرضا دون بسط اليد ضمان ولا ربحاً إلا من وجه قول الرجل للرجل لك نصف ما أربح في هذه السلعة فله طلبه بذلك ما لم يفلس أو يمت. قال في التنبيهات: كتبت عن بعض شيوخي أنه يقوم من هذا أنه من التزم نفقة فلان هذه السنة أنه يلزمه ما لم يمرض أو يفلس. أ. هـ.
ونقله أبو الحسن والفروع الآتية [كلها] (٦) صريحة في القضاء بذلك.

(١) انظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٣ ص ورقة ٤٨ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٠٨٤٦.
(٢) في م كتاب.
(٣) انظر المدونة جـ ١٥ ص ١٦٢ طبعة السعادة.
(٤) ساقطة من م.
(٥) انظر المدونة جـ ١٢ ص ٧٧، ٧٨ طبعة السعادة ١٣٢٣ هـ.
(٦) ساقطة من الأصل.


فرع
واختلف (١) الشيوخ هل تدخل الكسوة في النفقة (٢) أم لا؟
قال ابن سهل في أحكامه (٣) قال ابن زرب (٤) في مسائله فيمن التزم الانفاق على رجل وأبى أن يكسوه، وقال إنما أردت الانفاق لا الكسوة وطلب الملتزم له الكسوة مع النفقة (٥) فشغلت بالي مدة ثم ظهرت لي فالزمته أن ينفق عليه ويكسوه، والحجة في ذلك قوله تعالى (وإن كن أولات حمل فانفقوا عليهن حتى يضمن حملهن) [الطلاق: ٦/ ٦٥] فأجمع أهل العلم (٦) على أنه ينفق عليهما ويكسوها فالكسوة داخلة في النفقة. قال ابن سهل: في قوله نظر لأن هذا إنما هو في كا نفقة يحكم بها كنفقة الزوجات والآباء والبنين والعبيد، وعامل القراض إذا كان المال كثيراً والسفر بعيداً، وأما من التزم الانفاق على أحد احساناً إليه وقال إنما أردت الاطعام لا الكسوة وقال الآخر قد التزمت لي انفاقاً مجملاً فاكسني كما تطعمني فهذا لا يلزمه عندي بدليل قول مالك في كتاب الرواحل (٧)
من المدونة لا بأس أن يستأجر العبد السنة على أن على الذي استأجره نفقته وكذلك الحر. فقلنا لمالك فلو اشترط الكسوة فقال: لا بأس بذلك فقوله فلو اشترط الكسوة بعد قوله

(١) خلاف مشهور بين ابن سهل وابن زرب في هذه المسألة انظر تفصيل ذلك مجملاً في كتاب شرح حدود ابن عرفة للرصاع التونسي المتوفى سنة ٨٩٤ هـ.
(٢) في الأصل: هل تدخل النفقة في الكسوة هنا تقديم وتأخير ربما نتيجة سهو من النسخ.
(٣) انظر الاعلام بنوازل الأحكام لابن سهل ورقة ٢٣ ضهر ص ١٢٥ وما بعدها صورة طبق الأصل مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٣٩٤، عن رصيد مكتبة حسن حسني عبد الوهاب.
(٤) هو محمد بن يبقى بن زرب القاضي أبو بكر قرطبي كان ابن زرب أحفظ أهل زمانه لمذهب مالك، كان مولده سنة سبع عشرة وثلاثمائة، وتوفي ﵀ في رمضان سنة احدى وثمانين وثلاثمائة انظر ترجمته في جـ ٢ ص ٢٣٠١ وكذلك تاريخ قضاة الأندلس ص ٧٧ وما بعدها.
(٥) عبارة الانفاق.
(٦) انظر تفسير القرطبي جـ ١٨ ص ١٦٨. طبعة دار الكتب.
(٧) انظر المدونة جـ ١١ ص ١١٣ طبعة السعادة ..


استأجره على أن عليه نفقته يدل على أن النفقة لا تقتضي الكسوة، وإن كانت عنده مقتضية لها لقال له إذا سأله عنها لفظ النفقة يقتضيها، ويؤيده أيضاً أنه لو التزم الانفاق على انسان فأنفق عليه شهراً أو سنة وقال هذا الذي أردت ولا أزيد على ذلك، وطلب الآخر الانفاق عليه
حياته لصدق الملتزم، ولا يلزمه (١) أكثر مما ذكر أنه أراده لا يجوز غير هذا وفي كتاب الصدقة (٢) من المدونة من تصدق على رجل بحائطه وفيه ثمرة مأبورة أو طيبة وقال إنما تصدقت بالأصل لا الثمرة فهو مصدق بلا يمين وكذا روى أشهب في كتاب ابن المواز (٣) أنه لا يمين عليه وقد يتخرج من [بعض] (٤) مسائل هذا المعنى أنه يحلف وفي [كتاب] (٥) سماع أشهب من استرعى أنه متى أعتق عبده أو متى حبس داره [التي] (٦)
بموضع كذا ثم أعتق أو حبس لم يلزمه وإن لم تعرف البينة ذلك وصدق فيما يدعيه ويذكره، وقد مر في متابنا هذا من كلام ابن زرب أن كل متطوع مصدق وأما إذا قال ملتزم الإنفاق لم تكن لي نية في مطعم ولا ملبس فإنه يقال له قم بهما جميعاً أ. هـ. مختصراً من الأحكام الكبرى والصغرى، ونقله ابن عرفة باختصار، وقال بعده هذا اقرار منه بدخول الكسوة في مسمى النفقة لأنه إن (٧) كان من مسماها لزم ولا ينفعه قوله إنما أردت الاطعام كما لو قال ما أردت إلا الكسوة لم يقبل. قال ابن عرفة ثم رأيت للمتيطي أثر قوله قيل له قم بهما جميعاً لعل جواب ابن زرب في هذا وهو محل نظر، وإذا لم يتناول لفظ النفقة

(١) عبارة م وما يلزم بأكثر.
(٢) انظر المدونة جـ ١٥ ص ١١٥ وما بعدها.
(٣) هو محمد بن إبراهيم بن زياد الاسكندري المعروف بابن المواز كان راسخاً في الفقه والفتيا عالماً في ذلك، وله كتابه المشهور الكبير المعروف بالموازية وهو أجل كتاب ألفه المالكيون واصحه مسائل وأبسطه كلاماً وأوعبه، وقد رجحه القابسي على سائر الأمهات في هذا الكتاب جزء تكلم فيه على الشافعي وعلى أهل العراق بمسائل من أحسن كلام وأجل وله كتاب الوقوف كان مولده في رجب سنة ثمانين ومائة وتوفي ﵀ بدمشق لإحدى عشرة ليلة خلت من ذي القعدة سنة تسع وستين ومائتين وقيل سنة إحدى وثمانين. انظر الديباج جـ ٢ ص ١٦٦/ ١٦٧ وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ٦٨.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) ساقطة من م.
(٦) ساقطة من الأصل ..
(٧) في م إذا.


الكسوة على ما قال ابن سهل (١)
فكيف تلزمه الكسوة مع عدم النية، وأما إذا ادعى نية فبين أنه (٢) لا يقضي إلا بما نوى.
قال المتيطي (٣) ثم رأيت في الموازية مثل قول ابن زرب. قال مالك ومن أوصى بنفقة رجل حياته أخرج له من الثل ما يقوم به منتهى سبعين سنة من ماء، وحطب، وطعام وكسوة ثم قال ابن عرفة هذا واضح يعني كلام المتيطي إلا قوله إنما يقضي عليه بما نوى بل [بما] (٤) يدل عليه ظاهر لفظه، وفي (٥) كتاب (٦) الشركة ما نصه: أرأيت المتفاوضين كيف يصنعان في نفقتهما قال: قال مالك تلغى نفقتهما معاً وفي كتاب (٧) المتفاوضين [لما] (٨) قال مالك تلغى النفقة

(١) هو القاضي أبو الأصبغ عيسى بن سهل عبد الله الأسدي القرطبي الإمام الفقيه الموثق النوازلي الحافظ المشاور تفقه بابن عبد الله بن عتاب ولازمه وأخذ عن ابن القطان وغيرهما، وأجازه ابن عبد البر كان يحفظ المدونة والمستخرجة، وتفقه به جماعة منهم القاضي أبو محمد بن منصور وغيره كان جيد الفقه مقدم في الأحكام وله في الأحكام كتاب حسن (الأعلام بنوازل الأحكام) عول عليه شيوخ الفتيا والحكام، وله فهرسة مولده سنة ٤١٣ هـ وتوفي ﵀ سنة ست وثمانين واربعمائة بغرناطة انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٧٠ وما بعدها، وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٢١، وتاريخ قضاة الأندلس ص ٩٦ وما بعدها.
(٢) في - م - ان.
(٣) هو أبو الحسن علي بن عبد الله بن إبراهيم الأنصاري يعرف بالمتيطي وبه اشتهر صاحب الوثائق المشهورة، ومتيطة قرية من أجوار الجزيرة الخضراء بالأندلس، لازم بمدينة فاس خاله أبو الحجاج المتيطي، وبين يديه تعلم عقد الشروط، واستوطن مدينة سبتة ولازم بها مجلس أبي محمد عبد الله بن القاضي أبي عبد الله ابن عيسى للمناظرة والتفقه، ألف كتاباً كبيراً في الوثائق سماه (النهاية والتمام في معرفة الوثائق والأحكام) اعتمده المفتون والحكام، واختصره أعلام منهم ابن هارون، لم نعثر على تاريخ ميلاده. توفي ﵀ في شعبان سنة سبعين وخمسمائة. انظر ترجمته في نيل الابتهاج بتطريز الديباج على هامش الديباج ص ١٩٩ وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٦٣، والفكر السامي جـ ٢ ص ٢٦٦، ومعجم المؤلفين جـ ٧ ص ١٢٩.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل
(٥) عبارو - م - وفيها.
(٦) انظر المدونة جـ ١٢ ص ٦٨ طبعة السعادة.
(٧) في - م - في باب.
(٨) ما بين القوسين ساقط من الأصل.


بينهما علمنا أن ما أنفقا إنما هو من مال التجارة
وتلغى الكسوة لأن مالك قال تلغى النفقة والكسوة مثل النفقة (١). أ. هـ ومجموعه دليل لابن زرب، وسئل ابن رشد عمن طاع (٢) بالتزام نفقة ريبيه مدة الزوجية ثم طلق [أمه] (٣)
ثم راجعها بعد عدتها هل تعود عليه نفقة الربيب، وهل تلزمه معها الكسوة؟ فأجاب ببقاء لزومها ما بقي من طلاق (٤) ذلك المملك شيء، ولا تلزمه الكسوة إن حلف أنه إنما أراد [به] (٥) الطعام دون الكسوة وكان ابن زرب وغيره من الشيوخ يوجبون الكسوة مع الطعام محتجين بالإجماع على أنها مندرجة في قوله تعالى (فانفقوا عليهن حتى يضعن حملهن) [الطلاق: ٦/ ٦٥] ولا أرى ذلك لأن النفقة وإن كانت من ألفاظ العموم فقد تعرفت عند أكثر الناس في الطعام دون كسوة (٦). أ. هـ
قال ابن عرفة حاصله أن النفقة عنده موضوعة للطعام والكسوة ثم تخصصت عنده عرفاً بالطعام فقط، وتقرر في مبادئ أصول الفقه (٧) أن الأصل عدم النقل (٨) أ. هـ. كلام ابن عرفة.
قلت: الذي يظهر من كلام ابن رشد أن لفظ النفقة يطلق في العرف على الطعام والكسوة وعلى الطعام فقط، وأن الأول هو الأشهر فإذا أطلق الملتزم النفقة (٩) ولم تكن له نية حمل على الأول لأنه الأشهر وأن ادعى الملتزم أنه أراد

(١) انظر المدونة جـ ١٢ ص ٦٩.
(٢) طاعة: انقاد انظر القاموس المحيط جـ ٣ ص ٦٥.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) انظر المدونة جـ ٤ ص ٤٧ ط السعادة.
(٥) ساقطة من م.
(٦) انظر نوازل ابن رشد ورقة ١٥ ضهر سطر ١١ مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٣٩٧.
(٧) في م الفقهية وهو تصحيف ظاهر.
(٨) انظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ١٠٣ وجه مخطوط رقم ١٢١٤٧، بدار الكتب الوطنية تونس.
(٩) في م اللفظ.


المعنى الآخر قبل قوله مع يمينه، وإلى هذا يرجع كلام ابن سهل والمتيطي غير أن في قول ابن رشد عند أكثر الناس مسامحة، والأولى أن يقول عند كثير لأنه لو كان المعروف عند أكثر الناس المعنى الثاني لا نبغي أن يحمل اللفظ عليه بلا يمين فتأمله، وقد ذكر
ابن رشد في مسائل الحبس من (١) نوازله أنه يجب أن يتبع قول المحبس فما كان من نص جلي أو كان حياً فقال أنه أراد ما يخالفه لم يلتفت إلى قوله ووجب أن يحكم به ولا يخالف حده فيه ألا أن يمنع منه مانع من جهة الشرع. وما كان من كلام محتمل لـ وجهين فأكثر حمل على أظهر (٢) محتملاته ألا أن يعارض أظهرها أصل فيحمل على الأظهر من باقيها إذا كان المحبس قد مات ففات أن يسأل عما أراد بقوله من محتملاته فيصدق فيه إذ هو أعرف بما أراد وأحق ببيانه من غيره (٣) أ. هـ.
فعلم منه أنه إذا كان المحبس حياً وفسر اللفظ بأحد محتملاته قبل تفسيره به (٤) ولو كان خلاف الأظهر، ولا يقبل قوله في الصريح أنه أراد به خلاف معناه، وقول ابن عرفة أثر كلام ابن سهل هذا أقرار منه بدخول الكسوة في مسمى النفقة لأنه إذا كان هو مسماها لزم، ولا ينفعه قوله أنما (٥) أردت الإطعام كما لو قال ما أردت إلا الكسوة فيه نظر لأنه إنما يلزم ذلك إذا كان لفظ النفقة لا يطلق إلا على الإطعام والكسوة وأما إذا كان يطلق على ذلك، ويطلق على الإطعام وحده، وأدعى الملتزم أنه أراده فإنه يقبل قوله، وإن كان ذلك الاطلاق مرجوحاً لأنه متطوع وكل متطوع مصدق كما تقدم في كلام ابن سهل عن ابن زرب فلا يلزم بأكثر مما أراد إذا كان لفظه صالحاً لما ادعاه، وأما إذا قال ما أردت إلا الكسوة فلا يقبل قوله لأن لفظ النفقة لا يطلق على الكسوة فقط فتأمله وقول ابن عرفة أيضاً أثر كلام ابن رشد أن الأصل عدم النقل صحيح لكن إذا

(١) في م في.
(٢) في م أكثر.
(٣) انظر اختصار نوازل ابن رشد ورقة ٦٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٨٩.
(٤) في م له.
(٥) في م وإنما.


ثبت النقل عمل به، وكلام ابن رشد يقتضي ثبوت ذلك عنده، وهو الظاهر الذي يشهد له الاستعمال والله أعلم.

فرع
قال في مختصر المتيطة وإن (١) طاع الزوج لزوجته بجميع مؤنة ولدها من غيره من كسوة وغيرها مدة الزوجية بينهما لزمه، ولا يكون هذا الشرط إلا على الطوع لما فيه من الغرر، وإن (٢) كان في عقد النكاح لم يجز ويفسخ قبل البناء ويثبت بعده بالأدون من صداق المثل أو المسمى قال أبو بكر (٣) بن عبد الرحمن: ألا أن يكون إلى أجل معلوم فيجوز لإنتفاء الغرر فأن مات الولد رجعت بنفقة بقية الأجل، وتلزمه لأنه من صداقها، وإنما تأخذه على حسب ما شرطت. وقال ابن زرب لا يجوز وإن كان الأجل معلوماً، ويفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل (٤) زاد في المتيطية ويسقط الشرط، وقوله في مختصرها أولاً وثبت بعده بالأدون (٥) من صداق المثل أو المسمى كذا في النسخ (٦) التي رأيتها.
وصوابه وثبت بعده بالأكثر من صداق المثل أو المسمى، ولفظ المتيطية

(١) في - م - وإذا.
(٢) في - م - ولو وهو الصحيح.
(٣) هو أبو بكر أحمد بن عبد الرحمن الجولاني القيرواني شيخ فقهائها في وقته مع أبو عمران الفاسي الإمام الفقيه الحافظ المبرز العالم العامل المجاب الدعوة، تفقه بابن أبي زيد، وأبي الحسن القابسي ولزمه وانقطع إليه وكلهم أجازوه، وانتفع به الناس وكان أصحابه نحو المائة والعشرين كلهم يقتدى بهم وتفقهوا عليه كابن محرز والتونسي وغيرهما كان يصوم رمضان بالمنستير، وكانت له مناقب جمة حاز الذكر والرياسة في المغرب مع صاحبه في وقته حتى لم يكن لأحد معهما في المغرب اسم يعرف. توفي ﵀ سنة اثنتين وثلاثين وأربعمائة.
انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٧ - والديباج جـ ١ ص ١٧٧ - ١٧٨.
(٤) مختصر المتيطية ص ٤٢ سطر ١٦ وما بعدها - مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦ لمحمد بن هارون الكناني التونسي المتوفى سنة ٧٥٠ هـ.
(٥) عبارة - م - بالدون.
(٦) في - م - النسخة.


ولو كان يعني الشرط في عقد النكاح لم يجز ويفسخ (١) قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل وبطل الشرط، لأن الغالب أن تكون المرأة حطت من صداق مثلها لأجل هذا الشرط فإن كان صداق مثلها أقل من المسمى لم تنقص عنه، قلت: وأصل مسألة اشتراط ذلك في العقد في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم (٢)
من كتاب النكاح في المرأة تشترط على زوجها أن ينفق على ابن لها صغير، أو على من لا تلزمه النفقة عليه من خدمها أنه نكاح فاسد يفسخ قبل البناء، وإن اسقطت المرأة شرطها على المشهور ويثبت بعده بصداق المثل لما وضعت. وعن أصبغ أن النكاح لا يفسخ إذا أسقطت المرأة شرطها. قال ابن رشد: والفساد فيه بين للاشتراطها نفقة مجهولة غير محدودة بمدة (٣)
معلومة قال وقد روي [عن] (٤) ابن الشقاق أن مالكاً كره هذا النكاح من غير الوجه الذي كرهه منه ابن القاسم لأن مالكاً قال لا أرى ذلم وليس من عمل الناس، وقال ابن القاسم ولعل الصبي لا يعيش شهراً أو يعيش عشرين سنة فعند مالك

(١) في - م - وفسخ.
(٢) هو أبو عبد الله عبد الرحمن بن القاسم بن خالد بن جنادة العتقي بالولاء الإمام المشهور، والفقيه المالكي جمع بين الزهد والعلم، وتفقه بالإمام مالك رضي الله تعالى عنه ونظرائه، وصحب مالك عشرين سنة، وانتفع به أصحابه مالك بعد موت مالك وهو صاحب المدونة وهي من أجل كتبهم، وعنه أخذ سحنون، وقد اثنى عليه العلماء الأعلام ففي الديباج قال النسائي: ابن القاسم رجل صالح ثقة سبحان الله ما أحسن حديثه، وأصحه عن مالك ليس يختلف في كلمة ولم يروى أحد الموطأ أثبت من ابن القاسم وليس أحد من أصحاب مالك عندي مثله قيل له فأشهب قال ولا أشهب ولا غيره وهو أعجب من العجب في الفضل والزهد وصحة الرواية وحسن الحديث يشهد له، وكانت ولادته رضي الله تعالى عنه في سنة اثنتين وقيل سنة ثلاثة وثلاثين ومائة وقيل سنة ثمان وعشرين ومائة، وتوفي ﵀ بمصر سنة احدى وتسعين ومائة ليلة الجمعة لبع ليال مضين من صفر الخير ودفن خارج باب القرافة الصغرى بجوار قبر أشهب الفقيه المالكي، وفي الديباج أيضاً قال ابن سحنون توفي ابن القاسم وهو ابن ثلاث وستين سنة وهو بهذا يكون قد ترجح لدينا أن مولده سنة ثمان وعشرين ومائة.

انظر ترجمته في الديباج جـ ١ ص ٤٦٥ وترجمته في مقدمة الجزء الأول من المدونة ص ٩، ٢٠ طبعة السعادة ١٣٢٣ هجرية.
(٣) في - م - لمدة.
(٤) ساقطة من الأصل.


سواء ضرب لذلك أجل أم لا وعلى قول ابن القاسم أن ضرب أجلا فلا بأس به واستبعد ابن رشد ما قاله ابن الشقاق (١)
قائلاً إذ لا وجه لفساده إلا الجهل بمقدار النفقة المشترطة على الزوج (٢) أ. هـ مختصراً، وقوله وثبت بعده بصداق المثل لما وضعت يدل على أنها لو لم تضع من صداقها شيئاً للشرط بل كان المسمى أكثر من صداق مثلها لم ينقص منه شيئاً للشرط كما تقدم عن المتيطية وذلك بين لأن الزوج رضي بالمسمى مع الشرط فيتعين أن يرضى به مع اسقاط الشرط، ولعل ابن زرب لحظ المعنى الذي ذكره ابن رشد عن ابن الشقاق فمنعه ولو كان الأجل معلوم بل لعل ابن الشقاق إنما أخذه من كلام ابن زرب فإنه متأخر عنه، أو يكون ابن زرب لحظ ما يأتي عن الشيوخ من أنهم اسقطوه لموت الزوج سواء طوعاً أو شرطاً.
وقال في معين (٣) الحكام: إذا طاع الرجل بنفقة ابن امرأته أمد الزوجية جاز بعد ثبوت العقد، وإن كان ذلك في العقد لم يجز
للغرر، وفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل، وبطل الشرط فإن كان ذلك إلى مدة معلومة في أصل

(١) هو أبو محمد عبد الله بن سعيد بن عبد الله القرطبي شيخ المفتين بها المعروف بابن الشقاق قال أبو مروان كان ابن الشقاق أحد علماء الأندلس المبرزين في العلم والفتية مولده سنة أربع وستين وثلاثمائة وتوفي في شهر رمضان سنة ٤٢٦ هـ.

انظر ترجمته في الديباج جـ ١ ص ٤٣٧، وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ١١٣.
(٢) انظر البيان والتحصيل في جـ ٢ ورقة ١٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.
(٣) انظر معين الحكام لابن عبد الرفيع التونسي ص ٣٣ مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ٨٢٣ رقم قديم.
وهو أبو إسحاق إبراهيم بن حسن بن عبد الرفيع التونسي أخذ عن الجماعة الوافدين على تونس من الأندلس وسمع منهم وعن أبي عمر وشقرون. ألف معين الحكام في مجلدين غزير الفائدة كثير العلم نحا فيه اختصار المتيطية، وله رد على ابن حزم في اعتراضه على مالك في أحاديث خرجها في الموطأ، وله اختصار أجوبة ابن رشد وله البديع في شرح التفريع لابن الجلاب ولد سنة سبع وثلاثين وستمائة وتوفي في رمضان سنة ثلاث وثلاثين وسبعمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٠٧.


النكاح ومات الولد قبل المدة رجع ذلك إلى الأم، وإنما تأخذه على حسب ما شرطت (١). أ. هـ.
وقال ابن سلمون (٢) في صفة كتب الوثيقة فإن التزم الزوج إجراء النفقة على الابن قلت وتطوع الزوج بحضانة ابن الزوجة من غيره وإجراء النفقة عليه من ماله بطول الزوجية بينهما لاسقوط ذلك شرعاً، وذلك لازم للزوج لأنه معروف التزمه فإن مات المتطوع سقط الطوع، وإن كان لمدة معلومة وبقي من المدة شيء لأنها هبة لم تقبض، ولا يرجع على الزوج بشيء منها لأنه معروف منه وصلة للربيب، ولم تترك الأم من حقها شيئاً وقع ذلك للشيوخ فأجمعوا عليه سواء كان ذلك طوعاً أو شرطاً (٣). أ. هـ.
قلت: أما إذا كان تطوعاً فظاهر لأن الهبة تبطل بموت الواهب قبل قبضها، وأما إذا كان شرطاً في العقد واجزناه إذا كان لمدة معلومة على ما قال أبو بكر بن عبد الرحمن، ورجحه ابن رشد فينبغي ألا يسقط وأن يحل بموت الزوج فتأمله.

فرع
وللزوج الرجوع على المرأة بما أنفق بالشرط على ولدها، أو على من لا تلزمه نفقته من خدمها إلى حين فسخ النكاح أو تصحيحه بصداق المثل قاله ابن رشد في الرسم المذكور.

(١) نفس المرجع السابق ونفس الصفحة. معين الحكام لابن عبد الرفيع.
(٢) هو أبو القاسم سلمون بن علي بن عبد الله بن سلمون الكناني المعروف بابن سلمون صاحب التأليف في الأحكام المسمى العقد المنظم للحكام فيما يجري بين أيديهم من الوثائق والأحكام. يقول الزركشي في تاريخ الدولتين وفي الثالث عشر لجماد الأولى سنة سبع وستين وسبعمائة توفي قاضي الجماعة بغرناطة الفقيه الموثق أبو القاسم كان مولده سنة ٦٨٨ هـ انظر ترجمته في تاريخ الدولتين الموحدية والحفصية ص ١٠٣، وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢١٤ والديباج جـ ١ ص ٣٩٧، ٣٩٨.
(٣) انظر ديوان ابن سلمون في الوثائق والأحكام ص ١٢ مخطوط رقم ٦٠٦٨.


فرع
قال البرزلي (١) وفي الطرر رأيت في بعض الكتب إذا كان الطوع بنفقة الولد لمدة [أمد] (٢) الزوجية فإنما يلزم الزوج الانفاق على الربيب ما دام صغيراً لا يقدر على الكسب (٣) أ. هـ.
[وحزم به ابن سلمون ونصه: وإن كان الطوع لمدة الزوجية فإنما يلزم الزوج الانفاق على الربيب ما دام صغيراً لا يقدر على الكسب] (٤) قلت وهذا خلاف ظاهر ما تقدم عن مختصر المتيطي، ومعين الحكام ويحتمل أن يكون هذا تقييداً له وهو الظاهر فتأمله والله أعلم.

فرع
قال البرزلي في مسائل الأنكحة: قال في الطرر إذا اختلف الزوج وزوجته في نفقة ابنها من غيره

(١) هو أبو القاسم أحمد بن محمد المعتل البلوي القيرواني ثم التونسي الشهير بالبرزلي الإمام المشهور نزيل تونس مفتيها وفقيهها وحافظها العلامة أحد الأئمة في المذهب، صاحب الديوان المشهور في الفقه والنوازل من كتب المذهب أجاد فيه ما شاء، ذكر في فتاويه أنه لازم ابن عرفة نحو أربعين عاماً فأخذ هدية، وعلمه وطريقته، وجالس غيره كثيراً في الفقه والرواية في الحديث وغيره وحصل بذلك علماً كثيراً. أ. هـ. قال السخاوي كان البرزلي أحد أئمة المالكية ببلاد العرب وصاحب الفتاوى المتداولة قدم القاهرة حاجاً سنة ست وثمانمائة، وكان موصوفاً بشيخ الإسلام وهو آخر من في القسم الأول من معجم الحافظ ابن حجر وممن أخذ عنه الشيخ أبو القاسم بن ناجي، والثعالبي، والرصاع، والشيخ حلولو وغيرهم. اختلف المترجمون لحياة الإمام البرزلي ﵀ فمن قائل بأنه توفي بتونس سنة اربع وأربعين وثمانمائة، وقيل سنة ثلاث وأربعين وقيل سنة اثنين وأربعين والراجح أن وفاته ﵀ كانت سنة ثلاث وأربعين لسببين الأول ذكر الشيخ أحمد بابا أنه عاش مائة وثلاث سنين والثاني كان مولده على ما قال السخاوي في حدود سنة أربعين وسبعمائة. أنظر ترجمته في تذييل الديباج للشيخ أحمد باب نخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٤٥٩٦.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل وكذلك م.
(٣) انظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ٨ وجه مخطوط دار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٧٩٣.
(٤) ما بين القوسين ساقط من - م -.


فقالت شرطت عليك الانفاق وأنكر ذلك فإنه يحلف قاله ابن الهندي (١) ولابن فتحون (٢) لا يمين عليه (٣) أ. هـ.
قلت إن ادعت أنه شرط في العقد فلا يمين عليه إلا على القول بصحة العقد مع ذلك إذا كان لمدة معلومة، وألا فهي مدعية بفساد النكاح فالقول قول الزوج كما قالوا فيما إذا ادعت أنه تزوجها في العدة وقال الزوج بعدها إلا أن يشهد العرف لها فيكون القول قولها كما سيأتي قريباً في كلام ابن رشد أن القول قول من ادعى الشرط لشهادة العرف له، وإن ادعت عليه أنه التزم ذلك بعد العقد فيجري الخلاف في توجيه
اليمين على الخلاف فيمن أدعى على شخص أنه وهبه.
قال ابن عرفة: وفي ايجاب دعوى هبة معين بيمين الواهب قول الجلاب (٤) ونقل الباجي (٥)
عن ظاهر المذهب قائلاً دعوى المدين هبة رب الدين دينه توجب يميه اتفاقاً.

(١) هو أحمد بن سعيد بن إبراهيم الهمناني المعروف بابن الهندي قال ابن حيان كان واحد عصره في علم الشروط أقر له بذلك فقهاء الأندلس وله في ذلك كتاب مفيد جامع يحتوي على علم كثير، وعليه اعتماد الموثقين والحكام بالأندلس والمغرب، سلك فيه الطريق الواضح لم نعثر على تاريخ مولده لكن وفاته ﵀ كانت سنة تسع وتسعين وثلاثمائة انظر الديباج جـ ١ ص ١٧٢ - ١٧٣.
(٢) في - م - ابن فتوح.
هو أبو بكر محمد بن خلف بن سليمان بن فتحون الأوربالي اعتنى بالحديث كثيراً له استلحاق على الاستيعاب في الصحابة في سفرين استمد منه صاحب الاصابة وغيره توفي سنة عشرون وخمسمائة انظر ترجمته في الفكر السامي جـ ٢ ص ٢٢٠.
(٣) انظر نوازل البرزولي جـ ٢ ورقة ٨ وجه السطر الرابع قبل الأخير مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٧٩٣.
(٤) هو أبو القاسم عبيد الله بن الحسن بن الجلاب فقيه مالكي ويقال ابن الحسن بن الحسن تفقه بالأبهري وغيره وله كتاب في مسائل الخلاف وكتاب التفريع في المذهب مشهور توفي ﵀ سنة ثمان وسبعين وثلاث مائة أنظر ترجمته في الديباج جـ ١ ص ٤٦١ والوفيات ص ٢٣٤
(٥) هو سليمان بن خلف بن سعد بن أيوب بن وارث الباجي ولقبه القاضي أبو الوليد أصله من بطليوس ثم انتقلوا إلى باجه أعني باجه بالأندلس، ثم باجه أخرى بمدينة أفريقية وباجه أخرى ببلاد أصبهان بالعجم أخذ بالأندلس عن أبي الأصبغ وغيره ورحل سنة ست وعشرين فأقام بالحجاز مع أبي ذر ثلاثة أعوام وحج أربع حجج، ورحل إلى بغداد فأقام بها ثلاثة أعوام يدرس الفقه ويسمع الحديث، دخل أبو الوليد الشام وسمع بها من ابن السمار ودخل الموصل فأقام بها عاماً يدرس على السمعاني الأصول وسمع بمصر من أبي محمد بن الوليد ثم رحل إلى المشرق سنة ست وعشرين وأربعمائة على ما قال صاحب الوافيات وأخذ عنه أبو عمر بن عبد البر صاحب الاستيعاب ولأبي الوليد مؤلفات مشهورة منها كتاب الاستيفاء في شرح الموطأ، وكتاب المنتقى في شرح الموطأ وكتاب مسائل الخلاف وكتاب المهذب في اختصار المدونة، وكتاب شرح المدونة، وكتاب أحكام الفصول في أحكام الأصول وكتاب تفسير القرآن الكريم وكتاب التشديد إلى معرفة طريق التوحيد اختلف المترجمون لحياة الإمام الباجي ﵀ في تاريخ ميلاده فقيل أنه ولد يوم الثلاثاء ١٥ من ذي القعدة سنة ٤٠٣ هجرية بمدينة بطليوس وقيل أنه ولد سنة ٤٠٤ هجرية وتوفي ﵀ سنة أربع وسبعين وأربعمائة. انظر ترجمته بالديباج جـ ١ ص ٣٧٧ وما بعدها وكذلك ترجمته في القسم الدراسي من رسالة الدكتورا للدكتور عمران علي أحمد العربي بعنوان تحقيق كتاب أحكام الفصول في أحكام الأصول ص ٣٣ وما بعدها ..


قال ابن عرفة قلت وكذا هبة ما بيده من معين (١).أ. هـ. قلت وقد صرح بذلك الوعيني (٢) في كتاب الدعوى والانكار ونصه: ومن ادعى على أحد من الناس هبة لله تعالى أو صدقة أو عطية أو نحلة أو عارية إلى
أجل أو سكنى أو عمرى أو حبس أو اخدام عبد أو وصية، وكان (٣) ذلك بيد المدعى عليه وعجز المدعي عن اثبات البينة على دعواه فلا يمين على المدعى عليه إذا أنكر، وإن كانا أخوين أو خليطين بأي خلطة كانت وإن كانت هذه الأشياء بيد المدعي بما ذكرنا، وقام صاحبها يريد أخذها فادعى عليه المدعي ما ذكرناه وأنكر المدعى عليه ذلك حلف وأخذ متاعه استحساناً والقياس أنه أولى بمتاعه بلا يمين، وقد قال مالك في رجل تصدق على رجل بنخل وهي مثمرة فادعى المتصدق عليه الثمرة وقال المتصدق إنما تصدقت بالأصل دون الثمرة فأراد أن يحلفه على ذلك فقال القول قوله واليمين عليه فإن أبى أن يحلف حلف المدعي، وكانت له دعواه فإن أبى أن يحلف لم يكن له شيء ورد إلى ربه (٤)

(١) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٤ ورقة ٢٢ ظهر رقم المخطوط ١١١٣٣.
(٢) هو أبو عبد الله محمد بن الحسن الرعيني لم أتمكن من الترجمة له رقم كثرة المصادر التي اطلعت عليها في هذا الصدد.
(٣) في م وكل.
(٤) انظر مختصر جامع الدعوى والاقرار والانكار ورقة ٩ وجه وظهر مخطوط بمكتبة الأوقاف طرابلس الرقم العام ٥٩٩ والرقم الخاص ١ر ٢٥٥.


وما ذكره في مسألة الصدقة مخالف لما في كتاب (١) الصدقة من المدونة ونصه ومن تصدق بحائطه على رجل وفيه ثمرة فزعم أنه لم يتصدق بثمرتها فإن كانت الثمرة يوم الصدقة لم تؤبر فهي للمُعْطَى، وإن كانت مأبورة فهي للمُعطِي، ويقبل قوله ولا يمين عليه، وكذلك الهبة وذكر [الشيخ] (٢) أبو الحسن مواضع من المدونة تقتضي الخلاف في توجيه اليمين ثم قال في آخر كلامه فيقوم القولان في دعوى المعروف من الكتاب، وهما منصوصان في دعوى الهبة (٣) وتفصيل الرعيني وابن عرفة ظاهر فسيعتمد والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-16>فرع
قال البرزلي وقعت مسألة وهي امرأة لها أولاد تأخذ نفقتهم من أبيهم، وتزوجت رجلاً </span>وشرطت (٤) عليه نفقته الأولاد أجلاً معلوماً أو تطوع به بعد العقد مدة الزوجية، وأرادت الرجوع (٥) بذلك على أبيهم فوقعت الفتيا إن كان ذلك مكتوباً من حقوقها بحيث لها الرجوع متى شاءت واسقاطه لزوجها فلها أن ترجع بنفقتهم على أبيهم، وإن كان ذلك للولد فلا رجوع [لها] (٦) على أبيه (٧) بشيء وهو جار على الأصول، وكأنه شيء وهب للولد فنفقته على نفسه لا على أبيه، والأول مال وهب لأمه فإذا أنفقته على الولد رجعت به على أبيه (٨) أ. هـ.

(١) انظر المدونة جـ ١٥/ ١١٥/١١٦ ط السعادة
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) انظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة من ١٧٧ ظهر و ١٧٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩ - تنمية اصطلاح هذا الكتاب في الحروف كالأتي: الضاد للقاضي عياض، والشين: لابن رشد، والخاء: للخي، والميم: لابن يونس، والقاف والعين لعبد الحق وربما استغنى بالقاف، والشيخ: لأبي الحسن صاحب هذا الكتاب.
(٤) في - م - واشترطت.
(٥) عبارة - م - بذلك الرجوع.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) في - م - أبيهم.
(٨) انظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٧٩٣.


قلت: وللأب أن يمنع (١) من قبول انفاق الزوج على ولده كما صرحوا بذلك في كتاب (٢) الأيمان في مسألة من حلف لا أكل فلاناً طعاماً فدخل ابن الحالف على المحلوف له (٣) فأعطاه خبزاً إلخ وهذا واضح والله تعالى أعلم.

فرع
قال ابن ناجي (٤): في باب زكاة الفطر من شرح الرسالة من التزم نفقة من ليس بقريبه كالربيب أو قريب لا تلزمه نفقته بالأصالة فإنه لا يلزمه أن يخرج عنه زكاة الفطر باتفاق (٥). أ. هـ.
<span data-type="title" id=toc-18>فرع
قال البرزلي وسئل ابن رشد عمن زوج عبده </span>وأشهد على نفسه أنه (٦) تطوع بعد العقد أنه ينفق عليها مدة الزوجية ثم مات هل توقف تركته لذلك وكيف إن كان في أصل العقد أو اختلفا في ذلك؟ فأجاب بأنه لا شيء في تركة السيد إن مات لأنه متطوع وإنما تجب عليه مدة الزوجية ما دام حياً وبعد الموت

(١) عبارة م يمتنع.
(٢) لابن يونس - انظر مواهب الجليل للحطاب جـ ٦ ص ٥٤ طبعة السعادة
(٣) في - م - عليه.
(٤) هو قاسم بن عيسى بن ناجي أبو الفضل أبو القاسم شارح المدونة، والرسالة الشيخ العالم الفقيه الحافظ الزاهد الورع القاضي، أخذ بالقيروان عن ابن عرفة وكثير من أصحابه كالابي والبرزلي ولي القضاء بمواضع كباجة، وجربة، والقيروان، وكان معه تفقه عظيم وقيام تام على المدونة واستحضار للفروع له شرح على الرسالة حسن مفيد، ويذكر أن المقيلي بالغ في الثناء على هذا الشرح، ويقول له المهذب وشرحان على المدونة الشتوي أربعة أسفار والصيفي في سفرين، أخذ عنه الشيخ حلولو وغيره هذا ولم نعثر على تاريخ ميلاده لكن وفاته ﵀ على ما قاله الونشريسي في وفاياته كانت سنة سبع وثلاثين وثمانمائة انظر ترجمته في تذييل الديباج ورقة ١٣٩ للشيخ أحمد بابا مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٤٥٩٦ وكذلك أعلام الفكر الإسلامي في تاريخ المغرب العربي ص ١٠٠ وما بعدها وكذلك الحلل السندسية في الأخبار التونسية جـ ١ ص ٧٠٧، ٧٠٨.
(٥) انظر شرح ابن ناجي على الرسالة جـ ١ ص ٣٤٣ طبعة الجمالية ١٣٢٣ هـ
(٦) هذه الكلمة لا وجود لها في أصل النص ولعلها زيادة من النسخ وهي غير واردة في - م وعبارة م وأشهد على نفسه تطوعاً.


هبة لم تقبض ولو شرط (١) في أصل النكاح لكان فاسداً يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل ويبطل الشرط وتكون على العبد، وقيل لا يفسخ، قيل إذا اسقط الشرط والنفقة على الزوج ووجه الأول الغرر، ولو شرط أنه إن مات قبل انقضاء العصمة رجعت على العبد
لجاز ولو اختلفا هل كان شرطاً أو تطوعاً فالقول قول من ادعى الشرط لشهادة العرف (٢) [له] (٣). أ. هـ.
وقال ابن رشد في رسم حلف ألا يبيع سلعة سماها من سماع (٤) ابن القاسم من كتاب النكاح اختلف قول مالك في شرط النفقة في النكاح على أبي الصغير حتى يبلغ وولى السفيه حتى يرشد فأجازه مرة وكرهه أخرى وقال بكل منهما كثير من أصحاب مالك وحكى، ابن حبيب (٥) عن ابن الماجشون

(١) في م اشترط.
(٢) انظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٧٩٣.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) الأسمعة كالأبواب للكتاب والرسوم التي هي التراجم بمنزلة الفصول للأبواب فمثلاً ترتيب العتبية على أبواب الفقه حيث جمع في كل كتاب من كتب الفقه ما في هذه الدفاتر من المسائل المتعلقة بذلك الكتاب فلما تكلم على كتاب الطهارة مثلاً جمع ما عنده من مسائل الطهارة كلها وبدأ بما كان في سماع ابن القاسم ثم بما كان في سماع أشهب وابن نافع، ثم بما في سماع محمد بن خالد ثم بما في سماع زوزنان وهو عبد الملك بن الحسن ثم بما في سماع محمد بن أصبغ ثم بما في سماع أبي زيد هذا تفسير اصطلاح العتبي وابن رشد في البيان والتحصيل لما في المستخرجة من التوجيه والتعليم. انظر الحطاب علي خليل جـ ١ ص ٤١/ ٤٢.
(٥) هو عبد الملك بن حبيب بن سليمان بن هارون بن جناهمة بن عباس ابن مرداس السلمي يكنى أبي مروان أصله من طليطلة، وانتقل جده سليمان إلى قرطبة وانتقل أبوه أبو حبيب وأخوته في فتنه الربض إلى البيرة، رحل سنة ثمان ومائتين فسمع ابن الماجشون ومطرف وإبراهيم بن المنذر، وأصبغ بن الفرج وانصرف إلى الأندلس سنة ست عشرة وكان عبد الملك حافظاً للفقه على مذهب مالك ألف كتاب حسن في الفقه وكذلك في التاريخ والأدب منها كتابه المسمى بالواضحة لم يؤلف مثلها وغيرها كثير توفي ابن حبيب ﵀ سنة ثمان وثلاثين وقيل تسع وثلاثين ومائتين وقبره بمقبرة أم سلمة وصلى عليه القاضي أحمد بن زياد. انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٨ وما بعدها ..


وابن وهب (١)
عن مالك أجازه ذلك، وزاد لزوم ذلك ما عاش الأب والزوج مولى
عليه، وهذا الخلاف إنما هو إذا لم يقع بيان إن مات الأب قبل بلوغ الصبي، أو الولي قبل رشد اليتيم فسقطت النفقة بموتهما هل تعود في مال الصغير، ومال اليتيم أو لا تعود عليهما إلى بلوغ الصغير ورشد اليتيم فإن شرط عودها في مالها جاز النكاح اتفاقاً، وإن شرط سقوطها إلى بلوغ الصبي ورشد اليتيم كان النكاح فاسداً اتفاقاً، وإنما الخلاف إذا وقع الشرط مبهماً، وعلى القول بفساده قال ابن القاسم إن دخل جاز وكانت النفقة على الزوج، ولم يبين هل هو بالمهر المسمى أو بصداق المثل وهو الأظهر. قلت: والقول بفساد النكاح وفسخه قبل البناء هو قول ابن القاسم في الرسم المذكور وروايته عن مالك، ثم قال ابن رشد ولو شرطت النفقة في نكاح الكبير المالك أمر نفسه في نفس العقد على غيره فسخ قبل البناء.
قال ابن حبيب إلا أن ترضى المرأة يكون النفقة على الزوج، ويثبت بعده وتكون النفقة على الزوج ولا يدخله الخلاف الذي في المسألة الأولى لظهور الغرر والفساد في هذه، ولا يجوز النكاح على إعطاء حميل بالنفقة أنها ليست بدين ثابت في ذمته كالمهر فإن وقع النكاح على ذلك كان فاسداً يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بمهر المثل إن كان أكثر من المسمى إذ لم ترض بالمسمى إلا لأجل ما اشترطته من الحمالة، وتسقط الحمالة ولو وقع في مسألة اشتراط النفقة على غير الزوج بيان رجوعها على الزوج إن مات من شرطت عليه أو طرأ عليه دين، أو ما يبطل النفقة عنه جاز النكاح على قياس ما تقدم، وقيل يفسخ قبل البناء على كل حال لأن شرطها على غير الزوج

(١) هو أبو محمد عبد الله بن وهب بن مسلم القرشي مولاهم الإمام الجامع بين الفقه والحديث أثبت الناس في الإمام مالك الحافظ الحجة، روى عن أربعمائة عالم منهم الليث وابن دينار، وابن حزم ومالك وبه تفقه، صحبه عشرين سنة له تأليف حسن عظيم المنفعة منها سماعه من مالك، وموطأه الكبير والصغير، وجامعه الكبير والمجالسات روى عنه سحنون وابن عبد الحكم وأبو مصعب الزهري وجماعة خرج عنه البخاري وغيره كان مولده في ذي القعدة سنة خمس وعشرين ومائة ومات بمصر في شعبان على المشهور الأصح من الأقوال سنة سبع وسبعين ومائة انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٥٨/ ٥٩ وترتيب المدارك جـ ٣ ص ٢٢٨ وما بعدها.


خلاف السنة، ويمضي بعده بمهر المثل ويبطل الشرط، وإليه
نحى الأبهري (١)، وما قلناه أظهر وأبين (٢). أ. هـ.
وقال في رسم الكراء والأقضية من سماع أصبغ (٣) من كتاب الصدقات والهبات: سمعت ابن القاسم يقول فيمن ضمن عن ابنه نفقة سنين سماها بدنانير سماها في كل سنة، أو لم يسم دنانير ألا أنه عرف وجه النفقة فضمن نفقة سنين، وذلك كله بعد عقد النكاح مثل أن يراد أن يقام بإبنه ليفرق بينهما فضمن ذلك عنهأبوه، أرى ذلك يلزمه ما كان حياً فإذا مات يسقط (٤) ذلك عنه. وقال أصبغ وهو الحق وكذلك نفقة المطلقة إذا ضمن الابن هذه الحقوق تقضي فقد افترضت، وليس هذا كالذي يضمن في النكاح النفقة ذلك شيء لم يأت، ولم يفرض، ولم يجب، ولا أمد
له، ومجهول كله يكون ولا (٥) يكون، ومتى يفترقان أو يموتان قال محمد بن رشد جعل الضمان بالنفقة لا يجب إلا بالحياة من أجل أنها لم تجب بعد فما وجب منها في حياته لزمه، وما وجب منها بعد وفاته لم يلزمه بخلاف الحمالة لما قد وجب من الحقوق ذلك يجب في حياته وبعد وفاته لأنها خرجت على عوض وهو ما رضي المتحمل له من ترك ذمة

(١) هو محمد بن عبد الله الأبهري إمام المالكية في عصره حدث عنه جماعة منهم القاضي أبو القاسم التنوخي، وأبو محمد بن نصر، تفقه على أبي بكر بن الجهم، والقاضي أبي الفرج، وأبي المنتاب وابن بكير، له تصانيف كثيرة منها شرح المختصرين الكبير والصغير لابن الحكم وإجماع أهل المدينة، لم ينجب العراق بعد إسماعيل القاضي مثله، ولد قبيل ٢٩٠ هجرية وتوفي ببغداد سنة خمس وتسعين وثلاثمائة. انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٢٠٦ وشجرة النور جـ ١ ص ٩١.
(٢) انظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٧ وجه وظهر و ٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.
(٣) هو أبو عبد الله أصبغ بن الفرج بن سعيد من أجل أصحاب ابن وهب تلميذ مالك، كان فقيهاً مناظراً ومن أعلم الناس بفقه مالك. توفي يوم الأحد سنة خمس وعشرين وقيل ست وعشرين ومائتين. انظر ترجمته في فقه الإمام سعيد بن المسيب بتحقيق الدكتور هاشم جميل عبد الله جـ ٤ ص ٢٨٧.
(٤) في م - سقط.
(٥) عبارة - م - أو لا.


غريمه، وأما إذا تحمل بالنفقة في أصل عقد النكاح فإنها تجب في حياته وبعد وفاته لأن المرأة لم ترض أن تتزوجه إلا بشرط الحمالة فوجب أن تلزمه في الحياة وبعد الوفاة، وإن لم تكن وجبت بعد. أ. هـ.
قلت: قوله وأما إذا تحمل بالنفقة في أصل عقد النكاح ..... إلخ مشكل أما أولاً فلأنه مخالف لما تقدم عنه قريباً، وتقرر من أن النكاح يفسد باشتراط حميل بالنفقة، ويفسخ قبل البناء ويثبت بعده بمهر المثل للغرر وتسقط الحمالة، وأما ثانياً فلأنه لو فرض صحة النكاح والاشتراط لسقط ذلك بالموت لما تقدم من أن اشتراط النفقة على غير الزوج يبطل بالموت، وقد قال ابن رشد في نوازله في آخر باب النحلة لما سئل عمن تطوع بالنفقة على آخر حياته أو مدة ما ثم توفي المتطوع فقام الآخر يطلب النفقة في تركته، وهل إن كان هذا سفيهاً أو جائز الأمر في طلب النفقة سواء، وهل تعرف فيه خلاف في المذهب.؟ فأجاب إذا مات المتطوع بالإنفاق سقط عنه ما بقي من المدة لأنها هبة لم تقبض تسقط بالموت، ولا خلاف في هذا احفظه في المذهب وسواء كان المتطوع عليه سفيهاً أو جائز الأمر (١). أ. هـ.

<span data-type="title" id=toc-19>فرع
سئل ابن رشد عمن خالع امرأته </span>على أن تحملت بنفقة ابنه منها على الحلم ثم راجعها بنكاح جديد هل تبقى النفقة عليها أم لا؟ ولو طلقها ثانياً هل تعود عليها؟ فأجاب: إذا راجعها سقط عنها ما تحملت به ولا تعود عليها أن طلقها إلا إن تجدد التحمل (٢). أ. هـ.
قلت: وهذا على القول بجواز الخلع على أن تلتزم المرأة نفقة الولد بعد مدة الرضاع وهو قول أشهب وابن نافع وسحنون، وابن الماجشون والمخزومي، قال ابن عرفة وقاله المغيرة والمشرقيون كلهم، قال ابن حبيب وبه

(١) انظر اختصار نوازل ابن رشد جمع تلميذه ابن هارون ورقة ٢٢ وجه سطر ١٧ مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٨٩.
(٢) انظر اختصار نوازل ابن رشد جمع تلميذه ابن هارون ورقة ٢٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٨٩.


نقول وعليه جماعة الناس، وقاله ابن دينار، وقال ابن سلمون وبذلك جرى العمل، وقال ابن سهل وعلى قول سحنون (١) ومن وافقه العمل وجرت الفتوى في (٢) جواز المبارأة على التزام الزوجة أو غيرها النفقة على الولد
أعوام تزيد على ما في الرضاع، وعليه وضع الموثقون وثائقهم (٣). أ. هـ ومذهب مالك رضي الله تعالى عنه وابن القاسم أن ذلك لا يجوز ابتداء كما صرح بذلك الخمي وابن سلمون وغيرهما. فإن وقع تم الخلع وسقط الزائد على الحولين. قال في كتاب ارخاء المستور من المدونة وإن خالعها على أن عليها نفقة الولد ورضاعه ما دام في الحولين جاز ذلك وإن (٤)
ماتت كان الرضاع والنفقة في مالها، وإن مات الغلام قبل الحولين فلا شيء للزوج عليها، قال مالك لم ار أحداً طلب ذلك (٥).أ. هـ
قال ابن رشد في رسم حلف من سماع ابن القاسم من طلاق السنة ولا رجوع للأب عليها بشيء إذا مات الولد قبل انقضاء أمد الرضاع إذا كان إنما تحمل على أن أبرأته من مؤنة ارضاعه بإفصاح وبيان [قال] (٦) واختلف إذا

(١) هو أبو سعيد عبد السلام بن سعيد التنوخي الملقب بسحنون باسم طائر حديد الدهن بالمغرب يسمونه سحنون لحدة ذهنه في المسائل وذكائه الفقيه المالكي قرأ على الإمام عبد الرحمن بن القاسم، وابن وهب وأشهب ثم انتهت إليه الرياسة في العلم بالمغرب صنف كتاب المدونة في مذهب الإمام مالك رضي الله تعالى عنه وأخذها عن ابن القاسم وعليها يعتمد أهل القيروان، وكان أول من شرع في تصنيف المدونة أسد بن الفرات الفقيه المالكي بعد رجوعه من العراق وأصلها أسئلة سئل عنها ابن القاسم فأجابه عنها وجاء بها أسد إلى القيروان، وكتبها عنه سحنون، ولد الإمام سحنون سنة ستين ومائة، وتوفي ﵀ سنة أربعين ومائتين، انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٣٠، وما وبعدها ومقدمة المدونة ص ١١/ ١٢ طبعة السعادة ١٣٢٣ هـ.
(٢) عبارة - م - بجواز وهو تصحيف.
(٣) انظر الأعلام بنوازل الأحكام ورقة ٦٢، ٥٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٨٣٩٤.
(٤) في - م - فإن ..
(٥) انظر المدونة جـ ٥ ص ٢٧ طبعة السعادة ١٣٢٣ هـ.
(٦) ساقطة من الأصل.


وقع الأمر مبهماً فحمله مالك في المدونة (١) على ما تأوله عليه ابن القاسم إنه إنما أبرأته من مؤونة رضاعه فلا يرجع عليها بشيء. وفي المختصر (٢)
الكبير لو طلب ذلك لكان له فيه قول (٣).أ. هـ.
ثم قال في المدونة وإن شرط عليها نفقة الولد بعد الحولين أمداً سمياه، أو اشترط الزوج (٤) عليها نفقة نفسه لسنة أو سنتين تم الخلع ولزمتها نفقة الولد في الحولين فقط ولا يلزمها ما ناف عن (٥) الحولين من نفقة الولد ولا ما شرط الزوج من نفقة نفسه. وقال المخزومي (٦) يلزمها جميع ذلك كالخلع بالغرر (٧) أ- هـ.
قال ابن عرفة بعد عزوه قول المخذومي للجماعة المتقدم ذكرهم وكان ابن لبابة (٨) لا يرى كلام ابن القاسم ولا روايته ويقول الخلق على خلافه
ويذكر في

(١) انظر المدونة جـ ٥ ص ٢٧ طبعة السعادة.
(٢) ويسمى بالمختصر وبالمختصر الكبير لعبد الله بن عبد الحكيم المتوفى سنة (٢١٤) هـ يقال أنه نحا به إلى اختصار كتب أشهب وله أيضاً المختصر الأوسط والمختصر الصغير.
(٣) انظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ١٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.
(٤) عبارة - م - عليها الزوج.
(٥) في - م - على.
(٦) هو المغيرة بن عبد الرحمن بن الحارث بن عبد الله بن عياش بن أبي ربيعة بن المغيرة بن عبد الله بن عمر بن مخزوم قال عنه يحيى هو ثقة وكان مدار الفتوى في زمان مالك على المغيرة ومحمد بن دينار وكان ابن أبي حزم ثالثهم، وعتمان بن كنانة، وكان بين مالك وبينه أول مرة معارضة ثم زالت، وجالسه وكان لمالك مجلس يقعد فيه والي جانبه المغيرة لا يجلس فيه سواه وإن غاب المغيرة. وعرض عليه الرشيد القضاء بالمدينة وجائزته أربعة آلاف دينار فأبى أن يلزمه ذلك، وقال والله يا أمير المؤمنين لأن يختنقني الشيطان أحب إلي من القضاء فقال الرشيد من بعد هذا شيء وأعفاه وأجازه بألفي دينار وكان فقيه المدينة بعد مالك، وله كتب قليلة في أيدي الناس ولد سنة أربع وعشرين ومائة وتوفي ﵀ سنة ثمان وثمانين ومائة انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٣٤٣ وما بعدها وترتيب المدارك جـ ٣ ص ٢ وما بعدها.
(٧) انظر المدونة جـ ٥ ص ٢٧.
(٨) هو محمد أبو عبد الله بن عمر بن لبابة مولى آل عبيد الله القرطبي كان ممن برع في الحفظ للرأي، ودارت عليه الأحكام نحو ستين سنة وناظر قاسم بن محمد قال أبو الوليد الباجي ابن لبابة فقيه الأندلس قال الصدفي كان محمد بن لبابة من أهل الحفظ للفقه، والفهم به أفقه الناس وأعرفهم باختلاف أصحاب مالك وعمر وشاهد القضايا والأحكام مع تمييز وإدراك كان يختم القرآن في رمضان ستين خاتمة وكان مأموناً ثقة حافظاً لأخبار الأندلس له حظ من النحو والشعر لم نعثر على تاريخ ميلاده لكن وفاته ﵀ كانت ليلة الاثنين لأربع باقين من شعبان سنة أربع عشرة وثلاثمائة وهو ابن ثمان وثمانين سنة. انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ١٨٩ وما بعدها.


ذلك نظائر، وأما المخالعة على رضاع الولد خاصة فلا خلاف في جواز ذلك وإن كان فيه غرر قاله ابن رشد وقال في مختصر المتيطية وإن التزمت له مؤنة حمل إن ظهر [لها] (١) أو مؤنة حملها الظاهر جازه وإن التزمت له مع ذلك ارضاع الولد ومؤنته إلى فطامه جاز ولزمها فإن ماتت أخذ من تركتها. قال بعض القرويين (٢) يريد يوقف منها قدر مؤنة [حمل] (٣) الابن إلى انقضاء المدة فإن ولدت توأمين لزمها ارضاعهما فإن مات الولد في خلال العامين فلا شيء للأب عليها.
قال مالك ولم أر أحداً طلب ذلك، قال بعضهم لأن المقصود من التزامها براءة الأب من مؤنة ابنه هذا هو المشهور من المذهب، وبه القضاء وروى أبو الفرج (٤) عن مالك أنه يرجع عليها في موت الولد ومثله حكى القاضي أبو محمد (٥).
تنبيه أول
فإن أريد عقد الخلع على اشتراط نفقة الولد مدة تزيد على الحولين أو على

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٢) يشار بهم إلى شيوخ القيروان كأبي بكر بن عبد الرحمن وأبي عمران الفاسي، وأبي عبد الله بن الأجدبي.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) هو عمرو أبو الفرج بن محمد بن عمر الليثي القاضي نشأ ببغداد وأصله من البصرة تعلم الفروسية والثقافة حتى كان يفوق الفرسان ثم رجع من بغداد سنة إحدى وثلاثين وثلاثمائة في رفقة فقطع بهم أعراب بني تميم فاجتاحوها وذهب أبو الفرج فيمن ذهب ومات عطشاً في البرية - من كتبه الكتاب المعروف بالحاوي في مذهب مالك وكتاب اللمع في أصول الفقه توفي سنة ٣٣١ هـ انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ١٢٧.
(٥) انظر اختصار المتيطية ورقة ٥٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦.


اشتراط النفقة على غيره وأن يجوز [ذلك] (١) على مذهب مالك وابن القاسم فيشترط ثبوت النفقة بعد وفاة المنفق عليه كثبوتها قبلها قاله في المتيطية، وعبارة مختصرها (٢) إذا شرط نفقة الولد أو غيره أعواماً [مدة] (٣) معلومة عاش المنفق عليه أو مات جاز لإنتفاء الغرر، كما لو باع داراً على أن ينفق المشتري عليه مدة معلومة فهو جائز، وإذا جاز في البيع فهو في الخلع أولى.
تنبيه ثاني
قال في المتيطية ومما يجمع به أيضاً بين القولين أن ابن حبيب حكى في كتابه عن ابن القاسم فيمن بارأ امرأته على أن سلمت ولدها منه إليه فإن أرادت أخذه منه فلا يكون ذلك لها إلا بأن تلتزم نفقته وتسقط عن الأب مؤنته إن ذلك خلع تام لازم حكى مثله أبو عمران (٤) عن فضل (٥) بن مسلمة (٦).أ. هـ.
فما ذكره ابن رشد من أن الزوج إذا راجع زوجته تسقط عنها النفقة

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) انظر مختصر المتيطية ورقة ٥٧ ظهر. ص ١٤٥ مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦.
(٣) ساقطة من - م -.
(٤) هو موسى أبو عمران بن عيسى بن أبي حجاج الغفجومي وغفجوم فخذ من زنانة وهي قبيلة من البربر وأصله من فاس استوطن القيروان وحصلت له بها رياسة العلم تفقه بأبي الحسن القابسي ثم رحل إلى قرطبة فتفقه بها عند الأصيلي ورحل إلى المشرق وحج ودخل العراق درس الأصول على القاضي أبي بكر الباقلاني قال حاتم بن محمد كان أبو عمران من أحفظ الناس وأعلمهم جمع حفظ المذهب المالكي إلى حديث النبي ﷺ له كتاب التعليق على المدونة كتاب جميل لم يكمل توفي أبو عمران ﵀ سنة ثلاثين وأربع مائة انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٣٣٧/ ٣٣٨.
(٥) هو فضل بن مسلمة بن جرير الجهني قال أبو محمد بن حزم الظاهري كان من أعلم الناس بمذهب مالك، ومن مؤلفاته مختصر المدونة ومختصر الواضحة وغير ذلك توفي سنة تسع عشرة وثلاثمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٨٢ والديباج جـ ٣ ص ١٣٧/ ١٣٨.
(٦) انظر مختصر المتيطية ورقة ٥٧ ظهر ص ١٤٥ رقم المخطوط بدار الكتب التونسية ١٨٦٩٦.


[إنما] (١) يأتي (٢) على قول أشهب، وابن نافع (٣) وسحنون ومن معهم المتقدم في هذه الصورة.
وأما الصورة الأولى أعني إذا شرط ثبوت النفقة بعد الوفاة (٤) كثبوتها قبلها فالظاهر أنها لا تسقط عنها بالمراجعة فتأمله. على أنه لم يظهر لي وجه سقوط النفقة عنها بمراجعته إياها فيما إذا خالعها على إن تحملت بنفقة الولد إلى الحلم، إلا أن يكون فهم عنها أنها إنما التزمت النفقة على الولد ما لم تكن في عصمة الزوج، قلت: وفهم مما (٥) ذكره المتيطي أن المرأة إذا التزمت نفقة أولادها على أن يكونوا عندها ولو تزوجت إن ذلك لازم، وسيأتي [بيان] (٦) ذلك في النوع الخامس من الباب الثالث

<span data-type="title" id=toc-20>فرع
وعلى قول أشهب ومن معه قال ابن سلمون: إن ماتت الأم وقف من مالها </span>بقدر ذلك وأحرى (٧) [في] (٨) نفقة الابن إلى أن يحتلم، وللزوج محاصة غرماء المرأة بنفقة ابنه المشترطة عليها في الخلع فإن اعدمت الأم في خلال المدة فإن النفقة تعود على الأب ثم إن أيسرت رجعت النفقة عليها وهل يتبعها الوالد

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في - م - يتأتى.
(٣) هو أبو عبد الله بن نافع مولى بني مخزوم المعروف بالصائغ كنيته أبو محمد كان صاحب رأي مالك ومفتي المدينة بعده كان أصم أمي لا يكتب قال صحبت مالك أربعين سنة ما كتبت عنه شيء وإنما كان حفظاً أحفظه وهو الذي سمع منه سحنون وكبار أتباع أصحاب مالك، والذي سماعه مقرون بسماع أشهب في العتبية وهو الذي ذكره وروايته في المدونة قال أشهب ما حضرت لمالك مجلساً إلا وابن نافع حاضر، ولا سمعت، إلا وقد سمع لأنه كان لا يكتب فكان يكتب أشهب لنفسه وله وجلس مجلس مالك بعد ابن كنانة وكان أبوه صائغاً له تفسير في الموطأ رواه عنه يحيى بن محمد توفي سنة ست وثمانين ومائة انظر ترجمته في الديباج جـ ١ ص ٤٠٩.
(٤) عبارة - م - بعد وفاة الولد.
(٥) في - م - ما.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في - م - فأحرى.
(٨) ساقطة من - م -.


بما أنفق على ابنه مدة عدمها أم لا؟ في ذلك قولان أحدهما أنه يتبعها بذلك وهو المشهور والذي جرى به القضاء وحكى أصبغ أنه لا يتبعها بشيء (١).أ. هـ.
وقال قبله وإن مات الولد فلا شيء للأب على الزوجة لأن مقصود التزامها (٢) ابراء الأب من مؤنته وقيل للأب (٣) إن يرجع عليها، والأول هو المشهور وبه القضاء (٤).

<span data-type="title" id=toc-21>فرع
قال ابن سلمون: وفي مسائل ابن رشد في رجل اختلعت له امرأته وأسقطت عنه مؤنة حمل إلى فطام </span>ثم أثبتت أنها عديمة أيلزم الزوج النفقة على الحمل أم لا يلزمه حتى تضع (٥) وكيف إن كانت قد أشهدت على نفسها أنها موفورة الحال (٦)، وأنها متى أثبتت أنها عديمة فذلك باطل؟ فأجاب
إذا ثبت عدمها لزم الزوج الانفاق [عليها] (٧) ويتبعها بما أنفق إذا أيسرت وإن كانت قد أشهدت بالوفور كما ذكرت فلا تنتفع بما يشهد (٨) لها من العدم حتى يشهد بمعرفة ذهاب مالها، ووفور حالها الذي أقرت به (٩).
قلت: وهذا والله تعالى أعلم حيث يكون حال المرأة مجهول، ولم يشهد

(١) انظر ديوان ابن سلمون في الأحكام والوثائق ورقة ٢٦وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ٦٠٦٨.
(٢) في - م - الزامها.
(٣) عبارة - م - له.
(٤) نفس المصدر السابق ونفس الصفحة.
(٥) في - م - يضع.
(٦) عبارة - م - المال وهو الصحيح حيث صححت على هامش - م -.
(٧) ما بين القوسين ساقطة من الأصل.
(٨) في - م - شهد.
(٩) انظر ديوان ابن سلمون في الوثائق والأحكام ورقة ٢٦٠ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٦٠٦٨ وكذلك نوازل ابن رشد ورقة ١٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٣٢٧.


بعدمها إلا شاهدان أو نحو (١) ذلك. أما إذا كانت معلومة بالأعسار والعدم بحيث يشهد بذلك غالب من يعرفها، ويغلب على الظن إنما أشهدت به من الوفور كذب محض فلا يلتفت إلى الاشهاد (٢) بالوفور ولا إلى قولها أنها متى أثبتت أنها عديمة فذلك باطل، ويلزم الزوج الانفاق عليها وهذا ظاهر والله تعالى أعلم.

فرع (٣)
قال في آخر سماع ابن القاسم من كتاب التخيير، وسئل مالك عمن طلق امرأته وهي حامل فأقام شهرين ثم بارأها على أن عليها رضاع ولدها فطلبت نفقتها لما مضى من الشهور قبل المبارأة فقال ذلك لها قيل: أرأيت إن قالت إنما بارأتك على رضاعه فأما نفقة حمل فلا قال: أما نفقة حملها قبل المبارأة فذلك لها، وأما بعد مبارأتها فإنه يعرف أنه لم يكن يمنعها الرضاع، ويعطيها هذا. قال محمد بن رشد: أما
ما مضى من نفقة حملها قبل المبارأة فبين أن ذلك لها كما قال لأنها قد وجبت لها عليه فلا تسقط [عنه] (٤) إلا بما تسقط به الحقوق الواجبة عمن وجبت عليه، وأما نفقة ما بقي من الحمل بعد المبارأة فجعلها تبعاً لما التزمت له (٥) من رضاعة بما دل على ذلك من العرف والمقصد فإن وقع الأمر مسكوتاً عليه فلا شيء لها، وإن اختلفا في ذلك فالقول قول الزوج [مع] (٦) يمينه وهذا نحو قولهم فيمن أكرى داراً مشاهرة أو مساناة أن دفع كراء سنة أو شهر براءة للدافع مما قبل ذلك، وكذلك لو طلقها وهي حامل ولم يخالعها فدفع إليها نفقة الرضاع لكان ذلك براءة له من (٧) نفقة الحمل المتقدمة. أ. هـ. كلام ابن رشد.

(١) في - م - ونحو.
(٢) عبارة - م - أشهادها.
(٣) في - م - فرع آخر.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) في - م - به.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) في - م - عن.


ولم يحكي في ذلك خلافاً وقال اللخمي (١) في كتاب ارخاء الستور واختلف إذا شرط أن لا (٢) نفقة للولد إذا ولدته هل يكون لها [الآن] (٣) نفقة الحمل؟ فقال في كتاب محمد: لا نفقة لها الآن وقال ابن القاسم
في كتاب ابن سحنون والمغيرة وابن الماجشون (٤)
في مختصر ما ليس في المختصر لها نفقة الحمل لأنها لم تذكر وهو أحسن لأن لها حقين خالعت على أن اسقطت (٥) أحدها فلم يسقط الآخر. أ. هـ.
وقال الباجي في [المنتقى] (٦) ومن خالع امرأته على أنها إن ولدت منه فعليها نفقته في الحولين فإن أرادت (٧) أن تطلبه بنفقة الحمل وبصداقها عليه

(١) هو الإمام أبو الحسن علي بن محمد الربعي المعروف باللخمي وهو ابن بنت اللخمي القيرواني نزل سفاقص تفقه بابن محرز وأبي الفضل ابن بنت خلدون وأبي الطيب وأبي إسحاق التونسي اشتهر في أيامه وانتشرت فتاويه، وكان فقيهاً فاضلاً متفنناً حافظاً بقي بعد أصحابه محرزاً للرياسة بإفريقية، وتفقه به جماعة منهم الإمام أبو عبد الله المازري وأبو الفضل النحوي، له تعليق كبير محاذياً للمدونة سماه التبصرة حسن مفيد لكنه ربما اختار فيه وخرج فخرجت اختياراته عن المذهب توفي ﵀ سنة ثماني وسبعين وأربعمائة بصفاقص وقبره بها معروف. أنظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ١٠٤/ ١٠٥ وفي مقدمة الحطاب علي خليل جـ ١ ص ٣٥ وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ١١٧ والوفيات ص ٢٥٨.
(٢) عبارة - م - أن لا.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) هو عبد الملك بن عبد العزيز بن عبد الله بن أبي سلمة الماجشون كنيته أبو مروان ويقال دينار، والماجشون هو أبو سلمة والماجشون المورد بالفارسية سمي بذلك لحمرة في وجهه، وقيل أنهم من أهل أصبهان، انتقلوا إلى المدينة وحكى أن ماجش: موضع بخراسان نسبوا إليه كان عبد الملك فقيهاً فصيحاً دارت عليه الفتوى في أيامه إلى أن مات وعلى أبيه قبله فهو فقيه ابن فقيه وكان مفتي أهل المدينة في زمانه تفقه بأبيه ومالك، وأخذ عنه ائمة أجلاء كأحمد المعذل، وابن حبيب وسحنون، قال يحيى بن أكتم القاضي عبد الملك بحر لا تكدره الدلاء وأثني عليه سحنون، وابن حبيب وكان الأخير يرفعه في الفهم على أكثر أصحاب مالك. توفي ﵀ سنة ثلاث عشرة وقيل أربع عشرة ومائتين وهو ابن بضع وستين سنة .. انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٦ وما بعدها ومرآة الجنان جـ ٢ ص ٥٣.
(٥) عبارة - م - تسقط أحدهما ولم تسقط.
(٦) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٧) عبارة م فأرادت.


ففي المبسوط (١) عن مالك ليس لها صداق ولا نفقة حمل، وقال المغيرة لها نفقة الحمل ولا شيء لها من الصداق، ووجه قولهما أنه لا شيء لها من الصداق لأنها لم تشترط بقائه فكان الظاهر اسقاطه لأن لم يرض
منها بترك ما في ذمته حتى زادت نفقة الحمل، ولم يكن في ذمته، ووجه قول مالك في أنه لا نفقة لها أنها قد اسقطت نفقة الولد بعد الولادة فبأن تسقط ما وجب لها قبل ذلك بسنة أولى كما قلنا في الصداق أنها إذا أسقطت نفقة الحولين اقتضى ذلك اسقاط الصداق، ووجه قول المغيرة أنها أسقطت عنه نفقة مقررة (٢) وهي نفقة الحولين فلا يتعدى الاسقاط إلى غيرها وإلى ماليس في (٣) جنسها ولا وجب بسببها لأن نفقة الحمل في غير مدة الحولين ومن غير جنس [نفقة] (٤)
الحولين، وواجبة بغير سببها ولا يشبه هذا ما سقط من الصداق لأنه أمر قد وجب لها وتقرر ونفقة الحمل لم تجب فلا تسقط إلا بالنص عليها (٥).أ. هـ كلام الباجي.
وهو مشكل فإنه يقتضي الاتفاق على سقوط الصداق، وقد ذكر اللخمي في [كتاب] (٦) ارخاء الستور أن المدخول بها إذا خالعت زوجها على أن تعطيه عشرة دنانير أن للزوج العشرة، ولها صداقها كاملاً سواء قالت ذلك مطلقاً أو شرطت العشرة من صداقها، وظاهر كلامه أن ذلك متفق عليه فإنه لما ذكر الخلاف في غير المدخول بها إذا خالعته على عشرة ولم تقل من صداقها فهل يقتضي ذلك سقوط نصف الصداق، وترد الصداق جميعه إن كانت قبضته،

(١) المبسوط للقاضي إسماعيل وهو القاضي إسماعيل بن إسحاق بن إسماعيل بن زيد الأسدي كان أحد الأعلام المشهورين والقضاة العاملين من بين مؤلفاته المبسوط هذا من أفضل الكتب الفقهية وأعظمها على الإطلاق وهو من الدواوين الكبرى المشهورة في المذهب، ومن هذا الكتاب العظيم عرف الفقهاء طريقة البغداديين من المالكية في الفقه والتأليف. له مؤلفات أخرى منها شرح الموطأ، وأحكام القرآن وغيرها توفي ﵀ سنة ٢٨٢ هـ انظر ترجمته في الديباج جـ ١ ص ٢٨٢ وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ٦٥.
(٢) في - م - مقدرة.
(٣) في - م - من وهو الصواب.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل ..
(٥) انظر المنتقى شرح موطأ مالك للباجي جـ ٤ ص ٦٣ طبعة السعادة ١٣٣٢ هـ.
(٦) ما بين القوسين ساقط من م.


وهو قول ابن القاسم، وهو المشهور أو لا يقتضي ذلك سقوط النصف فلها نصف الصداق سواء قبضته أو لم تقبضه، وله عليها العشرة التي خالعته عليها وهو قول أشهب، أو يفرق بأن (١) تكون قبضته فيكون لها نصف الصداق، وإن لم تقبضه فلا شيء لها، وهذا قول أصبغ
واستحسن قول أشهب بعدم سقوط نصف الصداق [وقال] (٢) لأن قولها اخلعني، أو بارئني، أو تاركني إنما يتضمن خلع النفس والابراء من العصمة والمتاركة فيها ليس إلا إنخلاع من المال، ولا الابراء منه، ولا المتاركة [فيه] (٣) ولو كان ذلك لسقط عنه الصداق إذا كانت مدخولاً بها، وكذلك غيره من ديونها، وقد أجمعوا على أن هذه الألفاظ الانخلاع، والمبارأة، والمتاركة، إنما يراد بها بعد الدخول النفس دون المال فوجب أن يكون حقها في النصف قبل الدخول ثابتاً وكذا إن لم (٤)
يدخل بها وكان لها عليه دين فقالت اخلعني، أو بارئني لا خلاف إن دينها باق فكلامه صريح في أن المدخول بها لا يسقط صداقها بلا خلاف، وكذلك ذكر ابن الحاجب (٥) أن من

(١) عبارة - م - بين أن.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) عبارة - م - إن لم يكن دخل ..
(٥) هو أبو عمر جمال الدين عثمان بن عمر بن أبي بكر يونس المعروف بابن الحاجب المصري ثم الدمشقي، ثم الإسكندري الفقيه الأصولي المتكلم النظار خاتمة الأئمة المبرزين الأخيار، أخذ عن أبي الحسن الإبياري وعليه اعتماة وقرأ على الإمام الشاطبي القراءات وعلى الإمام الشاذلي الشفاء وغيره، وعنه جلة منهم الشهاب القرافي، والقاضي ناصر الدين بن المنير، وأبو علي ناصر الدين الزواوي، وهو أول من أدخل المختصر الفرعي ببجاية، ومنها انتشر بالمغرب حدث عنه الشرف الدمياطي وغيره. له التصانيف البالغة غاية التحقيق والإجادة منها مختصره الفرعي اعتنى العلماء بشرحه شرقاً وغرباً، وبالغ الشيخ ابن دقيق العيد في مدحه أوائل شرحه عليه يقال أنه اختصره من ستين ديوان، وفيه ست وستون ألف مسألة، ومنها مختصره الأصولي ثم اختصره، والمختصر الثاني هو كتاب الناس شرقاً وغرباً سماه منتهى السول والأمل في علمي الأصول والجدل في كشف الظنون، ومنها الكافية في النحو والشافية في التصوف والأمال في النحو، وشرح المفصل للزمخشري وله غير ذلك في فن القراءات مولده سنة سبعين وخمس ومائة وتوفي بالإسكندرية سنة ست وأربعين وستمائة. انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٦٧/ ١٦٨ والديباج جـ ٢ ص ٨٦.