الأول: أنه يلزمه لغو الطلاق المعلق على العصمة قبل حصولها
كقوله إن تزوجت فلانة فهي على حرام بيان الملازمة أن الشرع جعل النكاح سبب حلية الزوجة لزوجها، فإلزامه تحريمها قبله مناقض لموجب [النكاح] (١) الواجب بالشرع.
الثاني: منع مناقضة إلزامها ما إلتزمت لما أوجبه الشرع من خيارها وسنده أن اللزوم الاحق لا يناقض التخيير الأصلي كعدم مناقضة الوجوب العارض الإمكان (٢) الذاتي، واستشهاده بقوله لو أن غنياً ... إلخ يرد بأن الكلام في إلتزام ما يلزم غير معلق إن إلتزم معلقاً، وما جاء به لا يلزم غير معلق بحال، ومن أنصف علم أن سؤال ابن الماجشون ليس عن أمر جلي، ولذا سوى بينهما مالك مرة، وبعض أصحابه ثم قال، وفرق الصقلي أيضاً بأن خيار الأمة أنما يجب لعتقها فاختيارها قبله ساقط كالشفعة وإسقاطها قبل الشراء، والمملكة جعل لها الزوج ما كان له إيقاعه معلقاً على أمر فكذلك الزوجة. قال ابن عرفة ينتج [من] (٣) هذا لزوم ما أوقعته من طلاق لا ما أوقعته من اختيار زوجها فتأمله. وقول ابن رشد لحري يقع بياء بعد الراء ودونها، وكلاهما صحيح. أ. هـ
وإقتصر الشيخ خليل في التوضيح على الفرق الذي ذكره ابن يونس وقال في أخر باب الرجعة عن ابن يونس والفرق عندي بينهما أن الأمة إنما يجب لها أن تختار إذا أعتقت، والعتق لم يحصل بعد فقد سلمت أو أوجبت شيئاً قبل وجوبه لها فلم يلزم كتارك الشفعة قبل أن يستوجبها والحرة قد أوجب لها زوجها الشرط إن فعل وملكها منه ما كان له أن يلزمه نفسه قبل أن يفعله (٤). أ. هـ

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في - م - الإنكار.
(٣) ساقطة من - م -.
(٤) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٢٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.


وعليه اقتصر البرزلي، وقال بعده فكأنه قال هذا جرى سبب وجوبه وإن لم يجب، والأمة لم يجب ولا جرى سبب وجوبه فهو أبعد (١). أ. هـ
وذكر [عن] (٢) ابن رشد أنه سئل عن الفرق بين قول الرجل إن تزوجت فلانة فهي طالق، وبين إن شاترى فلان شقص كذا فقد أسقطت الشفعة؟ فأجاب بأن الطلاق فيه حق لله من الجانبين فليس لواحد منهما إسقاطه إذا حصل موجبه، والشفعة حق لأدمي له (٣) الرضا والرجوع ما لم يلزم بعد الوجوب (٤). أ. هـ فتأمله.

<span data-type="title" id=toc-134>المسألة السابعة
إذا أبرأت الزوجة زوجها من الصداق في نكاح التفويض قبل البناء وقبل أن يفرض لها </span>فقال ابن شاس، وابن الحاجب يتخرج ذلك على الإبراء مما جرى سبب وجوبه قبل [حصول] (٥) [الوجوب (٦)] (٧). أ. هـ
[قال في التوضيح هل يلزم نظراً] (٨) لتقدم سبب الوجوب، وهو ها هنا العقد، أو لا يلزم لأنها أسقطت حقاً قبل وجوبه (٩). وإقتصر الشيخ خليل في مختصره وصاحب الشامل [على القول] (١٠) بأن ذلك لا يلزمها، وذكر
ابن عرفة كلام ابن شاس، وقال بعده قلت: في ثاني وصاياها إن أجاز وارث في مرض مورثه وصيته بأكثر من ثلثه لزمه إن كان بائناً عنه ليس في عياله، وفي

(١) أنظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ٢٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٧٩٣.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) في - م - فله.
(٤) نفس المصدر السابق ونفس الجزء والورقة.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) أنظر الجواهر جـ ١ ورقة ١٤٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٣٤٨٢.
(٨) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٩) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(١٠) ساقطة من الأصل.


حمالتها أن أخر الطالب الحميل بعد محل الحق فهو تأخير للغريب. قلت فهو اسقاط للحق، قبل وجوبه بعد سببه على المشهور في شرط طلب الحميل بتعذر الأصل (١). أ. هـ

<span data-type="title" id=toc-135>المسألة الثامنة
إذا أسقطت المرأة عن زوجها نفقة المستقبل </span>فحكى في التوضيح في لزوم ذلك قولين فإنه لما وجه الخلاف في المسألة السابقة، قال كما لو أسقط الشفيع شفعته قبل الشراء، وفي ذلك قولان وكالمرأة إذا أسقطت نفقة المستقبل عن زوجها هل يلزمها [ذلك] (٢) لأن سبب وجوبها قد وجد أو لا يلزمها لأنها لم تجب بعد قولان حكاهما ابن راشد يعني القفصي وكعفو المجروح عما يأول إليه الجرح، وكأجازة الورثة الوصية للوارث أو بأكثر من الثلث لأجنبي في مرض الموصي (٣)، وأمثلة هذا كثيرة. أما إن لم يجز سبب الوجوب لم يجز (٤) بالإتفاق حكاه القرافي (٥). أ. هـ
وذكر ابن عبد السلام هذه النظائر، وذكر معها [مسألة] (٦) ذات الشرط والمعتقة تحت العبد ثم قال وبعض هذه المسائل أقوى من بعض (٧). أ. هـ
قلت: وإقتصر القرافي في الفرق الثالث والثلاثين على عدم اللزوم وحكاه عن الأصحاب، ونصه المسألة السابعة إذا أسقطت المرأة نفقتها قال الأصحاب رحمهم الله تعالى أن لها المطالبة [بها] (٨) بعد ذلك مع أنها إسقاط بعد

(١) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٧ ورقة ١٨٠ ظهر وكذلك جـ ٢، ورقة ١١ ظهر وما بعدها رقم المخطوط ١٢١٤٧ تونس ١٠٨٤٧٥ تونس
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) في - م - الموت.
(٤) يجز: بمعنى يعتبر هكذا بالأصل المنقول عنه.
(٥) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١ ظهر رقم المخطوط ١٢٢٥٦ تونس.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) أنظر شرح ابن عبد السلام على مختصر ابن الحاجب جـ ٣ ورقة ١٨٩ ظهر، ١٩٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٤٤.
(٨) ساقطة من الأصل.


السبب الذي هو النكاح، وقبل الشرط الذي هو التمكن (١) أو يقال التمكن هو السبب خاصة، ولم يوجب فقد أسقطت قبل السبب والأول عندي أظهر، وإسقاط إعتبار العصمة بالكلية لا يتجه فإن التمكين بدون العصمة موجود في الأجنبية (٢) ولا يوجب النفقة، والأحسن أن يقال هو من ملكه غير أنه يشق على الطباع ترك النفقات فلم يعتبر صاحب الشرع الإسقاط لطفاً بالنساء، لا سيما مع ضعف عقولهن، وعلى التعليلين يشكل بما إذا تزوجته وهي تعلم بفقره (٣) قال مالك ليس لها طلب فراقه بعد ذلك مع أنه قبل العقد وقبل التمكين، والفرق أن المرأة إذا تزوجت من تعلم فقره فقد سكنت نفسها سكوناً كلياً فلا ضرر عليها في الصبر عن (٤) ذلك، كما لو (٥) تزوجت مجنوناً (٦)، أو عنينا فلا مطالبة لها لفرط سكون النفس (٧). أ. هـ
وقبله ابن الشاط (٨)، وقال ما قاله في هذه المسألة ظاهر، وما
اختاره هو المختار، وما اعتذر به عن المذهب ظاهر، وما فرق به بين هذه المسألة ومسألة ما إذا تزوجته عالمة بفقره ظاهر. أ. هـ

(١) في - م - التمكين هكذا صححت بالهامش في الأولى والثانية.
(٢) في - م - لأجنبية.
(٣) في - م - فقره.
(٤) في - م - على.
(٥) في - م - إذا.
(٦) في - م - مجبوباً.
(٧) أنظر الفروق جـ ١ ص ١٩٩.
(٨) هو أبو القاسم قاسم بن عبد الله بن محمد بن الشاط الأنصاري نزيل سبتة، الإمام العالم الجليل وحيد دهره، وفريد عصره الحافظ النظار المؤلف المعروف بجوده أجازه أبو القاسم بن البراء وأبو محمد بن أبي الدنيا، وابن الغماز، وأبو جعفر الطباع، وأخذ عنه ابن الحباب، والقاضي أبو بكر بن شيرين. له تآليف منها أنوار البروق في تعقب مسائل القواعد والفروق، وغنية الرائد في علم الفرائض، وتحرير الجواب في توفير الثواب وفهرسته حافلة. وكان مجلسه مؤلفاً للصدور من الطلبة والنبلاء من العامة، مولده في عام ثلاثة وأربعين وستمائة بمدينة سبته وتوفي بها عام ثلاثة وعشرين وسبعمائة ﵀ أنظر ترجمته في الديباج المذهب جـ ٢ ص ١٥٢، ١٥٣ وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢١٧.


وعلى ذلك حمل ابن غازي ما وقع في بعض نسخ مختصر الشيخ خليل في فصل الصداق أعني قوله لا أن أبرأت قبل الفرض، أو أسقطت فرضاً قبل وجوبه (١) قلت: وهذا الذي اقتصر عليه القرافي، وقبله ابن الشاط وحمل عليه ابن غازي كلام الشيخ خليل في فصل الصداق مخالفاً (٢) لما نقله (٣) المتيطي وغيره من الموثقين، ونقله ابن عرفة عن المتيطي أن المرأة إذا أرادت التطليق على زوجها الغائب بعدم (٤) النفقة فلابد من حلفها على أنها لم تسقطها عنه، ومخالفاً أيضاً لما ذكره الشيخ خليل في توضيحه في الكلام على مسألة ذات الوليين لما ذكر النظائر التي لا يفيتها الدخول قال الرابعة التي تطلق بعدم النفقة ثم يكشف الغيب أنها أسقطتها عنه (٥). ونص على ذلك أبو عمران الجوراني (٦) في نظائره فقال: ومن طلقت عليه بعدم النفقة ثم أثبت أنها أسقطت عنه النفقة فهو أحق بها، وإن دخل بها الثاني، وذكر ذلك أيضاً غيره ممن (٧) صنف في النظائر، وعلى ذلك اختصر الشيخ خليل في مختصره لما ذكر
النظائر المذكورة في فصل المفقود وكذلك صاحب الشامل، وقال عبد الحق في تهذيبه في أواخر النكاح الثاني: ومن الواضحة إذا رفعت امرأة الغائب أمرها إلى الإمام في النفقة وله مال حاضر حلفها ما ترك لها نفقة، ولا بعث إليها نفقة، ولا وضعتها عنه ثم فرض لها ثم قال بعده بيسير لما تكلم عن هبة المرأة يومها بضرتها، وأن لها الرجوع، وأن (٨)
بعضهم علل ذلك بكونها أسقطت شيئاً قبل وجوبه فلم يلزمها كتارك الشفعة

(١) أنظر مختصر خليل ص ١١٣.
(٢) أنظر حاشية ابن غازي ورقة ١١١ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٥١١٨. وكذلك تكميل التقييد جـ ٢ ورقة ٦٨ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٥١٥٨.
(٣) عبارة - م - للمتيطي.
(٤) في - م - لعدم.
(٥) أنظر التوضيح جـ ١ ورقة ١٣٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٥.
(٦) لم أتمكن من الترجمة فيما توفر لدي الآن من كتب التراجم والسير.
(٧) في - م - فيمن.
(٨) في - م - فإن ..


قبل وجوبها ما نصه: في هذه العلة نظر ألا ترى أنها لو تركت له المطالبة بنفقة حملها أو بنفقتها هي في (١) نفسها فيلزمها ذلك، وإن كانت النفقة المستقبلة لم تجب بعد وإنما يجب عليه ما احتاجت للوقت والحال (٢). أ. هـ
ونقله أبو الحسن وقبله، وقد تقدم ذكره في المسألة الرابعة فالذي تحصل من هذا أن المرأة إذا أسقطت هن زوجها نفقة المستقبل لزمها ذلك على القول الراجح والله تعالى أعلم.
وقال البرزلي في أواخر مسائل الأنكحة: وسأل أبو زكريا البرقي عمن إلتزمت له زوجته أنها لا تطلبه بنفقة ما دام غائباً عنها، ولم يخرجها من بلدها وهي صفاقس (٣) فغاب عنها ومستقره تونس فطول الغيبة، ولم تعلم أين هو فرفعت أمرها، وشكت الضرورة بعدم النفقة، وطول الغيبة
هل لها قيام للضرورة وتطلق أم لا؟ فأجاب إسقاط النفقة بشرط عدم الخروج بها من بلدها لها الرجوع في الإسقاط، وله إخراجها هذا ظاهر المذهب. وأجاب البرجيني بأنه يسأل الشهود بينهما فإن فهموا الغيبة طالت أو قصرت، أو يعلم الغيبة المعتادة إلى الموضع المعتاد له، وإقامته فيه، أو موضع قريب منه لاسيما إذا كانت غيبة معتادة مستمرة معروفة فهذه قرينته تدل على صدق قول المرأة، ويعضده فهم الشهود لذلك فما يفهم منهما يعمل عليه (٤). أ. هـ

(١) في - م - بنفسها وهو الصواب.
(٢) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٢ ورقة ١٧٩ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٧.
(٣) من البلدان المشهورة بالبلاد التونسية يقول الوزير السراج نقلاً عن التيجاني في رحلته يقول دخلتها فرأيت فيها مدينة حاضرة وهي تقع شرقي المهدية ذات سورين يمشي الراكب بينهما، ويضرب البحر في الخارج منهما، وهي الأن المدينة الثانية بعد تونس العاصمة من حيث الأهمية الإقتصادية فهي مركز لـ كثير من النشاطات الإقتصادية والثقافية تبعد عن تونس العاصمة بحوالي ثلاثمائة كيلو متر تقريباً. أنظر الحلل السندسية في الأخبار التونسية جـ ١ ص ٣٢٥ وما بعدها.
(٤) في - م - يحمل. أنظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ٦٥ ظهر، ٦٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٥٤٣٠.


المسألة التاسعة
إذا أسقطت الحاضنة حقها في الحضانة. قال المشذالي في كتاب الشفعة في تسليم الشفعة قبل الشراء قال [لي] (١) ابن عرفة الفتوى عندنا فيمن خالع زوجته على أن تسقط هي وأمها الحضانة أنها لا تسقط في الجدة لأنها أسقطت ما لم يجب لها، ثم قال المشذالي قال المتيطي ذكر ابن العطار في وثائقه عقد تسليم الأم ابنها إلى أبيه، وعلى إن أسلمت إليه ابنها منه، وأسقطت حضانتها فيه، وقطعت أمها فلانة، وأختها فلانة حجتها (٢) فيما كان راجعاً إليها من الحضانة، وانتقد [ذلك] (٣) [عليه] (٤) ابن الفخار (٥)، وقال الصواب أن يقال ثم قطعت حجتها فيما كان إليها
من حضانة فدل بهذا اللفظ على أن الجدة قطعت حجتها بعد أن وجب لها ذلك، وإما بالواو التي لا تفيد ترتبه فلا لأنها قطعت حجتها قبل وجوب الحضانة لها فلا يلزمها والله تعالى أعلم. قال المشذالي: وتفرقة ابن الفخار بين العاطفين ضعيفة في المعنى فتأمله. ثم قال المتيطي وهذا أصل مختلف فيه على ما وقع في المدونة في غر كتاب منها. فعلم من هذا أن الراجح الذي عليه الفتوى في إسقاط الحضانة قبل وجوبها عدم اللزوم.
تنبيهات
الأول: ليس من ذلك (٦) إسقاط الأم حقها في الحضانة في حال العصمة كما يفهم من الكلام السابق، وقد قال في المدونة وغيرها أنه يجوز الخلع على

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في - م - حقها.
(٣) ساقطة من - م -.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) هو أبو عبد الله محمد بن إبراهيم بن خلف الأنصاري المالكي يعرف ابن الفخار العالم النظار الفقيه الحافظ المحدث المسند العارف بالرجال، وذكر الغريب مع معرفته بالشروط. كان يحفظ صحيح مسلم وسنن أبي داود، وسمع من أبي بكر بن العربي، والقاضي عياض وشريح وغيرهم، وأخذ عنه جلة وحدثوا عنه منهم أبناء حوط الله وأبو جعفر بن عميرة. توفي بمراكش سنة ٥٩٠ هجرية أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٥٩.
(٦) في - م - هذا.


إسقاط حضانتها، وإلا كان حكمها في ذلك حكم الجدة والخالة، وأيضاً فالحضانة واجبة للأم في حال العصمة. قال ابن عرفة في باب الحضانة ومستحقها وأبو الولد زوجان هما، وفي افتراقهما أصناف (١) الأول الأم (٢) ... إلخ. وعد اللخمي من الشروط المناقضة لمقتضى العقد أن يتزوج المرأة على ألا يكون الولد عندها: وأنه إن تزوجها على ذلك فسخ النكاح قبل الدخول، وصح بعده ويسقط الشرط وليس المراد ولدها من غيره لأن شرط ذلك لازم إذا كان للولد حاضن غيرها كما ذكره الشيخ خليلي في مختصره.
الثاني: إذا خالع الزوج زوجته على إسقاط حضانتها وهي حامل فالظاهر أن ذلك لازم لها كما يأخذ ذلك مما وقع في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم من طلاق السنة ونصه: وسئل مالك عمن صالح امرأته وهي حامل، وشرط عليها أن لا نفقة عليه حتى تضع فإن وضعت حملها أسلمته إلى أبيه فإن طلبته بنفقتها [هي] (٣) ورضاعه عليها حتى تفطمه فإن لم تستقم له بذلك فهي امرأته قال مالك: الصلح جائز وكل ما شرط عليها جائز إلا ما اشترط أنها ترجع إليه فليست ترجع إليه فقد بانت منه قال ابن رشد هذا كله كما قال لأن ما شرط عليها حق لها فجائز أن يشترطه عليها حاشا الرجعة (٤). والظاهر أن هذه المسألة ليست من باب اسقاط الحضانة قبل وجوبها لقول ابن رشد أن ذلك حق لها والله تعالى أعلم.
الثالث: قال المشذالي في كتاب الشفعة قال المتيطي الذي عليه العمل، وقاله غير واحد أن الأم إذا أسقطت حقها في الحضانة بشرط في عقد المبارأة أن

(١) في - م - اختلاف.
(٢) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ١١٠ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٣) ساقطة من - م -.
(٤) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٩٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.


ذلك يرجع إلى الجدة والخالة، [وقاله أبو عمران، وقال غيره من القرويين (١) يسقط بذلط حق الجدة والخالة (٢)] ولا كلام لهما في ذلك.
الرابع: إذا قلنا لا يلزمها إسقاط الحضانة قبل وجوبها فلا فرق بين أن تسقط ذلك بعوض أو بغير عوض، وأما إذا أسقطت الحضانة بعد
وجوبها فذلك لازم (٣) لها، وسواء أسقطت ذلك بعوض أو بغير عوض كما تقدم في كلام ابن رشد في النوع الخامس من الباب الثالث.
الخامس إذا أعتقت الأمة على ان أسقطت حضانتها فروى عيسى عن ابن القاسم أن ذلك لا يلزمها، وكذلك روى أبو زيد عن ابن القاسم، وروى ابن المواز عن ابن القاسم أن ذلك يلزمها. وسيأتي الكلام في ذلك في المسألة الثانية عشر.

المسألة العاشرة
إذا قال شخص لآخر إن قتلتني فقد وهبت لك دمي، أو فقد أبرأتك. فحكى ابن الحاجب في ذلك قولين قال قال ابن القاسم: وأحسنهما أن يقتل بخلاف عفوه بعد علمه. قال في التوضيح: هذا الذي نسبه المصنف لابن القاسم، وذكر في الجواهر أن أبا زيد رواه عن ابن القاسم هو في العتبية لسحنون ونصها: سئل سحنون عن الرجل يقول يا ليتني أجد من يقتلني، فقال له رجل أشهد على نفسك أنك وهبتني دمك وعفوت عني، وأنا أقتلك، فأشهد علي ذلك وقتله. فقال لي قد اختلف في ذلك أصحابنا والأحسن في ذلك أن يقتل القاتل لأن المقتول عفا عن شيء لم يجب له وإنما يجب لأوليائه، ولا يشبه من قتل فأدرك حياً فقال أشهدكم أني [قد] (٤) عفوت عنه فقيل له فلو قال أقطع

(١) أشهرهم أبو عمران الفاسي، وابن معيشة، وابن الملجوجة. راجع في ذلك جامع القرويين في تاريخ المغرب العربي للدكتور عبد الهادي التازي جـ ٢ ص ٢٥٠ وما بعدها الناشر دار الكتاب اللبناني بيروت.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في - م - واجب.
(٤) ساقطة من - م -.


يدي فقطعه فقال لا شيء عليه لأن هذا ليس بنفس، وإنما هو جرح (١). (٢) أ. هـ.
والمسألة في أواخر نوازل سحنون من كتاب الديات قال في البيان: وفيها ثلاثة أقوال أحدها قول سحنون، والثاني أنه لا شيء على القاتل لأن المقتول قد عفى له عن دمه، فسقطت عنه تباعته على القول بجواز إسقاط الحق قبل وجوبه. والثالث أنه لا يقتص منه (٣) لشبهة عفو المقتول له عن دمه وتكون عليه الدية في ماله، وهذا القول أظهر الأقوال (٤). أ. هـ
[وذكر ابن عرفة] (٥) الأقوال الثلاثة التي ذكرها ابن رشد ثم قال قلت في النوادر عن ابن زيد عن ابن القاسم مثل [لفظ] (٦) سحنون، وقال الصقلي في كتاب الجعل والإجارة وروى سحنون عنه من قال لرجل اقتلني ولك ألف درهم (٧) فقتله لا قود عليه، ويضرب مائة ويحبس عاماً، ولا جعل له وقال يحيى بن عمر للأولياء قتله وعلله بما تقدم قال ولو قال اقتل عبدي ولك كذا وكذا أو بغير شيء فقتله ضرب مائة وحبس عاماً، وكذلك السيد يضرب ويحبس، واختلف هل يكون له على القاتل قيمة العبد أم لا والصواب أن لا قيمة عليه، كما لو قال احرق ثوبي ففعل فلا غرم عليه. قال ابن عرفة: قلت ما نقله الصقلي عن سحنون خلاف ما تقدم عنه في العتبية ولم يحك ابن رشد عنه خلاف الشيخ. وروى ابن عبدوس (٨) قال لرجل
أقطع يدي أو يد

(١) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٦٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٢) أنظر الجواهر جـ ٢ ورقة ١٠٢ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٩٢٤.
(٣) في - م - فيه.
(٤) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٦٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٥) ساقطة من - م -.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) في - م - دينار.
(٨) هو أبو عبد الله محمد بن إبراهيم ابن عبدوس بن بشير الإمام المبرز العابد الفقيه الحافظ الزاهد المجاب الدعوة لم يكن في عصره أفقه منه، وهو رابع المحمديين الذين اجتمعوا في عصر واحد من أئمة المذهب ابن سحنون وابن عبد الحكم، وابن المواز. أخذ عن جماعة منهم سحنون وبه تفقه، وتفقه به جماعة منهم القاضي حماسي، وأبو جعفر أحمد بن نصر. ألف كتاباً شريفاً سماه المجموعة على مذهب مالك وأصحابه أعجلته المنية قبل تمامه، وله أيضاً كتاب التفاسير وهي كتب فسر فيها أصول من العلم كتفسير كتاب المرابحة، والمواضعة وكتاب الشفعة، وله أربعة أجزاء في شرح مسائل من كتب المدونة وكتاب الورع، وفضائل أصحاب مالك، ومجالس مالك أربعة أجزاء، وقد يضاف بعض هذه الكتب إلى المجموعة. أقام سبع سنين مدرس لا يخرج من داره إلا إلى الجمعة، ولم يكن في أصحاب سحنون أفقه من ابنه وابن عبدوس. توفي ابن عبدوس سنة ستين ومائتين، وقيل إحدى وستين، وصلى عليه أخوه .. مولده سنة اثنتين ومائتين أنظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ١٧٤، ١٧٥ وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ٧٠، وترتيب المدارك جـ ٤ ص ٢٢٢ وما بعدها.


عبدي عوقب المأمور إن فعل، ولا غرم عليه في الحر ولا في العبد ابن حبيب عن أصبغ يغرم قيمة العبد لحرمة القتل كما يلزمه دية الحر إذا قتله بإذن وليه (١). أ. هـ
قلت (٢): وفي الكلام الأخير سقط ونص ما في التوادر ومن المجموعة [لمالك] (٣)، ومن قال لرجل إقطع يدي أو يد عبدي أو أفقأ عينيهما عوقب المأمور إن فعل، ولا غرم عليه في الحر، ولا في عبده قال ابن حبيب عن أصبغ من أمر رجلاً بقتل عبده ففعل فإنه يغرم (٤) قيمته لحرمة القتل كما تلزمه دية الحر إذا قتله بإذن وليه فعفا عنه، ويلزم الآمر والمأمور ضرب مائة وحبس سنة (٥). أ. هـ من كتاب الديات.
تنببيهات
الأول: تعليله القول الأول في مسألة إن قتلتني فقد أبرأتك بأنه إسقاط للحق قبل وجوبه لا يتم [ذلك] (٦) لأنهم ألزموه بالعفو في مسألة قطع اليد،

(١) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٤ ورقة ١٦٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١١١٣٣.
(٢) في - م - تنبيه.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) في - م - يلزمه.
(٥) أنظر النوادر والزيادات جـ ٦ ورقة ٤٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٥٧٧٠.
(٦) ساقطة من - م -.


وفيها أيضاً إسقاط الحق قبل وجوبه ولم أر فيها خلافاً، ويمكن
أن يفرق بينهما بأن الحق في مسألة القتل للأولياء فهو إسقاط لحق الغير، بخلاف مسألة قطع اليد فإن الحق له وأما مسألة قتل العبد فقد تقدم الخلاف فيها، وأن الصواب أنه لا قيمة للسيد لشبهها بمسألة قطع اليد، وروعي في القول الأخير حرمة القتل كما تقدم، وقال ابن رشد في سماع سحنون من كتاب الجنايات قول أصبغ إغرامه لحرمة القتل ليس بجيد لأن إغرامه القيمة إنما هو من باب العقوبة بالمال، وإذا عوقب القاتل بغرم مالا يجب عليه فالسيد أحق، ولا يعطى القيمة لجرمه في الأمر بقتل عبده، ولو قال أصبغ إنما أغرمه القيمة لإسقاطها السيد قبل وجوبها له، إذ لا يجب عليه إلا بعد قتل العبد لكان له وجه، لأن لزوم إسقاط الحق قبل وجوبه أصل مختلف فيه. أ. هـ.
الثاني: قال في النوادر أثر كلامه السابق: قال علي (١) عن مالك فيمن أنكح عبده حرة على ألا تبعة لها فيما شجها به إن شجها فلا يجوز هذا، ولها طلب حقها (٢). أ. هـ.
قلت: وهذه المسألة قد يقال أنها معارضة لمسألة قطاع اليد لكن إنما يسري ذلك من ظاهر قول الشيخ خليل في مختصره إن قتلتني فقد أبرأتك، فيتوهم أن مسألة قطع اليد هي أيضاً أن يقول له إن قطعت يدي فقد أبرأتك، وأما (٣) على ما في العتبية، والنوادر فيمكن أن يفرق بينهما بأنه في مسألة قطع اليد قال

(١) هو أبو الحسن علي بن زياد التونسي الفقيه الحافظ الأمين المرجوع إليه في الفتوى الجامع بين العلم والورع، لم يكن في عصره بإفريقيا مثله سمع جماعة منهم الليث، والثوري، ومالك، وعنه روى الموطأ وتفقه عليه. له كتب على مذهب مالك منها كتاب يسمى خير من زنته، وبه تفقه سحنون، وله غير هذا من الكتب التي رواها عن مالك وهي كتاب البيوع، وكتاب النكاح، والطلاق وهو أول من أدخل موطأ مالك لبلاد المغرب، ومنه سمع البهلول بن راشد وأسد بن الفرات وجماعة توفي سنة ثلاث وثمانين ومائة حيث عاش بعد مالك نحو خمس سنين وقبره بتونس قرب سوق الترك الأن. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٦٠ وطبقات الفقهاء ص ١٥٢.
(٢) أنظر النوادر والزيادات جـ ٢ ورقة ٤٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٥٧٧٠.
(٣) في - م - أمأ.


قال (١) إقطع يدي وإذن له في ذلك وأما في هذه المسألة فلم تأذن المرأة لزوجها في أن يشجها، وإنما أشهدت أنه إن فعل بها ذلك فلا تبعة لها عليه، ولا شك أن هذا أضعف من الأول والله تعالى أعلم.

المسألة الحادية عشرة
إذا عفا المجروح عما يؤل (٢) إليه جرحه تقدم في المسألة الثامنة (٣) في إسقاط المرأة نفقتها قبل وجوبها عن التوضيح أن الخلاف جار في ذلك، والذي في المدونة وغيرها أن ذلك لازم [كما] (٤) قال في كتاب الديات (٥) من المدونة، وإن قطع يده عمداً فعفا عنه ثم مات منها فلأوليائه القصاص في النفس بقسامة إن كان عفوه عن اليد لا عن النفس، وللمقتول إن يعفو عن قاتله عمداً، وكذلك في الخطأ إن حمل ذلك الثلث. قال الشيخ أبو الحسن: إن قال عفوت عن اليد فلا أشكال، وإن قال عفوت عن اليد وما ترامى إليه من نفس أو غيره فلا إشكال، وإن قال عفوت فقط (٦)
فهو محمول على انه عفا عما وجبت له في الحال وهو قطع اليد (٧). أ. هـ
وقال في النوادر في أول (٨) كتاب الديات: ومن المجموعة قال ابن القاسم، وأشهب ومن قطع يد رجل عمداً أو خطأ فعفا عنه ثم مات من القطع، فإن عفا [عن الجرح] (٩) لا عن النفس ففيه القود من النفس في العمد والدية في الخطأ، وذلك بقسامة قال أشهب ولو قال في عفوه عفوت عن الجرح

(١) عبارة - م - قال له إقطع يدي فأذن له.
(٢) ثم آل هكذا في - م -.
(٣) في - م - الثانية وهو تصحيف.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) أنظر المدونة جـ ١٦ ص ٢٣٤.
(٦) أي اليد فقط.
(٧) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ٣٦٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩.
(٨) في - م - أوائل.
(٩) ساقطة من الأصل.


وما ترامى إليه، أو عن كل ما ترامى إليه فذلك لازم، ولا قود فيه ولا دية إذا خرجت الدية من ثلثه، وقال بعده في الجزء الثالث من الديات (١)، ومن كتاب ابن المواز وإذا عفا المجروح عن جرحه العمد ثم ترامى فيه فمات فلأوليائه أن يقسموا أو يقتلوا، لأنه لم يعف عن النفس قال أشهب إلا أن يقول عفوت عن الجرح وما (٢) ترامى إليه فيكون عفواً عن النفس (٣). أ. هـ
وقال قبله ومن المجموعة، ونحوه في كتاب ابن المواز. قال ابن القاسم، وابن وهب: وغيره عن مالك في المقتول يعفو عن قاتله عمداً في وصيته فذلك له دون أوليائه. قال عنه ابن نافع: إلا في قتل الغيلة. قال في كتاب ابن المواز: ويجوز عفو المقتول عن دمه العمد وإن كره ذلك وليه، وكذلك لا قول لغرمائه، وإن أحاط الدين بماله (٤)
ولم يحكوا في ذلك خلافاً، وقال القرافي في الفرق الثالث والثلاثين القصاص له سبب وهو إنفاذ المقاتل، وشرط وهو زهوق الروح فإن عفا عن القصاص قبلهما لم يعتبر عفوه، وبعدهما متعذر لعدم الحياة المانع من التصرف فلم يبق إلا بينهما فينفذ إجماعاً فيما علمت (٥). أ. هـ
قلت: ولم أقف على القول الثاني بعدم اللزوم إلا ما حكاه في التوضيح كما تقدم. نعم وقع الخلاف فيما إذا صالح عن الجرح وما ترامى إليه، وكان الجرح من جراح العمد التي فيها القصاص فظاهر المدونة الجواز، ونص عليه ابن حبيب في الواضحة ونص ابن القاسم في العتبية على المنع قال في البيان: والجواز أظهر لأنه إذا كان للمقتول أن يعفو عن دمه قبل موته جاز أن يصالح عنه بما شاء، وأما (٦) جراح العمد التي لا قصاص فيها فلا يجوز [فيها] (٧)

(١) في - م - الكتاب.
(٢) في - م - وعن ما.
(٣) أنظر النوادر والزيادات جـ ٦ ورقة ٤٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٥٧٧٠.
(٤) نفس المصدر السابق ونفس الجزء ورقة ٤٦ ظهر.
(٥) أنظر الفروق للقرافي جـ ١ ص ١٩٨.
(٦) في - م - أما.
(٧) ساقطة من - م -.


الصلح على ذلك. قال في البيان: لا أعلم فيها نص خلاف. قال في رسم أسلم من سماع عيسى من كتاب الديات ونقله في التوضيح في آخر كتاب الجراح قبل الكلام عن الديات بيسير (١) ويأخذ من كلامه إن عفوه لازم بلا خلاف لإحتجاجه به.
تنبيهات
الأول كلام القرافي يقتضي أن العفو إنما يلزم إذا وقع بعد إنفاذ المقاتل، ولم أر ذلك في كلام غيره بل كلام المدونة والنوادر المتقدم يدل على أن ذلك ليس بشرط، لأن فرض المسألة فيها فيمن قطعت يده، وقطع اليد ليس من المقاتل، وكذلك قوله في النوادر، وإذا عفا
المجروح عن جرحه ظاهره سواء أنفذ المقاتل أو لم ينفذ، وكذلك عبارة غيرهما من كتب المذهب بل عبارة القرافي في الذخيرة كعبارة النوادر.
الثاني: لو عفا [عن] (٢) قاتله على الدية لزم ورثته كما يفهم من كلام ابن القاسم في رسم أول (٣) من سماع أصبغ من كتاب الوصايا.
الثالث: عكس هذه المسألة إذا أوصى أن لا يعفى عن قاتله، وأن يقتل فهل للورثة أن يخالفوه ويعفوا، ويأخذوا الدية. قال الشيخ أبو الحسن: توقف في ذلك أبو عمران. وقال اللخمي قال أصبغ في كتاب ابن حبيب أن ثبت القتل ببينة لم يكن للأولياء أن يعفوا، وإن ثبت بقسامة منهم كان لهم العفو لإمكان أن يكون عفوهم لشبهة دخلت عليهم في أيمانهم (٤)
قلت: المسألة منصوصة في النوادر ذكر فيها قولين. قال أشهب فيمن قال

(١) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٦٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) هنا بياض بالأصل، وكذلك - م -، ولعل كلمة أول تفي بالغرض ويكون هناك تقديم وتأخير بحيث يكون سياق العبارة في أول رسم من سماع أصبغ.
(٤) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ٣٦٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩.


دمى عند فلان فاقتلوه، ولا تقبلوا منه دية فأراد الورثة أخذ الدية فليس لهم ذلك، وأن أقسموا ثم عفا بعضهم لم يجز عفوه، وإن نكل بعضهم فلا قسامة فيه حتى يقسموا (١) جميعاً. ثم قال بعد ذلك عن أصبغ ما ذكره [اللخمي] (٢) عن أصبغ.
الرابع: قال في النوادر عن ابن حبيب قال أصبغ من قتل عمداً فوكل رجلاً فوض إليه أمر دمه، وأقامه فيه مقام نفسه فعفا عن الدم وأبلى الأولياء أو عفواً، وأبي الوكيل فإن ثبت الدم ببينة فالأمر للوكيل
في العفو والقتل، وإن استحق بقسامة فالعفو والقتل للأولياء (٣).
قلت: هذا هو الجاري على قول أصبغ السابق، والجاري على قول أشهب أن الأمر فيه للوكيل لأن الوكيل قائم مقامه، وقد ذكر في الفرع السابق أنه لا كلام للأولياء إذا أوصى بالقتل ولو ثبت بقسامة فتأمله والله أعلم. وإقتصر في الذخيرة على قول أصبغ في الفرعين.

<span data-type="title" id=toc-139>المسألة الثانية عشرة
إذا أعتق أمته على أن تتزوجه </span>لزمه العتق ولا يلزمها النكاح. قال في كتاب العتق الثاني من المدونة: ومن اعتق أمته على أن ينكحها أو تنكح فلاناً فإمتنعت فهي حرة ولا يلزمها النكاح إلا أن تشاء (٤).
قال أبو الحسن قال ابن يونس: إنما قال ذلك لأن الأمة إذا أعتقت سقط إجبار السيد إياها فقد أسقطت بذلك حقها من الخيار قبل ثبوت ذلك الحق بها، فأسقطت الحق قبل وجوبه فلا يصح كالشفيع إذا أسقط حقه من الشفعة قبل

(١) أنظر النوادر والزيادات جـ ٦ ورقة ٤٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٥٧٧٠.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) أنظر النوادر والزيادات جـ ٥ ورقة ٤٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٥٧٧٠.
(٤) أنظر المدونة جـ ٧ ص ٦٠.


بيع الشقص (١)، وقوله ولا (٢) يلزمها النكاح إلا أن تشاء يريد بعقد (٣) ثان لأن (٤) العقد الأول فيه خيار (٥). أ. هـ كلام الشيخ
تنبيهات
الأول: قال في الوثائق المجموعة ولا يجوز هذا النكاح إلا بعد تمام العتق، وملك المرأة نفسها فإن شرط عليها النكاح قبل العتق ثم نكحها ودخل عليها فسخ وكان [لها] (٦) الصداق المسمى، وله بعد [ذلك] (٧) نكاحها إن شاء بعد الإستبراء من النكاح الأول. أ. هـ
الثاني: قال الباجي إذا اعتقت الأمة على إن تركت حضانة ولدها فروى [عيسى] (٨) عن ابن القاسم أنه يرد إليها بخلاف الحرة تصالح الزوج على تسليم الولد إليه لأنه يلزمها، وروى عنه أبو زيد أن الشرط لازم كالحرة (٩). أ. هـ من كتاب الأقضية. من ترجمة القضاء بالحضانة وما ذكره عن سماع عيسى هو في رسم أوصى من سماع عيسى من كتاب التخيير وفرضها في أم الولد، وذكر ابن رشد القولين لكنه عزاه لسماع أبي زيد مثل سماع عيسى واستظهره، وعزا القول الثاني لرواية ابن المواز عن ابن القاسم، ثم ذكر المسألة أيضاً في سماع أبي زيد من كتاب العتق وفيه أن الولد يرد إليها مثلما في سماع

(١) الشقص بالكسر السهم قال ابن دريد يقال لي في هذا المال شقص أي سهم، ومنه الحديث من أعتق شقصاً من مملوك فعليه خلاصه في ماله، فإن لم يكن له مال قوم المملوك قيمة عدل، ثم استسعى غير مشقوق عليه، والشقص أيضاً النصيب من الشيء قال الشافعي رضي الله تعالى عنه في باب الشفعة فإن اشترى شقصاً من دارك أراد بالشقص نصيباً معلوماً غير مفروز. أنظر تاج العروس جـ ٤ ص ٤٠٣.
(٢) في - م - لا.
(٣) في - م - بعد عقد ثاني.
(٤) في - م - فإن.
(٥) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٣ ورقة ٢١٦ وجه وظهر رقم المخطوط ١٢٠٩٨ تونس.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) ساقطة من - م -.
(٩) أنظر المنتقى جـ ٦ ص ١٩ وما بعدها.


عيسى، وأعاد ابن رشد ذكر القولين وتوجيههما (١) بأنهما مبنيان على أنه هل وقع الإسقاط مقدماً على العتق أو بعده. قال والأظهر من جهة القياس أن ذلك لا يلزمها لأنهما وقعا معاً فوقع كل واحد قبل كمال صاحبه، وعلى هذا الأصل وقع الإختلاف في الرجل يعتق أمته على أن تتزوجه، والأظهر من جهة المعنى أن ذلك يلزمها لأنها اختارت عتقها على حضانة ولدها، كما اختارت الزوجة
نفسها على ذلك فوجب أن يستويا (٢). أ. هـ
فظهر أن القول بعدم اللزوم أرجح لكونه الموافق لمذهب (٣) المدونة في مسألة اشتراط النكاح. والله أعلم.
[قال في المدونة بعد الكلام السابق ما نصه: ابن أبي زيد من كتاب العتق، وقال أن ذلك لا يلزمه كما نص عليها ابن رشد خلاف ما نقله عنه الباجي ثم ذكر ابن رشد في شرحها القولين، واستظهر عدم اللزوم من جهة القياس ثم قال والأظهر من جهة المعنى أن ذلك يلزمها لأنها اختارت عتقها على حضانة ولدها كما اختارت الحرة نفسها على ذلك والله أعلم (٤).]
وكذلك إن قال رجل لرجل لك علي ألف درهم على أن تعتق أمتك وتزوجنيها فأعتقها فهي حرة، ولها ألا تنكحه والألف لازمة للرجل قال أبو الحسن: ظاهره أن الألف لازمة كلها، وقال ابن المواز إلا أن يتبين أنه زاد على قيمتها لموضع النكاح فيرد عليه مازاد على قيمتها وقاله أصبغ واستحسنه. قال الشيخ أبو الحسن وظاهر كلام ابن يونس أنه ساق كلام محمد مساق التفسير، وحمله عبد الحق على الخلاف فقال بعد ذكره كلام محمد، واستحسان أصبغ، ووقف محمد عن قوله فيها استحسان قول أصبغ، ورأى (٥) أن قول

(١) في - م - وترجيحهما وهو تصحيف.
(٢) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٢١١ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١. وكذلك الورقة ١٣ وجه نفس الجزء.
(٣) أنظر المدونة جـ ٤ ص ١٩٧ وما بعدها.
(٤) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٥) في - م - وزاد.


مالك أصوب، وأن ذلك المال في الحرية قليلاً كان أو كثيراً ولا يدخل الإستثناء في شيء من الثمن (١). أ. هـ كلام الشيخ أبو الحسن.
قلت: زاد عبد الحق في النكت بعد قوله ولا يدخل الإستثناء في شيء من الثمن ما نصه: مثلما لو قال [له] (٢) رجل أعتقها ولك علي ثلاثون دينار أدفعها إليك، واستثنى لي عليها خدمة عشر سنين فأعتقها على ذلك لم يكن عليها من الخدمة شيء، ولا يرجع على السيد بما دفع عن الخدمة بشيء ألا ترى أن من اشترى نخلاً وفيها ثمر قد
أبر قبل أن يطيب بمائة دينار فطاب عنده، فأصابته جائحة انه ليس على البائع في ذلك جائحة، وإن كان ثمن أصل النخل قليلاً أربعين ديناراً أو أقل فأتمه مائة دينار للثمرة لم ينظر في شيء من الثمرة، ولم يحكم فيهبجائحة لأن الثمن كله إنما يقع للأصل، والثمرة تبع. أ. هـ
قلت: وحمل اللخمي ما في كتاب محمد على الخلاف، وجعل في المسألة ثلاثة أقوال ونصه: إذا قال أعتق جاريتك وزوجنيها، ولك علي ألف درهم ففعل، وأبت الجارية أن تتزوجه، فقال مالك الألف لازمة للرجل وللأمة ألا تتزوجه، وقيل للسيد من الألف قيمة الأمة، وقال أصبغ تفيض [الألف] (٣) على قيمة الأمة، وصداق المثل فيكون للسيد ما قابل الأمة، والقول الأول أحسن لأن قوله لك ألف يقتضي أن تكون الألف للسيد فإن رضيت الأمة بالنكاح كان لها صداقها غير ما أخذ السيد إلا ان يكون القابل يجهل، ويظن أن الصداق يكون للسيد فتفيض الألف على قيمة الرقبة، وصداق المثل، وينظر إلى قيمتها إذا بيعت بشرط، وليس قيمتها إذا بيعت على البائع للملك (٤)، ولو قال أعتقها وزوجنيها علي الألف لفظت الألف على حساب ما تقدم، وذلك بخلاف قوله ولك ألف درهم. أ. هـ بلفظه. وما قاله اللخمي ظاهر والله أعلم.

(١) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٣ ورقة ٢١٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٨.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) في - م - للمالك.


المسألة الثالثة عشرة
من أسقط يميناً قبل وجوبها كما إذا اشترط المسلف على المتسلف أنه مصدق دون يمين إذا ادعى أنه قضاه، وقد تقدم الكلام على ذلك في الباب الأول.
المسألة الرابعة عشرة
من أسقط حقه على (١) القيام بالعيب قبل أن يعلم به لا يلزمه قال ابن سلمون في أول البيوع: وإن إلتزم أن لا يقوم بعيب فلا يلزمه ذلك وله القيام إذا وجد عيباً إلا أن يسمى له كما تقدم (٢). أ. هـ
وسنذكر هذه المسألة في الفصل الثاني إن شاء الله تعالى.

المسألة الخامسة عشرة
إذا أخر صاحب الدين الضامن بعد حلول الحق فهو تأخير للغريب كما تقدم في المسألة السابعة في كلام ابن عرفة عن المدونة في كتاب الحمالة.
المسألة السادسة عشرة
من أسقط القيام بالجائحة بعد عقد البيع، وقبل حصول الجائحة لم يلزمه ذلك (٣). قاله في المقدمات في الكلام على الشروط في البيع من كتاب البيوع الفاسدة، وسيأتي لفظه إن شاء الله تعالى في الفصل الثاني.
المسألة السابعة عشرة
إذا أسقط العهدة قبل عقد البيع إذا كانت العادة جارية بها فقيل يوفى بذلك، وقيل لا يوفى. وسيأتي هذه المسألة في الفصل الثاني [أيضاً] (٤).

(١) في - م - من.
(٢) أنظر كتاب العقد المنظم ااحكام ... على هامش كتاب تبصرة الحكام جـ ١ ص ١٦٣.
(٣) أنظر المقدمات جـ ٢ ص ٥٤٤.
(٤) ساقطة من - م -.


تنبيهات
الأول نظم بعضهم [غالب] (١) هذه المسائل [المذكورة] (٢) فقال:
وإسقاط حق المرأة قبل وجوبه ... حكى فيه خلفا أهل مذهب مالك
ويجرى على هذا الخلاف مسائل ... يحققها أهل النهى والمدارك
شريك سخى طوعاً بإسقاط شفعة ... وذلك منه قبل بيع المشارك
وتارك إرث مجيز وصية ... بصحة موروث له غير هالك
كذلك من أمضى وصية منفق ... عليه مريض قد غدا في المهالك
وراضية بالهجر ليلة وصلها ... ومن بعد أمسى سنها غير ضاحك
ومختارة من قبل عتق لنفسها ... تروم فكاكاً من فتى متماسك
وتاركة للشرط من قبل عقدها ... تشكت بحال بعد ذلك حالك
ومسقط حق للحضانة لم يجب ... كذا حكمه فاحذر مقالة أفك
وعاف صحيح قبل قتل يناله ... تجاوز عن جان عليه وفاتك
وقد كملت تسعاً واحكم نظمها ... فجاء بحمد الله سهل المالك (٣)
على أنني أن ألف بعد زيادة ... فلست لها يا صاح يوماً بتارك
[وذكر بعضهم فيها هذا البيت:
على أن مشهور المسائل كلها ... سقوط لزوم فاعتمد قول مالك (٤)]

(١) ساقطة من - م -.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) في - م - المدارك.
(٤) هذا الإستدراك بهامش الأصل غير موجود في - م -.


ونسب الشيخ شمس الدين التاتائي (١) في شرح الإرشاد هذه الأبيات [للعلامة] (٢) الدماميني (٣) وزاد (٤) بعدها ثلاثة أبيات فقال:
ومسقطة الأنفاق قبل وجوبه ... ومنكحة التفويض يا خير ناسك
إذا أبرأت من قبل فرض لها ومن ... عفا من مآل الجرح عند (٥) المهالك
وربة شرط واحد أو معدد ... إذا أبرأت قبل الوقوع لماسك
الثاني: هذا الخلاف في إسقاط الحق قبل وجوبه، وليس لأحد أن يأخذ الحق قبل وجوبه بلا خوف. قال في الرسم الأول من سماع أشهب من

(١) هو شمس الدين محمد بن إبراهيم التاتائي المالكي العلامة قاضي القضاة بالديار المصرية كان ممن جمع بين العلم والعمل. حفظ القرآن الكريم، والمنهج في الفقه لشيخه شيخ الإسلام القاضي زكريا، وجمع الجوامع لابن السبكي، وألفية ابن مالك، وأخذ الفقه بدمشق عن شيخ الإسلام تقي الدين بن القاضي عجلون، وبالقاهرة عن القاضي زكريا والبرهان بن أبي شريف، وأخذ الحديث بدمشق عن الحافظ برهان الدين الناجي، وبمصر عن المحدث التق الأوجاقي وغيره. من تصانيفه فتح الخليل في شرح مختصر خليل في فروع الفقه المالكي، والبهجة السنية في حل الإشارات السنية، وشرح ابن الحاجب الفرعي، وشرح الإرشاد لابن عسكر وخطط السداد والرشد في شرح نظم مقدمة ابن رشد وحاشية على شرح المحلي على جمع الجوامع وله شرح عظيم على الرسالة وعدة تصانيف مشهورة. ولد في ثامن عشر جماد الأولى سنة خمس وتسعين وثمانمائة وتوفي سنة ١٤٤٠ وقيل سنة ٩٤٢ هجرية. أنظر ترجمته في الأعلام جـ ٨ ص ١٩٤ وشذرات الذهب جـ ٨ ص ٢٢٤ وما بعدها.
(٢) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٣) هو بدر الدين محمد بن أبي بكر الدماميني القرشي الإسكندري العمدة المتفنن في العلوم والمعارف الفهامة الأديب النحوي العارف بالشروط أخذ من أعلام منهم ابن خلدون، وابن عرفة وعنه جماعة منهم الزين عبادة ورافقه إلى اليمن وعبد القادر المكي، وغيرهما. له حاشية على مغنى اللبيب سماها تحفة الغريب ولما دخل الهند رجع عنها، وألف هناك التحفة البدرية والمزج على المغنى لم يكمل وشرح التسهيل وشرح البخاري، ومجلد في الإعراب مولده سنة ثلاث وستين وسبع مائة ومات قتيلاً بالهند سنة سبع وعشرين وثمانمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٤٠، ٢٤١.
(٤) هذه الأبيات للشيخ التاتائي.
(٥) في - م - قبل.


[كتاب] (١) طلاق السنة في الذي يقول إن طلقت امرأتي يوماً من الدهر فقد ارتجعتها ثم طلقها قال لا أرى ذلك من قوله حتى يرتجعها بعد الطلاق. قال محمد بن رشد: وهذا كما قال لأن الرجعة لا تكون إلا بنية بعد الطلاق لقوله تعالى (لعل الله يحدث بعد ذلك أمراً) (٢) والفرق من جهة المعنى بين الطلاق قبل النكاح والرجعة قبل الطلاق أن الطلاق حق على الرجل والرجعة حق له فالحق الذي عليه يلزمه متى (٣) إلتزمه، والحق الذي له ليس له أن يأخذه قبل أن يجب له ولا اختلاف في أنه ليس لأحد أن يأخذ حقاً قبل أن يجب، وإنما اختلفوا في اسقاطه قبل وجوبه كالشفعة له أن يسقطها قبل وجوبها على اختلاف، وليس له أن يأخذها قبل وجوبها بإتفاق (٤). أ. هـ
وقد تقدم الخلاف في الأمة إذا اختارت نفسها لتقدير عتقها وفي (٥) اختيارذات الشرط نفسها بتقدير فعل زوجها ذلك الشرط إلا أن يقال هذا كله من إسقاط الحق بتقدير فعل زوجها ذلك الشرط إلا أن يقال هذا كله من إسقاط الحق قبل وجوبه لأن الحق الواجب لهما الخيار بعد [حصول] (٦) العتق والشرط، وبإلتزام أحد الأمرين يسقط الخيار فتأمله.
تنبيه
ذكر في التوضيح عن سحنون فيمن قال لزوجته إن دخلت الدار فأنت

(١) ساقطة من - م -.
(٢) قال الله تعالى (يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن واحصوا العدة، واتقوا الله ربكم لا تخرجوهن من بيوتهن، ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة، وتلك حدود الله ومن يتعدى حدود الله فقد ظلم نفسه لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمراً). سورة الطلاق الآية رقم ١.
(٣) في - م - من حين إلتزامه.
(٤) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ١٠١ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.
(٥) في - م - اختيار.
(٦) ساقطة من - م -.


طالق، ثم أراد سفراً وخاف أن تحنثه في غيبته فأشهد إن دخلت الدار فقد إرتجعتها أنه لا ينتفع بذلك، ولا تكون [له] (١) رجعة (٢). أ. هـ
ومشى على ذلك في مختصره فقال: ولا إن قال من يغيب إن دخلت فقد ارتجعتها. والله أعلم.

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٢٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.


((الفصل الثاني))
في الشروط المنافية (١) لمقتضى العقد
وفيه مسائل:

المسألة الأولى
في الشروط المتعلقة بالنكاح
والشروط في النكاح على ثلاثة أقسام:

القسم الأول
ما يقتضيه العقد
كشرطه أن ينفق على الزوجة، أو يكسوها، أو يبيت عندها، أو يقسم لها أو لا يؤثر عليها، أو لا يضر بها في نفقة ولا كسوة، ولا في عشرة، وذلك جائز لا يوقع ذكره في العقد خالاً ولا يكره اشتراطه ويحكم به سواء شرط أو ترك فوجوده وعدمه سواء.

القسم الثاني
ما يكون مناقضاً لمقتضى العقد
كشرطه على المرأة ألا يقسم لها، أو أن يؤثر عليها، أو ألا ينفق عليها، أو لا يكسوها، أو لا يعطيها ولدها، أو لا يأتيها إلا ليلاً، أو لا يطأها نهاراً، أو لا أرث بينهما، أو على أن أحد الزوجين بالخيار، أو على أن الخيار لغيرهما، أو على أنه إن لم يأت بالصداق [إلى أجل (٢)]
كذا فلا نكاح بينهما، أو على أن

(١) في - م - المناقضة.
(٢) ساقطة من الأصل.


أمرها بيدها متى شاءت، أو على أن الطلاق بيد غير الزوج فهذا [القسم] (١) لا يجوز اشتراطه في عقد النكاح ويفسد به النكاح أن شرطه فيه. ثم اختلف في ذلك فقيل يفسخ النكاح قبل الدخول وبعده، وقيل يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده، ويسقط الشرط، وهذا هو المشهور، وقيل إن أسقط مشترط الشرط شرطه صح النكاح، وإن تمسك به فسد (٢).
تنبيه
من هذا القسم ما يقتضي الفسخ مطلقاً قبل البناء وبعده. قال في كتاب النكاح الثاني من المدونة: من زوج أمته، وشرط أن ما ولدت فهو حر لم يقر [على] (٣) هذا النكاح، ويكون لها إن دخل بها المسمى (٤)
قال ابن يونس: قال بعض الفقهاء وقيل لها صداق المثل وهو أبين لأن الصداق وقع للبضع (٥)، ولحرية الولد وما يخص كل [واحد] (٦) من ذلك جهول فوجب لذلك صداق المثل. قال ابن يونس: ووجه القول الأول: أن الصداق إنما وقع للبضع المتبين (٧)، والولد قد يكون وقد لا يكون. قال ابن المواز عن مالك: [إن] (٨) نكاحها يفسخ قبل البناء وبعده سواء زوجها من حر أو عبد له أو لغيره، ويكون الولد حراً وولائه لسيد
الأمة الذي أعتقه (٩) أ. هـ.

(١) ساقطة من - م -.
(٢) في - م - فسخ.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) أنظر المدونة جـ ٤ ص ١٩٧ وما بعدها.
(٥) البضع بالضم الجماع، وفي الصحاح البضع بالضم النكاح، وفي الحديث البضع يزيد في السمع والبصر أي الجماع، وقيل البضع المهر أي مهر المرأة. أنظر تاج العروس جـ ٥ ص ٢٧٦.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) في - م - المتيقن.
(٨) ساقطة من - م -.
(٩) أنظر جامع ابن يونس جـ ٢ ورقة ١٠٠ ظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٩٢٤.


ونقل ابن عرفة المسألة بلفظ: وفي ثاني نكاحها من زوج أمته على أن ما ولدته حر لا يقر نكاحها بحال، ولو دخل ولها المسمى. ثم قال وقول ابن عبد السلام لم ينص على فسخه (١) في المدونة بعد البناء إنما قال فيها لا يقر هذا النكاح يرد لسابق نصها، ولعله اغتر بلفظ أبي سعيد (٢) المنتقد بترك أمرهم، وقال ابن رشد لا خلاف في فسخه أبداً إلا أن يدخله الخلاف (٣). أ. هـ
قلت: يعني أن الخلاف يدخله تخريجاً من الخلاف في (٤) النكاح المقترن بشرط لا يخل، وما ذكره ابن عرفة هو نص الأم قبل ترجمة نكاح التفويض، وهذا الموضع لم ينبه عليه عبد الحق في التعقيب على التهذيب. والله أعلم.

فرع
ثم قال ابن عرفة واللخمي روى محمد من زوج أمته على أن ولدها أحراراً فسخ نكاحه ولو بنى، وولده أحراراً وولائهم لسيدهم، ولا قيمة على أبيهم فيهم. محمد: إن باعها بعد ذلك وهي غير حامل فولدها رقيق، وكذلك إن لم يبعها، وفسخ الشرط، أو تفاسخا، أو رجعا فيه قبل حملها لأنه رضا بفاسد رد قبل وقوعه (٥). أ. هـ
قلت: ظاهر كلام ابن عرفة أن هذا جميعه لمحمد، والذي نقله اللخمي

(١) عبارة - م - في المدونة على فسخه.
(٢) هو أبو سعيد أحمد بن زيد القزويني الفقيه الإمام العالم المحقق الأصولي تفقه بأبي بكر الأبهري وهو من كبار أصحابه، وأبي بكر بن عليوة وغيرهما وسمع من أبي زيد المروزي. قال الشيرازي صنف في المذهب والخلاف وكان زاهداً عالماً بالحديث، وله كتاب المعتمد في الخلاف نحو مائة جزء وهو من أهدب كتب المالكية، وله كتاب الإلحاف في مسائل الخلاف. يقول صاحب شجرة النور الزكية لم أقف على سنة وفاته وذكر غيره أنه توفي في نيف وتسعين وثلاثمائة أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٠٣، والديباج جـ ٢ ص ١٦٢، ١٦٣.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٢ ورقة ٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٤) في - م - من.
(٥) أنظر مختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٢ ورقة ٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.


عن محمد إنما هو قوله إن باعها السيد بعد ذلك، وهي غير حامل كان ما ولدت عند المشتري رقيقاً، وهو المنقول عنه في النوادر (١)، ثم قال اللخمي بعده وكذلك [أرى] (٢) إن لم يبعها ... إلخ. [وفسخ الشرط أو تفاسخاه أو رجع السيد فيه، وكل ذلك قبل أن تحمل فإنه رقيق لأنه رضا بفاسد رد قبل وقوعه فلم يلزم. فقوله فكذلك إن لم يبعها (٣)] إنما هو من كلام اللخمي وهو ظاهر إن كان مراده أنهما تفاسخا النكاح وأما إن كان مراده أن السيد فسخ الشرط ورجع عنه مع بقاء الزوجين على النكاح كما يظهر من [آخر] (٤) كلامه ففيه نظر فتأمله، وعلى تقدير أن ذلك له فلا يؤخذ منه أن للسيد الرجوع عن ذلك فيما إذا تبرع بذلك لأمته، ولم يشترط عليه في نكاحها كما نبهت على ذلك في الباب الأول لأنه علل ذلك (٥) بأن الشرط فاسد. أ. هـ.

فرع
قال اللخمي وإن استحقت الأمة أخذها المستحق وجميع ولدها، ورد عتق ما كانت ولدت قبل رد السيد لأن العتق من السيد ليس من الأب الواطئ، فإن استحق الولد كان للمستحق أن يرد العتق. أ. هـ
فرع
فإن زوجها على أن أول ولد تلده حر. فقال ابن القاسم في رسم الجواب من سماع عيسى: وفي رسم الكبش (٦) من سماع يحيى من كتاب النكاح أنه يفسخ النكاح أيضاً أبداً على كل حال، وإن طال، وقال ابن الماجشون في الواضحة: أنه يفسخ قبل البناء وبعده ما لم تلد أول ولد، فإن لم يفسخ حتى ولدت كان حراً وثبت النكاح لأن الشرط قد ذهب. قال ابن رشد في الجواب

(١) أنظر النوادر والزيادات على المدونة جـ ٢ ورقة ٢٢٩ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٣٧٢.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) عبارة - م - بذلك لأن.
(٦) الكبس بالسين هكذا صححت بهامش - م، والصحيح أنها بالشين وليس العكس.


المذكور: وقوله يأتي على رواية ابن القاسم عن مالك في المدونة في نكاح المريض والمريضة أنهما إذا صحا قبل الفسخ ثبتا على نكاحهما (١). أ. هـ
وحكمهما كما تقدم فيجوز عند ابن القاسم ولسيدها أن يبيعها، وأن (٢) يصدقها ما لم تحمل بأول ولد، ويكون الولد رقيقاً بعد ذلك، وأما إن حملت فلا يجوز له ذلك إلا أن يرهقه دين فتباع عليه في دينه وقيل لإتباع في الدين، وقد أطال ابن رشد الكلام في ذلك، وفي جواز قسمتها إذا مات سيدها وهي حامل، وفي الكلام على ما إذا باعها سيدها وهي حامل، أو أصدقها لزوجته فراجع ذلك إن أردته (٣) في الجواب المذكور.

فرع
إذا زوج (٤) أمته عبد غيره على أن ما تلده الأمة بين السيدين. فروى محمد عن مالك أن النكاح يفسد (٥). قبل البناء وبعده، ويكون الولد لسيد الأمة وحكى أبو الفرج أن الولد بينهما نقله ابن عرفة وغيره، قالوا ويجب لها بالدخول مهر المثل. قال بعض القرويين: إن زاد مهر المثل على المسمى فعلى رواية محمد يسقط الزائد، وعلى رواية (٦) أبي الفرج لا يسقط لحصول غرض الزوج (٧). أ. هـ والله تعالى أعلم.

القسم الثالث
ما لا (٨) يقتضيه العقد ولا ينافيه وللزوجة فيه غرض
كشرطه ألا يتزوج عليها، وألا (٩) يتضرر، وألا يخرجها من بلدها أو من

(١) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٥٤ ظهر، ٥٨، ٥٩ وجه ط ١٠٦١١.
(٢) في - م - بإسقاط أن.
(٣) في - م - أن أردت.
(٤) في - م - إن تزوجت.
(٥) في - م - يفسخ.
(٦) في - م - قول.
(٧) أنظر مختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٢ ورقة ٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٨) في - م - بإسقاط لا.
(٩) في - م - أو لا.


بيتها، وألا يغيب عنها فهذا النوع لا يفسد به النكاح ولا يقتضي فسخه (١) لا قبل الدخول ولا بعده، فإن شرط الزوج شيئاً من ذلك في العقد، أو بعدهفلا يخلو إما أن يعلقه (٢) بطلاق أو عتق، أو تمليك أو لا. فإن علقه بطلاق، أو عتق، أو تمليك لزمه ذلك كقوله إن تزوجت عليها فهي طالق، أو فالزوجة طالق، أو فأمرها بيدها، أو بيد أبيها، أو غيره، [أو أمر الداخلة بيد الزوجة الأولى، أو بيد أبيها (٣)]
أو إن (٤) تسريت فالسرية حرة، أو نحو ذلك، وسواء كانت أسقطت من صداقها لذلك شيئاً أو لم تسقط، وسواء شرطت ذلك في عقد النكاح أو تطوع به الزوج فإن فعل شيئاً من ذلك لزمه ما شرط ولا ترجع عليه بما أسقطته من صداقها لذلك لأن مقصودها قد حصل كما لو قالت [له] (٥) أسقطت عنك مائة من صداقي على أنك إن تزوجت علي فأنا طالق، أو فالزوجة طالق فإن تزوج عليها لزمه الطلاق، ولا رجوع لها بما أسقطت، واختلف في جواز النكاح على ذلك ابتداء ففي الموازية [قال] (٦) لا يحل الشرط ابتداء فإن وقع جاز النكاح ولزم الشرط، وقال ابن القاسم يكره العقد على [ذلك (٧)] وقال اللخمي أجاز ذلك سحنون ابتداء وزوج غلامه أمته على أنه أن يسرق (٨) زيتونه كان أمر امرأته بيده، وأنكر ابن بشير على اللخمي وجود هذا القول وقال فعل سحنون (٩) لا يدل على أن مذهبه الجواز لأنه قد يستخف مثل هذا للضرورة، وأيضاً فإن فعل أحد لا يدل على الجواز إلا من وجبت له العصمة.
قال الشيخ خليل في التوضيح: وفيما قاله ابن بشير نظر لأن العلماء لم تزل تستدل على مذهب العلماء بأفعالهم لا سيما مثل سحنون

(١) في - م - الفسخ.
(٢) في - م - يعلقها.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) في - م - وإن.
(٥) ساقطة من - م.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) في - م - سرق.
(٩) في - م - اللخمي.


الذي هو [من] (١) أشد الناس ورعاً، بل فعل أهل الورع أقوى في الجواز من قولهم لأنه قد يفتى لغيره بالجواز ويتورع هو عن فعله وقول ابن بشير إن فعل أحد لا يدل على الجواز أن أراد به (٢) لا يكون حجة [فصحيح] (٣) فذلك قوله، وإن أراد أنه لا يدل على أن مذهبه الجواز فممنوع كما ذكرنا (٤). أ. هـ
وهو كلام حسن، وأصله لابن عبد السلام، وقبله ابن عرفة وقال بعده وكذلك تلقى غير واحد من الشيوخ قول اللخمي بالقبول (٥). أ. هـ
يعني قوله عن سحنون، وقال ابن عرفة لما ذكر ابن عبد السلام تعقيب ابن بشير على اللخمي، قال الذي وجدته في التبصرة هو مانصه قال سحنون فيمن زوج أمته (٦) عبده ... إلخ. وإذا كان هكذا فهو فتوى بالجواز، ودعوى أن ذلك للضرورة لا يلتفت إليها إلا بدليل. قال ابن عرفة: الذي وجدته في التبصرة في غير نسخو واحدة منها نسخة عتيقة مشهورة بالصحة أثار المقابلة عليها واضحة ما نصه وأجازه سحنون ابتداء وزوج غلامه أمته ... إلخ وهذا ما ذكره ابن بشير نصاً سواء. أ. هـ كلام ابن عرفة.
قلت: وقد رأيت [في] (٧) نسخة من التبصرة (٨) فيها مثل ما ذكره ابن

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في - م - أنه.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) أنظر التوضيح جـ ١ ورقة ١٥٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٥.
(٥) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس رقم ١٢١٤٧. تنبيه هذا الجزء المشار إليه يوجد في أوله نقص نحو الكراسة من باب النكاح، ومطلع هذا الجزء شروط الصداق، وللأهمية وجب التنبيه للأخذ بالعلم.
(٦) في - م - عبده أمته والصواب فيمن زوج غلامه أمته.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) وهو تعليق مفيد، وتقييد حسن على كتاب المدونة للعلامة أبو الحسن اللخمي، وهو كتاب كبير جداً اعتنى فيه مؤلفه بتخريج الخلاف في المذهب، واستقراء الأقوال، وربما اتبع نظره فخالف بذلك المذهب فيما ترجح عنده فخرجت اختياراته في كثير منها عن قواعد المذهب وفي قبول مثل ذلك اختلاف عند الأصوليين.


عبد السلام، وإن لم يعلق ذلك بطلاق، ولا عتق، ولا تمليك فالشرط مكروه ولا يلزم، ويستحب له الوفاء بذلك وسواء وضعت لذلك شيئاً من صداقها
أم لا، ولا رجوع لها عليه بما وضعته إلا أن تكون شرطت عليه هذه الشروط بعد العقد ووضعت عنه لأجل ذلك بعض صداقها فإنه إن خالف رجعت عليه بما وضعته. قال في كتاب النكاح الأول (١) من المدونة: ومن نكح امرأة على ألا يتزوج عليها ولا يتسرر، ولا يخرجها من بلدها جاز النكاح وبطل الشرط، وإن وضعت عنه لذلك من صداقها في العقد لم ترجع به، وبطل الشرط إلا أن يكون عنه طلاق أو عتق، ولو شرطت [عليه] (٢) هذه الشروط بعد العقد ووضعت لذلك بعض صداقها لزمه ذلك، فإن أتى (٣) شيئاً من ذلك رجعت عليه بما وضعته، وإن أعطته مالاً على ألا يتزوج عليها فإن فعل [ذلك] (٤) فهي طالق ثلاثاً فإن تزوج وقع الطلاق، وبانت منه، ولم ترجع [عليه] (٥) بشيء إذا تم لها شرطها (٦). أ. هـ
تنبيهات
الأول: إذا أعطته شيئاً على ألا يتزوج عليها، أو لا يتسرر ثم فعل فلها الرجوع عليه بما أعطته كما ترجع بما أسقطته من صداقها، وإنما ذكر في المدونة إسقاط الصداق لأنه قد يتوهم أن أمره خفيف فنبه بالأخف على الأشد كما أشار إلى ذلك في التوضيح (٧). أ. هـ
الثاني: ظاهر كلامه في المدونة أن العقد على ذلك جائز. قال في التوضيح: وهو ظاهر كلام ابن الحاجب قال ومنعه في السليمانية
وكتاب المدنيين

(١) الصواب الثاني.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) في - م - أبي وهو تصحيف.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) أنظر المدونة جـ ٤ ص ٤٨.
(٧) أنظر التوضيح جـ ١ ورقة ١٥٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٥.


لأن له أن يوفى وأن لا يوفى فصار ما يعطيه (١) تارة ثمناً وتارة سلفاً. قال ووجه الأول أنهما دخلاً على الوفاء بالشرط، وإن خالف بعد ذلك فأمر طارئ (٢). أ. هـ
الثالث: قال في التوضيح: ظاهر كلام ابن الحاجب وكلام غيره أن لها أن ترجع سواء خالف عن قرب أو بعد تحقيقاً للعوضية، وقاله ابن عبد السلام، وأشار ابن عبد السلام إلى أنه ينبغي أن يفرق في ذلك بين القرب والبعد، كما فرقوا إذا أراد طلاقها فوضعت عنه من صداقها، أو سألها الحطيطة فقالت أخاف أن تطلقني فقال لا أفعل فحطت عنه ثم طلقها، أو أعطت زوجها مالاً على أن يطلق ضرتها فطلقها ثم أراد مراجعتها وكما قالوا إذا سئل البائع المشتري الإقالة فقال له المشتري إنما مرادك البيع لغيري لأني اشتريتها برخص فقال (٣) البائع متى بعتها فهي لك بالثمن الأول، أنه إذا باع عقب الإقالة، أو قريباً منها فللبائع شرطه، وإن باع بعد الطول، أو بحدوث سبب اقتضاه فالبيع ماض (٤).
قلت: كأنه ﵀ لم يقف على نص في رجوعها عليه إذا تزوج عليها بعد البعد، وقد تقدم في النوع الخامس من الباب الثالث عن اللخمي أنه إذا أعطته مالاً على ألا يتزوج عليها فتزوج عليها أنها ترجع عليه قرب تزويجه أو بعد، وتقدم أيضاً ظاهر المدونة، وظاهر كلام المتيطي، وابن فتحون وغيرهما، وهذا بخلاف (٥) ما إذا أعطته مالاً على
ألا يتزوج عليها فقبل (٦) ذلك ثم طلقها فيفصل في ذلك بين القرب والبعد كما إذا سألها وضع صداقها فوضعته، ثم طلقها فيفصل فيه أيضاً كما تقدم ببانه في النوع الخامس، وكما

(١) في - م - تعطيه وهو الصواب.
(٢) أنظر التوضيح جـ ١ ورقة ١٥٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٥.
(٣) عبارة - م - فيقول.
(٤) انظر التوضيح جـ ١ ورقة ١٥٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٥.
(٥) عبارة - م - الخلاف فيما.
(٦) في - م - ففعل وهو تصحيف.


سيأتي في المسألة الثانية في الكلام على الشروط في البيع، ويأتي أيضاً الكلام على مسألة الإقالة وذكر الخلاف فيها، وأن هذا يشبه أن يكون من باب الجعل، وإذا كان كذلك فالمجعول عليه في هذه المسائل عدم الزواج عليها، أو التسرر أو عدم إخراجها من بلدها أو دارها فمتى فعل شيئاً من ذلك لم يحصل المجعول عليه، لأن المتبادر أنها أرادت أنه لا يفعل ذلك مطلقاً مادامت في عصمته، والمجعول عليه في مسألة الطلاق هو ترك الطلاق والمتبادر أن مرادها عدم الطلاق الأن، أو فيما قارب ذلك كما يظهر من كلام اللخمي المتقدم في النوع الخامس من الباب الثالث فتأمله. اللهم إلا أن تدل قرينة في الصورة الأولى على عدم الزواج عليها الان أو قريباً من ذلك، أو تدل قرينة في الصورة الثانية على أرادتها عدم الطلاق مطلقاً فيتساويان، وكلامه في التوضيح المتقدم هنا في مسألة اعطائها على ألا يطلقها فيه إجمال، وقد استوفى (١) الكلام عليها في باب الخلع وذكرنا ذلك في النوع الخامس من الباب الثالث.
الرابع: ما ذكره في المدونة (٢) فيما إذا وضعت للشرط شيئاً من صداقها [في العقد هو المشهور، ومثاله إذا تقرر أن صداقها (٣)] ألف ثم قالت له أنا أسقطت لك مائتين على ألا تتزوج علي، أو لا تتسرر (٤)
أو نحو ذلك فالمشهور أنها لا ترجع عليه بشيء إن خالف، ومقابله رواه أشهب عن مالك أنها ترجع بما وضعت وصوبه ابن يونس، وقيل ترجع بالأقل ما وضعت، أو من تمام صداق المثل (٥). ذكر هذه الأقوال (٦) في التوضيح، ووجه الشيخ أبو الحسن

(١) في - م - استوفينا.
(٢) أنظر المدونة جـ ٤ ص ٢١٩ وما بعدها.
(٣) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٤) في - م - يتسرر.
(٥) أنظر جامع ابن يونس على المدونة جـ ٢ ورقة ١١٥ ظهر، ١١٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٩٤٢.
(٦) أنظر التوضيح جـ ١ ورقة ١٥٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٥.


المشهور بأن النكاح مبنى على المكارمة (١) يعني فكل ما سقط (٢) قبل العقد كأنه لا وجود له. فتأمله
الخامس: إذا كان لا رجوع لها بما وضعته قبل (٣) العقد [فمن باب أحرى إذا لم يتعين في العقد (٤)] ما وضعت، وإنما خففت عنه الصداق لما شرطته كما لو قالت أتزوجك مثلاً بمائة على هذه الشروط، وعلم ان صداق مثلها مائتان فخالف فالمشهور أنها لا ترجع عليه بما خففت، وقيل لها أن ترجع بتمام صداق مثلها.

المسألة الثانية
في الشروط في الخلع
كما إذا خالعها على ان تخرج من المسكن التي هي فيه فإن الخلع يلزمه، وتبين منه ولا تخرج من الممكن لأن خروج المعتدة من مسكنها حرام، والخلع على الحرام لا يلزم كما لو (٥) خالعها بخمر، أو خنزير فيقع
الطلاق بائناً، ولا شيء له في الخمر والخنزير، وبكسر الخمر وبقتل الخنزير سواء كان في يده أو في يدها إلا أن يتخلل الخمر فيكون حلالاً للزوج وكذلك لو خالعها على أن تسلفه، أو على أن تؤخره بدين في ذمته [حالاً] (٦) لأن ذلك سلف جر نفعاً، وهو حرام فيلزمه الطلاق بائناً، ولا يلزمها أن تسلفه، ولا أن تؤخره، وكذلك إذا خالعها على أن يعجل لها (٧) ما لا يجب قبوله من السلف لأنه من باب حط الضمان وأزيدك، وأما إن خالعها على أنه لا سكنى لها فإن أراد إلزامها كراء

(١) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٢ ورقة ١١٦ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٧.
(٢) في - م - أسقط.
(٣) في - م - في.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) في - م - إذا.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في - م - له.


المسكن وهو لغيره أو له، وسمى الكراء لزمها ذلك، وإن أراد على أن تخرج من مسكنه تم الخلع ولا تخرج، ولا كراء له عليها (١). قاله في كتاب إرخاء الستور من المدونة. قال اللخمي أرى عليها الأقل من كراء المسكن، أو ما كانت تكتري به إلا أن يكون انتقالها لمسكن لها أو لأبيها [ولا كراء له] (٢) وهو خلاف المشهور ومذهب المدونة، [وتقدم الكلام] (٣) في الباب الأول على ما إذا خالعها على [أن عليها] (٤) نفقة نفسه، أو نفقة غيره، أو نفقة ولدها الصغير أكثر من حولين، ومن ذلك أيضاً ما ذكره في كتاب إرخاء الستور من المدونة ونصه: وإن (٥) أعطته شيئاً على أن (٦) يطلق ويشترط الرجعة، أو خالعها وشرط أنها إن طلبت منه شيئاً عادت زوجة، أو شرط رجعتها فشرطه باطل، والخلع يلزمه ولا رجعة له إلا بنكاح مبتدأ.
قال ابن يونس: لأن شرطه لا يحل سنة الخلع قاله مالك (٧). أ. هـ

فرع
ومن ذلك أيضاً ما وقع في سماع عيسى من كتاب ترجمته فيمن خالع امرأته على أن تخرج لبلد غير بلده أخذ منها على ذلك شيئاً أم لا، فأبت أن تخرج فهي على خلعها، ولا تجبر على الخروج. قال ابن رشد: لأن الخلع عقد يشبه عقد البيع تملك المرأة به نفسها كملكها زوجها بالنكاح، فوجب ألا يلزم الشرط فيه بالخروج من البلد، والإقامة فيه أو ترك النكاح وشبهه من تحجير النكاح كما هو كذلك. أ. هـ

(١) أنظر المدونة جـ ٥ ص ٢٦ وما بعدها.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) ساقطةمن - م -.
(٤) ساقطةمن - م -.
(٥) في - م - إذا.
(٦) في - م - أنه.
(٧) أنظر المدونة حـ ٥ ص ٣٤٢.


المسألة الثالثة
في الشروط المتعلقة بالبيع
وقد جعلها ابن رشد في كتاب البيوع (١) الفاسدة من المقدمات على أربعة أقسام.

القسم الأول
من أقسام الشروط المتعلقة بالبيع:
شرط ما يقتضيه العقد
كتسليم المبيع، والقيام بالعيب، ورد العوض عند انتقاض البيع أو ما لا يقتضيه ولا ينافيه لكونه (٢) لا يؤل إلى غرر، وفساد في الثمن والمثمون (٣) ولا إلى الإخلال بشرط من الشروط المشترطة في صحة البيع، وفيه مصلحة لأحد المتبايعين كالأجل، والخيار، والرهن، والحميل، وبيع الدار واستثناء سكناها أشهراً معلومة أو سنة، وكبيع الدابة واستثناء ركوبها
ثلاثة أيام أو نحو ذلك، أو إلى مكان قريب. فهذا القسم من الشروط صحيح لازم به مع الشرط، ولا يقضى [به] (٤) بدون شرط إلا ما كان [مما] (٥) يقتضيه العقد فإنه يقضى به ولو لم يشترط، ويتأكد مع الشرط

فرع (٦)
قال البرزلي في مسائل الضرر عن ابن رشد: فيمن له داران باع إحداهما وشرط على المشتري ألا يرفع على الحائط الفاصل بين الدارين شيئاً مخافة أن يظلم عليه داره، ويمنعه من دخول الشمس فيها فإلتزمه أن البيع جائز والشرط لازم (٧). أ. هـ

(١) أنظر المقدمات الممهدات جـ ٢ ص ٥٤٢ وما بعدها.
(٢) في - م - ككونه.
(٣) في - م - أو المثمون.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) هذا الفرع بالكامل ساقط من - م -.
(٧) أنظر نوازل البرزلي جـ ٣ ورقة ١٣٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٧٩٤.


وانظر كلام ابن سهل فإنه ذكر في ذلك خلافاً (١)، وذكرها المتيطي
قبل باب بيع الأرض بزرعها (٢).
فرع
ومن ذلك بيع الجارية، واشتراط رضاع ولدها، ونفقته على المشتري سنة على أنه إن مات الولد أرضع له آخره وإن ماتت الجارية جاء المشتري بأخرى توضع الولد. قال ابن رشد: في شرح المسألة السادسة من سماع ابن القاسم من جامع البيوع إن وقع البيع على الشرطين إن ماتت أتوا بأخرى، وإن مات الرضيع أرضعوا له آخر، وأرادوا بقولهم إن ماتت أتوا بأخرى كون الرضاع مضمون على المشتري جاز البيع اتفاقاً، وإن أرادوا بذلك كون الرضاع في عين الأمة ما لم تمت وإن ماتت أتوا بخلفها (٣) لم يجز كما لو شرطوا أن الرضاع يبطل بموتها، أو يرجع عليه البائع بقدره لأنه إن كان في عين الأمة دخله التحجير على المشتري في الأمة إذ لا يجوز التصرف فيها بما يجوز لذي الملك في ملكه من أجل الشرط وإن شرطوه في عين الصبي ومضموناً على المشتري دخله الغرر

(١) للفقهاء في هذه المسألة ثلاثة أقوال: الأول لابن دحون، وأبو علي المسيلي البيع جائز والشرط ساقط، وله أقامتها زاد المسيلي ويمنع من الضرر. الثاني أبو المطرف عبد الرحمن أن البيع جائز والشرط جائز، ويقضى على المبتاع. والثالث قال أبو عبد الله بن عتاب العقود المنعقدة في البيوع بالشروط في مذهبنا تنقسم إلى أربعة أقسام قسم منها يصح فيها البيع والشرط، وقسم ثاني يصح البيع فيه ويبطل الشرط، وقسم ثالث يبطل البيع فيه والشرط ويغلبان على فسخه، وأن هذه المسألة ليست من هذه الأقسام الثلاثة ولا من بابها، وهي من القسم الرابع الذي الشروط فيه مكروهة فإن وقع البيع به خير مشترطها إن كان البيع لم يفت في اسقاطها ويصح البيع وينفذ، أو التمسك بها ويفسخ البيع بينهما، وإن فات البيع سقط الشرط ووجبت القيمة في ذلك فإن كان الإسطوان على حاله يوم التبايع فالبائع مخير إن أحب إسقاط الشرط نفذ البيع وجاز، وإن لم يسقط فسخ البيع فيه، وإن كان الإسطوان قد فات بما تفوت به الأصول من الهدم والبناء سقط الشرط ولزمت المبتاع فيه القيمة إلا أن تكون أقل من الثمن الذي به ابتاع فلا ينقص منه لأنه قد رضى بذلك الثمن مع الشرط الذي إلتزمه فإذا سقط عنه الشرط لم تكن له حجة فإن أثبت البائع ضرر نظر له في ذلك. أ. هـ أنظر الإعلام بنوازل الأحكام ورقة ٧٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٣٩٤.
(٢) أنظر المتيطية ورقة ٨١ ظهر، ٨٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية ١٨٦٩٦. تونس.
(٣) في - م - بخلافها.


لأنه يبطل (١) بموت الصبي، وأختلف إذا لم يكن لهم في الشرط نية فحمله هنا على أنه مضمون على المشتري لا في عين الأمة فأجازه وحمله بعده في أخر رسم [من سماع] (٢) أشهب بعد هذا على أنه في عين الأمة فلم يجزه، واختلف
إذا وقع البيع على [أنه] (٣) إن مات الصبي أرضعوا له آخر، ولم ينصوا على أن الرضاع مضمون على المشتري بأن يقولوا إن ماتت أتوا بأخرى بل سكنوا على ذلك فحمله ابن القاسم في المدونة على المضمون فأجازه وحمله سحنون على أنه في عين الأمة فلم يجزه إلا على (٤) وجه الضرورة مثل أن يرهقه دين فتباع فيه عليه، وتأول على أن القاسم أنه أجازه مع كون الرضاع في عين الأمة فإعترض عليه، وقال كيف يجيز هذا ولا يجيز الإجارة على ذلك، ولا يلزم ابن القاسم اعتراضه لأنه لم يجزه، بأن حمل الأمر في المسكوت عليه (٥) على أن الرضاع مضمون على المشتري لا في عين الأمة. أ. هـ
وقول (٦) ابن رشد إذا اشترط الرضاع في عين الأمة بمعنى أنها ترضعه (٧) مادامت حية فإذا ماتت أتى المشتري بخلفها (٨) لم يجز لأن فيه تحجيراً على المشتري. أصله للشيخ أبي إسحاق التونسي في آخر كتاب البيوع الفاسدة، وذكره ابن يونس بلفظ قيل ثم قال بعده رداً له انه يقدر على بيعها بأن يشترط على المبتاع الرضاع. أ. هـ
وما ذكره ابن يونس هو الظاهر أعني أنه لا يمنع من البيع بشرط أن يشترط على المشتري الثاني رضاع الصبي، ولو شرط الرضاع مضموناً على

(١) في - م - لأنه لا يبطل.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) ساقطة من - م -.
(٤) عبارة - م - لوجه.
(٥) في - م - عنه.
(٦) في - م - وقال.
(٧) في - م - أرضعته.
(٨) في - م - بخلافها.


المشتري كما قال (١) أبو إسحاق، وابن رشد لم يجز للمشتري أن يبيعها ويأتي بأخرى ترضع الصبي، لما في ذلك من التفرقة بين الأم وولدها فتأمله.
وفي كلام ابن عرفة في الكلام على التفرقة بين الأم وولدها ما يقتضي أن ذلك حق في عين الأمة كما تقدمت الإشارة إلى ذلك في الباب الأول.
تنبيهات
الأول: وقعت هذه المسألة في السماع المذكور من غير بيان كون الصبي حراً أو رقيقاً. فقال ابن القاسم (٢): هذه وهم من مالك، أوامر رجع عنه لما فيه من التفرقة. قال ابن رشد: المعنى في هذه [المسألة (٣)] أن الولد حر، وكذلك قال فيها في آخر البيوع (٤) الفاسدة من المدونة وعلى ذلك أجاب مالك ﵀ فالوهم (٥) من ابن القاسم فيما حمل عليه المسألة، ونسب مالك إلى الوهم فيه، ومعنى المسألة أن رب الأمة أعتق ولدها ثم باعها ولم يبق من أمد رضاعه إلا سنة فاجاز له أن يشترط [بقية رضاعه على المشتري (٦)].
[الثاني: قال سحنون لا أدري لم جوز مالك هذه المسألة، وهو لا يجيز أن يشترط (٧)] على المرضعة إن مات الولد أن تأتي بغيره، ولكنها مسألة ضرورة (٨) يعني مسألة الأمة. قال ابن يونس: الفرق عندي بين المسألتين أن الغرر في مسألة بيع الأمة تابع أنه انضاف إلى أصل جائز وهو بيع الأم، والغرر في مسألة الضئر (٩) منفرد فلم يجز كقول مالك
في بيع لبن شاة شهراً أو أشهراً أنه لا يجوز،

(١) في - م - قاله.
(٢) عبارة - م - المذكور هذا وهم عن مالك.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) أنظر المدونة جـ ٩ ص ١٦٧.
(٥) عبارة - م - قالوا وهم ابن القاسم.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) ضرورة بمعنى حاجة أنظر تاج العروس جـ ٣ ص ٣٤٩.
(٩) الضئر بالكسر مهموزاً العاطفة على ولد غيرها أي على غير ولدها المرضعة له. أنظر تاج العروس جـ ٣ ص ٣٦٦.


وأجاز كراء ناقة شهراً، واستثناء حلبها فالغرر إذا إنفرد يمنع بخلاف [ما] (١) إذا كان تبعاً والأصل فيه أن النبي ﷺ نهى عن بيع الثمار قبل بدو صلاحها وقال (من باع نخلاً وفيها ثمر مؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع (٢)) فكان للمشتري اشتراطه إذا إنضاف إلى أصل، ومنع من بيعه إذا انفرد وقد أجمعت الأمة على [جواز] (٣) بيع الجبة محشوة [قطناً] (٤) وإن لم ير قطنها ولا يجوز بيع قطنها منفرداً أو (٥) وهو محشواً فيها.
الثالث (٦): تقدم في الباب الأول أن ابن رشد جعل نفقة هذا الصغير كالدين لا تبطل بالفلس، وتقدم على (٧) الوصايا، ويحاص الغرماء بمبلغ نفقته الواجبة له عليه بعتقه إياه وهو صغير.

فرع
قال مالك في رسم سلعة سماها من سماع (٨) ابن القاسم من جامع البيوع لا بأس ببيع نصف الأمة، أو الدابة على أن على المشتري نفقتها سنة، وأنه إن مات أو باعها فذلك له ثابت على المشتري. قال ابن رشد وقعت هذه المسألة على نصها في هذا السماع من كتاب السلطان ووصل بها إلى (٩) سحنون

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) نص الحديث قال رسول الله ﷺ (من ابتاع نخلاً بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع، ومن باع عبداً وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع). أخرجه أبو داود جـ ٩ ص ٢٩٩، والترمذي جـ ٥ ص ٢٥٢، ٢٥٣ والنسائي جـ ٧ ص ٢٩٦، ٢٩٧، وموطأ مالك جـ ٢ ص ٦١١ وأحمد بن حنبل جـ ٢ ص ٩، ٧٨، ٩٢، أنظر المعجم المفهرس جـ ٦ ص ٣٠٤.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) نسخة الأصل بإسقاط أو.
(٦) في - م - قلت.
(٧) في - م - في.
(٨) في النسخة - م من سماع عيسى.
(٩) عبارة - م - أن سحنون أنكرها.


وأنكرها، والمعنى عندي في مخالفة سحنون لمالك
أن مالكاً حمل قوله إن ماتت الدابة فذلك له ثابت على أنه يأتيه في كل يوم من الطعام بما كان ينفق عليها إلى أن تنقضي السنة، فأجاز ذلك إذ لا وجه للكراهة فيها على هذا الوجه، لأنه باع نصف المة أو الدابة بثمن مسمى، ونفقة معلومة يستوفيها (١) كانت الأمة أو الدابة باقية، ى أو لم تكن فبعض ثمن نصفها نفقتها المعلومة لإنقضاء السنة، وحمل سحنون ذلك على أنه إن ماتت المة أو الدابة يأخذ ما بقي من النفقة حالاً، أو قيمة ذلك فأنكر جوازه لما فيه من الغرر، وعلى هذا لو وقع الأمر على أحد الوجهين بنص لا احتمال فيه لأرتفع الخلاف، ولو باع نصف الأمة أو نصف الدابة بشرط أن نفقتها على المشتري سنة، ولم يزد على النفقة شيئاً لجاز [ذلك] (٢)
على معنى قوله في المدونة يجوز بيع نصف الثوب أو الدابة على أن يبيع له المشتري النصف الآخر إلى شهر، وعلى ما في رسم البراءة من سماع عيسى فإن ماتت الأمة، أو الدابة قبل السنة رجع البائع على المشتري في قيمة النصف الذي باعه منها يوم باعه لفواته بالموت بقدر ما يقع بما بقي من النفقة من جميع الثمن لأن البائع باع نصف الوصيفة بما سمى من الثمن، وبالنفقة على نصفها الذي لم يبعه سنة، فإن كان باعه بعشرة دنانير وقيمة النفقة على نصفها الذي لم يبعه ديناران فأنفق عليه نصف السنة ثم مات وجب أن يرجع البائع على المبتاع بنصف سدس قيمة النصف الذي باعه منها يوم باعه لفواته بالموت كان أقل من دينار أو أكثر، كما لو كان باع منه نصف الجارية بعشرة دنانير، وعرض قيمته ديناران فإستحق نصفه لأن ما بطل من النفقة بموت الوصيفة كإستحقاق بعض الثمن وهو عوض، وقد قيل أنه لا يرجع عليه بشيء، وهو الذي يأتي على ما في العشرة لابن القاسم في الذي يبيع الأمة وقد أعتق ولداً لها صغيراً
واشترط نفقته على المشتري حتى يثغر، ويستغني عن أمه فيموت قبل ذلك أن المشتري لا يتبع يشيء لأنه إنما أريد بهذا الشرط كفاية مؤنة الصبي، ولم يطلب به التزايد في الثمن وهو بعيد. وبالله التوفيق.

(١) في - م - يشتريها.
(٢) ساقطة من - م - ..


القسم الثاني
ما يؤل إلى الإخلال بشرط من الشروط المشترطة في صحة البيع
كشرط ما يؤدي إلى جهل، غرر في العقد، أو في الثمن، أو في المثمون أو إلى الوقوع (١) في ربا الفضل، أو في ربا النساء كشرط مشورة شخص بعيد، أو شرط الخيار إلى مدة مجهولة، أو إلى مدة زائدة عما قرره الشرع في السلعة المبيعة، أو شرط تأجيل الثمن إلى أجل مجهول أو شرط زيادة شيء مجهول في الثمن أو في المثمون. فهذا النوع يوجب فسخ البيع على كل حال فاتت السلعة أو لم تفت، ولا خيار لأحد المتبايعين في امضائه فإن كانت السلعة المبيعة قائمة ردت بعينها وإن فاتت ردت قيمتها بالغة ما بلغت، ويستثنى من هذا النوع مسألة، وهي البيع بشرط أن يسلف المشتري البائع، أو بالعكس فإنه لا يجوز لأنه يؤدي إلى الجهل بالثمن، فإن وقع ذلك فالمشهور أنه يفسخ مادام مشترط السلف متمسكاً به فإن أسقط مشترط السلف شرطه صح البيع، وسواء أخذ مشترط السلف سلفه وغاب عليه أم لا على المشهور. وقال سحنون إنما يصح إسقاط الشرط إذا لم يأخذ مشترط السلف ما اشترطه من السلف [ويغيب عليه (٢)]، وأما إن أخذه وغاب عليه فلابد من فسخ ذلك ورد السلعة (٣) لأنه قد تم ما أراده من السلف، وهذا إذا كانت السلعة قائمة بيد
المشتري، فأما إن فاتت فلا يفيد الإسقاط لأن القيمة قد وجبت عليه حينئذ فلابد من فسخه، فغن كان السلف من البائع فله الأقل من الثمن أو القيمة يوم القبض، ويرد عليه السلف هذا مذهب المدونة وهو المشهور، وقاله المازري، وظاهر اطلاق ابن الحاجب وغيره أنه لا فرق بين أن يكون الإسقاط قبل فوات السلعة أو بعد فواتها.

فرع
قال في رسم القبلة من سماع ابن القاسم من جامع البيوع: سمعت

(١) عبارة - م - إلى الرجوع وهو تصحيف.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في - م - السلف وهو تصحيف.


مالكاً يقول لا أحب البيع على أنه إذا وجد ثمناً قضاه، وإن هلك ولا شيء عنده فلا شيء عليه. قال ابن القاسم: فإن وقع هذا الشرط وفات لزم المشتري قيمتها يوم قبضها. قال محمد بن رشد: هذا الشرط من الشروط التي يفسد بها البيع لأنه غرر فالحكم فيه الفسخ مع قيام السلعة شاء أو أبيا، ويصح في فواتها بالقيمة بالغة ما بلغت، وهو ظاهر قول ابن القاسم وتفسير لقول مالك إذ قد يقول كثيراً فيما يجب فيه الفسخ لا أحب هذا، أو أكرهه وشبهه من الألفاظ فيكتفى بذلك من قوله. أ. هـ
ونقله في النوادر وزاد فيه قال ابن القاسم: هذا حرام، ويرد فإن فات فعليه قيمتها يوم قبضها (١). أ. هـ
وهو صريح (٢) فيما قاله ابن رشد فقوله هو ظاهر قول ابن القاسم يقتضي أنه لم يقف عليه صريحاً من قوله، وقول ابن رشد فيصح في فواتها بالقيمة [فيه (٣)] مسامحة وصوابه ويفسخ في فواتها بالقيمة لأن ذلك حكم البيع الفاسد، ولا يقال فيه صح بالقيمة لأنه لو صح مضى بالثمن. والله أعلم.
تنبيه (٤)
قال ابن عرفة بعد أن ذكر ما تقدم قلت: الأظهر حمل قول مالك على الكراهة خلاف قول ابن القاسم، لأن حقيقة هذا الشرط هو مقتضى الحكم في عدم الطلب في الدنيا لقوله تعالى (فنضرة إلى ميسرة) [البقرة: ٢٨٠] فإذا مات عديماً فلا ميسرة، وأما في الآخرة فهو خلاف مقتضى الحكم على ما قاله عز الدين بن

(١) أنظر النوادر والزيادات جـ ٣ ورقة ٦٨ ظهر. مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٥٧٣١.
(٢) في - م - صحيح وهو تصحيف.
(٣) ساقطة من - م -.
(٤) في - م - فرع.


عبد السلام (١)
أنه يؤخذ من حسنات المدين (٢) بقدر الدين
وهذا عندي غرر يسير لأن أحكام المبيعات إنما هي مبنية على المقصود منها، وقصد (٣) الناس بها إنما هي في الأمور الدنيوية (٤). أ. هـ مختصراً
قلت (٥): ما قاله ابن عرفة غير ظاهر لأن الحكم بإنظار المعسر إنما هو بعد الوقوع والنزول، وأما الدخول على ذلك ابتداء فهو غير جائز لأنه من بيع الغرر، وهذا فتأمله.
وقال الشيخ خليل في التوضيح في باب الصداق لما تكلم على تأجيله إلى

(١) هو الشيخ عز الدين عبد العزيز بن عبد السلام السلمي الدمشقي مولداً المصري داراً ووفاة الملقب بسلطان العماء، والملقب له هو الشيخ تقي الدين بن دقيق العيد كان ﵀ شيخ الإسلام علماً وعملاً وورعاً وزهداً لآمر بالمعروف ناهياً عن النكر في زمانه، المطلع على حقائق الشريعة العارف بمقاصدها. تفقه على الشيخ فخر الدين ابنعساكر وقرأ الأصول على الشيخ سيف الدين الآمد وغيره، وسمع الحديث من الحافظ أبي محمد القاسم بن الحافظ الكبير أبي القاسم ابن عساكر وشيخ الشيوخ عبد اللطيف بن إسماعيل بن أبي سعيد البغدادي وغيرهم روى عنه تلامذته شيخ الإسلام ابن دقيق العيد والإمام علاء الدين أبو الحسن الباجي، والحافظ أبو محمد الدمياطي وغيرهم. درس بدمشق أيام مقامه بها ثم ارتحل إلى القاهرة ومن تصانيف الشيخ عز الدين بن عبد السلام القواعد الكبرى، وكتاب مجاز القرآن وهو مطبوع في الأستانة بإسم الإشارة إلى الإيجاز في بعض أنواع المجاز، وهذان الكتابان شاهدان بإمامته وعظيم منزلته في علوم الشريعة واختصر القواعد الكبرى في قواعد صغرى، وله كتاب شجرة المعارف حسن جداً، وكتاب الدلائل المتعلقة بالملائكة والنبين ﵈، والخلق أجمعين بديع جداً والتفسير مجلد مختصر، ومختصر صحيح مسلم والأيمان ف أدلة الأحكام والفتاوى المصرية والفتاوى الموصلية، وكتاب الفرق بين الأيمان والإسلام وخلاف ذلك من الآثار الجميلة الجليلة العظيمة طبع بعضها وبعضها الآخر يحن إلى البعث والنشور .. ولد بدمشق سنة ثمان وسبعين وخمسمائة هجرية، وتوفي سنة ستين وستمائة هجرية بالقاهرة ودفن بالقرافة الكبرى. أنظر ترجمته في طبقات الشافعية للأسنوي جـ ٢ ص ١٩٧ وما بعدها، وطبقات الشافعية الكبرى للسبكي جـ ٨ ص ٢٠٩ وما بعدها، ومرآة الجنان جـ ٤ ص ١٥٣، ١٥٤.
(٢) في - م - المديان.
(٣) في - م - مقصود.
(٤) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ١٥٤ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٥) في - م - فرع.


الموت، أو فراق قال شيخنا يعني الشيخ عبد الله المنوفي (١) يقوم منها منع من يشتري [سلعة (٢)] إلى الميسرة كقول [بعض] (٣) الفقراء إلى أن يفتح الله علي بالثمن، وهذا إذا صرح بذلك ابتداء، وأما إن اشتراها ولم يذكر ذلك ابتداء فهو جائز، وهو محمول على الحلول (٤). أ. هـ
وكأنه ﵀ لم يقف على النص المتقدم وكلامه يدل على ما قلناه من الفرق والله تعالى أعلم.

فرع
ومثل ذلك ما إذا اشترى سلعة بثمن إلى أجل فإن مات قبله فالثمن عليه صدقة. قال في النوادر: فهو غرر لا يحل (٥). أ. هـ
والحكم فيه كما تقدم يفسخ البيع وترد السلعة إن كانت قائمة وإن (٦) فاتت فالقيمة يوم قبضها.
فرع
ومن ذلك من ابتاع سلعة بثمن إلى أجل على أنه إن سافر قبل الأجل فالثمن عليه حال، فإنه يفسخ إن كانت السلعة قائمة فإن فاتت ففيها القيمة يوم

(١) هو أبو عبد الله بن محمد بن سليمان المنوفي الفقيه الإمام الجامع بين العلم والعمل مع الصلاح والدين المتين أحد شيوخ مصر علماً أخذ عن زكي الدين محمد بن القويبع والشرف الزواوي وأبي عبد الله بن الحاج صاحب المدخل وعنه جماعة منهم أحمد بن هلال الربعي والشيخ خليل بن إسحاق الجندي، وبه انتفع وألف تأليفاً في مناقبه وكراماته. مولده سنة ست وثمانين وستمائة، وتوفي في رمضان سنة تسع وأربعين وسبعمائة. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٠٥.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) أنظر التوضيح جـ ١ ورقة ١٥٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٥.
(٥) أنظر النوادر والزيادات جـ ٣ ورقة ٦٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٥٧٣١.
(٦) في - م - فإن.


قبضها. قاله في النوادر أيضاً قال ولا بأس أن يشترط عليه حميلاً إن سافر قبل الأجل. قال وإن باع عبداً إلى أجل، وشرط إن لم يقبضه الثمن في الأجل فالعبد حر، فإنه يلزمه ذلك، وليس للمشتري بيع العبد حتى يحل الأجل، فإن قضاه وإلا عتق، وإن حل وعليه دين محيط رق والبائع أحق به من الغرباء. والله تعالى أعلم.

فرع
ومن ذلك أيضاً ما وقع في أول سماع أشهب من جامع البيوع فيمن اشترى سلعة، وشرط على البائع عند عقد البيع أنه إن (١) ادعاها مدع فثمنها رد علي بغير خصومة، فقال (٢) لا يعجبني هذا لأنه اشترط ما ليس في كتاب الله تعالى. قال ابن رشد قوله لا يعجبني يدل على أنه
رأه بيعاً فاسداً لما اقترن به من الشرط وذلك بين لأنه غرر، وقوله اشترط ما ليس في كتاب الله تعالى أي خلاف ما أوجبه الكتاب وقرره الشرع المبين عن الله تعالى، وأنزله (٣) في كتابه من أنه لا يأخذ أحد بمجرد الدعوى دون بينة. أ. هـ مختصراً.
قلت: والحكم فيه كما تقدم أن ترد السلعة إن كانت قائمة فإن فاتت فالقيمة. والله تعالى أعلم.
فرع
ومن ذلك بيع الأرض الموظفة أي التي عليها خراج يسلمه المشتري [في] (٤) كل سنة، وقد أطال الموثقون الكلام فيها، ولخص ابن عرفة الكلام في ذلك في آخر الكلام على الشروط في البيع، وفرق بين أن يكون ما قرر (٥) عليها عند إحيائها، أو قرر عليها بعد الإحياء، وقال أن الذي استقر عليه العمل عندهم أنه يجوز شراء الأرض التي قرر عليها شيء عند إحيائها، قال وهي

(١) في - م - إذا.
(٢) في - م - قال.
(٣) في - م - ما أنزله.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) في - م - قدر وهو تصحيف.


المسماة بأرض الخراج. قال ولا ينبغي أن يختلف في ذلك. قال وأما التي قرر عليها شيء بعد إحيائها فهي التي يسميها (١) الموثقون أرض الوظيف، وأرض الطبل وفيه خلاف، وقول ابن القاسم أنه لا يجوز بيعها للجهل بالثمن، وأطال في ذلك فاليراجعه من أراد ذلك (٢). وبالله التوفيق.

القسم الثالث
من أقسام الشروط المتعلقة بالبيع:
ما يكون منافياً لمقتضى عقد البيع
لأن فيه تحجيراً على المشتري في السلعة التي اشتراها. قال في المقدمات: وهي بيوع الشروط المسماة عند العلماء [ببيوع] (٣) الثنايا قال مثل أن يبيع السلعة على أن المشتري لا يبيعها ولا يهبها، أو على أن [يتخذ (٤)] الجارية أم ولد، أو على ألا يخرج بها من البلد، أو على ألا يعزل عنها، أو على ألا يركبها البحر، أو على أنه إن باع المشتري السلعة فالبائع أحق بها بالثمن الذي يبيعها به، أو على أنه فيها بالخيار إلى أجل بعيد لا يجوز الخيار إليه، أو ما أبه ذلك من الشروط التي تقتضي التحجير على المشتري في السلعة التي اشتراها. قال فهذا النوع اختلف فيه إذا وقع شيء منه على قولين:
أحدهما أنه يفسخ ما دام البائع متمسكاً بشرطه، فإن ترك الشرط صح البيع هذا إن (٥) كانت السلعة قائمة، فغن فاتت كان فيه (٦) الأكثر من الثمن أو القيمة يوم قبضه المشتري، وهذا هو المشهور في المذهب، وقيل يرجع البائع على المشتري إذا فاتت السلعة بمقدار ما نقصه من الثمن بسبب الشرط، وذلك

(١) في - م - يسمونها.
(٢) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ١٥٧ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٣) ساقطة من - م -.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) في - م - إذا.
(٦) في - م - فيها.


بأن تقوم السلعة بالشرط وبغير الشرط، فما كان بين القيمتين من الأجزاء يرجع البائع بذلك الجزء من الثمن.
والقول الثاني: أن حكم هذه [البيوع] (١) حكم البيع الفاسد يفسخ على كل حال في قيام السلعة، وتكون فيه القيمة بالغة ما بلغت في (٢) الفوات (٣)
قال في المقدمات ويستثنى من هذا الباب على القول المشهور مسألة واحدة، وهي شراء السلعة على الخيار إلى أجل بعيد لا يجوز الخيار إليه، فإنه يفسخ فيها البيع على كل حال، ولا يمض [البيع] (٤) إن رضى مشترط الخيار بترك الشرط، لأن رضاه بذلك ليس بترك منه للشرط، وإنما من اختيار للبيع على الخيار الفاسد (٥). أ. هـ
قلت: ولهذا ذكرنا هذه المسألة في القسم الثاني، وجعلناها (٦) مما يؤدي إلى خلل في عقد البيع، ولم يستثنى في المقدمات إلا هذه المسألة. وقال في البيان (٧) لما تكلم على هذه الشروط في رسم القبلة من سماع ابن القاسم من جامع البيوع: هذا حكم هذا الباب إلا في مسألتين: أحدهما إذا باع الأمة وشرط على المشتري أنه لا يطأها فإن وطأها فهي حرة أو فعبده حر، أو عليه صدقة أو صيام، أو ما أشبه ذلك فهذا يفسخ على كل حال على حكم البيع الفاسد، ولا يكون للبائع أن يترك الشرط من أجل أنها يمين قد لزمت المشتري، وليس له أن يسقطها عنه على ما يأتي في رسم العشور من سماع عيسى. والثانية أن يشترط أحد المتبايعين الخيار إلى أجل بعيد ثم ذكر نحو ما تقدم في كلامه في المقدمات، وذكر ابن عرفة المسألتين (٨) وعزا الأولى للمقدمات والثانية لرسم

(١) ساقطة من - م -.
(٢) في - م - من.
(٣) أنظر المقدمات الممهدات جـ ٢ ص ٥٤٢.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) أنظر المقدمات الممهدات جـ ٢ ص ٥٤٢.
(٦) في - م - وجعل.
(٧) في - م - المقدمات.
(٨) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ١٥٣ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.


العشور، وقد استثناهما جميعاً في رسم القبلة كما ذكرنا كلامه فيه أحسن من كلامه في المقدمات وأبين. والله تعالى أعلم.

(تكميل)
يستثنى من هذا القسم بيع العبد والأمة بشرط تنجيز العتق فإن ذلك جائز. قال اللخمي في كتاب البيوع الفاسدة: وذلك على أربعة أوجه لأنه إما أن يشتريه على انه حر بالشراء، أو على أنه يعتق بعد الشراء وأوجب ذلك على نفسه، أو على أن المشتري بالخيار في العتق أو يشترط العتق ولا يقيده بإيجاب ولا خيار. قال وأي ذلك كان فالبيع جائز وإنما يفترق الجوا في صفة وقوع العتق وفي شرط النقد (١) فأما الوجه الأول وهو ما إذا باعه على أنه حر فإنه يكون حراً بنفس البيع قال الرجراجي: ولا خيار في ذلك للمشتري، ولا يحتاج إلى تجديد عتق وإن مات بفور العقد (٢) صار حراً يرث ويورث، ولا خلاف في ذلك في المذهب. وأما الوجه الثاني وهو ما إذا باعه على أن يعتقه المشتري وأوجب ذلك على نفسه فقال اللخمي: إذا كان الشرط على ان يعتقه المشتري وإلتزم ذلك أجبر على أن يوقع العتق، وإن ألد (٣) أعتقه الحاكم عليه، وقال الرجراجي (٤) إذا باعه على أن يعتقه المشتري فلا يعتق بنفس الشراء، وإنما يعتق بعتق جديد لكن يجبر المشتري على العتق لأنه على إيجاب العتق اشترى، فإما أعتقه وإلا أعتقه عليه السلطان، والنقد (٥) في هذين الوجهين جائز بشرط أو بغير شرط. أ. هـ.
وأما الوجه الثالث ما إذا باعه على أن المشتري بالخيار في العتق فإن اشترط البائع النقد فالبيع مفسوخ للغرر لأنه تارة بيع وتارة سلف، وإن لم يشترط البائع النقد فالبيع جائز وللمشتري الخيار قدر
ما يستخير [فيه] (٦)

(١) في - م - العقد.
(٢) في - م - العتق.
(٣) في - م - لد.
(٤) عبارة - م - وأما الرجراجي قال.
(٥) في - م - والعقد وهو تصحيف.
(٦) ما بين القوسين ساقط من - م -.


ويستشير، كما لو اشتراه من غير شرط [العتق] (١) فإن أعتقه فلا كلام، وإن لم يعتقه فللبائع الخيار في ان يرد عبده وينقض البيع، أو يترك الشرط ويلزمه البيع. وأما الوجه الرابع وهو ما إذا باعه يشرط العتق ولم يقيده بأيجاب ولا خيار اختلف في ذلك على قولين: أحدهما أن الخيار في ذلك للمشتري فإن شاء أعتق وإن ترك، وهذا قول ابن القاسم في المدونة (٢)، وهو المشهور. والثاني أنه يجبر على العتق ويحكم عليه به كما لو اشتراه على إيجاب العتق وهو قول أشهب وبه أخذ سحنون، واختاره [اللخمي (٣)]، واستظهره ابن رشد أيضاً فعلى هذا القول يجبر المشتري على العتق إذا امتنع [منه] (٤) فإن لد أعتقه الحاكم كما تقدم في الوجه الثاني ويجوز النقد بشرط أو بغير شرط، وعلى (٥) القول الأول فإن أعتق المشتري العبد أو الأمة بعد العقد أو بقرب ذلك فلا كلام للبائع، وسواء كان أعتق المشتري من نفسه، أو بعد قيام البائع عليه بذلك وطلبه منه وسواء كان العتق قبل أن يحصل في العبد أو الأمة [عيب، أو بعد حصول العيب فيهما، بل ولو مات العبد أو الأمة] (٦) قبل عتقهما بقرب العقد فلا شيء على المشتري [ولا له] (٧)،
وإن امتنع المشتري من عتق العبد أو الأمة فإن قام البائع بعد العقد أو قربه بشهر ونحوه فليس له إلا أخذ عبده، أو أمته ونقض البيع أو ترك الشرط من غير شيء إلا أن يتفق هو والمشتري على أن يعطيه شيئاً لأجل ترك الشرط فذلك لهما، هذا إذا كان كان العبد أو الأمة صحيحين لم يدخلهما عيب، وإن دخلهما عيب فالمشتري بالخيار بين
أن يعتقهما معيبين ولا شيء عليه، أو يغرم للبائع ما نقصه لأجل الشرط ويصير (٨) العبد أو الأمة ملكاً له هذا إذا كان البائع عالماً بتأخير العتق إلى شهر ونحوه، وإن كان البائع غير عالم كان الخيار له بين أن

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) أنظر المدونة جـ ٩ ص ١٥٣ وما بعدها.
(٣) ساقطة من - م.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) في الأصل على بإسقاط الواو.
(٦) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٧) ما بين القوسين ساقط من - م - ..
(٨) في - م - فيصير.


يرضى بعتقهما معيبين ولا شيء له، أو يرجع بما نقصه من الثمن لأجل الشرط وليس للبائع أن يسترجعهما إلا أن يرضى المشتري بذلك، وإن لم يقم البائع بقرب العقد بل سكت حتى طال الأمد كثيراً كالسنة. قال ابن يونس: فإن كان عالماً بعدم عتق المشتري فلا قيام له على المشتري ولا شيء له عليه، لأن تركه المطالبة بمقتضى شرطه يؤذن بإسقاطه على المشتري (١) قال ابن رشد: ولا يدخل في هذا عندي الخلاف (٢) الذي في المسكوت هل هو أذن أم لا؟ وسواء كان العبد أو الأمة صحيحين، أو دخلهما عيب، أو ماتا وإن لم يعلم البائع بذلك حتى طال الأمد فإن كان العبد والأمد صحيحين لم يدخلهما عيب فله الخيار بين أن يسترجع عبده أو أمته، أو يدعهما ويرجع بما نقصه لأجل الشرط من ثمنها، ولو رضى المشتري بعتقها بعد الطول لم يسقط ذلك عنه الرجوع بما قبضه البائع من الثمن لأجل الشرط.
قال في البيان: لأنه لم يتم للبائع ما قصده بشرطه من تعجيل العتق إذ إنما أعتق المشتري لنفسه بعد أن قضى وطره من وطء الأمة، واستخدام العبد إلا أن يرضى البائع بعتق المشتري حينئذ فذلك جائز، ولا يجوز للمشتري الوطء حتى يفصل أمره مع البائع، ولو أعتق المشتري العبد أو الأمة عن ظهار أو عتق واجب عليه بعد أن حصل فيهما عيب مفيت، أو بعد طول أجزاء هذا ملخص كلام صاحب النوادر واللخمي، وابن رشد في رسم القبلة من سماع
ابن القاسم. وفي رسم (٣) العتق من سماع أصبغ من جامع البيوع، وكلام الرجراجي، ونقل ابن عرفة غالب ذلك باختصار، ويجرى ما ذكرناه من التفصيل في الوجه الثالث وهو ما إذا باع العبد أو الأمة على أن المشتري بالخيار كما صرح بذلك اللخمي، وينزل ورثة كل من المشتري والبائع منزلته، وإن دخلها عيب مفيت فليس للبائع أن يسترجعها، وإنما له الرجوع بما نقصه لأجل الشرط من ثمنها، إلا أن يتفق وهو والمشتري على عتقهما على تلك الحال، وإن لم يقم البائع إلا بعد موتهما، وقد طالت إقامتهما

(١) عبارة - م - بإسقاط حقه.
(٢) في - م - الاختلاف.
(٣) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ٢٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٢.


بيد المشتري (١) ولم يعتهما فللبائع الرجوع بما نقصه لأجل الشرط كما تقدم. قال ابن رشد: ولا يفوت العبد أو الأمة إلا بالعيوب المفسدة (٢) كما في رواية أصبغ وقيل يحصل الفوات بحوالة الأسواق وهو بعيد لأنه ليس بيعاً فاسداً (٣). قلت: وهذا القول الثاني عزاه اللخمي لرواية محمد بن المواز.
تنبيهات
الأول: قال ابن رشد في رسم القبلة المذكور: وجه العمل في التوصل إلى معرفة ما نقص الشرط من ثمن العبد أو الأمة أن يقوم المبيع بالشرط وبغير الشرط، وينظر ما نقصه الشرط [فيؤخذ بمثله من الثمن وقال أصبغ يرجع بما نقصه الشرط] (٤) من قيمته يوم الشراء إلا أن يقارب ذلك الثمن الذي بيع به فعلى هذه الرواية إذا كانت قيمته يوم الشراء بغير شرط قريبة من الثمن الذي بيع به لم يكن للبائع على المشتري
شيء، وإن كانت أكثر من الثمن بكثير رجع عليه لما زادت القيمة على الثمن الذي اشتراه به، وقول مالك أصح في المعنى من رواية أصبغ لأن البيع قد يكون بمثل القيمة أو أقل أو أكثر. أ. هـ.
قلت: ما عزاه ابن رشد لمالك خلاف ظاهر المدونة. قال فيها في كتاب البيوع (٥) الفاسدة: ومن ابتاع أمة على تعجيل العتق جاز لأن البائع تعجل الشرط بما وضع من الثمن فلم يقع به غرر، فإن أبى أن يعتق فإن اشترى على إيجاب العتق لزمه [العتق] (٦)، وإن لم يكن على الإيجاب لم يلزمه عتق، وكان للبائع ترك العتق وتمام البيع أو يرد البيع، فإن رد البيع بعد أن فاتت فله القيمة. وقال أشهب لا يرد البيع ويلزمه العتق بما شرط. قال ابن يونس يريد له الأكثر من الثمن والقيمة يعني على قول ابن القاسم ونقله أبو الحسن،

(١) في الأصل بيده.
(٢) عبارة - م - المفيتة.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ١٥٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) أنظر المدونة جـ ٩ ص ٢٥٠.
(٦) ساقطة من الأصل.


وقبله، وقال بعده الشيخ (١) وإنما قال ذلك ليكمل للبائع ما وضع من الثمن لمكان العتق، وقوله له القيمة يريد يوم البيع لأنه بيع صحيح قاله ابن عمران (٢). أ. هـ
قلت: وما ذكره ابن رشد أبين، ويفسر به كلام المدونة والله تعالى أعلم.
الثاني: لا يجوز اشتراط النقد في هذا الوجه على قول ابن القاسم لأنه يصير تارة ثمناً وتارة سلفاً، وما ذكرناه من تأخير العتق إلى الأمد القريب والبعيد إنما هو بعد الوقوع، ولا يجوز الدخول ابتداء على تأخير العتق، وإنما يجوز هذا البيع على تعجيل العتق فإن وقع التراض من المشتري فيفصل فيه كما تقدم وكما أشار لذلك (٣) ابن يونس ونقله أبو الحسن.
الثالث: سوى في رسم القبلة المذكور بين الشراء بشرط العتق والشراء والعدة بالعتق. قال ابن رشد: ومساواته صحيحة لتساويهما في المعنى لأن الشرط (٤) هو أن يقول البائع للمبتاع أبيعها منك بكذا وكذا على أن تعتقها، والعدة أن يقول المشتري للبائع بعها مني وأنا أعتقها، أو بعها مني بكذا وكذا وأنا أعتقها، وإذا قال ذلك المبتاع [للبائع] (٥) فباعه البائع على ما وعده فكأنه قد (٦) اشترطه إذ لم يبعه إلا على ما وعده فوجب أن يلزم، وقد قيل أن العدة بخلاف الشرط فلا يلزم المشتري لا (٧) يكون للبائع في ذلك كلام.
الرابع: هذا كله إذا باعه بشرط العتق [الناجز، وأما إذا باعه بشرط العتق] (٨) المؤجل، أو الكتابة، أو التدبير أو اتخاذ

(١) عبارة - م - وقال بعده أي المقيد عن الشيخ وإنما تأول ذلك.
(٢) في - م - أبو عمر.
(٣) في - م - إلى ذلك.
(٤) عبارة - م - لأن الشراء بشرط العتق.
(٥) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٦) عبارة - م - فله شرطه.
(٧) في - م - بإسقاط لا.
(٨) ما بين القوسين ساقط من - م -.


الأمة أم ولد فذلك لا يجوز للتحجير على المشتري، وللغرر والجهل لأن البائع وضع من الثمن لأمر قد يكون وقد لا يكون، والحكم في ذلك ما (١) تقدم فعلى المشهور يفسخ البيع مادام البائع متمسكاً بشرطه فإن ترك شرطه صح البيع وهذا ما لم يفت المبيع فإن فات كان فيه الأكثر من الثمن أو القيمة يوم القبض، وهذا قول ابن القاسم، وعلى القول الثاني لابد من فسخه وهو قول أشهب.
تنبيه
ما ذكرناه من عدم جواز اشتراط العتق المؤجل (٢) قاله في كتاب البيوع الفاسدة من المدونة وأطلق، وكذا أطلق غير واحد، وقيده المشذالي
في حاشية (٣) المدونة فقال: إلى أجل بعيد وأما القريب جداً فحكمه حكم العتق الناجز. قلت: وهو (٤) تقييد ظاهر لأنه إنما منع من ذلك للغرر وإذا كان الأجل قريباً جداً كان من الغرر الخفيف المغتفر في البيع وقد أجازوا بيع العبد واستثناء خدمته الأيام اليسيرة كالعشرة أو أقل، فكذلك هنا إذا شرط العتق إلى عشرة أيام، أو أقل جاز والله تعالى أعلم.
الخامس: قال في النوادر ومن كتاب ابن المواز قال مالك لا أحب أن يأخذ الرجل من الرجل مالاً على تدبير عبده فإن نزل (٥) مضى التدبير ويرد إلى القيمة يوم قبضه. قال محمد: جواب مالك على أنه باع عبده ممن يدبره ولو أخذ مالاً من رجل على أن يدبر عبده فدبره فاليرد المال وينفذ التدبير، وكذلك ما أخذ على اتخاذ الأمة أم ولد ثم اتخذها كما يرجع لو باعها على ذلك يرجع بما وضعه (٦) له. أ. هـ مختصراً بالمعنى
السادس: قال اللخمي والصدقة والهبة كالعتق فإن باعه على أنه صدقة

(١) في - م - كما.
(٢) أنظر المدونة جـ ٩ ص ١٥٢.
(٣) في - م - في حاشية على المدونة.
(٤) في - م - وهذا.
(٥) في - م - ترك.
(٦) أنظر النوادر والزيادات جـ ٢ ورقة ١٠٣ ظهر، ١٠٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٣٧٢.


لفلان أو على أنه يتصدق به على فلان، وإلتزم المشتري ذلك جاز العقد والنقد، وإن كان على أن المشتري بالخيار في انفاذ الصدقة جاز العقد دون النقد، ويختلف إذا أطلق ذلك ولم يقيده بإلتزام ولا بخيار. فقال ابن القاسم في كتاب محمد فيمن باع من امرأته خادماً بشرط أن تتصدق (١) بها على ولده ذلك جائز ولا تلزمها الصدقة بالحكم والبائع بالخيار إن لم تتصدق بها إن شاء أجاز البيع على ذلك وإن شاء رده، وعلى قول أشهب، وسحنون تلزمها الصدقة من غير خيار. أ. هـ
ونقله (٢) ابن عرفة عن اللخمي في الكلام على بيع وشرط. قلت: وهذا إذا كانت الهبة أو الصدقة منجزة أو مؤجلة إلى أجل قريب كما تقدم في العتق وأما إن كانت مؤجلة إلى أجل بعيد فلا يجوز للغرر، ولو كان الشيء الملتزم صدقة أو هبة مما يوقن (٣) بقاؤه كالدور والأرض، لأنه يدخله الغرر من جهة موت المشتري قبل الصدقة والهبة فيبطلان فتأمله. والله أعلم.
السابع: تقدم أن من هذا القسم إذا باع السلعة على ألا يبيعها وذكر اللخمي في ذلك تفصيلاً فقال: إن باعه على ألا يبيعها جملة أو على ألا يبيعها إلا من فلان فالحكم كما تقدم، وإن كان على ألا يبيعها من فلان وحده أو من هؤلاء النفر جاز، وإن كان على ألا يبيعها (٤) من فلان كان بيعاً فاسداً، وليس على المشتري إلا الثمن باعها به من فلان لأنه بيع ليس فيه تمكين فلا يضمنه المشتري. أ. هـ
قلت: ما ذكره اللخمي من جواز البيع إذا باع السلعة على ألا يبيعها من فلان، أو من هؤلاء النفر ظاهر كلامه أنه المذهب، وعزاه ابن رشد لابن القاسم، وذكر فيه خلافاً، فإنه قال في المسألة الثالثة من رسم القبلة من سماع ابن القاسم من جامع البيوع بعد أن قرر حكم البيع على ألا يبيع ما نصه: وإذا باع على ألا يبيع إلا من فلان فهو بمنزلة إذا باع على ألا يبيع، وأجاز ابن القاسم

(١) في - م - يتصدق.
(٢) أنظر مختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٢ ورقة ١٥٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٣) في - م - يؤمن.
(٤) على أن لا يبيعها هكذا في - م -.


البيع على ألا يبيع إلا من فلان في رسم باع شاة من سماع عيسى من كتاب الدعوى والصلح، وكرهه أصبغ في الواضحة وإتفقاً على كراهة البيع على ألا يبيع لمن يضر بالبائع. أ. هـ.
قلت: فإذا باع سلعة من شخص على ألا يبيعها من فلان أو من هؤلاء النفر ثم باعها المشتري من فلان، أو من واحد من النفر المذكورين فإن بيعه يرد على ما يظهر من كلام اللخمي، وابن رشد. قال ابن رشد غاية ما نقل في الكراهة فقط وما ذكره ابن رشد من أنه إذا باع على أن لا يبيع إلا من فلان فهو بمنزلة [ما] (١) إذا باع على ألا يبيع ليس بخلاف لما ذكره اللخمي فيما إذا باع على ألا يبيع من فلان لأن الذي يظهر من كلام اللخمي أن البائع شرط (٢) على المشتري أن يبيع السلعة من فلان، وأنه لا يبقيها (٣) في ملكه، وأما إذا كان معناه أنه إذا أراد البيع باعها من فلان فهي مثل ما قاله ابن رشد فتأمله والله تعالى أعلم.
الثامن: قال اللخمي قال في كتاب محمد: فيمن باع جارية على ألا يخرجها من بلدها، أو على أن يخرجها إلى (٤) الشام يفسخ البيع إلا أن يضع البائع شرطه. وقال في مختصر ما ليس في المختصر: فيمن باع عبداً على أن يخرجه مبتاعه إلى بلد آخر لا بأس به وهو أبين لأن الشأن أن البائع إنما يشترط ذلك لضرورة (٥) يتقيها من العبد إن هو بقى، فقد يكون شريراً، وقد يكون إطلع على أسراره، أو موضع ماله أو غير ذلك [من العذر] (٦)، أو يتقي مثل ذلك من المة، وإن كان المشتري طارئاً كان أبين في [الجواز] (٧) لأنه يفعل ذلك من غير شرط. أ. هـ

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في - م - يشترط.
(٣) في - م - يبيعها.
(٤) في - م - من.
(٥) عبارة - م لضرر يتقيه.
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) ساقطة من الأصل.


قلت: ظاهره أن ما ذكره عن مختصر ما ليس في المختصر خلاف لما في كتاب ابن المواز لقوله [بعده] (١) وهذا أبين، والظاهر أنه ليس
بخلاف لأن الذي في الموازية شرط عليه أن يخرجه إلى بلد معين وهو الشام مثلاً ففيه تحجير، وأما الذي في مختصر ما ليس في المختصر فلم يشترط إلا إخراجه من البلد الذي بيع فيها فقط، ولا شك أنه خفيف فالجواز فيه كما قال اللخمي ظاهر، بل نقول (٢) أنه ليس بمخالف لما في الموازية فتأمله. وعلى هذا فيلزم (٣) الشرط، وللبائع أن يرد البيع إن أقام به المشتري في البلد وهو ظاهر من كلام اللخمي. والله تعالى أعلم.
وقال ابن رشد في رسم القبلة من سماع ابن القاسم من جامع البيوع: أجاز ابن وهب أن يبيع العبد على أن يخرجه إلى الشام، ولم يجز أن يبيعه على ألا يبيعه إلا بالشام، والوجهان على مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك [سواء] (٤) أ. هـ
وهو موافق لكلام اللخمي إلا أنه زاد حكاية قول ابن وهب.
التاسع: تقدم أن من الشروط التي لا تجوز إذا شرط (٥) ألا يركبها البحر، وبذلك صرح ابن رشد في المقدمات (٦)، وفي رسم القبلة المتقدم ذكره على أنه المذهب، ولم يذكر خلافه، ونقله (٧) ابن عرفة وغيره أيضاً وقبلوه. وقال اللخمي: وإن شرط ألا يجيزها البحر جاز لأنه أبقى ما سوى ذلك من البلدان، ويختلف إذا شرط أن يجيزها قياساً على من شرط أن يخرجها من بلدها. أ. هـ

(١) ساقطة من - م -.
(٢) عبارة - م - على قول.
(٣) في - م - لا يلزم.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) في - م - إذا اشترط.
(٦) أنظر المقدمات الممهدات جـ ٢ ص ٥٤٢.
(٧) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٦ وجه وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.


قلت: ما ذكره في الفرع الأول خلاف ما نقل غيره أنه المذهب، وما ذكره في الفرع الثاني من القياس غير ظاهر، والظاهر فيه المنع. والله تعالى أعلم.
العاشر: تقدم أن مذهب ابن القاسم أن بيع الرجل السلعة على أن المشتري إذا باعها فبائعها أحق بها بالثمن الذي يبيعها به، وبذلك صرح ابن رشد في المقدمات (١)، وفي رسم القبلة المتقدم ذكره، وذكر فيه إذا وقع القولين المتقدمين في هذا القسم من الشروط، وزاد في رسم القبلة قولاً ثالثاً فقال بعد ذكره القولين وروى عن ابن القاسم أنه فرق بين أن يبيع الرجل السلعة على ألا يبيعها ولا يهب وما أشبهه من الشروط وبين أن يبيعه إياها على أنه إن باعها فهو أحق بها بالثمن فجعل هذا بيعاً فاسداً يفسخ على كل حال، وإن رضى البائع بترك الشرط بخلاف الأول. أ. هـ
فتحصل في المسألة ثلاثة أقوال، ولابن رشد اختيار نذكره قريباً يكون رابعاً.
تنبيه
والإقالة في هذا بخلاف البيع. قال مالك في أول رسم من سماع أشهب من جامع البيوع: فيمن أقال من حائط على أنه متى باعه [بائعة (٢)] المستقيل فالمشتري أحق به بالثمن الذي يبيعه به، ثم باعه بعد زمان أن للمشتري أن يأخذه (٣) بالثمن الذي باعه به آخراً، وله أن يتركه قال ابن رشد: أوجب مالك للمقيل أخذ الحائط بشرطه، وإن باعه المستقيل بعد زمان بقوله في الشرط متى باعه لأن متى لا تقتضي قرب الزمان بخلاف ما في سماع محمد بن خالد لابن القاسم، وابن كنانة من
التفرقة بين القرب والبعد على أنه إن باعه من غيره فهو له بالثمن وكأن المقيل تخوف من المستقيل أنه إنما استقاله ليبيعه من غيره بزيادة أعطيها، وإنما جاز هذا الشرط في الإقالة لأنها (٤) معروف فعله معه

(١) أنظر المقدمات الممهدات جـ ٢ ص ٥٤٢.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) عبارة - م - إن باعه بالثمن الذي باعه به أخرى.
(٤) في - م - لأنه.


واشترط أن يكافئه عليه بمعروف فلزم ذلك فيها بخلاف البيع، ولمحمد بن خالد (١) في سماعه أن الإقالة على هذا الشرط لا تجوز كالبيع والذي يوجبه القياس والنظر عندي أنه لا فرق في هذا بين الإقالة والبيع، وأنه إذا أقاله أو باعه على أنه متى باعه من غيره فهو أحق به أن ذلك لايجوز، لأن فيه إبطالاً لحق المشتري وظلماً (٢)
له في أن يؤخذ منه ما ابتاعه دون حق وأنه إن هو استقاله أو سأله البيع ابتداء فقال له أخشى أنك إنما سألتني الإقالة أو البيع لربح أعطيت في ذلك لا لرغبة فيه، فقال لا أريد إلا الرغبة فيه فأقاله، أو باعه على أنه أحق به بالثمن إن باعه أن يكون أحق به إن باعه بالقرب لأنه تيقن أنه إنما استقاله أو سأله البيع لذلك. قال ابن رشد: ولو أقاله أو باعه على أنه إن أراد بيعه فهو أحق به بالثمن الذي يعطى فيه لم يجز ذلك في البيع، ويختلف في الإقالة لأن بابها المعروف لا المكايسة (٣). أ. هـ مختصراً
وفي سماع سحنون من جامع البيوع عن ابن القاسم فيمن استقال مبتاعه فقال له أخاف أنك تريد بيعها لربح، فقال البائع إنما أردتها لنفسي فأقاله على ذلك ثم باع تلك السلعة أنه إن علم أنه استقاله ليبيعها فبيعه منتقض غير جائز، وإن باعها لغير ذلك بدا له في بيعها فطال (٤) زمانها فبيعه جائز كقول (٥) مالك في من طلب من امرأته أن تضع له مهرها، فقالت أخاف إن وضعته طلقتني، فقال ما (٦) أفعل فوضعته ثم

(١) هو محمد بن خالد بن مرتنيل مولى عبد الرحمن بن معاوية يعرف بالأشج قرطبي نبيه رحل فسمع من ابن القاسم، وابن وهب، وأشهب وابن نافع ونظرائهم من المدنيين والمصريين وكان الغالب عليه الفقه ولم يكن له علم بالحديث، وقد ذكره العتبي في المستخرجة، ولي الشرطة والصلاة والسوق بقرطبة، وكان صلباً في أحكامه، ورعاً فاضلاً لا تأخذه في الله لومة لائم، محمود السيرة، ولم يزل على وتيرة إلى أن توفي سنة عشرين ومائتين وقيل سنة أربع وعشرين، وله اثنان وسبعون سنة. أنظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ١٦٣، وترتيب المدارك جـ ٤ ص ١١٧، ١١٨.
(٢) في - م - ظلامة ..
(٣) أنظر مختصر نوازل ابن رشد ورقة ٤٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٨٩.
(٤) في - م - وطال.
(٥) في - م - لقول.
(٦) في - م - لا.


طلقها لها الرجوع عليه بما وضعت إلا أن يطول الزمان، ويتبين صحة ذلك فلا رجوع لها. قال ابن رشد: قوله أن البيع منتقض إذا علم أنه إنما استقاله ليبيعها صحيح لأنه إنما أقاله على أن لا يبيعها فإن باعها نقض البيع وردت إليه سلعته، ويستدل على ذلك ببيعه إياها بقرب ذلك، وإذا نقض البيع فيها انتقضت الإقالة وردت إلى المقيل، ولو أقاله على أنه إن باعها كان أحق بها بالثمن الذي يبيعها به فباعها بقرب ذلك لرد البيع فيها، وأخذها المقيل على ما مضى في سماع أشهب وتنظير ابن القاسم بمسألة الطلاق صحيح لأن قول المرأة لزوجها أخاف مثل قول المبتاع أخاف أن أقيلك ...
إلخ ولو لم يجري بينهما هذا الكلام وإنما سأل الرجل زوجته أن تضع عنه الصداق فوضعته ثم طلقها بالقرب لرجعت عليه إذا علم أنها إنما وضعته رجاء استدامة صحبته، ولو سأل البائع المبتاع الإقالة فأقاله دون كلام ثم باعها البائع بالقرب لم يكن للمبتاع في ذلك قول فهنا تفترق المسألتان، ففي وضع المرأة صداقها إذا سألها الزوج ذلك لا فرق بين أن تضعه وتسكت، أو تقول أخشى إن وضعته
[أن] (١) تطلقني فيقول لا أفعل، أو تقول إنما أضعه عنك على أنك إن طلقتني رجعت به عليك أنه لا يكون لها أن ترجع عليه إن طلقها بقرب ذلك إلا أن تقول له إنما أضعه لك على ألا تطلقني أبداً، أو على أنك متى طلقتني رجعت عليك به فيكون لها أن ترجع متى [طلقها] (٢) كان ذلك بالقرب أو بعد طول من الزمان (٣). أ. هـ
ومسألة سحنون هذه هي التي تقدمت في كلام الشيخ خليل في المسألة السابقة في شروط النكاح لكنه ذكرها على وجه أخص (٤)، وهو أن البائع قال للمشتري متى بعتها فهي لك بالثمن الأول، والذي في كلام سحنون أنه سأله الإقالة فقال إني أخاف أنك تريد بيعها [لربح] (٥) فقال البائع إنما أردتها لنفسي

(١) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) أنظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ٥ ظهر و ٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٢.
(٤) عبارة - م - على وجه آخر.
(٥) ما بين القوسين ساقط من - م -.


فأقاله على ذلك، ولم يذكر فيه أنه قال له متى بعتها فهي لك بالثمن الأول، وذكر المسألة في سماع محمد بن خالد عن ابن القاسم من جامع البيوع على نحو ما ذكر صاحب (١) التوضيح وقال بعدها قال محمد بن خالد وكان ابن نافع يقول لا تجوز الإقالة في هذا، وهو بمنزلة البيع. قال ابن لبابة: هذا جيد من فتواه وإستحسنه قال ابن رشد: هذه مسألة قد مضى القول في شرحها في أول رسم من سماع أشهب، وفي سماع سحنون، ونقل ابن عرفة في كلامه على الشروط ما تقدم عن مالك في سماع أشهب، وما تقدم عن ابن القاسم في سماع سحنون، [وسماع] (٢) محمد بن خالد ثم قال قلت: لما ذكر الصقلي
قول ابن القاسم بالجواز. قال قال الشيخ هذا خلاف ما في الموطأ عن عمر (٣) لا تقر (٤) بها وفيها شرط لأحد، وفي المختصر أن ذلك في البيع لا خير فيه، والإقالة بيع. أ. هـ
والحاصل أن هذا الشرط لا يجوز في البيع ويفسده كما تقدم وليس في ذلك خلاف، وأما في الإقالة فإختلف فيه فقال (٥) مالك وابن القاسم بجوازه، ولذلك اقتصر عليه الشيخ خليل في كلامه السابق في (٦) شروط النكاح، واقتصر عليه غير واحد من الموثقين [فإن وقعت الإقالة على ذلك ثم باعها المشتري نقض بيعه، وكانت للمقيل بالثمن الأول سواء باعها بالقرب أو بعد طول إن كان قال في شرطه متى بعتها، وأما إذا قال إن بعتها فينتقض بيعه إذا باعها بالقرب ولا ينتقض إذا باعها بعد البعد كما تقدم في كلام ابن رشد، واقتصر المتيطي على هذا التفصيل لكنه فرض المسألة فإن] (٧)، والخلاف جار في الإقالة

(١) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٧٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) هو أبو حفص أمير المؤمنين عمر بن الخطاب بن نفيل بن عبد العزى العدوي المتوفى سنة ثلاث وعشرين هجرية. أنظر ترجمته في طبقات ابن سعد جـ ٣ ص ٢٦٥.
(٤) في - م - يقر بها.
(٥) في - م - وقال.
(٦) في - م - من.
(٧) ما بين القوسين ساقط من - م -.


ولو كانت في الأمة فإن (١) المسألة مفروضة في سماع محمد بن خالد عن ابن القاسم فيمن يبيع أرضه أو جاريته ثم يستقيل، ومقتضى كلامهم أن ذلك لا يوجب منع البائع من وطئها بعد الإقالة وهو ظاهر فتأمله. [وقال المتيطي بعد أن ذكر المسألة وفرضها في دار وحكم العروض والحيوان في ذلك كالعقار (٢).] (٣)

القسم الرابع
من أقسام الشروط المتعلقة بالبيع:
ما يكون الشرط فيه غير صحيح
إلا أنه خفيف فلم تقع له حصة من الثمن فيصح البيع ويبطل الشرط. قال في المقدمات: وذلك مثل أن يبيعه السلعة ويشترط أنه لم يأت بالثمن إلى ثلاثة أيام أو نحوها فلا بيع بينهما، ومثل الذي يبتاع الحائط بشرط البراءة من الجائحة لأن الجائحة لو أسقطها بعد وجوب البيع لم يلزمه ذلك لأنه أسقط حقاً قبل وجوبه، فلما اشترط إسقاطها في عقد البيع لم يؤثر ذلك في صحته، لأن الجائحة أمر نادر فلم يقع لشرطه حصة من الثمن، ولم يلزم الشرط إذ حكمه أن يكون غير لازم إلا بعد وجوب الرجوع للجائحة وما أشبه ذلك (٤). أ. هـ
ولنذكر من هذا النوع فروعاً:

الفرع الأول
الذي ذكره في المقدمات وهو أن يبيع السلعة، ويشترط له إن لم يأت بالثمن إلى أجل [كذا] (٥) فلا بيع بينهما وفيه اضطراب كثير يظهر ذلك لمن راجع كلام أهل المذهب فيه، والذي تحصل لي من كلام المدونة وشروحها كالشيخ

(١) في - م - وإن.
(٢) أنظر مختصر المتيطية ورقة ٧٨ ظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦.
(٣) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٤) أنظر المقدمات الممهدات جـ ٢ ص ٥٤٤.
(٥) ساقطة من - م.


أبي إسحاق التونسي، وابن يونس، واللخمي، وأبو الحسن الصغير، والرجراجي، ومن (١) كلام ابن بشير وصاحب التوضيح، وابن
عرفة وغيرهم أن في المسألة سبعة (٢) أقوال: الأول كراهة هذا البيع ابتداء فإن وقع صح البيع ويبطل الشرط (٣)، وهذا مذهب المدونة، وعليه اقتصر الشيخ خليل في مختصره. قال في كتاب البيوع الفاسدة منها قال مالك: ومن اشترى سلعة على أنه إن لم ينعقد ثمنها إلى ثلاثة أيام وقال أصبغ في موضع آخر إلى عشرة أيام فلا بيع بينهما فلا يعجبني أن يعقد (٤) البيع على هذا، وكأنه زاده في الثمن على أنه إن إنقده إلى ذلك الأجل فهي له، وإلا فلا شيء له فهذا من الغرر والمخاطرة فإن نزل (٥) ذلك جاز البيع وبطل الشرط، وغرم الثمن الذي اشترى به، ولكني أجعل هلاك السلعة ولو (٦) كانت حيواناً من البائع حتى يقبضها المبتاع بخلاف البيع الصحيح يحبسها البائع بالثمن (٧) تلك هلاكها من المبتاع بعد عقده البيه (٨). أ. هـ
القول الثاني أن مفسوخ. والقول الثالث أن البيع جائز والشرط جائز. حكى هذه الأقوال القاضي عياض في التنبيهات. القول الرابع التفصيل بين قوله إن جئتني بالثمن، [قوله إن لم تأتين بالثمن فإن قال أبيعك على إن جئتني بالثمن] (٩) فالبيع بيني وبينك فالثمن حال كأنه رأه بيعاً ثانياً، وإنما يريد فسخه بتأخير النقد فيفسخ الشرط ويعجل النقد وأما (١٠) إذا قال إن لم تأتين بالثمن فكأنه لم ينعقد بينهما بيع إلا أن يأتيه بالثمن فلا يجبر على النقد إلا إلى

(١) في - م - من كلام.
(٢) في - م - ثلاثة بدل سبعة.
(٣) أنظر المدونة جـ ٩ ص ١٦٦.
(٤) في - م - يعقد.
(٥) عبارة - م - ترك.
(٦) في - م - وإن
(٧) في - م - للثمن.
(٨) أنظر المدونة جـ ٩ ص ١٦٦.
(٩) ساقطة من - م.
(١٠) عبارة (م) وإذا


أجل. حكاه في التنبيهات عن الدمياطي، وحكى الأقوال الأربعة (١) صاحب التوضيح، والرجراجي في شرح
المدونة. القول الخامس أنه يوقف المشتري فإن نقد مضى البيع، وإلا رد حكاه في التنبيهات [أيضاً] (٢)، وحكاه ابن عرفة. القول السادس أن ذلك جائز فيما لا يسرع إليه التغيير كالربع (٣)
وما أشبهه، ويكره فيما يسرع إليه التغيير حكاه ابن بشير في كتاب التنبيه. القول السابع أنه إن كان الأجل بعيد كشهر فحكمه حكم البيع الفاسد حكاه في التنبيهات عن أبي لبابة عن ابن القاسم، ومفهومه أنه إذا كان الأجل أقل من ذلك لايكون كالبيع الفاسد، وسيأتي لفظ التنبيهات، وقال اللخمي إن دخلا على أن المبيع على ملك البائع فإن أتى بالثمن إلى ذلك الأجل أخذها كان كبيع الخيار يجوز فيه [عند الأجل] (٤) ما يجوز في بيع الخيار، ويفترق فيه أمد السلعة من أمد الدار، ومصيبته قبل القبض وبعده من البائع، وإن دخلا على أنه مشتري فإن لم يأت بالثمن أخذ المبيع عن الثمن كان شرطاً فاسداً، واختلف في الشرط الفاسد فقيل البيع فاسد، وقيل جائز والشرط باطل، وقيل إن أسقطه جاز وإن تمسك به فسخ وهو أحسنها. أ. هـ
تنبيهات
الأول: فإذا (٥) فرعنا على مذهب المدونة من جواز البيع بعد الوقوع وبطلان الشرط، فاختلف هل يجبر المشتري على نقد الثمن في الحال، أو لا شيء عليه حتى يحل الأجل. قال في التنبيهات والأول (٦) ظاهر المدونة وحملها أكثرهم على الثاني، وحكى القولين الرجراجي في شرح المدونة
وابن

(١) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٧٧ ظهر - مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم (١٢٢٥٦)
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) الربع: الدار بعينها حيث كانت كما في الصحاح، وأنشد الصاغاني لزهير بن أبي سلمى:
فلما عرفت الدار قلت لربعها ... إلا أنعم صباحاً أيها الربع وأسلم
أنظر تاج العروس جـ ٥ ص ٣٣٧.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) في - م - إذا.
(٦) في - م - أول.


عرفة وزاد ابن عرفة ثالثاً بالفرق بين قوله إن ججئتني بالثمن وإلا فلا بيع بيننا فيجبر على التعجيل، وقوله أم لم تأتين فيؤخر للأجل، وعزاه للدمياطية وهو (١) القول الرابع الذي ذكرناه في أصل المسألة جعله ابن عرفة مفرعاً على مذهب المدونة، وحكاه الرجراجي في أصل المسألة، وكلام التنبيهات محتمل للأمرين، والظاهر ما قاله ابن عرفة، قال اللخمي: واختلف بعد القول ان الشرط باطل هل يبقى البيع إلى أجله لأن الفساد ليس في الأج، أو يوقف الآن فإن أمضيا (٢) البيع ودفع الثمن وإلا أفسخ (٣)، وأرى أن يبقى البيع إلى أجله لأن الفساد ليس في الأجل، وإنما الفساد في قوله إن لم تأتين بالثمن آخذ السلعة. أ. هـ
قلت: وهذا القول الثاني في كلام اللخمي هو القول الخامس الذي حكيناه في أصل المسألة، وكذلك حكاه ابن عرفة في أصل المسألة وهو الظاهر، وعلى ما قاله اللخمي فيتحصل في التفريع على مذهب المدونة أربعة أقوال أكثر الشيوخ على القول الثاني. أنه لا يجبر على النقد حتى يحل الأجل، وهو اختيار اللخمي، وعلى القول بفساد البيع فحكمه حكم البيع الفاسد، وعلى القول بأن البيع جائز والشرط جائز فحكمه حكم بيع الخيار، ويجوز فيه من الأجل ما يجوز في بيع الخيار في مثل تلك السلعة قاله الرجراجي.
الثاني: وقع في عبارة الشيخ خليل في مختصره، وفي عبارة غيره في فرض المسألة أن البيع وقع على أنه إن لم يأت بالثمن إلى أجل كذا من غير بيان للأجل، وظاهره أنه لا فرق في ذلك بين الأجل القريب والبعيد، وتقدم في كلام المدونة أن ذلك إلى ثلاثة أيام. قال وفي
[موضع آخر] (٤) إلى عشرة أيام، وقال في التنبيهات في الكتاب إلى يوم أو يومين أو عشرة أيام. قال كذا عندي،

(١) في - م - وهذا.
(٢) في - م - أمضى.
(٣) في - م - فسخ.
(٤) ساقطة من الأصل.


وكذا في أصل شيوخه رواية يحيى بن عمر (١) ذكرها عنه ابن لبابة، وسقطت لفظة عشرة أيام من رواية غير يحيى وعند بعضهم أو أيام يسيرة مكانها، وفي كتاب محمد إن لم يأت بالثمن إلى شهر فلا بيع بينهما قال أما الدور والرباع فلا بأس به، وأما الحيوان فأكرهه لأنه يحول، وشرط ذلك في العروض باطل والبيع نافذ، وسوى ابن القاسم بين العروض وغيرها وأبطل الشرط وكرهه (٢) مالك في الجميع قال ابن لبابة: وجدت لابن القاسم إذا كان إلى شهر أن سبيله سبيل البيع الفاسد. أ. هـ
والظاهر على مذهب المدونة أنه لا فرق بين طول الأجل وقصره. والله تعالى أعلم.
الثالث: تقدم في كلام المدونة أن ضمان المبيع في هذه المسألة من البائع، ولو كان مما [لا] (٣) يغاب عليه كالحيوان حتى يقبضه المشتري. قال الشيخ أبو الحسن: قال الشيوخ هذه المسألة من مغربات المسائل جعل حمه قبل القبض حكم البيع الفاسد، وبعد القبض حكم البيع الصحيح لأنه أمضاه بالثمن، والصحيح أن هذا البيع عنده مكروه. أ. هـ
وقال المشذالي في حاشيته على المدونة قال الشيخ أبو الحسن: وقوله لأن ذلك من الغرر والمخاطرة إنما يرجع لما علله به، وهو قوله كأنه زاده في الثمن إن لو كان ذلك حقيقة. أ. هـ

(١) هو أبو زكريا يحيى بن عمر بن يوسف بن عامر الكناني الأندلسي القيرواني الإمام المبرز العابد الثقة الزاهد الفقيه الحافظ المحاب الدعوة سمع من سحنون وبه تفقه، والحارث بن مسكين، والبرقي والدمياطي وأصبغ بن الفرج وغيرهم من أهل إفريقيا والمشرق. كانت الرحلة إليه وبه تفقه خلق منهم أخوة محمد، وابن اللباد، وأبو العرب، وأحمد بن خالد. مصنفاته نحو الأربعين منها اختصاره المستخرجة، وكتاب في أصول السنن وكتاب رد فيه على الشافعي وغير ذلك كثير. مولده بالأندلس سنة ثلاث وعشرين ومائتين، وتوفي في ذي الحجة سنة تسع وثمانين ومائتين بسوسة، وقبره قرب باب البحر. أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٧٣.
(٢) في - م - وكرره هكذا صححت بهامش - م -.
(٣) ساقطة من الأصل.