خالعت زوجها على شيء أعطته إياه من مالها عبداً أو غيره، وسكتت عن الصداق فإن كانت غير مدخول بها سقط صداقها على
المشهور، وإن كانت مدخولاً بها لم يسقط صداقها، ولم يحك في ذلك خلافاً (١).أ. هـ.
غير أن الشيخ خليل (٢) قال في التوضيح لما تكلم على المدخول بها وأن صداقها لا يسقط ما نصه: لتقرره بالدخول وسواء قبضته أولاً نص على ذلك سحنون، وقال ابن عبدوس: إنما ذلك إذا قبضته، وإن كانت لم تقبضه فلا شيء لها منه. أ. هـ.
فكلامه يقتضي أنها إذا قبضته لم يسقط بلا خلاف، وإن لم تكن قبضته فكذلك على قول سحنون خلافاً لابن عبدوس (٣).أ. هـ.
ويظهر من كلامهم (٤) ترجيح قول سحنون، وبه صدر في الشامل (٥)، وعطف
الثاني بقيل ثم ذكر في التوضيح القولين الذين ذكرهما الباجي عن

(١) انظر مختصر ابن الحاجب في الفقه ورقة ١٠٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٧٧٩١.
(٢) هو خليل بن إسحاق الجندي من العلماء المجمع على فضله وديانته أستاذاً ممتعاً من أهل التحقيق ثاقب الذهن أصيل البحث مشاركاً في فنون من العربية والحديث والفرائض فاضلاً في مذهب مالك، صحيح النقل تخرج بين يديه جماعة من الفقهاء الفضلاء، وتفقه بالإمام العالم العامل أبي عبد الله المنوفي ن أخذ عن شيوخ مصر علماً وعملاً، وكان الشيخ خليل من جملة أجناد الحلقة المنصورة يلبس زي الجندي المتقشفين من ذوي الفضل والزهد كان منقبضاً عن أهل الدنيا جمع بين العلم والعمل، وأقبل على نشر العلم فنفع الله به المسلمين ألف شرح جامع الأمهات لابن الحاجب شرحاً حسناً وضع الله عليه القبول وعكف الناس على تحصيله ومطالعته وسماه التوضيح، وألف مختصراً في المذهب قصد فيه إلى بيان المشهور مجرداً عن الخلاف، وجمع فيه فروعاً كثيرة جداً مع الإيجاز البليغ، وله شرح على المدونة لم يكمل وصل فيه إلى أواخر الزكاة وله ترجمة شيخه عبد الله المنوفي، وله شرح على ألفية ابن مالك توفي رحمه سنة ست وسبعين وسبعمائة انظر ترجمته في الديباج جـ ١ ص ٣٥٧/ ٣٥٨.
(٣) انظر التوضيح جـ ١ ورقة ١٥٢ ظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٥.
(٤) في - م - كلامه.
(٥) انظر الشامل للشيخ بهرام مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٣٧٦٢.


المبسوط ثم قال: قال بعضهم معناه والله تعالى أعلم أنها لم تكن قبضته، وأما لو قبضته لم ينزع منها (١).أ. هـ.
فتحصل من هذا أن صداق المدخول بها إذا كان باقياً على الزوج لا يسقط ولو خالعته على أن أعطته شيئاً من عندها، أما اتفاقاً أو على الراجح فأجري إن (٢) خالعته على أن تحملت بنفقة الولد، وكذلك نفقة ما مضى من مدة الحمل قبل الخلع، وأما نفقة الحمل بعد الخلع فاختلف فيها، والراجح سقوطها كما جزم به ابن رشد، ولم يحك فيه خلافاً.
تنبيه
قول ابن رشد في كلامه المذكور [في] (٣) أول الفرع إن دفع (٤) كراء سنة أو شهر براءة للدافع مما قبل ذلك مراده يدفع سنة او شهر المكتوب الشاهد بدفع كراء سنة أو شهر. قلت: ومثل ذلك يقال في الاشهاد على [شخص] (٥) مستحق وقف موصول (٦) معلوم شهراً أو سنة أنه شاهد للدافع بوصول ما قبل ذلك والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-23>فرع
قال البرزلي: في مسائل الخلع </span>وفي نوازل ابن رشد إذا عمم المبارأة بعد عقد الخلع فهل ترجع بجميع الدعاوى كلها مما يتعلق بالخلع أو غيره، وهو فتوى ابن رشد، وعن ابن الحاج (٧) ترجع إلى أحكام الخلع خاصة،

(١) انظر التوضيح جـ ١ ورقة ١٥٢ ظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٥.
(٢) في - م - إذا.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) بهامش - م - إذا ذكر ولم يشر إلى التصحيح.
(٥) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٦) عبارة - م - موصول بمعلوم.
(٧) هو محمد بن محمد أبو عبد الله العبدري المعروف بابن الحاج المغربي الفاسي من العلماء العاملين من أصحاب الشيخ أبي محمد بن أبي جمرة، كان فقيهاً عارفاً بمذهب مالك سمع بالمغرب من بعض شيوخه وقدم القاهرة، وسمع بها الحديث وحدث بها، وهو أحد المشايخ المشهورين بالزهد والخير والصلاح، صنف كتاباً سماه المدخل إلى تنمية الأعمال لتحسين النيات، والتنبيه على كثير من البدع المحدثة والفوائد الممتحنة وهو كتاب جمع فيه علماً غزيراً والإهتمام بالوقوف عليه متعين وله غير ذلك توفي ﵀ سنة سبع وثلاثين وسبعمائة انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٣٢٢٩٣٢١


وهو عندي يجري على الخلاف في مسألة العام إذا خرج على سبب هل يقصر على سببه أم يعم، وإذا تعقب الجمل استثناء أو صفة أو قيد أو غير ذلك مما يمكن تعلقه بالكل، أو بالبعض على ما يحمل؟ وبين الأصوليين خلاف في ذلك (١).أ. هـ.
ونص ما في نوازل ابن رشد من مسائل الطلاق وسئل في عقد انعقد بخلع في أشياء سميت فيه وتضمن قطع الدعاوى بينهما فيه فقال: إنما يرجع قطع الدعاوى فيه إلى جميع ما يتعلق بالذمة مما سمي فيه وما لم يسم، وقال فيها أبو القاسم، وأضبغ قطع الدعاوى بينهما في العقد إنما يرجع إلى ما سمى فيه من الخلع (٢).أ. هـ.

فرع
إذا خالعها [زوجها] (٣) على نفقة الولد إلى الحلم على القول بجوازه فبلغ مجنوناً أو زمناً (٤) عادت نفقته على الأب، ولو قال إلى حين سقوط النفقة على الأب لزمت المرأة النفقة حينئذ (٥) قاله في المتيطية والله أعلم.
فرع
قال ابن سلمون: فإن عقد الخلع على اليتيمة، أو غيرها ولي أو أجنبي

(١) انظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ١٩ وجه وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٧٩٣.
(٢) انظر مختصر نوازل ابن رشد ورقة ٢٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس رقم ١٢١٨٩.
(٣) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٤) الزمانة: آفة في الحيوان، ورجل زمن أي مبتلى بين الزمانة وهي العاهة. انظر لسان العرب جـ ١٣ ص ١٩٩، وتاج العروس جـ ٩ ص ٢٢٨.
(٥) انظر مختصر المتيطية ورقة ٢٠ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦.


فلها الرجوع على زوجها والطلاق ماض، وهل يرجع الزوج على الذي عقد معه الخلع إذا لم يضمن ذلك أم لا؟ في ذلك ثلاثة أقوال:
أحدهما: أنه يرجع عليه، وإن لم يكن ضمن له لأنه هو أدخله في الطلاق وهو قول ابن القاسم، وروايته عن مالك في [كتاب] (١) الصلح وقول أصبغ في الواضحة والعتبية.
والثاني: أنه لا رجوع له عليه إلا أن يلتزم له الضمان وهو ظاهر قول ابن القاسم وروايته عن مالك في كتاب ارخاء المستور من المدونة، وقول ابن حبيب أيضاً.
والثالث: أنه إن كان اباً، أو ابناً، أو أخاً، أو من قرابة
الزوجة ضامن وإلا فلا وهو قول ابن دينار (٢) (٣).أ. هـ.
ونقل الأقوال الثلاثة ابن عرفة في [كتاب] (٤) الخلع، وظاهر (٥) كلامهم أن الطلاق يقع بائناً وهو الظاهر (٦).أ. هـ.

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) انظر ديوان ابن سلمون في الوثائق والأحكام ورقة ٢٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٦٠٦٨.
(٣) هو محمد بن إبراهيم بن دينار الجهيني كنيته أبو عبد الله يروى عن ابن أبي ذئب، وموسى بن عقبة، ويزيد بن أبي عبيد، وغيرهم، وصحب مالك وابن هرمز، روى عنه ابن وهب، وأبو مصعب الزهري ومحمد بن مسلمة وغيرهم وكان مفتي أهل المدينة مع مالك، وعبد العزيز وبعدهما وكان فقيهاً فاضلاً له بالعلم رواية وعناية. قال ابن حبيب كان هو والمغيرة أفقه أهل المدينة وهو ثقة، وقال أشهب والشافعي ما رأينا في أصحاب مالك أفقه من ابن دينار ودرس مع مالك عن ابن هرمز توفي سنة اثنتين وثمانين ومائة أنظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ١٥٥ وترتيب المدارك جـ ٣ ص ١٨ وما بعدها.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) في - م - فالظاهر.
(٦) انظر المختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٢ ورقة ٣٢ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.


فرع
ثم قال ابن سلمون وإن عقدت المرأة الخلع وضمن الزوج وليها أو غيره ما يلحقه من درك في الخلع المذكور ثم ظهر ما يسقط التزامها من ثبوت ضرر أو عدم أو غير ذلك ففي ذلك قولان:
أحدهما أن الضامن يغرم للزوج ما التزمه، والثاني أنه لا شيء عليه وكذلك في البيع الفاسد (١).أ. هـ.
ص ١٠٥/ وقال في اختصار (٢) المتيطية إذا أخذ الزوج على المرأة ضامناً بما التزمت له، وأسقطت عنه ثم أعدمت أخذ الزوج بالنفقة على بنيه، وطالب الحميل بما يرجع به عليه، وإن ثبت أنها في ولايته فحكى فضل عن ابن الماجشون إن لم يعلم الزوج سفهها فحقه على الحميل، وإن لم يعلم بذلك الحميل لأنه دخل فيما لو شاء كشفه لنفسه، وإن علم الزوج بذلك لم يرجع على الحميل، ولا عليها بشيء علم بذلك الحميل أم لا، [وقال أصبغ في العتبية يلزم الحميل ما تحمل به للزوج (٣)] (٤).أ. هـ.

فرع
إذا خالع زوجته على أن تتحمل بالولد مدة معينة، وشرط عليها ألا تتزوج فلا يخلو من أن يكون شرط عليها ألا تتزوج في الحولين مدة الرضاع أو فيما بعد ذلك، فإن شرط عليها أن لا تتزوج في الحولين ففي سماع أشهب من كتاب التخيير عن مالك أن ذلك لا يلزمها، ولها أن تتزوج وقال يشترط عليها تحريم ما أحل الله أرأيت لو قال لها لا تتزوج خمسين سنةن ولمالك في كتاب ابن المواز أن ذلك يلزمها ولا تنكح حتى تفطم ولدها، وقاله ابن نافع في سماع أشهب المذكور. قال ابن رشد: في السماع المذكور ويأتي على ما في المدونة من أن المرأة إذا أجرت نفسها ضئراً فليس لها أن تتزوج أنه ليس

(١) انظر ديوان ابن سلمون في الوثائق والأحكام ورقة ٢٦ ظهر مخطوط رقم ٦٠٦٨.
(٢) في - م - مختصر.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) انظر مختصر المتيطية ورقة ٨٥ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦.


للمصالحة على رضاع ولدها أن تتزوج في الحولين، ولو لم يشترط ذلك عليها، وما في رسم الرهون من سماع عيسى من كتاب التخيير أنه ينظر في ذلك فإن كان لا يضر بالصبي لم
يحل بينها وبين التزويج قول رابع، وأما استراطه عليها ترك النكاح بعد أمد الحولين مدة قريبة أو بعيدة لا (١) اختلاف أن ذلك لا يلزمها كما لا يلزم الزوجة اشتراط ذلك (٢).أ. هـ.
ونص ما في رسم الرهون الذي أشار إليه: قال في رجل بارأ امرأته على مال، وعلى رضاع ولدها سنتين هل تتزوج؟ قال: إن كان لا يضر بالصبي خلى بينها وبين التزويج، وإن كان في ذلك ضرر لم تترك بمنزلة من استرضع امرأة لا زوج لها، وأرادت التزويج فينظر في ذلك على ما وصفت لك قال [محمد] (٣) بن رشد مضى الكلام عليها في سماع أشهب وما ذكره ابن رشد من الاتفاق على أنه لا يلزمها ترك النكاح فيما بعد الحولين مخالف لما ذكره ابن سلمون عن كتاب (٤) الاستغناء ونصه قال: ابن رشد إذا صالحت المرأة على رضاع ولدها فدليل ما في المدونة [على] (٥) أنها ممنوعة من التزويج حتى تتم مدة الرضاع، وفي كتاب الاستغناء إذا التزمت الأم حضانة ابنتها (٦) وتزوجت فسخ النكاح حتى تتم أمد الحضانة، قال بعضهم يريد قبل البناء وقال الأبهري شرطه باطل ولا يجوز، وتتزوج إن أحبت، والمعروف من قول مالك في المستخرجة أنها تتزوج، وإن شرط عليها في عقد الخلع ألا تتزوج مدة الرضاع، ثم ذكر بقية الأقوال الأربعة المتقدمة في كلام ابن رشد، ولا شك أن ما قاله ابن رشد وإن لم يكن متفق عليه فهو الظاهر
وفي كلام ابن سلمون ترجيح القول بأنه لا يلزم

(١) في - م - فلا وهو الصحيح.
(٢) انظر ديوان ابن سلمون في الوثائق والأحكام ورقة ٢٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٦٠٦٨.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) انظر ديوان ابن سلمون في الوثائق والأحكام ورقة ٢٦ وجه رقم المخطوط ٦٠٦٨.
(٥) ما بين القوسين ساقط من الصل.
(٦) في م - بنيها.


ولا (١) في مدة الرضاع، وهو الظاهر، وهو خلاف ما يظهر من كلام ابن رشد فتأمله والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-28>فرع
وأما عكس هذه المسألة </span>فذكر في رسم سعد من سماع ابن القاسم من كتاب التخيير في رجل صالحته زوجته على أن يفارقها وتعطيه شيئاً من مالها على ألا ينكح أبداً فإن عمل رد إليها مالها. قال مالك له ما أخذ منها والشرط باطل. قال ابن رشد هذا بين لأنه إذا لم يلزم بالشرط ألا يتزوج عليها فأحرى أن لا يلزمه أن يرد إليها ما أخذ منها إن نكح لأن الخلع يؤل بذلك إلى فساد إذ لا تدري (٢) هل يرجع إليها فيكون سلفاً أو لا يرجع.
ويلزم في هذه المسألة [على] (٣) قياس ما في سماع عيسى من طلاق السنة في المخالع بثمرة لم يبدو صلاحها أن يمضي الخلع ويكون له خلع مثلها وهذا إذا عثر عليه قبل ان تدفع إليه ما خالعته عليه، وأما إن لم يعثر على ذلك حتى دفعت إليه ما خالعته عليه وغاب عليه، فينفذ الخلع ويبطل الشرط لأن فسخه ورده إلى خلع مثلها تتميم للفساد الذي اقتضاه الشرط (٤).
قلت: وفي قوله إن فسخه ورده إلى خلع المثل تتميم للفساد نظر قال ابن عرفة ويلزم عليه كون البيع الفاسد بعد فوته بالقيمة تتميم للفساد
وذكر ابن عرفة هذه المسألة في الخلع (٥)، وذكر المشذالي في كتاب الوصايا الأول كلام ابن

(١) لعل الواو زائدة والصحيح إلا في مدة الرضاع.
(٢) في - م - يدري.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) انظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٣٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧. وكذلك البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٩٥ وجه، ١٠٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.
(٥) انظر المختصر لابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٣٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.


رشد هذا، وكلامه في سماع أشهب باختصار، ويأتي في الباب الثاني إن شاء الله تعالى [مثله في كلام ابن رشد من هذا المعنى والمشهور جواز الخلع بالغرر] (١).

<span data-type="title" id=toc-29>فرع
وأما إعطاء الرجل زوجته أو أم ولده شيئاً على ألا تتزوج </span>فذلك جائز وكذا عكسه ولا يمنعان من الزواج، ولكن يرجع عليهما بما أخذتا قال في كتاب الوصايا من المدونة. ومن أسند وصيته إلى أم ولده على ألا تتزوج جاز ذلك فإن تزوجت عزلت، وكذلك لو اوصى لها بألف درهم على ألا تتزوج فأخذتها فإن تزوجت أخذت منها، قال أبو الحسن وكذلك إذا أوصى لزوجته على ألا تتزوج جاز ذلك ابن يونس (٢) كما جاز أن تعطي المرأة زوجها مالاً على ألا يتزوج عليها، وإن كان ذلك حلالاً لهما إلا أنهما منعا أنفسهما من الانتفاع بالنكاح لإنتفاعهما بالمال فمتى رجعا عن ذلك رجع عليهما بما أخذا (٣).أ. هـ.
وقوله عزلت قال عياض (٤) يسقط إيضاؤها بالعقد بخلاف الحضانة لا تسقط حضانتها إلا بالدخول. أ. هـ.

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٢) هو الإمام أبو بكر محمد بن عبد الله بن يونس التميمي الصقلي كان فقيهاً عالماً نظاراً فرضياً أخذ عن أبي الحسن الحصائري وعتيق بن الفرضي، وابن أبي العباس، وكان ملازماً للجهاد موصوفاً بالنجدة ألف كتاباً جامعاً لمسائل المدونة وأضاف إليها غيرها من النوادر، وعليه اعتمد طلبة العلم، توفي ﵀ سنة إحدى وخمسين وأربعمائة يعبر عنه ابن عرفة بالصقلي في مختصره الفقهي. أنظر: ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١١١ ومقدمة الحطاب علي خليل جـ ١ ص ٣٥.
(٣) انظر المدونة جـ ١٥ ص ٢٤.
(٤) هو القاضي أبو الفضل عياض بن موسى بن عياض اليصبحي الشيخ الإمام قاضي الأئمة وشيخ الإسلام وقدوة العلماء الأعلام، وشهرته تغني عن التعريف به، خصت ترجمته بالتأليف منها ازهار الرياض. أخذ عن جلة منهم ابن رشد وابن الحاج وابن المعذل، وأجازه أبو بكر الطرطوشي، والإمام المازري، وابن العربي، وعنه جماعة منهم ابن محمد وابن غازي، وابن زرقون، ألف التآليف المفيدة البديعة منها مشارق الأنوار تفسير غريب الموطأ، والبخاري ومسلم وضبط الألفاظ وكتاب التنبيهات المستنبطة على الكتب المدونة، وترتيب المدارك وتقريب المسالك لمعرفة أعلام مذهب مالك وغير ذلك. ولد في شهر شعبان سنة ست وسبعون وأربعمائة وتوفي في شهر جماد الآخرة سنة أربع وأربعين وخمسمائة أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٤٠، ١٤١ والديباج جـ ٢ ص ٤٦ وما بعدها.


فرع
قال عبد الحق (١) ولو أوصى لأم ولده بعرض على ألا تتزوج فباعته أو وهبتهن ثم تزوجت ففعلها ماض ويرجع عليها بقيمته، وقال بعض شيوخنا (٢) إذا باعته فليس عليها إلا الثمن قال ولو ضاع العرض بأمر من الله تعالى لم تضمن أبو الحسن هذا إذا ما قامت البينة على الضياع. أ. هـ.
فرع
إذا طلبت نفقة ولدها على (٣) أبيه فادعى أبو الولد أن أباها التزم نفقة الولد فقالت الزوجة أنفق على ولدك حتى يثبت لك ما تدعيه على ابي، فأفتى أيوب (٤) بن سليمان، ومحمد بن وليد (٥) وعبيد الله بأنه ينفق على ولده إلى أن ينظر بينه وبين جد الصبي ذكره ابن سهل.

(١) هو أبو محمد عبد الحق بن محمد بن هارون القرشي الصقلي الإمام الفقيه الحافظ العالم المتفنن تفقه بشيوخ القيروان كأبي بكر بن عبد الرحمن وأبي عمران القابسي وابي عبد الله بن الأجدابي، وشيوخ صقلية كأبي بكر بن العباس وتفقه مع التونسي وحج ولقي القاضي عبد الوهاب وحج ثانية ولقي إمام الحرمين أبا المعالي بمكة سنة ٤٥٠ هـ فباحثه وسئله عن مسائل مشهورة نقلها الونشريسي في معياره كان مليح التأليف ألف كتاب النكت والفروق امسائل المدونة وكتابه الكبير المسمى بتهذيب الطالب وله استدراكات على تهذيب البرادعي وجزء في ضبط ألفاظ المدونة توفي بالإسكندرية سنة ست وستين وأربعمائة انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١١٦، والديباج جـ ٢ ص ٥٦.
(٢) يقصد بشيوخه الذين تتلمذ عليهم انظر شيوخ عبد الحق الواردة أسمائهم في ترجمته المذكورة أعلاه.
(٣) في - م - من وهو الصواب.
(٤) هو أبو صالح أيوب بن سليمان بن صالح المعافري القرطبي الإمام الجليل الفقيه الحافظ العالم دارت عليه الشورى مع صاحبه ابن لبابة سمع من العتبي وابن مزين وغيرهمان وعنه أبو بكر اللواتي، وأحمد ابن مطرف بن عبد الرحمن وغيرهما مات سنة إحدى وثلاثمائة أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٨٥، ٨٦ زالديباج جـ ١ ص ٣٠٣.
(٥) هو أبو بكر محمد بن عبد الله بن الوليد بن محمد القرشي المعيطي كان حافظاً للفقه عالماً بمذهب مالك وأصحابه، ولي الشورى وهو ابن ثلاثين سنة وكان ورعاً زاهداً متبتلاً معتزلاً عن جميع الناس، يصوم النهار ويقوم الليل إلى أن مات، وهو الذي أكمل كتاب الاستيعاب مع أبي عمر الأشبيلي كان قد ابتدأه بعض أصحابه القاضي إسماعيل توفي في ذي القعدة سنة سبع وستين وثلاثمائة. انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٩٩ والديباج جـ ٢ ص ٢٢٥، ٢٢٦.


(فصل)
قد تقدم أن هذا الالتزام المطلق يقضي به على الملتزم ما لم يفلس أو يمت أو يمرض، وهذا إذا حصل شيء من هذه الأمور قبل حوز الشيء الملتزم به كما في الهبة، فإن التزم شخص لشخص السكني في دار مدة فأسكنه إياها ثم مات الملتزم لم تبطل السكنى، لأن الحوز قد حصل. قال البرزلي: في مسائل الأنكحة عن نوازل ابن الحاج فيمن زوج ابنته وإلتزم لصهره الإسكان مدة العصمة ثم رهقه دين ثم مات فقام أرباب الديون يطلبون ديونهم، وذهبوا لبيع الدار، وإبطال السكنى أنه إذا حاز الزوج السكنى بالفعل قبل الدين وجبت له، ولا تباع الدار حتى تنقضي مدة العصمة بموت أو طلاق (١).أ. هـ.

(فصل)
يصح إلتزام المجهول كما تقدمت الإشارة إليه في الكلام على الأركان لأنه كالهبة وهبة المجهول صحيحة. قال في التوضيح: في شرح قول ابن الحاجب من كتاب القراض ولو شرط الربح لغيرهما حاز، قال ابن عبد السلام وهل يلزمه الوفاء بذلك إن كان المشترط له ذلك معيناً فأصل المذهب أنه يلزمه (٢) الوفاء به، ويقضي به على الملتزم إن امتنع، وأمناً إن كان غير معين كالمساكين فالمشهور أنه لا يقضي به إن امتنع، وعلى ما في الموازية ينبغي أن يقضي [قال] (٣) خليل والمشهور مذهب المدونة لأن فيها إذا اشترط المتفاوضان عند معاملتهما (٤) ثلث الربع للمساكين جاز ذلك، ولا أحب لهما الرجوع فيه ولا يقضي بذلك عليهما (٥).أ. هـ. كلام التوضيح.

(١) انظر نوازل البرزلي جـ ١ ورقة ٢٤٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٧٩٢.
(٢) في - م - يلزم.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) تصحيح بهامش - م - تعاملهما.
(٥) انظر التوضيح للشيخ خليل جـ ٢ ورقة ١٢٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.


قال أبو الحسن: في شرح مسألة كتاب القراض هذا كمن نبذر للمساكين مالاً أو جعل ذلك في يمين ويعني إذا كانوا غير معنينين، وأما لو كانوا معينين لقضى (١).أ. هـ.
ومثله ما تقدم عن كتاب الشركة من المدونة إن الرجل إذا قال للرجل لك نصف ما أربح في هذه السلعة لزمه ذلك، وله طلبه بذلك ما لم يفلس أو يمت.

فرع
قال في كتاب القراض من المدونة إن لم يشغل العامل المال حتى نهاه ربه عن العمل فتعدى فتجر [فيه] (٢) فالضمان عليه والربح له. قال ابن يونس عن ابن حبيب: إلا أن يقر أنه اشترى للقراض فالربح للقراض ولا يدفع (٣) ذلك عنه حكم الضمان (٤).أ. هـ.
قال في التوضيح لأن العامل إلتزم لرب المال (٥) نصيبه من الربح فيلزمه الوفاء به قال: وقال ابن عبد السلام وفي ذلك نظر لإحتمال أن يقال لم يلتزم العامل ذلك إلا على شرط [عدم] (٦) الضمان (٧).أ. هـ.
قلت: وقول ابن حبيب في مسألة القراض خلاف لمذهب المدونة كما مشى عليه الشيخ خليل في مختصره وصاحب الشامل.

فرع
قال البرزلي في مسائل الأقضية في أخ إلتزم لأخيه، وأخته مثل ما إلتزم لهما أخ لهم رابع في قطع دعواه عنهما من ميراث بينهم، ولم يكن الرابع بين للأخ

(١) في - م - يقضى.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) عبارة - م - ولا يدفع عنه حكم الضمان (بإسقاط ذلك).
(٤) انظر المدونة جـ ١٢ ص ١٢٩ طبعة السعادة.
(٥) في - م - القراض.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) انظر التوضيح للشيخ خليل ورقة ١٢٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.


جميع ما إلتزم، فلما علم بذلك ذهب إلى أنه لم يقصد
إلا أشياء بعينها (١) لاغير فأفتى ابن أبي عيسى (٢) وأكثر أصحابه أنه لا يلزمه إلا ما نص وفسر، وقال ابن خلف (٣) الذي اعتقده أنه يلزمه ما إلتزمه أخوه (٤)
قلت: إن كان الأخ الملتزم أولاً قد ذكر لأخيه بعض أشياء مما إلتزمه وأفهمه أن ذلك جميع ما إلتزمه فلا اشكال أنه لا يلزم (٥) الملتزم ثانياً إلا ما بين له، وكذا إن دل سياق الكلام والبساط على إلتزام أشياء معينة ثم ذكروا له أشياء أجنبية عن ذلك، وإن كان الأمر على خلاف ذلك فالظاهر ما قاله ابن خلف وانه يلزمه جميع ما إلتزمه أخوه فتأمله والله تعالى أعلم.

فرع
ويقرب من هذا ما وقع في رسم سن من سماع ابن القاسم من كتاب الإيمان بالطلاق قال سئل مالك عن رجل قال لرجل أحلف ويميني مثل يمينك

(١) في - م - معينة.
(٢) هو محمد بن عبد الله بن يحيى بن يحيى بن يحيى المعروف بابن أبي عيسى القاضي أبو عبد الله قرطبي من بيت بني يحيى بن يحيى ابن أبي عيسى قال القاضي عياض قال ابن الحارث في كتاب القضاة ولم يزل محمد بن عيسى مشهور بالفضل ظاهر السؤدد طالباً للعلم مجمع على تفضيله، ولقد جالسته غير مرة فرأيته محمود التصرف جميل المذهب كريم الأخلاق. أخذ العلم عن عم ابن عبد الله ومحمد بن لبابة، وأحمد بن خالد وغيرهم ورحل سنة اثنتي عشرة وثلاثمائة فحج وسمع من ابن المنذر وغيره ولي القضاء وإلتزم ابن ابن عيسى في قضائه الصرامة في تنفيذ الحقوق وإقامة الحدود والكشف عن أحوال الشهود والصدع بالحق في السر والجهر وبسلوكه هذا المسلك بسط الحق وأحيا العدل، ونصر المظلوم وقمع الظالم، ولم يطمع شريف في حيفه، ولا يأس وضيع من عدله، وإلى جانب ذلك كان شاعراً يقول الشعر بطبع حسن وتصرف في ضروبه وله في ذلك الشأو البعيد، ولقد ذكره ابن عبد الرؤوف في كتاب الشعراء بالأندلس. ولد سنة أربع وثمانين ومائتين وتوفي سنة تسع وثلاثين وثلاثمائة حيث دفن بطليطلة انظر ترجمته في ترتيب المدارك بتحقيق الدكتور أحمد بكير محمود جـ ٤ ص ٤٠٥ وما بعدها.
(٣) لم نتمكن من الترجمة له رغم كثرة المصادر التي رجعت إليها في هذا الصدد.
(٤) انظر نوازل البرزلي جـ ٣ ورقة ٨٠ ظهر مخطوط رقم ١٢٧٩٤.
(٥) في - م - يلتزم.


فحلف بالعتق، والطلاق فأنكر ذلك قال محمد (١) إذا أنكره مكتنه فذلك له وإن صمت لزمته اليمين، قال محمد بن رشد قوله إن ذلك له إذا أنكره مكانه معناه إذا ادعى أنه إنما ظن أن يحلف بالله، وأنه لم يرد إلا ذلك على ما في رسم سلف من سماع عيسى، وعلى ما حكى ابن حبيب في الواضحة، ويكون (٢) عليه اليمين في ذلك على ما حكاه ابن حبيب وهذا أيضاً إذا كانت للحالف زوجة إن كان حلف بالطلاق، أو عبداً إن كان حلف بالعتق على ما في سماع ابن زيد (٣)
لأنه إنما أراد أن يكون عليه مثلما عليه فإذا لم يلزم الحالف في يمينه شيء لم يلزم هذا شيء إلا أن يقول مثل قوله كحاكاة له، أو يقول على مثل ما حلفت به فيلزمه ذلك على ما قاله ابن حبيب في الواضحة فالروايات كلها مفسرة بعضها لبعض
لا يحمل شيء منها على الخلاف. وبالله التوفيق.
[تنبيه] (٤)
ومن إلتزام المجهول ما يأتي في فصل العدة فيمن اشترى من رجل كرماً فخاف الوضعية فأتى إلى البائع (٥) يستوضعه فقال له بع وأنا أرضيك وسيأتي كلام ابن رشد فيها مستوفي إن شاء الله تعالى.

<span data-type="title" id=toc-37>فرع
قال أبو الحسن اختلفوا في إلتزام المتسلف التصديق في القضاء دون يمين تلزم المسلف في دعوى القضاء </span>فأجازه ابن العطار على الطوع وقال ابن سعد (٦)

(١) في - م - مالك وهو الصواب.
(٢) في - م - وتكون.
(٣) هو أبو محمد عبد الله بن أبي زيد القيرواني الفقيه النظار الحافظ الحجة أما م المالكية في وقته كان واسع العلم كثير الحفظ والرواية كتبه تشهد له بذلك فصيح القلم يقول الشعر ويجيده مع صلاح وورعن وعفة، إليه انتهت رياسة الدين والدنيا، وإليه الرحلة من الآفاق تفقه بفقهاء بلده وعول على ابن اللباد، وأخذ عن ابي العرب، والقطان وسعدون الخولاني وجماعة وأجازه ابن شعبان والأبهري والمروزي وتفقه عن جماعة منهم أبو سعيد البرادعي وابن الأجدابي له تأليف سماه كتاب النوادر والزيادات على المدونة مشهور أزيد من مائة جزء وكذلك مختصر المدونة مشهور وعلى كتابه المحول في المذهب، وكتاب تهذيب العتبية، وكتاب الاقتداء بأهل المدينة، وكتاب الدب على مذهب مالك، وكتاب الرسالة المشهور وسئله تاليفها الشيخ محرز بن خلف ألفها وسنة سبعة عشر عاماً وهي أول تأليفه ووقع التنافس في اقتنائها حتى كتبت بالذهب وترجمت إلى الفرنسية وغير ذلك مما هو كثير. توفي سنة ست وثمانيين وثلاثمائة أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٩٦ والديباج جـ ١ ص ٤٢٧ ..
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) عبارة - م - فأتى إليه المشتري.
(٦) هو أبو الحارث الليث بن سعد بن عبد الرحمن الفهمي بالولاء الحصري إمام أهل مصر في الفقه والحديث أصله من خراسان ولد سنة أربع وتسعين هجرية بقلقشنده وهي قرية قريبة من القاهرة، وروى عن الزهري ونافع وطبقتهما، وعنه ابن شعيب وابن مبارك، وآخرون توفي ﵀ سنة خمس وسبعين ومائة انظر ترجمته في الوفيات ص ١٣٩.


إن كان شرط فهو سلف جر نفعاً، وإن كان بعد العقد فهدية مديان فلا يجوز عنده مطلقاً، وقال في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من كتاب المديان فيمن صالح رجلاً في (١) دراهم كانت عليه على أن يعطيه خمسة دراهم كل شهر، وليس للذي عليه الحق أن يستحلف الطالب إن ادعى أنه دفع إليه شيئاً بغير بينة، قال مالك هذا الشرط غير جائز، وإن قيم عليه حلف ولم ينفعه شرطه. قال محمد بن رشد: كان الشيوخ يحملونها على الخلاف لما في آخر الرسم الول من سماع اشهب من كتاب العيوب من أعمال الشرط بإسقاط اليمين، ولما في رسم أخذ
يشرب خمراً من سماع ابن القاسم من كتاب البضائع من التفرقة بين المأمون وغيره، والذي يبيع لنفسه وغيره (٢)، ويحصلون (٣) في المسألة ثلاثة أقوال: أعمال الشرط، وإبطاله، والتفرقة بين المامون والذي يبيع [لغيره] (٤)،وبين الذي ليس بمأمون ويبيع لنفسه، والذي أقول به أنها ليست بخلاف لأن المعنى فيها مختلف تلك اسقاط اليمين إن كانت قد وجبت قبل ان يعلم بوجوبها وهذه أسقط اليمين فيها قبل وجوبها، فلا يدخل الخلاف فيها إلا بالمعنى من أجل أن اسقاط الحق قبل وجوبه أصل مختلف فيه في المذهب لا من هذه المسألة وقد مضى بيان هذا مستوفي في سماع أشهب من كتاب العيوب فقف عليه هناك (٥).أ. هـ.
قلت: والذي في سماع أشهب من كتاب العيوب هو قوله فيمن باع رقيقاً بالبراءة واشترط على المشتري أنه لا يمين على البائع إن وجد المشتري عيباً وأراد أن يحلف البائع أنه ما علم أن الشرط عامل (٦).أ. هـ.

(١) في - م - على.
(٢) في - م - ولغيره.
(٣) في - م - فيحصلون.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل ..
(٥) انظر البيان والتحصيل جـ ٤ ورقة ١٨١ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٣.
(٦) انظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ٤٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٢.


والذي في سماع ابن القاسم من كتاب البضائع هو قوله في مسألة بيع الرقيق بالبراءة إن الشرط عامل في الرجل المأمون وفي الذي يبيع لغيره كالوصي والوكيل، وأما غير المأمون إذا باع انفسه فلا يفيده الشرط قال ابن رشد في سماع أشهب من كتاب العيوب فالخلاف بين الروايتين في الذي ليس بمأمون إذا باع لنفسه يعني فلم يرى الشرط نافعاً له
في سماع ابن القاسم من كتاب البضائع، ورأه نافعاً له في هذا السماع، قال وكان من ادركنا من الشيوخ يذهبون إلى أن المعنى في هذه المسألة وفي مسألة اشتراط التصديق في الاقتضاء [التي] (١) في سماع ابن القاسم من كتاب المديان سواء. فيأتي فيها ثلاثة أقوال: إعمال الشرط، وإبطاله والفرق بين المأمون والذي يبيع لغيرهن وبين الذي ليس بمأمون ويبيع لنفسه والصواب أنهما مسألتان مفترقتا المعنى لا تحمل إحداهما على الأخرى لأن التي في هذا السماع أعني سماع أشهب من كتاب العيوب وفي سماع ابن القاسم من كتاب البضائع اشترط فيها اسقاط اليمين إن كانت قد وجبت حين الشرط ولم يعلما بوجوبها، والتي في كتاب المديان اشترط فيها إسقاط يمين يعلم أنها لم تجب بعد فالأولى بمثابة أن يقول الرجل إن كان اشترى فلان هذا الشقص بكذا فقد سلمت له الشفعة فهذا يلزمه التسليم إن كان قد اشترى، والثانية بمثابة أن يقول إن اشترى فلاناً الشقص [بكذا] (٢) فقد سلمت له الشفعة فهذا لا يلزمه التسليم إن اشترى لأنه أسقط حقه قبل أن يجب له فلا يدخل الخلاف في مسألة التصديق في اقتضاء الديون دون يمين من مسألة كتاب العيوب ولا فيها نص خلاف. قال في الواضحة وكل من وضع يميناً قبل ان تجب فهي موضوعة، وإنما يدخل الخلاف فيها بالمعنى لأن إسقاط الحق قبل وجوبه أصل مختلف فيه (٣).أ. هـ.

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) انظر البيان والتحصيل جـ ٣ ورقة ٤٩ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٢.


قلت: فحاصل كلام ابن رشد أن الذي يختاره أن مسألة اشتراط التصديق في اقتضاء الدين دون يمين المنصوص فيها إن ذلك لا يفيد
واليمين لازمة كما تقدم في سماع ابن القاسم من كتاب المديان، وكما قال في الواضحة (١) وأنه ليس في ذلك خلاف منصوص، وإنما يخرج (٢) الخلاف في ذلك من مسألة إسقاط الحق قبل وجوبه، ولم يذكر ما حكاه أبو الحسن عن ابن العطار، وأما مسألة من باع رقيقاً واشترط أنه لا يحلف إذا ادعى عليه بعيب قديم فذلك لازم في الرجل المأمون وفي الذي يبيع لغيره، وأما غير المأمون إذا باع لنفسه ففيه القولان، وانظر [إلى] (٣) كلام الواضحة الذي استدل به ابن رشد فإن الظاهر أن فيه سقطاً، وهذه طريقة ابن رشد وطريقة غيره أن الخلاف جار أيضاً في شرط التصديق، وفي السلف والبيع كما ذكره هو عمن تقدمه من الشيوخ. قال في التوضيح في باب الرهن لما تكلم على شرط المرتهن عدم الضمان فيما يغاب عليه ما نصه: وقد اختلف [في] (٤) المذهب في البائع بثمن إلى أجل يشترط في عقد البيع أنه مصدق في عدم قبض الثمن هل يوفى له أم لا أو يوفى للمتورعين عن الأيمان دون غيرهم على ثلاثة أقوال، وعلى أنه يوفى فهل يجوز مثله في القرض قال بعضهم لا يجوز لأنه سلف جر منفعةن والصحيح الجواز لأنه شرط ينشأ عنه توثيق فكان كالرهن والحميل (٥).أ. هـ.
وأصله لابن عبد السلام وقال بدل قوله والصحيح الجواز والحق. وقال ابن ناجي في شرح قوله في المدونة في كتاب الشهادات ومن أقسام شاهدين على حق له فليس عليه ان يحلف مع شاهديه إلا أن يدعي المديان أنه قضاه فيما بينه

(١) تعتبر من بين أمهات الكتب الكبيرة القيمة التي اعتمد عليها المذهب المالكي: وهي المدونة والموازية، والعتبية، والواضحة.
(٢) في - م - يتخرج.
(٣) ساقطة من - م -.
(٤) ساقطة من - م -. والواقع أنها زيادة مقحمة.
(٥) انظر التوضيح للشيخ خليل علي مختصر ابن الحاجب الفقهي جـ ٢ ورقة ٩٠ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.


وبينه فإنه يحلفه (١) فإن نكل حلف المطلوب وبرئ. ظاهر
قوله إلا أن يدعي أنه قضاه أن الحكم كذلك، ولو شرط عليه التصديق في دعى القضاء دون يمين وهو كذلك سواء كان مأموناً أم لا وهو أصل (٢) الأقوال الثلاثة، وقيل يعمل على الشرط مطلقاً فلا يحلف، وعليه العمل وقيل مثله إن كان مأموناً (٣).أ. هـ.
قلت: وذكر الأقوال الثلاثة المتيطي في الكلام على شرط المغيب في شروط النكاح، وفي السلم في الكلام على [شرط] (٤) التصديق ثم ذكر عن الباجي أن الاختلاف (٥) فيه إنما هو إذا كان في أصل العقد، وإما إذا كان على الطوع فلا اختلاف فيه (٦) أ. هـ.
بالمعنى فإذا كان في أصل العقد فالقول بعدم إعمال الشرط نص الرواية عن مالك كما تقدم وابن رشد يحكي الاتفاق عليه فهو أرجح والله تعالى أعلم.
وقال الشيخ أبو الحسن (٧) الصغير في كتاب الرهون في شرح قوله ويجوز

(١) في - م - يحلف.
(٢) في - م - أحد وهو الصواب.
(٣) انظر ابن ناجي على المدونة جـ ٣ ورقة ٧٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٣٧٦٠.
(٤) ساقطة من الصل.
(٥) في م - الخلاف.
(٦) انظر اختصار المتيطية ورقة ١١٩ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦.
(٧) هو القاضي أبو الحسن علي بن عبد الحق الزرويلي الشهير بالصغير الشهير عند أهل إفريقيا بالمغربي بيته مشهور بفاس انتهت إليه رياسة الفقه بها والأصول أحد الأقطاب الذين دارت عليهم الفتيا وولى القضاء بتازا ثم بفاس فأقام الحق على الكبير والصغير حتى أمراء بني مرين، له شرح على التهذيب للبرادعي قال ابن مرزوق ونسخه مختلفة جداً، ويقال إن الطلبة الذين يحضرون مجلسه هم الذين كانوا يقيدون عنه ما يقوله في كل مجلس وهذا سبب الاختلاف الموجود في النسخ لأن الشيخ لم يكتب شيئاً بيده، وأكثر إعتماد أهل المغرب على تقييد الفقيه الصالح أبو محمد عبد العزيز القروي فإنه من خيار طلبته علماً وديناً كما ينسب له شرح على الرسالة قيده عنه تلميذه أيضاً مطبوع أقوال كان مولده في حوالي سنة ٥٩٩ هـ وتوفي سنة تسع عشرة وسبعمائة استقراء حيث ذكر أنه عاش نحو مائة وعشرون عاماً انظر ترجمته في الفكر السامي في تاريخ الفقه الإسلامي جـ ٢ ص ٢٣٧/ ٢٣٨ وشجرة النور الزكية ص ٢١٥ والديباج جـ ٢ ص ١١٩ وما بعدها.


رهن المصحف ولا يقرأ فيه أخذ منه إن المسافر إذا شرط على المتسلف اسقاط يبين القضاء أنه لا يجوز لأنه سلف جر منفعة (١).أ. هـ.
وقال في كتاب الوديعة في شرح قوله ولو شرط الرسول أن يدفع إلى من أمر به بغير بينة لم يضمن ما نصه: ولو شرط أن لا يبين عليه قال عبد الحق لم ينفعه ذلك لأن اليمين إنما ينظر فيها وقت [وجوب] (٢) تعلقها فكأنه اشترط (٣) اسقاط أمر لم يكن [بعد] (٤) (٥).أ. هـ.
وما ذكر عن عبد الحق هو في كتاب النكت (٦).
تنبيهات
الأول: قال المتيطي في الكلام على شرط المغيب من [شروط] (٧)
النكاح لما ذكر الخلاف المتقدم في اشتراط التصديق ولو زاد العاقد في الشرط بأثر قوله فأخذ بقول من يرى منهم سقوط اليمين لعلمه، وتحققه بثقة رب الدين وأمانته سقطت اليمين بلا خلاف في ذلك (٨) أ. هـ.

(١) انظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ١٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) في - م - شرط.
(٤) ساقطة من - م -.
(٥) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ٢٠٧ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩.
(٦) اسم الكتاب: النكت والفروق لمسائل المدونة وهو كتاب جليل استفاد منه القرافي في تأليفه كتاب الذخيرة.
(٧) ساقطة من - م -.
(٨) أنظر اختصار المتيطية ورقة ١٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦.


قلت فكان اليمين عنده يمين تهمة فحيث أقر بأمانته رب الدين وديانته سقطت.
الثاني: قال المتيطي في الكلام على شرط التصديق في السلم وقولنا مصدق بلا يمين هذا (١) الذي يسقط عنه اليمين، وأما لو قال مصدق ولم يقل بلا يمين ففيه اختلاف من قول مالك فمرة قال [لا] (٢) يصدق ويحلف، ومرة قال يصدق ولا يحلف، وقال سحنون لا (٣) يصدقه إذا حلفه (٤) قلت والظاهر [هو] (٥) القول الثاني لأنه إذا حلف لم يكن لشرط التصديق فائدة لأنه لو لم يشترطه لم يتوجه عليه إلا اليمين فتأمله والله تعالى أعلم.

(فصل) (٦)
للشخص الرجوع عن وصيته بلا خلاف فإن إلتزم عدم الرجوع عنها فالأصح أنه يلزمه. قال ابن عرفة في مختصره الفقهي: فلو إلتزم عدم الرجوع ففي لزومه خلاف بين متأخري فقهاء (٧) تونس ابن علوان (٨) ثالثهما إن كانت بعتق (٩)

(١) في - م - هو.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) عبارة - م - لم.
(٤) انظر اختصار المتيطية ورقة ١١٩ / ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) بهامش - م - مسألة إلتزام عدم الرجوع في الوصية.
(٧) يشار بهم إلى ابن راشد القفصي، وابن عبد الرفيع، وابن علوان.
(٨) هو أبو العباس أحمد بن علوان التونسي الشهير بالمصري الفقيه العالم الزاهد الإمام المؤلف المحقق العمدة العابد أخذ عن أبي العباس أحمد بن إسماعيل، وعنه ابن أبو الطيب وغيره. من مؤلفاته لباب اللباب على الجلاب واختناء الزهر من كتاب الطور، ومختصر المدارك، واختصار كتاب أنوار القلوب في العلم الموهوب، وكتاب التشوف إلى أهل التصوف وغير ذلك نحو من أربعين تأليفاً. توفي بالإسكندرية سنة سبع وثمانين وسبعمائة انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٢٦.
(٩) انظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٧ ورقة ١٧٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٨٤٧.


وقال في مختصر الحوفي (١) فإن إلتزم عدم الرجوع لزمه على الأصح وقال في التوضيح: قال في الوثائق المجموعة إذا قال اشهدوا أني قد أبطلت كل وصية تقدمت فإنها تبطل إلا وصية قال فيها لا رجوع فلا تبطل حتى ينص عليها. قلت: ونحوه في الشامل، وظاهره يقتضي أن له الرجوع ولو إلتزم عدم الرجوع فهو جار على مقابل الأصح إذ لا فرق بين قوله لا رجوع لي فيها وبين إلتزامه عدم الرجوع.
وكذا قال المشذالي (٢) في حاشيته على المدونة، وقال ابن رشد في المذهب للموصي الرجوع عن وصيته ولو قال لأرجعة (٣) لي فيها على ظاهر المذهب، وقد

(١) هو القاضي أبو القاسم أحمد بن محمد بن خلف الحوفي الفقيه الحافظ العالم الإمام الفوضى من بيت علم اخذ عن ابن العربي وقاضي الحرمين وغيرهما، وروى عنه أبو سليمان وغيره له في الفرائض تصانيف كبير ومتوسط ومختصر، استقضى بأشبيلية مرتين وكان لا يأخذ أجراً على القضاء وأنه كان يعيش أيام قضائه من صيد السمك وبيعه مرة كل أسبوع توفي سنة ثمان وثمانين وخمسمائة أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٥٩ والديباج جـ ١ ص ٢٢١/ ٢٢٢.
(٢) هو أبو عبد الله محمد بن أبي القاسم بن محمد بن عبد الصمد المشذالي وبه عرف البجائي عالمها وفقيهها وخطيبها ومفتيها المحقق النظار العلامة الورع الزاهد شهر بالمشذالي بفتح الميم المعرفة وشد الدال نسبة لقبيلة من زوارة. أخذ عن أبيه وشاركه في شيوخه وكان إماماً كبيراً مقدماً على أهل عصره في الفقه وغيره ووجاهة عند صاحب تونس. ألف تكملة حاشية أبي المهدي الوانرغي على المدونة في غاية الحسن والتحقيق تدل على إمامته في العلوم ذكر في أخره أنه فرغ منه سنة سنت وثلاثين. ومنها مختصر البيان لابن رشد على مسائل ابن الحاج، وجعله شرحاً له أسقط النكرار عنه، ورد كل مسألة إلى موضعها من الحالات في أربعة أسفار جاءت في غاية الإتقان - والتيسير يقول أحمد بابا في مقدار تسعين كراسة وقفت على ماعدا الثاني منها، ومنها اختصار أبحاث ابن عرفة في مختصره المتعلق بكلام ابن شاش وابن الحاجب وشرحه مع زيادة شيء يسير في بعض المواضع مما لم يطلع عليه ابن عرفة، وهو في مجمله نحو سبعة عشر كراسة من القالب الكبير وله فتاوى نقلها في المازونية، والمعيار لم نعثر على تاريخ ميلاده لكنه توفي ﵀ سنة ست وستين وثمانمائة انظر ترجمته في تذييل الديباج ورقة ١١٧ وجه ص ٢١٤ مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٤٥٩٦. وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢٦٣ طبعة دار الكتاب العربي.
(٣) في - م - رجوع.


يتخرج فيها قول بعدم الرجوع من قولهم [في] (١) أنت طالق واحدة لا رجعة لي فيها، ومن شرط التصديق في القضاء وهو خلاف قول ابن عرفة في اختصار الحوفي فلو إلتزم عدم الرجوع لزمه على الأصح وفي بعض النسخ على المشهور. أ. هـ.
ثم ذكر المشذالي كلام ابن عرفة في مختصره الفقهاء (٢) ثم قال وللفقهاء المشاهير بإفريقية عليها أجوبة منها للبرجين (٣) والبرقي (٤) وابن
البراء (٥)، وابن شعيب (٦) قائلاً المنقول لزوم الإلتزام. ونقل عن التونسي وصاحب الأكمال، والمتيطي باللزوم. قلت وفي (٧) كتاب التونسي في أول كتاب التدبير: ولو قال في

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في - م - الفقهي وهو الصواب.
(٣) هو أبو محمد عبد السلام البرجيني الإمام الفقيه الفاضل العمدة الكامل أخذ عن الإمام المازري وغيره له فتاوى مشهورة كان حياً سنة ست وستمائة انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٦٨.
(٤) هو أبو زكريا يحيى البرقي المهدوي الإمام الفقيه العالم الفاضل امتحن باستدعائه لحاضرة تونس مع تلميذه أبي على الحسن ثم رجع للمهدية، وبها توفي في خلافه أبي عبد الله محمد المنتصر الذي بويع له بالخلافة سنة سبع وأربعين وستمائة انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٧٠.
(٥) هو القاضي أبو القاسم بن علي بن عبد العزيز بن البراء التنوخي المهدوي الإمام العالم أحد علماء الإسلام والحافظ المشارك في أنواع العلوم إليه انتهت رياسة العلم ولد بالمهدية في حدود سنة ثمانين وخمسمائة، وتوفي بتونس سنة سبع وسبعون وستمائة انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٩٠.
(٦) هو أبو عبد الله بن شعيب الشيخ الفقيه الإمام العالم العامل الجليل الفاضل المجتهد العابد من أهل العلم والعمل، له التفنن في العلوم عالم بالفقه والتصوف محصل لمذهب مالك كما يجب كان يحفظ كتاب التبصرة للخمي عن ظهر قلب، ولي القضاء في بلدة القيروان ولكن سرعان ما عزل بسبب موقفه من قضية المكس حيث أفتى في نازلة وقعت بين شخصين أحدهما مكاس قال ليس في الشريعة مكس وضرب المكاس وطيف به، فأمر الوالي بعزله توفي سنة ٥٦١ هـ لم اقف على تاريخ مولده انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٦٣ وعنوان الدراية ص ١٩٠ وما بعدها.
(٧) في - م - ونص كلام ..


الوصية لا رجوع لي فيها، وفهم (١) منه إيجاب ذلك على نفسه لكانت كالتدبير، ولم يكن له رجوع (٢) عن ذلك. أ. هـ.
فشهر (٣) أن اللزوم هو الأصح كما قاله ابن عرفة ولا فرق بين قوله لا رجوع لي فيها، أو إلتزم عدم الرجوع والله تعالى أعلم.
تنبيه
ذكر ابن ناجي في شرح المدونة الخلاف في هذه المسألة بين المتأخرين من التونسيين وغيرهم، وإن المتأخرين من التونسيين ألفوا فيها ثم قال وإذا فرعنا على أن له الرجوع واشترط ألا يرجع (٤) بعد أن عرف بإختلاف العلماء فأخذ بقول من يرى العمل بذلك أي بعدم الرجوع فقال شيخنا حفظه الله تعالى يعني البرزلي يعمل على ما اشترط عليه، وقال شيخنا أبو مهدي (٥) له الرجوع لما ذكرناه أولاً. أ. هـ.
قلت: وكأنهم لم يقفوا على نص في المسألة وقد قال المتيطي لما ذكر اشتراط التصديق في قبض الدين وذكر الخلاف فيه، واختلف إذا قال العاقد في شرط التصديق بعد أن عرف بإختلاف أهل العلم في وجوب اليمين وسقوطها [فأخذ بقول من يرى سقوطها] (٦) هل ينفع ذلك رب الدين ويخرج به من الخلاف

(١) في - م - أو.
(٢) في - م - الرجوع.
(٣) في - م - فظهر.
(٤) في - م - أن لا.
(٥) هو أبو سعيد عبد الرحمن بن مهدي بن حسان البصري الفقيه العالم بالحديث وأسماء الرجال لازم مالكاً وأخذ عنه وانتفع به وروى عنه ابن وهب وابن خنبل، وأبو ثور، وكان الشافعي يرجع إليه في الحديث. خرج عنه البخاري ومسلم لازم مالكاً فأخذ عنه كثيراً من الفقه والحديث وله معه حكايات منها قال ابن المديني كان ابن مهدي يذهب إلى قول مالك وكان مالك يذهب إلى قول سليمان بن يسار وكان سليمان يذهب إلى قول عمر بن الخطاب ﵁. مولده سنة خمس وثلاثين ومائة. وتوفي ﵀ بالبصرة سنة ثمان وتسعين ومائة وهو ابن ثلاث وستين سنة انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٥٨ والديباج جـ ١ ص ٤٦٣ وما بعدها.
(٦) ما بين القوسين ساقط من الأصل


أم لا، فذهب بعض أهل العلم إلى أن ذلك ينفعه وتسقط (١) عنه اليمين، ويخرج به من الخلاف، ويقضي عليه بما قضى به على نفسه، وذهب بعضهم إلى أن ذلك لا ينفعه، ولابد له من اليمين، وليس للغريم أن يتخير على الحاكم ويحكم على نفسه بقول قائل من أهل العلم حتى يكون الحاكم هو الذي يقضي بما ظهر [له] (٢)
من الاختلاف في ذلك، ذكر ذلك في الكلام على شروط النكاح لما ذكر شرط المغيب في كرره في باب السلم أيضاً لما تكلم على اشتراط التصديق في قبض المسلم إليه، وعزى القول الأول الابن الهندي، والثاني لابن العطار (٣)، وذكر عن ابن بشير (٤)
من الموثقين أنه صوب الأول قلت: ونظير هذه المسألة ما يأتي في الباب الثاني في الالتزام المعلق على فعل الملتزم بكسر الزاي الذي يقصد به الامتناع من الفعل، فإن المشهور أنه لا يقضي به كما يأتي بيانه فلو إلتزم شخص عالماً بالخلاف مقلداً للقول باللزوم فهل يحكم عليه به أم لا يدخل ذلك الخلاف المذكور هنا، وفي كلام اللخمي في كتاب العاريو، وفي كتاب الرهن إشارة إلى أن الراجح عدم اللزوم، وسيأتي كلامه في الفصل

(١) في - م - ويسقط.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) هو أبو عبد الله محمد بن أحمد المعروف بابن العطار الأندلسي كان متفنن في علوم الإسلام، عارفاً بالشروط أملى فيها كتاباً عليه عول أهل زماننا اليوم. رحل سنة ٣٨٣ هـ فحج ولقي أعلاماً أخذ عنهم، ولقي بالقيروان ابن أبي زيد فناظره، وعنه أخذ ابن الفرضي ولد سنة ثلاثين وثلاثمائة، وتوفي ﵀ سنة تسع وتسعين وثلاثمائة انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٠١ والديباج جـ ٢ ص ٢٣١.
(٤) هو إبراهيم بن عبد الصمد بن بشير المكني بابن طاهر التنوخي المهدوي، كان رحمه الله تعالى إماماً عالماً فقيهاً جليلاً، فاضلاً محترماً حافظاً للمذهب المالكي. تفقه على أبي الحسن اللخمي، وكانت تربطه به صلة قرابة وتعقبه في كثير من المسائل، ورد عليه اختياراته الواقعة في كتاب التبصرة، وتحامل عليه في كثير منها .. له مؤلفات كثيرة منها كتاب جامع الأمهات، وكتاب أنوار البديعة إلى أسرار الشريعة، وكتاب التنبيه، وكتاب التهذيب على التهذيب وكتاب المختصر وكان كثيراً ما يستنبط أحكام الفروع من قواعد أصول الفقه وعلى هذا مشى في كتابه التنبيه. لم نعرف تاريخ وفاته إلا أنه قد ذكر في كتابه المختصر أنه فرغ من تأليفه سنة ست وعشرين وخمسمائة هجرية انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٢٥٦، وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٢٦.


الثاني من الخاتمة في الكلام على الشروط المتعلقة بالرهن والعارية. قلت: وهذا هو الظاهر أعني أن تقليد ذلك القول
القائل باللزوم لا يوجب القضاء عليه بذلك بل ليس للحاكم أن يحكم به إذا كان مرجوحاً عنده لأنه إنما يحكم بالراجح عنده وإن كان خلاف ما يعتقده المحكوم عليه أو له ألا ترى أنه لو عقد شخصان عقداً يعتقدان جوازه من بيع أو غيره ثم طلب أحدهما فسخه ورفع الأمر إلى حاكم يرى فسخه فإنه يحكم بالفسخ فتأمله. وهذا الكلام كله في هذه المسألة تفريع على القول المرجوح فإن الراجح فيها (١) اللزوم كما تقدم والله تعالى أعلم.

فرع
وشبه مسألة الرجوع في الوصية [مسألة] (٢) اعتصار الأبوين الهبة من ولدهما حيث يجوز لها الاعتصار فلو إلتزم الواهب منهما عدم الاعتصار فالظاهر لزوم ذلك له، ولم اقف عليه منصوصاً والله تعالى أعلم.
فرع
الوكالة إن لم يتعلق به (٣) حق للغير فله عزل وكيله، والظاهر أن له ذلك ولو إلتزم عدم عزله، وأما ما تعلق بها (٤) حق اغير فالراجح أنه ليس للموكل عزل الوكيل. قال في التوضيح: في شرح قول ابن الحاجب في كتاب الوكالة ومهما شرع في الخصومة فلا ينعزل ولو بحضورهما ما نصه: لما ذكر العزل وأفهم كلامه أن للموكل العزل بين هنا أن العزل مشروط بأن لا يتعلق بالوكالة حق للغير (٥).أ. هـ.
وقال في الذخيرة في كتاب الرهون عن الجلاب: إذا وكلت في بيع الرهن

(١) في - م - منها.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في - م - بها وهو الصواب.
(٤) في - م - بها
(٥) أنظر التوضيح جـ ٣ ورقة ١٠٩ مخطوط بدار الكتب الوطنية التونسية تحت رقم ١٣٣٥٣.


فليس لك عزل الوكيل إلا برضلي المرتهن (١) لأن القاعدة أن الوكالة عقد جائز بين الجانبين مالم يتعلق بها حق للغير، وفي المبسوط أن لك العزل كسائر الوكالات. أ. هـ.
ونحوه للباجي في المنتقى (٢)، وذكر الخلاف أيضاً في كتاب الرهن (٣) من التوضيح، وقال في الشامل (٤) وليس للراهن عزل من وكله في بيعه على الأظهر إلا بإذن مرتهنه، وعلى القول بأن للموكل أن يعزل وكيله ولو تعلق بالوكالة حق للغير فإذا إلتزم الموكل عدم عزل الوكيل فالظاهر أنه يلزمه كما يظهر (٥) من كلام ابن عبد السلام (٦)
الذي نقله في التوضيح
في باب المسلم في مسألة ما إذا أسلم على شيء على أن يقبضه ببلد آخر وأنه يخرج المسلم إليه بغير العقد أو يوكل من يوفى للمسلم قال ما نصه ابن عبد السلام: هل من شرط الوكالة في هذه المسألة أن يلتزم الموكل أن لا يعزل الوكيل حتى يقضي حق المشتري أو لا يفتقر

(١) انظر التفريع في الفروع لابن الجلاب ورقة ١٥١ وجه ص ٣٠١ مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ٣٤٩٩.
(٢) انظر المنتقى للباجي جـ ٥ ص ٢٥٥ طبعة السعادة.
(٣) انظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٨٩ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٤) انظر الشامل ورقة ١٤٦ وجه وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٣٧٦٢.
(٥) في - م - يفهم.
(٦) هو أبو عبد الله محمد بن عبد السلام الهواري التونسي قاضي الجماعة بها الشيخ الفقيه القائل بالحق الحافظ المتبحر في العلوم العقلية والنقلية العمدة المحقق المؤلف المدقق سمع أبا العباس النطرني وأدرك جماعة من الشيوخ الأجلة كأبي عبد الله بن هارون، وابن جماعة. تخرج بين يديه جماعة منهم القاضي أبو حيدرة وابن عرفة وخالد البلوي، وأثنى عليه في رحلته كثيراً، وابن خلدون. من مؤلفاته شرح له على مختصر ابن الحاجب الفرعي بديع جداً في خمسة أجزاء كبيرة، ويعتبر هذا الشرح بالنسبة للشروح التي عليه كالعين من الحاجب تولى التدريس والفتوى، وكانت ولايته القضاء سنة أربع وثلاثين وسبعمائة. توفي ﵀ سنة تسع وأربعين وسبعمائة عندما أصيب بمرض الطاعون الجارف. انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٢١٠. وكذلك ابن ناجي على المدونة باب الأقضية حيث أشار إلى تولية ابن عبد السلام القضاء بتونس. أنظر ابن ناجي على المدونة جـ ٣ ورقة ٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٣٧٦٠ ..


لذكر هذا الشرط لأن الحكم يقتضيه بسبب حق المشتري فلو عزله لم ينعزل، وفي المسألة قول ثالث أنه يجوز العزل إلى بدل (١) أ. هـ.
فيفهم منه انه إذا إلتزم الموكل عدم عزل الوكيل لزمه والله تعالى أعلم.

فصل
تقدم أن صيغة الإلتزام تقدم أن صيغة الإلتزام مادل عليه من لفظ أو غيره، ونحو ما تقدم في الكلام للتونسي في مسألة الرجوع عن الوصية، ومنه من أعتق رضيعاً فإنه إن كان له أب حر [ملي] (٢) كان رضاعه ونفقته على أبيه فإن لم يكن له أو كان له أب وكان عبداً، أو معدماً فإن رضاعه ونفقته على سيده (٣) قال ابن رشد في أخر سماع ابن القاسم من كتاب الرضاع لأن من أعتق ضغيراً ليس له من ينفق عليه فنفقته عليه. زاد وفي رسم باع غلاماً من سماع ابن القاسم في كتاب النكاح إلى أن يبلغ لأنه يهتم أن يكون إنما أعتقه ليسقط عن نفسه نفقته (٤).أهـ.
تنبيهان
الأول قوله حتى يبلغ ظاهره حتى يبلغ الحلم، وهو الذي يفهم من كلامه في رسم الشريكين من سماع ابن القاسم من كتاب التجارة إلى أرض الحرب الأتي قريباً في الفرع الذي بعد هذا، بل هو كالصريح في ذلك لكنه مخالف لما صرح به هو في غير هذا الموضع، ولما صرح به غيره من أنه إنما تجب نفقته إلى حين قدرته على الكسب ولو بالسؤال. قال ابن رشد: في شرح المسألة السادسة من سماع ابن القاسم من جامع البيوع فيمن أعتق رضيعاً وباع أمه واشترط رضاعه على المشتري ما نصه وإذا انقضى الرضاع كانت نفقته على سيده الذي أعتقه حتى يبلغ حد الأثغار، لأن

(١) انظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٨٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) عبارة - م - على معتقه.
(٤) انظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ١٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١، وكذلك ورقة ٨٨ وجه من الجزء نفسه.


من أعتق صغيراً لزمته حتى يستغني بنفسه، ويقدر
على الكسب عليها ولو بالسؤال هذا معنى ما قاله محمد بن المواز فيمن أعتق صغيراً أو إلتقط لقيطاً. أ. هـ.
وقال الشيخ أبو إسحاق التونسي (١) في آخر البيوع الفاسدة: أن من أعتق صغيراً فعليه رضاعه ونفقته إلى القدر الذي يستطيع فيه [على] (٢) التكسب وصرح في مختصر الوقار (٣) بأن نفقته تسقط إذا بلغ القدرة على الكسب وسيأتي لفظه قريباً. ونقل البرزلي في مسائل الأنكحة وفي مسائل الهبة أن نفقته تلزم ما دام لا يقدر على السؤال والكسب (٤).أ. هـ
والقدرة على الكسب ولو بالسؤال ممكنة في سن الإثغار (٥) فهذه النقول موافقة لما تقدم من كلام ابن رشد في جامع البيوع. قال بعده اللخمي القياس أن لا نفقة على سيده، وتكون مواساة (٦) على أهل بلده وسيده أحدهم قال

(١) هو أبو إسحاق إبراهيم بن حسن بن إسحاق التونسي الإمام الفقيه الحافظ الأصولي المحدث العالم العامل الصالح المجاب الدعوى تفقه بأبي بكر بن عبد الرحمنن وأبي عمران الفاسي، ودرس الأصول على الأسدي وغيرهم، وتفقه به جماعة منهم عبد الحميد بن سعدون وعبد الحميد الصايغ، وعبد الحق له شروح حسنه وتعاليق مستعملة متنافس فيها على كتاب ابن المواز والمدونة. إمتحن سنة ٤٣٨ هـ، ورحل للممنستير ثم رجع للقيروان وفيها توفي سنة ثلاث وأربعين وأربعمائة وحضر جنازته المعز بن باديس رثاه جماعة منهم ابن رشيق انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٠٨/ ١٠٩ والديباج جـ ١ ص ٢٦٩. وترتيب المدارك جـ ٤ ص ٧٦٦ وما بعدها.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) هو أبو بكر محمد بن أبي يحيى زكريا الوقار الإمام الفقيه الحافظ تفقه بأبيه، وابن عهبد الحكم، وأصبغ، وروى عن إسحاق بن إبراهيم بن نصير وغيره. ألف كتاب السنة، ورسالة في السنة، ومختصرين في الفقه الكبير منهما في سبعة عشر جزء، وأهل القيروان يفضلون مختصره على مختصر ابن عبد الحكم كانت وفاته سنة تسع وستين ومائتين انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٦٨.
(٤) انظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ٦١ وجه رقم المخطوط ٥٤٣٠ تونس.
(٥) سقوط الأسنان روى عن جابر ليس في سن الصبي شيء إذا لم يثغر ومعناه عند النبات بعد اسقوط والإثغار يكون في النبات والسقوط. انظر تاج العروس جـ ٣ ص ٧٦.
(٦) في - م - مواساته.


المتيطي: وهو الذي في وثائق ابن العطار. [قال] (١)
المتيطي ثم حكى ابن العطار جواب مالك في شرط السيد نفقته، وقال هذا يدل على أن نفقته عليه (٢) أ. هـ كلام ابن عرفة.
ذكره في الكلام على بيع وشرط، وذكر بعد ذلك في الكلام على التفرقة بين أم وولدها كلام ابن رشد في رسم الشريكين الأتي قريباً، ولم ينبه على ما بينهما من المخالفة وكلام اللخمي الذي ذكره ابن عرفة هو في كتاب التجارة إلى أرض الحرب ونصه وفي كتاب محمد أن على من أعتق صغيراً نفقته لعجزه عنها، والقياس [أن] (٣) لا شيء عليه، ويكون مواساة على من بذلك البلد والسيد أحدهم، وإن كان بيت مال أنفق عليه منها فتحصل في نفقته الصغير إذا أعتق ثلاثة أقوال.
الأول أن نفقته على من أعتقه حتى يقدر على الكسب والسؤال، وهو المنصوص في كتاب ابن المواز وغيره، وهو المأخوذ من المدونة.
الثاني أنها [على من أعتقه] (٤) إلى البلوغ وهو الذي يفهم من كلام ابن رشد في كتاب النكاح وكتاب التجارة إلى أرض الحرب، ومما نقله البرزلي عن ابن عرفة الأتي في التنبيه الثاني والثالث ألا (٥) نفقة على سيده، ونفقته في بيت المال أو على المسلمين وهو الذي في وثائق ابن العطار، وقال اللخمي أنه القياس إلا أن يحمل كلام ابن رشد في رسم الشريكين على أن مراده إذا لم يقدر على الكسب في سن الإثغار، وما بعده فتستمر نفقته إلى البلوغ، [وقد قال ابن عبد السلام في باب الحضانة وزمان النفقة على هذا الصغير المعتق أقل الأجلين

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) انظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ١٥٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) في - م - أنه.


إما بلوغه الحلم وإما بلوغه
قدر ما يسعى على نفسه ما يكفيه (١).أ. هـ.
ونقله عنه الشيخ في التوضيح (٢) وقبله، وكذلك ابن عرفة بل قال في أثناء بحثه معه في مسألة وزمن النفقة هو كما ذكروا إذا كان الأمر كذلك] (٣) فلا يكون في المسألة إلا قولان [أحدهما أن النفقة على معتقه إلى حين قدرته على الكسب على نفسه ولو بالسؤال، فإن استمر عجزه استمرت النفقة إلى البلوغ وهذا هو الراجح من المذهب. والقول الثاني أن نفقته في بيت المال، أو على المسلمين، ومقتضى كلام ابن عبد السلام أن النفقة تسقط بالبلوغ ولو استمر عاجزاً وهو الظاهر على القول بأن من أعتق زمناً لا تلزمه نفقته، وأما على القول بأنها لازمة للمعتق فالظاهر لزومها (٤)].
الثاني (٥) جعل ابن رشد نفقة هذا الصغير كالدين فلم يسقطها بالفلس، وتوقف في ذلك الشيخ أبو إسحاق التونسي فقال في آخر كتاب البيوع الفاسدة انظر لو فلس يعني معتق الصغير هل تباع أمه ويشترط رضاعه ومؤنته على المشتري، وإن نقص ذلك من حق الغرماء، ويكون ذلك أوجب من نفقته على ولده الذين لم (٦) يترك لهم من ماله إلى أن يقدروا على أنفسهم. أ. هـ.
وقال ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من جامع البيوع بعد أن ذكر كلام أبي إسحاق، والذي أقول به [في] (٧) ذلك أنه لا يلزم أن يشترط على المشتري ذلك فيكون قد بدأ على الغرماء بجميع حقه ولا يبطل
[أيضاً] (٨)

(١) انظر شرح ابن عبد السلام على مختصر ابن الحاجب جـ ٤ ورقة ٨٣ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٤٥.
(٢) انظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٤٩ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل. مع وجود بياض هنا عوضناه بالنسخة م.
(٥) في - م - الثالث.
(٦) في - م - لا يترك.
(٧) ساقطة من الأصل.
(٨) ساقطة من الأصل.


حقه [جملة] (١) بتبدئة الغرماء كهبة لم تقبض حتى قام الغرماء على الواهب، ولكن يحاص [به] (٢) الغرماء بمبلغ نفقته الواجبة له عليه بعتقه إياه وهو صغير لأنه أضر به في ذلك فصارت نفقته كالدين الواجب له عليه قلت وإذا قال بذلك في الفلس فأحرى في الموت فيؤخذ من تركته قدر رضاعه، ومؤنته حتى يقدر على الكسب، ويوقف ذلك ليصرف عليه فإن مات الصغير قبل استكماله ما وقف له رجع ذلك للورثة، وكذلك في مسألة الفلس يوقف وإن (٣) مات رجع للغرماء هذا ما قاله ابن رشد، وذكر البرزلي عن ابن عرفة أنه اختار ذلك، واختار هو أنه لا يلزم تركته شيء قلت وهو الظاهر عندي، وكذلك عندي في مسألة الفلس لأن هذا من باب المعروف وفي كلام البرزلي فائدة أخرى فلنذكره بلفظه قال بعد أن ذكر كلام ابن رشد في كتاب طلاق السنة الأتي في الفرع بعد هذا ما نصه قال شيخنا يعني ابن عرفة قول ابن رشد لا تلزمه نفقته إلا أن يكون عنده يقوم منه أن من أوصى بعتق صغير لا يلزم الموصى نفقته في تركته، وكانت نزلت أيام قضاء شيخنا ابن عبد السلام في مدبرة، ولم يوجد عنده ولا عند غيره نص فيها بعد البحث عنه، وتوقف في إيجاب نفقتها في ثلث مدبرها قلت ما ذكره [عن] (٤)
ابن عرفة فهو في كتاب الحضانة من مختصره قال البرزلي ووقعت في عصرنا في رجل أعتق صغيراً قبل أن يبلغ أن يسأل فأختار شيخنا أنه يؤخذ من تركته معتقه ما يبلغه إلى بلوغه، وأشك أن القاضي
حكم بذلك، ويجري على ما قال أبو حفص (٥) أنه يؤخذ منه قدر ما يبلغه إلى القدرة على السؤال، وكان ظهر لي أنه لا يلزم تركته شيء من مسألة

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) في - م - فإن.
(٤) ساقطة من الأصل ..
(٥) هو أبو حفص عمر بن محمد التميمي شهر بالعطار الفقيه الإمام العالم كان على سمة المجتهدين المبرزين أخذ عن أبي بكر بن عبد الرحمن وغيره، وكان من اقران ابن محرز وأبي إسحاق التونسي ونظرائهم وإنتفع به خلق كثير منهم عبد الحميد الصائغ، وابن سعدون. له تعليق على المدونة قيل أملاه سنة ٤٢٧ هـ أو سنة ٤٢٨ هـ مات قبل شيخه المذكور بالقيروان وقيل بالمنستير ودفن بها انظر ترجمته ف شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٠٧.


كتاب الجعل في الذي مات بعد أن دفع نفقة ولده الصغير أنها يسترجعها الورثة، وما وجب بالنسب أقوى مما وجب بالإفتراق (١)، وفي المذهب مسائل تشهد لذلك إلا أن يقال أن مالزم رد هذا لأن الشرع إنما أوجب عليه النفقة مدة حياته، وهذا لما إلتزم العتق فكأنه إلتزم لوازمه لكن هذا مشروط بالحيازة لأن كل ما يتبرع به من الأموال شرطه الحيازة في الصحة وليس المرض، والموت، والتفليس (٢) زمن حيازة، فلهذا اخترنا أنه لا يلزمه شيء ويصير من فقراء المسلمين كما إذا إفتقر الحر فنفقة ولده الصغير (٣) على جميع المسلمين (٤).أ. هـ.
قلت وهذا هو الظاهر عندي، ولا يقال أن هذا حق وجب للصغير لأنه لو وجب له لورث عنه إذا مات ولا قائل به. فعلمنا أنه إنما يستحقه شيئاً فشيئاً مادام المعتق لم يفلس ولم يمت فإذا فلس أو مات لم يجب عليه شيء، ويبعد أن يقال أن من أعتق صغيراً ومات وخلف عشرة دنانير فقط وترك أولاد صغار أن العشرة دنانير توقف للصغير الذي أعتقه، ويترك أولاده بلا شيء، وقد تقدم فيمن إلتزم لزوجة ابنه نفقة
سنين سماها [بدنانير سماها] (٥) أنه إذا مات يسقط ذلك عنه فتأمله منصفاً والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-42>فرع
قال البرزلي قال اللخمي ولمالك في مختصر ما ليس في المختصر أن أعتق الصغير </span>وأمه مملوكة وأمها حرة فتنازعاه فأمه دنية أحق به إلا أن يكون ذلك مضر به، ومثله في العتبية. قلت وهذه المسألة في رسم صلى نهاراً من سماع ابن

(١) جاء في تعبير البرزلي في نوازله قوله وما وجب بالنسبة أقوى مما وجب بالاعتراف هذا وفي جميع النسخ وفق الثابت بالصلب.
(٢) في - م - الفلس.
(٣) في - م - الصغار.
(٤) انظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ٧ ظهر، ٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٧٩٣.
(٥) ما بين القوسين ساقط من الصل.


القاسم من كتاب طلاق السنة قال ابن رشد إنما أرى (١) أنه لا يفرق بينه وبين أمه ورأها أحق بالحضانة من جدته الحرة لأجل أن سيدها هو الذي ينفق عليه من أجل أنه أعتقه صغيراً إلا (٢) أن قول مالك وغيره في المدونة وغيرها أن من اعتق صغيراً وأمه عنده أنه لا يبيعها إلا ممن يشترط عليه نفقتهن ليكون مع أمه في نفقة سيدها، ولا أدري لما أوجبوا ذلك، وما المانع من أن يكون عند المشتري مع أمه، وتكون نفقته على البائع ورضاعه، اللهم إلا أن يقال أن نفقته لا تلزمه إلا أن يكون عنده فيكون [المعنى] (٣) في المسألة على هذا إنما وجب ألا يبيعها إلا ممن يشترط عليه نفقته إذا لم يرد هو أن يخرج نفقته من عنده وهو عند المشتري ويلزم على هذا في (٤) الذي أعتق الصغير وأمه عنده وله جدة حرة أن تكون الجدة أحق بحضانته إذا أوصى (٥) المعتق أن ينفق عليه وهو عندها أو رضيت هي بإلتزام نفقته فانظر ذلك. وقال قبله القياس أن تكون الجدة الحرة
أحق بالحضانة من الأم من أجل سيدها كما أنها أحق بالحضانة من الأم من أجل الزوج لأن حكم السيد على أمته أقوى من حكم الزوج على زوجته (٦)، وقال المشذالي بعد أن ذكر [بعض] (٧) كلام ابن رشد هذا فعلى هذا قوله في كتاب، ويشترط على الآمر (٨).
وقال القابسي (٩) عن بعض الشيوخ

(١) في - م - رأى.
(٢) عبارة - م - ألا ترى.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) في م - أن.
(٥) في - م - إذا رضى وهو الصواب.
(٦) انظر نوازل البرزلي جـ ٢ ورقة ٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٧٩٣.
(٧) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٨) هنا بياض بالأصل عوضناه بكلمة من - م -.
(٩) هو أبو الحسن علي بن محمد بن خلف المعافري المعروف بابن الحسن القابسي، الفقيه النظار الأصولي المتكلم الإمام في علم الحديث وفنونه وأسانيده كان عليه الاعتماد مؤلفاً جيداً ثقة وكان من الصالحين وكان أعمى لا يرى شيئاً وهو مع ذلك من أصح الناس كتباً وأجودهم ضبطاً وتقييداً، له مؤلفات كثيرة بديعة مفيدة منها كتاب الممهد في الفقه، وكتاب أحكام الديانة، وكتاب المنقد من شبه التأويل وكتاب المنبه للفطن من عوائل الفتن، وكتاب مناسك الحج، وكتاب ملخص الموطأ مولده سنة أربع وعشرين وثلاثمائة وتوفي ﵀ بالقيروان سنة ثلاث وأربعمائة ودفن بباب تونس. انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ١٠١ وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ٩٧.


[يريد] (١) أنه يجوز وليس بواجب بل تجوز أن يشترط عدم التفرقة وتكون النفقة على البائع المعتق، ويجوز اشتراطها على المشتري ومسألة المدونة التي ذكرها ابن رشد في كتاب البيوع الفاسدة منها وفي كتاب التجارة إلى أرض الحرب. قال في أخر كتاب البيوع الفاسدة ومن باع أمه ولها ولد حر رضيع وشرط عليهم رضاعه ونفقته سنة فذلك جائز إذا كان إن مات الصبي أرضع له أخر (٢) وقال في كتاب التجارة إلى أرض الحرب: ومن أعتق ابن أمته الصغير فله بيه أمه ويشترط على المبتاع نفقة الولد ومؤنته وإلا يفرق بينه وبين أمه ونحوه في كتاب (٣) الشريكين من سماع ابن القاسم من كتاب التجارة إلى أرض الحرب وزاد فيه قال مالك وإن بيعت بغير رضاها فلا ارى به بأساً قال ابن رشد معنى المسألة
أن البائع أعتق الولد وهو صغير، ومن أعتق صغيراً فعليه نفقته حتى يبلغ فلما كانت على البائع نفقته ولم يجز له التفرقة لم يجز له أن يبيع الأم إلا ممن يشترط عليه أن لا يفرق بينهما، وأن تكون عليه مؤنته يريد إلى أن يبلغ حد التفرقة.
قال ابن القاسم في العشرة يريد فترجع عليه هو النفقة إذا بلغ حد التفرقة حتى يبلغ، وفي جواز هذا البيع اختلاف أجازه هنا وفي كتاب التجارة إلى أرض الحرب من المدونة قال في العشرة استحسان لئلا يترك الصبي من غير نفقة فيهلك ويمنع (٤) السيد من البيع فيضر به قال فإن مات الصبي لم يجب للبائع على المشتري شيئاً لأنه لم يرد بذلك إلا كفاية المؤنة لا الزيد (٥) في الثمن، وقال سحنون لا يجوز البيع إلا عند الضرورة من فلس أو شبه ذلك، وقيل أن البيع لا يجوز بحال لأنه غرر لأنه لا يدري هل يعيش الصبي إلى حد التفرقة أو يموت

(١) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٢) انظر المدونة جـ ٩ ص ١٦٧.
(٣) في - م - رسم.
(٤) في - م - أو يمنع.
(٥) في - م - التزيد.


قبل ذلك وقيل البيع جائز وإن مات الولد قبل الإثغار رجع البائع على المبتاع بقدر ذلك من قيمة الأم، ولو اشترط أن تكون النفقة مضمونة إلى حد الإثغار، وإن مات الولد قبل ذلك جاز البيع بإتفاق. أ. هـ. [وهذا] (١) كلام ابن رشد الموعود به.
تنبيهات
الأول حمل ابن رشد كلامه في المدونة في كتاب التجارة إلى أرض الحرب على أن الأمر وقع مبهماً لم يبين فيه أنه إن مات الصبي أتى البائع بآخر، وإن ماتت الأم أتى المشتري بأخرى وعلى أنه إذا وقع الأمر [مبهماً] (٢) يحمل على أن المقصود منه رضاع الصبي، وأنه إذا مات لم
يرجع البائع على المشتري بشيء كما قاله ابن القاسم في العشرة، وهذا الذي حمله عليه خلاف ما تقدم في نص المدونة في البيوع الفاسدة، أنه إنما يجوز إذا كان إن مات الصبي أرضع له آخر، وخلاف ما نقل ابن يونس عن ابن المواز أنه فسر كلام المدونة في كتاب التجارة إلى أرض الحرب بأن البيع وقع على أنه إن مات الصبي كان للبائع أن يأتي بمثله، وقبل ابن يونس تفسيره بذلك، وكذلك الشيخ أبو الحسن الصغير. والعجب من ابن يونس، والشيخ أبو الحسن كيف نسباه لابن المواز وهو نص المدونة في أخر البيوع الفاسدة، وفسر المشذالي في حاشيته كلام المدونة في كتاب التجارة إلى أرض الحرب بذلك، ولم يعزه [لأحد] (٣) وصرح ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من جامع البيوع بأنه أنها اشترطوا رضاع الصبي على المشتري فإنه يجوز بشرطين: أن يكون ذلك مضموناً على المشتري إن ماتت الأم أتى بأخرى، وأنه إن مات الصبي أتى البائع بأخر. وأنه شرط ذلك في عين الصبي لم يجز لأنه غرر وأنه إن (٤) وقع الأمر مبهماً ولم يشترط على المشتري أنها إن ماتت أتى بأخرى إختلف فيه، فحمله ابن القاسم على المضمون

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) في - م - إذا.


وأجازه وحمله سحنون على أنه في عين الأمة فيبطل بموتها فلم يجزه إلا على وجه الضرورة مثل أن يرهقه دين فتباع به (١)، وذكر بعد ذلك في رسم سلعة سماها من السماع المذكور قول ابن القاسم في العشرة الذي تقدم ذكره، وقال أنه بعيد، قلت: فما [ذكره] (٢)
في رسم الشريكين وحمل عليه المدونة غير ظاهر، بل يتعين حملها على ما حملها عليه هو وغيره وسيأتي كلامه الذي في جامع البيوع في الفصل الثاني من الخاتمة في الكلام على الشروط في البيع، وذكر ابن عرفة ص ١٤١/ كلام ابن رشد في رسم الشريكين المتقدم في الكلام على التفرقة بين الأم وولدها، وقال بعد قوله ولو شرط أن تكون النفقة مضمونة إلى حد الإثغار، وإن مات الولد قبل ذلك لجاز البيع بإتفاق ما نصه. قلت: هو معنى نقل الصقلي (٣) عن محمد شرط بيعه أنه إن مات قبل الإثغار أتى بمثلة وليس للأم تركه، وإن كانت له جدة. قلت: لأنه حق على البائع في عين الأمة (٤).أ. هـ. كلام ابن عرفة.
فقبل تفسير ابن يونس المدونة بكلام ابن المواز، ولم يتعقبه بأنه نص المدونة في البيوع الفاسدة كما تقدم، ولم يتعقب كلام ابن رشد بأنه خلاف (٥) ما قاله في جامع البيوع مع نقله لذلك أيضاً في الكلام (٦) على بيع وشرط.
الثاني قول ابن عرفة لأن ذلك حق على البائع في عين الأمة يقتضي أن يجوز أن يشترط الرضاع في عين الأمة، وإن ماتت أتى المشتري بخلافها وهو خلاف ما قاله ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من جامع البيوع، وأن ذلك لا يجوز لما فيه من التحجير على المشتري في الأمة التي اشتراها إذ لا يقدر على التصرف فيها بما يجوز لذي الملك في ملكه من أجل الشرط، واصله للشيخ أبي إسحاق التونسي في شرح المدونة في آخر كتاب البيوع

(١) في - ع-، م - فيه.
(٢) ما بين القوسين ساقط من - م - ..
(٣) هو الإمام ابن يونس يعبر عنه ابن عرفة في مختصره الفقهي بالصقلي.
(٤) انظر مختصر ابن عرفة جـ ٢ ورقة ١٥٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٥) في - م - بخلاف.
(٦) عبارة - م - قبل الكلام.


الفاسدة وذكره ابن يونس في أخر البيوع الفاسدة أيضاً بلفظ قيل، ثم قال بعده راداً له (١) أنه يقدر على بيعها بأن يشترط على المبتاع الرضاع أيضاً. أ. هـ.
قد قلت: ظاهر كلام ابن رشد أنه لو اشترط (٢) الرضاع مضموناً جاز للمشتري أن يبيع الأم [ويأتي بمرضعة للصبي خلافها، وليس كذلك للتفرقة بين الأم (٣)] وولدها، وسيأتي إن شاء الله تعالى في الفصل الثاني من الخاتمة الكلام على مسألة اشتراط رضاع الصبي بأوسع من هذا والله تعالى أعلم.
الثالث قال اللخمي وإن سافر المشتري بالأم سافر بالولد معها والكراء على المشتري ونقله أبو الحسن الصغير وقال أنه إلتزم مؤنته ومن جملتها ما يحمله عليه في السفر.

<span data-type="title" id=toc-43>فرع
قال في المدونة: وإن أعتق الأم جاز له أن يبيع الولد </span>من يشترط عليه إن لا يفرق بينه وبين أمه، قال ابن يونس قال ابن المواز ونفقة الأم على نفسها، وقال اللخمي إذا أعتق الأم وأخرجها من حوزة ترك الولد في حضانتها إن كان لا خدمة له وإن كانت له خدمة كان مبيته عندها ويأوي إليها في نهاره في وقت لا يحتاجه السيد للخدمة، وإن باعه يشترط (٤) على المشتري كونه عندها، وللمقتري أن يسافر به وتتبعه الأم حيث كان. أ. هـ.
قلت: وهذا إلى زمن التفرقة فإذا انقضى فله التفرقة بينهما وانظر إذا تزوجت هل له أن يأخذه منها، ويفرق بينه وبينها أم لا والظاهر الأول لأن الزواج يسقط حق الحضانة من الحاضنة، وفي كلام ابن عبد السلام وابن عرفة في باب الحضانة إشارة إلى نحو هذا [فتأمله] (٥) والله تعالى أعلم.

(١) في - ع- زاد له.
(٢) في - م -، ع- شرط.
(٣) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٤) في - م، ع - شرط.
(٥) ما بين القوسين ساقط من الأصل.


<span data-type="title" id=toc-44>فرع
قال الشيخ أبو الحسن الصغير في كتاب التجارة إلى أرض الحرب </span>في شرح المسألة المتقدمة أقام [بعض] (١) الشيوخ من هذه المسألة أن من أعتق زمناً كانت نفقته عليه ومثله في كتاب محمد (٢)، وقيل نفقته على المسلمين وهو واحد منهم، أو على السلطان. أ. هـ.
ونقله المشذالي في حاشيته على المدونة قلت: واختار صاحب الطراز سقوط نفقة الزمن بعتقه ونصه في باب زكاة الفطر زمانه العبد ليست سبباً للعتق إجماعاً. نعم لو أعتقهم السيد منذ زمانتهم صح [منه] (٣) عتقهم إجماعاً وهل تسقط نفقتهم عنه ذكر عبد الحق فيه اختلافا، والقياس سقوطهت لأن الحكم الغير مؤبد إذا ثبت لعلة زال بزوالهان والنفقة غير مؤبدة ولهذا تسقط بعتق الصحيح وموجبهها الملك، وقد زال بالعتق إجماعاً حتى لا يجوز وطئ المعتقة، ونظيره الزوجة إذا زمنت فطلقها سقطت عنه مؤنتها لزوال ملكه من نكاحها. أ. هـ.
قلت: وما قاله ظاهر من جهة النظر، ولكن الجاري على ما تقدم في الصغير ما ذكره أبو الحسن عن الموازية، وهذا إذا لم يقدر على الكسب ولو بالسؤال فإن قدروا على ذلك فالظاهر سقوط النفقة على (٤) السيد حينئذ بلا خلاف والله تعالى أعلم.
فرع
من أعتق صغيراً فإنه يخرج عنه زكاة الفطر لأن نفقته وجبت بسبب الرق السابق. قال في مختصر الوقار في باب زكاة الفطر ويخرج الفطرة على (٥) المرضع

(١) ما بين القوسين ساقط من - م، ع-.
(٢) المراد به محمد بن أصبغ صاحب السماع المذكور في العتبية والبيان والتحصيل.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) في - م - عن.
(٥) في - م، ع - عن.


الذي (١) أعتقه حتى يبلغ الكسب عن (٢) نفسه فتسقط عنه نفقته، أ. هـ.
ومن أعتق زمناً فيجري على الخلاف في سقوط نفقته عنه ووجوبها عليه والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-45>فرع
ومن الإلتزام ما يكون بمقتضى العادة </span>قال في مسائل النكحة من البرزلي: سئل أبو عمران، وابن عبد الرحمن (٣) عمن تزوج بكراً من أبيها بمائتي دينار والعادة الجارية أنه إذا بذل الزوج هذا العدد أن يعطيه الأب مائة وخمسين، ثم مات الأب ولم يدفع للزوج شيئاً قبل البناء ثم دخل بها ثم فارقها فطلبت منه المائتين فطلب المائة والخمسين لأجل العادة وعليها انعقد النكاح فهل يجب على الزوج المائتان، وهل يتبع تركة الب بالمائة والخمسين؟ جوابها: إذا كانت سنة البلد لا يكتب الزوج المائتين إلا على إعطاء الأب مائة وخمسين تكون ملكاً للزوج يدفعها إليه عيناً أو عروضاً بها فهو فاسد يفسخ قبل [البناء] (٤) ويثبت بعده (٥) بصداق المثل، وإن كان إنما يعطيه الأب لتجهيز ابنته فالنكاح جائز وللزوج القيام
بذلك، وأما مسألتك فقد مات أبو الزوجة ورضي الزوج بالبناء بها فلا قيام له بعد، وتلزمه المائتان جميع صداقها (٦).أ. هـ.
فعلم منه أن بموت أبي الزوجة بطل إلتزامه ويبقى الخيار للزوج أن يستمر على النكاح بالصداق المذكور، أو يرجع عنه إلا أن يدخل بعد علمه بذلك فيلزمه الصداق، ولا كلام له والله تعالى أعلم.
فرع
ومن ذلك من تزوجت وهي ساكنة في بيت لها أو بالكراء فسكن الزوج

(١) في - م، ع - إذا.
(٢) في - م، ع - على.
(٣) في - م - أو ابن عبد الرحمن.
(٤) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٥) في - م - بعد.
(٦) انظر نوازل البرزلي جـ ١ ورقة ٢٥٧ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تحت رقم ١٢٧٩٢.


معها فلا كراء عليه إلا أن تبين [له] (١) أنها ساكنة بالكراء فتقول (٢) له أما أديت أو خرجت. قال اللخمي بأن العادة جارية أن ذلك على وجه المكارمة، وإن سكن بها في مسكن لأبيها أو أمها كان كمسكنها لا شيء لها عن مدة كانت في العصمة، وأما الأخ والعم فالأمر فيهما مشكل فيحلف ويستحق إلا أن تطول المدة والسنون وهو لا يتكلم على شيء فلا شيء له، ومثله إذا سكن عند أبويه ثم طلبا الكراء فلا شيء لهما، وكذلك لأخيه وعمه أن لم يقم دليل على المكارمة، واختلف إذا طلقها الزوج فطلبته بالكراء في مدة العدة فقال ابن القطان (٣)، والأصيلي (٤)،لا يلزمه ذلك وذهب ابن عتاب (٥)، واللخمي إلى اللزوم لأن المكارمة قد زالت بالطلاق، وذكر الشيخ خليل في مختصره القولين. قلت: والظاهر اللزوم لأنها لو كانت باقية في العصمة وطلبت منه الكراء في المستقبل لكان لها ذلك، ونقل المتيطي أنه الأقيس فتأمله والله ﷾ أعلم.

(١) ساقطة من الأصل.
(٢) في - م، ع - وتقول.
(٣) هو القاضي أبو الأسود موسى بن عبد الرحمن المعروف بالقطان الفقيه الإمام الحافظ سمع ابن سحنون، ومحمد بن عامر الأندلسي وغيرهما، وعنه تميم ابن أبي العرب وغيره كان من الفقهاء المعدودين، والأئمة المشهورينن وله أوضاع كثيرة في العلم كان يحسن الكلام في الفقه على مذهب مالك وأصحابهن ولي قضاء طرابلس فنفذ الحقوق. ألف أحكام القرآن في اثني عشرة جزءاً فضائله جمة ألف الناس فيها، مولده سنة اثنين وثلاثين ومائتين، وتوفي ﵀ في ذي القعدة سنة تسع وثلاثمائة انظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ٨١ والديباج جـ ٢ ص ٢٣٥/ ٢٣٦
(٤) هو القاضي أبو محمد عبد الله بن إبراهيم الأصيلي الإمام العالم المتفنن العارف بالحديث والسنة النبوية رئيس علماء الأندلس. ألف كتاب الدلائل إلى أمهات المسائل شرح به الموطأ ذاكراً فيه خلاف مالك، وأبي حنيفة والشافعي، وله نوادر حديث خمسة أجزاء توفي ﵀ سنة اثنين وتسعين وثلاثمائة انظر ترجمته في الديباج جـ ١ ص ٤٣٣/ ٤٣٤، وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٠٠/ ١٠١. ومرآة الجنان جـ ٢ ص ٤٤٤ ..
(٥) هو أبو عبد الله محمد بن عبد الله بن عتاب القرطبي شيخ المفتين بها الإمام الفقيه الحافظ المحدث العالم الزاهد له فهرسته. مولده سنة ٣٨٣ هـ، وتوفي سنة ٤٦٢ هـ. انظر ترجمته في الديباج جـ ٢ ص ٢٤١/ ٢٤٢، وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ١١٩.


فرع
وقد يكون الإلتزام النفسي. قال ابن رشد في نوازله: فيمن عزل لمسكين معيناً شيئاً وبتله له بقول أو نية فلا يجوز له أن يصرفه إلى غيره وهو ضامن له إن فعل، وسواء كان المال من عنده أو جعل له تفرقته. قال ولو نوى أن يعطيه ولم يبتله له بقول ولا نية كره له أن يصرفه إلى غيره (١).أ. هـ والله تعالى أعلم.
قلت: ومعنى بتله (٢) له أي جعله له من الآن.

(فصل)
وتقدم أن الملتزم له من يصح أن يملك. فيصح الإلتزام للحمل، ولمن سيولد (٣) كما تصح الصدقة عليه والهبة. فمن إلتزم لحمل بشيء لزمه وقف (٤) ذلك الشيء فإن ولد حياً وعاش كان ذلك له، وإن استهل صارخاً ثم مات كان لورثته، وإن خرج ميتاً أو انفش الحمل بقي الشيء على ملك صاحبه كما قال المتيطي في مسائل الحبس: وتجوز الصدقة على الحمل فإن ولد حياً نفذ له وإن مات بعد ولادته حياً وإستهل صارخاً ورثت الصدقة عن الحمل وإن خرج ميتاً أو انفش الحمل بقي المال المتصدق على ما كان بيده (٥).أ. هـ.
فرع
ومن إلتزم لمن سيوجد بشيء صح الإلتزام إذا وجد الملتزم له والملتزم حياً لم يفلس، وكان الشيء الملتزم به بيده لم يفوته كما لو قال شخص إن ظهر لفلان ولد فهذه الدار له، [أو هذا العبد (٦)]، أو [هذا (٧)] الثوب ونحو ذلك فإن أراد

(١) انظر اختصار نوازل ابن رشد ورقة ٧٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٨٩.
(٢) انظر لسان العرب جـ ١١ ص ٤٢.
(٣) في - م - ع - سيوجد.
(٤) في - م - ووقف.
(٥) انظر اختصار المتيطي ورقة ٢٤٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٨٦٩٦.
(٦) ما بين القوسين ساقط من - ع -.
(٧) ما بين القوسين ساقط من الأصل.


الملتزم تفويته ببيع أو غيره قبل وجود الملتزم له فالظاهر من قول مالك أن ذلك له. قال مالك من حبس على ولده ولا ولد له ثم هو في سبيل الله فله بيع ما حبسه ما لم يولد له، وقال ابن القاسم ليس له أن يبيع حتى ييأس من الولد. قال ولو أجزت له أن يبيع لا جزت له إن كان له ولد وماتوا أن يبيع ولا ينتظر أن يولد له.
قال وإن مات قبل أن يولد له صار ميراثاً، وقال ابن الماجشون يحكم بحبسه ويخرج إلى يد ثقة ليصح الحوز، وتوقف ثمرته فإن ولد له فلهم، وإن لا فلأقرب الناس إليه. قال الباجي (١) متمماً لقول ابن الماجشون: وإن ولد له رد الحبس إليه لأنه هو الحائز لولده. ذكر هذه الأقوال الثلاثة ابن الحاجب في كتاب الوقف (٢)، وقبلها (٣) الشيخ خليل في التوضيح، وذكرها ابن عرفة (٤)، وعلى الأول منها اقتصر الشيخ خليل في مختصره (٥).

فرع
قال في كتاب العتق من المدونة: ومن قال لأمته في صحته كل ولد تلدينه فهو حر لزمه عتق ما ولدت، وإستثقل مالك بيعها، وقال كيف بوعده، وأنا أرى بيعها جائز إلا أن تكون حاملاً حين قال ذلك أو حملت بعد قوله، أو يقول ما في بطنك حراً، وإذا وضعته فهو حر فإن الأمة لا تباع حتى تضع إلا أن يرهقه دين فتباع فيه، ويرق الجنين قال أبو الحسن الإستثقال بمعنى الكراهة، وإباحة ابن القاسم من غير كراهة، ولو قال ما في بطنك حر وليس في بطنها شيء فلم يبيعها حتى حملت فله بيعها ولا عتق عليه، فإن تبين بعد قوله بها حمل

(١) انظر المنتقى شرح موطأ مالك جـ ٦ ص ١٤٩.
(٢) انظر مختصر ابن الحاجب الفقهي ورقة ١٨١ وجه وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٧٧٩١.
(٣) انظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٤١ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١١٢٥٦.
(٤) انظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٤ ورقة ٣ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١١١٣٣.
(٥) انظر مختصر الشيخ خليل ص ٢٣٦.


ولا يدري كان (١) بها يوم القول أو حدث فلا عتق [عليه] (٢) إلا أن تضعه لأقل من ستة
أشهر من يوم القول (٣).أ. هـ. وسيأتي في الباب الرابع شيء من هذا.
تنبيه
قال المشذالي في حاشية (٤) المدونة قلت لشيخنا ظاهر المدونة وغيرها فيمن علق العتق على الوضع أنه يعتق ولو من سفاح، قال الذي عندي أنه مخصوص بوطء جائز، وأما وضعها من زنا فلا يعتق. قال المشذالي قلت: له هذا منقوض بقول المشاور (٥) وغيره فيمن شرط لزوجته طلاقها إن تزوج عليها فزنى أن لها الأخذ بشرطها فهذا يؤيد ما قلته من العموم. أ. هـ. بعضه باللفظ وبعضه بالمعنى.
وما قاله من ان ظاهر المدونة وغيرها العموم ظاهر، وما قاله شيخنا (٦) بعيد وما ذكره عن المشاور في مسألة من شرط لزوجته طلاقها إن تزوج عليها فلم اقف عليه لغيرهن وانظر إذا أراد السيد الرجوع عما إلتزمه قبل حمل الجارية فهل له ذلك كما له التصرف بالبيع وغيره، أو ليس له ذلك وهذا هو الظاهر، ولا يأخذ جواز ذلك مما سيأتي في الخاتمة عن اللخمي إن شاء الله تعالى في الكلام على ما إذا زوج أمته وشرط للزوج أن أولادها أحراراً، [وسننبه عليه إن شاء الله تعالى هناك] (٧) والله تعالى أعلم.

(فصل)
وإن (٨) كان الملتزم له بفتح الزاي غير معين كالمساكين والفقراء ونحو ذلك

(١) في - م، ع - أكان.
(٢) ساقطة من - م -.
(٣) انظر المدونة جـ ٧ ص ٥٦ وما بعدها.
(٤) عبارة ع - م - في حاشيته على.
(٥) المراد به أبو بكر بن الرجال لم أتمكن من الترجمة له على الرغم من كثرة المصادر التي رجعت إليها في هذا الخصوص.
(٦) في - م - شيخه.
(٧) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٨) في - م - إذا.


فالمشهور من المذهب أنه يأمر بالوفاء لما إلتزمه ولا يقض به. قال في المدونة في كتاب الهبات: ومن قال داري صدقة على المساكين أو رجل (١) في يمين فحنث لم يقض عليه بشيء وإن قال ذلك في غير يمين فينقضي عليه إن كان لرجل بعينه قال أبو الحسن على هذا اختصرها أكثر المختصرين (٢) وفي كتاب ابن سهل فليخرجه السلطان إذا كان للمسلمين (٣) أو لرجل بعينه، وعلى هذا اختصرها ابن ابي زيد، وابن أبي زمنين، ثم قال الشيخ أبو الحسن وحيث قال يؤمر به ولا يجبر ليس لأنه لا يجب عليه بل هو واجب عليه فيما بينه وبين الله تعالى، وذكر عن ابن رشد أنه قال إنما لم يقضي عليه وإن كان آثماً في الإمتناع من الإخراج لأنه لا أجر له في الحكم عليه [بها] (٤) وهو كاره، وسيأتي كلام ابن رشد في الباب الثاني، ثم ذكر فيما إذا جعل ذلك لمسجد معين قولين، وإلى هذه المسألة أشار الشيخ خليل بقوله في آخر كتاب الهبة من مختصره: وإن قال داري صدقة بيمين مطلقاً أو بغيرها ولم يعين لم يقضي عليه بخلاف المعين، وفي مسجد معين قولان (٥). وقال ابن عرفة في كتاب القراض بعد ذكر مسألة المدونة المتفي اشتراط ثلث الربح للمساكين قال ابن رشد في آخر مسألة من رسم الشجرة من سماع ابن القاسم في كتاب الحبس إن كانت الصدقة والهبة لغير معين ففي لزومها والحكم عليه
بها إختلاف، والقولان في المدونة على إختلاف الرواية فيها. قلت: والمشهور عدم الحكم (٦) به. أ. هـ. كلام ابن عرفة.
[وسيلأتي في الباب الثاني إن شاء الله تعالى شيء من الكلام على هذا] (٧).

(١) في - م - وعلى رجل.
(٢) انظر المدونة جـ ١٥ ص ٩٠.
(٣) في - ع- للمساكين.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) انظر مختصر خليل ص ٢٤.
(٦) انظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٣ ورقة ١٢٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٨٤٦.
(٧) ما بين القوسين ساقط من الأصل.


<span data-type="title" id=toc-51>فرع </span>(١)
من هذا الباب المسألة التي في رسم إغتسل على غير نية من سماع ابن القاسم من جامع البيوع فيمن اشترى طعاماً ثم غلا السعر فجاء الناس يخبرونه بذلك فقال أبي جزع (٢) الناس تغبطونني أشهدكم أنه للناس بما أخذته قال ابن رشد: الأظهر أن قوله هو للناس بما أخذته دليل على أنه اشتراه للحكرة، ولم يصبه من حرثه، ومعنى ذلك أنه اشتراه في وقت [لا] (٣) يضر شراؤه بالناس (٤) إذا لو كان في وقت يضر شراؤه بالناس لكان ما فعل من إعطائه لهم بما اشتراه به هو الواجب عليه إذ لا خلاف (٥) في أنه لا يجوز إحتكار شيء من الأطعمة في وقت يضر إحتكاره بالناس، فأما (٦) إحتكارها في وقت لا يضر إحتكارها فيه بالناس ففيه أقوال: أحدهما إجازة إحتكارها كلها كالقمح والشعير وسائر الأطعمة وهو مذهب ابن القاسم [في المدونة (٧)] والثاني المنع من إحتكارها كلها جملة من غير تفصيل للأثار
الواردة في ذلك عن النبي ﷺ فقد روى عن النبي ﷺ أنه قال (لا يحتكر إلا خاطئ) (٨)
وهو مذهب مطرف، وابن الماجشون. والثالث إجازة إحتكارها كلها ماعدا القمح والشعير وهو دليل رواية أشهب عن مالك في رسم البيوع الأول من كتاب جامع البيوع. والرابع المنع من إحتكارها كلها ماعدا الإدام والفواكه والعسل والسمن، والتين والزبيب وشبه ذلك، وقد قال ابن أبي زيد

(١) هذا الفرع بالكامل ساقط من الأصل.
(٢) في - م - أيجوع الناس.
(٣) ساقطة من -ع- للناس.
(٤) في -ع- للناس.
(٥) في -ع- اختلاف.
(٦) في - ع - م - وأما.
(٧) ما بين القوسين ساقط من - ع-.
(٨) أخرجه مسلم في صحيحه جـ ٣ ص ١٢٢٨، وأبو داود جـ ٩ ص ٣١٣/ ٣١٤ وابن ماجة جـ ٢ ص ٧٢٨، وأحمد بن حنبل جـ ٦ ص ٤٠٠، جـ ٣ ص ٤٥٣/ ٤٥٤. انظر المعجم المفهرس جـ ١ ص ٤٨٩.


فيما ذهب إليه مطرف وابن الماجشون من أنه لا يجوز إحتكار شيء من الأطعمة معناه في المدينة إذ لا يكون الإحتكار فيها أبداً إلا مضراً بأهلها لقلة الطعام بها فعلى قوله فهم متفقون على أن علة المنع من الإحتكار تغلية الأسعار، وإنما إختلفوا في جوازه لإختلاف في إجتهادهم في وجود العلة وعدمها، ولا خلاف بينهم في أن ماعدا الأطعمة من العصفر والكتان، والحناء وشبهها من السلع يجوز إحتكارها إذا لم يضر ذلك بالناس وبالله التوفيق.
تنبيه (١)
وهكذا حكم النذر المطلق فإن كان لمعين قضى به، وإن كان لغير معين لم يقض به على المشهور. قال في المقدمات النذر أن يقول الرجل لله علي كذا وكذا نذراً أو لا يلفظ بذكر النذر فيقول لله علي كذا وكذا الحكم في ذلك كله سواء على مذهب مالك، ومن اهل العلم من ذهب إلى أنه إن قال لله علي كذا وكذا ولم يقل نذراً أن ذلك لا يلزمه لأنه إخبار بكذب، وما ذهب إليه مالك هو الصحيح، وذلك أن الذي
يقول لله علي كذا وكذا لا يخلو من ثلاثة أحوال: أحدهما أن يريد بذلك النذر. والثاني أن يريد بذلك الإخبار. والثالث ألا يكون له نية فإن أراد بلك الإخبار فلا إختلاف أن ذلك لا يلزمه، وإن أراد بذلك النذر فلا يصح أن يحمل علي الإخبار، ولو جاز ذلك لجاز أن يحمل قوله على نذر كذا وكذا على الإخبار، وإن لم تكن له نية كان حمله على النذر الذي له فائدة وفيه طاعة أولى من حمله على الكذب الذي لا فائدة فيه بل هو معصية (٢).

(فصل)
وهذا (٣) حكم النذر المطلق فإن كان لمعين قضى به وإن كان لغير معين لم يقض به على المشهور. وقال (٤) في المدونة إثر المسألة المتقدمة ولو قال كل مال (٥) أملكه صدقة على المساكين لم أجبره على صدقة ثلث ماله وأمر بصدقة (٦)

(١) هذا التنبيه ساقط من - ع-.
(٢) انظر المقدمات الممهدات جـ ٢ ص ٣٠٧ طبعة السعادة القاهرة.
(٣) في - م - وهكذا.
(٤) في - م، ع- قال.
(٥) في - م - كل ما أملكه.
(٦) في - م، ع- وأمر بإخراج صدقة.


ثلثه من عين وعرض ودين، ولا شيء عليه في أم ولده ومدبرته، وأما المكاتبون فيخرج الثلث قيمة كتابتهم فإن رقوا يوماً ما نظروا لقيمة رقابهم فإن كان ذلك أكثر من قيمة كتابتهم يوم أخرج ذلك فليخرج ثلث الفضل، وإن لم يخرج ثلث ماله [حتى ضاع ماله (١)] كله فلا شيء عليه فرط أو لم يفرط، وكذلك إن قال ذلك في يمين فحنث فلم يخرج ثلثه حتى تلف جل ماله فليس عليه إلا إخراج ثلث ما بقي في يديه (٢) قال أبو الحسن في شرح قوله لم أجبره على صدقة ثلث ماله عبد الحق عن بعض شيوخه، ولو كان ذلك على رجل بعينه لزمه إخراج جميع ماله يريد أن تعيينه للصدقة به على رجل كما لو عين شيئاً فجعله صدقة أنه يخرجه كله ولو كان جميع ماله، قال ويترك له منه شيئاً [كما] (٣) يترك لمن فلس ما يعيش به هو وأهله الأيام ابن المواز كالشهر. ذكره في غير هذا الموضع. أ. هـ.
ونحوه في التوضيح في باب النذور، وقال ابن عرفة في أواخر كتاب النذور الباجي عن محمد عن ابن القاسم وأشهب لو امتنع من جعل ماله في سبيل الله من إخراج ثلثه إن كان لمعين أجبر عليه، ولغير
معين في جبره عليه قولا ابن القاسم، وأشهب بأنه لا يستحق طلبه معين ويلزمه في الزكاة، وأجاب ابن عرفة بأن لها طلب معين وهو الأيام (٤).أ. هـ.

<span data-type="title" id=toc-53>فرع
يجب الوفاء بنذر العتق ولا يقضي به ولو كان المنذور عتقه معيناً </span>كقوله لله علي أن أعتق عبدي فلاناً قال ابن الحاجب ويجب بالنذر ولا يقضى [به] (٥) إلا بالبت قال في التوضيح يعني يجب العتق بالنذر سواء كان معلقاً كقوله إن فعلت كذا فعلي عتق رقبة أو كقوله علي لله عتق رقبة لقوله تعالى (أوفوا

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٢) انظر المدونة جـ ١٥ ص ٩١.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) انظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ١ ورقة ٢٠٣ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٨٤٤.
(٥) ساقطة من - م -.


بالعقود) (١)، ولقوله ﷺ (من نذر أن يطيع الله فليطعه (٢) ...) ولا يقضى إلا بالبت أي إذا بتل العتق وفي بعض النسخ يعني نسخ ابن الحاجب ولا يقضى إلا بالبينة والحنث فيفيد كلامه بالمعين، وقوله بقيام البينة أي في النذر المعلق لأنه الذي يتصور فيه الحنث، وهذه (٣) المسألة (٤) وقعت في أول عتق المدونة فقيهاً على إختصار ابن يونس ومن قال لله علي عتق رقيقي هؤلاء فليفي بما
وعدهم، وإن شاء حبسهم ولا يجبر على عتقهم لأن هذه عدة جعلها لله من عمل البر فيؤمر بها ولا يجبر عليها، وإنما يعتقهم عليه عليه السلطان أن لو حلف بعتقهم فحنث أو أبت عتقهم بغير نذر، وأما إذا كان نذراً أو موعداً (٥) فإنه يؤمر أن يوفى به ولا يجبر عليه (٦)، وقال أشهب إذا قال لله علي عتق رقيقي فأمر بعتقهم وإن قال (٧) لا أفعل قضى عليه بعتقهم، وإن قال أفعل يترك (٨) فإن مات قبل أن يفعل لم يعتقوا عليه في ثلث ولا غيره قال ابن عبد السلام وهو أقرب لتعلق حق الآدمي بذلك وهو معين لاسيما (٩) وذلك الحق عتق والشرع متشوف (١٠) إليه. أ. هـ. كلام [صاحب (١١)] التوضيح.

(١) قال الله تعالى يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود. سورة المائدة الآية رقم ١.
(٢) نص الحديث قال رسول الله ﷺ (من نذر أن يطيع الله فليطعه، ومن نذر أن يعصيه فلا يعصيه) أخرجه أبو داود جـ ٩ ص ١١٣، والبخاري جـ ١٤ ص ٣٩٧/ ٣٩٨، والترمذي جـ ٧ ص ٥، والنسائي جـ ٧ ص ١٥، وابن ماجه جـ ١ ص ٦٨٧، وموطأ مالك جـ ٢ ص ٤٧٦، ومسند الإمام أحمد بن حنبل جـ ٦ ص ٣٦، ٤١، ٢٢٤.

انظر المعجم المفهرس جـ ٦ ص ٤٠١.
(٣) في - م - فهذه.
(٤) انظر المدونة جـ ٧ ص ٢.
(٥) في م - موعدة وهو تصحيف.
(٦) يعني كلام ابن المواز.
(٧) عبارة - م - وقال بإسقاط أن والصواب فقال.
(٨) في - م - ترك وهو الصواب.
(٩) في - م، ع- ولا وهو الصواب.
(١٠) انظر التوضيح جـ ٢ ورقة ١٨٣ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(١١) ما بين القوسين ساقط من الصل.


قال (١) في مختصره ووجب بالنذر ولم يقض إلا ببت معين قال (٢) في أول كتاب العتق من المدونة والإيمان بالعتق من العقود التي يجب الوفاء بها والوصية بالعتق عدة (٣) إن شاء رجع فيها فمن أبت عتق عبده أوحنث بذلك في اليمين أعتق عليه بالقضاء، ولو وعده بالعتق أو نذر عتقه لم يقض عليه بذلك، وأمر بعتقه (٤).أ. هـ.
وقال في أخر سماع يحيى من كتاب النذور في الرجل يقول علي نذر إن أعتق عبدي فلاناً ماذا عليه؟ قال أحب إلي الوفاء بما جعله (٥) لله ولا أرى ذلك لازماً كالحنث فيه، وإنما هو رجل نذر ليفعلن خيراً قال ابن رشد ليس قوله أحب إلي على ظاهره من أن ذلك مستحب فهو تجوز في العبارة لأن من نذر طاعة فالوفاء عليه بها واجب، وقوله لا أرى ذلك لازماً معناه لا يحكم به عليه إلا أن ذلك ليس بلازم له فيما بينه وبين خالفه بل هو واجب عليه [ولازم له (٦)] فيما بينه وبين ربه من الحنث إذ لم يختلف أهل العلم في وجوب ما لله فيه طاعة بالنذر، وإختلفوا في وجوب ذلك باليمين، وأشهب يرى [أن (٧)] الحكم بالعتق على من نذره وهو أظهر (٨).أ. هـ. [بالمعنى (٩)].
وقال ابن يونس في أوائل كتاب العتق الأول قال مالك ومن قال لعبده لأعتقنك إن قدمت من سفري فهو موعد فأرى (١٠) أن يعتقه ابن يونس لما نهى

(١) في - م، ع- وقال
(٢) في - م - وقال.
(٣) عبارة - م - إنشاء عدة.
(٤) انظر المدونة جـ ٧ ص ٢.
(٥) في - م، ع- جعل.
(٦) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٧) ما بين القوسين ساقط من - م.
(٨) انظر البيان والتحصيل جـ ١ ورقة ٣٤٧ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٠.
(٩) ما بين القوسن ساقط من - م.
(١٠) عبارة - م - ولا أرى وهو تصحيف.


عن ذلك من خلف الموعد قال ابن المواز ولا يقضي عليه به. قال أبو محمد ولو أراد النذر لسلامته وقدومه لزمه أن يعتقه بالفتوى في قول ابن القاسم، وبالقضاء في قول أشهب إن إمتنع وأما إن قال أنت حر إن قدمت من سفري فهذا يعتق بالقضاء في قوليهما قال مالك ولو قال لزوجته إن قدمت من سفري [هذا] (١) لأطلقنك فلا شيء عليه إذ طلاقها ليس طاعة (٢) لله ﷿ فيؤمر بها وأما العتق فهو طاعة لله ﷿ (٣) أ - هـ.
قلت: فتحصل من هذا أن من قال لله علي عتق عبدي فلان أو عبيدي، أو إن قدمت من سفري فلله [علي] (٤) عتق عبدي أو عبيدي أنه يجب عليه الوفاء به ولا يقضي عليه به عند مالك وابن القاسم خلافاً لأشهب (٥) وهذا بخلاف ما إذا قال إن فعلت كذا فعبدي فلان حر، أو فعبيدي أحرار فهذا يلزمه ويقضى عليه به إذا حنث وعلى هذا إذا قال السيد لعبده إلتزمت إن أعتقك الآن، أو بعد شهر أو إن فعلت كذا فقد إلتزمت عتق عبدي أو عبيدي ثم حنث فيجب عليه الوفاء بذلك ولا يقضي عليه بذلك على مذهب مالك وابن القاسم، ويقض عليه [بذلك] (٦) على قول أشهب لأن الإلتزام كالنذر، ولا إشكال أنه إذا قال أعتقك بعد شهر، أو إن فعلت كذا فأنا أعتقك أن ذلك عدة بالعتق لا يقضي عليه بذلك إلا على القول بالقضاء بالعدة مطلقاً وهو ضعيف كما سيأتين وأما إذا نذر عتقه فحمله مالك وابن القاسم على أنه من باب العدة كما تقدم في كلامه وحمله أشهب على الإلتزام. وقال (٧) في

(١) ما بين القوسن ساقط من - م، ع.
(٢) عبارة - م - إذ ليس طلاقها طاعة لله.
(٣) انظر جامع ابن يونس جـ ٢ ورقة ١ ظهر، ٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٩٢٤.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) بهامش - م - تصحيح نصه (ولا يقض عليه بذلك على مذهب مالك وابن القاسم، ويقض عليه بذلك على قول أشهب).
(٦) ساقطة من الأصل.
(٧) في - م - فقال.


التنبيهات (١) في توجيه عدم جبره عند مالك وابن القاسم لأنه إذا أجبره فهو بخلاف نذره لأن القصد بالنذر نية القربة، وإذا أجبر لم يكن فيه نية ولا ثواب، وكان ذلك تفويتاً لنذره فيترك وما قصد فلعله يفعله، وأشهب يرى جبره (٢) إذا قال لا أفعل، وإن قال أفعل ترك وهو إلتفات إلى تعليلنا لقول ابن القاسم. أ. هـ. ونقله أبو الحسن فتأمله.
تنبيه
يجب الوفاء بنذر العتق وإن لم يكن في ملك الناذر حينئذ ما يعتقه قال في كتاب النذور من المدونة [قال مالك] (٣) فيمن نذر عتق رقبة فلم يستطيعها أن الصوم لا يجزئه (٤) فهذا يدل على أنه يلزمه الوفاء به، وإن لم يكن في ملكه ما يعتقه. وقال في رسم الصبرة من سماع يحيى من كتاب العتق في رجل جعل على نفسه رقية من ولد إسماعيل (٥) قال مالك ليعتق رقبة قيل له أتجزئه رقبة من الزنج قال ليعتق رقبة أقرب الرقاب إلى ولد إسماعيل، قال ابن رشد وهذا كما قال لأن للشريف في النسب حرمة توجب التنافس في العتق من أجلها، والزيادة في ثمنها (٦)، والأجر على قدر ذلك. أ. هـ.

<span data-type="title" id=toc-54>(فصل)
وأما العدة </span>فليس في (٧) إلزام الشخص نفسه شيئاً الآن، وإنما هي كما قال ابن عرفة: إخبار عن إنشاء المخير معروفاً في المستقبل (٨). ولا خلاف في إستحباب الوفاء بالوعد، وقد قال مالك في رسم باع غلاماً من سماع ابن

(١) التنبيهات للقاضي أبو الفضل عياض وعنوان الكتاب هذا التنبيهات المستنبطة في شرح مشكلات المدونة والمختلطة جمع فيه غرائب وفوائد
(٢) في - م، ع- اجباره.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) انظر المدونة جـ ٣ ص ١١١ وما بعدها.
(٥) هو إسماعيل بن إبراهيم الخليل ﵇.
(٦) في - م - في الثمن.
(٧) في - م، ع- فيها
(٨) انظر الحدود لابن عرفة شرح الرصاع التونسي ص ٤٢٨/ ٤٢٩ وهو حد العدة.


القاسم من كتاب الحج، ومن كتاب العدة بتخفيف الذال فيمن هلك وعليه مشى إلى بيت الله ﷿ فسأل ابنه أن يمشي عنه فوعده بذلك فقال (١) مالك: أما إذا وعده فأنا (٢) أحب له أن لو فعل ذلك ولكن ما ذلك رأى أن يمشي أحد عن أحد، ولكني أحب له إذا وعده أن يفعل ذلك قال ابن رشد: المعنى في هذه المسألة أن مالك استحب له أن يفي لأبيه بما وعده به من المشي عنه، وإن كان ذلك عنده لا قربة فيه من ناحية [إستحباب] (٣) الوفاء بالوعد في الجائزات التي لا قربة فيها.
فالوفاء بالعدة مطلوب بلا خلاف، وإختلف في وجوب القضاء بها على أربعة أقوال حكاها ابن رشد في كتاب جامع البيوع، [وفي كتاب العارية (٤)] وفي كتاب العدة، ونقلها عنه غير واحد فقيل يقض بها مطلقاً، وقيل لا يقض بها مطلقاً، وقيل يقض بها إن كانت على سبب وإن لم يدخل الموعود بسبب العدة في شيء كقولك أريد أن أتزوج، أو أن أشتري كذا أو أن أقض غرمائي فأسلفني كذا، أو أريد أن أركب غداً إلى مكان كذا فأعرني دابتك أو أن أحرث أرضي فأعرني بقرتك فقال نعم ثم بدا له
قبل أن يتزوج، أو أن يشتري، أو ان يسافر فإن ذلك يلزمه ويقضي عليه به ما لم تترك الأمر الذي وعدك عليه، وكذا لو لم تسأله وقال لك هو من نفسه أنا أسلفك كذا، أو أهب لك كذا لتتزوج، أو لتقضي دينك أو نحو ذلك فإن ذلك يلزمه ويقضي عليه (٥) به ولا يقضي بها إن كانت على غير سبب كما إذا قلت أسلفني كذا ولم تذكر سبباً، أو اعرني دابتك، أو بقرتك ولم تذكر [سبباً (٦)] سفراً ولا حاجة فقال نعم ثم بدا له أو قال هو من نفسه أنا أسلفك كذا، أو أهب لك كذا ولم يذكر سبباً ثم بدا (٧) له.

(١) في - م - قال.
(٢) في - م، ع- فإني.
(٣) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٤) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٥) عبارة - م - به عليه.
(٦) ساقطة من - م، عت.
(٧) بدا بدوا وبدا: ظهر له في الأمر كذا: جد له فيه رأى يقال فعل كذا ثم بدا له وفي المثل (ماعدا مما بدا).
انظر المعجم الوسيط جـ ١ ص ٤٤ طبعة إيحاء التراث العربي - بيروت لبنان.


والرابع يقي بها إن كانت على سبب ودخل الموعود بسبب العدة في شيء، وهذا هو المشهور من الأقوال. قال في أخر الرسم الأول من سماع أصبغ من جامع البيوع قال أصبغ سمعت أشهب وسئل عن رجل إشترى من رجل كرماً فخاف الوضيعة فأتى ليستوضعه فقال له بع وأنا أرضيك، قال فإن باع برأس ماله أو بربح فلا شيء عليه، وإن باع بوضيعة كان عليه أن يرضيه فإن زعم أنه أراد شيئاً سماه فهو ما أراد، وإن لم يكن أراد شيئاً أرضاه بما شاء وحلف بالله [الذي لا إله إلا هو (١)] ما أراد أكثر من ذلك، وإن لم يكن أراد شيئاً يوم قال ذلك. قال أصبغ: وسألت عنها ابن وهب فقال عليه رضاه بما يشبه ثمن تلك السلعة والوضعية فيها. قال أصبغ وقول ابن وهب هو أحسن عندي، وهو أحب إلي إذا وضع فيها قال محمد بن رشد: قوله بعه (٢) وأنا أرضيك عدة إلا أنها عدة علي
سبب وهو البيع، والعدة إذا كانت على سبب لزمت لحصول السبب في المشهور من الأقوال وقد قيل أنها لا تلزمه بحال، وقيل أنها تلزمه على كل حال وقيل أنها تلزم إذا كانت على سبب وإن لم يحصل السبب وقول أشهب إن زعم أنه أراد شيئاً فهو ما أراد يريد مع يمينه، ومعناه إذا لم يسمى شيئاً يسيراً لا يشبه أن يكون أرضاه والدليل على أنه يحلف على مذهبه إذا قال أردت كذا وكذا لما يشبه قوله أنه إن لم يكن أراد شيئاً أرضاه بما شاء، وحلف أنه ما أراد أكثر من ذلك، وجوابه هذا على أصله في كثير من مسائله إذ لا يؤخذ أحد بأكثر مما يقر به على نفسه واليمين في هذا يمين تهمة إذ لا يمكن المستوضع أن يدعي بينة فيحقق الدعوى عليه بخلاف ما ذكر أنه أراده فيدخ فيه (٣) من الخلاف ما يدخل في يمين التهمة وأما ابن وهب فأخذه بمقتضى ظاهر لفظه وألزمه إرضاؤه إلا أن لا يرضى بما يقول الناس فيه أنه أرضاه فلا (٤)
يصدق أنه لم يرض ويؤخذ بما يقول الناس فيه أنه أرضاه، هذا معنى قوله ولو حلف ليرضينه لم يبر إلا بإجتماع الوجهين وهما أن يضما عنه

(١) ما بين القوسين ساقط من -.
(٢) في - م - بع.
(٣) في - م، ع- فيها.
(٤) في - م - ولا ..


ما يرضى به، وما يقول (١) الناس فيه أنه أرضاه، وقد مضى ما يدل على هذا في رسم سلف من سماع عيسى من كتاب النذور في الحالف ليرضين غريمه من حقه. أ. هـ.
[قلت] (٢): وهذا القول (٣) الذي شهره ابن رشد قال الشيخ أبو الحسن في أول كتاب العتق الأول، وفي كتاب الغرر أنه مذهب المدونة لقولها في آخر كتاب الغرر وإن قال إشترى عبد فلان وأنا أعينك بألف
درهم فإشتراه لزمه ذلك الوعد (٤) أ. هـ.
وهو قول ابن القاسم في سماعه من كتاب العارية وقول سحنون في كتاب العدة ونصه في سماع عيسى قلت لسحنون ما الذي يلزم من العدة في السلف والعارية قال ذلك أن يقول الرجل للرجل إهدم دارك وأنا أسلفك، أو أخرج إلى الحج وأنا أسلفك، أو تزوج امرأة وأنا أسلفك، وعزاه له ابن رشد في رسم طلق ابن حبيب من سماع ابن القاسم من كتاب العارية، وقال القرافي (٥) في الفرق الرابع عشر بعد المائتين قال سحنون الذي يلزم من الوعد

(١) في - م - تقول.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) في القضاء بالعدة إذا دخل بسببها في شيء.
(٤) انظر أبو الحسن على المدونة جـ ٣ ورقة ١٨٦ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٨.
(٥) هو شهاب الدين أبو العباس أحمد بن إدريس القرافي الصنهاجي المصري الإمام العلامة الحافظ الفهامة، وحيد دهره وفريد عصره المؤلف المتفنن شيخ الشيوخ وعمدة أهل التحقيق والرسوخ ومصنفاته شاهدة له بالبراعة والفضل أخذ عن جمال الدين بن الحاجبن وعن الشيخ الإمام العلامة الملقب بسلطان العلماء عز الدين بن عبد السلام الشافعي، والإمام العلامة شرف الدين محمد بن عمران الشهير بالشريف الكوكبي. ألف كتباً مفيدة إنعقد على كمالها لسان الإجماع منها كتاب الذخيرة في الفقه من أجل كتب المالكية، وكتاب الفروق والقواعد لم يسبق إلى مثله ولا أتي واحد بعده يشبهه، وشرح التهذيب وشرح الجلاب، وشرح محصول الإمام فخر الدين الرازي، وكتاب التعليقات على المنتخب وكتاب التنقيح في أصول الفقه وهو مقدمة الذخيرة، وكتاب الأحكام في الفرق بين الفتاوى والأحكام، والعقد المنظوم في الخصوص والعموم وغير ذلك توفي ﵀ في جماد الأخرة سنة أربع وثمانين وستمائة انظر ترجمته في الديباج جـ ١ ص ٢٣٦. وما بعدها وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٨٨/ ١٨٩.


مثل إهدم دارك وأنا أسلفك ما تبني به، أو أخرج إلى الحج وأنا أسلفك، أو أشتري سلعة، أو تزوج امرأة وأنا أسلفك [وعزاه له ابن رشد] (١) لأنك أدخلته بوعدك في ذلك ومجرد (٢)
الوعد فلا يلزم الوفاء به بل الوفاء به من مكارم الأخلاق (٣).أ. هـ.
وقال اللخمي في كتاب الشفعة لما ذكر حجة مقابل المشهور والقائل (٤) بلزوم إسقاط الشفعة قبل الشراء ما نصه ولو قال اشترى هذا الشخص والثمن علي فإشتراه للزمهللزمه أن يغرم الثمن الذي إشتراه به لأنه أدخله في الشراء وهذا قول مالك وابن القاسم والقول بأنه يقضي بها إذا كانت على سبب وإن لم يدخل بسببها في شيء هو قول أصبغ في كتاب العدة، وقول مالك في رسم طلق (٥) ابن حبيب من سماع ابن القاسم وهو قوي أيضاً والقول بعدم القضاء بها مطلقاً في سماع أشهب من كتاب العارية، والقول بالقضاء بها مطلق لم يعزه ابن رشد، وهذان القولان ضعيفان [جداً] (٦) والله تعالى أعلم.

فرع
إذا قال له [أن] (٧) غرمائي يلزمونني بدين فأسلفني أقضيهم فقال نعم ثم بدا له فقال أصبغ في سماع عيسى من كتاب العدة يلزمه ذلك ويحكم (٨) به عليه وهو جار على قوله بلزوم العدة إذا كانت على سبب وإن لم يدخل بسببها في شيء، وقال ابن القاسم إنما يلزمه إذا اعتقد (٩) الغرماء منه على وعد أو أشهد

(١) ما بين القوسين ساقط من - م - ع.
(٢) عبارة - م، ع- أما ..
(٣) انظر الفروق للقرافي جـ ٤ ص ٢٥ طبعة دار إحياء الكتب العربية طبعة أولى سنة ١٣٤٦ هجرية.
(٤) في - م - القائل.
(٥) انظر البيان والتحصيل جـ ٤ ورقة ٢٣١ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٣.
(٦) ما بين القوسين ساقط من - م -.
(٧) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٨) عبارة - م - ويقضي.
(٩) عبارة - م - اقتعد.


به (١) على نفسه وذلك على أصله في أنه لا يقضي بالعدة إلا إذا دخل بسببها في شيء، ولو قال أشهدكم
أني فاعل أو أفعل فظاهر كلام مالك في سماع ابن القاسم من العارية أنه تردد في الحكم عليه بذلك، وأن الظاهر اللزوم، وقال (٢) ابن رشد ولو قال أشهدكم أني قد فعلت لما وقف في إيجابه عليه ولزوم القضاء (٣) به.

<span data-type="title" id=toc-56>فرع
قال في سماع أشهب من كتاب العارية فيمن حلف ليوفين غريمه إلى أجل </span>فلما خشى الحنث ذكر ذلك لرجل فقال لا تخف ائتني هذه العشية أعطيكها، فلما كان العشي (٤) جاءه فأبى أن يعطيه فقال [له] (٥) غررتني حتى خفت أن يدخل على الطلاق أتراه له لازماً (٦)؟ فقال لا والله ما ارى ذلك لازماً له، ولا (٧) هو من مكارم الأخلاق ولا محاسنها. قال محمد بن رشد: قد قيل أنه يلزمه وهو الأظهر لأنه غره ومنعه أن يحتال لنفسه بما يبر به من سلف أو غيره (٨).أ. هـ
قلت: فالقول الأول مبني على أن العدة لا يقضي بها ولو كانت على سبب ودخل في السبب وقد تقدم أنه في سماع أشهب من العارية والثاني مبني على انه يقضي بها إذا كانت على سبب، وعلى المشهور أيضاً لأنه قد أدخله بسبب العدة في عدم الإحتيال لنفسه حتى خشى الحنث والله تعالى أعلم.

(١) عبارة - م، ع- بإيجاب ذلك.
(٢) في - م - قال.
(٣) انظر البيان والتحصيل جـ ٤ ورقة ٢٣١ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٣.
(٤) في - م - العشية.
(٥) ساقطة من الأصل.
(٦) عبارة - م - لازماً له.
(٧) في - م، ع- وما وهو تصحيف.
(٨) انظر البيان والتحصيل جـ ٤ وقة ٢٣٢ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١٣.


تنبيه
وأما الفرق بين ما يدل على الإلتزام وما يدل على العدة فالمرجع فيه إنما هو على ما يفهم من سياق الكلام وقرائن الأحوال فحيث دل الكلام على الإلتزام، أو على العدة حمل على ذلك ولهذا قال الشيخ خليل في مختصره في باب الخلع، وألزمت البينونة إذا قال أن أعطيتني ألفاً فارقتك أو [قال] (١) أفارقك أن فهم الإلتزام أو الوعد إن ورطها (٢) فالشرط فالشرط في قوله إن ورطها راجع إلى الوعد. قال في التوضيح كما لو باعت قماشها، أو كسرت حليها والله تعالى أعلم.
ولا يفرق بين العدة والإلتزام بصيغة الماضي والمضارع كما يتبادر للفهم من كلام ابن رشد في رسم سلف من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق وسيأتي في الباب الثالث إن شاء الله تعالى ذكره بتمامه فإن الإلتزام قد يكون بصيغة المضارع إذا دلت القرائن عليه كما يفهم من كلام الشيخ خليل الماضي في مسألة الخلع، ومن كلام ابن رشد المتقدم قريباً، ومن كلام أصبغ الأتي في الفرع [الذي] (٣) بعد هذا نعم صيغة (٤) الماضي دالة على الإلتزام وإنفاذ العطية، والظاهر في صيغة المضارع الوعد إلا أن تدل قرينة على الإلتزام كما يفهم من كلام ابن رشد المتقدم والأتي قريباً (٥) فتأمله والله تعالى أعلم.

<span data-type="title" id=toc-57>فرع
قال أصبغ في سماع عيسى من كتاب العدة لو سألك مديانك أن تأخره إلى أجل </span>كذا وكذا فقلت أنا أؤخرك لزمك تأخيره إلى الأجل قلت: سواء قلت أنا أؤخرك أو قد أخرتك، قال نعم سواء في الحكم عليك غير ان قولك أنا أؤخرك عدة تلزمك وقولك قد أخرتك شيء واجب عليك كأنه في أصل حقك لم تبتدئه الساعة وكلاهما يلزمك الحكم به غير أن قولك قد أخرتك أوجبهما وأوكدهما. أ. هـ.

(١) ما بين القوسين ساقط من الأصل
(٢) انظر مختصر خليل ص ١٢١.
(٣) ما بين القوسين ساقط من - ع، م -.
(٤) على هامش - ع- تعليق يقول قف وتأمل في صيغة الماضي والمضارع.
(٥) عبارة - م - الأتي في الفرع بعده.


ونقل هذا في الذخيرة واقتصر عليه وهو جار على قول أصبغ في القضاء بالعدد إذا كانت على سبب وإن لم يدخل بسببها في شيء. وأما على المشهور [فلا] (١) فإنما يلزمه في قوله أنا أؤخرك إذا أورطه بذلك في يمين أو حنث أو ما اشبه ذلك، أو دلت قرينته على أنه أراد اشتراط (٢) التأخير لا الوعد به فتأمله وهو يبين لك ما ذكرته من ان صيغة الماضي دالة على الإلتزام، وصيغة المضارع إنما تدل على مع قرينة ولم يتكلم ابن رشد على هذه المسألة بشيء بل قال مضى تحصيل القول فيها في سماع ابن القاسم من كتاب العارية، ويشير إلى ما تقدم من ذكر القوال الأربعة في القضاء بالعدة.

فرع
قال في رسم حلف ليرفعن من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح: سئل مالك عن رجل كانت تحته امرأة فخطب أختها إلى (٣) ابنه فقالت له عمتها على صداق أختها فقال لن أقصر بها إن شاء الله فزوجوه ثم أن الابن طلقها قال أيقر هو بذلك؟ قال نعم قد قلت هذا القول ووعدتهم، ولم اوجب على نفس صداق فرأيته يراه عليه قال [مالك (٤)] مرة فيصطلح وكأنه يراه عليه تشبيهاً بالإيجاب ولم يبينه قال (٥) ابن القاسم أرى ذلك عليه إذا زوجوه على ذلك، وكذلك لأنه إنما تزوج على المكافأة قال سحنون مثله. قال محمد بن رشد أما (٦) إذا كان قولهم قد زوجناك جواباً لقوله لن اقصر بها عن صداق أختها [فبين أن ذلك يلزمه (٧)]، وأما إن قطع ما بين الكلامين فالأمر محتمل، والأظهر إيجاب ذلك عليه كما ذهب إليه مالك، وإن كان لم يبينه لأن ذلك أقوى من العدة

(١) ساقطة من - م، ع-.
(٢) عبارة - ع، م - إلتزم.
(٣) في - م، ع- على.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) في - م - وقال.
(٦) في - ع، م - هذا.
(٧) ما بين القوسين ساقط من - م -.


الخارجة على سبب، وفي التفسير ليحيى عن ابن القاسم أنه يحلف ما أراد إيجاب ذلك على نفسه ولا يلزمه شيء فإن نكل غرم نصف الصداق، ووجه ذلك أنه رأى قوله لم أقصر بها إن شاء الله عدة لا تلزم فلم يلزمه شيء إذا حلف أنه لم يرد إيجاب ذلك على نفسه، وحلف بالتهمة دون تحقيق الدعوى ولذلك لم يرد اليمين في ذلك فقوله على القول بلحوق يمين التهمة وأنها لا ترجع، وقد اختلف في الوجهين (١).أ. هـ. والله ﷾ أعلم.

(١) انظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ١٢ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.


((الباب الثاني))
في الإلتزام المعلق على فعل الملتزم بكسر الزاي
وهو على نوعين [لأنه] (١) لا يخلو إما أن يكون القصد بالإلتزام الامتناع من ذلك الفعل المعلق عليه كقوله لزوجته إن تزوجت عليك فلك [ألف] (٢) دينار، وإما أن يكون القصد حصول ذلك الفعل ويكون الشيء الذي إلتزمه شكراً لله تعالى على حصوله كقوله إن قدمت من هذا السفر فلفلان علي ألف درهم، أو إن أتممت هذه الدار أو هذا الكتاب فعلى كذا وهذا الثاني من باب النذور، وقد تقدم حكم النذر وقد ذكروا في باب النذر أن من علق العتق، أو الهدى، أو الصدقة على الملك يلزمه مثل أن يقول إن ملكت عبد فلان فهو حر فإنه يلزمه العتق إذا ملكه وذكر ابن عبد السلام وغيره في باب التفليس [أن المفلس (٣)] إذا إلتزم عطية شيء أن ملكه أنه يلزمه إذا ملكه بعد ذلك ولم يكن عليه دين قلت: وهذا في العتق لازم ويقضي به، واما الهدى فإنه لازم، ولا يقضي به لأن الكفارات والهدايات واجبة على التراخي، وأما الصدقة فإن كانت على وجه اليمين فهي النوع الأول المعقود له هذا الباب (٤). والذي سيأتي للكلام عليه، وإن لم يكن [ذلك] (٥) على وجه اليمين، وإنما القصد بها القربة فهي لازمة ويقضي بها إن كانت لمعين، ولا يقضي بها إن كانت لغير

(١) ساقطة من ع.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) ما بين القوسين ساقط من م وع.


معين على المشهور وسيأتي إن شاء الله تعالى في المسألة الثانية (١) من الفصل الأول من
الخاتمة شيء من هذا، والنوع الأول هو المعقود له هذا الباب ويسمى يميناً، واختلف في القضاء به، والمشهور من المذهب أنه لا يقضي به سواء كان الملتزم له بفتح الزاي معيناً أم لا. قال في كتاب الهيبات من المدونة: ومن قال داري صدقة على المساكين، أو على رجل بعينه في يمين فحنث لم يقض عليه بشيء (٢).أهـ
وتقدمت المسألة بتمامها في الباب الأول في فصل الإلتزام لغير معين وقال في كتاب النكاح الثاني (٣) من المدونة: ومن نكح امرأة بالف درهم على أنه إن كانت له امرأة أخرى فصداقها ألفان لم يجز كالبعير الشارد، وإن نكح بألفين فوضعت عنه في عقد النكاح ألفا على ألا يخرجها من يلدها أو نكحها بألف على أنه إن أخرجها من بلدها فمهرها ألفان فله أن يخرجها، وليس لها إلا الألف، وهو كالقائل لزوجته أن أخرجتك من الدار فلك ألف فله أن يخرجها بغير (٤) شيء. أهـ
قال الشيخ أبو الحسن الصغير: قوله فله أن يخرجها بغير شيء. قال أبو عمران: لأن هذه ليست على وجه البر وإنما قصد بها اليمين وما كان من الهبة (٥) لمعين على وجه اليمين فإنه لا يقضي به لأن الهبة التي يقضي بها لمعين إنما هي التي يقصد بها وجه البر والصلة (٦) لامعنى اليمين، وكل شيء إذا خرج عن حكمه يبطل (٧) حكمه وقد علم أنه لم يقصد نفس العطية والهبة وإنما حرم على نفي ما أحل الله [له] (٨) وأما الذي يقول إن شفاني (٩) الله من مرضي فلك

(١) في م وع الثالثة.
(٢) أنظر المدونة جـ ١٥ ص ٩٠.
(٣) الثالث.
(٤) أنظر المدونة جـ ٤ ص ٢١٩.
(٥) في م وع الهبات.
(٦) في م والصدقة هكذا صححت بالهامش.
(٧) في م وع بطل.
(٨) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٩) عبارة م أن شفي الله مريضي.


ألف درهم فهذا يقضي عليه فيها لأنها
بر وما كان على هذا الوجه يقضي به على قائله، وكذلك الذي يقول أن قدمت فلك ألف درهم لأن هذه عطية محضة غير متعلقة بيمين ولا معارضة ونحوه في التنبيه (١).أهـ
تنبيه
وظاهر (٢) ما تقدم عن المدونة أنه فرق بين ما إذا أتزوجها بألف، وإن كانت له زوجة فألفان فجعله من النكاح الفاسد وأما (٣) إذا تزوجها بألف وإن أخرجها من بلدها فمهرها ألفان فلم يجعله فاسداً وعلى ذلك حملها بعضهم، واستطهره أبو الحسن: قال وفرق بعضهم بين المسألتين بأنهما قادران على رفع الغرر في الأول بالبحث هل له زوجة أم لا. وأما الثانية فالأمر فيها مستقبل لا يدري ما يكون منه، وعلى هذا مشى الشيخ خليل في مختصره. ونظر في ذلك الشيخ بهرام (٤) وحملها بعضهم على أن المسألتين
سواء، وأن ذلك يرجع (٥) إلى الغرر وهو الذي يؤخذ من المسألة الآتية من سماع يحيى من رسم المكاتب [من البيان فتأمله (٦).]

فرع
قال في رسم الأقضية: من سماع يحيى من كتاب الصدقات والهبات قال

(١) انظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ١١٥ وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية بتونس تحت رقم ١٢٠٩٧.
(٢) في م ظاهر.
(٣) في م وما.
(٤) هو بهرام بن عبد الله بن عبد العزيز بن عمر السلمي الدميري القاهري تاج الدين أبو البقاء من فقهاء المالكية بمصر. ولد سنة ٧٣٤ هـ وأخذ عن الشيخ خليل وغيره ودرس وأفتى وناب في القضاء من تصانيفه شرح مختصر شيخه الشيخ خليل، والشامل في الفقه، وشرحه المناسك في مجلد وشرحها في ثلاثة أسفار وأصول ابن الحاجب، وشرح ألفية ابن مالك وشرح منتهى السول والأمل في علمي الأصول والجدل. توفي في جماد الآخرة وقيل في ربيع الأول سنة (٨٠٥) هـ أنظر ترجمته في معجم المؤلفين جـ ٣ ص ٨٠ ونيل الإبتهاج ص ١٠١، ١٠٢ وكشف الظنون ١٨٨٥ والضوء اللامع في أعيان القرن التاسع جـ ٣ ص ١٩.
(٥) عبارة م من باب الغرر.
(٦) ما بين القوسين ساقط من م وع.


يحيى عن ابن وهب سمعت عن مالك يقول وهو الذي أخذ به أن الصدقة إذا كان أصلها على وجه الصلة وطلب البر والمكافأة، وما أشبه ذلك من الوجوه المعروفة بين الناس في احتسابهم أو حسن معاشرتهم فإن صاحبها لا يرجع فيها، وإن خاصمه المتصدق بها عليه قضى له عليه بها. قال وأما كل صدقة تكون في يمين الحالف أو لفظ منازع، أو وجواب يكذب صاحبه فهي باطلة لا يقضي بها للمتصدق بها عليه في بعض هذه الوجوه وما شابهها إلا أن المتصدق بها يوعظ ويؤتم فإن تطوع بإمضائها كان ذلك الذي يستحب له، وإن شح لم يحكم عليه فيها بشيء. قال ابن رشد: مثل هذا في كتاب الهبات من المدونة أن ما كان من الصدقة على وجه اليمين للمساكين أو لرجل بعينه فلا يجبره السلطان على إخراجها وهو المشهور في المذهب، وذلك لأن الحالف إنما قصد الإمتناع بما (١) حلف أن لا يفعله لا [إخراج (٢)] الصدقة (والأعمال بالنيات (٣)) لكنه إذا فعل الذي حلف [عليه (٤)] بالصدقة [وإن كان إثماً (٥)] فقد اختار إخراجها (٦) [على ترك الفعل (٧)
] فلذلك قال يوعظ ويؤتم، وإنما كان (٨) لا يقضي عليه بالصدقة وإن كان آثماً في الامتناع من الإخراج (٩) لأنه لا أجر له في الحكم عليه وهو كاره فيذهب ملكه في غير منفعة تصير إليه، ولهذا [المعنى (١٠)] لا يحكم على من نذر

(١) في م مما.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) نص الحديث قال رسول الله ﷺ (إنما الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى فمن كانت هجرته إلى الله وإلى رسوله فهجرته إلى الله ورسوله ومن كانت هجرته لدنيا يصيبها أو امرأة يتزوجها فهجرته إلى ما هاجر إليه). أخرجه البخاري جـ ١٤ ص ٣٨١ ومسلم في صحيحه = جـ ٣ ص ١٥١٥/ ١٥١٦ وأبو داود جـ ٦ ص ٢٨٤ والترمذي جـ ٧ ص ١٥٠، ١٥١ والنسائي جـ ٥٨١ ص ١٣٧ وابن ماجه جـ ٢ ص ١٤١٣، وأحمد ابن حنبل جـ ١ ص ٢٥، ٤٣. انظر المعجم المفهرس جـ ٧ ص ٥٥.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٦) عبارة إخراج الصدقة.
(٧) ما بين القوسين ساقط من الأصل ..
(٨) عبارة لأن من كان.
(٩) عبارة م إخراجها.
(١٠) ما بين القوسين ساقط من الأصل.


نذراً بالوفاء به. وفي المدينة لابن دينار (١) فيمن شرط لامرأته أن تسرر عليها فالسرية صدقة عليها أن الصدقة بالشرط تلزمه، وأنه إن أعتقها بعد أن اتخذها لم ينفذ عتقه وكانت لها صدقة بالشرط، ولابن نافع في المدينة أيضاً فيمن باع من رجل سلعة (٢)، وقال إن خاصمتك فهي صدقة عليك فخاصمه فيها أن الصدقة تلزمه فإن كان يريد بقوله أن الصدقة تلزمه أنه يحكم بها عليه فهو مثل قول ابن دينار خلاف المشهور في المذهب، وأما ما كان من الصدقات المبتلة لله تعالى على غير يمين فيحكم بها إن كانت لمعين بإتفاق وإن كانت للمساكين أو في سبيل الله على اختلاف الرواية في ذلك في المدونة أهـ
قلت: قوله في النوادر لا يحكم به يريد إذا كان لغير معين، وأما إذا كان لمعين فقد تقدم في فصل النذر في الباب الأول أنه يقضي به وتقدم أيضاً أن المشهور فيما كان لغير معين كالمساكين أنه لا يقضي به والله تعالى أعلم.
وقال في كتاب الهبات من النوادر قال محمد بن عبد الحكم (٣) ومن حلف

(١) هو عبد الرحمن بن دينار كان فقيهاً عالماً حافظاً يكنى أبا زيد كانت له رحلتان استوطن في إحداهن المدينة، وهو الذي أدخل الكتب المعروفة بالمدينة إلى المغرب سمعها منه أخوه عيسى ثم خرج بها عيسى فعرضها على ابن القاسم فرد فيها أشياء من رأيه. كان عبد الرحمن من الحفاظ المتقدمين، والخيار الصالحين وبنوا دينار معروفون بالعلم. توفي سنة سبع وعشرين ومائتين. أنظر ترجمته في الديباج جـ ١ ص ٤٧٣.
(٢) عبارة م باع سلعة من رجل.
(٣) هو أبو عبد الله محمد بن عبد الله بن عبد الحكم قال عنه ابن الحارث: كان من العلماء الفقهاء، مبرزاً من اهل النظر والمناظرة، والحجة فيما يتكلم فيه ويتقلده من مذهب وإليه كانت الرحلة من المغرب في العلم والفقه من الأندلس. سمع من أبيه وابن وهب وأشهب وابن القاسم وغيرهم من أصحاب مالك وكان محمد من أصحاب الشافعي ممن يتعلم منه. له مؤلفات كثيرة في فنون العلم، والرد على المخالفين كلها حسان لكتاب أحكام القرآن، وكتاب الوثائق والشروط وكتاب الرد على الشافعي فيما خالف فيه الكتاب والسنة، وكتاب الرد على أهل العراق، والكتاب الذي زاد فيه على مختصر أبيه، وكتاب أدب القضاة وكتاب الدعوى والبيان، وكتاب إختصار كتب أشهب وكتاب الكفالة، وكتاب الرجوع عن الشهادات وغيره. وأما محنته في القرآن فذكر أبو إسحاق الشيرازي أنه حمل في المحنة بالقرآن إلى بغداد إلى ابن أبي داود ولم يجب إلى ما طلب منه فرد إلى مصر، وقيل أنه ضرب في ذلك وأدخل الكبريت تحت ثيابه وأوقد على جوانب ثيابه فاحترقت ثيابه فتنحوا عنه فهرب واستتر في دار امرأة، ولد في منتصف ذي الحجة سنة اثنين وثمانين ومائة، وتوفي ﵀ في ذي القعدة منتصف سنة ثمان وستين ومائتين، وقيل سنة تسع أنظر: ترجمته في ترتيب المدارك للقاضي عياض جـ ٤ ص ١٥٧ وما بعدها وطبقات الشافعية الكبرى جـ ٢ ص ٦٧ وما بعدها والديباج المذهب جـ ٢ ص ١٦٣ وما بعدها.