وأما أخذه للزكاة فى مواطن الخلاف- إلى قوله- ويظهر بهذا التقرير.
والغير أى غير الغنى أى إذا بدا من الغنى اعتداء على الفقير أو بالعكس يتنازعهما فى المال، وهذا بناء على قول المخطئة فالحاكم يأخذ الزكاة من الغنى إن صادف حكم الله فالغنى هو الذى اعتدى على الفقير فى منازعاته وامتناعه من ذفع الزكاة له، وان أخطأ ولم يصبه فالفقير هو الذى اعتدى على الغنى فى أخذه ماله من غير موجب، إلا أن هذا اعتداء بحسب ما فى الأمر وإلا فكل منهما معذور ولا إثم عليه فى التقديرين.

[ص]
٣٧٥ - وكل ما تعين الحق به ... ولا يؤدى أخذه لعيبه
٣٧٦ - لفتنة أو لفساد سمعا ... مما على ثبوته قد أجمعا
٣٧٧ - فليس يحتاج لحاكم بلا ... أضداد ما ذكر كالذ نقلا
٣٧٨ - مما للاجتهاد والتحرير .. يحتاج كالإنفاق للتقدير/ ١٧٨ - أ
٣٧٩ - أو ما يؤدى لخيانة وما ... إلى فساد العرض أو خوف الدما
[ش]
القرافى: فى الفرق الثالث والثلاثين (والمائتين) بين قاعدة ما يحتاج للدعوى، وبين قاعدة ما لا يحتاج إليها وتلخيص الفرق أن كل أمر مجمع على ثبوته وتعين الحق فيه ولا يؤدى أخذه لفتنة ولا تشاجر ولا فساد عضو أو عرض فيجوز أخذه من غير رفع للحاكم فمتى وجد المغصوب أو عين سلعته التى اشتراها أو ورثها، ولا يخاف من أخذها ضررا فله أخذها، وما يحتاج للحاكم خمسة أنواع:
النوع الأول: المختلف فيه هل هو ثابت أم لا، فلابد من الرفع فيه للحاكم فى بعض مسائله دون بعض كاستحقاق الغرماء لرد عتق المديان، وتبرعاته قبل الحجر عليه، فإن الشافعى لا يثبت لهم حقائق ذلك ومالك يثبته فيحتاج إلى قضاء الحاكم.


العقل، وحررت التقدير وهذه المباحث.
قال في كتاب الأمنية: أما إعطاء المعدوم حكم الموجود فله في الشرع مسائل كثيرة: منها: إيمان الصبيان وكذلك البالغون حالة الغفلة [عن الإيمان، وكفر أطفال الكفار، وبالغيهم حالة غفلتهم عن الكفر، وعدالة العدول حالة الغفلة] وكذلك الفسوق في الفاسق والإخلاص في المخلصين، والرياء في المراءين، إذا تلبسوا بذلك ثم غفلوا شيخيه فمن مات على شيء من هذه التقديرات بغتة فهو عند الله كذلك، ولا تخرجه الغفلة عن حكمه.
ومن ذلك: النيات في العبادات، وقد تقدمت وكذلك العلم في العلماء، والفقه في الفقهاء، والعداوة في الأعداء، والصداقة في الأصدقاء، والحسد في الحاسد، حالة الغفلة عن جميع ذلك.
فائدة قوله تعالى: ﴿ومن شر حاسد إذا حسد﴾ إشارة إلى الحسد الفعلي، فإن الحكمي الذي هو مقدار لا يضر المحسود، نما يضره الحسد الفعلي، فلذلك قيده بقوله: ﴿إذا حسد﴾.
ومن التقدير في إعطاء المعدوم حكم الموجود، أن المدلس بالسرقة في العبد إذا قطع العبد في السرقة، عند المشتري، يقدر القطع عند البائع، ويكون له الرد بغير شيء، أو دلس بالردة فقتل عند المشتري بالردة، يقدر القتل في يد البائع.
ومن ذلك/ ١٢٠ - أالذمم إنما هي تقديرات شرعية في الإنسان، تقبل الإلزام والالتزام والحقوق في الذم مقدرات، فيقدر الذهب والفضة والطعام في السلم وغيره، والعروض في الذم وهى أجسام لا يتصور كونها في الذم حقيقة، بل تكون معدومة من الوجود كله بالضرورة، كمن أسلم في فاكهة لا توجد إلا في الصيف، أو زهر كالورد، ونحوه، ويقع العقد في


الشتاء، فيقدر ذلك كله في الذمة ونقدر النقدين في عروض التجارة للزكاة، ويقدر الملك في المملوكات، وكذلك الرق والحرية، والزوجية، وهو كثير جدا حتى لا يكاد يخلو باب من أبواب الفقه منه، فتأمله تجده.
وأما إعطاء الموجود حكم المعدوم: فكالماء مع المسافر، وهو يحتاجه لعطشه وعطش غيره، فإنه كالمعدوم ويتيمم.
وكذلك: من عليه نصاب حال عليه الحول، وهو يحتاجه لقضاء دينه، يقدر معدوما زكاة عليه.
وكذلك: وجود الرقبة عند المكفر مع حاجته الضرورية إليها.
نصاب يحتاجه لضرورته وهو لا يكفيه نقدره كالمعدوم وكذلك: من معه ونعطيه الزكاة كالفقير، الذي لا شيء له.
وكذلك: صاحب السلس، والجراحات السائلة، نقدر ما وجد من الأحداث أو الأخباث في حقه معدومًا، وتصح صلاته، [كالذي عدم ذلك] في حقه.
ويقع في التقدير إعطاء المتقدم حكم المتأخر، والمتأخر حكم المتقدم كمن رمى سهمًا أو حجرًا، ثم مات فأصاب بعد موته شيئا فأفسده فإنه يلزمه ضمانه [ويقدر الفساد وقع متقدمًا في حياته.
وكذلك: لو حفر بئرا فوقع فيها شيء، فهلك بعد موته].
وأما إعطاء المتقدم حكم المتأخر: فكتقديم النية في الصوم، أو في الطهارة على


الخلاف في الطهارة تقدر متأخرة مقارنة، ويكون المقدم لنيته بمنزلة المؤخر لها لأنه الأصل.
وكذلك: مقدم الزكاة في الفطر، والمال، يقدر الإخراج وقع بعد الحول، أو رؤية الهلال ليترتب الحكم علي سببه الذي هو الهلال، أو المشروط علي شرطه الذي هو الحول.
واعلم أنه متى وقع البيع دينا بدين، أو عينا بدين اشتمل علي/ ١٢٠ - ب التقدير في الذمة ولا يخرج البيع عن التقدير، إلا في بيع المعاطاة، ولابد في الإجارة من التقدير، إن قوبلت منفعة بمنفعة فكلاهما مقدر أو بعين كانت المنافع مقدرة.
وكذلك: السلم لابد فيه من التقدير في الجهتين، أو المسلم فيه فقط، إن كان الثمن عينا، والوكالة منافع الوكيل فيها مقدرة.
وكذلك: القراض والمساقاة، منافع العاقد عليها مقدرة في جهتهم.
وكذلك: القرض المقترض مقدر في ذمة المقترض.
وكذلك: المزرعة، والجمالة، والوقف، تمليك المعدوم، فهو تقديري.
وكذلك: المزارعة والرهن، يقع في الديون المعدومة، وقد يكون دينا في نفسه، واقع الوصية بالدين للموجود والمعدوم، المقرر وجوده.


والعواري تتناول المنافع المعدومة المقدرة في الأعيان، وحفظ الوديعة معدوم. حالة الإيداع فهو تبرع بمعدوم مقدر حتى يصح ورود الشرع عليه.
وعقد النكاح إنما يتناول معدوما، مقدراً في الزوجة، وفي الزوج، من الوطاء والعشرة والصداق والنفقة والكسوة، ولا يخرج عن التقدير إلا الصداق المعين، والكفالة: التزام معدوم، والحوالة، بيع معدوم بمعدوم، والصلح، بيع أو إجارة فيدخله التقدير، والإبراء إنما يتناول المقدر في الذم، والعجب ممن يعتقد أن المعاوضة عن المعدوم على خلاف الأصل، مع أن الشريعة طافحة به في مواردها ومصادرها، حتى لا يكاد يعرى عنه باب، كما قد رأيت بل الأوامر والنواهي والأدعية والشروط ومشروطاتها في التعليقات، والوعود والوعيدات، وأنواع الترجي والتمني والإباحات، كلها لا تتعلق إلا بمعدوم فتأمل ذلك حق تأمله تجد فيه فقها كثيرًا تنتفع به في محاولة الفقه واتساع النظر، ودفع الإشكالات عن القواعد والفروع. وإنما أكثرت من مثل التقدير، لأنى رأيت الفقهاء والفضلاء إذا قيل لهم: ما مثال إعطاء الموجود حكم المعدوم، أو المعدوم حكم الموجود؟ صعب عليهم تمثيل ذلك، وإن مثلوا فعساهم يجدون المثال أو المثالين، فأردت أن يتسع للفقيه هذا الباب ويسهل عليه صح منه.
وقال في الفرق الثالث أثناء ذكره / ١٢١ - ألمسائل ذكرها بعد من اختصار الأبي.
وثانيها أنه إذا قال: أعتق عبدك عنى فأعتقه فإنا نقدر دخوله في ملكه قبل عتقه بالزمن الفرد تحقيقا للعتق، وثبوت الوكالة- إلى آخر المسألة-.


واعترضه الإمام أبو القاسم بن الشاط فقال: لا حاجة إلى التقدير للملك في هذه المسألة، فإنه لا مانع من عتق الإنسان عبده من غيره من غير تقدير ملك ذلك الغير للعبد، ولا تحقيقه. صح من إدرار الشروق على أنواء الفروق.
وكذا اعترض الإمام أبو عبد الله البقرى قاعدة: التقدير لا في خصوص ملك العبد في العتق عن الغير كابن الشاط، بل عموما قال في أثناء اختصاره للفرق الثالث: المقدرات لا تنافي المحققات بل يثبتان ويجتمعان ويشهد لذلك، أن الأمة إذا اشتراها شراء صحيحا أبيح وطؤها بالإجماع إلى حين الاطلاع بالعيب والرد به.
وكذلك إذا قال: أعتق عبدك فأعتقه فإنا نقدر دخوله في ملكه قبل عتقه بالزمن الفرد مع آن الواقع عدم ملكه.
وكذلك: دية الخطأ تورث عن المقتول، ومن ضرورة الإرث ثبوت الملك للمورث فيقدر ملكه للدية قبل موته بالزمن الفرد ليصح الإرث، ونحن نقطع بعدم ملكه للدية حال حياته فقد اجتمع الملك المقدر وعدمه المحقق ولم يتنافيا.
وكذلك: صوم التطوع يصح عندهم بنية من الزوال فهذه الوجوه قدر الشهاب القاعدة: المذكورة.
قلت: وهو منازع في ذلك كله، فنا نقول: لا تقدير في شيء نما ذكرناه فالرد بالعيب رفع الحكم المتصل من إباحة الوطء وغيره، وقطعه وما قبل ذلك كان فيه إباحة الوطء محققا ولا وجود لتقدير شيء يخالفه، ولذلك ورث الشرع ورثة المقتول خطأ من دية ما ملكها قط.


ابن الحاجب: ومن قدر على استرجاع عين حقه بيده آمنا من فتنة أنسبة إلى رذيلة جاز له، فأما في العقوبة فلابد من الحاكم، وأما من قدر على غيره فثالثهما: إن كان من جنسه جاز، وعليه الخلاف في إنكار من عليه شيء لمن أنكره غيره.
وقال في الوديعة: وإذا استودعه من ظلمه بمثلها، فثالثهما الكراهة، ورابعهما الاستحباب.
قال الباجى: والأظهر الإباحة لحديث هند.

[ص]
٣٨٠ - مستند الشهادة العلم نعم ... مدركه عقل ونقل وتضم
٣٨١ - ذوات حس لهما ومستدل ... قد يكتفى بالظن والسمع نقل
٣٨٢ - عزل وجرح سفه وكفر ... ثم نكاح ضدها وضر/ ١٧٩ ب
٣٨٣ - كهبة وصية وإنفاق ... ولادة حرابة وإعتاق
٣٨٤ - خلع رضاع نسب وأسر ... قسم قسامة ولوث يسر
٣٨٥ - اباق أو حمل وتفليس ولا ... جرح نيابة وإقرار جلا
٣٨٦ - وقف وتنفيذ وموت وابتياع ... تصرف إرث تصح بالسماع
[ش]
القرافى في الفرق السادس والعشرين والمائتين بين قاعدة ما يصح أن يكون مستندا في التحمل وبين قاعدة ما لا يصح أن يكون.
قال صاحب المقدمات: كل من علم شيئا بوجه من الوجوه الموجبة للعلم شهد به فلذلك صحت شهادة هذه الأمة لنوح ﵇ ولغيره على أممهم بأخبار رسول الله ﷺ عن ذلك، وصحت شهادة خزيمة ولم يحضر شراء الفرس، ومدرك العلم أربعة العقل وإحدى الحواس الخمس والنقل المتواتر، والاستدلال فتجوز الشهادة بما علم بأحد هذه


وكذلك: عتق العبد عن زيد جعل الشرع ذلك من غير تملك سابق له، لا تحقيقا ولا تقديرا والأمر في الصوم أبين.
وقال أيضا: مختصرا للفرق السادس والخمسين بين قاعدة رفع الواقعات /١٢١ - أوقاعدة تقديرا ارتفاعها: الرفع ممتنع عقلا من حيث أن ما وقع في زمان ماض لا يصح في زمان متأخر عنه أن يرفع ذلك الواقع الذي مضى، ومعنى، تقدير ارتفاع الواقع أن يكون الشيء موجودا فيعطى حكم المعدوم، وهذا من حيث الشرع وهذا صحيح غير محال فظهر الفرق.
قلت: لا خفاء أن رفع الواقع إذا فسر بما قاله فهو محال، ولكنه الذي يسبق إلى الفهم في الرفع كما يقال في النسخ انه رفع ما هو ذلك بل الذي يرفع اتصال ذلك الحكم بحسب الأزمنة ولا استحالة في هذا.
قال رحمه الله تعالى: وأوضح هذا بذكر مسائل:
المسألة الأولى: العيب إذا وجد في السلعة فكان ذلك موجبا للرد هل هو رفع العقد من أصله أو من حينه؟ قولان، من حينه لا إشكال فيه، ومن أصله ربما يقال هذا رفع للواقع وذلك محال. فيقال: ليس هذا من رفع الواقع، وإنما هو من باب تقدير ارتفاع الواقع، إذ لا شك في حصول عقد البيع فإذا قلنا من حين أصل الشراء فمعناه يقدر الشرع ذلك العقد بعد ظهور العيب كالعدم فالأمة إن كانت هى المبيعة وهى قد كانت بحمل إذا كان القيام بعد الوضع بالعيب، إن قلنا من حينه فالولد للمشترى، وان قلنا من أصله فالولد للبائع، ولا شيء للمشترى وكذلك الحال في الغلات وسائر المنافع.
قلت: قد مضى في القاعدة الأولى أن كلامه على قاعدة التقدير لم يتم وكلامه فيها هنا ليس إلا إحالة عليها.
المسألة الثانية: رفض النية في العبادة فيها قولان، والمشهور في الصلاة والصوم صحة الرفض، وفي الحج والوضوء عدم الرفض.


قال شهاب الدين ﵀: وذلك من باب التقديرات الشرعية لا من باب رفع الواقع.
قلت: قد مضى في القاعدة التي قبلها أن ذلك الرفض هو رفع النية الحكمية لا الفعلية من حيث أنه لو قدر هذا الرفض مع النية الفعلية لضادتها أو أبطلتها إذا كانت مع الأصل هكذا فمع /١٢٢ - أالحكمي الذى هو فرع أولى أن تضاده، وعلى هذا فلا تقدير.
قال شهاب الدين ﵀: فإن قلت: وأى دليل في الشريعة يقتضى تمكن المكلف من هذا التقدير يتحقق ولو صح ذلك تمكن المكلف من إسقاط أعماله الحسنة والقبيحة في الزمن الماضى بحسب التقدير والقصد إليه دون أن يأتى بكفر، وكذلك يقصد بجميع أعماله السيئة من الزنا وغيره مما تقدم فيستريح من مؤاخذتها وذلك كله غير متقرر بل المتقرر في الشريعة أن عدم اعتبار ما وقع في الزمان الماضى متوقف على أسباب غير الرفض كالإسلام يهدم ما قبله والهجرة والتوبة، والحج، وعكسها في الأعمال الصالحة تبطلها الردة، والنصوص دلت على اعتبار ما ذكرناه.
وأما الرفض فما نعلم فيه دليلا شرعيا يقتضى اعتباره.
ثم قال: هذا سؤال قوى والأحسن الاعتراف به.
قلت: وكذلك قاعدة التقدير عدم الاعتراف بها أولى من القول بها، ولا دليل يوجد عليها في الشريعة دلالة قوية كما في الأمر في الرفض فلا يعرف بواحد منهما، ثم لقائل أن يقول بعد هذا الفرق بين قاعدة التقدير وقاعدة الرفض فلا يعرف بواحد منهما، ثم لقائل أن يقول بعد هذا الفرق بين قاعدة التقدير وقاعدة الرفض حتى يصح القول بالرفض ولا يصح القول بقاعدة التقدير، أنه وجد دليل عقلي امتزج بدليل شرعى يمنع من اعتبار النية التي


رفضت ويعتبر الرفض، وهذا لما تقرر من قريب من المضادة، وقاعدة التقدير ما وجد دليل مركب من الشرع والعقل ولا شرعى مجرد يدل عليهما فلا تقول بها والله أعلم.
المسألة الثالثة: إذا قال لامرأته إن قدم زيد آخر الشهر فأنت طالق من أوله فهي مباحة بالإجماع إلى قدوم زيد فإذا قدم زيد آخر الشهر هل تطلق من الآن أو من أول الشهر [وهذا الذى يراه ابن يونس من أصحابنا، فرفع الإباحة الكائنة في وسط الشهر] وقد كانت واقعة يؤدى إلى رفع الواقع وهو محال.
فقال شهاب الدين: هو من باب التقدير الشرعى بمعنى تقدير أن تلك الإباحة في حكم العدم، لا أنا نعتقد أنها ارتفعت في الزمن الماضي.
قلت: وكيف نقدر ذلك /١٢٢ - ب والوجود على خلافه والحكم الشرعي على ذلك الحيث فإنا قد قلنا إن وطئها كان مباحا شرعا فكيف يكون حراما شرعا بالتقدير، وقد مضى معنى هذا أول قاعدة، والله أعلم.
ثم ذكر شهاب الدين مسألة العتق عن الغير والكلام فيها قد تقدم، وهو هذا الذي مضى لنا الآن من قبله ومن الرد عليه فلا فائدة في ذكره من مسألة العتق عن الغير انتهى.
وقال في القاعدة التي قبل هذه المسألة الخامسة: رفض النية في أثناء العبادة فيه قولان: هل يؤثر أو لا؟ فإن قلنا بعدم التأثير فلا كلام، وإن قلنا يؤثر فوجهه أن هذه النية التي حصل بها الرفع وهي العزم على ترك العبادة لو قارنت الفعلية الكائنة أول العبادة لضادتها فكذلك الحكمية هي مضادة لها انتهى.
وقال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: إذا ثبت حكم عند ظهور سببه أو


[ش]
رطه، فإن أمكن تقديرهما تعين، وإلا عد مستثنى كميراث الدية يقدر له ملك الميت لها قبل الموت. وكثبوت الولاء للمعتق عنه عند مالك فوجب تقدير ملكه له قبل العتق.
وكتقدير دوران الحول على السخال والربح. ومن التقديرات تقدير الغزالى موافق صفة الماء مخالفا.
قال ابن الحاجب: وفيه نظر قال ابن الصباغ: لان الأشياء تختلف في ذلك فبأيها يعتبر؟ فإن قال: بأدناها صفة، قيل: فاعتبر هذا لنفسه فإن له صفة ينفرد بها، فإن قال: هذا لا يغير بحال. قيل: هذا مستحيل، لأنه إذا كان أكثر من الماء تبعه الماء في صفته.
وقال بعض الشافعية: يعتبر الغالب منهما بالكثرة كما يفعل في الماء المستعمل فأيهما كان الغالب والأكثر جعل الحكم له وهو أقرب.
قال القرافى: والمقدرات لا تنافى المحققات بل يجتمعان، ويثبت مع كل واحد منهما لوازمه، ثم استشهد بالعتق والميراث ونحوهما.
ومن التقديرات تقدير رفع الواقع، كقولنا الرد بالعيب نقض للبيع من أصله ونحو ذلك وإلا فهو محال في نفسه.
قاعدة: التقديرات الشرعية /١٢٣ - أوهي إعطاء الموجود حكم المعدوم وبالعكس


مثل ما مر آنفا ثابت في الجملة وإن اختلف في بعضها، لأن التقدير على خلاف الأصل ومن ثم كان القياس رواية الاستقبال بالربح.
قاعدة: قال ابن القاسم: الربح مقدر الوجود يوم الشراء، فمن حال له حول على عشرة، فاشترى، ثم أنفق خمسة، ثم باع بخمسة عشر زكى.
وقال أشهب: يوم الحصول فلا يزكى.
وقال المغيرة: يوم ملك الأصل فيزكى وإن تقدم الإنفاق.
قاعدة: إذا قدر الفرع مع أصله، فهل يقدر معه مطلقا، أو إذا وجد سببه قولان للمغيرة وعبد الرحمن.
وقال أيضا: قاعدة: يعطى الموجود حكم المعدوم للضرورة، كالغرر اليسير في البيع لتعذر الاحتراز وكل ما يعفى عنه من النجاسات والأحداث وغيرهما والمعدوم حكم الموجود كتقدير مالك الدية قبل زهوق الروح حتى تورث، فإنها إنما تجب بالزهوق والمحل حينئذ لا يقبل الملك، وكتقدير المالكية تقديم ملك المعتق عنه على العتق ليكون الولاء له وتسمى بقاعدة التقديرات الشرعية، وقد تقدمت بلفظ آخر.
قوله: "لذلك ما علم من غرر نزر وما قد عسرا من حدث وشبهه" أى للبعيد من الأصلين وهو إعطاء الموجود حكم المعدوم من الفروع ما علم من إلغاء غرر يسير في البيع وإلغاء ما قد عسر من حدث وشبهه، وهو النجاسة بمعنى العفو عن ذلك.
قوله: "وذكرا لذا المقدر من الملك" -البيت- أى وذكر من الفروع للأصل القريب، وهو إعطاء المعدوم حكم الموجود المشار إليه بقوله: "عكسه المقدر من الملك" وذلك في الدية، وفي معناها الغرة ودوران الحول في النسل والربح، والعتق عن الغير،


السلم قاصدًا فسخ الإقالة ومن تصدق عليه بصدقة فقام يطلبها فمنعه المتصدق في قبضها فخاصمه فيها فلم يقبضها حتى مات المتصدق، أو فلس، فإنه يقضى لربها بعد الفلس والموت إذا أثبتها بالبينة المرضية والتي ترتد مغتزية فسخ النكاح في رواية علي وبه أفتى الحوفي حين نزلت بيجاية، وبه قال يحيي بن يحيي في نقل ابن كوثر عنه، ونصه: إذا تنصرت المرأة راجية بذلك فراق زوجها لكراهتها فيه ضربت ضربا وجيعا ثم ردت إليه أحبت أو كرهت وإنما تفارقه وتملك نفسها إذا ارتدت كراهية في الإسلام وحرصا على الدين الذي دخلت فيه فلما أستتيبت رجعت إلى الإسلام فحينئذ يكون زوجها خاطبا من الخطاب، وتفعل في نفسها ما شاءت، وتأخذ صداقها كله عند محله، إذا كان ذلك بعد الدخول، وحالف يحيي بن عمر وقال: الردة تزيل العصمة كيف كانت، وتوقف فيها ابن زرب والذي يرتد في مرضه وقد علم أنه قصد / ١٢٤ - أالفرار بماله من الورثة لبغض معروف على دليل المدونة.
وسارق النصاب في كرات وهو يقدر على إخراجه من الحرز في دفعة واحدة.


المغلبة للظن فى التعديل والإعسار وضرر الزوجين.
قلت: وهذا الظن الناشئ عن القرائن إنما هو كاف فى جزم الشاهد بما به يشهد على وجه البت، ولو صرح فى أداء شهادته بالظن لم تقبل إلا بما تقدم فى التعديل من قوله أراه عدلا، ولعله مراد ابن رشد فتتفق الطريقان.
قوله: ((والسمع)) يحتمل أن يخفض بالعطف على الظن عطف خاص على عام توطئة لذكر مواطن شهادة السماع، وهذا هو الموافق لقول ابن العربى السابق وقد يجوز بالظن والسماع، ونقل على هذه جملة حالية أى حال كونه منقولا عن أهل المذهب فى مواطن بينا بقوله: عزل- إلى آخره- فعزل مبتدأ، والخبر تصح بالسماع ويحتمل أن يكون عزل نائب عن فاعل والجملة مستأنفة أى نقل فى شهادة السماع عزل- إلى آخره- وتصح بالسماع على هذا تأكيد لما قبله ويحتمل أن يرفع مبتدأ ونقل خبره، وضبطه المؤلف بالوجهين، وجرح الأول بفتح الجيم وهو التجريح ضد العدالة، والأخير بالضم جرح الدم، وضمير ضدها عائد إلى الخمسة التى هى العزل والجرح والسفه والكقر والنكاح، وأضدادها هى: الولاية والعدالة والرشد والإيمان والطلاق بلا عوض لأنه ذكر/ ١٨٦ - أالخلع بعد ويدخل تحت قوله: ((كهبة)) الصدقة أى وكهبة والقسم بفتح القاف قسمة المال بين الشريكين وجلا: نعت لإقرار وهو بمعنى ظهر.

[ص]
٣٨٧ - واللفظ فى الأداء إنشاء بما ... ضارع فى العقود ماض علما
٣٨٨ - كالعتق والطلاق واسم من فعل ... زيد لدين وعلى العرف العمل
[ش]
القرافى: فى الفرق السابع والعشرين والمائتين بين قاعدة اللفظ الذى يصح أداء الشهادة به وبين قاعدة ما لا يصح أداؤها بع: اعلم أن أداء الشهادة لا يصح بالخبر ألبتة فلة قال الشاهد للحاكم: أنا أخبرك أيها القاضى بأن لزيد عند عمرو دينارا عن يقين منى وعلم بذلك لم تكن هذه شهادة بل هذا وعد من الشاهد للقاضى أنه سيخبره بذلك عن يقين، فلا يجوز اعتماد القاضى على هذا الوعد، ولو قال له: قد أخبرتك أيها القاضى بكذا، كان كذبا،


وجبر أشهب بالزنا إذا قصدت به رفع الإجبار وابتياع الزوجة زوجها قاصدة حل النكاح وقاصدة الإحناث في قول أشهب وشبه ما ذكر، كمن أبدل ماشية فرارا من الزكاة ومن ارتحل من البلدة التي وجبت فيها الدية على الجاني قبل فرضها فرارا منه فإنه يلحقه حكمها حيث كان عند ابن القاسم وغيره.
وإذا اشترى قوم قلادة ذهب على النقد وفيها لؤلؤ فلم ينقدوا حتى فصلت وتقاوموا اللؤلؤ وباعوا الذهب، فلما وضعوا أرادوا نقض البيع لتأخير النقد قال ابن المواز عن ابن القاسم: لا يفسد ذلك، لأنه باع على النقد ولم يرض بتأخيرهم إنما هو رجل مغلوب، وجودها سحنون وإجبار المطلق في الحيض على الرجعة.
وهي قاعدة من تعجل شيئا قبل أوانه فإنه يعاقب بحرمانه، ولذا نظمها المؤلف مع هذه.
وعليها تأييد تحريم المتزوجة في العدة والمخلعة على رأى ابن مبشر واختيار


الشيوخ وشبه ذلك، كحرمان المدبر القاتل سيده عمدا من العتق والموصى له بقتل الموصى.
قال في إيضاح المسالك: تنبيه: خالفوا هذا الأصل - يعني أصل المعاملة بنقيض المقصود الفاسد - في المتصدق بكل المال لإسقاط فرض الحج، ومنشئ السفر في رمضان للإفطار، ومؤخر الصلاة إلى السفر للتقصير، أو إلى الحيض للسقوط، ومؤخر قبض الدين فرارا من الزكاة، وبائع الماشية بعد الحول فرارا من زكاة عينها، وصائغ الدنانير والدراهم حليا لإسقاطها، وذات الزوج تقصد بعطية الثلث فدون الإضرار، وفيها ثلاثة أقوال وانظر إذا قتل السيد أمته، أو زوج أمته، والمرأة نفسها، أو زوجها قبل البناء فالمنصوص تكميل الصداق لأن التهمة فيه أضعف، وكذلك أم الولد تقتل سيدها، فلا تبطل بذلك حريتها.
وكذلك الطالب بالدين إذا قتل مطلوبه قبل حلول أجل دينه فإنه يحل بموته ولا يتهم بتعجيله. وكذلك السيد يقتل مكاتبه فإن الكتابة تحل بموته.
وكذلك من أعتق عبده إلى موت دابة فقتلها العبد، فقالوا: تعمر الدابة ويعتق العبد بعد ذلك، وانظر على هذه لو أعتقه إلى موت فلان فقتل العبد فلانا، وكذلك إن أوصى لعبد رجل، أو أولاده أو زوجته، فقلته السيد أو الأب أو الزوج، قالوا: لأنه لا يتهم أحد أن يقتل من أوصى لأبيه، أو لابنه أو لعبده أو لزوجته، لعل أن يعطيه منه شيئا انتهى.
قال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: من أصول المالكية المعاملة بنقيض المقصود الفاسد كحرمان القاتل من الميراث، وتوريث المبتوتة في المرض المخوف، قال بعضهم: إنما تجبر الثيب بالزنا إذا قصدت بذلك رفع الإجبار، وقال آخرون إنما منع المطلق في الحيض من الطلاق في الطهر الذي يليه لأنه استعجل الطلاق حيث لا يجوز فمنع منه حيث يجوز.


أنه طلقها بمصر في صفر طلقت من حيث إن المدة التي بين رمضان وصفر أكثر من مدة العدة فعلى تقدير قصد تأسيس الإنشاء فالقول الثاني لا يتقيد به طلاق، لأنها قد انحلت عصمته عنها قبل هذا التاريخ بمقتضى شهادة الأول، وعلى تقدير قصد الخبر فالقول الثاني يبعد اطلاع الشاهد على هذا القصد لاحتمال القول الثاني قصد تأسيس الإنشاء وقصد تأكيده، وقصد الخبر وترجيح قصد الخبر بأنه الأصل لا يخفي ضعفه والله تعالى أعلم.
وما قاله بعد حكاية أقوال لا كلام فيها، وما قاله من الحمل على الخبر فهو بناء على/ ١٩٢ - ب أصله. وما قاله فيما إذا شهد بالإنشاء صحيح، والله تعالى أعلم.

[ص]
٣٨٩ - والحد لا يلزم لكن إن شهد ... غير به تمت وإلا فاعتمد
٣٩٠ - على اليمين وكذا جهل العدد ... بينة أو نسب وقد ورد
٣٩١ - الرد فيهما ...................................
[ش]
القرافي: قال ابن يونس لو شهدوا بالأرض ولم يحدوها، وشهد آخرون بالحد دون الملك.
قال مالك: تمت الشهادة وقضى بهم لحصول المقصود من المجموع.
قال ابن حبيب: إن شهدت بغصب الأرض ولم يحدوها قيل للمدعى حدد ما غصب منك واحلف عليه.
قال مالك: وإن شهدت بالحق وقالت لا تعرف عدده قيل: للمطلوب قر بالحق، واحلف عليه، فيعطيه ولا شيء عليه غيره، فإن جحد قيل للطالب، إن عرفته أحلف عليه وخذه.
فإن قال: لا أعرفه أو أعرفه ولا أحلف عليه سجن المطلوب حتى يقر بشيء ويحلف عليه، فإن لم يحلف أخذ المقر به وحبس حتى يحلف، وإن كان الحق في دار حيل بينه وبينها حتى يحلف ولا يحبس لأن الحق في شيء بعينه.


وقيل: إن الرجعة إنما تكون للوطء فإن لم يفعل صارت للطلاق، فانصرفت عن مقصدها الشرعي، فإن وطئ كره للمس إما لخوف الندم، لأنها قد تكون حاملا، أو لأنها لا تدري بماذا تعتد، فقد لبس عليها.
وهذان أصلان آخران لهم، وقد اختلفوا في النكاح على الطلاق أهو من باب المتعة فيمنع أو لا؟ فيصح، وغير المالكية يخالفهم في أصل هذه القاعدة ولا يراها معتمدة في الشرع، وحكمتها أن من استعجل الشيء قبل أوانه فإنه يعاقب بحرمانه، ولذلك أبدوا تحريم المتزوجة في العدة على تفصيل في مذهبهم.
قوله: "وبنقيض القصد عامل إن فسد" أي وعامل بنقيض القصد إن فسد القصد.
قوله: "في قاتل" متعلق بعامل أي عامل بذلك في قاتل العمد حيث لا يرث من مال ولا دية، وفي الموصى لوارث أو بأكثر من الثلث لقصد الضرر بالوارث حيث لا يمضى إلا الثلث، وفيمن قصد فساد بيع القصيل بتركه حيث تحبب لا ينتفع بقصده وفيمن قصد إفاتة البيع الفاسد بالبيع الصحيح على ما لعياض، لا على ما للخمى وهو الربعى وهو معنى / ١٢٥ - أقول المؤلف: "نهج عياض ذا بذا لا الربعى" أي هذا الحكم في هذا الفرع هو طريق عياض لا طريق اللخمي، وفيمن هرب قبل قبض رأس مال السلم بعد الإقالة لفسخ الإقالة حيث لا تنفسخ أو هرب برأس المال قبل دفعه للمسلم إليه إرادة فسخ السلم بالتأخير حيث لا يفسخ وفيمن منع من حوز ما تصدق به حيث وجد مانع الحوز حيث لا تبطل الصدقة، وفيمن ارتدت عن الإسلام إرادة فسخ النكاح حيث لا يفسخ وكذا من ارتد في مرضه قصد الفرار بماله من الورثة حيث يرثونه، وفيمن سرق نصابا في مرار، لئلا يقطع حيث لا ينتفع بذلك [وفيمن زنت وهي بكر قصد رفع إجبارها حيث لا تنتفع] وفيمن اشترت بعلها قاصدة حل النكاح حيث لا ينحل.


وفيمن حلف بالطلاق على زوجته أن لا تخرج فخرجت قاصدة تحنيثه، عند أشهب حيث لا يحنث عنده، وشبه ما ذكر كإبدال الماشية وشراء قلادة الذهب حسبما مر.
قوله: "والذ قدما شيئا قبيل وقته قد حرما" الذ مبتدأ وخبره قد حرم. وهذا إشارة إلى قاعدة من استعجل شيئا قبل أوانه عوقب بحرمانه، الذي هو المعاملة بنقيض المقصود الفاسد، أي والذي قدم شيئا قبل وقته قد حرم ذلك الشيء، ومنع منه.
قوله: "لم يكن بتال" هو خبر إن أي أعلم أن التصدق بكل المال لم يكن تابعا للأصل وجاريا عليه كمن تزوج امرأة في عدة فإنها تحرم عليه أبدا على [تفصيل معلوم في المذهب وكمن خلق امرأة أي أفسدها على زوجها فإنها تحرم عليه أبدا] في قول بعض أصحابنا. ومثل ذلك المتزوجة في الإحرام على قول عندنا وذلك كله عقوبة على الاستعجال.
قوله: "اعلمن أن التصدق بكل المال" - إلى آخر - هذا إشارة إلى تنبيه إيضاح المسالك. يعني أنه مما ينبغي أن يتفطن له ويعلم أن هذه المسائل لم تجر على هذه القاعدة وهي من تصدق بماله كله حتى يكون غير مستطيع ليسقط عنه الحج، ومن أخرت الصلاة حتى حاضت في الوقت [ومنشئ السفر في رمضان للإفطار، ومؤخر الصلاة إلى السفر للتقصير].
ومن صنع بما عنده من العين حليا لتسقط /١٢٥ - ب عنه الزكاة [ومن أخر قبض الدين فرارا من الزكاة، ومن باع نعم الزكاة قبل كمال الحول لتسقط عنه الزكاة] فإنه لا يعاقب واحد منهم بنقيض مقصوده، ويعتبر ما صار إليه حاله، ووجه ذلك عند بعض الشيوخ أن وقت الحج موسع، وكذلك الوقت موسع في الحائض والمسافر وصاحب الحلى إنما صنعه قبل حصول الحول الذي هو شرط، وكذلك بائع النعم ومن أخر قبض دينه إنما


فلا تلزم قراءتها، لأنه أمر قد وقع فيشهد به لينفذ فيه حكم الله بفسخه وأدب ملبسه. انتهى.
وإنما نقلت هذا ليتبين به ما نقله القرافي عن الباجي في المذهب مع ما فيه من زيادة الفائدة. قوله: "والحد لا يلزم لكن إن شهد غير به تمت، أي وتحديد المشهود عليه لا يلزم الشاهد ولا يكون شرطًا في صحة شهادته لكن إن شهد غير بالحد تمت الشهاد/ ١٩٤ - أ.
قوله: "وإلا فاعتمد على اليمين" أي وان لم يشهد الغير بالحد حدد المطلوب وحلف فإن نكل حدد الطالب وحلف، وكل هذا يشمله قول المؤلف فاعتمد على اليمين.
قوله: "وكذا جهل العدد بينة أو نسيت" ارتفع بينة على أنه فاعل المصدر وهو جهل أضيف بالمفعول وكمل بالفاعل ونسيت معطوف على جهل، والمعنى أن البينة إذا شهدت بحق وجهلت عدده، أو نسيت فكما إذا شهدت بالأرض ولم تحد فإن شهد الغير بالعدد تمت الشهادة وإلا فاليمين على ما سبق. قوله: "وقد ورد الرد فيهما" يعني رد الشهادة في الجهل والنسيان بمعنى أنه ورد عن مالك، وهذا إشارة إلى ما نقل الباجي عن مالك في نسيان العدد أو جهله، ويلزم مثله في نسيان الحد، أو جهله. والله تعالى أعلم.

[ص]
............... ورد مثبتًا ... أو جامعًا نفيا له كما أتى
٣٩٢ - في حصر وارث وملك ولتزد ... ألفاظ أخبار على الإنشاء اعتمد
[ش]
القرافي: في الفرق السابع والعشرين والمائتين: الشهادة قسمان تارة يكون مقصودها مجرد الإثبات فيقتصر عليه نحو أشهد أنه باع ونحوه، وتارة يكون المقصود الجمع بين النفي والإثبات وهو، الحصر فلا بد فيه من التصريح بهما في العبارة. وقال مالك في التهذيب: ولا يكفي أنه ابن للميت حتى يقولوا في حصر الورثة: لا نعلم له وارثًا غيره. وكذلك هذه الدار لأبيه أو جده حتى يقولوا: ولا نعلم خروجها عن ملكه إلى الموت حتى يحكم بالملك في الحال. فإن قالوا هذا وارث من ورثة آخرين أعطى هذا نصيبه وترك الباقي.


[ش]
الأصل بقاء ما كان على ما كان وهو المعبر عنه باستصحاب الحال حتى يظن عدم البقاء، وقيل حتى يوقن، فإذا اختلفا في القبض فالقول قول البائع في الثمن والمبتاع في المثمون إلا أن يبين بنحو البقل واللحم مما العادة فيه شرعية القبض فإن القول قوله عند مالك في دفع الثمن، فإن قبض ولم يبين فقولان للمالكية.
أو يأتي من الزمن ما لا يمكن الصبر إليه، أو ما ينكر مثله في ذلك البيع فالقول قول المشترى في دفع الثمن عندهم أيضا ويرجع في قبض المثمون إلى العادة.
وإذا اختلفا في انقضاء الأجل، وانقطاع الخيار فالقول قول مشترطه، إلا بقول أو فعل يدل على إسقاطه، فإن احتمل فالأصل البناء.
وكذلك إذا اختلف البائع والمبتاع في مضى أمد العهدة فإن فيه قولين:
أحدهما: تصديق البائع، لأن المشترى يحاول نقض بيع قد انعقد.
والآخر: أن القول قول المشترى استصحابا للأصل، وهو كون الضمان من البائع


بيد المدعى عليه حتى يأتي مستحقه، لأن الأصل دوام يده، ولًان الغالب قد يقر له بها.
قال سحنون: وقد كان يقول غير هذا. وعن مالك ينزع عن المطلوب لتيقنها لغيره، فإن قالوا: لا نعرف عدد الورثة لم يقض لهذا بشيء لعدم تعينه ولا ينظر إلى تسمية الورثة وتبقي الدار بيد صاحب اليد حتى يثبت عنده/ ١٩٤ - ب الورثة لئلا يؤدي لنقض القسمة وتشويش الأحكام.
قوله: "ورد مثبتًا أو جامعًا نفيا له" أي ورد الشهادة في حال كونك مثبتًا أو جامعًا نفيا للإثبات.
قوله: "كما أتى في حصر وارث ملك" هما مثالان للجمع بين النفي والإثبات وأشار بالملك إلى الاستحقاق كما إذا شهدوا باستحقاق زيد دارا مثلا فيقولون هذه الدار لأبيه أو جده ولا نعلم خروجها عن ملكه إلى أن مات.
قوله: "ولترد ألفاظ إخبار على الإنشاء اعتمد، هذا زيادة بيان لقوله واللفظ في الأداء إنشاء. وقد مر ما يتعلق به من كلام القرافي، وبحث ابن الشاط معه ﵀ عليهما.
فصل

[ص]
٣٩٣ - وبيع أم ولد ممنوع ... إلا بست بيعها مسموع
٣٩٤ - رهن وتفليس قراض شركه ... جناية كوطء من بتركه
[ش]
الأصل منع بيع أم الولد وأجيز بيعها في ست مسائل ستبين بعد.
أبو عمرو بن الحاجب في باب الرهن: ويمنع من الوطء فإن فعل فحملت فالولد ينسب مطلقًا، ثم إن كان غصبًا فكالعتق.


وكذلك لو باع عبدا فتبرأ في العقد من الآباق ففيه قولان:
أحدهما: أن إثبات خروجه سالما من العهدة على البائع، استصحابا لحال الضمان، وهي رواية ابن نافع عن مالك في المدونة.
والثاني: أن على المشترى إثبات أنه قد هلك في العهدة، وبه أخذ ابن القاسم وكذلك لو اختلف المتبايعان في عبد بيع بالخيار وقد ذهبت أيام الخيار هل مات في أيام الخيار أو بعد ذهابه، ففيه أيضا قولان، سببهما استصحاب حال كون البيع منعقدا أو استصحاب حال ثبوت الضمان.
وكذلك لو اختلفا في تاريخ انعقاد البيع وتداعيا في قدم العيب وحدوثه أن القول قول المشترى في التاريخ، استصحابا لعدم عقده، وقيل القول قول البائع استصحابا لكون البيع منعقدا فلا ينتقض بالدعوى.
وكذلك لو زعم المشترى على رؤية متقدمة أن المبيع تغير عن حالته الأولى إلى ما هو أدون فقال ١٢٦ - ب ابن القاسم: القول قول البائع. وقال أشهب: قول المشترى بناء على أن الأصل بقاء ما كان على ما كان، والأصل براءة ذمة المشترى من الثمن.
قال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: الأصل بقاء الشيء لمن هو في يده إلا بدليل، لأن الأصل بقاء ما كان على ما كان، فإذا اختلفا في القبض فالقول قول البائع في الثمن والمبتاع في المثمون، إلا أن يبين بنحو البقل واللحم مما العادة فيه سرعة القبض فإن القول قوله في دفع الثمن عند المالكية فإن قبض ولم يبين فقولان لهم، أو يأتي من الزمان ما لا يمكن الصبر إليه، وما ينكر مثله في ذلك البيع فالقول قول المشترى في دفع الثمن عندهم أيضا ويرجع في قبض المثمون إلى العادة، وإذا اختلفا في انقضاء الأجل وانقطاع


قال في الجلاب: فلو اعتقها بعد عتقه لم يعتق حتى تضع حملها انتهي.
وطرر بعض تلامذة المؤلف على قوله قراض، بقوله: وذلك إن العامل إذا وطئ أمة القراض فإنه إن كان مليا فإنه يؤدى ما ينوب صاحب المال منها، وإلا بيع ما ينوب صاحب المال.
وعلى قوله: "شركة" بقوله: مسألة الرسالة في قوله: و"الشريك في الأمة لا يطؤها".
قال شيخ شيوخنا الإمام أبو عبد الله محمد بن غازى ﵀: وقد أجاد بعض الأذكياء ممن لقيناه إذ نظم النظائر المذكورة في هذا المحل من التوضيح فقال رحمه الله تعالى:
تباع عند مالك أم الولد ... للدين في ست مسائل تعد
وهي إن أحبل حال علمه ... بمانع الوطء وحال عدمه
مفلس موقوفة للغرما ... أو راهن مرهونة ليغرما
أو ابن مديان إماء التركة ... أو الشريك أمة للشركة
أو عامل القراض فيما حركه ... أو سيد جانية مستهلكه
في هذه ستة تحمل الأمة ... حرًا ولا يدرأ عنها ملأمة
والعكس جاء في محل فرد ... وهو حمل حرة بعبد
في العبد يغشى ماله من معتقه ... وما دري السيد حتى أعتقه
فالأم حرة وملك السيد ... يشمل ما في بطنها من ولد
قوله: "بيعها مسموع" أي منقول أو مقبول/ ١٩٥ - ب.

[ص]
٣٩٥ - تنجيز عتقي في التي قد منعا ... من وطئها مولدها قد سمعا
[ش]
أي كل أم ولد يحرم علي مولدها وطئها ينجز عتقها على المشهور وهذا لأن


قال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: لا يجتمع الأصل والبدل إلا بدليل وعن بعض المالكية إن ضعف الأصل ولم يسقط قواه البدل فمن لم يجد إلا ماء مستعملا، أو قليلا بنجاسة، فإن لم يغلب الأصل بدأ به كالمستعمل، وأحد الأقوال في القليل، وصلى بهما صلاة واحدة، وإن غلب بدأ بالبدل وصلى صلاتين. وقال الأوزاعى: في الخف المخرق يمسح ما استتر ويغسل ما ظهر ولا دليل على التلفيق. ورواه الوليد صاحبه عن مالك وضعف فرد بإخراج الصحيحين له فوهم، وهذا على الخلاف في سماع الاستبعاد، والحق أنه لا يقبل وأن من عرف حجة على من لم يعرف، ومن أثبت حجة على من نفى.
قوله: "كماء استعمل" أي على القول بأنه مشكوك فيه فيتوضأ به ثم يتيمم لصلاة واحدة.
قوله: "والخف نقل" أي نقل عن مالك أنه يجمع فيه بين الغسل والمسح، وذلك فيما إذا لم يكن ساترا لمحل الفرض، وهي رواية الوليد بن مسلم عن مالك.
قال الشيخ ابن عرفة: ولا يمسح على غير ساتر كل محل الغسل، وروى الوليد يمسح ويغسل ما بقى فغمزه الباجي بأن هذا إنما يعرف للأوزاعى، وهو كثير الرواية عنه ومال إليه المازرى، ورده ابن عبد السلام بأنه أحد رجال الصحيحين ولم يوهمه أحد.
قلت: قال المروى والذهبي فيه ١٢٧ - ب عن بعضهم مدلس ولم يفصله


الشيخ ابن عرفة: سمع عيسى بن القاسم: كل من وطئ امرأة بملك يمين ممن تحرم عليه بالرضاع من أم أو غيرها وكل من وطئ امرأة بملك يمين ممن تحرم عليه بالنسب ولا تعتق/ ١٩٦ - أعليه من عمة أو خالة أو بنت أخت فلا حد عليه في شيء من ذلك، وإن علم أنهن محرمات عليه، لأنه يجوز له بيعهن واستخدامهن إلا أن يحملن فيلحق به الولد ويعجل عتقهن ومن وطئ شيئا منهن عامدا عالما بحرمة ذلك عوقب نكالا وبيعت عليه.
وكل من وطئ امرأة بالملك ممن تحرم عليه بالنسب وتعتق عليه بالملك كالبنت والأم والأخت عالما عامدا حد، ولا يلحق به الولد. قال ابن القاسم: إلا أن يعذر بالجهالة فلا يحد ويلحق به الولد.
ابن رشد: هذه مسألة صحيحة على ما في المدونة وغيرها لا خلاف في شيء منها إلا في تعجيل عتق من حملت منه منهن، ومن الناس من قال: يستخدمهن ولا يعتقن عليه، وقع ذلك في رسم الفصاحة من سماع عيسي من كتاب الاستبراء.
قوله: "تنجيز عتق" مبتدأ، وبه يتعلق في التي والخبر قد سمع، أي قبل أو نقل، ومولدها نائب فاعل منع.

[ص]
٣٩٦ - وكل ولد تابع للًامات ... وفي وصاياها وفي الجنات
٣٩٧ - ثلاثة لا يتبعون ..................................
[ش]
الأولاد يتبعون الأمهات إلا ثلاثة، نص على ذلك في كتاب الوصايا الثاني من المدونة، وكتاب الجنايات منها، فاثنان في الوصايا وهما:
ولد الموصى بعتقها بعد الوصية وقبل موت الموصى.
[وما ولد للموصى بعتقه من أمته قبل موت الموصي] أيضا.


وفي جناية الجنايات منها وثلاثة، مبتدأ، ولا يتبعون نعت له، والخبر الجار والمجرور قبله، ويحتمل أن يكون الخبر لا يتبعون أي ثلاثة أولاد لا يتبعون أمهاتهم ذكر ذلك أو نص عليه في الوصايا، أو الجنايات منها.

[ص]
................. فاعتمد ... في كشف شاهد بخمسة شهد
٣٩٨ - في ردة سرقة ومستحق ... زنى ومولي فليؤد كالفلق
[ش]
أي يكشف الشاهد عن شهادته في خمسة، الردة والسرقة والاستحقاق والزنا والولاية فأما الزنا والسرقة والردة فكشف الشاهد عن شهادته فيها معروف في المذهب قال أبو عمرو بن الحاجب في باب الشهادات حيث تكلم على شهادة الزنا: وينبغي للحاكم أن يسألهم، وفي السرقة ما هي وكيف أخذها، ومن أين وإلى أين.
وقال سحنون: إن كانوا ممن يجهل.
وقال في الارتداد: وتفصل الشهادة فيه لاختلاف الناس في التفكير.
وأما الاستحقاق فيعنى به ما إذا شهد الشهود بالملك ولم يقولوا لا نعلمه باع ولا وهب، فإنه قد اختلف هل تصح شهادتهم أم لا؟
ففي كتاب العارية من المدونة: فإن لم يشهدوا/ ١٩٧ - أأنهم لا يعلمونه باع ولا وهب حلف أنه ما باع ولا وهب وقضى له به فأمضى شهادتهم، وإن لم يقولوا لا نعلمه باع ولا وهب.
وعن أشهب أن هذه الشهادة تمضى إن لم يوجد سبيل إلى سؤالهم، وأما إن حضروا فسئلوا فأبوا أن يقولوا: لا نعلمه باع ولا وهب فشهادتهم باطلة، ومثله لابن أبي زمنين.


والسفه لا تقبل مجملة ولا بد أن تكون مفسرة انتهى.
وفي المنهج الفائق: وأما الأشياء التي لا تقبل فيها الشهادة مجملة فاعلم أن الشهادة المجملة لا تقبل في ملك ولا في غبن ولا في تعديل ولا في تجريح ولا في ترشيد ولا في تسفيه ولا في توليج، ولا في عدم، ولا في كفاءة، ولا في ضرر، ولا في إسلام، ولا في ردة ولا شهادة سماع ولا في طريق مشى ولا في ذكر أخ في وثائق الوراثة، إلا من أهل العلم وأما من غيرهم/ ١٩٨ - ب فلا تقبل إلا مفسرة.
تنبيه: قال ابن العطار: ولا تتم الشهادة في المولود بعد أبيه حتى يشهد الشهود أنه ولد بعده لأمد يلحق به فيه ويكون الشهود من أهل المعرفة بذلك [فإن لم يكونوا من أهل المعرفة لم يكن لهم بد من تحديد المدة التي ولد فيها بعد وفاة أبيه].
وقال ابن الفخار: لا بد لهم من تحديد المدة كانوا من أهل ذلك أم لم يكونوا لاختلاف الناس فيها.
قوله: "في ردة" وما عطف عليه بدل من خمسة بإعادة العامل، أي في كشف شاهد شهد في خمسة في ردة- إلى آخرها- ولا أدرى لم قرن اعتمد بالفاء إذ لا يتسبب عما قبله، ولعل الواو أليق.
قوله: "فليؤد" أي شهادته كالفلق، أي الفجر الصادق الذي لا شك فيه.

[ص]
٣٩٩ - ونسب واحد لن يجتمعا ... إلا بزوجات ثلاث فاسمعا
٤٠٠ - مبتوتة خامسة ومحرم ... وأمتين حرتين فاعلم
٤٠١ - بشرط علم في جميع ما ذكر ... ونفى تسويغ ببت فاذكر
[ش]
الحد والنسب لا يجتمعان إلا بخمس مسائل.
قال صاحب التوضيح علي قول ابن الحاجب في باب الغصب: ويحد الواطئ العالم


لزوجته فسد النكاح، لأن صحة كونه صداقا يلزم منه ملكها له ويلزم منه فسخ النكاح، ويلزم من فسخه ارتفاع الصداق، لأنه قبل البناء، ويلزم منه عدم كونه صداقا.
وإذا عتق عبديه فادعاهما غيره فشهد له العبدان، قال مالك: لا تقبل شهادتهما، لأنا لو قبلناها لصارا رقيقين وبالرق تبطل الشهادة، فلو صحت لبطلت فتبطل.
وإذا زوج أمته وقبض صداقها وتصرف فيه، ثم أعتقها قبل البناء، فلا خيار لها، لأن ثبوت الخيار يرفعه، إذ لو اختارت لسقط الصداق، وإذا سقط بطل عتقها بصيرورة السيد مدينا وإذا بطل عتقها /١٢٩ - أبطل خيارها وإذا شهد رجل مع آخر على عتق عبد فعتق وقبلت شهادته، وشهد ذلك الرجل مرة أخرى فردت شهادته بجرحه فشهد العبد المعتق فيه بالجرحة فلا تقبل شهادته لأنها إن قبلت شهادته ثبتت جرحة الشاهد فإذا ثبتت بطل عتق العبد وإذا بطل سقطت شهادته، وإذا سقطت لم يصح تجريحه للشاهد، وإذا لم يصح تجريحه ثبتت شهادته، وإذا ثبتت صح عتق العبد، وإذا صح عتقه صحت شهادته، وإذا صحت شهادته صح تجريحه، ودارت المسألة أبدا.
وإذا توفى وله أمة حامل، وعبدان، وله عاصب فيعتق العاصب العبدين، وتلد الأم ابنا ذكرا فشهد العبدان بعد عتقهما أن الأمة كانت حاملا من سيدها المتوفى، فإن شهادتهما لا تجوز، لأن في إجازة شهادتهما إبطال عقتهما.
وإذا زوج عبده من حرة بصداق ضمنه لها، ثم باع منها العبد بالصداق قبل الدخول، فإنه لا يصح البيع، لأنه لو صح لملكت زوجها، ولو ملكته لفسخ النكاح، ولو فسخ لسقط مهرها، وإذا سقط المهر بطل البيع.


وإذا اشترى اثنان عقارا دفعة واحدة، فلا شفعة لإحدهما لأنها لو وجبت لأحدهما لوجبت للآخر، ولو وجبت لهما لزم أن لا تجب لهما.
وإذا عدله رجلان فلا يجوز له تجريحه لإحداهما مع غيره بجرحه قديمة قبل تعديله لأن في ذلك إبطال تعديله.
وإذا قال متى طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا وهي الملقبة بالشريجية.
قال تاج الدين وقد كثرت فيها التصانيف، واشتهر إشكالها من زمن زيد بن ثابت ﵁، وقيل: الشافعي، وقيل: المدنى وقيل ابن سريج وأخطأ من جعلها من مولدات ابن الحداد وإن كانت في فروعه فليس كل ما في فروعه مما ولده، وإنما


ومسألة: من أمر لرجل أن يشترى له جارية من بلد من البلدان، فاشتراها له فأرسل إليه بجارية غير التي اشتراها له [فوطئها وهو عالم أنها ليست بجاريته التي اشتراها له فوطئها] (أنه يحد ويلحقه الولد) وعليه قيمتها أمة، فاعلمه انتهى.
والثلاث الأولى داخلة في الاثنتين من الخمس، والرابعة داخلة في الضابط. قوله: "ونفي تسويغ ببت" نفي بالخفض عطفا على علم وبالجر للظرفية، والتسويغ في المبتوتة بأن يتزوجها بعد زوج على الشروط المعلومة.
فصل

[ص]
٤٠٢ - سكوت سيد الوري محمد ... وقوله وفعاله الأبد
٤٠٣ - أو ما عليه قد أقر سنة ... والمحدثات بدعة لكنه
٤٠٤ - تجنب إن شملها أدلته ... كالكتب والضد بدت أمثلته
٤٠٥ - يندب ما دليله قد عمه ... كمركب ولبسه الأئمة
٤٠٦ - وكتراوح وما قد شمله ... دليل كره كهو كالمفضله
٤٠٧ - تخص بالنوع من التعبدات ... وكالزيادة على المحددات
٤٠٨ - مما استحب ويباح ما شمل ... دليله كمنخل مما نقل
٤٠٩ - حاصلها استنادها لما شهد ... الشرع باعتباره فلتعتمد
٤١٠ - عليه أو إلغائه عنه يصد ... أو لم يكونا فإباحة وقد
٤١١ - قال تقي الدين قول عمرا ... ذي بدعة نعمت وقول من يري
٤١٢ - تقسيمها أي لغة وقوله ... صلي عليه الله صح نقله


نسبت لابن سريج لقوله: هو ودهماء الشافعية لا يلزمه شيء لأنه لو وقع مشروطه وهو تقديم الثلاث، ولو وقع مشروطه لمنع وقوعه، لأن الثلاث تمنع ما بعدها.
ومذهبنا أن قوله قبله لغو فيقع عليه المباشر وتمام الثلاث من المعلق.
قال الأستاذ الطرطوشي: هو الذي نختاره /١٢٩ ب.
قال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: كل حكم يقتضى إثباته رفعه أو رفع موجبه فهو باطل، كمن جعل رقبة العبد صداقا لزوجته فهذا يفسد مطلقا بخلاف الخمر وشبهه وقيل يسقط خيار الأمة إذا أعتقت قبل البناء وقد أتلف السيد الصداق، ولا مال له، لأن ثبوته يعيدها إلى الرق لوجوب بيعها فيه، وذلك يسقط الخيار، فإثباته لها يقتضى رفعه عنها. وقيل: الصداق دين طار باختيارها فلا يرد له العتق المتقدم.
وقيل: لها الخيار ثم تباع في الصداق، إذ ذاك هو موجب الأحكام، وهي قاعدة إجراء الأحكام على ما تقتضيه، وعدم الالتفات إلى العوارض، وعلى هذه القاعدة لا تجب المقاصة، وفي الكتاب قولان.
قوله: "عدا من الفروع جعل عبد مهرا" يحتمل أن يكون عدا ماضيا مبنيا للمجهول، وألفه لإطلاق القافية، فجعل مرفوع على النيابة.
ويحتمل أن يكون أمرا وألفه بدل نون التوكيد الخفيفة في الوقف فجعل منصوب على المفعولية.


أبو بكر بن خلف المواق يما حكى أبو الحسن الصغير عن أبي محمد صالح عن شيخه أبي محمد بن تاعز يزت.
وصرح القاضي أبو الوليد رحمه الله تعالى بأنها رواية عن مالك.
وفي صحة الاعتراض عليه عند الحذاق نظر لأنه ثقة راسخ القدم.
الثاني: قال بعضهم: الأصل قضاء ما في الذمة بمثله، فإن تعذر، أو تعسر رجع إلى القيمة، وهذا أصل مذهب مالك في ضمان ما سوى المكيلات، والموزونات والمعدودات بالقيمة، أعنى التعذر أو التعسر، وتأويل حديث القصعة وهو معترض بالقرض وبثبوته في الذمة سلما فإن انقطع اعتباره كالفلوس يترك التعامل بها فمشهور مذهبه القضاء بالمثل، والشاذ بالقيمة انتهى.
وعنى ببعضهم القاضي أبو عبد الله المقرى.
وبمسألتي الحلى والغزل ما تقدم في قاعدة الموزون إذا دخلته صنعة هل يقضى فيه بالمثل أو بالقيمة وتلك القاعدة أليق بما ذكره المؤلف هنا كما فعل في إيضاح المسالك، لكن المؤلف تبع المقرى، والله أعلم.


ومن هذا الأسلوب لو أن كبشا أدخل رأيه في قدر لغير ربه لا لسبب من أحد لكليهما لم يضمن أحدهما لصاحبه شيئا وهو من جرح العجما، وكذا دخول دينار في دوات غير ربه لا يمكن إخراجه منها إلا بكسرها، وكان شيخنا إذا ذكر هذه المسألة يحكى أن جملين اجتمعا في مضيق لا يمكن نجاة أحدهما إلا بنحر الآخر فحكم بعض القضاة بنحر أحدهما، ويشتركان في الباقي كالمطروح من السفينة لنجاتها، انتهى باختصار.
ابن عرفة/ ونص المازرى في كتاب الغصب من شرح التلقين: ومما يجرى في هذه الأبواب لو أن كبشا أو ثورا أدخل رأسه في قدر طباخ ثم لم يمكن إخراج رأسه منها فإنه إن كان لصاحبه سبب في تمكينه من إدخال رأسه في القدر، مثل أن يكون هو سائقه أو قائده، فإنه إذا كرست قدر الطباخ يتخلص الثور يضمن صاحب الثور قيمة القدر، لأنه لإفسادها صان ماله، وهو السبب في تعرض ماله للتلف، لو كان الطباخ هو السبب بأن وضعها وضعا لا تسلم معه فما جرى فيها من تشبث الثور وصاحب الثور لا سبب له فإنه لا يضمن صاحب الثور قيمة القدر، وكذلك لو كانا غير مفرطين جميعا لم يضمن صاحب الثور قيمة القدر، لأن جرح العجما جبار، وكذلك لو دخل فصيل ناقة دارا وأقام حتى /١٣١ - ب عظم جرمه فلم يقدر أن يخرج من الباب فإنا إذا كرسنا الباب لنتمكن من إخراجه كان على صاحب الفصيل غرامة ما أفسد من الباب لأنا صنا ماله بإفساد غيره. قال: وهذه المسائل تجرى على ما نبهنا عليه من اعتبار الضرر والموازنة بين الضررين في كتاب الاستغناء.
قال بعض أهل العلم في الدجاجة تلتقط الدراهم أو اللؤلؤة: أنه ما كان من ذلك أكثر من قيمة الدجاجة فعلى صاحبها أن يذبحها بعد أن يدفع إليه صاحب الدراهم، أو اللؤلؤة قيمتها لربها، إلا أن يشاء صاحبها أن يأخذها مذبوحة فله ذلك، وما كان أقل من قيمتها فلا شيء له على صاحبها.
وقال بعض المفتين في الثور يدخل قرنيه في فرع شجرة ولا يطيق أحد نزعه: أنه


ينظر إلى قيمة الثور الغصن فإن كان الغصن يساوى أكثر من الثور ذبح الثور مكانه ولم يقطع من الشجرة شيء، ومصيبته من صاحبه، وإن كانت قيمة الثور أكثر من قيمة الذي يقطع من الشجرة ليتخرج الثور، قطع منها ما يتمكن به إخراج الثور عنها وقيمته على صاحب الثور.
خللي: فرع لو كان بالدار أزيار ونحوها فأراد البائع إخراجها فلم يسعها الباب، أو كان فيها بعير صغير فكبر ولم يخرج من الباب فقال ابن عبد الحكم ليس على صاحب الباب قلعة ويذبح هذا بعيره، ويكسر جراره.
ونزلت بإشبيلية فكتب بها إلى القيروان، فقال الشيخ أبو عمران: الاستحسان أن يهدم الدار ويبنيه البائع إن لم يبق بعد البناء عيب، وإن بقة بعده عيب ينقص الدار، قيل للمشترى: ادفع قيمة الجرار، فإن أبي، قيل للبائع ابن له وأعط قيمة العيب، فغن أبى تركا حتى يصطلحا، وقال أبو بكر بن عبد الرحمن إن علم المبتاع بها ووقع الشراء على أنها للبائع لزم إخراجها وإن لم يعلم وكان الذي يهدم يسيرا اهدمه وأصلحه انتهى.
البرزلى: ونزلت مسألة وهي إن قطا عنى وفرغت منفعته فاستغنى فيها شيخنا الإمام فأفتى بوجوب إطعامه وأن لا يقتل، وكذلك ما أيس من منفعته لكبر أو عيب وكذا ذبح القطوط الصغار والحيوان الصغار لقلة غدتء أمهاتها، أو راحتها من ضعفها /١٣٢ - أوالصواب في ذلك كله عندى الجواز لارتكاب أخف الضررين لقوله ﷺ: ((إذا التقى ضرران نفى الأصغر للأكبر)) أنتهى.
فإلى مسألة القطوط الصغار، والأعمى أشار صاحب الإيضاح بالنسور أو إلى الهر يستتر.


وسئل بن الفخار عن ثور دخل حائط رجل فاحتك إلى شجرة فدخل رأسه بين غصنين فيها، ولم يقدر على إخراجه، فأجاب: إن الثور إن دخل الحائط ليلا قرضت قرونه وخلصت الشجرة، وإن دخله نهارا قطعت الشجرة وخلص الثور لأن على أصحاب المواشى حفظها بالليل وعلى أصحاب الحوائط حفظها بالنهار انتهى.
قال الداودى: ينظر إلى الأقل منهما قيمته فإن كان الثور أقل منهما قيمة من الأغصان ذبح الثور، وإلا قطعت الأغصان وأعطى صاحبها القيمة.
قال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: شرط انعقاد البيع الرضى أثر كلامه على بيع المكره وإن بيع العمال إذا أكرموا جائز.
قلت: وكذلك من أجبره الحق على البيع لعارض من العوارض كبيع الماء لمن به عطش أو خاف على زرعه، والمحتكر وجار المسجد إذا ضاق والسيل إذا أفسد الطريق، وصاحب الفدان في معقل إذا احتيج إليه، وصاحب الفرس أو الجارية يطلبها السلطان فإن لم يفعل جبر الناس: هكذا في الذخيرة.
وفي الإجماع لابن حزم أن هذا لا يجبر إجامعا.
قاعدة: أصل الشريعة القضاء للعامة على الخاصة كما في هذه المسائل، قال المالكية: ولذا تباع الدواب العادية في الزرع بموضوع لا زرع فيه، تتقى عليه فإن تعذر تقدم إلى


أصحابها أن يضمنوا ما أصابت ليلا أو نهارا، وإلا فليلا لأن عليهم حفظها لا نهارا لأن الغالب على أرباب الحوائط حفظها بالنهار.
قال في إيضاح المسالك: وانظر المعيان والساحر والضارب على الخطوط انتهى.
الشيخ ابن عرفة: وكان القضاة ببلدنا ينفون من ظهر عليه الضرب على الخطوط بعد تأديبه بحسب اجتهادهم إلى بلاد المشرق، فبعث فقهاء المشرق إليهم بالتعقيب /١٣٢ - أعليهم في ذلك وقالوا: أنتم فعلكم هذا كمن أراح نفسه من معتد في محله بإرساله على غيره من المسلمين، فأجابوهم بأن المنفى لا قدرة له على خطوط من وصل إليهم لعدم ممارسته خطوطهم انتهى.
وفي حكاية الأبي لهذه الحكاية: فاجيبوا بان مفسدته ليست محققة الوقوع عندكم، فإنه لا يعرف شهودكم ولا خطوطكم إلا بعد مدة وعمر وقد لا يحيى إليها، فلم نبعث إليكم بمفسدة محققة انتهى.
المازرى: قال العلماء: ينبغي أن يتجنب من عرف بإصابة العين ويحتزر منه، وينبغي للإمام أن يمنعه من مداخلة الناس [وإن يلزم بيته] وإن كان فقيرًا أجرى عليه رزقه ويكف أذاه عن الناس وضرره أشد من شرر آكل الثوم الذي منعه ﷺ دخلوه المسجد لئلا يضر بالناس ومن ضرر المجذوم الذي نهاه عمر من مخالطة الناس، ومن ضرر المواشى العادية التي أمر بتغريبها


وكإنفاذ المالكية ما سوى ابن عبد الحكم والمغيرة، وابن مسلمة، ورواية حمديس عن مالكم واختيار ابن لبابة وقول الشافعي وأكثر العلماء والأئمة، نكاح الثاني في مسألة الوليين بالدخول، وكإنفاذهم به ما فسد لصداقة بصداق المثل، وما عقد بالولاية العامة أو الخاصة، وليست بولاية إجبار، وبالطول وبكونه صوابا، ونظرا أو ينتقل حكما كفوات البيع الفاسد بالقيمة انتهى.
وقال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: إذا تقابل مكروهان، أو محظوران أو ضرران ولم يمكن الخروج عنهما وجب ارتكاب أخفهما، وقد يختلف فيه كالعرايا في الضوء قيل: يجلسون ويمون، وقيل: يقومون ويقضون، وكإمام الخوف في الحضر يصلى بإحدى الطائفتين، قيل: ينتظر الثانية جالسا استصحابا، وقيل: قائما، لأنه فرض، ويقبل الطول، ثم اختلف هل يقرأ، أو يسبح والأصل القراءة، وكبقر الميت رجاء الولد أو المال النفيس، وكأكل المضطر ميتة الآدمي، وكله في مذهب مالك.
وقال أيضا: ترجح المفسدة على المفسدة فيسقط اعتبارها ارتكابا بأخف الضررين عن تعذر الخروج عنهما، كإنفاذ المالكية - إلا ابن عبد الحكم نكاح الثاني في مسألة الوليين بالدخول وكإنفاذهم به ما فسد لصداقه على صداق المثل، وما عقد بالولاية العامة والخاصة ليست بولاية إجبار / ١٣٣ - ب وبالطول وكونه صوابا أو ينتقل حكمها كفوات البيع الفاسد بالقيمة [هذا أصل مالك وخالفه الشافعي فيه على الجملة.


٤١٣ - وكل بدعة ضلالة نعم ... شرعا لما استناده قد انعدم/ ٢٠٠ أ
٤١٤ - وما دليل فرضه أو ندبه ... باد فليس بدعة فانتبه
٤١٥ - كجمع مصحف وكشكل ونقط ... نقش كدرهم ثريا وبسط
٤١٦ - مع مسمع وشبهها فقد ... أحدثها السلف نعم ما ورد
[ش]
السنة لغة: الطريقة والعادة وهى في الاصطلاح مشتركة بين نوع من العبادات، ونوع من الأدلة. فالسنة في العبادات النافلة التي واظب عليها النبي ﷺ أو فهم منه الدوام لو تكرر سببها كصلاة الكسوف وزاد بعضهم وأظهرها في جماعة وينبني عليه الخلاف في ركعتي الفجر.
والسنة من الأدلة، وهى المراد هنا: ما صدر عن النبي عن غير القرآن من قول أو فعل أو تقرير بهذا عرفها بعض المحققين، وزاد المؤلف قيد الأبد، احترازا من المنسوخ، فإنه لا يستدل به. وقد أحال هذا الرسم في طرة على هذا المحل بخطه، على فروق القرافي، ولفظه: انظر القواعد والفروق انتهي.
ولم أقف عليه لكنى لم استوعبها مطالعة كما ينبغي. وزيد التقرير، لأنه ﷺ لا يقر أحدًا على باطل لوجوب العصمة.


قوله: "أخف"] هو مفعول مقدم.
قوله "كفى ضرين" أي كما يرتكب الأخف في تقابل ضرين كما مر.

[ص]
... فصل
[ش]
انظر ما الكلى الجامع للقواعد المذكورة في هذا الفصل حتى عقد لها فصلا يخصها ومن البعيد أن يقال: عقد هذا الفصل لما يتوهم أنه يسقط الشيء وهو لا يسقطه، كالنسيان لا يسقط الوجوب، وكالشك في حصول الشرط لا يسقط المشروط، وكذا شهادة النفى لا تسقط شهادة الإثبات بل الأمر بالعكس، وقال إسماعيل: شهادة القتل ساقطة.
وكذا أخذ من بيده المال لخرجه لا يسقط ضمانه بل يقرره ولا إشكال في بعد هذه المناسبة وتكلفها، وعلى تسليمها فما وجه دخول تبعية الربح للمال تحت هذه المناسبة، وما هو الكلى الجامع لها وللأربع المذكورة معها، والمقرى ذكر قاعدة الشك في الشرط بوجب الشك في المشروط وقاعدة لا يسقط الوجوب وبالنسيان وقاعدة النسيان لا يجعل المتروك من المأمور به مفعولا في الطهارة وقاعدة الخطأ لا يكون عذرا في إسقاط المأمورات في الصلاة وقاعدة الناسى أعذر من المخطى وقاعدة لا يتفرق العمل من النسيان في باب سقوط المأمورات في الصوم وأما قاعدة النافى مقدم على المثبت فلم يذكرها أصلا والمؤلف


وقال أيضا: قاعدة: النسيان لا يجعل المتروك من المأمور به مفعولا، فإذا تذكر الماء في رحله أعاد.
وثالثها لابن القاسم: فى الوقت، بل يجعل المفعول من المحظور متروكا إلا بدليل يزيده وضوحا أن النسيان ضد الذكر لا ضد الوجود ألا تدري أنه لو نسى الحدث، أو لمعة، أو غسل الرجلين أو الرقبة وصام أو الثوب وصلى عاريا لم يعذر.
وقال أيضا: قاعدة الناسى أعذر من المخطئ على الأصح لأن التفريط مع المخطئ أكثر منه مع الناسى فمن ثم جاء الثالث أن التتابع ينقطع بالخطأ، دون النسيان، وهو للمالكية.
قاعدة: لا يفترق العمد من النسيان في باب سقوط المأمورات ولا العذر من الاختيار بخلاف ثبوت المنهيات فيهما، هذا هو الأصل، وقد اختلف المالكية فى انقطاع التتابع بالنسيان لا في اختلافهم أهو من باب المأمورات، أو من باب المنهيات.
وقال أيضا: قاعدة: الخطأ لا يكون عذرا فى إسقاط المأمورات عند محمد، وقال النعمان: عذر وفرقت بين تيقنه وظنه كما مر.
وقال أيضا: قاعدة: اختلفوا في /١٣٤ - ب الحاق المخطئ بالناسى، والفرق أن المخطئ معه ميزة وقد قيل بتكليفه انتهى.


وزاد المؤلف على الخمسة السابقة القبلة، وهو بناء على المشهور أن من صلى لغير القبلة ناسيا يعيد الوقت لا أبدا وقد اعترض على ابن الحاجب قوله: ويعيد الناسى والجاهل أبدا على المشهور فيهما.
وفى التوضيح فائدة: ثمان مسائل المذهب فيها على الوجوب مع الذكر والسقوط مع النسيان، إزالة النجاسة، والنضح، والموالاة فى الوضوء، وترتيب الصلاة، والتسمية في الذبيحة، والكفارة في رمضان، وطواف القدوم، وقضاء التطوع من صلاة وصيام واعتكاف أعنى إذا قطعه عمدا من غير عذر، لزمه القضاء، وإن كان لعذر لم يلزمه.
قوله: ((لا يسقط الوجوب بالنسيان)) البيت، فى طرة على هذا بخط المؤلف من القواعد: لا يسقط الوجوب بالنسيان إلا إذا ضعف مدركه، وقيل: لا يسقط بحال عليها فيما ضعف مدركه ما ذكر من نجس، وتسمية، وموالات، وترتيب، وكفارة وتسمية انتهى.
وهذا يشعر بأن الصحيح عنده من القولين فيما ضعف مدركه السقوط ولذا بنى عليه الفروع المذكورة، وهو المشهور أيضا فيها، وضعيف مدرك بالإضافة وفتح الميم والراء وهو المأخذ، والدليل يعنى ما ضعف مدركه من كتاب أو سنة أو إجماع، والتقدير وفى سقوط وجوب ضعيف مدرك بالنسيان قولان.
قوله: ((وفى نجس)) بدل من ضعيف مدرك، أو متعلق بعلم، وضميره عائد إلى أحد المقدرين سقوط أو وجوب، أي علم سقوط أو وجوب ضعيف مدرك فى نجس وما بعده، أى فى غسل نجس ونضحه وترتيب الصلاتين فائتتين أو حاضرتين لكنه شرط فى الحاضرتين دون الفائتتين فاستقبال قبلة وتسمية فى الذكاة، وفور في الطهارة، وهو الموالات.
قوله: ((نعم كفارة تسقط عمن لم يطأ)) يطأ بإبدال الهمزة ألفا، أي نعم تسقط


الأوصاف أو بعضها أو مكابر للبيان أو جاهل بالعلم لا عقل له.
قوله: "نقش كدرهم" هو بإضافة نقش إلى الكاف. قوله: "نعم ما ورد عن" أي عن السلف الصالح، نكت بهذا المدح على المنكر لبعض الأمثلة السابقة كالرجراجى.

[ص]
٤١٧ - تنبيه اعلم في الدعا تردد ... أثر الصلاة باجتماع يوجد
٤١٨ - وقيل إن لها أضيف منعا ... وحسنه إن لم يضف قد سمعا
[ش]
البرزلي: ومما أنكره أيضا- يعنى الرجراجي- الدعاء عقب الصلاة إما مطلقا وإما على هذه الصفة الخاصة التي الناس عليها اليوم، ثم ذكر البرزلي من حلية النووي أحاديث الدعاء دبر الصلوات من حيث الجملة، وهى كثيرة كحديث الترمذي قيل لرسول الله ﷺ، أي الدعاء أسمع قال: "جوف الليل الآخر ودبر الصلوات المكتوبات" وفي الصحيحين قال: "كنت اعرف انقضاء صلاة رسول الله ﷺ بالتكبير وفي مسلم] عن ثوبان كان رسول الله ﷺ إذا انصرف من صلاته استغفر ثلاث مرات، وقال: اللهم أنت السلام ومنك السلام تباركت يا ذا الجلال والإكرام".
قال الأوزاعي: يقول: "أستغفر الله أستغفر الله".
وفي الصحيحين أيضا كان إذا فرغ من الصلاة قال: "لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير، اللهم لا مانع لما أعطيت ولا معطى لما منعت".
وفي حديث معاذ: "لا تداع في كل صلاة آن تقول اللهم أعني علي ذكرك وشكرك


الكفارة عمن أفطر فى رمضان بغير الوطء ناسيا كالأكل والشرب ناسيا.
قوله: ((وعنه شهر)) أى وشهر سقوطها عن الواطئ ناسيا، ومقابل المشهور قول ابن/ ١٣٥ - أالماجشون أنها تجب في نسيان الجماع وإكراهه.
والحاصل الاتفاق على السقوط فى الفطر بغير الوطء ناسيا أو مكرها، أو مغلوبا وكذلك الوطء على المشهور.
قوله: ((ويعذر أسقطا)) - إلى آخره- أى أسقط القضاء فى طوع الحج وما بعده بسبب العذر، على معنى أنه إن قطع شيئا منها لعذر كالغفلة والنسيان والغلبة فلا قضاء وإلا وجب عليه، لأنها لازمة بالشروع بخلاف غيرها من التطوعات، فلا تجب بالشروع كغسل الجمعة، ووضوء التجديد فله أن يقطعه بعد الشروع فيه، وكذا الوقف كبناء قنطرة فلا يلزم إتمام بنائها بالشروع، بل يجوز القطع فقوله: ((إذ لزمت من شرعا)) أى فيها هو علة المفهوم من قوله: ((وبعذر أسقطا)) إذ مفهومه يجب القضاء حيث لا عذر، وتقييد الطواف بالقادم احتراز عن طواف الإفاضة الذي هو ركن من أركان الحج فيرجع إليه ناسيه من بلده ولا ينجبر بالدم وإلا فسائر الأطوفة التطوعية هى كطواف القدوم فى هذا الحكم من باب الأولى.
وفى التوضيح عند قول ابن الحاجب: ومن قطع نافلة عمدا لزمه إعادتها بخلاف المغلوب فائدة: هذى إحدى الأشياء السبعة التى تلزم بالشروع فيها وهى: الصلاة، والصوم، والاعتكاف، والحج، والعمرة، والطواف، والائتمام ونظمها بعضهم فقال:

[ص]
لاة وصوم ثم حج وعمرة ... يليها طواف واعتكاف وائتمام
يعيدهم من كان للقطع عامدا ... لعودهم فرض عليه والتزام


انظر ما ذكر من لزوم الإعادة فى الائتمام فإن الظاهر عدم لزومه انتهى.
وهكذا وجدنا هذين البيتين فى التوضيح، ولا يصح وزن الأول، وفى الثاني استعمال ضمير الهاء والميم لما لا يعقل من غير تأويل.
وقال أبو العباس القلشاني وقد نقل خليل فى شرحه ما معناه أن سبع عبادات تلزم بالشروع، وإن قطعت عمدا بغير ضرورة أعيدة، وإن قطعت غلبة لم تعد وهى:
الصلاة، والصوم، والحج، والعمرة، والطواف، والاعتكاف، والائتمام وقد كنت نظمت هذه المسائل بقولى/ ١٣٥ - ب:

[ص]
لاة وصوم ثم حج وعمرة ... طواف عكوف وائتمام مكمل
إذا قطعت عمدا بغير ضرورة ... أعيدت لزوما كيف عدا المحصل
خليل حكى ذا القول في شرحه الذي ... يحق لذي لب عليه يعول
أعنى أن صلاة التطوع وصومه وحجه وعمرته وطوافه واعتكافه ومن ائتم فى فريضة بإمام لا يجوز لمن تلبس بشيء من ذلك قطعه لغير ضرورة، وتلزم الإعادة فيه إلا مع الغفلة ومثاله بين فى الستة الأولى، ومثل السابع أن يقتدى فى فرض بغيره ثم يريد الانتقال إلى الانفراد لم يصح له، ولو فعل بطلت صلاته، وأما مع الغفلة مثل أن يغلب إمامه الحدث فله أن يكمل بقية صلاته منفردا إلا فى الجمعة، لأن من شرطها الجماعة، انتهى.
وحكى عن الشيخ ابن عرفة أنه أنشد بيتين في هذا المعنى أسبك وأفيد مما ذكر رواهما


دار الإمارة بباب جوهر، فن أشبيلية وهنالك أمر پضرب رقبته فضربت بسيفه ذلك، تحقيقًا للإجابة وإثباتًا للكرامة.

[ص]
٤١٩ - وهل دعى الأذين ليلًا والندا ... لها بغير لفظه وما بدا
٤٢٠ - من قوله أصبح والله حمد ... مستحسنات لا نعم ذا فاعتمد
٤٢١ - لشاهد الشرع بأن الجنسا ... معتبر فطب بذاك نفسا
[ش]
الأذين المؤذن، والمعنى أنه اختلف في دعاء المؤذن بالليل وفي النداء للصلاة بغير لفظ الأذان كالتأهيب والتحضير وفي التصبيح، وهو قول المؤذن عند طلوع الفجر أصبح ولله الحمد، هل هي بدعة مستحسنة، فقيل/ ٢٠٨ - ب لا، وقيل نعم، والثاني هو الصحيح وعليه الاعتماد.
والتأهيب: قول المؤذن تأهبوا للصلاة. والتحضير قوله: احضروا للصلاة أوحضرت الصلاة.
وقد ذكر الإمام البرزلي الخلاف في هذه الثلاثة، واختار أنها مستحسنة وإياه تبع المؤلف. والله أعلم.
البرزلي: ونما أنكره أيضا- عمر الرجراجي- الدعاء لصلوات الفرض بغير لفظ الأذان وقد جرى به عمل الناس في الحواضر والأقاليم.
وفي كتاب الجهاد من مسلم في حديث "ناد الصلاة جامعة" ما حفظ للنووي قال


[ش]
الشك في المانع لا أثر له، ومن ثم لم يلزم الطلاق والعتاق والظهار وحرمة الرضاع.
والشك فى الشرط يؤثر بمعنى أنه مانع من ترتيب المشروط، ومن ثم وجب الوضوء على من تيقن الطهارة وشك فى الحدث إذا لم يكن مستنكحا، وامتنع القصاص من الأب فى قتل ابنه.
قوله: ((فى كطلاق)) متعلق بيذكر، أى يذكر هذا الأصل فى طلاق وعتاق وشبههما.
قوله: ((كموقن إذا فى حدث شك)) أى كمن أيقن أنه كان على طهارة إذا شك فى حدث أى هل أحدث بعد ولم يكن مستنكحا، وراجع ما مر فى قول المؤلف: ((والشك فى زيد ونقص كتحقق)).
قوله: ((وشبه)) عطف على موقن أى وشبه هذه الصورة، وجملة احتذى نعت لشبه أى وشبه، بصورة الشك فى الطهارة تبعها فى كونه شكا فى الشرط.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: قال ابن العربى: الشك ملغى بالإجماع.
قال القرافى: فكل سبب أو شرط شك فيه ألغى فلا يترتب الحكم عليه، كمن شك هل طلق، فإنه شك فى السبب فلا تزول العصمة، أو كم طلق فإنه شك فى شرط الرجعة وهو بقاء العصمة فلا تثبت الرجعة وكل مانع شك فيه ألغى فيترتب الحكم فالحكم أبدا بغير المشكوك من معلوم أو مظنون نعم قد يشك فى العين فتصير، كميتة مع ذكية فتغلب الحرمة، وإنما الخلاف فى تحقيق أحد الوجوه في بعض


[ص]
ور النزاع، كالشك فى الطهارة.
قال محمد: فى السبب الرافع، وقال مالك: فى السبب المبدى وهو الصحة انتهى/ ١٣٦ - ب.
وسوى اللخمى بين الطلاق والطهارة كالمخالف فخرج الحنث على القول بوجوب الوضوء في حق من تيقن الطهارة وشك فى الحدث، قال: وعلى القول بأن الوضوء مستحب يؤمر هنا بالفراق استحبابا.
وفرق غيره بين الشك فى الطلاق والحدث بفرقين:
أولهما: عظم المشقة الناشئة عن الطلاق لو أمر به، ويسارة الوضوء.
وثانيهما: فى المشكوك يجب طرحه فالشك فى الوضوء، شك فى المشروط وذلك يمنع من الدخول فى الصلاة، والشك فى الطلاق شك فى حصول المانع من استصحاب العمصمة فيطرح المانع انتهى.
وإلى هذا الأخير مرجع ما ذكره المقرى.
الشيخ ابن عرفة: وفى تخريجه الوجوب يعنى اللخمى نظر لأن الوضوء أيسر من الطلاق، ولأن أسباب نقض الوضوء متكررة غالبة بخلاف أسباب الطلاق.
ولما حكى ابن عبد السلام التفريق بمشقة الطلاق دون الوضوء قال: ما أشار إليه فى المدونة من الفرق أحسن. وذلك أنه جعل الشك فى الحدث من الشك فى الشرط والشك فى الشرط كالشك فى المشروط، وذلك مانع من الدخول فى الصلاة، والشك فى الطلاق شك فى حصول المانع من استصحاب العصمة والشك فى المانع لا يوجب التوقف بوجه، والنكتة أن المشكوك فيه مطرح فالشك فى حصول الشرط يوجب طرح الشرط وذلك


الجمعة على ما كان في زمنه ﷺ وزمن الخليفتين من بعده وإنما زاده لمصلحة المبالغة في الإعلام حين اكثر الناس انتهى.
قوله: "لها" أي للصلاة. قوله: "بغير لفظه" أي الأذان، قوله: "وما بدا من قوله أصبح والله حمد" أي والذي ظهر من قول الأذين أصبح وقد حمد الله بقوله ولله الحمد. قوله: "مستحسنات" خبر دعا وما عطف عليه، أي هذه الثلاثة مستحسنات أولا؟ قوله: "لا نعم" هو جواب السؤال، أي قيل لا، وقيل نعم وهو المحتار وإليه أشار بقوله: "ذا فاعتمد لشاهد الشرع بأن الجنس معتبر" أي هذا القول القريب اعتمده لشاهد الشرع لجنسه بالاعتبار كما سبق من كلام البرزلي، ثم أكد الأمر باعتباره بقوله: "فطب بذلك نفسًا" ولما بعد ذلك القول لما وقع بعده من الكلام أشار إليه بذلك، أو تعظيمًا له لمصلحته.
قال الإمام أبو عبد الله المقري وأبو الحسن الصغير: حدثني العلامة أبو محمد إبراهيم الأبلي: أنه سأله عن رواية في المهدي فقال: عالم سلطان. قال: فقلت له: قد وافقت الغرض فلا تزد/ ٢١١ - أ.

[ص]
٤٢٢ - وفي تغير الصوم والبوق نقل ... تردد ...................
[ش]
أي والبوق له أي للصوم، أو يقدر وبوقه على قول الكوفيين أن ال تقع بدلًا من الضمير.
البرزلى: ومنها ما وقع الإنكار فيه وهو النفير والبوق في شهر رمضان للإشفاع


يمنع الإقدام على المشروط، والشك فى المانع يوجب طرحه وذلك موجب للتمادى.
قلت: من تأمل وأنصف علم أن الشك فى الحدث شك فى مانع لا فى شرط لكنه فى مانع لأمر هو شرط غيره، والمعروف أن الشك فى المانع لغو مطلقا، ويؤيده قوله أن المشكوك فيه مطرح والمشكوك فيه مسألة الوضوء إنما هو الحدث لا الوضوء فيجب طرحه انتهى كلام ابن عرفة فهو موافق للخمى.
وإشارته فى المدونة إلى أن مسألة الوضوء من باب الشك فى (...) من جهة أنه شبهها بمن شك أصلى ثلاثا أو أربعا.
خليل: واستشكل الشيوخ /١٣٧ - ألأن الشك فى الصلاة شك فى المانع والأصل فى الشك الإلغاء، إذ الأصل فى الوضوء دوامه بخلاف الركعات فإن الشك فيها شك فى الشرط والأصل عمارة الذمة بالعدد حتى يتحقق حصوله، وحاصله أن الأصل إلغاء الشك ويلزم منه البقاء على الأصل فى الركعات والبقاء على الطهارة، ويمكن أن يوجه الوجوب بالاحتياط للعبادة إذ الأصل أن الصلاة فى الذمة بيقين فلا تبرأ إلا بيقين، ويمكن أن يقال: نشأ الخلاف هل الشك فى الشرط [يؤثر الشك فى المشروط أم لا؟ انتهى.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: الشك فى الشرط] يوجب الشك فى المشروط، ويبنى عليه الوضوء.


فأجابه الإمام المحقق سراج الدين أبو حفص البلقني، وذكر أنه على البديهة:
ما كان من شيم الأخيار إن يسموا ... بالفسق شيخا علي الخيرات قد جبلا
لا لا ولكن إذا ما أبصروا خللا ... كسوه من حسن تأويلاتهم حللا
أليس قد قال في المنهاج صاحبه ... يسوغ ذاك لمن قد يخشى زللا
وقال فيه أبو بكر إذا ثبتت ... عدالة المرء فليترك وما عملا/ ٢١٢ ب
وقد روينا عن ابن القاسم العتقي ... فيما اختصرنا كلاما أوضح السبلا
ما إن ترد شهادة لتاركها ... إن كان بالعلم والتقوى قد احتفلا
كذا الفقيه أبو عمران سوغه ... لمن تخيل خوفا واقتنا عملا
نعم وقد كان في الأعلين منزلة ... من جانب الجمع والجمعات واعتزلا
كمالك غير مبد فيه معذرة ... إلى الممات ولم يثلم وما عزلا
[هذا وإن الذى أبداه متضح ... أخذ الأئمة أجرا منعه نقلا
وهب أنك راء حله نظرا ... فما اجتهادك أولى بالصواب ولا]
.................... تأمل الذي عمل

[ص]
٤٢٣ - له من العلام والفنار ... والشبه زن وقسمه بالمعيار
[ش]
أي تأمل ما عليه بقطر المغرب في هذه الأزمنة وما قاربها من جعل العلام في رأس صاري المنار عند دخول وقت الظهر والعصر والمغرب وجعل الفنار فيه عند دخول وقت العشاء


والصبح، ولعل المؤلف تردد في العلام والفنار لكونه لم يجد لمن قبله فيهما والظاهر أنهما من جنس ما شهد الشرع له بالاعتبار كالدعاء بغير لفظ الأذان، وقد قيل أحدثهما الفقيه السلطان أبو عنان- ﵀.
قلت: ويدل على الجواز في الفنار أن الصحابة رضوان الله عليهم تشاوروا بمحضر رسول الله ﷺ قبل شرع الأذان فيما يجعل علما على الوقت فذكر بعضهم أن ينوروا نارًا، وذكر بعضهم أن يضربوا ناقوسًا، وقال آخرون: النار شعار اليهود والناقوس شعار النصارى، فإن اتخذنا أحدهما التبست أوقاتنا بأوقاتهم، فنزل شرع الأذان وبيان الدليل من هذا، أنهم عللوا الامتناع بالالتباس فيلزم من مقتضى عكس العلة الجواز حيث لا التباس. والله تعالى أعلم.
قوله: "والشبه زن وقسه بالمعيار" وهذا الشطر من تمام قوله: "تأمل وقس" توكيد لزن، والمعيار والمحك والمثاق مترادفة، والمعني/ ٢١٣ - أزن هذين وشبههما حتى تعلم بأي الجنسين تلحق هل بالبدع الحسنة أو القبيحة والله تعالى أعلم.
وطرر المؤلف بخطه زن بميزان الشرع وقسه بمعيار الشرع. انتهى.
أي فإن اتزن بميزانه وتقرر بمعياره فذلك من البدع الحسنة وإلا فمن القبيحة.

[ص]
٤٢٤ - وكل ما يخلص للتعبد ... أو كان غالبا بنية بدي
٤٢٥ - إن كان ذا لبس وما تمحضا ... أعني لمعقولية نحو القضاء
٤٢٦ - أو غلبت كنجس فلا افتقار ... وفي سوي الشائبتين الاعتبار
٤٢٧ - ونفيه وكل ما مصلحته ... تحصل بالفعل فتنفي نيته
٤٢٨ - وكل قربة بلا لبس ترد ... كذكر افتقارها لها فقد
٤٢٩ - تمييز عادات بها أمر حتم ... وفي العبادات تقرب علم


وفلس وشفعة يا طالب ... مكملين عدة المطالب
ففى المقدمات ذا مذكور ... وفى خليل مثله مشهور
واختلف المشهور بماذا تكون الغلة للمشترى فى هذه المواضع إن لم تفارق الأصول فاحفظها بما ضبطها بعضهم بهذه الحروف -تجذ عفازا شيسا فالتاء من تجذ للتفليس والجيم والذال للجذاذ فالمشهور أنها لا تكون للمشترى فى التفليس إلا بالجذاذ.
والعين والفاء من -عفاز- للرد بالعيب والبيع الفاسد، والزاى للزهو، فالمشهور أنها لا ترد مع أصولها إذا أزهت، ولم تجذ ولا يبست فى الرد بالعيب، وفى البيع الفاسد، والشين والسين من -شيسا- للشفعة والاستحقاق، والياء لليبس، فالمشهور أنها ترد مع أصولها وإن أزهت ما لم تيبس فى الشفعة والاستحقاق انتهى.
الشيخ أبو عبد الله المقرى بن غازى بعد أن ذكر كلام المازرى السابق قال: وقبله ابن عرفة بعد أن نقل غيره، وعليه اقتصر فى التوضيح، وقد كنت نظمت هذه المعانى فى رجز مع زيادة بعض الفوائد فقلت:
الخرج بالضمان فى التفليس ... والعيب عن جهل وعن تدليس
وفاسد وشفعة ومستحق ... ذى عوض ولو كوقف فى الأحق
والجذ فى الثمار فيما انتقيا ... يضبطه تجذ عفزا شسيا
الخرج والخراج لغتان اجتمعتا فى قراءة نافع ومن وافقه ﴿أم تسئلهم خرجا فخراج ربك خير﴾.


ضمان العين منهم وضمان العرض منه، وهو قول ابن القاسم.
وعليه فإنما يستثنى من القاعدة ربح العين فقط.
ابن عرفة: محمد، قيل لابن القاسم لو اشترى من العين بعد أن وقف سلعة ربح فيها مالا. قال: الربح له يقضى منه دينه. قيل له: كيف يكون له ربح ما ضمانه من غيره. فسكت ولم يوجهه.
الشيخ المازري: عندى إن له أن يقول: لما حيل بينه وبين المال فتعدى بالتجربة كانت الديون باقية فى ذمته بالتعدى، وإن كانت ذمته برئت لو لم يتعد، ومن تعد على دنانير أو دراهم فتجر فربحها له، وهذا يدفع المناقضة دفعا ظاهرا ولعله إنما سكت/ ١٣٨ - ب استثقالا للمعارضة التى هي كالمناقضة، انتهى.
أو أشار المؤلف إلى مسألة تفليسها إذا حبس الغريم لبعض أرباب الديون ليفلس وقسم ماله فمن أراد أخذ منابه أخذه، ومن أبقاه فليس لأخذ منابه فيه شئ إلا فى ربحه فيضرب فيه بما بقى. انظر تمامها بعد، وحمل كلام المؤلف على هذه أقرب أو متيعن وهو الذي رأيت فى طرة بخطة لهذا المحل كما عبر عن هذا الأصل فى الطرة بقوله: الأرباح تابعة للأموال عدا ما ذكر انتهى.
وقال بعض أصحاب النظائر: الأرباح تابعة للأصول إلا فى ثلاث مسائل فى المدونة: فمن ذلك قوله فى كتاب التفليس: وإذا أراد واحد من الغرماء تفليس الغريم وحبسه وقال الباقون: ندعه يسعى، حبس لمن أراد حبسه إن تبين رده ثم إن شاء الآخرون محاصة القائم فيما له فلذلك لهم ثم لهم قبض ما نابهم وإبقاؤه بيده، فإن أقروه فى يده لم يكن للقائم أن يأخذ منه شيئا فى بقية دينه إلا أن يخرج منه ربحا أو يفيد فائدة من غيره


فيضرب في الربح أو الفائدة القائم بما بقى له، وهؤلاء الغرماء بما بقى لهم بعد الذى أبقوه بيده، لأنهم فيما ردوا إليه كمن عامله بعد التفليس فيكون من عامله أخرى أولى بما فى يده بقدر ما ينوبه، ثم يتحاصون مع القائم فى الربح أو الفائدة كما وصفنا.
والثانية: مسألة الغاصب فتجر به وربح فالربح للغاصب وليس لرب المال فيه شئ.
والثالثة: مسألة المودع إذا تعدى فى الوديعة فتجر بها فالربح له حلال، دون رب المال.
قال بعض المتأخرين إنما يطيب له الربح إذا رد رأس المال كما هو، وأما لو لم يرده فلا يحل له من الربح قليل ولا كثير، هكذا ذكره أبو محمد عبد الله بن أبى زيد فى النوادر فاعرفه انتهى.
قوله: ثم لهم قبض ما بأيديهم أو إبقاؤه بيده، أى ما صار لهم فى المحاصة فيعد صيرورته لهم هم مخيرون بين أخذه وتركه بيد المفلس. قوله فإن أقروه فى يده- إلى قوله- أو يفيد فائدة من غيره: أى فإن أقره بعضهم بيده فليس لمن لم يقر شيئا فى يده أن يأخذه من المال الذي أقر فى يده إذا/ ١٣٩ - أأراد الأخذ منه بعد ذلك، وإنما يأخذ مما ربح فيه إن ربح أو مما أفاد إن أفاد شيئا.
قوله: بعد الذي ألقوا بيده أى بعد أخذ الذى بيده، الذي هو رأس المال المتروك عنده أو لا مما صار لهم فى المحاصة.
وفى مسألة المدونة: المال المتجدد بعد التفليس بمعاملة غرماء آخرين ليس للغرماء الأولين الذين فلسوه فيه شئ إلا في ربحه.


الخامسة: السيد يقاطع مكاتبه على عبد بعينه.
السادسة: العمرى على عبد بعينه.
السابعة: الصلح على الإنكار على عبد بعينه.
والقاعدة أن من استحق من يده شئ إنما يرجع فى عين شيئه.
وقال أيضا قبل الخلع: وهذه القاعدة فيما إذا استحق عوض ما لا ثمن له معلوم أنه يرجع بقيمة العوض لا بقيمة المعوض عنه.
وذلك النكاح، والصلح على دم العمد والصلح على الإنكار، وقطاعة المكاتب وعتق العبد على عوض، وثمن العمرى، وثمن الخلع.
وقال فى كتاب الصلح أثناء كلامه على الصلح على الدم على قوله: فإن وجد عيبا يرد من مثله فى البيوع فرده رجع بقيمة العبد إنما قال يرد من مثله فى البيوع، لئلا يتوهم أن النكاح لما كان أصله المكارمة بخلاف البيوع.
ابن يونس: فإن قيل: لم كان لا يرجع فى النكاح والخلع إذا وجد بالعبد عيبا أو استحق بصداق المثل، لأن ذلك قيمة البضع، ويكون كالنكاح بالغرر، أو بتفويض يفوت بالبناء، لأنه يقضى فيه، بصداق المثل، ويرجع فى دم العمد بدية العمد إذا قبلت ويكون قولهم فى بيع العوض بالعوض.
فالجواب: عن ذلك أنه لما كان طريقه المكارمة، وكان الإنسان يتزوج بأضعاف صداق المثل [وبعشر صداق المثل] أو أقل أو أكثر لم يكن للبضع قيمة بخلاف من تزوج بغرر أو تفويض، لأن قيمة الغرر غير محققة، وفى التفويض ليس ثم صداق مذكور يرجع إليه فكان الرجوع إلى صداق المثل أولى، وكذلك القول فى الخلع والدم، إذ ليس من عادة الناس أن لا يخالعوا إلا بصداق المثل، ولا يعفوا إلا بمثل الدية، وأنهم يخالعون ويصالحون بأضعاف


وتعظيم العبد لربه، فمثال الأول: الغسل يكون عبادة وتبردا، وحضور المساجد يكون للصلاة ويكون للفرجة، ويكون السجود لله وللصنم.
ومثال الثاني: الصلاة لانقسامها إلى فرض، والفرض إلى فرض على الأعيان وفرض على الكفاية وفرض منذور وفرض غير منذور.

[ص]
٤٣٠ - وفرض عين الذي تكررا ... نفع به غير كفاية يري
٤٣١ - في زر وجاهد قم بشرع واشهد ... واقض وأم مر بعرف واردد
٤٣٢ - سلاما افت واحترف وادر أو صن ... ميتا ورابط وفد وثق مؤتمن
٤٣٣ - والظن كاف في السقوط والسنن ... عين كفاية علي ذلك السنن ٢١٥ أ
[ش]
القرافي: في الفرق الثالث عشر، بين قاعدتي فرضي الكفاية وفرض العين وضابط كل واحد منهما وتحقيقه بحيث لا يلتبس بغيره فنقول: الأفعال قسمان منها: ما تكرر مصلحته بتكرره [ومنها ما لا تتكرر مصلحته بتكرره].
فالقسم الأول: شرعه صاحب الشرع على الأعيان تكثيرا للمصلحة بتكرر ذلك الفعل كصلاة الظهر فإن مصلحتها الخضوع لله تعالى وتعظيمه ومناجاته والتذلل له والمثول بين يديه والتفهم لخطابه والتأدب بآدابه، وهذه المصالح تكثر كلما كررت الصلاة.
والقسم الثاني: كإنقاذ الغريق إذا شاله إنسان فالنازل بعد ذلك إلى البحر لا يحصل شيئا من المصلحة، فجعله صاحب الشرع على الكفاية نفيا للعبث في الأفعال، وكذلك كسوة العريان وإطعام الجيعان ونحوهما، فهذا هو ضابط القاعدتين وبه تعرفان ثم ذكر مسألتين:
الأولى: أن الكفاية والأعيان كما يتصوران في الواجبات يتصوران في المندوبات كالأذان والإقامة، والتسليم والتشميت، وما يفعل بالأموات من المندوبات، فهذه على الكفاية والذي


ذلك وبعشر ذلك، وبغير شيء فلما كان الأمر كذلك كان الرجوع إلى قيمة ما تراضوا به وتصالحوا عليه أولى وقال على قوله: قال أشهب وابن نافع عن مالك في مكاتب قاطع سيده فيما بقى عليه /١٤٠ - أعلى عبد دفعه إليه فاعترف مسروقا، فليرجع المكاتب على السيد بقيمة العبد.
ابن يونس: إن قيل: لم لم يرجع بقيمة الكتابة التي قاطعه عليها، كمن أخذ عن دينه عرضا ثم استحق أنه يرجع بدينه؟
قيل: الكتابة: ليست بدين، لأنها تارة تصح وتارة لا تصح، فأشبهت ما لا عوض له معلوما من نكاح أو خلع بعرض يستحق فإنه يرجع بقيمته فكذلك هنا صح منه.
وفي شفاء الغليل لشيخ شيوخنا العلامة أبي عبد الله محمد بن غازي - رحمه الله تعالى - على قول خليل في باب الصلح: وإن رد مقوم بعيب رجع بقيمته كنكاح وخلع هذه الثلاثة من النظائر السبع التي رجع فيها لأرش العوض في الرد بالعيب والاستحقاق والشفعة، وقد كنا جمعناها في بيت وهو:

[ص]
لحان عتقان وبضعان معا ... عمرى لأرش عوض بها ارجعا
قوله: "والمقيد" البيتين مراده بالمقيد الشيخ أبو الحسن الصغير، لأن شرحه للمدونة يعرف بالتقييد، لكونه من تقييد تلامذته عنه كالصرصرى والقوري واليحمدي


وابن أبي يحيى.
وفي بعض النسخ واليلزوى بدل والمقيد آخر البيت.
وروى بدل وجدوا، لأن الشيخ أبا الحسن من بنى يلزوا، وإليهم تنسب خزانة بنى يلزوا. ويعنى أن الشيخ أبا الحسن زاد على السبع المستثنيات ثلاثة أخرى وهي:
المساقاة والقراض ومسألة الفرس في الاستحقاق، فتكون المستثنيات التي يرجع فيها إلى قيمة العوض عشر أما مسألتا القراض والمساقاة: فهما إذا أخذ العامل المال والمساقى الحائط على جزء ودفعاه لمن يعمل فيه بأكثر، كما إذا أخذا على النصف ودفعا على الثلثين فإن رب المال أحق بشرطه وهو النصف، على قول مالك وابن القاسم وهو مذهب المدونة ويرجع الثاني ببقية شرطه وهو السدس على العامل، الأول، وكذلك رب الحائط أحق بنصف الثمرة ويرجع المساقى الثاني على الأول بسدس الثمرة، وسواء كان الربح عينا أو عرضا وكان الأصل أن يرجع كل منهما بربع قيمة عمله /١٤٠ - ب إذ القاعدة أن من باع عرضا بعرض فاستحق أحدهما وفات أن يرجع المستحق من يده في قيمة شيئه، أو مثله وهو المعوض، وهنا رجع في قيمة العوض، فيلحق هذا بلامستثنيات من هذا الأصل وهذا إنما هو على المشهور أن رب المال أو الحائط يكون أحق بما اشترطه وأما على قول أشهب إن العامل الثاني أحق ورب المال هو الراجح على العامل الأول بما فوت عليه من الربح بشرطه للعامل الثاني أكثر مما شرطه لنفسه فليس ذلك من هذا الوادي، وكذا القول بأنه يرجع بقيمة عمله فهو على الأصل.
ابن يونس: ولمالك في الموازية إذا أخذه على النصف ودفعه على الثلثين إلى غيره وربه عالم فربه أولى بنصف الثمرة، ويرجع الثاني على الأول بفضل ما بقى له وكذا في العتبية عن مالك ولا بأس أن يدفعه مساقاة لرب الحائط بأقل مما أخذ إذا لم تظهر الثمرة، ولا يجوز


بمكيلة مسماة ولا بتمر نخل معروفة ولا شيء غير الثمرة ولا بأكثر مما أخذ، ويصير العامل يحتاج إلى أن يزيد من ثمر حائط آخر.
ابن (يونس): وأجاز دفعه إلى غير رب الحائط بأكثر مما أخذه فإذا أجاز ذلك مع غير ربه وهو إنما يدفع ما بقى من غير الثمرة التي في الحائط فكذلك يجوز مع ربه لا فرق بينهما، أما أن يجوز فيهما أو يمنع، وهذا أبين.
ويحتمل أن يفرق بأن رب الحائط عالم أنه يعطيه الزيادة من حائط آخر، لأنه عالم بمساقاته والأجنبي غير عالم، ولو علم لم يجز فيهما انتهى.
وقال ابن رشد: لما ذكر مسألة الموازية وقال فيها إن ربه عالم: هذا عندي على القول بأن السكوت ليس كالإذن وهو أحد قولي ابن القاسم، وأما على القول بأنه كالإذن فيجب أن يكون أحق بثلث الثمرة ويرجع رب الحائط على العامل الأول بمثل سدس الثمرة إن كان الأول أحق بنصف الثمرة فهو مثل ما في المدونة.
قال: وهذا كلام خرج على غير تحصيل لأن الواجب أن يرجع عليه بقدر ما لصاحب الحائط من حظه من الثمرة في قيمة عمله، ويلزم على هذا إذا علم العامل الثاني أن الأول على النصف أن تكون المساقاة فاسدة لأنه /١٤١ - أدخل على أن يكون نصف الثمرة وقيمة ربع عمله، وذلك لا يحل، وقد رأيته لبعض أهل النظر انتهى.
الشيخ أبو الحسن: وانظر ما في كتاب القراض، وكذلك المساقاة إنما تكلم هنا بعد الوقوع قالوا: فعلى القول بجواز المساقاة فقيل يرجع العامل الثاني على الأول بسدس الثمرة كالنكاح بعوض يستحق، وقيل: يرجع بأجرة مثله على قاعدة البيوع، فهي طرفان وواسطة النكاح بعضر في طرف، والبيوع في طرف، والواسطة مسألة المساقاة هذه هل يرجع بسدس


الثمرة، أو يرجع بقيمة عمله ويشبه النكاح، لأن المساقاة رخصة وتوسعة وينبغي أن تزاد هذه المسألة إلى الثمانية المتقدمة، أنه يرجع بقيمة ما استحق من يده انتهى.
والعاشرة: هي مسألة الفرس، لأنها ستأتي ولذلك قال في مسألة الاستحقاق فتضم مسألة الفرس هذه إلى التسعة نظائر التي تقدمت، وله مثل هذه في كتاب القراض أيضا.
قال على قوله في مسألة المساقاة: ويرجع المساقي الثاني على الأول بالسدس.
ابن يونس: قال بعض القرويين: وظاهر هذا أنه يرجع بسدس الثمرة، والصواب أن يرجع بربع قيمة عمله، لأنه باع عمله بثمرة استحق ربعها، كما لو باع سلعة بمكيل أو موزون فاستحق ربع ذلك بعد فوات السلعة أنه يرجع بربع قيمتها لا بمثل ما استحق، إلا على تأويل أبي محمد على ما في كتاب الشفعة في استحقاق المكيل بعد أخذ الشفيع الشقص أنه رده بمثل المكيل وليس هذا بالمشهور من المذهب، صح من ابن يونس.
اللخمي: وهذا لما في المساقاة من التوسعة من الغرر وغيره بخلاف البيع فالشفعة كونها صداقا أو كتابة، وقياس البياعات أن يرجع بربع الإجارة انتهى.
وأما مسألة الفرس: ففي آخر كتاب الاستحقاق من المدونة: وهي من أسلم ثوبين في فرس موصوف فاستحق الأدنى من الثوبين كان عليه قيمة ما استحق، وثبت السلم وكان الأصل أن يكون عليه حصة ما استحق من قيمة الفرس على قول ابن القاسم الذي يراعى ضرر الشركة، أو أن ينتقص من السلم بقدر ذلك فيكون المسلم إليه شريكا في الفرس بذلك على قول / -ب أشهب الذي لا يراعى ضرر الشركة فضرر الشركة يصير شيئه فائتا على قول ابن القاسم فيرجع في قيمته، وعلى قول أشهب لا فوات فيرج في عينه، لكنه رجع على ما في المدونة بقيمة العرض المستحق من يده.
قال في المدونة: ومن أسلم ثوبين في فرس موصوف فاستحق أحدهما فإن كان وجه الثوبين بطل السلم وإن كان الأدنى كانت عليه قيمة ما استحق وثبت السلم، وهذا وما بيع يدا بيد سواء ما يفسخ يدا بيد يفسخ في السلم انتهى.


المسلمين والحرف المهمة، وعيادة المريض وتمريضهم، وحضور محتضريهم ورد السلام وتشميت العاطس/ ٢١٧ - ب وفك الأسير وإطعام الجياع وستر العورات وحضانة اللقيط وضيافة الوارد، ونصيحة المسلم. انتهى.
قوله: "والظن كاف في السقوط" أي ظن أن البعض قد فعل في الواجب علي الكفاية كاف في السقوط عن الظان وبراءته من ذلك الواجب بخلاف فرض العين، فإنه لا يبرأ غلا بيقين أنه فعل.
قال الجلال المحلى بعد أن ذكر القولين في كون فرض الكفاية على البعض وهو قول الفخر، أو على الكل وسقط بفعل البعض وهو قول الجمهور، ثم مداره على الظن فعلي قول البعض من ظن أن غيره لم يفعله وجب عليه ومن لا فلا، وعلي قول الكل من ظن أن غيره فعله سقط عنه، ومن لا فلا انتهى.
ومن هذا تعلم أن ما قاله المؤلف تبعا للقرافي، والمقري جار على قول الكل لا البعض الذي هو مختار تاج الدين بن السبكي وعليه يدل قوله تعالى: ﴿ولتكن منكم أمة يدعون إلى الخير ويأمرون بالمعروف وينهون عن المنكر﴾.
قوله: "والسنن عين كفاية على ذلك السنن، السنن الأول بضم السين، جمع سنة، والسنن الثاني بفتح السين الطريق، والمعنى: أن السنة تنقسم إلى سنة عين وسنة كفاية على الطريق السابق في الفرض، وقد تقدم هذا من كلام القرافي- ﵀.

[ص]
٤٣٤ - درء المفاسد مقدم على ... جلب المصالح فخذ ما نقلا
[ش]
درء المفاسد، أي دفعها مقدم على جلب المصالح دار الأمر بينهما.
قال صاحب إيضاح المسالك: ومن ثم كرهت الغسلة الثالثة إذا شك فيها وصوم يوم


قوله: "فقيمة ما استحق" أبو الحسن: هذا خلاف قاعدة من باع عرضا بعرض فاستحق أحدهما أنه يرجع في عين شيئه إن كان قائما أو قيمته إن كان فائتا وهذه العاشرة للمسائل التي يرجع لقيمة ما استحق من يده، وهذا على حملها على الظاهر وإن معناه يرجع بقيمة الثوب المستحق من يده.
عياض: وعليه حملها أكثر المختصرين والشارحين، وحمله آخرون على أن معناه حصة ذلك من قيمة الفرس إلى أجله، وهو ابن المواز وابن يونس يريد إذا كان الثوب الربع أعطاه ربع قيمة الفرس نقدا أن يقبض الفرس إلى أجله، ورجحه عبد الحق.
ابن المواز: واستدل بالنظير فقال: لأنه قال وهذا وما بيع يدا بيد سواء فكيف يساوي بين ذلك في تشبيهه ويحمل عليه أنه أراد بقيمة الثوب المستحق هذا لا يصح، وإنما يستعمل قيمة المستحق في مثل دم العمد، والخلع والنكاح، ونحو ذلك مما لا ثمن له معلوم.
نكت عياض: وحمله حمديس أنه ينتقض من السلم بقدر ما استحق فيكون بذلك في الفرس ربه شريكا، وإليه ذهب سحنون. قال بعضهم: هذا على قول أشهب لا على قول ابن القاسم الذي يراعى ضرر الشركة، ثم اختلف في صفة التقويم فقال محمد: إلى أجله، وقال التونسي: كذا يقوم، حل الأجل أو لم يحل وقيل: إذا حل قوم حالا، وقال اللخمي: المعروف من قول مالك وابن القاسم أنه يرجع بقيمة ما أسلم فيه في قيمة ما بيده، فإن تأخر الحكم فالقيمة بعد الاستحقاق حتى حل الأجل أخذ الفرس /١٤٢ - أودفع قيمة ما رجع فيه من الفرس يوم يأخذه وإن كان الاستحقاق بعد الأجل وقبض الفرس كانت عليه القيمة حالة يوم القبض وإن كان قبل حلول الأجل كان المسلم بالخيار بين أخذ قيمة ذلك على أن يقبضه إلى بقية أجله، وإن أحب أمهل حتى يحل الأجل ويقع التقابض فيدفع القيمة حالة.
قوله: "ومنها مساقاة" أي من مسائل الرجوع بقيمة العوض المستحق أو مثله.
قوله: "وجدوا فرسا منها" أي وجد الباحثون على جمع النظائر، أو على حفظ مسائل المدونة وتحريرها فرس المدونة من تلك النظائر، ففرسها منصوب بوجدوا، وعلى النسخة الأخرى، هو مرفوع بروى.
قوله: "عياض الكثير عليه" - البيت - أي قال عياض: الكثير من المختصرين


مالك شركة الوجوه مطلقًا، والأبدان في صنعتين أو موضعين، خلافا للنعمان فيهما، وأن تكون بحيث يكون عمل كل واحد منهما في مال صاحبه كعمله في مال نفسه، وهذا نما يكون مع الخلط فان دواعي النفوس لا تتحرك إلى تمييز مال الغير كما تتحرك إلى تمييز مال النفس فالتمييز يحل بهذا المقصود ومن ثم منع محمد شركة الأبدان لأن المنافع لا تختلط في شركة المفاوضة.
وقال أيضا: قاعدة درء المفسدة مشروط بأن لا يؤدى إلى مثلها أو أعظم إما وجوبا فباتفاق، وإما جوازا فقال النعمان: يجوز أن يعرض بنفسه في تغيير المنكر إعلاء لكلمة الحق المبذول فيها النفوس بالجهاد وهو نظر إلى ترجيح المصلحة فالقاعدة باتفاق.
قوله: "فخذ ما نقلا" أي من أول الكتاب إلى آخره.
٤٣٥ - هذا تمام المنهج المنتخب ... جامعته من أمهات الكتب
٤٣٦ - لقطت منها دررا ثمينة ... مما انتهى العالم المدينة
٤٣٧ - فالحمد لله على الإنعام ... بالفضل والرحمة والختام
٤٣٨ - أحمده بأبلغ التحميد ... شكرا علي كلمة التوحيد
٤٣٩ - إذ خير ما فاهت به الأفواه ... إخلاص لا اله إلا الله/ ٢١٩ أ
٤٤٠ - سبحانه بالغ في الإنعام ... إذ عمنا بنعمة الإسلام
٤٤١ - وخصنا بالمصطفى محمد ... إذ لم نكن لولا هداه نهتدي
٤٤٢ - ثم أصلي دائما علي الهدي ... والآل والصحب ومن قد اهتدي
٤٤٣ - وأسأل الله به نيل المني ... ويرحم الرحمن عبدا أمنا


ومن ذلك إذا شهد الشهود على اليتيمة أنها تزوجت قبل البلوغ، وشهد آخرون أنها بعد البلوغ، فقيل: تكاذب، وقيل: إن من اثبت البلوغ أولى ممن نفاه.
ومن ذلك إذا شهد شهود أن الميت أوصى وهو صحيح العقل، وشهد آخرون أنه مختبل العقل فقيل: إن من أثبت العقل أولى ممن نفاه.
وكذلك تعارض الموازين في الزكاة مثل أن تجب الزكاة بميزان وتسقط بميزان آخر فالذي أثبت الزكاة أولى ممن نفاه، وقيل: يقضي بأعدل البينتين. ومن ذلك إذا شهد الشهود بأن فلانا أقر لرجل بحق بحضرتنا، وقال آخرون: ما أقر بشيء حتى مات، فقيل: من أثبت الإقرار أولى ممن نفاه.
قوله: "في الجرح" هو بفتح الجيم، أي تجريح الشاهد، وهو متعلق بعرف أي عرف هذا الأصل في الجرح وما بعده، قوله: "كعقل من أوصى" هو فرع ما إذا شهد شهود أن الميت أوصى وهو صحيح العقل، وشهد آخرون بأنه مختل العقل، قوله: "وإيصاء" هو إشارة إلى قول أبي عمران وأما إذا شهد شهود على وصية بأن فلانا قتله يوم كذا وكذا - على آخره - وشهادة الشهود في هذه المسألة على قول الميت - وهي تدمية - أي شهد الشهود على قول الميت فلان هو الذي جرحنى هذا الجرح يوم كذا وهو المطالب بدمى، وشهد آخرون بأنه كان في ذلك اليوم بموضع ناء أو أنه كان معنا ذلك اليوم ولم يفارقنا.
قوله: "وشبه احتذى" أي اتبع ما قبله ويدخل فيه مسألة الإقرار السابقة وما إذا هد على امرأة أربعة بالزنى، فشهد النساء أنها رتقاء أو بكر، وما إذا قوم السرقة اثنان بربع دينار، وقومها آخرون بأقل، وكتعارض الشهادة في ثبوت العيب وعدمه.
قوله: "وقيل في البعض بأعدل" أي في بعض /١٤٣ - أالفروع السابقة يرجح بأعدل البينتين، كما في تعارض بينتى سفه ورشد، أي كما اختلف في ذلك. وسيعاد الكلام على شيء من هذا في فصل طهارة الأعيان.


ووضع سببه كالحفر غير المأذون فيه، أو اليد غير المؤتمنة كالغاصب والمختبر للسلعة، ولهذا اختير غير المؤتمنة على العادية، والمباشرة مقدمة على السبب كالملقى على الحافر، ما لم يقو السبب جدا فيقدم كجاعل السم على مقدم الطعام، أو يستويان فيعتبران كالإكراه والفعل ومن ثم فرق القول الثالث للمالكية بين الغرور بالفعل فأوجب فيه /١٤٤ - أالضمان، والغرور بالقول فلم يوجب.
وقال أيضا: قاعدة: تقدم أن أسباب الضمان ثلاثة الإتلاف والتسبب ووضع اليد غير المؤتمنة كالبيع الفاسد يضمنه المبتاع بالقبض بخلاف الخيار إذا أصيب بسماوي وعلى هذه القاعدة تتخرج فروع الضمان، وهي متفق عليها، وإنما يختلف عند اجتماع شائبة الأمانة معها فيختلف أيهما يغلب.
وقال أيضا: قاعدة: القابض بإذن من له الإذن شرعا لحق نفسه ضامن إلا في عارية ما لا يغاب عليه، وما عرف هلاكه على مشهور مذهب مالك، ولحق غيره أمين ولحق نفسه وغيره إن قويت شائبة الأمانة كاللقطة والقراض والإجارة، فأمين إلا حامل الطعام عند المالكية [للتهمة كما مر، وإن قويت الشائبة الأخرى فضامن كالرهن فإنه عند المالكية] كالعارية، وإلا فقولان انتهى.
وقال القرافى: في الفرق السابع عشر والمائتين: أسباب الضمان [ثلاثة فمتى وجد واحد منهما وجد الضمان] ومتى لم يوجد واحد منهما لم يجب الضمان.
أحدها: التفويت مباشرة كإحراق الثوب، وقتل الحيوان، وأكل الطعام ونحو ذلك.


وثانيها: التسبب للإتلاف كحفر الآبار في موضع لم يؤذن فيه ووضع السموم في الأطعمة ووقود النار بقرب الزرع، والأندر ونحو ذلك مما شأنه أن يفضى غالبا للإتلاف.
وثالثها: وضع اليد غير المؤتمنة، فيندرج في غير المؤتمنة، يد الغاصب والبائع يضمن المبيع الذي يتعلق به حق توفية قبل القبض، فإن ضمان المبيع الذي هذا شأنه منه، لأن يده غير يد أمانة، ويد المتعدى بالدابة في الإجارة، ونحوها.
ويخرج بهذا القيد المودع وعامل القراض ويد المساقى، ونحوهم فإنهم أمناء، فلا يضمنون. وقولنا: اليد غير المؤتمنة، خير من قول من قال: اليد العادية لأنها لا تعم هذه الصورة المتقدمة. وإنما يندرج فيها الغاصب ونحوه، وحد المباشر ما يقال عادة حصل الهلاك به من غير توسط. والسبب ما يحصل الهلاك عنده بعلة أخرى، إذا كان السبب هو المقتضى /١٤٤ - ب لوقوع الفعل بتلك العلة كحفر البئر في محل عدوان فتردى فيه بهيمة أو غيرها، فإن رداها غير الحافر فالضمان عليه دون الحافر تقديما للمباشرة على السبب.
ويضمن المكره على اتلاف المال، لأن الإكراه سبب، وفاتح القفص بغير إذن فيطير ما فيه حتى لا يقدر عليه، والذي يحل دابة من رباطها أو عبدا مقيدا خوف الهرب فيهرب لأنه متسبب كان الطيران عقب الفتح والحل أم لا؟.
وكذلك السارق يترك الباب مفتوحا، وما في الدار أحد.


وقال الشافعي: إن طار الحيوان عقب الفتح ضمن، وإلا فلا، لأن الحيوان إن طار حينئذ بإرادته لا بالفتح.
وقال أبو حنيفة: لا يضمن إلا في الزق إذا حله فيتبدد ما فيه.
وانظر تمام القرافى.
المقرى: قاعدة: المباشرة مقدمة على السبب ما لم تكن معهودة له كقتل المكره فيعتبر على أصح قولى مالك أو تكون المباشرة ليست بعدوانٍ طرحه مع سبع في مكان ضيق فيعتبر السبب فقط.
والمباشرة: ما يعد في العادة علة الفعل من غير واسطة وإن لم يكن كذلك كالجراح والسبب ما تشهد أنه لا يكفي في ذلك مما له فيه مدخل ظاهر كالحفر وتقديم الطعام المسموم انتهى.
وفي النظائر لأبي عمران: مسائل ما يضمن إذا ادعى تلفه، من ذلك عارية ما يغاب عليه، والبيع بالخيار إذا كان مما يغاب عليه [ونفقة الولد عند الحاضنة إذا ادعت تلفها، والمرأة إذا أصدقها ما يغاب عليه] [وكذلك إذا أعطاها نقدا بالجهاز وهو مما يغاب عليه] فادعت تلفه فعليها أن تخلفه من مالها والورثة إذا اقتسموا ثم انتقضت القسمة بلحوق الدين، أو الغلط وقد أتلف بعضهم ما يغاب عليه [فهم ضامنون لما يغاب عليه] وكذلك


الصناع هم ضامنون [إلا أن تقوم لهم البينة، وكذلك رهن] ما يغاب عليه هم ضامنون في هذه الوجوه كلها، إلا أن تقوم لهم بينة على تلفها فيبرءون من الضمان عند ابن القاسم. وأشهب يقول: هم ضامنون وإن قامت لهم بينة على تلفه، وأما عارية ما لا يغاب عليه / ١٤٥ - أورهن ما لا يغاب عليه فلا ضمان.
قال عبد الحق: يحلف متهما كان أو غير متهم.
وقول مالك: لا يحلف إن كان غير متهم.
وفي ذلك قول آخر أنه يضمن ذلك كله.
وأما ما يغاب عليه ولا يضمن فالودائع، والقراض، وما طريقته الأمانة فلا ضمان في ذلك. وأما كراء ما يغاب عليه [فلا ضمان إذا ادعى تلف ذلك، وقيل إن أكرى ما يغاب عليه] مثل الجفنة فهو ضامن، وقيل إنما الرواية في دعواه الكسر لأنه يقدر على تصديق نفسه بإحضار الفلقتين، وأما دعواه الضياع في الجفنة فهو مصدق.
قوله: "يضمن ذو إرث - إلى قوله - لا غيره ضمان الوارث" هو فيما إذا ظهر دين أو طرأ وارث أو نحوه بعد القسمة وادعى أحد الورثة تلف ما أخذه من العين والطعام وإلا دام ولم تقم بينه فإنهم لا يصدقون.
واختلف إذا قامت لهم بينة على الضياع، فقال ابن القاسم: لا شيء عليهم وقال أشهب: يضمنون وهو أصهل في العوارى.
وحكى في البيان: ثالثا ببراءته في العين دون غيرها.
قال: ولا خلاف في العروض التي يغاب عليها أنه ضامن، إلا أن تقوم البينة على تلفها


ولا في الحيوان الذي لا يغاب عليه أنه يصدق في تلفه.
وفي طرة بخط المؤلف إثر قوله في مختصر المنهج: ووارث إن قبض ما ينوبه من المختلف فانتقضت القسمة لدين أو غلط فادعى تلف ما غاب عليه. وعلى قوله وحاضن إن قبض نفقة المحضون ثم ادعى تلف ما يغاب عليه.
وأما الرهن والمبيع بخيار والصداق والعارية فيضمن فيهما ما يغاب عليه دون ما لا يغاب عليه.
إلا أن يكون الرهن عند أمين فلا ضمان مطلقا.
واختلف إذا قامت بينة على تلف ما يغاب عليه، فقال ابن القاسم: لا ضمان، بناء على أن الضمان للتهمة وقال أشهب: بالضمان، بناء على أنه بالأصالة قوله: "ورهن وخيار" أي وذو رهن وذو خيار، والعرس الزوجة [إشارة إلى ضمانها للصداق وفي طرة بخط المؤلف أثر قوله: عرس الزوجة] ومسألتها إن قبضت ما يغاب عليه من مهر ثم طلقها زوجها قبل /١٤٥ - ب البناء فادعت التلف.
وأما الصانع فيضمن إن انتصب للصنعة ولم يكن في بيت رب السلعة ولم يكن ملازمه فإن كان أحدهما فأمين وكذا الحاضن يضمن ما قبض لمحضونة من النفقة والكسوة ونحوهما من مؤن المحضون إلا أن تقوم بينة على التلف.
وحامل الطعام يضمن من سائر أنواع الحبوب والإدام سواء حمله على رأسه أو على الدابة أو في سفينة إلا ببينة أو بصحبة ربه.


وكذلك المحبوسة في الثمن تضمن ضمان الرهان على المشهور فيفرق بين ما يغاب عليه وبين ما لا يغاب عليه. وقيل: من البائع مطلقا.
وقيل: من المشترى مطلقا. فقول المؤلف "ذا غيبة" يحتمل أن يكون مفعول حبس والأولى أن يرجع إلى جميع ما قبله فيكون متنازعا فيه.
وبخط المؤلف في طرة قوله: "كالذي حبس لثمن ذا غيبة" على إسقاط العاطف أي وكالذي، ودخل تحت الكاف المحبوسة للإشهاد,
قوله: "ذا غيبة" مفعول يضمن ونازعه حبس انتهى.
وقوله: "وإن التبس تلفه" أي تلف ذي الغيبة احترازًا عما قامت البينة على تلفه.
قوله: "لا غيره فمع يمين" أي لا يضمن من ذكر غير ذي غيبة فالقول قوله فيه مع يمينة يعني ما لم يظهر كذبه كدعواه موت الدابة ببلد ولم يعلم بذلك أحد، ولا يرجع ضمير غيره إلى الملتبس تلفه، لأنه لا يمين مع قيام البينة، وطرر عليه بعض تلامذة المؤلف بقوله: أي لا غير ما التبس تلفه بل ظهر ولا غير ذي الغيبة انتهى.
وفيه نظر لما ذكرته.
وهذا الكلام في الذين لا يضمنون، وذكرهم، لأنه يبنى على ذكرهم بعض قواعدهم كما مر شيء من ذلك. قوله: "كحارس" - إلى آخره - أي كما يصدق الحارس، ومن عطف عليه بيمين، وأراد بالحارس الأجير على الحراسة، فلا ضمان عليه وكذا عامل القراض إذا ادعى التلف أو الخسارة وكذا المودع يدعى التلف. وكذا ولى المحجور كالوالد والموصى، ووصيه لا ضمان عليهم إذا ادعوا التلف بخلاف دعوى الدفع بعد الرشد فلا يصدق على المشهور.
وطرر المؤلف على قوله: وأمين المودع وأمين الحاكم. قوله: "وصيه" أي


وصي الوالد، وأما/١٤٦ - أالسماسرة فقد اختلف قول مالك في تضمينهم ابن رشد: والذي أفتى به على طريق الاستحسان مراعاة للخلاف تضمينهم، إلا أن يكونوا مشهورين بالخير.
ابن رشد: ورأيت بعض قضاة الإسكندرية ضمن السمسار وكأنه ذهب إلى ذلك من مصالح الناس العامة لفساد الزمان. وقيد السمسار في مختصر المنهج فقال وسمسار ذو الخير. وطرر عليه بقوله: ابن رشد: لا ضمان عليه إن ظهر خيره وعليه اعتمدنا.
وأما الراعى فلا ضمان عليه فيما تلف من الغنم وغيرها إذا لم يتعد، ولا فرط وأقصى ما عليه فيما ضل أو هلك اليمين أنه ما فرط ولا تعدى.
وروى عن سعيد بن المسيب في الراعى الذي يلقى الناس أغنامهم إليه، وهو الراعى المشترك أنه ضامن لما تلف منها، ورآه كالصانع، قيل: وليس على ذلك العمل.
وأما الخائن والطبيب والحاجم والمعلم فقال ابن أبي زيد: قال ابن القاسم: لا ضمان على حجام وبيطار وخاتن، وطبيب إن مات أحد مما صنعوا إن لم يخالفوا، ومعلم الكتاب والصناعة في الأدب، ولو آل إلى الموت إن لم يتجاوز، فيضمن لتعديه، وجاهل.
أبو عمرو بن الحاجب: ومن فعل فعلا يجوز له من طبيب وشبهه على وجه الصواب فتولد منه هلاك أو تلف مال فلا ضمان عليه، فإن كان جاهلا أو لم يؤذن له أو أخطأ فيه أو في مجاوزة أو تقصير فالضمان كالخطأ، وإذن العبد له أن يحجمه أو يختنه غير مقيد انتهى.
وما ذكره من نفى الضمان بما إذا لم يكن السلطان قد تقدم إلى الأطباء والحجامين


أن لا يقدموا على شيء مما فيه غرر إلا بإذنه، ففعلوا ذلك بغير إذنه، فعليهم الضمان فيما تلف من أموالهم. رواه أشهب.
ابن رشد: وقال ابن دحون: هو على العاقلة إلا فيما دون الثلث وهو خلاف الرواية انتهى.
وكذا لا ضمان على النوتى وهو صاحب السفينة وهو مصدق في تلف المتاع المحمول إذا غرقت السفينة بفعل سائغ إلا أن يكون الذي حمله طعامًا أو إداما وهلك بغير بينة ولم يحضره ربه كما تقدم.
والوكيل أمين بأجرة أو غيرها مفوضا أو مخصوصا سواء ادعى /١٤٦ - ب تلف السلعة التي وكل على بيعها أو ثمنها إن باع، وكذا في الوكالة على الشراء أو الاقتضاء أو غير ذلك.
وكذا المبضع أمين في البضاعة إن كانت مما يغاب عليه. وطرر عليه المؤلف بخطه، أو مبضع معه مال يشترى به.
قوله: "طبيب بيطار نوت وكيل مبضع" سقط العاطف في خمستها، والخادم يحتمل أنه أراد به من استؤجر على نقل زجاج أو حمل غير الطعام، أو حراسة متاع، أو خدمة على أشجار أو تنقيتها ونحو ذلك، وهو الأظهر، ويؤيده تطرير المؤلف عليه بقوله: هو الأجير فيما استؤجر عليه.
ويحتمل أنه أراد به الأجير الخاص للرجل أو الجماعة دون غيرهم، والصانع الخاص الذي لم ينصب نفسه فلا ضمان على هؤلاء، لأن الضمان إنما كان للمصلحة العامة وقيده بعضهم بما إذا عمله بغير أجر، وإلا فيضمن.


ابن يونس: وحكى هذا القائل أنه منصوص للمتقدمين، وقد نقل عبد الحق وغيره عن القرويين القولين، أعنى هل لا ضمان على من لم ينصب نفسه للصنعة مطلقا أو بشرط أن لا يأخذ أجرة، ونقل بعضهم الاتفاق على الثاني.
والمعلم يشمل المعلم لكتاب أو صناعة فلو ضرب الولد ضربا يجوز له فمات من ذلك فلا ضمان.
القرافي: في الفرق السابع والمائتين بين قاعدة ما يضمنه الأجراء إذا هلك وبين قاعدة ما لا يضمنونه: اعلم أن الهالك خمسة أقسام:
ما هلك بسبب حامله من عثار أو ضعف حبل، لم، يغربه أو ذهاب دابة أو سفينة فلا ضمان، ولا أجرة، ولا عليه أن يأتي بمثله قاله مالك وقال غيره: ما هلك بعثار كالهالك بأمر سماوى، وقال ابن نافع: لرب السفينة بحساب ما بلغت.
الثاني: ما غرر فيه بضعف حبل يضمن القيمة بموضع الهلاك، لأنه موضع أثر التفريط وله من الكراء بحسابه، وقيل: بموضوع الحمل منه ابتداء التعدى.
الثالث: ما هلك بأمر سماوى بالبينة فله الكراء كله، وعليه حمل مثله، من موضع الهلاك، لأن أجره المنفعة مضمونة عليه.
الرابع: ما هلك بقولهم من /١٤٧ - أالطعام لا يصدقون فيه لقيام التهمة، ولهم الكراء كله، لأن شأن الطعام امتداد الأيدي إليه، لأنهم استحقوه بالعقد.
الخامس: ما هلك بأيديهم من العروض يصدقون فيه، لبعد التهمة، ولهم الكراء كله وعليهم حمل مثله من موضع الهلاك، لأنهم لما صدقوا أشبه ما هلك بأمر سماوي.


وقال ابن حبيب: لهم من الكراء بحسب ما بلغوا ويفسخ الكراء، لأنه لما كان لا يعلم إلا من قولهم أشبه ما هلك بعثار انتهى.
الأبى: لم يذكر إجارة الصناع على عمل في السلعة كالصبغ وأمثاله فإنه عند مالك يضمن فيه الأجير، وهو بمنزلة الطعام الذي تمتد الأيدي إليه انتهى.
وأما المكترى فهو أمين على الأصح، كان الشيء المستأجر مما يغاب عليه كالقصعة أو لا؟ كالدابة، مقابل الأصح في كتاب ابن سحنون.
وقال أشهب: في الجفنة يدعى ضياعها إنه ضامن، وأنكر ابن المواز أن تكون الرواية هكذا، وقال إنما الرواية في دعواه الكسر، لأنه يقدر على تصديق نفسه بإحضار الفلقتين وأما الضياع فيصدق، ولهذا قال مالك في رواية أخرى وأين فلقتاها.
ابن المواز: إلا أن يقول: سرقت منى الفلقتا أو تلفتا.
وحكى صاحب البيان إلا اتفاق على نفى الضمان قال: فلا أعلم فيها خلافا، إلا ما لابن القاسم في الدمياطية في مكترى الدابة يشترط عليه الضمان. قال: لا ضمان عليه والمناجل وآلة الحديد يضمنها، قال: وهو شذوذ.
وأما المتعلم فاشار إلى أن الأجراء والصناع تحت يد الصانع أمناء له فإذا تلف بأيديهم شيء بغير تعد فلا ضمان عليهم، لأنهم صناع له خاصة، وأما لو غابوا على السلع فإنهم يضمنون، فقد نص أشهب في العتيبية والموازية إنه لو كثر الثياب على العمال فواجر آخر يبعثه بها إلى البحر فادعى تلفها أنه ضامن.
ابن يونس: وذلك إذا عامله على أثواب مقاطعة. أي كل ثوب بكذا، وأما إن كان في


والثاني كقطع ذنب البغلة وأذنيها، وقطع طيلسان ذي الهيئة وجبته وعمامته وشبه ذلك وكالمكترى والمستعير يتعديان المسافة المدخول عليها أو يزيدان في الحمل فتهلك الدابة بذلك وقد يريد المؤلف بالتعدى ما هو أعم مما ذكرنا بحيث يشمل الغصب والسرقة وغير ذلك.
قال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: التعدى على الأموال سبعة أقسام:
الغصب، قال ابن الحاجب: وهو أخذ المال قهرا عدوانا من غير حرابة وفيه تعريف ماهية بسلب أخرى.
والحرابة وهو كل فعل يقصد به أخذ المال على وجه تتعذر الاستغاثة عادة والاختلاس، والسرقة، وهو أخذ المال المحترم، أو الحر الصغير خفية من حرز من غير شبهة ملك.
والخيانة، والإدلال والجحد، قال ابن رشد: وهي مجمع /١٤٨ - أعلى تحريمها قلت: وأما قوله تعالى:﴾ أو صديقكم ﴿فقال ابن عباس رضي الله تعالى عنهما يأكل من بيت صديقه في وليمة أو غيرها إذا كان (الطعام) حاضرا غير محرز، وقيل: غير ذلك انتهى.
ويضمن أيضا الغار بالفعل دون القول على الصحيح.


قال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية في تعلق الغرامة بالغرور.
فثالثها: المشهور يتعلق بالغرور بالفعل كمتولى العقد، والمرأة، لا بالقول كالمخبر انتهى.
ومثله في التوضيح قال: وحكى ابن بشير في تعلق الغرامة وعدمه ثلاثة أقوال يفرق في الثالث وهو المشهور فيغرم في الغرور بالفعل دون القول انتهى.
اللخمى: فإن عرف الحمال بضعف الأحبل وربط فهو غرور بفعل، وإن أسلم الحبال للمكترى وكان المكترى هو الذي يسيرها فهو غرور بالقول انتهى.
وفي الضمان بالغرور طريقان: أحدهما: لزومه بالفعل بلا خلاف، وبالقول قولان قائمان منها.
والثانية، ثالثها، الفرق بين القول والفعل، ومن الغرور بالقول مسألة من أراد معاملة شخص فقال له رجل: هو ثقة، فقد حكى ابن رشد في قوله ثقة قولين: الضمان وعدمه منشأهما الخلاف في الغرور بالقول.
قوله: "كمن قد شدا. أو صب أو قطع، أو قد أنكحا" يعنى شد بحبل ضعيف كما مر، وصب شخص زيتا في إناء مثقوب قد علم به أو قطع شقة برسم قميص علم أنه لا يخرج منها، أو أنكح امرأة على أنها حرة، وهو يعلم عبوديتها والمعنى أن من غر بالفعل في هذه الأربعة مثلا فإنه يضمن، لا إن غر بالقول، أما الشد فقد مر من كلام اللخمي.


وأما البواقي فقال أبو عمران في النظائر عند كلامه على الغرور بالقول والفعل:
والغرور بالقول مثل أن يقول تزوج هذه المرأة فإنها حرة، وقد علم أنها أمة فإن زوجها له غيره فإنه غرور بالقول لا شيء عليه على أحد الأقوال، وإن زوجها له هو فهو غرور بالقول والفعل فهو ضامن.
ومنه: أن يقول له: انظر إلى هذه الخابية فإن كانت صحيحة أصب فيها الزيت فقال له: هي صحيحة، ولم يصب له فيها غرور بالقول [وإن صب له هو فيها فهو غرور بالقول] والفعل فهو ضامن.
ومنه: أن يقول /١٤٨ - ب له: انظر إلى هذه الشقة فإن كان يقطع منها قميصا اشتريتها، فقال: يقطع منها قميصا، فإن لم يقطعه له فهو غرور بالقول لا شيء عليه، وإن قطعها له فهو غرور بالقول والفعل فهو ضامن. صح منه وفي طرة بخط المؤلف على قوله: "لا غر بالقول" أي كأن يقول: الإناء صحيح فقط، أو الشقة تقطع قميصا، أو فلانة حرة فقط، أو هذه الدراهم جياد لمن قال له: قلبها فوجدها ردية.
ويدخل في قوله: "قد أنكحا" الولى يغر بالعيب ويظهر على ذلك بعد البناء فإن الزوج يرجع عليه بجميع الصداق، ومن غر من وليته فزوجها في عدة ودخلت فسخ النكاح وضمن الولى الصداق، وإن كانت هي الغارة ترك لها ربع دينار.
فإن في كتاب تضمين الصناع من المدونة:
وإن سألت خياطا قياس ثوب فزعم أنه يقطع قميصا فابتعته بقوله فلم يقطع قميصا فقد لزمك ولا شيء لك عليه ولا على البائع.
وكذلك الصيرفي في درهم تريد إياه جيدا فيلقى رديا، فإن غرا من أنفسهما


عوقبا ولم يغرما انتهى.
قوله: "على ما صححا" هو راجع إلى التفصيل في الضمان في الغرور بالفعل دون القول على ما صححه غير واحد من الشيوخ، قوله: "ضمنه" هو خبر كل، أو مفسر لعامله.
قوله: "لا منازعا فيما قلع" - البيت - أي لا تضمن هؤلاء:
الأول: الطبيب يقلع (سنا) فيدعى صاحبها أنه إنما أذن في غيرها، والطبيب يدعى الأذن في المقلوعة فالقول قوله مع يمينه، فإن اعترف الطبيب بالخطأ في المأذون في قلعها ضمن.
ومن المدونة قال ابن القاسم: وإذا قلع الحجام ضرس رجل بأجر فقال له: لم آمرك إلا بقلع الذي يليه فلا شيء عليه، لأنه علم به حين قلعه فتركه، وله أجر إلا أن يصدقه الحجام فلا يكون له أجر.
يريد ويكون عليه العقل في الخطأ والقصاص في العمد، وقلع بفتح القاف مبنيًا للمفعول، منازعا بفتح الزاى مبنيًا للمجهول، أي لا تضمن حجاما منازعا في الضرس الذي قلعه، نازعه ذو الضرس المقلوع.
الثاني: الصباغ يضمن الثوب فيقول ربه إنما /١٤٩ - أأمرتك بلون آخر فالقول قول الصباعغ مع يمينه.
قال المدونة: وإذا صبغ الصباغ الثوب أحمر أو أسود وقال لربه: بذلك أمرتني، وقال ربه: أمرتك بأخضر فالصباغ مصدق، إلا أن يصبغه صبغا لا يشبه مثله.
الثالث: إذا نحر الراعى ناقة من الإبل أو ذبح شاة من الغنم وادعى أنه خاف عليها


عليه في الوديعة تقديمه غير المشهور.
ابن رشد: ويتحصل فى المسألة أربعة أقوال:
أحدها: وهو المشهور أنه لا يصدق فى دعوى الرد إذا دفع إليه ببينة، لا فى الوديعة ولا فى القراض، ولا فى الشئ المستأجر.
والثانى: يصدق فى جميع ذلك وإن دفع إليه ببينة، وهو الذى يأتى على ما رواه أصبغ عن ابن قاسم من تصديقه/ ١٤٩ - أفى رد المستأجر، لأنه إذا صدقه على الرد مع قيام البينة فى الشئ المستأجر الذى قبضه لمنفعتهما جميعا فأحرى أن يصدق فى الوديعة التى قبضها لمنفعة صاحبها خاصة.
والثالث: تفرقة أصبغ: يصدق فى المستأجر لا فى الوديعة والقراض على ما تأول ابن القاسم.
الرابع: الفرق، فلا يصدق فى الوديعة إذا دفعت إليه ببينة ويصدق فى رد المستأجر والقراض وإن دفع إليه ببينة انتهى.
الامام أبو عبد الله المقرى: قاعدة الأصل فيمن دفع مختارا لا على قصد التمليك الائتمان، وقول مالك فى الرهن والصناع استحسان أو قياس على العارية، لأنه إنما قبض لحق نفسه وقد جاء أنها مؤداة، وقد أشكل على تكذيبهم فى دعوى الرد، مع أنهم إنما يقبضون بغير بينة عادة عامة مطردة، وإذا صدقوا فى دعوى الرد فهم فى دعوى الضياع أصدق.
وما يقال من أنهم لو لم يضمنوا أسرعوا إلى أكل أموال الناس أو أحوجوهم


عليه، وكذا مذهب مالك أن الأصل اليسار حتى يثبت العدم لقوله تعالى: ﴿وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة﴾ وإذا شهد له عدول بالعدم وآخرون باليسار فقيل ينظر إلى أعدلهما فإن تكافتا سقطتا وبقى مسجونا على الأصل أنه محمول على الملأ حتى يثبت عدمه.
وقيل تسقطان ويرسل من/ ١٥٠ - ب السجن حتى يكشف عنه فى السر، ويظهر من حاله ما يجب أن يعاد إليه.
البرزلى: هذا الأصل يجرى على قاعدة النفى والإثبات وله نظائر انتهى.
قلت: وقد تقدم بعض تلك النظائر فى قاعدة من أثبت مقدم على ن نفى، كتعارض بينتى الرشد والسفه، وصحة العقل واختباله.
قال بعض الشيوخ المفتين: والمنصوص فى مواضع من العتبية، وفى كتب الوثائق ونوازل ابن رشد ﵀ تقديم بينة الصحة على بينة المرض وتقديم بينة المرض قول شاذ مخرج عند ابن رشد. وقيل: ينظر إلى الأعدل.
قال الحافظ المحصل أبو العباس الونشريسى لما ذكر بينتى الصحة، والمرض: فائدة: من نظائر هذه المسألة بينتا الطوع والإكراه، والصحة والفساد، والرشد والسفه، والعسر واليسر، والعدالة والجرحة، والحرية والرق، والكفاءة وعدمها، والبلوغ وعدمه.


ومنها: إذا شهدت بينة بأن الذى وجدته من المستنكه رائحة خمر، وشهدت أخرى بنفيها.
ومنها: إذا شهدت بينة بأن فلانا قتل فلانا فى وقت كذا وشهدت أخرى أنه كان حينئذ فى موضع بعيد بحيث لا يمكن منه القتل.
ومنها: اختلاف المقومين فى قيمة المسروق وفى جميعها اختلاف صح من المنهج الفائق.
القرافى: فى الفرق الثامن والعشرين والمائتين بين قاعدة ما يقع به الترجيح بين البينات عند التعارض، وقاعدة ما لا يقع به الترجيح: اعلم أنخ يقع الترجيح بأحد ثمانية أشياء وقع فى الجواهر منها أربعة:
فقال: يقع الترجيح بزيادة العدالة، وقوة الحجة كالشاهدين يقدمان على الشاهد واليمين واليد عند التعادل وزيادة التاريخ.
وقال ابن أبى زيد فى النوادر: وترجح البينة المفصلة على المجملة والنظر فى التفصيل والإجمال مقدم على النظر فى الأعدلية.
السادس: قال ابن أبى زيد: أن تختص إحداهما بمزيد اطلاع قاله ابن القاسم وسحنون، وقال محمد: يقضى به لمن هو فى يده/ ١٥١ - أ.
السابع: استصحاب الحال والغالب، ومنه شهادة إحداهما أنه أوصى وهو صحيح وشهدت الأخرى أنه أوصى وهو مريض، قال ابن القاسم: تقدم بينة الصحة، لأنه الأصل والغالب.


وقال سحنون: إذا شهدت بأنه زنى عاقلا، وشهدت أخرى بأنه كان مجنونا، إن كان القيام عليه وهو عاقل قدمت بينة العقل، وإن كان القيام عليه وهو مجنون قدمت بينة الجنون وهو ترجيح بشهادة الحال وهو الثامن.
وقال ابن اللباد: يعتبر وقت الرؤية لا وقت القيام، فلم يعتبر ظاهر الحال ونقل عن ابن القاسم فى الثالث الزيادة إذا اشهدت إحداهما بالعقل أو السرقة أو الزنى، وشهدت الأخرى أنه بمكان بعيد، أنه تقدم بينة القتل، ونحوه لأنها مثبتة زيادة، ولا يدرأ عنه الحد.
قال يحنون: الا أن يشهد الجمع العظيم كالحجيج ونحوهم أنه وقف بهم أو صلى بهم العيد ذك اليوم فلا يحد، لأن هؤلاء لا يشتبه عليهم أمره بخلاف الشاهدين صح من اختصار البقورى للفروق.
الإمام المقرى: قاعدة: مدارك الترجيح زيادة العدالة فى الشاهد، وفى المزكى للمالكية قولان، وقوة الحجة كالشاهدين على الشاهد واليمين عند أشهب خلافا لابن القاسم، وفى العدد قولان، واليد وزيادة التاريخ والاطلاع، كحوز الرهن، واستصحاب الغالب والحال وفى هذه خلاف للمالكية والتفصيل على الإجمال، والنظر فيه قبل زيادة العدالة انتهى.
وكذا الأصل عند مالك والشافعى الجرح حتى تثبت العدالة ولذلك يتوقف


الحكم بالشهادة على التعديل، وقال أبو حنيفة: الأصل العدالة حتى يثبت الجرح.
فمالك يقول للمشهود له: دونك فعدل، وحينئذ يعذر للمشهود عليه وأبو حنيفة يقول: للمشهود عليه دونك فجرح.
وكذا الأصل الجمع، بمعنى أن من ادعى من المتناظرين الجمع بين الأدلة فقد ادعى الأصل لا من ادعى التعارض فعليه البيان.
وفى طرة بخط بعض تلامذة المؤلف: يعنى أن من ادعى من المتكلمين الجمع فقد ادعى الأصل لا من ادعى/ ١٥١ - ب التفريق.
وكذا الأصل التساوى بين البينتين ونحوهما حتى يثبت المرجح، وهو أيضا الأصل فى القصاص، قال الله تعالى: ﴿إن الله يأمر بالعدل والإحسان﴾.
قال القرافى: العدل التسوية فى كل شئ حتى يقوم المخصص.
قال الإمام أبو عبد الله المقرى: الأصل فى القصاص التساوى انتهى لأنه معناه إلا أن يؤدى إلى تعطيل القصاص قطعا كالجماعة بالواحد لا سبيل لتساعد العدالة عادة، أو غالبا كاستواء العضوين من كل وجه لندره، ولهذه النكتة فرق مالك فى جراحات العمد بين المسميات الأربعة، فقال: فيها نسبة دياتها من دية الحر من قيمة العين لأنها قد تبرأ على غير نقص يحط من القيمة فلو اعتبرت بذلك أدى إلى إبطالها وكذا


(...) لا يجوز بخلاف الجناية على الأطراف ونحوها فإن النقص فيه حاصل لا يزول وهذا فقه بديع يذهب تشنيع المزنى عليه، فتأمله لأن معناه التساوى.
قال مالك ومحمد: تجب المماثلة فى استيفائه، إلا لمانع كالنار والفاحشة.
وخالفهما النعمان فقال: لا قود إلا بسيف انتهى.
الإمام البقورى فى اختصاره للفرق الثامن والأربعين بين ما خرج من المساوات، والمماثلة فى القصاص، وبين قاعدة ما بقى من ذلك على قاعدة المساوات: اعلم أن القصاص من القص الذى هو المساوات فهو شرط إلا أن يؤدى إلى تعطيل القصاص قطعا أو غالبا، وله مثل إحداها: التساوى فى أجزاء الأعضاء وسمن اللحم فى الجانى لو اشترط لما حصل إلا نادرا بخلاف الجراحات فى الجسد.
وثانيها: تساوى منافع الأعضاء.
وثالثها: العقول.
ورابعها الحواس.
والخامس: قتل الجماعة بالواحد، وقطع الأيدى باليد، لو اشترط الواحد لساعد الأعداء ببغضتهم وسقط القصاص.
السادس: الحياة اليسيرة كالشيخ الكبير مع الشاب، ونفوذ المقاتل على الخلاف.


السابع: تفاوت المنافع والمهارة فيها. وها هنا ثلاث مسائل:
المسألة الأولى: قتل الجماعة بالواحد إذا قتلوه عمدا، وتعاونوا على قتله عمدا بالحرابة وغيرها/ ١٥٢ - أحتى يقتل، وعندنا الناظور وغيره، ووافقنا الشافعى وأبو حنيفة وأحمد [فى أحد المشهورين من قوله: من حيث الجملة أنه تقتل الجماعة بالواحد. وعن أحمد] وجماعة من التابعين والصحابة أن عليهم الدية.
وعن الزهرى وجماعة أنه يقتل منهم واحد، وعلى الباقى حصصهم من الدية لقوله تعالى: ﴿النفس بالنفس﴾ ولأن تفاوت الأوصاف كالحر والعبد يمنع من القصاص فالعدد أولى. لنا إجماع الصحابة رضى الله تعالى عنهم أجمعين على قتل عمر رضى الله عنه سبعة من أهل صنعاء فى رجل واحد، وقال: لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم.
وقتل على رضى الله تعالى عنه ثلاثين ولا يعرف لهم مخالف فى ذلك الوقت.
المسألة الثانية: وافقنا الشافعى وأحمد بن حنبل فى أنه لا يقتل مسلم بذمى.
وقال أبو حنيفة: يقتل المسلم بالذمى.
لنا ما فى البخارى: "لا يقتل مسلم بكافر".


واحتجوا بقوله تعالى: ﴿ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا﴾.
وبقوله تعالى: ﴿النفس بالنفس﴾.
وجوابنا: أن دليلنا خاص ودليلهم عام، فيقدم الخاص على العمومات ويخصص بها جمعا بين الأدلة.
المسألة الثالثة: خالفنا الشافعى فى قتل الممسك وقال: يقتل القاتل وحده.
لنا: ما تقدم من قضاء عمر، وعلى رضى الله عنهما، وقول عمر: لو تمالأ عليه أهل صنعاء. وأيضا فهو مقيس على الممسك للصيد المحرم فإن عليه الجزاء.
وكذا الأصل الظهور دون التأويل، بمعنى أن الأصل حمل الكلام على ظاهره، ولا يخرج عن ظاهره إلا لدليل.
ويقع فى بعض النسخ الطهور بالمهملة ويكون المراد أن الأصل فى الماء أنه طهور حتى يتحقق عدم ذلك، ولهذا يستعمل الماء إذا شك فى مغيره هل يضر، ويدل على ذلك قوله ﷺ: "خلق الله الماء طهورا" الحديث وكذا الأصل الشرح، بمعنى أن من ادعى البيان فقد تمسك بالأصل دون من ادعى الإجمال، وكذا الأصل الصحة.
قال القرافى: فى الفرق الثامن والعشرين والمائتين: مما ترجَّح به إحدى البينتين على الأخرى استصحاب/ ١٥٢ - ب الحال والغالب.
ومنه شهادة إحداهما أنه أوصى وهو صحيح، وشهدت الأخرى أنه أوصى وهو مريض.
قال ابن القاسم: تقدم بينة الصحة، لأنه الأصل، والغالب. وقد قدمنا أنه


المنصوص في مواضع من العتبية وفى كتب الوثائق ونوازل ابن رشد.
ويحتمل أن يريد المؤلف ما هو أعم من صحة الجسم والعقل والمعاملة.
وكذا الأصل الحرية فمن ادعاها فالقول قوله ما لم يثبت عليه حوز الملك.
قال العلامة أبو عبد الله المقرى: قاعدة: الأصل الحرية. لا الرق، قال مالك فيمن قذف رجلا لا يعرف برق وهو يدعى الحرية، والقاذف ينفيها: هو على الحرية.
ومن يقذف الإفريقى والشامى بالمدينة، فأرى أن يحد له إلا أن يأتى بالبينة على رقه، فإن ادعى بينة قريبة لم يعجل عليه، وإن كانت بعيدة أقيم عليه الحد مكانه، ثم إن قامت البينة زالت جرحة الحد وجازت الشهادة، ولا رجوع له بشين الضرب انتهى.
وكذا الأصل التضمين دون التأمين، ولذا كان القول قول رب المال إذا قال: قرض، وقال الذى فى يده المال قراض، أو وديعة فيضمنه لأنه مقر بوضع يده الذى هو سبب للضمان مدع لرفع ذلك السبب.
وكذا الأصل ضمان الكراء والإجازة حتى يقع التعيين.
محمد بن المواز: وإن وقع الكراء على الإطلاق حمل على المضمون، حتى يدل دليل على التعيين قال: ولو اكترى منه أن يحمله إلى بلد كذا على دابة أو سفينة وقد أحضرها ولم يعلم له غيرها، ولم يقل له: تحملنى على دابتك هذه، أو سفينتك هذه فهلكت بعد أن ركب فعلى المكرى أن يأتيه بدابة أو سفينة غير هذه وهو مضمون حتى يشترط أنه، انما اكترى منه هذه بعينها.
محمد: أو يكون نصف السفينة، أو ربعها فيكون كشرط التعيين.
وكذا الأصل عدم الإذن [ولذا كان القول قول الموكل إذا تنازعا في الإذن] أو