بركعتين فأكثر وسبقية الأولى ليست بمبطلة حصة الثانية من الوقت، والبحث فيه قريب من البحث فى شرطية الطهارة [فى الإدراك، وعدم الشرطية هنا أظهر إذ لا نزاع فى شرطية الطهارة]. للصلاة فقد تكون شرطا فى إدراك وقتها، وتقديم الأولى على الثانية [لا تتبين شرطيته فى الثانية كل التبين كما فى الطهارة.
وأما إن بنينا على الاختصاص فينبغى أن يكون التقدير بالثانية لا بالأولى إذ ما زاد من الوقت على الثانية] هو الذى يكون للأولى، فيترجح مذهب ابن عبد الحكم بناء على الاختصاص، ولا يحصل إدراك شئ من الصلاتين بركعة واحدة على القول بتعميم الاشتراك انتهى.
قال الإمام أبو عبد الله المقرى: قاعدة: قالت المالكية: الجميع دليل الاشتراك لأن الأصل وقوع كل صلاة فى وقتها ومهما تعين الجمع أمكن لدفع التعارض. ثم اختلفوا: هل تشترك الصلاتان من أول وقت الأولى إلى آخر وقت الثانية أو تختص الأولى من أول وقتها والثانية من آخر وقتها بمقدارها حضرية أو سفرية، فإذا طهرت الحائض لأربع ركعات، فان قلنا بالأول صلت المغرب والعشاء، وإن قلنا بالثانى صلت العشاء فقط.
قاعدة: مذهب ابن القاسم أن آخر الوقت لأول الصلاتين، وقال سحنون: الآخر للآخرة، قال أصبغ: آخر مسألة سألت عنها ابن القاسم إذا ظهرت المسافرة قبل الفجر لثلاث، فقال تصلى العشاء فقط، فذكر ذلك لسحنون فقال: هى مدركة للصلاتين فابن القاسم يرى أن الصلاتين لا تدركان إلا بزيادة ركعة على مقدار الأولى، فهى عنده فى مقابلة الثانية، وسحنون على مقدار الثانية، فهى فى مقابلة الأولى.
ولو صلت العصر أولا ثم حاضت لأربع ففى سقوط/ ٢٩ - أالظهر قولان على القاعدة وهى فرع القاعدة قبلها انتهى.
قلت: انظر ما نسبه لابن القاسم من أن آخر الوقت لأول الصلاتين، ولعل نسبته


لا تصح بل ولا يصح أيضا فى نفسه.
خليل: والمعلوم أن آخر الوقت إما أن تختص به الأخيرة أو تشاركها الأولى أما أن يكون للأولى وليس للآخرة فيه حظ فلا، ويلزم عليه فى السقوط والإدراك أشياء لا قائل بها صح من التوضيح.
نعم كثيرا ما يقال إذا أريد إدخال الرواية التى فى الجلاب فيمن سافر لثلاث إلى ركعة قبل الفجر أن العشاء حضرية خلاف الرواية المعروفة أنها سفرية هل آخر الوقت لأخرى الصلاتين أو أولاهما وإنما المعلوم ما تقدم ولا يؤخذ ما نسبه المقرى لابن القاسم، من تقديره بالأولى، إذ قد وجه بخلاف ذلك، وهو أن أولى الصلاتين لما وجب تقديمه على الأخرى فعلا وجب التقدير بها.
ووجه الثانى بن الوقت إذا ضاق ولم يسع إلا إحدى الصلاتين فالذى يجب عليه إنما هى الأخيرة اتفاقا، بدليل أن من أدرك أربع ركعات قبل المغرب إنما تجب عليه العصر فقط اتفاقا، فإذا تزاحمت الصلاتان على آخر الوقت، تثبت الأخيرة وتسقط الأولى فدل على أن آخر الوقت مستحق لآخر الصلاتين.
قوله: "وهل تقدر التى تشترك" أى الصلاة التى تشترك فى الوقت الضرورى -وهى الظهر والعصر، والمغرب والعشاء -ولا يريد الاختيارى لعدم دخول المغرب والعشاء حينئذ لضيق وقت المغرب على المشهور فالوقت الذى وقع التزاحم عليه هو الضرورى.
وفي بعض النسخ "اللوا" بدل "التى" وهى من جموع التى.
قوله: "لوقت يدرك" اللام للتعليل فيتعلق بتقدر، أو هى لام المآل فيتعلق بمحذوف دل


في الكلام وهو القتال. قوله: "العبد" - إلى آخره - أى ذكروا العبد والمرأة إن قاتلا مبنيين على هذا الأصل.

[ص]
... ... ... ... ... هل يعذر
٩٢ - ذو الجهل أم لا والذي قد حققا ... قاض نعم إن لم يكن تعلقًا
٩٣ - حق به للغير إن كان وسع ... ترك تعلم وإلا يمتنع
٩٤ - وبعضهم بعلم جنس قيده ... والغير بالحصر بعد قصده
٩٥ - وهو العبادات ومصرف غير ... منفقة وذات شرط أو ضرر
٩٦ - معتكف قاطع مسكون لعان ... [منكحتان وغريم معتقان]
٩٧ - [وكل بيع فاسد مظهران] ... مال يتيم حائز فرعا رهان
٩٨ - كما يتخير وعتق أمتين ... دال بتمليك وفي شهادتين
٩٩ - ثلاث بيعات طبيب رجعه ... مفتى وقذف سارق وشفعة
١٠٠ - تحليف كالأب وحده كذا ... زان وشارب بعذر نبذا/٤٥ أ
[ش]
قال فى إيضاح المسالك: الجهل هل ينتهض عذرًا ام لا؟ وعليه الخلاف في إلحاقه بالناسى فى العبادات، ومن ابتدأ صيام الظهار جاهلاً بمر أيام الأضحى في أثنائه فعلى العذر أفطرها وقضاها متتابعة، وعلى أن لا فلا، والحق إن وجب العلم ولم يشق مشقة فادحة، لم يعذر وإلا فيعذر، لأن الله أمر من يعلم بأن لا يكتم، ومن لا يعلم بأن يسأل انتهى.
وقال الإمام أبو عبد الله المقرى:
قاعدة: قال القرافى: ضابط ما يعفى عنه من الجهالات ما يتعذر الاحتراز عادة منه أو يشق أما ما لا يتعذر ولا يشق فلا يعفى عنه.


وقد قيل إن بعض أًحاب المصنف راجعه فى ذلك فتوقف وأشار أن يجعل مكان الاتفاق على الأكثر وكذلك يوجد فى بعض النسخ على أن الافاق يمكن أن يكون عائدا على البناء أى يبنى فى القرب جدا اتفاقا.
وقوله: "وإلا فقولان" قال المازرى: المشهور إذا قرب ولم يطل جدا أنه يرجع بإحرام، وهذا كله مقيد بما إذا لم يطل جدا، أما إذا طال لم يصح له البناء على المشهور خلافا لما فى المبسوط.
قوله: "نعم" هو إشارة إلى القول الأول بالإخراج وهو قول ابن القاسم روايته وابن الماجشون، واختيار محمد أى قيل نعم وقيل لا.
قوله: "لكن ذاك أقوى" الإشارة إلى القول الأول أى أصح من جهة النظر وهو أيضا المشهور.
قوله: "ثلاثة" أى ثلاثة أقوال، وقد تقدمت والأولان على القاعدة والثالث على أن ما قرب من الشئ له حكمه.
والأول فى الرسالة وهو اختيار الباجى موجب الإحرام عنده القصد إلى الخروج منضما إلى السلام.
قوله: "كالشرب والطعام" يعنى ما إذا أكل أو شرب بعد أن سلم من اثنتين مثلا سهوا/ ٣٠ - أفعلى أن السلام سهوا يخرج عن حكم الصلاة تبطل، وعلى عدم


ما تقدم من قولنا الحكم فيما ظاهره الصواب والحق وباطنه خطأ وباطل هل يغلب حكم الظاهر فتنفذ الأحكام، أم يغلب حكم الباطن على حكم الظاهر فترد الأحكام.
وعلى هذا الأصل الخطأ فى القبلة ومسكين الزكاة، والكافر وجزاء الصيد وفدية الأذى وشبه ذلك وتعذر رده.
وخطأ الخارص أى خارص التمر والعنب يتبين غلطه بأن زاد ذلك على تخريصه هل يزكى الزائد أم لا؟.
قوله: "كمسكين" أى كمسكين قال أنا فقير، فاجتهد فيه، فظنه كما قال فأعطاه هل تجزئه؟ ومن ظن فراغ الإمام بعد غسل الرعاف فأتم مكانه ثم أخطأ ظنه وبالعكس.


ومن تحرى صلاة الإمام وذبحه ثم تبين الخطأ هل/ ٣٠ - ب يجزئ ذبحه أم لا؟ وكذا جزاء الصيد إذا تبين خطأ الحكمين فيه هل يجزى، أم لا؟ وشبه ذلك مما يدخل تحت الكاف، كما لو تطهرت حائض بنجس ثم علمت بحيث لو أعادت خرج الوقت، ففى القضاء قولان بناء على الإصابة أو الاجتهاد.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى المطلوب بالاجتهاد أهو الحكم والإصابة، أم استفراغ الوسع المستلزم لهما غالبا، فإذا اجتهد فى قبلة فأخطأ فقيل: تلزمه الإعادة كالشافعى.
وقيل: لا، كالنعمان إلا أنها تستحب فى الوقت للخلاف.
وأقول: المطلوب الإصابة، ثم أفرق فى الإعادة بين الرجوع إلى العلم أو الظن.
ولو تطهرت الحائض بماء نجس ثم علمت بحيث لو أعادت خرج الوقت ففى القضاء قولان، ولو ظن الغنى فقيرا ففى الأجزاء قولان [ولو أخطأ الخارص ففى السقوط قولان].
قوله: "كمسكين كذب" أى كمسكين فى دعواه ثم كشف الحال أنه كاذب فيها.


ابن عبد السلام: ليس هناك إجماع وقد نص الشافعية على الخلاف عندهم فى ذلك بل ظاهر كلام المازرى فى كتاب الأقضية وجود الخلاف فى ذلك، لأن فى العتبية عن ابن القاسم ولو أعلم أن أحدا لا يقرأ فى الركعتين الأخيرتين ما صليت خلفه.
ابن عرفة: فما اعتذار المازرى عن قول سحنون يعيد من ائتم بمن لا يرى الوضوء من القبلة أو مس الذكر ما لم يطل. ابن عرفة: فالإجماع المذكور فى الخلاف هو من حيث اعتقاده، لا من حيث تركه ما يوجبه المأموم فهل هو المخرج فيه. وكذا لابن عبد السلام.
وعليه إذا أختلف اجتهاد رجلين فى القبلة، أو الأوانى، أو الأثواب التى بعضها نجس هل يؤم أحدهما الآخر أم لا؟.
ابن الحاجب: فى القبلة وإذا اختلفا لم يأتما.
ابن عبد السلام: هذا بين وهو فيه أبين منه فى مسألة الأوانى إذا كثرت.
ابن راشد: ورأيت فى بعض كتب المالكية جواز الائتمام مع كراهة فيصلى كل واحد إلى الجهة التى أداه إليها اجتهاده.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: القرافى: لا يجرى القول بأن كل مجتهد مصيب فى القبلة لتعارض أدلة الأحكام دون أدلة القبلة، فلا يقع الخلاف فيها بين عالمين، لكن بين عالم وجاهل.
قلت: ومن ثم قال المالكية: لا يأتما بخلف من يوجب الفاتحة مثلا بمن لا يقرأها.


وأصل القاعدة أن تعين الحكم يمنع تعدد المصيب وبالعكس كاحد الإناءين والثوبين، وكالعقليات ونحو ذلك، ومن قال المصيب واحد فإنما قاله لأنه اعتقد أن الله ﷿ فى الاجتهاديات أحكاما معينة أمر المجتهدين/ ٣١ - ب بالبحث عنها، وعذرهم بعد استفراغهم الوسع بعدم إصابتها بل آجرهم على بذل جهدهم فى طلبها وهو الأقرب.
ومن قال كل مجتهد مصيب فما قاله إلا على اعتقاد أن لا حكم إلا ما ظن المجتهد فيها فالاحكام تابعة للظنون وليس فى نفس الأمر (حكم) معين وهذا يقول حكم الله ﷿ فى هذه الواقعة التحليل والتحريم لشخصين أو لشخص فى ورقتين انتهى.
قال فى إيضاح المسالك تنبيه:: قد تقرر مذهبا أنه لا يجوز تقليد أحد المجتهدين للآخر فى مسألة القبلة والأوانى وجاز ذلك فى أكثر المسائل الفروعية قيل: إن الشافعى -رحمه الله تعالى -سئل عن هذه المسألة فقيل له: لم جاز أن يصلى المالكى خلف الشافعى وبالعكس وان اختلفا فى كثير من المسائل والفروع ولم يجز لكل واحد من المجتهدين فى الكعبة والأوانى أن يصلى خلف المجتهد الآخر؟ فسكت ولم يجب عن ذلك.
وأجاب الشيخ عز الدين بن عبد السلام -رحمه الله تعالى -عن ذلك بأن قال: الجماعة للصلاة مطلوبة للشارع فلو قلنا بالامتناع من الائتمام خلف من يخالف فى المذهب، لأدى إلى تعطيل الجماعات إلا فى حالة القلة، أو قلة لجماعات وإذا منعنا من ذلك فى القبلة ونحوها لم يخل ذلك بالجماعة كبير خلل لندوة وقوع مثل هذه المسائل، وكثرة


وقوع [مثل هذه المسائل وكثرة وقوع] الخلاف فى مسائل الفروع وهو جواب حسن.
قال القاضى أبو الدعائم سند بن عنان المصرى: إنما صحت صلاة أرباب المذاهب بعضهم خلف بعض لاعتقادهم أنهم يفعلون ما اختلفوا فيه، فالشافعى مثلا وإن لم يوجب إلا شعرة واحدة من الرأس فإنه يمسح المجموع، وكذلك الحنفى وإن لم يوجب الفاتحة إلا فى ركعة قال: ولهذا قال ابن القاسم: لو علمت أن أحدا يترك القراءة فى الأخيرتين ما صليت وراءه.
فائدة: قال الشيخ العلامة الضابط الرحال أبو عبد الله محمد بن رشيد بضم الراء وفتح الشين المعجمة، فى رحلته وهو كتاب حسن غزير النفع جليل الفرائد لقيت/ ٣٢ - أالشيخ تقى الدين بن دقيق العيد أول يوم رأيته بالمدرسة الصالحية دخلها لحاجة عرضت له، فسلمت عليه وهو قائم، وقد حف به جمع من طلاب العلم، وعرضت عليه ورقة وقد سئل فيها عن البسملة فى قراءة فاتحة الكتاب فى الصلاة، وكان السائل فيها ظننته مالكيا. فمال الشيخ فى جوابه إلى قراءتها للمالكى خروجا من الخلاف، فى إبطال الصلاة بتركها


ومن سرق ثوبًا لا يساوى النصاب فوجد النصاب فيه مصرورا فادعى جهل ما فيه. والشفيع يقوم بعد العام وهو عالم بالبيع حاضر ومن وجبت له على أبيه يمين، أو حد فأخذه بذلك، فلا تجوز شهادته، ولا يعذر بالجهل، وقيل لا تسقط بذلك شهادته.
والبدوى يقر بالزنا، والشرب، ويقول: فعلت ذلك جهلا.
قوله: "فعذرنبذا" أى فعذر فى المسائل التى ذكر مطروح، أو فعذر من هؤلاء مطروح.

[ص]
١٠١ - وهل يراعى الاختلاف لا، نعم ... وعاب ذلك اللخمى عياض وعدم
١٠٢ - قيس وقد أجاب نجل عرفة ... بأنه أعمال ما قد عرفه
١٠٣ - خصص من الدليل فى الذي لزم ... مدلول وفى نقيضه حتم
١٠٤ - غير لرجحانه ... ... ... ... ... ... ...
[ش]
قد مر بعض الكلام على مراعاة /٤٨ - ب الخلاف فى قاعدة هل كل مجتهد فى الفروع الظنية مصيب، أو المصيب واحد.
قال فى إيضاح المسالك فى أثناء كلامه على صلاة المالكي خلف الشافعى، وبالعكس: والقول بمراعاة الخلاف فدعا به جماعة من الفقهاء، ومنهم اللخمى، وعياض، وغيرهما من المحققين، حتى قال عياض: القول بمراعاة الخلاف لا يعضده القياس وللشيخ المحقق أبى عبد الله بن عرفة ﵀ فى القول بمراعاة الخلاف جواب كبير يطول بنا جلبه انتهى.


وصحتها مع قراءتها فقلت: يا سيدى اذكر فى المسألة ما يشهد لاختياركم.
فقال: وما هو؟ فقلت: ذكر أبو حفص -وأردت أن أقول الميانشى فغلطت وقلت: ابن شاهين -أنه قال: صليت خلف الإمام أبى عبد الله المازرى فسمعته يقرأ ﴿بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين﴾ ولما خلوت به قلت له: يا سيدى سمعتك تقرأ فى صلاة الفريضة كذا.
فقال: أو قد تفطنت لذلك؟ فقلت له: يا سيدى أنت اليوم إمام فى مذهب مالك، ولابد أن تخبرنى.
فقال لى: اسمع يا عمر قول واحد فى مذهب مالك أن من قرأ ﴿بسم الله الرحمن الرحيم﴾ فى الفريضة لا تبطل صلاته، وقول واحد فى مذهب الشافعى إن من لم يقرأ ﴿بسم الله الرحمن الرحيم﴾ بطلت صلاته، فأنا أفعل ما لا تبطل به صلاتى فى مذهب إمامى وتبطل بتركه فى مذهب غيره لكى أخرج من الخلاف. فتركنى شيخنا -رضى الله عنه -حتى استوفيت الحكاية وهو مصغ لذلك، فلما قطعت كلامى قال: هذا حسن، إلا أن التاريخ يأبى ما ذكرت، فإن ابن شاهين لم يلق المازرى.
فقلت: أنا أردت الميانشىى فقال: الآن صح ما ذكرته انتهى.
تنبيه: ظاهر هذه الحكاية يدل على أن التقليد لا يرفع الخلاف، وهو (خلاف) ما صرح به شهاب الدين فى قواعده وابن عبد السلام في شرحه.


وذكر حافظ المغرب القاضى أبو الفضل راشد فى بعض ما قيد فى المسألة قولين أحدهما: أن أحد الخصمين إذا التزم قول مالك فى نفى حكم أو إثباته أو فى نفى ضمان عن أحد الخصمين وثبوته على الآخر، وفى الحادثة قولان أن تراضيهما بذلك كقول مجمع عليه/ ٣٢ - ب قد التزماه، وليس لأحدهما نزوع عن ذلك.
والثانى: أن الخلاف لا يرفعه من ذلك إلا الحاكم إذا نزع أحدهما.
وعزاه إلى محمد بن عمر بن لبابة، وما للمتيطى فى النكاح، والسلم وغير ذلك من هذا النمط معلوم.
والقول بمراعاة الخلاف قد عابه جماعة من الفقهاء، ومنهم اللخمى وعياض وغيرهما من المحققين حتى قال عياض القول بمراعاة الخلاف لا يعضده القياس.
وللشيخ المحقق أبى عبد الله بن عرفة -رحمه الله تعالى -فى القول بمراعاة الخلاف جواب كبير يطول بنا جلبه.
فأجاب شهاب الدين -رحمه الله تعالى -عن مسألة الشافعى بجواب ينبنى على قاعدة وهى: أن قضاء القاضى متى خالف إجماعا أو قياسا جليا أو نصا صريحا، أو القواعد فإنا تنقضه كما سلف تقريره، فإذا كنا لا نقر حكما تأكد بقضاء القاضى فأولى أن لا نقره إذا


ومن ظن الظهر جمعة وعكسه.
ومن أتم بعد نية القصر وعكسه.
ومن رعف فى الجمعة قبل أن يتم ركعة منها فابتدأ ظهرا، هل يبنى بإحرام أم لا؟ ومن ترك نية القصر والإتمام ساهيا أو متعمدا (أو مضربا) فأتم أو قصر ففى الصحة قولان كما إذا جهل المسافر أمر إمامه، أو اعتقد حالة وظهر خلافها.
ابن رشد: فى النفس من هذا شئ وأى دليل من السنة أو من القياس يدلنا على تعيين عدد الركعات، ولا خلاف أن الحاضر إذا نوى ظهر يومه ونحوه [أن صلاته صحيحة ونحوه] لابن عبد السلام.


المؤلف أطلق عليه الجواب لذلك أو لأنه مطلع الجواب والأول أبين، والله أعلم.

[ص]
... هل ذو سبب ... فى الاعتداء عليه كالمسبب
[ش]
أى التعدي على السبب هل هو كالتعدى على المسبب أم لا؟ وقد مر هذا الأصل مع بعض ما بنى عليه عند الكلام على قاعدة الترك هل هو كالفعل أم لا؟.
ومن فروعه أيضا من قتل عجلا فامتنعت البقرة من الحلاب.

[ص]
١٠٥ - هل خوطب الكفار بالفروع ... عليه كالوطء لذى الرجوع
١٠٦ - والغسل والكرا واحداد طلاق ... وغرم كالخمر وتحليل عتاق
[ش]
أى الكفار هل هم مخاطبون بفروع الشريعة أم لا؟ وعليه إباحة وطئها لزوجها المسلم يقدم فى نهار رمضان وهو معنى قول المؤلف "لذى الرجوع" أى من سفره وإجبار الذمية تحت المسلم على الغسل من الحيض.
قال فى البيان: والخلاف جار على اختلافهم فى الكفار هل هم مخاطبون


وإذا افتتح النفل قائما ثم شاء الجلوس، وفيها قولان لابن القاسم وأشهب بخلاف العكس /٣٣ - ب وذلك أنه خير أولا بين أن يطعم عشرة، أو يكسوهم، فهل يسوغ له أن يكسو خمسة مثلا؟ وبين أن يصلى قائما أو جالسا، فهل يسوغ له أن يقف فى ركعة ويجلس فى أخرى مثلا.
وعلى الثانى: الخلاف فى وجوب الكفارة على المكره بفتح الراء أى المكره على الجماع فى رمضان هل تلزم الكفارة المكره أو المكره.
وفى مختصر خليل: وفى تكفير مكره رجل للجماع قولان.
ومثله لابن الحاجب: وفى حد المكره على الزنى ثالثها إن انتشر حد بخلاف المكرهة فإنها لا تحد.


ولا منع منه، ولا قطعه أحد من الصحابة فى حياته ولا أحد من المسلمين بعد وفاته، فقد كانوا يسافرون فى فك الأسرى وذلك واجب وفى الصلح كما أرسل عثمان وغيره، وقد يجب، وقد يكون ندبًا، فأما السفر إليهم لمجرد التجارة فمباح انتهى.
فصل

أى فصل النكاح، وما يتعلق به من الطلاق وغيره.
[ص]
١٠٧ - هل النكاح قوت أو تفكه ... إعفاف والد عليه ينقه
١٠٨ - تأمل الأم ... ... ... ... ... ...
[ش]
أى هل النكاح من باب الأقوات أو من باب التفكهات؟
وعليه وجوب تزويج الوالد على ولده إن احتاج والمملوك على المالك وعليه أيضا دخول الزوجة فى قوله كلما أعيش فيه حرام.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى كون الزوجة من باب الأقوات أو من باب التفكهات، أى أهى من الأمور الحاجية، أو من التكملات وخرج عليه الصائغ وجوب تزويج الوالد على الولد إن احتاج.
وقيل: الصحيح أنه خلاف فى حال وانظر الأم، لأن فرق ما بينها وبين الأب العار الذى يلحق الابن بها دونه، ولذلك تردد الكتاب فيمن تزوجت أمه هل يعزى أو يهنأ؟ وقد رأى الحذاق أن التعزية جفاء، والتهنئة استهزاء، فكتبوا أما بعد: فإن أحكام الله عز وجل


[ص]
لاته أم لا؟ أو صلى بالناس ظانا أنه لم يصل ثم تبين أنه صلى وحده هل تلزمهم الإعادة أم لا؟ وكمن قام إلى خامسة فى الرباعية عمدا فاذا به قد فسدت عليه ركعة يجب قضاؤها هل تجزيه أم لا؟ وإلى هذه الصورة أسار المؤلف بقوله: "وزائد"/ ٣٤ أوكمن ظن عدم فراغ الإمام بعد غسل دم الرعاف، فصل مكانه، ثم أخطأ ظنه هل تصح أم لا؟.
وكذا لو خالف ظنه فأصاب فهل تصح أم لا؟.
وكمن صام يوم الشك فإذا هو من رمضان.
أو افتتح الصلاة متيقنا الطهارة ثم شك فى الصلاة وتمادى عليها ثم تبين أنه أصاب أو شك فى دخول الوقت ثم تبين أنه الوقت.


١٠٩ - مع طلاق وكثنيا حكمين ... فرتب المفروض وأقسم دون مين
[ش]
أشتمل كلامه على أصلين:
الأول: الدعوى هل تبعض أم لا؟
الثانى: البتة هل تبعض أم لا؟
وعلى الأول: من قال: أعتقك على مال، وقال العبد: بغير شئ.
فقال فى الكتاب: القول قول العبد. وقال أشهب: قول السيد، كما لو قال: أنت حر وعليك كذا بخلاف الزوجة.
ومن أقر بالطلاق، وأدعى أنه على شئ، وأنكرته، فقيل: يلزم الطلاق، بعد أن تحلف على ما قاله، وقيل: القول قوله يحلف ويستحق.
ومن قال: طلقت وأنا مجنون، أو صغير، فقال ابن القاسم: لا يلزم إذا علم أنه مجنون، وألزمه اللخمى وسحنون. وأصله تبعيض الدعوى.
وهذان الفرعان يشملهما قول الناظم: "طلاق".


وكما إذا أرسل المحرم كلبه على أسد فقتل صيدا ففى الجزاء قولان فمن نظر إلى المقصود أسقط ومن نظر إلى الموجود و (هو) الإرسال أوجب.
وكمن حلف على ما لا يتيقنه ثم تبين الصدق قال فى المدونة: برء واختلف هل معناه لا إثم عليه، أو وافق البر.
(وروى) والإثم عليه، لإقدامه أولا على الشك.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى فساد الصحيح بالنية كمن تزوج من يظنها معتدة فإذا هى برية، أو بخمر فإذا هو خل، نظرا إلى ما دخلا عليه وانكشف الأمر به، وهى قاعدة النظر إلى المقصود أو الموجود، وفيها قولان كمن دخل خلف من يظنه يصلى فإذا هو يصلى العصر. أو صام يوم الشك فإذا هو من رمضان، ونحو ذلك انتهى.
وقال أيضًا: قاعدة: قال المازرى: إذا شك فى الإحرام، أو الطهارة، أو زاد ركعة عامدا أو ساهيا، أو أتم بنية النافلة، أو فريضة أخرى، ثم تبين الصواب فى ذلك قولان. والبطلان فى الثالث، والخامس أرجح لفساد النية وهما على الالتفات إلى حصول الصواب أو إلى عدم تصميم المصلى انتهى.
قال فى إيضاح المسالك: وانظر من استهلك لرجل زرعا لم بيد صلاحه فغرم قيمته على الغرر، ثم بعد ذلك نزل ما أذهب زرع جميع البلد، أن الغرم لازم، ومن صلى للقبلة بغير اجتهاد ثم صادف.
قوله: "نظره" إلى الشرع أو المذهب.


وعليه أيضا: إذا شهد واحد بواحدة، والآخر بالبتة هل تلزمه واحدة ويحلف على البتات، أو يحلف على تكذيب كل منهما، ولا يلزمه شئ؟.
قولان على الأصل والقاعدة.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلفوا فى تبعيض الدعوى، كمن أقر بالطلاق، وأدعى أنه على كل شئ، وأنكرته فقيل: يلزمه الطلاق بعد أن تحلف على ما قاله، وقيل: القول قوله فيحلف ويستحق.
فالأول: رآه مقرا كمدع.
والثانى رآه مقرا على صفة فلا يؤخذ إلا بها وهما أصلان أيضا.
قوله: "فرتب المفرضون، وأقسم دون مين" أى أقسم الفروع الأربعة على الأصلين على سبيل الترتيب، أى أجعل الأولين وهما العتق، والطلاق للأصل الأول والأخيرين وهما الثنيا، والحكمين للثانى.

[ص]
١١٠ - الطول مال أو وجود حره ... وفرعه لينكحن ضره
[ش]
أى الطول هو المال أو وجود الحرة فى العصمة؟.
وعليه لو حلف لينكحن ضرة على زوجته فتزوج أمة، فى بره قولان مبنيان على


كون الحرة طولا أو لا، فيبر على الثانى دون الأول، بناء على أنه لا يبر بالفاسد فلو تزوج غير كفء فعلى تعارض اللفظ والقصد، فإن لم يدخل، فعلى الأقل والأكثر، وعلى أن النكاح هل هو حقيقة فى العقد أم لا؟.
قوله: "وفرعه" أى فرع هذا الأصل.

[ص]
١١١ - وهل على أقل أم ضد حمل ... ان عدم المقصد لفظ محتمل /٤٥ - أ
١١٢ - كالنذر والحرام .. ... ... ... ... ...
[ش]
أى اللفظ المحتمل إذا لم يقترن بالقصد، هل على الأقل أو على الأكثر؟ فيه خلاف.
وعليه من نذر صوم شهر ولم يعين شهرا من تسعة وعشرين، ولا من ثلاثين، وفى المدونة: إن صام شهرا بالهلال أجزأه ناقصا، وأما بغيره فيكمل.
وكالحرام ولم ينو الثلاث، ولا ألبتة هل يحمل على بائنة أو على الثلاث.
ومن احتمل لفظ التمليك، أو التوكيل، وفائدته أن له العزل فى التوكيل، وليس له ذلك فى التمليك، لأن لها فيه حقا.
وكمن حلف ليتزوجن هل يبر بالعقد أو لا يبرأ إلا بالدخول؟ وهو المشهور وقد سبق قريبا.


قال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فيما يلزم باللفظ المحتمل إذا لم يقترن بالمقصد فقيل: الأكثر حتى يترجح غيره، لأن الذمة لا تبرأ يقينا إلا به وقيل: الأقل لأن الأصل انتفاء الزائد حتى يثبت، وهى كقاعدة الأخذ بأوائل الأسماء أو بأواخرها.
قال ابن بشير في باب نذر الصيام: هذا هو القانون فى هذا الباب، وإليه ترجع أكثر مسائله.
وقال أيضا: قاعدة: اختلف المالكية فى المحتمل هل يحمل على الأقل، أو على الأكثر.
كما إذا أحتمل لفظ التمليك، والتوكيل، وفائدته أن له العزل فى التوكيل، وليس له ذلك فى التمليك، لأن لها فيه حقا، كما لو كان للوكيل، وكالحرام هل يحمل على بائنة أو على الثلاث، وقال عبد العزيز: رجعية لأنها تفيد التحريم انتهى.
وتقدير كلام المؤلف، وهل حمل لفظ محتمل إن عدم المقصد، وهو القصد، على أقل أم ضد الأقل، وهو الأكثر، فيه خلاف.

[ص]
... ... هل تقررا ... بالعقد للعرس الذى قد أمهرا
١١٣ - أم نصفه أم لا عليه ما استحق ... حد نكاح غلة كان سرق
١١٤ - وشبهها تنبيه اعلم أنه ... يلزم عرسًا فى الذى تضمنه
١١٥ - زكاته كفطرة وبعلها ... يبنى بها من غير أن يبذلها
١١٦ - كالفسخ قبل ولها التصرف ... بكتبرع بقيد يعرف /٥٤ ب
١١٧ - ضمان غلاته قد فصلا ... فى أمهات ببيان مجتملا


كتقدم العفو على الجراحة، وإسقاط الشفعة قبل البيع، وفى تقدمه على شرطه قولان كالزكاة قبل الحول بخلاف الصلاة لأن وقتها سبب، والكفارة بين اليمين والحنث، ولم يختلفوا فى العفو بعد الجراحة لفوات مصلحته بالموت، ولا فى الشفعة بين البيع والأخذ، على أن فى كونه شرطا نظر.
قاعدة: يجوز تخصيص القواعد بالمصلحة كما تقدم فى العفو بعد الجراحة انتهى.
قلت: تأمل ما ذكره المقرى من الاتفاق على عدم الجواز فى تقدم العفو على الجراحة مع قول ابن الحاجب: ولو قال لقاتل إن قتلتنى فقد وهبت لك دمى، فقولان وأحسنهما أن يقتل بخلاف عفوه بعد علمه أنه قتله، فلو أذن فى قطع يده عوقب ولا قصاص، والخلاف فى المسألة شهير/ ٣٥ ب.
وأما ما ذكره من الاتفاق فى مسألة إسقاط الشفعة قبل البيع فهو مخالف لما ذكره المؤلف وصاحب إيضاح المسالك من الخلاف بناء على القاعدة.
وقد قال ابن عبد السلام: إنه لا يعلم خلافا فى المذهب فى عدم اللزوم إلا ما اختاره بعض الشيوخ من اللزوم أخذا من حديث رفع فى صحيح مسلم.


وأنه خرجه أيضا من الطلاق قبل النكاح والعتق قبل الملك ثم أشار ابن عبد السلام إلى ضعف الأخذ من الحديث، وذكر عن ابن رشد أنه ضعف التخريج وأشار هو إلى صحته. فلعل المقرى لم يعتبر اختيار هذا الشيخ، ولا تخريجه فحكى الاتفاق، على أنه أشار إلى القول الآخر بقوله آخرا على أن فى كونه شرطا نظر أو ذكره تخريجا من قاعدة أخرى ذكرها بعد، ونصها: قاعدة: اختلف المالكية فى ترك الشئ قبل وجوبه هل يلزم أو لا؟ كمن أذنت لمن حلف أن لا يتزوج عليها إلا بإذنها ثم أرادت الرجوع قبل أن يتزوج فقيل لها ذلك وقيل لا.
ويتخرج على هذا الأصل الخلاف فى إسقاط الشفعة قبل البيع وسقوطها بوقوعه انتهى.
وغير المقرى اعتبر كلام ذلك الشيخ، أو رأى أن السبب هو الشركة والبيع إنما هو شرط كما أشار إليه المقرى، فدخل تحت القاعدة، أو خرجه من القاعدة الأخرى وظاهر كلام ابن بزيزة أن ذلك القول منصوص لأنه قال فى لزوم الترك قولان وهما على لزوم الوفاء بالعهد.


فهو حر عن ظهارى هذا نص إيضاح المسالك.
وهو من كلام الإمام أبى عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى إفتقار/ ٣٦ ب الكفارة إلى النية، وعليه إجزاء عتق الغير عنه، وأما من فرق منهم بين أن يكون بإذنه أو لا، فعلى توهم استقرار الملك أولا ثم العتق بعده أو عدم استقراره لأنه لم يملكه إلا إلى حرية كالقولين فيمن اشتراه بشرط العتق جاهلا، وفيمن قال: إن اشتريته فهو حر عن ظهارى بخلاف العالم أو المطلق يقصدهما إلى الحرية لا عن ظهار انتهى.
ابن الحاجب: والإجماع على وجوب النية فى محض العبادات وعلى نفى الوجوب فيما تمحض لغيرها كالديون والوادئع والغصوب، واختلف فيما فيه شائبتان كالطهارة والزكاة، والمذهب افتقارها، من قوله فيمن كفر عن إحدى كفارتين بعينها ثم كفر عنها غلطا أنها لا تجزيه، وأخذ نفيه من أنها تؤخذ من الممتنع كرها، وتجزيه، ومن الشاذ أنهم شركاء، وأجاب ابن القصار بأنه يعلم فتحصل النية والزم إذا لم يعلم.
وفى المدونة: ومن أعتق عبده عن رجل عن ظهاره أو شئ من الكفارات، فبلغه ورضى بها أجزأه، كمن أعتق عن ميت أو ودى عنه كفارة لزمته، وقال غيره لا يجزيه. ابن القاسم: إن أمره أجزأه وإلا فلا.


والعتق، والسلف، وشبهه أى فى التصرف كالبيع/٥٥ - ب والإجارة.
والقيد المعروف هو عدم الزيادة على الثلث، وهذا كقوله: ولها البيع، والهبة والصدقة وإلا (عتاق) ما لم يزد على ثلث مالها، لكن إنما يتقيد بذلك التبرع لا المعاوضة، وذلك معلوم عند من له أدنى مشاركة فى الفقه.
قوله: "ضمان غلاته" [- البيت - يعنى أن حكم ضمان الصداق مفصل فى الأمهات وكذا حكم غلته] وهذه إشارة إلى قوله: ولا خلاف أن الضمان منهما بعد الطلاق، إلى آخره والتفصيل بمعنى التبيين، أو التقسيم.

[ص]
١١٨ - هل يملك العبد ... ... ... ... ...
[ش]
أى اختلف هل يملك العبد أولا؟.
وعليه هل يزكى السيد ما عبده أم لا؟ ومن قال (مماليكى) إحرار هل يعتق عليه عبيد عبيده وهل يعتبر الربا بين السيد وعبده؟.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية في العبد هل هو مالك أو لا؟.


عبد الحق: شرط الإجزاء فى الظهار وطء الرجل أو عوده، وإليه ذهب أكثر الشيوخ وسبق وجه تفريق ابن القاسم بين إذنه وغيره كالخلاف فيمن اشترى رقبة بشرط عتقها.
المدونة: لا تجزى عن ظهار أو غيره.
ابن كنانة إن جهل لم يؤمر بالإعادة.
ابن القاسم: إن علم أنه لا ينبغى لم تجز، وإن كان لا وضعية فى ثمنها، وإن جهل ولا وضعية أجزأت، وفى إن اشتريته فهو حر، المدونة لم تزه عن ظهاره.
الموازية عن ابن القاسم: يجزى إن قال فهو حر عن ظهارى وهل وفاق وإليه مال الباجى أم لا، تأويلان.
محمد: إن ظاهر قبل قوله إن اشتريته فهو حر عن ظاهرى لم يجزه إذ لم يستقر ملكه عليه وعتق بنفس الشراء، وإن لم يكن ظاهر أجزأه وكأنه قال إن ظاهرت فهو حر عن ظهارى، إن وقع منى ونويت العود.
المقرى: القضاء والكفارات قيل عقوبة وقيل كرامة/ ٣٧ - أوالحق التفصيل.


الباجي إلا أن هذا يوجب المنع فى المصوغ إلا أن يحضر، وإن قلنا بالثاني امتنع.
وقال أيضا: قاعدة: اختلف المالكية فى اليد الواحدة هل تكون دافعة قابضة أو لا؟ قال ابن بشير: وهو الذي يعبر عنه أصحابنا باختلاف النية هل يؤثر مع اتحاد اليد أو لا؟ وعليه الخلاف في بيع المقبوض على التصديق على ذلك وعليه جواز اقتضاء طعام السلم على تصديق المسلم إليه بخلاف بيع النقد فإنه فيه جائز، والقرض فإنه ممنوع.

[ص]
... ... ... ... ... ... وهل يعتبر
١١٩ - إفساد ما صح بنية قفى ... طالق أن يطأ فلم يعلم قفى
١٢٠ - وحفصة مع عمرة كناصح ... مع مريزق وشبه واضح
[ش]
أى هل يفسد الصحيح بالنية أو لا؟.
وعليه مسألة لو مرت برجل امرأة فى ظلام ليل فوضع يده عليها ظانا أنها زوجته فقال: أنت طالق إن وطئتك الليلة فوطئها، فإذا هى غير امرأته ففى لزوم الطلاق قولان.
ومسألة ناصح، ومرزوق وحفصة، وعمرة وشبه ذلك، كما لو اشترى عنباً


إلى نية الوضوء وهو قول ابن أبى زيد.
المقرى: لا يصح -اختيار ابن الحاجب بناء مسألة القابسى وابن أبى زيد على هذا الأصل -لأنها عبادة أخرى لا تعلق لها بالأولى لارتفاع الجنابة قبله، وإنما الخلاف فى استدامة حكم الشئ لا فى إيصال شئ بشئ ولا إدخاله فيه انتهى.
وقال أيضا: قاعدة: اشتمال الشئ على الشئ قال ابن أبى زيد: يزول بتجدد سبب المطالبة بالداخل، فمن أحدث فى الغسل بعد الوضوء نواه لانقطاع تعلق الجنابة بأعضاء الوضوء فلا تتعلق نيتها بها وقال ابن القابسى: لا يزول ما دام القصد متعلقا بالعام فلا ينوبه.
وبنى أيضا على رفع حدث كل عضو أهو بالفراغ منه أم بالإكمال، وعلى أن الدوام كالابتداء أو لا؟ وقد عقدت فيه فى بعض ما كتبته فصلا حسنا لمن أراده.
ومن فاته الوقوف بعرفة بخطأ فى العدد أو مرض/ ٣٧ - ب أو عدم دليل أو رفيق، أو ركوب. فأراد التحلل بأفعال العمرة فتراخى إلى أشهر الحج من قابل فإنه لا يتحلل فإن تحلل


على أن يعصره خمرا، او أكرى دارا ممن يبيع فيها الخمر فصرفه إلى غير الخمر من زبيب أو خل، أو لم يبع حتى انقضت المدة.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى فساد الصحيح بالنية كمن تزوج من يظنها معتدة فإذا هى برية، أو بخمر فإذا هو خل، نظرا إلى ما دخلا عليه أو أنكشف الأمر به، وهى قاعدة النظر إلى المقصود أو إلى الموجود، وفيها قولان.
كمن دخل خلف من يظنه يصلى الظهر فإذا هوى صلى العصر، أم صار يوم /٥٧ أالشك، فإذا هو من رمضان، ونحو ذلك.
قوله: "فلم يعلم" أى حين الوطء أنها ليست زوجته، وإنما ظن، أو اعتقد أنها زوجته ثم بعد ذلك علم.
قوله: "ففى" أى تبع هذا الأصل في طالق، أى قوله أنت طالق وما بعده.

[ص]
١٢١ - وهل يراعى مترقب وقع ... يومئذ أو قهقرا إذن رجع
١٢٢ - لسبب الحكم كمعتق ومن ... ربح أو أمضى كبيع أعلمن
١٢٣ - وهى التى تدعى بالانعطاف ... عكس التى تدعى بالانكشاف
١٢٤ - كالطالق يوم قدوم من قصد ... ورد منفق كمال من فقد
١٢٥ - وآخر الزوجات طالق ... ... ... ...
[ش]
أى المترقبات إذا وقعت هل يقدر حصولها يوم وجودها، وكأنها فيها قبل كالعدم، أو يقدر أنها لم تزل حاصلة من حين أسبابها التى أثمرت أحكامها، وأسند الحكم إليها؟ وهي قاعدة، التقدير والانعطاف.
وعليها من أعتق عبده في سفر ثم قدم فأنكره، وقدم من شهد عليه، فحكم عليه هل


فقال ابن القاسم: يمضى وقال أيضا: لا يمضى تحلله.
[وهما على القاعدة فعلى أن الدوام كالابتداء لا يمضى تحلله وعلى أن لا فيمضى تحلله] وثالثها: يمضى وهو متمتع.
ووجود الماء بعد التيمم هل يبطل التيمم أم لا؟ وهذا ما لم يضق الوقت فإن ضاق فإنه يصلى بالتيمم على الصحيح.
والطول بعد نكاح الأمة فاقدا له هل يفارق الأمة لا. والإحرام بعد صيد هل يزول ملكه عنه ويجب عليه إرساله، وهو مذهب المدونة، أو لا يزول وإنما يرسله فقط وهو


قول الأبهري وابن القصار، وتظهر ثمرة الخلاف لو أفلته أحد منه هل تلزمه قيمته أم لا؟ أما لو أحرم وهو في بيته صيد فملكه باق، وكالحدث فلا يبنى عند الجمهور ويبنى عند أبى حنيفة والخبث فى قول المالكية [المشهور، ويستثنى منه الرعاف فلا يقطع صاحبه للعمل] فعلى الأول يحنث، وتأول بعضهم المدونة عليه وعلى الثانى لا يحنث وعليه حمل الأكثرون المدونة. ابن الحاجب: لا يحنث فتحمل هى عليه.
وضمان المغصوب هل يضمن بأرفع كما يقوله ابن وهب وأشهب وابن الماجشون، بناء على أنه فى كل حين كالمبتدى للغصب فهو ضامن في كل وقت ضمانا جديدا أو إنما يضمن يوم الغصب كما يقوله: "الجمهور" بناء على أن الدوام ليس كالابتداء.


ومن أسلم وتحته مجوسية أو أمة كتابية هل يقر عليها أم لا؟ وهى داخلة تحت قوله نكاح كمسألة الطول.
أو قال: إذا حملت فأنت طالق وهى حامل أو أشترى زوج أمه أو زوجة أبيه فعلى الأول: لا يقر النكاح، إذ لا تتزوج امرأة عبد ولدها، ولا الرجل أمة ولده، وعلى الثانى: يقر.
ويشبه هذه الفروع، كلزوم النزول عن الهدى بعد الراحة ومنه لابس إحدى الخفين، قبل غسل الأخرى عند قوم وبيانه أنا إذا قدرنا استدامة لبسه الخف الأول حتى أدخل الخف الثانى كابتدائه الآن مسح، وإلا فلا.
ومنه من أحرم وبقية طيب عليه وقد يندرج هذا تحت قول الناظم "فإحرام" قال فى إيضاح المسالك/٣٨ - أ:
تنبيه: لم يجعلوا الدوام كالإنشاء فى البناء فى الرعاف لأنه رخصة، ولا فى طرو اليسر بعد صوم أيام من كفارة الظهار، وجعلوه كالإنشاء فيمن ألقت الريح الطيب عليه وتراخى فى إزالته وهو محرم وفيمن رأى مصحفًا فى نجاسة فلم يرفعه مختارا فإنه ردة.


وانظر إذا أخذ العبد الزكاة ولم تزل بيده إلى أن عتق، وبقيت عنده بعد العتق هل تجزئه بناء على أن الدوام كالابتداء أو لا؟ وإذا عجل الزكاة قبل الحول بكثير وبقيت إلى حلول الحول وقالوا فى الفقير يأخذها ثم يستغنى أنه لا يردها نظرًا إلى أن الدوام ليس كالابتداء وقالوا: فى الغارم يأخذها لقضاء دينه ثم يستغنى قبل أدائه إشكال قال اللخمى: ولو قيل تنزع منه لكان له وجه.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: أختلف المالكية في التمادى على الشئ هل يكون كابتدائه في الحكم أم لا؟ إلا أن يتعلق الحكم بلفظ وضع للقدر المشترك بينهما فيتفقون إذا تحقق، فإذا أدخل إحدى رجليه فى الخف قبل غسل الأخرى، وقلنا بالأول مسح، وهو قول النعمان وإن قلنا بالثانى لم يمسح وهو قول محمد واختيار ابن الحاجب بناء خلاف، ابن أبى زيد وابن القابسي فيمن أحدث قبل تمام غسله ثم توضأ ولم يجدد النية عليه ولا يصح لأنه عبادة أخرى، لا تعلق لها بالأولى، لارتفاع الجنابة قبله، وإنما الخلاف فى استدامة حكم الشيء، لا فى إيصال شيء بشئ ولا إدخاله فيه.
وأعلم أن هذا التشبيه وهو قولنا: الدوام كالابتداء أو لا؟ لا يفيد العكس وهو قولنا: الابتداء هل هو كالدوام أو لا؟ فلذا قال ابن الحاجب: ولو رعف وعلم دوامه


أتم الصلاة. لم يفد هذا حكم الدخول فيها، وإن كان الخلاف فيهما معا على وتيرة واحدة، لجواز مراعاة حق الحرمة، واستقلال البطلان في الأول دون الثانى، وكذلك حديث "السلا" لا يدل على تمادى من ذكر نجاسة لولا حديث الخلع.
وحديث السلا أنه ﷺ "رمى عليه سلا جزور بالفرث والدم فلم يقطع الصلاة".
وحديث الخلع ما روى أنه كان ﷺ فى صلاة من الصلوات يصلى فى نعليه فطرح نعليه، فطرح الناس نعالهم لطرحه، فأنكر ذلك عليهم ﵇ وقال:"إنما خلعتها لأن جبريل أخبرنى أن بها قذرا".
والفرق الذي أشار إليه المقرى هو أن الصلاة فى الأول ابتدأت بطهارة بخلاف الثانى. والله تعالى أعلم.
تنبيه: ذكر ابن الحاجب هذه القاعدة فى الطهارة مطلقة وقيدها فى الإيمان بالعرف.


[ص]
... ... ... وهل ... كمن أقر ساكت، وقد نقل
١٢٦ - سليل رشد نفى كونه رضى ... واختلفوا أهل هو إذن وارتضى
١٢٧ - نعم بكر لا بغير للأثر ... فمن فروع الأصل ما قد انكسر
١٢٨ - من يد من قلب كالمكيال ... كالغرس والبناء وشبه تال
١٢٩ - وقد حكى الشيخ عن الأصحاب ... الصمت كالإقرار فى الإياب
١٣٠ - والحوز واليمين، واللعان ... والعتق، والنكاح والضمان
١٣١ - دعوى كدين تجر عبد وكرا ... ونجل عبد للسلام قررا
١٣٢ - أن الذى دل عليه المذهب ... إن الذى دل على ما يكسب
١٣٣ - بالنفس دون النطق كالنطق وما ... فيه تردد به قد علما
[ش]
أى هل الساكت على الشئ مقر به أم لا؟ وهل هو إذن فيه أم لا؟ اختلفوا فيه ومن فروعه سقوط الفخار من يد مقبله إذا أخذه بغير ربه /٥٩ - أوتركه وهو ينظر إليه ويراه هل يضمن أو لا؟ أو يضمن إن نعف وأخذها من غير مأخذها.
ومنها: سقوط المكيال بعد امتلائه من يد المبتاع، وقد كان بغير إذن البائع وقلنا الكيل عليه، وهو حاضر ساكت.
ومنها: إذا غرس في أرض شخص، أو بنى فيها، أو غرس على مائه، وهو ساكت ثم أراد المنع، فإن قلنا سكوته كالإذن جرى الأمر فى ذلك على العارية المبهمة فى الجدار والعرصة، وإن قلنا ليس باذن فله ذلك بعد أن يحلف وفروعه فى هذا الباب كثيرة، قال


ومنها اندراج الحدود فى القتل على الأول دون الثانى، ومنها إبانة الرأس فى الذبح فيجزئ فى الأول دون الثانى وإليه أشار بقوله: "ذكاة" ونحو هذه الفروع كاندراج دية الأعضاء فى النفس وعهدة الثلاث فى السنة، قوله: "قد قرروا عليه" أى قرر الفقهاء على هذا الأصل المسائل التى ذكر.
قال فى إيضاح المسالك: تنبيه: وليس من هذه المسائل من فرضه التيمم فتجشم المشقة واغتسل بالماء، ولا من فرضه الفطر فصام ولا من فرضه الإيماء فسجد على الجبهة خلافًا لبعض الأئمة، واعتل بأنه كان منهيا عن ذلك والمنهى عنه لا يجزئ عن المأمور انتهى.
وإلى هذا أشار المؤلف بقوله: "تنبيه الذي اغتسل"- إلى آخره- والذي اغتسل مبتدأ وخبره مستثنى، وقيل نعت مصدر محذوف، أى مستثنى من اندراج الأصغر تحت الأكبر استثناء مقبول، ويحتمل أن يكون الخبر قبل، ومستثنى حال، أى قبل حال كونه مخرجا من القاعدة، وبحث بعض الشيوخ فى استثناء مسألة من فرضه الفطر في رمضان، فصام إذ ليست مما يصح أن يبنى على هذا الأصل حتى يستثنى إذ لا مناسبة بين الفطر والصوم، وبحثه ظاهر، والله تعالى أعلم.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: الأصل عدم التداخل لأن الأصل أن يترتب على كل سبب مسببه لكن اجتمعت الأمة على التداخل فى الجملة رفقًا/٣٩ - ب بالعباد،


أم لا وما إذا عطل الوصى ربع اليتيم عن الكراء مع إمكانه، أو ترك جنان محجوره وكرمه وأرضه حتى تبورت ويبست وما إذا ترك المرتهن كراء الدار ولم يكرها حتى حل الأجل ولكرائها خطب وبال وأما إذا دفعت إليه دابة وعلفها وقيل له أعلفها وأسقها حتى أرجع من سفرى فتركها بلا علف حتى ماتت فهل يضمن أم لا؟ قال ابن سهل: نعم.
وفي نوادر الشيخ: لا، وقد تجرى على الغرور القولى، والولى القريب إذا رجع عليه بصداق المرأة لعيبها فألفى فقيرًا ففى إغرامها إياه قولان.
قال فى إيضاح المسالك: وانظر مسألة السجان والقيد والقفص والسارق، والدواب فى اللقطة.
تنبيه: ولم يختلف فى وجوب الضمان إذا قطع له وثيقة بحق قد ثبت


أما إذا لم تثبت الوثيقة فلا يغرم سوى قيمة الرق، قال الشيوخ ودون تلك/٤٠ - أالمسائل أن يقتل شاهدى حق ولذلك أحتمل دخول الخلاف فيكون متعديًا على السبب فيضعف الضمان، وهذا جار على قاعدة التعدى على السبب، هل هو كالتعدى على المسبب أم لا؟ وعليها فى المذهب مسائل انتهى.
وقال أيضا أبو عبد الله المقرى: قاعدة: أختلف المالكية فى الترك هل هو فعل أو ليس بفعل، والصحيح أن الكف فعل، وبه كلفنا في النهى عند المحققين وغيره ضد، فيقال هل الكف كالإتيان أو لا؟ وهل الكف كالفعل أو لا؟
وعليه أن يمر رجل بصيد وقد رماه آخر فتمكنه ذكاته فلا يفعل حتى يجد صاحبه قد مات، فهل يضمنه المار أم لا؟ ومن قدر على تخليص نفس أو مال، ولو بشهادة، أو وثيقة أو مواساة واجبة، كالشربة والخيط للجائفة، وإرسال فضل الماء، وإعطاء ما يقيم به حائطه من عمد وآجر، والولى القريب إذا رجع إليه بصداق المرأة لعيبها فألفى فقيرًا، ففى إغرامها إياه قولان، ونحو ذلك وهى منزلة بين منزلتين، لأن فوقها أن يقطع له وثيقة بحق فيضيع فلا يختلفون في الضمان، ودونها أن يقتل شاهديه فيكون متعديا على السبب، فيضعف الضمان وهى قاعدة التعدى على السبب هل هو كالتعدى على المسبب أو لا؟
قوله: "ينفع قدرة لكن كمن "أى قدرة على نفع لكم كمن ذلك النفع أى أستتر فلم يفعل، قوله: "من شرب أو خيط" - إلى آخره - بيان للنفع الكامن أى المستتر بالعدم، فشرب إشارة إلى من عنده فضل شراب أو طعام فلم يعطه مضطرًا حتى مات يضمن ديته على الأول دون الثانى، وخيط إشارة إلى من به جائفة فطلب ما يخيط به من شخص فمنعه حتى مات هل عليه ديته أم لا؟ وذكاة إشارة إلى من مر بصيد لم تنفذ مقتله، وأمكنه تذكيته فلم يفعل حتى مات هل يضمنه أم لا؟ وكذلك الآيسة يخاف موتها، وفضل ماء، أى ماء إشارة إلى من عنده فضل ماء وبجاره زرع يخاف عليه فلم يمكنه منه حتى هلك الزرع هل يضمنه أم لا؟ وعمد، إشارة إلى من عنده عمد فطلبها منه/٤٠ - ب صاحب جدار خاف سقوطه،


فلم يفعل حتى سقط الجدار، هل يضمنه أم لا؟ ورسم شهادة، بالإضافة إشارة إلى من أمسك وثيقة حق لشخص حتى تلف الحق، هل يضمنه أم لا؟ وما عطل ناظر إشارة إلى ما عطل ناظر اليتيم من ربعه فلم يكره (مع) إمكانه، أو ترك جنانه وكرمه وأرضه حتى تبورت ويبست أو كسبه حتى ضاع هل عليه غرمه أم لا؟
وذو الرهن، إشارة إلى ما عطل المرتهن من كراء الرهن ولكرائه خطب وبال هل يضمنه أم لا؟ ومفرط في العلف، إشارة إلى من دفعت إليه دابة وعلفها وقيل له اعلفها واسقها حتى أرجع من سفرى، فتركها بلا علف حتى ماتت، هل يضمن أم لا؟ قولان لأبى الأصبغ بن سهل والشيخ أبى محمد، والعلف هنا بسكون اللام لضرورة الوزن. والمأخذ، أى مأخذ هذه الفروع وهو الأصل الذي بنيت عليه، والتى ردت بعيب إشارة إلى ذات العيب فيتزوجها وليها القريب فيفلس هل يرجع عليها الزوج بالصداق أم لا؟ وشبه هذه المسائل مما هو معلوم من هذا الأصل، كقتل شاهدى حق.
وقتل المرأة نفسها قبل الدخول كراهة منها فى زوجها هل لها صداقها أم لا؟
وقتل الرجل أمته المتزوجة قبل البناء هل على الزوج الصداق أم لا؟ ويدخل تحت قوله: "وشبهها" مسألة السجان والقفص والسارق، والدواب.
تنبيهان:
الأول: قال ابن الحاجب وغيره فى الأقضية: وفى مثل تقرير النكاح بلا ولى رفع إليه فأقره قال ابن القاسم: حكم، وقال ابن الماجشون: ليس بحكم. ابن عبد السلام يقرب الكلام فيه من الكلام فى الترك هل هو فعل أو لا؟


ابن عرفة: إجراء قوليهما على قول بقاء الأعراض، وقول جمهور أهل السنة بعدمه تكلف.
الثاني: ابن عبد السلام: قول ابن الحاجب بناء على أن الترك كالفعل أو لا إشارة إلى ما يذكره هنا أهل الأصول من اختلافهم فى الترك هل يصح أن يكون متعلق النهى أو لا؟ انتهى.
ابن الحاجب فى أصلية: لا تكليف إلا بفعل فالمكلف به في النهى كف/٤١ أالنفس عن الفعل. وعن أبى هشام وكثير نفى الفعل.
ابن السبكى: لا تكليف إلا بفعل، فالمكلف به في النهى الكف، وفاقا للشيخ الإمام وقيل فعل الضد.
وقال قوم: الانتفاء الجلى فإذا قيل لا تتحرك فالمطلوب منه على الأول الانتهاء عن التحرك الحاصل بفعل ضده من السكون.


ولا مانع. قوله: "والنكاح" هى من عقد له وليه على نكاح امرأة، وسكت مدة، ثم قال: إنى لا أرضى. وكذلك المرأة، والأجنبية مسألة مختصر خليل.
قوله: "والضمان" من ضمن عن رجل ثم حل الأجل، وصبر صاحب الدين على غريمه لشهر مثلا، وسكت الضامن، فلما استهل الشهر، قال الضامن ليس على شئ قوله: "دعوى كدين" هى مسألة أن يأتى ببينة إلى رجل، فيقول: اشهدوا أن لى عنده كذا وكذا، وهو ساكت، فذللك يلزمه، واستعمل المؤلف كاف كدين اسما، فلذلك أضاف دعوى إليه.
قوله: "تجر عبد" هى مسألة ما إذا اتجر العبد بمعرفة مولاه، وعلمه، ولا بغير ذلك ولا ينكره.
قوله: "وكراء" هى مسألة كراء الدور، والأرضين فى الذى زرع أرض رجل بغير إذنه وهو عالم ولم ينكر.
قوله: "كالنطق" خبر إن الثانية، وهى وما فى حيزها خبر الأولى.
قوله: "وما فيه تردد به قد علما" أى وما تردد فيه من الفروع هل حصل فيه دلالة قد علم به، أى فيه بمعنى أنه معلوم فى المذهب، أو علم بالتردد، وهو أظهر، وهذا إشارة إلى قول ابن عبد السلام: نعم يقع الخلاف فى المذهب إلى آخره.

[ص]
١٣٤ - هل رفع أو حل بثنيا ... ... ... ...
[ش]
أى هل يحصل بالثنيا [رفع للكفارة، أو حل لليمين؟ بمعنى أن الاستثناء هل هو رفع للكفارة أو حل لليمين من أصله] اختلفوا فيه.
ابن القاسم: رفع، وعبد الملك: حل.
وعليه من حلف لا وطئ امرأته واستثنى، فقال ابن القاسم فى المدونة: هو مول وله


[ص]
... هل شمل ... مخاطبا خطابه أم منعزل
١٣٥ - عليه كالوكيل والوصى ... والأمر بالتفريق والولى
[ش]
أى المخاطب بفتح الطاء هل يدخل تحت عموم الخطاب أم لا؟
وعليه عزل الوكيل عن نفسه، ومن فى ولايته، أو يتهم عليه.
والوصى يشترى من مال يتيمه والمأمور بتفريق مال على جنس كالمساكين، أو طلبة العلم، وهو من ذلك الجنس، هل يأخذ منه أم لا؟
والولى تأذن له وليته أن ينكحها، ولم تعين فينكحها من نفسه، هل يقف على إجازتها أم لا؟
وهي قاعدة اليد الواحدة، هل تكون قابضة دافعة أم لا؟
وقاعدة: اعتبار جهتى الواحد فيقدر اثنين، وقد تقدمت.
قوله: "أم منعزل" أى أم هو منعزل عن نفسه غير داخل فى خطابه؟

[ص]
١٣٦ - وهل يراعى طارئ أصحها ... قريبة عليه من ينكحها
١٣٧ - عبد أب كمبدل ... ... ... ... ...
أى الطوارى هل ترعى أم لا؟ ثالثها تراعى القريبة فقط


قال الإمام المقري: قاعدة: المشهور من مذهب مالك أن الليل مستثنى من صوم الشهر تيسيرًا على الخلق وأن أصله الصوم فتجزئ نية واحدة لجميع الشهر ويجب الإمساك بالشك فى الفجر، لأنه الأصل بخلاف صوم يوم الشك، والشاذ أن أصله الفطر وأنه غير مستثنى، فيجب تكرير النية لكل يوم ولا يجب الإمساك إلا بطلوع الفجر للآية والحديث، والاعتبار بيوم الشك.
قوله:" وهل/٤١ - ب كذا المسرود واليوم إن عين أو تجدد" أى هل الصوم المسرود ونذر يوم معين أبدًا، كرمضان فى الاكتفاء بالنية فى أول ليلة أم لابد من تجديد النية؟ ثالثها يلحق المسرود والحاصل أنه يتفق على تجديد النية فيهما على القول بالتجديد فى رمضان ويختلف فى وجوب التجديد فيهما على القول بالاكتفاء بالنية فى أول ليلة كمتتابع بعذر يفقد، أى كما أختلف فى وجوب التجديد إذا انقطع التتابع [بعذر كمرض أو حيض، أو سفر أو نسيان.
قال ابن الحاجب: فإن انقطع التتابع] بأمر المشهور تجديدها.
وثالثها يجدد غير الحائض، لقوله فى الشاكة تقضي، لأنها لا تدرى أطهرت قبل الفجر أم لا؟ فلم يذكر النية.


وعلى الأول مسألة الأسير إذا التبست عليه الشهور، فصام شعبان يعتقد أنه رمضان هل يجزئ شعبان السنة الثانية عن رمضان السنة الأولى، والثالثة عن الثانية أو لا؟.
وفي البيان: الصحيح عدم الإجزاء ابن أبى زمنين: الإجزاء وهو الصواب عند أهل النظر، وأما العام الأول فلا يجزئ اتفاقا.
ابن الحاجب: فإن تحرى فأخطأ فيما بعده أجزأه، وإن أخطأ فيما قبله لم يجزه الأول اتفاقا، وفى وقوع الثانى، والثالث قضاء عن الأول، والثانى قولان.
ومن استيقظ بعد طلوع الشمس ولم يعلم بطلوعها فصلى الصبح أداء، ثم تبين له الطلوع هل تجزيه أم لا وظاهر كلام المؤلف أن القول بعدم الإجزاء فى الصلاة منصوص والذي فهم سند، وابن عطاء الله عن الباجى أنه قصد تخريجه من الصوم واعتراضا عليه بأن


وقال أيضا: قاعدة: من أصول المالكية فى المراطلة والمبادرة، والاقتضاء ونحوها أنه كلما دار الفضل فى الحال من الطرفين امتنعت، وفى اعتبار /٦٢ - أالمثال قولان كاقتضاء المحمولة من السمراء لارتفاعها فى وقت الزراعة.
وإبدال الناقص الردى بالكامل الجيد لنفاقه فى بعض البلاد، أو رخائه فى بعض الأزمان.
قوله: "أصحها قريبه" أى أصح الأقوال يراعى قريب الطارى دون بعيده.
قوله: "عليه من ينكحها عبد أب" أى على هذا الأصل المرأة التى ينكحها عبد أبيها هل يصح هذا النكاح أو لا؟ وهذا مثال لمحل الطارى لا بقيد قربه.
قوله: "كمبدل" فى بعض النسخ "كالاقتضاء" وقد مرت صورتها.

[ص]
... ... هل يعتبر ... خال من المعنى نعم قد اشتهر
١٣٨ - فى العبد والسيد فى الربا ولا ... فى ذهب مستهلك قد قبلا
[ش]
أى الصورة الخالية من المعنى هل تعتبر أم لا؟
وعليه الذهب المستهلك فى الثياب بحيث لو حرقت لم يخرج منها شئ هل يمنع من بيعها بالذهب أم لا؟
وكالربا بين السيد، وعبده، لأنه فى المعنى انتزع منه شيئا ووهبه شيئا.


قال: لا نعرف فى إجزاء نية الأداء عن نية القضاء فى الصلاة خلافًا، فمن استيقظ ولم يعلم طلوع الشمس فصلى معتقدًا أن الوقت باق صحت صلاته وإن كانت بعد طلوع الشمس وفاقا.

[ص]
احب التوضيح: وفيه نظر إذ لا يلزم من الاتفاق في الصلاة نفي التخريج فيها وعلى الثانى: من صام رمضان عن رمضان، أي صام الداخل عن الخارج.
الباجى: وأما إجزاء نية القضاء عن نية الأداء فيتخرج فى ذلك وجهان على خلاف أصحابنا فيمن صام رمضان قضاء عن رمضان والأظهر تخريج القول بالإجزاء، وأما القول بعدم الإجزاء فلا لاحتمال أن يكون السبب في عدم إجزاء رمضان عن رمضان كون رمضان لا يقبل غيره والله أعلم.
ابن الحاجب: فلو نوى القضاء برمضان عن رمضان فثالثها لا يجزئ عن واحد منهما وإلا ولأن تحتملهما، لأن فيها وعليه قضاء الآخر، فجاء بكسر الخاء وفتحها والثلاثة كلها لابن القاسم فوجه الأول - وهو أنه لا يجزئ عن الأداء-قوله ﵇: "إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى" /٤٢ - ب.


ولما ذكر ابن بشير تردد اللخمى، قال: مع أنه حكى الاتفاق فى الجلود التى يعزل منها هذا النوع، قبل أن يعزل على منع بيعها بذهب إن كانت منه، وبفضة إن كانت منها.
وحكى ابن محرز الخلاف فيه عن الأشياخ نظرا لعين ما فيه واستهلاكه.
قلت: ولا يلزم من المنع فى هذا المنع فيما تردد فيه اللخمى، وحكى فيه ابن الحاجب قولين وعبر ابن محرز، واللخمى عن هذا الجلد بالسمنطر.
قال المازرى: وهو الجلد الذي كب عليه الذهب. انتهى.
فصل

أى فصل البيع وما في معناه كالصلح وبعض مسائل الكراء وما يتعلق بذلك كالرهن والحميل.
[ص]
١٣٩ - العقد قط أو مع قبض بيع ... بعوض وقبل قبض ريع
١٤٠ - أنكره الإمام ... ... ... ... ...
[ش]
أى البيع هل هو العقد فقط أم العقد والتقابض عن تعاوض؟
وعليه ضمان ما فى المعيار بعد التقدير قبل مضى مقدار التمكين، أهو من البائع أو من المشترى وإذا هلك بعد العقد وقبل القبض فعلى أن البيع التعاقد فالضمان من المبتاع، وعلى أنه التقابض عن تعاوض فالضمان من البائع.
وعليه ما إذا غصب شيئا ثم باعه وقبض ثمنه ثم افتقر وقد أجاز المستحق البيع، فعلى أن


ووجه العكس: كون رمضان لا يقبل غيره ووجه الثالث: أما عدم الإجزاء عن القضاء فلما وجه به الثانى، وأما عن الأداء فلأنه لم ينوه.
ابن الجلاب وهو الصحيح ابن رشد: وهو الصواب عند أهل النظر.
واحتمال المدونة للأولين إنما هو على رواية [الفتح فقط، وأما رواية الكسر] فلا تتحمل الإجزاء عن الخارج، ورجح ابن رشد رواية الكسر لأن المسألة وقعت صريحة فى اختصار المبسوط عليها كذا فى التوضيح وفى الظهار من المدونة، إن صامه عن ظهار أو نذر لم يجزه عن واحد، وخرجها اللخمى على الأولى، وناقض حمديس بين صيامها وظهارها، وفرق بين المذاكرين بأن نية مماثل الشئ أقرب فى الإجزاء عن نية الشئ، من نية مخالف الشئ.
ورده ابن محرز بأنه كلما قرب المشارك فى النية كان أشد تأثيرًا.
ورده ابن عرفة: بأن نية المماثلة ملزومة لنية وصف أخص وصف الشيء ونية الخلاف غير ملزومة لذلك. انتهى.
بعض الشيوخ: ويظهر أن هذا قريب مما قال المذاكر.
تنبيه: العبادة قد توصف بالأداء والقضاء كالصوم، وقد لا توصف بهما كالنافلة وقد توصف بالأداء فقط كالجمعة.


قوله: "العقد قط أو مع القبض بيع" أى هل البيع العقد فقط أو العقد مع القبض بعوض، والباء بمعنى عن، أو للسببية.
قوله: "وقبل قبض ريع" هو تتميم للبيت إذ يفهم مما قبله وهو القول الأول.
ريع: أى زيادة على حقيقة البيع. فقبل مضموم مقطوع عن الإضافة، وقبض ريع مبتدأ أو خبر، وصح الابتداء بالنكرة، لأن التقدير وذكر قبض فى الأول ريع ولذا يوجد فى بعض النسخ /٦٤ - أأو ذكر قبض ريع، وفى بعضها وقيل قبض ريع بكسر القاف مبنيا للمجهول وكلتا هاتين النسختين زيادة مستغنى عنها بل توهم قولا ثالثا وإنما هو الأول.
قول: "أنكره الإمام" المراد بالإمام المازرى، أى أنكر القول الثانى.
وقد تقدم لفظه.

[ص]
... ... هل يعدد ... عقد بمعقود له تعدد
١٤١ - كالحل مع حرم بصفقة جمع ... والبيع مع شقص مجنس سمع
[ش]
أى العقد هل يتعدد بتعدد المعقود عليه أم لا؟ فيه خلاف وعليه الصفقة إذا جمعت حلالا وحراما ومقارنة البيع للصرف أو النكاح أو الجعل أو القراض، أو المساقاة، أو الشركة.
وأما القرض فإجماع، فمن نظر إلى الاتحاد منع لاختلاف أحكام المعقود عليه، ومن التفت إلى التعدد أجاز والمختار إن كان مناب الحلال معلوما بأول وهلة صح القول بالجواز وإلا امتنع، لأنه انعقد على غرر.
وأما لو أعراه عرايا من حوائط فى شراء أكثر من عرية ثالثها: إن كانت بلفظ واحد لم.


الثلاث والمقري بنى عليها التمكين فى الظهار، وكلاهما صحيح إذا الخلاف فى كل منهما، ولا يصح ما حكاه ابن الحاجب من الاتفاق على التمكين فى الظهار فى قوله: ويمكن فى الظهار اتفاقا. ولعل ذكر المقرى للظهار للتنبيه على ذلك. وقد اختلف هل يمكن من إيلاجه فحسب ولا يعد النزع وطئا أو يمكن من الإيلاج والإنزال، وهما على الأخذ بأوائل الأسماء أو أواخرها أو لا يمكن من الوطء أصلاً وهو على أن النزع وطء وفى المدونة فى هذه المسألة نزاع.
قوله: "وفرعه الفطر به" أى وفرع هذا الأصل الفطر بالنزع، ووجوب القضاء لو طلع عليه الفجر وهو يجامع فنزع حينئذ، أو وهو آكل أو شارب فألقى حينئذ. قوله: "نعم" هو القول الأول وقوله: ... "أولا، نعم" هو القول الثانى والتقدير، أو لا يقال: نعم بل يقال: لا، أو يقدر استفهام آخر بهل، فنعم جواب المذكور، ولا نعم جواب المقدر ويبعده الإتيان بأو، وزيادة نعم بعده، أو نعم لا، إشارة إلى القولين ونعم الثانية تصديق للقول الثانى، وأيما لتشهيره أى صدق القول الثانى وهو إن النزع لا يعد وطئا.
قوله: "فى طالق بالوطء هل يمكن منه" هو على حذف حرف العطف، أى وهل يمكن من الوطء فى امرأة تطلق بالوطء، أى علق طلاقها على الوطء أو فى قوله أنت طالق بالوطء [بمعنى أنت طالق إن وطأتك، وطالق على التقدير الأول مخفوض، أى فى امرأة طالق بالوطء] وعلى الثانى هو مرفوع خبر مبتدأ/٤٣ - ب محذوف كما مر تقديره، ويحتمل


الثامن: إن كان مناب الحلال معلوما لأول وهلة صح ما قابل الحلال، وإلا فلا.
التاسع: إن علما معا بحرمة الحرام فسخ الجميع، والأصح الحلال، وأقيم من كتاب التدليس من المدونة.
قوله: "بمعقود" أى بمعقود عليه، فحذف النائب على قول من يجيز ذلك أو حذف حرف الجر أولا فاستتر الضمير، أو هو من عقد المتعدى بنفسه. وقوله: "له تعدد" صفة لمعقود. قوله: "بصفقة جمع" أى جمع هو أى ما ذكر فى صفقة.
قوله: "والبيع مع شقص مجنس سمع" البيع بالخفض عطفا على المحل، وجملة سمع مستأنفة، أى سمع بناء فرع البيع، أو بناء الفرعين معا على هذا الأصل، والشين للشركة، والقاف للقراض، والصاد للصرف والميم: للمساقاة والجيم: للجعالة، والنون: /٦٥ - ب للنكاح، والسين: للسلف.
وفى بعض النسخ بدل ما كتبنا (جص مشقص) وهما سواء، وكان الأولى أن لا يذكر السلف، لأنه لا يجتمع مع بيع ولا غيره من عقود المعاوضة، ولأن مقتضى ذكره هنا أنه يختلف فى اجتماعه مع البيع بناء على الأصل المذكور، وليس كذلك لإجماع الأمة على المنع من بيع وسلف. ولو قال المؤلف بدل ما ذكر (جص مشنق) كما قال القرافى، وغيره لكان أولى.
وقد نظمها بعضهم فقال:
عقود معناها مع البيع ستة ... ويجمعها فى اللفظ جص مشنق
فجعل وصرف والمساقاة شركة ... نكاح قراض منع هذا محقق

[ص]
١٤٢ - هل تبطل الصفقة بالفاسد ... من جهة قط كصرف باد
١٤٣ - وبيع ذمى وعتق ... ... ... ... ... ...
[ش]
اختلف المذهب على قوين فى فساد البيع إذا انفرد أحد المتبايعين بالفساد وهو معنى قول المؤلف: "من جهة قط" وشهر عياض وابن محرز: أنه يوجب الفساد، وقط، اسم فعل بمعنى انته واكتف، وهو فى النظم بضم الطاء مخففة، وفى بعض النسخ (فقط) بزيادة.


مغسول المذي أهو الذكر أو محل الذي، لأن النبي ﷺ أمر بغسل الفرج والفرج له أول وآخر.
قال ابن راشد: وهم، فإن الخلاف إنما هو فى الاسم الذى له مراتب يطلق على كل منها بطريق الحقيقة كلقطة الدراهم فى حق من أقر لشخص بدراهم مثلاً، وأما ما له حقيقة واحدة، ويطلق على البعض من طريق المجاز، فلا خلاف فيه، لأن الأصل الحقيقة، وإنما مستند العراقيين القياس انتهى.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: الحكم المرسل على اسم او المعلق بأمر هل يتعلق بأقل ما يصدق عليه حقيقة، أو بأكثره؟ اختلف المالكية فيه، ويسمونه الأخذ بأوائل الأسماء أو بأواخرها، ومما بنى عليه المازرى وابن البشير الخلاف فى مغسول المذى أهو الذكر، أم محل الأذى؟ وهذا لا يصح لأنه مجاز/٤٤ - أفي البعض ومن ثم قيدنا بالحقيقة، وإنما هذا على أن الغسل للنجاسة فقط، أو يطلب مع ذلك قطع مادته.
وإنما يبنى على هذه القاعدة، وجوب تمكين الجبهة والأنف من الأرض، على ظاهر الرسالة ونص ابن الحاجب وإن كان ابن عبد السلام صاحبنا قد حمله على الاستحباب، وإلصاق العقب بأخر درج الصفا والمروة، وما أشبههما مما يصدق على


يمكن أن يظهر من قرينة الحال أنه لم يقصده فيتفق على الفساد على هذه الطريقة.
والثالثة: أن تسلفهما يقتضى وقوع الصرف /٦٦ - ب على غير معين من العين، وإذا وقع ذلك لم يجب انتقاض الصرف بوجود الزيوف، بل يجب البدل فلهذا لا يجوز الصرف إلا أن يعينا ما يصطرفان عليه، وعاب هذا أبو القاسم بن محرز، بأنه يلزم إذا تسلف أحدهما وهو لازم فلابد.
والطريقة الرابعة: طريقة ابن محرز وهى: أن تسلفهما جميعا يكثر به التأخير وتسلف أحدهما يقل به التأخير، ومتى قل خف أمره، ومتى كثر بطل الصرف. وهذه الطريقة هى أسد الطرق، وهى مقتضى الأصول، وألفاظ الكتاب انتهى. وأجرى المازرى على هذا الأصل جمع الرجلين سلعهما فى البيع إذا لم يعلم المشترى.

[ص]
... ... وهل ورد الحكم بين بين كونه اعتقد
١٤٤ - كالبيع مع شرط يصح وبطل ... وحكم زنديق وشبهه نقل
[ش]
اختلف هل ورد الحكم بين بين أى حكم بين حكمين فأثبته المالكية، وهو من أصولهم، ونفاه الشافعية ويعمل به عند من أثبته فى بعض صور تعارض الأدلة ولا ترجيح كما إذا أشبه الفرع أصلين ولم يترجح أحد الشبهين.
ومن ورود حكم بين حكمين اجتماع البيع والشرط حيث يصح البيع ويبطل الشرط وذلك فى مسائل، لأنه حكم بين بطلانهما وصحتهما معا، إذ العقد واحد ولمالك فى البيع المقارن للشرط تفصيل وذلك أنه قد يبطلان معا، كالبيع بشرط السلف، وأن لا يبيع ولا يهب وقد يصحان كالبيع بشرط الرهن، والكفيل أو الأجل، وقد يصح البيع ويبطل الشرط كالبيع بشرط عدم القيام بالجائحة، أو بشرط أن تتبقى ثياب المهنة للبائع،


قال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: قال ابن العربى: القضاء بالترجيح لا يقطع حكم المرجوح بالكلية بل يجب العطف عليه بحسب مرتبته لقوله ﵇: "الولد للفراش وللعاهر الحجر، واحتجبى منه يا سودة" هذا مستند مالك فيما كره أكله فإنه حكم بالتحليل لظهور الدليل وأعطى المعارض أثره، فتبين مسائله تجدها على ما رسمت لك انتهى.
قوله: "كونه اعتقد" أى اعتقد وجود حكم بين حكمين، فكون مصدر كان التامة، ويجوز أن يكون التقدير اعتقد كونه واردا، فتكون ناقصة، ويجوز أن يكون اعتقد ماضيا مبنيا للمجهول، وكونه مرفوعا بالابتداء، وضبطه المؤلف فى مختصر المنهج بالوجهين.
ومن حكم بين حكمين أيضا مراعاة الخلاف، وقد مر فيها

[ص]
١٤٥ - هل نظر إلى الجزاف قبض ... ... ... ... ...
[ش]
أى النظر إلى الجزاف هل هو قبض أم لا؟ وعليه فى بيعه قبل قبضه قولان.

[ص]
... ... ... ... هل رد ما بيع بعيب نقض
١٤٦ - أو ابتياع فزكاة ويمين ... بيع شراء الذمى خلع يستبين
١٤٧ - وأمة جعل ضمان وفلس ... وشبهها قد بنيت على الأسس
١٤٨ - تنبيه القول ببيع انعقد ... بعهدة وشفعة رضى فقد
١٤٩ - وفرق الإمام بين البيع ... والرد بالعيب بجبر الشرع
١٥٠ - والقول بالنقض بعتق نقضا ... غلة فانظر إذا ما اعترضا


قلت: أمر الله ﷿ العلماء بأن يبينوا، ومن لا يعلم بأن يسأل فلا عذر في الجهل بالحكم ما أمكن التعلم، أما المحكوم فيه كمن وطئ أجنبية يظنها زوجته فعلى ما قال، والله أعلم.
وهذا بأعتبار الإثم، وقد اختلف المالكية في تنزيله منزلة الساهى أو العامد في الحكم انتهى.
وقال أيضا: قاعدة: الجهل بالسبب عذر كتمكين المعتقة جاهلة بالعتق وبالحكم قولان للمالكية كتمكينها جاهلة أن لها خيار والصحيح الفرق بين ما لا يخفى غالبًا كالزنا والسرقة والشرب وما قد يخفى مثل هذا، ولذلك علل ابن القصار المشهور باشتهار حديث (بريرة) بالمدينة بحيث لا يخفى على أمة انتهى وقال أيضا: قاعدة: اختلفوا في الجهل هل ينتهض عذرا أم لا؟ وعليه إلحاقه بالناسي في العبادات، وفيما ابتدأ صيام الظهار جاهلاً بمرور أيام الأضحى في أثنائه فإن عذر أفطرها وقضاها متتابعة، وألحق إن وجب العلم ولم يشق مشقة فادحة لم يعذر، وإلا عذر، لأن الله ﷿ أمر من يعلم بأن لا يكتم، ومن لا يعلم بأن يسأل انتهى.
وهذه القاعدة هى التى نقل صاحب إيضاح المسالك.
ومثل القرافى ما يعفى عنه من الجهالات لكونه يتعذر الاحتراز عنه ويشق بخمس صور قال: إحداها: من وطئ أجنبية بالليل يظنها امرأته، أو جاريته عفى عنه لأن


الفحص عن ذلك مما يشق على الناس.
وثانيها: من أكل طعاما /٤٥ - ب نجسًا يظنه طاهرا فهذا جهل يعفى عنه، لما في تكرر الفحص عن ذلك من المشقة والكلفة، وكذلك المياه النجسة والأشربة النجسة لا إثم على الجاهل بها.
وثالثها: من شرب خمر يظنه جلابا فإنه لا إثم عليه في جهله بذلك.
ورابعها: من قتل مسلما في صف الكفار يظنه حربيا فإنه لا إثم عليه في جهله به لتعذر الاحتراز عن ذلك في تلك الحال ولو قتله في حالة السعة من غير كشف عن حاله إثم.
وخامسها: الحاكم يقضى بشهود الزور مع جهله بحالهم لا إثم عليه في ذلك لتعذر الاحتراز من ذلك عليه، وقس على ذلك ما ورد عليك من هذا النحو وطالع تمام كلامه في الفرق الرابع والتسعين.
الإمام أبو القاسم ابن الشاط: ما قاله صحيح غير إطلاقه فيه لفظ الظن في وطء الأجنبية وما معه، فإنه إن أراد حقيقة الظن الذي يخطر لصاحبه احتمال نقيضه فلا أرى ذلك صوابًا، وإن أراد بالظن الاعتقاد الجازم الذي لا يخطر فيه احتمال النقيض فذلك صواب وغير قوله تكليف المرأة البلهاء المفسودة المخراج - إلى آخره-.
القرافي بعد أن ذكر في هذا الفرق الإجماع على أن المكلف لا يجوز أن يقوم على أمر حتى يعلم حكم الله فيه.
قال: وإذا كان العلم بما يقدم الإنسان عليه واجبا كان الجهل في الصلاة عاصيا


بترك العلم فهو كالمتعمد الترك بعد العلم هل وجب عليه، فهذا وجه قول مالك ﵀: إن الجهل في الصلاة كالعمد، والجاهل كالمتعمد لا كالناسى، واما الناسى فمعفو عنه لقوله ﵇: "رفع عن أمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه".
وأجمعت الأمة على أن النسيان، لا إثم فيه من حيث الجملة، فهذا فرق، وفرق ثان، وهو أن النسيان يهجم على العبد قهرا لا حيلة له في دفعه [والجهل له حيلة في دفعه] بالتعليم وبهذين الفرقين ظهر الفرق بين قاعدة النسيان وقاعدة الجهل.
البقورى فى اختصار الفروق وترتيبها على أبواب الفقه: وإنما كان آثما بالجهل دون /٤٦ - أالنسيان لما بينهما من الفرق، من حيث إن النسيان لا يتصور الاحتراز منه [والجهل يتصور الاحتراز منه فالنسيان كالجهل الذي لا يصور الاحتراز منه].


قلت: وهذا هو الفارق الحقيقى. انتهي. المقصود منه، وسيأتى فى فصل لا يسقط الوجوب بالنسيان الفرق أيضا بين الخطأ والنسيان.
قوله: "والذي قد حققا قاض" - البيتين - المراد بالقاضى هو القاضى ابن رشد وتنكيره للتعظيم أى قاض، أى قاض، أو قاضى عظيم.
قال ﵀ فى رسم إن خرجت من التخيير: الأصل فى هذا أن كل ما يتعلق به حق لغيره فلا يعذر الجاهل فيه بجهله، وما لا يتعلق به حق لغيره فإن كان مما يسعه ترك تعلمه عذر فيه بجهله، وإن كان مما لا يسعه ترك تعلمه لم يعذر فيه بجهله، فهذه جملة كافية يرد إليها ما شذ عنها انتهى. ويدخل فى قول المؤلف "وإلا يمتنع" أمران ما يتعلق به حق للغير وما لا يسعه ترك تعلمه وإن لم يتعلق به حق للغير، وإن أنتفى الأمران معا، أو أحدهما فلا يعذر، والذي يعذر به ما لم يتعلق به حق للغير وكان يسع ترك تعلمه وإن تعلق به حق للغير وإن كان لا يسع ترك تعلمه لم يعذر.
قوله: "وبعضهم يعلم جنس قيده" أى قيد ما لا يعذر فيه الجاهل بما يعلمه أبناء جنسه غالبًا، فأما من أدعى الجهل فيما يجهله أبناء جنسه غالبًا فالقول قوله فى جهله ولهذا لما سئل أبو الحسن الصغير عن مسألة ابنة تصدقت بجميع ميراثها من أبيها على إخوتها، وهى بكر مهملة ثم تزوجت وأقتسم الأخوة جميع التركة المذكورة على عين الأخت المذكورة، وكانوا يبيعون ويتصرفون بأنواع التصرف مدة من عشرين سنة فقامت الآن الأخت المذكورة على أخواتها، وعلى من أشترى منهم طالبة ميراثها من أبيها فقيل


قوله: "هل رد ما بيع بعيب اسم بنقض أم ابتياع" بعيب يتعلق برد، والباء سببية. قوله: "فزكاة" مبتدأ وخبره قد بنيت على الأسس، والأسس بفتح الهمزة والسين مقصور من الأساس.
قوله: "بيع شراء الذمى" أى وبيع الذمى، وشراء الذمى، أى وشراء من الذمى وها إشارة إلى الفرعين السابقين، والذمى بائع فى كل منهما وقد يكون الشراء بمعنى البيع فلا تقدر "من"، وبيع بحذف التنوين للمضاف المقدر.

[ص]
١٥١ - وهل يد الوكيل كالموكل ... وهل كما قد حل ما للأجل
١٥٢ - فالأول الصرف له والثانى ... فيه وفى زكاة الدينان
[ش]
اشتمل كلامه على أصلين:
يد الوكيل هل هى كيد الموكل أم لا؟
الثانى: ما فى الذمة هل هو كالحال أم لا؟ وتقدير كلام المؤلف وهل ما للأجل كما قد حل، أى هل الدين الذى للأجل كالذى قد حل.
وعلى الأول: الوكالة على قبض الصرف، ويذهب بخلاف الحوالة، فإنه يقتضى لنفسه، والحمالة فانها لا تجوز، والمشهور إذا تولى الوكيل قبض الصرف دون عقده بحضرة الموكل صح.
وعلى الثانى: صرف الدين المؤجل، والمشهور المنع وإليه أشار بقوله: "فيه" أى فى الصرف، أى والأصل الثانى ثابت فى الصرف موجود فيه وزكاة دين المدين المؤجل هل بالقيمة وهو المشهور أو بالعدد وهو الشاذ وإليه أشار بقوله: "وفى ذكاة" وعليه ما إذا كان له دين، وعليه دين هل يجعل ما عليه فى عدد ماله فيزكى ما بيده من العين أو يجعله في


لها: ما منعك من القيام طول المدة المذكورة، وقد عاينت تصرف إخوتك بالبيع وغير ذلك؟ فقالت: ما منعنى من القيام إلا ظنى أن الصدقة التي عقدت تلزمنى، والآن قيل لى لا تلزمك، فهل تعذر فيما أدعت بالجهل وتصدق في دعواها أم لا؟ /٤٦ - ب أجاب بأن قال: القول قول القائمة المذكورة أن سكوتها المدة المذكورة عن طلب حقها إنما كان، لأنها لم تعلم أن هبة البكر المهملة غير لازمة لها إلى يوم القيامة، أو إلى ما تعد فيه من الزمان من وقت علمها بالحكم إلى وقت قيامها مجيزة لهبتها، مع يمينها، في مقطع الحق، لأن ما أدعت الجهل فيه مما يجهله العوام غالبًا ولا يعرفه إلا أهل الفقه، وعادتهم أن من أدعى الجهل فيه مما يجهله أبناء جنسه فالقول قوله فى جهله، والنصوص على هذا المعنى كثيرة.
ففى كتاب محمد عن أشهب عن مالك في امرأة أوصت بوصية لبعض ورثتها فقال زوجها "كنت" كاتب الصحيفة وما علمت أنه لا وصية لوارث فقال مالك: إذا حلفت أنك ما علمت لم يلزمك ذلك، على أن الحكم في الوصية للوارث أشهر إذ لا خلاف أنها موقوفة على إجازة الورثة، وصنيع البكر البالغ المهملة إنما يرد على المشهور، وإلا فغير ابن القاسم يمضيه، والضابط لهذا المعنى هو ما تقدم انتهى.
ولما ذكر صاحب إيضاح المسالك، فى نوازله هذا الضابط الذى ذكره أبو الحسن (فى العذر) بالجهل وذكر أثره ضابط ابن رشد السابق، قال: فتأمله مع ضابط الشيخ المجيب.
قلت: ومن هذا القبيل لو قال الوارث بعد أن أجاز الوصية للوارث، أو بزائد الثلث فى حال تلزمه إجازتها، لم اعلم أن لى رد الوصية، فإن كان مثله يجهل حلف ولم يلزمه.


ابن الحاجب: ولو قال ما علمت أن لى ردها ومثله يجهل حلف.
ويشبه أن يكون منه أيضا المعتقة تحت العبد لا تختار حتى يعتق لجهلها بالحكم على تأويل ابن القصار.
قوله: "والغير بالحصر بعد قصده وهو العبادات" - إلى أخره - أى وغير من تقدم قصد ما لا بعذر فيه الجاهل بالحصر بالعد لا بالضابط، والقاعدة وممن سلك هذا المسلك صاحب التوضيح فمن ذلك من مسائل الوضوء، والصلاة والحج وهذا الذى عنى المؤلف بالعبادات.
ومنه من دفع زكاة لكافر أو غنى يظن الكافر مسلما، والغني فقيرا لا تجزيه/٤٧ - أوهو معنى قوله: "ومصرف غبر" أى مضى، والمرأة يغيب عنها زوجها فتنفق من ماله ثم يأتى نعيه فترد ما أنفقت من يوم الوفاة وإليه أشار بقوله: "منفقة" والتى يقول لها زوجها إن غبت عنك أكثر من ستة أشهر فأمرك بيدك، فيغيب عنها ويقيم بعد الستة المدة الطويلة من غير أن تشهد أنها على حقها، ثم تريد أن تقضى وتقول جهلت وظننت أن الأمر بيدى متى شئت وإليه أشار بقوله: "ذات شرط" ومن أثبتت أن زوجها يضربها فتلوم له الحاكم ثم أحضره ليطلق عليه فأدعى أنه وطئها يسقط حقها ولو أدعت الجهل ومن وطئ فى اعتكافه وأدعى الجهل بطل اعتكافه، ولا يعذر.


قيمته وعليه إذا أخذ شقصا عن دين هل الشفعة فيه بالقيمة أو بعدد وإلى هذين الفرعين أشار المؤلف بقوله: "الدينان" وهو مبتدأ والخبر محذوف، أى الدينان /٧٠ - أكذلك، أو مخفوض بالعطف على ما قبله على لغة التزام الألف وسلكها محافظة على الردف، والتقدير، والثانىله الدينان فيه وفى الزكاة أى فى الصرف وفى الزكاة، أى دين فى الصرف ودين فى الزكاة وعلى هذا فلا يشمل مسألة الشفعة، أو الدينان مبتدأ، وفى زكاة خبر، أى وفى الزكاة دينان وقد بنيا على هذا الأصل، وعلى هذا فخبر الثانى هو فيه، أى فى الصرف قال القاضى أبو عبدالله المقرى: قاعدة: اختلفوا فى يد الوكيل هل هى كيد الموكل أم لا؟ وعليه الوكالة فى قبض الصرف، ويذهب بخلاف الحوالة فإنه يقتضى لنفسه، والحنالة.
[اللخمى: الحمالة على ثلاثة أقسام، فإن كانت بما يحضره من العوض امتنع الصرف لعدم التناجز، وإن تحمل برد العوض أو مثله إن وقع الاستحقاق جاز.
ابن بشير: وظاهر المذهب المنع لأنه يشعر بوجود التأخير وأن التقايض لم تحصل الثقة به] قال اللخمى: إلا بإبدال الزائف فعلى البدل، ورد بأن هذا دخل على التعرض لوجود الزائف والمشهور إذا تولى الوكيل قبض الصرف دون عقده بحضرة الوكيل صح.
وقال أيضا: قاعدة: ما فى الذمة هل يعد كالحالَّ أو لا؟ اختلف المالكية فيه وعليه زكاة دين المدين المؤجل بالقيمة، وهو المشهور، أو بالعدد.

[ص]
١٥٣ - وهل كما عدم حساما عدم ... معنى كدرهم الرصاص لا نعم
[ش]
أى المعدوم معنى هل هو كالمعدوم حقبقة وحسا أو لا؟.


ومن يقطع الدنانير والدراهم المسكوكة فلا تجوز شهادته ولو كان جاهلاً.
ومن رأى حمل امرأته ولم ينكره ثم أراد بعد ذلك أن ينفيه بلعان.
والبكر تستأذن فتصمت، ثم تقول: ما علمت أن الصمت إذن والمرأة تزوج وهى حاضرة فتسكت ولا تنكر حتى يدخل بها الزوج، ثم تنكر النكاح وتقول: لم أرض وتدعى الجهل وهاتان هما المراد بقوله: "منكحتان" بفتح الكاف أى وامرأتان منكحتان.
والغريم يعتق بحضرة غرمائه فيسكتون، ولا ينكرون، ثم يريدون القيام ويدعون الجهل [أو الغريم رب الدين الحاضر للعتق].
ومن أبتاع أحدًا ممن يعتق عليه جهلا فيعتق عليه، ولا يعذر بجهل.
ومن شرب أو قذف أو زنى جاهلا عتق نفسه يحد حد الحر وإلى هذين أشار بقوله: "معتقان" بفتح التاء، والبيوع الفاسدة كلها حكم الجاهل فيها كالعالم.
ومنها: مظاهران إحداهما وطئ قبل الكفارة، والآخر وطئ فى إثنائها فيعاقب الأول قال أصبغ، ويستأنف الثانى، ولا يعذران بجهل.
وآكل مال اليتيم يدعى الجهل ومن ذلك من حاز مال رجل مدة الحيازة التى تكون عاملة، وأدعى أنه ابتاعه فإنه يصدق مع يمينه، ولا يعذر صاحب المال إن ادعى الجهل.


وعليه من وجد فى الصرف رصاصا أو نحاسا هل له الرضى به، فيكون كالزائف أو يكون كالمعدوم فيفسخ الصرف لتأخير القبض قولان.
ومن وجد رأس مال السلم بعد شهر نحاسا أو رصاصا أبدله ولا ينتقض قال سحنون: معناه أنه مغشوش لا محض نحاس، وقيل: على ظاهره وهى مسألة السلم الأول منها.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلفوا فى المعدوم معنى هل هو كالمعدوم حقيقة أو لا؟ فإذا وجد فى الصرف رصاصا أو نحاسا فهل له الرضى به ويكون كالزائف /٧٠ - ب فيما تقدم أو يكون كالعدم فيفسخ الصرف لتأخر القبض قولان وكذلك مسألة كتاب السلم الأول إن وجد رأس المال بعد شهر نحاسا أو رصاصا أبدله ولا ينتقض.
قال سحنون: إنه مغشوش لا محض نحاس، وقيل على ظاهره.
قوله: "لا نعم" أى قيل: لا. وقيل: نعم. ويحتمل أن يكون نعم جوابا عن سؤال مقدر لا لمذكور.

[ص]
١٥٤ - وهل ندر حكم ما غلب ... أم حكم نفس كالفلوس والرطب
١٥٥ - وكسلحفات وقوت ندرا ... كذا مخالط، ونحو ذكرا
[ش]
أى نوادر الصور هل تعطى حكم نفسها أو حكم غالبها؟.
وعليه إجراء ابن بشير الربا فى الفلوس، ثالثها يكره، ورد إجراء اللخمى إياه على أنه في


والمرتهن يطأ الأمة المرهونة فإنه يحد ولا يعذر بالجهل والمرتهن يرد الرهن فتبطل الحيازة ولا يعذر بالجهل وإليها أشار بقوله: "فرعا رهان" وفى بعض النسخ "باء الرهان" /٤٧ - ب وأراد الباء من حساب الجمل، وهى تنقط اثنين والمخيرة تقضى بالواحدة، ثم تريد أن تختار بعد ذلك ثلاثًا، وتقول: جهلت وظننت أن لى اختيار واحدة، فيبطل خيارها، ولا تعذر بالجهل.
والتى يخيرها زوجها فلا تقضى بالمجلس، على أول قولى مالك ثم تريد أن تقضى وإليه أشار بقوله: "كما تخيير" أى كما فى التخيير من الفرعين.
والأمة ... المعتقة تحت عبد إذا وطئها زوجها بعد عتقها، وادعت الجهل بالحكم فإنه يسقط خيارها.
ومن اشترى نصرانية فأعتقها فى الكفارة، قال أصبغ: إنها لا تجزيه، ولا يعذر بجهل وإليهما أشار بقوله: "وعتق أمتين".
ومن ملك زوجته فقضت بالبتة وادعى الجهل بحكم التمليك، فقيل له: يلزمك ما أوقعت، فقال: ما أردت إلا واحدة.
والذى يملك امرأته أمرها فتقول: قد بلت ثم [تصالحه بعد ذلك، بعد أن تسئل ما قبلت] ثم تقول: كنت أردت ثلاثا، لترجع فيما صالحت به أنها لا ترجع على الزوج بشئ، لأنها حين صالحت علمنا أنها لم تطلق ثلاثا.


والرجل يجعل أمر امرأته بيد غيرها، فلا يقضى المملك حتى يطأها، ثم يريد أن يقضى ويقول: جهلت وظننت أن ذلك لا يقطع ما كان لى.
والتي يملكها زوجها فلا تقضى في المجلس على أول قولى مالك ثم تريد أن تقضى وإلى هذه الصور الأربع أشار بقوله: "دال تمليك" وهذه الأربع هي التى فى التوضيح وفى بعض النسخ خمس [بتمليك أى خمس] مسائل فى التمليك ولعله يعنى بالخامسة المملكة تمكن من نفسها عالمة بالتمليك، وتدعى الجهل فإن التمكين يسقط خيارها.
أو أراد التى ملك أمرها لأجنبى، وسافر ولم يشهد على أنه يرجع من سفره ويقضي فلما رجع أراد القضاء. ورأيت فى طرة بخط المؤلف على نسخة من الأم بخطه أيضا، تفسير الخمس بما عدا المملكة تمكن (من) نفسها، إلى آخر الصورة.
والشاهد: يخطئ فى شهادته فى الأموال والحدود وفسرها بعض تلامذة المؤلف فى طرة بخطه على الأم، بأن قال: رجل شهد على مال غير فقضى /٤٨ - أللمشهود له به ورجع الشاهد، وقال: غلطت بل هو للآخر فحكم عليه بالغرم، فقال: إنى جاهل فيما علمت.


ليعتضد بأن الأصل بقاء ما كان على ما كان لضعفه فى نفسه، أو يستقل لوجود المخلوف فيه كالعجز فى صورةالنزاع، وللمالكية فيه قولان.
وقال أيضا: قاعدة: اختلف المالكية فى مراعاة حكم النادر فى نفسه أو إلحاقه بالغالب كعدم الانفكاك عما يختص ببعض المياه من المخالطات، قيل: يؤثر فيما يختص به لأنه لا يعم، وقيل: لا يؤثر لعدم انفكاكه عنه، وكذى العذر يذكر الصلاة المنسية لمقدارها، وقيل: تسقط بها عنه الحاضرة، وقيل: لا وكالمصلى إلى غير القبلة، وهو من المعرفة بحيث يتصور رجوعه إلى يقين، لأن أحكام الشرع لم تبن على مثله، وكوجوب الزكاة فى نادر الاقتيات.
والربا، والأخذ عما لا يبلغ الكمال مما يبلغه، أو ثمنه.
وذكاة الترس ونحوه مما يعيش فى البر من دواب البحر، وتسمى بقاعدة الالتفات إلى نوادر الصور أنتهى.
قلت: وإلى فرع الماء المخالط أشار المؤلف بقوله: "كذا مخالط".

[ص]
١٥٦ - هل المراعى ما بذمة علم ... أم موجب الحكم كدينار قسم
١٥٧ - ليقتضى منجما أو قدما ... جميعه على الذى قد نجما /٧١ - ب
[ش]
أى اختلف هل المراعى ما ترتب فى الذمة، وهو ما سماه المتصارفان أو المراعى ما يوجبه الحكم؟.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلفوا فى جزء الدينار هل هو درهم فى الحال اعتبارا بالمال، أو ذهبا إلى يوم القضاء فيصير درهما لانتفاء الجزء وامتناع الكسر، وكذلك جزء الدرهم هل هو فضة أو فلوس، فإذا استسلف منه نصف دينار فدفع إليه دينارًا


والشاهدان يريان الفرج يستحل، والحر يستخدم، فيسكتان ولا يقومان بشهادتهما ثم يقومان يدعيان الجهل فلا تقبل شهادتهما وإلى هذين الفرعين أشار بقوله: "وفى شهادتين".
ومن باع جارية وقال: كان لها زوج فطلقها، أو مات عنها، وقالت ذلك الجارية لم يجز للمشترى أن يطأ ولا يزوج حتى تشهد البينة، على الوفاة أو الطلاق، وإن أراد ردها وادعى على أنه ظن أن قول البائع والجارية فى ذلك مقبول لم يكن له ذلك، وإن كان ممن يجهل معرفة ذلك.
والرجل يبيع العبد على الخيار ويتركه بيد المبتاع حتى يطول الأمر بعد انقضاء أيام الخيار.
والرجل يباع ملكه ويقبضه المشتري وهو حاضر لا يغير ولا ينكر ثم يدعى أنه لم يرض ويدعى الجهل وإلى هذه الفروع الثلاثة أشار بقوله: "ثلاث بيعات".
والطبيب، يقتل بمعاناته وهو جاهل بالطب وكذا المتصدى للفتوى بغير علم والمطلقة يراجعها زوجها، فتسكت ثم يطأها ثم تدعى أن عدتها كانت انقضت وتدعى الجهل فى سكوتها.
ومن قذف رجلاً يظنه عبدًا فإذا هو حر فإنه يحد له.


وإن صرف من غير شريكه بحيث لا يبقى له شركة فى الدينار فقولان أيضا، وطالع قول ابن عرفة، وفى منع صرف جزء دينار معين باقية لبائعة المشهور مع قول أشهب فيها، إلى آخر كلامه فى ذلك ففيه الشفاء.
قوله: "ما بذمة علم" أى ما علم فى الذمة.

[ص]
١٥٨ - مبقى أو مبيع المستثنى ... كبيع كالدار وثنيا السكنى
١٥٩ - وبيع مركوب وثنيا الانتفاع ... أيضمن البائع أم ذو الابتياع
١٦٠ - لمالك وأصبغ واستشكلا ... هذا ابن محرز وذاك قبلا
١٦١ - وشجر وثمر موت حصل ... فيما تعين به ...
[ش]
أى هل المستثنى مبقى أم مبيع؟ وعليه إذا باع دارا واستثنى سكناها سنة فانهدمت أو باع دابة واستثنى ركوبها يومين فهلكت.
قال مالك: لا ضمان للسكنى والركوب. وقال أصبغ: بالضمان، بناء على القاعدة وإذا /٧٢ - ب باع شجرا واستثنى ثمرها هل يمنع من بيع المستثنى قبل قبضه أو لا؟ قولان لمالك ونصر بن عبدالحكم والأبهرى الجواز ولا ضمان هاهنا، على المشترى باتفاق وإلى هذا الفرع الإشارة بقول المؤلف: "شجرة".
ومن استثنى من الثمرة كيلا فأجيج بما يعتبر هل يوضع من المستثنى بقدره أو لا؟ قولان، وروى ابن القاسم، وأشهب وابن عبد الحكم: أنه يحط وبه أخذ ابن القاسم، وأصبغ بناء على أنه مشترى، وروى ابن وهب: أنه لا يحط، بناء على أنه مبقى، وكأنه إنما باع من حائطه ما بقى بعد ما استثنى، لأن الذى استثناه أبقاه على ملكه وإلى هذا أشار المؤلف بقوله: "ثمرة".


قال القاضي أبو عبد الله المقرى: قاعدة: من أصول المالكية مراعاة الخلاف وقد اختلفوا فيه ثم المراعى منه أهو المشهور عنه وحده، أم كل خلاف؟ ثم فى المشهور، أهو ما أكثر قائله، أم ما قوى دليله؟ قال صاحبنا القاضى أبو عبد الله بن عبد السلام: المراعاة في الحقيقة أعطاء كل من دليلى القولين حكمه وهذا يشير إلى المذهب الأخير، وأقول فإنه يراعى المشهور والصحيح قبل الوقوع خلافًا لصاحب المقدمات، توقيا واحترازا، كما فى الماء المستعمل، وفى القليل بنجاسة، على رواية المدنيين، وبعده تبريا وإنفاذا كأنه وقع عن قضاء أو فتيا، إلا فيما يفسخ من الأقضية، ولا يتقلد من الخلاف وقد تستحب الإعادة فى الوقت ونحوها انتهى.
ورواية المدنيين فى القليل بنجاسة هى كراهته مع وجود غيره ورواية المصريين نجاسته.
وقال أيضا: قاعدة: إذا قيل بمراعاة الشاذ فقد اختلف هل يراعى شذوذ القائلين أو شذوذ الدليل؟ قال ابن بشير: وقد خاطبت بهذا بعض من ينسب إليه الفقه فأنكره حتى اختبرته بالقولين إذا وقع الصلح أو العفو عن القاتل غيلة هل يمضى لخلاف الناس، أو لا يمضى لأنه خلاف شاذ؟ وأجزته بقول أصبغ وغيره: إن نكاح الشغار لا تقع فيه المواريث، ولا الطلاق ولأن دليله ضعيف، وإن قال به النعمان بل روى عن مالك أنه يمضى بالعقد انتهى.


وفي التوضيح: فائدة: كثيرا ما يذكر أهل المذهب الحكم كذا مراعاة للخلاف ويقولون هل يراعى، كل خلاف أو المشهور؟ وهل المشهور ما قوي دليله/٤٩ - أأو كثر قائله خلاف؟ وكذلك اختلف فى المشهور فى مذهبنا، والذى ذهب إليه المغاربة أنه مذهب المدونة.
ابن عبد السلام: والذى ينبغى أن يعتقد أن الإمام - رحمه الله تعالى - إنما يراعى ما قوى دليله وإذا قوى فليس بمراعاة خلاف وإنما هو إعطاء لك من الدليلين ما يقتضيه من الحكم مع وجود المعارض فقد أجاز الصلاة على جلود السباع، وأكل الصيد وإن أكل الكلب منه، وباح بيع ما فيه حق توفية من غير الطعام قبل قبضه مع مخالفة الجمهور فيها فدل على أن المراعى عنده إنما هو قوة الدليل انتهى.
وفي التوضيح أيضا في ترجمة تمييز ما يفسخ بطلاق من غيره: واعلم أن ابن بشير وغيره ذكروا عن بعض القرويين أن ابن القاسم وإن قال بمراعاة الخلاف فى هذا الباب فإنه لا يطرد ذلك حتى يفسخ نكاحا صحيحا على مذهبه لمراعاة مذهب غيره، مثاله: أن يتزوج تزويجا مختلفا فيه ومذهبه أنه فاسد ثم طلق فيه ثلاثا، فابن القاسم يلزمه الطلاق ولا يتزوجها إلا بعد زوج، فلو تزوجها قبل زوج لم يفسخ نكاحه لأن التفريق حينئذ إنما هو لاعتقاد فساد نكاحها عنده صحيح وعند المخالف فاسد، ولا يمكن الإنسان ترك مذهبه لمراعاة


مذهب غيره، يريد أن منعه من تزويجها أولا، إنما كان مراعاة للخلاف، وفسخ النكاح ثانيا لو قيل به لكان مراعاة للخلاف أيضا، فلو روعى الخلاف فى الحالين لكان تركا للمذهب بالكلية، وشرط مراعاة الخلاف عند القائل به أن لا يترك المذهب بالكلية.
(ع): وهو كلام لا بأس به إن كان موجب الطلاق عند ابن القاسم مراعاة الخلاف ليس إلا، وأما إذا كان حصول شبهة النكاح المقتضية للحوق الولد ودرء الحد وغير ذلك من الأحكام الذي يساوى فيها هذا النكاح النكاح الصحيح، فالطلاق حينئذ واقع كوقوعه في النكاح الصحيح، فيفسخ النكاح إن تزوجها قبل زوج، ولا يقال لا تصح أن تكون الشبهة هى المقتضية لوقوع الطلاق، لحصولها فى النكاح المجمع على فساده لأن الشبهة فى المجمع على فساده، لا تساويها/٤٩ - ب فى المختلف فيه فيجوز لاختلاف الشبهة اختلاف آثارها انتهى.
والإشارة بصور ة العين إلى ابن عبد السلام.
قال: ورأى ابن بشير أنه يختلف فى مراعاة القول الشاذ من سلم مراعاة الخلاف المشهور، واحتج على ذلك بأمور، انظر تمام كلامه.
الإمام المقرى: قاعدة: اختلفوا فى فسخ الصحيح مراعاة لقول الغير كمن نكح نكاحا مختلفا فيه، ثم طلق ثلاثا، قال ابن القاسم: يلزمه الطلاق، لكنه إن بادر فتزوجها قبل زوج لا يفسخ، لأنا نصير نفسخ ما صح عندنا، مراعاة لقول غيرنا، وهذا لا يمكن أن يقال. قلت: هو كما قال فى ابتداء الأمر، وأما فى مثل هذه المسألة ففيه نظر انتهى.
الرصاع فى شرح الحدود: وهل يراعى الخلاف ابتداء أو إنما يراعى بعد الوقوع


ويدل للأول قول ابن الحاجب: ويكره للخلاف وقبلوه، ونقل عن شيخنا أبى القاسم القبانى ﵀: أنه كان رد به على من زعم على أنه لا يكون إلا بعد الوقوع.
ويدل للثانى: كلام الشيخ المغربى لما تكلم مع ابن رشد بعد ذكره الخلاف فى المسبوق هل هو قاض أو بان؟ قال ابن رشد: والذى قاله مالك: إنه إذا [أدرك ركعة من الظهر وسلم الإمام يقرأ بأم القرآن وسورة ويجلس] فإذا قام قرأ بأم القرآن وسورة إنما أجاب بأن ما أدرك مع الإمام أولها، ورأى أن يحتاط بزيادة السورة في الثالثة رعيا للخلاف المغربى: وفيه إشكال، لكونه راعى الخلاف قبل الوقوع، وإنما يراعى بعده، فتأمله.
قوله: "وقد أجاب نجل عرفة - إلى آخره - أي أجاب عن إشكال، ورد على مراعاة الخلاف. والسؤال والجواب فى نوازل البرزلى.
قال الشيخ ابن عرفة أثر السؤال: حاصل هذا السؤال، استناد مالك وغيره من أهل المذهب إلى رعى الخلاف وجعله قاعدة مع أنهم لا يعتبرونه فى كل موضع مشكل من ثلاثة أوجه:
الأول: إن كان حجة عمت وإلا بطلت، او لزم ضبط موجب تخصيصها بموضع دون آخر.
الثاني: على فرض صحته ما دليله شرعا، وعلى أي شئ من قواعد أصول الفقه


بطنها فهو على مذهب مالك وأصحابه بائع للأمة ومبتاع لما فى بطنها فى صفقة واحدة فوجب أن تكون البيعتان فاسدتين. انتهى.
فتأمله مع ما لا بن محرز، ولعل اتفاق المالكية على المنع /٧٣ - ب فى هذه حجة على ابن محرز فيما تعقبه على أصبغ. انتهى.

[ص]
... ... ... ... وهل ما فعل
١٦٢ - كفعل حاكم كحكم قررا ... ... ...
[ش]
أى من فعل فعلا لو رفع إلى الحاكم لم يفعل سواه هل يكون فعله بمنزلة الحكم أو لا؟ فيه قولان.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: من فعل فعلا لو رفع إلى الحاكم لم يزد عليه فهل يكون فعله بمنزلة الحكم أو لا قولان للمالكية، كمن أسلم فى طعام سلما فاسدا مختلفا فى فساده، فأراد أن يأخذ عنه من صنفه فإن ذلك لا يجوز ما لم يحكم حاكم بالفساد، فإن قررا ذلك بينهما وأشهدوا به فقولان على القاعدة. وكذلك إن أراد أن يؤخر برأس المال فإن كان المسلم مجمعا على فساده وحكم الحاكم بفسخه جاز، فإن قررا ذلك بينهما، وأشهدا به فعلى القاعدة.
قوله "كفعل حاكم" هو حال من ضمير فعل، أو يتعلق بفعل. وقوله: "كحكم قررا" هو خبر ما.

[ص]
... ... ... وهل يعد راجعا من خيرا
١٦٣ - كمشتر وغاصب ومن سرق ... ومسلم وعيب حلي استحق


يبنى، مع أنهم لم يعدوه منها.
الثالث: أن الواجب على/٥٠ - أالمجتهد أتباع دليله إن أتحد أو راجحه إن تعدد فقوله بقول غيره أعمال لدليل غيره وترك لدليله.
وجوابه أن يقال: تصور رعى الخلاف سابق على مطلق الحكم عليه فرعى الخلاف عبارة عن إعمال دليل فى لازم مدلوله الذي أعمل فى نقيضه دليل آخر.
مثاله: إعمال مالك دليل خصمه القائل بعدم فسخ نكاح الشغار فى لازم مدلوله ومدلوله عدم فسخه، ولازمه ثبوت الإرث بين الزوجين فيه ولكن هذا المدلول وهو عدم الفسخ، أعمل فى نقيضه - وهو الفسخ - دليل آخر، وهو دليل فسخه، إذا تقرر هذا فالجواب عن الأول: أن تقول: هو حجة فى موضع دون آخر. قوله: ما ضابطه؟ قلنا: ضابطه رجحان دليل المخالف [عند المجتهد على دليله فى لازم قول المخالف، كرجحان دليل المخالف] فى ثبوت الإرث عند مالك، على دليل مالك فى لازم مدلول دليله، وهو نفى الإرث وثبوت الرجحان ونفيه وهو بحسب نظر المجتهد، وإدراكه فى النوازل، فمن هذا كان رعى الخلاف فى نازلة معمولا به وفى أخرى غير معمول به.
والجواب عن الثانى: وهو قوله ما دليله شرعا؟ من وجهين:
الأول: الدليل الدال على وجوب العمل بالأرجح، وهو مقرر فى أصول الفقه فلا نطول به.
الثانى: حديث قوله ﷺ: "الولد للفراش وللعاهر الحجر واحتجبى عنه يا سودة".


وحجة الحديث ووجه دلالته على ما قلناه عنه واضحة بعد تأمل ما ذكرنا وفهم ما قررناه والله المطلع على السرائر.
والجواب عن الثالث: وهو قوله: إنما إعمال لدليل غيره وترك لدليله.
أنا بينا أنه إعمال لدليله من وجه هو فيه أرجح، وإعمال لدليل غيره فيما هو فيه عنده أرجح، حسبما بيناه وحسبما تضمنه حديث "الولد للفراش" من العمل بالدليلين [فيما كل منهما فيما هو فيه أرجح ليس هو إعمالا لأحدهما وتركا للآخر، بل هو إعمال الدليلين] معا حسبما قررنا، والله أعلم وبه التوفيق انتهى باختصار وتمام البحث وتحقيق المسألة فى شرح حدود الشيخ /٥٠ - ب ابن عرفة للإمام الرصاع.
قوله: "لا نعم" أى فقيل لا، وقيل نعم، أو قوله: لا، جواب الاستفهام المذكور ويقدر آخر يكون نعم جوابا عنه قوله: "عياض وعدم قيس" أى وقال أى عياض: عدم فى مراعاة الخلاف القياس لما فيها من عدم الجريان على مقتضى الدليل، أو يقدر القول حالا، أي وعاب الخلاف اللخمى، وعياض حال كون عياض قائلا: وعدم قيس، أو يكون التقدير قال عياض: هو معيب وعدم فيه القياس قوله: "وقد أجاب نجل عرفة" - إلى آخره - ضمير أنه، عائد على رعى الخلاف وضمير مدلوله عائد على الدليل.
وضمير نقيضه عائد على المدلول، وغيره أى غير الدليل المعمل وهو دليل أخر ولرجحانه أى الدليل المعمل، وهو الذى متعلق بإعمال.


فلا تشتري [إلا بما تشترى] به قيمتها وهو أشهب، وإن قلنا بالثانى لم تراع القيمة وهو ظاهر الكتاب.
قال ابن عطية: ﴿أولئك الذين اشتروا الضلالة بالهدى﴾ قيل الشراء هنا استعارة وتشبيه لما تركوا الهدى وهو معرض لهم، وقعوا بذلك فى الضلالة واختاروها شبهوا بمن اشترى، فكأنهم دفعوا فى الضلالة هديهم إذ كان لهم أخذه، وبهذا المعنى تعلق مالك فى منع أن يشترى الرجل على أن يتخير فى كل ما تختلف آحاد جنسه، ولا يجوز فيه التفاضل انتهى.
قوله: "أستحق" هو وصف لحلى، أى استحقه ربه وهو المغضوب منه.

[ص]
١٦٤ - وفى انعقاد البيع بالخيار ... قولان فالصرف عليه جار /٧٤ - ب
١٦٥ - وشبهه كمشتر أبا ... ... ... ...
[ش]
أى بيع الخيار هل هو منحل أو منبرم؟ فعلى الأول يصح الخيار فى المكاح والصرف إذ لا عقد يخاف من جريان الأحكام فيه.
وعلى الثانى فلا، إذ لا تجرى فيه أحكام المكاح من الموارثة ونحوها، ويكون متراخيا فى الصرف.
وعليه إذا اشترى أباه بالخيار له هل يعتق عليه، وهو قول أصبغ، وابن حبيب عمن رضى أو لا؟ وهو مذهب المدونة. قولان.


الإمام الرصاعي: فقوله: "إعمال دليل" جنس لمراعاة الخلاف يصدق عليه وغيره كذا مدلوله عرفا، وأما في اللغة: فالرعى الاعتبار، تقول: رعى فلان فلانا أي اعتبره وقام له بما يناسب والإعمال مسبب عنه، والجارى على غالب طريقه أن يقال هو لقب على إعمال - إلى آخره - لأن المحدود مضاف وربما يقال قوله عبارة عن كذا يقوم مقام لقب قوله دليل خرج عليه فى لازم مدلوله، مخرج لإعماله فى مدلوله. والدليل: هو ما يمكن التوصل به إلى مطلوب خبرى، والمدلول هو المطلوب فالنهى الوارد مثلا، فى نكاح الشغار إذا وقع يجب فسخه، عند مالك بطلاق فى رواية، وبغيره فى أخرى ومن خالف مالكا يقول: لا يجب فسخه إذا وقع.
والجارى على فسخه بلا طلاق ألا يلزم فيه طلاق إن وقع ولا ميراث، وقد وقع لمالك أنه يقع فسخه بطلاق ويلزم فيه الطلاق ويقع فيه الميراث بينهما إذا مات أحدهما، فالجارى على أصل دليله ولازم قوله، أنه لا ميراث فى ذلك، فلما قال بثبوته فقد أعمل دليل خصمه القائل بعدم فسخه إذا وقع بدليل دل على ذلك وهو عدم الفسخ وعدم فسخ النكاح لازمة ثبوت الميراث، والملزوم الذى هو المدلول نفسه أعنى عدم الفسخ أعمل مالك دليله فى نقيضه وهو فسخه فأعمل دليل خصمه فى لازم نقيض فسخ النكاح، وهو معنى قولهم مراعاة الخلاف، إعمال، دليل كل من الخصمين فصح من هذه أنه يكون حجة فى موضع دون آخر وأنه بحسب ما يقع فى نفس المجتهد من رجحان دليل المخالف انتهى.
وقد علمت مما سبق أن هذا الذى ذكر المؤلف إنما هو تعريف لرعى الخلاف وليس بجواب عن واحد من الإشكالات السابقة، نعم فيه إيماء إلى جواب الإشكال الثالث ولعل


قال ابن محرز: إن كانت الإجازة كابتداء بيع اشترط رضى المشترى، وإن كانت تتميما لما تقدم لم يشترط حضور الخلخالين [فالمسألة معترضة. قال ابن بشير: العذر عن حضور الخلخالين] عند الإمضاء كالابتداء، وعن عدم اشتراط رضى /٧٥ - أالمشترى عد المصرف كالوكيل على الصرف، ولا مضرة على المشترى فى الإمضاء لدخوله على ذلك. قلت: هذه قاعدة عامة أعنى الإجازة والإمضاء هل هما تنفيذ، أو ابتداء؟ كإجازة الورثة وصية الوارث، أو الزائد على الثلث، أو الزائد على الثلث، قيل: تنفيذ فلا يفتقر إلى قبض. وقيل: ابتداء عطية فيفتقر إلى القبض قبل الحجر انتهى.
قال فى إيضاح المسالك: تنبيه: اتفقوا على أن ما أحدث فى أيام الخيار من غلة كلبن وبيض وثمر ونحو ذلك للبائع، كما اتفقوا على أن الضمان منه، والنفقة وصدقة الفطر وكذلك اتفقوا على أن لا شفعة فى الخيار إلا بعد الإمضاء ابن عبد السلام: ولا فرق على المذهب فى الخيار بين أن يكون للبائع أو للمشترى أو أجنبى، وخالف جماعة إذا كان الخيار لغير البائع.

[ص]
... ... ... وهل حكميه كهو خلاف قد نقل
١٦٦ - فى العبد والمحجوز كالخلخال ... لكن لهم فيه كلام عال
[ش]
أى الخيار الحكمى هل هو كالشرطى أم لا؟.
وعليه العبد والمحجور يتزوجان بغير إذن الحاجر ثم يجيز. ومسألأة الصرف فى الخلخالين يباعان بعين ثم يستحقان، للمستحق إمضاء البيع ما لم يفترق المتبايعان وقال أشهب: القياس الفسخ، وإن تفرقا فللمستحق الإمضاء إن قلنا بانبرام عقد الخيار، وإن قلنا بانحلاله لم


بفروع الشريعة أم لا؟ لأن المسلم أمر أن لا يطأ من يجب عليها الغسل من الحيضة حتى تغتسل انتهى.
والخلاف أيضا فى الجنابة وكراء الدابة منهم ليركبوها لأعيادهم.
وكبيع شاة منه لعيدهم، فعلى الخطاب فهم عاصون بإقامة عيد لأنفسهم فيكون المسلم عاصيا فى إعانته لهم على معصيتهم، وعلى أن لا فلا؟
وعليها لزوم الإحداد وعدة الوفاة على الكتابية من المسلم، على معنى أنها هل تعتد بأربعة/٥١ - ب أشهر وعشرا كالمسلمة أو إنما تستبرأ بثلاثة اقراء.
وهل تلزم بالإحداد كالمسلمة أو لا؟ بناء على القاعدة، ويحتمل أن يكون عدم الإحداد [لكونها لم تدخل] تحت قوله ﷺ:"لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا".
وطلاقه وعتقه، والعتق بالمثلة بمعنى أن الطلاق الكافر فى حال الكفر هل يلزمه أو


كالشرطي أو لا؟ فإذا كان فى النكاح خيار بسبب سابق على العقد فالمشهور أنه يفسخ بطلاق بناء على النفى، أو على أن الخيار منعقد، والشاذ بغير طلاق بناء على أنه منحل والمشهور أن للسيد إمضاء نكاح العبد عليهما أيضا، وقيل: لا،، لأنه منحل /٧٦ - أبخلاف الأمة على المشهور، لحق الله ﷿، ومن ثم قيل: إن ولت غيرها فله الإجازة.
ومن هذا الأصل مسألة الصرف فى الخلخالين يباعان بعين ثم يستحقان أن للمستحق إمضاء البيع ما لم يفترق المتبايعان. وقال أشهب: القياس الفسخ.

[ص]
١٦٧ - هل نقض بيع فاسد من رده ... أم أصله عليه فطر عبده
[ش]
أى رد البيع الفاسد هل هو نقض هل هو نقض له من أصله أو من حين رده؟ وعليه فطر العبد يمضى عليه يوم الفطر عند المشترى أهى منه أم من البائع، وفروعه كثيرة وتقدير المؤلف هل نفض بيع حاصل من حين رده أم من أصله.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى رد البيع الفاسد هل هو نقض له من أصله أو من حين الرد؟ وعليه فطرة العبد يمضى عليه يوم الفطر عند المشترى أهى منه أم من البائع، وفروعه كثيرة.

[ص]
١٦٨ - هل قبض أول الذى تتصل ... أجزاؤه حكما ككل ينقل
١٦٩ - فى دفع كالسكنى وما تأخرا ... جذاذه فى الدين كالذى اكترى
١٧٠ - ومؤجر نفسا سنين وقبض ... ستين أجره ولم يف الغرض
١٧١ - وشهروا المنع ... ... ... ... ... ...


لا؟ وكذا إعتاقه لعبده هل يلزمه العتق [فلا يكون له الرجوع] أو لا؟ وكذا لو مثل بعبده هل يعتق عليه أو لا؟
وهذان الفرعان داخلان تحت قول المؤلف: "عتاق".
وغرم من أتلف له خمرا أو خنزيرا وقد قال خليل في مسألة الخمر، والأظهر أن المسلم يضمن لهم، وإن قلنا أنهم مخاطبون لأنهم أقروا على تمليكها انتهى.
وعليه أيضا تمكين المستأمن من بيع خمر لذمى، وصحة أنكحتهم وفسادها، فعلى الأول تحل الكتابية المبتوتة بوطء الكافر، وعلى الثانى لا تحل.
وإلى هذا أشار بقوله: "تحليل" وحمل المسلم أمه الذمية إلى الكنيسة، وإباحة وطئها لزوجها المسلم يقدم فى نهار رمضان.
وإذا عقد على أم وابنتها ثم أسلم ولم يصبهما هل يفسخ أو يختار.
وإذا تزوجها بخمر ثم أسلما ولم يدخل فالمشهور أن لها شيئا بناء على الخطاب فقيل


[ص]
داق المثل، وقيل قيمة الخمر، وقيل ربع دينار، والشاذ لا شئ لها.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: الإجماع على خطاب الكفار بالإيمان وظاهر مذهب مالك أنهم مخاطبون بالفروع، كالشافعى وفيه قولان، فقيل فائدته تضعيف العقاب "ما سلككم" لأنهم لا تصح منهم الطاعة، ومن هنا جاء القول بالفرق بين الكف والفعل لأن الكف لا يفتقر إلى القصد فى براءة الذمة به، لكن فى ترتيب الثواب عليه والصحيح أن فروعه كثيرة ومنها اعتبار مقدار التطهير، وقد راعى من لم يعتبره للصبى أمره به، وفيه قولان عند ابن بشير خلافا لابن الحاجب ومنها الحكم بفساد أنكحتهم أو صحتها، وعليها لزوم الطلاق والظهار وغيرهما انتهى.
وقال أيضا: قاعدة: اختلفوا /٥٢ - أفي صحة أنكحة الكفار وفسادها، وعليه تحليل الكتابية بوطء الكافر، وإذا عقد على أم وابنتها ثم أسلم ولم يصبهما هل يفسخ أو يختار؟ والمشهور أنه فاسد بأصله مصحح بالإسلام فلا يصح طلاقه ولا ظهاره ويصح اختياره أربعا أو أحدى الأختين بالنص والقاعدة، وقال النعمان: صحيح ويبطل نكاح الأواخر والأخيرة.
وقال محمد: إلا أنه يختار للآثار، وأصل هذه القاعدة الخلاف فى أنهم مخاطبون بالفروع، وفيها ثلاثة أقوال. ثالثهما: أنهم خوطبوا بمقتضى الكف أو الترك دون الإتيان، أو الفعل، فإذا تزوج بخمر فقبضتها ثم أسلم ولم يدخل فالمشهور أن لها شيئا بناء على الخطاب، فقيل صداق المثل، وقيل قيمة الخمر، وقيل ربع دينار، والشاذ لا شئ لها. وأما النواهى والعقوبات فقال ابن القاسم: لا يعتق عليه بالمثلة إلا المسلم، وقال أشهب يعتق الذمى لا الحربي انتهى.


قال في إيضاح المسالك: تنبيه قال ابن العربي: لا خلاف في مذهب مالك أن الكفار مخاطبون، وقد بين الله في قوله تعالى: ﴿وأخذهم الربا وقد نهوا عنه﴾.
فإن كان ذلك خبرا عما نزل على محمد ﷺ فى القرآن وأنهم دخلوا في الخطاب فبها ونعمت، وإن كان خبرا عما نزل على موسى فى التوراة وأنهم بدلوا وحرفوا وعصوا وخالفوا فهل تجوز لنا معاملتهم، والقوم قد أفسدوا أموالهم فى دينهم أولا؟ فظنت طائفة أن معاملتهم لا تجوز وكذلك لما فى أموالهم من هذا الفساد، والصحيح جواز معاملتهم مع رباهم واقتحام ما حرم الله سبحانه عليهم، فقد قام الدليل على ذلك قرآنا وسنة قال الله تعالى: ﴿وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم﴾ وهذا نص.
وقد عامل النبى ﷺ اليهود: "ومات ودرعه مرهونة عند يهودى فى شعير أخذه لعياله".
والحاسم لذلك الشك والخلاف اتفاق الأمة على جواز/٥٢ - ب التجارة مع أهل الحرب، وقد سافر النبى ﷺ تاجرا، وذلك من سفره أمر قاطع على جواز السفر إليهم والتجارة معهم، فإن قيل كان ذلك قبل النبوة.
قلنا: إنه لم يتدين قبل النبوة بحرام، ثبت ذلك تواترا، ولا أعتذر عنه إذ بعث،


تجري على غير مراد المخلوقين، والله يختار لعبده فخار الله لك فيما أراد من ذلك والسلام انتهى.
قلت: وإلى قول المقرى: وانظر الأم، أشار المؤلف بقوله: "تأمل الأم ... " أى تأمل تزويج الأم، هل يجب على الولد أو لا؟.
وأشار بقوله أى أهى من باب الحاجة أو من باب التكملات إلى أنهم ما أرادوا بكون النكاح قوتا حقيقة اللفظ، حتى يكون من الضروريات كالطعام والشراب وإنما أرادوا أنه يقرب من القوت فيكون من الحاجيات.
المقرى فى فصل القضا قاعدة: يتقرر فى الأصول: إن /٥٣ - أالمصالح الشرعية ثلاثة: ضرورية، كنفقة المرء على نفسه وسائر أسباب حفظ الكليات الخمسة وحاجية كنفقته على زوجه.
وتتميمية كنفقته على والديه وولده.
والأولى مقدمة على الثانية، والثانية على الثالثة عند التعارض، وكذلك درء المفسدة يتنزل على المقدمات الثلاثة.
فالعدالة هى فى الشاهد ضرورية، فإن لم يكن فى البلد عدول، فقال ابن أبى زيد: تقبل شهادة أمثلهم، وكذلك القضاة وغيرهم، من الحكام على الأصح، وفى الوصى حاجية على الخلاف فى اشتراطها، وفى الولى تتميمية لنيابة وازع القرابة عنها، ومن ثم لم تشترط فى الإقرار إجماعا لكونه على خلاف الوازع الطبيعى انتهي.
وفيه من الفائدة والتحقيق ما لا غنى لطالب العلم عنه، وكذلك هو كلام هذا الرجل كله، ولذلك ألتزمته على كل أصل إن وجدته وينقه معناه يفهم أنه مبنى على هذا الأصل.

[ص]
... ... وهل تبعض ... دعوى وبتة بعتق يفرض


ابن القاسم [ونصروا الجواز وهو قول أشهب واختيار ابن المواز، وقال به ابن القاسم أيضا] واختلف فيه قول مالك، انتهى وهذا إيضاح المسالك السابق.

[ص]
... ... وهل ... يقضى لذى الموزون إن صنع حصل
١٧٢ - فيه بقية بيع وتلف ... فى غزل أو حلى أبيح وعرف
[ش]
أى الموزون إذا دخلته صنعة هل يقضى فيه بالمثل أو بالقيمة؟.
اختلفوا فيه. وهى من تعارض حكم المادة والصور المباحة. فمالك، والشافعى يقدمان الصورة، فيجعلانه كالعروض، والحنفية وبعض المالكية يقدمان المادة فيجعلانه كالتبر. وعليه إذا بيع الحلى أو الغزل بيعا فاسدا فقد اختلف المالكية هل تفوته الحوالة أم لا؟ كالمثلى وكذلك إذا استهلك هل يقتضى فيه بالمثل أو بالقيمة على هذه القاعدة وكذلك إذا استحق وكان ثمنا هل يفسخ البيع أم لا؟ وهذا كله فى الصورة المباحة، وأما الممنوعة فقد مر أن المعدوم شرعا كالمعدوم حسا.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فيما دخلته الصنعة من بعض الموزون هل يقضى فيه بالمثل أو القيمة وهى من تعارض حكم المادة والصورة.
وقال أيضا: قاعدة: إذا تقابل حكم المادة والصورة المباحة كالحلى فمالك، ومحمد يقدمان الصورة، فيجعلانه كالعروض، والنعمان: المادة فيجعله كالتبر. وإذا بيع بيعا فاسدا فقد


اختلفت المالكية هل تفيته الحوالة أم لا؟ كالمثلى، وإذا استهلك فقد اختلفوا أيضا هل يقضى فيه بالمثل أو القيمة على هذه القاعدة. أما الممنوعة فقد مر أن المعدوم شرعا كالمعدوم حسا.
قوله: "ببيع وتلف فى غزل أو حلى أبيح" أى هل يقضى بالقيمة فى بيع الغزل أو الحلى المباح وفى تلفها أى فى بيعها بيعا فاسدا أو فى إتلافها. قوله" "وعرف" أى عرف الشرع ولم ينكر، وهو تأكيده. قوله: "أبيح" وغير المباح كأوانى الذهب والفضة.

[ص]
١٧٣ - هل نقض أو بيع إقالة بلا ... زيد ونقض وعليه نقلا
١٧٤ - إقالة فى بيع ما زهى وقد ... يبس كالعهدة والفرق أسد
١٧٥ - نقض بطعم شفعة مرابحه ... فى غيرها بيع ...
[ش]
أى الإقالة هل هى حل للبيع أو ابتداء بيع ثان؟.
وعليه لو باع تمرا بعد زهوه ثم أقال منه يبسه فإن كانت حلا جاز، لأنه على عين الشئ، وليس من بيع الطعام واقتضاء غيره، وإن كانت ابتداء امتنع، لأنه كاقتضاء طعام ثان من ثمن طعام، فلو فلس المشترى لجاز أخذ اليابس اتفاقا لبعد التهمة.
وعليه أيضا ثبوت العهدة وعدمها، فعلى أنه كابتداء بيع فالعهدة، وعلى أن لا فلا ولم يرتض الإمام أبو عبد الله المازرى ﵀ القول بوجوب العهدة فى /٧٨ - أالإقالة على القول بأنها كابتداء بيع معتلا بان هذا بيع قصد فيه إلى المعروف فلم يلحق بالعقود المقصود فيها المعاوضة على جهة المكايسة.


ومن وجدا فى بيت، فقالا: نحن زوجان وهما غير طارئين وفى المنهج الفائق عن بعض الشيوخ أن فى هذا الأصل مسائل، وله نظائر منها دعوى زيادة (...) فى كتاب الغرور، ومنه مسألة /٥٣ - ب دعوى السلف والوديعة عند تلفها.
وكذلك القراض، والوديعة، وكذلك الإقرار بوطء جارية يدعى أنها له، وينكر صاحبها.
ومنها: مسألة هذه الجبة لك وبطانتها لى، أو هذا الخاتم لك وفصه لى.
ومنها: مسألة طلقتك، وأنا صبى أو مجنون أو غير ذلك من النظائر.
وعلى الثانى: صحة الاستثناء، والمراد بالثنيا، وذلك إذا قال لزوجه أنت طالق البتة إلا واحدة، فعلى التبعيض تلزمه اثنتان وعلى عدمه الثلاث.
واختلاف الحكمين، إذا قضى أحدهما بواحدة، والآخر بالبتة هل تلزمه واحدة أم لا؟


اتفاقا لبعد التهمة.

[ص]
... ... ... ... ... ... وهل مسامحه
١٧٦ - فى مخطئ فى ماله كمن دفع ... فى ثمن ثوبا ومن حق وضع
١٧٧ - ومشتر لغيره وغلطا ... وكمثيب فوتها قد شرطا
١٧٨ - وبالرجوع أحكم مع القيام ... ومطلقا فى بيع ربح نام
١٧٩ - كذاك ما أشبهها ... ... ... ... ...
[ش]
قال أبو عمران الصنهاجى فى النظائر: مسائل الغلط فإنه يرجع بما غلط فى قيامه دون فواته، من ذلك، من أثاب من صدقة ظنا منه أنها تلزمه وكذلك من اقترض من طعام الحرب فظنه يلزمه قضاؤه، فقضاه جهلا منه.
ومن اشترى لرجل جارية بمائة وخمسين دينارا، وقال: قامت على بمائة، ثم ظهر غلطه، فإنه يرجع فى ذلك (كله) فى قيامه دون فواته.
ومن باع جارية مرابحة للعشرة أحد عشر فقال: قامت علىَّ بمائة ثم ظهر أنها قامت عليه بأكثر من ذلك، فذكرها /٧٩ - أهنا أنه يرجع فى قيامها وفى فواتها ومن اشترى ثوبا بعشرة فأخطأ، فدفع ثوبا يساوى اكثر من ذلك، فإنه يرجع فى القيام دوم الفوات، فيصير فيمن غلط على ماله قولان، فى فوات ذلك هل يرجع أو لا يرجع وقول واحد إذا كان قائما انتهى.


[ش]
أي المهر هل يتقرر جميعه بالعقد أو لا؟ ثالثها يتقرر الصنف ثم يتكمل بالدخول أو الموت.
وعليه إذا استحق نصف ماشية بعينها بالطلاق فى كونه كالخليط أو كالفائدة والخلاف فى نكاحه أمة الصداق، وحده إذا وطئها قبل الدخول، وقطعه إذا سرق شورته قبله.
والخلاف فى غلته والخلاف فى ضمانه إذا قامت البينة بعد الطلاق على تلفه عليها غرم النصف أم لا؟.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى تقرر المهر بالعقد ثالثها يتقرر النصف ثم يتكمل بالدخول أو الموت.
وعليه الخلاف فى غلته، وإذا قامت البينة بعد الطلاق على تلفه، فهل عليها غرم النصف أولا؟ والمشهور لا يقرر شئ، والمقصود الجميع ثم يتشطر بالطلاق انتهى.


قال في إيضاح المسالك: تنبيه: لا خلاف أن على المرأة قبل البناء زكاة الفطر على رقيق الصداق، وزكاة الشجر، والمعين من الماشية وان لم تقبضه وزكاة العين إن قبضته لأن ضمان هذه الأشياء إن هلكت قبل البناء منها، وله الدخول بها من غير شئ، كان الصداق بيدها أو بيده، ولها البيع والهبة والصدقة، والإعتاق ما لم يزد على ثلث مالها، والمنصوص أن لا شئ لها بالفسخ قبل البناء، بملك أحدهما صاحبه، أو ردته.
ولا خلاف أن الضمان منهما بعد الطلاق، فيما لا يغاب عليه إن كان بيد الزوج وفى كونه ضمانه منها أو منهما إن كان بيدها قولان. وفى ضمان ما يغاب عليه إن قامت البينة قولان لأشهب، وابن القاسم، بناء على أن الضمان للتهمة، أو للأصالة.
واختلف ابن القاسم، وعبد الملك فى الرجوع عليها بالغلة، بعد الطلاق خاصة فإن ابن القاسم يوجبه بناء على أنه [بالطلاق تبين بقاء ملكه على نصفه.
وعبد الملك لا يوجبه] بناء على أنه رجع بعد /٥٥ - أأن ملكته انتهى.
قوله: "للعرس" أى الزوجة، قوله: "أم لا؟ " أى أم لم يتقرر لها شئ من الصداق بالعقد. قوله: "الذى قد أمهرا" أى المال الذى أمهر للزوجة أى جعل مهرها وهو كل الصداق، ونصفه معطوف على الذى. قوله: "عليه" أى على هذا الأصل أو الخلاف.
قوله: "استحق" مبنى للفاعل أو المفعول، أى ما استحقه الزوج أو ما استحق للزوج من نصف ماشية بعينها بالطلاق هل يزكيه معها على حكم الخليط أو هو فائدة


يستقبل بها.
قوله: "حد" أى حد الزوج إن وطئ أمة الصداق قبل البناء قوله: "نكاح" أى نكاح الزوج لأمة الصداق، قبله.
قوله: "غلة" أى غلة الصداق هل هى لها كلها، أو هى مشتركة أو هى للزوج كلها بمعنى هل يرجع عليها بالغلة، كلها بعد الطلاق، أو نصفها، أو لا يرجع بشئ.
قوله: "كان سرق" أى الزوج إذا سرق شيئاً من الصداق قبل البناء هل عليه القطع أم لا؟ قوله: "تنبيه اعلم أنه يلزم عرسا فى الذى تضمنه زكاته كفطرة" المراد بالزكاة زكاة المال، بدليل ما بعده، وهكذا قوله، فى إيضاح المسالك لا خلاف أن على المرأة زكاة الفطر على رقيق الصداق، وزكاة الشجر، والمعين من الماشية، وإن لم تقبضه وزكاة العين إن قبضته لأن (ضمان) هذه الأشياء إن هلكت قبل البناء منها.
قوله: "وبعلها يبنى بها من غير أن يبذلها" أى إذا هلك الصداق الضمان منها فله الدخول بها من غير أن يعطيها شيئا آخر، وهذا كقوله، وله الدخول بها من غير شئ كان الصداق بيدها أو بيده، قوله: "كالفسخ قبل" أى كما لا يبذلها شيئا فى الفسخ قبل البناء وكل نكاح فسخ قبل الدخول فلا شئ فيه إلا نكاح الدرهمين على أصح القولين.
وتعميم المؤلف أحسن من تخصيص ذلك بالفسخ للملك، والردة إلا أن يكون للإشارة إلى ما قابل المنصوص.
قوله: "ولها التصرف بكتبرع بقيد يعرف" أى يتبرع وشبهه، فالتبرع كالهبة والصدقة


في ماله بأن يرد عليه ماله، ولا يؤخذ بالخطأ أم لا مسامحة فيلزم بما دفع خطأ؟
ولا يرد عليه ويقال أيضا: من سلط على ماله خطأ هل له الرجوع أم لا؟
ومن دفع شيئا يظن أنه يلزمه، ولا يلزمه هل الرجوع أم لا؟
وفى طرة بخط المؤلف: المخطئ فى مال /٧٩ - ب نفسه هل يعذر بخطئه أم لا؟
قوله: كمن دفع فى ثمن ثوبا ومن حق وضع" إشارة إلى قول أبى عمران: ومن اشترى ثوبا بعشرة فأخطأ فدفع ثوبا يساوى أكثر من ذلك.
قوله: "كمشتر لغيره وغلط" إشارة إلى قول أبى عمران: ومن اشترى لرجل جارية المسألأة.
قوله: "وكمثبت" (إشارة) إلى قول أبى عمران: من ذلك من أثاب من صدقة ظنا منه أنها تلزمه، وفى معناها مسألة القرض التى بعدها.
قوله: "فوتها قد شرطا" أى الفوت فى الصور الثلاث قد شرط فى عدم الرجوع أو فى ثبوت الخلاف.
قوله: "وبالرجوع أحكم مع القيام" أى فى الصور الثلاث، وقد مر هذا من كلام أبى عمران.
قوله: "ومطلقا فى بيع ربح قام" أى واحكم بالرجوع مع الفوات، والقيام فى بيعه المرابحة، وهذا مراده بالطلاق، وأشار أبى عمران: ومن باع جارية مرابحة للعشرة أحد عشر المسألة.
قوله: "كذاك ما أشبهها" يدخل فيه مسألة الاقتراض ونحوها.

[ص]
... ... ... هل عوض ... على ذوى علم وجهل يفرض
١٨٠ - كالصلح، والخلع وكمن معترضا ... ما لابن شاس وقراف معرضا
[ش]
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: إذا قابل العوض الواحد محصور المقدار وغير محصوره فهل يفض عليهما أو يكون للمعلوم، وما فضل للمجهول وإلا وقع مجانا؟


موضحة العمد، إذا الواجب القصاص إلا أن يصطلحا على ما شاء فيفض الشقص عليهما بالسواء على قول ابن نافع بدية موضحة الخطأ، وما فضل عنها من قيمة الشقص إن فضل شئ.
قوله: "والخلع" هى مسألة ما لو خالعها على عبد آبق، ويزيدها ألفا، فالآبق عوض قابل معلوما وهو الألف، ومجهولا وهو العصمة وقد مر بيان القولين. ومسألة النكاح والبيع، وهى ما لو تزوجها بعبد وتزيده ألفا.
قوله: "معرضا" أى عن قولهما فى هذا المحل غير ملتفت إليه.

[ص]
١٨١ - وهل إلى صحة أو فساد ... يرد ذو الإبهام والترداد
١٨٢ - كالراعى والكراء وتمر تجر ... حمل طعام كثياب أجر
[ش]
أى المبهمات المترددة بين الصحة والفساد هل تحمل على الصحة أو الفساد؟
وتقدير كلام المؤلف وهل يرد العقد ذو الإبهام، والتردد بين الصحة والفساد إلى صحة، أو فساد؟ قولان، أو خلاف.
وعليها من باع سلعة بثمن على أن يتجر له بثمنها سنة، أو آجره على أن يتجر له بهذه المائة سنة، أو /٨٠ - ب يرعى له غنما بعينها سنة، ولم يشترط الخلف ولا عدمه، فابن القاسم يمنع من أصله فى المبهم، وابن الماجشون، وأشهب، وابن حبيب، وأصبغ، وسحنون: يجيزون، والحكم يوجب الخلف عندهم ومن اكترى كراء مضمونا، وليس العرف التقديم أو لا شرطاه، فابن القاسم يفسده وعبد الملك، والمدنيون، يصححونه.


قال ابن بشير: والمذهب أنه مالك، ولكنه ليس بملك حقيقى، لأن للسيد أن ينزع ما في يده، وعندنا قولان، فيمن ملك أن يملك هل يعد مالكا حقيقة أم لا؟.
قلت: فعلى هذا يكون فى كون العبد مالكا حقيقة قولان، لأن للسيد إذا لم يكن مالكا حقيقة، فالعبد مالك حقيقة، وهكذا يحكى غير واحد، يعنى أن المذهب اختلف فى كون العبد مالكا، والحق أن المذهب أنه مالك حقيقة، إلا أنه ناقص بتسليط الغير عليه، وذلك لا ينافى الحقيقة كالمديان.

[ص]
... ... وهل يقدر ... كاثنين واحد ... ...
[ش]
أى هل يقدر واحد كاثنين؟ بمعنى أنه تعتبر جهتا الواحد فيقد اثنين أم لا؟.
وعليه هل يلزم ابن عم إن كانت الصبية تحت ولايته أن يستنيب ولى النكاح.
ووصى على يتيم باع عليه شقصه هل له أن يشفع ليتيمه الآخر؟.
ومن أخذت منه الزكاة هل تعطى له؟.
قال فى إيضاح المسالك: المخاطب هل يدخل تحت عموم الخطاب أو لا؟ وعليه


عزل الوكيل عن نفسه، ومن فى ولايته، أو يتهم عليه، والوصى يشترى من مال يتيمه وهى قاعدة اليد الواحدة هل تكون قابضة دافعة أم لا؟
وقاعدة اعتبار جهتى الواحد /٥٦ - أفيقدر اثنين، فلذلك تولى طرفى العقد فى النكاح والبيع، ويرث مع البنت بالفرض، والتعصيب، ويشفع من نفسه وعلى هذا فيؤخذ من الشخص الواحد باعتبار غناه، ويرد عليه باعتبار فقره أو يترك له، ويقدر الأخذ، والترك كالمقاصة على الخلاف في العمل فى هذه القاعدة.
وقال أيضا أبو عبد الله المقرى: [قاعدة: أصل مالك اعتبار جهتى الواحد فيقدر اثنين، فلذلك يتولى طرفى العقد فى النكاح، والبيع، ويرث الأب مع البنت بالفرض والتعصيب، ويشفع نفسه كما مر وعلى هذا القياس يؤخذ من الشخص الواحد باعتبار غناه، ويرد باعتبار فقره، أو يترك له، ويقدر الأخذ والرد كالمقاصة، على الخلاف في العمل فى هذه القاعدة، وأصل الشافعى خلاف أصل مالك في ذلك.
وقال أيضا]: قاعدة: عند مالك، والنعمان أن تولى طرفى العقد جائز مطلقا وعند محمد مخصوص بالأب، والجد لكمال الشفقة وعليهما كون الزوج وليا بخلاف تزويج حفيده من حفيدته، وهي قاعدة اختلاف الجهة هل يوجب تعدد المتحد أو لا؟


ومن اشترى الثمار قبل بدو الصلاح، ولم يشترط القطع، ولا التبقية، فظاهر المدونة الصحة، وقال العراقيون بالفساد.
ومن استئجر على حمل طعام إلى بلد كذا بنصف ولم يشترط نقده فى الحال ولا تأخيره.
ومن ابتاع ثيابا وسمى لكل واحد ثمنا، ولم يشترط الرجوع عند العيب والاستحقاق بالقيمة، ولا بالتسمية، قال ابن القاسم ورواه عن مالك وقاله سحنون، وأصبغ: التسمية لغو والبيع صحيح.
وروى ابن القاسم أيضا: أن التسمية مراعاة والبيع فاسد.
قوله: "أجر" إشارة إلى قولنا أو آجره على أن يتجر المسألة.
١٨٣ - وهل ملك ظهر الأرض للبطن شمل ... ... ...
أى من ملك ظاهر الأرض هل يملك باطنها أم لا؟ وهو المشهور.
وتقرير كلام المؤلف هل ملك ظهر الأرض شمل البطن منها أم لا؟ خلاف أو يقدر بطنها على قول الكوفيين أن أل تكون بدلا من الضمير، ولام الجر فى "للبطن" زائدة لتقوية عامل ضعف بالتأخير، كقوله تعالى: ﴿للرؤيا تعبرون﴾.
وعليه الركاز والحجارة المدفونة، والزرع الكامن بخلاف المخلوقة فإنها تندرج في لفظ


قاعدة: المأذون له فى العقد لا يملك عقدا لنفسه كالوكيل من نفسه بثمن المثل، والوصى لا يشترى من مال يتيمه كذلك، قالت المالكية: الوكيل معزول عن نفسه وهذه عمدة الشافعى فى منع تولى الطرفين.
قال الحنفية: ولاية شرعية فيتملك بها تولى الطرفين.
قال محمد: فلم جعلتم ذلك للوكيل على النكاح؟.
وقال أيضا: قاعدة: لا يمتنع فى الشخص الواحد اعتبار جهتى استحقاق، كالزوج يكون ابن عم فيرث المال، أو جهتى قيام كالزوج يكون وليا فينكحها من نفسه على ما مر، وهو المعبر عنه بتولى طرفى العقد، فإن سقط اعتبار إحداهما فالأصل ثبوت اعتبار الأخرى إذا لم يكن ملزوما للساقط، وعلى ذلك اختلف المالكية فى الأم الوصى تتزوج هل يسقط حقها فى الحضانة أو لا؟ لأن حق الوصية لا تسقطه الزوجية، بخلاف الأمومة هذا معنى كلام ابن بشير وفيه نظر.
وقال أيضا /٥٦ - ب قاعدة: إذا تبدلت النية واليد على حالها فهل يتبدل الحكم أو لا؟ قولان للمالكية.
وعليهما القولان في صرف الوديعة، فإن قلنا بالتبدل جاز، لأن قبض الآن لنفسه، وإن قلنا بنفيه امتنع الآن للتأخر حتى يقبض لنفسه، فإن كانت حاضرة جازت على القولين.
أو نقول: إن قلنا بالأول قدرنا كأنه تسلفها الآن ثم صارف، وهذه طريقة


وتقرير كلام المؤلف: هل معرى ملكه لما أعربه تمنح أى بنفس منحه، أى إعطائه أم إن كمل هو؟ أى ما أعربه فالمعرى على هذا الشخص المعطى العربة وهو الموافق للفظ المقرى. وضمير كل عائد إلى ما أعرى المقدر وهو العربة، حذف حرف الاستفهام لدلالة أم عليه. ومعرى مبتدأ، وخبره الاسمية، وهى ملكه بمنح. ويحتمل أن يريد بالمعرى العربة. فاضافة ملك للمفعول، وعلى الأول للفاعل.
وفى طرة على هذا من الأم بخط المؤلف: وهو استئناف قاعدة، أى هو معرى إلى آخره.

[ص]
١٨٤ - هل حكم متبوع لتابع منح ... أم حكم نفسه عليه ما يصح
١٨٥ - من حلية إبار استحقاق ... مسائل الزكاة غرس ساق
١٨٦ - مؤذن أم بأجر من بذل ... مهرا كفطرة وحوز وعسل
١٨٧ - ولبن كمال عبد اشترط ... وثمرة زرع ونحو ما فرط
[ش]
أى هل حكم متبوع منح لتابع أم للتابع حكم نفسه؟ ويقال: الأتباع هل يعطى لها حكم متبوعاتها، أو حكم نفسها؟.
وعليه بيع المصحف، والخاتم والثوب الذى لو سبك، خرج منه عين، والسيف المحلى إذا كانت حلية الجميع تبعا فإنه جائز بصنف التبع نقدا على المشهور، خلافا لابن عبد الحكم، وممتنع به نسيئة خلافا لسحنون. وقيل: يستحب فيه النقد، ويمضى التأجيل بالعقد.


يقدر الحكم يوم أعتق أو الآن وقع.
وتقدير الربح مع أصله فى أول الحول، أو يوم الشراء فى باب الزكاة.
وبيع الخيار إذا أمضى كأنه لم يزل الإمضاء من حين العقد في أحد القولين والرد بالعيب كأن العقد لم يزل منقوضا وإجازة الورثة الوصية كأنها لم تزل جائزة على الخلاف في هاتين وصيام التطوع بنية قبل الزوال من اليوم المصوم فإنه ينعقد الصوم بها عند الشافعى وأبى حنيفة وتنعطف النية على ما قبل وقتها من اليوم.
وعليها لو خاصم مستحق الأرض في الإبان وحكم له بعد ذهابه فى كون الكراء للأول أو المستحق.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلفوا فى المترقبات إذا وقعت متى تعد حاصلة أيوم الفراغ أو يوم ابتداء الترقب؟


وعليه إذا كان في عقد النكاح خيار فوقع الوطء قبل الاختيار، ثم اختار من له الاختيار إمضاءه، فهل يكون ذلك الوطء إحصانا أو لا؟.
وقال أيضا: قاعدة: اختلفوا في المترقبات هل تعد حاصلة أو لا؟
فإذا اشترى /٥٧ - ب الوكيل من يعتق على موكله عالما، فهل يعتق على المأمور، أو يكون الوكيل كالعامل، فثالثها فيه إن كان فى المال ربح أعتق، وإلا فلا؟.
فمن رآها حاصلة رآه كالشريك فهو كالقاصد إلى أن يعتق عليه، ومن لم يعدها نفى العتق، لأنه لا شرك له، ومن التفت إلى الوجود عول على وجود الربح، ونفيه، لكن الوكيل لا شرك له ولا شبهة في التصرف، فمن نظر إلى هذه جعل الوكيل كالعامل، ومن نظر إلى الأولى لم يجعله، فإن لم يعلم أعتق على الآمر، لأنه الوكيل إذا أتلف خطأ لا يغرم وهى قاعدة مختلف فيها بينهم أيضا أن من أذن له إذنا خاصا فأخطأ فيه هل يضمن أو لا؟.
وقال أيضا: قاعدة: انعطاف النية على الزمان محال عقلا، معدوم شرعا، خلافا للنعمان، فمن ثم جوز رمضان بنية النهار وزعم أن الخالى عن النية فى أول نهار الفرض يقع موقوفا على وجود النية قبل الزوال.
قال ابن العربى: وما أحسن ارتباط الشريعة بالحقيقة، فإنها أصلها ومدعى خلافها مطالب بالبرهان وهى قاعدة أخرى انتهى.
قال في إيضاح المسالك: تنبيه: قال المازرى: فى مسألة الاستحقاق قد يقال إن مدافعة


أولاده فإن حاز الأكثر صح الجميع، وإن حاز الأقل بطل الجميع، وإن حاز النصف صح ما حيز وبطل ما لم يحز، ويجوز العسل بالنحل إذ لا /٨٢ - أعسل فى النحل وبيع شاة فيها لبن بلبن إلى أجل، والمختار إن تأخر اللبن فهو مزابنة، بخلاف إذا تقدم.
ومنها: اشترط خلفة الفصيل والثمرة، والزرع، ومال العبد والخنثى إذا بال من المحلين هل ينظر إلى الأكثر فيحكم له به أو لا؟ أجراه ابن يونس على هذا الأصل.
وإذا كان بعض العاقلة بالبادية، وبعضها بالحاضرة، فإنه يضاف الأقل منها إلى الأكثر عند عبد الملك وأشهب فبعض هذه المسائل تجوز تابعة تغليبها لحكم المتبوع، ولا تجوز مستقلة، وهى أيضا من قاعدة الأقل يتبع الأكثر، وسنذكر كلام المقرى فى القاعدة التى تلى هذه.

[ص]
١٨٨ - وهل له قسط من الحق ففى ... رهن إمامة وحلية قفى
١٨٩ - ومال عبد خلفه زرع ثمر ... دالية وشبهها من الصور


المستحق إذا كانت بتأويل وجه شبهة فإنه يحسن القضاء بإسقاط حقه فى الكراء، وإن كانت المخاصمة له بباطل واضح فإن الكراء يكون له، وقد حضرت مجلس الشيخ أبى الحسن اللخمى ﵀ وقد استفتاه القاضى فى امرأة دعت زوجها للدخول فأنكر النكاح، فأثبتته عليه، فأفتاه بأنه يعتبر مدافعته لها فى النكاح هل كان من الزوج بتأويل وشبهة، فلا يطالب بالنفقة أيام الخصام، أو دافعها بباطل واضح، فيكون كالغاصب لها حقها فى النفقة فيقضى (لها) بذلك.
وهذا نحو مما أشرنا إليه نحن في هذه المسألة.
قوله: "تدعى بالانكشاف" - إلى آخره - أى عكس قاعدة التقدير، والانعطاف قاعدة الظهور، والانكشاف /٥٨ - أ.
وعليها لو قال لزوجته أنت طالق يوم يقدم فلان، فقدم نصف النهار، فإذا قدم تبين أن الطلاق حينئذ كان قد وقع في أول اليوم [وانكشف ما كان مستورا وعلم ما كان مجهولا، فتجرى أحكام الطلاق من أول اليوم] على حقائقها.
واسترجاع النفقة المدفوعة إلى المرأة بناء على ثبوت الحمل إذا ظهر بعد ذلك أنه كان ريحا على المشهور، ووجوب رد قسمة مال المفقود، فى أرض الإسلام فى الأجل أو قبله، بعد ما أنفق أولاده على أنفسهم من ماله، قال مالك: فيها بوجوب رد النفقة وخولف.
ومن قال: آخر امرأة أتزوجها طالق فإنه يكف عن كل امرأة يتزوجها حتى يتزوج


أخرى لانكشاف صحة العصمة بأنها ليست بآخر امرأة، فإذا مات عن امرأة لم يتزوج بعدها غيرها صار الترك، والموت كاشفين آخر امرأة، فأسندنا الآن هذا الوصف إلى حال عقد نكاحها، وعليها أيضا من ضمن عن رجل دينا فأدى الغريم إلى غريمه عنه عرضا، وسقط ضمان الضامن، ثم استحق العرض من يد الغريم، ولم يوجد المضمون، أو وجد عديما، قال فضل: نزلت بقرطبة وأفتيت فيها بأن لا رجوع للغريم على الضامن لأن الدين إنما لحق بعد انحلال الضامن عن الضمان، كالعبد إذا باع سلعة ثم أعتقه سيده، واستحقت السلعة، ووقع الحكم، بخلاف ذلك فأغرم الضامن.
ومنها: أيضا إذا أحضر ضامن الوجه مضمونه بعد الحكم بغرمه، وقبل أن يغرم.
ومنها: إذا آلى العبد فوقف شهرين، وأبى أن يفئ فطلق عليه، ثم أثبت أنه حر، قال فيها أبو عمران: إن الذى يظهر لى أن الطلاق ينتقض، لأنه ممن أجله أربعة أشهر.
ومنها: لو غرم الصانع قيمة المصنوع لدعواه الضياع، ثم يوجد، صرح ابن هشام