له والآخر عاق فاقر للعاق، ومن أجاز نظر إلى أن الولد عاق فلا يتهم فيه، ومن منع نظر إلى أنه وارث، وكذلك قولان في إقرار الزوج المريض لزوجته أم ولولد عاق له، وكونها أم ولد عاق ليس بشرط، بل لا فرق أن يكون العاق منها أو من غيرها.
قوله: (أو لأن من لم يقر له أبعد وأقرب) أي بل هو متوسط كما إذا ترك أما وأختا وعما فأقر للأخت، ففي لزوم ذلك الإقرار قولان، فإن نظرت إلى جهة الأم يجوز، لأن الأخت أبعد منها، وإن نظرت إلى جهة العم منعت، لأن الأخت أقرب منه ولذلك فيه قولان.
قوله: (لا المساوي) أي لا يصح إقرار المريض لوارث مساو لصاحبه في الدرجة، كما إذا ترك ولدين أو أخوين أو عمين فأقر لواحد منهما فلا يجوز، لأنه وصية لوارث.
قوله: (والأقرب) أي فلا يصح الإقرار لوارث أقرب، وهو أحرى مما تقدم، ولكن عادة الشيوخ يذكرون الصور وإن كان بعضها يغني عن بعض.
قوله: كأخرني لسنة وأنا أقر، ورجع للخصومة التشبيه في عدم اللزوم والصحة أي كما لا يصح الإقرار إذا قال للطالب: أخرني سنة وأنا أقر لك، وهذا ليس بإقرار، فإن لم يكن إقرار يرجع إلى خصومته. غفل الشارح هنا ﵀.
قوله: (ولزم لحمل إن وطئت، ووضع لأقله) أي ولزم الإقرار لحمل إن وطئت أي بعد الإقرار، والزوج مرسل عليهما ووضع الحمل لأقله.
وقوله: لأقله، صوابه لأقل من أقله.
قوله: (وإلا فلأكثره، وسوي بين توأميه: إلا لبيان الفضل) أي وإن لم توطأ بعد الإقرار يلزم الإقرار للحمل إلى أقصا أمد الحمل وهو خمس سنين أو أربع.
قوله: وسوى بين توأمي الحمل في المقر به، والمقر لهما إذا خرجا حيين أي فإن خرج أحدهما ميتا فللحي، وإن خرجا ميتين بطل الإقرار.
قوله: وسوى بينهما أي الا أن يتبين الفضل كما إذا قال المقر لأب: هذا الحمل على كذا فإنه يقسم على فريضة الله تعالى.
فرع ومن أقر بمال في يده أنه لرجل، فهو كالهبة إن أقام في صحته أخذه، وفي مرضه أو بعد موته فهو ميراث (¬١).

(¬١) نوازل البرزلي: ج ٣، ص: ٥٠٤.


قلت: يحتمل أنه إنما ذلك إذا لم يذكر له وجها صار إليه، ولو قال: من معاملة صحيحة، أو من وجه كذا، فيأتي بما يقتضي أنه يلزمه مطلقا. وجدته بخط شيخنا محمود بن عمر حفظه الله. والله أعلم إنه من البرزلي.
مسألة: وإن كتب لفلان على فلان إلى آخر الوثيقة وشهادته فيها، لم تجز إلا ببينة سواه، لأنه أخرجها مخرج الوثائق وجرت مجرى الحقوق، ولم تجز الشهادة فيها على خطه وهو تفسير جيد، وهي مسألة فيها اختلاف انتهى من ابن فرحون (¬١).
ومن العتبية قال ابن القاسم: إذا قال كنت أعامل فلانا فما ادعى علي فأعطوه، قال: يصدق في معاملة مثله، وأراه ذكره عن ملك.
قال ابن القاسم: ويكون من رأس المال.
وإن ادعى ما لا يشبه بطل دعواه. انتهى من الوصايا من ابن سلمون (¬٢). انتهى من التاج والإكليل (¬٣).
قوله: (بعلي، أو في ذمتي، أو عندي، أو أخذت منك، ولو زاد إن شاء الله، أو قضى) إلى آخره أي هذا هو الصيغة، والصيغة كل لفظ أو إشارة أو كتب يفهم الإقرار منه، فإن قال: علي لفلان كذا، أو في ذمتي، أو عندي أو أخذت منك، أي في يدك أو في دارك فذلك كله إقرار، ولو قال: إن شاء الله، أو قضى الله أو أراد فلا ينفعه الاستثناء في هذا، وإن قال: أخذت منك في حانوتك أو مسجدك فيلس بإقرار.
قوله: (أو وهبته لي) أي وإذا قال له: لي عليك كذا، فقال الآخر: وهبته لي، فذلك إقرار، لأنه أقر، وادعى، يؤخذ بإقراره ويكلف بإثبات دعواه، وهل يحلف المقر له أم لا؟ قولان بناء على أن من ادعي عليه معروفا، هل يحلف أم لا.
قوله: (أو بعته، أو وفيته) أي فإن قال له: عليك لي كذا، فقال له: بعته لي، أو قال: وفيته لك، فهو إقرار، لأنه أقر وادعى، يؤخذ بإقراره ويكلف إثبات دعواه.
قوله: (أو أقرضتني، أو أما أقرضتني، أو ألم تقرضني) وهذه الألفاظ من المقرض، فأقر له الآخر فكذلك إقرار. وفي بعض النسخ أو ليس أقرضتني، وهو الموافق لما في المدونة (¬٤) عن كتاب ابن سحنون.

(¬١) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ٣٠٨
(¬٢) ن: ابن يونس.
(¬٣) التاج والإكليل للمواق: ج ٨، ص: ١٢٤.
(¬٤) ن: الرواية.


قوله: (أو ساهلني) إذا قال: له لي عليك كذا فقال: ساهلني فيه، فذلك إقرار، لأنه إنما طلب منه أن يساهله.
قال ابن غازي والذي في النوادر عن ابن سحنون عن ابن عبد الحكم فيمن قال لرجل اعطني كذا فقال: نفسني به أو أجلني به شهرا. أنه إقرار.
قال ابن عرفة: ولفظ ابن شاس عنه: ساهلني فيها، دون نفسي لم أجده في النوادر ولا في نقل المازري. انتهى منه (¬١).
قوله: (أو اتزنها مني) أي فإذا قال له: لي عليك كذا فقال: أتزنها مني فذلك إقرار، لأنه نسب ذلك منه إلى نفسه. أتزن أي أخذ.
قوله: (أو لا قضيتك اليوم) أي فهو إقرار منه له، وفي بعض النسخ: أو لا أقضيتك في هذا اليوم بلا النافية والمعنى واحد، لأنه أقر فقال: لا قضيتك في هذا اليوم.
قوله: (أو نعم، أو بلى، أو أجل، جوابا لأليس لي عندك، أو ليست لي ميسرة) أي فإذا قال: له أليس لي عندك كذا فأجابه بنعم أو بلا أو أجل، فذلك إقرار منه له، وكذلك إن قال له: لي عليك كذا فقال له: ليس لي ميسرة به الآن فذلك إقرار.
قوله: (لا أقر) أي وهذا ليس بإقرار، لأنه وعد، والوعد لا يلزم، لأنه قال: أقر بصغة المضارع.
قال ابن غازي: ولم أجد هذا الفرع هكذا لأهل المذهب، وإنما رأيت في وجيز الغزالي: لو قال: أنا أقر به، فقيل: إنه إقرار، وقيل: أنه وعد بالإقرار، والذي في مفيد الحكام لابن هشام أن من قال: أقر لك بكذا على أني بالخيار ثلاثا في التمادي والرجوع عن هذا الإقرار لزمه الإقرار دما كان أو طلاقا. انتهى منه (¬٢).
قوله: (أو علي، أو على فلان) أي ليس هذا بإقرار لأنه ردد في الإقرار، وعلى أصل سحنون هو إقرار، ويكون قوله: أو على فلان ندما منه.
قوله: (أو من أي ضرب تأخذها) أي إذا قال له: لي عليك كذا دينارا مثلا فقال: من أي سكة تأخذها (ما أبعدك منها)، فذلك ليس بإقرار بل استهزاء وتهكم.
قوله: (وفي حتى يأتي وكيلي وشبهه، أو اتزن) أي فإذا قال له: اعطني ما لي عليك،

(¬١) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ٨١٦.
(¬٢) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ٨١٨.


فقال: حتى يأتي وكيلي أو غلامي فهل يكون ذلك إقرار أم لا لاحتمال الإستهزاء به قولان، وكذلك إذا قال المطلوب: أتزن (أوخذ) ولم يقل مني فهل هو إقرار أم لا (قولان).
قوله: (كلك علي ألف فيما أعلم، أو أظن، أو علمي) هل هو إقرار أو ليس بإقرار قولان وإن قلنا ليس بإقرار في قوله: فيما أعلم وأحرى وأظن، وإن قلنا في قوله: أظن أنه إقرار، وفيما أعلم أحرى أنه إقرار.
قوله: (ولزم إن نوكر في ألف من ثمن خمر، أو عبد، ولم أقبضه) أي ولزم الإقرار بألف إن نوكل المقر كما إذا قال له: علي ألف من ثمن خمر، فقال المقر له: بل من ثمن بر، فإن ذلك إقرار مع يمين الطالب.
وقوله: من ثمن خمر يعني منه، وكذلك إذا قال له: علي ألف لا تلزم أو زورا أو باطلا منه لزمه إن صدقه في الملك، وكذبه في قوله: زورا أو باطلا، وإن صدقه فيهما لم يلزمه شيء، وكذلك إن قال: علي ألف من ثمن عبد، ثم قال: لم أقبض العبد فقال ابن القاسم وسحنون: يلزمه الثمن ولا يصدق في عدم القبض، وقيل: القول قوله، وعلى البائع البينة أنه أسلم العبد إليه.
قوله: (كدعواه الربا) إلى آخره أي كما يلزمه الإقرار إذا أقر له بألف مثلا وادعى أن الألف ربا (وأقام بينة أنه راباه في ألف)، فالألف تلزمه لاحتمال أن الربا الذي ادعاه هو في غير هذه الألف المقر بها، وأحرى أن يلزمه إن لم تقم بينة.
قوله: (لا إن أقامها) أي لا يلزمه الإقرار إن أقام بينة (على إقرار المدعي أنه لم يقع بينهما إلا الربا).
قوله (أو اشتريت خمرا بألف، أو اشتريت عبدا بألف ولم أقبضه، أو أقررت بكذا وأنا صبي) أي فلا يلزمه الإقرار لأنه قدم لفظ الشراء على لفظ الخمر، والذي تقدم من قوله: ولزم إن نوكر في ألف، قدم لفظ على ألف عن لفظ من ثمن خمر فافترقا، وكذلك لا يلزمه الإقرار في قوله: اشتريت عبدا بألف ولم أقبضه، لأنه قدم لفظ الشراء، وكذلك لا يلزمه الإقرار في قوله: أقررت بكذا وأنا صبي، وأما إن قال: أفسدت كذا وأنا صبي فإن ذلك يلزمه.
قوله: (كأنا مبرسم إن علم تقدمه) أي كما لا يلزمه الإقرار إذا قال: أقررت وأنا مبرسم إن علم تقدم البرسام فيه، والبر سام مرض في الدماغ يختل منه العقل، وقال


صاحب فتح الجليل: البرسام ضرب من الجنون (¬١).
قوله: (أو أقر اعتذارا) فلا يلزمه الإقرار إذا كان اعتذارا، كما إذا طلب منه السلطان جارية، فيقول: ولدت مني، ووجوه العذر كثيرة.
قوله: (أو بقرض شكرا) أي ولا يلزم الإقرار بقرض إذا كان ذلك شركا للمقرض (على الأصح) طال الزمان أم لا، مفهوم قوله: شكرا إن لم يكن شكرا فإنه يلزمه إن لم يطل الزمان، كما إذا قال: جزى الله فلانا خيرا أقرضني كذا ووفيته له فلا يلزمه ذلك. وقوله: على الاصح مستغنى عنه، لأنه مذهب المدونة ولا يحتاج ما فيها للتصحيح.
قوله: (وقبل أجل مثله في بيع، لا قرض) أي وإن قال علي لفلان ألف مثلا مؤجلا إلى كذا، فإنه يقبل تفسيره للأجل، إن كان أجل مثل المقر به وإن كان غير أجل مثله، فإنه لا يقبل، ولا يقبل الأجل في قرض. قال ابن عرفة: لا أعرفه لغير ابن الحاجب. انتهى.
ولو عكس الشيخ في هذه المسألة لكان أولى، لأن الأصل في البيع النقد وفي القرض التأجيل.
قوله: (وتفسير ألف) أي وقبل تفسير ألف (في) قوله: (كألف ودرهم)، فلا يكون المعطوف تفسيرا للمعطوف عليه، فلو قال: علي ألف ودرهم ولم يسم الألف من أي جنس هو، فقال القاضي ابن القصار: لا يكون الدرهم الزائد تفسيرا للألف، بل يكون الألف موكولا إلى تفسيره فيقال له: سم أي جنس شئت، فإن قال: أردت ألف جوزة أو ألف بيضة، قبل منه ويحلف على ذلك، إن خالفه المدعي. انتهى من ابن شاس (¬٢).
قوله: (وخاتم فصه لي) أي وقبل تفسير المقر إذا قال هذا الخاتم له وفصد لي، إذا قال ذلك (نسقا) وإلا فلا يقبل منه قوله: فصه لي.
قوله: (إلا في غصب، فقولان) أي إذا أقر أنه غصب الخاتم، وقال: صفه لي، ففي قبول قوله في ذلك وعدم قبوله قولان.
قوله: (لا بجذع وباب في له من هذه الدار، أو الأرض، كفي على الأحسن) أي لا يقبل

(¬١) فتح الجليل للتتائي: ج ٣، بعد قول خليل في باب الإقرار: كأنا مبرسم
(¬٢) عقد الجواهر لابن شاس: ج ٢، ص: ٨٤٠.


تفسيره بجذع، وباب في قوله له: من هذه الدار أو هذه الأرض حق كما لا يقبل تفسيره بجذع، وباب في قوله له: في هذه الدار أو في هذه الأرض حق على القول الأحسن ومقابل الأحسن يقبل تفسيره.
قوله: (ومال نصاب) أي وقبل تفسير قوله: له علي مال نصاب الزكاة، فإذا قال له: علي مال ولم يذكر مبلغه فليس عن مالك فيه نص.
وقال أبوبكر الأبهري: يقبل منه ما فسره به ولو قيراطا أو حبة ويحلف، قال ابن المواز: لا يقبل في أقل من نصاب الزكاة.
وقال القاضي ابن القصار: عندي أنه يجيء على مذهب مالك أنه يلزمه ربع دينار، فإن كان من أهل الورق، فثلاثة دراهم. ويقبل تفسيره بالكلب وجلد الميتة والمستولدة، ولو قال له على مال عظيم، أو نفيس أو كثير، فقال الشيخ أبو بكر: هو بمنزلة مال على التجريد، وقال غيره: يلزمه ثلاثة دراهم أو ربع دينار.
وقال القاضي أبو الحسن الذي يقوى في نفسي أن يلزمه مائتا درهم إن كان من أهل الدراهم، أو عشرون دينارا إن كان من أهل الذهب.
وقاله سحنون وغيره في كتاب ابنه. انتهى من الجواهر (¬١).
قوله: (والأحسن تفسيره) أي إذا قال له علي ما لم، والأحسن من الأقوال أن يفسر ذلك المال.
قوله: (كشيء وكذا) تشبيه لا فائدة الحكم أي كما يفسر الشيء إذا أقر أنه عليه شيء لفلان، ويحتمل أن يكون أتى به استدلالا أي والأحسن تفسير المال كتفسير الشيء، وكذا والفرق بين الشيء، وكذا أن الشيء يقع على غير الكامل من الثلث، أو النصف أو غير ذلك، وكذا لا يقع إلا على الكامل كدينار ودرهم.
قوله: (وسجن له) أي وسجن المقر إلى تفسير المقر به من مال أو شيء أو كذا، لأنه إذا قال له علي مال أو قال شيء، أو قال له علي كذا، أقر وأجمل فيسجن إلى أن يفسر.
قوله: (وكعشرة ونيف) أتى بالكاف ليشمل العشرين والثلاثين والمائة أي إذا قال له: علي عشرون مثلا ونيف، قبل تفسيره في العشرة، وفي النيف، والنيف والنيف لغتان، وهو من النوف، وهو الزيادة، والنيف مازاد على عقود العدد.

(¬١) عقد الجواهر الثمينة لابن شاس: ج ٢، ص: ٨٣٩.


قوله: (وسقط في كمائة وشيء) أي وسقط الشيء في قوله: علي مائة وشيء أي فتبقى المائة، لأن الشيء الزائد لا يمكن رده إلى تقدير إذ هو شك لا مخرج له، ويحلف المطلوب ويسقط الشيء، لأنهم يقولون في المائة الكاملة مائة وشيء، وهذا عرفهم.
والأحكام تختلف باختلاف العرف، والجمود على النقول أبدا ضلال وإضلال. ولو قال له: علي مائة إلا شيئا، لزمه إحدى وتسعين. ولو قال له: علي درهم إلا شيئا، لزمه أربعة أخماس درهم.
قال عبد الملك: والمعتبر في جميع ما ذكرناه أن ما يحسن استعمال الإستثناء فيه يستعمل، وما بعده مشكوك فيه، فلا يثبت. انتهى من الجواهر (¬١).
قوله: (وكذا درهما عشرون) أي ولزم المقر في قوله له: علي كذا درهما وعشرون درهما، وكذلك يلزمه إذا أقر له بكذا وكذا إحدى وعشرون.
قوله: (وكذا وكذا أحد وعشرون، وكذا كذا أحد عشر) أي يلزمه إحدى وعشرون درهما إذا قال له: علي كذا وكذا بلا عطف بواو، والمعطوف بالواو إحدى وعشرون.
قوله: (وبضع أو دراهم ثلاثة) أي وإذا قال له: علي بعض لزمه ثلاث، لأنه أقل الجمع، ولأنه المحقق، والأصل براءة الذمة، والبضع ما بين الثلاث إلى العشر، وكذلك إذا قال له: علي دراهم، تلزمه ثلاثة دراهم لأنه أقل الجمع، وكذلك إن قال له دريهمات، لأن التصغير لا يؤثر في نقل المعنى أصل من الجواهر أجمع الناس على الحمل على أدنى الرتب في الأقارير، فإذا قال له عنده دنانير حمل على أقل الجمع ثلاثة وهو أدنى رتبها مع تصديقها في الألف لكون الأصل براءة الذمة، وقيل إنما يلزمه اثنان.
قوله: (وكثيرة، أو لا كثيرة ولا قليلة أربعة) أي إذا قال له علي دراهم كثيرة، أو قال له: علي دراهم لا كثيرة ولا قليلة لزمه أربعة.
قوله: (ودرهم: المتعارف، وإلا فالشرعي) أي وحيث يلزمه درهم، إنما يلزمه الدرهم المتعارف بين الناس في تلك البلد، وإن لم يكن المتعارف فالدرهم الشرعي وهو الوازن خمسون حبة وخمسا حبة من وسط الشعير، وكذلك الحكم في الدينار،

(¬١) عقد الجواهر الثمينة لابن شاس: ج ٢، ص: ٨٣٨.


فالدينار المتعارف وإن لم يكن فالشرعي.
قوله: (وقبل غشه ونقصه إن وصل) أي وإذا أقر له بدرهم مثلا، ثم قال له: مغشوش أو ناقص، فإنه يقبل ذلك منه إذا وصل ذلك بإقراره نسقا.
قوله: (ودرهم مع درهم، أو تحته) درهم (أو فوقه) درهم (أو عليه، أو قبله، أو بعده، أو فدرهم، أو ثم درهم) أي فإذا قال له: علي درهم مع درهم، أو تحته درهم، أو فوقه درهم، أو عليه درهم، أو قبله درهم أو قال: علي درهم وقبله درهم، أو قال: علي درهم بعده درهم، أو قال له: علي درهم ثم درهم، فإنه يلزمه في هذه الألفاظ الثمانية (درهمان).
قوله: (وسقط في لا بل ديناران) أي فإذا أقر له بدرهم، ثم قال: لا بل ديناران، فإن الدرهم يسقط لأنه أتى بأكثر وجملة لا بل إنما يعطف بها على المثبت.
قوله: (ودرهم درهم، أو بدرهم درهم، وحلف ما أرادهما) أي وإذا قال له: علي درهم درهم، أو قال له: علي درهم بدرهم إنما يلزمه درهم ولكن يحلف أنه ما أرادهما، لاحتمال أن يكونا اثنين، ولا حتمال أن يكون الباء في الثانية أن يكون معية.
قوله: (كإشهاد في ذكر بمائة، وفي آخر بمائة، وبمائة) أي كما يحلف المقر أن المائتين المكتوبتين أنهما مائة واحدة، واعترض ابن عرفة هذا. تبع الشيخ في فرض الإشهاد في وثيقتين قول ابن الحاجب.
قال ابن عرفة: قد قبله ابن عبد السلام وابن هارون، واتبعوا في ذلك ابن شاس وهو وهم وغفلة؛ لأن المنصوص في عين المسألة خلاف ذلك.
ففي النوادر عن كتاب ابن سحنون من أشهد لرجل في موطن بمائة، ثم أشهد له في موطن آخر بمائة، فقال الطالب: هي مائتان، وقال المقر: هي مائة واحدة (¬١)، فقال أصحابنا جميعا: لا يلزمه إلا مائة بخلاف إنكار الحق ولو أشهد له في صك بمائة، وفي صك آخر بمائة لزمه مائتان. انتهى من ابن غازي (¬٢).
قوله: (وبمائتين الأكثر) ظاهره أنه في وثيقتين أي وإن أشهد في ذكر بمائة، وفي آخر بمائتين فالمعتبر الأكثر سواء تقدم الأقل أو تأخر.
قال ابن عرفة: لا أعرفه في المذهب إلا لابن الحاجب ولم يحكه ابن شاس.

(¬١) النوادر والزيادات لابن أبي زيد: ج ٩، ص: ١١٦. بتصرف.
(¬٢) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ٨٢٤ - ٨٢٥.


ابن عرفة: المنصوص تلزمه الثلاث. انتهى.
قال محمد: ولو اختلف الإقرار، فأقر له في موطن بمائة، وأشهد وفي موطن بمائتين، لزمته ثلاث مائة، وقال ابن حبيب عن أصبغ: إن كان الإقرار بالأقل أولا صدق المطلوب أن الأقل دخل في الأكثر، وإن كان الإقرار بالأكثر أولا، فهما مالان. انتهى من الجواهر (¬١).
قوله: (وجل المائة، أو قربها، أو نحوها، الثلثان فأكثر بالاجتهاد) أي وإذا أقر له بجل المائة أو ما قرب منها، أو أقر له بنحو المائة لزمه ثلث المائة فأكثر باجتهاد الإمام بالتقوى لا بالهوى.
قوله: (وهل يلزمه في عشرة في عشرة عشرون أو مائة) أي وإن قال له: علي عشرة في عشرة فهل تلزمه عشرون كما تعتقده العامة، أو إنما تلزمه المائة، لأن عشرة في عشرة مائة في ذلك (قولان).
ولو فرق بين أهل الحساب والعامة لكان أولى.
ابن عبد السلام: إن كان المقر من أهل العلم بالعدد فينبغي أن تلزمه المائة ولا يقبل منه غير ذلك إذا كان كلامه مع من هو مثله، وفي إلزامه مائة إذا كان كلامه مع العامة نظر (¬٢).
ابن عرفة: قول غير واحد من شيوخنا، إذا كان المقر عالما بالحساب لزمه مائة.
قول سحنون اتفاقا صواب إن كان المقر له كذلك وإلا فلا.
قوله: (وثوب في صندوق، وزيت في جرة، وفي لزوم ظرفه قولان) أي وإذا قال له: عندي ثوب في صندوق أو زيت في جرة، ففي لزوم الظرف أي الوعاء للمقر قولان. وأما الثوب والزيت فلا خلاف في لزومهما له والثوب يستغني عن الصندوق والزيت لا يستغني عن الوعاء وساووهما، والصندوق بالصاد وبالزاء وبالسين.
قوله: (لا دابة في اصطبل) أي إذا قال له: عندي دابة في اصطبل أو نخلة في بستان فإن الظرف لا يدخل.

(¬١) عقد الجواهر لابن شاس: ج ٢، ص: ٨٤٣.
(¬٢) منح الجليل شرح مختصر خليل المؤلف: محمد بن أحمد بن محمد عليش، أبو عبد الله المالكي (المتوفى: ١٢٩٩ هـ.) ج ٦، ص: ٤٥٨. الناشر: دار الفكر - بيروت الطبعة: بدون طبعة تاريخ النشر: ١٤٠٩ هـ/ ١٩٨٩ م. بتصرف.


قوله: (وألف إن استحل أو أعارني، لم يلزم) أي إذا قال له: علي ألف إن استحله أي عده حلالا، أو قال له: علي ألف إن أعارني فإن ذلك الإقرار لم يلزمه، لأنه يقول: ما ظننت أنه يستحل حراما، وظننت أنه لا يعيرني.
قوله: (فإن حلف في غير الدعوى) أي إذا قال له علي ألف إن حلف وذلك في غير الدعوى فلا يلزمه ذلك الإقرار، وأما إن ادعى عليه فقال له: إن حلفت فما قلت حق فحلف المدعي، فإنه يلزمه ما ادعى به عليه.
قوله: (أو إن شهد فلان غير العدل) أي فإن قال له: علي كذا إن شهد فلان وشهد فلان، فلا يلزمه ذلك الإقرار عند مالك ﵀.
وقيد ابن القاسم عدم اللزوم بما إذا كان الشاهد غير عدل، وأما إن كان عدلا فيلزمه، وكذلك إن قال له: علي ألف إن حكم به فلان بعد أن خاصمه فحكم به فإنه يلزمه.
قوله: (وهذه الشاة أو هذه الناقة، لزمته الشاة، وحلف عليها) إلى آخره أي وإن قال له هذه الشاة مثلا، أو هذه الناقة مثلا، لزمه الأول الذي قبل حرف الشك وهو أو، وحلف على الثاني وهي الناقة أنها ليست للمقر له.
قوله: (وغصبته من فلان، لا بل من آخر، فهو للأول، وقضي للثاني بقيمته) أي وإن أقر أنه غصبه من فلان، ثم قال: لا بل من فلان آخر قضى بالمغصوب للأول الذي نسبه إليه، وقضي للثاني بقيمة المغصوب إن كان مقوما أو مثله إن كان مثليا، لأنه أقر به له.
قوله: (ولك أحد ثوبين عين) أي وإذا قال له: لك أحد هذين الثوبين مثلا عين المقر له أي أمر بالتعيين، فإن عين الأعلى فلا كلام، وإن عين الأدنى فصدقه المقر له فلا كلام، وإن لم يصدقه، فإن المقر يحلف على ما قال.
قوله: (وإلا فإن عين المقر له أجودهما حلف، وإن قال لا أدري حلفا على نفي العلم، واشتركا) أي وإن لم يعين المقر أحدهما يؤمر المقر له بالتعيين فإن عين أجودهما حلف أنه له وإن عين الأدنى فلا يحلف، وإن قال المقر له: لا أدري أيهما لي حلفا أي المقر والمقر له علي نفي العلم، واشتركا في الثوبين.
قوله: (والاستثناء هنا كغيره) أي والاستثناء في باب الإقرار كغيره من الأبواب وقد تقدم الاستثناء بشروطه في موضعه.


قوله: (وصح له الدار والبيت لي) أي: وصح الإقرار بالدار واستثنى فيه البيت، إذ كأنه قال له: هذه الدار إلا البيت.
قوله: (وبغير الجنس كألف إلا عبدا، وسقطت قيمته) أي: وصح الاستثناء في الإقرار بغير الجنس ثم مثل ذلك فقال: كألف إلا عبدا أي أقر له بألف إلا عبدا، وتسقط قيمة العبد من الألف، ويفهم من قوله: وسقطت أن الألف أكثر من قيمة العبد، إذ لو ساواه أو القيمة أكثر لبطل الإقرار والمفهوم صحيح.
قوله: (وإن أبرأ فلانا مما له قبله، أو من كل حق، أو أبرأه برئ مطلقا. ومن القدف والسرقة) إلى آخره أي وإن قال: أبرءت فلانا مما لي قبله، أو قال: أبرأته من كل حق، أو قال: أبرأته، ولم يقل مما لي قبله، أو من كل حق، بل قال: أبرأته فقط، برئ فلان مطلقا من الديون والأمانات، ومن القذف، ومن غرم المسروق، وأما القطع فحق الله تعالى.
قوله: (فلا تقبل دعواه وإن بصك إلا ببينة أنه بعده) أي فبسبب ذلك فلا تقبل دعوى بعد الإبراء وإن أتى بصك إلا أن تقوم بينة أن المدعى فيه بعد الإبراء.
قوله: (وإن أبرأه مما معه برئ من الأمانة، لا الدين) أي وإن أبرأ فلانا مما معه برئ من الأمانة كالقراض والوديعة. ولا يبرأ من الدين الذي ثبت في ذمته.
* * *


فصل في [بيان أحكام] الاستلحاق
قوله: (فصل) أي هذا فصل يذكر فيه مسائل الاستلحاق ليس مما تقدم فنا سب الفصل وليس ببعيد منه فينا سب الباب.
ولم يعرف الشيخ هذا الفصل كابن الحاجب وعرفه ابن عرفة فقال: الاستلحاق ادعاء المدعي أنه أب لغيره.
وروى ابن القاسم عن ملك أن الاستحسان تسعة أعشار العلم، وأكثر هذا الفصل يحمل على الاستحسان، والاستحسان هو ترك الدليل للعرف والمصلحة، وترك الدليل للإجماع للصحابة، وترك الدليل لليسير.
قوله: (إنما يستلحق الأب مجهول النسب) أي فلا يستلحق من الأقارب إلا الأب لا الأم اتفاقا والجد على المشهور، فلو قال: هذا ولد ولدي فلا يصدق، وأما إن قال له: هذا ولدي، فإنه يصدق. فلا يستلحق الأب إلا مجهول النسب سواء عرف له نكاح الأم، أو تقدم ملك أم لا عند ابن القاسم، لأن لحوق النسب ينفي كل تهمة.
سحنون: لا يلحق به إن لم يتقدم له نكاح أو ملك يمين.
إنما يصح الإستلحاق إن لم يكذب العقل المستلحق لصغره، كما إذا علم أن مثله لا يلده، بل كان مثله في السن، لأن العقل مانع أن يكون الولد كأبيه في السن، وأحرى إن كان أكبر منه أو كذبه العرف، كما إذا استلحق من قدم من بلد يعلم أن المستلحق لم يدخله، فإن استلحقه فلا يلحق به، وكذلك إن كذبه الشرع فلا يلحق به كما إذا استلحق مشهور النسب.
قوله: (إن لم يكذبه العقل لصغره، أو العادة، إن لم يكن رقا لمكذبه، أو مولى) أي إنما يستلحق الأب مجهول النسب إن لم يكن مرقوقا لمن كذبه أو مولى له فإنه لا يلحق به، انظر هذا مع قوله: (لكنه يلحق به).
وفي بعض النسخ: لكنه يلحق به أي في الصورتين ظاهره أنه يلحق به مع بقاء رق لمكذبه، وولائه.
قال ابن غازي: وهذا لا يقوله ابن القاسم هنا، وإنما نسبه ابن يونس لأشهب فقال: قال أشهب يلحق به ويكون إبنا لهذا، ومولى لمن اعتقه أو عبدا لمن ملكه


وإن أعتقه مولاه ورث أباه وورثه. انتهى منه (¬١).
نعم قال ابن القاسم: نحو هذا في المدونة في المسألة الآتية بعدها فيمن ابتاع أمة فولدت عنده فادعاه البائع بعد عتق المبتاع الأم والولد، قال هناك: ألحقت به نسب الولد ولم أزل عن المبتاع ما ثبت له من ولائهما.
قال أبو الحسن الصغير: الفرق بينهما أنه في الأولى لم يملك أمه فليس معه قرينة تصدقه بخلاف هذه. انتهى من ابن غازي أيضا (¬٢).
قوله: (وفيها أيضا يصدق) أي وفي المدونة أيضا: يصدق في استلحاق الولد (وإن أعتقه مشتريه) وأحرى إن لم يعتقه.
قوله: (إن لم يستدل على كذبه) أي إن لم يظهر كذب المستلحق، لأن كل مصدق مصدق ما لم يظهر كذبه.
قول: (وإن كبر أو مات وورثه، إن ورثه ابن) أي يستلحق الأب مجهول النسب وإن كبر المستلحق أو مات وورثه الأب المستلحق، إن ورث المستلحق ابن، مفهومه إن ورثته بنت أو بنات فلا يرثه وهو كذلك.
كبر الولد بكسر الباء، يكبر بضم الباء، كبر في السن، وفي التعظيم كبر بضم الباء ويكبر بفتحها.
قوله: (أو باعه، ونقض ورجع بنفقته، إن لم تكن له خدمة على الأرجح) أي يستلحق الأب مجهول النسب وإن باعه ونقض فيه البيع، ويرجع المشتري بالنفقة على بائعه إن لم تكن للولد خدمة على ما اختاره ابن يونس، وقيل: لا يرجع بها مطلقا، وقيل: يرجع بها مطلقا. قوله: (وإن ادعى استيلادها بسابق، فقولان فيها) أي وإن ادعى البائع استيلاد الأمة بولد سابق فقولان في المدونة في تصديقه وعدم مصديقه.
قوله: (وإن باعها فولدت فاستلحقه لحق ولم يصدق فيها، إن اتهم بمحبة، أو عدم ثمن، أو وجاهة) أي وإن باع الأمة فولدت عند المبتاع فاستلحق الولد لحق به، ولم يصدق في الأمة إن اتهم فيها بمحبة أو عدم ثمن مثلها أو وجاهة أي لها وجه عند الناس.
قوله: (ورد ثمنها، ولحق به الولد مطلقا، وإن اشترى مستلحقه والملك لغيره عتق أي

(¬١) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ٨٣٣.
(¬٢) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ٨٣٣.


وحيث يصدق يرد ثمن الأمة ولحق به الولد مطلقا اتهم به أم لا.
قال بن رشد الرجل مصدق في حمل أمته أنه منه وإن كان مستغرق الذمة بالدين، وأما إن قال: ولدت مني ولا ولد معها فلا يصدق وتباع للغرماء، إلا أن يكون ذلك قد سمع منه وفشا أو قاله قبل أن يتداين.
ومن الاستغناء أن إقرار الرجل في جارية باعها أنها أم ولده وصدقه المبتاع، رجع عليه بالثمن والنفقة، وإن لم يصدقه وكان ممن يتهم على مثلها لم يصدق، إلا أن يسمع ذلك منه وفشا قبل البيع. صح من التاج وإلا كليل (¬١).
قوله: وإن اشترى مستلحقه أي وإن استلحق ملكا لغيره فكذبه المالك ثم اشترى هو المستلحق عتق عليه لأنه مقر بأنه حر، ولكن الولاء للبايع.
قوله: (كشاهد ردت شهادته) أي فإذا شهد رجل على آخر أنه أعتق عبده وردت شهاته فيه بمانع من موانع الشهادة ثم اشتراه بعد ذلك، فإنه يعتق عليه، لأنه معترف بحريته ولكن الولاء للبائع.
قوله: (وإن استلحق غير ولد لم يرثه إن كان وارث، وإلا فخلاف) أي وإن استلحق رجل غير ولد لم يرثه إن لم يرثه ولد هكذا في النسخ وهو بخلاف المنصوص صوابه: إن يكن وارث أي لم يرثه إن يكن وارث وإلا فخلاف أي وإن لم يكن وارث فخلاف في الميراث سبب الخلاف هل بيت المال وارث فلا يرث أو هو جامع للأموال الضائعة فيرث.
قوله: (وخصه المختار بما إذا لم يطل الإقرار) أي وخص اللخمي الخلاف بما إذا لم يطل الإقرار، وأما إن طال فلا خلاف أنه يرثه، والمختار هنا اسم فاعل، وما عداه في هذا المختصر اسم مفعول.
قوله: (وإن قال لأولاد أمته: أحدهم ولدي عتق الأصغر، وثلثا الأوسط، وثلث الأكبر. وإن افترقت أمهاتهم فواحد بالقرعة) أي وإن قال لأولاد أمته الثلاث أحدهم ولدي ومات ولم يعين أيهم عتق الأصغر لأنه يعتق على كل وجه ويعتق ثلثا الوسط لأنه يعتق بوجهين وعتق ثلث الأكبر لأنه لا يعتق إلا في وجه واحد، وقيل يعتقون كلهم إذ لا يملك بالشك، وقيل لا يعتقون كلهم، لأن العتق لا يكون بالشك، وقيل لا يعتق إلا الأصغر، لأنه يعتق على كل وجه، وهذ الخلاف كله إنما هو في العتق، وأما

(¬١) التاج والإكليل للمواق: ج ٧/ ٢٥٦، ص: ٢٥٦


الميراث فلا يكون لهم إذ لا ميراث بالشك، وهؤلاء أمهم واحدة، وأما إن افترقت أمهاتهم، فإنما يعتق واحد بالقرعة.
قوله: (وإذا ولدت زوجة رجل وأمة آخر واختلطا عينته القافة، وعن ابن القاسم فيمن وجدت مع ابنتها أخرى لا تلحق به واحدة منهما) أي وإذا ولدت زوجة حرة لرجل، وولدت أمة أخرى واختلط الولدان، فإن القافة تعينه ويلحق الآخر بالآخر. وقوله: أمة أخرى احترز به مما إذا ولدت زوجة رجل وأمته فإن الولدين له.
قوله: وعن ابن القاسم فيمن وجدت مع ابنتها أخرى لا تلحق به واحدة منهما وهذا يعارض ما قبله.
فإن قلت: هل ينتفي ولد الحرة عن أبيه من غير لعان بين الزوجين، والمرأة تدعي أنه ولده.
قلت: نعم، قال ابن القاسم: إذا تركت المرأة ابنتها ثم عادت لأخذها فوجدت معها أخرى ولم تعلم ابنتها بعينها، فلا يلحق بزوجها واحدة منهما.
سحنون يدعى لها القافة. انتهى من درة الغواص لابن فرحون (¬١).
وفي كتاب ابن ميسر (¬٢) فيمن قال لزوجته: إن ولدت جارية أغيب عنك غيبة بعيدة، فولدت جارية، فدفعتها للخادمة لترميها على باب قوم ففعلت، فلقيه الزوج حينئذ وحقق عليها فأخبرته، فردها لتأتي بالصبية فوجدت صبيتين، فأتت بهما، فأشكل على الأم أيتهما هي ابنتها، قال ابن القاسم: لا تلحق واحدة منهما، وقال سحنون: تدعى لهم القافة. ابن المواز: وبه أقول.
وفي إكمال الإكمال قلت: قال تقي الدين اختلف قول السلف في القيافة، هل هي مختصة ببني مدلج (¬٣) أم لا؟. لأن المراعا فيها إنما هو إدراك الشبه وذلك غير

(¬١) درة الغواص في محاضرات الخواص لابن فرحون: ص: ٢١٧/ ٢١٨. الرقم: ٣٤٧.
(¬٢) ابن ميسر أبو بكر أحمد بن محمد بن خالد شيخ المالكية، أبو بكر، أحمد بن محمد بن خالد بن ميسر، الفقيه الإسكندراني، صاحب ابن المواز، وراوي كتابه صنف التصانيف، وانتهت إليه رئاسة المذهب بمصر. توفي في رمضان سنة تسع وثلاث مائة.
وقيل: إنه حدث عن يزيد بن سعيد الإسكندراني. سير أعلام النبلاء للذهبي: ج ٢٧، ص: ٣٢٨، الترجمة: ١٨٧.
(¬٣) ومن كنانة بنو مدلج، بضم الميم وسكون الدال المهملة وكسر اللام وجيم في الآخر. وهم بنو مدلج بن مرة بن عبد مناة بن كنانة قلائد الجمان في التعريف بقبائل عرب الزمان. المؤلف: القلقشندي. ص: ٣٩.


خاص بهم، أو يقال إن لهم في ذلك قوة ليست لغيرهم. وكان يقال في علوم العرف ثلاثة: اللسياقة، والعيافة، واللقيافة. فالسياقة شم تراب الأرض ليعلم بها الاستقامة على الطريق، والخروج عنها. والعيافة زجر الطير، والطيرة والتفاؤل ونحو ذلك. والقيافة اعتبار الشبه في إلحاق النسب.
المازري: أثبت العمل بالقافة الشافعي ونفاه أبو حنيفة. والمشهور عن مالك إثباته في الإماء دون الحرائر. وروى عنه ابن وهب إثباته في الحرائر.
عياض: ولا خلاف عند القائلين بالقافة أنها إنما تكون فيما أشكل من فراشين ثابتين كأمة يطؤها المبتاع والمشتري في طهر واحد قبل الاستبراء من وطء البايع فتأتي بولد لأكثر من ستة أشهر من وطء المشتري، وأقل من أقصى الحمل من وطء البائع، فالمشتري وإن كان ممنوعا من الوطء، فله شبهة تسلط الملك وصحة العقد. ولهذا فرق مالك بين النكاح والملك في هذا إذ لا يصح عقد النكاح في العدة ويصح عقد المشتري في الاستبراء. ولم يعذر الناكح في العدة بالجهة والغفلة، لأنه يجب عليه أن يبحث في حجج العقد الصحيح والوطء فيه دون غيره. ورأى في القول الآخر أن الجهل بحكم النكاح في العدة والنسيان عذر يوجب الفراش حكما. واختلف إذا ألحقته القافة بالوطأين معا بمدعييه معا؛ سحنون يكون إبنا لهما. وقال عمر ومالك: يترك حتى يكبر فيوالي أيهما شاء.
ابن مسلمة وابن الماجشون يلحق بأكثرهما شبها (¬١).
قوله: (وإنما تعتمد القافة على أب) حي أو ميت (لم يدفن) بعد على المشهور، ويكتفى بقائف واحد، وكذلك الترجمان، ويقبل قول القائف العدل عند مالك وابن القاسم، وروي عن مالك وابن القاسم أيضا أنه لا بد من اثنين وبه قال سحنون، لأنه يلحق به نسبا وينتظر أبدا حتى يضم إليه آخر، قال الباجي: وعلى القول الأول، فيقبل فيه قول العبد والمرأة. قال: وهو الأظهر، والقول الثاني مبني على أنه شهادة. انتهى من ابن فرحون (¬٢).
قوله: (وإن أقر عدلان بثالث ثبت النسب) أي وإن أقر وارثان عدلان أو ثلاث أو أربع بوارث آخر ثبت نسبه، وهذا من باب الشهادة لا من باب الإقرار، لأن الإقرار لا يكون على الغير.

(¬١) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ١٤٩. ١٥٠. ١٥١.
(¬٢) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ٢٤٧.


قوله: (وعدل يحلف معه ويرث، ولا نسب) أي وإن أقر عدل واحد بوارث يحلف المقر له مع شاهده المقر به ويرث المال، لأن المال يثبت بشاهد ويمين، ولا يثبت له النسب، لأن النسب لا يثبت إلا بعدلين.
قوله: (وإلا فحصة المقر) أي وإن أقر غير عدلان أو عدل واحد بوارث، فإن حصة المقر تلزمه كالشاهد بالمال.
وقوله: (كالمال) أتى به تقوية، وقد تقدم في باب الشركة إذا أقر أحدهما بعد تفرق أو موت بدين فهو شاهد في غير نصيبه.
قوله: (وهذا أخي بل هذا؛ فللأول نصف إرث أبيه، وللثاني نصف ما بقي) أي وإن قال وارث: هذا أخي، ثم قال: لا، بل هذا فللمقر به الأول نصف إرث أبيه، وللمقر الثاني نصف ما بقي، وقيل: له جميع ما بقي لأن العمد والخطأ في أموال الناس سواء.
قوله: (وإن ترك أما وأخا، فأقرت بأخ فله منها السدس) أي وإن ترك الميت أما وأخا فأقرت الأم بأخ، فللمقر به من الأم سدس، ولو كان الأخ هو الذي أقر بالأخ فللأم الثلث، وللمقر به نسبته فيما بقي بعد السدس.
قوله: (وإن أقر ميت بأن فلانة جاريته ولدت منه فلانة ولها ابنتان أيضا ونسيتها الورثة والبينة، فإن أقر بذلك الورثة فهن أحرار ولهن ميراث بنت، وإلا لم يعتق شيء) أي وإن قال ميت أن فلانة جاريته ولدت منه فلانة وللجارية ابنتان غيرها ونسيت الورثة عينها والبينة، فإن أقر الورثة بذلك أي بإقرار أبيهم فالبنات الثلاث أحرار، ولهن ميراث بنت واحدة، ولا يقال: لا ميراث بالشك، إذ ليس هنا شك في الميراث، وإنما هو شك في مستحقه، ولا يضر، وإن لم يقر الورثة بذلك الإقرار لم يعتق منهن شيء، إذ لا عتق بالشك.
قوله: (وإن استلحق ولدا ثم أنكره، ثم مات الولد فلا يرثه، ووقف ماله، فإن مات فلورثته وقضي به دينه، وإن قام غرماؤه وهو حي أخذوه) أي وإن استلحق الأب ولدا ثم أنكره بعد ذلك ثم مات الولد المستلحق فلا يرثه الأب المنكر، ولكن يوقف مال الولد الميت، فإن مات الأب يأخذه ورثته، إذ وقف ذلك الميراث إنما يضر الأب المنكر لا ورثته، ويقضى به دين الأب إن مات وإن قام عليه غرماؤه وهو حي أخذوه.


باب [في بيان أحكام الوديعة ومتعلقاتها]
قوله: (باب) أي هذا باب يذكر فيه مسائل الوديعة وحقيقتها استنابة في حفظ المال، وهي عقد أمانة، وهو جائز من الجهتين، ولا يشترط في المودع والمودع إلا ما يشترط في الوكيل والموكل.
الوديعة من الترك، والأصل في هذا الباب عدم الضمان، وقد يعرض ما يوجبه، وقد يجب قبول الوديعة، كما إذا لم يكن هناك أمين غيره، وقد يحرم قبولها كما إذا كانت من مستغرق الذمة بالحرام، إن لم يقدر على ردها لأربابها إن عرفهم، أو التصدق بها على أهلها، إن لم يعرفوا، وقد يستحب قبولها.
قوله: (الإيداع توكيل) فلما قال، توكيل أشمل وفصل بقوله: (بحفظ مال) لأنه لو ترك عنده ولده لا يسمى ذلك وديعة، وكذلك لو وضع عنده جارية المواضعة لست بوديعة، وإنما هو مخبر باستبرائها.
قوله: (تضمن بسقوط شيء عليها) أي فضمن المودع بسقوط شيء من يده على الوديعة فأتلفها، لأن العمد والخطأ في أموال الناس سواء.
قوله: (لا إن انكسرت في نقل مثلها) أي فلا يضمن إذا نقل الوديعة مثل نقل مثلها، لأنه مأذون له في ذلك، فلو لم ينقلها نقل مثلها لضمنها.
قوله: (وبخلطها، إلا كقمح بمثله، أو دراهم بدنانين) أي ويضمن المودع، إذا خلط الوديعة بغيرها، إلا أن يكون الخلط كقمح بمثله في الصفة والجنس، فإنه لا يضمن، وكذلك إذا خلط دراهم مع دنانير فلا يضمر لأنها تتميز.
قوله: (للإحران، ثم إن تلف بعضه فبينكما، إلا أن يتميز) أي عدم الضمان بالخلط مقيد بالإحراز، مفهومه أنه إن خلطها بغير إحراز ضمن، والمفهوم صحيح، ثم إن تلف بعض المخلوط حيث جاز الخلط، فالتالف بين المودع والمودع، إلا أن يتميز التالف، فتكون مصيبتها لربها.
قوله: (وبانتفاعه بها) أي وضمن المودع بانتفاعه بها أي بالوديعة باللباس، أو الركوب فهلك بسبب ذلك.
قوله: (أو سفره: إن قدر على أمين) أي ويضمن الوديعة، إن سافر بها، إن قدر على أمين يتركها عنده، ولو دونه في الأمانة، مفهومه إن لم يقدر على أمين، فإنه يسافر بها


لأن الإيداع لغير الأمين هو عين التضييع، والمفهوم صحيح، ولا يقال يدفنها في الأرض، إذا كانت مما لا يضره الدفن، لأنه إن دفنها، وأشهد على الدفن كأنه أو دعها، وإن لم يشهد فقد عرضها للتلف.
قوله: (إلا أن ترد سالمة) أي فيضمن بالإنتفاع بها، أو بالسفر بها، إلا أن ترد من الانتفاع أو بالسفر بها سالمة، فإنه لا يضمن.
قوله: (وحرم سلف مقوم ومعدم، وكره النقد والمثلي كالتجارة، والربح له) أي وحرم سلف وديعة مقوم، وإن كان مليا بقضاء مثلها، وكذلك يحرم سلف وديعة لمعدم بمثلها، وإن كانت مثليا، وكذلك إن ساواها ماله، لأن قضاء مثلها يعسر عليه، وأما سلف النقد فمكروه، فإن وقع ونزل وتسلفه واتجر به فإن الربح له بخلاف المبضع، فإن الربح لرب المال، لأنه أمر بتنميته لا ليتركها عنده.
قوله: والمثلي من باب عطف العام على الخاص.
قوله: (وبرئ، إن رد غير المحرم إلا بإذن، أو يقول: إن احتجت فخذ) أي وبرئ المتسلف للوديعة غير المحرم سلفه إن ادعى ردها، إلا بإذن من ربها بالسلف، فلا يبرأ إن ادعى ردها، لأنه قد ثبت في ذمته فتسلفه، وكذلك لا يبرأ إن قال: إن احتجت إليها فخذ لانه إذن مقيد بالاحتياج، والأول إذن مطلق.
قوله: (وضمن المأخوذ فقط) أي وعند الشارح، فإن تسلف بعض الوديعة وتلف باقيها، إنما يضمن ما أخذ فقط جعلها مسألة مستقلة، وهي عند البساطي تتمة للمسألة التي تقدمت الآن في الإذن بالسلف.
قوله: (أو بقفل بنهي، أو بوضع بنحاس في أمره بفخار) أي ويضمن المودع بوضع قفل على وديعة نهاه ربها عن القفل عليها، لأن السارق إذا رءا القفل عليها طمع أن تحته شيء، وأما إن لم ينهه عن القفل عليها، فقفل المودع عليها، فإنه لا يضمن لأن العرف أذن له، وكذلك يضمن إن أمره ربها بوضعها في فخار، فوضعها في وعاء نحاس، لأن السارق يطمع في النحاس.
قوله: (لا إن زاد قفلا) أي لا يضمن المودع الوديعة المقفول عليها، إن زاد عليها قفلا آخر، وقيل: يضمن.
قوله: (أو عكس في الفخار، أو أمر بربط بكم فأخذها باليد) أي وإذا أمره ربها بوضعها في نحاس، فوضعها في فخار، فلا يضمن، وكذلك لا يضمن إن أمره ربها أن يربطها في كمه، فجعلها في يده لأن اليد أحفظ مما في الكم، فلا يضمن إلا أن


يريد ربها إخفاءها عن الناس، فإنه يضمن لمخالفته أمره.
قوله: (كجيبه على المختار) أي وكما لا يضمن إن أمره بربطها في الكم، فخالف وعملها في جيبه، لأنه أقرب، لا سيما جيب أهل المغرب على ما اختاره اللخمي.
قوله: (وبنسيانها في موضع إيداعها، وبدخوله الحمام بها، وبخروجه بها يظنها له) أي ويضمن الوديعة إذا نسيها في موضع إيداعها إياه، إلا أن تكون الوديعة مما يوضع في الأرض فلا يضمنها، وكذلك لا يضمنها إن وضعها على نعله، فقام ونسيها، وكذلك يضمنها إذا دخل به الحمام فتلفت، وفي ضمان الغريب وعدمه إن دخل به الحمام فتلفت خلاف. وكذلك يضمن الوديعة إن خرج بها ظانا أنها له، وأحرى إن لم يعلم. والعمد والخطأ في أموال الناس سواء.
قوله: (فتلفت) راجع إلى المسائل الثلاثة.
قوله: (لا إن نسيها في كمه فوقعت، ولا إن شرط عليه الضمان) أي فلا يضمن إذا أمره ربها بوضعها في الكم ووضعها فيه ونسي، فوقعت من كمه، لأنه ليس عليه أكثر مما صنع. وكذلك لا ضمان عليه، إن شرط عليه ربها عليه الضمان، إذا تلفت، لأن الشرط لا يغير ما ثبت بالحكم.
قوله: (وبإيداعها وإن بسفر) أي ويضمن الوديعة إن أودعها لغيره، وإن كان في سفر، ولو لمن هو أكثر منه أمانة.
وقوله: وإن بسفر تأكيد في الضمان، يريد إلا لعذر كما إذا أودعها لمن له جاه عند الخوف، أو لمن يهرب بها، وكذلك إن طرحها عند الخوف ليرجع إليها إذا زال الخوف، فرجع فلم يجدها فلا ضمان.
قوله: (لغير زوجة وأمة اعتيدا بذلك) أي وضمن المودع بإيداع الوديعة لغير زوجته وأمته، أو عبده أو أجيره، إذا اعتيد الإيداع لهم، مفهومه إن لم يكن ذلك عادة فإنه يضمن، والمفهوم صحيح، وأما إن أودعت الزوجة لزوجها فإنها تضمن.
قوله: (إلا لعورة حدثت، أو لسفر عند عجز الرد، وإن أودع بسفر) أي ويضمن بالإيداع، إلا لأجل عورة حدثت، وإن لم تكن حادثة فلا يودع، لأن ربها دخل على ذلك، وكذلك لأجل سفر عند عجز ردها لصاحبها بأن كان غائبا فلا يضمن، وإن أودع المودع في سفر تأكيد في نفي الضمان عنه.
قوله: (ووجب الإشهاد) أي وجب على الذي في يده الوديعة الإشهاد (بالعذر) الذي يوجب الإيداع، ولا يجب عليه الإشهاد بالإيداع.


قوله: (وبرئ إن رجعت سالمة، وعليه استرجاعها إن نوى الإياب) أي وبرئ المودع إن رجعت الوديعة في تعديه بإيداعها أو السفر بها سالمة كما كانت أولا، وليس بتكرار مع قوله: إلا أن ترد سالمة، لأن هذه رجعت من الإيداع، وتلك من الانتفاع، ووجب على المودع استرجاع الوديعة إن نوى الإياب حين الإيداع، وإن لم ينو الإياب حينئذ فله استرجاعها وله الترك، والمستحب الاسترجاع.
قوله: (وببعثه بها) أي وضمن المودع الوديعة، إذا بعث بها إلى ربها، إلا إن حدثت له إقامة أو انتقال من بلد إلى آخر.
قوله: (وبإنزائه عليها فمتن، وإن من الولادة) أي وضمن المودع الوديعة إذ أنزى عليهن الفحل بغير إذن من ربها فمتن، وإن كان الموت بسبب الولادة، وأحرى تحت الفحل لو قال الشيخ ولو من الولادة ليشير إلى قول مالك الله لكان أولى، لأنه قال: إن متن من الولادة فلا يضمن.
قوله: (كأمة زوجها فماتت من الولادة) أي كما يضمن الأمة المودعة، إن زوجها فماتت من الولادة لتعديه. لوقال الشيخ: كأمة زوجها فماتت، ولم يقل من الولادة لكان أولى، إذ لا فرق بين الموت من الولادة وغيرها.
قوله: (وبجعدها ثم في قبول بينة الرد خلاف) أي وضمن المودع الوديعة، إن جحدها فتلفت ثم أقر بها، أو ثبتت ببينة، وكذلك إن جحدها وقامت عليها البينة، ثم قام هو ببينة على أنه ردها لربها، هل تقبل بينته؟ أولا تقبل، لأنه أكذبها حين جحد، والجاحد كالغاصب، ولأن مضمن الإقرار كالإقرار.
قوله: (وبموته ولم يوص) أي وضمن المودع الوديعة بسبب موته ولم يوص بها ولم توجد) في تركته، لاحتمال أنه تسلفها أو أتلفها، أو تلفت من تفريطه، والمسألة مشكلة، لأن الأصل عدم الضمان، وأما إن أوصى بالتلف فواضح، وكذلك إن قال: فهي مدفونة في موضع كذا، ولم توجد فيه، فلا يضمن، وإن أوصى بردها ففيه تفصيل، إما بإشهاد فيضمنها، وإن لم تكن باشهاد فإنه لا يضمن، لأن الأصل عدم الضمان.
قوله: (إلا لكعشر سنين) أي عشر سنين من الإيداع، فإنه يحمل على الرد، هذا إذا ثبتت الوديعة بإقرار، وأما إن ثبتت ببينة، فإنه يضمن وإن طال السنون.
قوله: (وأخذها، إن ثبت بكتابة عليها أنها له أن ذلك خطه، أو خط الميت) أي وأخذ المودع وديعته بسبب كتابة عليها أنها له، إن ثبتت ببينة أن ذلك الكتابة خطه أو خط


الميت.
قوله: (وبسعيه بها لمصادر) أي وضمن المودع الوديعة التي في يده إن مشى بالوديعة إلى ظالم. انتهى.
ابن عبد السلام: ومشى بها إلى ظالم، وإذا قيل فيمن دل غاصبا على مال رجل فغصبه أنه ضامن، فأحرى هنا؛ لأن ذلك لم يلتزم حفظ المال بخلاف المودع. انتهى.
ابن عرفة: قول ابن الحاجب وابن شاس: لو سعى بها إلى مصادر ضمنها، واضح لتسببه في تلفها، ولا أعلم نص المسألة، إلا في وجيز الغزالي. إنتهى من ابن غازي (¬١).
قوله: (وبموت المرسل معه لبلد، إن لم يصل إليه، وبكلبس الثوب، وركوب الدابة) أي وضمن المودع الوديعة إن أرسلها إلى ربها، فمات الرسول قبل وصول المكان الذي أرسل إليه، لأنه محمول على التعدي، وأما إن وصل الرسول إلى ذلك البلد، فإنه يحمل على الرد.
قوله: وبكلبس الثوب وركوب الدابة، وهذا تكرار مع قوله: وبانتفاعه بها.
قوله: (والقول له أنه ردها سالمة، إن أقر بالفعل) أي والقول للمودع أنه رد الوديعة لربها سالمة إن أقر بالفعل، وأما إن شهدت عليه البينة بذلك الفعل فلا يبرأ من الضمان، إلا بقيام بينة أنه ردها سالمة.
قال بن فرحون: وإذا ادعى المودع رد الوديعة، فالقول قوله مع يمينه وهو مدع، وإنما ترجح قوله، لأنه استأمنه والأمين مصدق. انتهى منه (¬٢).
قوله: (وإن أكراها لمكة ورجعت بحالها، إلا أنه حبسها عن أسواقها فلك قيمتها يوم كرائه. ولا كراء، أو أخذه وأخذها) أي وإن أكرى المودع الوديعة إلى مكة مثلا ورجعت بحالها، إلا أنه حبسها عن أسواقها، فالمالك مخير في أخذ القيمة منه يوم أكراها، لأنه يوم التعدي، ولا كراء للمالك، أو أخذ كرائها منه والدابة.
قوله: (وبدفعها مدعيا أنك أمرته به، وحلفت وإلا حلف وبرئ) أي وضمن المودع الوديعة بدفعها لغير ربها في حال كونه مدعيا أنك يا رب الوديعة أمرته بدفعها،

(¬١) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ٨٤٠.
(¬٢) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ٢، ص: ٢٦٧.


وتحلف أنك ما أمرته، وإن نكلت عن اليمين حلف المودع أنك أمرته بالدفع وبرئ من ضمانها.
قوله: (إلا ببينة على الآمر) أي فلا يضمن وهذا لا يخفى.
قوله: (ورجع على القابض) أي فإذا ضمن المودع الوديعة التي ادعى الإذن في دفعها، فإنه يرجع على قابضها منه، وإن أقر أن المالك لها أمره بدفعها، فلا يضر ذلك الإقرار، بل يرجع على القابض منه، لأن الغرم من سببه انظر لم يرجع عليه، وقد أقر أنه أمره بالدفع وسيأتي بعد من اشترى سلعة يعلم أنها لبائعها ثم استحقت أنه لا يرجع على البائع لعلمه أنها له.
قوله: (وإن بعثت إليه بمال، فقال: تصدقت به علي وأنكرت: فالرسول شاهد) أي قراضا كان أو وديعة، فقال المبعوث إليه: إنما تصدقت بذلك ضمان علي فأنكرت أيه الباعث، فالرسول شاهد، إن شهد له يحلف معه، إن كان عدلا، ويستحق ذلك بما ادعاه، وغير العدل كالعدم.
قوله: (وهل مطلقا؟ أو إن كان المال بيده؟ تأويلان) أي وهل الرسول شاهد مطلقا كان ذلك المال قائما بيد المبعوث إليه أو فائتا، كان الرسول عديما أم لا، أو إنما يكون شاهدا، إذا كان المال بيد المبعوث إليه، أو لم يكن وكان مليا، وإن كان غير ملي فالرسول شاهد على فعل نفسه، فلا يعمل بها فيه تأويلان.
مسألة: وفي أحكام بن سهل: قال في كتاب الوديعة في سماع يحيى من قول ابن وهب فيمن أودع رجلا دنانير، وعهد إليه فيها ألا يدفعها إلا لمن أتى بأمارة أعلمه بها لم يطلع عليها غيره، فأتى رجل بتلك الأمارة فدفع إليه المال، ومات المودع رب المال، فقال ورثته للمودع: ما صنعت بالمال؟ فقال: صنعت به الذي أمرني به أبوكم: أنه يحلف لقد فعل به الذي أمره به في المال، ولم يعتده إلى غيره ويبرأ.
قال يحيى: وسألت عنه ابن القاسم، فقال مثله، والمعنى أنهم صدقوه في الأمارة، وأن أباهم أمره بذلك. وأما لو كذبوه في دعواه كلها وطلبوا المال فذلك لهم. انتهى من ابن فرحون (¬١).
ومن عليه حق، أو بيده وديعة، أو عارية فجاءه رجل فقال: وكلني رب الحق على

(¬١) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ٢، ص: ١١٣. وكتاب النوازل والأعلام المسمى ديوان الأحكام الكبرا للقاضي أبي الأصبغ عيسى بن سهل: ص: ٣٩٨.


قبضه، فصدقه من كان ذلك بيده، فالذي يظهر أنه لا يجبر على الدفع، ولست أعرفها منصوصة لنا وبه قال الشافعي ﵁. برزلي.
ولا يدفع الوديعة بكتاب المودع، وإن عرف خطه، فإن فعل ضمن.
مسألة: ومن كتاب ابن حبيب قال أصبغ: إذا وجد في ديوان القاضي بعد موته أو عزله أن عند فلان بن فلان من الأموال التي عندنا، أو قال: من مال فلان اليتيم كذا وكذا دينارا، وأنكر الأمين، فإنه يحلف ويبر، أو يضمن القاضي ذلك المال حيا أو ميتا لأنه فرط حين لم يشهد عليه. انتهى من ابن فرحون (¬١).
قال أصبغ: وإذا بعث قاض إلى قاض بمال فعلى الرسول أن يشهد بإيصاله، وإلا ضمن إن جحد المبعوث إليه قبضه أو مات أو عزل، فلم يعرف للمال موضع، إلا أن يوجد في ديوان الميت ذكره: إنا قبضنا من فلان كذا وكذا دينارا، قدم بها علينا من عند قاضي بلد كذا، وهي لورثة فلان، فيبرأ الرسول بهذا، وإن لم يوجد المال، ولا عرف له موضع، فلا يضمنه القاضي حيا كان أو ميتا، إذا قال في حال حياته: قد ضاع، أو جهلنا موضعه.
وقال ابن القاسم من رواية عيسى: وإذا دفع القاضي مالا إلى رجل، وأمره أن يدفعه إلى فلان، فقال المبعوث معه المال: قد دفعته إلى الذي أمرتني بدفعه إليه، وأنكر المبعوث إليه، فإن قامت له البينة على دفعه إليه وإلا ضمن. انتهى من ابن فرحون (¬٢).
قوله: (وبدعوى الرد على وارثك، أو المرسل إليه المنكر) أي وضمن المودع بدعوى الرد للوديعة على وارثك أيها المودع، أو ادعى الرد على المرسل إليه المنكر لدعواه، لأن من دفع إلى غير اليد التي دفعت إليه، فعليه البينة، وإلا ضمن، إلا أن تكون العادة عدم الإشهاد، أو ممن لا يشهد عليه كسلطان، أو زوجة، أو شرط الدفع بلا بينة فلا يضمن.
قوله: (كعليك؛ إن كانت له بينة به مقصودة) أي كما يضمن الوديعة إن ادعى ردها عليك أيه المودع، إن كان للإيداع بينة مقصودة توثقا، وأما البينة غير مقصودة فلا فائدة.

(¬١) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ١٥٦.
(¬٢) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ١٥٦.


قوله: (لا بدعوى التلف، أو عدم العلم بالتلف أو الضياع، وحلف المتهم ولم يفده شرط نفيها، فإن نكل حلفت) أي لا يضمن الوديعة إن ادعى تلفها قبضها ببينة أم لا، وكذلك لا يضمن إن ادعى عدم العلم بالرد إذا كانت الوديعة بغير إشهاد، وكذلك لا يضمن إن ادعى عدم العلم بوقت الضياع، ويحلف المتهم بالخيانة، وأما غير المتهم فلا يحلف في دعوى التلف، وأما دعوى الرد فلا بد من اليمين، لأن رب الوديعة يدعي التحقيق، وهو عدم الرد، ولم يفد المتهم شرط نفي اليمين، لأنه أسقط حقا قبل وجوبه، فإن نكل المتهم حلفت يا رب الوديعة، فإن نكلت فلا شيء لك لأن النكول بالنكول تصديق للناكل الأول. انظر يمين رب الوديعة هنا، إذا نكل المتهم، لأن أيمان التهمة لا ترد على المشهور.
قوله: (ولا إن شرط الدفع للمرسل إليه بلا بينة) أي ولا يضمن المودع الوديعة، إن شرط على ربها عدم الإشهاد عند الدفع للمرسل إليه، إن ثبت الشرط، وإلا ضمن إن أنكر المرسل إليه.
وعن ابن القاسم: من بعث مع رجلين مالا يدفعا نه لرجل وقال: لا أشهد على الدفع غير كما ففعلا فشهادتهما ساقطة لدفع المعرة عنهما، ولا يضمنان لأنهما مأموران لذلك. انتهى من جامع شيخنا محمود بن عمر من البرزلي (¬١).
قوله: (وبقوله تلفت قبل أن تلقاني، بعد منعه دفعها: كقوله بعده بلا عذر) أي وضمن الوديعة، إذا طلبها منه ربها، فمنعه منها ثم قال: تلفت قبل أن تلقاني، لأنه كذب نفسه، كما يضمن إن منعها منه بلا عذر ثم قال: ضاعت بعد أن ألقاك، وأما إن منعها بالعذر فلا ضمان عليه.
قوله: (لا إن قال: لا أدري متى تلفت) والمسألة بحالها أي إن منعها منه، ثم قال: لا أدري متى تلفت فلا يضمن، لأن الأصل عدم الضمان، وكذلك الراعي إذا تعدى وولى عن رعيته، ثم رجع إليها فذهب منها شيء، ولا يعرف وقت الذهاب، هل وقت التعدي؟ أم لا، فلا يضمن، لأن الأصل عدم الضمان. انتهى.
قوله: (وبمنعها حتى يأتي الحاكم إن لم تكن بينة) أي وضمن الوديعة بمنعها من ربها حتى يأتي إلى الحاكم، لأن إمساكها عن ربها ظلم، إن لم تكن للوديعة، وأما إن كانت بينة فلا يضمنها، لأنه حينئذ معذور، وهو قول ابن القاسم. الظاهر نصب

(¬١) نوازل البرزلي: ج ٤، ص: ٢١٥.


الحاكم على المفعولية، وجوز في التوضيح رفعه على الفاعلية. قال: كما في بعض القرى أن الحاكم يأتي إليها.
قوله: (لا إن قال: ضاعت منذ سنين وكنت أرجوها. ولو حضر صاحبها كالقراض) أي ولا يضمن الوديعة، إن قال ضاعت منذ سنين، وكنت أرجوا وجودها، ولو كان ربها حاضرا، وأحرى إن كان غائبا، وكذلك لا يضمن القراض، إذا قال: ضاع منذ سنين.
قوله: (وليس له الأخذ منها لمن ظلمه بمثلها) أي وليس للمودع الأخذ من الوديعة، لكونها لمن ظلمه بمثل الوديعة من غصب، أو جحد دين أو غير ذلك، لأنه صلى الله قال: «أدي الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك» (¬١)، وهذا هو المشهور، وقيل: جائز، وقيل: مندوب، وقيل مكروه، وقيل: مباح، وهذه الأقوال كلها إذا لم يكن عليه دين، وأما إن كان عليه دين فلا يأخذ منها إلا قدر ما يجب له بالمحاصة.
قال أبو الوليد والأظهر إباحة الأخذ، واستدل له بحديث هند بنت عتبة في قوله ﷺ: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» (¬٢).
قوله: (ولا أجرة حفظها، بخلاف محلها) أي وليس للمودع أجرة حفظ الوديعة، إلا أن تكون العادة، بخلاف أجرة محل الوديعة، فإنها تكون له إذا كان عادة.
قوله: (ولكل تركها) أي ولكل من المودع والمودع ترك الوديعة متى شاء، إلا أن تكون بإجارة فكالإجارة.
قال ابن غازي: قال بن عرفة هي من حيث ذاتها للفاعل والقابل مباحة، وقد يعرض وجوبها كخائف فقدها الموجب هلاكه أو فقره إن لم يودعها مع وجود قابل لها يقدر على حفظها، وحرمتها كمودع شيء غصبه ولا يقدر القابل على جحده ليرده لربه أو للفقراء إن كان المودع مستغرق الذمة؛ ولذا ذكر عياض في مداركه عن بعض الشيوخ: أن من قبل وديعة من مستغرق ذمة ثم ردها إليه ضمنها للفقراء.
زاد في نوازل البرزلي: ولم تجر عادة فقهاء تونس بقبول ودائع الظلمة، ثم قال بن عرفة وقد يعرض ندبها حيث يخشى ما يوجبها دون تحققه، وكراهتها حيث

(¬١) أخرجه أبو داود في سننه: (٢٤) الإجارة (٤٥) - باب في الرجل يأخذ حقه من تحت يده. (٨١) الجديث: ٤٥٣٦. وأخرجه الترمذي في سننه (١٢) كتاب البيوع (٣٨). باب. الحديث: ١٢٦٤.
(¬٢) أخرجه البخاري في صحيحه (٧٢) كتاب النفقات. (٩) - باب إذا لم ينفق الرجل فللمراة أن تأخذ بغير علمه ما يكفيها وولدها من معروف. الحديث: ٥٠٤٩.


يخشى ما يحرمها دون تحققه (¬١).
مسألة: وإذا كان بيد المفقود ودائع فلا يحكم لصاحبها بها حتى يحكم بموته، بخلاف الدين في الذمة، لاحتمال لو حضر لا دعى الضياع والخسارة في القراض.
قوله: (وإن أودع صبيا، أو سفيها، أو أقرضه أو باعه فأتلف لم يضمن وإن بإذن أهله، وتعلقت بذمة المأذون عاجلا وبذمة غيره إذا عتق، إن لم يسقطه السيد) أي وإن أودع إنسان صبيا أو سفيها، وإن شيخا أو أقرضه، أو باعه فأتلف ذلك، لم يضمن، لأن صاحب الشيء هو الذي سلطه عليه، وهو محجور، ولو ضمن المحجور لما كان للحجر فائدة، إلا أن يكون المحجوز جعل ذلك في نفقته وكسوته فإنه يضمنه، لأنه صان به ماله، فإن فوت العبد المأذون له في التجارة الوديعة، تعلقت بذمته عاجلا، وبذمة غير المأذون إن عتق، إلا أن يسقطه السيد عنه فيسقط، والعبد المأذون له لا يتوكل أي لا يكون وكيلا ويقبل الودائع.
قوله: (وإن قال: هي لأحدكما ونسيته تحالفا، وقسمت بينهما) أي وإن قال الذي في يده الوديعة لأحدكما ونسيت أيكما هو، قسمت بينهما بعد أيمانهما، وإن نكل أحدهما انفرد به الحالف ولا ضمان عليه، وقيل: يغرم لكل واحد منهما ما ادعاه لنسيانه، فلو كانت الوديعة مائة وخمسين فادعى كل واحد منهما المائة قسمت بينهما وتبقى الخمسين بلا مالك، وتجعل في مصالح المسلمين.
قوله: (وإن أودع اثنين جعلت بيد الأعدل) أي وإن أودع إنسان وديعة لاثنين، جعلت بيد الأعدل منهما، وإن كانا عدلين أقرع إذ لا مرجح.
* * *

(¬١) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ٨٤١.


باب [في بيان أحكام العارية]
قوله: (باب) أي باب يذكر فيه مسائل العرية.
العارية من أخلاق المؤمنين، وهي من حيث الجملة مندوبة، ومن حيث التفصيل قد تكون واجبة، كما إذا خاف عليه الموت، إذا لم يعره، وقد تكون حراما كما إذا كان المستعير يستعملها في حرام، وقد تكره إذا كان يستعملها في مكروه، وقد تكون مباحة إذا كان المستعير غنيا.
وللعارية أربعة أركان المعير وبه بدأ. والمستعير وبه ثنى والمستعار وبه ثلث. والرابع الصيغة وبها ربع.
الركن الأول: وهو المعير، لا يعتبر فيه إلا كونه مالكا للمنفعة، غير محجور عليه في التبرع، فإن العارية تبرع بالمنافع، فتصح من المستعير والمستأجر.
الركن الثاني: وهو المستعير، ولا يعتبر فيه إلا كونه أهلا للتبرع عليه.
الركن الثالث: المستعار وله شرطان:
الأول: أن يكون منتفعا به مع بقائه، فلا معنى لإعارة الأطعمة وغيرها من المكيلات والموزونات، وإنما يكون قرضا، لأنها لا تراد إلا لاستهلاك أعيانها. وكذلك الدنانير والدراهم إذا أخذت ليتصرف فيها.
قال أبو الحسن اللخمي: ولو استعيرت لتبقى أعيانها، كالصيرفي يجعلها بين يديه ليرى أنه ذو مال فيقصده البائع والمشتري، أو الرجل يكون عليه دين فيقل ما في يديه فيستعيرها لذلك. قال: فهذه تضمن إذا لم تقم البينة على تلفها، ولا تضمن مع الشهادة على ذهابها (¬١).
الشرط الثاني: أن يكون الانتفاع مباحا، فلا تستعار الجواري للاستمتاع. ولا يعار العبد المسلم من الكافر.
الركن الرابع ما به تكون الإعارة من قول أو فعل.
وهو كل ما كان من ذلك يدل على تمليك المنفعة بغير عوض. انتهى من ابن شاس (¬٢).

(¬١) تبصرة اللخمي: ج ١٣، ص: ٦٠٣٦ فصل في عارية الدنانير والدراهم.
(¬٢) عقد الجواهر لابن شاس: ج ٣، ص: ٨٥٧. ٨٥٨.


قوله: (صح وندب إعارة مالك منفعة بلا حجر) أي ولم يستغن الشيخ عن قوله: صح بندب، لأن كل مندوب صحيح، وليس كل صحيح مندوب أي وصح إعارة مالك منفعة بملك أو إجارة، أو حبس، غير محجور عليه، إذ المحجور لا تبرع له، والعارية من التبرع.
قوله: (وإن مستعيرا) أي وتصح إعارة مالك منفعة وإن كان مستعيرا.
قوله: (لا مالك انتفاع) أي ليس لمالك انتفاع العرية كسكني الرباط، والجلوس في المسجد، أو السوق، أو الطرق.
قوله: (من أهل التبرع عليه) أي وشرط المستعير أن يكون أهلا للتبرع عليه بالمستعار بخصوصيته، فلذلك لا يعار عبد مسلم لذمي، وأحرى المعاهد والحربي أحرى.
قوله: (عينا) أي وشرط المستعار أن يكون عينا أي ذاتا ينتفع بها ويبقى قائما. غفل الشارح هنا نعم الله.
قوله: (لمنفعة) أي لأجل منفعة، فلا يصح إعارة ما لا منفعة فيه.
قوله: (مباحة، لا كذمي مسلما، وجارية لوطء) أي لا يصح إعادة منفعة غير مباحة، فلذلك لا يصح إعارة ذمي مسلما، أو مصحفا، أو جارية لوطئ. لو قال الشيخ: وجارية للاستمتاع لأنه أعم.
قوله: (أو خدمة لغير محرم، أو لمن تعتق عليه، وهي لها) أي ولا تصح عارية جارية لخدمة لغير المحرم، لأن ذلك يؤدي إلى الخلوة معها، وكذلك لا تجوز إعارة خادم لمن يعتق عليه، لأنه كما يحرم عليه ملك الرقبة يحرم عليه ملك المنفعة، فإن وفع ونزل فالخدمة للجارية مدة العارية.
قوله: (والأطعمة والنقود قرض) أي وإن أعاره الأطعمة والنقود، فإنه يكون قرضا، إذ لا تراد إلا لاستهلاك أعيانها.
قوله: (بما يدل) هذا هو الركن الرابع، وهو الصيغة، وهي كل ما يدل على العارية من قول أو فعل أو إشارة.
قوله: (وجاز أعني بغلامك لأعينك إجارة) أي وجاز أن يقول له: أعني بغلامك أو ثورك اليوم أو اليومين أو الثلاثة لا عينك بغلامي أوثوري، فليس هذا بإعارة، بل يرجع إلى حكم الإجارة، أجازه ابن القاسم ورآه من الرفق.


قوله: (وضمن المغيب عليه، إلا لبينة) لما فرغ من أركان العارية شرع الله فيما يضمن المستعير منها، وما لا يضمنه.
أحكام العارية أربعة: الأول في ضمان المستعير ما يغاب عليه، ولا يقبل قول المستعير في هلاكه ما لم تقم ببينة، فإن قامت فلا ضمان عليه، لأن ضمانه ضمان تهمة، فإذا قامت البينة ارتفعت التهمة، يريد ويحلف إذ لعله أخفاه ويغرمه ليملكه بعد.
قوله: (وهل، وإن شرط نفيه؟ تردد) أي وهل يضمن المستعير ما يغاب عليه، وإن شرط نفي الضمان، لأن الشرط لا يغير ما ثبت بالحكم، أو لا يضمن إن شرط نفي الضمان لأنه إحسان على إحسان، في ذلك تردد الأشياخ في الفهم. سبب الخلاف من أسقط حقا قبل وجوبه، هل يسقط؟ أم لا، فالمشهور أن الشرط لا يغير ما ثبت بالحكم.
قوله: (لا غيره، ولو بشرط) أي لا يضمن ما لا يغاب عليه، ولو بشرط الضمان عليه، لأن الشرط لا يغير ما ثبت بالحكم، فيقبل قول المستعير في هلاكه ما لم يظهر كذبه، وإن لم يعلم ذلك إلا بقوله، وإن كان ما لا يغاب عليه عبدا، فلا يضمن ما عليه، لأنه أحرز ما عليه.
قوله: (وحلف فيما علم أنه بغير (¬١) سببه، كسوس، أنه ما فرط) أي وحلف المستعير إن فاتت العارية بما علم أنه من غير سببه، كالسوس في الثوب أنه ما أضاعه ولا فرط فيه ولا أراد فسادا، فلا يضمن.
قوله: (وبرئ في كسر كسيف، إن شهد له أنه معه في اللقاء) أي وبرئ المستعير في كسر سيف، إن شهد أن ذلك السيف معه حين لقاء العدو، وهو مذهب المدونة.
قوله: (أو ضرب به ضرب مثله) وهو قول سحنون وهو مشكل، ولو استغنى الشيخ بالأول لكان أولى.
قوله: (وفعل المأذون، ومثله ودونه، لا أضر) أي ويفعل المستعير المأذون له في العارية ومثله وأدنى لا أضر منه.
الحكم الثاني في العارية التسليط على الانتفاع، وهو بقدر التسليط، فإن أذن له في زراعة حنطة لم يزرع ما ضرره فوق ضررها، ولو زرع ما ضرره مثل ضررها

(¬١) ورد في مطبوعات المختصر لفظ: بلا سببه. وفي مخطوطات الوداني: بغير سببه


وأدنى فلا يضمن إلا إذا نهاه، ولو أعار الأرض ولم يعين زرع فيها ما العادة زرعه فيها، وكذلك الحكم في سائر الأعيان المستعارة.
قوله: (وإن زاد ما تعطب به، فله قيمتها، أو كراؤه) أي وإن زاد المستعير لدابة كحمل زيادة تعطب في مثله، وعطبت، فللمالك قيمتها إن شاء، أو أخذ دابته وكراء الزائد، يقال مثلا: كم كراؤها بغير زيادة، فإن قيل: عشرة، وكراؤها بالزائد خمسة عشر، فإن المالك يأخذ منه خمسة.
قوله: (كرديف، واتبع إن أعدم ولم يعلم بالإعارة) تشبيه لإفائدة الحكم أي وإن كانت الدابة تعطب بمثله وعطبت فالحكم سواء، واتبع الرديف بما يجب له، إن أعدم المستعير، إذا لم يعلم بالإعارة، وأما إن علم بها فهو متعد بنفسه، وللمعير أخذ أيهما شاء.
قوله: (وإلا فكراؤه) أي وإن لم يكن الزائد ما تعطب به فعطبت، أو زاد ما تعطب به فلم تعطب، فليس لربها الاكراء الزائد فقط، ولا خيار له. وفي بعض النسخ وإلا فكردفه.
قوله: (ولزمت المقيدة بعمل أو أجل لانقضائه، وإلا فالمعتاد. وله الإخراج في كبناء، إن دفع ما أنفق، وفيها أيضا قيمته، وهل خلاف؛ أو قيمته إن لم يشتره؟ أو إن طال؟ أو إن اشتراه بغين كثير؛ تأويلات أي ولزمت العارية المقيدة بعمل إلى أجل بالقول إلى انقضاء ذلك العمل، أو ذلك الأجل المقيدة به، وهذا هو الحكم الثالث للعارية اللزوم، ومتى قيدت إلى أجل معلوم كعارية الدابة إلى موضع كذا، فهي لازمة كهبة الرقاب، فإن لم يكن مقيدة بعمل أو أجل، فيلزم بقاؤها مدة الانتفاع بها في العادة بمثلها، وإليه أشار بقوله: وإلا فالمعتاد، وهو خلاف خلاف ما في المدونة، إلا أن ابن يونس صوبه.
لو قال الشيخ: وإلا فالمعتاد على الأرجح.
وفيها: وله الإخراج في كبناء إلى آخره أجاد أي وللمعير إخراج المستعير في بناء، أو غرس، إن دفع له ما أنفق في البناء.
وفي المدونة أيضا: إن دفع له قيمة البناء أو الغرس، وهل هو خلاف من المدونة؟ أو ليس بخلاف، أو يدفع قيمته إن لم يشتر ما أنفق، بل أخرجت من عنده، ويدفع قيمته إن طال زمان البناء، لأنه يعتبر بانتفاعه، وإن لم يطل فما أنفق، أو يدفع القيمة إن اشترى ما أنفق بغبن كثير، وإن اشتراه بغير غبن كثير فما أنفق فيه تأويلات


على المدونة.
قوله: (وإن انقضت مدة البناء والغرس فكالغصب) أي وإن انقضت مدة العارية المشترطة أو المعتادة أي فالحكم فيها كحكم من غصب أرضا فبنى فيها أو غرس، فللمعير أن يدفع قيمة البناء والغرس مقلوعا، بعد أن يحاسبه بأجرة من يقلعه، وتسوية الأرض، أو يأمره بقلعه، فإن لم تكن له قيمة أخذه بغير شيء.
قوله: (وإن ادعاها الآخذ والمالك: الكراء: فالقول له، إلا أن يأنف مثله) أي: وإن ادعى الآخذ العرية، وادعى المالك الكراء، فالقول للمالك مع يمينه، لأنه مدعي الأصل، وهو الملك، إلا أن يأنف أي يمتنع مثل المالك عن الكراء، فلا يكون القول قوله في الكراء.
قوله: (كزائد المسافة إن لم يزد، وإلا فللمستعير في نفي الضمان والكراء) أي: كما يكون القول قول المعير، إذا اختلفا في الموضع الذي وقعت إليه، كما إذا قال المعير: إلى طرابلس، وقال المستعير إلى مصر، فإن لم يركب المستعير الزيادة بعد وأحرى إن لم يركب أصلا، فالقول قول المعير، ويحلف أنه إلى ذلك الموضع، وهو مدعى عليه، وأما إن ركب المستعير الزيادة فالقول قوله في نفي الضمان إذا عطبت، والكراء إذا سلمت.
قوله: (وإن برسول مخالف) أي وإن كانت العرية برسول مخالف للمستعير أو للمعير أو لهما.
قوله: (كدعواه رد ما لم يضمن) أي كما يصدق المستعير في دعواه رد العرية التي لم يضمنها، لأنه لو قال: تلفت، لصدق، مفهومه أنه إذا ادعى رد ما يضمنه، فلا يصدق وهو كذلك.
قوله: (وإن زعم أنه مرسل لاستعارة حلي) ونحوه. (وتلف ضمنه مرسله؛ إن صدقه، وإلا حلف وبرئ، ثم حلف الرسول وبرئ)
الحلي ليس بشرط، وإنما هو تمثيل أي وإن زعم الرسول أنه مرسل لاستعارة حلي ونحوه، وتلف ذلك الحلي ضمنه الذي أرسله إن صدقه في الإرسال أو قامت بينة، لأن يد الوكيل كيد موكله، وإلا أي وإن لم يصدقه في الإرسال، حلف أنه ما أرسله وبرئ، ثم حلف الرسول أنه أرسله وبرئ، لأن المعير صدقه في الإرسال، فليس عليه أكثر من اليمين، ومن نكل عن اليمين غرم.
قوله: (وإن اعترف بالعداء ضمن الحر، والعبد في ذمته إن عتق) أي وإن اعترف


الرسول أنه تعدى ضمن الحر والعبد في ذمته إن عتق، إلا أن يسقطه السيد.
قوله: (وإن قال أوصلته لهم فعليه وعليهم اليمين) أي وإن قال الرسول: أوصلته العرية لمن أرسلني إليها فأنكروا الوصول إليهم، فعلى الرسول اليمين أنه أوصلها إليهم وعليهم أي الذين أرسلوه اليمين أنهم ما أرسلوه، وتكون مصيبة للمعري، لأنه صدقه في الإرسال.
قوله: (ومؤنة أخذها على المستعير، كردها على الأظهر، وفي علف الدابة قولان) أي ومؤنة أخذ العارية على المستعير بلا خلاف، كما أن عليه مؤنة ردها إلى صاحبها، على ما اختاره ابن رشد من الخلاف، وفي علف الدابة قولان هل على المستعير؟ أو على المعير، هذا إن لم يكن له عرف وعادة، وأما إن كان العرف أو العادة فعليه.
* * *


باب [في بيان حقيقة الغصب وأحكامه وما يتعلق به]
قوله: (باب) أي هذا باب يذكر فيه مسائل الغصب والاستحقاق، ولكن فصل بينهما بفصل. عرف الشيخ الغصب فقال: (الغصب: أخذ مال قهرا تعديا، بلا حرابة)، فلما قال: أخذ، شمل الأخذ كله، من سرقة، وخيانة، فلما قال: مال، أخرج الحر فلما قال: قهرا احترازا من السرقة والخيانة، فلما قال: تعديا، أخرج أخذ المال من مانع الزكاة، فلما قال: بلا حرابة، أخرج المحارب، إذ السلطان يكون غاصبا ولا يقال إنه محارب، وأخذ ملك الغير يتنوع بحسب قرائنه، فمنه الغصب وقرينته علم المغصوب منه وقت الغصب، أو علم مشاهد غيره، ومنه الخيانة وقرينتها أن الخائن قد طرق له إلى المال بتصرف ما، ومنه السرقة وقرائنها أن يؤخذ مال لم يطرق إليه على غير علم من المسروق ماله وفي خفاء من جميع الناس فيما يرى السارق، وهذا هو الذي يجب عليه القطع وحده من بين أخذة الأموال، لخبث هذا المنزع. انتهى من ابن عطية (¬١).
قاعدة: أسباب الضمان ثلاثة: الإتلاف كخرق الثوب، والتسبب في الإتلاف كحفر البئر لإتلاف الحيوان، ووضع اليد غير مؤمنة كيد الغاصب، والمشتري شراء فاسدا وهو خير من قولنا: وضع اليد العادية، فإن هذه الأيدي الأخر ما وضعت إلا بإذن، وهي قاعدة مجمع عليها. انتهى من الذخيرة (¬٢).
قوله: (وأدب مميز) أي وأدب غاصب مميز، وأحرى بالغ، ظاهره وإن عفا عنه المغصوب، ظاهره وإن كان المغصوب منه غير حاضر.
قوله: (كمدعيه على صالح، وفي حلف المجهول قولان) أي كما يؤدب مدعي الغصب على صالح، لأنه نسبه إلى ما لا يليق به، ومن آذا مسلما أدب، وأما مجهول حال الصلاح فلا يؤدب مدعي الغصب عليه، وهل يحلف أنه ما غصبه؟ أو ليس عليه اليمين فيه قولان مشهوران، ويحلف المتهم بالغصب ولا يؤدب من ادعى

(¬١) المحرر الوجيز في تفسير كتاب الله العزيز لابن عطية: ج ٢، ص: ٢١٩
(¬٢) عقد الجوار لابن شاس: ج ٦، ص: ٢١٠.


عليه الغصب، وأما المعروف بالغصب فإنه يسجن ولا يترك.
قوله: (وضمن بالإستيلاء) أي ويضمن الغاصب المميز بالاستيلاء، وهو مجرد حصول المغصوب في حوزه.
قوله: (وإلا فتردد. كأن مات، أو قتل عبد قصاصا) لو اسقطه الشيخ ابن غازي أي وإن لم يكن مميزا ففي ضمانه تردد المتأخرين، هل الخلاف في ضمانه كما نقل ابن الحاجب، أم في السن المخرج له إلى المتميز كما ذكر ابن عبد السلام، وذلك أن ابن الحاجب قال: وأما غير المميز فقيل المال في ماله، والدم على عاقلته، وقيل: المال هدر كالمجنون، وقيل: كلاهما (¬١) هدر.
البساطي: يحتمل أن يريد أن الغاصب يضمن المغصوب بالاستيلاء عليه فقط، ولكنه في شيء خاص وهي الدور وشبهها وعلى هذا فيكون معنى قوله: وإلا فتردد أي وإن لم تكن دار فهل يكفي الإستيلاء، أو لابد من شيء معه في ذلك تردد، ويحتمل أن يريد بالإستيلاء زيادة على وضع اليد ويكون عاما في كل شيء، وعلى هذا فمعنى قوله: وإلا فتردد أي وإن لم يكن إلا وضع اليد، فهل يكفي في الضمان أو لا فيه تردد، ولا يخلو كل من التمشتين عن شيء، أما الأول فيحتاج إلى تقدير لا دليل له في كلامه عليه، ومع ذلك قال في النوادر عن كتاب ابن المواز: ومن غصب شيئا، فأدركه ربه بعينه ولم يتغير في بدنه فليس له غيره، ولا نظر إلى اختلاف سوقه، طال زمانه أو كان في ساعة (¬٢)، وكذلك في المجموعة عن مالك وابن القاسم في الرقيق والحيوان، فظاهر الكلام الأول: أن الاستيلاء لا يكفي في كل شيء.
والثاني: أنه يكفي في العقار، فيكون محل التردد في العقار لاغيره، وأما الثانية فيقتضي أنه تردد في وضع اليد في المنقولات أنه كاف وقد تقدم الاتفاق أنه لا يكفي على النقلين، فإن قلت قد قال في النوادر عن مطرف وابن الماجشون: أن الأمة لو وجدها على حالها، غير أنه غاب عليها، أنه ضامن.
قلت: وذلك لاتهامه على الوطء، ولذلك فرق أصبغ بين الرائعة وغيرها وقال: ولا نقول ذلك في الذكور، ولا في إناث سائر الحيوان، فإن قلت: فهلا حملت كلامه على ما إذا غصب المنفعة خاصة، ويكون المعنى هكذا، وضمن بالاستيلاء

(¬١) جامع الأمهات لابن الحاجب: ص: ٤٠٩.
(¬٢) النوادر والزيادات: ج ١٠، ص: ٣١٦.


على الرقبة، وإن لم يكن الاستيلاء عليها، بل على المنفعة، فهل يضمن الرقبة أولا فيه تردد.
قلت: لم يترددوا، بل حكموا في صور ضمان الرقبة، كالمدعي للمكان المستعار إليه، والمستأجر إليه، وأحرى بضمان المنافع، كغاصب السكنى خاصة، وحمل كلامه على هذه مع ما فيه أقرب. انتهى من البساطي.
قوله: كأن مات مشتمل على أمثلة ونظائر في ضمان غير غاصب أي كما يضمن من غصب عبدا فمات ولو كان بسماوي، وكذلك إن قتل ذلك العبد المغصوب قصاصا، فإن الغاصب يضمنه، لأنه بالاستيلاء دخل في ضمانه.
قوله: أو ركب وهو مستغنى عنه لأنه قد دخل في ضمانه بالاستيلاء.
قوله: (أو ذبح شاة) أي فإنه يدخل في ضمانه ظاهره أنه يملكه بعد الذبح، يصنع به ما شاء، ولا خيار لربه في اللحم أو القيمة، وهو ظاهر كلام غيره. والمنصوص أن المغصوب منه مخير بين تضمينه القيمة، أو أخذ اللحم مع ما نقص.
قوله: (أو جعد وديعة) وهذا مستغنى عنه، لأنه قد تقدم في الوديعة.
قوله: (أو أكل بلا علم) أي يضمن إذا أكل المغصوب بلا علم منه أنه مغصوب، وأحرى في الضمان إن علم، ولا فرق بين العالم بالغصب في الضمان وغير العالم، إلا في الأدب، فإن غير العالم بالغصب لا يؤدب والعالم به يؤدب.
قوله: (أو أكره غيره على التلف) أي وكذلك يضمن إن كره غيره على إتلاف شيء.
قال سحنون: لرب الشيء أن يأخذ أيهما شاء المكره والمكره، لأن هذا مسبب وهذا مباشر، وكذلك إن أكرهه على أن يدخل دارا، ليأخذ منها متاعا يدفعه إليه، فإن المغصوب منه مخير في أخذ أيهما شاء، لتسبب هذا، ومباشرة هذا.
قوله: (أو حفر بنرا). الحفر ليس بشرط، والبئر ليس بشرط أي وكذلك يضمن إن حفر بئرا، أو حفر حفرة (تعديا)، حيث لم يأذن له الشرع بالحفر فيه، فإنه يضمن ما وقع فيه.
قوله: (وقدم عليه المردي، إلا لمعين فسيان) أي فإذا حفر حفرة حيث لم يأذن له الشرع، فأردى فيه غيره حيوانا أي أسقطه فيه، فإن المردي مقدم في الضمان، لأنه المباشر وهو أقرى من السبب، إلا إن حفرها لشخص معين، فأرداه فيها غيره، فإن


الحافر والمردي سيان أي مثلان في القصاص في الإنسان، والضمان في غيره.
قوله: (أو فتح قيد عبد لئلا يأبق أو على غير عاقل، إلا بمصاحبة ربه، أو حرزا) أي وكذلك يضمن إن فتح قيد عبد أو غيره، قيد لكي لا يأبق، أو يشرد، وإن لم يأبق العبد إلا بعد زمان، وأما إن قيد العبد تأديبا، ففتح قيده ثم أبق فلا ضمان عليه، وكذلك يضمن إن فتح بابا على غير عاقل فذهب، ولو كان الحيوان في دار الفاتح، إلا بمصاحبة ربه، فإنه لا يضمن، وإن كان ربه الذي كان معه نائما، وكذلك إن فتح معه باب حرز فإنه يضمن ما سرق فيه.
وقوله: إلا بمصاحبة ربه، يعود على ما تقدم عنه وما تأخر من الحرز.
قوله: (لمثلي، ولو بغلاء بمثله) أي وضمن الغاصب المثلي إن عرف، وإلا فقيمته ولو غصبه في وقت الغلاء، ثم حكم عليه في زمن الرخاء، وكذلك العكس.
قوله: (وصبر لوجوده، ولبلده ولو صاحبة، ومنع منه للتوثق ولا رد له) أي وحيث حكم على الغاصب بمثل ما غصبه، ولم يوجد عنده، فإن المغصوب منه المثلي يصبر إلى أن يجده الغاصب، فلو حكمه عليه بالمثل في غير بلد الغصب، فإن المغصوب منه يصير إلى ذلك البلد، ولو كان ذلك المثلي بعينه مصاحبا للغاصب، وليس للمغصوب منه أن يقول للغاصب: رد متاعي بعينه إلى ذلك البلد، لأن مثل المثلي يقوم مقامه، ولكن يمنع ذلك الغاصب المصاحب للمثلي بعينه إلى أن يأتي برهن أو حميل توثقا، ولا رد له أي وليس للمغصوب منه أن يجبر الغاصب على رده إلى بلد الغصب.
وحد المثلي ما تماثلت أجزاؤه في الخلقة، والصورة، والجنس، وذلك مما يوزن أو يكال كالذهب والفضة والحديد والنحاس، وجميع الأطعمة، وكذلك ما يعد مما تستوي آحاد جملته في الصفة غالبا كالبيض والجوز ونحوه. انتهى.
قوله: (كإجازته بيعه معيبا زال، وقال: أجزت لظن بقائه) تشبيه لإفادة والحكم أي كما إذا غصبه شيئا معينا زال عيبه، فباعه الغاصب، فأجاز المغصوب منه ذلك البيع، وقال المغصوب منه أجزت البيع، لظن بقاء العيب، فإنه لا رد له في المبيع.
قوله: (كنقرة صيغت، وطين لبن، وقمح طحن، وبدر زرع، وبيض أفرخ) إلى آخره أمثلة لما يفيت أي فإذا غصب نقرة فصاغها حليا، أو ضربها دراهم، أو ضربها دنانير، فإنه لا يضمن إلا مثل النقرة وزنا وصفة، ولا يأخذ المضروب، وكذلك إن غصب طينا


فضربه لبنا، فليس عليه إلا مثل الطين إن عرف وإلا فالقيمة، وكذلك إن غصب قمحا فعجنه، فإنه ليس عليه إلا مثل ذلك القمح كيلا وصفة، وكذلك إذا غصب بذرا فزرعه، فإنه لا يضمن إلا مثل البذر، وكذلك إذا غصب بيضة، فجعلها تحت دجاجة فأفرخت فليس عليه إلا مثل تلك البيضة.
قوله: (إلا ما باض إن حضن) أي إلا إذا غصب دجاجة أو حمامة مثلا فباض عنده، وحضن الطير البيض بيض نفسه، فإن المغصوب وفرخه للمغصوب منه.
قوله: (وعصير تخمر، وإن تخلل خير، كتخللها لذمي) أي وإن غصب عصيرا فتخمر عنده، فإنه ليس عليه إلا مثل العصير، وإن غصب عصيرا فتخلل عنده، فإن المغصوب منه يخير بين أخذه الخل أو مثل عصيره.
قوله: كتخللها لذمي، وتعين لغيره لو قال الشيخ: لكافر ليعلم المعاهد والذمي أي فإن غصب مسلم خمرا لذمي ونحوه، فتخلل الخمر، فإن الكافر يخير بين أخذ الخل ومثل خمره، وتعين أخذ ذلك الخل لغير الكافر وهو المسلم.
قوله: وإن صيغ كغزل أو حلي وغير مثلي، وفي بعض النسخ، وإن صنع ويكون تأكيدا لقوله: (وتعين لغيره) أي وتعين الخل لغير الذمي وإن صيغ فيكون قوله: كغزل تشبيه لا فادة الحكم.
وقوله: (وإن ضيع كفزل وحلي وغير مثلي فقيمته يوم غصبه، وإن جلد ميتة لم يدبغ، أو كلبا) أي وإن استهلك غزلا وشبهه، أو حليا، أو غير مثلي، فعليه قيمته يوم غصبه، وإن كان ذلك المغصوب جلد ميتة لم يدبغ، وأحرى إن دبغ، وكذلك إن كان المغصوب كلبا، فإنه يضمن قيمته إن كان الكلب مأذونا فيه، وإلا فلا يضمنه، فلا يقال: الكلب لا يباع، ليس على من قتله القيمة، وفي الأشياء ما لا يجوز بيعه، وإن استهلك أخذت قيمته، كأم الولد والمدبر وجلد الضحية وجلد الميتة.
قوله: (ولو قتله تعديا) راجع إلى قوله: بقيمته يوم غصبه ورد للكلب كما في الشامل ليس بشيء ء. انتهى من ابن غازي (¬١).
قوله: (وخير في الأجنبي فإن تبعه تبع هو الجاني، فإن أخذ ربه أقل فله الزائد من الغاصب فقط) أي فإن جنى أجنبي على المغصوب، فإن ربه مخير في اتباع الجاني، أو الغاصب، فإن اتبع الغاصب وأخذ من قيمة شيئه، رجع الغاصب على الجاني بأرش

(¬١) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ٨٥٤.


الجناية، لأنه لما غرم منه قيمة المغصوب، كأنه ملكه، فإن أخذ المغصوب منه أقل من قيمة شيئه من أحدهما، فإن كان أخذها من الجاني، فله أخذ الزائد من الغاصب فقط، والزائد هو ما نقص عن قيمة شيئه يوم الغصب، فإن كان إنما أخذ الأقل من الغاصب فلا يرجع على الجاني بشيء لأنه قد أخذ من الغاصب ما عليه، وهو قيمة شيئه. وفي المسألة ثلاثة أقوال:
قيل: لا يأخذ الزائدة منهما.
وقيل: يأخذه منهما.
والثالثة: ما في المختصر.
قوله: (وله هدم بناء عليه، وغلة مستعمل، وصيد عبد، وجارح) أي وللمغصوب منه هدم بناء على المغصوب، وإن كان قصورا، إذ ليس للغاصب فيه حق، وكذلك للمغصوب منه غلة مستعمل. مفهومه أن غير المستعمل ليس له غلته، كما إذا عطل ولم يستعمل، ولم يشتغل، كدار يغلقها، أو دابة يحبسها، أو الأرض يبورها، فلا شيء عليه عند ابن القاسم في الغرم، وعليه الإثم، وهذا هو المشهور، وكذلك للمغصوب منه صيد عبد، كما إذا غصب عبدا فاصطاد العبد عند الغاصب، فإن الصيد لربه، وكذلك الجارح من كلب أو باز ونحوه، لا فرس وسيف ورمح، فليس على الغاصب إلا كراء الفرس أو الرمح أو السيف.
قوله: (وكراء أرض بنيت، كمركب نخر، وأخذ ما لا عين له قائمة) أي ومن غصب أرضا فبنا فيها ثم سكن واستغل، فإنه يغرم كراء القاعة (¬١)، كما إذا غصب مركبا نخرا أي باليا فأصلحه فإن ربه يأخذه وعلى الغاصب كراؤه نخرا، وكذلك للمغصوب منه أخذ مالا عين له قائمة زاده الغاصب في المغصوب.
قوله: (وصيد شبكة، وما أنفق في الغلة) لما فرغ علله مما يكون للمغصوب منه، شرع في ذكر ما يكون للغاصب أي وللغاصب صيد شبكة لأن الشبكة لا تصيد بنفسها كالعبد والجارح، ولكن عليه كراء الشبكة، وكذلك للغاصب ما أنفق على المغصوب في الغلة إن لم يجاوزها، وإن جاوزت النفقة الغلة فلا شيء على المغصوب منه.
مسألة: وسئل عمن شهد عليه أنه استغل ضيعة زمانا عدوانا، وشهد الشهود أن

(¬١) ن: البقعة.


قيمة ذلك على التقريب كذا وكذا دينارا دون معاينة بيع الغلة وحدها، هل تجوز شهادتهم على التقريب؟ أو لا وأثبت المطلوب أنه كان يعمر هذه الضيعة ويقوم عليها ويؤدي عليها الخراج، وأراد قطعه مما ثبت عليه من الغلة، فهل له ذلك أم لا؟ فأجاب: أن شهادة الشهود على التقريب والتخمين لا تجوز، بل يستنزل حتى يشهدوا على القطع بقدر ما شهدوا به ويحكم به، فإن ادعوا عليه زائدا عما شهد عليه حلفوا على ذلك، ويحاسب بما دفع من العمارة والقيام بالضيعة والخراج إن كان حقا واجبا وإلا فلا.
قلت: قوله: يستنزلون يحتمل أن يتخرج على قول مطرف: إذا شك الشهود في العدل (¬١) يستنزلون وحكاه اللخمي في كتاب الأيمان بالطلاق في ظني. ويحتمل أن يجري على المشهور، لأنه غاية المقدور في هذه، والظالم أحق بالحمل عليه. انتهى من نوازل البرزلي (¬٢).
قوله: (وهل إن أعطاه فيه متعدد عطاء فبه؟ أو بالأكثر منه ومن القيمة؟ تردد) إلى آخره أي من أعرض سلعته للسوق فأعطى فيها عدد من الناس عطاء أي ثمنا فاستهلكه آخر، هل يلزمه ما أعطاه فيها متعدد، وإليه الإشارة بقوله: أو إنما يلزمه الأكثر من ذلك، أو من القيمة فيه تردد.
قوله: (وإن وجد غاصبه بغيره وغير محله فله تضمينه، ومعه أخذه إن لم يحتج لكبير حمل، لا إن هزلت جارية، أو نسي عبد صنعة ثم عاد) أي وإن وجد المغصوب منه الغاصب بغير المغصوب، وفي غير محل الغصب، فللمالك تضمينه القيمة، وإن وجد المغصوب معه أخذه منه، إن لم يحتج لكبير حمل، وإن احتاج إلى كبير حمل فربه مخير بين أخذه، أو أخذ قيمته يوم الغصب.
قوله: لا إن هزلت جارية معطوف على قوله: كإن مات أو قتل عبدا قصاصا أي وضمن الغاصب المغصوب وإن (مات) (¬٣) بخلاف الجارية إن هزلت ثم عادت لهيأتها، فإنه لا ضمان عليه فيها، وإنما يردها لربها، وكذلك إذا غصب عبدا صانعا فنسي الصنعة، ثم عادت، فإنه لا يضمنه.

(¬١) ن: العدد.
(¬٢) نوازل البرزلي: ج ٥، ص: ١٥٠.
(¬٣) زيادة من ن ب.


الهزال: هزل بضم الزاء وفتحها ضد السمن، وبكسرها ضد الجد.
ابن عرفة: وقول بن الحاجب وابن شاس: لو هزلت الجارية ثم سمنت أو نسي العبد الصنعة ثم تذكرها حصل الجبر هو كقوله في المدونة: من اطلع على عيب قديم فيما ابتاعه فلم يرده حتى زال فلا رد له، والهزال والنسيان زوالهما في المغصوب كذلك ولا أعرفه في المذهب نصا لغيرهما بل للغزالي في وجيزه. انتهى من ابن غازي (¬١).
قوله: (أو خصاه فلم ينقص)
قال البرزلي في جامعه: إنا نجد الرجل يكون على صفة من العقل، فإذا خصي نقص عقله. صح منه.
أي ومن غصب عبدا فخصاه، ولم تنقص قيمته لأجل ذلك، وأحرى إن زادت، فليس لربه إلا أخذه.
قوله: (أو جلس على ثوب غيره في صلاة) أي وكذلك لا يضمن الجالس على ثوب غيره في الصلاة، فقام رب الثوب فانخرق، لأن ذلك مما لا يجد الناس منه بدا، والتعليل يدل على أن الصلاة ليست بشرط.
قوله: (أو دل لصا) أي ومن دل لصا أو غاصبا فلا ضمان عليه، يريد ما لم يمش معه إلى المدلول عليه، وقيل: يضمن مطلقا.
قال أبو محمد: من أخبر سلطانا أو جائرا أو فاسقا بأسماء قوم ومواضعهم وهو يعلم أن الذي يطلبهم به ظلم فينالهم بسبب تعريفه ظلم، أو عقوبة، فإنه ضامن لما غرموه مع العقوبة الموجعة انتهى من نظم اللباب في آخر الغصب.
قوله: (أو أعاد مصوفا على حاله، وعلى غيرها فقيمته، ككسره) أي وكذلك لا يضمن إذا غصب مصوغا فغيره ثم أعاده لهيأته، وإن أعاده على غير حاله ضمن قيمته يوم الغصب، كما يضمن قيمته إذا كسره.
قوله: (أو غصب منفعة فتلفت الذات) وهذا هو المتعدي أي ولا ضمان على الغاصب للمنفعة دون الذات كما إذا غصب سكنى دار فانكسرت الدار فلا يضمنها، وإنما يضمن الغاصب ما استعمل.
قوله: (أو أكله مالكه ضيافة) أي فإن قدم الغاصب الطعام إلى مالكه، فأكله ظنا

(¬١) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ٨٥٤/ ٨٥٥.


مع الجهل بحاله، فإن الغاصب يبرأ من الضمان، بل لو أكرهه على أكله فأكله لبرئ الغاصب ومهمى أتلف الآخذ من الغاصب فالضمان عليه حتى لو كان مغرورا، كما لو قدم الغاصب الطعام للضيف، فأكله ظنا منه أنه ملك المقدم لضمن بالأكل.
قوله: (أو نقصت للسوق) أي ومن غصب شيئا له قيمة ثم نقصت السوق شيئا له قيمة ثم نقصت سوقه فرده فلا شيء عليه إلا الأدب الموجعة، فلو غصب ما قيمته عشرة فعاد إلى درهم فرده بعينه فلا شيء عليه إذ لا يراعى انخفاض الأسواق كما لا يراعي ارتفاعها، وإن تلف قبل رده فالواجب عليه عشرة وهي قيمته يوم الغصب.
قوله: (أو رجع بها من سفر ولو بعد) اي ولا يضمن إن تعدى عليها فركبها أو حمل عليها ثم رجع بها من سفره ذلك على حالها ولم تتغير في بدن وإن كان سفره بعيدا.
قوله: (كسارق) تشبيه لإفائدة الحكم.
قوله: (وله في تعدي كمستأجر، كراء الزائد إن سلمت، وإلا خير فيه وفي قيمتها وقته) أي وللمالك إذا تعدى المستجأر منه أو المستعير منه في المسافة أو زيادة الحمل كراء الزائد إن سلمت الدابة، وإن لم تسلم خير في أخذ دابته وكرائها أو قيمتها يوم التعدي أجحف بحمدالله.
قوله: (وإن تعيب، وإن قل ككسر نهديها أو جنى هو أو أجنبي خير فيه) أي وإن تعيب المغصوب عند الغاصب بسماوي، وإن قل العيب ككسر نهديها أي ثدييها عند الغاصب، خير المالك في أخذ شيئه بلا شيء، وفي قيمته، وكذلك إن جنى الغاصب على المغصوب خير المغصوب منه في أخذ شيئه مع ما نقص، أو في قيمته، فإن كان الجاني على المغصوب أجنبيا خير المغصوب منه في أخذ شيئه بعينه، وأرش الجناية من الجاني أو أخذ القيمة من الغاصب، فيرجع الغاصب على الجاني بالأرش لأنه لما دفع القيمة عاد المغصوب ملكا له.
قوله: (كصبغه في قيمته وأخذ توبه، ودفع قيمة الصبغ) أي كما إذا غصب ثوبا وصبغه فإن المغصوب منه يخير في تضمين الغاصب القيمة، وفي أخذ ثوبه ودفع قيمة الصبغ وهو ما صبغ به.
أجحف بحمدالله في هذه المسائل الثلاث.
قوله: (وفي بناءه في أخذه، ودفع قيمة نقضه بعد سقوط كلفة لم يتولها) إلى آخره أي إذا غصب أرضا وبنا فيها، فإن رب الأرض مخير في أخذ البناء ودفع قيمة النقض بعد سقوط أجرة كلفة النقض، إن لم يتولها، وأما إن تولاها بنفسه أو بعبده


فليس عليه قيمة الكلفة.
قوله: (ومنفعة البضع) معطوف على قوله: المثلي أي وضمن الغاصب منفعة البضع بالتفويت، وتفويت البضع الوطء، فإن كان الوطء من الحرة ضمن لها صداق المثل، وإن كانت أمة فعليه ما نقصها الوطء ثيبا كانت أو بكرا (والحر بالتفويت) كذلك يضمن منفعة بدن (الحر بالتفويت) كما إذا غصب حرا فاستخدمه، فإنه يضمن للحر قيمة ما استخدمه.
قوله: (كحر باعه وتعذر رجوعه) أي كما يضمن دية الحر، إذا باعه وتعذر رجوعه.
نزلت في طليطلة (¬١) وكتب قاضيها إلى ابن بشير قاضي قرطبة، فأفتى فيه أن يكلف برده، وإن لم يأت به فعليه ديته ذكرا كان أو أنثى.
قوله: (ومنفعة غيرهما بالفوات) أي ويضمن الغاصب منفعة غير البضع والحر بالفوات على المغصوب منه، وهذا يخالف ما تقدم من قوله: وغلة مستعمل، لأن مفهومه لا يضمن غير المستعمل، إذا عطل ولم يستعمل وهو المشهور، ولكن تبع الشيخ هنا القول المصوب وقد يستعمله.
قوله: (وهل يضمن شاكيه لمغرم زائدا على قدر الرسول إن ظلم؟ أو الجميع؟ أو لا؟ أقوال) أي وهل يضن شاكي مطلوبه إلى مغرم ظالم يغرم فوق الحق زائدا على أجرة الرسول، إن ظلم الشاكي بأن يأخذ حقه بلا شكوى، وإن كان مظلوما فلا شيء عليه، لأن الناس يلجؤون إلى السلاطين، أو يغرم الجميع إن ظلم، وإلا فلا شيء عليه أو لا يضمن شيئا وإن أظلم وأحرى إن كان مظلوما أقوال.
قوله: (وملكه إن اشتراه، ولو غاب أو غرم قيمته إن لم يموه ورجع عليه بفضلة أخفاها) أي وملك الغاصب المغصوب إن اشتراه، ولو غاب المغصوب، يؤخذ منه جواز بيع

(¬١) طليطلة هكذا ضبطه الحميدي بضم الطاءين وفتح اللامين وأكثر ما سمعناه من المغاربة بضم الأولى وفتح الثانية مدينة كبيرة ذات خصائص محمودة بالأندلس يتصل عملها بعمل وادي الحجارة من أعمال الأندلس وهي غربي ثغر الروم وبين الجوف والشرق من قرطبة وكانت قاعدة ملوك القرطبيين وموضع قرارهم وهي على شاطئ نهر تاجه وعليه القنطرة التي يعجز الواصف عن وصفها وقد ذكر قوم أنها مدينة دقيانوس صاحب أهل الكهف قالوا وبقرب منها موضع يقال له جنان الورد فيه أجساد أصحاب الكهف لا تبلى إلى الآن والله أعلم وقد قيل فيهم غير ذلك كما ذكر في الرقيم. معجم البلدان: ج ٤، ص: ٣٩.


المغصوب من الغاصب، وإن لم يرده، ولم يذكر الخلاف هنا كما ذكره فيما تقدم في قوله: وهل إن رده لربه مدة تردد، ويؤخذ من هنا أيضا جواز وصف المشتري، وكذلك إذا غرم قيمة المغصوب فإنه يملكه، إلا أن يموه فيه أي يظهر فيه خلاف ما كان، فإن وصف المغصوب الغائب وصفا دون وصفه، فإن المالك يرجع عليه بالفضلة أي بالزيادة في الوصف الذي أخفاه.
قوله: (والقول له في تلفه ونعته وقدره وحلف) أي والقول للغاصب في تلف المغصوب وقدره ونعته مع يمينه لأنه غارم مدعى عليه، وقاعدة الشرع ترجيحه، والقدر يشمل الوزر، والعدد.
قوله: (كمشتر منه) أي كما أن القول قول مشتر من الغاصب مع يمينه في تلفه ونعته وقدره يريد إن كان يعرف قدره، وإلا فالمغصوب منه مصدق في قدره، وكذلك من غصب صرة فطرحها في بحر فلم يعرفها، فالمغصوب منه مصدق في قدره، وهو موافق للكتاب، وقبول قول الغاصب في التلف والنعت والقدر مع يمينه الضرورة الحاجة لئلا يخلد في الحبس.
قوله: (ثم غرم لآخر رؤية) أي إذا غرم المشتري من الغاصب الذي لم يعلم بالغصب القيمة، إنما يغرمها لآخر رؤية إن لم تقم بينة على هلاكه، وأما إن قامت بينة فلا شيء عليه، لأنه دخل على الملكية.
قوله: (ولربه إمضاء بيعه، ونقض عتق المشتري، وإجازته) أي ولرب الشيء المغصوب إمضاء بيع الغاصب المغصوب، وكذلك له نقض عتق المشتري من الغاصب وله إجارته. قوله: (وضمن مشتر لم يعلم في عمد) أي وضمن مشتر من الغاصب ولم يعلم بالغصب في جناية عمد، وأما إن علم بالغصب فهو كالغاصب.
قوله: (لا سماوي، وغلة، وهل الخطأ كالعمد تأويلان) أي لا يضمن المشتري من الغاصب إن لم يعلم بالغصب إن هلك ما اشتراه بأمر من الله، وكذلك لا يضمن الغلة، لأن الغلة بالضمان أي يتوقع الضمان، وهل جناية المشتري غير العالم بالغصب خطأ كالعمد فيضمن، أو كالسماوي فلا يضمن فيه تأويلان.
قوله: (ووارثه، وموهوبه إن علما كهو، وإلا بدئ بالغاصب. ورجع عليه بغلة موهوبه، فإن أعسر فعلى الموهوب) أي ووارث الغاصب ومن وهب له المغصوب إن علما بالغصب فهما كالغاصب في الضمان ورد الغلة والأدب، وقد تقدم حكمه، وإن لم


يعلما بدئ بالغاصب وإن لم يوجد عنده رجع على الموهوب وإليه أشار بقوله: بدئ بالغاصب، ورجع على الغاصب بغلة موهوبه إن كان موسرا، وقيل: لا يرجع عليه.
وإذا باع الجارية المغصوبة، فوطئها المشتري وهو عالم لزمه الحد، وإن كان جاهلا لم يحد.
وأما الولد فهو رقيق، ولا نسب له إن كان عالما، وإن كان جاهلا انعقد على الحرية، وضمن المشتري قيمة الولد يوم الحكم إن كان باقيا، إلا أن يكون يومئذ جنينا فتؤخذ قيمته يوم الوضع إذا وضع.
وقال المغيرة: يضمن الولد بقيمته يوم الوضع، وإن مات بعد ذلك، ويرد الأم. انتهى من ابن شاس (¬١).
مسألة: وإذا اشترك رجلان في شيء مشاع فقصد الغاصب نصيب أحدهما والآخر محرم، ولم أقف عليه نصا، إلا ما استقرء في الرهن بالجزء المشاع وذكر له نظائر.
ابن ناجي وقال شيخنا حفظه الله فكلامه قصور، وقد ذكر فيها قولين في الأسولة وأن الصحيح عدم امتيازه، وقال: وبه أفتى مع صاحبا عيسى الغبريني. انتهى من ابن ناجي على التهذيب.
قوله: (ولفق شاهد بالغصب الآخر على إقراره بالغصب) أي لشاهد آخر على إقرار الغاصب بالغصب ممن شهد له الشاهد فينزع المغصوب من يد الغاصب، إن كان غير فائت، أو قيمته إن فات، فيبقى في يد المغصوب منه حائزا لا مالكا له.
قوله: (كشاهد بملكك لثان بغصبك، وجعلت ذا يد، لا مالكا، إلا أن تحلف مع شاهد الملك، ويمين القضاء) أي كما تلفق شهادة شاهد شهد لك بملك المغصوب إلى شاهد آخر شهد أن الغاصب غصبه منك، فإن المغصوب ينزع من يد الغاصب، ويجعل في يدك على أنك حائز لا مالك، إلا أن تحلف مع شاهد الملك يمين الاستظهار فتستحقه، ويمين القضاء أنك ما بعته، ولا وهبته، ولا خرج عن ملكك بوجه من الوجوه، وعن ابن سهل قال: يجب اليمين على المستحق ولو من يد الغاصب.

(¬١) عقد الجواهر لابن شاس: ج ٣، ص: ٨٧٤.


وقال ابن حمدون (¬١): لا يمين على من يستحق من يد غاصب بخلاف ذي الشبهة. انتهى.
قوله: (وإن ادعت استكراها) وهذه المسألة ليست من المختصر، وإنما وجد في أصل المؤلف الله وإن ادعت استكراها وترك بياضا فكمله الأفقهسي فقال: (على غير لائق بلا تعلق حدت له) مفهومه إن تعلقت به فلا تحد للزنى ولا للمتعلق به، لما أنزل بها من فضيحة نفسها، ومفهوم قوله: غير لائق به أن اللائق بذلك لا تحد.
قوله: (والمتعدي جان على بعض غالبا)، وقد يكون جان على الكل كالمكتري والمستعير إذا تعدى المسافة.
فرع: في بيان الفرق بين الغاصب والمعتدي.
قال في الكتاب: والمتعدي يفارق الغاصب في جنايته، لأن المتعدي إنما جنا على بعض السلعة، والغاصب كان لجميعها غاصبا فضمنها يومئذ بالغصب، فلو تعدى رجل على صفحة أو عصا فكسرها، أو خرق ثوبا، فإن كان ما صنع قد أفسد ذلك فسادا كثيرا فربه مخير في أخذ قيمة جميعه أو أخذه بعينه ويأخذ ما نقصه من المتعدي. فإن كان الفساد يسير فليس له إلا ما نقصه بعد رفء المتعدي للثوب. انتهى من ابن شاس (¬٢).
قوله: (فإن أفات المقصود) أي فإن أفات المتعدي المقصود من الشيء فذكر لذلك أمثلة من قوله: (كقطع ذنب دابة ذي هيئة، أو أذنها، أو طيلسانه، أو لبن شاة هو المقصود) إلى قوله: (وقلع عيني عبد أو يديه).
قاعدة: المنافع مقومة لا مثلية، فلو ركب دابة أحد قضى عليه بقيمة المنفعة.
قوله: (فله أخذه ونقصه، أو قيمته، وإن لم يفته فنقصه) أي فإن أفات المتعدي المقصود من الشيء فللمالك أخذ شيئه مع ما نقصه أو أخذ قيمته، وأما إن لم يفت المقصود، فليس للمالك إلا ما نقص، فذكر لذلك أمثلة فقال: (كلبن بقرة، ويد عبد أو

(¬١) ابن حمدون (٥٨٠ - ٦٥١ هـ.) هو أحمد بن يوسف بن أحمد بن أبي بكر ابن حمدون، شرف الدين، القيسي التيقاشي نسبة إلى تيقاش من قرى قفصة بإفريقية فقيه، أديب، له اشتراك في جميع العلوم. أخذ عن موفق الدين عبد اللطيف بن يوسف البغدادي وتاج الدين الكندي، وتعلم بمصر، وولي القضاء في بلده من تصانيفه: أزهار الأفكار في جواهر الأحجار، وخواص الأحجار ومنافعها. شجرة النور الزكية/ ١٧٠
(¬٢) عقد الجواهر لابن شاس: ج ٣، ص: ٨٧٥.


عينه).
قوله: كلبن بقرة جعل البقرة مخالفة للشاة، لأن البقرة تراد لغير اللبن من الحرث، وهذا في بلد يستعملون فيه البقر، وأما البلد الذي لا تستعمل فيه البقر ما الفرق بينهما وبين الشاة. والله أعلم.
قوله: (وعتق عليه إن قوم، ولا منع لصاحبه في الفاحش على الأرجح) أي فإن أفات المتعدي المقصود من العبد وقوم عليه فإنه يعتق عليه، لأنه كمن مثل بعبده إذ لما قوم عليه ملكه، وقيل: لا يعتق عليه لأنه مثل بعبد غيره، ولا منع لسيد العبد من التقويم في العيب الفاحش على الأرجح (¬١) لو أسقط الشيخ في الفاحش لكان أولى.
قوله: (ورفا الثوب مطلقا) أي ورفا المتعدي على الثوب مطلقا، سواء كان الخرق يسيرا أو كثيرا.
قوله: (وفي أجرة الطبيب) أي فإذا أخذ المالك عبده أو دابته مثلا مع ما نقصها فاستأجر طبيبا على طبها فهل له الأجرة أولا؟ فيه (قولان).
* * *

(¬١) ن: الأصح


فصل [في بيان أحكام الاستحقاق]
قوله: (فصل) هذا فصل يذكر فيه مسائل الاستحقاق.
قوله: (وإن زرع فاستحقت فإن لم ينتفع بالزرع أخذ بلا شيء) أي وإن زرع الغاصب أو المتعدي، فاستحقت الأرض، فإن لم ينتفع الغاصب بالزرع أي لم يبلغ الزرع حد الانتفاع به، وأحرى إن لم ينبت، أخذه المستحق بلا شيء أي وليس للمغصوب منه أن يبيعه للغاصب ويأخذ كراء أرضه، لأنه ملك الزرع وباعه منه وهو بيع فاسد، (وإلا فله قلعه؛ إن لم يفت) أي وإن كان الزرع قد بلغ حد الانتفاع به فللمستحق أن يأمر الغاصب أو المتعدي بقلع زرعه، إن لم يفت وقت ما تراد له الأرض من الزرع والمقاثي والبقول، بخلاف ما حمل عبد الحق عليه المدونة بما إذا فات وقت الزرع.
قوله: (وله أخذه بقيمته على المختار) أي وللمستحق أخذه بقيمته مقلوعا على ما اختاره اللخمي.
قوله: (وإلا فكراء السنة) أي وإن فات وقت ما تراد له الأرض فعلى الغاصب أو المتعدي كراء تلك السنة.
قوله: (كذي شبهة) أي فاستحقت الأرض بعد أن زرع فيه أي كما أن كراء السنة على ذي شبهة إن لم يفت وقت ما تراد له الارض، وأما إن فات فلا كراء عليه، لأنه دخل على وجه الشبهة والخراج بالضمان. غفل الشارح هنا ﵀.
قوله: (أو جهل حاله) أي وإن زرع من جهل حاله هل هو ذو شبهة؟ أو غاصب، فاستحقت الأرض، ولم يفت وقت ما تراد له الأرض فعليه كراء السنة، وأما إن فات وقت ما تراد له فلا شيء عليه، لأنه محمول على الخير حتى يثبت خلافه.
قوله: (وفاتت بحرثها فيما بين مكر ومكتر) أي ومن اكترى أرضا بعرض فحرثها ثم استحق ما اكتراها به، فإن الأرض قد فاتت بالحرث، والحرث هنا تحريك الأرض، وعلى المكتري كراء السنة، لا يقول المكري يأخذ أرضه.
قوله: (وللمستحق أخذها، ودفع كراء الحرث، فإن أبى قيل له: أعط كراء سنة، وإلا أسلمها بلا شيء) أي وللمستحق أخذ الأرض من ذي الشبهة بعد أن حرثها، إن دفع له كراء الحرث، فإن أبى المستحق من دفعه، قيل لذي الشبهة أعط كراء سنة، وإن لم يدفعه أسلم الأرض بلا شيء.


قوله: (وفي سنين يفسخ أو يمضي، إن عرف النسبة، ولأخيار للمكتري للعهدة، وانتقد إن انتقد الأول، وأمن هو) أي فإن استحقت الأرض ممن كانت في يده بعد أن أكراها سنين بعد أن زرع بعضها، فإن للمستحق فسخ ذلك الكراء وله امضاؤه فيما بقي، وأما ما فات فإنه للمستحق من يده، وإنما له الإمضاء إذا عرف نسبة ما بقي من الكراء، وإلا فلا يجوز، لأنه كراء مجهول ولا خيار للمكتري لأجل العهدة، وانتقد المستحق إن انتقد الأول وهو المكري وأمن هو أي الثاني وهو المستحق ولم يخف من دين أحاط به.
قوله: (والغلة لذي الشبهة أو المجهول للحكم) أي المجهول حاله هل هو ذو شبهة؟ أم لا أي والغلة له إلى الحكم، لأن الخراج بالضمان.
وأعلم أن المشتري لا يرد الغلة في خمسة مواضع: هذه ومن اشترى شيئا فاغتله ثم رده بعيب، والمشترى شراء فاسد فرده بعد أن اغتله، ومن اشترى ما فيه الشفعة وأغتله ثم أخذ بالشفعة، ومن اشترى شيئا فاغتله ثم فلس.
قوله: (كوارث، وموهوب، ومشتر منه) إلى آخره مثال لذي الشبهة.
قوله: (إن لم يعلموا) شرط، وأما إن علموا فهم كالغاصب في الضمان ورد الغلة والتأديب.
قوله: (بخلاف ذي دين على وارث، كوارث طرأ على مثله) أي فإنه يرد الغلة.
لو قال الشيخ: بخلاف ذي دين طرأ على وارث كوارث على مثله لكان أوضح وأبين.
الوارث يرد الغلة، لأن الخراج بالضمان، والوارث لا ضمان عليه، ولذلك يرد الغلة لذي دين أو وارث مثله في الاسم (إلا أن ينتفع) الوارث بنفسه ولم يستقل فلا شيء عليه ولكن بشروط ثلاثة: الأول هذه.
الثاني: أن يكون في نصيبه ما يقوم به.
الثالث: إلا أن لا يعلم بالطارئ.
قوله: (وإن غرس، أو بنى قيل للمالك أعطه قيمته قائما، فإن أبى فله دفع قيمة الأرض، فإن أبى فشريكان بالقيمة يوم الحكم) أي وإن غرس أو بنا ذو الشبهة أو من جهل حاله هل هو ذو شبهة؟ أم لا، قيل للمالك أعطه قيمة الغرس أو البناء قائما، فإن أبي المستحق فللمستحق من يده دفع قيمة الأرض، فإن أبي فيكونان شريكان بقيمة ما لكل واحد، فيقال: كم تساوي هذه الأرض بلا بناء، فيقال: خمسة مثلا، ثم


يقال: كم يساوي هذا البناء يقال عشرة، فلصاحب الأرض الثلث، إنما تعتبر القيمة يوم الحكم، وقيل: يوم الغرس أو البناء.
قوله: (إلا المحبسة فالنقض) أي الأرض المستحقة بالحبس، فليس للغارس أو الباني ذي الشبهة إلا النقض، إذ ليس هناك من يعطي قيمة الغرس أو البناء، ولا للغارس أو الباني أن يعطي قيمة الأرض، لأنه بيع الحبس فتعين أخذ نقضه، والنقض يفعل به ما يشاء، إلا أن يكون البناء كمسجد، فإنه يجعل النقض في مثله لأنه حبس فلا يملك.
النقض بضم النون ما يبنى به وبالكسر الهزيل.
قوله: (وضمن قيمة المستحقة، وولدها يوم الحكم) أي وإذ استحقت الأمة من يد ذي الشبة بعد أن أولدها، فإنه يضمن قيمتها وولدها يوم الحكم، ومن مات منهما قبل الحكم فلا شيء عليه فيه.
ابن شاس: إلا أن يكون يوم إذ جنينا فتؤخذ قيمته يوم الوضع إذا وضع. وقال المغيرة: يضمن قيمة الولد يوم الوضع وإن مات بعد ذلك. انتهى (¬١).
ولا يخفى أنها استحقت بملك لا بحرية. غفل الشارع هنا ﵀
كفى المرء نبلا أن تعد معايبه
فكم أجاد ﵀ وأصلح.
قوله: (والأقل إن أخذ دية) أي وضمن المستحق من يده الأمة بعد أن أولدها الأقل من قيمة الولد أو الدية إن أخذ ديته، لأن القيمة إن كانت أقل فهي التي عليه، وإن كانت الدية هي الأقل هو الذي أخذ منه لا يلزمه غيره، وإن صالح فعليه الأقل من القيمة أو ما أخذ في الصلح، وإن اقتص منه فلا شيء عليه.
قوله: (لا صداق حرة أو غلتها) أي من اشترى أمة فوطئها وهي ثيب أو بكر فافتضها ثم استحقت بحرية، فلا شيء عليه في الوطئ لا صداق ولا ما نقصها، وكذلك إذ اغتلها لأن الغلة بالضمان.
قوله: (وإن هدم مكتر تعديا) شرط، وأما إن هدم بإذن المكري فلا شيء عليه، وإن هدمه تعديا (فللمستحق) أخذ (النقض وقيمة الهدم) صورته، يقوم البناء بعشرين مثلا ثم النقض بعشرة، فليدفع له العشرة (وإن أبرأه مكريه) بالهدم، لأنه أبرأه مماليس له.

(¬١) عقد الجواهر لابن شاس: ج ٣، ص: ٨٧٤.


قوله: (كسارق عبد، ثم استحق) أي كما يضمن سارق عبد وإن أبرأه المسروق من يده، لأنه أبرأه مما ليس له.
قوله: (بخلاف مستحق مدعي حرية، إلا القليل) أي فإن له أخذ قيمة عمله ممن استعمله إلا أن تكون الخدمة قليلة فلا يرجع بها المستحق.
لو وصل الشيخ هذا الفرع بقوله: لا صداق حرة أو غلتها لكان أولى لأنه في مقابلته.
قوله: (وله هدم مسجد) أي وللمستحق هدم مسجد بني في أرضه وليس له شراء النقض، لأنه حبس، بل يجعل النقض في مسجد آخر.
قوله: (وإن استحق بعض فكالمبيع) أي وإن استحق بعض ما بيده، فكالبيع إذا ظهر فيه عيب قديم، وقد تقدم ذكره في خيار النقيصة مجملا ومفصلا، ولذلك كان صوابه فكالعيب وهو في بعض النسخ الله أعلم إصلاح.
قوله: (ورجع للتقويم) أي وإن استحق بعض المبيع يرجع فيه إلى التقويم لا إلى التسمية، كما إذا اشترى عشرة أثواب كل ثوب بعشرة مثلا، فاستحق نصفها فأقل، فإنما يقوم المستحق فيرجع بقيمته لا إلى العشرة إن كانت قيمته أقل أو أكثر.
قوله: (وله رد أحد عبدين استحق أفضلهما بحرية) مفهومه وله التمسك وهو ظاهر التهذيب وهو خلاف المشهور، والمشهور ليس له إلا الرد فيهما. وقوله: بحرية قصد الوجه المشكل وأحرى إن استحق برق.
قوله: لا إن صالح (¬١) صوابه (كأن صالح عن عيب بآخر) أي فإذا اشترى عبدا فظهر فيه عيب، فصالح البائع بعبد آخر، ثم استحق أحد العبدين فإن له الرد (وهل يقوم الأول يوم الصلح أو يوم البيع؟) فيه (تأويلان) وأما الثاني إنما يقوم يوم الصلح بلا خلاف.
قوله: (وإن صالح فاستحق ما بيد مدعيه رجع في مقر به لم يفت، وإلا ففي عوضه) أي وإن صالح المدعى عليه مدعيه بشيء ثم استحق ما بيد المدعي، فإن كان الصلح على الإقرار رجع المدعي في المقر به إن لم يفت بحوالة سوق فأعلا، وإلا أي وإن فات فإنه يرجع في عوضه وهو قيمته إن كان مقدما أو مثله إن كان مثليا.

(¬١) قوله: لا إن صالح الظاهر أن هذا اللفظ ورد في نسخة الوداني من المختصر لهذا قال: صوابه … والصحيح أنه إنما ذكر اللفظ الوارد في نسخ لم يطلع الشارح عليها والله أعلم.


قوله: (فإنكار على الأرجح، لا إلى الخصومة) التشبيه بين المسئلتين الرجوع لا كيفية الرجوع أي فإن كان الصلح على الإنكار، فإنه يرجع بقيمة ما استحق من يده وإن كان مقوما أو مثله إن كان مثليا، فلا يرجع إلى الخصومة، وقيل: يرجع إليها.
قوله: (وما بيد المدعى عليه، ففي الإنكار يرجع بما دفع، وإلا فبقيمته، وفي الإقرار لا يرجع) أي وإن استحق ما بيد المدعا عليه بعد أن صالح فيه، فإن كان الصلح على الإنكار، فإن المدعى عليه يرجع بما دفع إن لم يفت، وإلا فبقيمته إن كان مقوما، أو مثله إن كان مثليا فإن كان الصلح على الإقرار فلا يرجع عليه، لأنه قد أقر له أنه له وقيل يرجع عليه.
قوله: (كعلمه صحة ملك بائعه) أي كما لا يرجع على البائع إذا استحق عليه ما ابتاعه منه إن علم صحة ملك البيع للبائع، لأنه يعلم أن البائع مظلوم في استحقاق شيئه (لا إن قال داره) أي فإن اشترى منه دارا مثلا، فقال: هي لي، ثم استحق الدار، فإنه يرجع عليه بالثمن.
قوله: (وفي عرض بعرض بما خرج من يده أو قيمته، إلا نكاحا وخلعا، وصلح عمد، ومقاطعا به عن عبد أو مكاتب، أو عمرى) أي ورجع في بيع عرض بعرض فاستحق أحدهما بما خرج من يده إن لم يفت أو قيمته إن فات إن كان مقوما، أو مثله إن كان مثليا، إلا في هذه المسائل الست نكاحا، فإن تزوج امرأة بصداق ثم استحق، فإنه إنما يرجع بقيمة ما استحق من يدها لا إلى صداق المثل، وكذلك إذا خالعت زوجها فاستحق ما أخذه في الخلع، فإنه يرجع بقيمة ما استحق، فلا يرجع إلى خلع المثل، وكذلك إن صالح عن دم عمد فاستحق ما صالح به، فإنه يرجع بقيمة ما استحق من يده لا إلى الدم، فإن دم العمد لا قيمة له، وكذلك إن قاطع عبده على عتق بعبد ثم استحق العبد، فإنه يرجع بقيمة العبد المستحق من يده، وكذلك إن قاطع المكاتب بعبد ثم استحق العبد فإن السيد يرجع بقيمة العبد لا إلى المكاتب، وكذلك إن أعمر رجل دارا مثلا، ثم اشتراها فاستحق الثمن، فإنه يرجع بقيمته إن كان مقوما أو مثله إن كان مثليا لا إلى العمري.
قوله: (وإن أنفذت وصية مستحق برق لم يضمن وصي، وحاج إن عرف بالحرية، وأخذ السيد ما بيع، ولم يفت بالثمن) أي لم يضمن، ولي ذلك أو حاج بالمال الموصي به، إن عرف العبد بحرية أي لم تظهر عليه علامة الرق، وأخذ السيد ما بيع من ذلك لم يفت بالثمن، والفوات يكون بحوالة سوق فاعلا، وكذلك الغائب إذا ادعى عليه


فباع الحاكم عليه ماله، ثم قدم فأثبت أنه قضى ما ادعى به عليه، فإنه لا يأخذ المبيع عليه إلا بالثمن، لأنه حكم مضى.
قوله: (كمشهود بموته إن عذرت بينته وإلا فكالغاصب) أي كما يأخذ من شهد بموته ثم جاء ما بيع من سلعة إن عذرت بينته أي أتوا بعذر وإلا أي وإن لم تأت البينة بعذر فحكمه حكم الغاصب وقد تقدم.
قوله: (وما فات، فالثمن، كما لو دبر، أو كبر صغير) أي وأخذ السيد ما بيع ولم يفت والذي فات فالثمن في المسألتين متعين ويرجع بالثمن على البائع.
قلت: قال أبو إبراهيم ما معناه ولا معارضة في قوله: لم يضمن مع قوله: خير أو يرجع بذلك الثمن على البائع بحمل ما تقدم على أن الثمن فات وصرف في مصارفه.
والثاني قوله: كما لو دبر أو كبر صغيرا مثلا، لأن الفوات فرع، أجاب ابن أبي الهيثم (¬١) في مسألة غائب عن ماله مدة من الزمان فلما انصرف وجده عند أقوام ادعوا ابتياعه، ولم يثبت لهم ذلك، ولا ظهرت لهم وثيقة به. وطلب منهم صاحب الأرض الغلة. فقال: إذا ثبت الأصل للقائم، وأنه لم يفته في علم شهوده، ولم يعلم شراء من وجد بيده إلا بقوله فاختلف فيه أصحاب مالك ﵀، واختلف فيه أيضا قول مالك، فقال: وقالوا: يحمل على الشراء حتى يستبين خلافه. ويعلم أنه غاصب، ولا غلة عليه. وقالوا أيضا: هو كالغاصب وعليه الغلة حتى يعلم الشراء. وقع القولان في أمهالت كتبه وخالفه أبو علي حسون في المسألة وقال: لا رجوع عليه. ولا أعلم خلافا بين مالك وأصحابه فيمن استحق بيده شيء، لا يعلم تفويته فيه أن لا رجوع عليه بغلة. وإنما يجب عليه الرجوع بالغلة على الغاصب. انتهى من المدارك (¬٢).
وسئل ابن أبي زيد عمن بيده دابة فقال له آخر: هي لي من أين ملكتها.
فقال: اشتريتها من فلان رجل متغلب من جهة السلطان لا يستطاع له.
فقال لي بينة، فقال: اذهب فأت بها لأرجع فيما دفعت له. فذهب الرجل ليأتي

(¬١) قال عنه القاضي عياض: من أهل مالقة، وكبراء فقهائها، من هذه الطبقة. وولي القضاء، وألف كلاما في الفقه، حسنا. ترتيب المدارك للقاضي عياض: ج ٢، ص: ٣٣٩.
(¬٢) ترتيب المدارك للقاضي عياض: ج ٢، ص: ٣٣٩/ ٣٤٠.


بالبينة فردها من هي بيده للرج المتغلب وأخذ ثمنها وأحال صاحبها على طلبه منه.
فأجاب: إن قدر الطالب على إقامة البينة وأخذ الدابة ممن هي في يده فعل، وإن لم يجد البينة بهذا ولم يمكنه فله رد اليمين على الذي كانت بيده الدابة أن فلانا أقاله فيها ورد عليه، ثم يطلبه إن أمكنه (¬١).
هكذا وجدت بخط شيخنا محمود بن عمر حفظه الله.
قال ابن سهل: وفي بعض النسخ في آخر كتاب الإستحقاق من العتبية وأراها من سماع أصبغ، قلت: أرأيت القاضي إذا قضى بشيء للعامة كالطريق، أو الخاصة، أو الموردة ونحوها، من يشهد عليه؟ قال عدول من العامة، قلت: وكيف تجوز شهادتهم ولهم في ذلك سهم؟ قال: هذا مما لا بد منه، لأنه لا يوجد أحد ليس له سهم يشهد عليه. قال لي: وليس هذا سهما أيضا، ولو كان سهما ما قطع من سرق من بيت المال، ولا حد من زنا بجارية من المغنم، وهذا مثله. انتهى من ابن فرحون (¬٢).
* * *

(¬١) نوازل البرزلي: ج ٥، ص: ٢٥٠.
(¬٢) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ٢٨٩.


باب [في حقيقة الشفعة وأحكامها]
قوله: (باب) أي هذا باب يذكر فيه مسائل الشفعة. (الشفعة) ثابتة بالسنة والإجماع وهو تعبد، وقيل: معلل، وفيه ثلاثة أبواب:
الأول في أركانها وهي: المأخوذ، والآخذ، والمأخوذ منه الباب.
الثاني: في كيفية الأخذ.
الثالث: ما تسقط الشفعة به.
الشفعة من الزيادة أي زاد نصيب شريكه على نصيبه، أو من الشفع ضد الوتر، أو من الشفاعة.
ابن عرفه: الشفعة استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بالثمن.
قوله: (أخذ شريك) أي لما قال: أخذ شريكه أخرج الجار وسيأتي به نصا.
قوله: (ولو ذميا باع المسلم لذمي) أي ولو كان الشريك ذميا شارك مسلما، وباع المسلم الشقص لذمي وأحرى إن باعه لمسلم، فلا اعتراض على الشيخ كما قاله بعضهم.
قوله: (كذميين تحاكموا) أتى به دليلا أي لأنهم كذميين تحاكموا (إلينا) فإنما نحكم بينهم بحكم الإسلام، وإن لم يتحاكموا إلينا فلا نتعرض لهم.
قوله: (أو محبسا ليحبس، كسلطان) أي وللمحبس أن يأخذ بالشفعة بشرط أن يحبس الشخص المأخوذ لا ليملكه، كما للسلطان أن يأخذ الشفعة لبيت المال، كما إذا مات إنسان وترك بنتا لا غير، فباعت البنت مالها في الدار، فإن الحاكم يأخذ بالشفعة لبيت المال.
قوله: (لا محبس عليه ولو ليحبس، وجار وإن ملك تطرقا، وناظر وقف) أي فليس له الأخذ بالشفعة ولو ليحبس الشخص إذ لا أصل له يستشفع به، وكذلك الجار لا شفعة له وإن ملك في الدار طريقا وأحرى إن لم تكن له وكذلك ناظر وقف لا شفعة له.
فرع: وهل للشريك أن يحبس نصيبه أم لا، فإن كان المشاع مما ينقسم فله ذلك، وإن كان مما لا ينقسم فليس له تحبيسه للضرر على شريكه.
قوله: (وكراء) أي من أكرى شقصا من دار فليس لشريكه أخذه بالكراء، وقيل:


له ذلك. وعادة الشيخ أن يقول في مثل هذا قولان.
قوله: (وفي ناظر الميراث قولان) أي هل له أن يأخذ الشفعة لبيت المال أم لا قولان.
قوله: (ممن تجدد ملكه اللازم اختيارا) لما فرغ تعلله من الآخذ، شرع في بيان المأخوذ منه، وهو ممن تجدد ملكه ولو اشتريا معا فلا شفعة لأحدهما على الآخر، واحترز بقوله: اللازم من بيع الخيار، إذ لا شفعة قبل لزومه، واحترز بقوله: اختيارا من الداخل عليه بغر اختار كالميراث، فإنه لا شفعة فيه.
قوله: (بمعاوضة) أي إنما يؤخذ بالشفعة ما حصل بمعاوضة لا كصدقة أو هبة.
قوله: (ولو موصى ببيعه) أي ولو كان المبيع موصى لبيعه ليدفع ثمنه (للمساكين) فإن للورثة الشفعة، لأن مراد الميت دفع الثمن للمساكين (على) القول (الأصح والمختار) عند اللخمي.
قوله: (لا موصى له ببيع جزء عقارا، ولو مناقلا به إن انقسم) أي ومن أوصى ببيع جزء من داره لفلان فمات، فليس للورثة إذا اشترى فلان الجزء للشفعة لأن مراد الميت أن يملكهم.
قوله: عقارا منصوب على المفعولية أي هذا هو المأخوذ أي الشفعة أخذ شريك عقارا.
العقار بفتح العين الأرض، وقد يطلق عليها وما يتصل بها، ولو كان ذلك العقار مناقلا.
المناقلة تبديل الشقص بالشقص أو الشقص بالكل.
قوله: إن انقسم يريد أن الشفعة في العقار مشروطة بأن يكون قابلا للقسم، واحترز به مما إذا كان لا يقبل القسمة، أو يقبلها بضرر كالحمام ونحوه بناء على أنها لضرر القسمة.
قوله: (وفيها الإطلاق، وعمل به) أي وفي المدونة: الإطلاق أي قبل القسمة أم لا بناء على أنها لضرر الشركة.
لو قال الشيخ: وفيها أيضا، لأن ما قبله فيها، والأول هو المشهور، ولكن عمل بالإطلاق.
قوله: (بمثل الثمن ولو دينا، أو قيمته) هذا هو المأخوذ به أي وللشريك أخذ ما باعه شريكه بالثمن مثله إن كان مثليا ولو كان الشقص مأخوذا عن دين إن كان الدين


حالا، وإلا فقيمته أو قيمته إن كان مقوما.
قوله: (برهنه وضامنه، وأجرة دلال، وعقد شراء) أي وللشفيع أخذ الشقص بمثل الثمن مع رهنه أو ضمانه إن كان وأجرة دلال للشقص، وأجرة كاتب عقد شراء وما يكتب فيه، وهذا إذا دفع المبتاع المعتاد من ذلك وأما إن دفع أكثر فليس على الشفيع الزيادة (وفي) دفع (المكس) لأنه أدخل عليه، وعدمه لأنه ظلم على المبتاع (تردد) لعدم النقص.
قوله: (أو قيمة الشقص في كخلع، وصلح عمد، وجزاف نقد) إلى آخره أي وللشريك أخذ ما دفع شريكه بقيمته، كما إذا دفع شقصا من دار في صداق، فإن الشريك يستشفع بقيمة الشقص لا بصداق المثل، وكذلك إذا خالعت زوجها بشقص، فإن الشفيع يأخذ بقيمة الشقص لا بخلع المثل، وكذلك من صالح عن دم عمد بشقص فإنما يشفع بقيمة الشقص لأن دم العمد لا قيمة له، وكذلك إذا اشترى شقصا بجزاف نقد ذهب أو فضة، فإنما يؤخذ بالشفعة بقيمة الشقص لا بخلع المثل، وهذا مذهب الغزالي تخلله وهو شافعي.
قوله: (وبما يخصه إن صاحب غيره) أي وأخذ الشفيع الشقص بما يخصه من الثمن إن صاحبه غيره في عقد البيع، كما إذا اشترى شقصا من دار وفرس في عقد (ولزم المشتري الباقي) في الصفقة وإن قل.
قوله: (وإلى أجله إن أيسر، أو ضمنه مليء، وإلا عجل الثمن إلا أن يتساويا عدما على المختار) أي فإن باع الشقص لأجل، فللشفيع أخذه بالأجل إن أيسر بالثمن أو ضمنه وإلا أي وإن لم يكن موسرا أو لم يضمنه موسر عجل الحق وإلا فلا شفعة.
قوله: وإلى أجله يريد إذا قام الشفيع في الوقت، وأما إن لم يقم حتى حل الأجل، فهل يضرب له الأجل أم لا فيه قولان، إلا أن يتساوا المبتاع والشفيع عدما، فلا يعجل على المختار.
قوله: (ولا يجوز إحالة البائع به) الإضافة إضافة مصدر إلى المفعول، والمعنى: لا يجوز للمبتاع أن يحيل البائع على الشفيع بالثمن المؤجل، لأن الحوالة إنما تجوز بالدين الحال.
قوله: (كأن أخذ من أجنبي مالا ليأخذ ويربح. ثم لا أخذ له، أو باع قبل أخذه، بخلاف أخذ مال بعده ليسقط أي كما لا يجوز أخذ من له الشفعة مالا من أجنبي، ليأخذ الشفعة، ويربح ذلك المال، فإن وقع ونزل فلا أخذ له، وكذلك لا شفعة للشفيع، إن


باع الشقص الذي له فيه الشفعة قبل الأخذ بالشفعة، لأنه بيع ما ليس عندك، بخلاف أخذ مال من المبتاع بعد عقد البيع، ليسقط ماله في الشفعة وأنظر هنا.
فرع: غريب أن المرء قد يبيع شقصه ثم يشفع فيه وذلك إذا ورث شقص شريكه قبل سقوط شفعته، وهذه إحدى ست مسائل التي تتربت على الميراث. انتهى من التاج والإكليل (¬١).
مسألة: ومن اشترى أرضا فقبضها، ثم قام عليه رجل فطلبها بالشفعة، فزعم المشتري أنه اشترى شيئا مقسوما وقال الشفيع: أنها لم تقسم، فالقول قوله لأنه مدعى عليه. انتهى من ابن فرحون (¬٢).
قوله: (كشجر وبناء بأرض حبس، أو معير، وقدم المعير بنقضه، أو ثمنه، إن مضى ما يعار له، وإلا فقائما) أي كما أن الشفعة في شجر وبناء في أرض حبس أو أرض معير إذا باع أحد الشريكين نصيبه من الشجر أو البناء، وقدم المعير عن الشفيع بدفع قيمة نقضه أو الثمن الذي باعه به، إن مضى مدة المعار لها. وإلا أي وإن لم تمض المدة فقيمته قائما، إن كانت أقل، أو الثمن إن كانت أقل فإن أخذ المعير ذلك فكأن المبيع لم يكن وإن أبى المعير أن يدفع شيئا فللشريك أخذه بالشفعة.
قوله: (وكثمرة، ومقتأة، وباذنجان، ولو مفردة) أي وكما أن الشفيع في الثمار والمقثأة والباذنجان ولو بيعت مفردة وأحرى إن بيعت مع الأصل.
قوله: (إلا أن تيبس) أي فلا شفعة يحتمل إلا أن تيبس الثمرة وقت البيع، ويحتمل إلا أن تيبس وقت القيام.
قوله: (وحط حصتها إن أزهت، أو أبرت) وهذا تفريع على ما إذا كانت الثمرة لا شفعة فيها أي وحد حصة الثمرة إن كانت يوم البيع مزهية أو مأبورة وأخذ بالشفعة بعد يبسها فإنه لا شفعة له في الثمار، بل يأخذ الأصل بالشفعة بحصته، ويحط عنه ما ينوب الثمرة؛ لأن لها حصة من الثمن، وأما إن كانت غير مأبورة فلا يحط عنه من الثمن شيء، إذ لا حظ لها من الثمن. انتهى من ابن غازي (¬٣).
ولو استغنى الشيخ بذكر الأبار عن الزهو لأنه من باب أحرى لكان أحسن.

(¬١) التاج والإكليل للمواق: ج ٧، ص: ٣٦٩. ٣٧٣.
(¬٢) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ٢٦٨.
(¬٣) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ٨٧٧.


قوله: (وفيها أخذها ما لم تيبس أو تجد، وهل هو خلاف؟ تأويلان) أي وفي المدونة في موضع له أخذها ما لم تيبس.
وفيها في موضع آخر ما لم تجذ، وهل هو اختلاف؟ أو ليس بخلاف؟ فيكون المعنى: إذا اشترى الثمرة بغير أصلها له أخذها ما لم تيبس، ويكون معنى ما لم تجذ إذا اشتراها مع الأصول فيه تأويلان.
قوله: (وإن اشترى أصلها فقد أخذت وإن أبرت، ورجع بالمؤنة) أي ليس فيها ثمرا أو فيها غير مؤبر أخذت بالشفعة وإن أبرت، ورجع المبتاع بالمؤنة على الشفيع ولو زاد على قيمة الثمرة.
قوله: (وكبئر لم تقسم أرضها) أي وكذلك الشفعة في البئر إذا لم تقسم أرضها (وإلا فلا) أي وإن قسمت أرضها فلا شفعة (وأولت) المدونة (أيضا بـ) البئر (المتحدة) وأما المتعددة ففيها الشفعة.
قوله: (لا عرض، أو كتابة ودين) شرع ﵀ في بيان ما لا شفعة فيه أي ولا شفعة في عروض.
قوله: وكتابة ودين، وذكر الشفعة في الكتابة والدين مجاز، والمراد أن السيد إذا باع كتابة مكاتبه فليس للمكاتب ردها من المبتاع، وكذلك من اشترى من رجل دينا له على رجل، فليس للذي عليه الدين أن يرد الثمن من للمشتري.
قوله: (وعلو على سفل وعكسه، وزرع، ولو بأرضه، وبقل) أي ليس لصاحب سفل على صاحب علو وعكسه شفعة، لأنهما جاران لا شريكان، وكذلك لا شفعة في الزرع، ولو بيع مع الأرض، وكذلك لا شفعة في البقول.
قوله: (وعرصة، وممر قسم متبوعه) أي ولا شفعة في العرصة، ويقال لها: الساحة والباحة والقاعة وممر أي طريق بين ديار قسم متبوع كل منها.
مسألة: إذا قسم القاضي على الغائب الشريك بعد أن وجبت له الشفعة ثم قدم الغائب وأراد الأخذ بالشفعة فله نقض البيع والأخذ بالشفعة عند مالك وابن القاسم. صح من المفيدة.
قوله: (وحيوان إلا في كحائط) أي ولا شفعة في حيوان إلا حيوانا في حائط بيع وأخذ بالشفعة، فيكون ذلك الحيوان الذي فيه تبعا للحائط.
قوله: (وإرث، وهبة بلا ثواب، وإلا فبه بعده) أي لا شفعة في ملك تجدد بإرث لأنه لم يدخل في ملكه اختيارا، وكذلك لا شفعة في هبة بلا ثواب وهو مفهوم قوله:


بمعاوضة. وإلا أي وإن كانت الهبة للثواب ففيه الشفعة بعد الثواب، لأنه كالبيع.
مسألة: إذا وهب رجل رجلا هبة مطلقة وادعى أنها للثواب، وقال الموهوب لغير الثواب حكم بالعرف مع اليمين، فإن أشكل فالقول قول الواهب مع يمينه. انتهى من ابن فرحون (¬١).
قوله: (وخيار إلا بعد مضيه) أي ولا شفعة فيما بيع خيارا، إلا بعد مضي أمد الخيار فيكون فيه الشفعة.
قوله: (ووجبت لمشتريه إن باع نصفين خيارا ثم بتلا فأمضى) أي ووجبت الشفعة لمشتري الخيار إن باع نصفين لرجلين خيارا ثم بتلا فأمضى الخيار وهو مبني على أن بيع الخيار منعقد من أوله، فمشتري البتل هنا متجدد ملكه هذا قول ابن القاسم وهو جار على الخلاف المعهود من مذهبه، لأن مذهبه أن بيع الخيار منحل قال أشهب هي لمبتاع البتل.
قوله: (وبيع فاسد، إلا أن يفوت فبالقيمة، إلا ببيع صح فبالثمن فيه) أي ولا شفعة في بيع فاسد، إلا أن يفوت فتكون فيه الشفعة بالقيمة التي وجبت، إلا أن يكون الفوت ببيع صحيح، فتكون الشفعة بالثمن في البيع الصحيح.
قوله: (وتنازع في سبق ملك، إلا أن ينكل أحدهما) أي لا شفعة لأحدهما إذا تنازعا في سبق الملك إذا حلفا أو نكلا، فإن نكل أحدهما فالشفعة للحالف.
ابن عرفة ولا أعرفها بنصها لأحد من أهل المذهب، وإنما هو نص وجيز الغزالي، فأضافها ابن شاس للمذهب، وأصول المذهب لا تنافيها، وهي كاختلاف المتبايعين في كثرة الثمن وقلته. انتهى من ابن غازي (¬٢).
مسألة: إذا اختلف المبتاع والشفيع في مرور السنة وانقضائها بعد البيع ولا بينة، فالشفيع مصدق مع يمينه وهو مدعى عليه، لأن الشفعة قد وجبت له، والمبتاع مدع لتأريخ يسقط الشفعة فلا يقبل قول البائع. انتهى من تبصرة ابن فرحون (¬٣).
ومن فتاوي أبو عمر أحمد بن عبد الملك المعروف بالمكوي (¬٤): مسألة وقعت

(¬١) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ٢٦٨.
(¬٢) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ٨٨٠.
(¬٣) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ٢٦٨.
(¬٤) مولى بني أمية، وسكن قرطبة، شيخ فقهاء الأندلس في وقته، تفقه بأبي ابراهيم وصحبه، وكان أبو إبراهيم يتفرس فيه النجابة فحرضه واعتنى به. قال ابن عفيف: إليه انتهت رئاسة العلم بالأندلس =


ببلد سبته وهي إذ ذاك من عمل صاحب الأندلس وذلك أن الفقيه يحيى بن تمام (¬١) من أهلها اشترى حصة من حمام فيه شرك، وأشهد البائع لابن تمام في الظاهر أنه تصدق به عليه؛ ليقطع شفعة الشريك فقام الشريك بشفعته، فأفتى الفقهاء بها إذ ذاك كلهم بقطع الشفعة إذ لا شفعة في الصدقة فقال الشفيع للقاضي: لا أرضى إلا بفتوى فقهاء الحضرة بقرطبة فرفع إليهم السؤال على وجهه وبدء بالشيخ أبو عمر فوقع أسلفها: هذا من حيل الفجار، وأرى الشفعة واجبة فلما رآ ابن تمام جوابه قال: هذا عقاب لا يطار تحت جناحيه، والحق خير ما قيل، هات مالي وخذ حمامك. انتهى من المدارك (¬٢).
مسألة: إذا ادعى رجل على رجلين دارا، فكذبه أحدهما وصدقه الآخر فصالحه المصدق على مال، فأراد المكذب الأخذ بالشفعة فله ذلك. انتهى من الجواهر (¬٣).
قوله: (وسقطت إن قاسم أو اشترى، أو ساوم، أو ساقى، أو استأجر) إلى آخره هذا شروع منه الله في مسقطات الشفعة أي وسقطت الشفعة إن قاسم الشفيع المشتري لأن طلبه القسمة يدل على إسقاطه الشفعة مفهوم قوله: إن قاسم أنه إذا قاسم عنه حاكم في غيبته أن الشفعة لا تسقط والمفهوم صحيح، وكذلك تسقط الشفعة إذا اشترى الحصة التي أراد أخذها بالشفعة، وكذلك إن ساومها فقط. لو استغنى الشيخ بهذه عن التي قبلها لكان أولى، لأن الشفعة إذا كانت، تسقط بالمساومة، وأحرى الشراء، وكذلك تسقط شفعته إن أخذ الحصة المشترات مساقاة، لأن ذلك يدل على إسقاطها.
قوله: أو استأجر أطلق الإجارة على ما لا يعقل أي وتسقط الشفعة إذا أكترى

= حتى صار بمثابة يحيى بن يحيى في زمانه، واعتلى على جميع الفقهاء، ونفذت الأحكام برأيه، فحكم على الحاكم، وبعد صيته بالأندلس، وحاز رئاسة أحاديثها مشهورة، وكان ﵀ من ذوي المتانة في دينه والصلابة في رأيه والبعد عن هوى نفسه، لا يداهن السلطان، ولا يدع صدعه بالحق، كان البعيد والقريب عنده في الحق سواء. ترتيب المدارك للقاضي عياض: ج ٢، ص: ٢٣٨ - ٢٣٧.
(¬١) قال عياض في مداركه: من فقهاء سبتة في هذا الحين، قال أبو بكر الحسن بن مفرج القيسي كان من فقهائها مشهورا بالعلم بها، وهو صاحب مسألة الشفعة في الصدقة. ترتيب المدارك للقاضي عياض: ج ٢، ص: ٢٣٣.
(¬٢) ترتيب المدارك للقاضي عياض: ج ٢، ص: ٢٣٩/ ٢٤٠.
(¬٣) عقد الجواهر لابن شاس: ج ٢، ص: ٨٠٨.