لتمام الشهادة بالمال. قال: وليس كذلك السرقة تستحق بالشاهد واليمين ولا يقطع فيها السارق، والفرق هو أن دفع النجوم يستلزم العتق ولا يتصور دونه، والضمان في السرقة لا يستلزم القطع لأنه يتصور دونه. انتهى من إكمال الإكمال (¬١).
وإلا أي وإن كان مالا أو آئلا لمال وإن كان لغير مال فشهادة عدل وامرأتان أو عدل مع يمين أو امرأتان مع يمين وإليه أشار بقوله: أو أحدهما بيمين ومثال ما ليس بمال ولكن يؤول إلى المال كأجل في البيع وجوده وقدره وحلوله، وكذلك الخيار في البيع يثبت بعدل وامرأتين أو أحدهما مع يمين، وكذلك ثبوت الشفعة والأخذ به يثبت بهما، وكذلك إجارة، وكذلك جرح خطأ يثبت بأحدهما مع يمين، وكذلك يثبت جرح المال وهو الذي لا يقتص منه كالجائفة والمأمومة وكذلك أداء كتابة وإن أدى إلى العتق، وكذلك يثبت الإيصاء بعدل وامرأتان ولا يتصور فيه اليمين مع العدل أو مع امرأتين على المشهور فتصرف فيه أي في المال المعنى إيصاء يتصرف بمال، وكذلك يثبت حكم الحاكم بالمال بعدل وامرأتان أو بعدل مع يمين أو امرأتين مع يمين.
قوله: (كشراء زوجته، وتقدم دين عتقا، وقصاص في جرح) تشبيه الإفادة الحكم لا تمثيلها كما توهمه بعضهم أي كما يثبت شراء زوجته بعدل ويمين، أو بعدل وامرأتين أو امرأتين مع يمين، وإن كان ذلك يؤدي إلى فسخ النكاح، وكذلك يثبت تقدم دين عن عتق بشهادة عدل وامرأتين أو أحدهما مع يمين، وكذلك يثبت بهما قصاص في جرح.
قوله: (ولما لا يظهر للرجال امرأتان، كولادة، وعيب فرج، واستهلال، وحيض) أي ويشترط فيما لا يظهر للرجال شهادة امرأتان وذلك كولادة إذ لا يحضر هناك غيرهن. وكذلك يشترط في النظر إلى الفرج في العيب امرأتان وهذا في الإماء دون الحرائر. وكذلك استهلال المولود يشترط فيه امرأتان ويثبت الإرث والنسب له وعليه فيورث، وكذلك حيض يشترط فيه امرأتان، وكذلك في الاستبراء للإماء وأما الحرائر يصدقن لأنهن مأمونات على فروجهن.
قوله: (ونكاح بعد موت) أي سبقيته أو موت ولا زوجة ولا مدبر ونحوه وحقه أن يصل هذا لما يثبت بعدل وامرأتين أو أحدهما بيمين لعل الناسخ وضعه في غير

(¬١) إكمال الإكمال للأبي: ج ٦، ص: ٢٢٥/ ٢٢٦.


موضعه، فإن شهد شاهد أن فلانا تزوج فلانة بعد موت الزوج، فإن المال يثبت بشهادته مع يمينه، وكذلك يثبت الإرث بشهادة امرأتين مع يمين أن فلانا تزوج فلانة بعد موت الزوج إذ لم يبق إلا المال وأما النكاح والنسب فلا يثبت.
قوله: (أو سبقيته، أو موت ولا زوجة، ولا مدبر ونحوه، وثبت الإرث والنسب له وعليه بلا يمين، والمال دون القطع في سرقة، كقتل عبد آخر) أي وكذلك يثبت سبقية موت أحد الوارثين بعدل وامرأتين إذا لم يبق إلا المال وكذلك يثبت بعدل وامرأتين أو احدهما إذا كان الميت لا زوج له ولا مدبر ونحوه كالموصى بعتقه وهذه المسائل الثلاث مما يثبت بعدل وامرأتين أو احدهما وليست من المسائل التي يكتفى فيها بامرأتين.
قوله: (وثبت الإرث والنسب له وعليه) وحقه أن يوصل بقوله: وما لا يظهر للرجال لعل الناسخ وضعه في غير موضعه أي وإذا شهد امرأتان بولادة مولود واستهل ومات بعد أمه فإنه يرثها وترثه ورثته فلا يمين من الطالب وكذلك يثبت المال على السارق دون القطع بشهادة عدل وامرأتين أو أحدهما بيمين.
قوله: بما يثبت بعدل وامرأتين أو واحدهما لكان أحسن ولكن الشيخ نكل على دس السامع للبينة وكذلك تثبت الجناية بقتل عبد عبدا آخر بعدل وامرأتين أو احدهما بيمين، فلا يجب القصاص إن قتله عمدا، بل إما أن يسلمه ربه أو يفديه بدفع الأرش.
قوله: (وحيلت أمة مطلقا) أي وحيل بين أمة وبين من هي في يده، بسبب إقامة شاهد عدل، أو بإقامة اثنين يزكيان، وكذلك واحد يزكي، كانت الأمة رائعة أم لا، مأمون عليها أم لا، طلب القائم الحيلولة أم لا، لأن الحيلولة حق الله تعالى، وتجعل في يد أمين حتى يأتي المدعي بعدل آخر، أويزكي شاهديه المجهولين.
قوله: (كغيرها، إن طلبت بعدل، أو اثنين يزكيان وبيع ما يفسد، ووقف ثمنه معهما، بخلاف العدل فيحلف، ويبقى بيده) أي فإن أقام المدعي عدلا واحدا فزعم أن له آخر، أو أقام مجهولين، فزعم أنه يأتي بمن يزكيهما على غير الأمة عبدا كان أو أمة أو دابة أو ثوبا، فإن المدعى عليه يحال بينه وبين المدعى فيه، إن طلب المدعي الحيلولة، وإن كان المدعى فيه مما يخشى فساده من طعام وشبهه بيع ووقف ثمنه، إذا أقام المدعي شاهدين يزكيان إلى أن يزكيا، بخلاف إذا قام العدل الواحد فلا يوقف، بل يحلف المدعى عليه ويبقى المدعى فيه بيده، لأن المدعى القائم بالعدل قادر على إثبات حقه باليمين مع شاهده، وحيث وقف الثمن لأجل الشاهدين يزكيان، فإن


ضاع فهو ممن ثبت له، وإن كان المدعى فيه عقارا يمنع من الأحداث والهدم، وللعبد طلب الحيلولة عند إقامة شاهدين. ابن شاس (¬١).
قوله: (وإن سأل ذو العدل) أي وإن طلب من أقام عدلا واحد (أو أقام بينة سمعت)، أن مثل هذا العبد هرب منه مثلا، أو سرق، (وإن لم تقطع البينة بهروبه (وضع قيمة) ذلك (العبد ليذهب به إلى بلد يشهد له على عينه) أي شخصه، (أجيب) لمراده في المسألتين، وهذا إذا لم يحلف مع العدل ولو حلف معه لاستحقه.
قوله: (لا إن انتفيا وطلب إيقافه ليأتي ببينة، وإن بكيومين، إلا أن يدعي بينة حاضرة أو سماعا يثبت به، فيوقف ويوكل به في كيوم، والغلة له للقضاء، والنفقة على المقضي له به) أي لا يجاب إن انتفى العدل أو بينة سمعت بل طلب إيقافه لغيرهما، ليأتي ببينة تشهد على عينه فلا يجاب، وإن كانت بينته في مسافة كيومين وأحرى أكثر، إلا أن يدعي بينة حاضرة بالبلد، أو سماعا يثبت به، فيوقف حينئذ المدعى فيه، ويوكل من يحفظه في يوم ويومين، والغلة للمدعى عليه مدة الإيقاف إلى الحكم، وأما نفقة المدعى فيه فعلى المقضي له، وظاهره قول مالك أن المدعى عليه هو الذي ينفق عليه، فإن استحق من يده رجع بها على المستحق.
ابن القاسم: ينفقان عليه فمن استحقه رجع على الآخر.
قوله: (وجازت على خط مقر بلا يمين) أي وجازت الشهادة على خط مقر على نفسه بلا يمين من الطالب، وقيل بيمين لضعف الخط، وجازت على خط المقر اتفاقا، لأن خطه كلفظه، وقيل: على المشهور، ولا بد من شهادة اثنين على الخط.
قوله: (وخط شاهد مات أو غاب ببعد) أي وتجوز الشهادة على خط شاهد مات، سواء عرفه الشاهد على خطه قبل موته أم لا، وكذلك لا تجوز الشهادة على خط شاهد غائب مسافة بعيدة، وحد عبد الملك البعد بمسافة القصر. وقال بعضهم: من مصر إلى افريقية.
قوله: (وإن بغير مال) أي وتجوز الشهادة على الخط، وإن كان ذلك في غير مال (فيهما) أي في خط غير المقر وخط الميت.
قوله: (إن عرفته كالمعين، وأنه كان يعرف مشهده، وتحملها عدلا) أي إنما تشهد البينة على الخط إذا عرفته كالمعين أي كمعرفة الشيء المعين حيث لا يشك فيه،

(¬١) انظر عقد الجواهر لابن شاس: ج ٣، ص: ١٠٤٤.


وإن كان الشاهد على الخط يعرف أن الشاهد الميت كان يعرف من أشهده على نفسه، فلو لم يعرف الشاهد على الخط ذلك لم يجز له أن يشهد على خطه وأن يعرف أنه تحملها عدلا.
قوله: (لا على خط نفسه حتى يذكرها) أي فلا يشهد الشاهد على خط نفسه حتى يذكر الشهادة ويحققها.
قال ابن فرحون في تبصرته: والمروي عن مالك أنه إذا لم يشك في خطه، ولم ير في الكتاب محوا ولا إلحاقا ولا شيئا يكرهه فليشهد، وبه قال ابن الماجشون، والمغيرة، وابن أبي حازم، وابن دينار، وابن وهب، وابن عبد الحكم، وسحنون. ورواه مطرف عن مالك.
قال مطرف: ثم رجع فقال: لا يشهد وإن عرف خطه، حتى يذكر الشهادة أو بعضها، أو ما يدل منها على أكثرها. وبه قال ابن القاسم وأصبغ، قال ابن حبيب: وهو أحوط والأول جائز.
وفي المدونة: لا يشهد حتى يستيقن الشهادة ويذكرها، وفي سماع ابن أبي زيد: لا يشهد حتى يذكر ما في الكتاب حرفا بحرف. وقال ابن نافع في المجموعة عن مالك: وقد أثبت غير مرة بخط يدي ولم أثبت الشهادة فلم أشهد لقوله تعالى: ﴿وما شهدنا إلا بما علمنا﴾ [يوسف: ٨١]. انتهى.
مسألة: أما إذا كان كتاب الوثيقة كله بخط الشاهد، وشهادته في أسفله، وهو يعرف خطه ولم يرتب غير أنه لم يذكر الشهادة، فحكى ابن يونس الاتفاق في مذهب مالك على جواز الشهادة، وإن لم يذكرها.
وفي المدونة ما يدل على خلافه. انتهى من تبصرة ابن فرحون (¬١).
قوله: (وأدى بلا نفع) أي وإن عرف خطه ولم يذكر الشهادة أداها عند الحاكم بلا نفع عنده هو، بل قد يكون لها عند القاضي، إذ قد يرى من رأيه جوازها.
قوله: (ولا على من لا يعرف) أي ولا تجوز شهادته على من لا يعرفه ونسبه، إلا على عينه) أي شخصه، فتجوز، فإن رآه يقول هذا الذي شهدت عليه.
قوله: (وليسجل من زعمت أنها ابنة فلان) أي وليكتب القاضي على امرأة لا يعرفها أقرت من زعمت أنها أبنت فلان هذا صيغة ما يكتب.

(¬١) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ٣٠٩/ ٣١٠.


قوله: (ولا على منتقبة لتتعين للأداء، وإن قالوا أشهدتنا منتقبة وكذلك نعرفها قلدوا) أي ولا يشهد على منتقبة، بل يكشف عن وجهها لتتعين للأداء، هذه علة الكشف، وإن قال الشهود أشهدتنا في حال كونها منتقبة، وكذلك نعرفها ولا تعرف بغير نقاب قلدوا فيما قالوا ويعتمد عليه.
قوله: (وعليهم إخراجها) هذا فرع مستقبل أي وإذا شهدوا على امرأة وقال الخصم: لم يعرفوها، وعلى الشهود إخراجها من بين النساء، (إن قيل لهم عينوها).
قوله: (وجاز الأداء إن حصل العلم وإن بامرأة، لا بشاهدين إلا نقلا) أي وجاز أداء الشهادة، إن حصل العلم بها، وإن بإخبار امرأة واحدة أوصبي أو عبد بل أو كافر، لا بقول شاهدين، إن لم يحصل العلم به، إلا شهادة نقل، فيشهد بها بشروطها.
قوله: (وجازت بسماع فشا عن ثقات) أي (و) جازت الشهادة بسماع فشا عن ثقات مع غيرهم بملك لحائز متصرف تصرف الملاك حائزا حوزا (طويلا)، والمراد بالحوز هنا عدم المنع أي لم تمنع الشهادة على سماع السامع ما يفيد علمه الظن، وأما السماع الذي أفاد العلم، فإنه شهادة على القطع.
قوله: (وقدمت بينة الملك، إلا بسماع أنه اشتراها من كأبي القائم ووقف، وموت ببعد) أي فإن أقام بينة على أنه ملكه، وأقام الآخر بينة على السماع أنه ملكه، فإن بينة القطع بالملك تقدم على بينة السماع، لأن الشهادة بالقطع على الملك أقوى من بينة السماع، إلا أن يطول السماع من الحائز الزمن الطويل اشتراها من أبي هذا القائم الطالب أو وجد أنهم ما زالو يسمعون أن هذا الحائز اشتراها من ابن هذا القائم أو جده، فحينئذ تقدم شهادة السماع، لأنها ناقلة والناقل مقدم.
قوله ووقف وموت معطوفان على قوله: بملك أي وتجوز شهادة السماع بأنهم ما زالوا يسمعون من ثقات مع غير أن هذا حبس، وكذلك يثبت الموت بشهادة السماع أن فلانا مات ببلد بعيد.
قوله: (إن طال الزمان، بلا ريبة، وحلف، وشهد اثنان) أي وشروط شهادة السماع أربعة:
الأول: أن يطول الزمان ولا تسمع إلا من سنين كثيرة، كأربعين. ابن القاسم: عشرون سنة وبه عمل بقرطبة.
والثاني: أن يكون فيها ريبة كما إذا شهد بموت رجل وببلدته جمع غفير لم يعلموا بذلك لم يقبل.


الثالث: أن يحلف المشهود له، لاحتمال أن تكون شهادة السماع عن واحد.
الرابع: أن يشهد اثنان فأكثر.
قوله: (كعزل، وجرح، وكفر، وسفه، ونكاح) تشبيه لإفادة الحكم أي كما تجوز شهادة السماع من ثقات وغيرهم، أن القاضي أو الشاهد أو الولي أو الوكيل عزل، وكذلك تجوز شهادة السماع على جرح إنسان بفسق وإن لم يعيناه، وكذلك يشهدان بأن هذا الشاهد جرح عند القاضي بكل قادح في الشهادة، وكذلك تجوز شهادة السماع على كفر فلان، وكذلك تقبل شهادة السماع أن فلانا سفيه، وكذلك النكاح يثبت بشهادة السماع، وقد تقدم في باب النكاح كرره للنظائر.
والفرق بين النكاح والطلاق والعتق، لأن الغالب في النكاح الاشتهار بخلاف الطلاق والعتق.
قوله: (وضدها) أي وتجوز شهادة السماع في ضد الخمسة المذكورة، وضد العزل التولية، وضد الجرح التزكية، وضد الكفر الإسلام، وضد السفه الرشد، وضد النكاح الطلاق، (وإن) كان الطلاق (بخلع).
قوله: (وضرر زوج، وهبة، ووصية، وولادة وحرابة، وإباق، وعدم، وأسر وعتق، ولوث) أي ومما يثبت بشهادة السماع من الجيران وغيرهم ضرر الزوجين وقد تقدم، وكذلك الهبة تثبت بالسماع الفاشي، وكذلك تثبت الوصية بشهادة سماع أن فلانا وصى فلانا، أو فلان مقدم القاضي على الأيتام، ونصه في الكافي لابن عبد البر، وكذلك تقبل شهادة السماع في الولادة، فلان ولد فلان، وكذلك تقبل شهادة السماع بحرابة فلان وإن لم يعلموا عينه، وكذلك إباق عبد، وعدم أسر وعتق، أي وتجوز شهادة السماع أنه أبق منه عبد، وكذلك تجوز شهاتدة السماع على فقر فلان، وعلى أسر العدو فلانا، وعلى أن فلانا أعتق عبده، وكذلك اللوث أي لوث القسامة في النفس. ذكره اللخمي وقبله ابن عبد السلام وابن هارون وابن عرفة.
قوله: (والتحمل إن اقتقر إليه فرض كفاية) أي وتحمل الشاهد إن افتقر إليه أي إلى التحمل فرض كفاية، لأن إباية الناس كلهم إضاعة للحقوق، وإجابة الكل إليه إضاعة للأشغال إليه، وإنما يكون عليه التحمل فرض كفاية، إذا لم يكن ما يعذر به من مرض أو زمانة أو حق مثل ذلك الحق، ليخاف فواته أو ما أشبه ذلك من الأعذار فلا يلزمه وليس على الفقهاء أن يشهدوا بين الناس ولا أن يضيفوا أحدا ولا أن


يكافؤوا على الهدية، وحكي ذلك عن مالك، فإن لم يكن إلا هو تعين عليه وإن كان معه غيره ممن كان عدلا فلا يكون فرضا عليه، فإن شهد فمأجور.
قوله: (وتعين الأداء من كبريدين، وعلى ثالث إن لم يجتز بهما) أي وتعين على الشاهد أداء شهادته، إذا كانت مسافته مسافة بريدين أو ثلاثة وهذا هو المرجوع عنه، والمرجوع إليه ما لا مشقة فيه على الشاهد، ويتعين الأداء على شاهد ثالث، إن لم يجتز الحاكم بالاثنين، وكذلك رابع وخامس حتى يكمل النصاب، وأما إن شهد عدلان، فأراد الطالب أن يزيد على عدلين فأبى المشهود عليه، فليس ذلك للمشهود له، فلا يجب عليه أكثر من عدلين لقوله تعالى: ﴿واستشهدوا شهيدين من رجالكم﴾ [٢٨٢: البقرة].
قلت: الصواب اليوم إذا كان يكثر فيهم العزل مطلقا أو بجرحة أن التكثير مطلوب. وقد شاهدنا ذلك كثيرا وتعطل كثير من العقود وبقيت بشاهد واحد. انتهى من البرزلي (¬١).
قوله: (وإن انتفع فجرح، إلا ركوبه لعسر مشيه، وعدم دابته) أي وحيث تعين الأداء على الشاهد، وإن انتفع من المشهود له فذلك جرح في شهادته، إلا أن يكون ذلك الانتفاع ركوبه لعسر مشيه وعدم دابته فيجوز الانتفاع بمثل هذا بأن يأتيه بدابة يركبها وليس له أن يأخذ كراء الدابة إذا لم توجد من المشهود له.
والشهود لا يجوز لهم قبول الهدية من أحد الخصمين، ما دامت الخصومة بينهما. ابن فرحون (¬٢).
قوله: (لا كمسافة القصر. وله أن ينتفع منه بدابة، ونفقة) أي فلا يتعين الأداء على الشاهد، إذا كان على مسافة القصر، بل يكتب القاضي لمن يأمنه هناك فليؤد شهادته عنده فليكتبها إليه.
قوله: (وحلف بشاهد في طلاق، وعتق، لا نكاح، فإن نكل حبس، وإن طال دين) وهذا فرع آخر أي إذا شهد شاهدان أن رجلا طلق زوجته أو عتق عبده، فأنكر المشهود عليه، فإن المشهود عليه يحلف أنه ما طلق ولا أعتق، فإن نكل عن اليمين حبس، وإن طال الحبس ولم يقر دين أي وكل إلى دينه فالله حسيبه، وحد بعضهم الطول

(¬١) نوازل البرزلي: ج ٤، ص: ١٧٧.
(¬٢) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ٢٧.


بالسنة، وقيل: يسجن حتى يقر أو يموت.
قوله: (وحلف عبد وسفيه مع شاهد) أي وإذا أقام العبد أو السفيه شاهدا على حق، فإنه يحلف معه ويستحقه. ذكر الشيخ ما إذا حلفا وسكت عما إذا نكلا، فإن نكل العبد المأذون حلف المشهود عليه وبرئ وإن كان العبد غير مأذون له، فإن سيده يحلف مع شاهد العبد فيسحق، وأما السفيه فاختلف فيه إذا نكل ثم رشد بعد تحليف المطلوب، فقال مطرف: يحلف بعد رشده.
قال ابن القاسم: قد نفذ الحكم ولا تعاد اليمين.
قوله: (لا صبي وأبوه) أي فلا يحلف صبي مع شاهده، لأنه غير مكلف ولا أبوه، لأنه ليس بمالك للمدعى فيه، (وإن أنفق) على الولد، هذا إذا لم يتولاه الأب، وأما إن تولاه فإنه يحلف.
قوله: (وحلف مطلوب ليترك بيده، وأسجل ليحلف، إذا بلغ كوارثه قبله؛ إلا أن يكون نكل أولا، ففي حلفه قولان) أي وحيث قلنا: لا يحلف الصبي ولا أبوه، فإن المدعي يحلف ليترك المدعى فيه بيده توقيفا لا تمليكا وأسجل الحاكم أي يكتب شهادة الشاهد، ويسجلها للصبي صونا لحقه، وخوفا من موت الشاهد، أو تغير حاله عن العدالة قبل بلوغ الصبي، فيكتب ذلك ليحلف الصبي إذا بلغ أو وارثه إن مات الصبي قبل بلوغه، إلا أن يكون الوارث نكل أولا، فيكون في حلفه وعدم حلفه قولان. وصورته أن يكون الشاهد شهد بحق لصغير أخ له كبير، فنكل الكبير عن اليمين واستؤني الصغير ثم مات الصغير قبل البلوغ، فكان الكبير الناكل وارثه فأراد أن يحلف، ففي تمكينه من اليمين ليستحق نصيب مورثه أو لا يمكن، لأنه نكل عنها فيه قولان للمتأخرين.
قال المازري: لا نص فيها للمتقدمين. انتهى. غفل الشارح هنا ﵀.
قوله: (وإن نكل) أي من توجهت عليه اليمين من صبي بعد بلوغه، أو وارثه إن مات الصبي قبل البلوغ (اكتفي بيمين المطلوب الأولى)، فأما إن نكل المطلوب أولا حيث أمر باليمين ليترك المدعى فيه بيده حتى يبلغ الصبي ففي أخذه منه تمليكا أو وقفا قولان.
وقد أغفله المصنف مع أن ابن الحاجب ذكره.
قوله: (وإن حلف المطلوب، ثم أتى بآخر فلا ضم، وفي حلفه معه، وتحليف المطلوب إن


(لم يحلف قولان) أي وإذا أقام شاهدا على حق فأمره الحاكم باليمين مع شاهده، ونكل عنها، وحلف المطلوب ثم أتى بشاهد آخر، فلا تضم شهادة الشاهدين فحيث لا تضم وفي حلفه مع شاهده الثاني، لأن شهادته الأولى كالعدم بنكول الطالب، ويمين المطلوب أو لا يمكن من اليمين، لأنه نكل أولا، وحلف المطلوب وانفصل الأمر فيه قولان.
وإذا فرعنا على أنه يحلف مع الشاهد الثاني فنكل، هل يحلف المطلوب ثانيا عند هذا النكول بناء على إلغاء ما تقدم كله؟ أو يكتفي بيمينه الأولى بناء على أن الواجب عليه عند نكول الطالب إنما هو يمين واحدة وقد حلفها فيه قولان.
مسألة: ومن وجبت عليه يمين فامتنع منها، حتى يبرز المطلوب المال الذي يحلف عليه، وحينئذ يحلف، فإن ذلك لا يجب على المطلوب إلا بعد يمين الطالب إذ لا يستحق المال إلا باليمين، فإن قال: أخشى أن أحلف ثم يدعي الذي أحلفني العدم، كان من حقه أن يشهد له صاحبه أنه موسر وليس بعديم، فإذا أشهد له بذلك حلف واستحق، فإن ادعى المطلوب العدم حبس حتى يؤدي، فإن شهدت له بينة بالعدم لم يسمع منها لأنه قد أكذبها، فثمرة إشهاده على نفسه تطويل سجنه حتى يؤدي. انتهى من ابن فرحون (¬١).
قوله: (وإن تعذر يمين بعض كشاهد بوقف على بنيه وعقبهم، أو على الفقراء حلف، وإلا فحبس) أي وإن تعذر يمين بعض من شهد له لعدم وجودهم، ومثال ذلك قام شاهد بوقف على بني الواقف وعقبهم، فإن اليمين تتعذر على العقب كما قال، وكذلك إن تعذر يمين الجميع كما إذا قام شاهد على أنه وقف على الفقراء والمساكين، أو طلبة العلم ونحوهم ممن لا حصر له، فإن اليمين في حقهم ممتنعة غير مرجوة فالحكم فيهما أن يحلف المشهود عليه على نفي ما قال الشاهد، وإن نكل وأبى أن يحلف، فالحبس ثابت، هذا تصور المسألة، ومن قال غير هذا فضرب في حديد بارد. وقد غفل الشارحان هنا: بهرام والبساطي، وتوقف المواق، وتفطن ابن غازي وصاحب فتح الجليل.
قوله: (فإن مات ففي تعيين مستحقه من بقية الأولين أو البطن الثاني تردد) إلى آخره هذا مستغنى عنه. لو سكت عنه الشيخ، لأنه تفريع على قول ولم يذكره في

(¬١) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ١٦٢.


مختصره.
الحاصل أن في المسألة أربعة أقوال: إذا حلف أحد ممن تعذرت يمين البعض منهم (¬١)، وأحد الأقوال إن حلف واحد ثبت الحبس للكل.
وثانيها إن حلف الجل ثبت الجميع للكل.
والثالث: من حلف أخذ نصيبه، ومن لم يحلف فلا شيء له.
ورابع الأقوال: هو الذي ذكره المصنف سبب الخلاف أن الشهادة شاملة على ما تصح اليمين منه وما لا تصح، فمن التفت إلى جانب تعذر اليمين بطل الحبس، ومن التفت إلى جانب الصحة صحح الحبس، فإن مات هذا الحالف ففي تعيين مستحق ذلك الحبس من بقية الأولين أو إنما يستحقه البطن الثاني، لأن الأولين قد نكلوا، وقيل من حلف أبوه يأخذ منه ومن لا فلا، وهذا كله خاص بمن يمكن اليمين من بعضهم.
قوله: (ولم يشهد على حاكم قال ثبت عندي إلا بإشهاد منه) أي ولا يشهد شاهد على سماع قول حاكم قال (¬٢): ثبت عندي إلا أن يشهده أنه ثبت عنده، ومن الحكمة والمصلحة منع القاضي الحكم بعلمه خوف كونه غير عدل فيقول: علمت فيما لا علم له به، وعلى هذا التعليل لا يقبل قوله: ثبت عندي إلا أن يسمي البينة.
قوله: (كاشهد على شهادتي، أو رآه يؤديها) هذا شروع منه ﷺ في نقل الشهادة أي كما لا بد أن يشهد الشاهد من ينقل شهادته عنه ورآه الشاهد الناقل يؤدي شهادته عند الحاكم، فإنه يشهد بها، وأما إن سمعه يقول: شهدت بكذا، فلا يشهد على شهادته والخلاف فيما إذا حضر حين يشهد الشهود على شهادته، هل يشهد بها؟ أم لا قولان.
قوله: (إن غاب الأصل، وهو رجل بمكان لا يلزم الأداء منه) أي وإنما تجوز شهادة النقل إن غاب الأصل وهو الشاهد المنقول عنه، والشرط أن يكون رجلا في مكان بعيد، حيث لا يلزمه الأداء كمسافة القصر، وأما إن كان الأصل امرأة فإنها ينقل عنها، وإن كانت في البلد. قال بعضهم: لم أر قط امرأة في المدينة أدت شهادتها عند الحاكم.

(¬١) ن: ولهم.
(¬٢) ن: فإن


قوله: (ولا يكفي في الحدود الثلاثة الأيام) أي ولا يكفي في نقل الشهادة في الحدود مسافة ثلاثة أيام.
قوله: (أو مات، أو مرض) معطوف على قوله: إن غاب الأصل أي أو مات أو مرض مرضا لا يقدر معه على الركوب، أو لم يكن مركوبا.
قوله: (ولم يطرأ فسق، أو عداوة) أي ومن شرط جواز أداء شهادة النقل إذا لم يطرأ فسق على الأصل، أو العداوة بينه وبين المشهود عليه قبل الحكم، وأما إن طرأ الفسق أو العداوة قبل الحكم فإن الحاكم لا يحكم بها، لأن المعتبر في الشاهد وقت الأداء.
قوله: (بخلاف جن ولم يكذبه أصله قبل الحكم) أي بخلاف طروء جن على الشاهد الأصل قبل الحكم، فلا يمنع ذلك من قبول شهادة الناقل عنه في صحته، لأن الجن مرض من الأمراض.
قوله: ولم يكذبه أصله أي ومن شرط جواز أداء شهادة الناقل عن الأصل، إن لم يكذبه الأصل، وقال: لم أشهدك مفهومه إن لم يكذبه بل شك أنه لا يضر شهادة الناقل.
قوله: (وإلا مضى) أي وإن لم يكن الأمر كما تقدم بل طرأ الفسق أو العداوة أو كذبه بعد الحكم مضى ذلك الحكم (بلا غرم).
قوله: (ونقل عن كل اثنان ليس أحدهما أصلا، وفي الزنا أربعة عن كل، أو عن كل اثنين اثنان) أي ومن شروط شهادة النقل، أن ينقل عن كل من الشهود شاهدان ليس أحدهما شاهد الأصل، ويشترط في النقل في شهادة الزنى أربعة عن كل شاهد فيكون ذلك ستة عشر شاهدا، وينقل عن كل اثنين من شهود الزني اثنان فيكون ذلك أربعة.
قوله: (ولفق نقل بأصل، وجاز تزكية ناقل أصله) أي وجاز تلفيق شاهد الزنى نقل مع شاهد أصل فيتم النصاب، ويجوز تزكية ناقل أصله أي كشاهد الأصل وهو خلاف لمن قال: لا ينقل إلا على من يزكيه.
قوله: (ونقل امرأتين مع رجل في باب شهادتهن) أي وجاز نقل امرأتين مع نقل رجل فيما تجوز فيه شهادة النساء، وقد تقدم بيانه، ولا يكفي في ذلك نقل امرأتين، وإن كان مما تجوز فيه شهادتهما.


قوله: (وإن قالا: وهمنا بل هو هذا سقطنا) هذا شروع ﴿حكمته﴾ في رجوع الشهود عن الشهادة. الوهم بفتح الهاء هو ذهاب ظنه ولفظ بغير ما قصد. وبكسر الهاء الغلط في الحساب. أي فإن شهدا على رجل أن لفلان عليه مائة مثلا، ثم قالا قبل استيفاء الحكم عليه: وهمنا في شهادتنا أي غلطنا، بل هو هذا الذي شهدنا عليه سقطت الشهادتان، لإخراجهما أنفسهما عن العدالة، بإقرارهما أن هما شهدا على الوهم، وأما إن رجعا بعد استيفاء الحكم، فإنهما يغرمان ما فوتاه بشهادتهما.
قوله: (ونقض إن ثبت كذبهم كحياة من قتل أو جبه قبل الزنا) أي نقض الحكم إن ثبت كذب الشهود إن أمكن النقض، وذكر لذلك مثالين فقال: كحياة من قتل أي شهد شاهدان أن فلانا قتل فلانا، فحكم الحاكم بالقصاص فلم يقتص منه حتى قدم المشهود بقتله، فإن الحكم ينقض.
وكذلك إن شهد أربعة على الزنى فحكم الحاكم برجم المحصن، ثم ثبت أنه مجبوب قبل الزنا.
قوله: (لا رجوعهم، وغرما مالا ودية ولو تعمدا، ولا يشاركهم شاهدا الإحصان في الفرم) أي لا ينقض الحكم إن ثبت رجوعهم بعد الحكم، وإن قبل الاستيفاء، لاحتمال كذبهم، فلما لم ينقض الحكم غرما ما أتلفاه إن كان مالا، وإن كان دما غرما ديته، ولو تعمدا شهادة الزور، وقيل: إن تعمدا يقتص منهما، ولا يشاركهما شاهدا الإحصان في الغرم، لأنهما لم يتلفا الزاني بها كما إذا شهد أربعة بالزنا وشهد اثنان بإحصان الزاني لأن الزني إنما ثبت بالأربعة.
قوله: (كرجوع المزكي) أي كما لا يغرم المزكي للشهود، لأن الحق ثبت بغيره، أتى به استدلالا غفل البساطي هنا غفلة عظيمة.
قوله: (وأدبا في كقذف) أي وإذا شهدا أن فلانا قذف فلانا، أو شرب خمرا، فحكم الحاكم بجلده، ثم رجعا عن شهادتهما، فإنهما يؤدبان، لأنهما لم يفوتا شيئا.
قوله: (وحد شهود الزنا مطلقا) أي فإذا شهد شهود على الزني ثم رجعوا قبل الحكم أو بعده وقبل الاستيفاء أو بعده، ولذلك أشار إليه بقوله: مطلقا، فإنهم يحدون.
قوله: وحد شهود الزنا لفظه لفظ الخبر والمراد به الأمر.
قوله: (كرجوع أحد الأربعة قبل الحكم، وإن رجع بعده) أي فإذا شهد أربعة على الزني ثم رجع أحدهم قبل الحكم فإن الجميع يحدون حد القذف، لأن نصاب


الشهادة لم يكمل، وإن رجع أحد الأربعة بعد الحكم (حد الراجع فقط)، لأنه أقر على نفسه بالقذف ولا يحد الباقين.
قوله: (وإن رجع اثنان من ستة، فلا غرم، ولا حد، إلا إن تبين أن أحد الأربعة عبد، فيحد الراجعان والعبد وغرما فقد ربع الدية، ثم إن رجع ثالث، حد هو والسابقان، وغرموا ربع الدية) أي وإن شهد ستة على الزنى ثم رجع اثنان بعد الحكم وقبل الاستيفاء فلا غرم عليهما ولا حد، لكمال النصاب، إلا أن يتبين أن أحد الأربعة الباقين عبد، فيحد الراجعان حينئذ، والعبد، وغرم الراجعان فقط ربع الدية، ولا يغرم العبد، لأنه لم يرجع، ثم إن رجع الثالث من الستة بالنسبة إلى الراجعين رابع بالنسبة إلى الباقين حد هو والسابقان وغرموا ربع الدية، لأنهم لم يفوتوا غيره، وهذه المسألة تفريع على أن الشهود الستة أحرار.
قوله: (ورابع: فنصفها) أي وإن رجع رابع من الستة بالنسبة إلى الراجعين ثالث بالنسبة إلى الباقين، فإنهم يغرمون نصف الدية، لأنه يلزم برجوع الرابع ربع الدية، يشارك فيها كل من رجع قبله، ويشاركهم هو فيما غرموا قبله، فيصير نصف الدية بين جميعهم على عددهم. انتهى.
قوله: (وإن رجع سادس بعد فقء عينه، وخامس بعد موضحته، ورابع بعد موته فعلى الثاني خمس الموضحة مع سدس العين كالأول، وعلى الثالث ربع دية النفس فقط) أي وإن شهد ستة على الزنى فحكم الحاكم برجمه ثم رجع أحدهم بعد فقئ عينه، ثم رجع خامس بعد موضحته، ثم رجع رابع بعد موته فعلى الراجع الثاني خمس الموضحة مع دية سدس العين كما أن على الراجع الأول دية سدس العين فقط، وعلى الثالث بالنسبة إلى الراجعين ربع دية النفس فقط، لأن العين والموضحة مندرجة في النفس.
قوله: (ومكن مدع رجوعا من بينة) أي ومكن مدعي رجوع البينة عن الشهادة من إقامة بينة على رجوعهم ليغرموا له ما أتلفوه بشهادتهم ولم ينقض الحكم، لأن الحكم قد ثبت بعدول، ودعوى الشهود بعد ذلك الكذب اعتراف منهم أنهم فسقة، والفاسق لا ينقض الحكم.
قوله: (كيمين) أي كما يمكن المحكوم عليه من تحليف البينة أنهما لم يرجعا (إن أتى بلطخ) أي بوجه ولو بسماع أنهم رجعوا.
قوله: (ولا يقبل رجوعهما عن الرجوع) أي فإذا شهدا على شيء ثم رجعا فلا يقبل رجوعهم على الرجوع، لأنه قد ثبت به حق، لأن رجوعهم للأول إقرار بإتلاف فلا


يقبل رجوعهما عن الإقرار. انتهى.
ولو لم يصرح الشاهد بالرجوع ولكن عاد فقال للقاضي: توقف في قبول شهادتي، ثم عاد وقال: اقض فقد ذهب عني الشك، فقال الإمام أبو عبد الله: لا يبعد أن يجري في قبولها القولان الجاريان في التشكك قبل الأداء، كما لو سئل عن شهادة لم يذكرها ثم عاد فقال: تذكرتها، قال: ولكن اشترط مالك في قبول هذه الشهادة البروز في العدالة، قال: والواجب قبولها على الإطلاق لأن التشكك يعرض للعالم بالشيء ثم يذهب عنه ويرجع على اليقين. انتهى من الجواهر (¬١).
قوله: (وإن علم الحاكم بكذبهم، وحكم فالقصاص) أي وإن علم الحاكم بكذب الشهود فحكم بالقصاص من المشهود عليه، فالقصاص ثابت على الحاكم، ظاهره باشر أو أمر بالقصاص، وقيل إن لم يباشر فعليه الدية فلا وصول إلى علمه بكذبهم إلا بإقراره أنه عالم بكذبهم.
قوله: (وإن رجعا عن طلاق) أي فإن شهدا أن فلانا طلق زوجته فطلقت عليه، ثم رجعا عن شهادتهما (فلا غرم) عليهما، لأنهما لم يفوتا عنه إلا الإستمتاع، والاستمتاع لا قيمة له، وإنما عليهما الأدب.
قوله: (كعفو القصاص) تشبيه أي إذا شهد على مستحق القصاص أنه عفى عن القاتل، ثم رجعا بعد استيفاء القصاص، فإن الشاهدين لا يغرمان الدية، لأنهما لم يفوتا عنه، إلا الدم ولا قيمة له.
قوله: (إن دخل) أي إنما لا يغرمان الراجعان عن شهادة الطلاق إن دخل به الزوج، لأن الصداق قد وجب بأول الدخول، وهما لم يفوتا عنه الاستمتاع.
قوله: كعفو القصاص داخل بين جزئي مسألة الطلاق، فإن قلت: لأي شيء وسط المؤلف مسألة العفو بين جزئي مسألة الطلاق.
قلت: لأنه لو أخرجها عن القسمين لم يعلم التشبيه هل في سقوط الغرم؟ أو في ثبوته.
قوله: (وإلا فنصفه) أي وإن لم يكن المشهود عليه بالطلاق ولم يدخل بزوجته فطلقت عليه بشهادتهما ثم رجعا بعد الحكم، فإنهما يغرمان نصف الصداق للزوج بناء على أنها لا تملك شيئا بالعقد لاحتمال الفسخ أو ارتدادها والعياذ بالله من

(¬١) عقد الجواهر لابن شاس: ج ٣، ص ١٠٥٩.


الردة، وبعضهم يغرمان ذلك للزوجة، ويرى أن الصداق كان واجبا لها على الزوج.
قوله: (كرجوعهما عن دخول مطلقة) أي وإذا شهد رجلان على رجل أنه دخل بزوجته وهو مقر بالطلاق وناكر للدخول معها، ثم رجعا عن شهادتهما، فإنهما يغرمان له النصف، لأنهما قد أتلفاه عليه بدفعه صداقا كاملا.
قوله: (واختص الراجعان بدخول عن الطلاق) أي واختص الراجعان عن دخول بالغرم دون الراجعان عن شهادة الطلاق. صورته إن شهد اثنان بدخول الزوج بها وشهد اثنان آخران أنه طلقها، والزوج منكر ثم رجع الكل عن شهادته، فإنه يختص الراجعان عن الدخول بالغرم دون الراجعان عن الطلاق.
قوله: (ورجع شاهدا الدخول على الزوج بموت الزوجة إن أنكر الطلاق) أي والمسألة بحالها أي ورجع شاهدان بالدخول ثم رجعا عنه على الزوج بموت الزوجة بما غرماه أولا لكونه منكرا لشهادتهما مقر بوجوب جميع الصداق، لكون الزوجة ماتت في عصمته وهو منكر لطلاقها.
وقوله: إن أنكر الطلاق مستغنى عنه، لأن المسألة مفروضة في إنكار الطلاق.
قوله: (ورجع الزوج عليهما بما فوتاه من إرث، دون ما غرم ورجعت عليهما بما فوتاه من إرث وصداق) أي ورجع الزوج على شاهدي الطلاق الراجعان عنه بما فوتا من إرث إن ماتت الزوجة، ولا يرجع عليهما بما غرم من الصداق إذ لو لا هما لورثها، فإن مات الزوج رجعت الزوجة عليهما أي على شاهدي الطلاق الراجعين عنه بما فوتاها من إرث أو صداق، إذا كانت غير مدخول بها.
قوله: (وإن كان عن تجريح أو تغليط شاهدي طلاق أمة غرما للسيد ما نقص بزوجيتها) أي فإن شهد رجلان بطلاق أمة وقبلهما القاضي، فحكم بطلاقها ثم جاء رجلان آخران فجرحاهما في شهادتهما، أو غلطاهما، فردت إلى العصمة، ثم رجع المجرحان أو المغلطان عن شهادتهما بالتجريح أو التغليط، فإن الراجعين يغرمان لسيد الأمة ما نقص من قيمتها بزوجيتها فتقوم غير ذات زوج بعشرين مثلا ثم تقوم ذات زوج، فإن كانت القيمة خمسة عشر يغرمان خمسة، وهذا كله إذا كان السيد يدعي الطلاق أو لا يدعيه ولا ينكره، وأما إن أنكر الطلاق فلا غرم عليهما، لأنه مقر أنها في العصمة. انتهى. غفل الشارح هنا ﵀.
قوله: (ولو كان بخلع بثمرة لم تطب، أو آبق فالقيمة حينئذ) أي وإن شهد رجلان أن هذا خالع زوجته بثمرة لم تطب، أو بابق أو شارد، أو كل ما لا يجوز بيعه، فحكم


الحاكم بالطلاق بالخلع ثم رجعا عن شهادتهما، فإنهما يغرمان قيمة ذلك حين الرجوع.
قوله: (كالإتلاف) أي كما يغرمان قيمتها إذا أتلفاها حين الإتلاف أتى بهذا استدلالا.
قوله: (بلا تأخير للحصول فيغرم القيمة حينئذ على الأحسن) أي يغرمان القيمة حين رجوعهما، فلا يؤخر الغرم إلى حصول طيب الثمر، أو وجود الأبق، خلافا لمن قال: يؤخر إلى الحصول بالطيب أو لوجود فيغرم حينئذ أي حين الحصول وهو مقابل الأحسن، فالقيمة الأولى في المسألة حين الرجوع، وهي مثبتة، والقيمة الثانية حين الحصول وهي منفية، فلم يتواردا على موضع واحد ولا حكم فلا تكرار ولا إعادة. قوله: (وإن كان بعثق غرما قيمته وولاؤه له) أي وإن شهدا بعتق عبد، فأنكر السيد، فحكم الحاكم بعتقه، ثم رجعا عن شهادتهما، فإنهما يغرمان للسيد قيمة العبد، ويكون ولاؤه لسيده، لأنهما معترفان أنه مولاه.
قوله: (وهل إن كان لأجل يغرمان القيمة، والمنفعة إليه لهما، أو تسقط منها المنفعة، أو يخير فيهما؟ أقوال) أي وإن كانا شهدا بعتق الراجل فحكم الحاكم بشهادتهما ثم رجعا عن شهادتهما، فإنهما يغرمان لسيده القيمة، فتكون المنفعة بالعبد إلى الأجل لهما يستوفيا منها ما دفعا إلى السيد، فإن استوفياه قبل الأجل، فما بقي من الأجل للسيد، فإن مات قبل أن يستوفيا ذلك من منفعته فعليهما الخسر، لأنهما يخسران ولا يربحان، وقيل: يقدم العبد وتسقط المنفعة من القيمة، وقيل: يخير السيد في إسلام المنفعة للشاهدين، أو يتماسك بها ويدفع قيمة المنفعة لهما وقتا بعد وقت بحسب ما يرى منه مقتضى الاجتهاد فيه ثلاثة أقوال.
قوله: (وإن كان بعتق تدبير فالقيمة، واستوفيا من خدمته. فإن عتق بموت سيده فعليهما، وهما أولى إن رده دين، أو بعضه) أي وإن كان رجوعهما عن شهادة تدبير عبد، فعليهما لسيده القيمة، ويستوفيا من خدمته ما دفعا للسيد، فإن استوفياها قبل الموت وما بقي من الخدمة للسيد، فإن مات العبد أو السيد قبل الاستيفاء فلا شيء لهما، لأنه عتق بموت السيد وهما يخسران ولا يربحان، فإن رد المدبر بسبب دين والشاهدان أولى به من الغرماء، لأن حقهما متعلق بعينه وحق الغرماء متعلق بذمة السيد، وكذلك إن رد الدين بعضه فهما أولى بالبعض المردود.
قوله: (كالجناية) تشبيه أي كما أن المدبر إذا جني ثم رده دين أو بعضه، فإن


المجني عليه أولى به من أرباب الديون، لأن حق المجني عليه تعلق بعينه، وحق الغرماء تعلق بذمة السيد.
قوله: (وإن كان بكتابة فالقيمة، واستوفيا من نجومه وإن رق فمن رقبته) أي وإن كان رجوعهما عن الشهادة بكتابة، فعليهما القيمة يوم الحكم ويستوفيا ما دفعا للسيد من نجوم الكتابة، فما بقي لسيده، وإن عجز ورق يستوفيان ما دفعا من رقبة العبد.
قوله: (وإن كان بإيلاد فالقيمة، وأخذا من أرش جناية عليها، وفيما استفادته قولان) أي وإن شهدا بإيلاد الأمة فحكم القاضي أنها أم ولد ثم رجعا عن شهادتهما، فعليهما قيمتها يوم الرجوع تقدم على أنها أمة، وأخذ الشاهدان الراجعان ما أغرما من أرش الجناية عليهما، إذا جني عليها، وهل يأخذ ذلك فيما استفادته من عمل يدها، أو وهب لها أو تصدق به عليها، أو ليس لهما الأخذ في ذلك فيه قولان من غير ترجيح.
قوله: (وإن كان بعثقها) أي وإن كان رجوعهما عن الشهادة بعتقها أي بعتق أم الولد (فلا غرم) عليهما، لأنهما لم يفوتا إلا الاستمتاع والاستمتاع لا قيمة له.
قوله: (أو بعتق مكاتب فالكتابة) أي وإن كان رجوعهما عن الشهادة بعتق مكاتب، فإنهما يغرمان الكتابة بعينها من عين أو عرض.
قوله: (وإن كان ببنوة فلا غرم: إلا بعد أخذ المال بإرث) أي وإن كان الرجوع عن شهادة ببنوة فلا غرم على الشاهدين، لأنهما لم يفوتا له شيئا، إلا أن يكون رجوعهما بعد موت المشهود عليه وهو الأب، فإنهما يغرمان ما فوتاه من إرث لورثة المشهود عليه الذي يحجبهم المشهود له، أو يشاركهم في الميراث أو بيت المال إن لم يكن وارث.
وصورته: أن هذا الإنسان ولد فلان بإقراره أنه ولده والرجل ينفيه، فأثبت الحاكم السبب للمشهود له بالبنوة، ثم رجعا بقرب ذلك، ولم يمت المشهود عليه الذي هو الأب، فلا غرم على الشاهدين، لأنهما لم يفوتا عليه شيئا.
قال البساطي: ينبغي أن يحمل هذا على حالة لا تجب فيها نفقة الابن، وإلا فقد ألزما النفقة للأب بشهادتهما وما قاله ظاهر، فإن قلت: أي فائدة في قوله: بالإرث قلت: لو أخذ هذا الولد المال على غير وجه الإرث من دين ونحوه لم يكن على الشاهدين شيء.
قوله: (إلا أن يكون عبدا) أي وإلا أن يكون المشهود له بالبنوة عبد للمشهود


عليه (فقيمته أولا) أي فعلى الشاهدين لسيد المشهود عليه قيمته، لأن شهادتهما بالبنوة قد نفذت وعتق.
قوله: (ثم إن مات وترك آخر فالقيمة للآخر، وغرما له نصف الباقي) أي ثم فرع على ما يترتب على موت المشهود عليه بالبنوة بعد الحكم الأول، فقال: ثم إن مات أي الأب المشهود عليه وترك ولدا آخر ثابت النسب، فالقيمة التي أخذها الأب من الشاهدين للولد الآخر الثابت النسب فقط لا أن أخاه المشهود له بالبنوة يقر أن لا حق لأبيه في القيمة التي أخذها لصحة نسبه على دعواه وأن أباه ظلم الشهود فيها، فلا ميراث له فيها، وتقسم التركة بين الولدين الثابت النسب والآخر نصفين، وإذا قسمت التركة غرم الشاهدان له أي لثابت النسب نصف الباقي بعد القيمة.
قوله: (وإن ظهر دين يستغرق أخذ من كل النصف، وكمل بالقيمة) أي وإن ظهر على الأب الميت دين مستغرق لجميع التركة، أخذ الغرماء من كل من الولدين ثابت النسب والآخر نصفه الذي أخذه من التركة، فإن وفا المأخوذ منها الدين فواضح، وإن لم يوفه كمل من القيمة التي اختص بها ثابت النسب، فإن فضل شيء منها له اختص به، إنما بدأ بالتركة في قضاء الدين لأنها المحقق للميت، والقيمة التي أخذ فيها شك، ولذلك أخرت في قضاء الدين.
قوله: (ورجعا على الأول بما غرمه العبد للغريم) أي ورجع الشاهدان على الأول الثابت النسب بما غرمه للعبد أي الأخ الذي كان عبدا وشهدا ببنوته، فيغرمانه مثل الذي غرماه، لأنهما إنما غرماه بسبب إتلافهما له بشهادتهما، فلما ثبت الدين على أبيهما، وجبت التركة للمدين، فلم يتلفا عليه شيئا. انتهى.
قال البساطي: إنما عدل إلى قوله: بما غرمه العبد للغريم لأن الدين قد لا يستغرق، فلا يخرج من يد الابن الثاني جميع ما أخذ بل يبقى شيء فلا يرجعان على الأول، إلا بما غرم الثاني للغريم، والشيء فيه إنما أخذ بالدين لم يتلفا منه شيئا فيرجعان به، فإذا استغرق الدين التركة لم يفوتا على الولد شيئا فيرجعان عليه بما أخذ منهما.
قوله: (وإن كان برق لحر فلا غرم، إلا لكل ما استعمل ومال انتزع، ولا يأخذه المشهود له، وورث عنه، وله عطيته، لا تزوج) أي فإن شهدا على حر أنه عبد لفلان، فحكم الحاكم برقه، ثم رجعا عن شهادتهما بعد الحكم فلا قيمة عليهما في الرقبة، ولكن يغرمان للمشهود عليه بالرق كل ما استعمل وكل خراج أداه إلى السيد من غلته، فإن


كان له مال فانتزعه غرماه له، ولا يأخذه المشهود له من يده بل يبقى في يد المشهود عليه بالرق، فإن مات ورثه عنه ورثته لو كان حرا وله عطيته ولا يتزوج لأن التزوج عيب.
قوله: (وإن كان بمائة لزيد وعمرو، ثم قالا لزيد) أي وإن كان الرجوع عن شهادة بمائة لزيد وعمرو، فقالا: بل هي لزيد وحده (غرما خمسين للغريم) وهو المقضي عليه. وفي بعض النسخ لعمرو مكان الغريم وهو تصحيف فظيع.
وأصل المسألة في النوادر عن ابن عبد الحكم: أن الشاهدين إذا شهدا على رجل أنه أقر لفلان وفلان بمائة دينار ثم رجعا بعد القضاء، وقالا: إنما شهدنا بها لأحدهما وعيناه: رجع المقضي عليه بالمائة بخمسين على الشاهدين، ولا تقبل شهادتهما للآخر بكل المائة؛ لجرحتهما برجوعهما ولا يغرمان له شيئا؛ لأنه إن كان له حق فقد بقي على من هو عليه وليس قول من قال: يغرمان له خمسين بشيء، لأنهما إنما أخذا خمسين من المطلوب أعطياها لمن لا شيء له عليه. انتهى من ابن غازي (¬١). والله أعلم غفل الشيخ الكبير هنا ﵀.
من ذا الذي ترضى سجاياه كلها … كفى المرء نبلا أن تعد معايبه
وأما الشارح فقد غفل فيه.
قوله: (وإن رجع أحدهما) أي أحد الشاهدين (غرم نصف الحق) هذا راجع لجميع الفروع فلا يختص بمسألة زيد وعمرو.
قوله: (كرجل مع نساء) أي وإن شهد رجل مع نساء فيما تجوز شهادتهن فيه، ثم رجعوا كلهم بعد الحكم، فإن الرجل يغرم نصف الحق وإن كثر النساء، لأنهن كامرأتين وامرأتان كرجل واحد.
قوله: (وهو معهن في الرضاع) أي والرجل معهن أي إن شهد معهن على الرضاع وهو (كاثنتين) كما إذا شهد هو وعشرة نسوة برضاع رجل وامرأة، والنكاح معقود بينهما ثم رجع الكل كان على الرجل مثل غرامة اثنتين من النساء فيغرم السدس، وعلى كل امرأة نصف السدس، ولو رجع الكل إلا امرأتين لم يجب غرم باعتبار من يستقل (¬٢) الحكم بعدمه.

(¬١) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ١٠٦١.
(¬٢) ن: يشغل.


قوله: (وعن بعضه) أي وإذا رجع الشاهد عن بعض الحق (غرم نصف) ذلك (البعض)، وإذا حكم الحاكم بشهادة شاهد مع يمين الطالب ثم رجع الشاهد عن شهادته، فهل يغرم الشاهد جميع الحق، لأنه بشهادته قضى على المشهود عليه واليمين استظهارا أولا يغرم إلا النصف، لأن اليمين كشاهد ثان فيه قولان.
قوله: (وإن رجع من يستقل الحكم بعدمه فلا غرم) أي كما إذا شهد ثلاثة بحق ثم رجع واحد منهم، فإنه لا يغرم شيئا، لاستقلال الحكم بمن بقي، وهذا تكرار مع قوله: وإن رجع اثنان من ستة.
قوله: (فإذا رجع غيره) أي وإذا رجع من يستقل الحكم به بعد أن رجع الذي يستقل الحكم بعدمه (فالجميع) داخلون في الغرم.
قوله: (وللمقضي عليه مطالبتهما) يعني أن الشاهدين إذا شهد رجلان على آخر بحق ثم رجعا عن شهادتهما قبل أن يغرم المقضي عليه، فإن له أن يطالبهما (بالدفع للمقضي له) لأن الحق توجه عليه للمقضي له بشهادتهما أولا، وتوجه عليهما للمقضي عليه برجوعهما عن شهادتهما فله أن يخرج عهدة الخسارة بأن يلزمهما الدفع للمقضي له.
قوله: (وللمقضي له ذلك) أي وللمقضي له أن يطالب الشاهدين بما كانا يغرمانه للمقضي عليه بسبب رجوعهما عن الشهادة، (إذا تعذر) قبض المقضي به (من المقضي عليه) بعدمه أو هربه أو ظلمه، لأن غرم الغريم كالغريم. هنا انتهى من مسائل الرجوع.
خرج صاحب ابن عبد الملك بن عبد الرحمن إلى الناس بصنعاء (¬١) فقال: يامعشر الشهود القاضي يقول لكم هو على النفوذ وليس بقاض المنفذ قال الله تعالى: ﴿ستكتب شهدتهم ويسئلون﴾ [الزخرف: ١٩] وقال: ﴿إلا من شهد بالحق وهم يعلمون﴾ [الزخرف: ٨٦] ويعلنا أن الله ﵎ أوحى إلى بعض أنبيائه: لا تشهد بمالا يعي سمعك ويعقد عليه قلبك فإني موقف أهل الشهادة على شهادتهم ويسألون عنها سؤالا عنيفا (¬٢).
قوله: (وإن أمكن جمع بين البينتين جمع) أي جمع بينهما، كما شهد له شاهدان أنه

(¬١) ن: بصنفا. ون: مصنفا
(¬٢) نوازل البرزلي: ج ٤، ص: ٣٨/¬٣٩.


أسلم إليه ثوبا واحدا في مائة إردب، وأقام المدعى عليه بينة أنه سلم إليه ثوبين في مائة إردب، وكذلك إن شهد له شاهد بمائة، وشاهد بخمسين، فإن البينة تجمع إن شاء أخذ خمسين بلا يمين، لأنهما اجتمعا عليها، أو يحلف مع شاهده فيأخذ مائة.
وقوله: (وإلا رجح بسبب ملك كنسج، ونتاج) أي وإن لم يمكن الجمع بين البينتين رجح، ويكون الترجيح بسبب ملك أي إذا ذكرت إحدى البينتين مع الملك سبب الملك من نسج ثوب ونتاج حيوان أو نسخ كتاب أو اصطياد وحش، ولم تذكر الأخرى سوى مجرد الملك، فإن التي ذكرت السبب مرجحة على التي لم تذكره، بل ذكرت الملك المطلق. غفل الشارح هنا هنا.
قوله: (إلا بملك من المقاسم) أي إلا إذا شهدت البينة أن هذا اشتراه من المقاسم، فإن بينته تقدم لأنها ناقلة، والحافظ مقدم فيثبت له إن شاء أخذه بالثمن منه أو يتركه.
قوله: (أو تاريخ أو تقدمه) أي ويكون الترجيح بسبب التاريخ كما إذا شهدت بينة أنه ملكه في الوقت الفلاني، وشهدت البينة الأخرى بالملك بلا تاريخ فإن البينة المؤرخة مرجحة، وكذلك إن ذكرت البينتان التاريخ فإن إحداهما ترجح بتقدم التاريخ.
قوله: (وبمزيد عدالة) أي ويكون الترجيح بمزيد عدالة فيقضى بأعدلهما وهل يعتبر أعدل المزكين أم لا قولان.
قوله: (لا عدد) أي لا يكون الترجيح بمزيد عدد كما إذا أشهد عشرة عدول وشهد اثنان أعدل منهم، فإنه يحكم بشهادة العدلين فلا يعتبر كثرتهم.
قوله: (وبشاهدين على شاهد ويمين، أو امرأتين) أي ويرجح بشهادة شاهدين عن الشاهد واليمين أضعف من الشاهدين وأن بعض الحكام لا يحكم به، وكذلك يرجح بشهادة شاهدين عن شاهد وامرأتين لأن الله تعالى أخرهن فقال: ﴿فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان﴾ [سورة البقرة من الآية: ٢٨٢] فأخرهن أخرهن حيث أخرهن الله.
قوله: (وبيد إن لم ترجح بينة مقابله فيحلف) أي ويرجح بين البينتين بسبب يد أي حوز بالقرب والاتصال، وهذا إذا لم ترجح بينة الآخر بما يكون به الترجيح فبسبب ذلك يحلف ذو اليد فيبقى بيده.
قوله: (وبالملك) أي ويرجح بينة الملك (على) بينة (الحوز) فقط لأن الحائز قد


يحوز ما ليس ملكه.
قوله: (وبنقل على مستصحبة) أي فإن شهدت بينة أنه ملكه، وشهدت الأخرى أن هذا المدعي اشتراه منه، أو وهبه له أو تصدق به عليه فإن بينة النقل تقدم لأنها حافظة.
قوله: (وصحة الملك بالتصرف وعدم منازع، وحوز طال كعشرة أشهر، وأنها لم تخرج عن ملكه في علمهم، وتؤولت على الكمال في الأخير) أي ويعتمد الشاهد بالملك على التصرف، لأن صحة الملك إنما تكون بأربعة شروط على القول، وثلاثة على القول وهي: التصرف تصرف المالك.
وعدم منازع.
الثالث: حوز طال كعشرة أشهر.
الرابع: أنه لم يخرج ذلك عن ملكه في علمهم. وتأولت المدونة على أن هذا الشرط الرابع شرط كمال لا شرط صحة، ظاهره ولا يسأل عن بيان وجه الملك، وقيل: يكلف به إن كان الأصل عرفا للمدعي، وقيل: إن كان الحائز معروفا بالظلم يكلف، وقيل: لا يكلف مطلقا.
قوله: (لا بالإشتراء) الظاهر أنه معطوف على بالتصرف أي وصحة الملك بالتصرف وما معه لا بالإشتراء، إذ قد يشتري ممن لا ملك له فيه. ابن عرفة: قال سحنون من حضر رجلا يشتري سلعة فلا يشهد أنها ملكه، وقد يبيعها من لا يملكها.
قوله: (وإن شهد بإقرار استصحب) أي إن شهد شاهدان على رجل أن هذه الدار مثلا لفلان، أو أقر بها له، استصحب ذلك الإقرار، فتكون للمدعي. غفل الشارح هنا ﵀.
قوله: (وإن تعذر ترجيح سقطتا) أي وإن تعذر ترجيح بين البينتين بل تكافأتا سقطتا (وبقي) المدعى فيه (بيد حائزه) إن ادعاه لنفسه (أو لمن يقر) أنه (له).
قوله: (وقسم على الدعوى إن لم يكن بيد أحدهما) صوابه إن لم يكن بيد أحدهما أو لم يكن بيد أحد أي قسم المدعى فيه إن لم يكن بيد أحدهما بل إنه في يديهما جميعا لو كان في يد غيرهما ولم يكمن في الأرض على قدر الدعوى (كالعول) في الفرائض كما إذا ادعى أحدهما الكل، وادعى الآخر نصفه، فإن لصاحب الكل الثلثان ولصاحب النصف الثلث، وهذا مخالف لما تقدم في النكاح أن صاحب


النصف قد سلم لصاحبه النصف الآخر وتنازعا في النصف فيقسم بينهما، فيكون لصاحبه ثلاثة أرباع.
غفل الشارح هنا ﵀.
من ذي الذي ترضى سجاياه كلها … كفى المرء نبلا أن تعد معايبه
المازري في إكمال الإكمال: اختلف عندنا فيمن باع أرضا فوجد فيها شيئا مدفونا، هل يكون ذلك للبائع أو للمشتري؟ في ذلك قولان.
القرطبي: يعني بالشيء المدفون ما كان من أنواع الأرض، كالحجارة والعمد والرحام ولم يكن خلفه فيها، وأما ما ليس من أنواع الأرض كالذهب والفضة، فإن كان من دفن الجاهلية فهو ركاز، وإن كان من دفن المسلمين فهو لقطة، وإن جهل ذلك فهو مال ضائع يحفظ في بيت المال، وإن لم يكن بيت المال صرف في الفقراء أو فيما أمكن من مصالح المسلمين.
قلت: وعلى أنه ركاز، فقال ابن القاسم: هو للمشتري، وقال مالك: هو للبائع، وصوبه اللخمي. وما ذكر من أنه لقطة، كان الشيخ يقول: إنما هو للبائع، والخلاف فيما يكون للمشتري أو للبائع إنما هو فيما وجد من الركاز، وكانت نزلت في دار رجل يقال له القباطي توفي فبيعت الدار فوجد المشتري فيها بوقالا مملوءا ذهبا فحكم القاضي عمر بن عبد الرفيع به لورثة البائع، وأشهد على حكمه بذلك الشيخ وغيره من أكابر العدول، وكان الشيخ يصوب حكمه بذلك. والأقرب - والله أعلم - أن ما كان من دفن الإسلام في القديم فهو لقطة، وإن كان دفنه فيما قرب من الزمان فهو للبائع أو لورثته وللقرائن في ذلك مدخل. وكان هذا القباطي مات فجأة قتيلا لم يوص، وجعل ذلك من القرائن الدالة على أن المال له. انتهى (¬١).
قوله: (ولم يأخذه بأنه كان بيده) هذا فرع مستقبل أي ولم يأخذ المدعي المدعى فيه بأنه كان بيده قبل هذا وأقام على ذلك (¬٢) بينة، لأنه إن كان قبل هذا حائز وهذا حائز والحوز لا يدل على الملك، ولا يعتبر تقدم الحوز بخلاف تقدم الملك.
قوله: (وإن ادعى أخ أسلم أن أباه أسلم فالقول للنصراني وقدمت بينة المسلم؛ إلا بأنه تنصر، أو مات إن جهل أصله فيقسم كمجهول الدين، وقسم على الجهات بالسوية) أي وإن

(¬١) إكمال الإكمال للأبي: ج ٦، ص: ٢٦٠/ ٢٦١.
(¬٢) ن: هذا


ادعى أخ لنصراني أن أباهما أسلم فقال النصراني: أنه لم يسلم فالقول للنصراني، لأنه مدعي الاستصحاب ولا بينة، فإن أقاما بينة قدمت بينة المسلم، لأنها ناقلة، والناقلة حافظة والحافظ مقدم، إلا إذا أقام النصراني بينة أن الأب نطق بالتنصر ومات عقبه، فلا تقدم واحدة من البينتين إن جهل أصله، للتعارض بين البينتين فيقسم ميراثه بينهما نصفين كما يقسم بينهما نصفين إذا أجهل دينه ولم تقم بينة. الفرق بينهما أن هذه لم تقم لأحدهما بينة أتى به استدلالا، وقسم ذلك المال على الجهات بالسوية أي جهة الإسلام، وجهة الكفر، كما إذا ترك عشرة أولاد تسعة منهم كفار وواحد منهم مسلم أو العكس، فإن المسلم يأخذ النصف والكفان يأخذون النصف.
قوله: (وإن كان معهما طفل فهل يحلفان ويوقف الثلث فمن وافقه أخذ حصته ورد على الآخر. وإن مات حلفا وقسم أو للصغير النصف ويجبر على الإسلام؟ قولان) أي وإن كان مع الولدين الكبيرين طفل صغير فهل يحلفان على دعواهما ويأخذ كل منهما ثلث التركة ويوقف الثلث الباقي للصغير حتى يبلغ، فإذا بلغ فمن وافقه في الدين أخذ حصته منه ورد على الآخر السدس، فإن مات هذا الطفل قبل البلوغ حلف كل من الكبيرين على تصديق دعواه، وقسم الموقوف بينهما نصفين وهذا قول سحنون، والقول الآخر أن نصف التركة يوقف للصغير ويجبر على الإسلام والنصف الآخر يقسم بين الكبيرين.
قال سحنون: وإن مات أحدهما قبل بلوغ الصغير وله ورثة يعرفون فهم أحق بميراثه. هنا (¬١) انتهى من مسائل الترجيح.
قوله: (وإن قدر على شيئه فله أخذه إن يكن غير عقوبة وأمن فتنة ورذيلة) أي على حقه فله أخذه بعلمه أو بغير علمه هذا إذا لم يؤتمن على ذلك، كان الحق من جنس حقه، أو من غير جنسه، إن كان ذلك الحق غير عقوبة، إذ العقوبة لا يقيمها إلا الحاكم، وأن يكون آمنا من الفتنة بسبب ذلك، وأن يكون آمنا من نسبة الرذيلة إليه من سرقة أو غصب، فإن أمن ذلك لم يلزمه الرفع إلى الحاكم، لأنه إذا رفعه إليه كفله البينة، ولو كان حقه دينا، ومن هو عليه ممتنع من أدائه وحصل له في يد صاحب الحق شيء من جنس ما عليه أو من غير جنسه فقد اختلفت الروايات في

(¬١) الشامل لبهرام، ج ٢، ص ٨٧٣.


ذلك، فروي أنه له مقدار دينه من الجنس كان الغريم غير مديان أو مقدار ما يخصه لو حاصص بدينه إن كان مدينا.
وروى أنه ليس له ذلك من الجنس ولا غيره على أي تقدير كان، وروي له ذلك وإن كان من غير جنس حقه فيتحرى قيمته، ويأخذ مقدار ما يستحق. حكاهما القاضيان: أبو الحسن وأبو بكر واختاراها، واستدل عليها القاضي أبو الحسن بقصة هند، ولو جحد من عليه الحق وله على المستحق مثله والحقان حالان، لجاز له أن يجحد على الرواية الأولى والأخيرة ويحصل التقاضي. انتهى من الجواهر.
قوله: (وإن قال أبرأني موكلك الغائب انظر) أي وإن قال الذي عليه الحق للموكل عليه أبرأني موكلك من الحق الذي تطلبه، ورب الحق غائب، نظر الذي عليه الحق ظاهره مطلقا قرب أو بعد وفيه نظر للحرج على أرباب الديون، وقد فرق ابن كنانة بين القرب والبعد، فإنه ينظر في القرينة حتى يعرف ما قال الموكل، فإن أكذبه حلف أنه ما أبرأه، وإن نكل حلف المطلوب وبرئ، وأما في بعيد الغيبة فإن الوكيل يحلف أنه ما علم ببراءة الموكل، فيأخذ الحق، فإن جاء الموكل حلف أنه ما أبرأه فيستمر الآخذ، وإن نكل حلف المطلوب واسترجع ما أخذ منه، وقيل: قول ابن كنانة تفسير. انتهى.
جرى عمل القضاة بيمين الرغبة، وهي أن يوكل رجلا على قبض دين على غائب فخاف أن يقول الذي عليه الحق: قد قضيته لربه، فإن الموكل يحلف حين التوكيل أنه ما قبض شيئا لئلا يدعي الغريم قضاء ذلك الدين.
قوله: (ومن استمهل لدفع بينة أمهل بالاجتهاد كحساب وشبهه) أي وهذا في حق المطلوب أي وإن طلب المدعى عليه المهلة، لأجل دفع البينة التي شهدت بالتجريح أمهل بالإجتهاد من الإمام بالعلم والتقوى لا بالجهل والهوى، كما يمهل إذا قال: أمهلوا علي أحسب هل بقي علي شيء، أو ما أشبه ذلك كما إذا قال: أمهلوا حتى أسأل وكيلي، أو أنظر في كتابي، أو أتفكر في ذلك، فإنهما يمهلان (بكفيل بالمال) لأن الحق قد ثبت عليه.
قوله: (كأن أراد إقامة ثان، أو بإقامة بينة فبحميل بالوجه) وهذا في حق الطالب التشبيه بينهما الكفيل بالمال أي فإن أقام المدعي شاهدا واحدا ولم يرد أن يحلف معه وادعى أن له شاهدا ثان أمهل ليأتي به بكفيل بالمال بناء على أن الحق يثبت بشاهد واليمين استظهارا، وأما على القول بأن اليمين جزء نصاب فليس على


المطلوب أن يأتي بكفيل بالمال.
قوله: أو بإقامة بينة معطوف على قوله: لدفع بينة أي وإذا طلب المدعي إقامة بينة على المدعى عليه فعلى المدعي أن يأتي بحميل بوجه، وهذا يناقض ما قال في آخر الضمان: ولم يجب وكيل للخصومة ولا كفيل بالوجه بالدعوى إلا بشاهد.
قوله: (وفيها أيضا نفيه، وهل خلاف؟ أو المراد وكيل يلازمه؟ أو إن لم تعرف عينه؟ تأويلات) أي نفي الحميل بالوجه، وهذا التأويل يوافق ما في الضمان، وهل هذا خلاف في المدونة؟ أو ليس بخلاف، ويكون المراد بالأول وكيل يلازمه ويحرسه أو على المطلوب أن يأتي بكفيل بوجهه، لتوقع البينة على عينه إن لم يعرف عينه، وأما إن كان معروفا فلا يلزمه كفيل، فيه تأويلات ثلاث.
قوله: (ويجيب عن القصاص العبد، وعن الأرش السيد) أي وإذا ادعي على العبد ما فيه القصاص، فإنه هو الذي يجيب عنه، لأنه المأخوذ به، وأما الدعوى الذي فيه الأرش، فإن السيد هو الذي يجيب عنه لأنه المطلوب به.
الحاصل أن الذي يتكلف الجواب هو من يتوجه عليه الحق ويقع الحكم عليه، وقد علم أن المطلوب بالقصاص العبد وفي معناه حد القذف. والسيد هو المطلوب بالأرش إلا لقرينة توجب قبول إقرار العبد فيها بالمال، كعبد راكب على برذون مشى على أصبع صبي فقطعها، فتعلق به وهي تدمي يقول فعل بي هذا فصدقه العبد أن الأرش تتعلق برقبة العبد. انتهى.
قوله: (واليمين في كل حق بالله الذي لا إله إلا هو ولو كتابيا، وتؤولت على أن النصراني يقول بالله فقط) أي وصفة اليمين في كل حق: بالله الذي لا إله إلا هو، وهذا يعارضه اللعان، لأن اليمين فيه أشهد فإن حلف بغير لفظ بالله الذي لا إله إلا هو فلا يجزيه، فإن قال: بالله وحده فلا يجزيه بالذي لا إله إلا هو، بل يحلف بالله الذي لا إله إلا هو، ولو كان الحالف يهوديا.
وروي عن الحسين بن علي أنه رد يمينا على رجل كان ادعى عليه دعوى كاذبة، فلما قام الرجل يحلف قال له: اقتصر على قولك: والله، ففعل الرجل، فما استتم يمينه حتى سقط ميتا، فقيل له في ذلك، فقال: خشيت أن يمجد الله تعالى فيحلم عنه.
وتأولت المدونة أيضا على أن النصراني يقول في يمينه بالله فقط.
ابن رشد اليمين تارة تكون لدفع الدعوى كالمدعى عليه بمال فينكره، وتارة


لتصحيحها كاليمين مع الشاهد، وتارة لإيقافها كالحاف على نفي حق ثبت لصغير بشاهد، وتارة لتتميم الحكم: كيمين الاسبتراء. انتهى من ابن فرحون (¬١).
وبعض العلماء يحلف بالمصحف وبعضهم بطلاق، وقال ابن وضاح لسحنون ابن عاصم (¬٢) كان يحلف بالطلاق فمن أين أخذه قال: من قول عمر ابن عبد العزيز: تحدث للناس أقضية إلى آخره.
قوله: (وغلظت في ربع دينار بجامع، كالكنيسة، وبيت النار، وبالقيام لا بالاستقبال وبمنبره ﵊ أي وغلظت اليمين إن بلغ الحق ربع دينار بالحلف في الجامع في حق مسلم، فإن لم يكن جامع فحيث يصلون فيه، فإن لم يكن لهم مصلى فحيث قضى عليه كما تغلظ اليمين بالقيام في حق اليهودي بالحلف بالكنيسة والنصراني في البيعة، والمجوسي في بيت النار، وكذلك تغلظ اليمين بالقيام حين الحلف، ولا تغلظ بالاستقبال بل يتوجه حيث شاء، وتغلظ بالحلف عند النبي (¬٣) ﵊ لمن بالمدينة المشرفة فقط لا في المساجد غيره، وقيل: كل مسجد كمسجده االسلام، فإن امتنع من توجهت عليه اليمين عن ما تغلظ به عندنا كلا، وإن كان الحق أقل من ربع دينار، أيحلف في غير الجامع، وقيل: حيث قضى عليه.
قوله: (وخرجت المخدرة فيما ادعت، أو ادعي عليها، إلا التي لا تخرج نهارا، وإن مستولدة فليلا) أي وتخرج المستترة في بيتها لأجل يمين توجهت عليها كانت طالبة أو مطلوبة، إلا المرأة التي لا تخرج نهارا، وإن كانت مستولدة فتخرج ليلا فتحلف، وأما التي لا تخرج أصلا، لا ليلا ولا نهارا كنساء الملوك، فإنها تحلف في بيتها.
قوله: (وتحلف في أقل ببيتها) أي وتحلف المخدرة في بيتها في أقل من ربع دينار.
قوله: (وإن ادعيت قضاء على ميت لم يحلف) أي وإن كان لميت دين على حي فطلبه منه الورثة فادعى أنه قضاه له وأنهم عالمون بالقضاء لم يحلف منهم (إلا من يظن به العلم من ورثته).

(¬١) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ١٥٧.
(¬٢) هو حسين بن عاصم.
(¬٣) ن: منبره ﵊.


قوله: (وحلف في نقص بتا، وغش علما) أي ومن عليه دنانير أو دراهم فدفعها إلى غريمه فوجدها ناقصة أو مغشوشة، فإن المطلوب يحلف على البت أنه ما دفعت إليك إلا كاملا، لأن النقص يحققه وأما المغشوش، فإنه يحلف ما دفعت لك إلا جيدا في علمي إذ الغش مما يخفى.
قوله: (واعتمد البات على ظن قوي كخط أبيه، أو قرينة) أي ويعتمد الحالف على البت على ظن قوي، وذلك يكون بخط أبيه أو خطه أو قرينة تقوي ظنه كنكول خصم ونحوه اكتفى الشرع في مثل هذا بالظن القوي ولم يشترط فيه العلم.
قوله: (ويمين المطلوب ما له عندي كذا، ولا شيء منه. ونفى سببا إن عين وغيره) أي وصفة يمين المطلوب أن يقول بالله الذي لا إله إلا هو ماله عندي ما ادعاه ولا شيء منه.
قال المازري: التحقيق عندي ألا يزيد ولا شيء منه، لأن المدعي لم يدعيه، وينفي في يمينه السبب، إن عين ذلك السبب، كما إذا ادعى عليه عشرة سلفا، فإنه يحلف ما أسلفه وينفي مع ذلك غير السلف.
قوله: (فإن قضى نوى سلفا) أي فإن كان قد تسلف منه وقضى له ذلك السلف فأنكر القضاء فإن توجهت اليمين على المطلوب فإنه يحلف على نفي دعوى الطالب وينوي قضاء (يجب رده) عليه الآن، ومن أراد تعجيل اليمين فالقول قوله.
قوله: (وإن قال وقف، أو لولدي لم يمنع مدع من بينته. وإن قال لفلان، فإن حضر ادعي عليه، فإن حلف فللمدعي تحليف المقر، وإن نكل حلف وغرم ما فوته) أي وإن قال: من ادعى عليه بشيء معين في يده ليس لي بل هو وقف أو قال: هو لولدي الكبير أو الصغير لم يمنع المدعي من إقامة البينة، لأن هذا لم ينازعه فيه، وينتقل خصام المدعي لناظر الوقف وللولد إن كان كبيرا، أو للأب إن كان صغيرا، وإن قال المدعى عليه هو لفلان، فإن كان فلان حاضرا ادعى عليه الطالب فانتقلت الدعوى إليه باعتراف الأول له، وهو المقر فلا يخلو المقر له من أن يحلف أو ينكل، فإن حلف فللمدعي تحليف المقر الذي بيده الشيء المقر به أنه للمقر له وهي تهمة، وصفة يمينه أنه ما أقر إلا بالحق، فإن حلف فلا كلام وإن نكل المقر حلف المدعي وغرم المقر قيمة ما فوته عليه بإقراره، أو مثله إن كان مثليا.
قوله: (أو غاب لزمه يمين أو بينة، وانتقلت الحكومة له، فإن نكل أخذه بلا يمين، وإن جاء المقر له فصدق المقر أخذه) أي وهذا قسيم قوله: إن حضر أي وإن كان المقر له


في المسألة السابقة غائبا غيبة بعيدة لا يعذر له فيها لزم المقر بيمين أو بينة أنه لفلان الغائب أودعه عنده أو رهنه، فإذا حلف أو أتى ببينة انتقلت الحكومة للغائب فيبقى على حقه إذا قدم، وإن نكل المقر عن اليمين أخذ المدعي الشيء المدعى فيه بلا يمين، إذ لا معنى لليمين هنا، لأنها لا تقطع حجة الغائب.
المازري: الأولى عندي أن يستظهر باليمين الواجبة في القضاء على الغائب، فإن جاء الغائب المقر له بعد نكول المقر، وتسلم المدعي الشيء المدعى به، فصدق المقر فيما أقر له به أخذه بإقرار المقر، وهذا كقول ابن سحنون من ادعى دارا بيد غيره فقال: هي لفلان الغائب، فإنه إن حلف بقيت بيده، وإن نكل تسلمها المدعي بلا يمين حتى يقدم الغائب فيأخذها بإقرار من كانت بيده. انتهى من فتح الجليل (¬١).
وسكت الشيخ رحمه الله تعالى عما إذا لم يصدقه وفيه خلاف، ظاهر الروايات يأخذه بيت المال، وقيل: يبقى بيد المدعي إذ لا منازع له، وقيل: يعرض عنه الإمام صلحا.
قوله: (وإن استحلف وله بينة حاضرة أو كالجمعة يعلمها لم تسمع أي وإن طلب المدعي يمين المدعى عليه وللمدعي بينة حاضرة بالبلد أو كانت قريبة الغيبة كسبعة أيام يعلم بها وأراد إقامتها بعد ذلك لم تسمع أي لم تقبل عند ابن القاسم، لأن استحلافه له إسقاط لها، وقال أشهب تسمع، وصححه ابن القصار وغيره، لقول عمر ﵁: البينة العادلة خير من اليمين الفاجرة.
قوله: (وإن نكل في مال وحقه استحق به بيمين) أي وإن نكل مدعى عليه على اليمين في مال وحقه كخيار وأجل وشفعة ونحو ذلك استحق المدعي فيه بسبب نكول المدعى عليه مع يمينه وهو لا يستحقه بمجرد نكول المدعى عليه، إذ لا يستحق بشيء واحد، إنما يستحق بشيئين إما شاهدين ذكرين أو شاهد مع امرأتين، أو شاهدا مع يمين أو يمين مع نكول.
قوله: (إن حقق) أي إنما تكون اليمين على المدعي إذا نكل المدعى عليه أن يحق دعواه بأن يعرف ما ادعى فيه، وأما إن كان موجب اليمين التهمة فلا يحتاج بيمين المدعي إذا نكل المدعى عليه، لأن المشهور توجهها وعدم انقلابها والنكول كما قال بن عرفة: من وجبت عليه فإن قال: لا أحلف أو قال لخصمه: احلف أنت، فذلك نكول منه.

(¬١) فتح الجليل للتتائي: ج ٣، في آخر باب الشهادات بعد قول خليل: وإن نكل أخذه بلا يمين.


قوله: (وليبين الحاكم حكمه) ظاهره الوجوب أي وليبين الحاكم لمن توجهت عليه اليمين حكم النكول بأن يقول له إن نكلت حلف خصمك واستحق.
قوله: (ولا يمكن منها إن نكل بخلاف مدع التزمها، ثم رجع) أي ولا يمكن مدعى عليه من اليمين بعد أن نكل عنها ثم بدى له الرجوع لها، وهي رواية عيسى عن ابن القاسم، لأنه تعلق لخصمه حق بنكوله، فلا يمكن من إبطال ما تعلق به.
قال في التوضيح: مثاله ما في المدونة فيمن أقام له شاهد بحق فرد اليمين على المدعى عليه أنه لا رجوع له في ذلك.
أبو عمران وهو متفق عليه، قال: وأما المدعى عليه يلتزم اليمين ثم يريد الرجوع عنها إلى تحليف المدعي فذلك له، لأن التزامه لا يكون أشد من الزام الله ﷾. انتهى (¬١).
وإلى قوله: وأما المدعى عليه إلى آخره، أشار بقوله هنا بخلاف مدعى عليه التزمها أي اليمين ثم رجع عنها فله ذلك قال بعض من تكلم على هذا المحل كذا هو في جل النسخ. انتهى من فتح الجليل (¬٢).
لا شك أن ما في خط المؤلف بخلاف مدع، وما أظنه فيها إلا سهوا في الكتابة وصوابه بخلاف مدعى عليه.
قوله: (وإن ردت على مدع وسكت زمنا فله الحلف. وإن حاز أجنبي غير شريك وتصرف، ثم ادعى حاضر ساكت بلا مانع عشر سنين لم تسمع، ولا بينته، إلا بإسكان ونحوه) أي وإن ردت يمين من مطلوب على مدع، فسكت غير ملتزم ولا ناكل ثم أراد أن يحلف، فله ذلك طال سكوته أم لا، ولا مقال للمدعى عليه، إذ لا يعد سكوته نكولا.
قوله: وإن حاز أجنبي غير شريك، وصفة الحوز التصرف بالهدم والبناء كما رآه ابن القاسم، وقيدوا الهدم والبناء لكونه للتوسعة وهدم ما لا يخشى سقوطه وليس المراد الهدم وما يخشى سقوط، فإن ذلك لا يقطع الدعوى، ثم ادعى حاضر أو ما في معناه كقريب الغيبة وهو ساكت حين الهدم والبناء، وهو عالم أن ذلك ملكه بلا مانع من قرابة ونحوها كالمصاهرة، إذا عرف بينهم تسامح وإن أشكل، محمولون على التسامح ومن الموانع خوف سلطان وأشار بقوله: ساكت بأنه لو نازع الحائز لم

(¬١) التوضيح للشيخ خليل: ج ٨، ص: ٣٩.
(¬٢) فتح الجليل للتتائي: ج ٣، بعد قول خليل في آخر باب الشهادات: إن نكل بخلاف مدع التزمها.


يسقط حقه، فإن حضر وسكت مع الهدم والبناء الذي له بال عشر سنين لم تسمع دعواه ولا تقبل بينته لأن كل دعوى ينفيها العرف وتكذبها العادة، فإنها مرفوضة غير مسموعة قال الله ﵎: ﴿وأمر بالعرف﴾ [الأعراف: ١٩٩] وهل يحلف المدعى عليه لأن العرف شاهد؟ أولا، لأن العرف شاهدين، إلا إذا شهدت له بينة أنه هو الذي أسكنه أو أعمره أو ساقاه، أو زارعه، فيحلف مع بينته ويقضى له به قال المصنف: وهذا إذا كان الحائز يدعي الابتياع ونحوه منه، وأما إن لم يدعي نقل الملك وتمسك بمجرد الحوز فلا يمين على القائم مع بينته.
قوله: (كشريك أجنبي حاز فيها؛ إن هدم وبنى. وفي الشريك القريب معهما قولان) أي كحوز شريك أجنبي فيها أي في العشر سنين إن هدم وبنا فتثبت له الحيازة بذلك.
قوله: إن هدم يحتمل أنه شرط فيهما، ويحتمل أن يرجع على ما بعد الكاف على قاعدته الأكثرية، وفي حيازة الشريك القريب مع الهدم والبناء قولان لابن القاسم فمرة، قال: عشر سنين حيازة، ومرة: لا يكون حيازة إلا أن يطول الأمر، مثل: الأربعين.
وفهم من قوله: معهما أي الهدم والبناء أنها لا تكون بينهم بالسكنى وإلا زاد راع.
قوله: (لا بين أب وابنه إلا بكهبة، إلا أن يطول معهما ما تهلك البينات، وينقطع العلم، وإنما تفترق الدار من غيرها في الأجنبي ففي الدابة وأمة الخدمة السنتان، ويزاد في عبد وعرض) أي لا تعتبر هذه الحيازة بين أب وابنه إلا بما يحصل به التفويت مع الحوز، المعنى حازه ثم وهبه أو تصدق به كهبة وصدقة وعتق وتدبير وشبه ذلك مما لا يفعله الرجل إلا في ماله فيعتبر بلا خلاف.
ابن رشد: ولا يعتبر بالهدم والبناء إذا فعله أحدهما وادعاه لنفسه قام على الآخر في حياته أو بعد وفاته وهو المشهور في المذهب، إلا أن يطول زمان تهلك البينات فيه وينقطع العلم معه، فتعتبر الحيازة حينئذ بينهما، ومدة الحيازة بالنسبة إلى الأقارب لا فرق فيها بين الرباع والأصول والثياب والحيوان، وإنما تفترق الدار من غيرها في حيازة الأجنبي، فأما الحيازة في الدابة وأمة الخدمة بالنسبة إلى الأجنبي السنتان وأما أمة الوطء فبالوطء مرة ويزاد على السنتين في عبد وعرض (¬١) ولم يذكر الحد للزيادة.

(¬١) البيان والتحصيل، ج ١١، ص ١٤٧ - ١٥٠.


باب [في أحكام الدماء والقصاص وما يتعلق بذلك]
قوله: (باب) أي هذا باب يذكر فيه أحكام الدماء.
الدماء خطيرة القدر في الدين، عظيمة الحرمة عند الله تعالى، وأدلة الشرع من الكتاب والسنة والإجماع متضافرة على أن القتل كبيرة فاحشة موجبة للعقوبة في الدنيا والآخرة وموجباتها في الدنيا خمسة: القصاص والدية والكفارة والتعزير والقيمة.
شرع القصاص حفظا للنفوس والأطراف، وشرع القطع في السرقة حفظا للأموال، وشرع الحد في الشرب حفظا للعقول، وفي الزنا حفاظا للأنساب، وفي القذف حفظا للأعراض، وشرع الجهاد وقتل الزنديق والمرتد حفظا للأديان.
قوله: (إن أتلف مكلف، وإن رق) أي إن أتلف مكلف وإن كان رقيقا أخرج الصبي والمجنون، ودخل السكران لأنه مكلف، إلا أن يشرب المسكر وهو لا يعلم أنه مسكر فيكون كالمجنون.
قوله: (غير حربي، ولا زائد حرية أو إسلام) أي وكذلك المكلف المتلف غير حربي، وأما الحربي فلا قود عليه، ولا زائد حرية القاتل على المقتول إذا كانا متساويين في الدين، فلا يقتل حر مسلم بعبد، ولا زائد إسلام فلا يقتل مسلم بكافر.
قوله: (حين القتل) أي إنما تعتبر زيادة الحرية والإسلام حين القتل لا بعده، فلو قتل كافر كافرا ثم أسلم القاتل فلا يسقط عنه القصاص، كذلك العبد إذا قتل عبدا ثم أعتق فإن القود لا يسقط عنه.
قوله: (إلا لغيلة) أي فإنه لا يعتبر معها زيادة حرية، ولا الإسلام، لأن القتل ليس بقصاص، وهو حد من حدود الله، لأنه من الفساد، ولذلك لو عفى ولي الدم لم يقبل ذلك منه.
قوله: (معصوما للتلف والإصابة) لما ذكر الجاني وشروطه، شرع يذكر المجني عليه، وهو معصوم الدم في النفس والجراح إلى حين التلف في النفس، وحين الإصابة في الجرح.
المعنى: إن أتلف مكلف معصوما إلى حين التلف والإصابة، فلو جرح مسلم مسلما فارتد المجروح ثم نزى فيه فمات على ردته، فلا قود في


النفس على الجارح، لأنه صار إلى ما أحل دمه.
قال أشهب: لو قطع مسلم يد مسلم، ثم ارتد المقطوع يده فمات مرتدا، أو قتل لثبت القصاص في قطع اليد على الجاني، وليس لورثته أن يقسموا على الجاني، فيقتلوه؛ لأن الموت كان وهو مرتد (¬١).
قوله: (بإيمان أو أمان) عبر بالإيمان عن الإسلام، كأن سائلا سأله بماذا تكون العصمة، قال: بإيمان لقوله ﷺ: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم وأعراضهم» (¬٢)، وبأمان لقوله تعالى: ﴿فأجره حتى يسمع كلام الله ثم أبلغه مأمنه﴾ [التوبة: ٦].
قوله: (كالقاتل من غير المستحق) أي كما أن القاتل معصوم الدم من غير المستحق لدمه، فإن قتله أجنبي عمدا فدمه لأولياء المقتول كما سيأتي، وأما إن قتله المستحق لدمه بغير إذن الإمام فلا قصاص عليه، وإنما عليه الأدب لافتياته على الإمام، إذ لا يقيم الحدود إلا هو.
قوله: (وأدب كمرتد، وزان أحصن، ويد سارق) أي كما يؤدب قاتل من وجب قتله من مرتد أو زان أحصن ثبت زناه لتعديه على الإمام، وكذلك يؤدب إن قطع يد سارق وثبت عليه ما يوجب القطع لافتياته على الإمام.
قوله: (فالقود عينا) أي هذا جواب الشرط في قوله: إن أتلف مكلف، وفي قوله: إن قصد ضربا أي وإن أتلف مكلف معصوما، فالقود عليه متعين لا غير وهو قول ابن القاسم، وأما أشهب فقال: يخير ولي الدم في القصاص والدية.
قوله: (ولو قال: إن قتلتني أبرأتك) وهو تأكيد أي فعليه القود، وإن قال له المقتول: إن قتلتني أبرأتك، لأنه لا عفو عن شيء قبل وجوبه، وهو للأولياء بخلاف إذا قال له إن قطعت يدي أبرأتك فقطعها فلا قصاص عليه لأنه حقه، ولكن يؤدب القاطع.
قوله: (ولا دية لعاف مطلق إلا أن تظهر إرادتها فيحلف، ويبقى على حقه إن امتنع) أي

(¬١) / ١٣ النوادر والزيادات لابن أبي زيد: ج، ص: ٥٤٨.
(¬٢) أخرجه البخاري في صحيحه: (٩٢) - كتاب استتابة المرتدين والمعاندين وقتالهم. (٣) - باب قتل من أبي قبول الفرائض وما نسبوا إلى الردة. الحديث: ٦٥٢٦. ولفظه: (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فمن قال لا إله إلا الله عصم مني ماله ونفسه إلا بحقه وحسابه على الله). وأخرجه مسلم في صحيحه الحديث: ٢١.


فإن عفي وأطلق ولم يقل عفوت على دية أو عفوت بغير شيء بل أطلق العفو، فإنه لا دية له إلا أن يظهر منه بقرينة أنه أراد الدية، فيحلف حينئذ أنه إنما عفا لأجل الدية، فإن حلف بقي على حقه وهو القود إن امتنع القاتل من دفع الدية.
قوله: (كعفوه عن العبد) أي كما لا دية له إذا عفى عن العبد، إلا أن يظهر منه أنه أرادها فيحلف، فيستحق العبد أو دية الأرش.
قوله: (واستحق ولي دم من قتل القاتل، أو قطع يد القاطع) لأنه غريم غريمه، إلا أن يكون القاتل من عصبة أو لياء المقتول، فإنه لا يستحق ولي الدم دمه.
قوله: (كدية خطر، فإن أرضاه ولي الثاني فله. وإن فقئت عين القاتل، أو قطعت يده، ولو من الولي بعد أن أسلم له فله القود) أي كما يستحق ولي دم المقتول خطأ الدية ممن قتل القاتل خطأ أو قطعه خطأ، فإن أرضاه ولي الثاني فله أي فله القود أي ويقال لأولياء المقتول آخرا أرضوا أولياء الأول، وشأنكم بقاتل وليكم في القتل والعفو، فإن لم يرضوهم فلأولياء الأول قتله والعفو عنه، ولهم ألا يرضوا بما بذل لهم من الدية أو أكثر منها.
قوله: وإن فقعت عين القاتل أو قطعت يده، ولو كان فاعل ذلك ولي الدم، وأحرى غيره بعد أن أسلم إليه القاتل، ليقتله قصاصا وأحرى إن لم يسلم إليه، فللقاتل القود من الجاني عليه.
قوله: (وقتل الأدنى بالأعلى كحر كتابي بعبد مسلم. والكفار بعضهم ببعض: من كتابي، ومجوسي، ومؤمن) أي وإذا قتل الأدنى من هو أعلا مرتبة، فإنه يقتل به مثل حر كتابي قتل عبدا مسلما، فإن الحر الكتابي يقتل به، لأن الإسلام يعلوا ولا يعلى عليه، وأخرى عبد كافر قتل عبدا مسلما، وأما الكفار يقتل بعضهم ببعض بناء على أن الكفر ملة واحدة، كتابيا كان أو مجوسيا أو معاهدا أو ذميا.
قوله: (كذوي الرق، وذكر، وصحيح، وضدهما) أي كما يقتل ذو الرق بعضهم من بعض مكاتب كان أو معتق إلى أجل، أو مدبر أو معتق بعضه، أو أم ولد أو قنا وكذلك يقتل ذكر بأنثى وتقتل الأنثى بالذكر، ويقتل الصحيح بالمريض، والمريض بالصحيح وهو المراد بقوله: وضدهما.
قوله: (وإن قتل عبد عمدا ببينة أو قسامة خير الولي، فإن استحياه فلسيده إسلامه، أو فداؤه) أي وإن قتل عبد حرا أو عبد عمدا فقامت عليه البينة أو ثبت بقسامة في حق الحر، وأما العبد فلا قسامة فيه، خير الولي في قتله واستحيائه، فإن قتله فلا كلام،


وإن استحياه وأراد أن يملكه فلسيده حينئذ إسلامه في الجناية أو فداؤه بالأرش.
قوله: (إن قصد ضربا وإن بقضيب) عائد على قوله: فالقود عينا أي فالقود ضربا غضبانا لا على وجه اللعب بل قصد ضربه غضبانا وإن لم يرد قتله، وإن كان الضرب بقضيب أو لظلمة.
قوله: (كخنق ومنع طعام، ومثقل) أي كما يقتص منه إذا خنقه، أو منعه طعاما حتى مات، أو وضع مثقلا عليه فمات منه.
قوله: (ولا قسامة إن أنفذ مقتله بشيء، أو مات مغمورا) أي ولا قسامة على أولياء المقتول إن أنفذ الضارب مقتله، وإن تكلم وأكل وشرب وعاش يومين أو ثلاثة، فإنه يقتص من قالته من غير قسامة، وكذلك يقتص منه إن ضربه ولم ينفذ مقتله، ولكن مات مغمورا، لم يأكل ولم يشرب ولم يتكلم ولم يفق حتى مات بلا قسامة، وهذا موافق للأمهات ولو أنفذ رجل مقتله فأجهز عليه آخر، فإنه يقتل به الأول على المشهور بغير قسامة، ويبالغ في عقوبة الثاني، وهو قول ابن القاسم في سماع يحي، وقال في سماع ابن أبي زيد عكس ذلك.
ابن رشد: قتل الأول أظهر.
ووجهه أنه لا يرث ولا يورث، ووجه القول الثاني هو الذي يقتل به، لأنه حينئذ كان معدود في جملة الأحياء يرث ويوصي.
وفي المسألة ثلاثة أقوال ثالثها التفرقة بين القصاص والموارثة وهو أحسن الأقوال. انتهى من المواق (¬١).
قوله: (وكطرح غير محسن للعوم والقتل يكون بالمباشرة، ويكون بالتسبب هنا شرع الله في التسبب أي وإذا طرح مكلف إنسانا في بحر، وهو غير محسن للعوم (عداوة) فمات، فإنه يقتل به (وإلا فدية) أي وإن كان المطروح محسن للعوم، أو كان لا يحسن العوم ولكن ذلك على غير عداوة، بل على وجه اللعب فالدية على العاقلة.
قوله: (وكحفر بئر وإن ببيته، أو وضع مزلق، أو ربط دابة بطريق أو اتخاذ كلب عقور تقدم لصاحبه قصد الضرر، وهلك المقصود وإلا فالدية) معطوف على كطرح أي وإن حفر بئرا أو حفرة وإن كان الحفر في بيته، قصد الضرر، فوقع فيه إنسان، فإنه يقتل به

(¬١) التاج والإكليل للمواق: ج ٨، ص: ٣١٠.


لتسببه، وأما إن حفره في بيته بلا قصد ضرر، فوقع فيه إنسان فلا شيء عليه، وكذلك يقتص من واضع مزلق في الطريق كقشور البطيخ قصدا للضرر، وهلك المقصود به، وكذلك إن ربط دابة في الطريق وهلك المقصود بالضرر بها، فإنه يقتص منه، وكذلك من اتخذ الكلب العقور أي العضوض، والفحل العضوض تقدم لصاحبه بالإنذار عن اتخاذه وهلك المقصود بذلك فإنه يقتص منه.
قوله: وإلا فالدية لا يقال في مثل هذا أنه استثناء أي وإن هلك غير المقصود في الفروع الأربع فالدية على عاقلته فلا يقتص منه.
قوله: (وكالإكراه) وهو مصدر يشمل المباشرة نفسا بنفس والمتسبب أي ومن أكره رجلا على قتل فإنه يقتص منهما لمباشرة هذا أو تسبب هذا ولا يصان نفس بنفس، وهذا إذا خاف المباشر من أكرهه، وأما إن لم يخف منه فإن المباشر يقتل وحده.
قوله: (وتقديم مسموم، ورميه عليه حية) أي ومن قدم لغيره مسموما طعاما كان أو شرابا أو ملبوسا وعلم أنه مسموم، فإنه يقتل به إن مات، وكذلك يقتص منه إن رمى عليه المسموم، قال ابن حبيب عن أصبغ فيمن طرح حية على رجل يعرف أنها قاتلة قال الشيخ في توضيحه: ولو قال بالقصاص ولو لم يعرف أنها قاتلة ما بعد (¬١). وقال ابن عرفة: مقتضى قوله في المدونة: إذا تعمد بضرب لطمة فمات قتل به عدم شرط معرفة أن الحية قاتلة ما لم يكن على وجه اللعب. انتهى.
قوله: (وكإشارته بسيف فهرب، وطلبه، وبينهما عداوة، وإن سقط فبقسامة، وإشارته فقد خطأ) أي كما يقتص منه إذا أشار عليه بالسيف فهرب وطلبه وبينهما عداوة لا على وجه اللعب ومات الهارب بغير سقوط فيقتل بغير قسامة على أولياء الميت، وأما إن سقط في هروبه ذلك فمات فبقسامة لاحتمال أنه مات بالسقوط، فإن أشار عليه بالسيف فقط، فمات انبهارا فذلك خطأ فلا يقتل به.
قوله: (وكالإمساك للقتل) أي كما يقتص منه إذا أمسكه لأجل القتل فقتل، فإنه يقتص منهما جميعا مفهومه أنه لو أمسكه لغير القتل لم يقتل به، بل يقتص من القاتل وحده وهذا في الموطأ.
قوله: (ويقتل الجمع بواحد، والمتمالئون، وإن بسوط سوط) أي وإذا قتل جماعة

(¬١) التوضيح للشيخ خليل ج ٨/ ٥٩، ص.


رجلا واحدا فإنهم يقتلون به كلهم، وقد قتل عمر ابن الخطاب ﵁ سبعة بواحد.
وقال: وفي المدارك أحفظ عن عيسى ابن مسكين فيمن رمى رجلا وهو على حائط فحاد فسقط فمات، فيحلف وليه لمن رميته حاد ومن حيدته سقط ومن سقطته مات. انتهى من البرزلي (¬١).
وقال: لو اجتمع عليه أهل صنعاء كلهم لقتلتهم، وكذلك يقتل المتمالئون أي المتفقون على القتل، وإن كان ذلك بضرب سوط. تمالؤوا على الأمر إذا أجمع رأيهم عليه قاله الهروي.
قوله: (والمتسبب مع المباشر) أي يقتص من المباشر والمتسبب معا (كمكره، ومكره) ولو أسقطه ما ضره لأنه تقدم.
قوله: (وكأب أو معلم أمر ولدا صغيرا، وسيد أمر عبدا مطلقا) أي كما يقتص من أب أمر ولدا صغيرا بالفعل أو معلم أمر ولدا صغيرا، فإنه يقتص منه من دون الولد، وكذلك السيد إذا أمر عبدا صغيرا كان أو كبيرا، فصيحا كان أو أعجميا، فإنه يقتص من السيد.
قوله: (فإن لم يخف المأمور اقتص منه فقط) أي فإن لم يخف المأمور من الأمر فقتل، فإنه يقتص من القاتل فقط، ولكن يضرب الأمر مائة ويحبس عاما.
قوله: (وعلى شريك الصبي القصاص إن تمالأ على قتله) أي وإذا قتل بالغ وصبي رجلا، فإنه يقتص من البالغ إن تمالأ على قتله، فيكون نصف الدية على عاقلة الصبي، وأما إن قتلاه بغير تمالئ منهما، فلا قود على البالغ، ويكون عليهما الدية.
قوله: (لا شريك مخطئ ومجنون) أي إذا جرحه أحد متعمدا عدوانا، وجرحه آخر خطأ فمات المجروح، فإنه لا يقتص من المتعمد، إذ لا يقتص بالشك فتكون الدية عليهما.
قوله: (وهل يقتص من شريك سبع، وجارح نفسه، وحربي ومرض بعد الجرح، أو عليه نصف الدية؟ قولان) إلى قوله: (قولان) وهي فروع أربعة في كل فرع منهما قولان أي وإذا جرح سبع رجلا، فجرحه رجل جرحا يموت به فمات، فهل يقتص من الرجل الجارح؟ أم لا، فيكون عليه نصف الدية، وكذلك إذا جرح نفسه جرحا يموت به وجرحه غيره جرحا يموت به فمات، فهل يقتص من جارحه؟ أو إنما عليه نصف

(¬١) نوازل البرزلي: ج ٦، ص: ٦٥.


الدية فقط قولان، وكذلك إذا جرحه حربي وجرحه غيره فمات، فهل يقتص من الجارح غير الحربي؟ أم لا، فيكون عليه نصف الدية قولان، وكذلك إن مرض مرضا يموت به، وجرحه رجل جرحا يموت به، فهل يقتص من جارحه أم لا فيكون عليه نصف الدية قولان لابن القاسم، والأحسن منهما عدم القتل، إذ لا يقتص بالشك، فإذا قلنا بالقتل فلا بد من القسامة، وإذا قلنا بعدم القتل فلا بد من القصاص في الجرح، سواء تقدم جرح الشريك أو تأخر.
مسألة: ومن تعين عليه القصاص وامتنع، وفي القصاص منه قيام فتنة، فإن أولياء المقتول يجبرون على أخذ الدية منه، وهو غاية المقدور عليه. انتهى من نظم اللباب في آخر الديات منه.
مسألة: سئل عن قبيلة من قبائل الإسلام يقع بينهم الحرب، ولم يقدر على القيام بالحق بينهم في الأموال والدماء، هل يجوز الصلح بينهم على الهدر في جميع الأموال والدماء؟ قال: لا بأس بذلك إذا لم يقدروا عليه، وهو غاية المقدور. انتهى من أجوبة ابن شاس.
قوله: (وإن تصادما، أو تجاذبا مطلقا قصدا فماتا أو أحدهما فالقود) أي وإن تصادم اثنان أو تجاذبا بالأيد، أو الحبل مطلقا أي سواء كانا راكبين أو ماشيين أو مختلفين بصيرين أو أعميين أو مختلفين في حال كونهما قصدا ذلك فماتا أو مات أحدهما وسلم الآخر فالقود أي فأحكام القود، متعينة على حذف المضاف فيستفاد منه أنه إذا مات أحدهما لم يمكن القصاص، وأما إذا ماتا معا بطل حقهما معا، لأن من أحكام القصاص أن موت من وجب عليه القصاص يبطل حق من وجب له القود بفوات المحل، وقيل: عليه نصف الدية، لأنه أعان على قتل نفسه.
قوله: (وحملا عليه) أي وحمل المتصادمان أو المتجاذبان على القصد حتى يتبين خلافه، لأن فعل كل مكلف يحمل على القصد (عكس السفينتين) فإنهما يحملان على غير القصد حتى يظهر خلافه، والفرق بينهما أن السفينة إنما تجري بالريح، وأما السفينة التي تجري بغير الريح فكالدابة.
قوله: (إلا لعجز حقيقي) أي إلا أن يكون التصادم بعجز حقيقي، فيكونا كالسفينة
فلا شيء عليهم.
قوله: (لا لكخوف غرة أو ظلمة) أي وإذا اصطدمت السفينتان لأجل الغرق، أو تصادما في الظلمة، فإنهم يضمنون إذ لا يصونون أنفسهم بهلاك غيرهم لا نفس


أولى من النفس، ولا مال أولى من المال، وكذلك إن تصادم رجلان في ظلمة. قوله: (وإلا فدية كل) أي وإن لم يكن التصادم قصدا بل كانا مخطئين، فإن دية كل واحد منهما (على عاقلة الآخر)، فلو كان أحدهما متعمدا دون الآخر لكان على المتعمد القصاص.
قوله: (وفرسه في مال الآخر) أي وقيمة فرس كل إن مات الفرسان في مال الآخر، لأن العاقلة إنما تحمل النفوس لا الأموال، وكذلك ما في أيديهما من السلاح إذا انكسر ففي مال الآخر.
قوله: (كثمن العبد) أي فإذا اصطدم الحر والعبد فماتا، ينظر في قيمة العبد مع دية الحر، فإن كانت دية الحر وقيمة العبد متساويين فلا كلام، وإن كانت القيمة أكثر فالقيمة في مال الحر، وإن كانت الدية أكثر فلا شيء على سيد العبد، لأن العبد فيما جني، وإن مات العبد وحده فقيمته في مال الحر، ولو كانا صبيين ركبا بأنفسهما، أو ركبهما أو لياؤهما، فالحكم فيهما كالبالغين إلا في القصاص. انتهى. فروع: الأول: لو وقع أحد المتجاذبين على آخر فقتله أو متاع فأتلفه فالضمان عليهما معا، لأنه حصل من فعلهما.
الثاني: قال مالك فيمن قاد أعمى فوقع الأعمى عليه فقتله، فإن الدية على عاقلة
الأعمى.
الثالث: لو طلب غريقا فلما أخذه خشي على نفسه الهلاك فتركه فمات، ففي الموازية (¬١) والعتبية: عن ابن القاسم لا شيء عليه. انتهى من الكبير (¬٢).
إذا حفر رجلان بئرا فانهارت عليهما فمات أحدهما، فقد قال أشهب: على عاقلة الآخر نصف الدية لأنه شريك في قتل نفسه، وأما إن ماتا فعلى عاقلة كل واحد منها نصف الدية. انتهى من الجواهر (¬٣).
قوله: (وإن تعدد المباشر) الله أعلم هذا تكرار وقد تقدم، و (ففي الممالاة يقتل الجميع) بواحد والمتمالؤون وإن بسوط سوط لعله كرره ليركب عليه ما بعده من

(¬١) ن: المدونة.
(¬٢) الشرح الكبير للشيخ بهرام: ج ٤، اللوحة: ١٤٥. بعد قول خليل: مطلقا قصدا فماتا أو أحدهما فالقود وحملا عليه.
(¬٣) عقد الجواهر لابن شاس: ج ٣، ص: ١١٢٢.


قوله: (وإلا قدم الأقوى) أي وإن تعدد المباشر اثنان فأكثر، فإن كان ذلك من الممالات يقتل الجميع، ولو لم يحصل من أحدهم ضرب، وإن لم يكن ذلك عن ممالات، بل ضربه كل على حدة بغير ممالات عليه قدم الأقوى في الفعل.
ابن عرفة فيقتل ويقتص من غيره في الجراح، ويعاقب إن لم يجرح كما إذا ضربه بعصى فلم يجرحه، وهذا كله إذا تميزت الضربات، وأما إذا لم يعرف ضرب كل واحد ففي النوادر عن مالك: إن مات في الفور يقتل الجميع بغير قسامة، وإن لم يمت مكانه ففيه القسامة، ولا يقسم إلا على واحد. انتهى.
قال اللخمي: لا يقتل أحد منهم للشك.
قوله: (ولا يسقط القتل عند المساواة بزوالها بعتق، أو إسلام) أي ولا يسقط القتل الحاصل عند المساواة بزوالها بعتق أو إسلام، كما إذا قتل عبد عبدا فعتق قبل القصاص منه، فإن القصاص لا يسقط، إذ لا أثر للمانع بعد الحكم، وكذلك الكافر يقتل الكافرا ثم أسلم لأن الدماء قد تكافأت.
قوله: (وضمن وقت الإصابة، والموت) وهذا في الضمان والذي تقدم في القصاص أي أن المساواة إذا زالت بين حصول السبب والموت، كما إذا رمى عبد عبدا فعتق المرمي بعد الرمي وقبل الإصابة وبعد الجرح، وقبل الموت، فإن المعتبر في الضمان حال الإصابة ووقت الموت، والمراد بالضمان ضمان دية الحر، وقيمة العبد، وهذا قول ابن القاسم، قال أشهب: المعتبر حال الرمي.
قوله: (والجرح كالنفس في الفعل، والفاعل، والمفعول؛ إلا ناقصا جرح كاملا) إلى آخره. يريد أن ما تقدم في النفس من الأحكام تجري فيما دونها في العقل عمدا أو خطئا، والفاعل مكلفا كان أو غيره، والمفعول معصوما كان أو غيره إلا ناقصا جرح كاملا كالعبد يقطع يد حر، والكافر يقطع يد مسلم، فإنه لا يقتص منه بل عليه الدية، ويكون العبد فيما جنى، إلا أن يفديه السيد بدية الجرح وقيل يخير إن شاء اقتص وإن شاء أخذ الدية.
قوله: (وإن تميزت جنايات بلا تمالو فمن كل، كفعله) أي إذا جنى جماعة على شخص وتميزت جناية كل واحد، ولم يتمالئوا على فعله، فإن كل واحد من الجناة يقتص منه بقدر جنايته بالمساحة وهو طوله وعرضه وعمقه وهو المراد بقوله: كفعله.
قوله: (واقتص من موضحة، أوضحت عظم الرأس والجبهة والخدين، وإن كإبرة وسابقها


من دامية، وحارصة شقت الجلد، وسمحاق كشطته، وباضعة شقت اللحم، ومتلاحمة غاصت فيه بتعدد، وملطاة قربت للعظم، كضربة السوط أي بالمساحة والموضحة هي ما أوضح عظم الرأس أو الجبهة والخدين وإن كان الإيضاح بكرأس إبرة، وكذلك يقتص من سابق الموضحة من الجراحات، وهي ستة: ثلاثة في الجلد، وثلاثة في اللحم، ففي الجلد الدامية وهي التي يسيل منها الدم ويقال لها دامعة بالعين المهملة، لأن الدم يدمع منها كالدمع. والخارصة وهي التي شقت الجلد، فإنه يقتص منها كالموضحة، وكذلك يقتص من السمحاق وهي التي كشطت الجلد عن محله أي أزالته، وكذلك يقتص من الباضعة وهي التي شقت اللحم وبضعته، وكذلك يقتص من المتلاحمة وهي التي غاصت في غير موضع واحد، ولهذا قال بتعدد أي يمينا وشمالا، وكذلك يقتص من الملطاة وهي التي قربت للعظم ولم يبق بينها وبينه إلا ستر رقيق، كما يقتص من ضربة السوط على المشهور.
قوله: (وجراح الجسد، وإن منقلة بالمساحة إن اتحد المحل) أي ويقتص من جراح الجسد من هاشمية أو منقلة بالمساحة أي يقدر الجرح في طوله وقصره، واعتبر في ذلك نسبة العضو فيقتص من الجاني بنسبة ذلك من رأسه إن ربعا فربع، وإن نصف فنصف إلى غير ذلك، ويشترط في كون القصاص بالمساحة الاتحاد في العضو الواحد، ولهذا لو عظم عضو المجني عليه، حتى كان القدر الذي جرح منه يزيد على العضو المماثل له من الجاني، فإنه لا يكمن من غيره باتفاق.
قوله: (كطبيب زاد عمدا) أي فإذا زاد الطبيب عن المقدار المراد عمدا، فإنه يقتص بمقدار ما زاد على المقدار المطلوب.
قال الشارح في الكبير: إلا أن المماثلة في حقه متعذرة، إذ هي زيادة بعد قطع القدر المأذون فيه، فإذا اقتص منه، فلا يتوصل إلى ذلك إلا بعد تقدم قطع يكون متصلا به، وقد لا يكون هو جرح أحدا خطئا، فضلا عن العمد فيتعذر القصاص منه، غير أنه إن برئت تلك الزيادة على غير عثم فلا بد من أدبه وإلا أدب مع الحكومة في ماله، وإن زادت على ثلث الدية. انتهى منه (¬١).
قوله: (وإلا فالعقل) أي وإن لم تكن الزيادة عمدا بل خطأ قالوا وجبت فيه الدية.

(¬١) الشرح الكبير للشيخ بهرام، ج ٤/، بعد قول خليل في مختصره: (كطبيب زاد عمدا).


قوله: (كيد شلاء عدمت النفع بصحيحة، وبالعكس، وعين أعمى، ولسان أبكم. وما بعد الموضحة: من منقلة طار فراش العظم من الدواء، وامة أفضت للدماء، ودامئة خرقت خريطته)
أي كما تتعين الدية في اليد الشلاء إذا قطعها ذو اليد الصحيحة، والمراد بالعقل هنا الحكومة، وكذلك العكس إذا قطع ذو اليد الشلاء مماثلتها من سالم اليدين، فلا تقطع الشلاء لعدم المماثلة، وهذا كله إذا عدمت الشلاء النفع وإن قل، وأما إن كان فيها نفع وإن قل فإنه يقتص منه، وحيث لا قصاص فلا يجوز أن يتراضيا عليه، لأن الجاني ليس له أن يقول يقتص منه بغير موجب، وكذلك لا قصاص في عين أعمى على ذي بصر، ولا في لسان أخرس على ذي لسان متكلم بل في كل منهما الحكومة وستأتي الحكومة.
قوله: وما بعد الموضحة وجنايات الرأس عشرة: الموضحة وما قبلها سبعة يقتص منها كلها، وما بعدها ثلاث فلا يقتص منها لأنها متلفات وهي: المنقلة بكسر القاف وفتحها، وهي ما أطار فراش العظم من الدواء ولم تصل إلى الدماغ أي يعصر (¬١) الدواء ما ليس بصحيح، وذكر الدواء ليس في المدونة، ولا في الرسالة. الفراش بكسر الفاء وفتحها لغتان، والدواء بفتح الدال وضمها وكسرها لغات، وآمة يقال لها المأمومة وهي التي تصل الدماغ ولم تخرق الخريطة أي الكيس الذي فيه الدماغ ولا يقتص منها لأنها متلفة، وكذلك الدامغة لا يقتص منها وهي التي خرقت خريطة الدماغ وهذه الثلاث النادر السلامة، ومع ذلك فلا يقتص فيها إذ قد يقتص منه فيموت فلا موجب للقتل.
قوله: (ولطمة، وشفر عين وحاجب، ولحية) أي كما لا قصاص في اللطمة ليس فيه إلا الأدب والفرق بين اللطمة والضرب بالسوط عسير، إلا أن يقال أن الضرب بالسوط يؤثر ويجرح، وكذلك لا قصاص في شفر عين أي هدبه عبر بالشفر عن الهدب من باب تسمية الشيء عن اسم محله، وكذلك لا قصاص في شعر حاجب أو لحية، فإن نبت الشعر في الثلاث فليس عليه إلا الأدب، وإن لم ينبت فيها الحكومة، وإنما لا قصاص في هذه الثلاثة لأنها ليست من الجراحات قال تعالى: ﴿والجروح قصاص﴾ [سورة المائدة آية: ٤٥].
قوله: (وعمده كالخطا) أي وعمد كل ما لا قصاص فيه كالخطأ فيه (إلا في الأدب)


في المتعمد دون المخطأ.
قوله: (وإلا أن يعظم الخطر في غيرها) أي في غير الجراح المتقدمة، صوابه وكأن يعظم الخطر، بكاف التشبيه، لعله التبس على الناسخ بإلا، وأما جعله معطوفا على قوله: وإلا فالعقل فعجمة لا تليق بالمصنف؛ لأن إلا الثانية استثنائية، والأولى مركبة من إن الشرطية ولا النافية. انتهى من ابن غازي (¬١).
قوله: (كعظم الصدر) مثال لما يعظم فيه الخطر أي الغرر.
قوله: (وفيها) أي وفي المدونة قال ابن القاسم: (أخاف في رض الأنثيين) أي دفعهما (أن يتلف) إن أتى به استشهاد. غفل الشارح هنا تخلله.
وأما إن قطع الأنثيين أو سلهما فإن فيه القصاص.
قوله: (وإن ذهب كبصر بجرح اقتص منه، فإن حصل أو زاد، وإلا فدية ما لم يذهب) أي وإن جرحه فذهب بصره، أو سمعه أو شمه، أو ذوقه بسبب الجراح، اقتص من الجراح بالمساحة طولا وعرضا وعمقا فإن حصل مثل ما كان بالمجروح، أو زاد فلا كلام للجارح لا يقال له دية ما زاد، والظالم أحق أن يحمل عليه، وإلا أي وإن لم يحصل المراد من ذلك، فعلى الجارح دية ما لم يذهب، وهل عليه وحده لأنه العمد؟ أو على العاقلة قولان.
قوله: (وإن ذهب) بصره (والعين قائمة، فإن استطيع كذلك) أي لم ينخسف وإن ضربه وذهب بصره والعين قائمة، فإن استطيع عن ذهاب البصر من عين الجاني وهي قائمة فعل به.
نزل ذلك بعثمان بن عفان ﵁ وعجز عنه ومن حضر معه، فجاء علي ابن أبي طالب ﵁ فجعل القطن على عينه واستقبل بها الشمس وأدنيت من عينه مرآة فالتمع بصره وعينه، وقيل إنما أمر بمرآة، فأحميت ثم أدنيت من عينه حتى سالت نقطة عينه وبقيت قائمة مفتوحة فذهب بصرها. (وإلا) أي وإن لم يستطع ذهاب البصر والعين قائمة (فالعقل) أي فالدية لازمة لهم.
قوله: (كأن شلت يده بضربة) تشيبه لإفادة الحكم أي فإن ضربه فشلت يده بالضربة، فإن استطيع كذلك فعل، وإن لم يستطع ففيها الدية.
قوله: (وإن قطعت يد قاطع بسماوي، أو سرقة، أو قصاص لغيره؛ فلا شيء للمجني

(¬١) شفاء الغليل لابن غازي: ج ٢، ص: ١٠٧٨. ١٠٧٧.


عليه) أي أمر من الله تعالى، أو سرق فقطعت يده، أو قطع يد آخر، فقطعت يده قصاصا من الثاني فلا شيء للمجنى عليه، لأن حقه إنما هو في القصاص فلما تعذر محله بطل حقه.
قوله: (وإن قطع أقطع الكف من المرفق، فللمجني عليه القصاص) أي وإن قطع مقطوع الكف يد غيره من المرفق، خير المجني عليه من القصاص من بقية اليد (أو الدية) كاملة.
قوله: (كمقطوع الحشفة) أي كما يخير مقطوع الذكر إذا قطعه مقطوع الحشفة بين قطع العسيب والدية الكاملة.
قوله: (وتقطع اليد الناقصة إصبعا بالكاملة بلا غرم، وخير إن نقصت أكثر- فيه وفي الدية. وإن نقصت يد المجني عليه فالقود ولو إبهاما) أي وإن قطع ناقص اليد أصبعا واحدا ولو إبهاما يدا كاملة الأصابع، فإن الناقصة تقطع بلا غرم دية الأصبع الناقصة، لأن نقصه لا يدفع المماثلة، وقيل يغرم دية الناقص، وأما إن نقصت يد الجاني أكثر من أصبع واحد، فإن المجنى عليه يخير في القصاص أو الدية من مال الجاني، وأما إن نقصت يد المجنى عليه أصبعا واحدا، فالقود على الجاني متعين ولو كان الأصبع الناقصة إبهاما.
قوله: (لا أكثر) أي لا إن نقصت يد المجني عليه أكثر من أصبع واحد، فإن فيها الدية اتفاقا.
قوله: (ولا يجوز بكوع لذي مرفق وإن رضيا) أي ولا يجوز لمن قطعت يده من المرفق أن يرضى بالقصاص من الكوع دون المرفق، لأنه يخالف قوله تعالى ﴿والجروح قصاص﴾ [سورة المائدة آية: ٤٥] وأيضا فإنه معاوضة في الجرح، أو العضو بجرح، أو عضو آخر وهو باطل، كما لو اتفقا على أن يقطع رجله عوضا عن يده، أو رضي غير القاطع بأن يقطع عوضا عنه. انتهى.
قوله: (وتؤخذ العين السليمة بالضعيفة خلقة أو كبر) أي ويقتص من العين السالمة بالضعيفة خلقة، أو من أجل كبر، كما يقتل الصحيح بالمريض، والشاب بالشيخ، ولو اشترط التساوي في هذا لتعذر القصاص غالبا، إذ لا يوجد شخصان متفقان في قدر الأبصار.
قوله: (ولجدري أو لكرمية فالقود إن تعمد، وإلا فبحسابه) أي وإن كان ضعف بصر العين بسبب جدرى أو رمية أو قرحة ونحو ذلك، فإن فيها القصاص إن تعمد الجاني


ضربها، وإن لم يتعمد ذلك بل هو خطأ، فعليه ما نقص من العين.
قوله: (وإن فقأ سالم عين أعور فله القود، وأخذ الدية كاملة من ماله) أي وإن فقأ سالم العينين عين أعور فللمجني عليه القصاص أو أخذ الدية الكاملة من مال الجاني لأنه من عمد، واستشكل هذا التخيير، لأن المشهور من المذهب في الجرح عدم التخيير، وأجيب بأن الموجب لهذا التخيير عدم المساواة هنا، لأن عين الأعور مجموع بصره وديتها أكثر من دية عين الجاني.
قوله: (وإن فقا أعور من سالم مماثلته فله القصاص، أو دية ما ترك) أي من سالم العينين العين التي تماثل عينه السالمة، فإن المجنى عليه يخير بين القصاص من عين الأعور الباقية له أو يتركها ويأخذ ديتها ألف دينار، وإليه رجع مالك وكان أولى أن يقول يخير بين القصاص أو خمسة مائة دينار والقولان له في المدونة.
قوله: (وغيرها فنصف دية) أي وإن فقأ الأعور غير مماثلته، فعليه نصف الدية (فقط في ماله)، لأنه عمد وليس على العاقلة منه شيء.
قوله: (وإن فقأ عيني السالم فالقود ونصف الدية) أي وإن فقأ أعور عيني سالم العينين، فعليه القود من مماثلة، ونصف الدية في الأخرى في ماله لأنه عمد.
قوله: (وإن قلعت من فنبتت فالقود، وفي الخطإ كالخطإ) أي وإن قلعت سن فردت ونبتت فعلى الجاني القصاص فيها، لأنها على غير أصول العروق، ولأنه آلمه فيؤلم كما آلمه، وإن كان ذلك خطأ ففيها دية الخطأ وسيأتي إن شاء الله.
والدية من أودى إذا هلك، أو من ودية الشيء أصلحته، أو من التودية وهي الشهد، والمعاني كلها موجودة فيها.
قوله: (والاستيفاء للعاصب كالولاء، إلا الجد والإخوة فسيان، ويحلف الثلث وهل إلا في العمد فكأخ؟ تأويلان) أي والاستيفاء في النفس للعاصب لا لغيره كالأم والإخوة للأم، بل هو للعصبة كالولاء، الأقرب فالأقرب إلا في مسألة واحدة، وهي أن يكون العصبة الجد والأخوة فيكونان سيان أي مثلان في القيام بالحق، ويحلف الجد الثلث من الأيمان إن كانت القسامة، وهل يحلف الجد الثلث مطلقا في العمد والخطأ، أو هو في العمد كأحد الإخوة إن خمسا فيكون سادسا، وإن سبعا فيكون ثامنا، فكذلك فيه تأويلان على المدونة.
قوله: (وانتظر غائب لم تبعد غيبته، ومغمى، ومبرسم) أي فإن حضر جميع المستحقين للدم فلا كلام، وإن كان أحدهم غائبا غيبة قريبة، فإنه ينتظر ليعرف ما


عنده من العفو وغيره، وأما إن بعدت غيبته فلا ينتظر، وظاهر المدونة ينتظر، وكذلك ينتظر المغمى والمبرسم لقصر مرضهما غالبا الإغماء مرض في باطن الجسد، والبرسام هو داء في الدماغ يختل منه العقل.
قوله: (لا مطبق وصغير لم يتوقف الثبوت عليه) أي لا ينتظر مجنون مطبق على عقله لطول إفاقته، وكذلك لا ينتظر صغير لم يتوقف الثبوت عليه بل يثبت الدم ببينة، أو إقرار، وإن كان اثنين غيره فلهم أن يقسموا ويستحقون الدم، وأما إن توقف الثبوت عليه، فإنه ينتظر كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
قوله: (وللنساء إن ورثن ولم يساوهن عاصب) أي ويكون الاستيفاء للنساء بشرطين: إن كن ممن يرثن كالأخوات أو البنات.
الشرط الثاني: ألا يساويهن عاصب في الدرجة، واحترز به مما إذا كان في درجتهن عاصب كالبنات مع الإبن أو الأخوات مع الأخ، إذ لا دخول لهن في عفو ولا قود، وبقي عليه شرط وهو أن يكون ممن لو كان في درجتهن ذكر ورثن بالتعصيب احترازا من الأخوات للأم.
قوله: (ولكل القتل، ولا عفو إلا باجتماعهم) أي وإذا كان مع النساء غير المساوي لهن في الدرجة من العصبة في ولاية الاستيفاء، فلكل من الفريقين أن يقوم بالدم، ويكون أولى من غيره، ولكن لا يكون العفو إلا باجتماعهم.
قوله: (كأن حزن الميراث، وثبت بقسامة) أي كما إذا حزن الميراث كالبنات والأخوات فلا عفو لهن إلا باجتماعهن مع العصبة، إن ثبت الدم بقسامة، وأما إن ثبت بإقرار أو بينة فلهن العفو دون العصبة.
قوله: (والوارث كمورثه) أي وإذا مات من له حق في الاستيفاء فوارثه يقوم مقامه، ومن مات عن حق فلو ورثته.
قوله: (وللصغير إن عفي كبير) أي وللصغير من مستحقي الدم إذا عفا الكبير عن الدم نصيبه من الدية) أي دية عمد، ولو صالحوا على دية الخطأ أو أقل منها لم يلزم الصغير، وكذلك الكبير له نصيبه من الدية إن عفا كبير من المستحقين.
قوله: (ولوليه النظر في القتل والدية كاملة، كقطع يده إلا لعسر فيجوز بأقل، بخلاف قتله فلعاصبه) أي ولولي الصغير من أب أو وصي، أو مقدم النظر في القتل الواجب للصغير أو الدية الكاملة، وليس له أن يصالح بدون الدية، وكذلك للولي النظر في القصاص أو الدية إذا قطعت يد الصبي، إذا كان الجاني مليا، وأما إن كان معسرا


فيجوز بأقل، ويحتمل أن يكون المعسر هو الصغير، لأن أخذ الدية خير له من القصاص لاحتياجه، وهو ظاهر، وأما إن قتل ذلك الصغير، فالنظر إنما يكون لعاصبه، لأن غيره من الأولياء وكيل وانعزل بموته، وإنما قال لعاصبه ولم يقل لوارثه تنبيها على أن التفصيل السابق في ولاية الاستيفاء يأتي هنا، وأن الزوجة لا مدخل لها في ذلك، وحكم النساء هنا كحكمهن فيما تقدم.
قوله: (والأحب أخذ المال في عبده) أي وإن قتل عبد الصغير فالأحب للولي أخذ القيمة في العبد ممن قتله، ولو كان القاتل عبدا إذ لا نفع له في القصاص. انتهى.
قوله: (ويقتص من يعرف يأجره المستحق) أي ويقتص من الجاني في الجراح من يعرف كيفية القصاص، ويكون أمينا أي وإن لم يكن أمينا وكل الحاكم معه أمينا، وتكون أجرته على المستحق للقصاص، وليس على الجاني إلا التسليم، وقيل الأجرة على الجاني.
قوله: (وللحاكم رد القتل فقط للولي، ونهي عن العبث) أي وعلى الحاكم أن يرد قتل القاتل لولي المقتول ونهاه عن العبث والتمثيل به.
قوله: (وأخر لبرد أو حر كلبرء) أي وأخر قصاص الجاني فيما دون النفس، لأجل برد أو حر مفرط، كما يؤخر قصاص ما سوى النفس إذا مرض الجاني إلى أن يبرأ، وهو المناسب لقوله: وأخر لبرد وحر، ويحتمل حتى يبرأ المجني عليه ويعضده قوله بعده: (كدية الخطأ)، إلا أنه لو عطفه عليه بالواو لكان أفصح، ويحتمل أن يكون أرادهما معا، وقد صرح ابن الحاجب بهما معا، ظاهره ولو زاد التأخير على السنة وهو مذهب المدونة، قال أشهب: لا يؤكدية خطأ خر بعد السنة، وظاهر كلامه هنا إذا برأ قبل السنة لا يؤخر إلى تمامها، ويقتص منه وهو قول الأكثر.
وقال صاحب الجواهر: لا بد من سنة لتمر عليه الفصول الأربعة خوفا أن ينتقض. انتهى.
قوله: (كدية خطأ) أي كما يؤخر دية جرح الخطأ إلى البرء إذ قد يؤول الأمر فيه إلى النفس وإلى ما تحمله العاقلة، وأنه إن أبرء على غير شين فلا عقل فيه ولا أدب، وإن برئ على شين ففيه حكومة، ومثل هذا ما لا يستطاع القود فيه إذا كان عمدا ككسر عظم الصدر أو الصلب أو العتق.
قوله: (ولو كجائفة) أي ويؤخر بدية الجرح حتى يبرأ، وإن كان الجرح له عقل مسمى، كالجائفة والمأمومة عند ابن القاسم، وأشار بلو إلى قول أشهب لا يؤخر إذا


كان له عقل مسمى.
قوله: (والحامل، وإن بجرح مخيف لا بدعواها وحبست، كالحد، والمرضع لوجود مرضع) أي وتؤخر الحامل في القصاص، وإن كان من جرح مخيف، وأحرى النفس، إلى أن تضع، لحق الولد فلا يثبت الحمل بدعواها، بل بشهادة النساء أنها حامل، وحيث قلنا: تؤخر فإنها تحبس كما يحبس من وجب عليه الحد، لأجل حر أو برد مخيف، وكذلك المرضع تؤخر في القصاص إلى وجود مرضعة للولد ويقبلها وتحبس ولا يقبل منهما كفيل.
قوله: (والموالاة في الأطراف كحدين لله لم يقدر عليهما، وبدئ بأشد لم يخف عليه) أي ويؤخر القصاص على الجاني على الأطراف، كأن قطع يد هذا ثم يد آخر ثم رجل فإنه يوالي عليه القصاص يقتص منه، فإذا برئت منه يده ثم اقتص منه لآخر، فإن برئت يده ثم اقتص منه لآخر، إذا خيف بجمع القصاصات عليه في فور، وكذلك إذا اجتمع عليه حدين لله تعالى، كما إذا شرب خمرا وزنى وهو غير محصن، ولم يقدر على اجتماعهما عليه، فإنه يقام عليه أحد الحدين، وبدء بأشد الحدين إن لم يخف عليه منه وإن خيف بدء بالأخف.
قوله: (لا بدخول الحرم) أي لا يؤخر القصاص أو الحد بسبب دخول الجاني الحرم، لأن الحرم أحق أن يقام فيه حدود الله، وإن دخل المسجد أخرج منه ليقام عليه الحد.
قوله: (وسقط إن عفا) أي وسقط القتل على القاتل إن عفا (رجل) من الأولياء (كالباقي) مساو مع الباقي الذي لم يعف في درجته كابن مع الابن أو الأخ مع الأخ، أو العم مع العم أو ابن العم مع ابن العم.
قوله: (والبنت أولى من الأخت في عفوه وضده) أي فإن كان مستحق الدم بنتا أو أختا، فالبنت أولى من الأخت في العفو والقتل، قال في المدونة: هذا إذا مات مكانه (¬١).
قوله: (وإن عفت بنت من بنات) أي وإذا كان مستحق الدم بنات أو أخوات فعفت إحداهن على القاتل، (نظر الحاكم) في الأصلح لهن، لأنه الناظر لبيت المال في العفو والقتل، وهذا إذا كان الإمام عادلا، وأما إن لم يكن عادلا فلا سبيل إلى القتل، نعم إلا أن يكون هناك جماعة عدول يجتمعون وينظرون وينوبون مناب الحاكم.

(¬١) تهذيب المدونة للبراذعي: ج ٤، ص: ٤٥.


قوله: (وفي رجال ونساء لم يسقط إلا بهما، أو ببعضهما) أي فإن كان المستحق للدم رجالا ونساء كعصبة وبنات وأخوات، فعفا بعض الرجال أو بعض النساء، لم يسقط القتل عن القاتل، إلا باجتماعهم الكل على العفو أو بعض من الرجال وبعض من النساء، فإن القتل حينئذ يسقط، وهذا كله إنما يتصور إذا كانت النساء أعلا درجة من الرجال، إذ لا كلام لهن مع الذكر المساوي.
قوله: (ومهما أسقط البعض، فلمن بقي نصيبه من الدية) أي ومهما أسقط بعض من له العفو من الرجال أو النساء فلمن بقي منهم نصيبه من دية عمد، وأما لو عفوا كلهم فلا شيء للباقين ممن لا عفو له.
قوله: (كإرثه، ولو قسطا من نفسه) أي كما يسقط القتل عن القاتل، إذا ورث قسطا من نفسه أي نصيبا وأحرى إذا ورثها كلها كما إذا قتل رجلا عمدا، فلم يقتل به حتى مات أحد ورثة المقتول، فكان هذا القاتل وارثه بطل القصاص، لأنه ملك من دمه حصة، وكذلك إن قتل أباه وله أخوان فمات أحد الأخوين قبل أن يقتل القاتل، فإن القتل يسقط عنه لأنه ورث قسطا من نفسه على المشهور، وقيل لا يسقط وإن مات الأخوان الوارثان للأب قبل أن يقتل القاتل للأب، فإن القتل يسقط عنه بلا خلاف لأنه ورث نفسه كلها وليس له أن يقتل نفسه.
قوله: (وإرته كالمال) أي وارث الدم كالمال لا كالاستيفاء خلافا لأشهب.
قوله: (وجاز صلحه في عمد بأقل أو أكثر) أي وجاز صلح الجاني في العمد بأقل من الدية أو كثر، فإن كانت الجناية قتلا، فللولي الصلح بما قل أو أكثر نقدا كان أو مؤجلا وإن كانت الجناية فيما دون النفس فللمجني عليه أن يصالح بأقل أو أكثر.
ابن فتوح: يجوز صلح القاتل عمدا على أن يرحل من بلد ولاة المقتول ولا يساكنهم فيه، فإن لم يفعل أو فعل ثم عاد إلى مجاورتهم، فلهم القود إن كان عمدا أو الدية إن كان خطأ، وكان الدم قد ثبت، فإن وقع الصلح على دعوى لم يكن لهم الرجوع في غير دعواهم، إذا أبى المدعى عليه من السكني حيث شرط عليه.
قلت: الصواب في هذا عدم رجوعه للبلد، ويجبر على ذلك، ولا يرجع للدعوى كما قالوا في الصلح على الإنكار، ولا يجوز نقضه والرجوع إلى الخصومة.
قوله: (والخطإ كبيع الدين. ولا يمضي على عاقلته) أي والصلح عن دية الخطأ كبيع الدين، وما جاز في بيع الدين جاز هنا وما لا فلا، ولا يمضي صلح الجاني


على العاقلة فيما تحمله، فإن شاؤوا أمضوه وإن شاؤوا ردوه (كعكسه) أي كما لا يمضي صلح العاقلة على الجاني وهو مخير إن شاء أمضاه وإن شاء رده.
قوله: (فإن عفا فوصية) أي فإن عفا المقتول خطأ عن دية الخطأ، فذلك وصية في ثلثه (وتدخل الوصايا فيه) أي في تلك الدية.
قوله: (وإن بعد سببها، أو بثلثه، أو بشيء إذا عاش بعدها ما يمكنه التغيير فلم يغير) صوابه: وإن قبل سببها غفل الشارح هنا والشيخ تحته أي وتدخل الوصايا في دية الخطأ، وإن كانت قبل سبب الدية، وكذلك إن أوصى بثلثه أو أوصى بشيء معين، فإن ذلك كله يدخل في الدية إذا عاش المقتول خطأ بعد سببها مدة يمكن بمكثه التغيير في الوصية قبل السبب فلم يغيرها.
قوله: (بخلاف العمد إلا أن ينفذ مقتله، ويقبل وارثه الدية وعلم) أي بخلاف دية العمد، فإن العمد ليس بمال، فلا مدخل للوصية في دية العمد، إلا أن ينفذ الجرح مقتله، ويقبل الوارث الدية وعلم المقتول أي قبول الوارث الدية ويوصي فيها، لأنه مال علم به قبل خروج روحه.
قوله: (وإن عفا عن جرحه أو صالح فمات فلأوليائه القسامة والقتل، ورجع الجاني فيما أخذ منه) أي وإن عفا المجروح عن الجارح في جرحه أو صالحه عنه ثم مات منه، فلأوليائه القسامة والقتل لأنه لم يعف عن النفس ولهم الإمضاء، قال أشهب: إلا أن يقول عفوت عن الجرح وعن ما ترامى إليه، فيكون له ذلك عفوا، فإن أرادوا قتله ورجع فيما أخذ منه في الصلح.
قوله: (وللقاتل الإستخلاف على العفو، فإن نكل حلف واحدة وبرئ) أي وإن ادعى القاتل أن ولي الدم عفا عنه، فأنكر فللقاتل أن يحلفه على عدم العفو، فإن نكل عن اليمين حلف القاتل أنه عفى عنه وبرئ من القتل، فإن نكل القاتل، فإن النكول بعد النكول تصديق للناكل الأول، إنما يحلف القاتل يمينا واحدة لأنها المردودة عليه. انتهى.
قوله: (وتلوم له في بينته الغائبة) أي وإن ادعى القاتل أن ولي الدم عفا عنه، وأن له بينة عليه بالعفو غائبة تلوم له الإمام، باجتهاد، ظاهره في الغيبة القريبة أو البعيدة. انتهى.
قوله: (وقتل بما قتل) به أي وقتل القاتل في القود بالآلة التي قتل بها، (ولو).
كانت الآلة (نارا) على المشهور، وقيل لا يقتل بالنار، فلا يعذب بالنار إلا رب النار.


ابن رشد: هذا إذا ثبت القتل ببينة أو إقرار، وأما إذا ثبت بقسامة فلا يقتل إلا بالسيف.
قوله: (إلا بخمر، ولواط، وسحر، وما يطول) أي فإن قتله بخمر فلا يقتل بالخمر بل بالسيف، وكذلك إن قتله لواطا بأن أدخل خشبة في دبره، فلا يقتل كذلك بل بالسيف، وكذلك إذا قتله بالسحر فلا يقتل بالسحر، هذا إذا أنكر القتل وثبت عليه، فأما إذا أقر أنه قتله بالسحر، فإنه يؤمر أن يقتل نفسه بالسحر، وإلا قتل بالسيف والسحر يؤثر في المحبة والبغض، وكذلك إن قتل بما يطول الموت، فلا يقتل به بل يقتل بما يعجل به كالسيف.
قوله: (وهل والسم؟ أو يجتهد في قدره؟ تأويلان) أي وإن قتل القاتل بالسم، فهل يقتل بالسيف؟ أو يقتل بالسم، ويجتهد الإمام في قدره لاختلاف طبائع الناس، فمنهم من يقتله قليل من السم، ومنهم من لا يقتله إلا كثير فيه تأويلان على المدونة.
قوله: (فيغرق، ويخنق، ويحجر، وضرب بالعصا للموت، كذي عصوين) إلى آخره أي فبسبب أنه يقتل بما قتل به فيخنق إذا قتله خنقا، أو يغرق إذا قتله غرقا، ويحجر إذا قتله بحجر، فإن قتله بالضرب بالعصي، فإنه يضرب بالعصي إلى أن يموت، فلا يعتبر عدد الضرب كما إذا ضربه بعصوين فيضرب حتى يموت وهو مثال.
قوله: (ومكن مستحق من السيف مطلقا) أي فإذا طلب مستحق الدم أن يقتص من القاتل بالسيف، فإنه يمكن من ذلك مطلقا أخف مما قتل به أم لا، وإطلاقه يخالف ما قال ابن عبد السلام هذا إذا لم يكن أخف منه.
قوله: (واندرج طرف إن تعمده؛ وإن لغيره لم يقصد مثلة) أي وإذا قطع يد إنسان ثم قتله، فإنه يقتل به دون القطع إن تعمد القطع، وإن كان القطع في غير المقتول، لا اندراج القطع في القتل، هذا كله إذا لم يقصد المثلة أي العقوبة بالقطع، فأما إن قصد به المثلة ثم قتله، فإنه يفعل به مثل ما فعل فيقطع ثم يقتل، إنما يندرج القطع في القتل إن تعمده، وأما إن قطعه خطأ ثم قتله عمدا، فإن دية المقطوع واجبة عليه، فلا تسقط بقتله في القود لأن الخطأ مال.
قوله: (كالأصابع في اليد) تشبيه أي كما تندرج الأصابع في اليد كما، إذا قطع أصابعه عمدا ثم قطع اليد، فإن الأصابع تندرج في اليد في القصاص، وإن كان خطأ فلا تندرج.
قوله: (ودية الخطإ على البادي مخمسة: بنت مخاض، وولدا لبون، وحقة، وجذعة.


وربعت في عمد بحذف ابن اللبون شرع هنا رحمه الرحمن في ذكر الدية وصفتها، وبدأ بدية الحر الذكر المسلم يبينه ما بعده، فقال: ودية الخطأ للحر المسلم الذكر على البادي مائة من الإبل مخمسة: عشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون ابن لبون، وعشرون حقة، وعشرون جذعة، فإن كان القتل في عمد ربعت المائة بسقوط ابن اللبون في دية مبهمة إن عفا بعض الأولياء، وإلا فيجوز بأقل أو أكثر فتكون المائة مربعة: خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون بنت لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة.
قوله: ﴿وثلثت في الأب ولو مجوسيا في عمد لم يقتل به، كجرحه﴾ أي ويجعل الدية ثلاثة أنواع في الأب وإن علا، والأم وإن علت، ولو كان الأب مجوسيا تحاكموا إلينا، وذلك في عمد لم يقتل به الولد، كما إذا رماه بشيء فقتله أو جرحه، فإنه تغلظ عليه الدية فتكون ﴿بثلاثين حقة وثلاثين جذعة وأربعين خلفة بلا حدسن﴾ فيها وهي التي في بطونها أولادها، فلا يأخذ الأدنى ولا الأعلى، وأما إن كان القتل عن العمد يقتل به، كما إذا أضجعه فذبحه فإنه يقتل به خلافا لأشهب لا يقتل به وإن أضجعه فذبحه. قوله: ﴿وعلى الشامي والمصري والمغربي ألف دينار. وعلى العراقي اثنا عشر ألف درهم﴾ إلى آخره أي وقدر الدية في الخطأ أو العمد مبهمة أو عفا بعض الأولياء على الشامي والمصري والمغربي ألف دينار، وعلى العراقي إثنى عشر ألف درهم. قوله: ﴿إلا في المثلثة فيزاد بنسبة ما بين الديتين﴾ أي إلا في الدية المغلظة بالتثليث على الأب فيزاد فيها نسبة ما بين الديتين الدية المغلظة وغيرها يقال: ما قيمة المغلظة فهو كذا ويقال قيمة غير المغلظة: كذا، فيزاد حسب ما بين الديتين المربعة والمغلظة.
قوله: ﴿والكتابي والمعاهد نصف ديته والمجوسي والمرتد ثلث خمس﴾ أي وقدر دية الكتابي الذي تحت الذمة. وللكتابي المعاهد نصف المذكور إن قتله من لا يقتل به، وقدرها للمجوسي والمرتد ثلث خمس الدية، لأنه ارتد إلى دين لم يقر عليه، فيكون فيه أقل الديات، هذا قول ابن القاسم بناء على أن الاستتابة واجبة. قال سحنون: لا دية فيه بناء على أنه يقتل ولا يترك.
قوله: ﴿وأنثى كل كنصفه﴾ يريد أن دية نساء كل من تقدم ذكره على النصف من دية الذكر.
قوله: ﴿وفي الرقيق قيمته﴾ أي وإن قتل رقيقا من لا يقتل به، فعليه قيمته بلغت


ما بلغت، (وإن زادت) على دية الحر، لأنه مال أتلف وسلعة من السلع.
قوله: (وفي الجنين - وإن علقة - عشر أمه ولو أمة نقدا) هنا شرع عمله في دية الواجب في الجنين وإن علقة أي وإن كان دما اجتمع قال النساء أنه ولد، فإن شككن يصب عليه الماء السخن، فإن ذاب فليس بولد وإلا فهو ولد، والمضغة أحرى من العلقة، والخلوق أحرى ذكرا كان أو أنثى عن ضرب أو عن تخويف، والأم حرة أو أمة، ففيه عشر أمه، ولو كانت الأم أمة خلافا لمن قال: إن ولد الأمة إنما يكون فيه ما نقص من قيمتها كانت فيها شائبة عتق أم لا كالمكاتبة والمدبرة. قال المغربي: التخويف كالضرب يوجب الغرة بثلاثة شروط: إن ثبت التخويف، وأنه أمر يخاف منه، وأن يشهد الشهود أنها لزمت الفراش إلى أن سقط، وشهد النساء على السقط.
قوله: (أو غرة عبد أو وليدة تساويه، والأمة من سيدها والنصرانية من العبد المسلم كالحرة) أي والخيار للجاني لا لمجني عليه في دفع عشر الأم أو الغرة هو عبد أو وليدة أي أمة تساوي العشر، وجنين الأمة من سيدها، وجنين النصرانية الحرة من العبد المسلم كجنين الحرة المسلمة، لأن الجنين من النصرانية الحرة حر بالنسبة إلى الأم ومسلم بالنسبة إلى أبيه العبد المسلم، والحر المسلم أحرى، فيكون فيه ما في جنين الحرة المسلمة.
قوله: (إن زايلها كله حية) أي هذا الحكم كله إن زايل أي فارق الجنين كله أمه حية، مفهومه إن لم يفارقها كله حية فلا شيء فيه، لأنه كجزء منها.
قوله: (إلا أن يحيا فالدية إن أقسموا ولو مات عاجلا) أي والواجب في الجنين الغرة، أو العشر، إلا أن يحيى مثله فتكون فيه الدية إن أقسم الولاة، ولو مات ذلك الجنين عاجلا وهو قول ابن القاسم، خلافا لأشهب: إن مات عاجلا لا قسامة فيه. فرع: فإن نكل الولاة عن القسامة هل يرجع إلى عشر أمه أو الغرة أو لا شيء فيه قولان فيه.
قوله: (وإن تعمده بضرب بطن، أو ظهر، أو رأس: ففي القصاص خلاف) أي وهذا يدلك أن ما تقدم ليس بعمد إنما هو خطأ أي وإن تعمد الجاني قتل الجنين بضرب ظهر أمه أو بطنها، أو رأسها ففي قصاص الجاني وعدمه فتكون فيه الدية إذا طرح حيا قولان لابن القاسم وأشهب. والأول مذهب ابن القاسم في المدونة والمجموعة لكن بقسامة، والثاني لأشهب، وهو مروي عن مالك وشهره الباجي وابن الحاجب،


لأن ما فيه الجناية من المحل باق، والميت ليس محلا لها. انتهى.
اعتمد في إلحاق الرأس بالظهر والبطن على ما ذكره عبد الحق عن أبي موسى ابن مناس (¬١) وقد رده ابن عرفة برواية أبي محمد عن ابن القاسم في المجموعة أنه قال: أما لو ضرب رأسها أو يدها أو رجلها ففيه الدية، على أنه ذكر في توضيحه قولي أبي موسى وأبي محمد ولم يعز الثاني لابن القاسم.
قوله: (وتعدد الواجب بتعدده وورث على الفرائض) أي وتعدد الواجب المذكور في الجنين بتعدد الجنين، فإن أسقط اثنين أو ثلاثا أو أربعا، ففي كل عشر أمه أو غرة عبد أو وليدة، ويورث ذلك الواجب من العشر، أو الغرة على فرائض الله تعالى في الميراث خلافا لمن قال هو للأم وحدها، وخلافا لمن قال: للأم والأب إذا اجتمعا، أو للأب إذا انفرد.
وسئل محمد بن سحنون عن امرأة حامل شربت شيئا فسقط جنينها. قال: إن شربته لإسقاطه فالدية على عاقلتها وإن شربته لمصلحة فأسقط فلا شيء عليها. انتهى من الوجيز بخط شيخنا محمود بن عمر.
قوله: (وفي الجراح حكومة بنسبة نقصان الجناية، إذا برئ من قيمته عبدا فرضا من الدية) والحكومة والاجتهاد بمعنى واحد أي والواجب في الجراح إلا ما استثناه حكومة، وهو نسبة ما نقصته الجناية من المجني عليه من قيمته في حال كونه عبدا فرضا أي بقدر عبد من الدية أي بالنسبة من الدية المراد يقوم المجني عليه على أنه عبد سالم بمائة مثلا، ثم يقوم بتسعين مثلا، فقد علمت أن مقدار التفاوت ما بين القيمتين هو العشر، فيجب على الجاني نسبة ذلك من الدية، وهو مائة دينار، فلا يكون التقويم إلا بعد البرء لا قبله، خشية أن يترامى إلى النفس، أو إلى ما تحمله العاقلة.
قوله: (كجنين البهيمة) أي فإذا أسقط جنين البهيمة، فإنها تقوم والجنين في بطنها ثم تقوم بغير جنين، فيكون على الجاني نسبة نقصان ما بين القيمتين.
قوله: (إلا الجائفة والأمة) أي والمأمومة (فثلث، والموضحة فنصف عشر، والمنقلة والهاشمة فعشر ونصفه، وإن بشين فيهن؛ إن كن برأس أو لحي أعلى) أي وفي الجراح

(¬١) من كبراء فقهاء إفريقية ونبهائها، والمقدمين بها، وله كلام كثير، وتفسير المسائل المدونة مسطرة، وقد سمع من البوني ﷺ. ترتيب المدارك للقاضي عياض: ج ٢، ص: ٢٢٩.


حكومة إلا في جرح الجائفة والمأمومة، فإن ثلث الدية في كل منهما، لأن الشرع قدره، وكذلك الموضحة ففيها نصف عشر الدية، وكذلك المنقلة والهاشمة ففي كل منهما عشر الدية ونصف العشر، وإن كان بدين مع شين فيهن إن كن برأس أو لحي أعلا أي هذا الحكم إن كان المأمومة والمنقلة والهاشمة والموضحة إن كان في رأس أو لحي أعلا، وإلا أي وإن لم يكن برأس ولا لحي أعلا، فلا تقدير فيه، بل فيه الحكومة.
قوله: (والقيمة للعبد كالدية؛ وإلا فلا تقدين) لعل الناسخ أقحمه هنا أي والقيمة في العبد كالدية في الحر، أشار به لقوله في المدونة ومأمومة العبد وجائفته في كل واحد ثلث قيمته، وفي منقلته نصف عشر قيمته، وفي موضحته نصف عشر قيمته، وفي ما سوى ذلك من جراحه ما نقصه (¬١). ولم يذكر الشارحان هذا الفرع أصلا.
قوله: (وتعدد الواجب بجائفة نفذت كتعدد الموضحة والمنقلة، والامة إن لم تتصل، وإلا فلا وإن بفور في ضربات) أي وتعدد الواجب المذكور في الجائفة، إذا نفذت إلى الجهة الأخرى، فتكون جائفتين ففيها ثلثا الدية، وكذلك إن تعددت الموضحة والمنقلة والمأمومة، فإن المقدر فيها يعدد إن لم تتصل، بأن يكون بينهما حاجزا، وإن اتصل فلا يتعدد فيها الواجب المذكور، ويتعدد بتعددها إن لم يتصل وإن كان ذلك في ضربات في فور واحد، لأن الضربات في الفور كضربة واحدة مفهومه إن كان الضرب بغير فور فإنه يتعدد.
قوله: (والدية في العقل، أو السمع، أو البصر، أو النطق، أو الصوت، أو الدوق، أو قوة الجماع، أو نسله، أو تجديمه، أو تبريصه، أو تسويده، أو قيامه وجلوسه) شرع هنا كما لله في ذكر ما فيه الدية الكاملة وبدا بالعقل لأنه أشرف ما في الإنسان وبه يعقل الأشياء وقال تعالى: ﴿وما يعقلها إلا العالمون﴾ [العنكبوت - ٤٣] أي والدية المذكورة في ذهاب العقل وزواله فإن ذهب بعضه فبحسابه، وإن ذهب في يوم ويرجع في يوم على الجاني نصف الدية، وإن ذهب في يومين ويرجع في يوم واحد، فعليه ثلثا الدية، ثم كذلك بحساب ما ذهب، وكذلك الدية في ذهاب السمع، وإن بقيت أطراف (¬٢) الأذنين، وكذلك الدية في ذهاب البصر وإن كانت العينان قائمتين مع

(¬١) تهذيب المدونة للبراذعي: ج ٤، ص: ٢٨.
(¬٢) ن: أشراف.


ذهاب نورهما فقط، وكذلك الدية في ذهاب النطق، وإن كان اللسان قائما مع فائدة الذوق، والإعانة على المضغ، وكذلك الدية في ذهاب الصوت، والنطق يستلزم الصوت ولا يستلزم الصوت النطق، ولو اكتفى بذكر الصوت، لأنه أعم، إذ لا ينطق إلا بالصوت ولا ينعكس، وكذلك الذوق الدية في ذهابه فلا يفرق بين الحلو والمر، وكذلك الدية في ذهاب قوة الجماع وإن لم يفسد الإنعاظ والمني، وكذلك الدية في ذهاب نسله، كما إذا أطعمه أو سقاه ما إذا أكله أو شربه لم يولد له فعليه الدية وإن كان يقوى على الجماع، وكذلك إذا سقاه أو أطعمه ما يجذمه فيجذم فعليه ديته ونزلت مسألة في القيروان امرأة سقت زوجها فأجذمته؟ فاضطرب علماء القيروان فيها، فقال لهم أحمد بن نصر (¬١): المسألة في المدونة في السن إذا ضربها رجل فاسودت أو أخضرت فقد تم عقلها ووجبت الدية فيها، لأن المراد منهما بياضها وجمالها، فإذا استودت أو اخضرت فقد ذهب جمالها، فكذلك الإنسان إذا تجذم ذهب جماله وحسنه فوجبت فيه الدية. انتهى من المدارك (¬٢).
وكذلك إذا أطعمه أو سقاه ما يبرصه فتبرص، فإنه يجب عليه ديته، وكذلك إن فعل به ما يسوده فإن اسود فعليه الدية، لأنه غير لونه، وكذلك إن فعل ما منعه من القيام أو الجلوس. الواو في وجلوسه بمعنى أو.
قوله: (أو الأذنين، أو الشوى، أو العينين، أو عين الأعور للسنة) أي وكذلك الدية في إشراف الأذنين وهو خلاف المدونة قال فيها أن الأذنين فيهما حكومة. وتبع الشيخ في هذه المسألة تصحيح ابن الحاجب، وكذلك الدية الكاملة في الشوى وهو جلدة الرأس، وكذلك الدية في العينين، وكذلك الدية الكاملة في عين الأعور، لأجل السنة، قضى به عمر بن الخطاب وعثمان وعلي وابن عباس ﵃ أخذ دية العين الأخرى أم لا، وقيل: لأجل أن أحد كل زوج لا ينوب مناب الآخر إلا العين والشيخ

(¬١) أحمد بن نصر الداودي الأسدي أبو جعفر. من أئمة المالكية بالمغرب. كان بطرابلس وبها أصل كتابه في شرح الموطأ ثم انتقل إلى تلمسان. وكان فقيها فاضلا متقنا مؤلفا مجيدا له حظ من اللسان والحديث والنظر. ألف كتابه النامي في شرح الموطأ والواعي في الفقه والنصيحة في شرح البخاري والإيضاح في الرد على القدرية وغير ذلك. وكان درسه وحده لم يتفقه في أكثر علمه على إمام مشهور وإنما وصل بإدراكه. حمل عنه أبو عبد الملك البوني وأبو بكر بن محمد بن أبي زيد. توفي بتلمسان سنة ثنتين وأربعمائة وقبره عند باب العقبة. الديباج لابن فرحون: ج
(¬٢) لم أطلع عليه بعد في مدارك عياض وهذا نص ما في الديباج المذهب في معرفة أعيان علماء المذهب لابن فرحون: ج، ص:.