قوله: (وللمسلم فقط سلب اعتيد؛ لا سوار وصليب، وعين، ودابة) أي وللقاتل المسلم فقط لا ذمي، إلا أن يمضيه الإمام له سلب أعتيد وجوده مع القتيل حال الحرب كفرسه الراكب عليه والممسوك معه للقتال ودرعه وبيضته وسيفه ورمحه ومنطقته مع ما في ذلك من حليته ورايته وثيابه التي عليه لا سوار بيده وصليب معه وعين ذهب وفضة لا طوقه وفرطه.
قال سحنون: ومطوقه وقرطه.
الطوق ما كان في رقبته والقرط ما كان في أذنه وكذلك الدابة التي يحمل عليها متاعه لا تدخل في السلب والدابة تشمل البغل والحمار.
قوله: (وإن لم يسمع أو تعدد؛ إن لم يقل قتيلا) أي والسلب للقتال إن لم يسمع قول الإمام من قتل قتيلا فله سلبه.
وكذلك له السلب وإن تعدد مقتوله فله سلبهم قلوا أو كثروا وإن لم يقل الإمام لرجل معين: إن قتلت قتيلا فلك سلبه، فقتل قتيلا واحدا فله سلبه.
قوله: (وإلا فالأول) أي وإن قتل اثنين فأكثر فله سلب الأول فقط إن علم فإن جهل فنصفهما وقيل أقلهما وقيل أكثرهما.
قوله: (ولم يكن لكمرأة؛ إن لم تقاتل) هذا هو الشرط الثاني في السلب الأول سلب أعتيد أي ولم يكن السلب للمرأة ونحوها ممن لا يجوز قتله إن لم يقاتل، ونحو المرأة صبي وزمن وراهب وشيخ فان وأعمى والمعتوه إلا أن يقاتل هؤلاء فله سلبهم لإجازة قتلهم.
قوله: (كالإمام؛ إن لم يقل منكم، أو يخص نفسه) تشبيه لإفادة الحكم أي كما أن السلب للإمام إن قتل قتيلا إن لم يقل من قتل منكم قتيلا فإن الإمام لا سلب له حينئذ قتله مبارزة أو غيرها، لأنه أخرج نفسه بقوله: منكم، وكذلك له السلب إن قتل قتيلا إن لم يخص نفسه بأن يقول: إن قتلت قتيلا فلي سلبه فلا سلب له لأنه خادم نفسه.
قوله: (وله البغلة) أي وللقاتل البغلة التي عليها المقتول (إن قال) الإمام: من قتل قتيلا (على بعل) فهو له، لصدق البغل على الأنثى والذكر كالحمار والبعير، ومفهوم الشرط في قوله: إن قاتل على البغل أنه لو قال: من قتل قتيلا على بغلة فهي له، فقتله على بغل لم يكن له كذا في النوادر. انتهى من فتح الجليل (¬١).

(¬١) فتح الجليل: ج ٢، لوحة: ٤٩.


وقال في فتح الجليل ولم يعرج البساطي عليه بل ذهب لما ليس بمراد ولا صواب. انتهى (¬١).
وقال: ولو أدخل المصنف الكاف على بغل لأفاد ما لو قال: على حمار، فكان على أتان فهي له، ولو قال: على أتان أو حماره فكان على حمار ذكر لم يكن له وكذا بعير وناقة، ولو قال: من قتل قتيلا فله دابته فهي له ذكرا كانت أو أنثى أو برذونا (¬٢).
قوله: (لا إن كانت بيد غلامه) أي لا إن كانت الفرس أو البلغة أو غيرها مجلوبة بيد غلامه والمقتول راجلا لعدم دخولها في السلب. قاله في النوادر.
سحنون لو وضع المبارز بعض سلاحه بالأرض ثم قاتل فقتل فليس للقاتل إلا ما عليه بخلاف ما لو كان فرسه أو بغلته بيده أو مربوطة بمنطقة فله، قاله سحنون.
انتهى فتج الجليل (¬٣).
قوله: (وقسم الأربعة) لما قدم مصرف الخمس شرع يذكر مصارف الأربعة الباقية أي وقسم الإمام الأربعة الأخماس الباقية (لحر) ذكر لا عبد، أو من فيه بقية رق (مسلم) لا كافر (عاقل) لا مجنون (بالغ) لا غير بالغ (حاضر) الموقعة حسا أو حكما كمن ضل في بلاد العدو أو تخلف لمصلحة الجيش.
قال فتح الجليل: قال الشارح ونحوه للبساطي: استغنى عن الذكورة بإتيانه بالأوصاف مذكرة انتهى. وقد يقال إنما لم يذكره لأن الخنثى يسهم له وعليه فهل نصف نصيب ذكر أو ربعه قولان. انتهى (¬٤).
ومن اجتمعت فيه الأوصاف المذكورة يسهم له قاتل أو لم يقاتل.
قوله: (كتاجر وأجير؛ إن قاتلا، أو خرجا بنية غزو) تشبيه لإفادة الحكم أي كما يسهم لتاجر وأجير بشرط إن قاتلا أو خرجا بنية غزو، وإن لم يقاتلا أو لم يخرجا بنية غزو فلا سهم لهما. وظاهر كلامه سواء كانت التجارة والإجازة تابعة أو مقصودة لهما على حد سواء وهو كذلك، وظاهره كانت التجارة تتعلق بالجيش من

(¬١) فتح الجليل: ج ٢، لوحة: ٤٩.
(¬٢) فتح الجليل: ج ٢، لوحة: ٤٩.
(¬٣) فتح الجليل: ج ٢، لوحة: ٤٩.
(¬٤) فتح الجليل: ج ٢، لوحة: ٤٩.


مطعوم وملبوس أولا.
قال البساطي: والتفصيل في الثاني. انتهى.
وأما الأول فيسهم له ولو لم يقاتل.
قوله: (لا ضدهم ولو قاتلوا، إلا الصبي ففيه إن أجيز) أي لا يسهم لضد من ذكر ولو قاتلوا لأنهم ليسوا مخاطبين بالجهاد، وضد الحر العبد ومن فيه بقية رق، وضد المسلم الكافر، وضد العاقل المجنون، وضد البالغ الصبي، إلا أن الصبي المطيق للقتال ففيه إن أجازه الإمام (وقاتل خلاف) في إسهامه وعدمه، مذهب الرسالة: يسهم له، وظاهر المدونة: لا يسهم له.
قوله: (ولا يرضخ لهم) الرضخ لغة: هو العطاء اليسير أي ولا يعطى شيئا لمن لا يسهم لهم وحضورهم كالعدم.
قوله: (كميت قبل اللقاء، وأعمى، وأعرج، وأشل، ومتخلف لحاجة إن لم تتعلق بالجيش، وضال ببلدنا، وإن بريح، بخلاف بلدهم، ومريض شهد) تشبيه أي كما لا يسهم لميت مات قبل اللقاء، وإن بأرض الحرب، لأن نيته انقطعت بالموت، وأما بعد لقاء العدو فإنه يسهم له اتفاقا وسهمه لوارثه، وكذلك لا يسهم لأعمى وأعرج عرجا شديد، إلا أن يكون فارسا، فإنه يسهم له، ولا من بهم شلل فلا يسهم لهم ولو كانت لهم شفعة، وكذلك لأقطع والمقعد وكذلك لا يسهم لمتخلف ببلد الإسلام لحاجة إن لم تتعلق بالجيش، مفهومه إن تعلق بالجيش يسهم له وهو كذلك، وكذلك لا يسهم لضال في بلدنا، وإن كان ضلاله بسبب ريح، ثم رجع بعد حصول الغنيمة، بخلاف ضال في بلد العدو فإنه يسهم له، وكذلك يسهم لمريض شهد أي حضر القتال كله حتى انقضى.
قوله: (كفرس رهيص) تشبيه أي كما يسهم لفرس رهيص.
قوله: (أو مرض بعد أن أشرف على الغنيمة) أي وكذلك يسهم لمريض مرضا حصل لمجاهد بعد أن أشرف على الغنيمة.
قوله: (وإلا فقولان) أي وإن مرض قبل الإشراف عليها بأن خرج من بلد الإسلام مريضا واستمر كذلك حتى انقضى القتال، أو خرج صحيحا ثم مرض قبل دخوله بلد الحرب، أو خرج صحيحا ومرض بعد دخوله، أو خرج صحيحا وشهد القتال كذلك ثم مرض قبل الإشراف على الغنيمة، فقولان في الإسهام وعدمه في


كل منهذه الصور الأربع.
قوله: (وللفرس مثلا فارسه، وإن بسفينة، أو بردونا، وهجينا) أي ويسهم للفرس سهمان مثلا وسهم فارسه فللفارس وفرسه ثلاثة أسهم وللراجل سهم واحد، لفعله ﷺ وعللوه بكلفة نفسه والفرس وخادمه فهي ثلاثة أسهم، ولا فرق بين الفرس ذكرا أو أثنى، وإن كان الفرس في سفينة لقى العدو أهلها فقاتلهم بها، فإنه يسهم له، ونحوه في المدونة خلافا لقول اللخمي: القياس أن لا سهم له لأنه لم يعد البحر ولا بلغ موضوع القتال (¬١)، ويشهد للأول ما لو تركوا خيلهم بمضيق وقاتلوا على أرجلهم، فإن الفرس يسهم له، وكذلك يسهم للفرس وإن كان برذونا أو هجينا. البرذون بالذال المعجمة ابن النبطيين، والهجين أبوه عربي وأمه نبطيه، والمفرق عكسه وكذلك أن الفرس صغيرا.
وقوله: (وصغيرا يقدر بها على الكر والفر) شرط في الثلاث البرذون والهجين والصغير ظاهره ولو لم يجزها الوالي، ونحوه لابن حبيب.
وشرط في المدونة إجازة الوالي لهما، ولم يذكره المصنف مفهومه إن لم يقدر كل منهما على الكر والفر فلا يسهم له.
قوله: (ومريض رجي، ومحبس ومغصوب من الغنيمة، أو من غير الجيش) أي وكذلك يسهم لفرس مريض رجي برؤه مفهومه إن لم يرج برؤه فلا يسهم له وهو كذلك، وكذلك يسهم لفرس محبس في سبيل الله، وسهماه للراكب المقاتل عليه لا لمحبسه ولا لمعالجته وكذلك يسهم لفرس مغصوب من الغنيمة، أو من غير الجيش، وسماه للمقاتل عليه في المسألتين، وإن كان آثما.
قوله: (ومنه لربه) أي وسهما الفرس المغصوب من الجيش لربه المغصوب منه.
اللخمي: قال أشهب وسحنون وسهماه للغاصب وعليه أجرة مثله (¬٢).
قوله: (لا أعجف أو كبير لا ينتفع به وبغل، وبعير، وأتان) أي لا يسهم لفرس أعجف، ولا لفرس كبير، حيث لا ينتفع بهما، وكذلك لا يسهم لبغل والحمار أحرى. وكذلك لا يسهم للبعير، ولا للفيل، ولا فرس ثان، لأنه لا يمكن أن يقاتل عليهما.

(¬١) تبصرة اللخمي: ج ٣، ص: ١٤٢١.
(¬٢) تبصرة اللخمي: ج ٣، ص: ١٤١٩.


قوله: (والمشترك للمقاتل، ودفع أجر شريكه) أي وسهما الفرس المشترك للمقاتل عليه من الشركاء، ويدفع أجر نصيب شريكه.
قوله: (والمستند للجيش كهو) أي والمستند للجيش في خروجه إلى الكفار كان واحدا أو متعددا أذن له الوالي في الخروج أولا هو كالجيش حكما، فلا يختص بما غنمه منفردا، لأنه إنما وصل له إلا بسبب الجيش وقوته، كما لا يختصون بما غنموه عنه.
قوله: (وإلا فله) أي وإن لم يعتمد على الجيش بل انفرد لخروجه غازيا، فله ما غنمه من العدو مختص به.
قوله: (كمتلصص، وخمس مسلم ولو عبدا على الأصح) تشبيه أي كما يختص متلصص دخل بلاد الحرب فنهب، أو سرق بما أخذ، ويخمس ما غنم من ذلك مسلم مما اختص به ولو كان عبدا على الأصح وهو قول ابن القاسم ومقابله لسحنون: لا يخمس العبد وشمل المسلم المرأة والصبي وهو كذلك على أحد القولين في المسئلة.
قوله: (لا ذمي) أي فلا يخمس ذمي ما أخذه، ويختص به، (و) كذلك (من عمل) من أهل الجيش (سرجا، أوسهما)، فإنه يختص به ولا يخمسه، ونحوه وفي المدونة، وظاهرهما ولو كان فعله لذلك حال قتال الجيش وهو كذلك، وظاهرهما كان ذلك يسيرا، أو كثيرا، وقيده سحنون باليسير.
قوله: (والشأن القسم ببلدهم) أي والسنة قسم الغنائم في بلد الكفار، لأنه أحفظ للغنيمة، ولما فيه من تطييب نفوس المجاهدين، وتعجيل فرحهم، والرفق بهم في التفرق لبلادهم ولما فيه من غيظ الكفار وإدخال النكاية عليهم.
قوله: (وهل يبيع) الإمام أي وحيث يقسم الإمام، أو أمير الجيش الغنيمة، هل يبيع ذلك ليقسم) الأثمان؟ لأن ذلك أقرب إلى المساواة من قسمهما نفسها، لما يدخل في التقويم من الخطأ وهو قول مالك، أو لا يبيعها بل يقسمها بأعيانها وهو قول ابن المواز فيه (قولان).
قوله: (وأفرد كل صنف) أي وحيث قسمها بأعيانها فإنه يفرد كل صنف منها وقسمه أخماسا، (إن أمكن) قسمه (على الأرجح)، وقوله: على الأرجح صوابه على المختار.


قوله: (وأخذ معين - وإن ذميا - ما عرف له قبله مجانا، وحلف أنه ملكه، وحمل له إن كان خيرا) أي وأخذ إنسان معين حاضر، وإن كان هذا المعين الحاضر ذميا ما عرف له، لأن مال الذمي معصوم كمال المسلم قبل القسم يأخذه مجانا أي بلا شيء يدفعه، ولكن يحلف أنه ملكه إلى الآن ما خرج عن ملكه بوجه من الوجوه، وحمل له المتاع الذي عرف له إن كان غائبا إن كان الحمل خيرا له وعليه كراؤه.
قوله: (وإلا) أي وإن لم يكن حمله خير له، (بيع له) وليس لربه غير ثمنه.
قوله: (ولم يمض قسمه) أي وإن قسم الإمام ما يعرف أنه لمعين لم يمض قسمه، (إلا لتأول) منه أن الكافر يملك مال المسلم، فيمضي القسم حينئذ (على) القول (الأحسن)، لأنه حكم حاكم بما اختلف فيه، ومفهوم قوله: لتأول، عدم إمضاء القسم جهلا بالحكم، أو عمدا على أنه في توضيحه سوى في الإمضاء بين التأويل والجهل. انتهى.
ابن عرفة: ولو هرب عبد من مغنم فغنمه جيش آخر، رد للأول مجانا، ولا يخمس مرتين، إلا أن ينفلت قرب أخذه قبل استحكام الغنيمة، كانفلاته من رباط وانسلاله مختفيا.
والفرس يوجد في مغنم في فخذه حبس في قسمه وتركه حبسا، نقل الشيخ عن العتبي عن أصبغ مع سحنون وعن أبنه عنه قائلا: وكذا لو لم يكن في فخذه إلا لله فهو حبس إن استوقن أنه خيل الإسلام. انتهى فتح الجليل (¬١).
قوله: (لا إن لم يتعين) أي فإن لم يتعين مالكه بل علم أنه ملك لمسلم كالمصحف مثلا، أو كتاب من كتب الفقه ونحوها مما يعلم أنه لا يملكه إلا مسلم، فإنه يقسم على المشهور تغليبا لحق المجاهدين، فإن جاء ربه وأثبت أنه له أخذه بالثمن الذي بيع به، أو بالغنيمة التي قوم بها.
قوله: (بخلاف اللقطة) أي فإنها لا تقسم لقطة ما عرف أنه لمسلم، لأن الأصل بقاء ملكه عليه بل يعرف بها، والفرق بينهما وبين ما لا يعرف بعينه على المشهور، مبني على أن ما أخذه المشرك من مال المسلم قهرا، يصير له فيه شبهة ملك عندنا خلافا للشافعي، وإذا أسلم تقرر ملكه عليه ولذا لو أتفله قبل إسلامه ثم أسلم لم يطالب به إجماعا، والمغانم تنزل منزلته بخلاف اللقطة لا حق للملتقط فيها.

(¬١) فتح الجليل: ج ٢، لوحة: ٥٢


قوله: (وبيعت خدمة معتق لأجل ومدبر. وكتابة) أي وإذا وجد في الغنيمة معتق لأجل عرف أنه لمسلم غير معين فإن خدمته إلى الأجل تباع، فإن جاء ربه خير في فدائها وإسلامها لمشتريها.
اللخمي: إن استخدمه المشتري إلى الأجل خرج حرا ولا شيء لربه، وإن جاء بعد مضي نصف خدمته خير في الباقي (¬١).
وفهم من قوله: بيعت خدمته أن رقبته لا تباع وهو كذلك. انتهى.
وكذلك تباع خدمة مدبر علم أنه لمسلم غير معين لأنها مال من الأموال فيقسم ثمنها حكاه ابن عرفة عن سحنون. انتهى.
واستشكل لأن خدمة المدبر إلى موت السيد، وهو غير معلوم، وذلك غرر لأنها محدودة بحياة السيد، وهي مجهولة الغاية.
قال صاحب فتح الجليل: وإنما ينبغي أن يؤاجر زمنا محدودا يظن حياة سيده له، ولا يزاد على الغاية المذكورة في باب الإجارة، وكذلك تباع كتابة مكاتب علم أنه لمسلم ولم يعين ما أخذ منه لأنه أحرز نفسه وماله، فإن أدى الكتابة لمشتريها عتق وولاؤه للمسلمين وإن عجز رق لمشتريها (¬٢).
قوله: (لا أم ولد) أي لا تباع خدمة أم ولد، إذ ليس فيها غير الاستمتاع، وهو لا يقبل معاوضة، وكأنهم رأوا أن يسير خدمتها لغو.
قوله: (وله بعده أخذه بثمنه وبالأول إن تعدد) أي ولصاحب المعين بعده أي بعد القسم أخذ ما عرف له بثمنه ويأخذه بالثمن الأول، إن تعدد فيه البيع، فليس له أن يأخذ بغيره، لأنه إن أمضى الأول فهو إمضاء لما بعده، خلافا للشافعية فإنه يخير في أي ثمن شاء، وقيل: يخير كالشفيع.
قوله: (وأجبر في أم الولد) أي وأجبر السيد (على) دفع (الثمن) في أم الولد، تقسم كان بعد تقويمها جهلا بها، وإن كان الثمن أضعاف القيمة، إن كان مليا به، ﴿واتبع به إن أعدم، إلا أن تموت هي أو سيدها﴾ قبل الحكم بالفداء، فلا شيء على ورثته لأنها حرة بموته، إذ ليس بدين ثاتب عليه، وإنما هو تخليص الرقبة وقد فات. انتهى.
ولو قسمت مع العلم بحالها، لأخذها سيدها من غير شيء اتفاقا. انتهى فتح

(¬١) تبصرة اللخمي: ج ٣، ص: ١٣٧٥.
(¬٢) فتح الجليل: ج ٢، لوحة: ٥٣. بتصرف


الجليل (¬١)
قوله: (وله فداء معتق لأجل، ومدبر لحالهما) أي وللسيد فداء معتق لأجل، ومدبر، ليرجعا على حالهما، إذا بيعت خدمتهما مع العلم بحالهما، لعدم العلم بسيدهما، (و) في له (تركهما) في حال كونه (مسلما لخدمتهما) تمليكا لا تقاضيا.
قوله: (فإن مات سيد المدبر) أي وإن مات المدبر الذي هو السيد (قبل الاستيفاء) لما اشتريت به خدمة المدبر (فحران حملة الثلث، واتبع بما بقي) عليه، وأما بعد الاستيفاء فواضح أنه حر.
قوله: (كمسلم أو ذمي قسما) تشبيه لإفادة الحكم أي كما يتبع المسلم والذمي قسما في المغنم، ساكنين بالثمن أو بالقيمة التي قوم بها كل منهما وأوفى.
قوله: أو ذمي بمعنى الواو ويدل عليه قوله: قسما بضمير التثنية.
قوله: (ولم يعذرا في سكوتهما بأمر) جملة حالية لا إنشائية أي والحال أنهما لم يعذرا في سكوتهما بأمر، أما لو أعذرا في سكوتهما بعذر من صغر أو عدم فطنة فلا يتبعان بشيء. غفل الشارح هنا ﵀.
قوله: (وإن حمل بعضه رق باقيه) أي وإن حمل الثلث بعض المدبر، عتق ذلك البعض ورق باقيه لمن هو بيده، ﴿ولا خيار للوارث﴾ بين إسلامه وفدائه، لتركه سيده (بخلاف الجناية)، فإن الوارث يخير بين إسلامه رقا للمجني عليه، وفدائه فيما بقي عليه من الجناية.
قوله: (وإن أدى المكاتب ثمنه) أي وإن أدى المكاتب ثمن الكتابة، أو ثمنه إذا بيع قبل أن يعلم أنه مكاتب، (فعلى حاله) مكاتب، (وإلا) أي وإن لم يؤد ذلك (فـ) هو (ـــقن أسلم) لمن بيده (أو فدي).
قوله: (وعلى الأخذ إن علم بملك معين، ترك تصرف ليخيره، وإن تصرف مضى) أي ويجب على الآخذ لشيء من المغنم إن علم بملك مسلم أو ذمي معين، ترك تصرفه فيه بوطء أو غيره، ليخيره في أخذه بالثمن أو تركه، لأنه مملوك له، فإن وقع ونزل وتصرف فيه، فإن تصرفه يمضي، وإن ارتكب محرما.
قوله: (كالمشتري من حربي) تشبيه أي كما أن على المشترى ملك معين لمسلم، أو ذمي من حربي ألا يتصرف فيه حتى يخيره في أخذه بعوضه أو تركه.

(¬١) فتح الجليل: ج ٢، لوحة: ٥٣.


قوله: (باستيلاد، إن لم يأخذه على ربه لربه، وإلا فقولان وفي المؤجل تردد) متعلق بقوله: وإن تصرف أي وإن تصرف باستيلاد مضى التصرف، والعتق أحرى، وكذلك يمضي بالتدبير والكتابة، وهذا كله إن لم يأخذه من المغنم على نية رده لربه، وإلا أي وإن أخذه على نية رده لربه ثم بدا له فاعتقه ناجزا، أو استولدهما فقولان في الإمضاء وعدمه، الإمضاء للقابسي وأبي بكر بن عبد الرحمن، وعدم الإمضاء لابن الكاتب (¬١) وجماعة، لأنه أخذه ليرده لصاحبه. انتهى.
وإن أعتقه إلى أجل ففي إمضائه لمن صار له العبد أو الأمة، ورده تردد، لعدم نص المتقدمين. انتهى.
قوله: (ولمسلم أو ذمي أخذ ما وهبوه) أي أخذ ما وهبه الكفار (بدارهم) أي بلدهم (مجانا) أي بلا شيء إذ هو هبة بغير عوض.
قوله: (وبعوض به) أي وإن وهبوه بعوض فلربه أخذه بالعوض المدفوع فيه، مثليا كان أو غيره حيث لقيه أو حاكمه كالسلف.
قوله: (إن لم يبع فيمضي، ولمالكه الثمن أو الزائد) أي إنما له أخذ ما وهبوه مجانا، وأخذه بالعوض إن كان بعوض، إن لم يبع الشيء، فأما إن بيع، فإن البيع ماض، ولربه الثمن كله في الموهوب، وله الزائد عن العوض المدفوع فيه.
وقوله: إن لم يبع قيد في المسألتين.
قوله: (والأحسن في المفدي من لص) أي والأحسن من القولين في المفدي من لص أو غاصب (أخذه بالفداء)، إذ لو أخذ بغير شيء مع كثرة أخذ اللصوص، استد هذا الباب مع حاجة الناس إليه، ومقابله أخذه بغير شيء.
قال ابن رشد: وهو الأقيس لأن اللص ليس له شبهة ملك بخلاف الحربي.
واقتصر المصنف على ما قاله، مع أن كل واحد منهما رجح. زاد في توضيحه عن ابن عبد السلام: لا شك في منع أخذ المفدي الأجرة إن دفع الفداء من عنده،

(¬١) هو عبد الرحمن بن علي بن محمد بن الكناني، أبو القاسم المعروف بابن الكاتب. فقيه مالكي، من فقهاء القيروان المشاهير وحذاقهم. قال ابن سعدون: كان موصوفا بالعلم والفقه والنظر، وفضله مشهور. تفقه في مسائل مشتبهة من المذهب. ولقيه أبو القاسم الطائي بمصر، وسأله عن فروق أجوبته في مسائل مشتبهة من المذهب. قال الطائي: وقد كان أعضل جوابها بكل من لقيته من علماء القيروان: فأجابني أبو القاسم فيها ارتجالا على ما كان عليه من شغل البال بالسفر. ولأبي القاسم كتاب كبير في الفقه، نحو مائة وخمسين جزءا. [ترتيب المدارك ٣/ ٧٠٦ - ٧٠٧]


لأنه سلف وإجارة، وإن كان الدافع غيره ففي ذلك مجال للنظر. انتهى. فتح الجليل (¬١).
وهذا كله إن فداه لربه، وأما إذا فداه لنفسه، فإن ربه يأخذه منه بغير شيء، كما هو كثير في هذا الزمان، وإن أشهد أنه إنما فداه لربه، لأن ذلك من حيل الفساق في إسقاط الاستحقاق. انتهى.
ومن فدى حرا من أيدي العدو بأمره أو بغير أمره، فله اتباعه على ما أحب أم كره، قاله في المدونة (¬٢).
قوله: (وإن أسلم لمعاوض) شمل المعاوض المشتري والمكافئ أي وإن أسلم المعاوض (مدبر ونحوه) من معتق لأجل، فيما دفعه عوضا عن كل بدار الحرب، أو غيرها ليستوفي عوضه من خدمته (استوفيت خدمته) في ذلك فإن وفت من المدبر قبل موت سيده، ومن المعتق قبل الأجل، فلا كلام للمعاوض، لوصوله لما دفعه، (ثم) إن لم تف الخدمة قبل ذلك، هل يتبع إن عتق المدبر بموت السيد؟ أو انقضاء الأجل في المعتق لأجل بالثمن) للمعاوض فيه كله، (أو إنما يتبع بما بقي؟ قولان).
قوله: (وعبد الحربي يسلم - حر إن فر، أو بقي حتى غنم) أي وإن أسلم عبد لحربي فهو حر إن فر إلينا لأنه غنم نفسه، فإن فر بمال فهو له، وكذلك حر إن أسلم وبقي بدار الكفر حتى غنم وسيده كافر.
أبن الماجشون: يرق للجيش.
ابن يونس: وهو أقيس.
ومفهوم إن فر إلينا أنه لا يكون حرا بمجرد إسلامه وهو كذلك خلافا لأشهب وسحنون: في حريته خرج إلينا أم لا وثمرة للخلاف لو باعه إثر إسلامه لمسلم أو أعتقه أو وهبه هل يلغى تصرفه أم لا وعلى إلغائه أبتاع أبو بكر بلالا حين أسلم بدار الشرك من أمية بن خلف لما رآه يعذبه وأعتقه فلو كان ملكه انتقل عن أمية حين إسلامه كان فداء ولم يكن ولاؤه لأبي بكر. انتهى فتح الجليل (¬٣).
وأول من أسلم من العبيد بلال.

(¬١) فتح الجليل: ج ٢، اللوحة: ٥٤.
(¬٢) تهذيب المدونة للبراذعي: ج ١، ص: ٢٦٠.
(¬٣) فتح الجليل: ج ٢، اللوحة: ٥٤.


قوله: (لا إن خرج بعد إسلام سيده، أو بمجرد إسلامه) أي لا يكون حرا إن خرج إلينا بعد إسلام سيده بل ملك لسيده، وكذلك لا يكون حرا إذا خرج إلينا مسلما بمجرد إسلام السيد بأن أسلما معا.
الحاصل: عبد الحربي يسلم حر في وجهين، وعبد في وجهين. انتهى.
قال اللقاني: حل الشارح هذا كما قد علمت أنه لا يكون حرا بمجرد إسلام السيد، وهذا مستفاد من قوله: لا إن خرج بعد إسلام سيده، والظاهر أنه أشار بهذا إلى قول ابن القاسم في المدونة: إذا أسلم عبد وبقي عند سيده ببلاد الحرب، فدخل مسلم إليهم بأمان فابتاعه منه فإنه ملك لمبتاعه، خلاف قول أشهب وغيره في المدونة: أنه يكون بمجرد إسلامه حرا قام أو قدم إلينا، لكن حق العبارة أن يقول: لا بمجرد إسلامه. انتهى منه.
قوله: (وهدم) الهدم بالدال المعجمة القطع أي وقطع (السبي النكاح) بين الزوجين الكافرين، سبيا معا أو مفترقين، واستبرأها سابيها لحيضة لأنها أمة، ثم اسنتثى من عموم هذا السبي نكاح مسلمة واحدة فلا يهدمه بل يبقيان على نكاحهما بقوله: (إلا أن تسبى) أي الزوجة (وتسلم بعده) أي بعد إسلام الزوج، ويقران على نكاحهما، لأنها أمة مسلمة تحت مسلم، ومفهوم تسلم إن لم تسلم لم يبقيا زوجين، وهو كذلك لأنها أمة كافرة والمسلم لا يتزوجها.
وعلى ظاهر كلام المصنف: أن مجرد السبي هادم للنكاح، من اشترى زوجين مسبيين فله وطئ الأمة وقاله ابن قسيط (¬١).
قوله: (وولده وماله فيء) أي وولد من أسلم وخرج إلينا وماله فئ (مطلقا) أي كان الولد صغيرا أو كبيرا، إلا إذا حملت به بعد أن أسلم، فيكون مسلما، قسم المال أو لم يقسم خرج إلينا أم لا، ولو بقي بدار الحرب ففي كونه كما لو خرج قولان للمتأخرين.
وفي نوازل ابن الحاج مال المسلم المقيم بدار الحرب، كمال من أسلم وأقام بدار الحرب.
قال ابن الحاج: يترجح أن يحكم في مال المدجنين بقول أشهب وسحنون.

(¬١) يزيد بن عبد الله بن قسيط ابن أسامة الليثي أبو عبد الله المدني الأعرج: ثقة من الرابعة مات سنة: ١٢٢ هـ وله تسعون سنة. تقريب التهذيب لابن حجر: ص: ٥٣٢، الترجمة: ٧٧٤١.


ولأن مال من أسلم كان مباحا قبل إسلامه بخلاف مال المدجنين. انتهى من التاج والإكليل (¬١).
قوله: (لا ولد صغير لكتابية سبيت، أو مسلمة، وهل كبار المسلمة فيء، أو إن قاتلوا؟ تأويلان) أي لا يرق ولد صغير ولد بدار الحرب لكتابية، أو مسلمة، فسبيت وولدت كل منهما عندهم، ثم غنمهما المسلمون فولد هما بمنزلتهما فلا يكون ولدهما رقا على المشهور.
قال في التهذيب: وإن أسر العدو حرة مسلمة أو ذمية، فولدت عندهم أولادا، ثم غنمها المسلمون، فولدها الصغار بمنزلتها لا يكونون فيئا، وأما الكبار إذا بلغوا وقاتلوا فهم فيء. انتهى (¬٢).
وهل كبار أولاد المسلمة فئ؟ لأنهم على حال يمكنهم القتال، وإليه ذهب ابن شبلون، أولا يكونوا فيئا إلا أن يقاتلوا وإلا فلا، وإليه ذهب ابن أبي زيد وعبد الوهاب فيه تأويلان على قولهما، وأما الكبار إذا بلغوا وقاتلوا فهم فيء، وأما كبار الذمية ففيء اتفاقا. انتهى.
قال صاحب فتح الجليل: خص المصنف كبار المسلمة مع أنه في المدونة لم يخصهم بل لما ذكر المسألة السابقة وهي ما إذا أسر العدو حرة مسلمة أو ذمية فولدت عندهم أولادا ثم غنمها المسلمون أن الصغير بمنزلتها لا يكون فيئا.
قال: وأما الكبار إذا بلغوا وقاتلوا فهم فيء، وقد يجاب فإنه ذكر كبار المسلمة للخلاف فيهم، وأما كبار الذمية ففيء اتفاقا، وهو ظاهر كلام ابن الحاجب، وصرح به ابن بشير (¬٣).
قوله: (وولد الأمة لمالكها) أي وولد الأمة يغنمه المسلمون لمالكهما، صغارا كانوا أو كبارا من زوج أو غيره على المشهور، وإن بلغ وقاتل، لأن الولد تابع لأمه في الرق والحرية.
* * *

(¬١) التاج والإكليل للمواق: ج ٤، ص: ٥٩٢.
(¬٢) تهذيب المدونة للبراذعي: ج ١، ص: ٢٦١.
(¬٣) فتح الجليل للتتائي: ج ٢، اللوحة: ٥٤ - ٥٥.


فصل [في الجزية وأحكامها]
قوله: (فصل) أي هذا فصل يذكر فيه الجزية وشروطها، والمهادنة، وفك الأسير، وما يتعلق بذلك، ليس مما تقدم فناسب الفصل وليس ببعيد فيناسب الباب.
وسميت الجزية جزية لأنها جزت عن القتل أي كفت عنه، واقتضت عصمة الأموال والدراري.
قوله: (عقد الجزية) أي إنما يكون عقد الجزية بإذن الإمام) أو نائبه، فلا ينعقد بإذن غيره (لكافر صح سباؤه)، وإن كان قرشيا، واحترز بالكافر من الكافرة لأنها لا جزية عليها وأحرى مسلم، وبقوله: صح سباه احترازا من المرتد لأنه لا جزية عليه، بل إن أسلم فلا كلام وإلا قتل. انتهى.
قال في الجواهر: قال القاضي أبو الوليد: هذا ظاهر مذهب مالك قال: وقال عنه القاضي أبو الحسن أنه استثنى القرشي من ذلك، قال ابن الجهم: تؤخذ الجزية من كل من دان بغير الإسلام، إلا ما أجمع عليه من كفار قريش.
وذكر في تعليل ذلك أنه إكرام لهم عن الذلة والمهانة والصغار، لمكانهم من النبي ﷺ.
وقال غيره إنما ذلك لأن جميعهم أسلم يوم فتح مكة (¬١).
وقوله: (مكلف) احترز به من المجنون والصبي لأنه لا جزية عليهما.
وقوله: (حر) احتراز من العبد لأنه لا جزية عليه وبقوله: (قادر) أي على أدائها من العاجز عنها فإنها لا تضرب عليه.
قوله: (مخالط) أي مخالط لقومه أو راهب الكنيسة احترازا من رهبان الأديرة والصوامع فإنهم لا جزية عليهم.
قال صاحب فتح الجليل: قال ابن حارث: اتفاقا، وهل تسقط عمن كانت عليه بترهبه أولا قولان:
الأول لابن القاسم مع ظاهرة كلام مالك.
والثاني لمطرف وابن الماجشون (¬٢).

(¬١) الجواهر الثمينة لابن شاس: ج ١، ص: ٣٢٦ - ٣٢٧.
(¬٢) فتح الجليل: ج ٢، اللوحة: ٥٥


قوله: (لم يعتقه مسلم) احترز به مما إذا أعتقه مسلم فإنه لا تؤخذ منه الجزية بخلاف معتق الذمي تنزيلا للمعتق منزلة معتقه وهو قول ابن القاسم في المدونة وهو المشهور خلافا لابن حبيب.
وظاهر كلام المصنف سواء عتق ببلاد الحرب أو الإسلام.
قال ابن رشد: إنما الخلاف في معتق ببلد الإسلام، وأما معتق بلاد الحرب فعليه بكل حال (¬١).
قوله: (سكنى غير مكة) أي والجزية في سكنى غير مكة (والمدينة واليمن) وهي جزيرة العرب وأما جزيرة العرب فلا يسكنون فيها لقوله ﷺ: لا يبقين دينان بجزيرة العرب. انتهى.
وقوله: (ولهم الاجتيان) مستغنى عنه بمفهوم قوله: سكنى أي وللكفار الاجتياز بجزيرة العرب.
قوله (بمال) أي إنما يكون العقد بها بمال.
قال في الأخيرة: فلو أقرهم من غير جزية أخطأ، ويخيرون بين الجزية والرد للمأمن (¬٢).
قوله: (العنوي) هو من فتحت بلده قهرا أي وقدر الجزية على العنوي (أربعة دنانين) من أهل الذهب أو أربعون درهما) من أهل الورق (في) كل (سنة) قمرية واللام في قوله: للعنوي بمعنى على، قال سحنون وإن كونوا أهل إبل فما أرضاهم عليه الإمام (¬٣).
قال صاحب الذخيرة عادة الشرع دفع أعظم المفسدتين بإيقاع أدناهما، وتفويت المصلحة الدنيا بدفع المفسدة العليا، ومفسدة الكفر توفي على مصلحة المأخوذ من أموال الكفار جزية بل على جملة الدنيا. انتهى (¬٤).
فلم أقروا على الكفر بهذا القدر اليسير، ولم لا حتم المقتدى درء للمفسدة، فأجاب بأن هذا من باب التزام المفسدة الدنيا، لتوقع المصلحة العليا، لأن الكافر إذا قتل انسد عليه باب الإيمان ومقام السعادة، فشرعت الجزية رجاء إسلامه في

(¬١) هذا نص ما ذكره في منح الجليل شرح مختصر خليل
(¬٢) الذخيرة للقرافي: ج ٣، ص: ٤٥٣
(¬٣) فتح الجليل: ج ٢، اللوحة: ٥٥
(¬٤) الذخيرة للقرافي: ج ٣، ص: ٤٥٣.


المستقبل لا سيما مع اطلاعه على محاسن الإسلام، وإن مات توقعنا ذلك من ذراريه إلى يوم القيامة، وساعة من إيمان تعدل دهرا من كفر، وفعقد الجزية من آثار الرحمة. انتهى فتح الجليل (¬١).
قوله: (والظاهر آخرها) أي والظاهر عند ابن رشد أنها تؤخذ آخر السنة.
قال مغني النبيل: وهو الصحيح لأنه حق تعلق وجوبه بالحول فوجب أن يؤخذ آخره. انتهى.
قال فتح الجليل: قال بن عرفة عن ابن رشد: لا نص لمالك وأصحابه في زمن وجوبها، وظاهره المذهب والمدونة آخر العام وهو القياس كالزكاة. انتهى (¬٢).
أبو حنيفة: تؤخذ أول السنة الشافعي: آخرها. انتهى.
قال ابن فرحون في تبصرته جباية الجزية، وخراج أراضي العنوة للحاكم، ولو جعلت للعامة لفسد الحال (¬٣).
قوله: (ونقص الفقير بوسعه) أي ونقص الفقير عما ذكر وأخذ منه بقدر طاقته، ولو درهما بتدريج وتسقط عمن لا يقدر على شيء ولا يطالب بها بعد غناه (ولا يزاد) الجزية على أربعة دنانير من أهل المذهب أو أربعون درهما من أهل الورق وإن كثر غناه، وفي الكافي يزاد وزاد أنها تؤخذ ممن بغ ولا ينظر به الحول. انتهى فتح الجليل (¬٤).
قوله: (وللصلحي) أي وقدر به للصلحي وهو من منع نفسه وبلده حتى صولح (ما شرط) عليه ورضي به من قليل أو كثير من غير حد من كيفية وكم وزمان.
قوله: (وإن أطلق) أي وإن أطلق الصلحي في صلحه بأن أوقعه مبهما ولم يشترط شيئا (فكالأول) وهو العنوي أربعة دنانير أو أربعون درهما (والظاهر) عند ابن رشد: (إن بذل الأول أي ما ذكر أولا من المال (حرم قتاله) ولزم الإمام قبوله.
غفل الشارح هنا تخلته في بعض شروحه.
قوله: (مع الإهانة) أي ويكون العقد بمال مع الإهانة لهم (عند أخذها) منهم

(¬١) فتح الجليل للتتائي: ج ٢، اللوحة: ٥٥
(¬٢) فتح الجليل للتتائي: ج ٢، اللوحة: ٥٥
(¬٣) تبصرة الحكام لابن فرحون: ج ١، ص: ٨٦.
(¬٤) فتح الجليل للتتائي: ج ٢، اللوحة: ٥٥


بالغلظة والشدة لا على وجه التملق والترفق قال الله تعالى: ﴿حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صغرون﴾ [التوبة: ٢٩] الآية.
قوله: (وسقطنا بالإسلام) أي وسقطت الجزية العنوية والصلحية بسبب إسلام من كانت عليه.
قوله: (كأرزاق المسلمين، وإضافة المجتاز ثلاثا للظلم) تشبيه لإفادة الحكم أي كما تسقط عنهم أرزاق المسلمين التي كان قدرها عمر ﵁ مع الجزية لأجل الظلم الذي أحدث عليهم مفهومه إن لم يكن ظلم فلا تسقط وهو كذلك.
وكذلك يسقط عنهم إضافة المجتاز بهم ثلاثا لأجل الظلم عليهم، والأرزاق التي قدرها عمر ﵁ عليهم مدان من حنطة على كل نفس في الشهر، مع ثلاثة أقساط زيت ممن كان بالشام والجزيرة.
وعلى من كان من أهل مصر إردب من حنطة في كل شهر، قال: ولا أدري كم من الودك والعسل، وعليهم من الكسوة التي كان عمر يكسي الناس.
وعلى أهل العراق خمسة عشر صاعا كل شهر على كل رجل مع كسوة معروفة، ولا أدري كمن قدرها، كان عمر يكسوها الناس، فإن زيد اليوم عليهم من الذهب والورق ما بينهم وبين ما كان عليهم من سوى العين؛ لم يخرج فاعله من قضاء عمر ﵁ وقال مالك: أرى أن يوضع عنهم اليوم من الضيافة والأرزاق لما أحدث عليهم من الجور. انتهى من تبصرة اللخمي (¬١).
قوله: (والعنوي حر) أي والذمي العنوي حر على المشهور مع أهله وماله، وقيل عبيد للمسلمين، (وإن مات أو أسلم فالأرض التي كانت بيده (فقط للمسلمين) لأنها أبقيت في أيديهم ليعملوا فيها فتكون لهم إعانة على أداء الجزية فإذا مات أو أسلم ذهب.
وأشار بقوله: فقط إلى أن غير الأرض من الأموال كالرقيق والحيوان والعروض له أو لورثته، وشهره أبن الحاجب واقتصر عليه المصنف مع قوله: لم أر من شهره وسواء كان ذلك بأيديهم قبل الفتح، أو اكتسبوه بعده، وقيل لا يملكون شيئا.
ابن نافع: يملكون ما اكتسبوه بعده فقط.
قوله: (وفي الصلح) أي وأما الصلح (إن أجملت) الجزية بأن وقعت على البلد وما حوت من شجر وأرض ورقاب بغير تفصيل (فلهم أرضهم).

(¬١) تبصرة اللخمي: ج ٣، ص: ١٤٥٣.


ابن القاسم: يبيعونها ويقسمونها، (و) لهم (الوصية بمالهم)، ولو كله (وورثوها)، فإن لم يكن له وارث، فلأهل مؤداهم إذ لا تنقض الجزية بموت من مات. انتهى.
ابن حبيب الأرض الموقوفة للجزية لا تباع ولا تورث ولا تكون لهم وإن أسلموا عليها، (و أما إن فرقت) جزيتهم (على الرقاب) فقط، كعلى كل رأس كذا، (فهي) أي الأرض (لهم) يبيعونها ويقسمونها ويرثونها، وتكون لهم إن أسلموا، إلا أن يموت أحد منهم (بلا وارث)، (ف) يكون للمسلمين) متروكه من أرض ومال لا لأهل مؤداه، (ووصيتهم) نافذة (في الثلث) فقط، (وإن فرقت) المعاقدة (عليها) أي على الأرض كعلا كل زيتونة مثلا كذا، (أو عليهما) أي على الرقاب، أو الأرض معا، (فلهم بيعها، و يكون (خراجها على البائع) عند ابن القاسم في المدونة وغيرها، ويبقى وجه رابع ذكره ابن يونس وهو ما إذا كانت مجملة على الرقاب دون البلد، فلهم بيع الأرض وتورث عنهم كالمفصلة على الجماجم. انتهى.
وروي عن ابن حبيب أن الجزية الصلحيه جزيتان:
إحداهما على الجماجم، فتزيد بزيادتهم، وتنقص بنقصانهم، ويبرأ من أداها وإن لم يؤد غيره شيئا.
والثانية على جملتهم فلا تزاد بزياتهم، ولا تنقص بنقصانهم، ولا يبرأ أحد منهم إلا بأداء الجميع لأنهم حملاء. انتهى فتح الجليل (¬١).
مسألة: وإذا قلنا بجواز بيع الأرض الصلحية، فلا يخلو أن يكون ذلك على الإطلاق، أو على اشتراط الخارج، فإن كان على الإطلاق، فإن ظاهر المدونة في قول ابن القاسم يقتضى أن الخارج على البائع أبتاعها من مسلم أو ذمي، ووجهه أن عقد الصلح قد اقتضى تعلق الخراج بذمته، فلا يزيله عن ذلك بيعه الأرض ولا هبتها، يدل على ذلك أنه إذا أسلم سقط الخراج عن الأرض، فوجب أن يتعلق الخراج به دون الأرض لأن المراعى في ذلك صفته لا صفة الأرض، وظاهر قول أشهب في المدونة أن الخراج على المبتاع، ووجه ذلك أن الخراج إنما يجب بسبب الأرض مع بقاء المصالح عليها على الكفر، فوجب أن ينتقل الخراج حيث انتقلت الأرض، لأن تلك الأرض لو استعذرت فتلفت تلفا لا يكمن جبره، سقط الخراج بسببها، فوجب أن ينتقل الخراج معها.

(¬١) فتح الجليل للتتائي: ج ٢، اللوحة: ٥٦


فرع: فإن قلنا بقول ابن القاسم إن الخراج على البائع مع إطلاق العقد، فإن شرطه على المبتاع، ففي المدونة من قول ابن القاسم إن البيع حرام لا يحل، لأنه اشترط عليه ما لا يدري قدره ولا منتهاه ولا مبلغه، ومعنى ذلك أن البائع قد يبقى على كفره فيدوم بقاء الخراج على الأرض، وقد يسلم بعد بيعه بيوم فيسقط الخراج عن الأرض، وهذا غرر لا يجوز مثله في البيع.
وقد ألحق أهل بلدنا بذلك ما لزم أرض الإسلام ومن وظائف الظلم للسلاطين فأجروها مجراها على مذهب ابن القاسم عندهم.
قال القاضي أبو الوليد الله وهذا عندي غير صحيح، لأن هذه الوظائف ليست بحق ثابت، وإنما هي مظالم لا تثبت بوجه حق ولا تجب، يدل على ذلك أنه من أمكنه دفعها عن نفسه بفرار أو غيره لم يأثم بذلك، وخراج أرض الصلح إذا ثبت عليه لم يحل له دفعه عن نفس بفرار ولا امتناع وإنما ذلك مثل هذه المظالم الموظفة على الأرض، مثل: ابتياع الإنسان الثياب في البلد التي يجب على المبتاع منه مكس في كل ما يبتاع منه، فإن ذلك لا يمنع صحة بيعه ولا صحة ابتياعه، وكذلك من أكترى دابة في طريق يعلم أنه سيؤخذ منه على كل دابة مكس، وربما خفى أمره فسلم، فإن ذلك لا يمنع صحة الكراء. انتهى من المنتقى (¬١).
قوله: (وللعنوي إحداث كنيسة، إن شرط) أي وجاز للعنوي إحداث كنيسة إن شرط ذلك عند عقد الجزية وفاءا، (وإلا) أي وإن لم يشرطه (فلا) يجوز عند غير ابن القاسم وعنده يجوز.
قوله: (كرم المنهدم تشبيه لإفادة الحكم أي كما له رم أي إصلاح المنهدم إن شرطه وإلا فلا يجوز.
قوله: (وللصلحي) أي وجاز للصلحي (الإحداث) للكنيسة وفاء لعهدهم، ورم المنهدم ببلد لا يسكنها مع المسلمين شرطه في صلحه أولا نص عليه ابن القاسم، (و) يجوز له (بيع عرصتها) أي عرصة الكنيسة، (أوحائط) منها.
قال في مغني النبيل: أي أو حائط حبس عليها.
قوله: (لا ببلد الإسلام) أي ولا يجوز شيء من ذلك ببلد الإسلام اتفاقا وإن أعطوا على ذلك ملء الأرض ذهبا، إلا لمفسدة أعظم من الإحداث بارتكاب أخف

(¬١) المنتقى للباجي


الضررين.
قوله: (ومنع ركوب الخيل والبغال والسروج، وجادة الطريق) أي ومنع الذمي ركوب الخيل، والبغال النفسية، ويمنع الركوب على السروج.
قال صاحب فتح الجليل: قال في الذخيرة: إما لأنه شرط في العقد أو لأن الصغار يأباه (¬١).
قال الشارح في الصغير: ولا يركب السرج على الحمير ويركبون على الأكف عرضا (¬٢)، وكذلك يمنع سلوك جادة الطريق أي معظمه إذا لم تكن خالية لخبر: «لا تبدءوهم بالسلام والجئوهم لأضيق الطريق» (¬٣) (¬٤).
قوله: (وألزم بلبس يميزه، وعزر لترك الزنار، وظهور السكر، ومعتقده، وبسط لسانه، وأريقت الخمر، وكسر الناقوس) اللبس بكسر اللام ملبوس أي وألزم الذمي بملبوس يميز به عن المسلمين، وعزر لترك الزنار.
الزنار بضم الزاي ما يشد به الوسط ليكون علامة على ذله، وكذلك يعزر على كظهور السكر بين المسلمين، وكذلك يعزر في إظهار معتقده في المسيح أنه ابن الله تعالى، ويعزر على بسط لسانه على مسلم، أو بحضرته، وأريقت الخمر إن ظهروها أو حملوها من بلد لآخر، وأما إن لم يظهروها فأراقها المسلم ضمن لتعديه، وكذلك يكسر الناقوس وهو خشبة لها صوت حسن إذا ضربت، يضربونها ليجتمعوا لصلاتهم، وكذلك يؤدب من أظهر خنزيرا، أو صليبيا في أعيادهم. قاله في الجواهر (¬٥).
وقال: قال عمر ﵁: سموهم، ولا تكنوهم، وأذلوهم، ولا تظلموهم، ولا تبدؤوهم بالسلام، ونهى عمر أن يتخذ منهم كاتب، قال الله تعالى: ﴿يأيها الذين آمنوا لا تتخذوا بطانة من دونكم﴾ [آل عمران: ١١٨] (¬٦).

(¬١) الذخيرة للقرافي: ج ٣، ص: ٤٥٩.
(¬٢) فتح الجليل للتتائي: ج ٢، اللوحة: ٥٦
(¬٣) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى: ٤٨ - باب إنصاف الخصمين في المخل الحديث: ٢٠٩٦٩
(¬٤) الشرح الصغير للشيخ بهرام: اللوحة: ١٠٧. مخطوط أصله في مكتبة الشريف عبد المؤمن بمدينة تيشيت. بتصرف.
(¬٥) عقد الجواهر الثمينة لابن شاس: ج ١، ص: ٣٣٢ - ٣٣٣.
(¬٦) عقد الجواهر الثمينة لابن شاس: ج ١، ص: ٣٣٢.


قوله: (وينتقض بقتال، ومنع جزية، وتمرد على الأحكام، وبغصب حرة مسلمة، وغرورها، وتطلعه على عورات المسلمين، وسب نبي بما لم يكفر به، قالوا كليس بنبي، أو لم يرسل، أو لم ينزل عليه قرآن، أو تقوله) أي وينتقض العهد بقتال، المفهوم من السياق بقتال المسلمين، لمنافاته الإيمان والتأمين وهما مقصود العقد، وكذلك ينتقض بمنع جزية، لأنها عوض عن تأمينهم وحقن دمائهم، وكذلك ينتقض بسبب تمرد على الأحكام بأن يظهر عدم المبالاة بترك ما أمر به أو فعل ما نهي عنه، أو استعانة بجاه من يخشى منه الحاكم على نفسه أو ماله أو عرضه، وكذلك ينتقض بسبب غصب حرة مسلمة وزنى بها، واحترز بالغصب من الطوع فليس نقضا عند مالك خلافا لابن وهب نقله اللخمي عنهما، وبالحرة من الأمة، وبمسلمة من ذمية، فإنه لا ينتقض بغصب الأمة المسلمة.
قال في الجلاب: وان استكره أمة فالعقوبة الشديدة، وما نقص من ثمنها. انتهى. قال محمد: إلا أن يعاهد على أنه إن أتى شيئا من ذلك انتقض، وكذلك ينتقض عهده بسبب غرور مسلمة بأنه مسلم وتزوجها.
وقال مغني النيل: وغرورها بإسلام حتى استمتع بها وإن بزني، وكذلك ينتقض العهد بسبب تطلع على عورات المسلمين، وإن لم يطلع عليها، وبإطلاعه عليها عدوا، وإن لم يطلع عليها، وكذلك ينتقض العهد بسبب سب نبي بالشيء الذي لم يكفروا به إذا ثبتت نبوته عندنا، سواء ثبت عندهم أولا، فسب يهودي سليمان وداوود صلى الله عليهما وسلم نقض، ولا ينفعه قوله ليس بنبي عندي، وأما إن سبه بما كفر به كقوله في نبينا لم يرسل إلينا وإنما بعث للعرب، فإنه لا ينتقض عهده، ومثل المصنف لما ذكره مما ينقض العهد من السب بقوله: قالوا كليس بنبي أو لم يرسل أو لم ينزل عليه قرآن أو تقوله أي اختلقه من تلقاء نفسه.
القول يحتمل الصدق والكذب، والتقول لا يحتمل إلا الكذب، قال تعالى: ﴿ولو تقول علينا بعض الأقاويل﴾ [الحاقة: ٤٤] ﴿أو عيسى خلق محمدا، أو﴾ قال (مسكين محمد يخبركم أنه في الجنة ماله لم ينفع نفسه حين أكلته الكلاب).
قال شيخنا محمود بن عمر حفظه الله تعالى: ينبغي أن لا يدخل هذا في التبري لأن فيه استهزاء للنبي ﷺ.
سأل ابن القاسم مالكا عن نصراني بمصر قاله وزاد لو قتلوه استراح الناس منه.


فقال: أرى أن تضرب عنقه.
قوله: (وقتل إن لم يسلم) أي فإن حصل من الذمي شيء من الأمور التي يكون بها ناقضا للعهد فإنه يقتل لأنا لم نعطه العهد أو الذمة على هذا، إلا أن يسلم فلا يقتل إذ قتله لنقض العهد لا للحد. انتهى.
والشفا فيما يتعلق بهذا الباب في الشفا بتعريف حقوق المصطفى.
قوله: (وإن خرج لدار الحرب) أي هذا الذمي المعاهد ناقضا للعهد إلى دار الحرب هاربا وقدر عليه بعد ذلك (وأخذ استرق) عند مالك وأصحابه إلا أشهب (إن) لم يظلم، وإلا) أي وإن خرج لظلم لحقه (فلا) يسترق على المشهور وهو مذهب المدونة.
قوله: (كمحاربته) تشبيه لإفادة الحكم أي كما لا يسترق لأجل محاربته بدار الإسلام غير مظهر للخروج عن الذمة، فإن حكمه كالمسلم المحارب، وسيأتي في آخر الكتاب إن شاء الله، ولا معارضة بين هذا وما تقدم من أنه إذا قاتل المسلمين انتقض عهده، كما توهمه بعضهم، لأنه هناك أظهر القتال وها هنا متلصص.
وقال ابن مسلمة: يرق.
قوله: (وإن ارتد جماعة وحاربوا فكالمرتدين) أي وإن ارتد جماعة بعد إسلامهم، وحاربوا المسلمين وأخذوا، فحكمهم حكم المرتدين الذين لم يحاربوا، فإن تابوا وإلا قتلوا، ولا تسبى العيال وهو فعل عمر ﵁، وعليه جماعة العلماء وأئمة السلف إلا قليلا، وقال أصبغ كالكفار المحاربين فيسترقوا أولادهم وعيالهم وهو فعل الصديق ﵁.
قوله: (وللإمام المهادنة) أي وللإمام المسالمة مع الكفار (لمصلحة؛ إن خلا) عقدها (عن) شرط فاسد (كشرط بقاء مسلم) أسيرا في أيديهم، وأن يحكموا بين المسلم والكفار بحكمهم.
واستغنى المصنف عن حدها بذكر شروطها وهي أربعة كما في الأخيرة: أولها بقوله: وللإمام فلا يتولى عقدها غيره.
وثانيها بقوله: لمصلحة كالعجز عن القتال علي وفق الرأي السديد للمسلمين لقوله تعالى: ﴿وإن جنحوا للسلم فاجنح لها﴾ [الأنفال: ٦١]، فإن لم تكن مصلحة بأن ظهر المسلمون عليهم لم يجز.


الشرط الثالث: أن يكون عقدها خال عن شرط فاسد، (وإن) كان الفساد (ب) سبب (مال) يدفعه الإمام لهم، (إلا لخوف) على استئصال المسلمين فيجوز المصالحة على الشرط الفاسد.
والشرط الرابع: قوله: (ولا حد) أي ولا حد لمدة الهدنة من طول وقصر بل يجتهد الإمام فيما هو أصلح بقدر الحاجة، ولا يطيل مدتها لما قد يحدث من قوة الإسلام.
(وندب أن لا تزيد) مدتها (على أربعة أشهر) مع القدرة.
قوله: (وإن استشعر خيانتهم نبذه) أي وإن استشعر الإمام خيانتهم قبل المدة، نبذ العهد ويرده إليهم.
قال صاحب فتح الجليل: ظاهره وجوبا.
ابن العربي: إن قيل كيف ينقض العهد المتيقن بالخوف وهو ظني، قيل: إذا ظهرت آثار الخيانة ودلائلها، وجب نبذه خوف الوقوع في الهلكة بالتمادي، وسقط اليقين هنا بالظن بالضرورة، وقرره الشارح على أن له ذلك تبعا لقوله في الذخيرة: فله ذلك (¬١).
قوله: (وأنذرهم) أي وحذرهم.
قوله: (ووجب الوفاء وإن برد رهائن، ولو أسلموا كمن أسلم، وإن رسولا، إن كان ذكرا) أي وهذا إشارة لحكم عقد الهدنة، وهو وجوب على الإمام الوفاء بما شرطوا في العقد، وإن كان اشترط برد ما عندنا لهم من رهائن فيرودن ولو أسلموا وفاء بالعهد، وكذلك من أسلم منهم ولحق بنا، وشرط رده إليهم فإنهم يوفي لهم بذلك، وإن كان من أسلم رسولا وفاء بالعهد إن كان ذكرا، وأما الأنثى فلا ترد لقوله تعالى: ﴿فلا ترجعوهن إلى الكفار﴾ [الممتحنة: ١٠] وبالغ عليه لمخالفة ابن الماجشون.
قوله: (وفدي بالفيء، ثم بمال المسلمين، ثم بماله، ورجع بمثل المثلي وقيمة غيره) أي وفدي من رد إليهم وغيره من الأسرى بالفيء، وهو بيت المال، فإن عجز بيت المال، أو لم يوصل إليه، فدي بمال المسلمين، لأنه فرض كفاية عليهم على قدر أموالهم، والأسير كأحدهم إن كان له مال، وظاهره ولو بجميع مالهم وقاله

(¬١) فتح الجليل للتتائي: ج ٢، اللوحة: ٥٨.


اللخمي (¬١).
وقال: ويلزم على قوله: أن يفتدى بالمال الذي خلفه، فيبعث لافتدائه وإن كره عز ماؤه، وهذا التغليب أحد الضررين فيما يناله من العدو، أو يخشى عليه أن يفتتن.
انتهى من التبصرة.
ابن عرفة: ما لم يخش استيلاء العدو لذلك، ثم إن ضيع الإمام والمسلمون ذلك فدي بماله، وظاهر كلام المصنف وجوب الفداء وعليه مالك والأكثر. انتهى.
وإن فداه غيره بمال نفسه رجع عليه بمثل المثلي وقيمة غيره، واعترض لأن السلف إنما عليه رد مثله.
ابن عبد السلام: الأظهر المثل مطلقا لأنه فرض.
قوله: (على الملي والمعدم، إن لم يقصد صدقة، ولم يمكن الخلاص بدونه) أي يرجع الفادي على المليء حالا، وعلى المعدم بأن يتبع ذمته، فيأخذ منه عند يسره فلا يسقط بفقره، وظاهره ولو فداه عالما بعدمه حال الفداء، وهو كذلك عند ابن القاسم هنا خلاف في ما له في عدم الرجوع في منفق على صغير معدم، والفرق أن الكبير قادر بخلاف الصغير فهو محتسب، ومحل رجوع الفادي إن لم يقصد بالفداء صدقة عليه، ولم يكن الخلاص بدون الفداء، ليشمل صورتين بأن يخلصه مجانا، أو بدون ما يفدي به، فإن قصد الصدقة أو فداه مجانا فلا رجوع له بشيء، وإن فداه بدون ما يفدي به رجع بقدره فقط.
قوله: على المليء متعلق بقوله: ورجع.
قوله: (إلا محرما أو زوجا إن عرفه أو عتق عليه، إلا أن يأمره به ويلتزمه)، هذا استثناء من قوله: رجع أي فلا يرجع الفادي على قريب محرم أو زوج، إن عرفه الفادي حين الفداء، أو عتق عليه المحرم، وإن لم يعرفه، إلا أن يأمره المحرم الذي يعتق عليه أو الزوج بالفداء، ويلزمه كأن يشهد قبل الفداء أنه إنما فداه ليرجع به ويرضى المفدي بذلك، فإنه يرجع حينئذ قولا واحدا، لأنه لم يشترط لنفسه، وإنما قصد الفداء ولم يقصد الهبة، لما شرط الرجوع، إلا أن يكون الأب فقيرا فلا يرجع عليه، لأنه مجبور على افتدائه، كما يجبر على النفقة عليه، وهو في الافتداء أكد كذا. قاله الحوفي.
وفهم من كلام المصنف الرجوع على الأجنبي، وعلى القريب ذي رحم غير

(¬١) تبصرة اللخمي: ج ٣، ص: ١٤٥٥. بتصرف


المحرم، أو محرم لا يعتق عرفه أو لا.
قوله: (وقدم على غيره، ولو في غير ما بيده) أي وقدم الفدي على غيره من الديون التي على الأسير، ولو فيما بغير يده غائبا عنه ببلد الإسلام.
قوله: (على العدد؛ إن جهلوا قدرهم) أي ومن أفدى جماعة من الأسرى من يد العدو في صفقة واحدة، رجع على كل واحد منهم بما ينوبه بالسواء، إن جهل العدو قدرهم أي قدر الأسارى من غني وفقير، وظاهره مساوات العبد للحر في ذلك وهو كذلك، ويخير سيده بين فدائه وإسلامه، ومفهوم الشرط إن علموا قدرهم أقسم الفداء على تفاوتهم.
قوله: (والقول للأسير في الفداء أو بعضه) أي والقول للأسير في إنكار الفداء جملة إذا تنازع مع الفادي، أو في إنكار بعضه أو شيء من صفته، ظاهره أشبه قوله أم لا، وهو خلاف أصولهم.
والذي يأتي على أصولهم أن الأسير يصدق إذا أشبه.
قوله: وإن أشبه قول الفادي وأما إن لم يشبه قول الأسير يصدق الفادي إن أشبه.
قوله: وإن لم يشبه حلفا ورجع إلى فداء المثل. انتهى.
هكذا قرره شيخنا محمود بن عمر حفظه الله.
قال فتح الجليل وظاهره أشبه قوله أم لا وهو كذلك قاله ابن القاسم.
وابن يونس يريد بيمين، وظاهره سواء أخرجه من بلد الحرب أو لا، وهو كذلك، سواء كان بيد الفادي أم لا، أما إن لم يكن بيده فاتفاق وبيده فخلاف (¬١).
قوله: (ولو لم يكن بيده) قال صاحب فتح الجليل: فحق المبالغة في قوله: ولو لم يكن بيده ولو كان بيده (¬٢).
قوله: (وجاز بالأسرى المقاتلة) أي وجاز فداء أسير المسلمين بالأسرى الكفار التي شأنها المقاتلة إن لم يرضوا إلا بهم، لفدائه ﷺ أسيرين بمشرك، لتحقق خلاص المسلم الآن وقتالهم مترقب.
وفهم من كلام المصنف جواز الفداء بالصغار من باب أولى.
قوله: (والخمر والخنزير) أي ويجوز فداء المسلم بالخمر والخنزير في أحد

(¬١) فتح الجليل للتتائي: ج ٢، اللوحة: ٥٩
(¬٢) فتح الجليل للتتائي: ج ٢، اللوحة: ٥٩


قولي ابن القاسم، وبه قال سحنون (على الأحسن) عند ابن عبد السلام، وسبقه إليه اللخمي وعليه فكيف الطريق لذلك.
قال سحنون: يأمر الإمام أهل الذمة بدفعه، ويحاسبهم بما عليهم، نقله ابن رشد وابن يونس ونقل عنه الباجي يبتاع للفداء.
قوله: (ولا يرجع به على مسلم وفي الخيل وآلة الحرب قولان) أي فإن فدى الأسير بالمذكور من خمر أو خنزير، فلا يرجع به على مسلم، ومفهومه أنه يرجع به على الذمي.
قال البساطي: وهو ظاهر إذا كان الفادي ذميا، وظاهر كلامه أيضا أن الذمي لا يرجع على المسلم، ونص سحنون على رجوعه عليه بقيمة الخمر والخنزير حكاه ابن يونس. وكذلك الميتة إن كانت مما يملكون. انتهى.
وفي جواز الفداء لأسير من أيدي العدو بالخيل وآلة الحرب ومنعه قولان، الأول لأشهب وعبد الملك وسحنون والثاني لابن القاسم.
قال اللخمي: قال أشهب: يفدى بالخيل والسلاح، ولا يفدى بالخمر ولا الخنزير ولا الميتة.
وعكسه ابن القاسم في كتاب محمد فقال: لا يصلح فداؤه بالخيل. انتهى (¬١).
قال صاحب مغني النبيل: ولكل شيء وجه فيرتكب أخف الضررين وليس الخبر كالعيان.
* * *

(¬١) تبصرة اللخمي: ج ٣، ص: ١٤٥٥ - ١٤٥٦.


باب [في أحكام المسابقة المعينة على الجهاد]
قوله: (باب) أي هذا باب يذكر فيه مسائل المسابقة في الخيل ونحوها، وفي الإبل والسهام ونحوها.
قوله: (المسابقة: يجعل في الخيل والإبل، وبينهما، والسهم إن صح بيعه، وعين المبدأ والغاية والمركب والرامي وعدد الإصابة ونوعها، من خرق أو غيره) أي وتجوز المسابقة بجعل، وأخرى بغير جعل في الخيل ونحوها وحدها، وفي الإبل وحدها، وبين الخيل والإبل والسهام وحدها.
ويشترط في الجعل في ذلك أنه مما يصح بيعه في الشرع، لا ما لا يصح كالخمر ونحوه، ويشترط في جواز المسابقة تعيين المبدأ والغاية فيها، وتعيين المركب في الركوب، وتعيين الرامي في الرمي، وعدد الإصابة فيها ونوعها من خرق أو خسق.
والخرق بالزاي أن يثقبه ولا يثبت في المرمي، والخسق بالسين أن يثقبه ويثبت فيه.
قوله: (وأخرجه متبرع، أو أحدهما، فإن سبق غيره أخذه، وإن سبق هو فلمن حضر) أي ويخرج الجعل في ذلك متبرع من وال أو غيره، أو أخرجه أحد المتسابقين لكن إن كان السابق غير المخرج أخذه غيره فإن كان المخرج هو السابق فالجعل لمن حضرهما وهل يحسبه من الحاضرين فيأخذ نسبته أولا يحسب فيه قولان. انتهى.
قال القرافي في ذخيرته قاعدة لا يجتمع في الشرع العوضا في باب المعاوضة لشخص واحد، ولذلك منعنا الإجارة على الصلاة ونحوها، لحصولها مع عوضها لفاعلها، وحكمة المعاوضة انتفاع كل واحد من المتعاوضين بما بذل له، والسابق له أجر التسبب إلى الجهاد فلا يأخذه.
وقال: المسابقة مستثنات من ثلاثة قواعد القمار وتعذيب الحيوان لغير مأكلة وحصول العوض والمعوض له لشخص واحد على الخلاف المتقدم، واستثنيت هذه القواعد لمصلحة الجهاد (¬١).

(¬١) الذخيرة للقرافي: ج ٣، ص ٤٦٦.


وقال القرافي في كتابه أنوار البروق في أنواع الفروق ولهذه الحكمة اشترط العلماء المحلل لأخذ العوض.
والقاعدة أنه لا يجوز أن يجتمع العوضان لشخص واحد، فإنه يؤدي إلى أكل المال بالباطل. انتهى (¬١).
قوله: (لا إن أخرجا ليأخذه السابق، ولو محلل يمكن سبقه) أي لا يجوز أن يخرج المتسابقان ذلك على أن يأخذه السابق منهما كما في هذا الزمان قولا واحدا، إنما الخلاف فيما إذا أخرجاه ومعهما محلل والمشهور أنه لا يجوز، وإن أمكن سبق المحلل، وأخرى في عدم الجواز، لما إذا لم يكن سبقه.
قوله: (ولا يشترط تعيين السهم والوتر، وله ما شاء. ولا معرفة الجري، والراكب) أي ولا يشترط تعيين السهم المرمي به، ولا تعيين الوتر ولا القوس، بل للرامي أن يرمي بما شاء وعلى ما شاء من الأوتار، وكذلك لا يشترط معرفة قوة الجري بالمركوب ولا تعيين الراكب، ولكن إن علم أحدهما يسبق فرسه فلا يجوز.
قوله: (ولم يحمل صبي) أي ولا يحمل صبي على الخيل ونحوها، لأن مالكا كره حمل الصبيان عليها خوف العطب.
قوله: (ولا استواء الجعل، أو موضع الإصابة، أو تساويهما) أي ولا يشترط استواء الجعل، بل يجوز أن يكون متفاوتا، وهذا ظاهر، إذا كان الجعل من المتبرع، وكذلك لا يشترط في الرمي موضع الإصابة في الرمي ولا تساوي الإصابة.
قال في مغني النبيل: ولا بأس أن يشترط أحدهما قرطاس الهدف خرقا والآخر فيه أو حوله رشقا.
قوله: (وإن عرض للسهم عارض، أو للفرس ضرب وجهه، أو نزع سوط لم يكن مسبوقا، بخلاف تضييع السوط، أو حرن الفرس) أي وإن عرض للسهم عارض عرض له أو انكسر، أو عرض للفرس شيء ضرب وجهه، أو نزع سوطه، لم يكن مسبوقا بسبب ذلك، لظهور غدره، بخلاف تضييع السوط وقطع اللجام وسقوطه هو، أو حرن فرسه، فإنه لا يعذر بذلك بل يكون مسبوقا.
قوله: (وجاز فيما عداه مجانا) أي وجاز المسابقة فيما عدى المذكور (مجانا) أي

(¬١) أنوار البروق: ج ٣، ص: ٣، الفرق الرابع عشر والمائة بين قاعدة ما يصح اجتماع العوضين في لشخص واحد وبين قاعدة ما لا يصح أن يجتمع فيه العوضان لشخص واحد.


بغير جعل إن كانت فيه منفعة كالصراع أو الجري على الأقدام.
قوله: (والافتخار عند الرمي) أي ويجوز الافتخار عند الرمي، (والرجن) بالأشعار عند ذلك (والتسمية)، مثل أن يقول أنا فلان بن فلان، ويجوز الانتماء أي الانتساب للقبيلة، (و) يجوز حينئذ الصياح) تنشيطا لغيره وإغراء، (و) لكن (الأحب) في ذلك ﴿ذكر الله تعالى﴾.
قوله: (لا حديث الرامي. ولزم العقد كالإجارة) أي لا يستحب حينئذ حديث الرمي، بأن يمدح الرامي ويذكر مناقبه.
هكذا قرره شيخنا محمود بن عمر حفظه الله، وأما ابن غازي ﵀ قال: ولا مرية إن ذكر الله أكبر، وإنما جازت هذه الأشياء مع أن بعضها يتقى في غير هذا الموضع، لأجل الأحاديث الواردة بذلك في الرمي (¬١).
وقال بعد كلام طويل فإذا تقرر هذا فإلى الأحاديث المذكورة أشار المصنف بقوله: (لأحاديث الرمي) فلامه لام الجر والتعليل وهي متعلقة بجاز، والجملة من قوله: والأحب ذكر الله معترضة بينهما، هذا الذي انقدح لي في فهمه بعد أن ظفرت بنسخة هو فيها، هكذا بلام الجر الداخلة على أحاديث جمع حديث، والواقع في سائر ما رأيت من النسخ لا حديث بلا النافية، وكذا نقله في الشامل وهو تصحيف والله أعلم (¬٢).
* * *

(¬١) شفاء الغليل لابن غازي: ج ١، ص: ٤٢٣.
(¬٢) شفاء الغليل لابن غازي: ج ١، ص: ٤٢٥.


باب [في خصائص النبي ﷺ]
قوله: (باب) أي هذا باب يذكر فيه مسائل النكاح وما يتعلق به وافتتحه بخواص النبي.
قال في إكمال الإكمال: قال الشافعي: خص الله ﷾ رسوله بأن فرض عليه أشياء خففها على غيره زيادة في تقديسه، وأباح له أشياء حرمها على غيره زيادة في تكريمه وترفيعه. انتهى (¬١).
وقد ذكر المؤلف زيادة على الثمانية والعشرين خصلة التي ذكرها ابن العربي وترك منها خصالا منها: أنه يحرم عليه أن يكتب شيئا، وأنه وجب عليه أن يدفع الأشر بالأحسن، وأنه إذا رأى شيئا يعجبه أن يقول: لبيك إن العيش عيش الآخرة، فكان يقولها عند الشدة والرخاء، وهكذا يقول: كل من عرف الآخرة وحقر الدنيا وذمها، وكلف رسول الله لمشاهدة الحق مع معاشرة الخلق، فكان يخرج أوقاتا إلى جبل حراء، وأوجب الله عليه أن يستغفر الله كل يوم سبعين مرة. انتهى من التاج والإكليل (¬٢).
وقال بن غازي في شفاء الغليل في حل مشكل خليل منها: أن نومه لا ينقض الوضوء، وأنه يحكم وهو غضبان، ودليله في صحيح البخاري أنه حكم للزبير على الأنصاري الذي أحفظه أي أغضبه، إذ قال له: أن كان ابن عمتك إلى غير ذلك.
انتهى (¬٣).
وهذه الخواص ثلاثة: واجب وحرمة وإباحة، وجلها ظاهر من القرآن والسنة.
قال ابن العربي: وفيها متفق عليه، وفيها مختلف فيه، وذكر خصائصه مستحب.
قوله: (خص النبي بوجوب الضحى، والأضحى، والتهجد والوتر بحضر) أي بوجوب صلات الضحى ولكن هذا شاذ.
وخص أيضا بوجوب الأضحية عليه، وخص أيضا بوجوب التهجد عليه، وهو

(¬١) إكمال الإكمال: ج ٥، ص: ١٥٧.
(¬٢) التاج والإكليل: ج ٥، ص: ١٦ - ١٨.
(¬٣) شفاء الغليل لابن غازي: ج ١، ص: ٤٣٠.


قيام الليل، وبوجوب صلاة الوتر عليه في حضر لا في سفر، (و) بوجوب (السواك) عليه.
(و) خص أيضا بوجوب (تخيير نسائه فيه) وفي السراح لهن.
قوله: (وطلاق مرغوبته) هذا مما يجب علينا لحقه علينا أي ووجب على زوج طلاق مرغوبته لحقه علينا، (و) يجب علينا أيضا لحقه علينا ال إجابة المصلي إذا دعاه في صلاة، والأصل فيه ما في الموطأ وصحيح مسلم أنه ﷺ لما دعى أبيا وهو في الصلاة فلم يجبه، قال له: ألم يقل الله تعالى: ﴿يتأيها الذين آمنوا استجيبوا لله وللرسول إذا دعاكم لما تحييكم﴾ [الأنفال: ٢٤] الآية.
والخلاف هل تبطل الصلاة بالإجابة له فيها فيه قولان ابن العربي: لا تبطل.
قوله: (والمشاورة) أي ومما يجب عليه ﷺ مشاورة الأمة في غير الشرائع.
قوله: (وقضاء دين الميت المعس) أي ويجب لنا عليه قضاء دين الميت المعسر من أمته، (و) مما يجب عليه ﷺ (إثبات عمله) أي مداومته، (و) كذلك يجب عليه (مصابرة العدو الكثير.
قال ابن العربي: كلف رسول الله ﷺ من الجهاد ما كلف الناس أجمعون لقوله تعالى: ﴿جهد الكفار والمنافقين﴾ [التحريم: ٩] (¬١).
قوله: (وتغيير المنكر) أي ومما يجب عليه ﷺ تغيير المنكر إذ سكوته وإقراره دليل على الجواز.
قوله: (وحرمة الصدقتين عليه وعلى آله، وأكله كثوم، أو متكنا) أي وخص ﷺ بأمور أخر منها حرمة الصدقتين الواجب والتطوع عليه وعلى آله.
وآله: بنوا هاشم وبنو المطلب، والمطلب أخو هاشم، والإمام الشافعي ﷺ من ذريته.
وخص ﷺ أيضا بحرمة أكل الثوم وما يشبهه مما له رائحة كريهة، لمناجاة الملائكة ﵈، وخص ﷺ بحرمة الأكل في حال كونه متكئا.
قوله: (وإمساك كارهته) أي ومما خص به ﷺ إمساك امرأة كرهته.
قال المواق: أنظر هذا مع قوله: وتخيير نسائه فيه (¬٢).

(¬١) التاج والإكليل للمواق.
(¬٢) التاج والإكليل للمواق: ج ٥، ص: ٥.


صلى الله (و) خص أيضا بحرمة (تبدل أزواجه) عليه، وقيل: نسخ هذا لتكون المنة له ﷺ.
(و) خص أيضا بحرمة (نكاح الكتابية)، وقيل لئلا تكون الكافرة من أمهات المؤمنين، (و) كذلك يحرم عليه نكاح (الأمة)، وأما التسري فلا يحرم عليه.
قوله: (ومدخولته لغيره) أي ومما يحرم علينا لحقه علينا نكاح امرأة دخل بها لأنها من أمهات المؤمنين.
قوله: (ونزع لأمته) أي ومما يحرم عليه الله نزع لامته أي درعه إذا لبسه للقتال (حتى يقاتل).
قوله: (والمن ليستكثر) أي ومما يحرم عليه ﵇ أن يعطي شيئا ليستكثر به أي ليأخذ أكثر لأنه سؤال.
قوله: (وخائنة الأعين) أي ومن ما يحرم عليه علم خائنة الأعين وهو أن يظهر خلاف ما يضمر، ولا يحرم ذلك على غيره إلا في المحظور.
قوله: (والحكم بينه وبين محاربه، ورفع الصوت عليه).
قال اللقاني: الظاهر أنه يحرم علينا الحكم بيننا وبين محاربه ومما يحرم علينا رفع أصواتنا فوق صوته الله قال تعالى: ﴿يتأيها الذين آمنوا لا ترفعوا أصواتكم فوق صوت النبي﴾ [الحجرات: ٢] الآية، وقال مالك: حقه الله حيا وميتا سواء، وقال ابن مهدي (¬١): ما أدركت أحدا لا يخاف هذا الحديث إلا مالكا وحماد بن زيد (¬٢) فإنهما كانا يجعلانه من أعمال البر.
قوله: (وندائه من وراء الحجرات) أي ويحرم علينا نداوه من وراء الحجرات لحقه علينا توقيرا وتعزيزا له، (و) كذلك يحرم علينا نداؤه (باسمه) توقيرا له، كما

(¬١) أبو سعيد عبد الرحمن بن مهدي بن حسان البصري الثقة الأمين العالم بالحديث وأسماء الرجال.
سمع السفيانين والحمادين وشريكا ولزم مالكا وأخذ عنه. روى عنه ابن وهب وابن حنبل وابن المديني وأبو ثور وان الشافعي يرجع إليه في الحديث. خرج عنه البخاري ومسلم كان مولده سنة: ١٣٥ هـ ومات سنة ١٩٨ هـ. شجرة النور الزكية: ج ١، ص: ٨٧، الترجمة: ٦٦.
(¬٢) حماد بن زيد بن درهم الازدي الجهضمي مولاهم البصري، أبو إسماعيل: شيخ العراق في عصره. من حفاظ الحديث المجودين. يعرف بالازرق. أصله من سبي سجستان، ومولده في البصرة سنة: ٩٨ هـ ووفاته في البصرة سنة: ١٧٩ هـ. وكان ضريرا طرأ عليه العمى، يحفظ أربعة آلاف حديث خرج حديثه الائمة الستة الأعلام للزركلي: ج ٢، ص: ٢٧١.


عظمه الله تعالى وقال: ﴿ياأيها الرسول﴾ [سورة المائدة: آية ٦٧]، ﴿ياأيها النبي﴾ [سورة التحريم: آية ٩].
قوله: (وإباحة الوصال) أي ومما خص به ﷺ إباحة وصال الصوم وقال ﷺ: «إني لست كأحدكم أبيت عند ربي يطعمني ويسقيني» (¬١).
قوله: (ودخول مكة بلا إحرام وبقتال) أي ومما خص به ﷺ دخول مكة شرفها الله بلا إحرام، وخص بجواز القتال في مكة.
قوله: (وصفي المغنم) أي ومن خواصه ﷺ اختياره من صفى المغنم ما شاء، (و) من (الخمس) ما شاء، ولكن هو شاذ والمشهور من خمس الخمس.
ابن غازي: قال الشعبي: الصفي علق بتخييره النبي ﷺ من المغنم، ومنه كانت صفية بنت حيي (¬٢) (¬٣).
العلق بكسر العين النفيس من كل شيء.
قوله: (ويزوج من نفسه ومن شاء) ومن خواصه ﷺ أن يتزوج من شاء من الحرائر بلا إذن ولي وبلا إذنها، ويزوج من شاء لمن شاء، ويجوز ذلك منه بلفظ الهبة.
قوله: (وبلفظ الهبة وزائد على أربع حرائر) أي وخص النبي ﷺ بجواز تزويج زيادة على أربع نسوة، وكان له ﷺ تسع نسوة ونعني بالتسع ما اجتمعن في زمن واحد، وإلا فقد كان له غير التسع.
والتسع هن: عائشة، وأم سلمة (¬٤)، وزينب بنت جحش، وأم حبيبة، وحفصة بنت

(¬١) أخرجه الترمذي في سننه: (٦) - كتاب الصوم (٦٢) - (باب ما جاء في كراهية الوصال للصائم) الحديث: ٧٧٨. وأبو داود في سننه: (١٤) - كتاب الصوم (٢٩) - باب في الرخصة في ذلك.
الحديث: ٢٣٧٦.
(¬٢) صفية بنت حيي بن أخطب بن سعنة بن ثعلبة بن عبيد بن كعب بن أبي حبيب من بني النضير وهو من سبط لاوي بن يعقوب ثم من ذرية هارون بن عمران أخي موسى ﵉ كانت تحت سلام بن مشكم ثم خلف عليها كنانة بن أبي الحقيق فقتل كنانة يوم خيبر فصارت صفية مع السبي فأخذها دحية ثم استعداها النبي ﷺ فأعتقها وتزوجها توفيت صفية سنة اثنتين وخمسين في خلافة معاوية. الإصابة: ج ٧، ص: ٧٣٨، الترجمة: ١١٤٠١.
(¬٣) شفاء الغليل لابن غازي: ج ١، ص: ٤٢٨.
(¬٤) أم سلمة بنت أبي أمية بن المغيرة بن عبد الله بن عمرو بن مخزوم القرشية المخزومية أم المؤمنين اسمها هند وقال أبو عمر يقال اسمها رملة وليس بشيء واسم أبيها حذيفة وقيل سهيل ويلقب =


عمر (¬١)، وسودة بنت زمعة، وجويرية بنت الحارث (¬٢)، وصفية بنت حيي، وميمونة (¬٣).

= زاد الركب لأنه كان أحد الأجواد فكان إذا سافر لا يترك أحدا يرافقه ومعه زاد بل يكفي رفقته من الزاد وأمها عاتكة بنت عامر بن ربيعة بن مالك الكنانية من بني فراس وكانت زوج بن عمها أبي سلمة بن عبد الأسد بن المغيرة فمات عنها كما تقدم في ترجمته فتزوجها النبي ﷺ في جمادى الآخرة سنة أربع وقيل سنة ثلاث وكانت ممن أسلم قديما هي وزوجها وهاجرا إلى الحبشة فولدت له سلمة ثم قدما مكة وهاجرا إلى المدينة فولدت له عمر ودرة وزينب. الإصابة: ج ٨، ص: ٢٢١، الترجمة: ١٢٠٦١.
(¬١) حفصة بنت عمر بن الخطاب أمير المؤمنين هي أم المؤمنين تقدم نسبها في ذكر أبيها وأمها زينب بنت مظعون وكانت قبل أن يتزوجها النبي ﷺ عند خنيس بن حذافة وكان ممن شهد بدرا ومات بالمدينة فانقضت عدتها فعرضها عمر على أبي بكر فسكت فعرضها على عثمان حين ماتت رقية بنت النبي ﷺ فقال ما أريد أن أتزوج اليوم فذكر ذلك عمر الرسول الله ﷺ فقال يتزوج حفصة من هو خير من عثمان ويتزوج عثمان من هو خير من حفصة فلقي أبو بكر عمر فقال لا تجد علي فإن رسول الله ﷺ ذكر حفصة فلم أكن أفشي سر رسول الله ﷺ ولو تركها لتزوجتها وتزوج رسول الله ﷺ حفصة روت عن النبي ﷺ وعن عمر روى عنها أخوها عبد الله وابنه حمزة وزوجته صفية بنت أبي عبيد ومن الصحابة فمن بعدهم حارثة بن وهب والمطلب بن أبي وداعة وأم بشر وعبد الرحمن بن الحارث بن هاشم وعبد الله بن صفوان أبن أمية وآخرون قال أبو عمر طلقها رسول الله ﷺ تطليقة ثم ارتجعها وذلك أن جبريل قال له أرجع حفصة فإنها صوامة قوامة وإنها زوجتك في الجنة. الإصابة: ج ٧، ص: ٥٨١، الترجمة: ١١٠٤٧.
(¬٢) جويرية بنت الحارث بن أبي ضرار بن حبيب بن جذيمة وهو المصطلق بن عمرو بن ربيعة بن حارثة بن عمرو الخزاعية المصطلقية لما غزا النبي ﷺ بني المصطلق غزوة المريسيع في سنة خمس أو ست وسباهم وقعت جويرية وكانت تحت مسافع بن صفوان المصطلقي في سهم ثابت بن قيس قال بن إسحاق حدثني محمد بن جعفر بن الزبير عن عمه عروة بن الزبير عن خالته عائشة قالت لما قسم رسول الله ﷺ سبايا بني المصطلق وقعت جويرية في السهم لثابت بن قيس بن شماس أو لابن عم له فكاتبته على نفسها وكانت امرأة حلوة ملاحة لا يراها أحد إلا أخذت بنفسه فأتت رسول الله ﷺ تستعينه في كتابتها فلما دخلت على رسول الله ﷺ قالت يا رسول الله أنا جويرية بنت الحارث سيد قومه وقد أصابني من البلايا ما لم يخف عليك وقد كاتبت على نفسي فأعني على كتابتي فقال أو خير من ذلك أؤدي عنك كتابتك وأتزوجك فقالت نعم ففعل ذلك فبلغ الناس أنه قد تزوجها فقالوا أصهار رسول الله ﷺ فأرسلوا ما كان في أيديهم من بني المصطلق قيل ماتت سنة خمسين من الهجرة وقيل بقيت الى ربيع الأول سنة ست وخمسين قاله الواقدي قال وصلى عليها مروان وقيل عاشت خمسا وستين سنة. الإصابة: ج ٧، ص: ٥٦٥، الترجمة: ١١٠٠٢.
(¬٣) ميمونة بنت الحارث بن حزن الهلالية أخت أم الفضل لبابة تقدم نسبها مع أختها في حرف اللام وميمونة في أم المؤمنين كان اسمها برة فسماها النبي ﷺ ميمونة وكانت قبل النبي ﷺ عند أبي رهم بن عبد العزي بن عبد ود بن مالك بن حسل بن عامر بن لؤي القرشي العامري وقيل عند سخبرة بن أبي رهم المذكور وقيل عند حويطب بن عبد العزي وقيل عند فروة أخيه وتزوجها =


قال في إكمال الإكمال: أبيحت له ﷺ الزيادة على أربعة نسوة، ليزداد في نفوس العرب إجلالا وفخامة، فإنها كانت تتفاخر بالقدرة على النكاح. وأيضا فإنه كان ﷺ من كمال القوة واعتدال المزاج بالمنزلة التي شهدت بكمالها الآثار، ومن كانت صفاته كذلك كانت دواعي هذا الباب أغلب عليه. وأيضا إنما منع غيره من الزيادة على أربع خوفا من عدم العدل، كما أشارت إليه الآية ﴿فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة﴾ [النساء: ٣] وهذه العلة مرتفعة في حقه ﷺ. ويشهد لأن هذه علة المنع في غيره لأن الله سبحانه أباح لغيره من الإماء ما يقدر عليه، لقوله تعالى: ﴿وما ملكت أيمانكم﴾ [النساء: ٣٦] لما لم يكن للإماء حق في الوطء فيخاف عدم العدل فيه. وأيضا لا يجوز عليه الاستمتاع بما لا يحل له، ولا التطلع إلى ما في أيدي الرجال، وكانت الحال حينئذ لم تتسع لكسب الإماء وسع عليه في الحرائر، واختار له أفضل النوعين. انتهى (¬١).
قوله: (وبلا مهر وولي وشهود. وبإحرام وبلا قسم) أي ومما خص به ﷺ التزوج بلا دفع مهر وبلا ولي وبلا شهود وفي حال الإحرام لعصمته مما يتقى من ذلك، وكذلك خص ﷺ بأن لم يجب عليه القسم بين الزوجات بل له أن يقيم عند من شاء منهن، إنما قسم بينهن تطيبا لأنفسهن وتشريعا للأمة، ولم يكن القسم واجبا عليه لقوله تعالى: ﴿ترجي من تشاء منهن وتؤوي إليك من تشاء﴾ [أحزاب: ٥١].
فائد والقصد بإكثاره ﷺ من الزوجات نشر الأحكام وحفظها، لتخبر كل واحدة بما شاهدته من فعله، ومباشرته ﷺ ليست حرصا على نيل الشهوات بل للتشريع.
قوله: (ويحكم لنفسه وولده ويحمي له ولا يورث) أي ومما خصه به ﷺ الحكم لنفسه أو ولده للأمن من ما يخشى من حكم الشخص لنفسه، وربما يترك بعض حقه، وكذلك خص ﵊ بأن يحمي لنفسه من أرض الموات، أو أرض العنوة ما شاء، وخص ﷺ أنه لا يورث، فقيل لأنه حي في قبره ولئلا يتوهم أنه يجمع الدنيا.

رسول الله ﷺ في ذي القعدة سنة سبع. الإصابة: ج ٨، ص: ١٢٦ الترجمة: ١١٧٧٩.
(¬١) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص ١٥٧ - ١٥٨.


فصل [في أحكام النكاح وما يتبعه]
قوله: (فصل) أي هذا فصل يذكر فيه أحكام النكاح، ليس مما تقدم فناسب الفصل، وليس ببعيد فيناسب الباب، وباب النكاح باب مهم، فيعتني به لكثرة مسائله.
النكاح لغة: الضم.
قال الزجاج: ويطلق في كلام العرب على العقد والوطء.
قال: وترتيب ن ك ح على هذا الترتيب لزوم شيء لشيء راكبا عليه.
قال الفراء: النكاح بضم النون البضع والبضع الفرج، فمعنى نكحها أصاب نحكها أي فرجها (¬١).
قوله: (ندب لمحتاج ذي أهبة) أي ندب لمحتاج إلى النكاح وهو ذو أهبة أي عدة من المال.
قال المواق: قال ابن رشد القول بندب النكاح مطلقا لا يصح.
المازري: إلا من وقوعه في محرم إن اشتهى النكاح ولم يقطعه عن فعل الخير ندب له، وإن لم يشته وقطعه عن فعل الخير كره له.
ابن رشد: إن خاف العنت وجب عليه، وإن لم يخف العنت وهو يضر بالمرأة لعجزه عن الوطء أو عن النفقة، أو الأمن حرام فإن النكاح يحرم عليه.
اللخمي: من لا أرب له في النساء، ولا يرجى من نسله، فهو له مباح كالعقيم والشيخ الفاني والخصي (¬٢) والمجبوب.
والمرأة مثل الرجل في أقسام النكاح في حقها، إلا بالتسري لامتناعه عليها.
ابن عرفة: ويوجبه عليها عجزها عن قوتها أو سترها إلا به (¬٣).
قوله: (نكاح بكر) وفي بعض النسخ ندب نكاح وبكر تصريحا بأنهما مندوبان وهو المقصود، لأن الأبكار أحسن أخلاقا، وأطيب أفواها، وأنقى أرحاما أي أقبل للولد.
وقال في إكمال الإكمال وأستحب نكاح شابة لأنها المصلحة لمقاصد النكاح

(¬١) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٣.
(¬٢) تبصرة اللخمي: ج ٤، ص: ١٧٧٧.
(¬٣) التاج والإكليل للمواق: ج ٥، ص: ١٨ - ٢١.


أحسن استمتاعا، وأطيب نكهة، وأرغب في الاستمتاع، وأحسن عشرة، وأفكه محادثة، وأجمل منظرا، وألين لمسا، وأقرب تعليما لما يرضي من الأخلاق.
قلت: وأخبرت عن بعض شيوخنا أنه قال: كنت أظن أني عجزت عن النساء فلما تزوجت الصغيرة وجدت في نفسي من النشاط ما كنت أعهده في الصغر النووي: تذكر بها ما مضى من قوة شبابك فإن ذلك ينفش البدن. انتهى (¬١).
قال عياض: ويتأكد الندب في حقه إذا كان ممن يرجو النسل، لقوله ﷺ: «تزوجوا فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة» (¬٢) (¬٣).
وفي إكمال الإكمال: قال القرطبي: وما دلت عليه الأحاديث من راجحية النكاح هو أحد القولين، وهذا حين كان في النساء المعونة على الدين والدنيا، وقلة الكلف والشفقة على الأولاد.
وأما في هذه الأزمنة فنعوذ بالله من الشيطان الرجيم ومن النسوان، فوالله الذي لا إله إلا هو لقد حلت العزبة والعزلة بل ويتعين الفرار منهن (¬٤).
قال البرزلي: فائدة النكاح غض البصر، وتحصين الفرج، والإطلاع على لذة من لذات الجنة، وكثرة النسل.
وقال الوراق: كل شهوة تقسي القلب إلا الجماع، فإنه يصفي القلب، ولهذا كان الأنبياء يفعلونه. انتهى (¬٥).
وقال صاحب إكمال الإكمال: والحكمة في خلق ذلك العضو وتركيب الشهوة فيه إبقاء للنسل، وعمارة الأرض لبث العباد فيها، لينظر كيف يعملون ويعرفونه. قاله عياض. أنتهى.
وفي الذخيرة: تمهيد: أباح الله تعالى الزواج في التوراة غير محصور حفظا لمصالح الرجال دون النساء وحرم في الإنجيل الزيادة على الواحدة حفظا لمصالح

(¬١) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٤.
(¬٢) أخرج البيهقي بهذا اللفظ في السنن الصغرى: باب الترغيب في النكاح الحديث: ٢٣٣٧. وأخرجه الحاكم في المستدرك: الحديث: ٢٦٨٥. دون قوله: يوم القيامة. وكذلك في السنن الكبرى للبيهقي: الحديث: ١٣٨٥٧.
(¬٣) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٧.
(¬٤) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ١٢.
(¬٥) نوازل البرزلي: ج ٢، ص: ١٧٦.


النساء دون الرجال وجمع في هذه الشريعة المعظمة بين مصالح الفريقين (¬١).
قوله: (ونظر وجهها وكفيها فقط بعلم) أي وندب لمن أراد أن يتزوج امرأة بكرا كانت أو ثيبا أن ينظر إلى وجهها وكفيها فقط لا غير ذلك، لأن ذلك أدوم للنكاح، وهذا هو المشهور، وقيل: له أن ينظر إلى جميع البدن سوى السوءتان، إنما ينظر إلى وجهها على المشهور في حال علمها بالنظر إليها لا حين غفلة منها.
قوله: (وحل لهما حتى نظر الفرج كالملك، وتمتع بغير دبر) أي وحل للزوجين أو الرجل مع أمته النظر إلى جميع البدن حتى النظر في الفرج ويجوز لهما التمتع بجميع البدن غير الدبر لأنه من عمل قوم لوط.
قوله: (وخطبة بخطبة وعقد، وتقليلها) أي وندب قراءة خطبة عند خطبة المرأة للنكاح وعند عقد النكاح، وندب تقليل تلك الخطبة. خطب عروة بن الزبير (¬٢) عند عقد النكاح: الله حق ومحمد رسول الله خطب فلان فلانة وقد زوجتها إياه على بركة الله تعالى وشرطه إمساك بمعروف أو تسريح بإحسان.
وقوله: (وإعلاته) أي وندب إعلان النكاح عند العقد بمباح كالدف والغربال.
قوله: (وتهنئته) أي وندب تهنئة الزوج، (والدعاء له) بالرفاء والبنين. والتهنئة إنما تكون في الخير، والتعزية في الضر.
قوله: (وإشهاد عدلين غير الولي بعقده، وفسخ إن دخلا بلاه) أي وندب إشهاد رجلين عدلين غير الولي عند عقد النكاح، وغير العدول كالعدم، وأما الإشهاد عند الدخول فواجب، وإن وقع ونزل ودخل بلا إشهاد فإن النكاح يفسخ بطلقة بائنة لأن العقد صحيح.
عياض اتفقوا على أنها شرط في الدخول.
قلت فإن دخل قبلها فسخ بطلقة بائنة، وكل عقد نكاح صحيح، لا ينحل بغير الطلاق.

(¬١) الذخيرة للقرافي: ج ٤، ص: ٣١٥.
(¬٢) عروة بن الزبير بن العوام الأسدي القرشي أبو عبد الله: أحد الفقهاء السبعة بالمدينة. ولد سنة: ٢٢ هـ ومات سنة: ٩٣ هـ كان عالما بالدين، صالحا كريما، لم يدخل في شيء من الفتن. وانتقل إلى البصرة، ثم إلى مصر فتزوج وأقام بها سبع سنين. وعاد إلى المدينة فتوفي فيها. وهو أخو عبد الله بن البير. الأعلام للزرلي: ج ٤، ص: ٢٢٦.


وأما إنها بائنة فلأنه طلاق أوقعه الحاكم، وكل طلاق يوقعه الحاكم بائن إلا طلاق المولي والمعسر بالنفقة.
وأيضا لو كان غير بائن لكن من الرجعة في نكاح لم يثبت، وهل يقع فيه حد؟.
إبن عبد السلام والاتفاق على وجوب الحد عند انتفاء الفشو والجهالة، وعلى سقوطه عند وجودهما.
واختلف إذا وجد أحدهما أي أحد الوصفين؛ قال: والأقرب أن الحد واجب إلا عند الفشو، أويقام شاهد واحد فيكون ذلك شبهة. انتهى من إكمال الاكمال (¬١).
وإنما شرع الإشهاد لرفع الخلاف المتوقع بين الزوجين، وإثبات حقوقهما، ولنفي المظنة والتهمة، ﴿ولا حد﴾ عليهما ﴿إن فشا﴾ النكاح قبل الدخول، ﴿ولو علم﴾ الحكم بالإشهاد.
ظاهره وإن لم يفش فإنهما يحدان وإن كانا جاهلين بالحكم وهو كذلك.
قوله: ﴿وحرم خطبة راكنة لغير فاسق ولو لم يقدر صداق. وفسخ إن لم يبن﴾ إي وحرم خطبة أمرأة راكنة لرجل غير فاسق، ولو قبل تقدير الصداق، فإن وقع ونزل وخطبها وتزوجها، فسخ النكاح إن لم يبن بها وإن بنا بها مضى النكاح وبئس ما صنع، وقيل: يفسخ مطلقا، وأما خطبة مراكنة لفاسق فلا يحرم لغير فاسق.
والركون ظهور الرضى، وقيل: الركون تسمية الصداق.
ووجه قول ابن القاسم في جواز خطبة الصالح على خطبة الفاسق، أن الصالح يعلمها وينهاها، فكأنه أولى من الفاسق، ووجه قول من قال: لا يجوز ظاهر الحديث.
قال في إكمال الإكمال واختلف في حد الركون هل هو الرضى بالزوج، أو تسمية الصداق.
قلت: قال ابن العربي وكذلك إن كان الخاطب الأول غير مشاكل للمخطوبة فإن للمشاكل أن يخطب على خطبة غير المشاكل.
قال: ولا ينبغي أن يختلف في هذا. انتهى (¬٢).
والمراد بالفسق هنا ما يمنع العدالة، ويبنى الخاطب الثاني على علمه بفسق

(¬١) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٨٤/ ٨٥.
(¬٢) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٣٣.


الأول، أعني في صحة القدوم على الخطبة، ولو خطب غير عالم بفسق الأول ثم بان فسقه، أثم في قدومه على الخطبة، ولا يفسخ النكاح لأنه غرر، وسلم ابن رشد لو اتحد الخاطب فخطب لغيره أولا، ثم لنفسه ثانيا جاز، وفعله عمر، طلبه جرير أن يخطب له امرأة من دوس، ثم طلبه مروان بن الحكم أن يخطبها له، ثم ابنه عبد الله، فدخل عليها عمر فأخبرها بهم الأول فالأول ثم خطبها لنفسه. فقالت: أهازل أم جاد فنكحته وولدت له ولدين، وفي سماع ابن أبي أويس (¬١): كره مالك لمن بعث خاطبا أن يخطب لنفسه ورآها خيانة، وكان الشيخ يتأول هذه الرواية ويحملها على أن المبعوث خص نفسه بالخطبة لفعل عمر ا. انتهى.
مسألة: ابن ناجي قال: وقعت عندنا مسألة بالقيروان في رجل ثبت عليه أنه خلف زوجة على زوجها فطلقها وخرجت من العدة فأراد الرجل تزويجها، فأفتيت بزواج ذلك، وكتب فيه بتونس لشيخنا أبي يوسف الرعيني فأفتى بأنها لا تزوج منه وإن تزوجها فإنه لا يفسخ، وأشار في جوابه إلى أن شيخنا أبا مهدي عيسى الغبريني سبقت فتواه بذلك ومنعها القاضي من التزويج فتزوجها في غير بلدنا ورجع بها إلينا فلم يتعرض له. أنتهى.
قوله: (وصريح خطبة معتدة) أي وحرم تصريح بخطبة معتدة من وفات أو من طلاق بائن، لأن الخطبة تؤدي إلى العقد والعقد يؤدي إلى الوطء، والوطء يؤدي إلى اختلاط الأنساب، وذلك يؤدي إلى تضييع الولد.
الصريح في كل باب ما يعبر به وضعا، والمكنى ما يحتمله مع غيره، وأما الرجعية فكا المتزوجة.
قوله: (ومواعدتها) أي وحرم مواعدة المعتدة بالنكاح، وهذا قول بن حبيب واللخمي، ورواية المدونة الكراهة وبها أخذ ابن رشد.
وفي إكمال الإكمال: وأجمعوا على أن المواعدة في العدة حرام.
واختلف قول مالك إذا واعد في العدة وعقد بعدها، هل يفسخ أولا؟ وعلى

(¬١) إسماعيل ابن عبد الله بن عبد الله بن أويس بن مالك بن أبي عامر الأصبحي أبو عبد الله ابن أبي أويس المدني صدوق أخطأ في أحاديث من حفظه من العاشرة مات سنة ست وعشرين خ م د ت ق. تقريب التهذيب للإمام الحافظ شهاب الدن احمد بن علي بن حجر العسقلاني الشافعي: ٤٧، الترجمة: ٤٦٠


القول بالفسخ، إذا وطء في هذا العقد؟ فالمشهور أنه لا يتأبد فيه التحريم.
والوعد من أحدهما مكروه، ولم يختلف في أنه لا يفسخ. انتهى (¬١).
وقوله: (كوليها) أي كما يحرم مواعدة وليها ظاهره كان مجبرا أم لا كما نقل الباجي عن ابن حبيب، وهو ظاهر المدونة عند أبي الحسن الصغير وابن عرفة، وإن كان أبو حفص العطار حملها على المجبر وبه قطع ابن رشد.
وقال: إن واعد وليها بغير علمها، وهي مالكة أمرها فهو وعد لا مواعدة فلا يفسخ به النكاح، ولا يقع به تحريم إجماعا.
قوله: (كمستبرأة من زنى) تشبيه لإفادة الحكم، كالمعتدة في ما تقدم.
قال مالك ومطرف سبيلها سبيل من تزوج في العدة، وذهب ابن الماجشون إلى أنها تحرم بالوطء. انتهى من الجواهر (¬٢).
قوله: (وتأبد تحريمها بوطء) أي ويتأبد تحريم المعتدة والمستبرءة من زنا بوطء نكاح ولو كان وقوع ذلك الوطء بعد انقضاء العدة والاستبراء وهو خلاف مفهوم الرسالة حيث قال: ويطأها فيها، وخلاف رواية أشهب عن مالك أنها لا تحرم إن وقع الوطء بعد عدة.
فمشهور قول مالك: أن التحريم يتأبد وطء في العدة أو بعدها خلافا للشافعي وأبي حنيفية لا يتأبد ويتزوجها إن شاء. وقاله بن نافع من أصحابنا.
وقال المغيرة: إن وطئ في العدة تأبد تحريمها، وإن وطئ بعدها لم يتأبد.
وأشار إليه مالك مرة.
واختلف أئمتنا في القبلة والمباشرة في العدة هل هما بمنزلة الوطئ فيها؟
واختلف قول مالك إذا تزوج في العدة ووطئ فيها عالمين بالتحريم.
هل يعاقبان ويلحق به الولد ويتأبد التحريم؟ أو هما زانيان فيحدان ولا يلحق به الولد ولا تحرم عليه للأبد.
عياض: وأجمعوا على أنه لا يجوز النكاح في العدة وأنه يفسخ إن وقع.
ابن رشد: وإذا فسخ بعد البناء فتكفيها عدة واحدة من الزوجين جميعا.

(¬١) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٢٢٩.
(¬٢) عقد الجواهر الثمينة لابن شاس: ج ٢، ص: ٤٣٥.


وقال عمر: تعتد من الأول ثم تعتد من الثاني. انتهى من إكمال الإكمال (¬١).
وفي المفيدة: وقال في الرجل يتزوج الحرة فيصيبها ثم تلد من زنى في ثلاثة أشهر أنه يفرق بينهما ولا يتراجعان أبدا بمنزلة النكاح في العدة.
قال ابن رشد: وكذلك لو تزوجها في استبرائها من زنى ودخل بها على هذه الرواية، وهو قول مطرف ورواية عن مالك، ويرجع بالصداق مثل العيوب التي ترد منها وذهب ابن الماجشون إلى أنها لا تحرم عليه بالتزويج في الاستبراء من الزنى ولا من الاغتصاب، وكذلك الحمل منهما على قوله، وهو أحد قولي ابن القاسم في رواية أصبغ عنه، واستحب أصبغ ألا يتزوجها أبدا، فإن تزوجها ودخل بها وهي حامل من زنى أو في استبراء منه، فإن فعل لم يمنع من ذلك بقضاء. انتهى (¬٢).
قوله: وتأبد تحريمها ظاهره وإن كانت رجعية خلافا لمذهب ابن القاسم أن الرجعية كالمتزوجة.
قوله: ﴿وإن بشبهة ولو بعدها﴾ أي وإن كان ذلك الوطئ بسبب شبهة كالأنكحة الفاسدة التي تفسخ.
وقال الشيخ في توضيحه: يحتمل أن يريد الاستبراء من الأنكحة الفاسدة التي تفسخ ويحتمل أن يريد استبراء أم الولد بموت سيدها.
قوله: ﴿وبمقدماته فيها﴾ أي ويتأبد التحريم بمقدمات الجماع في التزويج في العدة، وتحرم بذلك على آبائه وأبنائه، وهو خلاف مفهوم الرسالة إذ قال: ويطأها فيها.
قوله: ﴿أو بملك﴾ أي وكذلك يتأبد التحريم بوطء ملك في عدة نكاح، كما إذا طلقت الأمة أو مات عنها زوجها ووطئها سيدها أو مشتريها قبل انقضاء العدة.
وقوله (كعكسه) أي كما يتأبد التحريم بعكس ذلك وهو إذا وطئت الأمة في نكاح في استبرائها من وطئ سيدها أو غيره.
قوله: ﴿لا بعقد أو بزنا أو بملك عن منك﴾ أي لا يتأبد تحريم المعتدة أو المشتراة بمجرد العقد ولا بوطء ملك في استبراء عن ملك، فلا تحرم على الثاني لذلك.
ابن رشد: باتفاق ولكن لا يطأها حتى يستبرئها من مائه الفاسد.

(¬١) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٢٢٩.
(¬٢) هذا نص ما في البيان والتحصيل لابن رشد: ج ٤، ص: ٤٦٣.


مسألة: وفي الجلاب: إن تزوجها في عدتها جاهلا ودخل بها فعليه ردها وهو بمنزلة العيوب.
قال الشارح: يريد في الرجوع بالصداق على الولي.
قال الأبهري: لأنه منعه من استدامة الوطء، والصداق مبذول للاستدامة ولو لم يعلم الولي بذلك رجع عليها لأنها غرته، ويترك لها ربع دينار. انتهى من الذخيرة (¬١).
قوله: (أو مبتوتة قبل زوج) يريد أن من تزوج مبتوتة في عدتها منه ووطئها فيها فإنه لا يتأبد عليه تحريمها، لأن تحريمها عليه لأجل أنه يتزوجها قبل زوج لا لأجل العدة.
قوله: (كالمحرم) أي كما لا يتأبد تحريمها عليه، إذا تزوجها في حال إحرام بحج أو عمرة، بل له أن يتزوجها بعد الحل في الإحرام، وفي بعض النسخ كالمحرمة أي كوطئ العمة والخالة، وكل وطئ محرم.
قوله: (وجاز تعريض كفيك راغب) أي وجاز لمريد معتدة من وفاة أو طلاق ونحوهما تعريض بقول معروف مثل أن يقول لها: أنا فيك راغب أو معجب بك وإذا أنقضت عدتك فأخبريني، (و) يجوز له (الإهداء) إليها بالهدية المعتادة بين الناس، وأما إن كان يهدي إليها هدية كبيرة، أو كان يجري عليها النفقة، فذلك كالتصريح لها في العدة، ويجوز التعريض في الصرف، وفي بيع الطعام قبل قبضه، بخلاف القذف وسب الأنبياء والملائكة عليهم الصلاة والسلام.
قوله: (وتفويض الولي العقد لفاضل) أي وجاز للولي توفيض عقد نكاح على وليته إلى رجل صالح رجاء بركته.
قوله: (وذكر المساوي) أي وجاز ذكر المساوي في الخاطب والمخطوبة على وجه النصيحة لقوله ﵊ لامرأة ذكرت له الخاطب فقال: «أما معاوية فصعلوك لا مال له وأما أبو الجهم (¬٢) فلا يضع عصاه عن عاتقه" (¬٣). فقال العلماء: تجوز الغيبة في ستة مواضع تظلم، واستعانة على تغيير منكر،

(¬١) الذخيرة للقرافي: ج ٤، ص: ٤٢٥.
(¬٢) أبو الجهم بن حذيفة بن غانم القرشي العدوي و اسمه عامر، وقيل: عبيد، من مسلمة الفتح، كان عالما بالنسب ومن معمري قريش ومن مشيختهم، توفي آخر خلافة معاوية رضي الله تعالى عنهما: الإصابة: ٧/¬٣٤، ٣٥.
(¬٣) أخرجه مسلم في صحيحه (١٨) - كتاب الطلاق (٦) - المطلقة ثلاثا، الحديث: ١٤٨٠


والاستغناء، والتحديد، والتعريف، وتحرير رواة وشهود.
قوله: (وكره عدة من أحدهما) أي وكره عدة من الرجل والمرأة بالنكاح في عدة خيفة خلف الوعد لأن خلف الوعد من خصال المنافقين وهو مذموم في الشرع.
قوله: (وتزويج زانية) أي وكره تزويج امرأة زانية اشتهرت به.
قال البرزلي: قال مالك: لا أحب للرجل أن يتزوج المرأة الزانية المعلنة بالسوء ولا أراه حراما.
وفي الحديث دليل على نكاح الزانية لأنه قال لهلال حين رمى زوجته بشريك: «أربعة وإلا فحد في ظهرك» (¬١)، ولم يقل: لا يحل له البقاء معها لأنه أقر على نفسه أنها زنت.
وسئل ابن رشد عن حديث قوله: إن امرأتي لا ترد يد لامس فقال: «طلقها»، فقال: يا رسول الله: إني أحبها، فقال له ﵊: «استمسك بها» (¬٢)، ما الجمع بينه وبين حديث الأمة في قوله: بعد جلدها: «فبيعوها ولو بضفير» (¬٣).
فأجاب بأنه حديث خرجه أبو داود من طريق ابن عباس، وفيه: إن امرأتي لا ترد يد لامس فقال: «غربها" أي أبعدها فقال: أخاف أن تتبعها نفسي. ورواه أيضا هاشم مولاه.
وقيل: هو السائل.
واختلف في معناه، فقيل: لا ترد يد سائل يلتمس العطاء فكانت تبذر ماله فلا إشكال على هذا التأويل.

(¬١) أخرجه بهذا اللفظ: أبو جعفر أحمد بن محمد بن سلامة بن عبد الملك بن سلمة الأزدي الحجري المصري المعروف بالطحاوي في شرح مشكل الآثار: ج ١٣، ص: ١٤٠ تحقيق: شعيب الأرنؤوط. الناشر: مؤسسة الرسالة الطبعة: الأولى - ١٤١٥ هـ، ١٤٩٤ م وأخرجه أبو داود في سننه (١٣) - باب الطلاق. (٢٧) - باب في اللعان الحديث: ٢٢٥٦ ولفظه: البينة وإلا فحد في ظهرك. وبهذا اللفظ أخرجه الترمذي في سننه: الحديث: ٣١٧٩
(¬٢) أخرجه البيهقي في معرفة السنن والآثار الحديث: ٤٣٦٧. والنسائي في السنن الكبرى (١٢) - تحرم تزويج الزانية الحديث: ٥٣٣٩. والشافعي في مسنده: الحديث: ١٣٨٥.
(¬٣) أخرجه البخاري في صحيحه (٣٩) - كتاب البيوع (٦٦) - باب بيع العبد الزاني الحديث: ٢٠٤٦. وأخرجه أبو داود في سننه (٣٩) - الحدود. (٣٣) - باب في الأمة تزني ولم تحصن. الحديث: ٤٤٧١.


وقيل: عبارة عن كثرة فجورها وهو الأظهر، فعليه أن الأمر بطلاقها مطلوب وليس في إباحة الإمساك بما ذكر في الحديث ما يعارض حديث الأمة، ومعناه أنه يثقفها ويمنعها فيكون مأجورا في ذلك مع حفظ دينه.
وقيل: ما أباح له إلا المتعة بغير وطء مخافة اختلاط النسب وهو بعيد. انتهى (¬١).
وحديث الأمة قوله ﵊: «إن زنت الأمة فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها ثم إن زنت فبيعوها ولو بضفير من شعر» (¬٢). انتهى.
وعن عثمان بن أبي العاص الثقفي (¬٣) أنه قال: الناكح مغرس فلينظر أين يضع غرسه، فإن عرق السوء لا بد ينزع ولو بعد حين.
قال البرزلي: وكره تزويج الزواني والفواجر والحمقاء كما أن الرضاع كذلك لأنه يغير الطباع وكذلك من أصلها غير طيب أو دنية الأمهات لما ورد: «إياكم وخضراء الدمن (¬٤) وهي المرأة الحسناء في المنبت السوء.
قوله: (أو مصرح لها بعدها. وندب فراقها) أي وكره تزويج أمرة مصرح لها في العدة بالنكاح بعدها فإن وقع ونزل وتزوج زانية أو مصرح لها في العدة ندب له فراقها.
قوله: (وعرض راكنة لغير عليه) أي وندب لمن تزوج امرأة مراكنة لغير فاسق أن

(¬١) نوازل البرزلي: ج ٦، ص: ١٤٣ - ١٤٢.
(¬٢) أخرجه البخاري في صحيحه (٥٤) - كتاب العتق (١٧) - باب كراهية التطاول على الرقيق وقوله عبدي الحديث: ٢٤١٧.
(¬٣) عثمان بن أبي العاص بن بشر بن عبد دهمان بن عبد الله بن همام الثقفي أبو عبد الله نزيل البصرة أسلم في وفد ثقيف فاستعمله النبي ﷺ على الطائف وأقره أبو بكر ثم عمر ثم استعمله عمر على عمان والبحرين سنة خمس عشرة ثم سكن البصرة حتى مات بها في خلافة معاوية قيل سنة خمسين وقيل سنة إحدى وخمسين وكان هو الذي منع ثقيفا عن الردة خطبهم فقال كنتم آخر الناس إسلاما فلا تكونوا أولهم ارتدادا وجاء عنه أنه شهد آمنة لما ولدت النبي ﷺ وهي قصة أخرجها البيهقي في الدلائل والطبراني من طريق محمد بن أبي سويد الثقفي عنه قال حدثتني أمي فعلى هذا يكون عاش نحوا من مائة وعشرين سنة روى عثمان عن النبي ﷺ أحاديث في صحيح مسلم وفي السنن روى عنه بن أخيه يزيد بن الحكم بن أبي العاص ومولاه أبو الحكم وسعيد بن المسيب وموسى بن طلحة ونافع بن جبير بن مطعم وأبو العلاء ومطرف ابنا عبد الله بن الشخير وآخرون. الإصابة: ج ٤، ص: ٤٥١، الترجمة: ٥٤٤٥.
(¬٤) أخرجه محمد بن سلامة بن جعفر أبو عبد الله القضاعي في مسند الشهاب، الناشر: مؤسسة الرسالة - بيروت، الطبعة الثانية، ١٤٠٧ - ١٩٨٦، تحقيق: حمدي بن عبد المجيد السلفي.


يعرض لها على الراكن بها أولا وهذا على عدم الفسخ بأن دخل بها أو على القول بعدم الفسخ.
قال بن وهب فإن عرضها عليه وحلله رجوت في ذلك مخرجا وإن أبى فليفارقها فإن نكحها الأول وإلا فله أن يأتنف نكاحها ولا يقضى عليه بالفراق.
أنتهى.
قوله: (وركنه) أي وركن النكاح أربعة ولي وصداق ومحل وصيغة.
وقال ابن غازي الأركان خمسة لأن المحل يشمل الزوج والزوجة.
وركن الشيء جزؤه وبعضه، وأركانه أجزاؤه وأبعاضه (¬١).
قوله: (ولي) الولي فعيل من ولي الشيء إذا جاوره ولزمه فإذا لازم أحد أحدا بنصره ووده واهتباله فهو وليه هذا عرفه في اللغة. انتهى من ابن عطية (¬٢).
قال القرافي في أنوار البروق في أنواع الفروق وقاعدة الشرع أن الشيء إذا عظم قدره شدد فيه وكثرت شروطه وبالغ في أبعاده إلا بسبب قوي تعظيما لشأنه ورفعا لقدره) (¬٣)، (لأن شأن كل عظيم القدر لا يحصل بالطرق المسهلة، لما شرف قدر النكاح بكونه سبب الإعفاف ومن أعظم مغايظ الشيطان ووسيلة لتكثير العباد وحسما لمراد الفساد واختلاط الانساب شدد الشرع فيه باشترط الولي والصداق والبينة) (¬٤).
وقال: الفرق بين قاعدة الحجر على النسوان في الإبضاع وبين قاعدة الحجر عليهم في الأموال اعلم أن النساء على الإطلاق لا يجوز لإمرأة أن تزوج نفسها وتتصرف في بضعها كانت ثيبا أو بكرا رشيدة في مالها أم لا دنية أم شريفة عفيفة أم فاجرة وأما الأموال فيفرق فيها بين الرشيدة الثيب وغيرها فيجوز لها التصرف في مالها ولا يجوز للولي الاتعراض عليها وإن كان أبا لها، والفرق من وجوه أحدها: أن الإبضاع أشد خطرا وأعظم قدرا فناسب أن لا تفوض إلا لكامل العقل ينظر في

(¬١) شفاء الغليل لابن غازي: ج ١، ص: ٤٣٣.
(¬٢) المحرر الوجيز في تفسير الكتاب العزيز المؤلف أبو محمد عبد الحق بن غالب بن عطية الأندلسي، ج ١، ص ٣٣٩، دار النشر: دار الكتب العلمية - لبنان - ١٤١٣ هـ - ١٩٩٣ م، الطبعة: الأولى، تحقيق عبد السلام عبد الشافي محمد
(¬٣) أنوار البروق في أنواع الفروق للقرافي: ج ٥، ص: ٤٢٢.
(¬٤) الذخيرة للقرافي: ج ٥، ص: ٢٩٨.


مصالحها والأموال خسيسة بالنسبة إليها فيجاز تفويضها لمالكها إذ الأصل أن لا يتصرف في المال إلا مالكه.
وثانيها: أن الإبضاع يعرض لها تنفيذ الأغراض في تحصيل الشهوات القوية التي يبذل لأجلها عظيم المال، ومثل هذا الهوى يغطي على عقل المرأة وجوه المصالح لضعفه، فتلقي نفسها لأجل هواها فيما يرديها في دنياها وأخراها، فحجر عليها على الإطلاق لاحتمال توقع مثل هذا الهوى المفسد ولا يحصل في المال مثل هذا الهوى والشهوة القاهرة التي ربما حصل الجنون وذهاب العقل بسبب فواتها.
وثالثها: أن المفسدة إذا حصلت في الإبضاع بسبب زواج غير الأكفاء، حصل الضرر وتعدى للأولياء بالعار والفضيحة الشنعاء، وإذا حصل الفساد في المال لا يكاد يتعدى المرأة وليس فيه من العار والفضيحة ما في الإبضاع والاستيلاء عليها من الأرذال الأحساء فهذه فروق عظيمة بين القاعدتين. انتهى (¬١).
والولي من له على المرأة نظر بملك أو تعصيب أو إيصاء أو كفالة أو سلطنة أو ذو إسلام أو ولاء. انتهى (¬٢).
وفي البرزولي: أجاب ابن رشد الذي يلزم صاحب المناكح إذا جاءه رجل يريد عقد نكاح امرأة أن يعرف أنها غير ذات زوج، وأن ليست في عدة وأن لا ولي لها، أو لها ولي غائب، وأن الزوج كفؤها، وأن المفروض صداق مثلها إن كانت بكرا بقيمة، فإن فوض إليه القاضي الذي قدمه أثبت ذلك عنده، وإلا فلا يزوجها حتى يثبت ذلك عند القاضي فيعلمه به.
قلت: لم يتكلم على الأجرة، وجوابها: إن كان جعل له عقد الأنكحة فلا يجوز له أخذ الأجرة لأنه أخذ على الحكم وهو رشوة، وإن لم يكن ذلك إليه فجائز له أخذ الأجرة ويكون على الزوجين أو أحدهما حسبما مر وترك ذلك أولى. انتهى. (¬٣).
عياض: فإن تزوجت امرأة دون ولي، والزوجان يعتقدان جواز ذلك أو يجهلان الحكم لم يحدا (¬٤).

(¬١) أنوار البروق في أنواع الفروق للقرافي: ج ٥، ص: ٣٨٥.
(¬٢) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٥٣.
(¬٣) نوازل البرزلي: ج ٢، ص: ١٨٣ - ١٨٤.
(¬٤) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٥٧ - ٥٨.


قوله: (وصداق) هذا هو الركن الثاني أي ومن أركان النكاح الذي لا يصح إلا به الصداق، لقول ﵊: «لا نكاح إلا بولي وصداق (¬١)»، والصداق بفتح الصاد وبكسره معا وهو من الصدق لأنه دل على أنهما قصدا نكاحا لا زنا.
قوله: (ومحل) أي هذا هو الركن الثالث للنكاح، وهو المحل الذي يقع عليه عقد النكاح وهو يشمل الزوج والزوجة الخلية من الموانع التي تقتضي تحريمها.
قوله: (وصيغة بأنكحت وزوجت، وبصداق وهبت، وهل كل لفظ يقتضي البقاء مدة الحياة كبعت كذلك؟ تردد) هذا هو الركن الرابع، وهو الصيغة، وهي لفظ يدل على النكاح، وتكون تلك الصيغة من ولي المرأة بقوله: أنكحت وزوجت، وإن لم يذكر صداق، وتكون أيضا بقوله: بصداق وهبت أي مع صداق وهبت الباء في بصداق وهبت للمعية فينعقد به واختلف هل ينعقد النكاح بكل لفظ يقتضي البقاء مدة الحياة، وذلك كقول الولي: بعتكها أو ملكتها لك، حكاه عبد الوهاب في إشرافه، أو لا يكون العقد به بل بالصيغ الثلاثة المذكورة، وهو قول المغيرة، وابن دينار (¬٢) في ذلك تردد في الفهم. انتهى.
وأما لفظ الإجارة والعارية فلا ينعقد به أصلا لاقتضاء التوقيت.
قوله: (وكقبلت. وبزوجني فيفعل. ولزم وإن لم يرض) الكاف للشمول أي وتكون الصيغة من الزوج أو نائبه بقوله جوابا لولي المرأة قبلت أو رضيت، أو كل لفظ يدل على القبول، وتكون الصيغة أيضا من الرجل لولي المرأة قبلت لقوله: زوجني وليتك فيفعل الولي ذلك ولزمه النكاح، وإن لم يرض لقوله ﵊: «ثلاث هزلهن جد وجدهن جد النكاح والطلاق والعتاق (¬٣)»، وزاد بعضهم الرجعة بخلاف البيع، إنما أدخل الكاف على قبلت أو رضيت وكل لفظ يدل على القبول

(¬١) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى (١٠٥) - باب لا نكاح إلا بشاهدين عدلين، الحديث: ١٤٠٩٠
(¬٢) أبو عبد الله محمد بن إبراهيم بن دينار الجهني الفقيه الإمام مفتي المدينة صحب مالكا وابن هرمز وغيرهما وعنه ابن وهب ومحمد بن مسلمة وغيرهما مات سنة: ٢١٧ هـ. شجرة النور الزكية: ج ١، ص: ٨٥ - ٨٦، الترجمة: ٥٨.
(¬٣) أخرجه الترمذي في سننه: (١١) - كتاب الطلاق واللعان. (٩) - باب ما جاء في الجد والهزل في الطلاق. الحديث: ١١٨٤. قال أبو عيسى: هذا حديث حسن غريب والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي ﷺ. وأخرجه أبو داود في سننه (٧) - كتاب الطلاق، (٩) - باب الطلاق على الهزل، الحديث: ٢١٩٤. وأخرجه ابن ماجة في سننه: (١٠، ٨) - كتاب الطلاق. (١٣، ١٣) - باب من طلق أو نكح أو راجع لاعبا، الحديث: ٢٠٣٩.


ولكون الصيغة أيضا من الرجل لولي المرأة قبلت تنبيها على عدم اختصاص هذه اللفظة بذلك، بل كذلك رضيت واخترت.
قوله: (وجبر المالك أمة وعبدا بلا إضرار) لما كان الولي على ضربين مجبر وغير مجبر، شرع في بيانه، وولي المرأة من له عليها نظر بملك، أو تعصيب، أو إيصاء، أو كفالة، أو سلطنة، أو ذو إسلام، وبدأ بالمالك لأنه أقوى الأولياء، ذكرا كان أو أنثى، صغيرا كان أو كبيرا. انتهى.
وللمالك جبر أمته على النكاح بكرا كانت أو ثيبا، وله جبر عبده رشيدا كان أو غيره، ما لم يقصد الإضرار بالنكاح، كما إذا أراد أن يزوج عبدا تاجرا وخشة أو يزوج أمة رفيعة بوخش.
قوله: (لا عكسه) أي لا عكس ذلك، فلا يجبر السيد على نكاح مملوكه وإن أضر عدمه به.
قوله: (ولا مالك بعض) أي ولا جبر لمالك بعض الأمة أو العبد على نكاحه (و) لكن له الولاية وله (الرد) إن زوج بغير إذنه وإن قل ملكه فيه.
قوله: (والمختار ولا أنثى بشائبة ومكاتب، بخلاف مدبر ومعتق لأجل إن لم يمرض السيد) أي والمختار من الخلاف عن اللخمي لا جبر لمالك بعض ولا مالك أنثى بشائبة عتق كمدبرة وأم ولد ومعتقة لأجل ولا مكاتبة بخلاف مدبر ذكر ومعتق لأجل، فإنه يجبرهما ما لم يمرض سيد المدبر مرضا مخوفا، (ويقرب الأجل) المعتق إليه.
قوله: (ثم أب) أي ثم الأحق بولاية المرأة إن لم تكن مملوكة أب.
وفي الذخيرة قاعدة إنما يقدم الشرع في كل ولاية من هو أقوم بمصالحها، فللقضاء العارف بالفقه وأحوال الخصوم والبينات، وللحروب من هو أعرف بمكائدها وسياسة جيوشها، ولا يقدم هذا للقضاء ولا الأول للحروب، وكذلك سائر الولايات، ورب كامل في ولاية ناقص في أخرى كالنساء ناقصات في الحروب، كاملات في الحضانة لمزيد شفقتهن وصبرهن، فيقدمن على الرجال فكذلك هاهنا إذا اجتمع الأولياء يقدم من وصفه أقرب لحسن النظر في الولاية. انتهى (¬١).
وحديث تزوجه ﷺ عائشة وهي بنت ست.

(¬١) الذخيرة للقرافي: ج ٤، ص: ٢٤٦.


عياض: الحديث أصل في تزويج الأب ابنته وإن لم تطق المسيس ولم يختلف فيه وإنما اختلف هل لها الخيار إذا بلغت؟ فقال مالك والشافعي والحجازيون: لا خيار لها وأثبته العراقيون.
قولها: «وبنى بي وأنا بنت تسع» (¬١) عياض والحديث أيضا أصل في جبر بنت تسع على الدخول إذا وقع التشاجر، وهو قول أحمد وأبي عبيد.
قال مالك والشافعي: حد ذلك أن تطيق الوطء.
قال الشافعي وتقارب البلوغ.
قال أبو حنيفة: حده أن تطيق الوطء وإن لم تبلغ التسع. انتهى من إكمال الإكمال (¬٢).
قوله: (وجبر المجنونة) أب (والبكر ولو عائسا إلا لكخصي على الأصح) أي وللأب جبر ابنته المجنونة على النكاح وإن كانت ثيبا، وله جبر البكر ولو كانت عانسا، إلا أن يكون الخاطب خصيا، أو عنينا، فلا يجبرها عليه على القول الأصح، والعانس بنت أربعين سنة.
وفي إكمال الإكمال: العانس هي المباشرة لما تحتاج إليه غير المحجوبة حجاب البكر العارفة بالمصالح مع علو السن.
واختلف في حد علوه؛ فقال ابن وهب: ثلاثون سنة.
ابن القاسم: أربعون سنة.
وأما المجذوم والمبروص فلا جبر له عليها قولا واحدا للضرر. انتهى (¬٣).
وفي للتوضيح: وقد كره عمر ﵁ أن يزوج وليته من الرجل القبيح (¬٤).
قوله: (والثيب إن صغرت أو بعارض أو بحرام، وهل إن لم تكرر الزنا تأويلان) أي وكذلك للأب إجبار الثيب، إن كانت صغيرة حين عودها إليه وإن كانت بالغة الآن، وكذلك إن زالت بكارتها بسبب عارض يعرض لها، كعود أو يد أو وثبة أو سقوط أو زالت بكارتها بسبب عارض يعرض لها بوطئ حرام كغصب أو زنا وإذنها صماتها.

(¬١) أخرجه مسلم في صحيحه: (١٦) - كتاب النكاح، (١٠) - باب جواز تزويج الأب البكر الصغيرة، الحديث: ١٤٢٢
(¬٢) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٦٠ - ٦١.
(¬٣) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٥٩ وما قبلها.
(¬٤) التوضيح: ج ٣، ص: ٥١٦.


وهل هذا الاجبار إذا كانت لم يتكرر الزنا منها وإلا فلا يجبرها، أو يجبرها مطلقا تكرر منها الزنا أم لا. فيه تأويلان على المدونة.
قوله: (لا بفاسد وإن سفيهة وبكرا رشدت أو أقامت ببيتها سنة وأنكرت) أي لا جبر للأب في الثيب البالغ بنكاح فاسد، والصحيح أحرى وإن كانت الثيب سفيهة، وكذلك لا جبر له على ابنته البكر الرشيدة، أو أقامت ببيتها سنة وهي تنكر الوطء ويدعيه الزوج، وأحرى إن أقرت بالمسيس، لأن الطول يقوم مقام الوطء. انتهى.
قال محمد بن أحمد بن أبي محمد الفقيه وأما لو لم تقم في بيتها سنة فالجبر بشرط أن تنكر المسيس ولو أقرت بزوال البكارة فلا إجبار، ولا خلاف في عدم جبرها بعد السنة إذا أقرت فقوله: وأنكرت نص على عدم الجبر في موضع الخلاف، ويستفاد منه الجبر فيما دون السنة مع القيد المذكور، كما يستفاد منه عدم الجبر في موضع الخلاف، ويستفاد منه الجبر في موضع الاتفاق من باب أحرى، فتأمله وراجع التوضيح.
قوله: (وجبر وصي أمره أب به) أي وللوصي جبر بكر أمره أب بالإجبار (أو عين له الزوج) وإن لم يأمره بإجبارها.
قوله: (وإلا فخلاف) أي وإن لم يأمره الأب بالإجبار ولا عين له الزوج ففيه خلاف. غفل الشارح هنا تخلله وكم أجاد وأصلح.
كفى المرء نبلا أن تعد معايبه … كفى المرء نبلا أن تعد معايبه
وفي إكمال الإكمال والولي في من يفتقر في العقد عليه إلى إذنه قسمان: قسم لا يفتقر، وقسم يفتقر.
فأهل الولي السيد والوصي في يتيمه الذكر والأب في ابنته البكر، والوصي يجبر يتيمه الذكر ولا يجبر يتيمته إلا أن يوصي له بجبرها.
والفرق هو أنه لما كان للذكر أن يحل العصمة عن نفسه جاز له ذلك بخلاف الأنثى. وانتهى (¬١).
قوله: (وهو في الثيب ولي) أي والوصي في الثيب ولي كالأب فيها.
قوله: (وصح إن مت فقد زوجت ابنتي بمرض. وهل إن قبل بقرب موته؟ تأويلان) أي وصح قول القائل في مرضه إن مت فقد زوجت أبنتي فلانة من فلان ويصح به

(¬١) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٥٨ - ٥٩.


العقد، وهل هذه الصحة مطلقا؟ قبل الزوج قرب موته أم لا أو إنما يصح إذا قبل قرب الموت ففي ذلك تأويلان على المدونة وظاهرها وعبر بهما الشيخ بتأويلان والباء في بمرض بمعنى في.
قوله: (ثم لا جبر فالبالغ) أي ثم بعد هؤلاء الثلاثة من الأولياء فلا يزوجون البالغ إلا بإذنها ولو كانت سفيهة.
مسألة: قال خ: ط: «ويصح الإجبار بعد البلوغ مع الثيوبة بالنكاح إذا ظهر منها الفساد ولم يقدر وليها على صيانتها، أو لم يكن لها ولي يصونها واستحسن أن يرفع ذلك مع عدم الأب إلى الحاكم، فيجتهد في من يتزوجها منه، فإن زوجها ولي من غير حاكم مضى فعله» (¬١)، ويرتفع الإجبار مع إذا طال مقام البكر عند الزوج مدة يخلص فيها إليها العلم بحال الرجل مع النساء (¬٢). انتهى من المفيدة.
قوله: (إلا يتيمة خيف فسادها وبلغت عشرا، وشوور القاضي) هذا مستثنى من النفي المستفاد من قوله: (لا جبر فالبالغ إلا يتيمة) أي فالأولياء غير الثلاثة تزويج يتيمة بشروط أن تكون خيف الفساد عليها، وأنها بلغت في السن عشر سنين وأن يشاور القاضي في أمرها، فإن توفرت هذه الشروط زوجت، وهو غير المشهور، وهو تشهير ظنه لما اتفق عليه المتأخرون، فالرواية المشهورة عن مالك المرجوع إليها أنها لا تزوج أصلا. انتهى.
وقال المواق في التاج والإكليل: محمد قال مالك في صبية بنت عشر سنين في حاجة تتكفف الناس: لا بأس أن تتزوج برضاها لمكان ما هي فيه من الخصاصة والكشفة، وهذا أحسن لتغليب أخف الضررين (¬٣).
قوله: (وإلا صح إن دخل وطال) أي وإن زوجت بغير الشروط المذكورة صح العقد عليها، بشرط إن دخل بها الزوج ويطول مقامه معها، وليس السنتين والولد الواحد بطول.
قوله: (وقدم ابن، فابنه) أي فإن تعدد أولياء امرأة فإن الابن يقدم على العقد

(¬١) تبصرة اللخمي: ج ٤، ص: ١٧٩٨. بتصرف. وتبصرة ابن فرحون حيث قال: فرع وفي الطرر: ويصح الإجبار … إلخ. تبصرة الحكام: ج ٢، ص: ٦٢
(¬٢) هذا نص ما في التاج والإكليل للمواق منسوبا للخمي
(¬٣) التاج والإليل للمواق: ج ٥، ص: ٥٦.


عليها بنكاح، لقوة التعصيب في الميراث والولاء، لأنه جزؤها وهو أقرب إليها، وفضيحتها تنكثه.
والقاعدة أنه يقدم في كل ولاية من هو أقوم بمصالحها، فالابن ولي وإن لم يكن من عصبة الأم، وقيل الأب مقدم عليه نظرا إلى العطف والحنان، وابن الابن في عدمه كأبيه.
وقوله: (فأب) أي فإن لم يكن ابن ولا ابنه وإن سفل فالأب مقدم على غيره من الأولياء.
وقوله: فأخ أي فإن لم يكن أب فأخ أولى بالولاية عليها شقيقا كان أو لأب.
وقوله: (فأخ، فابنه) أي فإن لم يكن أخ فابنه أولى من الجد.
وفي التقييد: الأخ أولى من الجد في أربع مسائل: أحدهما: النكاح.
والثاني: الولاء.
والثالث: الصلاة على الميت.
والرابع: الحضانة.
قوله: (فجد، فعم، فابنه، وقدم الشقيق) أي فإن لم يكن أخ ولا أبنه، فجدها من الأب أولى بها من العم، فإن لم يكن الجد فعمها من العصبة أولى بها، فإن لم يكن فابنه.
ويقدم الشقيق من الإخوة، أو بنيهم، أو الأعمام، أو بنيهم (على) القول (الأصح والمختار) عند اللخمي، ومقابلهما التسوية، ولا عبرة بالأم. انتهى.
قال القرافي في أنوار البروق في أنواع الفروق: الفرق بين قاعدة ذوي الأرحام لا يلون عقد الأنكحة، وبين قاعدة العصبة أنهم يلونه، أن الولاء شرع لحفظ النسب فلا يدخل فيه إلا من يكون له نسب حتى تحصل الحكمة، لمحافظته على مصلحة نفسه، فذلك يكون أبلغ في اجتهاده في نظره في تحصيل الأكفاء ودرء العار عن النسب (¬١).
قوله: (فمولى، ثم هل الأسفل) أي فإن لم يكن لها ولاء نسب فمولى أعلى ولي، فإن لم يكن مولى أعلى وهناك مولى أسفل هل تنتقل إليه الولاية عليها؟ (وبه فسرت؟) المدونة (أولا؟) تنتقل إليه الولاية (وصحح) هذا القول، غفل الشارح هنا الله.

(¬١) الفروق للقرافي: ج ٣، ص ١٠٤، الفرق الحادي والأربعون والمائة


والذكورية في المولى الأسفل شرط.
قوله: (فكافل، وهل إن كفل عشرا أو أربعا أو ما يشفق؟ تردد. وظاهرها شرط الدناءة) أي فإن لم يكن مولى أعلى ولا أسفل على القول به فالكافل للمرأة ولي لها، وهل ذلك بشرط إن كان قد كفلها عشر سنين؟ وهو قول بعض الموثقين، أو كفلها أربعا وهو قول أبي محمد صالح، أو إنما يكون وليا لها إن كفلها قدر ما يشفق عليها فيه تردد للمتأخرين، وظاهر المدونة أن شرط ولاية الكافل أن المكفولة دنية.
الدناءة ضد الشرف، واختلف هل للحاضن أن يوكل غيره كغيره من الأولياء، على عقد على وليته فيه قولان انتهى راجع القشاني (¬١).
قوله: (فحاكم، فولاية عامة مسلم) أي فإن لم يكن أحد من الأولياء المتقدم ذكرهم، فالحاكم ولي لها، فإن لم يكن حاكم فولاية عامة المسلمين، ولا يختص بها شخص من المسلمين من رجالهم كيف كان، إلا أن الفاسق يسلب الكمال.
قوله: (وصح بها في دنينة مع خاص لم يجبر) أي وصح العقد بولاية عامة مسلم مع وجود الخاص في امرأة دنية أي وصح العقد بولاية عامة مسلم مع وجود الخاص في أمرة دنية كالسوداء والمسكينة، إذا كان الخاص غير مجبر وأما المجبر فلا يصح، والخاص ما تقدم ذكره من الأولياء.
قوله: (كشريفة دخل وطال، وإن قرب فللأقرب أو الحاكم إن غاب الرد، وفي تحتمه إن طال قبله تأويلان) تشبيه لإفادة الحكم أي كما يصح نكاح شريفة بولاية عامة مسلم مع وجود ولاية خاصة، بشرط أن يدخل بها وطال مقامه معها، وأرى السنة طولا، وإن لم يطل فللولي الأقرب والحاكم إن غاب الأقرب الرد، وهو قول ابن القاسم في المدونة، ولا كلام في الأبعد هنا، وفي تحتم الرد وعدم تحتمه إن طال ما بين العقد وبين البناء بها تأويلان.
قوله: (وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر) أي ويصح عقد النكاح بولاية الأبعد مع وجود الولي الأقرب إن كان القريب غير مجبر، (و) لو لم يجز الإقدام على ذلك ابتداء.
قوله: (كأحد المعتقين) أي كما يصح عقد أحد المعتقين بعد الوقوع، ولم يجز ابتداء وكذلك أحد الابنين والأخوين أو العمين لم يجز ابتداء ويصح إن وقع.

(¬١) راجع القلشاني على الرسالة: ج ٢، ص: ١٢ مخطوط.


قوله: (ورضاء البكر صمت) في النكاح أي ورضا البكر بالنكاح صمت لقوله العا: «وإذنها صماتها» (¬١) أن تسكت.
القرطبي: هو منه مراعاة لتمام صونها وإبقاء لاستحيائها، لأنها لو تكلمت صريحا لظن أنه رغبة منها في الرجل، وذلك لا يليق بالبكر.
وأرشدها العا إلى ما هو صون لها فقال: تستأذن والاستئذان طلب الإذن، والإذن أعم من أن يكون بالقول أو أمارة تدل عليه.
الفرق بينها وبين الثيب أن الثيب لا يلحقها خجل في التصريح بالقول والبكر يلحقها الخجل لو تكلمت إذ يظن أن ذلك دعية منها من الرجال، أرشدها العلم إلى ما هو أصون لها. انتهى من إكمال الإكمال (¬٢).
قوله: (كتفويضها. وندب إعلامها به، ولا يقبل منها دعوى جهله) لا يختص بالبكر وكذلك الثيب يكفيها الصمت، إذا فوضت لوليها أن يعقد لها.
والتفويض للولي في العقد لا بد منه عند ابن القاسم بخلاف غيره، وندب إعلام البكر بأن صماتها إذن، وتستأذن مرة، وقيل: ثلاثا ولا يقبل منها دعوى جهل الصمت ورضى (في تأويل الأكثر) من الشيوخ، وتأويل الأقل يقبل دعوى جهلها بذلك.
قوله: (وإن منعت أو نفرت لم تزوج: لا إن ضحكت، أو بكت والثيب تعرب) أي وإن منعت البكر حين الاستئذان بوجه، أو نفرت منه لم تزوج، لا إن ضحكت أو بكت، لأن الضحك دليل على الرضى منها، إلا أن يكون الضحك استهزاء، وكذلك إن بكت لاحتمال أن يكون بكاؤها إذ لو كان أبوها حيا لم أحتج لهذا، وأما الثيب فتعرب عن نفسها بالنطق، إذ لا يلحقها خجل بالتصريح بالرضى بالقول.
قوله: (كبكر رشدت، أو عضلت) إلى آخر النظائر أي كما تعرب بكر ذات أب عن نفسها بالنطق إذا رشدت، لأن أباها مقر أنها تعرف مصالح نفسها، وكذلك بكر ذات أب عضلت، واشتكت إلى الحاكم، فإنها تعرب عن نفسها بالنطق.
والعضل لغة المنع من النكاح.
قوله: (أو زوجت بعرض، أو برق، أو بعيب، أو يتيمة أو افتيت عليها، وصح إن قرب رضاها

(¬١) أخرجه مسلم في صحيحه (١٦) - كتاب النكاح (٩) - باب استئذان الثيب في النكاح بالنطق
والبكر … . الحديث: ١٤٢١.
(¬٢) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص ٥٠ - ٥١.


بالبلد ولم يقر به حال العقد) يريد أن اليتيمة إذا زوجت وعمل صداقها عرضا فإنها تعرب عن نفسها بالنطق، وكذلك إن زوجت بذي رق أو ذي عيب وكانت محتاجة أو أفتيت عليها فلا بد أن تنطق بالرضى والإفتيات أن يعقد عليها ولي بغير إذن منها فعلمت بالقرب على شروطه فلا بد من النطق بالرضى من الكل وهو سبع، ويصح نكاح من افتيت عليها إن قرب رضاها وهي في البلد ولم يقر العاقد بالافتيات حال العقد، وإلا فلا يصح ويفسخ أبدا.
قوله: (وإن أجاز مجبر في ابن وأخ وجد فوض له أموره ببينة جاز) أي وإن أجاز مجبر افتيت عليه في افتيات ابن أو أخ أو جد فوض له بالعادة لا الصيغة وثبت التفويض بالبينة جاز، ولو فوض إليه بالصيغة لم يحتج إلى الشروط.
وقوله: في ابن وأخ وجد.
قال شيخنا محمود بن عمر - حفظه الله -: هكذا ذكر في المدونة الثلاثة، وقال بعضهم: هو تمثيل، وكذلك غيرهم من الأقارب، وقال بعضهم: وكذلك أجنبي فلا فرق. انتهى.
قوله: وإن أجاز مجبر مفهومه إن لم يجزه فلا يجوز وهو كذلك.
قوله: (وهل إن قرب تأويلان) أي وهل جواز الإمضاء في الافتيات إن قرب مابين العقد والإمضاء، أو يجوز مطلقا قرب أم لا فيه تأويلان.
قوله: (وفسخ تزويج حاكم أو غيره ابنته في كعشر) أي وفسخ تزويج حاكم ابنة المجبر أو أمته في غيبته عنها مسافة عشر ليال وإن ولدت أولادا عند ابن القاسم.
قوله: (وزوج الحاكم في كإفريقية) أي ويزوج الحاكم لا غيره من الأولياء ابنة المجبر في غيبته غيبة بعيدة كبعد إفريقية وطنجة من المدينة (وظهر) ابن رشد أنه إفريقية (من مصر)، لأن السائل هو ابن القاسم، واستبعده ابن عبد السلام، لأن المسألة لمالك. انتهى.
ولا كلام هنا للأولياء غير الحاكم لأنه حكم على الغائب.
تنبيه: لم يذكر المصنف في مختصره هذا صيغة الفعل ابن رشد إلا هنا.
قوله: (وتؤولت أيضا بالاستيطان) لما قال: أيضا علمنا أن الأول تأويل، وهو أن الأب إذا غاب عن ابنته البكر غيبة بعيدة أن للحاكم أن يزوجها، وإن لم يستوطن الأب هناك وهذا تأويل، إنما يكون ذلك للحاكم إذا كان الأب مستوطنا هناك، فلا


يزوج ابنة من تاجرا لا يريد المقام بها، إلا أن يغيب عنها غيبة منقطعة فيزوجها حينئذ. انتهى.
قال المواق في التاج أنظر هنا مسألة وهي إذا قطع الأب النفقة عن بنته البكر وخشي عليها الضيعة لا خلاف أنها تزوج وإن كانت قبل البلوغ، والمشهور هنا: أنه لا يزوجها هنا إلا السلطان، وقيل يزوجها وليها لأن أباها كالعدم. انتهى (¬١).
وقال البرزلي وسئل السيوري عن من يغيب عنها أبوها، ويخشى عليها الضيعة والفساد، إن لم تتزوج.
فأجاب: تزوج على هذا الإمكان، ولا ينتظر أبوها لما ذكرت.
قلت: ظاهره ولو لم تطل غيبته، وهو ظاهر لعلة خوف الفساد (¬٢).
قوله: (كغيبة الأقرب الثلاث) والكاف للتشبيه في الحاكم أي كما يجوز للحاكم في غيبة الولي الأقرب غير المجبر مسافة ثلاثة أيام، ولا كلام هنا للأبعد، لأنه الحكم على الغائب.
قوله: (وإن أسر أو فقد؛ فالأبعد) أي وإن أسر الولي الأقرب أو فقد أو سجن سجنا لا يكشف عن حاله، فإن الولاية تنتقل إلى الولي الأبعد، ولا كلام للحاكم هنا، لأن وجوده مع هؤلاء كالعدم.
قوله: (كذي رق، وصغر وعته، وأنوثة) أي كما تنتقل الولاية للأبعد إذا كان القريب ذا رق أو ذا صبى أو كان معتوها أو أنثى وإن بإشكال، لأن وجودهم كالعدم والمعتوه ضعيف العقل.
قوله: (لا فسق، وسلب الكمال) أي لا تنتقل الولاية عن الأقرب للأبعد بسبب فسق، ولكن الفسق يسلب الكمال منه.
ابن عبد السلام: فإن أراد تقديم الأبعد فبعيد وإن أرد تقديم المساوي فقريب. انتهى.
قوله: (ووكلت مالكة، ووصية، ومعتقة) يعني أن المرأة الولية إن سقط حقها في تولية عقد النكاح، فلا يسقط حقها في تفويض العقد إلى غيرها من الرجال (وان) كان (أجنبيا)، فيعقد على أمة مالكة، وعلى محجورة الوصية، وعلى معتقتها بفتح التاء.

(¬١) التاج والإكليل للمواق: ج ٥، ص: ٥٦ - ٥٧.
(¬٢) نوازل البرزلي: ج ٢، ص: ٣٠٣.


قوله: (كعبد أوصي، ومكاتب في أمة طلب فضلا وإن كره سيده) أي كما يوكل عبدا أوصى له على امرأة، ولكن إنما يوكل غير سيده، وكذلك المكاتب يوكل في عقد نكاح على أمته، إن أذن له سيده في أنكاحها، هذا إذا لم يطلب في أنكاحها فضلا وأما إن كان مراد بأنكاحها طلب فضل فإنه يوكل من يعقد عليها وإن كره سيدها.
قوله: (ومنع إحرام من أحد الثلاثة) أي ويمنع الإحرام بحج أو عمرة عقد نكاح لمن أحرم من أحد الثلاثة الولي والزوجة والزوج غير النبي ﷺ.
قوله: (ككفر لمسلمة وعكسه: إلا لأمة ومعتقة) أي كما يمنع الكفر عقدا على وليته المسلمة وعكسه، وهو عقد مسلم على وليته الكافرة فلا يجوز، إلا أن تكون أمته أو معتقته، فإنه يجوز أن يعقد عليهما النكاح، ولا يسقط الكفر حقه من ذلك، لأن معتقته ليست من نساء الجزية، ومن في قوله: (من غير نساء الجزية للتعليل أي أنها من غير نساء الجزية. انتهى.
وأما إذا كانت من نساء الجزية فلا يعقد عليها كما إذا أعتقها وهو كافر.
قوله: (وزوج الكافر لمسلم) أي ويعقد الكافر نكاح وليته الكافرة لمسلم، (وإن عقد مسلم) نكاح ولتيه الكافرة (لكافر ترك) فلا يفسخ وقد أساء، وأما إن عقد عليها لمسلم فلا يترك.
قوله: (وعقد السفيه) أي وللسفيه (ذو الرأي) تولي العقد على وليته (بإذن وليه) وإن كان ضعيف الرأي فلا يعقد عليها.
قوله: (وصح توكيل زوج الجميع) أي ويصح توكيل زوج في عقد نكاحه جميع من لا يجوز لهم تولية عقد النكاح من جهة المرأة.
قوله: (لا ولي إلا كهو) أي لا يوكل ولي المرأة إلا من يصح أن يكون وليا لها.
قوله: (وعليه الإجابة لكفء، وكفؤها أولى فيأمره الحاكم، ثم زوج) أي ويجب على الولي الإجابة لكفء لها دعته إليه وكفؤها أولى إذا تنازعا في الأكفاء، فيأمره الحاكم أن يزوجها لكفؤها الذي دعته إليه، فإن أبى زوجها الحاكم إن لم يأتي الولي بعذر مشبه.
قال صاحب إكمال الإكمال الكفاءة هي التقارب في الأوصاف المعتبرة مطلوبة ثم اختلف فقيل هي حق للولي والزوجة وقيل للزوجة الثيب دون الولي فلها إسقاطها وقيل هي حق لله تعالى فيمتنع إسقاطها.


وقال بعض الموثقين: الثيب فيها كالبكر لا تسقط بإسقاطها.
عياض: فالكفاءة هي التقارب في الصفاة المعتبرة فيها. انتهى (¬١).
قوله: (ولا يعضل أب بكرا برد متكرر حتى يتحقق) أي ولا يعد الأب عاضلا لابنته بكرا كانت أو ثيبا برد خاطب متكرر حتى يتحقق عضله بوجه فيأمره الحاكم بذلك.
قوله: (وإن وكلته ممن أحب عين) أي وإن وكلت امرأة وليها على تزويجها ممن أحب، فإن أراد تزويجها لا بد أن يعين لها من يزوجها منه هذا هو المشهور، وقيل لا يحتاج إلى التعيين وقيل بالفرق إن زوجها من نفسه عين، وإن زوجها للغير فلا تعيين عليه.
قوله: (وإلا فلها الإجازة، ولو بعد) أي فإن زوجها ولم يعين لها، فلها الإجازة والفسخ ولو بعد العقد عليها.
قوله: (لا العكس) أي لا عكس ذلك هو أن يوكل الرجل من يزوجه، فإنه لا يحتاج إلى التعيين.
قوله: (ولابن عم ونحوه تزويجها من نفسه: إن عين بتزوجتك بكذا وترضى وتولى الطرفين) أي وجاز لابن عم امرأة ونحوه من حاكم أو وصي أو معتق أن يزوجها من نفسه بشرط أن يعين لها نفسه بقوله: تزوجتك بكذا وترضى به، ويتولى طرفي العقد جانبه وجانبها، وكذلك من زوج يتيمه بيتيمته يتولى الطرفين.
قوله: (وإن أنكرت العقد صدق الوكيل إن ادعاه الزوج) يريد أن المرأة إذا أذنت لوليها أن يعقد عليها، فعقد وأنكرت العقد فقالت: لم تزوجني وقد أقرت بالإذن، فإن الوكيل يصدق إن ادعى الزوج النكاح، لأنها مقرة بالإذن والوكيل قائم مقامهما، ولا يكلف بإقامة البينة على ذلك، ظاهره وإن عزل وهو ظاهر المدونة.
قوله: (وإن تنازع الأولياء) أي وإن تنازع الأولياء (المتساوون في الدرجة في تولي (العقد) على الولية، (أو) للتنازع في (الزوج: نظر الحاكم) في أمرهما فيمضي قول الأصوب، فإن تساويا أقرع وهذا كله إذا فوضت إليهم في أشخاص معينين.
قوله: (وإن أذنت لوليين) أي وإن أذنت امرأة ذات إذن لوليين في تزويجها رجلين معينين، (فعقدا) عليها (ف) هي (للأول) منهما (إن لم يتللذ) بها (الثاني بلا علم) منه أنه ثان، (ولو تأخر تفويضه) أي الولي الثاني بشرط (إن لم تكن في عدة وفاة) من

(¬١) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٥٦.


أول (ولو تقدم العقد) على موته (على الأظهر) فلو دخل بعد علمه أنه الثاني لم ينفعه الدخول ويفسخ نكاحه بغير طلاق وإن دخل الثاني بها وهي في عدة حرمت عليه.
قوله: (وفسخ بلا طلاق إن عقدا بزمن) أي وفسخ النكاحان إن عقدا عليها في زمن واحد.
قوله: (أو لبينة بعلمه أنه ثان) أي وكذلك يفسخ نكاح الثاني إذا قامت بينة بعلمه أنه ثان.
قوله: (لا إن أقر) أي لا إن أقر أن تلذذه بعد علمه أنه ثان ولم يعلم ذلك إلا من إقراره فإنه يفسخ نكاحه بطلاق ولا ترد للأول لاحتمال كذبه.
وقوله: (أو جهل الزمن) فإن نكاحهما يفسخ هذا إذا لم يدخل بها أحدهما وأما إن دخل فهو أحق.
قوله: (وإن ماتت وجهل الأحق) أي وإن ماتت تلك المرأة وجهل من من الزوجين الأحق بها لعدم علم السابق ولم يحكم بالفسخ (ففي) ثبوت (الإرث) وقسمه بينهما لأن أحدهما زوج وعدم التعيين غير قادح وعدمه لاحتمال الاتحاد ولا إرث مع الشك فيه (قولان).
قوله: (وعلى الإرث فالصداق) أي وعلى القول بالإرث فالصداق لازم لكل منهما بإقراره أنها زوجته.
قوله: (وإلا فزائده) أي وإن فرعنا على عدم الإرث فزائد الصداق على إرثه لازم له لاعترافه به فإن نقص عنه أو ساواه فلا شيء عليه. انتهى.
قوله: (وإن مات الرجلان) أي وإن مات الرجلان أو أحدهما قبل ثبوت الأحقية لأحدهما (فلا إرث) لهما (ولا صداق) عليهما لأن سببهما الزوجية وهي لم تثبت. انتهى.
قال القرافي في أنوار البروق في انواع الفروق الفرق بين قاعدة الوكالة وبين قاعدة الولاية في النكاح أن الرجل إذا وكل وكيلين في بيع سلعة فباعاها من رجلين كان النافذ من البيعين هو الأول، وإذا جعلت المرأة أمرها لوليين فزوجاها من رجلين كفأين فالمعتبر أولهما إن عرف كالبيع إلا أن يدخل بها الآخر فهو أحق بها، وهذه القاعدة فيها سبع مسائل يفيتهن الدخول:
مسألة الوليين، وامرأة المفقود تتزوج بعد الأجل المضروب يفيتها الدخول، فإن قدم قبل الدخول فهو أحق بها.


والمرأة تعلم بالطلاق دون الرجعة، فتزوج ثم ثبتت رجعة الأول، فإن دخل بها الزوج الثاني كان أحق بها وألغيت الرجعة.
وقال مالك في المدونة: إذا طلق زوج الأمة الأمة طلاقا رجعيا فراجعها في السفر فلم تعلم بذلك، فوطئها السيد بعد انقضاء العدة مع علمه بالرجعة، كان وطئ السيد مفيتا لها، كالوطئ بالزواج، وتكون هذه المسألة ثامنة لهذه المسائل.
وامرأة الرجل يرتد فيشك في كفره بالأرض البعيدة هل هو إكراه أو اختيار؟ ثم تبين أنه إكراه، وقد تزوجت امرأته بناء على ظاهر كفره، فإن دخل بها الثاني فهو أحق بها، وإن لم يدخل فهي للأول.
والرجل يسلم على عشرة نسوة فاختار أربعا منهن فوجدهن ذوات محارم، فإنه يرجع ويختار من البواقي ما لم يتزوجن ويدخل بهن أزواجهن أزواجهن، فمن دخل بها فات الأمر فيها بالدخول، ومن لم يدخل بها كان له أخذها.
والمرأة تطلق للغيبة ثم يقدم بحجته فإن وجدها قد تزوجت ودخل بها الثاني فاتت عليه وإلا لم تفت.
والمرأة تسلم وزوجها كافر فيفرق بينهما، ثم يتبين تقدم إسلامه عليها.
وخولفت هذه القاعدة في أربع مسائل في المذهب في المرأة ينعى لها زوجها ثم تتبين حياته وقد تزوجت فإنها لا يفيتها الدخول، وقيل يفيتها الدخول.
والمطلقة بسبب الإعسار بالنفقة ثم يتبين أنها أسقطتها عنه قبل ذلك وقد تزوجت، فإنها ترجع إليه وإن دخل بها الثاني.
والرجل يقول: عائشة طالق وله أمرة حاضرة أسمها عائشة، وقال: لم أردها ولي امرأة أخرى تسمى عائشة ببلد آخر وهي التي أردت.
فإنها تطلق عليه هذه؛ لأن الأصل عدم امرأة أخرى، فإن تبين صدقه وقد تزوجت ودخل بها زوجها ردت إليه ولا يفيتها الدخول.
والأمة تختار نفسها تتزوج ويدخل بها زوجها ثم يتبين عتق زوجها قبلها فلا يفيتها دخول الزوج الثاني. انتهى (¬١).
قوله: (وأعدلية متناقضتين ملغاة) معناه ولو أقام كل واحد من الزوجين

(¬١) أنوار البروق للقرافي: ج ٣، ص: ١٠٦، الفرق الثالث والأربعون والمائة بين قاعدة الوكالة وبين قاعدة الولاية في النكاح.


المتنازعين في الزوجة ببينة، وبينة أحدهما أعدل من الأخرى سقطتا لأن الأعدلية لا تعتبر في النكاح (ولو صدقتها المرأة) خلافا لسحنون، والأعدلية هنا كشاهد واحد، والنكاح لا يثبت بشاهد واحد.
قوله: (وفسخ موصى وإن بكثم شهود من امرأة أو منزل أو أيام) شروع منه بلله في بيان نكاح السر وحكمه أي وفسخ كل نكاح عقد على وجه الاستتار بفعل أو قول كنكاح موصى فيه بكتم الزوج أو المرأة وإن كان الكتم بكتم الشهود له من امرأة وأحرى أكثر، أو موصى بكتمه في منزل أو في أيام فقط ولو اظهره بعد ذلك وهذا كله إذا أوصى بكتمه قبل العقد أو عنده وأما بعده فلا يضر لأن العقد وقع صحيحا فإن نكح على نية الكتمان قال أشهب فليفارقها هل على الوجوب أو الاستحباب قولان. انتهى.
وقال في إكمال الإكمال ووجه الفساد في نكاح السر أنه هنا مناقض للإعلان المشروع في النكاح، ألا ترى أنه ﵊ حين سمع صوت الجواري يضربن بالغربال، قال: «هذا النكاح لا السفاح» (¬١) فجعل الإعلان فرق بين الحلال والحرام (¬٢).
قوله: (إن لم يدخل ويطل وعوقبا، والشهود) أي وفسخ نكاح السر بطلاق إن لم يدخل ويطل، وقيل: لا يفسخ، ويعاقب الزوجان في نكاح السر وشاهداه.
قوله: (وقبل الدخول وجوبا) أي وفسخ النكاح وجوبا (على) شرط (أن لا تأتيه إلا نهارا) أو ليلا مثلا (على أن لا تأتيه إلا نهارا) قبل الدخول إذا عقداه (على) شرط (أن لا تأتيه إلا نهارا) أو ليلا مثلا لأن هذا النكاح يشبه نكاح المتعة من جهة أنها لا تحل له ليلا في النهارية ولا نهارا في الليلية كما لا تحل في نكاح المتعة بعد الأجل. أنتهى.
فإن دخل بها مضى العقد ويبطل الشرط، لأن كل شرط ليس في كتاب الله، ولا في سنة رسوله ﷺ باطل هذا قول ابن القاسم، قال عيسى: يفسخ وإن دخل.
قوله: (أو بخيار) أي وكذلك يفسخ وجوبا نكاح عقداه (لأحدهما أو غير) على خيار أحدهما فيه أو غيرهما قبل الدخول ويمضي به ويبطل به الشرط، وقيل:

(¬١) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى: (٧٣) - باب ما يستحب من إظهار النكاح. الحديث: ١٥٠٩٦. والطبراني في المعجم الكبير: ما أسند هابر بن الأسود. الحديث: ٥٢٨.
(¬٢) إكمال الإكمال للأبي: ج ٥، ص: ٨٥.