مِنَ الأَنْصَارِ تَصَدَّقُوا بِصَدَقَاتٍ مُحَرَّمَاتٍ، وَالشَّافِعِي يُسَمِّي الأوْقَافَ الصدَقَاتُ المحَرمةُ (١٨٧).
شرْطُ الْوَاقِفِ صِحةُ عِبَارَتهِ، أي فَلَا يَصح وَقْفُ الصَّبي وَالْمَجْنُونِ لأنهُ تَصَرُّف في الْمَالِ، وَأَهْلِيةُ التبَرع، أي فلا يصح من المبذرٍ والمكاتبٍ، ولو اتخذ ذِمِّي مِلكَهُ مَسْجِدًا جَازَ، قاله البغوي في فتاويهِ وأبدى فيه احتمالًا آخر.
فَرْعٌ: للإمامِ أنْ يَقِفَ مِن بيت الْمالِ كما قالهُ الأكثرونَ وبِهِ أَفتى المصنفُ.
وَالْمَوْقُوفِ، أي وشرطُ الموقوفِ، دَوَامُ الانْتِفَاع بِهِ لَا مَطْعُوم، لأن منفعتَهُ في استهلاكهِ، وَرَيحَانٌ، لسرعة فسادهِ وهذا في الريحانِ المحصودِ. أمَّا القَائِمُ؛ فإنه يبقى مدة ففي صِحةِ وَقْفِهِ نَظَر، وكذا ما يبقى من الطِّيبِ كالصندل والكافور ينبغي أنْ يصحَّ وقفُهُ للشَّمِّ، ويصِح وَقْفُ عَقَار، بالإجماع، منقُولِ، للإنفاقِ على وقف الحُصُرِ، والقناديل والزلالي في كل عصر مِنْ غَيرِ نكِيرٍ، وَمُشاع، لأن عمر ﵁[وَقَفَ مِائَةَ سَهْمٍ مِنْ خَيبَرَ مَشَاعًا] رواهُ الشافعي ﵀ (١٨٨). ولا يسري إلى

= بِدَارِهِ بِمَكةَ حُجةٌ لأَهلِ مَكةَ فِي مِلك بُيُوتِهَا وَكِرَاءِ مَنَازِلهَا لأنهُ لَا يَعْمَدُ أبو بَكرٍ وَعُمَر وَالزَبيرُ وَعُثمَانُ وَعُمرُو بن الْعَاصِ وَحَكِيمُ بنُ حِزَامٍ ﵁ إِلَى شَيْءٍ الناسُ فِيهِ شرْعٌ سَوَاءٌ فَيَتَصَدَّقون بِهِ عَلَى أوْلادِهِم دُونَ مَالِكِيهِ مَعَهُم). رواه البيهقي في السنن الكبرى: الأثر (١٢١٢٢).
(١٨٧) ينظر: الأُم للشافعي ﵁: الأحباس: الخلاف في الصدقات المحرمات والخلاف في الحبس وهي الصدقات الموقوفات: ج ٤ ص ٥١ و ٥٢ و ٥٨.
(١٨٨) * قال الشافعي ﵁: الصدقات يلزمها اسم الحبس، وليس لك أن تخرج مما لزمه اسم الحبس شيئًا إلا بخبر عن رسول الله ﵁ يدل على ما قلت. وقلتُ: أخبرنا سفيان عن عبد الله بن عمر بن حفص العمري عن نافع عن عبد الله بن عمر؛ (أن عُمَرَ بن الخَطابِ مَلَكَ مِائَةَ سَهم مِنْ خَبيرَ اشْتَرَاهَا، فَأتَى رَسُولَ الله ﷺ فَقَال: (يَا رَسُولَ الله إِنّي أَصبت مَا لَم أصبْ مِثْلَهُ قَط، وَقدْ أَرَدتُ أَنْ أتَقَربَ بِهِ إِلَى اللهِ ﷿ فَقَال: [حَبِّسِ الأصْلَ، وَسبِّلِ الثمَرَةَ]: كتاب الأم للشافعي: ج ٤ ص ٥٢.
* ينظر: الحاوي الكبير شرح مختصر المزني للماوردي: كتاب العطايا والصدقات =


الباقي؛ لأنها من خواصِّ العتقِ، لَا عَبْدٍ وَثَوْب في الذمَّةِ، كالعتقِ.
فَرْعٌ: لا يشترطُ رؤيةُ الموقوفِ على الأصحِّ.
وَلَا وَقْفُ حُرٍّ نَفْسَهُ، لأن رقبتَهُ غَيرُ مَملُوكَةٍ.
فَرْعٌ: مالكُ المنفعةِ دونَ رَقَبَتِهَا لا يصح وَقْفُهُ إِياهَا.
وَكَذا مُسْتَوْلَدَةٍ وَكَلْبٍ مُعَلَّمٍ وَأحَدِ عَبْدَيهِ فِي الأصَحِّ، أما في المستولدةِ فلأنهُ حلَّها حرمةُ العتقِ فكأنها عَتِيقة، ووجهُ مقابلهِ القياسُ على إِجَارَتهَا، وأما في الكلبِ المعلَّم فلأن رقبتَهُ غيرُ مملوكةٍ، ووجهُ مقابلهِ القياسُ على جوازِ إجارتهِ أو هِبَتِهِ، أو أنَّ الوقفَ لا ينقل المِلك، وأمَّا في أحدِ عَبْدَيهِ فبالقياس عَلَى الْبَيع، ووجهُ مقابلهِ القياسُ على العَتْقِ، وقولُهُ (مُعَلَّم) لَعَلَّ مرادَهُ ما ينتفعُ بِهِ لِيَخْرُجَ مَا لَا مَنْفَعَةَ فِيهِ؛ فإنهُ لا يَصح وَقْفُهُ قطْعًا، نَعَمْ الكلبُ القابلُ لِلتعْلِيمِ يَنْبَغِي جريانُ خلافِ فيه كاقتنائهِ، فيحمل قوله (مُعَلَّمٍ) على أنه مما يُعَلَّمُ وهو من جنس كلابِ الصيدِ كبارَها وصغارَها.
وَلَو وَقَفَ بِنَاءً أَوْ غَرْسًا فِي أَرْض مُسْتَأجَرَةٍ لَهُمَا، فالأصَحُّ جَوَازُهُ، لأنه مملوك يمكنُ الانتفاعُ بهِ مع بقاءِ عَينهِ، والثاني: لا، لأنَّ مالكَ الأرضِ بسبيلٍ من قلعهِ فكأنهُ وقفَ ما لَا يُنتفَعُ بهِ، والخلافُ جارٍ فيما إذا اسْتَعَارَ أرضًا للبناءِ فبنى ثُمَّ وقفَهُ كما رأيتُهُ في فتاوى القَفالِ.
فَرْعٌ: أَجَّرَ أَرْضَهُ ثُمَّ وَقَفَهَا؛ فالأصَحُّ الصِّحَّةُ، وقدْ يفعلُ ذلكَ مَن يريدُ إبقاءَ الوقف لنفسهِ مُدَّةً بعد الوقف.
فَرْعٌ: يجوزُ وقفُ المغصُوب كعتقهِ قاله الجُوْرِيُّ.
فَإن وَقَفَ عَلَى مُعَينٍ وَاحِدٍ أَوْ جَمْع اشئتُرِطَ إِمْكان تملِيكِهِ، لأنَّ الوقفَ تمليكُ العينِ والمنفعةِ، إن قلنا بانتقالِ الملكِ للموقوفِ عليهِ، وَتمليك المنفعةِ إن لم نَقُل به.

= والحبس: ج ٧ ص ٥١١. والسنن الكبرى للبيهقي: كتاب الوقف: باب وقف المشاع: الحديث (١٢١٢٦ و ١٢١٢٧).


وخرجَ بالعين الفُقَرَاءُ كما ذكرهُ بعدُ، ولا بد في الموقوفِ عليه أن يكونَ موجودًا، وعبارة الْمُحَرَّر: وجَمَاعَةٍ بَدَلَ جَمْعٍ وهي أحسنُ لدخولِ الاثنينِ فيها، فَلَا يَصِحُّ عَلَى جَنِينٍ، أي بخلاف الوصيَّةِ لأنها تتعلق بالمستقبل، والوقفُ تسليطٌ في الحالِ، وَلَا عَلَى الْعَبْدِ لِنَفْسِهِ، لأنَّهُ تمليكٌ مُنَجَّزٌ فلا يصحُّ كالبيعٍ، فَلَوْ أطْلَقَ الْوَقْفَ عَلَيهِ فَهُوَ وَقْفٌ عَلَى سَيِّدِهِ، أي إذا تَمَّ بالقبولِ كما لو أوصَى لهُ أو وهبَ لَهُ.
فَرْعٌ: الوقفُ على الرقيقِ الموقوفِ لسدانة الكعبة وخدمة قبر رسول الله ﷺ صحيحٌ على الأصحِّ.
وَلَوْ أَطْلَقَ الْوَقْفَ عَلَى بَهِيمَةٍ لَغَا، لأنها ليست أهلًا للملك بحال، وَقِيلَ: هُوَ وَقْفٌ عَلَى مَالِكهَا، كما لو وقف على العبد، وَيَصِحُّ عَلَى ذِمِّيٍّ، أي معين كما تجوز الوصية له، لَا مُرْتَدٍّ وَحَرْبِيٍّ، لأنهما مقتولان، والوَقْفُ صَدَقَةٌ جَارِيَةٌ فلا يوقفُ على مَن لا يَبْقَى، كما لا يوقفُ مَا لَا يَبْقَى، وَنَفْسِهِ، لتعذر تمليكِ الإنسانِ مِلْكَهُ لِنَفْسِهِ، فِي الأَصَحِّ، أي في المسائل الثلاث المذكورة، ووجهُ الجوازِ في المرتدِّ والحربيِّ القياس على الذِّمِّيِّ. وفي الوقف على نفسِهِ؛ أنَّ استحقاقَ الشئِ مِلكًا غير استحقاقِهِ وَقْفًا، وقد يُقْصَدُ حَبْسُهُ ومنعُ نفسه من تصرفِ المزيلِ للملك، وقيل: إنْ وَقَفَ على نفسهِ وغيرِهِ جَازَ قياسًا على المسجدِ والهَدْيِ والأُضحية، فإنه إذا قال: على أن لا يصلى فيهِ غيري فَبَاطِلٌ، وإن قال: أُصَلِّي فيهِ أَنَا وغَيري جَازَ، حكاهُ ابنُ خَيرَانَ في لطيفه ومنه نقلتُهُ، وصوَّرَ الماورديُّ المسألةَ بما إذا قاك: وقفتُ هذِهِ الأرضَ أو الشجرَةَ على الْفُقَرَاءِ، وشرطَ أنْ يأكُلَ من مغل الأرضِ أو ثمرةِ الشجرة غَنِيًّا كان أو فَقِيرًا، وقطعَ بالبطلانِ فيما إذا قَال: وَقَفْتُ عَلَى نَفْسي وَسَكَتَ، وحكى قولين فيما إذا قال: وقفت على نفسي ثُمَّ الفقراء والحيلة على المذهبِ في وقفهِ على نفسهِ أنْ يقفَ على أولادِ أبيهِ الَّذِينَ مِنْ صِفَتِهِمْ كَذَا وَيَذكُرَ أَوْصَافًا تَقْتَضِي حَصْرَ الْوَقْفِ فِيهِ فيصحُّ، وَيَحْصِلُ مَقْصُودَهُ أوْ يَرْفَعَهُ إِلَى حَاكِمٍ يَرَى ذَلِكَ فَيَحْكُمَ لَهُ بِهِ، وفي فَتَاوَى القَفَّالِ: أنهُ لَوْ وَقَفَ أرْضًا وَشَرَطَ أَنْ يَأْكُلَ مِنْهَا مَا احْتَاجَ إِلَيهِ جَازَ وَلَا يَبْطلُ بِهِ الْوَقْفُ، وَلَهُ أَنْ


يَأْكُلَ مِنْهُ بِخِلافِ مَا إِذَا شَرَطَ أنْ يَأْكُلَهُ كُلَّهُ إِذَا احْتَاجَ إِلَيهِ، وقال: مَرَّةً هَذَا الشَّرْطُ أعْنِي الأوَّلُ نافذٌ كذا رويتُهُ عَنْ جَمِيعِ مَشَايِخِي والقضاةِ، وما رأيتُ أحدًا أنكرَ هذا فهو كالإجماع مِنْهُمْ، وإِنْ وَقَفَ عَلَى جِهَةِ مَعْصِيَةٍ كَعِمَارَةِ الْكَنَائِسِ فَبَاطِلٌ، لما فيه من الإعانة على المعاصي، وهذا في كنيسة بُنِيَتْ للتعبدِ، أما المعدَّةُ لنزولِ المارَّةَ، فالجمهورُ على أنهُ يجوزُ أنْ يُوصِي ببناءِ كنيسةٍ يَنْزِلُهَا أَهْلُ الذِّمَّةِ كما نقلهُ عنهُم في المطلبِ، قال: فيشبه أنْ يكون له الوقف كذلك فيأتي فيه الخلاف، وفي فتاوى القفال: أنَّ اليهوديَّ إذا وقفَ ضيعةً على عمارةِ الكنيسةٍ فإنَّ الوقفَ باطلٌ، فإن رُفع إلينا مَكَّثَّاهُ من بيعهِ أوْ كانَ الواقفُ قَدْ ماتَ ولا وارثَ لهُ كان ذلك فَيئًا كما لو مَاتَ ذِمِّيٌّ ولا وارثَ لهُ، قال: وعلى هذه العلَّة يجوزُ للإمامِ بيعُ الكنائسِ لأنها لا يُعْرَفُ لها مَالِكًا فيكونُ فَيئًا، وقال في موضع آخر منها: أمَّا ما كانَ وَقْفًا عَلَيهَا قَبْلَ الْبِعْثَةِ فَإِنَّهُ يُقَرُّ وَلَا يُتَعَرَّضُ لَهُ كَالْكَنَائِسِ، أَوْ جِهَةِ قُرْبَةٍ، أي على جهةٍ يَظْهَرُ فِيهَا قَصْدُ الْقُرْبَةِ؛ لأنَّ الْوَقْفَ كُلَّهُ قُرْبَةٌ، كَالْفُقَرَاءِ وَالْعُلَمَاءِ وَالْمَسَاجِدِ وَالْمَدَارِسِ صَحَّ، لظهور مقصود الوقف، أَوْ جِهَةٍ لَا تَظْهَرُ فِيهَا الْقُرْبَةُ كَالأغْنِيَاءِ صَحَّ فِي الأصَحِّ، بناءً على أنَّ المرعيَّ في الوقفِ على الجهةِ العَامَّةِ التَّمْلِيكُ كَمَا فِي الوَصِيَّةِ، لَا القربةَ، والثاني: لا، بناءً على مقابلهِ، قال الرافعيُّ: والأحسنُ أنَّهُ يصحُّ على الأغنياءِ؛ ويبطل على اليهودِ والنصارَى وسائرِ الْفُسَّاقِ لِتَضَمُّنِهِ الإعانةَ على المعصيةِ، قال صاحبُ المطلبِ: وهو صحيحُ ببادِئ الرَّأْيِ، ولكنه ناظرٌ في الأغنياءِ لقصدِ التمليكِ، وفي أهلِ الذِّمَّةِ لِقَصْدِ القربةِ وهو كإحداثِ قولٍ بعدَ إجماعِ الأوَّلينَ على قولينِ. في المسألة تَتِّمَاتٍ يَتَعَيَّنُ عَلَيكَ مُرَاجَعَتُهَا مِنَ الأصْلِ.
فَائِدَةٌ: رأيتُ في فتاوي الحناطي وقد سئل: هل يصح الوقف على دارٍ أو حانوت مُعَيَّنَينِ؟ فأجاب: إنهُ لا يصحُّ إلا أنْ يقولَ: وقفت على هذه الدار على أن يأكل فوائدها طارقوها، فيصح على أظهر الوجهين.
وَلَا يَصحُّ إِلَّا بِلَفْظٍ، كغيرِهِ مِن التَّمْلِيكَاتِ، نَعَمْ لو بَنَى مسجدًا في مَوَاتٍ كَفَتٍ النِّيَّةُ، كما قاله الماوردي؛ لأنَّ المواتَ لم يدخل في مِلك المحييِّ لَهُ مسجدًا، وأما للبناءِ


فصارَ لَهُ حكمُ المسجدِ بطريقِ التَّبَعِيَّةِ وخالفَ الفارقيُّ في ذلكَ.
فَرْعٌ: إشارةُ الأخرسِ المُفْهِمَةُ كالنُّطْقِ، كما ذكره المصنفُ في البيع وغيرِهِ.
وَصَرِيحُهُ: وَقَفْتُ كَذَا أَوْ أَرْضِي مَوْقُوفَةٌ عَلَيهِ، لأنه موضوع له، وأشار بقوله وَقَفْتُ وَمَوْقُوفَةٌ إلى أنه لا فَرْقَ بين الفعلِ وما يُشْتَقُّ منهُ، وَالتَّسْبِيلُ وَالتَّحْبِيسُ صَرِيحَانِ عَلَى الصَّحِيحِ، لكثرةِ استعمالهما واشتهارهما شرعًا وعُرفًا، والثاني: أنهُمَا كنايتان؛ لأنهما لَمْ يَشْتَهِرَا اشتهار الوقفِ، والثالث: أنَّ التَّحْبِيسَ صَرِيحٌ وَالتَّسْبِيلَ كِنَايَةٌ.
وَلَوْ قَال: تَصَدَّقْتُ بِكَذَا صَدَقَةً مُحَرَّمَةَ أَوْ مَوْقُوفَةً أَوْ لَا تُبَاعُ وَلَا تُوهَبُ فَصَرِيحٌ فِي الأصَحِّ، لانصرافهِ بهذا عن التمليك الْمَحْضِ، والثاني: أنه كنايةٌ، لأنه صريحٌ في التمليكِ المحضِ المخالفِ لمقصودِ الوقفِ، والخلافُ في الثانية بعيدٌ، عِوَضًا عن كونِهِ قَويًّا، لأنَّهُ قَطَعَ بصراحةِ لفظِ الوقفِ عند الانْفِرَادِ، فما ظَنُّكَ بحالةِ الاجتماعِ مع غَيرِهَا، نَعَمْ هو ظاهرٌ فيما لو قال: صدقةٌ مؤبَّدَةٌ، وَقَوْلُهُ: تَصَدَّقْتُ فَقَطْ، لَيسَ بِصَرِيحٍ وَإنْ نَوَى، لتردُّدِ اللَّفظِ بينَ صدقِةِ الْفَرضِ وَالتَّطَوُّع وَالصَّدَقَةِ الْمَوْقُوفَةِ، إِلَّا أن يُضِيفَ إِلَى جِهَةٍ عَامَّةٍ وينْويَ، أي بأنْ قال: تَصَدَّقْتُ بِهَذَا عَلَى الْفُقَرَاءِ فَإنَّهُ يَصِيرُ وَقْفًا على الأصحِّ، لأنَّ الصدقةَ بمعنى الْهِبَةِ لا تَصُحُّ مِنْهُمْ، فانصرفَ إلى ما يَصِحُّ إِضَافَتُهُ إِليهِمْ حَذَرًا مِن إِلْغَاءِ اللَّفظِ وهو الوَقْفُ، ومقتضى كلام المصنف أنه إذا أَضَاف إلى جهةٍ عامَّةٍ ونَوَى، صارَ صريحًا؛ ولفظُ الْمُحَرَّرِ بخلافهِ، فإنه قال: ولو نَوَى لَمْ يَحْصَلِ الْوَقْفُ أيضًا إلّا إذا نَوَى إلى جهةٍ عَامَّةٍ، وكذا عبارةُ الشَّرْحِ، واحْتَرَزَ بِالْجِهَةِ الْعَامَّةِ عَنِ الْمُعَيَّنِ، فإنهُ لا يكونُ وَقْفًا على الأصَحِّ، بل ينفذ فيما هو صريحٌ فيه وهو التمليك المحض، كذا قاله الإمامُ وفيه بحثٌ للرافعيِّ، وَالأصَحُّ: أَنَّ قَوْلَهُ حَرَّمْتُهُ أَوْ أَبَّدْتُهُ لَيسَ بِصَرِيحٍ، لأنَّهُمَا لا يُستعملان مستقلَّينِ وإنما يؤكدُ بهما الألفاظَ السَّابقةَ، والثاني: أنهما صريحان لإِفَادَتِهِمَا الغرضَ كَالتَّحْبِيسِ وَالتَّسْبِيلِ، وَأَنَّ قَوْلَهُ: جَعَلْتُ الْبُقْعَةَ مَسْجِدًا، تَصِيرُ بِهِ مَسجِدًا، لإشعارِهِ بالمقصودِ


واشتهاره فيهِ، والثاني: لَا تَصِيرُ، لِفَقْدِ الألْفَاظِ الْمُتَقَدِّمَةِ، وقد وَصَفها بما وَصَفها الشَّرعُ حيثُ قال: [جُعِلَتْ لِيَ الأرْضُ مَسْجِدًا] (١٨٩) وهو ما عليه الأكثرُ كما أوضحتُهُ في الأصلِ، قال في الكفاية: ومحل الخلافِ إذا خَلا عن نِيَّةِ الْوَقْفِ، أما إذا نَوَى بقوله جَعَلْتُهَا مَسْجِدًا الْوَقْفَ صارَتْ مَسْجِدًا قاله القاضي، وَأنَّ الْوَقْفَ عَلَى مُعَيَّنٍ يُشْتَرَطُ فِيهِ قُبُولُهُ، لأنَّهُ يَبْعُدُ دُخُولُ عينٍ أو منفعةٍ في مِلْكِهِ قَهْرًا وعلى هذا فَلْيَكُنْ مُتَّصِلًا بالإيجابِ كما في البيعِ، والثاني: أنهُ لا يُشترطُ كالعتقِ وهو ظاهر نَصِّهِ في الأُمِّ وهو المختارُ، والثالث: الفرقُ بين البطن الأَوَّلِ وغيره، وَلَوْ رَدَّ بَطَلَ حَقُّهُ شَرَطْنَا الْقُبُولَ أَمْ لَا؟ كالوصية والوكالة، وقال البغويُّ وصاحبُ الكافي: لَا يَرْتَدُّ بِرَدِّهِ، وهو متجهٌ، كما قال ابنُ الصلاح، واقتصرَ المصنفُ على بُطْلانِ حَقِّهِ وَلَمْ يُبَيِّنْ هَلْ بَطَلَ حَقُّهُ مِنَ الْغَلَّةِ أَوْ مِنَ الْوَقْفِ، وبالأول قال الماورديُّ والصحيحُ الثَّانِي، واحترزَ المصنفُ بقوله أولًا على (مُعَيَّنٍ) عمَّا إذا كان الوقفُ على جهةٍ عامَّةٍ كالفقراءِ أو جهةِ تَحْرِيرٍ كَالْمَسْجِدِ، فإنه لا يُشترطُ القَبُولُ قَطْعًا لِتَعَذُّرهِ، قال الرافعي: ولم يجعلوا الحاكم نائبًا في القبولِ كما جُعِلَ نائبًا عن المسلمينَ في استيفاءِ القِصَاصِ والأمْوَالِ ولو صَارُوا إليه لَكَانَ قَرِيبًا.
فَرْعٌ: في اشتراطِ القَبْضِ في الوقفِ على الْمُعَيَّنِ وَجْهَانِ كالوجهينِ في اشتراطِ القَبُولِ إنْ قُلْنَا الْمِلْكُ للموقوفِ عليهِ اشْتُرِطَ، وإن قلنا لله تعالى فلا على المشهورِ المنصوصِ، كما قاله صاحبُ المطلب، وقال في الروضة: شَذَّ الْجُرْجَانِيُّ حيثُ قال: إذا كان على شخصٍ، وَقُلْنَا الْمِلْكُ لِلْمَوْقُوفِ عَلَيهِ افْتَقَرَ إِلَى قَبْضِهِ كَالْهِبَةِ.
فَصْلٌ: وَلَوْ قَال: وَقَفْتُ هَذَا سَنَةَ فَبَاطِلٌ، لفسادِ الصيغةِ لأنَّ وَضْعَهُ لِلتَّأْبِيدِ، ولو قال: وقفتُ هذا على زَيدٍ سَنَةً وبعدَ السَّنَةِ عَلَى الْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ، قال العمراني: ظاهرُ كلامِ ابنِ الصَّبَّاغِ أنَّهُ يَصِحُّ قَطْعًا، ومن هنا شَرَعَ الشيخُ في الشرائطِ؛ لأنَّ الأركانَ فرعٌ مِنْهَا وهي الواقفُ والموقوفُ عليهِ والصيغةِ، وَلَوْ قَال: وَقَفْتُ عَلَى

(١٨٩) تقدم في الرقم (٢٤٨) من الربع الأول: كتاب الطهارة: باب التيمم.


أَوْلادِي أَوْ عَلَى زَيدٍ، ثُمَّ نَسْلِهِ، وَلَمْ يَزِدْ، فَالأظْهَرُ صِحَّةُ الْوَقْفِ، لأنَّ مقصودَ الوقفِ الْقُرْبَةُ والدَّوَامُ فإذا بَيَّنَ مَصْرِفَهُ ابتداءً سَهُلَتْ إِدَامَتُهُ، وهذا هو المسمَّى منقطعُ الانتهاءِ، والثاني: بطلانُهُ؛ لأنهُ لم يُؤَبِّدْهُ ولم يردْهُ إلى ما يدوم فكان كالتأقيت، والثالث: إن كان حيوانًا صحَّ إذ مصيره إلى الهلاك فربما هلكَ قبل موت الموقوف عليه بخلاف العقار، فَإِذَا انْقَرَضَ الْمَذْكُورُ، فَالأظْهَرُ: أَنَّهُ يَبْقَى وَقْفًا، لأنَّ وَضْعَ الوقفِ الدَّوَامُ، والثاني: ينقطعُ الوقفُ ويعودُ مِلْكًا للواقفِ أو إلى ورثَتِهِ إنْ كانَ ماتَ، لأن إقرارَ الوقفِ بلا مصرف متعذرٌ، وإثباتُ مصرفٍ لم يتعرَّضْ لهُ الواقفُ بعيدٌ فَتَعَيَّنَ ارتفاعُهُ، وَأنَّ مَصْرِفَهُ أَقْرَبُ النَّاسِ إِلَى الْوَاقِفِ يَوْمَ انْقِرَاضِ الْمَذْكُورِ، لأنَّ الصَّدَقَةَ على الأقاربِ أفضلُ لما فيه من صلةِ الرَّحِمِ، فكان الصرفُ إليهم أهمُّ، فإنْ لَمْ يَكُونُوا، صُرِفَ إلى الفقراءِ قالهُ المتولّي وابنُ الصَّلاحِ، والمعتبرُ قُرب الرَّحمِ، وقيل: باستحقاق الإرثِ، وقيل: بالجوازِ، حكاهُ القاضي، والأظهرُ أنهُ يختصُّ بفقراءِ الأقاربِ، ومقابلُ الأظهرِ في كلام المصنِّفِ ثلاثةُ أقوالٍ؛ أحدُها: أنَّ مصرِفَهُ إلى المساكين، وثانيها: إلى المصالح العامَّةِ، وثالثها: إلى مستحقِّي الزكاةِ خاصَّة، وَلَوْ كَانَ الْوَقْفُ مُنْقَطِعَ الأَوَّلِ؛ كَوَقَفْتُهُ عَلَى مَن سَيُولَدُ لِي، فَالْمَذْهَبُ: بُطْلانُهُ، لأنَّ الأولَ باطلٌ لعدمِ إمكانِ الصرفِ إليهِ في الحالِ، والثاني: فرعُ الباطل، والطريق الثاني فيهِ قولانِ: وجهُ الصِّحَّةِ أنَّ الأوَّلَ لَمَّا بَطَلَ صَارَ كالمعدومِ وكان الثاني مبتدأً بِهِ وطريقُهُ القطعُ صَحَّحَهَا الجمهورُ، كما أفاده في المطلب فلهذا قَدَّمْتُهَا، والرافعي لم يصحِّحْ واحدًا من الطريقين، أَوْ مُنْقَطِعَ الْوَسَطِ؛ كَوَقَفْتُ عَلَى أَوْلادِي، ثُمَّ رَجُلٍ، ثُمَّ لِلْفُقَرَاءِ، فَالْمَذهَبُ: صِحَّتُهُ، هذا الخلاف مرتبٌ على منقطعِ الآخرِ، فإن صححناهُ، فهذا أَولى، وإلّا فوجهان أصحهما: الجوازُ، ويصرِف عند توسطِ الانقطاعِ إلى مَنْ صَرَفْنَاهُ إليهِ هناكَ؛ كما سبقَ بالخلافِ فيهِ، وَلَو اقْتَصَرَ عَلَى، قولِهِ: وَقَفْتُ، أي ولم يذكر الصرفَ، فَالأَظْهَرُ: بُطْلانُهُ، لأن جهالة المصرفِ مُبْطِلَةٌ فعدمُ ذكرها أَوْلى، والثاني: يصح كما لو قال: أوصيتُ بِثُلُثِ مَالي واقتصرَ عليهِ، فإنَّهُ يَصِحُّ ويصرفُ إلى الفقراءِ، واستشكلَ الرافعيُّ الفَرْقَ، وَفَرَّقَ في الروضةِ بأنَّ الوصيةَ مبنيةٌ على


المساهَلَةِ فيصحُّ بالمجهولِ بخلافِ الوقفِ، وَبِأَنَّ أغْلَبَ الْوَصَايَا للمساكينِ فَحُمِلَ المطلقُ عليهِ بخلافِ الوقفِ، وَلَا يَجُوزُ تَعْلِيقُهُ، كَقَوْلِهِ: إِذَا جَاءَ زَيدٌ فَقَدْ وَقَفْتُ، أي كذا على زيد ثُمَّ الفقراءِ كَالْهِبَةِ.
فَرْعٌ: قال: وَقَفْتُ دَارِي هَذِهِ عَلَى الْمَسَاكِينِ بَعْدَ مَوْتِي فَالْمُخْتَارُ أَنَّهُ وَصِيَّةٌ.
وَلَوْ وَقَفَ بِشَرْطِ الْخِيَارِ، أي كما إذا شَرَطَ أن يرجع فيه أو يَبِيعُهُ مَتَى شَاءَ، بَطَلَ عَلَى الصَّحِيحِ، كَالصَّدَقَةِ، والثاني: يبطلُ الشَّرْطُ وَيَصِحُّ الوقفُ، وهو احتمال لابن سريج وحكاه الجوريُّ قولًا وكذا الَّذي قبله وقاس الثاني على من طَلَّقَ على أن لا رجعةَ، ونُقِلَ عن أبي يوسف وغيرُه أنَّ الوقفَ جائزٌ والشرطَ ثَابِتٌ، قال: وكذلكَ لو اشترطَ أنَّ لهُ بَيعُهُ إِذا عُطِبَ أو خربَ أو بطلتْ منافِعُهُ، وأنْ يُصْرَفَ ثَمَنُهُ في أرضِ غيرِهِ فيكونُ موقوفًا، أو شرطَ أنَّ لهُ بيعها إذا رأى الحظَّ في نقلهِ إلى موضع غيرهِ، فجميع ذلك جائز عندهم. قال: وهو قويٌّ، ثم زاد على ذلك فقال: له الاستبدالُ إذا رآهُ حَظًّا للوقفِ، وإن لم يشرط، وهذا غريبٌ منه، وَالأَصَحُّ: أَنَّهُ إِذَا وَقَفَ بِشَرْطِ أَنْ لَا يُؤَجَّرَ اُتُّبِعَ شَرْطُهُ، كسائِرِ الشُّرُوطِ لما فيه من وجوبِ المصلحةِ، والثاني: لا، لِتَضَمُّنِ الْحَجْرِ على مستحقِّ المنفعةِ، والثالث: إنْ مَنَعَ الزيادةَ على سَنَةٍ اتُّبِعَ، لأنَّهُ مِن مَصَالِحِهِ وإنْ مَنَعَ مُطْلَقًا فَلَا.
فَرْعٌ: لو شرط ألّا يؤجِّر أكثرَ من ثلاثِ سنينَ وصححناهُ وهو الأصحُّ فأجَّرَهُ النَّاظِرُ ثلاثًا في عقدٍ وثلاثًا قبل مضيِّ الْمُدَّةِ الأُولى لا يصحُّ الثاني، قاله ابن الصلاح اتِّباعًا لشرطِ الواقفِ وأَفتى أيضًا أنَّهُ إذا وَقَفَ بشرطِ أَنْ لا يُؤَجِّرَ أكثرَ من سَنَةٍ ولا يُورد عقدًا على عقدٍ فخربَ ولا يمكن عمارتُهُ إلَّا بإيجارِهِ سنتينِ أنَّهُ يصحُّ إيجارُهُ سنتينِ بعقودٍ متفرقةٍ، ولا يصحُّ بشرط ألّا يُدخل عقدًا على عقدٍ في هذه الحالة؛ لأنه يُفضي إلى تعطيلهِ فهو مخالفٌ لمصلحةِ الوقفِ.
وَأَنَّهُ إِذَا شَرَطَ فِي وَقْفِ الْمَسْجِدِ إخْتِصَاصَهُ بِطَائِفَةٍ كَالشَّافِعِيَّةِ اخْتُصَّ، أي فَلا يصلي فيه ولا يعتكفُ غَيرُهُمْ، كَالْمَدْرَسَةِ وَالرِّبَاطِ، رعايةً لغرضهِ وقطعًا


للنزاع، قال القاضي في آخر كتاب الجزيةِ: وهو مكروهٌ، والثاني: لا يَخْتَصُّ، لأَنَّ جَعْلَ الْبُقْعَةِ مَسْجِدًا كَالتَّحْرِيرِ، فَلَا مَعْنَى لاخْتِصَاصِهِ بِجَمَاعَةٍ وَهُوَ قَويٌّ، وقوله (كَالْمَدْرَسَةِ وَالرِّبَاطِ) أي فإنَّهُ إذا شَرَطَ في وقفهما الاختصاص اخْتَصَّ قطعًا، ثُمَّ الخلافُ إذا جعل مآله عند انقراضِ المذكورينَ إلى عامَّةِ المسلمينَ فإنْ لم يَتَعَرَّضْ لَهُ ففيهِ خلافٌ آخرُ لاحتمال انقراضها، قال في الروضة: وَالأَصَحُّ أَو الصَّحِيحُ الصِّحَّةُ.
وَلَوْ وَقَفَ عَلَى شَخْصَينِ، ثُمَّ الْفُقَرَاءِ فَمَاتَ أَحَدُهُمَا، فَالأَصَحُّ: الْمَنْصُوصُ، أي في حرملةٍ، أَنَّ نَصِيبَهُ يُصْرَفُ إِلَى الآخَرِ، لأنَّ شرطَ الانتقالِ إلى الفقراءِ انقراضَهُمَا جميعًا ولم يُوْجَدْ، وإذا امتنعَ الصرفُ إليهم فالصرفُ إلى مَن ذَكَرَهُ الواقفُ أَولى، والثاني: أنَّهُ يصرفُ إلى الفقراءِ؛ لأنَّ نَصِيبَهُمَا إذا انْقَرَضَا لَهُمْ، قال الرافعيُّ في شرحيه والْمُحَرَّرِ: والقياسُ وجهٌ ثالثٌ؛ وهو أنَّهُ لا يُصرفُ إلى صَاحِبِهِ ولا إلى المساكينِ بَلْ صَارَ الوقفُ في نصيبِ الْمَيِّتِ منقطعُ الوَسَطِ، وهذا الذي أبداهُ حكاهُ في شرحهِ يُعَدُّ وجهًا عن السَّرْخَسِيِّ في الكلامِ على مَا إذا وَقَفَ على أولادهِ بَطْنًا بعدَ بطنٍ وماتَ واحدٌ مِن الْبَطْنِ الأَوَّلِ.
فَصْلٌ: قَوْلُهُ: وَقَفْتُ عَلَى أَوْلادِي وَأَوْلادِ أَوْلادِي، يَقْتَضِي التَّسْويَةَ بَينَ الْكُلِّ، أي بين الأولادِ وأولادِ الأولادِ، والتَّسْويَةُ بينَ أفرادِ كُلِّ مِنْهُمَا لأنَّ المعطوفَ شريكِ المعطوفِ عليهِ، هذا إذا قلنا الواو لمطلقِ الْجَمْع كما هُو الصَّحِيحُ، فإن قلنا إنها للترتيبِ وهو ما حكاه الماورديُّ في باب الوضُوءِ عن أكثر أصحابنا فَيُرَتَّبُ ولم يذكروهُ هنا، وقد أدخلَ المصنِّفُ الأَلِفَ وَاللَّامَ على (كُلٍّ) وقد أجازهُ الأخفش والفارسي واستعملهُ الزجاجي في الجُمَلِ كما استعملَهُ المصنِّفُ هنا. والجمهورُ على منعِهِ، وَكَذَا لَوْ زَادَ مَا تَنَاسَلُوا، أي فإنه يقتضي التسوية بين الكُلِّ أيضًا، والمرادُ عليهِمْ وَعَلَى أَعْقَابِهِمْ مَا تَنَاسَلُوا، أَوْ بَطْنًا بَعْدَ بَطْنٍ، أي فإنهُ يقتَضِي التسويةَ أيضًا، والجمهورُ على أنَّ هذا يقتضي الترْتِيبَ أيضًا، كما لو قال: الأعلى فالأعلى أو الأقربُ فالأقرب كما أوضحتُهُ في الأصل فراجعه، وما جزَمَ بِهِ المصنِّفُ تَبَعَ فيه الفورانيُّ والبغويُّ فقط.


فَرْعٌ: لو جَمَعَ بينهما فقال: وقفتُ على أولادي وأولاد أولادي ما تناسلوا بطنًا بعد بطنٍ، فأفتى الأستاذُ أَبُو طاهرٍ الزِيَادِيِّ والقاضي حُسين بأنه للترتيبِ وهو ظاهرٌ، وخالفَ أبُو عاصمِ العباديِّ والفورانيُّ ولم يذكر المصنفُ تبعًا للرافعي هذِهِ الصورةَ.
فَرْعٌ: لو قال: وقفتُ على ذُرِّيَّتِي أو نَسْلِي أو عقبي بطنًا بَعْدَ بطنٍ فينبغي أن يجيء فيه ما سَبَقَ.
فَرْعٌ: قوله: نسلًا بَعْدَ نسلٍ هل هو كقوله بطنًا بعد بطن؟ فيه نظر، وينبغي كما قال بعضُ المتأخرين: أن لا يكون للترتيبِ لأنَّ كُلَّ مَنْ وُجِدَ وإنْ كان مِن بطنينِ وأكثرَ يُسَمَّى نَسْلًا فيستحِقُّونَ ويكونونَ هُم النسل الأول، ومن لم يُوْجَدْ بَعْدَهُمْ النسلُ الثَّانِي إذا وُجِدُوا بِخِلافِ البطنِ فَإِنَّ لِلْعُرْفِ فيه دلالةٌ تَخُصُّ الطبقةَ الواحدةَ مِن النَّسْلِ.
وَلَوْ قَال: عَلَى أَوْلادِي، ثُمَّ عَلَى أَوْلادِ أَوْلادِي، ثُمَّ أَوْلادِهِمْ مَا تَنَاسَلُوا، أَوْ عَلَى أَوْلادِي وَأَوْلادِ أَوْلادِي الأعْلَى فَالأَعْلَى، أَو الأَوَّلِ فَالأَوَّلِ فَهُوَ لِلتَّرْتِيبِ، لأجل (ثُمَّ) في الأولى المقتضية للترتيب، وتصريحُهُ به لا الثَّانِيَةِ، وقوله (الأَوَّلِ فَالأوَّلِ) ضَبَطَهُ الْمُصَنِّفُ بِكَسْرِ اللَّامِ وَيَجُوزُ الْفَتْحُ أيضًا فالكسرُ إمَّا على البَدَلِ، وَإمَّا على إضمارِ فِعْلٍ أي وَقَفْتُهُ عَلَى الأَوَّل فَالأَوَّل والفتحُ إمَّا على الحالِ والأَلِفِ وَاللَّامِ قيل: زَائِدَةٌ، وقيل: معرفةٌ، وإما على أنهُ مُشَبَّه بالمفعولِ، وَلا يَدْخُلُ أَوْلادُ الأَوْلادِ فِي الْوَقْفِ عَلَى الأَوْلادِ، فِي الأصَحِّ، لأنَّهُ لا يَقَعُ حقيقةً إلَّا على أَوْلادِ الصُّلْبِ، ألا تَرى أنَّهُ يَنتظِمُ أَنْ يُقَال: لَيسَ هَذَا وَلَدُهُ وَإِنَّمَا هُوَ وَلَدُ وَلَدهِ وهذا ما نصَّ عليه في البويطي، والثاني: يدخلُ لقوله تعالى ﴿يَابَنِي آدَمَ﴾ (١٩٠)، وخرَّجَهُ صاحبُ الإِفْصَاحِ قولًا وغَلَطَ فِيهِ، والثالث: يدخلُ أولادُ البنينِ للانتسابِ دُوْنَ أولادِ البناتِ، وهذا الخلاف عند الإطلاق؛ وقد يقترنُ بِاللَّفْظِ ما يقتضي الجزمَ بخروجهم

(١٩٠) الأعراف / ٢٦ و ٢٧ و ٣١ و ٣٥.


كقوله: وَقَفْتُ عَلَى أَوْلادِي؛ فإذا انقرضُوا فَلأَحْفَادِي الثُّلُثُ والبَاقِي للفقراء، وقد يقترنُ به ما يقتضي الجَزْمَ بِدُخُولهِمْ كقوله: وقفتُ على أولادي وليسَ لهُ إلَّا أولاد أولاد فإنه يَتَعَيَّنُ حَمْلُ كلامِهِ عليهِمْ.
وَيَدْخُلُ أَوْلادُ الْبَنَاتِ فِي الْوَقْفِ عَلَى الذُّرِّيَّةِ وَالنَّسْلِ وَالْعَقِبِ وَأَوْلادِ الأوْلادِ، كقوله تعالى: ﴿وَمِنْ ذُرِّيَّتِهِ دَاوُودَ وَسُلَيمَانَ﴾ إلى أن ذكر ﴿عِيسَى﴾ (١٩١) ﵈ وَلَيسَ هُوَ إِلَّا وَلَدُ الْبِنْتِ، وأما في أولاد الأولاد فلصدق الاسم عليهم، إِلَّا أَنْ يَقُولَ: عَلَى مَنْ يَنْتَسِبُ إِلَيَّ وَمِنهُمْ، أي فإنَّ أولادَ البناتِ لا يدخلونَ في أولادِ الأولادِ؛ وقيل: يدخلونَ لقوله ﵊ في الحسن بن عليٍّ [إِنَّ ابْنِي هَذَا سَيِّدٌ] أخرجهُ البخاري (١٩٢)، لكن مِنْ خَصَائِصِهِ ﵊ أَنَّهُمْ يُنْسبونَ إِلَيهِ.

(١٩١) الأنعام / ٨٤ - ٨٥. عَنْ عَاصِمِ بْنِ بَهْدَلَةَ؛ قَال: اجْتَمَعُوا عِنْدَ الْحَجَّاجِ؛ فَذُكَرَ الْحُسَينُ بْنُ عَلِيٍّ؛ فَقَال الْحَجَّاجُ: لَمْ يَكُنْ مِنْ ذُرِّيَّةِ النَّبِيِّ ﷺ؛ وَعِنْدَهُ يَحْيَى بْنُ يَعْمَرَ؛ فَقَال لَهُ: كَذَبْتَ أَيُّهَا الأَمِيرُ؛ فَقَال: لَتَأْتِيَنِّي عَلَى مَا قُلْتَ بِبَيِّنَةٍ مِنْ مِصْدَاقٍ مِنْ كِتَابِ اللهِ أَوْ لأَقْتُلَنَّكَ؟ قَال: فَقَال: ﴿وَمِنْ ذُرِّيَّتِهِ دَاوُودَ وَسُلَيمَانَ وَأَيُّوبَ وَيُوسُفَ وَمُوسَى وَهَارُونَ﴾ إِلَى قَوْلهِ تَعَالى: ﴿وَزَكَرِيَّا وَيَحْيَى وَعِيسَى﴾ [الأنعام / ٨٤ - ٨٥] فَأَخْبَرَ الله ﷿ أَنَّ عِيسَى مِنْ ذُرِّيَّةِ آدَمَ بأُمِّهِ، وَالحُسَينُ بْنُ عَلِيٍّ مِنْ ذُرِّيَّةِ مُحَمَّدٍ ﷺ بِأُمِّهِ. قَال: صَدَقْتَ؛ فَمَا حَمَلَكَ عَلَى تَكْذَيبِي فِي مَجْلِسِي؟ قَال: مَا أخَذَ الله عَلَى الأنْبِيَاءِ ﴿لَتُبَيِّنُنَّهُ لِلنَّاسِ وَلَا تَكْتُمُونَهُ﴾ [آل عمران / ١٨٧] قَال الله ﷿: ﴿فَنَبَذُوهُ وَرَاءَ ظُهُورِهِمْ وَاشْتَرَوْا بِهِ ثَمَنًا قَلِيلًا﴾ [آل عمران / ١٨٧]. فَنَفَاهُ إلَى خُرَاسَان. رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب القرض: باب الصدقة في الذرية ومن يتناوله اسم الذرية: الأثر (١٢١٥٠).
(١٩٢) عن الحسن البصريِّ؛ قال: سَمِعْتُ أبَا بَكْرَةَ يَقُولُ: رَأَيتُ رَسُولَ اللهِ ﷺ عَلَى الْمِنْبَرِ -وَالحَسَنُ بْنُ عَلِيٍّ إِلَى جَنْبهِ- وَهُوَ يُقْبِلُ عَلَى النَّاسِ مَرَّةً وَعَلَيهِ مَرَّةٌ أُخْرَى وَيَقُولُ: [إِنَّ ابْنِي هَذَا سَيِّدٌ، وَلَعَلَّ الله أَنْ يُصْلِحَ بِهِ بَينَ فِئَتَينِ عَظِيمَتَينِ مِنَ المُسْلِمِينَ]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب الصلح: باب قول النبي ﷺ لِلْحَسَنِ بْنِ عَلى ﵄: الحديث (٧٢٠٤).


فَائِدَةٌ: الْعَقِبُ؛ قال القاضي عياضُ: هُوَ وَلَدُ الرَّجُلِ الَّذِي يَأْتِي بَعْدَهُ.
وَلَوْ وَقَفَ عَلَى مَوَالِيهِ وَلَهُ مُعْتِقٌ، أي بكسرِ التَّاءِ، وَمُعْتَقٌ، أي بِفَتْحِهَا، قُسِمَ بَينَهُمَا، لتناول الاسم لهما، وَقِيلَ: يَبْطُلُ، لأنه وقفٌ على مجهولٍ، فإنَّ الْمَوْلَى يَشْمَلْهُمَا، ولا يمكنُ حَمْلُ اللَّفْظِ على العمومِ لاختلاف معناهُما، وما صحَّحَهُ المصنِّفُ هو ما صحَّحَهُ الأكثرونَ. والرافعيُّ في الْمُحَرَّرِ لَمْ يُرَجِّحْهٌ؛ بل قال: رَجَّحَ كُلًّا مُرَجِّحُونَ؛ وكذا فعل الحاوي الصغير والرافعيُّ في الشرح الكبير لم يصحِّحْ شيئًا؛ بَلْ نَقَلَ الأوَّلَ عن تصحيحِ صاحبِ التَّنْبِيهِ خاصَّةً، واقتصر في الشرح الصغير على عزو تصحيحِ البُطلانِ إلى الغزاليِّ ولم يذكرْ تصحيحًا عن غيره، والمسألةُ مبسوطةٌ في الأصل بفوائِدَ لا بُدَّ لكَ مِن مُرَاجَعَتِهَا، وَالصِّفَةُ الْمُتَقَدِّمَةُ عَلَى جُمَلٍ مَعْطُوفَةِ؛ تُعْتَبَرُ فِي الْكُلِّ كَوَقَفْتُ عَلَى مُحْتَاجِي أَوْلادِي وَأَحْفَادِي، أي وَهُمْ أوْلادُ الأوْلادِ، وَإخْوَتِي، وَكَذَا الْمُتَأَخِّرَةُ عَلَيهَا، وَالاسْتِثْنَاءُ إِذَا عُطِفَ بِوَاوٍ كَقَوْلهِ: عَلَى أَوْلادِي وَأَحْفَادِي، وَإِخْوَتِي الْمُحْتَاجِينَ أَوْ إِلَّا أنْ يَفْسُقَ بَعْضُهُمْ، لِمَا تَقَرَّرَ في الأصولِ مِن أنَّ الأصلَ اشتراكُ المعطوفِ والمعطوفِ عليهِ في جميع الْمُتَعَلِّقَاتِ كالصِّفَةِ وغيرها، وَكَذَا الاستثناءُ بجامع عدم الاستقلالِ، وَمَثَّلَ الإمامُ في الأصولِ الاستثناءَ بقولهِ: وَقَفْتُ عَلَى بَنِي فُلان دَارِي وَحَبَسْتُ عَلَى أقَارِبِي ضَيعَتِي وَسَبَّلْتُ عَلَى خَدَمِي بَيتِي إِلَّا أَنْ يَفْسُقَ مِنْهُمْ أَحَدٌ، وهو مثالٌ مطابقٌ. وَقَيَّدَ الإمامُ أيضًا ما ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ والأصحاب بِقَيدَينِ، وحُمِلَ إطلاقُ الأصحابِ على ذلك؛ أحدُهما: أنْ يكونَ العطفُ بالواو الجامعةِ كما مَثَّلَهُ المصنِّفُ، فإنْ كانَ بـ (ثُمَّ) اختصَّ الاستثناءُ والصفةُ بالأخيرة وَتَبِعَهُ عَلَى هَذَا الْقَيدِ الآمِدِيُّ في الإِحكام وابنُ الحاجبِ، ولم يذكرْ الأصحابُ حُكْمَ عطفِ بـ (لَكِنْ) وَبِـ (بَلْ) وَبِـ (أَوْ) وكذا لم يذكرُوا حُكْمَ الجُمَلِ بِغَيرِ عَطفٍ، نَعَمْ إِطْلاقُ الإِمَامِ فَخْر الدِّينِ يَشْمَلُهُ، والظاهرُ خِلافُهُ، لأنَّ بِتَرْكِ العَطْفِ لَا يَكُونُ بَينَهُمَا ارْتبَاطٌ، نَعَمْ ذَكَرَ الْبَيَانِيُّونَ أنَّ تَرْكَ العطفِ قَدْ يَكُونُ لِكَمَالِ الارْتبَاطِ؛ فإذا كانَ في مِثْلِ ذلكَ فالظاهرُ مَجِيءُ الخلاف فيه، والثاني: أن لا يَتَخَلَّلَ بين الجملتينِ كلامٌ طويلٌ، فَإِنْ تَخَلَّلَ كَوَقَفْتُ عَلَى أَوْلادِي، عَلَى أَن مَن مَاتَ مِنْهُمْ


وَأَعْقَبَ فَنَصِيبُهُ بَينَ أَوْلادِهِ لِلذكَرِ مِثْلُ حَظِّ الأْنثيَينِ، وَإِلا فَنَصِيبُهُ لِمَنْ في دَرَجَتِهِ، فَإذَا انْقَرَضُوا صُرِفَ إلَى إِخْوَتِي فُلانٌ وَفُلانٌ الْفقَرَاء؛ إلا أَنْ يَفْسُقُوا؛ اختصَّ بِالْجُمْلَةِ الأخِيرَةِ، وَذَكَرَ النُّحَاةُ المسألَةَ، وَلَمْ يَخصُّوهَا بِالْجُمَلِ، بل قالوا: إذا عَقَبَ الاستثناءَ معمولات، والعاملُ فيها واحدٌ، نحو اهْجُرْ بَنِي فُلانٍ وَبَنِي فُلانٍ وَبَنِي فُلانٍ إِلا مَنْ صَلُحَ، كان الاستثناءُ راجعًا إلى تِلْكَ المعمولاتِ، وَكَذَا لو تَكَرَّرَ العاملُ والمعمولُ في صفةٍ واحدةٍ كقوله تعالى: ﴿إلا الَّذِينَ تَابُوا﴾ (١٩٣) فقال ابنُ مالكٍ: الْحُكْمُ كَالْحُكْمِ فِيمَا إِذَا اتحَدَ الْعَامِل، وقيل: لا يكونُ الاستثناءُ إلَّا مِنَ الْجُمْلَةِ التِى تَلِيهِ وَهُوَ بَعِيدٌ. فَصْلٌ: الأظْهَرُ: أَن الْمِلْكَ في رَقَبَةِ الْمَوْقُوفِ يَنْتَقِلُ إِلَى اللهِ تَعَالى؛ أَي يَنْفَكُّ عَنِ اخْتِصَاصِ الآدَمِيّ، فَلَا يَكُونُ لِلْوَاقِفِ وَلَا لِلْمَوْقُوفِ عَلَيهِ، هاتان مسألتان، الأولى: هل يزولُ مِلْكُ الواقفِ عن رقبةِ الموقوفِ؟ فيه تفصيلٌ؛ فإنْ جعل الأرض مسجدًا أو الأرضَ مقبرةً ونحوهُ فهو تَحْرِيرٌ لَا يَقتضِي تَمْلِيكًا كما جَزَمَ بِهِ الرافعيُّ، وقيل: يقتضيه. وإن كان الوقفُ على جهةٍ عامةٍ أو على مُعَيَّنٍ؛ وهي مسألةُ الكتاب: فقولان: أصحهما أنَّ المِلكَ ينتقلُ عن الواقف كالعتق، والثاني: لا بدليل اتِّبَاع شَرْطِهِ. الثانية: إذا فرَّعنا على الانتقال وهو الأظْهَرُ، فَإِلَى مَنْ يَنْتَقِلُ؟ فيه طرقٌ؟ أظهرُهَا: كما اقتصرَ عليه المصنِّفُ حكايةَ قولينِ أصحهُمَا أنهُ ينتقلُ إلى اللهِ تعالى، ومعناه انفكاكُهُ عَنِ اختصاصِ الآدمينِ كالعتق، والثاني: أنه ينتقلُ إلى الموقوفِ عليه كالصدقة، والثاني: القطع بالأول، والثالث: القطع بالثاني، وَمنافِعُهُ مِلْكٌ لِلْمَوْقُوفِ عَلَيهِ؛ لأنَّ ذلك هو مقصودُ الوقفِ، يَسْتَوْفِيهَا بنَفْسِهِ أَوْ بِغَيرِهِ بإعَارَةٍ وَإِجَارَةٍ، كسائرِ الأمْلاكِ، اللَّهُمَّ إلا أَنْ يَكُونَ الْوَقْفُ على أَنْ يَسْكُنُهَا فَلَيسَ لَهُ الإسْكَانُ، وفي المنع مِن إِعَارَةِ بَيتِ الْمُدَرِّسِ في المدرسةِ الذي جعل لسكناهُ نظرٌ، وَيمْلِكُ الأجْرَةَ، أي فيما إذا أجَّرها عند الإطلاق لأنَّها من المنافع، وَفوائِدَهُ كَثَمَرَةٍ وَصُوفٍ وَلَبَنٍ،

(١٩٣) البقرة / ١٦٠، وآل عمران / ٨٩، والنساء / ١٤٦، والمائدة / ٣٤.


أي ويملكُ أيضًا فوائدَهُ المذكورةِ لأنَّ الوقف كذلك يَنْشَأ، ويملكُ الشَّعْرَ والوَبَرَ أيضًا، وكذا الريشَ والبَيضَ، ولا يملكُ أغصانَ الشجرةِ مع نَمَائِها إلا فيما يُعْتَادُ قَطْعُهُ كشجرةٍ، فأغصانُهَا كَثَمَرَةِ غيرها واستثنى الإمامُ أيضًا ما إذا شَرَطَ قطعَ أغصان الأشجارِ مع ثمرتِها، وَكَذَا الْوَلَدُ في الأصَحّ، كالثمرة، وَالثانِي: يَكود وَقْفًا، تبعًا لأُمِّهِ كولدِ الأضْحِيَةِ، والثالث: نَعَمْ لا وَلَدِ النعَمِ فَقَطْ، والرابع: أنه يُصرف إلى أقربَ الناسِ إلى الواقف ثمَّ ما ذكرناهُ لا الدارِ، والنَّسْلُ مَحِلُّهُ فيما إذا أطلقَ أو جَعَلَهُ لِلْمَوْقُوفِ عَلَيهِ، أما لو وَقَفَ دَابَّة على رَكوبِ زيدٍ وَلَم يَشْرُطْ لَهُ الدَّرَّ وَالنسْلَ، فَالأوْجُهُ في الرَّافِعِيِّ أَنهُ لِلْوَاقِفِ، وَلَوْ مَاتَتِ الْبَهِيمَةُ اخْتَصَّ بِجِلْدِهَا؛ لأنه أَولى من غيره، فلو دبغَهُ ففي عودهِ وقفًا وجهان؛ قال المتوفى: أصحهُما العَودُ، وَلَهُ مَهْرُ الْجَارِيَةِ إِذَا وُطِئَتْ بِشُبْهَةٍ أَوْ نِكَاحٍ إِن صَحَّحْنَاهُ؛ لأنهُ من جملةِ الفوائدِ كالثمرة فَلَوْ وُطِئَتْ لَا بِشُبْهَةٍ وَلَا بِنِكَاحٍ، فَإِنْ كَانت مُكْرَهَة فَلَها الْمَهرُ ثُمَّ هُوَ لِلْمَوْقُوفِ عَلَيهِ، أَوْ مُطَاوعَة فَلَا على الصَّحِيح، وَهُوَ الأصَحُّ، أي صحَّةُ نكاحِهَا كإجارتها، ومقابله المنعُ لِمَا فِيهِ مِنَ النقْصِ وَرُبَّمَا مَاتت مِنَ الطْلْقِ فَيَفُوتُ حَقُّ الْبَطنِ الثانِي؛ فَعَلَى الأصَحِّ ولايَةُ تَزْويجِهَا تُخَرَّجُ عَلَى أقوالِ الملك.
وَالمذْهَبُ: أَنهُ لَا يَمْلِكُ، أي الموقوفُ عليه، قِيمَةَ العَبدِ الْمَوْقُوفِ إِذَا أتْلِفَ، أي سواء أَتلفَهُ أَجْنَبِيّ أو الواقِفُ أو الموقُوفُ عليهِ، بَلْ يُشْتَرَى بِهَا عبد لِيَكُون وَقْفًا مَكَانَهُ، مراعاة لغرضِ الواقِفِ من استمرارِ الثوابِ وتعليقِ حَق البطنِ الثاني، وما بعدهُ بِهِ، فإِنْ تَعَذَّرَ فَبَعْضُ عَبْدٍ؛ لأنه أقربُ إلى غَرَضِهِ، وهذا بخلاف الأضحية حيثُ لا يُشترى بقيمة مُتْلَفِهَا شَقْص لِتَعَذُّرِ التضْحِيَةِ بِهِ، والطريق الثاني: التخريجُ على أقوالِ مِلْكِ الرقبةِ إن قلنا لله تعالى اشترى بها عبدًا يكون وَقْفًا مكانه، فإنْ لم يوجدْ فبعضُ عبدٍ، وإن قلنا للموقوفِ عليه أو للواقفِ فالأصحُّ كذلك، والثاني: يصرفُ ملكًا إلى مَنْ حَكَمْنَا لَهُ بِمِلْكِ الرَّقَبَةِ، فإنها بدلُ مِلْكِهِ. وينتهي الوقفُ، ولم يُرَجِّحِ الرافعيُّ واحدًا من هذين الطريقين، وقال بعد حكايتهما: وأصحابُ الطريقين مُتفِقُونَ على أن الفَتْوَى بأنْ يُشترى عبد.


فَرْعٌ: إذا اشترى عبدًا وفضل من القيمة شيءٌ، فالمختار في الروضة: أنه يُشْتَرَى بِهِ شَقْصُ عَبْدٍ؛ وهُو ظاهرٌ؛ إِنْ لَمْ يَتَعَذرْ شِرَاؤُهُ.
فَرْعٌ: لا يجوزُ شراءُ عبدٍ بقيمةِ الجارِيَةِ ولا عكسُهُ، وكذا شراءُ الصَّغِيرِ بِقِيمَةِ الْكَبِيرِ عَلَى الأقْوَى في الروضة.
فَرْعٌ: إذا اشترى العبدَ فالأصحُّ في الروضة والشرح الصغيرِ: أنه لا بُد مِن إنشاءِ وَقْفِهِ، والخلافُ جارٍ في بَدَلِ المرهونِ إذا تَلَفَ، وصححَ فيه من زوائدهِ في الروضةِ أنهُ رَهْنٌ في ذِمَّةِ الْجَانِي؛ قال في المطلب: وذَكَرَ الماورديُّ والرويانيُّ تفصيلًا في بَدَلِ الأُضْحِيَةِ يظهرُ مجيئُهُ هُنا، وهو أنهُ إِنِ اشترى بعينِ القيمةِ أو في الذِّمَّةِ ونوى أنها أضحيةٌ لم يَحْتَجْ إلى إنشاء جَعْلِهَا أُضْحِيَةٌ، وإلّا فلا بُد مِنْ جَعْلِهَا أُضْحِيَة، قلتُ: وبهذا جزَم في الروضة تبعًا للرافعيِّ؛ أعْنِي في بَدَلِ الأضْحِيَةِ.
وَلَوْ جَفتِ الشجَرَةُ، أي وكذا لو قَلَعَهَا الرّيحُ، لَمْ يَنْقَطِع الْوَقْفُ عَلَى الْمَذْهَبِ، بَلْ يُنْتَفَعُ بِهَا جذْعًا، إدامةً للرقفِ في عَينِهِ، وقيل: ينقطعُ كما لو مَاتَ العبدُ فينقلبُ الْحَطَبُ مِلْكًا للواقفِ، وَقِيلَ: تُبَاعُ، لتعذر الانتفاع بشرطِ الواقفِ واختارَهُ في الْمُرشِدِ، وَالثَّمَنُ كَقِيمَةِ الْعَبْدِ، أي الْمُتلَفِ، ففي وجهٍ يُصْرَفُ إلى الموقوفِ عليهِ مِلْكًا، وعلى وجهٍ يُشترى بهِ شجرةً أو شقصَ شجرةٍ من جِنْسِهَا ليكونَ وَقفًا، قال الرافعي: ويجوزُ أنْ يُشترى به وَدِيٌّ يغرسُ موضعها، وقوله (عَلَى الْمَذْهَبِ) صوابُهُ على الأصَحّ كما عبَّر به في الْمُحَرَّرِ، وهو في الروضة، قال في الكفاية: وإنما ينتفع بإجارتها جذعًا إن لم يكن في استيفاءِ منفعتهِ استهلاكهُ، فإنْ كان فالأصحُّ أنها تكونُ للموقوفِ عليهِ.
وَالأصَحُّ: جَوَازُ بَيع حُصْرِ الْمَسْجِدِ إِذَا بَلِيَتْ وَجُذُوعِهِ إِذَا انكسَرَتْ وَلَمْ تَصلُحْ إلا لِلإحْرَاقِ، لِئَلَّا تضيعَ ويضيقَ المكانُ بها من غير فائدةٍ، فَتَحصِيلُ نُزْرٍ يَسِير مِنْ ثَمَنِهَا يَعُودُ على الواقِفِ أوْلى مِنْ ضَيَاعِهَا, ولا يدخلُ بذلك تحتَ بيع الوقفِ لأنها صارتْ في حُكْمِ المعدومةِ، وهذا الوجه صَحَّحَهُ المصنِّفُ تَبَعًا للرافعي، وهو


تَبِعَ الإمامَ؛ والمتولِّي لم يُصَحِّحْ في المسألةِ شيئًا، وكذا الماورديُّ وصاحبُ المهذبِ، والثاني: لا تُباع لأنها عَينُ الوَقْفِ، بل تُتركُ بحالِها أبدًا، كما لو وَقَفَ أرضًا فَخَرَبَتْ، واستبعدَهُ الإمامُ، لكنهُ الْمُصَحَّحُ في التهذيبِ والبيانِ، وبهِ جَزَمَ الْجُرْجَانِيُّ في شافيهِ حيث قال: ولو وقف حصيرًا أو جذوعًا على مسجدٍ فَبَلِيَ لم يَجُزْ بَيعُهُ وَلَا نَقلهُ إلى مسجدٍ آخرَ، لكن يُنتفَعُ بِهِ في تسقيفٍ أو طبخِ جص أو آجُر للمسجد. انتهى. أما إذا صلحت لأنْ ينتفعَ بِها في الوقفِ أدنَى انتفاع فيبقى قطعًا، فعلى الأول قالوا يصرفُ ثَمَنُهَا في مصالح المسجدِ، والقياسُ كما قال الرافعي: أن يُشترَى بِثَمَنِ الْحَصِيرِ حَصير، ولا يصرفُ إلى منفعةٍ أخْرَى، ويُشْبِهُ أَنْ يكونَ هو المرادُ لإطلاقِهم، والخلافُ جارٍ في الدَّارِ الْمُنْهَدِمَةِ وَالْمُشْرِفَةِ على الانهِدام؛ والجذع المشرف على الانكسارِ، قالهُ الرافعي ومقتضاهُ جوازُ البيعُ، وبه صرح الحاوي الصغير لكن المنقول: المنعُ كما أوضحتُهُ في الأصلِ، ونقلَهُ الإمامُ عن الأكثرينَ في المشرفةِ على الانهِدَامِ، وجميعُ ما ذكرنَاهُ في حُصُرِ المسجدِ، ونظائرها هو فيما إذا كانت موقوفةً على المسجدِ. أما ما اشتراهُ الناظرُ للمسجدِ أو وَهَبَهُ لَهُ وَاهِبٌ وَقَبِلَهُ الناظرُ فيجوزُ بيعُهُ عندَ الحاجةِ بلا خلاف كما نَقَلَهُ الرافعيُّ لأنه مِلْكٌ، قال في الروضة: هذا إذا اشتراهُ الناظرُ ولم يَقِفْهُ، فأما إذا وَقَفَهُ فإنهُ يصيرُ وَقْفًا قطعًا وتجري عليهِ أحكامُ الوقفِ.
وَلَو انْهَدَمَ مَسْجِدٌ وَتعَذَّرَتْ إِعَادتُهُ لَمْ يُبَعْ بِحَالِ، كالعبد إذا عُتق ثم زَمِنَ، وليس كجفاف الشجرةِ لِتَوَقع العمارةِ ولإمكانِ الصَّلاةِ في عَرَصَتِهِ، وكذا لو تَعَطلَ المسجدُ بِتَفَرُّقِ الناسِ عن البلدِ أو خَرَابِهَا فإنهُ لا يباعُ أيضًا بل إن لم يَخَفْ مِن أهلِ الفسادِ نَقْضُهُ لم يُنْقَضْ وإن خِيفَ نُقِضَ وَحُفِظَ نَقْضُهُ، وإن أراد الحاكمُ أن يُعَمِّرَ بهِ مسجدًا آخرَ جازَ وما كانَ أَقْرَبَ إليهِ فَهُوَ أَوْلى.
فَرْعٌ: قال الجرجاني في الشافي: لو وقفَ دابَّةً فَزَمِنَتْ، أو شجرةً فَجَفتْ، فقولان؛ أحدهما: لا تُباعُ كما لو وَقَفَ دارًا فَانهَدَمَتْ وَصَارَتْ بَرَّاحًا لا يُنتفعُ بِها، والثاني: تُباعُ ويُصرفُ ثَمَنُهَا إلى الموقوفِ عليهِ، لبطلانِ الانتفاع بالأصلِ رأسًا بخلاف الْبَرَاح، وحكَى القاضي أبو الطيب الخلافَ من غيرِ ترجيحٍ أيضًا لكنَّهُ حكاهُ


وجهينِ، وحَكَى الفورانيُّ وابنُ الصباغ أيضًا وزاد أَنهُ يَنْبَغِي إِذَا قُلنا تُبَاعُ أنْ يَكُونَ ثَمَنُهَا بِمَنزِلَةِ قِيمَةِ الْعَبْدِ الْمَوْقُوفِ إِذَا تَلِفَ وصَحَّحَ الْبَغَويُّ الْمَنْعَ.
فَصْلٌ: إِن شَرَطَ الْوَاقِفُ النظَرَ لِنَفْسِهِ أَوْ غَيرِهِ اُتُّبِعَ، لأنَّهُ الْمُتَقَرِّبُ بِصَدَقَتِهِ فَهُوَ أَحَقُّ مَن يَقُومُ بِإِمْضَائِهَا وَصَرْفِهَا إلى مَصَارفِهَا وَمَنْ نَصبهُ لِذَلِكَ كَانَ أَحَق بِهِ مِنْ غَيرِهِ (١٩٤)، وَإِلا، أي وإنْ لم يشرط شيئًا، فَالنَّظَرُ للْقَاضِي عَلَى الْمَذْهَبِ، مجموعُ ما حكى الرافعيُّ في هذه المسألة ثلاثُ طُرُق: الأولى: أنهُ للواقفِ؛ ونقلها عن كثيرينَ. وثانيها: أنَّ فيه ثلاثَةَ أوجهٍ أحدُها: أنهُ لَهُ؛ لأنهُ لم يَصْرِفِ النظَرَ عَنْهُ، وثانيها: أنهُ للموقوفِ عليهِ لأنه المنتفعُ، وثالثها: أنهُ للحَاكِمِ لأنَّ لَهُ النظَرَ العَامَّ. الثالثة: أن يبنى على أقوال الملك والأظهر أنه لله تعالى كما تقدم، فالنظرُ للقاضي قال الرافعي: وهو الذي يقتضي كلامَ الْمُعْظَمِ الْفَتْوَى بِهِ.
فَرْعٌ: لو شرط الواقفُ النظرَ للحاكِمِ هل يُشَارِكُهُ الإمَامُ؟ فيه نظرٌ.
وَشَرْطُ النَّاظِرِ، أي وَاقِفًا كانَ أو غَيرَهُ، العَدَالةُ؛ وَالْكِفَايَةُ؛ وَالاهْتِدَاءُ إِلَى التصَرُّفِ، كما في الوصيِّ لأنهَا ولايَةٌ على الغَيرِ، وقوله: (وَالاهْتِدَاءُ إِلَى التَّصَرُّفِ) هُوَ بَيَانٌ لِمَا أجْمَلَهُ مِنَ الْكِفَايَةِ، فَإِنَّ مَنْ لَا يَهْتَدِي إِلَى التَّصَرفِ لَا يَكُونُ كَافِيًا.
فَرْعٌ: لَوْ فَسَقَ الناظرُ ثُمَّ صارَ عَدْلًا عادَتْ ولايتُهُ إنْ كانتْ لهُ بشرطِ الواقفِ، وَإِلا فَلَا؛ قالهُ المصنِّفُ في فتاويهِ.
فَرْعٌ: قبولُ المتولي ينبغي أن يجيء فيه ما في قبولِ الوَكِيلِ والموقوفِ عَلَيهِ قالهُ الرافعيُّ، وَوَظِيفَتُهُ، أي عندَ الإطلاقِ، الْعِمارَةُ وَالإجَارَةُ وَتحصِيلُ الْغَلَّةِ وَقِسْمَتُهَا، على وجهِهِ، وكذا حِفْظُ الأصولِ والغَلاتِ على الاحتياطِ، لأنَّهُ المعهودُ في مثلهِ،

(١٩٤) لحديث أبي هريرة ﵁ قال: عَنْ رَسُولِ اللهِ ﷺ قَال: [المسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِم]. رواه البيهقي في السنن الكبرى: باب الصدفة على ما شرط الواقف: الحديث (١٢١٥١). وأخرجه الترمذي في الجامع: كتاب الأحكام: الحديث (١٣٥٢)، وقال: حديث حسن صحيح.


والتولية للمدرس وكذا تقديرُ الْجَامَكِيَّةِ، فَإن فَوَّضَ إِلَيهِ بَعْضَ هَذِهِ الأمورِ لَمْ يَتَعَدهُ، اتباعًا لشرطهِ.
فَرْعٌ: إذا ادَّعَى متولِّي الوقفِ صرفَهُ إلى مستحقِّهِ وهو مُعَيَّن فالقولُ قولُ المستحقِّ ولهُ المطالبهُ بالحسابِ فإن كان غيرَ مُعَيَّنِ فهل للإمامِ مطالبته بالحسابِ، فيه وجهان حكاهما القاضي شُريح في آداب القضاء.
وَللْوَاقِفِ عَزْلُ مَنْ وَلاهُ وَنَصْبُ غَيرِهِ، كما يُعزل الوكيل، إلا أَن يُشْتَرِطَ نَظَرَهُ حَال الْوَقْفِ، أي فإنه ليس للواقف عزلُهُ، قال الرافعي: ويشبه أنْ تكون المسألةُ مصورةً في التولية بعدَ تمامِ الوقفِ دونَ ما إذا وقفَ بشرطِ أن تكون التوليةُ لفلان وما قاله مُتَعَين، وَإِذَا أَخرَ النَّاظِرُ فَزَادَتِ الأجْرَةُ في الْمُدَّةِ أَوْ ظَهَرَ طَالبَ بِالزِّيَادَةِ لَمْ يَنْفَسِخ الْعَقْدُ في الأصَح؛ لأن العقدَ جرَى بالغبطةِ في وقتهِ فَأَشبهَ ما إذا باعَ الوليُّ مال الطفلِ ثم ارتفعت القيمةُ بالأسواقِ أو ظَهَرَ وطالبَ بالزيادةِ، والثاني: ينفسخُ لأنهُ تَبَيَّنَ وُقوعهُ على خلافِ الغبطةِ في المستقبلِ فينفسخُ بنفسهِ وفيه احتمالٌ للإمامِ، والثالث: إنْ كانت الإجارَةُ سَنَةً فما دُونها لم يتأثرِ العقدُ، وإن كانت أكثرَ فالزيادةُ مردودةٌ، ومحِلُّ الخلافِ عند إلامامِ إذا تغيرت الأجرة بكثرة الطالبينَ، أما إذا وجد زبونًا يزيدُ على أجرةِ المثلِ فلا أثرَ لهُ وغيرُهُ فَرَضَهُ كما في الكتاب، واحترز بالناظرِ عما إذا أجَّر الموقوف عليه بحكم الملك وجوزناه فزادت الأُجرة في المدَّةِ أو ظَهَرَ طالب بالزيادةِ فإنَّ العقدَ لا ينفسخُ قطعًا كما لو أجَّرَ الملك الطَلْقَ، قال الإمامُ: ولو كانَ أجَّرَهُ بدونِ أُجْرَةِ المثلِ؛ لأنَّ لَهُ إِعَارَتَهُ.
فُرُوعٌ مَنثورَةٌ نَخْتِمُ بِهَا الْبَابَ: قال الدارمي في الاستذكار: إنْ شَرَطَ أنَّ لهُ بيعه أو نقضه والاستبدال به وبما شاءَ منهُ بطل، إلَّا أنْ يحكُمَ به حَاكِم يجوزُ حكمهُ، ولو حكم حاكم ببطلان وقف الْمُشَاع نُقِضَ؛ نقلَهُ الدارميُّ عن ابن القطان، ولو وقف على مسجدٍ يعمره ويشتري كُل سَنَةٍ كذا ويعمرُ بكذا ويُسْتَزَادُ في غَلَّتِهِ صَحَّ، نقلَهُ عَنْهُ أيضًا، وإذا اشترى شيئًا فاسدًا فوقفه لم يصح خلافًا لأبي يوسف ومحمد بن


الحسن، وإذا حصل مال كثير من غَلةِ المسجدِ أعد منهُ قَدْرَ مَا لَوْ خَربَ المسجدُ أعيدَتْ بِهِ العمارةُ والزائدُ يشتري به ما فيه للمسجد زيادةُ غَلتِهِ قالهُ ابنُ كج، والموقوف لعمارةِ المسجدِ لا يُشترى به شيء أصلًا؛ لأنَّ الوَاقِفَ وَقَفَ على العمارةِ، أفتى به القفالُ، وقال الدارمي: إذا فضل من غَلةٍ للوقف عن نَفَقَةِ المسجدِ؛ قال ابن القطان: قال ابن أبي هريرة: يُوْقَفُ حَتى يُحْتَاجَ، قال ابن القطان: يُزاد في غَلَّتِهِ إذا كان في الشرط إذا لم تكْفِهِ الغَلةُ تُمَّمَ مِن بيتِ المالِ، وفي فتاوى الغزالي: إذا اشترى الحاكمُ للمسجدِ من غَلتِهِ وَقْفًا عَقَارًا يكونُ طَلْقًا إلا إذا وقفهُ الحاكمُ على المسجدِ ورأى ذلك صوابًا فيصيرُ وقفًا فإنا بمجرد الشراءِ لا نجعله وقفًا، وفروع الباب كثيرة ومنتشرة وقد ذكرنا في الأصل ها هنا فروعًا مهمة بلغت أوراقًا فسارع إليها ترشد والله المعين.


كتاب الهبة
الْهِبَةُ: أَصْلُهَا مِنْ هُبُوبِ الريح أَي مُرُورِهِ، وَاسْتَأنسُوا لَهَا بِقَولِهِ تَعَالى: ﴿وَإِذَا حُيِّيتُمْ بِتَحِيَّةٍ فَحَيُّوا بِأَحْسَنَ مِنْهَا﴾ (١٩٥)، قيل: الْمُرَادُ بِهَا الْهِبَةُ؛ وَقَوْلُهُ تَعَالى: ﴿وَآتَى الْمَال عَلَى حُبِّهِ﴾ (١٩٦) قيل: المُرَادُ بِهَا الْهِبَةُ وَالصَّدَقَةُ وَفِي الْبَيهَقِي بِإِسْنَادٍ ضَعِيفٍ [تَهَادَوا تَحَابوا] (١٩٧).

(١٩٥) النساء / ٨٦.
(١٩٦) البقرة / ١٧٧.
(١٩٧) * عن أبي هريرة ﵁ عن النبي ﷺ قال: [تَهَادَوا تحَابوا]. رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب الهباب: باب التحريض على الهبة والهدية: الحديث (١٢١٦٨) وسكت عنه. ورواه بسند آخر في شعب الإيمان: باب (٦١) في مقاربة وموادة أهل الدين: الحديث (٨٩٧٦). قال الشوكاني في الفوائد: ص ٨٤: الرقم (٦٥) قال في المختصر ضعيف. والحديث معلول بضمام بن إسماعيل: قال ابن عدي في الكامل: إن أحاديثه لا يرويها غيره. انتهى؛ ينظر: الكامل: ج ٤ ص ١٠٤. انظر ترجمته في تهذيب التهذيب لابن حجر: الرقم (٣٠٦٥): قال: عن أحمد بن حنبل: صالح الحديث. ابن معين: لا بأس به. أبو حاتم: كان صدوقًا متعبدًا. النسائي: لا بأس به. ذكره ابن حبان في (الثقات). قال الأزدي: يتكلمون فيه. قال ابن عدي: والأحاديث التي أمليتها لضمام لا يرويها غيره. وقال: قرأت بخط الذهبي: أن قرأ بخط الحافظ الضياء: ضمام بن إسماعيل عن موسى بن وردان متروك قال الدارقطني: نقله عن البرقانى. انتهى. وعلى هذا فإسناد ابن وردان ضعيف لا يقوى بنفسه. والله أعلم.
• رواه الحاكم في علوم الحديث: ذكر النوع العشرين من علم الحديث: ص ٩٠: =


التَّمْلِيكُ بِلا عِوَضٍ، أي تَبَرُّعًا في الحياة، هِبَة، فإِنْ مَلكَ مُحْتَاجًا لِثَوَابِ الآخِرَةِ فَصَدَقَةٌ، فَإن نَقَلَهُ إِلَى مَكَانِ الْمَوْهُوبِ لَهُ إِكْرَاما لَهُ فَهَدِيةٌ، أي فَتَمْتَازُ الْهَدِيَّةُ عَنِ الْهِبَةِ بِالنقْلِ، فَكُلُّ هديةِ وصدقة هِبَةٌ ولا ينعكسُ، وفي اختصاص اسم الصدقةِ بالمحتاج نظرٌ، فإنها على الغنيِّ جائزة، نَعَمْ، المصنِّفُ والأصحابُ جَرَوْا على الغالبِ، والأشبَهُ أنه لا يشترطُ في الهدلِةِ أن يكونَ بينهُ وبينَ الْمُهْدَى إِلَيهِ رسول؛ والصدقةُ أَفْضَلُ هذهِ الأنواع (١٩٨).

= أسنده على ضمام بن إسماعيل عن أبي قبيل المعافري عن عبد الله بن عمرو. انتهى. قال الزيلعي في نصب الراية: ج ٤ ص ١٢٠: يحتمل أن يكون لضمام فيه طريقان: عن أبي قبيل، وعن موسى بن وردان. انتهى. قال ابن حجر في التلخيص: في مسند الشهاب بسنده عن أبي هريرة، وإسناده حسن. انتهى.
• عن عائشة ﵂؛ قالت: قَال رَسُولُ اللهِ ﷺ: "تَهَادَوْا تَحَابُّوْا، وَهَاجِرُوا تُوَرثُوا أَولادَكُمْ مَجْدًا، وَأقيلُوا الْكِرَامَ عَثَرَاتِهِم]. قال الزيلعي: رواه الطبراني في معجمه الوسط. قال الهيثمي في مجمع الزوائد: ج ٤ ص ١٤٦: وفيه المثنى أبو حاتم، ولم أجد من ترجمه وبقية رجاله ثقات وفي بعضهم كلام. انتهى. وقال ابن حجر في تلخيص الحبير: ج ٣ ص ٨١: وفي إسناده نظر.
• رواه الإمام مالك مرسلًا عن عطاء بن عبد الله الخرساني: قال: قَال رَسُولُ اللهِ ﷺ: [تَصَافَحُوا يَذْهَبِ الْغِل. وَتَهَادَوْا تَحَابُّوا؛ وَتَذهَبِ الشحنَاءُ]. ينظر: الموطأ للإمام مالك: كتاب حسن الخُلق: باب ما جاء في المهاجرة: الحديث (١٦) منه. قال ابن عبد البر: هذا يتصل من وجوه شتى حسان كلها. قاله في التمهيد: ج ٨ ص ٣٥٢: الحديث (٥٧٧/ ٣).
(١٩٨) الهبة مندوب إليها؛ عن أبي هريرة ﵁؛ قال: قال رسول الله ﷺ: "لَوْ أهْدِيَ إِلَى ذِرَاعٌ لَقَبِلْتُ، وَلَوْ دُعِيتُ إِلَى كُرَاعٍ لأَجَبْتُ]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب النكاح: باب من أجاب إلى كُراع: الحديث (٥١٧٨). والبيهقي في السنن الكبرى: الحديث (١٢١٦٢ و ١٢١٦٣). وعن أنس ﵁: أن رَسُولَ الله ﷺ قَال: "لَوْ أهْدِيَ إِلَيَّ كُرَاعٌ لَقَبِلْتُ، وَلَوْ دُعِيتُ إِلَى كُرَاع لأجَبْتُ، وَكَانَ يَأمُرُنَا بِالهَدِيةِ صِلَةً بَينَ النَّاسِ وَقَال: [لَوْ قدْ أسْلَمَ الناسُ قَدْ تَهَادَوا مِنْ غَيرِ جُوْعٍ]. رواه البيهقي في السنن الكبرى: الحديث (١٢١٦٧). قال الهيثمي في مجمع الزوائد: ج ٤ ص ١٤٦: رواه =


وَشرْطُ الْهِبَةِ إِيجَابٌ وَقبولٌ لَفْظًا، كما في البيع وسائِرِ التمليكاتِ، فلا يقومُ الأخذُ والإعطاءُ مقامَهُمَا كما في البيع، قال الإمامُ: ولا شَكَّ أن مَن يصيرُ إلى انعقاد البيع بالْمُعَاطَاةِ يُجْزِئُهُ في الهبةِ، وتستثنى الهبةُ الضِّمْنِية؛ فلا تحتاجُ إلى قبولٍ كأعتق عبدك عنِّي فَأعْتَقَهُ، فإنه يدخُلُ في مِلْكِهِ هِبَة ويُعْتَقُ عليهِ، وكذا لو قال: اشْتَرِ لِي بدراهِمِكَ ثَوْبًا وشراهُ لَهُ بِهَا، وصحَّحْنَاهُ، وقُلنا: يكونُ هِبَةً لا قَرْضًا على أحدِ الوجهينِ، وفي الكافي عن القفال: أنه لو اشترى حُلِيًّا لزوجتهِ وَزَيَّنَهَا بهِ لا يصيرُ مِلْكًا لها؛ وفي الْوَلَدِ الصَّغِيرِ يَكُونُ تَمْلِيكًا لَهُ.
فَرْعٌ: هل تنعقدُ الهبةُ بالكنايَةِ مع النية إذا اشترطنا فيها القَبُولَ لَفْظًا؟ قال في المطلب: يَشبهُ أنْ يكونَ فيه الخلافُ في البيع وفي كلامِ الرَّافِعِيِّ إشارة إليه.
وَلَا يُشْتَرَطَانِ في الْهَدِيَّةِ عَلَى الصحِيح، بَلْ يَكْفِي الْبَعْثُ مِنْ هَذَا، أي ويكونُ كالإيجابِ؛ وَالْقَبْضُ مِنْ ذَاكَ، أي ويكونُ كالقَبُولِ اتِّبَاعًا لِمَا جَرَى عَلَيهِ الناسُ في الأعصارِ، والثاني: يُشترطان كالبيع والوَصيَّةِ.
فَرْعٌ: الصَّدَقَةُ كَالْهِبَةِ.
فَرْعٌ: في فتاوي البغويّ: يحصل مِلك الهدية بوضع الْمُهْدَى بَينَ يَدَيهِ إِذَا أَعْلَمَهُ بِهِ، قال: ولو أَهْدَى إلى صَبِيٍّ ووضعَ بين يديهِ؛ أو أخَذَهُ الصَّبِيُّ لَا يَمْلِكُهُ!
فَرْعٌ: اشترى الحاجُّ شيئًا في سَفَرِهِ بأسماء أصدقائِهِ وَمَاتَ؛ فَوَرَثتهُ بِالْخِيَارِ فِيمَا اشْتَرَاه وَسَمَّاه لأصدقائِهِ؛ قاله القاضي أبو الطيب؛ ويؤخذ من كلام المصنّفِ أيضًا.
تَنْبِيهٌ: أَهْمَلَ المصنِّفُ الكلام على العاقدينِ لِوُضُوح حالهِمَا وما يُعتبر فيهما، وقد اعْتَذَرَ الرافعيُّ عن إِهْمَالِ الغزاليِّ لهما بذلك، ومرادُ المصنِّفِ بالشرطِ فيما ذَكَرَهُ لا بد منهُ دونَ حقيقتهِ.

= الطبراني في الصغير وفي الكبير بنحوه وفيه سعيد بن بشير وقد وثقه جماعة وضعفه آخرون وبقية رجاله ثقات. انتهى. ينظر: المعجم الصغير: الرقم (٦٨٧): ج ٢ ص ١٠. وفي المعجم الكبير: الرقم (٧٥٧): ج ١ ص ٢٦٠.


وَلَوْ قَال: أَعْمَرْتُكَ هَذِهِ الدَّارَ؛ فَإِذَا مُتَّ فَهِيَ لِوَرَثَتِكَ، أو لعقبك، فَهِيَ هِبَة، أي لكنه طَوَّلَ العبارَةَ، فإذا ماتَ فالدارُ لورثتِهِ. فإن لم يكونوا فلبيت المال، ولا تعود إلى الواهب بحال لقوله ﵊ [أَيَّمَا رَجُلٍ أُعْمِرَ عُمْرَى لَهُ وَلِعَقِبِهِ فَإِنهَا للَّذي أُعْطِيّهَا؛ لا تَرْجِعُ إِلَى الَّذِي أَعْطَاهَا, لأنَّهُ أَعْطى عَطَاءً وَقَعَتْ فِيهِ الْمَوَارِيثُ] رواهُ مسلم (١٩٩)، وتمثيلُ المصنِّفِ بالدار تَبِعَ فِيهِ أكثرَ الأصحابِ، ولا فَرْقَ بينها وبين غيرها وهو ظاهرُ الحَديثِ.
وَلَو اقْتَصَرَ عَلَى أَعْمَرْتُكَ، أي ولم يَتَعَرَّضْ لِمَا بعدَ الموتِ، فَكَذَا في الْجَدِيدِ، أي يَصِحُّ ولَهُ حُكْمُ الْهِبَةِ لقوله ﵊ [الْعُمْرَى مِيرَاثٌ لأهْلِهَا] متفق عليه (٢٠٠)، والقديمُ البطلانُ لقول جابر ﵁[إِنمَا الْعُمْرَى الَّتِي أجَازَ رَسُولُ اللهِ ﷺ أنْ يَقُولَ هِيَ لَكَ وَلِعَقِبِكَ، فَأَمَّا إِذَا قَال هِيَ لَكَ مَا عِشْتَ، فَإِنَّهَا تَرْجِعُ إِلَى صَاحِبِهَا] رواه مسلم (٢٠١)، وهذا أشهر الأقَوال في القديم.
وَلَوْ قَال: فَإِذَا مُتَّ عَادَتْ إِلَيَّ، فَكَذَا في الأصَحِّ، لإطلاقِ الأحاديثِ الصحيحةِ، قال الرافعي: وكأَنَّهُمْ عَدَلُوا بهِ عن قياسِ سائِرِ الشروطِ الفاسدةِ، والثاني: تبطلُ لأنهُ شَرَطَ مَا يُخَالِفُ مُقتضَى الْمِلْكِ، والثالث: تَصِحُّ وَلَا يُلْغَى الشَّرْطُ حكاهُ صاحبُ التنبيهِ، وعبارةُ الْمُحَرَّرِ: أنَّ هذهِ الصورةَ تَتَرَتَّبُ على صورةِ الإطلاقِ وَأَولى بالبطلانِ وكان ينبغي للمصنِّفِ هناكَ أَنْ يُعَبِّرَ بالمذهبِ بَدَلَ الأصَحِّ.

(١٩٩) الحديث عن جابر بن عبد الله؛ رواه مسلم في الصحيح: كتاب الهباب: باب العمري: الحديث (٢٠/ ١٦٢٥). والتِّرمذيّ في الجامع: كتاب الأحكام: باب ما جاء في العُمْرَى: الحديث (١٣٥٠)، وقال: حديث حسن صحيح.
(٢٠٠) عن أبي هريرة ﵁ عن النبي ﷺ قال: [العُمْرَى جَائِزَةٌ]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب الهبة: باب ما قيل في العمري: الحديث (٢٦٢٦). ومسلم في الصحيح: كتاب الهباب: الحديث (٣٢/ ١٦٢٦). أما لفظ المتن؛ [العُمْرَى مِيرَاثٌ لأهْلِهَا] فرواه مسلم في الصحيح عن أبي هريرة: الحديث (٣٢/ ١٦٢٦) أَيضًا، وعن جابر في الحديث (٢٦٢٥) بلفظ [قَضَى النَّبِيُّ ﷺ بِالعُمرَى أَنهَا لِمَنْ وُهِبَتْ لَهُ].
(٢٠١) رواه مسلم في الصحيح: كتاب الهبات: الحديث (٣٢/ ١٦٢٥).


فَرْعٌ: لو قال: جَعَلْتُهَا لَكَ عُمْرِي أوْ عُمْرَ زَيدٍ؛ فالأصحُّ: البطلانُ لخروجِهِ عنِ اللفظِ المعتادِ.
وَلَوْ قَال: أَرْقَبْتُكَ أَوْ جَعَلْتهَا لَكَ رُقْبَى؛ أَي إِن مُتَّ قَبْلِي عَادَتْ إِلَيّ، وَإن مُتُّ قَبْلَكَ اسْتَقَرَّتْ لَكَ، فَالْمَذْهَبُ طَرْدُ الْقَوْلَينِ الْجَدِيدِ وَالْقَدِيمِ، أي فعلى الجديد (•) يصحُّ هبةً وَيَلْغُوا الشَّرطُ لقوله ﵊ [لا تُعْمِرُوا وَلَا تُرْقِبُوا فَمَنْ أَرْقَبَ شَيئًا أَوْ أَعْمَرَهُ فَهُوَ لِوَرَثَتِهِ] رواه أبو داود والنَّسائيّ (٢٠٢)، والقديم البطلانُ، والطريق الثاني: القطعُ بالبطلانِ. وقوله (أَي) هِيَ تَفْسِيرِيَّةٌ ومقتضاهَا أنَّه لم يُصَرِّحْ بالشَّرطِ المذكورِ، وقطع الماوردي فيما إذا صَرَّحَ بهِ بالبطلانِ لمنافاتِهِ حُكمَ الْمِلْكِ لكن تعميمُ الخلاف هو الظاهرُ لأنهُ إذا كان معناها وتفسيرها كذلك فلا فَرْقَ بَينَ أنْ يُصَرِّحَ به أمْ لا، وحاصلُ المذهبِ صِحَّةُ العُمري والرُّقْبَى في الأحوالِ الثلاثِ.
فَائِدَة: الْعُمْرِي مِنَ الْعُمْرِ، وَالرُّقْبَى مِنَ الْمُرَاقَبَةِ، فكلٌّ منهما يرقبُ موتَ صاحبه؛ وكانا عقدين في الجاهلية.
فَصْلٌ: وَمَا جَازَ بَيعُهُ، أي من الأعيان، جَازَ هِبَتُهُ, لأنَّ الْهِبَةَ تَمْلِيكٌ نَاجِزٌ كالبيع. وحذف التاء من (جَازَ هِبَتُهُ) لِمُشَاكَلَةِ (جَازَ بَيعُهُ) ولأنَّ تَأْنِيثَ الْهِبَةِ غَيرُ حَقِيقِيٍّ، واحترزنا بالأعيان عن الدَّينِ، وعن بيع الأَوْصَافِ سَلَمًا في الذِّمَّةِ، فإنَّه جائزٌ؛ ولا تجوزُ الهبةُ على نَحْوهِ مثلَ أن يقول: وَهَبْتُكَ أَلْفًا في ذِمَّتِي وَيُعَيِّنُهُ في المَجْلِسِ وَيَقْبِضُهُ كما صَرَّحَ به القاضي والإِمامُ، وَمَا لا، أي وما لا يجوزُ بَيعُهُ، كَمَجْهُولٍ وَمَغْصُوبٍ وَضَالٍّ، أي وآبقٍ، فَلَا، لِمَا قُلناهُ، ويُستثنى من المجهرلِ هبةُ الموقوف إلى الاصطلاح للضرورة ذَكَرَهُ الرافعيُّ في الْفَرَائِضِ، وكذا مسألةُ اختلاطُ حَمَامِ الْبُرْجَينِ كما سيأتي في بابهِ.

(•) في النسخة (١): الصحيح.
(٢٠٢) رواه أبو داود في السنن: كتاب البيوع: باب من قال فيه ولعقبه: الحديث (٣٥٥٦).
والنَّسائيّ في السنن: كتاب في العمري: باب ذكر اختلاف الناقلين لخبر جابر في العمري: ج ٦ ص ٢٧٣.


فَرْعٌ: مما يجوزُ بَيعُهُ المنافعُ بطريقِ الإجارةِ؛ وفي هِبَتِهَا؛ هل تكونُ عَارِيَةً؟ وجهان؛ وَجَزَمَ الماورديُّ بأَنهَا عَارِيَةٌ لا تَلْزَمُ.
فَرْعٌ: قال: أنتَ في حِلٍّ مما تأخذُ مِن مَالي أو تُعْطِي أَوْ تَأْكُلُ، قال العبادي: جازَ الأكلُ دُونَ الأخذِ والإعطاءِ؛ لأنَّ الأكْلَ إِبَاحَةٌ، وهي تصح مجهولة بخلافهما؛ قال: ولو قال لرجل اُدْخُلْ كَرْمِي وَخُذْ مِنَ الْعِنَبِ مَا شِئْتَ أوْ خُذْ مِنْ ثَمَرِي مَا شِئْتَ لا يزيد على عنقودٍ واحدٍ، لأنَّهُ أَقَلُّ مَا يقعُ عليه الاسمُ، وفيه إشكالٌ. وقد قال القفال في فتاويه: لو قال ادْخُلْ بُسْتَانِي وَأَبَحْتُ لَكَ أَنْ تَأْخُذَ مِنْ ثِمَارِهِ مَا شِئْتَ كانَ إباحة.
إلا حَبَّتَي حِنْطَةٍ وَنَحْوهِمَا، أي من المحقرات فإنَّه يجوزُ هِبَتُهَا قطعًا، وإن كان لا يجوزُ بَيعُهَا على الصحيح, لأنَّ بَدَلَ المالِ في مقابلتِهِ سَفَهٌ، وهذا التعليل مفقودٌ في الهبةِ، والمانعُ في بَيعِهِ لَيسَ في ذاتِهِ كَالْكَلْبِ؛ لأنهُ يباعُ مَعَ غَيرِهِ، وإنما المانعُ الانفرادُ، فَاغتفِرَ في الهبةِ إذ لا محذورَ، وهذا الاستثناءُ مما زادَهُ المصنفُ، وفي كلامِ الرافعيِّ في بابِ اللُّقَطَةِ في التعريف ما يقتضي أنَّه لا تجوز هِبَتُهُ. وقال الامامُ: يظهرُ عِنْدِي تصحيحُ الْهِبَةِ فيهِ على مَعْنَى إحلالُ الموهوبِ لَهُ مَحِلَّ الوَاهِبِ في الاختصاصِ، لكي لا أقطعُ بِهِ لأنَّ لَنَا تَرَدُّدًا في هِبَةِ الْكَلْبِ، والمنعُ هنا أَقْوَى لأنَّ في الكلب إمكانُ الانتفاع. ولا يقعُ فيما لا يُتَمَوَّلُ ولو أَتْلَفَهُ مُتْلِفٌ ولا مِثْلَ لَهُ لم يَجب فيه شيءٌ، وإنْ كانَ لهُ مِثْل ففي ضَمَانِهِ بِمِثْلِهِ خِلَافٌ عَلَيهِ يُخَرِّجُ الذي ذَكَرْنَاهُ في الهبةِ، قال: والأظهرُ إِبْطَالُ الْهِبَةِ.
فَرْعٌ: قال في الروضة: ينبغي القطعُ بصحة الصدقةِ بالزَّيتِ النجِسِ لِلاسْتِصْبَاحِ وَنَحْوهِ وَقَدْ جَزَمَ المتولي بِأَنَّهُ يَجُوزُ نَقْلُ الْيَدِ فِيهِ بِالْوَصِيَّةِ وَنَحْوهَا.
فَرْعٌ: جِلْدُ الأضْحِيَةِ لا يَجُوزُ بَيعُهُ بَلْ يُتَصَدَّقُ بِهِ، أَوْ يُنتفَعُ بِهِ، كما ذكرَهُ في بابهِ، وكذا ما جَازَ لَهُ أَكْلُهُ مِنْهَا.
فَرْعٌ: عكس هذا إذا استولَدَ الرَّاهِنُ الجاريَةَ المرهونَةَ أو أَعْتَقَهَا وَهُوَ مُعْسِرٌ جَازَ


لَهُ بَيعُهَا للضرورةِ ولا يجوزُ هِبَتُهَا لا من الراهنِ ولا من غيرِهِ كما صَرَّحَ به الرافعيُّ في بابِهِ.
وَهِبَةُ الدَّينِ لِلْمَدِينِ إِبْرَاءٌ، أي ولا يحتاج إلى قبولٍ عَلَى الْمَذْهَبِ اعتبارًا بالمعنى، وقيل: يحتاجُ اعتبارًا باللفظ، وَلغَيرِهِ بَاطِلَةٌ في الأصَحِّ، كالبيع وَصَحَّحَ في الروضة القطعَ بِهِ، والثاني: صحيحةٌ بناءً على صِحَّةِ رَهْنِهِ.
وَلَا يُمْلَكُ مَوْهُوبٌ إلا بِقَبْضٍ, لأنه رُوي عن جمعٍ من الصَّحَابَة، نقلَهُ صاحبُ المغني الحنبليِّ عن الخلفاءِ الأربعةِ منهُمْ، ولا مخالفَ لهم وكالقرض، وفي قولٍ: يُمْلَكُ بِالْعَقْدِ، وكلامُ المصنِّفِ في باب الاستبراءِ يُوْهِمُ تَرْجِيحَهُ (•) كما ستعلمُهُ هناك إن شاء الله تعالى، وفي ثالث: أنَّه موقوفٌ، فإن قبض تَبَيَّنَّا أنهُ مَلَكَ بالعقدِ، بِإِذْنِ الْوَاهِبِ، أي فلو قبض من غير إذنه لم يجزْ ولم يملكه قياسًا على الرَّهْنِ، وَيَضْمَنُهُ سواءً قبضَ في مجلس العقدِ أو بعده، قال القاضي وغيرُه: ولا يتوقف على إقباضٍ خلافًا للماوردي، وكيفيَّةُ القبضِ في المنقولِ والعقارِ كما مَرَّ في البيع. فَلَوْ مَاتَ أَحَدُهُمَا، أي الواهب أو الموهوب له، بَينَ الْهِبَةِ وَالْقَبْضِ قَامَ وَارِثُهُ مَقَامَهُ، أي فيتخير في الأولى في الإقباض؛ ويقبضُ وارثُهُ في الثَّانية إنْ أَقْبَضَهُ الواهِبُ؛ ولا ينفسخ العقدُ لأنه عقد يَؤُوْلُ إلى اللزومِ، فلَمْ يَنْفَسِخْ بالموتِ كالبيع المشروطِ فيه الخيارُ، وَقِيلَ: يَنْفَسِخُ الْعَقْدُ، لجوازهِ، كَالشَّرِكَةِ وَالْوَكَالةِ وقد أسلفتُ الفَرْقَ؛ فإنَّه يَؤُوْلُ إلى اللزومِ بخلافهما.
فَرْعٌ: الخلافُ جارٍ في جُنونِ أحدهِمَا وإغمائِهِ.
فَصْلٌ: ويُسَنُّ لِلْوَالِدِ الْعَدْلُ في عَطِيّةِ أَوْلَادِهِ، لِئَلَّا يُفضي بهم الأمرُ إلى العقوقِ، فإنْ تَرَكَ العدلَ فقد فَعَلَ مكروهًا، وقال ابن حبان: فعل حرامًا، نَعَمْ لو تفاوت أولاده في الحاجةِ فليس فيهِ المحذورُ السَّالِفُ كما نبَّهَ عليه صاحبُ المطلبِ

(•) في النسخة (٣): حيث قال: ولو قضى زمَنَ استبراء قبل القبض.


والأُمُّ فيما ذَكَرَهُ، كالوالدِ وكذا الْجَدُّ وَالْجَدَّة وَأَفْهَمَ كلامُ الغزاليِّ وغَيرُهُ أن الأقَارِبَ كالأخوةِ لا يجري فيهم الحكمُ المذكورُ ويحتملُ طردُهُ فِيهِمْ لِما فيه من الإيحَاشِ، وقد يفرقُ بأنَّ المحذورَ في الأولادِ عدمُ الْبِرِّ وهو واجبٌ نَبَّهَ عليهِ صاحبُ المطلبِ ثُمَّ ذكرَ المصنِّفُ كيفيَّةَ عَدَمِ التَّفْضِيلِ فقال: بِأنْ يُسَوِّيَ بَينَ الذكَرِ وَالأنْثَى, لأنه إذا فاضل أَدَّى إلى الْوَحْشَةِ وَالْعُقُوقِ (٢٠٣)، وَقِيلَ: كَقِسْمَةِ الإِرْثِ، نَظَرًا لإعطاء الله تعالى ما وجبَ لَهُمْ فَإنَّهُ الْعَدْلُ، والأَوَّلُ فَرَّقَ بِأَنَّ الوارثَ رَاضٍ بِمَا فَرَضَ الله لَهُ بخلافِ هذَا، والخنثى كالذكر لا كالأنثى حتَّى يجري فيه الخلاف كما نبَّهَ عليه المصنِّفُ في نواقِضِ شَرْع المهذَّبِ.
وَللأَبِ الرُّجُوعُ فِيٍ هِبَةِ وَلَدِهِ، لقوله ﵊ [لا يَحِلُّ لِرَجُلٍ أنْ يُعْطِيَ عَطِيَّةً أَوْ يَهَبَ هِبَة فَيَرْجِعَ فِيهَا إلا الْوَالِدُ فِيمَا يُعْطِي وَلَدَهُ] صححه التِّرْمِذِيّ وغيره (٢٠٤)، نَعَمْ يُكرهُ إنْ كان الولد عفيفًا بارًّا، وَكَذَا لسائِرِ الأُصُولِ، أي كالأُمِّ

(٢٠٣) عن النُّعمان بن بشير يَخطبُ يَقُولُ: قال رَسُولُ اللهِ ﷺ: [اعْدِلُوا بَينَ أوْلَادِكُمْ؛ اِعْدِلُوا بَينَ أَوْلَادِكُمْ]. وفي لفظ [في الْعَطيَّةِ]. رواه البُخَارِيّ معلقًا في الصحيح: كتاب الهبة وفضلها: الحديث (٢٥٨٧) موصولًا من غير الزيادة. ومسلم في الصحيح: كتاب الهباب: باب كراهية تفضيل بين الأولاد في الهبة: الحديث (١٣/ ١٦٢٣) وفي الحديث (١٧/ ١٦٢٣) ثم قال: [أَيسُرُّكَ أَنْ يَكونُوا إِلَيكَ في الْبِرِّ سَوَاءٌ؟ ] قَال: نَعَمْ. قَال: [فَلَا إِذًا]. وأبو داود في السنن: كتاب البيوع: باب في الرَّجل يفضل بعض ولده في النُّحل: الحديث (٣٥٤٤)؛ وفي الحديث (٣٥٤٢) قال: [ألَيسَ يَسُرُّكَ أَنْ يَكُونُوا لَكَ في الْبِرِّ وَاللُّطْفِ سَوَاءٌ؟ ] وفي لفظ [إِنَّ لَهُمْ عَلَيكَ مِنَ الحَقِّ أَنْ تَعْدِلَ بَينَهُمْ كَمَا أَنَّ لَكَ عَلَيهِمْ مِنَ الْحَق أنْ يَبَرُّوكَ].
(٢٠٤) الحديث عن ابن عباس ﵄؛ رواه أبو داود في السنن: كتاب البيوع: باب الرجوع في الهبة: الحديث (٣٥٣٩). والتِّرمذيّ في الجامع: كتاب البيوع: باب ما جاء في الرجوع في الهبة: الحديث (١٢٩٩)، وقال: حديث ابن عباس ﵄ حديث حسن صحيح. وفي (١٢٩٨)، قال: وفي الباب عن ابن عمر. والبيهقي في السنن الكبرى: كتاب الهبات: جماع أبواب عطية الرَّجل ولده: الحديث (١٢٢٤١).


والأجدادِ والجدَّاتِ من الجهتينِ، عَلَى الْمَشْهُورِ, لأنهم كالأبِ في العِتقِ والنَّفَقةِ وَسُقُوطِ الْقَصَاصِ فكذا في الرجوع، والثاني: لا رُجوعِ لهم؛ لأنَّ الخبر خاصٌّ بالأبَ كذا عَلَّلَهُ الرَّافِعِيُّ، والوالدُ في الخبرِ يَشْمَلُ الْجَدَّ أَيضًا، نعَمْ هل هو حقيقةٌ أو مجازٌ؟ فيه خلافٌ سَتَعْرِفُهُ في الفَرَائضِ إن شاء الله، واحترز بالأصولِ عن الإخوةِ والأعْمَامِ وغيرهم من الأقارِبِ، فإنَّهُ لا رُجوع لهم قطعًا كما لا رُجوع للأجَانِبِ وَذَكَرَهُ المصنفُ بَعْدُ.
فَرْعٌ: حُكمُ الرجوع في الهديَّةِ كالهبَةِ، وكذا في الصَّدَقَةِ على الأصَحّ المنصوصِ، لأنهَا هِبَةٌ؛ كذا صَحُّحَهُ الرافعيُّ هنا، ومقابِلُهُ جَزَمَ به في أوائل العارية، وصحَّحَهُ في الشرح الصغيرِ هنا لأنَّ قَصْدَ المتصدق الثوابَ في الآخرةِ وهُو مَوْعُود بِهِ، وجَزَمَ القفالُ في فتاويه: بِأَنَّ للمُهدي الرجعُ في المُهْدَى ما دامَ باقيًا؛ لأنهُ مُنَزَّلٌ مَنْزِلَةَ الإِبَاحَةِ.
وَشَرْطُ رُجُوعِهِ بَقَاءُ الْمَوْهُوبِ في سَلْطَنَةِ الْمُتَّهَبِ فَيَمْتَنِعُ بِبَيعِهِ وَوَقْفِهِ، صيانة لحقِّ الغيرِ وكذا لو أعْتَقَهُ أوْ كَاتَبَهُ أَو اسْتَوْلَدَهَا، لا بِرَهْنِهِ وَهِبَتِهِ قَبْلَ الْقَبْضِ، لبقاء السلطة بخلافِ ما إذا أقبضهما، وَتَعْلِيقِ عِتْقِهِ وَتَزْويجِهَا وَزِرَاعَتِهَا، لما ذكرناهُ مِن بقاءِ السلطةِ، وَكَذَا الإِجَارَةُ عَلَى الْمَذهَبِ، كما لو أَعَارَهُ أو زَوَّجَهَا وهذا جوابُ الأكثرينَ ومقابِلُهُ قولُ الإمامِ: إِنا إنْ صَحَّحْنَا بيعَ المستأجرِ رجعَ وإلّا فإنْ جَوَّزْنَا الرجوعَ في المرهونِ فكذلك، وإنْ مَنَعْنَا ففي المستأجرِ تَرَدُّدٌ.
وَلَوْ زَال مِلْكُهُ وَعَادَ لَم يَرْجِعْ في الأصَحِّ, لأنهُ في يَدِهِ الآن مِن غيرِ جِهَةِ الأبِ فهو كما لو وَهَبَ لَهُ دراهِمَ فاشْتَرَى بها سِلْعَةً، والثاني: يرجع لوجودِ العَينِ في يَدِهِ على صِفَتِهَا، والخلافُ مَبْنِيٌّ على الخلافِ في أنَّ الزَّائِلَ الْعَائِدَ كَالَّذِي لَمْ يَزَلْ أَوْ كَالَّذِي لَمْ يَعُدْ.
فَرْعٌ: لو ارتَدَّ الوَلَدُ وَقُلنا بِزَوَالِ الْمِلْك بِالرِّدَّةِ ثُمَّ عَادَ إِلَى الإسْلَامِ فَالْمَذْهَبُ الرُّجُوعُ.


فَرْعٌ: لو وَهَبَ له عَصِيرًا فَصَارَ خمرًا ثُمَّ صارَ خَلًّا فالصحيحُ الرجوعُ.
وَلَوْ زَادَ رَجَعَ فِيهِ بِزِيَادَتِهِ الْمُتَّصِلَةِ, لأنها تتبعُ الأصلَ، لا الْمُنْفَصِلَةِ، أي كالكَسْبِ لأنها حَدَثَتْ في خالِصِ مِلْكِهِ.
وَيَحْصُلُ الرُّجُوعُ بِرَجَعْتُ فِيمَا وَهَبْتُ أَو اسْتَرْجَعْتُهُ أَوْ رَدَدْتُهُ إِلَى مِلْكِي أوْ نَقَضْتُ الْهِبَةَ، أي وما أَشْبَهَهُ كَأَبْطَلتهَا, لأنَّ ذلك كله يفيدُ المقصودَ. قال الرويانيُّ: وصريحُهُ رَجَعْتُ وكنايته أَبْطَلْتُ الْهِبَةَ وَفَسَختهَا، وقال القاضي: الفَسْخُ صريحٌ، وذكر البندنيجي تبعًا للشيخ أبي حامد: أنَّ كُلَّمَا كانَ رُجوعًا في الفَلَسِ كان رُجوعًا في الهِبَةِ وما لا فَلَا، لا بِبَيعِهِ؛ وَوَقْفِهِ؛ وَهِبَتِهِ؛ وَإِعْتَاقِهِ؛ وَوَطْئِهَا في الأصَحِّ، لِكَمَالِ مِلْك الابنِ بدليل نفُوذ تَصَرُّفهِ، والثاني: أنَّهُ رُجوعٌ وينفذُ التصَرُّفُ كما أن هذه التَّصَرفَاتِ فَسْخٌ للبيع في زَمَنِ الخِيَارِ، وَالأَوَّلُ فَرّقَ بِأَنَّ الْمِلْكَ فِيهِ ضَعِيفٌ بِخِلَافِ مَا نَحْنُ فِيهِ وَمَا ذَكَرَهُ الْمُصَنّفُ في الْهِبَةِ ظَاهِرٌ إِنْ وُجِدَ مَعَهَا إِقْبَاضٌ، فإنْ لم يوجدْ فَهَلْ يلتحقُ بما إذا قبضَ أو يقطعُ بأنَّهُ لا يكون رُجُوعًا؟ فيه احتمال لصاحبِ المطلبِ، قال الإمامُ: ولا خلافَ أنَّ الوطءَ حرامٌ على الأبِ وإن قَصَدَ به الرُّجُوعَ لاستحالةِ اسْتِبَاحَةِ الوَطْءِ لِشَخْصَينِ.
وَلَا رُجُوعَ لِغَير الأُصُولِ في هِبَةٍ مُقَيَّدَةٍ بِنَفْي الثَّوَابِ، لما سلف، وقوله (مُقيَّدَةِ بِنَفْي الثَّوَابِ) ومقصودُهُ بِهِ بَيَانُ مُجْمَلِ مَا تَقَدَّمَ مِنَ الكلامِ فيه؛ إلى لا تُسَلَّطُ للأجنبيِّ على الرُجوع فيها، ومقصودُهُ أَيضًا التدَرجُ إلى الكَلامِ في الثَّوَابِ، وَمَتَى وَهَبَ مُطلَقًا، يعني ولم يُقيِّدْهُ، فَلَا ثَوَابَ إِن وَهَبَ لدُونهِ، أي في الرُّتْبَةِ إذ لا يقتضِيهِ لفظٌ ولا عادةٌ، وذلك كهبةِ الأميرِ والقاضي لمن دُوْنَهُمَا، والثوابُ هو العوضُ، وَكَذَا لأَعْلَى مِنْهُ في الأَظْهَرِ، أي كما إذا وَهَبَ الْمَرؤُوْسُ لِلرَّئِيسِ, لأنَّهُ لو أعَارَهُ دَارًا لا يَلْزَمُ الْمُسْتَعِيرَ شيءٌ فكذلكَ إذا وَهَبَ إِلْحَاقًا لِلأعْيانِ بِالْمَنَافِع، والثاني: يجبُ الثوابُ لإطراد العادَةِ بِهِ، وأصلُ الخلافُ أنَّ العادَةَ الجاريَةَ هل تُجْعَلُ كَالْمَشْرُوطَةِ؟ وفيه قولان، وَلنَظِيرِهِ عَلَى الْمَذْهَبِ, لأنَّ القصدَ في مثلِهِ الصِّلَةُ وتأكيدُ الصَّدَاقَةِ، هذا


أصحُّ الطرُقِ، وقيل: يُطْرَدُ الخلافُ السابقُ، لأَنَّ الأَقْرَانَ لا يَتَحَمَّلُ بَعْضُهُمْ مِنَّةَ بَعْضٍ عَادَة، بَلْ يُعَوِّضُونَ، وقيل: إِنْ قَصَدَ الثَّوَابَ اسْتَحَقَّهُ، وإلا فقولان حكاهُ صاحبُ البَيَانِ، فَإِنْ وَجَبَ، يعني الثَّوابَ، فَهُوَ قِيمَةُ الْمَوْهُوبِ في الَّأصَحّ؛ لأنَّ العقدَ إذا اقتضى العوضَ ولم يَسَمِّ فيه، وَجَبَتْ فيه القِيمَةُ كَالنِّكَاح، وعلى هذا فَالأصَحُّ اعْتِبَارُ قِيمَةِ يَوْمِ الْقَبْضِ لا يومَ الثوابِ ولا تلزمُ القيمةُ على ما صَحَّحَهُ المصنفُ بل الموهوب له مخيرٌ بين دفعها وَردِّ الموهوبِ إذا طلبَ الواهبُ القيمةَ، فإن لم يطلبها لم يكن له الرَّدُّ؛ وليس للواهبِ استرجاعُ الموهوب إذا بَذَلَ الموهوبُ لَهُ القِيْمَةَ، والوجه الثاني: أنَّه أقلُّ ما يتموَّلُ لوقوع اسم الثوابِ عليهِ، وهذا الوجهُ لم يعمل بمقتضى اللفْظِ، فإنَّهُ لا يَقتضِي عِوَضًا الْبَتَّةَ ولا بمقتضى الْعُرْفِ إذ يَسْتَقْبِحُ أهلُ العُرْفِ دَفْعَ أقلَّ ما يتموَّلُ عند إهداءِ الكبرِ، والثالث: أنَّهُ مَا يُعَدُّ ثوابًا لمثلِهِ في العادَةِ، والرابع: ما يَرضى به الواهِبُ، وقول المصنف (فَهُوَ قِيمَةُ الْمَوْهُوبِ) كان يَنْبَغِي له أنْ يقول قَدْرَ قِيمَةِ الْمَوْهُوبِ كما عبَّر بهِ في الْمُحَرَّرِ, لأنَّ الواجبَ القيمةُ نَفْسُهَا، وكيف يكون ذلك والموهوبُ قد يكون مثليًّا.
فَرْعٌ: لا ثوابَ في الصدقةِ بِكُلِّ حَالٍ، وأما الهديَّةُ فالظاهرُ أنّها كالهبةِ كما ذكرهُ في الروضة من زوائدِهِ، وكأَنَّهُ ذَكَرَهُ تَفَقُّهًا، وقد صَرَّحَ به البندنيجي كما أفادَهُ في الكفاية.
فَإِن لَمْ يُثِبْهُ فَلَهُ الرجُوعُ، أي إن كان الموهوب بحاله لقوله ﵊ قال: [مَنْ وَهَبَ هِبَةً فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا مَا لَمْ يُثَبْ مِنْهَا] صححه الحاكم (٢٠٥)، فإن كان تَالِفًا فالرجوعُ إلى القيمةِ.
وَلَوْ وَهَبَ بِشَرْطِ ثَوَابٍ مَعْلُومٍ، أي كَوَهَبْتُكَ هَذَا عَلَى أنْ تُثِيبنِي كَذَا، فَالأظْهَرُ:

(٢٠٥) رواه الحاكم في المستدرك: كتاب البيوع: الحديث (٢٣٢٣/ ١٩٤)، وقال: هذا حديث صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه، إلَّا أن نَكِلَ الحَمْلَ فيه على شيخنا. ووافقه الذهبي في التلخيص.


صِحَّةُ الْعَقْدِ، نظرًا إلى المعنى، والثاني: بطلانه نظرًا إلى اللَّفْظِ لِتَنَاقُضِهِ، وَيكُونُ بَيعًا عَلَى الصَّحِيح، نظرًا إلى المعنى فَيُثْبِتُ أَحْكَامُهُ، والثاني: يكونُ هبةً نظرًا إلى اللفظ، فَيَثْبُتُ فيهِ أحكامُها، قال الإمامُ: وَهُوَ بَعِيدٌ جِدًّا، ولو صَحَّ لَم يَكُنْ في دَفْع الشُّفْعَةِ حِيلَةٌ رْفَعَ مِنْ هَذِهِ لِسَلَامَتِهَا مِنَ الْخَطَرِ، أَوْ مَجْهُولٍ؛ فَالمَذْهَبُ بُطْلانهُ, لأنَّهُ خَالفَ موجبَ الهبَةِ بالعوضِ؛ والبيع لجهالةِ العِوَضِ، وملخَّصُ الخلافِ في المسألة: أنَّا إنْ قُلنا: إِنَّ الهبة لا تقتضي ثوابًا فالعقدُ باطلٌ لتعَذُّر تصحيحه بيعًا وهبةً؛ وإنْ قلنا يَقتضِيهِ صَحَّ وهو تصريحٌ بمقتضى العقدِ، وهذا ما أوردَهُ الأكثرون كما قاله الرافعي، وقال المصنّفُ في الروضة: إنَّه المذهبُ وبِهِ قَطَعَ الجمهورُ، وحكى الغزاليُّ وجهًا: أنَّه يبطل بناءً على أن العوضَ يلحقه بالبيع وإنْ كان بيعًا وجبَ أنْ يكون العِوَضُ معلومًا، والأوَّلُونَ يقولونَ: إنما يُجْعَلُ بيعًا على رأيٍ، إذا تعذرَ جعلُهُ هبةً، وذلك إذا قلنا: إِن الهبةَ لا تقتضي الثوابَ، أما إذا قلنا: تقتضيه فاللَّفْظُ والمعنى متطابقان فلا معنى لجعلِهِ بَيعًا.
وَلَوْ بَعَثَ هَدِيَّةً فِي ظَرْفٍ فَإِنْ لَمْ تَجْرِ الْعَادَةُ بِرَدِّهِ كَقُوْصَرَّةِ تَمْرٍ فَهُوَ هَدِيَّة أَيضًا، وإلَّا فَلَا، تحكيمًا للعادةِ وقد يتميزُ القسمان بكونه مشدودًا فيه وغيرُ مشدودٍ كما قاله الرافعيُّ، وَيحْرُمُ اسْتِعْمَالُهُ, لأنه أمانةٌ في يدِهِ، إلا فِي أَكْلِ الْهَدِيّةِ مِنْهُ إِنِ اقْتَضَتْهُ الْعَادَةُ، أي ويكون عاريةً كما قاله البَغَويّ وإن لم تقتضيه العادةُ لزمَهُ تَفْرِيغُهُ.
فَائِدَةٌ: القوصرَّةُ بتشديد الراء على الأفْصَح وعاءُ التمْرِ ولا تسمّى بذلك إلَّا وفيها التَّمْرُ وإلا فهي زَنْبِيلٌ.
فُرُوعٌ نَخْتِمُ بِهَا الْبَابَ: ختن رجلٌ ولده واتخذَ دعوةً فحُمِلت إليه الهدايا ولم يسمِّ أصحابُها الأبَ ولا الابنَ فلمن تكونُ؟ فيه وجهان أصحهما من زوائد الروضة أنها للأبِ، وأما العباديُّ فصحَّحَ أنها للابن، وبه أفتى الفاضي قال: ويجب على الأب القبول، فإن لم يقبل أثِمَ وهو ظاهرٌ إذا لم يقصد التقريب للأب، فإن قصده فينبغي أن لا يجب لا سيما إذا كان قاضيًا، وروى عن ابن عباس [مَنْ أهْدِيَتْ لَهُ هَدِيَّةٌ وَعِنْدَهُ


نَاسٌ، فَهُمْ شُرَكَاءُ فِيهِ] وروي مرفوعًا، والموقوف أصحُّ (٢٠٦)، وبه قال أبو يوسف في المأكول ونحوه؛ وفي الحديث الصحيح [مَا أَتَاكَ مِنْ هَذَا الْمَالِ وَأنْتَ غيرُ مُشْرِفٍ وَلَا سَائِلٍ فَخُذْهُ] (٢٠٧) فقال ابن حزمٍ الظاهري بوحوبه، وقال: قبول الهدية واجبٌ وردُّها حرام بهذا الحديث، وما أهداهُ إلى أمير الْجُنْدِ يصيرُ فيئًا للمسلمين فإنَّه يقوِّيهم، والهديةُ لسيدنا رسول الله ﷺ يملكها ويختص بها؛ لأن قوته ومنعته بالله لقوله تعالى: ﴿وَاللَّهُ يَعْصِمُكَ مِنَ النَّاسِ﴾ (٢٠٨) فالمقصود ذاته وبركته بخلاف غيره من ولاة الأمور، ورأيتُ في فتاوى القفال: أنَّه ليس للمهدي إليه بيعُ الهدية.

(٢٠٦) رواه الطَّبْرَانِيّ في المعحم الكبير: الحديث (١١١٨٣): ج ١١ ص ٨٥. والبيهقي في السنن الكبرى: كتاب الهبات: الحديث (١٢٢٦٧) واللفظ له، قال: قال البخاري: لم يصحَّ ذلك. قال البيهقي في مجمع الزوائد: باب فيمن أهديت له هدية وعنده قوم: ج ٤ ص ١٤٨: وفيه مندل بن عليّ وهو ضعيف، وقد وثق. وقال عن رواية الحسن بن على، وفيه يحيى بن سعيد العطار وهو ضعيف. وفي صحيح البُخَارِيّ: كتاب الهبة: باب من أهدي له هدية وعنده جلساؤه: قال البُخَارِيّ: ويُذكر عن ابن عباس أن جُلَسَاءَهُ شُرَكَاؤُهُ، ولم يصح. قال ابن حجر في الشرح: هذا حديث جاء عن ابن عباس مرفوعًا وموقوفًا، والموقوف أصح إسنادًا من المرفوع ... قال: وفي إسناده مندل بن عليّ وهو ضعيف. وقال: له شاهد مرفوع من حديث الحسن بن عليّ في مسند (إسحاق بن راهويه) وآخر عن عائشة عند العقيلي؛ وإسنادهما ضعيف أَيضًا.
(٢٠٧) عن عبد اللهِ بن السَّعْدِيِّ قَال: أنهُ قَدِمَ عَلَى عُمَرَ في خِلَافَتِهِ؛ فَقَال عُمَرُ: ألَمْ أُحَدَّثْ أَنكَ تَلِي مِنْ أعْمَالِ النَّاس أَعْمَالًا، فَإذَا أعْطِيتَ الْعَمَالةَ كَرِهْتَهَا؟ فَقَال: بَلَى. فَقَال عُمَرُ: مَا تُرِيدُ مِنْ ذَلِكَ؟ قلْتُ: إِنَّ لَي أفْرَاسًا وَأعْبدًا وَأنَا بخَير، وَأُرِيدُ أن تَكُوْنَ عُمَالتِي صَدَقَةً عَلَى المُسْلِمِينَ. قَال عُمَرُ: لا تَفْعَلْ، فَإِنِّي كُنتُ أرَدْتُ الذِي أرَدْتَ، فَكَانَ رَسُولُ اللهِ ﷺ يُعْطِينِي الْعَطَاءَ فَأَقُولُ: أعْطِهِ أفْقَرَ إِلَيهِ مِنِّي، حَتى أعْطَانِي مَرَّةً مَالًا فَقُلْتُ: أعْطِهِ أَفْقَرَ إِلَيهِ مِني. فَقَال النَّبِيّ ﷺ: [خُذْهُ فَتَمَوَّلْهُ وَتَصَدَّقْ بهِ، فَمَا جَاءَكَ مِنْ هَذَا الْمَالِ -وَأَنْتَ غَيرُ مُشْرِفٍ وَلَا سَائلِ- فَخُذهُ، وَإِلَّا فَلَا تُتْبعْهُ نَفْسَكَ].
رواه البخاري في الصحيح: كتاب الأحكام: باب رزق الحاكم والعاملين عليها: الحديث (٧١٦٣ و ٧١٦٤). وعند مسلم في الصحيح: كتاب الزكاة: الحديث (١١٠/ ١٠٤٥) من طريق عبد الله بن عمر. والنَّسائيّ في السنن: ج ٥ ص ١٠٣ - ١٠٥.
(٢٠٨) المائدة / ٦٧.


كِتَابُ الْلُّقَطَةِ
اللُّقَطَةُ: حَكَى ابنُ مالك فيها أَرْبَعَ لُغَاتٍ؛ فقال:
لُقَاطَةٌ وَلُقْطَةٌ وَلُقَطَةٌ ... وَلَقْطٌ مَا لاقِطٌ قَدْ لَقَطَهْ
قال الأزهريُّ: وَهِيَ مُخْتَصَّةٌ بِغَيرِ الْحَيوَانِ، وَالْحَيوَانُ يُسَمَّى ضَالَّةً. والأصلُ فيها السُّنَّةِ الشَّهيرةِ، والإجماعِ. وهِيَ تَنَاوُلُ مَا لَيسَ بِمَحْفُوْظٍ لِلْحِفْظِ عَلَى صَاحِبِهَا، قاله الشيخ نصرُ المقدسيُّ، ومرادُهُ حَدُّ الالتقاطِ.
يُسْتَحَبُّ الالْتِقَاطُ لِوَاثِقٍ بِأَمَانَةِ نَفْسِهِ، لقوله تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ (٢٠٩)، وَقِيلَ: يَجِبُ، صيانةً لهُ، وهذا حكاهُ في الروضة تبعًا للرافعيِّ قولًا، وَلَا يُسْتَحَبُّ لِغَيرِ وَاثِقٍ، أي قطعًا لا يخاف من الخيانة، وَيَجُوزُ فِي الأَصَحِّ، لأنَّ خِيَانَتَهُ لم تتحقَّقْ فيأمره بالاحتراز، والثاني: المنعُ. وعبارة المصنف تبعًا للرافعي: عَدَمُ الْوُثُوقِ، وعبارة الغزالي: الْخَوْفُ عَلَى نَفْسِهِ؛ وبينهما فرق، فَإِنَّ الْخَوْفَ أَقْوَى فِي التَّوَقُّعِ مِنْ عَدَمِ الْوُثُوقِ.
فَرْعٌ: سواء قلنا بالوجوب أو بعدمه فلا تضمن اللقطة بالترك.
وَيُكْرَهُ لِفَاسِقٍ، كيلا تدعوه نفسه إلى إتلافها، وجزم الغزالي في وسيطه والشيخ نصر في تهذيبه وابن يونس بأنها كراهةُ تحريمٍ، وقال القاضي أبو الطيب: كَرَاهَةُ تَنْزِيهٍ.

(٢٠٩) المائدة / ٢.


وَالْمَذْهَبُ: أَنَّهُ لَا يَجِبُ الإِشْهَادُ عَلَى الالْتِقَاطِ، كالوديعة، والثاني: يجب وهو وجه، وقيل: قول للأمْرِ بِهِ كما أخرجهُ أبو داود، وغيرُهُ (٢١٠)، وحملَهُ الأول على النَّدْبِ، والطريق الثاني: القطعُ بالأولِ. وفي كيفية الإِشهاد أوجهٌ: أصحها في الروضة أنه يذكر بعض أوصافها ولا يستوعبها.
وَأَنَّهُ يَصِحُّ الْتِقَاطُ الصَّبِيِّ كاصطياده، والطريق الثاني: تخريجه على أن المغلَّبَ في اللقطة الولايةُ والأمانةُ فلا تصح؛ أو الاكتساب فيصح، وَالْفَاسِقِ، كاصطياده، والطريق الثاني: تخريجه على الأصل المذكور. والمراد بالفاسق الذي لا يوجب فِسْقُهُ حَجْرًا عليه في ماله، وَالذِّمِّيِّ فِي دَارِ الإِسْلامِ، ترجيحًا لمعنى الاكتساب، والثاني: لا؛ لأنه ممنوعٌ من التسليط في دار الإسلام، ألا ترى أنه لا يُحْيِي، والطريق الثاني: القطع بالأول. قال الرافعي: وربما شرط في التجويز كونه عدلًا في دينه، ثُمَّ الأَظْهَرُ أَنَّهُ يُنْزَعُ مِنَ الْفَاسِقِ وَيُوضَعُ عِنْدَ عَدْلٍ، لأن مال وَلَدِهِ لا يُقَرُّ في يدِهِ فكيفَ مالُ الأَجَانِبِ، والثاني: لا، لأن له حق التملك، نعم يض إليه عدلٌ مشرفٌ، وقيل: لا، وفي المعين عن البسيط: أنه هذا إذا لم تكن العين معرضةً للضياع، فإن كان مِمَّنْ لَا تُؤْمَنُ غَائِلُتهُ وذهابه بالمال؛ فإنه ينزع قطعًا.
وَأَنَّهُ لَا يُعْتَمَدُ تَعْرِيفُهُ بَلْ يُضَمُّ إِلَيهِ رَقِيبٌ، خشيةً من التفريط في التعريف، والثاني: يعتمدُ لأنهُ هُوَ الْمُلْتَقِطُ، ثم إذا تَمَّ التعريف فللملتقط التملك، قال الماورديُّ: ويشهدُ عليهِ الحاكمُ بغرمها إذا جاء صَاحِبُهَا، فإن لم يتملكها كانت في يد الأمين.

(٢١٠) عن عياض بن حمار؛ قال: قَال رَسُولُ الله ﷺ: [مَنْ وَجَدَ لُقَطَةً فَلْيُشْهِدْ ذَا عَدْلٍ، أَوْ ذَوَي عَدْلٍ، وَلَا يَكْتُمْ وَلَا يُغَيب، فَإِنْ وَجَدَ صَاحِبَهَا فَلْيَرُدَّهَا عَلَيهِ؛ وَإِلَّا فَهُوَ مَالُ اللهِ ﷿ يُؤْتِيهِ مَنْ يَشَاءُ]. رواه أبو داود في السنن: كتاب اللقطة: الحديث (١٧٠٩).
والنسائي في السنن الكبرى: كتاب اللقطة: باب الإشهاد على اللقطة: الحديث (٥٨٠٨/ ١). وابن ماجه في السنن: كتاب اللقطة: باب اللقطة: الحديث (٢٥٠٥) وإسناده صحيح.


فَرْعٌ: لو كان الملتقطُ أمينًا لكنَّهُ ضعيفٌ لا يقدر على القيام بها لم يُنتزع منهُ، وعضده الحاكمُ بأمين (•)، قاله الماوردي.
وَيَنْزِعُ الْوَلِيُّ لُقطَةَ الصَّبِيِّ، أي وجوبًا لحقِّهِ وحَقِّ المالك، وتكون يده نائبةً عنه كما نابتْ في مالِهِ، وعبارة الشافعي ﵁: ضمنها القاضي إلى وَلِيِّهِ، وفعل فيها ما يفعله الملتقطُ، وظاهرهُ اشتراط إذن الحاكمِ وهو أحوطُ كما قالهُ ابنُ الرفعةِ، وَيُعَرِّفُ، يعني الوليُّ؛ وللصبيِّ التعريفُ أيضًا، وَيتَمَلَّكُهَا لِلصَّبِيِّ إِنْ رَأَى ذَلِكَ حَيثُ يَجُوزُ الاقْتِرَاضُ لَهُ، لأن تمليك اللقطة كالاستقراض، فإن لم يرَ التملكَ حفظه أمانةً ويسلمُهُ إلى القاضي، وَيَضْمَنُ الْوَلِيُّ إِنْ قَصَّرَ فِي انْتِزَاعِهِ حَتْى تَلِفَ فِي يَدِ الصَّبِيِّ، مؤاخذةٌ له بتقصيره، هذا إذا شعر الوليُّ بها؛ فإنْ لم يشعرْ وأَتْلَفَهَا الصبيُّ ضَمِنَ، لا إن تلفتْ في يده في الأصحِّ.
فَرْعٌ: حكمُ لقطةِ الذِّمِّيِّ كالفاسقِ؛ قاله البغوي.
وَالأَظْهَرُ: بُطْلان الْتِقَاطِ العَبْدِ، أي إذا لم يأذن السيد فيه، لأنَّ اللقطةَ أمانةٌ، وولايةٌ ابتداءً وتمليكٌ انتهاءٌ، وهو لا يملكُ، وليس من أهلِ الولايةِ، والأمانةِ. والثاني: صِحَّتُهُ كاحتطابه واحتشاشه ورَجَّحَهُ الغزاليُّ، فإن أذِنَ السَّيَّدُ صَحَّ قطعًا، فَيُسْتَثْنَى من كلامه، وإن نهاهُ فلا يصح قطعًا قاله الإصطخري وقواها في الروضة، وَلَا يُعْتَدُّ بِتَعْرِيفِهِ، أي تفريعًا على الأظهرِ وهو البطلانُ، لأنَّهُ غَيرُ مُلْتَقِطٍ وهي مضمونةٌ عليه، فَلَوْ أَخَذَهُ سَيِّدُهُ مِنْهُ كَان الْتِقَاطًا، أي فيعرفها ويتملك؛ لأنَّ يَدَ العبد إذا لم تكنْ التقاط؛ كان الحاصل في يدهِ ضائعًا بعدُ، ولو لم يأْخُذهُ منهُ بل أَقَرَّهُ في يده ويستحفظهُ لِيُعَرِّفَهُ، فإن كان أمينًا جازَ ولا ضمانَ، وإلا فهو متعد بذلك.
قُلْتُ: الْمَذهَبُ؛ صِحَّةُ الْتِقَاطِ الْمُكَاتَبِ كِتَابَةً صَحِيحَةً، لأنه يملك ما بيده ويتصرف فيه، وله ذمة صحيحة يمكن مطالبتُهُ متى شاء المالِكُ، مع أن اللقطة

(•) في النسخة (١): بأجنبيٍّ.


اكتسابٌ يستعينُ بها على أداءِ نُجُومِهِ، والقول الثاني: إنه لا يصح التقاطه، لأنه يحتاج إلى الحفظِ حَوْلًا والى التعريفِ سَنَةً، وذلك تبرع ناجز وملكها موهومٌ، هذا أصح الطرق حكاية قولين، والثانية: القطعُ بالصحةِ كَالْحُرِّ، والثالثة: القطع بالبطلان بخلاف القِنِّ، فإنَّ السَّيِّدَ ينتزعُ منه، ولا ولاية للسيد على مالِ المكَاتَبِ مع نقصانه، واحترز بالصحيحة عن الفاسدة فإنه كالقن، وقيل: بطرد الخلاف.
وَمَنْ بَعْضُهُ حُرٌّ، أي المذهبُ صِحَّةُ التقاطِهِ أيضًا، ومجموع ما حكى الرافعي فيه ثلاثة طرق: الصحَّةُ قطعًا، وثانيها: أنه على القولين في القِنِّ، وثالثها: الصحة في قدر الْحُرِّيَّةِ قطعًا، وفي الباقى الطريقان، قال: ولهذا قطع المتولي وأبداهُ الشاشِيُّ احتمالًا، ولم يرجح الرافعيُّ من ذلك شيئًا، وإيراد صاحب التنبيه يقتضي القطع بالأُولى، وَهِيَ لَهُ وَلسَيِّدِهِ، أَي يُعَرِّفَانِهَا وَيَتَمَلَّكَانِهَا بحسْبِ الرِّقِّ وَالْحُرِّيَّةِ كشخصين الْتَقَطَا مالًا، فَإِن كَانَتْ مُهَايَأَةٌ، أي بالهمز وَهِيَ الْمُنَاوَبَةُ، فَلِصَاحِبِ النَّوْبَةِ فِي الأَظْهَرِ، بناءً على دخول الكسب النادر في المهايأة، ووجهُ مقابلِهِ عَدَمُ دخوله فيها، والاعتبارُ بوقت الالتقاط، وقيل: بوقت التملك، وَكَذَا حُكْمُ سَائِرِ النَّادِرِ مِنَ الأَكْسَابِ، أي كالوصية والهبة والصدقة والركاز، وَالمُؤَنِ، ففي دخولها في المهايأة القولان والأصح نعم، إِلَّا أَرْشَ الجنايَةِ، وَالله أَعْلَمُ، فإنه لا يدخل في المُهَايَأةِ قطعًا؛ لأنه يتعلق بالرقبة وهي مشتركة.
فَصْلٌ: الْحَيَوَانُ الْمَمْلُوكُ الْمُمْتَنَعُ مِنْ صِغَارِ السِّبَاع، كولد الذئب ونحوه، بِقُوَّةٍ كَبَعِيرٍ؛ وَفَرَسٍ أو بِعَدْوٍ كَأَرْنَبٍ؛ وَظَبْيٍ أَوْ طَيَرَانٍ كَحَمَامٍ، إِنْ وُجِدَ بِمَفَازَةٍ، فَلِلْقَاضِي الْتِقَاطُهُ لِلْحِفْظِ، لأن له ولاية على مال الغائبين ومنصوبة كـ هو، وَكَذَا لِغَيرِهِ، أي كآحاد الناس، فِي الأَصَحِّ، لئلا يأخذها خائنٌ فَتَضِيعَ، وهذا ما نَصَّ عليه في الأُمِّ، والثاني: لا، إذ لا ولاية للآحاد على مال الغير، وهذا في زَمَنِ الأَمْنِ، أما في زَمَنِ النَّهْبِ فيجوزُ التقاطُها قطعًا، وجعل الماوردي مَحِلَّ الخلاف إذا لَمْ يُعْرَفْ مَالِكُهَا، فإنْ عَرَفَهُ أخذها قطعًا لِيَرُدَّهَا عليه وتكونُ أمانةً في يَدِهِ.


وَيَحْرُمُ الْتِقَاطُهُ لِتَمَلُّكِ، لقوله عَلَيهِ أَفْضَلُ الصَّلاةِ وَالسَّلامِ في ضَالَّةِ الإِبِلِ [مَا لَكَ وَلَهَا دَعْهَا] (٢١١)، وَقِيسَ الباقي عليها وتدخل في ضمانه، فإنْ دَفَعَ إلى الحاكم بَرِئَ في الأصحِّ، وَإنْ وُجِدَ بقَرْيَةٍ، أي أو بموضع قريبٍ منها أو بِبَلَدٍ، فَالأَصَحُّ: جَوَازُ الْتِقَاطِهِ لِلتَّمَلُّكِ، لأنَّها في العمارة تضيعُ بتسليطِ الْخَوَنَةِ، والثاني: المنعُ كالمفازة لإطلاق الحديث، وعبارته في الروضة تبعًا للرافعي وجهان أو قولان، وهذا كله في زمن الأمْنِ، أما في زمن النَّهْبِ وَالْفَسَادِ فيجوزُ التقاطُها قطعًا؛ قاله المتولي، وَمَا لا يَمْتَنِعُ مِنْهَا كَشَاةٍ، أي وَكَسِيْرٍ وَعجولٍ وَفِصْلانٍ، يَجُوزُ الْتِقَاطُهُ لِلتَّمَلُّكِ فِي الْقَرْيَةِ وَالْمَفَازَةِ، صيانةً لها، وقد قال ﵊ في الشاة [هِي لَكَ أَوْ لأَخِيكَ أَوْ لِلذِّئْبِ] (٢١٢).
فَائِدَةٌ: الْمَفَازَةُ هِي الْمَهْلَكَة وَهِيَ مِنَ الأَضْدَادِ كَمَا قَالهُ ابْنُ الْقَطَاعِ.
وَيَتَخَيَّرُ آخِذُهُ مِنْ مَفَازَةٍ، فَإِنْ شَاءَ عَرَّفَهُ وَتَمَلَّكَهُ أَوْ بَاعَهُ؛ وَحَفِظَ ثَمَنَهُ؛ وَعَرَّفَهَا ثُمَّ تَمَلَّكَهُ أَوْ أَكلَهُ وَغَرِمَ قِيمَتَهُ إِنْ ظَهَرَ مَالِكَهُ، لأنه إذا لم يفعل ذلك وَاسْتَبْقَاهُ غيرُ متبرعٍ بِنَفَقَتِهِ ذَهَبَتْ قِيمَتُهُ في نفقته فَيَضُرُّ بالمالكِ، والخصلة الأُوْلَى أَوْلَى من الثانية، والثانية أَوْلَى من الثالثة، وقوله (وَعَرَّفَهَا) عَرَّفَ اللقَطَةَ، فإنَّ التعريف

(٢١١) عن زَيدٍ بنِ خَالِدٍ ﵁؛ أَنَّ أَعْرَابِيًّا سَأَلَ النَّبِيَّ ﷺ عَنِ اللُّقَطَةِ؛ قَال: [عَرِّفْهَا سَنَةً؛ فَإنْ جَاءَ أَحَدٌ يُخْبِرُكَ بِعِفَاصِهَا، وَوكَائِهَا؛ وَإِلَّا فَاسْتَنْفِقْ بِهَا] وَسَأَلَهُ عَنْ ضَالَّةِ الإِبِلِ، فَتَمَعَّرَ وَجْهُهُ؛ وَقَال: [مَا لَكَ وَلَهَا؟ مَعَهَا سِقاؤُهَا وَحِذَاؤُهَا، تَرِدُ الْمَاءَ وَتَأكُلُ الشَّجَرَ، دَعْهَا حَتَّى يَجِدَهَا رَبُّهَا] وَسَأَلَهُ عَنْ ضَالَّةِ الْغَنَمِ، فَقال: [هِيَ لَكَ؛ أَوْ لأَخِيكَ؛ أَوْ لِلذِّئْبِ]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب اللقطة: باب مَنْ عَرَّفَ اللُّقَطَةَ: الحديث (٢٤٣٨). ومسلم في الصحيح: كتاب اللقطة: الحديث (٥/ ١٧٢٢) واللفظ له.
(٢١٢) عن زَيدٍ بْنِ خَالِدٍ الْجُهَنِيِّ ﵁؛ قَال: جَاءَ رَجُلُ إِلَى رَسُولِ اللهِ ﷺ فَسَأَلَهُ عَنِ اللُّقَطَةِ؟ فَقَال: [اعْرِفْ عِفَاصَهَا؛ وَوكَاءَهَا، ثُمَّ عَرِّفْهَا سَنَةً؛ فَإنْ جَاءَ صَاحِبُهَا وَإِلَّا فَشَأْنُكَ بِهَا] قال: فَضَالَّةِ الْغَنَمِ؟ فَقَال: [هِيَ لَكَ؛ أَوْ لأَخِيكَ؛ أَوْ لِلذِّئْبِ]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب المساقاة: الحديث (٢٣٧٢).


لا يكونُ للثمنِ، وإنما يكون لِلُّقَطَةِ، ولذلك صحَّحَ المصنفُ بخطه على قوله (عَرَّفَهَا) وإنما أَنَّثَ عرفها من بين ما ذكرهُ خوف الالتباس من عودِهِ إلى الثمن، فَإِنْ أَخَذَ مِنَ الْعُمْرَانِ فَلَهُ الْخَصْلَتَانِ الأَوَّلَيَانِ لَا الثَّالِثَةُ فِي الأَصَحِّ، أي وهي الأكلُ لسهولة البيع بخلاف الصحراء، ويشقُّ نَقْلُهَا إلى العمران، والثاني: له كما في الصحراء هذا إذا كانت مأكولة، وكذا الجحشُ وَصِغَارُ مَا لَا يُؤْكَلُ لَحْمُهُ على الأصح؛ حتى يعرفها ستةً كغيرها، وإنما جازَ أكلُ الشَّاةِ للحديث، وقوله (عَلَى الأَصَحِّ) صوابُهُ على الأَظْهَرِ كما عبَّر به في الروضة.
وَيَجُوزُ أَنْ يَلْتَقِطَ عَبْدًا لَا يُمَيِّزُ، كسائر الأموالِ، فإنْ ميّز والزمن آمِنٌ لم يَأْخُذْهُ، أو نهب فنعم. قال الروياني؛ ومقتضى كلام الماوردي: أنه يتملكه في الحال، وفيه نظر عندي.
فَرْعٌ: الأَمَةُ التي لا تَحِلُّ كالمجوسِيَّةِ كالعبد فَيَتَمَلَّكَهَا، وإن كانت مِمَّنْ تَحِلُّ فعلى قولين كالاستقراض، وَيَلْتَقِطَ غَيرَ الْحَيَوَانِ، أي من النقود وغيرها، فَإنْ كَانَ يَسْرُعُ فَسَادُهُ كهَرِيسَةٍ فَإِنْ شَاءَ بَاعَهُ وَعَرَّفَهُ لِيَتَمَلَّكَ ثَمَنَهُ، وَإِنْ شَاءَ تَمَلَّكَهُ فِي الْحَالِ وَأَكَلَهُ، كما سبق في الشاة، لكن سبق هناك خصلة ثالثة؛ وهي إمساكها؛ وهو متعذر هنا، وَقِيلَ: إِنْ وَجَدَهُ فِي عُمْرَانٍ وَجَبَ الْبَيعُ، لِتَيَسُّرِهِ فيه، والأصح: المنعُ كما لو وجدَهُ في الصحراء، وَإِنْ أَمْكَنَ بَقَاؤُهُ بِعِلاج كَرُطَبٍ يَتَجَفَّفُ، فَإِنْ كَانَتِ الْغِبْطَةُ فِي بَيعِهِ بِيعَ، أَوْ فِي تَجْفِيفِهِ وَتَبَرَّعَ بِهِ الْوَاجِدُ جَفَّفَهُ، وَإلَّا بِيعَ بَعْضُهُ لتَجْفِيفِ الْبَاقِي، احترازًا للحفظِ، ويخالفُ الحيوان حيث يباع جميعُهُ، لأنَّ النفقة تتكرَّرُ؛ فتؤدي إلى أنْ يَأْكُلَ نَفْسَهُ.
فَائِدَةٌ: لو وجدَ كلبًا التقَطَهُ، واختَصَّ بالانتفاع به بعدَ التعريف. والخمرةُ المحترمةُ تعرف كالكلبِ.
فَائِدَةٌ ثَانِيَةٌ: يُشترط في اللُّقَطَةِ غيرُ ما سَبَقَ، أن يكون شيئًا ضاع من مالكه لسقوطٍ أو غفلةٍ ونحوهما ليخرجَ ما إذا ألقت الريح ثوبًا في حجرة، وأن يوجد في


موات أو شارع أو مسجد ليخرج ما إذا وجد في أرض مملوكة فإنَّها للمالك، وهكذا حتَّى تَنْتَهِي إلى المحيِي، فإن لم يدعه فحينئذ يكون لُقَطَةً، وأن يكون فِي دار الإسلام أو دار الحربِ وفيها مسلمونَ، أما إذا لم يكن فيها مسلمٌ؛ فما يوجد فيها غنيمةٌ خُمسها لأهل الْخُمْسِ والباقي للواجدِ.
فَصْلٌ: وَمَنْ أَخَذَ لُقَطَةً لِلْحِفْظِ، أي وَصَحَّ الْتِقَاطُهُ، فَهِيَ أَمَانَةٌ أَبَدًا؛ فَإِنْ دَفَعَهَا إِلَى الْقَاضِي؛ لَزِمَهُ الْقَبُولُ، لأنه ينقلها من أمانة إلى أمانة أوثق منها وأصلح لصاحبها، وهذا بخلاف الوديعة من غيرِ ضَرورة لا يلزمُهُ القُبُولُ على الأصَحِّ، لأنه قادرٌ على الردِّ إلى المالِكِ، وَلَمْ يُوجِبِ الأَكْثَرُونَ التَّعْرِيفَ وَالْحَالُ هَذِهِ، لأنه إنما يجبُ لتحقق شرط الملك، والحديث إنما ألزمه بالتعريف لَمَّا جعلها له بعده، والمختارُ الوجوبُ لئلا يكون كتمانًا مفوِّتًا للحَقِّ على صاحبه، نعم؛ قد يقالُ الْكِتْمَانُ إِنِّمَا يَكُونُ إِذَا طَلَبَ مِنهُ فَكَتَمَ وَبِدُوْنِهِ لَا يَكُونُ كِتْمَانًا، ويبعد أن يجب عليه أن يعرف لأجلِ غيرِهِ، وينبغي أنْ يقال: الواجبُ عليه أَحَدُ أَمْرَينِ، إِمَّا التَّعْرِيفُ وَإمَّا رَفْعُ يَدِهَ عَنْهَا، فَلَوْ قَصَدَ بَعْدَ ذَلِكَ خِيَانَةً لَمْ يَصِرْ ضَامِنًا فِي الأَصَحِّ، كالمودع لا يضمن بِنيَّةِ الخيانَةِ على الأصح، والثاني: يصيرُ مضمونًا؛ لأنَّ سبَبَ أمانتِهِ مُجَرَّدُ نِيَّةٍ، وإلا فأخذُ مال الغير بغير إذنه؛ ورضاهُ؛ مما يقتضي الضمانُ؛ بخلاف المودع؛ فإنه مُسَلَّطٌ مُؤْتَمَنٌ من جهة المالك، وَإنْ أَخَذَهُ بِقَصْدِ الْخِيَانَةِ فَضَامِنٌ، عملًا بقصده، وَلَيسَ لَهُ بَعْدَهُ أَنْ يُعَرِّفَ وَيَتَمَلَّكَ عَلَى المَذْهَبِ، كما أن الغاصب ليس له التملك، قال في أصل الروضة: وبهذا قطع الجمهور، والطريق الثاني: فيه وجهان؛ وعليهما اقتصر الرافعي في الشرح الصغير أحدهما: هذا؛ والثاني: أنَّ لَهُ التَّمَلُّكَ لِوُجُودِ صُوْرَةِ الالْتِقَاطِ وَالتَّعْرِيفِ، وَإِنْ أَخَذَ لِيُعَرِّفَ وَيَتَمَلَّكَ فَأَمَانَةٌ مُدَّةَ التَّعْرِيفِ، كالمودع، وَكَذَا بَعْدَهَا مَا لَمْ يَخْتَرِ التَّمَلُّكَ فِي الأَصَحِّ، كما قبل الحول؛ لكن إذا اختار، وقلنا لا بد من التصرف فحينئذ تكون مضمونة عليه كالقرض، وقال الغزاليُّ وشيخُهُ: تكونُ مضمونةً عليه وإن لم يتملكها، لأنه صارَ مُمسكًا لنفسه فَأَشْبَهَ الْمُسْتَامَ، وَيَعْرِفُ جِنْسَهَا، أي أَذَهَبٌ هُوَ أَوْ غَيرُهُ، وَصِفَتَهَا، أي أَهُرَويَّة أَمْ مَرُويَّةٌ، وَقَدْرَهَا، أي بوزنٍ


وعددٍ، وَعِفَاصَهَا، أي وهو الوعاءُ من جلدٍ وغِره، وَوكَاءَهَا، أي وهُوَ الخيطُ الذي تُشَدُّ بِهِ، أما الوكاءُ والعفاص فلحديث زيد بن خالد الجهني [اعْرِفْ وكَاءَهَا وَعِفَاصَهَا ثُمَّ عَرفْهَا سَنَةً] الحديث متفق عليه (٢١٣)، وأما الباقي فبالقياس بجامِع معرفةِ ما يتميزُ به ليعرف صدق واصفها، ولئلا يختلط بماله، ويستحب تقييدها بالكتابةِ خوف النسيانِ؛ وقوله (وَيَعْرِفُ) وهو بفتح الياء من المعرفةِ وهي العِلْمُ.
فَرْعٌ: يَعْرِفُ أَيضًا كَيلَ الْمَكِيلِ وَطُوْلَ الثَّوْبِ وَعَرْضِهِ وَرِقَّتِهِ وَصَفَاقَتِهِ.
ثُمَّ يُعَرِّفُهَا فِي الأَسْوَاقِ وَأَبْوَابِ الْمَسَاجِدِ، أي عند خروج الناس منها، لأنَّهُ أقربُ إلى وجودِ ربها، ولا يُعَرِّفُ دَاخِلَهَا، كما لا تُنْشَدُ الضالَّةُ فيها، واستثنى بعضهم من المساجدِ المسجدَ الحرامَ وصححه الماورديُّ والشَّاشِيُّ، وَنَحْوهَا، أي كَمَجَامِع النَّاسِ، لما ذكرناه من كونه أقربُ إلى وحودِ ربِّها، سَنَةً، للحديث المتقدم، والمعنى فيه أنَّ السَّنَةَ لا تتأخر عنها القوافل وتمضي فيها الأزمنة المقصودة من الْحَرِّ والْبَرْدِ وَالاعْتِدَالِ.
فَرْعٌ: وجد رجلان لقطة يُعَرِّفَانِهَا وَيَتَمَلَّكَانِهَا، وهل يعرفانها سنة جميعًا أو يعرف أحدهما نصفها والآخر نصفها، أو يعرف كل منهما سَنَةً، لأنه في النصف كملتقط كامل؟ فيه احتمالان لابن الرفعة قال: والأشبهُ الثاني.
فَرعٌ: أشبه الوجهين أنه لا تجب المبادرة بالتعريف على الفور لإطلاق الحديث، والمعتبر تعريف سَنَةٍ متى كان.
عَلَى الْعَادَةِ، أي ليس المعنى بتعريفها سَنَةً؛ استيعابَ السَّنَةِ بالتعريفِ، بَلْ يجرِي

(٢١٣) عن زَيدٍ بْنِ خَالِدٍ الْجُهَنِيِّ ﵁؛ قَال: جَاءَ رَجُلٌ إلَى رَسُولِ اللهِ ﷺ فَسَأَلَهُ عَن اللُّقَطَةِ؟ فَقَال: [اعْرِفْ عِفَاصَهَا وَوكَاءَهَا ثُمَّ عَرِّفْهَا سَنَةً؛ فَإنْ جَاءَ صَاحِبُهَا؛ وَإِلَّا فَشَأْنُكَ بِهَا] قال: فَضَالَّةِ الْغَنَمِ؟ فَقَال: [هِي لَكَ أَوْ لأَخِيكَ أَوْ لِلذِّئْبِ]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب المساقاة: الحديث (٢٤٢٩). ومسلم في الصحيح: كتاب اللقطة: الحديث (١/ ١٧٢٢): ح (١١ - ١٢) ص ٢٦٣.


في ذلك على العادةِ، يُعَرِّفُ أَوَّلًا كُل يَومٍ طَرَفَي النَّهَارِ ثُمَّ كُلَّ يَوْمٍ مَرَّةً ثُمَّ كُلَّ أُسْبُوعٍ، أي مَرَّةً أو مَرَّتَينِ، ثُم كُل شَهْرٍ، أي بحيث لا ينسى أنَّ الأخيرَ تكرارٌ لِلأَوَّلِ ولا يُعَرِّفُ لَيلًا، وَلَا تَكْفِي سَنَةٌ مُتَفَرقَةٌ فِي الأَصَحِّ، أي بِأَنْ يُعَرِّفَ شَهْرًا وَيَترُكَ شَهْرًا كما صَوَّرَهَا ابن الصباغ وسليم وغيرهما، أو اثني عشر شهرًا من اثني عشر سنةً كما صورها القاضي أبو الطيب والقاضي حسين، لأن المقصود أن يبلغ الخبر للمالك؛ والتفريق لا يُحَصِّلُ هذا المقصود، ولأنَّ المفهومَ (•) مِن السَّنَةِ: التوالي؛ كما لو حلف لا يُكَلِّمُ زَيدًا سَنَةً. قُلْتُ: الأَصَح تَكْفِي، وَالله أَعْلَمُ، لإطلاق الخبر وكما لو نذر صوم سَنَةٍ يجوزُ تفريقها وصحَّحَهُ العراقيون.
فَرْعٌ: المالُ الموجودُ في دار الحرب إذا أمكنَ كونه لمسلمٍ وجب تعريفُهُ ثُمَّ، بَعْدَهُ هُوَ غَنِيمَةٌ، وقيل لِلْوَاجِدِ تَمَلُّكُهُ، وأما صفة التعريف، فقال الشيخ أبو حامد: يُعَرَّفُ يومًا أو يومين؛ وَيَقْرُبُ منه قولُ الإِمامِ: يكفي بلوغُ الأخبار إلى الأجناد إذا لم يكن هناك مسلم سواهم ولا ينظر إلى احتمال مرور التجار، وفي المهذب والتهذيب: يُعَرَّفُ سَنَةً، ذكره كله في أصل الروضة تبعًا للرافعي في السِّيَرِ، وَأَفْهَمَ كَلامُ الروياني ترجِيحَ الثاني.
فَصْلٌ: وَيَذْكُرُ بَعْضَ أَوْصَافِهَا، يعني في التعريف، لأنَّهُ أقربُ إلى الظَّفَرِ بالمالِكِ؛ وذلك مستحبٌّ؛ لا شرط في الأصحِّ، واحترز بقوله (بَعْضَ أَوْصَافِهَا) عن كلِّها، فإنه لا يستوعبها ولا يبالغُ فيها لئلا يعتمدها الكاذبُ، فإنْ فَعَلَ ضَمِنَ على الأصحِّ من زوائده في الروضة.
وَلَا يَلْزَمُهُ مُؤْنَةُ التَّعْرِيفِ إِنْ أَخَذَ لِحِفْظٍ، أي إذا قلنا بوجوب التعريف والحالةُ هذه، بَل يُرَتِّبُهَا الْقَاضِي مِنْ بَيتِ الْمَالِ أَوْ يَقْتَرِضُ عَلَى الْمَالِكِ، أي أو يأمرَ الملتقطَ ليرجع كما في هربِ الْجَمَّالِ، فإن لم يوجبْ التعريف والحالة هذه فهو متبرِّعٌ إذا عَرَّفَ.

(•) في النسخة (١): المقصود.


وَإِنْ أَخَذَ لِتَمَلُّكٍ لَزِمَتْهُ، لقصد التملك، وَقِيلَ: إِنْ لَمْ يَتَمَلَّك فَعَلَى الْمَالِكِ، لعود الفائدة إليه والأصحُّ أنها على الملتقطِ لما تقدم، ولو قصدَ الأمانةَ أوَّلًا ثم قصد التملك ففيه وجهان نظرًا إلى منتهى الأمرِ ومستقرِّهِ، وأفهم كلامُهُ تبعًا للرافعي: أنه إذا تملك فالمؤنة عليه قطعًا، ومحله إذا لم يظهر المالكُ، أما إذا ظهر فأطلق في الروضة تبعًا للرافعي فيه الخلاف؛ وظاهر ذلك أنه لو كان ظهورهُ بعد التملكِ. فلو عَبُّرَ بقوله وقيل إِنْ لَمْ يَظْهَرِ الْمَالِكُ فَعَلَيهِ لكانَ أحسنُ.
وَالأَصَحُّ: أَنَّ الْحَقِيرَ لَا يُعَرَّفُ سَنَةً، لأنَّ فاقدَهُ لا يدومُ على طلبهِ سَنَةً بخلاف الْخَطِيرِ، والثاني: أنه يُعَرِّفُ سَنَةً كالكبير لإطلاقِ الأخْبَارِ، بَلْ زَمَنًا يُظَنُّ أَنَّ فَاقِدَهُ يُعْرِضُ عَنْهُ غَالِبًا، أي ويختلف ذلك باختلاف المال، وَعَبَّرَ الأَئِمَّةُ عَنْهُ بِأَنَّهُ يُعَرِّفُ يومًا أو يومين وأكثرُهُ ثلاثة، قال الروياني: فدانقُ الفِضَّةِ يُعَرُّفُ في الحالِ ودانقُ الذَّهَبِ يُعَرَّفُ يومًا أو يومين أو ثلاثة، والوجه الثاني: أنه يكفي مَرَّةً؛ لأن يخرج بها عن حَدِّ الْكَاتِمِ، والثالث: يكفي تعريفهُ ثلاثةَ أيَّامٍ لحديث ضعيف فيه (٢١٤)، وفي وجه غريب: أنه لا يجبُ تعريف القليل، حكاه الماوردي وغيره، وكل هذا إذا لم يبلغ في القلَّة إلى حَدٍّ تسقطُ مَعَهُ القيمةُ فإن بلغَ ذلك كَالثَّمَرَةِ لم يجبْ تعريفُهُ، نعم؛ هل يزول ملك صاحبه عنه إذا وقع منه؟ وفيه وجهان في الوافي.
فَرْعٌ: الأصَحُّ في ضَابِطِ الْحَقِيرِ: أَنَّهُ مِمَّا يَقِلُّ أَسَفُ فَاقِدِهِ عَلَيهِ غَالِبًا.

(٢١٤) عن يَعْلَى بن مُرَّةً؛ قَال: قَال رَسُولُ اللهِ ﷺ: [مَنِ الْتَقَطَ لُقَطَةً يَسِيرَةً؛ حَبْلًا أوْ دِرْهَمًا أَوْ شِبْهَ ذَلِكَ، فَلْيُعَرِّفْهُ ثَلاثَةَ أَيَّامٍ، فَإِنْ كَانَ فَوْقَ ذَلِكَ فلْيُعَرِّفْهُ سِتَّةَ أَيَّامٍ]. رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب اللقطة: باب ما جاء في قليل اللقطة: الحديث (١٢٣٣٣)، وقال: تفرد بن عمرو بن عبد الله بن يعلى، وقد ضعفه يحيى بن معين، ورماه جرير بن عبد الحميد بشُرْبِ الْخَمْرِ. قال الهيثمي في مجمع الزوائد: باب اللقطة: ج ٤ ص ١٦٩: رواه أحمد من طريق عمرو بن عبد الله بن يعلى، فإن كان عمرو فلا أعرفه، وإن كان عمر فهو ضعيف. وقال: رواه الطبراني في الكبير وفيه عمر بن عبد الله بن يعلى وهو ضعيف. قلتُ: رواه الإِمام أحمد في المسند: ج ٤ ص ١٧٣. وفيه [فَلْيُعَرفهُ سَنَةً].


فَصْلٌ: إِذَا عَرَّفَ سَنَةً لَم يَمْلِكْهَا حَتَّى يَخْتَارَهُ بِلَفْظِ كَتَمَلَّكتُ، أي ونحوه؛ لأنَّهُ تمليكُ مال بِبَدَلٍ فافتقرَ إلى لفظٍ كالتملك بالشراء، وَقِيلَ: تَكْفِي النِّيَّةُ، لأنَّ اللَّفْظَ إِنَّمَا يُعْتَبَرُ حَيثُ يَكُونُ إِيجَابٌ، وَقِيلَ: يَمْلِكُ بِمُضِيِّ السَّنَةِ، وإن لم يرضَ بالتملك، إذا كان قصدٌ عند الأخذ التملك؛ بعد التعريف؛ لأنَّهُ جاء في روايةٍ رَوَاها مسلمٌ [فَإنْ جَاءَ صَاحِبُهَا فَأَعْطِهَا إِيَّاهُ وَإِلَّا فَهِيَ لَكَ] (٢١٥)، واستثنى الإمام على هذا الوجه ما إذا التقطها للحفظ الدائم أو للتملك، ثم أراد الحفظ الدائم؛ فإنه لا يملكُ بمضي حول التعريفِ؛ قال: ولو أطلقَ الالتقاطَ احتملَ أنْ يَمْلِكَ إِنْ غَلَّبْنَا الْكَسْبَ، فَإِن تَمَلْكَ فَظَهَرَ الْمَالِكُ وَاتَّفَقَا عَلَى رَدِّ عَييهَا، أي التخلية بَينَهُ وَبَينَهَا؛ فَإِنَّ الواحِبَ عليهِ، فَذَاكَ، وَإِنْ أَرَادَهَا الْمَالِكُ؛ وَأرَادَ المُلْتَقِطُ الْعُدُولَ إِلَى بَدَلِهَا؛ أُجِيبَ الْمَلِكُ فِي الأصَحِّ، كما في القرض، والثاني: يُجاب الملتقطُ كما قيل به في القرض وهو ضعيف لقوله ﵊ [فَإِنْ جَاءَ طَالِبُهَا يَوْمًا مِنَ الدَّهْرِ فَأَدَّهَا إِلَيهِ] متفق عليه (٢١٦)، وَإِنْ تَلِفَتْ غَرِمَ مِثْلَهَا، أي إن كانت مِثْلِيَّةٌ، أَو قِيمَتَهَا يَوْمَ التَّمَلكِ، لأنَّ وقت ثبوتها في ذمته، وَإِنْ نَقَصَتْ بِعَيبٍ فَلَهُ أَخْذُهَا مَعَ الأَرْشِ. فِي الأصَحِّ، لأنَّ الكُلَّ مضمونٌ عليه، فكذلك البعض، والثاني: يقنعُ بها ولا يغرمه الأرش، لأن النقصان حصل في ملكه فلا يضمنه.
وَإِذَا ادَّعَاهَا رَجُلٌ! وَلَمْ يَصِفْهَا؛ وَلَا بَيِّنَةَ لَمْ تُدْفَع إِلَيهِ، لقوله ﵊: [لَوْ يُعْطَى النَّاسُ بِدَعْوَاهُمْ ... ] الحديث (٢١٧)، اللَّهُمَّ إلا أن يعلم الملتقطُ

(٢١٥) رواه مسلم في الصحيح: كتاب اللقطة: الحديث (٦/ ١٧٢٢) ولفظه [فَإنْ جَاءَ صَاحِبُهَا فَعَرف عِفَاصَهَا وَعَدَدَهَا وَوكَاءَهَا فَأَعْطهَا إِيَّاهُ وَإِلَّا فَهِيَ لَكَ].
(٢١٦) رواه البخاري في الصحيح: كتاب العلم: باب الغضب في الموعظة: الحديث (٩١).
ومسلم في الصحيح: كتاب اللقطة: الحديث (٥/ ١٧٢٢) واللفظ له. والبيهقي في السنن الكبرى: كتاب اللفطة: باب اللقطة: الحديث (١٢٢٨٣).
(٢١٧) * الحديث عن ابن عباس ﵄؛ أَنَّ النَّبيَّ ﷺ قَال: [لَوْ يُعْطَى النَّاسُ بِدَعْوَاهُمْ لادَّعَى نَاسٌ دِمَاءَ رِجَالٍ وَأَمْوَالهُمْ، وَلَكَنَّ اليَمِينَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيهِ]. =


أنها له فيلزمه الدفع إليه، وَإِنْ وَصَفَهَا وَظُنَّ صِدْقُةُ جَار الدَّفْعُ، عملًا بظه لكن يَضْمَنُهَا، وَلَا يَجِبُ عَلَى المَذهَبِ، لأنه مُدَّعٍ فيحتاجُ إلى البَيِّنَةِ، والثاني: فيه وجهان؛ أحدهما: يحب لظاهر الحديث السالف وفي رواية لأبي داود [فَإنْ جَاءَ صَاحِبُهَا فيعرف عِفَاصَهَا وَوكَاءَهَا فَادْفَعْهَا إِلَيهِ] ثم قال: ليست بمحفوظة. قال البيهقي: وهو الأشبه، وأنكر ابن حزم ذلك على أبي داود (٢١٨)، ووافق الظاهرية وأصحابه في وجوب الدفع بالوصف، ولأن إقامة البينة على اللقطة قد تعسر، والثاني: لا؛ لما سلف، واحترز بقوله (وَظُنَّ صِدْقُهُ) عما إذا لم يغلب على الظن صدقه، فإنه لا يجوزُ الدفعُ اتفاقًا؛ وكذا لا يجوزُ على المشهور.

= رواه مسلم في الصحيح: كتاب الأقضية: باب اليمن على المدعى عليه: الحديث (١/ ١٧١١). ورواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب الدعوى: الحديث (٢١٨٠١).
* عن ابن عباس ﵄؛ قال: قَال رَسُولُ اللهِ ﷺ: [لَوْ يُعْطَى النَّاسُ بِدَعْوَاهُمْ؛ لَذَهَبَ دمَاءُ قَوْمٍ وَأَمْوَالُهُمْ]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب التفسير: باب (٣): الحديث (٤٥٥٢). والبيهقي في السنن الكبرى: الحديث (١١٦٣٧).
(٢١٨) * عن زيد بن خالد الجهني ﵁، قال: وَسُئِلَ (أي رسول الله ﷺ عَنِ اللُّقَطَةِ،
فَقَال: [تُعَرِّفُهَا حَوْلًا، فَإنْ جَاءَ صَاحِبُهَا دَفَعْتَهَا إِلَيهِ، وَإِلَّا عَرَفتَ وكَاءَهَا وَعِفَاصَهَا؛ ثُمَّ أفْضِهَا فِي مَالِكَ؛ فَإِنْ جَاءَ صَاحِبُهَا فَادْفَعْهَا إِلَيهِ، رواه أبو داود في السنن: الحديث (١٧٠٧).
* وقال في الحديث (١٧٠٨) وزاد فيه: [فَإن جَاءَ بَاغِيهَا فَعَرَفَ عِفَاصَهَا وَعَدَدَهَا فَادْفَعْهَا إِلَيهِ، وقال حماد أيضًا: عن عبيد الله بن عمر بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي ﷺ مثله؛ قال أبو داود: وهذه الزيادة إلى زادها حماد بن سلمة في الحديث: [فَإنْ جَاءَ بَاغِيهَا فَعَرَفَ عِفَاضهَا وَوكَاءَمَا فَادْفَعْهَا إِلَيهِ] ليست بمحفوظة.
* أما إنكار محمد بن حزم على أبي داود؛ قال: وهذا لا شيء ولا يجوز أن يقال فيما رواه الثقات مسندًا: هذا غير محفوظ ... وقال: بل هي مشهورة محفوظة.
ينظر: المحلى لابن حزم: احكام اللقطة: ج ٥ ص ٢٦٥.
* قال البيهقي في السنن الكبرى: كتاب اللقطة: الحديث (١٢٣٤٧): وهذه اللفظة ليست في رواية أكثرهم، فيشبه أن تكون غير محفوظة كما قال أبو داود.


فَرْعٌ: لو وصفها جماعةٌ؛ قال القاضي أبو الطيب: أجعنا على أنها لا تُسَلَّمُ لهم.
فَإنْ دَفَعَ فَأَقَامَ آخَرُ بَيِّنَةً بِهَا حُوِّلَتْ إِلَيهِ، عملًا بها؛ فإنَّ البَيِّنَةَ أَولى، فَإِنْ تَلِفَتْ عِنْدَهُ؛ فَلِصَاحِبِ الْبَيِّنَةِ تَضْمِينُ المُلْتَقِطِ وَالمَدْفُوعِ إِلَيهِ وَالْقَرَارُ عَلَيهِ، يعني على المدفوع إليه لتلفهِ عليه، ولأنه ظالم بزعمه فلا يرجع على غير ظالمه، وإنما يكون القرارُ على المدفوع إليه إذا لم يقر الملتقط له بالملك، فإن أقَرَّ فلا رجوعَ لهُ عليه مؤاخذة بقولهِ؛ وهذا إذا دفع بنفسه، أما إذا ألزمه الحاكم الدفع فليس لصاحب اللقطة تضمينه.
قُلْتُ: لَا تَحِلُّ لُقطَةُ الْحَرَمِ لِلتَّمَلُّكِ عَلَى الصَّحِيح، أي بل للحفظ أبدًا لقوله ﵊ [لَا يَلتَقِطُ لُقَطَتَهُ إِلا مَنْ عَرَّفَهَا] متفق عليه (٢١٩)، وفي رواية البخاري [لَا تَحِلُّ لَقَطهَا إِلا لِمُنْشِدٍ] (٢٢٠) والمراد به الواجِدُ، والمعنى فيه أنَّ مكَّةَ شرفها الله تعالى مثابة للناس وأمنًا يعودون إليها مرة بعد أخرى، فربما يعود من أضَلَّهَا أو يبعثُ في طلبها، والثاني: تحل لأنها نوع كسب فاستوى فيها الحل والحرم غيرها، والمراد بالخير: أنَّه لا بد من التعريف بسائر البلاد لكلا يتوهم أن تعريفها في الموسم كافٍ لكثرة الناس، وَيَبْعُدُ العَوْدُ في طلبها من الآفاق، وقيل: المراد به إيجاب

(٢١٩) عن ابن عباس ﵄؛ قَال: قَال رَسُولُ اللهِ ﷺ يَوْمَ فَتْحِ مَكَّةَ: [إِنَّ هَذَا الْبَلَدَ حَرَامْ حَرَّمَهُ اللهُ؛ لَمْ يَحِلَّ فِيهِ الْقَتْلُ لأحَدٍ قَبْلِي، وَإِنَّهَا أحِلَّتْ لِىَ سَاعَةً؛ فَهُوَ حَرَامٌ حَرَّمَهُ الله إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ، لَا يُنَفَّرُ صَيدُهُ وَلَا يُعْضَدُ شَوْكُهُ، وَلَا يَلْتَقِطُ لُقَطَتَهُ إلا مَنْ عَرَّفَهَا، وَلَا يُخْتَلَى خَلَاهُ] فَقَال الْعباسُ: إلا الإذْخِرَ، فَإنَّهُ لَبُيُوْتِهِمْ؟ فَقَال: [إلا الإِذْخِرَ]. رواه البيهقي في السنن الكبرى: الحديث (١٢٣٥٤)، وقال: رواه مسلم في الصحيح عن محمد بن رافع. قلتُ: رواه مسلم في كتاب الحج: باب تحريم مكة وتحريم صيدها: الحديث (٤٤٥/ ١٣٥٣). وقال وأخرجاه من حديث جرير بن منصور. قلتُ: رواه البخاري في الصحيح: كتاب جزاء الصيد: باب لا يحل القتال بمكة: الحديث (١٨٣٤). ومسلم في الصحيح: الحديث (٤٤٥/ ١٣٥٣).
(٢٢٠) رواه البخاري في الصحيح: كتاب اللقطة: باب كيف تعرف لقطةُ أهل مكة: الحديث (١٤٣٣).


التعريف في لقطة الحرم دون غيرها، وَيَجِبُ تَعْرِيفُهَا قَطْعًا، وَاللهُ أَعْلَمُ، أي بخلاف من التقطه للحفظ أبدًا، فإن في وجوب التعريف عليه خلاف كما تقدم الحديث الصحيح ذلك؛ ونُقل في الروضة عن الأصحاب: أنَّه يلزمه الإقامة للتعريف أو دفعها إلى الحاكم.
فَرْعٌ: في لقطة عَرَفَة ومصلَّى إِبراهيم مع كونهما من الحل، وجهان: حكاهما الماوردي: أحدهما: أنَّهُمَا كلقطةِ مكة، لأنها مجمع الحاج أيضًا، والثاني: لا؛ كسائر الحلِّ.
خَاتِمَةٌ: في فتاوي الحناطي ومنها نقلتُ؛ أنَّه سئل عن من وَجَدَ لُقَطَة وَعَرَّفَهَا وَتَمَلَّكَهَا ثُمَّ مَاتَ هل يجوز أنْ يوصي إلى الوصيِّ أو إلى الورثة حتَّى يضمنوا قيمتها لمالكها لو ظهر؟ قال: نعم؛ يوصى بذلك.


كِتَابُ الْلَّقِيطِ
الْلَّقِيطُ: هُوَ اسْمٌ لِلطِّفْلِ الَّذِي يُوْجَدُ مَطْرُوْحًا في شَارِع وَنَحْوهِ وَلَيسَ هُنَاكَ مَن يَدَّعِيهِ، فَعِيلٌ بمَعْنَى مَفْعُولٌ. وَاسْتَأَنَسُوا لَهُ بِقَوْلهِ تَعَالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى ... ﴾ (٢٢١) وَقَدْ كَانَ مَعْرُوْفًا فِي الأُمَمِ الْمَاضِيَةِ لِقَوْلِهِ تَعَالى: ﴿فَالْتَقَطَهُ آلُ فِرْعَوْنَ لِيَكُوْنَ لَهُمْ عَدُوًّا وَحَزَنًا﴾ (٢٢٢).
إِلْتِقَاطُ الْمَنْبُوذِ، أي المطروح، فَرْضُ كِفَايَةٍ، صيانةً للنفسِ المحترمَةِ عن الهلاك، وسواءٌ المميز وغيره في الأصح، قال بعض الناس: وَمَنْ تَرَكَهُ فَهُوَ دَاخِلٌ في قَتْلِ النَّفْسِ، وَيَجِبُ الإِشْهَادُ عَلَيهِ في الأَصَحِّ، لِئَلَّا يضيع نسبه، والثاني: لا، بل يستحبُّ اعتمادًا على الأمانة، والثالث: إن كان الملتقطُ ظاهرَ العدالة لم يجبْ وإلا وجب، حكاهُ الإِمامُ، ومحِلُّ الخلاف إذا قلنا لا يجبُ الإِشهادُ على اللقطة؛ وإلا وجب هنا قطعًا، نبَّهَ عليه صاحب المعين.
وَإِنَّمَا تَثْبُتُ ولَايَةُ الالْتِقَاطِ لِمُكَلَّفٍ، أي فلا يصح التقاط صَبِيٍّ ومجنونٍ لعدم الأهلية، حُرٍّ؛ مُسْلِمٍ؛ عَدْلٍ؛ رَشِيدٍ، أي فاضدادهم لا يصح التقاطهم كما سيأتي، وَلَو التقَطَ عَبْدٌ بِغَير إِذْن سَيِّدِهِ انْتُزِعَ مِنْهُ، لأنَّ الحضانةَ تبرعٌ، وليس له أهليتها، فَإِنْ عَلِمَهُ؛ فَأَقرَهُ عِندَهُ، أَو الْتَقَطَ بِإِذْنِهِ؛ فَالسَّيِّدُ الْمُلْتَقِطُ، أي وهو نائبهُ في الأخذ

(٢٢١) المائدة / ٢.
(٢٢٢) القصص / ٨.


والتربية لأن يَدَهُ يَدُهُ، وسواء في ذلك القنُ والمدبر والمعلق عتقُهُ وأُمُّ الولد وكذا المكاتَبُ على المشهور.
وَلَو الْتَقَطَ صَبِيٌّ أَوْ فَاسِقٌ أَو مَحْجُورٌ عَلَيهِ أَو كَافِرٌ مُسْلِمًا انْتُزِعَ مِنْهُ، لعدم أهلية الصبيّ والمجنون والمحجور عليه أي بِسَفَهٍ وتهمةُ الفاسقِ وعدمُ ولاية الكافر، نعم له التقاطُ الكافر، لأنه أهل لحضانته. وقيَّدَ ابن الرفعة الفاسق بالَّذي يَخْشَى منه استرقاقُهُ؛ وتبعَ الماورديُّ في ذلك (٢٢٣).
فَصْلٌ: وَلَو ازْدَحَمَ اثنَانِ عَلَى أخْذِهِ، أي فقال كُلُّ واحدٍ أنا آخُذُهُ، جَعَلَهُ الْحَاكِمُ عِنْدَ مَن يَرَاهُ مِنْهُمَا أَو مِن غَيرِهِمَا، لأنه لا حَقَّ لهما قبل الأخد، وَإِنْ سَبقَ وَاحِدٌ فَالْتقَطَهُ مُنِعَ الآخَرُ مِنْ مُزَاحَمَتِهِ، عملًا بالسبق. وهل يثبت السَّبْقُ بالوقوف على رأسه من غير أخذ؟ فيه وجهان؛ أصَحُّهُمَا: لَا، وَإِنِ الْتَقَطَاهُ مَعًا وَهُمَا أهْلٌ، أي للحضانة، فَالأصَحُّ: أنَّهُ يُقَدَّمُ غَنِيٌّ عَلَى فَقِيرٍ، لأنه أرفقُ بالطفل فربما يواسيه بماله، وبه جزم القاضي حسين وأبو الطيب وابن الصباغ، والثاني: يستويان؛ لأنَّ

(٢٢٣) أدِلَّةُ أَنْ رِعَايَةَ اللَّقِيطِ مِن مَسْؤُولِيَّاتِ الأَمِيرِ العَامِّ أو الْخَلِيفَةِ، وَالْوَلَاءُ لِمَن يُشْرِفُ عَلَى هَذِهِ الرِّعَايةِ:
* عن ابن شهاب عن سُنَينٍ أَبِي جَمِيلَةَ -رَجُلٌ مِن بَنِي سُلَيمٍ- أَنَّهُ وَجَدَ مَنْبُوْذًا فِي خِلَافَةِ عُمَرَ بنِ الْخَطَّابِ ﵁ فَأَخَذَهُ. قَال: فَذَكَرَ ذَلِكَ عَرِيفِي. أَوْ جَاءَ بهِ إِلَيهِ؛ فَقَال عُمَرُ: (عَسَى الغُوَيرُ أَبُوْسًا "مثل يقال عند التهمة" مَا حَمَلَكَ عَلَى أَخذِ هَذِهِ النَّسَمَةِ؟ ) قَال: قُلْتُ: وَجَدْتُهَا ضَائِعَةٌ فَأَخَدْتُهَا؛ فَقَال عَرِيفِي: إِنَّهُ رَجُلٌ صَالِحٌ. قَال: (كَذَلِكَ) قَال: نَعَمْ. قَال: (فَاذهَبْ بِهِ فَهُوَ حُرٌّ؛ وَلَكَ وَلَاؤُهُ، وَعَلَينَا نَفَقَتُهُ).
رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب اللقطة: باب التقاط المنبوذ: الأثر (١٢٣٧٤).
* عن أبي هريرة ﵁؛ قَال: قَال رَسُولُ اللهِ ﷺ: [أَنَا أَوْلَى النَّاسِ بالمُؤمِنِينَ فِي كِتَابِ اللهِ، فَأَيُّكُمْ مَا تَرَكَ دَينًا أَوْ ضَيعَةً فَادْعُوْنِي، فَإِنِّي وَليُّهُ، وَأَيُّكُمْ مَا تَرَكَ مَالًا فَلْيُؤثِرْ بِمَالِهِ عُصَبَتهُ مَنْ كَانَ]. رواه مسلم في الصحيح: كتاب الفرائض: باب من ترك مالًا فلورثته: الحديث (١٦/ ١٦١٩). والبيهقي في السنن: كتاب اللقطة: الحديث (١٢٣٦٩).


الفقيرَ (•) أهلٌ كالغنيِّ؛ ونسبَهُ المتولي إلى سائر الأصحاب، والأصحُّ من زوائد الروضة: أنَّه لا يقدم بأكثرهما غنىً، وَعَدْلٌ عَلَى مَسْتُورٍ، احتياطًا للصبيِّ، والثاني: هما سواء، لأنَّ المستور لا يسلم مزية الآخر؛ ويقول: لا أترُكُ حقّي بأن لم تعرفوا حالي، فَإِنِ اسْتَوَيَا، أي في الصفات وتشاحَّا، أُقْرِعَ، لأنه ليس أحدهما أَوْلى من الآخر؛ وقد كانت القرعة في الكفالةِ في شَرْع مَنْ قَبْلِنَا في قِصَّةِ مريم قال تعالى: ﴿يُلْقُوْنَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَريمَ ... ﴾ (٢٢٤) أي اقترعت الأحبارُ على كفالتها بإلقاءِ أقلامِهِمْ أَيُّهُمْ يكفلُ مريمَ ولم يردْ في شرعِنا ما يخالفهُ، ومن الصفات المتقدمة أنْ يكونَ مَحِلُّ إقامَةِ أحدِهِمَا أرفَقَ بالطفلِ مِن مَحِلِّ الآخَرِ. وَالْحُرِّيُّةُ؛ فَالْحُرُّ أَوْلى من المكاتَبِ وإنِ التقطَ بإذن سَيِّدِهِ وَصَحَّحْنَاهُ، والأصحُّ خلافهُ ويتساوى المسلمُ والذميُّ في اللقيط المحكوم بكفره على الأصحِّ، واحزز بقوله أولًا (وَهُمَا أَهْلٌ) عمّا إذا كان أحدُهُمَا أهلًا فإنه يُقَدَّمُ على الآخر، والمرادُ بالحضانة هنا حِفْطهُ وَحِفْظُ مَالِهِ وَتَرْبِيَتُهُ لَا الأعْمَالُ المتقدِّمَةُ في الإِجَارَةِ.
فَصْل: وَإِذَا وَجَدَ بَلَدِيٌّ لَقِيطًا بِبَلَدٍ فَلَيسَ لَهُ نَقْلُهُ إِلَى بَادِيَةٍ، لأن عيش البادية أخشن ويفوته العلمُ بِالدِّينِ وَالصَّنْعَةِ؛ ولئلا يعرض نسبه للضياع، وكذا لا ينقله إلى قريةٍ على الأصحِّ، نعم؛ لو كانَ الملتقطُ من أهل البادية أو القرية؛ فقد ذكر بَعْضُهُمْ: أنَّه ليس له إلَّا الالتقاطُ في البلد لعدم إمكان نقله إلى مكانه.
فَائِدَةٌ: البادية خلاف الحاضرة، والحاضرةُ: هي المدن؛ والبلاد؛ والقرى؛ والريف، فالريف: هي الأرض إلى فيها زرع وخصب، والقرية: العمارة المجتمعة قليلة كانت أو كثيرة (•) وغلب إطلاقها على القليلة؛ فإن كبرت سمِّيت بَلَدًا؛ فإن عظمت سمِّيت مَدِينَةً.
وَالأصَحُّ: أَنَّ لَهُ نَقْلَهُ إِلَى بَلَدٍ آخَرَ، لانتفاء الخشونة، والثاني: لا للنسب،

(•) في النسخة (١) فقط: (لأن الفقر ليس أهل كالغني) والعبارة لا تستقيم.
(٢٢٤) آل عمران / ٤٤.
(•) في النسخة (١) فقط: كبيرة.


وادَّعى القاضي: أنَّه المذهبُ، وَأَنَّ لِلْغَرِيبِ، أي الَّذي اختبرت أمانته، إذَا الْتَقَطَ بِبَلَدِ أَنْ يَنْقُلَهُ إِلَى بَلَدِهِ، للمعنى الأول، والثاني: لا للمعنى الثاني، أما الغريب الَّذي لم تختبر أمانته؛ فلا يقر في يده قطعًا، وحيث منعناه نزعنا اللقيط من يده، وينبغي إذا أقام أن لا ينزع، وَإِنْ وَجَدَهُ، أي البَلَدِيُّ، بِبَادِيَةِ فَلَهُ نَقْلُهُ إِلَى بَلَدٍ، لأنه أرفقُ به، وَإِنْ وَجَدَهُ بَدَويٌّ ببَلَدٍ فَكَالْحَضَرِيِّ، أي فإن أراد المقام به أقر في يده، وإن أراد نقله إلى بادية أو إلى بلد أخرى فعلى ما تقدم في الحضري، والبدوي: مَنْ سَكَنَ الباديةَ؛ منسوبٌ إلى البَدْو وهو البادية، والحضري: مَنْ سَكَنَ الْحَاضِرَةَ، وعبَّر المصنفُ عنه فيما تقدم بالبلدي، أَوْ بِبَادِيَةٍ أُقِر بِيَدِهِ، لأنه كبلدة أو قرية، وهذا إذا كان مَنْ حمله مِن أهل حلة مفيمين من موضع راتبٍ، وقيَّده الإِمامُ. مما إذا توصلت أخبار الحلتين، فإن لم تتواصل؛ فوجهان: كما في النقل من بلد إلى بلد، وَقِيلَ: إِنْ كَانُوا يَنْتَقِلُون لِلنُّجْعَةِ، أي للذهابِ في طلبِ المرعى وغيره، لَمْ يُقِرْ، لأن فيه تعبًا وتضييعًا لنسبه؛ والأصح: أنَّه يُقَرُّ؛ لأن أطراف البادية كمحال البلدة.
فَصْلٌ: وَنَفَقَتُهُ في مَالِهِ الْعَامِّ كَوَقْفٍ عَلَى اللُّقَطَاءِ، أي والوصِيَّةُ لَهُمْ، أَو الْخَاصِّ: وَهُوَ مَا اخْتَصَّ بِهِ، كَثِيَابِ مَلْفُوفَةٍ عَلَيهِ وَمَفْرُوشَةٍ تَحْتَهُ، أي وكذا الملبوسة كما ذكر الرافعيُّ في الْمُحَرَّر، أي ومغطى بها كَاللِّحَافِ، وَمَا في جَيبِهِ مِنْ دَرَاهِمَ وَغَيرِهَا، أي كذهبٍ وَحُلِيٍّ، وَمَهْدِهِ وَدَنَانِيرَ مَنْثُورَةٍ فَوْقَهُ وَتَحْتَهُ، لأنَّ لهُ يدًا واختصاصًا كما سلف كالبالغ، والأصلُ الْحُرِّيَّةُ ما لم يعرف غيرها، وَإِنْ وُجِدَ فِي دَارِ فَهِيَ لَهُ، لأنَّ لهُ يدًا واختصاصًا كما سلف، وهذا إذا لم يكن فيها غيره، وكذا إن وجد في خيمة فإن كان فيها غيره! فهل يمنعه من اليد أو يشتركان؟ لم يتعرضوا له، وَلَيسَ لَهُ مَالٌ مَدْفُونٌ تَحْتَهُ، كما لو كان بالبعد منه، نعم؛ لو وجد معه رقعة تدل على أن المدفون له؛ فالأظهر عند الغزالي: أنَّه له لقرينة المكتوب؛ والأوفق لكلام الأكثرين المنع، وَكَذَا ثِيَابٌ وَأَمْتِعَةٌ مَوْضُوعَة بِقُرْبِهِ في الأَصَحِّ، كما لو كانت بعيدة، والثاني: أنها له كالبالغ؛ وعكس الماوردي فقال: ما يقرب من البالغ ليس له


بخلاف الصبي، لأن الكبير يقدر على إمساك ما يقاربه بخلاف الصبي. قال المصنف في نكته: ومحل الخلاف في المال إذا لم يكن في دارٍ، فإن كان في دارٍ وبِقُربِهِ منها مالٌ فهو لَهُ مع الدارِ، ولم يتعرض الأصحاب لضبط القرب والبعد والمحال عليه في ذلك العرف، فَإن لَمْ يُعْرَفْ لَهُ مَالٌ، أي لا عمومًا ولا خصوصًا، فَالأَظْهَرُ أَنَّهُ يُنْفَقُ عَلَيهِ مِنْ بَيتِ المَالِ، أي من سهم المصالح؛ لأنَّ عُمَرَ استشارَ الصحابة في نفقة اللقيط فأجمعوا على أنها في بيت المال (٢٢٥)، وسواء المحكوم بإسلامه وكفره على الأصح، إذ لا وجه لتضييعه، والقول الثاني: يستقرض له الإمام من بيت المال أو من آحاد الناس، فإن تعذر جمع الأغنياء وعدّ نفسه منهم وقسطها عليهم، لأنَّ مَال بَيتِ الْمَالِ يُصْرَفُ إلى ما لا وجه له سواه، واللقيطُ يجوزُ أنْ يكون رَقِيقًا فنفقتهُ على سَيِّدِهِ أو حُرًّا له مالٌ أو قريبٌ فنفقته في مالِهِ أو على قريبِهِ، فَإن لَمْ يَكُن، أي فيه

(٢٢٥) * حديث عمر: (أَنَّهُ اسْتَشَارَ الصَّحَابَةَ في نَفَقَةِ اللَّقِيطِ، فَقَالُوا: في بَيتِ المَالِ) قال ابن حجر في تلخيص الحبير: ج ٣ ص ٩٠: كتاب اللقيط: الحديث (٣) منه: وكذا أورده الماورديُّ الحاوي والشيخ في المهذب، ولم يقف على أصله. قال: ولكن لم ينقل أن أحدًا من الصحابة أنكر عليه. انتهى.
* قال الشافعيُّ رَحِمَهُ الله تَعَالى: (فَإنْ لَمْ يُوْجَدْ لَهُ مَالٌ وَجَبَ عَلَى الْحَاكِمِ أَنْ يُنْفِقَ عَلَيهِ مِنْ مَالِ اللهِ تَعَالى، فَإنْ لَمْ يَفْعَل حَرُمَ تَضْيِيعُهُ عَلَى مَنْ عَرَفَهُ حَتَّى يُقَامَ بِكَفَالتِهِ، فَيَخرُجُ مَن بَقِيَ مِنَ المأَثَمِ). ينظر: الحاوي الكبير شرح مختصر المزني: كتاب اللقطة: باب التقاط المنبوذ: ج ٨ ص ٣٨.
* قال الماوردي في الحاوي الكبير: وهذا كما قال. إذا التقط المنبوذُ فقيرًا لا مَال لَهُ، ولم يتطوع أحدٌ بالنَّفَقَةِ عليه. وَجَبَ على الإمام الأَعْظَمِ أو مَنْ ينُوبُ عَنْهُ مِنْ وَالٍ أوْ حَاكِمٍ أنْ يقومَ بنفقته لأنَّها نَفْسٌ يجبُ حراستها ويحرُمُ إضاعتها. ومِن أَينَ ينفقُ الإِمامُ عليه فيه قولانِ: أحدُهُما: وهو الأصحُّ: مِن بيت المالِ، لأَنَّهُ رُصِدَ للمصالح، وهذا منها وقد روى عن عمر بن الخطاب رضوان الله عليه أنه قال: (لَئِنْ أصَابَ النَّاسَ سَنَةٌ لأُنْفِقَنَّ عَلَيهِمْ مِن مَالِ اللهِ حَتَّى لَا أجِدَ دِرْهَمًا، فَإِذَا لَمْ أَجِدْ دِرْهَمًا أَلْزَمْتُ كُلَّ رَجُلٍ رَجُلًا) وقد استشار عمر ﵁ الصحابة ﵃ في النفقة على اللقيطِ فقالوا: مِن بيتِ المالِ. إ هـ.


مال أو كان ولكن هناك ما هو أهمُّ منهُ كَسَدِّ ثَغْرٍ يَعْظُمُ ضَرَرُهُ لَوْ تُرِكَ، قَامَ الْمُسْلِمُون بِكِفَايَتِهِ، أي وَيَحْرُمُ عَلَيهِمْ تَضيِيعُهُ، قَرْضًا، أي حتَّى يثبت الرجوع؛ كما يبذل الطعام للمضطر بالعرض (•)، وَفِي قَوْلٍ: نَفَفَةً، لأنه محتاجٌ عاجزٌ فاشبه المجنونَ والصغيرَ والزَّمنَ.
وَللْمُلْتَقِطِ الاسْتِقْلَالُ بِحِفْظِ مَالِهِ فِي الأَصَحِّ، كاللقطة، والثاني: لا بد من إذن القاضي، إذ لا ولاية للملتقط، وعبارةُ المُحَرَّرِ في تصحيح الأول: أنَّه الَّذي رجح، نعم رَجَّحَهُ في الشرح الصغير، وَلَا يُنْفِقُ عَلَيهِ مِنْهُ إلا بِإِذْنِ القَاضِي قَطعًا، أي إذا أمكن مراجعته؛ فإن أنفق ضمن، وما ادعاه من القطع تبع فيه ظاهر عبارة المْحَرَّر؛ لكن قد حكَى الرافعيُّ في باب الدَّعْوَى فيه قولًا آخر: أن له ذلك فاستفدهُ.
فَصْلٌ: إِذَا وُجِدَ لَقِيطٌ بِدَارِ الإِسْلَامِ؛ وَفِيهَا أَهْلُ ذِمَّةٍ، أَو بدَارٍ فَتَحُوهَا وَأَقَرُّوهَا بِيَدِ كُفَّارٍ صُلْحًا، أَو بَعْدَ مِلْكِهَا بِجِزْيةٍ وَفِيهَا مُسْلِمٍ؛ حُكمَ بِإسْلَامِ اللَّقِيطِ، تغليبًا للإسلام وللدار؛ ولأنَّ الإِسلامَ يَعْلُو ولا يُعْلَى عليهِ، واحترز بقوله في الثانية (وَفِيهَا مُسْلِمٌ) عما إذا لم يكن؛ فإنه كافر في الأصح، وَإِنْ وُجِدَ بِدَارِ كُفَّارٍ فَكَافِرٌ إِنْ لَمْ يَسْكُنْهَا مُسْلِمٌ، لأن الإسلام إنما يعلو إذا احتمل ولا احتمال هنا، وقال الفوراني: إذ اجتازَ بها مسلم فمسلم، فإنْ نَفَاهُ! قِيل في نفي النسبِ منهُ دون إسلامه، وَإِنْ سَكَنَهَا مُسْلِمٌ كَأَسِيرٍ وَتَاجِرٍ فَمُسْلِمٌ في الأَصَحِّ، تغليبًا للإِسلامِ، والثاني: كافر تغليبًا للدار، قال الإِمامُ: ويشبه إن ذلك في الأسير المنتشر إلَّا أنَّه ممنوع من الخروج، أما الَّذي في المطامير فيتجه أن لا يكون له أثرًا كما لا أثَرَ للمارِّينَ.
وَمَنْ حُكِمَ بِإِسْلَامِهِ بالدَّارِ فَأَقَامَ ذِمِّيٌّ بَيِّنَةً بِنَسَبهِ لَحِقَهُ، لأنه كالمسلم في النسب، وَتَبِعَهُ في الكُفْرِ، عملًا به، وإنِ اقْتَصَرَ عَلَى الدَّعْوَى؛ فَالْمَذْهَبُ: أَنَّهُ لَا يَتْبَعُهُ في الكُفْرِ، لأنا قد حكمنا بإسلامه فلا تغير بمجرد دعوى كافر. والطريق

(•) في النسخة (١) فقط: بالقرض.