تنقضي بما يوجد في صلب النكاح، وَقِيلَ: إِنْ لَمْ يَطَأْ بَعْدَ الْوَضْعِ فَلَا عِدَّةَ، أي ويحكم بانقضاء عدتها بالوضع.
تَنْبِيْهٌ: هذا كله إذا طلقها ثم راجعها ثم طلقها كما فرضه المصنف، فلو طلقها ولم يراجعها ثم طلقها فالمذهب: أنها تبني على العدة الأُولى، لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطؤ، فلا رجعة فصار كما لو طلقها طلقتين معًا، وقيل: القولان.
وَلَوْ خَالَعَ مَوْطُؤءَةً ثُمَّ نَكَحَهَا ثُمَّ وَطِئَ ثُمَّ طَلَّقَ، أي أو خالعها ثانيًا، اسئتَأْنَفَتْ، أي العدة، وَدَخَلَ فِيهَا الْبَقِيَّةُ، أي بقية العدة السابقة؛ لأنهما من شخص واحد، وقد اقتضى كلام المصنف صحة نكاح المختلعة في عدته وهو المذهب، وخالف فيه المزني، وإن كان النكاح يقطع العدة الأُولى وهو الأصح.
فَصْلٌ: عِدَّةُ حُرَّةٍ حَائِلٍ لِوَفَاةٍ وَإِنْ لَمْ تُؤطَأ أَرْبَعَةُ أَشْهُرٍ وَعَشرَةُ أيَّامٍ بِلَيَالِيْهَا، بالإجماع، وَأَمَةٍ نِصْفُهَا، لأنها على النصف من الحرة، وَإِنْ مَاتَ عَن رَجْعِيَّةٍ انْتَقَلَتْ إِلَى وَفَاةٍ, لاندراجها تحت قوله تعالى: ﴿وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا. . .﴾ الآية (١٠٣)، فيجب الإحداد وتسقط النفقة، أَوْ بَائِنٍ فَلَا، لأنها أجنبية، وَحَامِلٍ بِوَضْعِهِ، للآية (١٠٤)، وسواء في ذلك الحرة والأمة، ولو وضعت بعد موت الزوج انقضت، وحديث سبيعة المشهور في الصحيح (١٠٥) يدل له، بِشَرْطِهِ السَّابِقِ، أي وهو أن تضع الحمل بتمامه،

(١٠٣) البقرة / ٢٤٠: ﴿وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا وَصِيَّةً لِأَزْوَاجِهِمْ مَتَاعًا إِلَى الْحَوْلِ غَيْرَ إِخْرَاجٍ فَإِنْ خَرَجْنَ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِي مَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ مِنْ مَعْرُوفٍ وَاللَّهُ عَزِيزٌ حَكِيمٌ (٢٤٠)﴾.
(١٠٤) الطلاق / ٤: ﴿وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ وَمَنْ يَتَّقِ اللَّهَ يَجْعَلْ لَهُ مِنْ أَمْرِهِ يُسْرًا (٤)﴾.
(١٠٥) عن الْمَسْوَرِ بْنِ مَخرَمَةَ: (أَنَّ سُبَيْعَةَ الأَسْلَمِيَّةَ نُفِسَتْ بَعْدَ وَفَاةِ زَوْجِهَا بِلَيَالٍ. فَجَاءتِ النَّبِيَّ ﷺ فَاسْتَأْذَنَتْهُ أَن تَنْكِحَ، فَأَذِنَ لَهَا، فَنَكَحَتْ). رواه البخارى في الصحيح: كتاب الطلاق: الحديث (٥٣٢٠).


وأن يكون الحمل ظاهرا منه ولو احتمالًا، فَلَو مَاتَ صَبِي عَنْ حَامِل فَبِالأشْهُرِ، أي لا بالوضع، لأن الحمل منفي عنه كما سلف، وَكَذَا مَمْسُوْح، أي وهو فاقد الذكر والأنثيين فتعتد زوجته بالأشهر، إِذ لَا يَلْحَقُهُ عَلَى المَذْهَبِ، لأن العادة لم تجر به، ومقابله قول: أنه يلحقه لبقاء المعدن والمجرى؛ وحَكمَ به ابن حربويه. وكان ينبغي له أن يعبر بالأظهر لا بالمذهب لما عرفته.
وَيَلْحَقُ مَجْبُوْبًا بَقِيَ أُنْثَيَاهُ، لبقاء أوعية المني، فَتَعتَدُّ بِهِ، أي بوضع الحمل، وَكَذَا مَسْلُوْلٌ بَقِيَ ذَكَرُهُ بهِ عَلَى الْمَذْهَبِ، لأن آلة الجماع باقية، وقد يبالغ في الإيلاج فيلتذ وينزل ماء رقيقًا، ومقابله وجهان؛ أحدهما: أنه لا يلحقه، والثاني: إن كان مسلول اليمنى لم يلحقه لأنها للمني، واليسرى للشعر وإلا لحقه، وكان ابن الحداد فاقد اليمنى، فكان لا ينزل وكانت لحيته طويلة، فكان ينبغي للمصنف أن يعبر بالأصح لا بالمذهب، كما عبر به في الروضة في اللعان، نعم: فيها هنا كما في الكتاب.
وَلَوْ طَلَّقَ إِحْدَى امْرَأَتَيْهِ وَمَاتَ قَبْلَ بَيَانٍ أَوْ تَعْيِيْنِ فَإِنْ كَانَ لَمْ يَطَأ، أي واحدة منهما، اعْتَدَّتا لِوَفَاةٍ، لأن كل واحدة يحتمل أن تكون مفارقة بالموت كما يحتمل أن تكون مطلقة، ولابد من الأخذ بالاحتياط، وَكَذَا إِن وَطِئَ، أي كلا منهما، وَهُمَا ذَوَاتَا أَشْهُرٍ؛ أَوْ أَقْرَاءِ وَالطَّلَاقُ رَجْعِيٌّ، لما قلناه أيضًا، فَإِنْ كَانَ بَائِنًا اعْتَدَّتْ كُلُّ وَاحِدَةٍ بِالأَكْثَرِ مِنْ عِدَّةِ وَفَاةٍ وَثَلَاثَةِ مِنْ أَقْرَائِهَا، عملًا بالاحتياط في ذلك أيضًا، وَعِدَّةُ الْوَفَاةِ مِنَ الْمَوْتِ، وَالأَقرَاءُ مِنَ الطَّلَاقِ، أي حتى لو مضى قرء من وقت الطلاق ثم مات الزوج فعليها الأقصى من عدة الوفاة ومن قرأين من أقرائها.
فَصْلٌ: وَمَنْ غَابَ وَانْقَطَعَ خَبَرُهُ لَيْسَ لِزَوْجَتِهِ نِكَاحٌ حَتَّى يُتَيَقَّنَ مَوْتُهُ أَوْ طَلَاقُهُ، لأن الأصل بقاء الحياة، ولأن ماله لا يورث وأم ولده لا تعتق، وَفِي الْقَدِيْمِ تَرَبُّصُ أَرْبَعَ سِنِيْنَ ثُمَّ تَعْتَدُّ لِوَفَاةٍ وَتَنْكِحُ، أي عدة الوفاة اتباعًا لعمرَ، فإنه قضى به واشتهر من غير إنكار، ومن انتصر للأول أجاب عنه بأنه مخالف للقياس المقدم على قول الصحابي، فَلَوْ حَكَمَ بِالْقَدِيْم قَاضٍ نُقِضَ عَلَى الْجَدِيْدِ فِي الأَصَحِّ، لأن المجتهد


لا يجوز له تقليد الصحابة في الجديد فكان مقابله مبني على مقابله، وَلَوْ نَكَحَتْ بَعْدَ التَّرَبُّصِ وَالْعِدَّةِ فَبَانَ مَيتًا، أي وقت الحكم بالفرقة، صَحَّ عَلَى الْجَدِيدِ فِي الأَصَحِّ، إذ الفُرقة والحالة هذه تحصل باطنًا قطعًا، وهذا الخلاف مبني على الخلاف فيما إذا باع مال أبيه على ظن حياته؛ فبان موته، وقد سلف البيع أن الأظهر الصحة.
فَصْلٌ: وَيجِبُ الإِحْدَادُ عَلَى مُعْتَدَّةِ وَفَاةٍ، بالإجماع، لَا رَجْعِيَّةٍ، لبقاء أحكام النكاح فيها، ويُسْتَحَبُّ لِبِائِنٍ، لأنها معتدة عن طلاق فأشبهت الرجعية، وَفِي قَوْلِ: يَجِبُ، قياسًا على المتوفي عنها، والأظهر المنع؛ لأنها مهجورة لا متفجعة.
فَرْعٌ: المعتّدة عن وطء شبهة أو نكاح فاسد وأم ولد لا إحداد عليهن قطعًا لانتفاء الزوجية.
فَرْعٌ: يجب الإحداد على الذمية ولولي الصغيرة والمجنونة مَنْعَهُمَا مما تمنع منه الكبيرة العاقلة.
وَهُوَ، أي الإحداد، تَرْكُ لُبْسِ مَصْبُوغٍ لِزِيْنَةٍ وَإنْ خَشُنَ، لقوله ﵊: [وَلَا تلْبَسُ ثَوْبًا مَصْبُوغًا إِلَّا ثَوْبَ عَصْبٍ] متفق عليه (١٠٦)، وَقِيْلَ: يَحِلُّ مَا صُبِغَ غَزْلُهُ ثُمَّ نُسِجَ، أي كالبرود لقوله ﷺ: [إِلَّا ثَوْبَ عَصْبٍ] فإنه ما صبغ غزله ثم نُسِجَ والعَصْبُ بفتح العين وإسكان الصاد المهملتين، والأصح المنع كالمصبوغ بعده، وأجيب بحمل الرواية الأُولى على ما يباح من المصبوغ على أنه في

(١٠٦) عن أُمِّ عَطِيّةَ ﵂؛ قالت: قَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ: [لَا يَحِلُّ لِامْرَأَةٍ تُؤْمِنُ باللهِ وَالْيَوْمِ الآخِرِ؛ أَنْ تُحِدَّ عَلَى مَيِّتٍ فَوْقَ ثَلَاثٍ؛ إِلَّا عَلَى زَوْجٍ؛ فَإِنَّهَا تُحِدُّ عَلَيْهِ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا؛ وَلَا تَلْبَسُ ثَوْبًا مَصْبوغًا إِلَّا ثَوْبَ عَصْبِ، وَلَا تَكْتَحِلُ، وَلَا تَمَسُّ طِيْبًا؛ إِلَّا عِنْدَ أَدْنَى ظُهْرِهَا إذَا اغْتَسَلَتْ مِنْ حَيْضَتِهَا؛ مِنْ قُسْطٍ أَوْ أَظْفَارٍ]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب الطلاق: بَابُ تَلْبَسُ الْحَادَّةُ ثِيَابَ الْعَصْبِ: الحدث (٥٣٤٢ و ٥٣٤٣). ومسلم في الصحيح: كتاب الطلاق: باب وجوب الإحداد في عدة الوفاة: الحديث (٦٦/ ٩٣٨). واللفظ له.


رواية البيهقي [وَلَا ثَوْبَ عَصْبٍ] لكن قال: إنها ليست محفوظة (١٠٧).
وَيُبَاحُ غَيْرُ مَصْبُوْغٍ مِنْ قُطْنٍ وَصُوْفٍ وَكَتَّانٍ، لأن نفاستها لأجل صَنْعتها لا من زينة دخلت عليها، وَكَذَا ابْرِيْسَمُ فِي الأصَحِّ، إذا لم يحدث فيه زينة، والثاني: يحرم، وهو قوي فإنه من أعظم أنواع الزينة، فعلى هذا لا يلبس العتابي الذي أكثره ابريسم، ولها لبس الخز قطعًا لاستتار الابريسم فيه بالصوف قاله في البحر. وقال الرافعي: وهذا التوجيه يتفرع على تحريم لبس الإبريسم إذا لم يكن مستترًا، وَمَصْبُوْغٌ لَا يُقْصَدُ لِزِيْنَةٍ، أي بل يعمل للمصيبة، واحتمال الوسخ كالأسود والكحلي لأنه أبلغ في الحداد.
وَيحْرُمُ حِلِيُّ ذَهَبٍ وَفِضَّةِ، للنص فيه في سنن أبي داود والنسائي بإسناد حسن (١٠٨)، قال الروياني: ولو تحلت بنحاس أو رصاص؛ فإن كان مموهًا بذهب أو فضة أو مشابهًا لهما بحيث أنه لا يعرف إلاّ بتأمل، أو لم تكن كذلك ولكنها من قوم يتزينون بمثل ذلك فحرام وإلاّ فحلال، وَكَذَا لُؤْلُؤٌ فِي الأصَحِّ، لأن الزينة ظاهرة فيها، ووجه مقابله؛ أنه ليس كالذهب، ولذلك لا يحرم على الرجال، وهذا التردد هو للإمام لا للأصحاب فاعلمه، وَطِيْبٌ فِي بَدَنٍ، أي إلاّ في حال طهرها من

(١٠٧) رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب العدد: الحديث (١٥٩٤٦)، وقال: كذا قال: [وَلَا ثَوْبَ عَصْبٍ]، ورواية الجماعة بخلاف ذلك. وفي السنن الصغرى: كتاب الطلاق: باب الإحداد: الحديث (٢٩٤٧)، وقال: وهو عند أهل العلم بالحديث وَهْمٌ.
(١٠٨) عن أُمِّ سَلَمَةَ ﵂؛ عَنِ النَّبِيِّ ﷺ قَالَ: [الْمُتَوَفَّى عَنْهَا زَوْجُهَا؛ لَا تَلْبَسُ الْمُعَصْفَرَ مِنَ الثّيَابِ، وَلَا الْمُمَشَّقَةَ؛ وَلَا الْحُلِيَّ، وَلَا تَخْتَضِبُ، وَلَا تَكْتَحِلُ]. رواه أبو داود في السنن: كتاب الطلاق: باب فيما تجتنبه المعتدة في عدتها: الحديث (٢٣٠٤). والنسائي في السنن الكبرى: كتاب الطلاق: باب ما تجتنب المعتدة من الثياب: الحديث (٥٨٢٩/ ٢). وقال ابن الملقن ﵀ في البدر المنير: الحديث (٢١٤٧): وأخطأ ابن حزم حيث قال: لا يصح لأجل إبراهيم بن طهمان، فإنه ضعيف. وإبراهيم هذا احتج به الشيخان. وزكاه المزكون. ولا عبرة بانفراد ابن عمار الموصلي بتضعيفه، وقد تابعه معمر عليه. كما أخرجه الطبراني في أكبر معاجمه. انتهى.


الحيض للحديث الصحيح فيه (١٠٩)، وَثَوْبٍ وَطَعَامٍ وَكُحْلِ، بالقياس لقيام المعنى، والطيب المحرم: هو ما حُرِّم على المُحْرِم حنى أكلُ ما فيه طيب ظاهر.
فَرْعٌ: لا يحرم الطيب عند الحاجة، ذكره في النهاية.
واكْتِحَالٌ بِأثْمِدٍ، للحديث الصحيح فيه وهو قوله ﵊: [وَلَا تَكْتَحِلُ]، رواه أبو داود والنسائي بإسناد حسن (١١٠)، ولأن فيه زينة وسواء في ذلك البيضاء والسوداء والكحل الأصفر كالاثمد لا التوتياء إذ لا زينة فيه، إِلاّ لِحَاجَةٍ كَرَمَدٍ، أي فيرخص فيه بحسب الحاجة فتمسحه نهارًا إذا لم تدع إِلَيْهِ ضرورةٌ.
فَرْعٌ: يحرم عليها حشو حاجبها بالكحل فإنه يُتَزَيّن به فيه، وَاسْفِيْدَاجٌ، وَدُمَامٌ، وَخِضَابُ حِنَّاءٍ وَنَحْوِهِ، لأنه زينة؛ والاسفيداج معروفٌ يعمل من الرصاص. والدمام بضم الدال وكسرها الحمرةُ.
وَيحِلُّ تَجْمِيْلُ فِرَاشٍ وَأثَاثٍ لأن الاحداد في البدن لا في الفراش.
فَرْعٌ: لا بأس بجلوسها على الحرير والاستناد إليه قاله بعض المتأخرين. وفي التحافها به نظر، قال: والأشبه المنع لكونه لبسًا.
وَتَنْظِيْفٌ بِغَسْلِ رَأسٍ؛ وَقَلْمٍ؛ وَإِزَالَةٍ وَسَخٍ، لأن ذلك ليس من الزينة كما قاله

(١٠٩) تقدم في حديث أُم عطية الرقم (١٠٦).
(١١٠) عن أُمِّ حَكِيْمٍ بِنْتِ أُسَيْدٍ عَنْ أُمِّهَا؛ أَنَّ زَوْجَهَا تُوُفِّيَ، وَكَانَتْ تَشْتَكِي عَيْنهَا فَتَكْتَحِلُ بِكُحْلِ الْجِلَاء، فَأَرْسَلَتُ مَوْلَاةً لَهَا إِلَى أُمِّ سَلَمَةَ! فَسَأَلَتْهَا عَنْ كُحْلِ الْجِلَاء. فَقَالَتْ: لَا تَكْتَحِلُ؛ إِلاَّ مِنْ أمْرٍ لَابُدَّ لَهَا. دَخَل عَلَيَّ رَسُولُ الله ﷺ حِيْنَ تُوُفِّيَ أَبُو سَلَمَةَ وَقَدْ جَعَلْتُ عَلَى عَيْنِي صَبْرًا قَالَ: [مَا هَذَا يَا أُمَّ سَلَمَةَ؟ ] قُلْتُ: إنَّمَا هُوَ صَبْرٌ يَا رَسُولَ الله، لَيْسَ فِيْهِ طِيْبٌ. قَالَ: [إِنَّهُ يَشُبُّ الْوَجْهَ، فَلَا تَجْعَلِيْهِ إلاَّ بِاللّيْلِ، وَلَا تَمْتَشِطِي بِالطِّيْبِ وَلَا بِالْحِنَّاءِ، فَإِنَّهُ خِضَابٌ]، قُلْتُ: بِأَيِّ شَيْءٍ أمْتَشِطُ يَا رَسُولَ الله؟ قَالَ: [بِالسِّدْرِ تُغَلِّفِيْنَ بِهِ رَأَسَكِ]. رواه أبو داود في السنن: كتاب الطلاق: الحديث (٢٣٠٥). والنسائي في السنن الكبرى: كتاب الطلاق: باب الرخصة للحادة أن تمتشط بالسدر: الحديث (٥٧٣١/ ١).


الرافعي، قُلْتُ: وَيَحِلُّ امْتِشَاطٌ وَحَمَّامٌ إِنْ لَمْ يَكُنْ خُرُوْجٌ فِيْهِ مُحَرَّمٌ، أي لما قلناه، وَلَوْ تَرَكَتِ الإحْدَادَ عَصَتْ، أي لتركها الواجب، وَانْقَضَتِ الْعِدَّةُ كَمَا لَوْ فَارَقَتِ الْمَسْكَنَ، أي فإنها تعصي وتنقضي به العدة، وَلَوْ بَلَغَتْهَا الْوَفَاةُ بَعْدَ الْمُدَّةِ كَانَتْ مُنْقَضِيَةً، لقول علي ﵁[الْعِدَّةُ مِنْ يَوْمِ يَمُوتُ أَوْ يُطَلَّقُ] رواه البيهقي (١١١)، والأشهر عنه: أنها تعتد من يوم يأتيها الخبر.
فَرْعٌ: عدة طلاق الغائب من حين الطلاق لا من حين بلوغ الخبر أيضًا.
وَلَهَا إِحْدَادٌ عَلَى غَيْرِ زَوْجٍ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ، لقوله ﷺ: [لَا يَحِلُّ لإمْرَأَةٍ أَنْ تُحِدَّ عَلَى مَيِّتٍ فَوْقَ ثَلَاثٍ إِلاَّ عَلَى زَوْجٍ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا] متفق عليه (١١٢)، وَتَحْرُمُ الزِّيَادَةُ، وَالله أعْلَمُ، للحديث المذكور، وتحريم الزيادة على الثلاث مشروط بأن يكون الترك فيه لأجل الإحداد؛ فإن تركت الطيب مثلًا بلا قصد لم يحرم، كما ذكره المصنف في أصل الروضة في أوائل الشقاق.

(١١١) • عن ابن عمر ﵄؛ قال: (تَعْتَدُّ الْمُطَلَّقَةُ وَالْمُتَوَفَّى عَنْهَا زَوْجُهَا مُنْذُ يَوْمِ طُلَّقَتْ وَتُوُفِّيَ عَنْهَا زَوْجُهَا). رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب العدد: باب العدة بعد الموت: الأثر (١٥٨٥٣).
• عن ابن مسعود ﵁؛ قال: (عِدَّةُ الْمُطَلَّقَةِ مِنْ حِيْنَ تُطَلَّقُ، وَالْمُتَوَفَّى عَنْهَا زَوْجُهَا مِنْ حِيْنَ يَتَوَفّي). رواه البيهقي في السنن الكبرى: الأثر (١٥٨٥٤).
• وفي الباب عن ابن عباس ﵄؛ الأثر (١٥٨٥٦). وعن علي ﵁؛ قال: (تَعْتَدُّ مِنْ يَوْمِ يَأتِيْهَا الْخَبَرُ). الأثر (١٥٨٥٨) من السنن الكبرى للبيهقي.
(١١٢) عن زيْنَبَ بِنْتِ أبِي سَلَمَةَ قَالَتْ: دَخَلَتْ عَلَيَّ أُمُّ حَبِيْبَةَ زَوْجِ النّبِيَّ حِيْنَ تُوُفِّيَ أَبْوهَا؛ أبو سُفْيَانَ بْنَ حَرْبٍ. فَدَعَتْ أُمُّ حَبِيْبَةَ بِطِيْبٍ فِيْهِ صُفْرَةٌ -خُلُوقٍ أَوْ غَيْرَهُ- فَدَهَنَتْ مِنْهُ جَارِيَةً، ثُمَّ مَسَّتْ بعَارِضَيْهَا، ثُمَّ قَالَتْ: وَالله مَا لِي بِالطّيْبِ مِنْ حَاجَةٍ، غَيْرَ أنِّي سَمِعْتُ رَسُولَ الله ﷺ يَقُولُ: [لَا يَحِلُّ لإمْرَأَةٍ تُؤْمِنُ بالله وَالْيَوْمِ الآخِرِ أَنْ تُحِدَّ عَلَى مَيِّتٍ فَوْق ثَلَاثٍ إِلاَّ عَلَى زَوْجٍ أَرْبَعَةَ أَشْهُرً وَعَشْرًا]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب الطلاق: باب تُحِدُّ المتوفى عنها: الحديث (٥٣٣٤). ومسلم في الصحيح: كتاب الطلاق: الحديث (٦٢/ ١٤٨٦).


فَرْعٌ: ذكر في النهاية أن الرجل كالمرأة في التحزن ثلاثة أيام، وقد يستشكل بأن النساء يضعفن على المصائب بخلاف الرجال.
فَصْلٌ: تَجِبُ سُكْنَى لِمُعْتَدَّةِ طَلَاقٍ وَلَوْ بَائِنٌ، لقوله تعالى: ﴿أَسْكِنُوهُنَّ﴾ (١١٣) وسواء كانت حائلًا أم حاملًا، نعم: الصغيرة والأَمَة لا سكنى لهما إذا لم نُوْجِبْ نفقتهما في صلب النكاح، إِلاَّ نَاشِزَةً، لأنها لا تستحق النفقة والسكنى في صلب النكاح فعند (•) البينونة أَولى، وَلِمُعْتَدَّةِ وَفَاةٍ فِي الأَظْهَرِ، لقصة فُرَيْعَةَ في السنن، وصححه الترمذي (١١٤)، والثاني: لا، لأنه لا نفقة لها، وَفَسْخٌ عَلَى الْمَذْهَبِ، أي سواء كان بردَّةٍ أو إسلام أو رضاع أو عيب على المذهب، لأنها معتدة عن نكاح بفرقة في الحياة، فكانت كالمطلقة، وثانيها: على قولين كالمعتدة عن وفاة، وقال في الروضة تبعًا للشرح في باب الخيار: المفسوخ نكاحها بعد الدخول لا نفقة لها في العدة ولا سكنى إن كانت حائلًا قطعًا، وكذا حاملًا على الأصح فاختلف تصحيحهما إذًا.

(١١٣) الطلاق / ٦.
(•) في النسخة (١): فبعد.
(١١٤) عن زَيْنَبَ بِنْتِ كَعْبِ بْنِ عَجْرَةَ؛ (أنَّ الْفُرَيْعَةَ بِنْتَ مَالِكِ بْنِ سِنَانٍ؛ وَهِيَ أُخْتُ أَبِي سَعِيْدٍ الْخُدْرِيِّ، أَخْبَرَتْهَا؛ أَنَّهَا جَاءَتْ رَسُولَ الله ﷺ تَسْأَلُهُ أَنْ تَرْجِعَ إِلَى أَهْلِهَا فِي بَنِي خُدْرَةَ. وَأَنَّ زَوْجَهَا خَرَجَ فِي طَلَبِ أَعْبُدٍ لَهُ أَبَقُواْ، حَتَّى إِذَا كَانَ بِطَرَفِ الْقَدُومِ لَحِقَهُمْ فَقَتَلُوهُ. قَالَتْ: فَسَأَلْتُ رَسُولَ الله ﷺ أَنْ أَرْجِعَ إِلَى أَهْلِي. فَإنَّ زَوْجِي لَمْ يَتْرُكْ لِي مَسْكَنًا يَمْلِكُهُ؛ وَلَا نَققَةً؟ قَالَتْ: فَقَالَ رَسُولُ الله ﷺ: [نَعَمْ] قَالَتْ: فَانْصَرَفْتُ، حَتَّى إِذَا كُنْتُ فِي الْحُجْرَةِ (أَوْ فِي الْمَسْجِدِ) نَادَانِي رَسُولُ الله ﷺ (أَوْ أمَرَ بِي فَنُودِيْتُ) فَقَالَ: [كَيْفَ قُلْتِ؟ ] قَالَتْ: فَرَدَدْتُ عَلَيْهِ الْقَصَّةَ الْتِي ذَكَرْتُ لَهُ مِنْ شأْنِ زَوْجِي. قَالَ: [امْكُثِي فِي بَيْتِكِ حَتَّى يَبْلُغَ الْكَتَابُ أَجَلَهُ] قَالَتْ: فَاعْتَدَدْتُ فِيْهِ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا). رواه الترمذي في الجامع: كتاب الطلاق: باب ما جاء أين تعتد المتوفى عنها زوجها: الحديث (١٢٠٤)، وقال: هذا حديث حسن صحيح، ورواه أبو داود في السنن: كتاب الطلاق: باب في المتوفى عنها: الحديث (٢٣٠٠). والنسائي في السنن: كتاب الطلاق: باب مقام المتوفى عنها زوجها: ج ٦ ص ١٩٩ - ٢٠٠.


فَرْعٌ: نقل الرافعي عن فتاوي القفال: أن المعتدة لو أسقطت مؤنة السكنى عن الزوج لم يصح الإسقاط، لأن السكنى تجب يومًا فيومًا، ولا يصح إسقاط ما لم يجب.
وَتُسْكَنُ فِي مَسْكَنٍ كَانَتْ تَسْكُنُ فِيْهِ عِنْدَ الْفُرْقَةِ، أي إذا كان يليق بها حال الطلاق، وأمكن بقاؤها فيه، لكونه ملكًا للزوج أو مستأجرًا معه أو مستعارًا لقوله تعالى: ﴿أَسْكِنُوهُنَّ﴾ وهو حق لله تعالى لا يسقط بالتراضي، وَلَيْسَ لِزَوْجٍ وَغَيْرِهِ إِخْرَاجُهَا، وَلَا لَهَا خُرُوجٌ، لقوله تعالى: ﴿لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلَا يَخْرُجْنَ﴾ (١١٥)، نعم: لو كان الطلاق رجعيًا، ففي الحاوي والمهذب: أن للزوج أن يُسكنها حيث شاء؛ لأنها في حكم الزوجات، وفي النهاية: أنها في ذلك كالبائن وهو نصه في الأم، كما أفاده صاحب المطلب، ومقتضى إطلاق المصنف غيره، ويظهر ترجيح هذا؛ لأنه لا يجوز الخلوة بها فضلًا عن الاستمتاع، فليست كالزوجات، قُلْتُ: وَلَهَا الْخُرُوْجُ فِي عِدّةِ وَفَاةٍ، وَكَذَا بَائِنٍ فِي النَّهَارِ لِشِرَاءِ طَعَامٍ وَغَزْلٍ وَنَحْوِهِ، دفعًا لحاجتها (١١٦)، وخرج بالنهار، لا بالليل لأنه مظنة الفساد.
فَرْعٌ: الموطوءة بشبهة أو نكاح فاسد كالمتوفى عنها، قاله في التتمة؛ إلا الحامل إذا قلنا لها النفقة فتمنع من الخروج.
وَكَذَا لَيْلًا إِلَى دَارِ جَارَةٍ لَغَزْلٍ وَحَدِيْثٍ وَنَحْوِهِمَا، بِشَرْطِ أَنْ تَرْجِعَ وَتَبِيْتَ

(١١٥) الطلاق / ١.
(١١٦) عن جابر ﵁؛ قال: طُلِّقَتْ خَالَتِي ثَلَاثًا، فَخَرَجَتْ تَجُدُّ نَخْلًا (تقطع ثمار النخل) فَلَقِيَهَا رَجُلٌ فَنَهَاهَا! ! فَأَتَتِ النَّبِيَّ ﷺ؛ فَذَكَرَتْ ذَلِكَ لَهُ؟ فَقَالَ: [اخْرُجِي فَجُدِّي، فَلَعَلَّكِ أَنْ تَصَدَّقِي أَوْ تَفْعَلِي مَعْرُوفًا]. رواه مسلم في الصحيح: كتاب الطلاق: باب جواز خروج المعتدة البائن والمتوفى عنها زوجها: الحديث (٥٥/ ١٤٨٣). ورواه البخاري في الأُم: كتاب الطلاق: باب مقام المتوفى عنها والمطلقة: ج ٥ ص ٢٢٧. والبيهقي في السنن الكبرى: كتاب العدد: الحديث (١٥٩٢٤)، وقال: قَالَ الشَّافِعِيُّ ﵀: نَخْلُ الأَنْصَارِ قَرِيْبٌ مِنْ مَنَازِلهِمْ. وَالْحِدَادُ إِنَّمَا يَكُونُ نَهَارًا.


فِي بِيْتِهَا، أما المتوفى عنها زوجها فلحديث مرسل (١١٧)، وأما البائن فقياسًا عليها، وفي البائن قول قديم: أنه ليس لها الخروج لعموم الآية، وخرج بالمتوفى عنها وبالبائن الرجعية فإنه لا يجوز لها الخروج إلا بإذنه لأنها زوجة فَعَلَيْهِ القيام بكفايتها، وَتَنْتَقِلَ مِنَ الْمَسْكَنِ لِخَوْفٍ مِنْ هَدْمٍ أَوْ غَرَقٍ أَوْ عَلَى نَفْسِهَا، أي من اللصوص أو قوم فسقة للضرورة الداعية إلى ذلك، أوْ تَأَذَّتْ بِالْجِيْرَانِ أَوْ هُمْ بِهَا أذَىً شَدِيْدًا، وَالله أَعْلَمُ، إزالة للضرر. قال تعالى: ﴿لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلَا يَخْرُجْنَ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ﴾ (١١٨) والفاحشة مفسَّرة بالبذاءة، إما على الأحماء أو غيرهم، وإضافة البيوت إليهن من جهة أنها سكناهن.
وَلَوِ انْتَقَلَتْ إِلَى مَسْكَنٍ، بِإِذْنِ الزَّوْجِ فَوَجَبَتِ الْعِدَّةُ قَبْلَ وُصُولِهَا إِلِيْهِ اعْتَدَّتْ فِيْهِ عَلَى النَّصِّ، أي في الأُم؛ لأنها مأمورة بالمقام فيه ممنوعة من الأول، ومقابل هذا النص ثلاثة أوجه؛ أحدها: أنه تعتد في الأول؛ لأنها لم تحصل قبل الفراق في مسكن آخر، والثاني: تعتد في أقربهما إليها، والثالث: تتخير بينهما لأنها غير مستقرة في واحد منهما، ولها تعلق بكل واحد منهما، والاعتبار بالانتقال ببدنها لا بالأمتعة والخدم، وعكس أبو حنيفة.
أوْ بِغَيْرِ إِذْنٍ فَفِي الأَوَّلِ، لعصيانها بذلك ووجوب العود إلى الأول، وَكَذَا لَوْ أَذِن ثُمَّ وَجَبَت، أي العدة، قَبْلَ الخُرُوج، لأنه المنزل الذي وَجَبَتْ فيه العدة، وَلَوْ أَذِنَ فِي الإِنْتِقَالِ إِلَى بَلَدٍ فَكَمَسْكَنٍ، أي فيما سبق كما قررناه، أَوْ فِي سَفَرِ حَجٍّ أَوْ تِجَارَةٍ ثُمَّ وَجَبَتْ فِي الطَّرِيْقِ فَلَهَا الرُّجُوْعُ وَالْمُضِيُّ، لأن في قطعها عن السفر

(١١٧) عن مجاهد؛ قال: اسْتُشْهِدَ رِجِالٌ يَوْمَ أُحُدٍ؛ فَآمَ نِسَاؤُهُمْ، وَكُنَّ مُتَجَاوِرَاتٌ فِي دَارٍ، فَجِئْنَ النَّبِيَّ ﷺ فَقُلْنَ: يَا رَسُولَ الله! إِنَّا نَسْتَوْحِشُ بِاللَّيْلِ، فَنَبِيْتُ عِنْدَ إِحْدَانَا؛ فَإِذَا أَصْبَحْنَا تَبَدَّرْنَا إِلَى بُيُوتِنَا، فَقَالَ النَّبِيُّ ﷺ: [تَحَدَّثْنَ عِنْدَ إِحْدَاكُنَّ مَا بَدَا لَكُنَّ؛ فَإِذَا أرَدْتُنَّ النَّوْمَ فَلْتَؤُبْ كُلُّ امْرَأَةٍ مِنْكُنَّ إِلَى بَيْتِهَا]. رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب العدد: باب كيفية سكنى المطلقة: الحديث (١٥٩٢٥).
(١١٨) الطلاق / ١.


مشقة، لاسيما إذا بعدت عن البلد وخافت الانقطاع عن الرفقة، فَإِنْ مَضَتْ أقَامَتْ لِقَضَاءِ حَاجَتِهَا، أي من غير زيادة عليه، ثُمَّ يَجِبُ الرُّجُوْعُ لِتَعْتَدَّ الْبَقِيَّةَ فِي المَسْكَنِ، عملًا بحسب الحاجة فيهما، واحترز المصنف أولًا بقوله (سَفَرِ حَجٍّ أَوْ تِجَارَةٍ) عن سفر النزهة، فإنه إن لم يقدر مدة؛ فلا يزيد على مدة المسافرين، وإن قدرها فلها استيفاؤها على الأظهر، كما في سفر الحاجة، هذا إذا حدث ما يوجب العدة بعد بلوغها المقصد، فإن حدث قبله فحيث قلنا في سفر الحاجة يجب الانصراف، فهنا أولى وإلا فوجهان، وقطع البغوي بأنه كسفر الحاجة، وسفر الزيارة كالنزهة على ظاهر النص، وقيل: كالحاجة، وأطلق المصنف الحج وقيده في الذخائر بحج الفرض، لكن في المسألة الآتية إذا طلّقها قبل أن تفارق البلد كما سيأتي، واحترز بقوله (ثُمَّ وَجَبَتْ) في الطريق عما إذا وجبت قبل أن يخرج من المسكن، فإنها لا تخرج قطعًا أو قبل مفارقة العمران، فالأصح وجوب العود إليه لأنها لم تُشْرِعْ في السفر، والثالث: إن كان سفر حجٍّ لم يلزمها العود أو غيره لزمها وقيّدهُ في الذخائر بحج الفرض، وهذا الوجه الثالث استغربه الرافعي، والعجب أن إمامنا الشافعي اقتصر عليه في الأم، كما أفاده صاحب المطلب، ولو خرجت مع الزوج ثم طلّقها أو مات عنها؛ فإنه يلزمها الانصراف ولا تقيم أكثر من مدة المسافرين، إلّا إذا كان الطريق مخوفًا أو لم تجد رفقة، وهذا إذا كان سفره لغرضه واستصحبها ليستمتع بها، فإن كان لغرضها، فليكن الحكم كما لو أذن لها فخرجت، وفي لفظ المختصر ما يشعر به.
فَرْعٌ: لو انقضت حاجتها في مسألة الكتاب قبل ثلاثة أيام فليس لها إقامةُ تمامها على الأصح في الروضة وكلامه هنا يشعر به.
وَلَوْ خَرَجَتْ إلَى غَيْرِ الدَّارِ الْمَأْلُوْفَةِ؛ فَطَلَّقَ وَقَالَ: مَا أَذِنْتُ فِي الْخُرُوْجِ صُدِّقَ بِيَمِيْنِهِ، لأن الأصل عدم الأذن، وَلَوْ قَالَتْ: نَقَلْتَنِي، فَقَالَ: بَلْ أذِنْتُ لِحَاجَةٍ صُدِّقَ عَلَى الْمَذْهَبِ، هذه المسألة ذات نص مختلف وطرق منتشرة انتشارًا كثيرًا، وحاصلها تصديق الزوج إذا اختلف الزوجان، كما صححه المصنف، وتصديقها هي إذا اختلفت هى ووارث الزوج، والفرق أن كونها في المنزل الثاني يشهد


لصدقها، فيرجح جانبها على جانب الورثة، ولا يرجح على جانب الزوج، لتعلق الحق بهما، والوارث أجنبي عنها، والطريق الثاني: حكاية قولين فيهما؛ ووجه تصديق الزوجة أنها في الحال في المنزل الثاني، والأصل الاستمرار والاستقرار.
وَمَنْزِلُ بَدَوِيَّةٍ وَبَيْتُهَا مِنْ شَعْرٍ كَمَنْزِلِ حَضَرِيَّةٍ، أي فإذا لزمها العدة فيه فعليها ملازمته، فإن كان أهلها نازلين على ماءٍ لا ينتقلون عنه ولا يظعنون إلّا لحاجة فهي كالحضرية من كل وجه، وإن كانت من حي ينتقلون عنه شتاءً وصيفًا، فإن ارتحلوا جميعًا ارتحلت معهم، وإن ارتحل بعضهم، نُظِرَ إن كان أهلها ممن لا يرتحل، وفي المقيمين قوة وعدد فليس لها الإرتحال، وإن كان أهلها ممن يرتحل، وفي الباقين قوة وعدد فالأصح تخييرها، لأن مفارقة الأهل عسرة موحشة.
فَصْلٌ: وَإِذَا كَانَ الْمَسْكَنُ لَهُ وَيَلِيْقُ بِهَا تَعَيَّنَ، لما سلف في أوائل الفصل قبله، وَلَا يَصِحُّ بَيْعُهُ، أي ما لم تنقضِ العدة، إن كانت تعتد بالإقراء أو الحمل لجهالة المدة، وإن كانت لها فيها عادة فلا يبعد أن تتغير، إِلَّا فِي عِدَّةِ ذَاتِ أَشْهُرٍ فَكمُسْتَأْجَرٍ، لتعلق حق الغير بمنافعها مدة معلومة، وَقِيْلَ: بَاطِلٌ، لأنها لا تملك المنفعة، وهذا ليس وجهًا بل طريقة فاعلمه، وسواء الآيسة وغيرها على الأصح، وقيل: إن كانت آيسة جاز لعدم توقع الحيض، أو صغيرة بنت تسع سنين أو أكثر فلا، أَوْ مُسْتَعَارًا لَزِمَتْهَا فِيْهِ، أي وليس للزوج نقلها، فَإِنْ رَجَعَ الْمُعِيْرُ وَلَمْ يَرْضَ بِأُجْرَةٍ نُقِلَتْ، للضرورة، وَكَذَا مُسْتَأْجَرٌ انْقَضَتْ مُدَّتُهُ، أي فإنها تنتقل منه إن لم يجدد المالك إجارته وينبغي أن يتحرى أقرب المواضع إلى الموضع الذي طلقت فيه، أَوْ لَهَا، أي كان مسكن النكاح لها، اسْتَمَرَّتْ وَطَلَبَتِ الأُجْرَةَ، لأن السكنى عليه، فإن لم تطلبها، ومضت مدة، فالأصح القطع بسقوطها، وكلام المصنف تبعًا للمحرر يُوهم أنه يجب عليها أن تستمر، وهو ما صرح به صاحب المهذب والتهذيب، والأصح كما في أصل الروضة أنها إن رضيت بالإقامة فيه بأجرة أو إعارة جاز وهو الأولى، وإن طلبت نقلها، فلها ذلك إذ ليس عليها بذل منزلها بإعارة ولا بإجارة،


فَإن كَانَ مَسْكَنُ النِّكَاحِ نَفِيْسًا فَلَهُ النَّقْلُ إِلَى لَائِقٍ بِهَا، لأن ذلك هو المستحق، أَوْ خَسِّيْسًا فَلَهَا الإمْتنَاعُ، لأن ذلك حقٌّ لها، ورعاية الأقرب في مسكن النكاح واجبة، هذا ظاهر كلامهم واستبعده الغزالي ورأى رده إلى الإستحباب.
فَصْلٌ: وَلَيْسَ لَهُ مُسَاكَنَتُهَا وَلَا مُدَاخَلَتُهَا، لقوله تعالى: ﴿وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ﴾ (١١٩) أي في المسكن وفرارًا من الخلوة المحرمة، فَإِنْ كَانَ فِي الدَّارِ مَحْرَمٌ لَهَا مُمَيِّزٌ ذَكَرٌ أَوْ لَهُ أُنْثَى أَوْ زَوْجَةٌ أُخْرَى أوْ أَمَةٌ أوِ امْرَأةٌ أجَنَبِيَّةٌ جَازَ، لانتفاء المحذور، لكنه مكروه لاحتمال النظر، ولا عبرة بِالْمَجْنُونِ والصغير الذي لا يميز، واشترط الشافعي البلوغ، لأن من لا يبلغ لا تكليف عليه، فلا يلزمه إنكار الفاحشة، وقال الشيخ أبو حامد: يكفي عندي حضور المراهق، ورآه الإمام أظهر، وقوله (ذَكَرٌ) يعطي أنه لا يكفي أختها ولا عمتها ولا خالتها، وقد صحح هو في أصل الروضة: أنه يكفي حضور المرأة الواحدة الثقة، وقال في حكاية عن الأصحاب: إنه يجوز أن يخلو رجل بامرأتين ثقتين فأكثر لا بواحدة، وإن كان معه رجل آخر، ولا يخفى أن مساكنة الزوج والمحرم ومن في معناه إنما يُفرض إذا كان في الدار زيادة على سكنى مثلها، فإن لم يكن كذلك فعلى الزوج تخليتها للمعتدة والانتقال عنها.
وَلَوْ كَانَ فِي الدَّارِ حُجَرَةٌ فَسَكَنَهَا أَحَدُهُمَا وَالآخَرُ الأُخْرَى، فَإِنِ اتَّحَدَتِ الْمَرَافِقُ كَمَطْبَخٍ وَمُسْتَرَاحٍ اشْتُرِطَ مَحْرَمٌ، وِإلا فَلَا، لأن التوافق على المرافق يفضي إلى الخلوة (١٢٠)، قاله في الكفاية؛ وصرح القاضي والروياني في الأُولى بأنه

(١١٩) الطلاق / ٦.
(١٢٠) لحديث ابن عباس ﵄؛ قال: قَالَ النَّبِيُّ ﷺ: [لَا تُسَافِرُ الْمَرْأَةُ إِلا مَعَ ذِي مَحْرَمٍ، وَلَا يَدْخُلُ عَلَيْهَا رَجُلٌ إِلّاَ وَمَعَهَا مَحْرَمٌ]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب جزاء الصيد: باب حج النساء: الحديث (١٨٦٢). وبلفظ آخر وسند في كتاب الجهاد والسير: الحديث (٣٠٠٦) ولفظه: [لَا يَخلْوَنَّ رَجُلٌ بِامْرَأَةٍ، وَلَا تُسَافِرُ امْرَأَةٌ إِلا وَمَعَهَا مَحْرَمٌ].


لا يجوز وإن كان مَحْرَم، وَيَنْبَغِي أَنْ يُغْلَقَ مَا بَيْنَهُمَا مِنْ بَابٍ، وَأَنْ لَا يَكُونَ مَمَرُّ إِحْدَاهُمَا عَلَى الأُخْرَى لتحقق الانفراد، وَسُفْلٌ وَعُلُوٌّ كَدَارٍ وَحُجْرَةٍ، أي في الحكم الذي قررناه آنفًا.

بَابُ الإسْتِبْرَاءِ
الإسْتِبْرَاءُ: هُوَ بِالْمَدِّ طَلَبُ بَرَاءَةِ الرَّحِمِ.
يَجِبُ بِسَبَبَيْنِ؛ أَحَدَهُمَا: مِلْكُ أَمَةٍ بِشِرَاءٍ أَوْ إِرْثٍ أوْ هِبَةٍ أَوْ سَبْيٍ أَوْ رَدٍّ بِعَيْبٍ أَوْ تَحَالُفٍ أَوْ إِقَالَةٍ، أي وكذا قبول وصية، وَسَوَاءٌ بِكْرٌ، وَمَنِ اسْتَبْرَأَهَا الْبَائِعُ قَبْلَ الْبَيْعِ، وَمُنْتَقِلَةٌ مِنْ صَبِيٍّ وَامْرَأَةٍ وَغَيرُهَا، أما في المسبية فلعموم قوله ﷺ: [لَا تُوْطَأُ حَامِلٌ حَتَّى تَضَعَ، وَلَا غَيْرَ ذَاتِ جَمْلٍ حَتَّى تَحِيْضَ حَيْضَةً] رواه أبو داود وصححه الحاكم على شرط مسلم (١٢١)، وترك الاستفصال في وقائع الأحوال مع قيام الاحتمال منزلٌ منزلة العموم في المقال، وأما في الباقى فبالقياس عليها، وفي علة وجوبه جوابان؛ للقاضي: فراغ محل الاستمتاع، أو حل الفرج؛ وستأتي ثمرة ذلك.
وَيَجِبُ فِي مُكَاتَبَةٍ عُجِّزَتْ، لزوال ملك الاستمتاع بها، وهذا في الكتابة الصحيحة، أما الفاسدة فلا تجب فيها، وَكَذَا مُرْتَدَّةٌ فِي الأَصَحِّ، أي ارتدت ثم أسلمت لزوال ملك الاستمتاع، والثاني: لا، لأنها بالعود كأن مِلكَ الاستمتاع لم يزل، لَا مَنْ خَلَتْ مِنْ صَوْمٍ وَاعْتِكَافٍ، لأنه عارض سريع الزوال، وَإِحْرَامٍ، كما لو صامت ثم أفطرت، وَفِي الإِحْرَامِ وَجْهٌ، لزوال ملك الاستمتاع به، وَلَوِ اشْتَرَى زَوْجَتَهُ اسْتُحِبَّ، أي ليتميز الحر من ولده عن الرقيق الذي يعتق عليه ويَثْبُتُ عليه

(١٢١) رواه أبو داود في السنن: كتاب النكاح: باب في وطء السبايا: الحديث (٢١٥٧) عن أبي سعيد الخدري، ورفعه؛ أنه قال في سبايا أوطاس: الحديث. والحاكم في المستدرك: كتاب النكاح: الحديث (٢٧٩٠/ ١١٩)، وقال: هذا حديث صحيح على شرط مسلم ولم يخرجاه. وسكت عنه الذهبي في التلخيص.


الولاء، وَقِيْلَ: يَجِبُ، لتجدد الملك، وبنى القاضي الخلافَ على العلتين السابقتين فِي وجوب الاستبراء، فقال: إن قلنا العلَّة حدوث ملكِ حلِّ الفرج فلا يجب، وإن اعتبرنا حدوث ملك الرقبة فيجب، وَلَوْ مَلَكَ مُزَوَّجَةً أَوْ مُعْتَدَّةً، أي وهو عالم بحالها أو جاهل، واختار إمضاء البيع، لَمْ يَجِبْ، لأنها مشغولة بحق غيره، فَإنْ زَالَا، أي الزوجية والعدة، وَجَبَ فِي الأظْهَرِ، لأن الموجب قد وجد؛ لكن لم يمكن ترتيب موجبة عليه فِي الحال، فإذا أمكن رتب، والثاني: لا، وله وطؤها فِي الحال، لأن الموجب للاستبراء حدوث الملك، ولم يمكن حينئذ فِي مظنة الاستحلال.
وَالثَّانِي: زَوَالُ فِرَاشٍ عَنْ أمَةٍ مَوْطُؤْءَةٍ أَوْ مُسْتَوْلَدَهٍ بِعِتْقٍ أَو مَوْتِ السَّيِّدِ، لأنها كانت فراشًا للسيد، وزوال الفراش بعد الدخول يقتضي التربص كما فِي زوال الفراش عن الحرة وَلَوْ مَضَتْ مُدَّةُ اسْتِبْرَاءٍ عَلَى مُسْتَوْلَدَةٍ ثُمَّ أَعْتَقَهَا أَوْ مَاتَ وَجَبَ فِي الأصَحِّ، أي ولا تعتد بما مضى، كما لا تعتد بما تقدم على الطلاق من الاقراء، والثاني: لا يجب، والخلاف مبني على أن أم الولد، هل تخرج عن كونها فراشًا بالاستبراء، وهل تعود فراشًا للسيد إذا مات زوجها أو طلقها وانقضت عدتها أم لا تعود؟ قُلْتُ: وَلَوِ اسْتَبْرَأَ أمَةً مَوْطُوْءَةً فَأَعْتَقَهَا لَمْ يَجِبْ، وَتَتَزَوَّجُ فِي الْحَالِ إِذْ لَا تُشْبِهُ مَنْكُوْحَةً، وَاللهُ أَعْلَمُ.
فَرْعٌ: لو اشترى أمة قد استبرأها البائع فأعتقها، فله نكاحها قبل الاستبراء، ذكره الماوردي.
وَيَحْرُمُ تَزْوِيْجُ أَمَةٍ مَوْطُوْءَةٍ وَمُسْتَوْلَدَةٍ قَبْلَ الإسْتِبْرَاءِ، لِئَلَّا يَخْتَلِطَ الْماءَانِ، وَلَوْ أَعْتَقَ مُسْتَوْلَدَتَهُ فَلَهُ نِكَاحُهَا بِلَا اسْتِبْرَاءٍ فِي الأَصَحِّ، كالمعتدة منه، والثاني: لا، لأن الإعتاق يقتضي الإستبراء فلا يمكن من استباحة مستقبحة إلَّا بعد رعاية حق التعبد، وَلَوْ أَعْتَقَهَا أَوْ مَاتَ وَهِيَ مُزَوَّجَةٌ فَلَا اسْتِبْرَاءَ، لأنها ليست فراشًا له فهي كغير الموطوءة.
فَرْعٌ: لو أعتقها أو مات عنها وهي فِي عدة من وطء شبهة فالراجح وجوبه.


فَصْلٌ: وَهُوَ، أي الاستبراء، بِقَرْءٍ، أي فِي حق ذات الاقراء، وَهُوَ حَيْضَةٌ كَامِلَةٌ فِي الْجَدِيْدِ، للحديث المتقدم ولا يكفي بقية الحيض، والقديم: أنَّه الطهر كما فِي العدة، والأول فَرَّقَ بينهما، بأن العدة لإباحة العقد، والعقد مستباح فِي الحيض والطهر، والوطؤ يتأخر عن الاستبراء فشرع الاستبراء بالحيض ليصح الوطؤ بعده، وَذَاتُ أَشْهُرٍ بِشَهْرٍ، لأنه كقرءٍ فِي الحرة وكذا فِي الأمَة، وَفِي قَوْلٍ: بِثَلَاثَةٍ، لأن الأمور الجبلِّية لا تختلف بالرق والحرية.
فَرْعٌ: لو لم تحض لعارض وهي ممن تحيض فكنظيرها فِي العدة.
وَحَامِلٌ مَسْبِيْةٌ أَوْ زَالَ عَنْهَا فِرَاشُ سَيِّدٍ بِوَضْعِهِ، لعموم الحديث السالف، فَإِنْ مُلِكَتْ بِشِرَاءٍ، أَي وكانت حاملًا من زوج وهي فِي نكاحه أو عدته أو من وطء شبهة وهي معتدة من ذلك الوطئ، فَقَدْ سَبَقَ أَنْ لَا اسْتِبْرَاءَ فِي الْحَالِ، أي وفي وجوبه بعد ذلك الخلاف، وإذا كان كذلك، فليس الاستبراء بالوضع، لأنه إما غير واجب، وإما مؤخر عن الوضع.
قُلْتُ: يَحْصُلُ الاِسْتِبْرَاءُ بِوَضْعِ حَمْلِ زِنًا فِي الأصَحِّ، وَاللهُ أَعْلَمُ، لحصول البراءة بخلاف العدة؛ فإنها مخصوصة بالتأكد، ولذلك اشترط فيها التكرار، والثاني: لا؛ كالعدة.
فَصْلٌ: وَلَوْ مَضَى زَمَنُ اسْتِبْرَاءٍ بَعْدَ الْمِلْكِ وَقَبْلَ الْقَبْضِ حُسِبَ إنْ مَلَكَ بإِرْثٍ، لأنه كالمقبوض بدليل صحة بيعه، وَكَذَا بِشِرَاءٍ فِي الأصَحِّ، لأن الملك تام فأشبه ما بعد القبض، والثاني: لا يعتد به لعدم استقرار الملك، لَا هِبَةٍ، أي إذا ملك بالهبة لم يعتد بما يقع قبل القبض لتوقف الملك على القبض. وعبارة المصنف تُوهم أنَّه إذا أراد أن لا يحصل الاستبراء فِي الهبة إذا وقع بعد الملك وقبل القبض، وليس كذلك فإن الملك فِي الهبة لا يحصل قبل القبض.
فَرْعٌ: يعتد فِي الوصية بما بعد القبول دون ما قبله على المذهب.
فَرْعٌ: لو وقع الحيض أو الحمل فِي زمن خيار الشرط فِي الشراء لم يكفِ على


الأصح، لضعف الملك، وقيل: بالفرق بين الحيض والحمل لقوته.
وَلَوِ اشْتَرَى مَجُوْسِيْةً فَحَاضَتْ ثُمَّ أسْلَمَتْ لَمْ يَكْفِ، لأن الاستبراء لاستباحة الاستمتاع، وإنما يعتد بما يستعقب الحل، وكذا لو وُجِد الإسلام فِي حال الاستبراء.
فَصْلٌ: وَيحْرُمُ الاِسْتِمْتَاعُ بِالْمُسْتَبْرَأةِ، لأنه يدعو إلى الوطء، قال الماوردى: وهذا إذا أمكن أن يكون ثَمَّ ولدَ من الذي انتقلت منه، فإن لم يكن بأن كانت صغيرة لا تحبل أو حاملًا من زنًا أو مزوجة وطلقها زوجها قبل الدخول عقب الشراء، أو كانت فِي ملكه فزوجها ثم طلقها زوجها بعد الدخول، وأوجبنا الاستبراء بعد انقضاء العدة لحلَّ الوطء فهي كالمسبية.
فَرْعٌ: هل تجوز الخلوة بها؟ توقف فيه بعض الكبار، والنقل فِي المسألة عزيزٌ، وقد صرح بالجواز الجرجاني فِي شافيه فاستفده، فإنه من المهمات، وتأمل كلام الرافعي الآتي قريبًا فِي الحيلولة أيضًا.
فَرْعٌ: يجوز استخدامها وإن كانت جميلة؛ لأن الشرع ائتمنه عليها، وخالفت المرهونة؛ لأن الحق فيها للمرتَهِن.
إِلَّا مَسْبِيَّةً فَيَحِلُّ غَيْرُ وَطْئٍ، لتخصيص المنع بالوطء فِي الحديث السالف، وَقِيْلَ: لَا، كغيرها، والأصح الأول، وخالفت المسبية غيرها لأن غايتها أن تكون مستولدة حربي، وذلك لا يمنع الملك؛ بل هي والولد يُملكان بالسبي، وإنما حرم الوطئ صيانة لمائه لئلا يختلط بماء حربي، لا لحرمة ماء الحربي، مع أن الشافعي نصَّ فِي الأُم على المنع فِي المسبية أيضًا فتنبه له، واعلم أنا إذا جوزنا ما عدا الوطئ فهو فيما فوق الإزار، أما تحته ففيه تردد للإمام كالحيض، ومقتضى كلام المصنف والبندنيجى جوازه أيضًا.
فَرْعٌ: إذا حرمنا الاستمتاع، فانقطع الدم؛ حل قبل الغسل على الأصح.
فَصْلٌ: وَإِذَا قَالَتْ، أي الأمة المتملِّكة: حِضْتُ! صُدِّقَتْ، لأن ذلك لا يُعْلَمْ إلَّا منها، ولا تحلف، لأنها لو نكلت لم يقدر السيد على الحلف، وَلَوْ مَنَعَتِ السَّيِّدَ


فَقَالَ: أَخْبَرَتْنِي بِتَمَامِ الاِسْتِبْرَاءِ صُدِّقَ، أي السيد؛ لأن الاستبراء مفوض إليه، ولهذا لا يحال بينه وبينها، كما صرح به الرافعي بخلاف المعتدة عن وطئ شبهة فإنه يحال بين الزوج وبينها، وَلَا تَصِيْرُ أَمَةٌ فِرَاشًا إِلا بِوَطْءٍ، بالإجماع، فَإِذَا وَلَدَتْ لِلإِمْكَانِ مِنْ وَطْئِهِ لَحِقَهُ، كالنِّكَاح.
وَلَوْ أَقَرَّ بِوَطْءٍ وَنَفَى الْوَلَدَ وَادَّعَى اسْتِبْرَاءً لَمْ يَلْحَقْهُ عَلَى الْمَذهَبِ، لأن جماعة من الصحابة نفوا أولاد جواريهم بذلك (١٢٢)، وعن البويطي وغيره تخريج قول فيه، قال الرافعي: والأول هو المنصوص وظاهر المذهب، وأبدل فِي الروضة ذلك بأن قال: إنه المذهب والمنصوص ومشى عليه هنا، فَإنْ أَنْكَرَتِ الاِسْتبْرَاءَ حُلِّفَ أَنَّ الْوَلَدَ لَيْسَ مِنْهُ، وَقِيلَ: يَجِبُ تَعَرُّضُهُ لِلاِسْتِبْرَاءِ، أي ويكفي ذلك نافيًا للنسب،

(١٢٢) • فِي الحاوي الكبير شرح مختصر المزني: كتاب اللعان: باب الوقت فِي نفي الولد: ج ١١ ص ١٥٣: قال المزني: قال الشافعي ﵀: (أَنْكَرَ عُمَرُ حَمْلَ جَارِيَةٍ لَهُ؛ فَسَأَلَهَا، فَأَخْبَرَتْهُ أَنَّهُ مِنْ غَيْرِهِ، وَأَنْكَرَ زَيْدٌ حَمْلَ جَارِيَةٍ لَهُ).
• فِي تلخيص الحبير فِي تخريج أحاديث الرافعي الكبير: كتاب الطلاق: باب الاستبراء: ج ٤ ص ٤؛ قال ابن حجر العسقلاني: قوله المنصوص وظاهر المذهب، أن الولد لا يلحقه إذا نفاه، واحتج له، بأن عمر وزيدًا بن ثابت وابن عباس نفوا أولاد جَوَارٍ لهم، هكذا ذكره الرافعي عنهم بلا إسناد فِي الأُم، وكذا ذكره البيهقي عنه؛ فينظر فِي أسانيده، قلتُ: أخرجها عبد الرزاق؛ أما عمر؛ فعن ابن عيينة عن ابن نجيح عن رجل من أهل المدينة: أن عمر كان يعزل عن جارية له، فحملت، فَشُقَّ عليه، فقال: اللهم لا تلحق بآل عمر من ليس منهم. قال: فولد غلامًا أسود. فسألها، فقالت: من راعي الإبل، فاستبشر. وأما زيد، فعن الثوري عن ابن ذكوان عن خارجة بن زيد قال: (كان زيد بن ثابت يقع على جارية له بطيب نفسها، فلما ولدت انتفى من ولدها، وضربها مائة؛ ثم أعتق الغلام). وحدثنا ابن عيينة عن أبي الزناد عن خارجة مثله. وأما ابن عباس؛ فعن محمد بن عمرو عن عمرو بن دينار (أن ابن عباس وقع على جارية له، وكان يعزل عنها، فولدت، فانتفى من ولدها). وعن الثوري عن عبد الكريم الجزري عن زياد، قال: كنت عند ابن عباس، فذكر قصة فيها أنَّه انتفى من ولد جاريته. إنتهى.


والأصح الاكتفاء بالأول، كما فِي نفي ولد الزوجة، وكلام الغزالي يشعر باشتراط دعواها الاستيلاد، قال الرافعي: والأكثرون لم يتعرضوا له.
وَلَوِ ادَّعَتِ اسْتِيْلَادًا فَأَنْكَرَ أَصْلَ الْوَطْئِ؛ وَهُنَاكَ وَلَدٌ لَمْ يُحَلِّفْ عَلَى الصَّحِيْحِ، أي وإنما حُلِّف فِي الصورة السابقة؛ لأنه سبق منه الإقرار بما يقتضي ثبوت النسب وهو الوطء، والثاني: يُحلَّفُ، لأنه لو اعترف ثبت النسب، فإذا أنكر حُلِّفَ، واحترز بقوله (وَهُنَاكَ وَلَدٌ) عَمَّا إذا لم يكن هنا ولد، فإنه لا يُحَلَّف بلا خلاف، كما قاله الرافعي تبعًا للإمام، وإن كان فِي المحرر أطلق الخلاف، لكن قال صاحب المطلب: ينبغي أن يحلف قطعًا إذا عُرِضت على البيع؛ لأن دعواها حينئذ تنصرف إلى حريتها لا إلى ولدها.
وَلَوْ قَالَ: وَطِئْتُهَا وَعَزَلْتُ؛ لَحِقَهُ فِي الأَصَحِّ، لأن الماء قد يسبق، والثاني: ينتفى عنه كدعوى الاستبراء.


كتاب الرضاع
الرِّضَاعُ: بِفَتْحِ الرَّاءِ وَكَسْرِهَا اسْمٌ لِمَصَّ الثَّدْيِ وَشُرْبِ اللَّبَنِ. وَالأَصْلُ فِيْهِ قَوْلُهُ تَعَالَى: ﴿وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ﴾ (١٢٣) وَقَوْلُهُ عَلَيْهِ أَفْضَلُ الصَّلَاةِ وَالسَّلَامِ: [يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنَ النَّسَبِ] مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ (١٢٤)، وَالإِجْمَاعُ قَائِمٌ عَلَى ذَلِكَ أَيْضًا.
إِنَّمَا يَثْبُتُ بِلَبَنِ امْرأَةٍ، أي فلا يثبت بلبن رجل وبهيمة، وخنثى مشكل إذا لم تظهر أنوثته، لأنه لم يخلق لغذاء الولد، فلم يتعلق به التحريم كسائر المائيات، وسواء الخلية والبكر وغيرهما، حَيَّةٍ، أي فلا يثبت بلبن حُلِبَ بعد موتها، واوجر الْمُرْتَضَعُ (•) أو ارتضع من ثدي ميتة، لأنه حرام غير محترم، بَلَغَتْ تِسْعَ سِنِيْنَ، أي فإن لم تبلغها وظهر لها لبن فلا يثبت به التحريم، لأنها لا تحتمل الولادة واللبن فرع الولد.
وَلَوْ حَلَبَتْ، أي وهي حَيَّةٌ، فَأُوْجِرَ بَعْدَ مَوْتِهَا حَرَّمَ فِي الأَصَحِّ، لأنه انفصل عنها وهو حلال محترم، والثاني: لا، لِبُعْدِ إِثْبَاتِ الأُمومة بَعْدَ الموت.
وَلَوْ جُبِّنَ أَوْ نُزِعَ مِنْهُ زُبْدٌ حَرَّمَ، لحصول عين اللبن إلى الجوف والتغذي به، وَلَوْ خُلِطَ بِمَائِعٍ حَرَّمَ إِنْ غَلَبَ، أي على الخليط؛ لأن المغلوب كالمعدوم، فَإنْ غُلِبَ،

(١٢٣) النساء / ٢٣.
(١٢٤) تقدم فِي الجزء الثاني: الرقم (٤٥٢).
(•) فِي نسخة (٢): الْمُرْضَعُ.


أي الْلَّبَنِ بِأن زالت أوصافه الثلاثة وهي الطعم واللون والرائحة، وَشَرِبَ الْكُلَّ، قِيْلَ: أَوِ الْبَعْضَ حَرَّمَ فِي الأَظْهَرِ، لوصول عينه إلى جوفه تحقيقًا فِي الأُولى دون الثانية، ووجه مقابله: استهلاكه ذكرهُ الإمام وغيره، وجزمَ به فِي الشرح الصغير، وهذا الخلاف فيما إذا لم يتحقق وصول اللبن مثل أن وقعت قطرة فِي جب ماء وَشربَ بعضه، فإن تحققنا انتشاره للخليط وحصول بعضه فِي المشروب، أو كان الباقي من المخلوط أقل من قدر اللبن ثبت التحريم قطعًا. وهل يشترط أن يكون اللبن قدرًا يمكن أن يسقى منه خمس دفعات لو انفرد عن الخلط فيه؟ وجهان؛ أصحهما: نعم.
وَيُحَرِّمُ إِيْجَار، أي وهو صب اللبن فِي الحلق لحصول التغذية، وَكَذَا إِسْعَاطٌ، أي وهو صب اللبن فِي الأنف، عَلَى الْمَذْهَبِ، لأن الدماغ جوف التغذي كالمعدة، والطريق الثاني حكاية قولين كما فِي الحقنة، لَا حُقْنَةٌ فِي الأظْهَرِ، لانتفاء التغذية، والثاني: نعم كالسعوط.
فَرْعٌ: الأشبه أن الصب فِي الأذن كالحقنة.
وَشَرْطُهُ: رَضِيْعٌ حَيٌّ، أي فلا أثر للوصرل إلى معدة الصبي الميت لخروحه عن التغذي ونبات اللحم، لَمْ يَبْلُغْ سَنَتَيْنِ، لقوله ﷺ: [لَا رَضَاعَ إِلَّا مَا كَانَ فِي الْحَوْلَيْنِ] رواه البيهقي، وقال: وقفُهُ، هو الصحيح، وقال الدارقطني: لم يسنده غير الهيثم بن جميل، قلتُ: هو ثقة حافظ فلا يضر (١٢٥)، وَخَمْسُ رَضَعَاتٍ، لحديث عائشة فِي ذلك فِي مسلم (١٢٦)، نعم: لو تم الحولان فِي الرضعة الأخيرة حرم على

(١٢٥) الأثر عن ابن عباس ﵄؛ رواه الدارقطني فِي السنن: كتاب الرضاع: ج ٤ ص ١٧٤: الأثر (١٠)، وقال: لم يسنده عن ابن عيينة غير الهيثم بن جميل، وهو ثقة حافظ. والبيهقي فِي السنن الكبرى: كتاب الرضاع: باب ما جاء فِي تحديد ذلك بالحولين: الأثر (١٦٠٩٣)، وقال: هذا هو الصحيح موقوف.
(١٢٦) عن عائشة ﵂؛ أَنَّهَا قَالَتْ: (كَانَ فِيْمَا أُنْزِلَ مِنَ الْقُرْآنِ عَشْرُ رَضَعَاتٍ مَعْلُومَاتٍ يُحَرِّمْنَ، ثُمَّ نُسِخْنَ بِخَمْسٍ مَعْلُومَاتٍ). رواه مسلم في الصحيح: كتاب =


المذهب، إذ ما يصل إلى الجوف فِي كل رضعة غير مقدر.
فَرْعٌ: (•) يعتبر انفصال كل الولد لثبوت الحرمة.
وَضَبْطُهُنَّ بِالْعُرْفِ، لأنه لا ضابط له فِي الشرع ولا فِي اللغة فيرجع فيه إليه، فَلَوْ قَطَعَ إِعْرَاضًا تَعَدَّدَ، لقضاء العرف به، وكذا قطعها هي، أَوْ لِلَّهْوٍ وَعَادَ فِي الْحَالِ أَوْ تَحَوَّلَ مِنْ ثَدْيٍ إِلَى ثَدْيٍ فَلَا، لقضاء العرف به، فَلَوْ حُلِبَ مِنْهَا دَفْعَةً، وَأُوْجِرَهُ خَمْسًا أَوْ عَكْسُهُ فَرَضْعَةٌ، وَفِي قَوْلٍ: خَمْسٌ، مأخذ الخلاف النظر إلى حال الانفصال من الضرع؛ أو حال الاتصال بالصبي، وَلَوْ شَكَّ: هَل خَمْسًا أَمْ أَقَلَّ؟ أَو هَل رَضَعَ فِي حَوْلَيْنِ أَمْ بَعْدُ؟ فَلَا تَحْرِيْمَ، رجوعًا إلى الأصل، وَفِي الثَّانِيَةِ قَوْلٌ أَو وَجْهٌ، لأن الأصل بقاء المدة.
فَصْلٌ: وَتَصِيْرُ الْمُرْضِعَةُ أُمَّهُ، وَالَّذِي مِنْهُ اللَّبَنُ أَبَاهُ، وَتَسْرِي الْحُرْمَةُ إِلَى أَوْلَادِهِ، للحديث السالف: [يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنَ النَّسَبِ] وخرج بأولاده أصوله وأخوته وأخواته.
وَلَوْ كَانَ لِرَجُلٍ خَمْسٌ مُسْتَوْلَدَاتٌ؛ أَوْ أَرْبَعُ نِسْوَةٍ وَأُمُّ وَلَدٍ؛ فَرَضَعَ طِفْلٌ مِنْ كُلٍّ رَضْعَةٍ صَارَ ابْنَهُ فِي الأصَحِّ، لأن لبن الجميع منه. والثَّاني: لا يصير، لأن الأُبوَّة تابعة للأُمومة، لتحقق انفصال اللبن عنها، ولم يَحْصُلْ، فَيَحْرُمْنَ عَلَيْهِ؛ لأَنَّهُنَّ مَوْطُوْءَاتُ أَبِيْهِ، أي لا لكونهن أُمهات له.
وَلَوْ كَانَ بَدَلَ الْمُسْتَوْلَدَاتِ بَنَاتٌ؛ أَوْ أَخَوَاتٌ؛ فَلَا حُرْمَةَ فِي الأَصَحِّ، لأن الخؤولة والجدودة لا تثبتان إلَّا بتوسط، والثاني: نعم، كما فِي المستولدات، وَآباءُ الْمُرْضِعَةِ مِن نَسَبٍ؛ أَوْ رَضَاعٍ؛ أَجْدَادٌ لِلرَّضِيْعِ، وَأُمَّهَاتُهَا جَدَّاتُهُ، وَأَوْلَادُهَا مِنْ نَسَبٍ أوْ رَضَاعٍ إِخْوَتُهُ، وَأَخَوَاتُهُ وإِخْوَتُهَا وَأَخَوَاتُهَا أَخْوَالُهُ وَخَالَاتُهُ، وَأَبُو، ذي،

الرضاع: باب التحريم بخمس رضعات: الحديث (٢٤/ ١٤٥٢).
(•) فِي النسخة (١): تَنْبِيْهٌ.


اللَّبَنِ، أي المنسوب إليه اللبن، جَدُّهُ، وَأَخُوْهُ عَمُّهُ؛ وَكَذَا الْبَاقِي، أي مثل جدته وأولاد أخوته، وَاللَّبَنُ لِمَنْ نُسِبَ إِلَيْهِ وَلَدٌ نَزَلَ بِهِ بِنِكَاحٍ؛ أَوْ وَطْئِ شُبْهَةٍ، اتباعًا للرضاع بالنسب، لَا زِنًا، لأنه لا حرمة له، وَلَوْ نَفَاهُ، أي الولد، بلِعَانٍ انْتَفَى اللَّبَنُ عَنْهُ، كالنسب، ولو استلحقه بعد لحق الرضيع، وَلَوْ وُطِئَتْ مَنْكُوْحَةٌ بِشُبْهَةٍ؛ أَوْ وَطِئَ اثْنَانِ بِشُبْهَةٍ؛ فَوَلَدَتْ؛ فَاللَّبَنُ لِمَنْ لَحِقَه الْوَلَدُ بِقَائِفٍ أَوْ غَيْرِهِ، لأن اللبن تابع للولد، وإنما قال: أو غيره. لأنه قد يلحق أحدهما بغير قائف لانحصار الامكان فِي حقه، وإذا لم يكن قائف فبلغ وانتسب إلى أحدهما ونحوه.
وَلَا تَنْقَطِعُ نِسْبَةُ اللَّبَنِ عَنْ زَوْجٍ مَاتَ؛ أَوْ طَلَّقَ؛ وِإِنْ طَالَتِ الْمُدَّةُ، أي كعشر سنين فأكثر، أَوِ انْقَطَعَ وَعَادَ، لأنه لم يحدث ما يحال اللبن عليه، فهو على استمراره منسوب إليه، فَإِنْ نَكَحَتْ آخَرَ وَوَلَدَتْ مِنْهُ فَاللَّبَنُ بَعْدَ الْوِلَادَةِ لَهُ، كالولد، وَقَبْلَهَا لِلأَوَّلِ؛ إِنْ لَمْ يَدْخُلُ وَقْتَ ظُهُورِ لَبَنِ حَمْلِ الثَّانِي، أي سواء زاد على ما كان أم لا! انقطع ثم عاد أم لا! وَكَذَا إِنْ دَخَلَ، لأن اللبن تبع الولد وغذاؤه به، لا غذاء الحمل؛ فيتبع الولد المنفصل دون الحمل، وَفِي قَوْلٍ: لِلثَّانِي، أي إذا إنقطع مدة ثم عاد لقرب وقت الولادة بسبب ظهور اللبن فأشبه النازل بعد الولادة، وَفِي قَوْلٍ: لَهُمَا، لتقابل المعنيين، وقد ينبني القولان الأولان على مقابل الأصل والظاهر.
فَصْلٌ: تَحْتَه صَغِيْرَةٌ فَأَرْضَعَتْهَا أُمُّةُ أَوْ أُخْتُهُ أَوْ زَوْجَةٌ أُخْرَى انْفَسَخَ نِكَاحُهُ، أي منهما، فإن الصغيرة صارت بنت الكبيرة فِي رضاعها إيَّاها، وبنت الزوجة حرام عليه، وأخته بإرضاع من أمه، وبنت أخته بإرضاع أخته، وَلِلصَغِيْرَةِ نِصْفُ مَهْرِهَا، أي المسمى إن كان صحيحًا، ونصف مَهْرِ المثل إن كان فاسدًا، لأنه فراق حصل قبل الدخول لا بسببها، وَلَهُ عَلَى الْمُرْضِعَةِ نِصْفُ مَهْرِ مِثْلٍ، لتفويتها نصف البُضع، وَفِي قَوْلٍ: كُلُّهُ، لأنه قيمة البضع، وإتلاف الشيء المتقوم يُوجِبُ قيمته.
فَرْعٌ: لم يتعرض المصنف لمهر الكبيرة، وحكمه إن كانت مدخولًا بها، فلها المهر؛ وإلَّا فلا.


وَلَوْ رَضَعَتْ مِن نَائِمَةٍ فَلَا غُرْمَ، أي عليها؛ لأنها لم تصنع شيئًا، وكذا لو كانت مستيقظة ساكتة على الأصح فِي الروضة، وَلَا مَهْرَ لِلْمُرْتَضِعَةِ، لأن الانفساخ حصل بفعلها وذلك يسقط المهر قبل الدخول.
وَلَوْ كَانَتْ تَحْتَهُ كَبِيرَةٌ؛ وَصَغِيْرَةٌ؛ فَأَرْضَعَتْ أُمُّ الْكَبِيْرَةِ الصَّغِيرَةَ؛ انْفَسَخَتِ الصَّغِيْرَةُ، لأنها صارت أختًا للكبيرة ولا سبيل للجمع بين الأختين، وَكَذَا الْكبِيْرَةُ فِي الأَظْهَرِ، لأنهما صارتا أختين فأشبه كما لو أرضعتهما معًا، والثاني: يختص الاندفاع بالصغيرة؛ لأن الجمع بها حصل؛ فأشبه ما لو نكح أختًا على أخت، فإن البطلان يختص بالثانية، ونسب الماوردي هذا إلى الجديد، والأول إلى القديم.
وَلَهُ نِكَاحُ مَنْ شَاءِ مِنْهُمَا، إي من غير جمع، وَحُكْمُ مَهْرِ الصَّغِيْرَةِ، أي على الزوج، وَتغْرِيْمِهِ الْمُرْضِعَةَ مَا سَبَقَ، أي فِي إرضاع أمَّه ونحوها للصغيرة، وَكَذَا الْكَبِيرَةُ إِن لَمْ تَكُنْ موْطُوءَة، فإن كَانَتْ مَؤطُؤءَةَ؛ فَلَهُ عَلَى المُرضِعَةِ مَهرُ مِثْلٍ فِي الأَظْهَرِ، كما لو شهدوا على الطلاق بعد الدخول ثم رجعوا، يغرمون مهر المثل، والثاني: لا غرم عليها، لأن البضع بعد الدخول لا يتقوم للزوج، بدليل ما لو ارتدت فأضْرَّت، لا غرم عليها.
فَرْعٌ: على الزوج مهرها المسمى كما صرح به فِي المحرر.
وَلَوْ أَرْضَعَتْ بِنْتُ الْكَبِيْرَةِ الصَّغِيرَةَ حَرُمَتِ الْكَبِيْرَةُ أَبَدًا وَكَذَا الصَّغِيرَةُ إِنْ كَانَتِ الْكَبِيْرَةُ مَوْطُوْءَةً، لكونها ربيبته.
فَصْلٌ: وَلَوْ كَان تَحْتَهُ صَغِيْرَةٌ فَطَلَّقَهَا فأَرْضَعَتْهَا امْرَأَةٌ صَارَتْ أُمَّ امْرَأَتِهِ، أي فتحرم عليه، ولا نظر فِي ذلك إلى التقدم والتأخر؛ وقد دخلت تحت أمهات النساء.
وَلَوْ نَكَحَتْ مُطَلَّقَتُهُ صَغِيْرًا وَأَرْضَعَتْهُ بِلَبَنهِ حَرُمَتْ عَلَى الْمُطَلِّقِ وَالصَغِيْرِ أَبَدًا، أما على المطلِّق، فمن جهة أنها زوجة الصغير وقد صار ابنًا له، وأما على الصغير فمن جهة أنها أمه وزوجة أبيه.


وَلَوْ زَوَّجَ أمَّ وَلَدِهِ عَبْدَهُ الصَّغِيْرَ فَأرضَعَتْهُ لَبَنَ السيدِ حَرُمَتْ عَلَيهِ، أي لأنها أمه وموطوءة أبيه، وَعَلَى السيِّدِ، لأنها زوجة أبنه، وهذه المسألة مبنية على إجبار العبد الصغير، وقد سلف في النكاح أن الأظهر أنه لا يجبر العبد مطلقًا، وَلَو أرْضَعَتْ مَوْطُؤءَتهُ الأمَةُ صَغِيْرَةَ تَحتَهُ بِلَبَنِهِ أَوْ لبنِ غيرِهِ حَرُمَتَا عَلَيْهِ، أما الأمة؛ فلأنها أم زوجته، وأما الصغيرة؛ فلأنها بنته إذا رضعت من لبنه أو بنت زوجته المدخول بها إن كان بلبن غيره.
وَلَوْ كَان تَحْتَهُ صَغِيْرَةٌ وَكبِيْرَةٌ فَأرْضَعَتهَا، أي الكبيرة الصغيرة، انفَسَخَتَا، لأن الجمع بين الأم والبنت في النكاح ممتنع، وقد صارت الصغيرة بنتًا والكبيرة أمّا دفعة واحدة فاندفعتا، وَحَرُمَتِ الْكَبيرَةُ أبَدا، لأنها أم زوجته، وَكَذَا الصغِيرَةُ إِن كَان الإرضَاعُ بِلَبَنِهِ، لأنها بنته، وَإلا، أي، وإن كان الإرضاع بلبن غيره، فَرَبِيبَة، أي فإن كانت الكبيرة مدخولًا بها فهي محرمة أيضًا، وإلّا لم تحرم الصغيرة على التأبِيْدِ.
وَلَو كَان تَحْتَهُ كَبِيرَةٌ وَثَلَاثٌ صَغَائِرُ فَأرْضَعَتْهُنَّ حَرُمَتْ أَبَدا وَكَذَا الصَّغَائِرُ إِن أَرْضَعَتْهُن بلَبَنِهِ، أوْ لَبَنِ غيرِهِ وَهِيَ، أي الكبيرة، مَوْطُوءَةٌ، أي سواء أرضعتهن معًا أو مرتبًا، لأن الكبيرة أم زوجاته، والصغائر بناته أو بنات زوجته المدخول بها، وَإِلا، أي وإن لم يكن اللبن له ولا كانت الكبيرة مدخولا بها، فَإن أَرضَعَتهُنَّ مَعًا بإِيجَارِهِنَّ، أي اللبن المخلوط، الْخَامِسَةَ انفَسَخْنَ، لصيرورتهن أخوات، ولاجتماعهن مع الأم في النكاح، وَلَا يَحْرُمْنَ، أي الصغائر، مُؤَبدًا، لأنهن بنات امرأة لم يدخل بها فله أن يجدد نكاح واحدة منهن، ولا يجمع بينهن لأنهن أخوات، وتحرم الكبيرة على التأبِيْدِ، لأنها أم زوجاته، أَو مُرَتبًا لَم يَحْرُمْنَ، أي الصغائر، وَتَنْفَسِخُ، أي نكاح، الأُوْلَى، لاجتماع الأم والبنت في النكاح، وَالثالثة، لأنها صارت أختًا للثانية التي هي في نكاحه، وَتَنْفَسِخُ الثانِيَة بِإِرْضَاع الثالثة، لأنهما صارتا أختين معًا فأشبه ما إذا أرضعتهما معًا، وَفِي قَوْل: لَا يَنْفَسِخُ، أي ويختص الانفساخ بالثالثة؛ لأن الجمع تَمَّ بإرضاعها، فاختص الفساد بها كما لو نكح أختًا على أخت، قال الرافعي: ونسب هذا القول إلى الجديد والأول إلى القديم، قُلْتُ:


لكنه الذي عليه عامة الأصحاب، فعلى هذا؛ المسألة من المسائل التي رجح فيها القديم، قُلْتُ: لكنه منصوص الجديد أيضًا ففي الأم حكاية القولين معًا، كما أفاده صاحب المطلب.
ويجْرِي الْقَولَانِ فيمَن تَحْتَهُ صَغِيْرَتَاْنِ أَرضَعَتهُمَا أَجنَبِية مُرتبًا؛ أَيَنْفَسِخَان أمِ الثانية؟ ، قد سلفا بتوجيههما (•)؛ ولا خلاف أن المرضعة حرمت عليه على التأَبِيْدِ لأنها صارت من أمهات زوجاته، واحترز بقوله (مُرَتبَا) عما إذا أرضعتهما معًا فإنه ينفسخ نكاحهما قولًا واحدًا لأنهما صارتا أختين معًا.
فَصل: قَالَ: هِنْد بِنتِي أَو أخْتِي بِرَضَاع، أَو قَالَت: هُوَ أَخِي حَرُمَ تنَاكُحُهُمَا، أي بشرط الامكان مواخذة لهما بإقرارهما.
وَلَو قَالَ زَوْجَانِ: بَينَنَا رَضَاعٌ مُحَرم فرقَ بَيْنَهُمَا، عملًا بقولهما، وَسَقَط الْمُسَمى، إذ لم يصادف محلا، وَوَجَبَ مَهرُ مِثل إِن وَطِيَء، لئلا يخلو الوطء عنه، وَإنِ ادعَى رَضَاعًا فأنْكَرَتِ انْفَسَخَ، مؤاخذة له، وَلَهَا المسَمى إِن وَطِئ وَإلا فَنِصفُهُ. وَإنِ ادَّعَتْهُ فَأَنْكرَ صُدِّقَ بيَمِينهِ إِن زُوِّجَت بِرِضَاهَا، لتضمن رضاها الإقرار بحلها، وَإِلا، أي وإن زوجت جبرًا، فَالأصَح تصدِيْقُهَا، لاحتماله، والثاني: لا عملًا بالظاهر، ومحل الأول: أن لا يكون مكنت من وطئها مختارة، فإن مكنت منه لم يقبل قولها، وَمَهْرُ مثل إِن وَطِئَ، وَإلا فَلَا شَيْءَ لَهَا، وَيُحَلْفُ مُنْكِرُ رَضَاع عَلَى نَفْي عِلْمِهِ، لأنه ينفي فعل الغير، وَمُدعِيْهِ عَلَى بَت، لأن الغير يثبّتهُ (•)، وَيَثْبُتُ، أي الرضاع، بِشَهَادَةِ رَجُلَيْنِ أَوْ رَجُلٍ وَامرَأتَينِ، وَبِأربع نِسْوَةِ، لأنه مما يختص النساء بالاطلاع عليه غالبَا، فأشبه الولادة، ولا يثبت بما دون أربع نسوة، فإن كل امرأتين بمثابة رجل، وهذا قد كرره المصنف في الشهادات كما ستعلمه، ثم قال في التتمة: ومحل قبول شهادتهن إذا كان النزاع في الارتضاع من الثدي، أما إذا كان في

(•) في النسخة (١): قد سبق توجيههما.
(•) وفي النسخة (١): لأن اليمين يثبته.


الشرب أو الإيجار من ظرف فلا يقبل فيه شهادة النساء المتمحضات؛ لأنه لا اختصاص لهن بالاطلاع عليه.
وَالإقرَارُ بِهِ شرطُهُ رَجُلَانِ، لأن الاقرار مما يطلع عليه الرجال غالبًا بخلاف نفس الرضاع، وَتُقْبَلُ شَهَادَةُ المُرضَعةِ إِن لَم تطْلُب أجْرَةً، لأنها إذا طلبتها مُتهمة تشهد لنفسها، وَلَا ذَكرَتْ فِعلَهَا، أي بل شهدت برضاع محرم، ولا نظر إلى ما يتعلق به من ثبوت المحرمية، وجواز الخلوة والمسافرة، فإن الشهادة لا ترد بمثل هذه الأغراض، ولهذا لو شهد رجلان أن زيدًا طلق زوجته أو أعتق عبده قُبِلَ، وإن استفاد حُل مناكحتها، وَكَذَا إِن ذَكرَت، أي فعلها، فَقَالَتْ: أَرْضَعتهُ فِي الأصَح، لأنها لم تجر به نفعًا ولا تدفع به ضررًا، وفعلها غير مقصود بالإثبات، بل الاعتبار بوصول اللبن إلى الجوف، والثاني: لا تقبل، كما لو شهدت على ولادتها، وفرق الأول: بأن الولادة يتعلق بها حق النَفَقَةِ والإرث وسقوط القصاص وغيرها، وَالأصَح أنهُ لَا يَكفِي بَيْنَهُمَا رَضَاع مُحَرم بَل يَجِبُ ذِكرُ وَقْتِ وَعَدَدِ، لاختلاف المذاهب في شروط الرضاع، فاشترط التفصيل ليعمل القاضي باحتهاده، والثاني: تقبل الشهادة المطلقة، قال الرافعي: ويحسن أن يتوسط، فيقال: إن أطلق فقيه يوثق بمعرفته قُبِلَ؛ وإلّا فلا، وينزل الكلامان عليه، أو يخصص الخلاف بغير الفقيه، وقد سبق مثله في الإخبار بنجاسة الماء والمانعون من قبول المطلقة؛ ذكروا وجهين في قبول الشهادة المطلقة على الإقرار بالرضاع، ولو قال: هي أختي من الرضاع، ففي البحر وغيره: أنه لا يفتقر إلى ذكر الشروط إن كان فقيها، وإلا فوجهان، وفرقوا بين الشهادة والإقرار؛ بأن المقر يحتاط فلا يقر إلا عن تحقيق، وَوُصُوْلِ اللْبَنِ جَوْفه، كما يشترط ذِكر الإيلاج في شهادة الزنا، والثاني: لا، لأنه لا يشاهد.
ويُعْرَفُ ذَلِكَ، أي وصول اللبن إلى جوفه، بِمُشاهَدَةِ حَلَبِ، أي -بفتح اللام-، وَإِيجارِ، وَازدِرَادٍ، أَو قَرَائِنَ، كَالتِقَامِ ثَديِ، وَمَصهِ، وَحَرَكَةِ حَلقِهِ بِتجَرع وَازْدِرَاد بَعْدَ عِلْمِهِ بِأنهَا لَبون. أي ذات لبن، لأن مشاهدة القرائن قد تفيد التعيين، وبتقدير أن لا يفيده فيفيد الظن القوي، وذلك يُسلط على الشهادة، فإن لم يعلم


أنها لبون (•)، فهل تحل له الشهادة بمشاهدة القرائن المذكورة؟ فيه وجهان؛ أحدهما: نعم، أخذًا بظاهر الحال وأظهرهما المنع، كما أفهمه تقييده بقوله (بعد علمه أنها لبون)؛ لأن الأصل أن لا لبن لها.

(•) في نسخة: ذات لبن.


عجالة المحتاج إلى توجيه المنهاج

تأليف
سراج الدين أبي حفص عمر بن علي بن أحمد المعروف بـ «ابن النحوي» والمشهور بـ «ابن الملقن» (المتوفى ٨٠٤ هـ)

حققه وضبطه على أصوله وخرج حديثه وعلق عليه
عز الدين هشام بن عبد الكريم البدراني

[الجزء الرابع]


عجالة المحتاج إلي توجيه المنهاج


كتاب النفقات
النفَقَاتُ: هِيَ جَمْعُ نَفَقَةٍ: مِنَ الإنفَاقِ: وَهُوَ الإخْرَاجُ، وَأسبابُ وُجوبِهَا ثَلاثة: النِّكَاحُ؛ وَالقَرَابَةُ؛ وَمِلْكُ اليَمِيْنِ. وَبَدَأ بالأولِ؛ لأنهَا مُعَاوَضَة بِخِلَافِ غَيْرِهَا. وَالأصلُ فِي الْبَابِ آياتْ مِنْهَا قولُهُ تَعَالَى: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (١٢٧). وَمِنَ السنةِ أحَادِيث مِنْهَا قولُهُ ﵊: [حَق الزوْحَةِ عَلَى الزَّوْج أنْ تُطعمَهَا إِذَا طَعِمت وَتَكْسُوهَا إِذَا اكتسَيتَ] قَالَ الحَاكِمُ: صَحِيحُ الإسنادِ (١٢٨)، وَالإجماعُ قَائم عَلَى الوُجوبِ في الجملَةِ.

(١٢٧) البقرة / ٢٣٣. وفي حديث جابر بن عبد الله في الحج؛ أن رسُولَ اللهِ ﷺ قَالَ: [اتَّقُوا الله في النساء؛ فإنكم أخَذتمُوهُن بأمَان اللهِ، وَاستحلَلتم فُرُوجَهُن بِكَلِمَةِ اللهِ، وَإِن لَكُم عَليهن أنَ لَا يُوطِئْنَ فُرُشَكُم أحدًا تَكَرَهُونهُ، فَإن فَعلْنَ، فَاضْرِبُوهُن ضَرْبَا غيرَ مُبَرح، وَلهُن عَلَيكُم رِزْقُهُنَّ وكسوتهن بالمَعرُوفِ]. رواه أبو داود في السنن: كتاب المناسك: باب صفة حجة النبي ﷺ: الحديث (١٩٠٥). وابن ماجه في السنن: كتاب المناسك: باب حجة الرسول ﷺ: الحديث (٣٠٧٤). وهو في صحيح مسلم: كتاب الحج: باب حجة النبي ﷺ: الحديث (١٤٧/ ١٢١٨).
(١٢٨) عن حكيمِ بنِ مُعَاوِيَةَ القُشيري عَنْ أبيهِ؛ قال: قُلْتُ: يَا رَسُولَ اللهِ! مَا حَق زَوجةِ أحَدِنَا عَلَيهِ؟ قالَ: [أنْ يطعِمَهَا إِذَا طعِم؛ وَيَكْسُوهَا إِذَا اكتسَى؛ وَلَا يَضْرِب الوَجْهَ، وَلا يُقبِحُ، وَلَا يَهْجرُ إِلا فِي البيتِ]. رواه الحاكم في المستدرك: كتاب النكاح: الحديث (٢٧٦٤/ ٩٣)، وقال: هذا حديث صحيح الإسناد ولم يخرجاه. ووافقه الذهبي في التلخيص؛ قال: صحيح. وأبو داود في السنن: كتاب النكاح: باب في حق المرأة على زوجها: الحديث (٢١٤٢) واللفظ له. والنسائي في السنن الكبرى: كتاب عِشرة =


عَلَى مُوسِر لِزَوجَتِهِ كُل يَوْمٍ مُدّا طَعَامٍ؛ وَمُعْسِرٍ مُدٌّ؛ وَمُتَوَسطٍ مُد وَنصْف، لأنه العدل. قال تعالي: ﴿لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ. . . .﴾ الآية (١٢٩)، وَالمد مِائَة وَثَلاثةٌ وَسَبْعُوْن دِرْهَمًا وَثُلُثُ دِرْهَمٍ، وهذا تفريع منه على أن رطل بغداد مائة وثلاثون، والمصنف يخالفه فِي ذلك كما سلف في زكاة النبات فلذلك استدركه عليه بقوله: قُلتُ: الأصَحُّ مِائةٌ وَأَحَدٌ وَسَبْعُوْن، دِرهَمًا، وَثَلاثةُ أَسبَاع دِرهَمٍ، وَالله أَعلَمُ.
وَمِسْكينُ الزكَاةِ مُعسِر، وَمَن فَوقَهُ إِن كَان لَو كلفَ مُدينِ رَجَعَ مِسْكِينًا فَمُتَوَسطٌ وَإلا فمُوْسِرٌ، وهذا أحسن الأوجه في ضبط ذلك، ووراءه أوجه ذكرتها في الأصل؛ منها: أن ذلك يضبط بالعادة، وتختلف باختلاف الأحوال والبلاد، ونقله صاحب المطلب عن مقتضى إطلاق الأكثرين.
وَالوَاجِبُ غالِبُ قُوتِ البَلَدِ، أي من الحنطة وغيرها اعتبارًا بالفطرة والكفارة. قُلْتُ: فَإنِ اخْتَلَفَ، أي قوت البلد، ولم يكن غالب، وَجَبَ لَائِق بِهِ، أي بحال الزوج إن كان يأكل مما يليق به، ويُعتَبَرُ اليسارُ وَغَيْرُهُ، أي وهو الإعسار والتوسط، طُلُوعَ الفجرِ، وَالله أَعلَمُ، لأنه وقت الوجوب.
فَرْع: ليس على العبد إلا نفقة المعسر، وكذا المكاتَب لضعف ملكه، والأصح أن المُبعَضَ كذلك، وإن كثر ماله لنقص حاله.
وَعَلَيهِ تملِيكُهَا حَبًّا، أي لا خبزًا ودقيقًا قياسًا على الكفارة، قال القمولي ﵀: وحَكَى بعض مشايخ العصر عن كتاب ابن كج: أنه يجوز للقاضي أن يَفْرض للمرأة دراهم بقيمة الخبز والأدم وتوابعهما وهو غريب حسن، وفي فتاوى القاضي ما يشعر به، وَكَذَا طَحنُهُ وَخبزُهُ فِي الأصَح، أي مؤونة الطحن والخبز ببذل المال،

النساء: باب تحريم ضرب الوجه في الأدب: الحديث (٩١٧١).
(١٢٩) الطلاق / ٧: ﴿وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا آتَاهَا سَيَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ يُسْرًا﴾.


أو بأن يتولاهما بنفسه، أو بغيره، لأنها في حبسه فيجب مؤنتها، قال الرافعي: فعلى هذا عليه مؤنة طبخ اللحم وما يطبخ به، والثاني: لا يلزم كالكفارة، والثالث: إن كانت من أهل القرى الذين عادتهم الطحن والخبز بأنفسهم فلا، وإلّا فنعم، وبه قال الماوردي.
وَلَو طَلَبَ أَحَدُهُمَا بَدَلَ الحب لَم يُجبَرِ المُمتَنِعُ، لأنه خلافُ الواجب، فَإنِ اعتاضَت، أي دراهم ودنانير أو ثيابًا ونحوهما، جَازَ فِي الأصَح، لأنه طعام مستقر فِي الذمة لمعيَّن، فجاز أخذ العوض عنه كالقرض، والثاني: لا؛ كطعام الكفارة، إِلا خُبزًا أوْ دَقِيْقًا عَلَى المَذهَبِ، حذرًا من الربا، وقطع البغوي: بالجواز، لأنها تستحق الحب وإصلاحه، وقد فعله وصححه صاحب المعين، ومحل الخلاف إذا اعتاضت عن النفقة الماضية دون المستقبلةِ، وما إذا اعتاضت من الزوج، فأما غيره فلا قطعًا.
وَلَو أَكَلَت مَعَهُ عَلَى العَادَةِ سَقَطَت نَفَقتهَا فِي الأصَح، لجريان الناس عليه في الأمصار، واكتفاء الزوجات به، والثاني: لا، لأنه لم يؤدِ الواحب وتطوع بغيره وهذا هو القياس، قال مجلّي: وهذا إذا لم ترض بذلك عوضًا، فإن رضيت به سقطت قطعًا. قُلتُ: إِلا أَن تَكُون غَيرَ رَشيدَة، وَلَم يَأذَن وَليهَا، وَالله أعلَمُ، أي فإن نفقتها باقية قطعًا، فإن أذن فهو محل الخلاف، لكن قبض الصغيرة غير مُعتد به، وإن أذن الولي؛ اللهم إلا أن يجعل الزوج كالوكيل في شراء الطعام وإنفاقه عليها.
ويجِبُ أدْمُ غَالِبِ البَلَدِ كَزَيتٍ؛ وَسَمْنٍ؛ وَجُبْن؛ وَتمْرٍ، لأنه من المعاشرة بالمعروف، ويخْتَلِفُ بِالفُصُولِ، أي فقد تغلب (•) الفواكه في أوقاتها فيجب، ويقَدرُهُ قَاض بِاجتِهَادِهِ، ويفَاوِتُ بَين مُوْسرٍ وَغَيرِهِ، ووقع في كلام الشافعي تقدوره بِمَكيلَةِ سمن أو زيت وهو تقريب، وَلَحم يَلِيقُ بِيَسَارِهِ واِعْسَارِهِ كَعَادَةِ البلَدِ، لأنه من جنس ما يؤتدم به، وَلَو كانَت تأكُلُ الخبز وَحدَهُ وَجَبَ الأدمُ، أي فلا يسقط حقها منه كما لا يسقط حقها من الطعام بأن تأكل بعضه.

(•) في النسخة (١): تطلب.


فَصل: وَكِسوَة تَكْفِيهَا، أي ويجب كسوتها على قدر كفايتها، فتختلف بطولها وقصرها وهزالها وسمنها، قال تعالى: ﴿وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (١٣٠)، فَيَجِبُ قَمِيص، وَسَرَاوِيلُ، وَخِمَار، وَمُكعب، وهو مداس الرجل، ويزِيدُ في الشتاءِ جُبةَ، أي محشوة بقطن لحصول الكفاية بذلك، فإن احتاجت إلى ثنتين لشدة البرد وجبتا، قاله في الكافي، وذكره الرافعي قياسًا، وَجِنْسُهَا قُطْن، لأنه لباس أهل الدّين وما زاد عليه رعونة، فَإن جَرَت عَادَةُ البَلَدِ لِمِثلِهِ بِكتانِ أو حَرِيرِ وَجَبَ في الأصَح، اتباعًا للعادة؛ وتفاوت بين الموسر والمعسر في مراتب ذلك الجنس، نعم، لا يكتفي بالثوب الشفاف الذي ترى من تحته البشرة لاحتياجها إلى الصلاة فيه، والثاني: لا، بل له الاقتصار على القطن.
ويجِبُ مَا تقعُدُ عَليهِ كَزِليةِ أَو لِبدٍ أوْ حَصِيْرِ، لاحتياجها إلى ذلك، والزلية على المتوسط والباقي على الفقير، وعلى الموسر طنفسة في الشتاء، ونطع في الصيف، قال الرافعي: ويشبه أن يكونا بعد بُسط زلية أو حصير فإنهما لا تبسطان وحدهما، وَالزليةُ بتشديد اللام والياء وَجَمْعُهَا زَلَالِي، قيل: إنها الطنفُسَةُ، ويخدشه ما ذكرناه من كونها يفرش تحتها، وَكَذَا فِرَاش لِلنومِ في الأصَح، للعادة الغالبة، والثاني: لا، وتنام على ما يفرشه نهارًا، وَمَخَدة وَلحاف، أي أو كساء فِي الشتاءِ، أي في البلاد الباردة على العادة نوعًا وكيفيةً.
فَصل: وَآلَةُ تَنْظِيف، أي ويجب إيصالها آلة تنطيف، كَمِشطٍ؛ وَدُهْنٍ؛ وَمَا تَغْسِلُ بِهِ الرأسَ، أي من سِدْرٍ أو خَطمِي أو طين على عادة البقعة لاحتياجها إلى ذلك، ويلتحق بذلك ما تغسل به الثوب، وَمَرتَكٌ وَنَحْوُهُ لِدَفْع صُنانٍ، أي إن لم ينقطع بالماء والتراب، لَا كُحل وَخِضَاب وَمَا تزينُ بِهِ، أي فإنه لا يجب بل هو إلى اختياره، فإن شاء هيأه لها، وإذا هيَأه فيحب عليها، وأوحب الماوردي الكحل إذا كان يراد للزينة كالاثمد، وذكر أنه ﵊: [لَعَنَ السُّلَتَاءُ وَالمَرهَاءُ]

(١٣٠) البقرة / ٢٣٣.


والمراد بالسُّلْتَاءِ: التي لا تختضب، وَالْمَرْهَاءِ: التي لا تكتحل؛ مأخوذ من المَرَهِ بفتح الميم والراء وهو البياض للعين، ثم حمل اللعن على ما إذا تركتهما ليفارقها كراهية لها، وهذا الحديث عزاه المحب الطبري في أحكامه إلى رواية أبي القاسم عبد الله بن هارون القطَّان في مجلس من أماليه بواسطة من حديث عائشة: أنهُ ﵊ قالَ: [إِنِّي لأبْغَضُ الْمَرْأَةَ السُّلْتَاءَ وَالْمَرْهَاءَ] , قِيْلَ: يَا رَسُولَ اللهِ وَمَا هُمَا؟ فذكرهما (١٣١).
وَدَوَاءُ مَرَضٍ؛ وَأُجْرَةُ طَبِيْبٍ وَحَاجِمٍ، أي لا يجب ذلك أَيضًا؛ لأن الزوج كالمستأجر؛ والدواء وما في معناه لحفظ الأصل؛ فلا يلزمه كما لا يلزم المستأجر العمارة بخلاف الدهن ونحوه، فإنَّه كغسل الدار المستأجرة.
وَلَهَا طَعَامُ أَيَّامِ الْمَرَضِ وَأُدْمُهَا، أي ولها صرف ما تأخذه للدواء ونحوه، وَالأصَحُّ وُجُوْبُ أجْرَةِ حَمَّامٍ بِحَسَبِ العَادَةِ، أي فيجب إلَّا إذا كانت من قوم لا يعتادون دخولها كأهل القرى، قال الماوردي: ويجب في كل شهر مرة، والوجه الثاني: لا يجب؛ إلَّا إذا اشتد البرد وعسر الغسل إلَّا في الحمام، واختاره الغزالي وتبعه الحاوي، والأول تفريع على جواز دخول المسلمة الحمام وهو الأصح، وقيل: لا يجوز لها دخولها إلا لضرورة، وَثَمَنِ مَاءِ غُسْلِ جِمَاعٍ وَنِفَاسٍ, لأنه بسببه، والثاني: لا. لا حَيْضٍ وَاحْتِلَامٍ في الأصَحِّ، إذ لا صُنعَ منه، ووجه مقابله كثرة وقوع الحيض، ففي عدم إيجابه إجحاف بها، والخلاف في الاحتلام غريب؛ تبع فيه ظاهر عبارة الْمُحَرَّرِ ولم يحكه في شرحيه، ولا المصنف في روضته؛ بل قطع بعدم الوجوب، ثم رأيتُ بعد ذلك القفال جَزَمَ بالوجوب في فتاويه، فقال: إذا احتلمت المرأة فثمن (•) الماء على الزوج؛ لأنه لحاجته، بخلاف ما لو زنت أو وطئت بالشبهة، قال الرافعي:

(١٣١) قاله الماوردي في الحاوي الكبير شرح مختصر المزني: كتاب النفقات: القول في أدوات الزينة والنظافة للزوجة: ج ١١ ص ٤٢٩. وفي كتاب الصلاة: باب الصلاة بالنجاسة: القول في وصل الشعر بشعر نجس: وروى الحديث تعليقًا في الموضعين.
(•) في النسخة (١): فيجب بدل ثمن.


وينظر على هذا القياس في ماء الوضوء إن كان السبب من جهته كاللمس؛ أو لا، من جهتها، وَلَهَا، أي ويجب، آلَاتُ أَكْلٍ؛ وَشُرْبٍ؛ وَطَبْخٍ كَقِدْرٍ وَقَصْعَةٍ وَكُوْزٍ وَجَرَّةٍ وَنَحْوِهَا، أي سواء كان ذلك من خشب أو حجر أو خزف، وفي الظروف النحاسية احتمالان للإمام.
فَصْلٌ: وَمَسْكَنٌ يَلِيقُ بِهَا، أي ويجب عليه تهيئة مسكن يليق بحالها, لأن المعتدة تستحق الإسكان، فالمزوجة أولى، وَلَا يُشْتَرَطُ كَوْنُهُ مِلْكَهُ، أي بل يجوز أن يكون مستعارًا أو مستأجرًا لحصول المقصود.
فَرعٌ: لو سكنت هي وهو في منزلها مدة سقط فيها حق السكنى، ولا مطالبة لها بأجرة سكنه معها إن كانت أذنت له في ذلك, لأن الإذن المطلق العرى عن ذكر عوض ينزل على الإعارة والإباحة؛ قاله ابن الصلاح.
فَصْلٌ: وَعَلَيهِ لِمَن لا يَلِيْقُ بِهَا خِدْمَةُ نَفْسِهَا إِخدَامُهَا, لأنه من المعاشرة بالمعروف، والاعتبار بحال المرأة في بيت أبيها دون ما إذا طرأ ذلك عند الزوج؛ قاله أبو حامد، وقال الماوردي: يجب إذا كانت من أهل الأمصار دون البوادي.
فَرْعٌ: يكفي خادم واحد، ولو كان الزوج موسرًا على الأصح.
بِحُرَّةٍ؛ أَوْ أَمَةٍ لَهُ؛ أَوْ مُسْتَأْجَرَةٍ؛ أَوْ بِالإِنفَاقِ عَلَى مَن صَحِبَتْهَا مِنْ حُرَّةٍ أَو أَمَةٍ لِخِدْمَةٍ، أي ولا يلزمه تمليكها جارية، بل الواجب الإخدام ويحصل بالمذكور، وَسَوَاءٌ في هَذَا، أي في وجوب الإخدام، مُوْسِرٌ؛ وَمُعْسِرٌ؛ وَعَبْدٌ, لأن المعاشرة بالمعروف لا تفترق بذلك، وفي التتمة في الكلام على دليل وجوب الخدمة: أن اليسار شرط فيه، فَإن أَخدَمَهَا بِحُرَّةٍ أَوْ أَمَةٍ بِأُجْرَةٍ، فَلَيسَ عَلَيهِ غَيرَهَا، أَوْ بِأَمَتِهِ أنْفَقَ عَلَيهَا بِالْمِلْكِ، أَوْ بِمَن صَحِبَتْهَا لَزِمَهُ نَفَقَتَهَا, لأنه من المعاشرة بالمعروف.
وَجِنسُ طَعَامِهَا جِنسُ طَعَامِ الزَّوْجَةِ، أي كما سلف بيانه، وَهُوَ مُدٌّ عَلَى مُعْسِرٍ، أي وإن كان فيه تسوية بين الجارية (•) والمخدومة, لأن النفس لا تقوم

(•) في النسخة (١): الخادمة بدل الجارية.


بدونه غالبًا، وَكَذَا مُتَوَسِّطٌ فِي الصَّحِيْحِ، قياسًا عليه، والثاني: أنَّه كالموسر، وَمُوْسِرٌ مُدٌّ وَثُلُثٌ, لأن نفقة المخدومة مدان وهذه تابعة لها فلا تساويها، والمد والثلث ثلثا نفقة المخدومة.
وَلَهَا كِسْوَةٌ تَلِيْقُ بِحَالِهَا، كالنفقة لأنها من المعاشرة بالمعروف، فيجب قَمِيْصٌ وَمِقْنعَةٌ وَخُفٌّ لا سراويل، ويجب لها في الشتاء جُبَّةٌ أو فَرْوَةٌ وما يُلتحف به عند الخروج، وَكَذَا أُدُمٌ عَلَى الصَّحِيْحِ, لأن العيش لا يتم بدونه، والثاني: لا؛ ويكتفي بما يفضل عن المخدومة، فعلى الأول جنسه جنس أدم المخدومة؛ لكن دون نوعه على الأصح للعرف به، لا آلَةُ تَنْظِيْفٍ, لأنها للزينة، واللائق به تركها لئلا تمتد العين إليها، فَإِنْ كَثَرَ وَسَخٌ وَتَأَذَّتْ بِقَمْلٍ وَجَبَ أَنْ تُرْفَهَ، إزالة لذلك، وَمَن تَخْدُمُ نَفسَهَا في العَادَةِ إِنِ احْتَاجَتْ إِلَى خِدْمَةٍ لِمَرَضٍ أَوْ زَمَانَةٍ وَجَبَ إِخدَامُهَا، أي سواء كانت الزوجة حرة أو أمَة، وَلَا إِخْدَامُ لِرَقِيْقَةٍ، لنقصها، وَفي الْجَمِيلَةِ وَجْهٌ، لجريان العادة به.
فَصْلٌ: وَيَجِبُ في المَسْكَنِ إِمْتَاعٌ، أي بلا خلاف، وليس كالكسوة، إذ لا يدفع إليها بخلافها، وَمَا يُسْتَهْلَكُ كَطَعَامٍ، تَمْلِيكٌ، كالكفارة، وَتَتَصَرَّفُ فِيْهِ، أي بالبيع وغيره، فَلَوْ قَتَّرَتْ بِمَا يَضُرُّهَا مَنَعَهَا، لأجل الأضرار، وَمَادَامَ نَفْعُهُ كَكِسْوَةٍ، أي وفرش، وَظُرُوْفِ طَعَامٍ وَمُشْطٍ؛ تملِيْكٌ، كالنفقة والأدم، وَقِيلَ: إِمْتَاعٌ، كالمسكن والخادم، وَتُعْطَى الْكِسْوَةَ أَوَّلَ شِتَاءٍ وَصَيفٍ، إذ هو وقت الحاجة إليها كما تُسلم النفقةُ أولَ اليوم، وما يبقى سنة فأكثر كالفرش والبسط، يُجَدَّدُ في وقت تجديده، وكذا جُبَّةَ الابريسم والخز لا تجدد كل سنة: وعليها تطريتها على العادة، فَإِذَا تَلِفَتْ فِيهِ بِلَا تَقْصِيْرٍ لَمْ تُبْدَلْ إِنْ قُلْنَا تَمْلِيْكٌ، كالنفقة إذا تلفت في يدها، فإن قلنا: إمتاع؛ فعليه البدل.
فَرْعٌ: لو أتلفتها أو تمزقت قبل أوان التمزق لكثرة ترددها فيها وتحاملها عليها فعلى الخلاف.


فَإن مَاتَتْ فِيْهِ، أي في الفصل، لَم تُرَدَّ، أي على القول بالتمليك، وكذا لو مات الزوج كما لو سلم إليها نفقة اليوم فماتت فيه، فإن قلنا: إمتاع؛ استرَّد، وَلَوْ لَمْ يَكْسُ مُدَّةً فَدَيْنٌ، أي إن قلنا: إنها تمليك، فإن قلنا: إمتاع؛ فلا.
فَصْلٌ: الْجَدِيْدُ أَنَّهَا، أي النفقة، تَجِبُ بِالتَّمْكِيْنِ لا بِالْعَقدِ, لأن المهر يجب بالعقد فلا يوجب عوضين مختلفين، والقديم أنها تجب بالعقد أي بالاحتباس الواجب به كالمهر، نعم: لو نشزت سقطت؛ فَالتَّمْكِينُ شرطٌ للإستقرار، فَإنِ اخْتَلَفَا فِيهِ، أي في التمكين، صُدِّقَ، لأن الأصل عدمه، فإن اتفقا عليه، وادعى أنها نشزت بعده، وأنكرت؛ فالصحيح أن القول قولها؛ لأن الأصل عدم النشوز، فَإِنْ لَم تَعْرِضْ عَلَيْهِ مُدَّةً فَلَا نَفَقَةَ فِيْهَا، لعدم التمكين، وِإن عُرِضَتْ، عليه، وَجَبَتْ مِن بُلُوْغِ الْخَبَرِ، لوجوده, فالتقصير منه حينئذ، فَإِنْ غَابَ كَتَبَ الْحَاكِمُ لِحَاكِمِ بَلَدِهِ لِيُعْلِمَهُ فَيَجِيءَ أَوْ يُوَكِّلَ، أي وكيلًا ليتسلمها، فَإن لَمْ يَفْعَل، وَمَضَى زَمَنُ وُصُوْلِهِ، فَرَضَهَا الْقَاضِي، أي وجعل كالتسليم لها, لأن الامتناع منه، وَالْمُعْتَبَرُ في مَجْنُوْنَةٍ وَمُرَاهَقَةٍ عَرْضُ وَليّ، أي لا عرضهما، وندب لهما الطاعة.
فَصْلٌ: وَتَسْقُطُ بِنُشُوْزٍ، بالإجماع، إلَّا من شذَّ؛ ولا فرق بين أن يكون في جملة اليوم أو في بعضه على الأصح، وَلَوْ بِمَنْع لَمْسٍ بِلَا عُذْرٍ، وَعَبَالَةُ زَوْجٍ، أي وهو كبر ذكره، أَوْ مَرَضٌ يَضُرُّ مَعَهُ الوَطؤُ، عُذرٌ، لقيام المانع، وَالْخُرُوْجُ مِنْ بَيْتهِ بِلَا إِذْنِ نُشُوْزٌ، لمخالفتها الواجب عليها، إِلَّا أَن يُشْرِفَ عَلَى انْهِدَامٍ، لحصول الضرر بمقامها فيه، وَسَفَرُهَا بِإِذْنِهِ مَعَهُ أَوْ لِحَاجَتِهِ لا يُسْقِطُ، لوجود التمكين في الأُولى؛ وهو المسقط في الثانية، وَلحَاجَتِهَا يُسْقِطُ في الأظْهَرِ, لأنها غير متمكنة، والثاني: يجب لوجود إذنه.
فَرْعٌ: سفرها بغير إذنه معه لا يسقط، ذكره الرافعي في باب الصدقات.
وَلَوْ نَشَزَتْ فَغَابَ فَأَطَاعَتْ، أي كما إذا خرحت من مسكنه بغير إذنه ثم عادت وهو غائب، لَمْ يَجِبْ في الأَصَحِّ, لأنها خرجت عن قبضته فلابد من


تسليم وتسلم مستأنفين؛ وهما لا يحصلان بمجرد عودها إلى مسكنه، والثاني: يجب؛ لأن الاستحقاق زال بعارض الخروج، فإذا زال العارض عاد الإستحقاق. وَطَرِيقُهَا أن يَكتبَ الْحَاكِمُ كَمَا سَبَقَ، أي في ابتداء التسليم.
وَلَوْ خَرَجَتْ في غَيْبَتِهِ لِزِيَارَةٍ وَنَحْوِهَا، أي كالعبادة على وجه النشوز، لَمْ تَسْقُطْ، لعدم النشوز، وَالأَظْهَرُ أَنْ لا نَفَقَةَ لِصَغِيرَةٍ، أي لا توطأ لانتفاء التَّمْكِيْنِ، ومقابله مبني على وجوبها بالعقد، فإن كانت ممكنة الوطءِ طلقها، فلها النفقة قطعًا، إذا سلمها الولي وعرضها عليه، فلو سلمت هي نفسها فتسلمها وجبت، وإن عرضت نفسها فلم يتسلمها, لم يجب، وفيه احتمال لمجلِّي.
وَأَنَّهَا تَجِبُ لِكَبِيرَةٍ عَلَى صَغِيْرٍ، أي لا يتأتى منه الجماع، وعرضت نفسها على وليه، لا عليه؛ إذ لا مانع من جهتها، ووجه مقابله فوات الاستمتاع، أما المراهق فتلزمه النفقة قطعًا بالعرض على وليه، وبالتسليم إليه، ولو بغير إذنه.
فَرعٌ: لو كانا صغيرين لم تجب في الأظهر.
فَصْلٌ: وَإِحْرَامُهَا بِحَجٍّ أوْ عُمرَةٍ بِلَا إذْن نُشُوْزٌ إِن لَمْ يَمْلِكْ تَحْلِيْلَهَا، فَإِنْ مَلَكَ فَلَا حَتَّى تَخْرُجَ فَمُسَافِرَةٌ لِحَاجَتِهَا، أي وقد سبق حكمه، أوْ بِإِذْنٍ فَفِي الأَصَحِّ لَهَا نَفَقَةٌ مَا لَم تَخْرُجْ, لأنها في قبضته؛ وفوات الاستمتاع جاء من سبب مأذون فيه، وبه قطع قاطعون، كما حكاه الرافعي وأسقطه من الروضة، قال الإمام: وهي أشهَر، وإليها ذهب الأكثرون، والثاني: لا نفقة؛ لفوات الاستمتاع، والخلاف مفرع على قولنا: إنها إذا خرجت لا تستحق كما نبه عليه في الوسيط، فإن خرجت فقد سافرت في غرض نفسها، وقد سلف حكمه.
وَيمْنَعُهَا صَوْمُ نَفْلٍ، لأجل حقه الواجب عليها، بل لا يجوز لها صومه وهو حاضر إلَّا بإذنه، فَإِنْ أَبَتْ فَنَاشِزَةٌ فِي الأَظْهَرِ، لامتناعها من التمكين، وإعراضها عنه بما ليس بواجب، والثاني: لا، لأنها في داره وقبضته، ولها الخروج عما شرعت فيه متى شاءت، وَالأصَحُّ أَنَّ قَضَاءَهُ لا يَتَضَيَّقُ كَنَفْلٍ فَيَمْنَعُهَا, لأنه على التراخي،


وحقه على الفور، والثاني: لا، فإن تضيق بتعديها؛ فالأصح لا سقوط أَيضًا، فإن فات الأداء بعذر وتضيق وقت القضاء، فلا سقوط أَيضًا؛ لوجوبه على الفور.
فَرْعٌ: لو أرادت قضاءَ الصلاة، وأراد الاستمتاع بها، قال الشيخ أبو حامد: يقدم حقه لثبوته في الذمة، وقال الماوردي: الأصح عندي تقديم القضاء, لأنه مستحق في أول زمن الْمُكْنَةِ؛ فصار كالوقت شرعًا، وقيل: هما مبنيان على أن الصلاة المتروكة تَعَمُّدًا! هل هي على الفور؟ ، وَأَنَّهُ لا مَانِعَ من تَعْجِيلِ مَكْتُوْبَةٍ أوَّلَ وَقْتٍ، وسُنَنٍ رَاتِبَةٍ، حيازة لفضلهما، والثاني: نعم.
فَرْعٌ: له منعها من نوافل العبادات المطلقة كصوم الاثنين والخميس، بخلاف رواتب السنن كعرفة وعاشوراء على الأصح.
فَصْلٌ: وَيجِبُ لِرَجْعِيّةٍ الْمُؤَنُ، لبقاء حبس الزوج وسلطنته، والإجماع قائم على وجوب النفقة لها، وكذا السكنى, نعم، لو قال: طلقت بعبد الولادة فلي الرجعة، فقالت: بل قبلها؛ وقد انقضت عدتي، فالقول قوله في بقاء العدة وثبوت الرجعة، ولا نفقة لها لزعمها، كما جزم به الرافعي، ومقتضاه أنَّه لا نفقة لها، وإن راجعها لإنكارها استحقاقها، وكذا لو اختلفا في أصل الطلاق البائن وأنكر الزوج وحلف، قال في المطَّلب: هو ما أورده الرافعي في كتاب القَسْمِ وجعله أصلا مقيسًا عليه، قال: لكن ظاهر نصه في الأُم الوجوب، إِلَّا مُؤْنَةُ تَنَظُّفٍ، أي فإنَّها لا تجب لانتفاء المعنى الذي شرع ذلك لأجله.
فَلَوْ ظُنَّتْ حَامِلًا فَأَنْفَقَ فَبَانَتْ حَائِلًا اسْتَرْجَعَ مَا دَفَعَ بَعْدَ عِدَّتِهَا, لأنه تبين عدم الوجوب عليه، وَالْحَائِلُ الْبَائِنُ بِخُلْعٍ أَوْ ثَلَاثٍ لا نَفَقَةَ لَهَا وَلَا كِسْوَةَ، لزوال الزوجية فأشبهت المتوفى عنها، وَتَجِبَانِ لِحَامِلٍ، لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ﴾ (١٣٢) ويجب الأُدام أَيضًا، لَهَا، أي بسبب الحمل, لأنها تلزم المعسر، ومقدَّرَةٌ لا بالكفاية، وَفِي قَوْلٍ: لِلْحَمْلِ، لوجوبها بوجوده وعدمها بعدمه،

(١٣٢) الطلاق / ٦.


وإنما صرفت إلى أُمه لكونه يتغذى بغذائها، فَعَلَى الأَوَّلِ لا تَجِبُ لِحَامِلٍ عَنْ شُبْهَةٍ أَوْ نِكَاحٍ فَاسِدٍ, لأنها لا تستحقها بحال التمكين فبعده أولى، وعلى الثاني: تجب؛ قال الجمهور: لأن الحامل تابع له، وقال الإمام: لقيامها بتربيته كالحاضنة، واستشكل الرافعي إلحاقه بالحاضنة وبحث معه في الكفاية. قُلْتُ: وَلَا نَفَقَةَ لِمُعْتَدَّةِ وَفَاةٍ وَإِن كَانَتْ حَامِلًا، وَالله أَعْلَمُ، لحديث صحيح في الدارقطني على شرط مسلم (١٣٣)، قال الشَّافعيّ: ولا أعلم فيه مخالفًا.
فَرْعٌ: لو أبانها ثم مات قبل أن تضع حملها، فلا نفقة لها على الأصح عند الإمام وغيره, لأنها كالحاضنة، ولا نفقة للحاضنة بعد الموت، قال الغزالي: والأقيس الوجوب، وجزم به في الحاوي الصغير, وكذا المصنف في الروضة في موضع منها.
وَنَفَقَةُ الْعِدَّةِ مُقَدَّرَةٌ كَزَمَنِ النِّكَاحِ، وَقِيلَ: تَجِبُ الْكِفَايَةُ، أي سواء زادت أم نقصت، قال في الروضة: وقطع الجمهور بالأول، قال: شذَّ الإمام ومتابعوه فحكوا خلافًا ثم جزم بذلك في الكتاب، وَلَا يَجِبُ دَفْعُهَا قَبْلَ ظُهُوْرِ حَمْلٍ، أي سواء

(١٣٣) • عن جابر بن عبد الله ﵄؛ قال: [لَيْسَ لِلْحَامِلِ الْمُتَوَفَّى عَنْهَا زَوْجُهَا نَفَقَةٌ]. رواه الدارقطني في السنن: كتاب الطلاق: الحديث (٦٠): ج ٤ ص ٢١.
• عن عِكْرِمَةُ عَنِ ابن عَبّاسٍ، (قَالَ في قَوْلهِ تَعَالَى: ﴿وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا وَصِيَّةً لِأَزْوَاجِهِمْ مَتَاعًا إِلَى الْحَوْلِ غَيْرَ إِخْرَاجٍ﴾ [البقرة / ٢٤٠] فَنُسِخَ ذَلِكَ بآيَةِ الْمِيّرَاثِ ممَّا فُرَضَ لَهُنَّ مِنَ الرُّبُعِ وَالثُّمُنِ وَنُسِخَ أَجَلُ الْحَوْلِ أَنْ جُعِلَ أَجَلُهَا أَرْبَعَةَ أشْهُرٍ وَعَشْرًا). رواه أبو داود في السنن: كتاب الطلاق: باب في نسخ ما استثنى به من عدة المطلقات: الحديث (٢٢٨٢). والنَّسائيّ في السنن الكبرى: كتاب الطلاق: باب نسخ متاع المتوفى عنها: الحديث (٥٧٣٧/ ١). وسكت عنه أبو داود وفي علي بن الحسين بن واقد وفيه مقال. ولكن النَّسائيّ رواه من غير طريقه في الرقم (٥٧٣٨/ ٢).
• في كتاب الأُم للشافعي ﵁؛ كتاب العدد: عدة الوفاة: ج ٥ ص ٢٢٤؛ أسند حديث جابر بن عبد الله ﵄؛ قال: [لَيْسَ للْمُتَوَفَّى عَنْهَا زَوْجُهَا نَفَقَةٌ؛ حَسْبُهَا الْمِيرَاثُ].


جعلناه للحمل أو للحامل، فَإذَا ظَهَرَ وَجَبَ يَوْمًا بِيَوْمٍ، للآية السالفة، وَقِيلَ: حَتَّى تَضَعَ, لأن الأصل البراءة إلى أن يتيقن السبب، وبناه بعضهم على أن الحمل يعلم أم لا؟ وهذا قولٌ لا وجه، وَلَا تَسْقُطُ بِمُضِيِّ الزَّمَانِ عَلَى الْمَذْهَبِ, لأن المرأة مستحقة لها، وانتفاعها بها أكثر من انتفاع العمل، فكان كنفقة الزوجة، ولذلك قلنا؛ إنها مقدرة، والطريق الثاني: البناء على الخلاف في أن النفقة لها أو للحمل، فإن قلنا بالأول لم يسقط كنفقة الزوجة, وإن قلنا بالثاني: سقطت كنفقة القريب.
فَصْلٌ: أَعْسَرَ بِهَا، أي بالنفقة، فَاِن صَبَرَتْ صَارَتْ دَينًا عَلَيهِ، وإن لم يفرضها القاضي، وَإِلَّا فَلَهَا الْفَسْخُ عَلَى الأظْهَرِ، لقوله تعالى: ﴿فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ﴾ (١٣٤)، والثاني: لا فسخ لها, لأن المعسر مُنْظَرٌ، ولا فسخ النفقة مدةٍ ماضيةٍ على الأصح، وَالأصَحُّ أَن لا فَسْخَ بِمَنْع مُوْسِرٍ حَضَرَ أَوْ غَابَ، لقدرته، والثاني: لا، لتضررها. وصححه جماعة في الثَّانية، ولو كان له مال ظاهر أنفق السلطان منه، وليس ذلك موضع الخلاف، وكذا لو قَدَرَتْ على شيء من ماله، وأجرى في أصل الروضة فيه الخلاف، والذي في الرافعي الجزم بنفي الخلاف كما ذكرته، والخلاف لا وجه له فإنها تصلُ إلى حقها, ولو جَهِلْنَا (•) يساره وإعساره، لا فسخ به أَيضًا على الأصح، وبه جزم الرافعي, لأن السبب لم يتحقق.
وَلَوْ حَضَرَ وَغَابَ مَالُهُ، فإِن كَان بِمَسَافَةِ الْقَصْرِ فَلَهَا الْفَسْخُ، أي ولا يلزمها الصبر، وِإلَّا، أي وإن كان على دونها، فَلَا، أي لا فسخ لها، ويؤمَرُ، بتعجيل، بِالإِحْضَارِ، وَلَوْ تَبَرَّعَ رَجُلٌ بِهَا، أي بالنفقة، لَمْ يَلْزَمْهَا الْقَبُوْلُ، للمنة، اللهمَّ إلّا أن يكون المتبرع أصلًا والزوج تحت حجره، نعم: إن سَلَّمَ المتبرع النفقة إلى الزوج، وسَلَّمَ هو إليها، فلا فسخ لها لانتفائها، ذكره الخوارزمي في كافيه، وَقُدْرَتُهُ عَلَى الْكسْبِ كَالْمَالِ, لأنه ليس عليه أن يدَّخِر للمستقبل، نعم: لو كان يكتسب بآلات

(١٣٤) البقرة / ٢٢٩.
(•) في النسخة (١): وَجَهْلُنَا، بدل وَلَوْ جَهِلْنَا.


الملاهي، فقد قال الماوردي: إنه لابد له مما يقابل تفويت عمله، فهو موسر به، وكذا ذكره فيما يعطاه المنجم عن طيب نفسه يكون به موسرًا, لأنه في معنى الهدية وإن كان الفعل محظورًا، وَإِنّمَا يُفْسَخُ بِعَجْزِهِ عَنْ نَفَقَةِ مُعْسِرٍ، بالإجماع، وَالإِعْسَارُ بِالْكِسْوَةِ كَهُوَ بِالنَّفَقَةِ, لأن البدن لا يقوم بدونها، وَكَذَا بِالأُدْمِ وَالْمَسْكَنِ في الأصَحِّ، لتضررها بِعَدَمِهِما.
قُلْتُ: الأصَحُّ الْمَنْعُ في الأُدْمِ، وَالله أعْلَمُ، لقيام البُنيَّةِ بدونه، وهو ما صححه الرافعي في الشرح الصغير وعبر بالأصح أَيضًا واقتضاه كلامه في الكبير ووجه عدم الفسخ بالإعسار بالمسكن، أن النفس تقوم بدونه، فإنَّها لا تعدم مسجدًا أو موضعًا مباحًا وهو توجيه عجيب.
وَفِي إِعْسَارِهِ بِالْمَهْرِ أقْوَالٌ: أَظْهَرُهَا: تُفْسَخُ قَبْلَ وَطْءٍ، للعجز عن تسليم العوض مع بقاء المعوض كالإفلاس، لا بَعْدَهُ، لتلف المُعَوَّضِ، فصار العوض دَيْنًا في الذمة، والثاني: يجب (•) مطلقًا أما قبل الوطء فلما تقدم، وأما بعده، فلأن البُضع لا يتلف بوطئةٍ واحدة، والثالث: المنع مطلقًا, لأنه ليس لها فوات المهر وتأخيره مثل ضرر فوات النفقة، وليس هو على قياس الأعواض حتَّى يُفسخ العقد بتعذره، والقطع بالفسخ قبل الدخول عزاه الرافعي لجماعة، ونسبه في الشرح الصغير للأكثرين، والمصنف تبع المحرر في ترجيح طرد الخلاف في الحالين.
تَنْبِيْهَانِ: أَحَدُهُمَا: مقتضى كلام المصنف هذا الخيار على الفور، صرح به الرافعي ومقتضى ما في التتمة خلافه، الثَّانِي: لو قبضت بعضه وأعسر الزوج بباقيه ليس لها الفسخ، وإن كان قبل الدخول، قاله ابن الصلاح في فتاويه، والرافعي وغيره أطلق المسألة.
وَلَا فَسْخَ حَتَّى يَثْبُتَ عِنْدَ قَاضٍ إِعْسَارُهُ فَيَفْسَخُهُ أوْ يَأْذَن لَهَا فِيهِ, لأنه مجتهد

(•) في النسخة (١): يثبت بدل يجب.


فيه، ثُمَّ في قَوْلٍ: يُنَجَّزُ الْفَسْخُ، كما في العُنة، وَالأظْهَرُ إِمْهَالُهُ ثَلَاثةَ أَيَّامٍ, لأنها مدة قريبة، وَلَهَا الْفَسْخُ صَبيحَةَ، اليرم، الرَّابِع إِلَّا أَن يُسَلِّمَ نَفَقَتَهُ، لانتفاء الضرر إذن، وَلَوْ مَضَى يَوْمَانِ بِلَا نَفَقَةٍ وَأَنْفَقَ الثَّالِثَ وَعَجَزَ عَنِ الرَّابِع بَنَتْ، لتضررها بالاستئناف، فتصبر يومًا آخر وتفسخ في ثالثه (•)، وَقِيلَ: تَسْتَأْنِفُ، لزوال العجز الأول، وَلَهَا الْخُرُوْجُ زَمَنَ الْمُهْلَةِ لِتَحْصِيلِ النَّفَقَةِ, لأنه إذا لم يوَفِ ما عليه لا يملك الْحَجْرَ، وَعَلَيهَا الرُّجُوْعُ لَيلًا، أَي إلى منزل الزوج, لأنه وقت الدَّعَةِ.
وَلَوْ رَضِيَتْ بِإِعْسَارِهِ أَوْ نَكحَتهُ عَالِمَةً بإِعْسَارِهِ فَلَهَا الْفَسْخُ بَعْدَهُ, لأن الضرر يتجدد، وَلَوْ رَضِيَتْ بِإِعْسَارِهِ بِالْمَهْرِ فَلَا، لعدم تجدد الضرر، وَلَا فَسْخَ لِوَليِّ صَغِيْرَةٍ وَمَجْنُوْنَةٍ بِإِعْسَارٍ بِمَهْرٍ وَنَفَقَةٍ، أي وإن كان فيه مصلحتهما، كما لا ينوب عنهما في الطلاق.
وَلَوْ أَعْسَرَ زَوْجُ أَمَةٍ بِالنَّفَقَةِ فَلَهَا الْفَسْخُ, لأنها صاحبة حق في تناولها، فَإِنْ رَضِيَتْ فَلَا فَسْخَ لِلسَّيِّدِ في الأَصَحِّ, لأن النفقة في الأصل لها ثم يتلقاها السيد، لأنها لا تملك فيكون الفسخ إليها، وَلَهُ أَن يُلْجِئْهَا إِلَيهِ، بِأَنْ لَا يُنْفِقَ عَلَيهَا، وَيقُوْلُ: افْسَخِي أَوْ جُوْعِي، والثاني: له الفسخ, لأن الملك في النفقة له، وضرر فواتها يعود إليه.
فَصْلٌ: يَلْزَمُهُ نَفَقَةُ الْوَالِدِ، أيْ أبًا أو أمًّا، وَإنْ عَلَا، أي جَدَّةً وجدًا إذا كانوا أحرارًا, لأنه من المصاحبة بالمعروف، وَالوَلَدِ، أي الحُر، وَإِنْ سَفَلَ، لقوله تعالى: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (١٣٥)، وأما وجوبها على الأُم؛ فلأن بَعْضيَّتُها محققة وبَعْضيَّة الأب مظنونة فكانت أَولى منه بالوجوب، وكلام المصنف يُشعر بنفي نفقة من عَدا ما ذَكَرَ، والأمر كذلك خلافًا لأبي ثور، وَإِنِ اخْتَلَفَ دِينُهُمَا، لوجود القرابة.

(•) في النسخة (١): في تاليه.
(١٣٥) البقرة / ٢٣٣.


فَرع: الأصح في الروضة أن نفقة المكاتب على ولده الحر لا تلزم لبقاء أحكام الرق.
بِشَرْطِ يَسَارِ الْمُنْفِقِ بِفَاضِلٍ عَن قُوتهِ وَقُوتِ عِيَالِهِ في يَومِهِ، لأنَّ المعسر ليس من أهل المواساة، ويباع فِيْهَا مَا يُبَاعُ في الدينِ، أي من عقار وغيره، لأنها حق مالي لا بدل له فأشبه الدَين، وَيلْزَم كَسوبًا كَسبهَا في الأصَح، لأنَّه يلزمه إحياء نفسه بالكسب فكذا أصله، والثاني: لا، كما لا يلزمه لقضاء الدين، والأول فرق بأن النفقة قدرها يسير والدَين لا ينضبط قدره، وَلَا تجبُ لِمالِكِ كِفَايَتهُ، وَلَا لِمكْتَسِبِها، لانتفاء الحاجة إذن، وَتَجِبُ لِفَقِيْرِ غَيْرِ مُكتَسِبِ إِن كان زَمِنًا أَوْ صَغِيرًا أو مَجنُوْنًا، لعجزه عن كفاية نفسه وفي معنى الزمن العاجز بالمرض والعمى قاله البغوي، وإلا، أي وإن لم يكن زمنًا أو صغيرًا أو مجنونًا، فأقوَال أَحْسَنهَا: تجِبُ، لأنَّه يقبح أن يكلف قريبه الكسب مع اتساع ماله، والثاني: المنع للقدرة على الكسب فإنَّه نازل منزلةَ المال، وَالثالِثُ لأصلٍ، لَا فَرع، أي والثالث: تجب نفقة الأصل على الفرع دون العكس؛ لأنَّه ليس من المصاحبة بالمعروف أن يكلف أصله بالكسب على كبر السن. قُلْتُ: الثالِثُ أَظْهَرُ، وَالله أعلم، هو كما قال، وهو مقتضى إيراد الرافعي في شرحيه أيضًا.
فَرْعٌ: إذا شرطنا العجز عن الكسب؛ فأقوى الوجهين اشتراط كونه لائقًا.
وَهي الكِفَايَةُ، لأنها مواساة.
تَنْبيْهٌ: يجب الأدمُ أيضًا كما يجب القُوتُ، وكذا الكسوةُ والسكنى والخادمُ عند الاحتياج إليه.
فَرْعٌ: تَجِبُ للقريب أيضًا أجرةُ الطيبِ وثمنُ الأدويةِ ذكره الرافعي في باب قسم الصدقات.
وَتسقطُ بِفَوَاتهَا وَلَا تصيرُ دَينًا عَلَيهِ، أي وإن كان متعديًا بذلك، لأنها لدفع الحاجة الناجزة وقد زالت بخلاف نفقة الزوجة، فإنَّها معاوضة، إِلَّا بِفَرضِ قَاضٍ أوْ


إِذْنِهِ في اقْتِرَاض لِغَيْبَةِ أَوْ مَنْع، أي فإنَّها تصير دَينًا في الذمة لتأكد ذلك بفرض القاضي واذنه فيه، كذا جزم به المصنف في القرض تبعًا للرافعي، وهو تبِعَ الغزالي، وهو ممنوع بحثًا ونقلًا كما أوضحته في الأصل فراجعه منه.
فَصل: وَعَلَيهَا، أي وعلى الأم، إِرْضَاعُ وَلَدِهَا اللبأ، لأنَّ الولد لا يعيش غالبًا إلَّا به، وهو اللبن أول النتاج ومدته يسيرة، ثم بَعْدَهُ، أي بعد إرضاعه اللباء، إِن لَم يُوْجَدْ إلَّا هي أَوْ أَجْنَبِية وَجَبَ إِرضَاعُهُ، أي عليهما إبقاءً له، وَإِن وُجدَتَا لَم تجبَرِ الأم، كالإنفاق عليه، فإن رَغِبَتْ، أي في إرضاعه، وَهِيَ مَنْكُوحَةُ أَبِيهِ، أي أب الرضيع وكانت مطاوعة، فَلَهُ مَنْعُهَا في الأصَح، لأنَّه يستحق الاستمتاع بها في وقت الإرضاع، نعم: يكره له المنع. قُلْتُ: الأصَح لَيسَ لَهُ مَنْعُهَا، وَصَحَّحَهُ الأكْثَرُوْن، وَالله أَعلَمُ، لأنَّ فيه إضرارًا بالولد، ووقع في الكفاية نقل الأول عن الجمهور أيضًا، ولعلّه سبق قلم، فَإنِ اتفَقَا وَطَلَبَت من أجْرَةَ مِثل أُجِيبَت، لوفور شفقتها، أو فَوقَهَا فَلَا، لتضرره، وَكَذَا إن تبرعَت أجنبية أوْ رَضِيَتْ بِأقَل، أي من أجرة المثل، في الأظْهَرِ، لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ أَرَدْتُمْ أَنْ تَسْتَرْضِعُوا أَوْلَادَكُمْ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ﴾ (١٣٧)، والثاني: أن الأم تُجاب لما سلف.
فَصل: وَمَن استَوَى فَرْعَاهُ، أي في القرب والوراثة أو عدمهما، أَنفَقَا، أي بالسوية، مثاله: ابنان أو بنتان، وإلا، أي وإن اختلفا في شيء من ذلك، فَالأصَح أَقْرَبَهُمَا، لأنَّه أولى بالاعتبار، فَإنِ اسْتَوَى، أي في القرب، فَبالإرْثِ لِي الأصَحِّ، لِقُوتِهِ، والثاني: لا، لأنَّ الإرث غير مرعي هنا، وَالثاني: بِالإرْثِ ثُمَّ القربِ، هذا مقابل قوله أولًا: (فَالأصَح أَقربهما) وينبغي إبدال الأصح بالمذهب كما عبر به عنه في الروضة تبعًا للرافعي، وكما في المُحَرر أيضًا.
وَالوارثانِ يَسْتَوِيَانِ أَمْ يُوَزَّعُ بِحَسْبِهِ؟ أي بحسب الإرث، وَجْهَانِ! وجه الأول؛ اشتراكهما في أصل الوراثة، ووجه الثَّاني؛ إشعار زيادة الإرث بزيادة قوة

(١٣٧) البقرة / ٢٣٣.


القرابة، وهذا هو الموضع الثَّاني الذي لم يصحح المصنف فيه شيئًا، كما قدمناه في صلاة الجماعة. وعبارة الحاوي الصغير وللتساوي وزع، وقال الرافعي في شرحيه: في اجتماع الأصول فيما إذا اجتمع أبوه وأمه، والمحتاج كبير؛ أن أحد الوجهين أنها توزع عليهما، قال: وعلى هذا فيسوى بينهما أو يجعل أثلاثًا بحسب الإرث، فيه وجهان، رجح منهما الثَّاني.
وَمَن لَهُ أَبَوَانِ فَعَلَى الأبِ، لقوة الذكورة، وَقِيلَ: عَلَيهِمَا لِبَالِغ، لاستوائهما في القرب، أَوْ أَجْدَاد وَجَدات إِن أَدْلَى بَعْضُهُمْ بِبَعْضٍ فَالأقْرَبُ، وَإِلَّا فبِالقربِ، وَقِيلَ: الإرث، وَقِيْلَ: بِوِلَايَةِ الْمَالِ، فإنَّها تشعر بتفويض التربية إليه، فيُقدم أبُ أبٍ على أبِ أمّ، وقوله (وقيْلَ) بينهما؛ هو طريقة؛ لا كما يشعر إيراده به.
وَمَن لَهُ أَصل وَفَرعٌ فَفِي الأصَح عَلَى الفرع وإن بَعُدَ، لأنَّ عصوبته أقوى، ولأنه أولى بالقيام بشأن أبيه لعظم حرمته، والثاني: أنها على الأب استصحابًا لما كان في الصغر، والثالث: أنها عليهما، لاستوائهما في القرب، أو مُحتَاجُون، أي وضاق الموجود عنهم، يُقَدمُ زَوجَتَهُ، لتأكدها، ثم الأقْرَبَ. وَقِيلَ: الوَارِثَ، وَقِيلَ: الوَلي، لما سلف وهو ذاك الخلاف بعينه.
فَصل: الحَضَانَةُ: حِفظُ مَنْ لَا يَستَقِلُّ، أي بأمره، وَترْبِيَتُهُ، أي ووقايته عما يهلكه مأخوذة من الحضن بكسر الحاء وهو الجَنْبُ، لأنها تضمُّه إلى حِضْنِها، وَالإنَاثُ أليَقُ بِهَا، لأنهن أشفق وأهدى إليها، وَأَولَاهُن أم، لفرط حُنُوِّهَا، وهذا إذا لم يكن لِلْمَحضُونِ زوج، فإن كان والاستمتاع ممكن فالزوج أو الزوجة أحق بالكفالة، وإن كانا أجنبيين لما بينهما من السكون والمودة، فإن لم يكن الاستمتاع؛ فكما لو لم يكن زوج، ثم أمهَات يَدلِينَ بإنَاثٍ، لمشاركتهن إياها في الإرث والولادة، يُقَدَّمُ أَقْربهُن، أي يُقدم منهن القربى فالقربى، وَالجَدِيدُ تقدمُ بَعدَهُن أم أَبِ، لمساواتها للأم في المعنى المذكور، وإنَّما قدِّمت عليها أمهات الأم لقوتهن، ثُمَّ أمهَاتهَا المدلِيَاتُ بإنَاثٍ، لما قلناه، ثُمَّ أم أَبِي أَبٍ كَذَلِكَ، ثم أمَّ أَبِي جَدّ كَذَلِكَ،


أي يدلين بإناث، لأنَّ لهن ولادة ووراثة كالأم وأمهاتها (١٣٨).
وَالقَدِيمُ الأخَوَاتُ وَالخَالَاتُ يُقَدَّمْنَ عَلَيهِنَّ، أما الأخوات؛ فلأنهن ركضن معه في الصلب والبطن، وأمَّا الخالة؛ فلإنها بمنزلة الأم كما رواه البُخاريّ، وأجاب الجديد؛ بأن النظر إلى الشفقة، والجدات أشفق من الأخوات والخالات، وَتُقَدَّمُ أخْتٌ عَلَى خَالَة، لقربها، وَخَالَة عَلَى بِنتِ أَخٍ وَأخْتِ، لأنها تدلي بالأم، وَبِنْتُ أخٍ وَأختٍ عَلَى عَمة، كما يُقدِّم ابن الأخ في الميراث على العم، وَأخت مِن أَبَوَينِ عَلَى أخت مِن أَحَدِهِمَا، لقوة شفقتهما، وَالأصَح تقدِيمُ أختِ مِن أبِ عَلَى أخْتٍ مِنْ أم، لقوتها، والثاني: عكسه لإدلائها بالأم، والأول هو المنصوص، وَخَالةٍ وَعَمَّةٍ لأب عَلَيهِمَا لأم، لقوة جهتها، والثاني: لا؛ لأنَّ التقديم هناك كان لقوتها في الإرث، وهنا لا إرث لواحدة منهما، وَسُقُوْطُ كُل جَدة لَا ترِثُ أي كأم أب الأم، لأنها تدلي بمن لا حق له في الحضانة بحال، فأشبهت الأجانب، والثاني: لا، لولادتهن وشمول أحكام البعضية لهن، لكن يتأخرن عن جميع المذكورات، أولًا لضعفهن.
فَرْعٌ: في معنى الجدة الساقطة، كُلُّ مَحْرم تُدْلي بِذَكَرٍ لَا يرث كبنت ابن البنت، وبنت العم للأم، دُوِّن أنثَى غَيْرِ مَحْرَمٍ كبِنتِ خَالَة، أي وبنت عمة لشفقتها بالقرابة وهدايتها بالأنوثة، وتخالف الجدة الساقطة، فإنَّها تدلي بغير وارث، والثاني: لا

(١٣٨) عن البراء ﵁؛ قال: اعتَمَرَ النَّبِيُّ ﷺ، فَأبى أهلُ مَكةَ أن يَدَعُوهُ يَدخُلُ مَكةَ. حَتَّى قَاضَاهُمْ عَلَى أن يُقِيمَ ثَلًاثةَ أيام. فَلَما دَخَلَهَا وَمضَى الأجَلُ؛ خَرَجَ النَّبِيُّ ﷺ، فَتَبِعَتْهُمُ ابنَةُ حَمْزَة -يَا عَم؛ يَا عَم! فَتَنَاوَلَهَا عَلِيُّ، فَأخَذَ بِيَدِهَا، وَقَالَ لِفَاطِمَةَ: دُونَك ابنَةُ عَمك احمِلِيهَا. فَاختصَمَ فِيْهَا علِي وَزيْد وَجَعْفَر. فَقالَ عَلِيُّ: (أنَا أخَذتهَا، وَهِيَ ابنَةُ عَمي). وَقَالَ جَعْفَرُ: (ابنَةُ عَمي، وَخَالتهَا تَحتِي). وَقال زَيد: (ابنَةُ أخِي). فَقَضَى بِهَا النَّبِي ﷺ لِخَالَتِهَا، وَقالَ: [الخَالَةُ بِمَنْزِلَةِ الأم]. رواه البُخاريّ في الصَّحيح: كتاب الصلح: باب كيف يكتب: الحديث (٢٦٩٩)، وكتاب المغازي: باب عمرة القضاء: الحديث (٤٢٥١). وأبو داود في السنن: كتاب الطلاق: الحديث (٢٢٧٨) عن علي بن أبي طالب ﵁ بلفظ [وَإِنما الخالة أم].


تستحقها، لأنَّ الحضانة تحوج إلى معرفة بواطن الأمور، ويقع فيها الاختلاط التَّام. فالاحتياط تخصيصها بالمحارم، وَتَثْبُتُ لِكُل ذَكَرِ مَحْرَم وَارِث، كالأب والجد والأخ وابن الأخ والعم، لوفور شفقتهم، وقوة قرابتهم بالإرث والولاية والمحرمية، عَلَى تَرتيبِ الإرثِ، أي كما تقدم في بابه، وَكَذَا غير مَحرم كابنِ عَمّ عَلَى الصَّحِيح، لوفور شفقتهم أيضًا، والثاني: لا؛ لأنَّ الذكورة بعيدة عن الحضانة لافتقارها إلى الاستنابة فيها، وإنَّما تثبت للأب والجد لولادتهما ووفور شفقتهما بخلاف غيرهما، وَلَا تُسَلَّمُ إِلَيهِ مُشْتَهَاة، بَل إِلَى ثِقَةٍ يُعَينُهَا، أي كبنته أو امرأة غيرها.
فَرْعٌ: الأصح أن الحضانة لا تثبت للمعتق لعدم القرابة التي هي مظنة الشفقة.
فَإن فُقِدَ الإرث وَالمَحْرَمِيةُ، أي كابن الخال وابن العمة، أَوِ الإرث، أي دون المحرمية كالخال وأبي الأم، فَلَا في الأصَح، أي لا حضانة لهم لضعف القرابة، وصحح في أصل الروضة القطع به في الأولى، والثاني: نعم لوجودها، وَإِنِ اجْتَمَعَ ذُكُور وَإِنَاث فَالأمُّ، لما سلف، ثُمَّ أمهَاتُهَا، لما سلف أيضًا، ثمَّ الأبُ، لقربه، وَقِيلَ: تقدمُ عَلَيهِ الخالة وَالأختُ مِنَ الأمِّ، لإدلائهن بالأم، ولو حذف قوله من الأم كان أولى، فإن في الأخت للأبوين وللأب وجه بتقديمهما عليه، ويقَدمُ الأصلُ عَلَى الحَاشِيَةِ، أي وتتقدم الأصول على الأقارب الواقعين في حواشي النسب، وجزمه بهذا مخالف لقوله قبله، وقيل قبله: تقدم الخالة والأخت من الأم، نعم: تبع في ذلك المُحَرر، وهو كذلك في الشرحين والروضة أيضًا، فَإن فُقْدَ، أي الأصل، فَالأصَح الأقْرَبُ، كالإرث، وَإِلَّا فالأنثَى، أي فإن استويا في القرب فالتقديم بالأنوثة، وَإلا، أي فإن استويا فيه، فَيُقْرَعُ، قطعًا للنزاع، والوجه الثَّاني: نساء القرابة وإن بعدن أَولى بالحضانة منْ الذكور وإن كانوا عصبات؛ لأنهن أصلح لها، والثالث: العصبات أولى بهن لقوة شفقتهم (•).
فَصْل: وَلَا حَضَانَةَ لِرَقِيْقٍ وَمَجْنُونٍ وَفَاسقٍ، لأنها ولاية وليسوا من أهلها، ولا

(•) في النسخة (٢): نسبهم بدل شفقتهم.


يشترط تحقق العدالة الباطنة بل تكفي الظاهرة كشهود النكاح، كما صرح به الماوردى، ولهذا اقتصر المصنف على نفي الفسق فقط.
فَرْعٌ: إذا أسلمت أم الولد تبعها ولدها، ولها حضانته ما لم تتزوج، كما نقله الرافعي من أبي إسحق المروزي في أمهات الأولاد.
وَكَافِرِ عَلَى مُسلِمِ، لما أسلفناه، وَناكحَةِ غَيْرِ أَبِ الطفْلِ، لأنَّ النكاح يشغلها عنه، إِلَّا عَمَّهُ وَابْنَ عَمِّهِ وَابْنَ أَخِيْهِ في الأصَح؛ أي فإن لها الحضانة بشرط الرضا لأنهم أصحاب حق في الحضانة، والشفقة تحملهم على رعاية الطفل، فيتعاونون على كفالته بخلاف الأجنبي، وضابطه كل من له حق في الحضانة، والثاني: لا، لإطلاق قوله ﵊ للأم: [أنتِ أَحَقُّ بِهِ مَا لَم تَنْكَحِي] (١٣٩).
فَرْعٌ: لو كان جد الطفل أي أب أبيه وهي جدته بقي حقهما، أما أبي الأم ففي البحر: أنَّه كأب الأب، وأفتى المصنف بخلافه.
فَرْعٌ: لو اختلعت بالحضانة مدة معلومة؛ ونكحت؛ قال القاضي: يبقى حقها، لأنها إجارة لازمة.
وإن كَان رَضِيعًا اشتُرِطَ أَن تُرضِعَهُ عَلَى الصحِيح، لعسر استئجار مرضعة تترك بيتها وتنتقل إلى مسكن الأم، والثاني: لا، وعلى الأب أن يستأجر مرضعة ترضعه عند الأم.
تَنْبِيْهٌ: بقي من موانع الحضانة العمى؛ أفتى به بعض أصحابنا؛ والمرض الذي لا يرجى زواله كالفالج، إذا كان يشغله الألم عن الكفالة، نعم: لو كان تأثيره في نفس

(١٣٩) عن عبد الله بن عمرو ﵁؛ أن امرَأة قَالَتْ: يَا رَسُولَ اللهِ، إِن ابني هَذَا؛ كَانَ بَطني لَهُ وِعَاء؛ وَثَديي لَهُ سِقَاءَ، وَحِجرِي لَهُ حِوَاء، وَإن أباهُ طَلَّقَنِي، وَأرَادَ أن يَنتزِعَهُ مِنِّي؛ فَقَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ: [أنتِ أحَق بِهِ مَا لَم تَنْكَحِي]. رواه أبو داود في السنن: كتاب الطلاق: باب من أحق بالولد: الحدث (٢٢٧٦). والبيهقيّ في السنن الكبرى: كتاب النفقات: باب الأم تتزوج فيسقط حقها من حضانة الولد: الحديث (١٦١٩١).


الحركة، فإن كان يباشر الكفالة بنفسه فكذلك، وإن باشرها غيره وهو يدبر الأمور لم يكن مانعًا.
فَإن كَمُلَت نَاقِصَة أوْ طُلِّقَت مَنْكُوحَة حَضَنَت، لزوال المانع، فإن غَابَتِ الأُمُّ أوِ امْتَنَعَتْ فَلِلْجَدَّةِ عَلَى الصَّحِيح، كما لو ماتت أو جُنّت، والثاني: ينتقل إلى الأب، والثالث: إلى السلطان لبقاء أهلية الأم كما لو غاب الولي في النكاح أو عضل؛ يزوج السلطان؛ لَا الأبعد.
فَرْعٌ: لو رضي الأب أن يكون عند الأم، وقد تزوجت؛ فلا حق للجدة على الصَّحيح؛ قاله البغوي والخوارزمي وهو غريب، كما قال في المطلب: إذ كيف يسقط حق الشخص برضى غيره؛ لكنَّه صححه في كفايته.
هَذا كُلُّهُ في غَيرِ مُمَيِّزٍ، وَالمُمَيِّزُ إِنِ افترق أبوَاهُ كان عِنْدَ مَنِ اختَار مِنْهُمَا، لأنَّه ﵊ خير غلامًا بين أبيه وأمه كما حسّنه التِّرمذيُّ (١٤٠)، فَإن كان في أَحَدِهِمَا جُنُونٌ أو كُفْرٌ أو رِقٌّ أَوْ فِسقٌ أو نكحت فَالحَقُّ لِلآخَرِ، لوحود المانع به.
ويخيرُ بَينَ أَمّ وَجَدّ؛ أي عند فقد الأب لأنَّه بِمَنْزِلَتِهِ، وَكذا أخ أو عَم أو أبِ مَعَ أخْتٍ أو خَالَةِ في الأصَح، لما رَوَى الشَّافِعِيُّ عَنْ عِمَارَةَ الجُرمي قَالَ: (خَيَّرَنِي عَلِيُّ ﵁ بينَ أُمِّي وَعَمِّي؛ وَكُنْتُ ابنَ سَبْع سِنْيِنَ، أَوْ ثَمَانِي سِنِيْنَ) (١٤١)، والثاني: لا، بل الأم أحق لقربها وولادتها كما قبل التمييز، فإنِ اخْتَارَ أَحَدَهُمَا ثُمَّ الآخَرَ حُوِّلَ اِليهِ، لأنَّه قد يبدو له الأمر على خلاف ما ظنه، نعم: لو كثر التردد بحيث

(١٤٠) عن أبي هريرة ﵁؛ [أنَّ النَّبِيّ ﷺ خيَّرَ غُلَامًا بَينَ أبِيْه وَأمِّهِ] رواه الترمذي في الجامع: كتاب الأحكام: باب ما جاء في تخيير الغلام: الحديث (١٣٥٧). وأبو داود في السنن: كتاب الطلاق: باب من أحق بالولد: الحديث (٢٢٧٧). وابن ماجه في السنن: كتاب الأحكام: الحديث (٢٣٥١). وقال التِّرمذيُّ: حديث أبي هريرة حسن صحيح.
(١٤١) رواه الشَّافعي في الأم: النفقات: باب أي الوالدين أحق بالولد: ج ٥ ص ٩٢.


يغلب على الظن أن سببه نقصانه وقلة تمييزه جعل عند الأم كما قاله الأصحاب، وقال الإمام: لا وجه عندي في ذلك إلّا اتباعه بشرط أن لا تتعطل الحضانة بالتردد، قلت: وبه صرح الماوردي.
فَإنِ اخْتارَ الأبَ ذَكَرٌ لَم يَمْنَعْهُ زيَارَةَ أمِّهِ، أي وجوبًا كيلا يكون قاطعًا للرحم، وَيمْنَعُ أنْثَى، أي من زيارة أمها لأنها من الحرم فتمنع من البروز لِتألفَ الصيانَةَ وعدم التبرج، وفي فتاوي ابن الصلاح: أن للأم أن تطلبها فتنتقل إليها قدر الزيارة (•)، وَلَا يَمنَعُهَا، يعني الأم، دُخُولًا عَلَيهِمَا زَائِرَةً، لما ذكرناه أولًا، وَالزِّيَارَةُ مَرةَ في أيَّام، عملًا بالعادة، فَإن مَرِضَا، أي الذكر والأنثى، فَالأمُّ أَوْلَى بِتَمْرِيضِهِمَا، لأنها أهدى إليه وأشفق، فَإن رَضِي بِهِ في بيتهِ وَإِلَّا فَفِي بيْتهَا، أي ويحترز عن الخلوة بها إذا كان في بيته، وَإِنِ اختَارَهَا ذَكَرٌ فَعِندَهَا لَيلًا وَعِنْدَ الأبِ نهَارًا أَوْ يُؤَدِّبهُ ويسلِّمَهُ لِمَكْتَبٍ، أي إن كان من أهل التعلم، أَوْ حِرْفَةِ، أي إن لم يكن من أهله، والرجوع في ذلك إلى عرف أهله، لأنَّ المقصود من الكفالة حظه، وبهذا يحصل له الحظ، أو أنْثَى فَعِنْدَهَا لَيلًا وَنَهَارًا، طلبًا لسترها، وَيزُوْرُهَا الأبُ عَلَى الْعادَةِ، أي ولا يطلب إحضارها إلى عنده لتألف الصيانة والتستر، وَإِنِ اختارَهَمَا، أقْرِعَ، قطعًا للنزاع، فَإن لَم يَخْتَر، واحدًا منهما، فَالأمُّ أَوْلَى، استصحابًا لما كان، وَقِيلَ: يُقْرَعُ، لأنَّه لابد من كفالته إلى البلوغ.
وَلَوْ أَرَادَ أحَدُهُمَا سفَرَ حَاجَةٍ كَان الوَلَدُ المُمَيِّزُ وَغَيرُهُ مَعَ المُقِيمِ حَتَّى يَعُودَ، لما في السَّفر من الخطر والضرر، وسواء طالت المدة أم قصرت، أو سَفَرَ نُقْلَةٍ؛ فَالأب أَوْلَى، أي سواء كان المنتقل الأب أو الأم أو أحدهما إلى بلد والآخر إلى آخر احتياطًا للنسب ومراعاة لمصلحته، وسواء نكحها في بلده أو الغربة، بِشَرْطِ أَمْنِ طَرِيقهِ وَالبَلَدِ الْمَقْصودِ؛ أي فإن كان مخوفًا لم يكن له استصحابه، وكذا لو كان في حرٍّ أو بردٍ شديدين، قِيْلَ: وَمَسَافَةُ قَصرِ، أي فإن كان الانتقال إلى دونها؛

(•) في النسخة (١): فتنفذ إليها قدر الزيادة.


فلا يؤثر ويكونان كالمقيمين في محلتين من بلد، والأصح: أنَّه كالانتقال إلى مسافة القصر للمعنى السابق، وَمَحَارِمُ العَصَبَةِ؛ أي كالأخ والعم، في هَذَا كَالأبِ؛ أي في انتزاع الأبْ عند إرادة الانتقال حفظًا للنسب أيضًا، وَكَذَا ابنُ عَمٍّ لِذَكرٍ، كذلك أيضًا، وَلَا يُعْطَى أنْثَى، حذرًا من الخلوة المحرمة، اللَّهم إلّا إذا لم تبلغ حدًا يشتهى مثلها، قاله المتولي، فَإن رَافَقَتهُ بِنتهُ سُلِّمَ إليها، لانتفاء ذلك.
فَصلٌ: عَلَيهِ كِفَايَةُ رَقِيقِهِ نَفَقَة وَكِسوَة وِإن كَان أَعمَى زَمِنًا وَمُدبَّرًا وَمُستولَدَة، أي بالمعروف لقوله ﵊: [لِلْمَملُوكِ طَعَامُهُ؛ وَكِسوَتُهُ؛ وَلَا يُكَلَّفُ مِنَ العَمَلِ مَا لَا يُطيقُ] رواه مسلم (١٤٢)، والأصح اعتبار كفايته، وإن زادت على كفاية أمثاله، ويستثنى من كلام المصنف المكاتَب، فإنَّه لا تجب نفقته لاستقلاله، وهل يلزمه شراء الماء لطهارة رقيقه؟ فيه وجهان؛ أصحهما في الروضة: نعم، مِنْ غَالِبِ قُوتِ رَقِيق البَلَدِ وَأدْمِهِم وكسوتهم، أي ويراعى حال السيد في إعساره ويساره، فيجب ماُ يليق بحاله من رفيع الجنس الغالب وَخَشِنِهِ (•)، وَلَا يكفِي سترُ العَورَةِ، لأنَّه تحقير وإذلال، ذكره الإمام تفقهًا، وقيَّده الغزالي ببلادنا ليحترز بذلك عن بلاد السودان.
ويُسَنُّ أَن يُنَاوِلَهُ مِمَّا يَتَنَغَّمُ بِهِ مِنْ طَعَامٍ وَأُدْم وَكِسوَةِ، أي سيّما إذا عالج الطَّعام وولى الطبخ للأمر به في الصَّحيحين (١٤٣)، ولا يجب ذلك في الأصح، وَتَسقُطُ

(١٤٢) • رواه مسلم في الصَّحيح: كتاب الأيمان: باب إطعام المملوك: الحديث (٤١/ ١٦٦٢) بلفظ [لِلْمَملُوكِ طَعَامُهُ؛ وَكِسوَتُهُ؛ وَلَا يُكَلِّفُ مِنَ العَمَلِ إِلَّا مَا يطيقُ].
• أما لفظ المتن فللشافعي في كتاب الأم: نفقة المماليك: ج ٥ ص ١٠١.
(•) في نسخة (١): وَخَسِيْسِهِ.
(١٤٣) عن أبي هريرة ﵁؛ عَنِ النَّبِيِّ ﷺ؛ [إذا أتَى أحَدَكُم خَادِمُهُ بِطَعَامِهِ، فَإنْ لَم يُجلِسهُ مَعَهُ فَلْيُنَاوِلهُ لُقْمَةَ أو لُقمَتَين، أو أكلةَ أو أكلتَينِ، فَإنهُ وَليُّ عِلَاجهِ]. رواه الشَّافعي في الأم: كتاب النفقات: باب نفقة المماليك: ج ٥ ص ١٠١. والبخاري في الصَّحيح: كتاب العتق: باب إذا أتى أحدكم خادمُهُ: الحديث (٢٥٥٧). ومسلم في الصَّحيح: =


بِمُضيِّ الزَّمَانِ، كنفقة القريب، وَيبِيْعُ القَاضي فِيهَا مَالَهُ، كما في نفقة القريب، والأصح من زوائد الروضة أنَّه يستدين عليه، فهذا اجتمع عليه شيء صالح باع بقدره، ولا يبيع شيئًا فشيئًا، فإن لم يمكن بَيْع بعضه بيع جميعه، صرح به الماوردى، فَإن فُقِدَ المَالُ أَمَرَهُ بِبَيعِهِ أَوْ إِعْتَاقِهِ، أو إجارته فإن لم يفعل باعه الحاكم أو أجرّه.
فَرْعٌ: أم الولد؛ قيل: يجبر على عتقها أو تزويجها، والأصح في الروضة: المنع، بل يخليها لتكتسب،
وَيجبرُ أَمَتَهُ عَلَى إِرْضَاع وَلَدِهَا، لأنَّ لبنها ومنافعها له، وَكذا غَيْرَهُ إِن فَضَلَ عنهُ، كذلك أيضًا، فإن لم يفضل؛ فلا إجبار لوجود الضرر، وَفطْمِهِ قَبْلَ حَولَينِ إِن لَمْ يَضُرَّهُ، وَإِرضَاعِهِ بَعدَهُمَا إِن لَمْ يَضُرَّهَا، لما سلف.
وللحرَّة حَقُّ في التَّربِيَةِ، فَلَيس لأحَدِهِمَا فَطمُهُ قَبلَ الحَولَينِ، لأنهما تمام مدة الرضاع، وَلَهُما إِن لَمْ يَضُرَّهُ، وَلأحَدِهِمَا بَعْدَ حَولَينِ، وَلَهُمَا الزِّيادَةُ، أي على ذلك، ورأيتُ في فتاوى الحناطي: أنَّه يستحب قطع الرضاعة عند الحولين إلّا لحاجة.
وَلَا يُكلَّفُ رَقِيقَهُ إِلَّا عَمَلًا يُطِيقُهُ، للحديث السالف (١٤٤)، قال الشَّافعي: يعني؛ والله أعلم، إلّا ما يطلق الدوام عليه، لا ما يطلق يومًا أو يومين أو نحو ذلك ثم يعحز.
فَرْعٌ: لو كلفه ما لا يطيق من العمل بيع عليه؛ كما قاله القاضي.
وَتجُوْزُ مُخَارَجَتُهُ بِشَرْطِ رِضَاهُمَا، اقتداءً بالزبير وغيره (١٤٥)، وَهِيَ: خَرَاجٌ يُؤَدِّيهِ كُل يَوْمِ أَوْ أُسبوع، على حسب ما يتفقان عليه.
فَصلٌ: وَعَلَيهِ عَلْفُ دَوَابِّهِ وَسَقيُهَا، لحرمة الروح، ويقوم مقامهما تخليتها للرعي

كتاب الأيمان: باب إطعام المملوك: الحديث (٤٢/ ١٦٦٣).
(١٤٤) تقدم في الرقم (١٤٢).
(١٤٥) عَنْ مُغِيْث بن سُمَيٍّ قالَ: (كَانَ لِلزبيرِ بْنِ العَوَّامِ ﵁ ألفُ مملوكٍ يُوَدِّي إِليهِ الخَرَاجَ، فَلَا يدخلُ بَيْتهُ مِن خَرَاجِهِمْ شَيْئًا). رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب النفقات: باب مخارجة العبد برضاه إذا كان له كسب: الأثر (١٦٢١٤).


لترعى وتَرِدُ الماء إن كانت ممن ترعى وتجتزئ به، ويطرد ذلك في كل حيوان محترم، وقد عُذِّبَت امرأة في هِرَّةٍ أمسكتها حتى ماتت جوعًا كما أخرجه الشيخان في صحيحيهما (١٤٦)، والعَلْفُ بفتح اللام مطعوم الدواب، وبإسكانها المصدر، ويجوز هنا الأمران، وبالإسكان ضبطه المصنف كما رأيته بخطه.
فَإِنِ امْتَنَعَ أُجْبِرَ فِي الْمَأْكُوْلِ عَلَى بَيْعٍ أَوْ عَلْفٍ، أي بالإسكان كما ضبطه بخطه أيضًا، أَوْ ذَبْحٍ، وَفِي غَيْرِهِ عَلَى بَيْعٍ أَوْ عَلْفٍ، صيانة لها عن الهلاك، فإن لم يفعل ناب الحاكم عنه في ذلك على ما يراه ويقتضيه الحال، وَلَا يَحْلُبُ مَا ضَرَّ وَلَدَهَا، للنهي عنه كما صححه ابن حبان (١٤٧)، وَمَا لَا رُوْحَ لَهُ كَقَنَاةٍ وَدَارٍ، أي وزرع وثمار، لَا تَجِبُ عِمَارَتُهَا، أي لكن يكره تركها إلى أن تخرب، ولا يُكرَه عمارة الدار وسائر العقار للحاجة، والأَولى ترك الزيادة، وربما قيل يكره، وصح أن الرجل لَيُؤَجَرَ في نفقته كلها إلّا في هذا التراب (١٤٨)، فقال ابن حبان: معناه؛ لا يؤجَرُ إذا أنفق فيه فضلًا عما يحتاج إليه من البناء، والله أعلم.

(١٤٦) عن عبد الله بن عمر ﵄؛ أَنَّ رَسُولَ الله ﷺ قَالَ: [عُذِّبَتِ امْرأَةٌ فِي هِرَّةٍ حَبَسَتْهَا حَتْى مَاتَتْ جُوْعًا؛ فَدَخَلَتْ فِيْهَا النَّارَ] قَالَ؛ فَقَالَ: -وَالله أَعْلَمُ-[لَا أَنْتِ أَطْعَمْتِهَا وَلَا سَقَيْتِهَا حيْنَ حَبَسْتِيْهَا، وَلَا أَنْتِ أَرْسَلْتِهَا فَأَكَلَتْ مِنْ خَشَاشِ الأَرْضِ]. رواه البخارى في الصحيح: كتاب المساقاة: فضل سقي الماء: الحديث (٢٣٦٥)، وكتاب بدء الخلق: باب إذا وقع الذباب: الحديث. (٣٣٨١)، وكتاب أحاديث الأنبياء: الحديث (٣٤٨٢). ومسلم في الصحيح: كتاب البر والصلة: باب تحريم تعذيب الهرة: الحديث (١٣٣/ ٢٢٤٢).
(١٤٧) عن ضِرَارٍ بْنِ الأَزْوَرِ؛ قَالَ: بَعَثَنِي أَهْلِي بِلَقُوحٍ إِلى النَّبِيِّ ﷺ قَالَ: فَأَتَيْتُهُ بِهَا، فَأَمَرَنِي أَنْ أَحْلِبَهَا! فَحَلَبْتُهَا. فَقَالَ النَّبِيُّ ﷺ: [دَعْ دَاعِي اللَّبَنِ]. رواه ابن حبان في الإحسان: كتاب الأطعمة: باب الضيافة: الحديث (٥٢٥٩). قال الزمخشري: (أَيْ أَبْقِ فِي الضَّرْعِ بَاقِيًا يَدْعُو مَا فَوْقَهُ مِنَ الَّلبَنِ فَيُنْزلُهُ، وَلَا تَسْتَوْعِبْهُ؛ فَإِنِّهُ إِذَا اسْتَنْفَضَ أَبْطَأَ الدَّرَّ). ينظر: الفائق في غريب الحديث: ج ١ ص ٤٢٦.
(١٤٨) عن أبي حازم، قال: أتَيْنَا خبابًا نَعُودُهُ؛ فَقَالَ: سَمِعْتُ رَسُولَ اللهِ ﷺ يقولُ: [إِنَّ الرَّجُلَ لَيؤْجَرُ فِي نَفَقَتِهِ كُلِّهَا إِلَّا فِي هَذَا التُّرَابِ]. رواه ابن حبان في الإحسان: كتاب الزكاة:


كتاب الجراح
الْجِرَاحُ: بكسر الجيم جَمْعُ جِرَاحَةٍ، والمراد به مَا يَحْصُلُ بِهِ الزُّهوقُ وَالإِبَانَةُ، أو ما لا يحصل واحدًا منهما. وترجم الباب بهذه الترجمة، وإن كان التبويب بالجنايات أشمل لصدقه على الجناية بالمحدد والمثقل؛ لكون الجراح أغلب طرق القتل، والأصل في ابتداء القتل وتحريمه ما ذكره الله تعالى من قصة ابني آدم هابيل وقابيل (١٤٩) وقوله تعالى: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾ (١٥٠). ومن السُّنَّة أحاديث كثيرة مشهورة، والقتلُ بغير حقِّ من أكبر الكبائر بعد الكفر وإذا قُتل ظلمًا

باب ما جاء في الحرص: الحديث (٣٢٣٢)، وقول ابن حبان كما أثبته ابن الملقن ﵀.
(١٤٩) قال تعالى: ﴿وَاتْلُ عَلَيْهِمْ نَبَأَ ابْنَيْ آدَمَ بِالْحَقِّ إِذْ قَرَّبَا قُرْبَانًا فَتُقُبِّلَ مِنْ أَحَدِهِمَا وَلَمْ يُتَقَبَّلْ مِنَ الْآخَرِ قَالَ لَأَقْتُلَنَّكَ قَالَ إِنَّمَا يَتَقَبَّلُ اللَّهُ مِنَ الْمُتَّقِينَ (٢٧) لَئِنْ بَسَطْتَ إِلَيَّ يَدَكَ لِتَقْتُلَنِي مَا أَنَا بِبَاسِطٍ يَدِيَ إِلَيْكَ لِأَقْتُلَكَ إِنِّي أَخَافُ اللَّهَ رَبَّ الْعَالَمِينَ (٢٨) إِنِّي أُرِيدُ أَنْ تَبُوءَ بِإِثْمِي وَإِثْمِكَ فَتَكُونَ مِنْ أَصْحَابِ النَّارِ وَذَلِكَ جَزَاءُ الظَّالِمِينَ (٢٩) فَطَوَّعَتْ لَهُ نَفْسُهُ قَتْلَ أَخِيهِ فَقَتَلَهُ فَأَصْبَحَ مِنَ الْخَاسِرِينَ (٣٠) فَبَعَثَ اللَّهُ غُرَابًا يَبْحَثُ فِي الْأَرْضِ لِيُرِيَهُ كَيْفَ يُوَارِي سَوْءَةَ أَخِيهِ قَالَ يَاوَيْلَتَا أَعَجَزْتُ أَنْ أَكُونَ مِثْلَ هَذَا الْغُرَابِ فَأُوَارِيَ سَوْءَةَ أَخِي فَأَصْبَحَ مِنَ النَّادِمِينَ (٣١) مِنْ أَجْلِ ذَلِكَ كَتَبْنَا عَلَى بَنِي إِسْرَائِيلَ أَنَّهُ مَنْ قَتَلَ نَفْسًا بِغَيْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِي الْأَرْضِ فَكَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِيعًا وَمَنْ أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاسَ جَمِيعًا وَلَقَدْ جَاءَتْهُمْ رُسُلُنَا بِالْبَيِّنَاتِ ثُمَّ إِنَّ كَثِيرًا مِنْهُمْ بَعْدَ ذَلِكَ فِي الْأَرْضِ لَمُسْرِفُونَ (٣٢)﴾ [المائدة: ٢٧ - ٣٢].
(١٥٠) البقرة / ١٧٨.


واقتص الوارث أو عفى على مال أو مجانًا فظواهر الشرع تقتضي سقوط المطالبة في الدار الآخرة كما قاله المصنف.
الْفِعْلُ الْمُزْهِقُ، أي للروح، ثَلَاثَةٌ: عَمْدٌ، وَخَطَأٌ، وَشِبْهُ عَمْدٍ، وجه الحصر؛ أن الجاني إن لم يقصد عين المجني عليه فهو الخطأ، وإن قصده، فإن كان بما يقتل غالبًا فهو العمد، وإلا فهو شبه العمد. وَاعْلَمْ: أنَّ قَيْدَ الإِزْهَاقِ يُخْرِجُ الجنايةَ على الأطرافِ، فلو عبَّر بالجناية لكان أشمل.
وَلَا قِصَاصَ إِلَّا فِي الْعَمْدِ، أما وجوبه فيه عند اجتماع شرائطه فبالإجماع؛ وأما عدم وجوبه في الخطأ؛ فلقوله تعالى: ﴿وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ﴾ (١٥١) فأوجب الدية ولم يتعرض للقصاص، وأما عدم وجوبه في شبه العمد؛ فلقوله ﷺ[أَلَا أَنَّ دِيَّةَ الْخَطَإِ شِبْهِ الْعَمْدِ مَا كَانَ بِالسَّوْطِ وَالْعَصَا فِيْهِ مِائَةٌ مِنَ الإِبِلِ مِنْهَا أَرْبَعُونَ فِي بُطُونِهَا أَوْلَادُهَا] صحَّحَهُ ابنُ حِبَّانَ وابنُ القَطَّانِ. وقال: لا يضرُّهُ الاختلاف (١٥٢).
وَهُوَ، أي العمد، قَصْدُ الْفِعْلِ وَالشَّخْصِ بِمَا يَقْتُلُ غَالِبًا: جَارِحٌ أَوْ مُثَقَّلٌ، وهذا ما اقتصر عليه الجمهور في تفسيره؛ ويشترط في العمدية تعمد قصد عين الشخص، ورجح في الروضة في موضع؛ ما يقتضي عدم اشتراطه، فَإِنْ فُقِدَ قَصْدُ أَحَدِهِمَا، أي الفعل أو الشخص، بِأَنْ وَقَعَ عَلَيْهِ فَمَاتَ، أوْ رَمَى شَجَرَةً فَأَصَابَهُ؛

(١٥١) النساء / ٩٢.
(١٥٢) • رواه أبو داود في السنن: كتاب الديات: باب في الخطأ شبه العمد: الحديث (٤٥٤٧). والنسائي في السنن: كتاب القسامة: ذكر الاختلاف على خالد الحذاء: ج ٨ ص ٤١. وابن ماجه في السنن: كتاب الديات: باب دية شبه العمد: الحديث (٢٦٢٨).
• رواه ابن حبان في الإحسان: كتاب الديات: ذكر وصف الدية في القتيل الخطأ: الحديث (٥٩٧٩). وقال ابن الملقن ﵀: وقال ابن القطان: هو صحيح ولا يضره الاختلاف: ينظر تحفة المحتاج: ج ٢ ص ٤٤٣: الحديث (١٥٤٠).


فَخَطَأْ، هذا تفسيرٌ للخطأ؛ وهو مهموز (•) وفي المثال الأول نظر، فإن الواقع لا ينسب إليه فعل فضلًا عن كونه خطأ، نَعَمْ يجعل حكم فعله حكم الخطأ لقربه منه وبُعده عن غيره، وَإِنْ قَصَدَهُمَا، يعني الفعل والشخص، بِمَا لَا يَقْتُلُ غَالبًا فَشِبْهُ عَمْدٍ، وَمِنهُ الضَّرْبُ بِسَوْطٍ أوْ عَصًا، هذا هو الصحيح في تفسيره؛ وقد أوضحت ذلك في الأصل.
فَلَوْ غَرَزَ إِبْرَةً بِمَقْتَلٍ، أي كالدماغ والعين وأصل الأذن ونحوها، فَعَمْدٌ؛ لخطر الموضع وشدَّة تأثيره، وَكَذَا بِغَيْرِهِ، كالإلية والفخذ، إِنْ تَوَرَّمَ، أي الموضع للإمعان في الغرز والتوغل في اللحم، وَتَأَلَّمَ حَتى مَاتَ، للعلم بحصول الهلاك به، وفيه وجه في الكفاية: أن مَحِلَّهُ إذا لم يبالغ في إدخال الإبرة. فإن بالغ وجب الْقَوْدُ قطعًا، كما صرح به جماعة، وعبارة الرافعي صريحة في جريان الخلاف في المبالغة، ولم يذكر الحاوي الصغير الألم بل اقتصر على الورم، قال الرافعي: وَالْوَرَمُ يُغني عنه؛ لأنه لا يخلو عنه، وقال المصنف في كلامه على الوسيط في دوام الألم بلا ورم، الأصح الوجوب، وبه قطع الشيخان أبو حامد وأبو إسحق، فَإِنْ لَمْ يَظْهَرْ أَثَرٌ وَمَاتَ فِي الْحَالِ فَشِبْهُ عَمْدٍ؛ لأنه لم يقتل مثله في العادة. فأشبه ما لو مات بعد مدة ولم يعقب الغرز ألمًا ولا ورمًا، وَقِيْلَ: عَمْدٌ، كما لو طعنه بمسلة فمات فِي الحال؛ لأن في البدن مقاتل خفية ربما صادفها، وَقِيْلَ: لَا شَيْءَ، أي لا قصاص ولا دية، وفي الرُّقْمِ للعبادي: أن الغرز في بدن الصغر والشيخ الهرم والنَّضْوِ الخلق (١٥٣) يوجب القِصَاص بكل حال، وَلَوْ غَرَزَ فِيْمَا لَا يُؤْلِمُ كَجِلْدَةِ عَقِبٍ فَلَا شَيْءَ بحَالٍ، لعلمنا أنه لم يمت به، والموت عَقِبهُ موافقة قدر؛ فهو كما لو ضربه بقلم أو ألقى عليه خرقة فمات في الحال.
فَرْعٌ: قَالَ الإِمَامُ: إِبَانَةُ فَلَقَةٍ (•) خَفِيْفَةٍ مِنَ اللَّحْمِ كَغَرْزِ الإِبْرَةِ.

(•) في النسخة (١): مشهور بدل مهموز.
(١٥٣) النَّضْوُ بالْكسْرِ: الْبَعِيْرُ الْمَهْزُولَةُ. وَ (النَّضْوُ) أَيْضًا الثَّوْبُ الخلق. وَأَنْضَيتُ الثَّوْبَ أَخلَقْتُهُ وَأَبْلَيْتُهُ.
(•) في النسخة (١): قِلْفَةٍ بدل فَلَقَةٍ.


وَلَوْ حَبَسَهُ وَمَنَعَهُ الطَّعَامَ وَالشَّرَابَ وَالطَّلَبَ حَتَّى مَاتَ، فَإِنْ مَضَتْ مُدَّةٌ يَمُوتُ مِثْلُهُ فِيْهَا غَالِبًا جُوْعًا أَوْ عَطَشًا فَعَمْدٌ؛ لأنه قصد إهلاكه، وتختلف المدة باختلاف حال المحبوس قوةً وضعفًا، والزمان حرًّا وبردًا؛ لأن فقد الماء في الحر ليس كهو في البرد، واحترز بقوله (مَنَعَهُ) عما إذا كان عنده طعام وشراب فلم يتناوله خوفًا أو حزنًا أو أمكنه طلبه بالسؤال فلم يفعل؛ فإنه لا يجب على حابسه قصاص ولا ضمان؛ لأن الحابس لم يقتله، وإنما المحبوس قتل نفسه. ولو منعه الشراب دون الطعام فلم يأكل المحبوس خوفًا من العطش فمات، فلا قصاص قطعًا ولا ضمان على الأصح؛ لأنه المهلك نفسه، ولو منعه الطعام وحده فيتجه إلحاقه بما لو منعهما، وَإِلَّا، أي وإن لم تمض هذه المدة، فَإِنْ لَمْ يَكُنْ بِهِ جُوعٌ وَعَطَشٌ سَابِقٌ فَشِبْهُ عَمْدٍ؛ لأن هذا الفعل لا يقتل غالبًا، وَإنْ كَانَ بَعْضُ جُوعٍ وَعَطَشٍ وَعَلِمَ الْحَابِسُ الْحَالَ فَعَمْدٌ؛ لظهور قصد الإهلاك، وَإِلَّا، أي وإن لم يعلم الحابس الحال، فَلَا، فِي الأَظْهَرِ؛ لأنه لم يقصد إهلاكه، والثاني: يلزمه القِصَاص، كما لو ضرب المريض ضربًا يهلكه، ولا يُهلك الصحيح وهو جاهل بمرضه.
فَرْعٌ: لو حبسه وعَرَّاهُ حتى مات بالبرد، فهو كما لو حبسه ومنعه الطعام والشراب، ذكره القاضى.
فَرْعٌ: لو أخذ طعامه، أو شرابه، أو ثيابه في مفازة، فمات جوعًا، أو عطشًا، أو بردًا، فلا ضمان؛ لأنه لم يحدث فيه صنعًا، حزم به المتولي والرافعي، وقال القاضي: إنه الصحيح.
فَرْعٌ: لو قتله بالدخان أو بحلِّ عصابة الفصادة ومنعه من إعادتها وجب القِصَاص.
فَصْلٌ: وَيَجِبُ الْقِصَاصُ بِالسَّبَبِ، أي قياسًا على المباشرة، فَلَوْ شَهِدَا بِقِصَاصٍ فَقُتِلَ ثُمَّ رَجَعَا وَقالَا تَعَمَّدْنَا، الكذب، لَزِمَهُمَا القِصَاصُ؛ لتوصلهما إلى قتله بسبب يقتل غالبًا، إِلَّا أَنْ يَعْتَرِفَ الْوَليُّ بِعِلْمِهِ بِكَذِبِهِمَا، أي فإنه لا قصاص والحالة هذه