يُسكن ثلاثة في أربعة يحصل اثنا عشر؛ الواحد منها ستة دوانق. والواجب في جميعها درهم إلا إذا عُطِفَتْ وَنُصِبَ تَمْيِيزُهَا فدرهمان.
وَلَوْ قَال: لَهُ أَلْف وَدِرْهَم، قُبِلَ تَفْسِيرُ الألِفِ بِغَيرِ الدرَاهِمِ، لأنه مبهم والعطف إنما يفيد زيادة على العدد ولا يفيد تفسيرًا، وَلَوْ قَال: خَمْسَة وَعِشْرُون دِرْهَمًا، فَالْجَمِيعُ دَرَاهِمُ عَلَى الصحيح، لأنه لم يعطف الدرهم بل جعله تَمْيِيزًا فيكون تفسيرًا للكل، والثاني: الخمسة مُجْمَلَةٌ، والعشرون مُفَسَّرَة بالدراهم لمكان العطف (•).
وَلَوْ قَال: الدرَاهِمُ التِي أَقرَرْتُ بِهَا نَاقِصَةَ الْوَزْنِ، فَإن كانَتْ دَرَاهِمُ الْبَلَدِ تَامةَ الْوَزْنِ، أي كالدراهم الإسلامية، فَالصحِيحُ قبولُهُ إِن ذَكَرَهُ مُتصِلًا، كما لو استثنى، وَمنْعُهُ إِن فَصَلَهُ عَنِ الإقْرَارِ، أي وتلزمه دراهم الاسلام إلا أن يصدقه المقر له، وقال ابن خيران: في قبول الأول قولان؛ بناء على تبعيض الإقرار، واختار الروياني القبول في الثاني؛ لأن اللفظ يحتمله، وَالأَصْلُ بَرَاءَةُ ذِمَّتِهِ، وحكاهُ عن جماعةٍ مِنَ الأَصْحَابِ. ولو عبر المصنف بالمذهب في الأولى لكان أَولى، وَإِن كانَتْ نَاقِصَة، أي كالدراهم الطبرية كل درهم أربعةُ دَوَانِقَ، قُبِلَ إِن وَصَلَهُ، لأن اللفظ والعرف يصدقانه فيه، وَكَذَا إِن فَصَلَهُ فِي النص، حملًا على المعهود وفي وجه لا يقبل حملًا لإقراره على وزن الإسلام (•).
وَالتفْسِيرُ بِالْمَغْشُوشَةِ كَهُوَ بِالناقِصَةِ، لأن نُقْرَتَهَا تَنْقُصُ عَنِ التامةِ فيعودُ التفصيلُ فيها، وَلَوْ قَال: عَلَيَّ مِنْ دِرْهَمٍ إِلَى عَشْرَة لَزِمَهُ تِسْعَة فِي الأصَح، إدخالًا للطرف الأول؛ لأنه مبدأ الالتزام، والثاني: ثمانية، والثالث: عشرة، وقد مر نظير

(•) في هامش نسخة (٣): بلغ مقابلة.
(•) في هامش نسخة (٢): الدراهم الإسلامية عشرة فيها تُساوي سبعة مثاقيل، وكُلُّ واحد منها ستةُ دوانيق، كُلُّ دونقٍ ثمانٍ حباب وخُمسا حبة. فيكون الدرهم الواحد خمسي حبة وخُمس حبة.


الأوجه في الضمان، ومن نظائرها الطلاق، والإبراء؛ والوصية؛ واليمين، والنذر، وَإن قَال: دِرْهَم فِي عَشرَة، فإن أَرَادَ المَعِيةَ لَزِمَهُ أَحَدَ عَشَرَ، لأنَّ فِي تُسْتَعْمَلُ بِمَعْنَى مَعَ. قال تعالى: ﴿فَادْخُلِي فِي عِبَادِي﴾ (١٤٠)، أَوْ الحِسَابَ فَعَشْرَة، لأنه موجبه عندهم، وهذا إذا كان يعرف الحساب، فإن كان لا يعرفه ففي الكفاية أنه يشبه إن يلزمه درهم واحد، وإن قال: أردت ما يريد الحساب، وهو قياس ما ذكره المصنف في الطلاق كما سيأتي، وَإِلا، أي ولم يرد المعيّة ولا الحساب بل أراد الطرفَ أو أطلق، فَدِرْهَمٌ، لأنه الْيَقِينُ.
فَصلٌ: قَال: لَهُ عِنْدِي سَيفٌ في غِمْدٍ، أَو ثَوْبٌ فِي صُنْدُوقٍ، لا يَلْزَمُهُ الظرْفُ، آخذًا باليقين فإن المظروف غير الظرف، والقاعدة: أَن الإقْرَارَ بِالمَظْرُوفِ لَيسَ إِقْرَارًا بِالظرْفِ وَكَذَا عَكْسُهُ. وَدَلِيلُهُ مَا قُلناهُ، أَو غِمْد فِيهِ سَيف، أَوْ صُنْدُوقٌ فِيهِ ثَوْبٌ، لَزِمَهُ الظرْفُ وَحْدَهُ، أي دون المظروف لما قلناه، والغِمد بكسر الغين المعجمة بخلاف السيف، أَوْ عَبدٌ عَلَى رأسه عِمَامَةٌ، لَم تَلْزَمْهُ الْعِمَامَةُ عَلَى الصحِيح، لأنَّ الإقْرَارَ لَا يَشْمَلُهَا، والثاني: يلزمه؛ لأنَّ العبدَ لهُ يَدٌ عَلَى مَلْبُوسِهِ وما في يَدِ العبدِ فهو في يَدِ سَيِّدِهِ، أَوْ دَابةٌ بِسَرْجِهَا، أَوْ ثَوْب مُطَرزٌ، لَزِمَهُ الْجَمِيعُ، لأن المعنى بسرجها أي مع سرجها والطراز جزء من الثوب، ولو قال: دابة مسروجة، لا يكون مقرًا بالسِّرْج، ولو قال: عليه طراز، فيظهر عدم اللزوم.
وَلَوْ قَال: فِي مِيرَاثِ أَبِي أَلف، فَهُوَ إِقْرَار عَلَى أَبِيهِ بِدَينِ، وَلَوْ قَال: فِي مِيرَاثِي مِن أَبِي أَلْف، فَهُوَ وَعْدُ هِبَةٍ، أي إلا أن يريد إقرارًا، كذا نص عليه فيهما، والفرق أنه في الثانية أضاف التركة إلى نفسه ثم جعل له منها جزءًا ولا يكون إلا هبةً وفي الأولى لم يُضفْ وأثبت حق المقر له في التّرِكَةِ، واستشكله القاضي فإن الدَّينَ عندنا لا يمنع الإرث ولعله بناه على العرف، وقوله (فَهُوَ وَعْدُ هِبَةٍ) عبارة الوجيز لم يلزمه، واستشكل صاحب المطلب حمل الأول على الإقرار بالدين على الأب، وقال: لم لا

(١٤٠) الفجر / ٢٩.


يصح تفسيره أيضًا بالوصية وبالرهن على دَينِ الغَيرِ ونحو ذلك، قال: وصورة المسألة ما إذا كان الميراث دراهم، فإن لم يكن فإنه يلتحق بما إذا قال: له في هذا العبد ألف أي فيسأل ويبين هذا المجمل، قال: وهذا وإن لم أره منقولًا فلا شك فيه عندي، ثم نبَّه على أن المقر إذا لم يكن حائزا وكذّبه الباقون فلا يغرم إلا بالحصة على الأظهر. كما في نظائره، وهذا كله إذا لم يذكر كلمة الالتزام، فإن ذكرها بأن قال علي ألف في ميراثي من أبي فهو إقرار بكل حالٍ.
وَلَوْ قَال: لَهُ عَلَي دِرْهَمٌ دِرْهم، لَزِمَهُ دِرْهَمٌ، لاحتمال إرادة التأكيد بالإقرار، وإن كرره ألف مرة وسواء كَرَّرَهُ في مجلس أو مجالس عند الحاكم أَوْ غَيرِهِ، فإن قال: له عَلَيَّ وَدِرْهَمٌ، لَزِمَهُ دِرْهَمَانِ، لاقْتِضَاءِ الْعَطْفِ المُغَايَرَةَ وَثُمَّ كَالْوَاو وَأَما الفَاءُ فَإنْ أَرَادَ الْعَطْفَ فَكَذَلِكَ وَإِلا فَدِرْهَمٌ، وفي نظيره من الطلاق يلزمه طلقتان هذا هو المنصوص فيهما.
وَلَو قَال: لَهُ دِرْهَمٌ وَدِرهَمٌ وَدِرْهَمٌ، لَزِمَهُ بالأولَينِ دِرْهَمَانِ، لاقتضاء العطف المغايرة كما قررناه، وَأَما الثالِثُ؛ فَإن أَرَادَ بِهِ تأكِيدَ الثانِي؛ لَم يَجِبْ بِهِ شيءٌ، وَإن نَوَى الاسْتِئْنَافَ، لَزِمَهُ ثالِثٌ، عملًا بإرادته ونيّته، وَكَذَا إِن نوَى تأكِيدَ الأولِ، أي بالثالث، أَوْ أطْلَقَ فِي الأصَحِّ، أما في الأولى: فلأن التكرار إنما يُؤَكدُ به إذا لم يتخلل بينهما فاصل، ووجه مقابله: العمل بما نوى، وأما في الثانية: فهو الذي قطع به الأكثرون، وقال ابن خيران: فيه قولان كالطلاق ينظر في أحدهما إلى صورة اللفظ، وفي الثاني إلى احتمال التكرار، والأصح القطع بأنه يلزمه ثلاثة هنا. والفرق أن دخول التأكيد في الطلاق أكثر منه في الإقرار، لأنه يقصد به التخويف والتهديد، ولأنه يؤكد بالمصدر فيقال هي طالق ثلاثًا، والإقرار بخلافه، وطريقة ابن خيران هي مقابل الأصح في المسألة الثانية، ولو عبَّر المصنف بالأصحِّ في الأولى وبالمذهب في الثانية كما فعل في الروضة لكان أحسنُ. وَاعْلَمْ: أن ابن الصباغ حكى قول ابن خيران فيما إذا قال: أردت بالثالث تأكيد الثاني، وكذا قاله سليم، وأشار إليه القاضي أبو الطيب؛ لكن ابن الصباغ فرض المسألة فيما إذا قال له عندى بدل علي


ولفظ عندي إقرار بالعين وارادة تأكيد الأعيان تقل كما في الاستثناء منها.
وَمَتَى أَقَر بِمُبْهَمٍ كَشَيء، وَثوب وَطُولبَ بِالْبيانِ فَامتَنَعَ، فَالصحِيحُ أنهُ يُحْبَسُ، كحبس من امتنع من أداء الحق؛ لأن التفسير واجب عليه. والثاني: لا يحبس، لأنه يمكن حصول الغرض بدونه وهذا كله إذا لم يمكن معرفته دون مراجعته فإن أمكن لم يحبس، وذلك بأن نحيله على معروف، وهو ضربان، الأول: أن يقول بِزِنَةِ هذه الصنْجَةِ أو قدر ما باع به فلان فرسَهُ ونحوه، فيرجع إلى ما أحال عليه، والثاني: أن يمكن استخراجه بالحساب وقد ذكره الرافعي في شرحه وتبعه الحاوى الصغير وقد أوضحته في شرحه فراجعه منه.
وَلَوْ بَيَّنَ، يعني إقراره المبهم، وَكَذَّبَهُ الْمُقَر لَهُ فلْيُبَين وَليَدَع، وَالْقَولُ قَولُ الْمُقِر في نَفْيِهِ، أي في نفي ما ادعاه المُقر له، وَلَو أَقَر لَهُ بِألف، ثُم أَقَر لَهُ بِألف في يَوْمٍ آخَرَ، لَزِمَهُ أَلْف فَقَط، لأن الإقرار خبر ولا يلزم من تعدده تعدد المخبر؛ وسواء وقع الإقرار به في مجلس أو مجلسين وسواء كتب به صكًّا أم لا، وإن اختلَفَ القَدر، أي بأن أقر في يوم بألف وفي آخر بخمسمائة، دَخَلَ الأقَل فِي الأكثرِ، إذ يحتمل أنه ذكر بعض ما أقر به أولًا، فلو وَصَفَهُمَا بِصِفَتَينِ مُخْتَلِفَتَينِ، أي بأن قال مرة بمائة صحاح وأخرى بمائة مكسرة، أَوْ أسنَدَهُمَا إِلَى جِهَتَينِ، أي بأن قال له علي ألف من ثمن مبيع وقال ألف بَدَلَ قَرضٍ، أَو قال: قَبَضتُ يَومَ السبتِ عَشرة، ثم قَال: قَبَضْتُ يَوْمَ الأحَدِ عَشْرَة، لَزِمَا، لتعذر الجمع.
وَلَو قَال: لَهُ عَلَيَّ أَلفٌ مِن ثمَنِ خَمر؛ أو كَلْب، أو أَلفٌ قَضيتُهُ، لَزِمَهُ الألْفُ في الأظْهَرِ، عملًا بأول الإقرار؛ وألفًا إلغاءً لآخره؛ لأنه وصل به ما يرفعه فأشبه قوله الألف لا يلزمني، والثاني: يقبلُ؛ ولا يلزمه شيء، لأن الكل كلام واحد فتعْتَبَرُ جُملتهُ وَلَا يَتَبَعَّضُ، فعلى هذا للمقر تحليفه إن كان من ثمن خمر. قال الإمام: وَكُنْتُ أود لو فصل فاصل بين أن يكون المقر جاهلًا بأن ثمن الخمر لا يلزم، وبين أن يكون عالمًا، فيعذر الجاهل دون العالم لكن لم يَصِر إليه أحد من الأصحاب، ومحل الخلاف


إذا وقع قوله من ثمن خمر موصولًا كما فرضه المصنفُ، فإن وقع مفصولًا عن قوله له ألف لم يقبل، ويلزمه ألف؛ وما إذا قدم ذكر الألف، فلو قدم الخمر؛ فقال: له عليَّ من ثمن خمر ألف؛ فلا يلزمه شيء بحال، نعم؛ طرد الخلاف فيه الشاشي في المعتمد.
وَلَوْ قَال: مِن ثَمَنِ عَبْدٍ لَمْ أَقْبِضهُ إِذَا سَلمَهُ؛ سَلمْتُ، قُبِلَ عَلَى الْمَذهَبِ وَجُعِلَ ثَمَنًا، لأن المذكور هنا آخرًا لا يرفع الأول بخلاف ثمن الخمر، والطريق الثاني طرد القولين في المسألة قبلها، لأنه يرفعه على تقدير عدم إعطاء العبد.
وَلَوْ قَال: لَهُ عَلَي أَلْف إِن شاءَ الله، لَم يَلْزَمهُ شَيء عَلَى الْمَذْهَبِ، لأنه لم يجزم بالإقرار وإنما علّقه بالمشيئة، وهي غيب عنا، والثاني: طرد القولين. وقيد المصنف نظر المسألة من الطلاق بما إذا قصد التعليق كما ستعلمه إن شاء الله تعالى.
وَلَوْ قال أَلف لَا يَلْزَمُ؛ لَزِمَهُ، لأنه غير منتظم، وَلَو قَال: لَهُ عَلَي أَلْفٌ، ثُم جَاءَ بِألْفٍ، وَقَال: أَرَدتُ بهِ هَذَا، وَهُوَ وَدِيعَةٌ، لَقَال الْمُقَر لَهُ: لِي عَلَيهِ أَلْف آخَرُ. صُدِّقَ المُقِرُّ فِي الأظهَرِ بِيَمِينهِ، لأن الوديعة يجب حفظها؛ والتخلية بينها وبين مالكها، فَلَعَلهُ أرَادَ بِكَلِمَةِ عَلَيَّ: الإخْبَارُ عَلَى هَذَا الوَاجِبِ، ويحتمل أيضًا أنه تعدى فيها حتى صارت مضمونة عليه، فلذلك قال هي عليَّ وأيضًا فقد يريد بـ (عَلَي) عندي قال تعالى ﴿وَلَهُمْ عَلَيَّ ذَنْبٌ﴾ (١٤١). والثاني: أن القولَ قولُ الْمُقَرّ لهُ؛ لأنه على الإيجاب في الذمة، فقد التزم مالًا في ذمته ثم جاء بعين فأشبه من أقر بثوب ثم جاء بعبد فأنه يؤخذ منه ويطالب بالثوب، فَإن كَان قَال: في ذِمتِي أَو دَينا، ثم جاء بالف وَفَسَّرَ كما ذكرنا، صُدق الْمُقَرُّ لَهُ عَلَى المَذْهَبِ، لأن العين لا تثبت في الذمة والرديعة لا تكون في ذمته بالتعدي بل بالتلف، ولا تلف، والطريق الثاني: حكاية وحهين، ثانيهما: القول قول المقر لجواز أن يريد ألفًا في ذمتي إن تلفت الوديعة؛ لأني تعديت فيها.

(١٤١) الشعراء / ١٤.


فَرْعٌ: لو جمع بينهما، فقال: له عليَّ ألف درهم دَينًا في ذمتي؛ فالخلاف مرتب؛ وأوْلى بأن لا يقبل.
تَنْبِيهٌ: جميع ما تقدم فيما إذا كان زَعْمُهُ الْوَدِيعَةَ مَفْصُولًا عن الإقرارِ كما فرضَهُ المصنف، فإن وصله بإقراره بأن قال: له عليّ ألف وديعة فيقبل على المذهب، وقيل: على قولين كقوله ألف قضيته.
قُلْتُ: فَإذَا قبِلْنَا التفْسِيرَ بِالْوَدِيعَةِ، فَالأصَحُّ: أَنهَا أَمَانَة، فَيُقْبَلُ دَعوَاهُ التْلَفَ بَعْدَ الإقْرَارِ وَدَعْوَى الردِّ، لأن هذا شأن الوديعة بخلاف ما إذا ادّعى التلف أو الرد قبل الإقرار، فإنه لا يقبل؛ لأن التالف والمردود لا يكون عليه بمعنى من المعاني، وهذا ما صرح به ابن الصباغ واقتضاه كلام غيره، والثاني: أنها تكون مضمونة فلا تقبل دعوى الرد والتلف أخذًا بقوله علَيَّ فإنها متضمنة للالتزام، وهذا قول الأصحاب كما ذكره الإمام عنهم ثم استشكله توجيهًا ونقلًا.
وَإِن قَال: لَهُ عِنْدِيَ أَو مَعِيَ أَلْف؛ صُدقَ فِي دَعوَى الوَديعَةِ وَالرد وَالتلَفِ قَطْعًا، وَالله أَعْلَمُ، لأنه لا إشعار له بالدينية ولا بالضمان، وَلَوْ أَقَر بِبَيع أَوْ هبة وإقباض، ثُم قال: كان فاسِدا، وَأَقررْت لِظَنِّيَ الصِّحةَ، لَم يُقْبَلْ، لأن الاسم يختص بالصحيح عند الإطلاق، وهذا هو الصحيح في نظيره فيما إذا ادعى أحدهما صحة البيع والآخر فساده، كما سلف عند ذكر المصنف له في بابه، وَله تحلِيفُ الْمُقَر لَهُ، لأن ما ادعاه ممكن، وجهات الفساد قد تخفى عليه، فَإن نَكَلَ، حَلَفَ الْمُقِر وَبَرِىَء لأنَّ الْيَمين المَردُودَةَ كالإقرار أو كالبيِّنةِ وَكلاهُمَا يحصل هذا الغرض، وعبارة المُحَرَّرِ والشرحين والروضة: وَحكِمَ بِبُطْلانِهِ بَدَلَ وَبَرِئ وهي أحسنُ؛ لأن النزاع في عَينٍ لا دَينٍ، واحترز بقوله (أوْ هِبَةٍ وَإقبَاض) عمَّا إذا أقر بالهبةِ فقطْ فإنه لا يكون مقرًا بالإقباض على المذهب.
وَلَو قَال: هَذِهِ الدارُ لِزَيد بَل لَعَمرو أو غَصبْتُهَا مِنْ زَيدٍ بل مِن عَمرو، سُلمَت لِزيدٍ، لأنه مَنْ أَقَر لآدَميّ بِحَقٍّ لَم يُقبَلْ رُجُوعُهُ، وَالأظْهَرُ: أن المقر يغْرَم قِيمَتَهَا


لِعَمْرٍو، للحيلولة، بِالإِقْرَارِ، الأول. والثاني: لا، لمصادقة الإقرار الثاني مِلْكَ الغير، والخلاف جارٍ سواء سلمها بنفسهِ أو بالحاكمِ؛ فَصَلَ بين الإقرار لَهُمَا أو وَالا.
فَرْعٌ: ثُمَّ كَـ (بَلْ) فِيمَا ذَكَرْنَاهُ.
فَصْلٌ: وَيَصِح الاسْتِثْنَاءُ, لأنهُ معهود في القرآنِ والسُّنَّةِ، وَهُوَ إِخْرَاجُ مَا لَوْلَاهُ لَدَخَلَ في الأوَّلِ، إن اتَّصَلَ، بإجماع أهل اللغة، فإنِ انفصلَ فهو لغوٌ. وشَرَطَ الحاوي الصغير أن يقصد الاستثناء من أول الإقرار، وصحح المصنف في الطلاق أنَّه يشترط أن يقصده قبل فراغ اليمين كما ستعلمه هناك، وَلَمْ يَسْتَغْرِق، أي فإن استغرق كعَليَّ عشرةٌ إلّا عشرة فإنَّه باطل وهو إجماع أَيضًا إلّا مَن شذ، فَلَوْ قَال: لَهُ عَلَيَّ عَشْرَةٌ إلا تِسْعَةً؛ إلا ثَمَانِيَةً، لَزِمَهُ تِسْعَةٌ؛ لأن الاسْتِثناءَ مِنَ الإثْبَاتِ نَفْيٌّ وَعَكْسُهُ كما سيأتي في الطلاق.
وَيصِحُّ مِنْ غَيرِ الْجِنْسِ كَأَلْفٍ إلا ثَوْبًا، لوروده لغةً وشرعًا ومنه قوله تعالى: ﴿مَا لَهُمْ بِهِ مِنْ عِلْمٍ إلا اتِّبَاعَ الظَّنِّ﴾ (١٤٢)، وَيُبَيِّنُ بِثَوْبٍ قِيمَتُهُ دُون أَلْفٍ، أي حتَّى لا يستغرق، فإن استغرق فالتفسير لغو وكذا الاسثناء على الأصح؛ لأنه بيَّن ما أراد بالاستثناء، فكأنه تَلَفَّظَ بهِ فهو مستغرق، وَمِنَ المُعَيَّنِ، أي ويصح الاستثناء منه كما يصح من المطلق، كَهَذِهِ الدَّارُ لَهُ إلا هَذَا الْبَيتَ، أَوْ هَذِهِ الدَّرَاهِمُ لَهُ إلَّا ذَا الدّرْهَمَ، لأَنَّهُ إِخْرَاجٌ بِلَفْظٍ مُتَّصِلٍ فَهُوَ كَالتَّخْصِيصِ، وَفِي الْمُعَيَّنِ وَجْهٌ شَاذٌ، أي أنَّه لا يصح الاستثناء منه؛ لأن الاستثناء المعتاد إنما يكون من المطلق لا من المعيّن، واستشهد قائله بأنه لو قال هذه الدار لَهُ وهذا البيت لفلانِ؛ لم يصح لأنه رجوع بعد الإقرار وهذا الاستشهاد (•) ممنوع.
قُلْتُ: لَوْ قَال: هَولَاءِ الْعَبيدِ لَهُ إلا وَاحِدًا، قُبِلَ، لأن الاستثناء يصح وإن كان مجهولًا كما لو قال: عشرة إلَّا شيئًا؛ إذ لا فرقَ بين العَينِ أو المُعَيَّنِ وَالدَّينِ، وَرَجَعَ

(١٤٢) النساء / ١٥٧.
(•) في النسخة (١): الاستثناء.


فِي الْبَيَانِ إِليهِ, لأنه أعرف بما أراد ويلزمه البيان لتعلق حق الغير به كالعتق، فَإن مَاتُوا إلا وَاحِدًا؛ وَزَعَمَ أَنَّهُ الْمُسْتَثْنَى، صُدِّقَ بِيَمِينِهِ عَلَى الصَّحِيح، وَالله أعْلَمُ، لاحتمال صدقه؛ والثاني: لا؛ للتهمة.
فَرْعٌ: لو مات قبل البيان؛ قامَ وَارِثُهُ مَقَامَهُ.
فَصْلٌ: أَقَرَّ بِنَسَبٍ، أي من يعتبر إقراره بأن يكون صحيح العبارة، إِن أَلْحَقَهُ بِنَفْسِهِ، أي بأن قال هذا ابْنِي، اشْتُرِطَ لِصِحَّتِهِ: أَنْ لا يُكَذّبَهُ الْحِسُّ، أي بأنه يمكن ما يدعيه؛ وقد ضبط المصنف زمن ذلك في اللعان، وفي معنى تكذيب الحس أن يكون المستلحق ممسوحًا على الصحيح إذ الولد لا يلحقه في زمن يتقدم على زمن العلوق بالمستلحق، وَلَا الشَّرْعُ، أي وأن لا يكذبه الشرع أَيضًا، بِأَنْ يَكُون مَعْرُوفَ النَّسَبِ مِنْ غَيرِهِ, لأن النسب الثابت من شخص لا ينتقل إلى غيره وسواء صدقه المستلحق أم لا! وَأَن يُصَدِّقَهُ الْمُسْتَلْحَقُ، أي بفتح الحاء، إِن كَان أَهْلًا لِلتّصْدِيقِ، أي وهو البالغ العاقل؛ لأن له حقًّا في نسبه؛ وهو أعرف به من غيره، وقضية هذا أنَّه لو سكت لم يثبت النسب وبه صرح الرافعي هنا، وخالف في فصل التسامع في الشهادة؛ فقال: إن سكوتَ البَالِغ في النَّسَبِ كالإقرارِ، واحترز المصنف بالأهل عن الصبي والمجنون ونحوهما، فَإِن كَان بَالِغًا، أي عاقلًا، فَكَذْبَهُ، أو سكت فكذبه، لَمْ يَثْبُتْ إِلّا بِبَيِّنَةٍ، كسائر الحقوق.
تَنْبِيهٌ: يُشْتَرَطُ أَيضًا أن لا يزاحمَهُ غيره في الاستلحاق، فإن زاحمَهُ فسيأتي قريبًا، ويشترطُ أَيضًا: أن لا يكون المقر له عبد الغير أو معتقه إن كان صغيرًا، واستلحاقُ المرأة والعبد والكافر يأتي في اللقيط. ويشترط أَيضًا: أن لا يولد على فراش نكاح صحيح.
وَإنِ اسْتَلْحَقَ صَغِيرًا ثَبَتَ، أي نسبه عند وجدان شروطه، ولا يعتبر تصديقه، فَلَوْ بَلَغَ وَكَذّبَهُ؛ لَم يَبْطُلْ في الأصَحِّ, لأن النسب يحتاط له؛ فلا يندفع بعد ثبوته كالثابت بالبينة، والثاني: يبطل للتكذيب، وهذا إذا لَم نُشَاهِدْ فِرَاشًا وَلَا ولَادَةً


عَلَيهِ، فإن شاهدنا ذلك لم نلتفت إلى الإنكار، والخلاف جارٍ فيما لو استلحق مجنونًا فأفاق فأنكر.
وَيصِحُّ أَن يَسْتَلْحِقَ مَيِّتًا صَغِيرًا، أي وإن كان له مال لبناء أمر النسب على التغليب، ولهذا يَثْبُتُ بمجرُّدِ الإمكانِ حتَّى لو قَتَلَهُ ثم استلحقهُ قُبِلَ مِنْهُ وحكم بسقوط القصاص، وَكَذَا كَبيرٌ في الأصَحِّ، كالصغير, والثاني: لا، لفوات التصديق وهو شرط، وَيرِثُهُ، أي يرث الميت المستلحق؛ لأنه فرعُ النسب ولا ينظر إلى التهمة.
وَلَو اسْتَلْحَقَ اثنَانِ بَالِغًا ثَبَتَ لِمَنْ صَدَّقَهُ، لاجتماع الشرائط فيه دون الآخر، فإن لم يصدق واحد منهما عرض على القائف، وَحُكْمُ الصَّغيرِ يَأْتِي في اللَّقِيطِ إِن شَاءَ الله تَعَالى، وَلَوْ قَال لِوَلَدِ أَمَتِهِ: هَذَا وَلَدِي، ثَبَتَ نَسَبُهُ، أي عند اجتماع شروطه كما تقدم، وَلَا يَثْبُتُ الاسْتِيلَادُ في الأظْهَرِ, لأن الأصل الرّقُّ، ويحتملُ أَن الإِسْتِيلَادَ كَانَ في نِكَاحٍ قَبْلَ الْمِلْكِ، والثاني: يثبت عملًا بالظاهر، وصححه الشيخُ أَبو حامدٍ وجاعةٌ، وَكَذَا لَوْ قَال وَلَدِي وَلَدَتْهُ في مِلْكي، لاحتمال أن يحبلها قبل الْمِلْكِ بالنكاح ثم يشتريها فتلد في الْمِلْكِ فيجري فيها القولان، فَإِن قَال: عَلِقَتْ بِهِ في مِلْكِي، ثَبَتَ، يعني، الاسْتِيلَادُ، وانقطع الاحتمال وكانت أُم ولدٍ لا محالة، قاله الرافعي وفيه نظر؛ لأنها قد تكون في تلك الحالة مرهونة وهو معسر فبيعت في الدَّين ثم اشتراها ففي ثبوت الاستيلاد والحالة هذه خلاف مشهور فلم ينتفِ الاحتمال، فَإن كانَتْ، أي الأَمة، فِرَاشًا لَهُ، وأقر أي بوطئها لَحِقَهُ بِالْفِرَاشِ، مِنْ غَيرِ اسْتِلْحَاقٍ، لإطلاق الحديث الصحيح [الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ] (١٤٣) فيعتبر فيه الإمكان

(١٤٣) حديث [الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ، وَللْعَاهِرِ الْحَجَرُ] عَنْ عَائِشَةَ ﵂؛ قَالتْ: كَانَ عُتبَةُ بْنُ أَبِي وَقاصٍ عَهِدَ إلَى أخِيهِ سَعْدَ بْنِ أبي وَقَّاصٍ، أنَّ وَليدَةَ زَمْعَةَ مِنِّي فَاقْبِضْهُ. قَالت: فَلَمَّا كَانَ عَامُ الْفَتْحِ أَخَذَهُ سَعْدُ بْنُ أبِيَ وَقَّاصٍ، وَقال: ابْنُ أخِي، قَدْ عَهِدَ إِلَيَّ فِيهِ. فَقَامَ عَبْدُ بْنُ زَمْعَةَ؛ فَقَال: أَخِي، ابْنُ وَليدَةِ أَبِي وُلِدَ عَلَى فِرَاشِهِ. فَتَسَاوَقَا إِلَى رَسُولِ اللهِ ﷺ. فَقَال سَعد: يَا رَسُولَ اللهِ، ابْنُ أَخِي، كَانَ قَدْ عَهِدَ إِلَي فِيهِ. فَقَال عَبْدُ بْنُ زَمْعَةَ: أَخِي، وَابْنُ وَليدَةِ أبي، وُلِدَ عَلَى فِرَاشِهِ. فَقَال النَّبِيُّ ﷺ: [هُوَ لَكَ يا عَبْدُ بْنُ زَمْعَةَ].=


فقط، وَإنْ كَانَتْ مُزَوَّجَةَ فَالْوَلَدُ لِلزَّوْج، وَاستِلْحَاقُ السَّيِّدِ بَاطِل، للحوقه بالزوج؛ لأن الْفِرَاشَ لَهُ، وَأَمَّا إِذَا أَلْحَقَ النَّسَبَ بِغَيرِهِ؛ كهَذا أَخِي أَوْ عَمِّي، فَيَثْبُتُ نَسَبُهُ مِنَ الْمُلْحَقِ بهِ، أي إذا كان رجلًا، بِالشُّرُوطِ السَّابِقَةِ، أي فيما إذا ألحقه بنفسه وشرائط أخر تأتي، ومرادُهُ بالغير من يتعدى النسب منه إلى نفسه لا إلى الأجانب.
ويشْتَرَطُ كَوْنُ المُلْحَقِ بِهِ مَيِّتًا، أي فما دام حيًّا ليس لغيره الإلحاق به، وَلَا يُشْتَرَطُ أَن لا يَكُون نَفَاهُ في الأصَحِّ، كما لو استلحقه المورث بعد ما نفاه بلعان وغيره، والثاني: يشترط؛ لأنه نسب سبق الحكم ببطلانه؛ ففي إلحاقه بعد الموت إلحاق عارٍ بنسبه.
ويُشْتَرَطُ كَوْنُ الْمُقِرِّ وَارِثًا حَائِزًا، أي فلا يثبت بإقرار الأجنبي والقريب الذي لا يرث, لأنه يشير خليفة للمورث؛ ويشترط موافقة الزوج والزوحة على الصحيح، وَالأصَحُّ: أَنَّ الْمُسْتَلْحَقَ لا يَرِثُ، كذا هو بخطه، وإطلاقه يقتضي أنَّه؛ مع كون المقر وارثًا حائزًا؛ أن الأصح: أن المستلحق لا يرث، وهذا لا يعقل، فَسَقَطَ هنا شيء وهو في الْمُحَرَّر على الصَّوَابِ فإنَّه فرضه فيما إذا كان المقرُّ وارثًا غيرُ حائزٍ، ووجه المنع: أن الإرث فرع النسب وهو لم يثبت، وإذا لم يثبت الأصلُ لم يثبت الفرعُ، ومقابله يتَأيد بما إذا قال أحدُ الابْنَينِ فُلَانَةٌ بِنْتُ أَبِينَا، وأنكرَ الآخرُ، فإنَّه يحرم على المقر نكاحها مع أنَّه فرع النسب الذي لم يثبت، وَلَا يُشَارِكُ الْمُقِرَّ في حِصَّتِهِ، أي دون الذي لم يقر به قطعًا، وَأَنَّ الْبَالِغَ مِنَ الْوَرَثَةِ لا يَنْفَرِدُ بِالإِقْرَارِ, لأنه غير حائز، والثاني: ينفرد احتياطًا للنسب.
وَأَنَّهُ لَوْ أَقَرَّ أَحَدُ الْوَارِثِينَ، أي بثالث، وَأَنْكَرَ الآخَرُ وَمَاتَ، يعني المنكر، وَلَمْ

= ثُمَّ قَال النبِيُّ ﷺ: [الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَللْعَاهِرِ الْحَجَرُ]. رواه البُخَارِيّ في الصحيح: كتاب البيوع: باب تفسير المْشَّبِهَاتِ: الحديث (٢٠٥٣). والحديث له طرق عديدة عن أصحاب رسول الله ﷺ منها طريق أبي هريرة وعثمان وابن مسعود وعلي بن أبي طالب وابن الزُّبير والبراء بن عازب وزيد بن أرقم وعبادة بن الصامت وغيرهم.


يَرِثْهُ إلا الْمُقِرُّ؛ ثَبَتَ النَّسَبُ, لأن جميع الميراث صار له، والثاني: المنع, لأن إقرار الفرع مسبوق بإنكار الأصل، وقوله (وَلَمْ يَرِثهُ إلا الْمُقِرُّ) أي بأن لم يخلِّف وارثًا سواه، فإن خلف وارثًا آخر كما لو كانا أخوين فمات المنكر وخلف ابنًا وأقرَّ؛ فالخلاف جارٍ فيه أَيضًا كما ذكره الرافعي وغيره؛ ولا خلاف أن الميراثَ يثبت بتوافق الباقين, لأنه لم يكذب فرعه، وعنه احترز بقوله (وَأَنْكَرَ الآخَرُ).
وَأَنَّهُ لَوْ أَقَرَّ ابْنٌ حَائِزٌ بِأُخُوَّةِ مَجْهُولٍ، فَأَنْكَرَ الْمَجْهُولُ نَسَبَ الْمُقِرِّ، أي بأن قال لَستَ ابْنَ أبِي، لَمْ يُؤَثّرْ فِيهِ؛ لأن المُقِرَّ (•) مشهور النسب فإنكاره لا وجه له، والثاني: نعم، لإنكاره إياه.
وَيثْبُتُ أَيضًا نَسَبُ الْمَجْهُولِ، لِحُكمِنَا بأنَّهُ وارث حائز، والثاني: لا, لأن المقرَّ ليس بوارث في زعمهِ، وَأنَّهُ إِذَا كَان الْوَارِثَ الظَّاهِرُ يَحْجُبُهُ الْمُسْتَلْحَقُ كَأَخٍ أَقَرَّ بِابْنٍ لِلْمَيِّتِ ثَبَتَ النَّسَبُ وَلَا إِرْثَ، للدور، والثاني: يثبتان ويحجب الْمُقِرُّ واختاره جماعة.

(•) في نسخة (٣): الْمُقِر، وفي نسخة (١ و ٢): الغيَّر، وفي هامش نسخة (١) كتب الناسخ: لَعَلَّهُ الْمُقِرَّ. فأثبتناه لأنه يتوافق والمعنى المقصود في عبارة الشارح ﵀. اقتضى التنويه.


كِتَابُ الْعَارِيَّةِ
الْعَارِيَّةُ: أصلها من عَارَ الْفَرَسَ إِذَا ذَهَبَ وَجَاءَ، ومنه قيل للغلامِ الخفيف عَيَّارٌ، ولا يصح قول الجوهري كأنها مشتقة من العَارِ, لأنَّ الشَّارِعَ فَعَلَهَا؛ وهي بتشديد الياء وتخفيفها، وَحَقِيقَتُهَا إِبَاحَةُ الانْتِفَاع بِمَا يَحِلُّ الانتِفَاعُ بِهِ مَعَ بَقَاءِ عَينِهِ لِيَرُدُّهَا عَلَيهِ (١٤٤)، والأصلُ في استحبابها قبل الإجماع قوله تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ

(١٤٤) العَارِيَةُ؛ أو الْعَارِيَّةُ: مُخَفَّفَةُ الْيَاء أوْ مُشَدَّدَةٌ عَلَى الْمَشهُورِ، وَجَمْعُهُ عَوَارِيّ وَعَوَارِيّ.
قال أهل اللغة: هي مأخوذةٌ من عَارَ الشَّيءَ يُعِيرُهُ: إِذَا ذَهَبَ وَجَاءَ. ومنهُ قيلَ للغلامِ الخفيف: عَيَّارٌ؛ وهي منسوبةٌ إلى العَارَةِ بمعنى الإِعَارَةِ. أو مُشْتَقَّةٌ مِنَ التَّعَاوُرَ، من قولهم اعْتَوَرُوا الشَّيءَ وَتَعَاوَرُوهُ، وَتَعَوَّرَهُ: إِذَا تَدَاوَلُوهُ بَينَهُمْ بمعنى التَّناوُبِ وَالتَّدَاوُلِ.
أما قول الجوهري كأنَّهَا منسوبةٌ إلى العَارِ, لأن طلبها عارٌ وَعَيبٌ، فهو ربما بما يحصل من الحرج من الطلب. وليس كذلك؛ لأنه لا حرج وقد فعلها الشارع سيدنا الرسول مُحَمَّدٍ ﷺ كما سيأتي، ولو كانت عيبًا ما فعلها، ومثل هذا الاعتراض لا يأتي على ناقل اللغة. وربما اعترض عليه أَيضًا بأن أَلْف العارية مُنقَلِبَةٌ عن الواو، فإن أصلها عورية، وأما أَلْف العَارِ فَمُنْقَلِبَةٌ عن الياء بدليل عيَّرتُهُ بِكَذَا، وتلك تقول أعَرْتُهُ كَذَا.
والعارية في الاصطلاح: الإِذنُ بِالانْتِفَاع مِنَ الأشْيَاءِ مَعَ اسْتِيفَاءِ مِلْكِ الرَّقَبَةِ، وَهُوَ مَا عبَّرَ عَنهُ الْمَاوَرْدِيُّ في الْحَاوي الْكبِيرِ: ج ٧ ص ١١٦: قَال: الْعَارِيّةُ هِيَ هِبَةُ الْمَنَافِعِ مَعَ اسْتِيفَاءِ مِلْكِ الرَّقَبَةِ. وفي تعريف ابن الملقن ﵀ كثير من الإيفاء بالتعبير، ويمكن أن نحدَّهُ كما يأتي: بِأَنَّ العَارِيَّةَ: هِيَ عَقْدٌ عَلَى مَنْفَعَةِ الشَّيءِ عَلَى سَبِيلِ التدَاوُلِ مَعَ بَقاءِ مِلْكِ الرَّقَبَةِ لِتُرَدُّ مِنْ غيرِ عِوَضٍ.


وَالتَّقْوَى﴾ (١٤٥) وَفِعْلُهُ ﷺ كَمَا سَلَفَ (١٤٦). وكانت واجبة في ابتداء الإِسلام ثم نسخت، وأفتى الزُّبيريّ بوجوبها فيما إذا كتب صاحب كتاب الحديث اسم من سمعه ورواه في كتابه، ومثله ما إذا كتب بإذنه ليكتب نسخة السماع.
شَرْطُ الْمُعِيرِ صِحَّةُ تَبَرُّعِهِ، أي فلا يَصُحُّ إِعَارَةُ الصَّبِي وَالسَّفِيهِ وَالْمَجْنُونِ؛ لأنَّهَا إِبَاحَةُ لِلْمَنَافِع فَصَحَّتْ مِنْهُ دُونَ غَيرِهِ كَإِبَاحَةِ الأَعْيَانِ، وقال الماوردي: يجوزُ للسفيهِ إِعَارَةُ بَدَنِهِ إِذَا كَانَ عَمَلُهُ لَيسَ مَقْصُودًا في كَسْبِهِ لِاسْتِغْنَائِهِ عَنْهُ بِمَالِهِ، وَمِلْكُهُ الْمَنْفَعَةَ، أي دون الرقبة؛ لأن الإعارةَ تَرِدُ عليها دونها، نعم إذا نذر هديًا أو أضحيةً له أن يعيره؛ وللإمام إعارة أراضي بيت المال وغيرها من الأعيان؛ لأن له تمليكها، وللأب إعارة ولده الصغير لخدمة لا تقابل بأجرة ولا تضر بالصبيِّ، وإن أطلق صاحب العدّة المنع منه والروياني الجواز، فَيعيِرُ مُسْتَأْجِرٌ, لأنه ملك المنفعة والموصى له بالمنفعة، لا مُسْتَعِيرٌ عَلَى الصَّحِيحِ, لأنَّهُ غَيرُ مَالِكٍ لَهَا؛ ولهذا لا يؤجر؛ فإن أذن جاز، والثاني: يعير كما للمستأجر أن يؤجر وليس بشيء, لأن لِلْمُسْتَأْجِرِ مِلْكُ الْمَنْفَعَةِ، ولو قيل بالفرق بين أن توجد قرينة دالة على الإعارة فتجوز أو مانعة فلا، لم يبعد ولم يذكروه.
وَلَهُ أَن يَسْتَنِيبَ مَنْ يَسْتَوْفِي الْمَنْفَعَةَ لَهُ، أي كما إذا استعار دابة للركوب فله أن يركبها وكيلًا لهُ في حاجة؛ لأن المنفعة تحصل له، وَاعْلَمْ: أن الشيخ لم يذكر حَدَّ المستعيرِ، وقال الماوردي: كُلُّ مَنْ صَح مِنْهُ قُبُولُ الْهِبَةِ صَحَّ مِنْهُ طَلَبَهَا وَمَنْ لا فَلَا، وأورد عليه السفيه. وَالْمُسْتَعَارِ، أي وشرط المستعار، كَوْنُهُ مُنْتَفِعًا بِهِ، أي منفعة

(١٤٥) المائدة / ٢.
(١٤٦) عن أنس بن مالك ﵁؛ قَال: (كَانَ فَزَعٌ بالْمَدِينَةِ، فَاسْتَعَارَ النبِيُّ ﷺ فَرَسًا لَنَا يُقَالُ لَه مَنْدُبٌ). رواه البخاري في الصحيح: كتاب الجهاد: الحديث (٢٨٥٧). وفي لفظ: كَانَ فَزَعٌ في الْمَدِينَةِ، فَاسْتَعَارَ النَّبِيُّ ﷺ فَرَسًا مِن أبِي طَلْحَةَ، يُقَالُ لَهُ الْمَندُوبُ، فَرَكِبَهُ. فَلَمَّا رَجَعَ؛ قَال: [مَا رَأَينَا مِنْ شَيءٍ، وَإن وَجَدْنَاهُ لبحرًا]. رواه البُخَارِيّ في الصحيح: كتاب الهبة: الحديث (٢٦٢٧).


مباحة ظاهرة، مَعَ بَقَاءِ عَينِهِ، أي فلا يجوز إعارة الأطعمة لأن منفعتها في استهلاكها، فإن خفيت المنفعة كإعارة الدراهم والدنانير للتزيين عند الإطلاق فلا يصح في الأصح، فإن صرح بالتزيين فينبغي الصحة كما قال الرافعي وبه أجاب في التتمة.
وَتَجُوزُ إِعَارَةُ جَارِيَةٍ لِخِدْمَةِ امْرَأَةٍ أَوْ مَحْرَمٍ، لعدم المحذور في ذلك، وكذا إعارتها لزوجها، وَخَرَجَ بِالْمَحْرَمِ غَيرُهُ اللَّهُمَّ إلا إِذَا كَانَتْ لا تُشْتَهَى فَالأصَحُّ في الرَّوْضَةِ الْجَوَازُ، وصحَّحَ الرافعي في الشرح الصغير الْمَنْعَ، وَخَرَجَ بِالْخِدْمَةِ الاسْتِمْتَاعُ فَإنَّهُ حَرَامٌ.
فَرْعٌ: لو كان المستعيرُ أو الْمُسْتَعَارُ خُنْثَى امْتَنَعَ عَلَى الصَّحِيحِ.
وَيُكْرَهُ إِعَارَةُ عبد مُسْلِمٍ لِكَافِرِ، لتحريمِ خِدمتهِ عليه وهي كراهةُ تَنْزِيهٍ على الأصح في الروضة.
تَنْبِيهٌ: لا بد أن يكون المستعير معينًا دون المستعار.
وَالأصَحُّ: اشتِرَاطُ لَفِظِ كَأَعَرْتُكَ أَوْ أَعِرْنِي، وَيكْفِي لَفْظُ أَحَدِهِمَا مَعَ فِعْلِ الآخَرِ، تشبيهًا لها بإباحة الطعام، والثاني: لا يعتبر اللفظُ في واحدٍ منهما؛ حتَّى لو رآه عاريًا فأعطاهُ قَمِيصًا صَحَّتِ العارِيَةُ، والخلافُ مبنيٌّ على أن العارية هبة للمنافع أو إباحة.
فَرْعَانِ وَارِدَانِ عَلَى اشْتِرَاطِ اللفْظِ: إذا انتفع الْمُهْدَى إليه بظرف الهدية؛ وكانت بلا عرضٍ؛ فإنَّه عاريةٌ، وإذا اشترى من إنسان شيئًا وَسَلَّمَهُ في ظرفٍ وتلف الظرفُ في يد المشترى؛ فالأصح في كتاب الإجارة من الرافعي: أنَّه يكون مضمونًا عليه ضمان العارية.
وَلَوْ قَال: أَعَرْتُكَهُ لِتَعْلِفَهُ أَوْ لِتُعِيرَنِي فَرَسَكَ، فَهُوَ إِجَارَةٌ فَاسِدَةٌ تُوجِبُ أُجْرَةَ الْمِثْلِ، لجهالة العلف والمدة، والتعليق في الثَّانية، وصحح في المطَّلب أنَّه عارية فاسدة نظرًا إلى اللفظ فلا أجرة، قال: وفيه بُعْدٌ؛ لأنه لم يَبذُلِ المنفعة مجانًا، وَمُؤْنَةِ الرَّدِّ


عَلَى الْمُسْتَعِيرِ، لقوله ﵊ [عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَهُ] حسنَهُ التِّرْمِذِيّ وصححه الحاكم (١٤٧)، فَإن تَلِفَتْ لا بِاسْتِعْمَالٍ، ضَمِنَهَا وَإن لَمْ يفَرِّطْ، لأنه ﵊ [اسْتَعَارَ أدْرَاعًا (•) يَوْمَ حُنَينٍ مِنْ صَفْوَانِ بنَ أُمَيَّةَ فَقَال: أغَصْبٌ يَا مُحَمَّد؟ فَقَال: لا، بَلْ عَارِيَة مَضْمُونَةٌ] رواه أبو داود والحاكم وذكر له شاهد على شرط مسلم (١٤٨)، وفي كيفية الضمان خلاف ذكره المصنف آخر الباب.

(١٤٧) الحديث عن سمرة عن النبي ﷺ؛ رواه أبو داود في السنن: كتاب البيوع: باب في تضمين العارية: الحديث (٣٥٦١). والتِّرمذيّ في الجامع: كتاب البيوع: الحديث (١٢٦٦)، وقال: حسن صحيح. والحاكم في المستدرك: كتاب البيوع: الحديث (٢٣٠٢/ ١٧٣)، وقال: حديث صحيح الإسناد على شرط البُخَارِيّ ولم يخرجاه. ووافقه الذهبي. والبيهقي في السنن الكبرى: كتاب الغصب: باب رد المغصوب: الحديث (١١٧١٣) واللفظ له.
(•) في نسخة (١): دِرْعًا.
(١٤٨) • رواه أبو داود في السنن: كتاب البيوع: باب لها تضمين العارية: الحديث (٣٥٦٢)، وقال: هذه رواية يزيد ببغداد، وفي روايته بواسط تَغَيرٌ على غير هذا، والدارقطني في السنن: كتاب البيوع: الحديث (١٦١) من الباب: ج ٣ ص ٣٩ - ٤٠؛ وفيه قال: فَضَاعَ بَعْضُهَا، فَعَرَضَ عَلَيهِ رَسُولُ اللهِ ﷺ أنْ يَضْمَنَهَا، فَقَال: (أنَا الْيَوْمَ في الإسْلَامِ أرْغَبُ).
• وفي لفظ ابن عباس ﵄؛ أنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ اسْتَعَارَ مِنْ صَفْوَانَ بْنِ أُمَيَّةَ أَدْرُعًا وَسِنَانًا في غزوةِ حُنَين، فَقَال: يَا رَسُولَ اللهِ أَعَارِيَةٌ مؤَدَّاةٌ؟ قَال: [عَارِيَةٌ مُؤَدَّاتٌ]. رواه الحاكم في المستدرك: الحديث (٢٣٠١/ ١٧٢)، وقال: حديث صحيح على شرط مسلم ولم يخرجاه. ووافقه الذهب. والبيهقي في السنن الكبرى: كتاب العارية: الحديث (١١٦٧٠).
• عن جابر بن عبد الله ﵄؛ أن رَسُولَ اللهِ ﷺ سَارَ إِلَى حُنينٍ، فَذَكَرَ الْحَدِيثَ وَفِيهِ: ثُمَّ بَعَثَ رَسُولُ اللهِ ﷺ إلَى صَفْوَانَ بْنِ أميةَ فَسَأَلَهُ أَدْرَاعًا عِنْدَهُ مِائَةُ دِرْعٍ وَمَا يُصْلِحُهَا مِنْ عُدَّتِهَا، فَقَال: أَغَصْبًا يَا مُحَمَّدُ، فَقَال: [بَل عَارِيّةً مَضْمُونَةً حَتى نُؤَدِّيَهَا إِلَيكَ] ثُمَّ خَرَجَ رَسُولُ اللهِ ﷺ سَائِرًا. رواه البيهقي في السنن الكبرى: الحديث (١١٦٧٢).


وخرج بعدم الاستعمال ما إذا تلفت به؛ وسيأتي. ولم يذكر المصنف ضمان الأجزاء، والأصح: أنَّه كالعين كما سيأتي.
فَرْعٌ: لو استعار بشرط أن المستعار أمانة فالشرط لاغٍ.
وَالأَصَحُّ: أَنَّهُ لا يَضْمَنُ مَا يَنْمَحِقُ، أي وهو التلف بالكلية كلبس الثوب إلى أن يبلى، أوْ يَنْسَحِقُ، وهو نقصان الأجزاء، بِاسْتِعْمَالٍ، لحدوثه عن سبب مأذون فيه، والثاني: أنَّه يضمن؛ لأن حَقَّ العَارِيَةِ أنْ تُرَدَّ، فإذا تعذَّرَ ضمنه فيضمنه في الانمحاق في آخر حالات التقويم، وَالثَّالِثُ: يَضمَنُ الْمُنمَحِقَ, لأن العارية مؤداة؛ فإذا تلف بعضها فقد فات رده فيضمن بدله أي دون المنسحق لما تقدم؛ وإن تلفت باستعمال غير مأذون فيه ضمنها قطعًا؛ كما لو أعارَهُ قميصًا ليلبسه فاتزر به.
فَرْعٌ: أعاره سيفًا فقاتل به فانكسر؛ قيل: لا يضمن؛ كانسحاق الثوب ذكرهُ الصَّيمَرِيُّ.
وَالْمُسْتَعِيرُ مِن مُسْتَأْجِرٍ، لا يَضْمَنُ فِي الأَصَحِّ, لأن يَدَهُ نَائِبَةٌ عَن يَدٍ غَيرِ مَضْمُونَةٍ، والثاني: يضمن كما لو استعار من المالِكِ، والخلاف جارٍ أَيضًا فيما إذا استعار من الموصى له بالمنفعة أو من الموقوف عليه.
فَرْعٌ: مُؤْنَةُ الرَّدِّ في هذه الاستعارة على المستعير إن رد على المستأجر وعلى المالك إن رد عليه كما لو رد عليه المستأجر فيستثنى ذلك من قوله أولًا: (وَمُؤْنَةِ الرَّدِّ عَلَى المُسْتَعِيرِ).
وَلَوْ تَلِفَتْ دَابَّتُهُ في يَدِ وَكِيلٍ بَعَثَهُ في شُغْلِه أَوْ في يَدِ مَن سَلَّمَهَا إِلَيهِ لِيُرَوِّضَهَا، أَي يعلمها، فَلَا ضَمَانَ, لأنه لم يأخذها لِغَرَضِ نَفسِهِ.
فَصْلٌ: وَلَهُ الانْتِفَاعُ بِحَسَبِ الإِذْنِ، لأَنَّهُ وضعُ العَارِيَةِ، فَإِنْ أعَارَهُ لِزِرَاعَةِ حِنْطَةٍ زَرَعَهَا، لإذنه فيها، وَمِثلَهَا إِنْ لَم يَنْهَهُ, لأنَّ رضاهُ بالحنطة رضي بمثلها, وله زرع الشعير من طريق الأَولى؛ إلا أنْ يَنهَاهُ، ولا يجوزُ أن يزرع أضرَّ منهما قطعًا كالقطن والذرة.


فَرْعٌ: لو عيَّن نوعًا وَنُهِيَّ عَنْ غَيرِهِ امْتَثَلَ؛ صَرَّحَ بهِ فِي الْمُحَرَّرِ وَأَهْمَلَهُ الْمُصَنِّفُ.
أَوْ لِشَعِيرٍ لَمْ يَزْرَعْ مَا فَوْقَهُ كَحِنْطَةٍ، لأن ضررها أكثر من ضرره، وَلَوْ أَطْلَقَ الزِّرَاعَةَ، أي بأنْ قال: أعرتك للزراعة، صَحَّ فِي الأَصَحَّ وَيزْرَعُ مَا شَاءَ، لإطلاق اللفظ، والثاني: لا يصح؛ لتفاوت الضرر، قال الرافعي: ولو قيل: يصح؛ ولا يزرع إلا أقل الأنواع ضررًا لكان مذهبًا.
وَإِذَا اسْتَعَارَ لِبِنَاءٍ أَوْ غِرَاسٍ فَلَهُ الزَّرْعُ، لأنه أخف، وَلَا عَكْسَ، لأن ضررهما أكثرُ ويقصد منهما الدوامُ، وَالصَّحِيحُ أَنَّهُ لَا يَغْرِسُ مُسْتَعِيرٌ لِبِنَاءٍ، وَكَذَا الْعَكْسُ، أي لا يبني مستعيرٌ لغراسٍ؛ لاختلافِ الضررِ، إذ ضرر البناء في الظاهرِ والغِرَاسُ في الباطنِ لانتشار العروق، والثاني: يجوز، لأن كلا منهما للتأبيد.
وَأَنَّهُ لَا تَصِحُّ إِعَارَةُ الأرْضِ مُطْلَقَةً، بَلْ يُشْتَرَطُ تَعْيِينُ نَوْعِ الْمَنْفَعَةِ، لأنَّ الإِعَارَةَ مَعُونَةٌ شَرْعِيَّةٌ جوزت للحاجة؛ فلتكن على حسبها، ولا حاجة إلى الإعارةِ المرسلةِ، وهذا هو الأظهر عند الإمام والغزالي، والثاني: يصح مطلقهُ ولا يضر ما فيه من الجهالة، لأن العاريةَ يُحْتَمَلُ فِيهَا مَا لَا يُحْتَمَلُ فِي الإِجَارَةِ، وهذا ما أَوْرَدَهُ العراقيونَ والماورديُّ والبغويُّ والرويانيُّ فينبغي ترجيح هذا لأن عليه الأكثرُ، كما قررناه، قال الرافعي: والوجهُ الفطعُ بأنَّ إطلاقَ الاعارةِ لا يُسَلَّطُ على الدَّفْنِ لما فيه من ضرر اللزومِ، هذا كله إذا كان المستعار ينتفعُ بِهِ من جهتين فصاعدًا كالأرض والدابة، أما إذا كان لا ينتفع به إلا بجهةٍ واحدةٍ كالبساطِ بالفَرش؛ فإنه لا يحتاج في إعارته إلى بيان الانتفاعِ ويستعملُهُ فِي ذَلِكَ بِالْمَعْرُوفِ.
فَصْلٌ: لِكُلٍّ مِنْهُمَا رَدُّ الْعَارِيَةِ مَتَى شَاءَ، لأَنَّهَا مَبَرَّةٌ مِنَ الْمُعِيرِ، وَارْتفَاقٌ مِنَ الْمُسْتَعِيرِ، فلا يليقُ بها الإلزامُ وَسَوَاءً الْمُطْلَقَةُ وَالْمُقَيَّدَةُ، إلا إِذَا أَعَارَ لِدَفْنٍ فَلَا يَرْجِعُ حَى يَنْدَرِسَ أَثَرُ الْمَدْفُونِ، محافظةً على حرمة الميت، وله الرجوع قبل الحفر وبعده ما لم يوضع فيه الميت وقوله (حَتَّى يَنْدَرِسَ أَثَرُ الْمَدْفُونِ) هو أول جَوَابَي


القاضي حُسَين وأخِرُها: أَنهُ لَا يَجُوزُ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ قَطْ؛ لأَنَّ الدَّفْنَ لِلتَّأْبِيدِ.
تَنْبِيهٌ: العَارِيَةُ قد تلزم من جهة المستعير فقطْ، وَهِيَ مَا إِذَا اسْتَعَارَ الدَّارَ لِسُكْنَى الْمُعْتَدَّةِ، وَلَوْ كَفَّنَ أَجْنَبِيٌّ مَيِّتًا، وقلنا بأنَّ الكَفَنَ بَاقٍ على مِلْكِ الأجْنَبِيِّ وهو الأصحُّ، فإنه يكون من العواري اللازمة، قاله في الوسيط في كتاب السرقة، وإذا قال: أَعِيرُوا دَارِي بَعْدَ مَوْتِي لِفُلانٍ شَهْرًا كَانَتْ عَارِيَةً لازِمَةً، ذكره الرافعي في التَّدْبِيرِ، وكذا إذا نذر المعيرُ ألا يَرْجِعَ أَوْ نَذَرَ أَنْ يَرْجِعَ، قاله المتولي. ولو أعار سترةً للمصلي؛ فَصَلَّى فِيهَا ثُمَّ رَجَعَ فيها فهل يلتحق بالدفن؟ فيه نظر واحتمال، ولو أعاره سفينةً فَطَرَحَ فيها مالًا؛ لم يكن له الرجوع؛ قاله في البحر.
فَرْعٌ: أعاره للدفن لم يجز أن يدفن معه آخر، قال الروياني: إلا أن يتجاوز مكان لَحْدِهِ فيجوز إن كان مقاربًا.
وَإذَا أَعَارَ لِلْبِنَاءِ أَو الْغِرَاسِ، أي لِغَرْسِ الْغِرَاسِ، وَلَمْ يَذْكُرْ مُدَّةً، ثُمَّ رَجَعَ، بعد أن بَنَى وَغَرَسَ، إِن كَان شرَطَ الْقَلْعَ مَجَانًا، أي بلا بدل، لَزِمَهُ، لأنه رضي بالتزام الضرر الذي يدخل عليه بالقلع، فإن امتنع فللمعير القلعُ مجانًا، ولم يذكر الشافعي ﵀ في الأُمِّ والمختصر لفظة مجانًا وحذفُها أَولى، واحترز بالمدة عن العارية المطلقة وستأتي بعد، وَإِلَّا، أي وإن لم يشترط عليه القلع، فَإِنِ اخْتَارَ الْمُسْتَعِيرُ الْقَلْعَ قَلَعَ، لأنهُ مَلَكَهُ فَلَهُ نَقْلُهُ عَنْهُ، وَلَا يَلْزَمُهُ تَسْويَةُ الأَرْضِ فِي الأَصَحِّ، لأنه مأذون فيه؛ فلم يلزمه ضمان نقصه كاستعمال الثوب المستعار. قُلْتُ: الأَصَحُّ تَلْزَمُهُ، وَالله أَعْلَمُ، لِيَرُدَّ كما أخذ، ومحل الخلاف فيما إذا كانت الْحُفَرُ الْحَاصِلَةُ في الأرض على قَدْرِ الْحَاجَةِ، فإن كانت زائدةً على حاجة القلع لزمه حكم الزائد قطعًا، وَإِنْ لَمْ يَخْتَرْ، يعني القلع، لَمْ يَقْلَعْ مَجَانًا، لأنه محترم، بَلْ لِلْمُعِيرِ الْخِيَارُ بَينَ أَنْ يُبْقِيَهُ بِأُجْرَةٍ، إلى أجرة مثله، أَوْ يَقْلَعَ وَيَضْمَنَ أَرْشَ النَّقْصِ، أي حال البدل، وهو قدر التفاوت ما بين قيمته قائمًا ومقطوعًا؛ لأنه لا يليق بالعاريَةِ مَنْعُ الْمُعِيرِ مِنْ مَالِهِ ولا يضيعُ مال المستعيرِ فجمعنا بذلك بين الْحَقَّينِ، وخيَّرنا المعيرَ؛ لأنه الْمُحْسِنُ؛ فإن لم يحصل بالقلع نقصٌ؛ فليس له إلا القلع.


قِيلَ: أَوْ يَتَمَلَّكَهُ بِقِيمَتِهِ، أي حال التملك فهذه خصلة ثالثة، ووجه مقابله: أن ذلك بيع؛ فلا بد فيه من التراضي. وصحح المصنف في أصل الروضة أنه يتخير بين القلع بضمان الأرش والتملك بالقيمة، وهذه المسألة اضطربَ فيها الترجيحُ كما بينته في الشرح مع نظائرها، ولو كان في الأرض شيء للمستعير لم يكن له إلا التبقية بأجرة، قاله المتولي، ولو كان على الأشجار ثمر بدا صلاحها تأخر التخيير بين الحصاد إلى الجداد، فَإِنْ لَمْ يَخْتَرْ، أي المعير من اختيار شيء مما خير فيه، لَمْ يَقْلَعْ مَجَانًا، إِنْ بَذَلَ الْمُسْتَعِيرُ الأُجْرَةَ، لأنه غير ظالم، وَكَذَا إِنْ لَمْ يَبْدُلُهَا فِي الأَصَحِّ، لأَنَّ الْعَارِيَةَ تَقْتَضِي الانْتِفَاعَ مِنْ غَيرِ عِوَضٍ، والثاني: يَقلَعُ لأَنَّهُ بَعدَ الرُّجُوعِ لَا يَجُوزُ الانْتِفَاعُ بِمَالِهِ مِنْ غَيرِ أُجْرَةٍ. وَعَلَى الأَصَحِّ، ما الذي يفعل؟ فيه وجهان؛ حَكَاهُمَا المُصَنِّفُ حَيثُ قَال: ثُمَّ قِيلَ: يَبِيعُ الْحَاكِمُ الأَرْضَ وَمَا فِيهَا وَتُقْسَمُ بَينَهُمَا، فصلًا للخصومة. وفي كيفية التوزيع الخلاف السالف في الرهن.
وَالأَصَحُّ: أَنَّهُ يُعْرِضُ عَنْهُمَا حَتَّى يَخْتَارَا شَيئًا، لأن المستعيرَ لا تقصير منه فكيف يزال بغير اختياره؟ والبيع ليس هو واجبٌ فليس بيعه كبيعِ مَالِ الْمُمْتَنِعِ، وقوله (حَتَّى يَخْتَارَا) كذا هو بخطه بالألف وحذفها بخطه من الروضة، وصحح على موضع سقوطها وهو أحسن؛ أي يختار المعير وبه تنفصل الخصومة. ثم ذكر المصنف ما يترتب على الوجه الأصح: وهو الإعراض عنهما إلى الاختيار فقال: وَللْمُعِيرِ دُخُولُهَا وَالانْتِفَاعُ بِهَا، لأنها ملكه، وَلَا يَدْخُلُهَا الْمُسْتَعِيرُ بِغَيرِ إِذْنٍ لِلتَّفَرُّجِ، لأنه لا ضرورة به إليه فكان كالأجنبي. وَيَجُوزُ لِلسَّقْيِ وَالإِصْلاحِ فِي الأَصَحِّ، صيانةً لملكه عن الضياع، والثاني: لا، لأنه يشغل ملك غيره إلى أن يصل إلى ملكه، وَلِكُلٍّ، أي من المعير والمستعير، بَيعُ مِلْكِهِ، أي من الآخر، وللمعير أيضًا بيع ملكه لثالث على الأصح، ثم يخير المشترى تخيير المعير، وَقِيلَ: لَيسَ لِلْمُسْتَعِيرِ بَيعُهُ لِثَالِثٍ، لأن ملكه غير مستقرٍ، فإن للمعيرِ تملكه بالقيمةِ، وأجاب الأول عنه: بِأَنَّ هَذَا لَا يَمْنَعُ الْبَيعَ كَمَا فِي بَيعِ الشَّقْصِ الْمِشْفُوعِ، وَالْعَارِيَةُ الْمُؤَقَّتَةُ كَالْمُطلَقَةِ، فيما سلف من الأحكام وبيان المدة، تكون للمنع من إحداث البناء والغراس بعد هذا أو لطلب


الأجرة، وَفِي قَوْلٍ: لَهُ الْقَلْعُ فِيهَا مَجَانًا إِذَا رَجَعَ، أَي بَعْدَ الْمُدَّةِ ذَهَابًا إِلَى أَنَّ فَائِدَةَ بَيَانِ الْمُدَّةِ الْقَلْعُ بَعْدَ مُضِيِّهَا.
وَإِذَا أعَارَهُ لِزِرَاعَةِ وَرَجَعَ قَبْلَ إِدْرَاكِ الزَّرْعِ، فَالصَّحِيحُ أَنَّ عَلَيهِ الإِبْقَاءَ إِلَى الْحَصَادِ، لأنه محترم وله أمدٌ ينتظرُ، والثاني: للمعير أن يقلع ويغرم أرش النقص كما مرَّ في الغِرَاسِ تخريجًا من العَارِيَةِ الْمُؤَقَّتَةِ، والثالث: له تملكه بالقيمة، وَأَنَّ لَهُ الأُجْرَةَ، لأنه إنما أباح له المنفعة إلى وقت الرجوع فأشبهَ مَنْ أَعَارَ دَابَّةً إلى بلدٍ ثُمَّ رجعَ في الطريقِ؛ فَإِنَّ عَلَيهِ نَقْلَ مَتَاعِهِ إِلَى مَأْمَنٍ بِأُجْرَةِ الْمِثْلِ، والثاني: لا أُجرة له؛ لأن منفعة الأرضِ إلى الحصادِ كالمستوفاة، ومحل ما ذكره في الزرع فيما إذا كان مما لا يحصد قصيلًا كالقمح ونحوه، فإن كان مما يحصد قصيلًا كالرطب فله قطعه، فَلَوْ عَيَّنَ مُدَّةً وَلَمْ يُدْرِكْ فِيهَا لِتَقْصِيرِهِ بِتَأْخِيرِ الزِّرَاعَةِ قَلَعَ مَجَانًا، لما أشار إليه من كونه مقصرًا وإلا فهو كما لو أعاره مطلقًا، وَلَوْ حَمَلَ السَّيلُ، أي وكذا الهوى، بَذْرًا إِلَى أَرْضِهِ فَنَبَتَ، فَهُوَ لِصَاحِبِ الْبَذْرِ، أي ولو كان حبة واحدةً؛ لأنه باقٍ على مِلْكِهِ وهذا فِي حَبَّةٍ وَنَوَاةٍ لم يعرض عنها مَالِكُهَا، أمَّا إِذَا أعْرَضَ عَنْهَا وَأَلْقَاهَا فَيَنْبَغِي الْقَطْعُ بِكَوْنِهَا لِصَاحِبِ الأَرْضِ، وَالأَصَحُّ أَنَّهُ يُجْبَرُ عَلَى قَلْعِهِ، لأن المالِكَ لم يَأْذَنْ فيهِ فهو كما لو انتشرت أغصانُ شجرةٍ في هواء دار غيره؛ فإن له قطعها، والثاني: لا يجبر مجانًا، لأنه غير متعدٍ؛ فهو مستعير فينظر في النابت: أهو شَجَرٌ أَمْ زَرْعٌ؟ وَيَكُونُ الحُكْمُ عَلَى مَا سَبَقَ.
فَصْلٌ: وَلَوْ رَكِبَ دَابَّةً وَقَال لِمَالِكِهَا: أَعَرْتَنِيهَا، أي وهي باقية، فَقَال: بَلْ أَجَّرْتُكَهَا، أَو اخْتَلَفَ مَالِكُ الأَرْضِ وَزَارِعُهَا كَذَلِكَ، فَالْمُصَدَّقُ الْمَالِكُ عَلَى الْمَذْهَبِ، لأن المنافع تصح المعارضة عليها كالأعيان، ولو اختلفا لي العين بعد استهلاكها؛ فقال المالك: بعتكها؛ وقال: بل وهبتنيها؛ صُدِّقَ المالكُ فكذا هنا، والثاني: أن القولَ قَوْلُ الرَّاكِبِ وَالزَّارِعِ؛ لأَنَّهُمَا اتَّفَقَا على إباحةِ المنفعةِ؛ والأصلُ براءَةُ الذِّمَّةِ عَنِ الأُجْرَةِ، هذا أصحُّ الطريقين، إن المسألة على قولين نقلًا وتخريجًا،


وقيل: هما منصوصان، والثاني: يصدق مالك الأرض دون مالك الدابة، وهذا هو المنصوص فيهما، واختاره القفال؛ لأن الدواب يكثر فيها الإعارة بخلاف الأرض.
وَكَذَا لَوْ قَال: أَعَرْتَنِي، أي هذه الدَّابة أو الأرض، وَقَال: بَل غَصَبْتَ مِنِّي، فالمصدق المالك على المذهب لأن الأصل عدم إذنه، والثاني: أن القول قول المستعير؛ لأن الظاهر أن تصرفه بحق، والطريق الثاني: القطع بالأول، والثالث: القطع بالثاني، فَإن تَلِفَتِ الْعَينُ فَقَدِ اتَّفَقَا عَلَى الضَّمَانِ، لأن كلًّا من العارية والمغصوب مضمون، لَكنِ الأَصَحُّ أَنَّ الْعَارِيَةَ تُضْمَنُ بِقِيمَةِ يَوْمِ التَّلَفِ، لأن الأصل رد العين، وإنما تجب القيمة بالفوات وهذا إنما يتحقق بالتلف، لَا بِأَقْصَى الْقِيَمِ وَلَا بِيَوْمِ الْقَبْضِ، لأنه لو ضمنها لضمن ما أذن له في إتلافه وهو لا يضمنها كما تقدم، والثاني: يضمنها بأقصى القيم كالمغصوب، والثالث: بقيمة يوم القبض كالقرض، قال المتولي: ومحل الخلاف إذا نقصت القيمة بتغير السوق! فإن نقصت بالاستعمال ولم تذهب العين ثم تلفت لم يضمن الزائد، فَإِنْ كَانَ مَا يَدَّعِيهِ الْمَالِكُ أَكْثَرَ حَلَفَ لِلزِّيَادَةِ، لأن غريمه ينكرها.


كِتَابُ الْغَصْبِ
الْغَصْبُ: هُوَ فِي اللُّغَةِ أَخْذُ الشَّيءِ ظُلْمًا مُجَاهَرَةً، وَفِي الشَّرْعِ سَيَأْتِي، وَتَحْرِيمُهُ مَعْلُومٌ مِنَ الدِّينِ بِالضَّرُوْرَةِ (١٤٩).
هُوَ الاسْتِيلاءُ عَلَى حَقِّ الْغَيرِ عُدْوَانًا، هَذَا هُوَ الاخْتِيَارُ فِي حَدِّهِ لِيَدْخُلَ مَا لَيسَ بِمَالٍ كَالْكَلْبِ، وَالْحُقُوقِ وَالاخْتِصَاصَاتِ؛ وَخَرَجَ بِالْعُدْوَانِ الاسْتِيلاءُ عَلَى مَالِ

(١٤٩) * الْغَصْبُ: في اللغةِ أَخْذُ الشَّيء ظُلْمًا وَقَهْرًا، وفي عرف الفقهاء: هُوَ أخْذُ مَالٍ مُتَقَوَّمٍ مُحْتَرَمٍ مِنْ غَيرِ إِذْن مَالِكِهِ مُجَاهَرَةً. فَهُوَ اسْتِيلاءٌ عَلَى مَالِ الْغَيرِ بجهَةِ التعَدِّي. وَفِعْلُهُ سَبَبٌ لِلضَّمَانِ. والفرقُ بين الغَاصِبِ وَالسَّارِقِ، أَنَّ السَّارِقَ يَأْخُذُ مَال الْغَيرِ خِفْيَةً مِنْ مَكَان مَحْرُوزٍ، أمَّا الْغَاصِبُ، فَيَأْخُذُ مَال الْغَيرِ بِالتَّعَدِّي جِهَارًا مُعْتَمِدًا عَلَى قُوَّتِهِ أَوْ سُلْطَانِهِ، فَهُوَ أَخْذُ الشَّيءِ ظُلْمًا وَقَهْرًا.
* والأصلُ في تحريمِ الغصبِ من الكتاب العزير؛ قول الله ﷿: ﴿وَيلٌ لِلْمُطَفِّفِينَ الَّذِينَ إِذَا اكْتَالُوا عَلَى النَّاسِ يَسْتَوْفُونَ وَإِذَا كَالُوهُمْ أَوْ وَزَنُوهُمْ يُخْسِرُونَ﴾ [المطففين / ١ - ٣]. وقال الله ﷿: ﴿وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالكُمْ بَينَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾ [البقرة / ١٨٨] وقوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالكُمْ بَينَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾ [النساء / ٢٩]. أمَّا الأصلُ في تحريم الغصب مِن السُّنَّةِ؛ ما جاء عن أبي بكرَة قال: خَطَبَ النَّبِيُّ ﷺ يَوْمَ النَّحْرِ، فَقَال فِي خُطْبَتِهِ: [إِنَّ دِمَاءَكُمْ وَأَمْوَالكُمْ وَأَعْرَاضَكُمْ عَلَيكُمْ حَرَامٌ؛ كَحُرْمَةِ يَوْمِكُمْ هَذَا، فِي بَلَدِكُمْ هَذَا، فِي شَهْرِكُمْ هَذَا، وَسَتَلْقَوْنَ رَبَّكُمْ فَيَسْأَلُكُمْ عَنْ أَعْمَالِكُمْ، أَلا فَلَا تَرْجِعُوا بَعْدِي ضُلَّالًا يَضْرِبُ بَعْضُكُمْ رِقَابَ بَعْضٍ]. وإسناده صحيح، رواه البخاري في الصحيح: كتاب الحج: باب الخطة أيام منى: الحديث (١٧٤١). ومسلم في الصحيح: كتاب القسامة: باب تغليظ تحريم الدماء: الحديث (٢٩ و ٣٠ و ٣١/ ١٦٧٩).


الْكُفَّارِ بِالاغْتِنَامِ، وزاد القاضي جَهْرًا لِتَخْرُجَ السَّرِقَةُ، ولو حَبَسَ المالِكَ عن سقي ماشيته ونخيله فَتَلِفَا فالأصحُّ لا ضمانَ بخلاف فتح الزق عن جامدٍ وإذابت الشَّمْسِ مَا فِيهِ وَضَاعَ، لأَنَّهُ لَمْ يَتَصَرَّفْ فِي الْمَالِ، فَلَوْ رَكِبَ دَابَّةً أَوْ جَلَسَ عَلَى فِرَاشٍ فَغَاصِبٌ، وَإِنْ لَمْ يَنْقُلْ، لحصول غاية الاستيلاء وسواء قصد الاستيلاء أو لم يقصده كما صرح به في أصل الروضة، وَلَوْ دَخَلَ دَارَهُ، أي بأهلهِ على هيئةِ مَنْ يَقْصِدُ السُّكْنَى كما قَيَّدَهُ الرافعيُّ، وَأَزْعَجَهُ عَنْهَا، أَوْ أَزْعَجَهُ وَقَهَرَهُ عَلَى الدَّارِ، أي بالطريق الذي جعلناهُ قبضًا في بَيعِهَا، وَلَمْ يَدْخُلْ؛ فَغَاصِبٌ، أمَّا فِي الأُوْلَى: فسواء قَصَدَ الاستيلاء أم لا! لأنَّ وجودَ الاستيلاءِ يُغْنِي عَنْ قَصْدِهِ؛ وإذا اجتمعَ الإزعاجُ والدخولُ الْخَالِي عن هيئةِ السكونِ، فالأقربُ كما قاله صاحب المطلب: إنه غصبٌ، لأنه قرينةٌ دَالَّةٌ على الاستيلاءِ، وأمَّا في الثانية: فلأنها في قبضتِهِ عُرفًا؛ ولا بد من قصد الاستيلاء قاله الماوردي والإمامُ، وَفِي الثَّانِيَةِ: وَجْهُ وَاهٍ، أي أنه لا يكون غاصبا ما لم يدخل، وهذا مقتضى إطلاق الغزالي؛ وهو ما سلف للمصنف في حكايته كما قاله الإمام فأعلَمْهُ، وقوله (وَأَزْعَجَهُ وَقَهَرَهُ) احترز به عمَّا إذا لم يُوجد إلّا إزعاجٌ فقط؛ فإنه لا ضمانَ قطعًا كما قاله الإمام.
وَلَوْ سَكَنَ بَيتًا، وَمَنَعَ الْمَالِكَ مِنْهُ دُونَ بَاقِي الدَّارِ، فَغَاصِبٌ لِلْبَيتِ فَقَطْ، لقصور الاستيلاء عليه، وَلَوْ دَخَلَ بِقَصْدِ الاسْتِيلاءِ وَلَيسَ الْمالِكُ فِيهَا فَغَاصِبٌ، لحصول الاستيلاء في الحال، واحتَرزَ بالقصدِ عمَّا إذا دخلَ لا على قصدٍ، بل ينظر: هل تصلح له أو غير ذلك! فإنه لا يكون غَاصبًا، وَإِنْ كَانَ، وَلَمْ يُزْعِجْهُ؛ فَغَاصِبٌ لِنِصْفِ الدَّارِ، لاجتماع يَدِهِمَا واستيلائِهما، إلا أَنْ يَكُونَ ضَعِيفًا لَا يُعَدُّ مُسْتَوْلِيًا عَلَى صَاحِبِ الدَّارِ، أي فإنه لا يكون غاصبًا لشيء منها لانتفاءِ الاستيلاءِ والحالةُ هذهِ.
فَصْلٌ: وَعَلَى الْغَاصِبِ الرَّدُّ، لقوله ﵊: [عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُوَدِّيَهُ] (١٥٠)، فَإِنْ تَلِفَ عِنْدَهُ ضَمِنَهُ، بالإجماع، نعم؛ لو كان التالف لا قيمةَ

(١٥٠) تقدم في الرقم (١٤٤).


له كالسرجينِ ونحوه فلا ضمان، والحربيُّ لا ضمان عليه.
وَلَوْ أَتْلَفَ مَالًا فِي يَدِ مَالِكِهِ ضَمِنَهُ، بالإجماع أيضًا، وَلَوْ فَتَحَ رَأْسَ زِقٍّ مَطْرُوحٍ عَلَى الأَرْضِ فَخَرَجَ مَا فِيهِ بِالْفَتْحِ، أَوْ مَنْصُوبِ، فَسَقَطَ بِالْفَتْحِ، أي بأن حَلَّ وكاءَهُ، وَخَرَجَ مَا فِيهِ ضَمِنَ، أما في الأُولى: فلمباشرةِ الإِتْلافِ، وأما في الثانية: فلأنه نَاشِئٌ عَنْ فِعْلِهِ، وَإِنْ سَقَطَ بِعَارِض رِيحٍ لَمْ يَضْمَنْ، لأنه لم يُوجد منهُ الخروجُ بفعلهِ، واحترز بالعارضِ عن المقارنِ فإنهُ مِن ضمانِ الفاتح كما أَشعَرَ بِهِ كَلامُهُ؛ وعروضُ الزَّلْزَلَةِ؛ ووقوعُ الطائرِ عليهِ كالريح؛ وحكم حَلِّ السفينة كالزق.
وَلَوْ فَتَحَ قَفَصًا عَنْ طَائِرٍ وَهَيَّجَهُ فَطَارَ ضَمِنَهُ، بالإجماع، وَإِنِ اقْتَصَرَ عَلَى الْفَتْحِ فَالأَظْهَرُ أَنَّهُ إِذَا طَارَ فِي الْحَالِ ضَمِنَ، وَإِنْ وَقَفَ ثُمَّ طَارَ فَلَا، لأنه في الأول يشعر طيرانه بتنفيره، وفي الثاني يشعر باختياره، والثاني: يضمن مطلقًا، لأنه لولا الفتح لم يطر، والثالث: لا مطلقًا، لأن له اختيارًا.
وَالأَيدِي الْمُتَرَتِّبَةِ عَلَى يَدِ الْغَاصِبِ أَيدِي ضَمَانٍ، وَإِنْ جَهِلَ صَاحِبُهَا الْغَصْبَ، لأَنَّ الْجَهْلَ لَيسَ مُسْقِطًا لَهُ وَقَدْ أَثْبَتَ يَدَهُ عَلَى مَالِ غَيرِهِ بِغَيرِ إِذْنِهِ، ثُمَّ إِنْ عَلِمَ، أي الثاني الغصبَ، فَكَغَاصِبِ مِنْ غَاصِبُ، فَيَسْتَقِرُّ عَلَيهِ ضَمَانُ مَا تَلِفَ عِنْدَهُ، أَي فَيُطَالبُ بِكُلِّ مَا يُطَالبُ بِهِ الْغَاصِبُ، وَإِنْ تَلِفَ الْمَغْصُوبُ فِي يَدِهِ فَقَرَارُ الضَّمَانِ عَلَيهِ، وَكَذَا إِنْ جَهِلَ، يعني الثاني الغصب، وَكَانَتْ يَدُهُ فِي أَصْلِهَا يَدَ ضَمَانٍ كالعَارِيَةِ، لأنه دخل في العقد على الضَّمَانِ فَلا غرور، وَإِنْ كَانَتْ يَدَ أَمَانَةٍ كَوَدِيعَةٍ، فَالْقَرَارُ عَلَى الْغَاصِبِ، لأنه دخل على أَنَّ يَدَهُ نَائِبَةٌ عَنْ يَدِ الْغَاصِبِ، وَمَتَى أَتْلَفَ الآخِذُ مِنَ الْغَاصِبِ مُسْتَقِلًّا بِهِ، أي بالإتلاف، فَالْقَرَارُ عَلَيهِ مُطلَقًا، أي سواء كانت يَدُهُ يَدَ ضَمَانٍ أَوْ أَمَانَةٍ، لأنَّ الإِتْلافَ أَقْوَى مِنْ إِثْبَاتِ الْيَدِ العَادِيَةِ، وقوله (مُسْتَقِلًّا) احترز به عما إذا حُمِلَ عليهِ وسيأتي على الأثرِ، وَإِنْ حَمَلَهُ الْغَاصِبُ عَلَيهِ؛ بِأَنْ قَدَّمَ لَهُ طَعَامًا مَغْصُوبًا ضِيَافَةً فَأكَلَهُ؛ فَكَذَا فِي الأَظْهَرِ، لأنَّهُ الْمُتْلِفُ، والثاني: أن القرارَ على الغاصبِ، لأنَّهُ غَرَّهُ، وَعَلَى هَذَا، يعني: القولُ الأظهرُ، لَوْ


قَدَّمَهُ لِمَالِكِهِ فَأَكَلَهُ بَرِئَ الْغَاصِبُ، لما قررناه من تقديم المباشرة؛ وعلى الثاني: لا يبرأُ.
فَصْلٌ: تُضْمَنُ نَفْسُ الرَّقِيقِ بِقِيمَتِهِ، أي كَالْحُرِّ بقيمتهِ بالغةً ما بلغتْ وَلَوْ زَادَتْ عَلَى أَعْلَى الدِيَّاتِ، تَلِفَ أَوْ أُتْلِفَ، تَحْتَ يَدٍ عَادِيَةٍ، بتخفيف الياء، وَأَبْعَاضُهُ الَّتِي لَا يَتَقَدَّرُ أَرْشُهَا، من الْحُرِّ بِمَا نَقَصَ مِن قِيمَتِهِ، أي كذهاب البكارة، وَكَذَا الْمُقَدَّرَةُ، أي كاليد، إِنْ تَلِفَتْ، أي بآفة سماوية؛ لأن ضَمَانَ الْيَدِ سَبِيلُهُ لسَبِيلُ ضَمَانِ الأمْوَالِ، وإِن أُتْلِفَتْ، أي بالجناية عليها، فَكَذَا فِي الْقَدِيمِ، أي أنه يجب ما نقص من قيمته كسائر الأموال، وَعَلَى الْجَدِيدِ تَتَقَدَّرُ مِنَ الرَّقِيقِ، وَالْقِيمَةُ فِيهِ كَالْدِيَّةِ فِي الْحُرِّ، فَفِي يَدِهِ نِصْفُ قِيمَتِهِ، لما ستعلمه في آخر الديات فَإِنَّ الْمُصَنِّفَ أَعَادَهَا هُنَاكَ، وَسَائِرُ، أي باقي، الْحَيَوَانِ، يضمن، بِالْقِيمَةِ، لأنها لا تشبه الحُرَّ، وَغَيرُهُ، أي غير الحيوان من الأموال؛ يَنْقَسِمُ إلى: مِثْلِيٌّ وَمُتَقَوِّمٌ، أي بكسر الواو، لأنه إن كان له مثل فالمثليُّ وإلّا فالمتقوِّم، وللأصحاب عباراتٌ في حَدِّ المثليِّ لا نطول بذكرها، والأصح منها ما صحَّحهُ الْمُصَنِّفُ حيثُ قال: وَالأَصَحُّ: أَنَّ الْمِثْلِيَّ مَا حَصَرَهُ كَيلٌ أَوْ وَزْنٌ وَجَازَ السَّلَمُ فِيهِ، واحترز بالكيل والوزن عن المعدود والمذروع كالحيوان والثياب فليسا بِمِثْلَينِ وإنْ جازَ السَّلَمُ فيهما وخرجَ بجوازِ السَّلَمِ مَا لَا يجوز كالجواهر الكبار، وغيرها على ما سبق في بابه، ويرد على هذه العبارة القمحُ المختلطُ بالشعير فإنه لا يجوز السُّلَمُ فيه ويرد مثله؛ ثم ذكر المصنف لذلك أمثلة فقال: كَمَاءٍ، أي باردٍ، أما الحار فإنه متقوم لدخولِ النَّارِ فيه ودرجات حموهِ لا تَنْضَبِطُ، كذا ذكره صاحب المطلب في الإجارة، وَتُرَابٍ، أي ورمل لا القُمَامَاتِ التي تجتمع في الأراضي؛ فلا ضمان فيها؛ لأنها محقرة، وَنُحَاسٍ، أي وحديد، وَتِبْرٍ، أي وهو غير المضروب، وَمِسْكٍ؛ وَكَافُورٍ؛ وَقُطْنٍ، أي بعد إخراج حبه، أما قبله فيظهر القطع بأنه متقوِّم كما قاله صاحب المطلب، وَعِنَبٍ وَدَقِيقٍ، أي وكذا نخالة كما قاله ابن الصلاح، لَا غَالِيَةٍ وَمَعْجُونٍ، لأنهما مختلطان من أجزاءٍ مختلفة.


فَرْعٌ: قال الشافعيُّ: الصوف يُضْمَنُ بالمثلِ إن كان له مثلٌ، وهذا توقف منه في أنه مثليٌّ أم لَا! قال في البحر: وقيل: فيه قولان.
فَرْعٌ: قال القفال في فتاويه ومنها نقلتُ: بزر الدود لا مثل له، ولا يجوز السَّلَمُ فيهِ، لأَنَّ أَهْلَ الصَّنْعَةِ لَا يَعْرِفُونَ أَن هَذَا الْبَزْر يَكُونُ نَسْجُهُ أَبْيَضَ أَمْ أَحْمَرَ فَهُوَ كَالسَّلَمِ فِي الْجَوْهَر.
فَيُضْمَنُ الْمِثْلِيُّ بِمِثْلِهِ تَلِفَ أَوْ أُتْلِفَ، لأنه أقرب إلى التالف، ويستثنى من ذلك ما إذا غصب ماءً في بَرِّيَةٍ ثم ظفر به على الشط فإن المطالبة هنا تكون بقيمة البرية، فَإِنْ تَعَذَّرَ، أي إما لإعوازه وإمّا لوجوده بأكثر من ثمن المثل، فَالْقِيمَةُ، أي قيمة المثل كما صرح به في التنبيه، وقيل: قيمة المغصوب، أمَّا عِنْدَ الإِعْوَازِ؛ فَلأَنَّهُ الْمُمْكِنُ، وَأَمَّا عِنْدَ وُجُودِهِ بِثَمَنٍ غَالٍ؛ فَلأَنَّهُ كَالْمَعْدُومِ.
فَرْعٌ: لو اصطلحا على أخذ القيمة مع وجود المثل صح في الأصح قاله في البحر.
وَالأَصَحُّ أَنَّ الْمُعْتَبَرَ أَقْصَى قِيَمِهِ مِنْ وَقْتِ الْغَصْبِ إِلَى تَعَذُّرِ الْمِثْلِ، لأن وجودَ المثلِ كَبَقَاءِ عَينِ الْمَغْصُوبِ، لأَنَّهُ كانَ مأمورًا بِرَدِّهِ كما كانَ مأمورًا بِرَدِّ المغصُوبِ فإذا لم يفعل غرم أقصى قيمة في الْمُدَّتَينِ، ومقابل الأصح في كلام الشيخ أَحَدَ عَشَرَ وَجْهًا ذكرتُها في الشرحِ الكبيرِ فَرَاجِعْهَا مِنْهُ، ومنها أن الاعتبارَ بيومِ المطالبةِ لأنَّ الإعْوَازَ حِينَئِذٍ يَتَحَقَّقُ، ونقله القاضي أبو الطيب وابن الصباغ عن الأكثرين.
وَلَوْ نَقَلَ الْمَغْصُوبَ الْمِثْلِيَّ إِلَى بَلَدٍ آخَرَ فَلِلْمَالِكِ أَن يُكلِّفَهُ رَدَّهُ، أي إِذَا عَلِمَ مَوْضِعَهُ لإطلاق الحديث السالف [عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَهُ]، وقولُ المصنف فيما مضى (وَعَلَى الْغَاصِبِ الرَّدُّ) يشمَلُ هذا وَغَيرَهُ، لعمومه المثليُّ والمتقوِّم وغيرهما بخلاف عبارته هنا، وَأَنْ يُطَالِبَهُ بِالْقِيمَةِ فِي الْحَالِ، للحيلولة ليقع الجبر بقدر الإمكانِ، وهذه القيمة يملكها الآخذ على الأصح، فَإذَا رَدَّهُ رَدَّهَا، أي وجوبًا لِزَوَالِ الْحَيلُولَةِ، قال الماورديُّ: ولو كان على مسافةٍ قريبةٍ لَمْ يُطَالبْ بِالْقِيمَةِ بَلْ


يُرَدُّ الْمَغْصُوبُ، فَإِنْ تَلِفَ فِي الْبَلَدِ الْمَنْقُولِ إِلَيهِ، طَالبَهُ بِالْمِثْلِ فِي أيِّ الْبَلَدَينِ شَاءَ، لتوجيه الطلب عليه بِرَدِّ العَينِ في الْمَوْضِعَينِ، فَإِنْ فُقِدَ المِثْلُ غَرَّمَهُ قِيمَةَ أَكْثَرِ الْبَلَدَينِ قِيمَةً، تغليظًا عليه، لأنه كان يجوز له المطالبة بالمثل فيها.
وَلَوْ ظَفِرَ بِالْغَاصِبِ فِي غَيرِ بَلَدِ التَّلَفِ؛ فَالصَّحِيحُ: أنَّهُ إِنْ كَانَ لَا مُؤْنَةَ لِنَقْلِهِ؛ كَالنَّقْدِ؛ فَلَهُ مُطَالبَتُهُ بالْمِثْلِ، وَإِلَّا فَلَا مُطَالبَةَ بِالْمِثْلِ، لما فيه من الضرر، بَل يُغَرَّمُهُ قِيمَةَ بَلَدِ التَّلَفِ، قطعًا للنزاع، والثاني: يطالب بالمثل مطلقًا، والثالث: المنع مطلقًا، وهو مُخَرَّجٌ من كلام الوسيط.
وَأَمَّا الْمُتقوِّمُ؛ فَيُضمَنُ بِأَقْصىَ قِيمِهِ مِنَ الْغَصْبِ إِلَى التَّلَفِ، لأنه في حالة زيادة القيمة غاصب مطالب بالرد، فإذا لم يرد ضمن بدله، وتجبُ قيمتُهُ من نقد البلد الَّذِي تَلِفَ فِيهِ، وَفِي الإِتلافِ بِلا غَصْبٍ بِقِيمَةِ يَوْمِ التَّلَفِ، أي إذا أتلفَ متقوَّمًا بلا غَصْبٍ لَزِمَهُ مَا ذَكَرَ، ووجهه: أنَّ ضمانَ الزائدِ في المغصوبِ إنَّما كَانَ بِالْيَدِ الْعَادِيَةِ وَلَمْ يُوْجَدْ هُنَا، فَإِنْ جَنَى وَتَلِفَ بِسِرَايَةٍ، فَالْوَاجِبُ الأَقْصَى أيضًا، أي إذا جنى وحصل التلف بتدرج وسرايةٍ واختلفت قيمته في تلك المدة، فإنْ جَرَحَ بهيمةً قيمتُها مائةٌ ثُمَّ تلفت وقيمتها خمسون لَزِمَهُ مائةٌ؛ لأنَّا إذا اعتبرنا الأقصَى في اليدِ العادِيَةِ فَلأنْ نَعْتَبِرَهُ في نفسِ الإتلافِ أوْلَى.
فَصْلٌ: وَلَا تُضْمَنُ الخَمْرُ، سواء كانت لِمُسْلمٍ أو ذِمِّيٍّ جازَ إِرَاقَتُهَا أَمْ لَا؟ إذ لا قيمة لها. والخنزير كالخمر، وكذا ما هو نَجِسُ الْعَينِ كالميتةِ؛ والنبيذُ كالخمرِ. وكذا الحشيشُ، إِنْ ثَبَتَ أَنَّهَا مُسْكِرَةٌ فِيمَا يَظْهَرُ، وَلَا تُرَاقُ عَلَى ذِمِّيٍّ، لأنهم مقرون على الانتفاع بها كذا علله في الكفاية، إلا أَن يُظْهِرَ شُرْبهَا أوْ بَيعَهَا، أي من مثله وكذا هبتها ونحو ذلك، لأنهُ عرَّضَها حينئذ لإراقتها، لأن عَقْدَ الذِّمَّةِ قَدْ جَرَى عَلَى مَنْع إِظهَارِهِمْ لَهَا، والإِظهَارُ: هُوَ الإِطِّلاعُ عَلَيهِ مِنْ غَيرِ تَجَسُّسٍ، قال الإمامُ: واستعمالهم للأوتار بحيث يسمعها من ليس في دُوْرِهِمْ إظهارٌ لها، وَتُرَدُّ عَلَيهِ إِنْ بَقِيَتِ العَينُ، أي إذا كان أخذها منه عند عدم الإظهار لما سبق من تقريرهم عليها،


فإن تَلِفَتْ؛ فلا. ونسبَ الإِمامُ إلى المحقِّقِينَ: أن الواجبَ التَّمْكِينُ لا الرَّدُّ.
وَكَذَا الْمُحْتَرَمَةُ إِذَا غُصِبَتْ مِن مُسْلِمٍ، لأن له إمساكها لتصير خلًا، واحترز بالمحترمة عن غيرها، فإنها إذا غُصبت من مسلمٍ لا تُرَدُّ عليهِ وَتُرَاقُ، وَالأَصْنَامُ، أي وكذا الصُّلْبَانُ، وَآلاتُ الْمَلاهِي، أي كالطنبورِ، لَا يَجِبُ فِي إِبْطَالِهَا شَيءٌ، لأنها محرمةُ الاستعمالِ ولا حُرْمَةَ لِتِلْكَ الصَّنْعَةِ وروى البيهقي عن أبي حَصِين (أَنَّ رَجُلًا كَسَرَ طُنْبُوْرًا لِرَجُلٍ فَرَفَعَهُ إِلَى شُرَيحٍ فَلَمْ يُضَمِّنْهُ) (١٥١)، وَالأَصَحُّ: أَنَّهَا لَا تُكْسَرُ الْكسْرَ الْفَاحِشَ بَل تُفْصَلُ لِتَعُودَ كَمَا قَبْلَ التَّأْلِيفِ، لأنه إذا فَصَلَ الأجزاءَ كُلَّهَا زال الاسمُ وعسر العَوْدُ فكان أدْعَى إِلَى التَّرْكِ، والثاني: أنها تُكْسَرُ وَتُرَضُّ حَتَّى تَنْتَهِيَ إِلَى حَدٍّ لَا يُمْكِنُ إتِّخَاذُ آلَةٍ مُحَرَّمةٍ مِنْهُ. لا الأُوْلى وَلَا غَيرُهَا؛ لأنَّهُ أبْلَغُ فِي الزَّجْرِ عنِ العَوْدِ، فَإِنْ عَجَزَ الْمُنْكِرُ عَن رِعَايَةِ هَذَا الْحَدِّ؛ لِمَنْع صَاحِبِ الْمُنكَرِ أَبْطَلَهُ كَيفَ تَيَسَّرَ، أي وإن زاد على ما قُلْنَاهُ إذا لم يمكن بما دونه.
فَصْلٌ: وَتُضْمَنُ مَنْفَعَةُ الدَّارِ وَالْعَبْدِ وَنَحْوهِمَا بِالتَّفْويتِ وَالْفَوَاتِ فِي يَدٍ عَادِيَةٍ، لأنها مضمونة بالعقد الفاسد فتضمن بالغصب كالأعيان، ورأيتُ في فتاوى القفال: أنه لو غصب عبدًا محترفًا بحرفتين لا يلزمه أن يضمن أجر مثلهما، وَلَا تُضْمَنُ مَنْفَعَةُ الْبُضْعِ، أي وهو الفرج، إلا بِتَفْويتٍ، أي وهو الوطء، فَيَضْمَنُهُ بمهر المثل على تفصيل يأتي آخر الباب، ولا تضمن بالفوات تحتَ الْيَدِ، لأنَّ الْيَدَ لا تثبت عليها، وَكَذَا مَنفَعَةُ بَدَنِ الْحُرِّ فِي الأصَحِّ، لأنه لا يدخلُ تحتَ اليدِ فمنافعُهُ تفوتُ تحتَ يَدِهِ، والثاني: أنها تضمن بالفوات أيضًا، لأنها تَتَقَوَّمُ بالعقد الفاسد فأشبهت منافع الأموالِ، وَإذَا نَقَصَ الْمَغْصُوبُ بِغَيرِ اسْتِعْمَالٍ، أي كعمي العبدِ وسقوطِ اليدِ بآفةٍ سماويةٍ، وَجَبَ الأرْشُ مَعَ الأُجْرَةِ، للنقص والفوات، وتجب أجرته سليمًا قبل حدوث النقصان، ومعيبًا لما بعد حدوثه، وَكَذَا لَوْ نَقَصَ بِهِ، أي بالاستعمال، بِأَنْ

(١٥١) رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب الغصب: باب من قتل خنزيرًا أو كسر صليبًا: الأثر (١١٧٤٨).


بَلَى الثَّوْبُ، أي باللبس، فِي الأَصَحِّ (•)، كما لو حصل النقصان بسبب آخر، والثاني: لا يجب إلّا أكثر الأمرين من أجرة المثل وأرش النقصان، لأن النقصان نشأ من الاستعمال وقد قوبل الاستعمال بالأجرة؛ فلا يجب له ضمان أحر، والقائل بالأول يقول الأجرة ليس في مقابلة الاستعمال؛ بل في مُقَابَلَةِ الفوات.
فَصْلٌ: ادَّعَى تَلَفَهُ وَأَنْكَرَ الْمَالِكُ؛ صُدِّقَ الْغَاصِبُ بِيَمِينِهِ عَلَى الصَّحِيح، لأنه قد يعجز عن البينة وهو صادق فَيَتَخَلَّدُ حَبْسُهُ، وهذا عند إطلاقه دعوى التلف؛ فإن قيده بسبب ظاهر فَلَا يَبْعُدُ أَن يُحْبَسَ حتى يُقِيمَ بَيِّنَةً بِالتَّلَفِ لإِمْكَانِهِ، والثاني: يُصَدَّقُ المالك، لأن الأصلَ البقاءُ، فَإِذَا حَلَفَ غَرَّمَهُ الْمَالِكُ فِي الأصَحِّ، لعجزه عن حقه بيمين الغاصب، والثاني: لا، لبقاء العين في زعمه، وَلَو اخْتَلَفَا فِي قِيمَتِهِ، يعني مع الاتفاق على الهلاك، أَوْ فِي الثِّيَابِ الَّتِي عَلَى الْعَبْدِ الْمَغْصُوبِ أَوْ فِي عَيبٍ خَلْقِيٍّ، بأن قال ولد أكمه أو أعرج أو عديم اليد، صُدِّقَ الْغاصِبُ بيَمِينِه، أما في الأُولى: فَلأَنَّ الأصْلَ بَرَاءَةُ ذِمِّتِهِ عَنِ الزِّيادَةِ، وعلى المالك البَيِّنَةُ، وَأما في الثانية: فلثبوت يده، فإن العبدَ وما عليه في يد الغاصب، وأما في الثالثة: فَلأَنَّ الأصْلَ الْعَدَمُ وَتَمَكُّنَ الْمَالكِ الْبَيِّنَةَ، وخرج بالعبدِ الحرُّ الصغير الَّذِي يظهر تصديق الولي، لأن الأصح أن يد غاصبِ الحرِّ وسارِقُهُ لا تثبت على ثيابه، وَفِي عَيبٍ حَادِثٍ، أي كما إذا قال أقطع أو سارقًا، يُصَدَّقُ الْمَالِكُ بِيَمِينِهِ فِي الأصَحِّ، لأن الأصل والغالب السلامة، والثاني: يُصَدَّقُ الْغَاصِبُ، لأن الأصل براءة الذمة، وقوله (الأَصَحِّ) مُخَالِفٌ لِمَا في الروضة والرافعي فإن فيهما أنه أظهر القولين.
فَصْلٌ: وَلَوْ رَدَّهُ نَاقِصَ الْقِيمَةِ لَمْ يَلْزَمْهُ شَيءٌ، لأن الفائت رغبات الناس فقط، والمغصوب باقٍ بحاله، وَلَوْ غَصَبَ ثَوْبًا قِيمَتُهُ عَشْرَةٌ، فَصَارَتْ بِالرُّخْصِ دِرْهَمًا، ثُمَّ لَبِسَهُ فَأَبْلاهُ، فَصَارَتْ نِصْفَ دِرْهَمٍ فَرَدَّهُ، لَزِمَهُ خَمْسَةٌ، وَهِيَ قِسْطُ التَّالِفِ مِنْ أَقْصَى الْقِيَمِ، لأن بالاستعمال انسحقَتْ أجزاءٌ مِن الثوبِ وتلكَ الأجزاءُ في هذهِ

(•) في نسخة (٣): على الأصَحِّ بدل في الأصح.


الصورة نصفُ الثوبِ فَيَغْرَمُ النِّصْفَ بمثلِ نسبته من أقصى القيم كما يغرم الكل عند تلفه بالأقصى.
قُلْتُ: وَلَوْ غَصَبَ خُفَّينِ قِيمَتُهُمَا عَشْرَةٌ فَتَلِفَ أَحَدُهُمَا وَرَدَّ الآخَرَ وَقِيمَتُهُ دِرْهَمَانِ أَوْ أُتْلِفَ أَحَدُهُمَا غَصْبًا، أي له فقط، أَوْ فِي يَدِ مَالِكِهِ لَزِمَهُ ثَمَانِيَةٌ فِي الأصَحِّ، وَالله أَعْلَمُ، خمسةٌ للتالف لِتَلَفِهِ عندهُ وثلاثة لأَرش ما حصل من التفريق الحاصل عنده، والثاني: يلزمه درهمان؛ لأنَّهُ قيمةُ ما أَتْلَفَهُ، حكاه في الروضة عن التَّتِمَّةِ في الأُولى، وهو وَهْمٌ؛ فالذي فيها؛ إنما هو حكايةُ وجه بلزوم خمسة وهو وجه في الثانية أيضًا أعني لزوم خمسة، قال في الروضة: إنه الأقوى، وقوله (غَصَبَ خُفَّينِ) أي فردتين أي فكل واحدة تسمَّى خُفًّا.
فَرْعٌ: الحكم كذلك في أحد زوجي النعل ومصراعي الباب.
وَلَوْ حَدَثَ نَقْصٌ، يعني في المغصوب، يَسْرِي إِلَى التَّلَفِ؛ بِأَنْ جَعَلَ الْحِنطَةَ هَرِيسَةً فَكَالتَّالِفِ، لإِشرافهِ على الهلاكِ فيغرم بدل كل مغصوبٍ من مثل أو قيمةٍ، وَفِي قَوْلٍ: يَرُدُّهُ مَعَ أَرْشِ النَّقْصِ، قياسًا على ما لا سراية له، وليس للمالك إلا ذلك، وفي قول ثالث: أن المالِكَ يَتَخَيَّرُ في ذلك ويجعل كالهالك، قال الرافعي في الشرح الصغير: وهو أحسن، واحترز بقوله (يَسْرِي) عما لا سِرَايَةَ لَهُ؛ فإن على الغاصب أرشه ورد الباقي كما سَلَفَ.
فَرْعٌ: لو عفن الطعام في يده لطول المكث فقيل هو كالهريسة، والأصحُّ من زوائد الروضة: أنه يتعين أخذه مع الأرش قطعًا.
وَلَوْ جَنَى الْمَغْصُوبُ فَتَعَلَّقَ بِرَقَبَتِهِ مَالٌ، لَزِمَ الْغَاصِبَ تَخْلِيصُهُ، لأنه نقصٌ حَدَثَ في يدهِ وهو مضمونٌ عَلَيهِ، بِالأقَلِّ مِنْ قِيمَتِهِ وَالْمَالِ، أي الواجبِ، لأنَّ الأقلَّ إنْ كَانَ هو القيمةُ فهو الَّذي دخلَ في ضمانهِ وإن كان هو المالُ المتعلقُ بالرقبةِ فهُوَ الَّذي وَجَبَ، فَإِن تَلِفَ، أي الجاني، فِي يَدِهِ، أي في يد الغاصب، غَرَّمَهُ الْمَالِكُ، أي أقصى القيم كغيره من الأعيان المضمونة، وَللْمَجْنِيِّ عَلَيهِ تَغْرِيمُهُ، أي


تغريم الغاصب، إن لم يكن غَرَّمَهُ، لأنها مضمونةٌ عليه، وَأَن يَتَعَلَّقَ بِمَا أَخَذَهُ الْمَالِكُ، أي المالكُ مِنَ الْغَاصِبِ لأنَّ حَقهُ كَانَ مُتَعَلِّقًا بالرقبة فتعلق ببدلها كما إذا أتلف المرهون كانت قيمته رهنًا، ثُمَّ يَرْجِعُ الْمَالِكُ عَلَى الْغَاصِبِ، أي ثم إذا أخذ المجنيُّ عليه حقه من تلك القيمة رجع المالك. مما أخذه المجنيُّ عليهِ على الغاصب؛ لأنه لم يُسَلِّمْ له بل أخذ منه بحنايةٍ مضمونةٍ على الغاصب، فإن لم يأخذ وطلب المالك الأرش من الغاصب فلا يجاب، صرح به الإمام وإليه الإشارة بقوله (ثُمَّ)، وأما صاحب المطلب فخالفه وقال: لَهُ الْمُطَالبَهُ، وَلَوْ رَدَّ الْعَبْدَ إِلَى الْمَالِكِ فَبِيعَ فِي الْجِنَايَةِ رَجَعَ الْمَالِكُ بِمَا أَخَذَهُ الْمَجْنِيُّ عَلَيهِ عَلَى الْغَاصِبِ، لأن الجناية حصلت حين كان مضمونًا عليه.
فَصْلٌ: وَلَوْ غَصَبَ أرْضًا فَنَقَلَ تُرَابَهَا، أي كما إذا كَشَطَ وجهَ الأرضِ، أَجْبَرَهُ الْمَالِكُ عَلَى رَدِّهِ، أي إنْ كان باقيًا، أوْ رَدِّ مِثْلِهِ، أي إن كان تالفًا بهبوب ريحٍ أو سيلٍ، وإعَادَةِ الأرْضِ كَمَا كَانَتْ، أي من انبساط، وارتفاع أو انخفاض؛ لأن التراب من ذوات الأمثال كما سلف في موضعه، وَللْنَّاقِلِ الرَّدُّ وَإن لَمْ يُطَالِبْهُ الْمَالِكُ إِن كان لَهُ فِيهِ غَرَضٌ، أي بأن كان دخل في الأرض نقص يرتفع بالرد ويندفع عنه الأرش لدفع الضرر عنه.
فَرْعٌ: إِذَا رَدَّهُ فَمَنَعَهُ الْمَالِكُ مِنْ بَسْطِهِ لَمْ يَبْسُطْهُ، وإن كان في الأصلِ مَبْسُوْطًا.
وإِلَّا، أي وإن لم يكن له فيه غرض بأن نقله إلى موات، فَلَا يَرُدُّهُ بِلا إِذْنٍ فِفِي الأَصَحِّ، لأنه تصرف في ملك غيره على وجه الإتعاب بلا نفع وذلك سَفَهٌ، والثاني: لهُ رَدُّهُ، لأنه رد ملكه إلى محله، ومحل الخلاف إذا لم يَمْنَعْهُ الْمَالِكُ مِنَ الرَّدِّ فَإِنْ مَنَعَهُ فَإِنهُ لَا يُرَدُّ جَزْمًا، ويُقَاسُ بِمَا ذَكَرْنَا حَفْرُ الْبِئْرِ وَطَمُّهَا، أي فله الطم بترابه إن كان باقيًا وبمثله إن كان تالفًا على هيئته الأُوْلَى، ثُمَّ إِنْ أَمَرَهُ الْمَالِكُ بِالطِّمِّ لَزِمَهُ وإِلَّا فَلَهُ أَنْ يَسْتَقِلَّ بِهِ لَيَدْفَعَ عَنْ نَفْسِهِ خَطَرَ الضَّمَانِ بِالسُّقُوطِ فِيهَا، فإنْ منعهُ فلهُ إنْ كان له فيه غرضٌ سوى دفع ضمان السقوط وإلا فلا، وإذَا أعَادَ الأَرْضَ كَمَا كَانَت


وَلَمْ يَبْقَ نَقصٌ فَلَا أَرْشَ، لعدم الموجب له، لَكِن عَلَيهِ أُجْرَةُ الْمِثْلِ لِمُدَّةِ الإِعَادَةِ، لوضع اليد عليه تَعَدِّيًا وكذا الرَّدُّ كما زادهُ في أصل الروضةِ، وَإِنْ بَقِيَ نَقْصٌ وَجَبَ أَرْشُهُ مَعَهَا، أي مع الأجرة لاختلاف سببهما وكما يضمن سائرَ صِفَاتِ المغصوبِ الفَائِتَةِ.
فَصْلٌ: وَلَوْ غَصَبَ زيتًا وَنَحْوَهُ، أي كَدُهْنٍ، فَأَغْلاهُ فَنَقَصَتْ عَينُهُ دُون قِيمَتِهِ، أي بأن غصب صاعًا قيمته درهم صار إلى نصف صاع قيمته درهم، رَدَّهُ وَلَزِمَهُ مِثْلُ الذَّاهِبِ فِي الأصَحِّ، إذ له بدلٌ مقدر وهو المثل، فصار كما لو خَصَى العبدَ والزيادةُ الحاصلةُ أثرٌ محضٌ لا ينجبر به النقصان كَمَا لَا يَسْتَحِقُّ بِهِ الْغَاصِبُ شَيئًا إِذَا لَمْ يَكُنِ النُّقْصَانُ، والثاني: يَرُدُّهُ ولا شيءَ عليهِ إذ ما فيه من الزيادة والنقصان حصل بسببٍ واحدٍ فينجبرُ النقصانُ بالزيادةِ، وَإِن نَقَصَتِ الْقِيمَةُ فَقَطْ لَزِمَهُ الأرْش، جبرًا له، وَإن نَقَصَتَا غَرِمَ الذَّاهِبَ وَرَدَّ الْبَاقِي مَعَ أرْشِهِ إِن كان نَقْصُ الْقِيمَةِ أَكْثَرَ، أي مما نقص من العينِ كما إذا كان صاعًا يساوي درهمًا فرجع إلى نصفٍ يساوي أقلَّ من نصفِ درهمٍ فإن لم يكن نقص القيمة أكثر؛ بأن لا يحصل في الباقي نقصٌ فيغرم الذاهبُ ولا أرش للباقي.
فَرْعٌ: لو لم يَنْقَصْ واحد منهما فلا شيء عليه وأهمله المصنف لوُضُوحِهِ.
فَرْعٌ: غصب عصيرًا وأغلاه؛ فقيل: هو كالزيت فيضمن مثل الذاهب، وإن لم تنقصْ قيمته في الأصح، والأصح: لا؛ فلا يضمن المثل والحالة هذه، لأن الذاهبَ مَائِيَّتُهُ والذاهب من الزيتِ زيتٌ.
وَالأصَحُّ: أَنَّ السِّمَنَ لَا يَجْبُرُ نَقْصَ هُزَالٍ قَبْلَهُ، أي فيما إذا غصبها فهزلت في يده ثم سَمِنتْ وَعَادَت قِيمَتُهَا كما كانت، لأن السمنَ الثاني غيرُ الأولِ، والثاني: يجبره، كما لو جنى على عين فابيضت وزال البياض فلو كان السمن مفرطًا فزال ورجعت إلى الاعتدال ولم تنقص قيمتها لم يلزمه شيء، لأن السمن ليس له بدل مقدر، ولو انعكس الحال فكذلك أيضًا قاله القاضي أبو الطيب، وَأَنَّ تَذَكُّرَ صَنْعَةٍ


نَسِيَهَا يَجْبُرُ النِّسْيَان، أي فيما إذا غصبه وهو يحسن صنعة فنسيها ثم تذكرها أو تعلمها، لأن تذكرها لا يعد شيئًا متجددًا بخلاف السمن الثاني، والثاني: لا يجبرُ كالسمن، وَتَعَلُّمُ صَنْعَةٍ لَا يَجْبُرُ نِسْيَان أخْرَى قَطْعًا، أي وإن كانت أرفع من الأولى لانتفاء تخيل وجود المثل الصوري فيما رده، ولو تذكر في يد الغاصب فالذي يظهر الجبر كما قاله في الكفاية.
وَلَوْ غَصَبَ عَصِيرًا فَتَخَمَّرَ، ثُمَّ تَخَلَّلَ، فَالأصَحُّ: أَنَّ الْخَلَّ لِلْمَالِكِ، لأنه عين ماله، وَعَلَى الْغَاصِبِ الأرْشُ إِن كَان الخَلُّ أَنْقَصَ قِيمَةً، أي من العصير لحصوله تحت يده؛ فلو لم تنقص قيمته عن قيمة العصير اقتصر عليه، والثاني: يغرم مثل العصير، وقال الماوردي: يغرم قيمته، لأنه بالتخمر كالتالفِ وعلى هذا فالخل للمالك على الأصح، لأنه فرع ملكه.
وَلَوْ غَصَبَ خَمْرًا فَتَخَلَّلَتْ، أَوْ جِلْدَ مَيتَةٍ فَدَبَغَهُ، فَالأصَحُّ: أَنَّ الخَلَّ وَالْجِلْدَ لِلْمَغْصُوبِ مِنْهُ، لأنهما فَرْعُ مِلْكِهِ، فإن تَلَفَا في يده غرمهما، والثاني: أنهما للغاصب؛ لحصولهما عنده بما ليس بمال، والثالث: الخل للمالك دون الجلد؛ لأنه صار ما لا يفعله، والرابع: عكسه؛ لأن جلدَ اليتةِ يُقْتَنَى بخلافِ الخمرِ.
فَرْعٌ: إذا قلنا بالأصح أنهما للمالك فلو أعرض المالك عنهما فأخذهما آخذٌ؛ فالأصح من زوائد الروضة هنا، وأصلها في الذبائح أنه ليس للمعرض الاسترداد.
فَصْلٌ: زِيَادَةُ الْمَغْصُوبِ إِن كَانَتْ أَثَرًا مَحْضًا كَقُصَارَةٍ فَلَا شَيءَ لِلْغَاصِبِ بِسَبَبِهَا، لتعديه، وَللْمَالِكِ تَكْلِيفُهُ رَدَّهُ كَمَا كان إِن أَمْكَنَ، أي كما لو اتخذ من النقْرَةِ دَرَاهِمَ لما قلناه من تعدية بما فعل، فإن لم يكن كما في القصارة فلا يكلف ذلك بل يرده بحاله، وَأَرْشَ النَّقْصِ، إن نقصت قيمته، وأرش النقص أي إذا رده ناقصًا لدخوله في ضمانه، وَإِنْ كَانَتْ عَينًا كَبِنَاءٍ وَغِرَاسِ كُلِّفَ الْقَلْعَ، وأرش ما نقص؛ لأنه عرق ظالمٌ، وَإِنْ صَبَغَ الثوْبَ بِصَبْغِهِ، وكان عينا لا تمويهًا، وَأَمْكَنَ فَصْلُهُ، أي بأن كان الصبغُ غيرَ معقودٍ، أجْبِرَ عَلَيهِ فِي الأصَحِّ، كما يملك إجباره


على إخراج الغراس، والثاني: لا لما فيه من الضرر بخلاف الغراس، فإنه لا يضيع بالإخراج، وهذا ما نسبه القاضي إلى عَامَّةِ الأصْحَابِ، وَإن لَمْ يُمْكِن، أي وهو الصبغ المعقود كما قاله الإمام، فَإِن لَمْ تَزِدْ قِيمَتُهُ، أي بأن كانت قيمة الثوب عشرة فصارت بعد الصبغ عشرة؛ لا لإِنْخِفَاضِ سُوْقِ الثَّوْبِ بَلْ لأجْلِ الصَّبْغ، فَلَا شَيءَ لِلْغَاصِبِ فِيهِ، لأن صبغه كالمنمحقِ والحالة هذه، ولا شيء على ربِّ الثوب، وَإِنْ نَقَصَتْ، أي قيمته بأن صار يساوي خمسة، لَزِمَهُ الأرْشُ، كغيره من النقص الحاصل في المغصوب بفعل الغاصب، وَإِن زَادَتْ، أي بأن صار يساوي عشرين، اشْتَرَكَا فِيهِ، أي هذا بصبغه وهذا بثوبه، فإن اتفقا على إبقائه فذاك، أو على بيعه قسِّم الثمن بينهما بالسوية، ولو صارت القيمة خمسة فقط أطلقَ الأكثرونَ أنَّ النقصَ محسوبٌ مِنَ الصَّبغِ، وفي تعليق القاضي حسين وأبي الطب والشامل والتتمةِ: أنه إن كان النقص لانخفاض سعر الثياب، فالنقصُ محسوبٌ من الثوبِ، وإن كان الانخفاض من سعر الأصباغ فمن الصبغ، وكذا لو كان النقص بسبب العملِ؛ لأن صاحب الصبغ هو الذي عمل، قال الرافعي: ويمكن أن يكون إطلاق من أطلق منزلًا على هذا التفصيل. واحترز المصنف بقوله: أَوَّل المسألة بصيغة عن صورتين أوضحتهما في الشرح فراجعهما منه مع فوائد جمة يطول بذكرها؛ هذا المختصر.
فَصْلٌ: وَلَوْ خَلَطَ الْمَغْصُوبَ بِغَيرِهِ وَأَمْكَنَ التَّمْيِيزُ لَزِمَهُ وَإِنْ شَقَّ، أي سواء خلط بالجنس أو بغيره لإمكان رد عين ما أخذ، فإن لم يمكن تمييز جميعه وجب تمييز ما أمكن قاله ابن الصباغ، فَإِنْ تَعَذَّرَ، أي بأن خلط الزيت بالزيت، فَالْمَذهَبُ أَنَّهُ كَالتَّالِف فَلَهُ تَغْرِيمُهُ، سواءً خلطه بأَجودَ أو بِأَرْدَأَ أو بمثله؛ لأنه لما تعذر ردُّهُ أشبه التالِفَ، والثاني: أنهما يشتركان في المخلوط ويرجع في قدرِ حَقِّهِ منه، والطريق الثاني: القطع بالأول، والثالث: إن خَلَطا بالمثلِ اشْتَرَكَا وإلّا فكالهالك، وَلِلْغَاصِبِ أَن يُعْطِيَهُ مِنْ غَيرِ الْمَخْلُوطِ، لأنَّ الْحَقَّ قَدِ انْتَقَلَ إِلَى الذِّمَّةِ لأنا صَيَّرْنَاهُ كَالْهَالِكِ.
فَرْعٌ: لو خلط بغير الجنس كزيت بشيرج فالمغصوب هالكٌ لِبطلانِ فائدةُ


خَاصيَّتَّهِ بخلاف الْجَيِّدِ بالرَّدِئِ، وقيل: هو الخلاف في الاختلاط بالجنس.
وَلَوْ غَصَبَ خَشَبَةً وَبَنَى عَلَيهَا أخْرِجَتْ، أي ولو تلف على الغاصب بسببه أضعافَ قيمتهِ لتعدِّيه، وهذا إن لم تَعْفَنْ فإنْ عَفِنَتْ فهي هالكة، وحكم الآجُرَّ؛ وَاللِّبْنِ؛ وَالجُصِّ؛ حُكْمُ الْخَشَبَةِ، وَلَوْ أدْرَجَهَا فِي سَفِينَةٍ فَكَدَلِكَ، أي أنها تخرج لتعديه؛ اللَّهُمَّ إلَّا أنْ تَعَفَّنَ، إلا أن يَخَافَ تَلَفَ نَفْسٍ أَوْ مَالٍ مَعْصُومَينِ، أي بأن كانت في لُجَّةِ الْبَحْرِ والخشبةُ في أسفلِها لِحُرمَتِهَا، وله أمدٌ ينتظر، وله المطالبة بالقيمة للحيلولة، أما إذا كانت السفينة على الشطِّ أو بقربه رقاق نزع، قاله الماوردي. ولو كان فيها مال للغاصب فالأصح عند الأكثرين كما في الروضة أنه لا ينزعُ، والمعصوم من المال يحترز به عن مال الحربي، وسَبَقَ بَيَانُ الْمُحْتَرَمِ مِنَ النفْسِ فِي التَّيَمُّمِ.
فَصْلٌ: وَلَوْ وَطئَ الْمَغْصُوبَةَ عَالِمًا بِالتَّحْرِيمِ حُدَّ، لأنه زنًا، وسواء كانت هي عَالِمَةٌ أوْ جَاهِلةٌ، وَإِنْ جَهِلَ، أي تحريمه كجهله بتحريم الزنا مطلقًا أو لتوهم حِلَّهَا لدخولها بالغصبِ في ضمانهِ وقبلنا قوله، فَلَا حَدَّ، لِلشُّبْهَةِ، وَفِي الْحَالينِ يَجِبُ المَهْرُ، أي في حالِ علمهِ دونها وجهلهِ مع جَهْلِهَا؛ لأنها ليست زانيةً والحالةُ هذهِ، إلا أنْ تُطَاوعَهُ فلا يَجِبُ عَلَى الصَّحيح، لِنَهْيِهِ ﵊ عَنْ مَهْرِ البَغِيِّ (١٥٢) وَهِىَ الزَّانِيَةُ، والثاني: يجبُ، لأنَّهُ لِلسَّيِّدِ فلا تُؤَثِّرُ طَوَاعِيَتُهَا فِيهِ، وأجاب الأولُ: بِأَنهُ يُؤَثِّرُ صُنْعُهَا فِيهِ كَرْتِدَادِهَا قَبْلَ الدُّخُولِ، وَعَلَيهَا الحَدِّ إِنْ عَلِمَتْ، لِزِنَاهَا؛ فإنْ حَهِلَتْ فَلَا، وسكتَ المصنفُ عن أرش البَكَارَةِ، وقد صحح في الروضة هنا تبعًا للرافعي أنه يَلْزَمُهُ مَهْرُء ثَيبٍ وَأرْشَ بَكَارَةٍ.
وَوَطءُ الْمُشْتَرِي مِنَ الْغَاصِبِ كَوَطْئِهِ، أي كوطء الغاصب، في الحَدِّ وَالمَهْرِ،

(١٥٢) عن أبي مسعود الأنصاريِّ؛ (أنَّ النَّبِيَّ ﷺ نَهَى عَنْ ثَمَنِ الْكَلْبِ؛ وَمَهْرِ الْبَغِيِّ، وَحُلُوَانِ الْكَاهِنِ). رواه البخاري في الصحيح: كتاب البيوع: باب ثمن الكلب: الحديث (٢٢٣٧). ومسلم في الصحبح: كتاب المساقاة: باب تحريم ثمن الكلب: الحديث (٣٩/ ١٥٦٧). والبيهقي في السنن الكبرى: كتاب البيوع: الحديث (١١١٧١).


لاشتراكهما في وضع اليدِ فيعودُ ما ذكرناه في حالتي العلم والجهل، إلّا أنَّ جهلَ المشتري قد ينشأ من الجهلِ بكونها مغصوبة أيضًا، فتقبل دعواهُ من غير اشتراط قرب عهده بالإسلام وكونه نشأَ بباديةٍ بعيدة، فَإِنْ غَرَمَهُ، يعني غَرَمَ الْمَالِكُ الْمُشْتَرِيَّ المَهْرَ، لَمْ يَرْجِعْ بِهِ، أي المشترى، عَلَى الغاصِبِ فِي الأظْهَرِ، لأنه باشر الإتلاف، والثاني: يرحع إذا جهل، لأن الغاصب قد غرَّهُ والبيعُ لا يقتضي ضمانَ المهرِ والخلافُ جارٍ في أرشِ الافتضاضِ إن كانتْ بِكْرًا، قال الرافعي: وعدم الرجوع به أظهر لأنه بَدَلَ جزءٍ منها أَتْلَفَهُ فَأشْبَهَ مَا لَوْ قَطَعَ عُضْوًا مِنْ أَعْضَائِهَا.
وَإنْ أَحْبلَ، أي الغاصبُ أو المشترى منه، عَالِمًا بِالتَّحْرِيمِ، فَالْوَلَدُ رَقِيقٌ غَيرُ نَسِيبٍ، لأَنَّهُ زِنًا، وَإنْ جَهِلَ فَحُرٌّ نَسِيبٌ، للشبهة، والمشهور كما قال في المطلب: إِنَّهُ انْعَقَدَ حُرًّا لَا رَقِيقًا ثُمَّ عُتِقَ، وَعَلَيهِ قِيمَتُهُ، أي بتقدير رِقِّهِ لَتَفْويتِهِ رِقّهُ بِظَنِّهِ، يَوْمَ الإِنْفِصَالِ، أي إن انفصل حيًّا؛ لأن التقويم قبله غيرُ ممكنٍ، فإن انفصل ميتًا بغير جنايةٍ، فالأصحُّ: أنه لا شيء عليه؛ لأنَّ حَيَاتَهُ غَيرُ مُتَيَقَّنةٍ. وإن انفصلَ بجنايةِ الغاصبِ لَزِمَهُ الضَّمَانُ، وَيَرْجِعُ بِهَا، أي بالقيمةِ، الْمُشْتَرِي عَلَى الْغَاصِبِ، لأنَّ الشِّرَاءَ لم يوجبْ ضَمَانَهُ، لأن مقتضاه أنْ يُسْلِمَ لَهُ الْوَلَدَ حُرًّا مِنْ غَيرِ غَرَامَةٍ.
وَلَوْ تَلِفَ الْمَغْصُوبُ عِنْدَ الْمُشْتَرِي وَغَرِمَهُ لَمْ يَرْجِعْ لِهِ، أي عالمًا كان أو جاهلًا؛ لأنَّ الشِّرَاءَ عَقْدُ ضَمَان، وَكَذَا لَوْ تَعَيَّبَ عِندَهُ، أي بآفة سماوية، فِي الأَظْهَرِ، كما لا يُرْجِعُ بالقيمةِ عندَ هلاكِ الكُلِّ تسوية بين الجملةِ والأَجْزَاءِ، والثاني: أنه يرجع، لأن العقد يوحبُ ضَمَانَ الْجُمْلَةِ وَلَا يُوْحِبُ ضَمَانَ الأَجْزَاءِ عَلَى الإِنْفِرَادِ، أما إذا تعيَّب بفعل المشتري فإنه يستقرُّ عليهِ ضمانُهُ فطعًا وكذا لو تلف الجميعُ.
وَلَا يَرْجِعُ بِغُرْمِ مَنفَعَةٍ اسْتَوْفَاهَا، أي كالسكنى والركرب واللُّبْسِ، في الأَظْهَرِ، هما القولان في الْمَهْرِ وَأرْشِ الْبَكَارَةِ وقد مَرَّ تَوْجيهِهِمَا، ويرْجِعُ بِغُرْمِ مَما تَلِفَ عِنْدَهُ وَبِأَرْشِ نَقْضِ بِنَائِهِ وَغِرَاسِهِ إِذَا نُقِضَ في الأَصَحِّ، أمَّا الأُولى: وهي منافعُ المغصوب إذا تلفت تحت يد المشتري ولم يستوفها فيضمنها للمالك بأُجْرَةِ مِثْلِهَا، وهل يرجع


بها على الغاصب؟ فيه وجهان؛ أحدهما: لا. تنزيلًا للتلفِ تحتَ يدهِ منزلة الإتلافِ، وَأَصَحُّهُمَا: نعم، لأنه لم يتلف ولا شَرَعَ في العقدِ على أنْ يَضْمَنَهُ، وأما في الثانية: وهي ما إذا بنى المشتري أو غرس في الأرض المغصوبةِ فجاءَ المالكُ ونقضهُ فهل يرجع بأرش النقصان على الغاصب؟ فيه وجهان؛ أحدهما: لا، كما لايرجع بما أنفق على العمارة وكأنه بالبناء متلف ماله، وأصحُّهما: نعم، لشروعه في العقد على ظَنِّ السَّلامَةِ وإنما جاء هذا الضرر مِن تَغْرِيرِ الْغَاصِبِ.
فَرْعٌ: ثمرة الشجرة ونتاجُ الدَّابَّةِ وكسبُ العبدِ كالمنفعةِ؛ قاله المتولي، ويمكن دخوله في لفظ المصنف.
وَكُلُّ مَا لَوْ غَرِمَهُ الْمُشْتَرِي رَجَعَ بِهِ لَوْ غَرِمَهُ الْغَاصِبُ لَمْ يَرْجِعْ بِهِ عَلَى الْمُشْتَرِي، أي كُلُّ مَا لو غرمه المشتري لكان يرجع به على الغاصب كقيمة الولد وأُجرة المنافع الفائتة تحت يده، لو فرضنا أن الغاصب طولب به وغرمه فإنه لا يرجع بذلك على المشتري، لأن القرار عليه لا على المشتري وَالرُّجُوعُ عَلَى مَنْ عَلَيهِ الْقَرَارُ، وَمَا لَا فَيَرْجِعُ، أي وكل ما لو غرمه المشتري لكان لا يرجع به على الغاصب كقيمةِ العينِ للأجزاءِ والمنافع التي استوفاها فإذا غرمه الغاصب رجع به على المشتري، لأن القرار عليه. قُلْتُ: وَكُلُّ مَنِ انْبَنَتْ يَدُهُ عَلَى يَدِ الْغَاصِبِ فَكَالْمُشْتَرِي، وَالله أَعْلَمُ، أي في الضابط المذكور في الرجوع وعدمه، وليسَ المرادُ أنَّهُ كالمشتري في جميع ما سلف، وقوله (انْبَنَتْ يَدُهُ) هو بألفٍ ثُمَّ نونٍ ثُمَّ باءٍ موحدةٍ ثُمَّ نونٍ ثُمَّ تَاءٍ مثناة فوق كذا رأيتهُ بخطه ﵀ في الأصلِ.

فُرُوعٌ مَنْثُورَةٌ نَخْتِمُ بِهَا الْبَابَ مُهِمَّةٌ
فَرْعٌ: لَوْ قَال رَجُلٌ: غَصَبْنَا مِنْ فُلانٍ أَلْفَ دِرْهَمٍ وَكُنْا عَشْرَةً، قَال مُحَمَّدٌ بْنُ الْحَسَنِ: لَا يُصَدَّقُ وَيَلْزَمُهُ الكُلُّ، وَقَال زِفْرٌ: يُقْبَلُ قَوْلُهُ مَعَ يَمِينهِ، قَال فِي الْبَيَانِ:


وَبِهِ قَال بَعْضُ أَصْحَابِنَا؛ لأَنَّ مَا قَالهُ مُحْتَمَلٌ، وَالأَصْلُ بَرَاءَةُ ذِمَّتِهِ وَهُوَ ظَاهِرٌ؛ لأَنْهُ لَمْ يُضِفِ الْغَصْبَ إِلَى نَفْسِهِ خَاصَّةً.
فَرْعٌ: لو اشتركَ مَجُوسِيٌّ وَمُسْلِمٌ في ذبحِ شَاةٍ ضَمِنَ الْمَجُوسِيُّ نِصْفَ قِيمَتِهَا وَضَمِنَ الْمُسْلِمُ نِصْفَ نَقْصِهَا لو لم يكن المشارك لهُ في الذبحِ مجوسيًّا، قاله الماوردي، وقال الروياني: الضمان عليهما نصفين.
فَرْعٌ: غصب أرضًا وزرع فيها زرعًا قُلع الزرع! وقال الإمامُ أحمدُ: ليس له قلعه، وصاحب الأرض بالخيار بين أن يدفع إليه ثمن البذر والنفقة وبين أن يقره في الأرض إلى أوان الحصاد بأجرة المثل، ودليله قوله ﵊ [مَنْ زَرَعَ أَرْضَ قَوْمٍ بِغَيرِ إِذْنِهِمْ فَلَيسَ لَهُ مِنَ الزَّرْع شَيءٌ وَنَفَقَتُهُ عَلَيهِ] رواه أحمد وأبو داود والترمذي وابن ماجه من حديث رافع بن خديج، قال الترمذي: حسنٌ غريبٌ، وَحَسَّنَهُ البخاري. لكن قال أبو زرعة وغيره: لم يسمع عطاء بن أبي رباح من رافع بن خديج وضَعَّفَهُ الخطابيّ ونقل تضعيفه عن البخاري وهو خلاف ما نقله الترمذي عنه، وَضَعَّفَهُ البيهقي أيضًا، وكان موسى بن هارون الحمال ينكر هذا الحديث ويضعفه ويقول: لَمْ يَرْوهِ غَيرُ شريك ولا رواه عن عطاء غير أبي إسحاق نقله الخطابي (١٥٣)،

(١٥٣) * عَنِ أسودِ بن عامرِ والخزاعيُّ قالا ثنا شُرَيكٌ عن أَبي إسْحَاقَ عن عَطَاء عَنْ رَافِع بْنِ خَدِيجٍ؛ قَال: قَال رَسُولُ الله ﷺ: [مَنْ زَرَعَ في أرْض قَوْمٍ بِغَيرِ إِذْنِهِمْ، فَلَيسَ لَهُ مِنَ الزَّرْعِ شَيءٌ، وَتُرَدُّ عَلَيهِ نَفَقَتُهُ] قال الخزاعي: (مَا أَنْفَقَهُ وَلَيسَ لَهُ مِنَ الزَّرْعِ شَيءٌ). رواه الإمام أحمد في المسند: ج ٤ ص ١٤١. وأبو داود في السنن: كتاب البيوع: باب في زرع الأرض بغير إذن صاحبها: الحديث (٣٤٠٣). والترمذي في الجامع: كتاب الأحكام: باب فيما جاء فيمن زرع أرض قوم بغير إذنهم: الحديث (١٣٦٦)، وقال: هذا حديث حسن غريب. وقال: سَأَلْتُ مُحَمَّدَ بْنَ إِسْمَاعِيلَ -يعني البخاريّ- عَنْ هَذَا الْحَدِيثِ فَقَال: هُوَ حَدِيثٌ حَسَنٌ. وسنن ابن ماجه: كتاب الرهون: باب من زرع في أرض قوم: الحديث (٢٤٦٦).
* قال الخطابيُّ في معالم السنن: باب في زرع الأرض: الحديث (٣٢٦١): ج ٥ =


لكن قيل: إِنَّ قَيسَ بْنَ الرَّبِيع تَابَعَهُ لَكِنَّهُ سَيِّءُ الحِفْظِ (١٥٤).
فَرْعٌ: سُئِلَ ابنُ الصلاحِ عن رجلٍ أخذ بيدِ مملوكٍ لِغَيرِهِ وَخَوَّفَهُ بسببِ تُهْمَةٍ،

= ص ٦٤: هذا الحديث لا يثبت عند أهل المعرفة بالحديث، وقال: كان موسى بن هارون الحمال ينكر هذا الحديث ويضعفه.
• أما قول البيهقي؛ فقد قال في السنن الكبرى: كتاب المزارعة: باب من زرع في أرض غيره بغير إذنه: الحديث (١١٩٦٠) والحديث (١١٩٦١).
• قال ابن قيم الجوزية في تهذيبه: وليس مَعَ من ضَعَّفَ الحديث حُجَّةٌ، فَإنَّ رُوَاتَهُ مُحْتَجٌّ بهِمْ فِي الصَّحِيحِ، وَهُمْ أَشْهَرُ مِنْ أَنْ يُسْألَ عَنْ تَوْثِيقِهِمْ، وَقَدْ حَسَّنَهُ إِمَامُ الْمُحَدِّثْيِنَ أبْو عَبْدِ الله الْبُخَارِيُّ وَالتّرْمِذِيُّ بَعْدَهُ، وَذَكَرَهُ أبْو دَاوُدَ وَلَمْ يُضَعِّفْهُ؛ فَهُوَ حَسَنٌ عِنْدَهُ، وَاحْتَجَّ بِهِ الإِمَامُ أَحْمَدُ.
• وَأَصْلُهُ في صحيح البخاري: كتاب الإجارة: باب إذا استأجر أرضًا: الحديث (٢٢٨٦). وفي كتاب الحرث والمزارعة: الحديث (٢٣٤٤) عن نافع؛ أَنَّ ابْنَ عُمَرَ ﵄ حَدَّثَ عَنْ رَافِعٍ بْنِ خَدِيجٍ: أنَّ النَّبِيَّ ﷺ نَهَى عَنْ كِرَاءِ الْمَزَارِعِ، فَذَهَبَ ابْنُ عُمَرَ إِلَى رَافِعٍ، فَذهَبْتُ مَعَهُ؛ فَسَأَلَهُ فَقَال: نَهَى النّبِيُّ ﷺ عَنْ كِرَاءِ الْمَزَارِعِ، فَقَال ابْنُ عُمَرَ: قَدْ عَلِمْت أنَّا كُنّا نُكْرِي مَزارِعَنَا عَلَى عَهْدِ رَسُولِ اللهِ ﷺ بِمَا عَلَى الأَرْبِعَاءِ وَبِشَيْءٍ مِنَ التِّبْنِ.
• وفي الحديث (٢٣٤٥) من صحيح البخاري: عَنْ سَالِمٍ أَنْ عَبْدَا لله بْنَ عُمَرَ ﵄ قَال: (كُنْتُ أَعْلَمُ في عَهْدِ رَسُولِ الله ﷺ أَنَّ الأَرْضَ تُكْرَى). ثُمَّ خَشِيَ عَبْدُا للهِ أَنْ يَكُونَ النَّبِيُّ ﷺ قَدْ أَحْدَثَ فِي ذَلِكَ شَيئًا لَمْ يَكُنْ يَعْلَمُهُ، فَتَرَكَ كِرَاءَ الأَرْضِ.
• عن أبي جعفر الخَطَمي؛ عمير بن يزيد؛ قال: بَعَثَنِي عَمِّي، أَنَا وَغُلامًا لَهُ؛ إِلَى سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ، قَال: فَقُلْنَا لَهُ: شَيءٌ بَلَغَنَا عَنْكَ فِي الْمُزَارَعَةِ؛ قَال: كَانَ ابْنُ عُمَرَ لَا يَرَى بِهَا بَأْسًا، حَتَّى بَلَغَهُ عَنْ رَافِعِ بْنِ خَدِيجٍ حَدِيثٌ. فَأَتَاهُ، فَأَخْبَرَهُ رَافِعٌ: أنَّ رَسُولَ الله ﷺ أتَى بَنِي حَارِثَةَ، فَرَأَى زَرْعًا فِي أَرْضِ ظُهَيرٍ، فَقَال: [مَا أَحْسَنَ زَرْعَ ظُهَيرٍ! ] فَقَالُوا: لَيسَ لِظُهَيرٍ، قَال: [أَلَيسَ أَرْضُ ظُهَيرٍ؟ ] قَالُوا: بَلَى وَلَكِنْهُ زَرْعُ فُلانٍ. قَال: [فَخُذُوا زَرْعَكُمْ، وَرُدُّوا عَلَيهِ النَّفَقَةَ] قَال رَافِعٌ: فَأَخَذْنَا زَرْعَنَا، وَرَدَدْنَا عَلَيهِ النَّفَقَةَ. رواه أبو داود في السنن: كتاب البيوع: الحديث (٣٣٩٩).
(١٥٤) ترجم ابن حجر في تهذيب التهذيب له في الرقم (٥٧٦٣)؛ والأكثر على توثيقه.


فَهَرَبَ مِنْ سَاعَتِهِ فَهَلْ عَلَيهِ ضَمَانُهُ؟ فأجاب بأنه لا يضمنه ما لم يكن نقله من مكان إلى مكان وقصد الاستيلاء.
فَرْعٌ: لو غصب فحلًا فأنزاهُ على شاةٍ له فالولد للغاصب وعليه أرش نقصِ الفحلِ ولا أُجرة عليه للنَّهْيِ عَنْ عَسْبِ الْفَحْلِ ذكره الشيخ نصر في تهذيبهِ.


كِتَابُ الشُّفْعَةِ
الشُّفعَةُ: هِيَ بإسْكَانِ الْفَاءِ، وَاشْتِقَاقُهَا من الشَّفْعِ؛ وَهُوَ الضَّمُّ أَو الزِّيَادَةُ؛ أوْ مِنْ التَّقْويَةِ وَالإِعَانَةِ؛ أَوْ مِنَ الشَّفَاعَةِ؛ أَقْوَالٌ. وَهِيَ في الشَّرْعِ: حَقُّ تَمَلُّكٍ قَهْرِيٍّ يَثْبُتُ لِلشَّرِيكِ الْقَدِيمِ عَلَى الْحَادِثِ بِسَبَبِ الشَّرِكَةِ بِالْعِوَضِ الَّذِى تَمَلَّكَ بِهِ لِدَفْعِ الضَّرَرِ، وَهُوَ ضَرَرُ مَؤُنَةِ الْقِسْمَةِ وَاسْتِحْدَاثُ الْمَرَافِقِ وَغَيرِهَا، وَقِيلَ: ضَرَرُ سُوءِ الْمُشَارَكَةِ، وَالأَصْلُ فِيهَا الإجْمَاعُ كَمَا حَكَاهُ ابْنُ الْمُنْذِرِ؛ وَإِنْ كَانَ فِيهِ خِلافٌ شَاذٌّ. وَمِنَ السُّنَّةِ أَحَادِيثٌ مِنْهَا حَدِيثُ جَابِرٍ [قَضَى رَسُولُ الله ﷺ بِالشُّفْعَةِ في كُلِّ مَا لَمْ يُقْسَمْ، فَإذَا وَقَعَتِ الْحُدُودُ وَصُرِفَتِ الطُّرُقُ فَلَا شُفْعَةَ] رَوَاهُ الْبُخَارِيُّ (١٥٥) وَادَّعَى الْمَاوَرْدِيُّ أَنَّ الأَخْبَارَ الْوَارِدَةَ فِي الشُّفْعَةِ مُتَوَاتِرَةٌ (١٥٦).
لَا تَثْبُتُ في مَنْقُولٍ، أي كالثيابِ والحيوانِ وَغَيرِهِمَا؛ لأَنَّ المَنْقُولَ لَا يَدُومُ وَالْعَقَارُ يَدُومُ فَيَدُومُ ضَرَرُ الْمُشَارَكَةِ فِيهِ، بَلْ فِي أَرْضٍ وَمَا فِيهَا مِنْ بِنَاءٍ وَشَجَرٍ

(١٥٥) رواه البخاري في الصحيح: باب بيع الأرضِ والدور والعروض: الحديث (٢٢١٤). وفي رواية: [كُلُّ مَالٍ لَمْ يُقسَمْ]. وأبو داود في السنن: كتاب البيوع: باب في الشُّفْعَةِ: الحديث (٣٥١٤).

(١٥٦) قال الماوردي في الحاوي الكبير: كتاب الشفعة: ج ٧ ص ٢٢٧: وَالْحُكْمُ بِالشُّفْعَةِ وَاجِبٌ بِالنَّصِّ وَالإجْمَاع إلّا مَنْ شَذَّ عَنِ الْكَافَّةِ مِنَ الأَصَمِّ وَابْنِ عَلِيَّة؛ فَإنَّهُمَا أَبْطَلاهَا رَدًّا لِلإِجْمَاع، وَمَنْعًا مِنْ خَبَرِ الْوَاحِدِ؛ وَتَمَسُّكًا بِظَاهِرِ قَوْلِهِ ﷺ: [لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسُلِمٍ إِلّا بطِيبِ نَفْسٍ مِنْهُ]. وَهَذَا خَطَأ لفحش من قائله، لأَنَّ مَا رُويَ فِي الشُّفْعَةِ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ مُتَوَاتِرًا فَالْعَمَلُ بِهِ مُسْتَفِيضٌ يَصِيرُ بِهِ الْخَبَرُ كَالْمُتَوَاتِرِ. إ. هـ.


تَبَعًا، لِحَدِيثِ جَابِرٍ [قَضَى رَسُولُ الله ﷺ بِالشُّفْعَةِ في كُلِّ شَرِكَةٍ لَمْ يُقْسَمْ رَبْعَةٍ أَوْ حَائِطٍ، وَلَا يَحِلُّ لَهُ أَنْ يَبِيعَ حَتَّى يُؤْذِنَ شَرِيكَهُ؛ فَإنْ شَاءَ أَخَذَ وَإِنْ شَاءَ تَرَكَ، فَإِذَا بَاعَ وَلَمْ يُؤْذِنْهُ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ] رواه مسلم (١٥٧)، وَالرَّبْعَةُ: الْمَنْزِلُ الَّذِي يَرْبَعُ بِهِ الإنْسَانُ وَيَتَوَطَّنهُ؛ وَالْحَائِطُ: هُوَ الْبُسْتَانُ بِغِرَاسِهِ، واحترز بقوله (تَبَعًا) عمَّا إذا بِيعَ البناءُ والغراسُ منفردين فإنه لا شفعة فيهما على الأصح؛ لكونهما منقولين كالعبد، ويحترز به أيضًا عما إذا باع أرضًا وفيها شجرة جافة فشرطا دخولها في البيع؛ فإنها لا تؤخذ بالشفعة؛ لأنها إنما دخلت بالشرط لا بالبيع، وَكَذَا ثَمَرٌ لمْ يُؤَبَّرْ فِي الأَصَحِّ، لأنه يتبعه في البيع فكذا في الأخذ، والثاني: أنها كالمؤبرة، لأنها منقولة. فعلى الأول: لو تأخر الأخذ لغيبة الشفيع حتى أُبِّرَتْ؛ فالأصح: أنه يأخذها لتقدم حقه وزيادتها كزيادة الشجرة، واحترز بقوله (لَمْ يُؤبَّرْ) عما إذا كان على الشجر ثمرة مُؤَبَّرَةٌ وَأُدْخِلَتْ في البيع بالشَّرطِ، فإنه لا شُفْعَةَ فيها، لأنها لا تدومُ في الأرضِ فيأخذُ الشَّفِيعُ الأرضَ والنَّخلَ بِحِصَّتِهَا.
فَرْعٌ: لو بيعت الأشجار ومغارسها فقط أو بيع الجدار مع الأرض الأُسِّ فلا شفعة على الأصح، لأن الأرضَ تابعةٌ هنا والمتبوعُ منقولٌ.
وَلَا شُفْعَةَ فِي حِجْرَةٍ بُنِيَتْ عَلَى سَقْفٍ غَيرِ مُشْتَرَكٍ، أي بأن بنيا على سقفٍ لثالثٍ أو لأحَدِهِمَا ثم يبيع أحدُهما نصيبَهُ منها؛ إذ لا قرار لها فهي كالمنقولات، وَكَذَا مُشْتَرَكٌ في الأَصَحِّ، لما قلناه، والثاني: نعم، لحصول الشركة في أرض الحجرة وجدرانها، وهذا الفرع لا يوجد لغير الغزالي في وجيزهِ ووسيطهِ ولم يذكره في بسيطهِ، وَكُلُّ مَا لَوْ قُسِمَ بَطَلَتْ مَنْفَعَتُهُ الْمَقْصُودَةُ كَحَمَّامٍ وَرَحَى، أي صغيرين كما ذكره في القسمة، لَا شُفْعَةَ فِيهِ فِي الأَصَحِّ، الخلاف مبني على علَّة ثبوتها في

(١٥٧) رواه مسلم في الصحيح: كتاب المساقاة: باب الشفعة: الحديث (١٣٤/ ١٦٠٨). وأبو داود في السنن: كتاب البيوع: الحديث (٣٥١٣). والنسائي في السنن: كتاب البيوع: باب الشركة في الرباع: ج ٧ ص ٣٢٠.


المنقسم، هل هو لدفع ضرر مؤنة القِسْمَةِ أو لِسُوءِ المشاركةِ؟ فعلى الأول: لا شُفْعَةَ فيما لا يقبل القِسْمَةَ، وعلى الثاني: نعم، وما ذكره المصنف في الضابط المذكور وهو ما صححه في بابِ القسمةِ كما سيأتي إن شاء الله تعالى، وعبارة الْمُحَرَّرِ بدل الرَّحى الطَّاحُونَةُ، وهي هِيَ كما قال الجوهري. والمراد هنا المكان دون الْحَجَر فإنه منقولٌ، وإنما تَثْبُتُ فيه الشُّفْعَةُ تبعًا للمكان، وَلَا شُفْعَةَ إِلّا لِشَرِيكٍ، أي فلا تثبت للجار ملاصقًا كان أو غيره لما سلف من الأحاديثِ، والأحاديثُ الواردةُ بذلك محمولة على الشَّرِيكِ جَمْعًا بين الأَخْبَارِ.
فَرْعٌ: لا شُفْعَةَ لمالك المنفعة فقط، وهو يخرج بقوله (لِشَرِيكٍ).
وَلَوْ بَاعَ دَارًا، أي في درب غير نافذ، وَلَهُ شَرِيكٌ فِي مَمَرِّهَا فَلَا شُفْعَةَ لَهُ فِيهَا، لانتفاء الشركة، وقيل: نعم، لأنه شريك في الممر. فإن كان نافذًا فلا شفعة فيها ولا في ممرها قطعًا، لأن هذا الدرب غير مملوك، وَالصَّحِيحُ: ثُبُوتُهَا فِي المَمَرِّ إنْ كَانَ لِلْمُشْتَرِي طَرِيقٌ آخَرَ إِلَى الدَّارِ أَوْ أَمْكَنَ فَتْحُ بَابٍ إِلَى شَارِعٍ، لإمكان الوصول إليها من غير ضرر، وهذا إذا كان قابلًا للقسمة؛ وإلا فعلى الخلاف في غير المنقسم، وَإلَّا، أي وإن لم يكن للمشتري طريق آخر ولا أمكن اتخاذه، فَلَا، لما فيه من الإضرار بالمشتري، والثاني: لهم الشفعة والمشتري هو المضر بنفسه لشراء هذه الدار، والثالث: إن مَكَّنُوا المشتريَ من المرور فلهم الشُّفْعَةُ وإلا فلا جمعًا بين الْحَقَّينِ، وَإنْمَا تَثْبُتُ فِيمَا مُلِكَ بِمُعَاوَضَةٍ، أي محضةٍ كالبيعِ وغيرِها كالمهر، مِلْكًا لازِمًا، مُتَأَخِّرًا عَنْ مِلْكِ الشَّفِيعِ كَمَبِيعٍ؛ وَمَهْرٍ؛ وَعِوَضِ خُلْعٍ؛ وَصُلْحِ دَمٍ؛ وَنُجُومِ كِتَابَةٍ؛ وَأُجْرَةٍ؛ وَرَأْسِ مَالِ سَلَمٍ، أي ونحو ذلك كالمتعة والجعالة بعد الفراغ، أما في البيع فلحديث جابر السالف أول الباب، وفيما عداه بالقياس عليه بجامع الاشتراك في المعاوضة مع لحوقِ الضَّرَرِ الْمُتَقَدِّمِ، واحترز بالمعاوضة عما مُلِكَ بِالإرْثِ؛ فإنه لا شُفْعَةَ فيه، لأنه مقهورٌ فلم يضر بالشريك. وعمَّا مُلِكَ بِالْهِبَةِ بِلا ثَوَابٍ؛ وَالْوَصِيَّةِ. وبقوله (مِلْكًا لازِمًا) عمَّا إذا جرَى البيعُ بشرطِ الخيارِ، وسنذكره بعد وستعلم هناك


أنَّ هذا القيد لا نحتاج إليه على الصحيح. وبقوله (مُتَأَخِّرًا عَنْ مِلْكِ الشَّفِيعِ) عما إذا اشترى اثنان دارًا؛ فإنه لا شفعة لأحدهما على الآخر، كما سيأتي. وقوله (كَمَبِيعٍ وَمَهْرٍ وَعِوَضِ خُلْعٍ) إلى آخره هو أمثلة لما دخل في قسم المعاوضة وقوله (وَصُلْحِ دَمٍ) أي عن دم، وذلك حيث كانت الجناية عمدًا؛ فإن كانت خطأ؛ فالواجب فيها إنما هو الإبل، والمصالحة عنها باطلة على الصحيح لجهالة صفاتها. وقوله (وَنُجُومٍ وَأُجْرَةٍ وَرَأْسِ مَالٍ سَلَمٍ) أي والعوض الذي صالح عن النجوم عليه. وهذا بناءً على صحة الاعتياض؛ وهو وجه نص عليه في الأُمِّ. والصحيح: المنع. وَيَرِدُ على الضابطِ المذكورِ فَرْعَانِ فراجعهما من الأصل.
وَلَوْ شُرِطَ في الْبَيع الْخِيَارُ لَهُمَا أَوْ لِلْبَائِعِ؛ لَمْ يُؤخَذْ بِالشُّفعَةِ حَتَّى يَنْقَطِعَ الْخِيَارُ، لأن الشريك لا يتمكن من إبطال حق البائع وإن انتقل الْمِلْكُ بناءً على القولِ الضَّعِيفِ، وَإنْ شُرِطَ لِلْمُشْتَرِي وَحْدَهُ فَالأَظْهَرُ أَنَّهُ يُؤخَذُ إِنْ قُلْنَا الْمِلْكُ لِلْمُشْتَرِي، لأنه لا حق فيه لغيرهِ، والشفيع متسلط عليه بعد لُزُومِ الْمِلْكِ وَاسْتِقْرَارِهِ فقبله أوْلى، وفي هذا استدراكٌ على قَيدِ اللُّزُومِ، والثاني: لا يؤخذ؛ لأن المشتري لم يَرْضَ بلزوم العقدِ. وفي الأخذِ إلزامٌ وإثباتٌ للعهدة عليه، وَإلّا، أي وإن قلنا إن الملك للبائع أو موقوف، فَلَا، يُؤْخَذُ على الأصح كما ذكره في أصل الروضة لا على الأظهر كما هو ظاهر كلامه هنا لعدم تحقق زوال مِلكهِ، ووجه مقابله انقطاعُ سلطنة البائعِ.
وَلَوْ وَجَدَ الْمُشْتَرِي بِالشِّقْصِ عَيبًا وَأَرَادَ رَدَّهُ بِالْعَيبِ، وَأرَادَ الْشَفِيعُ أَخْذَهُ، وَيَرْضَى بِالْعَيبِ؛ فَالأظْهَرُ: إِجَابَةُ الْشَفِيعِ، لأنَّ حَقَّهُ سَابِقٌ فإنه يثبتُ بالبيعِ، والثاني: إجابة المشتري؛ لأنَّ الشفيعَ إنَّمَا يأخذهُ إِذَا استقرَّ العقدُ.
وَلَو اشْتَرَى اثْنَانِ دَارًا أوْ بَعْضَهَا فَلَا شُفْعَةَ لأَحَدِهِمَا عَلَى الآخَرِ، لاستوائهما في حصول الملك؛ وهذا ما احترز عنه بقوله (مُتَأَخِّرًا عَنْ مِلْكِ الشَّفِيعِ) لما أسلفتهُ.
وَلَوْ كَانَ لِلْمُشْتَرِي شِرْكٌ فِي الأَرْضِ، أي نصيب بأن كانت بين ثلاثة أثلاثًا؛ فباع أحدهم نصيبه لأحد صاحبيه، فَالأَصَحُّ: أَنَّ الشَرِيكَ لَا يَأَخُذُ كُلَّ الْمَبِيعِ بَلْ


حِصَّتَهُ، أي وَهُوَ السُّدُسُ، وفي مثالنا كما لو كان المشتري أجنبيًّا لاستوائهما في الشركة، والثاني: أن الشريك الثالث يختص بالشفعة، ولا حق فيه للمشتري، لأنه يؤدي إلى أن يأخذ الشفعة من نفسه وهو محال، والأول أجاب بأن لا نقول يأخذها من نفسه وإنما يدفع الشريك عن الأخذ عن نفسه.
فَصْلٌ: وَلَا يُشْتَرَطُ في التَّمَلُّك بِالشُفْعةِ حُكْمُ حَاكِمٍ، لثبوته بالنصِّ، وَلَا إِحْضَارُ الثَّمَنِ، كالبيع، وَلَا حُضُورُ الْمُشْتَرِي، كالردِّ بالعيبِ، ولا يتوقفُ أيضًا على رِضَي المُشْتَرِي، نعم يتوقفُ على رضي الشَّفِيع، لأنهُ حَق لَهُ لَا عَلَيهِ، واستشكلَ صاحبُ المطلبِ عدم اشتراطِ الأمورِ الثلاثةِ التي ذكرها المصنف لما ستعلمه عقبه أنه لا بد من أخذها أو مما يلزم منه أخذها، ثم قال: وأقربُ ما يمكنُ أنْ يحمل عليه أنَّ مجموع الثلاثة لايشترط، ويُشتَرَطُ لَفْظٌ مِنَ الشَّفِيع كَتَمَلَّكْتُ أوْ أَخَذْتُ بِالشُفْعَةِ، أي وما أشبههما مما يدل على ذلك كاخترت الأخذ بالشفعة وكاخترت التملك وإلا فهو من باب المعاطاة، ولو قال: أنا مطالبه بالشفعة لم يحصل به التملك على الأصح، [ولهذا قال الماوردي: تثبتُ الشُّفْعَةُ بالبيع، وتُستحق بالمطالبة، وتُملك بالأخذ، ولا يكفي أن يقول: لي حَقُّ الشُّفْعَةِ أو أنا طالب بها، لأن المطالبة] (•)؛ لأنه رغبة في التملك والملك لا يحصل بالرغبة، ويشتَرَطُ مَعَ ذَلِكَ، أي مع اللفظ، إِمَّا تسلِيمُ العِوَضِ إِلَى المُشتَرِي، فَإذَا تسَلَّمَهُ، أَوْ أَلْزَمَهُ القَاضِي التَّسَلُّمَ، أي أو يقبض عنه القاضي، مَلِكَ الشَّفِيعُ الشقصَ، وَأَمَّا رِضى المُشتَرِي بِكَوْنِ العِوَضِ في ذِمَّتِهِ، وَأمَّا قَضَاءُ الْقَاضِي لَهُ بِالشفعَةِ إِذَا حَضَرَ مَجْلِسَهُ وَأَثبَتَ حَقَّهُ فَيَمْلِكُ بِهِ في الأصَحِّ، لأن اختيار التملك تأكَّد بحكم الحاكم، والثاني: لا يحصل الملك في الأخيرة حتى يقبض عوضه أو يرضى بتأخيره، والمراد بالقضاء إنما هو القضاء بثبوت حق الشفعة لا بالملك كما صرح به صاحب المطلب، ولو باع شقصًا من دار عليها صفائح من ذهبٍ بِالفِضَّةِ أو عكسه فيحب التقابضُ في المجلسِ، وأهمل المصنفُ من

(•) ما تحته خط يوجد في النسخة (١) فقط.
قال مُعِدُّ الكتاب للشاملة: وضعناه في هذه النسخة الإلكترونية بين معكوفتين


الأمور هنا وذكره في الروضة تبعًا للرافعي، وإشهاد عدلين على الطلب واختيار الشفعة؛ فإن لم يثبت الملك بحكم القاضي فهنا أَولى؛ وإلا فوجهان لقوة قضاء القاضي له أي بِالشُّفْعَةِ، والأظهر في الوجيز المنع ولم يفرقوا بين أن يقدر على الحاكم أم لا وفيه بحث لصاحب المطلب، وَلَا يَتَمَلَّكُ شِقْصًا لَمْ يَرَهُ الشفِيعُ عَلَى المَذْهَبِ، بناء على منع بيع الغائب وليس للمشترى منعه من الرؤية وهذا أظهر الطريقتين، والثانِيَةُ: القطعُ بالمنع وإن صححنا بيع الغائب؛ لأن البيع جرى بالتراضي فأثبتنا الخيار فيه وهنا أخذ الشفيع من غير رضي المشترى فلا يمكن إثبات الخيار فيه؛ فلو رضي المشترى بأن يَأخُذُهُ الشفيع ويكون بالخيار كان على قولي الغائب.
فصْلٌ: إِنِ اشْتَرَى بِمِثْلِيّ أَخَذهُ الشَّفِيعُ بِمِثْلِهِ، لأنه الأعدلُ والأقرب إلى حقِّهِ، أَوْ بِمُتَقَوِّمِ فَبِقِيمَتِهِ، لأنه مثل في المعنى، يَوْمَ الْبَيع، أي تعتبر قيمة المتقوم يوم البيع؛ لأنه يوم إثبات العوض واستحقاق الشفعة، وَقِيلَ: يَوْمَ استِقْرَارِهِ بِانقِطاع الْخِيَارِ، لأنه وقت استقرار السبب، أَوْ بِمُؤَجَّلِ، أي وإن اشتراه بمؤجل، فالأظهَرُ أنهُ مُخَيَّرٌ بَينَ أن يُعَجِّلَ ويأخُذَ في الحَالِ أَوْ يَصْبِرَ إِلَى المَحِلِّ، أي بكسر الحاء، ويأخُذ، لأن مطالبته بالمال في الحال إجحاف به، لأنه أزيدُ مما لَزِمَ المشترى فإنَّ الأجل يقابله قسط من الثمن وأخذه بثمن مؤجل إجحافٌ بالمشترى لاختلاف الذمم فتعين ما ذكرناه، والثاني: أنه يأخذُه بالموجل تنزيلًا للشفيع منزلة المشترى، والثالث: أنه يأخذه بِعَرْضٍ (•) يساوي الثمن مؤجلًا لتعذر أخذه بحال أو موجل فيعين هذا لأنه أقرب إلى العدل.
وَلَوْ بِيعَ شِقْصٌ وَغَيرُهُ، أي كسيف وثوب، أَخَذَهُ، يعني الشقص لوجود سبب الأخذ فيه دون غيره، ولا خيار للمشتري وإن تفرقت صفقته عليه لدخوله فيها عالمًا بالحال، بِحِصَّتِهِ مِنَ القِيمَةِ، أي باعتبار قيمة يوم العقد؛ لأنه وقت المقابلة، وقوله (مِنَ الْقِيمَةِ) صوابُهُ مِنَ الثمَنِ، كما عبَّر به في الروضة تبعًا للرافعي وعبارة الْمُحَرَّرِ:

(•) في نسخة (٣): بعِوَضٍ.


أخذ الشقص بحصته، والمراد من الثمن فإذا اشترى شقصًا قيمته مائتان وسيفًا قيمته مائة بألف أخذ الشقص بثلثي الألف ويبقى السيف للمشري بالثلث الباقي.
وَيُؤْخَذُ الْمَمْهُورُ بِمَهْرِ مِثْلِهَا، لأنَّ الْبُضْعَ متقوِّمٌ وقيمتُهُ مَهْرُ الْمِثْلِ، وَكَذَا عِوَضُ الْخُلْعِ، أي كما إذا خالعها على شقص، والاعتبار بمهر مثلها يوم النكاح ويوم الخلع.
وَلَو اشْتَرَى بِجُزَافٍ وَتَلِفَ امْتَنَعَ الأَخْذُ، لتعذر الوقوف على الثمن، وهذا من الحيل المسقط للشفعة، فَإِنْ عَيَّنَ الشَّفِيعُ قَدْرًا، أي بأن قال: اشتريته بكذا، وَقَال الْمُشْتَرِي: لَمْ يَكُنْ مَعْلُومَ الْقَدْرِ، حَلَفَ عَلَى نَفْيِ الْعِلْمِ، أي بذلك المقدار لأنه محتمل، وَإِنِ ادَّعَى عِلْمَهُ، أي علم المشتري وطالبه بالبيان، وَلَمْ يُعَيِّنْ قَدْرًا لَمْ تُسْمَعْ دَعْوَاهُ فِي الأَصَحِّ، أي حتى يعين قدرًا فيحلف عليه المشتري حينئذ أنه لا يَعْرِفُ لأنَّهُ يَدَّعِ حَقًّا لَهُ، وهذا ما نَصَّ عليهِ في الأُمِّ أيضًا، والثاني: يسمع، ونقله المتولي عن عامة الأصحاب؛ والرافعي نقل الأول عن تصحيح البغوي خاصة، ويحلف المشتري على منع ما يقوله، فإن نكل حلف الشفيع على علم المشتري وحبس المشتري حتى يتبيَّنَ قدرُهُ، وَإِذَا ظَهَرَ الثَّمَنُ، أي ثمن المبيع، مُسْتَحَقًّا فَإِنْ كَانَ مُعَيَّنًا بَطَلَ الْبَيعُ، أي سواء كان الثمن عرضًا أو نقدًا؛ إلا أن النقد عندنا يتعين بالعقد كالعَرْضِ، وَالشُّفْعَةُ، لَتَرَتُّبهَا على البيعِ، وعلى الشَّفِيعِ رَدُّ الشقص إن كان قبضه، وإن خرج بعضه مستحقًا بطل البيع في ذلك القدر، وفي الباقي قولٌ تفريق الصفقة، وَإِلَّا، أي وإن كان في الذمة، أُبْدِلَ؛ وَبَقِيَا، أي البيع والشفعة بحالها لأن إعطاءه عما في الذمة لم يقع الموقع؛ فكان وجوده كَعَدَمِهِ.
وَإِنْ دَفَعَ الشَّفِيعُ مُسْتَحَقًّا لَمْ تَبْطُلْ شُفْعَتُهُ إِنْ جَهِلَ، لأنه معذورٌ والقولُ قولُهُ في ذلكَ لأنَّهُ أمرٌ باطلٌ، وَكَذَا إِنْ عَلِمَ فِي الأَصَحِّ، لأنه لم يُقَصِّرْ في الطلبِ، والشفعة لا تستحق بمال معين، والثاني: البطلان؛ لأنه أخذ بما لا يملك فصار كأنه ترك الأخذ مع القدرة، والصحيح في الروضة: أن الخلاف فيما إذا كان الثمن معيبًا


بأن قال: تملكتُ الشقصَ بهذهِ الدراهمِ، أما إذا كان غير معين؛ كقوله تملكته بعشرة دنانير؛ ثم نَقَدَ الْمُسْتَحِقُّ؛ فلا تبطل قطعًا.
فَصْلٌ: وَتَصَرُّفُ الْمُشتَرِي فِي الشِّقْصِ كَبَيعٍ وَوَقْفٍ وإِجَارَةٍ صَحِيحٌ، لأنها في ملكه، وَلِلشَّفِيعِ نَقْضُ مَا لَا شُفْعَةَ فِيهِ كَالْوَقْفِ، أي والهبة والإجارة، وَأَخْذُهُ، ويتَخَيَّرُ؛ فِيمَا فِيهِ شُفْعَةٌ كَبَيعٍ؛ بَينَ أَنْ يَأْخُذَ بِالْبَيعِ الثَّانِي أَوْ يَنْقُضَهُ أَوْ يَأَخُذَ بِالأَوَّلِ، لأن حقه سابق، والمراد بالنقض الأخذ كما استنبطه صاحب المطلب من كلامهم، والتعبير بالإبطال أَوْلى منه، لأن النقضَ رَفْعُ الشَّيءِ مِنْ أصْلِهِ؛ وحكم جعله مسجدًا كالوقف صرح به ابن الصباغ.
وَلَو اخْتَلَفَ الْمُشْتَرِي وَالشَّفِيعُ فِي قَدْرِ الثَّمَنِ صُدِّقَ الْمُشْتَرِي، أي بيمينه لأنه أعلم، وَكَذَا لَوْ أَنْكَرَ الشِّرَاءَ، أي بأن قال: لم أشتره بل وَرِثْتُهُ أَوْ وُهِبْتُهُ، أَوْ كَوْنَ الطَّالِبِ شَرِيكًا، أي فالقول قوله بيمينه، لأن الأصلَ عَدَمُهَا، فَإِنِ اعْتَرَفَ الشَّرِيكُ، أي القديم، بِالْبَيعِ فَالأَصَحُّ ثُبُوتُ الشُّفْعَةِ، لأن اعترافه يتضمن الْحَقَّينِ فلا يبطل حق الشفيع بإنكار المشترى، والثاني: لا، فإن الشفيع فرع المشتري وهو منكر، والثالث: إن لم يعترف البائع بقبض الثمن؛ يثبت. وإن اعترف بقبضه؛ فلا.
فَرْعٌ: لو كان المشتري غائبًا فالحكم كما لو كان منكرًا حاضرًا؛ قاله القاضي حسين.
وَيُسَلَّمُ الثَّمَنُ إِلَى الْبَائِعِ إِنْ لَمْ يَعْتَرِفْ بِقَبْضِهِ، لأنه يتلقى الملك منه، وَإِنِ اعْتَرَفَ، أي بقبضه، فَهَلْ يُتْرَكُ فِي يَدِ الشَّفِيعِ أَمْ يَأْخُذُهُ الْقَاضِي وَيَحْفَظُهُ؟ فِيهِ خِلافٌ سَبَقَ فِي الإِقْرَارِ نَظِيرُهُ، وقد تقدم واضحًا، وأنَّ الأصحَّ أنهُ يتركُ في يدهِ، قال في المطلب: وهذا يقتضي حصول الملك للشفيع والقدرة على التصرف في الشقص، قال: وهو يخالف ما سلف من توقف التصرف على تسليم الثمن لأجل حق الحبس؛ قال: والذي يظهر هو الوجه الثاني، وقوله (أَمْ يَأْخُذُهُ) صوابه أَوْ يَأْخُذُهُ؛ لأَنَّ أَمْ تَكُونُ بَعْدَ الْهَمْزَةِ لَا بَعْدَ هَلْ.


فَصْلٌ: وَلَو اسْتَحَقَّ الشُّفْعَةَ جَمْعٌ أَخَذُوا عَلَى قَدْرِ الْحِصَصِ، لأنه حق مستحقٌّ بالملك فَقُسِّطَ على قدره كالأجرة والثمرة، وَفِي قَوْلٍ عَلَى الرُّؤُوسِ، لأن سَبَبَ الشُّفْعَةِ أَصْلُ الشَّرِكَةِ؛ بدليل أن الشريك الواحد يأخذ الجميع وإنْ قَلَّ نصيبُهُ، وهما في أصل الشركة سواء والخلاف حكاه الشافعي في الأم، ولما حكى الثاني قال: وبه أقولُ كما نبَّه عليه صاحب المطلب.
وَلَوْ بَاعَ أَحَدُ الشَّرِيكَينِ نِصْفَ حِصَّتِهِ لِرَجُلٍ، ثُمَّ بَاقِيهَا لآخَرَ، أي بأن كانت الدار بينهما مناصفة، فباع نصف نصيبه أو ثلثه أو أقلَّ لرجلٍ ثم باع الباقي لآخر، فَالشُّفْعَةُ فِي النّصْفِ الأَوَّلِ للشَّرِيكِ الْقَدِيمِ، لأنه ليس معه في حال بيعه شريك إلا البائع، والبائع لا يأخذ ما باعه بالشفعة، وقوله (ثُمَّ بَاقِيهَا) أشار بذلك إلى تَرَتُّبِ البيعينِ؛ فإنْ وقعا معًا فالشفعة فيهما للأول خاصَّة.
وَالأَصَحُّ: أَنّهُ إِنْ عَفَى، أي الشريك القديم، عَنِ النّصْفِ الأَوَّلِ؛ شَارَكَهُ الْمُشْترِي الأَوَّلُ فِي النِّصْفِ الثَّانِي لأَنَّ مِلْكَهُ قَدْ سَبَقَ الصَّفْقةَ الثَّانِيَةَ وَاسْتَقَرَّ بِعَفْو، الشَّرِيكِ الْقَدِيمِ، وَإِلَّا فَلَا، أي وإن لم يعفُ الشريك القديم عن النصف الذي اشتراه بل أخذه منه فلا يشارك الأول القديم لزوال ملكه، والثاني: يشاركه مطلقًا، لأنَّ شريك حال الشراء، والثالث: المنع مطلقًا، لأنَّ الشريكَ القديمَ مُتَسَلِّطٌ على مِلْكِهِ فكيف يزاحمه؟ وقال القاضي حسين: إنه ظاهر المذهب، ثم محل الخلاف ما إذا لم يكن الشريك القديم عفى عنها قبل البيع الثاني، فإن عفى اشتركا فيها قطعًا، وَالأَصَحُّ أَنَّهُ لَوْ عَفَى أَحَدُ شَفِيعَينِ سَقَطَ حَقُّهُ، كسائر الحقوق المالية، وَتَخَيَّرَ الآخَرُ بَينَ أَخْذِ الْجَمِيعِ وَتَرْكِهِ، أي كالمنفرد، وَلَيسَ لَهُ الاقْتِصَارُ عَلَى حِصَّتِهِ، لئلا تتبعض الصفقة على المشتري، والثاني: أنه يسقط حق العافي وغيره كالقصاص، والثالث: لا يسقط حق واحد منهما تغليبًا للثبوت، وَأَنَّ الْوَاحِدَ إِذَا أَسْقَطَ بَعْضَ حَقِّهِ سَقَطَ كُلُّهُ، كالقصاص، والثاني: لا يسقط شيء؛ كعفوه عن بعض حد القذف، والثالث: يسقط ما عفى عنه ويبقى الباقي؛ لأنه حقٌّ ماليٌّ يقبلُ الانقسامَ،


والأشبه في المطلب جريان الخلاف سواء قلنا أن الشفعة على الفور أم لا.
وَلَوْ حَضَرَ أَحَدُ شَفِيعَينِ، فَلَهُ أَخْذُ الْجَمِيعِ فِي الْحَالِ، أي لا البعض، لأنه ربما لا يأخذ الغائب فتتفرق الصفقة على المشتري فيحصل الضرر، فَإذَا حَضَرَ الْغَائِبُ شَارَكَهُ، لأنَّ حَقَّهُ ثَابِتٌ وحضورَهُ بَعْدَ أَخْذِ الأَوَّلِ كَحُضُورِهِ قَبْلَهُ.
فَرْعٌ: لو قال: لا آخذ إلّا قَدْرَ حِصَّتِي؛ فَإِنَّ حَقَّهُ يبطلُ إذا قَدِمَ الغائبُ، لأن الشفعة إذا أمكن أخذها! فالتأخير تقصير مفوت بخلاف نظيره من القسامة كما ذكره الرافعي في بابها.
وَالأَصَحُّ: أَنَّ لَهُ تَأْخِيرُ الأَخْذِ إِلَى قُدُومِ الْغَائِبِ، لأنَّ لهُ غرضًا ألّا يَأْخُذَ مَا يُؤْخَذُ مِنْهُ، والثاني: لا، لِتَمَكُّنِهِ من الأخذ.
فَرْعٌ: ما أخذَ الحاضرُ من الفوائد واستوفاهُ من المنافعِ لا يزاحِمُهُ فيهِ الغَائِبُ عَلَى الأَصَحِّ.
وَلَو اشْتَرَيَا شِقْصًا فَلِلشَّفِيع أَخْذُ نَصِيبِهِمَا وَنَصِيبِ أَحَدِهِمَا، إذ لا تفريق عليه، وَلَو اشْتَرَى وَاحِدٌ مِنِ اثْنَينِ فَلَهُ أَخْذُ حِصَّةِ أَحَدِ الْبَائِعَينِ فِي الأَصَحِّ، لأن الصفقة متعددة، والثاني: لا، لأن الشتري مَلَكَ الْكُلَّ صفقةً واحدةً فلا يفرقُ مِلْكَهُ عَلَيهِ.
فَصْلٌ: وَالأَظْهَرُ: أَنَّ الشُّفْعَةَ عَلَى الْفَوْرِ، لأنه خيارٌ ثَبَتَ لدفعِ الضَّرَرِ فيكونُ على الفورِ كَخِيَارِ الرَّدِّ بِالْعَيبِ، والمرادُ بكونها على الفور هو طلبها لا تملكها كما نبَّهَ عليه صاحب المطلب، والثاني: يمتد ثلاثة أيام فقد يحتاج فيها إلى نظر وتأمل، والثالث: يمتد مُدَّةً تَسَعُ التأَمُّلَ في مثل ذلك، والرابع: يمتد إلى التصريح بإسقاطها كحق القصاص وهو قويٌّ، فَإِذَا عَلِمَ الشَّفِيعُ بِالْبَيع فَلْيُبَادِرْ عَلَى الْعَادَةِ، أي ولا يكلف البدار على خلافها بِالْعَدْو ونحوه؛ بل يرجع فيه إلى العرف فما يُعَدُّ تقصيرًا في الطلب أسقط حقه وما لا فلا، واحترز بالعلم عما إذا لم يعلم فإنه على شفعته ولو


مضى عليه سُنُون، فَإِنْ كَانَ مَريضًا أَوْ غَائِبًا عَنْ بَلَدِ الْمُشْتَرِي أَوْ خَائِفًا مِنْ عَدُوِّ فَلْيُوَكلْ إِنْ قَدَرَ وَإِلَّا فَلْيُشْهِدْ عَلَى الطَّلَبِ، حسب طاقته؛ قال الروياني: ولا يكفي شاهد ليحلف معه! قال في المطلب: ولا يبعد الاكتفاء به، فَإِنْ تَرَكَ الْمَقْدُورَ عَلَيهِ مِنْهُمَا، أي من التوكيل والإشهاد، بَطَلَ حَقُّهُ فِي الأَظْهَرِ، لتقصيرهِ في الأُوْلى، ولإشعار السكوت مع التمكن من الإشهاد بالرضا في الثانية، ووجهُ مقابلهِ في الأُولى أنه قد يلحقه مِنَّةٌ أو مؤنةُ، وفي الثانية أنَّ الإشهاد إنما هو لإثبات الطلب عند الحاجة، وقوله (فِي الأَظْهَرِ) هو صحيح في الثانية، وأما في الأُولى؛ فالصواب التعبير فيها بالأصح كما عبَّر به في الروضة.
فَرْعٌ: لو بلغه الخبر وهو غائب فسار في طلبه على العادة من غير إرهاق وأشهد، فهو على شفعته وإلّا فالأصح بطلانها.
فَلَوْ كَانَ فِي صَلاةٍ أَوْ حَمَّامٍ أَوْ طَعَامٍ فَلَهُ الإِتْمَامُ، أي ولا يكلف قَطْعَهَا على خلاف المعهود على الصحيح، بل لو دخل وقت الأكل والصلاة أو قضاء الحاجة جازَ لهُ أنْ يُقَدِّمَهَا، وإنْ كانَ ليلًا حتى يصبح. وهنا فروع مهمة ذكرتها في الأصل فراجعها منه.
وَلَوْ أَخَّرَ، أي الطلب، وَقَال: لَمْ أُصَدِّقِ الْمُخْبِرَ، لَمْ يُعْذَرْ إِنْ أَخْبَرَهُ عَدْلانِ، لأنه كان من حقه أن يعتمد عليهما، وكذا لو أخبرهُ عدلٌ وامرأتانِ عدلٍ ولو كانا مستورين فينبغي أن يعذر، وَكَذَا ثِقَةٌ، أي ولو عبد أو امرأة، لِي الأَصَحِّ، لأنه حُجَّةٌ مع اليمينِ فأشبهَ ما لو أخبرهُ نِصَابٌ، والثاني: يعذر؛ فإن الحقَّ لا يقوم بالواحد، والثالث: يعذر فِي العبد فقط، وَيُعْذَرُ إِن أَخْبَرَهُ مَنْ لَا يُقْبَلُ خَبَرُهُ، لأنه معذور، وهذا إذا لم يبلغ عدد المخبرين حدًّا لا يمكن التواطؤ على الكذب، فإنْ بلغه بطل حقه وإنْ كانوا فساقًا، وهذا كله أيضًا بالنسبة إلى الظاهر، أما بالنسبة إلى الباطن، فالاعتبار بما وقع في نفسه من الصدق سواء فيه الكافر وغيره صرح به الماوردي.


وَلَو أُخْبِرَ بِالْبَيعِ بِأَلْفٍ فَتَرَكَ فَبَانَ بِخَمْسِمِائَةٍ! بَقِيَ حَقُّهُ، لأنه لم يتركه زُهدًا بل للكثرةِ وَالْغَلاءِ فَلَيسَ مُقَصِّرًا. وَإِنْ بَانَ بِأَكْثَرَ بَطَلَ حَقُّهُ، للكثرة، لأنه إذا لم يرغب فيه بالأول فبالثاني أَولى، وَلَوْ لَقِيَ الْمُشْتَرِي فَسَلَّمَ عَلَيهِ أَوْ قَال: بَارَكَ الله فِي صَفْقَتِكَ لَمْ يَبْطُلْ، أما في الأُولى: فلأنَّهُ سُنَّةٌ قبل الكلام (١٥٨)، وأما في الثانية: فلأنه قد يدعو له بالبركة ليأخذ صفقة مباركة، وَفِي الدُّعَاءِ وَجْهٌ، أي أنه يبطل به حق الشفعة؛ لأنه يشعر بتقرير الشقص في يده، فلا ينتظم الطلب عقبه.
فَرْعٌ: لو جمع بين السَّلامِ والدعاءِ لم يبطل أيضًا على ما اقتضاه كلام المحاملي في تجريده.
وَلَوْ بَاعَ الشَّفِيعُ حِصَّتَهُ جَاهِلًا بِالشُّفْعَةِ فَالأَصَحُّ بُطْلانُهَا، لزوال سببها، والثاني: لا، لأنه كان شريكًا يوم البيع ولم يرض بسقوطِ حَقِّهِ، واحترز بالجهل عن العِلمِ وهو ظاهرٌ، وهذا كله إذا باع جميع حصته، فإن باع بعضها عالمًا؛ فالأظهر: البطلان؛ أو جاهلًا؛ فالأصح من زوائد الروضة: عَدَمُهُ.
فَرْعٌ: الهِبَةُ فيما ذكره كالبيع.
فَرْعَانِ: لو عرضَ الشَّفِيعُ شِقْصَهُ لِلْبَيعِ لَمْ تَبْطُلْ شُفْعَتُهُ في الأصح؛ قاله الجرجاني، ويصح عفو المريض عن الشُّفْعَةِ، وإن كان الخط في أخذها، وإذا مات لا يكون لورثته أخذها قاله الروياني.

(١٥٨) حديث السلام قبل الكلام أخرجه الترمذي في الجامع الصحيح: باب ما جاء في السلام قبل الكلام: الحديث (٢٦٩٩) عن جابر بن عبد الله ﵄؛ قال: قال رسول الله ﷺ: [السَّلامُ قَبْلَ الْكَلامِ]. قال أبو عيسى الترمذي: هذا الحديث مُنْكَرٌ؛ لا نَعْرِفُهُ إلَّا مِنْ هَذَا الْوَجْهِ. وسمعت محمدًا -البخاري- يقول: عَنْبَسَةُ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ ضعيفٌ في الحديث ذاهبٌ، ومحمد بن زاذان مُنْكَرُ الْحَدِيثِ.


كِتَابُ الْقراضِ
القِرَاضُ: هُوَ مُشْتَقٌّ من الْقَرضِ وَهُوَ الْقَطْعُ، لأَنَّهُ قَطَعَ لِلْعَامِلِ قِطْعَةً مِنْ مَالِهِ يَتَصَرَّفُ فِيهَا؛ أَوْ قِطْعَةً مِنَ الرِّبْحِ أَوْ مِنَ الْمُقَارَضَةِ وَهِىَ الْمُسَاوَاةُ لِتَسَاويهِمَا فِي الرِّبْحِ، وَأَهْلُ الْعِرَاقِ يُسَمُّونَهُ مُضَارَبَةً، لأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا يَضْرِبُ بِسَهْمٍ فِي الرِّبْحِ، وَقِيلَ: مَأْخُوذٌ مِنَ الضَّرْبِ فِي الأَرْضِ وَهُوَ السَّفَرُ وَقَدْ جَمَعَ الْمُصَنِّفُ بَينَ اللَّفْظَينِ فَقَال:
الْقِرَاضُ وَالْمُضَارَبَةُ: أَنْ يَدْفَعَ إِلَيهِ مَالًا لِيَتَّجِرَ فِيهِ وَالرِّبْحُ مُشْتَرَكٌ، وهذا حدّه شرعًا، واحترزَ بقوله (وَالرِّبْحُ مُشْتَرَكٌ) عن الوكيل والعبد المأذون، وخرج بلفظ (الدَّفْعِ) ما إذا قارضَهُ على دَينٍ؛ فَإِنَّهُ لَا يَصِحُّ سواءً كان على العاملِ أم على غيرهِ.
والأصلُ في البابِ الكتابُ والسُّنَّةُ وَإِجْمَاعُ الصَّحَابَةِ وَنَقَلَ ابْنُ حَزْمٍ (١٥٩) وَغَيرُهُ الإِجْمَاعَ مُطْلَقًا. قال تعالى: ﴿وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللهِ﴾ (١٦٠) وَضَارَبَ ﵊ لِخَدِيجَةَ بِمَالِهَا إِلَى الشَّامِ وَأَنْفَذَتْ مَعَهُ عَبْدَها مَيسَرَةَ (١٦١).

(١٥٩) في الْمُحَلَّى لابن حزم: كتاب المضاربة: المسألة (١٣٦٧): ج ٥ ص ٢٤٧.
(١٦٠) المزمل / ٢٠.
(١٦١) قال الماورديُّ في الحاوي الكبير: كتاب القِراضِ: ج ٧ ص ٣٠٥: وَرُويَ عَنِ النَّبِيِّ ﷺ (أَنَّهُ ضَارَبَ لِخَدِيجَةَ بِأَمْوَالِهَا إِلَى الشَّامِ، وَأَنْفَذَتْ مَعَهُ خَدِيجَةُ عَبْدًا لَهَا يُقَالُ لَهُ مَيسَرَة). وقصة هذه المضاربة لخديجة بأموالها كانت قبل البعثة، وأخرجها ابن هشام =


وَيَشْتَرَطُ لِصِحَّتِهِ كَوْنُ الْمَالِ دَرَاهِمَ أَوْ دَنَانِيرَ خَالِصَةً، بالإجماع كما اعتمده الجويني؛ فلا يكون من غيرهما، ويجوز أن يكون دراهم ودنانير معًا، فَلا يَجُوزُ عَلَى تِبْرٍ وَحِلِيٍّ، لاختلاف قيمتهما كالعروض، وَمَغْشُوشٍ، أي وإن راجت وعُلِمَ ما فيها من الخالص، وجوَّزنا التعامل بها؛ لأنها نقدٌ وعرضٌ وهي مُتَقَوِّمَةٌ. قال الجرجاني: وهذا إذا كان الغِشُّ ظاهرًا، فَإِنْ كَانَ مُسْتَهْلَكًا، فيجوز؛ لأنه كالمعدومِ، وفي وجهٍ: يجوز اعتبارًا برواجهِ وعليه عَمَلُ الناسِ والحاجةُ دَاعِيَةٌ إِلَيهِ، وَعُرُوْضٍ، أي مثليًّا كان أو متقوِّمًا لاختلاف قيمته.
فَرْعٌ: لا يجوزُ جَعْلُ المنافعَ رَأْسُ مَالِ قِرَاضٍ كَسُكْنَى الدَّارِ وَهُوَ أَوْلَى مِنَ الْعَرْضِ.
وَمَعْلُومًا، أي قدرًا وصفةً، فلا يجوز على دراهم مجهولةِ القدرِ أو الصفةِ للجهل بالربح بخلاف رأس مالِ السَّلَمِ؛ لأنه لم يوضع على الفسخِ بخلافهِ، مُعَيَّنًا، أي فلو قال: على ألف درهم ولم يُعَيِّنْهُ لم يَصح إذا لم يُعَيِّنْهُ في المجلسِ، فإنْ عَيَّنَهُ فيه، فمقتضى كلام الشرح الصغير ترجيحُ الجوازِ، ولا يجوز أن يعارضَهُ على دَينٍ أيضًا كما سلف، وَقِيلَ: يَجُوزُ عَلَى إِحْدَى الصُّرَّتَينِ، أي بأن أحضرهما وفي كل منهما ألف مثلًا، وقال: قَارَضْتُكَ عَلَى أحَدِهِمَا لِتَسَاويهِمَا، والأصحُّ: المنعُ؛ لعدم التعيين كما في البيع، وَضَبَطَ المُصَنِّفُ بِخَطِّهِ الصُّرَّتَينِ بِتَشْدِيدِ الرَّاءِ بَعْدَ الصَّادِ فَإِيَّاكَ أنْ تُصَحِفَهُ، وَمُسَلَّمًا إِلَى الْعَامِلِ، أي بحيث يستقلُّ باليدِ عليه والتصرفُ فيهِ.
فَلَا يَجُوزُ شَرْطُ كَوْنِ الْمَالِ فِي يَدِ الْمَالِكِ، أن يُوَفى الثمن إذا اشترى العاملُ شيئًا، لأنه قد لا يجده عند الحاجة، وَلَا عَمَلِهِ، أي عَمَلَ الْمَالِكِ، مَعَهُ، لأن وضع القراض؛ مالٌ من المالك وعملٌ من العاملِ، فالجمع بينهما على ربِّ المال ينافي مقتضاه، لأن بعض الربح يكون له بعمله وبماله.

= في السيرة النبوية: حديث تزويج رسول الله ﷺ خديجة ﵂: باب خروجه ﷺ إلى الشام في تجارة خديجة وما كان من بحيرى: ج ١ ص ١٩٩. والبيهقي في دلائل النبوة: باب ما كان يشتغل رسول الله ﷺ قبل أن يتزوج خديجة: ج ٢ ص ٦٦.