وَيَجُوزُ شَرْطُ عَمَلِ غُلامِ الْمَالِكِ مَعَهُ، أي وهو معروف بشخصهِ أو صفتهِ، عَلَى الصَّحِيحِ، لأن غلامَهُ مالُهُ فجازَ أنْ يُجْعَلَ تَابِعًا لِمَالِهِ؛ وخالف عمل المالك إذ لا وجه لجعله تابعًا، والثاني: لا يجوز، لأنَّ عملَهُ كَعَمَلِ سَيِّدِهِ وَهُوَ الْقِيَاسُ. ومحل الخلاف إذا لم يشترط مراجعة الغلام في التصرف، فإنْ شَرَطَ فَسَدَ الْعَقْدُ قطعًا، وكذا لو شَرَطَ كَوْنَ الْمَالِ فِي يَدِهِ.
وَوَظِيفَةُ الْعَامِلِ التِّجَارَةُ وَتَوَابِعُهَا كَنَشْرِ الثِّيَابِ وَطَيِّهَا، أي وذرعها وإدراجها في السِّفْطِ وإخراجها وما سيأتي في أثناء الباب، لأنَّ الإطلاقَ يُحْمَلُ عَلَى الْعُرفِ وهو قاضٍ بذلكَ، فَلَوْ قَارَضَهُ لِيَشْتَرِيَ حِنْطَةً فَيَطْحَنُ ويخْبِزُ، أَوْ غَزْلًا يَنْسُجُهُ وَيَبِيعُهُ فَسَدَ الْقِرَاضُ، لأنَّ الْخَبْزَ وَالطَّحْنَ وَنَحْوهِمَا أَعْمَالٌ مضبوطةٌ يمكن الاستئجارُ عَلَيهَا فلا ضرورة إلى ارْتِكَابِ جَهَالةٍ مُسْتَغْنىً عَنْهَا، فلو شرط أن يستأجرَ العاملُ من يفعلَ ذلك من مالِ القراضِ وحَظٌّ العاملِ التَّصَرُّفُ فقطْ فَالْعِلَّةُ مفقودةٌ: فيظهر في هذه الحالة الجواز كما قاله في المطلب.
وَلَا يَجُوزُ أنْ يَشْرِطَ عَلَيهِ شِرَاءَ مَتَاعٍ مُعيَّنٍ، أي كَهَذِهِ السِّلْعَةِ، أَوْ نَوْعٍ يَنْدُرُ وُجُودُهُ، كَالْخَيلِ الْبُلْقِ وَالْيَاقُوتِ الأَحْمَرِ، أَوْ مُعَامَلَةَ شَخْصٍ، لإخلاله بالمقصودِ، لأَنَّ المُعَيَّنَ قَدْ لَا يَرْبَحُ وَقَدْ لَا يَجِدُ النَّادِرَ؛ وَالشَّخْصُ الْمُعَيَّنُ قَدْ لَا يُعَامِلُهُ، وقد لا يجدُ عندهُ مَا يُتَوَهَّمُ حُصُولُ الرِّبْحِ فِيهِ أو لا يبيع إلا نثمن غال، أما إذا لم يَنْدُرْ ودام شتاءً وصيفًا كالحبوبِ فَإِنَّهُ يَصِحُّ جزمًا، وكذا إذا لم يَدُمْ كالثمارِ الرَّطِبَةِ على الأصحِّ.
فَرْعٌ: لا يشترطُ تعيينُ نوعٍ يتصرفُ فيه على الظاهرِ بخلافِ الوكالةِ، وقال المتولي: إن مقابلَهُ ظاهرُ المذهَبِ.
وَلَا يُشرَطُ بَيَان مُدَّةِ الْقِرَاضِ، أي بخِلافِ الْمُسَاقَاةِ كما سيأتي بم لأَنَّ مَقْصُودَهَا زَهْوُ الثَّمَرَةِ وتنضبطُ بِالْمُدَّةِ بِخِلافِهِ، فإنَّ الربحَ المقصودَ من القِراضِ لا ينضبطُ وقتُهُ فَالتَّأقِيتُ يُفْسِدُهُ، فَلَوْ ذَكَرَ مُدَّةً وَمَنَعَهُ التَّصَرُفَ بَعْدَهَا، أي مطلقًا أو من البيع،


فَسَدَ، لإِخْلالِهِ بِالْمَقْصُودِ؛ فَإِنَّهُ قَدْ لَا يَجِدُ رَاغِبًا فِي الْمُدَّةِ فَلَا تَحْصُلُ التِّجَارَةُ وَالرِّبْحُ، وخرج بقوله (بَعْدَهَا) ما إذا ذكر مُدَّةً وَمَنَعَهُ التَّصَرُّفَ قَبْلَهَا، كما إذا قارضه في الحالِّ وعلَّقَ التَّصَرُّفَ عَلَى مُضِيِّ شَهْرٍ مَثَلًا، لكن الأصح فيه البطلانُ، كما لو قال: بِعْتُكَ وَلَا تَمْلِكُ إِلَّا بَعْدَ مُضِيِّ شَهْر؛ وقيل: يصح كالو كالة، وَإنْ مَنَعَهُ الشِّرَاءَ بَعْدَهَما، أي دون البيع، فَلَا فِي الأَصَحِّ، لأنَّ الْمَالِكَ يَتَمَكَّنُ مِنْ مَنْعِهِ مِنَ الشِّرَاءِ مَتَى شَاءَ بِخِلافِ الْبَيعِ، والثاني: نعم. لأنَّ ما وَضَعَهُ على الإطلاقِ من العقود لا يجوزُ فيهِ التوقيت، وصَحَّحَهُ الغَزاليُّ، وإذا قلنا بالأولِ فالشرطُ كما قال الإمام: أَنْ يَذْكُرَ وَقْتًا يَتَأَتَّى فِيهِ الانْبِسَاطُ فِي الشِّرَاءِ عَلَى مُوَافَقَةِ غَرَضِ الاسْتِرباحِ، حَتَّى لَوْ قَال: قَارَضْتُكَ عَلَى أَنْ تَشْتَرِىَ فِي سَاعَةٍ مِنَ النَّهَارِ لَا يَصِحُّ، وَلَوْ مَنَعَهُ مِنَ الشِّرَاءِ بَعْدَهَا وَسَكَتَ عَنِ الْبَيعِ فَمُقْتَضَى إِطْلاقِ الْمُصَنِّفِ أَنَّهُ لَا يَفسَدُ، ومقتضى ما في الشرحين والروضة الْفَسَادُ، لأَنَّهُمَا قَيَّدَاهُ بِمَا إِذَا مَنَعَهُ مِنَ الشِّرَاءِ وَصَرَّحَ بِجَوَازِ الْبَيعِ كَمَا قَيَّدْتُ بِهِ كَلامَ الْمُصَنِّفِ، قَال صَاحِبُ الْمَطْلَبِ: وَالْخِلافُ يَظْهَرُ جَرَيَانُهُ مُطْلَقًا وَإِن سَكَتَ عَنِ الْبَيعِ.
فَرْعٌ: لَو اقْتَصَرَ عَلَى قَوْلِهِ قَارَضْتُكَ سَنَةً فَسَدَ فِي الأَصَحِّ، لأَنَّ ظَاهِرَهُ انْتِهَاءُ الْقِرَاضِ.
قَاعِدَةٌ: لَا يَجُوزُ تَعْلِيقُ القِرَاضِ كَغَيرِهِ مِنَ الْعُقُودِ.
وَيُشْتَرَطُ اخْتِصَاصُهُمَا بِالرِّبْحِ، أي فلا يجوزُ شرط شيءٍ منه لثالثٍ؛ لأنه ليس بعاملٍ ولا مالكٍ للمالِ؛ إلَّا أنْ يشترطَ عليهِ الْعَمَلَ مَعَهُ؛ فيكونُ قِراضًا مع رجلينِ، قال الماوردي: إلَّا أنْ يتصادقَا على أنَّ ما سُمِّيَ لغيرهِمَا هُوَ لِرَبِّ الْمَالِ وذكرَ اسْمَهُ اسْتِعَارَةً، وَاشْتِرَاكُهُمَا فِيهِ، أي ليأخذ المالكُ بِمِلْكِهِ وَالْعَامِلُ بِعَمَلِهِ، وَلَوْ قَال: قَارَضْتُكَ عَلَى أَن كُلَّ الرِّبْحِ لَكَ فَقِرَاضٌ فَاسِدٌ، نظرًا إلى اللفظِ، وَقِيلَ: قِرَاضٌ صَحِيحٌ، نظرًا إلى المعنى، وَإِنْ قَال: كُلَّهُ لِي فَقِرَاضٌ فَاسِدٌ، وَقِيلَ: إِبْضَاعٌ، لما ذكرناه من النظر إلى صِيَغِ العقودِ أو مَعَانِيهَا، وقوله (إِبْضَاعٌ) مَعْنَاهُ بِضَاعَةٌ جَمِيعُ


ربحِها لِرَبِّ المَالِ، والعاملُ وَكِيل مَتَبَرع، وعلى الأولِ لا يستحقُّ أُجرةَ مِثلَ تَصَرُّفِهِ على الأصح، لأنهُ عملَ مجانا كَمَا ذَكَرَهُ المصنفُ فِي الفصلِ الآتي، وكونُهُ معلُوما، أي ويشترط كون الاشتراك معلومًا فلا يجوز كرنه مجهولًا كما سيأتي، بِالْجُزئيةِ، أي كالنصف والثلثِ مثلًا، ويشترطُ كونُ العلم به من حيثُ الجُزْئيَّةِ لا من حيثُ التقديرِ فلو قال: لكَ من الربح أولى مِنْهُ درهم أو مائةٌ والباقي بيننا نصفين فَسَدَ الْقِرَاضُ، لأنه ربما لا يربحُ إلّا ذلك القدر فيختص أحدُكما بهِ، فلَوْ قَال: عَلَى أن لَكَ فيهِ شِركَة أَوْ نَصِيبا فَسَدَ، للجهل بالعوض، أوْ بَينَنَا فَالأصَحُّ الصّحةُ، ويكُون نِصفَينِ، كما لو قال: هذه الدارُ بَيني وَبَينَ فُلان، فإنها تجعل بينهما نصفين، والثاني: الفسادُ، لأنه يحتملُ أنه بينهما مناصفةً أو مثالثةً فكان مجهولًا فبطل، وَلَوْ قَال: لِيَ النِّضفُ، أي وسكت عن جانب العامل، فَسَدَ فِي الأصَحِّ، لأنه ذكر لنفسهِ بَعضَ الربْح الذِي هُوَ مَالِك لِجَمِيعِهِ، فلم يكن فيه بيان ما للعامل، والثاني: يَصِحُّ حملًا على موجب القراض من اشتراكهما في الربح، فَبَيَانُ نَصِيبِ أَحَدِهِمَا يُظْهِرُ الآخَرَ، كقوله تعالى ﴿وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلأمهِ الثلُثُ﴾ (١٦٢) فإنَّ فيه دلالة على أن الباقي للأبِ، وَإِن قَال: لَكَ النِّصفُ، أي وسكت عن جانبه، صَح عَلَى الصحِيح، لأنَّ الربْحَ نَمَاءُ المَالِ فمقتضاهُ أَنَّ جميعَهُ لِرَبِّ الْمَالِ، فإذا شَرَطَ لِلْعَامِلِ مِنْهُ شَيْء معلوم بَقِيَ الباقي لمالك الأصلِ، والثاني: لا يصح، لأنه لم يُبَيِّنْ مَا لَهُ مِن المالِ. وَلَوْ شَرَطَ لأحَدِهِمَا عَشْرَةً أَوْ رِبحَ صِنفٍ فَسَدَ، لأنُّ الربحَ قد ينحصرُ في العشرةِ أو في ذلك المصنف فَيُؤَدِّي إلى أَنْ يفوزَ أحدُهُما بربح الجميع وهو خلاف وضع القراض.
فَصل: يُشْتَرَطُ إيجَاب وَقبول، كما في سائر العقود وَتَسَمَّحَ المصنفُ بقوله (يُشْتَرَطُ) فإنهما رُكنانِ وما أحسنَ قولَ الْمُحَرَّرِ: لَا بُدَّ فِي الْقِرَاضِ مِنْهُمَا لدلالة (فِي) على الدخُولِ فِي الْمَاهِيَّةِ، وَقِيلَ: يَكْفِي الْقَبُولُ بِالْفعلِ، أي فيما إذا قال: خُذْ هذِهِ الدَّرَاهِمَ واتجر فِيها عَلَى أَنَّ الرِّبْحَ بَينَنَا كَذَا، فَأخَذَ كالوكالةِ والْجُعَالةِ والأصَحُّ

(١٦٢) النساء / ١١.


المنعُ بخلافِهِمَا. لأنَّ الْقِرَاضَ عَقْدُ مُعَاوَضَةٍ مُختصٌّ بِمُعيَنٍ. أمَّا لفظُ القِرَاضِ وَالْمُضَارَبَةِ وَالْمُعَامَلَةِ فلا بُدَّ من اشتراطِ القبول اللفظيِّ فيها كما اقتضاهُ كلامُ الشرحَينِ وَالْمُحَرَّرِ وَالروْضَةِ لأنَّ هذِهِ الصِّيغَةَ تَقتضي الْمُفَاعَلَةَ، وَشَرطُهُمَا، يعني المالك والعامل، كَوَكِيلٍ وَمُوَكِّلٍ، لأن القراض توكيل وتوكلٌ فَاعتُبِرَ فِيهِمَا مَا اعتُبِرَ فِي الْوَكِيلِ وَالْمُوَكِّلِ فلا يصح أنْ يُقَارِضَ سفيهٌ وَلَا صَبِي ولا أن يُقَارَضَ، وأمَّا الْمَحجُورُ عَلَيهِ بِالْفلس فلا يصح أن يُقَارَضَ ويصح أنْ يَكُونَ عَامِلًا.
فَرعٌ: يجوز لولي الطفلِ وَالْمَجْنُونِ أَنْ يُقَارَضَ بِمَالِهِمَا أَبًا كَانَ أَوْ غَيرَهُ.
فرعٌ: لا يصح أنْ يُقَارَضَ الْعَبْدُ الْمأذُونِ بِغَيرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ وَلَا يُقَارِضَ.
وَلَوْ قَارَضَ الْعَامِلُ آخَرَ بإِذْنِ الْمَالِكِ لِيُشَارِكَهُ فِي الْعَمَلِ وَالربْح لَمْ يَجُزْ في الأصَح، لأنه خلافُ موضوعِهِ، والثاني: يجوز كما لو قَارَضَ المالكُ شَخْصَينِ في الابتداء وهو قويٌّ. واحترز بالمشاركة عما إذا أَذِنَ لَهُ في ذلكَ على أن يَنْسَلِخَ هُو من القرَاضِ ويكونَ وكيلًا فيهِ عن الالكِ، والعاملُ هو الثاني؛ فإنه يصح جزمًا كما لو قَارَضَهُ المالكُ بِنَفْسِهِ، وَبِغَيرِ إِذْنِهِ فَاسِدٌ، لأنَّ الالكَ لم يأذن فيهِ ولم يَأتمِنْ على المالِ غيرَهُ، فَكان تَصرفَ الثانِي فَتَصَرُّفُ غَاصِبٍ، لما قلناه، فَإنِ اشْتَرَى فِي الذِّمةِ، أي وَسَلمَ الْمَغْصُوبَ فيما الْتَزَمَهُ وَرَبِحَ، وَقُلْنَا بِالْجَدِيدِ، أَي وَهُوَ أنَّ الرِّبْحَ كلَّهُ لِلْغَاصِبِ، لأَنَّ التصَرُّفَ صَحِيحٌ وَالتسْلِيمَ فَاسِدٌ، فيضمن المال الذِي سَلمَهُ وَيَسْلَمُ لَهُ الربْحُ وهذا الجديد لَمْ يُقَدّم المصنفُ لَهُ ذِكْرًا حتى يُفَرِّعَ عَلَيهِ، وأما الرَّافِعِيُّ فِي الْمُحَرَّرِ فَوَضَّحَ ذَلِكَ، فَالرِّبْحُ الْعَامِلِ الأؤلِ فِي الأصَح، لأن الثاني تَصَرَّفَ بِإِذْنِهِ كالوكيل، وَعَلَيهِ لِلثانِي أجْرَتهُ، لأنه لم يعمل مجانًا. وَقِيلَ: هُوَ لِلثانِي، لأنهُ المتصرفُ كالغاصِبِ، ومقابل الجديد قولٌ قديمٌ أنَّ الربحَ للمالكِ. وَإن اشْتَرَى بِعَينِ مَالِ الْقِرَاضِ لَباطِلٌ، لأنهُ فُضُولي.
ويجُوزُ أَن يُقَارِضَ الْوَاحِدُ اثْنَينِ مُتَفَاضِلًا وَمُتَسَاويًا، لأن ذلك كَعَقْدَينِ، وَالاثنانِ وَاحِدًا، لأن ذلك أيضًا كَعَقْدَينِ، وَالربحُ بَعدَ نَصِيبِ الْعَامِلِ بَينَهُمَا


بِحَسَبِ الْمالِ، أي كما إذا كان المالُ بينهما نِصفَينِ وَشَرَطَا للعاملِ نصف الربح وباقيه لهما بالسوية، ولو شرطاه لا على نسبةِ الْمَالينِ لَم يَصح، وَإِذَا فَسَدَ القِرَاضُ نَفَذَ تَصَرُّفُ الْعَامِلِ، لوجود الإذن كما في الوكالة الفاسدة، وَالربحُ لِلمَالِكِ، أي بكماله لأنه نماءُ مِلْكِهِ، وَعَلَيهِ لِلعَامِلِ أجْرَةُ مِثلِ عَمَلِهِ، لأنه عملَ طَامِعًا في الْمُسمَّى، فإذا فات وحب ردُّ عمله وهو متعذرٌ فتجب قيمتُهُ، إلا إِذَا قال: قارَضْتُكَ وَجَمِيعُ الربح لِي، فَلا شَيءَ لَهُ فِي الأصَحِّ، لأنه عمل راضيًا بأنه لا شيءَ لَهُ، والثاني: يرجع بأجرة المثل كسائر صُوَرِ الفَسَادِ وَصَححَهُ ابنُ الرّفْعَةِ.
فَصل: وَيَتَصَرَّف العَامِلُ مُختَاطًا لَا بِغبنٍ، أي فاحش كما ذكره في الوكالة كالوكيل، وَلَا نَسِيئَةٍ، كما قلناهُ، بِلا إِذْن، لأن المنعَ لَحِقَهُ وَقَد زَال بِإِذْنِهِ، وَلَهُ الْبَيعُ بِعرضٍ، وَلَهُ الرَّدُّ بِعَيبٍ تَقْتَضِيهِ مَصلَحَة، أي بخلاف الوكيل. ومنع ابن الصباغ والروياني وغيرُهما من البيع بغيرِ نقدِ البلدِ، وفيه نظر، فإن الغرضَ حُصُولُ الرئع ولهذا يشتري المعيب، اللهُمَ إلا أنْ يُقَال لَا رَوَاجَ بغَيرِ نَقْدِ البَلَدِ فَيَتَعَطلُ الربحُ بِخِلافِ الْعرضِ، فَإنِ اقْتضت الإِمسَاكَ فَلَا فِي الأَصَحّ، لإخلالهِ بِالمَقْصُودِ، والثاني: نعم؛ كالوكيل، وهُو ظَاهِرُ نَصِّهِ في المُختصَرِ وَهُوَ مُتجِهٌ، وَللمَالِكِ الرد، أي حيثُ يجوز للعامل بطريق أَوْلى، فَإِنِ اختَلَفَا، أي هُو والمالكُ في الرَّد بالعيبِ، عُمِلَ بِالْمَصلَحَةِ، لتعلق حَق الآخَرِ بِها، وَلَا يُعَامِلُ المَالِكَ، لأن المال ملكَهُ كالعبدِ المَأذُونِ، وَلَا يَشرِي لِلْقِرَاضِ بِأكثَرَ مِنْ رَأسِ المَالِ، لأن المالِكَ لم يرضَ بأن يشغل العامل ذمَّتَهُ إلا بِهِ، فَإنْ فَعَلَ لَم يَقع مَا زَادَ عَنْ جِهةِ الْقِرَاضِ، وَلَا مَنْ يَعتِقُ عَلَى المَالِكِ بِغَيرِ إِذْنِهِ، أي كأصوله وفي وعه، لأَنهُ خُسْرَان كُلُّهُ فَكان أذِنَ صَح، وَكَذَا زَوجُهُ فِي الأصَحّ، للضَّرَرِ بِرَبّ الْمَالِ بِسَبَبِ انْفِسَاخ نكاحهُ وَهُوَ نَصُّهُ فِي الإملاءِ، والثاني: يجوز لأنه قد يكون مريحًا، وقوله (زَوْجُهُ) يشمل الذكر والأنثى، وَلَوْ فَعَلَ، أي مَا مُنِعَ مِنْهُ وَهُوَ شِرَاءُ الْقَرِيبِ وَالزوج، لَمْ يَقع لِلْمَالِكِ، ويقَعُ لِلْعامِلِ إِنِ اشترَى فِي الذَّمةِ، أي إذا لم يصرح بالسفارةِ، فإنْ صَرحَ بها فوجهان في الكفاية، واحترز بِالذمَّةِ عَنِ العَينِ فإنه باطل من أصله كما تقدم أيضًا.


وَلَا يُسَافِرُ بِالمَالِ بِلا إِذْنِ، أي وَإِنْ كَانَ السَفَرُ قَرِيبًا وَالطرِيقُ آمِنًا وَلَا مُؤنَةَ فِيهِ لِمَا فِيهِ مِنَ الْخَطَرِ وَالتعَرض لِلْهلاكِ، ولا يجوز لهُ رُكُوبُ البحرِ إلا أَنْ ينصَّ عليه قالهُ في الروضة، وَلَا يُنفِقُ مِنْهُ عَلَى نَفْسِهِ حَضَرًا، لاقتضاء العرف ذلكَ. وَكَذَا سَفَرًا فِي الأظْهرِ، كالحَضَرِ، والثاني: يُنْفِقُ ما يزيدُ بِسَبَبِ السَّفَرِ، لأنهُ حَبَسَهُ عنِ التَّكَسُّبِ بِالسَفَرِ لأجْلِ القِرَاضِ فأشبه حَبْسَ الزَّوْحَةِ بِخِلافِ الحَضَرِ.
وَعَلَيهِ فعلُ مَا يُعتَادُ كَطَيِّ الثوبِ؛ وَوَزْنِ الْخَفِيف كَذَهب وَمِسك، لأن العُرفَ قاض بِهِ كما تقدم أيضًا في أوائل الباب، لَا الأمتِعَةِ الثقِيلَةِ وَنَحوُهُ، أي كنقل المتاع من الخانِ إلى الحانوتِ لجَرَيَان العرفِ بالاستئجارِ لذلكَ، وَمَا لَا يَلْزَمه لَهُ الاسْتِئْجَارُ عَلَيهِ، أَي مِنْ مَالِ القِرَاضِ؛ لأنهُ مِنْ تَتمَةِ التجَارَةِ وَمَصَالِحِها فَلَو تَوَلاهُ بِنَفْسِهِ فَلَا أجْرَةَ لَهُ، أَمَّا مَا يَلْزَمُهُ فَلَهُ الاسْتئْجَارُ عَلَيه أَيضًا، كَمَا صَرَّحَ بِهِ الإِمَامُ فِي آخِرِ الْوَصِيَّةِ لكن الأجرةُ عَلَيهِ.
فَصل: وَالأظهر أن الْعَامِلَ يَملِكُ حِصتَهُ مِنَ الربْح بِالقِسمَةِ لَا بِالظُّهُورِ، لأنه لَوْ مَلَكَها قَبْلَ القِسمَةِ لَصَارَ شَريكًا لِلمَالِك حَتى لَوْ هلَكَ شَيء مِنْهُ هلَكَ مِنَ المَالينِ، وَلَيسَ كَذَلِكَ؛ بَلِ الربحُ وقَايَة لِرَأسِ المَالِ، والثاني: أَنهُ يَملِكُها بِالظهُورِ كَرَبِّ المَالِ، وقياسًا على المُسَاقَاةِ، وقد فَرعَ المصنفُ على الخلافِ في بابِ زكاةِ التجارةَ زكاةَ مَالِ القِراضِ فَرَاجِعهُ، وإذا قُلنا بالثاني؛ فليس مِلكًا مُستقرًا، نَعَم؛ في حصولِ الاستقرارِ بارتفاع العقدِ ونضوضِ المالِ مِنْ غيرِ قسمةِ، وجهان أصَحهُمَا نَعَم؛ فلو اقتسما الربحَ بالتراضِي قَبْلَ فَسخ العَقْدِ لَم يَحصَلِ الاسْتِقْرَارُ بَلْ يحصُلُ خُسْرَان بَعدَهُ؛ كَانَ عَلَى الْعَامِلِ جَبْرُهُ بِمَا أَخَذَ، وإذا قلنا بالأول فله فيهِ حق مؤكد حتى يورثَ عَنْهُ. وثمار الشَّجَرِ؛ وَالنتاج؛ وَكَسبُ الرقِيقِ؛ وَالمَهرُ الحَاصِلَةُ مِن مَالِ القِرَاضِ يَفُوزُ بِها الْمَالِكُ، لأنها ليسَت مِنْ فَوَائِدِ التجَارَةِ، وَقِيلَ: مَالُ قِرَاض، لأنها حَاصلَة بِسَبَبِهِ، وَبهذَا جَزَمَ الإمَامُ، وَتَوَابِعُهُ أَنها مِنْ فَوَائِدِهِ فَهِىَ مِنَ الربح عَلَى الأصح، وَالنْقصُ الحَاصِلُ بِالرُخْصِ مَحسُوب مِنَ الربح مَا أَمكَنَ وَمَجبورٌ بِهِ،


لاقْتِضَاءِ الْعُرفِ ذَلِكَ فينزلُ مُطْلَقُ الْعَقْدِ عَلَيهِ، وَكَذَا النقْصُ بِالتعيِيبِ وَالْمَرَضِ الْحَادِثَينِ، وَكَذَا لَوْ تَلِفَ بعضُهُ بآفَةٍ، أي سماوية كالحريقِ ونحوهِ، أَوْ غصب أَوْ سَرِقةٍ، أي وَتَعَذرَ أخذُ البدلِ، بَعْدَ تَصَرُّفِ الْعَامِلِ فِي الأصَحّ، لأنه نُقْصَان حَصَلَ فِي الْمَالِ فَكَانَ مَجبورًا بِالريح كَالنُّقْصَانِ الحَاصِلِ بالتعيِيبِ وبِانْخِفَاضِ السُّوقِ، والثاني: لا، لأنهُ نُقْصَان لَا تَعَلُّقَ لَهُ بِتَصَرُّفِ الْعَامِلِ وَتِجَارَتهِ بِخِلافِ الْحَاصِلِ بِانْخِفَاضِ السوقِ، والأكثرونَ قطعُوا بِالْجَبْرِ في الآَفةِ السماويةِ وَخَصُّوا (•) الوجهيِن بالباقي، والفرقُ أنَّ في الضمانِ الواجبِ ما يجبرهُ فلا حاجةَ إلى الجبرِ بمالِ القِراضِ بخلاف الآفة، أَما إِذَا أَخَذَ الْبَدَلَ فَإنَّ الْقِرَاضَ يَسْتَمِرُّ فِيهِ، واحترز بقوله (تَلِفَ بَعضُه) عن تَلَفِ كلِّهِ بآفةٍ، فإِن القِرَاضَ يَرتَفِعُ، وكذا لو أَتْلَفَهُ المالكُ، وَإِنْ أَتْلَفَهُ أَجْنَبِيٌّ أَخَذَ بَدَلَهُ وَاسْتَمَر، وَإِنْ أَتْلَفَهُ الْعَامِلُ فَتَرَدَّدَ، وَإِن تَلِفَ قَبلَ تَصَرفِهِ فَمِنْ رَأسِ المالِ فِي الأصَح، لأنَّ الْعَقْدَ لَمْ يَتَأَكَّدْ بِالْعَمَلِ، والثاني: مِنَ الربح؛ لأَنهُ بِقَبْضِ الْعَامِلِ صَارَ مَال قِرَاض، وَهذَا مَا رَوَاهُ الْمُزَنِيُّ فِي جَامِعِهِ الْكَبيرِ.
فَصلٌ: لِكُل فَسْخُهُ، لأنهُ فِي ابْتِدَائِهِ وَكَالة وَفِي انْتهائِهِ إِمَّا شَرِكَة أوْ جُعَالة وَكلها عُقودٌ جَائِزَةٌ، وَلَوْ مَاتَ أَحَدُهُمَا أَوْ جُن أَوْ أغْمِيَ عَلَيهِ انْفَسَخَ، كالوكالة، وَيَلْزَمُ الْعَامِلَ الاستِيفَاءُ، أي استيفاءُ الدَّينِ، إِذَا فَسَخَ أَحَدُهُمَا، لِيَرَدَّ كَمَا أَخَذَ، وَتَنْضِيضُ رَأسِ المالِ إِن كَان عَرضًا، أي وهو بَيعُهُ بالناض وهو النقْدُ لِمَا قُلناهُ، وَقِيلَ: لَا يلزَمُهُ التنضيضُ إِذَا لَمْ يَكُنْ رِبْح، لأن غَرَضَ الْبَيع أَنْ يَظهرَ الرّبْحُ لِيَصِلَ الْعَامِلُ إِلَى حَقهِ مِنْهُ فإذا لم يكنْ ربح وارتفعَ العقدُ لم يحسن تكليفهُ بلا زِيَادَةِ فَائدةٍ وَالأصَحُّ الأولُ لِمَا سَلَفَ، وَلَو اسْتَرَدَّ الْمَالِكُ بعضهُ قَبْلَ ظُهُورِ رِبْح وَخُسْرَان رَجَعَ رَأسُ المالِ إِلَى الْبَاقِي، لأنه لم يتركْ في يَدِهِ غيره، وإِنِ استَرَد بَعدَ الربْح فَالْمسترد شَائع رِبْحًا، وَرَأسَ مال، أي على النسبة الحاصلة من جملة الربح وَرَأسِ الْمَالِ، وَيَسْتَقِرُّ مِلْكُ الْعَامِلِ عَلَى مَا يخصُهُ بِحَسْبِ الشّرطِ مما هو رَبِحَ مِنْهُ فلا

(•) في النسخة (١): حَفُّوا.


يسقطُ بالخسرانِ الواقع بَعدَهُ، وَوجهُ كَوْنِ الْمُسْتَرَد شَائِعًا عَدَمُ التميِيزِ، مِثَالهُ: رأسُ الْمَالِ مِائَةٌ، وَالربْحُ عِشْرُون، وَاسْتَرد عِشْرِينَ، فَالربْحُ يسُدُسُ الْمَالِ، فَيَكُون الْمُسْتَرَدُّ سُدُسهُ مِنَ الربْح، أي وهو ثلاثة دراهم وثلث، فَيَسْتَقِرُّ لِلْعَامِلِ الْمَشْرُوطُ مِنْهُ، أي وهو دِرهمٌ وَثُلُثَانِ إِنْ كَانَ الشَّرطُ مُنَاصَفَةً، وَبَاقِيهِ مِنْ رَأسِ المَالِ، فَلَوْ عَادَ مَا فِي يَدِهِ إِلَى ثَمَانِينَ لَمْ يَسْقُطْ نَصِيبُ الْعَامِلِ بَلْ يأخُذُ مِنْها دِرهمًا وَثُلُثَي دِرهمٍ وَيَرُدُّ الْبَاقِي وَهُوَ ثَمَانِيَة وَسَبْعُونَ درهمًا وَثلُثُ دِرهم، وَإِنِ اسْتَرَدَّ بَعدَ الْخُسْرَانِ، فَالْخُسرَان مُوَزعٌ عَلَى الْمُسْتَرَد وَالباقِي، فلا يَلْزَمُ جَبْرُ حِصُّةِ الْمُسْتَردَّ لَوْ رَبِحَ بعدَ ذَلِكَ، لأَنهُ لَوْ رَدَّ الْكُلَّ بَعدَ الْخُسرَانِ لَم يَلْزَمهُ شَيء وَيَصِيرُ رَأسُ الْمَالِ الْبَاقِي بعدَ الْمُسْتَرَدِّ وَحصَّتُهُ مِنَ الْخُسْرَانِ، مِثَالُهُ: الْمَالُ مائَةٌ، وَالْخُسْرَان عِشْرُون، ثُمَّ اسْتَرَدَّ عشرِينَ، فَرُبُعُ الْعِشْرِينَ حصةُ الْمُسْتَرَد، ويعُودُ رَأسُ الْمَال إِلَى خَمسَةٍ وَسَبْعِينَ، لأنَّ الْخُسْرَانَ إِذَا وَزَّعنَاهُ عَلَى الثمَانِينَ خَصَّ كُل عِشْرِينَ خَمسَة، والعشرونَ الْمُسْتَرَدَّةُ حِصَّتها خَمسَةٌ فيبقى ما ذكرهُ، فَلَوْ رَبِحَ بَعْدَ ذَلِكَ فَبَلَغَ ثَمَانِينَ مَثلا لَمْ يَكُنْ لِلْمَالِك أخْذُ الكُلِّ بَلْ الْخَمسَةَ الزائِدَةَ تُقْسَمُ بَينَهُمَا نصفَينِ، ويصَدَّقُ الْعَامِل بِيَمِينهِ فِي قَوْلهِ: لَمْ أَربح، أَوْ لَمْ أربح إلا كَذَا، عَمَلًا بِالأصلِ، أَو اشْتَرَيتُ هذَا لِلْقِرَاضِ أَوْ لِي، لأنَّهُ أعرَفُ بِقَصدِهِ، أَوْ لَمْ تَنهنِي عَنْ شِرَاء كَذَا، لأنَّ الأصلَ عَدَمُ النهْي، وَفِي قَدرِ رَأسِ الْمَالِ، لأنَّ الأصلَ عَدَمُ رَفْع الزيادَةِ، وَدَعوَى التلَفِ، كَالْمُودَع فَإِنْ ذَكَرَ سَبَبَ التلَفِ فَسَيأتِي فِي الْوَدِيعَةِ، وَكَذَا دَعوَى الرد فِي الأصَح، كالمودع، والثاني: لا، كالمرتهن، وَلَو اخْتَلَفَا فِي المَشْرُوطِ لَهُ، أي بأن قال شرطت إلي النصف فقال بل الثلث، تَحَالفَا، لأنهما اختلفا في عِوَضِ الْعَقْدِ فَأَشبه اخْتِلافَ الْمُتَبَايِعَينِ فِي الثمَنِ، وَلَهُ أجْرَةُ الْمِثْلِ، مقابلة لعملهِ.
فَرعٌ: إِذَا تَحَالفَا هلْ يَنْفَسِخُ بِنَفْسِ التحَالُفِ أَم بِالْفَسْخ؟ حُكْمُهُ حُكْمُ الْبَيع كَمَا مَضَى قَالهُ فِي الْبَيَانِ، وجزمَ الروياني في الأول وَبِهِ يُشْعِرُ إيرادُ المصنف.


كتاب المُسَاقَاةِ
المُسَاقَاةُ: أصلُها مِنَ السَّقْي، لأنهُ أَنفَعُ الأعمَالِ، وَهِيَ عَقْدٌ يعقِدُهُ مَالِكُ الشَّجَرِ مَعَ عَامِل لِيَتَعَهدَها بِالسَّقْي وَالتربيَةِ عَلَى أَن الثمَرَةَ تَكُونُ بَينَهُمَا، وَالأصلُ فِيها قَبْلَ اتِّفَاقِ الصحَابَةِ وَالتابِعِينَ أَنهُ ﵊ [عَامَلَ أهْلَ خَيبَرَ بِشَطْرِ مَا يَخْرُجُ مِنْها مِنْ ثَمَرٍ أَوْ زَرع] متفق عليه (١٦٣).
تَصِح مِنْ جَائِزِ التصَرفِ، لأنهُ تصرف في المالِ كالقِرَاضِ، وَلصَبِيّ وَمَجْنُون بِالْولايَةِ، للاحتياج إلى ذلك، وَمَوْرِدُها النخْلُ وَالْعِنَبُ، أمَّا النخْلُ فللحديث السالف، وأمَّا الْعِنَبُ فَبِالقِيَاسِ، وَقِيلَ: بِالنصّ، وَجَوزَها الْقَدِيمُ فِي سَائِرِ الأشجَارِ الْمُثْمِرَةِ، أي كالتين والزيتون والتفاح لعمومِ الحاجةِ كالنخْلِ وَالعِنَبِ، وهُو الْمُختارُ. والجديدُ: المنعُ، إذ لا زكاةَ في ثمرها فأشبهتْ غيرَ الْمُثْمِرَةِ، وَالْفرقُ أَنَّ ثِمَارَ النخِيلِ وَالْعِنَبِ لَا تَنمُو إلا بِالْعَمَلِ، وَغَيرها يَنْمُو مِنْ غَيرِ تَعَهدٍ، وهذَا كُلهُ إذَا أفْرِدَتْ هذه الأشجارُ بالمساقاةِ، أما لو سَاقَى عَلَيها تَبَعا لِلنخْلِ وَالْعِنَبِ إذا كانتْ بَينَهُمَا فَيَجُوزُ على الصحيح مِن زوائدِ الرَّوْضَةِ في آخر بابِ الزراعةِ كما تجوزُ المزارعةُ تبعًا

(١٦٣) عن نافع عن ابن عمر ﵄؛ (أَن رَسُولَ الله ﷺ عَامَلَ أهْلَ خَيبرَ بِشَطْرِ مَا يَخرُجُ مِنْها مِنْ ثَمَر أوْ زَرع). رواه البخاري في الصحيح: كتاب الحرث والمزارعة: باب إذا لم يشترط السنين في المزارعة: الحديث (٢٣٢٩). ومسلم في الصحيح: كتاب المساقاة: باب المساقاة والمعاملة بجزء من الثمر: الحديث (١/ ١٥٥١). والبيهقي في السنن الكبرى: كتاب المساقاة: الحديث (١١٨٢٥) بلفظ (تَمرٍ) بدل (ثَمَر).


للمساقاةِ، وبه جزم الماوردي، لكن قيّدَهُ بما إذا كانَتْ قليلة تابعة لِلنَّخْلِ وَالعِنَبِ، فقولُ المصنفِ أولًا (وَمَورِدُها النخْلُ وَالْعِنَبُ) مرادُهُ أَصَالةً لا تَبَعًا، واحترَزَ المصنفُ بالمثمرة عما لا تثمر كالصُنُوبَرِ فلا تجوز المساقاةُ عليهِ قطعًا، وقيل: في الخلاف وجهان لأغصانه فإنها مُنزَّلة مَنْزِلَة الثمارِ، وخرج بذكر الأشجارِ ما لا سَاقَ لَهُ كالبطيخ وَقَضبِ السُّكرِ فلا تجوزُ المُسَاقَاةُ عَلَيها.
قَاعِدَة: يُشْتَرَط أنْ تَكُونَ الأشْجارُ مُعَينَةً مُرَتبَةً.
وَلَا تصِحُّ المُخابَرَةُ، وَهِيَ: عَمَلُ الأرضِ بِبعضِ مَا يَخْرُجُ مِنْها، وَالْبَذْرُ مِنَ العَامِلِ، وَلَا المُزَارَعَةُ، وهي: هذهِ المُعَامَلَةِ، وَالْبذْرُ مِنَ المالِكِ، لثبوت النهي عنهما في الصحيح (١٦٤)، والمعنى فيه أن تَحصيلَ مَنْفَعَةِ الأرضِ مُمكِنَه بِالإجَارَةِ، فَلَم يَجُزِ الْعَمَلُ عَلَيها ببعضِ مَا يَخْرُجُ مِنها كَالْمَوَاشِي بِخِلافِ الشجَرِ، والمختارُ جوازُهُما وتأويلُ النَّهي على مَا إِذَا شُرِطَ لواحدٍ زَرعَ قِطْعَة مِنْ أرض مُعينَةٍ وَالآخَرَ أخْرَى، فَلَو كان بَينَ النخلِ بَيَاض، صَحتِ المُزَارَعَةُ عَلَيهِ مَعَ المُسَاقَاةِ عَلَى النخْلِ، لِعُسْرِ الإفْرَادِ وَمُدَاخَلَةِ الْبُستَانِ، وعليهِ حُمِلَ مُعَامَلَةُ أَهلِ خَيبَرَ السَّالِفَةِ، بِشَرطِ اتحَادِ العامِلِ، أي فلا يجوزُ أنْ يُسَاقِيَ وَاحِدًا وَيُزَارِعَ آخَرَ؛ لأنَّ غَرَضَ الاسْتِقْلالِ لَا يحصُلُ، وَعُسْرِ إِفْرَادِ النخْلِ بِالسقْي؛ وَالبياضِ بِالعِمَارَةِ، لانتفاع النخْلِ بِسَقْي الأرضِ وَتَقْلِيبها، فإنْ أمكنَ الإفرادُ فلا؛ لانتِفَاءِ الحاجَةِ المُجَوِّزَةِ لَها، وَالأصَحُّ: أنهُ يُشْتَرَطُ أَن لَا يُفْصَلَ بَينَهُمَا، أي بين المساقاةِ والمزارعةِ، بل يأتي بهما على الاتصالِ، لأنَّ المُزَارَعَةَ تَبَعٌ، فَلَا تُفْرَدُ كَمَا لَوْ زَارَعَ مَعَ غَيرِ عَامِلِ

(١٦٤) * عن جابر بن عبد الله؛ (أنَّ النبِي ﷺ نَهى عَنِ المُخَابرَةِ). رواه البخاري في الصحيح: كتاب المساقاة: باب الرجل يكون له يكون أو شرب في حائط أو في نخل: الحديث (٢٣٨١). ومسلم في الصحيح: كتاب البيوع: الحديث (٨١/ ١٥٣٦).
* عن ثابت بنِ الضَّحَّاكِ: (أنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ نَهى عَنِ المُزَارَعَةِ، وَأمَرَ بِالمُؤَاجَرَةِ، وَقال: لَا بأسَ بِها). رواه مسلم في الصحيح: كتاب البيوع: باب في المزارعة والمؤاجرة: الحديث (١١٨ - ١١٩/ ١٥٤٩).


الْمُسَاقَاةِ، والثاني: تَصِحُّ المزارعةُ لحُصُولهِمَا لشخصٍ واحدٍ، وَأَن لَا يُقَدّمَ الْمُزَارَعَةَ، أي على المساقاة؛ لأنها تَابِعَة وَالتابِعُ لَا يَتَقَدَّمُ عَلَى المَتْبُوع، كما لو باعَ شرطَ الرَّهْنِ لا يجوزُ تقديمُ لفظِ الرَّهْنِ على البيع، والثاني: ينعقدُ موقوفُهُ. فَإِنْ سَاقَاهُ بَعدَها بَانَتْ صِحَّتها وَإِلا فَلَا، وَأن كثيرَ الْبَيَاضِ كَقَلِيلِهِ، للحاجة، والثاني: لا، لأنَّ الأكثرَ متبوع لا تابع، ثُمَّ النظَرُ فِي الْكَثْرَةِ إِلَى مَسَاحَةِ الْبَيَاضِ وَمَغَارِسِ الشَّجَرِ عَلَى الأصَح من زوائدِ الروضةِ، وَأَنهُ لَا يُشْتَرَطُ تَسَاوي الْجُزْءِ الْمَشْرُوطِ مِنَ الثمَرِ وَالزرع، أي بَلْ لَوْ شَرَطَ لِلْعَامِلِ نِصفَ الثمَرِ وَرِبْعَ الزّرع جَازَ، وإنَّ الْمُزَارَعَةَ وَإِنْ جُوّزَتْ تَبَعًا؛ فَكُل مِنْهُمَا عَقْدٌ بِرأسِهِ، والثاني: يُشْتَرَطُ التسَاوي لأنَّ التفْضِيلَ يَزِيلُ التبَعِيَّةَ، وَأنهُ لَا يَجُوزُ أَن يُخَابِرَ تَبَعًا لِلْمُسَاقَاةِ، لأنَّ الحديثَ وَرَدَ فِي الْمُزَراعَةِ تَبَعًا فِي قِصَّةِ خَيبرَ دُونَ الْمُخَابَرَةِ، والثاني: يَجُوزُ تَبَعًا لِلْمُسَاقَاةِ كَالْمُزَرَاعَةِ.
فَرعٌ: لو شرطَ كونَ البذرِ من المالِك والبقرِ من العاملِ أو عَكْسَهُ؛ فَالأصَحُّ الْجَوَازُ إِنْ كَانَ الْبَذْرُ مَشْرُوطًا مِنَ الْمَالِكِ لأنهُ الأصلُ، فَكَأَنهُ اكترَى الْعَامِلَ وَبَقَرَهُ.
فإن أُفْرِدَتْ أَرضٌ بِالْمُزَارَعَةِ فَالْمُغَلُّ لِلْمَالِكِ، وَعَلَيهِ لِلْعَامِلِ أجْرَةُ عَمَلِهِ وَدَوَابهِ وآلاته، أي إنْ كَانَتْ لَهُ، لأَنَّ الْعَقْدَ بَاطِل وَالْحَالةُ هذِهِ وَعَمَلَهُ لَا يحبطُ مَجَانًا، وَكَذَا إِذَا أَفْرَدَ الأرضَ بِالْمُخَابَرَةِ فَإن الْعَقْدَ بَاطِل وَالْمُغَلُّ لِلْمَالِكِ، وَلِمَالِكِ الأرضِ عَلَيهِ أُجْرَةُ مِثْلها، وَطَرِيقُ جَعلِ الْغلةِ لَهُمَا، وَلَا أجْرَةَ أَن يَسْتَأجِرَهُ بِنصفِ الْبَذْرِ ليِزْرَعَ لَهُ النِّصفَ الاخَرَ ويعِيرُهُ نِصفَ الأرضِ أَوْ يَسْتأجِرَهُ بنِصفِ الْبَذْرِ وَنصفِ مَنْفَعَةِ الأرضِ لِيَزْرَعَ النصفَ الآخَرَ فِي النّصفِ الآخَرِ مِنَ الأرضَ.
فَصلٌ: يُشْتَرَطُ تَخْصِيصُ الثمَرِ بِهِمَا، وَاشْتِرَاكهُمَا فِيهِ، وَالْعِلْمُ بِالنصيبَينِ بِالْجُزْئيةِ كَالْقِرَاضِ، أَي فَلَوْ شَرَطَ بعضَ الثّمَارِ لِثَالث أَوْ كُلها لأحَدِهِمَا فَسَدَتِ الْمُسَاقَاةُ، وَفِي اسْتحقَاقِ الأجرَةِ عِنْدَ شرطِ الْكُلِّ لِلْمَاكِ وَجْهانِ كَالْقِرَاضِ أَصَحُّهُمَا: الْمَنْعُ، وَلَوْ قَال: سَاقَيتُكَ عَلَى أَنَّ لَكَ جُزْءًا مِنَ الثمَرَةِ فَسَدَتْ، أَوْ عَلَى أَنها بَينَنَا أَوْ عَلَى أَنَّ نصفَها لِي أَوْ نِصفَها لَكَ فَحُكْمُهُ كَمَا فِي الْقِرَاضِ، وَالأظْهرُ:


صِحَّةُ الْمُسَاقَاةِ بَعْدَ ظُهُورِ الثمَرِ، لأنهُ أَبعَدُ عَنِ الْغَرَرِ بِالوُثُوقِ بِالثمَارِ فَهُوَ أوْلَى بِالْجَوَازِ، والثانِي: لَا يَصِح؛ لِفَوَاتِ بعضِ الأعمَالِ، وَصحَّحَهُ الْمَحَامِلِي وَقَال الْمَاوَردِيُّ: إنهُ الْمَشْهُورُ مِنْ مَذْهبِ الشافِعِيِّ وَالأصَحُّ عَلَى أَصلِهِ، لَكِن قَبلَ بُدُوِّ الصلاح، أَي أمَّا بَعدَهُ، فَالأَصَحُّ الْقَطْعُ بِالْمَنْع، لأنهُ قَد فَاتَ مُعظَمَ الأعمَالِ وَالْمُسَاقَاةُ عَقْدُ عَمَلٍ.
وَلَوْ سَاقَاهُ عَلَى وَدِيِّ لِيَغْرِسَهُ ويكُون الشجَرُ لَهُمَا لَمْ يَجُز، لأنهُ تَعلِيق لِلْمُسَاقَاةِ عَلَى صِفَةٍ؛ وَالْوديُ: صِغَارُ النخْلِ، وَلَوْ كَان، يَعنِي الوديَ، مَغرُوسًا وَشَرَطَ لَهُ جُزْء مِنَ الثمَرِ عَلَى الْعَمَلِ، فإن قَدرَ لَهُ مدَّةً يُثْمِرُ فِيها غَالِبًا صَحَّ، أي وَلَا يَضُرُّ كَوْنُ أَكثرِ الْمدَّةِ لَا ثَمَرَ فِيها كَمَا لَوْ سَاقَاهُ عَشْرًا وَالثمَرَةُ يَغْلِبُ وُجُودُها فِي الْعَاشِرَةِ خَاصَّة، وَإِلا فَلَا، أي وَإِنْ قَدَّرَ مُدَّة لَا يُثْمِرُ فِيها غَالِبًا لَمْ يَصُحُّ لِخُلُوها عَنِ الْعِوَضِ كَالْمُسَاقَاةِ عَلَى الأشْجَارِ التِي لَا تُثمِرُ، وَقِيلَ: إِن تَعَارَضَ الاحتِمَالان، أَي احتِمَالُ الأثْمَارِ وَعَدَمِهِ، صَح، لأن الثمَرَةَ مَوْجُودَة، فَإِنْ أثْمَرَتِ اسْتَحَق، وَإِلَّا فَلَا شَيْءَ لَهُ؛ وَالأصَحُّ المَنْعُ، لأنهُ عَقْدٌ عَلَى عِوَضٍ غَيرِ مَوْجُودٍ، وَلَا الظاهِرُ وُجُودُهُ فَأَشبه السلَمَ فِيمَا لَا يُوْجَدُ غَالِبًا، وَلَهُ مُسَاقَاةُ شَرِيكِهِ فِي الشجَرِ، إِذَا شَرَطَ لَهُ زَيادَةَ عَلَى حصتِهِ، أي كَمَا إِذَا كَانَ بَينَهُمَا نصفَينِ وَشَرَطَ لَهُ ثُلُثَي الثمَرِ؛ فَكانْ شَرَطَ لَهُ نِصفَ الثّمَارِ أوْ ثُلُثُها لَمْ يَصحَ، وإنهُ لَمْ يَثْبُتْ لَهُ عِوَضًا بِالمُسَاقَاةِ فَإِنهُ يَستَحِقُّ النّصفَ بِالْمِلْكِ.
فَرعٌ: لَوْ شَرَطَ أَنْ يَتَعَاوَنَا فِي الْعَمَلِ فَسَدَتْ؛ فَمَحِلُّ مَا ذَكَرَهُ الْمُصَنّفُ إِذَا اسْتَبدَّ بِالْعَمَلِ.
فَصلٌ: ويشتَرَطُ أَن لَا يَشْتَرِطَ عَلَى الْعَامِلِ مَا لَيسَ مِنْ جِنس أعمَالِها، أي التي جَرَتْ عَادَةُ الْعَامِلِ بِعَمَلِها، كَمَا لَوْ شَرَطَ أَنْ يَبْنِيَ لَهُ جدرَانَ الحَدِيقَةِ؛ فَإِنْ فَعَلَ ذَلِكَ لَمْ يَصُح، لأنهُ اسْتِئْجَار بِعِوَضِ مَجْهُولٍ وَاشْتِرَاطُ عَقْدٍ فِي عَقْدٍ، وَأَن يَنْفَرِدَ بِالعَمَلِ، أَي فَلَو شَرَطَا مُشَارَكَةَ الْمَالك بِالعَمَلِ فَسَدَ الْعَقدُ، وَإِن شَرَطَا أنْ يَعمَلَ مَعَهُ غُلامُ


الْمالِكِ جازَ عَلَى المَذْهَبِ، والْمَنْصُوصُ كَما قَدَّمْتُهُ في القِراضِ بِشَرطِهِ، وَبِالْيَدِ في الحَدِيقَةِ، لِيَتَمَكنَ مِنَ العَمَلِ مَتَى شاءَ، فَلَوْ شَرَطَ كَوْنَها في يَدِ الْمالِكِ أوْ مُشارَكَتَهُ في اليَدِ لَمْ يَجُزْ، وَمَعْرِفَةُ الْعَمَلِ، أيُّ جُمْلَة لا تَفْصِيلًا، بِتَقْدِيرِ الْمُدَّةِ كَسَنَةٍ أَوْ أَكْثَرَ، لأنها عَقْد لازِمٌ فأشبهَتِ الإِجارَةَ، وَلا يَجُوزُ التوقِيتُ بِإدراكِ الثمَرِ في الأصَح، لِلْجَهْلِ بِهِ؛ لأنهُ يَتَقَدَّمُ تارَةً وَيَتأَخرُ أُخرَى، والثانِي: يَجُوزُ لأنهُ الْمَقْصُودُ، وَصِيغَتُها: ساقَيتُكَ عَلَى هَذا النخْلِ، أَي أَو الْعِنَبِ، بِكَذا، لأنهُ مَوْضُوعٌ لَهُ، أَوْ سَلمْتُهُ إِلَيكَ لِتَتَعَهدَهُ، لِوَفائِهِ بِالْمَقْصُودِ وَيَنْعَقِدُ بِكُلِّ لَفْط يُؤَدِّي مَعْناها كَإِعْمَلْ عَلَى هَذا النخْلِ وَنَحوهِ، ويشْتَرَطُ الْقُبُولُ، لِلُزُومِها، دُون تَفْصِيلِ الأعْمالِ، أي فَإِنهُ لَا يُشْتَرَطُ، ويحمَلُ الْمُطْلَقُ في كُلِّ ناحِيَةٍ عَلَى الْعُرفِ الْغالِبِ.
فَصل: وَعَلَى الْعامِلِ ما يُحتاجُ إِلَيهِ لِصَلاح الثمَرِ، واسْتِزادَتِهِ، مِمّا يَتَكَررُ كُل سَنَةٍ، أي عِندَ الإطْلاقِ؛ كَسَقْي، وَإِنْ لَمْ يَشْرَبْ بِعُرُوقِهِ، وَتَنقِيَةِ نَهْرٍ وَإصلاح الأجاجِينَ التِي يَثْبُتُ فِيها الْماءُ، أي شُبِّهَ بِالإجَانَةِ الذِي يُغْسَلُ فِيها، وَتَلْقِيحٍ، وَتَنْحِيَةِ حَشِيشٍ وَقُضْبان مُضِرةٍ، لاقْتِضاءِ الْعُرفِ ذَلِكَ، وَتَعْرِيشٍ جَرَتْ بِهِ عادَة، عَمَلًا بِها، وَإنما اعْتَبَرنا التِّكْرارَ لأنهُ ما لا يَتَكَرَّرُ يَبْقَى أَثَرُهُ بَعْدَ فَراغ الْمُساقاةِ، وَتَكْلِيفِ الْعامِلِ مِثْلَ هَذا إِجْحافٌ بِهِ، والتلْقِيحُ: وَضعُ شَيء مِنْ طَلْع الذُّكُورِ في طَلعِ الإِناثِ، وَكَذا حِفْظُ الثمَرِ وَجَذاذِهِ وَتَجْفِيفِهِ في الأصَح، أَمّا في الأوْلَى: فَكَحِفْظِ مالِ القِراضِ، فَإِنْ لَمْ يَنْحَفِظْ بِنَفْسِهِ فَعَلَيهِ مُؤْنَةُ مَنْ يَحفَظُهُ وَوَجْهُ مُقابِلِهِ؛ وَهُوَ الْوُجُوبُ عَلَيهِما عَلَى قَدَرِ مِلْكَيهِما وَهُوَ الأقْيَسُ؛ كَما قَال الرّافِعِيُّ: إِنَّ الذِي يَجِبُ عَلَى الْعامِلِ ما يَتَعَلقُ بِزِيادَةِ الثمَنِ وَتَنْمِيَتهِ، وأمَّا في الثانِيَةِ: فَهِىَ جذاذُهُ، فَلأَنُّ الصَّلاحَ يَحصُلُ بِهِ؛ وَوَجْهُ مُقابِلِهِ وَوُقُوعُهُ بَعْدَ كَمالِ الثّمارِ، وَأَمّا في الثالِثَةِ: فَلِما قُلناهُ، وَقيدَهُ في الرَّوْضَةِ تَبَعًا لِلرّافِعِي بِما إِذا أُطْرِدَتِ العادَةُ أَوْ شَرَطاهُ، وَوَجْهُ مُقابِلِهِ وُقُوعُهُ بَعْدَ الْفَراغ، وَما قُصِدَ بِهِ حِفْظُ الأصْلِ، وَلا يَتَكَرَّرُ كُل سَنةٍ كَبِناءِ الْحِيطانِ وَحَفْرِ نَهْرٍ جَدِيدٍ فَعَلَى الْمالِكِ، لاقْتِضاءِ الْعُرفِ ذَلِكَ.
فَرعٌ: الأصَح في سدِّ ثُلْمِ الْجُدرانِ وَوَضْع الشَّوْكِ عَلَيها اتِّباعُ العُرْفِ، وَنَصَّ


الشّافِعِيُّ في الأمِّ في الأوْلَى: عَلَى أَنهُ عَلَى المالِكِ، وَشَبهَ الرافِعِيُّ سَدَّ الثُلْمِ بِتَنْقِيَةِ الأنهارِ، وَلَيسَ كَما قَال؛ فَإنها عَلَى المالِكِ كَما سَلَفَ.
فصلٌ: والْمُسَاقاةُ لازِمَة، كالإِجارَةِ، فَلَوْ هَرَبَ العامِلُ قَبلَ الفَراغ، وَأَتَمَّهُ المالِكُ مُتَبَرَعًا بَقِيَ استِحقاقُ الْعَامِلِ، وإلا، أي وَإِنْ لَمْ يتِمْهُ، استأجَرَ الْحاكِمُ عَلَيهِ مَنْ يُتمهُ، أَي منْ مالِهِ؛ وإلا اقترَضَ عَلَيهِ، أَي إِنْ لَم يَجِدْ مَنْ يَستأجِرَهُ بأجْرَةٍ مُؤَجلَةٍ؛ لأنَّ العَقْدَ لا يَنْفَسِخُ بِهُرُوبِهِ كَما لا يَنْفَسِخُ بِصَرِيحِ فَسْخِهِ فَتَعَينَ هَذا طَرِيقًا إِلَى اسْتِيفاءِ العَمَلِ الْمُتَوَجَّهِ عَلَيهِ، وَلا يَخْفَى أنَّهُ لا بُدَّ مِنْ ثُبُوتِ الْمُساقاةِ عِنْدَ الْحاكِمِ، وَأَن العامِلَ هَرَبَ والاقْتِراضُ يَكُونُ مِنْ بَيتِ الْمالِ وَإِلا فَمِنْ آحادِ الْمُسلِمِينَ أَو المالِكِ، فَإن لَمْ يَقدِرْ عَلَى الحاكِمِ، فَليُشهِدْ عَلَى الإِنفاقِ إِن أَرادَ الرُّجُوعَ، أي فَإنْ لَم يُشْهِدْ فَلا رُجُوعَ، لأنَّ عَدَمَ الإِشْهادِ مَعَ الْقُدرَةِ دَلِيلٌ عَلَى تَبَرعهِ، وَلَو لَم يُمْكِنْهُ الإِشْهادُ فالأصَحُّ: أَنهُ لا يَرجِعُ أيضًا؛ لأنهُ عُذر نادِرٌ. والمُعْتَبَرُ أنْ يَشْهَدَ عَلَى العَمَلِ أو الاستِئْجارِ وَبَذْلِ الأجْرَةِ بِشَرطِ الرُّجُوع، فَإن لَم يَتَعَرَّضْ لِلرُّجُوع فَكأنهُ لَمْ يَشْهَد، وَلَوْ ماتَ، أَيِ العامِلُ، وَخَلفَ تَرِكَةً، أتَم الوارِثُ العَمَلَ مِنْها، لأنهُ حَقُّ واجبٌ عَلَى مُوَرثهِمْ، نَعَمْ لَو كانَتِ المُساقاةُ وارِدَةً عَلَى العَينِ انفَسَخَت كالأجِيرِ المُعينِ، وَلهُ أن يُتم العَمَلَ بنَفْسِهِ أَو بِمالهِ، أَي وَلا يُجبَرُ عَليهِ لأنَّ مَنافِعَهُ لِنَفْسِهِ وَإِنما يُجبرُ عَلَى أداءِ ما عَلَى المُوَرثِ مِنْ تِركَتِهِ، وَلَوْ ثبَتَتْ خِيانَةُ عامِلِ ضُم إِليهِ مُشْرِفٌ، لأنهُ مُسْتَحِق للعمل، ويمكِنُ اسْتِيفاؤُهُ مِنْهُ بِهَذِهِ الطرِيقِ، فَتَعيَنَ كَما إِذا تَعَدى (•) الْمُرتَهِنُ في الرَّهْنِ، فَإنهُ يُوْضَعُ عِنْدَ عَدل، وَلا يُبطِلُ حَقهُ، فَإن لَمْ يَتَحَفَّظْ به، أيِ العامِلِ بِهِ، استُؤجِرَ مِن مالِ العَامِلِ، لِتَعَذرِ استِيفاء العَمَلِ الواجِبِ عَلَيهِ مِنْهُ والْقُدرَةُ عَلَيهِ بهَذا الطرِيقِ، وَلَو خَرَجَ الثمَرُ مُستحَقًا، أَي لِغَيرِ المُساقِي، فَلِلعامِلِ عَلَى المُساقِي أجرَةُ المِثلِ، كَما لَو استأجَرَ الغاصِبُ مَنْ عَمَلَ في المَغصُوبِ.

(•) في نسخة (١): تَعيَّنَ.


فَرعٌ نَخْتِمُ بِهِ الْبابَ: بَيعُ الْحَدِيقَةِ التِي ساقَى عَلَيها في الْمُدّةِ يُشْبِهُ بَيعَ العَينِ الْمُسْتَأجَرَةِ. قَال الرافِعِيُّ: وَلَمْ أَرَ لَهُ ذِكْرًا، نَعَم في فَتاوي البَغَوي: أَن الْمالِكَ إِنْ باعَها قَبْلَ خُرُوج الثمَرَةِ لَم يَصِحَّ، لأنَّ لِلْعامِلِ حَقًّا في ثِمارِها، فَكَأنهُ اسْتَثنى بَعْضَ الثمَرَةِ، وَإِنْ كانَ بَعْدَ خُرُوج الثِّمارِ صَح في الأشْجارِ، وَنَصِيبُ الْمالِكِ في الثِّمارِ. وَإِنْ باعَ نَصيبهُ مِنَ الثمَرَةِ وَحدَها لَمْ يَصحَّ لِلْحاجَةِ إِلَى شَرطِ القَطْع، وَتَعَذُّرِهِ في الشّائِع. واسْتَحسَنَ النوَويُّ ما قالهُ الْبَغَوي واقتصَرَ عَلَيهِ ابنُ الرفْعَةِ هُنا، وَقال في كِتابِ الْبَيع: إِنها مُلْحَقَة بِبَيع الثوْبِ عِنْدَ الْقَصّارِ الأجِيرِ عَلَى قُصارَتهِ قَبْلَ الْعَمَلِ، وأن تَخْرِيجَها عَلَى بَيع الْعَينِ الْمُسْتاجَرَةِ غَفْلَة عَنْ هَذا الأصلِ وَأفتى صاحِبُ البَيانِ بِالصحةِ، وَلَم يُفَرق بَينَ خُرُوج الثمَرَةِ وَعَدَمِها. وَأَن لِلْمُشْتَرِى الخِيارُ إِذا لَمْ يَعْلَمْ بِالْمُساقاةِ. وَما أَفتى بِهِ هُوَ ما نَصَّ عَلَيهِ الشَّافِعِي في الْبُوَيطِى فاسْتَفِدْهُ وَبِاللهِ التوْفِيقُ (•).

(•) في هامش نسخة (٣): بلغ مقابلة على أصل صحح وقريت على المصنف وعليها خطهُ.


كتاب الإجارة
الإِجارَةُ: هِي بكَسرِ الْهَمْزَةِ، وَحَكَى الرافِعِيُّ ضَمَها، وَصاحِبُ الْمُسْتَعْذَبِ فَتْحَها، وَهِيَ في الشَّرع عَقْد عَلَى مَنْفَعَةٍ مَقْصُودَةٍ مَعْلُومَةٍ قابِلَةٍ لِلْبَذْلِ والإِباحَةِ بِعِوَضٍ مَعْلُومٍ. والأصلُ فِيها قَبْلَ الإِجْماع والسُّنةِ الشَّهِيرَةِ قوْلُهُ تَعالى: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ (١٦٥) والْحاجَةُ بَلِ الضَّرُورَةُ داعِيَةٌ إِلَيها، فَإِنهُ لَيسَ لِكُلّ أَحَدٍ مَركُوبٍ وَمَسْكَنٍ وَخادِمٍ فَجُوزتْ لِذَلِكَ.
شَرطُهُما، أَيِ الْمُؤَجّرُ والْمُستأجِرُ، كَبائِع وَمُشْتَرٍ، أي مِن البُلُوغ، والْعَقْلِ، والرشْدِ، والطواعِيَةِ، كما في سائرِ التصَرُّفاتِ. ولأنها صنفٌ من البيع، والصيغَةُ: آجَرتُكَ هَذا أو أَكْريتُكَ، أَو مَلْكتكَ مَنافِعَهُ سَنَةً بِكَذا، فَيَقُولُ، أي على الاتصالِ: قَبِلْتُ أَو استأجَرتُ أَو اكْتَرَيتُ، لأنها بيعٌ، فلا بد فيها من الإيجابِ والقبولِ، والخلافُ في المعاطاة في البيع جارٍ هنا، وفي الرهنِ والْهِبَةِ وصرَّحَ به في شرح المهذبِ، في كتاب البيع عن المتولي وآخرين، والأصَحُّ انْعِقادُها بِقَوْلهِ: آجَرتُكَ مَنْفَعَتها، أي وَذِكْرُ المنفعةِ تأكيدٌ، والثاني: لا يصحُّ، لأنَّ لفظَ الإجارةِ وُضِعَ مضافًا إلى العَينِ، ومَنعُها بِقَولِهِ: بِعتُكَ منْفَعَتَها، لأنَّ البيعَ موضوعٌ لِمِلكِ الأعيانِ فلا يستعمل في المنافع، كما لا ينعقدُ البيعُ بلفظِ الإجارةِ، والثاني: يجوز، لأنها صنفٌ من البيع، وَهِيَ قِسْمانِ: وارِدَةٌ عَلَى عَينٍ كإجارَةِ الْعَقَارِ وَدابَّةٍ أوْ شَخْصٍ مُعَينَينِ،

(١٦٥) الطلاق / ٦.


وَعَلَى الذمةِ كاسْتِئجارِ دابَّةٍ مَوْصُوفَةٍ، وَبِأَن يُلْزِمَ ذِمَّتَهُ خِياطَة أوْ بِناءً، وذكر المصنفُ هذا التقسيمِ، لِما يترتبُ عليه من الأحكام الآتية، ووجهُ جعلِ العقارِ من القسمِ الأوَّلِ، أنَّه لا يثبتُ في الذمَّةِ، وَلِهَذا لَا يَجُوزُ السَّلَمُ في أَرضٍ؛ وَلا دارٍ. ومرادهُ بالواردةِ على العينِ ما يرتبطُ بالعينِ؛ وتمثيلهُ يرشدُ إليه ولا يُفْهَمُ منهُ أن مورد الإجارة العين في الواردة على العين بَلِ المذهبُ الصحيحُ أن موردها المنافع، سواء أَوَرَدَتْ على العينِ أو الذِّمَّةِ خلافًا لأبي إسحاق، وَلَوْ قال: اسْتأجَرتُكَ لِتَعْمَلَ كَذا، فإِجارَةُ عَينٍ، للإضافةِ إلى الْمُخاطَبِ كما لو قال: اسْتَأْجَرتُ هَذِهِ الدّابَّةَ، وَقِيلَ، إِجارَةُ: ذِمَّةٍ، لأنَّ المقصودَ حصولُ العملِ من جهةِ الْمُخاطَبِ، فكأنهُ قال: اسْتَحقَقْتُ عَلَيكَ كَذا، ويشْتَرَطُ في إِجارَةِ الذمةِ تَسْلِيمَ الأُجْرَةِ في الْمَجْلِسِ، كرأسِ مالِ السَّلَمِ، لأنه سَلَمٌ في المنافع، فلا يجوزُ فيها تأجيلُ الأجرةِ، ولا الاسْتِبْدالُ عَنْها، ولا الحوالة بها، ولا عليها ولا الإبراء، وإجارَةُ الْعَينِ لا يُشْتَرَطُ ذَلِكَ فِيها، أي كما لا يشترط تسليم الثمن في البيع، وَيَجُوزُ فِيها التعْجِيلُ والتأجِيلُ إِن كانَتْ في الذمةِ، وَإِذا أُطْلِقَتْ تَعَجلَتْ، أي وملكها المؤجرُ بنفسِ العقدِ، وَإذ كانَتْ مُعَينَةً مُلِكت في الْحالِ، ويشْتَرَطُ كَوْن الأُجْرَةِ مَعْلُومَة، كالثمن في البيع وروى عن أبي هريرة ﵁ قال: (كنْتُ أجيرًا لإِبْنَةِ غَزْوانَ عَلَى طَعامِ بَطني وَعُقْبَةِ رِجلِي) (١٦٦)، قال البيهقيُّ: لَيسَ في هَذا أَنَّهُ ﵊ عَلِمَ بِهِ فأَقَرَّهُ عَلَيهِ، ويحتَمَلُ أَنْ يَكُونَ هَذا مُواضَعَة بَينَهُمْ عَلَى سَبِيلِ التراضِي لا عَلَى سَبِيلِ التعاقُدِ (١٦٧)، فَلا تَصِحُّ بِالْعِمارَةِ والْعَلْفِ، أي بإسكان اللام كما ضبَطَهُ الْمُصَنّفُ بِخَطِّهِ لِلْجَهالةِ، وَلا لِيَسلُخَ

(١٦٦) عن أبي هريرة ﵁؛ أنهُ كانَ يَقُولُ: (نَشأتُ يتِيمًا، وَهاجَرتُ مِسكِينًا، وَكُنتُ أجيرًا لابنِ عَفانَ وابنَةِ غَزْوانَ عَلَى طَعامِ بَطني وَعُقْبَةِ رِجلِي، أحتَطِبُ لَهُم إذا نَزَلُوا؛ وَأحدُوا بِهِمْ إِذا سارُوا؛ فالحَمدُ للهِ الذِى جَعَلَ الدينَ قِوامًا، وأبو هُرَيرةَ إِمامًا). رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب الإجارة: باب لا تجوز الإجارة حتى تكون معلومة: الأثر (١١٨٥٩).
(١٦٧) السنن الكبرى: كتاب الإجارة: تعقيبًا على الأثر السابق: ج ٩ ص ٤١.


بِالْجِلْدِ، وَيطْحَنَ بِبَعْضِ الدقِيقِ أَو بِالنخالةِ، لأن الأجرة ليست في الحال على الهيئة المشروطةِ فهي إذن غيرَ مقدورٍ عليها، وَلَو اسْتأجَرَها لِتُرضعَ رَقِيقًا بِبَعْضِهِ في الْحَالِ، جَازَ عَلَى الصحِيح، كما لو ساقى شريكه وشرط له الزيادة من الثمر يجوز؛ وإن كان يقع عمله في مشترك، والثاني: لا يجوز، ونقلهُ الإمام عن الأصحاب؛ لأن عملَ الأجيرِ يَنْبَغِي أَنْ يَقَعَ في خاصِّ مِلْكِ المُستأجِرِ، أما بعد الفطامِ فإنه لا يجوز قطعًا، وعنهُ احترَزَ بقوله (في الْحالِ)، وَكَونُ الْمَنْفَعَةِ مُتَقَومَةً، أي ليحسن بذل المال في مقابلتها، وإلّا كان بذل المال لها سفهًا وتبذيرًا، فَلا يَصِحُّ استئجارُ بَياع عَلَى كَلِمَةٍ لا تُتْعِبُ وَإِن رَوَّجَتِ السِّلْعَةَ، إذ لا قيمة لها. ويلتحق بما نحن فيه ما إذا استأجرهُ لِيُعَلمَهُ آيةً لا تَعَبَ فيها كقوله تعالى: ﴿ثُمَّ نَظَرَ﴾ (١٦٨) وَقَدْ صَرَّحُوا بِهِ في الصدَاق.
فَرعٌ: يَجُوزُ اسْتِئْجارُ الْكِتابِ وَإِنْ لَمْ يُقْرأ، وَكَذا اسْتِئْجارُ صُوَرِ الأشجارِ لِيَنْظرُ إِلَيها، نَقَلَهُ الرويانيُّ عنِ الأصحابِ.
وَكَذا دَراهِمُ وَدَنانيِرُ لِلتزْيين وَكَلْبٌ لِلصيدِ، أي وكذا للحراسة، في الأصَح، أي فلا يجوز في هؤلاءِ، أما في الأوَلى: فلأن منفعةَ التزيننِ بِهِما لا تُقْصَدُ إلَّا نادرًا فكأَنهُ لا مَنْفَعَةَ، وأما في الثانية: فلأنّ الكلبَ لا قيمةَ لِعَينهِ فكَذا مَنْفَعَتُهُ، والثاني: يصح، لأنها منافعٌ تُسْتَباحُ بالإعارةِ فاسْتُحِقتْ بالإجارةِ كسائرِ المنافع، وأجرى في الاستقصاء الخلافَ في الطِّيبِ كالمِسْك ونحوُهُ. وقوله (لِلتزيينِ) يشيرُ به إلى أنه إذا أطلقَ لا يصحُّ جزمًا والأمرُ كذلكَ، وادَّعَى بعض المتأخرينَ أنه يكون فرضًا والحالةُ هذهِ، وفيه نظرٌ لأن مقتضاهُ تمليكُ العينِ، وَلَفْظُ الإجارَةِ يُنافِيهِ، وَكَوْنُ الْمُؤَجِّرِ قادِرًا عَلَى تَسْلِيمِها، أي حِسًّا وَشَرعًا، فَلا يَصِحُّ اسْتِئجارُ آبِقٍ وَمَغْصُوبٍ، كَبَيعِهِما، وَأَعْمَى للْحِفْظِ، أي حفظِ المتاعِ وكذا أخرسَ للتعليمِ، وَأَرضٍ لِلزراعَةِ لَا مَاءَ لَها دائِمٌ، وَلا يَكْفِيها الْمَطَرُ الْمُعتادُ، ولا تسقى بماءٍ غالب الحصُولِ من الجبلِ؛

(١٦٨) المدثر / ٢١.


ولكن إذا أصابها مَطَر عظيمٌ، أو سَيل نادرٌ أمكنَ زَرعُها لأنها منفعةٌ غيرُ مقدور عليها، وإمكانُ الحصولُ غير كافٍ كإمكان عودِ الآبِقِ والمغصوبِ، وَيَجُوزُ إِن كان لَها ماءٌ دائمٌ، لحصُولِ المعقودِ عليهِ بذلكَ، وَكَذا إِن كفاها الْمَطَرُ المُعْتادُ أَوْ ماءُ الثُّلُوج الْمُجْتَمِعَةِ، والْغالِبُ حُصُولُها في الأصَح، عملًا بالظاهر، والثاني: المنعُ؛ لأن السَّقْيَ معجوزٌ عنهُ في الحالِ؛ والماءُ المتوقعُ لا يعلمُ حصولهُ؛ وبتقديرِ حصولِهِ، لا يُعرف أنهُ هَلْ يحصلُ في الوقتِ الذي يمكنُ الزراعةُ فيهِ.
فَرعٌ: الأصَحُّ صِحَّةُ اسْتِئْجارِ أَراضِي مِصرٍ للزراعةِ قبلَ رَيِّها إذا كانت تُروى من الزيادةِ التي يغلب حصُولها.
فَرعٌ: استئجار الحمَّامِ حمّامًا، قال ابن الرفعة: يظهر أنْ يكون في معنى استئجار الأرض للزراعة ولها ماء معلومٌ.
والامْتِناعُ الشَّرعِيُّ كالْحِسِّيِّ، فَلا يَصِح اسْتِئجارٌ لِقَلع سِنّ صَحِيحَةِ، إلَّا أن يجب القَلْعُ كما في القصاص، وَلا حائض لِخِدمَةِ مَسْجِدٍ، لأنها منافعٌ متعذرةُ التسليمِ شرعًا، وفي الثانية: احتمالٌ؛ لبعضِ المتأخرينَ، لأن المنفعةَ حاصلة؛ والمانعُ الشرعي خارجٌ عن الماهية، أمَّا السّن الوَجِعَةُ، فيجوز الاستئجار على قلعها في الأصح، وَكَذا مَنْكُوحةٍ، أي حُرَّة، لِرِضاع أَوْ غَيرِهِ بِغَيرِ إِذْنِ الزوْج في الأصَحِّ، لأنَّ أوقاتها مستغرقة لِحَقِّهِ فلا تَقْدِرُ على توفيةِ ما التزمتهُ، والثاني: يصح، لأن محلهُ غير محلِّ النكاح، إذ لا حَق لهُ في لبنها أو خدمتها، نَعَمْ للزوج فسخُهُ حِفْظًا لِحَقِّهِ وفي الكافي للخوارزميِّ وجهٌ عن الصيدلاني أنه ليس له، أما بإذنه فجائز قطعًا؛ وأما الأمَةُ فيجوزُ للسيدِ إيجارها قطعًا.
فَرْعٌ: لو سقت المرضعةُ بلبنِ غيرها فلا أُجرة لها، وقال أهل العراق: لها الأُجرة، قال الروياني: وهو غلطٌ، لأنها لم تأتِ بما هو مستحقٌ بالعقدِ.
وَيجُوزُ تأجِيلُ الْمَنْفَعَةِ في إجارَةِ الذِّمَّةِ كأَلْزَمْتُ ذِمتَكَ الْحَمْلَ إِلَى مَكةَ أَوَّلَ شَهْرِ كذا، كما لو أسلمَ في شيء إلى أجلٍ، وإن أطلق كان حالًا، وقوله (أَوَّلَ شَهْرٍ)


كذا تبع فيه الْمُحَرَّرَ، وظاهرهُ أنه تأجيلٌ صحيحٌ، والأصحُّ: لا، لأنه يقعُ على جميع النصفِ الأولِ، وَلا يَجُوزُ إِجارَةُ عَينٍ مَنْفَعَةٍ مُسْتَقْبَلَةِ، أي كإجارةِ الدارِ السَّنةَ المستقبلةَ قياسًا على البيع، فإنه لو باع على أن يسلم بعد شهر كان باطلًا، وكذا لو قال أجرتك الدارَ سَنَةً، فإذا انقضت فقد أَجَّرتُكَها سَنَةً، فالعقد الثاني فاسدٌ على الصحيح للتعليقِ وتأجيلِ النافع، فَلَوْ أَجَّرَ، المالكُ، السَّنَةَ الثانِيَةَ لِمُسْتأجِرِ الأوْلَى قَبْلَ انْقِضائِها جازَ في الأصَحّ، لاتصال المدتين كما لو أجر منه السنتين في عقد واحد، والثاني: لا يجوز وهو الأقيس، لأنها إجارة سَنَةٍ قابلةٍ كما لو أجَّر من غيره أو منه مدَّة لا تصل بالْمُدَّةِ الأولى.
وَيجُوزُ كِراءُ العُقَبِ في الأصَحِّ، وَهُوَ أَن يُؤَجرَ دابة رَجُلًا لِيَركَبَها بَعْضَ الطرِيقِ، أَوْ رَجُلَينِ لِيَركَبَ هَذا أيامًا وَذا أيَّامًا، ويبَيِّنَ الْبَعْضَينِ، ثُمَّ يَقْتَسِمانِ، أي المكري والمكتري لثبوت الاستحقاق حالًا، والتأخيرِ الواقع من ضَرُورَةِ الْقِسْمَةِ. بخلاف ما لو استأجرها ليركبها زمانًا، ثم المستأجر بعده زمانًا، لتأخر حقه وتعلقها بالمستقبل، والثاني: لا يجوز فيهما؛ فإنهُ إجارةٌ إلى آجال متفرقة وأزمنة منقطعة، والثالث: يصح في الصورة الثانية؛ لاتصال زمن الإجارة فيها دون الأولى. والرابع: يصح فيهما، إن كانت في الذمة ولا يصح إن كانت مُعَيَّنَة.
فصْلٌ: يُشْتَرَطُ كَوْن الْمَنْفَعَةِ مَعْلُومَةً، أي عينًا وصفة وقدرًا كالبيع، ثُمَّ تارَةً تُقَدَّرُ، أي المنفعةُ، بِزَمانٍ كَدارٍ سَنَةً، وَتارَةً بِعَمَلٍ كَدابةٍ إِلَى مَكةَ، وَكَخِياطَةِ ذا الثوْبِ؛ فَلَوْ جَمَعَهُما، أي جمع بين التقدير بالعمل والزمان، فاسْتأجَرَهُ لِيَخِيطَهُ بَياضَ النهارِ لَمْ يَصح في الأصَحَّ، للغرر فَقَد يَتَقَدم الْعَمَلُ وَقَد يَتأخرُ، والثاني: يصح إذِ الْمُدَة مَذْكُورَةٌ للتعجيلِ فلا يؤثر في فساد العقد، والثالث: إنْ أمكنَ العملُ في المدَّةِ المذكورةِ صَحَّ وإلّا فلا، وفي البحر عن البويطي: إِنْ أَمْكَنَ كانَ ذِكْرُهُ أَفْضَلَ وَصَحَّحَهُ، ويقَدرُ تَعْلِيمُ الْقُرآن بِمُدةٍ، أي كشهر ونحوه، وخالفَ الرافعيُّ في الشرح الصغير والتذنيب فقال: الأشبهُ أَنهُ لا يَكْفِي التقْدِيرُ بِالْمُدَّةِ، أَوْ تَعْيِينِ سُوَرٍ،


أي مع الآياتِ فإن أخَلَّ بأحَدِهِما؛ لم يصح في الأصح، لتفاوتهما في سهولة الحفظ وصعوبته.
فُرُوعٌ: لا يُشترط تعيينُ القراءة كقراءة أبي عمرو، وعلى الصحيح أن الأمرَ فيها قريبٌ، ولو قيل بالصحةِ والحمل على عرفِ ذلك البلدِ لم يَبْعُد. ولا يشترط أيضًا اختيار حفظ المتعلم نعم يشترط أن يكون المستأجر سمع السورة ليعرف قدرها، فإن لم يعرف فيوكل من يسمعها. قال أبو الفرج: أو يريه المصحف ويقول تعلمه من هنا إلى هنا، وتوقف الرافعي فيه لاختلافه في السُّهُولَةِ.
وَفِي البناءِ يبَيِّن الْمَوْضعَ والطُّوْلَ والعَرضَ والسَّمكَ وَما يُبْنَى بِهِ، أي من طينِ وآجرّ وَلبْنٍ، إِن قدِّرَ بِالعَمَلِ، لاختلافٍ الأغراضٍ فإن قدَّرَ بالزمانِ كَفَى، وإذا صَلَحَتِ الأرضُ لِبِناء وَزِراعَةٍ وَغِراسٍ اشترِطَ تَعييِنُ المَنْفَعَةِ، لأنَّ منافعَ هذهِ الجهاتِ مختلفة وَضَرَرُها اللاحِقُ مختلفٌ فوجبَ التعيينُ كما لو أجَّر بهيمة لا يجوز الإطلاقُ، وَيكفِي تَعيِينُ الزِّراعَةِ عَن ذِكْرِ ما يُزرَعُ فِي الأصَح، أي وَيَزْرَعُ ما شاءَ لِلإِطْلاقِ، قال الرافعي: وكان يجوزُ أن ينزل على أقل الدرجات، قلت: حكى هذا عن رواية صاحبِ الكافي، والثاني: لا يكفي لأنَّ ضررَ الزرع مختلف، وَلَوْ قَال: لِتَنْتَفِعَ بِها بِما شِئْتَ صَح، أي ويصنع ما شاء لرضاه، وَكَذا لَو قال: إِن شِئْتَ فازْرعْ، وإن شِئْتَ فاغْرِسْ في الأصَحِّ، لرضاه بأعظمها ضررًا، والثاني: المنع، كما لو قال: بألف مكسرة إن شئت وصحيحة إن شئت، ويُشتَرَطُ في إِجارَةِ دابَّةٍ لِرُكُوبٍ مَعْرِفَةُ الرَّاكِبِ بِمُشاهَدَة أوْ وَصفٍ تَام، أي بأن يذكر طُوْلَهُ وَنَحافَتَهُ وَضَخامَتَهُ لاختلافِ الغَرَضِ بِهِ، قال الرافعي: وأكثرُ الأصحابِ على اعتبارِ المشاهدةِ، وَقِيلَ: لا يَكفِي الْوَصفُ، لأنه لا يفي بالمقصود، وكذا الحُكمُ فِيما يَرْكَبُ عَلَيهِ مِنْ مَحمِلٍ وَغَيرِهِ، أي كعمارية وزاملة، إِن كَان لَهُ، أي الركوب عليه فيكفي المشاهدة أو الوصف التام مع الوزن في المحمل والعماية لإفادَتِهِما التخمِينَ، واحترز بقوله (إِنْ كانَ لَهُ) عما إذا كانَ الرّاكِبُ مجردًا ليسَ مَعَهُ ما يَركَبُ عَلَيهِ، فإنه لا


حاجةَ إلى ذكرِ ما يَركَبُ عَلَيهِ، ويركبهُ المؤجرُ على ما شاءَ على ما يَلِيقُ بِالدّابَّةِ، وَلَو شَرَطَ حَملَ المعَالِيقِ، أي كالسفرة ونحوها، قال الماوردي: وكذا المضَربةُ والمخدَّة، مُطْلَقًا، أي من غيرِ رؤيةٍ ولا وصفٍ ولا وزنٍ ولا ماء فيها ولا زادٍ، فَسَدَ الْعَقْدُ فِي الأصَحِّ، لاختلاف الناس في مقادير ذلك، وَمَنْ صَحَّحَ، حَمَلَهُ على الوسط المعتاد، وقوله (في الأصَحِّ) صوابُهُ الأظهرُ كما في الرافعي، ومنهم من قطع بالمنع وادعى سُليم أنهُ المذهبُ، أما إذا كان فيها ماءٌ وزادٌ فلا بد من رؤيته أو تقديره بالوزن على الصحيح. وإن لَم يَشترِطهُ، أي حمل المعاليق، لَم يَسْتَحِق، لاختلاف الناس فيه وقد لا يكون للراكب معاليق أيضًا، ويشْتَرَطُ في إِجارَةِ العَينِ تَعْيِينُ الدَّابّةِ، وَفِي اشْتِراطِ رُؤيتها الخلافُ فِي بَيع الغائِبِ، أي والأصح اشتراطه كما سلف في بابه، وَفِي إِجارَةِ الذّمةِ ذِكْرُ الْجِنسِ، أي كالإبل أو الخيل أو البغال أو الحمير، والنوْع، أي كالبخاتي والعراب، والذُّكورَةِ أو الأنُوثَةِ، لاختلاف الغرض، فإنَّ الأنثى أَسهَلُ سَيرًا والذكَرُ أَقْوَى.
فَرعٌ: يشترط أن يقول مِهَملَجُ أو بحرٌ أو قَطُوفٌ على الأصح؛ لأنَّ المِهَمْلَجَ: بِكَسْرِ اللامِ حَسَنُ السّيرِ في سُرعَةٍ. والبَحرُ: الْواسِعُ المَشي، والقَطُوفُ: بِفَتحِ الْفاءِ الْبَطِئ السيرِ، لأنَّ مُعظَمَ الْغَرَضِ يَتَعَلقُ بِكَيفِيَّةِ السَّيرِ.
ويشْتَرَطُ فِيهِما، أي في إجارة العَينِ والذِّمَّةِ، بَيان قَدرِ السَّيرِ كُل يَوْمٍ إِلا أَن يَكُون بِالطرِيقِ مَنازِلُ مَضبوطَة فَيُنْزَلُ عَلَيها، أي فإن لم يكن أو كانت؛ والعادةُ مختلفةٌ لم يصح حتى يُبيِّنَا أو يُقَدِّرا بالزمانِ، وَيجِبُ في الإيجارِ لِلْحَمْلِ أَن يَعْرِفَ المَحمُولَ، لاختلاف تأثيره، فإن حَضَرَ رَآهُ وامتَحَنَهُ بيَدِهِ إِن كان في ظَرفٍ، تخمينًا لوزنه، وَإِن غابَ قُدِّرَ بِكيل، أي إن كان مكيلًا، أَوْ وَزْنٍ، والوَزْنُ في كُل شَئ أوْلَى وَأَحصَرُ كما قَال الرافعيُّ، وَجِنْسَهُ، أي ويحبُ أن يعرفَ جِنْسَ المحمولِ لاختلافِ التأثيرِ كما في الحديد والقطن. نعم؛ لو قال: أجرتكها لتحمل عليها مئة رطل مما شئت صحَّ في الأصح، ويكونُ رضًى منهُ بأضَرِّ الأجناسِ ولا حاجةَ معَ


ذلكَ إلى بَيَانِ الجِنْسِ، هذا في التقديرِ بالْوَزْنِ، أما إذا قدَّرَ بالكيلِ، فقال: عَشْرَةُ أَقْفِزَةٍ مما شئتَ، فالصوابُ في الروضة أَنه لا يُغني عن ذكر الجنس لاختلاف الأجناس في النقل مع الاستواء في الكيل، لَا جِنْسَ الدَّابَّةِ، وَصِفَتَهَا إِن كَانَتْ إِجَارَةَ ذِمَّةِ، أي لا يُشْتَرَطُ ذَلِكَ بِخِلافِ الرُّكُوبِ، لأنَّ المقصُودَ هنا تحصيل المتاع في الموضع المنقول إليه فلا يختلف الغرض بحال (•) حاملهِ، واحترز بالذمة عن العين فإنه على ما سَلَفَ في الركوبِ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ الْمَحْمُولُ زُجَاجًا وَنَحْوَهُ، أي مما يسرع انكساره كالخَزَفِ، فلا بُدَّ من بَيَانِ حَالِ الدَّابَّةِ كالركوب، قال الإمامُ: وهو حسنٌ ومفروضٌ فيما إذا أشارَ إلى المحمولِ، وهو كذلك أو ذكره. أما إذا جعل عمادَ العَقْدِ الْوَزْنُ، ثم نَوَى حَمْلَ الزُّجاج فلا يجبُ التَّعَرُّضُ لِلدَّابَّةِ.
فَرْعٌ: استثنى القاضي أيضًا: ما إذا كان في الطريق وَحْلٌ أو طينٌ، لأنَّ الضَّعِيفَةَ تَسْقُطُ فِيهَا دُوْنَ الْقَويَّةِ.
فَصْلٌ: لَا تَصِحُّ إِجَارَةُ مُسْلِمٍ لِجِهَادٍ، كما سيأتي في بابهِ، وَخَرَجَ بِالْمُسْلِمِ الذّمِّيُّ، وسيأتي هناك إن شاء الله. وَلَا عِبَادَةٍ تَجِبُ لَهَا نِيَّةٌ، لأنَّ المقصودَ بها امتحانُ الْمُكَلَّفِ ولا يقوم المستأجرُ في ذلكَ مقامَهُ، إِلَّا حَجٌّ، لما سلف في بابه، وَتَفْرِقَةُ زَكاةِ، أي وَكَفَّارَةِ وَذَبْح أُضْحِيَةٍ لِدُخُولِ النِّيَابَةِ فِيهَا، وَتَصِحُّ لِتَجْهِيزِ مَيِّتٍ وَدَفْنِهِ، لأنَّ الأَجِيرَ غَيرُ مَقْصُودٍ بِفِعْلِهِ، وَتَعْلِيمِ القُرْآنِ، أي فإنَّ كُلَّ أحدٍ لا يَختصُّ بوجوبِ التعليمِ وإنْ كانَ نَشْرُ القرآنِ وَإِشَاعَتُهُ من فُرُوضِ الْكِفَايَاتِ؛ وقد صحَّ أنه ﷺ قال: [إِنَّ أحَقَّ مَا أَخَذْتُمْ عَلَيهِ أَجْرًا كِتَابُ اللهِ] (١٦٩) وقوله في الفصل الذي قبل

(•) في النسخة (١): باختلاف.
(١٦٩) عن ابن عباس ﵄؛ أَنَّ نَفَرًا مِنْ أَصْحَابِ النَّبِيِّ ﷺ مَرُّوا بِمَاءٍ فِيهِمْ لَدِيغٌ -أَوْ سَلِيمٌ- فَعَرَضَ لَهُمْ رَجُلٌ مِنْ أَهْل الْمَاء؛ قَال: هَلْ فِيكُمْ مِنْ رَاقٍ؟ إِنَّ فِي الْمَاءِ رَجُلًا لَدِيغًا، أَوْ سَلِيمًا. فَانْطَلَقَ رَجُل مِنهُمْ فَقَرَأَ بِفَاتِحَةِ الْكِتَابِ عَلَى شَاءٍ، فَبَرَأَ. فَجَاءَ بِالشَّاء إِلَى أَصْحَابِهِ، فَكَرِهُوا ذَلِكَ! وَقَالُوا: أَخَذْتَ عَلَى كِتَابِ اللهِ أَجْرًا، حَتّى قَدِمُوا الْمَدِينَةَ، فَقَالُوا: يَا رَسُولَ اللهِ، أخَذَ عَلَى كِتَابِ اللهِ أَجْرًا. فَقَال رَسُولُ اللهِ ﷺ: [إِنَّ =


هذا (وَيُقَدَّرُ تَعْلِيمُ الْقُرْآنِ بِمُدَّةٍ) يؤخذُ منهُ صِحَّةُ الإِجَارَةِ عَلَيهِ أيضًا وذكرهُ هنا لكونه مستثنى من العباداتِ، وذكرتُ هنا في الشرح فروعًا مهمة يتعين عليك مراجعتها حذفتها اختصارًا، وَلحَضَانَةٍ وَإِرْضَاعٍ مَعًا، أي يصح لها حرة كانت المرأةُ أو أمَةً، وَلأَحَدِهِمَا فَقَطْ، للحاجة الداعية إلى ذلك، وفي فَتَاوَى الْقَفَّالِ حِكَايَةُ قَوْلٍ: إِنَّهُ لَا يَصِحُّ لِلْمُسْلِمِ أَنْ يَسْتَأْجِرَ يَهُودِيَّة لِتُرْضِعَ ابْنَهُ وَيُخَلِّيِ بَينَهُ وَبَينَهَا لأَنَّهَا رُبَّمَا تَخَلَّفَتْ فِي تَعَهُّدِهِ، وَالأَصَح أَنَّهُ لَا يَسْتَتْبِعُ أَحَدُهُمَا الآخرَ، لأنهما منفعتانِ يجوزُ إِفرادُ كُلِّ منهما بالإِجارة فَأَشْبَهَتَا سائرَ المنافع، والثاني: يستتبع للعادة بتلازمهما، والثالث: يستتبع الإرضاعُ للحضانةِ ولا عكس، والرابع: عكسُهُ حكاهُ في المطلبِ، وَالْحَضَانَةُ: حِفْظُ صَبِيٍّ، وَتَعَهُّدُهُ بِغَسْلِ رَأْسِهِ؛ وَبَدَنِهِ؛ وَثيَابِهِ؛ وَدَهْنِهِ؛ وَكَحْلِهِ؛ وَرَبْطِهِ فِي الْمَهْدِ؟ وَتَحْرِيكِهِ لِيَنَامَ وَنَحْوهَا، لحاجة الصبيِّ إليه، واقتضاءُ اسم الحضانة في العرف له؛ وأصلها مِنَ الحُضْنِ وَهُوَ مَا دُوْنَ الإِبْطِ إِلَى الْكَشْحِ؛ لأن الحاضنة تجعلُ الطفلَ هناك، وَلَو اسْتَأْجَرَ لَهُمَا، أي للحضانة والإرضاع، فَانْقَطَعَ اللَّبَنُ فَالْمَذهَبُ انْفِسَاخُ الْعَقْدِ فِي الإرْضَاع دُون الْحَضَانَةِ. اعْلَمْ أنَّ هَذَا الْخِلافَ، مَبْنِيٌّ عَلَى أن الْمَعْقُودَ عَلَيهِ فِي الإِجَارَةِ، مَاذَا؟ فَقِيلَ: إِنَّهُ اللَّبَنُ، لأنهُ أَشَدُّ مَقْصُودًا والحضانةُ تَابِعَةٌ، فعلى هذا ينفسخ العفد بانقطاعه، وقيل: عكسه؛ لأن الإجارة وُضِعَتْ للمنافعِ، فالأعيان تقع تابعة، فعلى هذا لا ينفسخُ العقدُ. لكن للمستأجر الخيار لأنه عيب، والأصحُّ أنَّ المعقودَ عليه كِلاهُمَا؛ لأنهما مقصودانِ، فعلى هذا ينفسخُ العقدُ في الإِرضاع وَيَسْقُطُ قِسْطُهُ مِنَ الأُجْرَةِ، وفي الحضانة قولًا تفريق الصفقة ولم يصرحوا في طرد الخلاف بين أن يصرح بالجمع بينهما أو يذكر أحدهما ويحكم باستتباعه الآخر كما قاله الرافعي؛ قال: وَحَسَنٌ أنْ يُفَرَّقَ، فيقال: إن صرح فمقصودان قطعًا، وإن ذكر أحدَهما فهو المقصودُ والآخرُ تابعٌ، قُلْتُ: قد خصَّصَهُ الإمامُ بما إذا جمع بين الحضانة والإرضاع، وقولُ الْمُصَنّفِ (عَلَى الْمَذْهَبِ) كان

= أَحَقَّ مَا أَخَذْتُم عَلَيهِ أَجْرًا، كِتابُ اللهِ]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب الطب: باب الشروط في الرقية: الحديث (٥٧٣٧).


ينبغي أن يبدله بالأَصَحِّ كما فعله في الروضة، وَالأَصَحُّ أَنَّهُ لَا يَجِبُ حِبْرٌ وَخَيطٌ وَكُحْلٌ عَلَى وَرَّاقٍ، أي ناسخ، وَخَيَّاطٍ وَكَحَّالٍ، اقتصارًا على مدلولِ اللفظِ، ولأنَّ الأعيانَ لا تستحقُّ بالإجارة، وأمر اللَّبَنِ على خلافِ القياسِ للضرورةِ. قُلْتُ: صَحَّحَ الرَّافِعِيُّ فِي الشَّرْحِ الرُّجُوعَ فِيهِ إِلَى الْعَادَةِ، فَإِنِ اضطَرَبَتْ وَجَبَ الْبَيَان وَإلَّا فَتَبْطُلُ الإِجَارَةُ، وَاللهُ أَعْلَمُ، هو كما قال، وقال: إِنَّهُ الأَشْبَهُ، وعبَّر في الأوَّل بالمشهورِ وكذا عبَّر به الرافعي في الْمُحَرَّر، ولا يحسن الرد عليه إذًا؛ لأنه اقتصر على المشهور وإن كان الأشبه خِلافَهُ. وقول المصنف (وَالأصَحُّ) لو عبَّر بالمذهب كما فعل في الروضة كان أَوْلَى.
فَصْلٌ: يَجِبُ تَسْلِيمُ مِفْتَاحِ الدَّارِ إِلَى الْمُكْتَرِي، لتوقف الانتفاع عليه، بخلاف ما إذا كانت العادةُ فيه القِفْلُ، فلو منعه في الأول قال القاضي: تَنْفَسِخُ الإِجَارَةُ فِي مُدَّةِ الْمَنْع، وَعِمَارَتُهَا عَلَى الْمُؤَجِّرِ، أي سواء كانت مُرَمَّةٌ لا تحتاج إلى عَينٍ أو احتاجتْ إليهِ، فَإنْ بَادَرَ وَأَصْلَحَهَا وإِلَّا فَلِلْمُكتَرِي الْخِيَارُ، أي إذا نَقَصَتِ المنفعةُ لِتَضَرُّرِهِ، وَكَسْحُ الثَّلْجِ، أي كَنسُهُ، عَن السَّطح عَلَى الْمُؤَجَّرِ، لأنه كعمارةُ الدَّارِ، وَتَنْظِيفُ عَرَصَةِ الدَّارِ عَن ثَلْجٍ وَكُنَاسَةٍ عَلَى الْمُكترِي، أما في الكناسة فلحصولها بفعله، وأما الثلج فلأنه يتوقف عليه كمال الإنتفاع لا أصله، وَإنْ أَجَّرَ دَابَّةَ لِرُكُوبٍ فَعَلَى الْمُؤَجَّرِ إِكَافٌ وَبَرْذَعَة وَحِزَامٌ وَثَفَرٌ وَبُرَةٌ وَخِطَامٌ، لأنه لا يَتَمَكّنُ مِنَ الرُّكُوبِ دونَها، والعرفُ يطردُ بكونها على المؤَجِّرِ وَالأَكَافُ تقدم بيانه في باب الخيار، وَالْبُرَةُ: حَلَقَةٌ تُجْعَلُ فِي أَنْفِ الْبَعِيرِ. وَالْخِطَامُ: بِكَسْرِ الْخَاءِ الزِّمَامُ، وَعَلَى الْمُكترِي مَحْمِل وَمِظَلْةٌ وَوطَاءٌ وَغِطَاءٌ وَتَوَابِعُهَا عملًا بالعرفِ، وَالأَصَح فِي السَّرْج اتِّبَاعُ العُرْفِ، عملًا به، والثاني: أنه على المؤجر كالأَكَافِ، والثالث: المنع لاضطرابِ العادةِ فيهِ، وَظَرْفُ الْمَحْمُولِ عَلَى الْمُؤَجِّرِ فِي إِجَارَةِ الذِّمَّةِ، وَعَلَى الْمُكْتَرِي فِي إِجَارَةِ الْعَينِ، لأنه ليس عليه إلّا تسليمُ الدَّابَّةِ خَاصّةً، بخلاف ما إذا وقعت على الذَمَّةِ لأنه قد التزم النقلَ فَلْيُهَيِّءْ أسْبَابَهُ؛ وَالْعَادَةُ مُؤَبِّدَةٌ لَهُ، وَعَلَى الْمُؤَجِّرِ في إِجَارَةِ الذِّمَّةِ الْخُرُوجُ مَعَ الدَّابَّةِ لِتَعَهُّدِهَا وإِعَانَةِ الرَّاكِبِ فِي رُكُوبِهِ


وَنُزُولهِ بِحَسَبِ الْحَاجَةِ، أي فَيُنِيخُ الْبَعِيرَ للمرأةِ والضعيف، وَيُقَرِّبُ الْبَغْلَ وَالحِمَارَ مِنْ نَشْزٍ؛ أي مِنْ مَكَانٍ عَالٍ لاقتضاء العُرفِ ذلكَ، والاعتبارُ في القوَّةِ والضَّعْفِ بحالةِ الرُّكوب لا بحالةِ الإجارةِ، وَرَفْعُ الْحِمْلِ وَحَطُّهُ، وَشَدُّ الْمَحْمِلِ وَحَلُّهُ، لاقتضاء العرف ذلك، وكذا شَدُّ أحدِ المحملينِ إلى الآخر وهما بَعْدُ عَلَى الأَرْضِ على الأصَحِّ، من زوائدِ الروضةِ والشرحِ الصغيرِ، وَلَيسَ عَلَيهِ فِي إجَارَةِ الْعَينِ إِلَّا التَّخْلِيَةُ بَينَ الْمُكتَرِي وَالدَّابَّةِ، أي وليس عليه أنْ يُعِينَهُ فِي الرُّكُوَبِ وَالْحِمْلِ، وَتَنْفَسِخُ إِجَارَةُ الْعَينِ بِتَلَفِ الدَّابَّةِ، لفواتِ المعقودِ عليهِ خلافًا لأبي ثورٍ، وَيَثْبُتُ الْخِيَارُ بِعَيبِهَا، كما لو وجد المبيع معيبًا، وَلَا خِيَارَ فِي إِجَارَةِ الذِّمَّةِ، بَلْ يَلْزَمُهُ الإِبْدَالُ، كما لو وجد بِالْمُسْلَمِ فِيهِ عَيبًا، ولا تنفسخُ بتلفها والحالةُ هذه أيضًا، وعنه احترَزَ بقوله (إِجَارَةُ الْعَينِ)، وَالطَّعَامُ الْمَحْمُولُ لِيُؤْكَلَ يُبَدَّلُ إِذَا أُكِلَ فِي الأَظْهَرِ، كسائر المحمولات إذا باعَها أو تَلِفَتْ، والثاني: لا يُبَدَّلُ حملًا على العُرْفِ، ومحل الخلاف ما إذا أكلَ بَعْضَهُ، فإن أكلَ كله فوجهان، أصحهما: أن الأمر كذلك، ومحله أيضًا عند الإطلاق، وما إذا كان يجد الطعام في المنازل المستقبلة بسعر الْمَنْزِلِ الذي هو فيه، وإلَّا أَبْدَلَ في الثاني قطعًا، واتبع الشرطَ فِي الأَوَّلِ قطعًا، واحترز بقوله (أَكَلَ) عَمَّا إِذَا فَنَى كُلَّهُ أوْ بَعْضَهُ بِسَرِقَةٍ، أوْ تَلَفٍ، فإنَّ لهُ الإبدال كسائر المحمولات، وفيه قولٌ حكاهُ الماورديُّ.
فَصْلٌ: يَصِحُّ عَقْدُ الإِجَارَةِ مُدَّةً تَبْقَى فِيهَا الْعَينُ غَالِبًا، لأنها تجوز إلى سَنَةٍ وفَاقًا، وما جاز إلى سنةٍ جَازَ إلى أَكْثَرَ مِنْهَا كَالأَجَلِ فِي الْبَيع، وَخَرَجَ بِالْغَالِبِ مَا لَا يَبْقَى غَالِبًا، وَفِي قَوْلٍ: لَا يُزَادُ عَلَى سَنَةٍ، لاندفاع الحاجة بها، وَفى قَوْلٍ: ثَلاثِينَ، لأنها شطر العمر الغالب، وقيل: يجوزُ إلى مُدَّةٍ لا تبقى الْعَينُ فيها غالبًا، لأنَّ الأصلَ فيها الدَّوَامُ وصححه الغزالي في وسيطه (•).
فَرْعٌ: حكمُ الوقفِ في مدَّةِ الإِجَارَةِ حُكْمُ الطلق؛ قال القاضي: إِلَّا أَنَّ الْحُكَّامَ أجمعوا على أن الْوَقْفَ لا يُؤَجَّرُ أكثرَ من ثلاث سنين، وإن جوزنا فالزيادة في غيره،

(•) وفي النسخة (١): بسيطه.


وكذا قاله المتولي، قال الرافعي: وهذا الاصطلاح غير مطرّد، وفي أمالي السرخسي: أنَّ المذهبَ منعُ إجارة الوقف أكثر مِنْ سَنَةٍ إذا لم تمس إليه حاجةٌ كعمارةٍ وغيرها، وحكاه الإمامُ وجهًا وقال: لا اتجاه له في الوقف على جهاتِ الخيرِ.
فَائِدَةٌ: وَقَفَ دَارًا عَلَى وَلَدِهِ ثُمَّ عَلَى وَلَدِ وَلَدِهِ مَا تَنَاسَلُوا؛ فَإِذَا انْقَرَضُوا صُرِفَ إِلَى الْمسَاكِينِ، فَأَجَّرَهُ قَيِّمُ الْوَقْفِ عَشْر سِنِينَ وَأَخَذَ الأُجْرَةَ؛ لَا يَجُوزُ أَنْ يُعْطِيَ جَمِيعَهَا لِلْمَوْقُوفِ عَلَيهِ أوَّلًا، وَإِنَّمَا يُعْطِي بِقَدَرِ مَا يَمْضِي مِنَ الزَّمَانِ فَإِنْ دَفَعَ أَكْثَرَ مِمَّا مَضَى فَمَاتَ الْمَوْقُوفُ عَلَيهِ أَوَّلًا ضَمِنَ الزِّيَادَةَ لِلْمَوْقُوفِ عَلَيهِ ثَانِيًا، كَذَا رَأَيتُهُ فِي فَتَاوَى الْقَفَّالِ.
وَلِلْمُكتَرِي اسْتِيفَاءُ الْمَنْفَعَةِ بِنَفْسِهِ وَبِغَيرِهِ، كما يجوز أن يؤجر ما استأجره من غيره، فلو أَجَّرَهُ بِشَرْطِ أَنْ يَسْتَوْفِيَ الْمَنْفَعَةَ بِنَفْسِهِ لَمْ يَصِحَّ كما حكاه في الكافي، كما لو باعه عَينًا بشرطِ ألّا يَنْتَفِعَ بِهَا، وقيل: يصح ويلغوا الشَّرْطُ، وقيل: يَصحانِ؛ حَكَاهُمَا ابْنُ يُونُسَ.
فَرْعٌ: يستوفي المنفعة بالمعروفِ، فإذا اسْتَأْجَرَ ثَوْبًا لِلُبْسٍ؛ لَبِسَهُ نهارًا وليلًا إلى وقت النَّوْمِ؛ ولا ينام فيه ليلًا، ويجوز نهارًا وقت القيلولة على الأصح.
فَيُرْكِبُ وَيُسَكِّنُ مِثْلَهُ، لأنه استيفاءُ عَينِ المنفعةِ الْمُسْتَحَقَّةِ لغيرِ زيادةٍ وكذا أخفُّ منه بطريقة أَوْلى، وَلَا يُسَكِّنُ حَدَّادًا وَقَصَّارًا، لزيادةِ الضَّرَرِ، وَمَا يُسْتَوْفَى مِنْهُ كَدَارٍ وَدَابَّةٍ مُعَيَّنَةٍ لَا يُبَدَّلُ، كما لا يُبَدَّلُ الْمَبِيعُ، وَمَا يُسْتَوْفَى بِهِ كَثَوْبٍ وَصَبِيٍّ عُيِّنَ لِلْخِيَاطَةِ وَالارْتِضَاعِ، أَي وَكَأَغْنَامٍ مُعَيَّنَةٍ لِرَعْيٍّ، يَجُوزُ إِبْدَالُهُ فِي الأَصَحِّ، لأنه ليس بمعقود عليه، وإنما هو طريقُ الاستيفاءِ فَأَشْبَهَ الرَّاكِبَ وَالْمَتَاعَ الْمُعِينِ لِلْحَمْلِ، والثاني: المنعُ، كالمستوفي منه، وَنَسَبَهُ ابْنُ الصَّبَّاغ إِلَى الأَصْحَابِ، والفرقُ على الأول بَينَهُ وَبَينَ المستوفي أنَّ الثوبَ والصبيَّ يتأثران بالمنفعة حتَّى يُقَدَّرُ العملُ فيه عَينًا تارةً؛ وأثرًا أُخرى، بخلاف الراكب فإنه لا يتأثر، وقوله (عُيِّنَ) فيه شذوذٌ، لأنهُ وَضَعَ ضَمِيرَ الْمُفْرَدِ مَوْضِعَ ضَمِيرِ الْمُثَنَّى.


وَيَدُ الْمُكْتَرِي عَلَى الدَّابَّةِ، وَالثَّوْبِ يَدُ أَمَانَةٍ مُدَّةَ الإِجَارَةِ، أي حتَّى لا يضمن ما تلف منها بغير تعدٍّ ولا تقصيرٍ، لأنه لايمكنُ استيفاءُ حَقِّهِ إلّا بإثبات اليد على العين كالنخلة إذا اشترى ثمرتها بخلاف طرف المبيع على الأصح، فإنه أخذه لمنفعة نفسه ولا ضرورة في قبض البيع منه، فإن حصل تعدٍ فسيأتي، وَكَذَا بَعْدَهَا فِي الأَصَحِّ، كالمودع، والثاني: يضمن، كالمستعير، واقتضى كلامه في الرَّوْضَةِ تَبَعًا لِلشَّرْح تصحيحه، وَلَوْ رَبَط دَابَّةَ اكْتَرَاهَا لِحَمْلٍ أَوْ رُكُوبٍ، وَلَمْ يَنْتَفِعْ بِهَا لَمْ يَضْمَنْ، أي سواء ماتت في المدة أو بعدها، والظاهر أنها لو ماتت في مدة الانتفاع كان الحكم كذلك، خلافًا لما يُفْهِمُهُ تَقْيِيدُ الْمُصَنِّفِ، إِلَّا إِذَا انْهَدَمَ عَلَيهَا اصْطَبْلٌ فِي وَقْتٍ لَو انْتَفَعَ بِهَا لَمْ يُصِبْهَا الْهَدْمُ، أي كما لو كان المعهود لو سافر أن يكون في الطريق، لأنَّ التلفَ حصلَ بربطها فيه، أمَّا إذا انْهَدَمَ عليها في وقتٍ لا يُنتفع بها كالليل في الشتاء فلا ضمان، وَلَوْ تَلِفَ الْمَالُ فِي يَدِ أَجِيرٍ بِلا تَعَدٍّ كَثَوْبٍ اسْتُؤْجِرَ لِخِيَاطَتِهِ أَوْ صَبْغِهِ، أي بفتح الصَّادِ كما ضبطه بخطه، لَمْ يَضْمَنْ إِنْ لَمْ يَنْفَرِدْ بِالْيَدِ بِأَنْ قَعَدَ الْمُسْتَأجِرُ مَعَهُ أَوْ أَحْضَرَهُ مَنْزِلَهُ، لأن المال غَيرُ مُسَلَّمٍ إليه حقيقةً، وإنما استعانَ المالكُ بِهِ في شغله كالوكيل، وقوله بأن قعد إلى آخره هو تفسير لقوله إن لم ينفرد، وَكَذَا إِنِ انْفَرَدَ فِي أَظْهَرِ الأقْوَالِ، كالمستأجر وليس أخذه لغرضه خاصة فأشبه عامل القراض، والثاني: يضمنُ، كَالْمُسْتَعِيرِ وَالْمُسْتَامِ، وجزمَ بهذا صاحبُ الخصال فقال: الأجيرُ غيرُ ضامنٍ إلّا في ثلاثة مواضع: إِذَا انْفَرَدَ بِعَمَلِهِ دُونَ صَاحِبِهِ، وَإِذَا تَعَدَّى فِيهِ، وَإِذَا عَمِلَهُ وَلَيسَ مِنْ صَنْعَتِهِ، وَالثَّالِثُ: يَضْمَنُ الْمُشْتَرِكُ، وَهُوَ مَنِ الْتَزَمَ عَمَلًا فِي ذِمَّتِهِ، لَا الْمُنْفَرِدُ، وَهُوَ مَنْ أَجَّرَ نَفْسَهُ مُدَّةً مُعَيَّنَةً لِعَمَلٍ، لأنَّ الأجيرَ المنفردَ منافِعُهُ مختصةٌ بالمستأجرِ في المدة فَيَدُهُ كَيَدِ الوكيلِ مع الموكلِ، ولأن اسْتِحْقَاقَهُ الأُجرةَ لا تتوقف على العمل بَلْ على التَّمكينِ منه فلم يكن العملُ واقعًا لهُ، بخلاف المشترك فإنه لا يستحقُّ إلّا بالعمل، واحترِزْ بقوله (بِلا تَعَدٍّ) عما إذا تَعَدَّى فإنه يجبُ الضَّمانُ قطعًا.
فَرْعٌ: خاطَ الأجيرُ الثَّوبَ في دار المستأجر أو بحضرتِهِ؛ لم يكن له حبسه؛ لأنه


وقعَ مُسَلَّمًا، وإن كان في دكانهِ منفردًا فَلَهُ حَبْسُهُ عَلَى الأُجْرَةِ، قاله ابنُ أبي عصرون، وقال المصنفُ في فتاويه: للقصَّار حبسُ الثوبِ إلى استيفاءِ الأُجرة على الصحيح، لأنها عَينٌ على الصحيح دُونَ الخيَّاطِ كذا أطلقَهُ.
وَلَوْ دَفعَ ثَوْبًا إِلَى قَصَّارٍ لِيُقَصِّرَهُ أَوْ خَيَّاطٍ لِيَخِيطَهُ فَفَعَلَ وَلَمْ يَذْكُرْ أُجْرَةً فَلَا أُجْرَةَ لَهُ، لأنه لم يلتزم شيئًا وصارَ كما لو قال لغيره: أطعمني فَأَطْعَمَهُ، وَقِيلَ: لَهُ، أي أُجرة المثل؛ لأنه استهلكَ عمله فلزمه ضمانه، وَقِيلَ: إِن كَان مَعْرُوفًا بِذَلِكَ الْعَمَلِ فَلَهُ، وَإِلَّا فَلَا، عملًا بالعادةِ، وَقَدْ يُسْتَحْسَنُ، وقال الغزالي: إنهُ الأظهرُ، وصححه الشيخ عز الدين أيضًا، وقال: يجبُ لَهُ الأُجرةَ التي جَرَتْ بهَا العادةُ لذلكَ العاملِ، وإن زادت على أُجرة المثل، والذي ذكره غيرُهُ: وُجوبُ أُجرةِ المثلِ، وفي أصل المسألة وجةٌ رابعٌ: وهو أنه إن بَدَأَ العاملُ فقال: أعطني ثوبك لأقصره فلا أُجرة لهُ، وإلا فله، وقيل: عكسه؛ حكاه الدارميُّ في استذكاره فِي باب الآنيةِ كذا رَأيتُهُ فيه؛ وهو غريب لم أَرَهُ في شيء من كُتُبِ أصحابنا سِوَاهُ.
فَرْعَانِ مُسْتَثْنَيَانِ: عامل الزكاة إن شاء الإمامُ بَعَثَهُ ثُمَّ أَعْطَاهُ أَجْرَهُ، وإن شاء سَمَّى لهُ، ولو دخل حَمَّامًا بغير إذن فعليه الأُجرة أو به فعلى الخلاف، قاله الماورديُّ، وذكرهُ الرافعيُّ في الشرحِ الصغيرِ بحَثًا، وأطلقَ في الكبيرِ وجوب الأُجرة وأنه لا يخرجُ على الخلاف لاستيفائه المنفعةَ بنفسه كما لو سَكَنَ دَارًا بخلافِ ما سَلَفَ؛ فَإِنَّ صَاحِبَ الْمَنْفَعَةِ هُوَ الَّذِي صَرَفَهَا إِلَى غَيرِهِ.
وَلَوْ تَعَدَّى الْمُسْتَأْجِرُ بِأَن ضَرَبَ الدَّابَّةَ أَوْ كَبَحَهَا، أي ضربها بِاللِّجَامِ، فَوْقَ الْعَادَةِ أوْ أَرْكبَهَا أَثْقَلَ مِنْهُ أَوْ أَسْكَنَ حَدَّادًا أو قَصَّارًا ضَمِنَ الْعَينَ، لما ذكره من التعدي، أما الضربُ المعتادُ إذا أفضَى إلى التلف؛ فإنه لا يوجب ضمانًا، ويخالف ضرب الزوج زوجتَهُ؛ فإنه يَضْمَنُ؛ لأَنَّهُ يُمْكِنُ تَأَدِيبُهَا بِغَيرِ الضَّرْبِ.
فَرْعٌ مُسْتَثْنَى: لو تَعَدَّى في الأرضِ الْمُسْتَأْجِرُ لِزَرْع الْحِنْطَةِ فَزَرَعَ الذَّرَّةَ لا يصيرُ ضَامنًا لِلأَرْضِ غاصبًا لها على الأصح، من زوائد الروضة بل يلزمه أجرة المثل للذرة.


وَكَذَا لَو اكْتَرَى لِحِمْلِ مِائَةِ رَطْلٍ مِنْ حِنْطَةٍ فَحَمَلَ مِائَةٍ شَعِيرًا أَوْ عَكَسَ، لأن الحنطة أثقل فيجتمع ثقلها في موضعٍ واحدٍ والشعيرُ أخَفُّ ويأخذُ من ظهرِ الدَّابَّةِ أكثر، أَوْ لِعَشْرَةِ أَقفِزَةِ شَعِيرٍ فَحَمَلَ حِنْطَةً، لأنها أثقل، دُونَ عَكْسِهِ، أي وهو مَا إِذَا اكْترَى لِعَشْرَةِ أَقْفِزَةِ حِنْطَةٍ فَحَمَلَ شَعِيرًا لأَنَّ قَدَرَهُمَا فِي الْحَجْمِ سواء، والشعيرُ أَخَفُّ، وَلَو اكْتَرَى لِمِائَةٍ فَحَمَلَ مِائَةً وَعَشْرَةً لَزِمَهُ أُجْرَةُ الْمِثْلِ لِلزِّيَادَةِ، لتعديهِ بها وحدَها، وأشار بزيادة العشرة في قوله (فَحَمَلَ مِائَةً وَعَشْرَةً) إلى أنه لو حَمَلَ زيادةً يتسامحُ بها كالْمَكُوكِ وَالْمَكُوكَينِ فلا أُجرةَ وهو كذلك فلا ضمان أيضًا، وَإِن تَلِفَتْ بِذَلِكَ ضَمِنَهَا إِنْ لَمْ يَكُنْ صَاحِبُهَا مَعَهَا، لأنه صار غاصبًا بحمل الزيادة، فَإِنْ كَانَ، صاحِبُهَا مَعَهَا، ضَمِنَ قِسْطَ الزِّيَادَةِ، مواخذةً لهُ بقدرِ الجنايةِ، وَفى قَوْلٍ: نِصفَ الْقِيمَةِ، لأن تلفها بمضمون وغيره فقسطت القيمةُ عليهما كما لو جرحَهُ واحدٌ جراحةً وآخر جِرَاحَاتٍ، والأولُ فَرَّقَ بأنَّ التوزيعَ هُنا متيسِّرٌ بخلاف الجراحاتِ؛ لأن نكاياتها لا تنضبطُ، ونسبَ الإمامُ إلى المحققينَ القطعَ بالأولِ، وأصلُ القولين القولان فيما يلزمُ الجلَّادَ إذا ضرب إحْدَى وثمانينَ.
فَرْعٌ: لَوْ تَلِفَتِ الدَّابَّةُ بِسَبَبٍ غَيرِ الْحَمْلِ ضَمِنَ عِنْدَ انْفِرَادِهِ بِالْيَدِ دُونَ عَدَمِهِ.
وَلَوْ سَلَّمَ الْمِائَةَ وَالْعَشْرَةَ إِلَى الْمُؤَجِّرِ فَحَمَّلَهَا جَاهِلًا، أي بالحالِ بأن قال لَهُ: هِيَ مِائِةٌ فَظَنَّ صدقه، ضَمِنَ الْمُكْتَرِي عَلَى الْمَذْهَبِ، كما لو حمله بنفسه فيأتي فيه الخلافُ السَّالِفُ؛ لأنَّ إعدادَ المحمولِ وشدِّ الأَعْدَالِ وتسليمها إليه بعد عقد الإجارة كان كَالإِلْجَاءِ إلى الحملِ شرعًا نكان كشهادةِ شهودِ القصاصِ، والطريق الثاني: أنه على القولين في تعارض الغرورِ والمباشرةِ، واحترزَ بالجاهلِ عن العَالِمِ؛ فإنه إذا حمله ولم يقل له المستأجرُ شيئًا فالحكمُ كما في المسألة الآتية في كلامه، لأنه حَمَلَ بغير إِذْنِ صَاحِبِهِ، وَلَوْ وَزَن الْمُؤَجِّرُ وَحَمَلَ فَلَا أُجْرَةَ لِلزِّيادَةِ، لأنه لم يأذن في فِعْلِهَا، وَلَا ضَمَانَ إِن تَلِفَتْ، إذ لا يد ولا تعد، وَلَوْ أَعْطَاهُ ثَوْبًا لِيَخِيطَهُ فَخَاطَهُ قِباءً وَقَال: أمَرْتَنِي بِقَطْعِهِ قِبَاءً، فَقَال: بَل قَمِيصًا، فَالأَظهَرُ تَصْدِيقُ الْمَالِكِ بِيَمِينِهِ،


لأنهما لو اختلفا في أصلِ الإِذْنِ كان هو المصدق فكذا في صفقته، والثاني: تصديق الأجير، لأن المالكَ يدَّعِي عليه الغرم والأصل عدمُهُ، وَلَا أُجْرَةَ عَلَيهِ، أي على المالك بعد حلفه لأنه إذ ذاك يصير العمل غير مأذون فيه، وَعَلَى الْخَيَّاطِ أَرْشُ النَّقْصِ، لأنه إذا انتفى الإذنُ، فالأصل الضمانُ ثم في الأرش الواجب وجهان أحدُهما، وصححه ابن أبي عصرون: ما بين قيمته صحيحًا ومقطوعًا، والثاني: ما بين قيمته مقطوعًا قميصًا ومقطوعًا قباءً وهو قوي، لأنَّ أصلَ القطعِ مأذونٌ فيه وعلى هذا إن لم ينقص فلا شيءَ لَهُ.
فَصْلٌ: لَا تَنْفَسِخُ الإِجَارَةُ بِعُذْرٍ كَتَعَذُّرِ وُقُودِ حَمَّامٍ وَسَفَرٍ وَمَرَض مُسْتَأْجِرٍ دَابَّةً لِسَفَرٍ، إذ لا خَلَلَ في المعقودِ عليه.
فَرْعٌ: في البحر: أَنَّ عدمَ دُخُولِ النَّاسِ الْحَمَّامَ المستأجرةَ بسببِ فتنةٍ حادثةٍ أو خرابِ الناحيةِ عيبٌ، وفي الماوردي: أنَّ خَرَابَ مَا حَوْلَ الدَّارِ المستأجرةِ وبطلانَ السوقِ الَّذي فيهِ الحانوت لا يثبتُ الخيار.
وَلَو اسْتَأْجَرَ أَرْضًا لِزرَاعَةٍ فَزَرَعَ فَهَلَكَ الزَّرْعُ بِجَائِحَةٍ، أي كَحَرٍّ ونحوه، فَلَيسَ لَهُ الْفَسْخُ وَلَا حَطُّ شَيءٍ مِنَ الأُجْرَةِ، لأن الجائحة لَحِقَتْ زَرْعَ المستأجرِ لا منفعةَ الأرضِ، وَتَنْفَسِخُ بِمَوْتِ الدَّابَّةِ وَالأَجيرِ الْمُعَيَّنَينِ فِي الْمُسْتَقْبَلِ، لفواتِ المعقودِ عليهِ وهُو المنفعةُ قَبْلَ قَبْضِهَا، لَا الْمَاضِي فِي الأَظْهَرِ، لاستقرارهِ بالقبضِ، والثاني: ينفسخ فيه أيضًا لأن العقد واحد وقد انفسخ في البعض فينفسخ في الباقي، وهذا إذا كان الماضي لمثله أجرة فإن لم يكن انفسخ في جميع المدة، واحترز بالمعينين عما في الذمةِ، ثُمَّ فَرَّعَ الْمُصَنّفُ عَلَى الأَظْهَرِ فَقَال: فَيَسْتَقِرُّ قِسْطُهُ مِنَ الْمُسَمَّى، أي بأن يُقَوِّم المنفعةَ في الْمُدَّتَينِ، ويوزِّعُ الْمُسَمَّى عليها لا على الْمُدَّتَينِ فإن ذلك يختلفُ، فربما يزيدُ أُجرةَ شهرٍ على أُجرة شهرينِ لكثرة الرغباتِ في ذلكَ الشهرِ، فإذا كانت مدةُ الإجارةِ سَنَةً ومضى نصفُها وأجرةُ المثلِ فِيهِ مِثْلًا أُجْرَةِ الْمِثْلِ في النصف الباقي وجب من المسمَّى ثلثاه، وإن كان بالعكس فثلثه وهذا أيضًا يأتي على القول


الثاني إذا أجاز، وَلَا تَنْفَسِخُ بِمَوْتِ الْعَاقِدَينِ، أي ولا أحدهما بل إن مات المستأجر خلفه الوارث في الاستيفاء أو المؤجر ترك المال عند المستأجر إلى انقضاء المدة، لأن الإجارةَ عقدٌ لازمٌ فلا تنفسخُ بالموت قياسًا على البيع.
فَرْعٌ كَالْمُسْتَثْنَى: لو أوصى بدارهِ لِزَيدٍ مُدَّةَ عُمْرِ زَيدٍ فَقَبِلَ زَيدٌ الْوَصِيَّةَ، وَأَجَّرَهَا زَيدٌ مُدَّةً ثُمَّ مَاتَ فِي خِلالِهَا انْفَسَخَتْ الإِجَارَةُ لإِنْتِهَاءِ حَقِّهِ بِمَوْتِهِ لَا مِنْ جِهَةِ مَوْتِ الْعَاقِدِ.
وَمُتَوَلِّي الْوَقْفِ، لأنه ناظر للجميع، وَلَوْ أَجَّرَ الْبَطْنَ الأَوَّلَ مُدَّةً وَمَاتَ قَبْلَ تَمَامِهَا، أَو الْوَلِيُّ صَبِيًّا مُدَّةَ لَا يَبْلُغُ فِيهَا بِالسِّنِّ، فَبَلَغَ بِالاحْتِلامِ، فَالأَصَحُّ انْفِسَاخُهَا، لأنَّ المنافعَ بعدَ موتِهِ لغيرهِ ولا ولايةَ لهُ عليهِ ولا نِيَابَةَ عَنْهُ، لا الصَّبيّ، لأنَّهُ وَلِيٌّ حين تصرفهِ، وقد بَنَى تَصَرُّفَهُ على المصلحةِ فيلزمُ، والثاني: أنها لا تنفسخ، فِي الْوَقْفِ، قياسًا على ما لو أَجَّرَ مِلْكَهُ وماتَ وينفسخ في الصَّبيِّ لأنَّا تَبَيَّنَّا أنه زادَ على حدِّ ولايته، واحترز بقوله (لَا يَبْلُغُ فِيهَا بِالسِّنِّ) عما إذا كان يَبْلُغُ فيها بهِ، فَإِنَّ الْمَذْهَبَ الْقَطْعُ بِبُطْلانِ مَا زَادَ عَلَى مُدَّةِ الْبُلُوغ؛ وَيَجْرِي فِي الْبَاقِي قَوْلًا: تَفْرِيقُ الصَّفْقَةِ.
فَرْعٌ: لَوْ أَجَّرَ الْوَلِيُّ مَال الْمَجْنُونِ وَأَفَاقَ فِي أَثْنَاءِ الْمُدَّةِ فَهُوَ كَبُلُوغِ الصَّبِيِّ بِالإِحْتِلامِ.
وَأَنَّهَا تَنْفَسِخُ بِانْهِدَامِ الدَّارِ، لزوال الاسم، لَا انْقِطَاع مَاءِ أَرْضٍ اسْتُؤْجِرَتْ لِزِرَاعَةٍ، بَلْ يَثْبُتُ الْخِيَارُ، لأنَّ مُسَمَّى الأَرْضِ بَاقٍ وَالزَّرْعُ مُمْكِنٌ بِالْمَطَرِ، وهذا هو المنصوص فيهما، وقيل: لا فسخ فيهما، وقيل: قولان فيهما وهي الأصح، فيجب على المصنف حينئذ أن يُعَبِّرَ بالمذهبِ أو الأظهرِ على اصطلاحه؛ لا بالأصح؛ وَالأَظْهَرُ وهو المنصوصُ فيهما، وإنما يثبت الخيارُ إذا امتنعت الزراعة، فإن قال المؤجر: أنا أسوقُ إليها الماء من موضع آخر؛ سَقَطَ الْخِيَارُ كما لو بَادَرَ إلى إِصلاح الدَّارِ. وَغَصْبُ الدَّابَّةِ وَإبَاقُ الْعَبْدِ يُثْبِتُ الْخِيَارَ، أي إذا كانت الإِجارةُ على العَينِ؛ فإن


كانت على الذِّمَّةِ فلا، بلْ على المؤجرِ الإبدالُ، فإن امتنع اسْتُؤْجِرَ عليهِ، ولو بَادَرَ الْمُؤَجِّرُ إلى الانتزاعِ من الغاصب قَبْلَ مُضِيِّ مُدُّةٍ لِمِثْلِهَا أُجْرَةٌ سَقَطَ خِيَارُهُ.
فَصْلٌ: وَلَوْ أَكْرَى جَمَّالًا وَهَرَبَ وَتَرَكَهَا عِنْدَ الْمُكْتَرِي رَاجَعَ الْقَاضِي لِيُمَوِّنَهَا مِنْ مَالِ الْجَمَّالِ، فَإِنْ لَمْ يَجِدْ لَهُ مَالًا، اقْتَرَضَ عَلَيهِ، لأنه ممكن، فَإِنْ وَثِقَ، أي القاضي، بالْمُكتَرِي دَفَعَهُ إلَيهِ، أي سواءً كانَ القرضُ منهُ أو مِن غيرِهِ، وَإلَّا، أي وإن لم يثق به، جَعَلَهُ عِنْدَ ثِقَةٍ، أي لينفقه عليها لتعينه طريقًا، وَلَهُ، أي القاضي، أَنْ يَبِيعَ مِنْهَا قَدْرَ النَّفَقَةِ، أي لينفقه عليها وعلى من يَخْدُمُهَا كما قاله الماورديُّ؛ وذلك عند عدم من يقرضه أو وجدانهِ، ولم يرد القاضي الاقتراض، كما قاله القاضي والإمام، ولا يجوزُ بَيعُ جَمِيعِهَا خِشْيَةَ أَنْ يَأْكُلَ أَثمَانَهَا، وَلَوْ أَذِنَ لِلْمُكْتَرِي في الإِنْفَاقِ مِنْ مَالِهِ لِيَرْجِعَ جَازَ فِي الأَظْهَرِ، كما لو استقرض منه ودفع إليه، والثاني: المنعُ، لأنه يؤدِّي إلى أن يكون القول قوله فيما يستحقه على غيره بل يأخذه الحاكمُ منه ويدفعه إلى أمينٍ، ثم الأمينُ يعطيهِ قَدْرَ الْحَاجَةِ.
فَرْعٌ: لو أنفق بغير إذن الحاكمِ مع إمكانه لم يرجع، فإن لم يَكُنْ حاكمٌ فَأَنْفَقَ وَأَشْهَدَ وشرطَ الرُّجُوعَ رَجَعَ في الأصحِّ، ولو كان في الموضعِ حاكمٌ وعسرَ إثباتُ الواقعةِ عندَهُ فهو كما لَوْ لَمْ يَكُنْ بِهَا حَاكِمٌ.
فَرْعٌ: لَوْ هَرَبَ الْجَمَّالُ بِالْجِمَالِ نُظِرَ، فإن كانت الإجارةُ في الذِّمَّةِ اكْتَرَى الحاكمُ عليهِ مِن مَالِهِ وَإِلَّا اقْتَرَضَ وَاكْتَرَى عَلَيهِ وَإِلَّا فَلَهُ الْفَسْخُ، وإن كانت إجارةَ عَينٍ فللمستأجر فسخُ العقدِ.
وَمَتَى قَبَضَ الْمُكتَرِي الدَّابَّةَ أو الدَّارَ وَأَمْسَكَهَا حَتَّى مَضَتْ مُدَّةُ الإِجَارَةِ اسْتَقَرَّتِ الأُجْرَةُ وَإنْ لَمْ يَنْتَفِعْ، لأن المعقود عليه تلف تحت يد متملكه فلزمه بَدَلُهُ كالمبيع إذا تلف في يَدِ المشتري، وليس له الانتفاعُ بعد المدةِ، فإن فعل لزمه أجرة المثل مع الْمُسَمَّى (•)، وَكذَا لَو اكْتَرَى دَابَّةً لِرُكُوبٍ إِلَى مَوْضعٍ وَقَبَضَهَا وَمَضَتْ

(•) في النسخة (١): مِنَ الثَّمَنِ.


مُدَّةُ إِمْكَانِ السَّيرِ إِلَيهِ، لأن المكري مَكَّنَهُ مِنَ الانتفاعِ بأقصَى المقدورِ عليهِ فَتَسْتَقِرُّ الأُجرةُ كما لو كان الضبطُ بالمدةِ، وَسَوَاءٌ فِيهِ إِجَارَةُ الْعَينِ وَالذِّمَّةِ إِذَا سَلَّمَ الدَّابَّةَ الْمَوْصُوفَةَ، لتعين حَقَّهِ بالتَّسليمِ وحُصولِ التَّمْكِينِ، وَتَسْتَقِرُّ فِي الإِجَارَةِ الْفَاسِدَةِ أُجْرَةُ الْمِثْلِ بِمَا يَسْتَقِرُّ بِهِ الْمُسَمَّى فِي الصَّحِيحَةِ، أي سواء أنتفع أم لا؟ وسواء كانت أُجرةُ المثلِ أَقَلَّ مِنَ الْمُسَمَّى أمْ أكثر؟ لأنَّ العقدَ الفاسدَ كالبيعِ وغيرهِ كالصحيحِ في الضمانِ كما ذكرهُ الْمُصَنِّفُ فِي الرَّهْنِ فكذا الإجارةُ.
فَرْعٌ: لو خَلَّى الأجير بَينَهُ وَبَينَ الْعَينِ وَسَلَّمَ إليهِ مفتاحَ البابِ لم يلزمه أُجرة؛ فإن التَّخْلِيَةَ ليست مضمونةً في العقودِ الفاسدةِ بخلاف الصَّحيحةِ.
وَلَوْ أَكْرَى عَينًا مُدَّةً وَلَمْ يُسَلِّمْهَا حَتَّى مَضَتِ انْفَسَخَتْ، لفوات المعقود عليه قبل قبضه، وَلَوْ لَمْ يُقَدِّرْ مُدَّةَ وَأَجَّرَ لِرُكُوبِ إِلَى مَوْضِعٍ وَلَمْ يُسَلِّمْهَا حَتَّى مَضَتْ مُدَّةُ السَّيرِ؛ فَالأَصَحُّ أنَّهَا لَا تَنْفَسِخُ، لأنَّ هذهِ الإِجارةَ متعلقةٌ بالمنفعةِ لا بالزمانِ ولم يتعذر استيفاؤها، والثاني: تنفسخُ، كما لو حَبَسَهَا المكتري، وَلَوْ أَجَّرَ عَبْدَهُ ثُمَّ أَعْتَقَهُ فَالأَصَحُّ أَنَّهَا لَا تَنْفَسِخُ الإِجَارَةُ، لأنه أَجَّرَ مِلْكَهُ ثم طَرَأَ ما يزيله فأشبه موته بعد الإجارة، والثاني: ينفسخُ كموتِ البطنِ الأولِ وهو ضعيفٌ كما صَرَّحَ به في الروضة لا كما اقتضاهُ إيرادهُ هُنا، وَأَنَّهُ لَا خِيَارَ لِلْعَبْدِ، أي في فَسْخِ الإجارةِ بعد العتقِ، لأن السيد تصرف في خالص ملكه فلا وجه للاعتراض عليه، والثاني: له الخيار كما لو أُعْتِقَتِ الأَمَةُ الْمُزَوَّجَةُ بِرَقِيقٍ، وَالأَظْهَرُ أَنَّهُ يَرْجِعُ عَلَى سَيِّدِهِ بِأُجْرَةِ مَا بَعْدَ الْعِتْقِ، لأنه تصرفٌ في منافعهِ حين كانت مستحقة له بعقدٍ لازمٍ فصار كما لو زَوَّجَ أَمَتَهُ وَاسْتَقَرَّ مَهْرُهَا ثُمَّ عُتِقَتْ؛ لا ترجعُ بشيءٍ لِمَا يستوفيه الزوجُ بعد العتقِ، والثاني: يرجع، لأن المنافعَ تستوفي منه قهرًا فصار كما لو أكرهه سَيِّدُهُ على العملِ، ويصِحُّ بَيعُ الْمُسْتَأجَرَةِ لِلْمُكْتَرِي، لأنها في يده من غير حائل فأشبه بيعَ المغصوبِ من الغاصبِ، وَلَا تَنْفَسِخُ الإِجَارَةُ فِي الأَصَحِّ، لأنَّ الْمِلْكَ لَا يُنَافِيهَا وَلِهَذَا يَسْتَأْجِرُ مِلْكَهُ مِنَ الْمُسْتَأْجِرِ، والثاني: أنها تنفسخُ؛ لأنه إذا ملك الرقبةَ


حدثتْ المنافعُ على ملكهِ فلا تُستوفى بالإِجَارَةِ كما لو اشترى (•) زَوْجَتَهُ، وَلَوْ بَاعَهَا لِغَيرِهِ، أي سواء أَذِنَ المستأجرُ أمْ لا، جَازَ فِي الأَظْهَرِ، لأن ثبوتَ العقدِ على المنفعةِ لا يمنعُ بيعَ الرقبةِ كالأمَةِ الْمُزَوَّجَةِ، قال الجرجاني في الشافي: فتقبض العينُ ليحصل التسليمَ ثم يسترجعُ مِنْهُ وَتُسَلَّمُ إلى المستأجرِ ليستوفي منفعتها إلى آخر المدة، قال: وَيُعْفَى عن القدرِ الَّذي يقعُ التَّسْلِيمُ فِيهِ؛ لأنه يسيرٌ فلا يثبت به الخيارُ للمستأجر، كما لو أَجَّرَ دَارًا وَانْسَدَّتْ بَالُوعَتُهَا، لم يثبت خيارٌ للمستأجرِ؛ لأنَّ زَمَانَ فتح البالوعة يسيرٌ، والثاني: ينفسخُ لأنَّ يَدَ المستأجرِ مَانِعَةٌ مِنَ التَّسْلِيمِ بِحَقٍّ؛ فكانت أَوْلى بمنع البيعِ من يَدِ الغاصبِ، وَلَا تَنْفَسِخُ، كما لا ينفسخُ النِّكَاح بِبَيعِ الأَمَةِ الْمُزَوَّجَةِ وتُتْرَكُ في يَدِ المستأجرِ إلى انقضاءِ المدةِ.
فَرْعٌ نَخْتِمُ بِهِ الْبَابَ: سُئل الشيخ أبو حامد عَمَّنْ سَجَنَ رَجُلًا مع بهيمتهِ فَتَلِفَتْ فِي يَدِ صَاحِبِهَا، فَقَال: لَا يَضْمَنُ؛ لأنَّهَا فِي يَدِ صَاحِبِهَا.
فَرْعٌ آخَرُ: لو دفع المكري إلى المكتري قرضًا ليزيد في الأجرة؛ فهو حرامٌ؛ لأنه قرضٌ جَرَّ منفعةً وَيُسَمُّونَهُ تَقْويَةً.

(•) في النسخة (١): اسْتَأْجَرَ.


كتاب إحياء الموات
الْمَوَاتُ: الأَرْضُ الَّتِي لَمْ يَثْبُتْ فِيهَا اخْتِصَاصٌ لأَحَدٍ بِعِمَارَةٍ أَوْ غَيرِهَا؛ قَال الْمَاوَرْدِيُّ وَحَدُّهُ: مَا لَمْ يَكُنْ عَامِرًا وَلَا حَرِيمًا لِعَامِر قَرُبَ مِنَ الْعَامِرِ أَوْ بَعُدَ، قَال الأزْهَرِيُّ: وَكُلُّ شَيْءٍ مِنْ مَتَاعِ الأَرْضِ لَا رُوْحَ فِيهِ يُقَالُ لَهُ مَوْتَانِ، وَمَا فِيهِ رُوْحٌ حَيوَانٌ. والأصلُ فِي الْبَابِ قَوْلُهُ ﵊: [مَنْ أَحْيَا أَرْضًا مَيتَةً فَهِيَ لَهُ] رواهُ أبُو داود والنسائيُّ والترمذيُّ وَقَال: حَسَنٌ غَرِيبٌ (١٧٠)، وَالْمِلْكُ بِهِ مُسْتَحَبٌّ عِنْدَنَا.
الأَرْضُ الَّتِي لَمْ تُعَمَّرْ قَطُّ إِنْ كَانَتْ بِبِلَادِ الإِسْلَامِ فَلِلْمُسْلِمِ تَمَلُّكُهَا بِالإِحْيَاءِ، أَي وَإِنْ لَمْ يَأْذَنِ الإِمَامُ، وَيَكْفِي إِذْنُ رَسُولِ اللهِ ﷺ فِيهِ فِي الأَحَادِيثِ الْمَشْهُورَةِ (١٧١)،

(١٧٠) عن سعيد بن زيد؛ عَنِ النَّبِيِّ ﷺ قَال: [مَنْ أَحْيَا أرْضًا مَيتَةً فَهِيَ لَهُ؛ وَلَيسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ]. رواه أبو داود في السنن: كتاب الخراج والإمارة والفيء: الحديث (٣٠٧٣). والنسائي في السنن الكبرى: كتاب إحياء الموات: الحديث (٥٧٦١/ ٣).
والترمذي في الجامع: كتاب الأحكام: باب ما ذُكِرَ في إحياء أرض الموات: الحديث (١٣٧٨)، وقال: حديث حسن غريب.
(١٧١) * عن عائشة ﵂؛ عَنْ رَسُولِ اللهِ ﷺ أَنَّهُ قَال: [مَنْ عَمَرَ أرْضًا لَيسَتْ لأَحَدٍ، فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب الحرث والمزارعة: باب من أحيا أرضًا مواتًا: الحديث (٢٣٣٥).
* عن عُرْوَةَ بْنِ الزُّبَيرِ عَنْ أَبِيهِ قَال: قال رَسُولُ اللهِ ﷺ: [مَنْ أحْيَا أرْضًا مَيتَةً لَمْ تَكُنْ لأَحَدٍ قَبْلَهُ فَهِيَ لَهُ؛ وَلَيسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ]. رواه البيهقي في السنن الكبرى: =


وَالْمِلْكُ فِي اللُّغَةِ: الْقُوَّةُ، وفي الشَّرْعِ: لَيسَ أمْرًا حَقِيقِيًّا قَائِمًا بِالْمَمْلُوكِ وَإِنَّمَا هُوَ مُقَدَّرٌ فِيهِ ليجري عَلَيهِ أَحْكَامَهُ، قاله الشيخ عز الدين. قال الْجُوْرِيُّ: وَمَوَاتُ الأَرْضِ صَارَ مِلْكًا لِلشَّارِعِ ثُمَّ رَدَّهُ عَلَى أُمَّتِهِ، وَلَيسَ هُوَ لِذِمِّيٍّ، لأنه نوعُ تمليكٍ يُنَافِيهِ كُفْرُ الحربيِّ فَنَافَاهُ كفرُ الذِّمِّيِّ كَالإِرْثِ مِنَ الْمُسْلِمِ، وَإِنْ كَانَتْ بِبِلَادِ كُفْرِ فَلَهُمْ إِحْيَاؤُهَا، لأنهُ من حقوقِ دَارِهِمْ ولا ضَرَرَ على المسلمينَ فيهِ فَملكوهُ بالإحياءِ كالصَّيدِ، وَكَذَا لِلْمُسْلِمِ إِنْ كَانَتْ مِمَّا لَا يَذُبُّوْنَ الْمُسْلِمِينَ عَنْهَا، كمواتِ دارِ الإسلامِ، فإن كانوا يذبُّون عنها، فلا؛ كالمعمور من بلادهم. ولو استولى عليه بعضُ المسلمين فالأصح أنَّه يفيد اختصاصًا كالمتحجر؛ لأن الاستيلاءَ أبلغُ منهُ، وَمَا كَان مَعْمُورًا فَلِمَالِكِهِ، لأن الإحياء لإحداث الملك وهي مملوكة، فَإِنْ لَمْ يُعْرَفْ، أي المالك، وَالْعِمَارَةُ إِسلَامِيَّةٌ فَمَالٌ ضَائِعٌ، أي يحفظُ إلى مَجِىْءِ صاحبِهِ والأمرُ فيه إلى رَأْيِ الإمَامِ، وَإِنْ كَانَتْ جَاهِلِيَّةَ؛ فَالأظْهَرُ أَنَّهُ يُمْلَكُ بِالإِحْيَاءِ، كالرِّكَازِ، والثاني: المنعُ، لأنها ليست بمواتٍ، وَلَا يُمْلَكُ بِالإِحْيَاءِ حَرِيمٌ مَعْمُورٌ، لأنَّ مَالِكَ المعمورِ يَسْتَحِقُّ مَرَافِقَهُ. وهل يملك صاحب العمارة؟ فيه وجهان؛ أَصَحُّهُمَا: نَعَمْ، قال العبادي: ولا يملك بيعه، وَهُوَ، يعني الْحَرِيمُ، مَا تَمَسُّ الْحَاجَةُ إِلَيهِ لِتَمَامِ الانْتِفَاعِ، أي وهو المواضعُ القريبةُ من المعمور كالطريقِ وَمَسِيلِ الْمَاءِ ونحوهما، ويختلفُ باختلافِ المعمورِ، وسُمِّيَ حَرِيمًا؛ لأنه يَحْرُمُ عَلَى الغَيرِ التَّعَرُّضَ لَهُ، فَحَرِيمُ الْقَرْيَةِ النَّادِي، أي وهو مُجْتَمَعُ الْقَوْمِ لِلْحَدِيثِ، ولا يُسَمَّى المجلسُ ناديًا إلا والقومُ فيه، وعبارةُ الْمُحَرَّرِ بَدَلَ النَّادِي مُجْتَمَعُ النَّادِي وهو صحيحٌ أيضًا، فإنه يقال للمجلس كما سلف ولأهله أيضًا، وَمُرْتَكَضُ الخَيلِ، أي إِنْ كَانُوا خَيَّالةً، وَمُنَاخُ الإِبِلِ، وهو الْمَوْضِعُ الَّذِي يُنَاخُ فِيهِ وهو بضم

= الحديث (١١٩٩٤). وعن عروة عن عائشة ﵂: الحديث (١١٩٩٨).
* قال الترمذي في الجامع: الحديث (١٣٧٨): وفي الباب عن جابر وعَمْرِو بن عوف المزني جَدِّ كَثِيرٍ وَسَمُرَةَ. حديث جابر رواه الترمذي في الرقم (١٣٧٩)، وقال: حديث حسن صحيح. وحديث عمرو بن عوف رواه البيهقي في السنن الكبرى: الحديث (١١٩٩٥) من طريق كثر بن عبد الله عن أبيهِ عن جَدِّهِ.


الميم كما ضبطه بخطهِ، وَمَطْرَحُ الرَّمَادِ، أي والسَّمَادِ وَالْقُمَامَاتِ، وَنَحْوُهَا، أي كَمُرَاحِ الْغَنَمِ، وَمَلْعَبِ الصِّبْيَانِ وسائرِ ما يُعَدُّ مِنْ مَرَافِقِهَا، ووجهُ ذلك العُرْفُ. والعملُ بذلك خَلَفًا عن سَلَفٍ، وَحَرِيمُ الْبِئْرِ فِي الْمَوَاتِ مَوْقِفُ النَّازِحِ، أي إنْ كَانَ يَنْزَحُ بِالدِّلاءِ بِيَدِهِ. قال الروياني: وإن كان يَنْزَحُ بِالدَّابَّةِ فَحَرِيمُهَا قَدْرَ عُمْقِهَا، وَالْحَوضُ، أي الَّذي يجتمعُ فيه الماءُ إلى أن يُرْسَلَ، كما صرَّحَ بهِ في الْمُحَرَّر، وَالدُّولابُ، أي مَوْضِعُهُ كما في الْمُحَرَّرِ أيضًا إذا كانَ الاستقاءُ به كما قيَّدَهُ في الشَّرحِ، وَمُجْتَمَعُ الْمَاءِ، قُلْتُ: وكذا الموضعُ الَّذى يُطْرَحُ فِيهِ مَا يَخْرُجُ مِنْهُ، وعبارة الْمُحَرَّرِ مَصَبُّ الْمَاءِ بَدَلَ مُجْتَمَع الْمَاءِ، قُلْتُ: والظاهرُ أنَّه غيرهُ، وَذِكْرُ الْمُصَنِّفِ الْحَوْضَ مَعَ الْمُجْتَمَعِ فِيهِ نَظَرٌ، فإنَّ الحوضَ مكانُ اجتماعِ الماءِ كما قَدَّمْتُهُ عن الْمُحَرَّرِ، وهو في الروضة تبعًا للشرح، ذَكَرَ الْمَصَبَّ، والموضعَ الَّذِي يجتمعُ فيه لِسَقْيِ الْمَاشِيَةِ وَالزَّرْعِ، من حوضٍ ونحوَهُ، وَمُتَرَدَّدُ الدَّابَّةِ، أي إذا كان الإستقاءُ بها؛ وَكُلُّ ذلكَ غيرُ محدودٍ وإنما بحسب الحاجة، واحترزَ بالمواتِ عن المحفورةِ في مِلْكِهِ.
فَرْعٌ: حَرِيمُ النَّهْرِ الْمَحْفُورِ فِي الْمَوَاتِ يُقَاسُ بِالْبِئْرِ.
وَحَرِيمُ الدَّارِ فِي الْمَوَاتِ مَطْرَحُ رَمَادٍ وَكُنَاسَةٍ وَثَلْجٍ، وَمَمَرٌّ فِي صَوْبِ الْبَابِ، أي من جهتهِ وليسَ المرادُ منه استحقاقُ الْمَمَرِّ في قبالةِ البابِ على امتدادِ المواتِ بل يجوزُ لغيرهِ إحياءَ ما يقابلُ البابَ إذا أبقى مَمَرًّا له، فإن احتاج إلى انْعِطَافٍ وَازْورَارٍ فَعَلَ، وَحَرِيمُ آبَارِ القَنَاةِ مَا لَوْ حُفِرَ فِيهِ نَقَصَ مَاؤُهَا أوْ خِيفَ الإِنْهِيَارُ، أي السقوطُ ويختلفُ بذلكَ بِصَلَابَةِ الأَرْضِ وَرَخَاوَتِهَا.
فَرْعٌ: قال القاضي أبو الطيب وابن الصباغ: إِذَا أَحْيَا أَرْضًا لِيَغْرِسَ فِيهَا؛ وَغَرَسَ؛ فَلَيسَ لِغَيرِهِ أنْ يَغْرِسَ بِجِوَارِهِ بِحَيثُ تَلْتَفُّ أَغْصَانُ الْغِرَاسِ وَبِحَيثُ تَلْتَقِي عُرُوقُهَا.
فَرْعٌ: قال الماوردي: حَرِيمُ الأرْضِ الْمُحْيَاةِ لِلزِّرَاعَةِ طُرُقُهَا وَمَغِيضُ مَائِهَا وَبَيدَرُ زَرْعِهَا وَمَا لَا يُسْتَغْنَى عَنْهُ مِنْ مَرَافِقِهَا.
وَالدَّارُ الْمَحْفوفَةُ بِدُورٍ لَا حَرِيمَ لَهَا، لأنَّ الأملاكَ متعارضةٌ وليسَ جَعْلُ موضعٍ


حريمًا لِدَارٍ بَأَوْلى مِنْ جَعْلِهِ حريمًا لأُخْرَى، وَيَتَصَرَّفُ كُلُّ وَاحِدٍ فِي مِلْكِهِ عَلَى الْعَادَةِ، أي وإن تضرر به صاحبه، ولا ضمان عليه إذا أفضى إلى تلف، فَإِنْ تَعَدَّى ضَمِنَ، لمخالفةِ العادَةِ وَالافْتِئَاتِ، وَالأَصَحُّ أَنَّهُ يَجُوزُ أَنْ يَتَّخِذَ دَارَهُ الْمَحْفُوفَةَ بِمَسَاكِنَ حَمَّامًا وَاصْطَبْلًا، أي وكذا طاحونةً، وَحَانُوتَهُ فِي الْبَزَّازِينَ حَانُوتَ حَدَّادٍ، أي وكذا قصَّارًا، إذَا احْتَاطَ وَأَحْكَمَ الْجُدْرَانَ، أي بحيثُ يليقُ بما يقصده، لأنه مُتَصَرِّفٌّ في خَالِصِ مِلْكِهِ. وفي منعِهِ إضرارٌ به. فإن فَعَلَ ما الغالبُ منه ظهورُ الخَلَلِ في حيطان الجار فالأَصَحُّ الْمَنْعُ، والثاني: أَنَّهُ لَا يَجُوزُ لِمَا فِيهِ الضَّرَرُ، واختارَ ابنُ الصلاحِ أنَّه يُمْنَعُ مِنْ كُلِّ مُؤذٍ لَمْ تَجْرِ الْعَادَةُ بِهِ مُطْلَقًا.
فَرْعٌ: لو كانَ دقُّ القَصَّارِ يمنعُ ثبوتَ الْحَمَامِ لم يمنع من الدَّقِّ، قاله في البحرِ. وَيَجُوزُ إِحْيَاءُ مَوَاتِ الْحَرَمِ، كما يجوز تملك معمورهِ بالبيع والهبةِ، دُونَ عَرَفَاتَ فِي الأَصَحِّ، لِتَعَلُّقِ حَقِّ الْوُقُوفِ بِهَا، والثاني: يجوزُ كغيرها؛ فقيل: يبقى حقُّ الوقوفِ؛ وقيل: لا. وقيل: إنْ ضَاقَ (•) الباقي بقى وإلَّا فلا، وإذا قلنا يبقى حقُّ الوقوفِ قال ابنُ الرفعة: فهل يثبتُ في كُلِّ الوقتِ من الزوال يومَ عرفةَ إلى طلوعِ الفجرِ فليس لِلْمُحْيِيِّ إزعاجُهم فيه أَوْ لَهُ إزعاجُ من حصل له الوقوفُ. الأَشْبَهُ الأَوَّلُ، بل لا يَسُوْغُ غَيرُهُ. قُلْتُ: وَمُزْدَلِفَةُ وَمِنَّى كَعَرَفَةَ، وَالله أَعْلَمُ، لوجود المعنى -كذا جزم به المصنف- هنا، وعبَّر عنهُ بالأصحِّ في تصحيحه وذَكَرَهُ في الروضةِ بحثًا، بِلَفْظِ يَنْبَغِي، وفيه نظرٌ؛ لضيقِ مزدلفة ومِنى دُوْنَ عرفاتٍ فينبغي الجزمُ بعدمِ الجَوَازِ.
فَصْلٌ: وَيَخْتَلِفُ الإِحْيَاءُ بِحَسَبِ الْغَرَضِ، أي والرجوع في ذلك إلى العُرْفِ، لأَنَّ الشرْعَ أَطْلَقَهُ وَلَا حَدَّ لَهُ في اللغة فيرجع فيه إليه وهو في كلِّ شيءٍ بحسبهِ والضابطُ التهيئةُ للمقصُودِ، فَإِنْ أَرَادَ مَسْكَنًا اشْتُرِطَ تَحْويطُ الْبُقْعَةِ، أي بالأجزاءِ وغيرهِ بحسب العادة، وَسَقْفُ بَعْضِهَا، لأنَّ اسمَ الدَّارِ حينئذٍ يقعُ عليهِ، وَتَعْلِيقَ بَابٍ، لأنَّ العادةَ في المنازل أنْ يكونَ لها أبوابٌ، وما لا باب له لا يُتَّخَذُ مسكنًا، وَفِي الْبَابِ

(•) في النسخة (٢) بدل ضاق: أضاف.


وَجْهٌ، لأن نَصْبَهُ للحفظِ والسُّكْنَى لا يَتَوَقَّفُ عليهِ، قُلْتُ: وَفِي السَّقْفِ أَيضًا وجهٌ.
فَرْعٌ: لا يشترط السكنى بحال، وقال المحاملي: الإِيوَاءُ إِلَيهَا شَرْطٌ.
أَوْ زَرِيبَةَ دَوَابٍ فَتَحْويطٌ، أي بما جرتِ العادةُ به، ولا يكفي نَصْبُ سقفٍ وأحجارٍ من غيرِ بناءٍ، لَا سَقْفٌ، لأنه العادةُ فيه، وَفِي الْبَابِ الْخِلافُ، أي السالفِ في المسكنِ، بتعليله؛ وشرطَ صاحبُ الإِفْصَاحِ: أَنْ يَعْمَلَ عَلَى الْحِيطَانِ شَوْكًا.
فَائِدَةٌ: الزَّرِيبَةُ: حَظِيرَةُ الْغَنَمِ مِنْ خَشَبِ؛ قاله الجوهريُّ.
أَوْ مَزْرَعَةً فَمَجْمَعُ التُّرَابِ حَوْلَهَا، لينفصل المحيى عن غيره، وفي معناهُ نصبُ قصبٍ وحجرٍ وشوكٍ ولا يحتاجُ إلى تحويطٍ، وَتَسْويَةُ الأَرْضِ، أي بِطَمِّ المنخفض وَكَسْحِ المستعلي وحراثَتُها وَتَلْيِينُ تُرَابِهَا، فإن لم يتهيأْ ذلك إلا بما يُساقُ إليها فلا بد منه لِتَتَهَيَّأَ لِلزِّرَاعَةِ، وَتَرْتِيبُ مَاءٍ لَهَا، أي بِشَقِّ ساقيةٍ من نهرٍ، أو بحفرِ بئرٍ أو قناةٍ، إِنْ لَمْ يَكْفِهَا الْمَطَرُ الْمُعْتَادُ، لأنهُ لا يحصل المقصودُ بدونه، فإنْ كَفَاهَا فلا يحتاج إلى ترتيب ماء لها على الصحيح، لَا الزرَاعَةُ في الأَصَحِّ، لأنها استيفاءُ منفعة؛ وهو خارج عن الإحياءِ، والثاني: لا بد منه؛ لحصول الملك، لأنَّ الدَّارَ لا تصير مُحياةً حتَّى يحصلُ فيها عَينُ مَالِ الْمُحْيِيِّ فكذلك الزراعةُ، أَوْ بُسْتَانًا فَجَمْعُ التُّرَابِ، كالمزرعة. وحكمُ الْكَرْمِ حكمُ البستانِ، وَالتَّحْويطُ حَيثُ جَرَتِ الْعَادَةُ بِهِ، عملًا بها، والرجوع فيما يحوط به إلى العادة، وَتَهْيِئَةَ مَاءٍ، كما سلف في المزرعة سواء، وَيُشْتَرَطُ الْغَرْسُ عَلَى الْمَذْهَبِ، أي بخلاف الزراعة كما تقدم، والفرق أن اسم الْمَزْرَعَةِ يَقَعُ على الأرضِ قَبْلَ الزَّرْعِ بخلاف الْبُسْتَانِ قَبْلَ الْغَر، وقيل: لا يعتبر إذا لم يُعْتَبَرِ الزَّرْعُ هُنَاكَ.
فَرْعٌ: يكفي غرسُ البعضِ كما صحَّحَهُ الإمامُ.
فَرْعٌ: هل يُشترط أنْ يُثْمِرَ الغَرْسُ؟ فيه خلافٌ حكاهُ بعض الفضلاءِ المتأخرينَ، والظاهِرُ أنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ.
فَصْلٌ: وَمَنْ شَرَعَ فِي عَمَلِ إِحْيَاءٍ وَلَمْ يُتِمَّهُ أَوْ أَعْلَمَ عَلَى بُقْعَةٍ بِنَصْبِ أَحْجَارٍ


أَوْ غَرَزَ خَشَبًا فَمُتَحَجِّرٌ، وَهُوَ أَحَقُّ بِهِ، لقول رسول الله ﷺ[مَنْ سَبَقَ إِلَى مَا لَمْ يَسْبِقْهُ إِلَيهِ مُسْلِمٌ فَهُوَ لَهُ] رواه أبو داود (١٧٢)، وهذه الأَحَقِّيَّةُ أَحَقِّيَّةُ اختصاصٍ لا مِلْكٍ على الأصح، لأن سَبَبَهُ الإحياءُ ولم يُوجد، لَكِنِ الأَصَحُّ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ بَيعُهُ، لأن حَقَّ التَّمَلُّكِ لا يُباعُ كَحَقِّ الشفيعِ، والثاني: يصحُّ ويعتمدُ حَقَّ الاختصاصِ، كبيع علو البيت للبناء والسكنى دون أسفله، وادعى الفورانيُّ: أنَّه المذهب، وَأَنَّهُ لَوْ أَحْيَاهُ آخَرُ مَلَكَهُ، لأنهُ حَققَ الْمِلْكَ وإن كانَ ظالمًا، كَمَا لَوْ دَخَلَ فِي سَوْمِ أَخِيهِ وَاشْتَرَى، والثاني: لا يملكه، لئلا يبطل حق غيره وهو أقيس، والثالث: إن انضم إلى التحجر إقطاعُ الإمام منع التملك وإلا فلا، ومحل الخلافِ إذا كان أحياها مزرعةً، فأما إذا كان له بناءٌ فلا يجوز له نَقْلُهُ والتصرفَ فيه بغير إِذْنِ مالكه كما نبَّه عليه الفارقي، ويصحُّ أيضًا بيعهُ كما قاله بعضُ متأخري أصحابنا على ما حَكَاهُ صَاحِبُ الْمُعِينِ، قال: وربما خالفه الرافعيُّ، وهذا أيضًا إذا لم يكن له عذر، ولم يعرض عن العمارة؛ فإنْ أعرضَ عنها مَلَكَهُ الْمُحييُّ قطعًا، وإن ترك لعذرٍ فلا قطعًا؛ قاله الجيلي، والخلافُ في المسألة شبيهٌ بما إذا عَشَّشَ الطائرُ في مِلْكِهِ وَأَخَذَ الْفَرْخَ غَيرُهُ هَل يَمْلِكُهُ؟ وكذا لو تَوَحَّلَ ظَبيٌّ في أرضهِ، أو وَقَعَ الثَّلْجُ فيها ونحو ذلكَ، وَلَوْ طَالتْ مُدَّةُ التَّحَجُّرِ قَال لَهُ السُّلْطَانُ، أي أَوْ نَائِبُهُ: أَحْيِ أَو اتْرُكْ، لأنَّ فيهِ نوعَ حمَّى فَمُنِعَ مِنْهُ، والرجوعُ في طولِهَا إلى العادةِ، فَإِنِ اسْتَمْهَلَ، أي لعذرٍ أبداهُ، أُمْهِلَ مُدَّةً قَرِيبَةً، رِفْقًا بهِ ودفعًا للضَّرَرِ عنه وأَلْحَقَ في البحرِ ما إذا لم يُبْدِ عذرًا بذلك أيضًا.
فَرْعٌ: المرجعُ في قَدْرِ هذهِ الْمُدَّةِ إلى رَأيِ السُّلْطَانِ وَلَا تَتَقَدَّرُ بِثَلاثَةِ أَيَّامٍ عَلَى الأصَحٌ.

(١٧٢) عن أسْمَرِ بْنِ مُضَرِّسٍ قَال: أَتيتُ النَّبِيَّ ﷺ فَبَايَعْتُهُ؛ فَقَال: [مَنْ سَبَقَ إِلَى مَا لَمْ يَسْبِقْهُ إِلَيهِ مُسْلِمٌ فَهُوَ لَهُ]. رواه أبو داود في السنن: كتاب الخراج: الحديث (٣٠٧١). والبيهقي في السنن الكبرى: الحديث (١١٩٩٧)، وإسناده حسن كما قال ابن حجر في التلخيص: ج ٣ ص ٧٢، وقال: قال البغوي: لا أعلم بهذا الإسناد غير هذا الحديث، وصححه الضياءُ في المختارة.


وَلَوْ أَقْطَعَهُ الإِمَامُ مَوَاتًا صَارَ أَحَقَّ بإِحْيَائِهِ كَالْمُتَحَجِّرِ، لظهور فائدة الإقطاع [وَقَدْ أقْطَعَ ﵊ أرْضًا لِلزُّبَيرِ وَغَيرِهِ] (١٧٣) ومعنى إقطاعه إِذْنُهُ فِيهَا، وإذا طالت المدة أو أحياه غيره فالحكم كما سبق في المتحجر، وَلَا يُقْطِعُ إِلَّا قَادِرًا عَلَى الإِحْيَاءِ، وَقَدْرًا يَقْدِرُ عَلَيهِ، لأنه عين المصلحة، وَكَذَا التَّحَجُّرُ، أي لا يتحجرُ إلَّا ما يمكنهُ القيامُ بعمارتهِ ولا يزيدُ، فإن زاد فالأقوى في الروضة أنَّ لغيرهِ إحياءَ الزائدِ، وَالأظْهَرُ أنَّ لِلإِمَامِ أَنْ يَحْمِيَ، أي يمنع، بُقْعَةَ مَوَاتٍ لِرَّعْيِ نَعَمِ جِزْيَةٍ، وَصَدَقَةٍ، وَضَالَّةٍ، وَضَعِيفٍ عَنِ النُّجْعَةِ، أي عن الذهابِ لطلبِ الرَّعْيِّ وغيرهَ وهي بضم النون لأن النبي ﷺ[حَمَى النَّقِيعَ -بالنون- لِلْخَيلِ خَيلِ المُسْلِمِينَ]، رواه ابن حبان (١٧٤) و [حَمَى عُمَرُ ﵁ الشَّرَفَ وَالرَّبَذَةَ] رواه البخاري (١٧٥)، وإنما يجوزُ

(١٧٣) * عن هشام بن عروة بن الزبير، عن أبيه؛ (أَنَّ رَسُولَ اللهِ أقْطَعَ الزُّبَيرَ أَرْضًا) رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب إحياء الموات: باب سواء كل موات لا مالك له أين كان: الحديث (١٢٠٢٢).
* عن عَمْرو بنُ حُرَيثٍ قَال: انْطَلَقَ بِي أَبِي إِلَى رَسُولِ اللهِ ﷺ وَأَنَا غُلامٌ شَابٌّ؛ فَدَعَا لِي بِالْبَرَكَةِ وَمَسَحَ رَأْسِي، وَخَطَّ لِي دَارًا بِالْمَدِينَةِ بِقَوْسٍ، ثُمَّ قال: [أَلا أَزِيدُكَ]. رواه البيهقي في السنن الكبرى: الحديث (١٢٠٢٠).
(١٧٤) عن ابن عمر ﵄؛ (أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ حَمَى الْبَقِيعَ لِخَيلِ المُسْلِمِينَ). رواه ابن حبان في الإحسان بترتيب الصحيح: باب الحمى: الحديث (٤٦٦٤): ج ٧ ص ٩٤. والبَقِيع؛ بالباء هكذا في الإحسان بترتيب صحيح ابن حبان، وعلى ما يبدو أنَّه تصحيف في النسخة المطبوعة بتقديم وضبط كمال يوسف الحوت. والصحيح ما أثبته ابن الملقن ﵀. ورواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب إحياء الموات: الحديث (١٢٠٢٨): بلفظ: [أَنَّ النَّبِيَّ ﷺ حَمَى النَّقِيعَ لِخَيلِ المُسْلِمِينَ؛ تَرْعَى فِيهِ]. والنقيع: هو موضع قريب من المدينة على بعد عشرين فرسخًا، وقدره ميل في ثلاثة أميال، كان يستنقع فيه الماء أي يجتمع، حماه لنعم الفيء وخيل المجاهدين فلا يرعاه غيرها.
(١٧٥) عن الصَّعْبِ بْنِ جَثَّامَةَ؛ أنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ قال: [لَا حِمَى إِلَّا للهِ وَرَسُولهِ]، قال: وَبَلَغَنَا أَنَّ رَسُولَ الله ﷺ حَمَى النَّقِيعَ، وَأَنَّ عُمَرَ بْنَ الْخَطَّابِ حَمَى الشَّرَفَ وَالرَّبَذَةَ. =


ذلك إذا لم يَضُرَّ بالمسلمينَ، والثاني: لا، لأنه لا يجوز أن يحمي لنفسهِ فلا يحمي لغيره كغيرهِ (•) من الرعية وعكسه النبي ﷺ كان له أن يحمى لنفسه ولم يفعله فكان له أن يحمي لغيره، وخرج بالإمام الآحادُ؛ وبقوله لِرَعِي نَعَمٍ إلى آخرهِ الحمى لنفسه وبه صَرَّح بعدُ، ودخل في قوله الإمامُ نَائِبُهُ، وَأَن لَهُ نَقْضَ مَا حَمَاهُ لِلْحَاجَةِ، رعايةَ للمصلحةِ، والثاني: لا، لِتَعَيُّنهِ لتلكَ الجهةِ كالمسجدِ والمقبرةِ. أما ما حماهُ النبي ﷺ فلا ينقض بحال لأنهُ نَص، وبه قطعَ صاحبُ الرَّوْنَقِ وَقَال: بحوازهِ لا حَق غيرهِ من الأئمةِ إلا الخلفاءُ الأربعةُ؛ فقال فيهم قولان؛ أصحهما: أنه لا يجوز، وهذا غريب، وَلَا يَحمِي لِنَفْسِهِ، لأن ذلك من خصائصه عَلَيهِ أَفْضَلُ الصلاةِ وَالسَّلامِ ولم يقع ذلك فيه ولو وقع لكان أيضًا لمصلحةِ المسلمينِ؛ لأن ما كان مصلحة له فهو مصلحة لَهُمْ.
فَصْلٌ: مَنْفَعَةُ الشارِع، أي الأصْلِيَّةِ، الْمُرُورُ، أي وهو مستحق للناس كافة، وَيَجُوزُ الْجُلُوس بِهِ لاسْتِرَاحَةٍ وَمُعَامَلَة وَنَحْوهِمَا، أي كالانتظارِ، إِذَا لَمْ يُضيق عَلَى الْمَارَّةِ، وَلَا يُشْتَرَطُ إِذْن الإمَامِ، لاتفاق الناس عليه على تلاحقِ الأعصارِ مِنْ غيرِ نكير، وقد ذَكَرَ المصنفُ المسألةَ في الصُّلْح وعير عن الشَّارع بِالطرِيقِ، وَلَهُ تَظْلِيلُ مَقْعَدِهِ بِبَارِيَّه، أي وهي المنسوجةُ من القصبِ بتشديدِ المثناة تحت على الأفْصَح، وَغَيرِهَا، أي مما ينقل معه كثوبٍ، لأن ذلك لا يضر بالمارةِ، فإن كان بِنَاء لم يجز، وَلَوْ سَبَقَ إِلَيهِ، أي إلى الشارِع، اثْنَانِ، أي وَتَنَازَعَا في موضع مِنهُ كصفة، أقْرِعَ، لعدم المزيةِ، وَقِيلَ: يُقَدمُ الإِمَامُ بِرَأيِهِ، كمالِ بيتِ المالِ.
فَرْعٌ: في ثبوتِ هذا الارتفاقِ لأهل الذمة وجهان؛ والذي يَظَهَرُ ثُبوتَه، لأنَّ ضَرَرَهُ لَا يَتَأبَّد.

= رواه البخاري في الصحيح: كتاب المساقاة: باب لا حمى إلا لله ولرسوله ﷺ: الحديث (٢٣٧٠). والشَرَفُ: القرى التي تقترب من المدن؛ وقيل: القرى التي بين بلاد الريف وجزيرة العرب، قيل ذلك لأنها أشرفت على السواد، قال ابن الملقن في التحفة: والسَرِف بمهملة ومعجمة؛ وهو تصحيف.
(•) هذه الزيادة في (١) فقط وبها يتم المعنى، والله أعلم.


فَرْعٌ: لَيسَ لِلإِمَامِ وَلَا غَيرَهُ مِنَ الْوُلاةِ أَنْ يَأخُذَ مِمَّنْ يَرْتَفِقُ بِالجُلُوسِ وَالْبَيع وَنَحْوهِ فِي الشَّارِع عِوَضًا قَطْعًا.
وَلَوْ جَلَسَ فِيهِ لِلْمُعَامَلَةِ، أي وكذا الصناعة كخياطة وَنَحْوهَا، ثُم فَارَقَهُ، أي فارقَ موضعَ جلوسهِ، فَإنْ فَارَقَهُ، تَارِكًا لِلْحِرْفَةِ أَو منَتَقِّلًا إِلَى غَيرِهِ بَطَلَ حَقُّهُ، لإعراضهِ عَنْهُ، وإن فارَقَهُ لِيَعُودَ لَم يَبْطُل، إِلأ أَن تَطُولَ مُفَارَقَتُهُ بِحَيثُ يَنْقَطِع مُعَامِلُوهُ عَنْهُ ويألفُون غَيرَهُ، لأن الغرضَ من الموضع المتعينِ أن يُعرفَ فيعَامَلَ، وسواء فارقَ بعذرٍ أو بغيرِهِ، واحترزَ بالمعاملةِ عمَّا إذا جلسَ لاستراحة وشبهها فإن حَقهُ يبطلُ بِمُفَارَقتِهِ، أما الجَوَّالُ فينقطعُ حَقهُ بِمُفَارَقتِهِ جزْمًا، وَمَنْ أَلِفَ مِنَ الْمَسْجِدِ مَوْضِعًا يُفْتِي فِيهِ ويقْرِىُء، أي القرآنَ أو العلمَ وكذا التدريسَ، كَالْجَالِسِ فِي شَارع لِمُعاملة، لأن لهُ غَرضًا في ملازمتهِ ذلكَ الموضعَ لِيَألفَهُ الناسُ، ونقل الماوردي في أحكامه هذا عن مالك؛ وحكى عن جمهور الفقهاءِ أنه متَى قَامَ بَطَلَ حَقهُ لقوله تعالى: ﴿سَوَاءً الْعَاكِفُ فِيهِ وَالْبَادِ﴾ (١٧٦)، وَلَوْ جَلَسَ فِيِه لِصَلاة لَم يَصِرْ أَحَق به فِي غَيرِهَا، أي بخلافِ مقاعدِ الأسواقِ وفي الفَرْقِ نَظرٌ، فَلَو فارَقَهُ لِحَاجَب لِيَعُودَ، أي كما إذا فارقَهُ لقضاءِ حاجة ونحرِها، لَم يَبطُلِ اختصَاصُهُ فِي تلْكَ الصلاةِ، فِي الأصَحِّ، وَإِن لَمْ يَتْرُكْ إِزارَهُ، لقوله ﷺ: [إِذَا قَامَ أحَدُكُم مِنْ مَجْلِسِهِ، ثم رَجَعَ إِلَيهِ، فَهُوَ أحَق بِهِ] رواه مسلم (١٧٧)، والثاني: يبطلُ حَقُّهُ لحصولِ المفارقةِ كما بالإضافةِ إلى سائرِ الصلواتِ، وَلَوْ سَبَقَ رَجُلٌ إِلَى مَوْضِع رِبَاط مُسَبلٍ أَوْ فَقِيهٌ إِلَى مَدْرَسَة، أَوْ صُوفِي إِلَى خَانِقَاهُ لَمْ يُزْعَجْ، وَلَمْ يَبْطُلْ حَقهُ بِخُرُوجِهِ لِشِرَاءِ حَاجَةِ وَنَحْوهِ، أي سواء خَلِفَ أحدًا فيه أو متاعه أم لا! لعمومِ الحديثِ السَّابقِ، نعم؛ لو اتخذه

(١٧٦) الحج / ٢٥.
(١٧٧) رواه مسلم في الصحيح: كتاب السلام: باب إذا قام: الحديث (٣١/ ٢٧٩١) عن أبي هريرة ﵁. وأبو داود في السنن: كتاب الأدب: باب إذا قام من مجلس: الحديث (٤٨٥٣). وابن ماجه في السنن: كتاب الأدب: الحديث (٣٧١٧). وعند الإمام أحمد في مواضع عديدة من المسند: ج ٢ ص ٢٦٣ و ٢٨٣ و ٣٨٩، ٤٨٣ و ٥٣٧.


مسكنًا أزعجَ منهُ، ولا يجوزُ أنْ يقيمَ فيه أكثرَ من مُدَّةِ المسافرينَ ثلاثة أيام بلياليها كما قاله في المطلب، وقوله (لِشِرَاءِ حَاجَةٍ وَنَحْوهِ) هو بدل قوله فِي الْمُحَرَّرِ لِشِرَاءِ طَعَامٍ وَمَا أشبهَهُ فعبارةُ الكتابِ أَعَمُّ.
فَائِدَة: سُئل القفالُ عن تعليمِ الصبيانِ في المسجدِ؛ فقال: الأغلبُ من الصبيانِ الضرَرُ بالمسحدِ فَيَجُوزُ مَنْعُهُمْ (١٧٨).
فَصل: المعدِن الظاهِرُ؛ وَهُوَ مَا خَرَجَ بِلا عِلاجٍ، أي عَمَلٍ، كَنِفْطٍ وَكِبرِيتٍ وَقارٍ، أي هو الزِّفْتُ، وَمُومْيَاءَ، أي بالمدِّ والقَصرِ وهو شيء يُلقيهِ الماءُ في بعضِ البلادِ على الساحِلِ فَيَجْمَدُ وَيَصيرُ مِثْلَ القارِ، ويقال أيضًا: إِنهَا حجارة تكونُ باليَمَنِ سَوْدَاءَ، والمرادُ التي تُوجدُ في أجزاء الأرضِ لَا المأخوذِ مِن عِظَامِ المَوْتَى، وَبِرَامٍ وَأحْجَارِ رَحًى لَا يُمْلَكُ بِالإحْيَاءِ، لأَنهُ إِذَا امْتَنَعَ إِقْطَاعُهَا كَمَا سَيَأتِي فَتَملِيكُهَا أوْلَى، وَلَا يَثْبُتُ فِيهِ اخْتِصَاص بِتَحَجُّر وَلَا إِقْطَاع، بل هي مشتركة بينَ الناسِ كالمياهِ الجَارِيَةِ وَالكَلإِ وَالحَطَبِ (١٧٩)، فَإن ضَاقَ نَيلُهُ، أي المستخرجُ مِنْهُ، قُدمَ السابِقُ

(١٧٨) لحديث أبي سَعِيدٍ الخُدري ﵁ أن النبِي ﷺ قَال: [لا ضَرر وَلَا ضِرَارَ؛ وَمَنْ ضَار؛ ضَارهُ الله، وَمَنْ شَاقَّ؛ شَاق الله عَلَيهِ]. رواه الحاكم في المستدرك: كتاب البيوع: الحديث (٢٣٤٥/ ٢١٦)، وقال: هذا حديث صحيح الإسناد على شرط مسلم. ووافقه الذهبي قال: على شرط مسلم. والدارقطني في السنن: كتاب البيوع: الحديث (٢٨٩) منه: ج ٣ ص ٧٧ وإسناده حسن.
(١٧٩) لحديث أبيضَ بنِ حَمَّال المأربي، قال: أتَيتُ رَسُولَ الله فاستَقطَعتُهُ الملْحَ الذِي بِمَأرِبَ؛ فَأقْطَعنِيه. فَقَال رَجُل: يَا رَسُولَ الله! إِنهُ كَالمَاءِ العَد! قَال: [فَلَا إذَنْ]. رواه النسائي في السنن الكبري: كتاب إحياء الموات: باب الإقطاع: الحديث (٥٧٦٥/ ٢). رواه أصحاب السنن الأربعة بالفاظ، رواه أبو داود في السنن: كتاب الخراج: باب في إقطاع الأرضين: الحديث (٣٠٦٤). والترمذي في الجامع: كتاب الأحكام: الحديث (١٣٨٠)، وقال: حديث غريب. وابن ماجه في السنن: كتاب الرهون: باب إقطاع الأنهار والعيون: الحديث (٢٤٧٥) وفيه: فَاسْتقَال رَسُولُ الله ﷺ أبيضَ بنَ حَمَّال فِي قطِيعَتِهِ فِي الملْح. فَقَال: قدْ أقلتُكَ مِنْهُ عَلَى أنْ تَجعَلهُ مِنِّي صَدَقَة. فَقَال رَسُولُ =


بِقَدْرِ حَاجَتِهِ، أي وَالرُّجُوعُ فِيهِ إلى العُرفِ فيأخذُ ما تقتضيهِ العَادَةُ لأمثالهِ قالهُ الإمامُ، فإن طلبَ زِيَادَةً فَالأصَح إِزْعَاجُه، لشدةِ الحاجةِ إلى المعادِنِ فإقامَتُهُ عليهِ كَالتحويطِ المَانِع مِنَ الأخْذِ، والثاني: لا يزعجُ وَيَأخُذُ بِحَق السَّبقِ مَا شَاءَ لِلْحَدِيثِ السَّالف [مَن سَبَقَ إِلَى مَا لَمْ يَسْبِقهُ إِلَيهِ مُسْلِم فَهُوَ لَهُ] (١٨٠)، فلو جَاءَا مَعا أقرِعَ في الأصَح، لعدم المزيةِ، والثاني: يَجْتَهِدُ الإمَامُ ويقَدمُ مَنْ يَرَاهُ أحْوَجَ كَمَالِ بَيتِ المَالِ، والخلافُ جارٍ في الأخذِ للحاجةِ وللتجارةِ على الأشهَرِ، وَالمَعدِن الباطِنُ؛ وَهُوَ مَا لَا يَخْرُجُ إِلا بِعِلاج كَذَهَب؛ وَفِضة؛ وَحَدِيد؛ وَنُحَاسٍ لَا يُملَكُ بِالحفْرِ وَالعَمَلِ، أي في مواتٍ بقصدِ التملك، فِي الأظْهَرِ، لأنَّ المواتَ لَا يملَكُ إلا بالعمارةِ؛ وحفر المعدن تَخْرِيب، ولأن المواتَ إذا مُلِكَ لا يحتاجُ في تحصيلِ مقصُودهِ إلى مِثْلِ العَمَلِ الأولِ، بخلافِ المعدِنِ، والثاني: يملكُ إلى القرار؛ لأنه لا يتوصلُ إلى منفعتِهِ إلا بتعب ومُؤنَةٍ فكان كغيره من أراضي المواتِ، أما إذا لم يتقصِدِ التمَلكَ؛ بَلْ قَصَدَ الحفرَ لينال وَيَنْصَرِفَ فلا يَمْلِكُ قَطْعًا قاله البندنيحي، وَمَن أَحيا مَوَاتًا فظَهَرَ فيهِ مَعْدِن بَاطِن مَلَكَهُ، لأنه بالإحياء مَلَكَ الأرضَ بِأجْزَائِهَا، وهو مِن أَجزَائِهَا بخلافِ الركازِ لأنه مودَّع فِيهَا، وَهَذَا إذا لم يعلم أن بها معدِنًا، فإنْ عَلِمَ واتخَذَ عليهِ دارًا فطريقان؛ أحدهما: أنه على الخلاف السابقِ، والثاني: في القطع بالملك، وأما البقعةُ المحياةُ فقال الإمامُ: ظاهرُ المذهبِ أنها لا تُملَكُ؛ لأن المعدِنَ لا يتخذ دارًا ولا مَزْرَعَة، فالقصدُ فاسد، وقيل: يملكها، وقوله (بَاطِن) ليس مرادهُ أنَّ الظْاهِرَ لا يملكُهُ فإنه يملكه أيضًا قطعًا إذا ظَهَرَ في الأرض المحياة كما صرح بِهِ الماوردي، وأنه يملكُهُ مِلكًا مؤبَّدًا قطعًا لأنَّ المعدِنَ لم يَظْهَرْ إلا بالإحياءِ فَصَارَ كَعَينٍ استَنبَطَهَا.
فَصْلٌ: وَالمِيَاهُ المُبَاحَةُ منَ الأوْدِيَةِ وَالعُيُونِ فِي الجمالِ، أي وسيول الأمطار، يَستَوي الناسُ فِيهَا، لقوله ﵊: [ثَلاث لَا يُمنَعنَ: الماءُ وَالكَلأ

= الله ﷺ: [هُوَ مِنْكَ صَدَقة. وهُوَ مِثْلُ المَاءِ العَدِّ. مَنْ وَرَدَهُ أخَذَهُ].
(١٨٠) ينظر الرقم (١٧٢).


وَالنارُ] رواه ابن ماجه من حديث أبي هريرة بإسناد صحيح (١٨١)، فَإن أَرَادَ قَوْم سقْيَ أَرَاضِيهِمْ مِنْهَا فَضَاقَ سَقْيُ الأعْلَى فَالأعلَى، لأنه ﷺ[قضَى فِي سَيل مَهْزُورٍ ومُذنب أن الأعْلَى يَرْسِلُ إِلَى الأسْفَلِ وَيَحْبِسَ قَدْرَ كَعبينِ] رواه الحاكم وصححه على شرط الشيخين (١٨٢)، ومَهْزُور: هذا بتقديم الزاي على الراء وادٍ بالمدينة، وَمُذَنبُ: اسمُ موضع بها أيضًا، وَحَبَسَ كُلُّ وَاحِدِ الماءَ حَتى يَبلغَ الْكَعبَينِ، للحديث المذكور، واحترز بقوله أولًا (ضَاقَ) عما إذا لم يضِق بأن كان كثيرًا يَفِي بالكُلِّ، فإنَّ كلَّ واحدِ يسقي ما شاءَ متى شاءَ، فَإن كَان في الأرْضِ ارْتفاع وَانخِفَاض أفْرِدَ كُل طَرَفٍ يسَقْي، لأنهما لو سَقَيَا معًا لزادَ الماءُ في المنخفضةِ على القدر المستحق، وطريقُهُ أنْ يسقي المنخفضَ حَتى يَبلُغَ الكعبينِ ثُمَّ يَسُدُّهُ وَيَسْقِي المُرْتفِعَ، وَمَا أخِذَ مِنْ هَذَا الْمَاءِ، يعني المباحَ، فِي إِنَاء مُلِكَ عَلَى الصحِيح، كما لو إحْتَشَّ أو احتَطَبَ، والثاني: لا يُمْلَكُ الْمَاءُ بِحَالِ، بَلْ يَكُونُ مُحْرِزُهُ أَوْلَى بِهِ مِنْ غَيرِهِ، وحكمُ المزادةِ والحوضِ الْمَسْدُودِ ونحوهِمَا كالإناء، واحترز بالإناءِ عن الداخلِ في مِلْكِهِ بسَيلٍ فَإنهُ لا يُمْلَكُ بدخولهِ في الأصَحِّ، وَحَافِرُ بِئْر بِمَوَات لِلارْتفَاقِ، أي كالسقي، أوْلَى بِمَائِهَا حَتي يَرْتَحِلَ، أي فإذا ارتحل صارت كَالنهْرِ فإن عادَ فهو كغيره، وَالمحفُورَةُ لِلتمَلُّكِ أَوْ فِي مِلك؛ يَملِكُ مَاءَهَا في الأصَح، لأنهُ نَمَاءُ مِلْكِهِ كَالثمَرَةِ وَاللبِنِ، والثاني: لا يَمْلِكُ لعمومِ ثلاثٍ لا يُمْنَعنَ وَعَدَّهُ منها، وَسَوَاء مَلَكَهُ؛ أَم لَا؛ لَا يَلْزَمُهُ بَذْلُ مَاء فَضَلَ عَن حَاجَتِهِ لِزَرعٍ، وَيَجِبُ لِمَاشِيَة عَلَى الصحِيح، لحرمةِ الرُّوْح (•)، وَوجْهُ مُقابِلِهِ الْقِيَاسُ عَلَى بَذلِ الْمَاءِ المُحْرَزِ في إناء،

(١٨١) رواه ابن ماجه في السنن: كتاب الرهون: باب المسلمين شركاء في ثلاث: الحديث (٢٤٧٣). قال ابن حجر في تلخيص الحبير: إسناده صحيح.
(١٨٢) رواه الحاكم في المستدرك: كتاب البيوع: الحديث (٢٣٦٢/ ٢٣٣)، وقال: حديث صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه. وقال الذهبي: على شرط البخاري ومسلم.
(•) في هامش نسخة (٣): يلغز بهذا؛ فيقالُ: (مَاء مَملُوكٌ يُؤخَذُ قَهْرًا بِلا عِوَضٍ). وُجدت بِخَط مُؤلفِهِ عَلَى أصلِهِ.


واختارَهُ الإمامُ وَنَسَبَهُ إلى المحققينَ، إِلا أَنْ يَخَافَ هَلاكَ المَاشِيَةِ فَيَجِبُ بَذلهُ بالْقِيمَةِ، لِحُرمَةِ الرُّوْح، وَمَحِلُّ الْخِلافِ أَنْ لا يَجِدَ صَاحِبُ الْمَاشِيَةِ ماء مُبَاحًا، وأن يكون هناك كلأً يرعى، وأن يكون الماءُ في مستقرهِ وإلا فلا يجب؛ وفيهما وجه ضعيف، واشترطَ الماوردي أيضًا ألا يكونَ عليهِ فِي وُصُولِ (•) الماشيةِ إلى مائِهِ ضَرَر بِزَرْع وَلَا شَجَرِ؛ فإن استُضرَّ بها سقط حق تمكينها من المكانِ، وقيل لأربابها: إنْ أَمْكَنَكُمْ سَوْقُ الماءِ إليها حيثُ يَأمَنُ على زَرْعِهِ وَشَجَرِهِ فلزومُ بَذْلِهِ باقٍ عليهِ، وعليه تَمْكِينُكُمْ من استيفاء الفضل من مائِهِ وسوقه إلى ماشيتكم وإن لم يُمْكِنكُمْ سَقطَ عنهُ وجوبُ البدلِ، قُلْتُ: والمرادُ بالبذلِ التخْلِيَةُ بَينَ رَبِّ المَاشِيَةِ وَالبِئْرِ.
فَرعٌ: الأصح وجوبُ البذلِ للرُّعَاةِ أيضًا لأنهُمْ أَوْلَى مِنَ المَاشِيَةِ وَهُوَ وَارِد عَلَى المُصَنّف.
وَالْقناةُ المشتَرَكَةُ يُقْسَمُ مَاؤُهَا بِنَصبِ خَشَبَةِ فِي عَرْضِ النهرِ فيهَا ثقَبٌ مُتَسَاوية أَو مُتَفَاوتَة عَلَى قَدْرِ الْحِصَصِ، لأنَّ بذلك يَصِلُ الحقُّ إلى مستحقهِ، ويجوزُ أن تكونَ الثُّقَبُ متساويةً مَعَ تَفَاوُتِ الحقوقِ، إلا أن صَاحِبَ الثُلُثِ يَأخُذُ ثُقبَةً وَالآخَرُ ثُقْبَتَينِ، وقوله (ثُقَبْ) هو بالثاءِ المثلثةِ كما هو بِخَط مُؤلّفِهِ وتجوزُ قراءتُهُ بالنونِ أيضًا، وَلَهُمُ، أي للشركاء، الْقِسْمَةُ مُهَايَأة، أي ليسقي كل منهم يومًا كالمهاياةِ في النافع، وقد يكونُ الماءُ قليلًا لا يُنتفَعُ بِهِ إلا كَذَلِكَ، وخالفت المهاياة في لَبَنِ الْحَلُوبِ لأنهُ مَجْهُول.
فَرْعٌ: نَخْتِمُ بِهِ الْبَابَ: لَا حَرِيمَ لِلنَّهرِ عِنْدَ أبِي حَنِيفَةَ، وَخَالفَهُ صَاحِبَاهُ وَهُوَ مَذْهبنَا، وَكَانَ بَعْضُ الْفُقَهَاءِ الصَّالِحِينَ يَسْتَنْكِرُ الْعَمَائِرَ التِي عَلَى حَافاتِ النّيلِ وَيَقولُ: إِنهُ لَا يَجُوزُ إِحياؤُهَا (١٨٣).

(•) في النسخة (١): دخول.
(١٨٣) * عن أبي هريرة ﵁؛ قال: قَال رَسُولُ الله: [حَرِيمُ البئر أربعُونَ ذِرَاعًا مِنْ جَوَانِبِهَا كُلهَا، لأعطَانِ الإبِلِ وَالغَنَمِ، وَابنُ السبيلِ أولُ شَارِبٍ، وَلَا يُمنَعُ فَضل ماءٍ =


كتاب الوقف
الوَقفُ؛ وَالتحبِيس؛ وَالتسْبِيلُ بمعنى واحِد، يُقَالُ: وَقفْتُ كَذَا، وَلَا يُقَالُ: أوْقفْتُ إِلا فِي لُغَة ضَعِيفَة رَدِيئَة، وَهُوَ فِي الشرع: حَبْسُ مَال يُمكِنُ الانتِفَاعُ بِهِ مَعَ بَقَاءِ عَينهِ مَمْنُوعٌ مِنَ التصَرُّفِ في عَينهِ، وَتُصْرَفُ مَنَافِعُهُ إِلَى البرِّ تَقَرُّبا إِلَى الله تَعَالى. وَالأصلُ فِي البَابِ السُّنة الصحِيحَةُ الشَّهِيرَةُ (١٨٤)، وَاتّفَاقُ الصُّحَابَةِ قَوْلًا وَفِعْلًا، وَوَقفَ عُمَرُ وَعُثْمَانُ وَعَلِي وَزَيد بْنُ ثَابِب وَعَبْدُ الله بنُ عُمَرَ وَأَنَس (١٨٥)، وَرُوي

لِيمنَعَ بِهِ الكَلأ]. رواه البيهقي في السنن الكبرى: كتاب إحياء الموات: باب ما جاء في حريم الآبار: الحديث (١٢٠٨٨).
* وعند البخاري في الصحيح: كتاب المساقاة: باب من قال: صاحب الماء أحق بالماء: الحديث (٢٣٥٣ و ٢٣٥٤): قال ﷺ: [لَا يُمْنعُ فَضلُ المَاءِ لِيُمنَعَ الكَلأ] و [لَتَمنَعُوا بهِ فَضلَ الكَلإِ].
(١٨٤) عن أبي هريرة ﵁؛ أن رَسُولَ الله قَال: [إذَا مَاتَ ابنُ آدَمَ انقَطَعَ عَمَلُهُ إِلا مِنْ ثَلاث: إِلَّا مِنْ صَدَقَةٍ جَارِية؛ أوْ عِلْمٍ يُنتفَعُ بِهِ، أَوْ وَلَد صَالِح يَدْعُو لَهُ]. رواه مسلم في الصحيح: كتاب الوصية: باب ما يلحق الإنسان من الثواب: الحديث (١٤/ ١٦٣١).
وأبو داود في السنن: كتاب الوصايا: باب ما جاء في الصدقة: الحديث (٢٨٨٠).
والترمذي في الجامع: كتاب الأحكام: في الوقف: الحدث (١٣٧٦)، وقال: حديث حسن صحيح.
(١٨٥) * عن ابن عُمَرَ ﵄؛ قَال: (أن عُمَرَ ﵁ أصَابَ أرْضًا بِخَيبرَ فَقَال: يا رَسولَ الله إِني أصَبتُ أرضًا وَالله مَا أصَبتُ مَالا قطْ هوَ أنفَس عِنْدِي مِنْهَا، فَمَا تَأمُرُنِي يَا رَسُولَ الله، قَال: [إِن شِئتَ تَصَدقتَ بهَا وَحبسْتَ أصلَهَا] قال: =


أيضًا وَلَكِنْ بلَفظِ الصدَقَةِ عَنْ رَسُولِ الله ﷺ وأبِي بَكْرٍ وَفَاطِمَةَ الزَّهْرَاءِ وَالزبيرِ بْنَ العَوَّامِ وَحَكِيمِ بْنِ حِزَامٍ وَالأرقَمِ وَالْمِسْوَرَ بنِ مَخْرَمَةَ وَجبَير بنِ مُطْعِم وَعَمْرِو بن العَاصِ (١٨٦). قَال الشَّافِعِيُّ: وَبَلَغَنِي أنَّ أَكثرَ مِنْ ثَمَانِينَ رَجُلًا مِنْ أصْحَابِ النبِي ﷺ

= فَجَعَلَهَا عُمَرُ ﵁ صَدَقةً لَا تُبَاعُ وَلَا تُوْهَبُ وَلَا تُورَثُ، تَصَدَّقَ بِهَا عَلَى الفُقَرَاء؛ وَلِذِى القُربى، وَفِي سَبِيلِ الله، وَفِي الرقابِ وَالضيفِ، وَلَا جُنَاحَ عَلَى مَنْ وَليَهَا أن يَأكُلَ بِالمَعرُوفِ ويطْعِمَهُ صَدِيقًا غَيرَ مُتَمَولٍ فِيهِ). رواه البخاري في الصحيح: كتاب الشروط: باب في الوقف: الحديث (٢٧٣٧)، وكتاب الوصايا: باب الوقف للغنى والفقر والضيف: الحديث (٢٧٧٣). ومسلم في الصحيح: كتاب الوصية: باب الوقف: الحديث (١٥/ ١٦٣٢).
* عن أبي حعفر قال: (أنَّ عُمَرَ وَعَلِيًّا ﵁؛ وَقَفَ أرضًا لَهُمَا بَتا بَتلا). رواه البيهقي في السنن الكبرى: الأثر (١٢١١٩).
* عن جعفر بن محمد عن أبيه (أن عَلِي بنَ أبِي طَالِبٍ قطَعَ لَهُ عُمَرُ بنُ الخَطابِ ﵄ يَنْبُعَ، ثُم اشتَرَى عَلِي بنُ أبِي طَالب ﵁ إِلَى قطيعَةِ عُمَرِ ﵁ أشياءَ؛ فَحَفَرَ فِيهَا عَينا، فَبَينَا هُمْ يَعْمَلُونَ فيهَا إذ تَفجَّرَ عَلَيهِم مِثْلَ عُنُقِ الجَزُورِ مِنَ الماءِ، فَأتِىَ عَلِي وبُشِّرَ بِذَلِكَ. قال: بَشرِ الوَارِثَ ثُم تَصَدقْ بِهَا عَلَى الفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ وَفِي سَبيلِ الله وَابنِ السبيلِ القَرِيبِ وَالْبَعِيدِ وَفِي السلْمِ وَالحرب لِيَوم تَبيض وُجُوهٌ وَتَسْوَدُّ وُجوهٌ لِيَصرِفَ الله بِهَا وَجْهِي عَنِ النارِ وَيَصْرِفَ النارَ عَن وَجهِي). رواه البيهقي في السنن الكبرى: الأثر (١٢١١٨).
(١٨٦) عن عَبْدِ الله بنِ الزبيرِ الحُمَيدِي؛ قَال: (وَتَصَدقَ أبو بَكْر ﵁ بِدَارِهِ بِمَكةَ عَلَى وَلَدِهِ، فَهِيَ إلي اليومِ. وَتَصَدقَ عُمَرُ بنُ الخطابِ ﵁ برَبعِهِ عِندَ المَروَةَ وَبِالثنِيةِ عَلَى وَلَدِهِ، فَهِيَ إِلَى اليومِ، وَتَصَدقَ عَليُّ بن أبِي طَالب ﷺ بَأرضهِ بِيَنْبُعَ، فَهِيَ إلَى اليومِ، وَتَصَدقَ الزبيرُ بنُ العوامِ ﷺ بِدَارِهِ بِمَكةَ فِي الْحَرَاميةِ وَدَارِهِ بِمِصْرَ وَأمْوَالِهِ بِالمَدِينةِ عَلَى وَلَدِهِ، فَذَلِكَ إِلَى اليَوْمِ، وَتَصَدَّقَ سَعْدُ بن أبِي وَقاصٍ ﵁ بِدَارِهِ بِالمَدِينَةِ وَبِدَارِهِ بِمِصْرَ عَلَى وَلَدِهِ، فَذَلِكَ إِلَى اليومِ، وَعُثمَانُ بنُ عَفَّان ﵁ بِرُومَةَ، فَهِيَ إِلَى اليوم، وَعَمرُو بنُ العَاصِ ﵁ بِالوَهْطِ مِنَ الطائف وَدَارِهِ بِمكةَ عَلَى وَلَدِهِ، فَذَلِكَ إلَى اليومِ، وَحَكِيمُ بنُ حِزَام ﵁ بدَارِهِ بمَكةَ وَالمَدِينَةَ عَلَى وَلَدِهِ، فَذَلِكَ إِلَى اليومِ، قال: وَمَا لَا يَحْضُرني ذِكْرُهُ كَثِيرٌ، يُحْزِيء منْهُ أقَل مِما ذَكَرتُ. قَال: وَفِيمَا ذَكَرتُ مِنْ صَدَقتِ مَنْ تَصَدقَ =