عقد غرر فلا يحتمل إلّا فيما يوثق بتسليمه، وَلاَ فِيمَا لَوِ اسْتُقْصِيَ وَصفُهُ، أي الذي يجب ذكره في السَّلمِ، عَزَّ وُجُودُهُ, لأنه إن استقصى الأوصاف أي استوعبها كالحجم والشكل واللون والصفاء امتنع لِلْعِزَّةِ، وإن لم يستقصى امتنع لفقدان الشرط، كَاللؤْلُؤِ الْكِبَارِ وَالْيَوَاقِيتِ، واحترز بالكبار عن الصغار؛ فإنه يجوز السَّلَم فيها كيلًا أو وزنًا، وَجَارِيَةٍ وَأخْتِهَا أَوْ وَلَدِهَا, لأن اجتماع وصف كل منهما مع الأخوة أو البنوة يُفْضي إلى عِزَّةِ الوجودِ، وهو مشكل بما لو شرط كون العبد كاتبًا، أو الجارية ماشطة، فإنه يندر اجتماع ذلك مع الصفات المشروطة.
فَرْعٌ: يَصِحُّ في الحَيَوَانِ, لأنه يثبت في الذمة ثمنًا وصداقًا وفي إبل الدِّيةِ، وأجازهُ ابْنُ عَمْرٍو (٨٢) ولأنه صح أنه عَلَيْهِ الصَّلاَهُ وَالسَّلاَمُ استسلف بَكَرًا (٨٣)، وأما كراهة عمر وحذيفة له فلم يثبت (٨٤)، قاله البيهقي وكراهة ابن مسعود له منقطعة

(٨٢) عن عبد الله بن عمرو؛ (أنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ أمَرَهُ أنْ يُجهزَ جَيْشًا، فَنَفَدتِ الإبِلُ؛ فَأمَرَهُ أنْ يَأخذَ في قلاص الصدقَةِ، فَكَانَ يَأخُذُ البَعِيرَ بِالبَعِيرَينِ إِلَى إِبِلِ الصدقَةِ). رواه أبو داود في السنن: كتاب البيوع: باب في الرخصة في ذلك: الحديث (٣٣٥٧). والحاكم في المستدرك: الحديث (٢٣٤٠/ ٢١١)، وقال: هذا حديث صحيح على شرط مسلم. ووافقه الذهبي قال: على شرط مسلم.
(٨٣) عن أبي رافع؛ أنّ رَسُولَ اللهِ ﷺ استَسلَفَ بَكَرًا، فَقَدِمَتْ إبل مِنْ إِبِلِ الصَّدَقَةِ، فَأمَرَ أبَا رَافِع أنْ يَقضِيَ الرجُلَ بَكَرَهُ. فَرَجَعَ إِلَيهِ أبو رَافِع؛ فَقَالَ: لَمَ أجِد فِيْهَا إلا خِيَارًا رَبَاعِيا. فَقَالَ: [أعطِهِ إِياهُ؛ إِن خِيَارَ الناسِ أحْسَنُهُم قَضَاءً]. رواه مسلم في الصحيح: كتاب المساقاة: الحديث (١١٨/ ١٦٠٠).
(٨٤) • أما كراهة عمر ﵁؛ (نقل البيهقي قال: وَرُوِىَ غنْ عُمَرٍ أَنهُ ذَكَرَ في أبوَابِ الرِّبَا أنْ يُسْلِمَ في سنٍ. من رواية المسعودي عن القاسم بن عبد الرحمن. ثم قال: وَهَذَا مُنْقَطِعٌ): في السنن الكبرى باب من أجاز السلم في الحيوان: الأثر (١١٢٨٢).
• أما كراهة ابن مسعود وحذيفة؛ فلرواية أبي معشر عن إبراهيم؛ (أنَّ ابنَ مَسْعُودِ كَانَ لاَ يَرَى بَأسا بالسلَمِ في كُلِّ شَيءٍ إِلَى أجَلٍ مُسَمى، مَا خَلاَ الحَيوَان). رواه البيهقي في السنن الكبرى: الأثر (١١٢٧٩)، وقال: قال الشافعيُّ: وهو منقطع عنه. ثم قال: يريد الشافعي برواية من رواهُ عن ابن مسعود منقطعًا في الكراهة رواية =


بل روي عنه السَّلَمُ في الوُصَفَاءِ (٨٥)، فَيُشْتَرَطُ في الرقِيقِ ذِكْرُ نَوعِهِ كَتُرْكيّ، لاختلاف الغرض؛ فإن اختلف صنف النوع وجب ذكره على الراجح لما قلناه، وَلَونهِ كَأبْيَضَ وَيصِفُ بَيَاضه بِسُمْرَةٍ أَوْ شُقْرَةٍ، أي وسواده بصفاء أو كدرهَ؛ هذا إذا اختلف لون النوع أو الصنف، فإن لم يختلف كالزنجى فلا يشترط التعَرُّضُ لَهُ، وَذُكُورَتهِ وَأنُوثَتِهِ، وسِنّهِ، وَقَدهِ طُوْلًا وَقِصَرًا، لاختلاف الغرض بكل ذلك، وَكلهُ عَلَى التقْرِيبِ، أي حتى لو شرط كونه ابن سبع بلا زيادة ولا نقص لم يجز لندوره، ولم يذكر الرافعى التقريب إلا بالنسبة إلى السنن خاصة والمصنف عمم، وَلاَ يُشتَرَطُ ذِكْرُ الكحَلِ، وهو أن يعلو جفون العينين سواد كالكحل من غير اكتحال، وَالسمَنِ وَنَحْوِهِمَا، أي كدعج وتكلثم، في الأصَح، لتسامح الناس بإهماله، والثاني: يشترط وهو قويٌّ, لأنه مقصود لا يؤدى ذكره إلى عِزَّةِ الوجودِ.
فَرْعٌ: يشترط ذِكْرُ الثيابة والبكارة في الأصح.
وَفِي الإِبِلِ، وَالخَيلِ، وَالبِغَالِ، وَالْحَمِيرِ الذكُورَةُ وَالأنُوثَةُ، لاختلاف الغرض بهما، وَالسن، وَاللْون، وَالنوعُ، أي وكذا الصنف كأرحبيَّةِ مثلًا لما قلناه، وَفِي

= إبراهيم النخعي. أما رواية سعيد بن حبير عن ابن مسعود فهي أيضًا منقطعة. وقد قيل: عنه عن حُذيفة.
(٨٥) قال البيهقي: قال الشافعي: (عَن أبي البَخترِي؛ أن بني عَم لِعُثْمَانَ ثني عَفان أتَوْا وَادِيًا فَصَنَعوا شيئًا في إِبِلِ رَجُل قَطَعُوا بهِ لَبَنَ إِبِلِهِ؛ وَقَتَلُوا فِصَالَهَا، فَأتِيَ عُثمَانُ بن عَفانَ وَعِنْدَهُ ابن مسَعُودٍ؛ فَرَضِيَ بِحُكْمِ ابن مَسعود، فَحَكَمَ أَنْ يُعْطَى بوَادِيهِ إِبلًا مِثلَ إِبِلِهِ وَفِصَالا مِثلَ فِصَالِهِ، فَأنفَذَ ذَلكَ عُثْمَانُ. فَيُرْوَى عَنِ ابن مَسْعُودِ أَنهُ قَضَى في حَيوَان بِحَيْوَان مِثلَهُ دَينًا, لأنهُ إِذَا قَضَى بِهِ بالمَدِينَةِ وَأعطَاهُ بِوَادِيه كَانَ دَينًا، وَتَزِيدُ أن تَرْوِىَ عَنْ عُثْمَانَ أنْهُ يَقُولُ بِقَوْله، وَأنتمْ تَروُونَ عَنِ المَسعُودِي عَنِ القَاسِمِ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ قَالَ: أسلِمَ لِعَبد اللهِ بْنِ مَسْعودٍ في وُصَفَاءَ أحَدُهُمْ أبو زِيَادَةَ أوْ أبو زَائِدَةَ مَولاَنَا، وَتَرْوُون عَنِ ابن عباسٍ أنهُ أجَازَ السلَمَ في الحَيوَانَ). رواه البيهقي في السنن الكبرى: الأثر (١١٢٨١). وهذه الرواية تتعارض ورواية كراهته السلم في الحيوان؛ وتلك منقطعة كما تقدم.


الطْيرِ النوْعُ، وَالصِّغَرُ، وَكبَرُ الجُثْةِ، أي واللون كما ذكره الغزالي في وسيطه وأهمله الرافعي، وَفِي اللحْمِ لَحْمُ بَقَرِ، أو ضأنٍ، أو مَعزٍ، ذَكَرِ خَصِيّ رَضِيع مَعْلُوفٍ، لاختلاف الغرض بذلك، فلحم الراعية أطيب والمعلوفة أدسم، أَوْ ضِدُّهَا، أي ضد ما ذكر فضد الخصي الفحل، وضد الرضيع الفطيم ونحوه، والمعلوفة الراعية، قال الماوردي: ولو كان في بلد لا يختلف الراعي فيها والمعلوف لم يلزم ذكره، مِنْ فَخِذٍ أَوْ كتفٍ أَوْ جَنبٍ، لاختلاف الغرض، فكلما قرب من المرعى والماء فهو أطيب، ولحمُ الفخذِ أدوَنُ لِبُعْدِهِ من الماء، ويقْبَلُ عَظْمُهُ عَلَى الْعَادَةِ, لأنه بمنزلة النوى من التمر بل هو أشدُّ اتصالًا، وهذا إذا أطلق، فإن شرط نزعه جاز، ولم يجب قبوله.
وَفِي الثّيَابِ الجِنْسُ، أي فيبين أنه من قطن مثلًا، وكذا النوع ككتان ربيعى أو صيفى؛ وكذا البلد الذي ينسج فيه إن اختلف به الغرض، وَالطولُ؛ وَالعَرْضُ؛ وَالْغِلَظُ؛ وَالدِّقةُ؛ وَالصفاقَةُ؛ وَالرِّقْةُ وَالنعُومَةُ؛ وَالخُشُونَةُ، لاختلاف الأغراض في ذلك؛ والدقيق خلاف الغليظ؛ والصَّفَاقَةُ: انضمَامُ بَعْض الخيوطِ إِلَى بَعْض، والرِّقةُ: تَبَاعُدُهَا، وَمُطلَقَهُ يُحمَلُ عَلَى الخامِ, لأن القصر صفة زائدة، وَيجُوزُ في المَقصُورِ، كالخام، وَمَا صُبِغَ غَزْلُهُ قَبْلَ النْسج كَالبرُودِ، أي إذا بين الصبغ ولونه وكونه في الشتاء أو الصيف كما قاله الماوردي، وَالأقيسُ صِحتُهُ في المَصبوغ بَعْدَهُ، أي بعد النسج كما في الغزل المصبوغ. قُلتُ: الأصَحُّ مَنْعُهُ، وَبِهِ قَطَعَ الْجُمهُورُ، وَالله أَعلَمُ, لأنه يمنع معرفة النعومة والخشونة وغيرهما من صفات الثوب؛ وفرقوا بينه وبين القصارة بأنها أثر وهو عين، قال الرافعي في شرحيه: وهذا هو المشهور؛ ونصَّ عليه في البويطى أيضًا.
وَفِي التْمرِ لَونُهُ وَنَوْعُهُ، أي كمعقلى أو برني، وَبَلَدُهُ، أبي كبغدادي أو بصري، وَصِغَرُ الْحَباتِ وَكِبَرُهَا، أي فإن الصغير أقوى من الكبير وأشد، وَعِتْقُهُ وَحَدَاثتهُ، أي وتوسطه بينهما، وَالحِنطَةُ وَسَائِرُ الحُبُوبِ كالتْمرِ، أي في الشروط السالفة،


فيبين لونه ونوعه وبلده وصغر الحبات وكبرها وتوسطها.
وَفِي الْعَسَلِ جَبَلِيٌّ أَوْ بَلَدِيٌّ, لأن الجبلي أطيب، صَيْفِيٌّ أَوْ خَرِيفِيٌّ, لأن الخريفي أجود، أَبْيَضُ أَوْ أَصْفَرُ، لتفاوت الغرض بذلك قال الماوردي: ويبين المرعى أيضًا، وَلاَ يُشْتَرَطُ الْعِتقُ وَالْحَدَاثَةُ, لأنه لا يختلف الغرض به، قُلْتُ: والمنصوص عليه في الأمِّ اشتراطُهُ.
وَلاَ يَصِح في المَطْبوخ وَالْمَشْوِيِّ، لتأثير النار فيهما تأثيرًا لا ينضبط، قُلْتُ: اللهم إلا أن يكون للتمييز كالسكر مثلًا، وَلاَ يَضُر تَأثِيرُ الشمسِ، أي في العسل وغيره لعدم اختلافه، وَالأظْهَرُ: مَنْعُهُ في رُؤُوسِ الحَيَوَانِ, لأن معظمها العظم وهو غير مقصود، والثاني: الجواز كاللحم، ومحل الخلاف ما إذا كانت منقاة من الصوف والشعر وهي نية وإلا فلا يجوز قطعًا.
وَلاَ يَصِحُّ في مُخْتَلِفٍ كَبُرْمَةٍ مَعْمُولَةٍ وَجِلْدٍ، إلا في القطع منه وزنًا كما ذكره الرافعي وأغفله في الروضة، وَكُوزٍ؛ وَطَسٍّ؛ وَقُمْقُمٍ؛ وَمَنَارَةٍ؛ وَطِنْجِيرٍ، بكسر الطاء، وَنَحْوِهَا، أي كالأباريق والحباب لتعذر الضبط ولندرة اجتماع الوزن مع الصفات المشروطة، وَيصِح في الأسْطَالِ الْمُربعَةِ، لعدم اختلافها بخلاف الضيقة الرؤوس، وَفِيمَا صُبَّ منهَا في قَالَبٍ، لانضباطه.
فَرْعٌ: السَّلَمُ في سفينةٍ أو مركبٍ، أكثر الأصحاب على المنع فيه؛ لأنه لا يقوم إلا بآلات لا يمكن استيفاء (•) وصفها، وقال بعضهم: يجوز؛ لأنه معروف ذكره العجليّ.
وَلاَ يُشْتَرَطُ ذِكْرُ الْجَوْدَةِ وَالردَاءَةِ في الأصَحِّ ويحْمَلُ مُطْلَقُهُ عَلَى الْجَيِّدِ، للعرف، والثاني: يشترط، لاختلاف الغرض والقيمة بها وهو المنصوص في عدة مواضع من الأم، ويشْتَرَطُ مَعْرِفَةُ الْعَاقِدَيْنِ الصِّفَاتِ، أي فلو جهلاها أو أحدهما

(•) في نسخة (١) بدل استيفاء: استقصاء.


لم يصح كالبيع، وَكَذَا غَيْرُهمَا في الأصَحِّ، ليرجع إليه عند تنازعهما وهو المنصوص أيضًا، والثاني: لا يشترط والنص محمول على الاحتياط.
فَصْلٌ: لاَ يَصحُّ أَن يَسْتَبْدِلَ عَنِ الْمُسْلَمِ فِيهِ غَيْرَ جِنْسِهِ وَنَوْعِهِ, لأنه بيع للمبيع قبل قبضه وقد تقدم مَنْعُهُ، وَقِيلَ: يَجُوزُ في نوْعِهِ، كما لو اتحد النوع واختلفت الصفة، وَلاَ يَجبُ قَبولُهُ, لأن الأغراض تختلف باختلاف الأنواع، وَيَجُوزُ أَرْدَأ مِنَ الْمَشرُوطِ، لأنهُ جنسُ حقهِ والفائت صفةٌ، وَلاَ يَجِبُ, لأنه دون حقه، وَيجُوزُ أَجْوَدَ أَوْ يَجِبُ قَبولُهُ في الأصَحِّ, لأنها زيادة صفةٍ لا تتميَّز، والثاني: لا؛ للمنة، وَلَوْ أَحْضَرَهُ قَبْلَ مَحِلِّهِ، بكسر الحاء، فامْتَنَعَ الْمُسْلِمُ مِنْ قَبولهِ لِغَرَضٍ صَحِيح بِأَن كَان حَيْوَانًا أَوْ وَقْتَ غَارَةٍ لَمْ يُجبَرْ، لمؤنة العلف في الحيوان وخوف النهب في الإغارة، وقوله (غَارَة) الأفصح إغارة، وإلا، أي وإن يكن له غرض صحيح في الامتناع، فَإن كَمان لِلْمُؤَدِّي غَرَضٌ صَحِيحٌ كفَكِّ رَهْنٍ أجبِرَ, لأن امتناعهُ تَعَنت، وَكَذَا لِمُجَردِ غَرَضِ الْبَرَاءَةِ في الأظْهَرِ، لما ذكرناه، والثاني: لا يجبر، لما فيه من المنة، وَلَوْ وَجَدَ الْمُسْلِمُ الْمُسْلَمَ إِلَيهِ بَعْدَ المحِلِّ، بكسر الحاء، في غَيْرِ مَحَلِّ التسْلِيمِ، أي بفتحها وهو مكانه، لَمْ يَلْزَمْهُ الأدَاءُ إِن كَان لِنَقْلِهِ مُؤْنَةٌ، لعدم التزامه لها، وَلاَ يُطَالِبهُ بِقِيمَتِهِ لِلْحَيلُولَه عَلَى الصحِيح, لأنَّ أَخْذَ العوضِ عَنِ الْمسلَمِ فيهِ غَيْرُ جَائِز، فَيَجُوزُ لِلْمُسْلِمِ الفسخُ واستردادُ رأسِ المالِ كما لو انقطع المُسْلَمِ فيه، والثاني: يطالبه بها, لأنه ليس بعوض حقيقي لأنهما لو اجتمعا في مكان التسليم تعين رد القيمة وأخذ المسلم فيه، وَإِنِ امْتَنَعَ مِنْ قَبولهِ هُنَاكَ، أي في غير محل التسليم، لَم يُجْبَرْ إِن كَان لِنَقْلِهِ مؤْنَةٌ، أَوْ كَان المَوْضِعُ مُخَوِّفًا، لما فيه من الضرر، وِإلا فالأصَحُّ إِجْبَارُهُ، الخلاف مبني على القولين في التعجيل قبل المحل وقد سلفا بتعليلهما.
فَصْلٌ: الإقْرَاضُ مَنْدُوبٌ، أي إليه؛ لأن فيه كَشْفَ كُربةٍ عنِ المقترضِ، وَصِيغَتُهُ أَقْرَضْتُكَ أَوْ أَسْلَفتكَ أَوْ خُذهُ بِمِثْلِهِ، [في البيع، جَعَلُوا (خُذْ) كناية؛ وَهُنَا صريحًا


يجوزُ أنْ يكون بناءً على أنهُ نهيٌ يُضْمَنُ بمِثْلِهِ] (•) لدلالتها على المقصود، أَوْ مَلكتكَهُ عَلَى أَن تَرُد بَدَلَهُ، أي فإن اقتصر على مَلكتكَهُ كان هِبَة، ويشتَرَطُ قَبولُهُ في الأصَح، كما في سائر التمليكات، والثاني: لا, لأن القرض إتلاف بعوض فلا يستدعى قبولًا، وَفِي المُقْرِضِ، أي ويشترط في المقرض، أَهلِيَّةُ التْبَرُّع, لأنه تبرع أو فيه شائبة ولذلك لا يجوز إقراض مال الطفل إلا للضرورة، نَعَم: يستثنى القاضي في حق اليتيم على الأصح لكثرة اشغاله، وفي حق مال المفلس إذا رضي الغرماء بتأخير القسمة إلى أن يجمع المال كله نصَّ عليه.
وَيجُوزُ إِقراضُ مَا يُسْلَمُ فِيهِ؛ لأنه يصح ثبوته في الذمة سواء العين أو المنفعة، إِلَّا الجارَيةَ الْتي تحِل لِلْمُقترِضِ في الأظْهَرِ, لأنه قد يطؤها ويردها فتصير في معنى إباحة الجواري للوطء وهو ممتنع، كما نقله مالك عن إجماع المدينة، والثاني: يجوز قياسًا على العبد، واحترز بقوله (يحل) عن المحرم بنسب أو رضاع أو مصاهرة فإنه يجوز إقراضها، والخنثى كالمرأة في استقراض الجارية، وَمَا لاَ يُسلَمُ فِيهِ، أي في نوعه، لاَ يَجُوزُ إِقْرَاضه في الأصحِّ، لتعذر ضبطه حتى يرد مثله، والثاني: يجوز كالبيع، قُلْتُ: ويستثنى الخبز فإنه يجوز إقراضه على المختار، قال الدارمي في استذكاره في باب النهي عن بيع وسلف قرضه جائز، فإن ردَّ قيمته جاز أو خبزًا جاز، وإن تمانعا قال ابن المرزبان فالأولى القيمة، قال: وإن أقرضه خبزًا على شرط رد خبز فوجهان قالهما ابن القطان، ويستثنى أيضًا شقص من داره وفي المغشوش تَرَدُّدٌ.
ويرَدُّ المثلُ في الْمِثْلِي؛ لأنه أقرب إلى حقه، وَفِي الْمُتَقَوَّمِ المِثْلُ صورَة, لأنه لو وجبت القيَمة لافتقر إلى الإعلام بها، وَقِيلَ: القِيمَةُ، كما لو أتلف متقومًا وهو الأقيس، وَلَوْ ظَفَرَ بِهِ في غَيْرِ مَحَلِّ الإقْرَاضِ وَللنقلِ مُؤنَةٌ طَالَبَهُ بِقِيمَةِ بَلَدِ الإقْرَاضِ، أي لا بالمثل لما فيه من الكُلفَةِ! وَلاَ يَجُوزُ بِشَرْطِ رَدِّ صَحِيح عَن مُكَسَّرٍ أَوْ زِيَادةٍ، أي على القدر المقترض؛ لأن كُلَّ قَرضٍ جَرَّ مَنْفَعَةً فَهُوَ رِبا كما قاله جماعة

(•) ما تحته خط يوجد في النسخة (٣) فقط.
قال مُعِدُّ الكتاب للشاملة: وضعناه في هذه النسخة الإلكترونية بين معكوفتين


مِن الصحابة، فَلَوْ رَدَّ هَكَذا بِلاَ شَرْطٍ فَحَسَنٌ, لأنه ﵊ استسلف بَكَرًا وَرَدَّ رَبَاعِيًّا وقال: [إِنَّ خِيَارَ الناسِ أحْسَنُهُمْ قَضَاءً] رواه مسلم (٨٦)، والبَكَرُ: هو الصغير من الإبل، والرَّباعِيُّ: ما دخل في السابعة.
فَرْعٌ: لو قال: أقرضني شيئًا على أن أرُدَّ أقلَّ منه، ففيه وجهان حكاهما الدارمي في استذكاره عن ابن القطان.
وَلَوْ شَرَطَ مُكَسرًا عَنْ صَحِيح أَوْ أَنْ يُقْرِضَهُ غَيْرَهُ لَغا الشرطُ, لأنه وعدٌ وعَدَهُ به، وَالأصَحُّ أنهُ لاَ يُفسِدُ العَقْدَ, لأن المنهى عنه جرَّ المقرض النفع إلى نفسه؛ وهنا النفع للمستقرض؛ لأنه زاد في المسامحة ووعده وعدًا حسنًا، والثاني: يفسد، لأنه ينافي مقتضى العقد كشرط العكس وهو المصحح في نظيره من الرهن فتأمل الفرق.
وَلَوْ شَرَطَ أجَلًا فَهُوَ كشَرطِ مُكَسَّرٍ عَن صَحِيحٍ إِن لَمْ يَكُن لِلمُقرِضِ غَرَضٌ، لأنه رفق فيصح العقد، ولا يلزم الأجل؛ لأنه عقد يمتنع فيه التفاضل فامتنع الأجل قياسًا على الصرف، وإن كَان كزمَنِ نَهْبٍ، أي والمستقرض مَلِيءٌ كما قيده في الروضة تبعًا للرافعي، فَكَشرطِ صَحِيحٍ عَنْ مُكَسَّرٍ فِي الأصَح, لأن فيه من جر المنفعة، والثاني: أنه كالتأجيل بغير عوض فيلغوا الشرط ويصح العقد، وَلَهُ شَرْطُ رَهْنٍ وَكَفِيلٍ, لأن توثقه في العقد لا زيادة فيه، وكذا شرطُ الإقرارِ به عند الحاكم والإشهادُ عليه.
وَيمْلِكُ القَرْضَ بِالقَبْضِ، كالهبة وأولى، اللَّهُمَّ إلا إذا قال: أقرضتك ألفًا وقَبِلَ؛ وتفرقا؛ ثم دفع إليه ألفًا، وطال الفصل، فإنه لا يجوز, لأنه لا يمكن البناء مع الطول بخلاف ما إذا قصر، نقله في الروضة عن المهذب وأقره، وقال يعقوب بن أبي عصرون: إنه إذا فعل ذلك في الهبة يجوز، يعني مع طول الفصل، وهو غريبٌ، وَفي

(٨٦) ينظر الرقم (٨٣).


قَوْلٍ: بِالتَّصَرُّفِ, لأنه ليس تبرعًا محضًا إذ يجب فيه الْبَدَلُ، ولا معاوضةً محضةً، إذ له الرجوع فيه ما دام باقيًا كما سيأتى فوجب أن يملِّكه بعد استقرار بدله، والأصحُّ أَنَّهُ كُلُّ تَصَرُّفٍ يُزِيْل الملكَ، وَلَهُ الرُّجُوعُ فِي عَيْنِهِ مَا دَامَ بَاقِيًا، أي في ملك المقترض، بِحَالِهِ في الأصَحِّ، وَاللهُ أَعْلَمُ, لأن له تغريم بدله عند الفوات، فالمطالبة بعينه أولى، لأنه أقرب من بدله، والثاني: لا بل للمقترض أن يؤدي حقه من موضع آخر صيانة لملكِه كسائر الديون؛ ومحل الخلاف إذا قلنا يملك بالقبض، فإن قلنا بالتصرف فله الرجوع جزمًا، واحترز بقوله (بِحَالِهِ) عما إذا رهنه أو كاتبه أو جنى متعلق الأرش برقبته، فإنه لا رجوع لكن لو زاد زيادةً منفصلةً أخذَهُ بدونها أو مُتَّصِلَة كالسمنِ أخذه معها وإن نقص، قال الماوردي: فإن شاءَ أخذَهُ مع الأرشِ وإنْ شاءَ أخَذَ مثله سَلِيْمًا.


كِتَابُ الرَّهنِ
الرَّهْنُ: هو في اللغة الثُّبُوتُ، وفي الشرع: جعل عين مال وثيقة بدَيْن يستوفى منها عند تعذر استيفائه، والأصل في الباب قبل الإجماع قوله تعالى: ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ (٨٧) وَرَهَنَ ﷺ دِرْعَهُ بِالْمَدِيْنَةِ (٨٨).
لاَ يَصِحُّ إلَّا بِإِيْجَابٍ وَقَبُولٍ، أي أو ما يَقُومُ مَقَامَهُمَا لأنهُ عَقْدٌ مَالِيٌّ فافتقرَ إليهما كالبيع، فَإِنْ شُرِطَ فِيهِ مُقْتَضَاهُ كَتَقَدُّمِ الْمُرْتَهَنِ بِهِ أَوْ مَصْلَحَة لِلْعَقْدِ كاَلإِشْهَادِ أَوْ مَا لاَ غَرَضَ فِيهِ صَحَّ الْعَقْدُ، كالبيع، وَإِدْ شُرِطَ مَا يُضُرُّ الْمُرْتَهِنَ بَطَلَ الرَّهْنُ، أي كشرط أن لا يبيعَة عِنْدَ المحل ونحوه، وِإنْ نَفَعَ الْمُرْتَهِنَ وَضَرَّ الرَّاهِنَ كَشَرْطِ مَنْفَعَتِهِ لِلْمُرْتَهِنِ بَطَلَ الشَّرْطُ، لقوله ﵊: [كُل

(٨٧) البقرة / ٢٨٣.
(٨٨) • عَنِ الأعْمَشِ؛ قالَ: ذَكَرنَا عِنْدَ إِبْرَاهِيْمَ الرَّهْنَ فِي السَّلَمِ، فَقَالَ: حَدَّثَنِي الأَسْوَدُ عَنْ عَائِشَةَ رَضِىَ الله عَنْهَا؛ (أَنَ النَّبِيَّ ﷺ اشْتَرَى طَعَامًا مِنْ يَهُودِىِّ إِلَى أَجَلٍ وَرَهَنَهُ دِرْعًا مِنْ حَدِيْدٍ). رواه البخاري في الصحيح: كتاب البيوع: باب شراء النبي ﷺ بالنسيئة: الحديث (٢٠٦٨). ومسلم في الصحيح: كتاب المساقاة: باب الرهن وجوازه: الحديث (١٢٦/ ١٦٠٣).
• عن أنس ﵁؛ (أَنَّهُ مَشَى اِلَى النَّبيِّ ﷺ بِخُبْزِ شَعِيْرٍ وَإِهَالَةٍ سَنْخَةٍ، وَلَقَدْ رَهَنَ النَّبيُّ ﷺ دِرْعًا لَهُ بالْمَدِيْنَةِ عِنْدَ يَهُودِيِّ وَأَخَذَ مِنْهُ شَعِيْرًا لَأهْلِهِ) وَقَالَ أنَسٌ: (مَا أَمْسَى عِنْدَ آلِ مُحَمَّدٍ ﷺ صَاعُ بُرٍّ وَلاَ صَاعُ حَبٍّ، وَإِنَّ عِنْدَهُ لَتِسْعَ نِسْوَةٍ). رواه البخاري في الصحيح: الحديث (٢٠٦٩).


شَرْطٍ لَيْسَ في كِتَابِ اللهِ فَهُوَ بَاطِل] (٨٩)، وَكَذَا الرَّهْنُ فِي الأَظْهَرِ، لمخالفته مقتضى العقد كالشرط الذي يضر المرتهن، والثاني: لا يبطل؛ لأنه تبرع فلم يؤثر ذلك فيه، كما لو أقرضه الصحاح بشرط رد المكسر يلغو الشرط ويصح العقد، والخلاف في رهن التبرع، وكذا المشروط في بيع على الأظهر، ثم البطلان فيما إذا أطلق المنفعة، فلو قيدها كسنةٍ مثلًا؛ فهذا جمع بين بيع وإجارةٍ في صفقة والأظهر الصحة، وَلَوْ شَرَط أَن تَحْدُثَ زَوَائِدُهُ مَرْهُونَةَ فَالأظْهَرُ فَسَادُ الشَّرْطِ, لأنها معدومة ومجهولة، والثاني: لا, لأن الرهن عند الإطلاق إنما لا يتعدى للزوائد لضعفه، فإذا قوى بالشرط سرى وتبع، واحترز بالزوائد عن الكسب فإن اشتراطها باطل على الأصح, لأنها ليست من أجزاء الأصل، قال الماوردي: ولو شرط أن تكون المنافع مرهونة بطل قطعًا، وَأَنَّهُ مَتَى فَسَدَ فَسَدَ العَقْدُ، أي عقد الرهن، الخلاف مُخرَّجٌ على الخلاف في فساد الشرط وقد عرفته.
وَشَرْطُ الْعَاقِدِ، أي راهنًا ومرتهنًا، كَوْنُهُ مُطْلَقَ التصَرُّفِ، كما في البيع، فَلاَ يَرْهَنُ الْوَليُّ، أي ولي المال، مَالَ الصَّبِيِّ وَالْمَجْنُون وَلاَ يَرْتَهِنُ لَهُمَا, لأن الولي في حال الاختيار لا يبيع إلا بِحَالٍّ مقبوضٍ قبل التسليمَ، أي فلا رهن ولا ارتهان.
فَرْعٌ: المحجورُ عليهِ بالسَّفَهِ كذلكَ.
إلَّا لِضَرُورَةِ، كنففة، أَوْ غِبْطَةٍ ظَاهِرَةٍ، أي كما إذا باع ماله مؤجلًا بغبطة وارتهن على الثمن، وَشَرْطُ الرَّهْنِ، أي المرهون، كَوْنُهُ عَيْنًا فِي الأصَحِّ، أي فلا يصح رهنُ الدَيْنِ؛ لأنه غير مقدور على تسليمه، والثاني: يصح إذا كان على مُقِرّ كبيعه تنزيلًا لما في الذمم منزلة الأعيان؛ كما نزلت منزلتها في بيعها وشرائها ثمنًا ومثمنًا.

(٨٩) رواه النسائي في السنن: كتاب الطلاق: باب خيار الأَمَةِ تُعتق وزوجها مملوك: ج ٦ ص ١٦٥. وابن ماجه في السنن: كتاب العتق: باب المكاتب: الحديث (٢٥٢١). عن عائشة ﵂.


فَرْعٌ: في رهنِ الدَّيْنِ ممن هو عليه تَرَدُّدٌ.
فَرْعٌ: قد يصير الدَّيْنُ مرهونًا في ثاني الحال للضرورة، فيما إذا أتلفَ متلفٌ المرهونَ؛ فإن عليه الأرش، ويحكم بأنه مرهون وهو في ذمته على الأرجح في الروضة لامتناع الإبراء عنه.
فَرْعٌ: لا يصح رهن المنفعة قطعًا.
وَيَصِحُّ رَهْنُ الْمُشَاع، كالبيع، ولا يحتاج إلى إذن الشريك على الأصح كالبيع، وَالأُمِّ دُونَ وَلَدِهَا وَعَكْسِهِ، أي حيث يمتنع التفريق بينهما, لأن الرهن ليس بتفريق، وَعِنْدَ الْحَاجَةِ يُبَاعَانِ، حذرًا من التفريق بينهما، وَيُوَزَّعُ الثِّمَنُ؛ وَالأَصَحُّ، أي فيما إذا رهن الأم دون الولد: أَنْ تُقَومَ الأُمُّ وَحْدَهَا، أي موصوفة بكونها ذات ولد حاضنة له، فإذا قيل قيمتها مثلًا مائة، ثُمَّ مَعَ الْوَلَدِ، فقيمتها مائة وخمسون، فَالزَّائِدُ قِيمَتُهُ، أي وهو الزائد على المائة والزائد لاحق فيه للمرتهن، والثاني: أنَّ الأُمَّ تُقَوَّمُ وحدَها كما سبق، فإن قيل: مائة؛ قَوَّمْنَا الولد وحدَهُ، فإذا قيل: عشرون؛ عَلِمْنَا أنَّ النسبةَ بينهما بالأسْدَاسِ، فَيُقَسَّطُ الثمنُ عليهما على هذه النسبة؛ سُدُسٌ للولدِ يختص به الراهن والباقي يتعلق به حق المرتهن، وفي هذا تقل قيمة الولد كما قررناه؛ لأنه يكون ضائعًا، أما إذا رهن الولد دونها، فإن التقويم ينعكس فيقوم الولد وحده محضونًا مكفولًا، ثم هو مع أُمِّهِ فالزائد قيمةُ الأُمِّ.
فَرْعٌ: حكم الولد مع الأب وغيره ممن يمتنع التفريق بينهما كحكمه مع الأم.
تَنْبِيْهٌ: هذه المسألة مستثناة من قولنا كل ما لا يجوز بيعه لا يجوز رهنه.
وَرَهْنُ الْجَانِي وَالْمُرْتَدِّ كَبَيْعِهِمَا، أما الجاني فعلى الأصح كما تقدم في بابه إذا كانت الجناية عمدًا دون الخطأ، وإذا صححناه فلا يكون ملتزمًا للفداء عند الأكثرين بخلاف البيع؛ لأن الجناية لا تنافي الرهن، ومحلها باقٍ بخلاف البيع، وأما المرتد فالأصح صحة بيعه، كما أفهمه كلامه في الرد بالعيب فرهنه كذلك، وَرَهْنُ المُدَبِّرِ وَالْمُعَلَّقِ عِتْقُهُ بِصِفَةٍ يُمْكِنُ سَبْقُهَا حُلُولَ الدَّيْنِ، أي ولم يشترط بيعه قبل وجود


الصفة، بَاطِلٌ عَلَى الْمَذْهَبِ، لتعلق حق العتق بهما، وحاصل ما في المدبر ثلاثة طرق: الصِّحَّةُ قطعًا كبيعهِ، وَقَوَّاهَا في الروضةِ. وَمُقَابِلُهُ لما تقدم؛ وَحِكَايَةُ قولينِ بناءً على أنهُ وصيةٌ، فيصح أو تعليقُ عتقٍ بصفةٍ فلا. وأما المعلق عتقه بصفة، فالمشهور القطع بالمنع لفوات مقصود الرهن، وقيل: على القولين الآتيين في رهن ما يسرع إليه الفساد، والفرق على الأول: أن العاقل لا غرض له في إفساد ماله بخلاف العتق، واحترز بقوله (يُمْكِنُ سَبْقُهَا) عما إذا تيقن حلوله قبل وجود الصفة فيصح قطعًا فيباع في الدِّيْنِ، فإن احتمل الأمران فالأظهر بطلانه بالغرض للغرر، ووجه الصحة أنَّ الأصْلَ اسْتِمْرَارُ الرِّقِّ.
وَلَوْ رَهَنَ مَا يَسْرُعُ فَسَادُهُ، أي بمؤجل يحل بعد الفساد أو معه، فَإِن أَمْكَنَ تَجْفِيفُهُ كَرُطَبٍ فَعَلَ، حفظًا للرهن، والمجِّفف هو المالك ومؤنته عليه، كما قاله صاحب المطلب، أما إذا كان يحل قبل فساده فإنه يباع على حاله، وَإِلَّا، أي وإن لم يمكن تجفيفه كالثمرة التى لا تجفف والبقول، فَإِنْ رَهَنَهُ بِدَيْنٍ حَالٍّ أَوْ مُؤَجلٍ يَحِلُّ قَبْلَ فَسَادِهِ أَوْ شَرَطَ بَيْعَهُ وَجَعَلَ الثَّمَنَ رَهْنًا، مكانه، صَحَّ، لانتفاء المحذور، وَيُبَاعُ عِنْدَ خَوْفِ فَسَادِهِ وَيكُونُ ثَمَنُهُ رَهْنًا، أي من غير إنشاء عقد، وَإِنْ شَرَطَ مَنْعَ بَيْعِهِ لَمْ يَصِحَّ, لأنه شرط ينافي مقصوده، وَإِنْ أَطْلَقَ، أي فلم يشترط واحدًا منهما، فَسَدَ فِي الأَظْهَرِ, لأنه يتعذر استيفاؤه فبطل كرهن أم الولد، والثاني: يصح؛ ويباعُ كما لو شرط بيعه؛ لأن الظاهر أنه لا يقصد إتلاف ماله، وصححه الرافعي في الشرح الصغير، وَإِنْ لَمْ يَعْلَمْ: هَلْ يَفْسُدُ قَبْلَ الأجَلِ؟ صَحَّ فِي الأَظْهَرِ, لأن الأصل دوام المالية، والثاني: يفسد لجهلنا إمكان البيع عند المحل؛ وهو نظير ما صححوه في المعلق عتقه بصفة لا يعلم هل يتقدم أو يتأخر فليحرر الفرق.
وَإِنْ رَهَنَ مَا لاَ يَسْرُعُ فَسَادُهُ فَطَرَأَ مَا عَرَّضَهُ لِلْفَسَادِ كَحِنْطَةٍ اِبْتَلَّتْ لَمْ يَنْفَسِخِ الرَّهْنُ بِحَالٍ, لأنه يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء، ويباع عند الإشراف على الفساد ويُجْعَلُ ثمنهُ رهنًا مكانه، وَيجُوزُ أَنْ يَسْتَعِيرَ شَيْئًا لِيَرْهَنَهُ, لأن الرهن استيثاق وهو يحصل بما لا يملكه بدليل الاشهاد والكفالة، وَهُوَ فِي قَوْلٍ


عَارِيَةٌ, لأنَّهُ قبضَ مَالَ الغَيرِ بإذنهِ لِيُنْتَفَعَ بِهِ نَوْعُ اِنْتِفَاعٍ، وَالأَظْهَرُ أَنِّهُ ضَمَانُ دَيْنٍ فِي رَقَبَةِ ذَلِكَ الشَّيْءِ, لأن الأعيان كالذمم بدليل جواز التصرف فيها، ويصح الضمان في الذمة؛ فكذا في العَيْنِ ولا يتعلق ذلك بِذِمَّةِ الْمُعِيْرِ، فَيُشْتَرَطُ ذِكْرُ جنْسِ الدَّيْنِ وَقَدْرِهِ وَصِفَتِهِ، كما في الضمان، وَكَذَا الْمَرْهُون عِنْدَهُ في الأَصَحِّ، لما ذكرناه، والثاني: لا يجب؛ كضعف الغرض فيه، فَلَوْ تَلَفَ فِي يَدِ الْمُرْتَهِنِ فَلاَ ضَمَانَ، أي عليه, لأنَّ يَدَهُ يَدُ أَمَانَةٍ، ولا على الراهنِ أيضًا. لأنه لم يُسْقِطِ الدَّيْنَ عن ذمتهِ، وَلاَ رُجُوعَ لِلْمَالِكِ بَعْدَ قَبْضِ الْمُرْتَهَنِ، أي وإلّا فلا فائدة في هذا الرهن إذ لا وثوق به، فَإِذَا حَلَّ الدّينُ أَوْ كَان حَالًا رُوجِعَ الْمَالِكُ لِلْبَيع، كما لو رهنه المالك، ويبَاعُ إِن لَمْ يَقْضِ الدَّيْنَ، أي معسرًا كان الراهن أو موسرًا، كما يطالب الضامن في الذمة مع يسار الأصل وإعساره، ثُمَّ يَرْجِعُ الْمَالِكُ بِمَا بِيْعَ بِهِ، لانتفاع الراهن سواء بِيْعَ بالأكثرِ أم أقلٍ بمقدار ما يتغابنُ بِهِ.
فَصْلٌ: شَرْطُ الْمَرْهُونِ بِهِ كوْنُهُ دَيْنًا، أي فلا يصح الرهن بالعين؛ لأنه يستحيل استيفاء تلك العين من المرهون، ومن هنا يؤخذ بطلان ما جرت العادة به من أخذ رَهْنٍ على عارية الكتب، وبه صرح الماوردي، لكن القفال أفتى بلزوم هذا الشرط واتباعه، فقال: إذا قال وقفت كتابًا على عامة المسلمين واشترط في الوقف أن لا يُعَارَ لأحدٍ مِن المسلمينَ إلا برهن فإنه ليس للقيم أن يعيرَهُ إلا برهن ويكون هذا الشرط ثابتًا، ذكره في أثناء مسألة الوقف وفي أواخر فتاويه وهو عزيز في النقل فأستفده، ثَابِتًا، أي فلا يصح بما لم يثبت سواءً وجد سبب وجوبه كنفقة زوجته في الغد أم لا، كما إذا رهن على ما سيقرضه غدا, لأن الرهن وثيقة حق فلا يقدم على الحق كالشهادة، لاَزِمًا، أي فلا يصح بما لا يلزم، ولا يَؤُولُ إلى اللزومِ كمال الكتابة، كما سيأتي؛ لأنه لا فائدة في الوثيقة مع تمكن المديون من إسقاط دَيْنِهِ، فَلاَ يَصِحُّ بِالْعَيْنِ الْمَغْصُوبَةِ وَالْمُسْتَعَارَةِ فِي الأصَحِّ، لما تقدم، والثاني: يصح كضمانها على الأصح، والخلاف جارٍ في المأخوذ على جهة السوم، وبالبيع الفاسد، فلو عبَّر بالمضمونة كان أَخْصَرُ وَأَحْصَرُ، وَلاَ بِمَا سَيُقْرِضُهُ، لما تقدم.


وَلَوْ قَالَ: أَقْرَضتُكَ هَذِهِ الدَّرَاهِمَ وَارْتَهنْتُ بِهَا عَبْدَكَ، فَقَالَ: اِقْتَرَضْتُ وَرَهَنْتُ، أَوْ قَالَ: بِعْتُكَهُ بِكَذَا وَارْتَهَنْتُ الثَّوْبَ بِهِ، فَقَالَ: اشْتَرَيْتُ وَرَهَنْتُ صَحَّ فِي الأصَحِّ, لأن شرط الرهن فيهما جائز، فكذا مزجه وأولى, لأن الوثيقة هنا آكد، فإن الشرط ربما لا يفي به، والثاني: لا يصح، وهو القياس لتقدم أحد شقي الرهن قبل ثبوت الدين، وَلاَ يَصِحُّ بِنُجُومِ الْكِتابَةِ، لانتفاء الوثيقة باحتمال تعجيزه، وَلاَ بِجَعْلِ الْجَعَالَةِ قبْلَ الْفَرَاغِ، لعدم لزومه فإنه يجوز الفسخ للمجعول له، أما بعده فإنه يصح جزمًا للزومه، وَقَيلَ: يَجُوزُ بَعْدَ الشُّرُوع، لانتهاء الأمر فيه إلى اللزوم فأشبه الثمن في مدة الخيار، وَيَجُوزُ بِالثَّمَنِ في مُدة الْخِيَارِ، لقربه من اللزوم، وَبِالدَّيْنِ رَهْنٌ بَعْدَ رَهْنٍ، أي ويجوز إنشاء رهنين بالدين الواحد؛ لأنه زيادة في الوثيقة، ثم هو كما لو رهنهما معًا.
وَلاَ يَجُوزُ أَنْ يَرْهَنَهُ الْمَرْهُونُ عِنْدَهُ بِدَيْنٍ آخَرَ، أي من جنس الأول، فِي الْجَدِيدِ، أي وإن وفّى بهما، كما لا يجوز رهنه عند غير المرتهن، والقديم الجواز على تجوز الزيادة على الرهن بدين واحد، والفرق لائح، هذا في غير الفداء، أما لو جنى المرهون ففداه المرتهن بإذن الراهن ليكون مرهونًا بالدين والفداء، فالمذهب القطع بالجواز, لأنه من مصالح الرهن لتضمنه استيفاءه، وكذا الاتفاق على المرهون بشرطه ويكون رهنًا بالنفقة والدين كما ذكره في الروضة من زوائده، أما إذا كان الأول دراهم والثاني: دنانير فوجهان أقيسهما في الاستقصاء الجواز، وَلاَ يَلْزَمُ، أي من جهة الراهن، إلَّا بِقَبْضِهِ، أي فلا يقهر قبله عليه, لأنه عقد إرفاق يحتاج إلى القبول، فلا يلزم إلا بالقبض كالقرض والبيع، مِمَّنْ يَصِحُّ عَقْدُهُ، أي قابضًا كان أم مقبضًا فلا يصح من المحجور عليه لفقدان الأهلية، وَتَجْرِي فِيهِ النَيَابَةُ، أي من الطرفين كما يجري في العقد، لَكِن لاَ يَسْتَنِيبُ، أي المرتهن، الرَّاهِنَ، أي في قبضه لنفسه لئلا يؤدي إلى اتحاد القابض والمقبض وهو ممتنع إلا ما استثنى، ويستثنى من إطلاق المصنف ما لو كان الراهن وكيلًا في الرهن فقط، فوكله المرتهن في القبض من المالك فيصح لانتفاء ما سلف، وَلاَ عَبْدَهُ، أي عبد الرَّاهِنِ؛ لأن يدَه يدُه، وَفِي


الْمَأْذُونِ لَهُ وَجْهٌ، لانفراده ياليد والتصرف كالمكاتب، والأصح: المنع لما قلناه، وَيَسْتَنِيبُ مُكَاتَبَهُ, لأنه معه كالأجنبي.
فَرْعٌ: صفة القبض هنا في العقار والمنقول كما سبق في البيع، ويطرد الخلاف في كون التخلية في المنقول قبضًا، وعن القاضي القطع بأنها لا تكفي هنا؛ لأن القبض مستحق هناك، قال في الشَّامِلِ: وإن خلَّى بينه وبين الدار وفيها قماش للراهن صح التسليم في الدار خلافًا لأبي حنيفة؛ ونقله عنه صاحب الْبَيَانِ وَأَقَرَّهُ.
وَلَوْ رَهَنَ وَدِيعَةَ عِنْدَ مُوَدَّعٍ أَوْ مَغْصُوبًا عِنْدَ غَاصِبٍ لَم يَلْزَمْ مَا لَمْ يَمْضِ زَمَنُ إِمْكانِ قَبْضِهِ, لأن دوام اليد كابتداء القبض، فلا بد من زمان يتصور فيه ابتداؤه، وفي اشتراط المصير إلى موضعه إذا غاب أو مشاهدته خلاف، والأصح المنع، إذ لا فائدة فيه ويكتفى بأن الأصل بقاؤه، وَالأظْهَرُ: اشْتِرَاطُ إِذْنِهِ فِي قَبْضِهِ, لأن اليد كانت عن غير جهة الرهن ولم يجرِ تعرض للقبض بحكم الرهن، والثاني: لا يشترط؛ لأن العقدَ مع صاحبِ اليدِ يتضمنُ الإذنَ في القبضِ، وَلاَ يُبْرِئُهُ ارْتِهَانُهُ عَنِ الْغَصْبِ، لأن الرهن لا ينافي الضمان بدليل ما لو رهنه شيئًا فتعدى فيه، فإنه لا يبطل الرهن، ويبْرِئُهُ الإِيْدَاع فِي الأَصَحِّ, لأن الوديعة تنافي الضمان فتضمنت البراءة، والثاني: لا يبرأ كالرهن.
وَيحْصُلُ الرُّجُوعُ عَنِ الرَّهْنِ قَبْلَ الْقَبْضِ بِتَصَرُّفٍ يُزِيلُ الْمِلْكَ كَهِبَةٍ مَقْبُوضَةٍ، لزوال محل الرهن، فإن كانت غير مقبوضة، قال في البيان: هو رجوع على المشهور وعلى تخريج الربيع في التدبير ليس رجوعًا، وهذا ما يفهمه تقييد المصنف تبعًا للرافعي، وَبِرَهْنِ مَقْبُوضٍ، لتعلق حق الغير، فإن لم يقبضه قال في البيان أيضًا: هو الرجوع على المشهور, لأن موجبه ينافي الرهن وعلى تخريج الربيع الآتي في التدبير لا يكون رجوعًا، وهو ما يفهمه كلام المصنف أيضًا، وَكِتَابَةٍ، لما قلناه من تعلق حق الغير، وَكَذَا تَدْبِيرُهُ فِي الأَظْهَرِ، لمنافاةِ مقصودُ التدبيرِ مقصودَ الرَّهْنِ وإشعارُهُ بالرحوعِ، والثاني: لا؛ لأن الرجوع عن التدبير ممكن وهو قول مخرج مقيس،


وَبِإِحْبَالِهَا لاَ الْوَطْءِ, لأنه ليس سببًا لزوال الملك، وَالتَّزْوِيج، إذ لا منافاة؛ لأن رهن المزوَّجِ والمزوَّجَةِ جائزٌ ابتداءً.
وَلَوْ مَاتَ الْعَاقِدُ، أي راهنًا كان أو مرتهنًا، قَبْلَ الْقَبْضِ أَوْ جُنَّ أَوْ تَخَمَّرَ الْعَصِيرُ أَوْ أبَقَ الْعَبْدُ لَمْ يَبْطُلْ الرَّهْنُ فِي الأَصَحِّ، أما في الأُولى: فلأنه عقد مصيره إلى اللزوم، فلا يتأثر بالموت قبل لزومه كالبيع في زمن الخيار، ووجه مقابله أنه جائز كالوكالة. وأما في الثانية: فهو مرتب على الأُولى، فإن قلنا لا يبطل ثَم فهنا أولى، وإلا فالوجهان والأصح عدم البطلان، وأما في الثالثة: فبالقياس على ما لو كان ذلك بعد القبض، ووجه مقابله اختلاله في حال ضعف الرهن وعدم لزومه، ووقع في بحر القمولي وجواهره أن الرافعي في الْمُحَرَّرِ صَحَّحَهُ وهو وَهْمٌ فاجتنبهُ. أما إذا تخمر بعد قبضه؛ فإن الرهن يبطل على الصحيح لخروجه عن المالية، فإن عاد خلّا عاد الرهن على المشهور، فالمراد ببطلانه أولًا: ارتفاع حكمه ما دام خمرًا فقط. وأما في الرابعة: فالخلاف فيها من تخريج الإمام؛ لأنه عاد إلى حالة يمنع ابتداء الرهن فيها، وقوله (فِي الأَصَحِّ) هو صحيح في الثالثة والرابعة، أما الأُولى والثانية فينبغي التعبير فيهما بالمذهب.
وَلَيْسَ لِلرَّاهِنِ الْمُقْبِضِ تَصَرُّفٌ يُزِيلُ الْمِلْكَ، أي كالبيع ونحوه لأَنَّا لو صَحَّحْنَاهَا لفاتت الوثيقة، لَكِنْ فِي إِعْتَاقِهِ أَقْوَالٌ؛ أَظْهَرُهَا: يَنْفُذُ مِنَ الْمُوسِرِ، أي دون المعسر, لأنه عتق يبطل به حق الغير، فَفَرَّقَ فيه بينَ الموسرِ والمعسرِ، كعتق العبد المشترك، وثانيها: النفود مطلقًا لأنه مالكه، وثالثها: لا مطلقًا لأجل الحجر. وهذه المسألة هي التي بحث الشافعي فيها مع فتيان فكان سبب موته. واحترز بقوله (وفِي إِعْتَاقِهِ) عن الحكم بعتقه لا بإعتاق الراهن له بالسرايةِ لكن بشرط اليسار في الأصح، وَيغْرَمُ، الموسر، قِيمَتَهُ، جبرًا لحق المرتهن، يَوْمَ عِتْقِهِ, لأنه يوم الإتلاف، رَهْنًا، أبي من غير إنشاء عقد الرهن عليها لقيامها مقام الرهن، وَإِذَا لَمْ نُنَفّذْهُ، لكونه معسرًا أو على القول بأنه لا ينفذ مطلقًا، فَانْفَكَّ، أي الرهن بأداءٍ أو غيره، لَمْ يُنَفِّذْ


في الأَصَحِّ, لأنه عتق، ولا يملك اعتاقه، فأشبه ما لو عتق المحجور عليه بسفه ثم زال حجره، والثاني: ينفذ لزوال المانع.
وَلَوْ عَلَّقَهُ بصِفَةٍ، أي علق الراهن العتق بصفةٍ بعد رهنه كقدوم زيدٍ، فَوُجِدَتْ وَهُوَ رَهْنٌ فَكَالإِعْتَاقِ, لأن التعليق مع الصفة كالتنجيز، أَوْ بَعْدَهُ نَفَذَ عَلَى الصَّحِيح, لأنه لا يبطل حق المرتهن، والثاني: لا ينفذ؛ لأن التعليق صدر في حالةٍ لا يملك التنجيز فيها، والأولُ فَرَّقَ بأن مجرد التعليق لا يضر المرتهن بخلاف التنجيز، وَلاَ رَهْنُهُ لِغَيرِهِ، لمزاحمته حق الأول فيفوت مقصود الرهن، أَمَّا رهنه منه فقد تقدم، وَلاَ التَّزْوِيجُ، لما فيه من تنقيص القيمة، وَلاَ الإِجَارَةُ إِن كَان الدَّيْنُ حَالَّا أَوْ يَحِلُّ قَبْلَهَا, لأنها تنقص القيمة والرغبات عند الحاجة إلى البيع، أما إذا كان يحل بعدها أو مع انقضائها فإنها صحيحة من ثقة لانتفاء المحذور حالة البيع، وَلاَ الْوَطْءُ، لما فيه من التنقيص في البكر وخوف الحبل في الثيب وحَسمًا للباب فيمن لا تحبل، فَإِنْ وَطَءَ فَالْوَلَدُ حُرٌّ, لأنها علقت به في ملكه، وَفِي نُفُوذِ الاِسْتِيلاَدِ أَقْوَالُ الإِعْتَاقِ، أي وَأَوْلى بالنفوذ لما مَرَّ، فَإِنْ لَمْ نُنَفِّذْهُ فَانْفَكَّ، أي الرهن من غير بيع، نَفَذَ في الأَصَحِّ، أي بخلاف العتق لقوة الاستيلاد (•)، فَلَوْ مَاتَتْ بِالْوِلاَدَةِ، أي وقلنا الاستيلاد لا يَنْفُذُ، غَرِمَ قِيمَتَهَا رَهْنًا فِي الأَصَحِّ, لأنه تسبب إلى إهلاكها بالإحبال، والثاني: لا غُرْمَ لِبُعْدِ إضافةِ الهلاك إلى الوطءِ. وقوله (رَهْنًا) أي من غير إنشاء رهن ولا يَبْعُدُ جريانُ وجهٍ فيهِ.
وَلَهُ، أي لِلرَّاهِنِ، كُلُّ انْتِفَاعٍ لاَ يَنْقُصُهُ كَالرُّكُوبِ وَالسُّكْنَى، لقوله ﷺ: [الرَّهْنُ مَرْكُوبٌ وَمَحلُوبٌ] رواه الحاكم وصححه على شرطهما (٩٠)، لاَ الْبِنَاءُ

(•) في النسخة (٣) فقط: فلو بيعت في الدَّيْنِ ثم ملكها نفذ في الأصح.
(٩٠) • الحديث عن أبي هريرة ﵁؛ قال: قال رسول الله ﷺ: [الرَّهْنُ مَحلُوبٌ ومَرْكُوبٌ] أو [مَركُوبٌ وَمَحْلُوبٌ]. رواهما البيهقي في السنن الكبرى: كتاب الرهن: باب ما جاء في زيادات الرهن: الحديث (١٣٨٦ أو ١١٣٨٧). والحاكم في المستدرك: الحديث =


وَالغِرَاسُ، لنقصان قيمة الأرض بهما، فَإنْ فَعَلَ، أي غرس وبنى، لَمْ يَقْلَعْ قَبْلَ الأجَلِ، رجاء أن يقضي الدَّيْن من موضع آخر أو يفي قيمة الأرض بالدَّيْن فلا يجوز الاضرار المحقق بقطعه لضرر متوهم، وَبَعْدَهُ، أي بعد حلول الأجل، يَقلَعُ إِن لَمْ تَفِ الأرْضُ بِالدَّيْنِ وَزَادَتْ بِهِ، أي بالقلع، ولم يأذن الراهن في بيع الغراس مع الأرض لتعلق حق المرتهن بأرضٍ فارغة، ثُمَّ إِدْ أَمْكَنَ الانْتِفَاعُ بِغَيْرِ اسْتِرْدَاد، أي بأن كان المرهون عبدًا لَهُ صَنْعَة يمكن أن يعملها عند المرتهن، لَمْ يَسْتَرِدَّ، أي من المرتهن لأجل عملها عنده لأن الحق له، وَإِلَّا، أي بأن كانت دارًا أو نحوها، فَيَسْتَرِدُّ، للحاجة إلى ذلك، وَيُشهِدُ إِنِ اِتَّهَمَهُ، أي يشهد عليه شاهدين أنه أخذه للانتفاع؛ أي إن لم يثق به، فإن وثق به فلا يكلف الإشهاد على أخذه على الأصح لما فيه من المشقة.
وَلَهُ بِإِذْنِ الْمُرتَهِنِ مَا مَنَعْنَاهُ، أي من التصرفات والانتفاعات؛ لأن المنع لحقّه وقد زال باذنه، وَلَهُ الرُّجُوعُ قَبْلَ تَصَرُّفِ الرَّاهِنِ، لأن حقه باقٍ كما للمالك أن يرجع قبل تَصَرُّف الوكيلِ، فَإنْ تَصَرَّفَ جَاهِلًا بِرُجُوعِهِ فَكَتَصَرُّفِ وَكِيلٍ جَهِلَ عَزْلَهُ، أي عزل موكله، والأصح فيه عدم النفوذ، كما سيأتي في بابه إن شاء الله تعالى، وَلَوْ أَذِن فِي بَيْعِهِ لِيُعَجِّلَ الْمُؤَجَّلَ مِنْ ثَمَنِهِ، أي شرط ذلك، لَمْ يَصِح الْبَيْعُ، لأنه قد شرط في الإذن شرطًا فاسدًا وهو التعجيل فأبطله، وَكَذَا لَوْ شَرَطَ رَهْنَ الثَّمَنِ، أي يجعله مرهونًا مكانه، فِي الأظْهَرِ، لأن الثمن مجهول عند الإذن، والثاني: يصح، لأن الرهن قد ينتقل من العين إلى البدل شرعًا كما إذا أتلف المرهون فجاز أن ينتقل بالشرط.

= (٢٣٤٧/ ٢١٨)، وقال: هذا إسناد صحيح على شرط الشيخين. وقال الذهبي في التلخيص: على شرط البخارى ومسلم.
• وعن أبي هريرة ﵁؛ قال: أن النبي ﷺ كَانَ يَقُولُ: [الظَّهْرُ يُرْكَبُ بِنَفَقَتِهِ إِذَا كَانَ مَرهُوْنًا؛ وَيُشْرَبُ لَبَنُ الدَّرِّ إِذَا كَانَ مَرْهُوْنًا، وَعَلَى الَّذِي يَرْكَبُ وَيَشْرَبُ نفَقتُهُ]. رواه البخاري في الصحيح: كتاب الرهن: باب الرهن مركوبٌ ومحلوبٌ: الحديث (٢٥١١ و ٢٥١٢).


فَصلٌ: إِذَا لَزِمَ الرَّهْنُ فَالْيَدُ فِيهِ لِلمُرْتَهِنِ، لأن قوام التوثق بها، وَلاَ تُزَالُ إِلَّا لِلاِنْتِفَاعِ كَمَا سبَقَ، جمعًا بين الحقين.
فَرْعٌ: لو رهن عبدًا مسلمًا أو مُصحفًا أو نحوهما عند كافر؛ أو السلاح عند حربي؛ أو جارية حسناء عند أجنبي صَحَّ على المذهب فيهن؛ فيستنيب مسلمًا في قبض المسلم ونحوه، ويجعلُ العبدُ المسلمُ عندَ عَدْلٍ وكذا السلاحُ والجاريةُ إن لم يكن عنده امرأةٌ أو أمَةٌ أو أجنبي ثقة.
وَلَوْ شَرَطَ وَضْعَهُ عِنْدَ عَدْلٍ جَازَ، لأن كلًا منهما قد لا يثق بصاحبه ويثقان بثالث؛ وعبارة الروضة في يد ثالثٍ؛ وهىَ أعَمُّ.
فَرْعٌ: لو شرطا وضعه بعد اللزوم عند الراهن فكلام الغزالي كالصريح في المنع؛ وحمله في المطلب على ابتداء القبض.
أَوْ عِنْدَ اثْنَينِ وَنَصّا عَلَى اجْتِمَاعِهِمَا عَلَى حِفْظِهِ أَوْ الاِنْفِرَادِ بِهِ فَذَاكَ, أي فيتبع الشرط، وَإِنْ أطْلَقَا فَلَيسَ لأحَدِهِمَا الاِنْفِرَادُ فِي الأصَحِّ، كما لو أوصى إلى اثنين لا ينفرد أحدهما، والثاني: نعم؛ لأن العرف قاضٍ به، وَلَوْ مَاتَ الْعَدْلُ أَوْ فُسِّقَ جَعَلاَهُ حَيثُ يَتَّفِقَانِ وِإِن تَشَاحَّا وَضَعَهُ الْحَاكِمُ عِنْدَ عَدْلٍ، لأنه العدل، وصورة التشاحح استشكلت، لأنه إن كان قبل القبض فالتسليم غير واجب، وإجبارُ الحاكم إنما يكون في واجب، وإن كان بعده فلا يجوز نزعه ممن هو في يده، وكان بعض المتأخرين من شيوخ شيوخنا يصوره بما إذا وضعَاه عند عدل ففسق وكذا لو رضى بيد المرتهن؛ ففسق؛ فينبغي أن يكون مثله.
وَيَسْتَحِقُّ بَيْعَ الْمَرْهُونِ عِندَ الْحَاجَةِ، أي بأن لم يوف الراهن الدين من غيره، وكذا يستحق بيعه عند الإشراف على التلف قبل الحلول، ويُقَدَّمُ الْمُرْتَهِنُ بِثَمَنِهِ، لأنه فائدة الرهن؛ بل قال الإمام: إنه لا يجب عليه الوفاء من غير الرهن؛ وفيه نظر، وَيَبِيعُهُ الرَّاهِنُ، لأنه المالك، أَوْ وَكِيلُهُ بِإِذْنِ االْمُرْتَهِنِ، أي وكذا وكيل المرتهن؛ لأنه صاحب الحق، فَإِنْ لَمْ يَأْذَن، وأراد الرَّاهِنُ بَيْعَهُ، قَالَ لَهُ الْحَاكِمُ، أي للمرتهن:


تَأْذَنُ أَوْ تُبْرِئُ، دفعًا لضرر الراهن، وَلَوْ طَلَبَ الْمُرْتَهِنُ بَيْعَهُ فَأَبَى الرَّاهِنُ أَلْزَمَهُ الْقَاضِي قَضَاءَ الدَّينِ أَوْ بَيْعَهُ، فَإِن أَصَرَّ بَاعَهُ الْحَاكِمُ، دفعًا لضرر المرتهن، وَلَوْ بَاعَهُ الْمُرْتَهِنُ بِإِذْنِ الرَّاهِنِ فَالأصَحُّ أَنَّهُ إِن بَاعَ بِحَضْرَتِهِ صَحَّ وإلَّا فَلاَ، لأنه يبيعه لغرض نفسه؛ فيتهم في الغيبة بالاستعجال، وترك النظر دون الحضور. والثاني: يصح مطلقًا، كما لو أذن له في بيع غيره، والثالث: لا يصح مطلقًا، لأنه توكيل فيما يتعلق بحقه إذ المرتهن مستحق للبيع.
فَرْعٌ: حيث صححنا الإذن، فإن قال: بعهُ لي صَحَّ أو لنفسك فلا، على الأظهرِ، لأنه لا يتصور أن يبيع الإنسانُ مالَ غيرِهِ لنفسه، ولو أطلق صَحَّ في الأصحِّ.
وَلَوْ شُرِطَ أَنْ يَبِيعَهُ الْعَدْلُ جَازَ، أي الشرط، وَلاَ يُشْتَرَطُ مُرَاجَعَةُ الرَّاهِنِ فِي الأَصَحِّ، لأن الأصلَ بقاء الإذن الأول، والثاني: يشترط، لأنه قد يكون له غرض في استيفاء وقضاء الحق من غيره، واحترز بالراهن عن المرتهن، لأنه لا بد من مراجعته، لأنه ربما أمهل أو أبرأ، وقيل: لا، فَإِذَا بَاعَ، أي في موضعهِ، فَالثمَنُ عِندَهُ مِنْ ضَمَانِ الرَّاهِنِ حَتَّى يَقْبِضَهُ الْمُرْتَهِنُ، لأنه ملكه فهو كالرهن، فَلَوْ تَلِفَ ثَمَنُهُ فِي يَدِ الْعَدْلِ ثُمَّ اسْتَحَقَّ الْمَرْهُون فَإِن شَاءَ الْمُشْتَرِي رَجَعَ عَلَى الْعَدْلِ، لوضع يده، وَإِنْ شَاءَ عَلَى الرَّاهِنِ، لإلجائه المشتري شرعًا إلى التسليم للعدل بحكم توكيله، وَالْقَرَارُ عَلَيهِ، أي على الراهن، وَلاَ يَبِيعُ الْعَدْلُ إِلَّا بِثَمَنِ مِثلِهِ حَالًا مِنْ نَقدِ بَلَدِهِ، كالوكيل، والمرتهن كالعدل في ذلك فيما يظهر، فَإِنْ زَادَ رَاغِبٌ قَبْلَ انْقِضَاءِ الْخِيَارِ فَلْيَفْسَخْ وَلْيَبِعْهُ، أي ولا ينفسخ بمجرد الزيادة؛ فإن لم يفعل انفسخ في الأصح؛ لأن المجلس كحال العقد، واحترز بقوله (قَبْلَ انْقِضَاءِ الْخِيَارِ) عما لو زاد بعده، فإن البيعَ لازمٌ ولا أثر للزيادةِ، ولو لم يفسخ بل باع من الراغب صح في الأصح، فالواجب حينئذ أحَدُهُمَا، وشمل قوله (قَبْلَ انْقِضَاءِ الْخِيَارِ) خيار المجلس والشرط.
فَصْلٌ: وَمُؤنَةُ المَرْهُونِ عَلَى الرَّاهِنِ، بالإجماع وانفرد الحسن البصري حيث قال: إنها على المرتهن، ويجْبَرُ عَلَيْهَا لَحِقِّ الْمُرْتَهِنِ عَلَى الصَّحيحِ، حفظًا للوثيقة،


والثاني: لا، بل إذا امتنع باع القاضي جزءًا من المرهون فيها بحسب الحاجة، إلا أن تستغرق المؤنة الرَّهْنِ قبل الأجلِ؛ فيباع ويجعل ثَمَنُهُ رهنًا نقله في الكبير عن الإمام وجزم به في الشرح الصغير.
وَلاَ يُمْنَعُ الرَّاهِنُ مِنْ مَصْلَحَةِ الْمَرْهُونِ كَفَصْدٍ وَحِجَامَةٍ، أي عند الحاجة إليهما، لأنه يحفظ بِه ملكه، لكن لا يجبر عليها بخلاف النفقة، كذا قاله الأصحاب، واستدرك صاحب المطلب فقال في كتاب النفقات: هذا محمول على أنها لا تجب من خالص ماله؛ بل في عين المرهون ببيع جزء منه لأجلها، وَهُوَ أَمَانَةٌ فِي يَدِ الْمُرْتَهِنِ، كقوله ﵊ [الرَّهْنُ مِنَ رَاهِنِهِ] أي من ضمان راهنه [لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ] رواه الشافعي ﵀ والمحفوظ إرساله (٩١)، وَلاَ يَسْقُطُ بِتَلَفِهِ شَيْءٌ مِنْ دَيْنِهِ، لأنه وثيقة في دَيْنٍ ليس بعوض فيه فلا يسقط الدَّيْنُ بتلفه كالضامن والشاهد، وفيه احتراز من تلف المبيع في يد البائع.
وَحُكْمُ فَاسِدِ الْعُقُودِ حُكمُ صَحِيحِهَا فِي الضَّمَانِ، أي فيما اقتضى صحيحه الضمان كالبيع وسائر العقود اقتضاه فاسده أيضًا، وَمَا لاَ؛ كالرهن ونحوه فلا، أما الأول: فلأن الصحيح إذا أوجب الضمان فالفاسد أَوْلى، وأما الثاني: فلأن إثبات اليد عليه بإذن المالك، ولم يلتزم بالعقد ضمانًا. ويستثنى مسائل من طرد هذه القاعدة ومن عكسها فراجعها من الشرح الكبير.

(٩١) • روى الشَّافِعيُّ عن سعيدٍ بن الْمُسَيِّبِ؛ أنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ قَالَ: [لاَ يَغْلقُ الرَّهْنُ الرَّهنَ مِنْ صَاحِبِهِ الَّذي رَهَنَهُ، لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ]. ونقل الشافعى ﵀: وَغُنمُهُ زِيَادَتُهُ؛ وَغُرْمُهُ هَلاَكُهُ وَنَقْصُهُ. رواه في الأُمِّ: باب ضمان الرهن: ج ٣ ص ١٦٧.
• سعيد بن الْمُسَيِّبِ عن أبى هريرة قال: قال رسول الله ﷺ: [لاَ يَغْلَقُ الرَّهْن؛ لَهُ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ]. رواه ابن حبان في الإحسان: كتاب الرهن: الحديث (٥٩٠٤).
• سُئِلَ ابْنُ الْمُسَيِّبِ؛ فَقِيْلَ لَهُ: أرَأيْتَكَ قَوْلَكَ: لاَ يَغْلَقُ الرِّهنَ؛ أهُوَ الرَّجُلُ يَقُولُ: إِنْ لَمْ آتِك بِمَالِكَ؛ فَهَذَا الرَّهْنُ لَكَ؟ قَالَ: (نَعَمْ). رواه البيهقي في السنن الكبرى: باب الرهن غير مضمون: الحديث (١١٤٠١).


وَلَوْ شَرَطَ كَوْن الْمَرْهُون مَبِيعًا لَهُ عِنْدَ الْحُلُولِ فَسَدَ، أي للرهن لِتَأْقِيْتِهِ والبيع لتعليقهِ، وَهُوَ قَبْلَ المَحِلِّ أَمَاَنَةٌ، وبعدَهُ مضمونٌ، لأنه مقبوضٌ بحكمِ الشراءِ الفاسدِ وهو عقدُ ضَمَانٍ، وَيُصَدَّقُ الْمُرْتَهِنُ فِي دَعْوَى التَّلَفِ بِيَمِيْنِهِ، لأنه أمين كما مَرَّ، والمراد تصديقه في الجملة، وله تفصيل يأتى في الوديعةِ، وَلاَ يُصَدَّقُ فِي الرَّدِّ عِنْدَ الأَكْثَرِينَ، لأنه قبضه لمنفعةِ نفسه فأشبه المستعير، وقيل: نعم كالمودع.
فَصْلٌ: وَلَوْ وَطَءِ المُرْتَهِنُ المَرْهُونَةَ بِلاَ شُبْهَةٍ فَزَانٍ، أي فهو زانٍ فعليه الحد إجماعًا، ومهرُ المكرهة لا المطاوعة في الأصح، وَلاَ يُقْبَلُ قَوْلُهُ جَهِلْتُ تَحْرِيمَهُ إِلَّا أَن يَقْرُبَ إِسْلاَمُهُ أَوْ يَنشَأَ بِبَادِيَةٍ بَعِيدَةٍ عَنِ الْعُلَمَاءِ، لأنه قد يخفى عليهما بخلاف غيرهما، وَإِنْ وَطَءَ بِإِذْنِ الرَّاهِنِ قُبِلَ دَعْوَاهُ جَهْلَ التْحْرِيمِ فِي الأَصَحِّ، لأن التحريم مع الإذن لا يبعد خفاؤه على العوام، والثاني: لا تقبل دعواه، لبعدها إلا أن يقرب إسلامه كما سلف، فَلاَ حَدَّ، للشبهة، وُيجِبُ الْمَهْرُ إِن أَكْرَهَهَا، قياسًا على المفوضة، وقيل: لا؛ لإذن مستحقه، وحكاهُ في الْمُحَرَّرِ وحذفه المصنف وهو غريب. وخرج بالمكرهة المطاوعة، فإنه لا مهر لها، لإنضمام الإذن إلى طواعيتها، وَالْوَلَدُ حُرٌّ نَسِيبٌ، لأنه حكم وطءِ الشبهة، وَعَلَيهِ قِيمَتُهُ لِلرَّاهِنِ، لأن الإذن في الوطء رضًا بإتلاف المنفعة، لا بالإحبال.
فَصْلٌ: وَلَوْ أَتْلَفَ الْمَرْهُونُ وَقَبضَ بَدَلَهُ صَارَ رَهْنًا، لقيامهِ مَقَامَهُ ويجعل في يَدِ مَنْ كَانَ الأصلُ في يدهِ، وَالْخَصْمُ فِي الْبَدَلِ الرَّاهِنُ، لأنه المالك، فَإِنْ لَمْ يُخَاصِمْ لَمْ يُخَاصِمِ الْمُرْتَهِنُ فى الأَصَحِّ، لأنه غير مالك، والثاني: يخاصم لتعلق حقه بما في ذمته ونسبه الإمام إلى المحققين، فَلَوْ وَجَبَ قِصَاصٌ، أي في نفسٍ، اِقْتَصَّ الرَّاهِنُ، لعموم الأدلة، وَفَاتَ الرَّهْنُ، لفوات العين وبدلها، أما إذا كانت على طرف، واقتص، فإن الرهن يبقى بحالهِ، فَإِنْ وَجَبَ الْمَالُ بِعَفْوِهِ أَوْ بِجنَايَةِ خَطَإٍ، أي أو عمدٍ على نفسٍ أو طرفٍ لكون الجاني حُرًّا، لَمْ يَصِحَّ عَفْوُهُ، أي عفو الراهن، عَنْهُ، لتعلق حق المرتهن به، وَلاَ إبْرَاءُ الْمُرْتَهِنِ الْجانِي، لأنه غير مالك، فإن فعل، فالأصح: أنَّ ذلكَ ليسَ فَسْخًا للرَّهْنِ.


فَصْلٌ: وَلاَ يَسْرِي الرَّهْنُ إِلَى زِيادَتِهِ الْمُنْفَصِلَةِ كَثَمَرَةٍ وَوَلَدٍ، لأنه لا يزيل الملك عن الرقبة، فلم يسرِ إليهما كالإجارة، أما المتصلة كالسمن، فإنها تتبع الأصل، فَلَوْ رَهَنَ حَامِلًا وَحَلَّ الأَجَلُ وَهِيَ حَامِلٌ بِيعَتْ، لأنا إن قلنا إنَّ الحملَ يُعْلَمُ فكأنه رهنهما، وإلا فقد رهنها والحمل محض صفة، وَإنْ وَلَدَتْهُ بِيعَ مَعَهَا فِي الأَظْهَرِ، بناء على أنَّ الحملَ يُعْلَمُ وَمُقَابِلُهُ مَبْنِيٌّ على مُقَابِلِهِ، فَإِن كَانَتْ حَامِلًا عِندَ الْبَيْع دُون الرَّهْنِ فَالْوَلَدُ لَيْسَ بِرَهْنٍ فِي الأظْهَرِ، بناء على أنه يعلم، قال الرافعي: ويتعذر بيعُهُ معها، لأنَّ استثناءَ الحملِ متعذرٌ ولا سبيلَ إلى بَيْعِهَا حامِلًا، ويوزع الثمن، لأنَّ الحملَ لا تعرف قيمتُهُ، والثاني: أنَّ الوَلَدَ رَهْنٌ بناءً على أنه لا يُعلم فيتبع كالسمن.
فَصْلٌ: جَنَى الْمَرْهُون، أي بغير إذن السيد، قُدِّمَ المَجْنِيِّ عَلَيْهِ، لأن حقه يتعين في الرقبة، وحق المرتهن ثابت في الذمة، فإن أمره بها وكان لا يميز أو كان أعجميًا يعتقدُ وجوبَ طاعتِهِ، فالجاني هو السيدُ وعليه القصاصُ والضمانُ، ولا يتعلق برقبة العبدِ شيءٌ على الأصح، فَإِنِ اقْتَصَّ أَوْ بِيعَ لَهُ، أي لِحَقِّهِ، بَطَلَ الرَّهْنُ، لفوات محله حتى لو عاد إلى ملك الراهن لم يكن رهنًا، وَإِن جَنَى عَلَى سَيِّدِهِ فَاقْتَصَّ بَطَلَ، أي في المقتص فيه طرفًا كان أو نفسًا، وَإنْ عُفِيَ عَلَى مَالٍ لَمْ يَثْبُتْ عَلَى الصَّحِيح فَيَبْقَى رَهْنًا، لأن السيد لا يثبت له على عبده مالٌ، والثاني: يثبت؛ ويتوصل به المالكُ إلى فكِّ الرَّهْنِ، وِإن قَتَلَ، أي المرهون، مَرْهُونًا لِسَيِّدِهِ عِنْدَ آخَرَ، أي عند مرتهن آخر، فَاقْتَصَّ، أي السَّيِّدُ، بَطَلَ الرَّهْنَانِ، لفواتهما؛ فإن لم يكن مرهونًا؛ فهو كما لو جنى على السيد، وَإنْ وَجَبَ مَالٌ، أي إما بعفوه أو كانت الجناية خطأً، تَعَلَّقَ بِهِ حَقُّ مُرْتَهِنِ الْقَتِيلِ، لأن السيد لو أتلف المرهون لغرم قيمته لحق الرهن، فإذا أتلفه عبده كان تعلق الغرم به أولى، وإنما وجب المال وإن كان لا يجب للسيد على عبده مال؛ لأجل تعلق حق الغير، فَيُبَاعُ وَثَمَنُهُ رَهْنٌ، وَقِيلَ: يَصِيرُ رَهْنًا، أي إذا وجب المال فوجهان أحدهما: أن العبد ينقل إلى يد مرتهن القتيل ولا يباع العبد؛ لأنه لا فائدة فيه، وأصحهما يباع ويجعل الثمن رهنًا في يده؛ لأن حَقَّهُ في ماليةِ العبدِ لا في عينه؛ ولأنه قد يرغبُ راغبٌ بزيادةٍ، قَالَ الرافعي: والوجهان إنما يظهرانِ إذا طلبَ الراهنُ


النقلَ؛ ومرتهنُ القتيلِ البيعَ, أما لو عكس فالمجابُ الراهنُ؛ لأنه لا حقَّ للآخرِ في عينهِ، فَإِنْ كاَنَا مَرْهُونَيْنِ عِنْدَ شَخْصٍ، أي وكذا عند اثنين، بِدَيْنٍ وَاحِدٍ نَقَصَتِ الْوَثِيقَةُ، كما لو مات أحدُهما، وعبارةُ الْمُحَرَّرِ: فتنقض الوثيقة أو تفوت، أَوْ بِدَيْنَيْنِ وَفِي نَقْلِ الْوَثِيقَةِ غَرَضٌ نُقِلَتْ، أي وإلا فلا، فإذا كان الدَّيْنَانِ مختلفين حلولًا وتأجيلًا فله التوثيق لِدَيْنِ القتيلِ بالقاتل، لأنه إن كان الحال دين القتيل فقد يريد استيفاؤُهُ من ثمنه في الحال، أو دَيْن القاتل. فقد يُريدُ الوثيقة للمؤجل ويطالب بالحالِّ وكذا لو اختلفا في قَدْرِ الأجَلِ، وإن لم يختلفا في ذلك واختلفا في القدر كعشرةٍ وعشريْنَ، والقتيل مرهونٌ بأكثرهِمَا نقل؛ وإلا فلا، أو اتفقا فيه أيضًا، نقل قدر بدله؛ أي قدر قيمة القتيل؛ إن كانت قيمة القاتل أكثر؛ وإلا فلا إذ لا فائدة فيه.
وَلَوْ تَلِفَ الْمَرْهُونُ بِآفَةٍ بَطَلَ، يعني الرهن لفواته، وَيَنْفَكُّ بِفَسْخ الْمُرْتَهِنِ، لأن الحقَّ لَهُ وهو جائز من جهته، أما الراهن فلا للزومه من جهته، وَبِالْبَرَاءَةِ مِنَ الدَّيْنِ، أي بأي وجه كان، فَإِنْ بَقِيَ شَيْءٌ مِنْهُ لَمْ يَنْفَكَّ شَيْءٌ مِنَ الرَّهْنِ، بالإجماع، وَلَوْ رَهَنَ نِصْفَ عَبْدٍ بِدَينٍ وَنصْفَهُ بِآخَرَ فَبُرِئَ مِنْ أَحَدِهِمَا انْفَكَّ قِسْطُهُ، لتعدد الصفقة بتعدد العقد، وَلَوْ رَهَنَاهُ فَبَرِئَ أَحَدَهُمَا انْفَكَّ نَصِيبُهُ، لتعددها بتعدد العاقدِ.
فَصْلٌ: اِخْتَلَفَا فِي الرَّهْنِ، أي في أصله، أَوْ قَدْرِهِ صُدِّقَ الرَّاهِنُ بِيَمِينِهِ إِن كاَن رَهْنَ تَبَرُّعٍ، لأن الأصل يعضده وهو عدم الرهن، ولو عبَّر المصنف بالمالك بدل الراهن لكان أَولى لأن منكر الرهن ليس براهن، وَإِن شُرِطَ في بَيْعٍ، أي اختلفا في رهن مشروط في بيع، تَحَالَفَا، كسائر صفات البيع إذا اختلف فيها.
وَلَوِ ادْعَى أَنَّهُمَا رَهَنَاهُ عَبْدَهُمَا بِمِائَةٍ؛ وَصَدَّقَهُ أَحَدُهُمَا فَنَصِيبُ الْمُصَدِّقِ رَهْنٌ بِخَمْسِينَ، وَالْقَوْلُ فِي نَصِيبِ الثَّانِي قَوْلُهُ بِيَمِينِهِ، لِمَا مَرَّ، وَتُقْبَلُ شَهَادَةُ الْمُصَدِّقِ عَلَيْهِ، أي على النافي لخلوها من جلب النفع له ودفع الضرر عنه، وَلَوِ اخْتَلَفَا فِي قَبْضِهِ فَإِنْ كاَن فِي يَدِ الرَّاهِنِ أَوْ فِي يَدِ الْمُرْتَهِنِ، وَقَالَ الرَّاهِنُ: غَصَبْتُهُ


صُدِّقَ الرَّاهِنُ (•) بيَمِينِهِ، إذ الأصل عدم اللزوم والإذن في القبض، وَكَذَا لَوْ قَالَ: أَقْبَضْتُهُ عَنْ جِهَةٍ أُخْرَى، أي كإيداع ونحوه، فِي الأَصَحِّ، لما قلناه من أن الأصل عدم ما ادعاه وهذا هو المنصوصُ أيضًا، والثاني: يصدق المرتهن لاتفاقهما على قبض ما دون فيه، والراهن يريد صرفه إلى جهة أخرى، والظاهر خلافه لتقدم العقد المحوج إلي القبض.
وَلَوْ أَقَرَّ بِقَبْضِهِ، ثُمَّ قَالَ: لَمْ يَكنْ إِقْرَارِي عَنْ حَقِيقَةٍ فَلَهُ تَحْلِيفُهُ، لأن الوثائق يشهد فيها غالبًا قبل تحقق ما فيها، وَقِيلَ: لاَ يُحَلِّفُهُ إِلَّا أَن يَذْكُرَ لإِقْرَارِهِ تَأْوِيلًا كَقَوْلِهِ: أَشْهَدْتُ عَلَى رَسْمِ الْقَبَالَةِ، أي على الكتابة الواقعة في الوثيقة لكى آخذ بعد ذلك، لأنه إذا لم يذكر تأويلًا يكون مكذبًا لدعواه بإقراره السابق.
فَرْعٌ: لَوْ أَقَرُّ فِي مَجْلِسِ الْقَضَاءِ بَعْدَ تَوَجُّهِ الدَّعْوَى عَلَيْهِ، قال القفالُ: ليس له التحليف، وإن ذكرَ تأويلًا؛ لأنه لا يكادُ يقر عند القاضى إلا عن تحقيق، وقال غيره: لا فرق لشمول الإمكان وهو مقتضى إطلاق المصنف.
وَلَوْ قَالَ أَحَدُهُمَا: جَنَى الْمَرْهُونُ وَأَنْكَرَ الآخَرُ صُدِّقَ الْمُنْكِرُ بِيَمِينِهِ، لأن الأصل عدمها، وَلَوْ قَالَ الرَّاهِنُ: جَنَى قَبْلَ الْقَبْضِ؛ فَالأَظْهَرُ: تَصْدِيقُ الْمُرْتَهِنِ بِيَمِينِهِ فِي إِنْكَارِهِ، صيانة لحقه لإحتمال التواطؤ، والثاني: يصدق الراهن؛ لأنه أقَرَّ في مِلكهِ عَمَّا لا يجرُّ نفعًا إلى نفسهِ، ومحل الخلاف ما إذا عين الراهن المجني عليه وصدقه فإن لم يُعَيِّنْهُ أَوْ عَيَّنَهُ ولم يصدقه أو لم يدعه فالرَّهْنُ باقٍ بِحَالِهِ، وَالأَصَحُّ: أنهُ إِذَا حَلَفَ! غَرِمَ الرَّاهِنُ لِلْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ، كما لو قتله؛ لأنه حال بينه وبين حقهِ، والثاني: لا يغرم؛ لأنه أقر في رقبة العبد بما لا يقبل إقراره فكأنه لم يقر أصلًا.
وَأَنهُ يَغرَمُ الأقَلَّ مِنْ قِيمَةِ الْعَبْدِ وَأَرْشِ الْجِنَايَةِ، كما في جناية أم الولد لامتناع

(•) في نسخة (٢) و (٣) لا توجد كلمة الراهن. وأثبتها من النسخة (١)، لأن الزيادة من الثقة مقبولة.


البيع، وقيل: على القولين في فداء الجانى، أظهرهما: الأقل من قيمته وأرش الجناية، وثانيهما: الأرش بالغًا ما بلغ، والأكثرون قطعوا بالأوَّلِ.
وَأَنَّهُ لَوْ نَكَلَ الْمُرْتَهنُ رُدَّتِ الْيَمِينُ عَلَى الْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ لاَ عَلَى الرَّاهِنِ، لأنَّ الحَقَّ لَهُ والرَّاهِنُ لا يَدَّعِي لنفسهِ شيئًا، والثاني: على الراهن؛ لأنه مالك العبد والخصومة تجري بينهما، فَإِذَا حَلَفَ بِيْعَ فِي الْجِنَايَةِ، لثبوتها باليمين المردودة، وَاعْلَمْ: أنه كان ينبغي للمصنف التعير في الأُولى والثالثة بالأظهر؛ وفي الثانيةِ بالمذهبِ كما فعل في الروضةِ.
وَلَوْ أَذِنِ، يعني المرتهن، فِي بَيْع الْمَرْهُونِ فَبِيعَ وَرَجَعَ عَنِ الإِذْنِ وَقَالَ: رَجَعْتُ قَبْلَ الْبَيْع، وَقَالَ الرَّاهِنُ: بَعْدَهُ، فَالأصَحُّ: تَصْدِيقُ الْمُرْتَهِنِ، لأن الأصلَ استمرارُ الرَّهْنِ، والثاني: القول قول الراهن لتقوّي جانبه بالإذن، والثالث: القول قول السابق منهما، قال البغوي: وهو الصحيح في نظيره من الرجعة وفي اختلاف الوكيل والموكل في أن الرجوع قبل البيع أو بعده، ومحل الخلاف ما إذا صدقه الراهن على الرجوع، واختلفا في وقته كما فرضه المصنف، أما إذا أنكر الراهن أصل الرجوع فإن القول قوله بيمينه، لأن الأصلَ عَدَمُهُ.
وَمَنْ عَلَيْهِ أَلْفَانِ، بِأَحَدِهَمَا رَهْنٌ فَأَدَّى أَلْفًا؛ وَقَالَ: أَدَّيْتُهُ عن أَلْفِ الرَّهْنِ صُدِّقَ، أي، بِيَمِينِهِ، لأنه أعرف بقصده وكيفية أدائه، وَإنْ لَمْ يَنْوِ شَيْئًا جَعَلَهُ عَمَّا شَاءَ، لأن التعيين إليه ولم يوجد، وَقِيلَ: يُقَسَّطُ، لعدم الأولوية لكن هل التقسيط على قَدْرِ الدَّيْنَيْنِ أو عليهما بالسَّوِيَّةِ؟ تَرَدَّدَ فيه الصيدلاني، واقتصر الإمامُ على الأوَّلِ؛ والعمرانِيُّ عَلَى الثَّانِي.
فَصْلٌ: مَن مَاتَ وَعَلَيْهِ دَينٌ تَعَلَّقَ بِتَرِكَتِهِ، مراعاة للميت، تَعَلُّقَهُ بِالْمَرْهُونِ، لأنه أحوط للميت إذ يَمْتَنِعُ والحالةُ هَذِهِ التَّصَرُّف جَزْمًا، وَفِي قَوْلٍ كَتَعَلُّقِ الأرْشِ بِالْجَانِي، لأن كل واحدٍ منهما ثبت شرعًا بغير رضا المالك، وقال الفوراني: كحجر المفلس؛ واختاره صاحب المطلب وينبني على الخلاف تصرف الوارث بما


يزيل الملك كالببع، فإن جعلنا تعلقه كتعلق الأرش خرج على الخلاف في بيع الجانى أو الرهن فيبطل، فَعَلَى الأَظْهَرِ يَسْتَوِي الدَّيْنُ الْمُسْتَغْرِقُ وَغَيْرُهُ فِي الأَصَحِّ، كما هو قياس الديون، والثاني: إن كان الدَّيْن أقل نفد تصرف الوارث إلى أن لا يبقى إلا قدر الدَّيْن؛ لأن الحجر في مال كثير بشيء حقير بعيدٌ.
وَلَوْ تَصَرَّفَ الْوَارِثُ وَلاَ دَيْنَ ظَاهِرٌ، فَظَهَرَ دَيْنٌ بِرَدِّ مَبِيع بِعَيْبٍ، فَالأَصَحُّ: أَنهُ لاَ يَتَبَيَّنُ فَسَادُ تَصَرُّفِهِ، لأنه تَصَرَّفَ تَصَرُّفًا كان سائغًا له ظاهرًا، والثاني: يتبينُ فسادُهُ إلحاقًا لما تجدَّدَ مِن الدَّيْن بالدَّيْن المقارن لتقدم سببهِ، لَكِنْ إِنْ لَمْ يُقْضَ الدَّيْنُ فَسَخَ، ليصل الحقَّ إلى مستحقِّهِ، ولا طريق إلّا ذلك إذ لا دَيْن على الوارث حتى يطالَبَ، وقولهُ (يُقْضَ) بضم الياء يَعُمُّ قضاءَ الوارثِ والأجنبيِّ، ولو عبَّر بالسقوط لَعَمَّ الإبراءَ أيضًا.
وَلاَ خِلاَفَ أَن لِلْوَارِثِ إِمْسَاكَ عَينِ التَّرِكَةِ وَقَضَاءَ الدَّيْنِ مِنْ مَالِهِ، لأنه خليفَة المورِّثِ؛ والْمُوَرِّثُ كان له ذلك، نعم: لو أَوْصَى بِبَيْعِهَا في وفاءِ دينهِ فإنَّ وَصِيَّتَهُ يُعْمَلُ بِهَا، وَالصَّحِيحُ أَنَّ تَعَلُّقَ الدَّيْنِ بِالتَّرِكَةِ لاَ يَمْنَعُ الإِرْثَ، لأنه لو كان باقيًا على ملك الميت لوجب أن يرثه من أسلم أو أعتق من أقاربه قبل قضاءِ الدَّيْن، وأن لا يرثه من مات قبل القضاء من الورثة، والثاني: أنه يمنع؛ ونقله الإمام عن القديم؛ والأول عن الجديد؛ لقوله تعالى: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ (٩٢) أي من بعد إعطاء وصية وإيفاء دَيْن إن كان، وأجيب عن هذه الآية بأن المعنى المقادير لا المقدر، فَلاَ يَتَعَلَّقُ بِزَوَائِدِ التَّرِكَةِ، كَكَسْبٍ وَنَتَاجٍ، وَاللهُ أَعْلَمُ، لأنه تبع للملك؛ وإن قلنا: يمنع انتقالها! فيتعلق بها لبقائها على ملك الميت؛ وصححه الرافعي في النِّكَاحِ (•).

(٩٢) النساء / ١١.
(•) في هامش نسخة (٣): بلغ مقابلة حسب الطاقة فَصَحَّ.


كتاب التفليس
التفْلِيسُ: أصلُهُ الْفُلُوسُ، وهو في الشرع: حَجْرُ الْحَاكِمِ عَلَى الْمَديونِ، والأصلُ فيه حَجْرُهُ ﵊ عَلَى مُعَاذٍ كما صححه الحاكم (٩٣)، وقوله ﵊: [إِذَا أَفْلَسَ الرَّجُلُ فَوَجَدَ الرَّجلُ مَتَاعَهُ بِعينِهِ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ] وفي لفظ: [مِنَ الْغُرَمَاءِ] متَّفقٌ عليه (٩٤).

(٩٣) • عن كعب بن مالك؛ (أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ حَجَرَ عَلَى مُعَاذٍ مَالَهُ؛ وَبَاعَهُ في دَينٍ عَلَيهِ). رواه الحاكم في المستدرك: الحديث (٢٣٤٨/ ٢١٩)، وقال: هذا حديث صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه. ووافقه الذهبي قال: على شرط البُخاريّ ومسلم. والبيهقيّ في السنن الكبرى: كتاب التفليس: باب الحجر على المفلس وبيع ماله في ديونه: الحديث (١١٤١).
• عن كعب بن مالك قال: (كَانَ مُعَاذُ بْنُ جَبَلٍ ﵁ شَابًّا جَمِيْلًا سَمْحًا مِنْ خَيْرِ شَبَابِ قوْمِهِ؛ لاَ يُسألُ شَيئًا إِلَّا أعطَاهُ، حتَّى رَانَ عَلَيهِ دَينْ أغْلَقَ مَالَهُ، فَكَلْمَ رَسُولَ الله ﷺ فِي أنْ يُكَلمَ لَهُ غُرَمَاءَهُ فَفَعَلَ، فَلَم يَضَعُوا لَهُ شَيْئًا، فَلَو ترِكَ لأحَدٍ بكَلاَمِ أحَدٍ؛ لَتُرِكَ لِمُعَاذٍ بِكَلاَمِ رَسُولِ اللهِ ﷺ. قالَ: فَدَعَاهُ النبِيُّ ﷺ فَلَم يبرح مِنْ أَنْ بَاعَ مَالَهُ وَقَسمَهُ بَينَ غرَمَائِهِ؛ قالَ: فَقَامَ مُعَاذٌ ﵁ وَلاَ مَالَ لَهُ). رواه البيهقي في السنن الكبرى: الحديث (١١٤٣). ومعنى رَانَ عليهِ دَينُهُ أي وَقعَ فِيْمَا لاَ يَستَطِيعُ سَدَادَهُ وَالخُرُوجَ مِن طَالِبِهِ، فَأحَاطَ الدينُ بِمَالِهِ.
(٩٤) • عن أبي هريرة ﵁؛ رواه البُخاريّ في الصَّحيح: كتاب الاستقراض: باب إذا وجد ماله عند مفلس: الحديث (٢٤٠٢). ومسلم في الصَّحيح: كتاب المساقاة: باب من أدرك ما باعه عند المشتري: الحديث (٢٤/ ١٥٥٩).
• أما لفظ: [مِنَ الغُرَمَاءِ] من رواية مسلم في الصَّحيح: في متابعة الحديث (٢٤/ ١٥٥٩). =


مَنْ عَلَيْهِ دُيُون حَالةْ زائِدَة عَلَى مَالِهِ؛ يُحْجَرُ عَلَيْهِ، أي وجوبًا، بِسُؤَالِ الْغُرَمَاءِ، أيْ أو من يقوم مقامهم كأولياء المحجور عليهم لما تقدم، ولا يخفى أن لفظ الديون لا مفهوم له، والدَّيْنُ الواحدُ كافٍ، وَلاَ حَجْرَ بِالْمُؤَجَّلِ، لأنَّه لا مطالبة به في الحال، وَإِذَا حُجِرَ بِحَالّ لَمْ يَحِل الْمُؤَجلُ فِي الأظْهَرِ، لأنَّ الأجل حقٌّ مقصودٌ فلا يفوت، والثاني: يحل كالموت، وأجاب الأول: بأن ذمة الميت خربت بخلافه، وإذا قلنا بالثانى؛ فلو أطلق الحجر عنه وقد بقى بعض الأجل عاد الحق مؤجلًا قاله القفال في فتاويه.
وَلَوْ كَانَتِ الديون بِقَدْرِ الْمَالِ، فإن كَان كَسُوبًا يُنْفِقُ مِنْ كَسْبِهِ؛ فَلاَ حَجْرَ، لأنَّه لا حاجة إليه، بل يأمرُهُ بقضاءِ الدين، فإن امتنع باعَ مالَهُ أو أَكْرَهَهُ عَلَيْهِ، نَعَمْ: لو التمسَ الغرماءُ الحجرَ عليهِ، حُجِرَ على الأصحِّ كيلا يتلف ماله، وَإِن لَمْ يَكُن كَسُوبًا وكَانَتْ نَفَقَتُهُ مِنْ مَالِهِ فكَذَا فِي الأصَحِّ، لتمكنهم من المطالبة في الحال، والثاني: يحجر عليه؛ لئلا يذهب ماله فيها وهو المختار، وَلاَ يُحْجَرُ بِغَيْرِ طَلَبٍ، لأنَّ الحق لهم وهم ناظرون لأنفسهم، اللَّهُمَّ إلَّا أن يكون الدَّيْنُ لِمَحْجُور عليه، فإنَّه يحجرُ بلا التماسٍ، لأنَّه ناظر في مصلحتهم، وليس له الحجرُ لدَيْنِ الغائبِ، لأنَّه ليس له استيفاء مالهم من الذمم، وإنَّما له حفظ أعيان أموالهم، فَلَوْ طَلَبَ بَعْضُهُمْ، أي بعض الغرماء، وَدَينُهُ قَدْر يُحْجَرُ بِهِ؛ حُجِرَ، لوجود شرط الحجر، ثم لا يختص أثره بالطالب بل يَعُمُّهُمْ، وِإلا فَلاَ، لأنَّ دَيْنَهُ (•) يُمْكِنُ وَفَاؤُهُ بكمالهِ فلا ضرورة به إلى طلب الحجر وأطلق جماعة الحجر من غير تقييد بذلك، وهو قويٌّ كما قاله في الروضة.
وُيحجَرُ بِطَلَبِ المُفْلِسِ فِي الأصَحِّ، لأنَّ له غرضًا ظاهرًا فيه، والثاني: لا

= قال ابن حجر في الفتح: ج ٥ ص ٨٢: واحتج الشَّافعي بما رواه من طريق عمر بن خلدة قاضى المدينة عن أبي هريرة قال: (قَضَى رَسُولُ اللهِ ﷺ أيمَا رَجُلٍ مَاتَ أَوْ أفلَسَ؛ فَصَاحِبُ المَتَاع أحَق بِمَتَاعِهِ إِذَا وُجِدَ بِعَينهِ) وهو حديث حسن يُحْتَجُّ بمثلهِ.
(•) في النسخة (١): دَينهمْ.


لمنافاته الْحُريةَ والرشدَ، وإنما قلنا به عندَ طلبِ الغرماءِ للضرورةِ، فإذَا حُجرَ تَعَلقَ حَقُّ الْغُرَمَاءِ بِمَالِهِ، أي دَيْنًا وعينًا ومنفعةً كالرَّهْنِ، وخرج بحق الغرماء حق الزكاةِ والكفارةِ والنذرِ، وَأشْهِدَ عَلَى حَجْرِهِ؛ لِيُحْذَرَ، أي استحبابًا.
وَلَوْ بَاعَ أَوْ وَهَبَ أَوْ أعتَقَ فَفِي قَوْل: يُوْقَفُ تَصرفُهُ، فَإن فَضَلَ ذَلِكَ عَنِ الديْنِ، أي لارتفاع القيمة أو لإبراء بعض الغرماء، نَفَذَ وَإلا لَغا، إلحاقًا له بالمريض، وَالأظْهَرُ: بُطْلاَنُهُ، لتعلق حقهم به كالمرهون، فَلَوْ بَاعَ مَالَهُ، أي جميعه وكذا بَعْضَهُ، لِغُرَمَائِهِ بِدَيْنهِمْ، أي وكذا من الغريم الواحد بدينه، بطَلَ فِي الأصَحِّ، لاحتمال أن يكون له غريم آخر، فلا يصح من غير مراجعة القاضي، والثاني: يصح؛ لأنَّ الحجر لهم، والأصلُ عدمُ غيرهم، فعلى هذا لا يجوز للمفلس بيع ماله إلَّا في هذه المسألة، ولو باعَهُ لغريمهِ أو ببعض دَينهِ فهو كما لو باعَهُ لأجنبىِّ، لأنَّ ذلك لا يتضمن ارتفاعُ الحجرِ عَنْهُ، بخلافِ ما إذا بَاعَ بِكُلّ الديْنِ فإنَّه يسقط ويرتفع الحجرُ عنه، وعن هذا احترز بقوله (بِدَينهم)، ولو باع لأجنبيّ بإذنِ الغرماءِ لم يصح على الأصح، فَلَوْ بَاعَ سَلَمًا أَوِ اشترَى فِي الذِّمةِ فَالصحِيحُ صِحتُهُ ويثْبُتُ فِي ذِمتِهِ، إذ لا ضرر على الغرماء فيه، والثاني: لا يصح كالسفيه، وقوله (الأصحُّ) صَوَابُهُ الْمَشْهُورُ كما في الروضة.
ويصِحُّ نِكَاحُهُ؛ وَطَلاَقُهُ؛ وَخُلْعُهُ، إذ لا تعلق لذلك بالمال، وينفق على زوجته من كسبهِ، وَاقْتِصَاصُهُ؛ وَاسْقَاطُهُ، أي ولو مجانًا لما ذكرناه، ويصح أيضًا استلحاقُهُ النسبَ ونفيُهُ بِلِعَانٍ، وَلَوْ أَقَرَّ بِعَيْن أَوْ دَيْنٍ؛ وَجَبَ قَبْلَ الحَجرِ؛ فَالأظْهَرُ: قبولُهُ فِي حَقِّ الغُرَمَاءِ، كما لو ثَبَتَ بالبَيِّنَةِ، والثاني: المنع لما فيه من الإضرار، وبناهما الماوردى على أن هذا الحجرَ حجرُ مرضٍ أو سفهٍ، واحترز بقوله (فِي حَقِّ الْغُرَمَاءِ) عن حقِّ نفسهِ فإنهُ يقبلُ ويطالبُ، وَإِن أَسندَ وُجُوبَهُ إِلَى مَا بَعْدَ الحَجرِ بِمُعَامَلَةٍ أَوْ مُطلَقًا، أي إسنادًا معللًا بمعاملةٍ، أو إسنادًا مطلقًا، لم يُقْبَل فِي حَقهِم، أما في الأولى: فلتقصير مَنْ عَامَلَهُ (•)، وأمَّا في الثَّانية: فلأن قياسَ المذهبِ تنزيلُ الإقرارِ

(•) في نسخة (٢): مِنْ مُعَامِلِهِ.


على أقل المراتبِ، وأقلهَا هو دَيْنُ المعاملةِ، قال في الروضة: وهذا ظاهر إن تعذرت مراجعة المقر، فإن أمكنت فينبغي أن يراجع لأنَّه يقبل إقرارُهُ، وَإِن قَالَ: عَنْ جنايَةٍ قُبِلَ فِي الأصَحِّ، كذا عبَّر بالأصح وصوابُهُ على المَذْهَبِ كما عبَّر به في الروضة، فإنَّ أَصَحَّ الطرِيْقَيْنِ أنهُ كما لو أسند لزومه إلى ما قبل الحجر؛ أي حتَّى يقبل في الأظهر كما تقدم، والثاني: أنه كما لو قال عَن معاملةٍ.
وَلَهُ أَن يَرُد بالعَيبِ مَا كان اشتَرَاهُ إِن كَانَتِ الغِبطَةُ فِي الرَّدِّ، لأنَّ الفسخ ليس تصرفًا مبتدأ وإنَّما هو من أحكام البيع السابق، والحجرُ لا ينعطف على ماضٍ، وَالأصَح: تعدِّي الحَجرِ إِلَى مَا حَدَثَ بَعْدَهُ بِالاصطِيَادِ؛ وَالْوَصيةِ؛ وَالشِّرَاءِ إِن صَححْنَاهُ، لأنَّ مقصودَ الحجرِ وصول الحق إلى المستحقينَ؛ وهذا لا يَختصُّ بالموجودِ عِنْدَ الحَجرِ، والثاني: لا يتعدى كما أن حجر الراهن على نفسه في العين المرهونة لا يتعدى إلى غيرها، وَأنهُ لَيسَ لِبَائِعِهِ أن يَفْسَخَ، ويتَعَلقَ بِعَيْنِ مَتَاعِهِ إِن عَلِمَ الحَالَ، وَإِن جَهِلَ فَلَهُ ذَلِكَ، لأنَّ الإفلاس كالعيب؛ فيثبت الخيارُ بِسَبَبِهِ مع الجهلِ دونَ العلمِ لِدخولهِ في الأمرِ على بصيرةٍ، والثاني: له ذلك مطلقًا؛ لتعذر الوصول إلى الثمَنِ كما لو كان قبل الحجر، والثالث: لا مطلقًا؛ لتقصيره بترك البحث مع سهولة الإطلاع، فإن الحاكم يشهر أمر المحجور عليه، وَأنهُ إِذَا لَمْ يَكنِ (•) التَعَلُّقُ بِهَا لاَ يُزَاحِمُ الْغُرَمَاءَ، أي لا يضايقهم، بِالثمَنِ، لأنَّه دَيْن حادث بعد الحجرِ برضى مستحقه، والديون التي هذا شأنها لا يزاحم مستحقها الغرماءَ الأوَّلِينَ، فإن فضل شيء عن دَينهِمْ أخذَهُ وإلَّا انتظرَ إلى وجدانِ شيءٍ آخرٍ، والثاني: يزاحمهم؛ لأنَّه وإن كان دَيْنًا جديدًا فهو في مقابله ملك جديد، وقيل: لا يزاحم إلَّا بثمن المبيع خاصَّة (•).
فَصل: يُبَادِرُ القاضِي بَعْدَ الْحَجرِ بِبَيع مَالِهِ وَقَسْمِهِ بَيْنَ الْغُرَماءِ، أي على

(•) في هامش نسخة (٣): كَذَا بخطِّ المصنفِ وفي كثيرٍ مِنَ النسَخ (يُمكِنُ)؛ والصوابُ الأولُ. إنتهى.
(•) في هامش نسخة (٣): بلغ مقابلة.


نسبة ديونهم؛ لأنَّ المفلسَ يتضرَّرُ بطولِ الحجزِ؛ والغريم بِتَأخِيْرِ الحقِّ؛ لكن لا يفرط في الاستعجال؛ كيلا يطمع فيه بثمنٍ بخسٍ وهذه المبادرةُ مُسْتَحَبَّة، وَيُقَدَّمُ مَا يَخَافُ فَسَادُهُ، أي كالفواكه والبقول صيانةً لَهُ، ثُمَّ الْحَيَوَان، لأنَّه معرضٌ للتلفِ ولهُ مؤنةٌ، ثُمُّ الْمَنْقُول، لأنَّه يخشى ضياعُهُ، نعم كُتُبُ العِلْمِ لِلْعَالِمِ لا تُباعُ كما ذكره العبادي، ثُمَّ الْعَقارَ، لأنَّه لا يخشى هلاكه وتؤمن سرقته، ويقدمُ البناءُ على الأراضي، والمال الذي تعلق به حقُّ عامل القراض، ويقدَّمُ بالربح المشروطِ، وكذا بيع المرهونِ والجانى لتعجيلِ حقِّ مستحقهما إن لم يخف تلف ما يُسْرَعُ فَسَادُهُ؛ فَإنْ خِيْفَ قُدِّمَ بَيْعُهُ عليهما، وَلْيَبِعْ بِحَضْرَةِ الْمُفْلِسِ وَغُرَمَائِهِ، أي استحبابًا لأنَّه أنفى للتهمة، وأيضًا هو أعرف بِمَالِهِ، والأولى أن يتولى الْمُفْلِسُ أو وكيلُهُ البيعَ بإذن الحاكم ليقع الإشهاد وتطيب نفس المشتري، كُل شَيءٍ فِي سوقِهِ، أي استحبابًا أيضًا لأن طَالِبَهُ ثم أكثر، نعم لو كان لِنَقْلِهِ مؤنة كثيرة، ورأى الحاكم المصلحةَ أنْ يستدعى أهلَ سوقهِ إليه فَعَلَ قاله الماورديُّ، ولو باعَ في غير سوقهِ بثمنهِ جاز قاله الأصحابُ، بِثَمَنِ مِثْلِهِ حَالًا مِنْ نَقْدِ الْبَلَدِ، أي وجوبًا كما صرح به في الْمُحَرر؛ لأنَّ التصرف لغيره فوجب فيه رعاية المصلحة والحظ، نعم إن رضي المفلس والغرماءُ بالبيع مؤجلًا أو بغيرِ نقدِ البلدِ جازَ قاله المتولي، ولو رأى الحاكم المصلحة في البيع بمثل حقوق الغرماء جاز، ثُمَّ إِن كَان الدَّيْنُ غَيرَ جِنْسِ النقْدِ، وَلَمْ يَرْضَ الْغَرِيمُ إِلَّا بِجِنْس حَقّهِ؛ اشْتَرَى، لأنهُ واجبهُ، وِإن رَضِيَ جَازَ صَرْف النقدِ إِلَيْهِ، إِلَّا فِي السَّلمِ، لأنَّه اعتياضٌ وهو ممتنعٌ فيه لما تقدم في بابهِ.
تَنْبيْه: إذا حُجر على المكاتَبِ؛ فلا يجوزُ أن يعتاضَ السيدُ عن نجومها على الأصحِّ، وكذا المنفعةُ الواجبةُ في إجارةِ الذِّمَّةِ، الأصح منع الاعتياض عنها؛ لأنَّ الأصح فيها تغليب المعنى وهو السَّلَمُ.
وَلاَ يسلم مَبِيعًا قَبْل قَبْضِ ثَمَنِهِ، لأنَّه يتصرف لغيره فيحتاط، وَمَا قَبَضَهُ قَسَمَهُ بَيْنَ الْغُرَمَاءِ، أي استحبابًا لتبرئ الذمة ويصل الحق إلى مستحقهِ، إِلَّا أَن يَعْسُرَ لِقِلتهِ


فَيُؤَخِّرُهُ لِيَجْتَمِعَ، أي استحبابًا، وَلاَ يُكَلفُون بَيِّنَة بِأن لاَ غَرِيمَ غَيْرُهُمْ، لأنَّ الحجر يشتهر فلو كان له غريم لظهر، فَلَوْ قَسَمَ؛ فَظَهَرَ غَرِيمٌ، شَارَكَ بِالْحِصةِ، لأنَّ المقصودَ يحصلُ بذلكَ، وَقِيلَ: تُنْقَضُ الْقِسْمَةُ، لأنها وقعت على غير الوجه السائغ شرعًا، واحترز بظهور الغريم عن ظهور المال؛ فإنَّه يصرف منه إلى الغريم الذي ظهر بقسط ما أخذه الغرماءُ الآخذون بالقسمة الأولى؛ فإن بقي شيء قُسِّمَ على الجميع.
وَلَوْ خَرَجَ شَيْءٌ بَاعَهُ قَبْلَ الْحَجْرِ مُسْتَحَقًّا وَالثمَنُ تَالِف فَكَدَيْنِ ظَهَرَ، أي وحكمه ما سبق لثبوته قبل الحجر، أما إذا كان باقيًا فإنَّه يسترده، واحترز بقوله (قَبْلَ الْحَجْرِ) عما إذا وقع فيه فإنَّه لا أَثَرَ لَهُ لأنَّه دَيْنٌ حادِثٌ لم يتقدم له سبب، وَإِنِ اسْتُحِق شَيْءٌ بَاعَهُ الْحَاكِمُ؛ قُدّمَ الْمُشْتَرِي بالثمَنِ، لئلا يرغب النَّاس عن شراء مال المفلس؛ فكان التقديم من مصالح الحجر كَأجرة الكَيَّالِ ونحوها من المؤن، وَفي قَوْلٍ: يُحَاصُّ الْغُرَمَاءَ، كَسَائِرِ الديون، لأنَّه دَيْنٌ في ذِمَّةِ المفلسِ.
وينْفِقُ عَلَى مَنْ عَلَيْهِ نَفَقَتُهُ حَتَّى يُقَسِّمَ مَالَهُ، لأنَّه موسر ما لم يزل ملكه، قُلْتُ: ويكسوهم أيضًا؛ ولا ينفق على الزوجة المتجددة بخلاف الولد، إِلا أَن يَسْتَغنِىَ بِكسْبٍ، أي فإنَّه ينفق عليه منه، فإن فضل شيء رُدَّ إلى المالِ وإن نقص شيء كُمّلَ منه.
ويبَاعُ مَسْكَنُهُ وَخَادِمُهُ فِي الأصَحِّ، وَإِنِ احْتَاجَ إِلَى خَادِم لِزَمَانَتِهِ وَمَنْصِبِهِ، لأنَّ تحصيلهما بالكراء سهل، فإن تعذر فعلى المسلمين، والثاني: لا؛ إذا كانا لائقين، وهو مُخَرَّج من نصه في الكفارات، والفرق على الأوَّلِ أنَّ حقوقَ الآدميينَ أضيقُ وَلاَ بَدَلَ لها أيضًا، ويتْرَكُ لَهُ دَسْتُ ثَوْب يَلِيقُ بِهِ، أي في حال إفلاسه كما قاله الإمام، وَهُوَ، أي في حق الرجل، قَمِيصٌ؛ وَسَرَاوِيلُ؛ وَعِمَامَةٌ؛ وَمِكْعَبٌ، أي وهو الْمَدَاسُ، ويزَادُ فِي الشتاءِ جُبة، لأنَّه محتاج إلى ذلك، ولا تؤخر عنه غالبًا، أما المرأةُ فيتركُ لها المقنعة والإزار وغيرهما ممَّا يليق بحالها، ويترك أيضًا المنديل كما ذكره الرافعي في الْمُحَرَّرِ والخف والطيلسان إن كان تركها يزري به والدُّرَّاعَةُ إن كانت تليق به.


فَرْعٌ: إذا لم يكن المذكورُ في مالهِ اشْتُرِيَ لَهُ.
ويتْرَكُ لَهُ قُوتُ يَوْمِ الْقِسْمَةِ لِمَنْ عَلَيهِ نَفَقَتُهُ، لأنَّه موسر في أوله، قال في الوجيز: وَسُكناهُ أيضًا، وجميع ما تقدم فيما إذا كان بعضُ مالهِ خاليًا عن تعلق حقّ لِمُعَيَّنٍ، فإن تعلق بجميع مالهِ حَقٌّ لِمُعَينٍ كالمرهونِ فلا ينفقُ عليهِ ولا على عيالهِ منهُ قالَهُ الإمَامُ.
وَلَيْسَ عَلَيْهِ بَعْدَ القسمَةِ أَن يَكْتَسِبَ أوْ يُؤَجِّرَ نَفْسَهُ لِبَقِيةِ الديْنِ، لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ ... الآية﴾ (٩٥) اللَّهم إلَّا أن يكون الدَّيْنُ وَجَبَ بسببٍ هو عاصٍ به، فإن عليه الاكتساب، لأنَّ عليه التوبة ممَّا فعل وأداؤه من جملة شروطها، قاله أبو عبد الله الغُراوي من أصحابنا؛ كما أفَادَهُ ابنُ الصلاح في فوائد رحلتهِ، وَاعْلَم: أنهم جزموا هنا بأنه ليس عليه أن يكتسب، وصححوا في نفقة القريب الوجوب مع أنَّ الدَّيْنَ أقوى من نفقة القريب فإنها تسقط بمضى المدة على ما ستعلمهُ هناكَ، وَالأصَح: وُجُوبُ إِجَارَةِ أمّ وَلَدِهِ وَالأرْضِ الْمَوْقُوفةِ عَلَيْهِ، لأنَّ منافعهما كالأعيان فيصرف بدلها إلى الدَّيْنِ، والثاني: لا؛ لأنها لا تعدُّ أموالًا حاضرة، ولهذا لا يجب إجارة نفسه، وعبارة الحاوي الصَّغير: ويؤجر موقوفهُ؛ وهي أَعَمُّ مِن عبارة المصنف.
وَإِذَا ادعَى أنهُ مُعْسِر أَوْ قَسمَ مَالَهُ بَيْنَ غُرَمَائِهِ وَزَعَمَ أَنَّهُ لاَ يَمْلِكُ غَيْرَهُ وَأَنْكَرُوا، فإن لَزِمَهُ الدينُ فِي مُعَامَلَةِ مَالٍ كَشِرَاءٍ أَوْ قرضٍ فَعَلَيْهِ الْبَيّنَةُ، لأنَّ الأصلَ بقاءُ ما وقعت عليه المعاملةُ، وإلا، وإن لزمه لا بمعاملة كالصَّدَاقِ، فَيُصَدقُ بِيَمِينهِ فِي الأصَحِّ، لأنَّ الأصلَ العدمُ، والثاني: لا بد من البينة؛ لأنَّه خلاف الظاهر من أحوال الْحُرِّ، وَتُقْبَلُ بَيِّنَةُ الإعْسَارِ، أي وإن تعلقت بالنفي لمكان الحاجة كالبينة على أن لا وراث سوى هؤلاء، فِي الْحَالِ، كغيرها، وَشَرْطُ شاهِدِهِ خِبرَةُ بَاطِنِهِ،

(٩٥) البقرة / ٢٨٠.


أي بطول الجوار وكثرة المخالطة لأنَّ الأموال تخفى، وَلْيَقُلْ هُوَ مُعْسِرٌ، وَلاَ يُمَحِّض النَّفْيَ، لفظًا ومعنًى، كَقَوْلِهِ: لاَ يَمْلِكُ شَيْئًا.
فَرْعٌ: إذا شهدوا على المفلس بالغِنَى فلا بُدَّ من بيان سببه؛ قاله القفال في فتاويه معلِّلًا: بأن الإعدام لما لم يثبُت إلَّا من أهل الخبرة كذلك الغنى.
وَإِذَا ثَبَتَ إِعْسَارُهُ لَم يَجُزْ حَبْسُهُ وَلاَ مُلاَزَمَتُهُ بِلْ يُمْهَلُ حَتَّى يُوسِرَ، للآية السالفة قريبًا؛ ورأيتُ في أعيان الموالي في جند أهلِ مِصْرَ تأليف أبي بكر الكندي: أن فتيانَ المالكي ناظر الشَّافعي في بيع الحُرِّ في الدَّيْنِ فكان الشَّافعي يقول: يباع؛ ويقول فتيان: لا يباع، ثم شنع (•) القول على الشَّافعي وهذا نقل غريب عندنا (٩٦).

(•) في النسخة (٢) و (٣): بُشِّعَ.
(٩٦) قلتُ: إن السبب الموجب في تقريب هذا النقل هو ما يأتي:
أ. لا يصح حديث في حجية هذا النقل:
• عن أبيِ سعيدٍ الخدريّ؛ أنَّ النَّبِيّ ﷺ (بَاعَ حُرًّا أفلَسَ فِي دَينهِ). رواه الدارقطني في السنن: كتاب البيوع: الحديث (٢٣٤ - ٢٣٦) منه: ج ٣ ص ٦١ - ٦٢. والبيهقي في السنن الكبرى: الحديث (١١٤٥٣ و ١١٤٥٤) وفي سنده حجاجُ بن أرطأة وهو ضعيفٌ. له ترجمة في تهذيب التهذيب لابن حجر العسقلاني: الرقم (١١٧١).
• عن قتادةَ عن عمرو بن الحارث أن يزيد بن أبي حبيب حدَّثهُ: (أنَّ رَجُلًا قَدِمَ المدينة، فَذَكَرَ أنَّهُ يُقْدَمُ لَهُ بِمَالٍ؛ فَأَخَذَ مَالًا كَثِيرًا فَاستَهلَكَهُ، فَأُخِذَ الرَّجلُ؛ فَوُجِدَ لاَ مَالَ لَهُ، فَأمَرَ رَسُولُ اللهِ ﷺ أن يُبَاعَ). ورواه البيهقي في السنن الكبرى: الحديث (١١٤٥٥)، وقال: هذا منقطع.
• وجاء بألفاظ وروايات أخرى؛ فيها مسلم بن خالد الزنجي وفيه مقال، وابن البَيلَمَانِيِّ وهو ضعيف.
ب. وقيل: إن الرجلَ اسمهُ (سُرَّق)، قال البيهقي: ومدارُ حديث سُرَّق على هؤلاء، وَكُلُّهُم لَيسُوا بِأقْوِيَاءَ ... وفي إجماع العلماءِ على خلافِهِ. وهُمْ لاَ يجمعون على تركِ روايةِ ثابتةٍ. دليلٌ على ضَعْفِهِ أو نَسْخِهِ إِنْ كَان ثَابِتًا. وبالله التوفيق. وقال: وفيما ذكر أبو داود في المراسيل -كتاب البيوع: باب المفلس: ص ٧٥ - عن الزُّهرِيِّ قال: (كَانَ يَكُونُ عَلَى عَهدِ رَسُولِ اللهِ ﷺ دُيونٌ عَلَى رِجَالٍ، مَا عَلِمنَا حُرًّا بيعَ فِي دَينٍ).


واحترز بقوله (ثَبَتَ) عما إذا لم يثبت فإنَّه يجوز حَبْسُهُ وللغريمِ ملازمته لأنها أخف، اللهم إلَّا أن يقول المديون للقاضي أنَّه يشق علَىَّ الطهارة والصلاة بسبب ملازمته فاحبسني فإنَّه يجاب، وَالْغَرِيبُ الْعَاجِزُ عَنْ بَيِّنَةِ الإعْسَارِ يُوَكِّلُ الْقَاضِي بِهِ مَنْ يَبْحَثُ عَنْ حَالِهِ فَإذَا غَلَبَ عَلَى ظَنِّهِ إِعْسَارُهُ شهِدَ بِهِ، لئلا يُفْضي إلى تخليدِ الْحَبْسِ عليه.
فَصْلٌ: مَنْ بَاعَ وَلَمْ يَقْبِضِ الثَّمنِ حَتَّى حَجَرَ عَلَى الْمُشْتَرِي بِالْفَلَسِ، فَلَهُ فَسْخُ الْبيْعِ وَاسْتِرْدَادُ الْمَبِيع، لقوله ﵊ [إِذَا أَفْلَسَ الرَّجُلُ وَوَجَدَ الْبَائعُ سِلعتهُ بِعَيْنهَا فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا مِنَ الْغُرَمَاءِ] متَّفقٌ عليه (٩٧)، وكون الثمن غيرَ مقبوضٍ يحتاجُ إلى إضمارهِ في الحديثِ وبهذا الرجوع ثابت أيضًا، إذا مات الغريم مفلسًا ولا يثبت الرجوع بمجرد الإفلاس ويحصل: بِفَسَخْتُ الْبَيْعَ وَنَقَضْتُهُ ونحوهما، وَالأصَحُّ: أَنَّ خِيَارَهُ عَلَى الْفَوْرِ، كخيار العيب بجامع دفع الضرر، والثاني: أنَّه على التراخي كخيار الهبة للولد، وَأَنَّهُ لاَ يَحصُلُ الْفَسْخُ بِالْوَطء وَالإعْتَاقِ وَالْبَيْع، كالهبة، والثاني: يحصل كما في زمن الخيار، ومحل الخلاف إذا نوى بالوطئ الفسخ وإلا فلا، قاله صاحب المعين، قال: وهذا على قولنا لا يفتقر هذا الفسخ إلى حاكم وإلا فلا يحصل به قطعًا.
وَلَه الرُّجُوعُ فِي سائِرِ الْمُعَاوَضَاتِ كَالْبَيْع، لعموم قوله ﵊ [مَنْ أَدْرَكَ مَالَهُ بِعَيْنِهِ عِنْدَ رَجُلٍ قَدْ أَفْلَسَ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ مِنْ غَيْرِهِ] متَّفقٌ عليه (٩٧). فدخل في ذلك المسلم والإجارة والقرض؛ وخرج الخلع والمصالحة عن دم العمد فإنهما ليسا كالبيع في كونه معاوضة محضة.
• وَلَه شُرُوطٌ: مِنْهَا كَوْن الثَّمَنِ حَالًا، لأنَّ المؤجلَ لا يطالب بهِ فتباعُ السلعة وتصرف إلى ديون الغرماء، وصرَّح الرافعي في الشَّرح الصَّغير بثبوته فيما إذا حل بعد الحجر.
• وَأَن يَتَعَذَّرَ حُصُولُهُ بِالإفْلاَسِ، فَلَوِ امْتَنَعَ مِنْ دَفْع الثمَنِ مَعَ يَسَارِهِ أَوْ هَرَبَ

(٩٧) تقدم في الرقم (٩٤).


فَلاَ فَسْخَ فِي الأصَحِّ، لعدم عيب الإفلاس وإمكان الاستيفاء بالسلطان؛ فإن فرض عجزٌ فنادرٌ لا عبرةَ بهِ. والثاني: يثبت لتعذر الوصول إليه حالًا مع توقعه مآلًا فأشبه المفلس، واحترز بالإفلاس عما إذا تعذر حصوله بانقطاع جنس الثمن، فإنا إن جوزنا الاعتياض عنه؛ فلا تعذر في استيفاء عوضٍ عنه، فلا فسخ، وإلا فَنَعَمٌ على الأظهرِ. وَلَوْ قَالَ الْغُرَمَاءُ: لاَ تَفْسَخْ وَنُقَدِّمُكَ بِالثَّمَنِ فَلَهُ الْفَسخُ، للمنة، وقيل: لا. وجزم به في الروضة في موضع وهو معكوس.
• وَكَوْن الْمَبِيع بَاقِيًا فِي مِلْكِ الْمُشترِي، للحديث السالف ووجد سلعته، نَعَمْ؛ لو زال ثم عاد؛ فالأصح في الشَّرح الصَّغير: أنَّه يجوز الرجوع، وصحح في الروضة مقابله، فَلَوْ فَاتَ, أي بجناية وغيرها، أَوْ كاتبَ الْعَبْدَ فَلاَ رُجُوعَ, لأنَّه كالخارج عن ملكه، وليس له فسخ هذه التصرفات بخلاف الشفيع لسبق حقه عليها، وَلاَ يَمْنَعُ التَّزْوِيجَ, لأنَّه لا يمنع البيع.
تَنْبِيْهٌ: للرجوع شرطان آخران، الأوَّلُ: أن لا يتعلق بالمبيع حقٌّ ثالثٌ كالجنايةِ فإن زال رجع، الثَّاني: أن لا يقوم بالبائع مانع من التملك كما لو أحرم وكان المبيع صيدًا.
وَلَوْ تَعَيَّبَ بِآفَةٍ أخَذَهُ نَاقِصًا، أَوْ ضَارَبَ بِالثَّمَنِ، كما لو تعيَّب المبيع في يد البائع، أَوْ بِجِنَايَةِ أَجْنَبِيّ أَوْ الْبَائِع فَلَهُ أَخْذُهُ، ويضَارِبُ مِنْ ثَمَنِهِ بِنِسْبَةِ نَقْصِ الْقِيمَةِ، لأنَّ المشتري أخذ بدلًا للنقصان فلا يحسنُ تضييعُهُ عليه، مثاله: قيمته سليمًا مائة ومعيبًا تسعون فيرجع بعشر الثمن، وَجِنَايَةُ الْمُشْتَرِي كَآفَةٍ فِي الأَصَحِّ، لأنَّ فعله وقع في ملكه قبل تعلق حق الغرماء، والثاني: أنها كجناية الأجنبي، وقوله (الأصَحِّ) صوابُهُ المذهبِ كما عبَّر به في الروضة.
وَلَوْ تَلَفَ أَحَدُ الْعَبْدَيْنِ ثُمَّ أَفْلَسَ أَخَذَ الْبَاقِي وَضَارَبَ بِحِصَّةِ التَّالِفِ, لأنَّه ثبت له الرجوع في كل منهما، فَلَوْ كَان قَبضَ بَعْضَ الثَّمَنِ رَجَعَ فِي الْجَدِيدِ، لأنَّ الإفلاس سبب تعود به كُلُّ عَيْنٍ إليهِ فجازَ أن يعودَ بعضُهُ كالفرقة في النكاح قبل


الدخول، والقديم: لا يرجع, بل يضارب بباقي الثمن لحديث فيه في الدارقطني وهو مرسل ولا يصح مسندًا (٩٨)، فَإِن تَسَاوَتْ قِيمَتَهُمَا وَقَبَضَ نِصْفَ الثَّمَنِ أَخَذَ الباقِيَ بِبَاقِي الثَّمَنِ، أي يكون ما قبض في مقابلة التالف، وَفِي قَوْلِ، أي مُخَرَّجٍ: يَأخُذُ نِصْفَهُ بِنِصْف بَاقِي الثَّمَنِ ويُضَارِبُ بِنِصْفِهِ، أي بنصف الباقي وهو الربع، لأن الثمن يتوزع على المبيع وحينئذ فيوزع كل واحد من المقبوض والباقى على العبدين.
وَلَو زَادَ الْمَبِع زِيَادَةَ مُتَّصِلَةً كَسِمْنٍ وَصَنْعَةٍ فَازَ الْبَائِعُ بِهَا، جريًا على القاعدة إلا في الصداق فإن الزوج إذا طلق قبل الدخول لا يرجع في النصف الزائد إلا برضاها لما سيأتي في بابه، وَالْمُنفَصِلَةُ كاَلثَّمَرَةِ وَالْوَلَدِ لِلْمُشْتَرِي، وَيرْجِعُ البائِعُ فِي الأصْلِ، لأن الشارع إنما أثبت له الرجوع في المبيع فيقتصر عليه، فَإنْ كَان الْوَلَدُ صَغِيرًا وَبَذَلَ الْبائعُ قِيمَتَهُ أَخَذَهُ مَعَ أمِّهِ، لانتفاء المحذور وهو التفريق، وَإلَّا، أي وإن لم يبذل قيمته، فَيُبَاعَانِ لوجود المحذور، وَتُصْرَفُ إِلَيْهِ حِصَّةُ الأُمِّ، أيْ وهو ما قابل الولد إلى الغرماء، وَقِيلَ: لاَ رُجُوعَ، أي بل يضارب لما فيه من التفريق، قال الرافعى: ولم يذكروا هنا جواز التفريق، قال في الروضة: بل ذكرهُ الماورديُّ وغيرُهُ وعلَّلُوهُ بالضرورةِ كمسألة الرهن، قالوا: وليس بصحيح إذ لا ضرورة.
وَلَو كَانَتْ حَامِلًا عِنْدَ الرُّجُوع دُون الْبَيْع أَو عَكْسَهُ فَالأصَحُّ تَعَدِّي الرُّجُوع إِلَى الْوَلَدِ، أما في الأُولى: فلأن اْلحملَ لما تبع في البيع تبع في الرجوع، وأما في الثانية: فلأن الحمل يُعْلَمُ؛ فكأنه باعه عينين، والثاني: لا رجوع فيهما، أما في الأولى: فلأن البائعَ إنما يرجع إلى ما كان عند البيع، والحمل ليس كذلك وهذا هو الأصح في

(٩٨) الحديث عن أبى هريرة-﵁؛ عن النبي قال: [أيّمَا رَجُلٍ بَاعَ سِلْعَةً، فَأدْرَكَ سِلْعَتَهُ بِعَيْنهَا عِنْدَ رَجُلٍ قَدْ أفْلَسَ، وَلَم يَقتضِ مِنْ ثَمَنِهَا شَيْئًا فَهِىَ لَهُ. وَإِنْ كَانَ قَضَى مِنْ ثَمَنِهَا شَيْئًا، فَمَا بَقِيَ فَهُوَ أُسْوَةُ الْغُرَمَاء]. رواه الدارقطني في السنن: كتاب الأقضية والأحكام: الحديث (٩٣) منه. ورواه أبو داود بنحوه في السنن: الحديث (٣٥٢٠ و ٣٥٢١) متصلًا من رواية أبى بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام مرسلًا، وقال: هَذَا أصَحُّ. أيْ كما قال ابن الملقن ﵀: لاَ يَصحُّ مُسْنَدًا.


نظيره من الرد بالعيب والرهن، ورجوع الوالد في الهبة، وأما في الثانية: فبناءً على أن الحملَ لا يعلم، وقوله (عَلَى الأصَحِّ) صوابُهُ على الأظهرِ كما عبَّر به في الروضةِ، ولا يخفى أنها لو كانت حاملًا عندهما أنه يرجع فيها حاملًا أو حدث بينهما وانفصل قبل الرجوع انه للمشتري وبذلك يكمل للمسألة أربع صور.
وَاستِتَارُ الثَّمَرِ بكِمَامِهِ، وَظُهُورُه بِالتَّأْثيرِ قَرِيبٌ مِن اِستِتَارِ الْجَنِينِ وَانفِصَالِهِ، أي وقد عرفت حكمه، وَأوْلَى بِتَعَدِّي الرُّجُوع، تبع في هذه العبارة الْمُحَرَّرَ، وفيها إطلاق؛ لأنها إذا كانت غير مؤبرة عند الرجوع فأَولى بعدم تعدي الرجوع، فما ذكره هو فيما إذا كانت موبرة عند الرجوع فقط.
وَلَوْ غَرَس الأرْضَ اَوْ بَنَى، فإنِ اتَّفَقَ الْغُرَمَاءُ وَالْمُفْلِسُ عَلَى تَفرِيغِهَا فَعَلُوْا، لأن الحقَّ لا يعدوهم، وَأَخَذَهَا، يعني البائع إذا اختار الرجوع في الأرض؛ لأنها عين ماله لم يتعلق بها حق لغيره، وَإِنِ امْتَنَعُوا لَمْ يُجْبَرُواْ (٩٩)، لأنه حين البناء والغراس لم يكن متعديًا بل وضعه بحق فيحترم، بَلْ لَهُ أَن يَرْجِعَ وَيتَمَلَّكَ الْغِرَاسَ وَالْبِنَاءَ بِقِيمَتِهِ، وَلَهُ أَنْ يَقلَعَ وَيضمَنَ أَرْشَ النَّقْصِ، أي وليس لهم الامتناع؛ لأنه به يندفع الضرر. وَالأظْهَرُ: أَنَّهُ لَيسَ لَهُ أنْ يَرْجِعَ فِيهَا، وَيبْقَى الْغِرَاس وَالبِنَاءُ لِلْمُفْلِسِ، لأنه ينقص قيمتها ويضرهم، وَالضَّرَرُ لاَ يُزَالُ بِالضَّرَرِ، والثاني: له ذلك كما لو صبغ الثوب يرجع فيه دون الصبغ ويكون شريكًا، والفرق على الأول أنه كالصفة التابعة للثوب.
وَلَوِ كَان الْمَبِيعُ حِنْطَة فَخَلَطَهَا بِمِثْلِهَا أوْ دُونهَا فَلَهُ أَخذُ قَدْرِ الْمَبِيع مِنَ الْمَخْلُوطِ، أي بعد الفسخ لأنه في المثل واحد حكمًا، وفي الخلط بالدون مسامح بعيب حدث بالخلط، أوْ بِأَجْوَدَ، فَلا رُجُوعَ فِي الْمَخْلُوطِ فِي الأظْهَرِ، أيْ بل يضارب بالثمن فقط للاضرار بالقسمة. والثاني: يرجع كالخلط بالمثل، وَلَوْ طَحَنهَا أَوْ قَصَّرَ الثَّوبَ، فَإن لَمْ تَزِدِ الْقِيمَةُ رَجَعَ وَلاَ شَيْءَ لِلْمُفْلِسِ، لأن المبيعَ موجودٌ من

(٩٩) قُلْتُ: أَيْ عَلَى القَلْع.


غيرِ زيادةٍ؛ وإن نقصت فليس للبائع غيره، وَإِن زَادَتْ فَالأظهَرُ أَنَّهُ يُبَاعُ، وَللْمُفْلِسِ مِنْ ثَمَنِهِ بِنِسبَةِ مَا زَادَ، لأنها زيادة حصلت بفعل محترمٍ مُتَقَوَّمٍ فوجبَ أن لا يضيع عليه بخلاف الغاصب، مثاله: فيمة الثوب خمسة وبلغ بالقصارة ستة فللمفلس سدس الثمن؛ والثاني: أن البائع يفوز بالزيادة؛ لأنها أثر، وَلَوْ صَبَغَهُ بِصِبْغَةٍ، أي بصبغ المشتري، فَإن زَادَتِ الْقِيمَةُ قَدْرَ قِيمَةِ الصَّبْغ رَجَعَ، وَالْمُفْلِسُ شَرِيك بِالصَّبْغ، لأن المبيع هو الثوب خاصة، أَوْ أَقَلَّ، أي وسعر الثوب باقٍ بحاله، فَالنَّقْصُ عَلَى الصَّبْغ، لأن أجزاءَهُ تتفرقُ وتنقصُ؛ والثوبُ موجودٌ بحاله، أَوْ أَكْثَرَ؛ فَالأصَحُّ: أَنَّ الزِّيَادَةَ لِلْمُفْلِسِ، بناء على أن الصبغة كالقصارة يسلك بها مسلك الأعيان، والثاني: أنها أثر فالزيادة بينهما بالقسط.
وَلَوِ اشْتَرَى مِنْهُ الصَّبْغَ وَالثوْبَ رَجَعَ فِيهِمَا إِلَّا أَن لاَ تَزِيدَ قِيمَتُهُمَا عَلَى قِيمَةِ الثَّوْبِ فَيَكُونُ فاقِدًا لِلصَّبْغ، أي يضارب بثمنه. وَلَوِ اشْتَرَاهُمَا، يعني الصبغ والثوب، مِنَ اثْنَيْنِ؛ فَإنْ لَمْ تَزِدْ قِيمَتُهُ مَصْبُوغًا عَلَى قِيمَةِ الثَّوبِ، فَصَاحِبُ الصَّبْغ فَاقِدٌ، وَإِن زَادَتْ بِقَدْرِ قِيمَةِ الصَّبْغ اشْتَرَكَا، وَإِن زَادَتْ عَلَى قِيمَتِهِمَا فَالأصَحُّ أَن الْمُفْلِسَ شَرِيكٌ لَهُمَا بِالزِّيادَةِ، بناء على أنها عينٌ. ووجهُ مقابلهِ بناء على أنها أثرٌ.

بِابُ الْحَجْرِ
اَلْحَجْرُ: أَصْلُهُ الْمَنْعُ، وَهُوَ في الشَّرْع: مَنْعُ التصَرُّفِ فِي الْمَالِ.
مِنْهُ حَجْرُ الْمُفْلِسِ لِحَقِّ الْغُرَمَاءِ، أي في المال الموجود والمتجدد، وَالرَّاهِنِ لِلْمُرْتَهِنِ، أي في العين المرهونة، وَالْمَرِيضِ لِلْوَرَثَة، أي في ثلثي التركة إن لم يكن عليه دَيْنٌ؛ وفي جميعها إن كان عليه دَيْنٌ مستغرقٌ، وَالْعَبْدِ لِسَيِّدِهِ، وَالْمُرْتَدِّ لِلْمُسْلِمِينَ، وَلَهَا أَبْوَابٌ، أي تقدم بعضها وبعضها يأتى، ومما قدمه أيضًا الحجرَ


الغريبَ لحقِّ البائع (•). وقوله (مِنْهُ) كذا فيه إشارة إلى عدم الحصر وهو كذلك، وَعَدَّ صاحبُ الخصالِ مِنَ المحجورِ عليهم أُمُّ الولدِ والفاسقِ (١٠٠)؛ وَمَقْصُودُ الْبَابِ حَجْرُ الْمَجْنُونِ، وَالصَّبِيِّ، وَالْمُبَذِّرِ، والأصل فيهم قوله تعالى: ﴿فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهًا﴾ الآية (١٠١). قال المتولي: والبالغ الذي له أدنى تمييز ولم يكمل عقله كالصبى المميز، فَبِالْجُنُونِ تَنْسَلِبُ الوِلاَيَاتُ، لأنه إذا لم يلِ أمر نفسه فغيره أَولى، وَاعْتِبَارُ الأقْوَاُلِ، أي له وعليه لعدم قصده، أما أفعاله فلا شك في اعتبار الاتلاف منها دون غيره كالصدقة، نعم؛ لو أحرم ثم جُنَّ فقتل صيدًا فالأظهر في الروضة في بابه: عدم وجوب الجزاء وفيه نظر، وَيرْتَفِعُ، أي حجر المجنون، بِالإفاقةِ، أي بمجردها من غير فَكِّهِ (•)، وَحَجْرُ الصَّبِيِّ يَرْتَفِعُ ببُلُوغِهِ رَشِيدًا، لقوله تعالى: ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى ... ﴾ الآية (١٠٢)، وَالْبُلُوغُ بِاسْتِكْمَالِ خَمْسَ عَشْرَةَ سَنَةً، أي قمريةً

(•) في النسخة (١) و (٢): (لِحَقِّ الْغُرَمَاء) بدل (لِحَقِّ الْبَائِع)، وأثبتنا الرسم الموجود في النسخة (٣). مع ملاحظة أن ناسخ النسخةَ (١) أو مدققها؛ أشار في هامشها: أن في نسختين ينقل منهما أو يدقق عليهما؛ (لِحَقِّ الْبَائِع). ثم السياق يقتضى ما أثبتناه. والله أعلم.
(١٠٠) الْحَجْرُ في اللغة: الْمَنعُ. ثُمَّ استعملَ في الشَّرْع في مَنْعٍ مَخصُوصٍ؛ وهُوَ المنع مِن التصَرُّفِ في المالِ. وواقعُ التعريفِ أو مناطُ مفهومِ الحجرِ نوعان: حَجْرٌ على الإنسَانِ لِمَصلَحَةِ الْمَحجُورِ، أي لِحَقِّ نَفْسِهِ، وَحَجْرٌ لِمَصلَحَةِ الْغَيْرِ؛ أي حَجْرٌ عَلَى الإنسَانِ لِحَقِّ غَيْرِهِ. فمن النوع الأول: الْحَجْرُ على الصَّبِيِّ والمجنون. أما الحجرُ عليه لمصلحةِ غيرهِ، وهو النوع الثاني: فكالحجرِ على المُفْلِسِ لحقِّ الغرماءِ، وعلى الرَّاهِنِ في التصرف بالعين المرهرنة لحقِّ المُرْتَهِنِ وعلى المريضِ في مرض موتِهِ لحقِّ الغرماءِ وحقِّ الورثةِ.
(١٠١) البقرة / ٢٨٢: ﴿فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا أَوْ لَا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ﴾.
(•) في النسخة (٢) و (٣): من غير فكٍّ.
(١٠٢) النساء / ٦: ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ وَلَا تَأْكُلُوهَا إِسْرَافًا وَبِدَارًا أَنْ يَكْبَرُوا وَمَنْ كَانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ وَمَنْ كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ فَإِذَا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ وَكَفَى بِاللَّهِ حَسِيبًا﴾.


تحديدًا لحديث ابن عمر (عُرِضْتُ عَلَى النَّبِيِّ- ﷺ-وَأَنَا ابْنُ أَربعَ عَشْرَةَ سَنَةً فَلَمْ يُجِزْنِي وَلَمْ يَرَنِي بَلَغْتُ وَعُرِضْتُ عَلَيْهِ وَأَنَاْ ابْنُ خمس عَشْرَةَ سَنَةً فَأَجَازَني) رواه ابن حبان كذلك وأصله في الصحيح (١٠٣)، أَوْ خُرُوج الْمَنِيِّ، لقوله تعالى: ﴿وَإِذَا بَلَغَ الْأَطْفَالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا﴾ (١٠٤)، وَوَقْتُ إِمْكَانِهِ استكمَالُ تِسْع سِنِينَ، للاستقراء قال في الدقائق: والمذهب أن الأنثى كالذكر، وقيل: منيُّها كحيضها (١٠٥)، وَنَبَاتُ الْعَانَةِ، أي الخشن، يَقتَضِي الْحُكمَ بِبُلُوغ وَلَدِ الكافرِ لاَ الْمُسلِمِ فِي الأصَحِّ، لأنه متهم في الانبات فربما تداوى له ليكمل ويشرف. والكفار لا تهمة في حقهم؛ لأن به يجوز قتلهم وتضرب عليهم الجزية (١٠٦)، والثاني: نعم؛ لأن الإشكال قد يقع فيه. وقوله

(١٠٣) رواه ابن حبان بهذا اللفظ في الإحسان: باب الخروج وكيفية الجهاد: الحديث (٤٧٠٨). في الصحيحين: عن نافع، قال: حَدَّثَنِى ابْنُ عُمَرَ رَضِىَ الله عَنْهُمَا: (أنَّ رَسُولَ الله عَرَضَهُ يومَ أُحُدٍ؛ وَهُوَ ابْنُ أربَعَ عَشرَةَ سَنَةَ فَلَم يُجِزْنِي، ثُمَّ عَرَضَنِي يَوْمَ الخَنْدَقِ وَأنَاْ ابنُ خَمْسَ عَشْرَةَ سَنَةَ فَأَجَازَني) قَالَ نَافِعٌ: فَقَدِمْتُ عَلَى عُمَرَ بنَ عَبْدِ الَعِزِيز وَهُوَ خَلِيفَةٌ فَحَدَّثتُهُ الحَديثَ، فَقَالَ: إِنَّ هَذَا الحَدُّ بَينَ الصَّغِيرِ وَالكبيرِ، وَكَتَبَ إِلَى عُمَّالِهِ أنْ يَفرِضُوا لِمَنْ بَلَغَ خَمْسَ عَشرَةَ. رواه البخاري في الصحيح: كتاب الشهادات: باب بلوغ الصبيان: الحديث (٢٦٦٤). ومسلم في الصحيح: كتاب الإمارة: باب بيان سن البلوغ: الحديث (٩١/ ١٨٦٨).
(١٠٤) النور / ٥٩: ﴿وَإِذَا بَلَغَ الْأَطْفَالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا كَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِينَ مِنْ قَبْلِهِمْ كَذَلِكَ يُبَيِّنُ اللَّهُ لَكُمْ آيَاتِهِ وَاللَّهُ عَلِيمٌ حَكِيمٌ﴾.
(١٠٥) قال: قولهما: (وقتُ إمكانِ المنيِّ استِكْمَالُ تِسْع سِنِينَ). يتناولُ مَنَّي الذكَرِ وَالأنْثى؛ وهذَا هُوَ المَذهَبُ؛ وقيل: مَنِيُّهَا كحيضها. ينظر: دقائق المنهاج للنووى: ص ٦١.
(١٠٦) • عن عَطِيَّةَ القُرَظِيِّ؛ قَالَ: (كُنْتُ يَومَ حَكَمَ سَعْد في بَنِى قُرَيظَةَ غُلاَمًا؛ فَشَكُّوا فِىَّ؛ فَلَم يَجِدُوني أنْبَتُّ، فَاسْتُبْقِيْتُ؛ فَهَا أنَا بَيْنَ أظْهُرِكُم). رواه النسائى في السنن: كتاب الطلاق: باب متى يقع طلاق الصبى: ج ٦ ص ١٥٥. وفي سنن أبي داود: كتاب الحدود: باب في الغلام يصيب الحد: الحديث (٤٤٠٤) بلفظ: (كُنتُ مِنْ سَبي بَنِي قُرَيظَةَ؛ فَكَانُوا يَنْظُرُونَ؛ فَمَنْ أنبَتَ الشَعرَ، قُتِلَ. وَمَنْ لَم يُنْبِتْ، لَمْ يُقتَلْ. فَكُنْتُ فِيْمَنْ لَم يُنْبِت).
• عن عَبْدِ المَلِك بنِ عُمَيْرٍ عَنْ عَطِيَّةَ القُرَظِي- وفي رواية النسائى: حَدَّثَنِى ابنَا =


(يَقْتَضي) فيه إشارة إلى أنه ليس ببلوغ حقيقة بل علامة عليه وهو الأصح، وخرج بالعانةِ شعرُ الأبط والشارب واللحية.
فَرْعٌ: وقت إمكانه إمكان وقت الاحتلام؛ ذكره الرافعي وأسقطَهُ من الروضة.
وَتَزِيدُ الْمَرْأَةُ حَيْضًا، بالإحماع، وَحَبَلًا، لأن العادة أنها لا تحمل إلّا بعده وليس ببلوغ في نفسه كما وهم فيه بعضهم, وقوله (وَتَزِيْدُ) فيه إشارةٌ إلى أن ما تقدَّم في السِّنِّ والمنيِّ والإنباتِ عامٌّ في الذكور والإناث.
فَصْلٌ: وَالرُّشْدُ؛ صَلاَحُ الدِّينِ وَالْمَالِ، كذا فَسَّرَ بِهِ ابنُ عباس وغيره قوله تعالى: ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا﴾ (١٠٧)، فَلاَ يَفْعَلُ مُحَرَّمًا يُبْطِلُ الْعَدَالَةَ، وإن لم يتعلق بالمال كالقذف والكذب، واحترز بِالْمُحَرَّمِ عما يمنعُ قبولَ الشهادة، لإخلاله

قُرَيظَةَ-؛ قَالَ: (عُرِضْنَا عَلَى النَّبِىِّ-ﷺ-يَوم قُرَيظَةَ فَمَنْ كَانَ مُحتَلِمًا أوْ نَبَتَتْ عَانَتُهُ؛ قُتِلَ، وَمَنْ لَم يَكُنْ مُحْتَلِمًا أوْ لَم تَنْبُتْ عَانَتُهُ تُرِكَ). رواه الترمذى في الجامع: باب ما جاء في النزول على الحكم: الحديث (١٥٨٤). والنسائى في السنن: ٦ ص ١٥٥.
(١٠٧) النساء / ٦؛
مَفْهُومُ الرُّشدِ:
• أما تفسير ابن عباس رضى الله عنهما؛ رواه مسلم في الصحيح: كتاب الجهاد والسير: باب النساء الغازيات: الحديث (١٣٧/ ١٨١٢) وما بعده.
• الحديث عن يزيدَ بنِ هُرْمُزَ؛ أنَّ نَجْدَةَ بنَ عَامِرٍ الحَرُورِىَّ كَتَبَ إِلَى ابنِ عبَّاس يَسألُهُ: مَتَى يَنْقَضِى يُتمُ اليتيْمِ؟ فَكَتَبَ ابنُ عبَّاس: (وَكَتَبتَ تَسألُنِى مَتَى يَنْقَضِى يُتمُ الْيَتيمِ؟ فَلَعَمرِى إنَّ الرَّجُلَ لَتَنْبُتُ لِحيتُهُ وِإِنَّهُ لَضَعِيْفُ الأخْذ لِنَفْسِهِ ضَعِيْفُ العَطَاءِ مِنهَا، فَإِذَا أخَذَ لِنَفْسِهِ مِنْ صَالِح مَا يَأخُذُ النَّاسُ فَقَدْ ذَهَبَ عَنْهُ اليتْمُ).
• وفي رواية: (وَإِنَّهُ لاَ ينْقَطِعُ عَنْهُ اسْمُ اليُتمِ حَتَّى يَبْلُغَ ويؤنَسَ مِنْهُ الرُّشْدُ). الحديث (١٣٩/ ١٨١٢).
• وفي رواية: (فَإِذَا بَلَغَ الحُلُمَ وَأُوْنِس مِنْهُ رُشدُهُ فَقَدِ انقَضَى يُتْمُهُ، فَادفَعْ إِلَيهِ مَالَهُ). رواه البيهقي في السنن الكبرى: الأثر (١١٤٧٨).


بالمروءة، كالأكْلِ في السُّوقِ، وَلا يُبَذِّرُ بِأَنْ يُضَيِّعَ الْمَالَ بِاحْتِمَالِ غُبْنٍ فَاحِشٍ فِي الْمُعامَلَةِ أَوْ رَمْيِهِ فِي بَحْرٍ، أَوْ إِنْفَاقِهِ فِي مُحَرَّمٍ، أي صغيرة وكبيرة لما في الأوليتين مِنْ قِلَّةِ الْعَقْلِ، والثالث: مِن قِلَّةِ الدِّيْنِ (١٠٨). ولو عبَّر بقوله: أو ضياعِهِ بدل إِنْفَاقِهِ كان أَولى، وَالأصَحُّ: أَنَّ صَرْفَهُ فِي الصَّدَقَةِ وُوُجُوهِ الْخَيْرِ وَالْمَطَاعِمِ وَالْمَلاَبِسِ التِي تَلِيقُ بِحَالِهِ لَيْسَ بِتَبْذِير، أما في الأولى: فلأنَّ لهُ فيه غرضًا وهو الثوابُ، وأما في الثانية: فلأنَّ المالَ يتخذ لينتفع به ويلتذ، ووجه مقابله في الأولى: أنه يوقع في الاحتياج، وفي الباقى: أن أهل العرف ينفونَ الرُّشْدَ عنه، ولا يبعد التوسط وهو أن

(١٠٨) مَفْهُومُ السَّفَهِ:
• في الحديث عن النعمان بن بشير-﵁؛ قال: قَالَ رَسُولُ الله-ﷺ: [خُذُواْ عَلَى أيْدِي سُفَهَائِكُمْ] قال المصنف ﵀ في التحفة: (رواه الطبراني في أكبر معاجمه بسند جيد) ينظر منه: النص (١٢٦٥). وحكاه الماوردى في الحاوى الكبير: كتاب الحجر: ج ٦ ص ٣٥٦. والقرطبي في الجامع لأحكام القرآن: ج ٦ ص ٤. وأخرجه البيهقى في شعب الإيمان: باب في الأمر بالمعروف والنهى عن المنكر: الحديث (٧٥٧٧) وسكت عنه. وحكاه الديلمى في الفردوس بمأثور الخطاب: النص (٢٧٣٨) وأشار المحقق في إحالته إلى كنز العمال: الرقم (٥٥٢٥).
• قِلَّةُ العَقْلِ سَفَهٌ؛ ومنه قِلَّةُ الدِّينِ بِغَفْلَةٍ، أما بتقصد فهى معصية وفسق. والسَّفَهُ في اللغة الْخِفَّةُ وَالسَّخَافَةُ. ثم اسْتُعْمِلَ في خِفَّةِ النَّفسِ لنقصانِ التْدَبُّرِ العاديِّ، وهو ما يقتضيه العقلُ على السحيةِ والبداهةِ، وفي اصطلاح الفقهاء: هو وضعُ المالِ في غيرِ مواضعهِ أو إتلافُهُ أو تضييعُهُ على خِلاف مُقتضى العقلِ أو الشرع، ولو في الخيرِ، كما لو صَرَفَ شخصٌ جميع مالِهِ في بناءِ مسجدٍ من غير حاجةٍ عامةٍ ... ، ويلاحظُ أن باعث السفه خفة تعتري الإنسان من الفرح أو الغضبِ، فتحمله على العملِ مِن غيرِ ملاحظةِ النفع الدنيويِّ أو الأخرويِّ. أيْ مِن غير إدراكِ القيمةِ المعينةِ في العملِ مِن قيمةٍ ماديَّةٍ أو روحيَّةٍ. فإذا غابتِ القيمةُ الماديةُ مِن العملِ كانَ المرءُ سفيهًا في العُرفِ الدنيوىِّ لِقِلَّةِ عقلهِ في التَّصَرُّفِ المَالِيِّ أو الاجتماعيِّ أو العرفيِّ العامِّ. وإذا غابتِ القيمةُ الروحيةُ مِن العملِ كانَ سفيهًا لِغَفْلَةٍ عَنِ العبادةِ والطاعةِ حتَّى لَو حضرتهُ القيمةُ الماديةُ، وكانَ حريصًا عليها، وحتَّى لو لم تظهرْ عليهِ المعصيةُ؛ لأنه في غَفْلَةٍ، فَقِلَّةُ العقلِ والغفلةُ عن الدِّينِ سَفَهٌ لا محالة.


صرفه في الأوَّلَيْنِ ليسَ بتبذير بخلاف الآخرين، ويُختَبَرُ رُشْدُ الصَّبِيّ، أي في الدِّيْنِ والمالِ لقوله تعالى: ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى﴾ (١٠٦) أي اختبروهم، أما في الدِّيْنِ ففى محافظته على أداءِ الواجباتِ واجتنابِ المحرماتِ وتوقِّى الشبهات ومخالطةِ أهل الخير ونحو ذلك. وأما المال: فَيَخْتَلِفُ بِالْمَرَاتِبِ، كما ذكره المصنف، فَيُخْتَبَرُ وَلَدُ التَّاجِرِ بِالْبَيْع وَالشِّرَاءِ، أي كما سيأتي، وَالمُمَاكَسَةِ فِيهِمَا، أي في النقصانِ عَمَّا طلبه البائعُ، وَوَلَدُ الزَّرَّاع بِالزِّرَاعَةِ وَالنَّفَقَةِ عَلَى الْقُوَّامِ بهَا، أي الأُجَرَاءِ بها، وَالْمُحْتَرِفِ بِمَا يَتَعَلَّقُ بِحِرْفَتِهِ، أي صَنْعَتِهِ، وَالْمَرْأَةُ بِمَا يَتَعَلَّقُ بِالْغَزْلِ وَالقُطْنِ، أىِ في تَهْيِئَتِهِمَا إن كانت مُخَدَّرَةً؛ فإن كانت بَرْزَةً ففي بيعهما، وَصَوْنِ الأطْعِمَةِ عَنِ الْهِرَّةِ وَنَحْوِهَا، لأن بذلك يتبين الضبطُ؛ وحفظ المال؛ وعدم الانخداع؛ وذلك قوامُ الرُّشْدِ، ثم إن تَصَرُّفَ المرأةِ بعد ذلك صحيح، ولا يحتاج إلى إذن الزوج، وأما رواية أبي داود [لاَ تَتَصَرَّفُ الْمَرْأةُ إِلَّا بِإِذْنِ زَوْجِهَا] فأشار الشافعى-﵁-إلى ضعفه (١٠٩) وعلى تقدير

(١٠٩) مَبْحَثٌ: تَفْسِيرُ حَدِيثِ: [لاَ تَتَصَرَّفُ المَرْأَةُ إلَّا بإِذنِ زَوْجِهَا]:
• عن عَمْرو بنِ شُعَيبٍ عن أبيهِ عن جَدِّه؛ أنَّ رَسُولَ الله-ﷺ قَالَ: [لاَ يَجُوزُ لاِمْرأةٍ أمْرٌ في مَالِهَا إِذَا مَلَكَ زَوْجُهَا عِصْمَتَهَا] وفي رواية: [لاَ يَجُوزُ لاِمرأةٍ عَطِيَّةٌ إِلَّا بِإِذن زَوْجِهَا]. رواهما أبو داود في السنن: كتاب البيوع: باب في عطية المرأة: الحديث (٣٥٤٦ و ٣٥٤٧). والنسائى في السنن: كتاب الزكاة: باب عطية المرأة بغير إذن زوجها: ج ٥ ص ٦٥. وفي العمرى: باب عطية المرأة بغير إذن زوجها: ج ٦ ص ٢٧٨ - ٢٧٩.
• قال الماوردى: (وأمَّا الجوابُ عن حديث عمرو بن شعيب، فهو ضعيفٌ. ولو صَحَّ لكانَ محمولًا على المُبَذَّرَةِ إذا ولي الزوج الْحَجْرَ عليها): الحاوي الكبير: كتاب الحجر: ج ٦ ص ٣٥٤.
• قال ابن النحوي- ابن الملقن- ﵀: (رواهُ أبو داود والنسائي بإسنادٍ صحيح. رردَّةُ ابنُ حزمٍ - المحلى: ج ٨ ص ٣١٧ - بأنْ قال: صَحِيْفَةٌ مُنْقَطِعَةٌ. قُلْتُ: قد صَرَّحَ شعيب بالتحديث عن عبد الله بن عَمْرٍو، ورواهُ جماعةٌ ثِقَاتٌ عن عَمْرٍو. والحاكمُ رواهُ بمعناه، وقالَ: صَحِيْحُ الإسْنَادِ) من تحفة المحتاج: ج ٢ ص ٢٦١: النص (١٢٦٦). =


صحته يُحمل على الأولى.
فَرْعٌ: يختبر الخنثى بما يختبر به الذكر والأنثى جميعًا ليحصل العلم بالرشد؛ ولأنه إذا اختبره بما يختبر بهِ أحدُ النوعينِ جَازَ أنْ يكونَ مِنَ الآخرِ صرَّح بهِ ابن الْمُسَلَّم.
ويشْتَرَطُ تَكَرُّرُ الاِخْتِبَارِ مَرَّتَيْنِ أَوْ أَكْثَرَ، لأنه قد يصيب في المرَّةِ الواحدةِ اتفاقًا فلا بد من زيادةٍ تُفِيد غَلَبَةَ الظَّنِّ بِرُشْدهِ.
فَرْعٌ: اختبار ولد الأمير ونحوه، بأن يعطى نفقة في مدة للخبز واللحم ونحوهما، كما ذكره في الكفاية، ثم نقل عن الماورديِّ أنه يدفع إليه نفقة يومٍ ثم أسبوع، ثم شهرٍ لِلظَّنِّ بِرُشْدِهِ، واشترط الماوردي تكرره ثلاثًا؛ وهذا الخلاف كما في تعليم الجارحة الاصطِيَادِ، وَوَقْتُهُ، يعني وقت الاختبار، قَبْلَ الْبُلُوغ، لئلّا يتأخر دفع المال إليه بعد بلوغه رشيدًا، وَقِيلَ: بَعْدَهُ، لأنَّ تصرفَهُ في الصبِّي غيرُ نَافِذٍ، فَعَلَى الأوَّلِ؛ الأصَحُّ: أَنهُ لاَ يَصِحُّ عَقدُهُ، بَلْ يُمتَحَنُ فِي الْمُماَ كَسَةِ، فَإِذَا أَرَادَ الْعَقْدَ عَقَدَ

• نقل البيهقى عن الربيع قال: (قالَ الشَّافِعِيُّ- يعني في هذا الحديث-: سَمِعْنَاهُ، وَلَيْسَ بِثَابِتٍ، فَيلْزَمُنَا نَقُولُ بهِ؟ وَالْقُرآنُ يَدُلُّ عَلَى خِلاَفِهِ؛ ثُمَّ السُّنَّةُ، ثُمَّ الأَثَرُ، ثُمَّ المعقُولُ. وقال في مُختصَر اَلبوَيطِيِّن وَالرَّبيعِ: قَدْ يُمكِنُ أن يَكُونَ هَذَا في مَوْضِع الاخْتِيَارِ؛ كَمَا قِيْلَ: لَيسَ لهَا أنْ تَصُومَ يومًا وَزوجُهَا حَاضِرٌ إِلَّا بِإذنِهِ، فَإِنْ فَعَلَت فَصَوْمُهَا جَائِزٌ، وَإنْ خَرَجَتْ بغَيْرِ إِذْنٍ فَبَاعَت فَجَائِزٌ، وَقَدْ أعْتَقَتْ مَيمُونَةُ ﵂ قبْلَ أنْ يَعْلَمَ النَّبِىُّ-ﷺ-فَلَم يَعِب ذَلِكَ عَلَيهَا، فَدَلَّ هَذَا مَعَ غَيرِهِ عَلَى أَنَّ قَوْلَ النَّبِي-ﷺ-إِنْ كَانَ قَالَهُ؛ أدَبٌ وَاخْتِيَارٌ لَهَا) السنن الكبرى للبيهقي: كتاب الحجر: الأثر (١١٥٢٠).
• قال البيهقى ﵀: (الطَّرِيقُ في هَذَا الْحَدِيثِ إِلَى عَمْرِو بن شُعَيْبٍ صَحِيحٌ؛ وَمَنْ أثْبَتَ أحَادِيثَ عَمْرِو بن شُعَيْبٍ لَزِمَهُ إِثباتُ هذَا، إِلّا أنَّ الاحَادِيثَ الَّتِى مَضَتْ في البَابِ قَبلَهُ أصَحُّ إسنَادًا، وَفِيْهَا وَفِى الآياتِ الَّتِى احْتَجَّ بِهَا الشَّافِعِىُّ ﵀ دَلاَلَةٌ عَلَى نُفُوذِ تصَرُّفِهَا فِي مَالِهَا دُونَ الزَّوج، فَيَكُونُ حَدِيثُ عَمْرو بن شُعَيْب مَحمُوْلًا عَلَى الأدَبِ وَالاختِيَارِ، كَمَا أشَارَ إِلَيهِ فِي كِتَابِ البوَيطِىِّ. وَبِاللهِ التوفِيْقُ) السنن الكبرى: الأثر (١١٥٢٠).


الْوَليُّ، لما ذكرناه من بطلان تصرفه. والثاني: يصح للحاجة، فَلَوْ بَلَغَ غَيْرَ رَشِيدٍ، أي لإختلال صلاح الدينِ أو المالِ، دَامَ الْحَجْرُ، لمفهوم الآيةِ ويتصرف له من كان يتصرف قبل البلوغ، وَإِن بَلَغَ رَشِيدًا اِنْفَكَّ بِنَفْسِ الْبُلُوغ وَأُعطِيَ مَالَهُ، لأنه حَجْرٌ ثَبَتَ بغيرِ حاكمٍ فلم يتوقف زواله على إزالةِ الحاكمِ كحَجْرِ الجنونِ يزول بمجرد الإفاقة وهذا أَوْلى، وَقِيلَ: يُشْترَطُ فَكُّ الْقَاضِي، لأن الرشد يحتاج إلى نظر واجتهاد فأشبه حَجْرَ السَّفَهِ الطَّارِئ.
فَرْعٌ: الخلافُ جارٍ أيضًا فيما إذا بلغَ غيرَ رَشِيْدٍ ثُمَّ رَشَدَ.
فَائِدَةٌ: قال ابن الصلاح: الظاهر أن الشاهد بالرشدِ يكتفى بالعدالة الظاهرة؛ ولا يشترط أن يعرف الإتصاف بالباطنةِ.
فَلَوْ بَذَّرَ بَعْدَ ذَلِكَ حُجِرَ عَلَيهِ، أيْ أُعِيْدَ الْحَجْرُ عَلَيهِ لقوله تعالى: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ﴾ أي أموالهم بدليل ﴿وَارْزُقُوهُمْ فِيهَا﴾ (١١٠) والذي يعيده هو القاضي فقط، وَقِيلَ: يَعُودُ الْحَجْرُ بِلاَ إِعَادَةٍ، كما لو جنّ، وَلَوْ فُسِّقَ لَمْ يُحْجَرْ عَلَيْهِ فِي الأصَحِّ، لأن الأوَّليْنَ لم يحجروا على الفَسَقَةِ بخلافِ الاستدامةِ، فإنَّ الحجر كان ثابتًا فبقى، والثاني: يحجر عليه إذا رأى المصلحة فيه كما لو عاد التبذير، وَمَنْ حُجِرَ عَلَيْهِ لِسَفَهٍ طَرَأَ فَوَلِيُّهُ الْقَاضِي، لأن ولاية الأب وغيره قد زالت فلا تعود، وينظر من له النظر العام، وَقِيلَ: وَليُّهُ فِي الصِّغَرِ، كمن بلغ مجنونًا، وَلَوْ طَرَأَ جُنُونٌ، فَوَليُّهُ وَليُّهُ فِي الصِّغَرِ، وَقيِلَ: الْقَاضِي، لتعليلهما كما سلف فيه، والفرق على الأصح: أن السَّفَهَ وزوالَهُ مُجْتَهَدٌ فيه، فاحتاج إلى نظر الحاكم، بخلاف الجنون.
فَصْلٌ: وَلاَ يَصِحُّ مِنَ الْمَحْجُورِ عَلَيْهِ لِسَفَهٍ بَيْعٌ وَلاَ شِرَاءٌ، لمكان الحجر، وَلاَ إِعْتَاقٌ، أي ولو بكتابة لما قلناه، وَهِبَةٌ، أي وكذا قبولها على ما اقتضاه كلام الرافعى، لكن الأصح من زيادات الروضة الصحةُ، وَنكَاحٌ، أي يقبله، بِغَيْرِ إِذْنِ وَليُّهِ، فأَمَّا

(١١٠) النساء / ٥: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا وَارْزُقُوهُمْ فِيهَا وَاكْسُوهُمْ وَقُولُوا لَهُمْ قَوْلًا مَعْرُوفًا﴾.


كونه ولِيًّا فيمتنعُ، ولو أذن له الولي؛ أمَّا إذا أذن له الولي في النِّكَاح فيصح كما سيأتي، فَلَوِ اشْتَرَى أَوِ اقْتَرَضَ وَقَبَضَ وَتَلِفَ الْمَأْخُوذُ في يَدِهِ أَوْ أَتْلَفَهُ فَلَا ضَمَانَ في الْحَالِ، لأن الَّذي قبض هو المضيِّعُ، وَلَا بَعْدَ فَكِّ الْحَجْرِ، سَوَاءٌ عَلِمَ حَالَهُ مَنْ عَامَلَهُ أَوْ جَهِلَ، لتقصيره بالبحث عن حاله، وهذا كله إذا أقبضه البائعُ الرشيدُ، فأما إذا أَقْبَضَهُ السَّفِيْهُ بغير إذن البائع أو أقبضه البائع إياه وهو محجورٌ عليهِ فإِنَّهُ يضمنُهُ بالقبضِ قطعًا، وَيَصِحُّ بِإِذْنِ الْوَلِيِّ نِكْاحُهُ، لما ستعلمه في بابه، لَا التَّصَرُّفُ الْمَالِيُّ في الأَصَحِّ، كما لو أذن لصبي، والثاني: يصح إذا عيَّنَ الوليُّ قَدْرَ الثمَنِ، كما لو أذن له في النِّكَاح، قال الإمام: وهو المذهب، والأول غير معدود منه، وعلى الأول الفرق بينهما أن المقصود بالحجر عليه حفظ المال دون النِّكَاح، وأنه لا يصح منه، أي من بيع السفيه إزالة ملكه في الأموال بإذن ولا بغير إذن بالهبة والعتق؛ ويصح منه إزالة النِّكَاح بالطلاق، وقولُهُ (التْصَرفُ الْمَالِيُّ) يقتضي طرد الخلاف في الهبة والعتق والكتابة، ولا خلاف في بطلانها مع الإذن، وقد يُجَابُ بأنه إذا وَكَّلَ فيها؛ يجري الخلاف. أو يُقال: المفهوم ليس عامًا، بل يقتضى أن منها ما يصح على وجه.
فُرُوعٌ مُسْتَثناةٌ: يصح عفوه عن القِصاص على غير مالٍ؛ على الأصح كما ذكرهُ في بابه، وإذا وجب له قصاص فصالح المستحق على الدِّيَةِ أو أكثر منها لم يكن للولي منعه، وإذا ثبت له دَيْنٌ فقبضه بإذن وليِّه فالأرجح عند الحناطي الاعتداد به.
وَلَا يَصِحُّ إِقْرَارُهُ بِدَيْنٍ قَبْلَ الْحَجْرِ أَوْ بَعْدَهُ، كالصبيِّ، وَكَذَا بِإِتْلَافِ الْمَالِ، أي وكذا جناية توجب المال، فِي الأَظْهَرِ، كَدَيْنِ الْمُعَامَلَةِ، وعلى هذا لا يؤاخذُ بهِ بعد الإطلاق على الصحيح، لأنه لا حكم لهذا الإقرار، والثاني: أنَّه يقبل؛ لأنه لو باشر الإتلاف ضَمَنَ، فإذا أقرَّ به قبل، وَيَصِحُّ بِالْحَدِّ وَالْقِصَاصِ، لأنه لا تعلق لهما بالمال ولبعد التهمة، وَطَلَاقه، لأن الحجرَ لم يتناوله، وَخُلْعُهُ، لأنه إذا صَحَّ مجانًا فبعوضٍ أَوْلى، إلا أنَّه لا يُسَلَّمُ إليهِ المال، وَظَهَارُهُ، لصحة عبارته وكذا إيلائه، وَنَفْيُهُ النَّسَبَ بِلِعَانٍ، لأنه ليس بتصرفٍ ماليٍّ، وَحُكْمُهُ في الْعِبَادَةِ كَالرَّشِيدِ، لاجتماع الشرائط


فيه، لَكِنْ لَا يُفَرِّقُ الزَّكَاةَ بِنفْسِهِ، لأنه تصرفٌ ماليٌّ، وِإذَا أَحْرَمَ بِحَجِّ فَرْضٍ، أي وكذا بعمرةٍ أو أخرهما إلى الميقات، أَعْطَى الْوَلِيُّ كِفَايَتَهُ لِثِقَةٍ يُنْفِق عَلَيْهِ في طَرِيقِهِ، خوفًا من تفريطه فيه، قال القاضي: فإن لم تجد من يفعله إلا بأجرة استأجر عليه، ولو أحرم بتطوع ثم حُجِرَ عليه قبل إتمامه فكالفرض، وِإدْ أَحْرَمَ بِتَطَوُّع وَزَادَتْ مُؤْنَةُ سَفَرِهِ عَنْ نَفَقَتِهِ الْمَعْهُودَةِ فَلِلْوَلِيِّ مَنْعُهُ، صيانةً لِمَالِهِ، وتأوَّلَ صاحِبُ المطلبِ المنعَ على الزائد لا على نفسِ السفو، وَالْمَذْهَبُ أَنهُ كَمُحْصَرٍ فَيَتَحَلَّلُ، لأنه ممنوع، وقيل: وجهان، ثانيهما: أنَّه كمن فقد الزاد والراحلة لا يتحلل إلا بلقاء البيت؛ لاشتراكهما في امتناع الذهاب. قُلْتُ: وَيتَحَلَّلُ بِالصوْمِ إِنْ قُلْنَا لِدَمِ الإِحْصَارِ بَدَلٌ، لأنَّهُ مَمْنُوع مِنَ الْمَالِ، أي وإن قلنا لا بدل له، بل يبقى في ذمةِ المحصَرِ فيظهرُ كما قال في المطلب: وقد استفدنا من هذا الكلام أن الإحرام بغير إذن الولي صحيح؛ وفي الفرقِ بينه وبين الصبي المميز نظر. والفرقُ استقلال السفيه بخلاف أن يبقى في ذمة السفيه أيضًا، وَلَوْ كَان لَهُ في طَرِيقِهِ كَسْبٌ قَدْرَ زِيَادَةِ الْمُؤْنَةِ لَمْ يَجُزْ مَنْعُهُ، وَالله أَعْلَمُ، لأن الإتْمَامَ بدُونِ التَّعَرُّضِ لِلْمَالِ مُمْكِنٌ، قال في المطب: وفيه نظر، إذا كان عمله مقصودًا بالَأجرة بحيث لا يجوز له التبرع به.
فَصْلٌ: وَليُّ الصَّبِيِّ أَبُوهُ، بالإجماع، ثُمَّ جَدُّهُ، أي أَبُ الأَبِ وإن عَلا كولاية النِّكَاح، وينبغي كما قال في الروضة: أن يكون الراجح الاكتفاء فيهما بالعدالة الظاهرة، وقال صاحب المعين: الأصحُّ المنعُ، بل لا بد من ثبوتها عند الحاكم، ونقله عن بعض أصحابنا؛ وهذا التصحيح موجود في المذاكرة أيضًا من غير عزوٍ؛ والظاهر أنَّه أخذه منها، ثُمَّ وَصِيُّهُمَا، أيْ وصيٌّ مَن تأخَّرَ موتُهُ عنهما، لأنه يقوم مقامهما، ثُمَّ الْحَاكِمُ، لأَنَّهُ وَلِيُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ، وَلَا تَلِي الأُمُّ فِي الأصَحِّ، كولاية النكاح، والثاني: يقدم على وصيّ الأب والجد؛ لأنها أحد الأبوين فأشبهت الأب.
فَرعٌ: حكم المجنون ومن بلغ سفيهًا حكم الصبيِّ في ترتيب الأولياء.
ويتَصَرَّفُ الْوَلِيُّ بِالْمَصْلَحَةِ، لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِىَ


أَحْسَنُ﴾ (١١١) وقد أوضحت ذلك في الأصل فراجعه، ورأيت في فتاوى القفال أن أب الصبيِّ لا يودع ماله إلّا (•) عند الضرورة، وله أن يقارض به وببعضه إذا كان الطريق آمنًا، وَيَبْنِي دُورَهُ بِالطِّينِ وَالآجُرِّ، لأن الآجُرَّ وهو الطوب المشويُّ والطينُ قليل المؤنة يننفع به بعد النَّقْضِ، لَا اللَّبِنِ، وهو الطوب الَّذي لم يحرق، وَالجِصِّ، أي وهو الجبس لقلة بقائهما، ولا يبني باللبن وبالطين أيضًا لقلة بقائه؛ ولا بالآجر والجص؛ لأنه يعلق به فينكسر عند نقضه ونزعه منه، واشترط ابن الصباغ في بناء العقار أن يساوي بعد بنائه قدر ما انصرف عليه، وهذا في زماننا في غاية النُّدْرَةِ فهو في التحقيق منع للبناء، قال بعض فقهاء اليمن: وإنما يَبْنِيْهِ إذا لم يكن الشراء أحظ وهو فِقْهٌ ظَاهِرٌ، وَلَا يَبِيعُ عَقَارَهُ، إذ لا حظَّ فيه، إِلَّا لِحَاجَةٍ، أي كنفقة ونحوها، ومنها ما ذكره الرويانى في البحر: أن يكون اليتيم في بلد وعقاره في آخر، ويحتاج إلى مؤنة في توجيه من يجمع الغلة فيبيعهُ ويشتري ببلد اليتيم أو بلد فيه مثله، أَوْ غِبْطَةٍ ظَاهِرَةٍ، أي بأن يكون ثقيل الخراج ونحوه، قال الإمام: وضابطها أن لا يَسْتَهِيْنَ بها أرباب العقول لشرفها، وسُئِلَ القَفَّالُ عن ضيعةٍ خرابٍ لِيَتِيْمٍ تستأصل في خراجها، فقال: يجوزُ لِوَلِيِّهِ بيعُهَا بثمنٍ تافهٍ ولو بدرهم؛ لأنه المصلحةٌ.
فَرْعٌ: حكم الأواني المعدة للقنية حكم العقار، قاله البندنيحي.
تَنْبِيْهٌ: ينبغي أن يجوّز بيع أموال التجارة من غير تقييدٍ بشيءٍ من ذَلِكَ، بل لو رأى البيعَ بأقلِّ من رَأسِ المالِ ليشتريَ بالثمنِ ما هو مظنة للربح جاز، قاله بعضُ المتأخرين.
وَلَهُ بَيْعُ مَالِهِ بِعَرْضٍ وَنَسِيئَةٍ لِلْمَصْلَحَةِ، أي بأن يكون في الأولِ ربحٌ؛ وفي الثاني خوف من نهب أو إغارة، وَإِذَا بَاعَ، أي غير الأب، نَسِيئَةً أَشْهَدَ، أي على

(١١١) الإسراء / ٣٤: ﴿وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ حَتَّى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ وَأَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْئُولًا﴾.
(•) في النسخة (٢) و (٣): (إلا) ساقطة.


البيع، وَارْتَهَنَ بِهِ، أي بالثمن رهنًا وافيًا به احتياطًا للمحجور عليه. ويشترط أن يكون المشتري ثقة موسرًا والأجل قصيرٌ بالعرف. أما إذا باعَ الأبُ مالَ وَلَدِهِ مِنْ نَفْسِهِ نَسِيْئَة فَلَا يحتاجُ إلى ارتهانٍ؛ لأنه أمينٌ في حقِّ نفسهِ، وَيَأْخُذُ لَهُ بِالْشُفْعَةِ أَوْ يَتْرُكَ بِحَسَبِ الْمَصْلَحَةِ، طلبًا للأحظّ، فإن استوى الأمران فهل يجب الأخذ أم يجوز أم يمتنع؟ فيه أوجه، والنص يفهم الأول كما قاله صاحب المطلب.
فَرْعٌ: لو قال المحجور كان الأحظُّ في الأخذِ؛ ونازعَ الوَلِيُّ فعلى ما سيأتي في العقار؛ قاله صاحب المهذب وغيرُهُ، ورأيتُ في فتاوى القفال: أنَّه لو أختلف هو والمشتري في ذلك وأن وليه ترك الأحظّ فالقول قول الصبي مع يمينه إلّا أن يقيم المشتري بيِّنةً على أن الولي ترك ذلك لما فيه من الحظ.
وَيُزَكِّي مَالَهُ، وَيُنْفِقُ عَلَيهِ بِالْمَعْرُوفِ، لأنه قائِمٌ مقامَهُ، فَإِذَا ادَّعَى بَعْدَ بُلُوغِهِ عَلَى الأَبِ وَالْجَدِّ بَيْعًا بِلَا مَصْلَحَةٍ صُدِّقَا بِالْيَمِينِ، لوفور شفقتهما، وَإنِ ادَّعَاهُ عَلَى الْوَصِيِّ وَالأَمِينِ صُدِّقَ هُوَ بِيَمِينِهِ، للتهمة، ودعواهُ على المشتري كَهِيَ (١١٢) على الولِيِّ، وكذا دعواهُ على القاضي في زمن قضائهِ فيما يظهر.

(١١٢) أي: كدعواهُ.


<span data-type="title" id=toc-73>كِتَابُ الْصُّلْحِ </span>(•)
الصُّلْحُ: لغةً قَطْعُ المُنَازَعَةِ، وشرعًا مُعَاقَدَةٌ تَفْضِي إلَى إِصْلَاحٍ بَيْنَ الخَصْمَيْنِ (١١٣).
والأصل فيه قبل الإجماع، قوله تعالى: ﴿والصُّلْحُ خَيْرٌ﴾ (١١٤) وقول رسول الله عَلَيْهِ

(•) في نسخة (١): بابُ الصلح.
(١١٣) الصُّلح من الصّلاح وهو المعنى المراد ضدَّ الفَسَاد، والصِّلاحُ بالكسر مَصْدَرُ المُصَالَحَةِ، والاسم (الصُّلْحُ) يُذَكَّرُ ويُؤَنَثُ. والمعنى في دلالة اللفظ للاسم: ما يأتي من دلالة المُصَالَحَةِ والتَّصالح خلاف المخاصمة والتَّخاصم، أي اسم مُختصٌّ بإزالة النَّفَارِ بين الناس وايجاد السِّلْمُ، بإزالة ما أفسد الودّ والرابطة بقصد حصول الوادعة والإلفة، فأصْلَحَهُ ضِدَّ أفسَدَهُ، وأصلح إليه: أحسن. والصُّلْحُ السِّلْمُ؛ فهو لغة بهذا الاعتبار قطع المنازعة والمخاصمة بين الناس بإزالة النفار. والصُّلْحُ في المفهوم الفقهي ودلائل اصطلاح الفقهاء: هو ما يدخلُ في اعتبارات العقود؛ فهو عبارة عن معاقدة يرتفع بها النزاعُ بينَ الخصوم، ويتوصل بها إلى الموافقة بين المختلفين المتخاصمين. ووضع له العلماء تعريفات عديدة وحدود تعبر عن اصطلاحاتهم، ولا تكاد تكون مختلفة، بل هي متوافقة بالمعنى مختلفة في رسم ألفاظها. لأنها كلها تعبر عن ماهية عقد وضع لرفع المنازعة بعد وفوعها على سبيل التراضى بين الأطراف المتنازعة.
وفي تعريف ابن الملقن ﵀ معنى جامع للدلالة اللغوية والدلالة الفقهية على الواقع؛ لتشمل معنى قطع المنازعة ورفع الخصومة؛ وتشمل معنى الإحسان أو الاتفاق الَّذي ربما يؤدى إلى خصومة؛ وهو ما زاد المالكية على مدلول الفقهاء في مفهوم عقد المصالحة، وهو الصالح الوقائي، فقال ابن عرفة في حدِّ الصلح: إنه انتقال عن حق أو دعوى بعوضٍ لرفع نزاع أو خوف وقوعه. انتهى. بمعنى جواز الصلح لتوقي منازعة غير قائمة، لكنها محتملة الوقوع.
(١١٤) النساء / ١٢٨. قال الله تعالى: ﴿وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلَا =


الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ: [الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِيْنَ إِلا صُلْحًا أَحَلُّ حَرَاما أَوْ حَرَّمَ حَلَالًا] رواه أبو داود وصححه ابن حبان (١١٥).
هُوَ قِسْمَانِ؛ أَحَدُهُمَا: يَجْرِي بَيْنَ الْمَتَدَاعِيَيْنِ، وَهُوَ نَوْعَانِ:
أَحَدُهُمَا: صُلْحٌ عَلَى إِقْرَارٍ، فَإِنْ جَرَى عَلَى عَيْنٍ غَيْرِ الْمُدَّعَاةِ، فَهُوَ بَيْعٌ بِلَفْظِ الصُّلْح تَثْبُتُ فِيهِ أَحْكَامُهُ كَالشُّفْعَةِ وَالرَّدِّ بِالْعَيْبِ وَمَنْع تَصَرُّفِهِ قَبْلَ قَبْضِهِ وَاشْتِرَاطِ التَّقَابُضِ إِنِ اتَّفَقَا في عِلَّةِ الرِّبَا، أي وغير ذلك من أحكامه، لأن حد البيع صادق عليه. وَقَوْلُهُ (علَى عينٍ غَيْرِ المدُّعاةِ) لو حذفَ لفظةَ عَيْنٍ لشملَ ما إذا صالحَ منها على عينٍ وعلى دَيْنٍ؛ فإن الحكمَ سواءٌ وقَدْ حذفها الحاوي الصغير فأصابَ، أَوْ عَلَى مَنْفَعَةٍ، أي كخدمة عبد، فَإِجَارَةٌ تَثْبُتُ أَحْكَامُهَا، لصدقِ حَدِّ الإجارَةِ عليهِ، أَوْ عَلَى بَعْضِ الْعَيْنِ الْمُدَّعَاةِ فَهِبَةٌ لِبَعْضِهَا لِصَاحِبِ الْيَدِ فَتَثْبُتُ أَحْكَامُهَا، أيْ المقررةِ في بابها من اشتراط القَبُول وغيرِهِ لما ذكرناه من صدق الحدِّ وهذا يسمى صلح الحطيطة. واحترَزَ بِالْمُدَّعَاةِ عما إذا ادعى شيئًا وصالح منه على بعض عين، فإنَّ هذا الصُّلْحَ بَيْعٌ إن ادعى عينًا أو دَيْنًا، أو إجارةٌ إن ادعّى منفعةً. وقوله (فَهِبَةٌ) أيْ إذا عقد بلفظ الهبةِ أو التمليكِ وشبهِهِمَا، فإنْ عُقِدَ بِلَفْظٍ البيع أو الصُّلْح فسيأتي.
وَلَا يَصِحُّ بِلَفْظِ الْبَيْعِ، لأن البيع يقتضي تقابل عوضين وهو منتفٍ هنا، وَالأَصَحُّ: صِحَّتُهُ بِلَفظِ الصُّلْحُّ، أي ويكون هبة؛ لأن الخاصية التي يفتقر إليها لفظ

= جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا وَالصُّلْحُ خَيْرٌ وَأُحْضِرَتِ الْأَنْفُسُ الشُّحَّ وَإِنْ تُحْسِنُوا وَتَتَّقُوا فَإِنَّ اللَّهَ كَانَ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِيرًا﴾.
(١١٥) الحديث عن أبي هريرة ﵁. رواه أبو داود في السنن: كتاب الأقضية: باب في الصلح: الحديث (٣٥٩٤). وابن حبان في ترتيب الإحسان: كتاب الصلح: ج ٧ ص ٢٧٥: الحديث (٥٠٦٩). ورواه الإمام أحمد في المسند: ج ٢ ص ٣٦٦. والترمذى في الجامع: كتاب الأحكام: الحديث (١٣٥٢)، وقال: هذا حديث حسن صحيح؛ وزاد فيه [وَالْمُسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِمْ، إِلَّا شَرْطًا حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا]. وابن ماجه في السنن: كتاب الأحكام: باب في الصلح: الحديث (٢٣٥٣).