ونحن عاجزون قاصرون عن تقليدهم الأحكام، وإلزامهم الحلال والحرام، فهم غير ملتزمين، ونحن لا نقدر على إلزامهم، فالتحقوا بالموتى، حيث لا يمكن إجراء الأحكام عليهم، قال الله - تعالى -: ﴿إنك لا تسمع الموتى ولا تسمع الصم﴾ [النمل: ٨٠]، وقال: ﴿أومن كان ميتا فأحييناه﴾ [الأنعام: ١٢٢]، فجعل الكفر موتا، والإسلام حياة، فإذا كانوا في حكم الموتى قلنا: اختلاف الدار هو المؤثر في قطع النكاح، لا السبي والاسترقاق (¬١).
والجواب:
نقول: قد بينا أن التأثير للاسترقاق لما فيه من قلب الحلس، وسلب النفس في حقه، وإيجاده لغيره، فإن الدار لا أثر لها في سلب الكمال.
قولهم: إن أهل الحرب لا يمكن إجراء الأحكام عليهم.
قلنا: غير صحيح؛ لأن الله ﷾ قد تعبدنا بإجراء الأحكام عليهم، وإلزامهم إياها، فإن لم يلتزموا ألزمناهم، وحكمنا عليهم بحكمنا.
قولهم: إنا عاجزون عنهم، غير صحيح؛ فإنا متمكنون من جر العساكر إليهم، [وشن] (¬٢) الغارات عليهم، قد تعبدنا بذلك، فإن لم [يمكنا] (¬٣) ذلك فحجج الله القاهرة، وآياته الظاهرة تستميل قلوبهم وتستعطفهم حتى [يدخلوا] (¬٤) في ديننا، ويلتزموا أحكامنا.

(¬١) المبسوط (٦/ ٨٦، ٨٧).
(¬٢) في الأصل: وعن، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: يمكننا، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: يدخلون، والصواب ما أثبته.


قال الشافعي: أحكام الله عامة ثابتة على الخلق، لا تختلف بالبقاع والأصقاع، فهي ثابتة على كل أحد، فعل أو لم يفعل (¬١).
ويتأيد جميع ما ذكرناه بملك اليمين، فإنه ينقطع إجماعا لما ذكرناه، وكذا حق الإجارة فإنه ينقطع نظرا إلى حق السابق حتى يخلص له الملك على السوابق، مع أن حق الإجارة مؤقت، والنكاح مؤبد، فإذا لم يحتمل حق الإجارة مع [بقائه] (¬٢) نظرا إلى حق الثاني فحق النكاح الذي هو على الدوام أولى بالانقطاع.
فإن قالوا: عقد النكاح على منفعة البضع والاسترقاق لا ينافي منفعة البضع؛ إذ البضع لا يدخل تحت اليد العادية، فإنه لو غصب حرة، وحبسها لم يضمن قيمة [بضعها] (¬٣)، فبقي النكاح كما كان قبل الاسترقاق.
قلنا: يبطل بما إذا اختلفت الدار، فإنكم قلتم بارتفاع عقد النكاح مع إمكان بقائه.
فلئن قالوا: لأنه تجدد أمر لم يكن، وتغيرت الحال.
قلنا: وبالاسترقاق تغيرت الحال، وحدث الرق والملك المزيل حكم النفس، فهو بالإبطال أولى. (¬٤).

(¬١) الأم (٤/ ٣١٢، ٣١٣)
(¬٢) في الأصل: باقيه، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: بعضها، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (١٤/ ٢٤١، ٢٤٢)، والحاوي الكبير (٦/ ٨٦، ٨٧).


لا ندخل تحت الصغار وبذل الجزية، ولكن خذوا منا الزكاة، فأبي عمر ذلك، وقال: «الزكاة على المسلمين» (¬١)، فلحق بعضهم [بـ] الروم، [ف] قيل لعمر: إن لهم شدة وبأسا، فلا يقوى عددك بهم، فصالحهم على أن [يضع] (¬٢) عليهم الزكاة، وأخذها منهم باسم الزكاة، وهي جزية، فثبت لهم هذا الحكم، واستقر (¬٣).
وجملة الأمر أن طبقات الكفار على مراتب، فأغلظهم كفرا وأبعدهم عن التخفيف المرتدون؛ لأنهم أنكروا بعد الاعتراف، فلا يقبل منهم [إلا] (¬٤) الإسلام أو السيف، ودونهم في الرتبة عبدة الأوثان، فإنهم ما حسنوا على الإسلام، لكنهم عبدوا ما استحسنوه؛ فحططناهم رتبة عن المرتدين، وأول درجة تلقانا بعد القتل هو الاسترقاق، فقررناهم بالاسترقاق، ودون عبدة الأوثان المجوس، أعني أخف كفرا؛ إذ كان لهم كتاب فغلبنا [الحل] (¬٥)؛ لأن الغالب في الدنيا الحل (¬٦)، وفي الذبائح والمناكح غلبنا جانب الحظر؛ لحصول الشبهة، وأخف من هؤلاء في الرتبة أهل الكتاب، وهم اليهود والنصارى؛ لاستنادهم إلى كتاب منزل، ونبي

(¬١) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى، كتاب الجزية، باب نصارى العرب تضعف عليهم الصدقة، رقم: (١٨٧٩٧).
(¬٢) في الأصل: يضعه، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الخراج لأبي يوسف (١٣٣، ١٤٢، ١٤٣).
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) في الأصل: الحق، والصواب ما أثبته.
(¬٦) بناء على قاعدة: الأصل في الأشياء الإباحة، أو الحل. ينظر: الأشباه والنظائر للسيوطي (٦٠).


مرسل، فلنسلهم [حرمة] (¬١)، فخفف الشرع عنهم بضربه الجزية، وأباح ذبائحهم ومناكحهم؛ إذ هم أقرب الخلق إلينا؛ لإقرارهم بالنبوة المتقدمة وإن كانت منسوخة.
هذا كله إيضاح المذهب من الجانبين عندنا إلى مقصود المسألة، وهي امتناع أخذ الجزية من عبدة الأوثان عندنا مطلقا.
وقول أبي حنيفة ﵀: تؤخذ من العجم دون العرب.
ومأخذ النظر هو: أن الأصل عند الشافعي وجوب قتل الكفار كلهم، وألا تقبل منهم الجزية، من حيث إن الرضا بتقرير الكفار في دار الإسلام بدينار كونه كل سنة نوع مداهنة لا يقتضيه قياس القواعد ومنهاج الأصول؛ وذاك أن الله - تعالى - أمرنا بالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، ونحن نعلم أنهم يصلون في بيعهم وكنائسهم، ويسبون الله ورسوله -[ﷺ]-، ولا ننكر عليهم، وهذا أمر لا يقتضيه وضع الشرع، غير أن الله - تعالى - استثنى من هذا الأصل أهل الكتاب، وقصر النص عليهم، حيث قال: ﴿من الذين أوتوا الكتاب﴾ [التوبة: ٢٩] (¬٢)، فأفردهم ببذل الجزية؛ لحرمة كتابهم.
فقلنا: يخرج من هذا الأصل من استثناه الشرع، فبقي من عداهم على الأصل.

(¬١) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٢) والآية بتمامها: ﴿قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون﴾.


مقتضى الأصل.
فإن قالوا: هذا احتجاج السكوت، وأنه ذكر قوما وسكت عن قوم، وليس تخصيص شيء بالذكر يدل على نفي الحكم عما عداه.
قلنا: لم نتمسك بالسكوت، ولا دليل الخطاب، وإنما تمسكنا بالأصل وبقينا عليه إلا فيما استثناه الشرع.
وزعمت الحنفية أن الأصل هو إبقاء الكفار وتقريرهم؛ لأن الله - تعالى - ما أراد إفناء الخلق، ولا خلقهم ليقتلوا، وإنما أبيح قتلهم لعارض ضرر وجد منهم؛ لأن ذلك جزاء على كفرهم، فإن دار الدنيا ليست دار جزاء، بل الجزاء في الآخرة، فإذا دخلوا في الذمة والتزموا أحكامنا، انتفعنا بهم في المعاش في الدنيا وعمارتها، فلم يبق لنا [أرب] (¬١) في قتلهم، وحسابهم على الله - تعالى -، ولأنهم إذا مكنوا من المقام في دار الإسلام ربما شاهدوا بدائع صنع الله في فطرته، وودائع حكمته في خليقته، [فلانوا ومالوا] (¬٢) إلى الإسلام، وإذا كان الأمر بهذه المثابة؛ لم يجز أن يقال: إن الأصل قتلهم.
والجواب:
قلنا: الأصل ما قدمناه من إباحة دمائهم بكفرهم، لا لأجل قتالهم؛ فإن هذا من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، فلا يجوز أن نقرهم على كفرهم وسبهم ودراسة [خبث] (¬٣) معتقدهم لأجل دينار يوجد في رأس

(¬١) في الأصل: إرث، والصواب ما أثبته، والأرب معناها: الحاجة، جمهرة اللغة (٢/ ١٠٢٠).
(¬٢) في الأصل طمس بمقدار كلمة، وبعده كلمة رسمت «والو».
(¬٣) في الأصل: حيث، والصواب ما أثبته.


كل سنة، ولهذا يقتل المرتد وإن التزم الجزية، ودخل تحت الذمة.
فإن قيل: هذا يبطل بالمجوسي؛ لأنه يقر بالجزية، ولا كتاب له؟.
قلنا: لأجل ذلك امتنع عمر ﵁ من قبول الجزية منهم؛ لأنه لا كتاب لهم، حتى قام عبد الرحمن بن عوف ﵁ فقال: أشهد أن النبي ﷺ قال: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب، ما خلا المناكح والذبائح» (¬١)، وروي أن الصحابة ﵃ أيضا اجتمعوا على علي - كرم الله وجهه ـ، فقالوا (¬٢): ما بال الجزية تؤخذ من المجوس وليس لهم كتاب يقرؤونه؟، فقال: «على الخبير سقطتم، كان لهم كتاب يقرؤونه، وعلم يدرسونه، فوقع ملكهم على أخته، وكان قد تزوج بها، فهموا يرجموه، فقال لهم: إن خير الأديان دين أبينا آدم، وقد كان زوج بناته من بنيه، فتركوا رجمه، وقد أسري بكتابهم» (¬٣)، وهذا من الصحابة دليل على أنهم لم [يعقلوا].

(¬١) أخرج صدره عن عمر بن الخطاب ﵁ مالك في الموطأ، كتاب الزكاة، باب ما جاء في جزية أهل الكتاب والمجوس، رقم: (٧٤٢)، والشافعي في المسند، في كتاب الجزية (١/ ٢٠٩)، والبيهقي في السنن الكبرى، كتاب الجزية، باب المجوس أهل كتاب، والجزية تؤخذ منهم، رقم: (١٨٦٥٤).
وأما زيادة ما خلا المناكح والذبائح فلم أجدها، وقد جاء في حديث عند ابن أبي شيبة في المصنف: غير ناكحي نسائهم، ولا آكلي ذبائحهم وهو مرسل، البدر المنير (٧/ ٦١٩).
وقد جاء عند البخاري في الصحيح: «ولم يكن عمر أخذ الجزية من المجوس حتى شهد عبد الرحمن بن عوف أن رسول الله ﷺ أخذها من مجوس هجر» في كتاب الجزية، باب الجزية والموادعة مع أهل الحرب، رقم: (٣١٥٦)، ورقم: (٣١٥٧).
(¬٢) في الأصل: فقال، والصواب ما أثبته.
(¬٣) أخرجه الشافعي في مسنده (١/ ١٧٠)، والبيهقي في السنن الكبرى، كتاب الجزية، باب المجوس أهل كتاب والجزية تؤخذ منهم، برقم: (١٨٦٥٠).


للجزية مأخذا إلا الكتاب، حتى طلبوا وجه إلحاق المجوسي بأهل الكتاب.
ثم نقول: جميع ما ذكروه يبطل بعبدة الأوثان من العرب، ومستندهم في الفرق: أن العرب آذوا رسول الله - ﷺ -، وظاهروا على إخراجه وإزعاجه، حتى اضطر إلى الخروج من الديار، والالتياذ بالغار (¬١)، وبالغوا في أذيته، فلم يقبل منهم الجزية؛ تغليظا عليهم، بخلاف العجم، فإنه لم يوجد منهم أذية، فقلنا: يقرون ببذل الجزية.
ونحن نقول: باطل بأهل الكتاب؛ فإنهم آذوه غاية الأذية، وكتموا أعلام نبوته، وبشائر بعثته، وأخفوا اسمه، قال الله - تعالى -: ﴿يعرفونه كما يعرفون أبناءهم وإن فريقا منهم ليكتمون الحق وهم يعلمون﴾ [البقرة: ١٤٦]، وقال - تعالى -: ﴿يجدونه مكتوبا عندهم في التوراة والإنجيل﴾ [الأعراف: ١٥٧]، حتى قيل: لو أنهم أظهروا اسمه لما اختلف عليه [اثنان] (¬٢)، فجميع الطوائف عادوه؛ العرب لأجل الرئاسة، وأهل الكتاب لأنه نسخ كتبهم وشرعهم، وأزال - أيضا - ملكهم.
والذي يدل على أن أهل الكتاب آذوه أكثر من العرب: صنع رسول الله ﷺ بالفريقين، فإنه لما ظفر بعبدة الأوثان يوم فتح مكة لم يقتل أحدا، إلا نفرا قتلهم خالد لأنهم حاربوه، وقال: «من ألقى سلاحه فهو آمن، من دخل دار [أبي] سفيان فهو آمن» (¬٣)، ولما ظفر ببني قريظة (¬٤) استأصلهم،

(¬١) في الأصل: بالغازية، والصواب المثبت.
(¬٢) في الأصل: اثبات، والصواب ما أثبته.
(¬٣) أخرجه مسلم في صحيحه، كتاب الجهاد والسير، باب فتح مكة، برقم: (١٧٨٠).
(¬٤) قبيلة من يهود المدينة. ينظر: تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٩٢).


قال أبو حنيفة: هي عقوبة ضربت على الكافر بسبب الكفر، كالرق، ومن شأن العقوبات التداخل والسقوط بالموت والإسلام (¬١).
والذي يدل على صحة ما ذهبنا إليه أمور ثلاثة:
أحدها: إشعار الصيغة؛ فإن الإمام يقول: أسكنتك دار الإسلام كل سنة بدينار، أو عاهدتك بدينار، أو على دينار، فيقول: قبلت، وحرف الباء للعوضية كما في قول القائل: بعتك بدينار أو على دينار، وكلمة: «على» [للإلزام] (¬٢)، كقوله: أجزتك على عشرة.
الثاني: ما روي عن علي - كرم الله وجهه - أنه قال: «إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا، وأموالهم كأموالنا» (¬٣)، دل أنها وجبت عوضا عن حقن دمائهم، وعصمة أموالهم.
الثالث: أن العوض عبارة عما يبذل في مقابلة أمر هو من معاني [العوض] (¬٤)، وذلك موجود هنا.
فإن قيل: بذل الجزية لأنه كان ممنوعا من سكنى دار الإسلام، خائفا في نفسه وماله، وببذل الجزية صار آمنا مطمئنا متبحبحا فيها، يتبوأ فيها حيث يشاء، ويتصرف على اختياره وإيثاره، وينتفع بمرافق الدار وسكناها، وإنما

(¬١) المبسوط (١٠/ ٨١).
(¬٢) في الأصل: الإلزام، والصواب ما أثبته.
(¬٣) لم أقف عليه، وأورده صاحب الهداية. الهداية في شرح بداية المبتدي، (٢/ ٣٧٩)، قال الزيلعي: «غريب». نصب الراية (٣/ ٣٨١).
(¬٤) في الأصل: العرض، ولعل الصحيح ما أثبت.


نال جميع ذلك ببذل الجزية.
وإذا ثبت كونها عوضا، فالعوض يستقر باستيفاء المعوض كالمهر في النكاح، والأجرة في الإجارة، وقد استقر في المعوض، فوجب بقاء [العوض] (¬١) إلى حالة الأداء؛ تحقيقا لفائدة الوجوب.
فإن قالوا: دعوى العوضية باطل من وجهين:
أحدهما: أن الذمي لا يسكن دارا إلا بكراء أو شراء، فإن سكن في مباح، فالمباح لا يؤخذ عنه عوض، فبطل كونها عوضا عن السكنى.
الثاني: أنه يبطل بالدراري والنسوان، فإنه لا جزية عليهم، ولو كان عوضا عن السكنى لوجبت عليهم (¬٢).
قلنا: أما الأول فجوابه:
أن مجرد الدار التي يملكها الذمي لو جلس فيها، ومنع من الخروج كطلب الماء العام، والتردد في الشوارع والصحاري، والارتفاق بالاحتطاب والاحتشاش، والاستعانة بالمسلمين في المعاملات عنا حرجا؛ لأن الله - تعالى - خلق الآدمي بحيث لا يعيش منفردا في ضيق إلا عيشا نكدا منغصا، فيحتاج إلى بلدة أو قرية جامعة يتردد فيها، ويستعين بالجيران، ويرتفق [بالأرض] (¬٣)، فكان العوض في مقابلة هذه النسبة العامة، ولسنا ندعي أنه

(¬١) في الأصل: العرض، ولعل الصحيح ما أثبت.
(¬٢) المبسوط (١٠/ ٨٠ - ٨٢)، والحاوي الكبير (١٤/ ٤١٢ - ٤١٥).
(¬٣) في الأصل: الأراض، والصواب ما أثبته.


على قياس الإجارات الجزئية، وإنما العوض أبدا مقابل لها، وقد ظهر.
وأما النساء والصبيان فإنه [لا يؤخذ] (¬١) منهم لأنهم أتباع، وإذا التزمنا بأخذ الجزية من الرجل أن يترك دوابه وعبيده وأقمشته، فحاجته إلى ولده وزوجته أعظم، فهو مندرج بالتبعية، حتى لو وجدنا في قلعة جماعة من النساء، ولا رجل فيما بينهم، والتزموا الجزية، قال أصحابنا: يجوز أخذها، حيث انعدمت التبعية.
فإن قالوا: دليل كونها عقوبة: قوله - تعالى -: ﴿حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون﴾ [التوبة: ٢٩]، وتسميتها صغارا يدل على كونها عقوبة، ولهذا استنكف التغلبيون منها، وضاعفوها باسم الصدقة.
قلنا: الذل والصغار ليس من صفات الجزية وتوابعها، وإنما هو من موجبات الكفر، كما منع من المطاولة في البنيان، وركوب الخيل، كيف وقوله - تعالى -: ﴿حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون﴾ [التوبة: ٢٩]، متروك الظاهر، فإن القتال ينتهي بالبذل والالتزام [و] (¬٢) بالإعطاء، وإذا ثبت كونها عوضا وجب ألا تسقط إلا بالأداء، أو الإبراء، نعم لا ننكر أنه عوض مجهول لجهالة آخر المدة، لكن احتمل لمصلحة هذا العقد، كما في القراض والجعالة (¬٣).

(¬١) في الأصل: لأخذ، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: لا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (١٤/ ٤١٢ - ٤١٥).


فإذا وجدت هذه الشرائط صار كلبا معلما، وإذا قتل حل أكله (¬١)، وإذا عدمت [أو واحد] (¬٢) منها فليس بمعلم، ثم لا بد وأن يتكرر ذلك منه، بحيث يقال في العادة: إنه صار معلما، ولا ينحصر ذلك بعدد، بل الضابط في كل ما ورد الشرع به مطلقا، [ولا بد] (¬٣) من تحديده، ولا حد له في اللغة ولا في الشريعة: أن يرجع فيه إلى العرف والعادة، كالقبوض، والعيوب، والأحراز، وغير ذلك، وهذا من جملته، ومن أصحابنا من قال: أقله ثلاث مرات، فإذا ترك الأكل ثلاث مرات؛ [حلت] (¬٤) فريسته في الكرة الرابعة، وسواء في ذلك الكلب، والفهد، [والنمر] (¬٥)، وغيرها من الوحش المعلم إذا أكل ففيه قولان على ما ذكرنا.
أما البازي والصقر وجوارح الطيور فالمذهب أنها إذا أكلت كان حكمها حكم الكلب إذا أكل، فتخرج على القولين (¬٦).
وقال المزني: يؤكل صيدها قولا واحدا، وهو قول أبي حنيفة.
والفرق: أن الكلب المعلم يعلم بترك الأكل، فإذا أكل لم يحل الصيد، والبازي يعلم بالأكل، فإذا أكل لم يؤثر (¬٧).

(¬١) بدائع الصنائع (٥/ ٥٢)، والحاوي الكبير (١٥/¬٧).
(¬٢) في الأصل: أوحد، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: فلا بد، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: حل، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: والثمن، والصواب ما أثبته.
(¬٦) الحاوي الكبير (١٥/¬٧ - ٩).
(¬٧) مختصر المزني ملحقا بالأم (٨/ ٣٨٩).


ومأخذ النظر فيها: أن ترك الأكل في ابتداء التعليم عندنا لم يعتبر مقصودا لنفسه، بل اعتبر للدلالة على التعليم، فلا يرتفع ذلك بالأكل النادر المحتمل، وعندهم اعتبر أصلا، ومقصودا، كالإشلاء، والانزجار، فإذا أخلف الظن تغير الحكم.
والدليل على صحة ما ذهبنا إليه: هو أن الأكل في الابتداء كان أصلا ثابتا في حقه، وترك الأكل في الدوام هو الأصل الثابت المستمر؛ إذ الكلام فيما إذا عرف ذلك بالدلائل الواضحة، والشواهد اللائحة، ومضى عليه الزمن الطويل، فصارت دلالة ترك الأكل في الابتداء بصفة التكرار على العلم قطيعة، ودلالة الأكل في الدوام مرة واحدة على الجهل محتملة؛ فإن احتمال وقوع ذلك لفرط جوع غلب عليه، أو دهشة وجيزة، أو نسيان أن صاحبه أرسله قائم، والمحتمل لا يرفع المتيقن.
واحتج الخصم في تقرير مأخذه: بأن الأصل المستيقن في حق الكلب هو الجهالة وعدم العلم، وإنما حكمنا بكونه معلما من حيث الظاهر، فإذا أكل عرفنا أنه لم يكن معلما حقيقة، وأن ذلك الظن أخلف، وإذا أخلف الظن تغير الحكم، فلهذا قلنا: إن الفرائس المتقدمة تحرم - أيضا.
قالوا: ونظير مسألته: ما إذا قال لزوجته: إذا مت فأنت طالق قبله بشهر، فإنه يباح له الوطء إلى حين الموت، مع أنا نتبين وقوع الطلاق قبله بشهر، لكن لما كان الظاهر بقاءه أثبتنا الحل، بناء على الظاهر، كذلك هاهنا (¬١).

(¬١) المبسوط (١١/ ٢٤٣، ٢٤٤)، والحاوي الكبير (١٥/¬٩، ١٠).


والجواب:
نقول: قولكم: إن الأصل المستيقن في حق الكلب هو الجهالة، فإذا أكل بان أنه لم يكن معلما.
قلنا: أما الأصل [فإنما] (¬١) يعتبر إذا لم يكن الطارئ قاطعا، أما إذا كان الطارئ قطع الأول ونسخه كان الحكم له، والاعتبار به دون ما تقدم من الأصل، ويصير الطارئ هو الأصل؛ لأنه ثبت واستمر عليه، وتيقنا تغير طبعه.
ونظير مسألتنا: أن وثنيا لو أسلم وذبح شاة، ثم ارتد، فإنه لا تحرم ذبيحته، ولا نقول: عاد إلى الأصل، بل نقول: هذا الطارئ رفع الأصل، فكان الاعتبار به دون ما تقدم.
وما ذكروه من المثال فلا يطابق مسألتنا؛ لأن النكاح موجود يقينا، والحل ثابت قطعا، ووقع الشك في زواله، واليقين لا ينقطع بالشك، أما هاهنا فالأصل فيه التحريم، والحل ثبت بعارض، فإذا وقع الشك في الشرط وقع في المشروط، فينبغي ألا يثبت الحل أصلا، ويدل عليه جوارح الطيور كالبازي وغيره، فإنه إذا أكل لم تحرم فريسته، ولو كان الأكل دليل الجهل لما افترق الحال عن جوارح الطيور والسباع.
فلئن قالوا: إذا تعارض دليل الحل والحرمة يغلب جانب الحرمة احتياطا.

(¬١) في الأصل: إنما، والصواب ما أثبته.


قلنا: إنما يغلب جانب الحرمة إذا استوت الأمارتان وتقابلتا، كما لو شهد شاهدان بالنكاح، وشاهدان بالطلاق، فإنا نقدم شهود الطلاق لما تساويا، أما في مسألتنا [فما] (¬١) استوت الأمارتان، فإن ما يقتضي الإباحة قد علم [ … ] (¬٢)، وندرة الزمن الطويل وما يقتضي الحظر ليس بأمارة، وإنما هو نوع تهمة، واليقين لا يرفع بالشك (¬٣).
واعلم أن في المسألة حديثين متعارضين [متفقا] (¬٤) على صحتهما:
أحدهما: رواه أبو ثعلبة الخشني (¬٥) -[﵁]- أن النبي ﷺ قال: «إذا أرسلت كلبك المعلم، وذكرت اسم الله فكل، فقلت: وإن أكل؟ قال: وإن أكل» (¬٦).
والثاني: قوله -[ﷺ]- لعدي بن حاتم (¬٧) ﵁: «إذا أرسلت كلبك

(¬١) في الأصل: ما، والصواب ما أثبته.
(¬٢) هنا طمس في الأصل بمقدار كلمة.
(¬٣) المصادر السابقة.
(¬٤) في الأصل: متفق، والصواب ما أثبته.
(¬٥) هو أبو ثعلبة الخشني، اشتهر بكنيته، واختلف في اسمه واسم أبيه اختلافا كثيرا، فقيل: اسمه جرهم، وقيل: جرثوم بن ناشب، وقيل: ابن ناشم، وقيل: ابن ناشر، وقيل: عمرو بن جرثوم، وقيل: اسمه لاشر بن جرهم، وقيل: الأسود بن جرهم، وقيل: ابن جرثومة، ولم يختلفوا في صحبته، ولا في نسبته إلى خشين، كان ممن بايع تحت الشجرة بيعة الرضوان، ثم نزل الشام ومات بأيام معاوية، وقيل: توفي سنة (٧٥ هـ) أيام عبد الملك بن مروان. ينظر: أسد الغابة (٦/¬٤٣)، والإصابة في تمييز الصحابة (٧/¬٥٠).
(¬٦) أخرجه مسلم في صحيحه، في كتاب الصيد والذبائح وما يؤكل من الحيوان، باب الصيد
بالكلاب المعلمة ورقم: (٥٠٨١).
(¬٧) هو عدي بن حاتم بن عبد الله بن سعد بن الحشرج بن امرئ القيس بن عدي الطائي،


المعلم، وذكرت اسم الله عليه فكل، فقال: يا رسول الله وإن أكل؟، قال: فإن أكل فلا تأكل؛ فإني أخشى أن يكون قد أمسك على نفسه» (¬١).
ومستند قول الشافعي: تعارض هذين الحديثين، ووجه الجمع بينهما [مع] (¬٢) الاتفاق على صحتهما: أن عدي بن حاتم كان [من] (¬٣) أبناء الملوك، وكان يقصد باصطياده التنزه والتفرج، وهو مستغن عنه، فنزهه عن أكل الصيد الذي أكل منه الكلب، وكان أبو ثعلبة [الخشني] (¬٤) فقيرا (¬٥)، يقصد باصطياده

= ولد الجواد المشهور، أبو طريف، كان نصرانيا فأسلم سنة تسع، وقيل: عشر، ومنع قومه من الردة بثبوته على الإسلام، وأحضر صدقتهم إلى أبي بكر ﵁، وكان سيدا شريفا في قومه، خطيبا، حاضر الجواب، فاضلا كريما، شهد فتح العراق، وصفين مع علي ﵁، روى عنه جماعة من البصريين والكوفيين، وقال: ما دخلت على النبي ﷺ قط إلا وسع لي، أو تحرك لي، وقد دخلت عليه يوما في بيته، وقد امتلأ من أصحابه، فوسع لي حتى جلست إلى جنبه، سكن الكوفة، ومات فيها بعد الستين وقد أسن، قال خليفة: بلغ عشرين ومائة سنة، وقال أبو حاتم السجستاني: بلغ مائة وثمانين. ينظر: الاستيعاب (٣/ ١٠٥٧، ١٠٥٩)، والإصابة (٤/ ٤٨٨ - ٤٩٠).
(¬١) أخرجه البخاري ومسلم من حديث عدي بن حاتم ﵁، فعند البخاري بلفظ: «إذا أرسلت كلبك المعلم فقتل فكل، وإذا أكل فلا تأكل، فإنما أمسكه على نفسه»، في كتاب الوضوء، باب إذا شرب الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا، رقم: (١٧٥)، وعند مسلم بلفظ: «إذا أرسلت كلبك، وذكرت اسم الله فكل، فإن أكل منه فلا تأكل، فإنه إنما أمسك على نفسه»، في كتاب الصيد والذبائح وما يؤكل من الحيوان، باب الصيد بالكلاب المعلمة ورقم: (٥٠٨٣).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٥) في الأصل: فقير، والصواب ما أثبته.


الذكاة [بمذكاة]، ذكر عليها اسم الله - تعالى - (¬١).
فأبو حنيفة يدعي أن الآية نص في تحريم متروك التسمية؛ إذ جعل أكله فسقا (¬٢).
ونحن نقول: أجمع المفسرون على أن المراد بما لم يذكر [اسم] الله عليه في هذه الآية: الميتة، ولم يحمله أحد على ذبيحة المسلم التارك للتسمية (¬٣)، وفي الآية وجوه تدل على ذلك:
منها: قوله - تعالى -: ﴿وإنه لفسق﴾ [الأنعام: ١٢١]، ولا يفسق آكل ذبيحة التارك للتسمية إجماعا (¬٤)، إذ المسألة اجتهادية، والقضية ظنية.
ومنها قوله: ﴿وإن الشياطين ليوحون إلى أوليائهم ليجادلوكم﴾ [الأنعام: ١٢١]، والمجادلة في عهد رسول الله ﷺ إنما كانت في الميتة بإجماع

(¬١) الحاوي الكبير (١٥/¬١١).
(¬٢) المبسوط (١١/ ٢٣٧).
(¬٣) ما حكاه المؤلف من الإجماع غير دقيق، فقد وقع الخلاف بين العلماء في المراد بقوله -عزوجل -: ﴿اسم الله﴾ كما ذكر ذلك ابن جرير الطبري، فقال: واختلف أهل التأويل في الذي عنى الله - جل ثناؤه - بنهيه عن أكله مما لم يذكر اسم الله عليه، فقال بعضهم: هو ذبائح كانت العرب تذبحها لآلهتها، وقال آخرون: هي الميتة، وقال آخرون: بل عنى بذلك كل ذبيحة لم يذكر اسم الله عليها، وهو قول الحسن وابن سيرين، قال ﵀: والصواب أن الله عنى بذلك ما ذبح للأصنام والآلهة، وما مات، أو ذبحه من لا تحل ذبيحته، وأما من قال: عنى بذلك ما ذبحه المسلم، فنسي اسم الله، فقول بعيد عن الصواب؛ لشذوذه وخروجه عما عليه الحجة مجمعة من تحليله، وكفى بذلك شاهدا على فساده ا. (٥) بتصرف. ينظر: جامع البيان في تأويل القرآن (١٢/ ٨٣ - ٨٥).
(¬٤) نقل النووي الإجماع على ذلك. ينظر: شرح صحيح مسلم للنووي (١٣/ ٧٤).


من المفسرين؛ وذلك أن الكفار قالوا للمسلمين: تأكلون مما [أمتموه] (¬١)، ولا تأكلون مما أماته الله، فأنزل الله هذه الآية - تعالى -: ﴿وإن أطعتموهم إنكم لمشركون﴾ [الأنعام: ١٢١]، ومن أخذ بقول الشافعي لا يكون مشركا والعياذ بالله.
ويدل على صحة ما ذكرناه، وأن قوله: لفسق عائد إلى أكل الميتة: قوله في الآية الأخرى: ﴿حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به﴾ [المائدة: ٣]، إلى أن قال: ﴿ذلكم فسق﴾ [المائدة: ٣] في هذه الآية، ﴿وإنه لفسق﴾ [الأنعام: ١٢١] عائد إليه، ويتأيد جميع ما ذكرناه بالأحاديث الصحاح المروية في هذا الباب:
منها: ما رواه الأوزاعي (¬٢) عن يحيى بن أبي كثير (¬٣)، عن أبي هريرة

(¬١) في الأصل: أمتوه، والصواب ما أثبته.
(¬٢) هو عبد الرحمن بن عمرو بن محمد الدمشقي، أبو عمرو الأوزاعي، والأوزاع بطن من همدان، ولد سنة ثمان وثمانين، وحدث عن عطاء بن أبي رباح، والقاسم بن مخيمرة، والزهري، ومحمد بن إبراهيم التيمي، ويحيى بن أبي كثير، وخلق، وحدث عنه شعبة، وابن المبارك، والوليد بن مسلم، ويحيى القطان، وخلائق، كان ثقة حجة، مأمونا، صدوقا، فاضلا، خيرا، كثير الحديث والعلم والفقه، سكن آخر عمره بيروت مرابطا، وبها توفي سنة (١٥٧ هـ)، في آخر خلافة أبي جعفر، وهو ابن سبعين سنة. ينظر: الطبقات الكبرى (٧/ ٤٨٨)، وتذكرة الحفاظ: (١/ ١٣٤ - ١٣٧).
(¬٣) هو يحيى بن أبي كثير الطائي مولاهم أبو نصر اليمامي، واسم أبيه صالح بن المتوكل، وقيل: يسار، وقيل: نشيط، وقيل دينار. روى عن أنس ﵁ وقد رآه، وعن أبي سلمة بن عبد الرحمن بن عوف، وهلال بن أبي ميمونة، ومحمد بن إبراهيم التيمي، وخلق، وروى عنه ابنه عبد الله، وأيوب السختياني، ويحيى بن سعيد الأنصاري، والأوزاعي، وآخرون، قال العجلي: ثقة، كان يعد من أصحاب الحديث، وقال أبو حاتم: يحيى إمام لا يحدث إلا عن ثقة، ذكره ابن حبان في الثقات وقال: كان من العباد، وقال العقيلي: كان يذكر بالتدليس، =


-[﵁]- قال: سأل رجل رسول الله ﷺ، فقال: أرأيت الرجل يذبح، وينسى أن يسمي الله؟، فقال النبي ﷺ: «اسم الله على فم كل مسلم» (¬١).
ومنها ما رواه عمرو بن دينار (¬٢) عن عكرمة (¬٣) عن ابن عباس -[﵄]- صلى الله أن النبي ﷺ قال: «المسلم يكفيه اسمه، وإن نسي أن يسمي حين يذبح، فليذكر اسم الله، ثم ليأكل» (¬٤).

= مات سنة (١٢٩ هـ)، وقيل: مات سنة (١٣٢ هـ). ينظر: طبقات الحفاظ (١/ ٩٦، ٩٧)، وتهذيب التهذيب (١١/ ٢٦٨، ٢٦٩).
(¬١) أخرجه الطبراني في المعجم الاوسط، في باب من اسمه عبد الرحمن، برقم: (٤٧٦٩). والحديث ضعيف، فقد نقل ابن الملقن في البدر المنير ضعفه (٩/ ٢٦٣)، وقال الهيثمي في مجمع الزوائد: رواه الطبراني في الأوسط، وفيه مروان بن سالم الغفاري، وهو متروك، (٤/¬٣٨)، وقال عنه الألباني في السلسلة الضعيفة: «موضوع» (٦/ ٢٩١).
(¬٢) تقدمت ترجمته في ص: (١١٤).
(¬٣) هو عكرمة مولى ابن عباس، أبو عبد الله الهاشمي، من بحور العلم، سمع ابن عباس، وأبا سعيد، وعائشة ﵃، روى عنه جابر بن زيد، وعمرو بن دينار، والشعبي، وأيوب، وخلائق، أفتى في حياة ابن عباس، قال: طلبت العلم أربعين سنة، وكان ابن عباس يضع الكبل في رجلي على تعليم القرآن والسنن، وقال: إني لأخرج الى السوق، فأسمع الرجل يتكلم بالكلمة، فيفتح لي خمسون بابا من العلم، وقال عمرو: سمعت جابر بن زيد يقول: هذا عكرمة مولى ابن عباس، هذا أعلم الناس، وقال قرة بن خالد: كان الحسن إذا قدم عكرمة البصرة أمسك عن التفسير والفتيا ما دام عكرمة بالبصرة، مات بالمدينة سنة (١٠٧ هـ). ينظر: التاريخ الكبير (٧/¬٤٩)، وتذكرة الحفاظ (١/ ٧٣، ٧٤).
(¬٤) أخرجه الدارقطني في سننه، في كتاب الأشربة وغيرها، باب الصيد والذبائح والأطعمة وغير ذلك، برقم: (٥٥٩٦)، والبيهقي في السنن الكبرى، في كتاب الصيد والذبائح، باب من ترك التسمية وهو ممن تحل ذبيحته، برقم: (١٩٣٦٣).
قال ابن حجر: أخرجه الدارقطني، وفيه راو في حفظه ضعف، وفي إسناده محمد بن يزيد
بن سنان، وهو صدوق ضعيف الحفظ. بلوغ المرام (٤١٢).


ومنها: ما رواه هشام بن عروة (¬١) عن أبيه عن عائشة -[﵂]- أن قوما قالوا: يا رسول الله إن قوما يأتوننا باللحم لا ندري أذكروا اسم الله عليه أم لا؟، فقال رسول الله ﷺ: (سموا وكلوا) (¬٢).
وأما المأخذ المعنوي: [فهو] (¬٣) أن الذكاة الصحيحة عند الشافعي ﵀ قائمة مقام حقيقة التسمية.
وعندهم: لا تقوم مقامها في حال العمد.
يدل على صحة ما ذهبنا إليه أحكام ثلاثة:
أحدها: حل ذبائح أهل الكتاب من غير بحث عن التسمية.
الثاني: ثبوت الحل في حق الأخرس مع انتفائها.
الثالث: سقوطها في حق الناسي، وجميع ما يلزمنا من مخالفة ظاهر الآية يلزمهم في استخراج الناسي.
فلئن قالوا: الناسي عاجز عن التسمية، وعند العجز يجوز أن يقوم

(¬١) هو هشام بن عروة بن الزبير بن العوام، أبو المنذر المدني، سمع ابن عمر، وابن الزبير، ورأى أباه، وجابر بن عبد الله، والزهري، ووهب بن كيسان، روى عنه الثوري، ومالك بن أنس، وشعبة، وابن عيينة، كان ثقة ثبتا، حجة، كثير الحديث، وفد على أبي جعفر المنصور بالكوفة، ولحق به ببغداد، ومات بها سنة (١٤٦ هـ). ينظر: الطبقات الكبرى (٧/ ٣٧١)، والتاريخ الكبير (٨/ ١٩٣).
(¬٢) أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب البيوع، باب من لم ير الوساوس ونحوها من المشبهات، رقم: (٢٠٥٧).
(¬٣) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.


ومأخذ نظر الشافعي ﵀ استصحاب دليل العقل النافي الموجب، حيث لم يثبت عنده قيام دليل دل على وجوبها، وهذا لأن إيجاب واجب، وتأسيس أصل إنما يتلقى من توقيف أو قياس، وكلاهما منتفيان.
أما التوقيف فهو إما كتاب الله، أو سنة رسول الله -[ﷺ]-، أو إجماع الأمة.
أما الكتاب فليس فيه ما يدل على وجوب الأضحية، لا نصا ولا ظاهرا.
وأما السنة فقد دلت على نفي الوجوب، بدليل قوله - ﷺ -: «ثلاث كتبت علي ولم تكتب عليكم: الضحى، والأضحية، والوتر» (¬١)، وروي: «والسواك»، وروي أنه قال: «هي لكم تطوع، وعلي مكتوبة» (¬٢)، وهذا نص لا يحتمل التأويل، فإن لم يكن دالا على نفي الوجوب فلا يدل على الوجوب.

(¬١) أخرجه أحمد في المسند عن ابن عباس ﵄ بلفظ: «ثلاث هن علي فرائض، وهن لكم تطوع: الوتر، والنحر، وصلاة الضحى»: (٣/ ٤٨٥)، والدارقطني في سننه، كتاب الوتر، باب صفة الوتر وأنه ليس بفرض، وأنه - ﷺ - كان يوتر على البعير، رقم: (١٦٣١)، والحاكم في مستدركه، كتاب الوتر، رقم: (١١١٩)، والبيهقي في السنن الكبرى، أبواب صلاة التطوع وقيام شهر رمضان، باب ذكر البيان أن لا فرض في اليوم والليلة من الصلوات أكثر من خمس، وأن الوتر تطوع، رقم: (٤١٤٥)، قال ابن حجر: «ومداره على أبي جناب الكلبي عن عكرمة، وأبو جناب ضعيف ومدلس - أيضا ـ، وقد عنعنه، وأطلق الأئمة على هذا الحديث الضعف، كأحمد والبيهقي وابن الصلاح وابن الجوزي والنووي وغيرهم»، وقال في موضع آخر: روي أنه ﷺ قال: «ثلاث كتبت علي، ولم تكتب عليكم؛ السواك، والوتر، والأضحية»، لم أجده هكذا ا. (٥) التلخيص الحبير (٢/¬٤٥، ٣/ ٢٥٩).
(¬٢) ينظر: التخريج في الحاشية السابقة.


وأما الإجماع فلا مطمع فيه؛ لوجود الاختلاف.
وأما القياس فينقسم إلى معنوي وشبهي.
أما المعنوي فهو مأخوذ من المصالح الكلية، والمعاني الجميلة.
ومن المعلوم بأنه لا يقتضي مصلحة كلية ولا جزئية إيجاب شاة بصفات مخصوصة على شخص مخصوص [في] (¬١) وقت مخصوص.
أما القياس الشبهي فمعناه: أن تجد صورة أو أصلا شبيها للمتنازع فيه، فيلحق به، وهذا مما لا تجده أصلا (¬٢).
فإن قالوا: دليل الوجوب من الكتاب قوله - تعالى -: ﴿فصل لربك وانحر﴾ [الكوثر: ٢]، أمر بالنحر، فظاهر الأمر للإيجاب.
ومن السنة قوله - ﷺ -: «على أهل كل بيت في كل سنة أضحاة وعتيرة» (¬٣)، وكلمة «على» تقتضي الإيجاب والإلزام، غير أن العتيرة تستحب، وهو دم كان يراق في الجاهلية أول يوم من رجب، فبقيت الأضحاة على مقتضى الظاهر، وقد روى أبو هريرة -[﵁]-عنه- ﷺ أنه قال: «من

(¬١) في الأصل: على، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٥/ ٧١، ٧٢).
(¬٣) أخرجه الأربعة من حديث مخنف بن سليم، فعند أبي داود في كتاب الضحايا، باب ما جاء في إيجاب الأضاحي، برقم: (٢٧٨٨)، وقال: العتيرة منسوخة، هذا خبر منسوخ، وعند الترمذي في أبواب الأضاحي برقم: (١٥١٨)، وقال: هذا حديث حسن غريب، ولا نعرف هذا الحديث إلا من هذا الوجه، وعند النسائي في كتاب الفرع والعتيرة، برقم: (٤٢٣٥)، وعند ابن ماجة في كتاب الأضاحي، باب الأضاحي واجبة هي أم لا؟، برقم: (٣١٢٥).


وجد سعة [فلم يضح] (¬١) فلا يقربن مصلانا» (¬٢)، وهذا وعيد على الترك، وإنما يتوعد بترك الواجب دون الندب.
ومن حيث المعنى أن الأضحية مخصصة بوقت مخصوص لا يجوز تقديمها عليه ولا تأخيرها عنه، واختصت بصفات وشروط لا تجزئ المعيبة والصغيرة، واعتبار هذه الأمور [يدل] (¬٣) على الوجوب (¬٤).
والجواب:
نقول: ليس في شيء مما ذكرتموه دليل على الوجوب.
أما التفسير فقد فسر أهل التفسير النحر بوضع اليمين على الشمال في الصلاة (¬٥)، ثم هي خطاب للنبي - ﷺ ـ، ونحن نسلم [بوجوبها] (¬٦) عليه، وإنما الكلام في وجوبها على الأمة، وليس في الآية دليل لإيجابها على الأمة.
وأما الحديث الأول إن صح فهو محمول على تأكيد الاستحباب، كما في قوله ﵇: «غسل الجمعة واجب على كل محتلم» (¬٧)، والمراد تأكيد

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) أخرجه ابن ماجه في سننه، كتاب الحج، باب الأضاحي واجبة هي؟، برقم: (٣١٢٣)، وأحمد في مسنده، مسند أبي هريرة ﵁، برقم: (٨٢٧٣): وقال محققو المسند: إسناده ضعيف؛ لوجود عبد الله بن عياش في إسناده. المسند، تحقيق الأرنؤوط وآخرون (١٤/¬٢٤). وحسنه الألباني في تخريج أحاديث مشكلة الفقر (٦٧).
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) المبسوط (١٢/¬٨، ٩).
(¬٥) جامع البيان في تأويل القرآن (٢٤/ ٦٥٣).
(¬٦) في الأصل: وجوبها، والصواب ما أثبته.
(¬٧) أخرجه مسلم في صحيحه، كتاب الصلاة، باب الغسل يوم الجمعة واجب على كل محتلم،
رقم: (١٩٩٤).


الاستحباب دون الإيجاب، فإن غسل الجمعة لا يجب وفاقا، ودليل صحة هذا التأويل قرينته، وهي العتيرة؛ فإنها مستحبة غير مستحقة.
وأما الحديث الثاني فقد روى الشيخ أحمد البيهقي (¬١) عن أئمة الحديث أنه موقوف على أبي هريرة ﵁ (¬٢)، ثم نحمله على الاستحباب بدليل خبرنا.
قولهم: توعد على تركها.
قلنا: تارك الأضحية لا يبعد عن المصلى، بل ينبغي أن يقرب منه للاستغفار إن كان عاصيا، بل معناه من وجد سعة في المكان وليس على عزم التضحية، فلا يضيقن سعة المكان على من يحضر لاستماع الخطبة، فإنه كان ﷺ يعلمهم في الخطبة شروط الأضاحي، فيجب حمله عليه؛ جمعا بين الأحاديث.
قولهم: إنها تختص بوقت وصفات وشروط.

(¬١) هو أحمد بن الحسين بن علي بن موسى الخسروجردي البيهقي، أبو بكر، الإمام الحافظ العلامة الأصولي الفقيه، الدين الورع، شيخ خراسان، صاحب التصانيف، ولد سنة (٣٨٤ هـ)، وسمع أبا الحسن العلوي وأبا عبد الله الحاكم وخلقا بخراسان، وعدة ببغداد، وجماعة بالكوفة، عمل كتبا لم يسبق إلى تحريرها؛ منها: الأسماء والصفات، والسنن الكبير، والسنن والآثار، وشعب الإيمان، ودلائل النبوة، والسنن الصغير، وغيرها، قال إمام الحرمين: ما من شافعي إلا وللشافعي عليه منة إلا أبا بكر البيهقي، فإن له المنة على الشافعي لتصانيفه في نصرة مذهبه، توفي بنيسابور سنة (٤٥٨ هـ)، وحمل إلى خسروجرد، وهي أكبر بلاد بيهق، ودفن هناك. ينظر: تذكرة الحفاظ (٣/ ٢١٩ - ٢٢١)، وطبقات الشافعية للسبكي (٤/¬٨ - ١٦)
(¬٢) قال البيهقي في السنن برقم: (١٩٤٨٦): «بلغني عن أبي عيسى الترمذي أنه قال: الصحيح عن أبي هريرة موقوف».


ميتة (¬١).
والمسألة من جانبنا خبرية، والقياس لهم، إلا أنه مردود؛ لأنه [في] (¬٢) مقابلة النص، وهو ما رواه إمام أئمة الحديث يحيى بن سعيد القطان عن مجالد (¬٣) عن أبي الوداك (¬٤) عن أبي سعيد الخدري -[﵁]- أنه سأل النبي ﷺ فقال: يا رسول الله، إنا ننحر الناقة ونذبح الشاة والبقرة، فنجد في بطونها أجنة ميتة، [أفنلقيه] (¬٥) أم نأكله، فقال - ﷺ -: «كلوه ولا تلقوه، فإن ذكاة الجنين ذكاة أمه» (¬٦)، وهذا نص لا يحتمل التأويل بحال، حتى قال أبو زيد (¬٧) من أصحابهم: إن صح هذا الحديث قلت به، وقد صح.

(¬١) المبسوط (٦/¬١٢)، وبدائع الصنائع (٥/¬٤٢).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) هو مجالد بن سعيد بن عمير بن بسطام بن ذي مران بن شرحبيل بن ربيعة بن مرثد بن جشم الهمداني، أبو عمرو، مشهور، صاحب حديث على لين فيه، روى عن قيس بن أبي حازم والشعبي، وعنه يحيى القطان وأبو أسامة وجماعة، قال ابن معين وغيره: لا يحتج به، وقال النسائي: ليس بالقوى، وقال الدارقطني: ضعيف، مات سنة (١٤٣ هـ) أو نحوها. ينظر: ميزان الاعتدال (٣/ ٤٣٨، ٤٣٩)، وتهذيب التهذيب (١٠/¬٣٩ - ٤١).
(¬٤) هو جبر بن نوف الهمداني البكالي، أبو الوداك الكوفي، روى عن أبي سعيد الخدري وشريح القاضي، وعنه مجالد وقيس بن وهب وأبو إسحاق ويونس بن أبي إسحاق وعلي بن أبي طلحة وإسماعيل بن أبي خالد وأبو التياح، قال ابن معين: ثقة، وقال النسائي: صالح. ينظر: التاريخ الكبير (٢/ ٢٤٣)، وتهذيب التهذيب (٢/ ٦٠).
(¬٥) في الأصل: أفنقليها، والصواب ما أثبته.
(¬٦) أخرجه أبو داود في سننه بلفظ: «كلوه إن شئتم؛ فإن ذكاته ذكاة أمه»، في كتاب الضحايا، باب ما جاء في ذكاة الجنين، برقم: (٢٨٢٧)، والترمذي في سننه بلفظ: «ذكاة الجنين ذكاة أمه»، في أبواب الأطعمة، باب ما جاء في ذكاة الجنين برقم: (١٤٧٦)، وقال: هذا حديث حسن، وصححه الألباني. السلسلة الصحيحة (٨/ ١٧٢).
(¬٧) الدبوسي؛ تقدمت ترجمته ص: (٩٨).


فإن قالوا: نحمله على أنه أراد: إنا نجد أجنة قاربت الموت.
قلنا: باطل لوجوه:
منها: أنه قال: أنلقيه أم نأكله، وما ليس بميتة لا يلقى.
ومنها: أنه قال: كلوه، ولو لم يكن ميتا كان يقول: اذبحوه.
ومنها: أنه قال: ذكاة الجنين ذكاة أمه، وإن كان حيا لا تكون ذكاته ذكاة أمه.
فإن عارضوا بقوله - تعالى -: ﴿حرمت عليكم الميتة﴾ [المائدة: ٣]، وهذا ميتة.
قلنا: فكل مذكى ميتة.
فإن قالوا: ذلك مذكى حقيقة.
قلنا: وهذا مذكى شرعا، والمذكى حقيقة إنما كان مذكى بالشرع، وهذا مذكى بالشرع.
فإن عارضوا بقوله - تعالى -: ﴿والمنخنقة﴾ [المائدة: ٣]، وهذا منخنق.
قلنا: المنخنق، وهذا ليس بمنخنق حقيقة (¬١).
فإن قالوا: هو مشبه به.
قلنا: هذا الآن قياس، والقياس يرد بالنص، وقد نص الشرع على أنه مذكاة، فيجب إباحته (¬٢).

(¬١) قال ابن جرير: المنخنقة: هي التي تختنق، إما في وثاقها، وإما بإدخال رأسها في الموضع الذي لا تقدر على التخلص منه، فتختنق حتى تموت. ينظر: جامع البيان في تأويل القرآن (٩/ ٤٩٥).
(¬٢) المبسوط (١٢/¬٦ - ٨)، والحاوي الكبير (١٥/ ١٤٩ - ١٥٢).


فهو قاصد بذلك منع نفسه، وكفها عن الفعل، فقد حرم عليه هذا فعل ما كلف عليه (¬١).
قالوا: وإنما استفدنا هذا من أصل، وهو تحريم البضع، فإنه إذا قال لزوجته أو أمته: أنت علي حرام؛ وجب عليه كفارة يمين، وقد دل عليه نص قوله - تعالى - لنبيه ﷺ لما حرم مارية القبطية (¬٢) على نفسه الكريمة ابتغاء مرضاة بعض أزواجه (¬٣): ﴿ياأيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغى مرضات أزواجك والله غفور رحيم قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم﴾ [التحريم: ١ - ٢]، فبين له أن في ذلك كله [كفارة] (¬٤) يمين.
قالوا: ولما ثبت لنا هذا الأصل، وأن الكفارة تجب فيما حرم على نفسه، طردنا ذلك في سائر الأيمان (¬٥) وقلنا: اليمين تحرم المحلوف عليه،

(¬١) لعلها: «به».
(¬٢) هي مارية بنت شمعون القبطية، مولاة رسول الله ﷺ، وأم ولده إبراهيم، أهداها له وأختها سيرين وخصيا يقال له: مأبور - المقوقس القبطي صاحب الإسكندرية ومصر، وبعث بها مع حاطب بن أبي بلتعة، فعرض حاطب على مارية الإسلام، فأسلمت هي وأختها، وكانت مارية بيضاء جميلة، فأنزلها رسول الله - ﷺ - في العالية في المال الذي صار يقال له: سرية أم إبراهيم، وأما سيرين فوهبها رسول الله ﷺ لحسان بن ثابت، وهي أم عبد الرحمن بن حسان، توفيت مارية في خلافة عمر بن الخطاب ﵁، وذلك في المحرم من سنة (١٦ هـ)، وكان عمر يحشر الناس بنفسه لشهود جنازتها، وصلى عليها، ودفنت بالبقيع. ينظر: الاستيعاب في معرفة الأصحاب (٤/ ١٩١٢، ١٩١٣)، والإصابة في تمييز الصحابة (٨/ ٣١٠، ٣١١).
(¬٣) أسباب النزول للواحدي ص: (٤٣٨، ٤٣٩).
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.


فإذا (¬١) أقدم عليه فقد ارتكب [حراما] (¬٢)، فوجبت الكفارة؛ لأنه لما حرم على نفسه فعل أمر في المستقبل، ويستحيل منع النفس عن الأمر الماضي، وأن التكفير قبل الحنث لا يجزئ؛ لأنه ما وجد سبب وجوب الكفارة، وهو ارتكاب الفعل المحظور.
وهكذا إذا قال: إن فعلت كذا فأنا يهودي أو نصراني، قالوا: تجب عليه كفارة يمين (¬٣)؛ لأن تقدير الكلام: هذا علي حرام، كما أن اليهود والنصارى علي حرام (¬٤).
والجواب عن هذا المأخذ:
أن نقول: هذا الذي ذكرتموه تسلسل باطل؛ فإنا أولا لا نسلم أن الأيمان تحرم شيئا؛ إذ ليس إلى عباد الله تغيير أحكام الله وقلبها عما هي عليه، بل الذي إليهم وعليهم تلقي الأحكام وقبولها.
وأما قضية مارية وأن الله - تعالى - عاتب نبيه ﷺ على تحريمها، وأوجب عليه كفارة يمين.
قلنا: الكفارة هنا وجبت تعبدا لا يعقل معناه، ولا يهتدى إلى فحواه، فاتبع فيه مورد الشرع، ولا سبيل إلى إلحاق غيره به؛ فإن الله ﷾ خص البضع بأحكام وقضايا، وميزه بخصائص ومزايا يخالف بها سائر الأموال

(¬١) في الأصل: فإذ، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: حرامه، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل هنا زيادة لفظة: «لأنه».
(¬٤) المبسوط (٨/ ١٢٨، ١٢٩).


والأملاك، بدليل أن بضع الأمة لا يقاس على بضع الحرة في الظهار، فإنه لو ظاهر من أمته لم يكن ذلك ظهارا، فلا تجب به كفارة، وفي الزوجة يكون ظهارا موجبا للكفارة، فإذا لم نقس بضعا على بضع - مع تساويهما وتقاربهما [لتفاوت] (¬١) ما بين الملكين في علو المنزلة ودونهما ـ، فكيف نقيس الخبز واللحم على البضع؟.
وإذا ثبت أن اليمين لا توجب شيئا ولا تحرمه، فنقول: القصد باليمين تأكيد قوله، وتحقيق وعده، فإذا خالف فعله قوله في يمين بالله مقصودة (¬٢)؛ وجبت الكفارة لأجل ذلك، فهذا مناط الكفارة ومأخذها عند الشافعي، فسواء وجدت المخالفة بعد اليمين أو قبله، أو مقارنة اليمين توجب الكفارة؛ لأن العلة كما توجب حكمها إذا طرأت، توجب إذا قاربت، والذي يدل عليه أن [الكفارة] (¬٣) تجب عليه بما لا يكون مقدورا له، ولا يتصور أن يحرم عليه أو شيء منه، كما لو علق يمينه على فعل غيره، بأن قال: والله لا يدخل السلطان غدا البلد، ولتمطرن السماء غدا، ولتنكسفن الشمس، ومعلوم أن فعل الغير لا يدخل تحت قدرته، ولا يحرم عليه، فقد وجبت الكفارة بفعل ما لا يحرم عليه، وكذا لو حلف على ما هو مستحيل في قدرته، بأن قال: والله لأصعدن السماء، والله لأشربن ماء البحار، والله لأجرين الدجلة دما عبيطا (¬٤)، والله لأقلبن صفحات الجبال ذهبا إبريزا (¬٥)، فإن هذا كله يجب عليه به الكفارة وإن

(¬١) في الأصل: التفاوت، والصواب ما أثبته.
(¬٢) لعل المراد: «معقودة».
(¬٣) في الأصل: أن هو للكفارة، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الدم العبيط: الطري. ينظر: المغرب في ترتيب المعرب (٣٠٢).
(¬٥) الإبريز: الذهب الخالص، قال ابن دريد: ولا أحسبه عربيا محضا. ينظر: جمهرة اللغة (٢/ ١١٩٣).


لم يكن مقدورا له، وقد قالوا: إنه لو قال: والله لأجمعن بين السواد والبياض؛ لا كفارة عليه، وفرقوا بأن الجمع بين السواد والبياض مستحيل لذاته، وسائر ما ذكرناه مستحيل لغيره، فإن الصعود إلى السماء مما هو ممكن في الجملة، وهذا فاسد؛ لأن ما هو غير مقدور للحالف بأن كان مقدورا الله لا يصير مقدورا للبشر، فقد وجبت عليه الكفارة بما هو غير مقدور له (¬١).
المأخذ الثاني: أن الكفارة عند الشافعي شرعت أصلا لا خلفا.
وعندهم شرعت خلفا عن البر الفائت بالحنث، والبر مستحيل في هذه اليمين.
ومعنى هذا الكلام أن اليمين عند أبي حنيفة ﵀ توجب البر وتقتضيه وفاء بتعظيم الاسم المعظم، غير أن البر إذا فاته وجبت الكفارة خلفا عنه؛ تكفيرا لإثم المخالفة، قالوا: والدليل إنما يمكن إيجابه على تقدير كون المبدل ممكن الوجود، والمبدل هاهنا مستحيل، وهو البر، فامتنع إيجاب البدل والخلف.
والجواب:
نقول هذا باطل حكما ومعنى.
أما الحكم: فأحكام ثلاثة:
أحدها: أن العبد يجب عليه التكفير بالصوم، مع أنه خلف عن الإعتاق، ولا يتصور إيجاب الإعتاق عليه.

(¬١) الحاوي الكبير (١٥/ ٢٦٨، ٢٦٩).


ولنا في الصوم وجهان (¬١).
والفرق: أن الصوم بدل، والبدل لا يجوز المصير إليه إلا بعد [تحقق] (¬٢) العجز عن الأصل، وذلك إنما يكون بعد الحنث، أما التكفير بالمال فأصل، [فلذلك] (¬٣) يجوز تقديمه، كما يجوز تقديم الطهارة بالماء على الوقت، ولا يجوز تقديم التيمم.
ومأخذ النظر: أن اليمين على تجردها هي السبب لإيجاب الكفارة عندنا، والحنث [شرط] (¬٤) (¬٥).
وعندهم: السبب هو الحنث دون اليمين.
وهذا عندهم مبني على الأصل الذي مهدناه في المسألة السالفة من أن اليمين موجبة للبر، والبر متصور يستحيل أن ينعقد موجبه للخلف؛ إذ الخلف إنما يصار إليه عند تعذر الأصل وفواته، وهذا أصل قد دللنا على بطلانه في المسألة السالفة، فلا نعيده، وإنما بنا حاجة إلى بيان كون اليمين سببا لوجوب الكفارة ودلالة السببية، وهذا كقولهم: كفارة القتل، وكفارة الظهار، وكفارة الجماع، فإن المفهوم منه عند الإطلاق [السببية] (¬٦).
وأما الحكم فحكمان لازمان:

(¬١) نهاية المطلب (١٨/ ٣٠٨، ٣٠٩).
(¬٢) في الأصل: تحقيق، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: فذلك، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: شروط، والصواب ما أثبته.
(¬٥) الحاوي الكبير (١٥/ ٢٩٢، ٢٩٣).
(¬٦) في الأصل: لسببه، والصواب المثبت.


أحدهما: أنه لو قال: لله على يمين، قال أبو حنيفة: تلزمه كفارة يمين، ولولا أن الكفارة حكم اليمين لما أقيم ذكر اليمين مقام التزام الكفارة.
الثاني: أن أهلية الوجوب تعتبر عند انعقاد اليمين، فلا تعتبر حالة الحنث، حتى لو كان عاقلا بحالة اليمين، مجنونا عند الحنث، وجبت الكفارة عليه، والمجنون ليس أهلا لوجوب الكفارة عليه، حتى إن قتل الصبي والمجنون لا يوجب الكفارة عندكم، دل أن الوجوب إنما كان اعتبار ما وجد منه حالة وجود الفعل، وهو اليمين.
وأما المعنى [فهو] (¬١) أن الكفارة وجبت مؤاخذة على ما دل عليه النص، والمؤاخذة إنما تتعلق بفعله، وهو اليمين، أما الحنث فقد ينفك عن فعله، كما لو حلف أن زيدا لا يدخل الدار، ولا ينزل الغيث، فإنها تجب عند وجوده، وإن لم يوجد ذلك بفعله، فكان جعل اليمين سببا أولى لتكون المؤاخذة بفعله.
فإن قالوا: اليمين لا تصلح سببا لوجوب الكفارة لوجهين:
أحدهما: أن سبب الشيء ما كان [موصلا] (¬٢)، وأسباب السماوات: [أطرافها] (¬٣) الموصلة قال الشاعر:
ومن هاب أسباب المنايا ينلنه … ولو نال أسباب السماء بسلم (¬٤)

(¬١) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: موصولا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: طرفهما، والصواب ما أثبته.
(¬٤) هذا البيت لزهير بن أبي سلمى، من قصيدة له في مدح الحارث بن عوف بن أبي حارثة =


واليمين ليست طرفا إلى الكفارة؛ فإنها تجب عند الحنث، واليمين تمنع الحنث وتحرمه على ما بيناه في المسألة السالفة.
الثاني: أن سبب الشيء: ء: ما ثبت عنده، وتقرر بوجوده، واليمين ترتفع حال وجوب الكفارة وتنتقض، قال الله - تعالى -: ﴿ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها﴾ [النحل: ٩١]، ولا عهد لنا بسبب يوجد الحكم عند انتفائه.
والجواب عن الأول:
نقول: قولكم: إن السبب ما كان [موصلا] (¬١) إلى المسبب، واليمين مانعة من الكفارة من حيث إنها تجب عند الحنث، واليمين محرمة للحنث، باطل؛ فإنه بناء منكم على أن اليمين تغير الأشياء عن حقائقها، وقد أبطلناه، وبينا أن الأشياء بعد اليمين على حقائقها على ما كانت قبل اليمين.
وعن الثاني:
أنا لا نسلم أن الحنث ينقض اليمين، وإنما نتبين في ثاني الحال هل هي كاذبة [أو] (¬٢) صادقة، فتتبين لنا صفة اليمين، فإن عرفنا أنها كاذبة علقنا الكفارة عليها، وإن كانت صادقة فلا كفارة (¬٣).

= وهرم بن سنان المريين، وذكر سعيهما بالصلح بين عبس وذبيان، وتحملهما الحمالة. ينظر: ديوان زهير بن أبي سلمى (١٠٢، ١١١).
(¬١) في الأصل: موصولا، والصواب المثبت.
(¬٢) في الأصل: و، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (٨/ ١٤٧ - ١٤٩)، والحاوي الكبير (١٥/ ٢٩٢ - ٢٩٤).


أن الصوم متصور صحيح في هذه الأيام ما نهي عنه؛ لأن المنهي عنه ينقسم إلى فعل محسوس، فيعود النهي إلى عينه، فيقبح ذاته وأصله، كالنهي عن الزنا والسرقة والكذب، وإلى ما يعود إلى وصف الشيء لا إلى ذاته، فيكون النهي عائدا إلى زائل، وهو الوصف دون الذات، فلا ينهى عن أصله، فيكون مشروعا، وإذا كان مشروعا، فالنهي يدل بكونه شرعا، لا على عدمه؛ إذ لو استحال وجوده شرعا لما نهي عنه.
ونحن نقول: أما دعوى صرف النهي إلى ترك إجابة الداعي فلا يصح كما ذكرناه.
وقولهم: إن الناس أضياف الله - تعالى - في هذا اليوم.
قلنا: هذه ضيافة اسم أوجبتموها، وليس عليها دليل في الشرع؛ فإن العباد كلهم أضياف الله - تعالى - في جميع الأيام، يأكلون رزقهم الذي يطعمهم ويسقيهم بأسباب منحها لهم، وهم في هذه الأيام كذلك من غير مزية، إلا أنهم أمروا فيها بعبادة النحر، كما أمروا في أيام أخر بالزكاة والحج وسائر العبادات، ثم وإن سلمنا أن النهي كان كذلك، لكنه نهي تمكن من عين الصوم؛ إذ لا معنى للآية بالصوم إلا طلب ترك الأكل، فصار كأنه طلب الأكل وتركه في وقت واحد، فيكون كقول القائل: كل لا تأكل، وهو متناقض.
والدليل القاطع على صحة ذلك: صحة الصلاة في الدار المغصوبة عن النذر المطلق إن كان النهي منصرفا إلى غيره، وهذا مما لا جواب عنه.
قولهم: إن النهي عما لا يكون لا يتصور.


قلنا: إذا قلتم: إن النهي عاد إلى المشروع، فبينوا لنا معنى الصحيح في الشريعة، ولا معنى لكونه صحيحا إلا أنه موافق للأمر، فكأنكم قلتم: الدليل على كونه مأمورا به أنه منهي عنه، وذلك تناقض بين، بل الحق الذي لا مراء فيه أن النهي لا يعود إلا [لفعل] (¬١) العبد المحسوس، فأما كونه مشروعا صحيحا فذاك حكم الشرع، وذلك لا ينهى عنه؛ لأن الشارع إنما ينهى العبد عما هو إليه، ويقدر عليه، ولا ينهاه عما [ليس] (¬٢) إليه.
ثم جميع ما ذكروه يبطل بقوله ﷺ: «دعي الصلاة أيام أقرائك» (¬٣)، وخلافها غير متصور شرعا، ولم يقل: دعي القيام [والقعود] (¬٤)، ونهى ﷺ عن بيع الملاقيح (¬٥)، والمضامين (¬٦)، وحبل الحبلة (¬٧) (¬٨)، وقال - تعالى -: ﴿ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد

(¬١) في الأصل: فعل، والصواب ما أثبته.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) أخرجه البخاري في صحيحه بنحوه، في كتاب الحيض، باب إذا حاضت في شهر ثلاث حيض وما يصدق النساء في الحيض والحمل فيما يمكن من الحيض، برقم: (٣٢٥).
(¬٤) في الأصل: والعقود، والصواب ما أثبته.
(¬٥) الملاقيح: جمع ملقوح، وهو ما في بطن الناقة. ينظر: النهاية في غريب الحديث لابن الأثير (٣/ ١٠٢).
(¬٦) المضامين: جمع مضمون، وهي ما في أصلاب الفحول، يقال: ضمن الشيء: بمعنى تضمنه. ينظر: المرجع السابق (٣/ ١٠٢).
(¬٧) حبل الحبلة: الحبل الأول يراد به ما في بطون النوق من الحمل، والثاني حبل الذي في بطون النوق. ينظر: المرجع السابق (١/ ٣٤٣).
(¬٨) أخرجه البزار في مسنده عن ابن عباس ﵄، برقم: (٤٨٢٨)، وعن أبي هريرة برقم: (٧٧٨٥)، وصححه الألباني في صحيح الجامع (٢/ ١١٦٦).


كالصوم، والصلاة، وسائر الأسماء الشرعية، والشرع لم يجعل اسم الولد اسما للشاة، ولا استعمله فيه بحال، فلا يكون اسما شرعيا.
وأما قصة الخليل ﵇ قلنا: هناك وجب ذبح الولد، ثم صارت الشاة فداء على ما نطق به النص، وفيما نحن فيه ما وجد وجوب ذبح الولد، على أنا لا يلزمنا شرع غيرنا، والأمر في شرع غيرنا، [فلا] (¬١) يجوز أن يتلقى من شرع غيرنا، قال الله - تعالى -: ﴿لكل جعلنا منكم شرعة ومنها جا﴾ [المائدة: (٤٨)] (¬٢)

(¬١) في الأصل: لا، والصواب المثبت.
(¬٢) المبسوط (٨/ ١٣٩) - (١٤٢)، والحاوي الكبير (١٥/ ٤٨٩)، وتخريج الفروع (٣٧٠).


خصمه من إحضاره مجلس الحكم، أو حضر المجلس ثم هرب قبل أن يسمع الحاكم البينة، أو بعدما سمعها وقبل أن يحكم عليه، ففي المسائل الثلاث وجهان، أصحهما أنه يحكم فيها على الغائب.
أما إذا ادعى [على] (¬١) حاضر في البلد غير مستتر، وأقام البينة عليه، فهل يجوز للحاكم أن يحكم عليه من غير إحضاره؟.
فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يسمع الدعوى والبينة عليه حتى يحضر.
والثاني: أن البيئة تسمع، ويحكم عليه بها، وإن لم يحضر (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا يجوز الحكم على الغائب ما لم يكن هناك خصم حاضر تتعلق الخصومة به، مثل وكيل، أو وصي، أو يدعي حقا على جماعة غيب، وحضر واحد منهم، فإنه يجوز الحكم على حاضر، ويكون ذلك حكما على الجماعة (¬٣).
ومأخذ النظر فيه اختلاف الإمامين في حقيقة قضاء القاضي، هل هو إنشاء أو إخبار؟.
فعند أبي حنيفة هو إنشاء وإثبات، والإثبات لا يعقل إلا على ناف، فصار الإنكار شرطا للقضاء.

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٦/ ٢٩٦، ٢٩٧)، ونهاية المحتاج (٨/ ٢٦٨ - ٢٧٠).
(¬٣) المبسوط (١٧/¬٣٩، ٤٠)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢٢٢).


وعند الشافعي هو: إظهار [حكم] (¬١) الله - تعالى -، وإخبار عنه، وليس هو إثبات حق على سبيل الابتداء.
ويدل على صحة ذلك، وبطلان دعوى الإنشاء: أن المدعي إنما يطلب حقا ثابتا له من قبل، ولا [يدعي] (¬٢) التمليك؛ إذ لو [ادعى] (¬٣) التمليك ابتداء لكان [معترفا] (¬٤) بأنه مبطل في دعواه الملك، والبينة مصدقة له فيها حسب ما ادعاه، والقضاء [إمضاء] (¬٥) لما شهدت به البينة، والشهود مخبرون حاكون، فإذا أعطيناه حقا آخر أثبتناه وأنشأناه، كان غير المدعى به وغير المشهود به.
وإذا ثبت كون القضاء إخبارا وإظهارا فأيهما كان، فالغيبة لا تمنع ذلك، ولا تقدح في الحكم؛ فإن الحاكم أظهر الحق بالبينة الكاشفة الكاملة العادلة، والبينة كاسمها مبينة.
فإن قالوا: فالظهور حاصل بتعديل الشهود، ولا يزداد إظهار البينة بقوله: قضيت، فما بال الحكم يوقف على القضاء لولا أنه مثبت، كيف ولو قال: أظهرت وأمضيت، لم يكن قضاء؟!.
قلنا: إنما يوقف الحكم بعد التعديل على القضاء؛ لأن حال الشهود في محل الاجتهاد؛ إذ يتصور الجرح بعد التعديل على قوله، فجعل الشرع

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) في الأصل: يستدعي، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: استدعى، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: معتبرا، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: أيضا، والصواب ما أثبته.


«قضيت» مردا لخروج الأمر عن محل الاجتهاد، حتى جاز العمل.
فإن قالوا: فقول القاضي: قضيت وحكمت إنما يصدق إذا كان الحكم مستفادا منه، كقول القائل: سودت وبيضت، وكذلك قوله: ألزمتك المال، إنما يكون صحيحا وصدقا إذا كان اللزوم مستفادا منه.
قلنا: قول القاضي: قضيت وحكمت لا يجري على ظاهره وفاقا، فإن ظاهره إثبات الحكم، وهو صنع الرب ﷿ لا غير، غير أنكم تجوزتم وقلتم: هو حاكم على معنى أنه أثبت الله عقيبه حكما، فأضيف إليه لنسبته، ونحن تجوزنا وقلنا: هو حاكم، على معنى أنه حكم الله فينا؛ فإن المختفي الذي لا دليل عليه كالمعدوم في نفسه بالإضافة إلينا، فصح أن يسمى مظهره مثبتا مجازا.
فإن قالوا: لا نسلم صحة البيئة، فإن صحة البينة تعرف بعدالة الشهود وسلامتها عن القوادح، والقيد الثاني مفقود؛ فإن الطعن والقدح في البينة حق المدعى [عليه] (¬١)، وإنما يتحقق سلامتها عند حضوره وشعوره وعجزه عن القدح والمعارضة، كما في المعجزة، فإنها إنما تصير معجزة إذا حضر المدعو وعجز عن معارضتها، أما إذا كان غائبا فلا تكون معجزة في حقه؛ لجواز أن يكون عنده معارض يبطلها، وبين أنها تتعبده وليست بمعجزة، كذلك هاهنا.
قلنا: دليل صحة البيئة: انعقاد الإجماع على أنها مسموعة يجب على

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.


القاضي سماعها عندكم للنقل، وعندنا للقضاء بها، ولو لم تكن صحيحة معتبرة لما وجب سماعها (¬١).
فإن قالوا: يلزمكم شهادة الشاهد الواحد، فإن القاضي يسمعها، بل يجب عليه سماعها، ولا يقضي بها؛ لأن الشاهد الواحد ليس ببينة، [بخلاف] (¬٢) محل النزاع.
قولهم: إن القدح والطعن حق المدعى عليه.
قلنا: هذا الحق لا يفوت - أيضا - بالقضاء؛ فإن القاضي يقوم مقامه، ينوب ويستفرغ وسعه، ويبذل جهده في التزكية، ويحلفه بالله أنه ما أبرأه ولا استوفاه، ويستقصي في البحث عن حال الشهود، ثم بعد استقصائه يكتب في كتابه وقد جعل كل ناء [على] (¬٣) حجته، وإذا حضر الغائب، وقدح في الشهود، وأظهر ما يوجب رد شهادتهم وقولهم؛ سمع ذلك منه، وقبل قولهم.
وقولهم: إن البينة إنما تصير حجة إذا سلمت عن [المعارضة] (¬٤) كالمعجزة.
قلنا: لا نسلم، بل تصير حجة إذا تكاملت شروطها من العدالة، والتزكية، وخفاء الحق، وما يجري مجرى ذلك، فإذا وجدت شروطها

(¬١) اختلاف الأئمة العلماء (٢/ ٤٠٨).
(¬٢) كذا في الأصل، ولعل الصحيح: «فكذلك»، بدلالة السياق.
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) في الأصل: المعاوضة، والصواب ما أثبته.


كانت بينة، سواء كان المدعى عليه حاضرا أو غائبا، يقول في المعجزة.
فإن قالوا: سلمنا صحة البيئة في نفسها، لكن لا نسلم وجود محلها؛ فإن وجوده بدليل أمرين:
أحدهما: انعقاد الإجماع على أن المدعى عليه لو كان مقرا لا تسمع البينة (¬١).
الثاني: أن البينة لا تراد لعينها وذاتها، وإنما تراد للقضاء، والقضاء لا يراد لعينه، وإنما يراد لإثبات المدعى به، والإثبات لا يتحقق إلا على جاحد منكر للمدعى به، بدليل أن المدعي لو قال للحاكم: خصمي الغائب مقر، غير أنني لا أنتفع بإقراره، وحاجتي داعية إلى ما عنده، وله مال حاضر عتيد، فاقض ببينتي، وسلم المال إلي، فإن الحاكم لا يلتفت إلى ذلك، ولا يقضي له بالبينة؛ حيث لم يوجد الإنكار، ولو قال: هو منكر قضي له عندكم!
والجواب:
قلنا: محل إقامة البينة صورة خفاء الحق.
قولهم: لو أقر لا تسمع البينة.
قلنا: لأن البينة إنما تسمع لظهور الحق، وبالإقرار ظهر الحق، واستغني عن سماعها.
قولهم: إنها تراد للقضاء، والقضاء يراد للإثبات.

(¬١) مختصر اختلاف العلماء (٤/ ٦٨).


• قلنا: لا نسلم، بل يراد للتقييد والإمضاء، ثم وإن سلمنا أنه يراد للإثبات، ولكن لا نسلم اعتبار الإنكار فيه، ويدل على سقوط اعتباره أحكام ثلاثة:
أحدها: أن الإنكار لو كان معتبرا لنفوذ القضاء لما نفذ القضاء على الميت.
* فلئن قالوا: ينصب القاضي من ينكر عنه.
• قلنا: فلينصب القاضي من ينكر عن الغائب - أيضا - أنه لو ادعى حقا على شريكين، أحدهما حاضر والآخر غائب، وأقام البينة، نفذ القضاء على الحاضر والغائب جميعا.
[والثاني] (¬١): أنه لو كان حاضرا وطالبه القاضي بالجواب فسكت، جاز القضاء عليه، مع انتفاء الإنكار من الغائب.
الثالث: عبد في يد رجل، فحضر عند القاضي، فقال: هذا العبد في يدي، ودفعته لفلان الغائب، وأقام على ذلك بينة، فسأل أن يأمره بالإنفاق عليه، فإن القاضي يأمره بالإنفاق عليه، ويقضي على الغائب مع انتفاء الإنكار منه.
وأما إذا قال المدعي: خصمي الغائب مقر.
• قلنا: هذه مسألة لا نص فيها للشافعي فلا نسلمها؛ لأن قول المدعي: خصمي مقر، جهل منه؛ لأنه لا يعلم هل هو مستديم للإقرار، أم معرض

(¬١) في الأصل: الثالث والثاني، والصواب ما أثبته.


باطنا عندنا (¬١).
وقال أبو حنيفة - رحمة الله عليه - تنفذ ظاهرا وباطنا، ويغير الحكم عند الله - تعالى - (¬٢).
مثاله: ما لو ادعى رجل نكاح امرأة لها زوج، وهو عالم بأن لها زوجا، وأقام على ذلك شاهدي رضا، فقضى القاضي بشهادتهما، فعندنا تثبت أحكام الظاهر، ولا يتغير حكم التحريم فيما بينه وبين الله - تعالى -.
وعندهم: ينفذ باطنا، حتى يحل له وطئها فيما بينه وبين الله - تعالى ـ، وتحرم على الأول.
وطردوا ذلك في العقود والفسوخ، وكل ما يدخل تحت ولاية القاضي.
وساعدونا على عدم النفوذ باطنا في الحدود والدماء والأملاك المرسلة.
ومأخذ النظر: ما أسلفناه في المسألة السالفة من كون قضاء القاضي إظهارا عندنا، وعندهم إنشاء، وقد دللنا على بطلانه، والذي ذي نزيده هاهنا أن الإنشاء بإجماع المسلمين يفتقر إلى شروط، من تقدم طلاق، وعقد فيه إيجاب وقبول، ومهر، وغير ذلك، ولم يوجد شيء منها، فأي شيء أنشأ؟.
* فإن قالوا: فالقضاء عندكم إظهار، فإذا لم يكن ثم شيء موجود، فأي شيء يظهر؟.

(¬١) الحاوي الكبير (١٧/¬١١)، ونهاية المحتاج (٨/ ٢٥٨).
(¬٢) المبسوط (١٦/ ١٨٠)، وبدائع الصنائع (٧/¬١٥).


• قلنا: فهذا هو الحجة لما لم يكن في مسألتنا عقد وجد، كان قضاؤه باطلا؛ إذ ما أظهر شيئا.
* فإن قالوا: القاضي يقضي بأمر الله فيما أوجب عليه من الحكم، فهو نائب عن الله، و [للنائب] (¬١) فعل المنوب، فكأن الله - تعالى - قال: هذه زوجة فلان، أو حكمت أنها زوجته.
• قلنا: هذا باطل، فإنه نائب عن الله - تعالى - فيما ظهر، لا فيما بطن، فهو يحكم بالظاهر على ما نطق صاحب الشرع، ثم هو باطل بأحكام عشرة ناقضوا فيها، وهي: الحدود، والدماء، والقضاء بشهادة عبدين أو كافرين، أو محدودين في القذف، وبما إذا ادعى نكاح معتدة أو مطلقة ثلاثا، أو أخته من الرضاع، والأملاك المرسلة، واليمين الفاجرة، فإن القضاء جائز في هذه الصور كلها؛ لوجود شرطها، ولا ينفذ باطنا.
* فلئن قالوا: نحن نقدر وجود النكاح سابقا على القضاء؛ تصحيحا للقضاء، كما في قوله: أعتق عبدك عني على ألف درهم، فإنه إذا قال: أعتقت، عتق، بل هذا أولى؛ لأنه لما وجب علينا تصحيح تصرف واحد من المسلمين، فلأن يجب تصحيح تصرف القاضي، وهو من أعلى طبقات المسلمين، كان أولى، قالوا: ولا يلزم الأملاك المرسلة، فإن أسباب ملك اليمين [متعددة] (¬٢)، وتقدير جميعها يتعذر، وتقدير بعضها تحكم؛ إذ ليس إدراج بعضها بأولى من إدراج البعض، بخلاف النكاح، فإن ملك المتعة

(¬١) في الأصل: النائب، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: معتددة، والصواب ما أثبته.


ليس له إلا سبب واحد، وهو النكاح، فأمكن تقديره وإدراجه لتصحيح القضاء.
* والجواب:
• قلنا: نسلم أن تصحيح القضاء ما أمكن واجب، لكن تصحيح الشيء اعتباره في حق حكمه، وحكم القضاء تسليط المحكوم له، وتسليم المحكوم به إليه، وقد فعلناه، أما تقدير نكاح من غير تناكح، وعقد من غير تعاقد، وتغير الحكم عند الله - تعالى -، فليس ذاك من حكم القضاء في شيء، وخرج عن هذا صورة التماس العتق لوجهين:
أحدهما: أن البيع [إليهما] (¬١) استقلالا، حتى لو اتفقا على إنشاء العقد صح، أما طلاق زوجة الغير من غير إيلاء، ونكاح الحرة دون إذنها، فليس مقدرا للقاضي.
الثاني: إن إضمار البيع هناك إنما كان تشوفا من الشارع إلى تحصيل الحرية، وكذلك تجري فيه السراية، ويكمل مبعضه، ويؤبد مؤقته، بخلاف القضاء، ثم جميع ما ذكروه يبطل بالأملاك المرسلة.
* قولهم: إن أسباب ملك اليمين متعددة.
• قلنا: هذا هو الحجة عليكم؛ فإنه إذا تعددت أسبابه، وكثرت طرقه؛ كان التصحيح أولى، ثم يلزمهم سائر الإلزامات التي ذكرناها؛ فإن القضاء موجود في الجميع، وهو يحكم بأمر الله نيابة عن الله كما زعمتم، فكان ينبغي أن يسوى الحكم في الجميع.

(¬١) في الأصل: الهما، والصواب ما أثبته.


وصورة المسألة: ما إذا عجز المدعي عن إقامة البينة، فإن اليمين تعرض على المدعى عليه، فإذا امتنع عن اليمين ونكل عنها؛ ردت اليمين على المدعي عندنا (¬١).
وعندهم لا ترد، بل يقضى على المدعى [عليه] (¬٢) بالنكول، بشرط أن تعرض اليمين عليه ثلاثا (¬٣).
وللمسألة مأخذان:
* أحدهما: أن المدعى به لا يثبت بنفس الدعوى عندنا.
وعندهم: نفس الدعوى مثبتة.
واستدلوا على ذلك بثلاثة أمور:
أحدها: قولهم: إن الدعوى خبر يحتمل الصدق والكذب، والظاهر منه الصدق، لأن عقله ودينه يبعثانه على الصدق [ويمنعانه] (¬٤) من الكذب، فكان هو الظاهر؛ لقيام دليله.
الثاني: أن المدعي لو أبرأه مما ادعاه صح الإبراء، [والإبراء] (¬٥) إما تمليك أو [إسقاط] (¬٦)، فكل واحد منها يستدعي ظهورا وثبوتا؛ لأن ما لم

(¬١) الحاوي الكبير (١٧/ ١٤٠)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٣٢٠).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) المبسوط (١٧/¬٣٤)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢٣٠).
(¬٤) في الأصل: وتنعانه، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: أو الإبراء، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: وإسقاط، والصواب ما أثبته.


يظهر في حكم المعدوم.
الثالث: أنه لو قال لغيره: ما في يدك لي، فقال المدعى عليه: ليس هو لي، ولكني لا أدري لمن هو، فإن المدعى ينتزع من يد المدعى عليه، ويسلم إلى المدعي، ولولا ظهور الحق بنفس دعواه وثبوته بها لما سلم إليه.
* قالوا: ومقتضى هذا الأصل ثبوت المدعى في حق المدعى عليه بمجرد الدعوى، غير أن الدعوى إذا عارضها الإنكار، منع ثبوت المدعى به بطريق المعارضة، فإذا نكل عن اليمين بعد عرض الحاكم اليمين عليه، وتكرير القول ليجيب، وهو مصر على نكوله، فقد ترجحت جنبة المدعي على جنبته، بدليل رد اليمين على [المدعى عليه، لو بذل] (¬١) اليمين بعد ذلك لا تسمع لإسقاط الشرع يمينه بعد ذلك؛ دليل قاطع على رجحان جانب المدعي، فعمل الدليل المقتضي للتصديق عمله.
* والجواب:
نقول: هذا الذي ذكرتموه كله دعاوى باطلة.
أما قولكم: إن الأصل صدق المدعي فيما ادعاه.
• قلنا: ليس كذلك، بل هو خبر متردد بين الصدق والكذب، [يحتملهما] (¬٢) جميعا، فكيف يقال: الأصل صدقه؟! وإنما الصدق قول المعصوم المؤيد بالمعجزة، فأما آحاد الخلق كيف يقال: الأصل صدقه! سيما

(¬١) كذا في الأصل، ولعل الصحيح أن يقال: «المدعي ولو بذل المدعى عليه».
(¬٢) في الأصل: يحتمل لهما، والصواب ما أثبته.


وقد يكون المدعي كافرا، أو زنديقا.
* وقولهم: إن الظاهر من حال العاقل المتدين الصدق.
• قلنا: بل الظاهر من حال الخلق ميلهم إلى أهوائهم، والركون إلى عاجل لذاتهم وشهواتهم، ومن يقهر هواه، ويؤثر آخرته على [دنياه] (¬١) فنادر من [الخلق] (¬٢)، بل نقول: الأصل أن الدعوى المجردة لا يعطى بها أحد شيئا إلا ببينة، غير أن الشرع رأى أن ذلك لو وقع الاقتصار عليه لجر حرجا، واقتضى عسرا، وانحسم باب الدعوى، [وإن كل من] (¬٣) له حق ولا بينة له يسكت عن حقه، ولا يدعيه، وفي ذلك ضرر، فشرع الله اليمين زاجرة ومانعة عن الكذب، فإذا لم يحلف المدعى عليه؛ ترد اليمين إلى المدعي حتى يحلف ويأخذ، ولا يعطى بمجرد الدعوى، والسر فيه: هو أن اليمين أبدا إنما تثبت في جنبة أقوى المتداعيين [سببا، ومن كان الظاهر معه، كذلك إذا نكل المدعى] (¬٤) عليه عن اليمين فقد قويت جنبة المدعي، وصار الظاهر معه، فكانت اليمين حجة في حقه، ولهذا قضى الشافعي بإثبات الحق [بالشاهد] (¬٥) واليمين؛ لظهور الحق في جانب المدعي، حيث أقام شاهدا واحدا، غير أن البينة حجة قوية؛ لأن التهمة لا تلحقها، واليمين حجة ضعيفة؛ لأن التهمة تلحقها، فجعل القوي في الجنبة القوية.

(¬١) في الأصل: دنياهم، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: الخلش، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: وإن كلمن، والصواب ما أثبته.
(¬٤) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٥) في الأصل: الشاهد، والصواب ما أثبته.


* المأخذ الثاني: أن اليمين حق المدعى عليه عندنا.
وعندهم هو حق المدعي على المدعى عليه، ثبت خلفا عن المدعى، فإذا تعذر عليه الأصل عاد إلى الحلف، وقرروا هذا بأن الظاهر من حال المدعي أن يتوخى الصدق، ويتجنب الكذب، غير أن الشرع جعل للمدعى عليه دفع المدعي بأحد أمرين:
إما أن يدفع إليه ما ادعاه، وذلك هو الأصل.
وإما أن يحلف، واليمين بدل وعوض عن الشيء الذي استحقه بأصل دعواه.
* قالوا: وبيان أن اليمين عوض: أنه لا يخلو إما أن تكون صادقة أو كاذبة، فإن كانت يمينه صادقة فقد برئت ذمته، وإن كانت كاذبة يقال للمدعي: ما أوتيت عليه من أمر دينه أكبر مما أتي عليك من أمر دنياك، ولعل يلحقه شؤم يمينه الكاذبة، فكانت عوضا من حيث هي مسلاة للمدعي، فإذا لم يحلف وتعنت وظلم، وعاد إلى الأصل، والأصل صدق المدعي فيما ادعاه؛ [ويسلم] (¬١) المال إليه، وإنما صرنا إلى اليمين لما عجزنا عن الأصل.
* والجواب:
ما أسلفناه، فإنا تارة نمنع رجحان الصدق على الكذب في جانب المدعي، وتارة نمنع كون اليمين حقا للمدعي، بل هي حق المدعى عليه على ما سبق، وربما ادعوا في المسألة إجماع السلف [بالروايات] (¬٢)

(¬١) في الأصل: وتسليم، والصواب ما أثبته.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.


الصحائح، وهو ما روي أن رجلا قال لامرأته: حبلك على غاربك، فرفع ذلك إلى عمر ﵁، فقال [له: قل] (¬١): «والله ما أردت به الطلاق»، فلم يحلف، فقضى عليه بالفرقة (¬٢) وروي - أيضا -: [أن] (¬٣) عبد الله بن عمر -[﵄]- باع جارية من رجل، فوجد فيها عيبا، فترافعا إلى عثمان ﵁، فقال (¬٤): «تحلف أنك لم تعلم بها عيبا، فامتنع، فقضى عليه بالرد» (¬٥)، وروي أن رجلين ترافعا إلى شريح، فقال للمدعى عليه: تحلف له؟ فقال: رد اليمين عليه، فقال: «ليس لك ذلك، وقضى عليه» (¬٦)، ونقل عن علي وابن عباس ﵄ مثل ذلك، ولم يعرف [لهما] (¬٧) مخالف إذ ذاك.

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) أخرجه مالك في الموطأ بلاغا في كتاب الطلاق، باب ما جاء في الخلية والبرية، وأشباه ذلك، رقم: (٢٠٢٥)، وسعيد بن منصور في سننه، باب حبلك على غاربك، ونحو ذلك من الكنايات، رقم: (١١٥٢)، والبيهقي في السنن الكبرى، كتاب الخلع والطلاق، باب ما جاء في كنايات الطلاق التي لا يقع الطلاق بها، إلا أن يريد بمخرج الكلام منه الطلاق، رقم: (١٥٤٠٥).
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) في الأصل: فقلت، والصواب ما أثبته.
(¬٥) أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه بلفظ: «أن ابن عمر باع غلاما له بثمانمائة درهم، قال: فوجد به المشتري عيبا، فخاصمه إلى عثمان، فسأله عثمان، فقال: بعته بالبراءة، فقال: تحلف بالله: لقد بعته وما به من عيب تعلمه؟ فقال: بعته بالبراءة، فقال: تحلف بالله: لقد بعته وما به من عيب تعلمه؟، وأبى أن يحلف، فرده عثمان عليه، فباعه بعد ذلك بألف وخمسمائة»، في كتاب البيوع والأقضية، باب في الرجل يشتري من الرجل السلعة، ويقول: قد برئت إليك، رقم: (٢١٥٠٤).
(¬٦) أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه بلفظ: «نكل رجل عند شريح عن اليمين، فقضى شريح، فقال الرجل: أنا أحلف، فقال شريح: قد مضى فضائي، كتاب البيوع والأقضية»، باب الرجل يحلف فينكل عن اليمين، رقم: (٢٢٢٢٤).
(¬٧) في الأصل لهم، والصواب ما أثبته.


* والجواب:
• قلنا: لا وجه لدعوى [الإجماع] (¬١)؛ فإن ابن المنذر (¬٢) ذكر في كتاب اختلاف العلماء أنه نقل عن ابن سيرين (¬٣) والنخعي (¬٤) والشعبي مثل مذهبنا،

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) هو محمد بن إبراهيم بن المنذر النيسابورى، أبو بكر، نزيل مكة أحد أعلام هذه الأمة، كان إماما مجتهدا حافظا ورعا، سمع الحديث من محمد بن ميمون ومحمد بن إسماعيل الصائغ ومحمد بن عبد الله بن عبد الحكم وغيرهم، روى عنه أبو بكر بن المقرئ ومحمد بن يحيى بن عمار الدمياطي والحسن بن على بن شعبان وأخوه الحسين وآخرون، له تصانيف مفيدة مشهورة، منها: الأوسط، والإشراف في اختلاف العلماء، والإجماع، والتفسير، قال الذهبي: كان على نهاية من معرفة الحديث والاختلاف، وكان مجتهدا لا يقلد أحدا، توفى سنة (٣٠٩، أو ٣١٠ هـ). ينظر: طبقات الشافعية للسبكي (٣/ ١٠٢ - ١٠٨)، ووفيات الأعيان (٤/ ٢٠٧).
(¬٣) هو محمد بن سيرين، ويكنى أبا بكر، مولى أنس بن مالك، ولد لسنتين بقيتا من خلافة عثمان، وأمه صفية مولاة لأبي بكر الصديق ﵁، كان ابن سيرين ثقة مأمونا عاليا رفيعا، رأسا في الورع، فقيها إماما غزير العلم علامة في التعبير، وكان به صمم، سمع من أبي هريرة وعمران بن حصين وابن عباس وابن عمر وطائفة، وعنه أيوب وابن عون وقرة بن خالد وأبو هلال محمد بن سليم وعوف وهشام بن حسان ويونس ومهدى بن ميمون وجرير بن حازم وخلق كثير، قال مورق العجلي: ما رأيت أحدا أفقه في ورعه ولا أورع في فقهه من بن سيرين، توفي بعد الحسن بمائة يوم، وذلك سنة (١١٠ هـ)، وقد بلغ نيفا وثمانين سنة. ينظر: الطبقات الكبرى لابن سعد (٧/ ١٩٣ - ٢٠٦)، وتذكرة الحفاظ (١/ ٦٢).
(¬٤) هو إبراهيم بن يزيد بن قيس بن الأسود النخعي الكوفي، أبو عمران، فقيه العراق، روى عن علقمة ومسروق والأسود وطائفة، ودخل على أم المؤمنين عائشة ﵂ وهو صبي، أخذ عنه حماد بن أبي سليمان وسماك بن حرب والحكم بن عتيبة وابن عون والأعمش ومنصور وخلق، قال الأعمش: كان إبراهيم صيرفيا في الحديث، وكان يتوقى الشهرة ولا يجلس الى الأسطوانة. وقال الشعبي - لما بلغه موت إبراهيم -: ما خلف بعده مثله. وقال عبد الله بن أبي سليمان: سمعت سعيد بن جبير يقول: تستفتونني وفيكم إبراهيم النخعي؟، =


وقد قال به مالك والثوري (¬١) والشافعي، ولو صح إجماع السلف لامتنع اختلاف الخلف (¬٢).
* * *

= توفي آخر سنة (٩٥ هـ). ينظر: التاريخ الكبير (١/ ٣٣٣)، وتذكرة الحفاظ (١/ ٥٩).
(¬١) تقدمت ترجمته ص: (٥٣٩).
(¬٢) بدائع الصنائع (٦/ ٢٣٠، ٢٣١)، والحاوي الكبير (١٧/ ١٤٠ - ١٤٧).


هو في يده، كأن لم تكن بينة.
ومنهم من قال: ترجح بينة ذي اليد باليد، ويبقى المدعى في يد من هو في يده؛ عملا بالبينة الراجحة.
ثم الصحيح عندنا أن بينة الداخل لا تسمع ابتداء؛ لاستغنائه عنها، وإنما تسمع معارضة بعد دعوى الخارج وإقامته البينة (¬١).
وقال ابن سريج (¬٢): تسمع بينته ابتداء، أعني بعد دعوى الخارج، وقبل إقامته البينة لفائدة إسقاطه اليمين، كالمودع إذا ادعى رد الوديعة، فإنه مستغن بيمينه عن إقامة البينة (¬٣).
ثم لو أقام بينة سمعت.
أما إذا ابتدأ إقامة بينة من غير منازع عند الحاكم ليستحل ملكه، فالمذهب أنها لا تسمع - أيضا ـ، وفيه وجه أنها تسمع.

(¬١) نهاية المطلب (١٩/ ٩٣).
(¬٢) هو أحمد بن عمر بن سريج القاضي، أبو العباس ﵄ لبغدادي، الباز الأشهب وشيخ المذهب، حامل لواء الشافعية في زمانه، وناشر مذهب الشافعي، تفقه على أبي القاسم الأنماطي، وأخذ عنه الفقه خلق كثير من الأئمة، وتولى القضاء بشيراز، قال أبو حفص المطوعي: ابن سريج سيد طبقته بإطباق الفقهاء، وأجمعهم للمحاسن باجتماع العلماء، ثم هو الصدر الكبير والشافعي الصغير، والإمام المطلق والسباق الذي لا يلحق، وأول من فتح باب النظر وعلم الناس طريق الجدل. له مصنفات كثيرة، يقال: إنها بلغت أربعمائة مصنف، منها: كتاب في الرد على ابن داود في القياس، وآخر في الرد عليه في مسائل اعترض بها الشافعي، توفي سنة (٣٠٦ هـ). ينظر: طبقات الشافعية للسبكي (٣/¬٢١ - ٢٨)، وطبقات الشافعيين (١٩٣ - ١٩٦)
(¬٣) الحاوي الكبير (١٧/ ٣٠١ - ٣٠٦)، وروضة الطالبين (١٢/ ٥٩).


ثم حيث سمعت بينة الداخل، هل يحلف معها أم لا؟ فيه قولان.
ومأخذ النظر: أن الداخل عندنا مدع من وجه، ومدعى عليه من وجه.
وعندهم المدعي هو الخارج، وذو اليد منكر فحسب.
والدليل على صحة ما ذهبنا إليه: أن المدعى عليه عند قيام بينة المدعي صار مدعيا، بدليل أنه تنزع من يده، ويمينه لا تسمع، كالمدعي ابتداء لا [يفترقان] (¬١)، إلا أن الداخل له [يد] (¬٢) كانت تعتد، وحيث أقام الخارج بينة بطلت فائدتها ببينة الخارج، فصار محتاجا إلى الإثبات احتياج الخارج من غير فرق.
والدليل القاطع على ذلك: أن يمينه لا تسمع، كما لا تسمع من المدعي ابتداء، فمن هذا الوجه هو مدع، ومن حيث إنه أنكر ما ادعاه الخارج منكر (¬٣).
وقد سلم أبو حنيفة ﵀ أن الشخص الواحد يجوز أن يكون مدعيا ومدعى عليه، كما إذا اختلف المتبايعان في الثمن والسلعة قائمة، فيقول البائع: بعتك بألفين، والمشتري منكر، والمشتري يقول: اشتريت بألف، فيدعي، والبائع يقول: ما بعت، فينكر.
* فإن قالوا -وهو مأخذهم: الدليل على أن ذا اليد ليس بمدع أمران: أحدهما: أن المدعي في الشرع عبارة عمن ادعى شيئا يخالف الظاهر،

(¬١) في الأصل: لا يعترفان، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: يدا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (١٧/ ٣٠٣، ٣٠٤).


بأن يدعي شيئا في يد غيره، أو حقا في ذمته، والخارج هاهنا هو الذي ادعى ما يخالف الظاهر؛ لكون المدعى في يد غيره، والخارج منكر، أو يقول: حقيقة المدعي من إذا سكت ترك وسكوته، والمنكر من إذا ترك الخصومة لا يترك، بدلالة الطرد والعكس، والداخل المدعى عليه هاهنا لو سكت لم يترك، وسكوته دل أنه منكر.
الثاني: أن بينة الخارج تسمع ابتداء، وبينة الداخل لا تسمع ابتداء، بل معارضة، ولو كان مدعيا لسمعت بينته ابتداء كما سمعت بينة الخارج (¬١).
* والجواب عن الأول:
ما ذكره من حد المدعي أولا باطل بما ذكرناه من صورة اختلاف المتبايعين، فإن المشتري ادعى الشراء بألف، والبائع ادعى البيع بألفين، فما ادعاه للمشتري أمر حاصل لا يخالف الظاهر؛ إذ الأصل براءة ذمته عن الألف الزائدة، ومع ذلك [وهو] (¬٢) منكر، ثم هو معارض بحد آخر، وهو أن المدعي عبارة عمن يخبر عن أمر ينفعه، وذو اليد كذلك، وأما الحد الثاني فباطل بالمودع إذا ادعى رد الوديعة، فإنه لو سكت لا يترك وسكوته، وهو مدع، ثم نقول: هذا حد المدعي من كل وجه، والداخل ليس مدعيا من كل وجه، بل هو مدع من وجه، فمن حيث هو مدع قلنا: تسمع بينته، ومن حيث هو منكر قلنا: لو سكت لا يترك وسكوته.
* قولهم في الوجه الثاني: إن الداخل لا تسمع بينته ابتداء.

(¬١) بدائع الصنائع (٦/ ٢٣٣).
(¬٢) كذا في الأصل، ولعل الصحيح: «هو».


• قلنا: يمنع على قول، ونقول: تسمع بينته مهما توجهت الدعوى عليه، وطولب باليمين، وتكون فائدة سماعها إسقاط يمينه، ثم نقول: جميع ما ذكرتموه ينقض نقضا صريحا بما إذا [كانت] (¬١) الدعوى في ساج، أو في الثوب الذي لا ينسج إلا مرة واحدة، فإنه صاحب يد، وهو مدعى عليه، ثم تسمع بينته إجماعا (¬٢)، قالوا: هناك البينة سمعت لأنها أفادت ما لم تفده ظاهر اليد؛ فإنها شهدت بأولية الملك، فقالت: هذا ملكه نتجته شاته، وهذا نسج في ملكه، أما في مسألتنا فما شهدت البينة إلا بما شهد به ظاهر اليد.
قلنا: هذا باطل بما إذا أسند الملك من حق صاحب اليد إلى الإجبار و (¬٣) []، فإنكم قلتم: لا تقدم، مع أنها أفادت ما لم تفده، وشهدت بأولية الملك.
* فإن قالوا: أليس لو اختلف تاريخ البينتين قدم أسبقهما؟، وبينة الخارج تشهد بالملك السابق، فينبغي أن تكون مقدمة.
* قلنا: لنا قولان في هذه المسألة، أحدهما: مثل مذهبكم.
والثاني: أنهما سواء، لا مزية لإحداهما على الأخرى. فاندفع الإلزام (¬٤).

(¬١) في الأصل: كان، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الإجماع لابن المنذر (٦٦).
(¬٣) كلمة غير واضحة في الأصل، وكأنها: «الأقباض».
(¬٤) الحاوي الكبير (١٧/ ٣٠٥، ٣٠٦).


بالفسق والعصيان.
وأما كون التوبة رافعة للفسق فدليله النص، والإجماع.
أما النص: [فقوله] (¬١) ﷺ: «التوبة تمحو الحوبة» (¬٢)، وقوله ﵇: «التائب من الذنب كمن لا ذنب له» (¬٣).
وأما الإجماع: [فهو] (¬٤) أنا وإن اختلفنا في أن الاستثناء في النص هل يعود إلى جميع الجمل، أم يختلف في عوده إلى الجملة الأخيرة؟ [في] (¬٥) قوله: ﴿وأولئك هم الفاسقون﴾ [النور: ٤]، وإذا ثبت ارتفاع المانع وجب أن يعود ما كان إلى ما كان (¬٦).
أما الحنفية فإنهم زعموا أن رد الشهادة عقيب القذف شرع عقوبة وحدا

(¬١) في الأصل: قوله، والصواب ما أثبته.
(¬٢) أخرجه أبو نعيم في حلية الأولياء عن شداد بن أوس بلفظ: «التوبة تغسل الحوبة»: (١/ ٢٧٠)، قال الألباني: وهذا موضوع، آفته عمر بن صبح؛ قال الذهبي في الضعفاء: «كذاب، اعترف بالوضع». ومحمد بن يعلى - وهو الملقب بـ (زنبور) ـ، قال أبو حاتم وغيره: «متروك». السلسلة الضعيفة (٦/ ٥٥).
(¬٣) أخرجه ابن ماجة في سننه عن عبد الله بن مسعود ﵁، في كتاب الزهد، باب ذكر التوبة، رقم: (٤٢٥٠)، قال السخاوي: رجاله ثقات، بل حسنه شيخنا يعني لشواهده. المقاصد الحسنة (١/ ٢٤٩).
(¬٤) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٥) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٦) قال القرطبي - بعد ذكره للخلاف في عود الضمير -: «وأجمعت الأمة على أن التوبة تمحو الكفر، فيجب أن يكون ما دونه أولى منه». ينظر: الجامع لأحكام القرآن (١٢/ ١٧٩)، وينظر في مأخذ الشافعية: الحاوي الكبير (١٧/¬٢٥ - ٢٨).


كالجلد، ثم أجمعنا على [أن] (¬١) الجلد لا يرتفع بالتوبة (¬٢)، فكذلك رد الشهادة، واستدلوا على ذلك بثلاثة أمور:
أحدها: أن الله - تعالى - عطف رد الشهادة على الجلد، فقال: ﴿فاجلدوهم ثمنين جلدة ولا تقبلوا لهم شهدة أبدا﴾ [النور: ٤]، والعطف يقتضي التشريك بين المعطوف والمعطوف عليه في المعنى، وإذا كان الجلد عقوبة وحدا، كان الرد - أيضا - حدا.
الثاني: أن رد الشهادة مؤلم لقلبه كما أن الجلد مؤلم لجسده، فصلح حدا.
الثالث: أن الحد شرع ردعا وزجرا، ورد الشهادة يحصل به الردع والزجر؛ لما فيه من قطع لسانه، وإبطال كلامه، فصلح حدا، بل أولى؛ لأن الجلد في غير آلة الجناية، ورد الشهادة يختص بآلة الجناية وهو اللسان (¬٣).
* والجواب هو:
أنا لا نسلم أن رد الشهادة عقوبة، بل هو موجب فسقه على ما سبق.
قولهم: إن العطف يقتضي التشريك من وجه، ولا يعتبر التشريك من كل وجه، ودليله قول الشاعر:

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) حكى الإجماع على ذلك القرطبي، إلا في قول للشعبي. ينظر: الجامع لأحكام القرآن (١٢/ ١٧٩).
(¬٣) المبسوط (١٦/ ١٢٦ - ١٢٩).


ولقد أتيتك في الورى … متقلدا سيفا ورمحا (¬١)
والرمح لا يتقلد وإنما يتأبط، إلا أنهما لما اشتركا من وجه، وهو أن كل واحد منهما آلة للحرب عطف أحدهما على الآخر.
وما ذكروه من الوجهين الأخيرين معارض بوجهين آخرين:
أحدهما: أن حقيقة العقوبة ما كان فيه إيلام وإيجاع وتنكيل، وليس في رد الشهادة شيء من ذلك، ولا فيه تعريف أمر يعود إلى دنياه؛ إذ قد لا يكون له غرض في شهادته عند الحكام أصلا، فكيف يقال: هو عقوبة؟.
* فلئن قالوا: قصد تنفيذ قوله فرد.
• قلنا: ولم يقصد ذلك، بل قصد الإخبار؛ لأن حقيقة الشهادة خبر عما مضى، وخبره مقبول في الرواية بالإجماع، فبطل كونه عقوبة.
الثاني: أن الحد ما شرع ردعا للعامة، وزجرا للكافة، وهذا معدوم في رد الشهادة؛ لأن من الناس من يشهد، ومنهم من لا يشهد، ومن يشهد قد يبقى برهة من الدهر لا يشهد، ثم منهم من يتأثر برد الشهادة ويتغير، ومنهم من لا يتأثر ولا يتغير، [فلما] (¬٢) لم يصح [كون] (¬٢) رد الشهادة حدا؛ ثبت بذلك أن الموجب لرد الشهادة هو الفسق، وقد زال بالتوبة وارتفع بارتفاعها.

(¬١) لم أجده بهذا اللفظ، وقد ورد في بعض كتب الأدب دون نسبة بلفظ:
ورأيت زوجك في الوغى … متقلدا سيفا ورمحا
خزانة الأدب وغاية الأرب (٢/ ٢٧٥).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.


* فإن قالوا: العلل الشرعية أمارات ودلالات على الأحكام، والعلامة إنما يعتبر وجودها في الابتداء، أما في الدوام فقد تنتفي ويبقى الحكم، كما في البيع والنكاح وسائر الأسباب الشرعية، وكذا كثير من أفعال الحج كالسعي بين الصفا والمروة، ورمي الجمار، وغيرها، فإنها شرعت [لمعان] (¬١)، ثم استمرت الأحكام بعد زوال تلك المعاني.
• قلنا: الأمثلة المذكورة لا تناظر ما ادعيناه؛ لأن البيع والنكاح وسائر الأسباب الشرعية يستحيل بقاء أحكامها بعد ارتفاعها في الدوام عند من يقول بأن الحكم في الدوام لا يفتقر إلى بقاء السبب، وفرق بين الانعدام والارتفاع، بل نظير ما ادعيناه: بقاء الملك والزوجية مثلا بعد فسخ البيع والنكاح، فإنه ممتنع قطعا، فنسبة التوبة إلى الفسق كنسبة الفسخ إلى البيع، والنص دل عليه، وأما أفعال الحج فلا نسلم تعليلها بالمعاني، بل نقول: إنا أمرنا بها تعبدا وتأسيا بالأنبياء الماضين، فإن مبنى الحج على التعبدات.
* فإن قالوا: هذا قياس مصادم لحكم النص القاطع وهو قوله - تعالى -: ﴿والذين يرمون المحصنت ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمنين جلدة ولا تقبلوا لهم شهدة أبدا وأولئك هم الفاسقون﴾ [النور: ٤]، نص على ردها بلفظ التأبيد، فيجب ألا تقبل شهادة بحال، تاب أو لم يتب.
* والجواب من وجوه ثلاثة:
أحدها: أنا لا نسلم أنها تقتضي رد الشهادة على الإطلاق، بل المراد

(¬١) في الأصل: لمعاني، والصواب ما أثبته.


بقوله - تعالى -: ﴿ولا تقبلوا لهم شهدة أبدا﴾ [النور: ٤]، أي ما داموا مصرين على القذف والرمي، ومعنى الإصرار على القذف: ترك التوبة وإكذاب النفس، فإنه باق حكما وتقديرا إلى أن يتوب، فإذا تاب زالت أحكام القذف، فقد زال القذف، وارتفع من كل وجه، وهذا كقوله - تعالى -: ﴿ولا تصل على أحد منهم مات أبدا﴾ [التوبة: ٨٤]، أي مات مصرا على ضلاله وكفره، وعليه حمل أبو حنيفة ﵀ قوله ﵇: «لا يجتمع المتلاعنان أبدا» (¬١)، قال: معناه: ما داما متلاعنين، فإذا أكذب نفسه خرجا أن يكونا متلاعنين، وزالت أحكام اللعان.
الثاني: أن الله - تعالى - استثنى التائبين من القاذفين، فقال: ﴿إلا الذين تابوا﴾ [النور: ٥]، والاستثناء إذا تعقب جملا عاد إلى جميعها؛ لوجوه بيناها في كتاب تخريج الفروع على الأصول (¬٢)، والذي يكتفى به هاهنا مسألة قطعية، وهي أن الإجماع ينعقد على أن الإنسان إذا قال: لفلان علي خمسة وخمسة إلا سبعة أنه يكون مقرا بثلاثة (¬٣)، ولو كان الاستثناء يختص بالجملة الأخيرة لكان مقرا بعشرة؛ لأن الاستثناء حينئذ يختص بالخمسة الثانية، ويكون استثناء مستغرقا، بل زائدا عليه، والاستثناء المستغرق باطل قطعا، وحيث اتفقنا على أنه يكون إقرارا بثلاثة، دل العطف على جميع الجمل.

(¬١) أخرجه عبد الرزاق في مصنفه، كتاب الطلاق، باب لا يجتمع المتلاعنان أبدا، برقم: (١٢٤٣٤)، وفيه قيس بن الربيع وهو صدوق يهم، ضعفه الذهبي وابن حجر. سير أعلام النبلاء (٨/¬٤١)، تقريب التهذيب (٣/ ٣٥٠).
(¬٢) كتابه التخريج، ص: (٣٢٥ - ٣٣٠).
(¬٣) قال ابن هبيرة واتفقوا على أنه إذا أقر بشيء، واستثنى الأقل منه، صح استثناؤه. ينظر: اختلاف الأئمة العلماء (٤٦٠).


* فإن قالوا: لا خلاف أن الحد لا يسقط بالتوبة، ولو عاد الاستثناء إلى جميع الجمل لسقط.
• قلنا: إنما لم يسقط الحد بالتوبة؛ لأن المغلب فيه حق الآدمي، فلا يسقط إلا باستيفائه، لا للخلل في اقتضاء الصيغة، أو نقول: مقتضى النص سقوط الجميع بالتوبة، غير أنه ترك العمل فيما عداه، كالعام إذا دخله التخصيص، فإنه يبقى حجة في الباقي.
الثالث: أنا نعارضه بالحديث الصحيح عن الزهري (¬١) عن سعيد بن المسيب (¬٢) عن عمر -[﵁]- عن النبي ﷺ أنه قال: «توبة القاذف إكذابه نفسه» (¬٣)، فإذا تاب قبلت شهادته، وهذا وإن كان آحادا غير أنه مؤيد بقياس الأصول؛ فإن سائر الجنايات كالزنا والسرقة توجب الحد ورد الشهادة، ثم يرتفع بالتوبة، وما ذكروه مخالف لقياس الأصول فيبقى [] (¬٤)، وفي صرفه إلى ما ذكرناه من التأويل جمع بين النصين، فيتعين المصير إليه (¬٥).

(¬١) تقدمت ترجمته في ص: (٤٧١).
(¬٢) تقدمت ترجمته في ص: (١٣٨).
(¬٣) لم أقف على من خرجه، وقال ابن الملقن: «هذا الحديث غريب، لم أقف على من خرجه، وعزاه بعض من تكلم على أحاديث (المهذب) إلى (سنن البيهقي)، ولم أره فيه كذلك البدر المنير (٩/ ٦٦٠). وقال ابن حجر: روي أنه ﷺ قال: «توبة القاذف إكذابه نفسه»؛ لم أره مرفوعا، وفي البخاري معلقا عن عمر: أنه قال لأبي بكرة: «تب نقبل شهادتك»، ووصله البيهقي» التلخيص الحبير (٤/ ٤٩١).
(¬٤) كلمة غير واضحة، وكأنها: «بلا رد».
(¬٥) المبسوط (١٦/ ١٢٦ - ١٢٩)، والحاوي الكبير (١٧/¬٢٥ - ٢٨).


وقال - تعالى -: ﴿يحرفون الكلم عن مواضعه﴾ [النساء: ٤٦، المائدة: ١٣]، وقال - تعالى -: ﴿وكانوا من قبل يستفتحون على الذين كفروا فلما جاءهم ما عرفوا كفروا به فلعنة الله على الكافرين﴾ [البقرة: ٨٩]، فأخبر الله - تعالى - بكذبهم وتحريفهم، وأنهم كتموا اسم النبي ﷺ، واشتروا به ثمنا قليلا، وأخفوا أعلام نبوته ودلائل بعثته مع معرفتهم [وعلمهم] (¬١) بذلك، قال الشافعي ﵀: ومعلوم أن من كتم نقيرا أو فتيلا لم تقبل شهادته، فهذا الذي كتم البعثة وبشائر النبوة [وهذا] (¬٢) الأمر العظيم أولى أن ترد شهادته، كيف وأن الكذب حرام في كل شرع! فمن كذب مع علمه بذلك كان فاسقا قطعا، فكان مردود الشهادة (¬٣).
* فإن قالوا: فالذين حرفوا فريق منهم لا كلهم، فكيف ترد شهادة الجميع؟.
• قلنا: لأنهم اختلطوا، فلا نعلم الملبس من غيره، فرددنا الجميع احتياطا.
وإذا ثبت أن الموجب لرد شهادتهم على المسلمين هو الفسق، فهذا المعنى يمنع - أيضا - قبول شهادة بعضهم لبعض، وعلى بعض، وإن لم تكن هناك عداوة.
وزعمت الحنفية أن الموجب لرد الشهادة على المسلمين كون

(¬١) في الأصل: وكلمهم، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: فهذا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الأم (٦/ ١٥٣، ١٥٤).


الشهادة من قبيل الولايات، والكافر لا ولاية له على المسلم، وله ولاية على أهل دينه، أما بعضهم على بعض فهم كالشيء الواحد، فإن بعضهم أولياء بعض.
* قالوا: والدليل على أن الشهادة ولاية: المعنى والحكم.
أما المعنى [فهو] (¬١) أن حقيقة الولاية تنفيذ قوله على الغير، وهذا موجود في الشهادة.
وأما الحكم [فهو] (¬٢) أن كل ما في هذه الولاية ناف الولاية الأخرى، كالرق والكفر، وما قدح في إحداهما قدح في الأخرى كالأنوثة.
* والجواب من وجهين:
أحدهما: أنا لا نسلم أن الشهادة ولاية، بل حقيقة الشهادة خبر عما مضى.
* وقولهم: إنها تنفيذ قوله على الغير.
• قلنا: ليس قوله منفذا، إنما هو مظهر، والتنفيذ حكم الشرع، ويدل على صحة ذلك: أن الولاية تفتقر إلى نظر، وهذا تعد من الشاهد على الإمام المعظم، فأين الولاية من هذا؟، بل حقيقة الولاية إنشاء في الحال، والشهادة خبر عما مضى، فلا يلتقيان.
الثاني: أن المسلم تقبل شهادته على الكافر، ولا ولاية للمسلم على

(¬١) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.


الكافر، فإن المسلم لا يلي ابنته الكافرة، بل الكفر ركن في ولاية بعضهم على بعض.
* فإن قالوا: الفسق كما ينافي الشهادة ينافي الولاية عندكم، وقد قال الشافعي ﵁: ولي الكافرة كافر (¬١).
• قلنا: هذا مؤول، ومعناه: ترك التعرض لهم، والإضراب عما يفعلونه صفحا، كما قال - تعالى -: ﴿نوله ما تولى ونصله جهنم﴾ [النساء: ١١٥]، أي نضرب عنه، فيصلى جهنم، كذلك نولي الكفار، أي: نتركهم فلا نتعرض لهم، لا أن لهم ولاية.
* فإن قالوا: فيلزم على هذا أن تكون أنكحتهم باطلة، وقد قال - ﷺ -:
«ولدت من نكاح لا من سفاح» (¬٢).
• قلنا: أما فيما بينهم فلا يتعرض لهم لا بنفي ولا بإثبات، وليست الولاية شرطا في حقهم ولا الشهادة، إنما الذمي إذا زوج ابنته من مسلم فنقول: لا ولاية له في تزويج ابنته.
* فإن قالوا: كيف تقبلون شهادة أهل البدع والأهواء كالخوارج وغيرهم

(¬١) نهاية المطلب في دراية المذهب (١٢/¬٥٠).
(¬٢) أخرجه الطبراني في الاوسط عن علي بلفظ: «خرجت من نكاح، ولم أخرج من سفاح، من لدن آدم إلى أن ولدني أبي وأمي»: (٥/ ٨٠)، قال ابن حجر: «وفي إسناده نظر»، وقال الهيثمي: رواه الطبراني في الأوسط، وفيه محمد بن جعفر بن محمد بن علي، صحح له الحاكم في المستدرك، وقد تكلم فيه، وبقية رجاله ثقات. ينظر: التلخيص الحبير (٣/ ٣٦١)، ومجمع الزوائد ومنبع الفوائد (٨/ ١٤٩).


أما المال فكالقرض، والدين، وقضاء الدين، والغصب، وأداء مال الكتابة، وما أشبه ذلك.
وأما المقصود منه المال: كالبيع، والصلح، والرهن، والإجارة، وجناية الخطأ والعمد الموجب للمال، والآجال، والخيار، ونحو ذلك.
فكل هذا الحكم فيه بشاهد ويمين، وما عدا ذلك من النكاح، والطلاق، والخلع، والرجعة، وجناية العمد الموجبة للقود، والوصية، والوكالة، وغيره، وغير ذلك، فلا يحكم في شيء منها بشاهد ويمين.
وقال أبو حنيفة ﵀: لا يجوز القضاء بالشاهد واليمين أصلا (¬١).
والمسألة من جانبنا خبرية لا مطمع للقياس فيها، ومستند الشافعي فيها الأحاديث المستفيضة البالغة رتبة التواتر في الوضوح، منها: ما رواه إمام دار الهجرة مالك في موطئه عن سهيل بن أبي صالح (¬٢) عن أبيه عن أبي هريرة ﵁ عن النبي ﷺ «أنه قضى بشاهد واحد ويمين الطالب» (¬٣)،

(¬١) المبسوط (١٧/¬٢٩، ٣٠)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢٢٥).
(¬٢) هو سهيل بن أبي صالح ذكوان السمان، مدني، مولى جويرية، أحد العلماء الثقات، وغيره أقوى منه، سمع سعيد بن المسيب وعطاء بن يزيد وعبد الله بن دينار وأباه، روى عنه: مالك والثوري وشعبة، قال عباس عن يحيى: ليس بالقوي في الحديث. ينظر: التاريخ الكبير (٤/ ١٠٤)، وميزان الاعتدال (٢/ ٢٤٣، ٢٤٤).
(¬٣) لم أجده بهذا اللفظ والسند في الموطأ كما عزاه المؤلف، والذي أخرجه مالك في الموطأ: عن جعفر بن محمد، عن أبيه، أن النبي ﷺ «قضى باليمين مع الشاهد»، في باب اليمين مع الشاهد برقم: (٨٤٦)، وعند ابن ماجة في السنن عن سرق: «أن النبي ﷺ أجاز شهادة الرجل، ويمين الطالب»، كتاب الأحكام، باب القضاء بالشاهد واليمين، برقم: (٢٣٧١)، ووثق رجاله الألباني إلا رجل من أهل مصر لم يسم. إرواء الغليل (٨/ ٣٠٥).


وروى علي بن أبي طالب - كرم الله وجهه - أنه «قضى رسول الله ﷺ وأبو بكر وعمر بشاهد ويمين» (¬١)، وروي «أن الزبير ادعى على رجل حقا، فأنكر، فقال له النبي ﷺ: شاهداك أو يمينه، فقال: يشهد لي سمرة بن جندب (¬٢) وفلان، فشهد فلان، ولم يشهد سمرة، فقال له النبي ﷺ: تحلف مع شاهدك؟ فقال: نعم، فحلف، فقضى له» (¬٣)، وروي عن عمرو بن

(¬١) لم أجده بهذا اللفظ، وفي السنن الكبرى للبيهقي عن علي ﵁ «أن رسول الله ﷺ قضى بشاهد ويمين، وقضى به علي بن أبي طالب ﵁ بالعراق»، كتاب الشهادات، باب القضاء باليمين مع الشاهد، برقم: (٢١١٦٤).
(¬٢) هو سمرة بن جندب بن هلال بن جريج بن مرة بن حزن بن عمرو بن جابر بن ذي الرئاستين، وقيل: هو من فزارة بن ذبيان، حليف للأنصار، يكنى أبا عبد الرحمن، وقيل: يكنى أبا سعيد، سكن البصرة، كان زياد يستخلفه عليها ستة أشهر، وعلى الكوفة ستة أشهر، فلما مات زاد استخلفه على البصرة، فأقره معاوية عليها عاما أو نحوه، ثم عزله، وكان شديدا على الحرورية، وكان ابن سيرين والحسن وفضلاء أهل البصرة يثنون عليه، وهو من الحفاظ المكثرين عن رسول الله ﷺ، توفي بالبصرة سنة (٥٨)، بعد أن سقط في قدر مملوءة ماء حارا كان يتعالج بالقعود عليها، من برد شديد أصابه، وهذا مصداق قول رسول الله - ﷺ - له ولأبي هريرة ولثالث معهما: «آخركم موتا في النار». ينظر: الاستيعاب في معرفة الأصحاب (٢/ ٦٥٣) - (٦٥٥)، وأسد الغابة في معرفة الصحابة (٢/ ٦٥٤).
(¬٣) لم أجد هذا الحديث، ويظهر أن مراد المؤلف ﵀ حديث أبي داود في السنن عن عمار بن شعيث بن عبد الله بن الزبيب العنبري، عن أبيه، قال: سمعت جدي الزبيب، يقول: «بعث نبي الله - ﷺ -جيشا إلى بني العنبر فأخذوهم بركبة من ناحية الطائف، فاستاقوهم إلى نبي الله - ﷺ ـ، فركبت، فسبقتهم إلى النبي ﷺ، فقلت: السلام عليك يا نبي الله ورحمة الله وبركاته، أتانا جندك، فأخذونا وقد كنا أسلمنا، وخضرمنا آذان النعم، فلما قدم بنو العنبر، قال لي نبي الله ﷺ: هل لكم بينة على أنكم أسلمتم قبل أن تؤخذوا في هذه الأيام؟ قلت: نعم، قال: من بينتك؟ قلت: سمرة رجل من بني العنبر، ورجل آخر سماه له، فشهد الرجل، وأبى سمرة أن يشهد، فقال نبي الله - ﷺ -: قد أبى أن يشهد لك، فتحلف مع شاهدك الآخر؟ قلت: نعم، فاستحلفني، فحلفت بالله لقد أسلمنا يوم كذا وكذا، وخضر منا=


دينار عن عكرمة عن ابن عباس -[﵄]- «أن النبي ﷺ قضى باليمين مع الشاهد» (¬١)، قال عمرو (¬٢): ذلك في الأموال (¬٣)، فهذه الأخبار كلها متطابقة متناطقة، دالة على العمل بما قلناه، ويرويها بضعة عشر نفسا من الصحابة، منهم: الخلفاء [الراشدون] (¬٤) - رضوان الله عليهم أجمعين - ومنهم ابن عباس، وأبي بن كعب، ومعاذ بن جبل، وجابر بن عبد الله، والزبير، وأبو هريرة، وعبادة بن الصامت، والبراء بن عازب (¬٥) -[﵃]-، وفقهاء المدينة السبعة (¬٦)،

= آذان النعم، فقال نبي الله ﷺ: اذهبوا فقاسموهم أنصاف الأموال، ولا تمسوا ذراريهم، لولا أن الله لا يحب ضلالة نمل ما رزيناكم عقالا، قال الزبيب: فدعتني أمي، فقالت: هذا الرجل أخذ زربيتي فانصرفت إلى النبي ﷺ يعني فأخبرته، فقال لي: احبسه فأخذت بتلبيبه، وقمت معه مكاننا، ثم نظر إلينا نبي الله ﷺ قائمين، فقال: ما تريد بأسيرك؟ فأرسلته من يدي، فقام نبي الله - ﷺ ـ، فقال للرجل رد على هذا زربية أمه التي أخذت منها، فقال: يا نبي الله إنها خرجت من يدي، قال: فاختلع نبي الله - ﷺ سيف الرجل فأعطانيه، وقال للرجل: اذهب فزده أصعا من طعام، قال: فزادني أصعا من شعير»، كتاب الأقضية، باب القضاء باليمين والشاهد، رقم: (٣٦١٢)، قال الألباني: إسناده ضعيف. سلسلة الأحاديث الضعيفة (٦/ ٢٥٥).
(¬١) أخرجه مسلم في صحيحه، في كتاب الأقضية، باب القضاء باليمين والشاهد، رقم: (٤٥٦٩).
(¬٢) ابن دينار، وتقدمت ترجمته في ص: (١١٤).
(¬٣) مسند الشافعي (١٤٩).
(¬٤) في الأصل: الراشدين، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: العازب، والصواب ما أثبته.
(¬٦) الفقهاء السبعة: من كبار وسادات التابعين من أهل المدينة النبوية، كانوا يصدرون عن آرائهم، وينتهى إلى قولهم وإفتائهم، ممن عرف بالفقه والصلاح والفضل والفلاح، قال ابن المبارك: كانوا إذا جاءتهم المسألة دخلوا فيها جميعا فنظروا فيها، ولا يقضي القاضي حتى ترفع إليهم، فينظرون فيها فيصدرون، والفقهاء وإن كانوا بكثرة في التابعين، إلا إنه عند إطلاق هذا


وهم: سعيد بن المسيب (¬١)، وسليمان بن يسار (¬٢)، وخارجة ابن زيد (¬٣)، وعروة بن الزبير (¬٤)، وأبو سلمة بن عبد الرحمن (¬٥)،

= الوصف مع قيد العدد المعين لا ينصرف إلا إلى هؤلاء، وهم:
- خارجة بن زيد بن ثابت الأنصاري.
- القاسم بن محمد بن أبي بكر الصديق.
- عروة بن الزبير بن العوام الأسدي.
- سليمان بن يسار الهلالي، مولى ميمونة أو مكاتب أم سلمة.
- عبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود.
- سعيد بن المسيب بن حزن القرشي المخزومي.
وأما السابع، فقد وقع خلاف قوي في تعيينه:
فقيل: أبو سلمة بن عبد الرحمن بن عوف، عند أكثر علماء الحجاز.
وقيل: سالم بن عبد الله بن عمر بن الخطاب، كما لابن المبارك.
وقيل: أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام القرشي، كما لأبي الزناد.
وأما المؤلف - كما سيأتي - فقد جعل أبان بن عثمان وقبيصة بن ذؤيب، بدلا عن القاسم
وعبيد الله، ولم أجد من قال بهذا، إلا يحيى بن سعيد فيما رواه علي بن المديني عندما بلغ
بهم اثني عشر نفسا، وذكر منهم أبانا وقبيصة. ينظر: فتح المغيث (٤/ ١٥٣ - ١٥٤).
(¬١) تقدمت ترجمته في ص: (١٣٨).
(¬٢) تقدمت ترجمته في ص: (٣٧٦).
(¬٣) هو خارجة بن زيد بن ثابت بن الضحاك بن زيد بن لوذان بن عمرو بن عبد بن عوف بن مالك بن النجار الأنصاري، أبو زيد، أحد الفقهاء السبعة بالمدينة، وكان تابعيا جليل القدر، وأبوه زيد بن ثابت ﵁ من أكابر الصحابة، قال فيه الرسول ﷺ -: «أفرضكم زيد»، أدرك خارجة زمان عثمان بن عفان، ﵁، وتوفي سنة (٩٩ هـ)، وقيل: سنة (١٠٠ هـ)، بالمدينة. ينظر: الطبقات الكبرى (٥/ ٢٦٢)، ووفيات الأعيان (٢/ ٢٢٣).
(¬٤) تقدمت ترجمته في ص: (٣٠٨).
(¬٥) هو أبو سلمة بن عبد الرحمن بن عوف بن عبد عوف بن عبد بن الحارث بن زهرة بن كلاب، المدني الحافظ، اسمه كنيته، قاله مالك، وقيل: عبد الله، وأمه تماضر بنت الأصبغ، روى عن أبيه يسيرا، وعن عثمان وأبي قتادة وأبي أسيد وعائشة وأبي هريرة وحسان بن=


وأبان بن عثمان (¬١)، وقبيصة بن ذؤيب (¬٢)، وهذا دليل اشتهار هذه الأخبار واستفاضتها، وإجماع الصحابة على العمل بها، ثم كل هذه أخبار عن فعلة واحدة، وقضية واحدة لا يمكن ادعاء العموم فيها، وإنما تحمل على موضع واحد، فكان أولى المواضع بالحمل عليه ما فسره الراوي، وهو أنه روي في حديث عمرو بن دينار (¬٣)، عن ابن عباس -[﵄]- «أن النبي ﷺ قضى باليمين مع الشاهد» (¬٤)، قال عمرو: ذلك في الأموال، ولأن الأموال تتسع

= ثابت ﵃ وعدة، وعنه أبو النضر وأبو الزناد والزهري ويحيى بن سعيد وخلق، وكان من كبار أئمة التابعين، غزير العلم، ثقة عالما فقيها كثير الحديث، قال الزهري: أربعة وجدتهم بحورا: عروة بن الزبير، وابن المسيب، وأبو سلمة، وعبيد الله بن عبد الله، توفي سنة (٩٤ هـ) وقيل: سنة (١٠٤ هـ). ينظر: الطبقات الكبرى (٥/ ١٥٥ - ١٥٧)، وتذكرة الحفاظ (١/¬٥٠، ٥١).
(¬١) هو أبان بن عثمان بن عفان بن أبي العاص بن أمية بن عبد شمس، يكنى أبا سعيد، سمع من أبيه، وكان ثقة، وله أحاديث، روى عنه الزهري، قال مالك: كان أبان علم أشياء من القضاء من أبيه عثمان، استعمله عبد الملك على المدينة، وكانت ولايته عليها سبع سنين، كان به وضح كثير وصمم شديد، أصابه الفالج، وتوفي بالمدينة في خلافة يزيد بن عبد الملك. ينظر: الطبقات الكبرى (٥/ ١٥١، ١٥٢)، والتاريخ الكبير (١/ ٤٥٠).
(¬٢) هو قبيصة بن ذؤيب بن حلحلة بن عمرو بن كليب بن أصرم الخزاعي، يكنى أبا إسحاق، وقيل: أبا سعيد، ولد في أول سنة من الهجرة، وقيل: ولد عام الفتح، روى عن النبي ﷺ أحاديث مراسيل، لا يصح سماعه منه، وقيل: أتي به النبي ﷺ، فدعا له، روى عن أبي الدرداء وأبي هريرة وزيد بن ثابت وجماعة من الصحابة، روى عنه الزهري ورجاء بن حيوة ومكحول، وكان ابن شهاب إذا ذكر قبيصة بن ذؤيب قال: كان من علماء هذه الأمة، قال أبو عمر: كان له فقه وعلم، وكان على خاتم عبد الملك بن مروان، توفي سنة (٨٦ هـ). ينظر: الاستيعاب في معرفة الأصحاب (٣/ ١٢٧٢ - ١٢٧٣)، وأسد الغابة في معرفة الصحابة. (٤/ ٣٦٣)
(¬٣) تقدمت ترجمته في ص: (١١٤).
(¬٤) سبق تخريجه ص: (٦٣٣).


وتكثر، وأمرها أخف من غيرها؛ لأنه يحكم فيها بشاهدين، وشاهد وامرأتين، واليد - أيضا ـ، فخفف أمرها، فجاز أن يحكم فيها بشاهد ويمين دون غيرها (¬١).
وللحنفية على الحديث ستة أسئلة:
أولها: قالوا: لو كان هذا الحديث صحيحا لخرجه مسلم والبخاري في صحيحهما، فلما لم يخرجه الشيخان دل على ضعفه.
الثاني: قال يحيى بن معين (¬٢): لم يصح في الشاهد واليمين حديث.
الثالث: رواه سهيل بن أبي صالح (¬٣)، وهو ضعيف؛ لأنه كان يقول: حدثني ربيعة عن أبي حدثته.
الرابع: قالوا: هذا خبر واحد فيما تعم به البلوى، فلا يقبل.
الخامس: أنه معارض بحديث مجمع على صحته، وهو قوله - ﷺ -: «البينة على المدعي، واليمين على من أنكر» (¬٤)، وأنتم تجعلونه على من يدعي.
السادس: أن الله - تعالى - ذكر مراتب البينات: أعلاها وأدناها، وبين

(¬١) الحاوي الكبير (١٧/ ٦٩) - (٧٢).
(¬٢) تقدمت ترجمته في ص: (٧٢).
(¬٣) تقدمت ترجمته في ص: (٦٣١).
(¬٤) أخرجه البيهقي في سننه الكبرى، من حديث ابن عباس ﵄، كتاب الدعوى والبينات، باب البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه، رقم: (٢١٧٣٣). وحسنه النووي في الأربعين، وصححه الألباني في إرواء الغليل (٨/ ٣٠٧).


أن رجلا وامرأتين أدنى مراتب الشهادة، وإذا شرعتم الشاهد واليمين، فقد [نسخ] (¬١) الكتاب بخبر الواحد، وذلك لا يجوز (¬٢).
* والجواب:
عن الأول: أن الشيخين لم يخرجا جميع الصحاح، وإنما خرجا ما وقع إليهما، وقد خرج بعدهما جماعة على شرطهما، كسنن [النسائي] (¬٣)، وسنن الترمذي، وسنن أبي داود، وغيرها، وأيضا فإن كان الشيخان ما ذكراه فقد ذكره مالك في موطئه، وهو أقدم وأول من دون الأخبار، وسمي الموطأ لأنه تواطأ على صحته أهل المدينة وعلماؤها (¬٤).
* وعن الثاني: أن الطعن المذكور لم يصح عن يحيى بن معين (¬٥)، ولو صح لم يكن فيه حجة؛ لأنه إن لم يصح عنده فقد صح عند غيره، وليس هذا مما يمكن أن يطعن فيه يحيى؛ لأنه يرويه جلة الصحابة.
وعن الثالث: أنه لا يوجب قدحا؛ لأن سهيلا ساء حفظه في آخر عمره، فنسي ما رواه، فكان يرجع إلى نفسه من تلامذته، فيروي عنهم، والنسيان متطرق إلى الإنسان، على أنه قد روي عن أبي هريرة- ﵁ - من غير هذا الطريق، فقد رواه أبو الزناد (¬٦)

(¬١) في الأصل: نسخه، والصواب ما أثبته.
(¬٢) بدائع الصنائع (٦/ ٢٢٥).
(¬٣) في الأصل: الإنساء، والصواب المثبت.
(¬٤) توجيه النظر إلى أصول الأثر للسمعوني (١/ ٢٢٦، ٢٢٧).
(¬٥) تقدمت ترجمته في ص: (٧٣).
(¬٦) هو عبد الله بن ذكوان القرشي، أبو عبد الرحمن المدني، المعروف بأبي الزناد - وكان يغضب=


عن الأعرج (¬١) عن أبي هريرة ﵁، فاندفع السؤال.
وعن الرابع قلنا: ليس هذا خبر واحد، بل هو في استفاضته واشتهاره يجري مجرى التواتر، الثاني: أنا لا نسلم أن ذلك تعم به البلوى، بل قد تنقضي عصور ودهور فلا يقع ذلك، ولا يقضى به، الثالث: أنكم ناقضتم في ذلك، فعملتم بخبر الواحد فيما تعم به البلوى في الوتر والأضحية، وتثنية الإقامة، ولا شيء أظهر من هذا ولا أشهر.
وعن الخامس: أن المراد بالحديث: أن هذا القدر هو الذي يقتصر عليه في حق كل واحد، ولا يقنع عنه بدون ذلك، فإما ألا يقبل شيء آخر مع عدم البيئة فليس فيه ما يدل على ذلك، ويدل عليه أن القضاء بالنكول، والشاهد والمرأتين ما ذكره، والقضاء به جائز، وأما قوله: اليمين على من أنكر، أراد به يمين النفي، أما يمين الإثبات فهي للمدعي، فإن زعموا العموم منعنا، وقلنا: الألف واللام للمعهود السابق هاهنا، والمعهود السابق هو اليمين

= منها ـ، مولى رملة، وقيل: عائشة بنت شيبة بن ربيعة، فقيه المدينة، سمع أنس ابن مالك وأبا أمامة أسعد بن سهل بن حنيف وعبد الله بن جعفر وسعيد بن المسيب، وهو راوية عبد الرحمن الأعرج، حدث عنه مالك وشعيب بن أبي حمزة والليث والسفيانان وابنه عبد الرحمن وخلق، وثقه جماعة، قال أبو حنيفة: رأيت ربيعة وأبا الزناد، وأبو الزناد أفقه الرجلين، توفي سنة (١٣١ هـ). ينظر: تذكرة الحفاظ (١/ ١٠١)، وتهذيب التهذيب (٥/ ٢٠٣، ٢٠٥).
(¬١) هو عبد الرحمن بن هرمز المدني الأعرج، أبو داود الحافظ المقرئ، مولى ربيعة بن الحارث، سمع أبا هريرة وأبا سعيد الخدري وعبد الله بن بحينة وجماعة، حدث عنه الزهري وأبو الزناد وصالح بن كيسان ويحيى بن سعيد وعبد الله بن لهيعة وآخرون، وكان ثقة ثبتا، مقرئا، عالما بالأنساب والعربية، تحول في آخر عمره إلى ثغر الإسكندرية مرابطا، فتوفى في سنة (١١٧ هـ). ينظر: تذكرة الحفاظ (١/ ٧٥)، وتهذيب التهذيب (٦/ ٢٩٠، ٢٩١).


الزوج على البضع قبل الدخول بمنزلة ملكه عليه بعد الدخول، بدليل ما لو خالع زوجته على عوض فاسد قبل الدخول، فإنه يستحق عليها كمال مهر المثل، كما لو فعل ذلك بعد الدخول (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا غرم عليهم بعد الدخول أصلا، ويلزمهم نصف المسمى قبل الدخول (¬٢).
ومأخذ النظر فيها: أن منافع البضع لها مالية متقومة عندنا، وعندهم غير متقومة بالنظر إلى ذاتها، ولا مالية لها، فلا يمكن أن يغرموا المال في مقابلة ما ليس بمال.
فنقول: دليل ماليتها أحكام خمسة:
أحدها: [تضمن المرضعة المفسدة] (¬٣) للنكاح.
الثاني: أخذ العوض عنها في الخلع.
الثالث: وجوب المهر في النكاح، ووطء الشبهة، والطلاق قبل الدخول.
* فإن قالوا: الدليل على أنها ليست بمال، وصاحب الأزواج [لا] (¬٤) يعد صاحب مال في العادة، ومن تزوج لا يقال: حصل مالا، وإنما قابلها الشرع بالمال في المسائل المذكورة احتراما وتشريفا وتعظيما لشأن البضع، كما قابل الحر بالمال، وإن كان الدم ليس بمال، لكن أوجب المال صيانة

(¬١) الحاوي الكبير (١٧/ ٢٦١، ٢٦٣)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٢٨٢، ٢٨٣).
(¬٢) المبسوط (١٧/¬٢، ٤)، وحاشية ابن عابدين (٥/ ٥٠٧).
(¬٣) في الأصل: المفسدة تضمن المرضعة، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: الا، والصواب ما أثبته.


عن الإهدار، وإذا بطل كونه مالا بطل إيجاب الضمان في مقابلته، كما في إتلاف الخمور، وجلود الميتات، وغيرها، فإن حقه ثابت فيها، ومع ذلك لم تضمن بالحيلولة والإتلاف.
• قلنا: إن نازعتم في تسميتها مالا فلا نناقشكم فيه، ولا غرض في هذا الاسم، لكنا نقول: هي متقومة مقصودة مطلوبة، وهذا هو مناط الرغبات ومتعلق الحاجات، ولا يمكن تحصيلها إلا بمال، فكانت متقومة، والضمان في الأصل إنما وجب دفعا للضرر، وقد تحقق هاهنا، ومهر المثل طريق إلى دفعه فليجب.
* فإن قالوا: ما هو في مقابلة المال قد استوفاه الزوج، وهي الوطأة الواحدة، وما بقي من الوطات ليس مقابلا بالمال، فكيف يقال قد أحالوا بينه وبين ما هو مقابل بالمال؟، والفقه فيه هو أن الملك بالنكاح ملك ضروري، ولهذا لا يقبل النقل والاعتياض، وإنما يظهر أثره في الاستيفاء، فيملك الزوج قدر ما استوفاه من المنفعة، أما غير المستوفى فلا يدخل في ملكه، ولا يظهر أثر الملك فيه، بل يبقى على ملك الزوجية، والذي يدل عليه: أنها لو وطئت بشبهة في نكاحه، فإن المهر يصرف إليها، ولو كانت المنافع حقا له مطلقا لوجب الضمان له لا لها.
• قلنا: كان القياس يقتضي ألا يقابل وطأة واحدة بالمهر جميعه، غير أنه عسر توزيعه على الوطآت، ولم يمكن تعطيل الوطآت عن المهر، قلنا: عسر التوزيع وتعذر التعطيل جعلناه في مقابلة الواحدة على خلاف القياس، فقد صار القياس أن المهر في مقابلة جميع الوطآت، فقد فرقوا عليه متقوما


مقصودا يستوفيه في مستقبل الزمان.
* فإن قالوا - وهو مأخذهم -: ضمان العدوان يعتمد المماثلة، ولا مماثلة بين منافع البضع وما توجبونه من الدراهم والدنانير.
قلنا: المماثلة معتبرة صورة أم معنى؟.
الأول: ممنوع، وهو غير معتبر إجماعا، فإنا نضمن الإبل بالدراهم مع انتفاء المماثلة من حيث الصورة (¬١).
والثاني: مسلم، وقد وجدناهما [متساويين] (¬٢) في التقويم والملك، ثم هو باطل بنفس الحر، فإنه مضمون بالمال، مع أنه ليس مثلا للمال.
* فإن قالوا: ما ذكرتموه من تفويت البضع على الزوج يبطل بأحكام ثلاثة:
أحدها: المرأة إذا ارتدت بعد المسيس، فإنها فوتت البضع، ثم لا تضمن إجماعا (¬٣).
الثاني: ما إذا قتلها أجنبي، فلا يضمن المهر مع وجود الحيلولة بالقتل.
الثالث: أنه لو وطئها واطئ بالشبهة، فإنه لا يضمن حق الزوج، مع كونه مفوتا للبضع، والمعنى إذا ظهر إلغاؤه امتنع بناء الحكم عليه.

(¬١) نقل ابن هبيرة الاتفاق على ضمان العروض والحيوان بالقيمة. ينظر: اختلاف الأئمة العلماء (٢/¬١٢).
(¬٢) في الأصل: متساويان، والصواب ما أثبته.
(¬٣) أي: أن المرأة لا تضمن لزوجها تفويت البضع عليه بردتها، ولم أقف على إجماع العلماء على عدم الضمان.


• قلنا: أما المرأة إذا ارتدت فإنما لم تضمن لأن بالردة ارتفع السبب المفيد للاستحقاق، فحصلت البينونة بعد ارتفاع السبب، أما فيما نحن فيه فقد [حصلت] (¬١) الحيلولة بينه وبين المنافع مع قيام السبب وبقائه.
* فإن قالوا: في مسألتنا - أيضا - إذا شهدوا بالطلاق وحكم الحاكم، فقد حصل ارتفاع للسبب؛ لأن عندنا وإن كانوا شهود زور، فحكم الحاكم ينفذ ظاهرا وباطنا.
• قلنا: لا نسلم،، بل العقد عندنا ما ارتفع، وهي في الباطن زوجته، والمسألة مبنية على هذا الأصل، وقد دللنا عليه في تلك المسألة، [فرجع] (¬٢) مأخذ المسألة [وسرها] (¬٣) إلى هذا الأصل، وهو أن القضاء بشهادة الزور هل ينفذ باطنا حتى يرتفع السبب، وتلتحق مسألتنا بمسألة الردة والقتل، أو لا ينفذ باطنا حتى تكون [الحيلولة] (¬٤) الحاصلة بشهادة الشهود مع قيام السبب المبيح في حق الزوج؟، فافهم ذلك.
ثم الفرق المعنوي بين مسألتنا والمسائل المذكورة: أن القتل والردة لا يقصد بهما رفع الطلاق، بل يقصد بالقتل إزهاق الروح، وبالردة أمر آخر يجعل فوات منافع البضع تبعا فلم يضمن، كالمحرم إذا قطع يده فإنه لا يجب عليه ضمان الشعر وإن كان قد فوته لما حصل الفوات ضمنا لا مقصودا، أما بالشبهة فقد سبق الجواب عنه، والله أعلم (¬٥).

(¬١) في الأصل: حصل، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: فرفع، والصواب ما أثبته.
(¬٣) كلمة غير واضحة في الأصل، ولعل الصواب ما أثبت.
(¬٤) في الأصل: الحيولة، والصواب ما أثبته.
(¬٥) المبسوط (١٧/¬٢ - ٦)، والحاوي الكبير (١٧/ ٢٦١ - ٢٦٤).


أما [الوالدين] (¬١) فبقوله ﷺ: «لن يجزي ولد والده، إلا أن يجده مملوكا، فيشتريه فيعتقه» (¬٢)، وأما [المولودون] (¬٣) فبقوله - تعالى -: ﴿وقالوا اتخذ الرحمن ولدا سبحانه بل عباد مكرمون﴾ [الأنبياء: ٢٦]، وقوله: ﴿وما ينبغي للرحمن أن يتخذ ولدا * إن كل من في السموات والأرض إلا آتي الرحمن عبدا﴾ [مريم: ٩٢ - ٩٣]، فنفى -تعالى- الولادة عن نفسه، وأثبت العبودية، فثبت أن الولادة والعبودية لا تجتمعان، ولأن الولد جزء من أبيه؛ فإنه مخلوق من ماء الرجل والمرأة، فهو يجري مجرى نفسه، فقد ثبت أن من ملك نفسه بأن كان عبدا، فاشترى نفسه من سيده، عتق، كذلك إذا ملك من يجري مجرى نفسه وهو حرمته.
إذا ثبت هذا فنقول: الشيء إنما يلحق بالشيء إذا شاركه في المعنى وساواه، فلا يفارقه إلا فيما لا أثر له، وقد رأينا الشرع خصص قرابة البعضية بأحكام ومزايا وخصائص وقضايا لا تلقى في غيرها، منها:
* أن المكاتب لو اشترى أخاه لا يكاتب عليه، ولو اشترى أباه يكاتب عليه.
* ومنها: رد شهادة بعضهم لبعض، بخلاف قرابة الرحم.
* ومنها: تحريم صرف الزكاة.
* ووجوب النفقة مع اختلاف الدين.

(¬١) في الأصل: الوالدان، والصواب ما أثبته.
(¬٢) سبق تخريجه ص: (٣٨٦).
(¬٣) في الأصل: المولودين، والصواب ما أثبته.


* وتحريم حليلة أحدهما على الآخر بنص القرآن.
* فإن ذلك كله يختص به الأصول دون الفروع، وبعد ظهور هذه الفوارق لا نتجاسر على إلحاق غيرهم بهم إلا بدليل (¬١).
* فإن قالوا: فالنص قد ورد في الأب وفيهم، قال ﷺ: «من ملك ذا رحم عتق عليه» (¬٢).
• قلنا: لو صح الحديث لكنا أول قائل به، لكن يرويه الحسن بن عمارة (¬٣) عن سمرة (¬٤)، ولم يسمع الحسن من سمرة إلا ثلاثة أحاديث، ليس هذا واحدا منها، وقيل: إنه لم يسمع (¬٥) منه إلا حديث العقيقة، وهو قوله ﷺ: «كل [غلام] مرتهن بعقيقته، تذبح [عنه] يوم سابعه، ويحلق، ويسمى» (¬٦).

(¬١) الحاوي الكبير (١٨/ ٧٢، ٧٣).
(¬٢) أخرجه النسائي في سننه عن ابن عمر ﵄، كتاب العتق، باب من ملك ذا رحم محرم، رقم: (٤٨٩٧)، وقال: وهو حديث منكر.
(¬٣) هو الحسن بن عمارة البجلي، مولى لهم، ويكنى أبا محمد، كان على قضاء بغداد في خلافة المنصور، روى عن يزيد بن أبي مريم وحبيب بن أبي ثابت وشبيب بن غرقدة والحكم بن عتيبة وابن أبي مليكة والزهري، وكان ضعيفا في الحديث، ومنهم من لا يكتب حديثه، قال أبو حاتم ومسلم والنسائي والدارقطني: متروك الحديث، وقال السهيلي: ضعيف بإجماع منهم، توفي سنة (١٥٣ هـ). ينظر: الطبقات الكبرى (٦/ ٣٦٨)، وتهذيب التهذيب (٢/ ٣٠٤، ٣٠٨).
(¬٤) تقدمت ترجمته في ص: (٦٣٢).
(¬٥) في الأصل: إنه لو لم يسمع، والصواب ما أثبته.
(¬٦) أخرجه الأربعة عن سمرة بن جندب، فعند أبي داود في كتاب الضحايا، باب في العقيقة، برقم: (٢٨٣٨)، والترمذي في أبواب الأضاحي، باب من العقيقة، برقم: (١٥٢٢)،


* فإن قالوا: فالشرع ورد بإعتاق الوالد، ومعلوم أن الوالد اختص بأحكام غير موجودة في حق الابن، من الولاية عليه، وانتفاء القصاص عنه بسبب ولده، وبالرجوع في الهبة، وغير ذلك الولدية.
وقلتم شراء الوالد ولده كشراء الولد والده.
• قلنا: نحن لم نلحق الابن بالأب قياسا، بل استفدنا عتق الولد من النص والإجماع.
أما النص فما بيناه.
وأما الإجماع فقد اتفقت الأمة على أن قرابة البعضية تعم الأصول والفروع في اقتضاء العتق (¬١)، والإجماع حجة قاطعة يرجع إليها سواء عقل المعنى الذي استند إليه الإجماع أو لم يعقل، ومعلوم أنا نقطع القياس بخبر الواحد والمظنون، فبالإجماع أولى.
* فإن قالوا: أليس الشرع ورد بسراية العتق في العبد المشترك؟، ثم ألحقتم به الأمة، وإن كان بسراية العتق على خلاف القياس.
• قلنا: لأن العبد والأمة لا يفترقان إلا في الذكورة والأنوثة، وهذا مما لا أثر له في الحكم؛ إذ لا يسبق إلى فهم ذي فهم فرق بين الأمة والعبد في السراية، أما هاهنا [فبين] (¬٢) قرابة البعضية وقرابة غير البعضية بون.

= وعند النسائي في كتاب العقيقة، باب متى يعق؟، برقم: (٤٢٣١)، وابن ماجة في كتاب الذبائح، باب العقيقة، برقم: (٣١٦٥). وقال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
(¬١) حكى الاتفاق على ذلك ابن هبيرة. ينظر: اختلاف الأئمة العلماء (٢/ ١١٧).
(¬٢) في الأصل: بين.


واختصاص بأحكام كثيرة، يدل على قطع إحداهما عن الأخرى على ما بيناه، فلا يمكن إلحاقها بها.
* فإن قالوا: كلام أبي زيد (¬١): الشرع قصد أن [يصون] (¬٢) هذه القرابة عن الابتذال بأهون الملكين وأدونها، فإنه حرم [المناكحة] (¬٣) بسببها؛ لما في ذلك من الابتذال والافتراش، وكونه رقا مشبها بالرق الحقيقي، وإذا صينت عن الابتذال بأهون الملكين وأضعفهما فلأن تصان بأعلى الملكين أولى (¬٤).
* والجواب من وجهين:
أحدهما: منع المعنى الذي ادعاه؛ فإن النكاح على الحقيقة وصلة وصلة، وفيه صيانتها، وستر عورتها، والتكفل بمؤنتها، ﴿ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف﴾ [البقرة: ٢٢٨]، ثم هو باطل من أصل أبي حنيفة، فإن عنده يجوز الاحتكام على الصغيرة اليتيمة، وإرفاقها بالنكاح، ونقول: النكاح من المصالح، وفيه جلب منفعة لها، وتحصيل للكفء الراغب، وغير ذلك.
الثاني: أن ذلك ينتقض بالرضاع، فإنه يحرم النكاح، ولا يمنع من الابتذال بملك اليمين، وقد منع الأدنى، وما منع الأعلى، وكذلك عنده يجوز شراء الكافر العبد المسلم، ولا يتزوج الكافر مسلمة.

(¬١) الدبوسي؛ تقدمت ترجمته ص: (٩٨).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: المنكاحة، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (٧/ ٧٠ - ٧٢)، والحاوي الكبير (١٨/ ٧٢ - ٧٣).


وقال أبو حنيفة: يعتق، ولا يثبت بسته (¬١).
ومأخذ النظر فيها: أن المجاز عندنا خلف عن الحقيقة في الحكم، [فلا يدعى] (¬٢) تصور الحقيقة في نفسها.
وعند أبي حنيفة ﵀ المجاز خلف عن الحقيقة في التكلم والنطق، لا في الحكم، بل المجاز أصل بنفسه، وزعم أن اللفظ إذا وجد وتعذر العمل بحقيقته، وله مجاز متعين؛ صار [مستعارا] (¬٣) بحكمه بغير نية، كما قال في النكاح بلفظ الهبة.
والدليل على صحة ما ذهبنا إليه أن نقول: الأصل بناء الأحكام على الحقائق اللغوية دون الألفاظ، غير أن المجاز أقيم مقام الحقيقة؛ لقربه منها اتساعا في النطق، وشرط ثبوت الحكم في الخلف إمكان ثبوته في الأصل.
واحتج الخصم بأن صحة التكلم والنطق لا يتوقف على احتمال الحكم، بدليل ما لو قال لزوجته: أنت طالق ألفا إلا تسعمائة وتسعة وتسعين، فإنه يقع عليها طلقة، وإن كنا نعلم أن إيقاع ما زاد على الثلاث من طريق الحكم غير ممكن، لكن لما كان من حيث التكلم صحيحا صح، إذا ثبت هذا قالوا: [البنوة] (¬٤) سبب للعتق، والتعبير بالسبب عن المسبب إحدى جهات المجاز، فكان قوله: أنت أبي، كقوله: عتقت علي حين ملكتك، نعم كون

(¬١) المبسوط (٧/ ٦٧)، وبدائع الصنائع (٣/ ٦٤٦).
(¬٢) في الأصل: فليدعى، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: مستعار، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: البينونة، والصواب ما أثبته.


[البنوة] (¬١) سببا [للعتق] (¬٢) متلقى من الشرع، كما أن كون السحاب سببا للمطر متلقى من دليل العقل، وكون المسيس سببا للوطء مأخوذ من العرف، لكن بعد أن ثبتت السببية بين سببين تلقينا من إطلاق اللسان التعبير بالسبب عن المسبب، قالوا: ولا ننكر أن البنوة لم تثبت حقيقة ثبتت حكما للبنوة؛ إذ لو كان كذلك لكان حقيقة لا مجازا، لكنا جعلناه بذكر السبب ذاكرا للمسبب، فيحصل العتق بلفظه؛ لأن من استعار لفظا في غير موضعه، فالمذكور حكما هو المستعار دون اللفظ، فيتعين المصير إليه؛ صونا لكلام العاقل المكلف عن الإلغاء، فإنه واجب بقدر الإمكان.
* والجواب:
قولهم: إنا نعتبر اللفظ بطريق المجاز، كلام لا حاصل له؛ لأن العتق حكم البنوة شرعا لا لغة، والمعاني اللغوية لا تعرف بالأحكام الشرعية؛ لأن اللغة سابقة، والشرعية لاحقة، ويستحيل تلقي اللغة السابقة من غير الشريعة اللاحقة.
* فإن قالوا: هو جائز أن يعني به في الجملة، ويعبر عنه.
قلنا: مسلم، ولكن أين دليل القصد والغاية؟، وهذا لا يسلم أن الرجل إذا قال لعبده: أنت ابني، وقصد به العتق كان كناية صحيحة، ولو فسر كلامه هاهنا قبل، وإنما النزاع فيما إذا أطلق، ولم ينو، أو نوى الحقيقة.
وأما مسألة الطلاق فلم يصح استثناء الطلقة من الألف، وإنما صح

(¬١) في الأصل: البينونة، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل للمعتق، والصواب ما أثبته.


والثالث: أنه يكون موقوفا، فإن دفع القيمة تبينا أنه عتق من حين اللفظ، وإن لم يدفع تبينا أنه لم يعتق (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: العتق لا يسري بحال، موسرا كان المعتق أو معسرا، وإنما يستحق إعتاق النصيب الآخر.
فإن كان المعتق معسرا كان شريكه بالخيار من أن يعتق نصيب نفسه، ويكون الولاء بينهما، وبين أن يستسعيه في قيمة نصيبه، فيجب عليه أن يسعى ويكتسب ليخلص نفسه، فإذا أداها إليه عتق.
وإن كان موسرا، كان شريكه مخيرا بين ما ذكرناه، وبين أن يغرم شريكه المعتق قيمة نصيبه، فيكون جميع ولائه لشريكه، ويرجع شريكه بما غرمه في سعاية العبد، فيستسعيه، وهكذا إذا أعتق شقصا من عبد نفسه، فإن السيد يستسعي العبد في أداء قيمته عنده (¬٢).
وجملة الأمر: أن النزاع بيننا وبينهم في ثلاثة فصول:
أحدها: إثبات أصل السراية.
الثاني: إبطال أصل السعاية.
الثالث: التفرقة بين الموسر والمعسر في السراية.
ومأخذ النظر في الفصول الثلاثة: أن العتق هل يقبل التجزؤ أم لا؟.
فعندنا يتجزأ، وعندهم لا يتجزأ، ولا يتصور نفوذ العتق في البعض

(¬١) الحاوي الكبير (١٨/¬٤ - ٨)، ونهاية المحتاج (٨/ ٣٨٤).
(¬٢) المبسوط (٧/ ١٠٢ - ١٠٤)، وبدائع الصنائع (٤/ ٨٦، ٨٧).


دون البعض.
والدليل على صحة ما ذهبنا إليه: النص، والمعنى.
أما النص فما خرجه الشيخان البخاري ومسلم في صحيحهما عن النبي ﷺ أنه قال: «من أعتق شركا في عبد، فإن كان موسرا فعليه خلاصه، وإلا فقد عتق منه ما عتق، ورق منه [ما] رق» (¬١)، وفي لفظ آخر: «فإن كان معه وفاء [لقيمته] (¬٢) قوم عليه، وإلا فقد عتق منه ما عتق، ورق منه [ما] رق» (¬٣)، فالحديث نص في تجزئة العتق، والتفرقة بين الموسر والمعسر، وسياقه دليل على نفي الاستسعاء، وليس لهم على الحديث كلام سوى أنهم عارضوا بما روي عن النبي ﷺ أنه قال: «من أعتق شركا في عبد؛ استسعي العبد غير مشقوق عليه» (¬٤).

(¬١) أخرجه البخاري ومسلم في صحيحهما من حديث أبي هريرة، فعند البخاري في كتاب العتق، باب إذا أعتق نصيبا في عبد، وليس له مال استسعي العبد غير مشقوق عليه على نحو الكتابة، برقم: (٢٥٢٧)، وعند مسلم في كتاب العتق، باب ذكر سعاية العبد، برقم: (٣٨٤٦)، دون لفظ: «وإلا فقد عتق منه ما عتق، ورق منه رق» في هذا الحديث.
وقد أخرج البخاري ومسلم زيادة: «وإلا فقد عتق منه ما عتق» في حديث آخر عن ابن عمر ﵄، فعند البخاري في كتاب العتق، باب إذا أعتق عبدا بين اثنين أو أمة بين الشركاء، برقم: (٢٥٢٢)، وعند مسلم في كتاب العتق، باب من أعتق شركا له في عبد، برقم: (٣٨٤٣).
وأما لفظ: «ورق منه رق» فلم أجدها، ونقل البيهقي عن الشافعي في السنن الكبرى قوله: «وزاد فيه بعضهم: «ورق منه ما رق»»: (١٠/ ٤٧٠).
(¬٢) في الأصل: لقمته.
(¬٣) أخرجه مسلم بنحوه عن ابن عمر ﵄، كتاب الأيمان، باب من أعتق شركا له في عبد، رقم: (٤٤١٧).
(¬٤) وهو جزء من الحديث المخرج في الحاشية قبل السابقة.