وهذا الانقسام باطل عند الشافعي؛ فإن الانعقاد لا يصلح أن يكون حكما للعقد؛ فإن حكم [الشيء ما هو المقصود والمراد منه شرعا، والبيع لا يعقد لينعقد] (¬١)، وإنما يعقد ليفيد بانعقاده حكمه، ولأن تقدير بقاء العقد الذي قد مضى مخالف للحقيقة، فلا يصار إليه إلا لضرورة، وإيقاف أحد شقي العقد على الآخر، أعني: تقدير بقاء الإيجاب إلى حين اتصال القبول به كان لحاجة، وهذا بخلاف الهبة والوصية، فإن تمام السبب في الهبة بالقبض، وفي الوصية بالموت والقبول (¬٢).
* * *

<span data-type='title' id=toc-85>[٥٦] * مسألة:
البيع الفاسد لا يفيد الملك بحال، سواء اتصل به القبض أو لم يتصل </span>(¬٣).
وقال أبو حنيفة ﵀: يفيد الملك عند اتصال الملك بالقبض، لكن ملكا خبيثا، وتفسير الخبيث عنده أنه مستحق الإزالة، ولا يتمكن من الانتفاع به شرعا، ويتمكن من إزالته، فإن كان المبيع جارية يملك بيعها وإعتاقها، ولا يملك وطأها، وإن كان طعاما؛ ملك بيعه والتصدق به دون أكله (¬٤).
وصورة المسألة ما إذا باع بخمر أو خنزير أو ثمن مجهول، أو باع

(¬١) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٢٩، ٣٣٠).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣١٦)، ونهاية المطلب (٥/ ٣٨٣).
(¬٤) المبسوط (١٣/¬٢٢، ٢٣)، وبدائع الصنائع (٥/ ٢٩٩).


وفصد، وحجامة، إذا سال ولم يكن قليلا (¬١).
ومأخذ نظر الشافعي ﵀: أن الحكم في محل النص يثبت بالنص لا بالعلة، فلا يتعدى مورده؛ وهذا لأن الأحداث مواقيت للطهارات، وليست معللة بمعان معقولة؛ إذ لا يعقل غسل أعضاء طاهرة، والخارج خرج من محل آخر، فثبت أنه تعبد محض، فيجب أن يعتبر في ذلك مورد النص (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: ثبت بمعنى النص، وهو خروج الخارج النجس، فيتعدى إلى غير المخرج، واستدل على ذلك: بأن الواجب الطهارة، والطهارة لا تجب إلا عن نجاسة، والاقتصار على الأعضاء ثبت تيسيرا (¬٣)، والدليل على النجاسة قوله - تعالى -: ﴿ولكن يريد ليطهركم﴾ [المائدة: ٦].
ونحن نقول: هذا فاسد؛ لأن الوضوء لو وجب عن نجاسة، لاختص بمحلها، ولما اكتفي فيه بالأحجار، ودليل اختصاصه بالخارج بالمخرج المعتاد: وجوب الوضوء بالطاهر والنجس، والقليل والكثير، والعين والأثر.

(¬١) بدائع الصنائع (١/¬٢٤، ٢٥)، وحاشية ابن عابدين (١/ ١٤٨).
(¬٢) المجموع (٢/ ٥٥).
(¬٣) بدائع الصنائع (١/¬٢٤، ٢٥).


إنما هي معلقة على صيغة التعليق، والتعليق صحيح لا فساد فيه، فإن قوله: إن أديت إلي خمرا فأنت حر، كقوله: إن دخلت الدار فأنت حر، فإن زنيت فأنت طالق، فحوالة الأحكام كلها على صيغة التعليق، حتى إذا لم توجد صيغة التعليق لا تثبت هذه الأحكام.
* المأخذ الثاني: قولهم: إن الحكم يتبع السبب إذا كان مباحا أفاد ملكا حلالا طيبا، وإذا كان حراما أفاد ملكا حراما.
وهذا باطل بما قبل القبض، فإن الملك لا يحصل فيه، ولا مستند له سوى فساد العقد والقبض، وكذا الفساد، ولا ينفيه.
* فإن قالوا: فقد رأينا المحظور يفيد الملك، كما لو وطئ جارية أبيه فعلقت.
• فقلنا: الملك مضاف إلى العلوق، وهو من فعل الله، لا حظر فيه، ونفس الوطء لا يفيد الملك (¬١).
* * *

<span data-type='title' id=toc-86>[٥٧] * مسألة:
الكافر إذا اشترى عبدا مسلما لا يصح شراؤه على القول المنصور في الخلاف </span>(¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: يصح شراؤه مفيدا للملك، ثم يؤمر بإزالته،

(¬١) بدائع الصنائع (٥/ ٢٩٩، ٣٠٠)، والحاوي الكبير (٥/ ٣١٦، ٣١٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٨١)، ونهاية المطلب (٥/ ٤٢٤).


[٥٨] * مسألة:
بيع لبن الآدميات صحيح عندنا (¬١).
خلافا لأبي حنيفة ﵀ (¬٢)، وكذا الخلاف في وجوب الضمان بإتلافه، ولهم في لبن الإماء منع وتسليم (¬٣).
ومأخذ النظر فيها: أن اللبن عندنا مال، وبهذا قوبل بالمال في باب الإجارة، فإنه لو استأجر ظئرا لترضع ولدا صح، ودخل اللبن في المعاوضة، حتى لو انقطع لبنها ثبت له حق الفسخ، والخصم يدعي أنه ليس بمال؛ لكونه جزءا من الآدمية، من حيث إنه حاصل من الدم الذي هو من أركان الجملة، إلا أنه تبدل صفته، والدم جزء، فكان اللبن جزءا، ونحن لا نسلم بكونه من الدم، بل نقول: هو فضلة يتكون من الغذاء، ويستحيل في الوعاء (¬٤).
* * *

[٥٩] * مسألة:
بيع الكلب باطل عندنا، سواء كان جاهلا أو معلما، ولا يضمن بالإتلاف (¬٥).
وقال أبو حنيفة ﵀: يصح بيع الكلب المعلم، ويضمن بالإتلاف (¬٦).

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٣٣)، ونهاية المحتاج (١/ ٢٤٥).
(¬٢) المبسوط (١٥/ ١٢٥)، وحاشية ابن عابدين (٥/ ٧١).
(¬٣) المصادر في الهامشين السابقين.
(¬٤) المبسوط (١٥/ ١٢٥)، والحاوي الكبير (٥/ ٣٣٣).
(¬٥) الحاوي الكبير (٥/ ٣٧٥)، ونهاية المحتاج (٣/ ٣٩٢).
(¬٦) المبسوط (١١/ ٢٣٤)، وبدائع الصنائع (٥/ ١٤٢).


حبه احتراما لماله، فلأن يحافظ على حرمة صلاته لئلا تبطل عبادته أولى، وهذا على أصلهم ألزم، من حيث إن الشروع في التطوع يلزم.
الثاني: أن التيمم لا يبطل بصورة رؤية الماء، فإنه لو رآه، وكان عاجزا عن استعماله، لا تبطل إجماعا (¬١)، وإنما تبطل بالقدرة على استعماله، وإذا كان البطلان يقف على القدرة على استعمال الماء، والقدرة لا تتحقق إلا بإبطال الصلاة، فيؤدي إلى إيقاف الشيء على نفسه، وذلك دور لا يتحقق فيه الإبطال في شيء.
ومأخذ الخصم: أن الصلاة موقوفة ليست كالمفروغ منها، فإن رأى الماء بطلت، وإن لم يره استمر؛ وهذا لأن التيمم طهارة ضرورة، وقد زالت الضرورة، فصار كما لو انقطع دم المستحاضة، وانقضت مدة المسح، أو تخرق الخف (¬٢).
وهذا فاسد؛ فإن الأمة مجمعة على الجزم بصحة الصلاة، ورؤية الماء في حكم المبطل عند قوم (¬٣)

(¬١) لأنه يجوز له التيمم ولو كان واجدا الماء إذا خاف من استعماله، وقد حكى ابن هبيرة الإجماع على ذلك. ينظر: اختلاف الأئمة العلماء (١/ ٦١).
(¬٢) بدائع الصنائع (١/ ٥٨).
(¬٣) ينظر التعليق والمرجع في الهامش قبل السابق.


ومأخذ النظر فيها: أن النجاسة في مورد البيع عندنا تمنع صحة البيع، من حيث إن نجاسة العين تقتضي التحذير والاجتناب، ومقصود البيع هو الانتفاع، وذلك لا يتأتى إلا بالاقتراب، وبينهما تضاد وتناف (¬١).
وأبو حنيفة يقول: النجاسة إنما تؤثر فساد الصلاة، أما البيع فيعتمد المسالبة، وقوامها بالانتفاع، وهو جائز مطلقا، ويتأيد ذلك بالهبة والوصية والإجارة (¬٢).
* والجواب:
أن الأصل تحريم الانتفاع بالنجاسات، والمستثنى رخصة، والرخص لا تصحح البيع، كتناول الميتة ونظائرها، وفي الهبة والإجارة منع، والوصية خلافه، وليست بتمليك، ولهذا جرت في الخمر مع امتناع البيع (¬٣).

<span data-type='title' id=toc-89>[٦٠] * مسألة:
تصرفات الصبي لاغية عندنا، سواء كان مميزا أو لم يكن، وسواء كان بإذن الولي أو لم يكن </span>(¬٤).
وقال أبو حنيفة ﵀: الصبي المميز تصح منه عقود المعاوضات موقوفا على إجازة الولي، وإن لم يتفق رد الولي وإجازته حتى بلغ نفذت

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٧٦).
(¬٢) بدائع الصنائع (٥/ ١٤٣).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٧٦، ٣٧٧).
(¬٤) الحاوي الكبير (٥/ ٣٦٨)، وتحفة المحتاج (٤/ ٢٢٧).


[٦١] * مسألة:
إذا اختلف المتبايعان في قدر الثمن، أو قدر المبيع أو جنسه، أو أصل الخيار أو قدره، أو أصل الأجل أو قدره تحالفا، وترادا الثمن أو قيمة التالف، ولا فرق في ذلك بين أن تكون السلعة قائمة أو تالفة عندنا (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: إن كانت السلعة قائمة تحالفا، وإن كانت هالكة لا يتحالفان (¬٢)
وللمسألة مأخذان:
* أحدهما: أن كل واحد منهما مدع من وجه، ومدعى عليه من وجه عندنا، من حيث إن كل واحد منهما ادعى عقدا غير العقد الذي ادعاه صاحبه، فالبائع ادعى عقدا بألفين، والمشتري ينكره، والمشتري ادعى عقدا بألف، والبائع ينكره، والعقد بألفين غير العقد الذي بألف، بدليل ما لو شهد أحد الشاهدين على شراء شيء بألف، والآخر على [شرائه] (¬٣) بألفين، فلا يثبت العقد بشهادتهما، ولو كان واحدا لثبت بشهادتهما فيما اتفقا عليه، كما لو شهد أحدهما بألف لمدع على خصمه، وآخر بألفين، فإنه يثبت الألف؛ لكونهما اتفقا عليه، وانفرد أحدهما بزيادة.
وقال أبو حنيفة: المدعي هو البائع دون المشتري؛ فإن المشتري قد سلمت إليه العين؛ لكون البائع قد وافقه على نقل الملك، وإنما يدعي عليه

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٢٩٧)، ونهاية المطلب (٥/ ٣٥٧).
(¬٢) المبسوط (١٣/¬٢٩، ٣٠)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢٥٩).
(¬٣) في الأصل: «شراء لا»، والصواب ما أثبته.


[٩] مسائل السلم
[٦٢] * مسألة:
السلم في المنقطع الجنس لدى العقد إذا علم وجوده عند المحل قطعا أو غالبا صحيح عندنا (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا يصح السلم إلا في موجود مستمر الوجود من حين العقد إلى محل التسليم (¬٢).
وصورة المسألة: ما إذا أسلم في الرطب مثلا قبل أوانه، أو في أوانه لكن موجلا إلى السنة القابلة، وللمسألة مأخذان:
* أحدهما: البحث عن القدرة على التسليم؛ إذ لا خلاف في اشتراطها، لكن المعتبر عندنا هو القدرة عند الأجل المشروط، لأنه وقت التزامه لذلك ولا يطالب قبله (¬٣)، والخصم يدعي أن للعقد أجلين: مشروط مشروع، ومشروع غير مشروط، وهو الموت؛ لأن حلول الدين قد يكون بالموت، والمطالبة عنده تتوجه بحكم العقد، فوجب أن [يقدر] (¬٤) على

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٩١)، وتحفة المحتاج (٥/¬١٣).
(¬٢) المبسوط (١٢/ ١٣١)، وبدائع الصنائع (٥/ ٢١١).
(¬٣) تحفة المحتاج (٥/¬١٣).
(¬٤) في الأصل: يقد، والصواب ما أثبته.


التسليم عند كل أجل؛ وما ذلك إلا باستمرار الوجود من العقد إلى المحل المشروط (¬١).
وهذا فاسد (¬٢)؛ لأنا نقول بتقدير الموت لا مطالبة عليه ولا على الوارث، بل المستحق بالخيار إن شاء فسخ، وإن شاء صبر إلى المحل، ولا ينكر أن الموت أجل للعقد شرعا، لكن لا يلزم أن يعتبر فيه ما يعتبر في الأجل المشروط دون المشروع.
* المأخذ الثاني: بناء المسألة على التسوية بين الثمن والمثمن، فإنهم يسلمون أنه لو باع بمكيل أو موزون، وكان منقطعا صح، والسلم بيع المكيل، وأي فرق بين بيع المكيل والمبيع بالمكيل، ومعتمدهم ما تخيلوه من أن الثمن حكم العقد، والعجز عن تسليمه لا يمنع البيع، كشراء المفلس والعبد عند عجزهما، ولنا في الحكم منع، وقد بينا في مسألة تعيين النقود أن الثمن والمثمن ركنان.
* * *

<span data-type='title' id=toc-93>[٦٣] * مسألة:
السلم في الدين الحال صحيح </span>عندنا (¬٣)، خلافا لأبي حنيفة ﵀ (¬٤).
ومأخذ النظر فيها: أن الأجل في عقد السلم شرع رخصة عندنا من حيث إن الذي يقتضيه قياس المعاوضات ألا يجوز إثبات عوض في الذمة

(¬١) بدائع الصنائع (٥/ ٢١١).
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٩٢).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٩٥)، وتحفة المحتاج (٥/¬١٠).
(¬٤) المبسوط (١٢/ ١٢٥)، وبدائع الصنائع (٥/ ٢١٢).


وأبو حنيفة ﵀ يزعم أن الأجل في عقد السلم شرع عزيمة لا بد منه في العقد، من حيث إنه عقد إرفاق شرع لحاجة المفاليس، وحالة الدهاقنة (¬١)، فإن أيديهم تصفر عن النقود، فيحتاجون إلى ما يصرفونه في كري الأنهار، وعمارة القنوات، وشراء الثيران، إلى غير ذلك، وإقدامه على السلم علم على الحاجة، فإنه [لو كان قادرا ما قبل المسلم فيه] (¬٢) الحال بأوكس الثمنين وأخسر (¬٣) الصفقتين، فلهذا المعنى قلنا: لا بد من التأجيل للمتمهل والاضطراب؛ ليشتغل بالاكتساب في مدة الأجل، أو بالاستجلاب عند حصول الربح، فيتيسر التسليم عند حلول الأجل، وإذا ثبت كونه مؤثرا في مصلحة التصرف ومقصوده؛ كان جزءا من أجزائه يقتضيه، فلا ينافيه (¬٤).
وهذا الذي ذكروه باطل؛ فإنه ينتقض عليهم بالكتابة؛ إذ ليس في عالم الله أعجز من العبد، ولا أفلس منه، فلما جوزوا الكتابة الحالة، والعبد لا يقدر على شيء، وكذلك المفلس المصر الذي لا يقدر على شيء، فإنه يشتري في ذمته حالا، وليس يتمكن من شيء.
* * *

<span data-type='title' id=toc-94>[٦٤] * مسألة:
السلم في الحيوان صحيح </span>عندنا (¬٥)، خلافا له (¬٦).

(¬١) الدهقان والدهقان: التاجر، فارسي معرب، ويطلق على من له عقار كثير. ينظر: لسان العرب، دهقن (١٠/ ١٠٧)، والمغرب في ترتيب المعرب (١٧٢).
(¬٢) في الأصل: لو كان قادرا على ما قبل المسلم فيه.
(¬٣) في الأصل: وأخس، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (١٢/ ١٢٥، ١٢٦).
(¬٥) الحاوي الكبير (٥/ ٣٩٩)، وتحفة المحتاج (٥/¬٢٢).
(¬٦) المبسوط (١٢/ ١٣١)، وبدائع الصنائع (٥/ ٢٠٩).


[١٠] مسائل الرهن (¬١)
[٦٥] مسألة:
رهن المشاع صحيح عندنا (¬٢)، خلافا له (¬٣).
وصورته: أن يرهن نصف عبد أو نصف ثوب، ولا فرق في ذلك بين أن يرهن من شريكه أو من أجنبي.
ومأخذ النظر فيها: الاختلاف في حكم الرهن، فحكمه عندنا تعلق الدين بالعين، ليكون أحق باستيفائه من ثمنها عند تعذر استيفائه من ذمة الراهن، ومنع المالك من التصرفات المزيلة لملك الرقبة، كالبيع والهبة، تغليبا للمعنى الشرعي على المعنى الحسي في اللفظ الدائر بينهما، وهذا أمر معقول ثابت في الديون، فإن كل دين علا وكمل وتناهى في القوة يقدم على الدين الذي هو دونه وأضعف منه، ولهذا قال أبو حنيفة: إن غرماء الصحة يقدمون على غرماء المرض (¬٤).

(¬١) ألحق المؤلف ﵀ معها أربع مسائل ليست من مسائل الرهن، فذكر مسألة في التفليس، وأخرى في الحوالة، ومسألة في الضمان، ومسألة في الصلح، وربما ذكرها معها ولم يفردها؛ لأن كل باب منها فيه مسألة واحدة.
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/¬١٤)، وتحفة المحتاج (٥/ ٥٥).
(¬٣) المبسوط (٢١/ ٦٩)، وبدائع الصنائع (٦/ ١٤٢).
(¬٤) بدائع الصنائع (٧/ ٢٢٥).


وحق الجاني لما تعلق بالعين قدم على غيره، وكذلك الدين إذا تعلق بالتركة قدم على غيره، ولا يزاحمه الغرماء.
وقال أبو حنيفة ﵀: حكم الرهن ملك اليد على سبيل الدوام، وهما عبارتان عن معنى واحد؛ تمسكا بأن الرهن في وضع اللسان عبارة عن الحبس، قال الله - تعالى -: ﴿كل نفس بما كسبت رهينة﴾ [المدثر: ٣٨]، أي محبوسة، وقال الشاعر:
وفارقتك برهن لا فكاك له … يوم الرحيل فأمسى الرهن قد غلقا (¬١)
فهم يحملونه على الحبس الحسي، وهو دوام اليد (¬٢)، ونحن نحمله على الحبس الشرعي، وهو منع المالك من التصرف المزيل (¬٣) ملك الرقبة، كالبيع والهبة.
وإذا تقرر ذلك فالمشاع قابل؛ للذي ذكرناه، وعندهم غير قابل؛ لتعذر دوام اليد والحبس على الشائع.
* * *

<span data-type='title' id=toc-97>[٦٦] * مسألة:
منافع المرهون لا تعطل على الراهن </span>عندنا، بل للراهن الانتفاع به فيما

(¬١) البيت لزهير بن أبي سلمى، من قصيدة يمدح فيها هرم بن سنان، ومطلعها:
إن الخليط أجد البين فانفرقا … وعلق القلب من أسماء ما علقا
ديوان زهير بن أبي سلمى ص: (٧٢).
(¬٢) بدائع الصنائع (٦/ ١٤٢).
(¬٣) في الأصل: المزيلة، والصواب ما أثبته.


ومأخذ الخصم فيها: انقطاع الوصلة الجامعة بطريق انتهاء النكاح بينها وبينه.
وهذا يبطل بالمبتوتة في مرض الموت، وكونها ترث، فإنه يدل على أن النكاح يجوز أن يبقى أثره في حكم دون حكم، وعندنا في حق الرجعية.

= إني وجع، أو وارأساه، أو اشتد بي الوجع، وقول أيوب ﷺ: ﴿أني مسني الضر وأنت أرحم الرحمين﴾، رقم: (٥٦٦٦).


لا ينقص عينا أو مالية، ولا يعرضه للنقصان، كلبس الثوب، والوطء المعرض لنقصان الولادة، ثم إن أمكن الجمع بين الانتفاع المذكور وبين يد المرتهن فهو المتعين، وإن تعذر ذلك، بأن كان المرتهن عبدا لا يحسن إلا الخدمة، استرد من المرتهن نهارا مع الإشهاد، ويرد عليه ليلا (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: منافع المرهون تعطل في مدة الرهن (¬٢).
ومأخذ النظر: ما أسلفناه في المسألة السالفة، وهو تعلق الدين بالعين لا يفوت باستيفاء المنافع (¬٣).
وعندهم يعطل؛ لأن حكمه ملك اليد على الدوام، وتمكينه من الانتفاع يفضي إلى [تغير] (¬٤) اليد (¬٥).
* * *

<span data-type='title' id=toc-98>[٦٧] * مسألة:
المرهون أمانة في يد المرتهن، لا يسقط عند تلفه شيء من الدين </span>عندنا (¬٦)، خلافا لأبي حنيفة ﵀، فإنه قال: الرهن مضمون بقدر الدين، وزعم أن قبض الرهن قبض استيفاء الدين؛ لأن المأخوذ على جهة الشيء يتنزل منزلة ذلك الشيء، بدليل يد السوم، فإنه لما كان مأخوذا على جهة

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢١٤)، ونهاية المحتاج (٤/ ٢٦٥ - ٢٦٧).
(¬٢) المبسوط (٢١/ ١٠٦)، وبدائع الصنائع (٦/ ١٤٦).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢١٤).
(¬٤) غير واضحة في الأصل، والتصويب من تخريج الفروع على الأصول (٢٠٥).
(¬٥) بدائع الصنائع (٦/ ١٤٦).
(¬٦) الحاوي الكبير (٦/ ٢٥٤)، ونهاية المحتاج (٤/ ٢٨١).


[٦٨] * مسألة:
إعتاق الراهن العبد المرهون لا ينفذ عندنا على القول المنصور في الخلاف.
والقول الثاني: أنه ينفذ على الإطلاق.
ولنا قول ثالث: أنه إن كان موسرا نفذ عتقه، وإن كان معسرا لا ينفذ، وهو أضعف الأقوال (¬١).
وقال أبو حنيفة: ينفذ عتقه بكل حال (¬٢).
ومأخذ النظر فيها ما قدمناه في المسائل السالفة، وهو أن حكم الرهن عندنا: تعلق الدين بالعين؛ حتى يصير المرتهن أحق ببيعها، وإذا تعلق حقه بالعين فالعتق يلاقي العين فيمتنع، وحكمه عندهم إثبات يد المرتهن مع خلو العين من حق الغير، وقد سبق تقرير المأخذين (¬٣).
* * *

[٦٩] * مسألة (¬٤):
تخليل الخمر حرام، والخل الحاصل منه نجس محرم عندنا (¬٥).

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٥٥)، ونهاية المحتاج (٤/ ٢٦٠، ٢٦١).
(¬٢) بدائع الصنائع (٦/ ١٧١)، وحاشية ابن عابدين (٦/ ٥٠٩).
(¬٣) ص: (١٦٣) من هذا البحث.
(¬٤) إيراد هذه المسألة مع مسائل الرهن عند الشافعية في سياق ذكر تحول المرهون، من الحل إلى الحرمة أو العكس، ومن ذلك الخمر إذا حللت.
(¬٥) الحاوي الكبير (٦/ ١١٢)، والمجموع (٢/ ٥٧٦، ٥٧٧).


وقال أبو حنيفة: يزكى المستفاد لحول الأصل كما تزكى السخال (¬١) لحول الأمهات (¬٢)، إلا أن يكون المستفاد ببدل مزكى فلا يزكى.
وصورته: أن يكون عنده نصاب من الدراهم مثلا وزكاها، ثم ابتاع بها إبلا، فإنها لا [تضم] (¬٣) إلى ما عنده من الإبل، بل تفرد بحولها، وزعموا أن ذلك يؤدي إلى تثنية الزكاة؛ لأن البدل والمبدل كشيء واحد (¬٤).
ومأخذ النظر فيها: اختلاف الإمامين في تخريج مناط الحكم:
مذهب الشافعي ﵀: أن اعتبار الحول في الأصل كان لمعنى الإرفاق، واستنماء المال واستخراج فوائده؛ علما منه بأن استنماء الفوائد لا يحصل إلا في مدة مديدة، فضرب الحول أمدا لذلك (¬٥).
ومعتقد أبي حنيفة ﵀: أن اعتبار الحول في الأصل كان إعلاما لتأدية الزكاة وتوقيتا لها بوقت واحد؛ حتى [تبعث السعاة] (¬٦) في أقطار الأرض لجباية الصدقات في وقت واحد (¬٧).
ونحن نقول: ما ذكرناه معنى معقول لا يمكن إنكاره، وما ذكرتموه فلا

(¬١) السخال: جمع سخلة، وهي ولد الشاة ما كان من المعز أو الضأن، ذكرا كان أو أنثى. ينظر: تاج العروس (٣١/ ٣٠٨).
(¬٢) المبسوط (٢/¬١٦٤، ٣/¬٢٦)، وبدائع الصنائع (٢/¬١٣، ١٤).
(¬٣) في الأصل تضمن. ولعل الصواب ما أثبته.
(¬٤) بدائع الصنائع (٢/¬١٤).
(¬٥) الحاوي الكبير (١/ ١١٧).
(¬٦) في الأصل: ثبتت السعادة، ولعل الصواب ما أثبته.
(¬٧) المبسوط (٢/ ١٦٤، ١٦٥).


[٧٠] * مسألة:
مذهب الشافعي -رحمه الله تعالى- -: أن إفلاس المشتري بالثمن يوجب للبائع الخيار إذا وجد عين ماله بحاله؛ إن شاء أخذه ورجع فيه، وإن شاء كان أسوة الغرماء (¬١).
وقال أبو حنيفة -رحمه الله تعالى- -: ليس له الرجوع، بل هو أسوة الغرماء بكل حال (¬٢).
ومأخذ النظر فيها: أن الدين الثابت في الذمة يتصور العجز عنه عندنا (¬٣).
وعندهم لا يتصور العجز، وإنما يكون العجز عن عوضه؛ لأن ما في الذمة دين، والديون لا تقضى بأعيانها، إنما تقضى بأمثالها، هذا كلام أبي زيد، وقرروا هذا من وجهين:
* أحدهما: أن معنى وجوب الدين في الذمة: ربط الاستحقاق بمعلوم موصوف، يؤدى بالأعيان المشتملة، على أن المعلوم المستحق سواء وجدت في ملكه في الحال أو فقدت، وذلك المستحق في الذمة يستحيل العجز عن تسليمه، وإنما يعجز عن تسليم عين، والثمن هو الدين لا العين، والدين لا يمكن قضاء عينه أصلا، وإنما يتصور قضاؤه؛ بأن يجعل ما يستوفيه مضمونا عليه، فيحصل دينا في ذمته، فيتقاصان، قالوا: ولا يمكن تفسير الدين في الذمة باستحقاق عشرة من العشرات المملوكة له على الإبهام؛ لأمرين:

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٦٦)، ونهاية المحتاج (٤/ ٣٣٥، ٣٣٦).
(¬٢) المبسوط (١٣/ ١٩٧)، وبدائع الصنائع (٥/ ٢٥٢).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢٦٩).


• قلنا: العجز ثابت في الحال، والاكتساب بالجهات المذكورة أمر موهوم، فلا يعارضه، والحرية دليل تصور الملك، لا دليل وقوعه.
* * *

<span data-type='title' id=toc-102>[٧١] * مسألة:
المحال عليه إذا مات مفلسا، أو جحد وحلف لم يرجع المحتال على المحيل </span>(¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: له الرجوع، وسلم أنه لا يرجع بالإفلاس حال الحياة (¬٢).
ومأخذ النظر فيها: البحث عن حقيقة الحوالة، وجهة براءة ذمة المحيل بعد الاتفاق على حصول أصل البراءة، فعندنا هي براءة نقل وتحويل، لا براءة اعتياض، حتى يصير الدين في حكم المستوفى، ودليل البراءة سقوط المطالبة لا إلى غاية، وإشعار الصيغة بها، فإنها مشتقة من التحويل، وهو النقل من مكان إلى مكان (¬٣).
وعندهم هي براءة اعتياض، على معنى أن الذمة الأولى عوض عن الذمة الثانية، فإذا لم يسلم له العوض عاد إلى المعوض، كالمبيع إذا تلف قبل قبضه (¬٤).

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٤٢١)، ونهاية المحتاج (٤/ ٤٢٨).
(¬٢) بدائع الصنائع (٦/¬١٨)، وحاشية ابن عابدين (٥/ ٢٤٦).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٤٢٢).
(¬٤) بدائع الصنائع (٦/¬١٨).


وهذا وهم فاسد؛ لأن الحوالة لو كانت معاوضة لكانت [تعكر] (¬١) على الأصل بالبطلان؛ لأن النبي ﷺ «نهى عن بيع الكالئ بالكالئ» (¬٢)، وفيما ذكروه تجويز بيع الدين بالدين، ولأنها لو كانت معاوضة لصحت بلفظ المعاوضة، ولصحت -أيضا- مع اختلاف الجنس وتفاوت القدر.
* * *

<span data-type='title' id=toc-103>[٧٢] * مسألة:
ضمان دين الميت المفلس صحيح </span>عندنا (¬٣).
وقال أبو حنيفة: لا يصح (¬٤).
وللمسألة مأخذان:
* أحدهما: أن الموت لا يسقط الدين عندنا، ودليله حكمان قاطعان:
أحدهما: اتفاقنا على بقائه فيما إذا ضمن عنه الدين ضامن في حال حياته، ثم مات مفلسا، فإنهم أجمعوا على بقاء الدين على الضامن، وهو فرع

(¬١) كذا في الأصل، ولعلها: «تعود».
(¬٢) أخرجه عن ابن عمر ﵄ الدارقطني في سننه، كتاب البيوع، برقم: (٣٠٦٠)، والحاكم في مستدركه، كتاب البيوع، برقم: (٢٣٤٢)، والبيهقي في السنن الكبرى، أبواب الربا، باب ما جاء في النهي عن بيع الدين بالدين، برقم: (١٠٥٣٦)، قال الحاكم: هذا حديث صحيح على شرط مسلم، ولم يخرجاه.
قال ابن الأثير: الكالئ بالكالئ، أي النسيئة بالنسيئة، يقال: كلأ الدين كلوءا، فهو كالئ: إذا تأخر. النهاية في غريب الحديث (٤/ ١٩٤).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٤٥٤)، ونهاية المحتاج (٤/ ٤٣٢).
(¬٤) المبسوط (٢٠/ ١٠٨)، وبدائع الصنائع (٦/¬٦).


• قلنا: حلول الحق إنما مسارعة إلى قضاء دين الميت تبرئة لذمته، وتبريدا لجلده على النار (¬١)، فإنه مرتهن في قبره بدينه، على ما نطق به الحديث (¬٢).
* المأخذ الثاني (¬٣): أن حكم الضمان عندنا التزام أصل الدين، وحكمه عندهم التزام المطالبة بالدين فحسب؛ لأن المطالبة كانت متوجهة على المديون بأداء ما عليه، والضامن التزم تلك المطالبة، والمطالبة مستحيلة هاهنا؛ لفوات محلها، وهذا باطل بالدين المؤجل، فإن الضمان يصح به في الحال، مع انتفاء المطالبة، ثم هو باطل بما ذكرناه من الأحكام (¬٤).
* * *

<span data-type='title' id=toc-104>[٧٣] * مسألة:
الصلح على الإنكار باطل عندنا (¬٥)، صحيح عندهم </span>(¬٦).

(¬١) يشير المؤلف ﵀ لقول النبي ﷺ لأبي قتادة: «الآن بردت عليه جلده» بعد أن أخبره بقضاء الدينارين اللذين تحملهما عن الميت، والحديث أخرجه عن جابر ﵁ أحمد في المسند (٢٢/ ٤٠٦)، والحاكم في المستدرك (٢/ ٦٦)، والدارقطني (٤/ ٥٤)، والبيهقي (٦/ ١٢٢).
(¬٢) يشير المؤلف ﵀ إلى حديث أبي هريرة ﵁ أن النبي ﷺ قال: «نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه». أخرجه الترمذي في سننه، وحسنه، أبواب الجنائز، باب ما جاء عن النبي ﷺ أنه قال: «نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه» برقم: (١٠٧٩)، وابن ماجه في سننه، كتاب الصدقات، باب التشديد في الدين، رقم: (٢٤١٣).
(¬٣) في الأصل: الثالث، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (٢٠/ ١٠٨ - ١١٠)، والحاوي الكبير (٦/ ٤٥٤، ٤٥٥).
(¬٥) الحاوي الكبير (٦/ ٣٦٩)، ونهاية المحتاج (٤/ ٣٨٧).
(¬٦) بدائع الصنائع (٦/¬٤٠)، وحاشية ابن عابدين (٥/ ٦٢٩).


ومأخذ النظر فيها: تعذر إلحاق غير المنصوص بالمنصوص عندنا؛ مراعاة للتعبد بالتشريك بين الفقراء والأغنياء في جنس المال، ودليل اعتبار التعبد تنصيصه في الجبرانات على ما يوجب قطع النظر عن القيمة بكل حال، فإنه قدره، وبين حده، وقرره، فأوجب شاتين أو عشرين درهما، مع علمنا بأن الأحوال تختلف في المجبور باختلاف الأعصار وتفاوت الأسعار، فربما كان أزيد أو أنقص منه، فأما أن يكون مثله أبدا، فلا يكاد يطرد، وأيضا فإنه جعل العشرين درهما بقدر الشاتين مع علمنا بأنه قد تزيد قيمة الشاتين على العشرين، وقد تنقص، وكل هذا يتبين لمن تأمل أنه ما أراد القيمة، ولا التفت إليها، بل أعرض عنها بالكلية، وكذلك تخصيصه الواجب بالإناث دون الذكور، فإنه أوجب بنت مخاض، ثم بنت لبون، ثم حقة، ثم جذعة، ثم عدل إلى العدد، فأوجب بنتي لبون وحقتين، إلى أن قال: فإذا زادت على مائة وعشرين استقرت الفريضة، ففي كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة، ولم يتعرض للقيمة بحال، هذا مع إنفاذ سعاته إلى البلدان التي لا تعز عندهم النقود، كاليمن والبحرين وعمان (¬١).
وأبو حنيفة ﵀ يقول: صاحب الشريعة حيث نص على الشاة فنصه إنما كان بيانا لمقدار مالية الشاة في كل مال، لا على صورة الشاة، وهذا كما نص على ربع دينار في القطع في السرقة، فإنه لا يقال: إن ذلك يختص بالمنصوص عليه، حتى لا يقطع إلا في سرقة ربع دينار من الذهب، بل قيل: إنه نص على مالية ربع دينار (¬٢).

(¬١) الحاوي الكبير (٣/ ١٨٠)، والمجموع (٥/ ٤٢٩).
(¬٢) المبسوط (٢/ ١٥٦، ١٥٧)، وبدائع الصنائع (٢/¬٢٥، ٢٦).


[١١] مسائل الوكالة (¬١)
[٧٤] * مسألة:
الوكيل بالبيع مطلقا لا يبيع بالغبن الفاحش، ولا بالعرض، ولا بالنسيئة عندنا (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: يبيع بما عز وهان، وأي ثمن كان (¬٣).
ومأخذ النظر فيها: أن البيع في هذه الصور لم يتمحض بيعا عندنا، بل اشتمل على تبرع وهبة، من حيث إن الصيغة وإن كانت مطلقة [عامة] (¬٤)، غير أنها مقيدة بالعرف والعادة، مخصصة بقرائن الأحوال المطردة؛ فإن العادة أن الإنسان لا يرضى أن يبيع ماله إلا بمثله، وألا ينزل عن شيء إلا أن يحصل على مثله، فكانت هذه القرينة العرفية مخصصة للعرف (¬٥).
وعندهم يتمحض بيعا، وعمدتهم في ذلك: أن الصيغة عامة، والبيع

(¬١) ومعها مسألة في الإقرار، وأخرى في العارية، وهذه الأبواب بعد الوكالة في ترتيبها عند الشافعية.
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٥٣٨، ٥٣٩)، وتحفة المحتاج (٥/ ٣١٥)، وتخريج الفروع على الأصول (٢٠٨).
(¬٣) المبسوط (١٩/¬٣٦)، وبدائع الصنائع (٦/¬٢٧).
(¬٤) في الأصل: غاية، والصواب ما أثبته.
(¬٥) الحاوي الكبير (٦/ ٥٣٩، ٥٤٠).


بالغبن الفاحش ينطلق عليه اسم البيع، فقد دخل تحت عموم الصيغة، وينزل منزلة عمومات صاحب الشرع، فإنها إذا وردت مطلقة؛ حملت على عمومها (¬١).
ونحن نقول: هذا فاسد؛ فإن اللفظ العام يتخصص بالأدلة، ويتقيد بالقيود، ولفظ الموكل وإن أطلقه وعممه، إلا أنه مقيد بالعرف والعادة، والعادة تخصص بقرائن الأحوال على ما بيناه، ويشهد لتأثير القرائن مسائل، منها: أنه لو وكله [في] (¬٢) الشتاء أن يشتري له فحما أو جبة، فلم يشتر له حتى هجم الصيف، لم يصح الشراء، وانعزل الوكيل، ولو وكله في شراء جمد (¬٣) في الصيف، فتراخى الأمر حتى جاء الشتاء، لم يصح الشراء (¬٤).
* * *

<span data-type='title' id=toc-107>[٧٥] * مسألة:
التوكيل بالخصومة من غير رضا الخصم صحيح في حق المدعي والمدعى عليه، ويلزم الخصم الجواب </span>(¬٥) (¬٦).

(¬١) بدائع الصنائع (٦/¬٢٧).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) الجمد: بالتسكين: ما جمد من الماء، وهو نقيض الذوب. ينظر: الصحاح (٢/ ٤٥٩).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ٥٤٠).
(¬٥) هذا عند الشافعية. ينظر: تحفة المحتاج (٥/ ٣٠٦)، ونهاية المحتاج (٥/¬٢٤).
(¬٦) لم يذكر في هذه المسألة قول أبي حنيفة كعادته، ولعله سقط سهوا؛ لأنه أورد مأخذ قوله فيما بعد، وأبو حنيفة يرى عدم الجواز إلا برضا الخصم. ينظر: المبسوط (٧/¬١٩)، وبدائع الصنائع (٦/¬٢٢).


من التصرف بعوض وغير عوض (¬١).
وعندهم: هو ناقص، كمال المكاتب، من حيث إنه ينزع منه قهرا، ويسلمه القاضي إلى غريمه، فهو ملك مزلزل مقلقل (¬٢).
ونحن نقول: دليل كمال الملك ما ذكرناه من تمكنه من التصرف والتبرع، حتى لو تبرع بهبة هذا النصاب على مجوسي أو ذمي لا يكتسب به محمدة في الدنيا، ولا مثوبة في العقبى، ولا مانع يمنعه من ذلك، فهذا يبطل تعلق حق الغير بعين ماله.
فإن قالوا: هو معد لقضاء الدين.
قلنا: لا، بل الدين في ذمته، وهي كاملة تامة، فهي محل الدين، ولا تعلق للدين بالعين بحال، فهذا المال الذي في يده وسائر أموال الدنيا بالإضافة إلى ذمته على حد سواء.
فإن قالوا: يتصور فيما إذا ضاقت عليه المذاهب، وانسدت عليه المطالب والمآرب، ولم يكن له وجه سوى ما في يديه، أليس منه يقضيه؟، قلنا: بحكم الحال، لا بحكم الأصل؛ لما تقرر في الأصل من ثبوت الدين في الذمة.

(¬١) الحاوي الكبير (٣/ ٣١٠)، وتحفة المحتاج (٣/ ٣٣٧).
(¬٢) المبسوط (٢/ ١٦٠)، وبدائع الصنائع (٢/¬٦).


والكلام والتعبير عما في الضمير، والمدعى عليه فدما عاجزا لا يقدر على إظهار الحق مع وضوحه وجلائه، ثم لو جاء إلى الحاكم وقال: هذا خصمي لا أقدر على مجاراته ومخاصمته، فوكل من يساويني، فإن الحاكم لا يلتفت إليه، ويقول: خصمك في مقابلتك بكل حال، والشرع لا ينظر إلى هذا المعنى على الإطلاق، وإنما يرجع إلى ضوابطه وحدوده، وإذا كان ما يوجد في حق النائب يوجد في حق الأصيل، لم يكن لما ذكروه أثر.
* * *

<span data-type='title' id=toc-108>[٧٦] * مسألة:
الوكيل بالخصومة إذا أقر على موكله لا يقبل إقراره عليه </span>عندنا (¬١)، وقال أبو حنيفة: يقبل إقراره عليه في مجلس القضاء، ولا يقبل في غيره (¬٢).
ومأخذ النظر فيها: أن العمل بحقيقة هذه اللفظة، وهي قوله: وكلتك في الخصومة، ممكن عندنا، من حيث إن معنى ظاهر لفظ الخصومة للإنكار، فيحمل عليه، أما الإقرار فينبو عنه ومنازعه، والإقرار انقياد واستسلام وتصديق لما يدعيه الخصم (¬٣).
وذهبت الحنفية إلى أن العمل بحقيقة قوله: وكلتك في الخصومة، غير ممكن، وإنما يعمل بها على طريق المجاز، من حيث إن الموكل أطلق لفظ الخصومة، وهو لا يملك الخصومة على الإطلاق، إنما يملك الخصومة

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٥١٣)، ونهاية المحتاج (٥/¬٢٥).
(¬٢) المبسوط (٥/¬١٩)، وبدائع الصنائع (٦/¬٢٤).
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٥١٤).


على تقدير كون الخصم مبطلا في دعواه، فيدافعه، أما إذا كان محقا في دعواه، فلا يحل له الخصومة، وإذا لم يملك الخصومة على الإطلاق استحال التوكيل فيما لا يملكه شرعا، وقد صح التوكيل بالإجماع، فيلزم أن يكون التوكيل بمطلق الجواب، ويصح التجويز بالخصومة عن [الجواب] (¬١)؛ لأن الخصومة سبب الجواب، والتعبير بالسبب عن المسبب مجاز شائع في وضع اللسان، كقولهم: نزل السماء (¬٢).
* والجواب عن هذا:
أن نقول: لو لم يملك الخصومة لما جاز أن يوكل بالخصومة مطلقا، ويستثنى الإقرار، وإذا جاز ذلك فقد [فهم] (¬٣) من مطلقه نقيض الإقرار، والأصل أنه في إنكاره صادق، وهو مالك له، وقد وكله في الخصومة، فليقرر على حقيقته، فأي ضرورة في العدول إلى مجازه؟.
* وقولهم: ربما يكون كاذبا باطنا وربما يكون صدوقا، وكلاهما لا يملكه، وقد ملكتم وكيله كليهما.
قلنا: فكان ينبغي أن يقال: المملوك أحدهما لا بعينه ولا يعلمه، فيبطل توكيله، أما التعميم فلا وجه له.
* * *

<span data-type='title' id=toc-109>[٧٧] * مسألة:
إذا أقر بدين في حال الصحة، ثم أقر بدين في حال المرض </span>الذي توفي

(¬١) في الأصل: الخصومة، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (٥/¬١٩ - ٦).
(¬٣) في الأصل: فهما، والصواب ما أثبته.


التبرعات الفاضلة عن الحاجات إنما كان تقديما للأهم عن المهم، وهو حاجته إلى تبرئة ذمته وتخليص رقبته، وذلك لا يدل على تعلق الحق بالمال مطلقا (¬١).
* المأخذ الثاني: قولهم: إن إقرار الصحة منزه عن التهمة، وإقرار المرض معرض للتهمة، من حيث إنه في حال الصحة متمكن من المواساة والمحاباة والتبرعات، من غير حجة ولا منع، فلما أقر عرفنا أنه محق صادق، وما حمله على ذلك إلا الخروج من حق توجه له عليه، أما في حال المرض فليس قادرا على التبرعات، فلا نأمن أن يكون قد قصد التبرع ولا يتمكن من الإتيان به، فأقر بحق ليس عليه، فقدمنا إقرار الصحة عليه لهذه التهمة، قالوا: ولهذا قلنا: إن إقرار المريض للوارث لا يصح (¬٢).
* والجواب عن هذا:
أن نقول: هذا الذي ذكرتموه باطل، وبالعكس أولى؛ فإن الصحيح هو الذي تتطرق إليه التهمة؛ لأن آماله مبسوطة، فيقول: أقر لهذا الآن، وأعوض الآخر، أما المريض فقد قرب قدومه على ربه، وانطوى بساط عمره، وانقطعت آماله من الدنيا، فحاله حال توبة وإنابة، فإنها حالة يبر فيها الفاجر، ويؤمن بها الكافر، فكيف يتهم فيها بالظلم والعدوان؟!
* * *

<span data-type='title' id=toc-110>[٧٨] * مسألة:
العارية مضمونة عندنا، إلا ما يتلف في الأجزاء بالاستعمال </span>(¬٣).

(¬١) الحاوي الكبير (٧/¬٢٩).
(¬٢) المبسوط (١٨/¬٢٥ - ٢٧).
(¬٣) الحاوي الكبير (٧/ ١١٨)، ونهاية المحتاج (٥/ ١٢٦).


ومأخذ النظر فيها: أن صوم كل يوم من رمضان عبادة مقصودة من أوله إلى آخره عندنا بنص قوله - تعالى -: ﴿فمن شهد منكم الشهر فليصمه﴾ [البقرة: ١٨٥]، وأن الشهر عبارة عن الزمن الواقع بين الهلالين، غير أن الليالي خصت بدليل، فبقي صيام ما عداها واجبا بحكم الدليل.
وعندهم: أن الإمساك قبل الزوال ليس بعبادة مقصودة؛ لأن العبادة ما شرعت [إلا] (¬١) للابتلاء والامتحان؛ ليتميز المطيع عن العاصي، ولا يتحقق ذلك إلا بمفارقة المألوف المشتهى، ونهي النفس عما تحب وتهوى، من تقديم الآجل على العاجل، والإمساك عن الأكل في صدر النهار غير شاق على النفس؛ لانتفاء الداعية، وهذا باطل بحكمين قاطعين:
أحدهما: وجوب الكفارة بالإفطار فيه (¬٢).
والثاني: وجوب قضاء جميع اليوم، والقضاء تلو الأداء وخلف عنه.
وقولهم: لا مشقة.
قلنا: المشقة لا تعتبر في كل جزء من أجزاء العبادة، بل في مجموعها؛ فإن من شرع في الصلاة والحج إنما تلحقه المشقة بالتمام والنهاية، لا بكل جزء منها.

= أخذ عن المرني خلائق من علماء خراسان والعراق والشام، مات بمصر سنة (٢٦٤ هـ). ينظر: طبقات الفقهاء، للشيرازي (١/ ٩٧)، والطبقات للسبكي (٢/ ٩٢ - ٩٥).
(¬١) ما بين المعقوفين غير موجود في الأصل. والسياق يقتضي إثباته.
(¬٢) لمن عجز عن الصيام لكبر أو مرض لا يرجى برؤه.


[١٢] مسائل الغصب
[٧٩] * مسألة:
إذا غصب عبدا، ثم قطع يديه، أو فقأ عينيه؛ فظاهر مذهب الشافعي أنه يجب كمال قيمته.
وفيه قول آخر: أنه يجب أرش النقصان، وإذا غرم الغاصب القيمة لم يملك العبد (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: الواجب في قطع اليدين كمال القيمة، غير أن المالك بعدما قطع الغاصب يدي العبد مخير، إن شاء أخذه منقطع اليدين ولا شيء له، وقاد الجاني بجنايته، وإن شاء أخذ القيمة (¬٢)، ولا خلاف أنه لو غصب أم ولد أو مدبر، فقطع يديه، وغرم قيمته؛ لا يملكه (¬٣).
ومأخذ النظر: أن الواجب من القيمة في مقابلة اليدين المفوتة من أم الولد في مقابلة الجملة، فالشافعي يقول: في مقابلة اليدين الفائتة، فلا يقتضي ملك الجملة، من حيث إن الذي يقتضيه قياس الأموال ألا يجب في الجبر ما يجب في الجملة، بل يجب أرش النقصان فحسب، والعبد مال، إلا أن

(¬١) الحاوي الكبير (١٢/ ٥٩)، ونهاية المطلب (١٦/ ١٠٤).
(¬٢) المبسوط (٢٧/ ٩٦، ٩٧)، وبدائع الصنائع (٧/ ٣١٣).
(¬٣) المصادر السابقة.


[٨٠] * مسألة:
إذا غصب عبدا فأبق من يده؛ وجب عليه كمال قيمته، وإذا غرم القيمة لا يملكه [بحال] (¬١)، حتى إذا عاد أعاده إلى مالكه، واسترجع القيمة (¬٢).
وقال أبو حنيفة: إذا غرم كمال قيمته ملكه، حتى إذا عاد كان له (¬٣).
وهذا الخلاف في المغصوبات كلها، ورجع الاتفاق على أنه إذا غصب أم ولد أو مدبر، فأبق وغرم قيمته، لا يملكه (¬٤).
ومأخذ النظر فيها يضاهي مأخذ المسألة قبلها، وذلك أن هذه القيمة عند الشافعي ليست في مقابلة العين، وإنما هي في مقابلة ما فات من ثمرات الملك ومقاصده وأغراضه ومنافعه وتصرفاته، من حيث إن القيمة وجبت جبرا، والجابر يجب أن يكون لمعنى فائت، لا لشيء قائم، والعين قائمة والمقاصد فائتة، فوجب أن تكون القيمة في مقابلة الفائت؛ ليتحقق معنى الجبر.
* فإن قالوا: إيجاب كمال قيمة العين؛ لأنا لو لم نفعل ذلك قومت بها.
• قلنا: إنما أوجبنا كمال قيمة العين لأنا لو لم نفعل ذلك لما كنا نجد حدا ومردا نقف عنده، فإنا لا ندري ولا نهتدي إلى كمية المنافع والمقاصد

(¬١) في الأصل: حال، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (٧/ ٢١٦)، ونهاية المطلب (٧/ ١٨١، ١٨٢).
(¬٣) المبسوط (١١/ ٥١)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٥٢).
(¬٤) بدائع الصنائع (٧/ ١٥٢).


الواحد في الزمان كالواحد في المكان، ثم لو كان في الدار رجل واحد اسمه زيد، فإنه لا فرق بين أن يناديه باسم الجنس، فيقول: يا رجل، أو يناديه باسم العلم، فيقول: يا زيد، فإنه على الوجهين جميعا يقال: إنه أصابه بدراية (¬١). ونحن نقول: هذا فاسد؛ فإن تعيين الزمان لو كان يغني عن تعيين النية
لكان يغني عن أصل النية، كما قال زفر (¬٢)، وما ذكروه من المثال فلا يناظر ما نحن فيه؛ فإن الرجل هناك موجود في الدار، وأنت تخاطبه، وفي مسألتنا الصوم ليس موجودا حاصلا، بل هو في ذمته لا يقع إلا بإيقاعه، ولا يحصل إلا بإيداعه، وهو في موضع الشرع أنواع مختلفة، فلا بد من قصد إلى خصيصته؛ ليفصله عن فصيلته، ولا يلزم على هذا الوضوء والحج؛ فإنهما يتأديان بنية مطلقة؛ لأنا نقول: أما الوضوء فهو رفع الحدث، أو استباحة الصلاة، وكل ذلك لا ينقسم إلى فرض ونفل.
وأما الحج فلا يلزم - أيضا -؛ لأن المخرج إلى التعيين دوران الفعل، بل ذات المأمور مستحقة الحضور بالمناسك.

(¬١) بدائع الصنائع (٢/ ٨٤).
(¬٢) يرى زفر عدم اشتراط أصل النية لأداء صوم رمضان؛ لأن المشروع في رمضان صوم واحد،
ولا يتصور في يوم واحد إلا صوم واحد. ينظر: المبسوط (٣/ ٥٩).
وزفر هو زفر بن الهذيل بن قيس العنبري أبو الهذيل البصري، صاحب أبي حنيفة، ولد سنة (١١٠ هـ)، وكان أبو حنيفة يفضله، ويقول: هو أقيس أصحابي، جمع بين العلم والعبادة، كان من أصحاب الحديث، ثم غلب عليه الرأي، تزوج فحضره أبو حنيفة، فقال له زفر: تكلم، فقال أبو حنيفة في خطبته: هذا زفر بن الهذيل إمام من أئمة المسلمين، وعلم من أعلامهم في شرفه وحسبه وعلمه، قال ابن معين: ثقة مأمون، أقام بالبصرة، وتولى قضاءها، وبها توفي سنة (١٥٨ هـ)، وله ثمان وأربعون سنة. ينظر: طبقات الفقهاء للشيرازي (١/ ١٣٥)، والجواهر المضية في طبقات الحنفية (١/ ٢٤٣ - ٢٤٤).


• قلنا: والعبد الآبق في محل النزاع - أيضا - لا يقبل النقل والتمليك، فيتساويان (¬١).
* * *

[٨١] * مسألة:
زوائد المغصوب تحدث مضمونة عندنا، يستوي فيها المنفصل كالولد والثمرة، [والمتصل] (¬٢) كالسمن (¬٣).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا تضمن إلا عند منع المالك، وقبل ذلك هي أمانة (¬٤).
ومأخذ النظر: اختلاف الفريقين في حد الغصب وحقيقته.
فعندنا هو عبارة عن إثبات اليد العادية على مال الغير (¬٥).
وزادوا هم في الحد: وتفويت (¬٦).
ودليل صحة ما ذكرناه: اطراده وانعكاسه.
ودليل فساد ما ذكروه: انتقاضه وبطلانه بالمودع إذا جحد؛ فإنه ما فوت يدا، ومع ذلك يضمن، والملتقط إذا جحد؛ فإنه ما فوت، وأبلغ من هذا:

(¬١) الحاوي الكبير (٧/ ٢١٧، ٢١٨).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) الحاوي الكبير (٧/ ١٤٦)، ونهاية المطلب (٧/ ١٩٦)، وتخريج الفروع (٢٢٣).
(¬٤) المبسوط (١١/ ٥٣، ٥٤)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٤٣).
(¬٥) تحرير ألفاظ التنبيه (٢١٠).
(¬٦) أي: تفويت اليد المحقة. ينظر: طلبة الطلبة (٩٦).


الشرع أن الغاصب بتفويت اليد نازل منزلة مفوت العين ومتلفها حقيقة، حتى لو قال قائل: لماذا وجب الضمان على الغاصب والعين قائمة؟، قلنا: لأنه أحل تفويت اليد محل تفويت العين، من حيث إن الغاصب أحل نفسه محل المالك في استخلاص مقاصد الملك وثمراته لنفسه، ثم تفويت العين الذي هو الأصل في إيجاب الضمان انقسم إلى ما يحصل بطريق المباشرة كما لاحقا به، وإلى ما يحصل بطريق السبب، كحفر البئر في جادة المسلمين، فإنه جعل سببا لوجوب الضمان عند تردي المتردي، فكذلك الغصب ينقسم إلى غصب العين مباشرة، كأخذ الأم مثلا، وإلى غصب بطريق التسبب، وهو غصب الولد لغصب الأم، فإنه جعل بإثبات يده على الأم غاصبا للولد بطريق التسبب، بخلاف الثوب الذي تطيره الريح إلى داره؛ فإن بناء الدور لا يقصد به إثبات اليد على ثياب تطيرها الرياح، ولذلك فرق بين أن يسقي أرضه، فيتوحل صيد، فلا يملكه بمجرد التوحل، وبين أن ينصب شبكة فيتعقل بها صيد فيملكه، حيث يعد ذلك في العرف طريقا، ويدل على ذلك مسألة قطعية لا جواب عنها، وهي اتفاقنا على أن ولد الصيد يحدث مضمونا في يد المحرم، ولولا حصوله تحت يده باختياره لما ضمن، ولا اختيار له إلا إثبات اليد على الأم (¬١).
* * *

<span data-type='title' id=toc-115>[٨٢] * مسألة:
منافع الأموال مضمونة بالغصب عند الشافعي كالأعيان </span>(¬٢).

(¬١) المبسوط (١١/ ٥٤ - ٥٨)، والحاوي الكبير (٧/ ١٤٦، ١٤٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (٧/ ١٦٠)، ونهاية المطلب (٧/ ٢٣١).


انتقال ملك المالك المغصوب إليه؟!، ولا نسلم - أيضا - أنها وجدت بإيجاده، بل الله - تعالى - هو الموجد، وهي متولدة من عين مملوكة، فكانت لمن العين [ملك] (¬١) له، والدليل القاطع عليه هو: أنا لو قدرنا رفع الفعل الذي حصلت عنده من البين لأضحت المنافع والفوائد كلها للمالك، كما لو احتضنت دجاجة بيضة للغير بنفسها، كان الفرخ ملكا لمالك البيضة، [وقصارى] (¬٢) الفعل العدوان أن ينزل كالمعدوم، ولو عدم الفعل كانت فوائد العين لمالك العين، وكذلك بالفعل للعدوان (¬٣).

<span data-type='title' id=toc-116>[٨٣] مسألة:
العقار مضمون بالغصب </span>عندنا (¬٤).
وقال أبو حنيفة: لا يضمن (¬٥).
وصورة المسألة: ما إذا أثبت اليد العادية على عقار فتلف تحت يده، بأن خسف به الأرض، أو علاه الرمل، أو ركبه البحر، فعندنا يلزمه قيمة العقار، وعندهم لا يلزمه (¬٦).
ومأخذ النظر: اختلاف الفريقين في إمكان غصب العقار وتعذره.

(¬١) في الأصل: ملكا، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: وقصار، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (١١/ ٧٨ - ٨٠)، والحاوي الكبير (٧/ ١٦٠ - ١٦٢).
(¬٤) الحاوي الكبير (٧/ ١٣٥)، ونهاية المطلب (٧/ ٢٣١).
(¬٥) المبسوط (١١/ ٧٣)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٤٦).
(¬٦) المصادر السابقة.


يجب عليه الضمان، كأنه [كالمفوت] (¬١) للعين بهذه الطريق، ويدل على ما بيناه: استيلاء المسلمين على عقار الكفار، فإنه يفيد الملك، واستيلاء الكفار على أموال المسلمين، فإنه عند أبي حنيفة يفيد الملك؛ حيث انقطعت فوائد الملك وثمراته، وما ذكروه من اعتبار النقل والتحويل باطل بمسألتين:
إحداهما: ما إذا جلس على بساط الغير، أو ركب دابته بغير إذنه؛ فإنه يضمن وفاقا من غير نقل واستيلاء.
الثانية: المودع إذا جحد الوديعة، فإنه يضمن، مع أن الموجود منه قول مجرد.
والقول الوجيز في هذا: أن الضمان له جهات:
ففي المنقول يتصور جهتان أو ثلاث، وهو: النقل، والاستيلاء، وغيره، فيضمن بكل واحدة من الجهات.
وفي العقار لا يتصور النقل والتحويل، ويتصور الاستيلاء، وامتناع جهة لا يدل على امتناع كل جهة، والله أعلم (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-117>[٨٤] مسألة:
الغاصب لا يملك المغصوب بالتغيير عندنا، بل يغرم أرش النقصان </span>(¬٣).

(¬١) في الأصل: كالمفتوت، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (٧/ ١٣٥، ١٣٦).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٩١٧)، ونهاية المطلب (٧/ ٢٤٥).


وعندهم يلزمه (¬١).
ولا خلاف أن الجنون لو طبق جميع الشهر لا يلزمه (¬٢) قضاء شيء بحال (¬٣).
ومأخذ النظر فيها: أن الوجوب عندنا يتلقى من خطاب الشرع، ولا خطاب في حق المجنون، وعندهم يتلقى من الأسباب، والأداء هو المفتقر إلى الخطاب، وزعموا أن خطاب الأداء هو التماس الفعل من المكلف، والمجنون ليس أهلا له، وخطاب الوجوب للإثبات في الذمة، وذمة المجنون صحيحة قابلة للحقوق، بدليل لزوم غرامة المتلفات وأرش الجنايات، وعند الشافعي يلزمه الزكاة، وخطاب الأداء يكون بعد ذلك بأمر جديد، فإن أفاق خوطب به.
* قالوا: والدليل على أن خطاب الوجوب غير خطاب الأداء أن من باع شيئا بثمن مؤجل؛ فالعقد يوجب الثمن في الذمة، والأداء يجب عند تصرم الأجل لا بنفس العقد، بل بأمر آخر (¬٤).
ونحن نقول: هذا التقسيم مقبول، ولكن في [المعاملات] (¬٥)، فإن

(¬١) استحسانا عند الحنفية، والقياس أنه لا يلزمه، وهو قول زفر، وفرق محمد بن الحسن بين الجنون الأصلي والعارض، فأوجب القضاء في العارض دون الأصلي. ينظر: بدائع الصنائع (٢/ ٨٨، ٨٩)، وحاشية ابن عابدين (٢/ ٤٣٢، ٤٣٣).
(¬٢) أي المجنون.
(¬٣) بل فيه خلاف، وليس كما ذكر - ﵀ -، فمالك يوجب عليه القضاء، وهذا القول هو إحدى الروايتين عن أحمد. ينظر: المدونة (٢٧٧)، والإنصاف (٣/ ٢٩٣).
(¬٤) أصول السرخسي (١/ ١٠٠ - ١٠٦).
(¬٥) في الأصل: العلامات، والصواب ما أثبته.


الغاصب، ولا انعقد الفرخ بالاحتضان، ثم جميع ما ذكروه باطل بما إذا غصب عصيرا فتخمر، ثم عاد خلا، فإن المالية [الأولى] (¬١) بطلت، ولا يزول ملك المالك (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-118>[٨٥] مسألة:
إذا غصب ساجة (¬٣)، وأدرجها في بنائه ينقض بناؤه، وترد الساجة على
مالكها </span>عندنا (¬٤).
وقال أبو حنيفة ﵀: يزول ملك مالكها عنها، ولزم الغاصب قيمتها (¬٥).
ومأخذ النظر: ما أسلفناه في المسألة السالفة، والخصم يدعي أن الساجة صارت كالهالكة من وجه، من حيث إنها صارت وصفا لملكه، وتبعا لماله، حتى تستحق بالشفعة تبعا للعقار، وما صار تبعا لا ينقض لأجله المقصود المتأصل، كما لو غصب خيطا، فخاط به جرح نفسه وجرح عبده، والتحم، فإنه لا ينزع منه (¬٦).
ونحن نقول: هذا غلط؛ فإن الغاصب ليس له أن يجعل ملك غيره تبعا

(¬١) في الأصل: الأولة، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (١١/ ٨٧، ٨٨)، والحاوي الكبير (٧/ ١٩١ وما بعدها).
(¬٣) الساج: ضرب عظيم من الشجر، ولا ينبت إلا بالهند. ينظر: تاج العروس (٦/¬٤٩).
(¬٤) الحاوي الكبير (٧/ ١٩٨)، ونهاية المطلب (٧/ ٢٧٣).
(¬٥) المبسوط (١١/ ٩٣)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٤٩).
(¬٦) بدائع الصنائع (٧/ ١٤٩).


لملكه، ولا وصفا من أوصاف ماله، مع نص قوله ﷺ - في الذي غصب أرض غيره وغرس فيها غراسا: «اقلعوه، فليس لعرق ظالم حق» (¬١)، وروي: «ليس لعرق ظالم حق» (¬٢) بالإضافة، وأما استحقاقها بالشفعة فلم يكن لكونها تابعة، وكيف تكون وما [تولد] (¬٣) من العين والأسباب منها، وإنما نقلت من غيرها إليها، بل نقول: أصل ثبوت الشفعة في العقار لم يكن للقب العقار، بل لدفع الضرر المؤبد، والغراس والبناء ضرورة مؤبدة، فثبتت الشفعة فيه لذلك، لا لما قالوه من التبعية.
وأما مسألة نزع الخيط قلنا: إنما لم يجز نزع الخيط حقا الله - تعالى ـ؛ فإنه لا يجوز أن يجرح نفسه في هذه الحالة، ويجوز له نقض البناء وإخراج الساجة، فقد صار عاجزا شرعا من نزع الخيط، فصار كالعاجز حسا، والعين متى تعذر ردها؛ أخذت قيمتها (¬٤).

<span data-type='title' id=toc-119>[٨٦] مسألة:
نقصان الولادة لا ينجبر بالولد في يد الغاصب </span>عند الشافعي ﵀ (¬٥)

(¬١) أخرجه أبو داود في سننه، عن يحيى بن عروة عن أبيه، كتاب الخراج والإمارة والفيء، باب في إحياء الموات، برقم: (٣٠٧٤). قال ابن حجر: إسناده حسن. بلوغ المرام (٢٦٦).
(¬٢) أخرجه البخاري في صحيحه معلقا بصيغة التمريض عن عمرو بن عوف، في كتاب المزارعة، باب من أحيا أرضا مواتا، وأبو داود موصولا في سننه، باب في إحياء الموات، رقم: (٣٠٧٣)، والترمذي في سننه، في باب ما ذكر في إحياء أرض الموات، رقم: (١٣٧٨)، من حديث سعيد بن زيد، وقال الترمذي: هذا حديث حسن غريب.
(¬٣) في الأصل: تولدت، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (٧/ ١٩٩، ٢٠٠).
(¬٥) الحاوي الكبير (٧/ ١٥٢)، وتحفة المحتاج (٦/ ٥١).


إليه، فلا يصلح أن يكون خلفا (¬١).

<span data-type='title' id=toc-120>[٨٧] مسألة:
المستكرهة على الزنا تستحق (¬٢) المهر عندنا (¬٣)، خلافا له </span>(¬٤).
وصورة المسألة: ما إذا أكرهها بالسيف، أو ربطها على خشبة.
وضابط وجوب المهر عندهم: أن كل وطء خلا عن الحد من الجانبين فهو موجب للمهر، وكل وطء أوجب الحد من الجانبين أو من أحد الجانبين، فلا يوجب المهر (¬٥).
ومأخذ النظر فيها: أن منافع البضع متقومة عندنا كسائر المنافع، ومعنى التقوم: أن لها قيمة فيما بين الناس، ويدل عليه تقومها بالعقد الصحيح والفاسد، ووطء الشبهة.
وهذا أولى من قول أصحابنا: منفعة البضع مال، فإذا أتلفها على جهة العدوان لزمه الضمان كسائر الأموال، فإن ذلك غلط، من حيث إن المالية قضية عرفية (¬٦)، وأهل العرف وأرباب التجارة لا يعدون صاحب الأزواج

(¬١) الحاوي الكبير (٧/ ١٥٤).
(¬٢) في الأصل: لا تستحق والصواب ما أثبته، وانظر: تخريج الفروع على الأصول (٢٢١).
(¬٣) الحاوي الكبير (٧/ ١٦٣)، ونهاية المحتاج (٥/ ١٩٠).
(¬٤) المبسوط (١١/ ٧٠، ٧١)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٥٦).
(¬٥) بدائع الصنائع (٧/ ٣١٩).
(¬٦) في الأصل: عفوفية، ولعل الصحيح ما ذكر؛ لما بعدها.


ونحن نقول: هذا فاسد من وجهين:
أحدهما: أن ذلك إنما يستقيم أن لو كان المهر والحد وجبا لغرض واحد، ومستحق واحد، كالقصاص مع الدم، فإنهما وجبا لمستحق واحد، وهاهنا المهر وجب لها بدلا عن منفعتها، والحد وجب لحق الله - تعالى - خالصا، ليس لها فيه حق، فلا يتنافيان.
الثاني: أن ذلك باطل بما إذا زنى بامرأة ابنه، فإنهم قالوا: يغرم لابنه المهر؛ لأنه أفسد عليه النكاح، ويجب عليه الحد.
وقولهم: لا مماثلة بين البضع والمال.
قلنا: المماثلة من كل وجه غير معتبرة؛ إذ لا مماثلة بين الدراهم والحيوان إلا من بعض الوجوه، وبين الدراهم والدنانير ومنفعة البضع مماثلة من حيث الانتفاع والعصمة والاحترام، وبهذا الاعتبار كان المال مثلا للآدمي في قتل الخطأ (¬١).

[٨٨] مسألة:
من أراق خمرا على ذمي لم يضمنها عندنا (¬٢)، خلافا له، فإنه قال: يضمنها الذمي بالمثل، والمسلم بالقيمة (¬٣).
ومأخذ النظر فيها: أن مالية الخمر مهدرة عندنا على الإطلاق.

(¬١) الحاوي الكبير (٧/ ١٦٤).
(¬٢) الحاوي الكبير (٧/ ٢٢١)، ونهاية المحتاج (٥/ ١٦٧).
(¬٣) المبسوط (١١/ ١٠٢)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٤٧).


حيث إن التطوع هو ما يخير فيه بين فعله وتركه، فإن شاء أقدم عليه، وإن شاء أحجم عنه، والشروع في الشيء يكون على وفق ذلك الشيء، فإن كان واجبا [فيجب] (¬١)، أما أن ينقلب النفل واجبا فلا، وهذا لأن الشروع ليس أمرا زائدا على العبادة، بل هو تلبس بالعبادة وخوض فيها، وإذا كان الشروع في العبادة هو نفس العبادة؛ فلا ينبغي أن يزيد حكمه عليها، بل يكون الدوام فيها على جنسها.
فإن ناقضونا بالحج، قلنا: الحج منقطع عن قياس العبادات، متفق على أنه مستثنى، فإن الإحرام إذا تلبس به تشبث بصاحبه، حتى يجب المضي في [فاسده] (¬٢)، ويكفر ثانيا وثالثا مع فساده، وإذا دخل في الحج المظنون لا يجوز له الخروج بحال، وهذه الأمور لا عهد لنا بشيء منها في العبادات (¬٣).
ومأخذ الحنفية وعمدتهم قولهم: إنما لزمه إتمام ما شرع فيه وإن كان في الأصل مخيرا، نظرا إلى ما مضى من العبادة، لا نظرا إلى ما بقي، بل حفظا لما مضى وصيانة له عن الإحباط والإسقاط؛ فإنه لو قطعه بطل عمله، قالوا: وخرج على هذا الصلاة، فإن من شرع في صلاة رباعية جاز له الخروج من اثنتين وفاقا؛ لأنه تعلق لما مضى بما بقي؛ لأن ما أتى به صلاة مستقلة كاملة، حتى يقول (¬٤): لا يجوز فيه أن يخرج عن ركعة واحدة؛ لأن الركعة الواحدة ليست صلاة، وقرروا هذا بأن العبادة محترمة، فقطعها تهاون

(¬١) في الأصل: فندب، والصواب ما أثبته؛ بدلالة السياق.
(¬٢) في الأصل: فساده، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (٣/ ٤٦٩، ٤٧٠).
(¬٤) لعلها: يقال.


[١٣] مسائل الشفعة
[٨٩] مسألة:
الشفعة عند الشافعي ﵀ مختصة بالنزيل المخالط دون الجار (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: تثبت للجار الملاصق دون المقابل، فتثبت للشريك أولا، ثم للجار الملاصق، فإن عفا فلملاصق الملاصق إلى أن ينتهي إلى آخر السكة (¬٢).
ومأخذ النظر: اختلاف الإمامين في [مناط] (¬٣) الشفعة في موضع الوفاق.
فعند الشافعي هي معللة بدفع ضرورة القسمة، وذلك أنهما إذا كانا مشتركين في دار مثلا؛ تزاحما على المرافق (¬٤)، واشتركا فيها، كموضع الطهارة، والبالوعة، ومطارح التراب، ومسيل المياه، وذلك يؤدي إلى بغي الخليط، وهذا ضرر متفاقم متعاظم، لا يندفع إلا بالقسمة، وذلك يؤدي إلى

(¬١) الحاوي الكبير (٧/ ٢٢٨)، ونهاية المحتاج (٥/ ١٩٨).
(¬٢) المبسوط (١٤/ ٩١ - ٩٢)، وبدائع الصنائع (٥/¬٥ - ٤).
(¬٣) في الأصل: ماض، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المرافق: جمع مرفق، وهو ما ارتفق واستعين به، ومنه مرافق الدار، من مصاب الماء والمغتسل والكنيف ونحوها. ينظر: لسان العرب (١٠/ ١١٨).


واستخفاف، وإخلال بإجلال المعبود كالواحد المعظم منا إذا تشاغل بعض خدمه بخدمته بأن تأبط بغاشيته بين يديه، أو وقف تجاه وجهه مكبا على خدمته، ثم في خلال ذلك أعرض عنه، واشتغل بخدمة غيره، فإنه يعد ذلك في العرف والعادة تهاونا وإزراء (¬١).
ونحن نقول: هذا فاسد من وجهين:
أحدهما: لا نسلم أنه أتى بعبادة؛ لأن العبادة البدنية لا بعض لها، وهكذا سائر الأسباب، فإن من أتى بأحد سببي العقد لا يقال: أتى ببعض السبب؛ لأن بعض السبب عدم في اقتضاء الحكم.
* فإن قالوا: فلماذا وجبت عليه الكفارة بالوطء والإفساد؟.
• قلنا: لأنا لا نعتبر في وجوب الكفارة بالوطء وجود العبادة، بل نوجب الكفارة على من لم تنعقد له العبادة، بأن يطلع عليه الفجر وهو مجامع، فاستدام، فهذا قد منع حصول العبادة، وعليه الكفارة، فلا فرق عندنا بين القطع وبين المنع.
الوجه الثاني: نسلم لهم وجود العبادة، ولكن لم لا يجوز قطع العبادة وإبطالها؟، فإن المراد بقوله - تعالى -: ﴿ولا تبطلوا أعملكم﴾ [محمد: ٣٣] الإيمان، أي: لا تحبطوه بالردة؛ فإن الردة هي التي تحبط الأعمال.
* وقولهم: إن قطع العبادة تهاون واستخفاف.

(¬١) بدائع الصنائع (١/ ٢٩٠) وما بعدها.


فإنه يحتاج إلى توسعة ربعه، بأن يبتغي نفقا في الأرض، أو يشرع ساباطا.
الثالث: أنا نعارض ضرر الجار [بالضرر] (¬١) الذي يلحق المشتري، فإنه يزعجه، ويخرجه من بيت آواه وسكنه، ويرفع عقده ويبطله.
فإن قالوا: الضرر الذي يلحق المشتري مغمور بالإضافة إلى ضرر الشفيع.
قلنا: ليس كذلك؛ لأن ضرر سوء المعاشرة أمر موهوم، قد يوجد وقد لا يوجد، والغالب أنه لا يوجد؛ لأن العقل والدين يمنعانه من ذلك، واحتمال ضرر ناجز لدفع ضرر موهوم تأباه العقول، وهذا بخلاف ضرر الخليط على ما سبق.

<span data-type='title' id=toc-124>[٩٠] مسألة:
الشفعة توزع على قدر الأنصباء </span>في أصح القولين (¬٢).
وهو مذهب مالك (¬٣).
وعلى عدد الرؤوس بالسوية في القول الثاني (¬٤).
وهو مذهب أبي حنيفة (¬٥).

(¬١) في الأصل: بالضرور، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (٧/ ٢٥٦)، ونهاية المحتاج (٥/ ٢١٣).
(¬٣) ذكر المؤلف لمذهب مالك خلاف منهجه، ولم يذكره إلا في مسائل معدودة، ينظر في مذهب مالك: المدونة (٤/ ٢١٥).
(¬٤) الحاوي الكبير (٧/ ٢٥٦)، ونهاية المحتاج (٥/ ٢١٣).
(¬٥) المبسوط (١٤/ ٩٧)، وبدائع الصنائع (٥/¬٥).


• قلنا: باطل بثلاث مسائل:
إحداها: المسافر إذا شرع في الصوم ثم أفطر، فإن له ذلك وإن كان يعد في العرف تهاونا (¬١).
الثانية: مسألة الضيافة، وهي إذا دعا صديقه، واقترح عليه أن يأكل من طعامه، فأفطر، فإن له ذلك مع وجود ما ذكرتموه (¬٢).
الثالثة: ما إذا ظن أنه واجب عليه، ثم بان أنه لم يكن واجبا عليه (¬٣).
* * *

(¬١) ونقل ابن هبيرة الإجماع على أن للمسافر أن يترخص بالفطر ويقضي. ينظر: اختلاف الأئمة العلماء (١/ ٢٥٠).
(¬٢) المبسوط (٣/ ٧٠)، والحاوي الكبير (٩/ ٥٦٠).
(¬٣) المبسوط (٣/ ٨٢).


[١٤] مسائل المأذون
[٩١] مسألة:
العبد المأذون في نوع من التجارة لا يصير مأذونا فيما عداه، كالمأذون في الحبوب لا يصير مأذونا في الثياب عندنا (¬١)، خلافا لأبي حنيفة: فإنه يرتفع الحجر، ويصير مأذونا في جميع أنواع التجارة (¬٢).
ومأخذ النظر: أن المأذون عندنا متصرف للسيد بحكم الإذن، كالوكيل والشريك والمضارب، وتصرفه للسيد، فيتقيد بمحل الإذن، بدليل أن أعواض العقود [زوالا] (¬٣) وحصولا ترجع إلى السيد، وأن المأذون في فرد لا يملك ما عداه، والمأذون في جنس لا يملك جنسا سواه، كالبيع والنكاح، ويكون السيد يملك إعادة الحجر عليه متى شاء، ولو كان الحجر قد انفك وارتفع لما ملك إعادته، كالمكاتب (¬٤).
وقال أبو حنيفة ﵀: العبد يتصرف لنفسه بحكم فك الحجر عنه

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٤٦٧)، وتحفة المحتاج (٤/ ٤٨٧).
(¬٢) المبسوط (٩/¬٢٥)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٩٢).
(¬٣) في الأصل: والا، والصواب ما أثبته. وانظر: تخريج الفروع على الأصول (٢٣٩).
(¬٤) نهاية المطلب (٥/ ٤٦٧).


كالمكاتب، وتصرفه يقع لنفسه [بموجب] (¬١) إنسانيته، ثم ينتقل إلى السيد، وإنما حجر عليه، وسلبت تصرفاته مع وجود عقله وهدايته وكمال أهليته؛ قضاء لحق السيد واشتغاله بخدمته، فإذا أذن له فقد أسقط حقه، فصار مطلقا في التصرفات بأهليته، بمنزلة المرتهن إذا أذن للراهن في بيع عين المرهون، فإنه إذا باع الراهن، لا يقال: استفاد جواز البيع، بل ملك ذلك بماليته الأصلية وأهليته القائمة، حتى إن المرتهن لو قال: لا تبع إلا من فلان كان ذلك لغوا لا يصغى إليه، بل له البيع كيف شاء، ممن شاء، وإنما كان الإذن معتبرا في إسقاط المستحق حقه، فإذا أسقط حقه؛ كان له التصرف بأهليته السابقة، فكان الإذن شرطا لإسقاط الحق لا غير (¬٢).
والجواب عن هذا:
أن نقول: لا، بل تصرف العبد بالإذن واقع لسيده، بدليل أن أعواض العقود زوالا وحصولا ترجع إلى السيد بكل حال، ويملك إعادة الحجر عليه متى شاء، ولو كان الحجر قد انفك وارتفع لما ملك إعادته، كالمكاتب (¬٣).

[٩٢] مسألة:
العبد المأذون إذا ركبته ديون التجارة تعلقت بذمته، ولا يباع فيها، بل يتبع بها إذا عتق (¬٤).

(¬١) في الأصل: موجب، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (١٠/¬٢٥، ١١).
(¬٣) نهاية المطلب (٥/ ٤٦٧).
(¬٤) الحاوي الكبير (٥/ ٣٧٠، ٣٧١)، وتحفة المحتاج (٤/ ٤٩٣).


وإن كان تطوعا ففيه قولان، أصحهما: أنه لا تجوز النيابة فيه، وحيث تجوز الاستنابة، فالحج عندنا يقع عن المستنيب لا عن النائب (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: يقع الحج عن المباشر، وإنما يحصل للمستأجر ثواب النفقة التي أخرجها فحسب (¬٢).
ومأخذ النظر فيها: أن فعل العبادة عندنا علم على حصول الثواب منحة وتفضيلا من الله - تعالى -، والمعصية علم على العقاب تفريعا على بطلان قاعدة الصلاح والأصلح، وإذا كانت الأفعال الاختيارية أعلاما وأمارات على الأحكام جاز أن يجعل فعل زيد علما وأمارة على حصول الثواب لعمرو، كما كان فعل الجاني علما لوجوب الدية على العاقلة.
وعندهم: أن الثواب معلول الطاعة وحكمها، والعقاب معلول المعصية وموجبها، فلا يتعدى ما عليها؛ استمدادا من وجوب رعاية الأصلح، وهذا أصل قد أبطلناه في كتاب تخريج الفروع على الأصول (¬٣).

(¬١) الحاوي الكبير (٤/¬١٧)، والمجموع (٧/ ١١٢، ١١٤).
(¬٢) هذا القول ليس قول أبي حنيفة، بل روي عن محمد بن الحسن، وذهب إليه عامة المتأخرين من الحنفية، ووجهه أنه عبادة بدنية ومالية، والبدن للحاج، والمال للمحجوج عنه، فما كان من البدن فلصاحبه، وما كان بسبب المال فلصاحبه، وهذا القول خلاف الظاهر، والصحيح من المذهب عند الحنفية أن الحج يقع عن المحجوج عنه.
قال ابن عابدين: «وهو اختلاف لا ثمرة له؛ لأنهم اتفقوا أن الفرض يسقط عن الأمر لا عن المأمور، وأنه لا بد أن ينويه عن الآمر» ا. (٥). ينظر: بدائع الصنائع (٢/ ٢١٢)، وحاشية ابن عابدين (٢/ ٦٠٢).
(¬٣) أشار المؤلف لهذا الأصل في كتابه تخريج الفروع، ولكن لم يتعقبه بالإبطال كما ذكر هنا. ينظر: تخريج الفروع على الأصول (١٣١).


الموضع الثاني: تعلق ديون التجارة بكسب العبد، ولا يتجر به، فهذا أيضا - كان لمصلحة معقولة، وهو أن السيد لما سلم إليه طائفة من ماله، وأذن له في التجارة، فقد علق آمال العالمين بهذا المال، وقصر أطماعهم عليه، فكان هذا المال مطمع طمعهم، ولولا ما في يده لما عومل عليه؛ لأنه عبد مملوك لا يقدر على شيء، فكانت الديون متعلقة به لهذه المصلحة، وليست مسألتنا من هذا القبيل - أيضا -؛ فإنه لم يؤذن له في الاتجار برقبته ليكون ذلك من مصلحة التجارة.
الموضع الثالث: أروش الجنايات تعلقت برقبة العبد؛ لتعذر إيجابها على السيد؛ إذ لا يؤاخذ زيد بجناية عمرو، بخلاف ضرب الدية على العاقلة؛ فإنها حملت بدل الدم بنص الشرع على خلاف القياس، فلا يلحق به ما لا يماثله، وتعذر إيجابها في ذمة العبد حتى يطالب بها بعد العتق؛ لأن الرق ليس لانقضائه أمد معلوم، بل هو مستغرق إلى آخر العمر، فيؤدي إلى ضياع الحق، فكان أقرب المسالك أن نقول: تتعلق برقبته، فيباع فيها، ولا يحجب بالسيد، ولا يضر بصاحب الحق، وما نحن فيه ليس من هذا القبيل - أيضا ـ؛ لأن المدين ما تعلق طمعه إلا بالمال الذي في يده، فيجب أن يكون مقصورا عليه، ولا يتعدى إلى رقبته؛ اتباعا للأصل الذي مهدناه (¬١).

[٩٣] مسألة:
السيد إذا رأى عبده يبيع ويشتري فسكت عنه؛ لم يكن ذلك إذنا له في

(¬١) الحاوي الكبير (٧/¬٤١، ٤٢).


[١٥] مسائل الإجارة
[٩٤] مسألة:
الأجرة يستحق تعجيلها بمطلق عقد الإجارة عندنا، إلا أن يشترط التأجيل (¬١).
وقال أبو حنيفة: تتأجل، إلا أن يشترط التعجيل، وإنما تستحق عنده شيئا فشيئا (¬٢).
ومأخذ النظر: قاعدة تبنى عليها هذه المسألة ومسائل الإجارات، وذاك أنهم قالوا (¬٣): المنافع معدومة، والمعدوم ليس بمال ولا يملك، وإنما يملك عند وجوده، قالوا: وكما أنها غير مملوكة، فهي - أيضا - غير معقود عليها، بل يتراخى العقد عليها كما يتراخى الملك، فهو معلق على وجودها، غير منجز في الحال، كما أن الملك يتجدد عند وجودها، ومثاله عندهم: الوصية بما يوجد من الثمرة والحمل، وعلى هذا بنوا صحة الإجارة على المدة المستقبلة، فإنهم قالوا: المنافع معدومة، والعقد لا يرد على معدوم، ولا بد

(¬١) الحاوي الكبير (٧/ ٣٩٥)، وتحفة المحتاج (٦/ ١٢٦).
(¬٢) المبسوط (١٥/ ١٠٨)، وحاشية ابن عابدين (٦/¬١٤).
(¬٣) في هذه المسألة قدم المؤلف ﵀ مأخذ النظر عند الحنفية على مأخذ نظر الشافعي ﵀، وهذا خلاف منهجه.


وذلك أمر نشأ من عدم التصور حسا، لا لخلل في السبب شرعا، فصار كما لو باعه شيئا لا يقدر على قبضه جملة، كأكرار (¬١) من الطعام، فإنه لا يقدر على قبضها دفعة واحدة، وإنما يستوفي شيئا فشيئا، ثم جعل كأنه قابض للجميع حقيقة، فثبت بهذه الدلائل بطلان جميع ما تخيلوه من استصحاب الحقيقة العقلية في المانع (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-131>[٩٥] مسألة:
إجارة المشاع صحيحة </span>عندنا (¬٣)، باطلة عندهم، إلا من الشريك (¬٤).
ومأخذ النظر: تنزيل بيع المنافع منزلة بيع الأعيان عندنا، على ما قررناه في المسألة السالفة (¬٥)، والخصم يدعي تعذر ذلك؛ بناء على أن المنافع لا يتصور قبضها إلا بالاستيفاء، ولا يتصور ذلك في المشاع؛ فإن السكنى فعل لا يتبعض، وكذلك اللبس، فإذا ورد على محل وكل جزء منه مشترك، فلا يمكن أن يقال: صادف بعضه دون بعض (¬٦).
والجواب:
نقول: قولكم: إن تسليم المنافع باستيفائها باطل، بل تسليم المنافع

(¬١) أكرار الطعام: جمع كر، والكر ستة أوقار الحمار، وعند أهل العراق: ستون قفيزا. ينظر: لسان العرب، كرر (٥/ ١٣٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (٧/ ٣٩٥ - ٣٩٧).
(¬٣) الحاوي الكبير (٧/ ٤٤٥)، ونهاية المحتاج (٥/ ٢٧٨).
(¬٤) المبسوط (١٦/¬٣٢)، وبدائع الصنائع (٤/ ١٨٧).
(¬٥) الحاوي الكبير (٧/ ٤٤٥).
(¬٦) بدائع الصنائع (٤/ ١٨٧).


النية، فإنه ينصرف إلى حجة الإسلام عنه (¬١).
والمسألة من جانبنا خبرية، والاعتماد فيها على الحديث الصحيح والنص الصريح الذي لا تأويل فيه، وهو ما رواه الحسن بن ذكوان (¬٢)، عن عمرو بن دينار (¬٣)، عن عطاء (¬٤)، عن طاووس (¬٥) عن ابن عباس، عن

(¬١) المبسوط (٤/ ١٥١)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢١٣).
(¬٢) هو الحسن بن ذكوان، أبو سلمة البصري، روى عن عطاء بن أبي رباح، وعبادة بن نسي، وأبي إسحاق السبيعي، وطاووس، والحسن، وابن سيرين، وأبي رجاء العطاردي، وجماعة، وعنه ابن المبارك، ويحيى القطان، وصفوان بن عيسى، ومحمد بن راشد، والسكن بن إسماعيل البرجمي، وغيرهم، قال ابن معين وأبو حاتم: ضعيف، وقال الساجي: إنما ضعف لمذهبه، وفي حديثه بعض المناكير، وكان قدريا، وقال ابن أبي الدنيا: كان يحيى يحدث عنه، وليس عندي بالقوي. ينظر: التاريخ الكبير (٢/ ٢٩٣)، وتهذيب التهذيب (٢/ ٢٧٦، ٢٧٧).
(¬٣) هو عمرو بن دينار الجمحي مولاهم، أبو محمد المكي الأثرم، الحافظ الإمام عالم الحرم، ولد سنة (٤٦ هـ)، وسمع ابن عباس وابن عمر وجابر بن عبد الله وبجالة بن عبدة وأنس بن مالك وأبا الشعثاء وطاوسا وغيرهم، وحدث عنه شعبة وابن جريج والحمادان والسفيانان وخلق سواهم، قال شعبة ما رأيت أحدا أثبت في الحديث من عمرو. وقال ابن عيينة: ما كان عندنا أحد أفقه ولا أعلم ولا أحفظ من عمرو بن دينار. عاش ثمانين سنة، وتوفي في أول سنة (١٢٦ هـ). ينظر: التاريخ الكبير (٦/ ٣٢٨)، وتذكرة الحفاظ (١/ ٨٥، ٨٦).
(¬٤) هو عطاء بن أبي رباح، أبو محمد، مولى آل أبي خثيم القرشي الفهري المكي، سمع أبا هريرة، وابن عباس، وأبا سعيد، وجابر، وابن عمر ﵃، روى عنه عمرو بن دينار، وقيس بن سعد، وحبيب بن أبي ثابت، قال عبد الله بن إبراهيم بن عمر بن كيسان: أخبرني أبي، أذكرهم في زمان بني أمية صائحا يصيح: ألا لا يفتي الناس إلا عطاء، فإن لم يكن عطاء، فابن أبي نجيح، وقال أبو جعفر محمد بن علي بن حسين: ما بقي أحد أعلم بمناسك الحج من عطاء بن أبي رباح. مات سنة أربع عشرة ومائة وقيل: خمس عشرة ومائة. ينظر: الطبقات الكبرى (٢/ ٢٨٧)، والتاريخ الكبير (٦/ ٤٦٣، ٤٦٤).
(¬٥) كرر في الأصل هنا عبارة: «ما رواه الحسن بن ذكوان».


بتسليم محلها، وهو الدار التي أقيم تسليمها مقام تسليم المنافع، وأضيف العقد والبرهان القاطع على ذلك أنه لو سلمها إليه، ولم ينتفع بها أصلا؛ يمكن من مطالبته بالأجرة، وإن أثبت أن المعتبر هو القدرة على تسليم الدار فذلك لا يختلف بأن يكون في البيع أو في الإجارة؛ لأن حقيقة الإجارة بيع المنافع.

<span data-type='title' id=toc-132>[٩٦] مسألة:
الأجير المشترك - وهو الذي التزم في ذمته من المستأجر عملا كالقصارة مثلا؛ ليعملها بنفسه، أو بغيره </span>(¬١) - إذا اقتصر على المعتاد في عمله، فتلف الثوب لم يضمن عندنا (¬٢)، خلافا له (¬٣).
ومأخذ النظر فيها: أن ما حصل تحت يده من حرق أو شق نتيجة عمل مأذون فيه من جهة المالك عندنا، فلا يجب عليه ضمانه، كما في الأجير المنفرد، وهو الذي استأجره يوما ليقصر له ثوبا في بيته مثلا، وإنما قلنا: إنه نتيجة عمل مأذون فيه، من حيث إنه أطلق الإذن، والإذن إنما يتناول ما يندرج تحت قدرته، والداخل تحت قدرته عمل لا يفضي إلى الإتلاف غالبا، فإن ما تسلم عاقبته قطعا ويقينا لا يدخل تحت الاختيار والاقتدار، فلا يتصور من الأجير التزامه، ولا من المالك إلزامه، ويتأيد ذلك بالفصد والحجامة،

(¬١) تحرير ألفاظ التنبيه (٢٢٤).
(¬٢) في أصح القولين، والقول الثاني: أنه يضمن. ينظر: الحاوي الكبير (٧/ ٤٢٦)، وتحفة المحتاج (٦/ ١٨٠).
(¬٣) المبسوط (١٦/¬٩ - ١٠)، وبدائع الصنائع (٤/ ٢١٢).


النبي ﷺ أنه سمع رجلا يلبي عن شبرمة، فقال: «ويحك من شبرمة؟»، فذكر صديقا له، فقال: «أو حججت عن نفسك؟»، فقال: لا، فقال: «هذه عن نفسك، ثم حج [عن] (¬١) شبرمة» (¬٢).
والقياس مع أبي حنيفة، فإنه يقول: الحج عندي (¬٣) لم يجب على التراخي، فإنه لم يتعين له زمان، وعندي وإن كان على الفور غير أن الزمان لم يتعين له، فإن هذه العبادة مقدرة بالفعل لا بالزمان، فجاز أن يوقع في ذلك الزمان غيرها كالصلاة، فإنه يصح أن يوقع في وقت الفرض النفل (¬٤).
* * *

= وطاووس هو طاووس بن كيسان الهمداني اليماني الخولاني، أبو عبد الرحمن، من أبناء الفرس، قال هشام بن يوسف عن ابن عبد الله بن طاووس: نحن من فارس، ليس لأحد علينا عقد ولاء، إلا أن كيسان نكح امرأة لآل الحميري، فهي أم طاووس. قيل لعبد الرزاق: ولد طاووس يدعون أنهم من الأبناء، فعجب من ذلك، وقال: لا، هم موالي همدان. مات طاووس سنة (١٠٦ هـ). ينظر: التاريخ الكبير (٤/ ٣٦٥)، وتهذيب التهذيب (٥/¬٨، ٩).
(¬١) ساقطة من الأصل.
(¬٢) أخرجه أبو داود في سننه، كتاب المناسك، باب الرجل يحج عن غيره، برقم: (١٨١١)، وابن ماجة، كتاب المناسك، باب الحج عن الميت، برقم: (٢٩٠٣). وصححه الألباني. إرواء الغليل (٤/ ١٧١).
(¬٣) في الأصل: عند.
(¬٤) المبسوط (٤/ ١٥١).


[١٦] مسائل الهبة (¬١)
[٩٧] مسألة:
الملك في الموهوب بعد القبض لازم، لا يصح رجوع الواهب فيه عندنا، إلا الوالد فيما وهب لولده (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا ينقطع الرجوع إلا بالثواب، أو تلف الموهوب، أو حدوث زيادة متصلة به، واستثنى ما إذا وهب من فقير، أو ذي رحم محرم، أو أحد الزوجين وهب من صاحبه، فإنه لا رجوع عنده؛ لحصول العوض وهو الثواب في الآخرة، وصلة الرحم (¬٣).
واعلم أن هذه المسألة خارجة عن قياس المذهبين؛ فإن الذي يقتضيه قياس القواعد من الجانبين: أن من أبرم عقدا، وألزم ملكا، وبت الحقوق، وقطع العلائق، ألا يثبت له الرجوع فيه تشهيا واستقلالا، غير أنه وقع الاتفاق على أن الرجوع في الهبة ثابت، وأنه لا يثبت في كل هبة، بل في هبة دون هبة، وإنما الكلام واقع في تعيين ذلك الموضع، فالشافعي يرى أن وضع الملك بجهة الهبة على اللزوم، فلا رجوع إلا للأب خاصة، نصا، على

(¬١) ومعها مسألة في الوديعة، وأخرى في اللقيط.
(¬٢) الحاوي الكبير (٧/ ٥٤٥)، ونهاية المحتاج (٥/ ٤١٤ - ٤١٦).
(¬٣) المبسوط (١٢/¬٤٩ - ٥٦)، وبدائع الصنائع (٦/ ١٢٧ - ١٣٠).


لو ذكر عوضا مجهولا، ولصارت الهبة بيعا، ثم جميع ما ذكروه ينتقض بهبة الزوجة؛ فإنه لا صلة فيه، ولا يثبت الرجوع، فإن قالوا: ثم رحم، قلنا: غير صحيح، بل ثم وصلة عقد ومحبة، وطلب مودة، ومثل ذلك موجود في حق الأجانب، ثم يبطل بقرابة ( … .. ) (¬١)، فإن ثم [رحما] (¬٢) والرجوع ثابت عندكم، ويبطل - أيضا - بما إذا زادت زيادة متصلة، فإن الرجوع ينقطع، وما رأينا محلا يثبت فيه الرجوع يبطل فيه الرجوع بالزيادة المتصلة إلا في الصداق؛ لأنه يمكن الرجوع في قيمته، بخلاف سائر المحال (¬٣).

[٩٨] * مسألة:
هبة المشاع صحيحة عندنا على الإطلاق، وتلزم (¬٤).
وقال أبو حنيفة: لا تصح فيما ينقسم كالأراضي، وتصح فيما [لا] (¬٥) ينقسم كالجواهر والعبيد (¬٦).
ومأخذ النظر: أن قبض المشاع ممكن عندنا، بدليل البيع، وهبة المشاع الذي لا ينقسم، فإنها تفيد الملك إجماعا، مع توقفه على القبض.
والخصم يزعم أن تمام القبض لا يتأتى في الشائع، من حيث إنه

(¬١) كلمة غير واضحة في الأصل، ولعلها: «بعيدة».
(¬٢) في الأصل: رحم، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (٧/ ٥٤٥).
(¬٤) المبسوط (١٢/ ٥٦)، والحاوي الكبير (٧/ ٥٤٦).
(¬٥) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٦) المبسوط (١٢/ ٦٦، ٦٧)، وبدائع الصنائع (٦/ ١١٩).


ومأخذ النظر فيها: أن الجهل بوصف المبيع عندنا كالجهل بأصله، وأبو حنيفة فرق بينهما.
وسبيل كشف الغطاء عن المأخذين أن نقول: لا خلاف أن الجهالات بأسرها مما لا يحتمل في عقد البيع، حتى لو قال: بعتك شيئا، أو بعتك ثوبا، أو بعتك بزنة هذه الصنجة، أو بما باع به فلان عبده، فإنه لا يصح العقد.
ولا خلاف -أيضا- أن حقيقة العلم بالمبيع والاطلاع على خفاياه وزواياه مما لا يشترط، حتى يصح أن يشتري الجوهرة ممن لا يعلم حقيقتها، والثوب ممن لا يعرفه، فلا بد إذا من ضابط، ولا ضابط إلا الرؤية والعيان؛ لأنه أوفى مدارك العلم والإحاطة، وهو سبب حصول العلم، فاشترط الشافعي وجود سبب العلم لا حقيقة العلم؛ فإن في اشتراط حقيقة العلم مشقة يلزم من مشاقها أن لا يصح شراء الجوهرة إلا من جوهري، وشراء الثوب إلا من بزاز، والعبد إلا [من] (¬١) نخاس، وهلم جرا، وذلك يجر حرجا عظيما تفسد به أبواب المعاملات على الناس، وصار هذا كما قلنا في رخص السفر، فإنها في الأصل شرعت للمشقة، ثم لما كان ذلك يختلف ضبطناه بسببها، وهو السفر، وقلنا: الترخص يتعلق بالسفر وأعرضنا عن عين العلة، ثم الرؤية عند الشافعي ليست شرطا لعينها، بل لأن عدمها يؤدي إلى غرر وجهل بصفات المبيع المقصودة، وإذا ثبت أن الجهالات كلها لا تحتمل في العقد، والعلم حقيقة لا يشترط، حتى يعفى عن بعض الجهالات؛ فلا بد للجهالة من

(¬١) ساقطة من الأصل.


الثاني: أن القبض المعتبر في الهبة عندكم هو القبض الحكمي الشرعي دون الحقيقي، فإنكم قلتم: يصح هبة العقار كما يصح هبة المنقول، والقبض في الجميع التخلية كما في البيع، وإن كان القبض الحقيقي عندكم هو النقل والتحويل، ولهذا قلتم: لا يتصور غصب العقار؛ لأنه لا يمكن نقله وتحويله، ثم لم تعتبروا مثل هذا في الهبة، فدل أنه ليس يعتبر لها غاية القبض (¬١).

[٩٩] مسألة:
المودع إذا خان في الوديعة، ثم ترك الجناية وعاد إلى الحفظ والأمانة؛ لم يصر أمينا ولا مستودعا إلا بتجديد عقد الائتمان واستئناف الإيداع (¬٢).
وقال أبو حنيفة: يعود أمينا كما كان من غير تجديد عقد (¬٣).
ولا خلاف أنه لو جحدها ثم أقر بها، أو منعها ثم بدلها، أو خلطها ثم ميزها، أنه لا يبرأ من الضمان (¬٤).
ومأخذ النظر: أن التعدي يرفع عقد الوديعة عندنا، من حيث إن يد الوديعة يد أمانة، والجناية ضد الأمانة، فلا يحتمل، ويدل على زوال يد الوديعة انعقاد الإجماع على أنها لو تلفت والحالة هذه كانت مضمونة على المودع (¬٥)، وإذا

(¬١) نهاية المطلب (٨/ ٤١١، ٤١٢).
(¬٢) الحاوي الكبير (٨/ ٣٦٣)، ونهاية المطلب (١١/ ٤١٦).
(¬٣) المبسوط (١١/ ١١٥، ١٦٦)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢١٢).
(¬٤) اختلاف الأئمة العلماء (٢/¬٥، ٦).
(¬٥) المصدر السابق.


ضابط، فنقول: الضابط في الجهالات المانعة: أن كل غرر مجتنب في مطرد الاعتياد؛ ليسهل تكلف إزالته إذا قارن العقد منع صحته، نظيره ما ذكرناه من المسائل.
أما أبو حنيفة ﵀ فإنه يقول: الذي يقتضيه القياس الكلي والمعنى الواضح الجلي في البياعات؛ أن يعتمد على تراضيهما ومشيئتهما فيما يعقدان عليه، فإن الرضا هو الركن، قال الله - تعالى -: ﴿إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم﴾ [النساء: ٢٩]، إلا أن الشرع قيد بعض التجارات بشروط وقيود، فاتبعنا موارده، وبقينا فيما لم يقيده على الاسترسال، واتباع قياس الرضا، وأقصى ما يؤثر فيه عدم الرؤية؛ الجهل [بالصفات] (¬١)، والجهل بالصفات لا يجوز أن يقدح في أصل العقد؛ لأن صفة العين تابعة للعين، وهي في حكم الفرع لها، وما كان في حكم الفرع لا يجوز أن يسلب لفواته أصل العقد، بل يجب أن يكون الحكم على وفق السبب لا يزيد عليه، فإذا جهل وصف المعقود عليه سلبنا العقد وصفه، وهو اللزوم، وإذا جهل أصل المعقود عليه أعدمنا أصل الصحة، وشبهوا هذا بما لو اشترى عبدين فتلف أحدهما قبل القبض، فإنه يسقط بقسطه من الثمن، ولو اشترى عبدا فسقطت يده قبل القبض لا يسقط شيء من الثمن لإمكان الوصف، والتابع لا يسقط لأجله ما يسقط بفوات ما هو أصل.
وهذا الذي ذكروه باطل حكما ومعنى.
أما حكما فبالسلم، فإنه لو أسلم إليه فيما لم تذكر صفته لا يصح، وكان

(¬١) في الأصل: العقاب، والصواب ما أثبته.


وجب عليه من الأجرة بقدر ما استوفاه، وأما العصير إذا صار خمرا ثم عاد خلا، فلا ينقطع حكم الرهن بصيرورته خمرا، بل يبقى موقوفا إلى زوال العارض، فإن استمرت الخمرية بحيث لا يتخلل؛ قضينا بالانقطاع.
قولهم: إنه إذا عاد إلى الحفظ فقد رد اليد الثانية عن المالك.
قلنا: هذا صحيح إن ثبت أن المالك راض بائتمانه بعد الخيانة، غير أن قرينة العرف قاضية بأن المالك لا يرضى بإيداعها عند من خانه، وتعدى في وديعته، والعرف قرينة مفيدة، بدليل الوكالة وغيرها من العقود (¬١).

<span data-type='title' id=toc-137>[١٠٠] مسألة:
الصبي المميز الذي يعقل عقل مثله لا يصح إسلامه عندنا استقلالا </span>(¬٢)
وقال أبو حنيفة - ﵀ -: يصح إسلامه بنفسه استقلالا بنفسه (¬٣)، وإنما يتصور إسلامه بطريق التبعية، إما لأحد الأبوين إذا أسلم، أو الدار، كاللقيط الذي يوجد في دار الإسلام، أو السابي المسلم إذا استرق طفلا.

(¬١) الحاوي الكبير (٨/ ٣٦٣).
(¬٢) في أحد الأوجه عندهم، وهو الظاهر من مذهب الشافعي، والوجه الثاني: كمذهب أبي حنيفة، والوجه الثالث: أن إسلامه يكون موقوفا، فإن استدام ذلك بعد البلوغ علم أنه تقدم إسلامه، وإن فارقه بعد البلوغ؛ علم أنه لم يكن مسلما. ينظر: الحاوي الكبير (٨/¬٤٦)، وتحفة المحتاج (٦/ ٣٥٥).
(¬٣) المبسوط (١٠/ ١٢٠)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٠٤).


[١٧] كتاب النكاح
[١٠١] مسألة:
الاشتغال بنوافل العبادات أولى من الاشتغال بالنكاح عندنا في حق من لم تتق نفسه إلى النكاح (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: الاشتغال بالنكاح أولى، إلا إذا أعوز أهبة النكاح (¬٢).
ومأخذ النظر: أن النكاح بأصل وضعه ليس بعبادة عندنا، بل هو مباح، كأكل الطيب، ولبس الناعم، وسائر ما سبيله الشهوة (¬٣)، ويدل عليه أمران:
* أحدهما: أنه يصح من الكافر إجماعا، والكافر ليس [أهلا] (¬٤) للعبادة.
* الثاني: أنه لا يشترط في صحته نية التقرب، وهي من خواص العبادة، فإذا ثبت أنه ليس بعبادة وجب [ألا] (¬٥) يقدم على العبادة كسائر المباحات.

(¬١) الحاوي الكبير (٩/¬٣٢ - ٣٣)، وتحفة المحتاج (٧/ ١٨٦).
(¬٢) المبسوط (٤/ ١٩٣)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٢٩).
(¬٣) الحاوي الكبير (٩/¬٣١، ٣٢).
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) في الأصل: أنه لا، والصواب ما أثبته.


مندوب، أو فرض كفاية بمجازه وتأويله، ولا يخفى أن دلالة الحقيقة أقوى، وبالاعتبار أولى من المجاز (¬١).
وقولهم: إنما صح من الكافر لما فيه من عمارة الدنيا.
قلنا: النكاح بوضعه عبادة عندكم، والكافر ليس من أهله، وتعمير الدنيا تابع لذلك، وأما عمارة المساجد والقناطر فتلك أمور مالية تجري مجرى الإزالات والإسقاطات، والكافر [أهل] (¬٢) لها (¬٣).

<span data-type='title' id=toc-140>[١٠٢] مسألة:
المرأة لا تلي عقد النكاح بحال، لا مستقلة ولا متوكلة </span>(¬٤).
وقال أبو حنيفة ﵀: هي مستقلة استقلال الرجال إلا في شيء واحد، وهو أنها إذا وضعت نفسها تحت من لا يكافئها ثبت للأولياء حق الاعتراض عليها (¬٥).
ومأخذ النظر: قدرة التزويج عندنا ولاية كالقضاء والإمامة، والمرأة ليست أهلا لها، ونعنى بالولاية: إثبات [سلطة] (¬٦) شرعية في المحل لم تكن ثابتة من قبل؛ وهذا لأن التصرفات نوعان:

(¬١) الحاوي الكبير (٩/¬٣١ - ٣٢).
(¬٢) في الأصل: أهلا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) تحفة المحتاج (٧/ ١٨٧).
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/¬٣٨)، ونهاية المحتاج (٦/ ٢٢٤).
(¬٥) المبسوط (٥/¬١٠)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٤٧).
(¬٦) في الأصل: سلطنة، والصواب ما أثبته.


وانقضائها، فإن وارثه يقوم مقامه في الفسخ والإمضاء عندنا.
وقال أبو حنيفة: الخيار باطل، والعقد لازم (¬١).
ومأخذ النظر فيها: إلحاق الشافعي هذا الخيار بخيار الرد بالعيب بطريق الشبه (¬٢)، وذلك أن الأشباه المرعية من القضايا الشرعية تنقسم ثلاثة أقسام:
شبه من حيث الخلقة، كـ[جزاء] (¬٣) الصيد، فإنه يشبه بمثله في الصورة.
وشبه من حيث الحكم، كقول الشافعي: طهارتان فكيف تفترقان؟ (¬٤).
وشبه من حيث المقصود (¬٥)، وهذا الشبه هو أقوى الأشباه وأعدلها وأحراها بالاعتبار وأولاها، وهاهنا قد [استوى] (¬٦) الحكمان في المقصود؛ فإن المقصود من كل واحد من الخيارين دفع الظلامة، واستدراك الغبينة، والـ[ثابت] (¬٧) بكل واحد منهما حق الفسخ والإمضاء.
وأبو حنيفة يقول: الخيار ليس حقا ثابتا، بل حقيقة رأي وروية، واختيار ومشيئة، ورأيه صفة قائمة، وقد فاتت بفواته، بخلاف خيار العيب، فإنه متعلق بالعين من حيث إنه لا يثبت إلا لنقصان جزء من العين، أو نقصان

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٥٩).
(¬٢) المبسوط (١٣/¬٤٢).
(¬٣) في الأصل: كجزء، والصواب ما أثبته.
(¬٤) أي: الطهارة بالماء، أو بالتراب، كلاهما يفتقر إلى النية. ينظر في هذا وفي كلام الشافعي: الحاوي (١/ ٨٧).
(¬٥) البرهان (٢/ ٥٣ - ٥٤).
(¬٦) في الأصل: استولى، والصواب ما أثبته.
(¬٧) في الأصل: والثالث، والصواب ما أثبته؛ انظر تخريج الفروع على الأصول (١٤٩).


وقولهم: تملك ذاتها فتنقل منافعها، باطل؛ لأن استيفاء منافع البضع لا يتصور في المرأة، والنكاح حق عليها للزوج، فكيف تنقل ما لا تملك من نفسها؟.
وأما الإقرار بالنكاح فممتنع، فنقول: لا يصح إقرارها.
فإن قالوا: فقد نص الشافعي على صحة إقرارها، فقال: ولو أقرت بالنكاح في الغربة؛ قبل (¬١).
قلنا: ليس هذا بإقرارها؛ فإنه لو كان إقرارا حقيقة، لما اختلف بالسفر والحضر، وإنما هو استصحاب حكم على سبيل الاضطرار (¬٢)، فإن استصحاب الشهود في أسفارها ونهضاتها يجر عسرا وحرجا، فعفا الشرع عن تكليفهم إقامة الشهادة لهذا المعنى، حتى قال بعض أصحابنا: إذا رجعا إلى الوطن فلا حكم لما جرى في الغربة (¬٣)

<span data-type='title' id=toc-141>[١٠٣] مسألة:
البكر البالغة يجبرها أبوها وجدها على النكاح </span>عندنا (¬٤)، خلافا لأبي حنيفة ﵀ (¬٥).

(¬١) خرجه بعض أصحابه قولا له في القديم، ومنهم من نسبه إلى حكايته عن مالك، وأن مذهبه في القديم والجديد صحة الإقرار في الحضر والسفر، وفي الغربة والوطن. ينظر: الحاوي الكبير (١٧/ ٣١٢).
(¬٢) في الأصل: الاضطراب، والصواب ما أثبته.
(¬٣) نهاية المطلب (١٢/¬٤٠).
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ٦٩)، وتحفة المحتاج (٧/ ٢٤٣ - ٢٤٥).
(¬٥) المبسوط (٢/¬٥)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٤١).


قيمة العين؛ لفوات صفة ترجع إلى العين، بخلاف خيار الشرط، فإنه لا يثبت لأمر يرجع إلى العين، ولا يتعلق بها، بل يفسخ لا لغرض أصلا (¬١).
ونحن نقول: هذا عدول عن أوضاع الشرع وحقائقه، وذلك أن العقد صفة شرعية قدر بقاؤها شرعا، بدليل أن [المسلمين مجمعون] (¬٢) على أن العقد يفسخ ويقدر باقيا حتى يرد الفسخ عليه (¬٣)، وإلا فما كان يعقل فسخه، فهذا الحكم يدل [على] (¬٤) بقائه شرعا، والصفات الشرعية تتلقى من الآثار الشرعية، لا من القضايا العقلية؛ لأنا لو فتحنا باب العقليات، وبنينا عليها الشرعيات، لزمنا ما لا قبل لنا به، فإن الفقهاء يقولون: الحق في الذمة.
* ولو قال قائل: ما الذمة؟، أهي شيء معقول طرفه يحله الحق ويودع فيه الدين؟.
• قلنا: لا نتشاغل بهذا، بل يرجع فيه إلى الشرع.
وأما الذمة عبارة عن التزام شرعي، فهي صفة شرعية أطلقناها (¬٥)، وكذلك صفة الحرية وصفة الرق، ليس هو شيء معقول يحل الشخص، إنما هذه الصفات عبارة عن أحكام شرعية، وكذلك القول في المنافع، لو فتش عنها لم يتخيل لها حقيقة، ثم هي مقدرة باقية، يرد العقد عليها وينتقل، وأسعد الناس بهذا أبو حنيفة؛ فإنه يقول: العقد يسري إلى الولد، حتى إن

(¬١) المبسوط (١٣/¬٤٢ - ٤٣).
(¬٢) في الأصل: «المسألتين مجموعون»، والصواب ما أثبته.
(¬٣) لم أقف من خلال البحث على هذا الإجماع.
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) الأشباه والنظائر للسبكي (١/ ٣٦٣)


فيه، وبقي من عداها على مقتضى القياس؛ لقيام الدليل النافي للضرر. وأبو حنيفة يدعي أن النكاح من قبيل المصالح في حق الرجل والمرأة بكل حال، وما يتخيل فيه من ضرر ونقص ينجبر بما فيه من مصلحة إيجاد البيوت، واشتباك العشائر، واعتضاد القبائل، ووجود المهر والنفقة، فيأخذ بحكم العدم (¬١).
ونحن نقول: هذا فاسد؛ فإن مصلحة النكاح ما شرع له [ … ... … ... .. ] (¬٢)، [ … ... … ... .. ] (¬٣) فليس من المقاصد الأصلية، ولا من الشروط الضرورية، وكذلك المهر والنفقة؛ فإن ضرر الإرقاق في الحرائر لا ينجبر [بأخذ] (¬٤) المال، بدليل أن الكافر لا ينكح مسلمة؛ لما فيه من الابتذال، ثم لا ينجبر ذلك بأخذ المال.

<span data-type='title' id=toc-142>[١٠٤] مسألة:
الثيب الصغيرة لا تجبر على النكاح </span>عندنا، بل ينتظر بلوغها واستنطاقها (¬٥).
وقال أبو حنيفة - ﵀ -: تجبر (¬٦).

(¬١) المبسوط (٤/ ٢١٢).
(¬٢) بياض بمقدار نصف سطر تقريبا؛ كتب تحته: «هاهنا نقص».
(¬٣) بياض بمقدار سطر؛ كتب فوقه: «يلحق … ... … .».
(¬٤) في الأصل: فأخذ، والصواب ما أثبته.
(¬٥) الحاوي الكبير (٩/ ٦٦)، وتحفة المحتاج (٧/ ٢٤٥).
(¬٦) المبسوط (٤/ ٢١٧)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٤٤).


كانتا بالغتين في أنهما يثبت لهما الاستحقاق، فأي فائدة تبقى في تخصيص الثيب بالذكر؟.

<span data-type='title' id=toc-143>[١٠٥] مسألة:
ليس لغير الأب والجد تزويج الصغيرة عندنا، بل ينتظر بلوغها </span>(¬١).
وقال أبو حنيفة: يزوجها الأخ، والعم، وسائر العصبات، غير أنه لا يلزم، بل يثبت لها الخيار بعد البلوغ، إلا إذا زوجها الحاكم، فإنهم قالوا: يصح، ويلزم (¬٢).
ولا خلاف أن الأب والجد إذا أجبرا ثم بلغت، لم يكن لها الخيار.
ومأخذ النظر: ما بيناه في المسألة السالفة من أن النكاح ضرر في الحال، لم يعارضه حاجة داعية في حق الصغيرة، والتحجج موهوم في ثاني الحال، فلا يجوز [سلب] (¬٣) استقلالها في الحال، وجعلها مرقوقة أسيرة، لا خلاص لها ولا مناص، غير أن الشرع استثنى من هذا الأصل الوالد؛ علما منه بأن الوالد لا يغادر لها نصحا ولا نجحا؛ لوفور شفقته وكمال احتياطه ونظره، وغير الأب لا يساويه في هذه المعاني القائمة به، فلا يجوز إلحاقه به، ولا قياسه عليه، ودليل التفاوت: كون العقد لا يلزم، وكون العم لا يتصرف في المال، بخلاف الأب والجد (¬٤).

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٥٣)، ونهاية المحتاج (٦/ ٢٣٠).
(¬٢) المبسوط (٤/ ٢١٣، ٢١٥)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٣٨).
(¬٣) في الأصل: سبب، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ٥٣، ٥٤).


وقال أبو حنيفة: الشرط إذا دخل على السبب أخرجه عن كونه سببا، كما إذا قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، فإن الطلاق لا يصير سببا للبينونة إلا مع شرطه، والخيار استبقاء ما كان له بالخيرة الأصلية، فإذا عقد استبقاء الملك لنفسه في الأيام الثلاثة، فيتخير في هذا الحكم بين أن يثبت وبين ألا يثبت في الابتداء بين أن يوجد العقد وبين ألا يثبت، كما يخير في الابتداء بين أن يوجد العقد وبين ألا يوجد (¬١)، وقد استقصينا تقرير المأخذين وإبطال مأخذ الخصم في تخريج الفروع على الأصول (¬٢).
* * *

(¬١) أصول السرخسي (٢/ ٣١٣ - ٣١٤).
(¬٢) تخريج الفروع على الأصول (١٣٨ - ١٤٠).


وأبو حنيفة يقول: النكاح من المصالح على ما تقدم في مسألة إجبار البكر، ثم يزعم أن الأخ شارك الأب في أصل الشفقة، فصح عنده؛ لوجود أصل الشفقة، ولا يلزم؛ لقصورها عن شفقة الأب، وهذا أولى من تعطيل اليتيمة بعد حصول الكفء الراغب، وإن وقع الغرض في الحاكم قلنا: يتصرف في [بضعها] (¬١) كما يتصرف في مالها (¬٢).
* والجواب أن نقول:
لا يجوز إلحاق الأخ بالأب لوجود أصل الشفقة؛ فإن هذا القدر لا يكفي لولاية الأحكام؛ فإن بالأب من المعاني التي أثارت في حقه الشفقة ما لا يوجد في حق غيره، فينظر لها في دقائق وخفايا لا ينظر فيها الأخ، فكم من كفء معه من شراسة الأخلاق وخساسة الطبع، لا تآلف بينه وبين زوجه قط، وكم من غير كفء معه من المسامحة والكرم وطيب الأخلاق ما تدوم به الصحبة، وتطيب معه العشرة، فالأب ينظر في هذه المعاني، والأخ إن نظر فإنما ينظر إلى ظاهر الكفاءة، ولا يبالي بهذه الدقائق، فكيف يسوى بينهما ويجعلان مجبرين؟!.

<span data-type='title' id=toc-144>[١٠٦] * مسألة:
الفاسق لا يلي عقد النكاح عندنا، على القول المنصور في الخلاف </span>(¬٣).

(¬١) في الأصل: بعضها، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (٤/ ٢١٥).
(¬٣) الحاوي الكبير (٩/ ٦١)، وتحفة المحتاج (٧/ ٢٣٢).


<span data-type='title' id=toc-145>[١٠٧] مسألة:
المصابة بالسفاح يعتبر صريح نطقها في النكاح </span>عندنا (¬١)، خلافا له، فإنه قال: تزوج تزويج الأبكار، فيكون إذنها الصمات (¬٢).
ولهم في المشهورة بالزنا خلاف (¬٣).
ومأخذ النظر: اختلاف الإمامين في تخريج مناط الحكم في حق البكر.
فمعتقد الشافعي: أن الاكتفاء بالسكوت في حق البكر لم يكن مطلق الحياء الذي علق عليه صاحب الشريعة الحكم حياء البكارة، بدليل أن الحياء أمر باطن، يختلف ولا ينضبط، فكم من [ثيب] (¬٤) من بنات الكرام وذوات الفخر تستحيي، وكم من بكر وقحة لا تبالي بالرجال، ولا تستحيي من ذكر النكاح، وما كان [كذلك] (¬٥) لا يمكن أن يدار الحكم عليه، فيجب الرجوع فيه إلى ضابط الشرع، حتى لا ينخرم ويختل، وذلك هو البكارة التي هي مظنة الحياء غالبا، فهي السبب إذن، والحياء حكمة السبب، كالوطء مع الشغل، والسفر مع المشقة، وقد زالت البكارة، فيزول الحكم ولا يتبع المعنى، بقي أو زال، فإنه لا يعرف، ونظيره الصبي، فإنه لما كان مظنة الجهل

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٦٨)، وتحفة المحتاج (٧/ ٢٤٥).
(¬٢) المبسوط (٥/¬٧)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٤٤).
(¬٣) فبعض الحنفية يقول: يكتفى بسكوتها، والصحيح عندهم أنه لا يكتفى بسكوتها إذا صار الزنا عادة لها، أو أخرجت وأقيم عليها الحد. ينظر: المصادر السابقة.
(¬٤) في الأصل: بنت، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: ذلك، والصواب ما أثبته.


في المعيار الشرعي، والتعليل [بالطعم] (¬١) صالح؛ لأنه ينبئ عن مزية من حيث إن به بقاء الحيوان، فصار كالبطيخ، ولا يلزم على هذا إذا اختلفا جنسا؛ لأنه جاز للحاجة، وفي الجيد مع الرديء وإن وجد نوع حاجة، لكن الحاجة تندفع بهما، والمطعومات على اختلاف أجناسها أربعة: أقوات، وإدام، وفواكه، وأدوية، وفي الماء وجهان: وجه كونه مطعوما قوله - تعالى -: ﴿فمن شرب منه فليس مني ومن لم يطعمه فإنه مني﴾ [البقرة: ٢٤٩].
وقال أبو حنيفة: حكم النص إيجاب التماثل في الأموال الربوية كيلا أو وزنا، وعللوا ذلك بأن الكيل يحقق المماثلة صورة، والجنس يحققها معنى، فيظهر التفاوت بنفس التقابل، من حيث إن الأموال المنصوص عليها متساوية قطعا، ولهذا يضمن بالمثل جيدها ورديئها سواء بالنص، فإذا تحققت التسوية كانت العلة الجنس مع الكيل (¬٢).
ونحن نقول: التعليل بالكيل متناقض؛ فإن أبا حنيفة قال: العلة في التحريم هي الكيل، والعلة في الخلاص من التحريم هي الكيل، فكيف يكون الشيء الواحد علة للتحريم وعلة الإباحة؟، وعلة الطعم غير متناقضة، فكانت أولى (¬٣).
ثم يتفرع من فهم حكم النص أصلان من كل واحد من الجانبين:
أحدهما: أن الأصل عند الشافعي تحريم بيع أموال الربا بعضها ببعض،

(¬١) في الأصل: بالعطم.
(¬٢) المبسوط (١٢/ ١١٨).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٨٨).


<span data-type='title' id=toc-146>[١٠٨] مسألة:
لا ينعقد النكاح بشهادة فاسقين، أي بحضورهما </span>عندنا (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: ينعقد (¬٢).
ومأخذ النظر: اختلاف الإمامين في (¬٣) الفاسق: هل له أهلية الشهادة أم لا؟، ومعنى الأهلية تصور قبول قوله في بعض الأحوال.
فالذي ذهب إليه الشافعي: أن الفاسق ليس له أهلية الشهادة، بدليل أمور ثلاثة:
* أحدها: علمنا بأن الأولين من لدن رسول الله ﷺ إلى يومنا هذا؛ من الحكام والقضاة والولاة كانوا يبحثون عن أحوال الشهود، ويسألون عن بواطنهم، وعن النقير (¬٤) والقطمير (¬٥)، ويبعثون أصحاب المسائل، ولولا أن العدالة شرط لما أجمعوا على اعتبارها، والسؤال عنها (¬٦).
* الثاني: قيام التهمة، فإن السبب الذي هو مثار التهمة منشؤها قائم في حقه، وهو الفسق؛ الذي تابع فيه هواه، ولم ينظر في عقباه، مال إلى

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٦٠)، وتحفة المحتاج (٦/ ٢٣١).
(¬٢) المبسوط (٥/¬٣١)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٥٥).
(¬٣) في الأصل: «في أن»، ولعل لفظة «أن» زائدة.
(¬٤) النقير: النكتة في النواة، كأن ذلك الموضع نقر منها، وفي التنزيل العزيز: ﴿فإذا لا يؤتون الناس نقيرا﴾ [من الآية: ٥٣ من سورة النساء]. ينظر: لسان العرب، نقر (٥/ ٢٢٨).
(¬٥) القطمير: الفوفة التي في النواة، وهي القشرة الرقيقة. ينظر: الصحاح، قطمر (٢/ ٢٩٧).
(¬٦) الحاوي الكبير (١٦/ ١٨٠).


الشهادتين في غرض الإثبات - فإن شهادة أهل الذمة مقبولة عنده على الذمية دون المسلمين - لما كان للفرق بين المسلمين [والذميين] (¬١) معنى، وهذا قاطع لا جواب عنه، وبه تبين فساد قولهم: إن [اشتراط] (¬٢) الشهادة في النكاح كان لغرض الإعلان والإظهار دون الإثبات، وإذا ثبت أن المعنى الموجب لاشتراط الشهادة هو الإثبات بطل الانعقاد بحضور الفاسقين لتعذر الإثبات بقولهما.
فإن قالوا: عندنا يثبت بقولهما إذا غلب على ظن الحاكم صدقهما، [فإنه] (¬٣) يتخير في قبول شهادتهما عند غلبة الظن.
قلنا: هذا هو الدليل على أنه ليس من أهل الشهادة؛ إذ لو كان كذلك لوجب على الحاكم الحكم بشهادته، ولا يتخير، كما في شهادة العدول، والله أعلم.

<span data-type='title' id=toc-147>[١٠٩] مسألة:
لا ينعقد النكاح ولا يثبت بشهادة رجل وامرأتين </span>(¬٤).
[وقال] (¬٥) أبو حنيفة ﵀: ينعقد ويثبت (¬٦).

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) في الأصل: الشرط، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: فإن، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ٥٩)، وتحفة المحتاج (٧/ ٢٢٧).
(¬٥) في الأصل: فقال، والصواب ما أثبته.
(¬٦) المبسوط (٥/¬٣٢)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٥٥).


الاستقلال، ورتبة الاتباع.
وأما قبول شهادتهن مع القدرة على شهادة الرجال؛ [فكان] (¬١) لما ذكرناه من توسيع طرق الإثبات في باب الأموال؛ للحاجة الداعية إلى ذلك، فلو قيدنا القبول بالعجز عن شهادة الرجال، لعاد التوسيع تضييقا.
* قولهم: إن ما [فيهن] (¬٢) من الغفلة والنسيان يجبر بزيادة العدد.
قلنا: فكان ينبغي أن تعدلوا في الجانب الآخر، فتقبلوا شهادة أربع على انفراد في الأموال، وأن تقبلوا في الزنا [بشهادة] (¬٣) رجلين وأربع نسوة، فلما لم يطرد ذلك دل أنه كان لعدم أهليتهن.

<span data-type='title' id=toc-148>[١١٠] * مسألة:
لا يجوز للابن أن يزوج أمه بحكم البنوة </span>عندنا (¬٤).
خلافا له، فإنه قال: يزوج، وزاد على هذا، وقال: يقدم الابن على الأب في الولاية لا تكون سالبة لها؛ فإنه يجوز أن يزوجها إذا كان حاكما، أو كان ابن عمها، أو كان مولى لها، وعند أبي حنيفة يزوجها بكل حال (¬٥).
واعلم أن الخلاف في هذه المسألة لا يتصور إلا في المجنونة فإن

(¬١) في الأصل: كان، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: قين، والصواب ما أثبته.
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ٩٤)، ونهاية المطلب (١٢/ ٧٩).
(¬٥) المبسوط (٤/ ٢١٩)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٥٠).


الجوهرين الثمنية، وهذا يشير إلى مناسبته، فإن الثمنية وصف شرف، حيث إن به قوام المعاش، وهو قيم الأشياء، وناهيك بهذا شرفا وعلو قدر، فجاز أن يكون علما على الحكم.
والخصم يقول: التعليل بالثمنية باطل؛ فإنها علة قاصرة، والعلة القاصرة باطلة، ومعنى بطلانها أنها لا تفيد حكمها أصلا، لا في محل النص، ولا في غير محل النص، أما في محل النص فالحكم ثابت بالنص لا بالعلة، وفي غير محل النص لا يثبت حكما أصلا؛ فإنها لا تتعدى، فإذا لم تفد حكما أصلا كانت باطلة (¬١).
* والجواب عن هذا:
أن نقول: ينبغي أن يفهم معنى قولنا: الحكم في محل النص يثبت بالنص، فإن المعني به أن النص هو المعرف لثبوت الحكم، وهذا لأن معرفة الحكم بالنص سبق معرفة العلة؛ فإن بعد النص يقع البحث والاستنباط للعلة، وإلا فالحكم عند الله ثابت بالحكمة والمناسبة، فقلنا: أصل ثبوت الحكم بالنص، وهو مقطوع به، والعلة هي السبب الداعي إلى إثباته، والمصلحة التي اقتضت شرعه، فقد صار النص والعلة لهما فائدتان، النص يثبت الحكم،

= كما في صورة المسألة - فقد وقع الخلاف في صحتها على قولين:
الأول: صحتها واعتبارها، وهذا قول جمهور الفقهاء والأصوليين، وهو قول الشافعي.
الثاني: فسادها وعدم صحتها، وهذا قول أبي حنيفة، وعامة المتأخرين من أصحابه. ينظر: كشف الأسرار (٣/ ٣١٥ - ٣١٦)، والإحكام للآمدي (٣/ ٢١٦).
(¬١) المصادر السابقة.


نكاح رسول الله ﷺ لا يحتاج إلى ولي؛ لأن الولي يراد لتحصيل الكفء، ورسول الله ﷺ أكفأ الأكفاء، وبه شرف الأولون والآخرون (¬١).

[١١١] مسألة:
أحد الأولياء المتساويين في الدرجة إذا زوج موليته من غير كفء برضاها، لا يصح العقد عندنا، على القول المنصور في الخلاف والأظهر.
والقول الثاني: أنه يصح، ولا يلزم؛ حتى يثبت لباقي الأولياء حق الاعتراض (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: العقد يصح، ويلزم، وليس لأحد من الأولياء الاعتراض (¬٣).
واعلم أن الخلاف في هذه المسألة لا يتصور إلا في ولاية الاستثمار؛ فإن المجبر يتجدد في كل حال، والإخوة والأعمام لا يجبرون الصغير والصغيرة عندنا، فصورة الخلاف: ما إذا زوجها أحد الإخوة مثلا ممن لا يكافئها برضاها (¬٤).
ومأخذ النظر: أن الكفاءة عندنا حق ثابت لكل واحد من الأولياء على الكمال، من حيث [إن] (¬٥) السبب هو الأخوة مثلا، ولكل أخ يدلي

(¬١) المبسوط (٢/ ٢٥٠، ٢٥١)، والحاوي الكبير (٩/ ٩٤ - ٩٦).
(¬٢) الحاوي الكبير (٩/ ٩٩)، ونهاية المطلب (١٢/ ٩٦، ٩٧).
(¬٣) المبسوط (٥/¬٢٦)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٤٧).
(¬٤) المبسوط (٥/¬٢٦)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٤٧).
(¬٥) زيادة يقتضيها السياق.


أخ يدلي بأخوة كاملة، وجد الأخ أو عدم، فهي علة كاملة في الاستحقاق، فإن أدلى به شخص واحد كمل حقه، وإن أدلى به جماعة تعددت النسبة؛ فيتعدد الحكم، كالشركة، فإنها علة استحقاق الشفيع، ثم تتعدد بتعدد الشريك، وتتحد باتحاده، وخرج على هذا القصاص المتحد إذا أسقط أحد الورثة حقه؛ فإن السبب هناك متحد (¬١).

<span data-type='title' id=toc-150>[١١٢] مسألة:
الولي الأقرب إذا غاب غيبة منقطعة، لم يكن للأبعد التزويج، بل القاضي ينوب عن الغائب </span>(¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: تنتقل الولاية إلى الأبعد، ويفوض التزويج إليه (¬٣).
والغيبة المنقطعة عندنا: مسافة القصر (¬٤).
وعندهم: المسافة التي لا تقطعها القوافل في السنة أكثر من مرة واحدة (¬٥).
واعلم أن الخلاف في هذه المسألة لا يتصور إلا في ولاية الإجبار، أعني في حق الأب والجد خاصة بالنسبة إلى الصغيرة؛ لأن غير الأب والجد

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٩٨ - ١٠٠).
(¬٢) الحاوي الكبير (٩/ ١١٠)، وتحفة المحتاج (٧/ ٢٦٠).
(¬٣) المبسوط (٤/ ٢٢٠)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٥٠).
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ١١١).
(¬٥) بدائع الصنائع (٢/ ٢٥١).


ومأخذ النظر فيها: أن الجنسية عندنا (¬١) شرط أو محل لتحريم ربا الفضل، والطعم هو العلة، والعلة وحدها يجوز أن تكون عاملة دون المحل، كالزنا بدون الإحصان، أما الجنس فشرط محض فلا يستقل بتحريم النساء كسائر الشروط، ومحل العلة ما يكثر العلة ويقويها، ويظهر أثرها فيه، ولا يناسب الحكم، مثاله: ما ذكرناه من الزنا مع الإحصان، فإن الزنا هو العلة، من حيث إنه جريمة جديرة بأن يناط بها عقوبة، والإحصان خلال حميدة، ومناقب رشيدة، فلا يناسب العقوبة، بل هو مكثر للعلة ومفخم لها، فإن الزنا إذا صدر ممن تكاملت عليه النعم كان أجدر أن تغلظ عليه العقوبة، كذلك في مسألتنا، فإن عللنا بالطعم الذي هو المقصود، والجنسية تنبئ عن الاتحاد في المقصود، فقد صار مكثرا للعلة من هذا الوجه.
أما عندهم فالعلة ذات وصفين، وهما الكيل والجنسية، ثم إنهم رأوا أحد الوصفين - وهو الكيل - استقل بتحريم ربا النساء في إسلام البر في الشعير؛ فقاسوا به الوصف الآخر، وحرموا النساء في المتجانسات (¬٢).
وهذا يبطل عليهم بما إذا أسلم هرويا في مروي (¬٣)، فإنهم جوزوا ذلك، مع أنهما جنس واحد وإن اختلفا في الصفة (¬٤).
* * *

(¬١) في الأصل: عند، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (١٢/ ١٢٢ - ١٢٣).
(¬٣) الهروي والمروي ثوبان، ينسبان إلى هراة ومرو، وهما قريتان بخراسان. ينظر: المغرب في ترتيب المعرب (٥٠٣).
(¬٤) المبسوط (١٢/ ١٢٢)، والحاوي الكبير (٥/ ١٠١).


[١١٣] * مسألة:
لا ينعقد النكاح إلا بلفظ التزويج والإنكاح، أو معناهما الخاص، بكل لغة عندنا (¬١).
وقال أبو حنيفة: ينعقد بلفظ الملك، والبيع، والهبة، وكل لفظ دل على الملك (¬٢).
ومأخذ النظر: اختلاف الفريقين في حقيقة المعقود عليه في النكاح؛ فإنه أغمض ما يطلع عليه.
وقد اضطربت فيه مسالك الفقهاء؛ لاختصاصه بأنواع من العجائب، وفنون من الغرائب، وخصائص، ومزايا لا توجد في غيره، فإن فيه الطلاق، والظهار، والإيلاء، واللعان، والخلع، والرجعة، وهو سبب للميراث كالقرابة، وهذه خصائص لا تعرب عنها العبارات [الموضوعة] (¬٣) لسائر العقود.
ولفظ الإنكاح والتزويج لا ينبئ عنها بوضع اللغة، وإنما ورد الشرع به؛ فاتبعنا مورد الشرع، ولم نعقل معناه حتى نعديه إلى غيره، فإن مقصود النكاح إنما هو السكن والازدواج، والاشتباك والامتزاج، والتواصل والتناسل، وهذا عقد [مخصوص] (¬٤) وضع على هذا الوجه، وإنما ألحق غير المنصوص بالمنصوص بعد فهم المعنى في موضع النص، فإذا لم يعقل فيه

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ١٥٨)، ونهاية المحتاج (٦/ ٢١١).
(¬٢) المبسوط (٥/ ٥٩)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٢٩).
(¬٣) في الأصل: للموضوعة، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: خصوص، والصواب ما أثبته.


[١١٤] مسألة:
السيد لا يملك تزويج عبده البالغ إجبارا، على القول الجديد، وهو الصحيح عندنا (¬١).
خلافا لهم (¬٢).
ولنا في إجبار العبد الصغير طريقان:
منهم من قال: فيه قولان، كما في الكبير.
ومنهم من قال: يجوز إجباره، قولا واحدا (¬٣).
ولا خلاف في إجبار أمته (¬٤).
ومأخذ النظر: بتنقيح مناط الحكم في إجبار الأمة.
فمستند إجبارها عندنا: أن مورد عقد النكاح منفعة البضع، وهي مملوكة من الأمة دون العبد، فله نقلها، وتمليكها.
وعندهم: ملك العين، وذلك موجود في العبد.
وقد استقصينا تقرير المأخذين في المسألة السالفة.

= والحاوي الكبير (٩/ ١٥٢ - ١٥٦)، وتخريج الفروع على الأصول (١٩٢).
(¬١) والقول الثاني: له إجباره، وهو قوله في القديم. ينظر: الحاوي الكبير (٩/ ٧٤)، ونهاية المطلب (١٢/ ٦٢).
(¬٢) بدائع الصنائع (٢/ ٢٣٧)، وحاشية ابن عابدين (٢/ ٢٣٧).
(¬٣) الحاوي الكبير (٩/ ٧٤)، ونهاية المطلب (١٢/ ٦٢، ٦٣).
(¬٤) بدائع الصنائع (٢/ ٢٣٧).


عليه وأنعمت عليه﴾ [الأحزاب: ٣٧]، أي أنعم الله عليه بالإسلام، وأنعمت عليه بالإعتاق، فسماه بالإنعام، وذلك يقتضي ثبوت ولايته عليه، وأما أن يقال بحكم أثر من آثار الملك فكلا؛ إذ الملك لم يبق له أثر أصلا.
الثاني: أنه لا سبب لهذه الولاية إلا ملك الرقبة (¬١)، ولا أصل يقاس عليه سوى الأمة، وقد سبق الفرق بينهما بما أغنى عن الإعادة (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-153>[١١٥] مسألة:
نكاح الأخت في عدة الأخت البائنة جائز عندنا </span>(¬٣).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز (¬٤).
وهكذا الخلاف في نكاح أربع سواها (¬٥).
ومأخذ النظر: تعرف حكم الآية المجيز للجمع (¬٦) بين الأختين، فإن الله - تعالى - ذكر الجمع، ولم يذكر المجموع.
فهو عند الشافعي محمول على الجمع بين الأختين.
وعند أبي حنيفة الجمع بينهما في الوطء.

(¬١) في الأصل كرر جملة: «سبب لهذه الولاية».
(¬٢) بدائع الصنائع (٢/ ٢٣٧، ٢٣٨)، والحاوي الكبير (٩/ ٧٤).
(¬٣) الحاوي الكبير (٩/ ١٦٩)، ونهاية المحتاج (٦/ ٢٨٠).
(¬٤) المبسوط (٤/ ٢٠٢)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٦٣).
(¬٥) المصادر السابقة.
(¬٦) في الأصل: للجميع، والصواب ما أثبته.


<span data-type='title' id=toc-154>[١١٦] • مسألة:
الزنا لا يوجب تحريم المصاهرة عندنا (¬١)، خلافا لهم </span>(¬٢).
وصورة المسألة: أن يزني بامرأة؛ فلا يحرم عليه عندنا أن يتزوج بأمها أو ابنتها، وكذا لا يحرم على الموطوءة أصول الواطئ وفروعه، وعنده تحرم (¬٣).
وللمسألة مأخذان:
* أحدهما: اختلاف الفريقين في مسمى النكاح في قوله - تعالى -: ﴿ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف﴾ [النساء: ٢٢].
فأبو حنيفة حمله على الوطء، وقال: النكاح في اللغة عبارة عن الوطء؛ فيجب أن يحمل على موضعه إلى أن يوجد الدليل المغير؛ لأن الكلام بحقيقته إلى أن يقوم دليل المجاز، قالوا: وقد ورد في الشرع بمعنى الوطء، قال الله - تعالى -: ﴿حتى تنكح زوجا غيره﴾ [البقرة: ٢٣٠]، وحيث ورد في الشرع بمعنى العقد؛ فلأجل أنه سبب للوطء، فعبر بالسبب عن المسبب (¬٤).
والشافعي يقول: معناه العقد؛ [فإنه] (¬٥) لم يرد في الشرع مطلقا إلا

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٢١٤)، ونهاية المحتاج (٦/ ٢٧٢).
(¬٢) المبسوط (٤/ ٢٠٧)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٦٠).
(¬٣) المبسوط (٤/ ٢٠٧)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٦٠).
(¬٤) المبسوط (٤/ ٢٠٥).
(¬٥) في الأصل: إنه، والصواب ما أثبته.


عند الشافعي ﵀ توزيع أجزاء أحد العوضين على أجزاء العوض الآخر باعتبار القيمة، فيقع العشر في مقابلة العشر والخمس في مقابلة الخمس، وذلك يفضي إلى التفاضل في الصورة المفروضة نظائرها، بيان ذلك: هو أن القيمة المال الذي مع الدراهم إذا كان درهمين، فيصير مع الدرهم الذي معه ثلاثة دراهم، فتقول: الدرهم هو ثلث ما في هذا الجانب، فإذا وزعنا على الجانب الآخر قلنا: هذا الثلث يقابله من المدين ثلثهما وهو ثلثا مد، فيبقى مد وثلث في مقابلة مدين، فهذا محض الربا وعين التفاضل، فيبطل العقد (¬١).
ومستند الأصحاب في مصيرهم إلى هذا التعسف: مسألة نص عليها الشافعي في المختصر، فقال: لو اشترى شقصا (¬٢) وسيفا بألف، قيمة الشقص ألفان، وقيمة السيف ألف، ثم إن الشفيع أراد أن يأخذ بالشفعة، فإنه لا يأخذ الشقص والشيف جميعا؛ لأن السيف لا يستحق بالشفعة؛ إذ هو من قبيل المنقولات، وإنما يأخذ الشقص، فلا بد من توزيع، فيوزع قدر القيمة، وقيمة الشقص ثلثا ألف، وقيمة السيف الثلث الآخر، فيأخذ الشقص بقدر قيمته، ومعلوم أن الشفيع يبنى ولا يبتدى، فلولا أن عقد المشتري اقتضى ذلك، وإلا لما وزع.
وهذا المأخذ - مع اشتهاره - بعيد عن المألوف، بل الذي يقتضيه وضع العقود والبياعات مقابلة الجملة بالجملة مع الإبهام والإشاعة، من غير إقرار مقدار بتعيين ما يقابله على الخصوص، بل مقصود العاقد أن تكون الصفقة

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ١١٤ - ١١٥)، وانظر: البرهان في أصول الفقه (٢/ ١١٧).
(¬٢) الشقص: القطعة من الأرض، والطائفة من الشيء. ينظر: لسان العرب (٧/¬٤٨).


إلا في الوطء المباح في صلب النكاح، كالتحليل [والتحصين] (¬١) (¬٢)، وعلى التسليم نقول: إنما أثبتنا تحريم المصاهرة في هذه المواضع بدليل آخر، لا بهذه الآية، على أنا نعارض ذلك بما يهدم أصل مأخذكم، وذلك أن أبا حنيفة نص على أن الرجل إذا لمس أمرأة بشهوة، أو نظر إلى فرجها بشهوة؛ حرم عليه [أمها] (¬٣) وابنتها، مع انتفاء الوطء المحرم عندكم، فبطل التعليل بالبعضية.
فإن قالوا: اللمس [بشهوة] (¬٤) والنظر داعية إلى الجماع.
قلنا: باطل؛ فإن سبب هذا حقيقة الوطء، وما وجد (¬٥).

[١١٧] مسألة:
إذا زنا بامرأة فأتت ببنت؛ لم يحرم عليه [التزوج] (¬٦) بها (¬٧).
وقال أبو حنيفة ﵀: نكاح المولودة من الزنا حرام (¬٨).
واعلم أن هذه المسألة فرع المسألة المتقدمة، فإن مأخذها إدارة الحرمة

(¬١) في الأصل والتصحين، والصواب ما أثبته.
(¬٢) نهاية المطلب (١٢/ ٢٤٠، ٢٤١).
(¬٣) في الأصل: أمه أمها، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: شهوة، والصواب ما أثبته.
(¬٥) الحاوي الكبير (٩/ ٢١٥، ٢١٦).
(¬٦) في الأصل: التزويج، والصواب ما أثبته.
(¬٧) الحاوي الكبير (٩/ ٢١٨)، ونهاية المحتاج (٦/ ٢٧٢).
(¬٨) المبسوط (٤/ ٢٠٦)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٦٠، ٢٦١).


رابحة، فلا تخرج خاسرة، وإذا لم يكن عليه غبينة، وحصل مقصوده وغرضه من خروج صفقته رابحة، فهو لا يبالي بعد ذلك بالتوزيع، ولا يلتفت إليها، وأما المسألة التي ذكرها الشافعي فلم يمكن التوزيع فيها؛ لأنه مقتضى العقد، وإنما نشأ ذلك من ضرورة الحاجة إلى أخذ الشقص بالشفعة، فهو سبب قد سنح، وحاجة قد عرضت، وصار هذا بمثابة جماعة ورثوا دارا، فإنها تكون بينهم على سبيل الإبهام والإشاعة، فلو طلبوا القسمة قسمناها، وخص كل واحد بصفة أو غرفة، فإنه لا يقول قائل: هذا مقتضى الموت؛ لأن الموت اقتضى دخول الدار جملة في ملكهم، وإنما نشأ هذا من ضرورة القسمة، كذلك هذا.
وما يقدره أبو حنيفة ﵀ من صرف الجنس إلى خلافه، حتى يقابل كل شيء بغير جنسه؛ ليصح العقد، فتحكم - أيضا - لا يقضي العقل به، ولا تنبئ الصيغة عنه.
وإذا لم يكن إلى ما ذكره الأصحاب من اعتبار التوزيع سبيل، ولا ما ذكره أبو حنيفة من مقابلة كل شيء بغير جنسه عليه تعويل، فالمأخذ الصحيح أن نقول: الشرع تعبدنا بالمماثلة في هذه المسألة، والجهل بالمماثلة كيقين المفاضلة؛ إذ لا فرق بين ألا نتيقن امتثال الأمر، وبين أن نعلم أنا ما أثبنا به، سيما والباب باب الربا، وهو مما يحتاط للخلاص منه، وصار [بمثابة] (¬١) ما لو باع صبرة بصبرة جزافا، فإنه لا يصح العقد وفاقا، ولو خرجتا متساويتين لما جهلنا تماثلهما حالة العقد (¬٢).

(¬١) في الأصل: «ثمنا به»، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (١٢/ ١٩١)، والحاوي الكبير (٥/ ١٠٨).


<span data-type='title' id=toc-156>[١١٨] مسألة:
الأب إذا وطئ جارية ابنه فأحبلها؛ وجب عليه المهر والقيمة </span>(¬١).
[وقال] (¬٢) أبو حنيفة: يلزمه القيمة دون المهر (¬٣).
وتفصيل المذهب:
أنه إذا وطئ ولم يحبل وجب المهر، ولا يلزمه القيمة بحال؛ لأن ملك الابن قائم، ولم تنقص عينها ولا قيمتها، وتحريمها على الابن لا يوجب ضمان قيمتها، كما لو كان له أمة صغيرة، فأرضعتها امرأته.
فأما إذا أحبلها فإنه يجب عليه المهر والقيمة عندنا (¬٤).
وعندهم لا يجب إلا القيمة، والمهر يندرج.
وساعدونا في وطء أحد الشريكين، إذا وطئ الجارية المشتركة فأحبلها؛ فإنه يجب عليه نصف المهر ونصف القيمة (¬٥).
وللمسألة مأخذان:
* أحدهما: قولهم: إن ضمان الجزء داخل في ضمان الكل، ويندرج في ضمان الكل، والفائت بالوطء جزء من المضمون بالقيمة، وضمان الجزء

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ١٧٧ - ١٨٠)، ونهاية المطلب (١٢/ ١٩٦).
(¬٢) في الأصل: قال، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (٥/ ١٢٢، ١٢٣)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢٥٠، ٢٥١).
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ١٧٧ - ١٨٠)، ونهاية المطلب (١٢/ ١٩٤ - ١٩٦).
(¬٥) بدائع الصنائع (٦/ ٢٥٠، ٢٥١).


نقول: على أن لا بد من تقديم تسلم الملك إلى الأب لانعقاد الولد حرا، غير أن هذا الحكم يثبت بطريق الضرورة؛ فينبغي أن يتقدر بقدر الضرورة (¬١)، وذلك حاصل بتقديم الملك على العلوق، فلا حاجة إلى تقديمه على الوطء.
قولهم: إن الوطء خطة واحدة، وأوله وآخره شيء واحد، باطل؛ فإنه قد ينفصل أوله عن آخره وآخره عن أوله؛ إذ قد يكون أوله شبهة، ثم يصير آخره [حلالا] (¬٢)، بأن يبتدئ أمة بشبهة، ثم أنه يشتريها له وكيله وهي أثناء الوطء، [وقد] (¬٣) يكون أوله [حلالا] (¬٤) وآخره حراما؛ بأن يقول: إن وطئتك فأنت طالق ثلاثا، فإنه إذا ابتدأ الوطء طلقت، ويصير آخر وطئه حراما، وإذا كان آخر الوطء ينفصل عن أوله، وأوله عن آخره؛ بطل أن يقال: هو خصلة واحدة، وهذا ظاهر لا مراء فيه (¬٥).

[١١٩] مسألة:
لا يجوز للحر نكاح الأمة إلا بشرطين:

(¬١) كما هي القاعدة الفقهية، وقد عبر عنها السيوطي بقوله: «ما أبيح للضرورة يقدر بقدرها». ينظر: الأشباه والنظائر للسيوطي (٨٤).
(¬٢) في الأصل: حالا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: قد، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: حالا، والصواب ما أثبته.
(¬٥) الحاوي الكبير (٩/ ١٧٧ - ١٨٣).


[١٢٠] مسألة:
لا يجوز للحر المسلم نكاح الأمة [الكتابية] (¬١) عندنا (¬٢)، خلافا لهم (¬٣).
ومأخذ النظر: ما أسلفناه في المسألة السالفة من أن الأصل تحريم نكاح الأمة، وإنما جوزه الشرع رخصة بشروط عند الحاجة والضرورة، فقال - تعالى -: ﴿ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات﴾ [النساء: ٢٥]، إلى أن قال: ﴿ذلك لمن خشي العنت منكم وأن تصبروا خير لكم﴾ [النساء: ٢٥]، فكل هذه التقييدات والندب إلى الترك، وتفخيم الأمر في ذلك، دليل على ما ذكرناه، والذي نزيده هاهنا: أن المقصود من النكاح أمران: التناسل والتواصل، وكلاهما مدخولان في حق الأمة.
أما التناسل فمحتمل؛ لأن الولد ينعقد رقيقا، والرقيق على الحقيقة كالمعدوم؛ لأنه منقطع عن الأب في الأحكام كلها، لا ينفق عليه، ولا يربيه، ولا يتولاه، وربما قطع عنه فلا يراه، فهو في حق سيده موجود، وفي حق والده مفقود، فبان أن ولده من الأمة كالضائع في حقه.
وأما المقصود الثاني من النكاح هو الوصلة، والازدواج والسكن،

(¬١) في الأصل: والكتابية، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (٩/ ٢٤٣)، ونهاية المطلب (١٢/ ٢٦٩).
(¬٣) المبسوط (٥/ ١١٠)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٧٠).


المشتري بإبداله كما لو تلفت السلعة (¬١)، خلافا لأبي حنيفة ﷺ في الجميع (¬٢).
ومأخذ النظر فيها: أن العوض والمعوض كل واحد منهما ركن مقصود بالعقد عند الشافعي، ومقتضى عقد المعاوضة التسوية بينهما (¬٣).
وقال أبو حنيفة: [المبيع] (¬٤) ركن العقد، والثمن حكم العقد، ومعنى قولهم: ركن العقد: أن وجود العقد بدونه لا يتصور؛ لأنه محل لإضافة الصيغة إليه، بخلاف الثمن فإنه غير داخل في حقيقة العقد، بل هو حكمة وجوده بوجوبه في الذمة؛ وهذا لأن الثمن ليس عينا مقصودا يقصد بالعقد؛ إذ لا وجود له قبل العقد، بل المقصود بالعقد المبيع، أما الثمن فوجوده بالعقد، وهو تجدد اللزوم في الذمة؛ ليصير التمليك تمليكا ببدل، ويصير بيعا، وما يوجد بعد العقد يكون حكما للعقد وتابعا له، لا ركنا ولا محلا، ولذلك جاز البيع من المفلس بألف دينار وهو لا يملك حبة، ولو كانت الدراهم مقصودة لكان المفلس قد باع ما لا يقدر على تسليمه، وذلك لا يصح إلا بطريق الرخصة في السلم (¬٥).
ونحن لا نسلم هذا الافتراق بين الثمن والمثمن، بل نقول: الحادث بالعقد ملك الثمن على وزان ملك المثمن، لا فرق بينهما، إلا أن المبيع

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ١٣٨)، والبيان للعمراني (٥/ ١٧٨).
(¬٢) المبسوط (١٤/¬١٥)، وبدائع الصنائع (٥/ ٢٣٣ - ٢٣٤).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ١٣٩).
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) بدائع الصنائع (٥/ ٢٣٣ - ٢٣٤).


خالف قياس جنسه، ولا زايل وضع أصله، بل هو جار على منهاجه، منطبق على أصله، والذي يدل على الفرق بينهما: أن الأصل في النكاح هو نكاح الحرة، والحرة بعقد النكاح عليها تصير مسلوبة المنفعة، لا حظ لها في منافع بدنها، بعد أن كانت مالكة لها، حتى لو أرادت أن تؤجر نفسها ظئرا أو غير ظئر لم يكن لها ذلك بغير إذن زوجها، وله منعها من الخروج والبروز، والزيارة، والعيادة، وكل ذلك معدوم في حق الأمة، فإن منافعها لسيدها، يستخلعها ويسافر بها، وليس للزوج منعه من ذلك، فدل أن نكاحها شرع رخصة وضرورة، فيجب أن يتبع مورد الشرع في ذلك (¬١).

<span data-type='title' id=toc-159>[١٢١] * مسألة:
الأمة إذا أعتقت تحت حر لا خيار لها </span>(¬٢).
وقال أبو حنيفة: يثبت لها الخيار على الفور في أصح القولين (¬٣).
وفي القول الثاني على التراخي (¬٤).
ومأخذ النظر: تنقيح مناط الحكم في محل النص، وهو عتق بريرة (¬٥)،

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٢٤٣، ٢٤٤).
(¬٢) الحاوي الكبير (٩/ ٣٥٧)، وتحفة المحتاج (٧/ ٣٦٠).
(¬٣) المبسوط (٥/ ٩٨، ٩٩)، وبدائع الصنائع (٢/ ٣٢٨).
(¬٤) المصادر السابقة.
(¬٥) هي بريرة، مولاة عائشة ﵄، قيل: كانت مولاة لقوم من الأنصار، وقيل: لآل عتبة بن أبي إسرائيل، وقيل: لبني هلال، وقيل: لآل أبي أحمد بن جحش، اشترتها عائشة ﵂ فأعتقتها، وكانت تخدم عائشة ﵂ قبل أن تشتريها، وقصتها في الصحيحين، وكان فيها


بين التعبير عن التعليل وبين التعبير عن الحكم.
الثالث: أن قولكم: ملكت نفسها لفظة لا حقيقة لها، وإنما تستعمل على سبيل المجاز؛ لأن الشخص لا يملك نفسه بالحرية، وإنما يزول عنه حق الغير وأحكامه، فعلى الحقيقة ليس هو إلا [انتقاض] (¬١) حق، وإلا فحقيقة الملك لا يتصور؛ لأنه لو ملك نفسه لاحتاج أن يكون ثم مالك، ولا مالك إلا هو، فيصير هو المالك، وهو المملوك، وذلك متناقض، فيثبت أن قول القائل: ملكت نفسها تجوز لا حقيقة له، فما هو إلا بمثابة [لو] (¬٢) زوج ابنته وهي صغيرة، ثم بلغت، فإنها قد صارت مستقلة كاملة متصرفة في أمورها على اختيارها، فلا خيار لهما مع ذلك (¬٣).

<span data-type='title' id=toc-160>[١٢٢] * مسألة:
النكاح يفسخ بالعيوب السبعة </span>عندنا، وهي: الجب (¬٤)، والعنة (¬٥)، والرتق (¬٦)، والقرن (¬٧)، والجنون، والجذام (¬٨)، والبرص (¬٩)، خلافا

(¬١) في الأصل: انتقاط، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: فلو، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (٩/ ٣٥٩، ٣٦٠).
(¬٤) الجب: القطع، والمجبوب: من قطع ذكره.
(¬٥) العنة: العجز عن الوطء.
(¬٦) الرتق: التحام فرج المرأة، بحيث لا يمكن دخول الذكر.
(¬٧) القرن: لحمة تكون في فرج المرأة، وقيل: عظم، والمشهور لحمة.
(¬٨) الجذام: داء يأكل اللحم ويتناثر، ينظر فيما تقدم: تحرير ألفاظ التنبيه (٢٥٤ - ٢٥٦) بتصرف يسير.
(¬٩) الحاوي الكبير (٩/ ٣٣٨)، وتحفة المحتاج (٦/ ٣٠٨ - ٣١٠).


[١٨] مسائل الصداق (¬١)
[١٢٣] مسألة:
مفوضة البضع (¬٢) لا تستحق المهر لا بالعقد ولا بالموت عندنا على القول المنصور في الخلاف (¬٣).
والقول الثاني - وهو مذهب أبي حنيفة -: أنها تستحق بالعقد وبالموت - أيضا - (¬٤).
وأجمع المسلمون على أنها إذا طلقت قبل الدخول لا تستحق المهر (¬٥).
وقال أبو حنيفة: تستحق مهر المثل، ولكنه لا يتشطر بالطلاق قبل الدخول، وهذا أصل مطرد عندهم: أن كل موضع يجب مهر المثل لا يتشطر بالطلاق قبل الدخول، حتى لو سمى لها خمرا أو خنزيرا؛ وجب مهر المثل، ولا يتشطر بالطلاق (¬٦).

(¬١) ومعها مسائل في الخلع والطلاق.
(¬٢) المفوضة: هي التي زوجها وليها من غير تسمية مهر، والتفويض: التزويج بلا مهر، وتفويض البضع: تزويج المرأة بإذنها ورضاها بلا مهر. ينظر: طلبة الطلبة (٤٥)، وتحرير ألفاظ التنبيه (٢٥٧)، والحاوي الكبير (٩/ ٤٧٢).
(¬٣) الحاوي الكبير (٩/ ٤٧٣، ٤٧٩)، وتحفة المحتاج (٦/ ٣٤٨، ٣٥١).
(¬٤) المصادر السابقة، والمبسوط (٥/ ٦٢)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٧٤).
(¬٥) الحاوي الكبير (٩/ ٤٧٥).
(¬٦) المبسوط (٥/ ٦٣، ٦٥).


أشجع، وهذا مما تطرق إلى الحديث ضعفا (¬١)، وقد نقل عن علي وابن عباس بالله وزيد بن ثابت وعبد الله بن عمر وكثير من أعلام الصحابة ﵃ مثل مذهبنا، فقالوا: لا مهر لها، حسبها الميراث، وما نقل فيه من الحديث مطعون فيه، قال علي - كرم الله وجهه: لا ندع حكمنا بقول أعرابي بوال على عقبيه (¬٢)، ولو طعن فيه بعض أئمة الحديث لم يعمل به، فإذا طعن فيه علي ﵁ لكان أولى (¬٣).

<span data-type='title' id=toc-163>[١٢٤] مسألة:
الخلوة لا تقرر المهر عندنا </span>في أحد القولين، وهو الصحيح المنصور

= أبا عبد الرحمن، وقيل: أبا يزيد، وقيل: غير ذلك، وفد على النبي ﷺ، فأقطعه قطيعة، وروى عن النبي ﷺ، شهد فتح مكة، ونزل الكوفة، ثم أتى المدينة، وكان فاضلا تقيا، شابا موصوفا بالجمال، روى عنه من الكوفيين علقمة، ومسروق، والشعبي، وطائفة من البصريين، منهم: الحسن البصري، ويقال: إن روايتهم عنه مرسلة، قتل صبرا يوم الحرة، في ذي الحجة سنة (٦٣ هـ). ينظر: الاستيعاب في معرفة الأصحاب (٣/ ١٤٣١، ١٤٣٢)، والإصابة في تمييز الصحابة (٦/ ١٤٣، ١٤٤).
(¬١) الأم (٥/ ٧٤)، ومع حصول الاضطراب في راوي الحديث، فقد صحح إسناده بعض المحدثين، ومنهم: البيهقي، وذكر توجيها لهذا الاختلاف، فقال: هذا الاختلاف في قصة بروع بنت واشق عن النبي ﷺ لا يوهن الحديث؛ فإن جميع الروايات أسانيدها صحاح، وفي بعضها ما دل على أن جماعة من أشجع شهدوا بذلك، فكأن بعض الرواة يسمى معهم، وبعضهم سمى اثنين، وبعضهم أطلق ولم يسم، ومثله لا يرد الحديث، ولولا ثقة من رواه عن النبي ﷺ لما كان لفرح عبد الله بن مسعود بروايته معنى. ينظر: البدر المنير (٧/ ٦٨٢).
(¬٢) ذكره الشوكاني في نيل الأوطار، وقال: «ورد بأن ذلك لم يثبت عنه من وجه صحيح، ولو سلم ثبوته فلم ينفرد بالحديث معقل» (٦/ ٢٠٥).
(¬٣) الحاوي الكبير (٩/ ٤٧٩، ٤٨١).


وقال أبو حنيفة: يمنع الرد (¬١).
وللمسألة مأخذان:
* أحدهما: أن منافع البضع عند الشافعي مجزأة على حقائقها (¬٢).
وعندهم ملحقة بالأجزاء والأعيان، واستيفاؤها كنقصان جزء في يد المشتري، وذلك مانع من الرد، وقرروا هذا بأن الوطء عيب ونقصان في حق الموطوءة يقضي به العرف والشرع، ولهذا وجب المهر على الزوج جبرا له (¬٣)
وهذا يبطل بالإتيان في غير المأتى، وبمجرد المضاجعة، وبما إذا اشترى عبدا وفجر به، ثم اطلع على عيب به فرده، فإن فيه عارا عليه، ثم لا يمتنع الرد.
* المأخذ الثاني: الرد بالعيب فسخ العقد من أصله، ورفع له من أوله، فتبين بذلك أن الملك لم يكن للمشتري، فإذا رد [فكأنه] (¬٤) وطئ في ملك الغير، والوطء في ملك الغير لا يخلو من عقد أو عقوبة، فإن عليا وعمر ﵄ قضيا بامتناع الرد، وزيد بن ثابت وابن عمر صارا إلى الرد مع العقر (¬٥)، فالقول بالرد مجانا يفضي إلى وقوع الوطء في ملك الغير، وذلك زنا، بخلاف الاستخدام؛ فإنه يجوز أن يوجد في ملك الغير خاليا عن غرامة

(¬١) المبسوط (١٣/ ٩٥)، وبدائع الصنائع (٥/ ٢٨٣).
(¬٢) تكملة المجموع للسبكي (١٢/ ٢٢٥).
(¬٣) المبسوط (١٣/ ٩٥، ٩٦).
(¬٤) في الأصل: مكانه، والصواب ما أثبته.
(¬٥) العقر: مهر المرأة إذا وطئت عن شبهة، وسمي عقرا؛ لأنه يجب على الواطئ بعقره إياها بإزالة بكارتها. ينظر: طلبة الطلبة (٤٥).


بالإضافة إلى سكنى سنين، وسكنى لحظة لا يتقرر به جميع العوض، ثم ملك المستأجر هناك قد تقرر بالتمكين والتسليم على معنى أن المنافع فاتت على ملكه، وفي منافع البضع لا يملك إلا ما يستوفيه لا نسلم كمال التمكين منها، فإن الوجود هو التمكين من استيفاء المقصود في يوم أو بعض يوم، والوطء مستحق مقصود في جميع العمر.
فإن قلتم: الشرع نزل الوطأة الواحدة منزلة الوطء في جميع العمر.
قلنا: على خلاف القياس؛ لمعنى يخص الوطء، وهو: أن الشرع عظم أمره، وفخم خطره، حتى أوجب فيه القتل، فلا يجوز أن [يعرى] (¬١) عن واجب، فنحن بين أمرين أن نعريه عن المهر، وذلك غير ممكن، وبين أن نوزع المهر على وطآت العمر، وذلك عسر لا يطلع عليه، فكمل الشرع المهر بوطأة واحدة لهذه الدقيقة، والخلوة لم يوجد فيها هذا المعنى، حتى نقيمها مقام الوطء (¬٢).

[١٢٥] مسألة:
المختلعة لا يلحقها الطلاق عندنا بحال، سواء قلنا إن الخلع فسخ أو طلاق، وسواء طلقها صريحا أو كناية، بعد انقضاء العدة أو قبله (¬٣).
وقال أبو حنيفة ﵀: يلحقها صريح الطلاق ما دامت في العدة، وأما الكناية فقسمها قسمين، أحدهما: ما يشعر بقطع الوصلة، كقوله: أنت بائن،

(¬١) في الأصل: يعتري، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (٩/ ٥٤٣).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٠/¬١٦)، ونهاية المحتاج (٦/ ٤٥١).