* والجواب من وجهين:
أحدهما: أن [لفظ] (¬١) السعاية لم يصح، بل تفرد به سعيد بن أبي [عروبة] (¬٢) عن قتادة (¬٣)، والحفاظ من أصحاب قتادة كهشام الدستوائي (¬٤) وشعبة (¬٥) وغيرهما لم يرووه.

(¬١) في الأصل: اللفظ، والصواب ما أثبته.
(¬٢) هو سعيد بن أبي عروبة، أبو النضر مولى بني عدي، واسم أبيه مهران، إمام أهل البصرة في زمانه، له مصنفات، لكنه تغير، وقد رمي بالقدر، روى عن أبي رجاء العطاردي، وأبي نضرة العبدي، حدث عنه يزيد بن زريع، وخالد بن الحارث، وروح، ويحيى القطان وخلق كثير، مات سنة (١٥٦ هـ)، وهو في عشر الثمانين. ينظر: التاريخ الكبير (٣/ ٥٠٤)، وميزان الاعتدال (٢/ ١٥١ - ١٥٣).
(¬٣) هو قتادة بن دعامة بن قتادة بن عزيز السدوسي، أبو الخطاب البصري، الضرير الأكمه، الحافظ العلامة المفسر، كان رأسا في العربية واللغة وأيام العرب والنسب، روى تفسيره عنه شيبان بن عبد الرحمن التميمي، حدث عن عبد الله بن سرجس، ومعاذة وخلق، وعنه: مسعر، وشعبة، ومعمر، وأبان بن يزيد وأبو عوانة وحماد بن سلمة وأمم سواهم، قال الإمام أحمد بن حنبل: قتادة عالم بالتفسير، وباختلاف العلماء، ووصفه بالفقه والحفظ، وقال: قل أن تجد من يتقدمه، مات بواسط في الطاعون سنة (١١٧ هـ)، وهو ابن ست وخمسين. ينظر: التاريخ الكبير (٧/ ١٨٥)، وطبقات المفسرين للداوودي (٢/¬٤٧، ٤٨).
(¬٤) هو هشام بن أبي عبد الله سنبر الربعي، مولاهم البصري، أبو بكر، الدستوائي الحافظ الحجة التاجر، كان يبيع الثياب المجلوبة من دستواء إحدى كور الأهواز؛ ولذلك يقال له: الدستوائي، حدث عن قتادة وحماد بن أبي سليمان وطائفة، وعنه محمد بن أبي عدي، وعبد الرحمن بن مهدي، وأبو داود ومسلم بن إبراهيم وخلق كثير، قال شعبة: ما في الناس أحد أقول: إنه طلب الحديث يريد به الله إلا هشاما الدستوائي، وهو أعلم بقتادة وبحديثه مني، وقال ابن سعد: كان ثقة حجة، إلا أنه يرى القدر، توفي سنة (١٥٣ هـ). ينظر: الجرح والتعديل لابن أبي حاتم (٩/ ٥٩ - ٦٢)، وتذكرة الحفاظ (١/ ١٢٤).
(¬٥) هو شعبة بن الحجاج بن الورد الأزدي، أبو بسطام، مولى ابن عتيك، الحجة الحافظ، =


الثاني: أنا نحمله على السعاية برضاه، ودليل هذا التأويل: قوله: (غير مشقوق عليه)، وعندكم يستسعى، شق عليه أو لم يشق.
وأما الدليل على كون العتق قابلا للتجزؤ [فهو] (¬١) أن العتق عبارة عن إزالة الملك، والملك قابل للتجزؤ، بدليل: ما لو باع بعض العبد، فإنه يصح، وإذا كان قابلا للتجزؤ في الثبوت كان قابلا للتجزؤ في الإزالة، بدليل شهادة الطرد والعكس.
* فإن قالوا: الدليل على أن الرق لا يتجزأ ثبوتا هو: لو أن الإمام أراد ضرب الرق على بعضه فإنه لا يصح، وإذا لم يتجزأ ثبوتا فلا يتجزأ زوالا.
الثاني: أن تبعيض الرق يؤدي إلى فساد الأحكام وتناقضها؛ فإن الحرية تقتضي أن يكون شاهدا، والرق يقتضي ألا يكون، وكذلك الولايات وسائر الأحكام.
الثالث: أن الرق ضعف، والعتق قوة، والضعف والقوة لا يجتمعان.

= نزيل البصرة ومحدثها، سمع من الحسن، ومعاوية بن قرة، وعمرو بن مرة، وقتادة، وخلق كثير، وعنه أيوب السختياني، وسفيان الثوري، وابن المبارك، وغندر، وأبو داود، وسليمان بن حرب، وعلي بن الجعد، وأمم لا يحصون، قال ابن المديني: له نحو ألفي حديث، ويقول الثوري: شعبة أمير المؤمنين في الحديث، وقال الشافعي: لولا شعبة لما عرف الحديث بالعراق، وقال أبو بكر البكراوي: ما رأيت أحدا أعبد الله من شعبة، لقد عبد الله حتى جف جلده على عظمه واسود، ولد شعبة سنة (٨٢ هـ)، ومات سنة (١٦٠ هـ). ينظر: التاريخ الكبير (٤/ ٢٤٤)، وتذكرة الحفاظ (١/ ١٤٤ - ١٤٦).
(¬١) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.


* والجواب:
* قولهم: إن الإمام لو أراد ضرب الرق على بعضه فلا يصح.
• قلنا: لا نسلم، بل يتجزأ إذا رأى الإمام ذلك.
وأما إفضاؤه إلى تناقض الأحكام، فممنوع - أيضا ـ؛ فإن الأحكام المختصة بكمال الحرية لا تثبت عندنا ما لم تكمل كالشهادة، والولاية، وإنما يثبت ما لا يفتقر إلى كمال الحرية، كالبيع والشراء والتصرفات المالية، ولا يملك ذلك عندنا؛ لكونه جزءا، بل لكونه آدميا، وإنما امتنع أن يملك ذلك إذا كان رقيقا محافظة على حق السيد، ولو أذن له المالك، وكذا لو كاتبه.
وأما الدليل على إبطال السعاية من حيث المعنى [فهو] (¬١) أن إجبار العبد على تحصيل مال العتاقة مما لا نظير له في الأصول، ولا يدل عليه معنى معقول، فإن هذا العبد لم يباشر العتق، ولم يتسبب إليه، والأصل في الضمانات كلها العتق والإتلاف وغيره أن يجب الضمان على من باشر أو تسبب، [والمباشر] (¬٢) والمتسبب هو المعتق، فينبغي أن يجب الضمان على العبد؛ لأنه احتبس حق الغير عنده، وصار بمنزلة ما لو أطارت الريح ثوبا لإجانة (¬٣) صباغ، فانصبغ الثوب، فإنه يجب ضمان الصبغ على صاحب

(¬١) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل والمباشرة، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل أجناه، والصواب ما أثبته، والإجانة ما يغسل فيه الثياب. ينظر: تهذيب اللغة. (١٠/ ١٠٩).


الثوب، ولم يباشر، ولم يتسبب؛ لاحتباس حق الغير عنده، كذلك العبد المعتق.
• قلنا عنه جوابان:
أحدهما: منع الاحتباس، فإنه متمكن من البيع والهبة وغيرهما من التصرفات، ويمكنه الانتفاع بالبعض الشائع بطريق المهايأة كما قبل العتق.
الثاني: أن هذا الاحتباس أمر شرعي، لا صنع للعبد فيه، فما وجه مؤاخذته به وإيجاب الضمان عليه؟.
وأما مسألة الصباغ فممنوعة، قال الشافعي: إذا ترك الثوب في موضعه من غير تقصير ولا تفريط، فهبت به الريح إلى إجانة صباغ، قلنا للصباغ: ضائع خلفك (¬١)، وإن سلمناها فنقول هناك: جعلناهما شريكين، فإذا بيع الثوب كان قيمة الثوب لصاحبه، وزيادة الصبغ (¬٢) للصباغ [لا أن] (¬٣) نوجب على صاحب الثوب شيئا (¬٤).
* فإن قالوا: أنتم بين أمرين: إما أن تقولوا: العتق يتبعض أو لا يتبعض، فإن لم يتبعض، ويقع في [المحل] (¬٥) جملة واحدة، فينبغي ألا يفرق في

(¬١) ينظر: نهاية المطلب (٧/ ٢٥٠).
(¬٢) في الأصل: البضع، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: لان، والصواب ما أثبته.
(¬٤) روضة الطالبين (٥/ ٥١).
(¬٥) في الأصل: المحمل، والصواب ما أثبته.


واعلم أن المسألة لنا فيها [نص] (¬١) ومعنى لا متعلق للخصم فيهما.
أما [المعنى] (¬٢) فلأن المدبر لا يخلو إما أن يكون قد استحق العتق في الحال، فهو تعليق عتق بصفة؛ لأنه إسقاط مضاف إلى ما بعد الموت؛ إذ لا فرق بين قوله: أنت حر بعد موتي، وبين قوله: أنت حر بعد طلوع الشمس، وذلك غير مانع من البيع وفاقا، سواء كانت الصفة متحققة الوجود كطلوع الشمس، أو متوقعة الوجود، كقدوم زيد، ونزول غيث.
* وإن قالوا: قد استحق العتق في الحال فهو محال؛ بدليل أنه لا يعتق حتى يخرج من الثلث، ويتخلص من الدين، ولو كان قد استحق العتق في الحال لعتق بكل حال، كأم الولد.
وحاصل الأمر أن التدبير لا يعدو قياسين، إما أن يكون بمنزلة التعليق بصفة، أو بمنزلة الوصية بالعتق، فكلاهما غير مانع من البيع، فإنه لو قال: وصيت بعتقه، فأعتقوه بعد موتي لا يمتنع بيعه في الحال.
* فإن قالوا - وهو مأخذهم: التدبير عندنا وصية، غير أن الوصية إيجاب خلاصه بعد الموت، فكأنه أقامه مقامه في الحرية والإيجاب على قدر الموجب، فإن كان الموجب مما يقبل الفسخ كان الإيجاب - أيضا - كذلك لا يقبل الفسخ، وما نحن فيه عقد عتاقة، وكذلك لا يقبل الفسخ، فكان الإيجاب على قدره لا يقبل الفسخ، ونظيره الاستيلاد.

(¬١) في الأصل: نصا، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: معنى، والصواب ما أثبته.


* والجواب:
• قلنا: دليل قبوله للفسخ: اعتبار خروجه من الثلث، وخلاصه من الدين.
* فإن قالوا: التدبير عقد عتاقة مطلق، يستحق به العتق بموت السيد على الإطلاق، فأشبه الاستيلاد.
• قلنا: لا يسلم الإطلاق، بل هو موقوف على خروجه من الثلث، وخلاصه من الدين ثبت بذلك أن لا متعلق للخصم في هذه المسألة من حيث المعنى.
وأما بيان أن لا متعلق له من حيث النص فما رواه أبو عيسى الترمذي عن أبي (¬١) عن سفيان (¬٢)، عن عمرو بن دينار، عن جابر بن عبد الله [﵄] أن رجلا من الأنصار يقال له: أبو مذكور، كان له قبطي، فدبره، فمات، فبلغ

(¬١) كذا في الأصل، والصحيح كما عند الترمذي: «عن ابن أبي عمر»، وسيأتي تخريجه.
وابن أبي عمر هو محمد بن يحيى بن أبي عمر أبو عبد الله العدني، الحافظ المسند، المجاور بمكة، حدث عن الفضيل بن عياض وسفيان بن عيينة والدراوردي ومعتمر وطبقتهم، وصنف المسند، وعمر دهرا، وحج سبعا وسبعين حجة، وصار شيخ الحرم في زمانه، وكان صالحا عابدا لا يفتر عن الطواف، مات في آخر سنة (٢٤٣ هـ). ينظر: التاريخ الكبير (١/ ٢٦٥)، وتذكرة الحفاظ (٢/ ٦٥ - ٦٦).
(¬٢) هو سفيان بن عيينة، أبو محمد، مولى بني هلال الكوفي، ولد سنة سبع ومائة وسكن مكة، جالس الزهري وهو ابن ست عشرة سنة وشهرين ونصف، روى عنه همام بن يحيى وابن المبارك ووكيع، مات سنة ثمان وسبعين ومائة. ينظر: الطبقات الكبرى: (٥/ ٤٩٧)، والتاريخ الكبير: (٤/ ٩٤، ٩٥).


النبي ﷺ، فباعه، فاشتراه نعيم بن النحام (¬١)، وقال ﵇: «إذا كان أحدكم فقيرا، فليبدأ بنفسه، فإن كان معه فضل فبعياله، فإن كان له فضل فليتصدق على غيرهم» (¬٢)، قال الترمذي: هذا حديث صحيح (¬٣) (¬٤).
* * *

(¬١) هو نعيم بن عبد الله بن أسيد بن عوف بن عبيد بن عويج بن عدي بن كعب، وأمه بنت أبي حرب بن خلف بن صداد بن عبد الله، من بني عدي بن كعب، أسلم نعيم بن عبد الله بعد عشرة، وكان يكتم إسلامه، وسمي النحام لأن رسول الله ﷺ - قال: «دخلت الجنة، فسمعت نحمة من نعيم»، فسمي، النحام ولم يزل بمكة يحوطه قومه لشرفه فيهم، وكان يقوت بني عدي بن كعب شهرا شهرا لفقرائهم، هاجر أيام الحديبية إلى المدينة، ومعه أربعون من أهله، فأتى رسول الله ﷺ مسلما، فاعتنقه وقبله، وشهد ما بعد ذلك من المشاهد، وقتل يوم اليرموك في رجب سنة (١٥ هـ). ينظر: الطبقات الكبرى لابن سعد (٤/ ١٣٨)، والاستيعاب في معرفة الأصحاب (٤/ ١٥٠٧، ١٥٠٨).
(¬٢) أخرجه أبو داود والنسائي وغيرهم عن جابر بن عبد الله ﵄، فعند أبي داود في السنن، كتاب العتق، باب بيع المدبر، برقم: (٣٩٥٥)، وعند النسائي في السنن، باب بيع المدبر، برقم: (٤٦٦٧)، وهو عند مسلم في صحيحه بلفظ: «ابدأ بنفسك فتصدق عليها، فإن فضل شيء فلأهلك، فإن فضل عن أهلك شيء فلذي قرابتك، فإن فضل عن ذي قرابتك شيء، فهكذا وهكذا»، كتاب الزكاة، باب الابتداء في النفقة بالنفس، ثم أهله، ثم القرابة، برقم: (٩٩٧).
(¬٣) تقدم في الحاشية السابقة تخريجه عند الترمذي، وكلامه عليه.
(¬٤) المبسوط (٧/ ١٧٩، ١٨٠)، والحاوي الكبير (١٨/ ١٠٢، ١٠٣).


<span data-type='title' id=toc-257>[٣٢] مسائل الكتابة </span>(¬١)
قال الشافعي ﵁: صارت هذه الصيغة لاحقة بالعقد؛ أخذا من: كتبت الكتاب له بالتنجيم، يقال: عقد كتابة، وإنما سمى نجوم الكتابة نجوما لأن العرب في جاهليتها ما كانت تعرف الحساب، وكانوا يؤجلون ما يؤجلونه بنجوم الأنواء، فيقول: محله طلوع الثريا مثلا (¬٢).
وهي مستحبة غير واجبة؛ لأن الله أمر بها بعد حظرها، فأفاد الإباحة دون الوجوب (¬٣).
وذهب داود (¬٤) وأهل الظاهر إلى أنها واجبة إذا دعا العبد سيده إلى

(¬١) ذكر المؤلف ﵀ قبل إيراده لمسائل الكتابة سبب تسميتها بهذه الصيغة، وحكمها، وحقيقتها، وهذا خلاف المعتاد من منهجه.
(¬٢) الزاهر في غريب ألفاظ الشافعي (٢٨٢).
(¬٣) في قول عامة أهل العلم، منهم: أبو حنيفة، ومالك، والشافعي، وأحمد في رواية. ينظر: بدائع الصنائع (٤/ ١٣٤)، وبداية المجتهد (٤/ ١٥٧)، والحاوي الكبير (١٨/ ١٤١)، والمغني (١٤/ ٤٤٢).
(¬٤) هو داود بن علي بن خلف الأصبهاني، أبو سليمان الملقب بالظاهري، أحد الأئمة المجتهدين في الإسلام، تنسب إليه الظاهرية، وأصله من أصبهان، من أهل قاشان، ولد في الكوفة سنة (٢٠٢ هـ)، أخذ العلم عن إسحاق بن راهويه وأبي ثور، وكان زاهدا متقللا، سكن بغداد، وانتهت إليه رئاسة العلم فيها، قال ابن خلكان: قيل: كان يحضر مجلسه كل يوم أربعمائة صاحب طيلسان أخضر، وقال ثعلب: كان عقل داود أكبر من علمه، توفي في بغداد سنة (٢٠٧ هـ). ينظر: طبقات الفقهاء (٩٢)، ووفيات الأعيان (٢/ ٢٥٥ - ٢٥٧).


أحد منهم أنه كانت كتابته حالة، ولو كان كذلك مما [له] (¬١) وجه جواز لما خلت الأعصار عن نقل واحد، مع توفر عددهم، وكثرة كتابتهم، حتى إنه لكثرة ما وردت عنهم الكتابة، اعتقد بعض العلماء أنها واجبة، وهو مالك، حتى قال: إذا لم يكاتب عبده مع توسم الخير فيه؛ كاتبه الحاكم (¬٢).
ثم لا يكفي التأجيل عندنا، بل لا بد من التنجيم، وأقله نجمان فصاعدا؛ لأن أقل من كاتب على نجمين هكذا [رواه عثمان] (¬٣) بن عفان ﵁ أنه قال لعبده لما ألح عليه في طلب الكتابة: «والله لأضيقن عليك، ولأكاتبنك على نجمين» (¬٤)، ولو كانت الكتابة على نجم أو أقل لذكره عثمان عند غضبه وقصد عقوبة عبده.
وإذا ثبت ورودها عن الأولين كذلك، قالوا: وجب علينا أن نتبع ولا نبتدع (¬٥).
* فإن قالوا: فنحن نلحق الحالة بها، ونقيسها عليها.

(¬١) في الأصل: أنه، والصواب المثبت.
(¬٢) مالك كالجمهور يرى الندب وليس الوجوب، قال ابن رشد: «فصل: فليس على السيد أن يكاتب ذلك منه، بقليل ولا بكثير، وإن علم فيه خيرا، ولا أن يضع عنه إن كاتبه شيئا إلا أن يشاء، هذا قول مالك وجميع أصحابه وجمهور أهل العلم، ومن أهل العلم من حمل أمر الله - تعالى - بالكتابة على الوجوب، وهم أهل الظاهر». ينظر: المقدمات الممهدات (٣/ ١٧٦).
(¬٣) لعلها: هكذا روي عن عثمان.
(¬٤) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى بلفظ: «لولا آية في كتاب الله ما فعلت أكاتبك على مائة ألف على أن تعدها لي في عدتين»، كتاب المكاتب، باب الكتابة على نجمين، أو أكثر بمال صحيح فإذا أدى فهو حر، رقم: (٣٤٦٦): (٤/ ٢١٨).
(¬٥) الحاوي الكبير (١٨/ ١٤٧، ١٤٨).


• قلنا: هذا باطل؛ فإن الكتابة عقد شرع على خلاف القياس المقتبس من المعاوضات، فإنه عقد على ملكه بملكه، وعاوض ماله بماله، فإن الرقبة له والاكتساب له، ومعلوم أن معاملة الإنسان مع ماله مما لا يقتضيه القياس، وإذا وردت على خلاف القياس على وجه معين وهو التنجيم، فاطراح ذلك الوجه كاطراح الأصل، والسر فيه هو أن الأصل فيها شرع رخصة وإرفاقا من حيث إنه عقد معاوضة قارنه العجز عن تسليم المعقود عليه؛ لأنه عبد مملوك لا يقدر على شيء، ولا يملك شيئا، فهو عاجز في الحال، وفي شرعها حالة اطراح لهذا المعنى بالكلية.
* فإن قالوا: فالأجل في السلم يقصد منه الرفق والاسترخاص، وقد جوزتموه حالا، فقد أسقطتم المعنى المقصود؟.
• قلنا: عندكم لا يجوز حالا، وعندنا السلم بيع، قال الشافعي: السلم صنف من البيع، والإجارة صنف من البيع، فهو معاوضة على الحقيقة، والأصل في المعاوضة المقابلة هناك، وإنما جوز مؤجلا رفقا، فالمعاوضة هناك هي المقصودة، والرفق دخل تبعا، وفي الكتابة الرفق هو المقصود، والمعاوضة تبع، فافترقا.
* فإن قالوا: إذا كنتم تتبعون ما ورد به الشرع فحسب، فكيف ألحقتم الكتابة الفاسدة بالصحيحة.
• قلنا: معاذ الله، نحن ما قسنا [الفاسد] (¬١) على الصحيح، وإنما وقع

(¬١) في الأصل: الفسادة، والصواب ما أثبته.


الإجماع على أن الحكم الفاسد حكم [الصحيح] (¬١) في حصول العتق.
ووقع الخلاف في كيفية العتق، وبماذا يحصل، فمنهم من قال: يعتق بحكم الصفة، ومنهم من قال: يعتق بحكم المعاوضة، فأما أن يكون ذلك بطريق القياس فكلا.
* فإن قالوا: العجز الذي ذكرتموه إنما عجز عن الثمن، والثمن تابع، وليس بأصل في العقد، وإنما ركن العقد هو الثمن، والعجز عن التابع لا يوجب قدحا في العقد، بدليل المفلس، فإنه يجوز أن يشتري في ذمته بما شاء كيف شاء، وهو عاجز عن فلس واحد، وعلى هذا بنى أبو حنيفة أن المشتري إذا أفلس بالثمن لا يفسخ العقد (¬٢).
* والجواب:
نقول: هذا غير صحيح، بل الثمن والمثمن كلاهما ركنان مقصودان بالعقد، وتعذر كل واحد منهما يوجب فسخ العقد، على ما بيناه في مسألة إفلاس المشتري، والذي نزيده هاهنا، وهو أقرب نظير لما نحن فيه: المكاتب إذا عجز عن أداء النجوم، فإنه يفسخ الكتابة، وذلك ثمن، وتابع على ما تدعون، ثبت بذلك بطلان التعليل بما ذكروه.
* فإن قالوا -وهو مأخذهم-: المقصود من الكتابة ملك اليد، وفك الحجر؛ ليتمكن من الاكتساب والاستقلال بالتصرفات والمعاملات، وهذا

(¬١) في الأصل: الصحيحة، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (٨/¬٣، ٤)، والحاوي الكبير (١٨/ ١٤٧، ١٤٨).


يمتنع من الأداء متى شاء، وهل له أن يفسخ الكتابة؟، فيه وجهان.
وعند أبي حنيفة هو لازم من جهة العبد، كما هو لازم من جهة السيد، فإذا كان معه مال يفي بما عليه أجبر على أدائه، وليس له الامتناع، ولا يجوز للمولى فسخه إلا عند إفلاسه.
* المأخذ الثاني: أن المعقود عليه في عقد الكتابة عندنا رقبة العبد المكاتب، وقد مات [قبل] (¬١) أن تخلص له، وعندهم: ملك اليد وفك الحجر عنه ليتمكن من الاكتساب.
والدليل على صحة ما ذهبنا إليه أمور:
منها: إضافة العقد إلى ذاته، فإنه يقول: كاتبتك، ومحل العقد ومورده ما يضاف العقد إليه.
الثاني: زوال الملك عن الرقبة بأداء النجوم.
الثالث: الرجوع إلى قيمتها عند فساد العقد؛ وهذا لأن المعقود عليه في كل عقد ما يصار إليه عند فساده، ومن المعلوم أن في الكتابة الفاسدة إذا حصل العتق رجع إلى قيمة رقبته لا إلى قيمة اكتسابه.
وإذا ثبت أن المعقود عليه هو الرقبة، فإذا فاتت قبل حصول المقصود بطل العقد، وارتفع، كهلاك المبيع قبل القبض.
* فإن قالوا: وهو مأخذهم: الدليل على أن المعقود عليه ملك

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.


اليد، [وفك] (¬١) الحجر ليحصل الاكتساب أمران:
أحدهما: أن المقصود من كل عقد ما يتحصل ذلك العقد، والذي يتعقب عقد الكتابة هو ملك اليد، فدل أنه المقصود بالعقد.
الثاني: تمكن السيد من المطالبة بالنجوم في الحال؛ لأن العوض إنما يستحق على من يسلم له العوض، والمكاتب لم يسلم له نفسه في الحال، وحيث استحق عليه العوض، وطولب به، دل أن المعقود عليه ملك اليد، وفك الحجر عنه؛ لأنه الذي سلم له، فكان العوض في مقابلته.
* والجواب:
نقول: المعلوم من وضع الشرع وقصد المتكاتبين أن المقصود من الكتابة هو العتق، وما يراد قط إلا لهذا الغرض، فأما ملك اليد، والاكتساب [فـ] إنما ثبت ذريعة ووسيلة لتحصيل هذا المقصود؛ لأنه مراد لنفسه، وأي فائدة في ذلك؟، فمن عذيرنا ممن يجعل الذريعة مقصودا، والمقصود تابعا؟.
* وقولهم: إن حكم العقد ما يعقبه ملك اليد دون العتق.
• قلنا: لأجل هذا خالفت الكتابة سائر العقود والمعاوضات؛ لأن مقصودها تراخى عنها، وهو العتق، وتعقبها ما ليس بمقصود، رخصة من الشرع؛ ليحصل مقصود العتق.
* فإذا قالوا: فلا نسلم أن المقصود قد فات بموت المكاتب؛ إذ يمكننا أن نقول: يعتق بعد الموت، ونضيفه إلى آخر جزء من آخر حياته، كما لو

(¬١) في الأصل: ففك، والصواب ما أثبته.


حفر بئرا في محل عدوان حال حياته، [و] كما لو نصب شبكة في حال حياته فتعلقت بها ظبية بعد موته، فإنها تدخل في ملكه بعد الممات مستند إلى حال الحياة، بدليل أنه يقضى منها ديونه، وتنفذ وصاياه.
• قلنا: إن نفوذ العتق في الميت محال؛ لأن أثره إما في زوال الملك [أو الرق] (¬١)، فإن كان مؤثرا في زوال الملك فالميت ليس محلا للملك، فإنه جيفة مستحيلة، لا مالية لها، ولا انتفاع بها، وإن كان مؤثرا في زوال الرق، فالرق عبارة عن ضعف شرعي، فهي المحل لقبول الملك، ويقدر وجوده فيه لحلول الملك، وقد دللنا على استحالة قبوله للملك، فيمتنع تقديره؛ لعدم الحاجة إليه.
* وقولهم: تحصل مستندا إلى آخر جزء من أجزاء حياته.
• قلنا: باطل؛ لأنه يلزمه من ذلك تقديم الحكم على سببه، أو تقديم المشروط على شروطه؛ لأن أداء النجوم إما سبب لحصول العتق، أو شرطه، وكل واحد منهما ممتنع.
* فلئن قالوا: نثبته في الحال، ونسنده إلى زمان الحياة.
• قلنا: لو كان محلا للحرية بالحياة المقدرة لاستقرار العتق فيه، ولم يستند إلى ما تقدم؛ لأن ما صلح للإثبات صلح للإبقاء؛ إذ الإبقاء أسهل من الإنشاء، فحيث لم يحكم باستقرار العتق وبقائه، دل أنه لا يصير محلا بتقدير الحياة فيه.

(¬١) في الأصل: والرق، والصواب ما أثبته.


وأما مسألة حفر البئر فغير لازمة؛ لأنا لا نقول باستناد الحكم إلى حال الحياة، بل نقول: يجب الضمان بعد الموت ابتداء، فإن المضمون قد يكون ممن لم يلحق في تلك الحال.
* فإن قالوا: كيف يجوز إيجاب الضمان ابتداء بعد الموت؟.
• قلنا: يجوز؛ لأن سببه قد وجد كاملا في حال الحياة، فلا يمكن إضافة الحكم إلى تلك الحال.
وأما مسألة الطبية عندنا [فـ] تحصل على ملك الوارث ابتداء، وقضاء ديونه، وتنفيذ وصاياه منها لا ينافي ذلك، فإن الصحيح من مذهبنا أن الدين لا يمنع انتقال التركة إلى الورثة، بل ينتقل إليهم، ثم يقضون الدين عنه مما كان له.
ثم جميع ما قرروه في دعوى الاستناد يبطل بحكمين لازمين:
أحدهما: لو قتله قاتل وجب عليه القيمة دون الدية، ولو مات حرا [لضمن بالدية لا بالقيمة.
الثاني: لو أوصى بشيء لغيره ومات لا تصح وصيته، ولو مات حرا] (¬١) لصحت وصيته.
* فإن قالوا: مبنى عقود المعاوضات على التسوية بين المتعاقدين، ومعلوم أن بموت السيد لا تنفسخ الكتابة، فكذلك بموت العبد، ويقدر العتق بعد الموت كما هو موجود في جانب العبد موجودا في جانب السيد، فإنه

(¬١) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.


وقال أبو حنيفة: تصير أم ولد له (¬١).
أما الولد فيعتق عليه؛ لأن الابن يعتق على أبيه (¬٢).
أما إذا وطئ أمة الغير بشبهة، فأتت بولد، فالولد حر وفاقا (¬٣).
فإذا اشترى الأمة هل تصير أم ولد أم لا؟.
فيه قولان للشافعي ﵁، ولو وطئ أمة زنا، فأتت بولد، فالولد رقيق، ولو اشتراه الزاني بعد ذلك لا يعتق عليه عندنا (¬٤).
وقال أبو حنيفة ﵀: يعتق عليه (¬٥).
أما [الأم] (¬٦) المزني بها إذا اشتراها لم تصر أم ولد إجماعا (¬٧).
واعلم بأن الصحيح من مذهبنا أن حرمة الاستيلاد في الملك، وهو موضع الإجماع غير معلل؛ لأن هذا الإنسان انتفع بملكه واستنماه، وأخذ ريعه وفوائده، فالقياس يقتضي أن يتقرر ملكه، لا أن يزول أو يتشعب، ولهذا يحل وطؤها، والوطء لا يحل في ملك متشعب، وإنما صرنا إلى ذلك للنص والإجماع.

(¬١) المبسوط (٧/ ١٥٤)، وبدائع الصنائع (٤/ ١٢٤).
(¬٢) اتفاقا، كما نقله ابن هبيرة. ينظر: اختلاف الأئمة العلماء (٢/ ١١٧).
(¬٣) بدائع الصنائع (٤/ ١٢٥)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٤٢٥).
(¬٤) الحاوي الكبير (١٨/ ٣١٣)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٤٢٤، ٤٢٥).
(¬٥) المبسوط (٧/ ١٥٤)، وبدائع الصنائع (٤/ ١٢٥).
(¬٦) كذا في الأصل، ولعل الصحيح: «الأمة».
(¬٧) لم أقف على هذا الإجماع، ونقل ابن رشد الاتفاق على أنها تكون أم ولد إذا ملكها قبل الحمل، وأما بعد الحمل فساق فيه الخلاف دون بيان لسبب الحمل. ينظر: بداية المجتهد (٤/ ١٧٦).


أما النص فقوله ﷺ في مارية حين ولدت إبراهيم: «أعتقها ولدها» (¬١).
وأما الإجماع فما روي أن عليا - كرم الله وجهه -قال على المنبر: «كان رأيي ورأي أبي بكر وعمر في أمهات الأولاد ألا يبعن، وأرى الآن أن يبعن، فقام إليه عبيدة السلماني (¬٢)، فقال: أمير المؤمنين رأيك مع الجماعة [أحب إلينا] (¬٣) من رأيك وحدك، فقال: إن الأعور السلماني لفقيه» (¬٤) إشارة

(¬١) أخرجه عن ابن عباس ﵄ ابن ماجة في سننه، كتاب العتق، باب أمهات الأولاد، برقم: (٢٥١٦)، والدارقطني في سننه، كتاب المكاتب، برقم: (٤٢٨١)، والبيهقي في الكبرى، كتاب عتق أمهات الأولاد، باب الرجل يطأ أمته بالملك فتلد له، برقم: (٢٢٣٠٨)، والحاكم في المستدرك، كتاب البيوع، برقم: (٢١٩١)، قال ابن حجر في التلخيص الحبير: «وفي إسناده حسين بن عبد الله، وهو ضعيف جدا، قال البيهقي: وروي عن ابن عباس من قوله، قال: وله علة رواه مسروق، عن عكرمة، عن عمرو، عن خصيف، عن عكرمة، عن ابن عمر، عن عمر، قال: فعاد الحديث إلى عمر، وله طريق آخر رواه البيهقي من حديث ابن لهيعة، عن صلى الله عبيد الله بن أبي جعفر: «أن رسول الله ﷺ قال لأم إبراهيم: أعتقك ولدك»، وهو معضل، وقال ابن حزم: صح هذا مسندا، رواته ثقات عن ابن عباس، ثم ذكره من طريق قاسم بن أصبغ، عن محمد بن مصعب، عن عبيد الله بن عمرو، وهو الرقي، عن عبد الكريم الجزري، عن عكرمة، عن ابن عباس، وتعقبه ابن القطان بأن قوله: عن محمد بن مصعب خطأ، وإنما هو عن محمد، وهو ابن وضاح، عن مصعب وهو ابن سعيد المصيصي، وفيه ضعف». (٤/ ٤٠١، ٤٠٢).
(¬٢) هو عبيدة بن عمرو، وقيل: ابن قيس السلماني، وسلمان بطن من مراد، يكنى أبا مسلم، وقيل أبا عمرو، كان فقيها جليلا، صحب عبد الله بن مسعود، ثم صحب عليا، وروى عنهما، وعن عمر بن الخطاب ﵃، روى عنه ابن سيرين أنه قال: أسلمت قبل وفاة النبي ﷺ بسنتين، وصليت ولم ألقه، وكان من أكابر التابعين. ينظر: الاستيعاب في معرفة الأصحاب (٣/ ١٠٢٣)، وأسد الغابة في معرفة الصحابة (٣/ ٥٤٦).
(¬٣) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٤) أخرج نحوه عبد الرزاق في مصنفه، كتاب الطلاق، باب بيع أمهات الاولاد، برقم: (١٣٢١٠).


إلى رده إلى الإجماع (¬١).
وإذا لم يكن معللا وجب الاقتصار على محل الإجماع، وهو الاستيلاد في الملك، ومن تشوف إلى التعليل من أصحابنا علل ذلك بحرية الولد دل عليه، إنما قوله ﷺ: «أعتقها ولدها» (¬٢) فإنه دل على أن عتق الأم تابع لعتق الولد، وإذا لم يكن الولد حرا لم تكن هي حرة (¬٣).
* فإن قالوا - وهو مأخذهم: حرمة الاستيلاد في ذلك الملك إنما ثبتت لأنه صار بين الواطئ والموطوءة اتحاد ونسبة؛ لأنهما عند الوطء بمنزلة الشيء الواحد، والولد بعض لكل واحد منهما، [فإنها] (¬٤) بعضه، وهو بعضها، إلا أن البعضية بين الواطئ والموطوءة دون البعضية التي بين الوالد والولد، فرتبنا على كل ذي علة ما تقتضيه ترتيبا على حقيقة البعضية التي بين الوالد والولد حقيقة العتق، حتى إذا ملكه عتق عليه، ورتبنا على البعضية التي بين الواطئ والموطوءة ما يليق بها، وهو ثبوت استحقاق العتق، وحرمة الاستيلاد (¬٥).
* والجواب:
• قلنا: هذا تعليل باطل من وجوه:

(¬١) أنكر ابن حزم دعوى الإجماع، ونفى حصوله، كما نقل ابن رشد خلاف العلماء سلفا وخلفا في بيع أمهات الأولاد، وأن القول بمنعه قول أكثر التابعين وجمهور فقهاء الأمصار. ينظر: المحلى (٨/ ٢١٢، ٢١٣)، وبداية المجتهد (٤/ ١٧٥).
(¬٢) سبق تخريجه قريبا ص (٦٧٥).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٨/ ٣٠٨ - ٣١٣).
(¬٤) في الأصل: فإن هي، والصواب ما أثبته.
(¬٥) المبسوط (٧/ ١٥٥، ١٥٦).


أحدها: لو صار بين الواطئ والموطوءة اتحاد بعضية حتى لو صار [أبا] (¬١) أولادها وهي أم أولاده، لما جاز لابنه أن يتزوج بنتها؛ لأنه يكون متزوجا بأخته، وذلك باطل.
الثاني: أنه إذا اشترى الموطوءة يلزم أن تصير أم ولد له؛ لأن بينهما [اتحادا] (¬٢) وبعضية على ما قررتموه.
الثالث: أن ذلك تعليل يصادم [ما] (¬٣) نص عليه رسول الله ﷺ، حيث أشار ﷺ إلى أن حريتها نجم به الولد، حيث قال: «أعتقها ولدها» (¬٤)، وفي التعليل بالبعضية إبطال الولد (¬٥).
والله أعلم.
تم الكتاب، تكاملت نعم السرور لصاحبه، وعفا الإله بلطفه وبجوده عن كاتبه، وله الحمد، والمنة.

(¬١) في الأصل: أبو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: اتحاد، والصواب ما أثبته.
(¬٣) زيادة يستقيم بها الكلام.
(¬٤) سبق تخريجه ص: (٦٧٥).
(¬٥) الحاوي الكبير (١٨/ ٣٠٨ - ٣١٠).