يقع الطلاق بعد انقضاء العدة، وعلى الأجنبية؛ لأن حل المحل قائم، والمحلية بالتفسير الذي ذكرتموه موجود، فما بالها لا تلحقها؟.
فلئن قالوا: لا بد من ولاية له على الأجنبية.
قلنا: عندكم لا يشترط لصحة التصرف ثبوت الولاية على المحل، حتى لو طلق الأجنبي زوجة الغير صح موقوفا على إجازته، إنما نفوذه يفتقر إلى ولاية، ونحن نلزمكم الصحة دون النفوذ.
وأما الآية فالمراد بها حل الاستمتاع، فإن الحل إذا أضيف إلى عين إنما يراد به حل الفعل الذي يقصد من العين غالبا، يقال: حلت المرأة، ويراد به حل وطئها، وحل الثوب، أي: لبسه، وكلام الشارع ينصرف إلى المعهود المتبادر إلى الأفهام، وهذا هو الجواب عن الشبه.
قولهم: [إن] (¬١) الرجعية يلحقها الطلاق ثانيا، وقطع المقطوع محال.
قلنا: حكم الطلاق هو القطع والإبانة، لكن يوجب الإبانة في الحال، وقد يوجبها بعد انقضاء العدة على ما سبق من مسائل الطلاق (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-165>[١٢٦] مسألة:
تعليق الطلاق على الملك باطل </span>عندنا، عمم أو خصص (¬٣).

(¬١) تكررت لفظة (إن).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٠/¬١٩).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٠/¬٢٥).


الإيجاب لا من القبول، فإنه كما قال: بعت منكما، فكأنه قال: بعتك وبعتك، وإنما يختلف هذا باختلاف الإضافة، إن أضيف إلى البائع قبل ذاك، وإن أضيف إلى المشتري قبل حصل، ولو كان يقدر زوالا من جهة البائع، ثم يقدر حصولا للمشتري بعده لكان المشتري قد تلقى الملك لا من البائع، وذلك محال، فهو في ضرب المثال بمثابة جوهر انتقل إلى جهة، فإن أضيف إلى المكان الذي انتقل منه قبل زوال، وأن أضيف إلى المكان الذي ثبت فيه قبل حصل، وإذا كان الحصول هو الزوال كان البائع هو الذي شقص وبعض (¬١).
والإشكال الذي لهم على هذا المأخذ قولهم: الدليل على أن الإيجاب متحد أن القبول متحد، فإنه إذا قال: بعت منكما، لا يجوز لأحدهما أن ينفرد بالقبول، بل لا بد وأن يقولا: قبلنا معا، ونحن [نمنع] (¬٢) هذا الحكم، على قول مخرج من نص الشافعي فيما إذا قال لزوجتيه: خالعتكما على ألف، فقالت إحداهما: قبلت في خمسمائة، فإنه يصح.
ومأخذ الخصم: أن الصفقة متحدة، من حيث إن المبيع خرج من ملك البائع جملة واحدة، ويعود إليه مشقصا، والتشقيص تبعيض، وذلك عيب يمنع الرد بالعيب القديم (¬٣).
وهذا ينتقض عليهم بما إذا كان المشترى مكيلا أو موزونا، فإنه قال:

(¬١) تحفة المحتاج (٤/ ٣٨٢).
(¬٢) في الأصل: نمتنع، والصواب ما أثبته.
(¬٣) بدائع الصنائع (٥/ ٢٨٤).


<span data-type='title' id=toc-166>[١٢٧] مسألة:
الجمع بين الطلقات الثلاث مباح </span>عندنا (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: حرام، يعصي فاعله (¬٢).
ومأخذ النظر: أن ملك الطلاق عندنا شرع عزيمة، والأصل فيه الإباحة قائما، يحرم لعارض وهو تطويل العدة عليها، ومعنى العزيمة عليها في الشرع ما وضع على وفق المصلحة العامة والحكم الكلية، والرخصة ضدها، وهو ما وضع على خلاف المصلحة العامة والحكم الكلية لحاجة عامة أو ضرورة خاصة، والقياس من جانبنا واضح من حيث إن هذه الطلقات ملكه، وخالص حقه، والشرع سلطه على التصرف فيها، فإن المالك هو المطلق المتصرف، هذا هو الأصل (¬٣).
والخصم يدعي أن اجتماع الطلقات الثلاث في الملك ثبتت رخصة، من حيث إن النكاح عقد مصلحة كلية عامة، أو هو قرابة أنشأها الشرع بين الأجانب للتوالد والتناسل الذي به بقاء العالم، وكثرة العباد، فهو مقصود الشرع ثبوتا وبقاء لتحصيل المصالح، وكذلك لو أراد الزوج نقله إلى الغير لم يجد إليه سبيلا، ولو توافق الزوجان على فسخه لم ينفسخ، كل ذلك لاعتبار الشارع دوامه وبقاءه، وقد دلت عليه ظواهر النصوص الواردة في التحريض على النكاح، وإذا تمهد هذا الأصل فلا يخفى أن الطلاق على نقيضه، فإنه

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ١١٧، ١١٨)، ونهاية المحتاج (٧/¬٨).
(¬٢) المبسوط (٤/¬٦)، وبدائع الصنائع (٣/ ٩٤).
(¬٣) المبسوط (١٠/ ١١٩ - ١٢٠).


ويتأيد جميع ما ذكرناه بمسألتين:
إحداهما: إذا قال لها: أنت طالق ثلاثا للسنة، فإنه لا خلاف في جوازه، فعند الشافعي تقع ثلاثا في طهر واحد (¬١)، وعند أبي حنيفة تقع ثلاثة في ثلاثة أطهار (¬٢).
الثانية: لو طلقها ثم نكحها وراجعها في ذلك الظهر، وطلقها ثانيا، فإنه يحل إجماعا مع [اجتماع] (¬٣) طلاقين في طهر واحد (¬٤).

<span data-type='title' id=toc-167>[١٢٨] مسألة:
كنايات الطلاق لا تقطع الرجعة </span>عندنا (¬٥).
وقال أبو حنيفة ﵀: كنايات الطلاق كلها بوائن تقطع الرجعة إلا ثلاثة ألفاظ، وهي (¬٦): قوله: اعتدي، واستبرئي رحمك، وأنت واحدة (¬٧).
ومأخذ النظر: أن الكنايات عندنا إنما تعمل بحق شهادة الطرد والعكس، فإنا تساعدنا على أن [ألفاظ الكنايات] (¬٨) على اختلافها لا تعمل

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ١٣٢).
(¬٢) المبسوط (٦/ ١٠١).
(¬٣) في الأصل: استمتاع، والصواب ما أثبته.
(¬٤) مراتب الإجماع (٧٥).
(¬٥) الحاوي الكبير (١٠/ ١٦٠)، وتحفة المحتاج (٨/¬٥).
(¬٦) في الأصل: وهو، والصواب ما أثبته.
(¬٧) بدائع الصنائع (٣/ ١١١، ١١٢)، وحاشية ابن عابدين (٣/ ٣٠٢).
(¬٨) في الأصل: الألفاظ الكنايات، والصواب ما أثبته.


الملك له والرضا به، حتى لو قال مطلقا: أعتق عبدك، لا يقع عنه.
* المأخذ الثاني: قولهم: إن الزيادة تلحق بالعقد بطريق الاستناد إلى ابتدائه، فكأن العقد انعقد بالجميع، واشتمل على الكل، والاستناد من معقول غير منكر، بدليل أنه لو نصب شبكة في مدارج الصيود، ثم مات، وتعلقت بها ظبية بعد وفاته، فإنها تحصل في ملكه خالصا، حتى تقضى منها ديونه، وتنفذ وصاياه، كل ذلك بطريق الاستناد، كذلك هاهنا، وهذا - أيضا - باطل؛ فإن الشفيع إذا أخذ بالشفعة إنما يأخذ بالثمن الأول، ولا يأخذ بالثمن الأول والزيادة، ولو استندت الزيادة إلى الثمن الأول لكان يجب أن يأخذ الشفيع بالجميع.
* المأخذ الثالث: قولهم: إلحاق الزيادة تصرف في العقد بتغير وصفه لا بتغير أصله، ويعنون بذلك: أن العقد على أوصاف، يقال: صفقة رابحة، وصفقة خاسرة، وصفقة عادلة، فإذا ألحقا زيادة بالثمن تغيرت الصفقة من صفة الاعتدال إلى صفقة الربح، وشبهوا هذا بما إذا اشترى شيئا، فوجد به عيبا، وقد حدث عنده عيب آخر، فإنه يأخذ الأرش عن العيب القديم، وهو تغيير وصف العقد، فإن العقد كان عادلا، فصار رابحا (¬١)، وهذا المأخذ - أيضا - فاسد؛ لوجهين (¬٢):
أحدهما: أن الصفة تابعة للأصل، وإذا قالوا: إن الزيادة لها رتبة الأوصاف، فكان ينبغي ألا تصير أصلا، وعندهم لو ضم إلى العبد المبيع

(¬١) بدائع الصنائع (٥/ ٢٥٩).
(¬٢) لم يذكر المؤلف إلا وجها واحدا، فلعله سهو منه.


فوجب الاقتصار عليه، ورد الباقي إلى قانون القياس، ولهذا بقي حكم الأصل فيما قبل الدخول.
والجواب من وجهين:
أحدهما: أنا لا نسلم أن ثبوت الرجعة في الصريح ثبت على خلاف القياس.
قولهم: إن الطلاق إسقاط كالإعتاق والإبراء.
قلنا: فما وجه هذا القياس والإعتاق، والإبراء مندوب إليه بأصله، وللشرع تشوف إلى إيقاعه؟، والطلاق عندكم محرم بأصله، والإباحة تثبت بعارض، وللشرع تشوف إلى دفعه، ثم بعد الوقوع إلى تداركه.
الثاني: هب أن الشرع خالف القياس في الطلاق، وأثبت فيه الرجعة، إلا أن الكنايات كلها مثله، والشرع إذا خالف القياس في شيء، خالفه في نظيره (¬١).

<span data-type='title' id=toc-168>[١٢٩] مسألة:
استعمال صريح الطلاق وكناياته في العتاق صحيح عندنا، ويكون الكل كناية فيه </span>(¬٢).
وقال أبو حنيفة: لا يصح استعمال شيء من ألفاظ الطلاق في الحرية

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ١٦٠ - ١٦٣).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٠/ ١٦٥)، وحاشيتا قليوبي وعميرة (٣/ ٣٢٧).


إنما سميت عتاقا لتخلصها عن ضيق الأوكار بالطيران (¬١).
قولهم: إن الرق عبارة عن الضعف (¬٢).
قلنا: لا نسلم، بل هو عبارة عن الملك، والعتق عبارة عن زوال الملك.
قولهم: إن العتق يوجد للمعتق حكما، فصار [بمثابة] (¬٣) الأب.
قلنا: قد بينا أن إيجاده معنى يستند إلى أهليته وإنسانيته، لا إلى قوة تحدث من جهة العتق.

<span data-type='title' id=toc-169>[١٣٠] مسألة:
إذا قال لزوجته: أنت طالق، أو طلقتك، ونوى عدد اثنتين أو ثلاثا وقع ما نواه </span>عندنا (¬٤).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا يقع عدد، وإنما يقع واحدة (¬٥).
وساعدونا فيما إذا قال: أنت بائن، أو أنت الطلاق، وأوقعت عليك الطلاق، وأنت طالق طلاقا، والمسألة لغوية كالتي قبلها.
ومأخذ النظر: أن قوله: أنت طالق يحتمل العدد عندنا، وكذا قوله:

(¬١) تهذيب اللغة (١/ ١٤٢، ١٤٣).
(¬٢) بدائع الصنائع (٤/ ٩٨).
(¬٣) في الأصل: لمثابة، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (١٠/ ١٦٢)، وتحفة المحتاج (٨/¬٤٧)، وتخريج الفروع على الأصول (٢٨٠).
(¬٥) المبسوط (٦/ ٧٥)، وبدائع الصنائع (٣/ ١٠٢، ١٠٣).


عن صفة تتردد بين الصدق والكذب، بل قوله: أنت طالق، إنشاء للطلاق، وبهذا فرقتم في مسألة المكره على الطلاق بين الإنشاء والإقرار؛ إذ قلتم: الإقرار يتردد بين الصدق والكذب، والإكراه قرينة، والإنشاء لا يتردد؛ فهذا لأن العرب لم تضع للإنشاء صيغة تخصه، بل استعملت فيه لفظ الماضي، والشرع قرر ذلك، بدليل قوله: بعت، واشتريت وطلقت، صيغة الماضي المستقبل، وقوله في مجلس القاضي: أشهد أن له عليه ألفا، صيغة المستقبل الموضوع للوعد، ثم جعل ذلك إنشاء، وإذا ثبت أنه إنشاء فالإنشاء وقوعه متردد بين الواحد والاثنين والثلاث، فأيها قصد ونوى صح.
ويدل على احتمال الصيغة للعدد حكمان قاطعان: أحدهما: أنت طالق، أو طلقتك طلقتين أو ثلاثا، فإنه يصح وفاقا، ولولا أن اللفظ يحتمله لما صح تفسيره به، فإن قدر الثنتين تفسيرا؛ كان دليلا على أن اللفظ احتمله، وإن قدرت صفة للمصدر المحذوف فقد ثبت احتمال المصدر للثنتين والثلاث على سواء.
الثاني: أنه لو قال لوكيله: طلق زوجتي ونوى الثلاث، فقال الوكيل: طلقت؛ وقع الثلاث إجماعا، وهذا لا جواب عنه؛ إذ لا فرق بين أن يقول: طلقت، وبين أن يقول: طالق (¬١).

[١٣١] مسألة:
إذا أضاف الطلاق إلى نفسه، قال: أنا منك طالق، أو طلقت نفسي

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ١٦٢، ١٦٣).


درهما بدرهمين إلى نظائره (¬١).
ومأخذ النظر فيها: أن الفاسد المنهي عنه لا يصلح طريقا [للإفادة] (¬٢) الملك عندنا؛ لأن الملك حكم شرعي، فلا يناط ولا ينال إلا بسبب شرعي، والبيع الفاسد محظور قبيح، فليس بشرعي، ولهم مأخذان:
* أحدهما: قولهم: إن البيع الفاسد مشروع بأصله، والذي يتطرق إلى وصفه لا إلى أصله؛ لأنه لم يمنع لكونه تبعا، فلو أبطلنا أصله لكان ينقلب الوصف أصلا، وذلك لا يجوز؛ لأن الوصف تابع وزائد.
ونحن نقول: هذا فاسد؛ لأن الوصف إذا كان مرتبطا بالأصل، ومقيدا به، لا يقال: الأصل مطلق، والوصف زائد وتابع، بل هما شيء واحد، ويصير بمنزلة اللفظ مع الاستثناء منه، فإنه لا يقال: اللفظ مطلق، والاستثناء زائد عليه، بل أول الكلام مرتبط بآخره، وآخره مبني على أوله، كما لو قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثنتين، فإنه يعد كلاما واحدا، وبالاستثناء لا ينقطع آخر الكلام عن أوله، كذلك الصفة مع الموصوف شيء واحد، فاختلالهما يخل بالأصل.
* فإن قالوا: الكتابة الفاسدة لازمة على هذا، فإنها حائدة عن الشرع، وقد أفادت حكم الصحيح.
• قلنا: الأحكام التي ثبتت في الكتابة الفاسدة من أحكام الصحيحة

(¬١) المصادر السابقة.
(¬٢) في الأصل: الإفادة، والصواب ما أثبته.


لها الفسخ بالجب، والعنة، والطلب عند الإيلاء، بخلاف السيد مع الأمة.
* قولهم: إن تسميتهما متناكحين بطريق التغليب.
قلنا: الغالب في الطلاق اتباع الحقائق، وما ذكرتموه من التغليب لم يرد إلا في ألفاظ معدودة نادرة، فلا [يصرف] (¬١) اللفظ إليه إلا بقرينة.
وأما اعتبار النية في محل النزاع، فلأن عرف الشرع غلب محل إضافة الطلاق إليها، فأحوج إضافته إليه إلى نية صارفة.

<span data-type='title' id=toc-171>[١٣٢] مسألة:
القول بالهدم (¬٢) باطل </span>عندنا.
وصورة المسألة: ما إذا طلق زوجته طلقة أو طلقتين، ثم انقضت عدتها، وتزوجت بزوج ثان، ووطئها، فإنها (¬٣) عادت إلى الزوج بعد ذلك بنكاح جديد تعود بما بقي من عدد الطلاق (¬٤).
وقال أبو حنيفة ﵀: وطء الزوج الثاني يهدم ما سبق من الطلاق بثلاث طلقات مستأنفة (¬٥).

(¬١) في الأصل: يتصور، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الهدم: لقب لمسألة من مسائل الطلاق، وسيذكر المؤلف صورتها.
(¬٣) لعل الصحيح: «فإن».
(¬٤) الحاوي الكبير (١٠/ ٢٨٦)، وتحفة المحتاج (٨/¬٤٦).
(¬٥) المبسوط (٦/ ٩٥)، وبدائع الصنائع (٣/ ١٢٦، ١٢٧).


* قولهم: إن الشرع سماه: محللا.
قلنا: هذا لا يتناول ما نحن فيه، فإن كلامنا في نكاح مباح وجد بشروطه، ومرتكبه مرتكب مباح، لا يستحق اللعن، وإنما الملعون في النص هو الذي ينكح نكاحا فاسدا على قصد التحليل (¬١).

<span data-type='title' id=toc-172>[١٣٣] مسألة:
إذا أضاف الطلاق إلى جزء معين كاليد والرجل وقع </span>عندنا.
وهل يقع على جملتها هذا اللفظ؟ أو يقع على اليد ويسري إلى الباقي؟.
ظاهر المذهب: أنه يقع على الجملة بهذا اللفظ؛ لأنه لا يتبعض.
ومن أصحابنا من قال: يقع على الجزء الذي يطلق [عليه] (¬٢) ثم يسري إلى الباقي، [لأن] (¬٣) الطلاق مبني على السراية (¬٤).
وقال أبو حنيفة ﵀: إذا أضاف الطلاق إلى [جملتها] (¬٥)، أو إلى ما يعبر به عن الجملة وقع، مثل قوله: رقبتك طالق، أو [عنقك] (¬٦)، أو بدنك، أو جسدك، أو فرجك، أو وجهك، وكذا لو طلق جزءا شائعا

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ٢٨٧ - ٢٨٩).
(¬٢) زيادة يستقيم بها الكلام.
(¬٣) في الأصل: لا، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (١٠/ ٢٤١)، وتحفة المحتاج (٨/¬٣٨ - ٤١).
(¬٥) في الأصل: جملها، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: عتقتك، والصواب ما أثبته.


ويجبر عليه (¬١).
ولا خلاف بين المسلمين أنه لا يقر في يده، بل يقطع عليه ملكه (¬٢).
ولا خلاف - أيضا - أنه يملكه بالإرث، فإن أسلم في يده، ثم مات عقيب ذلك، فإن العبد يدخل في ملك وارثه (¬٣).
ومأخذ النظر فيها: أن نفس ملك الكافر على المسلم إذلال له عندنا، من حيث إن الملك أقوى جهات الإحكامات، وصفة المملوكية أعلى أنواع الابتذالات لتضمنها سلطنة وولاية على المحل.
والخصم يدعي أن لا ذل في نفس الملك؛ فإنه مجرد نسبة شرعية، وتبدل إضافة، وإنما الإذلال من نتائجه وآثاره، كالاستخدام [والاستمتاع] (¬٤)، وذلك ممنوع منه وفاقا.
ونحن نقول: هذا باطل؛ لأن العجز والذل قضايا عرفية، ولا يخفى اتفاق أهل العرف على عد الملك بمجرده ذلا وهوانا، حتى إن من جرى عليه الرق والملك يوما من الدهر يعير به وإن صار ذا مال وخول وعبيد، ولعل مستند هذا الاتفاق أن الملك في الغالب مقرون بالاستخدام الذي هو ذل على القطع، ومن قضايا الوهم: الحكم على الشيء بما يقارنه غالبا وإن خلا عنه على الندور (¬٥).

(¬١) المبسوط (١٣/ ١٣٥)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٣٠).
(¬٢) الاستذكار (٧/ ٣٦٩).
(¬٣) المصادر السابقة.
(¬٤) في الأصل: استمتاع.، والصواب ما أثبته.
(¬٥) المبسوط (١٣/ ١٣٥)، والحاوي الكبير (٥/ ٣٨١، ٣٨٢).


عنه جوابان:
أحدهما، نقول: تبقى موصوفة بالنقصان، والوصف بالنقصان دليل على أن الفائت جزء الجملة.
الثاني: أن الاسم الموضوع بإزاء جملة ينقسم إلى: ما وضع لعدد محصور كالعشرة، فيفوت الاسم بفوات واحد منها، وإلى ما وضع لعدد مجتمع غير محصور كالعسكر مثلا، فإنه وضع [لجماعة] (¬١) غير محصورين، فإذا فارقهم اثنان وعشرة لم يبطل اسم العسكر من الباقين، وإن كان [المفارق] (¬٢) - أيضا - من العسكر.
وأما امتناع الفسخ [بخروجها] (¬٣) عديمة الأطراف فلأن فوات الأطراف وإن كان ضررا، غير أنه لا يمنع الاستمتاع المقصود بالنكاح، فلم يلتحق بضرر الرتق والقرن المانعين من الاستمتاع.

[١٣٤] مسألة:
المكره على الطلاق ظلما لا ينفذ طلاقه عندنا، وكذا عتاقه، ولا ينعقد بيعه، ونكاحه، ونذره، ويمينه، وسائر تصرفاته؛ فإن الإكراه يرفع حكمها، ولا يلزمه شيء منها مع الإكراه (¬٤).

(¬١) في الأصل: بجماعة، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: المعارف، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: خروجها، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (١٠/ ٢٢٧)، وتحفة المحتاج (٦/ ٤٤٥).


كذبت، فإنه يقبل، فليكن كذلك في الإنشاء، فإن دلالة قرينة الإكراه على صدقه هاهنا كدلالتها على صدقه، كقوله: كذبت في الإقرار لها (¬١).
أما الحنفية فإنهم قالوا: هذا اللفظ هو العلم الدال على زوال الملك، ووقوع الطلاق، فإذا صدر من أهله مضافا إلى محله، يجب أن ينفذ، كطلاق الهازل (¬٢).
ونحن نقول: نسلم أن اللفظ هو العلم الدال إذا لم يوجد (¬٣) ما يعارض على نقيضه، ولكن قد وجد ما يعارضه ويضاده، فإن الإكراه علم دال على أنه قصد باللفظ خلاص نفسه من يد الظالم لا من النكاح، على ما تقدم (¬٤).

[١٣٥] مسألة:
الطلاق عند الشافعي معتبر بصفة الزوج من [رق وحرية] (¬٥)، فالحر يملك ثلاث طلقات، سواء كانت زوجته حرة أو أمة (¬٦).
وقال أبو حنيفة ﵀: الاعتبار بصفة [المرأة] (¬٧)، إن كانت حرة ملك

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ٢٢٨ - ٢٣١).
(¬٢) بدائع الصنائع (٧/ ١٨٢).
(¬٣) في الأصل: كطلاق، وهي زائدة.
(¬٤) الحاوي الكبير (١٠/ ٢٢٩).
(¬٥) في الأصل من رقه وحريته، والصواب ما أثبته.
(¬٦) الحاوي الكبير (١٠/ ٣٠٤)، وتحفة المحتاج (٨/¬٤٦).
(¬٧) في الأصل: نصفه للمرأة، والصواب ما أثبته.


وإن كثر كثر (¬١).
والجواب:
قولهم: إن الطلاق مشروع لإزالة الحل.
قلنا: قد أبطلنا ذلك في مسألة المختلعة، فإن سلمنا فلا نسلم تصور [النقصان] (¬٢) في الحل، فإنه لا يتجزأ في حق المحل، غاية ما في الباب أن حق الزوج فيها مزحوم بحق السيد، وقد بينا أن ذلك عارض لا يقدح في كمال الاستحقاق، كما في حق الحرة المحبوسة في حق إذا نكحها.

[١٣٦]- مسألة:
المبتوتة في مرض الموت لا ترث على القول المنصور في الخلاف، وهو الصحيح (¬٣).
وقال أبو حنيفة ﵀: ترث ما دامت في العدة (¬٤).
وساعدونا فيما إذا كان الطلاق في حال الصحة، أو كان الطلاق

(¬١) بدائع الصنائع (٣/ ٩٧، ٩٨).
(¬٢) في الأصل: التفات، ولعل الصحيح ما أثبت، بدليل ما سبق.
(¬٣) والجديد من قولي الشافعي نصا، والثاني: أن لها الميراث ما لم تنقض عدتها، فإن انقضت فلا ميراث لها، والقول الثالث للشافعي تخريجا: أن لها الميراث ما لم تتزوج وإن انقضت عدتها، فإن تزوجت فلا ميراث لها، والقول الرابع له تخريجا: أن لها الميراث أبدا وإن تزوجت. ينظر: الحاوي الكبير (٨/ ١٤٩، ١٥٠)، والبيان (٩/¬٢٦، ٢٧).
(¬٤) المبسوط (٦/ ١٥٤)، وبدائع الصنائع (٣/ ٢١٨).


بتنفيذه، وارتد برده (¬١).
ومأخذ النظر فيها: أن الصبي ليس أهلا للتصرف عندنا؛ لنقصان عقله، من حيث إن الله - سبحانه - خلق الصبي في الأصل عديم العقل، لا رأي له ولا تدبير، ولا تصور ولا تمييز، وأجرى العادة، وطرد السنة بأن العقل يرب (¬٢) في حقه شيئا فشيئا، وينمي يسيرا يسيرا إلى منتهى غايته، ويبلغ نهايته، واستأثر الله - تعالى - بالعلم بوقت كماله، وإنما جعل لنا ضابطا نرجع إليه، وعلما نهتدي به، ونعرف عنده كمال العقل، وهو البلوغ، فكان ما يوجد من العقل قبل ضابط الشرع عندنا، وهو بمنزلة المشقة قبل السفر، فإنه لا يعتد به، فوجب الرجوع إلى الضابط؛ فإن العقول تختلف، والآراء تتفاوت، فرب صبي محنك ذو بصيرة، ورب رجل بالغ من الكبر عتيا وهو لا يعرف قبيله من دبيره، ودأب ما كان في محل اللبس أن يضبطه الشرع بضابط لا يتغير، وقد جمع الشافعي هذه المعاني في عبارة وجيزة، فقال: غير مكلف، فلا تصح عبارته كالمجنون (¬٣)، وأبو حنيفة يدعي أن الإيجاب والقبول لهما حكمان:
أحدهما: الانعقاد.
والثاني: النفوذ (¬٤).
ونحن لا نسلم انفصال النفوذ من الانعقاد، كما تقرر في بيع الفضولي (¬٥).

(¬١) المبسوط (٢١/¬٢٥)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٩٣).
(¬٢) أي: زاد ونما. لسان العرب، ربا (١/ ٤١٠).
(¬٣) الحاوي الكبير (٥/ ٣٦٩).
(¬٤) بدائع الصنائع (٧/ ١٩٣، ١٩٤).
(¬٥) ص: (١٥٢).


[١٩] مسائل الرجعة
[١٣٧] مسألة:
وطء الرجعية حرام عندنا، وكذا الاستمتاع بها، والنظر إليها بشهوة وغير شهوة (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا يحرم وطؤها، وإذا وطئها حصلت بذلك الرجعة (¬٢).
وقد سلم تحريم الخلوة والمسافرة بها من غير قصد [الارتجاع] (¬٣) (¬٤). ومأخذ النظر: أن الطلاق عندنا يزيل الملك في حق الحل دون سائر الأحكام.
وعندهم لا يزيل الملك ولا الحل ولا [شيئا] (¬٥) من الأحكام في الحال.
والدليل على صحة ما ذهبنا إليه أن نقول: لا يخلو هذا الطلاق إما أن

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ٣٠٨، ٣١٠)، ونهاية المحتاج (٧/ ٥٩).
(¬٢) المبسوط (٦/¬١٩، ٢٠)، وبدائع الصنائع (٣/ ١٨٢).
(¬٣) رسمت هكذا: «الاتجاع» في عدة مواضع ستأتي.
(¬٤) بدائع الصنائع (٣/ ١٨٠).
(¬٥) في الأصل: شيء، والصواب ما أثبته.


حكمه مطلقا ارتفع.
والزوال المرتقب هو الذي يقدر على استدراكه، ومسألتنا من هذا القبيل؛ فإن زوال الحل لم يكن مطلقا، وإنما هو مترقب، فلا يكون على الحقيقة زوالا، [بل هو احتباس، كما بيناه من إسلام أحد الزوجين، ولو كان زوالا] (¬١) مطلقا لاحتاج إلى سبب مثل الأول كامل بشروطه.

[١٣٨] مسألة:
لا تحصل الرجعة عندنا إلا بصريح القول، على ما نطق به القرآن في حق القادر على النطق، وبالإشارة عند العجز عن القول، كالنكاح (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: تحصل بالقول، أو الفعل، فتحصل بالوطء بقصد الرجعة (¬٣)، والنظر إلى الفرج، واللمس، والقبلة بشهوة، فأما إذا كان بغير شهوة فإنه لا تقع به الرجعة، فلا تحصل بالخلوة إلا [إذا] (¬٤) قصد بها الارتجاع (¬٥)، ومعنى حصول الرجعة عندهم: ارتفاع تحريم الخلوة والمسافرة بها (¬٦).
واعلم أن هذه المسألة فرع المسألة السالفة، من حيث إن الرجعية محرمة

(¬١) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٠/ ٣١٠)، ونهاية المحتاج (٧/ ٥٨، ٥٩).
(¬٣) ذكر هنا كلمة «بقصد»، وهي زائدة.
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) في الأصل: الاتجاع، وقد رسمت هكذا في عدة مواضع كما سبقت الإشارة إلى ذلك.
(¬٦) المبسوط (٦/¬١٩، ٢١، ٢٢)، وبدائع الصنائع (٣/ ١٨١، ١٨٢).


زيادة في الثمن [ينكرها] (¬١) المشتري، وحد المدعي أنه كالذي (¬٢) إن سكت سكت عنه، أي إذا ترك دعواه يخلى ورأيه، والمنكر من إذا ترك الخصومة لا يترك، [والبائع] (¬٣) هو الذي لو ترك الدعوى لا يخلى وسكوته.
ونحن نسلم أن المشتري لا يخلى ورأيه، لكن فيما يدعيه وهو المقابلة بالألف، فمن حيث إنه مدع مخير، ومن حيث إنه مدعى عليه مطالب باليمين، كما في حال قيام السلعة.
* المأخذ الثاني: قولهم: المقصود بالتحالف الفسخ، والفسخ في الهالك يتعذر، ولا يتصور، فارتفع التحالف؛ [لانتفاء] (¬٤) ثمرته بارتفاع محله.
ونحن نمنع ذلك، ونقول: بل المقصود من شرع التحالف تخويف الكاذب لعله يرجع إلى الحق، وإنما فسخ العقد بعد التحالف لتعذر إمضاء العقد بينهما، لا لأمر نشأ من التحالف؛ وذلك لأنهما لو تركا على ما هما عليه ثارت الخصومة والتنازع بينهما أبدا، فكان الفسخ لقطع التشاجر (¬٥).
* * *

(¬١) في الأصل: ينكر، والصواب ما أثبته.
(¬٢) لعلها: الذي.
(¬٣) كذا في الأصل، ولعل الصحيح حسب السياق «المشتري».
(¬٤) في الأصل: لانتفاع، والصواب ما أثبته.
(¬٥) المبسوط (١٣/¬٢٩ - ٣٢)، الحاوي الكبير (٥/ ٢٥٧ - ٢٥٩).


فارتجاع المنكوحة [شبية] (¬١) بارتجاع الموهوبة.
فإن قيل: القصد أمر كامن لا يوقف عليه، وإنما يتوصل بالدلالات إليه، والوطء أبلغ منه.
قلنا: الوطء يكون دلالة (¬٢) إذا لم يعارضه سبب آخر على نقيضه (¬٣) يدل على أنه لا إرادة [له] (¬٤) أصلا، وهو إذا نزلت إليه وهو نائم، أو وطئها يعتقد أنها حليلته [الأولى] (¬٥)، أو أجنبية، ومعلوم أن الرضا والكراهة فرع العلم، وتبع له، من لا يعلمها كيف يتصور أنه يريدها ويقصدها، فدل أن هذا كلام لا فقه فيه.

[١٣٩] مسألة:
إذا آلى من زوجته، بأن قال لها: والله لا وطئتك أبدا، أو لا وطئتك أكثر من أربعة أشهر، فعندنا تضرب له أربعة أشهر، فإن فاء (¬٦) إليها، وإلا يقال له بعد مضي أربعة أشهر: إما أن تفيء إليها أو تطلقها، فإن لم يفي كيف تطلق؟، فيه وجهان

(¬١) في الأصل: شبيها، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل تكررت جملة: «أبلغ منه قلنا الوطئ يكون دلالة».
(¬٣) رسمت هكذا: «تقضيه».
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) في الأصل: الأولة.
(¬٦) أي رجع، والفيئة: الرجوع إلى الوطء بعد الامتناع عنه. ينظر: تحرير ألفاظ التنبيه، بتصرف (٢٧٩).


[٢٠] مسائل الظهار
[١٤٠]- مسألة:
ظهار الذمي صحيح عندنا، ويتعلق به من الحكم ما يتعلق بظهار المسلم، ويكفر [بالإعتاق] (¬١) [والإطعام] (¬٢)، ولا يكفر بالصيام؛ لأنه لا يتصور منه (¬٣).
وقال أبو حنيفة: لا يصح منه الظهار ولا التكفير عنه (¬٤).
ومعنى الظهار: تشبيه المحللة بالمحرمة بصيغة مخصوصة.
وأما العود فقد اتفقنا على أن معناه نقض الظهار.
واختلفنا فيما يحصل به النقض.
فعندنا بإمساكها بعد التلفظ بالظهار زمانا يسع الطلاق من غير إيقاع طلاق، فإنه قد يكون كذب في تشبيهه؛ لمناقضة قوله فعله (¬٥).

(¬١) في الأصل: الإعتاق، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: الطعام، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (١٠/ ٤١٢، ٤١٤)، وتحفة المحتاج (٨/ ١٧٧، ١٧٨).
(¬٤) المبسوط (٦/ ٢٣١)، وبدائع الصنائع (٣/ ٢٣٠).
(¬٥) الحاوي الكبير (١٠/ ٤٤٣)، وتحفة المحتاج (٨/ ١٨٣، ١٨٤).


شرعا، اعتقد ذلك معتقد أو لم يعتقد، ألا ترى أنا لا نقره على نكاح محارمه إذا أسلم، ولا يعتبر اعتقاده كذلك هاهنا (¬١).

<span data-type='title' id=toc-182>[١٤١]- مسألة:
إعتاق الرقبة الكافرة لا تجزئ في كفارة الظهار ولا غيرها من الكفارات </span>عندنا (¬٢)، خلافا لأبي حنيفة ﵀، فإنه قال: الإيمان شرط في كفارة القتل فحسب (¬٣).
ومأخذ النظر: أن الزيادة على النص المطلق عندنا بيان للمراد المطلق، فليس في اشتراط الإيمان في كفارة الظهار نسخ بما دل الكتاب على إيجابه، من حيث إن وجوب الإعتاق في حق المعتق ابتلاء، وفي حق المعتق ترفيه وإنعام، وتوسيع وإكرام من المعتق، فإذا ذكر الإنعام مقرونا بالإسلام ظهر بينهما وجه الالتئام، وبان أن المطلوب في حق المعتق الابتلاء مقيد بقيد الإيمان، وأن الكافر ليس أهلا لأن يكون مصرفا لحقوق الله - تعالى - (¬٤).
وزعمت الحنفية: أن المأمور به في الكتاب تحرير رقبة مطلقة، فإثبات قيد الإيمان زيادة على النص، وهو نسخ، فيمتنع بالقياس، وقرروا هذا بأن الإطلاق مقصود الكلام كالتقييد، فكما لا يرتفع مقيده بالإطلاق، لا يرتفع مطلقه بالتقييد، قالوا: ولا يلزم على هذا الاشتراك السلامة، فإن المطلق

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ٤١٣ - ٤١٥).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٠/ ٤٦١)، ونهاية المحتاج (٨/ ١٨٢).
(¬٣) المبسوط (٧/¬٢، ٣)، وبدائع الصنائع (٥/ ١٠٩، ١١٠).
(¬٤) الحاوي الكبير (١٠/ ٤٦٢ - ٤٦٥).


بحال؛ لأن حقيقة المعاوضة مقابلة مال بمال، وما في الذمة ليس بمال حقيقة، وإنما هو وعد محض، والتزام مجرد، والعوض معدوم، غير أن ذلك احتمل في الثمن في المبيع المسيس الحاجة إليه، من حيث إن كل أحد لا يجد نقدا حاضرا يشتري به، فيلتزم في ذمته ليوفيه وقت قدرته؛ لأن المبيع المثمن الذي هو الأصل، فبيعه ممتنع في الذمة، غير أن الشرع جوز ثبوته في الذمة في عقد السلم رخصة، على خلاف القياس، حيث نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان (¬١)، والرخص في السلم على خلاف قياس المعاوضات.
إذا تقرر هذا فنقول: السلم إذا كان حالا كان أشبه بتحقيق المعاوضة؛ فإنه تعقبه المطالبة في الحال فيعينه، فيقرب من قياس المعاوضة، وإذا أجل كان أبعد من القياس بدرجتين:
إحداهما: أنه في الذمة، وذلك غرر.
والثانية: أنه يبعد المطالبة ويؤخرها، وذلك - أيضا - غرر.
وعن هذا قال الشافعي ﵀: إذا جاز السلم موجلا، فالحال أجوز، وعن الغرر أبعد (¬٢).

(¬١) يشير المؤلف ﵀ إلى قول النبي ﷺ لحكيم بن حزام: «لا تبع ما ليس عندك».
والحديث أخرجه الأربعة، فعند أبي داود في كتاب البيوع، باب الرجل يبيع ما ليس عنده، رقم: (٣٠٤٠)، وعند الترمذي في كتاب البيوع، باب ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك، رقم: (١١٥٣)، وعند النسائي في كتاب البيوع، باب بيع ما ليس عند البائع، رقم: (٤٥٣٤)، وابن ماجه في كتاب التجارات، باب النهي عن بيع ما ليس عندك، وعن ربح ما لم يضمن، رقم: (٢١٧٨).
(¬٢) الحاوي الكبير (٥/ ٣٩٥ - ٣٩٧).


والناقص، وتدل عليه الأحكام، فإنه لو قال لوكيله: اشتر لي رقبة، فاشترى له رقبة [معيبة] (¬١)، صح بثمن المثل، وعندهم بأي ثمن كان، وكذا لو حلف لأعتقن، أو ما رأيت رقبة، وقع ذلك على السليمة والمعيبة (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-183>[١٤٢] مسألة:
إذا اشترى أباه على نية الكفارة، لم يجزئه عن الكفارة </span>عندنا (¬٣)، خلافا لأبي حنيفة ﵀، فإنه قال: يجزئه (¬٤).
ومأخذ النظر: أن سبب حصول العتق عندنا القرابة السابقة، والشراء شرط ممهد لمحل العتق، وهو الملك، كالإحصان مع الزنا.
وتقرير المأخذ: أن القرابة تناسب العتق، والعتق يصلح أن يكون حكمها كرامة للقريب ومجازاة له على حقوقه، فإن الإعتاق صلة وإنعام وإرفاق وإكرام، والقرابة محل الصلة والإنعام والمجازاة بالحسنى، فإن حرمة الولادة يليق بها المجازاة بالعتق، على ما نطق به النص، غير أن [شرط] (¬٥) حصول العتق الملك، فالملك عند حصوله يقع مقرونا بالسبب المقتضي للعتق، فيحصل العتق معه بالقرابة، فلا يكون الشراء إعتاقا، والتحقيق فيه: هو أن الواجب عليه التحرير، فالتحرير عبارة عن اتحاد علة الحرية، لا عن اتحاد

(¬١) في الأصل: معينة، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٠/ ٤٦٢ - ٤٦٥).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٠/ ٤٧٦)، وتحفة المحتاج (٨/ ١٩٣).
(¬٤) المبسوط (٨/¬٧)، وبدائع الصنائع (٤/¬٤٧).
(¬٥) في الأصل: الشرط، والصواب ما أثبته.


والقرابة مناسبة مؤثرة بالاتفاق، فإنها وصلة، والعتق مكرمة وصلة، والقرابة [وصلة] (¬١) متقاضية، كحكم العادة للصلة، فكيف لا يتقاضى دفع يد الإذلال والإرقاق؟، فحصل العتق بهذه المناسبة.
أما الشراء فهو سبب للملك، والملك بعينه [لا يناسب] (¬٢) زوال نفسه، والعتق عبارة عن زوال الملك، ومثبت الشيء يجوز أن يكون المسمى سبب بقائه، فأما أن يجعل سبب فنائه في عينه فهو محال، بل لا بد بأن يحال فناؤه وانقطاعه على سبب من خارج زائد على ذات الزائل بالضرورة، وهو القرابة، وأما السراية فإنه يبنى على إمكان الغرم، وإمكان الغرم يتعلق بالشرط المحض، وكذلك وجب الضمان على حافر البئر، فإنه ليس بشرط فيه إلا اختيارها، وله في هذا العتق اختيار، من حيث إنه أقدم على الشراء الذي هو شرط، ثم يعارض هذا الحكم بصحة اشتراط الخيار فيه، مع أن العتق لا يثبت فيه الخيار.

<span data-type='title' id=toc-184>[١٤٣] مسألة (¬٣):
حد القذف يورث عندنا، ويسقط بإسقاط المقذوف </span>(¬٤).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا يورث، ولا يسقط بإسقاط المقذوف (¬٥).

(¬١) في الأصل: وصلية، والصواب ما أثبته.
(¬٢) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٣) ذكر المؤلف هذه المسألة - وهي متعلقة بحد القذف - مع مسائل الظهار؛ لأن الشافعية يذكرونها مع مسائل اللعان، وبعضهم - كالماوردي - يلحق اللعان بالظهار.
(¬٤) الحاوي الكبير (١١/¬٩)، ونهاية المحتاج (٧/ ١١٠).
(¬٥) المبسوط (٩/ ١٠٩)، وحاشية ابن عابدين (٤/ ٥٢).


ومأخذ النظر فيها: أن الحيوان مما يمكن ضبطه بالصفات عندنا، ولهذا يثبت في الذمة في الصداق، وإبل الدية، وغرة الجنين، والمعاملات مبنية على المسامحة والمساهلة، ألا ترى أن من اشترى عبدا ورآه لم يحط بجميع أوصافه؟؛ فإن منها ما لا يكشفه إلا الزمن الطويل، فكل ما يشترط رؤيته في البيع يشترط وصفه في السلم؛ لأن التجارات عقود مراضاة، ثم الواجب تسليم الموصوف بالصفات في أدنى الدرجات (¬١).
والخصم يزعم أن الحيوان مما لا يمكن ضبطه بالصفات؛ لكثرة اختلافه، فإن بعد الاشتراك في الجنس والنوع والسن واللون يتفاوت غالبا في صفات تختلف المالية باختلافها، فلا يصح، كما في الجواهر (¬٢).
ونحن نقول: هذا فاسد؛ لأن محل الاستحقاق هو القدر الموصوف، وما ليس بموصوف ولا مذكور لا يكون مستحقا، فإن التفاوت فيما وراء القدر الموصوف لا يوجب بطلان الضبط في القدر المذكور كما في الثياب.
* * *

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٤٠٠ - ٤٠١).
(¬٢) المبسوط (١٢/ ١٣٢).


جراحات السيوف لها التنام … ولا يلتام ما جرح (¬١) [اللسان] (¬٢)
وإذا كان ما جرح قلبه أبلغ من جرح نفسه، جعل الشرع له طريقا إلى أن يشفي ويزيل حزازات نفسه، وحسائك صدره، فكان الغالب عليه حقه كما في القصاص، [بخلاف] (¬٣) حد الزنا، فإنه لم يجب لمعنى يعود إلى الآدمي، ولا له فيه منفعة خاصة تختص به دون سائر الناس، فتمحض حقا لله - تعالى -، وكذلك الحد في السرقة، فإنه يعاد المال إلى مالكه بجملته ورمته، ثم يقطع، فالمغلب فيه الزجر العام العائد إلى جميع الخلق، فلهذا لم يسقط بإسقاطه (¬٤).

<span data-type='title' id=toc-185>[١٤٤] مسألة:
العدتان من رجلين لا تتداخلان </span>عندنا (¬٥).
خلافا لهم (¬٦).
وصورة المسألة: ما إذا طلقها زوجها، فوطئها بالشبهة واطئ في العدة،

(¬١) لم أجده بهذا اللفظ، وقد ورد في بعض كتب الأدب دون نسبة بلفظ:
جراحات السنان لها التئام … ولا يلتام ما جرح اللسان
فصل المقال في شرح كتاب الأمثال للبكري (١/¬٢٤).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: كخلاف، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (٩/ ١٠٩ - ١١١)، والحاوي الكبير (١١/¬١٠، ١١).
(¬٥) الحاوي الكبير (١١/ ٢٨٩)، وتحفة المحتاج (٨/ ٢٤٥، ٢٤٦).
(¬٦) المبسوط (٦/¬٤١)، وبدائع الصنائع (٣/ ١٩٠).


[٢١] [مسائل النفقات] (¬١)
[١٤٥] مسألة:
الإعسار (¬٢) بنفقة الزوجة يثبت لها خيار الفسخ على القول الصحيح عندنا، فيرفع الأمر إلى الحاكم حتى يفسخ (¬٣).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا يثبت لها سوى القدرة على مفارقة المنزل والخروج للاكتساب، فيؤمر الزوج برفع يديه عنها حتى تمضي وتكتسب، وليس لها أن تفسخ النكاح أصلا، بل يقال لها: استديني عليه (¬٤).
ومأخذ النظر: أن النفقة عندنا أصل مقصود بالنكاح من جانب الزوجة، كما أن الوطء أصل مقصود بالنكاح من الجانبين، والسر فيه هو أن النكاح شرع لإمتاع الزوج والزوجة، والأصل في النساء [عرفا] (¬٥) وشرعا افتقارهن إلى قوام بمؤنهن، وكذلك أقام حالها مقام عين الحاجة، وأثبت لها النفقة

(¬١) ما بين المعكوفين زيادة، وما تحته من مسائل في النفقة ومعها مسألة في النسب ملحقة بها.
(¬٢) في الأصل: الاعتبار، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (١١/ ٤٥٤)، وتحفة المحتاج (٨/ ٣٣٥، ٣٣٦).
(¬٤) المبسوط (٥/ ١٩١)، وحاشية ابن عابدين (٣/ ٥٩٠).
(¬٥) في الأصل: شرفا.


ليكون ذلك بإزاء ما [فوته] (¬١) من مكاسبها، وما صدها عنه من الاعتياش في أسباب المعاش، فإذا أعسر بنفقتها؛ زال حبسها، فأما أن يقتضي ذلك رفع النكاح أصلا، فكل هذا عليه كلامهم (¬٢).
والجواب عنه:
ما أسلفناه في تقرير مأخذنا، والذي نزيده هنا أن نقول: وقع الاتفاق على ثبوت خيار التفريق بجب الرجل وعنته (¬٣)، فغلب على الظن أن شرع الخيار هناك كان دفعا للضرر عنها؛ لفوات ما ظهر كونه مقصودا مستحقا بالعقد، وتعذر القوت المستحق أعظم ضررا؛ لما فيه من خطر هلاك المهجة، وتعذر الصبر عنه، بخلاف الجماع، فإن الصبر عنه ممكن، بل معتاد في حق الرجال والنساء، وإذا ثبت التفريق لدفع أدنى الضررين، [فلأن] (¬٤) يثبت لدفع أعلاهما كان أولى (¬٥).

<span data-type='title' id=toc-188>[١٤٦] مسألة:
نفقة الزوجة </span>مقدرة عندنا على الموسع قدره وعلى المقتر قدره، فعلى الموسر مدان، وعلى المعسر مد، وعلى المتوسط مد ونصف (¬٦).

(¬١) في الأصل: فوتها، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (٥/ ١٩١، ١٩٢).
(¬٣) نقل ابن المنذر الإجماع على أن للمرأة الخيار إذا لم تعلم بجب الزوج. ينظر: الإجماع (٧٩).
(¬٤) في الأصل: فلا، والصواب ما أثبته.
(¬٥) الحاوي الكبير (١١/ ٤٥٦، ٤٥٧).
(¬٦) الحاوي الكبير (١١/ ٤٢٣)، وتحفة المحتاج (٨/ ٣٠٢).


مما يقع به الكفاية في اليوم، وهو المعروف، فانصرف الكلام إليه، أو كان قد علم أن أبا سفيان لكونه غنيا تطيب نفسه بذلك، ولا يضيق منه صدره، فأذن لها كذلك (¬١).

[١٤٧] مسألة:
المشرقي إذا تزوج مغربية وأتت بولد لزمان لا يتصور اجتماعهما فيه؛ لا يلحقه الولد عندنا (¬٢).
خلافا لهم (¬٣).
ومأخذ النظر: أن صور الأسباب الشرعية الخالية عن المعاني المرعية في ضمنها قطعا لا عبرة بها عندنا، من حيث إن صور الأسباب لا تناسب الأحكام، وإنما المناسب ما تتضمنه، وحيث اعتبرنا صور الأسباب دون مضمونها، فذاك لتعذر الوقوف والاطلاع على مضمونها، فمتى أمكن الاطلاع على مضمون السبب، فهو المعتبر لا صورة السبب، وهاهنا أمكن الاطلاع على مضمون [السبب] (¬٤)، [و] (¬٥) قد علمنا قطعا أن من هو بالمشرق لا يحبل من هي بالمغرب، فألغينا صورة [السبب] (¬٦)، وعلقنا الحكم

(¬١) البيان للعمراني (١١/ ٢٠٣، ٢٠٤).
(¬٢) الحاوي الكبير (١١/ ١٥٩، ١٦٠)، وتحفة المحتاج (٨/ ٢٢٢، ٢٢٣).
(¬٣) المبسوط (١٧/ ١٥٦)، وبدائع الصنائع (٢/ ٣٣٢).
(¬٤) في الأصل: البيت، والصواب ما أثبته.
(¬٥) زيادة يستقيم بها الكلام، وفي الأصل في هذا الموضع بياض مقدار هذا الحرف.
(¬٦) في الأصل: البيت، والصواب ما أثبته.


الشراء ينزل منزلة الشراء في الضمان، كذلك هاهنا القبض على جهة الاستيفاء ينزل منزلة حقيقة الاستيفاء في التضمين، ثم المقبوض على حقيقة الاستيفاء مضمون، كذلك المضمون على جهة الاستيفاء، قال: والدليل على أن المقبوض على حقيقة الاستيفاء مضمون على المستوفي: أن الدين في الذمة لا طريق إلى استيفائه حقيقة؛ لأنه غير معين، والقبض يلاقي العين، والدين غير العين، فلا يصير بقبض العين مستوفيا للدين، وإنما طريق استيفائه أن يسلم من عليه الدين إلى من له الدين الدراهم أو الدنانير التي كانت يطالب بها، فتصير مضمونة عليه، فيستحق من عليه الدين دينا على من له الدين في ذمته، مثل ما ثبت له في ذمته، فحينئذ يتقابل الدينان، فيتقاصان ويتساقطان، فيحصل الاستيفاء بهذا الطريق؛ لأن قبض الدين حقيقة (¬١).
ونحن نقول: هذه الدعاوى مبنية على أصلين فاسدين:
أحدهما: دعواكم أن يد المرتهن يد ضمان.
والثاني: دعواكم أن المأخوذ على جهة الشيء ينزل منزلة ذلك الشيء.
أما الأول فبطلانه من وجهين:
أحدهما: أنا قد بينا أن الرهن لا يقتضي ثبوت ملك اليد أصلا، بل حكمه تعلق الدين بالعين، واليد وديعة، بدليل جواز التعديل.
الثاني: وإن سلمنا أن ملك اليد ثابت، لكن اليد المستحقة لا توجب الضمان؛ لأن الاستحقاق ينافي التضمين، كما في الإجارة، وفي العارية

(¬١) المبسوط (٢١/ ٦٤، ٦٨)، وبدائع الصنائع (٦/ ١٥٤، ١٥٥).


[٢٢] كتاب الجراح
[١٤٨] مسألة:
لا يقتل المسلم بالكافر عندنا بحال (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: يقتل بالذمي، ولا يقتل بالمستأمن، وهو المعاهد (¬٢).
وضابط المذهب عندنا: أن كل شخصين تكافأت دماؤهما، وتساوت حرمتهما جرى القصاص بينهما، وإذا لم يتكافأ الدمان لم يجر القصاص بينهما.
وضابط تكافؤ الدماء، [وتساوي الحرمة: أن يحد كل واحد منهما بقذف صاحبه، فوجوب الحد بالقذف دلالة على تساوي الحرمة] (¬٣)، وتساوي الحرمة دليل على تكامل الدماء.
وضابط مذهب الخصم: أن القصاص يجب بقتل كل محقون الدم على التأبيد إذا قتل عمدا (¬٤).

(¬١) الحاوي الكبير (١٢/¬١١)، وتحفة المحتاج (٨/ ٤٠٠).
(¬٢) المبسوط (٢٦/ ١٣١ - ١٣٣)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٣٦).
(¬٣) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٤) المبسوط (٢٦/ ١٣٣).


يجب الضمان؛ لأن اليد غير مستحقة.
وأما الثاني فباطل - أيضا -؛ لأن جهة الشيء دون حقيقته، وما جعل ذريعة ووسيلة إلى مقصود فإذا فات ذلك المقصود وجب أن يجعل عدما، كأنه لم يوجد أصلا؛ لأنه لم يتحقق مقصوده، فأما أن يجعل بمنزلة الحقيقة ولم يوجد فهذا يد البائع، فإنه يسقط الثمن؛ لأنه جعل هلاكه حيث لم يوجد المقصود، كأنه لم يوجد أصلا، وأما ضمان يد السوم فالعلة فيه ما ذكره الشافعي، فإن كل ما قبضه لمنفعة نفسه من غير استحقاق ضمنه، وهذه علتنا في المعاريض، فرقنا بين المستعار وبين الموصى بخدمته، فإن الموصى بخدمته قبضه باستحقاق، وكذلك المرتهن قبض باستحقاق، فلا يضمن، ثم وإن سلمنا أن القبض على جهة الاستيفاء بمثابة حقيقة الاستيفاء، لكن لا نسلم أن حقيقة استيفاء الدين يوجب الضمان على المستوفي.
* قولهم: إن الدين في الذمة لا طريق إلى استيفائه حقيقة، ممنوع، وبيانه من وجهين:
أحدهما: أن المعنى بالدين في الذمة: استحقاق عين من الأعيان، أي عين كانت، فإذا أتى بما يتأدى به فقد وفاه عين حقه، فلا حاجة إلى تضمين المستوفي، ثم إجراء المعاوضة بين ما يلزمه وبين الدين.
ثم جميع ما أصلوه من القاعدة منقوض عليهم بما زاد على قدر الدين، فإنه مقبوض للاستيفاء أيضا، وقالوا: هو أمانة، وكذلك ولد المرهونة مرهون عندهم، وهو أيضا مقبوض للاستيفاء، ثم لا يسقط شيء من الدين بتلفه (¬١).

(¬١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٥٥ - ٢٥٩).


[قلت: وما في الصحيفة؟] (¬١) قال: العقل، وفكاك الأسير، ولا يقتل مسلم بكافر» (¬٢).
وهو نكرة في سياق النفي، وهو من أبلغ صيغ العموم، وأعلاها في الاقتضاء والشمول، فكان تقدير الكلام التام الجاري على سنن الانتظام:
لا يقتل مسلم بكافر، [فالمسألة] (¬٣) قطعية من حيث النص.

[١٤٩]- مسألة:
الحر إذا قتل عبدا لا يقتل به عندنا، سواء كان عبد نفسه، أو عبد غيره، لكن يلزمه القيمة والكفارة (¬٤).
وقال أبو حنيفة: يقتل بعبد غيره، ولا يقتل بعبد نفسه (¬٥).
ولا خلاف أن القصاص لا يجري بينهما في الأطراف (¬٦).
ولا خلاف أن الحر لا يقتل بالمكاتب (¬٧).

(¬١) ساقطة من الأصل.
(¬٢) أخرجه البخاري في صحيحه، وأحمد في مسنده واللفظ له، فعند البخاري في كتاب الديات، باب لا يقتل المسلم بالكافر، رقم: (٦٩١٥)، وفي المسند برقم: (٥٩٩) (٢/¬٣٦).
(¬٣) في الأصل: فالمسلمة، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (١٢/¬١٧، ٢٠)، وتحفة المحتاج (٨/ ٤٠١).
(¬٥) المبسوط (٢٦/ ١٢٩)، وحاشية ابن عابدين (٦/ ٥٣٣).
(¬٦) حكى ابن حجر الهيتمي الإجماع على ذلك، بينما نقل ابن رشد الخلاف في جريان القصاص بينهما في الجراح، كالخلاف في النفس. ينظر: تحفة المحتاج (٨/ ٤٠٢)، وبداية المجتهد (٤/ ١٨٩).
(¬٧) المكاتب عبد، وقد نقل ابن عبد البر الإجماع على ذلك، وقال الخطابي: «أجمع عامة الفقهاء=


<span data-type='title' id=toc-193>[١٥٠] مسألة:
الحر إذا قتل عبدا خطأ وجب على عاقلته قيمته بالغا ما بلغت </span>عندنا (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: إن زادت قيمته على دية الحر؛ ترد على دية الحر، وتنقص عشرة دراهم، وقيمة الأمة ترد إلى دية الحرة، وتنقص خمسة دراهم (¬٢).
وللمسألة مأخذان:
*أحدهما: أن العبد فيه [نفسية] (¬٣) معتبرة، ومالية معتبرة، والواجب بالقتل: بدل المحل، ولا بد من تقديره بمعيار.
فنحن نقول: تقديره بالمالية أولى؛ فإنها المعتبرة في [المال] (¬٤).
وعندهم: تقديره بالدمية أولى؛ نظرا إلى الجهة الخلقية، وإعراضا عن المالية الحادثة بعارض الكفر.
والدليل على صحة ما ذهبنا إليه: أن العبد إنسان ومال، ومفوته مفوت لهما؛ فيقتضي النظر الأول تضمين [النفسية] (¬٥) والمالية جميعا، لكن ثبت بالإجماع الاقتصار على أحدهما، فعلم أن أحدهما صار تابعا في التضمين،

(¬١) الحاوي الكبير (١٢/ ٣١٤)، وحاشيتا قليوبي وعميرة (٤/ ١٥٧).
(¬٢) المبسوط (٢٧/¬٢٨، ٢٩)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٥٧، ٢٥٨).
(¬٣) في الأصل: نفيسة، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: الحال، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: النفيسة، والصواب ما أثبته.


وقال أبو حنيفة ﵀: هو مباح، والخل الحاصل [منه] (¬١) طاهر حلال (¬٢).
وللمسألة صورتان:
إحداهما: الخمر المحترمة، [وهي] (¬٣) خمور الخلالين التي طرحت لتكون خلا، فهذه لا تجب إراقتها، ولا يحتسب عليهم فيها.
الثانية: الخمور التي ليست محترمة، وهي خمور المواخير التي اتخذت لتكون خمرا، فهذه يجب إراقتها حسبة، [وكلا] (¬٤) الخمرين لا يجوز تخليلهما، وإن خللت لا تطهر (¬٥).
وقال أبو حنيفة: تخليل الخمر جائز بكل حال، وزاد فقال: هو مندوب إليه، محثوث عليه.
وقد بني الشافعي ﵀ هذه المسألة على أصله في إزالة النجاسة؛ لأنه يرى أن المحل إذا تنجس بملاقاة النجاسة صار نجسا متغيرا، فلا يطهر إلا بالماء، ولهذا قال بأن النجاسة إذا وقعت على الأجرام الصقيلة كالمرآة والسيف فلا تطهر بالخل وماء الورد، وإن كنا نتحقق زوال النجاسة (¬٦).

(¬١) في الأصل: من، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (٢٢/¬٢٤)، وبدائع الصنائع (٥/ ١١٣، ١١٤).
(¬٣) في الأصل: وهو، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: وكل، والصواب ما أثبته.
(¬٥) المجموع (٢/ ٥٧٦، ٥٧٧).
(¬٦) الحاوي الكبير (٦/ ١١٣، ١١٤).


اقتل عبدي، فقتله، لا ضمان عليه، ولو أن العبد أباح دم نفسه لم تعمل إباحته، ووجب الضمان على قاتله، فلما عملت إباحة السيد في الإهدار، ولم تعمل إباحة العبد؛ دل أن دمه مملوك للسيد (¬١).

<span data-type='title' id=toc-194>[١٥١] *مسألة:
الأيدي تقطع باليد الواحدة قصاصا </span>عندنا، وكذا سائر الأطرف عند وجود الشرطين:
أحدهما: أن يكون المقطوع مكافئا للقاطعين، بحيث لو انفرد كل واحد منهم بذلك القطع؛ قطع.
والثاني: أن يكون فعل كل واحد منهم غير متميز عن فعل الآخر، وصورته: أن يتمالأ جماعة، فيضعوا الحديدة على يده، ويتحاملوا دفعة واحدة، فتجتمع اعتماداتهم على إبانة طرفه، فأما إذا تفرقت جناياتهم، بأن قطع كل واحد من جانب حتى التقت الحديدتان في وسط اليد، فبان طرفه فالذي نص عليه الشافعي أن لا قصاص على أحد [منهم] (¬٢) في هذه الصورة بحال (¬٣).
وخرج صاحب التقريب (¬٤) قولا: أن القصاص يجب على كل واحد

(¬١) المبسوط (٢٧/¬٢٩ - ٣٣)، والحاوي الكبير (١٢/ ٣١٥، ٣١٦).
(¬٢) في الأصل: منهما، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (١٢/¬٣٢)، وتحفة المحتاج (٨/ ٤١٤).
(¬٤) التقريب في الفروع، وصاحبه أبو الحسن القاسم بن الإمام أبي بكر محمد بن علي القفال=


وبنى أبو حنيفة مذهبه على أن الحكم متى ثبت لعلة زال بزوالها، وهذا أصل كلي متفق عليه، فزعم أن الحكم كان ثابتا بالشدة المطربة، والشدة قد زالت (¬١).
ونحن نسلم لهم أن الحكم متى ثبت لعلة زال بزوالها، وهم يسلمون - أيضا - أن العلة إذا أخلفها علة أخرى اقتضت بقاء الحكم، ونحن نقول هاهنا قد زالت الشدة المطربة، لكن يخلفها نجاسة الملح الواقع في الخل، والحكم المعلق بالشدة قد ارتفع وزال، فإن ذلك الحكم مخالف لهذا، من حيث إن تلك توجب الحد بشربها، ويكفر مستحلها، ويفسق شاربها، وهذه الأحكام قد زالت بأسرها، وإنما أثبتنا أحكام نجاسة الملح، فإن قالوا: إذا زالت جميع الأحكام؛ فينبغي أن تزول النجاسة - أيضا ـ، قلنا: هذا الآن جمع في محل فرق صاحب الشرع، فإنه قال في الدباغ: «هلا أخذوا إهابها، فدبغوه فانتفعوا به؟» (¬٢)، وفي تخليل الخمر نهى عنه وزجر، وأمر بإراقتها (¬٣)، فظهر الفرق بينهما (¬٤).
* * *

(¬١) المبسوط (٢٣/¬٢٤).
(¬٢) أخرجه بهذا اللفظ ابن ماجة في سننه من حديث ابن عباس ﵄ في كتاب اللباس باب لبس جلود الميتة إذا دبغت برقم: (٣٦١٠)، وبنحوه عند مسلم في صحيحه، في كتاب اللباس، باب طهارة جلود الميتة بالدباغ برقم: (٨٣٥).
(¬٣) يشير المؤلف ﵀ إلى حديث أنس بن مالك ﵁ أن أبا طلحة ﵁ سأل النبي ﷺ عن أيتام ورثوا خمرا، قال: «أهرقها، قال: أفلا أجعلها خلا؟ قال: لا»، أخرجه أبو داود في سننه، كتاب الأشربة، باب ما جاء في الخمر تخلل، برقم: (٣٦٧٥)، وأصله عند مسلم في صحيحه مختصرا، كتاب الأشربة، باب تحريم تخليل الخمر، رقم: (١٩٨٣).
(¬٤) الحاوي الكبير (٦/ ١١٤، ١١٥).


<span data-type='title' id=toc-195>[١٥٢] * مسألة:
الواحد إذا قتل جماعة قتل بواحد، وللباقين الديات </span>(¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: يقتل بجميعهم قصاصا، واكتفاء (¬٢).
ومأخذ النظر: أن حقيقة القصاص عندنا مقابلة المحل بالمحل، أعني محل الجناية بالمحل الفائت بالجناية جبرا.
وحقيقته عندهم: مقابلة الفعل بالفعل؛ جزاء [وزجرا] (¬٣).
فالثابت للقتيل عندنا: استحقاق نفس القاتل، وهو الذي يستحقه الورثة إرثا، فيتحد الاستحقاق باتحاد القتيل، ويتعدد [بتعدده] (¬٤).
ويدل عليه: المعنى، والحكم.
أما المعنى [فهو] (¬٥) المسببات إنما تثبت على وفق الأسباب، والأسباب تثبت على وفق المسببات، وقد تعددت الأسباب هاهنا؛ إذ وجد سبب كامل في حق كل واحد، فيجب - أيضا - أن يكون المسبب على وفقه.
وأما الحكم [فهو] (١) أن المسلمين أجمعوا على أنه لو عفا بعض أولياء المقتولين عن حقه من القصاص لم [يسقط] (¬٦) حق الباقين، وكان لمن

(¬١) الحاوي الكبير (١٢/ ١١٩)، وتحفة المحتاج (٨/ ٤١٠).
(¬٢) المبسوط (٢٦/ ١٢٧)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٣٩).
(¬٣) في الأصل: جزاء جزاء، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: بتعدد، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: يسق، والصواب ما أثبته.


حق القاتل الهرب من الوارث، وألا يجتمع معه في بلده؛ مخافة الظفر به.
الثاني: أن معنى الإحياء وإن كان مقصودا، غير أن جبر النفس المفوتة أيضا - مقصود مناسب في إيجاب الديات المغلظة؛ جبرا للآخرين، جمع بين مصلحة الزجر ومصلحة الجبر، فتعين المصير إليه؛ جمعا بين الحقين، ومراعاة للحكمين بقدر الإمكان (¬١).

<span data-type='title' id=toc-196>[١٥٣] مسألة:
موجب القتل العمد عند الشافعي </span>﵁ أحد أمرين: إما القصاص، وإما الدية، أحدهما لا بعينه، على القول الصحيح، وكل واحد منهما أصل بنفسه، لا أنه بدل عن الآخر، وخيرة التعيين إلى المستحق، فأيهما اختار حكمنا بأنه هو الذي وجب بالقتل.
والقول الثاني: [إن] (¬٢) موجبه القود فحسب، والدية بدل عنه (¬٣).
وتظهر فائدة هذا الخلاف في مسائل العفو.
*فإن قلنا: الواجب أحدهما، فلو عفا مطلقا وجبت الدية.
*وإن قلنا: موجبه القود، والدية بدل، فلا تجب الدية؛ لأن وجوبها بوجوبه، فإن سقط الأصل سقط التابع، غير أن الولي لو عفا عن القود على

(¬١) المبسوط (٢٦/ ١٢٧ - ١٢٩)، والحاوي الكبير (١٢/ ١١٩، ١٢٠).
(¬٢) في الأصل: أنه، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (١٢/ ٩٧)، وتحفة المحتاج (٨/ ٤٤٥، ٤٤٦).


أحدهما: أنه يلزم ألا يصح البيع من المفلس.
الثاني: ألا يملك الأداء من عشرة يستحق الملك فيها بعد الشراء؛ فإنه إبدال حق المستحق بدون رضاه.
* الوجه الثاني في تقرير المأخذ: قولهم: إن الحرية مظنة الاكتساب والاستقراض والاتهاب، فإن طرق الملك متعددة، والمال غاد ورائح، فكانت الحرية والالتزام سببا ظاهرا على القدرة على التسليم، فلا يتصور عجزه عما يؤدى به الثابت في ذمته (¬١).
ونحن نقول: هذا الذي ذكروه فاسد من وجهين:
أحدهما: اتفاقنا على أن تعدد المسلم فيه والعجز عنه يثبت خيار الفسخ لرب المال، مع كونه دينا في الذمة.
الثاني: أنا لم نوجب الخيار للعجز عن عوض وعين، بل العجز عن الجنس المعلوم في الأذهان الذي هو محل العقد، والجنس لا يختص بعين من الأعيان، فمتى عجز عن جنس الدين، فقد عجز عن المعقود عليه، وهذا [ليس] (¬٢) كذلك، أن البائع لم يرض بتسليم حقه جزافا، بل ليسلم له العوض، والمقصود من الدين في الذمة القبض في ثاني الحال، وقد عجز عنه، ومتى حصل العجز عن مقصود العقد؛ ثبت له الخيار (¬٣).
* قولهم في الوجه الثاني: إن الحرية مظنة الاكتساب.

(¬١) المبسوط (١٣/ ١٩٨، ١٩٩).
(¬٢) في الأصل: ليس وكذلك. والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (٦/ ٢٦٩، ٢٧٠).


الفعل فحسب، فإذا لم يكن مثلا حقيقة على قياس المثليات، ولم تكن الدية مثلا - أيضا - حقيقة؛ وقفنا موقفا سواء، فقلنا: يتخير بينهما، إن شاء مال إلى الدية، وإن شاء مال إلى القصاص.
ويشهد لصحة ما ذكرناه وفساد ما ذكروه: ما إذا شج رأسه، ورأس الشاج أصغر من رأس المشجوج، فقد قالوا في هذه الصورة: إن المشجوج رأسه مخير، إن شاء يستوفي القصاص، ولا شيء له، وإن شاء رجع إلى الدية، وإن شئت أن تحرر عن هذا عبارة قلت: عمد، محض، فجاز أن يتخير فيه بين القصاص والدية، قياسا على هذه الصورة.
ولنا في المسألة حديث نص رواه البخاري ومسلم في صحيحهما عن أبي سلمة، عن أبي هريرة -[﵁]- عن النبي ﷺ أنه قال: «من قتل له قتيل فهو بخير النظرين؛ إما أن يفدي، وإما أن يقتل» (¬١).
وجه الدليل: أنه جعل الخيرة إلى الولي، وعلقها على إرادته، ولم يذكر رضا الجاني (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-197>[١٥٤] * مسألة:
القتل بغير الجارح يوجب القصاص </span>عندنا (¬٣).

(¬١) متفق عليه، من حديث أبي هريرة ﵁، وهذا لفظ مسلم، أخرجه في صحيحه، في كتاب الحج، باب تحريم مكة، برقم: (٣٢٨٤). وعند البخاري في صحيحه، كتاب الديات، باب من قتل له قتيل فهو بخير النظرين، برقم: (٦٨٨٠).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٢/ ٩٦).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٢/¬٣٥)، وتحفة المحتاج (٨/ ٣٧٧)، وتخريج الفروع (٣٢٤).


واخضر، ورضض العظام، وكسر الأضلاع، وبقي الزجاج مكسر في جوالق، فيجوز أن يقال: إنه هالك من وجه دون وجه، ثم هو باطل بما إذا أدخل مسلة أو سفودا (¬١) في أحد منفذيه فمات، فإنه ما غير شيئا من ظاهره، ويجب عليه القصاص.
* فإن قالوا: قطع الأمعاء، وفتت الكبد.
* قلنا: وهاهنا قد هشم العظام، وفدر اللحم، فلا فرق بينهما (¬٢).

[١٥٥] *مسألة:
المكره على (¬٣) القتل، إذا قتل من أكره على قتله؛ وجب عليه القصاص عندنا على القول المنصور.
والقول الثاني - وهو مذهب أبي حنفية: أن القصاص لا يجب، غير أنه عندنا يجب عليه نصف الدية (¬٤).
وقال أبو حنيفة: لا يجب عليه لا القصاص، ولا الدية، ولا الكفارة (¬٥).
أما المكره فقد اتفقنا على وجوب القصاص عليه، وإن خالف زفر منهم،

(¬١) السفود - بوزن التنور: الحديدة التي يشوى بها اللحم. ينظر: مختار الصحاح، سفد (١٤٨).
(¬٢) المبسوط (٢٦/ ١٢٢ - ١٢٤)، والحاوي الكبير (١٢/¬٣٥ - ٣٧).
(¬٣) أضيف فوق هذه الكلمة في الأصل كلمة «غير»، وربما تكون: «عين».
(¬٤) تحفة المحتاج (٨/ ٣٨٨، ٣٨٩)، ونهاية المحتاج (٧/ ٢٥٨، ٢٥٩).
(¬٥) بدائع الصنائع (٧/ ١٧٩)، والهداية في شرح بداية المبتدي (٣/ ٢٧٤، ٢٧٥).


قولهم في المأخذ الثاني: إن الإكراه أثار شبهة، ممنوع؛ فإن الإكراه قطعا لم يكن مبيحا للقتل، وكونه مبيحا لغير القتل لا يوجب شبهة فيه.
وأما الصيال فقد تعارض فيه الجانبان؛ لاستوائهما في العصمة، ويرجح جانب المقصود بأن لا عدوان في جهته، والصائل معتد بقصد القتل، أما هاهنا فلا عدوان من جهة المحمول على قتله، فلم يوجد في حقه مبيح، بخلاف الأمة المجوسية، والأخت من الرضاع؛ فإن الملك مبيح الوطء، فصلح أن يكون شبهة فيه (¬١).

[١٥٦] * مسألة:
شهود القصاص إذا رجعوا وقالوا: تعمدنا قتل المشهود عليه، أو شاهدنا المشهود عليه حيا؛ يلزمهم القصاص عندنا (¬٢).
وقال أبو حنيفة: تلزمهم الدية مغلظة في مالهم دون القصاص (¬٣).
وللمسألة صور:
فمنها: ما إذا رجع الشهود والولي، والقاضي معهم، وقالوا: تعمدنا القتل.
فعندنا: يجب القصاص على الكل (¬٤).

(¬١) بدائع الصنائع (٧/ ١٧٩، ١٨٠)، وتحفة المحتاج (٨/ ٣٨٨، ٣٨٩).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٧/ ٢٥٦)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٢٨٢).
(¬٣) المبسوط (٢٦/ ١٨١)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٣٩).
(¬٤) تحفة المحتاج (١٠/ ٢٨٢).


على الميت، ولو برئ الأصيل لبرئ الكفيل، كما لو ضمن مهر امرأة فارتدت، فإنه يسقط الضمان عن الزوج، ويبرأ الكفيل.
الحكم الثاني: إذا مات وله تركة، فإنهم وافقوا على صحة الضمان، ومن ضرورة ذلك: بقاء الدين في ذمة الميت؛ لأن حقيقة الضمان عندنا: ضم ذمة إلى ذمة توثقا، وعندكم توجه المطالبة على الضامن بالدين الذي على الأصيل، وعلى التقديرين جميعا لا بد من بقاء الدين على الأصيل؛ لتتصور حقيقة الضمان؛ إذ لو برئ الأصيل لما صح ضمان الكفيل.
ولأنا نسائلهم في هذه الصورة، ونقول: الدين باق في الذمة أو في التركة؟، فإن قالوا: في التركة، فباطل؛ فإن الأعيان لا تقبل الديون، وإن قالوا: في الذمة، فالذمة قد خربت بزعمهم، فلما صح الضمان عند وجود المال دل على أن الذمة باقية (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: الدين يسقط بالموت، وعمدتهم في ذلك أن قالوا: الدين ليس مالا محققا، ولا أمرا ماثلا، إلا أن الشرع حكم بصحته، وأمرنا الوفاء به، فكان حاصله راجعا إلى وجوب تسليم أعيان، ومع الموت لا وجوب (¬٢).
وهذا الذي ذكروه باطل بما ذكرناه من الحكمين.
* قالوا: ويدل على سقوطه: حلول الحق، مع أن الأجل لا يقبل الإفراد بالإسقاط، فسقوطه يدل على سقوط الدين.

(¬١) المبسوط (٢٠/ ١٠٨ - ١١٠)، والحاوي الكبير (٦/ ٤٣٦، ٤٥٤، ٤٥٥).
(¬٢) بدائع الصنائع (٦/¬٦).


<span data-type='title' id=toc-200>[١٥٧] * مسألة:
شريك الأب في قتل ولده يلزمه القصاص </span>عندنا (¬١)، خلافا لأبي حنيفة ﵀ (¬٢).
وهذا الخلاف جار فيما إذا اشترك مسلم وذمي في قتل ذمي، والسيد وعبده في قتل عبده (¬٣)، مع الاتفاق على أن لا قصاص على شريك الخاطئ، إلا على وجه للمزني (¬٤).
ومأخذ النظر: أن فعل الأب عندنا موجب للقصاص، لا خلل فيه، كفعل شريك الأجنبي، وعندهم غير موجب، كفعل شريك الخاطئ.
وللأصحاب في تقرير مأخذنا [مذهبان] (¬٥):
* أحدهما: أن القصاص وجب على الأب كما وجب على الأجنبي، ثم جرى عفو الشرع عنه، فسقط الوجوب، واستدلوا على ذلك بوجود العمد المحض، والعدوان المجرد، أما العمد فإنه محسوس لا يحتاج فيه إلى دليل، وقد قال ﷺ: «العمد قود» (¬٦)، وأما عدوانه فمتفاحش زائد؛ لأن جريمة

(¬١) الحاوي الكبير (١٢/ ١٢٨)، وتحفة المحتاج (٨/ ٤٠٧).
(¬٢) المبسوط (٢٦/ ٩٣، ٩٤)، وحاشية ابن عابدين (٦/ ٥٣٥).
(¬٣) المصادر السابقة في الهامشين السابقين.
(¬٤) حاشية ابن عابدين (٦/ ٥٣٥).
(¬٥) في الأصل: مذهبنا، والصواب ما أثبته.
(¬٦) أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه، من حديث ابن عباس ﵄، باب من قال العمد قود، برقم: (٢٨٣٤١)، والدارقطني في سننه، كتاب الحدود والديات وغيره، برقم: (٣١٨٢).
والحديث ضعيف، قال المناوي في فيض القدير: أخرجه الطبراني عن عمرو بن حزم، =


* فإن قالوا: اعتبار فعل الأب الفاعل في حق غيره فرع على اعتباره في حق نفسه، فكيف يعتبر في حق غيره؟.
قلنا: هذا إنما يستقيم أن لو قلنا: إن القصاص يسقط عن الأب لمعنى في فعله، أو حال يعود إلى فعله، وقد بينا أن سقوطه كان لمعنى يخصه، ولا يتعداه.
* فإن قالوا: قولكم: إن الأبوة صفة لازمة للأب لا تتعداه إلى فعله، ولا يتصف بها، يبطل بمسألة لا محيص عنها، وهو إذا اشترك مسلم ومجوسي في ذبح شاة؛ فإن الشاة ميتة، ومعلوم أن التمجس صفة قائمة به لا تتعدى إلى فعله.
قلنا: هذا باطل؛ لأنه كما لا بد من النظر إلى حكم العلة؛ لا بد من النظر إلى محلها، والحكم هاهنا هو الإباحة والتحريم، ومحله الشاة، وهو محل متحد، وقد اجتمع فيه ما يقتضي [تقديم] (¬١) الحظر على الإباحة، وفي مسألتنا: الحكم هو القصاص، ومحله الفاعل، والفاعل متعدد، فيجوز أن يجب في أحدهما دون الآخر، فوزانه من الذبيحة: أن يذبح المسلم شاة والمجوسي شاة، فتحل إحداهما دون الأخرى؛ مما كانا في محلين (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-201>[١٥٨] * مسألة:
سراية القصاص [مهدرة] (¬٣) غير مضمونة </span>عندنا (¬٤).

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) المبسوط (٢٦/ ٩٤ - ٩٦)، والحاوي الكبير (١٢/ ١٢٨، ١٢٩).
(¬٣) في الأصل: مهدر، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (١٢/ ١٢٥، ١٢٦)، وتحفة المحتاج (٨/ ٤٤٢)، وتخريج الفروع (٣٣٤).


وللمسألة صور؛ منها: ما إذا ادعى عينا، أو دينا، فأنكر المدعى عليه، ثم قال: صالحني عن دعواك الباطلة، فالصلح في الصورتين باطل عندنا، صحيح عندهم.
وللمسألة مأخذان:
* أحدهما: أن الشيء المدعى لا يثبت بمجرد الدعوى عندنا؛ لأنها محتملة للصدق والكذب، ولا مزية لأحد الاحتمالين على الآخر.
وعندهم يثبت بالإضافة إلى المدعي بمجرد الدعوى؛ بناء على أن الصدق مدعو إليه، من حيث إنه حسن لعينه، وقرروا هذا بأن الدعوى خبر، والأصل في الخبر الصدق؛ لأنه محثوث عليه، والكذب مزجور عنه، قالوا: ومقتضى هذا الأصل ثبوت المدعى في حق المدعي بمجرد الدعوى، غير أن الدعوى إذا عارضها الإنكار منع ثبوت المدعى في حق المدعى عليه.
فقلنا: يثبت المدعى في حقه، ولا يثبت في حق المدعى عليه؛ فإن الدعوى والإنكار يتعارضان، فاعتبرت البيئة للترجيح لا للتصديق (¬١).
ونحن نقول: هذا باطل؛ فإنه مصادم لنص قوله ﷺ: «لو أعطي الناس بدعواهم لادعى بعضهم دماء بعض» (¬٢).
* وقولهم: إن الصدق مدعو إليه لعينه.
• قلنا: لا نسلم إنشاء متهم في دعواه الشيء لنفسه.

(¬١) المبسوط (٢٠/ ١٤٠، ١٤١)، والحاوي الكبير (٦/ ٣٧٠).
(¬٢) أخرجه مسلم في صحيحه، كتاب الأحكام، باب اليمين على المدعى عليه، برقم: (٤٥٦٧).


الشرع جوز القصاص، مع كونه [ما] (¬١) يفضي إلى الزهوق؛ مراعاة لمعنى الصيانة.
فلو قلنا له الحال استيفاء هذا هو العضو ومن يسري غالبا، وعليك الضمان إن سرى، في هذا زجر له عن الإقدام على استيفاء القصاص، فيؤدي ذلك إلى رفع القصاص وإبطال حكمة الردع والزجر، فافترقا (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-202>[١٥٩] مسألة:
إذا كان في ورثة القتيل كبير وصغير لم يجز للكبير أن ينفرد باستيفائه، بل ينتظر بلوغ الصبي </span>(¬٣).
وقال أبو حنيفة: يستوفيه الكبير، ولا ينتظر إفاقته (¬٤)، [و] (¬٥) عندنا (¬٦) يحبس القاتل إلى حين بلوغ الصبي، وإفاقة المجنون (¬٧).
ولا خلاف فيما إذا كان بعض الورثة غائبا أنه ينتظر قدومه (¬٨).
ومأخذ النظر: أن حق القصاص عندنا يثبت للوارث بطريق التلقي من

(¬١) لعلها: «ربما».
(¬٢) الحاوي الكبير (١٢/ ١٢٦).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٢/ ١٠٢)، ونهاية المحتاج (٧/ ٢٩٩).
(¬٤) أي إفاقة المجنون من ورثة القتيل.
(¬٥) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٦) المبسوط (٢٦/ ١٧٤)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٤٢).
(¬٧) الحاوي الكبير (١٢/ ١٠٤).
(¬٨) المغني (١١/ ٥٧٦).


* المأخذ الثاني: زعموا أن هذا الصلح أمكن اعتباره من جانب المدعي معاوضة، ومن جانب المدعى عليه افتداء، وأما اعتباره من جانب المدعي فبأن يملكه في مقابلة إسقاط الملك فيما ادعاه، وفي حق المدعى عليه بطريق الافتداء؛ لدفع الشر عن نفسه؛ لأن المدعي ينازعه، ويرافعه إلى القاضي، ويقطع عليه أشغاله، وذلك إضرار به، ويجوز للإنسان بذل المال لدفع الأذى عن نفسه، ولهذا لو طمع السلطان في مال يتيم؛ جاز للوصي أن يصالح على شطر ماله؛ دفعا للضرر، والتصرف الواحد يجوز أن يكون مشروعا بجهتين مشروعتين، كما لو شهد بحرية عبد ثم اشتراه، فإنه من جانب البائع معاوضة، ومن جانب المشتري افتداء وتخليص له عن قيد الرق (¬١).
ونحن نقول: هذا باطل؛ فإن الحكم في حق كل واحد من المتعاقدين لا يثبت بما يصدر منه وحده، بل يرتبط أحد الكلامين بالآخر، فيصير كلاما واحدا في اعتبار الحكم في حق السبب الواحد، لا يفيد الحكم إلا من جهة واحدة، فالبيع المنعقد من الإيجاب والقبول سبب يفيد نقل الملك، والنقل قضية واحدة، يسمى زوالا في حق البائع، وحصولا في حق المشتري، كنقل الجوهر من حيز إلى حيز، فإنه زوال عن الحيز المنتقل عنه، حصول في الحيز المنتقل إليه، أما اعتبار حكم الهبة في المبيع أو بالعكس، فذلك غير معقول في نفسه، وأما شراء العبد المشهور بحريته، فنقول: هو بيع من الجانبين؛ فإن المشتري لما قال: اشتريت؛ فقد اعترف بملك البائع فيه، فيصح البيع، بناء على اتفاقهما، غير أنه إذا حصل في يده يؤاخذ بسابق إقراره.

(¬١) المصادر السابقة.


وما نقل - أيضا - من ضرب أمير المؤمنين عمر -[﵁] الخراج على أهل العراق، مثل هذا يعد إجماعا إذا كان منقولا [عن] (¬١) جماعتهم، وظهر اتفاقهم، فأما فتوى فقيه في آحاد المسائل في بعض زوايا الأرض [فمما] (¬٢) لا يجب نقله؛ لعدم توفر الدواعي على نقله، وإذا بطل كونه إجماعا لنفي فعل
واحد من الصحابة، وفعل الواحد من الصحابة ليس حجة عند الشافعي (¬٣). ثم نقول: كما [لا] (¬٤) ينتظر بلوغ الصغير، لم ينتظر قدوم الغائب وهو محمد بن الحنفية - رضوان الله عليه - مع اعتبار حضوره إجماعا (¬٥)، وكما خالفتم في الغائب؛ خالفنا في الصغير، دل أن الحجة لا تقوم بمذهب آحاد الصحابة.

<span data-type='title' id=toc-203>[١٦٠]- مسألة:
من استحق القتل قصاصا أو حدا إذا التجأ إلى الحرم [يقتل] (¬٦)، ولا يعصمه الحرم </span>عندنا، بل يستوفى منه القصاص، ويقام عليه الحد فيه (¬٧).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا يقتل في الحرم، لكن لا يبايع، ولا يشارى، ولا يكلم، حتى يضطر إلى الخروج؛ فيقتل في الحال (¬٨).

(¬١) في الأصل: على، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: ما، والمثبت الصواب.
(¬٣) الرسالة (٥٩٦)، والبرهان في أصول الفقه (١/ ٢٧١ - ٢٧٣).
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) المغني (١١/ ٥٧٦).
(¬٦) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٧) الحاوي الكبير (١٢/ ٢٢٠)، وتحفة المحتاج (٨/ ٤٣٨)، وتخريج الفروع (٣٣١ - ٣٣٢).
(¬٨) بدائع الصنائع (٧/ ١١٤)، وحاشية ابن عابدين (٦/ ٥٤٧).


[٢٣] مسائل الديات
[١٦١] * مسألة:
دية اليهودي والنصراني ثلث دية المسلم عندنا، ودية المجوسي ثلثا عشر دية المسلم (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: دية أهل الكتاب والمجوسي والمعاهد مثل دية المسلم (¬٢).
والدية الواجبة في قتل المسلم مائة من الإبل، فما دامت موجودة [فلا] (¬٣) يجوز العدول عنها إلى غيرها إلا بالتراضي على طريق المعاوضة،

= هذا حديث ثابت مشهور ا. (٥)، قال الحافظ العراقي: «رواه الحاكم في التاريخ، وأبو نعيم في الحلية، من طريق أهل البيت من حديث علي بإسناد ضعيف جدا، وقول أبي منصور الديلمي: إنه حديث ثابت، مردود عليه» ا. (٥)، ونقل الكناني في تنزيه الشريعة عن ابن طاهر في الكشف عن أخبار الشهاب قوله: «راويه عن علي الرضا في الحلية أبو الصلت الهروي، متفق على ضعفه، وراويه عند القضاعي أحمد بن علي بن صدقة، متهم بالوضع» ا. (٥).
ينظر: مسند الشهاب (٢/ ٣٢٣)، وحلية الأولياء (٣/ ١٩٢)، وتخريج أحاديث الإحياء (١/ ٣٧١)، وتنزيه الشريعة المرفوعة عن الأخبار الشنيعة الموضوعة (١/ ١٤٧).
_________
(¬١) الحاوي الكبير (١٢/ ٣٠٨، ٣١١)، ونهاية المحتاج (٧/ ٣٢٠).
(¬٢) المبسوط (٢٦/ ٨٤)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٥٥).
(¬٣) في الأصل: ما لا، والصواب ما أثبته.


قلنا: مراسيل الزهري غير مستحسنة؛ لأنه كان يعمش (¬١) لا يقيس، ويسترسل في الرواية عن كل واحد.

<span data-type='title' id=toc-206>[١٦٢] مسألة:
الجنين الرقيق يضمن عندنا في الجناية بعشر قيمة أمه؛ ذكرا كان أو أنثى </span>(¬٢).
وقال أبو حنيفة: يضمن بقيمة نفسه، فإن كان ذكرا وجب على عاقلة الجاني نصف قيمة نفسه، وإن كان أنثى فعشر قيمتها (¬٣).
ومأخذ النظر ورود الشرع في جنين الحر خمس من الإبل عند إعواز الغرة.
فاعتقد الشافعي أن المعتبر في تقديره بالخمس نسبته إلى الأم؛ ترجيحا لجانب التبعية، وهو عشر ديتها، فأوجب في الرقيق عشر قيمة الأم؛ لأن جراح العبد من قيمته كجراح الحر من ديته.
[واعتقد أبو حنيفة أن المعتبر فيه نسبته إلى نفسه؛ ترجيحا لجانب الأصالة والاستقلال، وهو نصف عشر ديته إن كان ذكرا، وعشر ديتها إن كانت (¬٤) أنثى، فأوجب في جنين الأمة في هذه النسبة من قيمته؛ لأن جراح

= بيت المال»، ثم قال بعده: «وإن الزهري لقبيح المرسل»، معرفة السنن والآثار (١٢/ ١٤٣).
(¬١) يعمش عمشا، والتعميش في اللغة: التغافل عن الشيء. ينظر: جمهرة اللغة، عمش (٢/ ٨٧٠).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٢/ ٤٠٦)، وتحفة المحتاج (٩/¬٤٣).
(¬٣) المبسوط (٢٦/ ٨٨)، وبدائع الصنائع (٧/ ٣٢٧).
(¬٤) في الأصل: كان، والصواب ما أثبته.


واتفقنا على جوازه في حق المريض، والهام بالسفر، والمرأة المحدة، وعلى جواز التوكيل في الإيفاء والاستيفاء، بدون رضا المستوفي والمستوفى منه (¬١).
ومأخذ النظر: أن امتناع المدعي والمدعى عليه من التوكيل عليه عبث محض عندنا؛ من حيث إن المقصود معرفة حاله من إنكار أو إقرار؛ ليؤخذ أو يقيم بينة، ولا فرق بين جواب وجواب، فيجب تعريف الحال، وليس الحق عين الجواب، بل معرفة الحال والجواب طريق ذلك، وسبيله إلى استيفاء الحق، وإذا لم يكن حقا مقصودا؛ جاز أن يستنيب فيه من غير رضا خصمه، ويشهد له ما ذكرناه من الأحكام، ولأن الدعوى محض حق المدعي؛ بدليل أنه لو ترك الدعوى يخلى وسكوته، ويتخير بين أن يدعي وبين ألا يدعي، فكان له التوكيل، ولم يقف على رضا خصمه (¬٢).
ومأخذ أبي حنيفة ﵀: أن الناس يتفاوتون في الخصومة، فربما وكل هذا المدعي رجلا متشدقا، منطيقا، ذا لدد في الخصام، قادرا على توظيف أنواع الكلام، حتى يترقى إلى المقصود والمرام، ومعه من الحيل والدهاء ما يتوصل به إلى تصوير الباطل بصورة الحق، وربما كان المدعى عليه فدما (¬٣)، بليدا، لا يقدر على التعبير عما في الضمير، ولا يمكنه إظهار الحق وإن كان جليا، فضلا عن الباطل.

(¬١) المبسوط (٧/¬١٩)، والحاوي الكبير (٦/ ٥٠٢، ٥٠٨).
(¬٢) الحاوي الكبير (٦/ ٥٠٣، ٥٠٤).
(¬٣) القدم من الناس: العيي عن الحجة والكلام، مع ثقل ورخاوة وقلة فهم. ينظر: لسان العرب. (١٢/ ٤٥٠)


الثانية: الجنين المسلم في بطن رقيقة كافرة، فإنه لا يعتبر بقيمة الأم وهي كافرة.
أما النقض بالجنين الحر فغير لازم؛ لأن بدل الجنين الحر مقدر بتقدير الشرع، فكما لا يعتبر بأمه عندنا، لا يعتبر بنفسه عندكم، فاستوت الأقدام في هذا الإلزام.
وأما الجنين [المسلم في بطن] (¬١) رقيقة كافرة، فلا يعتبر بأمه عندنا، لكن يقدر لها الإسلام.
* فلئن قالوا: إذا [قدرتم] (¬٢) صفة الإسلام فهلا قدرتم صفة السلامة فيها إذا كانت معيبة؟.
قلنا: فيه منع، وإن سلم فلأن سلامة الجنين غير مستيقنة، وإن سلم ظاهر أطرافه من حيث الشكل، بخلاف الإسلام فإنه متيقن (¬٣).

<span data-type='title' id=toc-207>[١٦٣]- مسألة:
القتل العمد يوجب الكفارة </span>عندنا (¬٤).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا تجب الكفارة إلا في الخطأ وشبه العمد (¬٥).

(¬١) تكررت هذه العبارة في الصفحة التالية.
(¬٢) في الأصل: قررتم، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (٢٦/ ٨٨، ٨٩)، والحاوي الكبير (١٢/ ٤٠٧، ٤٠٨).
(¬٤) الحاوي الكبير (١٣/ ٦٧)، وتحفة المحتاج (٩/¬٤٥).
(¬٥) المبسوط (٢٧/ ٨٤)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٥١).


قال: وإذا كان الأمر في الخصام يتفاوت هذا التفاوت، فالتوكيل في الخصام من غير رضا خصمه يفضي إلى إبطال حق أحدهما.
وإلى هذا أشار صاحب الشريعة حيث قال -[ﷺ]-: «إنكم تختصمون إلي، ولعل بعضكم ألحن بحجته من بعض، فمن قضيت له بشيء من مال أخيه، فلا يأخذنه؛ إنما أقطع له إسطاما من النار، أنا أقضي بالظاهر، والله يتولى السرائر» (¬١) (¬٢).
* والجواب عن هذا:
أن قول هذا الذي قررتموه يتصور في حق الأصيل وهو المدعي والمدعى عليه، فإنه ربما يكون المدعي ألد في الخصام وأقدر على الحجاج

(¬١) متفق عليه من حديث أم سلمة ﵂، فعند البخاري في كتاب الأحكام، باب موعظة الإمام للخصوم، برقم: (٧١٦٩)، وعند مسلم في كتاب الأقضية، باب الحكم بالظاهر، واللحن بالحجة، برقم: (١٧١٣).
دون قوله ﵊: «إسطاما من النار، أنا أقضي بالظاهر، والله يتولى السرائر» فهذه الزيادة ليست في الصحيحين، ولم أجد من أخرجها، وجاء في لفظ أحمد في المسند: «إنكم تختصمون إلي، وإنما أنا بشر، ولعل بعضكم ألحن بحجته، أو قد قال: لحجته من بعض، فإني أقضي بينكم على نحو ما أسمع، فمن قضيت له من حق أخيه شيئا فلا يأخذه، فإنما أقطع له قطعة من النار يأتي بها إسطاما في عنقه يوم القيامة»، برقم (٢٦٧١٧).
قال ابن الأثير في النهاية: «إسطاما من النار» الحديدة التي تحرك بها النار وتسعر: أي أقطع له ما يسعر به النار على نفسه ويشعلها، أو أقطع له نارا مسعرة. وتقديره: ذات إسطام. قال الأزهري: «لا أدري أهي عربية أم أعجمية عربت؟. ويقال لحد السيف: سطام وسطم»: (٢/ ٣٦٦).
(¬٢) بدائع الصنائع (٦/¬٢٢).


فكما صح إثبات الشرع حق الشرع ابتدأ بها المعنى مع استغنائه عن الكل، صح شرع الحائر فيه دواما تحقيقا لهذا المقصود.
وبالجملة معنى قولنا: حق الله أي شيء تحصل به السعادة أصل عند الله - تعالى ـ، فإنه - تعالى -[مستغن] (¬١) عن الحقوق كلها (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-208>[١٦٤] مسألة:
إذا ارتدت المرأة تستتاب، فإن تابت وإلا قتلت </span>(¬٣).
وقال أبو حنيفة: لا تقتل، بل تحبس، ويستدام حبسها إلى أن تتوب أو تموت (¬٤).
وللمسألة مأخذان: توقيفي، ومعنوي.
أما التوقيفي: فاختلاف الفريقين في [عموم] (¬٥) «من»؛ إذ قد صح عن رسول الله ﷺ فيما رواه عبد الله بن عباس ﵄[أنه] (¬٦) قال: «من بدل دينه فاقتلوه» (¬٧).

(¬١) في الأصل: مستغني، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٣/ ٦٨).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٣/ ١٥٥)، ونهاية المحتاج (٧/ ٤١٩).
(¬٤) المبسوط (١٠/ ١٠٨)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٣٥).
(¬٥) في الأصل: عمومه، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: إذ، والصواب ما أثبته.
(¬٧) أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب العلم، باب حكم المرتد والمرتدة واستتابتهم، برقم (٦٥٢٤).


وما المانع أن يجعل عجالة من ذلك العذاب، وإنذارا لذلك الموعود به، وقد سماه الشرع جزاء، قال الله - تعالى -: ﴿جزاء بما كسبا﴾ [المائدة: ٣٨]، ثم نقول: أليس الأمة مجمعة على أنها محبوسة مضروبة معزرة؟، وهذا نوع من العذاب مع عدم الضرر.
* فإن قالوا: لو كان الكفر والتبديل هو الموجب للقتل لما سقط القتل بالإسلام؛ لأن العلة سبقت لمن تاب بعدما زنى.
قلنا: كذا كان القياس يقتضي، إلا أن الشرع استثنى ذلك بقوله - تعالى -: ﴿قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف﴾ [الأنفال: ٣٨].
وفي الثانية قولان:
أحدهما: يسقط الحد، ومن سلم اعتذر بأن التوبة غير مقطوع بقبولها، والإسلام مجمع على صحته شرعا (¬١).

<span data-type='title' id=toc-209>[١٦٥]- مسألة:
أمان العبد صحيح عندنا، سواء كان مأذونا له في القتال أو غير مأذون له فيه </span>(¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵁: إن كان مأذونا [له] (¬٣) في القتال (¬٤)، وإن لم يكن

(¬١) الحاوي الكبير (١٣/ ١٥٦، ١٥٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٣/ ١٤٥)، وتحفة المحتاج (٩/ ٢٦٦).
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) أي يصح أمانه.


[٢٤] مسائل الحدود
[١٦٦] * مسألة:
الإسلام لا يعتبر شرطا في إحصان الزنا عندنا، [فاليهودي] (¬١) والنصراني إذا زنا وهو حر مكلف يرجم.
فشرائط إحصان الرجم عندنا أربعة: البلوغ، والعقل، والحرية، والوطء في نكاح صحيح بعد وجود هذه الثلاثة (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: الإسلام شرط في إحصان الرجم، فإن كانا كافرين لم يحصنا بحال، وكذا المسلم إذا وطئ الكافرة، فإنهما لا يحصنان (¬٣).
واعلم بأن إثبات [مثل هذه الشرائط ونفيها لا يهتدي إليه القياس، وإنما يتلقى من] (¬٤) التوقيف، ولم يعول الشافعي في ذلك إلا على النص، وهذا ما رواه أبو علي الترمذي في جامعه بإسناده عن مالك بن أنس، عن نافع، عن

(¬١) في الأصل: فاليهود، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (٩/ ٣٨٥)، وحاشيتا قليوبي وعميرة (٤/ ١٨١).
(¬٣) المبسوط (٩/¬٣٩)، وبدائع الصنائع (٧/¬٣٨).
(¬٤) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.


فيه فلا يقدم دين الصحة على دين المرض، ما لم يكن به رهن، بل يوزع المال بينهما على قدر دينهما عندنا (¬١)، خلافا لأب لأبي حنيفة ﵀ (¬٢).
وساعدونا في الدينين الثابتين بالبينة، والدينين المقر بهما في المرض والصحة أنهما يتساويان (¬٣).
ومأخذ النظر: أن ديون غرماء الصحة لم [تتعلق] (¬٤) بماله عندنا، بدليل أن له صرف جميعه في شهواته، وملاذ نفسه، ومآربه وأوطاره، ولو اشترى بجميع ماله جارية وتسرى بها واستولدها لم يعترض عليه، وكذا لو صرفه في مهور النسوان والنفقة فيه؛ [لأن] (¬٥) الإقرار لا يصادف المال، وإنما يصادف الذمة، ولهذا لو ظهر مال آخر جاز أداء الدين منه، والذمة متسعة للحقوق الكبيرة، والدلالة القاطعة على ذلك: استواؤهما على الوجوب، وانعقاد الإجماع على أن غريم الصحة لو أبرأه؛ صرف المال إلى غرماء المرض، ولو فضل من دينه صرف الفاضل إليهم (¬٦).
وللخصم مأخذان:
* أحدهما: أن المريض محجور عليه في حق الغرماء لحقهم، فلا يقبل إقراره بما نص كمن رهن مالا، ثم أقر به لغيره، وقرروا هذا بأن التعلق

(¬١) الحاوي الكبير (٧/¬٢٨)، ونهاية المحتاج (٥/ ٧٠).
(¬٢) المبسوط (١٨/¬٢٦)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٢٥).
(¬٣) المبسوط (١٦/ ١٤١، ١٨/¬٢٥)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٢٤).
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) في الأصل: أن، والصواب ما أثبته.
(¬٦) الحاوي الكبير (٧/¬٢٩).


عام أو مجمل نقل عن رسول الله ﷺ (¬١).

<span data-type='title' id=toc-212>[١٦٧] *مسألة:
لا يعتبر التكرار في الإقرار بالزنا </span>عندنا (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: يعتبر أربعة أقارير في أربعة مجالس (¬٣).
ومأخذ النظر من جانبنا القياس الجلي، وهو أوضح من فلق الصبح؛ وذلك أن إقراره مرة واحدة يغلب على الظن صدقه، وتكراره لا يجدي فائدة، ولا يزيدنا ثقة، ولا يقطع تهمة، بل المرة الثانية والثالثة والرابعة كالأولة؛ لأنها من شخص واحد، فلو كرر مائة مرة ما كان إلا قول واحد، فلا يحصل لنا غير ما عرفناه بالمرة الأولة، فهو بمنزلة الشاهد الواحد إذا قال عند الحاكم: أشهد وأشهد؛ مائة مرة، ما كان إلا شهادة واحدة، نعم إذا شهد واحد وواحد، وكثر عددهم أفاد ذلك فائدة، وزاد عليه [ظنا] (¬٤) لا يحصل بالأول.
فإن قالوا: فائدة التكرار نفي شوائب الاحتمال، فإن الرجل قد يكون مجازفا متماجنا، ليس على ثقة مما أقر به، فإذا كرر عليه، وصمم على شيء واحد، وأصر عليه؛ عرفنا أنه على ثقة من نفسه، عارف بما دخل فيه.
قلنا: هذا غير صحيح؛ لأنا لسنا نقبل إقراره مرة واحدة، حتى

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٣٨٦، ٣٨٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٠٦)، ونهاية المحتاج (٧/ ٤٣٠)، انظر تخريج الفروع (٣٤٠).
(¬٣) المبسوط (٩/ ٩١)، وبدائع الصنائع (٧/¬٥٠).
(¬٤) في الأصل: ظن، والصواب ما أثبته.


ثابت عند الموت، أعني في إقرار الصحة، وهو مستند إلى أول المرض؛ لأن المرض سبب للموت [عند] (¬١) بلوغ الضعف نهايته بحكم إجراء الله - تعالى - العادة، وكل حكم تعلق بسبب فإنه يسند إلى أول ذلك السبب، كما إذا قال لزوجته: أنت طالق قبل موتي بشهر، فإن الشهر الموصوف بما قبل الموت هو الذي يقع فيه الطلاق مستندا إليه، وكذا ناصب الشبكة إذا تعلق بها صيد بعد موته، فإنه يستند الملك فيه إلى أول وجود السبب، حتى يقضى منه ديونه، وتنفذ وصاياه، ويدل على تعلق حق الغرماء به امتناع التبرعات عليه، حتى لو تبرع بحبة واحدة لا ينفذ، وهذا بخلاف الإقرار في مرض الموت، فإنه لا يمكن استناده إلى أول جزء من أجزاء المرض؛ لأنه يلزم أن [نقول] (¬٢): بناء الحكم على هذا المأخذ فاسد من وجهين: (¬٣)
- أحدهما: أن الموت عندكم شرط لتعلق الحق بماله، وتقديم المشروط على الشرط محال.
- الثاني: أن حق الغرماء لو تعلق بعين ماله لكان ينبغي إذا ثبت الدين في حالة المرض ببينة، أو بإتلاف شيء معين، ألا يزاحم الإقرار في حال الصحة؛ لأن العين استغرقها الحق الأول، ألا ترى أن المرهون لما تعلق بحق لعينه لو أتلف الراهن على إنسان شيئا لا يتعلق حق المتلف عليه به، وبهذا يندفع ما ذكروه من دعوى الاستناد، ثم جميع ما ذكروه ينتقض بنفوذ تصرفاته في ماله حسب [إشارته] (¬٤) واختياره، على ما بيناه، وأما امتناع

(¬١) في الأصل: عندنا، والصواب ما أثبته.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) المبسوط (١٨/¬٢٥ - ٢٧).
(¬٤) في الأصل: إشارة، والصواب ما أثبته.


بذلك حتى صرح بالكاف والنون، دل ذلك إنما كان استرابة بحاله، لا أن تكرار الأقارير شرط، وأن الأربع حد محدود.
الثالث: معارضة ذلك الحديث الخاص الناص، وهو ما روي أن امرأة من [غامد] (¬١) أتت النبي ﷺ فقالت: يا رسول الله طهرني، فقال: توبي إلى ربك، واستغفري لذنبك، فقالت: يا رسول الله أتريد أن [تردني] (¬٢) كما رددت ماعزا؟، [قال] (¬٣): وما ذاك؟، فقالت: إني حامل من زنا، فقال: «أوقد زنت؟»، قالت: نعم، قال: «إذا لا نرجمك حتى تضعي ولدك»، فلما وضعته جاءت النبي ﷺ، فقالت: يا رسول الله قد وضعته، قال: «إذا لا نرجمك ولا راضع (¬٤) لولدك» (¬٥) فقال رجل من الأنصار: يا رسول الله أنا كافل ولدها، فغضب رسول الله - ﷺ ـ، وأمر برجمها، وهذا نص فيما ذكرناه، فإنها اعترفت بالزنا مرة واحدة، وإنما كان [الترديد] (¬٦) لأجل ولدها (¬٧).

[١٦٨] • مسألة:
للسيد إقامة الحد، واشتراط العدالة والذكورة وجهان، ومحل القطع

= حديث أبي هريرة ﵁. إرواء الغليل (٨/¬٢٤).
(¬١) في الأصل: غائد، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: ترددني، والصواب ما أثبته.
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) لعلها: مرضع.
(¬٥) وهو حديث بريدة ﵁ عند مسلم، ومضى تخريجه قريبا.
(¬٦) في الأصل: الردد، والصواب ما أثبته.
(¬٧) الحاوي الكبير (١٣/ ٣٠٧، ٣٠٨).


<span data-type='title' id=toc-214>[١٦٩]- مسألة:
اللواط يوجب الحد </span>عندنا (¬١)، خلافا لأبي حنيفة، فإنه قال: يعزر، ولا حد عليه (¬٢).
ثم في حده قولان:
أحدهما - وهو المشهور: أنه يجب فيه ما يجب في الزنا.
والثاني: أنه يجب فيه قتل الفاعل والمفعول به.
فكيف يقتل؟.
فيه وجهان:
أحدهما: أنه يقتل بالسيف.
والثاني: أنه يرجم؛ ثيبا كان أو بكرا، وهو قول مالك وأحمد (¬٣).
ومأخذ النظر: تنقيح مناط الحكم في حد الزنا.
فالشافعي يقول: اللواط إن لم يكن زنا، فهو في معنى الزنا؛ لأن الزنا له صورة ومعنى، فصورته: إيلاج فرج في فرج مشتهى طبعا، محرم شرعا، ومعناه: قضاء الشهوة في محل لا ولاية له عليه، وهذا المعنى موجود في

(¬١) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٢٢ - ٢٢٤)، وتحفة المحتاج (٩/ ١٠٣).
(¬٢) المبسوط (٩/ ٧٧)، وبدائع الصنائع (٧/¬٣٤).
(¬٣) في إحدى الروايتين عن أحمد، وذكر المؤلف لقول مالك وأحمد خلاف منهجه في هذا الكتاب. ينظر: مواهب الجليل (٦/ ٢٩٦)، والحاوي الكبير (١٣/ ٢٢٣، ٢٢٤)، والمغني (١٢/ ٣٤٩).


والمذهب أنها تضمن بقيمتها يوم التلف.
ولنا وجه أنها تضمن بقيمتها أكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلف كالمغصوب، وليس بشيء (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: العارية أمانة، فإن تلفت في يد المستعير؛ فلا ضمان عليه (¬٢).
ومأخذ النظر: أن تأثير الإذن يظهر عندنا في المنافع دون العين، فتبقى العين خالية عن الإذن.
* فإن قالوا - وهو مأخذهم -: قبض المنافع لا يتأتى إلا بقبض العين، فكانت العين مأذونا في قبضها.
• قلنا: قبض العين غير مقصود، وإنما هو من أمور الضرورة؛ فإن قبض المنافع من جبلات الفطرة، وذلك لا يدخل تحت أمر الأمر، مثاله في الأصول: الأمر باستيعاب اليوم بالصوم، فإن الاستيعاب على اليقين غير متأت إلا بأخذ جزء من الليل، وذلك من ضرورة الفطرة، ولوازم الجبلة، فلم يكن داخلا في الأمر، ولا مقصودا بالخطاب، ولا يتصور صوم جزء من الليل بحال، وهذا بخلاف الطهارة مع الصلاة؛ فإن الطهارة مقصودة للأمر بجعله إياها شرطا، فتكون داخلة تحت الأمر.
* فإن قالوا: هذا ينتقض بالمستأجر والموصى [بخدمته] (¬٣)، فإن الإذن

(¬١) الحاوي الكبير (٧/ ١٢٠ - ١٢١)، ونهاية المحتاج (٥/ ١٤٢).
(¬٢) المبسوط (١١/ ١٣٤)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢١٧).
(¬٣) في الأصل: فخدمته، والصواب ما أثبته.


الجماع، مع أن الداعي في الجماع من الجانبين، وفي الأكل من الأكل خاصة (¬١).

<span data-type='title' id=toc-215>[١٧٠]- مسألة:
المرأة العاقلة البالغة إذا مكنت صبيا أو مجنونا فوطئها؛ يجب عليها الحد </span>عندنا (¬٢).
وعندهم لا يجب (¬٣).
ولا خلاف في عكسه، وهو ما إذا زنا عاقل بالغ بصبية أو مجنونة (¬٤).
وللمسألة مأخذان:
أحدهما: أن فعل المجنون زنا عندنا، وهم ينازعون فيه.
الثاني: أن اسم الزنا عنه (¬٥) حقيقة من الزاني والزانية كما دل عليه النص، وعندهم هو حقيقة من الرجل، ومجاز في المرأة.
ولنبدأ من تقرير المأخذ الثاني، فنقول: الدليل على كون المرأة زانية حقيقة: المعقول، والمشروع، والإطلاق.
أما المعقول: [فهو] (¬٦) أن نقول: إن كان الرجل فاعلا للزنا لأنه متحرك،

(¬١) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٢٣).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٠٠)، وتحفة المحتاج (٩/ ١٠٤)، وتخريج الفروع (٣٤٢).
(¬٣) المبسوط (٩/ ٥٤)، وبدائع الصنائع (٧/¬٣٤).
(¬٤) بدائع الصنائع (٧/¬٣٤)، والحاوي الكبير (١٣/ ٢٠٠).
(¬٥) لعلها: عندنا.
(¬٦) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.


يتناول المنفعة دون العين، ومع ذلك لا يكون معقبا للضمان.
• قلنا: القبض هناك مستحق، والاستحقاق ينافي الضمان، أما هاهنا فقد قبض مال الغير لمنفعة نفسه من غير استحقاق (¬١).
وتحقيق القول في هذا: أنا وجدنا الضمان في الشريعة ينقسم إلى قسمين لا ثالث لهما:
[وهما] ضمان الجبر، وضمان العقد، فضمان الجبر يعتمد التفويت، وضمان العقد يعتمد المشارطة، وقد شبهت هذه المسألة بكل واحد من هذين الأصلين، فمن قال: هذا شبيه بضمان الجبر، قال: وقع الاتفاق على أن الغاصب يلزمه الضمان، فبحثنا عن معناه، فقلنا: المعنى فيه أنه قبضه لغرض نفسه ومنفعته بغير استحقاق، فجرت هذه العلة من الغاصب والمستام والمستعير، فكان الضمان جائزا [فيما فات] (¬٢) من حق المستحق، ومن شبه من علمائنا هذا الضمان بضمان المشارطة التي تعبر عن العقد قال: المعير إنما سلم العين إلى المستعير مجانا؛ لينتفع بها، ثم يعيدها إليه، وما رضي بخروجها عن يده مجانا إلا بشرط أن تعاد إلى يده، وهذا مأخوذ من معنى لفظ العارية، فإنها مأخوذة من التعاور [والتناوب] (¬٣)، يقال: عار الشيء: إذا ذهب وجاء، ومنه: العيار للغلام البطال (¬٤)، فصار كما لو شرط الضمان، أو كما لو أخذه يشتريه؛ فإنه يكون للضمان، كذلك هاهنا (¬٥).

(¬١) المبسوط (١١/ ١٣٧ - ١٣٤)، والحاوي الكبير (٧/ ١١٩ - ١٢٠).
(¬٢) في الأصل: في لما فات، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: التاور، والصواب ما أثبته.
(¬٤) تحرير ألفاظ التنبيه (٢٠٨، ٢٠٩).
(¬٥) الحاوي الكبير (٧/ ١١٩ - ١٢٠).


بقبيح، بل هو قبيح في نفسه، وإن سقطت المؤاخذة عنه.
* فإن قالوا: هذا الفعل لا يذم عليه، فلا يكون زنا.
قلنا: الأفعال المحرمة شرعا لم تقبح إلى أمر يعود إلى فاعلها، فإن القتل قبيح لكونه تفويت روح شخص محترم، والزنا قبيح لإفضائه إلى فساد الفرش والنسل، أو لكونه قضاء شهوة الفرج من غير عقد ولا شبهة، فإذا وجبت هذه الحقيقة ممن وجدت لا تكون قاصرة؛ لخروجه من أن يكون من أهل العقوبة لا تخل بحقيقة الفعل، كمن قتل ومات، فإنه لا تمكن عقوبته، ولا مذمته، ثم لا يقال: ما وجد منه الفعل الحرام القبيح، ثم يلزمه على ما ذكروه أحكام، منها: الأصل الذي ذكرنا، وهو ما (لو زنا) (¬١) عاقل [بصبية] (¬٢) أو مجنونة، فإن الحد يجب عليه دونها، ومنها تمكينها من مستأمن أو [حربي] (¬٣) فإنه يوجب الحد عليها والحد عليه (¬٤).

<span data-type='title' id=toc-216>[١٧١] مسألة:
إذا ورد العقد على محرم من محارمه كالأم والبنت وزوجة الأب، وكل محرمة عليه، ووطئها عالما؛ يلزمه الحد </span>عندنا (¬٥).
وعندهم لا يلزمه (¬٦).

(¬١) كتبت في الأصل هكذا: «مالداراي»، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: بصبي، والصواب ما أثبته.
(¬٣) كتبت في الأصل هكذا: «حرين».
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ٥٤، ٥٥)، (١٣/ ٢٠٠، ٢٠١).
(¬٥) الحاوي الكبير (١٣/ ٢١٧)، وتحفة المحتاج (٩/ ١٠٦، ١٠٧).
(¬٦) المبسوط (٩/ ٨٥)، وبدائع الصنائع (٧/¬٣٥).


[٢٥] مسائل السرقة
[١٧٢] مسألة:
يجب القطع بسرقة ما أصله على الإباحة إذا كان مملوكا (¬١).
وقال أبو حنيفة: لا يجب القطع بسرقة ما أصله مباح في دار الإسلام، كالصيود، والطيور، والسمك، والخشب، إلا الساج، والأبنوس (¬٢)، والصندل (¬٣)، والعود، والقنا إن كان معمولا، ولا في الطين، وما عمل منه، والزجاج وما عمل منه، وما يستخرج من المعادن كالنفط، والموميا (¬٤) إلا فصوص الزمرد والياقوت، والجواهر، فإن فيها القطع (¬٥).
ومأخذ النظر: استصحاب حكم العموم في قوله - تعالى -: ﴿والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما﴾ [المائدة: ٣٨]، فإن عمومها يقتضي إيجاب القطع في كل ما يسمى آخذه سارقا، فكل من يطلق عليه اسم السارق مقطوع، إلا

(¬١) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٧٦)، وتحفة المحتاج (٩/ ١٢٨).
(¬٢) الأبنوس: شجر كقطعة حجر، على رأسه نبت أخضر. ينظر: اللطائف في اللغة (٣٠٢).
(¬٣) الصندل: خشب معروف، طيب الرائحة، وهو أنواع، أجوده الأحمر. ينظر: تاج العروس، صندل (٢٩/ ٣٣٣).
(¬٤) الموميا: الشمع، وهي لفظة يونانية. ينظر: المصباح المنير (٢/ ٥٨٦).
(¬٥) المبسوط (٩/ ١٥٣)، وبدائع الصنائع (٧/ ٦٨).


الشرع لحرية الآدمية ألحقه بالحر في الجراحات، وجعله مثله في باب الدية، فأوجب في يديه مثل ما أوجب في نفسه، وفي حق البهيمة يجب بقطع يديها أرش ما نقص، وإذا كان العبد كالحر في أنه يجب في يديه مثل ما يجب في نفسه، ثم الحر الذي إليه الاستناد، ومنه الاقتباس والاستمداد، ما وجب بقطع يديه في مقابلة الفائت - وهو اليدان - وجب أن يكون كذلك في العبد الذي شبه بالحر، فقد جمع الشافعي ﵀ ذلك في عبارة وجيزة، فقال: جراح العبد من قيمته كجراح الحر في ديته (¬١).
وأبو حنيفة يقول: الواجب في مقابلة الجملة، وقرروا هذا بأن العبد دائر بين المالية والدمية، ففيه السابقتان جميعا، [فراعينا] (¬٢) كل واحد من القياسين، فقلنا: يجب كمال القيمة؛ نظرا إلى قياس الدمية، ويجعل في مقابلة الجملة الناقصة؛ نظرا إلى قياس المالية (¬٣).
* والجواب:
نقول: هذا أمر بدع، وخطب نكر؛ فإن مراعاة قياس المالية أن يجب أرش النقصان، وقد أوجبتم كمال القيمة، ومراعاة قياس الدمية أن يجعل الواجب في مقابلة الفائت، وأنتم قلتم بجعله في مقابلة الباقي، فلا على قياس المالية اعتمدتم، ولا إلى قياس الدمية رجعتم (¬٤).

(¬١) هذه العبارة ليست للشافعي، بل رواها الشافعي، وهي لسعيد بن المسيب. ينظر: السنن والآثار للبيهقي (١٢/ ١٤٨).
(¬٢) في الأصل: فراعيا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) بدائع الصنائع (٧/ ٣١٣).
(¬٤) نهاية المطلب (١٦/ ١٠٤ - ١٠٧).


والقطع يتعلق بها إجماعا (¬١).
ثم نقول: العبرة بالحال، وهذا الأموال محرزة مصونة في الحال، يصونها مالكها، ويشح عليها، ولا عبرة بما كان وبان، قال الشافعي: معلوم أنه لو كان له ملك حقيقي في عين، فباعها وزال ملكه عنها، ثم إنه سرقها وجب القطع عليه، وإذا كان الملك الحقيقي الذي كان لم يجعل زواله بعد كونه شبهة، فحق الملك أولى ألا يجعل شبهة بعد زواله (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-219>[١٧٣] مسألة:
يجب القطع بسرقة الفواكه والأشياء الرطبة التي يتسارع إليها الفساد، كالفواكه، والطبائخ، والمائعات </span>(¬٣).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا يجب القطع بسرقة شيء من ذلك، ثم لم يقتصر عليه، بل عداه إلى ما لا يتسارع إليه (¬٤)، كالخل، والدهن، والأري المشتار (¬٥).
ومأخذ النظر من جانبنا: ما أسلفناه في المسألة السالفة.

(¬١) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٧٦، ٢٧٧).
(¬٢) الأم (٦/ ١٦٠).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٧٤)، (٢٧٦)، ونهاية المطلب (١٧٢٧٤، ٢٧٥).
(¬٤) المبسوط (٩/ ١٥٣)، وبدائع الصنائع (٧/ ٦٩).
(¬٥) الأري: العسل، وأصله عمل النحل، فسمي العسل أريا لذلك، والمشتار: المجتني للعسل، ومعناها مركبة: العسل المجتنى. ينظر: غريب الحديث لابن سلام (٣/ ٣٢٢)، وجمهرة اللغة (٢/ ١٠٧٠).


القطع، وحمله على هذا متعين؛ [جمعا] (¬١) بين الحديثين؛ فإنه أولى من تعطيل أحدهما (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-220>[١٧٤] مسألة:
هبة المسروق من السارق بعد قضاء القاضي لا يسقط القطع عنه </span>(¬٣).
وقال أبو حنيفة: يسقط، وإنما فيما إذا كانت الهبة قبل قضاء القاضي وجهان (¬٤).
ومأخذ النظر: أن الخصومة عندهم شرط [لاستيفاء] (¬٥) القطع، فإذا لم توجد الخصومة والمطالبة لا يستوفى القطع.
قالوا: والدليل على اشتراط الخصومة: هو أن الجناية وردت على عصمة مال الآدمي وملكه، فلا بد من مطالبته؛ لتعلق حقه به، ولهذا لو أباحه العين، وأذن له في أخذها لا قطع، فدل أن القطع يعود إلى حقه، فيوقف على مطالبته، بخلاف الزنا، فإنه لا يعود إلى حقه، ولهذا لو أباحه أو أذن له في ذلك لا يسقط الحد؛ لكونه خالص حق الله - تعالى - (¬٦).

(¬١) في الأصل: جميعا، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٧٤ - ٤٧٧).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٣/ ٣٠٢)، وتحفة المحتاج (٩/ ١٢٨).
(¬٤) المبسوط (٩/ ١٨٦)، وبدائع الصنائع (٧/ ٨٩).
(¬٥) في الأصل: الاستيفاء، والصواب ما أثبته.
(¬٦) المبسوط (٩/ ١٨٦، ١٨٧).


حتى نوجب قيمتها، فرأينا أن أسد الطرق وأمثل المسالك تقويم العين، وقد رأينا الشرع أوجب القيمة في مقابلة الحيلولة في مسائل مجمع عليها، منها: شهود المال إذا رجعوا بعد الحكم، فإنهم يغرمون قيمة المال وإن لم يوجد من جهتهم سوى الحيلولة، ومنها: المدبر وأم الولد، فإنه لم تغرم القيمة فيهما إلا في مقابلة الفائت من المنافع (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: القيمة في مقابلة العين؛ لأن الغصب سبب لملك البدل، ومن ضرورة ملك البدل زوال الملك عن المبدل؛ إذ لا يعقل اجتماعها لمالك واحد؛ لما فيه من التناقض، فكان من ضرورة ملك المالك الضمان زوال ملكه عن المضمون، فرفع الملك في المضمون سابقا على ملك الضمان، واقعا مقتضى له وإن تقدم عليه، كما إذا قال: أعتق عبدك عني، فقال: أعتقت، فما يتضمن ملكا سابقا على العتق ينبني عليه صحة العتق، ثم يقع مقتضى له سابقا عليه (¬٢).
* والجواب:
أن ذلك باطل من وجهين:
أحدهما: أنا لا نسلم أن القيمة بدل عن العين، بل هي مثل بدل العين، فلم إذا غرم مثل قيمة العين يجب أن يملك العين؟.
الثاني: أن ذلك يبطل بالمدبر، وقولهم: إنه لا يقبل النقل والتمليك.

(¬١) الحاوي الكبير (٧/ ٢١٧، ٢١٨).
(¬٢) بدائع الصنائع (٧/ ١٥٢).


وهذا نص (¬١).

<span data-type='title' id=toc-221>[١٧٥] مسألة:
القطع والغرم يجتمعان حكما لسرقة واحدة؛ وجوبا واستيفاء </span>عندنا (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا [يجمع] (¬٣) بين قطع وغرم، فإن طالب بالغرم وألزمه إياه لم يقطع، وإن قطعه قبل أن يغرم سقط الغرم، ولا فرق عنده بين تلف المال بنفسه، وبين أن يتلف بإتلاف السارق قبل القطع أو بعده (¬٤).
ولا خلاف في وجوب رد العين إن كانت باقية (¬٥).
ومأخذ النظر من جانبنا: أن [سبب] (¬٦) القطع والغرم عندنا متعدد، من حيث إن تعدد السبب كما يتلقى من تعدد الجهات لفعل واحد، فيترتب عليه باعتبار كل جهة حكم، فكان في معنى فعلين، كالمصلي في الدار المغصوبة، وقتل الصيد المملوك في حق المحرم، فإنه فعل واحد، يوجب الجزاء حقا لله، والضمان حقا للآدمي، كذلك السرقة فعل واحد، فلحق المالك

= وصححه الألباني. إرواء الغليل (٧/ ٣٤٥).
(¬١) الحاوي الكبير (١٣/ ٣٠٢، ٣٠٣).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٣/ ٣٤٢)، وتحفة المحتاج (٩/ ١٥٤).
(¬٣) في الأصل: تجتمع، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (٩/ ١٥٦)، وبدائع الصنائع (٧/ ٨٤).
(¬٥) المصادر السابقة.
(¬٦) في الأصل: سلب، والصواب ما أثبته.


قلنا: مسلم، لكن القطع في مقابلة عصمة مطلقة عائدة إلى الخلق، لا في مقابلة العصمة الخاصة التي لزيد وعمرو، بل عصمة الآدمي العائدة إلى حقه على الخصوص باقية، وهي التي تقتضي إيجاب الضمان جبرا لحقه، والقطع وجب لعصمة الأموال على العموم والإطلاق، وهذا من جملة ذلك العموم.
الثاني: أن [عصمة المحل لو بطلت، لكان ينبغي إذا أتلفه متلف آخر لا يجب عليه الضمان؛ فإن] (¬١) عصمة المحل واحدة، فإذا انتقلت منه بطلت وزالت، ولا تختلف بالسبب والإضافات (¬٢).

<span data-type='title' id=toc-222>[١٧٦] مسألة:
النباش تقطع يده بأخذ الكفن وإخراجه من القبر </span>عندنا (¬٣).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا يقطع (¬٤).
وللمسألة ثلاثة صور:
الأولى: أن يكون القبر في مفازة لا يطرقها الناس، فلا يجب القطع في هذه الصورة عندنا على الصحيح من المذهب، وفيه وجه أنه يجب.
الثانية: أن يكون القبر في بعض أطراف البلد في المقابر المعتادة،

(¬١) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٢) بدائع الصنائع (٧/ ٨٤، ٨٥)، والحاوي الكبير (١٣/ ٢٤٢، ٢٤٣).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٣/ ٣١٣)، ونهاية المطلب (١٧/ ٢٥٥).
(¬٤) المبسوط (٩/ ١٥٩)، وبدائع الصنائع (٧/ ٦٩).


الغاصب من الغاصب؛ فإنه يضمن بالاتفاق، ولم يقرب يد المالك [إذ] (¬١) لم تكن ثابتة عليه، ويد الغاصب ليست يدا محقة، فلماذا استقر الضمان على الغاصب الثاني؟، إذا ثبت هذا قلنا في إثبات كونه غاصبا للولد طريقان:
أحدهما: أنا ندعي أنه غاصب للولد حقيقة بطريق المباشرة، بناء على أن دوام الغصب غصب عند الشافعي، ولهذا يضمن المغصوب عنده بأكثر القيمتين، من يوم الغصب إلى يوم التلف.
وعند أبي حنيفة: دوام الغصب ليس بغصب، ولهذا لا يضمنه إلا بقيمته يوم الغصب، وإذا ثبت أن دوام الغصب غصب فلا يخفى وجوده في الولد، ويتأيد ذلك بالإثم بأنه موجود في كل لحظة.
وأبو حنيفة يقول: هو في الدوام ليس بغاصب؛ لأنه غير مفوت يدا أبدا، بل تفويت اليد المحقة حصل في الابتداء في لحظة يسيرة، ثم زال وتلاشى، وليس في مجرد إثبات اليد على مال الغير، ولم يكن في إزالة اليد تفويت، بل هو منع للمالك من التحصيل، كما لو حبس حرا، فضاع ماله، ويد المالك لم تكن على الولد حتى يقال: فوتها الغاصب، بل حصلت في يده أمانة، كما لو طير الريح ثوبا إلى داره.
ونحن نقول: هذا باطل بما إذا طالبه المالك برده، فإنكم قلتم: يضمنه، ولم يحصل تفويت، ولا إزالة يد؛ فإن يد المالك ما ثبتت عليه بالمطالبة، ويد الغاصب غير ثابتة عن يد المالك، ثم هو باطل بجميع ما ذكرناه من النقوض.
الطريق الثاني في بيان كونه غاصبا للولد هو: أنا نقول: قد تقرر في

(¬١) في الأصل: إذا، والصواب ما أثبته.


قلنا: مسلم، لكن لا نسلم أن سبب الهلاك كالهلاك، ثم هو باطل بما إذا دفن الثوب في مكان، وغاب عنه مالكه، فإنه معرض للبلى، ومع ذلك يجب القطع بسرقته، وكذلك الشمع المشتعل.
وقولهم: إن دخول الدار للزيارة شبهة.
قلنا: باطل؛ إذ لو جاز أن يجعل ذلك شبهة في سرقة الكفن، لجاز أن يجعل شبهة في سرقة سائر الأموال من الدار؛ لأن له أن يدخلها للزيارة (¬١).

<span data-type='title' id=toc-223>[١٧٧] * مسألة:
السارق يؤتى على أطرافه الأربعة </span>عندنا، فتقطع أولا يده اليمنى، فإن عاد فرجله اليسرى، فإن عاد فيده اليسرى، فإن عاد فرجله اليمنى (¬٢).
وقال أبو حنيفة: لا يقطع إلا في مرتين: يده اليمنى، ورجله اليسرى، فإن سرق ثالثا لم يقطع، بل يسجن حتى يتوب (¬٣).
واعلم أن قياس الحكم في جانبنا في هذه المسألة من طريق القياس ضعيف؛ فإنا لا نستقل بنصب العقوبات وترتيبها على الجنايات بتحكمنا وآرائنا، وليس لنا أن نبتدئ، بل لنا أن نحتذي، وإذا لم ينص الشرع ولا وقع الاتفاق على أصل هو نظير ما اختلفنا عليه، امتنع القياس؛ وهذا لأن الذي

(¬١) المبسوط (٩/ ١٥٩، ١٦٠)، والحاوي الكبير (١٣/ ٣١٣ - ٣١٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٣/ ٣٢١)، ونهاية المطلب (١٧/ ٢٦١، ٢٦٢).
(¬٣) المبسوط (٩/ ١٦٦)، وبدائع الصنائع (٧/ ٨٦).


فإنه قد صار فيه شبه الإهلاك من وجه على معنى وجوب كمال الدية، ثم هو مشروع.
الثاني: أنه لو جاز فيه شبه الهلاك لكان ينبغي إذا قتله قاتل ألا يجب عليه القصاص؛ لأنه هالك أو تالف من وجه.
فإن قالوا: القصاص يجب في الروح، وهي كاملة.
قلنا: فبطل كونه هالكا من وجه باقية لم تتلف بحال (¬١).

<span data-type='title' id=toc-224>[١٧٨] مسألة:
البهيمة المملوكة إذا صالت على إنسان فقتلها دفعا عن نفسه، لا يلزمه الضمان </span>عندنا (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: يلزمه الضمان، وإن كان الدفع جائزا كالمضطر في المخمصة (¬٣).
وللمسألة مأخذان:
أحدهما: أن هذه البهيمة عندنا هي قتيلة نفسها، من حيث إنها هي التي ألجأت المصول عليه إلى قتل نفسها، من حيث إنها هي التي هيجت دواعيه وبواعثه، وقد انعقد الإجماع على أن الفعل من جميع صور [الإلجاء] (¬٤)

(¬١) الحاوي الكبير (١٣/ ٣٢٢، ٣٢٣).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٣/ ٤٥١)، ونهاية المطلب (١٧/ ٣٦٦).
(¬٣) بدائع الصنائع (٧/ ١٦٥)، وحاشية ابن عابدين (٦/ ٥٤٦).
(¬٤) في الأصل: الإيجاب، والصواب ما أثبته.


وقال أبو حنيفة: المنافع غير مضمونة بالغصب بحال (¬١).
والمسألة مبنية على أربعة مآخذ:
* [أحدها] (¬٢): أن منافع الأعيان أموال عند الشافعي كالأعيان، وعندهم ليست بأموال.
* الثاني: أن إثبات اليد على المنافع ممكن عندنا، وعندهم غير ممكن.
* الثالث: أن إتلاف المنافع متصور عليها عندنا، وعندهم لا يتصور.
* الرابع: أن منافع الأعيان المغصوبة تحدث على ملك المالك عندنا، وعندهم تحدث على ملك الغاصب.
أما كونها أموالا فيدل عليه أحكام ثلاثة:
- أحدها: مقابلتها بالمال في عقد الإجارة الصحيحة والفاسدة، مع امتناع إيرادها على ما ليس بمال كالخمر والخنزير.
- الثاني: صحة جعلها صداقا في النكاح، مع أن الابتغاء بالمال شرط الحل في النكاح على ما قال الله - تعالى -: ﴿وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم﴾ [النساء: ٢٤].
- الثالث: أن لقيم اليتيم أن يستأجر له، وليس له أن يبدل مال الطفل في مقابلة ما ليس بمال.

(¬١) المبسوط (١١/ ٧٨)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٤٥).
(¬٢) في الأصل: أحدهما، والصواب ما أثبته.


بسبب نشأ من جهتها، فكذلك سقط ضمانها، فإن قالوا: عصمة المال تابعة لعصمة المالك، وعصمة المالك قائمة لم تبطل، ولا إذن في إتلاف ماله، فلا وجه لإسقاط ضمانه.
* قلنا: يبطل بالعبد المرتد، والعصير إذا تخمر، فإنه تبطل عصمته مع عصمة المالك (¬١).

<span data-type='title' id=toc-225>[١٧٩] * مسألة:
لا خلاف بين المسلمين في تحريم الخمرة </span>- وهي عصير [العنب] (¬٢) إذا اشتد وأسكر -[قليلها] (¬٣) وكثيرها (¬٤).
وهل تحريمها لعينها، أم لعلة؟.
فعندنا لعلة، وهي الشدة المطربة (¬٥).
وقال أبو حنيفة ﵀: تحريمها لعينها، لا لعلة (¬٦).
وفائدة هذا الخلاف: أنه إذا ثبت تحريمها لعلة شاركها [في ذلك كل

(¬١) بدائع الصنائع (٧/ ١٦٥)، ونهاية المطلب (١٧/ ٣٦٦ - ٣٦٨).
(¬٢) في الأصل: العنب التي، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: فقليلها، والصواب ما أثبته.
(¬٤) نقل الإجماع على ذلك ابن حزم، وابن هبيرة. ينظر: مراتب الإجماع (١٨٦)، واختلاف الأئمة العلماء (٢/ ٢٩٢).
(¬٥) الحاوي الكبير (١٣/ ٣٧٦)، وتحفة المحتاج (٩/ ١٦٨).
(¬٦) المبسوط (٢٤/¬٣، ٤)، وبدائع الصنائع (٥/ ١١٢، ١١٣).


* فإن قالوا: الدليل على أن المنافع ليست مالا: أن المريض لو تبرع بخدمته، بأن خدم غيره في مرضه، لا يحتسب عليه من ثلثه، ولو كانت المنافع في حكم الأموال لكانت تحتسب من الثلث كسائر الأموال التي يتبرع بها.
• قلنا: إنما لم تحتسب من الثلث لأنه لا يتصور بقاؤها بعد موته، وإنما يعترض الورثة على ما يتصور أن يبقى بعد موته، ولهذا لو أعتق أم ولد لا يحتسب من الثلث، وإن كان قد أتلف عليهم عينا، لكن لما لم يتصور أن تبقى لهم بعد موته احتسب من رأس المال.
وأما بيان تصور إثبات اليد عليها [فهو] (¬١): أن إثبات اليد على كل شيء حسب حاله، فإثبات اليد على المنافع بإثبات اليد على الأعيان، كما أن تسليم المنافع بتسليم الأعيان، وقد ثبتت اليد عليها في الإجارة؛ فإن من استأجر دارا وتسلمها؛ جاز له التصرف فيها، بأن يؤجرها من غيره.
وأما بيان تصور إتلافها [فهو] (¬٢): أن الإتلاف عبارة عن فعل يمتنع باعتباره حصول المصلحة في مستقبل الزمان، والغاصب فعل فعلا [امتنع] (¬٣) باعتباره حصول المنفعة للمالك، فإن ملك الأصل اقتضى حصول المنافع المملوكة له، فقد حصل للغاصب، فكان حصولها في حقه فواتا في حق [المالك] (¬٤) محالا على تحصيله عرفا وشرعا، وفي مقابلته استحقت الأجرة

(¬١) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: الملك، والصواب ما أثبته.


[٢٦] مسائل السير
[١٨٠] مسألة:
الكفار إذا استولوا على أموال المسلمين وأحرزوها بدار الحرب؛ لا يملكونها عندنا (¬١)، خلافا لأبي حنيفة ﵀ (¬٢).
ولا خلاف أن رقاب المسلمين من الأحرار والمكاتبين [والمدبرين] (¬٣)، وأمهات الأولاد لا يملكونها (¬٤).
وللمسألة مأخذان:
أحدهما: أن الكفار مخاطبون عندنا بفروع الإسلام، وعندهم غير مخاطبين.
الثاني: أن عصمة الأموال والأنفس عندنا مستفادة من الإسلام، ولم تزل، وعندهم تستفاد من الإحراز بالدار، وقد زالت.
وعلى هذا بنى أبو حنيفة التسوية بين الذمي والمسلم في القصاص

(¬١) نهاية المطلب (١٧/ ٤٩٠)، وروضة الطالبين (١٠/ ٢٩٣، ٢٩٤).
(¬٢) المبسوط (١٠/ ٥٢)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٢٧).
(¬٣) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٤) بدائع الصنائع (٧/ ١٢٧).


في عقد الإجارة.
فإن قيل: دعوى إتلاف المنافع أمر غير معقول في نفسه؛ فإن حقيقة الإتلاف: قطع البقاء، ومنع استمرار الوجود، وهذا إنما يتحقق فيما يعقل بقاؤه، والمنافع أعراض يستحيل بقاؤها، وإنما يتوالى وجودها، وليست خصلة واحدة، ولا شيئا يعقل امتداده ليتصور إتلافها، قالوا: والتحقيق في هذا: أن الإتلاف لا يخلو، إما أن يرد عليها قبل وجودها أو بعد وجودها، ومحال أن يرد عليها قبل وجودها؛ لأنها معدومة، ومحال مع وجودها؛ لأن الإتلاف إعدام، والإعدام مع الوجود [لا يتصور] (¬١)؛ لأن الضدين لا يجتمعان، وإنما يرفع أحدهما الآخر إذا قارنه، ولو قارن الإتلاف الموجود لمنع الوجود، ومحال أن يكون بعد وجودها؛ إذ لا وجود لها في الزمن الثاني، بل عدمها واجب لا محالة، وما وجب عدمه لا يضاف عدمه إلى فاعل، كما أن ما وجب وجوده لا يفتقر إلى فاعل، وإنما ذلك في جائز الوجود والعدم، وثبت أن إتلاف المنافع مما لا يتصور.
* والجواب عن هذا الإشكال:
أن تقول: هذا الجنس من الكلام لا يلتفت إليه في الشرع؛ فإنا لو فتحنا هذا الباب؛ لزمنا على مساقه [أن] (¬٢) من قتل غيره لا يلزمه الضمان؛ لأنا [والقائلين] (¬٣) بالتولد اتفقنا على أن الزهوق من فعل الله، ولا يضاف إلى

(¬١) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: والقائلون.


وربما تمسكوا بقوله - تعالى -: ﴿للفقراء المهاجرين الذين أخرجوا من ديارهم وأموالهم﴾ [الحشر: ٨]، سماهم فقراء باستيلاء الكفار على أموالهم وإخراجهم من ديارهم.
قلنا: إنما سماهم فقراء للحاجة الحافة من الحالة الراهنة؛ فإن الفقر عبارة عن الحاجة، ولهذا يقال لمن أخذ السلطان ماله: قد أفقره السلطان، وإن كانت الملاكة مقررة عليه شرعا (¬١).

<span data-type='title' id=toc-228>[١٨١] مسألة:
قسمة الغنائم في دار الحرب جائزة </span>عندنا (¬٢).
خلافا لأبي حنيفة ﵀، فإنه قال: لا تجوز إلا بعد الإحراز (¬٣).
ويدل على صحة ما ذهبنا إليه أمور ثلاثة:
أحدها: انعقاد الإجماع على أن الإمام لو أذن في القسمة والحالة هذه؛ صحت القسمة، ونفذت، ولولا ثبوت الملك لما نفذت، كما لو أذن في حال فور الهزيمة (¬٤).
الثاني: أن عبدا من عبيدهم لو أبق منهم، والتحق بجند الإسلام، عتق

(¬١) بدائع الصنائع (٧/ ١٢٧، ١٢٨)، ونهاية المطلب (١٧/ ٤٩٠).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٤/ ١٦٥)، والبيان (١٢/ ٢٠٨).
(¬٣) المبسوط (١٠/¬٣٢)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٢١).
(¬٤) بدائع الصنائع (٧/ ١٢١).


فعل الآدمي ولا له فيه مدخل، ثم يضاف إليه الفعل حتى يلزمه الضمان، وقيل: إنه تسبب إلى ذلك، كذلك هاهنا جاز أن يقال: إنه أتلف المنافع، ويضاف ذلك إليه؛ لتسببه إلى ذلك، ثم جميع ما ذكروه باطل بعقد الإجارة؛ فإنا [ساعدنا] (¬١) على وجوب الضمان فيها بإتلاف المنافع.
المأخذ الرابع - وهو سبب المسألة -: أن منافع الأعيان المغصوبة تحدث مملوكة للغاصب دون المالك عند أبي حنيفة، وهذا أصل طرد لهم؛ فإنهم قالوا: لو أجر الغاصب الدار المغصوبة كانت الأجرة مملوكة [له] (¬٢)، وكذا إذا غصب بذرا وزرعه في أرضه، فانعقد وسنبل كان له، وكذا إذا غصب بيضة، فأحضنها دجاجة، فانعقد منهما فرخ كان [مملوكا] (¬٣) له. قالوا: والدليل على هذا الأصل: أن المنافع لا وجود لها في الأعيان، وليست شيئا كامنا فيها حتى يقال: غصبها، ولا وجود لها على التحقيق، بل حقيقتها خياطة ثوب أو صبغه، أو سعي إلى مكان، أو غير ذلك من الأفعال، وهذا إنما يؤخذ باستعمال المستعمل وتصرفاته، وهي بإيجاده لها توجد؛ لأن لها وجودا بنفسها، إذا كانت توجد بفعل الغاصب كانت مملوكة له؛ لأن فعله حقه وملكه.
* والجواب عن هذا:
أن تقول: هذا حيد عن قانون الشرع؛ فإن فعل الغاصب عدوان محض، وجريمة عظيمة، وهو عاص به، فكيف يجوز أن يعلق على العدوان المحض

(¬١) لعلها: «تساعدنا».
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: مأكولا، والصواب ما أثبته.


وأما سقوط الملك بالإعراض، وعدم نفوذ العتق والاستيلاد، فممتنع.
وأما بيع نصيبه فإنما لم يصح لأنه لم يعلم نصيبه، فهو بيع المجهول، حتى لو كان الشركاء محصورين صح البيع.
ويتأيد جميع ما ذكرناه بفعل رسول الله ﷺ؛ إذ قد صح عنه أنه قسم غنائم بدر ببدر بواد منه يقال له: شعب الصفراء (¬١)، [وقسم] (¬٢) غنائم خيبر (¬٣) بخيبر، وأوطاس (¬٤) [بأوطاس] (¬٥)، وهذه كلها نصوص (¬٦).

<span data-type='title' id=toc-229>[١٨٢] مسألة:
إذا سبي الزوجان معا انفسخ النكاح بينهما </span>عندنا (¬٧).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا ينفسخ (¬٨).
ولا خلاف في انفساخ النكاح فيما إذا سبي أحدهما، غير أن المسبي

(¬١) هو واد بين مكة والمدينة، يصب في وادي الصفراء. ينظر: معجم البلدان (٣/ ٣٤٨).
(¬٢) في الأصل: فهم، والصواب ما أثبته.
(¬٣) هو موضع ناحية المدينة، على ثمانية برد منها لمن يريد الشام، ويطلق هذا الاسم على ولاية تشتمل على سبعة حصون ومزارع ونخل كثير. ينظر: معجم البلدان (٢/ ٤٠٩).
(¬٤) واد في ديار هوازن. ينظر: معجم ما استعجم (١/ ٢١٢).
(¬٥) قسم النبي ﷺ ا ليه غنائم أوطاس الا بالجعرانة.
(¬٦) الأم (٤/ ١٤٧، ١٤٨)، والمغازي للواقدي (١/ ١٠٠)، (٢/ ٦٨٠).
(¬٧) الحاوي الكبير (١٤/ ٢٤١)، وتحفة المحتاج (٩/ ٢٥١، ٢٥٢).
(¬٨) المبسوط (٦/ ٨٦)، وبدائع الصنائع (٢/ ٣٣٩).


<span data-type='title' id=toc-230>[١٨٣] مسألة:
الجزية لا تؤخذ من عبدة الأوثان بحال، وهكذا كل من لا كتاب له، ولا شبهة كتاب </span>(¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: تؤخذ الجزية من جميع الكفار، إلا من المرتدين وعبدة الأوثان من العرب (¬٢).
وقال مالك: لا تؤخذ من كفار قريش خاصة (¬٣).
وقال أبو يوسف: لا تؤخذ من عربي جزية، وإنما تؤخذ من العجم، أما الوثني إذا دخل في دين أهل الكتاب بعد النسخ لا تؤخذ منه الجزية، ومن أشكل أمرهم (¬٤) فلا يدرى هل دخلوا بعد التبديل أو قبله، كنصارى العرب، وهي تنوخ (¬٥) وبهراء (¬٦) وتغلب (¬٧)، كانوا عبدة الأوثان، فدخلوا في دين النصارى، فيقرون على دينهم ببذل الجزية، وتحقن دماؤهم وأموالهم، إلا أنه لا تحل مناكحتهم وذبائحهم، فهؤلاء قوم دعاهم عمر -[﵁]-إلى عقد الذمة، وبذل الجزية، فأبوا، وقالوا: نحن عرب،

(¬١) الحاوي الكبير (١٤/ ٢٨٤)، ونهاية المطلب (١٨/¬٧، ٨).
(¬٢) المبسوط (١٠/¬٧)، وبدائع الصنائع (٧/ ١١٠، ١١١).
(¬٣) مواهب الجليل (٣/ ٣٨١).
(¬٤) في الأصل: أم هيم، والصواب ما أثبته.
(¬٥) اسم لعدة قبائل، اجتمعوا قديما بالبحرين، وتحالفوا على التناصر، وأقاموا هناك، فسموا
تنوخا، والتنوخ: الإقامة. ينظر: الأنساب للسمعاني (٣/ ٩٠).
(¬٦) قبيلة من قضاعة، نزل أكثرها بلدة حمص بالشام. ينظر: الأنساب للسمعاني (٢/ ٣٧٣).
(¬٧) قبيلة معروفة، وهي تغلب بن وائل بن قاسط. ينظر: الأنساب للسمعاني (٣/ ٥٧).


فأبو حنيفة يقول (¬١): العقار مما لا يتصور غصبه؛ وذلك أنه قال: الغصب عدوان محض، وحقيقته فعل حسي، والفعل الحسي لا يعلم وجوده إلا بأثره الظاهر في المحل، كالقتل مثلا، فإنه يسمى فاعله قاتلا؛ يقال: لأنه ظهر أثر فعله في المحل، وهو الإماتة؛ لأنا رأيناه حيا قبل فعله، ثم رأيناه بعد فعله ميتا، فقد ظهر لنا وجود فعله حسا، وهكذا سائر الأفعال الحسية، قال: وإذا تقرر هذا، قلنا: يجب أن يكون الغصب مما يظهر أثره في المحل؛ ليعلم بذلك وجود فعله حسا، وليس ذلك إلا النقل والتحويل، فإذا نقله وحوله قلنا: هذا الانتقال من محل إلى محل يتغير به المحل؛ فإنه صار منقولا بعد أن لم يكن منقولا، فدلنا ذلك على وجود فعل من الغاصب حقيقة، فأضفنا هذا الأثر إليه، وأوجبنا الضمان عليه [و] (¬٢) إذا لم يوجد نقل وتحويل أي أثر لفعله، حتى يعلم أنه فاعل في المحل، فإن قلتم: دخل الدار، قلنا: هذا فعل قام به، وليس في المحل، ولا تغير به المحل، وإن قلتم:
تصرف وانتفع، فهذا - أيضا - باطل؛ لأنه لم يتصرف في العين بما يوجب ضمانها، والمنافع هل تضمن أم لا؟، مسألة أخرى لا تعلق لها بهذه المسألة، وكلامنا في غصب العقار، لا في غصب المنافع، وإن قلتم: خرب الدار، وأخذ الأخشاب، قلنا: ما نقله يلزمه ضمانه، وما لم ينقله لا يلزمه ضمانه، وإن قلتم: تصرف في نفس الأرض، وحفرها ونقل ترابها، قلنا: كل ما نقله يضمنه، إنما كلامنا في شيء لم ينقله، ولا يتصور نقله،

(¬١) لم يبدأ المؤلف بذكر مأخذ قول الشافعية كعادته، وسيأتي في سياق جوابه على مأخذ قول أبي حنيفة ﵀.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.


ولم يغادر منهم أحدا، حتى أمر بالكشف عن مؤتزر الصبيان؛ كل من أنبت نباتا خشنا؛ ضربوا عنقه.
فإن قالوا: فلم أقررتم عبدة الأوثان بالاسترقاق؟.
قلنا: ليس الاسترقاق كالجزية، وإنما هو أخو القتل، فإنه قلب الحلس (¬١) و [إعدام] (¬٢) المسترق في حق نفسه، ليس هو كالجزية التي يصير بها من أهل دارنا، فيختلط بنا تصرف على إيثاره واختياره (¬٣).

<span data-type='title' id=toc-231>[١٨٤] مسألة:
الجزية لا تسقط بالموت، ولا بالإسلام، ولا بتداخل السنين قبل الاستيفاء </span>(¬٤)، خلافا لأبي حنيفة ﵁ في الصور الثلاث (¬٥).
ومأخذ النظر اختلاف الإمامين ﵄ في حقيقة الجزية، وجهة وجوبها.
فمعتقد الشافعي أنها وجبت عوضا عن سكناهم دار الإسلام، وعصمنا إياهم، وذببنا عنهم (¬٦).

(¬١) تقدم معنى الحلس ص: (٥٧٤).
(¬٢) في الأصل: أعلام، والصواب ما أثبته.
(¬٣) بدائع الصنائع (٧/ ١١٠، ١١١)، والحاوي الكبير (١٤/ ٢٨٤ - ٢٨٧).
(¬٤) الحاوي الكبير (١٤/ ٣١٢، ٣١٣)، ونهاية المطلب (١٨/¬٣١)، وتخريج الفروع (٨٩).
(¬٥) المبسوط (١٠/ ٨٠، ٨٢)، وبدائع الصنائع (٧/ ١١٢).
(¬٦) الحاوي الكبير (١٤/ ٣١٢، ٣١٣).


فكيف يضمنه؟.
قالوا: وإذا تقرر أن حقيقة الغصب النقل، وهو [غير] (¬١) متصور في العقار، دل أن حقيقة الغصب لا توجد فيه، فلا يضمن، قالوا: ولا يلزم على هذا التخلية في العقار حيث جعل قبضا في البيع؛ ليفيد الأحكام والتصرفات؛ فإن ذلك أمر شرعي، فجاز أن يقدر وجوده ليترتب الحكم عليه، وللشرع أن يقدر المعدوم موجودا، والحي ميتا في الأحكام؛ لمسيس الحاجة إلى ذلك، أما الغصب فعدوان محض، فلا حاجة إلى تقدير وجوده عند انتفاء حقيقته (¬٢).
والجواب عن هذا:
أنا لسنا نعتبر في الغصب أمرا معقولا عرفا وعادة ووضعا، فنقول: الغصب هو: الاستيلاء على مال الغير بعدوان، والاستيلاء أمر معقول من العرف، كان الشرع أو لم يكن، والاستيلاء على العقار متصور، ونعني بالاستيلاء: ظهور انصراف مقاصد هذه العين وثمراتها وفوائدها إلى هذا الرجل في مستقبل الزمان، واختصاصه بالعين دون سائر الناس، وإحلال نفسه محل المالك بكل حال، فإن ذلك إذا تحقق وظهر عند الناس؛ سمي في العرف غاصبا [ومقنونا] (¬٣)، وهذا المأخذ يشتمل من أصل كلي في الشرع، وذلك أن الأعيان غير مرادة لصورها، وإنما تقصد لمنافعها، والفوائد الحاصلة منها، فإذا حصلت الثمرات والمقاصد لغير المالك لسبب هو عدوان قلنا:

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) المبسوط (١١/ ٧٤ - ٧٧).
(¬٣) لعلها: ومفوتا.


[٢٧] مسائل الصيد والذبائح
[١٨٥] مسألة:
الكلب المعلم إذا أكل من فريسته نادرا لم تحرم [فرائسه] (¬١) السابقة قولا واحدا.
فإن كان الأكل عادة له حرمت الفريسة التي ظهرت بها عادته.
وهل يحرم ما أكل منها قبله؟ فيه وجهان (¬٢):
قال أبو حنيفة ﵀: تحرم الفريسة المأكول منها، وينعطف التحريم على جميع فرائسه المتقدمة، ولو كان بخمسين سنة (¬٣).
ويعنى بالمعلم ما يجمع ثلاث شرائط:
- وهو: أن يكون بحيث إذا أرسل استرسل.
- وإذا زجر انزجر.
- وإذا قتل الصيد لا يأكل منه.

(¬١) في الأصل: على فرائسه، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٥/¬٨، ٩)، وتحفة المحتاج (٩/ ٣٣٠).
(¬٣) المبسوط (١١/ ٢٤٣)، وبدائع الصنائع (٥/ ٥٣).


الاكتساب؛ ليصرفه في قوته، فرخص له، وأباحه إياه مع الأكل.

<span data-type='title' id=toc-234>[١٨٦] مسألة:
متروك التسمية حلال عندنا في حالتي العمد والنسيان </span>(¬١).
حرام عندهم في حالة العمد دون النسيان (¬٢).
ويحرم عند مالك في الحالتين جميعا (¬٣).
وهذا الخلاف جار في التسمية عند إرسال الجارحة على الصيد.
وللمسألة مأخذان:
أحدهما: تعارض آية الذكاة (¬٤) وآية التسمية (¬٥)، [فآية] (¬٦) الذكاة تقتضي بعمومها تحليل كل مذكاة، وآية التسمية تقتضي بعمومها تحريم كل متروك التسمية، والمتنازع فيه مذكاة متروك التسمية، فإذا أحللنا بعموم آية الذكاة لزم تأويل آية التسمية، [وإن حرمنا بآية التسمية] لزم [تخصيص] آية

(¬١) الحاوي الكبير (١٥/¬١٠)، ونهاية المطلب (١٨/ ١١٤).
(¬٢) المبسوط (١١/ ٢٣٦)، وبدائع الصنائع (٥/¬٤٦، ٤٧).
(¬٣) ما نسبه المؤلف للإمام مالك غير دقيق، بل قوله في هذه المسألة كقول أبي حنيفة. ينظر: المدونة (١/ ٥٣٢).
(¬٤) وهي قوله سبحانه: ﴿حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به والمنخنقة والموقوذة والمتردية والنطيحة وما أكل السبع إلا ما ذكيتم﴾ [المائدة: ٣].
(¬٥) وهي قوله سبحانه: ﴿ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه﴾ [الأنعام: ١٢١].
(¬٦) في الأصل: فله، والصواب ما أثبته.


وقال أبو حنيفة ﵀: إذا تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها ومعظم منافعها، زال ملك المغصوب منه عنها، وملكها الغاصب وضمنها، ولا يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها، فحينئذ يملك جميع التصرفات ملكا مكروها (¬١)، وهذا كمن غصب شاة فذبحها وشواها، أو طبخها، أو حنطة فطحنها، أو حديدا فاتخذه سيفا، أو صفرا فعمله آنية، أو ثوبا فخاطه قميصا أو قباء، قالوا: وإذا قطع الثوب بالطول ملكه، وإن قطعه بالعرض لا يملكه، وللمسألة طرفان:
* أحدهما: في الأفعال التي تغير العين، ولا تزيل ماليتها، كالطحن، والشي في الشاة، فمأخذ الشافعي فيه: أن فعل الغاصب لا يصلح لإفادة الملك، فما حصل في ملك الغير من حيث [إن] (¬٢) فعله عدوان محض، والشرع يعتني بإعدامه وتمحيقه؛ فلا يجوز أن يجعله سببا لتحقيق ملك المعتدي؛ فإن ذلك إثبات له، والشرع يقصد إعدامه، وهذا يستمد من أصل كلي في الشرع، وذلك أن الله - تعالى - جعل الأملاك معصومة على المالك، واحترمها، وجعلها معززة مصونة، لا تنال إلا بأسباب وضعها، وطرق مهدها، فمن قال: إن من أخذ ملك غيره قهرا، أو تصرف فيه تصرفا هو مقصود المالك من ملكه، يملكه، فقد أبطل عصمة الأملاك بالكلية، وأزال الاحترام الذي أثبته الشرع بمجرد العدوان، وهذا مخالف لوضع الشرع (¬٣).
ومأخذ أبي حنيفة في هذا الفصل: أن فعل الغاصب غير صفة العين

(¬١) المبسوط (١١/ ٨٦، ٨٧)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٤٨، ١٤٩).
(¬٢) في الأصل: إنه، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (٧/ ١٩١، ١٩٢).


خلف مقام الأصل، كما في سائر الأبدال مع الأصول، أما العامد فهو قادر على التسمية، فلا يجوز له العدول إلى الخلف.
قلنا: هو وإن ترك لفظا فعقيدته منطوية عليه كما في حال النسيان، ثم باطل بالمسح على الخفين، فإنه أقيم مقام غسل الرجلين من غير مشقة، ولا حرج (¬١).

<span data-type='title' id=toc-235>[١٨٧] مسألة:
الأضحية سنة مؤكدة عندنا، وليست مكتوبة ولا واجبة </span>(¬٢).
قال أبو حنيفة ﵀: الأضحية واجبة على المقيم الذي يملك نصابا، وليست بمفروضة.
وفرق بين الفرض والواجب، وقال: الفرض: ما يثبت بدليل مقطوع به غير مختلف فيه، والواجب: ما يثبت بدليل مختلف فيه، [كخبر] (¬٣) الواحد، والقياس [ … .] (¬٤)، ومن مذهبه أنها لا تجب على أهل السواد.
وضابط مذهبه: أنها لا تجب إلا على من تجب عليه صلاة العيد (¬٥). ولا خلاف أن تفرقة اللحم لا تجب.

(¬١) المبسوط (١١/ ٢٣٦ - ٢٣٨)، والحاوي الكبير (١٥/¬١١ - ١٣).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٥/ ٧١)، ونهاية المحتاج (٨/ ١٣١).
(¬٣) في الأصل: كالخبر، والصواب ما أثبته.
(¬٤) طمس في الأصل بمقدار كلمة.
(¬٥) المبسوط (١٢/¬٨، ٩)، وبدائع الصنائع (٥/ ٦٢).


ومقصودها واسمها؛ فإنها كانت تسمى حنطة، فصارت تسمى دقيقا، وكانت تسمى غزلا، فصارت ثوبا، ومعظم المقاصد قد زالت إذا شوى الشاة، فإنها كانت قبل الشي ينتفع بها من جهات عدة، ويطبع منها [ألوان] (¬١) كثيرة، وزال ذلك حيث شواها، قالوا: وإذا زالت المقاصد صارت العين كالتالفة، فملكها بالقيمة (¬٢).
ونحن نقول: هذا الذي ذكرتموه باطل؛ فإن المقصود الأعظم من هذه الأشياء هو الأصل، وهو قائم ما زال، كيف تصرفت الجهات انتهت إليه.
* الطرف الثاني: ما إذا أحدث في العين فعلا يزيل به مالية العين، كما إذا غصب البذر وزرعه، فإنه يفسد في الأرض ويتعفن، وتزول ماليته، وكذا إذا غصب بيضة وأحضنها دجاجة، فإنها تصير علقة، فتزول المالية منها.
وأبو حنيفة هاهنا يقول: المالية الأولى بطلت، وزال ملك المالك عنها، وهذه مالية حدثت وتجددت ووجدت بفعل الغاصب، فكانت مضافة إليه ومحالة عليه.
ونحن نقول: هذا باطل؛ فإن المالية [المتجددة] (¬٣) لم تحصل بفعل الغاصب، إنما الله جددها وخلقها، بدليل أنا لو رفعنا الفعل من العين لوجدت هذه المالية، ولا يضاف إلى الفعل إلا ما لا يوجد إلا بالفعل، فأما ما لا يحتاج في وجوده إلى فعل مخلوق فلا يضاف إليه، والزرع لم يحصل بفعل

(¬١) في الأصل: ألوانا، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (١١/ ٨٧، ٨٨).
(¬٣) في الأصل: المتجدد، والصواب ما أثبته.


قلنا: الشروط تراعى في النفل كما تراعى في الفرض، ألا ترى أن الطهارة والستارة وغيرها من الشروط تعتبر في النافلة كما تعتبر في [المفروضة] (¬١)، [فتستويان] (¬٢) في الشروط، وتختلفان في الوجوب.
ثم هو معارض بانتفاء خصائص الواجبات، فإنها إذا فاتت لا تقضى.
ويجوز أكل جميعها بدليل سائر القرابين الواجبة، فإنه لا يجوز أن [يأكل] (¬٣) جميعها ويستوعبها.
ومنها: أنها لا تجب على المسافر، ولو كانت واجبة عم وجوبها المسافر والمقيم، [وهما] لا (¬٤) يختلفان في الحقوق الدينية كالقصر والفطر واستيفاء المسح، لا في [الحقوق] (¬٥) المالية (¬٦).

<span data-type='title' id=toc-236>[١٨٨] مسألة:
الجنين يتذكى بذكاة أمه </span>(¬٧).
وقال أبو حنيفة ﵀: إذا ذكيت الأم، ومات الجنين معها، فهو

(¬١) في الأصل: المفروط، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: فليستويان، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: بأكل، والصواب ما أثبته.
(¬٤) لعلها زائدة.
(¬٥) في الأصل: حقوق، والصواب ما أثبته.
(¬٦) الحاوي الكبير (١٥/ ٧٢، ٧٣).
(¬٧) الحاوي الكبير (١٥/ ١٤٨)، ونهاية المحتاج (١٠/ ١٥٨).


[٢٨] مسائل الأيمان
[١٨٩] مسألة:
اليمين الغموس توجب الكفارة عندنا (¬١). خلافا لهم (¬٢).
وصورة المسألة: ما إذا حلف على ماض، وكان كاذبا فيه، فيقول: والله ما فعلت كذا، وقد فعل، أو قد فعلت، وما فعل (¬٣).
وللمسألة مأخذان:
أحدهما: أن اليمين عندنا لا تحرم المحلوف عليه، بل الكفارة تجب بهتك حرمة الاسم المعظم (¬٤).
وعندهم تحرم المحلوف عليه، وتوجب البر، فإذا أقدم على الحنث فقد ارتكب حراما، فتجب الكفارة كذلك، وبنوا على هذا الأصل سائر مسائل الأيمان، وقالوا: إذا حلف على الامتناع من فعل شيء أو الاقدام [عليه] (¬٥)

(¬١) الحاوي الكبير (١٥/ ٢٦٧)، ونهاية المطلب (١٨/ ٣٠٤).
(¬٢) المبسوط (٨/ ١٢٧)، وبدائع الصنائع (٣/¬١٥).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٥/ ٢٦٧).
(¬٤) المصدر السابق.
(¬٥) مكررة في الأصل.