الثاني: أن الآيسة تعتد بالأشهر، والأشهر خلف [عن] (¬١) الأقراء، مع أن الأقراء يستحيل إيجابها عليها.
الثالث: العاجز عن الماء يجب عليه التيمم مع استحالة وجوب الأصل عليه.
وأما المعنى [فهو] (¬٢) أن هذا الذي ذكرتموه وضع وترتيب تنفردون به ما أنزل الله [به] (¬٣) من سلطان، بل ضابط الكفارة اليمين الكاذبة على ما بيناه، غير أن اليمين الكاذبة تنقسم إلى ما تكون كاذبة لأمر مضى كالغموس، وإلى ما تصير كاذبة لأمر يطرأ كسائر الأيمان على المستقبل، وإلى ما تكون كاذبة لمعنى مقارن.
ثم الكذب المقارن ينقسم إلى ذاتي، كقوله: [لأجمعن بين السواد والبياض، وإلى إضافي، كقوله:] لأصعدن السماء، فهذه جهات الكذب ونواحيه، والفرق بين جهة وجهة محال لا وجه له (¬٤).

<span data-type='title' id=toc-239>[١٩٠] مسألة:
التكفير بالمال قبل الحنث وبعد اليمين جائز </span>عندنا (¬٥).
خلافا لهم (¬٦).

(¬١) في الأصل: على، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: بها، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (٨/ ١٢٧ - ١٢٩)، والحاوي الكبير (١٥/ ٢٦٧ - ٢٦٩).
(¬٥) الحاوي الكبير (١٥/ ٢٩٠)، ونهاية المحتاج (٨/ ١٨١).
(¬٦) المبسوط (٨/ ١٤٧)، وبدائع الصنائع (٣/¬١٩).


وصورة المسألة: ما إذا غصب جارية مثلا، فولدت ولدا في يد الغاصب وانتقصت، وبالولد وفاء بالنقصان، فردهما إلى المالك، فإنه يجب عليه أرش نقصان الأم عندنا.
وعندهم لا يجب إلا إذا فات الولد قبل تسليمه إلى المالك، أو لم يكن في قيمته وفاء بنقصان الولادة، فيضمن قدر التفاوت (¬١).
واعلم أن هذه المسألة تنبني على مسألة زوائد المغصوب؛ فإن الولد عندنا لما كان في نفسه مغصوبا مضمونا، لم يصح أن يكون بدلا عن مضمون آخر، من حيث إن المعقول من شرع الضمان جبر ما فات على المغصوب منه؛ فإن التفويت يناسبه، والحكم مقرون به في صورة الوفاق، وحقيقة الجبران تدخل في ملك المالك بسبب الفوات، ما لم يدخل في ملكه بدون الفوات؛ ليقوم مقام الفائت معنى، ويندفع به ضرر الفوات، أما الحاصل بدون الفوات [فيستحيل] (¬٢) أن يكون جابرا للفائت؛ لحصوله بدونه، فلا ينجبر به، كما لو انتقصت بغير الولادة (¬٣).
وعند أبي حنيفة: لما كان الولد يحدث أمانة في يد الغاصب، غير مضمون عليه، فجاز أن يكون بدلا عن الفائت، من حيث إن النقصان الواقع في الأم فوات جزء، أو خلف، وهو الولد، ووجه الخليفة: استناد الزيادة والنقصان إلى سبب واحد، وهو الولادة، فصار الذي أوجب النقصان هو الذي أوجب الزيادة، فكأنه لم يفت شيء، وعبروا عن هذا المعنى بقولهم:

(¬١) المبسوط (١١/ ٥٨)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٥٧).
(¬٢) في الأصل: يستحيل، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (٧/ ١٥٢، ١٥٣).


<span data-type='title' id=toc-240>[١٩١] مسألة:
إذا نذر صوم يومي العيد وأيام التشريق لا ينعقد نذره عندنا، وإذا صام فيها لا يصح </span>(¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: ينعقد نذره، وإذا صام فيها؛ صح صومه عن
النذر الذي نذره (¬٢).
ولا خلاف أن النذر المطلق لا يصح إيداعه في هذه الأيام (¬٣).
ومأخذ النظر: أن النهي المضاف إلى صوم هذه الأيام عائد عندنا إلى نفس الصوم، ومتعلق بعينه، والأمر بالشيء والنهي عنه في حالة واحدة متناقض، فلا يجتمعان في محل واحد.
وعندهم أن النهي ليس راجعا إلى عين الصوم، بل معنى عن الصوم وهو ترك إجابة الداعي إلى الأكل في هذا اليوم، قال الله - تعالى -: ﴿فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير﴾ [الحج: ٢٨]، فالخلق أضياف الله - تعالى - بدعائه لهم إلى الأكل من لحوم القرابين، وترك إجابة الداعي من الضيف إخلال بإجلال المضيف، فحرم الصوم لهذا المعنى، لا لأجل الصوم.
وقرروا هذا بأن النهي طلب، وإنما يطلب ما تصور فعله، [ولولا] (¬٤)

(¬١) الحاوي الكبير (١٥/ ٤٩٣)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٨٤).
(¬٢) بدائع الصنائع (٥/ ٨٣)، وحاشية ابن عابدين (٣/ ٧٣٦).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٥/ ٤٩٤).
(¬٤) في الأصل: ولو، والصحيح المثبت.


موجب ما أوجبه النقص، فليجبر به النقص كما يجبر بالأرش، واستدلوا على ذلك بأحكام ثلاثة:
أحدها: أن سن المغصوب لو سقط، ونبت مكانه سن آخر، فإنه لا يكون مضمونا عليه.
الثاني: أنها لو كانت سمينة، فانتقص قيمتها بالهزال، ثم عادت سمينة، فإنه لا يلزمه شيء، وتصير زيادة السمن خلفا [لما] (¬١) حصل من النقصان.
الثالث: أنه لو قطع حشيش الحرم، ثم أخلف، لا يجبر به، ولا يلزمه شيء (¬٢).
والجواب عما ذكروه:
أن نقول: لا سبيل إلى دعوى الخليفة؛ فإن سبب النقصان هو الولادة، وسبب ملك الولد ملك الأم مستفاد منه، وإذا لم يتحد سبب الزيادة والنقصان فلا تثبت الخليفة بينهما، وأما مسألة السن فنمنعها على أحد القولين، وكذا مسألة السمن على أحد الوجهين (¬٣)، أما حشيش الحرم إذا قطع فلا يناظر مسألتنا؛ فإن الخلف هناك ثبت في مكان الأصل، وحصلت الزيادة في محل النقصان، أما هاهنا فالولد ليس في محل النقصان، بل هو عين أخرى، لا مثل الفائت ولا قيمته، بل هو نماء رزق ساقه الله

(¬١) في الأصل: كما، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (١١/ ٥٩، ٦٠).
(¬٣) الأوجه عند الشافعية: أقوال أصحاب الشافعي المنتسبين إلى مذهبه، التي يخرجونها على أصوله، ويستنبطونها من قواعده. ينظر: المجموع (١/ ٦٥).


سلف﴾ [النساء: ٢٢]، فاتحدت العبارة عن الجميع (¬١).

<span data-type='title' id=toc-241>[١٩٢] مسألة:
إذا نذر ذبح ولده لغا نذره، ولا يلزمه شيء </span>عندنا (¬٢).
وقال أبو حنيفة: إذا نذر ذبح ابنه يلزمه ذبح شاة، وإن نذر ذبح غيره فلا شيء عليه (¬٣).
ولو نذر قتل ولده لم يصح، إجماعا في الأمر (¬٤).
واستدلوا على ذلك: بأن الأمر بذبح الولد أمر بذبح الشاة، بدليل قصة الخليل ﵇، وذلك سمي فداء، فكذلك الأمر بذبح الولد وجب أن يكون نذرا بذبح الشاة، قالوا: والجامع بينهما: أن النذر تلو الأمر، ولهذا لا ينعقد إلا بجنس المأمور به، لا فرق بينهما، إلا أن أحدهما إلزام، والآخر التزام، الأول من جهة الشرع، والثاني من جهة العبد.
والحاصل: أن الأمر بذبح الولد صار أمرا بذبح الشاة حين كان ذبح الولد حراما، كذلك النذر بذبح الولد وجب أن يكون نذرا بذبح الشاة.
ونحن نقول: هذا فاسد؛ لأن الاسم الشرعي عبارة عما تكرر استعماله في عرف الشرع، حتى يصير عند الإطلاق منصرفا إلى ما يستعمل فيه،

(¬١) بدائع الصنائع (٥/ ٨٣)، والحاوي الكبير (١٥/ ٤٩٣، ٤٩٤).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٥/ ٤٨٩).
(¬٣) المبسوط (٨/ ١٣٩)، وحاشية ابن عابدين (٣/ ٧٣٩).
(¬٤) الحاوي الكبير (١٥/ ٤٨٩).


[٢٩] مسائل الأقضية
[١٩٣] مسألة:
القضاء على الغائب نافذ عندنا (¬١).
خلافا لهم (¬٢).
وصورة المسألة: ما إذا ادعى على غائب حقا من حقوق الآدميين، كالديون، والبيوع، والقصاص، وحد القذف، وما أشبه ذلك، فإن الحاكم يسمع دعواه، وإذا أقام بينة سمع بينته، وإذا سأل المدعي أن يكتب إلى حاكم البلد الذي فيه المدعى عليه بما يثبت عنده، فعل ذلك، هذا كله لا خلاف فيه.
أما إذا طالبه المدعي أن يحكم على المدعى عليه الغائب.
فعندنا: يستحلفه القاضي مع البينة أنه لم يقتض حقه منه؛ [ولا] (¬٣) شيء منه، ولا أبرأ عنه، ولا عن شيء فيه، ويحكم عليه، ثم يكتب إلى حاكم ذلك البلد بما حكم به، فإن كان الخصم مستترا في البلد فلا يتمكن

(¬١) الحاوي الكبير (١٦/ ٢٩٦، ٢٩٧، ٣٠٠)، ونهاية المحتاج (٨/ ٢٦٨ - ٢٧٠).
(¬٢) المبسوط (١٧/¬٣٩)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢٢٢).
(¬٣) في الأصل: لا، والصواب ما أثبته.


صاحب مال، ولا من تزوج يقال: قد نال مالا، بل يعدون صاحب العيال ناقص الأموال؛ فإنه يقال في العادة: العيال أرضة المال، فليست منفعة البضع مالا، بل نقول: هي متقومة، محترمة شرعا، ومن أتلف متقوما محترما شرعا لزمه الضمان، كما لو قطع يدها، فإن اليد ليست مالا، لكن لما كانت محترمة متقومة شرعا وجب ضمانها (¬١).
والخصم يدعي أنها ليست متقومة أصلا، وإنما هي متقومة شرعا، كمنافع الأموال في الإجارة، وقرروا هذا بأن منفعة البضع ليست مالا، وما ليس بمال لا يقابل بالمال؛ لانتفاء المماثلة بينهما، غير أن منفعة البضع مما عظم الشرع أمرها، وفخم طنينها، وشرط الشروط والتقييدات في استباحتها، حتى انتهى الأمر في تعظيمها إلى أن أوجب القتل في استيفائها على جهة العدوان، فأموال الدنيا بحذافيرها لا [توازي] (¬٢) البضع، إلا أن الشرع أوجب المال في العقد والشبهة حيث لم يمكن إيجاب الحد، فأظهر تعظيمه بإيجاب المال؛ خيفة الإهدار وإبطال الاحترام، فأما إذا أوجب الحد فلا إهدار؛ فإن العقوبة بالرجم غاية التعظيم، فلا حاجة بنا إلى إيجاب المال (¬٣)، وهذا بعينه يقرره أبو زيد (¬٤) في مسألة موجب العمد، فيقول: الأصل ألا يقابل الحر بالمال، وإنما قوبل في الخطأ بالمال؛ خيفة الإهدار (¬٥).

(¬١) الحاوي الكبير (٧/ ١٦٤).
(¬٢) في الأصل: توارث، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (١١/ ٧٠).
(¬٤) الدبوسي؛ تقدمت ترجمته ص: (٩٨)، ولم أجد ما نسب إليه هنا.
(¬٥) لم أقف على مصدره في هذا النقل عن أبي زيد، وينظر في معنى كلامه: الهداية في شرح بداية المبتدي (٤/ ٤٤٢).


عنه؟، ثم الإقرار المنتفع به ما كان في مجلس الحاكم، وإقراره في الخلوة لا ينفع، فلا فرق إذا بين قوله: خصمي منكر، أو خصمي مقر، في أن الحاكم يقضي عليه، وإنما تمسكوا بقوله ﷺ لعلي - كرم الله وجهه - حين بعثه إلى اليمن قاضيا: «لا تقض لأحد الخصمين حتى تسمع كلام الآخر؛ فإنك إذا سمعت كلامهما عرفت كيف تقضي بينهما» (¬١).
* والجواب:
• قلنا: تمام الحديث ما رواه أبو داود في سننه أنه ﷺ قال: «إذا جلس إليك الخصمان، فلا تقض لأحدهما حتى تسمع كلام الآخر» (¬٢)، وهذا يتناول الحاضر دون الغائب (¬٣) (¬٤).
* * *

[١٩٤] * مسألة:
قضاء القاضي لا يغير الأشياء عن حقائقها في الشرع، ولا ينفذ

(¬١) أخرجه أبو داود في سننه، كتاب الأقضية، باب كيف القضاء، برقم: (٣٥٨٢)، والترمذي في سننه، أبواب الأحكام، باب ما جاء في القاضي لا يقضي بين الخصمين حتى يسمع كلامهما، برقم: (١٣٣١)، قال الترمذي: هذا حديث حسن.
(¬٢) أخرجه أبو داود في السنن من حديث علي، كتاب الأقضية، باب كيف القضاء، برقم: (٣٥٨٢)، والترمذي وحسنه في سننه، باب ما جاء في القاضي لا يقضي بين الخصمين حتى يسمع كلامهما، برقم (١٣٣١)، وحسنه الألباني بمجموع طرقه. إرواء الغليل (٨/ ٢٢٨).
(¬٣) يريد المؤلف ﵀ أن هذا الحديث خاص في حال حضور الخصم عند القاضي، ولا يتناول حالة غيابه.
(¬٤) بدائع الصنائع (٦/ ٢٢٢ - ٢٢٤)، والحاوي الكبير (١٦/ ٢٩٧ - ٣٠٠).


وربما تمسكوا بما روي أن رجلا ادعى [نكاح] (¬١) امرأة عند علي ﵁، وأقام شاهدين، فقالت المرأة: والله ما تزوجني قط، فإن كان ولا بد فزوجني منه، فقال علي - كرم الله وجهه -: «شاهداك زوجاك» (¬٢)، دل أن القضاء بالبينة من حيث الظاهر ينفذ ظاهرا وباطنا.
* والجواب:
نقول: لم يصح الأثر، ولم ينقل في كتاب معتمد (¬٣)، وإن صح فهو معارض بأثر شريح، فإنه قال: «قضائي بهذا لا يحل لكم ما حرم الله عليكم» (¬٤).
* * *

<span data-type='title' id=toc-245>[١٩٥] * مسألة:
القضاء بالنكول باطل </span>عندنا (¬٥).
وقال أبو حنيفة ﵀: يصح في الأموال وتوابعها (¬٦).
واتفقنا على امتناعه في الحدود والدماء (¬٧).

(¬١) في الأصل: نكاه، والصواب ما أثبته.
(¬٢) ذكره ابن الجوزي في التحقيق عن علي بصيغة التمريض. ينظر: التحقيق في أحاديث الخلاف (٢/ ٣٨٥).
(¬٣) المبسوط (١٦/ ١٨١ - ١٩٠)، والحاوي الكبير (١٧/¬١١ - ١٥).
(¬٤) أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه، كتاب القضاء، باب ما لا يحله قضاء القاضي، رقم: (٢٣٤٣١).
(¬٥) الحاوي الكبير (١٧/ ١٤٠)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٣٢٠).
(¬٦) المبسوط (١٧/¬٣٤)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢٣٠).
(¬٧) المصادر السابقة.


وعندهم: هي مهدرة في حق المسلم دون أهل الذمة، وهذا المأخذ يستمد من ثلاثة أصول:
أحدها: أن الكفار عندهم غير مخاطبين بفروع الإسلام في طرفي الأمر والنهي، ولم يتوجه نحوهم خطاب إلا بالأصول، وهذا أصل قد أبطلناه في غير موضع، وبينا أنهم مخاطبون بالفروع بشرط تقديم الأصول (¬١).
الأصل الثاني: أنه وإن جاز خطابهم، فلا بد من خطاب في حقهم بالتحريم، ولم يوجد ذلك، بل الخطاب يدل على اختصاص تحريم الخمر بالمسلمين، وهو قوله - تعالى -: ﴿ياأيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون﴾ [المائدة: ٩٠]، خص الخطاب بالمؤمنين، والأصل في الخطاب أن يكون مقصورا على من خوطب، وإن ترك في موضع فلدليل آخر، لا لنفس الخطاب.
ونحن نقول: هذا باطل - أيضا -؛ فإن خطاب التحريم فيها عام، والبداية بالمؤمنين كان تكريما وتشريفا وتعظيما لقدرهم، لا لاختصاص الحكم، بل الحكم يتناول الخلق أجمعين، كما في قوله - تعالى -: ﴿ياأيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها﴾ [الأحزاب: ٤٩]، فإن الخطاب والحكم يعم المؤمنين والكافرين؛ فإن الكافر - أيضا - إذا طلق قبل الدخول لا عدة له عليها، ثم دليل العموم قوله ﷺ: «حرمت [الخمرة] (¬٢) ....................................

(¬١) ينظر كتابه: تخريج الفروع على الأصول (٩٧ - ٩٩).
(¬٢) في الأصل: الحرمة، والصواب ما أثبته.


[٣٠] مسائل الشهادات
[١٩٦] * مسألة:
بينة [ذي] (¬١) اليد مسموعة مقضي بها عندنا (¬٢)، خلافا لأبي حنيفة ﵀، فإنه قال: لا تسمع، وإنما تسمع بينة الخارج (¬٣).
وصورة المسألة: ما [إذا] (¬٤) ادعى عينا في يد إنسان، فأنكر ذو اليد، وأقام الخارج بينة، فعارضها ذو اليد ببينة.
فعندنا تسمع بينة [ذي] (¬٥) اليد كما تسمع بينة الخارج.
غير أن أصحابنا اختلفوا في حكم البينتين، مع الاتفاق على أن المدعى يقر في يده.
فمنهم من قال: تتعارض البينتان، وتتساقطان، ويبقى المدعى في يد من هو في يده، كأن لم تكن بينة.
ومنهم من قال: ترجح بينة ذي اليد باليد، ويبقى المدعى به في يد من

(¬١) في الأصل: ذو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٧/ ٣٠٢، ٣٠٣)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٣٢٧، ٣٢٨).
(¬٣) المبسوط (١٧/¬٣٠)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢٣٢).
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) في الأصل: ذو، والصواب ما أثبته.


لعينها» (¬١)، أي لمعنى في عينها، وهو الشدة المفضية إلى زوال العقل الذي هو ملاك التكليف، وبه يتوصل إلى الإسلام، وتمييز الإسلام الحلال عن الحرام، فالعلة المحرمة موجودة في حق الكافر خفيت وجودها في حق المسلم وأهلية التحريم ثابتة في حقه، بدليل تحريم الكفر عليه.
الأصل الثالث: زعموا أن شرع من قبلنا شرع لنا ما لم نجد ناسخا في شرعنا، والخمرة كانت مالا محترما مملوكا في الملل السالفة، وفي صدر الإسلام، إلى أن نسخ ذلك بخطاب التحريم في حق المؤمنين، فهي عندهم باقية على ما كانت عليه قبل التحريم، ومسائلهم تدل على ذلك؛ فإنهم قالوا: يملكها المسلم إذا وكل ذميا في شرائها بواسطة وكالته، ويملكها - أيضا - بالوصية، ويجوز أن يؤخذ منهم عشور أثمانها.
ونحن نقول: هذا - أيضا - بني على أصل فاسد؛ فإن الله ﷿ ابتعث محمدا - ﷺ ـ، وجعل شريعته ناسخة للشرائع كلها، ناسخة للملل والنحل بأسرها، لم يتخصص شريعة قبل، ولم يتميز جيل عن جيل، قال الله - تعالى -: ﴿إني رسول الله إليكم جميعا﴾ [الأعراف: ١٥٨]، وإذا كانت شريعته رافعة لكل دين، ففي شريعته أن الخمر محرمة غير متقومة مطلقا، فلا [يبقى لما] (¬٢) ذكروه أصلا في شرعنا (¬٣).

(¬١) أخرجه العقيلي مرفوعا عن علي في الضعفاء الكبير (٤/ ١٢٣)، وأخرجه النسائي في السنن موقوفا على ابن عباس ﵄، كتاب الأشربة، باب ذكر الأخبار التي اعتل بها من أباح شراب المسكر، رقم: (٥٧٠١). وضعف الألباني المرفوع، وصحح إسناد الموقوف. السلسلة الضعيفة (٣/ ٣٦٤).
(¬٢) في الأصل: يبقي ما، والصواب ما أثبته.
(¬٣) بدائع الصنائع (٧/ ١٤٧، ١٤٨)، والحاوي الكبير (٧/ ٢٢١ - ٢٢٣).


<span data-type='title' id=toc-248>[١٩٧] * مسألة:
المحدود في القذف إذا تاب قبلت شهادته </span>عندنا (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا تقبل شهادته أبدا (¬٢).
وساعدنا على قبول شهادته فيما إذا تاب قبل إقامة الحد عليه (¬٣).
ومأخذ النظر فيها: أن رد الشهادة عندنا معلل بالفسق، فيدور معه وجودا وعدما.
وعندهم: شرع عقوبة، كالحد، فلا يسقط بالتوبة كالحد.
ويدل على صحة ما ذهبنا إليه: أن رد الشهادة إنما ثبت موجبا للقذف، والقذف فسق، وقد ارتفع بالتوبة.
أما كونه موجبا للرد فدليله: انعقاد الإجماع على الرد بعد القذف وقبل التوبة وإقامة الحد (¬٤)، ولا حادث سوى القذف دل أنه موجب له؛ إذ لو كان موجبا لغيره لتوقف على وجود ذلك الغير، فثبوته عقيبه يدل ظاهرا على كونه موجبا.
وأما كون القذف فسقا فدليله: أنه يجب به الحد، والحد إنما يجب

(¬١) الحاوي الكبير (١٧/¬٢٥)، ونهاية المحتاج (٨/ ٣٠٧، ٣٠٨).
(¬٢) المبسوط (١٦/ ١٢٥)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢٧١).
(¬٣) المصادر السابقة.
(¬٤) نقل الاتفاق على ذلك ابن حزم. ينظر: مراتب الإجماع ص: (١٣٤).


<span data-type='title' id=toc-249>[١٩٨] * مسألة:
شهادة الكفار مردودة على الإطلاق </span>عندنا (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: تقبل شهادة بعضهم على بعض مع تباين أديانهم، وتنافر مذاهبهم، فتقبل شهادة اليهود على النصارى، والنصارى على اليهود والمجوس (¬٢).
[و] لا خلاف في أن شهادة الكفار غير مقبولة على المسلمين (¬٣).
ومأخذ النظر فيها اختلاف الإمامين في المعنى الموجب لرد شهادتهم على المسلمين.
فمستند الرد عند الشافعي هو فسقهم، دون العداوة (¬٤) الدينية؛ إذ لو كان المانع العداوة لما قبلت (¬٥) شهادة المسلمين عليهم كما لم تقبل شهادتهم على المسلمين؛ إذ العداوة بالطرفين، فلم تختص إحداهما بالرد دون الأخرى؟، وإنما لما حكم الله - تعالى - على هؤلاء الكفار بالتكذيب والفسق ردت شهادتهم، قال الله - تعالى -: ﴿الذين آتيناهم الكتاب يعرفونه كما يعرفون أبناءهم وإن فريقا منهم ليكتمون الحق وهم يعلمون﴾ [البقرة: ١٤٦]،

(¬١) الحاوي الكبير (١٧/ ١٦٩)، ونهاية المطلب (١٨/ ٦٢٧).
(¬٢) المبسوط (١٦/ ١٣٣)، وحاشية ابن عابدين (٥/ ٤٧٢).
(¬٣) حكى الاتفاق على ذلك ابن حزم في غير الوصية في السفر، فقد اختلفوا في قبول شهادتهم عليها. ينظر: مراتب الإجماع (٥٨).
(¬٤) في الأصل: العدالة، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: قبل، والصواب ما أثبته.


الإضرار به من وجهين:
أحدهما: وزن مؤنة القسمة.
والثاني: ضرر تجديد المرافق وإقرارها في ربعه (¬١) الذي ضاق عليه، وهذه أنواع من الضرر لا توجد في حق غير الشريك (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: مناط الشفعة في موضع الوفاق: دفع ضرر الدخيل بسبب [سوء] (¬٣) المعاشرة والصحبة، والتعدي في حدود الملك، مع تباين الأخلاق وتنافر الطباع، وهو ضرر قرار وتأبيد بطريق اتصال ملكه بملكه، وهذا المعنى موجود في الجار حيث وجوده في الشريك (¬٤).
ونحن نقول: هذا التعليل باطل من وجهين: (¬٥)
أحدهما: وقوع الاتفاق على تقديم الشريك على الجار، ولو تساويا في مناط الاستحقاق لاستويا في الأخذ كالشركاء.
الثاني: أن هذا النوع من الضرر موجود في الجار المحاذي - أيضا ـ؛

(¬١) الربع: المنزل والدار بعينها، والوطن متى كان وبأي مكان كان، وجمعه أربع ورباع وربوع وأرباع، وفي الحديث: «وهل ترك لنا عقيل من رباع أو دور» متفق عليه من حديث أسامة بن زيد، فعند البخاري في كتاب الحج، باب توريث دور مكة وبيعها وشرائها برقم: (١٥٨٨)، وعند مسلم في كتاب الحج، باب النزول بمكة للحاج وتوريث دورها برقم: (١٣٥١). ينظر: لسان العرب، ربع (٨/ ١٠٢).
(¬٢) الحاوي الكبير (٧/ ٢٢٩ - ٢٣٠).
(¬٣) في الأصل: سواء، والصواب ما أثبته.
(¬٤) بدائع الصنائع (٥/¬٥).
(¬٥) ذكر المؤلف ﵀ ثلاثة أوجه، فلعله وهم.


مع كونهم مخالفين لما هو معلوم في الشرع، وقد قال الشافعي ﵁: وأقبل شهادة أهل الأهواء إلا الخطابية (¬١) من الرافضة؛ [فإنهم] (¬٢) يتدينون بالكذب، ويشهد بعضهم لبعض بالزور (¬٣).
• قلنا: كل من حكمنا بكفره فلا تقبل شهادته، ومن لا يحكم بكفرهم ما تقولون أنتم؟ هل شهادتهم تقبل على أهل السنة أم لا؟.
إن قلتم: تقبل قلنا: فهذا هو الفرق؛ فإن الكفار لا تقبل شهادتهم على المسلمين.
وإن قلتم: لا تقبل قلنا: فهم كالمسلمين مع الكفار، تقبل شهادتهم على الكفار، ولا تقبل شهادة الكفار على المسلمين، فقد ظهر الفرق، واندفع الإلزام (¬٤).
* * *

<span data-type='title' id=toc-250>[١٩٩] * مسألة:
القضاء بالشهادة ويمين المدعي جائز عندنا في الأموال، وما يقصد منه المال </span>(¬٥).

(¬١) فرقة من غلاة الرافضة، يقولون بتأليه الأئمة، ويرون شهادة الزور لبعضهم، من أتباع أبي الخطاب الأسدي، وهم خمس فرق. ينظر: الفرق بين الفرق (٢١٥، ٢٢١، ٢٣٩)، والتبصرة في الدين (١٩٦).
(¬٢) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٣) روضة الطالبين (١/ ٣٥٥).
(¬٤) المبسوط (١٦/ ١٣٤ - ١٣٦)، والحاوي الكبير (١٧/ ١٦٨، ١٦٩).
(¬٥) الحاوي الكبير (١٧/ ٦٨، ٧٣)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٢٥١).


المعتادة في الأعم الأغلب للنفي، قلنا: فلم تقم عليه البينة.
وعن السادس: أن مراد الله - تعالى - ذكر البينات التي تستقل بأنفسها، فأما ما لا يكون حجة إلا بمضافة غيرها، فلم يذكر، ولم يقصد بيان المزدوجات والمركبة من جنسين.
أو نقول: ذلك بيان حجة هي شهادة، وما نحن فيه حجة هي شهادة ويمين، وهذه الحجة عين تلك، فالحديث إذا غير ناسخ للآية.
* فإن قالوا: فلم لم تقضوا به في الحدود والقصاص؟.
• قلنا: لأن الحديث ورد في الأموال، فاتبعنا مورد النص؛ لتكون المسألة ليست قياسية (¬١).
* * *

<span data-type='title' id=toc-251>[٢٠٠] * مسألة:
شهود الطلاق إذا رجعوا وجب عليهم الضمان </span>عندنا.
وصورة المسألة ما إذا شهدوا عليه بطلاق زوجته، ففرق الحاكم بينهما، ثم رجعوا، فإن كان ذلك بعد الدخول غرموا مهر المثل للزوج، وإن كان قبل الدخول ففيه قولان:
أحدهما: أنه يرجع عليهم بنصف المهر، وهو القدر الذي غرم للزوجة.
والثاني -- وهو الأصح -: أنه يرجع عليهم بكمال المهر؛ لأن ملك

(¬١) الحاوي الكبير (١٧/ ٦٩ - ٧٢).


ومأخذ النظر: ما أسلفناه في المسألة السالفة من أن مناط الاستحقاق هو اتصال الملكين بجميع أجزائهما، وهو الاختلاط، فكل جزء من أجزاء ملكه سبب لأخذ ما يتصل به، فمن زادت أجزاء ملكه؛ [ازداد] (¬١) ما يتصل به من الشقص (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: يوزع على عدد رؤوسهم بالسوية؛ لأن مناط الاستحقاق هو [اتصال] (¬٣) الملكين، وقد تساويا فيه، فيتساويان في الاستحقاق (¬٤).

(¬١) في الأصل: أزاد، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (٧/ ٢٥٦ - ٢٥٧).
(¬٣) في الأصل: الأصل، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (١٤/ ٩٧ - ٩٨).


[٣١] مسائل العتق
[٢٠١] * مسألة:
لا يعتق بالقرابة غير الوالدين والمولودين عندنا، وهم: الآباء، والأمهات، والأجداد، والجدات، والأولاد، وأولاد الأولاد، قريبا كان أو بعيدا، وارثا أو غير وارث، يقع عليه اسم الولد حقيقة أو مجازا، فإنه إذا ملكه عتق عليه (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: كل من كان [ذا] (¬٢) رحم محرم بالنسب فإنه يعتق بالملك، فيدخل في هذا الإخوة والأخوات وأولادهم، والأعمام والعمات، والأخوال والخالات، ويخرج منه: أولاد الأخوال، وأولاد الخالات، وأولاد الأعمام، وأولاد العمات (¬٣).
ومأخذ النظر فيها: الفرق والجمع، وذلك أن الذي يقتضيه القياس الكلي والأصل الجلي: ألا يعتق شخص على شخص بحال؛ لأن المقصود من الملك الاستمرار والدوام، واستثمار الفوائد واستنتاج المقاصد، والعتق يقطع ذلك، غير أن الشرع استثنى من هذا الأصل عتق الوالدين والمولودين،

(¬١) الحاوي الكبير (١٨/ ٧٢)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٣٦٦، ٣٦٧).
(¬٢) في الأصل: ذو، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (٧/ ٧٠)، وبدائع الصنائع (٤/¬٤٨).


* فإن قالوا: فما ذي بعلل تحرم النكاح.
• قلنا: الصحيح أنه غير معلل، وإن عللنا فيما أشار إليه صاحب الشرع، قال ﷺ: «اغتربوا ولا [تضووا]» (¬١) (¬٢)، معناه أن في القرابة ألفة واستدامة عشرة وخلطة دائمة لغير الشهوة، و [تقل] (¬٣) الدواعي، فيظهر الله الولد نضوا (¬٤) ضئيلا، فأمر بالاغتراب لهذا المعنى، وهو تقوية الولد، لا لما ذكروه من الابتذال (¬٥).
* * *

<span data-type='title' id=toc-254>[٢٠٢] * مسألة:
إذا قال لعبده الذي هو أكبر سنا منه: أنت ولدي، أو لعبده الذي هو أصغر سنا منه: هذا أبي، لم يعتق </span>(¬٦).

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) لم أقف عليه، وأشار إليه ابن الملقن، فقال: وأورد القاضي حسين حديثا آخر في معناه، وهو: «اغتربوا؛ لا تضووا»، يعني: كي لا تضووا الولد. البدر المنير (٧/ ٥٠٠).
قال ابن حجر: وقد وقع في غريب الحديث لابن قتيبة قال: جاء في الحديث: «أغربوا لا تضووا». التلخيص الحبير (٣/ ٣٠٤).
قال العراقي: إنما يعرف من قول عمر ﵁ أنه قال لآل السائب: «قد أضويتم، فانكحوا في النوابغ»، رواه إبراهيم الحربي في غريب الحديث، وقال: معناه: تزوجوا الغرائب. المغني عن حمل الأسفار (٤٧٩).
قال الألباني: قلت: فهذا صريح من الحافظ الحربي أن الجملة الأخيرة: «أغربوا ولا تضووا» ليس حديثا، فلا تغتر بإيهام ابن الأثير أنه حديث. السلسلة الضعيفة (١١/ ٦٠٦).
(¬٣) في الأصل: وتقلل، والصواب ما أثبته.
(¬٤) النضو: المهزول من الإبل وغيرها. ينظر: تاج العروس (٤٠/ ٩٨).
(¬٥) الحاوي الكبير (١٨/ ٧٢، ٧٣).
(¬٦) نهاية المطلب (١٩/ ٢٥٠)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٣٤٧).


استثناء الطلقة من ثلاثة، وقوله فيما زاد على الثلاث هذيان ولغو.
* فلئن قالوا: يلزمكم ما إذا قال لمعروف النسب: هو ابني، فإنه يعتق عليه، وإن لم يثبت نسبه منه.
• قلنا: يمنع على أحد الوجهين، ونقول: لا يصلح العتق - أيضا ـ، وعلى التسليم نقول: الفرق بينهما: أن هاهنا أقر بما هو ممكن؛ لأن الإنسان يقع فيها الأشياء (¬١)، فرب مولود يشتهر بالنسبة إلى شخص، وفي علم الله من آخر، فإذا قال: هذا ابني، يمكن أن يكون منه، فما أقر بما يقطع [ببطلانه] (¬٢)، بخلاف ما نحن فيه، فإنه أقر بما يقطع ببطلانه قطعا (¬٣).
* * *

[٢٠٣] * مسألة:
إذا أعتق شقصا له في مملوك، فإن كان مؤسرا سرى إلى نصيب شريكه، وغرم له القيمة، وإن كان معسرا نفذ العتق في نصيبه، ولا يسري إلى نصيب شريكه، بل يبقى على حكم الرق، لا يختلف القول فيه.
ومتى يحكم بسرايته في صورة الموسر، فيه ثلاثة أقوال:
أحدها: أن يسري بنفس اللفظ.
والثاني: يسري بدفع القيمة.

(¬١) لعلها: «يقع فيه الاشتباه».
(¬٢) في الأصل: بطلانه، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (٧/ ٦٧ - ٦٩)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٣٥٧).


وقال أبو حنيفة: ديون التجارة تتعلق برقبته، فيباع في قضائها عند ضيق ما في يده عن الوفاء (¬١).
ومأخذ النظر: ما أسلفناه في المسألة السالفة، وهو أن تصرفه عندنا حق السيد، فيظهر أثره في محل إذنه، وهي الأكساب، والرقبة لم يتناولها الإذن (¬٢).
وأبو حنيفة يقول: الأصل تعلق الدين بذمة العبد؛ فإن ذمته له، وهو متصرف بأهليته، ولا بد من قضاء الدين، وأقرب شيء منه رقبته، فقلنا: تتعلق الديون بها؛ لأنها حقه (¬٣).
ونحن نقول: هذا باطل؛ فإن كون العبد متصرفا لنفسه قد أبطلناه، وإن سلمنا فقولهم: إن رقبته أقرب شيء إليه، باطل؛ فإن الرقبة عبارة عن المالية، وهي مال السيد، وهو خالص ملكه، فهي أبعد شيء منه، وتمام كشف الغطاء عن هذا: أن الأصل المستقر، والقانون المستمر في الشرع تعلق الديون بالذمم؛ فإن العينية تنافي الدينية ولا تقبلها، إلا أن الشرع استثنى من هذا الأصل ثلاثة مواضع على خلاف الأصل؛ لعوارض وطوارئ:
أحدها: تعلق الدين بالعين المرهونة؛ لحاجة التوثق؛ ليستوفى الحق من ثمنه، كما يتعلق الدين بذمة الضامن والمحال عليه وإن لم يكن عليهما دين؛ لحاجة التوثق، وذلك لعقد المالك ومباشرته، وليست مسألتنا من هذا القبيل.

(¬١) المبسوط (٢٥/¬٤٨)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٠٤).
(¬٢) الحاوي الكبير (٧/¬٤١).
(¬٣) المبسوط (٢٥/¬٤٩).


ذلك بين الموسر والمعسر.
• قلنا: هذا الذي ذكرتموه هو القياس، وطالما تردد القول في القياس يقتضي ألا يسري العتق من محل إلى محل، ولا يتعدى تصرف الإنسان محل ملكه، غير أنا سرينا العتق [حكما] (¬١) من جهة الشرع للحديث الذي رويناه (¬٢).
* * *

<span data-type='title' id=toc-256>[٢٠٤] * مسألة:
بيع المدبر جائز عندنا بكل حال، مطلقا كان التدبير أو مقيدا </span>(¬٣).
وقال أبو حنيفة ﵀: التدبير المطلق يمنع البيع، وهو أن يقول: إن مت من مرضي هذا فأنت حر، وأما التدبير المقيد فلا يمنع البيع، وهو أن يقول: إن مت من مرضي هذا فأنت حر أصيل (¬٤).
ولا خلاف في أن المعلق عتقه بصفة لا يمنع بيعه، وأن الدين إذا كان يستغرق جميع التركة يباع المدبر في قضائه.
ولا خلاف - أيضا - في أنه يعتبر خروجه من الثلث حتى لو دبر في حال الصحة، ومرض ومات لا يعتق، إلا أن يخرج من الثلث (¬٥).

(¬١) في الأصل: كحما، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (٧/ ١٠٣، ١٠٤)، والحاوي الكبير (١٨/¬٤ - ٧).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٨/ ١٠٢)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٣٨٥).
(¬٤) المبسوط (٧/ ١٧٩)، وبدائع الصنائع (٤/ ١٢٠).
(¬٥) المبسوط (٧/ ١٧٩)، والحاوي الكبير (١٨/ ١٠٢).


كتابته على قيمته، فأما على أقل منها فلا تجب (¬١).
وحقيقتها: عقد مشتمل على معاوضة وتعليق، حتى لو قال: كاتبتك على كذا، ولم يقل: إذا أديت فأنت حر لا تصح عند الشافعي، غير أن المغلب في الصحيحة حكم المعاوضة بدلالة أن المعاوضة لا بد من ذكرها، وبيان قدر العوض فيها، وأما الصفة فلو لم يكن بد من ذكرها كالمعوض والمغلب في الفاسدة [فـ] حكم التعليق على ما سيأتي (¬٢).
* * *

<span data-type='title' id=toc-258>[٢٠٥] * مسألة:
من شروط الكتابة الصحيحة: أن تكون منجمة، فلا تصح الكتابة الحالة عند الشافعي </span>﵀ (¬٣).
وقال أبو حنفية ﵀: [تصح حالة] (¬٤).
ومأخذ النظر من جانبنا الصحابة [رضوان الله عليهم أجمعين - ومن بعدهم من علماء الأعصار] (¬٥) وفقهاء الأمصار، وذلك [أنهم] (¬٦) كاتبوا عبيدهم، وحرضوا (¬٧) عليه، ونقل عنهم ذلك نقلا مستفيضا، ولم ينقل عن

(¬١) المحلى (٨/ ٢١٩)، والمغني (١٤/ ٤٤٢).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٨/ ١٤٠).
(¬٣) الحاوي الكبير (٨/ ١٤٦)، ونهاية المطلب (١٩/ ٢٤٢).
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق. ينظر: بدائع الصنائع (٤/ ١٤٠)، وحاشية ابن عابدين (٦/ ٩٩).
(¬٥) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٦) في الأصل: أنكم، والصواب ما أثبته.
(¬٧) في الأصل: وحرصوا.


التجارة (¬١).
وقال أبو حنيفة: يكون ذلك إذنا له في التجارة فيما عدا المسكوت عنه، وأما المسكوت عنه الذي رآه السيد عليه، [فلا] (¬٢) يكون السكوت عنه إذنا فيه (¬٣).
ومأخذ النظر: ما أسلفناه من كونه متصرفا بالإذن، والسكوت عن الإذن لا يكون إذنا له؛ إذ لا صيغة له تدل على شيء، بل هو متردد بين جهات شتى، فيحتمل أن يكون سكوته غيظا وتلظيا، ويحتمل أن يكون حياء من الناس، حتى لا ينسب إلى التنافس في الشيء اليسير، فيكون في ذلك ترك المروءة، أو يكون في محفل من الناس فلا ينكر عليه لأجل الجمع، ويحتمل أن يكون إذنا على ما قالوه، وإذا كان مترددا بين هذه الجهات، فلا يمكن حمله على أحدها دون غيره، [بلا] (¬٤) قرينة، ودلالة السكوت في البكر مأخوذ من النص لا من القياس (¬٥).
وقال أبو حنيفة: الشكوت إذن؛ لدلالته على الرضا؛ فإن العبد متصرف لنفسه بأهليته، لكن حق السيد متعلق به، والسكوت كاف لإسقاط الحق، كسكوت الشفيع، ومن له الرد بالعيب، فإنه يكون إذنا ورضا (¬٦).

(¬١) نهاية المطلب (٥/ ٤٧٧)، وتحفة المحتاج (٤/ ٤٩٠).
(¬٢) في الأصل: لا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (١١/¬٢٥)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٩٢).
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) تحفة المحتاج (٤/ ٤٩٠).
(¬٦) المبسوط (١٢/¬٢٥، ١٣).


قدر وتعجل، فينبغي أن نتعجل العوض، ولا تسوية بين المتعاقدين، وإنما جوزنا تأجيله رفقا وتسهيلا.
• قلنا: لا نسلم، بل المقصود من الكتابة عتق الرقبة على ما سيأتي، وعتق الرقبة غير مستحق في الحال، بل عند أداء النجوم (¬١).
* * *

<span data-type='title' id=toc-259>[٢٠٦] * مسألة:
إذا مات المكاتب انفسخت الكتابة </span>عندنا، ومات رقيقا بكل حال، سواء خلف وفاء أو لم يخلف، ويرق أولاده، ويسلم ما كان في يده من المال لمولاه (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: إن خلف وفاء لم تنفسخ، بل تؤدى عنه نجومه، ويحكم أنه عتق من آخر جزء من أجزاء حياته، ويكون ماله لورثته إن كان له مناسب، وإن لم يكن له مناسب كان لمولاه، وإن لم يخلف وفاء وله ولد، وإن لم يكن له مناسب كان لمولاه، وإن لم يخلف وفاء ولا ولد انفسخت الكتابة، ومات رقيقا (¬٣).
ولا خلاف أن السيد المكاتب إذا مات لا تنفسخ الكتابة بموته (¬٤).
وللمسألة مأخذان:
* أحدهما: أن عقد الكتابة عندنا ليس بلازم من جهة العبد، بل له أن

(¬١) الحاوي الكبير (١٨/ ١٤٧، ١٤٨).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٨/ ١٨١)، وروضة الطالبين (١٢/ ٢٥٨).
(¬٣) المبسوط (٧/ ٢٠٨)، وبدائع الصنائع (٤/ ١٥٥، ١٥٦).
(¬٤) مختصر اختلاف العلماء للطحاوي (٤/ ٤٣٢).


والجواب:
أن ما ذكروه يبطل أولا بالسكوت في بيع الحر مال الغير، وببيع الراهن عند سكوت المرتهن، وبالعقد الذي لاقاه السكوت في محل النزاع؛ فإنه لم [يكن] (¬١) دليلا على الإذن فيه، فلئن قالوا: إنما كان كذلك لأنا جعلنا ذلك العقد دليلا على غيره، والدليل لا بد وأن يغاير المدلول، فلا يكون دليلا على نفسه، بل [دليلا] (¬٢) على غيره.
* قلنا: ولم لا يكون دليلا على نفسه وغيره؟، فإن العقد ليس هو الدليل، بل المسكوت هو الدليل، والسكوت عنه هو المدلول، فقد تغايرا، فيجب أن يكون السكوت عنه مأذونا فيه - أيضا - (¬٣).

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) في الأصل: دليل، والصواب ما أثبته.
(¬٣) تحفة المحتاج (٤/ ٤٩٠).


قال: إذا أديت إلي فأنت حر، ضاق الأداء إليه، وقد تعذر ذلك بموته، ولم يمتنع ثبوت المشروط بالإجماع.
• قلنا: أهلية السيد لم تبطل بموته؛ لأن الأهلية تعتبر حالة انعقاد السبب، لا حالة ثبوت الحكم، بدليل أنه لو علق عتق عبده على دخول الدار، ثم جن، ودخل الدار حصل العتق، مع أن السيد ليس أهلا حال ثبوت الحكم، إذا ثبت ذلك فالسيد قد كان أهلا [حالة] (¬١) انعقاد السبب، وما بعده لا عبرة به، فقلنا: لا تنفسخ الكتابة، أما المكاتب إذا مات فقد خرج عن كونه محلا للحكم، وهو الحرية، والحياة معتبرة حالة ثبوت الحكم، وقد فاتت بالموت، فانفسخ العقد لفوات محله.
وأما التعليق وإضافة الأداء إليه فغير مقصود في نفسه، وإنما المقصود إسقاط النجوم عن ذمته، بدليل أنه لو أبرأه عن النجوم عتق، وإن لم يرد إليه شيئا (¬٢).
* * *

<span data-type='title' id=toc-260>[٢٠٧] * مسألة:
إذا استولد أمة الغير بنكاح، فالولد رقيق بلا خلاف </span>(¬٣).
فإن اشترى الأم والولد يوما من الدهر، فعند الشافعي لا تصير أم ولد له (¬٤)

(¬١) في الأصل له، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (٧/ ٢٠٨، ٢٠٩)، والحاوي الكبير (١٨/ ١٨١ - ١٨٣).
(¬٣) بدائع الصنائع (٤/ ١٢٤، ١٢٥)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٤٢٤، ٤٢٥).
(¬٤) الحاوي الكبير (١٨/ ٣١٣)، وتحفة المحتاج (١٠/ ٤٢٤، ٤٢٥).


من محل يضاف إليه ويتعلق به، فالعقد يضاف إلى حالة وجودها وهي متراخية، فالعقد - أيضا - متراخ، وإذا كان وضع الإجارة يراخي العقد إلى حين وجودها، صح أن يضيف العقد إلى مدة مستقبلة، ومنفعة ستوجد في زمان يأتي، ولأجله قضوا بأن الإجارة تبطل بموت أحد [المتكاريين] (¬١)؛ لأن الجزء الذي يحدث منها بعد موته لم يدخل في ملكه، ولا تعلق العقد به، وجملة الأمر أن أبا حنيفة لا يغير الحقيقة العقلية في المنافع، ويبقيها على موضوعها، فترتب العقد على حدوثها ووجودها شيئا فشيئا (¬٢).
والشافعي يقول: المنافع وإن كانت في [حكم] (¬٣) العدم، وطي الفقدان، إلا أنها مقدرة الوجود شرعا، وللشرع أن يحكم ويقلب الحقائق، فيجعل المعدوم موجودا، والموجود معدوما، والحي ميتا، والميت حيا، فهي كالمقبوضة المسلمة بنفس العقد، بدليل نفوذ تصرفات المستأجر فيه، والقدرة على نقلها وأخذ العوض عنها، مع امتناع التصرف فيما ملك بالمعاوضة قبل القبض، وأبلغ من هذا ما إذا أجر من غيره، وشرط تعجيل الأجرة، فإنها تتعجل وفاقا (¬٤)، فكيف ملك أن يأخذ الأجرة معجلة عن شيء لم يدخل في ملكه؟، فإنكم تقولون: المنافع تحدث على ملك المؤجر، ولم يملكها المستأجر بعد، فكيف أخذ العوض عنها وهو لا يملكها؟، ثبت بذلك أنها كالمقبوضة شرعا، غاية ما في الباب أنه تعذر قبض المنافع جملة واحدة،

(¬١) في الأصل: المتكارين، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (١٥/ ١٠٨ - ١١٢).
(¬٣) في الأصل: كتم، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (١٥/ ١٠٨ - ١١٢)، والحاوي الكبير (٧/ ٣٩٥).


فإنه يقصد بهما السلامة والصلاح، ثم إذا صار قتلا لا ضمان، فإن قالوا: ذاك لأنه لا يمكن أن يقال له: اجرح جرحا لا يسري.
* قلنا: يبطل بسراية القصاص، فإنها مضمونة عندكم (¬١).
ومأخذ الخصم: أن الأجير بائع الزيوف وكذلك المسلم فيه إذا أطلق، فإنه ينصرف إلى الحنطة الجيدة المعينة (¬٢).
ونحن نقول: هذا الذي ذكرتموه باطل بالأجير المنفرد؛ فإن الدق من مثله قد يسلم وقد لا يسلم، فالعقد مطلق، فهلا قيده بما يسلم (¬٣).

(¬١) الحاوي الكبير (٧/ ٤٢٨).
(¬٢) بدائع الصنائع (٤/ ٢١٢، ٢١٣).
(¬٣) الحاوي الكبير (٧/ ٤٢٧).


خلافلا القياس، وهو قوله - ﷺ: «لا يحل لواهب أن يرجع في هبته، إلا الوالد فيما وهب [لولده] (¬١)» (¬٢)؛ فلأنه المستحق للأحكام على ابنه؛ لشرف الأبوة، وموضع الولادة، ولهذا إذا استولد جارية ابنه ملكها، وإن كان الوطء حراما، وما رأينا لهذا نظير فخصصناه بهذا الحكم - أيضا ـ، حتى إنه لما ضاق نطاق القياس لم يلحقوا به الحد على أظهر الوجهين.
وأبو حنيفة يرى أن وضع الهبة على الجواز، ولا يلزم إلا بالتعويض، ففي موضع يتحقق العوض ينقطع الرجوع كما في البيع، وفي موضع لا يتحقق ذلك يثبت الرجوع، قالوا: ويدل على اقتضاء الهبة العوض قوله - ﷺ: ﴿من اصطنع إليكم معروفا فكافئوه﴾ (¬٣).
وهذا الذي ذكروه ليس بشيء؛ فإن [اللفظ] (¬٤) لا ينبئ عن العوض ولا يقتضيه.
وإنما مجرد منحة لو اقتضت عوضا لبطلت دون تفصيل العوض، كما

(¬١) في الأصل: لوالده، والصواب ما أثبته.
(¬٢) أخرجه الأربعة من حديث ابن عمر وابن عباس ﵄ بلفظ: «لا يحل للرجل أن يعطي عطية ثم يرجع فيها، إلا الوالد فيما يعطي ولده»، فعند أبي داود في أبواب الإجارة، باب الرجوع في الهبة، برقم: (٣٥٣٩)، وعند الترمذي في أبواب الولاء والهبة، باب ما جاء في كراهية الرجوع في الهبة، برقم: (٢١٣٢)، وعند النسائي في كتاب الهبة، باب رجوع الوالد فيما يعطي ولده، برقم: (٣٦٩٢)، وابن ماجة في كتاب الهبات، باب من أعطى ولده ثم رجع فيه، برقم: (٢٣٧٧) وصححه الألباني في إرواء الغليل (٦/ ٦٥).
(¬٣) أخرجه أبو داود في سننه من حديث عبد الله بن عمر ﵄ كتاب الزكاة، باب عطية من سأل بالله، رقم: (١٦٧٢)، والنسائي في سننه في كتاب الزكاة، باب من سأل بالله، رقم (٢٣٥٩). وصححه الألباني. إرواء الغليل (٦/ ٦٠).
(¬٤) في الأصل: لفظ، والصواب ما أثبته.


لا يمكن قبضه إلا مشغولا بحق غيره، وما دام مشغولا بملك الواهب كان متشابه نوع فثبت، وذلك يمنع تمام القبض، كما لو وهب وعاء فسلمه وهو مشغول بحنطة الواهب، فإن الهبة لا تلزم؛ لكونه مشغولا بملكه، قالوا: ولا يخفى أن اشتغال الملك بمال الشريك يزيد على اشتغال الوعاء بالحنطة؛ فإن ذلك اتصال مجاورة، قالوا: وهذا بخلاف ما لا ينقسم، فإنه أتي فيه بأقصى الممكن، فاكتفي به كالتخلية في العقار، فإنه تسليم ناقص لا يكتفى به فيما يحتمل النقل، واكتفي به [في] (¬١) العقار لكونه أقصى الممكن، قالوا: ونظيره ما قاله أبو حنيفة: أن جوارح الطير يحل صيدها وإن أكلت منه؛ [لأنه] (¬٢) لا يمكن تعليمها ترك الأكل، والكلب إذا أكل من الصيد حرم؛ لأنه يمكن [تعليمه] (¬٣) ترك الأكل بأن يضرب بالعصا، فاعتبر الممكن في كل شيء (¬٤).
والجواب من وجهين:
أحدهما: أنا لا نسلم أن القبض غير ممكن على سبيل الكمال والتمام.
قولهم؛ لأنه لا يسلمه إلا مشغولا بملك غيره.
قلنا: هذا لا يمنع من قبضه مال نفسه، فإنه قد قبضه حقيقة، وإن قبض معه غيره فلا يخرج عن كونه قابضا ملك نفسه.

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: تعليمها، والصواب ما أثبته.
(¬٤) بدائع الصنائع (٦/ ١٢٠ وما بعدها).


ثبت ارتفاع عقد الوديعة؛ قلنا: قضية كل عقد متى ارتفع فلا يعود حتى يجدد، كزوال الملك في البيع، وزوال الحل في النكاح، والسر فيه هو أن مقصود الوديعة وحكمها [الأصلي] (¬١) إنما هو الحفظ، والصيانة، وأداء الأمانة، وقد زال هذا المقصود، فارتفعت الوديعة بزوال مقصودها.
وأبو حنيفة يدعي أن أمر المالك بالحفظ أمر عام؛ فإن حاصل الوديعة ومقصودها يعود إلى حفظ متعدد في أزمنة، لا إلى حفظ واحد، وإنما هو حفظ دائم مستمر كل وقت، يتعلق به حفظ، فهو أشياء لا شيء واحد، فإذا ترك الحفظ في وقت، وعاد إليه في وقت، فقد فات بعض المعقود عليه، وبقي بعضه، فكان حكم العقد باقيا فيما بقي، زائلا فيما فات، كما لو استأجر إنسانا ليحفظ ماله شهرا، فترك الحفظ أياما، ثم عاد إلى الحفظ بقية الشهر، فإنه يعود أجيرا، حتى يستحق أجره الباقي، وكذا لو رهن عصيرا فصار خمرا، ثم عاد خلا، عاد الرهن بعد انتفائه بالخمرية، وجملة الأمر: أنه مهما عاد إلى الحفظ فقد رد الوديعة إلى اليد الثانية الحافظة الممتثلة لأمر المالك، الموافقة لصيغة العموم في الاستحفاظ، فكان خارجا عن العهد (¬٢).
والجواب هو:
أنا لا نسلم أن المعقود عليه أشياء متعددة، بل المعقود عليه الحفظ، وهو حفظ واحد، فإن زال بطل العقد، بخلاف ما استشهد به من الإجارة؛ فإن المعقود عليه منافع البدن، وذلك متعدد، فإذا استوفى منافعه في وقت

(¬١) في الأصل: الأصل، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (١١/ ١١٥، ١١٦).


وللمسألة مأخذان أصوليان:
* أحدهما: أن الوجوب عندنا بالشرع، والشرع لم يرد بالوجوب في حق الصبي.
وعندهم بالعقل، والعقل يوجب على الصبي والبالغ إذا كان الصبي عاقلا، فقد نقل عن أبي حنيفة أنه قال: العقل حجة الله على عباده (¬١).
* المأخذ الثاني: أن الوجوب عندنا لا يثبت إلا بالخطاب، ولا خطاب.
وعندهم يثبت بالأسباب، فقالوا: سبب وجوب الصوم رؤية الهلال، وسبب وجوب الصلاة دخول الوقت، وسبب وجوب الإسلام الدلائل الواضحة والأمارات اللائحة التي عرفها وسبرها، فلما وجد سبب الوجوب.
* قلنا: الوجوب تعلق بذمته، والأداء تأخر لعذر، فيؤديه بعد البلوغ، كما يجب الصوم في ذمة المسافر، لكن تأخر الأداء لعذر السفر، فإذا أتى به فقد أتى بالواجب، والدلالة على فساد المأخذين المذكورين قد استقصيناه في كتاب تخريج الفروع على الأصول، وبينا أن العقل لا يوجب شيئا، وأن لا وجوب إلا بالخطاب (¬٢)، والذي يخص مسألتنا هذه أن نقول: الإسلام مأخوذ من الاستسلام والانقياد، ولا بد وأن يستسلم لمن يطلب منه الاستسلام والانقياد، والصبي غير مخاطب ولا مأمور، فلا يتحقق معنى

(¬١) لم أقف على هذا النقل عن أبي حنيفة بعد البحث والتتبع، وقد نسبه القرطبي في تفسيره للماوردي، الجامع لأحكام القرآن (١٤/ ٣١١).
(¬٢) تخريج الفروع على الأصول (١٢٣).


الانقياد، فإذا تقرر أن الإسلام غير واجب على الصبي، فلا يمكن أن يصح منه؛ لأنه لا يقع قط إلا فرضا، وليس هو كالعبادات التي تنقسم إلى نفل وفرض، كالصلاة والصوم، فتصح من الصبي؛ لأنها قد تقع نفلا، فتصح منه على وجه النفل.
فإن قالوا: لم قلتم: إن الإسلام لا يقع إلا فرضا؟.
قلنا؛ لأنه لو لم يقع فرضا لكان يتخير فيه بين فعله وتركه، فيكون الفعل مباحا، [والترك] (¬١) مباحا، وترك الإسلام هو الكفر، والكفر كيف يكون مباحا؟!
فإن قالوا: إذا كنتم تقولون: إن الإسلام لا يقع إلا فرضا، فما تقولون فيما إذا أسلم الصبي تبعا لأبيه فإن إسلامه صحيح إجماعا؟ (¬٢)، فعلى أي وجه يقع، فرضا أو نفلا؟.
قلنا: إسلامه تبعا لم يحصل بفعله، ولا هو مباشر، إنما كان ذلك حكما من جهة الشرع ضمنا وتبعا (¬٣)، والله أعلم.

(¬١) في الأصل: والتركب، والصواب ما أثبته.
(¬٢) نقل ابن هبيرة الإجماع على ذلك. ينظر: اختلاف الأئمة العلماء (٢/ ٦٧).
(¬٣) المبسوط (١٠/ ١٢٠، ١٢٣)، والحاوي الكبير (٨/¬٤٦).


وقال أبو حنيفة ﵀: هو عبادة، وربما قالوا: فرض على الكفاية، بدليل الأوامر المطلقة، كقوله - تعالى -: ﴿فانكحوا ما طاب لكم من النساء﴾ [النساء: ٣]، وقوله ﷺ: «تناكحوا تكثروا» (¬١)، قالوا: وظاهر الأمر الإيجاب على الأعيان، فإن صدنا الإجماع من الحمل عليه تعين حمله وأخذه على أقرب الاحتمالات إلى حقيقة اللفظ، وهو الافتراض على خصوصه، قالوا: وتصحيحه من الكافر لم يكن بجهة كونه عبادة، بل لما فيه من عمارة الدنيا، وإبقاء أهلها إلى الأمد المعلوم، والكافر أهل لذلك؛ من معنى إسقاط الملك وإن كان قربة وطاعة (¬٢).
والجواب:
نقول: دعوى كون النكاح عبادة وفرضا باطل بما ذكرناه، وما ذكروه من النصوص بقوله ﷺ: «أحب المباحات إلى الله - تعالى - النكاح» (¬٣)، فإنه دل على أن النكاح من قبيل المباحات بحقيقته، وما ذكرتموه دل على أنه

(¬١) أخرجه عبد الرزاق في مصنفه مرسلا: (٦/ ١٧٣)، وقال ابن حجر: «أخرجه صاحب مسند الفردوس من طريق محمد بن الحارث، عن محمد بن عبد الرحمن البيلماني، عن أبيه، عن ابن عمر ﵁ قال: قال رسول الله ﷺ: «حجوا تستغنوا، وسافروا تصحوا، وتناكحوا تكثروا، فإني أباهي بكم الأمم»، والمحمدان ضعيفان، وذكر البيهقي عن الشافعي أنه ذكره بلاغا، وزاد في آخره: (حتى بالسقط)». التلخيص الحبير (٣/ ٢٤٨).
(¬٢) بدائع الصنائع (٢/ ٢٢٨ - ٢٢٩).
(¬٣) لم أجده بهذا اللفظ، وعند الديلمي عن عبد الله بن عمرو ﵁ بلفظ: «ما أحل الله حلالا أحب إليه من النكاح، ولا أحل حلالا أكره إليه من الطلاق»، الفردوس بمأثور الخطاب (٤/ ٦٢). وقال الألباني: وهذا موضوع؛ آفته مقاتل بن سليمان - وهو البلخي المفسر ـ؛ قال الذهبي في الضعفاء: قال وكيع وغيره: كذاب، وقال الحافظ في التقريب: كذبوه، وهجروه، ورمي بالتجسيم. السلسلة الضعيفة: (٩/ ٤٠٦).


نقل موجود، وإثبات معدوم؛ فنقل الموجود كالبيع، وليس المنقول ذات العبد، لكن الملك الموجود فيه؛ لأن البيع تصرف شرعي، فيستدعي متصرفا فيه شرعيا لا حسيا، فالبيع ينقل الملك المشروع، ومحل النقل هو المنقول، والعبد محل الملك الذي هو محل التصرف.
النوع الثاني: إثبات الملك بالاصطياد وأشباهه، ومحل الإثبات هو الملك المثبت، والنكاح من هذا القبيل؛ فإنه إثبات ملك في المرأة، وذلك لم يكن ثابتا من قبل حتى ننقله، وإذا ثبت أن قدرة التزويج ولاية، فالمرأة ليست أهلا لها؛ لأن ما فيها من الأنوثة آثار [نقصانا] (¬١) في نظرها، وفتورا في رأيها في هذا الحكم وهو النكاح؛ لأن الشهوة تستولي عليها، والشيطان يستحوذ عليها، فلا تنظر إلا إلى عاجل الحال، وإلى مجرد الصورة من الخلق والخلق، والولي هو الذي ينظر في المعاني [والحقائق] (¬٢) التي يحصل بها الفخار ودفع العار والشنار من حسن الخلق، والمروءة، والدين، والنسب، إلى غير ذلك من الأمور، ويدل على قصور نظرها من تحصيل هذه المقاصد حكمان قاطعان:
أحدهما: وقوع الاتفاق على ثبوت الاعتراض عليها إذا وضعت نفسها فيمن لا يكافئها، فنقسم ونقول: لا يخلو ثبوت الاعتراض عليها، إما أن يكون لمجرد دفع العار، أو لقصور فيها، والأول باطل؛ فإن الأب إذا زوجها بمن لا يكافئها برضاها لم يثبت للجد ولمن دون الأب الاعتراض عليه، وإن كان

(¬١) في الأصل: نقصان، والصواب ما أثبته.
(¬٢) رسمت في الأصل هكذا: «والقائق»، وهو سبق قلم من الناسخ.


العار والشنار يلحقهم، فيثبت أن الاعتراض كان لقصور (¬١) في عقلها، وفتور في رأيها.
الحكم الثاني: انعقاد الإجماع على أنها مولى عليها في باب النكاح (¬٢)، حتى إنها لو طالبت وليها بالنكاح وامتنع كان عاضلا، عاصيا، آثما، ترد شهادته، ولولا أن إجابتها عليه واجبة لما فسق وعصى، كما لو طلبت ذلك من البعيد وامتنع، فإنه لا يعصي (¬٣).
وأبو حنيفة ينحو بالنكاح نحو التصرفات المالية، ويبني أمره فيه على ظاهر القياس، وحكى المعنى وما يبدر إلى موارد الأفهام صحته، فيقول: المرأة إذا بلغت عاقلة زالت الولاية عنها في بضعها، كما تزول في مالها، حتى يصح تصرفها في أملاكها وعقودها وسائر حقوقها، وهي مالكة لذاتها، فلها نقل منافعها كما في الإجارة، ويدل [على] (¬٤) استقلالها حكم قاطع، وهو إقرارها، فإنه لو أقرت بالنكاح، وقالت: زوجني هذا ولي مع شاهدين، وأنكر الولي قبل إقرارها، ولا يضر إنكار الولي، ولولا استقلالها بالنكاح لوجب ألا يقبل إقرارها، ولا يضر إنكار الولي (¬٥).
والجواب المستأصل لهذا الكلام:
ما أسلفناه.

(¬١) في الأصل: القصور، والصحيح ما أثبت؛ بدلالة ما بعده.
(¬٢) الاستذكار (٥/ ٣٩٠، ٣٩١).
(¬٣) الحاوي الكبير (٩/¬٣٩ - ٤٥).
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) المبسوط (٥/¬١٢ - ١٣).


واعلم بأن اعتماد الشافعي في هذه المسألة ومعظم مسائل النكاح على الأحاديث، وهو الإنصاف، والذي استدل به الشافعي في هذه المسألة وبنى مذهبه عليه [ما ورد عنه - صلى الله] (¬١) عليه وسلم - أنه قال: «الثيب أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأمر، وإذنها صماتها» (¬٢)، وليس احتجاج الشافعي هاهنا بمفهوم الخطاب، بل بما هو أقوى وأعلى من المفهوم، وهو طلب المغايرة بين قسمين متنافيين، وذلك أنه قسم النساء قسمين، وجعلهن جزأين: ثيبات، وأبكارا، ولا قسم يتوسطهما، فمن ضرورة التقسيم تحقيق المغايرة بينهما في الحكم، وإلا فلو لم يكن الحكم في أحدهما ضد الحكم في الآخر لما كان [للتقسيم] (¬٣) فائدة ولا معنى، ولكان الكلام لغوا باطلا، وإذا دل على المغايرة كان من ضرورة قوله: «الثيب أحق بنفسها»، أن البكر لا تكون أحق بنفسها.
فإن عارضوا بما روي «أن خنساء (¬٤) زوجها أبوها وهي كارهة، فرفعت ذلك إلى النبي ﷺ، فرد نكاحها» (¬٥).

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) أخرجه مسلم عن ابن عباس ﵄، في كتاب النكاح، باب الأمر والإذن للبكر والثيب في النكاح، رقم: (٣٤٦١).
(¬٣) في الأصل: التقسيم، والصواب ما أثبته.
(¬٤) هي خنساء بنت خدام بن خالد الأنصارية، من بني عمرو بن عوف، وقيل: خنساء بنت خدام بن وديعة، أنكحها أبوها وهي كارهة، فرد رسول الله ﷺ - نكاحها، واختلف في حالها عند تزويجها، فقيل: إنها كانت ثيبا، وقيل: إنها كانت يومئذ بكرا. ينظر: الاستيعاب في معرفة الأصحاب (٤/ ١٨٢٦)، وأسد الغابة في معرفة الصحابة (٧/ ٨٩).
(¬٥) أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب الإكراه، باب لا يجوز نكاح المكرة برقم: (٦٩٤٥).


* قلنا: الخبر صحيح، لكن لكم حاجة، [تنقلون] (¬١) أنها كانت بكرا، والصحيح أنها كانت ثيبا، هكذا رواه البخاري في صحيحه (¬٢)، وجميع ما تمسكون به من الأقيسة في المسألة فهو قياس يخالف النص الصريح، فلا [يعول] (¬٣) عليه.
أما المأخذ المعنوي في هذه المسألة وأخواتها من مسائل الإجبار [فهو] (¬٤): أن النكاح ضرر في حق المرأة بالوضع؛ لكونه إرقاقا وتمليكا واستفراشا، وفيه إذلال؛ يجعلها مصب (¬٥) فضلته التي يتأذى بها، فهي والمستحم سواء، ولهذا إذا تعرى الوطء عن الحل كان عارا، غير أن دواعي الشهوة في المرأة يهون عليها هذا المعنى، وكل ذلك لتحصيل (¬٦) الغرض الكلي من بقاء النوع الإنسي.
إذا ثبت ذلك قلنا: الشرع استثنى البكر الصغيرة، وجوز إجبارها، فإن النبي ﷺ تزوج عائشة ﵂ وهي صغيرة (¬٧)، فترك ذلك لورود السنة

(¬١) في الأصل: تنقلوا، والصواب ما أثبته.
(¬٢) يشير المؤلف إلى بعض ألفاظ هذا الحديث عند البخاري، فقد ورد فيها لفظ: «وهي ثيب».
(¬٣) في الأصل: يعود، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: مضت، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: التحصيل، والصواب ما أثبته.
(¬٧) فقد تزوجها النبي ﷺ وهي بنت ست، وبنى بها وهي بنت تسع، كما جاء في حديثها ﵂ قالت: «تزوجني النبي ﷺ وأنا بنت ست سنين، وبنى بي وأنا بنت تسع سنين»؛ أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب النكاح، باب إنكاح الرجل ولده الصغار، رقم: (٥١٣٣)، ومسلم وهذا لفظه، كتاب النكاح، باب تزويج الأب البكر الصغيرة، رقم: (٧١).


والاعتماد فيها على التوقيف، وهو قوله ﷺ: «الثيب أحق بنفسها من وليها» (¬١)، [وفيه] (¬٢) دليلان هاهنا:
أحدهما: من حيث [التعميم] (¬٣).
والثاني: من حيث التعليل.
أما [التعميم] (¬٣)، فإن اللفظ عام، من حيث إن [التعميم] (¬٣) يتناول كل ثيب؛ سواء كانت صغيرة أو كبيرة، وأما التعليل فإن الطيب اسم مشتق من معنى، وهو الثيابة، وما منه الاشتقاق ينتصب علما على الحكم، وينسب إليه، وإذا ثبت ذلك فالمعنى حيث وجد تعلق الحكم عليه.
المأخذ المعنوي في المسألة ما أسلفناه في المسألة السالفة، وهو أن القياس يقتضي أن الصغيرة لا يجوز تزويجها بحال؛ لأن في ذلك إضرارا بها في الحال، لتحجج متوقع موهوم، والأصل أنه يجوز إجبارها؛ لأنها لا تعلم عاقبة الأمر، وما في النكاح من المصالح إنما تكون جائزة عند هيجان الشهوة والميل إلى الرجال، فإذا وجدت هذه الحاجة كان النكاح مصلحة، وإلا فهو ضرر في الحال، والصغيرة لا حاجة بها إلى الرجال، فيكون في حقها ضررا لا مصلحة، وصار كالفصد والحجامة، وإذا كان من غير حاجة، كان ضررا ومفسدة؛ لما فيه من عسر الخروج من ربقة النكاح، وهذا بخلاف ولاية المال؛ فإن ثبوتها على مقتضى القياس؛ لأنها لو لم نثبتها أدى إلى نفاد المال،

(¬١) تقدم تخريجه في صفحة: (٢٥٤).
(¬٢) في الأصل: ومنه، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: التنعيم، والصواب ما أثبته.


وأن يأتي عليه جوائح الزمان بحوائج الإنسان، فيستنفده (¬١).
والخصم يقول: الشرع ورد بجواز نكاح الصغيرة إذا كانت بكرا، فنحن نلحق بها الثيب، ونقول: صغيرة وصغيرة، والجامع بينهما العجز عن مباشرة التصرف لنفسها بنفسها (¬٢).
والجواب:
نقول: كيف تلحق إحداهما بالأخرى والشرع فرق بينهما في قوله ﵇: «الثيب أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأمر في نفسها» (¬٣)، والتسوية في موضع فرق الشرع باطلة؟.
فإن قالوا: المراد بالثيب البالغ، بدليل أن الثيب التي يثبت لها الاستحقاق البالغ؛ إذ الصغيرة لا حق لها، وعندنا الثيب البالغ أحق بنفسها من وليها (¬٤).
قلنا: حمل الحديث على ما ذكرتموه يبطل فائدة تخصيص رسول الله ﷺ الثيب بالذكر، فإن عندكم لا فرق بين الثيب والبكر إذا

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٦٧).
(¬٢) بدائع الصنائع (٢/ ٢٤٥).
(¬٣) أخرجه بهذا اللفظ الحميدي في مسنده من حديث ابن عباس ﵄ برقم: (٥٢٧) (١/ ٤٥٢)، وأخرجه عنه مسلم دون لفظ (في نفسها) في كتاب النكاح، باب الأمر والإذن للبكر والثيب في النكاح، رقم: (٣٤٦١). وقد ورد هذا اللفظ في حديث آخر في هذا الباب عن ابن عمر ﵄ وهو: «الثيب أحق بنفسها من وليها، والبكر يستأذنها أبوها (في نفسها) وإذنها صماتها» برقم: (٣٤٦٢).
(¬٤) بدائع الصنائع (٢/ ٢٤٥).


وقال أبو حنيفة ﵀: الفاسق كالعدل في ولاية النكاح (¬١).
واعلم أن الخلاف في هذه المسألة لا يتصور إلا في حق الصغير والصغيرة بالإضافة إلى الأب والجد؛ فإن البالغة لا ولاية عليها للفاسق إجماعا (¬٢)، أما عندنا فلفسق الأب، وعندهم لكونها ولية نفسها.
ومأخذ النظر: أن الفسق يخل بالنظر المأمور به في هذا الباب بقوله ﵇: «النكاح رق، فلينظر أحدكم أين يضع كريمته» (¬٣). وهذا لأن الشرع حيث ضرب الولايات، إنما ضربها في محل القصور والنقص؛ لينظر [العاقل] (¬٤) في حال الناقص، ولهذا رتب الشارع العصبات في هذه الولاية، فقدم الأقرب فالأقرب؛ لأن كل من قرب ودنا كان أشفق وأحنى، إذا ثبت ذلك فنقول: كمال النظر في حق الولي إنما يتحقق بداعي الشرع وباعث الطبع، والفسق مخل بالباعثين (¬٥)،

(¬١) وبه قال بعض الشافعية. ينظر: بدائع الصنائع (٢/ ٢٣٩)، وحاشية ابن عابدين (٣/ ٥٤)، والحاوي الكبير (٩/ ٦١).
(¬٢) ما ذكره من الإجماع محل نظر؛ فاشتراط العدالة في الولي محل خلاف بين العلماء، قال ابن رشد: «اتفقوا على أن من شرط الولاية الإسلام، والبلوغ، والذكورة … ، واختلفوا في ثلاثة: في العبد، والفاسق، والسفيه» ا. (٥). ينظر: بداية المجتهد ونهاية المقتصد (٣/¬٣٩).
(¬٣) أخرجه سعيد بن منصور في سننه موقوفا على أسماء بنت أبي بكر في باب ما جاء في المناكحة برقم: (٥٩١)، وأخرجه - أيضا - موقوفا عليها البيهقي في سننه الكبرى بلفظ: «إنما النكاح رق، فلينظر أحدكم أين يرق عتيقته»، في باب الترغيب في التزويج من ذي الدين والخلق المرضي، برقم: (١٣٨٦٣)، وقال بعده: «وروي ذلك مرفوعا، والموقوف أصح». والحديث ضعيف؛ لانقطاعه، ولم أقف على إسناده.
(¬٤) في الأصل: العامل، والصواب ما أثبته.
(¬٥) وهما الباعث الطبعي والباعث الشرعي معا.


مقصر للداعيين (¬١)، فإنا لا نأمن أن يصرف حقها إلى نفسه، ويزوجها بفاسق مثله؛ ليستعن به على فسقه، ويتحصن بظله عن تعرض المنكرين؛ فإن الناس أشكال وألائف، وكل يميل [إلى] (¬٢) جنسه، ويحن إلى شكله، والنكاح إرقاق مؤبد، وإحلال مخلد، وإنما صار مصلحة بالجبر والمقابلة، والتناهي في النظر الصادر عن شفقة كاملة، وديانة وازعة، فإذا لم يوجد ذلك وجب ألا يستقل به، وكذلك سلب ولاية التصرف في مالها، وأبو حنيفة يدعي أن الفسق لا يخل بنظره في حق ابنته؛ فإن نظره لولده مقتضى طبعه الجبلي، وموجب شهوته الخلقية، وكما يجب عليه بالطبع إذا صدقت فيه رغبته، استغني في كماله عن باعث من خارج، كما أن الجائع إذا صدقت شهوته للطعام، كان الأمر بالأكل في حقه عديم الأثر في إقدامه عليه، وإلى هذا المعنى يشير قول من قال في الأصول: إن تكليف المكره بما أكره عليه محال، فإنه يفعل ما يفعله إجابة [لداعية] (¬٣) الإكراه، ودفعا للهلك عن نفسه، سواء وجد الأمر أم فقد (¬٤)، قالوا: وأما ولاية المال فهي ثابتة له - أيضا ـ، لكن القاضي ينصب عليه مشرفا يطالع أحواله، لكون المال مظنة الاختزال، بخلاف البضع فإن الخيانة فيه مأمونة (¬٥).

(¬١) الداعيان لجلب المصالح ودرء المفاسد المقصودة في عقد النكاح.
(¬٢) في الأصل: الولي، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل كذاعيه، والصواب ما أثبته.
(¬٤) يشير المؤلف ﵀ إلى قول المعتزلة في أن المكره لا يدخل تحت التكليف، خلافا لغيرهم في كونه مكلفا. ينظر: الإبهاج في شرح المنهاج (١/ ١٦٢).
(¬٥) ينظر في بعض ما تقدم من المعاني التي ذكرها المؤلف ﵀: الحاوي الكبير (٩/ ٥٣، ٩١)


والجواب:
قولهم: إن كمال نظره بموجب الطبع (¬١) يغني عن باعث من خارج.
قلنا: العدالة على تجردها من أسباب النظر والقرابة كذلك، فإذا اجتمعا في شخص كان أتم [نظرا] (¬٢)، وليس بممتنع أن يأمر الشرع بفعل على وفق الطباع، كإفاضة النعم، واصطناع المعروف، وإنقاذ الهلكي، وجميع محاسن الأخلاق ومكارم العادات، فإنها مقتضى الطباع السليمة والنفوس الزكية، والشرع ورد بتقريرها، وأما تكليف المكره - إن صح - فهو ملجأ إلى الفعل، مدفوع إليه قهرا، بخلاف محل النزاع؛ فإن نظر الإنسان لولده وشفقته عليه ليس أمرا ضروريا، بل الآباء فيه على أقسام، فمن مشفق يحن على ولده، ومن معرض متوان، ثم المشفقون على مراتب من الزيادة والنقصان، فجاز أن يكون الأب قاصر الشفقة، فتفيده العدالة [كاملا] (¬٣)، ولهذا لم يستبد بولاية المال.
قولهم: إن المال مظنة الاختزال.
قلنا: والتزويج مظنة الإهمال، ولا فرق، إلا أن المال متعلق غرضه، والبضع يتوسل به إلى المال الذي هو متعلق غرضه في المهر وغيره.

(¬١) في الأصل: البضع، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: نظر، والصواب ما أثبته.
(¬٣) لعلها: كمالا.


والغباوة، والبلوغ مظنة العقل والهداية، كان هو الضابط (¬١).
وأبو حنيفة يقول: الحياء في حق البكر [هو] (¬٢) العلة دون البكارة؛ من حيث إنها تستحيي من النطق ذلك في حقها طبع وجبله؛ لما ينسب إليه من الوقاحة، وإظهار الرغبة في الرجال فتسوء سمعتها، وتظهر فضحيتها.
قالوا: وكل حكم أمكن تعليله وجب تعليله، وقد أمكننا تعليل هذا الأصل بعلة ظاهرة محصلة، فيجب أن يكون المرعي عين العلة، لا محل العلة، كما قلتم ذلك في أموال الربا، فإنكم عللتم محل الحكم هو البر، [واستنبطتم] (¬٣) الطعم، ولم تقفوا على طعم البر، بل عديتم إلى كل مطعوم، وألقيتم وألغيتم المحل؛ إذ لا أثر له، والمحل لا يعتبر مع العلة إلا إذا كان محل العلة مكبرا للعلة ومقويا لها، كما قلنا في الزنا مع الإحصان، فإنه يعتبر للرجم المحل مع العلة.
قالوا: فإذا ثبت أن الحياء في حق البكر هو العلة، وهو المرعي دون البكارة، فهذه الزانية حياؤها أعظم من حياء البكر وأفحش؛ لأنها إذا نطقت قيل: إنها زانية، فتشيع فاحشتها، فتظهر فضيحتها، فهي أولى من البكر في الاكتفاء بسكوتها (¬٤).
وهذا كله مدفوع بما ذكرناه في تقرير مأخذنا.

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٦٧، ٦٨).
(¬٢) في الأصل: هي، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: استنبطه، والمثبت مقتضى سياق الكلام.
(¬٤) بدائع الصنائع (٢/ ٢٤٤).


شهواته ولذاته، وباع آجله بعاجله، ولا يؤمن كذبه [وفجوره] (¬١)، اتباعا لأغراض نفسه، وإذا كان الأمر على ذلك؛ وجب ألا تقبل شهادته - وإن غلب على الظن صدقه -؛ لقيام سبب التهمة، ألا ترى أن الأبوة لما كانت سببا يوجب التهمة في ميله إلى الولد لا تقبل شهادته وإن غلب على الظن صدقه؛ نظرا إلى الضابط وبالعكس، وهذا العدل تقبل شهادته بكل حال وإن كانت الشهادة لأخيه أو صديقه، وربما مال إليهما، لكن لما كان الضابط الموجب لقبول الشهادة قائما، اعتبرناه، ولم يلتفت إلى الصور النادرة، والأحوال الشاذة، وقد تأيد ذلك برد روايته في الأخبار، مع مساهلتهم في الرواية دون الشهادة، [و] (¬٢) روعي فيها من الشروط والتأكيدات ما لم [يراع] (¬٣) في الروايات، من العدالة والحرية والذكورية، وإذا لم تقبل روايته مع أنه قد تسومح فيها، فشهادته أولى (¬٤).
وأبو حنيفة يقول: له أهلية الشهادة؛ تمسكا بعموم قوله - ﷺ: «لا نكاح إلا بولي وشهود» (¬٥)، من غير ذكر العدالة (¬٦).
ونحن نقول: هذا يعارضه قوله - ﷺ: «لا نكاح إلا بولي وشاهدي

(¬١) لعل الصحيح ما أثبت؛ لأنها في الأصل غير واضحة، وكأنها: «محوحه».
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: يرع، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (١٦/ ٨٨، ٨٩).
(¬٥) أخرجه الطبراني في المعجم الأوسط برقم: (٥٥٦٥)، والدارقطني في سننه، كتاب النكاح، باب لا نكاح إلا بولي وشهود، برقم: (٣٥٦٥). والحديث فيه ضعف لراو فيه اسمه عمر، ضعف روايته الذهبي. تنقيح التحقيق (٢/ ١٧٧).
(¬٦) بدائع الصنائع (٢/ ٢٥٥).


«عدل» (¬١)، فإنه مقيد بالعدالة، والمطلق يحمل على المقيد، والخاص يقضى به على العام (¬٢).
* الثالث: أن المعنى الذي لأجله اشترط حضور الشاهدين في النكاح توثيق العقد وحفظه، والاحتياط في إثباته وصونه عن التجاحد والتناكر؛ إذ هو عقد خطير شريف، قد ميزه الشرع عن سائر العقود؛ لما فيه من [حفظ] (¬٣) النسب ومراعاة الولد، والدليل على أن المقصود من الشهادة هذا أمران:
أحدهما: أن الشرع شرع الشهادة في المداينات كما شرعها في المناكحات، ثم عقلنا المعنى هناك من شرع الشهادة، وهو [ما نبه] (¬٤) عليه الشرع، فقال: ﴿أن تضل إحدلاهما فتذكر إحدلاهما الأخرى﴾ [البقرة: ٢٨٢]، فبان أنه التوثق والإثبات عند التجاحد والإنكار، فكيف يفهم هذا المعنى في المداينات وينساه في النكاح؟، مع أن الشهادة في النكاح واجبة، وفي غيره مستحبة (¬٥).
الثاني: نص أبو حنيفة ﵀ على أن نكاح المسلم بالمسلمة لا ينعقد بشهادة ذميين، ونكاح المسلم بالذمية ينعقد بشهادة ذميين، ولولا تفارق

(¬١) أخرجه الدارقطني عن عائشة ﵂، في كتاب النكاح، برقم: (٣٥٣٤). قال الألباني: الحديث حسن الإسناد، وأما الصحة فهي بعيدة عنه، وإن كان صححه جماعة، منهم ابن معين والحاكم. إرواء الغليل (٦/ ٢٤٦).
(¬٢) المستصفى (٢/ ١٩٠).
(¬٣) في الأصل: حفيظ، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: ماليه، والصواب ما أثبته.
(¬٥) الحاوي الكبير (٩/ ٥٨، ١٧/¬٣ - ٥).


وليس من المأخذ قول الأصحاب: إن النكاح قد احتاط الشرع في بابه، وعز طريق إثباته، فلا يثبت بشاهد وامرأتين؛ فإن هذا يلزم عليه الطلاق؛ فإن الشرع ما احتاط في إثباته، بل هو سريع الثبوت، فكان ينبغي أن يثبت بشاهد وامرأتين.
فإن قلنا: الطلاق مبغض، فلا يثبت بشاهد وامرأتين، بطل هذا بالعتاق، فإنه محبب إلى الله - تعالى -، مرغوب فيه، ولا يثبت - أيضا - بشاهد وامرأتين.
[و] (¬١) الضابط ما ذكره الشافعي، فقال: كل حق ليس بمال ولا المقصود منه المال، وهو مما يطلع عليه الرجال على غالب الأحوال، كالنكاح، والطلاق، والرجعة، والفيئة، والوصية، والوكالة، وغيرها مما ليس بمال، ولا يقصد منه المال.
ومأخذ النظر: ما ذكره الشافعي ﵀ فإنه قال: الأصل عدم قبول شهادة النساء وامتناعها، والدليل على أن هذا هو الأصل أنه لا يخلو، إما أن تكون أصلا في الشهادة، أو تبعا.
قال: [فإن] (¬٢) قيل: هن أصول، فباطل؛ بدليل أنه لو اجتمع مائة منهن متمحضات لم تقبل شهادتهن على باقة بقل، ولو كن متأصلات لقبلت شهادتهن (¬٣).

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) الأم (٧/¬٥٠).


وإن قيل: هن تبع، فباطل - أيضا -؛ لأن معنى [التبعية] (¬١) لا يتقرر في حقهن؛ لأن حد التابع: ما لا يستقل بحمل الحكم، وحد الأصل: ما استقل بحمل الحكم، وقد رأينا النساء يتبعن رجلا واحدا في الشهادة، والرجل الواحد غير مستقل بالشهادة؛ لأنه لا يستقل بحمل الحكم.
إذا ثبت أنهن لسن تبعا ولا أصلا، دل أنه لا مدخل لهن في الشهادة، والأصل ألا تقبل شهادتهن، إلا أن الشرع ورد بـ[قبول] (¬٢) شهادتهن في الأموال؛ لمعنى وهو أن الأموال [تتنوع] (¬٣) طرق تحصيلها، أو تتعدد جهات استجلابها؛ لأن البياعات والمعاملات تتكرر في اليوم والليلة مرارا، وتكثر فيها المناكرات، والشرع أثبتها بشاهد وامرأتين، [وشاهد ويمين] (¬٤) على أصلنا توسعة في طرق إثباتها؛ للحاجة الداعية إلى ذلك، بخلاف النكاح وغيره فإنه يندر.
وقال أبو حنيفة: شهادة النساء شهادة أصلية، بدليل وجوب العمل بها مع القدرة على شهادة الرجال وقصورها عن كمال الحال، قالوا: وما جبلن عليه من الغفلة والنسيان فقد جبر بالعدد، وقد نبه الشرع عليه بقوله - تعالى -: ﴿أن تضل إحداهما فتذكر إحدتهما الأخرى﴾ [البقرة: ٢٨٢].
الجواب:
قد بينا أن الأصل عدم قبول شهادة النساء؛ لخلوهن عن رتبة

(¬١) في الأصل: التبعة، والصواب ما أثبته.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) في الأصل وبشاهدين ويمين، والصواب ما أثبته.


العاقلة الرشيدة لو أذنت لأجنبي في تزويجها صح عندهم، فضلا عن الابن، ولا يتصور - أيضا - فرضه في الضمان؛ فإن الضمان إنما يكون مع البكارة، وذلك محال في حق الابن (¬١).
ومأخذ النظر: أن أصل ولاية الإحكام والإجبار يأباه القياس على ما قررناه في مسائل الإجبار، من حيث إنه ضرر ناجز في الحال لتحجج موهوم في ثاني الحال، فأي قياس يهدي إلى أن يتحكم زيد على عمر، ويصير المحتكم عليه مسترقا مستهانا لا خلاص له ولا مناص؟، إلا أن الشرع استثنى من هذا الأصل [معاني] (¬٢) توجد فيه ولا توجد في غيره، من كمال الشفقة، ووفور النظر، وآداب النفس في تحصيل الأحظ الأغبط للولد، والابن لا يساوي الأب في ذلك؛ فإن ولاية النكاح منصب تقتضيه رتبة الأصل لا رتبة الفرع، من حيث إنه مستفاد بالتعصيب والشفقة، والابن وإن كان له تعصب، لكنه لا شفقة له على أمه، ولا [يتعير قط بتعيير] (¬٣) أمه، ولا تمسه دناءتها، ولا يصير شريفا بشرفها، ولا عاميا بعاميتها، إذ الانتساب إلى الآباء، والأمهات أوعية، كما قال الشاعر:
وإنما أمهات القوم أوعية … مستودعات وللأحساب آباء (¬٤)
وقد يكون شريفا والأم رقيقة، ولهذا نقول: لو اجتمع أخوان، أحدهما شريف من الأبوين، والآخر أمه رقيقة، كانا سواء في الكفاءة، وإذا كان لا

(¬١) المصادر السابقة.
(¬٢) في الأصل: معان، والصواب ما أثبته.
(¬٣) غير واضحة، ولعل الأقرب ما ذكر.
(¬٤) في الأصل: آثار، والصواب ما أثبته.


يلحقه عارها لم يكن وليها (¬١).
فإن قالوا: هذا ملغي بالحاكم والمولى المعتق، فإنه [يتولى] (¬٢) التزويج وإن لم يلحقه عار.
قلنا: أما الحاكم كما يلزمنا على تعليلنا يلزمكم على تعليلكم؛ فإنكم تعللون بالعصوبة، والحاكم ليس بعصبة، فإن قلتم: إنما نولي لأجل الحاجة والضرورة؛ لأن ولايته ولاية حاجة.
قلنا: هذا عندنا - أيضا -، إنما نولي الابن وإن لم يلحقه عار؛ لأجل الضرورة.
وأما المعتق فيلزم على قياس مذهبكم - أيضا ـ، فلم زوج وليس بقريب؟.
ثم نقول: المعتق له قرابة شرعية، قال - ﷺ: «الولاء لحمة كلحمة النسب» (¬٣)، وقال ﷺ: (مولى القوم منهم) (¬٤)، فقدرنا عارا على قدر تلك

(¬١) في الأصل: ولياها، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: يقوم، والصواب ما أثبته.
(¬٣) أخرجه من حديث ابن عمر ﵄ الشافعي في مسنده، في كتاب البحيرة والسائبة (١/ ٣٣٨)، وابن حبان في صحيحه، باب البيع المنهي عنه، ذكر العلة من أجلها نهي عن بيع الولاء وعن هبته، برقم: (٤٩٥٠)، والحاكم في المستدرك وصححه في كتاب الفرائض (٤/ ٣٧٩)
(¬٤) أخرجه بهذا اللفظ النسائي في سننه، من حديث أبي رافع عن أبيه، باب مولى القوم منهم رقم: (٢٦١١)، وعند البخاري عن أنس بن مالك بلفظ: «مولى القوم من أنفسهم»، في كتاب الفرائض، باب مولى القوم من أنفسهم، وابن الأخت منهم، رقم: (٦٧٦١).


القرابة؛ لأن مولى القوم إذا كان منهم؛ لحقهم عاره.
ومأخذ الخصم: أن الولاية مبناها على قوة [العصوبة] (¬١)، وإذا كان الابن مقدما على الأب في العصوبة، حتى يصير معه صاحب فرض، وجب أن يكون مقدما عليه في الولاية.
ونحن نقول: هذا طرد محض؛ إذ لا معنى للعصوبة إلا حيازة المال بعد الموت، وحيازة المال بعد الموت لا يناسب الأحكام في حال الحياة، وربما تعلقوا بما روي عن النبي ﷺ - أنه قال لعمر بن [أبي] (¬٢) سلمة ﵁: «قم يا غلام فزوج أمك من رسول الله ﷺ» (¬٣)، فإنه نص.
قلنا؛ لأنه كان [ابنا] (¬٤) لابن عمها، فكانا يتجهان في مخزوم، إلى أن

(¬١) في الأصل العضو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) أخرجه النسائي في سننه من حديث أم سلمة، كتاب النكاح، باب إنكاح الابن أمه، برقم: (٣٢٥٤)
وقد نسب المؤلف هذا القول للنبي ﷺ، والصحيح أنه من قول أم سلمة لابنها عمر كما في الحديث عند النسائي، ونصه: (عن أم سلمة لما انقضت عدتها بعث إليها أبو بكر يخطبها عليه، فلم تزوجه، فبعث إليها رسول الله ﷺ عمر بن الخطاب يخطبها عليه، فقالت: أخبر رسول الله ﷺ أني امرأة غيرى، وأني امرأة مصبية، وليس أحد من أوليائي شاهد، فأتى رسول الله ﷺ فذكر ذلك له، فقال: ارجع إليها فقل لها: أما قولك: إني امرأة غيرى فسأدعو الله لك فيذهب غيرتك، وأما قولك: إني امرأة مصبية فستكفين صبيانك، وأما قولك: أن ليس أحد من أوليائي شاهد فليس أحد من أوليائك شاهد ولا غائب يكره ذلك، فقالت لابنها: يا عمر قم فزوج رسول الله ﷺ، فزوجه).
(¬٤) في الأصل: ابن، والصواب ما أثبته.


بأخوة كاملة، وليس يقف كمال أخوته على أخ آخر، فإذا أسقط أحد الشخصين لا يوجب إسقاط الآخر، كحق الشفعة، فإنه لما ثبت لكل واحد بسبب يدلي به من ملكه، كالثلث والربع؛ جميعه، وكذلك القصاص المتعدد، فإنه إذا ثبت لكل واحد قصاص كامل، ثم إن أحدهم أسقط حقه، لا يسقط حق الآخر (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: [الثابت] (¬٢) لجميعهم حق واحد لا يتجزأ، بدليل أن الثابت للإخوة عند فقد الأب ما كان ثابتا للأب عند وجوده؛ لأن إدلاءهم إلى الأخت بواسطة الأب لا بأنفسهم، وقربهم لا يزيد على قرب الأب، ثم الثابت له وهو يدلي بنفسه واحد، فكيف تثبت لأبعاضه المدلين به أعداد من الحق، فيزيد حقهم على حقه؟ (¬٣).
والجواب نقول:
الاتحاد والتعدد في الحق لا يعرف باتحاد المستحق وتعدده، ولا باتحاد المحل وتعدده، وإنما يعرف باتحاد السبب وتعدده، ولذلك يستحق على الشخص الواحد قصاصان، والمحل متحد، وقد يستحق الشخص الواحد [قصاصا] (¬٤) بسببين مختلفين على شخص واحد.
وإذا تقرر ذلك، فنقول: قد بينا أن السبب متعدد، وهو الأخوة، وكل

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٩٨ - ١٠٠).
(¬٢) في الأصل: الثالث، والصواب ما أثبته.
(¬٣) بدائع الصنائع (٢/ ٢٥١).
(¬٤) في الأصل: قصاص، والصواب ما أثبته.


ليس له ولاية [على] (¬١) الصغائر عند الشافعي، والعاقلة البالغة لا ولاية عليها عندهم.
ومأخذ النظر: أن الغيبة عندنا لا تخرج الأقرب عن كونه وليا، بدليل الحكم والمعنى.
أما الحكم [فهو] (¬٢) أنه لو زوجها في مكانه صح تزويجها، ولو زوجها وكيله الحاضر صح، وإذا تصرف في مالها بعد الغيبة المنقطعة صح.
وأما المعنى [فهو] (¬٣) أن أسباب الولاية مطردة، من قرب للقرابة، والعدالة، وكمال [الأهلية] (¬٣) الكاملة، والشفقة الكامنة، والحسنة الحاملة، ولم تكن ولايته ثابتة لعدم الغيبة، بل لصلاحيته بهذه الأوصاف (¬٤).
وأبو حنيفة يقول: زالت ولايته بالغيبة المنقطعة؛ لأن المقصود بهذه المعاني المذكورة النظر في مصلحتها، وذلك يبنى على معرفة الأحوال، والمعرفة تستفاد بالبصير (¬٥) حال الحضور، وبالسماع والاشتهار عند الغيبة، ومهما انقطعت الرفاق اندرست الأخبار إلا على ندور؛ فينقطع النظر؛ لتعذر رعاية المصلحة، وهذا باطل بما ذكرناه من دلالة الحكم والمعنى (¬٦).

(¬١) في الأصل: و، والصحيح ما أثبت لأن السياق يدل على ما ذكر.
(¬٢) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: الاله، ولعل الصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ١١١).
(¬٥) لعل الأقرب أن يقال: «بالبصر».
(¬٦) المبسوط (٤/ ٢٢١، ٢٢٢).


معنى اقتصرنا على موضع النص، ولا نتعداه إلى غيره كما في لفظ الشهادة، وهذا بخلاف الطلاق، فإنه رفع للخاصية، فيكون فيه أدنى خيال، والعقد جلب للخاصية، فلا بد من لفظ يحوي المقصود.
إذا تقرر ذلك فنقول: الذي قطع به أصحاب الشافعي عن آخرهم: أن المعقود عليه في النكاح هو المنفعة.
وأصحاب أبي حنيفة يختلفون في ذلك، والذي عليه أكثرهم؛ أن المعقود عليه في النكاح هو عين المرأة وذاتها، وقد استحسن بعض المتأخرين منهم ذلك (¬١)، فقال: المعقود عليه في حكم عين.
والذي يدل على أن المعقود عليه هو المنفعة: أن المعقود عليه في كل عقد ما هو المقصود المبتغى من ذلك العقد، وقد رأينا [أن] (¬٢) المقصود المبتغى من عقد النكاح المنفعة والاستمتاع، وهو الذي يقصد الزوج منها، فإنه لو قيل له: [تملك] (¬٣) عينها؛ قال: لا بل المنفعة، وكذلك الولي إنما يقصد منفعتها، وإلا فالعين حرة لا تقبل التمليك؛ فإن الحرية في الملك، فيستحيل أن تملك.
وإذا ثبت أن المقصود هو المنفعة [كانت هي المعقود عليها] (¬٤)، ألا ترى أن البيع لما كان المقصود فيه العين [ … ... .] (¬٥)، كان المعقود عليه

(¬١) في الأصل: بعض المتأخرين منهم من ذلك، والصواب ما أثبته.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: يتملك، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: كان هو المعقود عليه، ولعل الصواب ما أثبته.
(¬٥) ورد هنا ألفاظ زائدة وهي: «وإلا كل عين تنشأ منها المنفعة».


[عينا] (¬١) تنشأ منها المنفعة، وبهذا المعنى فارق البيع الإجارة؛ فإن الإجارة لما كان المقصود منها مجرد المنفعة قلنا: هو المعقود عليه في الإجارة، و [هذا] (¬٢) أصل يطرد في سائر العقود.
فإن قالوا: إذا كان معقود النكاح هو المنفعة، فكان ينبغي أنه إذا صرح وقال: ملكتك منفعتها أن ينعقد؛ لأنه صرح بالمقصود، وما كنى.
قلنا: لا ينعقد؛ لما بيناه من أن النكاح ليس فيه ملك، بل حكمة الزوجية الشرعية، وكيف يقدر ملك الزوج في المرأة والمنفعة مشتركة بينهما؟.
فإن قالوا: إذا دللتم على أن النكاح ليس فيه ملك، وكان ينبغي إذا قال: لا ملك لي عليك ألا يقع الطلاق؛ لأنه ما أزال ملكا؟.
قلنا: الطلاق حل وتحريم، فيكفي فيه أدنى خيال من مشابهة الزوال، ولهذا يقع اللفظ الفاسد، والكنايات البعيدة، فإنه لو قال: طلقتك نصف طلقة وقع، أو طلقتك في شهر في جميع النهار.
فإن قالوا - وهو كلام لين سهل -: التعبير (¬٣) عن الشيء باسم ما يؤول إليه مجاز شائع في اللغة، ومسألتنا من هذا القبيل؛ فإن ملك الرقبة يؤول إلى ملك المنفعة، وهو سبب فيه، فإذا قال (¬٤): ملكتك بنتي؛ فقد تعرض للسبب الذي يفيد ملك المنفعة، فينبغي أن يصح.

(¬١) في الأصل: عين، ولعل الصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: هل، ولعل الصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: التعيين، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: قلنا، والصواب ما أثبته.


* قلنا: باطل من وجهين:
أحدهما: أن ملك الرقبة إنما يؤول إلى ملك المنفعة في محل قابل للملك، وقد بينا استحالة ملك الحقيقة، وإذا استحالت الحقيقة استحال المجاز المبني عليها.
الثاني: إن ذلك باطل بما إذا قال: ملكتك منفعة بنتي، فإنه لا ينعقد به مع التصريح المقصود.
وربما تمسكوا بنكاح رسول الله ﷺ، واتخذوه مأخذا لمذهبهم (¬١)، وقالوا: خالفتم نص الكتاب، وقوله - تعالى -: ﴿وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي﴾ [الأحزاب: ٥٠].
* قلنا: المراد بقوله: ﴿وهبت﴾ أنها زوجت نفسها من النبي ﷺ بلفظ الهبة، إنما المراد بذلك أنها أذعنت وانقادت لأمر الرسول ﵇، والدليل على ذلك: أنه لما آل الأمر إلى العقد قال: ﴿إن أراد النبي أن يستنكحها خالصة﴾ [الأحزاب: ٥٠]، ولم ينقل عن النبي ﵇ أنه عقد نكاحا قط بمباشرة امرأة.
* فإن قالوا: فما معنى قوله: ﴿خالصة لك﴾ [الأحزاب: ٥٠]؟.
* قلنا: وما معناه عندكم؟، وإن تقولوا (¬٢): لا يختص بعدل. قلنا: هذا تأويلنا (¬٣).

(¬١) في الأصل: مأخذ لمذبهم، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: تقولون، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الكلام غير تام، وربما وقع سقط أخل بمعناه، وينظر فيما تقدم: المبسوط (٥/ ٥٩ - ٦١)، =


وربما عللوا الإجبار باستصلاح المال، وقاسوا على الفصد، والحجامة، وشرب الدواء.
وهو فاسد؛ فإن الاستصلاح إنما يحصل بطريق الوطء، وهو غير مجبر عليه، بل هو قادر على الطلاق، بخلاف الفصد، والحجامة، وشرب الدواء؛ فإن الاستصلاح يتحقق بغير ذلك.
وربما جعلوا مأخذ الإجبار الولاية على العبد، وقالوا: أجمعنا على أن [السيد] (¬١) بعد العتق له ولاية على المحل لأثر من آثار ملكه، فلأن يكون له ولاية بحقيقة الملك أولى (¬٢)
قلنا باطل من وجهين
أحدهما: أن السيد لا يتصرف في العبد طلبا لمصلحة العبد، وإنما يتصرف طلبا لمصلحة نفسه، وما يحصل من مصلحة العبد فلا يحصل به؛ إذ لا يوجد في حقه كمال منفعة تعود إلى ذاته.
[وأما] (¬٣) ثبوت الولاية بعد العتق، فلا نسلم أن ذلك أثر من آثار الملك، بل ذلك بسبب تجدد، وهو الإعتاق والإنعام؛ فإنه أخرجه من [حكم] (¬٤) العدم إلى الوجود، قال الله - تعالى -: ﴿وإذ تقول للذي أنعم الله

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) إن كان المؤلف يريد الولاء، فالسيد المعتق يستحقه بالاتفاق كما نقله ابن حزم. ينظر: مراتب الإجماع (١٠٧).
(¬٣) في الأصل: وما، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: كتم، والصواب ما أثبته.


ويدل على صحة ما ذهب إليه الشافعي، وبطلان ما صار إليه الخصم أمران:
أحدهما: دلالة نظم الكلام، فإن (¬١) الله - تعالى - ذكر المحرمات في النكاح، وعطف الجمع بين الأختين على تحريم ذوات المحارم في النكاح، والظاهر مشاركة المعطوف للمعطوف عليه في الحكم.
الثاني: أن تحريم الجمع في النكاح مراد بالإجماع (¬٢)، فلو جعلنا غيره مرادا لزم منه: إما الإجمال والإبهام على أحد التقديرين، أو تعميم المضمر على التقدير الثاني، وكل واحد منهما ممتنع على ما عرف في الأصول.
ثم ما تخيلوه من تحريم الجمع في الوطء باطل؛ فإن الجمع في الوطء لا يتصور؛ لوقوعه متعاقبا.
فإن قالوا: المراد بالجمع في الوطء: جمع مائه في رحم أختين، وهذا إذا تزوج أخت المعتدة، والمعتدة رحمها مشغول بمائه، فقد جمع ماءه في رحم أختين.
قلنا: باطل بمسألتين:
[إحداهما] (¬٣): إذا وطئ مستولدته التي أقر بحملها، فإنه يجوز له أن يتزوج بأختها في الحال ويطأها.

(¬١) في الأصل: قال، والصواب ما أثبته.
(¬٢) مراتب الإجماع (٦٨).
(¬٣) في الأصل: أحدهما، والصواب ما أثبته.


الثانية: أخت الأمة المعتقة في الاستبراء، إذا تزوجها ووطئها، فإنه جامع ماءه في رحم أختين، ولم يحرم.
فإن قالوا: فقد قال ﷺ: «ملعون ملعون من جمع ماءه في رحم أختين» (¬١)، وروي - أيضا - عنه ﷺ: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمع ماءه في رحم أختين» (¬٢).
قلنا: تأويل الحديث: لا يجمعن ماءه إذا كان قادرا على الجمع والشغل، وذلك في ملك اليمين، بأن يكون في ملكه أختان، فيقدر على وطئهما، فيمنع من ذلك.
أما في مسألتنا فلا يتصور؛ لأنه غير قادر على الجمع (¬٣) والشغل.
فإن قالوا: معقول أشار إليه صاحب الشرع حيث قال: «لا تنكح المرأة على عمتها، ولا على خالتها، ولا (¬٤) الصغرى على الكبرى،

(¬١) لم أقف عليه، قال ابن حجر في تلخيص الحبير: روي أنه ﷺ قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمع ماءه في رحم أختين». ويروى: «ملعون من جمع ماء في رحم أختين» لا أصل له باللفظين، وقد ذكر ابن الجوزي اللفظ الثاني، ولم يعزه إلى كتاب من كتب الحديث، وقال ابن عبد الهادي: لم أجد له سندا بعد أن فتشت عليه في كتب كثيرة. ا. (٥) (٣/ ٣٤٣)
وقال ابن الملقن في البدر المنير: روي أنه ﷺ قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمع ماءه في رحم أختين»، ويروى: (ملعون من جمع (ماءه) في رحم أختين) هذا الحديث (بلفظيه) غريب جدا لا يحضرني من خرجه بعد البحث الشديد عنه سنين. ا. (٥) (٧/ ٥٩٦).
(¬٢) ينظر: الهامش السابق.
(¬٣) في الأصل: الجميع، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: إلا، والصواب ما أثبته.


ولا الكبرى على الصغرى، فإنكم إذا فعلتم ذلك قطعتم أرحامهن» (¬١). فعقلنا المعنى؛ وأن ذلك مما [ينمي] (¬٢) العداوة والنقصان والمضاغنة والمغايظة؛ المفضية إلى قطيعة الرحم التي نهى الشرع عنها، قالوا: وهذا المعنى موجود في التزويج حال قيام العدة؛ فإنه يؤدي إلى مغايظة الأخت؛ لأنها تأخذ زوجها وبيتها.
قلنا: ليس المحرم مطلق المغايظة إجماعا، بل المغايظة جارية (¬٣) في النكاح، بدليل ما إذا تزوج أختها، ثم طلقها في مجلس العقد، وعقد على أختها في الحال؛ فإن هذا يؤدي إلى مغايظتها، سيما إذا كان بسؤال أختها وبذلها الأموال له، ثم لا يمنع من نكاح أختها.
وإذا ثبت أن المحرم هو المغايظة الجارية في النكاح، فتلك غير [موجودة] في مسألتنا؛ فإن المعنى الموجب لها هو التزاحم على مقصود

(¬١) أخرجه من حديث أبي هريرة أبو داود في سننه، كتاب النكاح، باب ما يكره أن يجمع بينهن من النساء، برقم: (٢٠٦٥)، والترمذي في سننه، أبواب النكاح، باب ما جاء لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها، برقم: (١١٢٦)، وقال: حديث حسن صحيح، دون لفظ: «فإنكم إذا فعلتم ذلك قطعتم أرحامهن، فلم يخرجاه، وقد أخرج هذه الزيادة من حديث ابن عباس ﵄ ابن حبان في صحيحه، كتاب النكاح، باب حرمة المناكحة، برقم: (٤١١٦)، والطبراني في الكبير، برقم: (١١٩٣١).
وفي الصحيحين من حديث أبي هريرة ﵁ قال: نهى النبي ﷺ أن تنكح المرأة على عمتها، والمرأة وخالتها»، أخرجه البخاري في كتاب النكاح، باب لا تنكح المرأة على عمتها، برقم: (٥١١٠)، وعند مسلم في كتاب النكاح، باب تحريم الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها في النكاح، برقم: (٣٥٠٩).
(¬٢) غير واضحة في الأصل.
(¬٣) في الأصل: الجارية، والصواب ما أثبته.


النكاح، والاجتماع في أمور خاصة من القسم، [والبيتوتة] (¬١)، وهذه الأمور قد زالت بالبينونة بالطلاق الثلاث، فانتفت المغايظة المحرمة.
فإن قالوا: العدة خلف عن النكاح؛ من حيث إنها من حقوق النكاح وآثاره، وخلف الشيء يقوم مقامه.
قلنا: لا نسلم أن العدة خلف النكاح، فإن العدة عندنا موجب شغل الرحم بالماء المحترم، لا موجب النكاح، وكذلك تثبت في الوطء بالشبهة، ولا تجب عند عدم الدخول، وتتقدر بالأقراء دون الأشهر، بخلاف عدة الوفاة، ثم وإن سلمنا أنها موجب النكاح وأثره، لكن [لم] (¬٢) قلتم إنها تقوم مقام الحقيقة، ألا ترى أن بعد انقضاء العدة تبقى محرمة على الزوج وابنه، وتدوم حرمة المصاهرة عليها، ثم لا يقال: هذا أثر النكاح، فليدم بسببه المنع من الجمع، الذي هو موجب نفس النكاح.
واعلم أن حق النظر في هذه المسألة من جانبنا: أن نعتمد على التمسك باستصحاب الحال الثابت في حق هذه الأخت، بأن نقول: الأصل في حقها الحل إلى أن يتجدد مانع، ويستدل عليه بعموم اللفظ والمعنى.
أما اللفظ فقوله - تعالى -: ﴿وأحل لكم ما وراء ذلكم﴾ [النساء: ٢٤]، ﴿فانكحوا ما طاب لكم من النساء﴾ [النساء: ٣]، والمعنى هو أن كل أجنبية ليست بمحرم، فهي على الحل، وهذا الرجل في حقها من أهل الحل، فيتمسك بهذا

(¬١) في الأصل: والبيتونة بالنون، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: لما، والصواب ما أثبته.


الأصل، إلا أن يدعي الخصم وجود مانع، فنطالب بتحقيقه، ومتى لم يسلك المعلل الشافعي هذا الطريق، واشتغل ببيان انتفاء النكاح في حق الأخت البائنة، أفضى به إلى الانقطاع؛ لأنه إذا قال: المحرم هو النكاح، والنكاح قد زال؛ قال له الخصم: هب أن النكاح قد زال، لم قلتم [بأن] (¬١) لا محرم سواه؟، ولم لا يجوز أن يكون ثم سبب آخر يخلف النكاح ويحرم؟، وكل ما ذكر سببا قد زال بقول الخصم، أم لا يجوز أن يكون ثم خلف آخر، فلا يمكنه الاستدلال بهذه الطريق، وسره في الأصول: أن حاصله يرجع إلى الاستدلال بنفي العلة على نفي الحكم، وذلك باطل إلا في صورة يقع الاتفاق على أن علة الحكم واحدة، فيكون الحكم حينئذ نتيجة تلك العلة لا غير، فإذا زالت العلة زال حكمها ضرورة، أما إذا جاز أن يكون هناك علة أخرى لذلك الحكم، فكيف يستدل بنفي علة من العلل على نفي الحكم مطلقا؟!، ومثال ذلك قول القائل: لم يغصب؛ فلا يجب [عليه] (¬٢) الضمان، فيقال له: هذا باطل؛ لأنه يجوز أن يكون الضمان واجبا بسبب آخر غير الغصب، بل لو قال:
لم يغصب، فلا يجب عليه ضمان الغصب، كان ذلك صحيحا؛ لأن علة ضمان الغصب هو الغصب، دل أن الاعتماد على الطريقة التي ذكرناها، وأن الأصل في حقها الحل إلى أن يتجدد مانع (¬٣).

(¬١) في الأصل: أن، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: عليها، والصواب ما أثبته.
(¬٣) ينظر فيما تقدم: المبسوط (٤/ ٢٠١ - ٢٠٤)، والحاوي الكبير (٩/ ١٧٠، ١٧١).


وأريد به العقد، قال ﷺ: «لا نكاح إلا بولي وشهود» (¬١)، ويقال: حضرنا نكاح فلان، وإنما يراد العقد، فإذا أطلق من الشرع؛ وجب صرفه إلى المعهود الشرعي، [وأما] (¬٢) [حمله] (¬٣) في بعض المواضع على غير العقد، فلدليل (¬٤) [كما في] (¬٥) قوله - تعالى -: ﴿حتى تنكح زوجا غيره﴾ [البقرة: ٢٣٠]، وإنما حمل على [الوطء] (¬٦) بدليل خبر رفاعة (¬٧)، فإنه قال ﷺ: «أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟، لا، حتى تذوقي عسيلته، ويذوق عسيلتك» (¬٨)، وصار كلفظ الصلاة، فإنها عند الإطلاق تنصرف إلى المعهود الشرعي، وهو الأفعال المخصوصة، وإن جاز أن تحمل في بعض المواضع على الدعاء، كما في قوله - تعالى -: ﴿إن الله وملتكته يصلون على النبي﴾ [الأحزاب: ٥٦]، وروي

(¬١) سبق تخريجه ص: (٢٥٩).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: حمل، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: دليل، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: أما، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: الواطئ، والصواب ما أثبته.
(¬٧) هو رفاعة بن سموأل، وقيل: رفاعة بن رفاعة القرظي، من بني قريظة، وهو خال صفية بنت حيي بن أخطب أم المؤمنين ﵂ زوج النبي ﷺ، فإن أمها برة بنت سموأل، وهو الذي طلق امرأته ثلاثا على عهد رسول الله ﷺ، فتزوجها عبد الرحمن بن الزبير، وطلقها قبل أن يدخل بها، فأرادت الرجوع إلى رفاعة، فسألها النبي ﷺ ـ، فذكرت أن عبد الرحمن لم يمسها، فقال: «فلا ترجعي إلى رفاعة حتى تذوقي عسيلته». واسم المرأة: تميمة بنت وهب، سماها القعنبي، وقيل في اسمها غير ذلك. ينظر: أسد الغابة (٢/ ٢٨٣)، والإصابة (٢/ ٤٠٨، ٤٠٩)
(¬٨) متفق عليه من حديث عائشة ﵂، فعند البخاري في كتاب الشهادات، باب شهادة المختبي، برقم: (٢٦٣٨)، وعند مسلم في كتاب النكاح، في باب لا تحل المطلقة ثلاثا لمطلقها حتى تنكح زوجا غيره ويطأها، ثم يفارقها وتنقضي عدتها، برقم: (١٤٣٣).


«أن النبي ﷺ صلى على آل أبي أوفى» (¬١)، أي: دعا.
إنا لا نسلم أن لفظ النكاح مجاز في العقد؛ فإن العرب كانت تستعمله في الوطء والعقد، بدليل أن النكح والنكح لغتان كانت العرب تتزوج بها، وكان يقال [لأم] (¬٢) خارجة (¬٣) عند الخطبة: خطب، فتقول: نكح، حتى قالوا: أسرع من نكاح أم خارجة، وقال الشاعر:
لصلصلة اللجام برأس طرف … أحب إلي من أن تنكحيني (¬٤)
أي: تتزوجيني (¬٥).
المأخذ الثاني - وهو المأخذ الفقهي -: أن تحريم المصاهرة عندنا ثبت

(¬١) متفق عليه من حديث عبد الله بن أبي أوفى، فعند البخاري في كتاب الزكاة، باب صلاة الإمام ودعائه لصاحب الصدقة، وقوله: ﴿خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم﴾، رقم: (١٤٩٧)، وعند مسلم في كتاب الزكاة، باب الدعاء لمن أتى بصدقته، رقم: (١٠٧٨).
(¬٢) في الأصل: الأم، والصواب ما أثبته.
(¬٣) هي عمرة بنت سعد بن عبد الله بن قدار بن ثعلبة، كان يأتيها الخاطب، فيقول: خطب، فتقول نكح، فيقول: انزلي، فتقول: أنخ، فضرب بها المثل، فقيل: أسرع من نكاح أم خارجة، تزوجت نيفا وأربعين زوجا، وولدت عامة قبائل العرب، تزوجت بكر بن يشكر بن عدوان بن عمرو بن قيس عيلان، فولدت له خارجة، وبه كنيت، وهو بطن ضخم من بطون العرب، وكانت علامة ارتضائها للزوج أن تعالج له طعاما إذا أصبح، قال المبرد: أم خارجة قد ولدت في العرب في نيف وعشرين حيا من آباء متفرقين. ينظر: الإكمال في رفع الارتياب (٧/ ٨١)، ومجمع الأمثال (١/ ٣٤٨).
(¬٤) هذا البيت من أبيات ثمانية لعمرو بن معد يكرب، قالها في امرأة لأبيه تزوجها بعده في الجاهلية، وهو في ديوانه ص (١٨١)، وينظر: خزانة الأدب ولب لباب لسان العرب (٥/ ٣٧٣).
(¬٥) الحاوي الكبير (٩/ ٢١٥، ٢١٦).


تبعا للمحرمية، من حيث إن النكاح يفضي إلى اشتباك البيوت، وتداخل العشائر، وولوج بعضهم على بعض؛ وذلك أن الرجل إذا تزوج امرأة، وضرب عليها الحجاب، ووكل بها رقباء غيرة؛ دعت الحاجة إلى دخول أمها وابنتها عليها، فإن قلنا: لا يدخلون أدى إلى حرج وضيق وكرب ينافي الوصلة المطلوبة بالنكاح، وإذا اعتادوا عز الاحتجاب رفع الشرع من بينهم، رفع الحجاب وأثبت جواز النظر؛ تيسيرا وتسهيلا عليهم وبعد أن جوزوا النظر لو [وقع] طمع البعض عن البعض؛ لأدى إلى الوقوع في المحذور، والنفس أمارة بالسوء، فلا تؤمن خيانات البصر [ولا خاطر] (¬١) الفكر، فينزع الشارع الشهوة من قلوب الرجال والنسوان بإثبات الحرمة المؤبدة؛ فإن من علم أنه لا سبيل له إلى الوصول إليها انقطع طمعه الحلال عن الحرام، فأثبت الشرع تحريم المصاهرة تبعا للمحرمية، فقال: لك (¬٢) النظر إليها، مع قطع طمعك عن نكاحها؛ فإنها أمك، وبنتها بنتك، فصاروا على الحقيقة كذوات محارمه، ينظر إليهن ولا يطمع في نكاحهن؛ لأن للقضايا الشرعية [وقعا] (¬٣) في نفوس المتدينين (¬٤)، وهذا المعنى معدوم في الزنا - أعني حاجة التزاور والدخول - فانتفت المحرمية، وتحريم المصاهرة التي من توابعها (¬٥).
وأبو حنيفة علل تحريم المصاهرة في الوطء المباح بالبعضية الحاصلة من الزوجين بواسطة الولد الذي ألحق من مائهما؛ فإن الولد بعض لكل واحد

(¬١) في الأصل: لا وبخطاب، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل له، والأصح ما أثبت؛ بدلالة ما بعده.
(¬٣) في الأصل: وقع، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل المدتين، ولعل الأصح ما أثبت.
(¬٥) الحاوي الكبير (٩/ ٢١٥، ٢١٦).


منهما، فهما أصلا فرع واحد، والوطء يفضي إلى البعضية قطعا، وذلك لا يختلف بالحلال والحرام، فثبوته في الزنا كثبوته في الوطء الحلال.
قالوا: ودليل [هذه البعضية] (¬١): قول عمر ﵁ حين سئل عن بيع أمهات الأولاد: «أبعد أن اختلطت لحومكم بلحومهن، ودماؤكم بدمائهن تريدون بيعهن؟!» (¬٢)، وشبهوا هذا بالرضاع المحرم، وهو إذا غصب لبن امرأة [وأوجره صبيا] (¬٣)، فإن المعتبر فيه وصول اللبن إلى الجوف دون صفة الفعل، وإلى هذا أشار محمد بن الحسن بقوله: وطء ووطء، [فأنى] (¬٤) يفترقان؟، قالوا: فيدل على تحريم المصاهرة في وطء الشبهة وملك اليمين مع انتفاء العقد (¬٥).
والجواب:
نقول دعوى [البعضية] (¬٦) لا وجه لها؛ فإنا لا نسلم أولا أن بين الوالد والولد بعضية، بل هي فضلة مستحيلة انفصلت عنه، كسائر الفضلات، أجرى الله مشئيته، فخلق الولد منها، وإن سلمت من الولد فمن أين يمكن دعواها بين الأبوين وهما شخصان مستقلان؟، وليس يلزم من كون الولد جزء كل

(¬١) في الأصل: هذا البضعية، والصواب ما أثبته.
(¬٢) أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه، باب بيع أم الولد، دون لفظ: «تريدون بيعهن»: (٤/ ٤٠٠).
(¬٣) في الأصل: وأوجر صبي، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: فان، والصواب ما أثبته.
(¬٥) بدائع الصنائع (٢/ ٢٦١).
(¬٦) في الأصل: البضعية، وهو يكتبها أحيانا «البعضية» كما سبق، وأحيانا يكتبها «البضعية» كما في هذا الموضع، وفي بعض المواضع التالية.


واحد منهما أن يكون كل واحد منهما جزء الآخر، كما لو قطعنا غصنين من شجرتين، واتخذنا منهما بابا، فإن الجزئية بين الغصن وشجرته، ولا جزئية بين الشجرتين، ثم الذي يقطع دابر هذا الكلام أن البعضية المحرمة في حق أم الموطوءة وابنتها إذا كانت مستفادة من الموطوءة ومتعدية إليهما بواسطتها؛ وجب أن تكون محرمية في حقها، [ولا] (¬١) يتصور أن يتعدى التحريم إلى أصولها وفروعها، فأما إذا لم يؤثر في غير محلها (¬٢).
وأما الرضاع فالتحريم فيه مستفاد من النص، وليس معللا بمجرد [البعضية] (¬٣) عندنا، ثم دليل انتفاء [البعضية] (¬٣) ([مطلقا] (¬٤)؛ انتفاء النسب؛ فإنه عبارة عن حقيقة [البعضية] (¬٣)) (¬٥).
وأما ثبوت تحريم المصاهرة في وطء الشبهة وملك اليمين، فيمنع على وجه للشيخ أبي إسحاق الإسفراييني (¬٦)، فإنه قال: لا يثبت تحريم المصاهرة

(¬١) في الأصل: أولا، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الكلام ناقص.
(¬٣) في الأصل: البضعية، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: طلقا، والصواب ما أثبته.
(¬٥) ما بين القوسين مكرر في الأصل.
(¬٦) هو إبراهيم بن محمد بن مهران الإسفراييني، الأستاذ ركن الدين أبو إسحاق، المتكلم الأصولي، الفقيه الشافعي، شيخ أهل خراسان، يقال: إنه بلغ رتبة الاجتهاد، روى الحديث عن دعلج بن أحمد، وأبي بكر الشافعي، وأبي بكر الإسماعيلي وجماعة، وروى عنه الحافظ البيهقي، وأبو القاسم القشيري، وأبو السنابل هبة الله بن أبي الصهباء وجماعة، له مصنفات كبيرة كثيرة، منها: جامع الحلي في أصول الدين، والرد على الملحدين، وتعليقة في الأصول وغير ذلك، توفي (سنة ٤١٨ هـ). ينظر: طبقات الشافعيين (٣٦٧، ٣٦٨)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ١٧٠ - ١٧١).


على [البعضية] (¬١) الحقيقية عندهم، بناء على أنها مخلوقة من مائه، وماؤه جزؤه، فقالوا: تحريم هذه البنت تحريم مصاهرة؛ لأنها بنت من وطئها؛ [لأنها] (¬٢) بنته، فوضع الخلاف مع أبي حنيفة في هذه المسألة على هذا الوضع، أعني: نفي البيئة وإثباتها من الجانبين جهل بحقيقة المسألة.
وقد استدلوا على اقتضاء [البعضية] (¬٣) التحريم؛ بمسألتين:
إحداهما: ثبوت التحريم من جانب الأم في الزنا.
الثاني: تحريم المنفية باللعان، مع أن الشرع قطع نسبها بالكلية.
قالوا: ووجه مناسبة [البعضية] (¬٣) التحريم أن النكاح فيه إرقاق وإذلال للإنسان نفسه وبعضه، حتى لو استرق أمه وأباه وابنه وهم كفار؛ لم يرقوا، ولو اشتراهم عتقوا عليه (¬٤).
والشافعي بناء مذهبه على أن قيام دليل الحل في حقها [هو] (¬٥): عمومات الكتاب والأخبار كلها، وانتفاء المانع المحرم، وهو النسب الشرعي، فقال: لا يثبت إليه؛ فلا يحرم عليه نكاحها، كسائر الأجانب، ودليل انتفاء النسبة انتفاء آثارها، من الميراث، والنفقة، وولاية الحضانة، والتزويج، والحرمان في الوصية فيما إذا أوصى لبنات فلان.

(¬١) في الأصل: البضعية، والصواب ما أثبته.
(¬٢) كذا في الأصل، ولعل الصحيح: «فهي».
(¬٣) في الأصل: البضعية، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (٢/ ٢٠٧، ٢٠٨).
(¬٥) في الأصل: وهو، والصواب ما أثبته.


وما ذكروه من دعوى البعضية في حق الأب فقد أبطلناه في المسألة السالفة، والذي نزيد هنا أن نقول: تريدون بالبعضية حكم الشرع، أو حقيقة عقلية؟.
إن أردتم حكما شرعيا فقد بينا انتفاء الأحكام كلها.
وإن أردتم البعضية الحقيقية فباطل؛ لأن الولد ليس هو بعض الوالد حقيقة، وإنما يتحقق حقيقة [البعضية] (¬١) فيما كان متصلا بالإنسان اتصال خلقة، كأعضائه، وهذه الحقيقة غير موجوده هاهنا.
فإن قالوا: هو مولود منه.
قلنا: متولد من فضلة منه تقذفها الطبيعة، فلو جاز أن يقال: ما تولد من هذه الفضلة بعضه، لجاز أن يقال: كل حيوان تولد من فضلاته بعضه.
فإن قالوا: الدليل على وجود البعضية: أن الولد ينزع إلى الوالد خلقا وخلقا وصورة، وهذا يدل على أنه بعضه.
قلنا: قد يشبهه وقد لا يشبهه، فليس هذا بأمر مطرد، وإنما [الشبه] (¬٢) أمر يخلقه الله ابتداء؛ ترحما منه على العباد؛ [ليحصل] (¬٣) التحنن والشفقة على الأولاد.
الجواب الثاني: سلمنا أن بينهم بعضية، لكن لم قلتم: البعضية محرمة؟.

(¬١) في الأصل: البضعية، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: الشبهه، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: لتحصيل، والصواب ما أثبته.


* قولهم: إن الشرع حرم على الإنسان أن يستمتع ببعضه (¬١).
قلنا: ولم يحرم عليه ذلك؟، وأي [شائبة] (¬٢) في البعضية تقتضي التحريم؟.
* فإن قالوا كما قلنا في المنسوبة إليه.
قلنا: المحرم هناك حكم الشرع، لا حقيقة البعضية.
وأما ثبوت الحرمة من جانب الأم؛ فاعتبار ثبوت نسبها من الأم، وذلك مشكل علينا وعليهم؛ لأنه سبب الإرث والنفقة وسائر الأحكام مع قيام الزنا، والأخذ العدوان مناط النسب البعضية المحسوسة والمستندة إلى سبب شرعي، وهي من جانب الأم محسوسة؛ فإن النطفة تنفصل من الأب وهي فضلة، وليست بإنسانا، وينفصل الولد من الأم إنسانا، وكذلك يتبع الأم في الحرية والرق، ولا يتبع الأب، فالمعتبر من جانب الأب الفراش، ومن جانب الأم الانفصال المحسوس.
وأما المنفية باللعان فلا نسلم أنها تحرم، فإن سلمنا فلوجود شبهة الانتساب، وكذا لو استلحقه يلحقه، وفي مسألتنا لو استلحقه لا يلحقه، فافترقا (¬٣).

(¬١) في الأصل: ببعضيه، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: شائية، لعل الصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (٩/ ٢١٨، ٢١٩).


يندرج في ضمان الكل، كما [لو] (¬١) قطع يده، فسرى إلى نفسه، فإن ضمان اليد يندرج في ضمان النفس.
وزعموا أن الوطء والإنزال في حكم الشيء الواحد؛ فإن الإنزال سراية الواطئ ونتيجته، فينزل منزلة [سراية] (¬٢) الجرح (¬٣).
وهذا المأخذ بنوه على فاسد معتقدهم أن منفعة البضع ينحى بها نحو الأجزاء والأعيان، وقد دللنا على فساد هذا الأصل في مواضع، وبينا أن المستوفى منفعة لا جزء، فتوجب القيمة في مقابلة الملك المنتقل بالاستيلاد، والمهر في مقابلة استيفاء منفعة البضع، وكيف يستقيم القياس، ولو قطع يد غيره، ثم حز رقبته لم يجب إلا دية واحدة، ولو وطئها، ثم قتلها يجب المهر والقيمة وفاقا.
وقولهم: إن الوطء والإنزال في حكم شيء واحد ممنوع، بل هما فعلان، الوطء أوجب المهر مقابلة الالتذاذ الذي جعل له، وقام به، والإعلاق أوجب القيمة في مقابلة ملك الغير، وقد ينفصل أحدهما عن الآخر، فإنه قد يطأ ويمسك، ويطأ وينزل، والإعلاق من الإنزال لا من نفس الوطء.
المأخذ الثاني: اختلاف الفريقين في وقت انتقال الملك في الجارية الموطوءة إلى الأب، بعد الاتفاق على أصل الانتقال.
فعندنا ينتقل الملك منها إلى الأب حالة العلوق، أعني حالة انفصال

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) في الأصل: السراية، والصواب ما أثبته.
(¬٣) بدائع الصنائع (٦/ ٢٥١).


النطفة، وهو آخر جزء من الوطء (¬١).
وعندهم ينتقل من أول زمان الوطء، وقرروا هذا بأن قالوا: وقع الاتفاق على أن حصول الاستيلاد وكون الولد ينعقد حرا لا ولاء عليه، ولما كان الإجماع حاصلا على هذا الحكم (¬٢)؛ لم يكن بد من تقدير نقل الملك لينعقد الولد في ملكه، فيكون حرا؛ إذ لو لم يقدر الانتقال حالة وطء الأب لزم أن يكون وطء الأب حراما محضا؛ فإن الجارية ملك الابن من كل وجه، لا حق للأب فيها، وولد الزنا لا نسب له، وملك الإنسان كما يزول بسبب مباشر اختيارا، فقد يزول دونه، كالمضطر يملك مال الغير دون إذنه، والشفيع يملك [مال] (¬٣) المشتري بدون رضاه، وكذا يزال ملك الوالد عن نفقة ولده إذا امتنع، وما نحن فيه من هذا القبيل.
قالوا: وإذا كان لا بد من تقديم الملك على العلوق في آخر جزء من الوطء، وجب أن يكون الملك مقدما على الوطء - أيضا -؛ لأن أول الوطء كآخره، وآخره كأوله، وهو خطة واحدة وإن تعددت حركاته، وتعلق عليها حكم واحد، قالوا: وصار هذا بمنزلة الرضاع لما كان التحريم يتعلق بخمس رضعات ولم يتعلق بما دونها، عند الشافعي إذا اجتمعت خمس رضعات كان التحريم متعلقا بالجميع، وصار مجموع الرضعات هو المحرم، وجعل الجميع في حكم خطة واحدة، وإذا ثبت هذا فيكون وطء الأب حينئذ ملاقيا ملك نفسه، فيمتنع وجوب المهر عليه (¬٤).

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ١٧٧ - ١٨٣).
(¬٢) بدائع الصنائع (٤/ ١٢٥).
(¬٣) في الأصل: فان، والصواب ما أثبته.
(¬٤) بدائع الصنائع (٦/ ٢٥١).


أحدهما: ألا يملك صداق حرة.
والثاني: أن يخشى العنت، وهو: أن يخاف إن لم يتزوجها دعته نفسه إلى الزنا (¬١).
وقال أبو حنيفة: إن كان تحته حرة حرم عليه نكاح الأمة، وإن لم يكن تحته حرة لم يحرم عليه (¬٢).
ومأخذ النظر:
تعارض الأصلين من الجانبين، فالأصل عند الشافعي من نكاح الإماء التحريم، والجواز ثبت رخصة في حق العاجز عن صداق الحرة عند خوف العنت، فمتى فات أحد الشرطين بقي على أصل الامتناع، وتقرير هذا المأخذ من وجهين:
أحدهما: أن نكاح الأمة شرع بدلا عن نكاح الحرة عند خوف العنت، بدليل قوله - تعالى -: ﴿ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم﴾ [النساء: ٢٥]، فإنها صيغة مشعرة بالبدلية كما في قوله - تعالى - في آية الكفارة: ﴿فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا﴾ [المجادلة: ٤] أي: من لم يقدر على الرقبة فيطعم، وإذا كان العجز عن الأول شرطا في المصير إليه امتنع المصير إليه مع انتفاء العجز؛ تحقيقا لمعنى البدلية.

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٢٣٣)، ونهاية المطلب (١٢/ ٢٥٦).
(¬٢) المبسوط (٥/ ١٠٨)، وبدائع الصنائع (٢/ ٢٦٦، ٢٦٧).


الثاني: أن الإنسانية تنافي رق ملك اليمين وملك النكاح جميعا، فقد قال ﵇: «النكاح رق» (¬١)، غير أن [الناظر] (¬٢) الحكم بإثبات الشهوات في الجبلات، أوجب شوق الإناث إلى الذكور والذكور إلى الإناث، فدعت الحاجة إلى تحصين [الفئتين] (¬٣)، وكف الطائفتين عن الوقوع في المحذورات، فانحصر ملك النكاح طريقا في حق الحرائر التزاما لمحذور، والإذلال والإضرار بقدر الضرورة لمعنى التوالد والتكاثر، وصونا للأولاد والأنساب عن الضياع، وهذا المعنى هو الذي يقتضي ألا يشرع نكاح الإماء؛ لما فيه من تعريض الولد للرق الذي هو هلاك حكمي، ولذلك يتخير الإمام في أسارى الكفار بين القتل والاسترقاق، غير أنه رخص فيه عند تعذر الوصول إلى الحرائر؛ لخوف العنت، وفقد طول الحرة، مع ما فيه من محذور إرقاق الولد، وذل الأبد، فإذا فقد المبيح المرخص؛ وجب أن يعود الأمر إلى ما كان، وأصله ما إذا كان تحته حرة (¬٤).
وقال أبو حنيفة: الأصل حل نكاح الأمة، فإن امتنع في صورة كان لعارض دليل، واستدل على ذلك بأمرين (¬٥):
أحدهما: أن النصوص الدالة على شرعية النكاح [عامة] (¬٦) كقوله

(¬١) سبق تخريجه ص: (٢٥٣).
(¬٢) لعلها زائدة.
(¬٣) في الأصل: للفئتين، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ٢٣٤ - ٢٣٧).
(¬٥) لم يذكر إلا أمرا واحدا، فلعله وهم، أو وقع سقط.
(¬٦) زيادة يقتضيها السياق.


- تعالى -: ﴿فانكحوا ما طاب لكم من النساء﴾ [النساء: ٣]، وقوله - تعالى -: ﴿وأحل لكم ما وراء ذلكم﴾ [النساء: ٢٤]، ثم نفرق بين نكاح الحرائر والإماء؟!.
[أما] (¬١) الآية فلا نسلم أنها تدل على البدلية؛ فإن مقتضاها وجود الحكم عند الشرط، [و] (¬٢) انتفاؤه عند انتفاء الشرط، فليس فيها ما يدل عليه، ويدل على بطلان البدلية: ما [إذا] (¬٣) نكح حرة على أمة، فإنه يصح، ولا يبطل نكاح الأمة، ولو كان نكاح الأمة بدلا عن نكاحها لما تصور اجتماعهما كما في صورة المثال.
قالوا: وقولكم: إنه مرق للولد باطل؛ فإن عقد النكاح ليس سببا الإرقاق الولد، بل النكاح سبب للإنزال، والماء يقر في الرحم، وهي فضلة مهينة لا توصف بالرق والحرية؛ لكونها جمادا، والرق إنما [أثبتناه] (¬٤) من المحل لا من وضعه الماء، ولهذا لو أخذت ماء الرجل فحملته انعقد الولد رقيقا، وإذا كان كذلك فلا يجوز إضافة الإرقاق إليه، بل الولد ينعقد رقيقا بسبب رق الأم، وكذلك يتبعها في الرق والحرية، ولا مناسبة بين العلة والحكم (¬٥).
والجواب:
نقول: قد بينا أن نكاح الأمة شرع بدلا عن نكاح الحرة على ما سبق.

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) في الأصل لها، والصواب ما أثبته.
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) في الأصل: ثبتناه، والصواب ما أثبته.
(¬٥) المبسوط (٥/ ١٠٨ - ١١٠).


وأما التمسك بالآيات فلا يصح؛ فإنها وردت في نكاح [الحرائر] (¬١) خاصة، بدليل أنه عطف عليهن الإماء بقوله: ﴿ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات﴾ [النساء: ٢٥]، والمعطوف لا بد أن يغاير المعطوف عليه، فدل أن المعطوف عليه في الحرائر خاصة.
قولهم: إن الآية دلت على وجود الحكم عند وجود الشرط، أما انتفاء الجواز عند انتفاء الشرط فمسكوت عنه.
قلنا: الشرط إذا علق الحكم عليه، فالظاهر أن يناط به، فيوجد عند وجوده، ويعدم عند عدمه، وإلا [فيلغو] (¬٢) ذكر الشرط.
قولهم: إن الولد إنما يرق برق الأم لا بعقد النكاح.
قلنا: مسلم، لكن نعني بإضافة الإرقاق إليه اقتداره على ألا يعرضه، بأن يودع نطفته في رحم حرة، فينعقد حرا، فلما اختار وضعها في هذا المحل نسبنا الفعل إليه، قال ﷺ: «تخيروا لنطفكم» (¬٣)، فجعل الاختيار الشافي وضع الماء في محل شريف (¬٤).

(¬١) في الأصل: الحائر، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: فليغوا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) أخرجه ابن ماجة في سننه، كتاب النكاح، باب الأكفاء، رقم: (١٩٦٨). وصححه الألباني بمجموع طرقه. السلسلة الصحيحة (٣/ ٥٦، ٥٧).
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ٢٣٣ - ٢٣٧).


والامتزاج، وقضاء الوطر، فمحتمل - أيضا - في حق الأمة؛ وذلك لأنها لا تسكن إلى زوجها إلا بعد الفراغ من خدمة سيدها، والسيد مسلط على المسافرة بها شرقا وغربا، فيبقى هذا الزوج أبدا [ينتهض] (¬١) الفرص، ويتجرع الغصص في الاستمتاع بها، في أوقات مختلسة.
وإذا ثبت أن الأصل عدم النكاح في حقهن دل أن جوازه كان رخصة، والرخص يتتبع فيها موارد النص، وقد قال - عز من قائل -: ﴿من فتياتكم المؤمنات﴾ [النساء: ٢٥]، [فترك] (¬٢) من العموم إلى التقييد بالشروط، فيجب أن يتبع فيه الشرع ولا يلغى.
فإن قالوا: ذكر الإيمان وشرطه إرشاد إلى الأصوب الأقرب، والأصلح الأنجح [حجة] (¬٣) لنا، وذلك مقتضاه الاستحباب لا الإيجاب، كما قال في آخر الآية: ﴿محصنات غير مسافحات﴾ [النساء: ٢٥] (¬٤)، ثم يجوز نكاح غير المحصنة (¬٥).
قلنا: هذا تأويل يحتاج أن يعضده دليل، وقد بينا أن الأصل [أنه] (¬٦) لا يجوز نكاحها، فينتهض الظاهر نصا؛ لاعتضاده بالأصل، وأبو حنيفة يدعي

(¬١) كذا في الأصل، ولعلها: ينتهز.
(¬٢) كذا في الأصل، ولعلها فنزل.
(¬٣) في الأصل: محج، ولعل الصواب ما أثبته.
(¬٤) ذكر في الأصل الآية: ﴿محصنين غير مسافحين﴾ [النساء: ٢٤] وهذه آخر الآية التي قبلها، وكلامه إنما هو في الآية التي تليها.
(¬٥) المبسوط (٥/ ١١٠، ١١١).
(¬٦) زيادة يقتضيها السياق.


أن الحل أصل في نكاح الإماء، والتحريم ثبت لعارض، والأمة الكتابية يستباح وطؤها بملك اليمين، فجاز أن يستباح بعقد النكاح، وقرروا هذا بأن قالوا: لا يخلو: إما أن تقولوا: هذه الأمة محل للحل، أو ليست محلا للحل، إن قلتم: ليست محلا للحل فباطل؛ لأنها لو لم تكن محلا للحل لما استبيح وطؤها بملك اليمين كالوثنية والمجوسية، وإن قلتم: هي محل للحل (¬١)، فإذا كانت هي محل الحل والنكاح سبب الحل، (فقد انضاف سبب الحل) (¬٢) إلى محل الحل، فما المانع من ذلك شرعا؟ وقد أضاف [ … ] (¬٣) سبب الشيء إلى محله، وقرروا هذا بأن الملك بالنكاح أقوى من الحل بملك اليمين، بدليل أنه لو اجتمع الحل بملك اليمين، والحل بملك النكاح قدمنا الحل بملك النكاح لقوته، كما لو اشترى أمة ووطئها، ثم تزوج أختها، فإنها تحل المنكوحة، وتحرم المملوكة، وإذا كان الحل بالنكاح أقوى من الحل بملك اليمين، ثم كانت هذه الأمة محلا لأضعف الحلين، فلأن تكون محلا لأقواهما كان بطريق الأولى (¬٤).
والجواب عن هذا أن نقول: ما ذكرناه من دليل تحريم نكاح الإماء ينعكس في الوطء بملك اليمين؛ وذاك أنا قلنا: نكاح الأمة على خلاف قياس الأنكحة؛ بدليل أنه خالفه في مقصوديه اللذين يراد النكاح لأجلهما، أما الوطء بملك اليمين فما

(¬١) في الأصل: الحل، والصواب ما أثبته.
(¬٢) ما بين القوسين مكرر في الأصل.
(¬٣) في الأصل ما بين القوسين ذكرت لفظة «إلى»، ولعلها وقعت سهوا.
(¬٤) بدائع الصنائع (٢/ ٢٧٠، ٢٧١)، والحاوي الكبير (٩/ ٢٤٣، ٢٤٤).


فإنها عتقت تحت عبد يقال له مغيث (¬١)، فخيرها النبي ﷺ (¬٢)، فمعتقد الشافعي أن ثبوت فسخ النكاح تحت العبد هناك، عليه إضرار نشأ من نقص الزوج، من حيث إن نقيصة الرق لها مزية على سائر النقائص، وهي عار [وسبة] (¬٣)، فلها أثر بين في اختلاف مقاصد النكاح؛ فإن الولد مقصود بالنكاح، وولد الرقيق كالمفقود بالنكاح؛ فإنه لا ينفق عليه ولا يربيه ولا يفتقده، ولا يرثه، فهو منقطع عنه بالكلية، وهذا ضرر عظيم لا [تحمله] (¬٤) الحرة؛ فإن أولادها [يكونون] (¬٥) [كالبهائم] (¬٦)، ثم هو ضرر في حقها أيضا ـ، فإنه لا ينهض بحقوقها، ولا يفي بمؤنتها، أو هو مشغول عن مراعاتها بخدمة السيد، وهذا نقص لا يوازيه نقص بحال، بخلاف نقص النسب والفسق والفقر، وإذا ثبت أن نقيصة الرق لها من التأثير والوقوع ما يصلح أن يكون مناطا لهذا الحكم، فكيف يلحق موضعا لا [نقيصة] (¬٧) فيه أصلا بمحل فيه نقيصة؟، فعند هذا تبين انقطاع الفرع عن موضع الوفاق،

= ثلاث سنن، قال ابن حجر: وقد جمع بعض الأئمة فوائد هذا الحديث فزادت على ثلاثمائة، ولخصتها في فتح الباري. ينظر: أسد الغابة (٧/¬٣٧)، والإصابة (٨/¬٥٠).
(¬١) هو مغيث زوج بريرة، مولى أبي أحمد بن جحش، وقيل: مولى بني مطيع، وروى عن عبد الرحمن بن القاسم، وقيل: كان مولى بني المغيرة بن مخزوم. ينظر: أسد الغابة (٥/ ٢٣٤)، والإصابة (٤/ ١٤٤٣).
(¬٢) سيأتي تخريج الحديث ص: (٣٠٨).
(¬٣) في الأصل: سببه، والصواب ما أثبته.
(¬٤) هكذا في الأصل، ولعل الصحيح: «تحتمله».
(¬٥) في الأصل: يكونوا، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: كالبناء، ولعل الصواب ما أثبته.
(¬٧) في الأصل: تقتضيه، والصواب ما أثبته.


وأن التعليل فيه يخصه فلا يتعداه، وقد جمع الشافعي كل هذا في كلمة وجيزة، فقال: ما كانت تحت كامل فلا خيار لها، كالكتابية إذا أسلمت تحت مسلم (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀ -: الخيار في موضع الوفاق إنما ثبت بما علل به رسول الله ﷺ، وهو قوله ﷺ لبريرة -[﵂]-: «ملكت نفسك فاختاري» (¬٢)، قالوا: وهذا إنما إلى التعليل، وتعليل الرسول ﷺ عظيم الموضع عن ذوي التحصيل، فلا سبيل إلى اطراحه، وهذا المعنى يقتضي ثبوت الخيار لها، حرا كان الزوج أو عبدا (¬٣).
ونحن نقول: هذا باطل من وجوه:
أحدها: أن قوله: «ملكت نفسك فاختاري» زيادة في الحديث لم تثبت، بل هي موقوفة على الأسود (¬٤)، والمنقول في الصحاح ما رواه القاسم بن

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٣٥٨، ٣٥٩).
(¬٢) أخرجه ابن سعد في الطبقات مرسلا (٨/ ٢٠٤)، وورد عند مسلم بلفظ: «فخيرها رسول الله ﷺ، فاختارت نفسها»، كتاب العتق، باب إنما الولاء لمن أعتق، برقم: (١٥٠٤).
(¬٣) بدائع الصنائع (٢/ ٣٢٨، ٣٢٩).
(¬٤) علة الحديث كما تقدم الإرسال، وليس الانقطاع، ولعل المؤلف ﵀ خلط بين علة هذا اللفظ وبين علة لفظ: «وكان زوجها حرا». فهذا اللفظ من قول الأسود، وقد أعل بالانقطاع. ينظر: البدر المنير (٣/ ٢٠٤).
والأسود هو الأسود بن يزيد بن قيس النخعي، أبو عمرو؛ الإمام الفقيه الزاهد العابد الثقة، عالم الكوفة وابن أخي عالمها علقمة، وخال إبراهيم النخعي الفقيه، وأخو عبد الرحمن بن يزيد، أخذ عن معاذ، وابن مسعود، وحذيفة، وبلال، والكبار، حدث عنه ابنه عبد الرحمن، وإبراهيم، وأبو إسحاق السبيعي، وعدة، وكان من العبادة والحج على أمر كبير، قيل: =


محمد بن أبي بكر (¬١)، وعروة (¬٢) عن عائشة ﵂ أنها قالت: «أعتقت بريرة، وكان زوجها عبدا، فخيرها رسول الله ﷺ، ولو كان حرا لم يخيرها» (¬٣)، والمصير إلى هذه الرواية أولى؛ لأن القاسم ابن أخيها، وعروة ابن أخيها وهما من المختصين بها، وأعرف بقصتها، فكانت هذه الرواية مقدمة على رواية الأسود.
الثانية: أن ذلك لو صح فليس بتعليل ولا الفاء فاء التعليل، وإنما معناه: ملكت الخيار فاختاري، فهو تعبير عن الحكم لا عن العلة، وينبغي أن نفرق

= سافر ثمانين حجة وعمرة لم يجمع بينهما، وكذلك فعل ابنه، مات في سنة (٧٥ هـ) أو قريبا
منها. ينظر: تذكرة الحفاظ (١/¬٤١)، وتهذيب التهذيب (١/ ٣٤٢ - ٣٤٣).
(¬١) هو القاسم بن محمد بن أبي بكر بن أبي قحافة القرشي التيمي المدني، أبو عبد الرحمن، سمع عمته عائشة أم المؤمنين ﵂، ومعاوية ﵁، روى عنه الزهري، ونافع، وابنه عبد الرحمن، وقال علي عن ابن عيينة: كان من أفضل أهل زمانه. وقال عبد الرحمن بن أبي الزناد، عن أبيه: ما رأيت أحدا أعلم بالسنة من القاسم، وما كان الرجل يعد رجلا حتى يعرف السنة. وقال الحسن عن ضمرة: مات بعد عمر بن عبد العزيز سنة إحدى أو اثنتين ومائة. وقال بعضهم: مات القاسم وسالم، أحدهما في سنة ست، والآخر في سنة خمس ومائة. ينظر: الطبقات الكبرى (٥/ ١٨٧)، والتاريخ الكبير (٧/ ١٥٧).
(¬٢) هو عروة بن الزبير بن العوام بن خويلد بن أسد بن عبد العزى بن قصي بن كلاب القرشي الأسدي، أبو عبد الله، أحد الفقهاء السبعة بالمدينة، أبوه الزبير بن العوام ﵁ أحد العشرة المبشرين بالجنة، وأمه أسماء بنت أبي بكر الصديق ذات النطاقين ﵂ وعن أبيها -، ولد سنة (٢٢ هـ)، وسمع خالته عائشة أم المؤمنين ﵂، وروى عنه ابن شهاب الزهري وغيره، كان عالما صالحا، كثير الحديث، توفي سنة (٩٤ هـ)، قال محمد بن عمر: وكان يقال لهذه السنة سنة الفقهاء؛ لكثرة من مات فيها منهم. ينظر: الطبقات الكبرى (٥/ ١٧٨ - ١٨١)، ووفيات الأعيان (٣/ ٢٥٥ - ٢٥٨).
(¬٣) أخرجه مسلم في صحيحه في كتاب العتق، باب إنما الولاء لمن أعتق، برقم: (٣٧٧٣).


لأبي حنيفة ﵀ فإنه قال: لا يفسخ النكاح بشيء من العيوب أصلا (¬١).
وليس خيار الفسخ عند الشافعي [محصورا] (¬٢) في هذه العيوب السبعة، وإنما ذكرت مثلا، حتى لو وجدنا عيبا يضاهيها، أو مجموع عيوب تساوي [أحدها] (¬٣) في القدح من مقصود النكاح؛ علقنا الخيار عليه (¬٤).
ومأخذ النظر: أن النكاح عندنا قابل للفسخ عند وجود سببه، بدليل انفساخه [بالردة] (¬٥) قبل المسيس وبعده، وإسلام أحد الزوجين الوثنيين أو المجوسيين، وخيار العتق، وخيار البلوغ عندهم، وخيار عدم الكفاءة، وانفساخه بالرضاع الطارئ، والسر فيه أن النكاح له مقصود [أخلف] (¬٦) يراد لأجله، كما أن لكل عقد [مقصودا] (¬٧) يراد لأجله، فإذا وجدنا عيبا يؤثر في مقصوده الأصلي، ويقدح فيه، أثبتنا فيه الخيار كما في سائر العقود (¬٨).
وزعمت [الحنفية] (¬٩) أن النكاح غير قابل للفسخ، بدليل الحقيقة والحكم.
أما الحقيقة: [فهو] (¬١٠) أن الفسخ عبارة عن تصرف يوجب تراد

(¬١) المبسوط (٥/ ٩٥)، وبدائع الصنائع (٢/ ٣٢٨).
(¬٢) في الأصل: محصور، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: أحدهما، والصواب ما أثبته.
(¬٤) روضة الطالبين (٧/ ١٧٧).
(¬٥) في الأصل: الرد، والصواب ما أثبته.
(¬٦) كذا في الأصل، ولعل الصحيح: «تخلف».
(¬٧) في الأصل: مقصود، والصواب ما أثبته.
(¬٨) الحاوي الكبير (٩/ ٣٣٩).
(¬٩) في الأصل: الحقيقة، والصواب ما أثبته.
(¬١٠) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.


العوضين، بدليل أن تراد العوضين يحصل عقيبه في مواقع الإجماع والأحاديث سواه، والنكاح ليس نقلا من الجانبين، بل هو إثبات حكم جديد لم يكن قبل النكاح؛ إذ المرأة لا تملك من نفسها ما ملك الزوج منها، فلا يقبل فيه تراد العوضين.
وأما الحكم فأحكام ثلاثة:
أحدها: أنه لا تقبل الإقالة، والإقالة: حل يستعقب تراد العوضين، كما أن الفسخ حل للعقد يستعقب تراد العوضين.
الثاني: أنه لا يقبل شرط الخيار، ولو كان قابلا للفسخ؛ لصح شرط الخيار فيه كما في البيع.
الثالث: أنه لو قال لزوجته: اختاري، [فقالت] (¬١): اخترت نفسي؛ كان الواقع به طلاقا، ولو قبل النكاح [الفسخ] (¬٢) لكان فسخا، كما لو قال أحد المتبايعين لصاحبه: اختر، فقال: اخترت، فإنه يكون فسخا بالاتفاق، قالوا: ولا يلزم على هذا الجب والعنة؛ فإن التفريق الثابت بهما تفريق طلاق، والثابت للزوجة عندنا أن ترفع الأمر إلى القاضي، فيقول له: طلق، فإن طلق، وإلا طلق عليه القاضي، كما في حق المولي (¬٣).
الجواب:
نقول: قولهم: إن الفسخ تراد لعوضين.

(¬١) في الأصل: فقال، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: للفسخ، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (٥/ ٩٥ - ٩٧).


قلنا: ممنوع، بل حقيقة الفسخ: نقض (¬١) العقد المنعقد، ثم إن كان العقد عقد معاوضة فمن ضرورة انتقاضه تراد الملك في العوضين، وإن لم يكن عقد معاوضة؛ اقتصر حكم الفسخ وأثره على ارتداد الأمر إلى ما كان قبل الانعقاد، وهو مطابق للإشعار اللغوي، فإنه في اللغة عبارة عن النقض (¬٢).
قولهم: إن النكاح لا يقبل الإقالة.
قلنا: النكاح وإن لم يكن قابلا للإقالة بصورتها، فهو قابل باعتبار معناها، وهو الخلع، فإن الخلع عندنا بمنزلة الإقالة، ولهذا لا ينقص عدد الطلاق (¬٣).
وأما امتناع خيار الشرط في النكاح، فللاستغناء عنه، لا يجري هذا في طرد العادات إلا بعد معاودات ومراسلات تغني عن الفكر والتأمل (¬٤).
وأما قولها: اخترت إنما جعل طلاقا لأنه لفظ غير مصرح به، لا بفسخ ولا طلاق، وهو يحتملهما جميعا، واعتباره طلاقا أنظر لهما، فيرجح بذلك.

(¬١) من معاني الفسخ: النقض. ينظر: تاج العروس (٧/ ٣١٧).
(¬٢) المصدر السابق.
(¬٣) حاشيتا قليوبي وعميرة (٣/ ٣١٣).
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ١٦٣).


ووقع الاتفاق - أيضا - على أن المهر يجب بالدخول (¬١)، إلا خلاف القاضي حسين (¬٢) من أصحابنا فقال: لا يجوز أن يكون هذا إجماعا، بل للشافعي قول أن المهر لا يجب بالدخول، تخريجا على (¬٣) مسألة نص عليها، وذلك (¬٤) أنه قال: لو أذن الراهن للمرتهن في وطء الجارية المرهونة، فإن كان عالما بالتحريم وجب عليه الحد، ولا مهر، وإن كان جاهلا بالتحريم سقط الحد لجهله، وفي وجوب المهر قولان، قال: ومسألتنا كهذه المسألة من غير فضل، فإن الراهن هو المستحق للمهر، وقد أذن في الوطء، وسقط المهر في أحد القولين، فكذلك المفوضة قد أذنت ورضيت، والمهر حقها، فيجب - أيضا - أن يسقط (¬٥).
ومأخذ النظر: أن الصداق عندنا تمحض حقا للمرأة ثبوتا واستيفاء، بدليل أمرين:
* أحدهما: استقلالها بالاستيفاء والإبراء.

(¬١) حكى الاتفاق ابن رشد، فقال: «اتفق العلماء على أن الصداق يجب كله بالدخول أو الموت». ينظر: بداية المجتهد ونهاية المقتصد (٣/¬٤٨).
(¬٢) هو حسين بن محمد بن أحمد المروذي، القاضي أبو علي، شيخ الشافعية في زمانه، وأحد أصحاب الوجوه، تفقه على أبي بكر القفال، وروى عن أبي نعيم الإسفراييني، كان يلقب بحبر الأمة، وهو المقصود بالقاضي إذا أطلق في فروع الشافعية، من أشهر كتبه: التعليقة، وله كتاب أسرار الفقه، توفي سنة (٤٦٢ هـ). ينظر: طبقات الشافعية الكبرى للسبكي (٤/ ٣٥٦ - ٣٥٨)، وشذرات الذهب (٥/ ٢٥٩ - ٢٦١).
(¬٣) في الأصل: من، والصواب ما أثبته.
(¬٤) تكررت كلمة: «وذلك».
(¬٥) الوسيط في المذهب (٥/ ٢٤٠).


* والثاني: صرفه إليها خاصة، ولو كان حقا الله - تعالى - لصرف إلى مصارف حقوق الله - تعالى - (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: الصداق حق الله - تعالى - ابتداء، وربما قالوا: الوجوب الله - تعالى ـ، والواجب لها، وذلك لما يتعلق بالنكاح من حق الشرع بطريق استبقاء الجنس، وانتظام أمر العالم، وإنما أمر بصرفه إلى المرأة حيث كانت؛ لأنها أولى الناس به، وكان الوجوب الله - تعالى ـ، والمرأة مصرفه، كالزكاة وجبت [حتما] (¬٢) الله، والفقير مصرفها، والغنائم الله، والغانمون مصرفها، وإنما استقلت باستيفائه وإسقاطه بطريق الانتقال إليها من المستحقين، لا بالثبوت لها ابتداء، ويدل على وجوبه حقا الله - تعالى - أحكام ثلاثة:
أحدها: أنه لو اتفق الزوجان على إسقاطه لا يسقط.
الثاني: أن الأب إذا زوج ابنته الصغيرة بلا مهر وجب مهر المثل وفاقا.
الثالث: أنه لو سكت المتعاقدان عن ذكره، وأطلقا العقد، وجب، ولو لم يكن ملازما للعقد شرعا لما وجب (¬٣).
ونحن نقول: دعوى الوجوب الله باطل؛ لما ذكرناه من الوجهين (¬٤).
* قولهم: إنه يجب الله، ثم ينتقل إليها.

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٤٨١، ٤٨٢).
(¬٢) لعلها «حقا».
(¬٣) اللباب في الجمع بين السنة والكتاب (٢/ ٦٧٠).
(¬٤) الحاوي الكبير (٩/ ٤٨١).


قلنا: الأصل اختصاص الوجوب بمن اختص بفائدة الوجوب، ثم لو كان حقا الله - تعالى - لتصرف فيه نائب الله، ولما صرف إلى شخص معين على قياس سائر حقوق الله - تعالى -.
قولهم: لو اتفق الزوجان على إسقاطه لم يسقط.
قلنا: لا نسلم، قلنا: عندنا لو قالت المفوضة قبل الوطء: رضيت بأن لا مهر لي، ووطئ، لم يجب المهر على أحد الوجهين.
وأما الأب إذا زوج ابنته الصغيرة بغير مهر فإنما وجب لأن التفويض لم يصدر ممن هو مالك المهر (¬١).
وإذا سكت المتعاقدان فإنما وجب لدلالة القرينة العرفية على أن المزوج لا يرضى بدون المهر، وإذا صرحت بالنفي فقد ترجح صريح المقال على قرينة الحال، وربما تعلقوا بالحديث المشهور، وهو ما روي «أن رجلا سأل ابن مسعود ﵁ عن امرأة فوضت [بضعها] (¬٢)، ومات عنها زوجها، ولم يسم لها مهرا، فاستمهل السائل شهرا، فلما كان بعد شهر قال للسائل: قد اجتهدت برأيي، فإن كان صوابا فمن الله ورسوله، وإن كان خطأ فمني ومن الشيطان، والله ورسوله بريئان، لها مهر نسائها، لا وكس ولا شطط، فقام إليه معقل بن يسار (¬٣)، فقال: أشهد أن رسول الله ﷺ قضى في تزويج

(¬١) الحاوي الكبير (٩/ ٤٩٨).
(¬٢) في الأصل: بعضها، والصواب ما أثبته.
(¬٣) هو معقل بن يسار بن عبد الله بن معبر بن حراق بن أبي بن كعب بن عبد ثور بن هدمة بن لاطم بن عثمان بن عمرو المزني، يكنى أبا علي، وقيل: أبا عبد الله، وقيل: أبا يسار، أسلم=