وضرب به رأس إنسان، أنه تعمد قتله، وكذا إذا غرقه أو خنقه أو صلبه، وأقوى الدلائل: ما صدقه العيان، وحققه الامتحان.
الثاني: ورود الشرع برجم الزناة؛ إذ يستحيل أن ينعقد الشرع بالخطأ وشبه العمد، فيقول لنا: أخطأوا بالقتل، وهذا قاطع مستغن عن التقرير.
فإن قالوا: القصد أمر باطن، لا يطلع عليه، ولا يدرك حقيقته، فلا بد من الرجوع إلى سبب ظاهر يعول عليه، وذلك هو الجرح، فجعلناه ضابطا، فقلنا: متى وجد الجرح تعلق به القصاص.
* قلنا: القصد وإن كان أمرا باطنا، إلا أنه يمكن التوصل إلى العلم به، والاستدلال عليه كما يستدل على خجل الخجل، ووجل الوجل، ونشاط الثمل (¬١)، بقرائن الأحوال، وشواهد الأدلة الظاهرة، حتى يصير العلم به ضرورة، ونحن نعلم (من إذا ألبس أرين) (¬٢) على رأس إنسان أنه قصد قتله، فقلنا: ضابط العمدية: كل سبب أفضى إلى القتل في العادة، وشهد العقلاء بأن الموت حصل به، وكل ما يرد إلى العادات فلا بد فيه من نوع اختلاف، لكن ذلك لا عبرة به؛ إذ المرجع إلى الضابط الظاهر في العادات السليمة، والعقول الصافية.
* فإن قالوا: الدليل على أن الجرح هو الضابط أمران: أحدهما: أنه لا يختلف باختلاف أحواله، فيجب القصاص بصغيره كما

(¬١) كتب فوق الكلمة في الأصل: «أي السكران»، ويظهر أنها ليست من الأصل، والثمل بالكسر: الرجل إذا سكر. ينظر: لسان العرب، ثمل (١١/ ٩٢).
(¬٢) كتب في هامش المخطوط: «ممن أحال حجرا أو عمودا».


يجب بكبيره، ويجب بيسيره كما يجب بكثيره، والمثقل بخلافه؛ فإنه لا يجب القصاص فيه بالسوط الصغير، والضرب اليسير، وعلامة الضابط أن يطرد، ولا يختلف، كربط العدة بوطء الصغيرة والآيسة، مثل ربطه بوطء الكبيرة المعتادة، وربط الرخصة بسفر المترفه الوادع، مثل ربطه بسفر المكدود المشقوق عليه.
الثاني: أن هذه الآلة غير معدة للقتل والقتال، بخلاف المحدد، فإنه الطريق الموضوع للقتل عادة، قال - تعالى -: ﴿وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد﴾ [الحديد: ٢٥]، فجعل البأس في الحديد، وإنما المثقل أعد للانتفاع في أشياء أخر، وذلك يخل بالعمدية، ويورث شبهة في رد القصاص.
والجواب:
عن الأول أن نقول: من سلم لكم أن كل جارح يجب به القصاص؟، فإن الخدش اليسير لا يجب به القصاص، ومن غرز إبرة في رأس إصبع إنسان، أو شوكة في عقبه، فمات، لا قصاص عليه، كما لو ضربه بعضا صغيرة.
وعن الثاني أن نقول: قد بينا أنه لا اعتبار بالآلة عندكم، وإنما الاعتبار بالجرح؛ فإن القلم لو جرح به وجب القصاص، وإن كان معدا للكتابة لا القتال.
* فإن قالوا: إذا جرح به فقد عمل عمل الجارح.
قلنا: وإذا قتل به فقد عمل عمل القاتل، فلا فرق بينهما.


ثم هو باطل بما إذا حرقه بالنار، فإنه يجب به القصاص عندكم، وهي غير معدة للقتال.
فإن قالوا: قد تقاتل بها الملوك وغيرهم، ويعدون عندهم الزراقين بالنار.
قلنا: وكذا المثقل، فإنه قد تقاتل به، سيما الحجارة، فإنهم يعدونها للمنجنيقات.
* فإن قالوا: وهو كلام (¬١) أبي زيد: نظام البنية وقوامها إنما هو بسلامة الظاهر والباطن، فكان القياس يقتضي ألا يجب القصاص حتى تهدم البنية جزءا فجزءا، غير أن ذلك يعسر، فقلنا: كل ما أثر في الظاهر والباطن يوجب القصاص، فالجرح يؤثر في الظاهر والباطن، فإنه يفسد البنية، والمثقل يؤثر في الباطن حسب، وإلا فظاهره أنه كالميت حتف أنفه، فصار كأنه هالك من وجه، غير هالك من وجه، فصار ذلك شبهة في إسقاط ما يسقط بالشبهة.
* قلنا: هذا من باب الوسواس، وليس من باب الشبهة؛ إذ ليست الشبهة عبارة عن كل ما انطلق به اللسان، وإنما الشبهة ما شابه الحق من وجه (¬٢)، وذلك مثل الخطأ، فإنه ظن في أول أمره أنه يرمي صيدا، أو يقتل قاتل أبيه، فهو من وجه محق من حيث إنه ظن حقا، أما في مسألتنا، فليس فيه شيء من الحق بحال، فكيف يقال: هو شبهة؟!
ثم هو باطل؛ فإن ظاهره معتبر، فإنه يقال: قد ورم بالضرب، واسود،

(¬١) في الأصل (كلامهم) والصواب ما أثبته.
(¬٢) قال القونوي: «الشبهة: الالتباس، والمشبهات من الأمور المشكلات، والمتشابهات: المتماثلات». ينظر: أنيس الفقهاء (١٠٥).


وبعض الأصحاب منا (¬١).
ومأخذ النظر: أن الإكراه عندنا لا يخل بالقصد والاختيار.
ودليله أمران:
أحدهما: إجماع المسلمين على أن المكره على القتل ظالم غاشم آثم، وأن خطاب الشرع متوجه إليه، وقائم عليه بالانكفاف والانزجار عن الإقدام على قتل هذا المظلوم (¬٢)، والإثم إنما يتعلق بفعل فاعل مختار، بدليل شهادة الطرد، [عند] (¬٣) انتفاء الإكراه، وأما العكس فصورة الإلجاء.
الثاني: انقسام أفعاله إلى حرام، كالقتل والزنا، وواجب: كشرب الخمر، وإتلاف المال، ومباح كالإتيان بكلمة الكفر، ولولا نسبة الفعل إليه حقيقة لاستحال توجه خطاب الشرع إياه.
* فإن قالوا: كيف تستدلون بالإثم على القصاص، مع أن الإثم ثابت في قتل الوالد ولده، والسيد عبده، [ولا] (¬٤) قصاص؟.
قلنا: نحن لم نستدل بثبوت الإثم إلا على بقاء السبب في حقه، وإن الفعل معتبر منه، وإذا ثبت السبب فمن أحكامه القصاص، وقد أوجبه في حق المكره وفاقا، فوجب أن يكون معتبرا في حق المكره - أيضا ـ، بخلاف الوالد مع استسلام وانقياد ولده، والسيد مع عبده؛ فإن السبب في حقهما ما أوجب

(¬١) بدائع الصنائع (٧/ ١٧٩)، والهداية في شرح بداية المبتدي (٣/ ٢٧٤، ٢٧٥).
(¬٢) نقل الإجماع على ذلك ابن حجر. ينظر: فتح الباري (١٢/ ٣١٢).
(¬٣) في الأصل: فعند، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: والا، والصواب ما أثبته.


القصاص وفاقا.
فإن قالوا: ما أثم بالقتل، وإنما أثم بتركه، وهو متعبد في الشرع بالاستسلام؛ إذ ليس له أن يقي نفسه بنفس غيره، وهو مماثل له في الحرمة، لا ترجيح لأحدهما على الآخر.
قلنا: هذا باطل؛ إذ لا يجوز أن يكون الاستسلام مقصود الشرع على تجرده؛ فإنه لو استسلم للمكره حتى قتله، كان مقتولا ظلما بالاتفاق، ولا يجوز أن يكون مقصود الشرع تحقيق الظلم.
وللخصم مأخذان:
* أحدهما -وهو قول البصريين منهم-: المكره لو بقي معتبرا لكان مباشرا، ولصار المكره متسببا، وكان يمتنع وجوب القصاص عليه؛ لأن السبب لا وقع له مع المباشرة، بدليل الحافر مع المردي، والممسك مع الجارح، ويدل عليه حكمان:
قرار الضمان كما في إتلاف الأموال عليه، واختصاص إثم المال به دون المكره المباشر، والحكمية الداعية إلى نقل فعله إلى المكره: أن مقصود السبب دفع القتل؛ صيانة لجهة المكره على قتله، وتحقيق هذا المقصود يحصل بإيجاب القصاص على المكره، فإنه ينزجر عن الإكراه، فلا يقع القتل من المكره، فلا حاجة إلى إراقة دم معصوم من غير حاجة إليه.
* المأخذ الثاني - وهو قول البغداديين منهم -: أن الإكراه أثار شبهة دارئة للقصاص من وجهين:


أحدهما: أنه أباح المحظور في كلمة الكفر، وأوجبه في شرب الخمر، وإتلاف مال الغير، وهاهنا إن لم تترتب عليه الإباحة، فلا أقل من أن يورث شبهة.
الثاني: أن توقف صيانة النفس على القتل مبيح للقتل؛ دفعا لحاجته، كما في الصيال، وهاهنا إذا لم يبح فيكون شبهة لوجود صورة المبيح كالملك في الأمة المجوسية، والأخت [من] (¬١) الرضاع.
* والجواب:
عن الأول: أنه باطل بما ذكرناه من توجه خطاب الشرع نحوه، وزجره عن الإقدام على الفعل، ولولا نسبة الفعل إليه حقيقة لاستحال توجه خطاب الشرع إياه.
قولهم: إن فعل المكره لو بقي معتبرا لكان مباشرا، والمكره متسببا.
قلنا: مسلم، ولكن لم يمتنع وجوب القصاص على المباشر والمتسبب جميعا.
* قولهم: إن السبب لا وقع له مع المباشرة.
قلنا: لا نسلم؛ فإن التسبب إذا كان قويا كان كالمباشرة؛ وهذا لأن الأسباب تنقسم إلى ضعيفة، كحفر البئر، والإمساك، فلا يجوز أن تجتمع مع المباشرة، وإلى قوية كالشهادة الباطلة؛ إذ قد أجمع المسلمون على أن شهود

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.


القصاص إذا رجعوا [تلزمهم] (¬١) الدية المغلظة (¬٢)، وهم متسببون، وما نقلت إليهم مباشرة الولي؛ إذ ما تعرى جنايته عنها، فلو كان لا وقع للتسبب مع المباشرة لما لزم الشهود شيء، وهذا مما لا محيص عنه، ولا إكراه من هذا القبيل، بل الإكراه هاهنا أفضى إلى الزهوق من المباشرة؛ فإنه المنشئ للداعية، المحرك للقاتل، بخلاف الإمساك والحفر، وأظهر الإلزامات الردء (¬٣) مع المباشر في قطع الطريق عندهم، فإنه متسبب غير مباشر، ثم جعلوه كالمباشر، وأما قرار الضمان في الأموال فيمتنع على رأي، ونقول: هما شريكان في الإتلاف، فيتوزع الضمان عليهما [شطرين] (¬٤).
* قولهم: إن المقصود حاصل بشرع القصاص في حق المكره.
قلنا: الأحكام لا تتبع المقاصد (¬٥)، وإنما تتبع الأسباب عند احتمال المقاصد، وقد تحقق هاهنا، هذا إن أوجبنا القصاص على المكره، وإلا فمن أصحابنا من قال: إن القولين في المكره، وأما المكره فيلزمه القصاص قولا واحدا، وبهذا يبطل - أيضا - ما ذكروه من نقل فعل المكره المباشر إلى المكره.

(¬١) في الأصل: يلزمه، والصواب ما أثبته.
(¬٢) نقل ابن هبيرة الإجماع عليه، وذلك في حال خطأ الشهود، أما إذا تعمدوا، فالمسألة محل
خلاف. ينظر: اختلاف الأئمة العلماء (٢/ ٢٢١).
(¬٣) الردء: المعين، ومنه قوله - تعالى -: ﴿فأرسله معي ردءا يصدقني﴾ [القصص: ٣٤]، أي معينا. ينظر: تهذيب اللغة، ردا (١٤/ ١١٨)، والمطلع على ألفاظ المقنع (٤٦٠).
(¬٤) في الأصل: شرطين، والصواب ما أثبته.
(¬٥) جملة: «وإنما تتبع المقاصد» وردت زائدة في الأصل. والمراد الأحكام تتبع الأسباب الجلية دون المقاصد الخفية. تخريج الفروع على الأصول (٢١٢، ٢٣٢).


وقال أبو حنيفة: لا قصاص في شيء [منهم] (¬١) (¬٢).
ومأخذ النظر: أن التسبب عندنا صالح لإيجاب القصاص، كالمباشرة على ما قررناه في المسألة السالفة (¬٣).
وعندهم التسبب لا يصلح أن يكون موجبا كالمباشرة أصلا، وزعموا أن إيجاب القصاص على المكره إنما كان بطريق كونه مباشرا حكما، على ما سبق، واستدل القاضي أبو زيد على ذلك بأن القصاص جزاء الفعل، وجزاء الفعل مثل الفعل، قال الله - تعالى -: ﴿وجزاؤا سيئة سيئة مثلها﴾ [الشورى: ٤٠]، وقال: ﴿فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم﴾ [البقرة: ١٩٤]، وليس السبب مثل المباشرة، فكيف يجازي على السببية بمباشرة؟ (¬٤).
* والجواب:
نقول: قد تعجب الأصوليون من قول الفقهاء: سبب ومباشرة؛ فإن كل ما يعتقده الفقهاء مباشرة هو سبب؛ فإن المباشرة هو ما قام بمحل القدرة، كحركة اليد مثلا، فأما ما جاوز محل القدرة، فكله أسباب، حتى حز الرقبة، وشق البطن؛ وهذا لأن الروح ليست شيئا يمكن اختطافها وانتزاعها من محل، حتى يقال: باشرها، وجنى عليها، ولا تتعلق القدرة البشرية بإزهاقها، إنما

(¬١) في الأصل: منهما، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (٢٦/ ١٨١).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٧/ ٢٥٧).
(¬٤) المبسوط (٢٦/ ١٨١).


يتوصل عندنا [للآلام] (¬١) والسرايات التي تتمكن من الأعضاء الشريفة، فتزهق عند ذلك، وعند أبي حنيفة بجراحات يتعقبها الزهوق.
فالقتل بكل حال إنما هو بتسبب، ومعنى التسبب التوصل إلى المقصود، وهذا بعينه قد وجد من الشهود، غير أن الأسباب منها قوية ومنها ضعيفة، فمعنى القوية: ما تعلقت بمقصود بعينه، ومعنى الضعيفة: ما تتعلق بمقصود بعينه، كحفر البئر، والإمساك، فالشهادة سبب قوي؛ حيث تعلقت بعينه، فهو كالإكراه.
* فإن قالوا: المكره مباشر حكما.
قلنا: فكيف جعلت المباشرة المقدرة حكما كالمباشرة الموجودة حقيقة، ولا مساواة بين المقدر والحقيقي، فما عملتم بما استدللتم به من قوله - تعالى -: ﴿وجزاؤا سيئة سيئة مثلها فمن عفا وأصلح فأجره على الله﴾ [الشورى: ٤٠]، فإن هذا المكره ما باشر، وقد باشرتموه وعاشرتموه وعاملتموه بأكبر مما عمل، فإذا جاز أن يجعل المقدر كالحقيقة جاز لنا أن نجعل السبب القوي كالمباشرة.
ثم نقول: جميع ما ذكرتموه يبطل بالردء مع المباشر في قطع الطريق، فإنه متسبب غير مباشر، ثم جعلناه كالمباشر في الحكم، وربما زعموا أن قصاص القاضي يورث شبهة، من حيث إنه مبيح في الجملة، أعني فيما إذا لم يعلم القاضي، وظن الولي الإباحة، وقد وجدت صورته هاهنا، وإن تخلفت عنه الإباحة؛ إذ قد علم في مواضع أن الشبهة هي وجود صورته هاهنا

(¬١) في الأصل: لآلام، والصواب ما أثبته.


إن مات تخلفت عنه الإباحة قد علم في مواضع الشبهة هي وجود صورة المبيح بدون الإباحة، فيصير كأنه أقدم بالشرع، والقصاص عقوبة، فيدرأ بالشبهة كالحد.
ونحن نقول: هذا محال؛ فإن قضاء القاضي إنما يورث شبهة إذا كان هناك التباس واعتياص (¬١)، فيلتبس الحال على الولي والقاضي، فأما [و] (¬٢) الولي عالم والقاضي عالم بالحال، فيستحيل بقاء الشبهة والاحتمال.
* وقولهم: إن صورة المبيح شبهة.
باطل، بل الشبهة مشتقة، إما مشابهة الحق كما ذكرناه في حق قتل الخطأ، أو من الاشتباه عند تعارض المبيح والمحرم كما في حق الأخت من الرضاع والأمة المجوسية، ولم يوجد فيما نحن فيه شيء من ذلك مع علم الولي والقاضي والشهود بكذب أنفسهم وتزويرهم على أنه فاسد قطعا؛ فإن قضاء القاضي عندهم إنما يورث شبهة في العقود والردود؛ لأنهم توهموا أن له ولاية هناك، فكان قضاؤه شبهة، فأما في الدماء والحدود فلا مدخل له فيها، فاستحال كونه شبهة، ثم هو باطل بشهود الزنا إذا رجعوا بعد القضاء، فإنه يلزمهم حد القذف وفاقا، مع كون القضاء صحيحا في ظن القاضي، وهاهنا هو عالم ببطلانه؛ إذ الكلام فيه (¬٣).

(¬١) والاعتياص: الالتواء وعدم الاهتداء. ينظر: الصحاح، عوص (٣/ ١٠٤٦)، ولسان العرب، عوص (٧/ ٥٨، ٥٩)؛ بتصرف يسير.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) المبسوط (٢٦/ ١٨١)، والحاوي الكبير (١٧/ ٢٥٦، ٢٥٧).


الأب تساوي جريمة الأجنبي، وزادت عليه؛ لما فيها من [قطيعة] (¬١) الرحم، ومعلوم ما لقطيعة الرحم في الشرع من الوقوع، قال الله - تعالى -: ﴿فهل عسيتم إن توليتم أن تفسدوا في الأرض وتقطعوا أرحامكم أولئك الذين لعنهم الله فأصمهم وأعمى أبصرهم﴾ [محمد: ٢٢ - ٢٣]، وتوعد على قطيعة الرحم بهذا الوعيد الشديد، وإذا وجبت على غير الأب، وجريمته دون جريمة الأب، فلأن تجب على الأب أولى.
*قالوا: ويجوز أن يفعل الوجوب أولا، ثم السقوط، بدليلين: أحدهما: إذا قتل الأب معتق [ابنه] (¬٢)، فإنه يجب القصاص على الأب، ثم يسقط بعد ذلك.
[الثاني] (¬٣): إذا اشترى أباه، فإنه يصح الشراء، ويثبت الملك، ثم يعتق بعد ذلك؛ إعمالا للدليلين، أعني المثبت والمسقط (¬٤).

= وقال الهيثمي: فيه عمران بن أبي الفضل وهو ضعيف (٤/ ٣٩٢). وقال الحافظ ابن حجر في تلخيص الحبير: حديث (في العمد القود) رواه الطبراني من طريق عبد الله بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، عن أبيه، عن جده مرفوعا: «العمد قود، والخطأ دية» وفي إسناده ضعف (٤/¬٤٢).
(¬١) في الأصل: قضية، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: أبيه، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: الثانية، والصواب المثبت.
(¬٤) يشير المؤلف إلى قوله ﷺ: «لا يجزي ولد والدا، إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه»، تقدم تخريجه ص: (٣٨٦)، فهذا الدليل المثبت، أي للملك بصحة الشراء، وأما الدليل الثاني: وهو المسقط، فقوله ﷺ: «من ملك ذا رحم؛ عتق عليه»، وسيأتي تخريجه ص: (٦٤٦).


المذهب الثاني - وهو الصحيح -: قولهم: إن القصاص غير واجب على الأب، غير أن فعله موجب لا خلل فيه باعتبار كونه عمدا محضا، إلا أن الوجوب اندفع عنه، لا لخلل في الفعل، بل لمعنى يخصه ويمسه، ولا يتعداه إلى من عداه، فإن صفة الأبوة لازمة له، وهي الشبهة [المسقطة] (¬١) لا [لحق] (¬٢) جنايته، بل لأن الأبوة أوجبت ألا يقتل بسببه.
فلئن قالوا: كيف يعقل موجب لا يوجب؟.
قلنا: كما يعقل فيما إذا رميا معا، ثم مات أحدهما قبل إصابة السهم، فإن الحي يستوفى منه القصاص.
ثم التحقيق فيه: أن الدافع إذا قارن الموجب دفع الحكم، وكان في حكم القاطع، لا في حكم مانع أصل السبب، كما في المغرور بحرية جارية إذا حبلها (¬٣).
واحتجت الحنفية في تقرير مأخذهم بأن قالوا: الأجنبي شارك من لا قود عليه، فلا يجب عليه القود، كشريك الخاطئ، وذاك أن الأبوة كما أنها صفة قائمة به لا يتعدى إلى شريكه، فالخطأ - أيضا - هو الجهل بالحال، وجهله صفة قائمة به لا يتعدى إلى شريكه، ثم يسقط القصاص عن شريك الخاطئ، فكذلك عن شريك الأب لا يفترقان، إلا أن الأبوة صفة ملازمة، والخطأ صفة مزايلة، وهذا فرق لا أثر له في الحكم، والتحقيق فيه هو أن

(¬١) في الأصل: المقسطة، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: لحقه، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (١٢/ ١٢٩).


فعل الأب غير موجب إجماعا، وفعل الآخر وإن كان موجبا، لكن يحتمل: حصول الزهوق بمجموع الفعلين، ويحتمل حصوله بفعل الأب على الانفراد، ويحتمل حصوله بفعل الشريك على الانفراد، فعلى تقدير حصوله بفعل الأب لا يجب القصاص، فدار بين أن يجب وبين ألا يجب (¬١).
* والجواب:
نقول: شريك الخاطئ يلزمه القصاص على رأي المزني، فيمتنع، وعلى التسليم نقول: إن الفرق بين شريك الأب وشريك الخاطئ: أن الخاطئ بوصف تعدى إلى فعله، ولهذا يتصف به الفعل، فيقال: فعل خطأ، والأبوة لازمة لا تتعدى إلى فعله، ولهذا لا يقال: فعل أب.
* قولهم: إن الزهوق يحتمل حصوله بفعله دون فعل شريكه، أو بالعكس.
قلنا: هذا مبني على خيال التولد والإيجاب، وهما باطلان قطعا، فإن فعل العبد غير موجب، ولا مولد، بل معنى انتساب الحوادث في اكتساب العباد يصيرها أسبابا لها بحكم [العادة] (¬٢)، والسبب العادي في الزهوق من الإيلام، فكل فعل له حظ من الإيلام استحال خروجه عن حد السبب العادي، فكان الزهوق منتسبا في العادة إلى مجموع أفعال الشركاء قطعا.
ثم لا نسلم أن فعل الأب غير موجب أبدا على [ما] (¬٣) بيناه.

(¬١) المبسوط (٢٦/ ٩٤ - ٩٦).
(¬٢) في الأصل: العبادة، والصواب ما أثبته.
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.


وقال أبو حنيفة ﵀: هي مضمونة بالدية المغلظة في ماله (¬١).
وصورة المسألة: ما إذا قطع يد إنسان ظلما، فاقتص من الجاني، فسرى إلى نفسه ومات.
ومأخذ النظر: أن مستحق القطع عندنا غير مقصر في الاستيفاء، نظرا إلى إطلاق الاستيفاء.
وعندهم: منسوب إلى التقصير، من حيث إنه يخير في الاستيفاء.
والدليل على صحة ما ذهبنا إليه أن نقول: الشرع إذا حد حدا، وبين مردا، وعين محلا، فقد قطع اجتهاد المجتهدين فيما عينه وبينه، فلا يبقى لرأي فيه مجال، ولا للفكر وجه ولا احتمال، وإذا كان كذلك فقد رفع تقصير المستوفي؛ لأن التقصير إنما يتصور في طريق استيفائه ورأي (¬٢) المستوفي واجتهاده، والتقدير والتحديد من جانب الشرع رافع [للاجتهاد] (¬٣) العباد، وقد جمع الشافعي ﵁ هذا المعنى في عبارة رشيقة وجيزة، فقال: عقوبة مستحقة مقدرة، فكانت سرايتها مهدرة، كالإمام إذا قطع يد السارق (¬٤).
فإن قالوا - وهو مأخذهم -: الإذن في القطع مقيد بشرط سلامة العاقبة.
قلنا: العواقب مستورة، فكيف يمكن اشتراطها؟.

(¬١) المبسوط (٢٦/ ١٤٧)، وبدائع الصنائع (٧/ ٣٠٥).
(¬٢) في الأصل: (رأي)، والسياق يقتضي زيادة واو العطف.
(¬٣) في الأصل: الاجتهاد، والصواب ما أثبته.
(¬٤) لم أجد هذه العبارة المنسوبة للإمام الشافعي ﵀، ينظر في هذا المعنى: الحاوي الكبير (١٢/ ١٢٦).


* فإن قالوا: إنما يمتنع ذلك في الفعل المكلف به حتما؛ لأنه لا يمكن الاحتراز عما يتولد منه، أما التخيير بين فعل الشيء وتركه، فلا يبقى [إلا] اشتراط السلامة، فإن الاحتراز عنه يمكن بأن نقول: المعنى: أنت مأذون بشرط سلامة العاقبة، والخيرة إليك في اقتحام ورطة الخطر، [و] غاية ما في الباب أن يستشعر لحوق الإثم، [والضمان بتقدير] (¬١) ما [ … ] (¬٢)، ولا حرج عليه.
قالوا: ويدل على إمكان هذا الاشتراط مسائل: إحداها: الصلاة في أول الوقت، فإنها واجبة عندكم، ويجوز تأخيرها بشرط سلامة العاقبة، حتى لو أخر من غير عذر حتى مات في أثناء الوقت لقي الله عاصيا.
الثانية: المعزر، فإنه جائز للولي بشرط سلامة العاقبة، حتى لو مات المعزر؛ أثم، وضمن.
الثالثة: ضرب الزوج زوجته، فإن الشرع شرعه وجوزه، ثم أوجب الضمان إذا حصل منه إتلاف.
الرابعة: الختان، فإنه مشروع، فإذا سرى ضمن (¬٣).
* والجواب: نقول: الدليل على أن الإذن مطلق، سواء وقف أو سرى: أن المقصود

(¬١) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٢) في الأصل بياض بمقدار حرفين، ولعله: «يسري».
(¬٣) بدائع الصنائع (٧/ ٣٠٥، ٣٠٦).


منه التمكين من الفعل الذي هو متعلق الغرض، وذلك إنما يحصل بالتمكين بإباحة لا تتقيد بما لا يندرج تحت الوسع، والإذن بشرط سلامة العاقبة غير معقول، أما الصلاة في أول الوقت فإنما يجوز تأخيرها بشرط العزم على الفعل في آخر الوقت، فإذا أخر مع [العزم] (¬١) ومات قبل انتهاء الوقت لم يعص الله - تعالى - أصلا، وأما المعزر والمؤدب والزوج، فكل منهم [مأمور] (¬٢) بالاجتهاد لاختيار تأديب لا يسري إلى النفس غالبا، فإذا فعل ما يسري تبين أنه أخطأ المأمور، غير أنه خفي علينا مدرك خطئه، حتى دلت عليه السراية.
أما في مسألتنا فالحق مقدر بتقدير الشرع، فلا يمكن نسبته إلى الخطأ، وما ذكروه من التخيير بين الفعل والترك ملغي بوكيل المقتص، فإنه لا يضمن إذا سرى و وفاقا، مع أنه يتخير في فعله.
وإذا شئت أن تحرر عن هذا المعنى عبارة فقل: تسليط على فعل مباح، وفي عينه مباح، فلا يكون سببا للضمان، كالفعل المباح، أعني فعل الولي.
ومعنى الكلام: أن تسليط الوكيل على القطع مباح، كما أن القطع في عينه مباح، فلا يكون سببا للضمان على الموكل، كما لم يكن سببا للضمان على الوكيل إجماعا.
وأما الختان: فليس سببا مفضيا إلى الزهوق، بل قد يرد ولا يتعقبه زهوق في العادة، فإن وجد زهوق عقيبه فذلك نادر، بخلاف مسألتنا؛ فإن

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) في الأصل: مأمورا، والصواب ما أثبته.


المورث، فيستوي في استحقاقه الصغير والكبير.
وعندهم يثبت للوارث ابتداء لا بطريق التلقي، فيثبت لمن هو أهل للاستيفاء (¬١).
والدليل على ما ذهبنا إليه أمور أربعة (¬٢):
أحدها: أن الجناية وردت على خالص حق القتيل، فكان الواجب بها خالص حقه؛ إثباتا للحكم على وفق السبب.
الثاني: أنه لو عفا صح وسقط، ولولا أنه حقه لما سقط بإسقاطه.
الثالث: أن الدية حق له، بدليل: قضاء ديونه، وتنفيذ وصاياه، وهي أحد البدلين، فكذلك البدل الآخر (¬٣).
فإن قيل - وهو مأخذهم: لا نسلم ثبوت حق القصاص بطريق الإرث، بل ثبت للورثة ابتداء لا بطريق الإرث، وبيانه من وجهين:
أحدهما: أن الإرث إنما يثبت في حق كان قد ثبت للمورث في حال حياته، فيتلقونه منه، أما القصاص فإنه يثبت بعد الموت، فكيف يتلقونه منه وهو بعد الموت لا يستحق القصاص.
الثاني: أن القصاص عبارة عن فعل القتل المشروع جزاء، بدليل أمرين:
أحدهما: قوله - تعالى -: ﴿وجزاؤا سيئة سيئة مثلها﴾ [الشورى: ٤٠]، والثاني:

(¬١) البحر الرائق (٨/ ٣٦٥).
(¬٢) لم يذكر المؤلف سوى ثلاثة أمور.
(¬٣) الحاوي الكبير (١٢/ ١٠٢ - ١٠٤).


إشعار لفظه، فإنه يبنى على اتباع أثر الفعل الأول بمثله، قال الله - تعالى -: ﴿وقالت لأخته، قصيه﴾ [القصص: ١١]، أي اتبعي أثره، ثم هذا الفعل المشروع لا يتجزأ ولا يتبعض، فإن بعض القتل غير معقول، وسبيل مثله أن يضاف إلى كل واحد من المستحقين بكماله؛ لضرورة تعذر التجزئة والإلغاء، كولاية النكاح لكل أخ بالإضافة إلى النكاح الواحد المشروع في حق الأخت، فإنها تثبت للوارث ابتداء؛ بدليل أنها لا تثبت للأخ على نحو ما كان ثابتا للأب، وإنما تثبت للوارث ابتداء؛ لدفع العار، كذلك هاهنا يثبت حق القصاص للوارث ابتداء لغرض التشفي والانتقام.
* قالوا: ولا يخفى انتفاء أهلية ابن يوم لفعل القتل، وتحصيل غرض التشفي والانتقام، قالوا: ولا يلزم على هذا ما إذا انفرد الصبي بالوراثة حيث يثبت له حق القصاص إجماعا، ويستوفيه بعد البلوغ؛ لأنا نقول: لا نسلم ثبوته في الحال، بل سيثبت إذا انضم إلى السبب أهليته للمقصود عند البلوغ مع سائر الشروط (¬١).
* والجواب عن الوجه الأول:
أنه يبطل بما إذا عفا المجروح عن القصاص قبل موته ومات، فإن الوارث لا يستحق شيئا إجماعا، ولولا ثبوت الحق له أولا لما سقط بإسقاطه، ويبطل - أيضا - بالدية، فإنها تثبت له بعد الموت، بدليل: أن ديونه تقضى منها، ووصاياه تنفذ فيها.

(¬١) المبسوط (٢٦/ ١٧٤ - ١٧٧).


* والجواب عن الثاني:
أنا لا نسلم أن القصاص عبارة عن فعل القتل جزاء، بل هو عبارة عن استحقاق نفس في الذمة، عوضا عن النفس الفائتة، ولفظ القصاص لا يدل إلا على المساواة بين نفسين، كالديتين المتساويتين تتناقضان وتتساقطان.
وكون القتل الثاني جزاء للأول مسلم، ولكن لا يدل على أن الجزاء حكم للقتل الأول، بل حكمه استحقاق نفس، ثم استيفاء النفس يقع جزاء لتفويت النفس.
قولهم: إن القتل المشروع لا يتجزأ، ولا يتبعض.
قلنا: إنما لا يتجزأ في الاستيفاء، أما في الثبوت والاستحقاق، فمن سلم أنه لا يتجزأ؟ ولا خلاف بين الأمة أن العبد المشترك بين كبير وصغير إذا قتل؛ لا يستبد الكبير بالاستيفاء، فدل أن القصاص ثبوته متجزئ، غير أنه يضاف إلى جميعهم، [فيكونون] (¬١) مشتركين فيه، ودعوى ثبوته لكل واحد على الكمال باطل؛ إذ لو كان كذلك لما سقط في حق الباقين بعفو بعض الورثة.
وأما ولاية النكاح فنقول: الثابت هناك حق التزويج لواحد منهم على البدل، أو نقول: ثبت لهم جميعا، وينزلون منزلة الشخص الواحد، غير أنه إذا زوج واحد من كفؤ بمهر المثل؛ وجب على الآخرين الرضا به، وما وجب على الإنسان الرضا به لا معنى لمراجعته فيه، فكذلك لا يراجعون، وثبوته

(¬١) في الأصل فيكون، والصواب ما أثبته.


للوارث ابتداء باطل بقسمته على فرائض الله - تعالى -، وثبوته للزوجة كما يثبت للابن، وثبوته للأنثى مع الذكر، فإنه لا عهد بمثله في الولايات.
[وأما] (¬١) دعوى انتفاء الأهلية في حق الصغير، فباطل بحال الانفراد، وبما لو عفا الكبير، فإنه ينقلب حق الصغير مالا، وكيف انقلب مالا ولا حق له أصلا؟ (¬٢).
قولهم: إن الحق غير ثابت عند الانفراد، بل سيثبت إذا انضم البلوغ إلى السبب.
قلنا: باطل قطعا؛ بما إذا مات الصبي وخلف [أخاه] (¬٣) وابن عمه، فإنهم يرثون القصاص عنه إجماعا، ولولا أن الحق ثابت له في الحال لما جرت فيه الوراثة (¬٤).
تمسكوا بما روي: «أن الحسن ﵁ قتل ابن ملجم لما قتل عليا - كرم الله وجهه» (¬٥)، فكان في الورثة [صغار] (¬٦)، ولم ينتظر بلوغهم، ولم ينقل عن أحد فيه نكير، مع كون القصة انتشرت، وطيف بها الأرض، فكان إجماعا (¬٧).

(¬١) في الأصل: ولها، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٢/ ١٠٢ - ١٠٤).
(¬٣) في الأصل: أخوه، والصواب ما أثبته.
(¬٤) قال الشافعي ﵀: «ولم يختلف المسلمون - فيما علمته - في أن العقل موروث كما يورث المال». ينظر: الأم (٦/¬١٣).
(¬٥) أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه (٢٢/ ٢٧٥)، والبيهقي في سننه الكبرى (٨/ ١٠٣).
(¬٦) في الأصل: صغارا، والصواب ما أثبته.
(¬٧) المحلى (١١/ ١٢٩).


* والجواب من وجهين:
أحدهما: أن ابن ملجم كفر، فقتل بكفره، بدليل قول رسول الله ﷺ لعلي ﵇: «إن أشقى الأولين من عقر ناقة صالح، وإن أشقى الآخرين من خضب هذه منك، وأشار إلى لحيته ورأسه» (¬١)، ومن يكون أشقى الآخرين لا يكون إلا كافرا (¬٢).
الثاني: أن دعوى الإجماع ينبني على انتشار الواقعة، ثم إثبات سكوته، ثم إثبات أن السكوت كالقول من التقديرين.
أما الانتشار: فمنكم.
وأما السكوت: فلا يتصور معرفته.
فلئن قالوا: لو أنكر لنقل.
قلنا: ليس كل واقع منقولا، وإنما الذي يجب نقله بحكم العادة مما تتوفر الدواعي على نقله من الأشياء العظيمة، والأمور الجسيمة، كما روي من إجماع الصحابة مع أبي بكر [﵁] على قتال مانع الزكاة بعد ما جرى بينهم من التشاور والتشاجر، وإجماعهم - أيضا - على قتال أهل البغي (¬٣)،

(¬١) أخرجه أبو يعلى الموصلي في مسنده، مسند علي بن أبي طالب، برقم: (٤٨٥)، والطبراني في المعجم الكبير، رقم: (٧٣١١)، قال الهيثمي: رواه الطبراني وأبو يعلى، وفيه رشدين بن سعد، وقد وثق، وبقية رجاله ثقات. مجمع الزوائد (٩/ ١٣٦). والحديث صححه الألباني. السلسلة الصحيحة (٣/ ٧٨).
(¬٢) الأشباه والنظائر للسبكي (٢/ ١٦٧).
(¬٣) نقل الإجماع الموفق ابن قدامة وغيره. ينظر: المغني (١٢/ ٢٣٨).


ثم ناقضوا هذا، فقالوا: لا يمنع من الماء العام، ولا يمنع وكيله من البيع والشراء.
والحرم معناه: مكة وما أحاط بها من المواقيت التي يحرم [منها] (¬١) الناس (¬٢).
ولا خلاف في أنه لو أنشأ القتل في الحرم يقتل فيه، وأن من استحق عليه القصاص في طرفه إذا التجأ يستوفى منه (¬٣).
ومأخذ النظر: رجحان المطلق على المانع عندنا، وعكسه عندهم.
فالشافعي متمسك بطرد القياس الجلي، والضمان موجب الاستيفاء، والخصم هو المدعي كون [اللياذ] (¬٤) مانعا من الاستيفاء، ولا تعلق له سوى عموم قوله - تعالى -: ﴿ومن دخله، كان آمنا﴾ [آل عمران: ٩٧]، [وزعموا] (¬٥) أن ذلك يقضي ثبوت الأمن بكل داخل، نظرا إلى عموم صيغة «من»؛ فإنها

(¬١) في الأصل: منه، والصواب ما أثبته.
(¬٢) أما المواقيت فليست من الحرم كما ذكر المؤلف، فالحرم مكة وما أحاط بها إلى قريب من الحرم؛ قاله الليث، وقال الأزهري: الحرم قد ضرب على حدوده بالمنار القديمة التي بين إبراهيم ﵇ مشاعرها، وكانت قريش تعرفها، ويعلمون أن ما دون المنار إلى مكة من الحرم، وما وراءها ليس من الحرم، وأقرهم النبي ﷺ على ذلك، وأما المواقيت التي يهل منها للحج فهي بعيدة من حدود الحرم، وهي من الحل ا. (٥) بتصرف. ينظر: تهذيب اللغة (٥/¬٢٩).
(¬٣) نقل القرطبي الإجماع على ذلك، فقال: «وقد أجمعوا أنه لو قتل في الحرم قتل به، ولو أتى حدا أقيد منه فيه، ولو حارب فيه حورب، وقتل مكانه». ينظر: الجامع لأحكام القرآن (٢/ ١١١).
(¬٤) في الأصل: الياد، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: ورعوا، والصواب ما أثبته.


تعم فيمن يعقل.
وقد اعتضد استصحاب الشافعي بشهادة الحكم والمعنى.
أما الحكم: فمسألتان:
إحداهما: فصل الطرف؛ فإن حق الآدمي في طرفه دون حقه في نفسه، فإذا اقتضت عصمة الطرف تقديم قصاص الطرف على حرمة الحرم، فلأن يقتضي عصمة نفسه تقديم قصاص النفس عليها كان بطريق الأولى.
فلئن قالوا: الأطراف ينحى بها نحو الأموال، وتجري مجراها، بدليل أن الصحيحة لا تؤخذ بالشلاء، وكاملة الأصابع بناقصة الأصابع، بخلاف النفوس.
قلنا: باطل من وجوه:
أحدها: جريان القصاص.
الثاني: أن ذلك يبطل بالصيد المملوك، فإنه مال حقيقة، ثم الحرم يعصمه، ومشابه المال لا يزيد غير المال.
الثالث: أن هذا الخيال إن استقام في قصاص الطرف لا يستقيم في القطع في الرقبة؛ إذ ليس فيه شبه الأموال بحال، ثم قلتم: لا يعصمه الحرم (¬١).
المسألة الثانية: فإذا أنشأ القتل في الحرم فإنه يقتل فيه وفاقا (¬٢).

(¬١) الحاوي الكبير (١٢/ ٢٢١، ٢٢٢).
(¬٢) تقدم في بداية هذه المسألة ذكر الإجماع.


لئن قالوا: الحرم إنما يعصم من جعله معقلا وموئلا، ولجأ إليه، على مثال الالتجاء إلى أبواب الملوك، أما من جني بين يدي الملك أو حضرته، كان جديرا بأن يغلظ عليه.
قلنا: هذا باطل على أصلكم، بأن اجتاز بالحرم في جنح الليل وهو لا يشعر، بأن كان نائما أو غافلا، فإنه يعصمه مع انتفاء الالتجاء، وكذا لو دخل مكرها مقهورا، ويبطل - أيضا بمن يدخل ولا قصد له، ولا أراد الدخول، فإن الحرم يعصمه.
وأما المعنى [فهو] (¬١) أن (¬٢) عصمة النفوس حق العبد، فإنه شرع لمنفعته ومصلحته، وحرمة البقعة حق الله - تعالى -، والله - تعالى - مستغن عن الحقوق، وحق العبد مبني على الشح والمضايقة، وحق الله - تعالى - على اليسر والمساهلة، فقدم حق العبد لحاجته لا لشرفه، ودليل اعتبار هذا الرجحان: أن من اجتمع عليه [حقان] (¬٣): قصاص وحد؛ قدم حق القصاص إجماعا (¬٤).
وأما الآية، فقد ذكر علماء التفسير أنها وردت إخبارا عما كان في قديم الدهر، وسالف الزمن، وذلك أن القرى حول مكة كانت محط الغارات، ومهبط المحق والآفات، ومكة محروسة مصونة، لا تنالها الأيدي، ولا

(¬١) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل كلمة: الضابط، مضروب فوقها وكأنها محذوفة.
(¬٣) في الأصل: رجحان، والصواب ما أثبته.
(¬٤) قال ابن حزم: «أجمعوا أن من اجتمع عليه حد الزنا والخمر والقذف والقتل، أن القتل عليه واجب» ا. (٥). ينظر: مراتب الإجماع (١٢٩).


يقصدها قاصد، فصرف الله عنها الدواعي، وجعلها مأمنا، فذكرهم الله آلاءه ومننه، وما كان أنعم عليهم في سالف الزمن، ويدل على صحة ذلك قوله - تعالى -: ﴿وقالوا إن نتبع الهدى معك نتخطف من أرضنا أولم نمكن لهم حرما آمنا يجبى إليه ثمرات كل شيء﴾ [القصص: ٥٧]، وقوله: ﴿أولم يروا أنا جعلنا حرما آمنا ويتخطف الناس من حولهم أفبالباطل يؤمنون﴾ [العنكبوت: ٦٧]، وقوله - تعالى -: ﴿الذي أطعمهم من جوع وآمنهم من خوف﴾ [قريش: ٤] (¬١)، وقد ذكر بعد هذه الآية تأويلان:
أحدهما: قول ابن عباس ﵄: «أن المراد بها: الأمن من عذاب القبر» (¬٢).
والثاني: الأمن من عذاب ترك الحج قوله: ﴿ومن دخله كان آمنا﴾ [آل عمران: ٩٧]، معناه: حاجا، بناء على الغالب، فقد قال ﷺ: «من مات ولم يحج فليمت إن شاء يهوديا، وإن شاء نصرانيا» (¬٣)، ثم قال: ﴿ومن دخله كان آمنا﴾ [آل عمران: ٩٧]، أي من هذا الوعيد، كما يوعد بالعقوبة على الكفر، ثم قال: لا إله إلا الله حصني، فمن دخله أمن عذابي (¬٤).

(¬١) معالم التنزيل للبغوي (١/ ٤٧٣).
(¬٢) لم أجد هذا التأويل عن ابن عباس ﵄ ولا عن غيره.
(¬٣) أخرجه الترمذي عن علي بلفظ: «من ملك زادا وراحلة تبلغه إلى بيت الله ولم يحج؛ فلا عليه أن يموت يهوديا، أو نصرانيا»، وقال: هذا حديث غريب لا نعرفه إلا من هذا الوجه، وفي إسناده مقال، وهلال بن عبد الله مجهول، والحارث يضعف في الحديث ا. (٥)، أبواب الحج، باب ما جاء في التغليظ في ترك الحج: (٨١٢).
(¬٤) أخرجه القضاعي في مسند الشهاب، عن علي ﵁ عن النبي ﷺ أنه قال: «يقول الله تعالى: لا إله إلا الله حصني … » الحديث. وأخرجه أبو نعيم في الحلية، وقال: =


فإن أعوزت إما بألا توجد، أو وجدت بأكثر من ثمن المثل، فقال الشافعي في الجديد ينتقل إلى قيمتها من الدنانير والدراهم، فينظر إلى الإبل التي لو كانت موجودة وجب دفعها، فتجب قيمتها بالغة ما بلغت، فعلى هذا يكون للنفس بدل واحد، وهو الإبل، والدراهم والدنانير بدل البدل (¬١).
وقال في القديم: إذا أعوزت الإبل وجب ألف دينار، أو اثنا عشر ألف درهم، فعلى هذا يكون للنفس ثلاثة أبدال الإبل والدنانير والدراهم، وتكون دية المجوسي على هذا ثمانمائة درهم، وعلى القولين جميعا لا يجوز العدول عن الإبل مع وجودها (¬٢).
وقال أبو حنيفة: هو بالخيار؛ إن شاء دفع مائة من الإبل، وإن شاء ألف دينار، وإن شاء عشرة آلاف درهم (¬٣).
ومأخذ النظر فيها أن الدية عندنا وجبت في مقابلة المحل، أعني بدلا عن ذات المقتول، وقد قررنا في مسألة قتل المسلم بالذمي: أن لا مساواة بين المسلم والكافر، وأقوى ما قررناه: أن المسلم والذمي يتفاوتان في العصمة، من حيث إن عصمة الذمي تبع لعصمة المسلم، والمقصود بشرعها وإثباتها نفع المسلمين، [وقاء لحيلولة] (¬٤) والفائدة عائدة إلى المسلم، فكانت مرادة له، فدل أنها تابعة لعصمة المسلم، فلا يمكن أن تكون مساوية، وإذا

(¬١) الأم (٦/ ١٢٣، ١٢٤).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٢/ ٢٢٦، ٢٢٧).
(¬٣) المبسوط (٢٦/ ٧٥).
(¬٤) غير واضحة في الأصل، وكأنها ما أثبت.


لم يستويا في العصمة دل على اختلافهما، فلا يجوز أن يساويا أبدالهما، ألا ترى أن الثوبين والعبدين إذا تساوى أبدالهما دل على تساوي ذاتهما (¬١).
* فإن قالوا - وهو [مأخذهم] (¬٢): الدية ليست واجبة في مقابلة المحل واحترامه، بل هي واجبة في مقابلة المالكية وسوطه (¬٣) بها؛ لأنها تدل على كمال الشخص بالنسبة إلى الأغراض [الدنيوية] (¬٤).
فإذا ما كملت المالية كملت الدية، وإن هي نقصت نقصت الدية، وكمال المالية تملك للنوعين جميعا: ملك اليمين، وملك النكاح، وقد رأينا أن الحر الكافر كالحر المسلم في ملك النوعين جميعا، فقد استويا في أحكام الدنيا وكل ما يرجع إلى أمورها وانتظام أحوالها، وربما كان الكافر فيما يرجع إلى أحكام الدنيا أرجح، وإنما عز الإسلام والمجازاة عليه يكون في العقبى، قال الله - تعالى -: ﴿ولولا أن يكون الناس أمة واحدة لجعلنا لمن يكفر بالرحمن لبيوتهم سقفا من فضة ومعارج عليها يظهرون﴾ [الزخرف: ٣٣]، ثم قال: ﴿وإن كل ذلك لما متاع الحياة الدنيا والآخرة عند ربك للمتقين﴾ [الزخرف: ٣٥]، وقال ﷺ لعمر ﵁: «أما علمت يا عمر أن لهم الدنيا ولنا الآخرة» (¬٥)، قال: وخرج على هذا العبد والأنثى، [فإذا كان] (¬٦) يملك أحد

(¬١) الحاوي الكبير (١٢/ ٣١٠).
(¬٢) في الأصل: مأخذ، والصواب ما أثبته.
(¬٣) كذا رسمت في الأصل.
(¬٤) في الأصل: الديناوية، والصواب ما أثبته.
(¬٥) أخرجه البخاري في صحيحه، في كتاب سورة التحريم، باب تبتغي مرضاة أزواجك، برقم: (٤٩١٣).
(¬٦) في الأصل: فإن كل، ولعل الصواب ما أثبته.


نوعي الملك، [فلن] (¬١) يكمل ديته (¬٢).
* والجواب:
أن ما ذكروه فاسد من وجهين:
أحدهما: أنا نعلم أن أقوى الملكين ملك اليمين؛ لأنه هو الأصل، وملك النكاح شبه، بل ليس في النكاح حقيقة ملك، وإنما معنى النكاح الازدواج والاشتراك، فللزوج على الزوجة حقوق، وللزوجة على [الزوج] (¬٣) حقوق، وإنما حق الزوح هو الراجح، ﴿ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف وللرجال عليهن درجة﴾ [البقرة: ٢٢٨]، وإن كان الملك الحقيقي وهو ملك اليمين، فكان ينبغي أن من سلب هذا الملك بالكلية أن تنقص ديته إلى مائة، ومن ثبت في حقه هذا الملك أن تكمل ديته، وأنتم قد فعلتم على العكس من ذلك، فإن الأنثى تملك ملك اليمين، وديتها على الشطر، و [العبد] (¬٤) لا يملك ملك اليمين، وديته كدية الحر إلا عشرة دراهم.
الثاني: أن ذلك يبطل بالأمة؛ فإنها لا تملك لا ملك يمين ولا ملك نكاح، فكان ينبغي ألا تضمن رأسا، فدل أن الدية لا تكون في مقابلة الملك، وإنما هي في مقابلة المحل المحرم.
* قولهم: إن المسلم والكافر يستويان في أحكام الدنيا، وإنما يظهر

(¬١) في الأصل: فلم، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (٢٦/ ٨٥، ٨٦).
(¬٣) في الأصل: الزوجة، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: البعيد، والصواب ما أثبته.


[علو] (¬١) الإسلام في الدار الآخرة.
قلنا: هذا الكلام لا يرتضيه ذو دين؛ فإن علو (¬٢) الإسلام وفضله يظهر في الدنيا والآخرة، وما المانع من ذلك؟ وقد ورد الشرع به، قال الله - تعالى -: ﴿أم نجعل الذين آمنوا وعملوا الصالحات كالمفسدين في الأرض أم نجعل المتقين كالفجار﴾ [ص: ٢٨]، ولم يضرب الشرع عليهم الجزية والصغار، وميزهم عن المسلمين بالغيار وأخذ الشعار، ومنع علو بنيانهم، وأمر بإلجائهم إلى أضيق الطرق إلا لإظهار عز المسلم وذل الكافر، دل أن ما ذكروه باطل من كل وجه (¬٣).
فإن قالوا: هذا كلامكم في نفي المساواة فعلام عولتم من التقدير، والقياس لا يهتدى [إلى] (¬٤) التقدير.
قلنا: نعم، القياس لا يهتدي إليه التقدير، ولكن يهتدي إلى نفي المساواة، أما التقدير فقد استفدناه من التوقيف، قال الشافعي ﵁: صح عن رسول الله ﷺ أنه جعل الدية مائة من الإبل، ثم قومت عند إعوازها فبلغت ثمانية آلاف درهم وثمانمائة دينار، فجعل رسول الله ﷺ دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم، فكان على النصف من التقويم، فأخذ بهذا المذهب مالك، وقال: دية الكتابي نصف دية المسلم (¬٥)، فلما انتهى الأمر إلى أمير المؤمنين عمر ﵁ غلت الأسعار، وعزت الإبل، فصعد

(¬١) في الأصل: على، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: عسر، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (١٢/ ٣١١).
(¬٤) في الأصل: إليه، والصواب المثبت.
(¬٥) بداية المجتهد (٤/ ١٩٦، ١٩٧).


وخطب خطبته المشهورة، وأمر بتقويم الإبل إلى اثني عشر ألف، وجعل دية اليهودي والنصراني على ما هي عليه من أربعة آلاف درهم (¬١).
قال الشافعي:: هذا من فعل عمر على أنه عرف من جهة النبي ﷺ. أن التقدير بأربعة آلاف درهم تقدير وتحديد، وفي حق المسلم تقويم، وذلك قد يرتفع وينخفض، فالشافعي أخذ بقضاء عمر؛ لأنه لا يقدم على مخالفة نص الرسول ﵇ إلا وقد علم ناسخا، والحديث حكاية، فيحتمل أن يكون النبي ﷺ قد أوجب النصف من دية المسلم ترغيبا وتطييبا لقلوب الكفار؛ جريا على عادته، كما ودى يهود بني عامر من عنده، وقضاء عمر غر محتمل لمخالفة النص (¬٢).
فإن عارضوا بما روي أن الزهري (¬٣) قال: «مضت السنة على عهد الصديق والفاروق وعثمان وعلي أن دية المعاهد مثل دية المسلم» (¬٤).

(¬١) جاء هذا في حديث عمرو بن شعيب، عند أبي داود في سننه، كتاب الديات، باب الدية كم هي؟، برقم: (٤٥٤١).
(¬٢) الأم (٧/ ٣٤٢، ٣٤٣).
(¬٣) هو محمد بن مسلم بن عبيد الله بن عبد الله بن شهاب بن عبد الله بن الحارث بن زهرة الزهري، أبو بكر، أعلم الحفاظ والمحدثين، وأحد الفقهاء والأعلام التابعين بالمدينة، ولد سنة (٥٠ هـ)، رأى عشرة من الصحابة -رضوان الله عليهم -، وروى عنه جماعة من الأئمة منهم: مالك بن أنس، وسفيان بن عيينة، وسفيان الثوري، حفظ علم الفقهاء السبعة، كتب عمر بن عبد العزيز ﵁ إلى الآفاق عليكم بابن شهاب، فإنكم لا تجدون أحدا أعلم بالسنة الماضية منه. حديثه ألفان ومائتان، نصفها مسندا، توفي سنة (١٢٤ هـ). ينظر: وفيات الأعيان (٤/ ١٧٧)، وتذكرة الحفاظ (١/ ٨٣ - ٨٥).
(¬٤) لم أجده بهذا اللفظ، وأورد البيهقي عن الشافعي قوله: «فقد روينا عن الزهري، أن دية المعاهد كانت في عهد أبي بكر، وعمر، وعثمان دية تامة حتى جعل معاوية نصف الدية في =


العبد من قيمته كجراح الحر من ديته] (¬١)، فيختلف عنده ضمان الذكر والأنثى هاهنا.
وعندنا لا يختلفان.
ومستند هذا التجاذب: تعارض جهة الأصالة والتبعية في الجنين؛ فإنه أصل بنفسه من حيث إنه يستقل بحياته ومماته، حتى يتصور أن يموت أحدهما، ويبقى الآخر ساعة أو ساعتين، ويصرف بدله إلى ورثته، ويقسم على فرائض الله - تعالى -، ومن حيث إنه يتصل بالأم اتصال خلقة على وجه يتغذى بغذائها بواسطة الطعام والشراب الذي يستقر في معدة الأم، [فإن القوة الهاضمة والمحيلة إذا عملت فيه صلح أن يكون غذاء يجريه] (¬٢) في معدة الأم ما تحلل من أجزائها، وانتشر بواسطة العروق تصيب كل جزء إليه، كذلك يتصل نصيب الجنين على مثال تغذي النبات، لا على معنى الغذاء يصل إلى جوف الجنين؛ فإن ما تطعمه الأم لا يصلح غذاء ولو بعد الانفصال بسنتين، فمن هذا الوجه يقتضي أن يكون تابعا للأم في الأحكام، وقد لاحظ الشارع في أحكام المعنيين جميعا، حتى صح إضافة الوصية إلى الجنين له وبه دون الأم، وورثه من أبيه دون الأم إشارة إلى الاستقلال، وقضى باندراجه تحت بيع الأم، وإعتاقها، وسائر التصرفات؛ إشارة إلى الاتصال الموجب للتبعية، فعند هذا قال الشافعي: كل مذهبين نشأ من أصل واحد، فالمذهب الذي فيه محافظة على حكم الأصل أولى بالاعتبار من المذهب

(¬١) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٢) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.


الذي فيه إهدار حكم الأصل (¬١)، وما ذهبنا إليه مقرر للأصل من وجوه، منها:
أن له نظيرا في الشرع، فالنسبة إلى الأم نسبة واحدة، ولا نفرق من الذكر والأنثى مع [أن] (¬٢) الجناية متفقة.
وما ذكره أبو حنيفة لا نظير له في القواعد، بل هو مخالف لها؛ فإنه حكم باختلاف النسبة، مع الاتفاق في الجناية على الذكر كالجناية على الأنثى، ثم ينسب الذكر إلى قيمته بنصف عشر، وتنسب الأنثى بعشر، وهذا مخالف للأصول، ألا ترى من قطع يد حر وجب عليه نصف ديته، ولو قطع يد عبد وجب عليه نصف قيمته.
الثاني: أن اعتباره بنفسه يفضي إلى تفضيل الأنثى على الذكر؛ فإن قيمة الذكر إذا كانت مائة فيجب نصف عشرها وهو خمسة، وقد تكون قيمة الأنثى مائة، فيجب عشرها وهو عشرة، وتفضيل الأنثى على الذكر (¬٣) مخالف للأصول.
الثالث: أن [اعتباره] (¬٤) بنفسه يؤدي إلى إهدار دمه في كثير من المسائل؛ فإن الجنين في الغالب ينفصل متقطعا لحما ودما، لا يوقف على حياته، ولا يطلع على صفاته، ولا مالية له في هذه الحال، فيمتنع تقويمه واعتباره بنفسه، فلو قدر خروجه كامل الخلقة فلا يمكن معرفة صفاته الباطنة

(¬١) لم أعثر على هذا القول للشافعي.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: الذكر على الأنثى، والصواب المثبت.
(¬٤) في الأصل: اعتبار، والصواب ما أثبته.


من السمع والبصر، فلعله أبكم، أو أخرس، ثبت أن اعتباره بنفسه يؤدي إلى إهداره، حيث لا يمكن تقويمه، ومعرفته في اعتباره بأمه محافظة على دمه بكل حال، فإنا لا ننظر إليه.
فإن عارضوا بأن اعتباره بأنه يفضي - أيضا - إلى مخالفة أصلين:
أحدهما: أن الأنثى كما لا تفضل على الذكر، لا يسوى [بينها] (¬١) وبين الذكر.
الثاني: أن اعتباره بأمه يفضي إلى تفضيل الميت على الحي، وهو مخالف للأصول؛ فإن هذا الجنين لو كان حيا لعله إذا قوم كان قيمته دينارا، وقد أوجبتم فيه عشر قيمة أمه بكل حال، وقد يكون ذلك [عشرة] (¬٢)، وقد يكون مائة، فقد فضل الميت على الحي.
وذلك لا وجه له؛ فإن الحياة تشعر بكمال حاله، والموت يشعر بنقصان حاله، وكمال الحال يقتضي كمال الضمان، والنقصان يقتضي النقصان، وأنتم عكستم القضية، وهذا التزام محمد بن الحسن ﵀ (¬٣).
والجواب عن الأول:
أن نقول: لا سواء بين التسوية والتفضيل؛ فإن مستندنا في التسوية بأن التسوية بين الذكر والأنثى النص المنقول في الجنين (¬٤)، فإن صاحب

(¬١) في الأصل: بينهما، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: عشره، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (٢٦/ ٨٨، ٨٩)، والحاوي الكبير (١٢/ ٤٠٧، ٤٠٨).
(¬٤) يشير المؤلف إلى قضاء النبي ﷺ في دية الجنين بغرة عبد أو وليدة، في قضية المرأتين=


الشرع - صلوات الله عليه - أوجب الغرة في الجنين، ولم يسأل أذكر أم أنثى، مع أن تأثير الذكورة في تفويت الدية أكبر من تأثير الحسن والقبح في تفاوت القيمة، وكأن السر فيه أنه لما انقسم صور سقوط الجنين إلى تقطع الأطراف وخفاء التخطيط والشمائل على ما بيناه، وضع الحكم وضعا يغني عن تتبع التفاصيل العسرة، وقدر تقديرا واحدا لا يحوج إلى البحث عن صفات الجنين، وهو في محل العوض، كدأبه بوضع القوالب والأسباب الحاوية مجاري المعاني.
* قولهم: ثابتا في حسم مواد الإشكال، وقطع النظر عن تفاصيل الصور، أن فيما ذكرتموه تفضيل الميت على الحي، بل مستند ذلك اختلاف جهة الضمان؛ لأنه في حال الاتصال يقع، وفي حال الانفصال أصل، فاختلف الضمان كذلك، وصار هذا كالأطراف، فإنها إذا فوتت مقصودا، بأن قطع يديه، ثم رجليه، ثم فقأ عينيه، وجبت ديات، ولو قتله فاتت هذه الأطراف تبعا، فلا يجب إلا دية واحدة، ثم لا يعد ذلك تفضيلا للبيع على الأصل، كذلك هاهنا.
* فإن قالوا: ما ذكرتموه ينتقض بمسألتين:
إحداهما: الجنين الحر في [بطن] (¬١) الرقيقة، فإنه لا يعتبر بأصله، وهو نقض القاعدة الذي ذكرتموها.

= من هذيل، والحديث في صحيح مسلم، كتاب القسامة والمحاربين والقصاص والديات، باب دية الجنين، رقم: (١٦٨١).
(¬١) في الأصل: وطئ، والصواب ما أثبته.


وكذا الخلاف فيمن قتل بسبب، مثل ناصب الحجر، وحافر البئر، وناصب السكين، وغير ذلك من الأسباب التي يتعلق بها ضمان الدية، فإن عندنا تجب فيها الكفارة.
وقال أبو حنيفة: لا تجب الكفارة بشيء من ذلك (¬١)، غير أن مأخذ الخلاف بيننا وبينه في التسبب أمر لفظي، وهو أن فاعل السبب هل يسمى قاتلا أو لا يسمى؟.
فعنده لا يسمى قاتلا، وأما المباشرة عمدا وهو المقصود هاهنا [فكون] (¬٢) الكفارة عندنا شرعت جبرا لما فات من حق الله - تعالى ـ، كما وجبت الدية جبرا لما فات من حق الآدمي، وهذا لأن الآدمي يشتمل على حقين: حق [لله] (¬٣) - تعالى -، وحق للآدمي في نفسه، فأما حق الله - تعالى - في نفسه قيامه بطاعة الله متحملا أمانته، ناهضا بأعباء تكاليفه، والخلافة في أرضه، قال - تعالى -: ﴿إني جاعل في الأرض خليفة﴾ [البقرة: ٣٠]، ودليل تعلق هذا الحق بالعباد: ما روي أنه ﷺ سئل فقيل: ما حق الله على عباده؟، فقال: «أن يعبدوه ولا يشركوا به شيئا» (¬٤)، فذكر قوله: أن يعبدوه لبيان حق الشرع، وإذا ثبت تفويت هذا المعنى بقتله، ناسب إيجاب التدارك بقدر الإمكان بإقدار نفس أخرى على [ما] (¬٥) فاته بالإعتاق للقيام الله - تعالى -.

(¬١) المبسوط (٢٧/ ٨٤)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٥١).
(¬٢) في الأصل: كون، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: الله، والصواب ما أثبته.
(¬٤) أخرجه مسلم، في كتاب الايمان، باب من لقي الله بالإيمان وهو غير شاك فيه دخل الجنة، وحرم على النار، برقم: (١٤٥).
(¬٥) زيادة يقتضيها السياق.


بعبادة الصيام، فزيادة العمدية إن لم تناسب التغليظ فلا يناسب الإسقاط في شبهة العمد (¬١).
وزعمت الحنفية أن الكفارة حيث وجبت إنما وجبت جزاء على الفعل الدائر بين الحظر والإباحة، حيث يناسب شرع زاجر يلائمه ويليق به، قالوا: ودليل شرعنا جزاء على الفعل بعددها على شركاء القتل مع اتحاد المحل، ولو وجبت في مقابلة فائت لوجب على جماعتهم كفارة واحدة كالدية لما وجبت في مقابلة المحل الفائت، قالوا: وإذا ثبت شرعها جزاء على الفعل، فلا يخفى امتناع وجوبها في العمد؛ فإن جزاء العمد ما نطق به الكتاب العزيز، قال الله - تعالى -: ﴿ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها وغضب الله عليه ولعنه وأعد له عذابا عظيما﴾ [النساء: ٩٣]، هذا جزاؤه في الآخرة، وثبت القصاص جزاء في الدنيا بآيات أخر (¬٢)، ويستحيل شرع جزاءين على فعل واحد (¬٣).
والجواب:
قولهم: إنها وجبت جزاء على الفعل.
قلنا: ممنوع.
وأما تعدد الكفارة في صورة الاشتراك، ففيه منع، فلا يوجب على الكل

(¬١) الحاوي الكبير (١٣/ ٦٨).
(¬٢) كقوله ﷾: ﴿يأيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى﴾ [البقرة: ١٧٨]، وقوله ﷻ: ﴿وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس﴾ [المائدة: ٤٥]، وقوله ﷿: ﴿ولكم في القصاص حياة يأولي الألباب﴾ [البقرة: ١٧٩].
(¬٣) المبسوط (٢٧/ ٨٥ - ٨٧).


إلا كفارة واحدة، وعلى التسليم نقول: هي عبادة، فلا تتجزأ فكملناها، فكان البعض حكما للسبب، والبعض وسيلة إلى الواجب، كما قررنا هذا المعنى في القصاص، وهذا هو الجواب عن التمسك بالآية، فإنا لم نوجب الكفارة جزاء على الفعل، بل شرعناها لجبر المحل، والجمع بين الجبر والجزاء غير ممتنع، فإنهما حكمان شرعيان شرعا لغرضين مختلفين.
فإن قالوا: الفوات والجبر إنما تعقل في حق من [يتضرر] (¬١) بالفوات، وينجبر بالجبر، وهو العبد، أما الرب - تعالى - فمنزه عن الضرر والنفع، فلا يعقل في حقه الخسران والجبران.
قلنا: منافع الحقوق كلها وإن كانت راجعة إلى العبد، لكن بعضها دنيوية، وبعضها أخروية، ولو ترك العباد [ودواعي] (¬٢) نفوسهم [لاقتصروا] (¬٣) على الأسباب المفيدة لحقوق تتضمن منافع الدنيا، وحرموا سعادة الآخرة، إلا البررة الصالحون، وقليل ما هم؛ فإن معظم الهمم لا [تتجاوز] (¬٤) العاجل، ولا ترتقي إلى الآجل، فاقتضت رحمة [الشارع] (¬٥) للعباد أن وظف عليهم وظائف سماها عبادات، وجعلها حقوق نفسه، وحافظ عليها بما يحافظ المستحق على حقه من آخر، [وتحريضا] (¬٦) ليسوقهم بها إلى سعادة الآخرة،

(¬١) في الأصل: يتصور، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: ودعواعي، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: لا يقتصروا، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: تتجاوزوا، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: الشرع، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل وتحريض، والصواب ما أثبته.


فمعتقد الشافعي أن كلمة «من» إذا وقعت شرطا عمت الذكور والإناث، وعليه دلت نصوص الكتاب، والسنة، والأحكام، نحو قوله - تعالى -: ﴿ومن قتل مؤمنا خطأ﴾ [النساء: ٩٢]، ﴿ومن يقتل مؤمنا متعمدا﴾ [النساء: ٩٣]، ﴿ومن دخله كان آمنا﴾ [آل عمران: ٩٧]، ﴿من عمل صالحا من ذكر أو أنثى﴾ [النحل: ٩٧، غافر: ٤٠].
وقوله ﷺ: «من أحيا أرضا ميتة فهي له» (¬١)، «من دخل دار أبي سفيان فهو آمن» (¬٢)، «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يؤذ جاره» (¬٣)، إلى غير ذلك من الآيات والأخبار.
فأما الأحكام فإجراؤها على العموم في الأيمان والتعليقات، والطلاق، والعتاق، كقوله: من دخل الدار من نسائي فهي طالق، ومن عبيدي فهو حر، فإنه يشمل الذكور والإناث.
وعلى الجملة اتفق الشرع والوضع على القضاء (¬٤).
وزعمت الحنفية أنها تتناول الذكور دون الإناث، بدليل دخول الجمع والتأنيث عليها على وزان غيرها من الأسماء، فيقال: من منان منون،

(¬١) أخرجه البخاري في صحيحه في كتاب المزارعة، باب من أحيا أرضا مواتا، برقم: (٢٣٣٤).
(¬٢) أخرجه مسلم في صحيحه من حديث أبي هريرة ﵁، باب فتح مكة، برقم: (٤٧٢٢).
(¬٣) أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب العلم، باب الوصاة بالنساء، برقم: (٥١٨٥)، وأخرجه مسلم في صحيحه، كتاب اللقطة، باب الحث على إكرام الجار والضيف، ولزوم الصمت إلا عن الخير، وكون ذلك كله من الإيمان، برقم: (٧٥).
(¬٤) أي اتفاق الشرع والوضع على القضاء بعموم (من). وانظر: تخريج الفروع للمؤلف (٣٣٦).


منة منتان منات، قال الشاعر:
أتوا ناري فقلت: منون أنتم؟ … فقالوا: الجن قلت: عموا ظلاما (¬١)
ونحن نقول: هذا جهل من قائله بالشرع واللغة جميعا، فإن من جليات اللغة أن الذكور والإناث إذا اجتمعوا عبر عن الجملة بصيغة الذكور، ويدل عليه الإطلاق في العادات والأيمان في قول القائل: من دخل الدار فأعطه، ومن زارك فأكرمه (¬٢).
ومن نصوص الكتاب والسنة من هذا القبيل ما يزيد على ألف، وما ذكروه من التذكير والتأنيث، والتثنية والجمع فإنما يدخل ذلك في صيغة الاستفهام والاستخبار على الغير، كما لو قال: أقبل رجل، فيقول المستفهم: من؟، ولو قال: أقبلت امرأة، فيقول: منه، أما في الخبر فلا خلاف بينهم أنها عامة، ولو قال ابتداء منه دخلت داري فأعطها؛ سفه في عقله، واستهجن كلامه، والجمع في البيت المستشهد به استفهام، مع أنها لغة شاذة، والقانون الأصلي ما ذكرناه.
المأخذ الثاني: اختلاف الفريقين في العلة الموجبة لقتل المرتد. فعندنا: هي تبديل الدين الحق بالباطل. وعندهم: الحراب والقتال، ودليل رجحان نظر الشافعي فيه: إسناد تعليله إلى إيماء النص وتنبيهه عليه؛ فإن قوله - ﷺ -: (من بدل) يتبادر إلى

(¬١) هذا البيت ينسب للشاعر تأبط شرا، وهو ثابت بن جابر، كما ينسب لشمر أو شمير بن الحارث الضبي. ينظر: ديوان تأبط شرا: ص (٩٦).
(¬٢) البرهان للجويني (١/ ١٢٨، ١٢٩).


الأفهام منه تعليل شرع القتل بالتبديل، كما في قوله - تعالى -: ﴿والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما﴾ [المائدة: ٣٨]، وقوله: ﴿الزانية والزاني﴾ [النور: ٢]، ودليل صلاحيته علة من حيث المعنى: هو أن القتل أعلى العقوبات، والكفر أعلى الجنايات، [وترتيب] (¬١) أعلى العقوبات على أعظم الجنايات مخيل مناسب، وترتيب الحكم على الوصف المناسب يدل على التعليل كما في النظائر المذكورة (¬٢).
* فإن قالوا - وهو مأخذهم-: لا نسلم أن عين الكفر يناسب القتل أو يصلح علة له، وبيانه هو أن الكفر جناية على حق الله - تعالى ـ، وأجزية الأفعال في دار الجزاء وهي الآخرة، أما دار الدنيا فلا تكون العقوبة فيها جزاء على الفعل، وإنما شرعت العقوبات الدنيوية دفعا للضرر العاجل الذي ينشأ منها، لا أنها مقابلة لها، اعتبر هذا بسائر العقوبات، فإن القتل قصاصا إنما شرع للضرر الذي ينشأ من القتل، فإنا لو لم نقتل القاتل أدى إلى تسلط [ذوي] (¬٣) العز على سفك دماء العامة وأرباب السلامة، فكان القتل مشروعا قبضا على أيدي العتاة، وأما الزنا فالعقوبة عليه - أيضا - دفعا لما ينشأ من الضرر بطريق اشتباه المياه وخلط الأنساب، وبطلان التعارف بين القبائل والعشائر، وألا يعرف الشريف من الوضيع، وذلك ضرر عظيم، وكذلك السرقة فيها من الضرر الداخل على حق الآدمي، وجناية الكفر من هذا القبيل، فإن القتل لم يشرع لعينه، بل لدفع الضرر الذي ينشأ منه، وهو الحراب

(¬١) في الأصل: والترتيب، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٣/ ١٥٦، ١٥٧).
(¬٣) في الأصل: ذو، والصواب ما أثبته.


والقتال؛ وذلك لأن الكفار حرب لنا، فلا نأمن شرهم، وأن يبدؤوا بالقتال، وخراب البلاد، وهذا المعنى إنما يتحقق في الرجال، أما النساء فقد أمن من جهتين هذا المعنى؛ فإن بنية المرأة غير صالحة للقتال، وما خلقت كذلك، بل هي مجبولة على الجبن والخور وملازمة الحجال (¬١)، ولا ترد مع الرجال في مقام القتال، فلم يكن القتال في حقها مشروعا؛ إذ لا يخشى من جانبها ضرر يدفع (¬٢).
والجواب عن هذا:
أن نقول: لم قلتم: إن القتل في حق الرجال شرع في مقابلة دفع الضرر، وما أنكرتم على من قال: القتل عقوبة زاجرة عن جناية الكفر، فكان مشروعا في حقها - أيضا ـ؛ ردعا لها عن ارتكاب الجريمة، ولا سيما بأنه لا يؤمن ذلك في بنات جنسها، وأن يتسارع النساء إلى ذلك، مع [ميلهن] (¬٣) إلى الهوى، قال الشافعي: ولا يؤمن أن تفتن أولادها سيما البنات، فإنهن يملن إلى الأمهات (¬٤)، وهذا - أيضا - نوع ضرر نهي عنه.
* قولهم: إن العقوبات المشروعة في الدنيا ليست جزاء، إنما الجزاء في الآخرة.
قلنا: باطل.

(¬١) الحجال: واحده حجلة، وهي: بيت يزين بالتياب والأسرة والستور. ينظر: الصحاح، حجل (٤/ ١٦٦٧).
(¬٢) المبسوط (١٠/ ١٠٩ - ١١١).
(¬٣) غير واضحة في الأصل، وكأنها «بيلهن»، ولعل الصحيح ما أثبت.
(¬٤) لم أجد هذا القول بعد التتبع في مظانه.


[مأذونا] (¬١) له في القتال لم يصح (¬٢).
ومأخذ النظر فيها: الأمان عندنا من قبيل الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر شرع لمصلحة دينية، وهو استمالة قلوب الكفار واستعطافهم حتى يميلوا أو يدخلوا بلادنا، ويشاهدوا آيات الله ومعجزات نبيه، ويسمعوا كتاب الله، وربما استكانوا ودانوا وأدركتهم السعادة فنطقوا بالشهادة، والأمان بمنزلة الحج عليهم، وإقامة الدليل، فلو أنهم طلبوا من العبد أن يصف لهم حجة الله ودلائله وجب عليه ذلك؛ طلبا للإسلام، ودخولا في الدين، فكذلك الأمان يجب أن يصح منه.
للخصم (¬٣) مأخذان:
أحدهما: أن الأمان من قبيل الولايات، والعبد ليس من أهل الولايات، بدليل أنه لم يكن من أهل القضاء، والشهادة، وولاية النكاح، والمال من حق أولاده.
قالوا: والدليل على أن الأمان يفتقر إلى نظر كامل، ورأي بالغ صائب، من حيث إن الأمان ينقسم إلى مصلحة وإلى مفسدة، فالمصلحة أن يكون نفعه عامدا إلى المسلمين، وغبطته ترتبط بهم، والمفسدة أن يؤمن مثلا أهل إقليم وقطر، فيعود ضرره على المسلمين، فإنه ينسد عليهم باب القتل والاغتنام، فلما كان الأمان ينقسم إلى مصلحة تارة، وإلى مفسدة أخرى،

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) المبسوط (١٠/ ٧٠)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٠٦).
(¬٣) في الأصل في الخصم، والصواب ما أثبته.


احتيج إلى نظر؛ ليتميز ما يكون فيه المصلحة مما يكون فيه المفسدة، والعبد ليس من أهل النظر.
الثاني: أن حد الولاية أنها تنفيذ القول على الغير، وهذا بعينه موجود في الأمان، فإنه ينفذ قوله على غيره.
المأخذ الثاني: قولهم: إن الأمان من توابع القتال، والعبد ليس من أهل القتال، والدليل على أنه من توابع القتال أن الأصل كان ألا يشرع الأمان؛ وذاك لأن الله - تعالى - شرع القتال قصدا لاستئصال الكفار ومحقهم، والأمان ترك القتال، وهو على ضده، والشرع لا يشرع الشيء وضده، وإنما شرع الأمان لأن فيه تتمة القتال؛ لأنا إذا أمنا قوما صاروا لنا أعينا وجواسيس، يطلعون على عورات الكفار، فيتوصل إلى مقاتلتهم ومكابدتهم إن يؤمن فعله، أو حصنا ليتجاوزهم إلى قراهم ممن هو أكبر منهم عددا وأوفى جندا (¬١).
والجواب عن المأخذ الثاني من وجهين:
أحدهما: أنا لا نسلم أن العبد ليس من أهل القتال، بل هو من أهل القتال، فإن الأمان أمر بالمعروف، ونهي عن المنكر، ودعاء إلى طاعة الله، وهو من أهل ذلك، نعم ليس له أن يقف في الصف مجاهدا مع المسلمين، لا لأنه ليس من أهله، لكن لتعلق حق السيد بعينه، وحق السيد فرض عين، والجهاد فرض كفاية، فرجحنا فرضا على فرض، كما يقدم حق الزوج على حق المرأة في البروز والخروج، ويلزمها قعر بيتها، فكان المنع لأجل حق تعلق به، ولهذا إذا أذن له السيد ملك القتال، والإذن لا يصير غير الأهل

(¬١) المبسوط (١٠/ ٧١، ٧٢).


أهلا، بدليل الصبي والمجنون، فإنه لو أذن لهما الولي لم يصلح لنا أن يكونا من أهله، والذي يدل على كونه من أهل القتال أمر قاطع، وهو أنه لو ارتد وجب قتله باتفاق المسلمين، إنما يقتل عندهم بالكفر من هو من أهل القتال، [ولهذا لم يقتلوا المرأة إذا ارتدت؛ لأنها ليست من أهل القتال] (¬١).
الثاني: أن ذلك يبطل بالمرأة، فإنها لا تملك القتال، وتملك الأمان، فإن قلتم: المرأة من أهل القتال بمالها، فإن لها أن تجهز جيشا للحرب، والجهاد تارة يكون بالمال، وتارة يكون بالنفس.
قلنا: يبطل بالمرأة المعسرة، فإنه لا مال لها، ثم إنه يصح أمانها.
فإن قلتم: هي بفرض أن تملك مالا.
قلنا: والعبد بفرض أن يؤذن له، أو يعتق، أو نفير العام فإنه يجب عليه القتال (¬٢).

(¬١) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٢) الأم (٧/ ٣٧٠، ٣٧١).


ابن عمر، أن رسول الله ﷺ رجم يهوديا ويهودية زنيا (¬١).
ومأخذ نظر أبي حنيفة في اعتقاد الاشتراط: اعتقاده أن الكفار غير مخاطبين بفروع الإسلام، وقد دللنا على بطلان ذلك في مسألة خمور أهل الذمة، بما أغنى عن إعادته (¬٢).
غير أنهم أوردوا على الحديث سؤالين مزيفين:
أحدهما: قولهم: إنه رجمها ﷺ بحكم التوراة لا بحكم الإسلام، بدليل أنه دخل بيت مدراس (¬٣) اليهود (¬٤)، واستحضر التوراة، وجعل ابن صوريا يقرأ، فوضع يده على آية الرجم، فقال عبد الله بن سلام (¬٥): مره يا

(¬١) الحديث في الصحيحين، فقد أخرجه البخاري بلفظ: «أن اليهود جاءوا إلى النبي ﷺ برجل منهم وامرأة زنيا، فأمر بهما فرجما»، كتاب الجنائز، باب الصلاة على الجنائز بالمصلى والمسجد، رقم: (١٣٢٩)، ومسلم بلفظ: «أن رسول الله ﷺ رجم في الزنا يهوديين، رجلا وامرأة زنيا»، كتاب الحدود والديات، باب رجم اليهود في الزنا، رقم: (٤٤٥٧).
وعند الترمذي في الجامع - كما ذكر المؤلف - دون لفظ (زنيا)، أبواب الحدود، باب ما جاء في رجم أهل الكتاب، رقم: (١٤٣٦).
(¬٢) انظر: ص (٢١٣) من البحث.
(¬٣) في الأصل: مدارس، والصواب ما أثبته.
(¬٤) مدراس اليهود: الذي تجتمع إليه في يوم عيدهم، يصلون فيه، أو هو: يوم يأكلون فيه ويشربون. ينظر: تاج العروس، درس (١٣/ ٣٥٤).
(¬٥) هو عبد الله بن سلام بن الحارث الإسرائيلي، ثم الأنصاري، يكنى أبا يوسف، وهو من ولد يوسف بن يعقوب - صلى الله عليهما ـ، كان حليفا للأنصار، وقيل: كان حليفا للقواقلة من بني عوف بن الخزرج، كان اسمه في الجاهلية الحصين، وهو أحد الأحبار، فلما أسلم بعد قدوم النبي ﷺ المدينة سماه عبد الله، وكان ممن انجفل لرؤيته ﵊، قال: فلما تبينت وجهه عرفت أن وجهه ليس بوجه كذاب، فسمعته يقول: «أفشوا السلام، وأطعموا


رسول الله أن يرفع يده، فرفع (¬١) يده، فإذا آية الرجم تلوح، فقال - ﷺ -: «أنا أحق بإحياء سنة أماتوها» (¬٢).
............ (¬٣).
قال: «من أشرك بالله فليس بمحصن» (¬٤) (¬٥).
والجواب عن الأول:
أن نقول: ما فعله رسول الله ﷺ هل كان له (¬٦)، وجاز في شرعه

= الطعام … » الحديث، قال سعد بن أبي وقاص: ما سمعت رسول الله ﷺ يقول لأحد: يمشي على وجه الأرض: إنه من أهل الجنة، إلا لعبد الله بن سلام، توفي بالمدينة في خلافة معاوية سنة (٤٣ هـ). ينظر: الاستيعاب في معرفة الأصحاب (٣/ ٩٢١ - ٩٢٣)، والإصابة في تمييز الصحابة (٤/ ١٠٢ - ١٠٤).
(¬١) في الأصل: فوضع، والصواب ما أثبته.
(¬٢) أخرجه أحمد في المسند عن البراء بن عازب بلفظ: رجم يهوديا وقال: «اللهم إني أشهدك أني أول من أحيا سنة قد أماتوها»، برقم: (١٨٦٦٣)، وأخرجه مسلم في صحيحه بلفظ: اللهم إني أول من أحيا أمرك إذ أماتوه، كتاب الحدود، باب رجم اليهود أهل الذمة في الزنا، برقم: (٤٥٣٦).
(¬٣) سقط من الأصل كلام في هذا الموضع؛ بدلالة السياق قبله وبعده، ومضمون معناه ــ كما يتضح من السياق - إيراد السؤال الثاني على الحديث، بأن المشرك لا يكون محصنا؛ استدلالا بالحديث الذي أورده بعد موضع هذا الكلام.
(¬٤) أورد المؤلف هذا الحديث مرفوعا؛ بدليل جوابه عليه في نهاية المسألة، بينما أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه، كتاب الحدود، باب في الرجل يتزوج المرأة من أهل الكتاب ثم يفجر، برقم: (٢٩٣٤٩)، والدارقطني في سننه، في كتاب الحدود، باب من قال: من أشرك بالله فليس بمحصن، برقم: (١٧٣٩١)، كلاهما أخرجه موقوفا على ابن عمر، قال الدارقطني: لم يرفعه غير إسحاق، ويقال: إنه رجع عنه، والصواب موقوف.
(¬٥) المبسوط (٩/¬٤٠، ٤١).
(¬٦) أي: هل كان له فعله.


أم لا؟.
إن قلتم: فعل ما ليس له فعله، ولا هو شرعه، فنعوذ بالله من هذا الكلام، فإنه نسبة الأنبياء إلى ارتكاب الكبائر بإراقة دم امرئ معصوم، سيما على أصلكم عصمة الذمي كعصمة المسلم، وقد أجمع المسلمون على أن الأنبياء معصومون عن الكبائر.
وإن قلتم: فعل ما له فعله، وهو جائز في شرعه.
قلنا: فيه أسوة حسنة.
وأما دخوله بيت [مدراس] (¬١) اليهود، وإحضار التوراة، فإنما كان ليبين لعامة اليهود مخازي أحبارهم وكذبهم على الله، وتحريفهم الكلم عن مواضعه، وأنهم غيروا وبدلوا، وكتموا بشائر بعثه وأعلام نبوته التي نطقت بها كتبهم، قال الله: ﴿الذين آتيناهم الكتاب يعرفونه كما يعرفون أبناءهم وإن فريقا منهم ليكتمون الحق وهم يعلمون الحق من ربك فلا تكونن من الممترين﴾ [البقرة: ١٤٦ - ١٤٧]، فتبين أن هذا مما حرفوه كما حرفوا اسمه وغيروه.
وأما الحديث فقد قال الدارقطني: هو موقوف على ابن عمر، [وليس] (¬٢) بمرفوع (¬٣)، وعلى التسليم فهو مجمل؛ لأن الإحصان يطلق، ويراد به العفة، ويطلق ويراد به إحصان الرجم، ولا يترك الحديث النص بلفظ

(¬١) في الأصل: مدارس، والصواب ما أثبته.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) تقدم كلام الدارقطني قريبا عند تخريج الحديث.


نستوصف منه حاله، ويكشف عن باطن أمره، فنسأله عن سر القصة، فإن الحاكم يقول له: لعلك لمست، لعلك ضاجعت، فلا يكتفي منه بعبارة محتملة، حتى لو قال: جامعت، لا يكتفي دون أن يأتي بالكاف والنون، ويقول: غاب ذلك مني في ذلك منها كغيبوبة المرود (¬١) في المكحلة، والرشاء في البئر، ومع هذا الاستكشاف والاستيضاح لا يبقى خيال ولا احتمال.
* فإن قالوا: فهذه الواقعة قد تميزت من سائر الوقائع بزيادة شاهدين، فينبغي أن يتميز في الإقرار - أيضا ـ؛ لأنه أحد الحجتين.
قلنا: لو تصور في الإقرار زيادة على ما جعل في المرة الأولى سلمنا لكم المسألة، لكن قد بينا أنه لا يمكن أن يقال في التكرار زيادة على ما بيناه، بخلاف الشهادة، ثم دليل الفرق بين الحجتين أمران:
أحدهما: أنكم اعتبرتم في الإقرار أربعة أقارير في [أربعة] (¬٢) مجالس، وفي الشهادة اعتبرتم أن تكون متفقة في مجلس واحد.
الثاني: ما ذكره الحليمي (¬٣)، وذلك أنه قال: أبو حنيفة يعتبر بطريق

(¬١) في الأصل: المورد، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: أربع، والصواب ما أثبته.
(¬٣) هو الحسين بن الحسن بن محمد الحليمي، البخاري الشافعي، أبو عبد الله، العلامة القاضي البارع، رئيس أهل الحديث بما وراء النهر، من أصحاب الوجوه، كان من أذكياء زمانه، له يد طولى في العلم والأدب، أخذ عن القفال وغيره، له مصنفات مفيدة منها: كتاب المنهاج في شعب الإيمان، ولد سنة (٣٣٨ هـ)، ومات سنة (٤٠٣ هـ). ينظر: طبقات الشافعية للسبكي (٤/ ٣٣٣ - ٣٤٣)، وطبقات الحفاظ للسيوطي (٤٠٨).


الإقرار على الشهادة، فاعتبر أربعة أقارير [بدل] (¬١) [أربعة] (¬٢) شهود، وهذا لا نظير [له] (¬٣) في الشرع، كل إقرار بإزاء شاهدين (¬٤)، فكان ينبغي ألا يقبل في سائر الحقوق إلا إقرارين؛ لأنها ثبتت بشهادتين، فلما ثبت بإقرار؛ دل أن كل إقرار بإزاء شاهدين (¬٥).
ومما نص عليه أبو حنيفة ﵀ في هذه المسألة: أنه لو شهد [أربعة] (¬٦) شهود على رجل بالزنا، فأقر مرة واحدة؛ بطلت شهادة الشهود، ولا يثبت الزنا، وإن كذبهم ثبت الزنا، ووجب الحد.
أما الخصم فلا مأخذ له في هذه المسألة سوى حديث ماعز ﵁، وذلك ما روي [أن] (¬٧) ماعز بن مالك ﵁ أتى النبي ﷺ، فقال: يا رسول الله! زنيت فطهرني، إلى أن قال ذلك أربع مرات، فلما قالها أربع مرات، قال له النبي ﷺ: «الآن أقررت أربعا، فبمن؟» (¬٨)، فذكر جارية زنا

(¬١) في الأصل: بان، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: أربع، والصواب ما أثبته.
(¬٣) ساقطة من الأصل.
(¬٤) كذا في الأصل، ولعل المراد: «شاهد».
(¬٥) لم أقف على كلام الحليمي، وينظر فيما تقدم: الحاوي الكبير (١٣/ ٣٠١، ٣٠٨).
(¬٦) في الأصل: أربع، والصواب ما أثبته.
(¬٧) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٨) أخرجه بنحو هذا اللفظ مسلم من حديث بريدة ﵁، في كتاب الحدود، باب من اعترف على نفسه بالزنى، برقم: (١٦٩٥)، وأما لفظ أبي داود: « … إني زنيت فأقم علي كتاب الله، فأعرض عنه، فعاد، فقال: يا رسول الله، إني زنيت فأقم علي كتاب الله، فأعرض عنه فعاد، فقال: يا رسول الله، إني زنيت، فأقم علي كتاب الله، حتى قالها أربع مرار، قال ﷺ: إنك قد قلتها أربع مرات، فبمن؟ قال: بفلانة … » الحديث، أخرجه في سننه، في كتاب الحدود، =


بها، وهذا نص (¬١).
والجواب عن هذا الاستدلال من وجوه:
أحدها: أن الحديث لم يصح على الوجه الذي رويتموه، بل الصحيح ما روى أبو داود في سننه أن ماعزا أتى النبي ﷺ[فقال] (¬٢): يا رسول الله طهرني، ولم يزد على ذلك، وإنما قال في الرابعة: أنا زنيت فطهرني (¬٣).
الثاني: إن صح على الوجه الذي رووه، فالنبي - ﷺ - إنما فعل ذلك لأنه استراب بحاله؛ لأنه دخل أعرابي ثائر الرأس، أشعث، أغبر، ليس على النعت المرضي، ولا عليه وقار العقل، بل هو كالواله (¬٤)، فلما رآه رسول الله ﷺ - أنكر حاله، وقال: «استنكهوه»، فاستنكهوه، فلم يروا به أثر خمر، ثم قال: «أبك خبل؟ أبك عته؟، وبعث إلى أهله، قال: هل تنكرون من حاله شيئا؟»، فقالوا: [لا]، ثم استكشف عن باطن أمره، فقال: «أتدري ما الزنا؟، لعلك قبلت، لعلك لمست»، حتى قال: «غاب ذلك منك في ذلك منها كالمرود في المكحلة، والرشاء في البئر؟» (¬٥)، فقال: نعم، ولم يقتنع

= باب رجم ماعز بن مالك، برقم: (٤٤١٩).
(¬١) المبسوط (٩/ ٩١ - ٩٣).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) تقدم تخريجه آنفا.
(¬٤) الوله: الحزن، وقيل: هو ذهاب العقل والتحير من شدة الوجد، أو الجزع، أو الخوف. ينظر: لسان العرب، وله (١٣/ ٥٦١).
(¬٥) أخرج مسلم نحوه عن بريدة ﵁، كتاب الحدود، باب من اعترف على نفسه بالزنا، رقم: (١٦٩٥)، وفيه زيادة ليست عند مسلم، ووردت في حديث أبي هريرة ﵁ عند أبي داود في السنن، كتاب الحدود، باب رجم ماعز بن مالك، رقم: (٤٤٢٨). وضعف الألباني =


عندنا ما إذا كان الحد جلدا، أو ثبت الزنا بالإقرار، وكان الولي رجلا عدلا، عالما بالإقامة (¬١) (¬٢).
واعلم أن تلقي هذه المسألة من القياس عسر من جانبنا؛ فإن الحدود لله، فلا يستوفيها إلا النائب والمأذون؛ إذ الفاحشة لا تعلق لها بالملك، ولا يعود إليهم، فلا يملك إقامة الحد عليه بذلك، والإذن يتلقى من التوقيف، وعليه عول الشافعي، إذ استدل بحديثين مرويين في الصحاح.
أحدهما: ما خرجه مسلم في صحيحه، والترمذي في جامعه بإسناده عن الأعمش عن أبي صالح عن أبي هريرة ﵁ قال: قال رسول الله ﷺ: «إذا زنت أمه أحدكم فليجلدها، فإذا زنت فليجلدها، فإذا زنت فليبعها ولو بضفير» (¬٣)، قال الترمذي: هذا حديث صحيح.
الثاني: قوله ﷺ: «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» (¬٤)، والحديثان صريحان في استنابة السادات لاستيفاء هذا الحق.
فإن قالوا: فأنتم قد خالفتم الأحاديث؛ فإن ظاهر الأمر للإيجاب، ولا خلاف [أنه إن أقامه] (¬٥) الإمام جاز، ولم يعص به السيد.

(¬١) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٤٤ - ٢٤٩)، وتحفة المحتاج (٩/ ١١٦).
(¬٢) لم يذكر قول أبي حنيفة في هذه المسألة، وربما سقط من الناسخ، وأبو حنيفة يرى أن السيد ليس له إقامة الحد على عبده أو أمته، وأن من شروط جواز إقامة الحد أن يكون المقيم له الإمام أو من ولاه الإمام. ينظر: المبسوط (٩/ ٨٠)، وبدائع الصنائع (٧/ ٥٧).
(¬٣) متفق عليه؛ فعند البخاري في كتاب البيوع، باب بيع المدبر، برقم: (٢٢٣٤)، وعند مسلم في كتاب الحدود، باب رجم اليهود أهل الذمة في الزنا، برقم: (١٧٠٣).
(¬٤) أخرجه مسلم في صحيحه في كتاب الحدود، برقم: (١٧٠٥).
(¬٥) في الأصل: أنه أقام، والصواب المثبت.


* قلنا: لأن الأمر في مثل هذا المقام للإذن والاستنابة، والإمام نائب بما دل على نيابته، والسيد - أيضا - نائب بحكم هذا الحديث، فهما نائبان، والأمر في محل الحجر ومظنة التحريم قد يحمل على الأول والإباحة كما في قوله - تعالى -: ﴿وإذا حللتم فاصطادوا﴾ [المائدة: ٢]، وكقول المالك لغيره: بع مالي، أي أثبت لك الولاية، فهو صريح في أصل الإذن، صيغته الوجوب وقرينته للإباحة.
فإن عارضوا بقوله ﵇: «أربعة إلى الولاة: الجراح، والحدود، والجمعة، والصدقات» (¬١).
* قلنا: لم يثبت ذلك، بل هو من كلام ابن عمر وابن مسعود، ولا حجة في قول آحاد الصحابة على ما علمتم من أصلنا (¬٢)، فلا تكلم عليه، وإن قدر ثبوته، فلا يتعلق فيه؛ لأنه دل على أنه إلى الإمام إقامة الحد، ونحن نقول به، ونجمع بينهما، فإن السيد إذا امتنع عن إقامة الحد أو أعرض عنه، كان للإمام أن يقيمه، هذا مستند المذهب (¬٣).
أما طريق القياس في المسألة فقد استقصيناه في التعليق الموسوم بدرر الغرر (¬٤)، فليطلب منه.

(¬١) لم أقف عليه، وذكر نحوه الزيلعي، فقال: «وعن النبي ﷺ قال: «أربع إلى الولاة: الفيء، والصدقات، والحدود، والجمعات»، قلت: (أي: الزيلعي): غريب، ورفعه صاحب الهداية كما رفعه المصنف وهو في غالب كتب الفقه موقوف على ابن عمر». تخريج الأحاديث والآثار الواقعة في تفسير الكشاف للزمخشري (٤/¬٢٥).
(¬٢) المستصفى (١/ ٤٠٠).
(¬٣) المبسوط (٩/ ٨١، ٨٢)، والحاوي الكبير (١٣/ ٢٤٥، ٢٤٦).
(¬٤) تقدم الكلام على الكتاب. ينظر: ص (٥٨).


اللواط حسب وجوده في الزنا، بل أبلغ؛ لأنه لا يستباح بحال، بخلاف الإتيان في القبل، وأنه يستباح بالنكاح والشراء وغير ذلك، فإن لم يزد عليه في الاقتضاء، [فلا أقل] (¬١) من أن يساويه (¬٢).
وزعمت الحنفية أن في خصوص الزنا معنى لا يوجد في اللواط، وذلك من وجهين:
أحدهما: أن الزنا أكثر مفسدة من اللواط؛ لإفضائه إلى اختلاط المياه، واشتباه الأنساب، وتضييع الأولاد في الغالب، بخلاف اللواط.
الثاني: أن الزنا أغلب وقوعا؛ لوجود الداعي من الجانبين، بخلاف اللواط (¬٣).
والجواب عن الأول:
أن ذلك يبطل بالزنا بالصغيرة، والعقيمة، والآيسة، فإنه يوجب الحد مع انتفاء ما ذكر.
وعن الثاني:
أنه يبطل بالزنا بالأم، والبنت، والأخت، فإنه يوجب الحد مع كونه في غاية الندرة؛ لقصور الدواعي.
ثم هو ملغي بالأكل والشرب في نهار رمضان، فإنكم سويتم بينه وبين

(¬١) في الأصل: فالأقل، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٢٣).
(¬٣) المبسوط (٩/ ٧٨، ٧٩).


فالمرأة - أيضا - فاعلة لأنها ساكنة؛ إذ السكون فعل، كما أن الحركة فعل؛ فإن الأكوان تنقسم إلى حركة وسكون، واجتماع وافتراق، فالسكون من قبيل الأفعال الداخلة بحسب القدرة والاختيار ما يحركه، ويدل عليه نزول المرأة (¬١) على الرجل واستدخالها إليه، فإن المرأة هاهنا هي المتحركة والرجل ساكن، ومع ذلك يجب عليه الحد؛ ذاك أنه لا نظر إلى ما ذكروه؛ فإن الحركة [والسكون] (¬٢) سيان في كونهما فعلا.
وأما المشروع [فهو] (¬٣) أن الصادر منها ترك الدفع الواجب، وترك الدفع فعل، بدليل صحة التكليف به، فإنه مكلف بالترك في باب الصوم، ويقتل بترك الصلاة.
وأما الإطلاق [فهو] (¬٣) أن الله - تعالى - سماها زانية، وبدأ بها، والاسم لحقيقته إلى أن يقوم دليل المجاز، ووزانه قوله - تعالى -: ﴿والسارق والسارقة﴾ [المائدة: ٣٨] سوى بينهما اسما واحدا.
فإن قيل: إن الزنا صفة الفعل، والمرأة محل الفعل، فهي مفعول بها، كالمضروب مع الضارب، وكذا سميت موطوءة، والرجل واطئا، ولو استويا في المسمى لاستويا في الاسم، والذي يقتضيه قياس القواعد ومنهاج الأصول: ألا يجب عليها الحد وإن كان شريكها عاقلا، غير أنا أوجبناه لكونها مكنت من [نفسها] (¬٤)، وفيما نحن فيه لم تمكن من زنا؛ لأن فعل المجنون

(¬١) في الأصل (من)، وعليها أثر شطب.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٤) زيادة يستقيم بها المعنى.


ليس بزنا، بدليل ثبوت النسب، ووجوب العدة.
والجواب:
نقول: قد دللنا على كون المرأة فاعلة كالرجل، بما أوضحناه من الدلائل.
وأما تسمية الرجل واطئا [والمرأة بحيائها تنحبس] (¬١)؛ فلأنه المقدم عليه والمبادر إليه في العادة، والمرأة بحيائها تنحبس، فعلتها التمكين، ثم نقول: تسمية الرجل واطئا إنما كان على طريق المجاز؛ لأن حقيقة الوطء في اللغة هو الدوس بالقدم (¬٢)، لكن لما كان الرجل كأنه يدوس، والمرأة كأنها أرض بالإضافة إليه؛ أطلق عليهما واطئ وموطوءة مجازا، ولهذا (¬٣) رأيته على الإطلاق، فلو كان موطوءة مفعولة حقيقة لما أطلق عليهما اسم الفاعل، كما لا يسمى المكسور كاسرا.
قولهم: إن فعل المجنون [ليس] (¬٤) بزنا، ممنوع.
وبيانه هو: أن جهة كون الوطء زنا في الأصل ما ينطوي عليه من الفساد بطريق خلط المياه، وبطلان التعارف في الأنساب، والعار والشنار، وهذا كله موجود في الوطء [الصادر] (¬٥) من المجنون، فكان زنا، وإنما سقطت المؤاخذة عن المجنون لجهله، فلا يبطل بذلك حقيقة الفعل، وصار كما لو قتل المجنون شخصا معصوما عابدا زاهدا، فإنه لا يقال: إن هذا الفعل ليس من الناسخ.

(¬١) هذه الجملة زائدة في الأصل، ولعله سبق قلم من الناسخ.
(¬٢) العين (٧/ ٢٨٣).
(¬٣) كلمة غير واضحة، وكأنها: «المعنى».
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) في الأصل: الصوادر، والصواب ما أثبته.


وكذا الخلاف فيما إذا استأجر امرأة ليزني بها، وفيما إذا نكح مجوسية، أو وثنية، أو أخته من الرضاع، أو معتدة، فإن وجود العقد عندنا كعدمه (¬١).
ومأخذ النظر: أن [المحرمية] (¬٢) عندنا تنافي محلية النكاح من كل وجه.
وعندهم لا ينافيها من وجه؛ وذاك أنهم زعموا أن الاسم محل للنكاح في الجملة، فكانت محلا في حق الابن من وجه، قالوا: وهذا لأن محلية النكاح ثبتت بأمرين:
أحدهما كونها أنثى من بنات آدم.
والثاني: كونها حلالا شرعا، فإذا انضم أحد الوصفين [إلى الآخر ثبتت المحلية من كل وجه، والفائت في حق الأم أحد الوصفين] (¬٣)، وهو الحل، فبقي الوصف الآخر، وهو كونها أنثى مستعدة للحرث والنسل الذي هو أصل في هذا الباب، فكانت [المحلية] (¬٤) موجودة في حق الابن من وجه دون وجه، فأورث ذلك شبهة، وصار بمنزلة النكاح بلا ولي ولا شهود.
ونحن نقول: هذا فاسد؛ لأن كون المحل محلا إنما يعرف بالشرع لا حسا، والأم في حق الابن ليست محلا، فصار العقد عليها كلا عقد.
فلئن قالوا: [المحلية] (¬٥) لا تختلف.

(¬١) المصادر في الهامشين السابقين.
(¬٢) في الأصل: المجوسية، والصواب ما أثبته.
(¬٣) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٤) في الأصل: المحيلة، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: المحتلية، والصواب ما أثبته.


قلنا: ممنوع؛ ألا يرى أنها محل الحل والملك في حق الأجنبي، وليست محلا لهما في حق الابن؟!، وربما زعموا أن صورة العقد شبهة من حيث إنه شابه العقد الصحيح، والشبهة مأخوذة من المشابهة، وقيام الشيء بصورته ومعناه، فكان صورة العقد سببا من المبيح، وإن لم يبح، كما لو ملك جزءا من مائة جزء من جارية، ووطئها فلا حد عليه؛ لقيام المبيح.
والجواب:
نقول: المشابهة إنما تعتبر وتورث شبهة إذا وجدت في محل قابل، وقد بينا أنها ليست بمحل، ثم يلزم مما ذكروه انتفاء الحد في الزنا والسرقة؛ فإن الزنا شابه الوطء الحلال، ولا حد في السرقة شابه الأخذ بجهة العقود، ولا قائل به، فكان الشيخ أبو محمد يقول: هذا الوطء باسم النكاح أعظم في الهتك، وأبلغ في الفاحشة من الزنا بالأم من غير عقد، وذاك أن الزاني معترف بأنه مرتكب لكبيرة متفاحشة فحسب، وهذا الذي عقد ووطئ قد ارتكب الكبيرة، واستهتر بالشرع، فإنه يزعم أنه عقد على أمر الله ورسوله من النكاح، ثم وطئ.
فإن قالوا: نقيس على ما إذا اشترى أخته من الرضاع، أو أمه مجوسية، أو غيرها من الصور التي ذكرناها، فتمتنع على أحد القولين، فنقول: يجب الحد، وعلى التسليم نقول: هناك ملك البضع بملك الرقبة، ولهذا لو وطئت بشبهة كان المهر له، وكذلك يملك تزويجها، وفي مسألتنا لا يملك البضع، فافترقا (¬١).

(¬١) بدائع الصنائع (٧/¬٣٥، ٣٦)، والحاوي الكبير (١٣/ ٢١٧ - ٢١٩).


ما استثناه الدليل (¬١).
والحنفية تدعي قيام شبهة مخصصة للعموم، وهو قوله ﵇: «الناس شركاء في ثلاثة: الماء، والنار، والكلا» (¬٢)، فإن ظاهره يقتضي الشركة في جميع الأحوال، لكن بالحيازة اختص به قوم، فبقي مجرد اسم الشركة شبهة في إسقاطه الحد، فصار كقوله - ﵇: «أنت ومالك لأبيك» (¬٣) إضافة إلى الأب، فلما لم يتحقق حقيقة الملك بهذه الإضافة انتصب ذلك شبهة، حتى إنه لا يحد إذا وطئ جارية ابنه، ولا يقطع بسرقة ماله، كذلك هاهنا من الأموال التي أصلها على الإباحة (¬٤).
والجواب:
نقول: أما الأشياء الثلاثة فلا يتحقق لكم الكلام إلا في (¬٥) واحدة منها؛ لأن النار لا تسرق، والماء لا يملك عندنا على أحد الوجهين (¬٦)، يبقى الكلأ، فنقول: ما بعد الإحراز غير مراد بالحديث، بدليل انتفاء الشركة إجماعا (¬٧)، وما ليس مرادا بالحديث هو كما [لم] (¬٨) يرد الحديث فيه، فلا يبقى اللفظ شبهة

(¬١) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٧٦، ٢٧٧).
(¬٢) أخرجه ابن ماجه عن ابن عباس ﵄، باب المسلمون شركاء في ثلاث، برقم: (٢٤٧٢)، وضعفه الألباني في إرواء الغليل (٦/¬٦).
(¬٣) أخرجه ابن ماجة في سننه كتاب التجارات، باب ما للرجل من مال ولده، برقم: (٢٢٩١). وصححه الألباني في إرواء الغليل (٣/ ٣٢٣).
(¬٤) المبسوط (٩/ ١٥٣، ١٥٤).
(¬٥) في الأصل: كل، والظاهر أنها زائدة.
(¬٦) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٧٧).
(¬٧) شرح مسلم للنووي (١٠/ ٢٢٩).
(¬٨) زيادة يقتضيها السياق.


فيما علم قطعا أنه لم يرد فيه، على أنا نقول: المراد بهذا الخبر وفائدته: منع ملوك العرب من الحمى، فإنهم كان عادتهم أن [يحموا] (¬١) قطعة من الأرض، ويجعلونها حظائر وزرائب يحصنون بها ماشيتهم، والشرع نهاهم عن التخصيص بذلك، وقال: «الناس شركاء في ثلاثة» (¬٢)، ولهذا قال: «لا حمى إلا لله ولرسوله» (¬٣)، وروي: «ولأئمة المسلمين» (¬٤)، فهذا هو المقصود بالحديث، لا ما توهموه، وأما سقوط الحد عن الأب [فلم] (¬٥) يكن باعتبار ما ذكروه من الإضافة، بدليل أنه لو زنا بابنته أوجب عليه الحد بلا خلاف، وإنما سقط باعتبار أنه ممن يجب عليه إعفافه ونفقته، وسقط عنه القصاص؛ لقوله ﷺ: «لا يقاد والد بولده» (¬٦).

(¬١) في الأصل: يجمعون، والصواب ما أثبته.
(¬٢) سبق تخريجه ص: (٥١٠).
(¬٣) أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب الجمعة، باب: لا حمى إلا لله ولرسوله ﷺ، برقم: (٢٣٧٠)
(¬٤) لم أجد من أخرج هذه الزيادة.
(¬٥) في الأصل: لم، والصواب ما أثبته.
(¬٦) أخرجه الترمذي وابن ماجة في السنن من طريقين:
الأولى: عن الحجاج بن أرطاة، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن عمر بن رضي الله الخطاب ﵁، عند الترمذي في أبواب الديات، باب ما جاء في الرجل يقتل ابنه يقاد منه أم لا؟، رقم: (١٤٠٠)، وعند ابن ماجة في كتاب البيوع، باب لا يقتل الوالد بولده، رقم: (٢٦٦٢)
الثانية: عن إسماعيل بن مسلم، عن عمرو بن دينار، عن طاوس، عن ابن عباس، عند الترمذي في أبواب الديات، باب ما جاء في الرجل يقتل ابنه يقاد منه أم لا؟، رقم: (١٤٠١)، وعند ابن ماجة في كتاب البيوع، باب لا يقتل الوالد بولده، رقم: (٢٦٦١). قال ابن حجر: وفي إسناده الحجاج بن أرطاة، وله طريق أخرى عند أحمد، وأخرى عند الدارقطني والبيهقي أصح منها، وفيه قصة، وصحح البيهقي سنده؛ لأن رواته ثقات.=


فإن قيل: العموم إذا عارضه معنى أقوى منه جاز تخصيصه إجماعا (¬١)، ومعنا معنى يعارض ما ذكرتموه من العموم يقتضي إسقاط القطع، وهو أن هذه الأشياء أصلها على الإباحة، وإنما الملك والاختصاص طرأ عليها، فقد اجتمع فيها ما يسقط القطع وما يوجب القطع، فغلبنا الإسقاط على الإيجاب؛ لقوله ﵇: «ادرؤوا الحدود بالشبهات» (¬٢).
قلنا: يبطل بالساج، والأبنوس، والذهب، والفضة، والفيروزج (¬٣)، واليواقيت، فإنها باعتبار الأصل مباحة، والاختصاص والملك طرأ عليها،

= ورواه الترمذي - أيضا - من حديث سراقة، وإسناده ضعيف، وفيه اضطراب واختلاف على عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، فقيل: عن عمرو، وقيل: عن سراقة قيل بلا واسطة، وهي عند أحمد، وفيها ابن لهيعة.
ورواه الترمذي - أيضا - وابن ماجه من حديث ابن عباس، وفي إسناده إسماعيل بن مسلم المكي، وهو ضعيف، لكن تابعه الحسن بن عبيد الله العنبري، عن عمرو بن دينار، قاله البيهقي، وقال عبد الحق هذه الأحاديث كلها معلولة لا يصح منها شيء.
وقال الشافعي: حفظت عن عدد من أهل العلم لقيتهم؛ «ألا يقتل الوالد بالولد»، وبذلك أقول، قال البيهقي: «طرق هذا الحديث منقطعة، وأكده الشافعي بأن عددا من أهل العلم يقولون به». التلخيص الحبير (٤/ ٥٤ - ٥٦). وقد صحح الألياني الحديث بمجموع طرقه. إرواء الغليل (٧/ ٢٧٢).
(¬١) الإحكام للآمدي (٢/ ٣٢٢، ٣٢٦).
(¬٢) أخرجه بهذا اللفظ أبو محمد البخاري في مسند أبي حنيفة، عن ابن عباس ﵄ (١/ ١٣٦)، وأخرج الترمذي عن عائشة ﵂ بلفظ: «ادرؤوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم، فإن كان له مخرج فخلوا سبيله، فإن الإمام أن يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في العقوبة»، باب ما جاء في درء الحدود، رقم: (١٤٢٤)، قال ابن حجر: «وفي إسناده يزيد بن زياد الدمشقي، وهو ضعيف، قال فيه البخاري: منكر الحديث». التلخيص الحبير (٤/ ١٦١).
(¬٣) الفيروزج: مفرد فيروز، حجر كريم، لونه أزرق، مائل إلى الخضرة، يستعمل في ترصيع الحلي. ينظر: معجم اللغة العربية المعاصرة (٣/ ١٧٥٩).


ومن جانب الخصم: ادعاء شبهة باعتبار نقصان مالية هذه الأشياء من حيث إنها وإن كانت مالا في الحال، لكنها ليست مالا في [المال] (¬١)؛ لقيام الرطوبة المفسدة بها، فهي في حكم التالف؛ لانعقاد سبب الهلاك في ذواتها، ألا ترى أن المرتد لما انعقد سبب هلاكه عد هالكا (¬٢).
والجواب عن هذا:
أن نقول: الاعتبار بالحال التي وردت السرقة عليها، وهي في الحال أموال نفيسة متقومة، توقع فسادها وتلفها في ثاني الحال لا يقتضي سقوط القطع في هذا الحال؛ بدليل أنه ما من مال في الدنيا ولا شيء إلا مصيره إلى النفاد والزوال، قال الله - تعالى -: ﴿كل شيء هالك إلا وجهه﴾ [القصص: ٨٨].
ثم نقول: كونه مما يفسد أمر يختلف ولا ينضبط، فإنه يختلف باختلاف البقاع، والطباع، والأزمنة، والأهوية، فمأخذ البقاء يختلف بين الأشياء، ثم يستوي الجميع في تعلق القطع بسرقتها، فإن زبر الحديد والذهب والفضة أبقى من الزجاج والخزف (¬٣) على [مر] (¬٤) الدهور، ثم هما سيان في القطع.
ثم هو باطل بالخلول والأدهان والعسل، فإنها باقية على [مر] (¬٥) الدهور، ثم قالوا: لا يتعلق القطع بسرقتها، وربما تمسكوا بقوله ﷺ:

(¬١) في الأصل: الحال، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (٩/ ١٥٣).
(¬٣) الخزف: ما عمل من الطين، وشوي بالنار، فصار فخارا. ينظر: لسان العرب، خزف (٩/ ٦٧).
(¬٤) في الأصل: مرد، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: ممن في، والصواب ما أثبته.


«لا قطع في [ثمر] (¬١) ولا كثر» (¬٢)، والكثر: جمار النخل، وقيل: طلعها (¬٣)، وعللوا بالرطوبة، وعدوها إلى غيرها.
والجواب من وجهين:
أحدهما: نعارضه بقوله ﷺ: «لا قطع في شيء من الثمار إلا ما آواه الجرين (¬٤)» (¬٥)، وهذا الحديث خاص مقيد، وحديثهم عام مطلق، والخاص أبدا يقضي (¬٦) على العام، والمقيد يحكم على المطلق.
الثاني: أن حديثهم ورد على عادة أهل المدينة، فإن نخلهم كانت غير محرزة، وبساتينهم غير [محوطة] (¬٧) بالكالين والمراقبين.
وعندنا إذا لم تكن الثمار محرزة بأبوابها إلى الجرين وغيره، لا يجب

(¬١) في الأصل: ثمرة، والصواب ما أثبته.
(¬٢) أخرجه أبو داود في سننه، كتاب الحدود، باب ما لا قطع فيه، برقم: (٤٣٨٨)، والنسائي في سننه، كتاب الحدود، باب ما لا قطع فيه، برقم: (٤٩٦٢)، وصححه الألباني في إرواء الغليل (٨/ ٧٢).
(¬٣) غريب الحديث للقاسم بن سلام (١/ ٢٨٧).
(¬٤) الجرين: موضع تجفيف التمر. ينظر: النهاية في غريب الحديث (١/ ٢٦٣).
(¬٥) أخرجه الأربعة إلا الترمذي من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، عند أبي داود في كتاب الحدود، باب ما لا قطع فيه، برقم: (٤٣٩٠)، وعند النسائي في كتاب قطع السارق، باب الثمر يسرق بعد أن يؤويه الجرين، برقم: (٤٩٧٤)، وعند ابن ماجة في كتاب الحدود، باب من سرق من الحرز، برقم: (٢٥٩٦). وحسنه الألباني. إرواء الغليل (٨/ ٦٩)
(¬٦) في الأصل: يقتضي، والصواب ما أثبته.
(¬٧) في الأصل: محطوطة، والصواب ما أثبته.


ونحن تارة لا نسلم اشتراط الخصومة والمطالبة لاستيفاء القطع بحال، فإن من أصحابنا من قال: لو أقر السارق عند الإمام بسرقة مال معصوم من حرز مثله لا شبهة له فيه، قطع، وإن كان المالك غائبا.
وإن سلمنا، فنقول: إنما وقف الاستيفاء على مطالبته حتى تزول الشبهة، وينتفي الاحتمال، وتكشف حقيقة الحال، فإنه ربما أقر له بالملك، أو ادعى شبهة تقتضي الإسقاط، فأما بعد حكم الحاكم بالقطع، وانتفاء الشبهة، وحضور المالك، فلم يتبق ما يتوهم به الإسقاط، والملك قد طرأ بعد هذه الأمور كلها، ووزانه ما إذا [زنا بـ] (¬١) أمة ثم اشتراها، أو بحرة ثم تزوجها، فإن الحد لا يسقط بطريان هذا الملك، كذلك في مسألتنا، وإذا بطل ما تخيلوه مأخذا طردنا مقتضى العموم والقياس الجلي على ما سبق على المسائل السالفة. ولنا في المسألة حديث صحيح صريح، وهو ما روي أن صفوان (¬٢) هاجر إلى المدينة، فدخل مسجد رسول الله ﷺ، فتوسد رداءه فنام، فجاء سارق وسرقه، فظفر به صفوان، فقال: يا رسول الله ﷺ: قد وهبته منه، فقال: «هلا قبل [أن] (¬٣) تأتيني به» (¬٤)، فلم يسقط القطع بالهبة،

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) هو صفوان بن أمية بن خلف بن وهب بن حذافة بن جمح القرشي الجمحي، يكنى أبا وهب، كان أحد أشراف قريش في الجاهلية وأحد المطعمين، فكان يقال له: سداد البطحاء. وكان من أفصح قريش، استعار منه النبي ﷺ سلاحا، فقال: طوعا أو كرها، فقال: بل طوعا عارية مضمونة، فأعاره، وشهد حنينا كافرا، ولما ظفر المسلمون أعطاه رسول الله ﷺ فأسلم وحسن إسلامه، مات بمكة سنة اثنتين وأربعين. أسد الغابة: (٣/¬٢٤)، والإصابة: (٣/ ٣٤٩ - ٣٥١).
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) أخرجه أبو داود في سننه، كتاب الحدود، باب من سرق من حرز، برقم: (٤٣٩٤)،


[يجب] (¬١) الضمان، ولحق الله - تعالى - يجب القطع.
ومعنى حق الله - تعالى - فيه: جناية السارق على عرض نفسه، وتلطخه برذيلة السرقة، فإن الإنسان باعتبار أنه يموت ويحيا نفسا، وباعتبار أنه يمدح ويذم عرض، وفي النفس حق الله - تعالى - بلا خلاف، فوجب القطع جزاء على مخالفة أمر الله - تعالى -؛ زجرا على الإخلال بتعظيم أمره ونهيه، والغرم لحق الآدمي، وقد اختلف الحقان؛ محلا وحكمة، واستحقاقا.
أما محلا ظاهرا؛ فإن محل القطع اليد، ومحل الضمان الذمة.
وأما حكمة؛ فإن القطع شرع ردعا وزجرا عن [معاودة] (¬٢) مثل هذه الجريمة في مستقبل الزمان، والضمان وجب جبرا لتفويت الحق على مستحقه (¬٣).
وأما استحقاقا فإن مستحق القطع هو الله - تعالى ـ، ومستحق الغرم هو الآدمي.
أما الحنفية فلهم ثلاثة مآخذ:
* أحدها: قولهم: العلة الواحدة لا يجوز أن توجب حكمين متضادين، كالعلة القطعية، فإنها لا توجب حكمين، قالوا: والعلة هاهنا واحدة، وهي سرقة هذه العين، فلا [توجب] (¬٤) حكمين ضدين؛ أحدهما يسقط بالشبهة.

(¬١) في الأصل: يوجب، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: معاوضة، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٤٢، ٢٤٣).
(¬٤) في الأصل: يوجد، والصواب ما أثبته.


وهو القطع، والآخر يثبت مع الشبهة وهو الضمان (¬١).
والجواب عن هذا من وجهين:
أحدهما: منع تضاد الحكمين، على ما بيناه في تقرير مأخذنا الثاني، وإن سلمنا التضاد (¬٢)، ولكن نقول: الفعل الواحد لا يجوز أن يكون موجبا لحكمين متضادين بجهة واحدة أم بجهتين، الأول مسلم، والثاني ممنوع، ومسألة الصلاة في الدار المغصوبة فإنها طاعة من وجه، معصية من وجه، إلى نظائر لا تحصى، ويدل عليه: ما لو سقطت يده بآفة سماوية، فإن الضمان يجب إجماعا (¬٣)، ولولا كون السبب موجبا للضمان لاستحال إيجابه بعد سقوط اليد، وهذا السر، وهو أن علل الشرع أمارات وعلامات، والأمارة الواحدة يجوز أن تجعل علما على أشياء كثيرة، كالوطء في نهار رمضان بصفة الحظر، فإنه يوجب الحد والقضاء والكفارة، وليس في ذلك تناقض شرعي ولا عقلي (¬٤).
المأخذ الثاني: قولهم: التضمين يوجب التمليك، وإذا ملك العين بالقيمة، فالملك عندنا يستند إلى حالة السرقة، أعني حالة قبض العين، فلو شرعنا القطع - أيضا - لقطعنا بسبب أخذ ملكه، وهو محال، وقرروا هذا بأن الضمان وجب بدلا عن العين المسروقة، ومن ضرورة ملك المالك الضمان زوال ملكه عن المملوك؛ لأن استحالة اجتماع البدل والمبدول في حق

(¬١) المبسوط (٩/ ١٥٧).
(¬٢) لعل هذا هو الوجه الثاني من الجواب؛ لأنه لم ينص عليه.
(¬٣) بداية المجتهد (٤/ ١٠٠).
(¬٤) الحاوي الكبير (١٣/ ٢٤٢، ٢٤٣).


شخص واحد، فعند هذا يقع الملك في المضمون سابقا عن ملك الضمان، واقعا [مقتضيا] (¬١) له، وإن تقدم عليه كما في قوله: أعتق عبدك عني على ألف، فقال: أعتقت، فإنه يتضمن ملكا سالفا على العتق، ينبني عليه صحة العتق، ثم يقع [مقتضيا] (¬١) له سابقا عليه كذلك هاهنا (¬٢).
والجواب:
نقول: هذا أمر بنيتموه على أصول تتفردون بها، وهي فاسدة عندنا، منها: قولكم: التضمين يوجب التمليك، وقد دللنا على فساده في كتاب الغصب.
ومنها: أن طريان الملك يقتضي إسقاط القطع، وقد بينا وجه فساده في تلك المسألة، فلئن قالوا: نحن لا نقول إن الملك الطارئ يسقط القطع؛ إذ هو عندنا ليس بطارئ، وإنما نقول: يسند الملك إلى حالة السرقة؛ ليمكن تمليك الضمان للمالك.
قلنا: القول بالاستناد - أيضا - محال؛ لأنه أصل فاسد، إذ الملك يثبت بعد الضمان، والعين قد تلفت، فكيف يثبت الملك فيها مستندا؟، ثم هو باطل بالملك وأم الولد؛ فإنه إذا غصبها يغرم قيمتها، ولا [يملكها] (¬٣) إجماعا.

(¬١) في الأصل: مقتضى، والصواب ما أثبته.
(¬٢) بدائع الصنائع (٧/ ٨٤، ٨٥).
(¬٣) في الأصل: يملك، والصواب ما أثبته.


المأخذ الثالث: قاله القاضي أبو زيد (¬١)، قال: لا خلاف أن القطع وجب حقا لله - تعالى -، ومن ضرورة إيجاب القطع انتفاء وجوب الضمان؛ لكون القطع تمحض حقا الله - تعالى -، ولن يتصور إيجابه حقا الله - تعالى - إلا بالجناية على حق الله؛ لأن تفويت حق مستحق لا يوجب ضمان زجر أو جبر لمستحق آخر، ومن ضرورة إيجاب القطع حقا لله - تعالى - انتقال عصمة المال إلى الله - تعالى - قبل السرقة بألطف زمان، انتقالا مقدرا، كما في قوله: أعتق عبدك علي بألف، فعند ذلك لا يبقى المال معصوما للآدمي، ولا متقوما على حقه، فلا يجب ضمانه، قالوا: ولهذا المعنى قلنا: إذا أتلفه بعد القطع لا ضمان عليه، قالوا: ولا يقال على هذا بأن عصمة التأثيم الله - تعالى ـ، وعصمة التقويم للآدمي؛ لأنا نقول: التأثيم في باب الأموال ليس ثابتا بطريق الإحالة؛ إذ ليس في المال معنى يوجب تحريمه، وإنما هي تابعة لعصمة التقويم تأكيدا، والتابع لا يمكن إفراده في الإثبات، نعم يجوز نفي التابع لضرورة، مع بقاء الأصل، كما نفيناها في صورة المحصن، وحالة الصيال، فإن الإثم منتف، والضمان واجب.
والجواب:
نقول: دعوى انتقال العصمة إلى الله - تعالى - محال؛ لوجهين:
أحدهما: أن أسباب العصمة بأسرها قائمة من الإسلام، والحرية وسائر الشرائط، فيستحيل زوالها مع بقاء موجبها من غير جريمة تستحق بها الزوال. قولهم: إن القطع في مقابلة العصمة الله.

(¬١) الدبوسي؛ تقدمت ترجمته ص: (٩٨).


فعندنا إن كان النبش بالنهار وجب القطع، وإن كان بالليل فوجهان.
الثالثة: ما إذا كان القبر في دار، وعليه أغلاق وأقفال، فنحن نقطع بوجوب القطع في هذه الصورة (¬١)، ولهم فيها منع وتسليم (¬٢).
ومأخذ النظر من جانبنا: وجود معنى السرقة، وإن لم يثبت اسم السارق للنباش؛ فإن ذلك لا يثبت إلا نقلا، واللغات لا يجري فيها القياس؛ لأن غاية ما يقول أصحابنا فيه: إن السرقة هي: أخذ المال على وجه الخفية.
فنقول: الخصم مسلم، ولكن في صورة غير النبش، والعرب قد تخصص الاسم المأخوذ من المعنى ببعض المواضع، بل نقول: يجب عليه حد السارق لوجود معنى السرقة، وهو أخذ المكلف نصابا من حرز مثله على وجه الخفية والاستتار، لا شبهة له فيه، وهذا كقول أبي حنيفة ﵀: تجب كفارة [جماع] (¬٣) على الأكل، وإن ورد النص في الوقاع؛ لوجود معنى الجماع فيه، وهو إفساد الصوم بمقصود الجنس، وإن لم يحصل اسم الجماع، وسمى ذلك استدلالا جائزا، مع منعه من القياس في الكفارات (¬٤).
فإن قالوا - وهو مأخذهم -: لا نسلم انتفاء الشبهة، بل قد تمكنت الشبهة من وجوه:
أحدها: أن الكفن لا مالك له، فإنه لا يخلو إما أن يكون للميت، أو

(¬١) نهاية المطلب (١٧/ ٢٥٥، ٢٥٦).
(¬٢) المبسوط (٩/ ١٦٠).
(¬٣) في الأصل: الجميع، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (٣/ ٧٣).


للوارث، لا جائز أن يكون مملوكا للميت؛ لأن الموت ينافي الملك، إذ الملك قدرة وسلطنة، والموت عجز لا عجز فوقه، وبينهما تناف، وإنما هي ملكه عليه لحاجته إليه، ولا جائز أن يقال: هو مملوك للورثة؛ لأنه مستثنى من التركة بالإجماع؛ لتعلق حاجة الميت به، ولأنه إنما يورث ما يفضل عن [حاجة] (¬١) الميت، وإذا لم يكن له [مالك] (¬٢)، كان ذلك شبهة في إسقاط القطع.
الثاني: أن [الكفن] (¬٣) في القبر مآله إلى البلى والثوى، فقد انعقد سبب هلاكه بوضعه في التراب، وسبب الهلاك حقيقة الهلاك، كما في حق المرتد، فإنه جعل كالهالك.
الثالث: قالوا: دخول الدار للزيارة شبهة، فقلنا: لا نقطع؛ لأن له حقا في الدار.
والجواب:
نقول: المعني بقولنا: لا شبهة فيه: أن ليس له فيه ملك، ولا حق ملك.
وقولكم: إن الكفن لا مالك له، غير صحيح، بل هو مملوك، إلا أن أصحابنا اختلفوا فيه:
فمنهم من قال: إنه ملك للميت.

(¬١) في الأصل: حاجته، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: ملك، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: الكفر، والصواب ما أثبته.


ومنهم من قال: هو ملك للوارث، وهو الصحيح من مذهبنا، بدليل أنه لو افترسه سبع؛ قسم بين ورثته، ويدل على كونه مملوكا وجوب الضمان على متلفه بالإجماع (¬١)، وإذا كان مملوكا وجب ضمانه، بدليل شهادة الطرد والعكس (¬٢).
فإن قلنا: ملك للمورث فوجهه: [أنه] (¬٣) متعلق حاجته، والوارث إنما ينتقل إليه ما يفضل عن [حاجة] (¬٤) المورث، بدليل البداية بقضاء ديونه، وتنفيذ وصاياه من التركة.
وإن سلمنا أنه لا مالك له، لكن لم قلتم: إنه يمتنع وجوب القطع فيما ليس بمملوك؟، ألا ترى أن ثياب الكعبة غير مملوكة، ويجب القطع بسرقتها، وكذلك مال الميت الذي عليه دين، فإن المال ليس له ولا للوارث، ويجب القطع بسرقته، وكذلك في زمن الخيار لا [مالك] (¬٥)؛ [لأنه] (¬٦) لا ملك له عندكم، أعني فيما إذا كان الخيار للبائع وحده، فإنه يزول ملك البائع عندكم، ولا يدخل في ملك المشتري، ويجب القطع بسرقته إجماعا (¬٧).
وقولهم: إن مصيره إلى البلى.

(¬١) المحلى (١١/¬١٢).
(¬٢) نهاية المطلب (١٧/ ٢٥٧ - ٢٥٩).
(¬٣) في الأصل: أن، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: حاجته، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: ملك، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: لأن، والصواب ما أثبته.
(¬٧) مراتب الإجماع (١٣٥).


وقع الاتفاق عليه هو تقليل منفعة البطش ومنفعة المشي، أما الاستئصال نظيرا للقتل، فإنما بنى الشافعي مذهبه فيها على التوقيف، وقد صح عن رسول الله ﷺ في المسانيد الصحاح أن رسول الله ﷺ قال في السارق: «تقطع يده اليمنى، فإن عاد فرجله اليسرى، فإن عاد فيده اليسرى، فإن عاد فرجله اليمنى، فإن عاد فاقتلوه» (¬١)، فنسخ القتل في الخامسة بالإجماع (¬٢)، فبقي حجة فيما عداه، وإن تشوفنا إلى التعليل فطريقه أن نقول: تنصيص الشرع على شيء تنصيص على ما هو في معناه، كالعبد والأمة، وإيجاب القطع في إحدى اليدين إيجاب في الأخرى لتساويهما، ثم اليسار محل للقطع، بدليل ما لو قال الجلاد للسارق: أخرج يمينك، فأخرج يساره، فقطعها غلطا، فإنها تجزئ عن اليمين، حتى لا يجب ضمان اليد على الجلاد (¬٣).

(¬١) لم أجد هذا اللفظ، وقد جاء عند أبي داود في السنن عن جابر بن عبد الله ﵄ قال: «جيء بسارق إلى النبي ﷺ، فقال: اقتلوه، فقالوا: يا رسول الله، إنما سرق، فقال: اقطعوه، قال: فقطع، ثم جيء به الثانية، فقال: اقتلوه، فقالوا: يا رسول الله، إنما سرق، فقال: اقطعوه، قال: فقطع، ثم جيء به الثالثة، فقال: اقتلوه، فقالوا: يا رسول الله، إنما سرق، فقال: اقطعوه، ثم أتي به الرابعة، فقال: اقتلوه، فقالوا: يا رسول الله: إنما سرق، قال: اقطعوه، فأتي به الخامسة، فقال: اقتلوه، قال جابر: فانطلقنا به فقتلناه، ثم اجتررناه فألقيناه في بئر، ورمينا عليه الحجارة» كتاب الحدود، باب في السارق يسرق مرارا، رقم: (٤٤١٠)، وأخرجه - أيضا - النسائي في سننه، باب قطع اليدين والرجلين من السارق، رقم: (٤٩٩٣)، وقال: هذا حديث منكر، ومصعب بن ثابت ليس بالقوي في الحديث.
(¬٢) قال الماوردي: «وقد روى الزهري أن القتل في الخامسة منسوخ؛ لأنه رفع إليه في الخامسة فلم يقتله، وعلى أن الصحابة بعده أجمعوا على ترك القتل، فدل على تقدم نسخه، وإن لم ينقلوه». ينظر: الحاوي الكبير (١٣/ ٣٢٥).
(¬٣) الحاوي الكبير (١٣/ ٣٢٢، ٣٢٣).


وللخصم مأخذان:
أحدهما: [التعلق] (¬١) بقوله - تعالى -: ﴿فاقطعوا أيديهما جزاء﴾ [المائدة: ٣٨]، قالوا: نص على اليد، والرجل ألحقت إجماعا، فمن زاد على ذلك فقد زاد على ذلك النص والإجماع.
الثاني: قول أبي زيد (¬٢): الشرع شرع القطع زاجرا لا متلفا، وقطع اليدين إتلاف حكمي؛ لأن من فاتته منفعة حس البطش في حقه صار تالفا بالإضافة إلى ذلك الحس، فأشبه الإهلاك من وجه، ولهذا وجب عليه في قطع اليدين كمال الدية كما يجب في النفس، ويدل على ذلك كونها لا تقطع في الثانية، ولو كان لليسرى مدخل في القطع لكان العدول إليها أولى؛ لأنها أقرب إلى أختها من الرجل (¬٣).
والجواب عن الأول:
أن الآية حجة عليكم؛ لأن المذكور فيها الأيدي بصيغة الجمع، فيدل على أن جميع الأيدي محل للقطع.
وعن الثاني، من وجهين:
أحدهما: لا نسلم أن قطع اليدين إهلاك، فإن النفس باقية من كل وجه، بدليل وجوب القصاص والدية، ثم هو باطل بقطع إحدى يديه وإحدى رجليه،

(¬١) في الأصل: التعليق، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الدبوسي؛ تقدمت ترجمته ص: (٩٨).
(¬٣) المبسوط (٩/ ١٦٧ - ١٦٩).


يضاف إلى الملجئ، كما لو أكره رجلا على إتلاف [مال] (¬١) غيره؛ فإن الضمان يجب على المكره، وصار الفعل منسوبا إليه؛ لكونه هو السبب المحرك، وإذا صار الفعل مضافا إليها صارت كأنها هي التي قتلت نفسها، ثم لو رمت نفسها من شاهق لا ضمان على أحد بقتلها، فكذا في صورة الصيال.
فإن قالوا - وهو مأخذهم: المكره فعله معتبر، فأضيف إليه، أما فعل البهيمة فغير معتبر بالأصل، بل وجوده كالعدم، ويدل على ذلك انعقاد الإجماع على أنها لو حققت الفعل، وقتلت الشخص أنه لا ضمان، ولا يعلق على فعلها حكم بحال، وإذا كان حقيقة فعلها هدرا، فهمها بالفعل أولى أن يكون هدرا، وهو دون حقيقة الفعل، قالوا: وإذا لم يكن بفعلها عبرة بقي إتلاف ملك المعصوم سببا للضمان، وصار المباشر كالمبتدئ لقتلها.
والجواب:
قلنا: الفعل إذا [لم يمكن] (¬٢) اعتباره [لا يعتبر، ونحن نسلم أن فعلها لا يمكن اعتباره] (¬٣) في إيجاب الضمان، فلا جرم لم يعلق على فعلها إيجاب حكم، وإنما يعلق عليه الإسقاط والإهدار، وهذا ممكن، غير مستحيل تعليقه على الفعل، فأضفنا فعلها إليها؛ لإهدار ضمانها كما في المحرم إذا قتل الصيد الصائل.
وقولهم: إن الهم بالفعل دون حقيقة الفعل.

(¬١) في الأصل: ما، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: أمكن، والصواب المثبت.
(¬٣) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.


قلنا: يبطل بالأب مع ولده، فإنه لو حقق قتل ابنه وقتله لا يصير دمه مهدرا، ولو أنه هم بالفعل، فصال على ابنه، فدفعه الابن عن نفسه، فأتى عليه، هدر دمه، فقد صار الهم أبلغ من التحقيق.
المأخذ الثاني - وهو المعتمد: أن قتل هذه البهيمة [الضارية] (¬١) العادية عندنا من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، من حيث إنها قتلت لدفع شرها، وسبب نشأ من جهتها، فهي بمنزلة الحية والعقرب، وقاتلها محسن بقتلها، فلا يلزمه ضمان؛ لقوله - تعالى -: ﴿ما على المحسنين من سبيل﴾ [التوبة: ٩١]، ويشهد لذلك زوال عصمتها، وإباحة إتلاف عينها، وسقوط ضمان العبد الصائل، مع كونه مملوكا كالبهيمة.
فإن قالوا - وهو مأخذهم الثاني -: إن السبب الداعي إلى قتلها خوف المصول عليه على نفسه، واستبقاء مهجته، وذلك لا يسقط الضمان، بدليل المضطر في المخمصة، فإن إباحة الإتلاف لما كان الأمر نشأ من قبل نفسه وطبعه وهو جوعه وكلبه لم يسقط ضمان مال الغير، كذلك هاهنا.
قلنا: خوفه على نفسه لا يبيح القتل، بدليل ما لو [خاف على المجنون من نفسه] (¬٢)، فإنه لا يجوز له قتله، ولو قتله وجب عليه القصاص، وأما المضطر في المخمصة فإنما وجب عليه الضمان لأن سبب الإتلاف نشأ من نفسه كما ذكرتم، أما في مسألتنا فقد بينا أنها قتيلة نفسها، وأن قتلها كان

(¬١) في الأصل: الصارفة، والصواب المثبت.
(¬٢) كذا في الأصل، والصحيح: «على نفسه من المجنون»؛ كي يستقيم المعنى.


ما شاركها] (¬١) في العلة.
وعندهم يختص التحريم بها لعينها (¬٢).
ودليل التعليل قوله [سبحانه]: ﴿إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة والبغضاء في الخمر والميسر﴾ [المائدة: ٩١]، فبين ما فيها من الفساد، وعقب ذلك بالتحريم، فعلى هذا الأنبذة كلها حرام عندنا، قليلها وكثيرها (¬٣).
وقال أبو حنيفة: الخمر: العنبي التي [هي] حرام قطعا، أما المثلث، وهو الطلاء، ومعناه: الخمر إذا غلت حتى ذهب ثلثاها، فإنه حلال، فأما نقيع التمر والزبيب فهما حرامان ما داما نيئين، فإذا طبخا حلا بكل حال.
قال: وكذلك البتع؛ وهو نبيذ العسل، والفضيخ؛ وهو نبيذ البسر من غير أن تمسه النار، والجعة - بكسر الجيم - وهو نبيذ الشعير، والمزر؛ وهو نبيذ الذرة، والسكرة - بضم الكاف وتسكين الراء - وهي خمر الحبشة (¬٤)، وتتخذ - أيضا - من الذرة، فإن كل ذلك حلال قبل الطبخ وبعده.
وقال - أيضا -: لا بأس بالخليطين، وهما: التمر والزبيب، أو العنب والرطب إذا اتخذ منها نبيذا.
ثم قال أبو حنيفة ﵀: لا أقول إن هذه الأشربة حلال على الإطلاق،

(¬١) تكررت هذه العبارة في الأصل.
(¬٢) المصادر السابقة.
(¬٣) الحاوي الكبير (١٣/ ٣٩١).
(¬٤) ينظر في هذه المعاني: غريب الحديث للقاسم بن سلام (٢/ ١٧٦).


بل يغلب على ظنه أنه لا يسكر من غير لهو ولا طرب، فالقدح الأخير الذي يتبعه السكر حرام، كالعاشر مثلا (¬١).
وللمسألة مأخذان:
أحدهما لغوي، والآخر معنوي.
أما المأخذ اللغوي فإثبات اسم الخمر لهذه الأنبذة.
والثاني إثبات التحريم بطريق الإلحاق، من غير تعرض للاسم.
والخصم منازع في الأمرين.
أما الدلالة على تسميتها خمرا فمن حيث النص والاشتقاق.
أما النص: فما روى النعمان بن بشير (¬٢) ﵄ قال: قال رسول الله ﷺ: (إن من العنب خمرا، وإن من التمر خمرا، وإن من العسل خمرا، وإن من البر خمرا، وإن من الشعير خمرا) (¬٣).

(¬١) المبسوط (٢٤/¬٣، ٤)، وبدائع الصنائع (٥/ ١١٢، ١١٣).
(¬٢) هو النعمان بن بشير بن سعد بن ثعلبة بن جلاس بن زيد الأنصاري الخزرجي، أبا عبد الله، له صحبة ولد قبل وفاة النبي ﷺ بثمان سنين وسبعة أشهر، وهو أول مولود في الإسلام من الأنصار بعد الهجرة، قال أبو عمر: لا يصحح بعض أهل الحديث سماعه من رسول الله ﷺ وهو عندي صحيح، لأن الشعبي يقول عنه: سمعت رسول الله ﷺ .. روى عنه ابناه: محمد، وبشير، والشعبي، وحميد بن عبد الرحمن، وخيثمة، وسماك بن حرب، وغيرهم. كان كريما جوادا شاعرا شجاعا، استعمله معاوية على حمص، ثم على الكوفة، واستعمله عليها بعده ابنه يزيد بن معاوية، قتل سنة أربع وستين. ينظر: أسد الغابة: (٥/ ٣١٠)، والإصابة: (٦/ ٣٤٦، ٣٤٧).
(¬٣) أخرجه أبو داود في سننه، كتاب الأشربة، باب الخمر مما هو، رقم: (٣٦٧٦). وحسنه


وإذا ثبت تسمية ذلك خمرا دخل في عموم الآية.
وأما الاشتقاق فإن الخمرة سميت خمرة اشتقاقا من الخامرة، أو التخمير، وهو التغطية على الشيء، ومنه خمرت الإناء: إذا غطيته، ومنه قوله ﷺ: «خمروا شرابكم ولو بعود» (¬١)، وقال الفراء (¬٢): أصل الخمر كلها ستر، يدل عليه قوله: [خامره] (¬٣) الداء: إذا [خالط] (¬٤) جوفه (¬٥). قال كثير عزة (¬٦):

(¬١) أخرجه البخاري في صحيحه من حديث جابر ﵁، كتاب الأشربة، باب تغطية الإناء، برقم: (٥٦٢٤).
(¬٢) هو يحيى بن زياد الفراء، أبو زكريا، مولى لبني أسد، من أهل الكوفة، إمام ثقة، أخذ عن الكسائي، وأخذ عنه سلمة بن عاصم، ومحمد بن عاصم السمري وغيرهما، قال ثعلب: لولا الفراء لما كانت اللغة؛ لأنه خلصها وضبطها، ولولا الفراء لسقطت العربية؛ لأنها كانت تنازع ويدعيها كل من أراد، ويتكلم الناس على مقادير عقولهم وقرائحهم فتذهب. وكان يقال: الفراء أمير المؤمنين في النحو، له من التصانيف: معاني القرآن، والمصادر في القرآن، والجمع والتثنية في القرآن، والنوادر، والحدود، وتوفي سنة (٢٠٧ هـ) في طريق مكة، وقد بلغ ثلاثا وستين سنة. ينظر: نزهة الألباء في طبقات الأدباء (٨١ - ٨٤)، وإنباه الرواة على أنباه النحاة (٤/¬٧ - ٢٣).
(¬٣) في الأصل: خامر، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: خالطه، والصواب ما أثبته.
(¬٥) جمهرة اللغة (١/ ٥٩١، ٥٩٢).
(¬٦) هو كثير بن عبد الرحمن بن الأسود بن عامر بن عويمر بن مخلد بن سعيدة ابن سبيع بن خثعمة بن سعد بن مليح بن عمرو، ويكنى أبا صخر، وكان شاعر أهل الحجاز في الإسلام لا يقدمون عليه أحدا، وكان يتشيع ويظهر الميل إلى آل رسول الله - ﷺ ـ، توفي عكرمة مولى ابن عباس وكثير بالمدينة في يوم واحد سنة خمس ومائة. ينظر: المؤتلف والمختلف في أسماء الشعراء (٢٢٢)، معجم الشعراء (٣٥٠).


هنيئا مريئا غير داء مخامر … لعزة من أعراضنا ما استحلت (¬١)
وأي الأمرين قدر فالنبيذ في معناه، والمعنى موجود فيه، وإذا ظهر موضع الاشتقاق استنبطنا المعنى وقسنا.
فإن قالوا: فكان ينبغي أن يسمى البنج خمرا؛ لأنه مخامر ومغطي.
قلنا: البنج اسم أعجمي عرب، وهو بنك، فعربوه بنج (¬٢)، ولم يكن عند العرب منه شيء ليتعدى إليه الاسم، فهو كاسم المسك.
وأما إثبات الحكم، وهو التحريم في نفسه من غير تعرض للاسم، فبطريق المعنى الواضح الجلي، وذلك أن نقول: معلوم أن الخمر لم تكن معينة بعينها؛ إذ هي مرة مفترة، وإنما صارت معينة لمعناها ومقصودها، وهو الطرب والنشاط، وإذا شربت دبت في شؤونه، فأظهرت مكنون ستره، وينشأ من ذلك الفحش والسفه، والصد عن ذكر الله وعن الصلاة، فهي أم الخبائث، ومفتاح كل شر، وأصل كل فساد، وقد نبه الله على ذلك المعنى، حيث قال: ﴿إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة والبغضاء في الخمر والميسر﴾ [المائدة: ٩١]، فعند هذا قال الشافعي ﵀: لا يخلو إما أن يكون المراد إرادة الشيطان لما يحصل من هذه الأمور بعد الشكر أو قبله، إن كان بعد

(¬١) هذا البيت لكثير عزة من قصيدة يمدح فيها عزة مطلعها:
خليلي هذا ربع عزة فاعقلا … قلو صيكما ثم ابكيا حيث حلت
ومسا ترابا كان قد مس جلدها … وبيتا وظلا حيث باتت وظلت
ديوان كثير عزة (٩٥، ١٠٠).
(¬٢) تاج العروس (٥/ ٤٢٩).


السكر فتلك حالة فيها كالميت عندكم؛ إذ قلتم: حد الشكر ألا يفرق بين السماء والأرض، فلا يتصور في هذه الحالة، وإنما المراد أنه يريد أن تقع بينكم العداوة والبغضاء قبل ذلك، وهو حالة الانتشاء والثمل، وهذا المعنى بعينه وجد في الفرع، فإن المعنى الكلي هو ما يوجد نفسه في آحاد الصور، فبان بهذا واتضح المعنى الموجب لتحريم الخمر، وهو معقول في نفسه، وقد نبه الشرع عليه، وهو بعينه وكماله موجود في النبيذ.
فإن قالوا: فهذا المعنى الذي ذكرتموه لا يوجد في القليل الذي لا يسكر، وقد حرمتم الجميع؟.
قلنا: لأن القليل [داع] (¬١) إلى الكثير، فشرب قطرة تدعو إلى شرب جرعة، والجرعة تدعو إلى شرب قدح، والقدح إلى أمثاله، وهلم جرا، إلى الإسكار الذي هو محظور الشرع.
فإن قالوا: فهلا سويتم بين سرقة المال القليل والكثير في القطع كما
سويتم هاهنا؟.
قلنا: لأن النفس لا تدعو إليه، فإن العاقل لا يرتكب الأهوال والأخطار، ويذهب في حندس (¬٢) الليل؛ لأخذ القليل من المال، فلم يحتج إلى الردع عنه بالقطع، بخلاف القليل من النبيذ وسائر الأشربة.
أما الخصم فلا تعلق له في المسألة سوى التمسك باستصحاب الحال.

(¬١) في الأصل: داعي، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحندس: الظلمة، أو الليل الشديد الظلمة. ينظر: لسان العرب (٦/ ٥٨).


وقوله: إن الخمر والنبيذ كانا مباحين قبل نزول آية التحريم لما فيها من الشائع، إلا أن الشرع حرم الخمر لعينها، فبقي النبيذ مباحا على ما كان عليه. وهذا فاسد، فإنا قد دللنا على تسميتها خمرا، وعلى كونها معللة، وأوضحنا المعنى فيها، وربما تمسكوا بظاهر قوله - تعالى -: ﴿ومن ثمرات النخيل والأعناب تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا﴾ [النحل: ٦٧]، قالوا: وهذا مذكور في معرض الامتنان علينا، وهو مطلق في النيئ والمطبوخ، نسخ النيئ، فبقي حجة (¬١) في المطبوخ، وهذا مما لا يجوز التمسك به؛ فإن هذه الآية نزلت قبل تحريم الخمر، وقد سئل ابن عباس -[﵄]- عنها فقال: «السكر: ما حرم من ثمرها، والرزق الحسن: ما أحل من ثمرها»، رواه الحاكم في صحيحه (¬٢) عن قبيصة (¬٣) عن سفيان (¬٤)،

(¬١) كذا في الأصل، ولعلها: «حكمه».
(¬٢) في المستدرك على الصحيحين، كتاب التفسير، باب تفسير سورة النحل، رقم: (٣٣٥٥)،
وقال: «هذا حديث صحيح الإسناد، ولم يخرجاه».
(¬٣) هو قبيصة بن عقبة بن محمد السوائي الكوفي، أبو عامر، الحافظ الثقة المكثر، سمع شعبة والثوري ومسعرا، وقد لقي صغار التابعين، روى عنه البخاري وعبد بن حميد وأبو زرعة وأبو بكر الصغاني والحارث بن أبي أسامة وخلق، قال أحمد بن حنبل: كان قبيصة ثقة، رجلا صالحا، لا بأس به، وأي شيء لم يكن عنده؟، ولكنه كثير الغلط، مات قبيصة سنة (٢١٥ هـ) وهو في عشر الثمانين. ينظر: التاريخ الكبير (٧/ ١٧٧)، وتذكرة الحفاظ (١/ ٢٧٤، ٢٧٥)
(¬٤) هو سفيان بن سعيد بن مسروق الثوري، أبو عبد الله، الفقيه الإمام، شيخ الإسلام، سيد الحفاظ، ولد سنة (٩٧ هـ)، وطلب العلم وهو حدث، وحدث عن أبيه وزيد بن الحارث وحبيب بن أبي ثابت والأسود بن قيس وطبقتهم، وعنه ابن المبارك ويحيى القطان وابن وهب ووكيع والفريابي وقبيصة وأبو نعيم وخلائق، كان قوالا بالحق شديد الإنكار، قال الأوزاعي: لم يبق من تجتمع عليه الأمة بالرضا والصحة إلا سفيان. وقال ابن المبارك: =


والله أعلم (¬١).

= لا أعلم على وجه الأرض أعلم من سفيان. وقال وكيع: كان سفيان بحرا. قال الذهبي: مناقب هذا الإمام في مجلد لابن الجوزي، وقد اختصرته، وسقت جملة حسنة من ذلك في تاريخي، مات بالبصرة في شعبان سنة (١٦١ هـ). ينظر: التاريخ الكبير (٤/ ٩٢)، وتذكرة الحفاظ (١/ ١٥١ - ١٥٣).
(¬١) المبسوط (٢٤/¬٤ - ٦)، والحاوي الكبير (١٣/ ٣٨٧ - ٤٠٧).


والدية؛ لاستوائهم في الاعتصام بالدار، وعليه ينبني النزاع فيما إذا أسلم الكافر ولم يهاجر إلى دارنا، فإنه يضمن عندنا بالقصاص والدية، وعندهم لا يضمن.
أما المأخذ الأول فقد استقصينا تقريره في مسألة خمور أهل الذمة وغيرها من المسائل، فلا نعيده (¬١).
وأما المأخذ الثاني وهو قولهم: العصمة بالدار - فباطل من وجهين:
أحدهما زوال العصمة في حق المرتد، مع كونه متحصنا بالدار.
الثاني: أن الدار عبارة عن رباع وبقاع، وهي متضاهية لا إشعار لها بمنع ولا إطلاق، وإنما ينسب المنع والإطلاق تعظيما لمنصب المستولي والمستولى عليه، ولا منصب مسكن قطر من الأقطار.
فإن قالوا - وهو تقرير مأخذهم -: عصمة الأموال لم تثبت لذاتها وأعيانها، وإنما تثبت بالحيازة بدار الإسلام، ومعنى الدار هو الشوكة القاهرة، والمنعة الظاهرة، والتناصر، والتوفر (¬٢) على حماية الأموال، فإذا أخذ الكفار الأموال، وأحرزوها بدارهم فقد بطلت المنعة، وزالت الحماية، وانقطعت نجدة الإسلام عنها، وصارت في حماية الكفار، فقد طرأت عصمة أخرى، وبطلت العصمة الأولى.
وقرروا هذا بأن الملك في الأصل إنما يثبت بالاستيلاء على المملوك،

(¬١) تقدمت الإشارة إلى ذلك. ينظر: ص (٢٢١).
(¬٢) في الأصل: والتوفر، والصواب ما أثبته.


والاستيلاء ينقطع بتباين الدار حقيقة وحكما، أما الحقيقة فبالخروج عن يد المالك، وأما الحكم فبانقطاع حكم يد من الولايات والتصرفات، فيتنزل منزلة الموت، ثم الموت قاطع للأملاك، فكذا تباين الدارين، قالوا: وهذا بخلاف الرقاب، فإنها معصومة لعينها وذاتها؛ على معنى أن الله ﷾ خلق الآدمي ليكون خليفة في أرضه، قائما بعمارة [] (¬١)، متحملا لأمانته؛ ليكون مالكا مستسخرا، لا مملوكا مبتذلا، وهكذا كان يقتضي هذا المعنى أن يكون الكفار لا تملك رقابهم، غير أن الله - تعالى - لما ظهر منهم هذه الخيانة العظيمة، وأنفوا من عبادته، جعلهم عبيدا لعباده، فضرب الرق عليهم.
والجواب:
نقول: أما دعوى كون الدار عاصمة فقد [أبطلناه] (¬٢) من وجهين، والذي نزيده هاهنا: أن جميع ما ذكروه يبطل بالرقاب، فإنها لا تملك.
قولهم: إن الرقاب معصومة لعينها.
قلنا: وعصمة الأموال تابعة لها؛ فإن أموال الشخص من مرافق حياته، ومقيمات معانيه، فهي في الحاجة إليها تنزل منزلة أطرافه، وأطرافه معصومة تبعا له، غاية ما في الباب أن الأطراف أشد اتصالا من الأموال، وإذا كانت الأموال تابعة؛ فالتابع والمتبوع يثبتان بعلة واحدة، فيما به عصمت الأموال، فلا يفترقان.

(¬١) كلمة غير واضحة، وكأنها «عاضه».
(¬٢) في الأصل: أبطناه، والصواب ما أثبته.


قبل [اللحوق] (¬١) بدار الإسلام، وحصول العتق دليل على زوال ملك الكافر، وثبوته للمسلم، فالمزيل لملكهم هو المثبت لملكنا؛ إذ لا واسطة بين الزوال والثبوت.
الثالث: أن الاستيلاء سبب الملك، والمباح المنفك عن اختصاص ذي حرمة محله، والمسلم أهل للملك، والعبرة في الأحكام بهذه الأوصاف الثلاثة.
والخصم يزعم أن السبب هو الاستيلاء التام، وهو الاستيلاء مع الإحراز بدار الإسلام، من حيث إن الدار دارهم، والديار ديارهم، ونحن وإن كنا قادرين [بدار الكفار] (¬٢) لكنا مقهورون دارا؛ فإن احتمال الكرة ظاهر ما دام جند الإسلام في ديارهم، بخلاف ما بعد الإحراز.
قالوا: ويدل على انتفاء الملك قبل الإحراز أحكام خمسة، وهي: انتفاء الملك في أراضيهم ورباعهم، وبسط يد الغزاة في المطاعم والعلوفات، ولو كانت الغنائم مملوكة لا تمنع التصرف دون إذن الشركاء، من أعرض منهم سقط نصيبه، والملك الثابت لا يسقط بالإعراض، ولا ينفذ عتق الغانم واستيلاده، ولو باع واحد منهم نصيبه لا يصح، بخلاف الأعيان المشتركة (¬٣).
والجواب:
قولهم: إن السبب هو الاستيلاء التام، ولم يوجد.

(¬١) في الأصل: الخوف، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: «بد الكفار»، ولعل الصحيح ما أثبت.
(¬٣) بدائع الصنائع (٧/ ١٢١، ١٢٢).


قلنا: لا يسلم؛ فإن المسألة مفروضة فيما إذا قتل البعض، وأسر البعض، وانفك الباقون هائمين بين سمع الأرض وبصرها، فترامت الأخبار بانهزام جميعهم، وتفرق شملهم، ولا يخفى والحالة هذه كمال القهر والاستيلاء، فإن بلغنا تجمعهم ثانيا فلا [يفكر] (¬١) على القهر الأول بالإبطال، بل يكون ذلك جهادا مستأنفا، ينتظر فيه حكم الله، حتى لو بلغنا خبر اجتماعهم حال فور الهزيمة فإنا نقول: لا تملك، وإنما لم تملك أراضيهم ورباعهم لقصور الاستيلاء بالنسبة إليها؛ إذ لو فرضت علوة الكفار، ولم ينهض الجند بقتالهم، أمكنهم استصحاب النفوذ، والمنقول بخلاف العقار، فلا يلزم قصور الاستيلاء بالنسبة إليها قصوره بالنسبة إلى المنقول.
وأما حال فور الهزيمة فنمنع ألا تملك، وعلى التسليم؛ فإنما لم تملك لقصور الاستيلاء - أيضا -.
وأما بسط اليد في الأطعمة والعلوفات فإنما كان لضرورة استبقاء الأرواح؛ فإنا إذا دخلنا ديار الكفار فلا [يتلقوننا] (¬٢) بالأسواق القائمة، والأطعمة الحاضرة، وإنما [يتلقوننا] (¬٢) بالسيوف (¬٣) الباترة، فلو أخرنا تناول الطعام والعلف إلى القسمة لماتوا جوعا، وهلك الخيل والكراع، وربما طال مقامهم، ثم تعارض التبسط في الطعام والعلف بالحجر في سائر الأموال، فسقطت دلالته.

(¬١) لعلها: يعكر.
(¬٢) في الأصل: يتلقونا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: بالسرف، والصواب ما أثبته.


إن كان امرأة انفسخ نكاحها بنفس الأسر، فإن كان رجلا فلا ينفسخ نكاح زوجته حتى يسترق (¬١).
واعلم أن الخلاف في هذه المسألة لا يتصور إلا فيما إذا كان الزوجان المسبيان صبية تحت صبي؛ لأنهما إذا كانا كبيرين، فالزوجة تصير مسبية مرقوقة بنفس الأسر، أما الرجل فلا يصير مرقوقا بنفس الأسر، بل هو في محل اجتهاد الإمام بين أن يرى المصلحة في قتله فيأمر به، وبين أن يرى المصلحة في استبقائه فيأمر به، وعند هذا يتقدم استرقاق المرأة على استرقاق الرجل، فينقطع النكاح بالإجماع؛ لاجتماع المأخذين عندنا لعلة الاسترقاق، وعندهم لتباين الدار، فإن المرأة حينئذ تكون من أهل الإسلام، والرجل [بعدما] (¬٢) صار من أهل دار الإسلام.
وضابط المذهب عندنا: أنه [متى] (¬٣) حدث رق في الزوجين أو أحدهما؛ فإن النكاح ينفسخ بينهما، فالعلة المؤثرة في الانفساخ عندنا: حدوث الرق فيهما، أو في أحدهما صحح (¬٤).
وقال أبو حنيفة: حدوث الرق لا يؤثر في انفساخ النكاح أصلا، بل الموجب لانفساخ النكاح [اختلاف دار الزوجين] (¬٥) فعلا وحكما، مثل أن يتزوج ذمي ذمية، ثم ينقض العهد، ويلتحق بدار الحرب، أو يسلم أحد

(¬١) بدائع الصنائع (٢/ ٣٣٩)، والمغني (١٣/ ١١٤).
(¬٢) في الأصل: بعدما ما، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: مبني، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (١٤/ ٢٤٠، ٢٤١).
(¬٥) في الأصل: إخلال الدار بالزوجين، والصواب ما أثبته.


الحربيين، ويدخل دار الإسلام، وعقد لنفسه أمانا [ … ] (¬١)، فإن النكاح ينفسخ في هذه المواضع؛ لاختلاف الدار فعلا وحكما، أصل صحيح، أما إذا اختلفت الدار فعلا لا حكما، بأن دخل الحربي دار الإسلام في تجارة، ولم يعقد لنفسه الذمة، أو حكما لا فعلا، بأن أسلم أحد الحربيين وأقام في دار الحرب، فإن النكاح لا ينفسخ بينهما في هذه المواضع (¬٢). هذا تفصيل المذهبين عندنا.
إلى تقرير المأخذين:
أما مأخذ الشافعي فطريق تقريره أن يرجح التعليل بالسبي والاسترقاق على التعليل باختلاف الدار، فنقول معلوم أن في الاسترقاق قلب الحلس (¬٣)، وسلب النفس، وإعدام الشخص في حق نفسه، وإيجاده لسيده، فيصير الشخص كالميت في الحقيقة؛ لأنه لا يبقى له في نفسه تصرف ولا اختيار بحال، ويصير غيره المتحكم عليه بكل حال، فإذا أحدث هذا الأمر المزيل للشخص حكما، كان انقطاع الحكم عليه أظهر وأولى من الدار التي في أطلال، لا تؤثر في سلب الاستقلال، ولا تزيل وصف الكمال (¬٤).
فإن قالوا - وهو مأخذهم - وهو: التعليل باختلاف الدار أولى، فإن قالوا: أهل الحرب لكونهم متحيزين بدار ومنعة، أحكامنا منقطعة عنهم،

(¬١) هنا بياض في الأصل بمقدار كلمتين.
(¬٢) المبسوط (٦/ ٨٦).
(¬٣) الحلس كساء يوضع على ظهر الدابة، والجمع أحلاس وحلوس، يقال: بنو فلان أحلاس الخيل: إذا ألفوا ظهورها. ينظر: جمهرة اللغة، حلس (١/ ٥٣٣).
(¬٤) الحاوي الكبير (١٤/ ٢٤١، ٢٤٢).