بروع (¬١) بنت واشق الأشجعية بمثل قضائك هذا في (¬٢) عبد الله بذلك، فسجد، وشكر الله» (¬٣).
ونحن نقول: هذا لم يثبت؛ فإن الشافعي قال: إن صح حديث بروع بنت واشق فالحجة في قول رسول الله ﷺ، لكنه اختلفت الرواية، فروي: أنه قام إليه معقل بن يسار (¬٤)، وروي: معقل بن سنان (¬٥)، وروي: رجل من

= قبل الحديبية، وشهد بيعة الرضوان، وروى عن النبي ﷺ، وعن النعمان بن مقرن، وروى عنه عمران بن حصين وعمرو بن ميمون الأودي وأبو عثمان النهدي والحسن البصري وآخرون، نزل البصرة، وبنى بها دارا، وبها حفر نهر معقل بأمر عمر فنسب إليه، ومات بها في خلافة معاوية. ينظر: الاستيعاب في معرفة الأصحاب (٣/ ١٤٣٢، ١٤٣٣)، والإصابة في تمييز الصحابة (٦/ ١٤٦، ١٤٧).
(¬١) هي بروع بنت واشق الرؤاسية الكلابية، أو الأشجعية، تزوجت هلال بن مرة الأشجعي، ومات ولم يفرض لها صداقا، فقضى لها رسول الله ﷺ بمثل صداق نسائها، روى حديثها أبو سنان معقل بن سنان وجراح الأشجعيان، وناس من أشجع، وشهدوا بذلك عند ابن مسعود ﵃ أجمعين .. ينظر: الاستيعاب في معرفة الأصحاب (٤/ ١٧٩٥)، والإصابة في تمييز الصحابة (٨/¬٤٩).
(¬٢) هكذا في الأصل، ولعل الصحيح: «ففرح».
(¬٣) أخرجه الخمسة، فعند الامام أحمد في المسند برقم: (٤٢٧٦)، وعند أبي داود، كتاب النكاح، باب فيمن تزوج ولم يسم صداقا حتى مات، برقم: (٢١١٥)، وعند النسائي، باب عدة المتوفى عنها زوجها قبل أن يدخل بها، برقم: (٣٥٢٤)، وعند الترمذي في أبواب النكاح، باب ما جاء في الرجل يتزوج المرأة فيموت عنها قبل أن يفرض لها، برقم: (١١٤٥)، وعند ابن ماجة، كتاب النكاح، باب الرجل يتزوج ولا يفرض، لها فيموت على ذلك، برقم: (١٨٩١).
قال الترمذي: حديث ابن مسعود حديث حسن صحيح.
(¬٤) تقدمت ترجمته قريبا.
(¬٥) هو معقل بن سنان بن مظهر بن عركي بن فتيان بن سبيع بن بكر الأشجعي، يكنى=


في الخلاف، حتى لو طلقها قبل المسيس لا يجب تسليم كل المهر (¬١).
وقال أبو حنيفة: الخلوة إذا كانت صحيحة تقرر (¬٢).
والمعنى بالخلوة الصحيحة: العرية عن الموانع الحسية كالرتق والقرن، والشرعية كالصوم والحج والحيض (¬٣).
ومأخذ النظر: أن المعقود عليه عندنا منافع البضع، وضمان منافع البضع خاصة إنما يتقرر بالاستيفاء، فإذا لم يوجد الاستيفاء فلا يتقرر، وهذا بخلاف منافع الأموال في عقد الإجارة، فإن هناك إذا وجد التسليم فقد فاتت المنافع بكل حال، استوفيت أو لم تستوف؛ لأنها تفوت بمضي الزمان، ولا يتصور فواتها إلا باستيفائها؛ لأنها إذا مكنت من نفسها لا تثبت يد الزوج عليها؛ لكونها تحت يدها، ولهذا اختلف أصحابنا في الحر إذا أجر نفسه وسلمها ولم تستعمل، هل تتقرر أجرته أم لا؟، فمنهم من قال: لا تتقرر؛ [لأن] (¬٤) منافع الحر لا تثبت تحت اليد، ومنهم من قال: تتقرر أجرته؛ لأنه قد صده عن نفسه، والمرأة ما صدها؛ فإن الزوج إذا عجز كان لها الخيار (¬٥).
فقال أبو حنيفة ﵀: المعقود عليه في النكاح عين المرأة، فقد سلمت نفسها، فيتقرر العوض؛ استمدادا من عقود المعاوضات كالبيع،

(¬١) والقول الثاني: يستقر المهر بالخلوة، وهو قوله في القديم. ينظر: الحاوي الكبير (٩/ ٥٤٤)، ونهاية المحتاج (٦/ ٣٤١).
(¬٢) بدائع الصنائع (٢/ ٢٩١)، وحاشية ابن عابدين (٣/ ١٠٣).
(¬٣) المبسوط (٥/ ١٥٠)، ونهاية المحتاج (٦/ ٣٤١).
(¬٤) في الأصل: لا، والصواب ما أثبته.
(¬٥) الحاوي الكبير (٩/ ٥٤٣).


والإجارة، وذلك أنه يقول: قد ثبت أن التمكين من الاستيفاء قام مقام حقيقة الاستيفاء في تقرر العوض في عقود المعاوضات، وتمكينه من القبض جعل كحقيقة القبض، كذلك في النكاح وجب أن يجعل التمكين من الاستيفاء بمنزلة الاستيفاء، ووجه التسوية بين البابين: أن البائع قد ملك الثمن في البيع، فينبغي أن يجعل له الشرع طريقا إلى تقرر حقه، ولا يجوز أن يقف تقرر حقه وملكه على فعل غيره، وإذا سلم ومكن من القبض فقد أتى تمكينه، فلم يقف بتقرير حقه في الثمن على تسلم المشتري، وهذا المعنى بعينه موجود في مسألتنا؛ فإن المرأة قد وجب لها المهر، فيجب أن يجعل لها طريقا إلى تقريره، وذلك يجب أن يقف على فعلها، وقد سلمت نفسها، وبذلت ومكنت، وأتت بجميع ما في وسعها وطاقتها، فإذا لم يستوف الزوج كان التقصير من قبله، فلا يكون ذلك مؤثرا في تقرر حقها (¬١)، وإلى هذا الفقه أشار عمر ﵁ عندما قال: «ما ذنبهن إذا جاء العجز من قبلكم» (¬٢).
الله
والجواب:
نقول: قد بينا أن المعقود عليه في النكاح منافع البضع دون ذات المرأة، وما ذكروه من اعتبار النكاح بالمعاوضات (فاسد؛ [فإن] (¬٣) النكاح مشروع على خلاف قياس) (¬٤) المعاوضات، بدليل أن المهر يتقرر بوطأة واحدة، ومعلوم أن نسبة وطأة واحدة إلى وطآت العمر، كنسبة سكنى لحظة واحدة

(¬١) بدائع الصنائع (٢/¬٢٩٢).
(¬٢) أخرجه عبد الرزاق في مصنفه (٦/ ٢٨٧)، وابن أبي شيبة في مصنفه (٥/¬٤٦).
(¬٣) في الأصل: قال، والصواب ما أثبته.
(¬٤) مكررة


وبتة، فقال: لا يلحقها هذا الجنس؛ إذ لا وصلة بينهما بعد الخلع، والثاني: ما لا إشعار له بقطع الوصلة، بل هو مجاز في الطلاق، كقوله: اعتدي واشتري رحمك، فإنه قال: يلحقها (¬١).
ومأخذ النظر: اختلاف الفريقين في حكم الطلاق وموجبه.
فحكمه عندنا [قطع] (¬٢) النكاح، ونعني بقطع النكاح: رفع الحل المستفاد بالنكاح، لكن تارة يرتفع في الحال، وتارة يرتفع بعد انقضاء العدة، والمختلعة ليست محلا للطلاق؛ لزوال الحل المستفاد بالنكاح في حقها، فهاتان دعويان.
أما الأولى فدليلها أمران:
أحدهما: الطلاق قبل المسيس، فإنه قاطع للحل من كل وجه، ولا حادث سواه.
والثاني: الاحتساب بالعدة بعد الطلاق مع انعقاد الإجماع على [أن] (¬٣) العدة لا يحتسب بها في صلب النكاح، حتى لو أبانها فشرعت في العدة، وأعاد نكاحها، ثم طلقها في النكاح الثاني بعد المسيس؛ لزمها [استيفاء] (¬٤) العدة بعد الطلاق، وما مضى من بقية المدة في صلب النكاح لا يعتد به (¬٥).

(¬١) المبسوط (٦/ ٨٣)، وبدائع الصنائع (٣/ ١٣٥).
(¬٢) تكررت كلمة: «قطع».
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) في الأصل: استيفاف، والصواب ما أثبته.
(¬٥) نهاية المطلب (١٥/ ٢٧٩).


وأما [الدعوى] (¬١) الثانية فدليلها أمور ثلاثة:
أحدها: وجوب الحد على الواطئ، فإنه دليل انتفاء الحل من كل وجه. والثاني: انتفاء خصائص النكاح، من الظهار والإيلاء والرجعة والطلاق المرسل فيما إذا قال: نساؤه طوالق، فإنه لا يلحق المختلعة، وكذا الكنايات مع كونها بائنة عن الطلاق، وإن الخلع مع أنه طلاق بعوض، وانتفاء الخصائص، دليل انتفاء المختص قطعا في المعلومات، وظنا في المظنونات.
الثالث: أنه لا يستباح وطوها إلا بملك جديد كامل مماثل للأول، ولو كان قد بقي من الأول بقية لما كان الثاني مثل الأول بالكلية، بدليل الرجعة، فإن الملك لما كان باقيا في أكثر الأحكام، استباح وطأها بمجرد الرجعة من غير رضاها ولا شهود (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: محل الطلاق ما كان قابلا لحكمه؛ لأن حكم الطلاق ارتفاع حل المحل، أعني حل التزوج بها، فكل أنثى وجد في حقها حل النكاح بالنسبة إليه، وله عليها ولاية، فهي محل لطلاقه، واحتجوا في ذلك بأمرين:
أحدهما: قوله - تعالى -: ﴿فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره﴾ [البقرة: ٢٣٠]، رتب ارتفاع حل المحل على الطلاق، ولا يمكن حمله على حل الاستمتاع؛ فإن الحل المضاف لا يشعر إلا بأمر في محل الحل،

(¬١) في الأصل: دعوى، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٠/¬١٧ - ١٩).


أما حل الاستمتاع فيضاف إلى الفعل لا إلى المحل، وكذا قوله ﵇: «لعن الله المحلل والمحلل له» (¬١)، فإنه دل على زوال الحل بالطلقات الثلاث، حتى كان الزوج الثاني مثبتا للحل.
الثاني: أن الطلقة الثانية واقعة في الرجعية، ولو كان الأول قطعا للنكاح لامتنع وقوع الثانية؛ لاستحالة قطع المقطوع، كاستحالة ورود بيعين على محل واحد، ورهنين على مرهون واحد، وعند هذا القول الثابت له في المحل إما ثلاثة أعداد من الحل يزول بكل طلقة واحدة، ولها محل واحد مقيد بثلاثة عقود، والمرتفع بكل طلقة هو الحل من الوجه الذي يفيد عقدا واحدا، فإذا صارت ثلاثا فات الحل بالكلية، أعني حل النكاح، فما دام الحل قائما كان الطلاق مجهولا كما في الرجعية (¬٢).
والجواب:
نقول: ما ذكرتموه باطل من وجهين:
أحدهما: أن الحل الأصلي مستفاد بأصل الخلقة ووضع الفطرة، فإنها تكون أنثى متهيئة لقبول النكاح، والطلاق تصرف يملك بالنكاح، فكيف يرفع المستفاد بالنكاح حلا مستفادا بأصل الخلقة؟.
الثاني: أنه لو كان المقصود بالطلاق رفع حل المحل، لكان ينبغي أن

(¬١) أخرجه أبو داود في سننه، كتاب النكاح، باب في التحليل، برقم: (٢٠٧٦)، وابن ماجه في سننه، كتاب النكاح، باب المحلل والمحلل له، برقم: (١٩٣٥). وصححه الألباني. إرواء الغليل (٦/ ٣٠٧).
(¬٢) المبسوط (٦/ ٨٤، ٨٥).


وقال أبو حنيفة ﵀: يصح ذلك مقيدا بالملك، عمم أو خصص، حتى إذا وجدت الصفة وقع الطلاق، وصورة التخصيص: ما إذا قال لامرأة بعينها: إن نكحتك فأنت طالق، وصورة التعميم: ما إذا قال: كل امرأة أتزوجها فهي طالق (¬١).
ولا خلاف في أن التعليق المطلق لا يصح، وصورته: ما إذا قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق (¬٢).
وهكذا الخلاف في العتاق.
ومأخذ النظر: أن التعليق عندنا تمهيد لسبب الوقوع، واللفظ قبل الملك لا يصلح أن يكون سببا للوقوع.
أما الأول فبيانه وجهين:
الأول: التعليق بدخول الدار في صلب النكاح يوجب الوقوع، والموجود هو التعليق، والدخول لا يصلح شيئا؛ إذ لا مناسبة فيه، فتعين أن يكون السبب هو التعليق.
الثاني: أن شهود التعليق وشهود الشرط إذا رجعوا، كان الضمان على شهود التعليق دون شهود الشرط، دل أن التعليق هو السبب.
وأما الثاني وهو: كون التعليق المطلق قبل الملك لا يصلح سببا للوقوع،

(¬١) المبسوط (٦/ ٩٦، ٩٧)، وبدائع الصنائع (٣/ ١٣٢).
(¬٢) المبسوط (٦/ ٩٦، ٩٧)، والحاوي الكبير (١٠/¬٢٧).


[فهو] (¬١) أن الطلاق مقدر شرعي شرع بناء لا ابتداء، فإنه شرع لقطع النكاح، فكان شرعه قبله عبئا، ويدل عليه: التعليق المطلق، وهو ما إذا قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق، واتفقوا على أنه لا يصح، وإنما لم يصح لانتفاء الملك، وإلا فهو أهل [لإيقاع] (¬٢) الطلاق، والصيغة مقيدة، ولم يعدم سوى الولاية على المحل (¬٣).
وقال أبو حنيفة ﵀: لم يصح هذا التصرف تعليقا، فإنه ليس تصرفا في الطلاق، إنما يصح يمينا، وتسميته تعليقا مجاز، ودلالة كونه يمينا: أن اليمين تنقسم إلى قسمين: يمين بالله - تعالى -، ويمين هي شرط وجزاء، وكلاهما تعقد لغرض الحث أو المنع، فالحث مثل قوله: إن لم أدخل الدار، أو إن دخلت الدار فأنت طالق، فقد تحقق ذلك هاهنا، فإن قوله: إن تزوجتك فأنت طالق، يقصد به منع نفسه من تزوجها، فالنكاح شرط، ووقوع الطلاق جزاء، [ويدل] (¬٤) على كون هذه الصيغة يمينا: أن من قال لزوجته: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق، ثم قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق، حنث، ووقع طلاقه إجماعا.
قالوا: وإذا ثبت كونه يمينا، فاليمين تصرف في ذات الحالف، وقصده الامتناع من الفعل المحلوف عليه فلا يشترط فيه ملك المحل كما في النذر، وصورته أن يقول: إن شفا الله مريضي فلله علي أن أعتق عبدا.

(¬١) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: الإيقاع، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (٦/ ٩٦، ٩٧)، والحاوي الكبير (١٠/¬٢٧).
(¬٤) في الأصل: أو يدل، والصواب ما أثبته.


* قالوا: ولا يقال على هذا: إذا لم يعتبر التصرف تطليقا يمينا فلا بد له من حكم شرعي، وإلا فلا يكون معتبرا شرعا؛ فإن وجود الامتناع حسا ليس أمرا شرعيا، فلا يكون حكما؛ لأنا نقول: معنى اعتباره يمينا: ربط الجزاء الذي عينه بالشرط الذي عينه حتى يقع الطلاق عند وجود الشرط، فالحكم بوقوعه عند وجود النكاح هو اعتباره (¬١).
* والجواب عما ذكروه من وجهين:
* أحدهما: منع كون التعليق يمينا، بل هو إنشاء سبب لقطع النكاح على ما قررناه.
* الثاني: أنه يمين، لكنه يمين بالطلاق، ولهذا ترتب عليه أحكام الطلاق، واليمين بالطلاق سبب إزالة الملك، فلا يسبق الملك، ونحن إنما اشترطنا الملك لكونه طلاقا [لا] (¬٢) لكونه يمينا، والمحلوف به أحد ركني اليمين، فاشترطنا المحل للمحلوف به لا للمحلوف عليه، وإذا كان [أحد] (¬٣) ركني اليمين مختلا اختلت اليمين؛ لأن اليمين لا بد فيها من محلوف ومحلوف عليه، وإذا كان من شرط المحلوف به الملك، ولم يوجد بطلت اليمين أصلا، وخرج على هذا النذر، فإنه مجرد التزام في الذمة، وليس هو تمهيد سبب الإزالة، ولهذا لو ملك عبيد الدنيا لا يعتق عليه عبد واحد حتى يعتقه، وفي مسألتنا إذا وجد الشرط وقع الطلاق من غير تجديد إيقاع (¬٤).

(¬١) المبسوط (٦/ ٩٧، ٩٨).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: إحدي، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (١٠/¬٢٧، ٢٨).


يقطع النكاح عندكم، ويفوت حل المحل عندنا، فيفوت النكاح، إنما تتوفر بشرط دوام الألفة، وقد يتباغضان إلى حد تنقلب المصلحة مفسدة في نكاحهما، ولو دام العقد بينهما لتضرر به كل واحد منهما، وربما امتنع أكثر الخلق [من النكاح] (¬١) مخافة أن يبتلى بمثل هذه الحالة، ولا يجد مخلصا، فوضع الشرع تصرف الطلاق رخصة منه لتحقيق الخلاص عند تغير الحال، وكان قياس الإسقاطات يقتضي الاجتزاء بطلاق واحد كما في العتق، لا يتحقق مقصود الخلاص منها، غير أن الشرع كرره وعدده في الملك لحاجة التدارك إن ندم، وهذه الحاجة منتفية في الجمع، بل يقتضي المنع من الجمع، فبقي على أصل التحريم، ولهذا بقي أصل التحريم في زمن الحيض والطهر الذي جامعها فيه (¬٢).
وأما نفوذها جمعا فهو من ضرورة كونها مملوكة، والملك عندنا ينقسم إلى مباح وإلى حرام، كما في البيع الفاسد.
والجواب:
نقول: لا سبيل إلى دعوى الرخصة في شرع الطلاق؛ فإنه تصرف شرع لحاجة عارضة على خلاف القياس، ودليل كونه موافقا للأصل هو أن النكاح في الحرة على خلاف الأصل؛ إذ الحرية تنافي المملوكية، وتأبى الاقتهار والاحتكام، على ما قررناه في مسائل النكاح، والطلاق يتضمن ردها إلى الأصل، كالإعتاق في ملك اليمين، نعم يتقرب بالاعتاق؛ فإنه إسقاط

(¬١) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٢) المبسوط (٧/¬٦، ٧).


لمحض حق العبد، والطلاق لا يتقرب به؛ فإن النكاح متعلق حق الشرع، ولولاه لكان الطلاق قربة - أيضا -.
أما التحريم فلا وجه له، بل هو تصرف مشروع لحاجة العبد، كالبيع وغيره، وقد قال - تعالى -: ﴿فطلقوهن﴾ [الطلاق: ١] كما قال: ﴿وأنكحوا﴾ [النور: ٣٢]، وقال: ﴿وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته﴾ [النساء: ١٣٠]، كما قال - تعالى -: ﴿إن يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله﴾ [النور: ٣٢]، والرسول ﷺ طلق عند الحاجة، كما نكح (¬١)، ويتأيد ذلك بتكميل البضع، وتأبيد المؤقت، وتصحيح المعلق، ويدل على إباحة الجمع: نفوذها جميعا.
قولهم: إن النفوذ كان لضرورة الملك.
قلنا: وكذلك الإباحة وجب أن تثبت لضرورة الملك.
قولهم: إن الملك ينقسم إلى مباح وحرام.
قلنا: هذه قاعدة تنفردون بها، ونحن لا نسلمها.
وأما الطلاق زمن الحيض إنما حرم لتطويل العدة عليها؛ لأن الأقراء هي الأطهار، وزمن الحيض لا يعتد به، حتى قال أصحابنا: لو طلقها قبل الدخول لا يحرم الطلاق، وإذا طلقها في آخر جزء من أجزاء الحيض لا يحرم؛ لما لم يكن في ذلك تطويل العدة، والمحظور في طهر جامعها فيه يوقع الندم عند ظهور الولد، فهو كالصلاة في الدار المغصوبة (¬٢).

(¬١) السيرة النبوية لابن كثير (٤/ ٥٧٩ وما بعدها).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٠/ ١١٧).


في إزالة قيد النكاح بدون نية الطلاق، وتعمل عند وجودها.
الثاني: أنه ينقص بها عدد الطلاق.
الثالث: أنه يتشطر بها الصداق قبل الدخول، والشطر من خصائص الطلاق.
الرابع: أنه لو أبانها ثلاث مرات؛ افتقر إلى المحلل إجماعا، والحصر من خصائص الطلاق دون الإبانة.
وإذا ثبت أنها تعمل بطريق النيابة عن الصريح، فقصاراها أن ترقى إلى درجة الصريح، وإذا كان المنتهى إليه، وهو صريح قوله: أنت طالق، لا يقطع الرجعة، فالكنايات عنه المشبه به لا تزيد (¬١).
وللخصم مأخذان:
* أحدهما (¬٢): أن [ألفاظ الكنايات] (¬٣) إنما تعمل بأنفسها، فتدل بذواتها لا بطريق النيابة عن الصريح، والنية إنما اعتبرت فيها لتعين إحدى جهات البينونة، وذاك أن جهات البينونة مختلفة؛ إذ يحتمل أنه يريد: أنت بائن عن صحبتي وعشيرتي، أو عن الدار والمكان، أو عن النكاح، فإذا احتمل هذه الجهات كانت النية صارفة إلى جهات النكاح فحسب، وصار كالألفاظ المشتركة، كالعين وغيرها، فإنها تصرف بالقصد إلى أحدهما، وقرروا

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ١٦١).
(¬٢) في الأصل: أن أحدهما، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: الألفاظ الكنايات، والصواب ما أثبته.


هذا بأن قالوا: الثابت له بملك النكاح ثلاث طلقات، أو ثلاث إبانات على التخيير، فالطلاق لرفع الملك، والإبانة لقطع الوصلة، غير أن الوصلة أصل في النكاح من حيث إنه عقد ازدواج شرع لمقصود لا يستقل به الآحاد، من التناسل والتوالد، واشتباك البيوت والعشائر، وتحصين دين كل واحد من الزوجين، فهو على مثال الازدواج بين زوجي [المخشف] (¬١) ومصراعي الباب، إلا أن هذه الوصلة لا تتم بينهما إلا ملك حاجز عن الإشراك، فوجب [اقتصاصها] (¬٢) به، وينفي الدنية عن فراشه؛ ليثق بنسب الولد، فيعتني بتربيته، فيكون ذلك تكملة لمقصود الوصلة وتتمة له، فإذا طلقها فقد رفع الملك التابع، أما إذا أبانها فقد قطع الوصلة دون الملك، لكن يستحل بقاعدة النكاح، مع ارتفاع الوصلة التي هي أصل لمجرد بقاء الملك الذي هو تابع، فأدرجنا الطلاق الموضوع لرفع ملك النكاح في قوله: اعتدي (¬٣)؛ ضرورة تصحيح موجب لفظ البينونة، لا أنه وقع أصلا ومقصودا كإدراج البيع والملك في قوله: أعتق عبدك عني على ألف، قالوا: وهذا هو الموجب لنقصان العدد، وتشطر الصداق قبل الدخول هي والافتقار إلى المحلل.
قالوا: ودليل كون الزوج مالكا للإبانة: تمكنه منها قبل المسيس، وفي الخلع - أيضا -، فإنه يأخذ العوض عنها، والعوض لا يملكه ما ليس له (¬٤).

(¬١) في الأصل: الخشف، ولعل الصواب ما أثبته. قال في لسان العرب: والمخشف: النجران
الذي يجري فيه الباب. خشف (٩/ ٧١).
(¬٢) لعلها: اختصاصها.
(¬٣) في الأصل: اعتد، والصواب ما أثبته.
(¬٤) بدائع الصنائع (٣/ ١١٢).


والجواب عن المأخذ من وجهين:
أحدهما: لا نسلم أن الإبانة تصرف وراء التطليق، حتى يمكن ثبوت التخيير بينهما، ودعوى الوصلة وانقطاعها مقصودا ممنوعة؛ فإن المقصود حاصل على سبيل الكمال بالاختصاص اللازم الثابت للزوج، وإذا ثبت الاستغناء في تحقيق مقصود السبب بحكم ثابت بالإجماع، فلا حاجة إلى تقرير زوجته على خلاف الحقيقة.
قولهم: إن الكنايات تعمل بنفسها، وتدل بذواتها لا بطريق النيابة.
قلنا: إذا [كانت] (¬١) تعمل بذواتها لا بطريق النيابة عن الطلاق، فلا يكون الموقع لها طلاقا.
قولهم: ليس بطلاق، بل هو قطع للوصلة.
قلنا: فكان ينبغي ألا ينقص بها عدد الطلاق؛ لأن الشرع ملكه ثلاث طلقات، وما استوفاه، ولا خلاف بين المسلمين أن عدد الطلاق ينقص إذا وقع بلفظ البينونة.
قولهم: إن وقوع الطلاق بها كان ضمنا صورة لا مقصودا.
قلنا باطل من وجهين
أحدهما: أن الأصل في الأحكام ثبوتها بطريق الأصالة.
الثاني: أنه يلزم أن يكون الواقع بلفظ البينونة [شيئين] (¬٢)؛ أحدهما:

(¬١) في الأصل: كان، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل شيئان، والصواب ما أثبته.


قاطع للرجعة، والثاني: مثبت للرجعة، وهما متضادان، أعني موجب الإبانة والطلاق، واللفظ الواحد يستحيل أن يوجب حكمين متضادين، ثم جميع ما ذكروه باطل بالألفاظ الثلاثة، وهي قوله: اعتدي، واستبرئي رحمك، وأنت واحدة، أما الكنايات التي لا تشعر بالبينونة، كقوله: سافري، واخرجي، فإنها بوائن عندكم مع انتفاء الإشعار بالبينونة، والتفريق بينها وبين غيرها من الكنايات تحكم.
وأما الطلاق قبل المسيس فإنما كان مبينا لكون النكاح لم يتأكد، بخلاف ما بعد المسيس، ونظيره: انقلاب المبيع إلى البائع قبل القبض بفسخ أو إقالة، فإنه يوجب ارتفاع العقد بالكلية.
وأما الخلع فقد جعله الشرع علما على البينونة؛ لأن مقصوده لا يحصل بدونها، من حيث إن الخلع لا يجري [في الغالب] (¬١) إلا عند مشاقة ومنازعة، فتبذل المرأة المال للخلاص من ربقة النكاح، قال الله - تعالى -: ﴿فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به﴾ [البقرة: ٢٢٩]، وكان العوض هو المبين؛ لدلالته على طلب الخلاص (¬٢).
المأخذ الثاني: قولهم مقتضى القياس ألا تثبت الرجعة في صريح الطلاق، ولا في كناياته، من حيث إن الطلاق إسقاط كالإعتاق والإبراء، والإسقاطات لا تستعقب رجوعا، كيف ولفظ الطلاق مشعر بطلاق وحل الوثاق، غير أن الرجعة تثبت فيه بعد الدخول نصا على خلاف القياس،

(¬١) في الأصل والغالب، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٠/ ١٦٠ - ١٦٣).


إلا لفظين: لا ملك لي عليك، ولا سلطان لي عليك (¬١).
وساعدونا في العكس، وهو ما إذا استعمل لفظ الحرية والعتق في الطلاق، ونوى به الطلاق، فإنه يقع بلا خلاف (¬٢).
والمسألة لغوية، يرجع حاصلها إلى البحث عن حقيقة العتق لغة، فعندنا هو إسقاط كالطلاق، فصلح الطلاق أن يكون كناية عنه، وعندهم هو إثبات، والطلاق إسقاط، فلا يصلح أن يكون كناية، وقرروا هذا بأن قالوا: لفظ الطلاق إن استعمل في العتاق فإنما يستعمل بطريق المجاز، وشرط صحة المجاز هو الاتصال بين اللفظين لنوع مقاربة بينهما في المعنى الخاص، وقد انتهى ذلك هاهنا؛ فإن الطلاق والعتاق ضدان، من حيث إن الطلاق: إسقاط حق مجرد ليس فيه معنى الإثبات بحال، وأما العتاق فمعناه: إحداث قوة في المحل لم يكن فيه، بدليل اللغة [من] (¬٣) وجهين:
أحدهما: قولهم: عتق الطائر، إذا نبت ريشه، وقوي على الطيران، وعتاق الطيور هي الأقوياء الكواسب.
الثاني: أن العتق ضد الرق، والرق عبارة عن [الضعف] (¬٤)، يقال: ثوب رقيق: إذا كان خفيفا ضعيفا، والشرع فيه ذلك، حيث سمى المملوك من بني آدم رقيقا؛ لأن قوة الشرعية صارت معدومة في حق نفسه، حتى

(¬١) المبسوط (٧/ ٦٣، ٦٤)، وبدائع الصنائع (٤/ ٥٤).
(¬٢) المصادر السابقة.
(¬٣) في الأصل: فمن، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: الضعيف، والصواب ما أثبته.


لا يقدر على الولايات، والشهادات، والجمع، والجهاد، فأثر الرق في حقه ضعفا ونقصا سوى ملك السيد عليه، فكان العتق على التحقيق: إحداث قوة له في المحل، أما النكاح فلا يوجب نقصا، ولا يثبت ضعفا في حقها وراء احتكام الزوج، فإن الأحكام كلها ثابتة في [حقها] (¬١)، سوى ما نقص بطريق الأنوثة الثابتة بأصل الفطرة، فلم يكن الطلاق محدثا لها قوة لم تكن ثابتة، وإنما هو مجرد إسقاط حق عليها، وأما الشرع فثبوت حق الولاية للمعتق تشبيها له بالنسب إلى الإيجاد الحسي، وهو الأب، قال ﷺ: «الولاء لحمة كلحمة النسب» (¬٢).
قالوا: ولا يلزم على هذا إذا قال لزوجته: أنت حرة، ونوى الطلاق؛ لأنا قلنا: إنما جاز ذلك بطريق المجاز؛ لأن العتق وإن كان يحدث قوة، إلا أن ذلك إنما يحصل بزوال ملك الرقبة، وزوال ملك الرقبة سبب لزوال ملك المنفعة، فكنى بالسبب عن المسبب (¬٣)
والجواب من وجوه:
الأول: أنا لا نسلم أن [العتق] (¬٤) يحدث قوة لم تكن أصلا؛ فإن الآدمي [بأصيل] (¬٥) فطرته وجبلته كامل مستقل بأموره، متهيئ لقبول عز الحرية والتحمل لأمانة الله - تعالى -، [والاضطلاع] (¬٦) بأعباء التكاليف، وإنما

(¬١) في الأصل: حقه، والصواب ما أثبته.
(¬٢) سبق تخريجه ص: (٢٦٦).
(¬٣) طلبة الطلبة (٦٣)، وتحرير ألفاظ التنبيه (٢٤٣)، وكذلك بدائع الصنائع (٤/ ٩٨).
(¬٤) في الأصل: المعتق، والصواب ما أثبته.
(¬٥) كذا في الأصل، ولعلها: بأصل.
(¬٦) في الأصل واضطلاع، والصواب ما أثبته.


عرض عليه عارض يمنع إعمال السبب، فلما جاء العتق أزال العارض، فكان على الحقيقة إسقاطا كالطلاق.
الثاني: نقول: إذا كان الطلاق إسقاطا لا إثبات فيه، والعتق إثبات لا إسقاط فيه، وجب ألا يقع الطلاق بلفظ العتاق، لا حقيقة ولا مجازا، وهذا لا جواب عنه.
قولهم: إن العتق [في] (¬١) اللغة عبارة عن القوة (¬٢).
قلنا: لا نسلم، بل العتق في اللغة عبارة عن التخليص، هكذا أورده الأزهري (¬٣)، وهو إمام اللغة، ومنه يقال: أعتقه الله من النار، أي خلصه الله، وفي مأثور الأخبار: «اللهم اجعلنا من عتقائك وطلقائك ومحرريك من النار» (¬٤)، وسمى البيت عتيقا لتخليصه من أذى الجبارين، وأقوياء الطيور

(¬١) في الأصل: من، والصواب ما أثبته.
(¬٢) بدائع الصنائع (٤/ ٩٨).
(¬٣) هو محمد بن أحمد بن الأزهر بن طلحة بن نوح بن أزهر، أبو منصور الأزهري الهروي اللغوي، الإمام المشهور في اللغة، ولد سنة (٢٨٢ هـ) بهراة، كان فقيها شافعي المذهب، متفقا على فضله وثقته ودرايته وورعه، رحل وطاف في أرض العرب في طلب اللغة، فجمع شتاتها، واطلع على أسرارها ودقائقها، فغلبت عليه، واشتهر بها، صنف التهذيب في اللغة في عشرة مجلدات، وكتاب تفسير ألفاظ المزنى، توفي سنة (٣٧٠ هـ) بهراة. ينظر: وفيات الأعيان (٤/ ٣٣٤ - ٣٣٥)، وطبقات الشافعية الكبرى للسبكي (٣/ ٦٣ - ٦٥).
(¬٤) يؤثر عن ابن عباس ﵄ في دعاء له، وفيه: «اللهم هذا شهر رمضان، وهذا شهر الصيام، وهذا شهر القيام، وهذا شهر التوبة، وهذا شهر الرحمة، والمغفرة، والنجاة من النار، والفوز بالجنة … .، اجعلني من عتقائك من النار، وطلقائك من جهنم، وسعداء خلقك بمغفرتك، ورحمتك، ورضوانك، ومعافاتك، وعافيتك برحمتك يا أرحم الراحمين». ينظر: الجامع لابن وهب (١/ ٦٧١).


طلقتك، ونظائره.
مسائل الصداق
وعندهم: لا يحتمل العدد.
ويرجع حاصله إلى أن المقتضى هل له عموم أم لا؟.
فعندنا: نعم، [كالملفوظ] (¬١)، وعندهم لا يحتمل.
ودليل احتمال الصيغة للعدد هو أن قوله: طلقتك، أو أنت طالق، صيغة مشتملة على المصدر، والمصدر صالح للعدد.
أما بيان اشتمال الصيغة على المصدر [فهو] (¬٢): أن «طالق» صفة للمرأة، والصيغة مشتقة من المصدر، وهو موجود بعينه فيها، أعني الحروف التي تركب منها ذات مصدر الطلاق، وكذا قوله: طلقتك، فإن معناه: أوقعت الطلاق عليك، ولا تقول: هو في معناه، بل هو هو، إلا أنه موجز، كما أن قول القائل: رأيتهم، إشارة إلى جماعة، كقولهم: رأيت [زيدا] (¬٣) [وعمرا] (¬٤) وخالدا، إذا ذكر أساميهم من غير فرق، وهذا قاطع في وضع اللسان، والشافعي إمام أهل اللغة، فكذلك سوى بين المصدر والصيغ المشتقة من المصدر، ولا تخالف الأفعال المصادر إلا في الزمان، فالفعل يدل على الزمان.
وأما بيان كون المصدر صالحا للعدد: [فهو] (¬٥) انعقاد الإجماع على أنه

(¬١) في الأصل: كاللفوض، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: زايدا، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: وعمروا، والصواب ما أثبته.
(¬٥) زيادة يقتضيها السياق.


إذا قال: أنت طالق طلاقا، وتعين (¬١) الثلاث، كان ثلاثا.
فإن قالوا: نسلم أن الصيغ المشتقة من المصدر لا تنفك عن الدلالة على المصدر، غير أنها لا تعمل فيما ثبت بطريق الدلالة والإضمار، وإنما تعمل في صرف الملفوظ المصرح به إلى أحد محتمليه، بدليل: أنه لو قال لزوجته: اخرجي، ونوى الطلاق وقع، ولو قال: زوري أهلك، ونوى الطلاق، فكانت الزيارة لا بد فيها من الخروج في الزيارة، قدر ضرورة بصحيح أمره بالزيارة وانتظام لفظه؛ كي لا يبطل، فلا يثبت له حكم الخروج المصرح به في كل حكم.
قلنا: من أصحابنا من منع ذلك، وقال: يقع الطلاق إذا نواه، وإن سلمنا فنقول: الخروج هناك ليس [مقتضى] (¬٢) اللفظ، وإنما هو مقتضى الحال؛ لأنه قد تتصور الزيارة بغير الخروج، بأن يكون أبوها بقربها، فلا تخرج، بخلاف المصدر، فإنه موجود في الفعل لفظا ووضعا، وإن تغيرت هيئته؛ لأنه متضمن له من حيث الدلالة، وإذا كان المصدر موجودا في الفعل كان [بتحمله] (¬٣) للمصدر يحتمله للفعل.
فإن قالوا: المصادر أسماء أجناس، وأسماء الأجناس لا تحتمل العدد، ولا هي موضوعة للعدد، وإنما تحتمل ما هي موضوعة له، وهو الجنس، والجنس فرد، فنقول: إذا نوى واحدة وقع؛ فإن الواحدة فرد في

(¬١) لعلها: وعين.
(¬٢) في الأصل: يقتضي، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: بالتحمله، والصواب ما أثبته.


الذات، فرد في الصيغة، وهي الأصل، وإذا نوى الثلاث وقع؛ لأنه جنس الطلاق جميعه، فهو فرد في الجنسية وإن تعددت ذاته في الجنسية، أما [الاثنتان] (¬١) فلا هي الأصل ولا هي الجنس فلغت.
قلنا: هذا غلط، بل أسماء الأجناس تدل على العدد، فإن الضرب يدل على قليل الضرب وكثيره، ويصلح له، فهو بمنزلة أسماء العموم، فلا فرق بين عدد وعدد (¬٢).
أما الحنفية فزعموا أن الصيغة غير محتملة للعدد، من حيث إن قوله: (أنت) محل فرد، و (طالق) نعت له، وهو - أيضا - فرد، وإذا اتحد المحل والصفة استحال العدد؛ إذ يصير في التقدير كقوله للمرأة الواحدة: أنت طالقان، أو طالق، وذلك محال (¬٣).
والجواب من وجهين:
أحدهما: أن جميع ما ذكروه باطل بقوله: أنت بائن، فإنه إذا نوى الثلاث وقعت إجماعا (¬٤)، فأي فرق بين هذا وبين (¬٥) قوله: أنت طالق، وهذا هادم لجميع ما ذكروه.
الثاني: هو أنا لا نسلم أن الصيغة نعت فرد؛ فإن حقيقة النعت إخبار

(¬١) في الأصل: الاثنتين، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٠/ ١٦٢، ١٦٣).
(¬٣) المبسوط (٦/ ٧٦).
(¬٤) لم أقف من خلال البحث على إجماع في ذلك.
(¬٥) في الأصل: هذا، ولعلها زائدة.


منك، ونوى به الطلاق طلقت، وكذا سائر الكنايات إذا أضافها إلى نفسه، ونوى بها الطلاق، فإنها تطلق (¬١).
وقال أبو حنيفة: لا تطلق، ولا يكون ذلك كناية، إلا في قوله: أنا منك بائن، أنا منك حرام (¬٢).
فأما إذا قال السيد لعبده: أنا منك حر، ونوى به العتق، فوجهان، وجه الفرق: أن العتق حل للرق وإبطال له، والرق يختص بالعبد اختصاص إضافة.
ومأخذ النظر: هو أن حكم النكاح عندنا: الزوجية المقدرة بين الزوجين، أو الحل اللازم من الجهتين.
وحكمه عندهم: حدوث الملك للزوج على الزوجة.
والدليل على صحة ما ذهبنا إليه أمران:
أحدهما: الاشتراك في أحكام العقد، فإن الاشتراك في الأثر يدل على الاشتراك في المؤثر ظاهرا، وبيان الاشتراك من وجهين:
- أحدهما: اشتراكهما في حل الاستمتاع، فإنه يباح لها، كما أنها تباح له، وتقصد الزوجة من الزوج ما يقصده منها، فهي تستحق عليه لصحبتها، وهو يستحق عليها [لصحبته] (¬٣)، وتسمية الزوجين متناكحين كان بهذا الاعتبار، وإليه أشار بقوله - تعالى -: ﴿فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن﴾ [البقرة: ٢٣٢]، وبقوله: ﴿حتى تنكح زوجا غيره﴾ [البقرة: ٢٣٠].

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ١٥٧)، وتحفة المحتاج (٨/¬١٤).
(¬٢) المبسوط (٦/ ٧٨)، وبدائع الصنائع (٣/ ١٤١).
(¬٣) في الأصل: بحصة، والصواب ما أثبته.


- الثاني: أن النكاح أفاد حبسا من الجانبين، أما من جانب الزوج فإنه يثبت له منعها من الخروج والبروز، والتزوج بزوج غيره [تكميلا] (¬١) لمقصود الاستمتاع في حقه، وأما من جانب الزوجة فإنه يثبت لها عليه امتناع التزوج بأختها، وأربع سواها.
الوجه الثاني (¬٢) في بيان الاشتراك اشتراكهما فيه وضعا، فإن النكاح في وضع اللسان عبارة عن الضم، ومنه قولهم: تناكحت الأشجار: إذا انضم بعضها إلى بعض، واشتراكهما وضعا [دليل] (¬٣) اشتراكهما شرعا، إذ الأصل ثبوت الأحكام الشرعية على وفق الأوضاع اللغوية، وإذا ثبت اشتراكهما في أحكام النكاح ومقاصده، وجب اشتراكهما في صحة إضافة الطلاق المؤبد لتلك الأحكام إلى كل واحد منهما، كما في قوله: أنا منك بائن، وأنا منك حرام (¬٤).
أما الحنفية فقد منعوا اشتراك الزوجين في أحكام العقد، وزعموا أن حكم العقد حدوث الملك للزوج على الزوجة، بدليل النص، والحكم، والمعنى.
أما النص: فقوله ﵇: «النكاح رق، فلينظر أحدكم أين يضع كريمته» (¬٥).

(¬١) في الأصل: تكملا، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الأولى تقديم الوجه الثاني على الأمر الثاني، وهو قوله: «الثاني: أن النكاح أفاد جنسا من الجانبين … ».
(¬٣) في الأصل: ودليل، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (١٠/ ١٥٧ - ١٥٩).
(¬٥) سبق تخريجه ص: (٢٥٣).


وأما الحكم: فوجوب المهر عليه عوضا عن ملك البضع، ووجوب النفقة على مثال الإنفاق، واختصاصه بولاية الحجر والحبس الدائم، وامتناع زوج آخر في حقها، واستقلاله بالطلاق دونها.
وأما المعنى [فهو] (¬١) أن الملك عبارة عن اختصاص منتفع بمنتفع به، [والاختصاص] (¬٢) إنما يثبت لها به، ولا اختصاص له بها، فإنه يملك من التسري ما شاء، وله أن يتزوج بغيرها، وإذا لم يك مختصا بها فلا تكون مالكة، وهي تكون مملوكة.
قالوا: وتسميتهما متناكحين من قبيل التغليب، كما يقال: الأسودان للماء والتمر، والقمران للشمس والقمر، والحسنان للحسن والحسين، وتسميتها ناكحة مجاز؛ لكونها من النكاح بسبب وسبيل، ودليل المجاز ما ذكرناه من الدلائل.
قالوا: ويدل على عدم الاشتراك: اعتبارها في إضافة [الطلاق] (¬٣) إليها (¬٤).
والجواب:
نقول: قد بينا اشتراك [الزوجين في] (¬٥) موجب عقد النكاح على ما سبق.

(¬١) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: وللاختصاص، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: والطلاق، والصواب ما أثبته.
(¬٤) بدائع الصنائع (٣/ ١٤١ - ١٤٣).
(¬٥) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.


وما ذكرتموه من دعوى ثبوت الملك في الحرة فمحال؛ فإن [إطلاق] (¬١) ملك النكاح لم يرد في كتاب ولا سنة، وإنما هو من تجوزات الفقهاء، كقولهم: ملك القصاص، وملك الإنسان نفسه، وملك التصرفات، وكل اختصاص واستحقاق مؤكد فإنه يتجوز عنه، قال مالك: أما حقيقة الملك وهو المعنى المقدر في المحل لإفادة الانتفاع فلا دليل عليه (¬٢)، وأما قوله ﵇: «النكاح رق» (¬٣) فقد بينا وجه المجاز فيه في مسائل النكاح، فلا نعيده.
ثم وإن سلمنا أن في النكاح ملكا، لكن نقول: ما ثبت له عليها ثبت مثله لها عليه، قال الله - تعالى -: ﴿ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف﴾ [البقرة: ٢٢٨].
[وأما] (¬٤) وجوب المهر، [فقلنا] (¬٥): لا نسلم أنه في مقابلة البضع، بل المهر والنفقة أمران زائدان في النكاح خارجان عن مقصوده، وجبا في مقابلة أمرين زائدين في النكاح، خارجان عن مقصوده وهما: ولاية الحبس، والاستقلال بقطع النكاح؛ جبرا لها، واستمالة لقلبها.
وأما امتناع زوج آخر في حقها فلأن جمعها بين زوجين يؤدي إلى اختلاط المياه، وفساد النسل.
ثم دليل الاشتراك [استواؤهما] (¬٦) في استحقاق الاستمتاع، حتى يثبت

(¬١) في الأصل: الطلاق، والصواب ما أثبته.
(¬٢) لم أقف على مصدره عن الإمام مالك.
(¬٣) سبق تخريجه ص: (٢٥٣).
(¬٤) في الأصل: وما، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: قلنا، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: استواهما، والصواب ما أثبته.


والمسألة لغوية - أيضا -، فإنها تبنى على اختلاف الفريقين في مدلول كلمة: (حتى) (¬١) في قوله - تعالى -: ﴿فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره﴾ [البقرة: ٢٣٠]، فهي عند الشافعي ﵀ لانتهاء الغاية (¬٢)، على معنى أن وطء الزوج الثاني بعد ثلاث طلقات غاية لتحريم العقد، فينتهي التحريم عنده، فإن التحريم كان ممتدا إلى حين وطئه، فإن وجد الوطء انتهى الحكم بنفسه وتم، لا أن رافعا رفعه، أو معدما أعدمه، بل هو بمثابة الصائم إذا جن عليه الليل، فإنه لا يقال: إن الصوم ارتفع أو بطل، وإنما تم وانتهى، وكذلك الإجارة إذا انقضت المدة يقال: انتهت الإجارة وتمت، فذاك الحكم بنفسه، لا أن رافعا رفعه، أو معدما أعدمه، ونظيره قوله - تعالى -: ﴿حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر﴾ [البقرة: ١٨٧]، فإنه لبيان الغاية كذلك هاهنا.
وتحقيق هذا الكلام: أن المرأة محل لحل النكاح بأصل فطرتها وكونها أنثى، وإنما لما وجد الطلاق الثلاث عرض عارض التحريم في حقها، فإذا وجد وطء الزوج الثاني زال ما كان عرض من عارض التحريم، فعادت إلى الأصل؛ لأن وطء الزوج الثاني أثر حلا لم يكن، هذا كله شرح المأخذ.
أما الدلالة عليه: فنقول: الرافع للشيء والمزيل له لا بد وأن يكون بينه وبين المرفوع مناسبة تقتضي المضادة بينهما، ووطء الزوج الثاني لا يناسب رفع التحريم وإثبات الحل؛ لأن غاية ما فيه أنه استوفى حقه، وتصرف في

(¬١) وقد أفردها المؤلف بمسألة مستقلة، وذكر الخلاف في مدلولها في كتابه: تخريج الفروع على الأصول، ينظر التخريج: (٢٥٣ وما بعدها).
(¬٢) الأم (٥/ ٢٦٦).


ملكه، وهذا لا يقتضي إثبات التحليل لشخص آخر، وإذا لم يكن وجه المناسبة فيه معقولا لم يجز أن يجعل قاطعا، فجعلناه غاية للتحريم، وإذا لم يكن تحريم لم يعقل انتهاؤه، والطلقة والطلقتان لا تحرم العقد، فلا أثر لوطء الزوج الثاني في إنهائه (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: كلمة: (حتى) للرفع والقطع، بدليل قوله - تعالى -: ﴿ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا﴾ [النساء: ٤٣]، فإن الغسل يرفع الجنابة، وليس بغاية لها.
قالوا: ويدل عليه: أن الشرع سماه محللا، فقال: «لعن الله المحلل والمحلل له» (¬٢)، والمحلل: من أحدث حلا في المحل، فدل أن له أثرا في إثبات الحل.
قالوا: والفقه فيه: هو أن الطلاق الثلاث مسقط للحل، موجب لتحريم المحل، وهو مطلق غير مقيد، حتى لو تصور أن تعيش المرأة ألف سنة لا تتزوج كان التحريم ممتدا، فإذا طرأ عليه ما يزيله، وهو وطء الزوج الثاني كان رافعا له لا غاية.
قالوا: وإذا ثبت كونه رافعا للتحريم، هادما لأعداد الطلاق، وجب أن يكون [رافعا] (¬٣) محل النزاع بطريق الأولى؛ لأنه إذا [رفع] (¬٤) أثر الطلقات

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ٢٨٧).
(¬٢) سبق تخريجه ص: (٣٢٤).
(¬٣) في الأصل: رافعان، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: وقع، والصواب ما أثبته.


الثلاث، فلأن [يرفع] (¬١) أثر الواحدة والاثنين [أولى] (¬٢) (¬٣).
والجواب من وجهين:
أحدهما: أنا لا نسلم أن الطلاق الثلاث أسقط حل المحل؛ إذا الطلاق المستفاد بالنكاح لا يزيل الحل المستفاد بأصل الخلقة، وإنما الطلاق يسقط الملك الذي له، والحق الذي استفاده بالنكاح، فأما تحريم المحل فليس له عليه ولاية، ولا جعله الشرع إليه، إنما هو حكم أثبته الشرع ابتداء عند وجود الطلاق، لا أنه [أبين] (¬٤) عنه لفظ، ولا ثبت ذلك بقصده، وإنما أسقط ملكه، فثبت التحريم، فهو بمثابة اللعان، فإنه ينعقد تحريما مؤبدا؛ لأن لفظ اللعان ينبئ عن ذلك؛ لأن قوله: أشهد أنها زنت لا يقتضي تحريما مؤبدا، إنما الشرع رتب على ذلك التحريم، فكذلك في الطلاق.
قولهم: إن كلمة: (حتى) للرفع والقطع ممنوع، وأما قوله - تعالى -: ﴿حتى تغتسلوا﴾ [النساء: ٤٣].
قلنا: من أصحابنا من قال: إن الأحداث مواقيت للطهارة، فهي غاية لها، أو تقول: الأصل في حتى [أن تكون] (¬٥) غاية، فإن جاءت لغير غاية فمجاز.

(¬١) في الأصل: رفع، والصواب ما أثبته.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) المبسوط (٦/ ٩٥، ٩٦).
(¬٤) ربما كان الصواب: أبان.
(¬٥) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.


منها، مثل قوله: نصفك، أو ربعك طالق. أما إذا أضاف إلى جزء معين، مثل قوله: يدك، أو رجلك طالق لم يقع (¬١).
ومأخذ النظر: أن محل النكاح عندنا [الذات] (¬٢) المشتملة على الأجزاء المتصلة بها اتصال خلقة، بدليل قوله - تعالى -: ﴿فانكحوهن بإذن أهلهن﴾ [النساء: ٢٥]، أضاف الإنكاح إلى ذواتهن، والذات عبارة عن مجموع الأجزاء والأعضاء الموجودة لدى العقد، والجزء المعين (¬٣) بعض من الذات كالمبهم، بدليل الحكم والمعنى.
أما الحكم [فهو] (¬٤) أنه لو حلف ألا يمس بعضها، فمس يدها؛ حنث في يمينه، بل لو قال لها: إن [مسستك] (¬٥) فأنت طالق، فمس يدها طلقت إجماعا، فنقول: إن لم تكن اليد الممسوسة منها [فينبغي] (¬٦) ألا يقع الطلاق المعلق عليها، وإن كانت منها؛ [فينبغي] (¬٦) أن يقع الطلاق المنجز المضاف إليها.
وأما المعنى [فهو] (¬٧) أن الجملة مركبة من مجموع الأجزاء، فإذا [أخرجنا] (¬٨) آحاد الأجزاء من حقيقة الجملة [المركبة] (¬٩) فأين الجملة؟،

(¬١) المبسوط (٦/ ٨٩)، وبدائع الصنائع (٣/ ١٤٣).
(¬٢) في الأصل: اللذات، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: العين، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: مسيتك، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: ينبغي، والصواب ما أثبته.
(¬٧) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٨) في الأصل: أخرنا، والصواب ما أثبته.
(¬٩) في الأصل: مركبة، والصواب ما أثبته.


وإذا ثبت كون الجزء المعين بعضا من الذات، وكون الذات محلا لحل الطلاق كالوجه والفرج (¬١).
أما الحنفية فزعموا أن مورد حل النكاح هو الذات المشتملة على الأجزاء التي لا يعيش الإنسان بدونها في مجرى العادة، والأطراف متصلة بالبدن، وليست من البدن، بدليل أن البدن يبقى بجسده وحقيقته بعد إبانة الأطراف، فزعموا أن الأعضاء المعينة بالنسبة إلى مورد الحل كالمعدومة، وإنما يحل الاستمتاع بها لضرورة الاتصال ضمنا وتبعا، واحتجوا في ذلك بأمرين:
أحدهما: أنه لا يصح إضافة النكاح إليها، ولو كان محلا له [لصح] (¬٢) إضافته إليه، كما يصح إضافته إلى الجملة.
الثاني: انعقاد الإجماع على صحة نكاح مقطوعة الأطراف، وعدم ثبوت الخيار فيما إذا تزوج امرأة فخرجت عديمة الأطراف (¬٣).
والجواب:
عن الأول: أنا لا نسلم أنه لا يصح إضافة النكاح إليه، بل يصح إضافة النكاح إليه بواسطة الجملة؛ فإن الإضافة إلى الجملة إضافة الأجزاء ضرورة على ما قررناه.
* قولهم: إن الذات تبقى بجسدها وحقيقتها بعد إبانة الإطراف.

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ٢٤١ - ٢٤٣).
(¬٢) في الأصل: يصح، والصواب ما أثبته.
(¬٣) لم أقف من خلال البحث على من حكى فيه الإجماع. وينظر: المبسوط (٦/ ٩٠).


وقال أبو حنيفة ﵀: الإكراه لا يمنع وقوع الطلاق، والعتاق، والعفو عن القصاص، وسائر الإسقاطات، فإنها لا تقع إلا لازمة لا تقبل الرد، وأما ما يلحقه الفسخ [وتقع] (¬١) تارة لازمة وتارة [جائزة] (¬٢) كالبيع والإجارة والهبة فإنه ينعقد موقوفا على إجازته، ورده بناء على الرضا في العقود من باب الشروط (¬٣)، وفساد الشرط عنده يوجب فساد الوصف دون الأصل على ما قررناه في مسألة البيع الفاسد.
واختلف أصحابنا في حد الإكراه الذي يمنع وقوع الطلاق على وجهين: فمنهم من قال: ينحصر ذلك في التهديد بالقتل والقطع، وأما غيرهما فلا.
ومنهم من قال - وهو المذهب -: أن تتحقق ستة أشياء، وهي: التهديد بالقتل، أو بالقطع، أو بأخذ المال، أو الشتم، أو الضرب، أو الحبس، غير أنهم قالوا: الإكراه بالقتل والقطع إكراه في حق كل أحد يستضر به، أما الإكراه بالضرب والشتم فقد يختلف باختلاف أحوال الناس، فإن كان من ذوي الأقدار والمروءات الذين يبالون به، كان ذلك إكراها في حقه، وإن كان من الشطار (¬٤) الذين لا يبالون به، لم يكن ذلك إكراها في حقه (¬٥).

(¬١) تكررت العبارة في الأصل مع اختلاف يسير.
(¬٢) في الأصل: جائيا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (٢٤/ ٦٢ - ٦٥)، وبدائع الصنائع (٧/ ١٨٢ - ١٨٦).
(¬٤) الشطار: جمع شاطر، والشاطر: من أعيا أهله ومؤدبه خبثا ومكرا، ومأخوذ من شطر عنهم، إذا نزح مراغما. ينظر: العين، شطر (٦/ ٢٣٤)، وتاج العروس، شطر (١٢/ ١٧١).
(¬٥) الوسيط (٥/ ٣٨٩، ٣٩٠).


ومأخذ النظر: أن وقوع الطلاق لا يكفي فيه مجرد القصد إلى إيجاب الصيغة، بل لا بد من قصد إزالة الملك بها، وذلك مفقود في المتنازع فيه، فإنه قصد التلفظ لخلاص نفسه، لا لإزالة ملكه، ويدل على اعتبار القصد الذي ذكرناه مسألتان:
إحداهما: الحاكي للصيغة، فإنه يقول: قال: طلقت زوجتي، فصرح بهذا اللفظ، وقصد إيجاده، ولا يقع طلاقه.
قالوا: ذاك أخرج من معرض الحكاية، فإن ذلك قرينة دالة على أنه لم يقصد إزالة ملكه.
قلنا: وكذلك الإكراه قرينة دالة على أنه لم يقصد إزالة ملكه، وإنما قصد الخلاص، ولا يلزم على هذا الهازل، فإنه لم يظهر انصراف قصده عن الإيقاع المعارض يعذر فيه، فإن الإكراه نوع عذر له فيه، ويستحق صاحبه أن ينظر له، أما الهزل فلا يصلح أن يكون معارضا، ولا يستحق صاحبه أن ينظر له، بل هو جدير بأن يغلظ عليه؛ حتى لا يهزل بالطلاق، فإذا مظنة القصد مطردة في حقه من غير معارض، والحكم عليها، بخلاف محل النزاع، ولا يلزم إذا أجبر على الطلاق حيث ينفذ طلاقه مع انتفاء القصد، فإن المولي لا يجبر عندنا، بل الحاكم يطلق عليه إذا امتنع، إلا أنه يجبر، وكل ما يمنع الحق عن مستحقيه، فالقاضي يستوفيه للمستحق جبرا، وذلك لا يدل على سقوط اعتبار القصد في التعليق، بل وازنه استيفاء الإمام الزكاة من الممتنع قهرا بدون نية المالك، فإنه لا يدل على الإقرار بالطلاق، وصورته: ما لو أكره حتى قال: طلقت ثلاثا بالأمس، فإنه لا ينفذ إجماعا، حتى لو قال:


زوجها ثلاث طلقات، حرا كان أو عبدا، وإن كانت أمة ملك زوجها طلقتين حرا كان أو عبدا (¬١).
ومأخذ النظر: أن حكم الطلاق عندنا قطع النكاح، والنكاح على الحرة والأمة ما يستحق من زوجته الحرة، غير أن حقه فيها قد يكون مزحوما بحق السيد، ولو ترك السيد حقه من الخدمة تسلط الزوج بحكم النكاح على زوجته الأمة تسلطه على زوجته الحرة، فهي بمثابة الحرة المحبوسة في حق إذا نكحها ناكح (¬٢).
قال أبو حنيفة ﵀: حكم النكاح إزالة حل المحل، والحل في حق الحرة أكثر منه في حق الأمة، فكان الطلاق في حقها أكثر، وقرروا هذا بأن الحل نعمة وكرامة؛ إذ النكاح نعمة، وهو عقد مصلحة من الجانبين، وحظ الرقيق في النعم والكرامات دون حظ الحر، فكان حل الحرة [فوق] (¬٣) حل الأمة، ولهذا امتنع نكاح الأمة إلا [في] (¬٤) حال عدم الحرة، أو عدم طولها، وكذلك تفاوتا في القسم، قالوا: ويدل على نقصان الحل أمران:
أحدهما: أن حق السيد فيها يقدم على حق الزوج، فإنه لا يسلمها إلى الزوج في زمن الاستخدام والانتفاع.
الثاني: أن أجل الرجعة في حقها ناقص بسبب نقصان عدتها، وإذا ثبت نقصان الحل في حق الأمة، كان المزيل بحسب المزال، إن قل قل،

(¬١) المبسوط (٦/¬٣٩)، وبدائع الصنائع (٣/ ٩٧).
(¬٢) الحاوي الكبير (١٠/ ٣٠٤)، وتخريج الفروع على الأصول (٢٩١).
(¬٣) في الأصل: فرق، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: من، والصواب ما أثبته.


بسؤالها، أو كان قبل المسيس أنها لا ترث.
وكذلك قالوا: لا يرث هو منها إذا ماتت في العدة (¬١).
وقال أبو علي الطبري (¬٢): ترث وإن تزوجت (¬٣).
ومأخذ النظر عندنا: انقطاع سبب الإرث، فإن الإرث إنما يثبت بنسب أو سبب، ولا نسب بينهما، والسبب قد زال بكل وجه؛ فإن الطلاق الثلاث أو الطلقة البائنة مزيل للنكاح من كل وجه، على ما قررناه في مسألة نكاح الأخت في [عدة الأخت] (¬٤) (¬٥).
والذي نزيده هاهنا: [أن الطلاق] (¬٦) بأصل وضعه مستقر بحل الوثاق، ثم صار يعرف استعمال جمله الشرعية والتكرر في القرآن مختصا بحل وثاق النكاح، فكان كالنص بأصل الوضع في الدلالة على قطع النكاح، وهو معتبر بالإجماع والأصل اعتبار اللفظ في جهة إشعاره، ويتأيد ذلك بالطلاق قبل

(¬١) المبسوط (٦/ ١٥٤)، وبدائع الصنائع (٣/ ٢١٨).
(¬٢) هو الحسن وقيل: الحسين بن القاسم أبو علي الطبري الفقيه الشافعي، صاحب الإفصاح في الفقه، سكن بغداد، وتفقه على أبي علي بن أبي هريرة، وعلق عنه التعليقة، ثم درس بها بعده، وصنف في الأصول والجدل والخلاف، وكتابه (المحرر في النظر) أول كتاب صنف في الخلاف المجرد، توفي ببغداد سنة (٣٥٠ هـ). ينظر: طبقات الشافعية، لابن و قاضي شهبة (١/ ١٢٧ - ١٢٨)، ووفيات الأعيان (٢/ ٧٦).
(¬٣) وهم المؤلف في نسبة القول، فليس قولا للطبري، بل قول شيخه أبي علي بن أبي هريرة.
ينظر: المجموع (١٦/ ٦٢).
(¬٤) تكررت هذه الجملة في الأصل.
(¬٥) البيان (٩/¬٢٦).
(¬٦) تكررت هذه الجملة في الأصل.


المسيس، فإنه قاطع من كل وجه إجماعا، والأحاديث سواه.
وللخصم مأخذان:
* أحدهما: دعوى بقاء النكاح من وجه؛ لقيام العدة.
وهو باطل بما لو طلقها في حال الصحة، ومات في عدتها.
* المأخذ الثاني: دعواهم التهمة في طلاق المرض بقصد الفرار من توريثها إذا ثبت لها حق الإرث في أمواله بمرض الموت على وجه تنقلب حقيقة الملك عند الموت، بدليل أنها تتمكن من نقض تبرعاته فيما زاد على الثلث، قالوا: والنكاح سبب حقها، فكما يحجر عليه في إبطال سبب حقها، لأن عصمة حقها تتم بالأمرين جميعا (¬١)، وهذا فاسد من وجهين:
أحدهما: أنه خلاف الظاهر، فإنها حالة انقطعت فيها آماله إلا من الله-﷿، قادم على ربه، خائف عقابه، راج ثوابه، فلا يظن به أنه يرتكب محرما، وقد استشهد الأصحاب على ذلك بقصة الصديق حين عهد إلى عمر ﵄، فقال: «هذا ما عهد أبو بكر ﵁ آخر عهده بالدنيا، وأول عهده بالعقبى، حالة يبر فيها الفاجر، ويؤمن بها الكافر، أني استخلفت عليكم عمر بن الخطاب، فإن عدل وأحسن السيرة فذاك ظني به، وإلا فسيعلم الذين ظلموا أي منقلب ينقلبون» (¬٢).
الثاني: أن ذلك يبطل بما قبل المسيس، فإنه متهم ولا ترث.

(¬١) بدائع الصنائع (٣/ ٢١٨، ٢٢٠).
(¬٢) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى بنحوه موصولا عن عائشة - ـ، في باب الاستخلاف،
رقم: (١٦٥٧٧): (٨/ ٢٥٧).


* فإن قالوا: لا، لم يبق ثم علاقة، فإنه لا عدة.
قلنا: باطل بالطلاق في حال الصحة، فإن العدة قائمة، ولا ترث، ويبطل - أيضا - بما لو كان له ابن عم مكاشح (¬١)، فتبنى لقيطا من قارعة، ونفى ولده باللعان في مرض الموت، فإن كل ذلك نافذ مع التهمة، وربما تمسكوا في المسألة بما اعتقدوه إجماع الصحابة، وهو ما روي أن عثمان -[﵁]- ورث زوجة عبد الرحمن بن عوف تماضر بنت الأصبغ الكلبية (¬٢)، وقد طلقها في مرض الموت، وقال: «من فر من كتاب الله رد عليه» (¬٣)، قالوا: هذه قصة كانت بمشهد من الصحابة، وانتشرت وذاعت، وما أنكر منكر، فكان إجماعا (¬٤).

(¬١) مكاشح: أي: عدو، يقال: كاشح فلان فلانا فهو مكاشح: إذا عاداه. ينظر: الزاهر في معاني كلمات الناس (١/ ١٧٢).
(¬٢) هي تماضر بنت الأصبغ بن عمرو بن ثعلبة بن حصن بن ضمضم بن عدي بن جناب ابن هبل من كلب، وأمها جويرية بنت وبرة بن رومانس من بني كنانة من كلب، تزوجها عبد الرحمن بن عوف لما بعثه النبي ﷺ لبني كلاب، وهي أول كلبية نكحها قرشي، وقدم بها المدينة، وهي أم أبي سلمة بن عبد الرحمن بن عوف، ولم تلد له غيره، وطلقها في موته، ثم نكحها الزبير، وأقام عندها سبعا ثم طلقها. ينظر: الطبقات الكبرى (٨/ ٢٩٨)، والإصابة في تمييز الصحابة (٨/ ٥٦، ٥٧).
(¬٣) هذا الأثر أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه عن ابن سيرين، وليس عن عثمان بلفظ: «كانوا يقولون: لا تختلفون، من فر من كتاب الله رد إليه، يعني في الرجل يطلق امرأته وهو مريض»: (٥/ ٢١٩)، وأما قضاء عثمان في توريث تماضر بنت الأصبغ الكلبية فقد أخرجه عنه ابن سعد في الطبقات، وليس فيه هذا اللفظ: (١٠/ ٢٨٣)، وصححه الألباني في إرواء الغليل. (٦/ ١٩٥)
(¬٤) المبسوط (٦/ ١٥٥).


والجواب عن هذا أن نقول:
دعوى الإجماع غير ممكن، فإن في زمن عمر ﵁ كان أصحاب رسول الله ﷺ قد بعدوا وتفرقوا، وتناءت بهم الديار، وتنازحت الأوطان، سرية في الشرق، وسرية في الغرب، فمن أين فهم اجتماعهم وموافقتهم على هذا الحكم؟، وتصور مثل ذلك عسر، ثم لا نسلم عدم الإنكار؛ إذ نقل عن زيد بن ثابت ﵁ أنه قال: «لو كان الأمر إلي لما ورثتها» (¬١)، وإن سلم سكوت الكل؛ فلأن الحكم في محل الاجتهاد، وكل مجتهد مصيب، أو لعلهم سكتوا حتى لا يشقوا العصا على الإمام؛ إذ لا يعترض عليه فيما يفضي إليه اجتهاده (¬٢).

(¬١) لم أجد هذا النقل عن زيد بن ثابت، والمنقول في ميراث تماضر بنت الأصبغ الكلبية من عبد الرحمن بن عوف عن ابن الزبير ما أخرجه الشافعي في مسنده، كتاب الطلاق والرجعة، وابن أبي شيبة في مصنفه، باب من قال: ترثه ما دامت في العدة منه إذا طلق وهو مريض، برقم: (١٩٣٧٤)، والبيهقي في الكبرى، باب ما جاء في توريث المبتوتة في مرض الموت، برقم: (١٥١٢٤)، عن ابن أبي مليكة أنه سأل ابن الزبير عن الرجل، يطلق المرأة فيبتها ثم يموت وهي في عدتها، فقال عبد الله بن الزبير: «طلق عبد الرحمن بن عوف تماضر بنت الأصبغ الكلبية فبتها، ثم مات وهي في عدتها، فورثها عثمان ﵁، قال ابن الزبير: أما أنا فلا أرى أن ترث مبتوتة». صححه الألباني. إرواء الغليل (٦/ ١٦٠).
(¬٢) الحاوي الكبير (٨/ ١٥٠).


يكون قد أوجب خللا في النكاح، وأثر أثرا، أو ما أوجب، فإن قلتم: ما أوجب خللا ولا أثر أثرا، وإن ما بعد الطلاق وما قبله على صفة واحدة كانت العدة واجبة في صلب النكاح، وإذا كان كذلك؛ [فيجب] (¬١) ألا يحتسب بها؛ لأنها تكون [كمدة] (¬٢) تربص الإيلاء والطلاق المعلق، وقد أجمعنا على أنه يحتسب بها من البينونة، حتى لا يجب عليها عدة أخرى بعد انقضائها، و [لو] (¬٣) لم يكن الوطء محرما لكانت المدة [تربصا] (¬٤) من غير احتساب، فيحتاج بعد ذلك إلى استئناف عدة كما في مدة الإيلاء والطلاق المعلق، وحيث انعقد الإجماع على أنه يحتسب بها من العدة، دل أنها مانعة من الوطء، كعدة البائن.
وإن قلتم: إن الطلاق أوجب خللا، وأثر أثرا.
قلنا: فهذا القدر من الخلل كاف [في] (¬٥) تحريم الوطء؛ لأن الأبضاع يحتاط لها، والحل أول ما يرتفع، وأسبق ما يرتحل من أحكامها، ونظيره: ما إذا أسلم أحد الزوجين، فإن أبا حنيفة قال: يثبت حل الوطء ويرتفع في الحال، ثم إن كان ذلك في دار الإسلام (¬٦)، وإن كان في دار الحرب وقف

(¬١) في الأصل: يجب، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: كمدة مدة، والصواب ما أثبته.
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) في الأصل: تربص، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل و، والصواب ما أثبته.
(¬٦) لم يذكر الحكم، ولعله سقط سهوا من الناسخ، وهو أن الفرقة لا تقع بنفس الإسلام، وإنما يعرض الإسلام على من لم يسلم منهما، فإن أبى؛ فرق القاضي بينهما. ينظر: بدائع الصنائع (٢/ ٣٣٦)


على مضي ثلاثة أقراء، فكما جاز أن يبقى العقد هناك، فلأجل [ذلك] (¬١) جاز في مسألتنا مثله (¬٢).
وأبو حنيفة ﵀ يدعي أن الحل في النكاح لا يقبل الانفصال عن الملك، وذاك أنه قال: لا بقاء للسبب مع [ارتفاع] (¬٣) حكمه، والحكم الأصلي والمقصود الكلي في النكاح هو الحل، ومن ضرورة ارتفاع الحل ارتفاع النكاح، وهذا مطرد في سائر الأسباب، لا يبقى سبب مع زوال حكمه، بل في ملك اليمين جاز أن يرتفع الحل ويبقى الملك [تابعا] (¬٤)، فإن المكاتبة لا يحل وطؤها، والملك في حقها قائم؛ فإن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم (¬٥).
والجواب عن هذا:
أن نقول: يجوز أن يرتفع الحل مع بقاء العقد، بدليل الحكم والمعنى.
أما الحكم: فما ذكرناه من إسلام أحد الزوجين.
وأما المعنى [فهو] (¬٦) أن نقول: الزوال على ضربين: زوال مطلق، وزوال مترقب.
فالزوال المطلق هو: الذي يرفع السبب؛ لأن السبب إذا كان مطلقا فزال

(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٠/ ٣١٠).
(¬٣) في الأصل: اتفاع، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: تابع، والصواب ما أثبته.
(¬٥) المبسوط (٦/¬٢٠، ٢١).
(¬٦) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.


الوطء عندنا، فكان إعادة الحل فيها كالإنشاء في اشتراط القول.
وعندهم: لم يحرم وطؤها، وإنما الملك أشفى على الزوال، فأشبهت الجارية المبيعة في مدة الخيار، فإنها تعود بالقول مرة، وبالوطء أخرى، أعني: إذا وطئها البائع، فإنه يكون فسخا، قالوا: وجه الشبه بينهما أنه استدراك مستدرك أشفى على الزوال (¬١).
ونحن نقول: هذا أصل ألحقتم مسألتنا به، وهاهنا أصل آخر في معارضته، لا يحصل [الارتجاع] (¬٢) فيه بالوطء، وهو في الجارية الموهوبة، فإن الواهب إذا وهب ممن يملك [الارتجاع] (¬٣) عليه ثم وطئها في يد المتهب لم يكن ذاك ارتجاعا لها إلى ملكه، ومسألتنا بهذه المسألة أشبه، من حيث إن الارتجاع في مسألتنا لا يرفع السبب ولا يزيله، ولا يقطع ما به حصل الخلل، وهو الطلاق، فإنه باق، ولا يرتفع، فكان الارتجاع مع قيام الطلاق الذي هو السبب للزوال على خلاف القياس، وكذلك ارتجاع الموهوبة، فإنه ثبت أيضا - على خلاف القياس؛ لأن ملكه زال، وارتفع الحل، وارتجاعها بعد ذلك إلى ملكه بمجرد قوله أمر لا يقتضيه القياس، بخلاف وطء الجارية المبيعة في مدة الخيار، فإنه حصل به الاستدراك على وفق القياس، من حيث إن الخيار هو الذي أثبت الحل، فكان الرجعة [و] الاستدراك مزيلا للسبب من أصله، فارتفع الخيار، وانفسخ البيع، فعادت الجارية إلى ما كانت،

(¬١) المبسوط (٦/¬١٩، ٢١، ٢٢)، وبدائع الصنائع (٣/ ١٨١، ١٨٢).
(¬٢) رسمت هنا سليمة «الارتجاع»، ويظهر أثر التصحيح للكلمة، حيث كانت مرسومة هكذا: «اتجاع … ».
(¬٣) يظهر هنا أثر تصحيح الكلمة كما سبق في التعليق السابق.


أحدهما: يجبر على الطلاق.
والثاني: يطلق الحاكم عليه (¬١).
وقال أبو حنيفة ﵀: تضرب له مدة أربعة أشهر، فإن فاء إليها في المدة، وإلا وقع الطلاق [عقيب] (¬٢) انقضاء المدة شرعا بائنا (¬٣).
ومأخذ النظر: أن مدة الإيلاء حق للزوج عندنا، لا يتوجه عليه (¬٤) المطالبة فيها، ولا هي محل للفيئة ولا للطلاق، فإذا انقضت حلت المطالبة عليه، فيوقف، ويطالب بالفيئة، وهو الجماع أو الطلاق، إلا أنه [إن وطئ في المدة يكون قد أوفى الحق، ولكنه قدمه على وقته كالدين المؤجل] (¬٥)، واستدل الشافعي على ذلك بقوله - تعالى -: ﴿للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر﴾ [البقرة: ٢٢٦]، فإنه (¬٦) أضاف المدة إلى المولي، وجعلها له، فيجب ألا يطالب فيها بشيء، ولا [يجب] (¬٧) إلا بعد انقضاء الأجل؛ لأن المدة لمن عليه الدين، كذلك هاهنا المدة للمولي، فكانت المطالبة بعدها (¬٨).

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ٣٥٦)، وتحفة المحتاج (٨/ ١٧٥).
(¬٢) رسمت في الأصل هكذا: «عيب».
(¬٣) المبسوط (٧/¬٢٠)، وبدائع الصنائع (٣/ ١٧٦).
(¬٤) في الأصل هنا كرر قوله: «بائنا ومأخذ النظر أن مدة الإيلاء حق للزوج عندنا لا يتوجه عليه».
(¬٥) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٦) في الأصل: فإن، والصواب ما أثبته.
(¬٧) في الأصل: يستحب، والصواب ما أثبته.
(¬٨) الحاوي الكبير (١٠/ ٣٥٦).


وقال أبو حنيفة: المدة - أعني الأربعة الأشهر - محل للفيئة والطلاق، وأنه متى طلق أو وطئ يكون قد أتى بذلك في محله، فإذا انقضت المدة ولم يطأ طلقت المرأة طلقة بائنة، وشبهوا ذلك بالطلاق، وقالوا: هذا اللفظ يقتضي وقوع الطلاق بنفسه، من حيث إنه مضاد للنكاح مناقض لوضعه؛ لأنه حلف ألا يطأها، ورفع الحل، ومعلوم أن حكم النكاح الأصلي هو الحل، فإذا رفعه بقوله، وحلف على [تركه] (¬١)، كان يجب أن تثبت البينونة عقيب انقضائها، كما في الطلاق، فإن القياس يقتضي [إثبات] (¬٢) النكاح به في الحال؛ لأنه إسقاط حق، وهو المنافي للنكاح، غير أن الشرع ضرب فيه مدة وأجلا؛ رخصة له، ثم المدة إذا انقضت وقعت البينونة عقيبه، كذلك هاهنا (¬٣).
ونحن نقول: هذا فاسد قطعا، فإن الطلاق إما أن يقع بصريح أو كناية.
أما الصريح فألفاظه (¬٤) محصورة، ليس الإيلاء واحدا منها.
وأما الكناية، فليس الإيلاء - أيضا - من جملتها؛ لوجهين:
أحدهما: أن الكناية إذا نوى بها الطلاق تنجز الوقوع في الحال، وهاهنا إن نوى الطلاق لا يقع في الحال.
الثاني: أن الكناية تفتقر إلى نية، وهاهنا لا تحتاج عندكم إلى نية عقيب

(¬١) في الأصل: تركته، والصواب ما أثبته.
(¬٢) رسمت هكذا: «إثبتات».
(¬٣) بدائع الصنائع (٣/ ١٧٦، ١٧٧).
(¬٤) رسمت هكذا فألفاضه، والصواب ما أثبته.


انقضاء المدة، وإذا بطل أن يكون كناية، وبطل أن يكون صريحا، والطلاق [مختصر] (¬١) في هذين الطريقين لم يبق لإيقاع الطلاق وجه.
قولهم: إنه رفع الحل المقصود بالنكاح.
قلنا: باطل؛ فإن قوله: والله لا وطئتك، ليس رافعا للحل من المحل، بل الحل قائم لا يرتفع بقوله، وغاية ما وجد منه: الانكفاف والامتناع من الوطء، وإنما رفع الحل إلى الشرع لا إليه، والشرع ما [أزال] (¬٢) الحل بقوله: والله ما وطئتك كما في قوله: والله لا أكلت الطعام، بل الوطء إلى اختياره، والحكم ثابت بحاله، فهو بمثابة ما لو قال: والله لا أنفقت عليك، والله لا كسوتك، فإذا قصد الإضرار بها؛ فإن كان له مال أخذ منه الحاكم، وأنفق عليها، وكساها، فإن تعذر ذلك فعندنا لها أن تفسخ النكاح، وعندكم يرفع يده عنها.
قولهم: إن مدة الإيلاء كمدة الطلاق. باطل؛ لأن مدة الإيلاء مدة تربص لا يحتسب بها عن البينونة، بخلاف العدة المتعقبة للطلاق، فإنها ليست مدة تربص، فإنه يحتسب بها عن البينونة.
وربما احتجوا بقول ابن عباس ﵄: «الإيلاء طلاق جاهلي، فزاد الشرع فيه أجلا» (¬٣).

(¬١) لعلها: منحصر.
(¬٢) في الأصل: زال، والصواب ما أثبته.
(¬٣) لم أجد من أخرجه عن ابن عباس ﵄ بهذا اللفظ، وقد أخرج عنه الطبراني في المعجم الكبير لفظ: «كان إيلاء أهل الجاهلية السنة والسنتين، ثم وقت الله الإيلاء، فمن كان إيلاؤه =


قلنا: قوله: (طلاق جاهلي) لا عبرة [به] (¬١)، بل يجب أن يكون طلاقا إسلاميا.
وقولهم: زاد [الشرع] فيه أجلا.
هذا من قوله، وقول الواحد من الصحابة لا حجة فيه (¬٢)، على أنه معارض بما روى الشافعي عن سليمان بن يسار (¬٣) قال: أدركت بضعة عشر نفسا من الصحابة كلهم يوجبون على المولي بعد مضي أربعة أشهر؛ أما أن يفيء أو يطلق (¬٤).

= دون أربعة أشهر فليس بإيلاء»، برقم: (١١٣٥٦)، قال الهيثمي: «رجاله رجال الصحيح».
مجمع الزوائد (٥/¬١٠).
(¬١) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٢) في أحد القولين، والقول الثاني: أنه حجة، والخلاف فيما إذا كان على التابعين ومن بعدهم، أما على الصحابة في مسائل الاجتهاد فليس بحجة اتفاقا. ينظر: الإحكام للآمدي (٤/ ١٤٩).
(¬٣) هو سليمان بن يسار، أبو أيوب، مولى ميمونة أم المؤمنين، أحد الفقهاء السبعة بالمدينة، كان عالما ثقة عابدا ورعا حجة، روى عن ابن عباس وأبي هريرة وأم سلمة ﵃، وروى عنه الزهري وجماعة من الأكابر، كان المستفتي إذا أتى سعيد ابن المسيب يقول له: اذهب إلى سليمان بن يسار، فإنه أعلم من بقي اليوم، وقال قتادة: قدمت المدينة، فسألت: من أعلم أهلها بالطلاق؟ فقالوا: سليمان بن يسار، توفي سنة (١٠٧ هـ)، وقيل: سنة (١٠٠ هـ)، وقيل: سنة (٩٤ هـ)، وهو ابن ثلاث وسبعين سنة. ينظر: الطبقات الكبرى (٢/ ٣٨٤)، ووفيات الأعيان (٢/ ٣٩٩).
(¬٤) الأم (٥/ ٢٨٢).


وعندهم يحصل بالعزم [على الوطء] (¬١) (¬٢).
وللمسألة مأخذان:
أن حكم الظهار عندنا: تحريم المنكوحة عليه تحريما مطلقا، والكفارة موجب العود؛ لكونها رافعة للتحريم المطلق الذي اقتضاه السبب بنعت الإطلاق، حتى لو طلق عقيب الظهار فإن الكفارة لا تجب إجماعا، ثم إذا صار عائدا، ولزمته الكفارة يحرم عليه الوطء حتى يكفر؛ لقوله - تعالى -: ﴿من قبل أن يتماسا﴾ [المجادلة: ٣]، والدليل على أن حكم الظهار التحريم المطلق أنه لو وطئ قبل الكفارة فقد فات وصف التقديم على المسيس، ولم يبق إلا كفارة بعد المسيس، فإنا [نقضي] (¬٣) بكون المسيس محرما إلى حين براءة الذمة من الكفارة، فدل أن الكفارة رافعة تحريم الظهار.
وإذا ثبت أن حكم الظهار التحريم، فالذمي أهل للتحريم المطلق (¬٤)، بدليل الحكم والحقيقة.
أما الحكم: فلأن الكفر حرام عليه إجماعا، وكذلك الزنا والقتل وسائر الجنايات.
وأما الحقيقة: [فهو] (¬٥) أن الشرع [جعل] (¬٦) التحريم للزجر عاجلا،

(¬١) في الأصل: بالوطئ، والصواب ما أثبته.
(¬٢) المبسوط (٦/ ٢٢٤)، وبدائع الصنائع (٣/ ٢٣٦).
(¬٣) في الأصل: نقتضي، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: لططلق، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٦) زيادة يقتضيها السياق.


وللتأثيم آجلا، والذمي أهل لهما، بدليل أصل التكليف (¬١).
وقال أبو حنيفة: حكم الظهار وموجبه تحريم مؤقت، ينتهي بإخراج الكفارة، ولو صححناه من الكافر كانت الحرمة غير مؤقتة؛ لكون الكفارة لا تصح منه، واستدل على الدعوى الأولى بحديث سلمة بن صخر البياضي (¬٢) ﵁ حين ظاهر [من] (¬٣) امرأته في ليلة [قمراء] (¬٤)، فلم يتمالك حتى واقعها، فذكر ذلك لرسول الله ﷺ ـ، فقال: «استغفر الله، - ولا تعد حتى تكفر» (¬٥)، وكلمة (حتى) لانتهاء الغاية، دل السبب: لم ينقض التحريم إلا إلى هذه الغاية، فصار كملك المنافع في الإجارة، وأما بيان أن

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ٤١٣ - ٤١٥).
(¬٢) هو سلمة بن صخر بن سلمان بن الصمة بن حارثة بن الحارث الأنصاري الخزرجي، له حلف في بني بياضة، فقيل له: البياضي، مدني، ويقال له: سلمان بن صخر، وسلمة أصح، روى حديثه ابن المسيب، وأبو سلمة، وسليمان بن يسار، وهو الذي ظاهر من امرأته، ثم وقع عليها، فأمره رسول الله ﷺ أن يكفر، وكان أحد البكاءين. ينظر: الاستيعاب - (٢/ ٦٤١، ٦٤٢)، وأسد الغابة (٢/ ٥٢٥).
(¬٣) في الأصل: عن، ولعل الصحيح ما أثبت بدلالة الآية الكريمة.
(¬٤) في الأصل: قمر، والصواب ما أثبته.
(¬٥) أخرجه من حديث ابن عباس ﵄ الأربعة دون لفظ الاستغفار، فعند أبي داود في كتاب الطلاق، باب الظهار، برقم: (٢٢٢١)، وعند النسائي في باب الظهار، برقم: (٣٤٥٧)، وعند الترمذي في باب ما جاء في المظاهر يواقع قبل أن يكفر هذا، برقم: (١١٩٩)، وعند ابن ماجة في كتاب الطلاق، باب المظاهر يجامع قبل أن يكفر، برقم: (٢٠٦٥). والحديث صححه الترمذي، ورجح النسائي إرساله، قال الألباني: الحديث بطرقه وشاهده صحيح. (٧/ ١٧٩)
قال الزيلعي: «ولم أجد ذكر الاستغفار في شيء من طرق الحديث، وهو في الموطأ من قول مالك، ولفظه: قال مالك فيمن يظاهر من امرأته، ثم يمسها قبل أن يكفر، قال: يكف عنها حتى يستغفر الله، ويكفر، قال: وذلك أحسن ما سمعت». نصب الراية (٣/ ٢٤٦).


الذمي ليس من أهله [فهو] (¬١) أن الكفارة عبادة، والكافر ليس أهلا للعبادة؛ لوجهين: (أحدهما: افتقارها، وحقيقة الشيء لا يخلو عنه بدله ومبدله، والصوم عبادة محضة) (¬٢) (¬٣).
والجواب عن هذا المأخذ من وجهين:
أحدهما: أنا [نمنع] (¬٤) دعوى التأقيت بالانتهاء، وكلمة (حتى) كما تستعمل [لانتهاء] (¬٥) الغاية تستعمل لارتفاع الحكم لنظر وقاطع، كما في قوله - تعالى -: ﴿حتى تغتسلوا﴾ [النساء: ٤٣]، فإنها ليست للغاية، بل معناها: حتى ترفعوا الجنابة بالغسل.
قولهم: إن الكفارة عبادة.
قلنا: لا نسلم، بل هي غرامة.
وأما النية فتشترط فيها لا للتقرب، بل للتعيين والتمييز، كما في كتاب الطلاق، فإن الرجل قد يعتق متبرعا، وقد يعتق عن الكفارة، وإذا عين جهة الكفارة كفى، وكما قلتم في جزاء الصيد، تجب فيه النية للتعيين.

(¬١) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) ما بين القوسين فيه سقط في الأصل؛ لعدم استقامة المعنى، ولعدم ذكر الوجه الثاني، ولعل الصحيح كما يظهر من سياق الجواب عن هذا المأخذ هو: أحدهما: افتقارها إلى النية، والنية للقربة، والثاني: أن الصوم بدل، وحقيقة الشيء لا يخلو عنه بدله ومبدله، والصوم عبادة محضة.
(¬٣) المبسوط (٦/ ٢٣١، ٢٣٢).
(¬٤) في الأصل: نمتنع، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: لأنها، والصواب ما أثبته.


* قولهم: إن الصوم بدل فيبدل.
قلنا: لا جرم، لا يخلو عنه بدله ومبدله.
* قولهم: إنه عبادة محضة.
قلنا: لا نسلم أنه شرع هاهنا بجهة كونه عبادة، بل دخل في باب الكفارة، من حيث إنه سبب الكلفة والمشقة، فإن متابعة شهرين بالصوم الكلف والمشاق، ثم المشقة في الإعتاق أعظم من الصيام، وفي الإطعام أنقص من الصيام، فلا جرم توسط الصيام بينهما، فكان بدلا عن الإعتاق، ومبدلا عن الطعام.
الجواب الثاني عن أصل الكلام:
أنه يبطل بالإيلاء، فإنه صح مع تقييده بالكفارة.
المأخذ الثاني: قولهم: سلمنا أن موجبه التحريم المطلق، لكنه من فروع الشرع، والذي لا يمكن خطابه بفروع الشرع [ا] (¬١) يمكنه إقامة الفروع إلا بعد إحكام [الأصول] (¬٢)، وهذه مسألة أصولية مشهورة (¬٣)، وأقرب دليل على

(¬١) في الأصل: لأنه، والصواب ما أثبته.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق؛ بدليل ورودها بهذا اللفظ في الجواب.
(¬٣) أي خطاب الكفار بفروع الشريعة، فمن العلماء من يرى أنهم مخاطبون بفروع الشريعة، وهذا ظاهر مذهب الشافعي، ومنهم من يرى أنهم غير مخاطبين، وإليه ذهب بعض أصحاب أبي حنيفة، وفرق آخرون بين المأمورات والمنهيات، فقال: معاقبون على ارتكاب المنهيات غير معاقبين على ترك المأمورات. ينظر: البرهان (١/¬١٧)، والعدة في أصول الفقه (٦/ ٣٦٠)، كما أشار إلى هذه المسألة المؤلف في كتابه هذا كما في صفحة: (٢٢٢)، وأحال بها على كتابه تخريج الفروع على الأصول، حيث أفردها في مسألة مستقلة فيه. ينظر: تخريج الفروع (٩٧).


بطلانه هاهنا أن المجوسي يستحل أمه، وقد قلتم بصحة ظهاره، فكيف يكون قوله: أنت علي كظهر أمي تحريما في حقه؟!.
والجواب من وجهين:
أحدهما: أن جميع ما ذكرتموه باطل بحرمة الإيلاء، والطلاق، والخلع، والعدة، والحيض، والمصاهرة، والحرمة المغلظة بالطلقات الثلاث، فإن جميع هذه التحريمات ثابتة في حق الذمي حسب ثبوتها في حق المسلم إجماعا.
الثاني: أن دليل القبول قائم، فيلزمه القبول كأصل الإسلام.
* قولهم: إنه لا يمكنهم إقامة الفروع إلا بعد إحكام الأصول. قلنا: لا جرم يلزمهم الفروع بشروط تقديم الأصول، كالمحدث يؤمر بالصلاة [بشرط تقديم الطهارة؛ وهذا لأن المقتضي بخطابهم بالأصول كونهم فاهمين] (¬١) للخطاب، قادرين على الامتثال، وهو متحقق في الفروع، ويشهد له نص قوله - تعالى -: ﴿ما سلككم في سقر قالوا لم نك من المصلين ولم نك نطعم المسكين وكنا نخوض مع الخائضين﴾ [المدثر: ٤٢ - ٤٥]، مع أنهم عوقبوا على ترك الصلاة والزكاة.
وقولهم: إن المجوسي يستحل أمه، فلا يتحقق في حقه الظهار.
قلنا: لا عبرة باعتقاده، بل الاعتبار بوضع الشرع، والأم محرمة

(¬١) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.


مجمل على الكامل، والعيب نقصان للأجزاء المحسوسة من المآخذ التي كانت الرقبة اسما لمجموعها، وزوال العقل والبصر وسائر القوى ملحق بالأجزاء، بدليل نقصان ضمانها عن تقدير ضمانها كاملة، لا يلزم المرتد، فإنه هالك حكما، فيكون موجودا من وجه، والمطلق يقتضي وجودا من كل وجه، أما الإيمان ففضيلة زائدة على كمال الذات، كالعلوم، والآداب، فاشتراطهما يكون زيادة في الكلام (¬١).
والجواب:
هو أنا لا نسلم أن اشتراط قيد الإيمان نسخ، فإن النسخ إثبات ما دل الكتاب على نفيه، أو نفي ما دل على ثبوته، والإيمان مسكوت عنه في كفارة اليمين والظهار، فلم يكن إثباته نسخا، بل هو ضم دليل إلى دليل، وإعمالهما في حق الحكم جميعا، نعم لو عرف أن المطلق أريد إطلاقه ونفي القيد عنه، امتنع تقييده بالقياس، ولم يثبت ذلك، فكان إثبات الإيمان بيانا لا نسخا، ثم ينتقض جميع ما ذكروه بمسائل التقبيل، فإن مطلق لفظ الرقبة ينطلق على المعيب، والمجنون، والمرتد، حتى لو قال: رقابي أحرار؛ عتق جميعهم، وكلها قيود أثبتناها بالأدلة، فكذلك وصف الإيمان.
قولهم: إن المطلق في كل جنس ينصرف إلى الكامل من ذلك الجنس. قلنا: لا نسلم، بل الإطلاق ينصرف إلى السليمة والمعيبة، [فقولك] (¬٢): رقبة، كقولك: إنسان، يقع على الرجل والمرأة، والكامل

(¬١) المبسوط (٧/¬٣، ٤).
(¬٢) في الأصل: بقولك، والصواب ما أثبته.


شرطه (¬١).
وزعمت الحنفية أن حصول العتق هو الشراء، والقرابة شرط، واحتجوا في ذلك بالنص، والحكم، والمعنى.
أما النص فقوله ﷺ: «لن يجزي ولد والده حتى يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه» (¬٢)، سماه معتقا، ولم ينشئ بعد الشراء إعتاقا، دل أنه معتق بنفس الشراء، معناه حتى يعتقه بالشراء، كما يقال: حتى يطعمه فيشبعه، أي بالإطعام.
وأما الحكم: فثبوت [الولاء] (¬٣) للمشتري، ولا ولاء إلا لمن أعتق، قال ﵇: «وإنما الولاء لمن أعتق» (¬٤).
وأما المعنى [فهو] (¬٥) أن من اشترى أباه أو قريبا سواه، وقد علم أن العتق يعقبه، فقد أتى بغاية ما في وسعه، ولا يقدر على أكثر من ذلك، فهو كمن قرب القطن من النار، فإنه يسمى محرقا؛ لأن الله - تعالى - قد أجرى العادة بأن النار محرقة لما [يقاربها] (¬٦)، فإذا قرب إليها ما تحرقه عد محرقا ومهلكا، حتى يجب عليه الضمان، وكذا من قطع خيط القنديل فتكسر عد

(¬١) الحاوي الكبير (١٠/ ٤٧٦، ٤٧٧).
(¬٢) أخرجه مسلم في صحيحه، كتاب العتق، باب فضل عتق الوالد، برقم: (٣٨٧٢).
(¬٣) في الأصل: الولي، والصواب ما أثبته.
(¬٤) أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب البيوع، باب إذا اشترط شروطا في البيع لا تحل برقم: (٢١٥٦).
(¬٥) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: يقاربه، والصواب ما أثبته.


متلفا؛ لأن في العادة أن الخيط إذا قطع وقع القنديل وتكسر، كذلك هذا المشتري لأبيه لما كان بنفس الشراء يحصل العتق شرعا، سمي معتقا بشرائه، ويدل على أنه لو اشترى نصف أبيه لا يعتق عليه، ولا يغرم شيئا؛ لأنه لا يحصل بسببه واختياره (¬١).
والجواب:
نقول: لسنا نسلم أنه معتق بالشراء، وتسميته معتقا في الحديث مجاز، على أنه يتوصل إلى عتقه بسراية، وصاحب الشرط قد يسمى فاعلا مجازا، كما يسمى حافر البئر قاتلا مجازا، ودليل المجاز صحة اشتراط الخيار.
وأما الولاء فهو حكم العتق، لا حكم الإعتاق، بدليل الطفل إذا ورث أباه، ومن ورث قريبه وهو نائم؛ فإنه يعتق عليه، فكان الولاء له من غير إعتاق، غير أن العتق في الغالب لا يحصل إلا بالإعتاق، فأخرج النبي ﷺ كلامه مخرج الغالب المعتاد، حيث قال: «الولاء لمن أعتق» (¬٢).
والجواب عن المعنى:
أنا لا ننازعكم في قولكم: إن الشراء سبب للعتق؛ فإنه ممهد سبب العتق، موصل إليه، غير أنه لو قطع العتق عن القرابة وهي السبب السابق الأول، وتميز العلة عن الشرط إنما تثبت بالمناسبة والتأثير، وعليه عول في تميز الزنا عن الإحصان، والتعليق عن الصفة، والتردي به عن حفر البئر،

(¬١) المبسوط (١٠/¬٨ - ١٠).
(¬٢) سبق تخريجه ص: (٣٨٦).


ومأخذ النظر: أن المغلب فيه عندنا حق الآدمي، وعندهم حق الله - تعالى -، بعد الاتفاق على اشتماله على الشائبتين، أما اشتماله على الشائبتين فمن حيث إن القذف جناية على عرض هو حق الآدمي، وهو في نفسه فاحشة قبيحة عرفا وشرعا، تتضمن هتك حرمة القاذف في نفسه، كما أن السرقة جناية على حق آدمي، وهي في نفسها فاحشة قبيحة توجب هتك حرمة السارق نفسه [بتلطخه] (¬١) الفاحشة، وكما أن الجناية على الدم جناية على حق الآدمي وعلى حق الله - تعالى - بهدم بنية محترمة لله وللآدمي، إلا أن الشرع ميز في باب الدم الواجب لحق الله عن الواجب لحق الآدمي، فأوجب الكفارة، والقصاص أو الدية، وصارت الكفارة محض حق الله في مقابلة الجناية على حق الله، [وصار] (¬٢) القصاص أو الدية محض حق الآدمي، وفي السرقة ميز الواجب؛ إذ أوجب رد المال جبرا لحق الآدمي، كما في الغصب والإتلاف، وأوجب القطع محضا لحق الله؛ مجازاة على [مقارفة] (¬٣) الفاحشة [المستقبحة] (¬٤) عرفا وشرعا، وحد الزنا والشرب وجب محضا لحق الله، فإنهما وجبا مع سقوط حق المزني بها (¬٥) لمطاوعتها، بل وجب عليها أيضا ـ، ووجب على من شرب خمر نفسه، وفي القذف لم يميز الشرع بين ما يجب للآدمي جبرا لحقه، وبين ما يجب الله جزاء على الفاحشة لحق الله، وجبرا لحق الآدمي، من حيث إن العرض انثلم بسبب القذف، وحصل

(¬١) في الأصل: ببطلحه بردله، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل وصارت، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: مفارقة، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: المستحقة، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: المزني عليه بها.


بالحد التكذيب، ودحض الفساد، وإعادة صيانة العرض، فكان الحد متضمنا للمعنيين من حيث الحقيقة.
وأما بيان تغليب حق الآدمي فيه [فهو] (¬١) أن نقول: وقع الاتفاق على أن القصاص فيه الحقان: حق الله، وحق الآدمي، والمعنيان جميعا معتبران مرعيان فيما فيه من معنى الردع والزجر، والمصلحة العامة والمنفعة الكلية صار فيه حق الله - تعالى -؛ إذ المصلحة العامة والمعاني الكلية لا تشرع لأجل الأفراد، ويدل عليه أنا [قتلنا] (¬٢) الجماعة بالواحد؛ تحقيقا لهذا المعنى، ومع هذا فالمغلب في القصاص حق الآدمي، حتى يسقط بإسقاطه، فرأينا أن المعنى الذي أوجب التغليب هناك: أن في استيفاء القصاص يحصل له التشفي ودرك الثأر؛ وذاك أنه إذا قتل القتيل، حصل في قلب وليه وعشيرته من استعار نيران الغضب، وتوقد الغيظ والحنق ما [لا] (¬٣) ينطفئ ناره إلا بقتل قاتله، فكان خصوص هذه المغيظة أشد اقتضاء من الجهة العامة المنسوبة إلى الله - تعالى -، فجعل الشرع له طريقا إلى تشفي غيظه وإطفاء وقدة قلبه، فصار بهذا الطريق حقا له، إن شاء استوفاه، وإن شاء عفا عنه، وهذا المعنى موجود في الحد، فإنه لما قذفه؛ أضرم في قلبه نيران الغضب، وأضر به، وثلم جاهه، ونكس رأسه، فالشرع جعل له طريقا إلى أن يشفي غيظه ويطفئه، كما آلمه، فإن القذف والمعيرة في وخز النفوس ما يزيد على وخز الإبر، وحر السيوف،
قال الشاعر:

(¬١) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: قلنا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.


أو وطئت في النكاح بشبهة، فطلقها الزوج في العدة (¬١).
وضابط المذهب من جانبنا: أن العدتين إذا كانتا بالأقراء أو بالأشهر، فالسابقة إذا هي السابقة وجوبا أيها كانت، وإن كانت إحداهما بالحمل فهي السابقة إذا، سواء كانت سابقة أو لاحقة، ثم تعود إلى الأقراء (¬٢).
ومذهب الخصم فيها إذا كانت (¬٣) بالأقراء أو بالأشهر: أن يكتفى بالعدة الثانية عنهما جميعا، ويندرج القدر المشترك تحتها، وإذا كانت إحداهما بالحمل أيها كانت، انقضت العدتان بوضعها (¬٤).
والمذهب الصحيح عندنا: تداخل العدتين فيما إذا كانتا من شخص واحد (¬٥).
وللمسألة مأخذان:
أحدهما: أن العدة عبارة عن فعل الكف كالصوم، ولا يعقل فعلان متماثلان في زمان واحد من شخص واحد، كصومين، أو صلاتين، وكما لا يعقل في المعقول اجتماع سوادين أو بياضين في محل واحد.
وعندهم هي من قبيل التروك، ويتصور ترك أفعال عدة في زمان واحد.

(¬١) المصادر السابقة.
(¬٢) الحاوي الكبير (١١/ ٢٩٣).
(¬٣) في الأصل تكررت عبارة: «سابقة أو لاحقة ثم تعود إلى الأقراء ومذهب الخصم فيها إذا كانت».
(¬٤) المبسوط (٦/¬٤٢، ٤٣).
(¬٥) تحفة المحتاج (٨/ ٢٤٥).


ودليل كونها فعلا: الكتاب، والسنة، والإجماع.
أما الكتاب فقوله - تعالى -: ﴿والمطلقات يتربصن بأنفسهن﴾ [البقرة: ٢٢٨]، معناه يكففن أنفسهن؛ لأن الفعل اللازم يتعدى بحرف الجر، وهو جر معناه الأمر، كقوله - تعالى -: ﴿فتحرير رقبة﴾ [النساء: ٩٢، المجادلة: ٣]، وكذلك قوله - تعالى -: ﴿ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها﴾ [الأحزاب: ٤٩]، وكلمة «على» [للإيجاب] (¬١)، والإيجاب إنما يتعلق بالفعل.
وأما السنة فما روي عنه ﵇ أنه قال لسودة حين طلقها: «اعتدي» (¬٢)، وكل ذلك إشارة إلى طلب فعل منها، غير أن ذلك الفعل هو الكف والإمساك عن أمور وجبت؛ تعبدا الله - تعالى -، كالصوم بعينه، لا يفارقه إلا فيما عنه الكف، فإنه جماع، ونكاح، وتطيب، وخروج، وزينة، وفي الصوم أكل وجماع فقط، ويخالفه في المدة، فإن ذلك ينقضي إذا تبدل بياض النهار بسواد الليل، وهذه تنقضي إذا تعاقب بياض الأقراء وحمرتها ثلاثا، ويخالفه في أن ذلك يفتقر إلى النية، وهذا لغلبة حق الآدمي عليه لم يفتقر إلى النية (¬٣)، وكل ذلك اختلاف يرجع إلى مدة الكف، وشرطها، وما عنه الكف، ولا يرجع إلى نفس الكف والإمساك.
وأما الإجماع فإن الأمة أجمعت على وجوب العدة، فإنها بفعل التربص

(¬١) في الأصل: الإيجاب، والصواب ما أثبته.
(¬٢) أخرجه ابن سعد في الطبقات مرسلا: (١٠/ ٥٣)، وفي مسند أبي حنيفة (١/ ٦٤). قال الألباني في الإرواء: إسناده صحيح مرسل: (٧/ ١٤٧).
(¬٣) في الأصل هنا زيادة عبارة: «وهذا لغلبة حق الآدمي عليه».


مدة من الزمان، ومساق ما ذكرتموه يقتضي أن العدة غير واجبة (¬١).
فإن قالوا - وهو مأخذهم: لا نسلم أن فعل الكف مقصود بالإيجاب من العدة، بل المقصود منها ترك محظورات، وهي النكاح، والجماع، والطيب، الزينة، والبروز، إلى مضي الأجل، ودليله أمران:
أحدهما: أن الفعل لو كان مقصودا لما انقضت العدة مع عدم علمها بالطلاق، ولا خلاف أنها لو [لم] (¬٢) تشعر بالطلاق والوفاة حتى انقضت المدة وهي خارجة متطيبة متزينة، انقضت العدة.
الثاني: أن [الفعل لو كان] (¬٣) مقصودا لما وجبت على الصبية والذمية؛ فإن العبادات لا تجب عليهما.
وإذا ثبت أن المقصود هو الترك، فترك أشياء متعددة في وقت واحد غير ممتنع؛ فإن الإنسان لا يمكنه الجمع بين الصلاة والزكاة فعلا، ويمكنه الجمع بينهما في الترك، فيكون النكاح حراما عليها لعلتين - أعني العدتين ــ، كما يحرم على المرأة الجماع بالصوم، والإحرام، والحيض، فيبتدئ الانتهاء عن الكل في حالة واحدة، بخلاف الصوم؛ فإن المقصود به الابتلاء بمجاهدة النفس، وكسرها عن شهواتها، وذلك فعل، والابتلاء الحاصل في زمان لا يمكن أن يكون حاصلا في زمانين، بخلاف ترك المحظورات في زمان واحد، على ما سبق.

(¬١) نقل ابن قدامة وغيره الإجماع على وجوب العدة في الجملة. ينظر: المغني (١١/ ١٩٤).
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) في الأصل: لو كان الفعل، والصواب ما أثبته.


* والجواب عن الأول:
أن جميع ما ذكرتموه يبطل بالصوم؛ فإنه يمكن أن يقال: المقصود منه ألا يأكل، ولا يشرب، ولا يجامع، واستدل عليه بأنه لو نوى ليلا، وغمره النوم حتى انقضى النهار، صح صومه، [وإن] (¬١) كان الفعل مقصودا لما صح، ولكن قيل: إن المقصود منه الفعل؛ لأنه يعتد به بصيغة الأمر لا بصيغة النهي، فهم منه أن الكف والإمساك مأمور به، وقد قال هاهنا: ﴿والمطلقات يتربصن بأنفسهن﴾ [البقرة: ٢٢٨]، التربص: فعل الكف، ولا يوصف به إلا من يتصور منه الفعل كالصوم.
* قولهم: إن العدة تنقضي مع كونها خارجة متطيبة غير عالمة بالطلاق والوفاة.
قلنا: الأصل في العدة الكف عن الجماع، فإن كانت مجامعة لم تنقض، أما الخروج والتطيب والتزين فتحريمه عندنا تابع في الكف، كما أنه تابع عندهم في الترك، وكما أن ترك الغيبة تابع في الصوم، وكذا ترك الصيد واللبس في الحج.
* قولهم: لو كان الفعل مقصودا لما وجب على الصبية والدمية كسائر العبادات.
قلنا: العدة ليست عبادة، بل تجب للآدمي، والله - تعالى - فيها حق، ومثل هذا الوجوب لا ينافيه الصبا، ودليله النهي عندكم، فإنه ثابت من

(¬١) كذا في الأصل، ولعل الصحيح: «ولو».


العدة، والصبا ينافي التكليف نهيا وأمرا، وقد ثبت في حق الصبية التي هي بنت مهدها إذا مات عنها زوجها، حتى حرم تزويجها قبل انقضاء عدتها (¬١).
المأخذ [الثاني: أن المغلب عندنا في العدة معنى التعبد، وكذلك تجب مع] (¬٢) تيقن براءة الرحم، كما لو علق طلاقها على الولادة.
والمغلب فيها عندهم معنى الاستبراء، واحتجوا في ذلك بأن العدة لا تراد بعينها وذاتها، وإنما تراد للدلالة على براءة الرحم، وأقصر ما وضعه الشرع دلالة على فراغ الرحم ثلاثة أقراء، وقد حصلت، وانقضى حق الأول والثاني، فلا فائدة في تعدد الأقراء.
ونحن نقول: لا ننكر أن براءة الرحم مقصود،، لكنه غير متجرد، بل معه تعبد لا يعقل معناه، بدليل ما لو علق طلاقها على براءة الرحم، فإن العدة تجب بعده، فدار [النظر] (¬٣) على الجمع بين التعبد، والبراءة، والتربص، والكف، والانتهاء إلى مدة، ونظركم ينتهي إلى إبطال الكل، وتجريد الترك المحض، وهو تحكم في محل التعبد، فكان الاحتواء على الكل، وسلوك مسلك الاحتياط أولى (¬٤).

(¬١) المبسوط (٦/¬٤١ - ٤٣)، والحاوي الكبير (١١/ ٢٩٠ - ٢٩١).
(¬٢) ما بين المعكوفين مكرر في الأصل.
(¬٣) في الأصل: نظر، والصواب ما أثبته.
(¬٤) المبسوط (٦/¬٤١ - ٤٣)، والحاوي الكبير (١١/ ٢٩٠ - ٢٩١).


وإن كانت موسرة، [وقدر] (¬١) يسارها كالعدم، وإن كانت معسرة ففي تقييدها بالنكاح دون النفقة إهلاك هو فوق فوات الوطء قطعا، [وإحالتها] (¬٢) على بيت المال غاية الإجحاف؛ فإن بيت المال لا يتفرغ في كل حين، بل الغالب عدمه، وعدم قريب منفق، نعم ليست النفقة كل المقصود، ولا يشترط ذلك للفسخ، بدليل الوطء، فإنه ليس كل المقصود، ولا المقصود الأصلي، بدليل بقاء العقد للرتقاء على المجبوب، [وانعقاده] (¬٣) ابتداء، ولا يتصور قيام العقد بالتوابع (¬٤).
وزعمت الحنفية أن النفقة ليست أصلا مقصودا في النكاح، بل هي تابعة، من حيث إن العقد لم يعقد لطلب المال، وإنما عقد لمقاصده وثمراته المختصة به، من السكن، والازدواج، والعشرة، وطلب الولد، والمال تابع لهذه المقاصد، ورفع العقد إنما ينزع لتخلف ما وضع له العقد، لا لما هو تابع فيه، وإنما يقبل الفسخ فيما إذا فات مقصوده أصلا، وهو الحل، بأن تطرأ ردة، أو رضاع، أو يفوت التحصن به، كما إذا وجدت زوجها مجبوبا أو عنينا، وقرروا هذا بأن النفقة حيث وجبت لها إنما وجبت لكون الزوج حبسها، وألزمها الاحتجاب عن البروز، لتعكف على أشغاله وقضاء [حقوقه] (¬٥) خالية البال، فكان حقها عليه القيام بمؤنتها، والاهتمام بكفايتها؛

(¬١) في الأصل: وقد، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: احتيالها، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: وانعقاد، والصواب ما أثبته.
(¬٤) الحاوي الكبير (١١/ ٤٥٦، ٤٥٧).
(¬٥) في الأصل: حقوق، والصواب ما أثبته.


ومستند هذا التقدير: أن الله - تعالى - ذكر النفقة، وأنها تختلف بالإعسار واليسار (¬١)، ولم [يحدد] (¬٢) ذلك، فلا بد له من أصل يقاس عليه، [و] (¬٣) أشبه الأشياء به الكفارة؛ لأنها طعام يشبه به أكله والجوعة، ثم وجدنا أعلى الكفارات مدين، وهي فدية الأذى، وأدناها مدا، وهي سائر الكفارات، فجعلنا النفقة كذلك، وأما نفقة المتوسط التي لم يدل عليها نص الكتاب، فأثبتناها بالاجتهاد، وقلنا: المتوسط حاله أعلى من حالة المعسر، وأدنى من حالة الموسر، فجعلنا نفقته مدا ونصفا (¬٤).
وقال أبو حنيفة ﵀: نفقة الزوجة غير مقدرة، وإنما الواجب كفايتها، فإن كانت رغيبة فما يكفيها، وإن كانت زهيدة متقنعة فما يكفيها، فيجتهد القاضي رأيه (¬٥).
ولا خلاف أن نفقة القريب [غير مقدرة، بل تجب كفايته] (¬٦).
ومأخذ النظر: تردد المسألة بين أصلين (¬٧) وهما: نفقة القريب، والإطعام في الكفارات.
فالشافعي يقول: لا تقدير في النفقة، ولا بد من التقدير؛ فهو ضرورة

(¬١) يشير إلى قوله - سبحانه -: ﴿لينفق ذو سعة من سعته، ومن قدر عليه رزقه، فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها﴾ [الطلاق: ٧].
(¬٢) في الأصل: يوحدد، والصواب ما أثبته.
(¬٣) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٤) تحفة المحتاج (٨/ ٣٠٢).
(¬٥) المبسوط (٥/ ١٨٢)، وبدائع الصنائع (٤/¬٢٣).
(¬٦) تكررت جملة «غير مقدرة بل تجب كفايته» في الأصل.
(¬٧) بدائع الصنائع (٤/¬٣٨)، والحاوي الكبير (١١/ ٤٢٤).


الإثبات في الذمة، ودواعي الغذاء بتفاوت المزاج، والمطلع عليها رب الأرباب، فما رآه الرب - تعالى - كفاية في حق كل شخص فهو أعرف به من القاضي لا محالة، ومظان الجهالات يتحرز عنها بالضوابط إذا وجدت، ولا بد للقاضي من مسلك في التقدير، وتقدير الله أولى من تقدير القاضي، فليترك القاضي خطر التخمين والتحري في معرفة كفاية العباد، فإن الله قد كفاه، فليتخذ الأقصى والأدنى والوسط أسوته؛ ليستفيد به الخلاص عن الخطر في تقدير ما لا يعرف، ويستفيد به الفرق بين الموسر والمعسر كما قال الله - تعالى -.
وأبو حنيفة يقول: إذا لم تكن نفقة الازواج مقدرة شرعا، [فلا بد] (¬١) من نوع اجتهاد، ودعا إلى الأولى، فأولى الأصول بها نفقة القريب، وقد قال - تعالى -: ﴿وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف﴾ [البقرة: ٢٣٣]، فجعل ضابطها قدر الكفاية بموجب العرف والعادة، أما الكفارات فجنس آخر من الأحكام، شرعت ماحية للسيئات والجرائم الموجبات، فهي تتقدر بقدر الجريمة، فكيف يتعرف منها مقدار النفقة؟ (¬٢)
*والجواب:
قلنا: هاهنا مذهبان لا ثالث لهما، فإذا أبطلنا أحدهما تعين الآخر.
فأبو حنيفة يقول: تجب الكفاية، والشافعي يقول: هي مقدرة.
فنقول: لو كان الواجب كفاية الزوجة لكان ينبغي إذا شبعت من موضع

(¬١) في الأصل: بل لا بد، والصواب ما أثبته.
(¬٢) بدائع الصنائع (٤/¬٢٣).


آخر، وكانت [ذات] (¬١) غنى وثروة أنه لا تجب نفقتها على الزوج، كما في حق القريب إذا شبع أو استغنى، فلما وجبت نفقتها بكل حال دل أنه ليس المعتبر في نفقتها حسب كفايتها.
*قولهم: إن الكفارات جنس آخر.
قلنا: نحن ألحقنا مسألتنا بالكفارة، [وشبهناها] (¬٢) بها من وجه واحد، وهو أنهما [يستويان] (¬٣) في الحاجة الأصلية العامة، لا في حاجة خاصة، والقياس على ضربين قياس أصلي كلي، وقياس ضروري، أما القياس الكلي فيعتبر فيه التساوي في السبب والمعنى، [و] (¬٤) أما القياس الضروري فيعتبر التساوي في المعنى لا في السبب، وهذا القياس الذي ذكرناه قياس ضرورة؛ وذلك [أنا] (¬٥) لما اعتبرنا ما يقابله؛ رأيناه باطلا منتقضا، وهو اعتبار الكفاية، وحيث لم يعتمد على نقيض قياسنا صح ما صرنا إليه من اعتبار التقدير أصلا، وقلنا: لا بد له من أصل يعتبر به، [فلم] (¬٦) نجد أصلا قريبا سوى الإطعام في الكفارة، فألحقناه، فصار قياس حاجة؛ إذ لم نجد سوى هذا الأصل، فجمعنا بينهما من الوجه الذي اجتمعا فيه، وإن افترقا في أشياء أخر.

(¬١) في الأصل: ذا، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: وشباها، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: يستويا، والصواب ما أثبته.
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) في الأصل: انما، والصواب ما أثبته.
(¬٦) في الأصل: لمم، والصواب ما أثبته.


وربما تمسكوا بحديث هند (¬١) [﵂] وأنها جاءت إلى النبي ﷺ وسلم -، صلى الله فكان رسول الله ﷺ وسلم - إذا أراد مبايعة النساء المؤمنات كان يترك بين يديه وستم طاسة فيها ماء، يغمس يده فيها، ويغمسن أيديهن فيه؛ حتى لا يصافحن، وكان يقول: «على أن لا يشركن بالله شيئا»، فقالت: أما الشرك فقد تركناه، قال: «ولا يسرقن»، قالت: ولا يسرقن؟! إنما أبو سفيان رجل شحيح، فكيف صلى الله آخذ منه زيادة فوق ما يعطيني ليكفيني؟، فقال ﷺ وسلم -: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» (¬٢)، وقالوا: هذا نص.
وتمام القصة: أن النبي ﷺ وسلم - قال: «ولا يزنين»، قالت: وهل تزني صلى الله وستم الحرة؟!، قال: «ولا يقتلن أولادهن»، قالت: نحن ربيناهم صغارا، صلى الله وقتلتموهم كبارا ببدر، فقال رسول الله ﷺ وسلم -: «هند!»، فقالت: نعم، الإسلام يجب ما قبله، فقال: «ما قتلناهم، الحق قتلهم».
*والجواب:
نقول: المراد بالكفاية ما يجب على الموسر، وهو مدان، فهذا هو غالب

(¬١) هي هند بنت عتبة بن ربيعة بن عبد شمس بن عبد مناف القرشية، والدة معاوية بن أبي سفيان ﵂، أخبارها قبل الإسلام مشهورة، شهدت أحدا كافرة، ثم أسلمت هي وزوجها صلى الله يوم الفتح، فأقرهما رسول الله ﷺ على نكاحهما، وبايعت رسول الله - ﷺ - مع النساء، ماتت في خلافة عمر بن الخطاب ﵁، في اليوم الذي مات فيه أبو قحافة والد أبي بكر ﵁ الصديق ﵁. ينظر: الاستيعاب (٤/ ١٩٢٢، ١٩٢٣)، والإصابة (٨/ ٣٤٦، ٣٤٧).
(¬٢) ذكر قصة هند السهيلي في الروض الأنف بنحو هذا اللفظ: (٤/ ٢٦٥، ٢٦٦)، وأصلها مختصرة في الصحيحين، فعند البخاري، في كتاب النفقات، باب إذا لم ينفق الرجل فللمرأة أن تأخذ بغير علمه ما يكفيها وولدها بالمعروف، رقم: (٥٣٦٤)، وعند مسلم، في كتاب الأقضية، باب قضية هند: رقم: (١٧١٤).


على مضمونه (¬١).
وذهبت الحنفية إلى أنه يلحق به؛ لوجود صورة [السبب] (¬٢)، وهو الفراش، وزعموا أن صور الأسباب الشرعية هي المرعية المعتبرة في ربط الأحكام بها دون معانيها، واحتجوا في ذلك بأن المعاني لو كانت مرعية في ربط الأحكام بها؛ لبطلت فائدة نصب الأسباب؛ إذ لا فائدة في نصب الأسباب سوى إدارة الحكم عليها؛ دفعا للعسر والحرج عن الناس، ونفيا للتخبط والالتباس؛ فإن المعاني مما يختلف كمه من الزيادة والنقصان، وكيفيته في الظهور والجلاء، والدقة والخفاء، بحسب اختلاف الأشخاص والأحوال، قالوا: وبهذا تعلقت رخص السفر دون مضمونه، حتى إن الملك الذي يتهادى في مهوده (¬٣)، ويسري في سراياه وجنوده؛ يثبت له من الرخص ما يثبت للساعي على قدمه؛ نظرا منا إلى صورة السفر، دون مضمونه [ومعناه] (¬٤).
وكذلك النوم: لما كان سببا لانتقاض الوضوء، اعتبرت صورته [من] (¬٥) غير نظر إلى نفس الحدث (¬٦).

(¬١) الحاوي الكبير (١١/ ١٦٠، ١٦١).
(¬٢) في الأصل: البيت، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المهود جمع مهد، وهو ما انخفض من الأرض في سهولة واستواء. ينظر: القاموس المحيط (١/ ٣٢٠).
(¬٤) في الأصل: فبعناه، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: في، والصواب ما أثبته.
(¬٦) المبسوط (١٧/ ١٥٦، ١٥٧).


* والجواب:
ما أسلفناه، فإنا لا ننكر اتباع صور الأسباب عند تعذر الوقوف على المعاني، وعليه يخرج ما استشهدوا به من السفر؛ فإنا إنما أحلنا الرخصة على صورة السفر؛ لأن مقدار المشقة لا اطلاع لنا عليه، وكذلك في فعل النوم، لما تعذر الوقوف على مضمونه، من حيث إن الخارج لطيف، يمكن خروجه [من] (¬١) غير أن يعلم أدرنا الحكم على صورة السبب دون مضمونه، أما صورة الفراش فإنما كان سببا في غير هذه الحالة، حيث تعذر علينا الوقوف على مضمونه، فإنا إذا رأينا إنسانا يدخل على زوجته، ويروح ويغدو إليها؛ تعذر علينا الوقوف [على] (¬٢) حقيقة الوطء، فإذا أتت بولد أحلنا الحكم على صورة الفراش؛ لتعذر الاطلاع على المضمون لها فيها، فيما نحن فيه، فقد علمنا قطعا أن الولد ليس منه، فلم نعتبر صورة السبب، والله أعلم (¬٣).

(¬١) في الأصل: في، والصواب ما أثبته.
(¬٢) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٣) الحاوي الكبير (١١/ ١٦١)، وتخريج الفروع على الأصول (٣٠٠).


ومأخذ النظر: تفاوت المسلم والذمي في العصمة عندنا، وتساويهما فيها عنده.
ومعنى العصمة: حرمة التعرض، والمعنى بتفاوتهما في العصمة: أن عصمة الذمي - أعني حفظ نفسه وماله - تابعة لعصمة المسلم، بدليل: أن سبب العصمة في المسلم: إسلامه، وهو معنى قائم بذاته، وسبب عصمة الدمي: أمان صدر من المسلم في حقه؛ إذ الإمام فيه لسان كافتهم، وترجمان جملتهم، وإلا فالذي يقتضيه القياس الكلي، ومصلحة الدين: ألا نقرهم في ديارنا، ولا نمكنهم من التصرف في أمصارنا، بل يجب أن تستأصل () (¬١)، وتسفك دماؤهم (¬٢)، وتخرب ديارهم، إلا أن الله ﷿ لما علم أنا (¬٣) لا نقدر على إفنائهم، وأنا إذا أخرجناهم من بين أظهرنا؛ لا نأمن غوائلهم، وربما تجمعوا وتضافروا علينا، فاقتضت المصلحة إبقاء بعضهم في ديارنا بعوض ننتفع [به] (¬٤)، ويكون ذلك سببا إلى تقليل جمعهم، وتشتيت شملهم، فشرعت الذمة لأجل الإسلام؛ تبعا له لمصلحة عائدة إليه، حتى متى تيقنا الظفر بهم، وهو نزول عيسى ﵇ (¬٥).
وإذا ثبت التفاوت في العصمة، فلا يساوى التابع [بما] (¬٦) هو الأصل،

(¬١) كلمة غير واضحة، ولعلها: «كافتهم».
(¬٢) في الأصل: ويسفك دماهم.
(¬٣) في الأصل: أن، والصواب ما أثبته.
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) العبارة غير مكتملة، وربما صحتها أن يقال: حتى متى تيقنا الظفر بهم بنزول عيسى ﵇؛ رفضنا أخذ الجزية منهم …
(¬٦) في الأصل: ما، والصواب ما أثبته.


فيمتنع إجراء القصاص بينهما؛ لأن القصاص مأخوذ من المساواة، وإذا تفاوتا لم يتساويا، فلا يجري القصاص بينهما (¬١).
[وزعمت] (¬٢) الحنفية أن عصمة الذمي كعصمة المسلم سواء، لا [تتفاوتان] (¬٣)، واحتجوا في ذلك بأن العاصم في [حقهما] (¬٤) جميعا الفطرة الإنسانية؛ فإن الإنسان خلق ليعبد الله ﷿، ولا تتم (¬٥) العبادة إلا بالبقاء، ولا يتم البقاء إلا بالعصمة، وكذلك من لم تبلغه الدعوة، كان معصوما مضمونا، مع أنه ليس بمسلم، ولا في دار إسلام، غير أن الكفر مع أهلية القتال، والإقامة في دار الحرب، والانتظام في عمارة أهل الشوكة، لما كان منشأ الضرر بالمسلمين ناجزا؛ ناسب دفعه بإباحة قتلهم، والحكم مقرون به في مقابلة أهل الحرب؛ فعلناه به، وقد فقدوا الركن المبيح في حق الذمي، وهو الإقامة في دار الحرب، فإنه هاجر إلى دار الإسلام، وتغاضى عن شوكة الكفار، واستظهر بشوكة الإسلام، ففقد المسقط للعصمة في حقه، والعاصم الأصلي قائم، فعادت العصمة الأصلية كما كانت (¬٦).
والجواب أن نقول: نسلم أن الفطرة الإنسانية هي الأصل في العصمة، غير أنا تساعدنا على

(¬١) الحاوي الكبير (١٢/¬١١ - ١٦).
(¬٢) في الأصل: فزعمت، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: يتفاوتا، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: حقها، والصواب ما أثبته.
(¬٥) في الأصل: تتن، والصواب ما أثبته.
(¬٦) المبسوط (٢٦/ ١٣٣ - ١٣٤).


انتساخ هذا الأصل، إما بالكفر، أو بالإقامة في دار الحرب.
والكلام الآن في العارض المعارض للفطرة الأصلية بالإهدار.
فنحن نقول: العارض هو الكفر؛ لأن الفطرة الإنسانية إنما كانت عاصمة لأجل العبادة، والكفر إعراض عن العبادة التي شرعت العصمة لأجلها، فناسب الإهدار، والإسلام اشتغال بما خلق لأجله، فناسب إعادة العصمة الأصلية لأجله، فهي معنى تسميته عاصما، أما الإقامة في دار الحرب فلا يصلح أن يكون مهدرا، بدليل المسلم لو توطنها، والمسلم الذي لم يهاجر بعد إلينا، فإنه معصوم عندكم، يحرم قتله وأخذ ماله، هذا تمام تحقيق المأخذ المعنوي من الجهتين.
ومعتمد الشافعي في المسألة: النص، وهو ما رواه البخاري بإسناده في صحيحه عن [أبي] (¬١) جحيفة (¬٢) قال: سألت عليا ﵁: هل عندكم من رسول الله [ﷺ] شيء بعد القرآن؟، فقال: «لا والذي فلق الحبة وبرأ النسمة، إلا فهم يؤتيه الله ﷿[رجلا] (¬٣) في القرآن، أو ما في الصحيفة،

(¬١) في الأصل: ابن، والصواب ما أثبته.
(¬٢) هو وهب بن عبد الله بن مسلم بن جنادة بن جندب بن حبيب سواءة بن عامر بن صعصعة العامري السوائي، وقيل: وهب بن جابر، كنيته: أبو جحيفة، واشتهر بها، من أهل الكوفة، قدم على النبي ﷺ في أواخر عمره وحفظ عنه، ثم صحب عليا بعده، وولاه شرطة الكوفة لما ولي الخلافة، وكان يسميه وهب الخير، روى عنه ابنه عون وأبو إسحاق السبيعي وإسماعيل بن أبي خالد وعلي بن الأرقم وغيرهم، مات في ولاية بشر على العراق، وقيل: سنة (٦٤ هـ). ينظر: أسد الغابة: (٥/ ٤٢٨)، والإصابة: (٦/ ٤٩٠، ٤٩١).
(¬٣) ساقطة من الأصل.


ومأخذ النظر: بناء المسألة على مسألة قتل المسلم بالذمي.
ووجه البناء: تعليل ذلك بالتفاوت في العصمة، على ما ذكرناه، وبيان التفاوت هاهنا من وجهين:
أحدهما: أن عصمة [العبد] (¬١) تبع، بدليل أن العبد مال، أو فيه معنى المال والدم، وعصمة المال [تابعة] (¬٢) لعصمة النفس، وناهيك في الفرق بين العصمتين كون إحداهما أصلا، و [الأخرى] (¬٣) تابعة.
الثاني: أن عصمة الحر لعينه، وعصمة العبد لغيره، وهو السيد.
والدليل على أن عصمته لغيره: هو أن عصمته تهدر بإهدار السيد، حتى لو أباح دم عبده، فقال لغيره: اقتل عبدي، فقتله، لا ضمان عليه، ولو أن العبد أباح دم نفسه لم تعمل إباحته، ووجب الضمان على قاتله، فلما أعملت إباحة السيد في الإهدار، ولم تعمل إباحة العبد، دل أن دمه معصوم لسيده (¬٤) لا له، وكذا لو قتله بنفسه، وأي حال في العصمة أعظم من قدرة الغير على إهداره، لا بسبب من جهة المعصوم، فهذا التفاوت يكاد يزيد على تفاوت المسلم والذمي، ويشهد لاتحاد المأخذين ما روي أن عمر ﵁ هم بقتل مسلم بذمي، فقال له زيد بن ثابت ﵁: «أتقتل أخاك

= على أن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم في جنايته، والجناية عليه». ينظر: معالم السنن (٤/¬٣٧)، والاستذكار (٧/ ٣٩٧).
(¬١) في الأصل: الحر، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: تابع، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: وأخرى، والصواب ما أثبته.
(¬٤) في الأصل: كسيده، والصواب ما أثبته.


بعبد؟»، فامتنع (¬١)، فاستدل على منع قتل المسلم بالذمي بمنع قتل الحر بالعبد، فدل أن ذلك كان معلوما عندهم، فإن مثل هذا الاستدلال لا يطلق إلا في مفروغ [منه] (¬٢) معلوم (¬٣).
وزعمت الحنفية استواءهما في العصمة، بأن قالوا: العصمة إما بالدار أو بالإسلام، وهما متساويان فيه؛ فإن العبد من أهل الدار والإسلام، وربما كانت سيرته أنقى، وتمسكوا بعبارة زعموا أنها قياس أبي حنيفة، فقالوا: شخص يقتل بالحر، فيقتل به الحر كالحر، وقرروا ذلك بدعوى تكامل العصمة (¬٤).
وجوابه:
ما أسلفناه من بيان التفاوت.
فإن قالوا: التفاوت لا يصلح أن يكون مانعا؛ فإنا نقتل الذكر بالأنثى، مع أنهما متفاوتان.
قلنا: هناك استويا في العصمة، وإنما تفاوت المعصوم لا العاصم، فاستويا في القصاص، بخلاف الحر والعبد.

(¬١) أخرجه الصنعاني في مصنفه بلفظ: «أتقيد عبدك من أخيك؟» في كتاب العقول، باب قود المسلم بالذمي، رقم: (١٨٥٠٩).
(¬٢) في الأصل: عنه، والصواب ما أثبته.
(¬٣) الحاوي الكبير (١٢/¬١٧، ١٨).
(¬٤) المبسوط (٢٦/ ١٣٠، ١٣١).


والنفس أولى أن تجعل تابعة في التضمين (¬١)، بدليل: أحكام ستة: أحدها: أن العبد إذا قتل قبل القبض في البيع لا ينفسخ البيع، ولو مات انفسخ، ولو وجبت القيمة بدلا عن النفس - والنفس ليست بمال - لكان ينبغي أن تنفسخ، كما إذا مات؛ لأن المالية التي هي مورد البيع فاتت هدرا، وإنما هذا بدل نفس لا مالية فيها.
الثاني: أن العبد المرهون إذا قتل جعل بدله رهنا، وحق المرتهن لا يتعلق إلا بالمالية.
الثالث: أن السيد لو قتل العبد المرهون غرم للمرتهن، والضرب تصرف في النفس، والنفس لا مالية فيها.
الرابع: أن حول التجارة لا ينقطع بقتل العبد، بل يستمر على بدله، ولا ينعقد حول التجارة إلا على مال.
الخامس: أن السيد إذا أهدر دم عبده، وأباح قتله، سقط الضمان، والعبد لو أهدر دم نفسه؛ لم يسقط الضمان، والنفس عندكم له لا للسيد.
السادس: تحكيم السوق في العبد، حتى يختلف البدل بصغره، وحسنه، وقبحه، وعيبه، وسلامته، كالفرس بعينه، وهذا دليل رجحان جهة المالية قطعا.
فإن قالوا - وهو مأخذهم: بل ترجيح جهة النفسية أولى؛ قياسا وحكما.

(¬١) اختلاف الفقهاء للمروزي (٤٢٩).


أما القياس: [فهو] (¬١) أن النفس أصل في وجوده، تبقى دون المالية، والمالية تابعة، تقوم بالنفس، وتفوت بفواتها، والتابع أولى أن يؤخر.
أما الحكم فأحكام سبعة: القصاص، والكفارة، وضرب البدل على العاقلة، وجريان القسامة، ورد إقرار السيد عليه نفسه بما يسفك دمه، وأن جراح العبد في قيمته مائتان من الإبل، فإن [عتق] (¬٢) ومات؛ فيجب مائة من الإبل، ويصرف إلى السيد، وقد كان حق السيد مائتين، فلم رد إلى مائة؟.
*والجواب:
نقول: قولكم: إن النفس أصل، نظر إلى ما يقتضيه أصل الفطرة، ولو كان ذلك مطردا إليه لبطل أصل المالية والرق؛ فإنه على مضادة قصة الإنسانية، لكن ما ضرب الرق عليه إلا ليجعل المتبوع تابعا، وجعل النفس المستقلة [كالمعدومة] (¬٣) في حق نفسها، الموجودة في حق مالكها، في كل ما تستدعيه المالية.
وأما الأحكام:
فالقصاص لا يجب على الحر بقتل العبد، وإنما يجب بقتل [العبد] (¬٤)؛ لأنه [فوت] (¬٥) مالا له حرمة، ولا سبيل إلى عصمته إلا بالقصاص؛ فإن العبيد

(¬١) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: فعتق، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: كالهدومة، والصواب ما أثبته.
(¬٤) أي قتل العبد للعبد.
(¬٥) في الأصل: فوق، والصواب ما أثبته.


لا مال لهم لتجعل الغرامة زاجرة عاصمة عن إتلاف هذا المال، فلو لم يقتل لسل كل عبد سيفه، وقتل من العبيد ما شاء؛ ثقة بأنه لا يقتل، واستهانة بأنه يباع، فإنه قد يشتهي أنه يباع عليه، فيكون فيه تحقق غرضه، لا زجره.
وأما الكفارة [فتجب] (¬١) من حيث إن العبد مال، ولكنه مال مؤمن يتعلق بحرمة الإيمان، فهو كصيد مملوك في الحرم، لا يدل وجوب الجزاء لحرميته على سقوط ماليته، وليس فيه ما [ينقص من] (¬٢) حق السيد وملكه، [وحرمة] (¬٣) العبد مرعية في كل ما [لا] (¬٤) ينقص من حق السيد، كيف والأموال مختلفة الحرمات، فحرمة الحيوان فوق حرمة الجمادات، وحرمة الطعامات فوق حرمة غيره، وكيف يدعى أن الكفارة من خاصة الدم، وتجب بإفساد الصوم والحج، والظهار، واليمين، وقتل الصيد، فليس فيه ما يدل على رجحان البقية بحال.
وأما القسامة، وتحمل العقل فتمنع على أحد القولين، وإن سلم فليس فيها ما ينقص مالية السيد، وقد بينا أن حق العبد مراعى فيما لا يصادم غرض السيد، والعبد مع أنه مال بقي حكم إنسانيته في وجوب الصوم والصلاة، وما لا يناقض غرض السيد، ولم يبق في وجوب الحج والجهاد؛ [لأنه] (¬٥) مناقض غرضه، بل يدعي أن حكم النفسية معدومة بالإضافة إليه لكن لا على

(¬١) في الأصل: تجب، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: يقص مني، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: وحرمته، والصواب ما أثبته.
(¬٤) زيادة يقتضيها السياق.
(¬٥) في الأصل: فإنه، والصواب ما أثبته.


الإطلاق، بدليل المسائل التي ذكرناها.
وأما إقرار السيد فلا يقبل؛ لأنه سعي منه في سفك دم العبد، والعبد في دم نفسه كما للفرس والحمار، فليس له أن يقتل حماره؛ مراعاة لحق روحه.
أما إقرار العبد على نفسه فقد منعه المزني (¬١)، فلا نسلم.
وأما قطع أطراف العبد، فالواجب فيه أرش النقصان، وهو أحد قولي الشافعي، وكذا إذا فقأ عين العبد نقول: يجب تمام القيمة، وتصرف إلى السيد، فتمنع هاتين المسألتين.
*المأخذ الثاني: أنا نسلم لهم أن المضمون هو الدم، لكن نقول: الدم مملوك للسيد، بدليل المعنى والحكم.
أما المعنى [فهو] (¬٢) أن نقول: ليس المعني بالدم هذه الحقيقة، وهو الجسم الأحمر، إنما المعني بالدمية هو الحياة المشرفة المعظمة، والروح المبجلة، وهذا هو المملوك للسيد؛ لأن الروح إذا فارقت الجسد بقيت الجثة لا مالية فيها، وهذا لا يجوز أن يكون مملوكا للسيد، ولا مضافا إليه، فدل أن حياته وجثته هي المملوكة للسيد، وعلى ما قالوه لا يكون السيد مالكا لشيء على الحقيقة؛ لأن الحياة التي هي الدمية قالوا: ليست مملوكة للسيد، دل أن الحياة والجنة مملوكة للسيد، وأن ما ذكروه لا تعويل عليه.
وأما الحكم فما ذكرناه من كون السيد لو أباح دم عبده، وقال لغيره:

(¬١) الحاوي الكبير (٥/ ٣٧٢).
(¬٢) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.


[منهم] (¬١) في قدر ما أجرى عليه الحديدة (¬٢).
وقال أبو حنيفة ﵀: لا تقطع الأيدي باليد، بل يسقط القصاص بالشركة أصلا، ويتعين الرجوع إلى الدية (¬٣).
ومأخذ النظر: أن قطعات الأجزاء من اليد عندنا مشتركة بين الكل على معنى نسبة القطع إلى كل واحد منهم فعله.
وعندهم: كل واحد من الفاعلين فاعل مقدور نفسه، فيختص كل منهم بالقطع الذي هو مقدور نفسه دون مقدور صاحبه، فكان قطع كل جزء قطعا على سبيل الانفراد.
وهذا المأخذ يستمد من مسألة كلامية، وهي أن مقدورا واحدا بين قادرين غير قديمين متصور عندنا.
وعند الحنفية والقدرية (¬٤) غير متصور (¬٥).

=الشاشي، وكتابه التقريب عزيز، عظيم الفوائد من شروح مختصر المزني، واختصره الجويني، وأثنى على صاحبه في مواضع من النهاية، قال عنه البيهقي: أجل كتب المذهب، وقد تكرر ذكره كثيرا في الوسيط، وفي الروضة، وتوهم من ظن أن هذا التقريب لأبي الفتح سليم بن أيوب الرازي. ينظر: تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٧٨، ٢٧٩)، وطبقات الشافعية للسبكي (٣/ ٤٧٢ - ٤٧٤).
(¬١) في الأصل: منهما، والصواب ما أثبته.
(¬٢) نهاية المطلب في دراية المذهب (١٦/¬٣٦).
(¬٣) المبسوط (٢٦/ ١٣٧)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٩٩).
(¬٤) هم فرقة من المعتزلة، ونسبوا إلى القدر؛ لأنهم ينفونه عن الله، ويقولون: الإنسان يخلق أفعاله، وقد افترقت القدرية عشرين فرقة، كل فرقة تكفر سائرها، وأول ظهورها في أواخر عهد الصحابة ﵃. ينظر: الفرق بين الفرق (١٤، ١٨)، والملل والنحل (١/¬٤٣).
(¬٥) بينما المنصوص عليه عند الحنفية في منع القصاص في هذه الصورة عدم التساوي،


ثم هذه المسألة تستمد من أصل عظيم الشأن في أصول الديانات، وهو أن القدرة الحادثة لا تأثير لها في إيجاد المقدور [عندنا] (¬١)، بل المقدورات الحادثة بأسرها واقعة بقدرة الله - تعالى - عند تعلق قدرة العبد بها.
وإذا لم يكن من ضرورة نسبة الفعل إلى العبد أن يكون موجودا أو مخترعا له، جاز نسبة القطع بصفة الكمال إلى كل واحد، كما في شركاء النفس؛ إذ النفس متحدة لا تتجزأ، ثم إنها كما لا تتجزأ لا تتثنى، ولا تتعدد، وفي المصير إلى أنه قاتل على الكمال بتثنيته وتعديد النفس الواحدة، وكل [واحد] (¬٢) منهما محال، ومع ذلك وجب القصاص، لم يكن ذلك إلا بطريق الإضافة العرفية، على معنى أن فعل كل واحد منهم لو انفرد به كان صالحا للإزهاق، وهذا موجود في محل النزاع في الصورة التي صورناها، وهو أن تجتمع اعتماداتهم في حالة واحدة، ولا يتميز فعل كل واحد عن فعل الآخر في الإبانة؛ فإن كل واحد لو انفرد به على الوجه المذكور من الاعتماد لكان مبينا، بخلاف ما إذا تفرقت جناياتهم، وقطع كل واحد من جانب، فإن فعل كل منهم لو انفرد به لا يصلح لإبانة جميع اليد، فلا يجب به القصاص؛ فإنه لا نظير له من النفس.
ومن أصحابنا من قدر هذا على وجه آخر، وقال: الطرف مركب من

= وهو شرط معتبر في القصاص من الأطراف دون النفس، وقد نص عليه الماوردي في الحاوي، كما أشار إليه المؤلف في نهاية بحثه لهذه المسألة. ينظر: المبسوط (٢٦/ ١٣٧، ١٣٨)، والحاوي الكبير (١٢/¬٣٢)، وتخريج الفروع على الأصول (٣٠٨).
(¬١) في الأصل: وعندنا، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل واحدة، والصواب ما أثبته.


أجزاء لا تتجزأ، وبين كل جزأين مؤتلفين اجتماع واحد لا يتجزأ، فقد حصل إبانة كل جزء من صاحبه عقيب وضع الحديدة بتحاملهم حصولا لا يتجزأ، فيضاف إلى كل واحد، وكذا القول في الجزء الثاني والثالث، إلى آخر الإبانة، فالافتراق بين كل جزأين لا نصف له، كزهوق الروح عقيب الجرح، وهذا واقع حدا.
وزعمت الحنفية والقدرية: أن مقدورات العباد بأسرها واقعة [بقدرتهم] (¬١)، حتى قالوا بخلق الأعمال، وانقطاع قدرة الله - تعالى - عن مقدورات العباد، فبنوا على هذا أن مقدورا واحدا بين قادرين محال، فلا يمكن نسبة الإبانة الحاصلة بفعل زيد إلى فعل عمرو؛ لاستحالة إيجاد الموجود.
ونحن نقول: هذا فاسد؛ لأنه بناء على معتقدهم أن القدرة الحادثة موجودة، وقد أبطلناه.
*فإن قالوا: قصاص النفس مشروع للزجر، فلا يتقيد بالمثل، وقصاص الأطراف مشروع للجبر، فيتقيد بالمثل، وكذلك اعتبرت المماثلة والمساواة، بدليل أن الصحيحة لا تقطع بالشلاء، وكاملة الأصابع بناقصة الأصابع، [وبينوا] (¬٢) من هذا تحريرا، وقالوا: التفاوت في الوصف مانع، فالتفاوت في الأصل أولى أن يكون مانعا، قالوا: وإذا ثبت هذا، فالطرف الواحد لا يساوي الأطراف، فلا يستوفى به، بخلاف النفس، فإن الجماعة يقتلون بالواحد

(¬١) في الأصل: بقدرهم، والصواب ما أثبته.
(¬٢) لعلها وبنوا.


إجماعا أولا (¬١).
قلنا: لا نسلم أن قصاص الطرف مشروع للجبر، بل نسوي بينهما، فنقول: إن كان قصاص النفس للزجر، فقصاص الطرف كذلك؛ لأنه صالح [لأن] (¬٢) يكون عقوبة زاجرة عن عقوبة القطع، فإن كان قصاص الطرف مشروعا للجبر، وقصاص النفس كذلك؛ لأن جهة الجبر فيه أنه فوت الطرف من المجني عليه، فيملك طرف الجاني لينتفع به الانتفاع المشروع، والانتفاع المشروع أن يستهلكه في جهة غرضه، وهو التشفي والانتقام، وامتناع أخذ الصحيحة بالشلاء، فلا بد على التفرقة بين الطرف والنفس؛ لأنا إنما نسوي بين الطرف والنفس في كل صفة عمت النفس والطرف، كالذكورة والأنوثة لما شملت النفس والطرف، فإنا نقطع طرف أحدهما بطرف الآخر، حيث سوينا بين نفسيهما، أما الشلل فلا يتصور في النفس، حتى بالتسوية كتصور القتل بالتسوية، بل يتصور فيها المرض، لا جرم المرض في الطرف وضعفه - أيضا - لا يؤثر، وأما زيادة الإصبع، فإنما منع القصاص لأن الأصابع لا تنسب إلى اليد انتساب الأطراف إلى الجملة، بل الأصابع من اليد كأعداد أشخاص، فإنه يجب في كل إصبع عشر دية اليد، وإذا سقطت الأصابع لم يبق ما تجب فيه الدية، وإنما تجب حكومة، بخلاف الأطراف مع النفس، فإنها جعلت بمنزلة الأوصاف لها، حتى إن فقدها لا يؤثر في دية النفس، فلهذا قلنا: إن فقد الأصابع يؤثر إذا قوبلت بمثلها؛ لأنها كالأشخاص لا كالصفات (¬٣).

(¬١) لعله يريد إجماع الصحابة على ذلك، أما من بعدهم فقد وقع الاختلاف بينهم في قتل الجماعة بالواحد، والجمهور على قتله. ينظر: المغني (١١/ ٤٩١).
(¬٢) في الأصل: لا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) المبسوط (٢٦/ ١٣٧ - ١٣٩)، والحاوي الكبير (١٢/¬٣٢).


لم يعف أن يستوفي (¬١)، ولو كان القصاص متحدا لكان عفو البعض يسقط جميع القصاص، كما في حق الواحد إذا قتل واحدا، وله جماعة من الورثة فعفا بعضهم عن حقه من القصاص، فإنه يسقط جميع القصاص؛ لأن كل ما يتبعض سقوط بعضه يتداعى إلى سقوط جميعه، فكما لم يسقط هاهنا لعفو البعض؛ دل أن القصاص ثابت لكل واحد على الكمال.
فإن قالوا: لا نسلم أن القصاص متعدد، إلا أن الشرع جعل الجماعة مثلا للواحد؛ لأن كل واحد منهم [مثل] (¬٢) له، لم يكن إيجاب الشرع القصاص عنهم على جماعتهم دليلا على أنهم مثل له، بل يكون ذلك دليلا على الشرع ما اعتبر المماثلة.
* فإن قالوا: الواجب قصاص، والقصاص مبناه على المساواة والمماثلة، ولفظه مشعر به.
قلنا: ما المراد بقولكم: الواجب قصاص؟.
إن أردتم به أوجب بإزاء قتل، فمسلم.
وإن أردتم به أوجب القصاص الذي هو مقاصة ومساواة، فهذه لفظة أطلقها الفقهاء، واصطلحوا عليها فيما بينهم، [لا أن] (¬٣) الله - تعالى - قال القصاص معناه المساواة، ولا رسوله، ولا المجمعون، بدليل قوله - تعالى -: ﴿ولكم في القصاص حياة﴾ [البقرة: ١٧٩]، فإن معناه - والله أعلم -: حصول الزجر

(¬١) الأم (٦/¬٢٩)، ومراتب الإجماع (١٣٩).
(¬٢) في الأصل: مثلا، والصواب ما أثبته.
(¬٣) في الأصل: لان ان، والصواب ما أثبته.


به، فيبقى الجاني والمجني عليه في الأحياء.
فإن قالوا - وهو مأخذهم -: القصاص حيث وجب إنما وجب جزاء على الفعل، لا بدلا عن المقتول، وإذا كان جزاء على فعله.
قلنا: ففعله قتل، وحد القتل: جرح يتعقبه زهوق الروح؛ فإن حصول الإماتة إلى الله - تعالى ـ، لا إلى العبد، والجماعة إذا اجتمعوا وجرحوا فقد وجد في كل واحد منهم ما يسمى قتلا، ويتأيد ذلك بحكمين لازمين:
أحدهما: وجوب كفارة كاملة في كل واحد منهم.
الثاني: لو حلف: [لأقتلن] (¬١) زيدا، فشارك آخر في قتله، حنث في يمينه، ثبت بذلك أن النفس الواحدة قابلة لأعداد في القتل، فعند هذا نقول: إن بادر واحد وقتله فقد تأدى حقه؛ لأن حقه فعل القتل لا غير، وإن شاركه آخر في الاستيفاء؛ كان مستوفيا - أيضا - حقه؛ لاتساع النفس لقتلات على ما تقرر في حد القتل، والمعنى فيه: أن [مقصود] (¬٢) القصاص: إما الزجر العام وإما إحياء الوارث معنى، من حيث إن القاتل يخافه بقتله خوفا منه، وفي إحياء الوارث إعادة الحياة المعنوية للمورث؛ لأن الوارث خليفة، وبقاؤه بقاؤه، وقد حصل ذلك كله بقتل القاتل، سواء كان المقتول واحدا أو جماعة، وحصل من جميع الورثة ما لا حاجة إلى الزيادة عليه.
* قالوا: وخرج على هذا قصاص الطرف، فإن المستحق هناك الطرف،

(¬١) في الأصل: لا قتلت، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: المقصود، والصواب ما أثبته.


وأنه مقابلة للمحل بالمحل، على قياس ضمان الأموال، والطرف الواحد لا يجزئ عن الأطراف، وقصاص النفس: مقابلة الفعل بالفعل، وقد حصل ذلك.
والجواب:
نقول: ما ذكرتموه للمعقول؛ إذ حصول قتلات من نفس واحدة كحصول قطعات من طرف واحد.
* وقولهم: إن القتل: عبارة عن جرح يتعقبه زهوق الروح.
قلنا: هذا الحد منقوض، ومعارض.
أما النقض: فبالقاطع مع حاز الرقبة؛ إذ الإجماع منعقد على وجوب القصاص على الحاز [دون] (¬١) القاطع (¬٢)، ولو كان عبارة عما ذكرتموه لوجب أن يكونا قاتلين، حتى يقتص منهما، فإذا لا بد من زيادة في هذا الحد، وهو أن تقولوا: القتل عبارة عن جرح يكمل أثره في زهوق الروح، وكمال أثر الجرح أن يكون مميتا، وهذا الجرح الذي هو المزهق إذا وجد من زيد محال أن يوجد من عمرو وخالد [واحدا] (¬٣) لا يتجزأ.
وأما المعارضة فنقول: القتل عبارة عن فعل ينسب إليه زهوق الروح في المتعارف، وجراحات القاتلين إذا ازدحمت على محل واحد على الكمال،

(¬١) تكررت كلمة «دون» في الأصل.
(¬٢) لم أقف من خلال البحث على هذا الإجماع.
(¬٣) في الأصل: واحد، والصواب ما أثبته.


ويدل على صحة ما ذكرناه حكمان قاطعان:
أحدهما: انتفاء القصاص على شريك الخاطئ إجماعا، وعلى شريك الأب عندهم، ولو كانا قاتلين على الكمال فشبهة في قتل؛ لم وجب أن يؤثر من قبل آخر غيره.
الثاني: انتفاء الرجم على من وجب عليه قصاص ورجم، ولو كان المحل متسعا لقتلات لقتل بهما.
فإن قالوا: لا، حق الله وحق الآدمي إذا اجتمعا قدم حق الآدمي؛ لأنه مبني على المضايقة.
قلنا: إنما يقدم حق الآدمي في محل يضيق عنهما، وعندكم هذا المحل متسع لقتلات، فكان ينبغي أن يقتل بهما.
وأما الكفارة فيمتنع تعددها، ونقول: يجب على جميعهم كفارة واحدة.
وأما اليمين فنمنع الحنث فيها - أيضا ـ، وإن سلمنا؛ [فلأنها] (¬١) مبنية على العرف، والعرف يدخله الحقيقة والمجاز.
قولهم: إن مقصود القصاص إحياء الوارث معنى بدفع الهلاك عنه، وإحياء القتيل معنى، وذلك حاصل بقتل القاتل، فلا حاجة إلى شرع غيره.
قلنا عنه جوابان:
أحدهما: منع انعقاد سبب الهلاك في حق الوارث؛ فإن الغالب [في] (¬٢)

(¬١) في الأصل: فلان، والصواب ما أثبته.
(¬٢) في الأصل: من، والصواب ما أثبته.


مال وجبت الدية، ولزم الجاني دفعها من غير اعتبار رضائه في ذلك.
وأبو حنيفة ﵀ خالف القولين جميعا، وقال: موجب العمد القود لا غير، [ولا] (¬١) يصح العفو على الدية إلا برضا الجاني (¬٢).
ومأخذ النظر: [و] (¬٣) القول المنصور ما ذكرناه من أن وجوب الدية أصل في ضمان النفس عندنا، كالقصاص، وعندهم ليس بأصل، بل شرع صيانة للدم عن الإهدار حيث يتعذر شرع القصاص.
والضابط عندهم: أن كل قتل يوجب القصاص لا يوجب الدية، كما أن كل وطء يوجب الحد لا يوجب المهر.
والدليل على صحة ما ذهبنا إليه أن نقول: وقع الاتفاق على أن أحد الشريكين إذا عفا عن حقه من القصاص كان للآخر أن يأخذ الدية (¬٤)، فعند هذا القول القتل العمد لا يخلو إما أن يصلح أن يكون سببا لإيجاب الدية، أو [لا] (¬٥) يصلح، فإن لم يصلح؛ فمهما تعذر له فيستحيل الرجوع إلى ما لم يصلح له السبب، بل يتنزل ذلك منزلة قولهم: إن منفعة البضع ليست بمال، وإن الشهود إذا شهدوا وفوتوا ملك البضع لم يغرموا المهر؛ لأن السبب - وهو تفويت البضع - غير صالح له، وإن كان السبب صالحا، فقد صار نسبة الدية

(¬١) مكررة في الأصل.
(¬٢) المبسوط (٢٦/ ٦٠)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٤١).
(¬٣) إضافة يقتضيها سياق الكلام.
(¬٤) نقل الإجماع على ذلك ابن رشد. ينظر: بداية المجتهد ونهاية المقتصد (٤/ ١٨٥).
(¬٥) في الأصل: لم، والصواب ما أثبته.


إلى الدم نسبة القيمة إلى المثل، ومهما تعذر استيفاء المثل بأي سبب كان، فإنا لا ننظر إلى تفصيله، بل نعدل إلى القيمة، فليكن كذلك في مسألتنا، وهذا دليل قاطع في إثبات كون العمد سببا صالحا لإيجاب الدية والقصاص على التلاحق، كما يصلح الإتلاف لإيجاب المثل والقيمة في المثليات [على] (¬١) التلاحق (¬٢).
احتج الخصم في تقرير مأخذه بأن قال: الأصل ألا يقابل الآدمي بالمال، لأنه ليس بمال، وإنما يقابل المال بالمال، والدية ليست مثلا للآدمي، لا صورة، ولا حقيقة، ولا معنى.
أما الصورة: فهي أمر معلوم.
وأما الحقيقة: [فهو] (¬٣) أن الآدمي خلق ليحمل أمانة الله - تعالى ـ، والخلافة في أرضه، وانتهاضه بأعباء تكاليفه، والإبل لم تخلق لهذا المعنى.
وأما معنى: فلأن المثل من حيث المعنى ما أمكن أن يحصل به مثل ما فات؛ فإنه إذا أتلف عبدا أو ثوبا، فأخذت منه القيمة أمكن أن يحصل بها عبدا أو ثوبا مثل الذي أتلف، وهاهنا ما يمكن أن يحصل بالدية مثل ما فات، فيشتري لهم أب مثل أبيهم، وإذا لم تكن الدية مثلا له، لا حقيقة ولا معنى؛ لم يجز أن يقابل بها الآدمي، وإنما تؤخذ الدية في موضع لا يمكن إيجاب القصاص؛ حذار الإهدار، وخيفة الإبطال، لئلا يؤدي إلى الإخلال، ويصير

(¬١) في الأصل: عن، والصواب ما أثبته.
(¬٢) الحاوي الكبير (١٢/ ٩٥ - ٩٧).
(¬٣) في الأصل: هو، والصواب ما أثبته.


الدم مطلولا، قال ﷺ: «لا مفرح في الإسلام» (¬١)، فأما إذا كان إيجاب القصاص وهو أخذ مثله، كان ذلك غاية في الاحترام والإكرام، فلا يجوز ذلك الإخلال به مع إمكانه (¬٢).
* والجواب عن هذا نقول:
هذا نظر منكم إلى أحد الجانبين، وهو الدية، ولو نظرتم إلى الجانب الآخر وهو القصاص لقضيتم منه العجب؛ وذلك أن القصاص ليس على قياس المثل في المثليات، فإن في المثليات تعتبر المماثلة والمساواة من كل وجه، وهذا غير معتبر ولا مرئي في باب القصاص؛ فإنه لا تعتبر فيه المماثلة والمساواة، حتى إنا نقتل الجماعة بالواحد، وأبو حنيفة يقتل الواحد بالجماعة، ثم لا يعتبر تساوي الذاتين، كما في المثليات، حتى يأخذ الكبير بالصغير، والعبل بالضئيل، والأنثى بالذكر، والذكر بالأنثى، ولا يمكن أن يقال: القصاص مثل حقيقي كما في المثليات، وإنما القصاص عندكم جزاء

(¬١) والرواية: (لا يترك مفرح … ) أخرجها الطبراني في المعجم الكبير، باب عمرو بن عوف بن ملحة المزني، (١٧/¬٢٤، ٣٦). قال الهيثمي: رواه الطبراني، وفيه كثير بن عبد الله المزني، وهو ضعيف. مجمع الزوائد ومنبع الفوائد، (٦/ ٤٥٨).
قال ابن الأثير في النهاية: «فلا يترك في الإسلام مفرج، قيل: هو القتيل يوجد بأرض فلاة، ولا يكون قريبا من قرية، فإنه يودى من بيت المال ولا يطل دمه، وقيل: هو الرجل يكون في القوم من غيرهم، فيلزمهم أن يعقلوا عنه، وقيل: هو أن يسلم الرجل، ولا يوالي أحدا، حتى إذا جنى جناية كانت جنايته على بيت المال؛ لأنه لا عاقلة له، والمفرج: الذي لا عشيرة له، وقيل: هو المثقل بحق دية أو فداء أو غرم، ويروى بالحاء المهملة». النهاية. (٣/ ٤٢٣).
(¬٢) المبسوط (٢٦/ ٦٢ - ٦٤).


وقال أبو حنيفة ﵀: لا يجب القصاص إلا بالجارح (¬١).
وهذه العبارة أولى من قول الأصحاب: القتل بالمثقل يوجب القصاص.
وعندهم: لا يوجب؛ لأن عند أبي حنيفة لا فرق بين المحدد والمثقل؛ فإن المثقل لو جرح تعلق القصاص به عنده، والمحدد لو لم يجرح، بل ضربه بالسيف صفحا، لا قصاص، فدل أن العبرة عنده بالجرح [لا] (¬٢) المثقل والمحدد، وكذلك الشافعي لا فرق عنده بين المحدد والمثقل إذا حصل القتل به، غير أن أبا حنيفة يدعي أن القتل بالمثقل شبهة عمد، وهو الذي يسمى عمد الخطأ، فيجب فيه دية مغلظة دون القصاص، ثم ناقض، وقال: إذا أحرقه بالنار؛ وجب عليه القود، فيقتل بالسيف (¬٣).
ومأخذ النظر: اختلال صفة العمدية عندهم، وتحققها عندنا.
أما بيان تحققها عندنا، فمن وجهين:
أحدهما (¬٤): أن كون المثقل كالمحدد في كونه عمدا يقصد به القتل، مما لا مراء فيه عند العقلاء، ويشهد له أمران قاطعان:
أحدهما: أنا نعلم بالضرورة أن من أخذ عمودا أو دبوسا، وتمطى

(¬١) المبسوط (٢٦/ ١٢٢)، وبدائع الصنائع (٧/ ٢٣٤).
(¬٢) في الأصل بياض قبل كلمة (لا) وبعدها، ولعل صحة العبارة: «ولا فرق بين المثقل والمحدد».
(¬٣) المصادر السابقة.
(¬٤) في هامش الأصل (١٩٠/ ب) تعليق يشير إلى سقوط الوجه الثاني، أو وجود غلط، ونص التعليق: «الوجه الثاني ساقط من هذه النسخة، أو غلط الناسخ، وأصله: إما بيان تحققها عندنا فهو أن كون المثقل كالمحدد، إلى آخره … » ا. (٥).