أَوْ قِيلَ: (اسْتَخْلِفْ عَنْ نَفْسِكَ)، أَوْ أَطْلَقَ، فَإِنْ قَالَ: (اسْتَخْلِفْ عَنِّي) .. فَلَا. وَلَا يَنْعَزِلُ قَاضٍ بِمَوْتِ الإِمَامِ، وَلَا نَاظِرُ يَتِيمٍ وَوَقْفٍ بِمَوْتِ قَاضٍ,
===

هذا لحاجة المعاونة وقد زالت ولايته، فبطلت المعاونة، (أو قيل: ) له (١) ("استخلف عن نفسك"، أو أطلق) لظهور غرض المعاونة، وبطلانها ببطلان ولايته؛ (فإن قال: "استخلف عني" .. فلا) لأنه نائب عن الإمام، والأول سفير في التولية.
وإلحاقُه الإطلاق بكونه نائبًا عن الثاني حتى ينعزل .. خالفه في نظيره من الوكالة؛ فجعل الصحيح: أنه يكون نائبًا عن الأول، وقد تقدم الفرق هناك (٢).
ومقابل الأصح في كلام المصنف أوجه: أحدها: ينعزل مطلقًا؛ كالوكيل بموت الموكل، والثاني: لا مطلقًا؛ رعاية لمصلحة الناس، والثالث: إن كان الميت قاضي القضاة .. لم ينعزل نوابه، وإن كان قاضي ناحية .. انعزلوا لقلة الضرر، قاله الماوردي (٣).
(ولا ينعزل قاض بموت الإمام) ولا بانعزاله؛ لشدة الضرر في تعطيل الحوادث، وكذا لا ينعزل الولاة بذلك أيضًا.
وفرّق الماوردي بين عزل خليفة القاضي بموته، وبين عدم عزل القاضي بعزل الإمام؛ فإن الإمام يستنيب القضاة في حقوق المسلمين، فلم ينعزلوا بموته قال: وعلى هذا الفرق يجوز للقاضي عزل خليفته بغير موجب، ولا يجوز للإمام عزل القاضي بغير موجب (٤).
(ولا ناظرُ يتيم ووقف بموت قاض) نصبهم، وكذا بانعزاله؛ كيلا تختل المصالح؛ كالمتولي من جهة الواقف.

(١) كلمة (له) في (ز) من المتن.
(٢) الفرق بينهما: أن الوكيل ناظر في حق الموكل فمحل الإطلاق على إرادته، وفي القضاء الغرض معاونته، وهو راجع للتسبب. اهـ هامش (أ).
(٣) الحاوي الكبير (٢٠/ ٤٠٧).
(٤) الحاوي الكبير (٢٠/ ٣٠١).


وَلَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ بَعْدَ انْعِزَالِهِ: (حَكَمْتُ بكَذَا)، فَإِنْ شَهِدَ مَعَ آخَرَ بِحُكْمِهِ .. لَمْ يُقْبَلْ عَلَى الصَّحِيحِ، أَوْ بِحُكْمِ حَاكِمٍ جَائِزِ الْحُكْمِ .. قُبلَتْ فِي الأَصَحِّ، وَيُقْبَلُ قَوْلُهُ قَبْلَ عَزْلِهِ: (حَكَمْتُ بِكَذَا)، فَإِنْ كَانَ فِي غَيْرِ مَحَلِّ وِلَايَتِهِ .. فَكَمَعْزُولٍ. وَلَوِ ادَّعَى شَخْصٌ عَلَى مَعْزُولٍ أَنَّهُ أَخَذَ مَالَهُ بِرَشْوَةٍ أَوْ شَهَادَةِ عَبْدَيْنِ مَثَلًا .. أُحْضِرَ وَفُصِلَتْ خُصُومَتُهُمَا، وَإِنْ قَالَ: (حَكَمَ بِعَبْدَيْنِ)، وَلَمْ يَذْكُرْ مَالًا .. أُحْضِرَ،
===

(ولا يقبل قوله بعد انعزاله: "حكمت بكذا") لأنه لا يملك إنشاء الحكم حينئذ، فلا يملك الإقرار به.
(فإن شهد مع آخر بحكمه .. لم يقبل على الصحيح) لأنه يشهد على فعل نفسه، والثاني: يقبل؛ كما لو شهدت المرضعة أنها أرضعت ولم تطلب أجرة.
وفرق الأول: بأن فعل الحكم مقصود، وفعل المرضعة لا اعتبار به، وإنما المعتبر وصول اللبن الجوف.
(أو بحكم حاكم جائز الحكم .. قبلت في الأصح) كما لو شهدت المرضعة برضاع محرم ولم تذكر فطمها، والثاني: المنع؛ لأنه قد يريد نفسه فيجب البيان؛ ليزول اللبس.
(ويقبل قوله قبل عزله: "حكمت بكذا") لقدرته على الإنشاء إذن، حتى لو قال على سبيل الحكم: (نساء هذه القرية طوالق من أزواجهن) .. قبل بلا حجة.
(فإن كان في غير محل ولايته .. فكمعزول) لأنه ليس له إنشاء الحكم ثَمّ، فلا يقبل إقراره به.
(ولو ادعى شخص على معزول أنه أخذ ماله برشوة أو شهادة عبدين مثلًا) وأعطاه لفلان، ومعتقده أنه لا تجوز شهادتهما ( .. أحضر وفصلت خصومتهما) لأنه يتعذر إثبات ذلك دون إحضاره، فوجب قياسًا على ما إذا ادّعى عليه غصبًا، وله أن يوكل ولا يحضر، قاله في "المطلب".
(وإن قال: "حكم بعبدين") أو فاسقين، وقال ابن الرفعة: أي: وهو يعلم ذلك، وأنه لا يجوز، وأنا أطالبه بالغرم (١)، (ولم يذكر مالًا .. أحضر) ليجيب عن

(١) كفاية النبيه (١٨/ ١٦٧).


وَقِيلَ: لَا حَتَّى تَقُومَ بَيِّنَةٌ بِدَعْوَاهُ، فَإِنْ حَضَرَ وَأَنْكَرَ .. صُدِّقَ بِلَا يَمِينٍ. قُلْتُ: الأَصَحُّ: بِيَمِينٍ، وَاللهُ أَعْلَمُ. وَلَوِ ادُّعِيَ عَلَى قَاضٍ جَوْرٌ فِي حُكْمِهِ .. لَمْ تُسْمَعْ، وَتُشْتَرَطُ بَيِّنَةٌ،
===

دعواه؛ كما لو قال: (غصب مني مالًا)، (وقيل: لا حتى تقوم بيِّنةٌ بدعواه) لأنه كان أمين الشرع، والظاهر من أحكام القضاة: جريانها على الصحة؛ فلا يعدل عن الظاهر إلا ببينة؛ صيانة لولاة المسلمين عن البذلة.
وفارق مسألة الرشوة ونحوها؛ فإنه يسهل على المدعي إقامة البينة على الحكم؛ لأنه يقع ظاهرًا، بخلاف أخذ المال، وهذا أصح عند البغوي، قال في "المحرر": ورجحه مرجحون (١).
والمراد: أن المدعي يحضر البينة ليعرف القاضي أن لدعواه صحة، ثم يحضر المعزول فيدعي عليه، وتشهد البينة في وجهه لا أنها تشهد في غيبته.
(فإن حضر) بعد البينة أو من غير بينة (وأنكر) أي: قال: لم أحكم عليه أصلًا، أو قال: لم أحكم عليه إلا بشهادة حرين عدلين ( .. صدق بلا يمين) واستحسنه في "الشرح الكبير" ورجحه في "الصغير" (٢)، واختاره السبكي.
وقال البُلْقيني: إنه المعتمد؛ صيانة له عن التحليف والابتذال بالمنازعات الباطلة.
وقال الزركشي: إنه الصواب، فقد نص الشافعي عليه قال: وهذا فيمن عزل مع بقاء أهليته، فأمّا من ظهر فسقه وجوره وعلمت خيانته .. فالظاهر: أنه يحلف قطعًا.
(قلت: الأصح: بيمين، والله أعلم) لأن أقصى درجات المعزول أن يكون مؤتمنًا، والمؤتمن كالمودع يحلف، ولم يفصح في "الروضة" هنا بترجيح، ورجح في "أصلها" في الباب الثالث من (كتاب الدعاوى): الأول (٣).
(ولو ادُّعي على قاض) حال ولايته (جورٌ في حكمه .. لم تسمع، وتشترط بينة)

(١) التهذيب (٨/ ١٩٤)، المحرر (ص ٤٨٦).
(٢) الشرح الكبير (١٢/ ٤٤٧).
(٣) روضة الطالبين (١١/ ١٣٠، ١٢/ ٣٨).


وَإِنْ لَمْ يَتَعَلَّقْ بحُكْمِهِ .. حَكَمَ بَيْنَهُمَا خَلِيفَتُهُ أَوْ غَيْرُهُ.

فصلٌ [في آداب القضاء وغيرها]
لِيَكْتُبِ الإِمَامُ لِمَنْ يُوَلِّيهِ، وَيُشْهِدْ بِالْكِتَابِ شَاهِدَيْنِ يَخْرُجَانِ مَعَهُ إِلَى الْبَلَدِ يُخْبِرَانِ بِالْحَالِ،
===

ولا يحلف، وكذا لو ادعى على شاهد أنه شهد بالزور وأراد تغريمه؛ لأنهما أمينان شرعًا، ولو فتح باب تحليفهما .. لاشتد الأمر، ورغب الناس عن القضاء والشهادة، وقيل: يحلفان؛ كسائر الأمناء.
واشتراط المصنف البينة ينافي جزمه أولًا بعدم سماع الدعوى، وعبارة "الروضة" و"أصلها": لم يمكّن، ولا يحلف القاضي ولا تغني إلا البينة (١).
والظاهر: أن مراد المصنف: أنه لا تسمع الدعوى إلا إذا كان هناك بينة؛ كما تقدم في القاضي المعزول.
(وإن لم يتعلق) دعوى الجور (بحكمه) بل ادعى عليه حقًّا يتعلق بنفسه ( .. حكم بينهما خليفته أو غيره) كآحاد الرعايا. قال السبكي: هذا إذا كانت الدعوى مما لا يقدح فيه، ولا يوجب عزله، فإن كانت بقادح .. فالقطع بأنها لا تسمع ولا يحلف، ولا طريق حينئذ إلا البينة، ويخالف سماع الدعوى على المعزول بالغصب والإتلاف؛ لأن المتولي نائب الشرع، والمعزول بخلافه.
* * *

(فصل: ليكتب الإمام لمن يوليه) ما فوضه إليه ندبًا؛ لأنه ﷺ كتب لعمرو بن حزم، ولم يكتب لمعاذ (٢)، ويكتب فيه ما يحتاج القاضي إلى القيام به، ويعظه فيه.
(ويشهد بالكتاب شاهدين يخرجان معه إلى البلد) ولو قرب (يخبران بالحال) عن

(١) روضة الطالبين (١١/ ١٣٠)، الشرح الكبير (١٢/ ٤٤٨).
(٢) حديث عمرو بن حزم ﵁ أخرجه النسائي (٨/ ٥٩)، ومالك (٢/ ٨٤٩)، وحديث معاذ ﵁ أخرجه أبو داوود (٣٥٩٢)، والترمذي (١٣٢٧).


وَتَكْفِي الاسْتِفَاضَةُ فِي الأَصَحِّ، لَا مُجَرَّدُ كِتَابٍ عَلَى الْمَذْهَبِ. وَيَبْحَثُ الْقَاضِي عَنْ حَالِ عُلَمَاءِ الْبَلَدِ وَعُدُولِهِ، وَيَدْخُلُ يَوْمَ الاثْنَيْنِ، وَيَنْزِلُ وَسَطَ الْبَلَدِ، وَيَنْظُرُ أَوَّلًا فِي أَهْلِ الْحَبْسِ - فَمَنْ قَالَ: (حُبِسْتُ بِحَقٍّ) .. أَدَامَهُ، أَوْ ظُلْمًا .. فَعَلَى خَصْمِهِ حُجَّةٌ،
===

مشاهدة التولية حتى يلزم أهل البلد قضاؤه؛ إذ لا يمكن قبول مجرد دعواه، (وتكفي الاستفاضة) إذا لم يشهد ولا كتب (في الأصح) لحصول المقصود، والثاني: المنع؛ لأن التولية عقد، والعقود لا تثبت بالاستفاضة؛ كالإجارة والوكالة.
ومحل الخلاف: في البلد القريب، ومنهم من أطلقه؛ كما هو ظاهر إيراد المصنف، قال الرافعي: ويشبه ألّا يكون في هذا خلاف، ويكون التعويل على الاستفاضة (١).
(لا مجرَّد كتاب على المذهب) لاحتمال التزوير، وقيل: وجهان، ووجه القبول: بُعْدُ الجرأة في مثل ذلك على الإمام.
(ويبحث القاضي عن حال علماء البلد وعدوله) قبل دخوله؛ ليعاملهم إذا دخل بما يليق بهم، فإن تعسر .. فبعد دخوله.
(ويدخل يوم الاثنين) لأنه ﵊ دخل المدينة يوم الاثنين (٢)، فإن فاته .. فالخميس، وإلا .. فالسبت.
(وينزل وسط البلد) ليتساوى الناس كلهم في القرب منه (وينظر أولًا في أهل الحبس) لأن الحبس عذاب، فينظر هل يستحقونه أم لا؟ والتقديم مستحب؛ كما صرح به الرافعي في آخر (الآداب)، ونقل ابن الرفعة عن الإمام: أنه واجب.
(فمن قال: "حبست بحق" .. أدامه) إن لم يؤد ما عليه ولم يثبت إعساره؛ لأنه الحق.
نعم؛ إن كان حبسه لتعزير ورأى إطلاقه .. فله ذلك.
(أو ظلمًا .. فعلى خصمه حجة) إن كان حاضرًا، والقول قول المحبوس بيمينه، فإن لم يقمها .. أطلقه، ونازع البُلْقيني في هذا؛ فإن الظاهر: أن حبس الحاكم

(١) الشرح الكبير (١٢/ ٤٥٠).
(٢) أخرجه البخاري (٣٩٠٦) عن عائشة ﵂.


فَإِنْ كَانَ غَائِبًا .. كَتَبَ إِلَيْهِ لِيَحْضُرَ - ثُمَّ الأَوْصِيَاءِ، فَمَنِ ادَّعَى وِصَايَةً .. سَأَلَ عَنْهَا وَعَنْ حَالِهِ وَتَصَرُّفِهِ، فَمَنْ وَجَدَهُ فَاسِقًا .. أَخَذَ الْمَالَ مِنْهُ، أَوْ ضَعِيفًا .. عَضَدَهُ بِمُعِينٍ،
===

بحق، فالمحبوس حينئذ هو المدعي، وخصمه هو المدعى عليه، فالقول: قول خصمه بيمينه، ولا يكلف حجة؛ لأن معه حجة سابقة، وهي حبس الحاكم له، وبسط ذلك.
(فإن كان) خصمه (غائبًا) عن البلد ( .. كتب إليه ليحضر) لفصل الخصومة بينهما، فإن لم يحضر .. أطلق، واستشكله البُلْقيني بنحو ما تقدم.
ويكفي الخصم إقامة بينة بإثبات الحق الذي حبسه به، أو بأن القاضي المعزول حكم عليه بذلك.
(ثم الأوصياء) على الأطفال والمجانين، وكل من كان على مال عام كصدقة؛ لأنهم يتصرفون في حق من لا يملك المطالبة بماله، فكان تقديمهم أولى.
(فمن ادعى وصاية .. سأل عنها) أي: عن ثبوتها؛ إما بتنفيذ من قبله، أو بقيام بينة بها عنده، (وعن حاله وتصرفه؛ فمن وجده فاسقًا .. أخذ المال منه) وجوبًا، ووضعه عند غيره من الأمناء.
وكلامه يفهم: أنه لا يأخذه منه إذا شك في عدالته، وهو أحد وجهين في "الروضة" و"أصلها" بلا ترجيح (١)، قال في "التوشيح": والأرجح [في النظر - وهو ما كنت أشاهده من صنع الشيخ الإمام -: الانتزاع، ورجحه البُلْقيني، لكن قال الأَذْرَعي: إن عدم الانتزاع أقرب إلى كلام الشيخين، وهو ظاهر كلام الجمهور.
قال البُلْقيني: ومحل الوجهين: ما إذا لم تثبت عدالته عند الأوّل، فإن ثبتت وأطلق تصرفه .. لم يكن للمتولي التعرض إليه مع الشك جزمًا] (٢).
(أو ضعيفًا) عن القيام بها؛ لكثرة المال أو غيره مع كونه أمينًا ( .. عضده بمعين) ولا يرفع يده، ومن وجده أهلًا أقرّه.
ثم بعد الأوصياء ينظر في أمناء القاضي المنصوبين من جهة القاضي قبله، والحكم

(١) روضة الطالبين (١١/ ١٣٤)، الشرح الكبير (١٢/ ٤٥٤).
(٢) ما بين المعقوفين زيادة من غير (أ).


وَيَتَّخِذُ مُزَكِّيًا وَكَاتِبًا، وَيُشْتَرَطُ كَوْنُهُ مُسْلِمًا، عَدْلًا، عَارِفًا بِكِتَابَةِ مَحَاضِرَ وَسِجِلَّاتٍ، وَيُسْتَحَبُّ فِقْهٌ، وَوُفُورُ عَقْلٍ، وَجَودَةُ خَطٍّ، وَمُتَرْجِمًا. وَشَرْطُهُ: عَدَالَةٌ، وَحُرِّيَّةٌ، وَعَدَدٌ،
===

فيهم ما ذكرناه في الأوصياء، لكن له أن يعزل من شاء منهم ويولي غيره، بخلاف الأوصياء؛ لأن الأمين مولى من جهة القاضي، بخلاف الوصي.
ثم ينظر في الأوقاف العامة والمتولين لها، وفي اللقطة والضوال، ويرتب الحكم عليها، ويقدم الأهمّ فالأهمّ.
(ويتخذ مُزكّيًا) لشدة الحاجة إليه؛ فإنه يعرف حال من يجهل عدالته من الشهود؛ لأنه لا يمكنه البحث بنفسه، وصفته يأتي بيانها آخر الباب.
(وكاتبًا) لتوقع الحاجة إليه؛ لأنه مشغول بالحكم والاجتهاد، واشتغاله بالكتابة يقطعه عن ذلك.
(ويشترط كونه مسلمًا عدلًا) لتؤمن خيانته؛ إذ قد يغفل القاضي عند قراءة ما يكتبه أو يقرؤه، وتشترط حريته وذكورته (عارفًا بكتابة محاضر وسجلات) لأنه إذا لم يعرف ذلك .. أفسد ما يكتبه.
(ويستحب فقهٌ) فيما يتعلق بالمحاضر ونحوها؛ لئلا يؤتى من الجهل، (ووفور عقل) لئلا يخدع ويدلس عليه، (وجودة خط) أي: يكون خطه حسنًا واضحًا مع ضبط الحروف وترتيبها - فلا يترك فسحة يمكن إلحاق شيء فيها - وتفصيلها؛ فلا يكتب سبعة مثل تسعة، ولا ثلاث مثل ثلاثين؛ لئلا يقع الغلط والاشتباه.
(ومترجمًا) لأن القاضي قد لا يعرف لسان بعض الخصوم والشهود، فلا بدّ ممن يطلعه عليه، قال المنكت: كذا أطلقوه، ولم يظهر لي اتخاذه على أي لغة، فإن اللغات لا تكاد تنحصر، ويبعد أن الشخص الواحد يحيط بجميعها، وأبعد منه أن يتخذ من كل لغة اثنين لعظم المشقة، فالأقرب: أن يتخذ من التي يغلب وجودها في عمله، وفيه عسر أيضًا.
(وشرطه: عدالة، وحرية، وعدد) وهو رجلان، أو رجل وامرأتان إن كان الحق مما يثبت برجل وامرأتين، وقيل: يعتبر في ترجمة الزنا أربعة؛ لأنه ينقل إلى القاضي


وَالأَصحُّ: جَوَازُ أَعْمَى، وَاشْتِرَاطُ عَدَدٍ فِي إِسْمَاعِ قَاضٍ بِهِ صَمَمٌ. وَيَتَّخِذُ دِرَّةً لِلتَّأْدِيبِ، وَسِجْنًا لِأدَاءِ حَقٍّ وَتَعْزِيرٍ، وَيُسْتَحَبُّ كَوْنُ مَجْلِسِهِ فَسِيحًا، بَارِزًا، مَصُونًا مِنْ أَذَى حَرٍّ وَبَرْدٍ، لَائِقًا بِالْوَقْتِ وَالْقَضَاءِ،
===

قولًا لا يعرفه، فصارت شهادة بإقرار، فجرى عليها حكم الشهادات.
(والأصح: جواز أعمى)؛ لأن الترجمة تفسير اللفظ، فلا يحتاج إلى معاينة وإشارة، بخلاف الشهادة، فعلى هذا: يكلف القاضي من حضر السكوت حتى لا يتكلم غير الخصم، والثاني: لا؛ كالشاهد.
(واشتراط عدد في إسماع قاض به صمم) كالمترجم، والثاني: لا يشترط؛ لأن المسمع لو غيّر .. أنكر عليه الخصم والحاضرون، بخلاف المترجم، وهذا في إسماع كلام الخصم للقاضي، فأما إسماع ما يقوله القاضي وما يقوله الخصم .. فلا يشترط فيه العدد؛ لأنه إخبار محض، قاله القفال، وأقرّاه (١).
(ويتخذ دِرّة للتأديب، وسجنًا لأداء حق وتعزير) اقتداء بالفاروق ﵁ قال الشعبي: وكانت درة عمر ﵁ أهيب من سيف الحجاج.
قال الدميري: وفي حفظي من شيخنا أنها كانت من نعل رسول الله ﷺ، وأنه ما ضرب بها أحدًا من ذنب، وعاد إليه (٢)، وفي "أدب القضاء" للقاضي شريح وجهان في تقييد المحبوس إذا كان لجوجًا.
(ويستحب كون مجلسه فسيحًا) أي: واسعًا؛ كيلا يتأذى بضيقه الخصوم (بارزًا) أي: ظاهرًا؛ ليعرفه من يريده من مستوطن وغريب، وفسره الرافعي: بما لا يكون دونه حجاب، قال في "الروضة": ويكره اتخاذ الحاجب إذا كان ثم زحمة، ولا يكره في أوقات الخلوة على الصحيح (٣).
(مصونًا من أذى حرٍّ وبرد) وريح وغبار ودخان؛ كيلا يتأذى به (لائقًا بالوقت) فيجلس في الشتاء في كنّ، وفي الصيف في فضاء، (والقضاء) هذه من زياداته على

(١) الشرح الكبير (١٢/ ٤٥٧)، روضة الطالبين (١١/ ١٣٦).
(٢) النجم الوهاج (١٠/ ١٨٤).
(٣) الشرح الكبير (١٢/ ٤٥٩)، روضة الطالبين (١١/ ١٣٩).


لَا مَسْجِدًا، وَيُكْرَهُ أَنْ يَقْضِيَ فِي حَالِ غَضَبٍ وَجُوعٍ وَشِبَعٍ مُفْرِطَيْنِ، وَكُلِّ حَالٍ يَسُوءُ خُلُقُهُ، وَيُنْدَبُ أَنْ يُشَاوِرَ الْفُقَهَاءَ،
===

"المحرر"، وكأن المراد به: ما نقلاه عن ابن حربويه وغيره أنه يستحب جلوسه بمرتفع كدكة ونحوها (١)، ويوضع له فراش ووسادة؛ ليعرفه كل داخل، ويكون أهيب عند الخصوم، وصرح به الماوردي أيضًا قال: ويفعله وإن كان موصوفًا بالزهد والتواضع؛ للحاجة إلى قوة الرهبة والهيبة (٢)، ونص عليه الرافعي؛ كما قاله في "المرشد".
(لا مسجدًا) فإنه يكره اتخاذه مجلسًا للحكم؛ صونًا له عن ارتفاع الأصوات واللغط، وقيل: لا يكره، وبه قال الأئمة الثلاثة؛ كما لا يكره الجلوس فيه للفتوى وتعلم القرآن والعلم، وموضع الكراهة: اتخاذه لذلك، فلو اتفقت قضية أو قضايا وهو في المسجد .. فلا بأس بفصلها، وعلى ذلك حمل ماجاء عنه ﷺ، وعن خلفائه في القضاء في المسجد.
(ويكره أن يقضي في حال غضب، وجوع، وشبع مفرطين [وكل حال يسوء خلقه]) (٣) كالمرض ومدافعة الأخبثين، وشدة الحزن أو السرور؛ لصحة النهي عنه في الغضب (٤)، وقيس الباقي عليه؛ لأن فهمه وفكره يختلّ بذلك، فلو قضى .. نفذ حكمه.
(ويندب أن يشاور الفقهاء) لقوله تعالى: ﴿وَشَاوِرْهُمْ فِي الْأَمْرِ﴾ قال الحسن البصري: كان ﵇ مستغنيًا عنها، ولكن أراد أن تصير سنة للحكام.
والمراد بـ (الفقهاء) كما قاله جمع من الأصحاب: الذين يجوز لهم الإفتاء، قال الماوردي: لا فاسقًا، وفي جواز مباحثته وجهان، وإذا أشكل الحكم .. تكون المشاورة واجبة، وإلا فمستحبة، قاله القاضي الحسين (٥).

(١) المحرر (ص ٤٨٧)، الشرح الكبير (١٢/ ٤٦٠)، روضة الطالبين (١١/ ١٣٨).
(٢) الحاوي الكبير (٢٠/ ٣٤٣).
(٣) ما بين المعقوفين زيادة من (ز) وفي (و): (وكل حال يسيء خلقه).
(٤) أخرجه البخاري (٧١٥٨)، ومسلم (١٧١٧) عن أبي بكرة ﵁.
(٥) الحاوي الكبير (٢٠/ ١٠٤).


وَأَلَّا يَشْتَرِيَ وَيَبِيعَ بِنَفْسِهِ، وَلَا يَكُونَ لَهُ وَكِيلٌ مَعْرُوفٌ، فَإِنْ أَهْدَى إِلَيْهِ مَنْ لَهُ خُصُومَةٌ أَوْ لَمْ يُهْدِ قَبْلَ وِلَايَتِهِ .. حَرُمَ قَبُولُهَا، وَإِنْ كَانَ يُهْدِي وَلَا خُصُومَةَ .. جَازَ بِقَدْرِ الْعَادَةِ،
===

(وألّا يشتري ويبيع بنفسه) في عمله بل يكره؛ لئلا يُحابى، (ولا يكون له وكيلٌ معروف) كيلا يُحابى أيضًا، والإجارة وسائر المعاملات كالبيع والشراء، بل نص في "الأم": على أنه لا ينظر في نفقة عياله ولا أمر ضيعته، بل يكله إلى غيره تفريغًا لقلبه (١).
(فإن أهدى إليه من له خصومة، أو لم يهد قبل ولايته) ولا خصومة له ( .. حرم قبولها) لأنه في الأولى يميل إليه، وينكسر به قلب خصمه، وأما في الثانية .. فلأن سبب الهدية الولاية، وقد صرّحت الأحاديث بتحريم هدايا العمال (٢)، فلو قبلها .. لم يملكها، ومتى كانت الهدية لأجل الحكم له بغير حق أو ليمتنع من الحكم عليه بالحق .. فهي رشوة محرمة إجماعًا.
ومثله: لو بذل له مالًا ليحكم له بحق ولولا البذل لما قضى له به .. قال الأَذْرَعي: ولا أعرف في تحريم هذا خلافًا، ولا شك فيه، ولكنه أقل مأثمًا من الضرب الأول. وسواء في الهدية كان المهدي من أهل عمل القاضي أو من غيره وقد حملها إليه؛ لأنه صار في عمله؛ فلو جهزها مع رسول وليس له محاكمة .. ففي جواز قبولها وجهان، ولو كان القاضي في غير عمله .. لم يحرم عليه أخذ الهدية، سواء كان المهدي من أهل عمله أم لا إلا أن يستشعر القاضي أنها مقدمة خصومة فتحرم.
(وإن كان يُهدي ولا خصومة .. جاز بقدر العادة) لخروج ذلك عن سبب الولاية، فانتفت التهمة.
وقوله: (بقدر العادة) من زياداته على "المحرر" من غير تمييز، واحترز به: عمّا إذا زاد .. فإنه يحرم؛ لأن الزيادة حدثت بالولاية، وقضيته: اختصاص التحريم بالقدر الزائد، لكن قول "الروضة" و"أصلها": (فإن زاد المهدي على قدر

(١) الأم (٧/ ٤٩٢).
(٢) أخرجه البخاري (٧١٧٤)، ومسلم (١٨٣٢) عن أبي حميد الساعدي ﵁.


وَالأَوْلى أَنْ يُثِيبَ عَلَيْهَا. وَلَا يَنْفُذُ حُكْمُهُ لِنَفْسِهِ وَرَقِيقِهِ وَشَرِيكِهِ فِي الْمُشْتَرَكِ، وَكَذَا أَصْلُهُ وَفَرْعُهُ عَلَى الصَّحِيحِ، وَيَحْكُمُ لَهُ وَلِهَؤُلَاءِ الإِمَامُ أَوْ قَاضٍ آخَرُ، وَكَذَا نَائِبُهُ عَلَى الصَّحِيحِ. وَإِذَا أَقَرَّ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ أَوْ نَكَلَ، فَحَلَفَ الْمُدَّعِي وَسَأَلَ الْقَاضِيَ أَنْ يُشْهِدَ عَلَى إِقْرَارِهِ عِنْدَهُ أَوْ يَمِينِهِ أَوِ الْحُكْمَ بِمَا ثَبَتَ وَالإِشْهَادَ بِهِ .. لَزِمَهُ،
===

المعهود .. صارت هديته كهدية من لم تعهد منه الهدية) (١) .. يقتضي تحريم الكل، قال البُلْقيني: والمعتمد: اختصاص التحريم بالزيادة إن تميزت، وإلا .. حرم الكل.
(والأولى: أن يثيب عليها) أو يضعها في بيت المال؛ لأنه ﵊ كان يقبل الهدية ويثيب عليها (٢).
والأولى: سد باب القبول؛ حسمًا للباب، قال الماوردي: ونزول القاضي على أهل عمله ضيفًا كقبول هديتهم (٣).
وهل للقاضي تخصيص بعض رعاياه بإنفاذ هدية له؟ فيه وجهان، حكاهما القاضي شريح في "أدب القضاء".
(ولا ينفذ حكمه لنفسه ورقيقه وشريكه في المشترك) للتهمة.
نعم؛ له تعزير من أساء الأدب عليه فيما يتعلق بأحكامه كقوله: (حكمت عليّ بالجور)، ونحو ذلك.
(وكذا أصله وفرعه على الصحيح) لأنهم أبعاضه، فأشبه قضاءه لنفسه، والثاني: ينفذ؛ لأن القاضي أسير البينة، فلا يظهر فيه تهمة، بخلاف الشهادة فإنها تتعلق بالشاهد خاصة، ولا ينفذ حكمه لهما بعلمه قطعًا، وله أن يحكم عليهما قطعًا؛ لانتفاء التهمة.
(ويحكم له) أي: للقاضي (ولهؤلاء الإمام أو قاضٍ آخر) أجنبي مستقل؛ لانتفاء التهمة، (وكذا نائبه على الصحيح) كبقية الحكام، والثاني: لا؛ للتهمة.
(وإذا أقرّ المُدَّعى عليه أو نكل، فحلف المدعي وسأل القاضي أن يشهد على إقراره عنده أو يمينه أو الحكم بما ثبت والإشهاد به .. لزمه) سواء قلنا: يقضي بعلمه أم لا؛

(١) المحرر (ص ٤٨٧)، روضة الطالبين (١١/ ١٤٣)، الشرح الكبير (١٢/ ٤٦٨).
(٢) أخرجه البخاري (٢٥٨٥) عن عائشة ﵂.
(٣) الحاوي الكبير (٢٠/ ٣٥٧).


أَوْ أَنْ يَكْتُبَ لَهُ مَحْضَرًا بِمَا جَرَى مِنْ غَيْرِ حُكْمٍ، أَوْ سِجِلًّا بمَا حَكَمَ .. اسْتُحِبَّ إِجَابَتُهُ، وَقِيلَ: يَجِبُ، وَيُسْتَحَبُّ نُسْخَتَانِ: إِحْدَاهُمَا لَهُ، وَالأُخْرَى تُحْفَظُ فِي دِيوَانِ الْحُكْمِ. وَإِذَا حَكَمَ بِاجْتِهَادٍ ثُمَّ بَانَ خِلَافَ نَصِّ الْكِتَابِ أَوِ السُّنَّةِ أَوِ الإِجْمَاعِ أَوْ قِيَاسٍ جَلِيٍّ .. نَقَضَهُ هُوَ وَغَيْرُهُ،
===

لأنه إن منع .. فقد ينكر الخصم، وإن جوّز .. فقد ينسى أو يعزل فيضيع الحق.
(أو أن يكتب له محضرًا بما جرى من غير حكم، أو سجلًّا بما حكم .. استحب إجابته) لأنه مذكر، وإنما لم يجب؛ لأن الحق يثبت بالشهود لا بالكتاب، (وقيل: يجب) إذا أحضر له الطالب القرطاس، أو كان له من بيت المال توثقًا لحقه؛ كالإشهاد.
والفرق بين المحضر والسجل - كما أشار إليه المصنف -: أن المحضر هو: ما فيه ذكر ما جرى من غير حكم، والسجل: ما اشتمل على الحكم.
(ويستحب نسختان: إحداهما له، والأخرى تحفظ في ديوان الحكم) وإن لم يطلب الخصم ذلك؛ لأنه طريق للتذكر؛ إذ لا يؤمن ضياع ما يأخذها الخصم، ويختم النسخة التي بديوان الحكم، ويكتب على رأسها اسم الخصمين، ويضعها في حرز له، وما يجتمع منها .. يضم بعضه إلى بعض، ويكتب عليها: محاضر كذا من شهر كذا من سنة كذا.
(وإذا حكم باجتهاد) وهو من أهله (ثم بان خلاف نص الكتاب أو السنة) سواء متواترها وآحادها، (أو الإجماع أو قياس جليّ .. نقضه هو وغيره) أما النقض بمخالفة الإجماع .. فبالإجماع، والباقي: في معناه.
و(القياس الجلي) هو: الذي يعرف به موافقة الفرع الأصل؛ بحيث ينتفي احتمال مفارقتهما أو يبعد؛ كالتحاق الضرب بالتأفيف، وما فوق الذّرَّة والنقير بهما.
قال الزركشي: وفي معنى قوله: (باجتهاده) ما إذا كان مقلدًا أو حكم بخلاف نص إمامه مقلِّدًا لوجه ضعيف .. فإنهم جعلوا نص إمامه بالنسبة إليه كنص الشارع بالنسبة إلى المجتهد؛ كما قاله في "الروضة" في الكلام على الفتوى (١)، ويجب

(١) روضة الطالبين (١١/ ١٠٧).


لَا خَفِيٍّ، وَالْقَضَاءُ يَنْفُذُ ظَاهِرًا لَا بَاطِنًا،
===

نقضه، ولا شك في نقض ما صدر من مقلِّد غير متبحِّر، بخلاف المعتمد عند أهل المذهب، وفي نقض ما صدر ممن لا يصلح للقضاء وإن وافق المعتمد.
قال ابن الرفعة: والمعنى بنقض الحكم - كما قاله الإمام -: التبيُّن، وإلا .. فليس القضاء أمر يعقد ويحل، وتابعه الشيخ عز الدين فقال: قولهم: (ينقض) فيه مسامحة، وإنما الحقيقة أن هذا الحكم لم يصح من أصله.
(لا خفيّ) وهو ما لا يزيل احتمال المفارقة ولا يبعد؛ كقياس الشبه، وهو أن تشبه الحادثة أصلين فيلتحق بأشبههما، فإذا بان له الخطأ بقياس خفي لكنه أرجح مما حكم به .. عمل به فيما يستقبل، ولا ينقض ما حكم به أولًا؛ لأن الظنون المتعادلة لو نقض بعضها بعضًا .. لما استمر حكم، ولشق الأمر على الناس، ومشهور عن عمر ﵁: أنه حكم بحرمان الأخ من الأبوين في المشركة، ثم شرك بعد ذلك ولم ينقض قضاءه الأول، وقال: (ذلك على ما قضينا، وهذا على ما نقضي) (١).
(والقضاء ينفذ ظاهرًا لا باطنًا) قضاء القاضي قسمان: أحدهما: ما ليس بإنشاء، وإنما هو تنفيذ لما قامت به الحجة، وهذا مراد المصنف، فينفذ ظاهرًا لا باطنًا، حتى لو حكم بشهادة الزور .. لم يُفِد حكمُه الحلّ باطنًا، سواء فيه المال والنكاح وغيرهما؛ لقوله ﵊: "فَمَنْ قَضَيْتُ لَهُ فِي حَقِّ أَخِيهِ بِشَيءٍ .. فَلَا يَأْخُذْهُ، فَإِنّمَا أَقْطَعُ لَهُ قِطْعَة مِنَ النّارِ" متفق عليه (٢).
الثاني: الإنشاء؛ كالتفريق بين المتلاعنين، وفسخ النكاح بالعيب، والتسليط على الأخذ بالشفعة، فإن ترتب على أصل كاذب؛ كشهادة زور .. فكالأول، أو صادق؛ فإن لم يكن في محل اختلاف المجتهدين .. نفذ باطنًا، وإن كان مختلفًا فيه؛ كالحكم بشفعة الجوار، وتوريث ذوي الأرحام .. نفذ ظاهرًا، وفي الباطن: أوجه: ثالثها: إن اعتقد الخصم حلّه .. نفذ، وإلا .. فلا، ولم يصرحا هنا بترجيح، وفي

(١) أخرجه الدارقطني (٤/ ٨٨)، والبيهقي (٦/ ٢٥٥).
(٢) صحيح البخاري (٦٩٦٧)، صحيح مسلم (١٧١٣) عن أم سلمة ﵂, وفي (ز): ("فمن قضيت له من حق أخيه").


وَلَا يَقْضِي بِخِلَافِ عِلْمِهِ بِالإِجْمَاعِ، وَالأَظْهَرُ: أَنَّهُ يَقْضِي بِعِلْمِهِ إِلَّا فِي حُدُودِ اللهِ تَعَالَى
===

"المهمات" هنا وفي (الشفعة) أن الصحيح: نفوذه ظاهرًا وباطنًا مطلقًا، وبسط ذلك (١).
(ولا يقضي بخلاف علمه بالإجماع) لأنه لو حكم به .. لكان قاطعًا ببطلان حكمه، والحكم بالباطل محرم، واعترض دعوى الإجماع بوجه حكاه الماوردي ومن تبعه أنه يحكم بالشهادة المخالفة لعلمه، لأنها هي المعتبرة في حكمه دون علمه (٢).
(والأظهر: أنه يقضي بعلمه) لأنه يقضي بشاهدين، وهو لا يفيد إلا الظن، فالقضاء بالعلم أولى، والثاني: لا، للتهمة، ورد: بأنه لو قال: (ثبت عندي)، و (صح لدي كذا) .. قُبِل: قطعًا مع احتمال التهمة.
قال الماوردي: ولا بدّ أن يقول للمنكر: قد علمت أن له عليك ما ادعاه، وحكمت عليك بعلمي، فإن ترك أحد هذين .. لم ينفذ، واستغربه ابن أبي الدم.
وشرط الشيخ عز الدين في "القواعد": كون الحاكم ظاهر التقوى والورع (٣).
وشمل إطلاق المصنف الخلاف جريانه في الجرح والتعديل، وهي طريقة ضعيفة، والمشهور: القطع بأنه يقضي فيه بعلمه، وقد جزم به المصنف في الفصل الآتي.
والمراد بـ (العلم): غلبة الظن؛ كما قاله الرافعي؛ إذ يقضي في الجرح والتعديل بعلمه مع أن العدالة لا تتيقن، لكن صرح الإمام: بأن المراد: اليقين، وتبعه الغزالي (٤)، قال ابن الرفعة: وهو قضية كلام "التنبيه".
وإذا قلنا: يقضي بعلمه .. فذلك في المال قطعًا، وكذا في القصاص وحد القذف على الأظهر.
(إلا في حدود الله تعالى) لأنها تدرأ بالشبهات، ويندب سترها.

(١) الشرح الكبير (١٢/ ٤٨٣)، روضة الطالبين (١١/ ١٥٣)، المهمات (٦/ ٧٦، ٩/ ٢٦٠).
(٢) الحاوي الكبير (٢٠/ ٣٩٧).
(٣) الحاوي الكبير (٢٠/ ٣٩٧)، القواعد الكبرى (٢/ ٧٠).
(٤) الشرح الكبير (١٢/ ٤٨٨)، نهاية المطلب (١٨/ ٥٨٠).


وَلَوْ رَأَى وَرَقَةً فِيهَا حُكْمُهُ أَوْ شَهَادَتُهُ أَوْ شَهِدَ شَاهِدَانِ أَنَّكَ حَكَمْتَ أَوْ شَهِدْتَ بِهَذَا .. لَمْ يَعْمَلْ بِهِ وَلَمْ يَشْهَدْ حَتَّى يَتَذَكَّرَ، وَفِيهِمَا وَجْهٌ فِي وَرَقَةٍ مَصُونَةٍ عِنْدَهُمَا، وَلَهُ الْحَلِفُ عَلَى اسْتِحْقَاقِ حَقٍّ أَوْ أَدَائِهِ اعْتِمَادًا عَلَى خَطِّ مُوَرِّثِهِ إِذَا وَثِقَ بِخَطِّهِ وَأَمَانَتِهِ، وَالصَّحِيحُ: جَوَازُ رِوَايَةِ الْحَدِيثِ بِخَطٍّ مَحْفُوظٍ عِنْدَهُ
===

(ولو رأى ورقة فيها حكمه أو شهادته، أو شهد شاهدان أنك حكمت أو شهدت بهذا .. لم يعمل به) القاضي (ولم يشهد) به الشاهد (حتى يتذكر) لإمكان التزوير، وتشابه الخطوط في الحالة الأولى، وأما الثانية .. فلأن القاعدة: أنه إذا أمكن اليقين .. لا يعتمد الظن.
(وفيهما وجه في ورقة مصونة عندهما) لتعذر التحريف، والأصح: الأول؛ لاحتماله.
(وله الحلف على استحقاق حق أو أدائه اعتمادًا على خط مُوَرِّثه إذا وثق بخطه وأمانته) والفرق بينه وبين القضاء والشهادة: أن خطرهما عام ويمكن فيهما التذكر، بخلاف خط مورثه.
وقد يوهم المنع في الحلف على خط نفسه، وهو ما نقلاه عن "الشامل" (١)؛ لأنه يمكنه التذكر في خط نفسه، بخلاف مورثه، لكن سوى بينهما في "الكتاب" في (باب الدعاوى) فقال: يجوز البت بظن مؤكد يعتمد خطه أو خط أبيه، وكذا ذكراه في "الشرح" و"الروضة" هناك (٢).
(والصحيح: جواز رواية الحديث بخطٍّ محفوظٍ عنده) وإن لم يتذكره؛ لعمل العلماء به سلفًا وخلفًا، وباب الرواية أوسع من الشهادة، وسواء كان بخطه أو خط غيره، والثاني: المنع، إلّا أن يتذكر كالشهادة.
وأفهم: أنه لو لم يكن الخط محفوظًا عنده .. يمتنع قطعًا، لكن في "أصل الروضة": لو كتب إليه الشيخ بالإجازة وعرف خطه .. جاز له أن يروي عنه تفريعًا

(١) الشرح الكبير (١٢/ ٤٩١)، روضة الطالبين (١١/ ١٥٩).
(٢) الشرح الكبير (١٣/ ١٩٧)، روضة الطالبين (١٢/ ٣٦).


فصلٌ [في التسوية وما يتبعها]
لِيُسَوِّ بَيْنَ الْخَصْمَيْنِ فِي دُخُولٍ عَلَيْهِ، وَقِيامٍ لَهُمَا، وَاسْتِمَاعٍ، وَطَلَاقَةِ وَجْهٍ، وَجَوَابِ سَلَامٍ، وَمَجْلِسٍ، وَالأَصَحُّ: رَفْعُ مُسْلِمٍ عَلَى ذِمِّيٍّ فِيهِ. وَإِذَا جَلَسَا .. فَلَهُ أَنْ يَسْكُتَ، وَأَنْ يَقُولَ: (لِيَتَكَلَّمِ الْمُدَّعِي)، فَإِنِ ادَّعَى
===

على اعتماد الخط، فيقول: (أخبرني فلان كتابة)، أو (في كتابه)، أو (كتب إلي) (١).
* * *

(فصل: ليسوّ بين الخصمين) وجوبًا (في دخول عليه) فلا يدخل أحدهما قبل الآخر، (وقيام لهما) إن قام، وإلّا .. سوّى بينهما في تركه.
(واستماعٍ، وطلاقة وجه، وجواب سلام، ومجلس) وسائر أنواع الإكرام؛ لقوله تعالى: ﴿كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ﴾ قال أبو عبيدة: نزلت في الخصمين يجلسان بين يدي القاضي، يتلوى عن أحدهما، ويقبل على الآخر، ولأنه إذا فضّل أحدهما .. انكسر قلب الآخر، ولحقه الضرر في استيفاء حجته.
ومقتضى قوله: (ومجلس): أنه لا يتركهما قائمين، وبه صرح الماوردي فقال: لا تُسمع الدعوى وهما قائمان حتى يجلسا بين يديه (٢).
(والأصح: رفع مسلم على ذمي فيه) أي: في المجلس؛ لأن الإسلام يعلو ولا يعلى، فيكون مجلس المسلم أقرب من مجلس الذمي، فإن وقفا .. قدّم المسلم عليه في الموقف، والثاني: يسوي بينهما؛ لعموم الأمر بالتسوية، وطرد الرافعي بحثًا الخلاف في سائر وجوه الإكرام، ونقله ابن الرفعة عن الفوراني و"التنبيه" (٣).
(وإذا جلسا) أو قاما بين يديه ( .. فله أن يسكت) لأنهما حضرا للكلام (و) له (أن يقول: "ليتكلم المدعي") لأنه ربما هاباه، (فإن ادّعى) دعوى صحيحة

(١) روضة الطالبين (١١/ ١٥٧).
(٢) الحاوي الكبير (٢٠/ ٣٤٥).
(٣) الشرح الكبير (١٢/ ٤٩٤)، كفاية النبيه (١٨/ ١٤٤).


طَالَبَ خَصْمَهُ بِالْجَوَابِ، فَإِنْ أَقَرَّ .. فَذَاكَ، وَإِنْ أَنْكَرَ .. فَلَهُ أَنْ يَقُولَ لِلْمُدَّعِي: (أَلَكَ بَيِّنَةٌ؟ ) وَأَنْ يَسْكُتَ، فَإِنْ قَالَ: (لِي بَيِّنَةٌ وَأُرِيدُ تَحْلِيفَهُ) .. فَلَهُ ذَلِكَ، أَوْ (لَا بَيِّنَةَ لِي)، ثُمَّ أَحْضَرَهَا .. قُبِلَتْ فِي الأَصَحِّ. وَإِذَا ازْدَحَمَ خُصُومٌ .. قُدِّمَ الأَسْبَقُ، فَإِنْ جُهِلَ أَوْ جَاؤُوا مَعًا .. أُقْرِعَ، وَيُقَدَّمُ مُسَافِرُونَ مُسْتَوْفِزُونَ وَنِسْوَةٌ وَإِنْ تَأَخَّرُوا
===

( .. طالب خصمه بالجواب) وإن لم يسأله المدعي؛ لأن المقصود فصل الخصومة، وبذلك تنفصل.
(فإن أقر .. فذاك، وإن أنكر .. فله أن يقول للمدعي: "ألك بينة؟ ") لأن المدعي قد لا يعرف ترتيب الخصومة، ويهاب الحاكم، (وأن يسكت) تحرزًا من اعتقاد ميل إلى المدعي.
(فإن قال: "لي بينة وأريد تحليفه" .. فله ذلك) لأنه إن تورع عن اليمين وأقرّ .. سهل الأمر على المدعي، واستغنى عن إقامة البينة، وإن حلف .. أقام البينة؛ ليُعلم خيانته وكذبه، فله إذًا في التحليف غرض ظاهر.
(أو "لا بينة لي") وأطلق، أو قال: (لا بينة لي حاضرة ولا غائبة)، أو: (كل بينة أقيمها فهي كاذبة أو باطلة أو زور) (١)، (ثم أحضرها .. قبلت في الأصح) لاحتمال نسيانه أو عدم شعوره بتحملها، والثاني: لا؛ للمناقضة إلا أن يذكر لكلامه تأويلًا؛ كـ (كنت ناسيًا أو جاهلًا)، ونسبه الماوردي والروياني للأكثرين.
(وإذا ازدحم خصوم .. قُدِّم الأسبق) لأنه العدل، والاعتبار بسبق المدعي دون المدعى عليه، (فإن جهل) السابق (أو جاؤوا معًا .. أقرع) إذ لا مرجح، فلو آثر بعضهم بعضًا .. جاز، هذا إذا أمكن الإقراع، فلو كثروا .. كتب أسماءهم وجعلها بين يديه، ويمد يده فيأخذ رقعة، ويقدم صاحبها، كذا قالاه، وهذا نوع من الإقراع؛ كما صرح به الروياني (٢).
(ويقدم) ندبًا (مسافرون مستوفزون ونسوة وإن تأخروا) أما في الأولى .. فلدفع الضرر عنهم؛ لتخلفهم بالتأخر عن الرفقة، وأما في الثانية .. فلأنهن عورة، قال

(١) بلغ مقابلة على خط مؤلفه، أمتع الله تعالى بحياته. اهـ هامش (أ).
(٢) الشرح الكبير (١٢/ ٤٩٧)، روضة الطالبين (١١/ ١٦٣)، بحر المذهب (١٤/ ٦٦).


مَا لَمْ يَكْثُرُوا، وَلَا يُقَدَّمُ سَابِقٌ وَقَارِعٌ إِلَّا بِدَعْوَى, وَيَحْرُمُ اتِّخَاذُ شُهُودٍ مُعَيَّنِينَ لَا يَقْبَلُ غَيْرَهُمْ، وَإِذَا شَهِدَ شُهُودٌ فَعَرَفَ عَدَالَةً أَوْ فِسْقًا .. عَمِلَ بِعِلْمِهِ،
===

الرافعي: وينبغي ألّا يفرق بين أن يكون المسافر والمرأة مدعيين أو مدعىً عليهما (١)، (ما لم يكثروا) فإن كثروا .. لم يقدموا؛ دفعًا للضرر عن المقيمين في الأولى.، وعن الرجال في الثانية، فيعتبر السبق والقرعة، والمسافرون بعضهم مع بعض كالمقيمين، فيعتبر السبق، والقرعة، وكذا النسوة.
(ولا يقدم سابق وقارع إلّا بدعوى) واحدة؛ لئلا يتضرر الباقون؛ لأنه ربما استوعب المجلس بدعاويه، فتسمع دعواه وينصرف، ثم يحضر في مجلس آخر، أو ينتظر فراغ دعاوى الحاضرين، ثم تسمع دعواه الثانية إن بقي وقت ولم يضجر.
ولم يذكر المصنف حكم تقديم المسافر؛ هل يقدم بواحدة أو بالكل، أو يسوى بينه وبين المقيمين؟ وفيه احتمالات للرافعي، والأرجح في "زيادة الروضة": أن دعواه إن كانت قليلة أو خفيفة لا تضر بالباقين إضرارًا بينًا .. قدم بجميعها، وإلّا .. قدّم بواحدة ويؤخر الباقي إلى أن يحضر، قال ابن الملقن: ولتطرد هذه الاحتمالات في التقديم بالأنوثة (٢).
(ويحرم اتخاذ شهود معينين لا يقبل غيرهم) لما فيه من التضييق؛ فإنه قد يتحمل الشهادة غيرهم، فإذا لم يُقبل .. ضاع الحق.
(وإذا شهد شهود فعرف عدالة أو فسقًا .. عمل بعلمه) فإن علم العدالة .. قَبِلَهُ، ولم يحتج إلى تزكية وإن طلبها الخصم، وإن علم الفسق .. ردّه، ولم يحتج إلى بحث؛ لأنه يراد لمعرفة العدالة والفسق، وهو حاصل.
ومحل هذا: في العدالة في غير أصله وفرعه، أما هما .. ففيهما وجهان في "أصل الروضة" بلا ترجيح (٣)، ورجح البُلْقيني: عدم الجواز ما لم تقم عنده بينة بعدالتهما.

(١) الشرح الكبير (١٢/ ٤٩٧).
(٢) الشرح الكبير (١٢/ ٤٩٨)، روضة الطالبين (١١/ ١٦٥)، عجالة المحتاج (٤/ ١٨١٣).
(٣) روضة الطالبين (١١/ ٢٩٥).


وَإِلَّا .. وَجَبَ الاسْتِزْكَاءُ؛ بِأَنْ يَكْتُبَ مَا يَتَمَيَّزُ بِهِ الشَّاهِدُ وَالْمَشْهُودُ لَهُ وَعَلَيْهِ، وَكَذَا قَدْرُ الدَّيْنِ عَلَى الصَّحِيحِ، وَيَبْعَثَ بِهِ مُزَكِّيًا ثُمَّ يُشَافِهُهُ الْمُزَكِّي بِمَا عِنْدَهُ، وَقِيلَ: تَكْفِي كِتَابَتُهُ، وَشَرْطُهُ كَشَاهِدٍ مَعَ مَعْرِفَتِهِ الْجَرْحَ وَالتَّعْدِيلَ
===

(وإلا) أي: وإن لم يعلم ذلك ( .. وجب الاستزكاء) أي: التزكية، سواء طلب الخصم أم لا، طعن الخصم في الشهود أم لا؛ لأنه حكم بشهادة، فيشترط فيه البحث عن شرطها، وقيل: إنما تجب إذا طلبه الخصم؛ لأنه حقه.
(بأن يكتب ما يتميز به الشاهد) من اسم وكنية إن اشتهر بها، وولاء إن كان عليه ولاء، واسم أبيه وجده وحليته وحرفته وسوقه ومسجده؛ لئلا يشتبه بغيره، فإن كان مشهورًا وحصل التمييز ببعض هذه الأوصاف .. كفى، (والمشهود له) لئلا تكون بينه وبين الشاهد ما يمنع قبول الشهادة له في ولادة ونحوها (١)، (وعليه) لئلا يكون بينه وبين الشاهد ما يمنع قبول الشهادة عليه من عداوة ونحوها، (وكذا قدر الدين على الصحيح) لأنه قد يغلب على الظن صدق الشاهد في القليل دون الكثير، والثاني: لا يكتبه؛ لأن العدالة لا تختلف بقلة المال وكثرته.
(ويبعث به مزكيًا) ليعرف حاله، كذا حكي عن نسخة المصنف، وفي "المحرر": ويبعث به إلى المزكي، وهو الصواب؛ لأن المزكي هو المبعوث إليه (٢).
(ثم يشافهه المزكِّي بما عنده) فإن كان جرحًا .. ستره وقال للمدعي: (زدني في شهودك)، وإن كان تعديلًا .. عمل بمقتضاه.
والمراد بـ (المزكي) هنا: صاحب المسألة، وسماه مزكيًا؛ لأنه ينقل للقاضي التزكية عن المزكّين.
(وقيل: تكفي كتابته) مع صاحب المسألة إلى القاضي بما عنده، فيعتمده القاضي، والأصح: أنه لا بدّ من المشافهة؛ لأن الخط لا يعتمد؛ كما سبق.
(وشرطه) أي: المزكي (كشاهد مع معرفته الجرح والتعديل) لئلا يجرح العدل

(١) في (ز): (في ولاية ونحوها).
(٢) المحرر (ص ٤٨٩).


وَخُبْرَةِ بَاطِنِ مَنْ يُعَدِّلُهُ لِصُحْبَةٍ أَوْ جِوَارٍ أَوْ مُعَامَلَةٍ، وَالأَصَحُّ: اشْتِرَاطُ لَفْظِ شَهَادَةٍ، وَأَنَّهُ يَكْفِي: (هُوَ عَدْلٌ)، وَقِيلَ: يَزِيدُ: (عَلَيَّ وَلِي)، وَيَجِبُ ذِكْرُ سَبَبِ الْجَرْحِ، وَتُعْتَمَدُ فِيهِ الْمُعَايَنَةُ أَوِ الاسْتِفَاضَةُ،
===

ويزكي الفاسق، (وخبرة باطن من يُعدِّله لصحبة أو جوار أو معاملة) لأن الإنسان يخفي عيوب نفسه غالبًا، فلا بدّ من خبرة باطنه، وهذه الأمور تظهر أحوال الشخص.
وأفهم: أنه لا يشترط في الجرح الخبرة الباطنة؛ فإنه لا يقبل إلا مفسرًا، قال الرافعي: وظاهر لفظ الشافعي يقتضي: اعتبار التقادم في المعرفة الباطنة، ويشبه أن شدة الفحص كالتقادم، فليس ذكر التقادم للاشتراط، بل لكون الغالب أن الباطن لا يعرف إلا به (١).
(والأصح: اشتراط لفظ شهادة) فيقول: (أشهد أنه عدل)، كغيرها، والثاني: لا، بل يكفي (أعلم) و (أتحقق)، وهو شاذ.
(وأنه يكفي: "هو عدل") لقوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ فأطلق العدالة، فإذا شهد أنه عدل .. فقد أثبت العدالة التي اقتضتها الآية، (وقيل: يزيد: "عليّ ولي") لجواز أن يكون عدلًا في شيء دون شيء، وهذا ما حكاه الروياني عن نص "الأم" و"المختصر"، وحكاه ابن الصباغ عن أكثر الأصحاب، ومن قال بالأول .. أوَّل النصَّ، وجعله تأكيدًا لا شرطًا.
(ويجب ذكر سبب الجرح) فيقول: (هو زان) أو (سارق) ونحو ذلك؛ لأن أسباب الجرح مختلف فيها، فلا بدّ من البيان؛ ليعمل القاضي باجتهاده.
(وتعتمد فيه) أي: في الجرح (المعاينة أو الاستفاضة) لأنهما يحصلان العلم؛ كما يشهد بالموت والنسب على الاستفاضة.
وأهمل المصنف السماع؛ بأن يسمعه يقذف، وقد ذكره في "المحرر" (٢). وعلم من اكتفائه بالاستفاضة الاكتفاء بالتواتر من باب أولى، ولا يكفي أن يجرح بناء على خبر عدد يسير يشهد على شهادتهم بشرط الشهادة على الشهادة.

(١) الشرح الكبير (١٢/ ٥٠٤).
(٢) المحرر (ص ٤٨٩).


وَتُقَدَّمُ عَلَى التَّعْدِيلِ، فَإِنْ قَالَ الْمُعَدِّلُ: (عَرَفْتُ سَبَبَ الْجَرْحِ وَتَابَ مِنْهُ وَأَصْلَحَ) .. قُدِّمَ، وَالأَصَحُّ: أَنَّهُ لَا يَكْفِي فِي التَّعْدِيلِ قَوْلُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ: (هُوَ عَدْلٌ وَقَدْ غَلِطَ).
===

(وتقدم) بينة الجرح (على التعديل) لأن التعديل بأمر ظاهر، والجرح بأمر باطن، فكانت أقوى؛ لأنها عَلِمت ما خفي على الأخرى.
(فإن قال المعدل: "عرفت سبب الجرح وتاب منه وأصلح" .. قُدِّم) لأن مع المعدل والحالة هذه زيادةُ علم، وتقدّم بينة التعديل أيضًا فيما إذا شهد بجرحه ببلد ثم انتقل إلى غيره، فعدله آخران فيه؛ لأن العدالة طارئة على الجرح، والتوبة ترفع المعصية، كذا نقله في "البيان" عن الأصحاب (١).
قال في "الذخائر": ولا يشترط اختلاف البلدين، بل لو كانا في بلد واختلف الزمان .. فكذلك، قال ابن الصلاح في "فتاويه": وينبغي أن يكون هذا مخصوصًا بما إذا كان من عدله عالمًا بما جرى من جرحه، وإلا .. فقد يكون مستصحبًا في ذلك أصل العدم (٢).
وقال ابن الرفعة: ينبغي أن يخص تقديم بينة التعديل بما إذا تخللت بينهما مدة الاستبراء، وإلا .. لم تقدم، قال الأَذْرَعي: وهو صحيح نص عليه الشافعي، وفي عبارة "الحاوي" إشارة إليه (٣).
(والأصح: أنه لا يكفي في التعديل قول المدّعى عليه: "هو عدل وقد غلط") فيما شهد به عليّ، بل لا بدّ من البحث والتعديل؛ لأن الاستزكاء حق الله تعالى، ولهذا لا يجوز الحكم بشهادة فاسق وإن رضي الخصم، والثاني: يكتفى به في الحكم على المدعى عليه بذلك؛ لأن الحق له وقد اعترف بعدالته.
* * *

(١) البيان (١٣/ ٥٠).
(٢) فتاوى ابن الصلاح (٢/ ٥٠٦).
(٣) كفاية النبيه (١٨/ ٢٢٠)، الحاوي الكبير (٢٠/ ٢٥٩).


بابُ القضاء على الغائب
هُوَ جَائِزٌ إِنْ كَانَ عَلَيْهِ بَيِّنَةٌ وَادَّعَى الْمُدَّعِي جُحُودَهُ، فَإِنْ قَالَ: هُوَ مُقِرٌّ .. لَمْ تُسْمَعْ بَيِّنَتُهُ، وَإِنْ أَطْلَقَ .. فَالأَصحُّ: أَنَّهَا تُسْمَعُ، وَأَنَّهُ لَا يَلْزَمُ الْقَاضِيَ نَصْبُ مُسَخَّرٍ يُنْكِرُ عَنِ الْغَائِبِ، وَيَجِبُ أَنْ يُحَلِّفَهُ بَعْدَ الْبَيِّنَةِ: أَنَّ الْحَقَّ ثَابِتٌ فِي ذِمَّتِهِ, وَقِيلَ: يُسْتَحَبُّ,
===

(باب القضاء على الغائب)
(هو جائز) لأن البينة على الغائب مسموعة بالاتفاق، فليجز الحكم بها؛ كالبينة المسموعة على الحاضر الساكت، وأيضًا فالحكم على الميت والصغير جائز، وهما أعجز عن الدفع من الغَيْبة، ولأن في المنع منه إضاعةَ الحقوق التي ندب الحكام إلى حفظها؛ فإنه لا يعجز الممتنع من الوفاء عن الغَيْبة، والشرع منع من ذلك.
(إن كان عليه بينة) لأن الدعوى لقصد ثبوت الحق، ولا طريق لثبوته في غيبته إلا بالبينة، (وادعى المدعي جحوده، فإن قال: "هو مقر" .. لم تسمع بينته) لأنها لا تقام على مقر، (وإن أطلق) ولم يتعرض لجحوده ولا إقراره ( .. فالأصح: أنها تسمع) لأنه قد لا يعلم جحوده في غيبته، ويحتاج إلى إثبات الحق، فتجعل غيبته كسكوته، والثاني: لا تسمع إلا عند التعرض للجحود؛ لأن البينة إنما يحتاج إليها عنده.
(وأنه لا يلزم القاضيَ نصب مسخر) بفتح الخاء المشددة (ينكر عن الغائب) لأنه قد يكون مقرًّا، فيكون إنكار المسخر كذبًا، والثاني: يلزمه؛ لتكون البينة على إنكار منكر.
وقضية كلامه: جواز النصب قطعًا، وقال الرافعي: إن مقتضى توجيه الأول: المنع أيضًا، وإن الذي أورده العبّادي وغيره التخيير بين النصب وعدمه (١).
(ويجب أن يحلفه بعد البينة: أن الحق ثابت في ذمته)، وأنه يلزمه تسليمه؛ احتياطًا للمحكوم عليه؛ لأنه لو حضر .. لربما ادعى ما يبرئه، (وقيل: يستحب) لأنه يمكنه التدارك إن كان له دافع.

(١) الشرح الكبير (١٢/ ٥١٢).


وَيَجْرِيَانِ فِي دَعْوَى عَلَى صَبِيٍّ وَمَجْنُونٍ. وَلَوِ ادَّعَى وَكِيلٌ عَلَى الْغَائِبِ .. فَلَا تَحْلِيفَ، وَلَوْ حَضَرَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ وَقَالَ لِوَكِيلِ الْمُدَّعِي: (أَبْرَأَنِي مُوَكِّلُكَ) .. أُمِرَ بِالتَّسْلِيمِ، وَإِذَا ثَبَتَ مَالٌ عَلَى غَائِبٍ وَلَهُ مَالٌ .. قَضَاهُ الْحَاكِمُ مِنْهُ، وَإِلَّا، فَإِنْ سَأَلَ الْمُدَّعِي إِنْهَاءَ الْحَالِ إِلَى قَاضِي بَلَدِ الْغَائِبِ .. أَجَابَهُ، وَيُنْهِي سَمَاعَ بَيِّنَةٍ لِيَحْكُمَ بِهَا ثُمَّ يَسْتَوْفِيَ، أَوْ حُكْمًا لِيَسْتَوْفِيَ، وَالإِنْهَاءُ: أَنْ يُشْهِدَ عَدْلَيْنِ بِذَلِكَ.
===

(ويجريان في دعوى على صبي ومجنون) وميت ليس له وارث خاص، فإن كان .. حلف بسؤال الوارث، والوجوب في الصبي ونحوه هنا أولى؛ لعجزهم عن التدارك، بخلاف الغائب.
(ولو ادعى وكيل) الغائب (على الغائب .. فلا تحليف)، بل يحكم بالبينة ويعطي المال إن كان للمدعى عليه هناك مال؛ لأن الوكيل ليس له أن يحلف على فعل غيره.
(ولو حضر المدعى عليه وقال لوكيل المدعي: "أبرأني موكلك" .. أمر بالتسليم) أي: إذا كان المدعى عليه حاضرًا، فادعى عليه وكيل صاحب الحق الغائب وأقام البينة، فقال المدعى عليه: (موكلك الغائب أبرأني)، وأراد التأخير إلى حضوره ليحلف .. لم يجب إليه، بل يؤمر بتسليم المدعى به، ثم يثبت الإبراء من بعدُ إن كان له به حجة؛ لأنا لو وقفنا الأمر إلى حضور الموكل .. لتعذر استيفاء الحقوق بالوكلاء.
وهذه المسألة ليست من تمام التي قبلها، ولا هي في الحقيقة من فروع هذا الباب.
(وإذا ثبت مال على غائب وله مال) حاضر ( .. قضاه الحاكم منه) إذا طلبه المدعي؛ لأنه حق وجب عليه وتعذّر وفاؤه من جهةِ مَنْ عليه، فقام الحاكم مقامه؛ كما لو كان حاضرًا فامتنع، (وإلا) أي: وإن لم يكن له مال حاضر (؛ فإن سأل المدعي إنهاء الحال إلى قاضي بلد الغائب .. أجابه، وينهي سماع بينة) ثبت بها الحق عنده (ليحكم بها ثم يستوفي، أو حكمًا ليستوفي) مسارعةً إلى قضاء الحقوق.
(والإنهاء: أن يشهد عدلين بذلك) أي: بما جرى عنده؛ من ثبوت أو حكم يَخرُجان إلى ذلك البلد.


وَيُسْتَحَبُّ كِتَابٌ بِهِ وَيَذْكُرُ فِيهِ مَا يَتَمَيَّزُ بِهِ الْمَحْكُومُ عَلَيْهِ وَيَخْتِمُهُ, وَيَشْهَدَانِ عَلَيْهِ إِنْ أَنْكَرَ، فَإِنْ قَالَ: (لَسْتُ الْمُسَمَّى فِي الْكِتَابِ) .. صُدِّقَ بِيَمِينِهِ, وَعَلَى الْمُدَّعِي بَيِّنَةٌ بأَنَّ هَذَا الْمَكْتُوبَ اسْمُهُ وَنَسَبُهُ، فَإِنْ أَقَامَهَا فَقَالَ: (لَسْتُ الْمَحْكُومَ عَلَيْهِ) .. لَزِمَهُ الْحُكْمُ إِنْ لَمْ يَكُنْ هُنَاكَ مُشَارِكٌ لَهُ فِي الاسْمِ وَالصِّفَاتِ، وَإِنْ كَانَ .. أُحْضِرَ، فَإِنِ اعْتَرَفَ بِالْحَقِّ .. طُولِبَ وَتُرِكَ الأَوَّلُ، وَإِلَّا .. بَعَثَ إِلَى الْكَاتِبِ لِيَطْلُبَ مِنَ الشُّهُودِ زِيَادَةَ صِفَةٍ تُمَيِّزُهُ وَيَكْتُبُهَا ثَانِيًا
===

(ويستحب كتاب به)، ولا يجب؛ لأن الاعتماد على الشهادة، وفائدة الكتاب: تذكّرُ الشهودِ الحالَ.
(ويذكر فيه) أي: في الكتاب (ما يتميز به المحكوم عليه) من اسم، وكنية، وقبيلة، وضيعة (١)، وحلية، وكذا المحكوم له؛ ليسهل التمييز، ويذكر أسماء شهود الكتاب وتاريخه، (ويختمه) ندبًا، حفظًا له، وإكرامًا للمكتوب إليه، ويكون الختم بعد أن يقرأه هو أو غيره بحضرته على الشاهدين، ويدفع إلى الشاهدين نسخة غير مختومة، ليطالعاها ويتذكرا عند الحاجة.
(ويشهدان عليه إن أنكر) أي: إذا وصل كتاب القاضي وحامله إلى قاضي بلد المكتوب إليه .. أحضر الخصم، فإن أقرّ بالمدعى به .. فذاك، وإلا .. شهد الشاهدان بحكم القاضي الكاتب.
(فإن قال: "لست المسمى في الكتاب" .. صدق بيمينه) على أنه ليس المسمى فيه؛ لموافقته الأصلَ، (وعلى المدعي بينه بأنّ هذا المكتوبَ اسمُه ونسبُه، فإن أقامها) بأنه اسمه ونسبه (فقال: "لست المحكومَ عليه" .. لزمه الحكم إن لم يكن هناك مشارك له في الاسم والصفات) لأن الظاهر أنه المحكوم عليه، (وإن كان) هناك من يشاركه وعرفه القاضي أو قامت به بينة ( .. أحضر) المشارك له (؛ فإن اعترف بالحق .. طولب وترك الأول) لبيان الغلط فيه، (وإلا) أي: وإن أنكر ( .. بعث) المكتوب إليه (إلى الكاتب) بما وقع من الإشكال (ليطلب من الشهود زيادةَ صفةٍ تميّزُه ويكتبُها ثانيًا)، فإن لم يجد مزيدًا .. وقف الأمر حتى ينكشف بتمييز شهود الأصل بالإشارة إليه.

(١) في (ز): (وصنعة).


وَلَوْ حَضَرَ قَاضِي بَلَدِ الْغَائِبِ بِبَلَدِ الْحَاكِمِ فَشَافَهَهُ بِحُكْمِهِ .. فَفِي إِمْضَائِهِ إِذَا عَادَ إِلَى وِلَايَتِهِ خِلَافُ الْقَضاءِ بِعِلْمِهِ، وَلَوْ نَادَاهُ فِي طَرَفَيْ وِلَايَتِهِمَا .. أَمْضَاهُ، وَإِنْ اقْتَصَرَ عَلَى سَمَاعِ بَيِّنَةٍ .. كَتَبَ: (سَمِعْتُ بَيِّنَةً عَلَى فُلَانٍ)، وَيُسَمِّيهَا إِنْ لَمْ يُعَدِّلْهَا، وَإِلَّا .. فَالأَصَحُّ: جَوَازُ تَرْكِ التَّسْمِيَةِ. وَالْكِتَابُ بِالْحُكْمِ يَمْضِي مَعَ قُرْبِ الْمَسَافَةِ، وَبِسَمَاعِ الْبَيِّنَةِ لَا يُقْبَلُ عَلَى
===

(ولو حضر قاضي بلد الغائب ببلد الحاكم فشافهه بحكمه .. ففي إمضائه إذا عاد إلى ولايته خلافُ القضاءِ بعلمه)، فإن قلنا: نعم .. فنعم، وإن قلنا: لا .. فعن بعضهم تجويزهُ أيضًا، والأصح: المنع؛ كما لا يجوز الحكم بشهادة سمعها في غير محل ولايته؛ كذا قاله الرافعي، قال في "المهمات": وما ذكره من حكاية خلاف في الجواز إذا منعنا القضاء بالعلم .. لا وجه له، ولا نعلم أيضًا من حكاه، بل الذي وقفنا عليه في كتبهم إنما هو الجزم بالمنع (١).
(ولو ناداه في طرفي ولايتهما) (٢) وقال له: (إني حكمت بكذا) ( .. أمضاه) لأنه أبلغ من الشهادة والكتاب.
(وإن اقتصر) القاضي الكاتب (على سماع بينة: كتب: "سمعت بينة على فلان"، ويسميها) ويرفع في نسبها (إن لم يعدّلها) ليبحث المكتوب إليه عن عدالتها ويحكم بها، قال الإمام: ونقل البينة بلا تعديل قريب من التعطيل؛ لأن أهل بلدهم أعرف بهم، لكنا مع ذلك نجوزه للحاجة (٣).
(وإلا) أي: وإن عدّلها ( .. فالأصح: جواز ترك التسمية) اكتفاءً بتعديل الكاتب لها؛ كما يستغني عن تسمية الشهود إذا حكم، والثاني: المنع؛ لأن الآخر إنما يقضي بقولهم، والمذاهب مختلفة، فربما لا يرى القضاء بقولهم، ولا حاجة في هذا إلى تحليف المدعي.
(والكتاب بالحكم يمضي مع قرب المسافة) وبُعْدها، (وبسماع البينة لا يقبل على

(١) الشرح الكبير (١٢/ ٥٢١)، المهمات (٩/ ٢٩١).
(٢) في (ز): (ولو ناداه وهما في طرفي ولايتهما).
(٣) نهاية المطلب (١٨/ ٥١٨).


الصَّحِيحِ إِلَّا فِي مَسَافَةِ قَبُولِ شَهَادَةٍ عَلَى شَهَادَةٍ.

فصلٌ [في بيان الدعوى بعين غائبة]
ادَّعَى عَيْنًا غَائِبَةً عَنِ الْبَلَدِ يُؤْمَنُ اشْتِبَاهُهَا كَعَقَارٍ وَعَبْدٍ وَفَرَسٍ مَعْرُوفَاتٍ .. سَمِعَ بَيِّنَتَهُ وَحَكَمَ بِهَا، وَكَتَبَ إِلَى قَاضِي بَلَدِ الْمَالِ لِيُسَلِّمَهُ لِلْمُدَّعِي، وَيَعْتَمِدُ فِي الْعَقَارِ حُدُودَهُ،
===

الصحيح إلا في مسافة قبول شهادة على شهادة)، وهي مسافة العدوى لا القصر على ما رجحاه هناك (١)، وسيأتي ما فيه.
والفرق بينهما: أن الحكم هناك قديم، وليس بعده إلا الاستيفاء، وسماع البينة بخلافه؛ فإنه إذا لم تبعد المسافة .. لم يعسر إحضار الشهود عند القاضي الآخر، هذا ما أورده الجمهور، ومقابله لا يعرف.
* * *

(فصل: ادعى عينًا غائبةً عن البلد يؤمن اشتباهها؛ كعقار، وعبد، وفرس معروفات .. سمع بينته وحكم بها، وكتب إلى قاضي بلد المال ليسلمه للمدعي) كما يسمع البينة ويحكم على الغائب، ولا فرق في مسائل الفصل بين حضور المدعى عليه وغيبته، وإنما أدخله في الباب؛ نظرًا لغيبة المحكوم به.
وكان صواب العبارة أن يقول: (معروفِينَ) تغليبًا للعاقل، وهو العبد؛ كما عبرا به في "الشرح" و"المحرر" و"الروضة" (٢)؛ فإن القاعدةَ عند اجتماع العاقل وغيرِه تغليبُ العاقل.
(ويعتمد في العقار حدوده) الأربعة، فلا يجوز الاقتصار على ثلاثة؛ كذا جزم به في "أصل الروضة" كـ"الشرح الصغير"، ونقله في "الكبير" عن ابن القاص، لكن نقل في آخر (الأقضية) عن "فتاوى القفال" وغيره الاكتفاءَ بثلاثة حدود إن عرفت بها (٣)، ولا بدّ من ذكر البقعة والسكة.

(١) الشرح الكبير (١٣/ ١٢٠)، روضة الطالبين (١١/ ٢٩٥).
(٢) الشرح الكبير (١٢/ ٥٢٧)، المحرر (ص ٤٩١)، روضة الطالبين (١١/ ١٨٨).
(٣) روضة الطالبين (١١/ ١٨٨)، الشرح الكبير (١٢/ ٥٢٧، ١٣/ ٢٨٦).


أَوْ لَا يُؤْمَنُ .. فَالأَظْهَرُ: سَمَاعُ الْبَيِّنَةِ، وَيُبَالِغُ الْمُدَّعِي فِي الْوَصْفِ وَيَذْكُرُ الْقِيمَةَ، وَأَنَّهُ لَا يَحْكُمُ بِهَا، بَلْ يَكْتُبُ إِلَى قَاضِي بَلَدِ الْمَالِ بمَا شَهِدَتْ بِهِ، فَيَأْخُذُهُ وَيَبْعَثُهُ إِلَى الْكَاتِبِ؛ لِيَشْهَدُوا عَلَى عَيْنِهِ، وَالأَظْهَرُ: أَنَّهُ يُسَلِّمُهُ إِلَى الْمُدَّعِي بِكَفِيلٍ بِبَدَنِهِ؛ فَإِنْ شَهِدُوا بِعَيْنِهِ .. كَتَبَ بِبَرَاءَةِ الْكَفِيلِ، وَإِلَّا .. فَعَلَى الْمُدَّعِي مُؤْنَةُ الرَّدِّ
===

هذا كله إذا توقف التعريف على ذلك، فلو حصل التعريف باسمٍ وُضِعَ لها لا يشاركها فيه غيرها؛ كدار الندوة بمكة .. كفى؛ كما جزم به الماوردي في (الدعاوى) (١).
(أو لا يؤمن) اشتباهه؛ كغير المعروف من العبيد والدواب وغيرهما ( .. فالأظهر: سماع البينة) على عينها وهي غائبة؛ لأن الصفة تميزها عن غيرها؛ كما يسمع على الشخص الغائب؛ اعتمادًا على الحلية والصفة، ولأن الحاجة داعية إلى إقامة الحجة عليها؛ كالعقار، والثاني: المنع؛ لكثرة الاشتباه.
(ويبالغ المدعي في الوصف) بما يمكن من الاستقصاء؛ ليحصل التمييز به ويبعد التوافق معه، وذلك في الغالب يحصل بنهاية الوصف، (ويذكر القيمة) لأنه لا يصير معلومًا إلا بها.
(وأنه لا يحكم بها) أي: بما قامت البينة عليه؛ لأن الحكم مع خطر الاشتباه والجهالة بعيد، والحاجة تندفع بسماع البينة والمكاتبة بها.
وهذا معطوف على (الأظهر) أي: إذا قلنا بسماع البينة .. ففي الحكم بها قولان، فيتحصل من ذلك ثلاثة أقوال: أظهرها: تسمع البينة ولا يحكم، وثانيها: لا تسمع، ولا يحكم، وثالثها: تسمع ويحكم.
ثم فرّع المصنف على الأظهر فقال: (بل يكتب إلى قاضي بلد المال بما شهدت به، فيأخذه) القاضي المكتوب إليه إن وجده بالصفة التي تضمنها الكتاب (ويبعثه إلى) القاضي (الكاتب؛ ليشهدوا على عينه) ليحصل اليقين.
(والأظهر: أنه يسلمه إلى المدعي بكفيل ببدنه) احتياطًا للمدعى عليه، حتى إذا لم يعينه الشهود .. طولب بردّه، (فإن شهدوا بعينه .. كتب ببراءة الكفيل، وإلا .. فعلى المدعي مؤنة الرد) وأجرة تلك المدة إن كان له منفعة، والعين مضمونة عليه حتى

(١) الحاوي الكبير (٢١/ ٣١٥).


أَوْ غَائِبَةً عَنِ الْمَجْلِسِ لَا الْبَلَدِ .. أُمِرَ بِإِحْضَارِ مَا يُمْكِنُ إِحْضَارُهُ لِيَشْهَدُوا بعَيْنِهِ. وَلَا تُسْمَعُ شَهَادَةٌ بِصِفَةٍ. وَإِذَا وَجَبَ إِحْضَارٌ فَقَالَ: (لَيْسَ بِيَدِي عَيْنٌ بِهَذِهِ الصِّفَةِ) .. صُدِّقَ بِيَمِينِهِ، ثُمَّ لِلْمُدَّعِي دَعْوَى الْقِيمَةِ، فَإِنْ نَكَلَ فَحَلَفَ الْمُدَّعِي أَوْ أَقَامَ: بَيِّنَةً .. كُلِّفَ الإِحْضَارَ وَحُبِسَ عَلَيْهِ، وَلَا يُطْلَقُ إِلَّا بِإِحْضَارٍ أَوْ دَعْوَى تَلَفٍ
===

يردها إلى من قبضها منه، نقله ابن الرفعة عن البَنْدَنيجي وأقره، ومقابل الأظهر: أن القاضي بعد الانتزاع يبيعه للمدعي، ويقبض منه الثمن، ويضعه عند عدل، أو يكفله بالثمن، فإن سلم له بالشهادة على عينه عند القاضي الكاتب .. كتب برد الثمن أو براءة الكفيل، وبان بطلان البيع، وإلا .. فالبيع صحيح، ويسلم الثمن إلى المدعى عليه، وهذا بيع يتولاه القاضي للمصلحة؛ كما يبيع الضوال.
(أو غائبةً عن المجلس لا البلدِ .. أمر بإحضار ما يمكن إحضاره؛ ليشهدوا بعينه) لتيسر ذلك، والفرق بينه وبين الغائب: بُعْد الشُّقة (١)، وكثرة المشقة.
واحترز بقوله: (ما يمكن): عما لا يمكن إحضاره؛ كالعقار؛ فيحده المدعي ويقيم البينة عليه بتلك الحدود.
(ولا تسمع شهادة بصفة) لعين غائبة عن مجلس الحكم دون البلد؛ كما لا تسمع في غيبة المدعى عليه عن المجلس.
(وإذا وجب إحضار فقال: "ليس بيدي عين بهذه الصفة" .. صدق بيمينه) لأن الأصل عدم عين بيده بهذه الصفة، وتكون يمينه على حسب جوابه.
(ثم للمدعي) بعد حلف المدعى عليه (دعوى القيمة) إن كانت العين متقومة، وإلا .. دعوى المثل؛ لاحتمال أنها هلكت، (فإن نكل) المدعى عليه عن اليمين (فحلف المدعي أو أقام بينة) بأن العين الموصوفة كانت بيده ( .. كلف الإحضار) ليشهدوا على عينه، (وحبس عليه) إن امتنع من إحضاره بلا عذر؛ لأنه حق واجب عليه، (ولا يطلق إلا بإحضار أو دعوى تلف)، فيؤخذ منه البدل، وتقبل دعواه التلفَ وإن ناقض قوله الأول؛ للضرورة؛ لأنه قد يكون صادقًا، فلو لم يقبل قوله .. لخلد حبسه.

(١) في (ز): (بُعْد المسافة).


وَلَوْ شَكَّ الْمُدَّعِي هَلْ تَلِفَتِ الْعَيْنُ فَيَدَّعِي قِيمَةً أَمْ لَا فَيَدَّعِيهَا؟ فَقَالَ: (غَصَبَ مِنِّي كَذَا، فَإِنْ بَقِيَ .. لَزِمَهُ رَدُّهُ، وَإِلَّا .. فَقِيمَتُهُ) .. سُمِعَتْ دَعْوَاهُ، وَقِيلَ: لَا، بَلْ يَدَّعِيهَا وَيُحَلِّفُهُ ثُمَّ يَدَّعِي الْقِيمَةَ، وَيَجْرِيَانِ فِيمَنْ دَفَعَ ثَوْبَهُ لِدَلَّالٍ لِيَبيعَهُ فَجَحَدَهُ وَشَكَّ هَلْ بَاعَهُ فَيَطْلُبُ الثَّمَنَ، أَمْ أَتْلَفَهُ فَقِيمَتَهُ، أَمْ هُوَ بَاقٍ فَيَطْلُبُهُ؟ وَحَيْثُ أَوْجَبْنَا الإِحْضَارَ فَثَبَتَ لِلْمُدَّعِي .. اسْتَقَرَّتْ مُؤْنَتُهُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ، وَإِلَّا .. فَهِيَ وَمُؤْنَةُ الرَّدِّ عَلَى الْمُدَّعِي
===

(ولو شك المدعي هل تلفت العين فيدعي قيمة أم لا فيدعيها؟ فقال: "غصب مني كذا، فإن بقي .. لزمه رده، وإلا .. فقيمته") إن كان متقومًا ( .. سمعت دعواه) مع التردد، للحاجة، فعلى هذا: يحلف أنه لا يلزمه رد العين ولا قيمتها، (وقيل: لا) لأنها غير جازمة، (بل يدعيها ويحلفه) عليها (ثم يدعي القيمة) إن كانت متقومة، وإلا .. فالمثل.
(ويجريان فيمن دفع ثوبه لدلال ليبيعه فجحده وشك هل باعه فيطلب الثمن، أم أتلفه فقيمته، أم هو باق فيطلبه؟ )، فعلى الأصح: يدعي أن عليه ردَّ الثوب أو ثمنَه إن كان باعه وأخذ ثمنه، أو قيمته إن كان أتلفه، ويحلف الخصم يمينًا واحدة أنه لا يلزمه تسليم الثوب ولا ثمنه ولا قيمته، وعلى الثاني: يدعي العينَ في دعوى والثمنَ في أخرى والقيمةَ في أخرى.
فلو نكل المدعى عليه عن اليمين .. هل يحلف المدعي على التردد - كما في الدعوى - أم لا بدّ من التعيين في اليمين؟ حكى الرافعي في (الدعاوى) عن الإمام فيه وجهين (١).
(وحيث أوجبنا الإحضار فثبت للمدعي .. استقرت مؤنته) لأجل إحضاره (على المدعى عليه) لأنه المحوج إلى ذلك، (وإلا .. فهي) أي: مؤنة الإحضار (ومؤنة الرد على المدعي) لأنه المحوج إليه.
* * *

(١) الشرح الكبير (١٣/ ١٧٢).


فصلٌ [في بيان من يحكم عليه في غيبته وما يذكر معه]
الْغَائِبُ الَّذِي تُسْمَعُ الْبَيِّنَةُ وُيُحْكَمُ عَلَيْهِ: مَنْ بِمَسَافَةٍ بَعِيدَةٍ، وَهِيَ الَّتِي لَا يَرْجِعُ مِنْهَا مُبَكِّرٌ إِلَى مَوْضِعِهِ لَيْلًا، وَقِيلَ: مَسَافَةُ قَصْرٍ، وَمَنْ بِقَرِيبَةٍ كَحَاضِرٍ .. فَلَا تُسْمَعُ بَيِّنَةٌ وَيُحْكَمُ بِغَيْرِ حُضُورِهِ إِلَّا لِتَوَارِيهِ أَوْ تَعَزُّزِهِ، وَالأَظْهَرُ: جَوَازُ الْقَضَاءِ عَلَى غَائِبٍ فِي قِصَاصٍ وَحَدِّ قَذْفٍ، وَمَنْعُهُ فِي حَدِّ اللهِ تَعَالَى. وَلَوْ سَمِعَ: بَيِّنَةً عَلَى غَائِبٍ فَقَدِمَ قَبْلَ الْحُكْمِ .. لَمْ يَسْتَعِدْهَا،
===

(فصل: الغائب الذي تسمع البينة ويحكم عليه: من بمسافة بعيدة) لأن القريب يسهل إحضاره، (وهي) أي: المسافة البعيدة (التي لا يرجع منها مبكرٌ إلى موضعه ليلًا) (١) لما في إيجاب الحضور عليه من المشقة الحاصلة بمفارقة الأهل والوطن في الليل، فإن كان يرجع .. فقريبة، (وقيل: مسافة قصر) اعتبارًا بالعادة، فإن كان دون ذلك .. لم يحكم إلا بحضوره.
(ومن بقريبة؛ كحاضر .. فلا تسمعُ بينة ويحكمُ بغير حضوره) (٢)، بل يحضره ليأتي بمطعن إن أمكنه، بخلاف البعيد؛ فإن انتظاره يطول, (إلا لتواريه أو تعززه) فإنها تسمع ويحكم عليه؛ لتعذر الوصول إليه كالغائب، وإلا .. لاتخذ الناس ذلك ذريعة إلى إبطال الحقوق.
(والأظهر: جواز القضاء على غائب في قصاص وحد قذف) لأنه حق آدمي، فأشبه المال، (ومنعه في حد الله تعالى) كالزنا؛ لأنه مبني على الدرء والمسامحة؛ لاستغنائه، بخلاف حق الآدمي؛ فإنه مبني على الضيق؛ لاحتياجه، والثاني: الجواز مطلقًا؛ كالأموال، فيكتب إلى قاضي بلد المشهود عليه لياخذ بالعقوبة، والثالث: المنع مطلقًا؛ لحظر الدماء، والحد يُسعى في دفعه، ولا يُوسَّع بابه، وحقوقُ الله تعالى الماليةُ كحقوق الآدميين على المذهب.
(ولو سمع بينة على غائب فقدم قبل الحكم .. لم يستعدها) أي: لا يجب أن

(١) في (أ) و (و): (التي لا يرجع منها مبكرًا).
(٢) في (ز): (ولا يحكم بغير حضوره).


بَلْ يُخْبِرُهُ وَيُمَكِّنُهُ مِنْ جَرْحٍ، وَلَوْ عُزِلَ بَعْدَ سَمَاعِ: بَيِّنَةٍ ثُمَّ وُلِّيَ .. وَجَبَتِ الاسْتِعَادَةُ. وَإِذَا اسْتُعْدِيَ عَلَى حَاضِرٍ بِالْبَلَدِ .. أَحْضَرَهُ بِدَفْعِ خَتْمِ طِينٍ رَطْبٍ أَوْ غَيْرِهِ أَوْ بِمُرَتَّبٍ لِذَلِكَ، فَإِنِ امْتَنَعَ بِلَا عُذْرٍ .. أَحْضَرَهُ بِأَعْوَانِ السُّلْطَانِ وَعَزَّرَهُ، أَوْ غَائِبٍ فِي غَيْرِ وِلَايَتِهِ .. فَلَيْسَ لَهُ إِحْضَارُهُ، أَوْ فِيهَا وَلَهُ هُنَاكَ نَائِبٌ .. لَمْ يُحْضِرْهُ، بَلْ يَسْمَعُ بَيِّنَةً وَيَكْتُبُ إِلَيْهِ، أَوْ لَا نَائِبَ .. فَالأَصَحُّ: يُحْضِرُهُ
===

يستعيدها (بل يخبره) بالحال (ويمكّنه من جرح) ويمهل في ذلك ثلاثة أيام، وإن قدم بعد الحكم .. فهو على حجته في إقامة البينة بالأداء أو الإبراء وجرح الشهود، ويشترط أن يؤرخ الجارح فسقه بيوم الشهادة؛ لأنه إذا أطلق .. احتمل حدوثه بعد الحكم.
(ولو عزل بعد سماع بينة ثم ولي .. وجبت الاستعادة)، ولا يحكم بالسماع الأول؛ لبطلانها بالعزل.
(وإذا استُعدي على حاضر بالبلد) أهلٍ للجواب ( .. أحضره بدفع ختم طين رطب أو غيره) ليعرضه على الخصم، وليكن مكتوبًا عليه: (أجب القاضي)، هذا إذا جرت به عادة؛ كما قاله في "الكفاية" (١)، وإنما ذكر الأصحاب ذلك؛ لأنه كان عادةَ قضاة السلف، وقد هجر ذلك، وجعلوا الكتابة في الكاغد، وهو أولى، (أو بمرتب لذلك)، وهم الأعوان الذين يسمَّون في زمننا بالرسل، وسواء عرف القاضي أن بينهما معاملةً أم لا؛ صيانة للحقوق، ولاحتمال أن له عليه حقًّا بجهة إرث أو إتلاف.
(فإن امتنع بلا عذر .. أحضره بأعوان السلطان وعزّره) بما يراه، وله العفو إن رآه، وإن امتنع لعذر؛ كمرض ونحوه .. بعث إليه من يحكم بينه وبين خصمه، أو يأمره بنصب وكيل ليخاصم عنه.
(أو غائبٍ في غير) محل (ولايته .. فليس له إحضاره) لانتفاء ولايته عليه، (أو فيها وله هناك نائب .. لم يحضره، بل يسمع بينة ويكتب إليه) لأن في إحضاره مشقةً مع إمكان الحكم في ذلك الموضع الذي هو فيه، (أو لا نائبَ .. فالأصح: يحضره

(١) كفاية النبيه (١٨/ ٢٥٣ - ٢٥٤).


مِنْ مَسَافَةِ الْعَدْوَى فَقَطْ، وَهِيَ الَّتِي يَرْجِعُ مِنْهَا مُبَكِّرٌ لَيْلًا، وَأَنَّ الْمُخَدَّرَةَ لَا تُحْضَرُ، وَهِيَ مَنْ لَا يَكْثُرُ خُرُوجُهَا لِحَاجَاتٍ.
===

من مسافة العدوى فقط، وهي التي يرجع منها مبكر ليلًا) إلى موضعه، فإن كان فوق ذلك .. لم يستحضره، والثاني: إن كان دون مسافة القصر .. أحضره، وإلا .. فلا، والثالث: يحضره قربت المسافة أم بعدت.
نعم؛ له أن يبعث إلى بلد المطلوب من يحكم بينه وبين المستدعي، وهو ما نقله الماوردي عن الأكثرين، وحكاه في "الكفاية" عن ظاهر النص، وظاهر كلام "الروضة" و"أصلها": ترجيحه؛ فإنهما نقلا ترجيحه عن العراقيين، ونقلا الأول عن الإمام فقط (١).
(وأن المخدرة لا تحضر) صرفًا للمشقة عنها؛ كالمريض، (وهي من لا يكثر خروجها لحاجات) متكررة؛ كشراء قطن وخبز، وبيع غزل ونحوها، ولا يضر خروجها نادرًا لعزاء وزيارة وحمام، وإذا لم يحضرها .. فقيل: يبعث الحاكم من يحكم بينهما، وكلام الرافعي يقتضيه؛ فإنه جعلها كالمريض، وحكى القاضي الحسين عن النصّ: أنها تؤمر بالتوكيل، فإن توجهت عليها يمين .. أنفذ إليها من يحلفها، قال ابن الرفعة: وكلا الأمرين جائز عند الجمهور (٢)، والوجه الثاني: يحضرها كغيرها.
* * *

(١) الحاوي الكبير (٢٠/ ٣٧٦)، كفاية النبيه (١٨/ ٢٥٦ - ٢٥٧)، روضة الطالبين (١١/ ١٩٥)، الشرح الكبير (١٢/ ٥٣٦).
(٢) الشرح الكبير (١٢/ ٥٣٨)، كفاية النبيه (١٨/ ٢٥٨).


بابُ القِسْمَة
قَدْ يَقْسِمُ الشُّرَكَاءُ أَوْ مَنْصُوبُهُمْ أَوْ مَنْصُوبُ الإِمَامِ، وَشَرْطُ مَنْصُوبِهِ: ذَكَرٌ، حُرٌّ، عَدْلٌ، يَعْلَمُ الْمِسَاحَةَ وَالْحِسَابَ، فَإِنْ كَانَ فِيهَا تَقْوِيمٌ .. وَجَبَ قَاسِمَانِ،
===

(باب القسمة)
هي بكسر القاف.
والأصل فيها قبل الإجماع: قوله تعالى: ﴿وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ﴾، وقسمتُه ﷺ الغنائمَ (١)، والحاجة داعية إليها؛ ليتمكنَ كل واحد من الشركاء من التصرف في ملكه على الكمال، ويتخلصَ من سوء المشاركة واختلاف الأيدي.
(قد يقسم الشركاء، أو منصوبهم، أو منصوب الإمام) لحصول المقصود بكل واحد من ذلك.
(وشرط منصوبه) أي: الإمام (ذكر، حر، عدل) لأنه يلزم كالحاكم (يعلم المساحة والحساب) لأنهما آلة القسمة؛ كما أن الفقه آلة القضاء، وهل يشترط معرفة التقويم؟ فيه وجهان، قال في "المهمات": والراجح: أنه ليس بشرط، وبه صرح البَنْدَنيجي والقاضي أبو الطيب وابن الصباغ؛ فجعلوه مستحبًّا (٢).
وخرج بـ (منصوبه): منصوب الشركاء؛ فلا يشترط فيه ذلك، بل يجوز أن يكون عبدًا وفاسقًا؛ لأنه وكيل لهم.
(فإن كان فيها تقويم .. وجب قاسمان) لأن التقويم لا يثبت إلا باثنين، قال ابن الرفعة: وقضية هذا: أن الحاكم لو فوض لواحد سماع البينة بالتقويم وأن يحكم .. أنه لا يكفي، وقد قال الإمام: إن ذلك سائغ، كذا حكاه الأَذْرَعي وابن الملقن عنه، وأقراه (٣)، وهذا عين قول المصنف بعدُ: (وللإمام جعل القاسم حاكمًا في التقويم،

(١) وقد ورد في ذلك أحاديث؛ منها: ما أخرجه البخاري (٣١٣٨)، ومسلم (١٠٦٣) عن جابر بن عبد الله ﵄.
(٢) المهمات (٩/ ٣٠١).
(٣) كفاية النبيه (١٨/ ٣٣٣)، عجالة المحتاج (٤/ ١٨٢٢).


وَإِلَّا .. فَقَاسِمٌ، وَفِي قَوْلٍ: اثْنَانِ، وَلِلإِمَامِ جَعْلُ الْقَاسِمِ حَاكِمًا فِي التَّقْوِيمِ فَيَعْمَلُ فِيهِ بِعَدْلَيْنِ، وَيُقْسِمُ. وَيَجْعَلُ الإِمَامُ رِزْقَ مَنْصُوبِهِ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ، فَإِنْ لَمْ يَكُنْ .. فَأُجْرَتُهُ عَلَى الشُّرَكَاءِ، فَإِنِ اسْتَأْجَرُوهُ وَسَمَّى كُلٌّ قَدْرًا .. لَزِمَهُ، وَإِلَّا .. فَالأُجْرَةُ مُوَزَّعَةٌ عَلَى الْحِصَصِ، وَفِي قَوْلٍ: عَلَى الرُّؤُوسِ
===

فيعمل فيه بعدلين، ويقسم) فيما يظهر، فليتأمل.
(وإلا) أي: وإن لم يكن فيها تقويم ( .. فقاسم) كالكيال والوزّان من جهة استناده إلى عمل، (وفي قول: اثنان) كالمقومين والمجتهدين في جزاء الصيد.
ومأخذ الوجهين: أنه حاكم أو شاهد، والراجح: الأول.
(وللإمام جعل القاسم حاكمًا في التقويم، فيعمل فيه بعدلين، ويقسم) بنفسه، وهذا كالمستثنى من شرط العدد.
(ويجعل الإمام رزق منصوبه من بيت المال) لأنه من المصالح، (فإن لم يكن) فيه مال، أو كان ولكن كان ثَمّ مصرفٌ أهمُّ من ذلك ( .. فأجرته على الشركاء) لأنه يعمل لهم، وفُرِّق بينه وبين القاضي؛ حيث لا يجوز له أخذ أجرة على الحكم: بأن القضاء حق الله تعالى، والقسمة من حقوق الآدميين المتمحضة.
وقضية هذا الفرق: أن للقاضي أخذَ الأجرة إذا قسم بينهم، وفيه نظر.
(فإن استأجروه وسمّى كل قدرًا .. لزمه) سواء تساووا فيه أو تفاضلوا، (وإلا) أي: وإن سموا له أجرة، ولم يسم كل واحد ما يخصه، بل أطلقوا ( .. فالأجرة موزعة على الحصص) لأنها من مؤن الملك؛ كنفقة المشترك، (وفي قول: على الرؤوس) لأن عمله في الحساب والمساحة يقع لهم جميعًا، وقد يكون الحساب في الجزء القليل أغمض. ومنهم من قطع بالأول، وهو ما صححه في "أصل الروضة" (١)؛ إذ قد يكون له سهم من ألف سهم، فلو ألزم نصف الأجرة .. فربما استوعب قيمة نصيبه، وهو مدفوع في العقول، هذا في غير قسمة التعديل، أما فيها .. فإنها توزع بحسب المأخوذ قلة أو كثرة، لا بحسب الحصص على الأصح؛ لأن العمل في الكثير أكثر.

(١) روضة الطالبين (١١/ ٢٠٢).


ثُمَّ مَا عَظُمَ الضَّرَرُ فِي قِسْمَتِهِ كَجَوْهَرَةٍ وَثَوْبٍ نَفِيسَيْنِ وَزَوْجَيْ خُفٍّ؛ إِنْ طَلَبَ الشُّرَكَاءُ كُلُّهُمْ قِسْمَتَهُ .. لَمْ يُجِبْهُمُ الْقَاضِي، وَلَا يَمْنَعُهُمْ إِنْ قَسَمُوا بِأَنْفُسِهِمْ إِنْ لَمْ تبطُلْ مَنْفَعَتُهُ كَسَيْفٍ يُكْسَرُ، وَمَا يَبْطُلُ نَفْعُهُ الْمَقْصُودُ كَحَمَّامٍ وَطَاحُونٍ صَغِيرَيْنِ .. لَا يُجَابُ طَالِبُ قِسْمَتِهِ فِي الأَصَحِّ، فَإِنْ أَمْكَنَ جَعْلُهُ حَمَّامَيْنِ .. أُجِيبَ، وَلَوْ كَانَ لَهُ عُشْرُ دَارٍ لَا تَصلُحُ لِلسُّكْنَى وَالْبَاقِي لآخَرَ .. فَالأَصَحُّ: إِجْبَارُ صَاحِبِ الْعُشْرِ بِطَلَبِ صَاحِبهِ دُونَ عَكْسِهِ. وَمَا لَا يَعْظُمُ ضَرَرُهُ فَقِسْمَتُهُ أَنْوَاعٌ: أَحَدُهَا: بِالأَجْزَاءِ
===

(ثم ما عظم الضرر في قسمته؛ كجوهرة وثوب نفيسين وزوجي خف؛ إن طلب الشركاء كلهم قسمته .. لم يجبهم القاضي) إذا كانت تبطل منفعته بالكلية، ويمنعهم أن يقسموا لأنفسهم أيضًا؛ لأنه سفه.
(ولا يمنعهم إن قسموا بأنفسهم إن لم تبطل منفعته) بالكلية (؛ كسيف يكسر)، ولا يجيبهم إلى ذلك على الأصح.
(وما يبطل نفعه المقصود؛ كحمّام وطاحون (١) صغيرين .. لا يجاب طالب قسمته) جبرأ (في الأصح) لما فيه من الضرر للآخر، وفي الحديث: "لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ"، رواه مالك وغيره (٢)، والثاني: يجاب إن انتفع به بعد القسمة بوجه ما.
(فإن أمكن جعله حمامين) أو طاحونين ( .. أجيب) وأجبر الممتنع؛ إذ لا ضرر فيه، ولو احتاج إلى إحداث بئر أو مستوقد .. أجبر أيضًا على الأصح؛ لتيسر التدارك.
(ولو كان له عشر دار لا تصلح للسكنى والباقي لآخر .. فالأصح: إجبار صاحب العشر بطلب صاحبه) لأن الطالب ينتفع بها، وضرر صاحب العشر لا ينشأ من مجرد القسمة، بل سببه قلة نصيبه، والثاني: المنع؛ لضرر شريكه، (دون عكسه) لأنه مضيع لماله متعنت، والثاني: يجبر؛ ليتميز ملكه.
(وما لا يعظم ضرره فقسمته أنواع: أحدها: بالأجزاء) وتسمى: قسمة

(١) في (ز): (وطاحونة).
(٢) الموطأ (٢/ ٧٤٥) مرسلًا عن يحيى بن عمارة المازني رحمه الله تعالى، وأخرجه الحاكم (٢/ ٥٧ - ٥٨)، والبيهقي (٦/ ٦٩) عن أبي سعيد الخدري ﵁.


كَمِثْلِيٍّ، وَدَارٍ مُتَّفِقَةِ الأَبْنِيَةِ، وَأَرْضٍ مُشْتَبِهَةِ الأَجْزَاءِ، فَيُجْبَرُ الْمُمْتَنِعُ، فَتُعَدَّلُ السِّهَامُ كَيْلًا أَوْ وَزْنًا أَوْ ذَرْعًا بِعَدَدِ الأَنْصِبَاءِ إِنِ اسْتَوَتْ، وَيُكْتَبُ فِي كُلِّ رُقْعَةٍ اسْمُ شَرِيكٍ أَوْ جُزْءٌ مُمَيَّزٌ بِحَدٍّ أَوْ جِهَةٍ، وَتُدْرَجُ فِي بَنَادِقَ مُسْتَوِيَةٍ، ثُمَّ يُخْرِجُ مَنْ لَمْ يَحْضرْهَا رُقْعَةً عَلَى الْجُزْءِ الأَوَّلِ إِنْ كَتَبَ الأَسْمَاءَ، فَيُعْطِي مَنْ خَرَجَ أسْمُهُ، أَوْ عَلَى اسْمِ زَيْدٍ إِنْ كَتَبَ الأَجْزَاءَ،
===

الأجزاء، وقسمة المتشابهات (كمثلي) كالحبوب والنقود، (ودار متفقة الأبنية، وأرض مشتبهة الأجزاء، فيجبر الممتنع) على هذه القسمة، سواء استوت الأنصباء أم تفاوتت؛ لينتفع الطالب بماله على الكمال ويتخلص من سوء المشاركة، مع أنه لا ضرر فيها على الشريك؛ كما لو اختلط له درهم بعشرة.
(فتعدل السهام كيلًا) في المكيل (أو وزنًا) في الموزون (أو ذرعًا) في المذروع؛ كالأرض المتساوية (بعدد الأنصباء إن استوت) كما إذا كانت بين ثلاثة أثلاثًا .. فتجعل ثلاثة أجزاء، ثم تؤخذ ثلاث رقاع متساوية، (ويكتب في كل رقعة اسم شريك) من الشركاء (أو جزء) من الأجزاء (مميز بحد أو جهة) أو غيرهما، (وتدرج في بنادق مستوية) وزنًا وشكلًا من طين مجفف أو شمع، ويجعل في حجر من لم يحضر الكتابة والإدراج، فإن كان صبيًّا أو أعجميًّا .. كان أولى؛ لأن القصد سترها عن المخرِج حتى لا يتوجه إليه تهمة.
وإنما ذكر التساوي في البنادق؛ لأنها لو اختلفت .. لسبقت الكبيرة إلى اليد، وفيه ترجيح لصاحبها.
(ثم يخرج من لم يحضرها) أي: لم يحضر هذه الأمور المذكورة (رقعة على الجزء الأول إن كتب الأسماء) في الرقاع، (فيعطي من خرج اسمه)، ثم يؤمر بإخراج أخرى على الجزء الذي يليه، فمن خرج اسمه من الآخرين .. أخذه، ويتعين الثالث للثالث، ويقاس على هذا المثال، (أو على اسم زيد إن كتب الأجزاء) أي: وإن كتب في الرقاع أسماء الأجزاء .. أخرجت رقعة باسم زيد مثلًا، ثم أخرى باسم عمرو، ويتعين الثالث للثالث، والاعتبارُ في البداءة بواحد من الشركاء والأجزاء منوطٌ بنظر القاسم، فيقف على أي طرف شاء، ويسمي من شاء.


فَإِنِ اخْتَلَفَتِ الأَنْصِبَاءُ كَنِصْفٍ وَثُلُثٍ وَسُدُسٍ .. جُزِّئَتِ الأَرْضُ عَلَى أَقَلِّ السِّهَامِ وَقُسِّمَتْ كَمَا سَبَقَ، وَيَحْتَرِزُ عَنْ تَفْرِيقِ حِصَّةِ وَاحِدٍ. الثَّانِي: بِالتَّعْدِيلِ كَأَرْضٍ تَخْتَلِفُ قِيمَةُ أَجْزَائِهَا بِحَسَبِ قُوَّةِ إِنْبَاتٍ وَقُرْبِ مَاءٍ، وَيُجْبَرُ عَلَيْهَا فِي الأَظْهَرِ، وَلَوِ اسْتَوَتْ قِيمَةُ دَارَيْنِ أَوْ حَانُوتَيْنِ فَطَلَبَ جَعْلَ كُلٍّ لِوَاحِدٍ .. فَلَا إِجْبَارَ، أَوْ عَبيدٍ أَوْ ثِيَابٍ مِنْ نَوْعٍ .. أُجْبِرَ، أَوْ نَوْعَيْنِ .. فَلَا
===

(فإن اختلفت الأنصباء؛ كنصف وثلث وسدس .. جزئت الأرض على أقل السهام)، فتجزأ في مثاله ستة أجزاء، (وقسمت كما سبق، ويحترز عن تفريق حصة واحد).
قوله: (ويحترز عن تفريق حصة واحد): يحتمل أنه احترز به عن كتابة الأجزاء في الرقاع؛ فإنه إذا كتبها وأخرجت على الأسماء .. ربما خرج لصاحب السدس الجزء الثاني أو الخامس، فيفرق ملك من له النصف أو الثلث، فيتعين حينئذ كتابة الأسماء وهو وجه، والأصح: الجواز، وقوله: (وقسمت كما سبق): يقتضيه، ولكن الأولى أن تكتب الأسماء دون الأجزاء؛ لما ذكرناه.
وطريق الاحتراز عن تفريق حصة واحد حينئذ: ألا يخرج اسم صاحب السدس أولًا؛ فإن التفريق إنما جاء من قِبله.
النوع (الثاني: بالتعديل؛ كأرض تختلف قيمة أجزائها بحسب قوة إنبات وقرب ماء) ونحو ذلك مما يرفع قيمة أحد الطرفين على الآخر، فيكون ثلثها لجودته مثل ثلثيها بالقيمة مثلًا، فيجعل هذا سهمًا وهذا سهمًا إن كانت بينهما نصفين، وإن اختلفت الأنصباء؛ كنصف وثلث وسدس .. جعلت ستة أسهم بالقيمة دون المساحة.
(ويجبر عليها في الأظهر) إلحاقًا للتساوي في القيمة بالتساوي في الأجزاء، والثاني: لا؛ لاختلاف الأغراض والمنافع.
(ولو استوت قيمة دارين أو حانوتين فطلب جعل كل لواحد .. فلا إجبار)، سواء تجاورا أو تباعدا؛ لتفاوت الأغراض باختلاف المحال والأبنية، (أو عبيد أو ثياب) أو دوابَّ (من نوع .. أجبر) لقلة الأغراض فيها، بخلاف الدور، (أو نوعين) كعبدين؛ تركي وهندي، وثوبين؛ أَبْرَيسم وكتان، أو جنسين؛ كعبد وثوب ( .. فلا) إجبار؛


الثَّالِثُ: بِالرَّدِّ؛ بِأَنْ يَكُونَ فِي أَحَدِ الْجَانِبَيْنِ بِئْرٌ أَوْ شَجَرٌ لَا تُمْكِنُ قِسْمَتُهُ، فَيَرُدُّ مَنْ يَأْخُذُهُ قِسْطَ قِيمَتِهِ، وَلَا إِجْبَارَ فِيهِ، وَهُوَ بَيْعٌ، وَكَذَا التَّعْدِيلُ عَلَى الْمَذْهَبِ، وَقِسْمَةُ الأَجْزَاءِ إِفْرَازٌ فِي الأَظْهَرِ
===

لشدة تعلق الأغراض بكل جنس وبكل نوع، وإنما يقسم مثل هذا بالتراضي.
النوع (الثالث: بالرد؛ بأن يكون في أحد الجانبين بئر أو شجر لا تمكن قسمته، فيرد من يأخذه قسط قيمته) كما إذا كانت قيمةُ كل جانب ألفًا وقيمةُ البئر أو الشجر ألفًا فاقتسما .. رد آخذ ما فيه البئر أو الشجر خمسَ مئة.
(ولا إجبار فيه) أي: في هذا النوع؛ لأنه دخله ما لا شركة فيه، وهو المال المردود، فإذا تراضيا على قسمة الرد .. جاز أن يتفقا على من يأخذ النفيس يرد، ويجوز أن يحكِّما القرعة؛ ليرد من خرج له النفيس.
(وهو) أي: هذا النوع، وهو قسمة الرد (بيع) لوجود حقيقته، وهو مقابلة المال بالمال، فيثبت فيها أحكام البيع؛ من الخيار والشفعة وغيرهما، إلا أنها لا تفتقر إلى لفظ التمليك والقبول.
(وكذا التعديل على المذهب) لأن كل جزء مشترك بينهما، وإنما دخلها الإجبار؛ للحاجة؛ كما يبيع الحاكم مال المديون جبرًا، والطريق الثاني: طرد القولين في قسمة الأجزاء.
(وقسمة الأجزاء إفراز في الأظهر) لأنها لو كانت بيعًا .. لما دخلها الإجبار ولما جاز الاعتماد على القرعة، ومعنى الإفراز: أن القسمة تبين أن ما خرج لكل واحد منهما هو الذي ملكه؛ كالمال الثابت في الذمة يتعين بالقبض وإن لم تكن العين المقبوضة دينًا، ولا نجعلها عوضًا عن الدين؛ إذ لو قدرنا ذلك .. لما صح قبض المسلَم فيه من جهة امتناع الاعتياض عنه، والثاني: أنها بيع؛ لأن ما من جزء من المال إلا وكان مشتركًا بينهما، فإذا اقتسما .. فكأنه باع كل منهما ما كان له في حصة صاحبه بما له في حصته، وصححه الشيخان في أوائل (باب الربا)، وفي (باب زكاة المعشرات) (١).

(١) الشرح الكبير (٤/ ٨٢، ٣/ ٦٣)، روضة الطالبين (٣/ ٣٨٤ - ٣٨٥، ٢/ ٢٣٨ - ٢٣٩).


وَيُشْتَرَطُ فِي الرَّدِّ الرِّضَا بَعْدَ خُرُوجِ الْقُرْعَةِ. وَلَوْ تَرَاضَيَا بِقِسْمَةِ مَا لَا إِجْبَارَ فِيهِ .. اشْتُرِطَ الرِّضَا بَعْدَ الْقُرْعَةِ فِي الأَصَحِّ، كَقَوْلِهِمَا: (رَضِينَا بِهَذِهِ الْقِسْمَةِ)، أَوْ (بِمَا أَخْرَجَتْهُ الْقُرْعَةُ). وَلَوْ ثَبَتَ بِبَيِّنَةٍ غَلَطٌ أَوْ حَيْفٌ فِي قِسْمَةِ إِجْبَارٍ .. نُقِضَتْ،
===

(ويشترط في الرد: الرضا بعد خروج القرعة) لأنها بيع، والبيع لا يحصل بالقرعة، فافتقر إلى التراضي بعد خروجها.
(ولو تراضيا بقسمة ما لا إجبار فيه .. اشترط الرضا بعد خروج القرعة في الأصح)، هذه العبارة فيها خلل من وجهين: أحدهما: أن ما لا إجبار فيه هو قسمة الرد فقط، وقد ذكرها قبلها بلا فاصلة، وجزم باشتراط الرضا، فلزم التكرار مع جزمهِ أولًا وحكايةِ الخلاف ثانيًا، الثاني: أنه عكس ما في "المحرر"؛ فإنه لم يذكر فيه هذا الخلاف إلا في قسمة الإجبار، فقال: (والقسمة التي يجبر عليها إذا جرت بالتراضي .. هل يعتبر تكرار الرضا بعد خروج القرعة؟ فيها وجهان، رجح منهما التكرير) (١).
والظاهر: أن ما وقع في "الكتاب" سبق قلم، ولعله أراد أن يكتب: (ما الإجبار فيه) بالألف واللام، ثم أسقط الألف، فقرئت: (ما لا إجبار فيه)، فالصواب: إثباتُ الألف وقراءتُها: (ما الإجبار فيه)، وبه يزول إشكال التكرار والتناقض والتعاكس، والخلاف في هذه المسألة كالخلاف فيما إذا حكما رجلًا فحكم بينهما؛ هل يكفي الرضا الأول أم لا؟
(كقولهما: "رضينا بهذه القسمة"، أو "بما أخرجته القرعة") لأن الرضا أمر خفي، فوجب أن يناط بأمر ظاهر يدل عليه.
(ولو ثبت ببينة غلط أو حيف في قسمة إجبار .. نقضت) كما لو قامت بينة على ظلم القاضي وكذب الشهود.
ولو حذف لفظ (البينة) .. لكان أخصر وأشمل؛ لتناوله ما إذا ثبت ذلك بإقرار الخصم، أو باليمين المردودة، أو بعلم القاضي الحاكم .. فكل ذلك يثبت به، وليس ببينة.

(١) المحرر (ص ٤٩٥).


فَإِنْ لَمْ تَكُنْ: بَيِّنَةٌ وَادَّعَاهُ وَاحِدٌ .. فَلَهُ تَحْلِيفُ شَرِيكِهِ، وَلَوِ ادَّعَاهُ فِي قِسْمَةِ تَرَاضٍ وَقُلْنَا: هِيَ بَيْعٌ .. فَالأَصَحُّ: أَنَّهُ لَا أَثَرَ لِلْغَلَطِ، فَلَا فَائِدَةَ لِهَذِهِ الدَّعْوَى. قُلْتُ: وَإِنْ قُلْنَا: إِفْرَازٌ .. نُقِضَتْ إِنْ ثَبَتَ، وَإِلَّا .. فَيَحْلِفُ شَرِيكُهُ، وَاللهُ أَعْلَمُ. وَلَوِ اسْتُحِقَّ بَعْضُ الْمَقْسُومِ شَائِعًا .. بَطَلَتْ فِيهِ، وَفِي الْثَّانِي قَوْلَا تَفْرِيقِ الصَّفْقَةِ، أَوْ مِنَ النَّصِيبَيْنِ مُعَيَّنٌ سَوَاءٌ .. بَقِيَتْ، وَإِلَّا .. بَطَلَتْ.
===

(فإن لم تكن بينة وادعاه واحد) من الشريكين على شريكه ( .. فله تحليف شريكه) لأن من ادعى على خصمه ما لو أقر به لنفعه فأنكر .. كان له تحليفه، فإن نكل وحلف المدعي .. نقضت القسمة؛ كما لو أقر، وإن حلف .. مضت على الصحة.
(ولو ادعاه) أي: الغلطَ أو الحيفَ (في قسمة تراض وقلنا: هي بيع .. فالأصح: أنه لا أثر للغلط، فلا فائدة لهذه الدعوى) وإن تحقق الغلط؛ لأنه رضي بترك الزيادة له، فصار كما لو اشترى شيئًا بغبن، والثاني: أنها تنقض؛ لأنهما تراضيا لاعتقادهما أنهما قسمة عدل.
(قلت: وإن قلنا: إفراز .. نقضت إن ثبت) الغلط أو الحيف؛ لأن الإفراز لا يتحقق مع التفاوت، (وإلا) أي: وإن لم يثبت ( .. فيحلف شريكه، والله أعلم) وهذا كله إذا اعتبرنا الرضا بعد خروج القرعة، فإن لم نعتبره .. فالحكم كما لو ادعى الغلط في قسمة الإجبار.
(ولو استحق بعض المقسوم شائعًا) كالربع مثلًا ( .. بطلت فيه، وفي الثاني (١): قولا تفريق الصفقة)، فيصح في الباقي في الأظهر ويثبت الخيار، ويبطل في الكل على القول الثاني، (أو من النصيبين معين سواء .. بقيت، وإلا .. بطلت) أي: إذا استُحِقَّ شيء معين؛ فإن اختص المستحق بنصيب أحدهما، أو عم النصيبين لكنه في نصيب أحدهما أكثر .. بطلت القسمة؛ لأن ما تبقى لكل واحد لا يكون قدر حقه، بل يحتاج أحدهما إلى الرجوع على الآخر، وتعود الإشاعة، وإن استوى المستحق في نصيبهما .. بقيت القسمة في الباقي؛ لأنه لا تراجع بين الشريكين.
* * *

(١) في (ز) و (هـ): (وفي الباقي).


كتابُ الشهادات
شَرْطُ الشَّاهِدِ: مُسْلِمٌ، حُرٌّ، مُكَلَّفٌ، عَدْلٌ، ذُو مُرُوءَةٍ، غَيْرُ مُتَّهَمٍ، وَشَرْطُ الْعَدَالَةِ: اجْتِنَابُ الْكَبَائِرِ وَالإِصْرَارِ عَلَى
===

(كتاب الشهادات)
الشهادة: الإخبار بما شوهد، مأخوذة من الشهود، وهو الحضور؛ لأن الشاهد شاهد ما غاب عن غيره، وقيل: مأخوذة من الإعلام.
والأصل فيها قبل الإجماع: قوله تعالى: ﴿وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ﴾، وقوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ﴾ وهو أمر إرشاد لا وجوب، ومن السنة أحاديث شهيرة في الباب.
(شرط الشاهد: مسلم) لقوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ والكافر ليس بعدل، وسواء شهد على مسلم أو كافر من أهل ملته أو غيرها، في حضر أو سفر، في وصية أو غيرها، كان هناك مسلم أو لم يكن.
(حر) فلا تقبل شهادة عبد؛ لأن الشهادة فيها معنى الولاية، وهو مسلوبٌ منها، (مكلف) فلا تقبل شهادة مجنون وصبي بالإجماع، (عدل) فلا تقبل من فاسق؛ للآية السابقة، (ذو مروءة) لأن ما لا مروءة له .. لا حياء له، ومن لا حياء له .. قال ما شاء، وسيأتي تفسير المروءة.
(غير متهم) لحديث: "لَا تَجُوزُ شَهَادَةُ ذِي الظِّنَّةِ" رواه البيهقي مرسلًا، وأسنده شيخه الحاكم (١)، والظنة: التهمة.
وبقي من الشروط النطق؛ فلا تقبل شهادة الأخرس ولو فهمت إشارته في الأصح، وعدم السفه؛ فلا تقبل شهادة المحجور عليه بالسفه؛ كما نقله في "أصل الروضة" قبيل (فصل التوبة) عن الصيمري، وقال: إن كان كذلك .. فهو شرط آخر (٢).
(وشرط العدالة: اجتناب الكبائر) لأن مرتكب الكبيرة فاسق، (والإصرار على

(١) سنن البيهقي (١٠/ ٢٠١)، المستدرك (٤/ ٩٩) عن أبي هريرة ﵁.
(٢) روضة الطالبين (١١/ ٢٤٥).


صَغِيرَةٍ، وَيَحْرُمُ اللَّعِبُ بِالنَّرْدِ عَلَى الصَّحِيحِ، وَيُكْرَهُ شِطْرَنْجٌ، فَإِنْ شُرِطَ فِيهِ مَالٌ مِنَ الْجَانِبَيْنِ .. فَقِمَارٌ،
===

صغيرة) دون الاجتناب الكلي، فقلَّ من يسلم منها إلا من عصمه الله تعالى.
وقضية كلامه: أن الإصرار على صغيرة مبطل للعدالة مطلقًا، ويخالفه قوله في "الروضة" تبعًا لـ "أصلها": وهل الإصرار السالب للعدالة المداومة على نوع من الصغائر أو الإكثار من الصغائر، سواء كانت من نوع أو أنواع؟ فيه وجهان، ويوافق الثاني قول الجمهور: أن من غلبت طاعاته معاصيه .. كان عدلًا، وعكسه فاسق، ولفظ الشافعي ﵁ في "المختصر" يوافقه؛ فعلى هذا: لا تضر المداومة على نوع من الصغائر إذا غلبت الطاعات، وعلى الأول: تضر (١).
(ويحرم اللعب بالنرد على الصحيح) لحديث: "مَنْ لَعِبَ بِالنَّرْدَشِيرِ .. فَكَأَنَّمَا غَمَسَ يَدَهُ فِي لَحْمِ خِنْزِيرٍ وَدَمِهِ" رواه مسلم (٢)، والثاني: أنه مكروه كالشطرنج؛ لكنه أشد كراهة.
والفرق على الأصح: أن وضع الشطرنج لصحة الفكر والتدبر؛ فهو يعين على تدبر الحروب والحساب، والنرد موضوعة على ما يخرجه الكعبان؛ فهو كالأزلام.
(ويكره بشطرنج) لأن الأصل الإباحة، وقد روي اللعب عن جماعة من الصحابة والتابعين، وروى الشافعي عن سعيد بن جبير ﵁: أنه كان يلعب به وهو مستدبر ولا يراه (٣)، وإنما كره وإن لم يثبت فيه نهي؛ لقول علي ﵁ للاعبين به: ما هذه التماثيل التي أنتم لها عاكفون (٤)، ولخوف الاشتغال به عن الصلاة، وليس في الباب حديث صحيح ولا حسن.
(فإن شرط فبه مال من الجانبين .. فقمار) فيحرم، فإن أخرج أحدهما المال ليبذله إن غُلِبَ، ويمسكه إن غَلَبَ .. فليس بقمار، بل هو عقدُ مسابقةٍ على غير آلة قتال، ولا يصح.

(١) روضة الطالبين (١١/ ٢٢٥)، الشرح الكبير (١٣/ ٩).
(٢) صحيح مسلم (٢٢٦٠) عن بريدة بن الحصيب ﵁.
(٣) انظر "سنن البيهقي" (١٠/ ٢١١).
(٤) أخرجه البيهقي (١٠/ ٢١٢).


وُيبَاحُ الْحُدَاءُ وَسَمَاعُهُ، وَيُكْرَهُ الْغِنَاءُ بِلَا آلَةٍ وَسَمَاعُهُ، وَيَحْرُمُ اسْتِعْمَالُ آلَةٍ مِنْ شِعَارِ الشَّرَبَةِ، كَطُنْبُورٍ وَعُودٍ وَصَنْجٍ وَمِزْمَارٍ عِرَاقِيٍّ، وَاسْتِمَاعُهَا، لَا يَرَاعٌ فِي الأَصَحِّ. قُلْتُ: الأَصَحُّ: تَحْرِيمُهُ، وَاللهُ أَعْلَمُ. وَيَجُوزُ دُفٌّ لِعُرْسٍ وَخِتَانٍ
===

ويشترط للجواز أيضًا: ألا يقترن به فحش، أو إخراج الصلاة عن وقتها عمدًا، فإن وجد ذلك .. لرُدَّت شهادته، فإن لم يتعمد الإخراج، بل شغله اللعب به حتى خرج، فإن تكرر منه .. فُسِّق، وإلا .. فلا.
(ويباح الحداء وسماعه) لما فيه من إيقاظ النوام، وتنشيط الإبل للسير، وقد ورد فيه أحاديث.
(ويكره الغناء بلا آلة وسماعه) لقوله تعالى: ﴿وَمِنَ النَّاسِ مَنْ يَشْتَرِي لَهْوَ الْحَدِيثِ﴾، قال ابن عباس وابن مسعود: هو الغناء بلا آلة على المشهور (١).
(ويحرم استعمال آلة من شعار الشربة؛ كطنبور وعود وصنج) وهو صفر يضرب واحد بواحد، (ومزمار عراقي) وسائر المعازف، وهي: آلات اللهو والأوتار؛ كالرباب والجُنْك والسِّنطِير والكَمنْجَة وغيرها.
(واستماعها) لأن سماعها يدعو إلى شرب الخمر لا سيَّما من قرب عهده به (لا يراع) وهو الشبابة (في الأصح) لقصة ابن عمر مع نافع في ذلك، رواه أبو داوود (٢)، (قلت: الأصح: تحريمه، والله أعلم) لأنه يطرب بانفراده؛ فحرم كسائر المزامير، والقصة المذكورة منكرةٌ؛ كما قاله أبو داوود، وعلى تقدير صحتها؛ فهي حجة في التحريم، وإنما لم يامره بسدِّ أذنيه؛ لأنه لم يصغ إليها، ولهذا قال: أتسمع، ولم يقل أتستمع.
(ويجوز دف لعرس وختان) للنصِّ في العرس (٣)، والختان بالقياس عليه، وقال البُلْقيني: إنه مستحب؛ لأن مدار ما استدلوا به على الجواز على حديث: "أَعْلِنُوا

(١) أخرجه الحاكم (٢/ ٤١١).
(٢) سنن أبي داوود (٤٩٢٤)، وأخرجه ابن حبان (٦٩٣).
(٣) أخرجه البخاري (٥١٤٧) عن الرُّبَيِّع بنت مُعوِّذ بن عَفْراء ﵄.


- وَكَذَا غَيْرُهُمَا فِي الأَصَحِّ - وَإِنْ كَانَ فِيهِ جَلَاجِلُ. وَيَحْرُمُ ضَرْبُ الْكُوبَةِ - وَهِيَ: طَبْلٌ طَوِيلٌ ضَيِّقُ الْوَسَطِ - لَا الرَّقْصُ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ فِيهِ تَكَسُّرٌ كَفِعْلِ الْمُخَنِّثِ،
===

النِّكَاحَ، وَاضْرِبُوا عَلَيْهِ بِالدُّفِّ" (١)، هو يقتضي زيادة على الجواز. انتهى، وقد جزم البغوي في "شرح السنة" بالاستحباب (٢)، كما نقله الأَذْرَعي وغيره.
(وكذا غيرهما) كقدوم غائب، وكل سرور حادث (في الأصح) لأنه قد يراد إظهار السرور، وقد نذرت امرأة أن تضرب بين يدي النبي ﷺ بالدف إن رجع من سفره سالمًا، فقال ﵊: "أَوْفِي بِنَذْرِكِ" حسنه الترمذي (٣)، والثاني: المنع؛ لأن عمر ﵁ كان إذا سمع صوتًا أو دفًّا .. أنكره؛ فإن كان عرسًا أو ختانًا .. أقره (وإن كان فيه) أي: في الدف (جلاجل) لإطلاق الخبر، ومن ادعى أنها لم تكن بجلاجل .. فعليه الإثبات.
(ويحرم ضرب الكوبة، وهي: طبل طويل ضيق الوسط) واسع الطرفين؛ لحديث: "إِنَّ الله حَرَّمَ الْخَمْرَ وَالْمَيْسِرَ وَالْكُوبَةَ" رواه أبو داوود وابن حبان في "صحيحه" (٤).
والمعنى فيه: التشبه بالمخنثين؛ فإنهم يعتادون الضرب به، وتفسيره الكوبة بالطبل، قال في "المهمات": (إنه خلاف المشهور في كتب اللغة، قال الخطابي: غلط من قال: الكوبة: الطبل، بل هي النرد، وذكر مثله ابن الأعرابي والزمخشري، وصححه ابن الأثير في "النهاية") (٥).
(لا الرقص) فإنه لا يحرم؛ لأنه مجرد حركات على استقامة أو اعوجاج، قال القفال: وهو مكروه (إلا أن يكون فيه تكسر؛ كفعل المخنث) فيحرم على الرجال والنساء، كذا حكياه عن الحليمي، وذكر في "المهمات": أن كلام الحليمي ليس

(١) أخرجه الترمذي (١٠٨٩)، وابن ماجه (١٨٩٥) عن عائشة ﵂.
(٢) شرح السنة (٥/ ٣١٢).
(٣) سنن الترمذي (٣٦٩٠)، وأخرجه ابن حبان (٤٣٨٦) عن بريدة بن الحصيب ﵁.
(٤) سنن أبي داوود (٣٦٨٥)، صحيح ابن حبان (٥٣٦٥) عن عبد الله بن عمرو ﵄.
(٥) المهمات (٩/ ٣٣١).


وَيُبَاحُ قَوْلُ شِعْرٍ وَإِنْشَادُهُ، إِلَّا أَنْ يَهْجُوَ، أَوْ يُفْحِشَ، أَوْ يُعَرِّضَ بِامْرَأَةٍ مُعَيَّنَةٍ، وَالْمُرُوءَةُ: تَخَلُّق بِخُلُقِ أَمْثَالِهِ فِي زَمَانِهِ وَمَكَانِهِ، فَالأَكْلُ فِي سُوقٍ، وَالْمَشْيُ مَكْشُوفَ الرَّأْسِ، وَقُبْلَةُ زَوْجَةٍ أَوْ أَمَةٍ بِحَضْرَةِ النَّاسِ، وَإِكْثَارُ حِكَايَاتٍ مُضْحِكَةٍ، وَلُبْسُ فَقِيهٍ قِبَاءً
===

صريحًا في التحريم، وأنه لم يصرح بذكر النساء (١)، وقال البُلْقيني: إن كان التحريم للتشبه بالمخنث المتشبه بالنساء .. فإنما يحرم على الرجال؛ للعن المتشبه من الرجال بالنساء، ولا يحرم على المرأة، فإنه لا دليل يقتضي التحريم، و (المخنث) - بكسر النون، ويجوز فتحها -: الذي يتشبه بالنساء.
(ويباح قول شعر وإنشاده) بالإجماع؛ لأنه ﵊ كان له شعراء يصغي إليهم؛ منهم: حسان بن ثابت وعبد الله بن رواحة وكعب بن مالك ﵃، واستنشد من شعر أمية بن أبي الصلت مئةَ بيت (٢).
(إلا أن يهجو) في شعره (أو يفحش أو يعرِّض بامرأة معينة) فيحرم في الثلاث، أما في الهجو .. فللإيذاء ولو كان صادقًا، وأما الإفحاش .. فالمراد به: أن يمدح الناس ويطري، ولا يمكن حمله على نوع من المبالغة؛ فهو كسائر أنواع الكذب إذا أكثر منه .. رُدَّت شهادته، وأما التعريض بالمرأة .. فلما فيه من الإيذاء والإشهار والقذف إن صرَّح.
(والمروءة: تخلُّقٌ بخلق أمثاله في زمانه ومكانه) لأن الأمور العرفية قلَّما تضبط بل تختلف باختلاف الأشخاص والأزمنة والبلدان، وقيل: المروءة: التحرز عما يسخر منه ويضحك به، وقيل: أن يصون نفسه عن الأدناس، ولا يشينها عند الناس.
(فالأكل في سوق) والشرب من سقايات الطريق إلا أن يكون سوقيًّا، أو شرب لغلبة العطش.
(والمشي مكشوف الرأس) أو البدن غير العورة، إذا لم يكن ذلك ممن يليق به.
(وقبلة زوجة أو أمة بحضرة الناس، وإكثار حكايات مضحكة، ولبس فقيه قباء

(١) المهمات (٩/ ٣٣٢).
(٢) أخرجه مسلم (٢٢٥٥) عن الشَّرِيد بن سُوَيد الثقفي ﵁.


وَقَلَنْسُوَةً حَيْثُ لَا يُعْتَادُ، وَإِكْبَابٌ عَلَى لَعِبِ الشَّطْرَنج أَوْ غِنَاءٍ أَوْ سَمَاعِهِ، وَإِدَامَةُ رَقْصٍ يُسْقِطُهَا، وَالأَمْرُ فِيهِ يَخْتَلِفُ بِالأَشْخَاصِ وَالأَحْوَالِ وَالأَمَاكِنِ، وَحِرْفَةٌ دَنِيَّةٌ كَحِجَامَةٍ وَكَنْسٍ وَدَبغٍ مِمَّنْ لَا يَلِيقُ بِهِ يُسْقِطُهَا، فَإِنِ اعْتَادَهَا وَكَانَتْ حِرْفَةَ أَبِيهِ .. فَلَا فِي الأَصَحِّ.
===

وقلنسوة) وهي ما يلبس على الرأس، وكذا لبس تاجر ثوب حمَّال، ولبس حمَّال لبس القضاة (١) (حيث لا يعتاد وإكباب على لعب الشطرنج، أو غناء، أو سماعه، وإدامة رقص يسقطها) أي: المروءة؛ لمنافاة ذلك لها.
وقضية تعبيره بـ (الناس): اعتبار الجمع، وليس كذلك، فلو قال: (بحضرة أجنبي) .. لكان أحسن.
وقضية عدِّه هذه المذكورات في خوارم المروءة دون ما قبلها: أنها لا تحرم وإن كرهت، وهو ما جزم به في "النهاية" و"الوسيط" (٢)، وذكر في "المطلب": أنه سمع ابن رزين يحكي عمن لقيه من علماء الشام أن في تحريم تعاطي المباحات التي ترد بها الشهادة أوجهًا: ثالثها: إن تعلقت به شهادة .. حرم، وإلا .. فلا.
(والأمر فيه يختلف بالأشخاص والأحوال والأماكن) لأن المدار على العرف، فقد يقبح الشيء من شخص دون غيره، وفي حال دون حال، فليس لعب الشطرنج في الخلوة مرارًا؛ كلعبه في السوق مرة.
(وحرفة دنية؛ كحجامة وكنس ودبغ) كقيِّم حمام وحارس (ممن لا يليق به يسقطها) لإشعار ذلك بقلة مروءته، (فإن اعتادها وكانت حرفة أبيه .. فلا في الأصح) لأنها حرفة مباحة، وبالناس حاجة إليها، فلو ردت الشهادة بها .. لتورع الناس عنها، فيعم الضرر، والثاني: يسقطها؛ لأن في اختياره لها مع اتساع طرق الكسب إشعارًا بقلة المروءة، قال في "زيادة الروضة": لم يتعرض الجمهور لهذا التقييد، وينبغي ألا يقيد بصنعة آبائه، بل ينظر هل يليق به هو أم لا؟ ثم هنا وافق "المحرر" (٣)، ولم يعترض عليه.

(١) في (ز): (جمال) بدل (حمال) في الموضعين.
(٢) نهاية المطلب (١٩/ ٢٦)، الوسيط (٧/ ٣٥٢).
(٣) روضة الطالبين (١١/ ٢٣٣)، المحرر (ص ٤٩٧).


وَالتُّهَمَةُ: أَنْ يَجُرَّ إِلَيْهِ نَفْعًا أَوْ يَدْفَعَ عَنْهُ ضَرًّا، فَتُرَدُّ شَهَادَتُهُ لِعَبْدِهِ وَمُكَاتَبِهِ وَغَرِيمٍ لَهُ مَيْتٍ أَوْ عَلَيْهِ حَجْرُ فَلَسٍ، وَبِمَا هُوَ وَكِيلٌ فِيهِ، وَبِبَرَاءَةِ مَنْ ضَمِنَهُ، وَبِجرَاحَةِ مُوَررِّثهِ. وَلَوْ شَهِدَ لِمُوَرِّثٍ لَهُ مَرِيضٍ أَوْ جَرِيحٍ بِمَالٍ قَبْلَ الانْدِمَالِ .. قُبلَتْ فِي الأَصَحِّ، وَتُرَدُّ شَهَادَةُ عَاقِلَةٍ بِفِسْقِ شُهُودِ قَتْلٍ، وَغُرَمَاءِ مُفْلِسٍ بِفِسْقِ شُهُودِ دَيْنٍ آخَرَ. وَلَوْ شَهِدَا لاثْنَينِ بِوَصِيَّةٍ فَشَهِدَا لِلشَّاهِدَيْنِ بِوَصِيَّةٍ مِنْ تِلْكَ التَّرِكَةِ .. قُبِلَتِ الشَّهَادَتَانِ فِي الأَصَحِّ
===

(والتهمة: أن يجر إليه نفعًا أو يدفع عنه ضررًا، فترد شهادته لعبده) المأذون وغيره؛ لأن ما يشهد به فهو له، (ومكاتبه) لأن له في مال مكاتبه علقة حال الكتابة؛ لأن له المنع من بعض التصرفات، ولأنه بصدد العود إليه بعجز أو تعجيز.
(وغريم له ميت أو عليه حجر فلس) لأنه إذ أثبت للغريم شيئًا .. أثبت لنفسه المطالبة به (١)، وتقبل شهادة لغريم لم يحجر عليه ولو معسرًا على الأصح؛ لتعلق الحق بذمته، بخلاف المحجور عليه؛ لأنه يحكم بماله لغرمائه حال الشهادة.
(وبما هو وكيل فيه) لأنه يثبت لنفسه سلطنة التصرف في المشهود به.
(وببراءة من ضمنه) بأداء أو إبراء؛ لأنه يدفع بها الغرم عن نفسه.
(وبجراحة مورثه، ولو شهد لمورث له مريض أو جريح بمال قبل الاندمال .. قبلت في الأصح، وترد شهادة عاقلة بفسق شهود قتل) هذه المسائل مكررة؛ فقد ذكرها في (باب دعوى الدم) وتقدم شرحها إلا أنه أطلق هنا ما يجب تقييده في موضعين، أحدهما: ردُّ جراحة المورث، وهو فيما قبل الاندمال، ثانيهما: ردُّ العاقلة، وهو فيما يتحملونه، وقد ذكره هناك على الصواب.
(وغرماء مفلس) حجر عليه (بفسق شهود دين آخر) ظهر عليه؛ لتهمة ضرر المزاحمة.
(ولو شهدا لاثنين بوصية فشهدا للشاهدين بوصية من تلك التركة .. قبلت الشهادتان في الأصح) لانفصال كلِّ شهادة عن الأخرى، ولا تجر شهادته نفعًا إلى نفسه، ولا تدفع عنه ضررًا، والثاني: المنع؛ لتهمة المواطأة، وجعل في

(١) في (و): (لأنه إذا أثبت للغريم شيئًا).


وَلَا تُقْبَلُ لِأصْلٍ وَلَا فَرْعٍ، وَتُقْبَلُ عَلَيْهِمَا، وَكَذَا عَلَى أَبيهِمَا بطَلَاقِ ضَرَّةِ أُمِّهِمَا أَوْ قَذْفِهَا فِي الأَظْهَرِ، وَإِذَا شَهِدَ لِفَرْعٍ وَأَجْنَبِيٍّ .. قُبلَتْ لِلأَجْنَبِيِّ فِي الأَظْهَرِ. قُلْتُ: وَتُقْبَلُ لِكُلٍّ مِنَ الزَّوْجَيْنِ وَلِأخٍ وَصَدِيقٍ، وَاللهُ أَعْلَمُ. وَلَا تُقْبَلُ مِنْ عَدُوٍّ - وَهُوَ: مَنْ يُبْغِضُهُ بِحَيْثُ يَتَمَنَّى زَوَالَ نِعْمَتِهِ، وَيَحْزَنُ
===

"الروضة" الخلاف ضعيفًا فعبر بالصحيح (١)، وخالفه هنا.
(ولا تقبل لأصل) وإن علا (ولا فرع) وإن سفل؛ لأنه كالشهادة لنفسه، لأنه جزء منه، ففي الصحيح: "فَاطِمَةُ بِضْعَةٌ مِنِّي" (٢)، وعن القديم: القبول؛ لأن الشخص لا يكون صادقًا في شيء دون شيء، ورُدَّ بمنع شهادته لنفسه، وكذا لا تقبل لمكاتب أصله، أو فرعه، ولا لمأذونهما.
(وتقبل عليهما) لانتفاء التهمة (وكذا على أبيهما بطلاق ضرة أمهما أو قذفها في الأظهر) وهي تحته؛ لضعف نفع أمهما بذلك؛ لأنه مهما أراد .. طلقها، أو نكح عليها مع إمساكها، والثاني: المنع؛ لأنها تجر نفعًا إلى أمهما، وهو انفرادها بالأب، فإن الطلاق ينجز ذلك، والقذف يحوج إلى اللعان، وهو سبب الفرقة.
(وإذا شهد لفرع وأجنبي .. قبلت للأجنبي في الأظهر) وردت في حق الفرع قطعًا، وهذا هو الخلاف في تفريق الصفقة.
(قلت: وتقبل لكل من الزوجين) للآخر؛ لأن الحاصل بينهما عقد يطرأ ويزول، فلا يمنع قبول الشهادة؛ كما لو شهد الأجير للمستأجر وعكسه، وقيل: لا تقبل؛ لأن كلَّ واحدٍ منهما وارث لا يحجب، فأشبه الأب، وبه قال الأئمة الثلاثة، وقيل: تقبل شهادته لها دون عكسه؛ لأن لها النفقة عليه فهي متهمة.
(ولأخ وصديق والله أعلم) لضعف التهمة؛ لأنهما لا يتهمان تهمة الأصل والفرع.
(ولا تقبل من عدو) على عدو للتهمة؛ لأنها ربما تفضي إلى الشهادة بالباطل، لأنها عظيمة الموقع في النفوس (وهو: من يبغضه بحيث يتمنَّى زوال نعمته، ويحزن

(١) روضة الطالبين (١١/ ٢٣٦).
(٢) أخرجه البخاري (٣٧٦٧)، ومسلم (٢٤٤٩/ ٩٤) عن المِسْور بن مَخْرمة ﵁.


بِسُرُورِهِ، وَيَفْرَحُ بِمُصِيبَتِهِ - وَتُقْبَلُ لَهُ، وَكَذَا عَلَيْهِ فِي عَدَاوَةِ دِينٍ كَكَافِرٍ وَمُبْتَدِعٍ. وَتُقْبَلُ شَهَادَةُ مُبْتَدِعٍ لَا نُكَفِّرُهُ، لَا مُغَفَّلٍ لَا يَضْبُطُ
===

بسروره، ويفرح بمصيبته) لشهادة العرف بذلك، قالا: وقد تكون العداوة من الجانبين، وقد تكون من أحدهما فتختص برد شهادته على الآخر (١).
(وتقبل له) لانتفاء التهمة (وكذا عليه في عداوة دين ككافر ومبتدع) فتقبل شهادة المسلم على الكافر، والسني على المبتدع؛ لأن العداوة الدينية لا توجب ردَّ الشهادة.
(وتقبل شهادة مبتدع لا نكفره) لأنه يزعم بدعته دينًا حقًّا، وسواء على هذا من سب الصحابة وغيرهم، هذا هو الراجح في "زيادة الروضة" بخلاف من قذف عائشة ﵂ فإنه كافر (٢)، وقال السبكي في "الحلبيات": في تكفير من سبَّ الشيخين وجهان لأصحابنا، فإنْ لم نكفره .. فهو فاسق لا تقبل شهادته، ومن سب بقية الصحابة .. فهو فاسق مردود الشهادة، ولا يغلط فيقال: شهادته مقبولة. انتهى.
فجعل ما رجحه في "الروضة" غلطًا، قال الأَذْرَعي: وهو كما قال، ونقل عن جمع التصريح به، وأن الماوردي قال: مذهب الشافعي: أن من سبَّ الصحابة أو لعنهم أو كفرهم .. فهو فاسق مردود الشهادة (٣).
ويستثنى من إطلاق المصنف قبول شهادة المبتدع: الخطابية، وهم قوم يجوزون الشهادة لصاحبهم إذا سمعوه يقول: (لي على فلان كذا)، فلا تقبل شهادة الواحد منهم لمثله؛ كما صرحا به في (كتاب البغاة) (٤).
نعم؛ لو ذكر الخطَّابي في شهادته ما يقطع الاحتمال بأن قال: (سمعته يقرُّ له بكذا)، أو (رأيته يقرضه كذا) .. قبل في الأصح.
(لا مغفل لا يضبط) لعدم الوثوق بقوله، والمراد: ألا يضبط أصلًا أو غالبًا، أما

(١) الشرح الكبير (١٣/ ٢٨ - ٢٩)، روضة الطالبين (١١/ ٢٣٧).
(٢) روضة الطالبين (١١/ ٢٤٠).
(٣) الحاوي الكبير (٢١/ ١٨٥).
(٤) الشرح الكبير (١١/ ٨٣)، روضة الطالبين (١٠/ ٥٣).


وَلَا مُبَادِرٍ. وَتُقْبَلُ شَهَادَةُ الْحِسْبَةِ فِي حُقُوقِ اللهِ تَعَالَى، وَفِيمَا لَهُ فِيهِ حَقٌّ مُؤَكَّدٌ كَطَلَاقٍ وَعِتْقٍ وَعَفْوٍ عَنْ قِصَاصٍ، وَبَقَاءِ عِدَّةٍ وَانْقِضَائِهَا، وَحَدٍّ لَهُ، وَكَذَا النَّسَبُ عَلَى الصَّحِيحِ، وَمَتَى حَكَمَ بِشَاهِدَيْنِ فَبَانَا كَافِرَيْنِ أَوْ عَبْدَيْنِ أَوْ صَبيَّيْنِ .. نَقَضَهُ هُوَ وَغَيْرُهُ، وَكَذَا فَاسِقَانِ فِي الأَظْهَرِ. وَلَوْ شَهِدَ كَافِرٌ أَوْ عَبْدٌ أَوْ صَبِيٌّ ثُمَّ أَعَادَهَا بَعْدَ كَمَالِهِ .. قُبِلَتْ، أَوْ فَاسِقٌ تَابَ
===

من لا يضبط نادرًا والأغلب منه الحفظ .. قبل قطعًا؛ لأن أحدًا لا يسلم منه.
نعم؛ موضع الردِّ فيمن كثر غلطه: إذا لم تكن الشهادة مفسرة؛ فإن فسرها مثل أن يقول: (لفلان كذا أقر له به)، أو (اقترضه منه)، أو بيَّن الزمان والمكان الذي تحمل فيه الشهادة، وتأنق في ذكر الأوصاف .. قبلت.
(ولا مبادر) بالشهادة قبل الدعوى، وكذا بعدها وقبل أن يستشهد على الأصح، حيث تمتنع شهادة الحسبة؛ لما في ذلك من التهمة.
(وتقبل شهادة الحسبة في حقوق الله تعالى، وفيما له فيه حق مؤكد) أي: لا يتأثر برضا الآدمي (كطلاق) بائن أو رجعي، (وعتق وعفو عن قصاص وبقاء عدة، وانقضائها وحد له) أي: لله تعالى؛ كحد الزنا وقطع الطريق، والسرقة؛ لأن المغلب فيها حق الله تعالى، (وكذا النسب على الصحيح) لأن فيه حقًّا لله تعالى؛ إذ الشرع أكد الأنساب ومنع قطعها، فضاهى الطلاق والعتاق، والثاني: لا؛ لتعلق حق الآدمي فيه.
واحترز بحق الله: عن حق الآدمي؛ كالقصاص وحد القذف والبيوع والإقرار، فإن شهادة الحسبة لا تقبل فيه، فإن لم يعلم صاحب الحق .. أعلمه الشاهد حتى يدعي، ويستشهده فيشهد.
(ومتى حكم بشاهدين فبانا كافرين أو عبدين أو صبيين) أو بان أحدهما كذلك ( .. نقضه هو وغيره) لأنه تبين الخطأ؛ كما لو حكم باجتهاد ثم بان النص بخلاف.
(وكذا فاسقان في الأظهر) كسائر من سبق بل أولى؛ لأن اعتبار العدالة منصوصٌ عليه في غير آية، والثاني: لا ينقض؛ لأن فسقهم إنما يعرف ببينة تقوم عليه، وعدالة تلك البينة إنما تدرك با لاجتهاد، والاجتهاد لاينقض بالاجتهاد.
(ولو شهد كافر أو عبد أو صبي ثم أعادها بعد كماله .. قبلت، أو فاسق تاب ..


فَلَا، وَتقبَلُ شَهَادَتُهُ فِي غَيْرِهَا بِشَرْطِ اخْتِبَارِهِ بَعْدَ التَّوْبَةِ مُدَّةً يُظَنُّ بِهَا صِدْقُ تَوْبَتِهِ، وَقَدَّرَهَا الأَكْثَرُونَ بِسَنَةٍ
===

فلا) والفرق: أن الرد كان لمَّا قام بهم فلا يتهمون بدفع عار الرد، بخلاف الفاسق؛ فإنه كان يخفي فسقه، والرد يظهره فيسعى في دفع عار الرد السابق، وسواء المستتر بفسقه والمعلن به.
نعم؛ في المعلن به وجه، وأطلق الكافر، وهو في المعلن بكفره أما لو كان يستره، ثم أعادها بعد التوبة .. فالأصح في "أصل الروضة" و"الشرح الصغير": عدم القبول؛ كالرد بالفسق، ولو ردت شهادته لعداوة فزالت وأعادها .. لم تقبل على الأصح (١).
(وتقبل شهادته في غيرها) أي: في غير تلك الشهادة التي شهد بها حال فسقه ثم تاب بالاتفاق؛ إذ لا تهمة (بشرط اختباره بعد التوبة مدة يظن بها صدق توبته) لأن التوبة من أعمال القلوب وهو متهم بإظهارها لترويج شهادته وعود ولايته فاعتبر الشارع ذلك؛ ليقوى ما ادعاه.
(وقدرها الأكثرون بسنة) لأن للفصول الأربعة تأثيرًا في النفوس، واتباعها لشهواتها، فإذا مضت على حاله .. أشعر ذلك بحسن السريرة، وقد اعتبر الشارع السنة في العنة، وفي مدة التغريب، والزكاة، والجزية، واستثني من اشتراط الاختبار: صور؛ منها: شاهد الزنا إذا وجب عليه الحد؛ لعدم تمام العدد، فإذا تاب .. قبلت شهادته في الحال من غير استبراء على المذهب في "أصل الروضة" (٢)، ومنها: ما لو عصى الولي بالعضل ثم تاب زوج في الحال، ولا يحتاج إلى استبراء، حكاه الرافعي عن البغوي، ثم حاول اعتبار الاستبراء (٣)، ومنها: مخفي الفسق إذا تاب وأقرَّ وسلم نفسه للحد؛ لأنه لم يظهر التوبة عما كان مستورًا عليه إلا عن صلاح، قاله الروياني

(١) روضة الطالبين (١١/ ٢٤٢).
(٢) روضة الطالبين (١١/ ٢٤٩).
(٣) الشرح الكبير (١٣/ ٤٢).


وَيُشْتَرَطُ فِي تَوْبَةِ مَعْصِيَةٍ قَوْلِيَّةٍ الْقَوْلُ، فَيَقُولُ الْقَاذِفُ: (قَذْفِي بَاطِلٌ وَأَنَا نَادِمٌ عَلَيْهِ وَلَا أَعُودُ إِلَيْهِ)، وَكَذَا شَهَادَةُ الزُّورِ. قُلْتُ: وَغَيْرُ الْقَوْلِيَّةِ يُشْتَرَطُ إِقْلَاعٌ، وَنَدَمٌ، وَعَزْمٌ أَلَّا يَعُودَ، وَرَدُّ ظُلَامَةِ آدَمِيٍّ إِنْ تَعَلَّقَتْ بهِ، وَاللهُ أَعْلَمُ.

فصلٌ [فيما يعتبر فيه شهادة الرجال]
لَا يُحْكَمُ بِشَاهِدٍ إِلَّا فِي هِلَالِ رَمَضَانَ فِي الأَظْهَرِ،
===

والماوردي، قال في "المهمات": (وهو ظاهر) (١).
(ويشترط في توبة معصية قولية القول) قياسًا على التوبة من الردة بكلمتي الشهادة (فيقول القاذف: "قذفي باطل وأنا نادم عليه ولا أعود إليه") أو يقول: (ما كنت محقًّا في قذفي وقد تبت منه) ونحو ذلك، ولا يكلف أن يقول: (كذبت فيما قذفته به) لأنه قد يكون صادقًا، فكيف يؤمر بالكذب؟ !
(وكذا شهادة الزور) لأنه في معنى ما سبق، وقضيته: أن يقول: (شهادتي باطلة وأنا نادم عليها ولا أعود إليها)، لكن في "الروضة" و"أصلها" عن "المهذب" أن يقول: (كذبت فيما فعلت ولا أعود إلى مثله)، وأقراه (٢).
(قلت: وغير القولية يشترط إقلاع) عن المعصية (وندم وعزم ألا يعود) لقوله تعالى: ﴿فَاسْتَغْفَرُوا لِذُنُوبِهِمْ﴾ وهو وهو الندم ﴿وَلَمْ يُصِرُّوا﴾ وهو العزم، ولأن الإقلاع يتعلق بالحال، والندم بالماضي، والعزم في المستقبل؛ فلا يكمل إلا بذلك.
(ورد ظلامة آدمي إن تعلقت به، والله أعلم) لو عبر بالخروج من ظلامة آدمي بدل الرد .. لكان أولى؛ ليشمل الرد والإبراء منها، وإقباض غير المال أو بدله، ويشمل المال والعرض والقصاص.
* * *

(فصل: لا يحكم بشاهد إلا في هلال رمضان في الأظهر) لما تقدم في (الصوم)، وليست مكررة في "الكتاب"؛ لأنها ذكرت هنا لقصد الحصر، وهو زائد على ذلك.

(١) المهمات (٩/ ٣٤٧).
(٢) روضة الطالبين (١١/ ٢٤٨)، الشرح الكبير (١٣/ ٤٢).


وَيُشْتَرَطُ لِلزِّنَا أَرْبَعَةُ رِجَالٍ، وَلِلإِقْرَارِ بِهِ اثْنَانِ - وَفِي قَوْلٍ: أَرْبَعَةٌ - وَلِمَالٍ وَعَقْدٍ مَالِيٍّ كَبَيع وَإِقَالَةٍ وَحَوَالَةٍ وَضَمَانٍ
===

نعم؛ أورد على الحصر مسائل؛ منها: لو مات ذمي فشهد عدل أنه أسلم قبل موته .. لم يحكم بها بالنسبة إلى الإرث والحرمان، وفي الاكتفاء بالنسبة إلى الصلاة عليه وتوابعها وجهان، بناهما المتولي على القولين في هلال رمضان، حكاه عنه المصنف في "شرح المهذب" في أواخر الصلاة على الميت وأقره (١)، ومقتضاه: ترجيح القبول، قال الأَذْرَعي: لكن جزم القاضي الحسين في "فتاويه" بالمنع، ومنها: شهادة العدل الواحد لوثٌ؛ كما ذكره المصنف في (القسامة) (٢)، وذكر في (القسمة) الاكتفاء بقاسم واحد (٣)، وفي (زكاة النبات) بخارص (٤).
(ويشترط للزنا أربعة رجال) لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ﴾ فجعل التخلص من حد القذف بذلك، ولأنه من أغلظ الفواحش؛ فغلظت الشهادة فيه؛ ليكون أستر، ويلتحق بالزنا اللواط، وكذا إتيان البهائم على المذهب المنصوص في "الأم" (٥).
وهذا العدد شرط بالنسبة لإقامة الحد، أما لو شهد بجرحه شاهدان بالنسبة إلى الزنا .. ثبت فسقه، ولا يكونان قاذفين؛ كما رجحه في "زيادة الروضة" في (فصل التزكية) (٦).
(وللإقرار به اثنان) كغيره من الأقارير، (وفي قول: أربعة) لأن المثبت بالشهادة الزنا، فصار كالشهادة على نفس الزنا.
وفرق الأول: بأن المقر لا يتحتم حده، بخلاف المعاين، فلذلك غُلِّظت بينته.
(ولمال، وعقد مالي؛ كلبيع وإقالة وحوالة وضمان) وصلح ورهن وشفعة

(١) المجموع (٥/ ٢١٤).
(٢) منهاج الطالبين (ص ٤٩٨).
(٣) منهاج الطالبين (ص ٥٦٦).
(٤) منهاج الطالبين (ص ١٦٥).
(٥) الأم (٨/ ١٣٨).
(٦) روضة الطالبين (١١/ ١٧١).


وَحَقٍّ مَالِيٍّ كَخِيَارٍ وَأَجَلٍ .. رَجُلَانِ أَوْ رَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ، وَلِغَيْرِ ذَلِكَ مِنْ عُقُوبَةٍ للهِ تَعَالَى أَوْ لآدَمِيٍّ وَمَا يَطَّلِعُ عَلَيْهِ رِجَالٌ غَالِبًا كَنِكَاحٍ وَطَلَاقٍ وَرَجْعَةٍ وَإِسْلَامٍ وَرِدَّةٍ وَجَرْحٍ وَتَعْدِيلٍ وَمَوْتٍ وَإِعْسَارٍ وَوَكَالَةٍ وَوِصَايَةٍ وَشَهَادَة عَلَى شَهَادَةٍ .. رَجُلَانِ،
===

ومسابقة وحصول السبق، (وحق مالي؛ كخيار وأجل) وقتل خطأ، وسائر الجنايات الموجبة للمال (رجلان أو رجل وامرأتان) لقوله تعالى: ﴿وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ﴾ فكان على عمومه إلا ما خصه دليل.
واقتصاره على العقد المالي مضرٌّ؛ فإن فسوخ العقود المالية كذلك، ثم جعله الإقالة من أمثلة العقد إنما يأتي على وجه ضعيف، والصحيح: أنها فسخ، فلو قال: (وعقد مالي وفسخه) .. لاستقام.
وشمل إطلاقه: الشركة، والقراض، لكن الراجح في "الشرح" و"الروضة" اشتراط رجلين؛ لأن كل واحد منهما توكيل، وتفويض تصرف إلى الغير (١).
(ولغير ذلك) أي: ما ليس بمال، ولا يقصد منه مال (من عقوبة لله تعالى) كحدِّ شرب وقطع طريق وقتل ردة، (أو لآدمي) كقصاص وحد قذف.
(وما يطلع عليه رجال غالبًا؛ كنكاح وطلاق ورجعة وإسلام وردة وجرح وتعديل وموت وإعسار ووكالة ووصاية وشهادة على شهادة .. رجُلان) ولا يثبت برجل وامرأتين، أما العقوبات .. فلقول الزهري: مضت السُّنَّة من رسول الله ﷺ والخليفتين من بعده ألا تقبل شهادة النساء في الحدود (٢).
وألحق بالحدود: التعازير؛ لأنها في معناها، وأما فيما يطلع عليه الرجال .. فلأن الله تعالى نصَّ في الشهادة فيما سوى الأموال على الرجال دون النساء في ثلاثة مواضع في الطلاق والرجعة والوصية، وصحَّ الحديث: "لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ وَشَاهِدَيْ عَدْلٍ" (٣).
وقال ابن شهاب: مضت السُّنَّة من رسول الله ﷺ أنه لا تجوز

(١) الشرح الكبير (١٣/ ٥٠)، روضة الطالبين (١١/ ٢٥٣).
(٢) أخرجه ابن أبي شيبة (٢٩٣٠٧)، وابن حزم في "المحلَّى" (٩/ ٣٩٧).
(٣) أخرجه ابن حبان (٤٠٧٥) عن عائشة ﵂.


وَمَا يَخْتَصُّ بِمَعْرِفَتِهِ النِّسَاءُ أَوْ لَا يَرَاهُ رِجَالٌ غَالِبًا كَبَكَارَةٍ وَوِلَادَةٍ وَحَيْضٍ وَرَضَاعٍ وَعُيُوبٍ تَحْتَ الثِّيَابِ تَثْبُتُ بِمَا سَبَقَ وَبِأَرْبَعِ نِسْوَةٍ
===

شهادة النساء في الحدود، ولا في النكاح، ولا في الطلاق (١)، وهذا وإن كان مرسلًا فهو حجة على أبي حنيفة، وهو المخالف، وألحق الباقي بذلك؛ لأنه ليس المقصود منه المال، ولا نظر إلى رجوع الوكالة والوصاية إلى مال؛ لأن القصد منهما الولاية والخلافة لا المال.
(وما يختص بمعرفته النساء أو لا يراه رجال غالبًا؛ كبكارة) وثيوبة ورتق وقرن، (وولادة وحيض ورضاع وعيوب تحت الثياب) أي: ثياب النساء؛ كبرص وغيره (تثبت بما سبق) أي: برجلين وبرجل وامرأتين، (وبأربع نسوة) منفردات؛ لما رواه ابن أبي شيبة عن الزهري: مضت السُّنَّة أن تجوز شهادة النساء فيما لا يطلع عليه غيرهن؛ من ولادة النساء وعيوبهن (٢).
والمعنى فيه: الحاجة؛ لتعذر إثباتها بالرجال غالبًا، وأما اعتبار الأربع .. فلأن ما ليس بمال لا يثبت إلا برجلين، والله قد أقام الرجل مقام المرأتين، وإذا ثبت قبولهن منفردات .. فقبول الرجلين، والرجل والمرأتين أولى، ومسألة الرضاع مكررة سبقت في (باب الرضاع) وقدمنا ما فيها.
واحترز بقوله: (تحت الثياب): عن العيوب الظاهرة؛ فإن البغوي قال: العيب في وجه الحرة وكفيها لا يثبت إلا برجلين؛ تفريعًا على أنهما ليسا من العورة، وفي وجه الأمة وما يبدو منها عند المهنة يثبت برجل وامرأتين؛ لأن المقصود منه المال، كذا نقلاه عنه، وأقراه (٣)، وأطلق الماوردي نقل الإجماع على أن عيوب النساء في الوجه والكفين لا تقبل فيهما إلا الرجال دون النساء، ولم يفصل بين الحرة والأمة (٤)، وصرح به القاضي الحسين فيهما، وقال في "المطلب" بعد ذكره كلام البغوي:

(١) أخرجه عبد الرزاق في "المصنف" (١٥٤٢٧).
(٢) مصنف ابن أبي شيبة (٢١٠٩٨).
(٣) الشرح الكبير (١٣/ ٤٩)، روضة الطالبين (١١/ ٢٥٤).
(٤) الحاوي الكبير (٢١/ ٢١).


وَمَا لَا يَثْبُتُ بِرَجُلٍ وَامْرَأَتينِ لَا يَثْبُتُ بِرَجُلٍ وَيمِينٍ، وَمَا ثَبَتَ بِهِمْ ثَبَتَ بِرَجُلٍ وَيَمِينٍ إِلَّا عُيُوبَ النِّسَاءِ وَنَحْوَهَا، وَلَا يَثْبُتُ شَيْءٌ بِامْرَأَتينِ وَيَمِينٍ. وَإِنَّمَا يَحْلِفُ الْمُدَّعِي بَعْدَ شَهَادَةِ شَاهِدِهِ وَتَعْدِيلِهِ،
===

ومقتضى هذه العلة: أن ذلك فيما إذا قصد به الرد في البيع، أما إذا قصط به فسخ النكاح .. فلا، وعليه ينزل إطلاق القاضي وغيره.
وقول المصنف: (تحت الثياب) أعم من عبارة "المحرر" و"الشرحين" و"الروضة": (تحت الإزار)؛ فإن مقتضى تعبير المصنف: قبول شهادتهن منفردات فيما فوق السرة من لعيوب، وفيما تحت الركبة منها، بخلاف تعبير "المحرر" و"الشرحين" و"الروضة" (١).
(وما لا يثبت رجل وامرأتين لا يثبت برجل ويمين) لأن الرجل والمرأتين أقوى، وإذا لم يثبت بالأقوى .. لم يثبت بما دونه.
(وما ثبت بهم) أي: برجل وامرأتين (ثبت برجل ويمين) (٢) لأنه ﵊ قضى بيمين وشاهد، رواه مسلم من حديث ابن عباس (٣)، وله طرق أخر رواه من الصحابة بضعة وعشرون صحابيًّا (٤).
قال الأَذْرَعي: ووافق على القضاء بالشاهد واليمين مالك وأحمد وجمهور الأئمة؛ منهم: الخلفاء الراشدون الأربعة ﵃.
(إلا عيوب النساء ونحوها) من الرضاع وغيره؛ فإنها لا تثبت بشاهد ويمين؛ لأنها خطرة، بخلاف المال.
(ولا يثبت شيء بامرأتين ويمين) لأن كلًّا منهما حُجَّةٌ ضعيفة.
(وإنما يحلف المدعي بعد شهادة شاهده وتعديله) لتقوية جانبه حينئذ، واليمين إبداء في الجانب القوي.

(١) المحرر (ص ٤٩٨)، الشرح الكبير (١٣/ ٤٩)، روضة الطالبين (١١/ ٢٥٤).
(٢) وفي (ز): (يثبت) بدل (ثبت) في الموضعين.
(٣) صحيح مسلم (١٧١٢).
(٤) انظر "التلخيص الحبير" (٦/ ٣٢٣٦).


وَيَذْكُرُ فِي حَلِفِهِ صِدْقَ الشَّاهِدِ، فَإِنْ تَرَكَ الْحَلِفَ وَطَلَبَ يَمِينَ خَصْمِهِ .. فَلَهُ ذَلِكَ، فَإِنْ نَكَلَ .. فَلَهُ أَنْ يَحْلِفَ يَمِينَ الرَّدِّ فِي الأَظْهَرِ. وَلَوْ كَانَ بِيَدِهِ أَمَةٌ وَوَلَدُهَا فَقَالَ رَجُلٌ: (هَذِهِ مُسْتَوْلَدَتِي عَلِقَتْ بِهَذَا فِي مِلْكِي) وَحَلَفَ مَعَ شَاهِدٍ .. ثَبَتَ الاسْتيلَادُ، لَا نَسَبُ الْوَلَدِ وَحُرِّيَّتُهُ فِي الأَظْهَرِ. وَلَوْ كَانَ بِيَدِهِ غُلَامٌ فَقَالَ رَجُلٌ: (كَانَ لِي وَأَعْتَقْتُهُ) وَحَلَفَ مَعَ شَاهِدٍ .. فَالْمَذْهَبُ: انْتِزَاعُهُ وَمَصِيرُهُ حُرًّا
===

(ويذكر في حلفه صدق الشاهد) وجوبًا، فيقول: (والله؛ إن شاهدي لصادق وإني مستحق كذا) لأن اليمين والشهادة حجَّتان مختلفتا الجنس فاعتبر ارتباط بالأخرى؛ ليصيرا كالنوع الواحد، واستفدنا من تعبير المصنف بـ (الواو): أنه لا ترتيب بين الحلف على إثبات الحق وصدق الشاهد، وحكى الإمام فيه الاتفاق.
(فإن ترك الحلف) مع شاهده (وطلب يمين خصمه .. فله ذلك) لأنه قد يتورع؛ فإن حلف .. سقطت الدعوى.
(فإن نكل) المدعى عليه ( .. فله) أي: فللمدعي (أن يحلف يمين الرد في الأظهر) كما لو لم يكن له شاهد ونكل المدعى عليه؛ لأنها غير التي امتنع عنها؛ لأن تلك لقوة جهته بالشاهد، وهذه لقوة جهته بنكول المدعى عليه، والثاني: لا؛ لأنه يمكنه الحلف مع الشاهد.
(ولو كان بيده أمة وولدها، فقال رجل: "هذه مستولدتي علقت بهذا) مني (في ملكي"، وحلف مع شاهد .. ثبت الاستيلاد) فتنزع ممن هي في يده وتسلم إليه، لأن الرق مال فيثبت بالشاهد واليمين، وإذا مات .. حكم بعتقها بإقراره.
(لا نسب الولد وحريته في الأظهر) لأنهما لا يثبتان بالشاهد واليمين، فلا تنزع من صاحب اليد، والثاني: يثبتان تبعًا، فينزع ممن هو في يده، ويكون حرًّا نسيبًا بإقرار المدعي.
(ولو كان بيده غلام فمال رجل: "كان لي وأعتقته"، وحلف مع شاهد .. فالمذهب: انتزاعه ومصيره حرًّا) لأنه يدعي ملكًا متقدمًا، وحجته تصلح لإثبات الملك، وإذا ثبت الملك .. ترتب عليه العتق بإقراره، وهذا ما نصَّ عليه، فمنهم من خرج فيه قولًا من المسألة قبلها؛ لأنها شهادة بملك متقدم، والجمهور قطعوا


وَلَوِ ادَّعَتْ وَرَثَةٌ مَالًا لِمُوَرِّثِهِمْ وَأَقَامُوا شَاهِدًا وَحَلَفَ مَعَهُ بَعْضُهُمْ .. أَخَذَ نَصِيبَهُ وَلَا يُشَارَكُ فِيهِ. وَيَبْطُلُ حَقُّ مَنْ لَمْ يَحْلِفْ بِنُكُولِهِ إِنْ حَضَرَ وَهُوَ كَامِلٌ، فَإِنْ كَانَ غَائِبًا أَوْ صَبِيًّا أَوْ مَجْنُونًا .. فَالْمَذْهَبُ: أَنَّهُ لَا يَقْبِضُ نَصِيبَهُ،
===

بالمنصوص، وفرقوا بأنه في العبد يدعي ملكًا متقدمًا، وحجته تصلح لإثبات الملك، وإذا ثبت الملك .. ترتب عليه العتق بإقراره، وفي صورة الاستيلاد إنما قامت الحجة على ملك الأم لا جرم رتبنا العتق عليه إذا جاء وقته بإقراره، وأما الولد .. فقضية الدعوى والحجة كونه حرًّا نسيبًا، وهما لا يثبتان بهذه الحجة؛ فلذلك افترقا.
(ولو ادعت ورثة مالًا لمورثهم وأقاموا شاهدًا وحلف معه بعضهم .. أخذ) الحالف (نصيبه ولا يشارك فيه) أي: لا يشاركه فيه من لم يحلف، غائبًا كان أو حاضرًا؛ لأن الحجة تمت في حقه وحده، وهذا ما نصَّ عليه هنا، ونصَّ في (الصلح) فيما إذا ادعيا دارًا إرثًا فصدق المدعى عليه أحدهما وكذَّب الآخر؛ فإن المكذب يشارك المصدق فخرج بعضهم منه قولًا هنا: أن ما يأخذه الحالف يشاركه فيه من لم يحلف؛ لأن الإرث يثبت على الشيوع، وقطع الجمهور بما نصَّ عليه هنا، وفرقوا بينهما بفرقين: أحدهما: أن الثبوت هنا بشاهد ويمين؛ فلو أثبتنا الشركة .. لملكنا الناكل بيمين غيره، وهناك الثبوت بإقرار المدعى عليه ثم ترتب إقرار المصدق بأنه إرث، الثاني: أن الممتنع هنا قادر على الوصول إلى حقه بيمينه؛ فحيث لم يفعل صار كالتارك لحقه على خصمه.
(ويبطل حق من لم يحلف بنكوله إن حضر وهو كامل) حتى لو مات .. لم يكن لوارثه أن يحلف، كذا حكياه عن الإمام ثم قالا: وفي كتاب ابن كَجٍّ ما ينازع فيه (١)، وقال في "المهمات": إن الصحيح: أن حقه لا يبطل حتى يحلف هو ووارثه، وبسط ذلك (٢).
(فإن كان غائبًا أو صبيًّا أو مجنونًا .. فالمذهب: أنه لا يقبض نصيبه) نصَّ الشافعي في المجنون أنه يوقف نصيبه، قال الجمهور: مراده: أنا نمتنع من الحكم في

(١) الشرح الكبير (١٣/ ٩٧)، روضة الطالبين (١١/ ٢٨١).
(٢) المهمات (٩/ ٣٧٠).


فَإِذَا زَالَ عُذْرُهُ .. حَلَفَ وَأَخَذَ بِغَيْرِ إِعَادَةِ شَهَادَةٍ. وَلَا تَجُوزُ شَهَادَةٌ عَلَى فِعْلٍ كَزِنًا وَغَصْبٍ وَإِتْلَافٍ وَوِلَادَة إِلَّا بِالإِبْصَار، وَتُقْبَلُ مِنْ أَصَمَّ، وَالأَقْوَالُ كَعَقْدٍ يُشْتَرَطُ سَمْعُهَا وَإِبْصَارُ قَائِلِهَا، وَلَا يُقْبَلُ أَعْمَى إِلَّا أَنْ يُقِرَّ فِي أُذُنِهِ فَيَتَعَلَّقَ بِهِ حَتَّى يَشْهَدَ عِنْدَ قَاضٍ بِهِ عَلَى الصَّحِيحِ،
===

نصيبه، ويوقف حتى يفيق؛ لأنه لا يمكن تحليفه، ولا تحليف وليه عنه؛ لأن اليمين لا تدخلها النيابة، وقيل: مراده: أنه يؤخذ نصيبه ويوقف، وألحق الصبي والغائب بالمجنون (١).
(فإذا زال عذره) بأن حضر الغائب، وبلغ الصبي، وأفاق المجنون ( .. حلف وأخذ بغير إعادة شهادة) لأن الشهادة متعلقة بالميراث وإثبات ملك المورث، وذلك في حكم الخصلة الواحدة، فإذا ثبتت الشهادة في حق البعض .. ثبتت في حق الكل، وما جزم به من عدم الإعادة محله: إذا لم يتغير حال الشاهد بما يقتضي رد شهادته؛ فإن تغير .. فوجهان في "الشرحين" و"الروضة" بلا ترجيح (٢).
(ولا تجوز شهادة على فعل؛ كزنا وغصب وإتلاف وولادة إلا بالإبصار) لأنه يصل به إلى العلم من أقصى جهاته.
(وتقبل من أصم) لأن المعتمد فيها على الفعل، وهو مدرك بالبصر لا بالسمع.
(والأقوال كعقد) وفسخ (يشترط سمعها وإبصار قائلها) فلا بد من مشاهدة المقر أو العاقد حمال تلفظه ببصره وسماعه مما يتلفظ به حتى لو نطق به من وراء حجاب وهو متحققه .. لم يكف؛ لأن ما أمكن إدراكه بعلم الحواس لا يجوز أن يعمل فيه بالاستدلال المقتضي لغلبة الظن؛ لجواز اشتباه الأصوات، وقد يحاكي الإنسان صوت غيره فيشتبه به.
(ولا يقبل أعمى) لانسداد طريق المعرفة مع اشتباه الأصوات وإمكان التصنع فيها (إلا أن يقر في أذنه) بطلاق أو عتاق أو مال (فيتعلق به حتى يشهد عند قاض به على الصحيح) لحصول العلم بأنه المشهود عليه، والثاني: المنع؛ حسمًا للباب.

(١) بلغ مقابلة على خط مؤلفه، أمتع الله تعالى بحياته. اهـ هامش (أ).
(٢) الشرح الكبير (١٣/ ٩٩)، روضة الطالبين (١١/ ٢٨٣).


وَلَوْ حَمَلَهَا بَصِيرٌ ثُمَّ عَمِيَ .. شَهِدَ إِنْ كَانَ الْمَشْهُودُ لَهُ وَعَلَيْهِ مَعْرُوفَيِ الاسْمِ وَالنَّسَبِ. وَمَنْ سَمِعَ قَوْلَ شَخْصٍ أَوْ رَأَى فِعْلَهُ؛ فَإِنْ عَرَفَ عَيْنَهُ وَاسْمَهُ وَنَسَبَهُ .. شَهِدَ عَلَيْهِ فِي حُضُورِهِ إِشَارَةً، وَعِنْدَ غَيْبَتِهِ وَمَوْتِهِ باسْمِهِ وَنَسَبهِ، فَإِنْ جَهِلَهُمَا .. لَمْ يَشْهَدْ عِنْدَ مَوْتِهِ وَغَيْبَتِهِ. وَلَا يَصِحُّ تَحَمُّلُ شَهَادَةٍ عَلَى مُتَنَقِّبَةٍ اعْتَمَادًا عَلَى صَوْتِهَا، فَإِنْ عَرَفَهَا بِعَيْنِهَا أَوْ بِاسْمٍ وَنَسَبٍ .. جَازَ،
===

وجعل القاضي الحسين موضع الخلاف ما إذا جمعهما مكان خال وألصق فاه بأذنه، وضبطه كما سلف، فلو كان هناك جماعة وأقر في أذنه .. لم يقبل قطعًا.
(ولو حملها بصير ثم عمي .. شهد إن كان المشهود له وعليه معروفي الاسم والنسب) لحصول العلم، وكذا لو عمي ويد المقر في يده فشهد عليه كمعروفي الاسم والنسب، وإن لم يكن كذلك .. لم تقبل شهادته؛ لأنه لا يمكنه تعيين المشهود عليه ولا الإشارة إلى المشهود به.
وقضية كلامه: أنه لا يستثنى من عدم قبول الأعمى غير هاتين المسألتين، وليس كذلك بل تقبل فيما يشهد به بالاستفاضة؛ كالموت وغيره مما سيأتي على الأصح، إذا لم يحتج إلى تعيين وإشارة، وكذا شهادته في الترجمة على الأصح، قال ابن الصباغ: وينبغي قبولها فيما إذا عرف شخصًا وعرف صوته ضرورة؛ لأنه تعين، قال صاحب "الذخائر": ولم يذكره غيره، وليس بصحيح، ورده الأَذْرَعي وغيره: بأن شريحًا الروياني حكاه في "روضته" وجهًا عن رواية جده.
(ومن سمع قول شخص أو رأى فعله؛ فإن عرف عينه واسمه ونسبه .. شهد عليه في حضوره إشارة، وعند غيبته وموته باسمه ونسبه) لحصول التمييز بذلك، (فإن جهلهما) أي: اسمه ونسبه ( .. لم يشهد عند موته وغيبته) لعدم العلم.
(ولا يصح تحمل شهادةٍ على متنقبة اعتمادًا على صوتها) ولا في ظلمة أو من وراء حائل صفيق؛ لاشتباه الأصوات، ولا يمنع الحائل الرقيق على الأصح، (فإن عرفها بعينها أو باسم ونسب .. جاز) التحمل، ولا يضر النقاب بل لا يجوز كشف الوجه حينئذ؛ كما قاله صاحبا "الحاوي" و"العدة" وغيرهما.