ابن الرفعة (١) وعلى الثاني لا. وأما على قول الضمان فلا يضمن الراهن، وقد نص الشافعي عليها في المختصر (٢) فقال لو أذن في الرهن فرهنه فجنى فبيع في الجناية فالأشبه أنه لا ضمان، وهذا فيه (٣) إِشارة إِلى القولين في أصل (٤) القاعدة وترجيح الفعل بأنه ضمان. ومنها: لو أعتقه (٥) المالك، فإِن قلنا إِنه ضمان فقد حكى الإِمام (٦) عن القاضي حسين أنه ينفذ وتوقف فيه، وفي التهذيب (٧) أنه كإِعتاق المرهون، وإن قلنا أنه عارية فقال القاضي هو كإعتاق المرهون وهو تفريع على لزوم هذا الرهن على قول العارية وقال في التهذيب (٨) يصح ويكون رجوعًا وهو تفريع على عدم اللزوم.
ومنها: إِذا قال مالك العبد ضمنت ما لفلان عليك في رقبة هذا العبد، قال القاضي حسين يصح على قول الضمان ويكون كالإعارة للرهن. قال الإمام فيه تردد من جهة أن المضمون له لم يقبل، ويجوز أن يعتبر القبول في الضمان المتعلق بالأعيان تقريباً له من المرهون. وإن قلنا لا يعقد في الضمان المطلق في الذمة. ويجوز أن لا يعتبر نظرًا إِلى اللفظ، فإن الشرط يختلف باختلاف الألفاظ، وإن اتحد المقصود، فإن المذهب أن الإبراء لا يفتقر إِلى القبول ولو كان بلفظ الهبة، والله أعلم.

(١) انظر ذلك عن ابن الرفعة فى كتابه كفاية النبيه في شرح التنبيه جـ ٨ ص (أ) لوحة ٢١٠ مخطوط بدار الكتب المصرية رقم ٤٣٣.
(٢) المراد به مختصر المزني وهو بنصه كما هو هنا في ص ٩٧.
(٣) من هنا إلى آخر العبارة مأخوذه بنصه من الشرح الكبير على الوجيز جـ ١٠ ص ٢٨.
(٤) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٠٩.
(٥) انظر هذه الفروع بهذا التفصيل في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٩/ ٣٠ ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ٥٢/ ٥٣. وما هنا مأخوذ عنهما بنصه.
(٦) انظر ما حكاه الإمام عن القاضي حسين في هذا الموضع في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٩ وروضة الطالبين جـ ٤ ص ٥٢.
(٧) انظر ما في التهذيب جـ ٢ لوحة ١٢٠ مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم ١٠٥ ونصه: ولو باعه المالك، أو أعتقه إِن قلنا عارية صح بيعه وإعتاقه وكان رجوعًا، وإن قلنا ضمان فلا يصح بيعه وإعتاقه كإعتاق المرهون. أهـ.
(٨) انظر قوله في التهذيب هنا في الإحالة رقم ٣. وهو قوله: "صح بيعه وإعتاقه وكان رجوعاً".


<span data-type="title" id=toc-359>الحوالة </span>(١)
ومن المسائل المترددة بين أصلين الحوالة (٢) هل هي استيفاء أم اعتياض؟ يعني بيع قولان: أحدهما أنها استيفاء كأن المحتال استوفى ما على المحيل وأقرضه المحال عليه، وأصحهما أنها تبديل مال بمال، قال الرافعي (٣) ونص عليه الشافعي ووجهه أن كل واحد من المحيل والمحتال يملك بها ما لم يملكه، فعلى هذا بيع ماذا بماذا فيه ثلاثة أوجه: أحدها بيع عين بعين تنزيلاً للدين منزلة المنفعة المتعلقة بعين كالمنافع في إِجارات الأعيان لأنه تعلق بعين المحال عليه، والثاني أنها بيع دين بدين قال الرافعي (٤) وهو المعقول (٥) واستثنى هذا العقد عن نهي بيع الكاليء بالكاليء (٦) للمصلحة، وما

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر في هذا الموضع الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٣٣٨ ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ٢٢٨. وما بعدها وما هنا مأخوذ عنهما بنصه غالبًا. وانظر أيضًا كفاية النبيه في شرح التنبيه جـ ٦ لوحة ٦٠ وما بعدها مخطوط بدار الكتب رقم ٤٣٣. والأشباه والنظائر لابن الوكيل مخطوط بالجامعة لوحة ١٦٩ والأشباه والنظائر لأحد تلامذة الحافظ العلائي مخطوط بالمكتبة الأزهرية رقم ٥٦٥٣ لوحة ٨١ قواعد العلائي لوحة ٧٩.
(٣) انظر قول الرافعي هنا بنصه فى كتابه الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٣٣٨ وفيه أن الشافعي نص على ذلك فى باب بيع الطعام.
(٤) انظر قول الرافعي هنا في شرحه الكبير على الوجيز جـ ١٠ ص ٣٣٨.
(٥) هكذا هذا اللفظ في المخطوطة وفي قواعد العلائي لوحة ٧٩ صفحة (أ) والذى في الشرح الكبير الإحالة السابقة وهو المنقول".
(٦) بيع الكاليء بالكاليء هو كما قال أبو عبيدة فيما نقله عنه الركبي في النظم المستعذب مع النسيئة بالنسيئة، قال ابن بطال: وهو أن يشترى الرجل شيئًا بثمن مؤجل فإذا حل الأجل لم يجد ما يقضي به فيقول بعه مني إِلى أجل بزيادة شيء فيبيعه غير مقبوض، انظر ذلك في النظم المستعذب جـ ١ ص ٢٧١ بحاشية المهذب. وهو هكذا أيضًا فى المصباح المنير جـ ٢ ص ٢٠١.


قاله (١) فيه نظر لأن المصالح المرسلة (٢) لا تخصص العموم على قاعدة الشافعي فلا حجة فيها، بل المخصص النصوص (٣) الواردة في جواز الحوالة وصحتها، والثالث أنه بيع عين بدين قال ابن سريج هي بيع عين مبني علي المماكسة، وطلب الربح إنما هو مبني على الإرفاق كالقرض. وقال القاضى حسين (٤) الأولى أن يلفق بين المعنيين فيقال استيفاء

(١) هكذا اعترض المؤلف على الرافعي في قوله أن الحوالة استثنيت على قول أنه بيع دين بدين عن النهي الوارد فيه للمصلحة، وقد ذهب - أعني المؤلف - إِلى ما ذهب إِليه الرافعي هنا. راجع ص ٢٤٨. من هذا الكتاب فإِنه قد ذهب إِلى أن السلم بيع معدوم جوز للحاجة، وأنه صار أصلاً مستقلاً خصص به قوله ﵊ "لا تبع ما ليس عندك" على أنه يمكن أن يعتذر لهما - أعني الرافعي والمؤلف - بأن كلاً من السلم والحوالة قد وردت بهما نصوص مجوزة لهما، فليس الحاجة هنا هي المرخصة بل هي الحاجة المستندة إِلى دليل. والله أعلم.
(٢) المصلحة المرسلة هي: تلك المصالح التي لم يدل عليها دليل باعتبار، ولا بإلغاء سميت بذلك لإرسالها أى إِطلاقها عن نص يؤيدها أو يمنعها، ويعبر عنها الأصوليون بالمناسب المرسل، وهي حجة عند الشافعي بشرط أن تكون قريبة من معاني الأصول الثابتة كما ذكر ذلك عنه إِمام الحرمين في البرهان جـ ٢ ص ١١١٤. وما قال عنه المؤلف هنا أنه مصلحة مرسلة؛ ليس - والله أعلم - بقوى لأن للحوالة أصلاً من السنة دالاً على جوازها. وهو ما أشار إليه المؤلف.
(٣) منها ما رواه الشافعي عن مالك عن أبي الزناد عن الأعرج عن أبي هريرة أن رسول الله ﷺ قال: "مطل الغني ظلم، وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع" قال في تلخيص الحبير جـ ١ ص ٣٣٧ بحاشية الشرح الكبير متفق عليه من حديث مالك، ورواه أصحاب السنن إلا الترمذى من حديث أبي الزناد أيضًا، ثم قال: وأخرجوه من طريق همام عن أبي هريرة، قال وروى الترمذى وأحمد من حديث ابن عمرو ونحوه، وقد أخرج هذا الحديث البخارى في صحيحه كتاب الحوالات باب إذا أحال على ملئ فليس له الرد بسنده متصلاً عن الأعرج. عن أبي هريرة وأخرجه من هذا الطريق مسلم في صحيحه كتاب المساقاة رقم ٢٢ باب تحريم مطل الغني رقم ٧ حديث ١٥٦٤. وأبو داود في سننه كتاب البيوع والإجارات رقم ١٧ باب في المطل رقم ١٠ من طريق الشيخين حديث رقم ٣٣٤٥. وابن ماجه في سننه كتاب الصدقات رقم ١٥ باب الحوالة من الطريق السابقة حديث رقم ٢٤٠٣.
(٤) انظر قول القاضي حسين في هذا الموضع في كفاية ابن الرفعة جـ ٦ لوحة ٦٠ صفحة أ، وكذا =


بطريق المعاوضة وكذا قال الإمام (١) لا خلاف في اشتمالها على الاستيفاء والمعاوضة، وإنما الخلاف أيهما أغلب وتبعه الغزالي (٢) عليه، وسلك الشيخ أبو محمد (٣) غير ذلك، وقال: الحوالة تجري مجرى المعاوضة أم مجرى أصل الضمان؟. على قولين ويعبر عنهما بأن يقال الحوالة في أحد القولين معاوضة باستيفاء وفي الآخر ضمان بإِبراء، وقال الماوردي: اختلف الأصحاب (في الحوالة) (٤) هل هي بيع أو عقد إِرفاق ومعونة علي وجهين، وظاهر نص الشافعي أنها بيع والله أعلم.
ويتخرج على الخلاف (٥) فروع منها ثبوت الخيار (٦) فيها على قول البيع وفيه وجهان حكاهما الماوردي (٧)؛ لأنها بيع عين بدين، والأصح عدم الثبوت لأنها ليست

= ما نُقل عن الإمام والغزالي، ولعل هذا النص مأخوذ عنه بحروفه.
(١) انظر ما قاله إمام الحرمين في هذا الموضع في كتابه نهاية المطلب جـ ١٠ لوحة ٢٢٤ مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم ٣٢٤ ونصه: "وحاصل الخلاف أن الغالب على الحوالة معنى المعاوضة، أو معنى الاستيفاء، فأما تضمنها المعنيين فلا خلاف فيه".
(٢) انظر ما قاله الغزالي في هذا الموضع في الوسيط جـ ٢ لوحة ٣٩ صفحة (أ) مخطوط رقم ٣٠٦ ونصه: "وفي حقيقتها - يعني الحوالة - فهي مشابهة الاعتياض كأنه اعتاض دينًا عن دين، ومشابهة الاستيفاء، فكأنه استوفى ما عليه باستحقاق الدين على غيره.
(٣) وقد نقل الإمام حكاية عن شيخه أبي محمد أن هذه الطريقة هي أيضًا قول لابن سريج، وانظر ما قاله الشيخ أبو محمد هنا في نهاية المطلب لإمام الحرمين جـ ١٠ مصور بمعهد المخطوطات ونصه: "وذكر شيخي بعد تزييف محض المعاوضة والاستيفاء قولين عن ابن سريج في حقيقة الحوالة "أحدهم، أنها معاوضة باستيفاء، والثاني أنه ضمان بإبراء".
(٤) أثبتها لما يقتضيه السياق وانظر أصل النص في قواعد العلائي لوحة ٧٩.
(٥) انظر ما يتخرج على هذا الخلاف في قواعد العلائي لوحة ٧٩ وأشباه السيوطي صفحة ١٧٠، ١٧١.
(٦) انظر هذا الفرع في تتمة الإبانة جـ ٤ لوحة ٤٠ صفحة (ب) وقد بناه المتولي على هذا الخلف مخطوط بدار الكتب المصرية.
(٧) حكاه في الحاوي كما صرح ابن الرفعة في كفايته جـ ٦ لوحة ٦٤ صفحة (ب) مخطوط بدار =


على قواعد المعاوضات ولا مدخل له فيها على قول الاستيفاء.
ومنها: في اشتراط رضى المحال عليه إِذا كان عليه دين وجهان (مبنيان) (١) على الخلاف، إن قلنا اعتياض لم يشترط؛ لأنه حق المحيل فلا يحتاج إِلى رضى الغير وإن قلنا (٢) أنها استيفاء فيشترط لتعذر إِقراضه من غير رضاه (٣)، ومنها في صحة الحوالة على من لا دين عليه برضاه، وجهان بناهما الجمهور (٤) على الخلاف، إِن قلنا اعتياض فلا يصح (٥) إِذ ليس عليه شيء، وإن قلنا استيفاء صح، وكأن المحتال أخذ حقه وأقرضه للمحال عليه. ومنها: الثمن في مدة الخيار، هل تجوز الحوالة به وعليه؟ وجهان (٦) أصحهما الجواز لأنه صائر إِلى اللزوم، وبنى المتولي (٧) الوجهين على الأصل، إِن قلنا

= الكتب المصرية. وحكاهما أيضًا الرافعي في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٢٩٧.
(١) في المخطوطة "مبنيا".
(٢) نهاية لوحة ١٠٩.
(٣) انظر هذا الفرع في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٣٩.
(٤) وهناك طريقة أخرى في تخريج هذا الفرع، فقد خرجه إِمام الحرمين - كما نقل عنه الرافعي في شرحه الكبير جـ ١٠ ص ٢٣٩ - على الخلاف في أنه هل يصح الضمان بشرط براءة الأصيل؟ وانظر في هذا الفرع أيضًا كفاية ابن الرفعة جـ ٦ لوحة ٦٢ صفحة (ب) مخطوط بدار الكتب رقم ٤٣٣.
(٥) وهو الصحيح عن ابن الرفعة راجع ذلك في الإحالة السابقة.
(٦) والثاني لا يجوز لأنه ليس بلازم، نقله الرافعي في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٣٤١ عن القاضي أبي حامد، ونقل عنه أيضًا ابن الصباغ في كتابه الشامل جـ ٦ لوحة ١٨٠ ونصه "فأما الثمن في مدة الخيار فهل تصح الحوالة به؟ وجهان قال القاضي أبو حامد "لا تصح الحوالة به لأنه ليس بثابت" مخطوط بدار الكتب المصرية.
(٧) انظر بناء المتولي في هذا الموضع في كتابه تتمة الإبانة جـ ٥ لوحة ٧٥/ ٧٦ مخطوط بدار الكتب المصرية ونصه "والوجهان - يعني في صحة الحوالة بالثمن في مدة الخيار - صدرهما من الأصل الذى قدمنا في حقيقة الحوالة، فإن قلنا الحوالة معاوضة فقد ذكرنا حكم التصرف في المبيع زمن الخيار، وحكم الثمن - يعني هنا - حكم المبيع فإذا لم يجز الاعتياض عنه لم تجز الحوالة، وإذا قلنا الاعتياض جائز فالحوالة صحيحة" أهـ. نصه.


معاوضة فهي كالتصرف في المبيع في زمن الخيار، وإن قلنا استيفاء فيجوز.
ومنها: نجوم (١) الكتابة والمُسلم فيه قبل قبضه وفيهما ثلاثة أوجه أحدها لا تصح الحوالة بهما ولا عليهما واختاره العراقيون وجزم به البغوى (٢)، والثاني يجوز فيهما قاله ابن سريج وابن الوكيل (٣) وغيرهما، وبناهما الرافعي وغيره على الأصل، فالأول جار على المعاوضة والثاني على الاستيفاء والثالث تجوز الحوالة بهما لا عليهما وبه جزم ابن الصباغ وكثيرون كذا قاله ابن الرفعة (٤)، والذى جزم به ابن الصباغ (٥) إِنما هو في نجوم

(١) انظر في هذا الفرع بهذا التفصيل كفاية النبيه جـ ٦ لوحة ٦١ صفحة (ب) وفى الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٣٤١/ ٣٤٢. وهو فى نجوم الكتابة خاصة.
(٢) انظر ما جزم به البغوى هنا في كتابه التهذيب جـ ٢ لوحة ١٤٥ مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم ١٠٥ ونصه: "وأما ما ليس بمستقر - يعني الدين - كالمسلم فيه ودين الكتابة لا تجوز الحوالة به ولا عليه كما لا يجوز الاعتياض عنه" أهـ. نصه.
(٣) المراد به أبو حفص ابن الوكيل كما صرح به ابن الرفعة في كفايته جـ ٦ لوحة ٦١ صفحة "ب" وهو المعروف بالباب شامي.
(٤) الذى قاله ابن الرفعة في كتابه كفاية النبيه جـ ٦ لوحة ٦١ صفحة (ب) مخطوط بدار الكتب رقم ٢٢٨ هو ما صرح المؤلف به هنا أنه قول ابن الصباغ، فالذى نقله ابن الرفعة عن ابن الصباغ هو الذى نقله عنه المؤلف، ولم يخطئ ابن الرفعة فى نقله عن ابن الصباغ بالنسبة لما نقله عنه المؤلف، بل أن المؤلف تجاوز هنا في اعتراضه على ابن الرفعة، وهو معذور فلعله نقل عن ابن الرفعة من كتاب غير الكفاية، أما نصه فى الكفاية فهو: "والثاني تجوز الحوالة بهما ولا تجوز عليهما - يريد السلم والكتابة - وبه جزم ابن الصباغ والأكثرون في مسألة الكتابة؛ لأن للمكاتب أن يقضى حق سيده باختياره خلاف حوالة السيد عليه؛ لأنه يؤدى إلى إِلحاق القضاء عليه بغير اختياره أهـ.
(٥) بل الذى نص عليه ابن الصباغ كما هو فى كتابه الشامل أن الحوالة بالسلم أيضًا لا تجوز وهذا نصه: "فصل: إِذا ثبت هذا فإن الحق الذى تصح فيه الحوالة هو كما ثبت فى الذمة، ثم قال: وإذا ثبت ذلك فالسلم لا تجوز الحوالة به" أهـ. نصه فى الشامل جـ ٦ لوحة ١٨٠ صفحة (ب) وبهذا يظهر أن المؤلف وهو هنا متابع بعض من سبقه من فقهاء الشافعية كالعلائي فى =


الكتابة، ووجهه بأن للمكاتب أن يقضي حق سيده باختياره بخلاف الحوالة عليه، فإنه يؤدى إلى إِيجاب القضاء عليه بغير اختياره.
وعكس الغزالي (١) الحكم في السلم فقال لا تجوز الحوالة به وتجوز عليه. ومنها: إذا أحال من عليه الزكاة الساعي فيجوز، إِن قلنا هي استيفاء، وعلى الاعتياض لا يجوز لامتناع أخذ العوض عن الزكاة. ومنها: إِذا خرج المحال عليه مفلسًا حالة الحوالة وجهله المحتال، فإِن لم يشترط ملاءته (٢) فالمشهور أنه لا رجوع له ولا خيار، وإن شرط ملاءته فوجهان مرتبان (٣) وأولى بثبوت الخيار، واختار ابن سريج الرجوع فى الحوالة، قال الرافعي (٤) وهذا التردد قريب من الخلاف في ثبوت خيار المجلس والشرط في الحوالة، وكل ذلك مبني على أن الحوالة استيفاء أو اعتياض.

= قواعده مخطوط بالجامعة لوحة ٧٩ صفحة (ب) وابن الرفعة في كفايته قد جانب الصواب في النقل عن ابن الصباغ بالنسبة لكتابه الشامل ولعلهم نقلوا عنه من كتاب آخر له كالكافي. والله أعلم بالصواب.
(١) انظر في هذا الموضوع الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤٣٣/ ٤٣٤.
(٢) في المخطوطة "ملأته".
(٣) يظهر أن في الكلام نقصًا وتتمته كما هو في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٣٤٤ أنه إذا قلنا بثبوت الخيار مطلقًا عند الشرط وعدمه، فهنا أولى، وإن منعنا في حالة عدم الاشتراط فهنا وجهان ما ذكره المؤلف عن ابن سريج أحدهما، والثاني وعليه عامة فقهاء الشافعية عدم الرجوع. راجع ذلك في الشرح الكبير الإحالة السابقة ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ٢٣١/ ٢٣٢. والوجهان هنا مرتبان على ما لو ظهر مفلسًا.
(٤) الذى قاله الرافعي كما هو في شرحه الكبير جـ ١٠ ص ٣٤٤/ ٣٤٥ وقرب التردد في المسألة يعني ثبوت الخيار في هاتين المسألتين من التردد في أن الحوالة استيفاء أو اعتياض. ولم يصرح بلفظ ثبوت خيار الشرط والمجلس في الحوالة في هذا الموضع، وقد تعرض له في نفس الكتاب جـ ٨ ص ٢٩٧. ولعل المؤلف هنا - وهو في لفظه متابع للعلائي - أخذ ما نص عليه هنا من قول الرافعي "وقرب التردد في المسألة كما أشرت إليه أيضًا.


ومنها: إِذا قال رجل لمستحق الدين أحلتك عليَّ بدينك الذى في ذمة فلان على أن تبرأه فرضي واختار وأبرأ الأصيل، وفيها وجهان بناهما الشيخ أبو محمد على القولين فقال: إِن قلنا هي معاوضة باستيفاء فالحوالة باطلة إِذ ليس للأصيل دين في ذمة المحال عليه، وإن قلنا ضمان بإِبراء صح.
ومنها: لو (١) أحال المشترى البائع بالثمن على رجل، ثم رد عليه المبيع بعيب فهل تنفسخ الحوالة: فيه طرق (٢) أحدهما ونقلها الإمام (٣) عن الجمهور أنها على قولين أصحهما الانفساخ وهما مبنيان على القولين، وإن قلنا استيفاء انفسخت، وإن قلنا اعتياض لم تبطل كما لو استبدل (٤) عن الثمن ثوبًا، ثم رد المبيع بعيب فإِنه لا يبطل الاستدلال. وهذا البناء مخالف للأصل في (التصحيح) (٥) وقد طرد الخلاف في مسألة الاستبدال القاضي أبو الطيب (٦) والروياني. والطريق الثاني القطع بالانفساخ

(١) انظر هذا الفرع فى الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٣٤٥. وفى كفاية النبيه جـ ٦ لوحة ٦٧. مفصلاً نحو هذا التفصيل ولعل المؤلف أخذ عنه بالتفصيل.
(٢) هي ثلاث طرق راجع مصادر المسألة.
(٣) انظر ما نقله الإمام هنا عن الجمهور في كتابه نهاية المطلب جـ ١٠ لوحة ٢٢٩ صفحة (ب) مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم ٣٢٤ ونصه: "فالذى ذهب إِليه الجمهور تخريج المسألة على قولين، مخرجين مبنيين على أن الغلبة للمعاوضة أو الاستيفاء، فإن جعلناها معاوضة لم نبطلها، كما لو اعتاض البائع عن الثمن ثوبًا، ثم وجد المشترى بالثوب عيبًا فرده فلا يرتد ما جرى من الاعتياض عن الثمن فلتكن الحوالة كذلك، بل الحوالة أولى بأن لا تنفسخ، وإن جعلنا الحوالة استيفاء بطلت".
(٤) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١١٠.
(٥) في النسختين "في الصحيح" والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٨٠.
(٦) انظر ذلك عن أبي الطيب فى كتابه شرح مختصر المزني جـ ٥ لوحة ١١٥ صفحة (ب) ونصه: "الدليل عليه - يريد عدم بطلان الحوالة - أنه إذا باع منه عبدًا بألف درهم وأخذ منه بدل الألف ثوبًا ثم وجد بالعبد عيبًا كان له رده وفسخ البيع فيه، ولا يبطل العقد فى الثوب، =


ونقلها الماوردى عن الأكثرين. الطريق الثالث القطع بعدمه ونقلها القاضي أبو الطيب عن الأكثرين (١) فإِن قلنا الحوالة لا تبطل فهل للمشترى مطالبة البائع عند الرد قبل قبض البائع ذلك من المحال عليه؟. وجهان بناهما الشيخ أبو محمد على القولين، وإن له المطالبة على قول المعاوضة.
ومنها: لو أحال البائع رجلاً على المشترى بالثمن ثم رده بعيب، قال الرافعي (٢) منهم من طرد القولين، وقطع الجمهور بأنه لا تنفسخ الحوالة سواء قبض المحتال ذلك من المشترى أم لا يقبض، والفرق أن الحوالة هنا تعلق بها حق غير المتعاقدين، وهل للمشترى الرجوع على البائع قبل قبض المحتال؟ فيه الوجهان وأصحهما عند الصيدلاني (٣) لا يرجع لأنه لم توجد حقيقة القبض، ومنها لو أحال أحد المتعاقدين الآخر في عقد الربا بما عليه فإِن قبض في المجلس جاز إن قلنا هي استيفاء، وإن قلنا معاوضة لم يصح، فإِن تفرقا قبل التقابض بطل العقد وإن قلنا أنها استيفاء لأنها ليست باستيفاء حقيقة حكاه ابن الرفعة (٤) عن الماوردى.
ومنها: لو احتال على شخص بشرط أن يعطيه المحال بالحق رهنًا حكى الماوردى في صحته وجهين، وأنهما مبنيان على أنها بيع أو عقد إِرفاق إِن قلنا بيع جاز، وإلا

= وله الرجوع عليه بثمن العبد، وكذلك ها هنا إِذا أحال المشترى البائع بالثمن فقد تصرف فيه فينبغي أن لا يبطل ذلك برد العبد بالعيب" أهـ. مخطوط بدار الكتب رقم ٢٦٦
(١) الذى في شرح مختصر المزني لأبي الطيب جـ ٥ لوحة ١١٥ مخطوط بدار الكتب رقم ٢٦٦، إِنما نقل أبو الطيب الطريق الثالث عن أبي علي الطبرى فقط، وهو ما نقله الرافعي عنه فقط أيضًا في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٣٤٦.
(٢) انظر الشرح الكبير له جـ ٨ ص ٣٤٧.
(٣) انظر رأى الصيدلاني هنا في شرح الرافعي الكبير جـ ٨ ص ٣٤٨.
(٤) انظر ما حكاه ابن الرفعة في هذا الموضع عن الماوردي بنصه هنا في كتابه كفاية النبيه جـ ٣ لوحة ٢٩ مخطوط بالمكتبة الأزهرية رقم ٧٦٣.


فالشرط باطل.
وفي بطلان الحوالة وجهان كذا قاله في الرهن، وقال في باب الحوالة أن الخلاف مبني على أنها بيع عين بدين، أو بيع دين بدين، وإن قلنا بالأول صح اشتراط الرهن، وإن قلنا بالثاني فلا يصح.
وكذا الخلاف يجرى فيما لو شرط أن يكون به ضامن حكاه الإِمام عن ابن سريج فيجوز على القول بأنها بيع ويمتنع على قول الاستيفاء.
ومنها: إِذا أحال (١) الزوج المرأة بالصداق على ثالث ثم طلقها قبل الدخول فهل تبطل الحوالة في النصف؟ فيه طريقان منهم من خرجها على القولين في الرد بالعيب، ومنهم من قطع (٢) هنا ببقاء الحوالة وفرق بأن الرد بالعيب يرفع العقد فجاز ارتفاع الحوالة المترتبة عليه. والنكاح لا يرفعه الطلاق بل يقطعه. ثم على القول ببقاء الحوالة، هل للزوج مطالبة المرأة قبل استيفائها؟. فيه الوجهان.
ومنها: لو أحالت المرأة على الزوج رجلاً بصداقها ثم طلقها قبل الدخول ففيه ما تقدم، والجمهور على القطع ببقاء الحوالة لتعلق حق الثالث بها. وهل للزوج مطالبتها قبل أن يغرم للمحتال؟. الوجهان. والله أعلم.

(١) انظر في هذا الفرع الشرح الكبير جـ ٨ ص ٣٤٩، ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ٢٣٤.
(٢) من هؤلاء ابن الحداد في كتابه المولدات كما نقل ذلك عنه الرافعي في شرح الكبير جـ ٨ ص ٣٤٩.


<span data-type="title" id=toc-360>الصداق </span>(١)
ومن المسائل المترددة بين أصلين الصداق المعين (٢) في يد الزوج قبل القبض مضمون عليه ضمان العقد، أو ضمان اليد؟. فيه قولان: الجديد الصحيح أنه ضمان عقد؛ لأنه مملوك بعقد معاوضة، فكان في يد الزوج كالمبيع في يد البائع، والقديم ضمان يد كالمستعار والمستام لأن النكاح لا ينفسخ بتلفه، وما لا ينفسخ العقد بتلفه في يد العاقد يكون مضمون ضمان اليد كما لو غصب البائع المبيع من يد المشتري بعد القبض يضمنه ضمان اليد.
وهدا الخلاف يتخرج على أصل تردد فيه الشافعي وهو أن المغلب على الصداق مشابهة الأعواض أو مشابهة النحلة (٣)؛ لأن النحلة (٤) هي العطية بلا عوض (٥).

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر الكلام على هذه المسألة في النظائر والأشباه لابن الوكيل لوحة ١٦٧/ ١٦٨ مخطوط بالجامعة، والأشباه والنظائر لأحد تلامذة الحافظ العلائي مخطوط بالمكتبة الأزهرية لوحة ١٠٢/ ١٠٣. روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥٠/ ٢٥٢. وتتمة الإبانة للمتولي مخطوط بدار الكتب رقم ٥٠ جـ ٨ لوحة ٥٥ صفحة (ب) وما بعدها. والأشباه والنظائر لابن الملقن لوحة ١٤٥ مصور فلم بالجامعة وأشباه السيوطي. ص ١٧٣/ ١٧٤.
(٣) ومأخذ هذا الوجه كما هو في قواعد ابن الوكيل مخطوط لوحة ١٦ صفحة (أ) وقواعد الحافظ العلائي لوحة ٨١ صفحة (أ) وقواعد أحد تلاميذه - ولعله الصرخدى - لما حكته كتب التراجم عنه - لوحة ١٠٢ صفحة (ب) هو قوله تعالى: ﴿وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾ الآية رقم ٤ من سورة النساء. ولم يذكر المؤلف الآية هنا. وانظر كذلك قواعد ابن الملقن لوحة ١٤٥.
(٤) انظر المعاني الواردة في "نحلة" في كتاب أحكام القرآن للقرطبي جـ ٥ ص ٢٤. وفتح القدير للشوكاني جـ ١ ص ٤٢٢. وقد نقل القرطبي في كتابه هذا جـ ٥ ص ١٤٢ عن الشافعي أن الصداق عوض. وانظر أيضًا تفسير الطبرى جـ ٤ ص ١٦١، وتفسير ابن كثير جـ ١ ص ٤٥١/ ٤٥٢. وتفسير أبي السعود جـ ٢ عى ١٤٣.
(٥) نهاية لوحة ١١٥.


وحجة الجديد (١) أن الزوجة متمكنة من رده بالعيب، ولها حبس نفسها حتى تستوفي الصداق، وأنه لو كان الصداق شقصًا ثبت للشريك فيه حق الشفعة وكل ذلك من خواص الأعواض. والجواب عن الآية (٢) أنه لا يتعين أن المراد بها الهبة فقد قيل أنها الشريعة والدين معناه تدينًا. سلمنا أن المراد بها العطية فلا يتعين أن يكون ذلك من الزوج، بل المراد به عطية من الله للزوجات وهو قول جمع (٣)، وأما لكون النكاح لا يفسد بفساد الصداق فلأنه ليس ركنًا في العقد بدليل صحة نكاح المفوضة (٤)، ومع الاستغناء عنه في الذكر لا يخرج عن كونه عوضًا وذكره يؤثر في التعيين والتقرير.
ويتخرج على القولين مسائل (٥) منها:

(١) هذا هو مأخذ الوجه القائل بأن الصداق عوض. وأنه يضمن ضمان عقد.
(٢) لم يسبق ذكر للآية التي أجاب عنها المؤلف هنا وهي الآية التي ذكرها العلائى وغيره أنها مأخذ للقول القائل بأن الصداق عطية. راجع ص ٢٨٦ من هذا الكتاب. هامش ٣ وانظر في الجواب على الاستدلال بالآية في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥٧.
(٣) في قواعد العلائي لوحة ٨١ صفحة (أ) وهي أصل لهذا الكتاب وهو قول جماعة من المفسرين ومن القائلين بهذا القول الكلبي، انظر تفسير أبي السعود جـ ٢ ص ١٤٣ نشر دار إِحياء التراث ببيروت.
(٤) المفوضة بكسر الواو وفتحها قال النووى في تهذيب جـ ٤ ص ٧٦ والمشهور فيها كسر الواو وهي من التفويض وهي جعلك الأمر إلى غيرك، ويقال فيه الإهمال وسميت المرأة مفوضة لتفويضها أمرها إِلى الزوج حتى تزوجها من غير مهر، أو لأنها أهملت الأمر. ويقال لها مفوضة: بفتح الواو لأن الشرع فوض أمر المهر إليها في إثباته وإسقاطه، هذا ما حكاه صاحب المصباح المنير جـ ٢ ص ١٣٩/ ١٤٠ مادة فوض وفي التهذيب الإحالة السابقة قال النووى مفوضة بفتح الواو؛ لأن الولي فوض أمرها في المهر إلى الزوج أى أهمله.
(٥) انظر في هذه الفروع روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥٠/ ٢٥٢. وتهذيب الأحكام للبغوى جـ ٢ مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم ٥٠ لوحة ٣٨/ ٣٩ من جـ ٢ وتتمة الإبانة جـ ٨ لوحة ٤٧ صفحة (أ، ب) مخطوط بدار الكتب رقم ٥٠ ومجموع العلائى لوحة ٨١ وما بعدها. =


أنه لا يجوز للزوجة (١) بيعه قبل القبض على ضمان العقد ويجوز على الآخر، ومنها إِذا كان (٢) دينًا جاز الاعتياض عنه على ضمان اليد، وعلى ضمان (العقد) (٣) قال الإمام (٤) وغيره (٥) هو كالاعتياض عن الثمن، وفيه قولان أظهرهما الجواز.
ومنها: لو أصدقها تعليم القرآن، أو صنعة وأراد الاعتياض، قال المتولي (٦) لم يجز على قول ضمان العقد كالمسلم فيه. ومنها: إِذا تلف الصداق في يده فإن قلنا يضمنه ضمان العقد انفسخ عقد الصداق، ويقدر عود الملك إِليه قبيل التلف، ولها مهر المثل لبقاء النكاح، وإن قلنا ضمان يد فلا ينفسخ عقد الصداق ويتلف على ملك الزوجة حتى لو كان (عبدًا) (٧) كان عليها تجهيزه، ويجب لها على الزوج مثل الصداق إِن كان مثليا، وقيمته إِن كان متقوماً.
ومنها: إِذا أتلفه (٨) أجنبي وقلنا بالأصح أن المشترى في مثله يتخير فالمرأة تتخير،

= وأشباه السيوطي صفحة ١٧٣/ ١٧٤. وراجع فيها المصادر السابقة في هامش (٢) من صفحة (٢٨٦).
(١) انظر هذا الفرع بهذا التفصيل في وسيط الغزالي جـ ٣ لوحة ٣٩ صفحة (ب). مخطوط بدار الكتب رقم ٣١٦.
(٢) في الأصل لفظ "إذا" مكررا.
(٣) في النسختين "ضمان اليد" والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٨١ صفحة (ب).
(٤) راجع قول الإمام هنا بنصه في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥٠.
(٥) من هؤلاء البغوي في تهذيبه جـ ٢ لوحة ٣٩ مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم ٥٠.
(٦) قال هذا في كتابه التتمة كما هو في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥٠.
(٧) في النسختين "عبد" والتصويب من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٨١ صفحة (ب) وروضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥٠ وذلك لأنه خبر كان.
(٨) انظر هذا الفرع مفصلاً في تتمة الإبانة جـ ٨ لوحة ٥٧ صفحة (ب) مخطوط بدار الكتب رقم ٥٠، وروضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥١، وقد احترز المؤلف هنا بلفظ الأجنبي عما لو أتلفته الزوجة، فإِن الحكم يختلف، راجع ذلك في الروضة الإحالة السابقة.


فإِن فسخت الصداق أخذت مهر المثل على ضمان العقد وبدله على ضمان اليد، والزوج يأخذ الغرم من التلف، وإن لم تفسخ أخذت البدل ولها أن تطالب الزوج بالغرم ويرجع هو على المتلف إِن قلنا ضمان يد، وإن قلنا بضمان العقد فليس لها مطالبة الزوج كذا رتبه الإمام (١) والبغوى وغيرهما، وقال الرافعي (٢) ينبغي أن يقال إِنما يثبت الخيار على قول ضمان العقد، أما على ضمان اليد فلا خيار لها وليس لها إِلا طلب المثل أو القيمة كما لو أتلف أجنبي المستعار في يد المستعير.
ومنها: (٣) إِذا حدث فيه نقصان في يد الزوج، فإِن كان نقصان عين كما لو أصدقها عبدين فتلف أحدهما في يده فينفسخ العقد فيه ولا ينفسخ في الثاني على الصحيح ولها الخيار فإِن فسخت رجعت إِلى مهر المثل على ضمان العقد، وإلى بدله على الآخر، وإن أجازت رجعت في التالف إِلى حصة قيمته من مهر المثل على ضمان العقد وإلى قيمة التالف على الآخر، وإن كان النقصان بصفة كعمى فلها الخيار على الصحيح، فإن فسخت أخذت من الزوج مهر المثل على الجديد، وبدل الصداق على القديم، وإن أجازت فلا شيء لها على القول الأصح كما لو رضي المشترى بعيب المبيع وعلى ضمان اليد لها أرش النقصان، وإن اطلعت على عيب قديم قبل الإصداق فلها الخيار أيضًا، إِن فسخت رجعت إِلى مهر المثل أو إِلى قيمة العين سالمة على القولين وإن أجازت وقلنا بضمان (٤) اليد فللقاضي حسين تردد في أنه هل يثبت لها أرش؟ قال الرافعى (٥) الظاهر

(١) انظر ترتيب الإمام والبغوى لهذا الفرع في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥١.
(٢) انظر قول الرافعي هذا بنصه في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥١ وهي مختصر لشرحه الكبير على الوجيز.
(٣) انظر في هذا الفرع قواعد ابن الوكيل مخطوط لوحة ١٦٨ وقواعد أحد تلامذة العلائي - ولعله الصرخدى - مخطوط لوحة ١٠٢ وجـ ٧ ص ٢٥١، وما بعدها.
(٤) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١١١.
(٥) انظر قول الرافعي في هذا الموضع فى روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥٢ وقد نقل النووى فيها سبب تردد القاضي حسين فقال؛ لأنها رضيت بالعين.


لها ذلك، وإنما رضيت بالعين على تقدير السلامة.
ومنها: إِذا زاد (١) الصداق في يد الزوج فإن كانت الزيادة متصلة كالسمن وتعلم الصنعة فهي تابعة للأصل وإن كانت منفصلة كالثمرة والولد، قال المتولي (٢) إِن (قلنا) (٣) بضمان اليد فهي للمرأة وإلا فوجهان كزوائد المبيع قبل القبض والأصح أنها للمرأة وللمشترى.
وعلى هذا فلو هلكت في يد الزوج أو زالت المتصلة فلا ضمان عليه إلا إِذا قلنا بضمان اليد وأنه يضمن ضمان المغصوب.
ومنها: المنافع الفائتة في يد الزوج غير مضمونة عليه إِن قلنا بضمان العقد، وإن طالبته بالتسليم فامتنع فإِن قلنا بضمان اليد فعليه أجرة المثل من وقت الامتناع، والمنافع التي استوفاها والتي فوتها بالركوب واللبس والاستخدام، ولا يضمنها (٤) على قول

(١) انظر هذا الفرع في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥٦ وهو مأخوذ عن عبارتها بالنص.
(٢) انظر قول المتولي هذا بنصه فى كتابه تتمة الإبانة جـ ٨ لوحة ٥٧ صفحة (أ) مخطوط بدار الكتب رقم ٥٠ ونصه: "إِذا حصلت الزوائد المنفصلة في يد الزوج فالزوائد لمن تكون؟ إِن قلنا مضمون ضمان عقد كان الحكم فيها كالحكم في الزوائد الحاصلة من المبيع قبل القبض، وإن قلنا مضمون ضمان يد فالزوائد لها.
(٣) أثبتها من تتمة المتولي راجع النص الأسبق جـ ٨ لوحة ٥٧، ومن روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٥٦. حيث نقل عن المتولي نصه هنا. ومن قواعد العلائي مخطوط لوحة ٨٢ ص (أ).
(٤) هكذا النص في النسختين والأولى حذف الواو ليستقيم المعنى لأنه لا استئناف هنا إنما ما بعد الواو، هو كلام مكل لما قبلها وليس كلامًا جديدًا كما يفهم من النص وإليك ما في قواعد العلائي - وهو أصل المخطوطة؛ ليستدل بها على صحة النص: "والمنافع التي استوفاها، وفوتها بالركوب واللبس، والاستخدام لا يضمنها أيضًا على قول ضمان العقد" أهـ. النص لوحة ٨٢ صفحة (أ) وفي روضة الطالبين أيضاً جـ ٧ ص ٢٥٦ ما نصه: "وأما المنافع التي استوفاها بركوب أو لبس أو استخدم ونحوها فلا يضمنها على قول ضمان العقد".


ضمان العقد إن جعلنا جناية البائع كالآفة السماوية وإن جعلناها كجناية أجنبي أو قلنا بضمان اليد فيضمنها بأجرة المثل.
ومنها: إِذا أصدقها نصابًا ولم تقبضه حتى حال الحول فيجب عليها الزكاة، وفي وجه لا، وتفريعًا على ضمان العقد كالمبيع قبل القبض.
ومنها: إذا فسد الصداق بأن أصدقها حرًا فقولان مبنيان على هذا الأصل، والأصح يجب مهر المثل كما ترجع إليه عند التلف.


<span data-type="title" id=toc-361>الظهار </span>(١)
ومن المسائل (٢) المترددة بين أصلين الظهار (٣) هل (المغلب) (٤) فيه شائبة الطلاق أو الأيمان؟ فمنها (٥) إِذا قال أنت عليّ كظهر أمي شهرًا، أو إِلى شهر أو سنة فقولان (٦)

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه المسألة وما يتفرع على الخلاف فيها في كفاية النبيه في شرح التنبيه لابن الرفعة مخطوط بدار الكتاب رقم ٤٣٣ جـ ١٢ لوحة ٢٤، ٢٥ وفي النظائر والأشباه لابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة ٤٩، ٥٠. وروضة الطالبين جـ ٨ ص ٢٧٣ وما بعدها ومجموع العلائي لوحة ٨٢ وأشباه السيوطي ص ١٧٤، ١٧٥ وأشباه ابن الملقن لوحة ١٦٣.
(٣) الظهار في اللغة مشتق من الظهر وهو أن يقول الرجل لزوجته أنت علي كظهر أمي قال النووى في الروضة جـ ٢ ص ٢٦١. وهذه صورته الأصلية. قال الركبي في النظم المستعذب جـ ٢ ص ١١١ نقلا عن ابن قتيبة: وإنما خصوا الظهر بالتحريم دون سائر الأعضاء لأنه موضع الركوب، والمرأة مركوبة إذا غشيت، فكأنه قال ركبوك للنكاح عليّ حرام كركوب أمي للنكاح، وهو استعارة وكناية عن الجماع أهـ. قال النووى في تهذيب الأسماء واللغات جـ ٣ ص ١٩٦. بعد هذا: فأقام الظهر مقام المركوب، وأقام المركوب مقام الوطء أهـ. وانظر معنى الظهار أيضًا في المصباح المنير جـ ٢ ص ٣٥.
(٤) في المخطوطة "الغلب" والتصويب من النسخة الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٨٢ صفحة (أ). ومن قواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة ٤٩ صفحة (ب).
(٥) لعل الأولى إضافة لفظ "ويتخرج على القولين مسائل" حتى يستقيم الأسلوب وزيادة حرف الفاء فى لفظ "فمنها" يفيد ربط الكلام بسابقه وقد اختصره المؤلف وحذف منه ما يفيد الربط فبقي الكلام كما ترى، والذى في قواعد العلائى مصور فلم بالجامعة لوحة ٨٢ ما نصه: "اختلفوا في الظهار هل المغلب عليه مشابهة الطلاق أو مشابهة الأيمان؟ وليس ذلك منصوصًا عليه، بل هو مستنبط من الخلاف في مسائل جعلوا ذلك كالأصل للاختلاف فيها فمنها" إلى آخر النص.
(٦) المراد بهذا الفرع الظهار المؤقت وفيه ثلاثة أقوال ذكر منها المؤلف قولين والثالث كما هو فى روضة الطالبين: أنه يصح مؤبدًا. انظر جـ ٨ ص ٢٧٣ منها. =


أظهرهما أنه صحيح والثاني المنع. قال الإمام (١): إن غلبنا الأيمان صح، وإلاَّ لغا؛ لأن الطلاق لا يقع مؤقتًا بل يؤبد مؤقته لقوته، فعلى الأصح يبقى مؤقتًا على الأصح إِلحاقًا له بشبه الأيمان، والحاصل (٢) ثلاثة أقوال: أحدها يبطل والثاني يصح مؤبدًا، والثالث وهو الأصح يصح مؤقتًا. ومنها: إِذا ظاهر من إِحدى زوجتيه، ثم قال للأخرى أشركتك معها ونوى به الظهار، وفيه قولان مبنيان على الأصل، إِن قلنا يجري مجرى اليمين فلا تصير شريكتها لأن الأيمان لا شركة فيها. وعلى الطلاق تصير (٣) كما لو قال أنت طالق ثم قال للأخرى أشركتك معها.
ومنها: إِذا قال لأربع (٤) نسوة أنت عليّ كظهر أمي ثم أمسكهن فهل تلزمه كفارة

= وقد نص الشافعي في كتاب اختلاف العراقيين أن الظهار المؤقت يقع انظر جـ ٧ صفحة ١٥٩ من الأم. كما نص فيه نفس الإِحالة على أن الظهار يمين لا طلاق. وسيأتي في موضع آخر ما يفيد أن الظهار طلاق.
(١) انظر قول الإمام هذا في كفاية ابن الرفعة جـ ١٢ لوحة ٢٥ صفحة (ب). وهو بنصه هنا مخطوط بالدار رقم ٤٣٣.
(٢) يظهر من هذا اللفظ أنه استنتاج، وكأن المؤلف استنتجه من قول الإمام هنا. راجع النص وبالنظر في نص الإمام يظهر أن التعليل لا يرافق المعلل له وهو قوله "وإلا فلا" وكان الأولى بالمؤلف - والله أعلم - أن يقول من بداية المسألة فيها ثلاثة أقوال؛ لأن الاستنتاج - فيما أرى والله أعلم - غير ظاهر.
(٣) وهو ظاهر نص الشافعي في الأم جـ ٥ ص ٢٧٨ ومختصر المزني ص ٢٠٣ وهذا يفيد - والله أعلم - أن الشافعي غلب هنا مشابهة الظهار للطلاق ونحو هذا حكا نجم الدين ابن الرفعة في كفايته جـ ١٢ لوحة ٢٥ صفحة (ب). مخطوط بدار الكتب رقم ٤٣٣. حيث قال: "وقد حكينا فيما إِذا تظاهر من إِحدى زوجتيه، ثم قال للأخرى أشركتك معها ونوى الظهار أنه يكون ظهارًا، وذلك يقتضي تغليب شائبة الطلاق. أهـ. وبهذا ظهر من كلام الشافعي تردده في الظهار بين مشابهة الطلاق والأيمان. والله سبحانه أعلم.
(٤) انظر هذا الفرع في الأم جـ ٥ ص ٢٧٨. ومختصر المزني ص ٢٠٣ والمهذب جـ ٢ ص ١١٤. وروضة الطالبين جـ ٨ ص ٢٧٥.


أم أربع؟. القديم (١) واحدة لأن الظهار بكلمة، والجديد (٢) تلزمه أربع لأنهن أربع، قال الرافعي والخلاف مردود إلى أن الغالب في الظهار شبه الطلاق، أو الأيمان، إن غلبنا الطلاق لزمه أربع كفارات كما لو طلقهن بكلمة، وإن غلبنا شبه الأيمان لم تجب إلا واحدة كما لو حلف لا يكلم جماعة، قلت صُحح (٣) هنا تغليب شبه الطلاق وفي المسألة الأولى صحح تغليب شبه الأيمان، والخلاف شبيه بالقولين فيما إذا قذف جماعة بكلمة هل يلزمه حد أو حدود (٤)؛ لأن الكلمة واحدة والمتعلق متعدد. ومنها: هل يجوز التوكيل في الظهار (٥)، وإن غلبنا شبه الطلاق صح أو اليمين لم يصح (٦) إذ لا يصح التوكيل في الأيمان. ومنها: (٧) إذا كرر لفظ الظهار في امرأة على الاتصال وأراد الاستئناف فقولان أظهرهما يلزمه بكل مرة كفارة، والثاني كفارة واحدة، وقاسه الرافعي

(١) انظر مختصر المزني الإحالة السابقة فقد نقل عن الشافعي أن هذا قوله في الكتاب القديم، وفيه أن الشافعي قاس الظهار على اليمين.
(٢) انظر ما نص عليه الشافعي في الجديد في الأم جـ ٥ ص ٢٧٨ وفيه قاس الشافعي الظهار على الطلاق.
(٣) هكذا ورد هذا اللفظ مضبوطًا بضم أوله، ومما يؤيد هذا الضبط ما جاء في قواعد العلائى لوحة ٨٢ صفحة (ب). حيث جاء اللفظ الثاني بصيغة الجمع حيث قال "وقد اختلف التصحيح في هذا التفريع كما تراه فهنا صحح تغليب شبه الطلاق وفي المسألة الأولى صححوا تغليب شبه الأيمان".
(٤) انظر هذا الفرع في المهذب جـ ٢ ص ٢٧٥، وقد ذكر الشيخ أبو إسحاق أن فيه قولين القديم حد واحد والجديد أن الحد يتعدد بتعدد المقذوفين. وهو كقوليه في الظهار وانظر الجديد في الأم جـ ٥ ص ٢٩٥، ومختصر المزني ص ٢٦٢.
(٥) انظر هذا الفرع في الشرح الكبير جـ ١١ ص ٧ ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ٢٩١.
(٦) قال الرافعي في شرحه الكبير الإحالة السابقة وهو الظاهر عند المعظم. وعبارة النووى في الروضة الإحالة السابقة وهو الأصح.
(٧) انظر هذا الفرع في روضة الطالبين جـ ٨ ص ٢٧٥/ ٢٧٦.


فميا إِذا كرر اليمين على الشيء الواحد مرات (١).
ومنها: إِذا تفاصلت المرات، وقال أردت التأكيد فهل يقبل؟. قال ابن الرفعة (٢): اختلف فيه جواب القفال، قال الإمام إِن غلبنا شبه الطلاق لم يقبل وإن غلبنا شبه اليمين قبل قوله كالإيلاء. قال الرافعي (٣) الأغلب شبه الطلاق فيكون الأظهر لا يقبل، وكذا قاله البغوي. ومنها: هل يصح الظهار بالكتابة؟، ظاهر كلامهم في الطلاق أنه لا يصح (٤) لأنهم قالوا كلما يستقل به الشخص فالخلاف في صحته بالكتابة، وهذا ما صرح به الماوردى (٥) وجزم القاضى حسين في الظهار بعدم الصحة فيظهر أن الخلاف مفرع على أن المغلب شائبة اليمين أم الطلاق؟ (٦).

(١) نهاية لوحة ١١١.
(٢) انظر قول ابن الرفعة هنا بنصه في كتابه كفاية النبيه جـ ١٢ لوحة ٢٧ صفحة (أ). مخطوط بدار الكتب رقم ٤٣٣ ونصه: "أما إذا تفاصلت وقال أردت التأكيد فهل يقبل منه؟ اختلف فيه جواب القفال، قال الإمام وهذا يدل على أن المغلب في الظهار معنى الطلاق واليمين، إن غلبنا الطلاق لم يقبل، وإن غلبنا مشابهة اليمين فالظاهر قبوله كما ذكرنا في الإيلاء. قال الرافعي والأغلب مشابهة الطلاق فيكون الأظهر أنه لا تعدد وكذلك قاله البغوى".
(٣) انظر قول الرافعي هذا في روضة الطالبين جـ ٨ ص ٢٧٦ وهي مختصر لشرحه الكبير على الوجيز.
(٤) هكذا في النسختين والذى في قواعد العلائي لوحة ٨٣ صفحة (أ). أنه يصح بحذف "لا" وهو الصحيح لأن الراجح في الطلاق بالكتابة عند فقهاء الشافعية أنه يصح راجع في ذلك المهذب جـ ٢ ص ٨٣ وروضة الطالبين جـ ٨ ص ٤٠.
(٥) انظر ما صرح به الماوردى هنا في كتابه الحاوى الكبير جـ ١١ لوحة ٣٦ صفحة (أ). مخطوط بدار الكتب رقم ٨٣ ونصه: "فإِذا قلنا بالأول أن الكتابة ليست صريحًا ولا كناية فلا يقع، بها الطلاق، وإن نواه من حاضر ولا غائب، وإن قلنا بالثاني أن الكتابة كناية يقع بها الطلاق إِذا اقترنت بالنية، ولا يقع الطلاق إِذا تجردت عن النية فأما الظهار بالكناية فهو كالطلاق على قولين" أهـ ..
(٦) انظر هذا الفرع بهذا التفصيل في قواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة ٥٠ صفحة (أ).


<span data-type="title" id=toc-362>نفقة الحامل </span>(١)
ومن المسائل المترددة بين أصلين نفقة للحامل (٢) البائن. وهي واجبة بنص القرآن (٣)، ولمن هي؟ فيه قولان (٤) أحدهما للحمل؛ لأنها تجب بوجوده وتسقط بعدمه وصرفت لها؛ لأن غذاه بغذائها، وأظهرهما (٥) أنها للحامل بسبب الحمل؛ لأنها تجب على الموسر والمعسر، ويتخرج على القولين فروع منها:
أنها تجب على العبد إِن قلنا هي للحامل وإلا فلا. ومنها: أنها تسقط بمضي الزمان إِن قلنا للحمل وإلا فلا.
ومنها أن المعتدة (٦) عن فراق الفسخ إِذا كان لها مدخل كفسخها بعيبه أو عتقه أو فسخه بعيبها إِن قلنا للحمل وجبت وإلا فلا، ولم يرتض الإمام هذا البناء من حيث إِن نفقة الحامل إِنما تجب لأنها كالحاضنة، ومؤنة الحاضنة على الأب، ولا يفترق الحال بين

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر في هذه المسألة وما تفرع عليها من فروع في روضة الطالبين جـ ٩ ص ٦٦/ ٧١ الأشباه والنظائر مخطوط بالمكتبة الأزهرية رقم ٧٤٦ لوحة ١١٥، ١١٦، ومغني المحتاج جـ ٣ ص ٤٤٠، ٤٤١. وتحفة الحبيب جـ ٤ ص ٤٦. وأشباه ابن الوكيل لوحة ١٣٣ ومجموع العلائي لوحة ٨٤ وأشباه السيوطي ص ٤٨١ - ٤٨٣.
(٣) هو قوله تعالى: ﴿وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ﴾ الآية ٦ من سورة الطلاق.
(٤) انظر هذين القولين في المهذب جـ ٢ ص ١٦٤. وروضة الطالبين جـ ٩ ص ٦٦. وقد حكاهما المزني عن الشافعي في مختصره ص ٢٣٣.
(٥) وهو الصحيح عند جمهور فقهاء الشافعية راجع المصدر السابق. وقد نص عليه الشافعي في مختصر المزني ص ٢٣٣. وراجع أيضًا منهاج النووى ص ١٢٠ ونهاية المطلب لإمام الحرمين، مخطوط بدار الكتب جـ ٣ صفحة (أ). لوحة ٣٤ مخطوط بدار الكتب رقم ٢٠٢.
(٦) انظر هذا الفرع بتفصيل أوسع في روضة الطالبين جـ ٩ ص ٦٦.


المطلقة والمفسوخ نكاحها، وطرد الشيخ أبو علي الخلاف في المعتدات عن جميع الفسوخ.
ومنها (١): المعتدة عن النكاح الفاسد ووطء الشبهة لها النفقة إِن قلنا للحمل، وإِلا فلا، واعترض الإمام بما تقدم. وأجاب الرافعي بأن الواجب في مؤنة (٢) الحضانة للمنفصل كفايتها إِما تبرعًا، وإما بأجرة. وهذه النفقة مقدرة كنفقة الزوجات وفي هذا الجواب نظر يأتي. ومنها طلق زوجته الناشز (٣) فلها النفقة إِن قلن للحمل وإلا فلا، ولو نشزت بعد الطلاق فلا نفقة لها إِن قلنا (٤) للحامل، وإلا وجبت ولو ارتدت بعد الطلاق فكذلك.
ومنها: يصح ضمان النفقة إِن قلنا لها وإلا فلا. ومنها لو أعسر الزوج استقرت في ذمته إِن قلنا لها وإلا فلا.
ومنها: إِنها مقدرة إن قلنا لها وإلا فوجهان، وقيل إِن قلنا للحمل تقدرت بالكفاية، وإن قلنا لها فوجهان وبهذا يظهر الاعتراض على الإمام.
ومنها: لو كان الحمل رقيقًا لرق الأم ففي وجوب نفقته على الزوج حرًا كان أو عبدًا قولان، إِن قلنا للحمل وجبت على مالكه، وإن قلنا للحامل وجبت علي الزوج.
ومنها: إِذا مات الزوج قبل الوضع إِن قلنا هي للحمل سقطت لأن نفقة القريب تسقط بالموت وإلا فوجهان، ولو مات الزوج عن تركة فلا نفقة إِن قلنا للحامل، إِن قلنا

(١) انظر هذا الفرع وما بعده في روضة الطالبين جـ ٩ ص ٦٧/ ٧١.
(٢) في الثانية (١١٤ ب) في مؤنة الحاضنة الحضانة.
(٣) الناشز: قال في النظم المستعذب جـ ٢ ص ٦٩ بحاشية المهذب أصل النشوز الارتفاع قال والنشز المكان المرتفع أهـ. والمعنى كما هو في المصباح المنير جـ ٢ ص ٢٧٤ عصيان الزوجة لزوجها وامتناعها عليه.
(٤) في الأصل: كرر لفظ "إِن قلنا".


للحمل وجبت في مال الحمل كذا قاله في التتمة (١).
ولو لم يخلف مالاً وخلف أبًا فلا نفقة إِن قلنا لها، وإن قلنا للحمل وجبت على الجد. وقطع في التهذيب (٢) بأنه لا نفقة على القولين. ومنها: (٣) لو أبرأت الزوج عن النفقة (٤) إِن قلنا أنها لها سقطت وإلا فلها المطالبة قاله ابن كج وجزم في الزوائد بأنها تسقط على القولين، ويظهر أن الصورة فيما إِذا أبرأته عن نفقة اليوم بعد طلوع الفجر ولا خلاف أنها تملك المطالبة على القولين.
ومنها: لو أعتق أم ولده الحامل منه، إِن قلنا للحمل وجبت وإلا فلا. ومنها: إِذا عجل لها النفقة بغير أمر الحاكم، فإِن قلنا للحمل وقلنا لا يجب التعجيل بسبب الحمل فظهرت غير حامل فلا يسترد، وإن قلنا للحامل استرد. ومنها: يجوز الصرف إليها من الزكاة إِن قلنا هي للحمل، وإن قلنا للحامل فلا؛ لأنها في نفقة زوجها.
ومنها: لو سافرت بإِذنه لغرضها وقلنا هي للحمل استحقت، وإن قلنا لها فلا إِذا لم يكن الزوج معها على المذهب.
ومنها: إِذا أحرمت بإِذنه فلها النفقة إِن قلنا للحمل، وإن قلنا لها فلا. ومنها: لا يجوز الاعتياض عنها إِن قلنا للحمل، ويجوز إِن قلنا لها في الأصح. ومنها: سلم لها نفقة يوم فخرج الولد ميتًا في أوله لم يسترد إِن قلنا لها، وإن قلنا للحمل استرد. ومنها:

(١) كتاب في فروع الفقه الشافعي ألفه أبو سعيد عبد الرحمن بن مأمون المعروف بالمتولي شرح به كتاب شيخه أبي القاسم الفُوراني المسمى بالإبانة، كتبها إلى الحدود ولم يتمها جمع فيها غرائب المسائل ونوادرها وقد أتم تتمة الإبانة هذه جماعات. وتوجد نسخة منها في دار الكتب المصرية رقم ٥٠ انظر كشف الظنون جـ ١ ص ١ وطبقات ابن السبكي جـ ٣ ص ٢٢٤.
(٢) انظر ما قطع به فى التهذيب في هذا الموضع في روضة الطالبين جـ ٩ ص ٧١.
(٣) انظر هذا الفرع وما بعدها في الروضة جـ ٥ ص ٧٠، ٧١.
(٤) نهاية صفحة (أ). من لوحة ١١٢.


لو أهل (١) شوال وهي حامل فالفطرة على المنفق إِن قلنا لها، وإن قلنا للحمل فلا.
ومنها: أنها تملك النفقة بالتسليم إِن قلنا أنها لها، وإن قلنا للحمل فلا، ولو أتلف متلف النفقة بعد تسلمها فلها البدل إِن قلنا للحمل وإن قلنا لها فلا. ومنها: إِذا قدر المعسر على الاكتساب فعليه الاكتساب في الأصح إِن (قلنا) (٢) للحمل، وإن قلنا للحامل فلا. ومنها: (٣) إذا اختلفت والزوج في وقت الوضع فقالت وضعت اليوم وطالبته بنفقة شهر، وقال بل وضعت من شهر فالقول قولها وعليه البينة؛ لأن الأصل عدم الولادة وبقاء النفقة، ولأنها أعرف بوقت الولادة، قال الرافعي هذا ظاهر إِن قلنا النفقة للحامل، أما إِذا قلنا للحمل فهو مبني على أن هذه النفقة تسقط بمضي الزمان، وإلا فلا يمكنها المطالبة بنفقة ما مضى. ومنها نشزت في النكاح وهي حامل سقطت النفقة إِن قلنا لها وإن قلنا للحمل فوجهان قال ابن كج (٤) لا تسقط.

(١) انظر هذا الفرع في نهاية المطلب مخطوط بدار الكتب رقم ٢٠٢ جـ ٣ ص ألوحة ٣٤ وقد خرجه على هذا الأصل.
(٢) أثبتها من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٨٤ صفحة (ب). كما أن السياق يقتضيها.
(٣) انظر هذا الفرع فى الروضة جـ ٩ ص ٧٠ وما بعدها.
(٤) قال في الروضة جـ ٩ ص ٧١ حكى ابن كج تخريج سقوط النفقة على أنها للحمل أو للحامل والمذهب القطع بسقوطها وإنما الخلاف في البائن لا في الزوجة.


<span data-type="title" id=toc-363>قاطع الطريق </span>(١)
ومن المسائل المتعلقة بأصلين قتل قاطع الطريق (٢)، واختلفوا في ذلك على قولين (٣) وقد تنوعت العبارة عنهما فقالت طائفة وهو الأصح أن فيه معنى القصاص لأنه قتل في مقابلة قتل، وفيه معنى الحدود لأنه لا يصح العفو عنه، ويتعلق استيفاؤه بالسلطان دون الولي، وما المغلب من المعنيين؟ قولان، والأظهر رعاية حق الآدمي لأنه لو قتله في غير المحاربة لثبت القصاص للآدمى فكذا في المحاربة.
قال الرافعي (٤) بناء على هذا إِن القتل في مقابلة القتل والتحتم حق الله تعالى ويتفرع على الخلاف مسائل منها:
إِذا قتل من لا يقاد به كالأب إِذا قتل ابنه، والحر إِذا قتل العبد. والمسلم إِذا قتل الكافر ففي قتله به قولان، إن غلبنا حق الله قتل به. أو حقّ الآدمي فلا وهو الأصح.
ومنها: إذا قتل واحد جماعة، إن غلبنا معنى القصاص قتل بواحد وللباقين الدية، فإِن قتلهم على الترتيب بالأول وإن غلبنا حق الله قتل بهم ولم تجب الدية.
ومنها: لو مات قاطع الطريق حتف أنفه، إن غلبنا حق الله فلا شيء لورثة المقتول

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه المسألة والخلاف فيها وما يتفرع عليه في روضة الطالبين جـ ١٠ صفحة ١٦٠/ ١٦١. الأشباه والنظائر لابن الوكيل مصور فلم بالجامعة مخطوط لوحة ٤٨. ومجموع العلائي لوحة ٨٤ وما بعدها.
(٣) انظر مغني المحتاج جـ ٤ ص ١٨٢ وتحفة الحبيب جـ ٤ ص ١٨٠ وقد نقل الخطيب فى كتابه الإقناع بهامش تحفة الحبيب - الإحالة السابقة - إن قتل قاطع الطريق يغلب فيه معنى القصاص. أما صاحب المهذب جـ ٢ ص ٢٨٤ فقد رجح غلبة حق الله فى قتل قاطع الطريق. وبهذا يظهر تردد فقهاء الشافعية في الترجيح والله أعلم.
(٤) انظر قول الرافعي هذا بنصه في روضة الطالبين جـ ١٠ ص ١٦٠ كما نقله عنه النووي.


وإن غلبنا معنى القصاص أخذت الدية من التركة، ومنها: إذا عفا الولي على مال، إِن غلبنا حق الآدمي (١) سقط القصاص ووجبت الدية وقتل حدًا كمرتد وإن غلبنا حق الله فالعفو لغو. ومنها: لو قتل بمثقل أو قطع عضوًا فسرى إِلي نفسه. إِن راعينا معنى القصاص قتل بمثل ما قتل وإلا قتل بالسيف كالمرتد.
ومنها: إِذا قتله أجنبي بغير إِذن الإمام، إِن راعينا معنى القصاص فعليه (٢) الدية لورثته ولا قصاص على الصحيح لأن قتله متحتم، وإن راعينا حق الله عزر لافتياته على الإمام. ومنها: إِذا تاب قبل الظفر به لم يسقط القصاص إِن غلبنا حق الآدمي وسقط التحتم، وإن غلبنا حق الله سقط. ومنها: لو كان مستحق القصاص صبيًا أو مجنونًا فينبغي أن يخرج عفو الولي على هذا الخلاف. إِن غلبنا حق (الآدمي) (٣) فلا يقتص بل يصبر حتى يبلغ ويفيق لئلا يفوت عليه المال، وإن غلبنا حق الله تعالى فعفوه لغو فلا حاجة إِلى انتظاره. والله أعلم.

(١) نهاية لوحة ١١٢.
(٢) في الثانية (١١٥ أ) "فعليه معنى الدية".
(٣) فى النسختين "حق الله تعالى" والتصويب من قواعد العلائي مصور فلم بالجامعة لوحة رقم ٨٥ صفحة (أ). كما أن المعنى يدل عليه راجع أيضًا قواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة ٤٩. صفحة (أ).


<span data-type="title" id=toc-364>النذر </span>(١)
ومن المسائل المترددة بين أصلين النذر (٢) فالناذر إذا أطلق نذره فعلى أى شيء يحمل؟ فيه قولان مفهومان من معاني كلام الشافعي (٣)، أحدهما يحمل على أقل واجب من جنسه (لأن المنذور واجب فيجعل كالواجب ابتداء من جهة الشرع، والثاني ينزل على ما يصح من جنسه) (٤)، ويعبر عنه بأقل جائز الشرع؛ لأن لفظ النذر لا يقتضي زيادة عليه، والأصل براءة ذمته.
وهذا أصح عند الإمام والغزالى (٥) قال الرافعي (٦) هو الأصح عن العراقيين

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه المسألة وما يتفرع على الخلاف فيها في المجموع شرح المهذب جـ ٨ ص ٤٦٣/ ٤٦٥. وبحر المذهب لعبد الواحد بن إِسماعيل الروياني مخطوط بدار الكتب المصرية رقم ٢٣ لوحة ٥٨ وما بعدها وانظر قواعد ابن الوكيل لوحة ١٧٧، ١٧٨ وقواعد الزركشي لوحة ١٨٣ وما بعدها. قواعد العلائي لوحة ٨٥ وما بعدها وأشباه السيوطي ص ١٦٤/ ١٦٦.
(٣) راجع في ذلك الأم جـ ٢ ص ٢٥٩ تجد ذلك واضحًا فمرة يحمل الشافعي النذر على أقل واجب من جنس المنذور كما لو نذر صلاة فأطلق، ومرة يحمله على أقل جائز الشرع كما لو نذر عتق رقبة قال يجزئه عتق أى رقبة.
(٤) ما بين القوسين من هامش المخطوطة مشار إِليه بسهم في الصلب وهو في صلب الثانية (١١٥ أ).
(٥) انظر ما صححه الغزالي في هذا الموضع في كتابه البسيط الجزء الأخير مخطوط بدار الكتب المصرية رقم ٢٢٣ لوحة ٨٠ صفحة (أ). ونصه: "والثاني هو الصحيح أنه ينزل على أقل ممكن اتباعًا للاسم" وانظر المجموع جـ ٨ ص ٤٦٧ فقد نقل هذا التصحيح للإمام والغزالي عن الرافعي.
(٦) يظهر هنا أن المؤلف سقط منه لفظ "الأول" لأن الرافعي كما نقل عنه النووى في مجموعه جـ ٨ ص ٤٦٣. وفي روضته وهي مختصر لشرح الرافعي الكبير أنه نص على أن الأصح عند العراقيين والروياني إِنما هو الأول وهو القول بأنه ينزل على أقل واجب من جنسه يجب بأصل الشرع" راجع الروضة جـ ٣ ص ٣٠٦ وكذا نقل عنه أيضًا العلائي في قواعده لوحة ٨٥ =


والروياني (١) وغيرهم. قال النووى في شرح المهذب (٢) الصواب أن يقال: إن التصحيح يختلف باختلاف المسائل منها: هل يجمع بين فريضة ومنذورة بتيمم؟. أو بين منذورتين؟. وفيه قولان أصحهما لا يجوز، وكذا لا يصلي على الراحلة على الأصح المنصوص. ومنها لو نذر صلاة لزمه ركعتان على الأصح المنصوص (٣).
ومنها: هل يصلي (٤) على الراحلة مع القدرة على القيام؟. ومقتضى البناء تصحيح المنع، فلو نذر أن يصلي قاعدًا جاز القعود قطعاً كما لو نذر ركعة مفردة ولو نذر القيام تعين. ومنها: لو نذر أن يصلي أربع ركعات، إِن نزلنا على واجب الشرع أمرناه

= صفحة (ب). وهي أصل لكتاب المؤلف هذا. وإذا لم نعتبر أن هذا اللفظ سقط من المؤلف، وأن الضمير عائد على أقرب مذكور - كما هي القاعدة - فيكون - والله أعلم - المؤلف قد جانب الصواب في النقل عن الرافعي.
(١) لم يصحح الروياني في كتابه البحر واحداً من القولين هنا بل اكتفى بذكرهما وقد بنى هذه الفروع على الخلاف في النذر المطلق على ماذا يحمل كما هو الحال هنا. ولعله رجح في غير هذا الكتاب ونصه في البحر مخطوط بدار الكتب المصرية رقم ٢٣ لوحة ٥٨ والقولان مبنيان على النذر المطلق هل ينعقد بواجب الشرع أم لا؟ وفيه قولان.
(٢) انظر جـ ٨ ص ٤٦٣ ونصه: قال بعد أن نقل عن الرافعي ما نقله عنه المؤلف هنا: قلت الصواب أن يقال أن الصحيح يختلف باختلاف المسائل ففي بعضها يصححون القول الأول، وفي بعضها الثاني، وهذا ظاهر يعلم من استقراء كلام الأصحاب في المسائل المخرجة على هذا الأصل .. " ثم أخذ في بيان المسائل التي رجح فيها القول الأول، والمسائل التي رجح فيها القول الثاني. وما هنا كثير منه منقول عنه. والله أعلم.
(٣) انظر في هذا النص الأم جـ ٢ ص ٢٥٩. ومختصر المزني ص ٢٩٨.
(٤) انظر هذا الفرع بهذا التفصيل في المجموع جـ ٨ ص ٤٦٤ ومغني المحتاج جـ ٤ ص ٣٦٩ ومراد المؤلف بتعبير القطع هنا الاتفاق وهو تعبير يستعمله العلماء كثيرًا كالنووى والرافعي وغيرهما. قال الخطيب في مغني المحتاج الإِحالة السابقة تنبيه: محل الخلاف إِذا أطلق فإن قال أصلي قاعدًا فله القعود قطعاً. وقد سقت هذا دليلاً على أن كلمة القطع بمعنى الاتفاق.


بتشهدين فإِن ترك الأول سجد للسهو، ولا يجوز أداؤها بتسليمتين وإن نزلناه على الجائز فهو بالخيار إِن شاء أداها بتشهد أو تشهدين وبتسليمة أو بتسليمتين وهو أفضل كالنوافل. كذا قال الرافعي (١)، وقال النووى (٢) الأصح أنه يجوز بتسليمتين على القولين وفرق بين هذه وغيرها أن هذا يصدق أنه صلى أربعًا.
ومنها إِذا نذر (٣) أن يصلي ركعتين فصلى أربعًا بتسليمة إِما بتشهد أو اثنين فطريقان أصحهما وبه قطع النووى جوازه والثاني وجهان، ومن نزل على واجب الشرع منع كالصبح إِذا صلاها أربعًا.
ومنها: هل يجب التبييت في الصوم المنذور؟، إن نزلناه على جائز الشرع لم يجب، وإلا وجب وهو الأصح (٤). ومنها: لو نذر المعضوب (٥) حجًا فهل يجوز أن يكون الأجير صبيًا أو عبدًا؟ فيه الخلاف لأن هذين لا تجوز نيتهما في حجة الإسلام، وتجوز في حج التطوع. ومنها: لو نذر هديًا هل يتعين الغنم (٦)؟ أم تجوز قطعة لحم

(١) انظر قول الرافعي هذا في روضة الطالبين جـ ٣ ص ٣٠٧.
(٢) انظر قول النووى هنا في المجموع جـ ٨ ص ٤٦٤، وفي زوائده على الروضة جـ ٣ ص ٣٠٧ وقد عقب بهذا بعد أن نقل كلام الرافعي هنا.
(٣) انظر هذا الفرع مفصلاً في المجموع جـ ٨ ص ٤٦٤.
(٤) قال النووى في مجموعه جـ ٨ ص ٤٦٣ وقطع به كثيرون.
(٥) المعضوب من العضب بفتح العين وإسكان الضاد وهو القطع، هكذا نقله النووي في تهذيب الأسماء واللغات جـ ٤ ص ٢٥ عن أهل اللغة والمراد به هنا العاجز عن الحج بنفسه لزمانة أو كسر أو مرض لا يرجى زواله، أو كبر بحيث لا يستمسك على الراحلة إِلا بمشقة شديدة هذا حده عند فقهاء الشافعية كما نقله عنهم النووى في المصدر السابق الإحالة السابقة مادة عضب.
(٦) هكذا في النسختين والذى في قواعد العلائي مخطوط لوحة ٨٦ صفحة (أ). "النعم" ولعله الصواب؛ لأن الهدى لا يقتصر على الغنم بل يشمل البقر والإبل وهي تدخل في لفظ النعم. والله أعلم.


وبالدجاجة؟. لأنه يتقرب بهما، فيه الخلاف. ومنها: لو نذر عتق رقبة فهل (يجب) (١) مسلمة سليمة؟ أم يجوز عتق معيبة أو كافرة؟. الأصح (٢) عند (٣) الجمهور (٤) الثاني لأن العتق ليس له عرف مطرد أو غالب يحمل عليه، ووقوع عتق التطوع في الغالب أكثر من عتق الواجب فنزل المطلق بالنذر على مسمى الرقبة.
ومثلها إِذا قال لله علي أن أهدي شاة (٥) أو بقرة ونحوهما (٦) فهل يشترط السن المجزء في الأضحية والسلامة من العيوب أم لا؟. قولان الأصح الاشتراط تنزيلاً للنذر على أقل واجب الشرع من ذلك النوع وبالاتفاق لا يجزئ الفصيل لأنه لا يسمى "بعيرًا" وكذا العجل إِذا سمى "بقرة" والسخلة إِذا ذَكَر "الشاة". أما إِذا قال أهدى بدنة أو أضحي ببدنة ففيه الخلاف؛ لكن قال (٧) الإمام هذه الصورة أولى باشتراط السن والسلامة ووافقه النووى (٨) وغيره.

(١) أثبتها من قواعد العلائي لوحة ٨٦ وهي ساقطة من النسختين.
(٢) وهو نص الشافعي في الأم جـ ٢ ص ٢٥٩ وانظر حلية العلماء جـ ٣ ص ٣٣٧ حيث نقل أن القول الثاني هو ظاهر المذهب الشافعي وانظر أيضًا المجموع شرح المهذب جـ ٦ ص ٤٦٤.
(٣) نهاية لصفحة (أ). من لوحة ١١٣.
(٤) منهم الشيخ أبو إسحاق في التنبيه ص ٨٦ والقفال الشاشي في حلية العلماء الإحالة السابقة والنووى في المجموع جـ ٨ ص ٤٦٥.
(٥) في الأصل (شا) والتصويب من الثانية ومن قواعد العلائى لوحة (٨٦ أ).
(٦) هو البعير وقد ورد ذكره مع ما ذكر المؤلف هنا في المراجع التي أوردت هذه المسألة كالمهذب جـ ١ ص ٢٤٣. وشرحه المجموع جـ ٨ ص ٤٦٨ وقواعد العلائى لوحة ٨٦ صفحة (أ). وانظر هذا الفرع بهذا التفصيل في المجموع الإحالة السابقة ولعل المؤلف أخذ عنه هنا بالنص.
(٧) انظر قول الإمام هذا بنصه في شرح المهذب جـ ٨ ص ٤٦٨.
(٨) انظر ذلك في شرحه على المهذب جـ ٨ ص ٤٦٩. ولعل كون هذه الصورة أولى بالاشتراط لما فيه من التصريح بكونها أضحية. والله تعالى أعلم.


ومنها: لو نذر أن يكسو يتيمًا، قال الرافعي (١) ينزل على المسلم ورأى (٢) النووى تخريجه على هذا الأصل، وإن كان اشتراط كونه مسلما أصح. ومنها الأكل (٣) من المنذورة والأصح إِن كانت معينة فله الأكل، وإن كان عما في الذمة لم يجز.
ومنها: إِذا نذر أن يأتي المسجد الحرام، إِن نزلنا على واجب الشرع لزمه الإتيان بحج أو عمرة (٤) أو على جائزه وقلنا يلزم من دخل (الحرم) (٥) الإِحرام فكذلك، وإن قلنا لا يلزمه فهو كناذر إِتيان المسجد الأقصى أو مسجد المدينة على ساكنها أفضل الصلاة والسلام وفيه تفصيل (٦).

(١) انظر قول الرافعي هذا في روضة الطالبين جـ ٣ ص ٣٠٤ ونصه "لو نذر أن يكسو يتيمًا لم يخرج عن نذره باليتيم الذمي".
(٢) انظر ما رآه النووى هنا في زوائده على الروضة جـ ٣ ص ٣٠٥ ونصه: قلت ينبغي أن يكون فيه خلاف مبني على أن يسلك بالنذر مسلك واجب الشرع. أو جائزه كما لو نذر إِعتاق رقبة.
(٣) انظر تفاصيل أخرى في هذا الفرع في المجموع جـ ٨ ص ٤١٧/ ٤١٨، وحاصل هذه التفاصيل: أن المنذورة إِما أن تكون معينة أو في الذمة، فإِن كانت معينة فإِما أن تكون هديًا أو أضحية فإِن كانت معينة ففيها قولان: أصحهما يجوز، والثاني لا يجوز وإن كانت في الذمة فعلى القول بتجويز الأكل من المعينة فيها قولان أيضًا يجوز. ولا يجوز وهو الصحيح عند النووى. راجع الإحالة السابقة. هذه طريقة في المذهب الشافعي وهي ما أشار إليها المؤلف هنا. وهناك طريقة أخرى وهي عدم التفريق بين الملتزم المعين والمرسل في الذمة. ولكل طريقة من يرجحها من فقهاء الشافعية على أن الإمام الشافعى ﵀ فى كتابه الأم جـ ٢ ص ٢٥٨ لم يفرق بين الملتزم المعين والمرسل. في الذمة.
(٤) وهو نص الشافعي في مختصر المزني ص ٢٩٧ وقال النووى في المجموع جـ ٨ ص ٤٧٤ وهو المذهب.
(٥) في الأصل (الحرام) والتصويب من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٨٦ صفحة (أ).
(٦) راجع المجموع شرح المهذب جـ ٨ ص ٤٧٤ تجد هذا التفصيل.


ومنها إِذا (١) أصبح ممسكًا ولم ينو، فلو نذر صومه ففي لزوم الوفاء قولان بناء على هذا الأصل. قال الإِمام والذى أراه اللزوم فإِن النذر يتقيد بالصوم على هذا الوجه. ثم حكى (٢) عن الأصحاب فيمن نذر أن يصلي ركعة أنه لا يلزمه إِلا ركعة، وأنه لو قال أصلي كذا قاعدًا لزمه القيام مع القدرة إِذا نزلناه على واجب الشرع، وأنهم تكلفوا فرقًا بينهما قال الرافعي (٣) وهو كالخلاف في نذر الصوم نهارًا عند إِمكان التطوع فإِنه بالإضافة إِلى واجب الشرع بمثابة الركعة بالإِضافة إِلى أقل واجب الصلاة.
ومنها: إِذا نذر صوم الدهر ثم لزمته كفارة، قال المتولي (٤) ينبني على أن النذر يسلك به مسلك واجب الشرع، أو جائزه؟.
إِن قلنا بالأول فلا يصوم عن الكفارة ويصير كالعاجز عن جميع الخصال، وإن قلنا بالثاني فيصوم عن الكفارة، ثم إِن لزمته الكفارة بسبب هو مختار فيه لزمته الفدية لأنه تارك صوم النذر بما فعل.
ومنها الولي يمنع السفيه عن حج ليس بفرض فلو نذر قبل الحجر فليس له منعه، وإن

(١) انظر هذا الفرع مفصلاً في المجموع جـ ٨ ص ٤٨٦ وروضة الطالبين جـ ٣ ص ٣١٢.
(٢) المراد به إِمام الحرمين وانظر ما حكاه فى هذا الموضع في المصدرين السابقين.
(٣) هكذا في النسختين وفي قواعد العلائي أيضًا راجع لوحة ٨٦ صفحة (ب). والذى في الروضة جـ ٣ ص ٣١٢/ ٣١٣ يفيد - فيما ظهر لي أن القائل هو الإمام أيضًا وليس الرافعي وإليك النص كما هو في الروضة ... قال الإمام والذى أراه اللزوم - يريد لزوم الصوم - قال: وقال الأصحاب: لو قال: علي أن أصلي ركعة واحدة لم يلزمه إلا ركعة، ولو قال علي أن أصلي قاعدًا لزمه القيام عند القدرة إِذا حملنا المنذور على واجب الشرع، وأنهم تكلفوا فرقًا بينها قال: ولا فرق، فيجب تنزيلهما على الخلاف" أهـ.
(٤) انظر قول المتولي هنا في روضة الطالبين جـ ٣ ص ٣١٨ وقد قال هذا فى كتابه التتمة مما نقل ذلك في الروضة.


نذره بعد الحجر قال المتولي (١): هو كالمنذور قبله إِن سلكنا واجب الشرع وإلا فهي حجة تطوع.
ومنها: إِذا نذر عيادة المرضى وتشييع الجنائز ونحوه (٢) أو تجديد الوضوء ففي لزوم ذلك وجهان أصحهما اللزوم، وذكر المتولي أن الوجهين يرجعان إِلى هذا الأصل، إِن قلنا مطلق النذر يحمل على ما يتقرب به لزمت القربات كلها بالنذر، وإن قلنا على أقل ما يجب بالشرع من جنس الملتزم فما لا يجب جنسه بالشرع لا يجب بالنذر.
قلت: ولهذا اختلفوا فيما إِذا أطلق نذر الاعتكاف إِذا ليس في الاعتكاف واجب الشرع، فهل يشترط اللبث أم يكفي (٣) المرور مع النية؟. الأصح (٤) الأول.

(١) انظر قول المتولي في هذا الموضع في كتابه تتمة الإبانة مخطوط بدار الكتب رقم ٥٠ لوحة ٥٥ ونصه: "فأما الحج فإِن كان عليه حجة الإسلام أو حجة نذر سابق على الحجر، أو تطوع شرع فيه قبل الحجر فعلى الولي إِخراج المال، .. فأما المنذورة بعد الحجر فإِن قلنا مطلق النذر يسلك به مسلك واجبات الشرع فالحكم على ما ذكرنا وإن قلنا مطلق النذر يطلق على أقل ما ينصرف به فالحكم فيه كالحكم في حج التطوع" أهـ.
(٢) كتشميت العاطس، وزيارة القادمين. وانظر في هذا الفرع شرح المهذب جـ ٨ ص ٤٥٤.
(٣) في النسختين فهل يشترط أم اللبث، أم يكفي المرور .. " بتكرار حرف أم وهو يخل بالمعنى.
(٤) انظر في هذا الفرع المجموع شرح المهذب جـ ٦ ص ٤٨٩/ ٤٩٠. والشرح الكبير جـ ٦ ص ٤٨١. وما صححه المؤلف هنا هو الصحيح عند فقهاء الشافعية كما قال النووي وغيره، ونقل النووي أيضًا اتفاق الأصحاب عليه. راجع مصادر المسألة.


<span data-type="title" id=toc-365>اليمين المردودة </span>(١)
ومن المسائل المترددة بين أصلين اليمين المردودة (٢) هل هي كالإقرار أو كالبينة؟ وفيه قولان أصحهما وهو نصه في المختصر (٣) كالإقرار؛ لأن المدعى عليه توصل (٤) إلى إِثبات حق (المدعى) (٥) فأشبه إِقراره (٦) ويتخرج على القولين فروع منها: أن المدعى عليه لو أقام بينة بعد حلف المدعي فشهدت بأداء ذلك أو بالإِبراء عنه، إِن قلنا كالبينة سمعت بينة المدعى عليه. وإن قلنا كإِقرار المدعى عليه وهو الأصح لم تسمع لأنه مكذب لبينته بإِقراره. ومنها ما حكى الهروي (٧) من اختلاف الأصحاب أنه يجب

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر في هذه المسألة المهذب جـ ٢ ص ٣٠١ والوجيز جـ ٢ ص ٢٦٦، وروضة الطالبين جـ ١٢ ص ٤٥/ ٥٠، وأدب القضاء لابن أبي الدم ص ١٩١/ ١٩٨. تحقيق الزحيلى ومغني المحتاج جـ ٤ ص ٤٧٨. وقواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة ١٠٢ وما بعدها ومجموع العلائي لوحة ٨٧، وما بعدها.
(٣) انظر ص ٣٠٩ وهذا القول هو الصحيح عند فقهاء الشافعية كما قال ابن أبي الدم في كتابه أدب القضاء الإحالة السابقة.
(٤) يعني توصل بنكوله إلى إثبات حق المدعي. انظر قواعد العلائي لوحة ٨٧ صفحة (أ).
(٥) في النسختين (المدعى عليه) والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٨٧ صفحة (أ). كما أن المعنى يدل عليه.
(٦) نهاية لوحة ١١٣.
(٧) المراد به أبو سعيد بن أحمد بن أبي يوسف تلميذ أبي عاصم العبادى وانظر ما حكاه هنا بنصه في كتابه تهذيب أدب القضاء فلم مصور بمعهد المخطوطات رقم ١٠٨ لوحة ٥٥ صفحة (أ). ونصه: مسألة: متى يجب الحق؟ اختلف أصحابنا، قال بعضهم يجب بفراغ المدعي من اليمين المردودة عليه ويستغني عن الحكم بالمال بحكم الحاكم برد اليمين عليه، وقال بعضهم لابد من حكم الحاكم بالمال؛ لأن يمين المدعي بعد نكول المدعى عليه بمنزلة البينة، والبينة تقتضي الحكم. انظر ترجمة الهروى هذا في طبقات ابن قاضي شهبة جـ ١ ص ٣٢٥/ ٣٢٦. وطبقات ابن السبكي جـ ٤ ص ٣١ وهداية العارفين جـ ٣ ص ٨٤.


الحق بفراغ اليمين أم لابد من حكم الحاكم بالحق؟.
قال الرافعي (١) يمكن أن ينبني على القولين، إِن قلنا كالبينة فلا بد من الحكم، أو كالإقرار فلا حاجة، على أن في الإقرار خلافًا والصحيح ما ذكرنا.
ومنها: ما إِذا اختلف في قيمة المغصوب ونكل الغاصب عن اليمين فحلف المغصوب منه، ثم أقام الغاصب بينة أن قيمته أقل مما حلف عليه، إِن جعلناها كالإقرار لم يقبل لكن نص الشافعي في الأم (٢) أنه يقبل، ومقتضى الترجيح عدم القبول.
ومنها: في المرابحة (٣) إِذا أخبر أن الثمن كذا وباع، ثم ادعى أنه اشتراه بزيادة، وكذبه المشترى فلا تسمع دعوى البائع ولا بينته، وهل له تحليف المشترى على نفي العلم؟. وجهان يرجعان إِلى القولين، إِن جلعنا اليمين المردودة كالإقرار فله ذلك رجاء النكول ورد اليمين ليكون كالتصديق، وإن جعلناها كالبينة فلا فائدة، إِذا لا تسمع بينة. ومنها: إِذا ادعى عينًا فأنكره (٤) ورد اليمين فحلف المدعي، ثم أقام المدعى عليه بينة أن هذه العين ملكه.
قال القاضي حسين (٥) ينبني على القولين، إِن قلنا كالبينة سمعت بينة المدعى عليه، وإن قلنا كالإقرار فلا لتكذيبها بإِقراره.

(١) وهو قول لفريق من فقهاء الشافعية راجع نص الهروى السابق.
(٢) انظر جـ ٣ ص ٢٥٣.
(٣) المرابحة نوع من أنواع البيوع وهي: أن يبين البائع رأس المال الذى اشترى به السلعة وقدر الربح فيقول مثلاً ثمنها الذي اشتريته بها مائة. وقد بعتكها برأس مالها وربح عشرة. انظر معناها في المهذب جـ ١ ص ٢٨٨ والمصباح المنير جـ ١ ص ٢٣٠ وتعريفات الجرجاني ص ٢٢٣.
(٤) في النسختين إذا ادعى عينًا عينها فأنكره" وفي قواعد العلائي مخطوط لوحة ٨٧ صفحة (ب): إذا ادعى عليه عينًا فأنكر".
(٥) انظر قول القاضي حسين هنا في كتاب أدب القضاء ص ١٩٦.


قال البغوى (١): وقعت المسألة في الفتاوي (٢) ففكر القاضي (٣) فيها أيامًا وذكر ما تقدم، ثم قال البغوى: والذى عندى أنها تسمع وإن قلنا أن يمين الرد كالإقرار؛ لأنه ليس بصريح إقرار، إِنما هو مجرد نكول، ووجه بعضهم ما اختاره البغوى بأن جعل يمين الرد كالبينة ليس معناه أنه كالبينة من كل وجه ولذلك لا يتعدى (إِلى ثالث) (٤) على الصحيح فكذا الإقرار.
والذي رجحه الجمهور (٥) ما قاله القاضي حسين.
ومنها: إِذا أدى الضامن المال بلا إِشهاد فأنكر المضمون عنه هل (له) (٦) تحليفه؟. قال في التتمة ينبني على أنه لو صدق هل يرجع عليه؟. إِن قلنا نعم حلف على نفى العلم بالأداء، وإن قلنا لا، فينبني على أن النكول كالإقرار أو كالبينة، إِن (قلنا) (٧) بالأول لم يحلف لأن غايته أن يكون كما لو صدقه، وذلك لا يفيد الرجوع، وإن قلنا

(١) انظر قول البغوى في هذا الموضع في كتاب أدب القضاء ص ١٩٧ بنصه.
(٢) المراد بها فتاوى القاضي حسين.
(٣) المراد به القاضي حسين كما صرح به العلائي في قواعده لوحة ٨٧ صفحة (ب).
(٤) في النسختين "إِلى ذلك" والتصويب من قواعد العلائى لوحة ٨٧ صفحة (ب).
(٥) ومنهم القاضي ابن أبي الدم في كتابه أدب القضاء ص ١٩٦/ ١٩٧ حيث يقول في كتابه هذا: وأنا أقول: ما ذكره البغوى، مختارًا لنفسه بعيد، والذى ذكره شيخه القاضي أصح، بيانه أن يمين الرد ما ذهب أحد إلى أنها صريح إقرار من المدعى عليه، وإنما جعلت على الأصح بمنزلة إقرار المدعى عليه بمعنى أن حكمها حكم الإقرار منه، ومن حكم إِقراره الصريح أنه لا يسمع منه إِقامة بينة على نقيضه".
(٦) ساقطة من النسختين ومن قواعد العلائي لوحة ٨٧ صفحة (ب). كما أن السياق يدل عليها.
(٧) ساقطة من النسختين أثبتها من قواعد العلائى لوحة ٨٧ صفحة (ب). كما أن السياق يدل عليها.


بالثاني حلف طمعًا في النكول فيكون كما لو أقام البينة. ومنها: هل تسمع دعوى الدم على السفيه؟. وهل (١) تعرض اليمين عليه إِن كان قتلاً يوجب المال وقلنا بالأصح لا يقبل (إِقراره) (٢) بما يوجب مالاً، وهل تعرض اليمين عليه إِذا أنكر؟. وجهان مبنيان على القاعدة. إِن قلنا كالبينة عرضت، وإن قلنا كالإِقرار فوجهان أوفقهما لكلام الأكثرين لا؛ لأن الغرض الحمل على الصدق بالإقرار والغرض أن الإقرار غير مقبول والأصح عند الغزالي (٣) وغيره العرض؛ لأنه قد يحلف فتنقطع الخصومة (٤). ومنها هل تسمع دعوى القتل على المفلس المحجور عليه بسببه؟. فإِن لم يكن بينة ولا لوث (٥)

(١) هكذا هذا الفرع في المخطوطة وفي قواعد العلائي لوحة ٨٧ صفحة (ب). ولوحة ٨٨ صفحة (أ). ولعل فيه تكرار لفظ: هل تعرض اليمين عليه؟ كما يلاحظ في النص. فلعل الأولى حذفها ليصبح النص: "ومنها: هل تسمع دعوى الدم على السفيه إن كان قتلًا يوجب المال، وقلنا بالأصح لا يقبل إِقراره بما يوجب مالا وهل تعرض اليمين عليه إذا أنكر؟ .. إلى آخر النص. وراجع هذه المسألة في روضة الطالبين جـ ١٠ ص ٥/ ٦.
(٢) في الأصل إِقراه والتصويب من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٨٨ صفحة (أ). كما أن السياق يدل عليه. وانظر الخلاف في هذه الجزئية في الشرح الكبير للرافعي جـ ١٠ ص ٢٨٩ وروضة الطالبين جـ ٤ ص ١٨٥.
(٣) انظر ما صححه الغزالي هنا في كتابه الوجيز جـ ٢ ص ١٥٩ وفي الوسيط جـ ١ لوحة ٣٧٥ صفحة (ب). ونصه: "وتصح الدعوى على السفيه فيما ينفذ به إقراره كالقصاص، وفي إقراره بإتلاف المال قولان، وهل تعرض اليمين إذا أنكر؟ فإن قلنا أن اليمين المردودة كالبينة تعرض عليه رجاء النكول، وإن قلنا كالإقرار فلا فائدة في نكوله، ولكن هل تعرض اليمين فعساه يحلف تنقطع الخصومة وجهان الأصح أنه يعرض أهـ.
(٤) انظر هذا الفرع مفصلا في روضة الطالبين جـ ١٠ ص ٧٠٦ والوسيط للغزالي الإحالة السابقة والوجيز له جـ ٢ ص ١٥٩.
(٥) اللوث كما قال صاحب المصباح المنير المراد به البينة الضعيفة قال وهو بالفتح كما قال الأزهرى انظر جـ ٢ ص ٢٢٣ من الصباح المنير مادة لوث. والمراد به هنا قوة جانب المدعي انظر النظم المستعذب جـ ٢ ص ٣١٨.


حلف، فإِن نكل حلف المدعي (١).
ومنها: إِذا كانت الدعوى (٢) موجبة للقصاص، وعفى على مال ثبت، وهل يشارك (٣) الغرماء فيه؟. وجهان مبنيان على القاعدة، إِن قلنا كالبينة فنعم، وإن قلنا كالإقرار خرج على القولين (٤) في إِقراره بما يوجب مالاً مستندًا إِلى ما قبل الحجر والأصح القبول.
وإن كانت الدعوى موجبة للمال لكون القتل خطأ أو شبه عمد ثبت باليمين المردودة الدية، وتكون على العاقلة إِن جعلناها كالبينة وإِن جعلناها كالإِقرار فتكون على الجاني. وهل يزاحم المدعي الغرماء؟. فيه القولان. وقد جزم الرافعي والنووى (٥)

(١) لم يذكر المؤلف جواب السؤال الذى طرحه. وهو أنها تسمع عليه فيما يقبل إِقراره فيه، وفي المسألة تفصيل بالنسبة لحالات القتل راجعه فى مغني المحتاج جـ ٤ ص ١١٠ ولا يخلوا إِما أن تكون الدعوى بقتل قبل الحجر أو بعده. وسأبينها في الفرع الآتي.
(٢) نهاية صفحة (أ). من لوحة ١١٤.
(٣) انظر الخلاف في هذا الفرع في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٠٧ ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ١٣٣.
(٤) ذكر المؤلف من القولين هنا قولاً واحدًا وصححه وهو الصحيح عند الرافعي والنووى راجع ذلك في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٠٦ وروضة الطالبين جـ ٤ ص ١٣٢. والقول الثاني عدم القبول لأن حق الغرماء تعلق بماله وفي القبول إِضرار بهم لمزاحمته إِياهم. راجع مصادر المسألة. ولا يخلوا: إما أن تكون هذه الدعوى متعلقة بما قبل الحجر، أو بعده فإِن كانت قبل الحجر فإِنه يلزمه ما أقر به وفي قبوله في حق الغرماء قولان راجع بيانها في النص ونفس هذا التعليق، أو تكون متعلقة بما بعد الحجر ففيها طريقان: الأولى وهي المذهب عند فقهاء الشافعية كما قاله النووي في روضته جـ ٤ ص ١٣٢. كما لو كانت قبل الحجر والثانية لا تقبل كدين المعاملة والله سبحانه أعلم.
(٥) انظر ما جزم به الرافعي والنووى في هذا الموضع في روضة الطالبين جـ ١٠ ص ٦ وانظر تفصيل هذا الفرع فى نفس هذا المصدر.


في هذه المسألة بثبوت الدية على العاقلة إِذا جعلنا اليمين المردودة كالبينة، وإنما جاء؛ لأن العاقلة قائمة مقام الجاني خطأ فى الدية فليست أجنبية عنه، وإلا فالصحيح المشهور في المذهب أن يمين الرد إِذا جعلناها كالبينة فذاك بالنسبة إِلى المتداعيين لا إِلى ثالث لم تكن الدعوى معه وفيه وجه في عدة مسائل.
ومنها: إِذا (١) ادعى رجلان على واحد فقال كل منهما رهنتني عبدك هذا وأقبضتنيه، فصدق أحدهما دون الآخر قضى به للمصدق، وهل للمكذب تحليفه؟ قولان مبنيان على أنه لو عاد وصدقه هل يغرم؟. إِن قلنا يغرم فله تحليفه لأنه ربما يقر فيأخذ، وإن قلنا لا يغرم فينبني على أن اليمين المردودة كالإقرار أو كالبينة فعلى الأول لا فائدة في تحليفه لأن غايته أن ينكل فيحلف المدعي وذلك (لا) (٢) يفيد شيئًا، وإن قلنا كالبينة حلف فإن نكل فحلف المدعي اليمين المردودة ففيما يستفيد به وجهان أحدهما يقضي له بالرهن وينزع من الأول وفاءًا بجعله كالبينة، وأصحهما تؤخذ القيمة من المالك لتكون رهنًا عنده ولا ينزع المرهون من الأول، وقال الرافعي (٣) لأنا وإن جعلناهما كالبينة فإِنما نفعل ذلك بالإضافة إِلى المتداعيين، ولا يجعل ذلك حجة على غيرهما، وكذا إِذا صدقهما معاً وادعى كل منهما السبق وصدق أحدهما في السبق، وكذب الآخر قضى للمصدق وهل يحلف للمكذب؟ فيه القولان بجميع ما تقدم.
ومنها: إذا زوج (٤) إحدى ابنتيه على التعيين من رجل فتنازعتا فيه، وقالت كل واحدة منهما أنه زوجها فمن صدقها الزوج ثبت نكاحها، وهل للأخرى أن تحلفه؟ فيه

(١) هذا الفرع بهذا التفصيل في شرح الرافعي الكبير جـ ١٠ ص ١٧٤.
(٢) في المخطوطة مسح على اللام فلم يتضح وقد أثبتها من قواعد العلائي لوحة ٨٨ صفحة (ب). ومن الشرح الكبير راجع الإحالة السابقة كما أن السياق يدل عليها.
(٣) انظر قول الرافعي هنا بنصه في شرحه الكبير جـ ١٠ ص ١٧٥.
(٤) انظر هذا الفرع مفصلاً بهذا التفصيل في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٤٠.


طريقان: أحدهما أنه على القولين، وأصحهما القطع بتحليفه إِذا النكاح يندفع بإنكار الزوج والمقصود المهر فلا بد من التحليف، فإِن حلف سقطت دعواها، وإن نكل فحلفت، فإِن قلنا أنها كالبينة فوجهان أحدهما يثبت نكاح الثانية دون الأولى كما لو قامت بينة، إِذا البينة أقوى من الإقرار. قال الإمام (١) وهذا القائل يقول ينتفي نكاح الأولى، وينقطع نكاح الثانية (لإِنكار) (٢) الزوج وأصحهما استمرار نكاح الأولى؛ لأن اليمين المردودة إِنما تجعل كالبينة في حق المتداعيين دون غيرهما. وقد ثبت نكاح الأولى بتقارهما. فلا يتأثر بتنازع الزوج والثانية ويمينها (٣). ومنها: (٤) إذا زوجها أحد الأولياء من زيد والآخر من عمرو، وعلم السابق ثم جهل ثم أقرت بالنكاح لأحدهما ثبت له، وفي سماع دعوى الآخر وتحليفها القولان كما سبق (٥) في أنها هل تغرم له أم لا؟. إِن قلنا لا تغرم فقولان بناء على الأصل المذكور في يمين الرد، فإِن قلنا كالبينة فالوجهان أيضًا (٦).

(١) انظر قول الإمام هذا بنصه في روضة الطالبين الإحالة السابقة.
(٢) في النسختين "لا نكاح" والتصويب من قواعد العلائى لوحة ٨٨ صفحة (ب). ومن روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٤٠.
(٣) لم يذكر المؤلف هنا الحكم المترتب على ما لو جعلت اليمين المردودة كالإقرار وهو كما هو في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٤٠ أن في النكاح قولين أحدهما: يبطل النكاحان والصحيح استمرار نكاح الأولى.
(٤) انظر هذا الفرع مفصلاً في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٩١/ ٩٢.
(٥) لم تسبق إِشارة إِلى هذا الموضع في القسم الذي قمت بتحقيقه، ولعله سبق في القسم الأول من هذا الكتاب. والله أعلم. والذي في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٩١. هو إِشارة إِلى القولين في المسألة الآتية في ص ٣١٦. من هذا الكتاب وهي: ما لو ادعى على رجل عينًا في يده فقال المدعى عليه هي لفلان. وهي تشبه أيضًا المسألة السابقة في ص (٣١٤) وهي ما إذا ادعى رجلان على واحد فقال كل منهما رهنتني عبدك هذا .. ".
(٦) نهاية لوحة ١١٤.


ورجح في التهذيب أنه يثبت نكاح الثاني على ما تقدم عنه في مسألة العاقلة وقال الصيدلاني (١) وغيره النكاح الأول كما تقدم (٢) وعلى قول أن يمين الرد كالإقرار وجهان أيضًا أحدهما يندفع النكاحان لتساويهما في الحجة (٣) لأنها أقرت للأول ثم الثاني فصار كما لو (أقرت) (٤) لهما معًا، وأصحهما أن النكاح للأول لتقدم الإقرار له فلا يرفع بإِقرارها للثاني. ويتحصل من الخلاف كله ثلاثة أوجه، أصحها أن النكاح للأول والثاني للثاني والثالث يتدافعان.
ومنها: إِذا ادعى (٥) على رجل عينًا في يده فقال المدعى عليه هي لفلان وصدقه سلمت إِليه، وهل للمدعي تحليف المقر؟.
إِن قلنا بتغريمه إِذا أقر به ثانيًا للمدعي فله تحليفه، فإِن نكل وُردَّت على المدعي فحلف، فإِن قلنا أنها كالإقرار فيغرم له، وإن قلنا كالبينة (فالوجهان) (٦) وأصحهما أنه لا ينزع من المقر له لما تقدم.
ومنها: إِذا قال هذا الثوب الذى في يدى لأحد الرجلين يطالب بالتعيين، فإِذا عين أحدهما سلم إِليه، وهل للثاني تحليفه؟. فيه ما مر جميعه (٧).

(١) انظر قول الصيدلاني هنا في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٨٢.
(٢) في المسألة التي قبلها في ص ٣١٤.
(٣) وذلك لأن مع الأول إِقرارًا، ومع الثاني ما يقوم مقام الإقرار فاستويا، انظر نحو هذا في كتاب أدب القضاء لابن أبي الدم ص ١٩٦.
(٤) في النسختين "أقر" والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٨٩ صفحة (أ).
(٥) انظر هذا الفرع والذي بعده ضمن الفروع التي بناها القاضي ابن أبي الدم في كتابه أدب القضاء ص ١٩٢، ١٩٣. على الخلاف في هذه المسألة.
(٦) ساقطة من النسختين وأثبتها من قواعد العلائي لوحة ٨٩ صفحة (أ).
(٧) انظر المسألة السابقة.


ومنها: إِذا (١) كان بين اثنين شركة في مال ومن جملته عبد فباعه أحدهما بإِذن (شريكه) (٢) بألف وتصادق الشريك الموكل والمشتري أن البائع قبض الثمن بكماله وأنكر البائع ذلك، فإِذا اختصم الموكل والبائع فالقول قول البائع مع يمينه في عدم القبض فلو نكل البائع وحلف الموكل اليمين المردودة استحق نصيبه (٣) عليه، ثم هذا الوكيل هل له مطالبة المشترى بحصة نفسه؟ (٤) المذهب نعم، ولا يسقط حقه بنكوله عن اليمين وحلف الموكل (٥).
واعلم أنه قد شذ عن هذه المسائل: ما إِذا قذف رجلاً وطالبه بحق القذف فادعى القاذف أن المقذوف زنى وطلب يمينه فنكل وردها على القاذف فحلف القاذف أنه زنى فإِن الحد يسقط عنه ولا يجب بذلك على المقذوف حد الزنا سواء قلنا أن يمين الرد كالإقرار أو البينة؛ لأن هذه اليمين كانت لدفع الحد لا لإثبات الزنا.
ومنها: إِذا (٦) اختلف البائع والمشتري في قدم العيب وحدوثه فالقول قول البائع

(١) انظر هذا الفرع بهذا النص في كتاب أدب القضاء لابن أبي الدم ص ١٩٤/ ١٩٥. ضمن الفروع التي خرجها على الخلاف في هذه المسائل.
(٢) في المخطوطة: "شريك" "والهاء" مسوح وقد أثبته من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٨٩ صفحة (أ).
(٣) وهو خمس مائة كما في أدب القضاء ص ١٩٥.
(٤) هي خمس مائة كما هي في المصدر السابق نفس الإحالة، وأيضًا فإِن نصيب الشريك الموكل يفهم من النص؛ لأن المبلغ الذى فرض بيع العبد به ألف. والله أعلم.
(٥) وفيه وجه آخر لم يذكره المؤلف وهو: "أنا إِذا قلنا: إِن يمين الرد كالبينة سقطت مطالبته بحصته وتصير يمين الموكل المردودة كبينة أقامتها على قبض الوكيل "البائع" جميع الثمن من المشترى تفريعًا على أن يمين الرد كالبينة" أهـ. من كتاب أدب القضاء لابن الدم ص ١٩٥.
(٦) انظر هذا الفرع مفصلاً في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٣٧٠/ ٣٧٤.


مع يمينه في حدوثه ويحلف على البت، فلو اختلفا بعد ذلك فى الثمن وتحالفا وفسخ العقد وطلب البائع من المشتري أرش العين الذي اختلفا فيه أولًا بناء على أنه استقر حدوثه بيمين البائع لم يكن له ذلك لأن يمينه كانت لدفع الغرم عنه أو الرد فلا تصلح لشغل ذمة المشترى، بل القول الآن قول المشترى مع يمينه أن هذا العيب ليس بحادث ولا يُطالبُ بالأرش إلا ببينة أو باليمين المردودة بطريقها. وكذا (١) إذا وكل رجلاً بالبيع وقبض الثمن فادعى الوكيل الإقباض وأنكره الموكل فالقول قول الوكيل مع يمينه لأنه مؤتمن فلو خرج المبيع بعد ذلك مستحقًا ورجع المشترى على الوكيل بالثمن لم يكن للوكيل أن يرجع على الموكل بنظير الثمن بناء على تلك اليمين؛ لأن يمينه تلك كانت لدفع الغرم عنه فلا تصلح لشغل ذمة الموكل بل القول الآن قول الموكل في عدم القبض مع يمينه. والله أعلم. ثم هذه المسائل الثلاث ليست راجعة إِلى الأصل المتقدم، بل راجعة إلى قاعدة أخرى وهي أن كل (٢) يمين كانت لدفع شيء لا تكون لإثبات غيره. والله أعلم.

(١) انظر في هذا الفرع روضة الطالبين جـ ٤ ص ٣٤٣.
(٢) نهاية صفحة (أ). من لوحة ١١٥.


<span data-type="title" id=toc-366>التدبير </span>(١)
ومن المسائل (٢) المترددة بين أصلين التدبير (٣) هل هو وصية أو تعليق عتق بصفة وفيه قولان، القديم وأحد قولي الجديد أنه وصية (٤) لأنه تبرع بعد الموت يعتبر من الثلث، والثاني من قولي الجديد أنه تعليق عتق بصفة كما لو علقه بموت الغير؛ لأن الصيغة صيغة تعليق وحكم اللفظ يؤخذ من صيغته، ولأنه لا يحتاج إِلى إِحداث شيء بعد الموت. واختار الأول المزنى (٥) ورجحه الروياني (٦) والقاضي أبو الطيب

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر الخلاف في هذه المسألة وما يتفرع عليه في بحر المهذب مخطوط بدار الكتب رقم ٢٢ جزء من تسعة أجزاء لوحة ٢٥/ ٢٦. وقد بسط الخلاف في هذه المسألة ونقل فيها أقوال الشافعي. والبسيط للغزالي الجزء الأخير مخطوط بدار الكتب رقم ٢٢٣. لوحة ٢٢٠. وكفاية النبيه لابن الرفعة جـ ٥ لوحة ٣٠٠ مخطوط بدار الكتب. روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٩٥ وما بعدها، مجموع العلائي لوحة ٩٠.
(٣) وللتردد في التدبير سبب وهو كما قال الغزالي في كتابه البسيط لوحة ٢٢٠ أن صيغته صيغة التعليق، ولكن معناه معنى الوصية إذا ثبت للعبد حقًا عند موته فتردد قول الشافعي بين النظر إِلى المعنى واللفظ أهـ. بنصه. والتدبير في اللغة كما قال الرازى في مختار الصحاح هو النظر في ما تؤول إليه العاقبة، وفي اصطلاح الفقهاء كما عرفه الخطيب الشربيني في مغني المحتاج جـ ٤ ص ٥٠٩ هو تعليق عتق بالموت الذى هو دبر الحياة. وهو بهذا يشير إِلى سبب التسمية. قال في النظم المستعذب جـ ٢ ص ٦ بحاشية المهذب نقلاً عن القتبي: التدبير مأخوذ من الدبر لأنه عتق بعد الموت، والموت دبر الحياة. أهـ. وانظر معنى التدبير أيضًا في المصباح المنير جـ ١ ص ٢٠٢.
(٤) انظر قوله في الجديد في الأم جـ ٨ ص ٢٧. وانظر مختصر المزني ص ٣٢٢ وقد نقل قول الشافعي في القديم أيضًا.
(٥) انظر ما اختاره المزني هنا في مختصره ص ٣٢٢ ونص اختياره: وقوله في الجديد والقديم بالرجوع فيه كالوصايا معتدل مستقيم.
(٦) انظر ترجيح الروياني هنا في كتابه البحر مخطوط بدار الكتب لوحة ٢٦.


وغيرهما (١)، ورجح القول الثاني الأكثرون (٢) (وقالوا) (٣) إنه المنصوص في أكثر كتبه الجديدة. ويتفرع على القولين مسائل منها: الرجوع عن التدبير، إِن قلنا أنه وصية يجوز، وإن قلنا تعليق عتق بصفة فلا كما في سائر التعاليق، والأظهر (٤) أنه لا فرق في ذلك بين التدبير والمطلق والمقيد كما إِذا قال: إِن دخلت الدار بعد موتي فأنت حر. ومنها: إِذا وهب المدبر ولم يقبضه، إِن قلنا التدبير وصية حصل الرجوع وإن قلنا تعليق لم يحصل على الصحيح.
ومنها: البيع بشرط الخيار إِذا قلنا أنه يزيل الملك هل يبطل به التدبير قبل لزوم الملك؟ فيه تردد، والذى جزم به البغوى (٥) أنه يقطع التدبير على القولين، ويظهر أثر القول بأنه لا يبطل إِذا فسخ البيع وقلنا بأنه إِذا لزم البيع ثم عاد إِلى ملكه فالتدبير منقطع، فلو زال على الجواز ثم عاد قبل اللوزم فهل يحكم بانقطاع التدبير؟. فيه تردد (٦).

(١) كالشيخ أبي إِسحاق الشيرازى في التنبيه ص ١٤٥. والمهذب جـ ٢ ص ٦.
(٢) منهم الرافعي والنووى راجع روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٩٤. وهو المنقول في كتب المتأخرين راجع مغني المحتاج جـ ٤ ص ٥٠٩. والإقناع للخطيب بهامش تحفة الحبيب جـ ٤ ص ٣٨. وتحفة الحبيب أيضًا الإحالة السابقة.
(٣) في النسختين "قال" والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٩ صفحة (أ).
(٤) وهو المذهب عند فقهاء الشافعية كما هي عبارة روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٩٥. وفيه وجه آخر عندهم وهو أن الخلاف إِنما يختص بالتدبير المطلق، أما المقيد وهو ما مثل له المؤلف هنا فيقطع فيه بمنع الرجوع.
(٥) انظر ما جزم به البغوى هنا في روضة الطالبين جـ ١٢ عى ١٩٥.
(٦) حاصله كما هو في الروضة الإحالة السابقة: أنه إن قلنا وصية لم يعد التدبير كما لو أوصى بشيء ثم باعه، ثم ملكه. وإن قلنا تعليق فعلى الخلاف في عود الحنث، والأظهر فيه أنه لا يعود فكذلك التدبير لا يعود. وراجع أيضًا البسيط لوحة ٢٢٠ الجزء الأخير مخطوط رقم ٢٢٣ فقد صرح بنحو ما في الروضة.


ومنها: رهن المدبر فيه طرق (١) المذهب أنه على القولين، إِن قلنا وصية كان رجوعًا، أو تعليق عتق بصفة فلا. والثانية القطع بأنه ليس برجوع على القولين لأنه لا يزيل الملك، والثالثة بالقطع بأنه رجوع.
ومنها العَرْض (٢) على البيع والتوكيل فيه ونحو ذلك (٣)، إن قلنا تعليق فليس برجوع، وإن قلنا وصية فوجهان والأصح أنه رجوع. ومنها الوطء وليس برجوع على القولين؛ لأن غايته أن تحبل منه فتصير أم ولد فتعتق أيضًا بالموت بخلاف الوصية للغير فإِن الوطء مع الإِنزال يدل على قصد الإمساك ومنها: إِذا كاتبه ففي رفع التدبير وجهان، إِن جعلناه وصية إرتفع كما لو أوصى لإِنسان بعبد ثم كاتبه، وإن قلنا تعليق فلا؛ لأن مقصود الكتابة العتق وقال القاضي أبو حامد يسأل عن كتابته، فإِن أراد الرجوع ففي ارتفاعه القولان، وإن قال لم أقصد الرجوع فهو مدبر مكاتب على القولين. وقال ابن كج يرتفع التدبير كالبيع لأن العبد يملك نفسه، وخرَّج الإمام على الكتابة ما لو علق عتق المدبر بصفة؛ لأن ذلك يقتضي الرجوع عن الوصية، والذى جزم به البغوى أن ذلك لا يكون رجوعًا عن التدبير فإِن وجدت الصفة قبل الموت عتق (٤). وهذا هو الأرجح.
ومنها: إِذا ادعى العبد على سيده أنه دبره ففي سماع ذلك خلاف، إِن قلنا تعليق

(١) انظر هذا الفرع بهذا التفصيل في المهذب جـ ١ ص ٣٠٨ وشرح الرافعي الكبير جـ ١٠ ص ١٣/ ١٥. وروضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٩٥. وانظر أيضًا كفاية النبيه جـ ٧ لوحة ١٦ مخطوط رقم ٤٣٣ وقد خرجه على الخلاف في هذا الأصل.
(٢) المراد به التوسل إِلى أمر يحصل به الرجوع.
(٣) مما يحصل به الرجوع في الوصية وهي أمور كثيرة راجعها مفصلة في روضة الطالبين جـ ٦ ص ٣٠٤/ ٣٠٥.
(٤) انظر هذه الفروع متصلة بنحو هذه التفاصيل في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٩٥/ ١٩٧.


عتق بصفة فتسمع؛ لأن السيد لا يملك الرجوع فيه بالقول، وإن قلنا وصية فوجهان بناء على (١) إِنكاره هل يكون رجوعًا؟.
وقال الإِمام إِذا لم نجعل (الإنكار رجوعًا) (٢) ففي سماع الدعوى الوجهان في سماع الدعوى بالدين المؤجل (٣).
ومنها إِذا أتت (٤) المدبرة بولد من نكاح أو زنًا فهل يتبعها؟.
فيه قولان صحح الإمام والبغوى المنع واختاره المزنى (٥) وأظهرها عند الشيخ أبي حامد وغيره (٦) أنه يتبعها كالمستولدة، وصحح النووى (٧) الأول، ثم قيل القولان

(١) هكذا في النسختين والذى في قواعد العلائي لوحة ٩٠ صفحة (ب). بناء على أن إنكاره هل يكون رجوعًا؟ وهو الأولى. فزيادة أن أولى من أجل استقامة الأسلوب.
(٢) ما بين القوسين ساقط من النسختين أثبته من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٩٠ صفحة (ب). وإنكار التدبير هل يكون رجوعًا أم لا؟ فيه عند فقهاء الشافعية مذهبان أحدهما: يعتبر رجوعًا والثاني وهو الصحيح عندهم لا يكون رجوعًا راجع روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٩٧، ١٩٨.
(٣) انظر هذا الفرع في الروضة الإحالة السابقة وما فرع المؤلف هنا مبني على وجه عند فقهاء الشافعية وهو التفريق في الحكم بين الوصية والتعليق بصفة.
وهناك وجه آخر عندهم وهو المذهب كما صرح به الرافعي والنووى هو عدم التفريق بينهما، وأن الدعوى تسمع مطلقًا. راجع جـ ١٢ ص ١٩٨. من روضة الطالبين والله أعلم.
(٤) انظر هذا الفرع في مختصر المزني ص ٣٢٢. والمهذب جـ ٢ ص ٨ والتنبيه ص ١٤٦. روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٢٠٣.
(٥) انظر ما اختاره المزني في هذا الموضع في مختصره ص ٣٢٢، ومن رجح ما ذهب إليه المزني أيضًا الشيخ أبو إسحاق في تنبيهه ص ١٤٦.
(٦) كالقفال، راجع روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٢٠٣.
(٧) انظر ما صححه النووي هنا في منهاجه ص ١٦٠. وفي زوائده على الروضة جـ ١٢ صفحة ٣١٨.


مبنيان على أنه وصية أو تعليق عتق بصفة (١)، إِن قلنا وصية لم يتبعها (٢)، وإن قلنا تعليق تبعها، وهذه طريقة المزني (٣)، والصحيح أنهما غير مبنيين على ذلك. بل هما على القولين.
وفي الشامل أن بعضهم قال القولان مخصوصان بما إِذا قلنا أن التدبير تعليق، أما إِذا جعلناه وصية فلا يتبعها قطعًا، كما إِذا أوصى لإنسان بجارية فأتت بولد. والله تعالى أعلم.

(١) وممن بنى القولين على هذا الخلاف في التدبير أبو حامد الغزالي في كتابه البسيط الجزء الأخير لوحة ١٦٠ صفحة (ب). مخطوط بدار الكتب رقم ٢٢٣ ونصه: "أما إذا أتت بولد من زنا أو نكاح ففي السراية إليه قولان منصوصان؛ لأن الاستيلاد يسرى والوصية لا تسرى والتدبير يتردد بينها" أهـ.
(٢) نهاية لوحة ١١٥.
(٣) انظر ذلك في مختصره ص ٣٢٢.


<span data-type="title" id=toc-367>قد يتجاذب الفرع أصلان </span>(١)
واعلم أنه قد يتجاذب الفرع أصلان متعارضان ويعمل بهما، وقد يكون ذلك أيضًا بالنسبة إِلى تعارض أصلين بمعنى الاستصحاب (٢). وبيانه بصور منها (٣): الدم (٤) الذي تراه الحامل على أدوار الحيض الصحيح أنه حيض ولا تنقضي به العدة، ولو حاضت أدوارًا فلا يحسب شيء من الأدوار المتخللة قرا. أما إِذا كان الحمل بيحث لا تنقضي به العدة كما إذا تزوج حاملاً من الزنا ثم دخل بها ثم طلقها وهي ترى الدم على الأدوار وقلنا بالأصح أن ذلك حيض، في انقضاء العدة به وجهان. ومنها: إِذا وجد الإِمام من قبله من الأئمة يأخذ الخراج (٥) من أراضي بلد وأهلها يتبايعونها ملكًا

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) الاستصحاب مأخوذ من المصاحبة وفي المصباح المنير جـ ١ ص ٣٥٧ مادة صحب نقلا عن ابن فارس وغيره من أهل اللغة: كل شيء لازم شيئًا فقد استصحبه ومن هنا قيل استصحبت الحال إِذا تمسكت بما كان ثابتًا، كانك جعلت تلك الحالة مصاحبة غير مفارقة أهـ. ومعناه في اصطلاح الأصوليين: أن ما ثبت في الزمن الماضي فالأصل بقاؤه في الزمن المستقبل لعدم ما يصلح للتغيير. وهو أنواع منها الاستصحاب الوجودي والعدمي. راجع في ذلك نهاية السول جـ ٣ ص ١٨٣. وما بعدها والابهاج جـ ٣ ص ١٨١. وما بعدها وإرشاد الفحول ص ٢٣٧ وما بعدها.
(٣) انظر هذا الموضوع مفصلاً في قواعد ابن الوكيل مخطوط. مصور فلم بالجامعة لوحة ١٠٦ وما بعدها. ومجموع العلائي لوحة ٩١.
(٤) انظر هذا الفرع مفصلاً في المهذب وشرحه المجموع جـ ٢ ص ٣٨٤/ ٣٨٥.
(٥) الخراج: كما هو في مختار الصحاح مادة خرج ص ١٧٢: الإِتاوة قال في النظم المستعذب جـ ٢ ص ٢٦٤ بحاشية المهذب: وهي ما يؤخذ من الأرض، أو من الكفار بسبب الأمان. ثم نقل عن الأزهري أن الخراج يقع على الضريبة. ويقع على مال الفئ ويقع على الجزية. وعرفه الماوردي في الأحكام السلطانية ص ١٤٦: بأنه ما وضع على رقاب الأرض من حقوق تؤدى عنها. وبين أنه يجتمع مع الجزية في أمور ويفترق عنها في أمور راجع أحكامه السلطانية ص ١٤٢/ ١٤٦.


فقد نص الشافعي أنه يأخذ منهم (١) ويقرهم على التبايع مع أن مقتضى أخذ الخراج أن تكون الأرض وقفًا فلا يصح بيعها، ومقتضى بيعها أن لا يؤخذ الخراج (٢).
ومنها: إِذا رمى صيدًا ثم غاب عنه، ثم وجده ميتًا في ماء دون قلتين لا يحل أكله ويعمل بأصل طهار الماء. ومنها: إِذا شك هل الخارج (٣) من ذكره مني أو مذى؟ فيه أوجه أحدها يجب عليه الوضوء مرتبًا وغسل باقي بدنه والثوب وهو (اختيار) (٤) صاحب التنبيه (٥) ورجحه النووي في شرح المهذب (٦) قال لأن ذمته اشتغلت بالصلاة ولا تبرأ إِلا بطهارة متيقنة أو مظنونة أو مستصحبة ولا (يحصل) (٧) ذلك إِلا بفعل

(١) أى يؤخذ منهم الخراج الذي كان يأخذه الإِمام الذى قبله.
(٢) قد يكون والله أعلم الخراج الذي يؤدونه ثمنًا للأراضي التي يتبايعونها وعليه فلا تناقض في المسألة. وما نص عليه الشافعي في هذا الموضع انظر فيه الأم جـ ٤ ص ٢٨٠ في سير الواقدى فقد نص على أن الأرض تكون ملكًا لأهلها ويؤدون عنها خراجًا. ويمكن حمل الخراج هنا على الجزية لأنه يطلق عليها. وبذلك تخرج المسألة أيضًا عن كونها معمولا فيها بأصلين متناقضين والله سبحان وتعالى أعلم. وفي الأحكام السلطانية للماوردى ص ١٤٧ ما يفيد أن هذا الخراج هو فى حقيقته جزية.
(٣) انظر هذا الفرع فى المهذب جـ ١ ص ٣٠ وشرحه المجموع جـ ٢ ص ١٥٩.
(٤) ساقطة من النسختين وأثبتها من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٩١ صفحة (أ). كما أن السياق يدل عليها.
(٥) صاحب التنبيه هو الشيخ أبو إِسحاق الشيرازي صاحب المهذب في الفقه والتبصرة واللمع في أصول الفقه وانظر ما اختاره في هذا الموضع في المهذب جـ ١ ص ٣٠ ص ١٩.
(٦) انظر جـ ٢ ص ١٤٥/ ١٤٦ وقد ذكر النووي في هذه المسألة أربعة أوجه ذكر المؤلف منها وجهين والوجه الثالث أنه مخير بين الوضوء والغسل، والرابع: يجب عليه الرضوء مرتبًا ولا يجب على غيره.
(٧) في المخطوطة مسح لفظ يحصل ولم يتضح والذي أثبته هنا هو من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٩١. والمجموع شرح المهذب جـ ٢ ص ١٤٦.


مقتضاهما جميعًا، والثاني يجب الوضوء لأنه المتيقن وغيره مشكوك فيه.
ومنها: العبد الغائب يجب على (سيده (١) فطرته ولا يجزؤه عتقه عن الكفارة هكذا نص عليهما (٢) هذا هو الصحيح (٣) وخرج على كل واحد منهما (٤).
ومنها: إِذا استرضع ابنه يهودية ثم سافر ثم رجع ووجدها ميتة، ولم يعرف ابنه من ابنها ولا يمكن معرفة ابنه بطريق من الطرق ثم بلغا ولم يسلما لم يلزم أحدًا منهما بالإِسلام ولا بشيء من أحكامه كذا ذكره الشيخ صدر الدين (٥) وليس ذلك من الأصلين المتناقضين بل لأنا تيقنا عدم الوجوب قبل البلوغ وشككنا في كل منهما هل طرأ موجب أم لا؟.
والأصل عدمه، وكذا لو خرج من أحدهما ريح وأشكل لم يوجب على أحدهما وضوئًا وتصح صلاة كل منهما. نعم لا يأتم أحدهما بالآخر.

(١) في النسختين "سيدته" والتصويب من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٩١ صفحة (ب).
(٢) انظر نص الشافعي بالنسبة لوجوب زكاة الفطر عن العبد الغائب في الأم جـ ٣ ص ٦٣ وأما نصه بالنسبة لعدم إِجزاء إِعتاق العبد الغائب فانظر الأم جـ ٥ ص ٢٨١.
(٣) انظر هذا الفرع مفصلاً في شرح الرافعي الكبير جـ ٦ ص ١٥٢/ ١٥٤. والمجموع شرح المهذب جـ ٦ ص ١١٥ وما صححه المؤلف هنا هو تقرير النصين وهو قول المحققين من فقهاء الشافعية كما نقل عنهم النووي في شرحه على المهذب راجع الإِحالة السابقة وهو الصحيح عنده.
(٤) هكذا هذه العبارة في المخطوطة: ومراد المؤلف - والله أعلم - أن في وجوب زكاة الفطر، عن العبد الغائب وإِجزائه في العتق طريقان: إِحداهما تقرير النصين كما وردا، والثاني وهو ما أشار إِليه هنا بقوله: وخرج كل واحد منهما: فيخرج في كل من إِعتاق الغائب وأداء الفطرة عنه قولان: إِجزاء إِعتاقه ووجوب الفطرة عنه، عدم وجوب الفطرة عنه وعدم إِجزائه - والله أعلم - راجع في ذلك مصادر المسألة.
(٥) المراد به صدر الدين ابن الوكيل انظر ما ذكره هنا بنصه في قواعده النظائر والأشباه مخطوط مصور بجامعة الإِمام لوحة رقم ١٠٧ صفحة (ب).


ومنها: المتحيرة (١) على الصحيح (٢) نأمرها بالاحتياط، تُجعل في الصلاه طاهرًا وفي الوطء حائضًا. ومنها: إِذا طلق زوجته ثم استمر يعاشرها معاشرة الأزواج فهل تنقضي العدة بالأقراء؟. فيه أوجه ثالثها وبه قال القاضي (٣) وكثير من الأئمة (٤) تنقضي في البائن دون الرجعي، وهل له الرجعة قال القفال والبغوى (٥) لا رجعة بعد مضي الأقراء وإِن حكمنا بأن العدة لم تنقض أخذًا بالاحتياط من الجانبين، وجزم القاضي حسين بأن له الرجعة عملاً ببقاء العدة ونقله البغوي عن الأصحاب ثم اختار

(١) المتحيرة: هي المرأة التي نسيت وقت حيضها وعدده ولا تمييز عندها. هكذا عرفها صاحب المهذب جـ ١ ص ٤١ قال النووي في المجموع شرح المهذب جـ ٢ ص ٤٣٤ وتسمى محيرة بكسر الياء لأنها تحير الفقيه في أمرها. قال ولا يطلق اسم المحيرة إِلا على من نسيت عادتها قدراً ووقتاً ولا تمييز لها أهـ. وبعض فقهاء الشافعية يطلق المتحيرة على الناصية للوقت والقدر وإِن كانت مميزة، راجع بالإِضافة إِلى ما سبق الشرح الكبير جـ ٢ ص ٤٩٠.
(٢) هذا هو المذهب عند فقهاء الشافعية كما صرح به الشيخ أبو إِسحاق في المهذب جـ ١ ص ٤١ والنووي في المجموع الإحالة السابقة، وانظر أحكام المتحيرة مفصلة في الشرح الكبير جـ ٢ ص ٤٩٠ وما بعدها، والمجموع شرح المهذب جـ ٢ ص ٤٣٧ وما بعدها.
(٣) المراد به القاضي حسين كما هو مصطلح فقهاء الشافعية. راجع ذلك في الفصل الثاني من مجموع رسائل بعنوان كتب مفيدة ص ٤١. وانظر هذا الفرع مفصلاً في روضة الطالبين جـ ٨ ص ٣٩٤/ ٣٩٥.
(٤) منهم القفال والبغوي والروياني كما في الروضة الإِحالة السابقة.
(٥) قالا ذلك كما صرح به العلائي في قواعده لوحة ٩١ صفحة (ب). في فتاويهما وانظر ما قاله البغوى هنا في كتابه تهذيب الأحكام جـ ٧ لوحة ٤٣. صفحة (أ). مخطوط دار الكتب رقم ٤٨٨ ونصه: "وإِذا وطء الرجعية فلا حد عليه لأجل الشبهة ويجب المهر سواء راجعها أو لم يراجعها، ويلزمها من وقت الوطء كمال العدة وتدخل من عدة الوطء في عدة الطلاق بقدر ما بقي منها، وله الرجعة في بقية عدة الرجعة مثل إِن وطأها بعد مضي قرء من عدتها فعلهيا أن تعتد من وقت الوطء بثلاثة أقراء ويجوز له مراجعتها في قرئين، ولا يجوز في القرء الثالث" أهـ. نصه. وانظر ما نقله المؤلف عنهما في روضة الطالبين جـ ٨ ص ٣٩٥. بنصه.


لنفسه (١) ما ذكرنا، فإِعمال الأصلين المتناقضين على قول القفال والبغوي.
ومنها: قبول قول من ادعى عدم الوطء على الأصل فلو ادعى ذلك العنين أو المولي أو حيث جاء ولد ولم ينفه، عمل بدعوى الوطء لأن الأصل لزوم العقد، ونفي الوطء يقتضي ثبوت الخيار المخالف لهذا الأصل.
ومنها: إِذا اختلف في الطلاق (٢) هل وقع قبل المسيس أو بعده؟. فقالت المرأة بعده فلي كمال المهر فالقول قوله، فإِن أتت بولد لِزمانٍ يحتمل أن يكون العلوق في النكاح ثبت النسب بالاحتمال ويقوى جانب المرأة فيجعل القول قولها، فإِن لاعن عن الولد رجعنا إِلى تصديقه ويقبل (قولها) (٣) في الوطء على كل حال بالنسبة إِلى حلها للزوح الأول وإِن لم يقبل بالنسبة إِلى استحقاق كمال المهر.
ومنها: إِذا (٤) أقر الراهن بجناية المرهون وكذبه المرتهن فأصح القولين أنه لا يقبل قوله. والثاني يقبل ويحلف على الأصح (٥) فإِن نكل حلف المرتهن. وفي فائدة حلفه وجهان: أصحهما تقرير الرهن والثاني تغريم الراهن القيمة ليكون رهنًا مكانه (٦) عملاً

(١) نهاية لوحة ١١٦.
(٢) انظر هذا الفرع مفصلًا في قواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة ١٠٨ صفحة (أ).
(٣) في النسختين (قوله) والتصويب من قواعد العلائي مخطوط مصور فلم بالجامعة لوحة ٩٢ صفحة (أ). ومن قواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة ١٠٨ صفحة (أ).
(٤) انظر في هذا الفرع الشرح الكبير جـ ١٠ ص ١٨٤/ ١٨٦. وروضة الطالبين جـ ٤ ص ١١٩/ ١٢١. وفيهما تفريعات كثيرة داخل هذه المسألة. والمؤلف هنا أجمل هذه المسألة من حيث وقوع الجناية هل هو قبل لزوم الرهن أو بعده؟ والذي ظهر لي - والله أعلم - أن ما ذكر هنا هو في حالة وقوع الجناية قبل لزوم الرهن، راجع مصادر المسألة.
(٥) وفيه وجه آخر وهو أنه لا يحلف؛ لأن اليمين للزجر ليرجع الكاذب، وهنا لا يقبل رجوعه.
(٦) تغريم الراهن القيمة لتكون رهناً مكانه إِنما هو عملاً بيمين المرتهن، وأما العمل بإِقرار الراهن فإِنما =


بإِقرار الراهن، فعلى هذا الوجه أُعمل الأصلان المتناقضان.
ومنها: إِذا ادعى المودَع التلف وحلف مع إِنكار المودِع ثما جاء آخر وادعى استحقاق الوديعة وغرم المودِع فأراد أن يرجع بما غرم على المودَع لأنه الذي ورطه في هذا الغرم وقد ثبت صدقه في التلف وعدم التفريط لم يمكن منه ويستقر عليه الضمان (١). وينبغي عد هذه المسألة من اليمين إِذا كانت لدفع شيء لا تكون لإِثبات غيره.
ومنها: لو كانت دار في يد رجلين فادّعى أحدهما الكل وقال الآخر هي بيننا نصفين قبل منه، فإِذا باع الأول نصيبه من ثالث فأراد الآخر ذلك بالشفعة لم يمكن منه بتصديقنا إِياه أولاً، بل لا بد من ثبوت النصف الذى صدقناه فيه. ومنها لو مات زوج المعتدة فقالت انقضت عدتي قبل موته لا يقبل قولها في ترك العدة و (لا) (٢) ترث. ومنها في الخلع (٣) لو قال أنت طالق ولي عليك ألف ولم تقل قبلت ولا سبق منها استيجاب يقع الطلاق رجعيًا. فإِن ادعى أنه سبق منها استيجاب فأنكرت فالقول قولها بيمينها في نفي العوض ولا رجعة فيه.

= يترتب عليه بيع العبد في جناية وبهذا يكون قد أعمل الأصلان المتناقضان والله أعلم. وإِليك النص من قواعد العلائي ليتضح لك ما قلت .. " والثاني أن فائدته أن يغرم الراهن القيمة ليكون رهنًا مكانه، ويباع العبد في الجناية عملاً بإِقرار الراهن، فعلى هذا أعمل الأصلان المتناقضان" أهـ. وانظر أيضًا مصادر المسألة جـ ١٠ ص ١٨٥. من الشرح الكبير جـ ٤ ص ١٢١ من روضة الطالبين. والله سبحانه أعلم.
(١) انظر هذا الفرع مفصلاً بهذا التفصيل في قواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة ١٠٨ صفحة (أ). ومجموع العلائي لوحة ٩٢.
(٢) في النسختين (وترث)، والذي هنا أثبته من قواعد العلائي لوحة ٩٢ صفحة (ب). ومن قواعد صدر الدين ابن الوكيل لوحة ١٠٨ صفحة (ب).
(٣) انظر هذا الفرع مفصلاً في روضة الطالبين جـ ٩ ص ٤٠٣/ ٤٠٤.


ومنها: قال في البحر (١) قال القاضي الطبري سمعت بعض أصحابنا يقول نص الشافعي في الإِملاء على أن الرجل إِذا طلق امرأته طلقة رجعية ثم قال أقررت بانقضاء عدتك وأنكرتْ؛ له أن يتزوج بأختها، ويلزمه أن ينفق عليها حتى تقر بانقضاء عدتها لأنه لما اعترف بذلك صارت في حكم البائنات فلا رجعة عليها، وإِذا صار (ت) (٢) في حكم البائنات جاز أن يتزوج بأختها.
ومنها: تقبل شهادة رجل وامرأتين في السرقة في إِثبات المال دون القطع (٣) ثم أصل هذا المسألة وما أشبهها قوله ﵊ في قصة عبد بن زمعة (٤):

(١) كتاب في فروع الفقه الشافعي يقال له "بحر المذهب" من أطول كتب الشافعية جمع فيه صاحبه أبو المحاسن عبد الواحد بن إِسماعيل الروياني حاوي الماوردى وضم إِليه ما سمعه من أبيه وجده وبعض المسائل. أثنى عليه فقهاء المذهب الشافعي. توجد نسخة منه مخطوطة بدار الكتب المصرية رقم ٢٢/ ٢٤. انظر طبقات ابن السبكي جـ ٤ ص ٢٦٥ وكشف الظنون جـ ٣ ص ٢٢٦.
(٢) في النسختين (صار) والسياق يقتضي إِضافة تاء التأنيث؛ لأن اللفظ عائد على مؤنث والذى في قواعد العلائي لوحة ٩٢ صفحة (ب). وفى قواعد ابن الوكيل لوحة ١٠٨ صفحة (ب). وإِذا جعلناها في حكم البائنات.
(٣) يمكن أن تخرج هذه المسألة عما قصده المؤلف في هذا الموضوع وهو تجاذب أصلين لفرع وذلك - والله سبحانه أعلم - أن هذه المسألة ذات شقين مال وقطع، فثبت بشهادة الرجل والمرأتين المال ولم يثبت القطع؛ لأنه مما لا يثبت بذلك فالجهة هنا منفكة، فالأصلان هنا وردا على فرعين.
(٤) هو عبد بن زمعة بفتح الميم وإِسكانها بن قيس بن عبد شمس بن عبدود بن نصر بن مالك القرشي العامري المكي الصحابي، أخو سودة بنت زمعة أم المؤمنين لأبيها وأخو عبد الرحمن الذى تخاصم فيه هو وسعد ابن بي وقاص، كان عبدُ شريفًا من سادات الصحابة ﵃، انظر أسد الغابة جـ ٣ ص ٣٣٥، وتهذيب النووي جـ ١ ص ٣٠٠ وقد سبق تخريج قصة عبد بن زمعة في صفحة ١١٨، ١١٩.


"هو لك يا عبد بن زمعة، الولد للفراش واحتجبي منه يا سودة" (١) أعمل ﵊ الأصليين في واقعة. حكم به بفراش زمعة وهو يقتضي أن يكون أخًا لسودة، ثم أمرها بالاحتجاب منه وفيه إِعمال للشك الطارئ على الفراش (٢).

(١) هي أم المؤمنين سودة بنت زمعة القرشية العامرية تكني بأم الأسود، أسلمت بمكة قديمًا وبايعت وهاجرت إلى أرض الحبشة، تزوجها النبي ﷺ في رمضان سنة عشرة من النبوة بعد وفاة خديجة. توفيت في آخر خلافة عمر وقيل في خلافة معاوية. انظر أسد الغابة جـ ٥ ص ٤٨٤ وطبقات ابن سعد جـ ٨ ص ٨٦. والإصابة جـ ٤ ص ٣٣٨.
(٢) نهاية لوحة ١١٦.


<span data-type="title" id=toc-368>المقتضي والمانع </span>(١)
قاعدة: إِذا دار الأمر في الحكم المنفي بين أن يعلل انتفاؤه بانتفاء المقتضي أو بوجود المانع فإِحالته على انتفاء المقتضي أولى من إِحالته على وجود المانع.
مثاله إِذا تصرف الصبي المميز بغير إِذن وليه لا يصح إتفاقًا (٢). ولم لا يصح عند الشافعي؟ لعدم الأهلية والمقتضية للصحة، وهي التكليف، وعند أبي حنيفة لوجود المانع وهو استقلاله عن وليه - فيقول الشافعي الإِحالة على عدم المقتضي أولى، ويترتب

(١) من هامش المخطوطة.
والمقتضي: يطلق عند الأصوليين على الشرط والسبب والعلة لأنه قد يطلق كل واحد على الآخر وخاصة السبب والعلة والتفريق بين مصطلح هذه الألفاظ دقيق جدًا وفى هذا يقول الغزالي في كتابه شفاء الغليل: "وهذه قاعدة - يريد الفرق بين الشرط والعلة غامضة المجرى، متوعرة المرقى، ولكنها غزيرة الجدوى" أهـ. من شفاء الغليل فى بيان الشبة والمخيل ومسالك التعليل للإِمام الغزالي ص ٥٤٧ تحقيق د. حمد الكبسي والمراد به هنا السبب خاصة. أما المانع فهو مقابل للمقتضي وهو ينقسم إلى مانع للحكم ومانع للسبب ولكل منهما تعريف فمانع الحكم كما عرفه الآمدي: هو كل وصف وجودي ظاهر منضبط مستلزم لحكمة مقتضاها بقاء نقيض حكم السبب مع بقاء حكمة السبب.
وأما مانع السبب والتعريف له: فهو كل وصف يخل وجوده بحكمة السبب يقينًا كالدين في باب الزكاة مع ملك النصاب. راجع تقسيم المانع وحد كل قسم ومثاله في إِحكام الآمدى جـ ١ ص ١٨٥.
(٢) انظر في هذا الاتفاق مراتب الإِجماع ص ٨٤ لابن حزم، وقد أضاف قيدًا وهو أن لا يضطر إِلى بيعه لقوته. وانظر أيضًا الإِفصاح لابن هبيرة ص ٣١٧.
وانظر الهداية في المهذب الحنفي جـ ٣ ص ٢٨٠ وفى الفقه الشافعي انظر الوجيز جـ ١ ص ١٣٣. وشرحه الكبير للرافعي جـ ٨ ص ١٠٦ وفي المذهب الحنبلي انظر الكافي جـ ٢ ص ١٩٥.


على ذلك ما إِذا تصرف بإِذن الولي فعند الشافعي (١) لا يصح لانتفاء المقتضي وعند أبي حنيفة يصح (٢) لانتفاء المانع. وبيان هذه القاعدة أن التعليل بالمانع هل يتوقف على وجود المقتضي أم لا؟. وفي خلاف رجح الآمدي (٣) وابن الحاجب (٤) أنه لا يتوقف والله أعلم.

(١) انظر ذلك في مصادر الفقه الشافعي السابقة. على أن في بيع الاختبار خلافاً داخل الفقه الشافعي ذمنهم من يجوزه بإِذن الولي، ومنهم وهو المذهب عندهم من لا يجوزه ويقول يفوض إِليه الاستيام وتدبير العقد فإِذا انتهى الأمر إِلى اللفظ أتى به الولي.
(٢) راجع في ذلك الهداية الإِحالة السابقة، والأشباه والنظائر لابن نجيم ص ٣٠٩.
(٣) الذى رجحه الآمدى في إِحكامه ص ٣ ص ٣٥٠ هو اشتراط وجود المقتضي، وقد نقله عنه أيضًا ابن السبكي في إِبهاجه جـ ٣ ص ١٦٥. والأسنوى في شرحه على المنهاج جـ ٣ ص ١٦٦. ولعل ما نقله عنه المؤلف هنا وهو متابع فيه للعلائي في قواعده لوحة ٩٣ صفحة (أ). من كتاب آخر له أو نقله عن بعض العلماء والله تعالى أعلم.
(٤) انظر ما رجحه ابن الحاجب في هذا الموضع في كتابه مختصر المنتهى جـ ٢ - ص ٢٣٢ بشرح العضد.


<span data-type="title" id=toc-370>القادر على اليقين هل يأخذ بالظن </span>(١)
قاعدة: القادر على اليقين (٢) هل يأخذ بالظن؟ تارة يجزم بعدم جوازه كالمجتهد إِذا وجد النص (٣) والمكي في القبلة (٤)، وتارة يجوز بلا خلاف كالمتوضيء من الماء القليل على شاطئ البحر، وتارة يجرى خلاف، وأصل الخلاف أن الصحابي ﵁ في زمن النبي ﷺ هل له الاجتهاد (٥)؟.
والجمهور على جوازه ومنعه بعضهم (٦) وهو ضعيف لأنه لا يؤدي إِلى مستحيل. ثم القائلون بالجواز اختلفوا في وقوعه ظنًا لا قطعاً، فالمحققون (٧) ذهبوا إِلى وقوعه، ومنهم (٥) (٨) منع مطلقًا.

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) هذه المسألة مبنية على مسألة اجتهاد الصحابي في حياة الرسول ﵊ كما قال المؤلف؛ لأنه قادر على تيقن الحكم عن طريق الرسول ﷺ.
(٣) هذا الفرع متفق عليه بين الأصوليين راجع إِحكام الآمدى جـ ٣ ص ٣٦٣ والمستصفى جـ ٢ ص ٣٤٨.
(٤) انظر إفصاح ابن هبيرة جـ ١ ص ١١٥ وهو متفق عليه بين الفقهاء.
(٥) انظر هذه المسألة مفصلة في الأحكام للآمدى جـ ٤ ص ٢٣٥ ونهاية السول جـ ٣ ص ٢٤٩ والبرهان جـ ٢ ص ١١٣٥ وما بعدها، والمحصول جـ ٢ ق ٣ ص ٢٥.
(٦) يريد المؤلف - والله تعالى أعلم - بهذا الجواز والمنع الفعليين بدليل قوله لا يؤدى إِلى مستحيل وبدليل ذكره بعد ذلك للوقوع. راجع إِحكام الآمدى جـ ٤ ص ٢٣٥. والمحصول جـ ٢ ص ٣٥ القسم الثالث. ومن المانعين أبو علي الجبائي وابن حزم راجع المعتمد لأبي الحسن البصرى جـ ٢ ص ٧٦٥. والإِحكام لابن حزم ص ٦٩٨.
(٧) من هؤلاء الآمدى في أحكامه جـ ٣ ص ٢٣٦ والفخر الرازى في المحصول جـ ٢ ق ٣ ص ٢٥/ ٣٠. وابن الحاجب في ختصر المنتهى جـ ٢ ص ٢٩٢ بشرح العضد.
(٨) أثبتها من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٩٤ صفحة (أ). كما أن السياق يقتضيها.


ومنهم من أجاز ذلك للغائب (١) عنه ﷺ ببلد آخر دون من كان مقيمًا عنده، وإليه ميل الإِمام (٢).
قال الرازى (٣): والخوض في هذه المسألة قليل الفائدة لأنه لا ثمرة له في الفقه، وما قال ممنوع (٤) بل يتخرج على القاعدة مسائل:
منها الاجتهاد (٥) بين الإِنائين ومعه ماء طاهر بيقين ففي جواز الاجتهاد بين الإِنائين وجهان أصحهما الجواز وهو مبني على القول بجواز الاجتهاد بحضرته ﵊.
ومنها: إِذا (٦) شك في نجاسة أحد الثوبين ومعه ثوب طاهر بيقين (أو ما يغسل به

(١) في هامش النسختين تعليق مشار إِليه بسهم على لفظ (الغائب) نصه "أما الغائب فحكى البيضاي فيه الاتفاق، وحكى الأستاذ أبو منصور الإِجماع عليه راجع هامش صفحة (أ). من لوحة ١١٧ من الأصل و (١١٩ أ) الثانية.
وانظر ما حكاه البيضاوى من الإِتفاق هنا في منهاجه بشرح الأسنوى جـ ٣ ص ٢٥٠ وبشرح ابن السبكي جـ ٣ ص ٢٧٠ وبشرح مختصر صفوة البيان جـ ٣ ص ٩٠ نشر مكتبة الكليات الأزهرية.
(٢) المراد به إِمام الحرمين انظر مصطلع الفقهاء الشافعية في مجموع كتب مفيدة صفحة ٤١. وقد صرح به العلائي أيضًا في قواعده لوحة ٩٤ صفحة (أ). وانظر ما مال إِليه هنا في كتابه البرهان جـ ٢ ص ١٣٥٦.
(٣) انظر ما قاله الرازى هنا في محصوله جـ ٢ ق ٣ ص ٢٥ وهو بالنص.
(٤) يمكن - والله علم - أن يجمع بين قول الرازى هذا وبين ما قاله المؤلف، أن الرازى يريد أن اجتهاد الصحابي في الواقعة سيؤول في الوحي بالرجوع إِلى الرسول ﵊ في الاعتبار وعدمه، وما قاله المؤلف هنا مبني على القياس عليه في وقائع مشابهة كما ذكر المؤلف هنا. والله تعالى أعلم.
(٥) انظر هذا الفرع مفصلاً في المجموع شرح المهذب جـ ١ ص ١٩٣/ ١٩٤.
(٦) في المخطوطة (إِذا أشك) والتصويب من الثانية من قواعد العلائي لوحة ٩٤ صفحة (أ).


أحدهما) (١) والأصح الجواز. وكذا إِذا كان معه مزادتان (٢) في كل منهما قلة وتنجست إِحداهما واشتبه عليه فالأصح أنه يجتهد وقيل يجب خلطهما لإِمكانه ولا يجتهد. ومنها إِذا اجتهد في دخول الوقت هل تجوز الصلاة مع القدرة على تمكين الوقت؟. وفيه وجهان الأصح له ذلك.
ومنها: لو كان في مطمورة وهو قادر على الخروج ورؤية الشمس فله الاجتهاد على الأصح. ومنها: (٣) إِذا استقبل المصلي حجر (٤) البيت وحده فقيل تصح صلاته

(١) أثبتها من هامش المخطوطة راجع صفحة (أ). من لوحة ١١٧ وقد أشير إِليها بسهم في الصلب وهي في صلب الثانية (١١٧ أ) راجع أيضًا قواعد العلائي مصور فلم بالجامعة لوحة ٩٤ صفحة (أ). والمجموع شرح المهذب جـ ١ ص ١٩٤. وقد أورد النووي ﵀ هذه الفروع تحت هذه القاعدة. راجع المجموع الإِحالة نفسها.
(٢) المزادة: بفتح الميم هي التي يحمل فيها الماء قال ابن منظور نقلاً عن أبي عبيد: لا تكون إِلا من جلدين تفأم بجلد ثالث بينهما لتتسع" أهـ. ثم قال نقلاً عن ابن شميل: والمزادة هي الظرف الذي يحمل فيها الماء كالراوية والقربة، وتجمع على مزاود ومزايد" أهـ. من لسان العرب مادة زيد جـ ٢ ص ٦٩.
(٣) انظر هذا الفرع في المجموع شرح المذهب جـ ٣ ص ١٩٢، ١٩٣. والشرح الكبير جـ ٣ ص ٢٢٦.
(٤) الحِجْر: قال النووي في تهذيب الأسماء واللغات جـ ١ ص ٨٠ هو بكسر الحاء وإِسكان الجيم قال وهو الصواب المعروف عند العلماء من أصحاب الفنون، وذكر فيه لغة أخرى بفتح الحاء قال في مختار الصحاح مادة حجر ص ١٢٣ والحجر أيضًا حجر الكعبة وهو ما حواه الحطيم المار بالبيت جانب الشمال. أهـ. وقال النووي في تهذيبه الإِحالة السابقة: والحجر عرصة ملصقة بالكعبة منقوشة على صورة نصف دائرة وعليه جدار وقال في شرحه على المهذب جـ ٨ ص ٢٣: الحجر بكسر الحاء وإِسكان الجيم: وهو محوط مدور على نصف دائرة وهو خارج عن جدار البيت في صوب الشام، تركته قيش حين بنت البيت فأخرجته عن بناء إِبراهيم ﵇" أهـ.


للحديث الصحيح أنه من البيت، وأصحهما أنه لا يصح لأن القادر على اليقين في القبلة لا يأخذ بالظن، والحديث لا يفيد إِلا الظن واختلف في قدره (١) في رواية الحجر من البيت، وفي أخرى سبعة أذرع، وفي أخرى ستة أذرع، وفي أخرى خمسة وكل ذلك في صحيح مسلم (٢).

(١) هكذا في النسختين ولعل الأولى أن يكون النص كما هو نص العلائي في قواعده لوحة ٩٤ صفحة (ب). "والحديث لا يفيد إِلا الظن، ثم هو مختلف فيه ففى رواية الحجر من البيت" أهـ. إِلى آخر النص.
(٢) انظر كتاب الحج باب نقول الكعبة وبنائها رقم ٦٩ حديث ٤٠١ - ٤٠٣ وكلها عن عائشة ﵂ وأخرج هذا الحديث أيضًا البخارى في صحيحه كتاب الحج باب فضل مكة ٤٢ من طريقين عن عائشة كلاهما موصول وقد ذكر لفظ ستة أذرع، وأبو داود في سننه كتاب المناسك رقم ٥ باب الصلاة في الحجر رقم ٩٤ عن عائشة بلفظ: "صلي في الحجر إِذا أردت دخول البيت فإنما هو قطعة من البيت" الحديث رقم ٢٠٢٨، والترمذي بلفظ أبي داود في جامعه كتاب الحج رقم ٧٠ باب ما جاء في الصلاة في الحجر رقم ٤٨ وقال حسن صحيح. والنسائي في سننه كتاب المناسك ٣٤ باب الحجر رقم ١٢٨ عن عائشة لفظ: ادخلي الحجر فإنه من البيت، والدارمي في سننه جـ ١ ص ٣٨٢ حديث رقم ١٨٧٥، ١٨٧٦.


<span data-type="title" id=toc-371>الاجتهاد </span>(١)
قاعدة: إِذا اجتهد المجتهد (٢) في قضية فله ثلاثة أحوال (٣) أحدها: أن يغلب على ظنه شيء فيعمل به ثم لا يتبين له خلافه، الثانية: أن يتبين خلافه فإِن كان مستند الثاني الظن أيضًا، فإِما أن يكون في الأحكام أو فى غيرها، فإِن كان في حُكْم حَكَم به لم ينقضه إِذ لا ينقض الاجتهاد بمثله لأنه يؤدى (٤) إِلى التسلسل وعدم الوثوق بمجتهد

(١) من هامش المخطوطة: والاجتهاد في اللغة افتعال من الجهد بفتح الجيم وضمها، يقال الجَهْد المشقة، والجُهد الطاقة، قال في معجم مقاييس اللغة: الجيم والهاء والدال أصله المشقة ثم يحمل عليه ما يقاربه، يقال جهدت نفسي واجتهدت والجهد الطاقة اهـ. راجع معجم مقاييس اللغة كتاب الجيم باب الجيم والهاء. وفي لسان العرب مادة جهد من فصل الجيم حرف الدال: الجهد والجهد الطاقة تقول أجهد جهدك، وقيل الجهد المشقة، والجهد الطاقة، وقيل: هما لغتان في الوسع والطاقة، فأما في المشقة والغاية فالفتح لا غير اهـ. لسان العرب. وفي اصطلاح الأصوليين: استفراغ الفقيه الوسع لتحصيل ظن بحكم شرعي والتعريف لسعد الدين التفتزاني في كتاب التلويج على التوضيح جـ ٢ ص ١١٧.
(٢) هو كما عرفه الآمدي في إِحكامه جـ ٤ ص ٢١٩ كل من اتصف بصفة الاجتهاد وله عند الأصوليين شروط وتقسيمات، فيقسمونه إلى مجتهد مطلق ومجتهد منتسب، ولكل شروط معينة. غير أنهم إِذا أطلقوا لفظ المجتهد فإِنما يعنون به المجتهد المطلق دون غيره. راجع كل ذلك مفصلاً في كتاب أدب القاضي لأبي الحسن علي بن محمد الماوردي جـ ٢ ص ٤٩١ وما بعدها، وإِعلام الموقعين جـ ٤ ص ٢١٢/ ٢١٦. والموافقات للشاطبي جـ ٤ ص ٨٩. وما بعدها.
(٣) انظر المحصول جـ ٢ ق ٣ ص ٩٠. والمستصفى جـ ٢ ص ٣٨٢ وفواتح الرحموت بحاشية المستصفى ومختصر المنتهى مع شرحه للعضد جـ ٢ ص ٣٠٠. وإِحكام الآمدي جـ ٤ ص ٢٧٣. تجد الأقوال مفصلة فيما يجوز نقضه وما لا يجوز وما ينتقض به وما لا ينتقض.
(٤) نهاية صفحة "أ" من لوحة ١١٧.


فيه، وإِن كان في العبادات والمعاملات فيأخذ بالثاني الذى ترجح عنده على الأول، إِلا أن يؤدي إِلى نقض الأول كما إِذا اجتهد (١) في إِنائين فأدى نظره إِلى طهارة أحدهما فتطهر به، ثم أدى اجتهاده ثانيًا إِلى طهارة الآخر فإِنه لا يتوضأ بالثاني بل يتيمم على النص نقله المزني (٢) وحرملة، وقال ابن سريج يتوضأ بالثاني كما إِذا تغير اجتهاده في القبله فإِنه يصلي ثانيًا إِلى الجهة الأخرى وأخذ الجمهور بالنص وضعفوا قول ابن سريح وفرقوا بينه وبين القبلة بأن القبلة لم تنحصر الجهة بين الاجتهادين، وفي الأواني يلزم استعمال النجس قطعًا. أما إِذا تبين الخطأ فإِن كان في حكم أو فتيا خالف فيهما النص (٣) أو الإجماع (٤). أو القواعد الكلية (٥) أو القياس الجلي (٦) فيتيقن

(١) تقدم هذا الفرع في ص ٢٣٩/ ٣.
(٢) انظر المختصر له ص ١٣.
(٣) ظاهر كلام المؤلف هنا أنه يريد بالنص الكتاب والسنة، وذلك لقوله بعد ذلك أو الإِجماع أو القواعد الكلية. وفي هذا تجوز فإن من بين نصوص الكتاب والسنة ما هو ظني فلا ينقض الاجتهاد لمخالفته، وإِن أراد به النص بالمعنى الاصطلاحي عند الأصوليين - وهو بعيد هنا - فيسلم له ذلك. ومعنى النص الاصطلاحي: هو ما يفيد بنفسه من غير أن يتطرق إِليه احتمال. والتعريف لابن قدامه في روضته ص ١٧٧. على أن له تعريفات أخرى لا تخرج عن هذا التعريف. والله أعلم.
وفي فتاوى السبكي جـ ٢ ص ٤٣٦ زاد على ذلك ما إِذا كان الحكم بغير علم. فإِنه ينقض وإِن وافق الحق. اهـ. وفي أدب القاضي للماوردى جـ ١ ص ٦٨٥/ ٦٨٦. ما يفيد أنه لا ينقض ولو خالف نصًا أو قياسًا جليًا فقد نقل عن أبي حنيفة ومالك أنه يُحكى عنهم ذلك.
(٤) الإِجماع عند الأصوليين هو: اتفاق مجتهدى أمة محمد ﷺ في عصر على أمر وهو لحافظ الدين النسفي في كتابه المنار ص ٧٣٧ مع شرحه لابن ملك قال الآمدى في إِحكامه جـ ٢ ص ٢٨٢. بعد أن ذكر تعريفًا للإِجماع كهذا. "هذا إن قلنا أن العامي لا يعتبر في الإِجماع، وإِلا فالواجب أن يقال الإِجماع عبارة عن اتفاق المكلفين من أمة محمد" اهـ.
(٥) هى الأصول العامة المقررة المستندة إِلى نصوص قطعية.
(٦) سبق أن عرفه المؤلف راجع ص (٢٢٧/ ٣) من هذا الكتاب.


نقضه وكذا إِن كان خطؤه في النجاسات فيعيد الصلاة وكذا القبلة (١) على أصح القولين (٢).
الحالة الثالثة: أن لا يظهر للمجتهد شيء ويختلف الحكم بحسب المحل وبيانه بصور منها: إِذا كان ذلك في أدلة الأحكام فيجب التوقف على الأصح (٣) إِذ ليس أحد (الدليلين) (٤) بأولى من الآخر. ومنها: أن (٥) يكون ذلك في أواني المياه، فإِن كان لو خلطهما بلغا قلتين وجب ذلك، وإِلا فالمشهور أنه يريقهما ثم يتيمم ولا إِعادة. فلو تيمم قبل ذلك أعاد لأن معه ماءاً طاهراً بيقين. وقال الماوردي (٦) الجمهور على

(١) انظر ذلك في المجموع جـ ٣ ص ٢١٦ قال النووي أصحهما باتفاق الأصحاب وجوب إِعادة الاجتهاد.
(٢) يظهر - والله أعلم - أنه لا فائدة في تخصيص هاتين المسألتين بالذكر لأن المقرر وخاصة عند فقهاء المذهب الشافعي - وهذه قواعدهم - أنه لا ينقض الاجتهاد الأول إِلا عند تيقن خطئه. ومرادهم أنه توصل إِلى دليل قاطع وهو ما يجوز عنده نقض الاجتهاد. راجع في هذا المعنى الشرح الكبير جـ ٣ ص ٢٢٣/ ٢٢٤.
(٣) وهو الراجح عند جمهور الأصوليين وقد حكاه إِمام الحرمين قولاً واحدًا لأهل الأصول عامة، راجع في ذلك برهانه جـ ٢ ص ١١٨٣. وانظر أيضًا المستصفى جـ ٢ ص ٣٧٨. والتقرير والتحبير على التحرير جـ ٣ ص ٣. وشرح تنقيح الفصول ص ٤٢١. وروضة الناظر ص ٣٧٢. تحقيق د. السعيد وفيه قولان آخران للعلماء: أحدهما أنه يتخير في العمل بأحدهما وهذا ضعيف عند جمهور العلماء لأنه تحكم من غير دليل والثاني: يقلد مجتهذا آخر عثر على مرجح لأحد الدليلين على الآخر. راجع المصدر السابقة.
(٤) في النسختين: أحد الدليل، والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٩٥ صفحة "أ" كما أن السياق يدل عليه.
(٥) انظر هذا الفرع في المهذب جـ ١ ص ٩ وشرحه المجموع جـ ١ ص ١٨٥/ ١٨٦. والحاوي الكبير جـ ٢ لوحة ٢٣٥. مخطوط بدار الكتب رقم ٨٩.
(٦) انظر ما قاله الماوردي عن الجمهور هنا بنصه في كتابه الحاوي جـ ٢ لوحة ٢٣٥. صفحة (ب) مخطوط رقم ٨٩. بدر الكتب المصرية ونص العبارة: - " ... واختلف أصحابنا هل إِراقة =