ولو قال: لم أعلم أن معنى هذه الكلمة قطع النكاح؛ لكن نويت بها الطلاق. وقصد (١) قطع النكاح لم يقع، كما لو خاطبها بكلمة لا معنى لها، وقال: أردت الطلاق.
ومنها: لو أمر السيد عبده الأعجمي، الذي يرى طاعة السيد [واجبة] (٢) عليه في كل ما يأمره به، ويبادر إلى الامتثال، بقتل رجل ظلمًا؛ لم يجب على العبد [شيء] (٣)؛ لأنه كالآلة. والقصاصُ أو الديةُ على السيد. وفي تعلق المال برقبته وجهان، أصحهما: المنع؛ لأنه كالآلة (٤).
ومنها (٥): إِذا قتل كافرًا في ظنه، بأن كان عليه زي الكفار، أو رآه يعظم آلهتهم، فكان مسلمًا، فإِن كان في دار الحرب فلا قصاص، وعليه الكفارة؛ لأنها من خطاب الوضع.
وفي الدية وجهان (٦)، أصحهما: لا تجب؛ للجهل ووضوح العذر.
وإن كان في دار الإسلام وجبت الدية والكفارة، وفي القصاص قولان. أظهرهما: الوجوب.

(١) هكذا في المخطوطة، وفي المجموع المذهب.
وفي الموضع المتقدم من فتح العزيز، وفي: روضة الطالبين (٨/ ٥٦). وردت هكذا: "قصدت"
(٢) و (٣) ما بين المعقوفتين في الموضعين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٤٢/ أ، ب).
(٤) المسألة المتقدمة ذكرها النووي في: الروضة (٩/ ١٤٠).
(٥) المسألة التالية ذكرها النووي في: الروضة (٩/ ١٤٦، ١٤٧).
(٦) في: الررضة (٩/ ٣٨٢): "قولان".


ومنها (١): إِذا قتل من عهده مرتدًا وظن أنه لم يسلم، وكان قد أسلمْ نصّ أنه يجب القصاص. ونص فيمن عهده ذميًا أو عبدًا، وكان قد أسلم أو عتق: أنه [لا] (٢) يجب.
فقيل: في الجميع قولان.
وتيل: بظاهر النصين؛ لة ن المرتد يحبس فلا يخلى (٣) فقاتله مُقصِّر. بخلاف الذمي والعبد.
وقيل يجب القصاص في الجميع، وهو الأظهر عند المتأخرين، كما لو علم تحريم الزنى، وجهل وجوب الحد.
أما إِذا عهده حربيًا وظن أنه لم يسلم فقتله، وكان قد أسلم، فمنهم من جعله كالمرتد. ومنهم من قطع بأنه لا قصاص؛ لأن المرتد لا يخلى والحربي قد يخلى بالمهادنة. ويخالف الذمي والعبد. فإِن ظنه لا يفيد حل القتل.
ولو ظنه قاتل أبيه قفتله، فبان خلافه، فقولان، أظهرهما: وجوب القصاص (٤).
ومنها: إذا عفى أحد الورثة عن القصاص، فقتله الآخر جاهلًا بعفوه، فالأرجح: وجوب القصاص.

(١) المسألة التالية بكل ما فيها من تفصيل ذكرها النووي في: الروضة (٩/ ١٤٧).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٤٢ / ب). وفي الروضة ما يدل عليه.
(٣) فتخليته دليل على رجوعه عن ردته.
(٤) قال النووي: "لأنه يلزمه التثبت، ولم يعهده قاتلًا حتى يستصحبه". روضة الطالبين (٩/ ١٤٧).


ومنها (١): إذا وكل شخصًا في استيفاء ما له من القصاص، وغاب، فعفى الموكِّل، ثم اقتص الوكيل جاهلًا بعفوه، فالمذهب المنصوص: أنه لا قصاص. وفي قول: يجب. وضَعَّفُوه.
وفي الدية قولان.
فإِن لم نوجبها فتجب الكفارة: على الأصح.
* * *

(١) هذه المسألة ذكرها النووي في: الروضة (٩/ ٢٤٨).


(الإِكراه)
وأما الإِكراه ففيه أبحاث:

الأول: [في حكم تكليف المكرَه]
أطلق جماعة من أئمتنا [في كتبهم] (١) الأصولية: أن المكرَه مكلف بالفعل الذى أكره عليه (٢). وفَصَّل الرازيُ (٣) واتباغه (٤) فقالوا: إِن انتهى الإكراه إلى حد الإلجاء (٥)، كمن يُحْمَل (٦) ويُدْخَل: به الدار، فلا يتعلق به حكم.
وإن لم ينته إِلى ذلك فهو مختار، وتكليفه جائز عقلًا وشرعًا.
ومثل الآمدي (٧) الإلجاء: "بأن تصير نسبة ما يصدر عنه (٨) نسبة حركة المرتعش" (٩) وهذا أوسع من الأول.

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة. وقد أخذته المجموع المذهب: ورقة (١٤٣ / أ).
(٢) قال العلائي: - "ونقلوا الخلاف فيه عن المعتزلة". المجموع المذهب: ورقة (١٤٣ / أ).
أقول: وممن أطلق القول بجواز تكليف المكره، ونقل الخلاف فيه عن المعتزلة: إمام الحرمين والغزالي. انظر: البرهان (١/ ١٠٦)، والمستصفى (١/ ٩٠).
(٣) انظر نص تفصيل الرازى في: المحصول (جـ ا / ق ٢/ ٤٤٩، ٤٥٠).
(٤) ممن تبع الرازى في التفصيل البيضاوى والتاج السبكي والأسنوى.
انظر: المنهاج مع الإبهاج (١/ ١٦١)، ونهاية السول (١/ ١٣٨)، والتمهيد (١١٦).
(٥) قال الإسنوى: - "وهو الذى لا يبقى للشخص معه قدرة ولا اختيار، كالإلقاء من شاهق" نهاية السول (١/ ١٣٨).
(٦) ورد في هذا الموضع من المخطوطة لفظ هو (ويد). وقد حذفته لأنه مكرر.
(٧) في الإحكام (١/ ٢٢٠، ٢٢١).
(٨) في مثل هذا الموضع من الإحكام قال الآمدى: "من الفعل إليه".
(٩) قال الآمدى: "إليه".


ومعتمد الأصحاب في أنه مكلف: أنّ الإمكان والتمكين إِذا حصلا صح التكليف، وهما حاصلان للمكره حالة الإكراه؛ لأن ما أكره عليه يمكن إِيقاعه، وهو قادر عليه. ويبنى على هذا: إِكراه المرتد والحربي على الإسلام (١)، فإِنه يعتد به منهما (٢) وإن كان من تحت السيف، وللإمام (٣) عليه إِشكال.
وقال الغزالي (٤): "الامتثال إِنما يكون طاعة: إِذا كان الانبعاث إِليه بباعث الأمر، والتكليف، دون باعث الإكراه. فإِن أقدم خوف سيف المكرِه لم يكن [مجيبًا] (٥) داعي الشرع. وإن انبعث بداعي الشرع، بحيث كان يفعله لولا (٦) الإكراه؛ لم يمتنع وقوعه طاعة (٧) وإن وجدت صورة الإكراه".
قلت (٨): وبقي قسم ثالث، وهو: أن يكون الباعث مجموع الأمرين. ونظر الفقية إِنما هو في الاعتداد بذلك ظاهرًا في ترتب الحكم الشرعي؛ لا في نفس الأمر، فإِن ذلك مبني على اطلاع الله تعالى علية من إِخلاص وعدمه، والله أعلم.

(١) نهاية الورقة رقم (٦٦).
(٢) ذكر ذلك النووي في روضة الطالبين (٨/ ٥٦).
(٣) ذكر العلائي: أنه إِمام الحرمين. ولعل الإشكال المقصود هو ما ذكره الإمام بقوله: - "وفيه غموض من جهة المعنى؛ لأن كلمتي الشهادة نازلتان في الإعراب عما في الضمير منزلة الإقرار، والظاهر من حال المحمول عليه بالسيف إِنه كاذب". فتح العزيز، ج ١٣ ورقة (١٦/ أ).
(٤) في: المستصفى (١/ ٩١).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره الغزالي والعلائي.
(٦) هكذا عبَّر الغزالي. ويظهر أنّ في التعبير ب (لولا) في هذا السياق نظرًا.
(٧) يوجد في المستصفى بعد هذه الكلمة جملة لم يذكرها المؤلف ولا العلائي، ونص هذه الجملة: "لكن لا يكون مكرها".
(٨) القائل في الأصل لذلك هو العلائي، في المجموع المذهب: ورقة (١٤٣ / ب).


البحث الثاني: [فيما يحصل به الإِكره]
اختلف الأصحاب فيما يحصل به الإكراه على أوجه (١):
أحدها: التخويف بالقتل فقط.
والثاني: به، أو بقطع طرف، أو ضرب يخاف منه الهلاك.
الثالث: يلحق بذلك: الضرب الشديد، والحبس، وأخذ المال؛ لإتلافه، والاستخفاف بالأماثل وإهانتهم على ملا من الناس. ويختلف ذلك باختلاف الناس: بالنسبة إِلى الضرب والحبصر والاستخفاف، وكذا أخذ المال عند المحققين (٢). وهذا اختاره جمهور العراقيين، وصححه الرافعي (٣).
والرابع: لا يحصل إِلا إِذا خوفه بما يسلب الاختيار ويجعله كالهارب من الأسد. فيخرج عنه التخويف بالحبس وأخذ المال وكذا بالإِيلام الشديد؛ لكن لو فُعِلَ به بعضه كان إِكراها على هذا الوجه.
الخامس: أنه لا يحصل الإكراه إِلا بعقوبة تتعلق ببدن المكره فقط، بحيث لو أوقعه به تعلق به القصاص. واختاره القاضي حسين، وأَلْحَقَ به التهديدَ بحبسٍ في قعر بئرٍ يغلب منه الموت، دون مطلق الحبس.

(١) هي سبعة أوجه ذكرها النووي منسوبة إِلى قائليها وذلك في: الروضة (٨/ ٥٩، ٦٠).
(٢) قال الماسَرجِسي فيما نقله عنه النووي: - "فلا يكون تخويف الموسر بأخذ خمسة دراهم منه إِكراها" الروضة: (٨/ ٥٩).
(٣) رجعت إِلى المسألة في فتح العزيز فلم أجد الرافعي قد صحح هذا الوجه، ولكنه نسب ترجيح هذا الوجه إِلى الشيخ أبي حامد وابن الصباغ وغيرهما.
انظر: فتح العزيز، ج ١٣: ورقة (١٨/ ب).


السادس: إنما يحصل بالتخويف بعقوبة شديدة تتعلق ببدنه (١). فتخرج الاستهانة (٢) وأخذ المال ونحوه.
والسابع: أَنَّ ضابطه: الإكراهُ على فعلٍ يُؤْثِرُ العاقل الإقدام عليه حذرًا ما تَهَدَّدَهُ به. وذلك يختلف باختلاف الأشخاص والأفعال المطلوبة، والأمور المخوّف بها، فقد يكون الشيء إكراهًا في شيء دون شيء، وفي حق شخص دون آخر. وهذا ما اختاره النووي (٣).
فالإكراه على الطلاق يكون: بالتخويف بالقطع، والحبس الطويل، والضرب الكثير، وكذا المتوسط لمن لا يحتمله بدنه ولم يعتده، وبتخويف ذوي المرؤة بالصفع في الملأ، وتسويد الوجه ونحوه، وكذا التخويف بقتل الوالد والولد في حق عموم الناس على الصحيح، وبقتل ابن العم لا يقتضي إكراها، وفي غيرهما من المحارم وجهان. وفيه نظر وينبغي (٤) أن يكون التخويف بقتل الأقارب سوى الوالد والولد مما يختلف باختلاف الأشخاص، وكذا أيضًا قالوا: إن التخويف بأخذ المال ليس إكراها في حق الطلاق. وفيه نظر؛ لأن المال إذا عَظُمَ خَطرُ القدرِ المهددِ به بالنسبة إلى المكره ينبغي أن يكون إكراهًا.
وأما الإكراه على الكفر والقتل وغير ذلك من الكبائر: فلا يكون بالتهديد بالحبس،

(١) لعل هناك بعض التشابه بين هذا الوجه والوجه السابق. ويظهر أن هناك صورًا تدخل في هذا الوجه ولا تدخل في الوجه السابق مثل: التجويع والتعطيش والحبس الطويل. انظر: الروضة (٨/ ٦٠).
(٢) وردت في المخطوطة هكذا (الاستعانة). والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (١٤٣/ ب).
(٣) انظر: الروضة (٨/ ٦٠) ومعظم التفصيل التالي موجود في الموضع المذكور من الروضة.
(٤) في المجموع المذهب: ورقة (١٤٤/ أ). "بل ينبغي".


وإتلاف المال، وكذا قالوا في قتل الولد (١). وفيه نظر.
وإن كان الإكراه على بيع أو شراء أو إتلاف مال لأجنبي: فالتخويف بجمع ذلك إِكراه. وبعضهم استنثى المال (٢) وهو ضعيف. (٣) وأما التهديد بالنفي عن البلد: فإن كان فيه تفريق بينه وبين أهله فهو كالحبس الدائم، دان لم يكن فوجهان، والأصح: إِنه إِكراه لأن مفارقة الوطن شديدة (٤).
وأما تهديد المرأة بالزنى: فقال المراوزة (٥): لا يكون إكراها. وقال العراقيون: إِن قصد بذلك الشناعة عليها واظهاره للناس فإِكراه.
وينبغي أن يكون ذلك [مما يختلف] (٦) باختلاف الأشخاص.
وجعل البغوى التخويف باللواط كالتخويف بإِتلاف المال وتسويد الوجه، فقال:

(١) أى: أن التهديد بقتل الولد لا يكن إِكراها للوالد على الكفر والقتل ونحوهما.
(٢) أى: التخويف بأخذ المال. قال العلائي: "ومنهم من استثنى التخويف بأخذ المال، فقال: لا يكون إكراها في إتلاف المال. وهو ضعيف، المجموع المذهب: ورقة (١٤٤/ أ).
(٣) الكلام التالي ذكره الرافعي في فتح العزيز، جـ ١٣: ورقة (١٩ / ب).
(٤) وردت في المخطوطة بالتذكير هكذا (شديد). والصواب ما أثبته. وقد يقول قائل: إن كلمة (مفارقة) مؤنثة، ولكنها مضافة إلى (الوطن) وهو مذكر، وقد ذكر أهل النحو: أن المضاف يكتسب من المضاف إليه أشياء، ومنها التذكير إذا كان المضاف إِليه مذكرًا.
فأقول له: إن لذلك شرطًا وهو: صلاحية المضاف للاستغناء عنه بالمضاف إليه. وهذا الشرط غير موجود في العبارة المذكورة.
وانظر: عن ذلك: أوضح المسالك (٣٨٥)، وهمع الهوامع (٧/ ٤٩).
(٥) المراوزة: جمع مروزى، والمروزى منسوب إِلى (مرو)، وهي إِحدى مدن خراسان الكبار، والمراد بهم: الخراسانيون من أصحاب الشافعي، قال الأسنوى: "يُعَبِّر أصحابنا بالخراسانيين تارة، وبالمراوزة أخرى" طبقات الشافعية (٢/ ٣٧٣).
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٤٤/ أ).


"لا يكون ذلك إِكراها على القتل والقطع، وفي كونه إِكراها في الطلاق والعتاق وإتلاف المال وجهان" (١).
قلت (٢): ينبغي أن يلحق بالزنى في حق المرأة بل هو أولى. هذا كله على الوجه الذي اختاره النووي.

[شروط الإِكراه]
واعلم أنه لا بد في ذلك كله من أمور (٣):
أحدها: أن يكون المكره قادرًا على تحقيق ما هدد به، إِما لولاية، أو تغلب، أو فرط هجوم.
الثاني: أن يكون المكره عاجزًا عن الدفع، فإِن قدر بمقاومة أو استغاثة أو فرار ونحوه، فلم يفعل؛ لم يكن مكرَها.
الثالث: أن يكون الأمر المتهدد به مما يحرم على المكره تعاطيه منه، فلو قال ولي القصاص للجاني: طلق امرأتك، وإلا اقتصصت منك: لم يكن ذلك إِكراها.
الرابع: أن يكون المتهدَّد به عاجلًا، ويغلب على ظن المكلف بأنه يوقعه ناجزًا إِن لم يفعل ما أمره به، فلو قال: أقتلك غدًا أو نحو ذلك لم يكون إِكراها. والله أعلم.

(١) ذكر الرافعي قول البغوي المتقدم وذلك في فتح العزيز، جـ ١٣ ورقة (١٩/ ب).
(٢) القائل في الأصل هو العلائي.
(٣) ذكرها النووي في: روضة الطالبين (٨/ ٥٨، ٦١).
كما ذكرها السيوطي وزاد عليها أمرين، أحدهما: أن يكون الأمر المكره عليه معينًا.
والثانى: أن يحصل بفعل المكره عليه التخلص من المتوعد به. انظر: الأشباه والنظائر: (٢٠٩، ٢١٠).


البحث الثالث [في مسائل ليس للإِكراه فيها أثر]
قال (١) في البسيط (٢): "الإِكراه يسقط أثر التصرف إِلا في خمسة مواضع:
منها (٣): الإِسلام، فإِنه يجوز إِكراه الحربي عليه ويصح إِسلامه. بخلاف الذمي على الأصح.
ومنها: الإرضاع، فلا يخرجه الإكراه عن كونه مُحَرمًا. لأنه منوط بوصول اللبن

(١) أي: الغزالي.
(٢) إِحالة قول الغزالي التالي إِلي (البسيط) وردت في المخطوطة، والمجموع المذهب ورقة (١٤٤/ ب). وقد وجدت على هامش المجموع المذهب: تصحيح الإحالة إِلى (الوسيط). لذا رجعت إِلى كل من:
البسيط، جـ ٤ ورقة (١٤٧/ أ).
والوسيط، جـ ٣ ورقة (٤٦/ أ).
فوجدت في البسيط معنى القول المذكور هنا، مع الاختلاف التام في اللفظ.
ووجدت في الوسيط معنى القول المذكور هنا مع الإتفاق في معظم الألفاظ، فتبين بذلك أن الإحالة إِلى الوسيط هي الصواب.
وفيما يتعلق بالبسيط أقول: هو كتاب في الفقه الشافعي للإمام الغزالي ضمّنه كتاب نهاية المطلب لشيخه إِمام الحرمين. ومما قاله الغزالي في أوله: "وجعلته حاويا لجميع الطرق، ومذاهب الفرق القديمة والجديدة، والأوجه القريبة والبعيدة، ومشتملًا على جميع ما اشتمل عليه مجموع إِمامي إمام الحرمين أبي المعالي قدس الله روحه". البسيط، ج ١: ورقة (٢ / ب). وقد قام الغزالي نفسه باختصار البسيط في كتاب سماه (الوسيط). والبسيط لم يطع حتى الآن، ويوجد له أجزاء متفرقة في مكتبات العالم، منها عدة أجزاء في الظاهرية بدمشق، ولهذه الأجزاء مصورات في مكتبة جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية.
(٣) المواضع في الوسيط، والمجموع المذهب مَرَقَمةٌ أي أن الغزالي قال فيها: الأول: كذا .. والثاني: كذا ... الخ.


[إلى] (١) الجوف لا بالقصد.
ومنها: القتل يوجب القصاص على أحد القولين؛ لأن الإكراه لم يدفع الاثم.
ومنها: الإكراه على الزنى في أحد القولين (٢)؛ لأن حصول الانتشار دليل الاختيار.
ومنها: إذا علّق الطلاق على الدخول، فأُكْرِه عليه، ففيه قولان، مأخذهما: أن الصفة لا يشترط فيها قَصْدٌ (٣) بل يكفي الاسم".
وبقيت مسائل (٤):
منها: لو أُكْرِه المصلي حتى فعل أفعالًا كثيرة، فإِنَّ صلاته تبطل قطعًا.
ومنها: إِذا أُكْرِه على التَّحَوُّل (٥) إلى غير القبلة، أو على ترك القيام في الفريضة مع المقدرة، فإِنه يلزمه الإعادة فيهما؛ لأنه نادر.
ومنها: إذا أكره على الكلام فيها، فقولان. أصحها: تبطل.

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة.
وهو موجود في الوسيط. والمجموع المذهب.
(٢) هو سبب للحد.
(٣) في الوسيط بالتعريف هكذا (القصد).
(٤) المسائل التالية لا أثر للإكراه فيها.
هذا: وقد ذكر الزركشي والسيوطي عددًا كبيرًا من المسائل ليس لإكراه فيها أثر، ومنها المسائل التالية. انظر: المنثور (١/ ١٨٩) فما بعدها، والأشباه والنظائر (٢٠٣) فما بعدها. كما ذكر النووي بعض المسائل التالية، وذلك في المجموع (٩/ ١٤٧).
(٥) وردت في المخطوطة هكذا (التحويل). وما أثبته هو المناسب، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (١٤٥/ أ).


ومنها: إِذا أكره الصائم على الأكل وغيره من المفطرات، فقولان، والأصح: لا يفطر.
ومنها: إِذا أكره على الإيلاج: فإنه يجب الغسل.
ومنها: إِذا أَكْرَهَ شخصًا عل بيع ماله - أى مال الآمر - فإنه يصح: على الصحيح (١).
* * *

(١) نهاية الورقة رقم (٦٧).


البحث الرابع: [في] (الإِكراه بحق)
الإكراه الذي يسقط أثر التصرف إِنما هو (١) بغير حق، أما الإكراه بحق: فلا ريب في رفع الإثم عن الآمر، وصحته من المكره. وفيه صور (٢):
منها: إكراه المرتد والحربي على الإسلام.
ومنها: إِذا وجب القتل على شخص حدًا، أو قصاصًا لمن يعجز عن استيفائه بنفسه، وكذا الجلد والقطع، وامتنع الحاضرون من فعله، فعين الإِمام واحدًا، فامتنع بلا عذر ظاهر: فللإمام (٣) أن يكرهه على ذلك. فإِذا فعله وقع الموقع.
ومنها: إِذا امتنع من فعل الصلاة تكاسلًا، مع الاعتراف بوجوبها، قال المزني (٤): "يحبس ويعزر حتى يصلي".
وقال الجمهور: "إِنه يقتل بعد الاستتابة". فلو صلى عند التهديد كان مرتبًا على الإِكراه في المعنى.
وقال ابن سريج: " يُنْخَسُ (٥) بحديدة، أو يُضْرَبُ بخشبة، ويقال له: صل وإلا

(١) يحسن أن نضع هنا كلمة هي (الإكراه).
(٢) صور الإكراه بحق ذكر بعضها كل من العلائي والزركشي والسيوطي.
انظر: المجموع المذهب: ورقة (١٤٥ / أ)، والمنثور (١/ ١٩٤) فما بعدها، والأشباه والنظائر (٢٠٦).
(٣) وردت في المخطوطة هكذا (فالإمام). وما أثبته هو الوارد في المجموع المذهب.
(٤) ذكر الرافعي قول المزني، وقول الجمهور، وذلك في: فتح العزيز (٥/ ٢٨٩، ٢٩١).
(٥) وردت في المخطوطة هكذا (يحبس). والصواب ما أثبته. والنَّخْسُ معناه الطعن. انظر: المصباح المنير (٢/ ٥٩٦).


قتلناك. ولا يزال يكرر عليه ذلك حتى يصلي أو يموت" (١) وهذا عين الإِكراه.
ويلحق بهذه الصورة: كل من امتنع عن عبادة واجبة تعينت عليه، فأكره على فعلها، كالوضوء والجمعة إِذا قلنا لا يُقْتَل بهما، وفعل الصوم وأداء الزكاة. ونحو ذلك.
ومنها: إِذا امتنع المُوْلِي بعد مضي المدة من الفَيئَةِ (٢) والطلاق، فقولان (٣)، الجديد: أن القاضي يطلق عليه. والقديم: أن الحاكم يحبسه ويعزره إِلى أن يفئ أو يطلق.
ومنها: إِذا باع عبدًا بشرط العتق وصححناه: على الأصح، فامتنع المشترى من إِعتاقه، وفرعنا على أن الحق (٤) لله تعالى وهو الأصح.
قال المتولي (٥): "يتخرج على الخلاف في المُوْلِىْ. فيعتقه القاضي: في قول، ويحبسه حتى يعتق: على آخر" (٦).
ومنها: إِذا امتنع من الإِنفاق على رقيقه وبهيمته، فإِن الإمام يجبره على بيعه، أو صيانته من الهلاك بالعلف.
فإِن لم يفعل ولم يكن له مال: كلّف بيع البعض للإنفاق، وهل يبيع القاضي أو يكرهه على البيع؟

(١) قال النووي: "هذا قول ابن سريج كما حكاه المصنف والأصحاب" المجموع (٣/ ١٦).
(٢) ورد في المخطوطة والمجموع المذهب بدل الواو (أو). والصواب ما أثبته.
(٣) ذكرهما النووي في: الروضة (٨/ ٢٥٥).
(٤) أي: في العتق.
(٥) القول التالي موافق للوارد في: الروضة (٣/ ٤٠٢). ويختلف قليلًا عن الوارد في: التتمة، ٤ جـ: ورقة (١١٧٠).
(٦) ذكرهما المتولي في التتمة على أنهما وجهان.


هو كالمولي. والمذكور في الرافعي (١) والروضة (٢): "أن القاضى يبيع".
وكذا جَزَمَا (٣) في الراهن: إذا امتنع من الوفاء (٤) وبيع الرهن: "أن الحاكم يبيع". والله أعلم.
* * *

(١) أى: الشرح الكبير للرافعي.
(٢) انظر: الروضة (٩/ ١١٩).
(٣) يعني: الرافعي والنووي. انظر: فتح العزيز (١٠/ ١٢٧، ١٢٨)، وروضة الطالبين (٤/ ٨٨).
(٤) ورد في المخطوطة والمجموع المذهب بدل هذا الحرف (أو) والصواب ما أثبته.


البحث الخامس (١): [في الكره عليه باعتبار حكمه]
اعلم أن الإِكراه قد يكون على ترك فعل، أو على فعل شيء. وكل منهما متعلق بالأحكام الخمسة:
فالإِكراه على ترك المباح: لا يترتب عليه شيء، وكذا على ترك الحرام، والمكروه، وكذا المندوب. والنظر في ترك الواجب (٢).
وأما الفعل: فالإِكراه على فعل الواجب قد مر (٣). والذي يتصدى النظر له: الإِكراهُ على المحرم، كالقتلِ، والزنى ونحوهما، والحكم بالباطل، وشهادة الزور، وإتلافِ مال الغير ونحوها، والإِكراه (٤) على فعل المباح، كالبيع ونحوه، والطلاق، والعتق، والحنث، والأيمان ونحوها. فتعاطى ما أكره عليه يرجع إِلى قاعدة: إِجتماع المصالح (٥) والمفاسد في دفع الأعظم منها بالأخف (٦). ويتضح ذلك بصور:
منها: الإِكراه على الكفر: فيجوز التلفظ به تَقِيَّةً، بشرط عدم مساعدة القلب

(١) هذا البحث ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٤٥/ ب). فما بعدها.
(٢) قال العلائي: - "وذلك تارة يكون بالمنع منه رأسًا، وتارة بإفساده، أو المنع من بعض أركانه" المجموع المذهب: ورقة (١٤٥ / ب).
(٣) قال العلائي: "وعلى فعل المندوب والمكروه لا يخفى أمره وهو سهل". المجموع المذهب: ورقة (١٤٥ / ب).
(٤) هذه الكلمة معطوفة على (الإكراه) في قوله (الإكراه على المحرم).
(٥) يظهر أن هذه الكلمة والحرف الذى بعدها زائدان؛ لأن المعنى لا يستقيم إلَّا بحذفهما، كما أن العلائي لم يذكرهما.
(٦) أي: بارتكاب الأخف. وانظر: تفصيل القول في قاعدة اجتماع الفاسد في: قواعد الإحكام (١/ ٧٩).


بالاعتقاد، بل يستمر على عقد الإيمان. وهذا الاستمرار، هل هو باستحضار البقاء على الإِيمان حالة التلفظ بالكفر: أو يكتفي بالاستصحاب الحكمي؟
فيه وجهان ذكرهما الماوردى (١)، مأخوذان من قوله تعالى: ﴿وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمَانِ﴾ (٢). هل المراد الطمأنينة بالفعل المستحضر تلك الحال؟ أو بالقوة المستصحبة:
ثم الأصح: أنه يثبت ولا يجيب إِلى ذلك وإن قتل. وفيه وجهان آخران (٣)
أحدهما: يجب التلفظ دفعًا للهلاك، قال الإِمام: "وهو ضعيف جدًا".
والثاني: إِن كان يتوقع منه النكاية في العدو، أو القيام بأحكام الشرع، فالأفضل أن يتكلم بها، وإلا فالأفضل الامتناع.
وهنا صورة لم أر من تعرض لها (٤)، وهي (٥): أن يكون المكره ممن يقتدى العوامُ به في ذلك التلفظ، وكثير منهم لا يعرف التَّقِيَّة ويفتق بإِجابة هذا، فيجيب بقلبه. فالظاهر: أنه يحرم عليه في هذه الصورة الأِجابة؛ لما يترتب عليه من هذه المفاسد العظيمة. وتكون هذه الصورة مُخَصِّصَةً لعموم الآية بالمعنى.

(١) وذلك في الحاوي: كما قال العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٤٦ / أ).
(٢) من الآية رقم (١٠٦) من سورة النحل. ونص الآية كاملًا هو: ﴿مَنْ كَفَرَ بِاللَّهِ مِنْ بَعْدِ إِيمَانِهِ إِلَّا مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمَانِ وَلَكِنْ مَنْ شَرَحَ بِالْكُفْرِ صَدْرًا فَعَلَيْهِمْ غَضَبٌ مِنَ اللَّهِ وَلَهُمْ عَذَابٌ عَظِيمٌ﴾.
(٣) الأوجه الثلاثة في هذه المسألة ذكرها النووي في الروضة (٩/ ١٤٢).
(٤) بل تعرض لها العلائي، وهو الذي عبّر بالعبارة المتقدمة. انظر: المجموع المذهب ورقة (١٤٦/ أ).
(٥) ورد الضمير في المخطوطة مذكرًا، والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب.


وأما الإِكراه على الكفر بالفعل، كالسجود للصنم، فألحقه ابن عبد السلام بالتلفظ (١). و (٢) كلام الإمام والغزالي والرافعي: إِذا أكره على التلفظ فيحتمل أن يكون مثالًا ولا فرق بين القول والفعل، ويحتمل أن يكون تقييدًا (٣).
ومنها: الإِكراه على القتل، والإجماع على أنه لا يباح (٤).
وفي القصاص أقوال. أحد ها: يجب على الآمِر (٥)، والمكره كالآلة. والثاني: يختص بالمكره؛ لأنه المباشر. قال الإِمام: "وهو معتضد بالفقه والقصاص" (٦). وأصحها: يجب عليهما.
ومنها: الإِكراه على الزنى (٧): والصحيح: أنه متَصَّورٌ: فإِن الاعتماد على الإيلاج. واتفقوا على تحريم تعاطيه (٨).

(١) أي في الجواز. انظر: قواعد الإحكام (١/ ٨٤).
(٢) يحسن أن نضع هنا (أما)، أو نحذف الفاء من كلمة (فيحتمل) التالية.
(٣) وردت في المخطوطة هكذا (تقييد). والصواب ما أثبته.
وللاطلاع على الخلاف في الإِكراه على الكفر بالفعل انظر: فتح القدير (٣/ ١٩٧).
(٤) مِمَّن حكى الإجماع الشيخ عز الدين. انظر: قواعد الإحكام (١/ ٧٩). وتمام الكلام عند العلائي: - "لا يباح به، وغايته أن يكره عليه بالقتل فيكون قد فدى نفسه بقتل المسلم بغير حق فلا يجوز له". المجموع المذهب: ورقة (١٤٦ / ب).
(٥) قال النووي: "على الصحيح المنصوص، وبه قطع الجمهور" الروضة (٩/ ١٢٨).
(٦) في المجموع المذهب: "والقياس".
(٧) قال العلائي: (وقد منع تصوره بعض الأصحاب؛ لأن الإيلاج إِنما يكون مع الانتشار، وذلك يدل على القصد.
والصحيع: أنه يتصور؛ لأن الانتشار وإن كان لا يصدر إِلا عن انبساط شهوة، فالمعتمد في الزنى إِنما هو الإيلاج، وذلك مترتب على الإِكراه". المجموع المذهب: ورقة (١٤٦ / ب).
(٨) ممن ذكر الاتفاق على ذلك الإسنوى، وذلك في التمهيد (١٢٠).


لأن مفسدته أفحش من الصبر على القتل. واختلفوا في الحد، وفطر الصائم به، والأصح: لا حد (١) ولا فطر؛ لشبهة الإكراه [و] (٢) للحديث. وفي سقوط حَصَانَة (٣) المكرهة وجهان، ومنهم من خصهما بما إِذا مَكَّنَت:، أما إِذا شُدَّت: فلا تسقط. وهو الأقوى، إِذ لا خلافَ أنها غير مكلفة في هذه الحالة.
ومنها: الإِكراه على إِتلاف مال الغير ظلمًا، ويجوز (٤) ذلك إِذا كان الإِكراه شيء أعظم من المال (٥)؛ لا إن كان بإِتلاف مال المكره بقدر ذلك المال، أو يزيد عليه زيادة قريبة (٦). لأنه يكون قد وَقَى ماله بمال الغير.
وفي الضمان أوجه (٧)، أحدها: أنه على المكرَه؛ لأنه المباشر. والثاني: على المكرِه ولا يطالب المباشر. والثالث: أنهما شريكان فيجب عليهما.
والأصح: أن المالك يطالب سن شاء منهما. لكن إِذا غَرِمَ المكرَه رجع على من أكرهه.
ولكل من المكره وصاحب المال مدافعةُ المكرِه؛ وإن أتى على دمه كان هدرًا، وليس لصاحب المال دفع المأمور، بل يلزمه أن يقيه بمال نفسه، كما في إِطعام المضطر (٨).

(١) ذكر ذلك النووي في الروضة: (١٠/ ٩٥١).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب.
(٣) لعل مراده بالحصانة - هنا - العفة. انظر: الروضة (٨/ ٣٢١)،
(٤) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (نحو). وما أثبته هو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (١٤٦ / ب).
(٥) أى: المتلف. ذكر ذلك العلائي.
(٦) فلا يجوز ذلك.
(٧) انظرها: في الروضة (٩/ ١٤٢).
(٨) ذكر ذلك النووي في: الروضة (٩/ ١٤٣).


ومنها: الإِكراه على القذف، ولم أر من تعرض لها بخصوصها (١). وفي كتب الحنيفة: أنه يباح بالإكراه، ولا يجب به الحد. وهو الذي تقتضيه قواعد المذهب (٢).
ومنها: شرب الخمر، والأصح: أنه يباح بالإكره (٣). وفيه وجه: أنه يجب. وهو قوي إِذا كان الأكراه بإِتلاف نفس أو عضو؛ لأن مفسدة شرب الخمر أخف.
ومثله: تناول الميتة، وهي أولى بالوجوب، إذ لا حد فيها ولا تفسد العقل.
ومنها: قال الشيخ عز الدين (٤): "لو أكره بالقتل على شهادة زور أو حكم
بباطل (٥). فإِن كان ذلك يتضمن قتلاً أو قطع عضو أو إحلال بضع حرم؛ لم تجز

(١) أقول: قد رأيت من تعرض لها من أئمة المذهب. فقد تعرض لها الغزالي في البسيط، جـ ٤: ورقة (١٤٧ / أ).
والنووى في: الروضة (٩/ ١٣٨). ورجحا عدم وجوب الحد.
كما تعرض لها البغوى في التهذيب، جـ ٤: ورقة: (٢٢ / أ). ورجح وجوب الحد.
(٢) العبارة المتقدمة التي أولها (ولم أر من تعرض). لم أجدها في نسخة المجموع المذهب: للعلائي التي عندى. مع أن السيوطي ذكرها وعزاها إِلى العلائي. انظر: الأشباه والنظائر (٢٠٧).
ولا يحتمل أن تكون سقطت سهواً؛ لأن معناها أنه لم يجد نقلاً في المسألة، مع أن نسخة المجموع المذهب: التي عندى فيها حكايةُ وجهين في المسألة عن البغوى، واختياره وجوب الحد، وفيها تصويب النووى لعدم وجوب الحد.
ولما تقدم فإِنه من المحتمل أنّ العلائى لم يجد من تعرض للمسألة أول الأمر. فقال العبارة المذكورة في نسخة من المجموع المذهب، وهذه النسخة هي التي نقل عنها المؤلف والسيوطي.
ثم إِنه -أي العلائي- وجد من تعرض للمسألة، فأثبت قوله، وحذف العبارة المتقدمة.
(٣) ولا يجب. ذكر ذلك النووى في الروضة (٩/ ١٤٢).
(٤) قول الشيخ عز الدين التالي فيه بعض التصرف، وانظر نصه في: قواعد الأحكام (١/ ٨٠).
(٥) نهاية الورقة رقم (٦٨).


الشهادة ولا الحكم به (١). لكن كان يتضمن إِتلاف مال؛ لزمه ذلك، حفظاً للمهجة. كما يلزمه حفظها بأكل مال الغير".
ومنها: إِذا أكره المصلي على فعل يناقض الصلاة، كالأفعال الكثيرة، وجبت
الإعادة.
وفي الكلام قولان، والأصح: البطلان؛ لأنه عذر نادر، والذي لا يقتضي البطلان الأعذار العامة. وكأنهم نظروا إِلى سهولة الصلاة.
بخلاف الصوم، فصحح الأكثرون: أنه لا يبطل بالأكل والشرب وسائر المنافيات مكرها وكذا الجماع أيضًا.
وصحح (٢) في (المحرر) (٣): البطلان كما في الصلاة. وخالفه النووى (٤).
وأما الكفارة: فلا تجب على الأصح -أيضًا- لكن قلنا يفطر؛ لأنه غير آثم بالجماع (٥).
قال الماوردي: "ولو شُدَّ الرجلُ، وأُدخِلَ ذَكَرُه في فرج المرأة بغير اختياره. فإِن لم ينزل: فصومه صحيح؛ لكن أنزل: فوجهان.

(١) قال الشيخ عز الدين: - "لأن الاستسلام أولى من التسبب إِلى قتل مسلم بغير ذنب، أو قطع عضو بغير جرم، أو إِتيان بضع محرم".
(٢) يعني: الرافعي.
(٣) انظر: المحرر: ورقة (٤٣ /أ).
(٤) انظر: منهاج الطالبين (٣٦).
(٥) وقد ذكروا ضابط من تجب عليه الكفارة، فقالوا: إِنه من أفسد صوم يوم من رمضان بجماع تام أثم به لأجل الصوم.
انظر: روضة الطالبين (٢/ ٣٧٤).


فإِن قلنا: يفطر ففي الكفارة وجهان". قال النووي (١): ينبغي أن يكون الأصح: أنه إِن حصل الأِنزال بفكرة منة وتلذذ أنه يفطر، وإلا فلا".
وكذا: إِذا وقع الجماع في الإِحرام مكرهاً: ينبغي أن يكون على الخلاف، وعلى الأصح: لا يفسد (٢).
وإكراه المحرم على قتل الصيد: كالإكراه على إِتلاف مال الغير (٣).
ولو حُلِقَ رأْسُهُ مكرهاً: فالصحيح أن الفدية على الحالق، ولا يطالب المحلوق
بشيء (٤).
ومنها: الإكراه على البيع والإِجارة ونحوهما من العقود، فمتى كان بغير حق: لا ينعقد، وإن كان بحق: فقد وجهان، أحدهما: يجبره الحاكم. والثاني: أن الحاكم يباشر أو ينصب من يفعله. وجزم (٥) في الروضة في الرهن: أن الحاكم يباشر البيع. وقال في شرح المهذب (٦): "قال القاضي أبو الطيب والأصحاب: القاضي بالخيار، إِن شاء باع بغير إِذنه لوفاء الدين، وإن شاء أكرهه على بيعه وعزره بالحبس وغيره حتى يبيعه".

(١) في: المجموع (٦/ ٢٨٨). هذا: وقد ذكر النووى في الموضع المذكور من المجموع قول الماوردى المتقدم بعبارة أبسط من الواردة هنا.
(٢) وقيل: يفسده قطعاً. انظر: الروضة (٣/ ١٤٣).
(٣) وفي الجزاء وجهان أحدهما: أنه على الآمر. والثاني: أنه على المحرم، ويرجع به على الآمر. انظر: الروضة: (٣/ ١٥٤).
(٤) والقول الثاني: أن الفدية على المحلوق. انظر: الروضة (٣/ ١٣٧).
(٥) يعني: النووى. وذلك في الروضة (٤/ ٨٨).
(٦) انظر: المجموع شرح المهذب (٩/ ١٤٦).


وأما المصادَرُ ظلمًا (١)، إِذا اضطر إِلى بيع شيء ليؤدى ثمنه فيما يطلب منه، ففيه وجهان، أصحهما: صحة البيع؛ لأن الإكراه ليس في نفس البيع. وحكى ابن أبي لدم (٢): أن أبا منصور (٣) سأل (٤) ابن الصباغ (٥) عن ذلك فقال: "إن كان له مال غير ما باعه صح البيع، وإنّ لم يكن له إله الذى باعه ففي صحته وجهان".
ومنها: الإكراه على الإقرار فالمشهور أنه لا أثر له كالإكراه على البيع (٦).
وذكر الماوردي (٧): "أن المتّهم إِذا ضربه الوالي لِيصدُق (٨)، فأقر تحت الضرب، قَطعَ ضَرْبَه (٩)، وسأله ثانياً، فإن أعاد الإقرار أخِدَ بما أَقَر بِه (١٠). فإِن ضَرَبَة ليقر فلا أثر

(١) لعل معني المصادَر ظلماً: أنه من يكرهه السلطان أو نحوه على دفع مال بغير حق.
(٢) في كتابه: أدب القضاء (٥٥٤).
ونص المسألة فيه هو: - "ولو أكرهه سلطان على دفع مال؛ لا على بيع عقاره، فباع عقاره في دفع المال، حكى القاضي أبو منصور: ابن أخي الشيخ أبي نصر، قال: سألت الشيخ أبا نصر عن هذه المسألة فقال: إن كان له عقار غير العقار الذى باعه: صح البيع، ولم يكن إكراها.
وإن لم يكن له مال ولا عقار سوى العقار الذى باعه، هل يصح البيع؟ فيه وجهان".
(٣) هو أبو منصور ابن الصباغ. وهو ابن أخي الشيخ أبي نصر ابن الصباغ. وقد سبق التعريف بهما.
(٤) وردت في المخطوطة هكذا (سأله). وما أثبته هو الصواب، ويدل عليه ما نقلته عن ابن أبي الدم.
(٥) هو الشيخ أبو نصر ابن الصباغ.
(٦) ذكر ذلك الرافعي في: فتح العزيز (١١/ ٩٩).
(٧) انظر: نعى كلام الماوردى في: الأحكام السلطانية (٢٢٠).
(٨) أى: ليقول الصدق عن حاله وعن القضية.
(٩) أى: ترقف عن الضرب.
(١٠) ويكون مأخوذاً بالإقرار الثاني؛ لا الأول. كما ذكر ذلك الماوردى.


لإقراره". واستشكل النووى ذلك (١): "لأنه بالضرب قريب من المكره (٢)؛ لا سيما إِذا غلب على ظنه أنه يعاد الضرب عليه لو أنكر". وما قاله صحيح، ولا ينبغي أن يكون لهذا الإقرار أثر.
ومنها: الإكراه على الطلاق والعتق، واتفق الأصحاب: على أنهما لا يقعان به إِلا إذا كان بحق، كالموْلِي والبيع بشرط العتق. واستدرك الرافعي قولهم إِن سورة المْوْلِيْ تُسْتَثْنَى (٣): "بأن المْوْلِى لا يؤمر بالطلاق على التعيين، بل بأحد شيئين، إِما الفَيْئَة أو الطلاق، فلا أثر لذلك، كما إِذا أكره على طلاق إِحدى امرأتيه، فطلق واحده بعينها فإِنه يقع". والقاضي حسين منع عدم تصور الإكراه في هذه الصورة، وقال: لا يقع. لأن الإكراه يتحقق فيها ولا محيص له عن واحدة منهما، وتبعه على ذلك الشيخ عز الدين (٤)، ولم ير أن الأِبهام يسقط أثر التكيلف (٥).
وعمدة الجمهور في الطلاق: أنه لما عدل عن إِبهام الطلاق إِلى التعيين: كان مختارًا، كما إِذا أكره على طلقة فطلق ثلاثًا، أو على طلاق واحدة فطلق اثنتين، أو على تعليق الطلاق فَنَجز، فإِنه يقع في ذلك كله.
واختلفوا فيما إِذا قدر على التورية أو الاستثناء بقلبه فلم يفعل، والأصح: أنه لا

(١) انظر: استشكال النووى، وتعليله لما استشكله في: الروضة (٤/ ٣٥٦).
(٢) ذكر النووي: أنه قريب من المكره، ولكنّه ليس مكرهاً، وذكر وجه الفرق بينهما، وذلك في الموضع المتقدم من الروضة.
(٣) انظر: نص استدراك الرافعي التالي في فتح العزيز جـ ١٣: ورقة (١٦/ أ، ب).
وأوله في فتح العزيز "ولك أن تقول: ليس على المولي إِكراه يمنع مثله الطلاق، حتى يقال: إِنه يقع الطلاق لأنه إِكراه بحق، وذلك لأنه لا يؤمر بالطلاق على التعيين ... الخ".
(٤) انظر: قواعد الأحكام (١/ ٨٢)
(٥) في المجموع المذهب: ورقة (١٤٨/ أ) ورد بدل هذه الكلمة كلمة أخرى هي (الإكراه).


يشترط ذلك. وبالغ بعضهم فقال: لا يقع وإن نوى الطلاق. لكن الأصح في هذه الصورة: أنه يقع (١).
وأما الإِكراه على الخلع: فهو كالطلاق، ولا يلزم فيه المال إذا كانت الزوجة مكرهة.
وقال (٢): صورة الإكراه من الزوج بالضرب ونحوه، وبمنعها حقها على وجه، وكذا بمنع القَسْم على قول. وشرط ذلك كله: أن لا يمكنها الاستعانة كما مر.
وكذا: الإِكراه على اليمين وعلى مخالفة موجبها: كالطلاق؛ لا تنعقد به اليمين، ولا يحنث إِذا رُتِّبَ المحلوف عليه على الإكراه. لكن ذكر الأصحاب قولاً: أنه إِذا حلف مختاراً لا يفعل شيئًا، فاكره حتى فعل ذلك بنفسه: أنه يحنث، وطردوا ذلك في الحلف بالطلاق. واختلفوا في الراجح من القولين كاختلافهم في طلاق الناسي. ومنهم من قطع هنا (٣) بالوقوع؛ لأن اليمين بالطلاق لا تنفك عن شائبة التعليق، وقد وجدت. والراجح: أنه لا فرق بين اليمين بالله تعالى وبالطلاق، ولا يقع كل منها اذا وقع حال الإكراه (٤).
أما من فُعِلَ به ذلك مكرَهاً، كمن حلف على دخلو الدار، فَحُمِلَ بغير اختياره، فقطع كثير (٥) بعدم الحنث.
وكذا: قالوا فيما إِذا حُمِلَ أحدُ المتبايعَين من المجلس مكرهاً، وأخرج وقد سُدَّ فمه

(١) ذكر ذلك النووى في الروضة: (٥٧/ ٨، ٥٨).
(٢) في المجموع المذهب: (وقالوا). ولعلها أنسب من الإفراد؛ لأن القائل غير معين
(٣) أى: في سورة الحلف بالطلاق.
(٤) التفصيل المتقدم، والصررة التالية ذكرهما النووي في الروضة (١١/ ٧٨، ٧٩).
(٥) يحسن أن نضع هنا الكلمتين التاليتين (من الأصحاب).


بحيث لم يتمكن من الكلام: إِنه لا ينقطع خياره. وفيه وجيه (١).
وإن لم يسَد فمه، أو أكره حتى خرج بنفسه، فمنهم [من] (٢) قال: ينقطع خياره. والأصح: لا (٣). جرياً على قاعدة الإكراه في إِسقاط أثر التصرف. والله أعلم.

(١) اعلم: أن في المسألة المتقدمة طريقين.
أحدهما: أنها على الوجهين المذكورين.
والثاني: القطع بأنه لا ينقطع الخيار.
انظر: فتح العزيز (٨/ ٣٠٦)، وروضة الطالبين (٣/ ٤٤١).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقة (٧٦/ ب)، وفي المجموع المذهب: ورقة (١٤٨ /ب)، وبه يستقيم الكلام.
(٣) اعلم: أن في المسألة المتقدمة طريقين:
أحدهما: أنها على الوجهين المذكورين.
والثاني: القطع بأنه ينقطع خياره. وهو اختيار الصيدلاني.
انظر: فتح العزيز (٨/ ٣٠٦، ٣٠٧)، والمجموع (٩/ ١٦٩).


فائدة (١) [عن] (البسملة)
حكى الماوردي والمحاملي والإمام وجهين في البسملة (٢)، هل هي في الفاتحة وغيرها قرآن على سبيل القطع كسائر القرآن؟ أم على سبيل الحكم؟ لاختلاف العلماء فيها. ومعنى الحكم: أنه لا تصح الصلاة إلا بها في أول الفاتحة، ولا يكون قارئا لسورة بكمالها في غير الفاتحة إلا إذا ابتدأها بالبسملة، سوى [براءة] (٣)؛ لإجماع المسلمين على أنها ليست آية منها.
وضعّف الإمام وغيره قول القطع بأنها قرآن (٤)، قال: "وهى غباوة من قائله؛ لأن ادعاء العلم حيث لا قاطع محال".
وقال الماوردي: "قال جمهور أصحابنا: هى آية حكمًا لا قطعاً (٥). فعلى قول الجمهور: يقبل في إثباتها خبر الواحد كسائر الأحكام، وعلى الآخر: لا يقبل كسائر القراءات إنما ثبتت بالنقل المتواتر عن الصحابة في إثباتها في المصحف". قلت (٦): هذا ضعيف. كما قال الإمام، إذ لا خلاف بين المسلمين أنه لا يكفر نافيها. ولو كانت (٧)

(١) معظم الكلام المذكور في هذه الفائدة منقول من: المجموع (٣/ ٢٦٦، ٢٦٧).
(٢) نسب النووي حكاية الوجهين إلى: الماوردي والمحاملي والبندنيجي. ولم يذكر الإمام.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أثبته من المجموع المذهب: ورقة (١٤٨ /ب).
(٤) ذكر النووي تضعيف الإمام، وقوله التالي، وذلك في: المجموع (٢٦٧/ ٣).
(٥) ذكر النووي من كلام الماوردي القدر المتقدم فقط، وذلك في المجموع (٢٦٧/ ٣). أما الباقي: فقد ذكره النووي أيضًا، ولكن بدون أن ينسبه إِلى الماوردي، مع أن كلام المؤلف التالي يفيد أنه للماوردي. انظر: المجموع (٢٦٦/ ٣، ٢٦٧).
(٦) القائل في الأصل لهذه الكلمة هو العلائي، ومثلها: "سمعت" التالية.
(٧) وردت في المخطوطة بدون تاء هكذا (كان)، وما أثبته هو المناصب، وهو الوارد في المجموع المذهب.


على سبيل القطع لكفر (١).
وقول الماوردى: "لا يقبل في إِثباتها خبر الواحد كسائر القراءات" (٢). فيه إِشارة إِلى قول ابن الحاجب: "القراءات السبع متواترة" (٣).
وقد سمعت بعض مشايخنا يستغرب هذه المسألة (٤)؛ لخلو أكثر المصنفات الأصولية عنها، وقد صرّح بذلك النووى في (شرح المهذب) فقال (٥): "قال أصحابنا وغيرهم: تجوز القراءة في الصلاة وغيرها بكل واحدة من القراءات (٦) السبع، ولا تجوز بالشاذة لا في الصلاة ولا في غيرها؛ لأنها ليست قرآنا؛ لأن (٧) القرآن لا يثبت إِلا بالتواتر، وكل وحدة من السبع ثابتة بالتواتر. هذا هو الصواب الذى لا يعدل عنه، ومن قال غيره فغالط أو جاهل. وأما الشاذة فليست متواترة، فلو خالف وَقَرَأ بها أُنْكِرَ عليه وإن كان في غير الصلاة".
ثم قال (٨): " [فإِن] (٩) قرأ الفاتحة في الصلاة بالشاذة، فإِن لم يكن فيها تغيير معنى، ولا زيادة حرف ولا نقصه، صحت صلاته وإلا فلا". والله أعلم.

(١) ذكر ذلك النووي في المجموع (٣/ ٢٦٦).
(٢) وردت في المخطوطة هكذا (القرآن) والصواب ما أثبته.
(٣) ورد قول ابن الحاجب المذكور في: مختصر المنتهى: (٢/ ٢١). واعلم: أنه قد خصَّص قوله المذكور بما ليس من قبيل الأداء كالمد والإمالة وتخفيف الهمزة.
(٤) نهاية الورقة رقم (٦٩).
(٥) القول الموجود هنا فيه تصرف يسير جدًا. وانظر نصه فى: المجموع (٣/ ٣٢٩).
(٦) وردت في المخطوطة هكذا (قراءات). وما أثبته موافق للوارد في المجموع.
(٧) المجموع، والمجموع المذهب: (فإِن). وهي أنسب.
(٨) فى الموضع المتقدم من المجموع.
(٩) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أثبته من المجموع.


قاعدة [في الفعل النبوى إِذا دار بين أن يكون جِبِلِّياً وأن يكون شرعياً]
إِذا دار فعل رسول الله ﷺ بين أن يكون جبلياً أو شرعياً. فهل يحمل على الجبلي، لأن الأصل عدم التشريع. أو على الشرعي؛ لأنه ﵊ بعث لبيان الشرعيات (١)؟ فيه خلف، وله صور:
منها: أنه ﵊ دخل من ثنية كَدَاء، وخرج من ثنية كُدَىً (٢)،

(١) ذكر جماعة من الأصوليين أن أفعال النبي ﷺ على أقسام، وذكروا حكم كل قسم.
فممن ذكر ذلك: إمام الحرمين في البرهان (١/ ٤٨٧) فما بعدها، والآمدي في الأحكام (١/ ٢٤٧) فما بعدها، والتاج السبكي في الإبهاج (٢/ ٢٨٩) فما بعدها، والأسنوي في نهاية السول (٢/ ١٩٨).
وقال التاج السبكي عن آخر هذه الأقسام: - "الثامن: ما دار الأمر فيه بين أن يكون جبلياً وأن يكون شرعيًا. وهذا القسم لم يذكره الأصوليون"، ثم قال: "وهذا القسم: قاعدة جليلة، وهي مفتتح كتابنا الأشباه والنظائر، وقد ذكرت في كتاب الأشباه والنظائر: أنه قد يخرج فيها قولان من القولين في تعارض الأصل والظاهر، فإِن الأصل عدم التشريع، والظاهر أنه شرعي لكونه مبعوثا لبيان الشرعيات" الإبهاج (٢/ ٢٩٢). وممن ذكر هذه القاعدة: صدر الدين ابن الوكيل في: الأشباه والنظائر: ورقة (٢/أ)، والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٤٩/أ).
كما ذكرها الأسنوي، ولكن بصيغة مخالفة لما هو موجود هنا، انظر: التمهيد (٤٣٢).
(٢) دخوله وخروجه من الثنيتين المذكورتين ثابت في صحيح البخاري عن طريق عائشة رضى الله عنها. وذلك في كتاب الحج، باب: من أين يخرج من مكه. انظر: صحيح البخاري (٣/ ٤٣٧)، رقم الحديث (١٥٧٨).
والثنية التي يدخل منها هي (كَدَاء) بفتح الكاف والمد. قال ابن الحجر: "وهذه الثنية هي التي ينزل منها إلى المعلى مقبرة أهل مكة، وهي التي يقالمالها الحجون بفتح المهملة وضم =


الصحيح: أنه سنة (١). وقيل: صادف طريقه.
ومنها: جلسة الاستراحة (٢)، فقيل: جِبِلَة فلا تستحب، والصحيح أنها سنة. وقيل: تستحب للمبدَّن (٣) ومن في معناه، كالعاجز الضعيف، دون غيرهما.
ومنها: نزوله ﷺ بالمحَصَّب (٤) لما رجع من منى حتى طاف للوداع (٥)، ثم رحل إِلى المدينة. قال ابن عباس: (المحصَّب ليس بشيء، إِنما هو منزل نزله ﷺ.

= الجيم" فتح البارى (٣/ ٤٣٧). والثنية التي خرج منها هي (كدَي) بضم الكاف والقصر والتنوين. قال ابن حجر: "وهي عند باب شبيكة بقرب شعب الشاميين من ناحية قعيقعان" فتح الباري (٣/ ٤٣٧). والرسم الذى أثبته بالنسبة إلى الأخيرة هو الوارد في المخطوطة والمجموع المذهب. ورسمت في النسخة الأخرى: ورقة (٧٧ / أ)، وصحيح البخارى، وفتح البارى، وأشباه ابن الوكيل، هكذا (كُداً). ويظهر أن النووي يرجح هذا الرسم. انظر: تهذب الأسماء واللغات (٤/ ١٢٤).
(١) ذكر ذلك النووى في المجموع (٨/ ٦).
(٢) ذكر النووى أن فيها ثلاثة طرق. وأن الحاصل منها: أن الصحيح في المذهب استحبابها. وصوّبه. انظر: المجموع (٣/ ٣٨٥).
(٣) المْبدَّن كمُعَظَّم: الجسيم السمين. انظر: القاموس المحيط (٤/ ٢٠٢)، ولسان العرب (١٣/ ٤٧).
(٤) قال النووى: - "هو بميم مضمومة ثم حاء ثم صاد مشددة مهملتين مفتوحتين ثم باء موحدة، وهو اسم لمكان متسع بين مكة ومنى. قال صاحب المطالع: ... وهو الأبطح والبطحاء وخيف بني كنانة" تهذيب الأسماء واللغات (٤/ ١٤٨).
(٥) نزوله ﷺ بالمحصب ثابت في صحيح البخارى عن طريق أنس بن مالك رضى الله عنه. حيث حدّث عن النبي ﷺ أنه (صلى الظهر والعصر والغرب والعشاء، ورقد رقدة بالمحصب، ثم ركب إلى البيت فطاف به). أخرجه البخارى في كتاب الحج، باب: من صل العصر يوم النفر بالأبطح. انظر: صحيح البخارى (٥٩٠/ ٣)، رقم الحديث (١٧٦٤).


وكذا قالت عائشة (١) ﵂: (وإنما نزله لأنه أسمح لخروجه) وكلاهما في الصحيح (٢).
قال أصحابنا: يستحب النزول به وليس من مناسك الحج (٣).
ويؤخذ من هذا: استحباب إيقاع الجبلي ونحوه من المباحات على وفق فعله عليه

(١) هي عائشة بنت أبي بكر الصديق، أم المؤمنين. تزوجها الرسول ﷺ وهي بنت يست سنين وقيل بنت سبع وبنى بها وهي ابنة تسع.
قال هشام بن عروة عن أبيه: "ما رأيت أحداً أعلم بفقه ولا بطيب ولا بشعر من عائشة".
روت عائشة رضى الله عنها عن النبي ﷺ الكثير وروت أيضًا عن أبيها وعن عمر وغيرهم، وروى عنها جماعة من الصحابة وغيرهم. توفيت ﵂ بالمدينة سنة ٥٨ هـ عند الأكثر، وقيل سنة: ٥٧ هـ.
انظر: الاستيعاب (٤/ ٣٥٦)، وأسد الغابة (٥/ ٥٠١)، والإصابة (٤/ ٣٥٩).
(٢) قول ابن عباس ﵄، وقول عائشة ﵂ أخرجهما كل من البخارى ومسلم في صحيحيهما.
فقد أخرجهما البخارى في كتاب الحج، باب المحصب. انظر: صحيح البخارى (٣/ ٥٩١)
وأخرجهما مسلم في كتاب الحج، باب استحباب النزول بالمحصب. انظر: صحيح مسلم (٢/ ٩٥١).
وقد اتفقا على لفظ قول ابن عباس، ونصه فيهما: (ليس التحصيب بشيء، إنما هو منزل نزله رسول الله ﷺ).
واختلفا في لفظ قول عائشة، فنصه في صحيح البخارى: (إِنما كان منزل ينزله النبي ﷺ، ليكون أسمح لخروجه).
ونصه في صحيح مسلم: (نزول الأبطح ليس بسنَّة، إِنما نزله رسول الله ﷺ؛ لأنه كان أسمح لخروجه إذا خرج).
(٣) ذكر ذلك النووى في: المجموع (٨/ ١٨٦).


الصلاة والسلام، كأكلِ الحلواء (١) والعسل (٢)، وَتَتبع الدُّباءِ (٣)، ولبْس الجُبَّةِ

(١) قال ابن حجر عن الحلواء: "وهي عند الأصمعي بالقصر تكتب بالياء، وعند الفراء بالمد تكتب الألف، وقيل: تمد وتقصر. وقال الليث: الأكثر على المد، وهو كل حلو يؤكل، وقال الخطابي: اسم الحلوى لا يقع إِلا على ما دخلته الصنعة. وفي المخصص لابن سيده: هي ما عولج من المام بحلاوة. وقد تطلق على الفاكهة". فتح البارى (٩/ ٥٥٧).
(٢) حبّه ﷺ للحلوى والعسل، وشربه للعسل ثابتان في صحيح البخاري من حديث عائشة- ﵂ وفيه قالت: - (كان رسول الله ﷺ يحب العسل والحلوى، وكان إِذا انصرف من العصر دخل على نسائه فيدنو من إحداهن، فدخل على حفصة بنت عمر فاحتبس أكثر ما كان يحتبس، فغرت، فسألت عن ذلك، فقيل في: أهدت لها امرأة من قومها عكَّةَ عسل، فسقت النبى ﷺ منه شربة ... الخ الحديث.
وفيه قال النبي ﷺ: (سقتني حفصة شربة عسل).
أخرجه البخارى في كتاب الطلاق، باب: ﴿لِمَ تحَرِّم مَا أحَل الله لكَ﴾.
انظر: صحيح البخاري (٩/ ٣٧٤).
(٣) قال ابن حجر عن الدبَاء: - "بضم الدال المهملة وتشديد الموحدة ممدود، ويجوز القصر. حكاه القزاز وأنكره القرطبى. وهو القرع، وقيل: خاص بالمستدير منه". فتح البارى (٩/ ٥٢٥).
ومعنى تتبع الدباء: البحث عنه في نواحي الإناء.
وتتبعه ﷺ للدباء ثابت في صحيح البخاري من حديث أنس، وفيه يقول أنس ﵁: (إِن خياطاً دعا رسول الله ﷺ لطعام صنعه. قال أنس: فذهبت مع رسول الله ﷺ، فرأيته يتتبع الدّباء من حوالي القصعة. قال: فلم أزل أحب الدباء من يومئذ).
أخرجه البخارى في كتاب الأطعمة، باب من تتبع حوالي القصعة مع صاحبه إِذا لم يعرف منه كراهية.
انظر: صحيح البخارى (٩/ ٥٢٤).


الشاميةِ (١)، والعمامة السوداء (٢)، وأشباه ذلك.
وقد أنكر الغزالي ذلك في المنخول (٣).
وتَردُ عليه هذه الصورة (٤)، فإنها متفق عليها (٥).
والمعروف من عادة الصحابة رضى الله عنهم [استحباب] (٦) التشبه به في سائر

(١) لبسه ﷺ للجبة الشامية ثابت في صحيح البخارى من حديث المغيرة بن شعبة ﵁ قال: - (كنت مع النبي ﷺ في سفر فقال: يا مغيرة خذ الإداوة، فأخذتها، فانطلق رسول الله ﷺ حتى توارى عني فقضى حاجته، وعليه جبة شامية .. الخ الحديث).
أخرجه البخارى في كتاب الصلاة، باب: الصلاة في الجبة الشامية. انظر: صحيح البخارى (١/ ٤٧٣).
(٢) لبسه ﷺ للعمامة السوداء ثابت في صحيح مسلم من حديث جابر بن عبد الله الأنصارى، ومن حديث عمرو بن حريث. وكلاهما أخرجهما مسلم في كتاب الحج، باب جواز دخول مكة بغير إحرام. انظر: صحيح مسلم (٢/ ٩٩٠).
(٣) حيث قال: - "وظن بعض المحدثين أن التشبه به في كل أفعاله سنة. وهو غلط". المنخول (٢٦٦)
أما المنحول: فهو كتاب في أصول الفقه للإمام الغزالي، وهو كتاب مختصر، أصغر حجماً من المستصفى، وقد ألفه في أول حياته العلمية قبل المستصفى وشفاء الغليل. وقد طبع الكتاب بتحقيق الدكتور/ محمد حسن هيتو. وقد كتب محقق الكتاب عنه مقدمة جيدة يحسن الرجوع إِليها لمن أراد الاطلاع على منهج الغزالي فيه.
(٤) يظهر أن مراده بها: مسألة النزول بالمحصب.
(٥) قال النووى: - "قال القاضي عياض: النزول بالمحصب مستحب عند جميع العلماء" المجموع (٨/ ١٨٦).
(٦) ما بين المعقوفتين موجود على جانب المخطوطة، وقد أثبته للحاجة اليه في استقامة المعنى، وهو مثبت بأصل النسخة الأخرى: ورقة (٧٧/أ)، كما أنه موجود في المجموع المذهب: ورقة (١٤٩/ب).


أفعاله؛ لا سيما ابن عمر (١) رضى الله عنهما، فإِنه كان شديد المحافظة على ذلك في الأمور الجبلية (٢).
ومنها: ذهابه ﵊ في العيد في طريق ورجوعه في آخر (٣)، واختلف الأصحاب في معناه (٤)، فقيل: كان يذهب في أطول الطريقين ويرجع في أقصرهما؛ لأن الذهاب أفضل من الرجوع، وهذا هو الراجح عند الأكثرين (٥) وقيل: ليتصدق فيهما. وقيل: ليسوى بين أهل الطريقين، وقيل: ليشهد له الطريقان. وقيل: ليزور المقابر فيهما. وقيل: ليغيظ المنافقين بإِظهار الشعار. وقيل: غير ذلك (٦).

(١) هو عبد الله بن عمر بن الخطاب القرشي. ولد سنة ثلاث من البعثة النبوية.
وقد أسلم مع أبيه وهو صغير وهاجر قبل أبيه، ولم يشهد بدراً حيث استصغره النبي ﷺ فرده، وقيل إن أول مشاهده الخندق، قال الشعبي: "كان ابن عمر يجيد الحديث ولم يكن جيد الفقه، وكان ابن عمر شديد الاحتياط والتوقي لدينه في الفتوى".
توفى ﵁ بمكة سنة ٧٣ هـ وقيل غير ذلك.
انظر: الاستيعاب (٢/ ٣٤١)، وأسد الغابة (٣/ ٢٢٧)، والإصابة (٢/ ٣٤٧).
(٢) ولذلك ثبت في صحيح مسلم عن نافع (أن ابن عمر كان يرى التحصيب سنة).
أخرجه مسلم في كتاب الحج، باب: استحباب النزول بالمحصب.
انظر: صحيح مسلم (٢/ ٩٥١).
وأثر عن ابن عمر رضى الله عنهما أيضًا أنه كان إذ سلك طريقاً قد سلكه رسول الله ﷺ ينزل في مواضع نزوله ويصلي في مواضع صلاته.
(٣) مخالفته ﷺ بين طريقيه في العيد ثابتة في صحيح البخاري من حديث جابر قال: - (كان النبي ﷺ إذا كان يوم عيد خالف الطريق). أخرجه البخاري في كتاب العيدين، باب: من خالف الطريق إذا رجع يوم العيد. انظر: صحيح البخاري (٢/ ٤٧٢).
(٤) لعل المراد بالمعنى هنا: السبب أو الحكمة.
(٥) ذكر ذلك النووي. بعد أن ذكر بعض الأقوال في المسألة. وذلك في: المجموع (٥/ ١٧، ١٨).
(٦) ذكر ابن حجر أنه اجتمع له في هذه المسألة أكثر من عشرين قولاً ثم سردها. انظر: فتح البارى =


وهذه تلتفت إلى قاعدة أخرى (١): وهي أنه ﵊: إِذا فعل فعلاً لمعنى، ووجد ذلك المعنى في غيره فلا خلاف أن حكم ذلك الغير كحكمه، أخذا من قاعدة التأسي (٢). وإن لم يوجد في غيره، فهل يكون حكم غيره كحكمه؟ نظراً إِلى مطلق التاسي. أم لا؟ لانتفاء المعنى.
فيه خلاف، قال: ابن أبي هريرة وجماعة يستحب. وقال أبو إِسحق المروزى: لا يستحب.
يظهر أثر الخلاف في مسألة الذهاب والرجوع (٣). فإن لم يُعلم معنى يقتضي ذلك، فلا خلاف [في] (٤) الاستحباب (٥)، ولا يحمل على الجبلي؛ لتكرره. وإن رُجح معنى فمن وجد فيه ذلك المعنى، استحب في حقه. ومن لم يوجد فيه، ففيه وجهان، والأصح: الاستحباب.
ومثله: أنه ﵊ كان يوفي دين من مات وعليه دين (٦)، وهل كان

= (٢/ ٤٧٣).
(١) الكلام التالي بما فيه من تفصيل وأقوال للعلماء المذكورين موجود في المجموع (١٧/ ٥، ١٨)
(٢) ذكر الآمدى أن التأسي بالغير قد يكون في الفعل وقد يكون في الترك. ثم قال: "أما التأسي في الفعل، فهو: إِن تفعل مثل فعله، على وجهه، من أجل فعله" ثم شرح ذلك. الإحكام (١/ ٢٤٥). ثم قال: "وأما التاسي في الترك، فهو: ترك أحد الشخصين مثل ما ترك الآخر من الأفعال، على وجهه وصفته، من أجل أنه تَركْ". الإحكام (١/ ٢٤٦).
(٣) الجملة المتقدمة لم يذكرها العلائي في المجموع المذهب.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقة (٧٧ / ب). وبه يستقيم الكلام.
(٥) ذكر ذلك النووى في: المجموع (٥/ ١٧).
(٦) هذا ثابت في صحيح البخارى ومسلم من حديث أبي هريرة ﵁: =


واجبًا أو مستحبًا؟ فيه خلاف. وعلى كل قول فهو لمعنى، وهو: كونه ﵊ أولى بالمؤمنين من أنفسهم (١). وهذا المعنى مفقود في غيره من الأئمة، فهل يجب عليهم الوفاء من مال المصالح؟ فيه وجهان (٢).
ومثله: أنه ﵊ قال (٣): (أُقِركم ما أَقركم الله) (٤). وقالوا: المعنى

= ونصه في صحيح مسلم: - (عن أبي هريرة ﵁. أن رسول الله ﷺ كان يؤْتَى بالرجل الميت، عليه الدين. فَيَسْألُ: هل ترك لدينه من قضاء؟ فإن حدّثَ أنه ترك وفاء صلى عليه. وإلا قال: صلوا على صاحبكم. فلما فتح الله الفتوح قال: أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم، فمن توفى وعليه دين فعليَّ قضاؤه. ومن ترك مالاً فهو لورثته).
أخرجه مسلم فى كتاب الفرائض، باب: من ترك مالاً فلورثته.
انظر: صحيح مسلم (٣/ ١٢٣٧)، رقم الحديث (١٤).
وأخرجه البخارى بنحوه في كتاب النفقات، باب: قول النبي ﷺ: "من ترك كلاًّ أو ضِيَاعًا فإلي" انظر: صحيح البخارى (٩/ ٥١٥).
(١) هذا المعني ثابت في الحديث المتقدم ذكره، كما أنه ثابت في القرآن الكريم في قوله تعالى: - ﴿النَّبِيُّ أَوْلَى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ﴾. من الآية رقم (٦) من سورة الأحزاب.
(٢) أحدهما: أن القضاء واجب من بيت المال.
الثاني: لا يجب القضاء. انظر: شرح النووي لصحيح مسلم (١١/ ٦٠).
(٣) يعني ليهود خيبر.
(٤) أخرجه الإمام مالك بلفظ: (أقركم فيها ما أقركم الله ﷿. أخرجه في كتاب المساقاة، باب: ما جاء في المساقاة.
انظر: الموطا (٢/ ٧٠٣)، رقم الحديث (١).
وأخرجه البخارى في صحيحه بلفظ: (نقركم ما أقركم الله). وذلك في كتاب الشروط، باب: إِذا اشترط فى المزارعة إِذا شئث أخرجتُك.
انظر: صحيح البخارى (٥/ ٣٢٧).
وأخرجه مسلم في صحيحه بلفظ: (أقركم فيها على ذلك ما شئنا). أخرجه في كتاب المساقة، باب المساقاة والمعاملة بجزء من الثمر والزرع. =


فيه (١) انتظار الوحي، وهذا: مفقود في حق غيره، فلو قال الإمام لأهل الذمة: أقركم ما شئت (٢). فيه وجهان. قال الرافعي: "لا يصح على المذهب" (٣) وتبعه في الروضة (٤). وفي كلام الإمام ما يقتضي الصحة (٥)، والله أعلم.

= انظر: صحيح مسلم (٣/ ١١٨٧)، رقم الحديث (٤).
وأخرجه الإمام أحمد في المسند بلفظ: "نقركم بها على ذلك ما شئنا".
انظر: المسند (٢/ ١٤٩).
(١) المعنى التالي: ذكره الرافعي في: فتح العزيز، جـ ١٤: ورقة (١٧٧ /ب).
(٢) وردت في المخطوطة هكذا (شئتم). وما أثبته هو الصواب، وهو الوارد في الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (٢/ ب)، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (١٥٠/أ).
(٣) القول المتقدم ورد فى: الروضة (١٠/ ٢٩٧).
أما فتح العزيز للرافعي فلم أجد فيه القول المتقدم، بل وجدت تفصيلاً وقولاً آخر سوى المذكور. فانظر: فتح العزيز جـ ١٤: ورقة (١٧٧ /ب).
(٤) انظر: روضة الطالبين (١٠/ ٢٩٧).
(٥) حيث قال: "من لم يمنع التأقيت بالوقت المعلوم لم يمنع هذا" فتح العزيز جـ ١٤: ورقة (١٧٧ /ب).
أقول: والظاهر أن الخلاف فيما إذا قال الإمام لأهل الذمة: أقركم ما شئت؛ ليس راجعًا إلى المعنى الذي ذصه المؤلف آنفًا. ولكنه راجع إِلى أن من شرط عقد الذمة أن لا يكون مؤقتًا، فإِن كان مؤقتاً لم يصح على المذهب. وفي قول الحاكم المسلم: -أقركم ما شئت- نوع من التوقيت. وانظر: الروضة (١٠/ ٢٩٧).
أما الصورة التي تتخرج على المعنى الذى ذكره المؤلف آنفا فالظاهر أنها: ما إِذا قال الحاكم المسلم: أقركم ما أقركم الله. قال الرافعي: "لو قال غير النبي ﷺ أقركم ما أقركم الله. أو هادنتكم إلى أن يشاء الله تعالى: لا يصح؛ لأن النبي ﷺ يعلم ما عند الله بالوحي بخلاف غيره" فتح العزيز جـ ١٤: ورقة (١٧٧ /ب، ١٧٨، أ).


قاعدة [في] (فعله ﵊ الذي ظهر فيه وجه القربة)
فعله ﵊ الذى ظهر فيه قصد القربة، ولم تعلم صفته من وجوب وغيره، على ماذا يدل في حقنا؟
الأصح: أنه يدل على الندب فقط، وحكاه الماوردى والإِمام عن أكثر أصحابنا (١).
وقيل: يدل على الوجوب (٢)، قاله ابن سريج (٣) والاصطخرى (٤) والطبرى (٥) وابن أبي هريرة وابن خيران (٦).

(١) قال العلائي: "حكاه إِمام الحرمين في البرهان، والماوردى في الحاوى" المجموع المذهب: ورقة (١٥٠ / أ).
أقول: فانظر: أدب القاضي للماوردى (١/ ٤٢٩)، والبرهان (١/ ٤٨٩).
(٢) هذا القول يوجد منسوباً إلى العلماء التالية أسماؤهم ما عدا الطبرى في المصادر التالية: التبصرة (٢٤٢، ٢٤٣)، والبرهان (١/ ٤٨٩)، والمحصول (جـ ١/ ق ٣/ ٣٤٥)، والإحكام (١/ ٢٤٨)، والإبهاج (٢/ ٢٩٠)، ونهاية السول (٢/ ١٩٨).
(٣) قول ابن سريج المتقدم قد يفهم من قوله في كتابه (الودائع) في (باب غسل القدمين). حيث قال -بعد أن ذكر أن الغسل أولى من المسح، وذكر الدلالة من الآية على ذلك، والرد على قراءة الخفض-: "على أن السنة المأثورة من فعل رسول الله صلى الله عليه [وسلم] قد أغنت عن الاستدلال على صحة ذلك. فقد روى عنه ﵇ أنه غسل قدميه، فأغنى بفعله عن الدلالة على صحة ذلك. إِذ كان فعله أوضع بيانًا في تعريف المراد وإيجاب الأحكام" الودائع: ورقة (١٢/ أ، ب).
(٤) الاصطخرى المقصود هنا هو أبو سعيد. كما نُصَّ على ذلك في بعض المصادر المتقدمة.
(٥) الطبرى المقصود هنا هو أبو علي. كما نصّ على ذلك العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٥٠/ أ).
(٦) في المسألة أقوال أخرى، فانظرها في المصادر المتقدمة.


ويتخرج على الخلاف مسائل:
منها: الموالاة في الوضوء، وفيها قولان (١)، القديم: أنها واجبة، فإِن فرق استأنف. والجديد: أنها سنة. ومحل الخلاف في التفريق الكثير أما اليسير فلا يضر بالإجماع (٢)، والصحيح في حد الكثير: أن يمضي زمان يجف فيه العضو المغسول مع اعتدال الزمان وحال الشخص. وخص الخراسانيون القولين بالتفريق بلا عذر، أما معه فلا يضر قطعاً. وعند العراقيين لا فرق (٣). ورجح الرافعي الأول (٤).
وفي الغسل والتيمم ثلاثة طرق (٥)، أرجحها: أنها كالوضوء في جريان القولين. والثانية: القطع بأنه لا يضر تفريقهما. والثالثة: طرد القولين في الغسل، فأما التيمم فيبطل قطعًا، وحكاها الماوردي عن جمهور الأصحاب.
ومنها: الموالاة في الطواف، وفيها القولان كالوضوء. والأصح: أنها مستحبة. وهما عند الرافعي في التفريق الكثير بلا عذر، أما اليسير أو الكثير بعذر فلا يضر قطعًا (٦). ومن الأعذار صلاة المكتوبة. قال الإمام (٧): "والتفريق الكثير: هو الذي يغلبُ على الظن تركَه الطواف، إِما بإِعراضه عنه أو بظنه أنه أنهاه" وكذا الموالاة في السعي فيه الخلاف.

(١) ذكرهما الرافعي فى: فتح العزيز (١/ ٤٣٨، ٤٣٩).
(٢) ممن نقل الإجماع النووي في: المجموع (١/ ٤٤١).
(٣) ذكر ذلك النووي في: المجموع (١/ ٤٤١).
(٤) انظر: فتح العزيز (١/ ٤٤١).
(٥) ذكرها النووي في: المجموع (١/ ٤٤٢).
(٦) انظر: فتح العزيز (٧/ ٣١٣).
(٧) قول الإمام التالي ذكره الرافعي في الموضع المتقدم من فتح العزيز.


ومنها: الموالاة بين الطواف والسعي، حكى المتولي وغيره فيها القولين (١)، والقديم: اشتراطها، اعتماداً على مجرد فعله ﵊. والجديد: أنه (٢) سنة (٣).
ومنها: الموالاة في خطبة الجمعة. وفيها قولان شَبَّههمَا الغزالي بالخلاف في الوضوء (٤)، ومقتضاه ترجيح عدم الوجوب. والذي صححه الجمهور وجوب الموالاة، وأنه إِذا طال تفريقها وجب الاستئناف (٥).
ومنها: الموالاة بين الخطبة وصلاة الجمعة. وفيها قولان. والصحيح: الوجوب، فإِذا طال الفصل بينهما فلا تصح الجمعة من غير إعادة الخطبة على الأصح (٦). ومأخذ الأصح في المسألتين (٧)، قوله ﵊: (صلوا كما رأيتموني أصلي) (٨) لا مجرد الفعل.

(١) انظر: نص قول المتولي في: المجموع: (٨/ ٧٨).
(٢) يظهر أن المناسب هو تأنيث الضمير.
(٣) ذكر النووى: أن القول بأنها سنة: هو المذهب وبه قطع جماهير الأصحاب في طريقتي العراق وخراسان. انظر: المجموع (٨/ ٧٨).
(٤) انظر: الوسيط (٢/ ٧٤٠).
(٥) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥١٩، ٥٢٠)، والمجموع (٤/ ٣٣٥).
(٦) انظر: فتح العزيز (٤/ ٥٢١)، والمجموع (٤/ ٣٣٥).
(٧) قال العلائي: "وكأن مأخذ التصحيح في هاتين المسألتين [دخولهما في] قوله ... الخ" المجموع المذهب: ورقة (١٥٠ /ب).
(٨) أخرجه بهذا اللفظ البخارى في كتاب الأدب، باب: رحمة الناس والبهائم.
انظر: صحيح البخارى: (١٠/ ٤٣٧)، رقم الحديث (٦٠٠٨).
والدارمي في كتاب الصلاة باب: من أحق بالإمامة.
انظر: سنن الدارمي (١/ ٢٨٦).
وأخرجه بنحو هذا اللفظ الإمام أحمد في المسند (٥/ ٥٣).


ومنها (١): الجمع بين الصلاتين. فإِن كان في وقت الثانية فالموالاة مستحبة: على المشهور (٢). وفي وجيه: أنها واجبة (٣)، وتخِل بالجمع (٤).
وإن كان في وقت الأولى فالصحيح: أن الموالاة شرط؛ لا لمجرد الفعل، بل لأن التقديم على خلاف الأصل، والجمع لمَّا جُوِّزَ كانا كالصلاة الواحدة (٥).
وفي وجه: أنها مستحبة قاله الاصطخري (٦) والثقفي (٧). وقد نص

(١) انظر: تفصيل هذه المسألة في فتح العزيز (٤/ ٤٧٥ - ٤٧٧)، وروضة الطالبين (١/ ٣٩٧)، والمجموع (٤/ ٢٣٠، ٢٣١).
(٢) قال العلائي: - "بناء على مجرد فعله ﷺ " المجموع المذهب: ورقة (١٥٠ / ب).
(٣) نهاية الورقة رقم (٧٠).
(٤) قال العلائي: "وهو ضعيف، إِذ ثبت في حديث أسامة (أن النبي ﷺ لما جمع بالمزدلفة عشية عرفة بين المغرب والعشاء: صلى المغرب، ثم أناخ كل إِنسان بعيره في منزله، ثم أقيمت العشاء فصلاها)، وكان ذلك بعد دخول وقت العشاء" المجموع المذهب: ورقة (١٥٠ / ب). قال النووى عن حديث أسامة: "رواه البخارى ومسلم" المجموع (٤/ ٢٣١).
(٥) قال العلائي: "فوجبت الموالاة كركعات الصلاة" المجموع المذهب: ورقة (١٥٠ /ب، ١٥١/أ).
(٦) الاصطخرى المقصود هنا هو أبو سعيد. كما ذكر ذلك النووى في المجموع (٤/ ٢٣٠).
(٧) هو أبو علي محمد بن عبد الوهاب بن عبد الرحمن الثقفي الحجّاجِي النيسابورى. ولد سنة ٢٤٤ هـ. سمع الحدث عن جماعة، ونفقه على محمد بن نصر المروزى.
وهو إِمام في الفقه والكلام والدين والعقل والوعظ، قال ابن سريج: "ما جاءنا من خراسان أفقه منه" وقال الحاكم: سمعت الصَّبِيْغِيَ يقول: "ما عرفنا الجدل والنظر حتى ورد أبو علي من العراق" توفى ﵀ سنة ٣٢٨ هـ
انظر: طبقات الشافعية الكبرى: (٣/ ١٩٢)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٣٢٥)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة: (٨٨/ ١)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (٦٠).


الشافعي (١) في الأم [على] (٢) أنه: "لو صلى المغرب في بيته بنية الجمع، ثم أتي المسجد فصلى العشاء: جاز (٣) ". وَأَوَّلة الأصحاب؛ لنصه في غير موضع [على] (٤) اشتراط الموالاة في جمع التقديم (٥). وعلى هذا فالفصل اليسير لا يضر، وضبطه الغزالي بقدر إِقامة الصلاة (٦)، ورده العراقيون إِلى العرف.
ومنها: القيام في الخطبة للجمعة مع القدرة، والفصل (٧) بين الخطبتين بجلسة. وذلك من الشروط الواجبة (٨) باتفاقهم. والعمدة فيه: دخوله تحت قوله ﵊: (صلوا كما رأيتموني أصلي) لا مجرد الفعل. وكذا قراءة شيء من القرآن في إِحدى الخطبتين (٩): على الصحيح المنصوص، وفي قول: هي مستحبة.
ومنها (١٠): الترتيب بين أركان الخطبة. وفيه وجهان، أصحهما: أنه مستحب لدلالة الفعل. والثاني: شرط للحديث المتقدم، فيجب تقديم الحمد ثم الصلاة ثم

(١) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (عليه). وما أثبته هو المناسب، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (١٥١ /أ).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب.
(٣) بحثت عن قول الشافعي المتقدم في مظانه من (الأم) فلم أجده، وقد ذكره النووى معزواً إِلى (الأم) في الروضة (١/ ٣٩٧)، والمجموع (٤/ ٢٣٠).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أثبته من المجموع المذهب.
(٥) انظر: -مثلاً- الأم (١/ ٧٩).
(٦) انظر: الوجيز (١/ ٦٠).
(٧) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (الجلسة) وما أثبته هو الصواب، وهو الوارد في المجموع المذهب.
(٨) يعني: لصحة الخطبتين. انظر: المجموع (٤/ ٣٤٣).
(٩) هي ركن على المشهور. وقيل: على الصحيح. انظر: الروضة (٢/ ٢٥).
(١٠) تفصيل هذه المسألة موجود في المجموع (٤/ ٣٥٠).


الوصية ثم القراءة (١) ثم الدعاء للمسلمين، وقيل: لا ترتيب بين القراءة والدعاء.
ومنها: استقبال الناس (٢)، وهو مستحب: على المشهور. وفي وجه: يجب، فلو استدبرهم لم تصح (٣)، قال النووي (٤): "وله بعض اتجاه".
ومنها: ركعتا الطواف: وفيهما قولان (٥)، أصحهما: أنهما سنة. والثاني: واجبة. وهما راجعان إلى دلالة الفعل المجرد.
و [أما] (٦) قوله ﷺ: (خذوا عني مناسككم) (٧). فلا دلالة

(١) المراد بالحمد: حمد الله تعالى، والمراد بالصلاة: الصلاة على رسول الله ﷺ، والمراد بالوصية: الوصية بالتقوى، والمراد بالقراءة: قراءة القرآن.
(٢) يعني: في الخطة.
(٣) ذكر النووى: أن هذا الوجه شاذ. وأن الذى قطع به جماهير الأصحاب هو: الصحة مع الكراهة.
(٤) في المجموع (٤/ ٣٥٨). وقد وردت الكملة الأخيرة فيه بالتعريف، هكذا (الاتجاه).
(٥) ذكرهما الرافعي والنووى. انظر فتح العزيز (٧/ ٣٠٥ - ٣٠٧)، وروضة الطالبين (٣/ ٨٢).
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٥١/أ).
(٧) أخرجه مسلم في كتاب الحج، باب: استحباب رمي جمرة العقبة يوم النحر راكبًا، وبيان قوله ﷺ: (لتأخذوا مناسككم).
انظر: صحيح مسلم (٢/ ٩٤٣)، رقم الحديث (٣١٠).
وأبو داود في كتاب المناسك، باب: في رمي الجمار. انظر: سنن أبي داود (٢/ ٢٠١)، رقم الحديث (١٩٧٠) ونص الحددث عندهما: (لتأخذوا مناسككم).
وأخرجه النسائي في كتاب مناسك الحج، باب: الركوب إلى الجمار واستظلال المحرم. بلفظ (خذوا مناسككم). انظر: منن النسائي: (٥/ ٢٧٠). وأخرجه الإمام أحمد باللفظين السابقين وبلفظ: (لتأخذ أمتى مناسكها) وذلك في: المسند (٣/ ٣٣٧، ٣١٨، ٣٠١).


[له] (١) على وجوب شيء خاص؛ لأن المناسك أعم من الواجب والمندوب. فإِذا احتجَّ به في وجوب فعل شيء خاص: لزم طرده في الجميع، كالرمل والاضطباع وسائر المسنونات.
ومنها: الجمع بين الليل والنهار في الوقوف بعرفة. وفيه قولان، أصحهما: أنه مستحب (٢)، ومنهم [من] (٣) قطع به بناة على ما. وقيل: واجب، فإِن دفع قبل الغروب (٤) لزمه دم (٥).
ومنها: المبيت بمزدلفة. وفيه قولا؛، الأصح: أنه واجب (٦)؛ لحديث عروة بن مضَرس (٧) فيه.

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب.
(٢) انظر: حلية العلماء (٣/ ٢٩١)، والغاية القصوى (١/ ٤٤٥).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود فى النسخة الأخرى: ورقة (٧٨ / أ)، وبه يستقيم الكلام.
(٤) ولم يعد حتى طلع الفجر من ليلة النحر.
(٥) في هذا الدم قولان للشافعي، أحدهما: أنه واجب. والثاني: أنه مستحب. وللأصحاب في هذين القولين ثلاثة طرق. فانظر: ذلك في: حلية العلماء (٣/ ٢٩٢)، وفتح العزيز (٧/ ٣٦٤). والمجموع (٨/ ١٠٢).
(٦) والقول الثاني: أنه سنة. وقد ذكره المؤلف في آخر المسألة.
(٧) لم ترد السين من (مضرس) في المخطوطة. وهو: عروة بن مُضَرس بن أوس بن حارثة بن لام الطائي؛ له صحبة، كان سيدا في قومه، وهو الذى بعث معه خالدُ بن الوليد عيينةَ بن حصن الفزارى لما أسره في الردة إلى أبي بكر الصديق رضى الله عنه.
انظر: الاستيعاب (٣/ ١١٠)، وأسد الغابة (٣/ ٤٠٦)، والإصابة (٢/ ٤٧٨).
أما حديثه فنصه في سنن الترمذى: عن عروة بن مضرّس قال: - (أتيت رسول الله ﷺ بالمزدلفة، حين خرج إلى الصلاة، فقلت له: يا رسول الله إني جئت من جَبَليْ طيِّئ. أكللت راحلتي واتعبت نفسي. والله ما تركت من جبل إله وقفت عليه. فهل في من حج؟ فقال =


وقال ابن بنت الشافعي وابن خزيمة: هو ركن لا يصح إِلا به (١) لقوله ﵊ في حديث عروة: (من صلى معنا هذه الصلاة -يعني بجمع (٢) - وكان قبل ذلك قد وقف بعرفة ليلاً أو نهاراً فقد تم حجه وقضي تفثه) (٣) وقيل إِنه

= رسول الله ﷺ: من شهد صلاتنا هذه، ووقف معنا حتى ندفع، وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليلاً أو نهارًا، فقد أتم حجه وقضى تفثه).
قال أبو عيسى: هذا حديث حسن صحيح. أخرجه أبو عيسى الترمذى في كتاب الحج، باب: ما جاء فيمن أدرك الإمام بجمع فقد أدرك الحج.
انظر: سنن الترمذى (٣/ ٣٣٨)، رقم الحديث (٨٩١).
وأخرجه النسائي بأسانيد وألفاظ متعددة وذلك في كتاب مناسك الحج، باب: فيمن لم يدرك صلاة الصبح مع الإمام بالمزدلفة. انظر: سنن النسائي (٥/ ٢٦٣).
وأخرجه أبو داود في كتاب المناسك، باب: من لم يدرك عرفة.
انظر: سنن أبي داود (٢/ ١٩٦)، رقم الحديث (١٩٥٠).
وأخرجه ابن مات في كتاب المناسك، باب: من أتى عرفة قبل الفجر ليلة جمع.
انظر: سنن ابن ماجة (٢/ ١٠٠٤)، رقم الحديث (٣٠٠٦). وأخرجه الإمام أحمد.
انظر: المسند (٤/ ١٥، ٢٦١).
(١) ذكر النووي هذا القول منسوبًا إِلى العالمين المتقدمين، وذلك في المجموع (٨/ ١٢١).
(٢) جمع: هي مزدلفة.
(٣) قضاء التفث: قال عنه الفيومي: "قيل: هو استباحة ما حرم عليهم بالإحرام بعد التحلل" المصباح المنير (١/ ٧٥). وأقرب شيء لهذا اللفظ هو ما أخرجه النسائي عن طريق يسار عن الشعبي عن عروة بن مضرس.
ولعل اللفظ المقصود للاستدلال به على القول المذكور هو لفظ آخر سوى المذكور، وهو ما أخرجه النسائي عن طريق مطرف عن الشعبي عن عروة بن مضرس قال (قال رسول الله ﷺ: من أدرك جمعًا مع الإمام والناس حتى يفيض منها فقد أدرك الحج ومن لم يدرك مع الناس والإمام فلم يدرك). انظر: سنن النسائي (٥/ ٢٦٣).
وفي هذه الرواية نظر من جهة الصحة. فانظر: التخليص الحبير (٣٦٧/ ٧).


سنة؛ لدلالة الفعل.
ومنها: المبيت ليالي منى والرمي فيها، وطواف الوداع، وفي الثلاثة قولان، أحدهما: إِنها مستحبة؛ لدلالة الفعل. والصحيح: أنها واجبة؛ لأ دلة خاصة؛ لأنه ﵊ أرخص للرعاة أن يَدعُوا المبيت ويرموا يوماً يودعوا يوماً ثم يرموا ما فاتهم (١)، وأرخص للحائض أن تنفر بلا طواف وداع (٢) وهو يقتضي الوجوب في حق من عداهم، والله أعلم.

(١) ترخيصه ﷺ للرعاة في ذلك وارد في حديث عاصم بن عدى.
وقد أخرجه الترمذى في كتاب الحج، باب: ما جاء في الرخصة للرعاة أن يرموايومًا، ويدعوا يومًا، حديث رقم (٩٥٥). وقال بعده: هذا حديث حسن صحيح. انظر: سنن الترمذى (٣/ ٢٨٩). وأخرجه أبو داود في كتاب المناسك، باب: في رمي الجمار.
انظر: سنن أبي داود (٢/ ٢٠٢)، رقم الحديث (١٩٧٥).
وأخرجه ابن ماجة في كتاب المناسك، باب: تأخير رمي الجمار من عذر.
انظر: سنن ابن ماجة (٢/ ١٠١٠)، رقم الحديث (٣٠٣٧). وأخرجه النسائي في كتاب مناسك الحج، باب: رمي الرعاة.
انظر: سنن النسائي: (٥/ ٢٧٣).
وأخرجه الإمام أحمد. انظر: المسند (٥/ ٤٥٠).
(٢) ترخيصه ﷺ للحائض أن تنفر بلا طواف وداع ثابت في صحيحي البخاري ومسلم من حديث ابن عباس- ﵄ قال: - "أُمِرَ الناسُ أن يكون آخرُ عهدهم بالبيت، إلا أنه خُففَ عن الحائض" هذا لفظ البخارى.
أخرجه البخارى في كتاب الحج، باب: طواف الوداع.
انظر: صحيح البخارى (٣/ ٥٨٥)، رقم الحديث (١٧٥٥).
وأخرجه مسلم في كتاب الحج، باب: وجرب طواف الوداع وسقوطه عن الحائض.
انظر: صحيح مسلم (٢/ ٩٦٣)، رقم الحديث (٣٨٠).


قاعدة [فيما] (إِذا ورد عنه ﷺ فعلان متنافيان)
إذا ورد عنه ﵊ فعلان متنافيان، وعرف المتقدم: ففي كلام الإمام (١) ما يقتضي الميل إلى الأخذ بآخرهما وكونه ناسخا، قال: (٢) "وللشافعي صَغْوٌ إلى ذلك (٣) ". وتبع الماوردى الإمام (٤).
والذي صار اِليه القاضي أبو بكر (٥) والغزالي (٦) وجمهور الأصوليين (٧): أن

(١) هو إِمام الحرمين. انظر: البرهان (١/ ٤٩٦).
(٢) أى: إِمام الحرمين. في البرهان (١/ ٤٩٧).
(٣) بين إمام الحرمين بعد هذا وجه صغو الشافعي إِلى ذلك.
فانظر الموضع المتقدم من البرهان.
(٤) انظر: أدب القاضي (١/ ٤٤٥). ولم يصرَح الماوردي بمتابعته لأحد.
هذا: وقد ورد لفظ (الإمام). في المجموع المذهب: ورقة (١٥١ /ب). مشكولاً بالفتحة على آخره. ومعنى هذا أن الإمامَ متبوعٌ، والماوردىَ تابعٌ. وهذا المعنى مشكل من جهة أن الماوردى متقدم في الزمن على إِمام الحرمين، فإن الماوردى مولود عام ٣٦٤ هـ، ومتوفى عام ٤٥٠ هـ. لإمام الحرمين مولود عام ٤١٩ هـ، ومتوفى عام ٤٧٨ هـ.
وقد يخف هذا الإشكال إِذا عرفنا المكانة العالية التي احتلها إمام الحرمين في علم الأصول، وفي مثل هذه الحالة قد يتبع الكبيرُ الصغيرَ.
(٥) هو الباقلاني. وقد سبقت ترجمته. وانظر: مذهبه في البرهان (١/ ٤٩٧).
(٦) انظر: المستصفى (٢/ ٢٢٦).
(٧) انظر: المعتمد (١/ ٣٨٨)، والإحكام (١/ ٢٧٢)، ومختصر المنتهى مع شرح القاضي العضد (٢/ ٢٦)، وشرح تنقيح الفصول (٢٩٤)، والإبهاج ومعه المنهاج (٢/ ٢٩٩)، ونهاية السول (٢/ ٢٠٧)، وتيسير التحرير: (٣/ ١٤٧)، وشرح الكوكب المنير (٢/ ١٩٨).


الفعلين لا يتعارضان (١) بمجردهما؛ لأن الفعل لا صيغة له تدل على شيء معين.
وأما إِذا لم يعلم المتقدم منهما فأولى بعدم التعارض. وفي هذه القاعدة صور.
منها: سجود السهو. فقد تمسك جماعة من الأصحاب في كونه قبل السلام مطلقاً بما روى الشافعي [عن الزهرى] (٢) قال: (سجد رسول الله ﷺ سجدتي السهو قبل السلام وبعده، وآخر الأمرين قبل السلام) (٣). واختار الشيخ أبو حامد: التخيير (٤) في صورتي الزيادة والنقص وصورة الشك -أيضاً- (٥) والبناء على

(١) قال الأسنوي: - "التعارض بين الأمرين: هو تقابلهما على وجه يمنع كلُ واحد منهما مُقْتَضى صاحبه". نهاية السول (٢/ ٢٠٧).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أثبته من المجموع المذهب: ورقة (١٥٢ /أ).
والزهرى: هو محمد بن مسلم بن عبيد الله بن عبد الله بن شهاب الزهرى، ولد سنة ٥٠ هـ.
وهو من صغار التابعين، سمع من جماعة منهم أنس بن مالك وسهل ابن سعد والسائب بن يزيد وابن عمر ﵃، وروى عنه خلائق من كبار التابعين وصغارهم، ومن أتباع التابعين.
وقد أثنى عليه كثير من العلماء في علمه وحفظه وسخائه.
توفي ﵀ سنة ١٢٤ هـ. وقيل غير ذلك.
انظر: تهذيب الأسماء واللغات (١/ ٩٠)، ووفيات الأعيان (٤/ ١٧٧)، وتذكرة الحفاظ: (١/ ١٠٨).
(٣) قال ابن حجر: - "الشافعي في القديم عن مطرف بن مازن عن معمر عن الزهرى قال: (سجد النبي ﷺ قبل السلام وبعده، وآخر الأمرين قبل السلام). قال البيهقي: هذا منقطع، ومطرف ضعيف. ولكن المشهور عن الزهرى من فتواه سجود السهو قبل السلام" التلخيص الحبير (٤/ ١٨٠).
(٤) يعني: بين السجود قبل السلام والسجود بعده.
(٥) يظهر أنه من المناسب رفع هذه الكلمة من هذا المكان؛ لأن الكلام الذى قبلها متصل بما بعدها.


اليقين؛ لصحة الأحاديث في ذلك (١)، وقال: "كل ذلك من الاختلاف المباح والجميع جائز".
ومنها: القيام للجنازة. فقد صح أنه عليه الصلاة [والسلام] (٢): (قام وأمر بالقيام (٣). ثم قعد) (٤). فاختار أكثر الأصحاب الترك، ورأوا الأمر بالقيام منسوخًا بفعله الآخر.

(١) جمع النووى الأحاديث التي عليها مدار باب سجود السهو، وذلك في المجموع (٤/ ٣٥).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقة (٧٨/ب).
(٣) قيامه ﷺ للجنازة، وأمره بذلك، ثابتان في حديث جابر بن عبد الله ﵄.
أخرجه البخاري في صحيحه، في كتاب الجنائز، باب: من قام لجنازة يهودي. ونصه فيه: عن جابر بن عبد الله ﵄ قال: "مر بنا جنازة فقام لها النبي ﷺ فقمنا به، فقلنا: يا رسول الله إنها جنازة يهودى. قال: إذا رأيتم الجنازة فقوموا". انظر: صحيح البخارى (٣/ ١٧٩)، رقم الحديث (١٣١١).
وأخرجه مسلم في كتاب الجنائز، باب: القيام للجنازة. انظر: صحيح مسلم (٢/ ٦٦٠)، رقم الحديث (٧٨).
(٤) كونه ﷺ تام ثم فعد ثابت في صحيح مسلم من حديث علي بن أبي طالب ﵁.
أخرجه مسلم في كتاب الجنائز، باب: نسخ القيام للجنازة. انظر: صحيح مسلم (٢/ ٦٦١)، رقم الحديث (٨٢).
كما أخرجه الترمذى في كتاب الجنائز، باب: الرخصة في ترك القيام لها -أى للجنازة-. قال أبو عيسى: "معنى قول علي (قام رسول الله ﷺ: في الجنازة ثم قعد) يقول: كان رسول الله ﷺ: إذا رأى الجنازة قام، ثم ترك ذلك بعد، فكان لا يقوم إذا رأى الجنازة" انظر: سنن الترمذى (٣/ ٣٦١، ٣٦٢).


وقد ورد أنه ﵊ لما قعد أمر بالقعود (١) فيكون هذا هو الناسخ لا مجرد الفعل.
واختار المتولي (٢) بقاء استحباب القيام، ورجحه النووى في شرح المهذب (٣)، ورأى أن الأمر بالقعود لبيان الجواز. وفيه نظر.
ومنها: قراءة السورة في الركعتين الأخيرتين. وفيه قولان للشافعي (٤)، صحيح أكثر العراقيين: القولَ بالاستحباب. وأكثر المراوزة: مقابله، وهو اختيار المتأخرين.
وفى الطرفين أحاديث صحيحة من فعله ﵊ (٥). ويمكن الجمع

(١) ورد ذلك في حديث أخرجه البيهقي، ونصه: عن علي بن أبي طالب ﵁ قال (قام رسول الله ﷺ مع الجنائز حتى توضع، وقام الناس معه، ثم قعد بعد ذلك، وأمرهم بالقعرد) أخرجه البيهقي في كتاب الجنائز، باب: حجة من زعم أن القيام للجنازة منسوخ.
انظر: السنن الكبرى (٤/ ٢٧).
(٢) ورد بدل هذا العلم في المخطوطة علم آخر هو النووي، وذلك خطأ، والصواب ما أثبته، وهو الوارد في: شرح النووي لصحيح مسلم (٢٧/ ٧، ٢٩). ويؤيده ما في المجموع المذهب: ورقة (١٥٠/أ).
(٣) انظر: المجموع شرح المهذب (٥/ ٢٢٨).
(٤) قال النووى: - "أحدهما وهو قوله في القديم: لا يستحب. قال القاضي أبو الطيب: ونقله البويطي والمزني عن الشافعي.
والثاني: يستحب وهو نصه في الأم، ونقله الشيخ أبو حامد وصاحب الحاوى عن الإملاء أيضًا" المجموع: (٣/ ٣٢١).
وانظر: الأم (١/ ١٠٩)، ومختصر البويطي: ورقة (٨/أ).
(٥) أما اقتصاره ﷺ على الفاتحة في الركعتين الأُخْرَيَيْنِ فهر ثابت فى حديث قتادة ﵁.
أخرجه البخارى في صحيحه في كتاب الأذان، باب، يقرأ في الأخريين بفاتحة الكتاب. =


بأنّ ذلك بحسب اختلاف المأمومين، فحيث كانوا محصورين يؤثرون التطويل قرأ السورتين في الأخيرتين، وحيث أكثر الجمع تركهما. كما جمعوا بذلك بين الأحاديث الكثيرة المختلفة في طول القراءة وقصرها (١). وهذا أولى من تقديم أحد الطرفين والغاء الآخر. ويحمل -أيضًا- اختلاف نص الشافعي على هذا الجمع، وهو أولى من جعلهما قولين (٢).
وقد اختلفت الأحاديث في عدد ركعات الوتر، والمذهب الصحيح: أن أكثره أحدى عشرة ركعة، وفي وجه: ثلاث عشرة؛ لحديث ابن عباس ﵄ (٣).

= ونصه فيه: - عن عبد الله بن أبي قتادة عن أبيه: (أن النبي ﷺ كان يقرأ في الظهر في الأوليين بأم الكتاب وسورتين، وفي الركعتين الأخريين بام الكتاب، ويسمعنا الآية .. الخ) انظر: صحيح البخارى (٢/ ٢٦٠)، رقم الحديث (٧٧٦). وأخرجه مسلم في كتاب الصلاة، باب: القراءة في الظهر والعصر. انظر: صحيح مسلم (١/ ٣٣٣)، رقم الحديث (١٥٥).
وأما قراءته ﷺ للفاتحة وزيادة في الركعتين الأخريين فمفهومة من حديث أبي سعيد الخدرى ﵁ الذى أخرجه مسلم في صحيحه، في الكتاب والباب المتقدمين.
ونصه فيه: - عن أبي سعيد الخدرى: (أن النبي ﷺ كان يقرأ في صلاة الظهر في الركعتين الأوليين في كل ركعة قدر ثلاثين آية، وفي الآخريين قدر خمس عشرة آية ... الخ) انظر: صحيح مسلم (١/ ٣٣٤)، رقم الحديث (١٥٧).
(١) ذكر النووي نحو هذا وذلك في شرحه لصحيح مسلم (٤/ ١٧٤).
(٢) لعل للكلام بقية نحو: مُتَعَارِضَيْن ينسخ آخرُها أولهما.
(٣) حديث ابن عباس ﵄ أخرجه البخارى في صحيحه في كتاب التهجد، باب: كيف صلاة النبي ﷺ، وكم كان النبي ﷺ يصلي من الليل. ونصه فيه: عن ابن عباس ﵄ قال: (كانت صلاةُ النبي ﷺ ثلاث عضرة ركعة. يعني بالليل) انظر: صحيح البخارى (٣/ ٢٠)، رقم الحديث (١١٣٨).
وأخرجه مسلم في كتاب صلاة المسافرين وقصرها، باب: الدعاء في صلاة الليل وقيامه.
انظر: صحيح مسلم (١/ ٥٣١)، رقم الحديث (١٩٤).


وقال الجمهور: الركعتان في رواية ابن عباس هما الخفيفتان التي (١) أمر بهما (٢) رسول الله ﷺ بافتتاح صلاة الليل بهما (٣)، وقد حكاهما زيد بن خالد الجهني (٤) ﵁ من فعله ﵊ (٥) -أيضًا- وليستا من الوتر.
وهذا أولى من قول من قال: هما سنة العشاء، (٦) فلو أوتر (٧) بأكثر من ثلاث عشرة ركعة: لم يصح عند جمهور الأصحاب.

(١) في المجموع المذهب: ورقة (١٥٢/ أ): "اللتان" وهو أنسب من الوارد هنا.
(٢) لم ترد في المجموع المذهب. وحذفها أولى من إِثباتها.
(٣) أمر الرسول ﷺ بذلك ثابثٌ في صحيح مسلم من حديث أبي هريرة.
وقد أخرجه مسلم في كتاب صلاة المسافرين وقصرها، باب: الدعاء في صلاة الليل وقيامه.
انظر: صحيح مسلم (١/ ٥٣٢)، رقم الحديث (١٩٨).
(٤) هو زيد بن خالد الجهني يكنى أبا عبد الرحمن وقيل أبو زرعة وقيل أبو طلحة.
سكن المدينة وشهد الحديبية مع رسول الله ﷺ، وكان معه لواء جهينة يوم الفتح.
حدّث عن النبي ﷺ وعن عثمان وعائشة، وحذث عنه جماعة من الصحابة والتابعين.
توفي ﵁ بالمدينة وقيل: بمصر وقبل: بالكوفة سنة ٧٨ هـ، وقيل: سنة ٥٠ هـ، وقيل: سنة ٧٢ هـ. وقيل غير ذلك.
انظر: الاستيعاب (١/ ٥٥٨)، وأسد الغابة (٢/ ٢٢٨)، والإصابة: (١/ ٥٦٥).
(٥) حكاية زيد بن خالد الجهني ﵁ أخرجها مسلم في صحيحه في كتاب صلاة المسافرين وقصرها، باب: الدعاء في صلاة الليل وقيامه.
ونصها فيه: - عن زيد بن خالد الجهني. أنه قال: (لأرمقن صلاة رسول الله ﷺ الليلة. فصلى ركعتين خفيفتين. ثم صلى ركعتين طويلتين، طويلتين، طويلتين ...... ثم قال: فذلك ثلاث عشرة ركعة".
انظر: صحيح مسلم (١/ ٥٣١)، رقم الحديث (١٩٥).
وأخرجه الإمام أحمد، انظر: المسند (٥/ ١٩٣).
(٦) الكلام التالي ذكر النووي نحوه في المجموع (٣/ ٤٦٧).
(٧) وردت في المخطوطة هكذا (أتر). والصواب ما أثبته.


وفي وجه: أنه يجوز؛ لأنه ﵊ [فعله] (١) على أوجه من الأعداد مختلفة فدل على عدم انحصاره.
وأجاب الجمهور: بأن هذا الاختلاف فيما دون الإحدى عشرة أو الثلاث عشرة، ولم ينقل مجاوزتها فدل على امتناعها.
قال النووي (٢): "وهذا الخلاف شبيه بالخلاف فى جواز القصر فيما زاد على (٣) ثمانية عشر يوماً وفي جواز الزيادة على انتظارين في صلاة الخوف".
قلت (٤): الأصح فيما إِذا قام المسافر ببلد لقضاء حاجة يتوقعها (٥) ولم يجزم بإِقامة أربعة أيام: أنه يقصر إِلى ثمانية عشر يوماً، وقيل: سبعة عشر، وقيل: تسعة عشر، وقيل: عشرين، بحسب اختلاف الروايات في الحديث. والقول الثاني: يقصر أبداً. والثالث: لا يجوز أصلا (٦).
ومنهم من خص الأقوال (٧)، بالمحارب (٨)، وجزم في غيره بانه لا يقصر [أكثر

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٥٢ / ب).
(٢) في: المجموع (٣/ ٤٦٧).
(٣) في: المجموع (على إقامة ثمانية عشر).
(٤) القائل في الأصل هو العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٥٢ /ب).
(٥) لو قال: يتوقع انقضاءها قبل أربعة أيام -لكانت العبارة أقوم. وانظر: المجموع للنووي (٤/ ٢١٧، ٢١٨).
(٦) نهاية الورقة رقم: (٧١).
(٧) يعني: المتقدمة.
(٨) قال النووى: "وهو المقيم على القتال بحق". المجموع (٤/ ٢١٧).


من] (١) أربعة أيام قطعاً.
وأما في صلاة الخوف إِذا فرقهم أربع فرق وصلى بكل طائفة ركعة (٢): ففيه خلاف يرجع إِلى خمسة أقوال (٣)، أصحها: صحة صلاة الإمام والمأمومين. والثاني: بطلان صلاة الجميع. والثالث: صحة صلاة الإمام والطائفة الأخيرة فقط. والرابع: صحة صلاة الطائفتين الأولتين، وبطلان صلاة الإمام والأخيرتين إِن علمتا بطلان صلاة الإمام. والخامس: تصح صلاة الطوائف الثلاث الأول، وتبطل صلاة الإمام والرابعة إِن علمت بطلان صلاته.
ومنها: إِذاكبر خمسًا في صلاة الجنازة عمدًا: ففيه وجهان (٤)، أصحهما وبه قطع الأكثرون: لا تبطل؛ لمجيء الحديث بها (٥).

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخري: ورقة (٧٨ / ب). وقد ذكر النووي في المجموع (٢١٨/ ٤)، والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٥٢ / ب) لفظًا آخر هو (بعد)، ولعله أنسب من الواود في النسخة الأخرى.
(٢) يعني: وانتظر فراغها ومجئ التي بعدها.
(٣) ذكر النووى الخلاف بكل ما فيه من تفصيل، وذكر الأقوال الخمسة المتحصلة منه، وذلك في المجموع (٤/ ٢٧١، ٢٧٢).
(٤) ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز (٥/ ١٦٦).
(٥) الحديث الذى فيه خمس تكبيرات أخرجه مسلم في صحيحه في كتاب الجنائز، باب الصلاة على القبر. ونصه فيه: - (عن عبد الرحمن بن أبي ليلى قال: كان زيد يكبّر على جنائزنا أربعًا وإنه كبّر على جنازة خمسًا. فسالته فقال: كان رسول الله ﷺ يكبرها) انظر: صحيح مسلم (٢/ ٦٥٩)، رقم الحديث (٧٢).
وأخرجه الإمام أحمد. انظر: المسند (٤/ ٣٦٧).


فصل (١) [في حكم قول العالم إِذا اجتمعت فيه شروط الاجتهاد غير العدالة]
العالم إِذا اجتمعت فيه شروط الاجتهاد غير العدالة، فأكثر الأصوليين أنه لا يعتبر قوله في الإجماع ولا ينقضه مخالفته (٢). واختلفوا في تعليله على وجهين (٣):
أحدهما: أن إِخباره عن نفسه لا يوثق به لفسقه، فربما أخبر بالوفاق أو الخلاف وهو بخلاف ذلك، فلما تعذر الوصول إِلى معرفة قوله سقط أثر قوله.
الثاني: أن العدالة ركنٌ في الاجتهاد كالعلم.
فعند الأول (٤): هو مجتهد غير مقبول القول.

(١) هذا الفصل بنصه مع اختلاف يسير في بعض العبارات ذكره الشيخ صدر الدين ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (١٨ / أ، ب). وذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٥٣ /أ).
(٢) ذكر ذلك إمام الحرمين في البرهان (١/ ٦٨٨).
وفي المسألة أقوال أخرى:
أولها: أن قوله معتبر في الإجماع. وإلى هذا ذهب إمام الحرمين والغزالي والرازى والآمدى. انظر: البرهان (١/ ٦٨٨)، والمستصفى (١/ ١٨٣)، والمحصول (جـ ٢ / ق ١/ ٢٥٦، ٢٥٧)، والإحكام (١/ ٣٢٦).
ثانيها: أن قوله معتبر في حق نفسه دون غيره، فيكون إجماع العدول حجة عليه إن وافقهم، وحجة على غيره مطلقًا.
ثالثها: أن قوله معتبر إن بَين مأخذ قوله. والقولان الأخيران موجودان في شرح الجلال المحلي لجمع الجوامع (٢/ ١٧٨).
(٣) ممن ذكر الوجهين تاج الدين السبكي في الإبهاج (٢/ ٤٣٤).
(٤) أى: صاحب الوجه الأول.


وعند الثاني: يرى العدالة من شرائط أهلية الاجتهاد (١).
ويتفرع على هذا: أن الفاسق إِذا أدى اجتهاده إِلى حكم، هل يقلده فيه من علم صدقه في فتواه بالقرائن؟
فعلى الأول: له الأخذ بقوله؛ لأنه لم يرتب ذلك على مجرد إِخباره، بل مع القرينة المفيدة للعلم بصدقه في فتواه.
وعلى الثاني: لأ ياخذ بقوله؛ لأنه ليس أهلاً للاجتهاد. والله أعلم.

(١) لعلّ في العبارة المتقدمة سقطًا، ولحل أصلها هكذا: وعند الثاني [الذي] يرى العدالة من شرائط أهلية الاجتهاد: [هو غير مجتهد].


<span data-type="title" id=toc-266>قاعدة: ما تشترط فيه العدالة </span>(١)
ومدار هذه القاعدة على القاعدة المشهورة: أن المصالح المعتبرة (٢) إِما في محل الضرورات، أو محل الحاجات، أو في محل التتمات، وإما مُسْتَغْنَى عنها إِما لعدم اعتبارها أو لقيام غيرها مقامها.
وبيان هذا: أن اشتراط العدالة في صحة (٣) التصرف مصلحة لحصول الضبط بها عن الخيانة والكذب والتقصير، إِذ الفاسق ليس له وازع ديني فلا يوثق به. فاشتراط العدالة في الشهادة والرواية في محل الضرورات؛ لأن الضرورة داعية لحفظ الشريعة في نقلها، وصونها عن الكذب. وكذا في الفتوى لصون الأحكام، ولحفظ دماء الناس وأبضاعم وغيرهما. فلو قبل فيهما قول من لا يوثق به لضاعت.
وكذا في الولايات كالإمامة والقضاء وأمانة الوصاية ونحو ذلك، ومنهم من طرد

(١) بيّن المؤلف في هذه القاعدة ما تشترط فيه العدالة، وما لا تشترط فيه العدالة.
هذا: وقد ذكر هذه القاعدة العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٥٣/أ)، والقرافي في الفروق (٤/ ٣٤)، والسيوطي في الأشباه والنظائر (٣٨٦).
كما ذكر بعض صورها الشيخ عز الدين في قواعد الأحكام (١/ ٦٦). فما بعدها. والزركشي في المنثور: (٢/ ٣٧٤).
(٢) عند النظر في القسم الأخير من الأقسام التالية ترى أنه من المستحسن حذف هذه الكلمة. كما أن القرافي لم يذكرها.
هذا وقد تحدث جماعة من الأصوليين عن تقسيم المصالح وبيان تلك الأقسام، وممن أفاض في ذلك أبو إِسحاق الشاطبي. انظر: الموافقات (٢/ ٨)، فما بعدها.
(٣) ورد في المخطوطة بدل هذه الكلمة كلمة أخرى هي (مصلحة). ولعل ما أثبته هو الصواب. وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٥٣/أ).


فيه الخلاف في العقد (١). ومباشرة (٢) الأوقاف والسعاية في الصدقات ونحوها؛ لما في الاعتماد على الفاسق في ذلك من الضرر العظيم.
وخرج عن هذا: انعقاد النكاح بالمستورين (٣) غير متحققي العدالة؛ لأن النكاح يقع غالبًا من أوساط وفي القرى، فلو كلفوا معرفة العدالة الباطنة لشق -بخلاف الحكم، فإِن الحاكم يسهل عليه ذلك بمراجعة المزكين- فاكتفي في العقد بسلامة الظاهر عن الأسباب المفسقة. ولذلك لو رفع الأمر [إِلى] (٤) الحاكم: لم يثبته إِلا بعد معرفة عدالتهما الباطنة.
وقال الاصطخرى (٥): "لا ينعقد بالمستورين".
وتردد الشيخ أبو محمد في مستورى الحرية.

(١) المقابل للعبارة المتقدمة من المجموع المذهب: ورد هكذا: - "وأمانة الحكم والوصاية، والتصرف على الأولاد من الآباء والأجداد على المذهب، ومنهم من طرد فيهم الخلاف الآتي في العقد". المجموع المذهب: ورقة (١٥٣/ أ، ب).
أقول: فإِن كان الخلاف الطرود هو في الآباء والأجداد فقط -وهو الظاهر- فعبارة الحصني ناقصة ولا تفيد ذلك.
(٢) هذه الكلمة معطوفة على (أمانه) من قول المؤلف (أمانة الوصاية).
(٣) في المجموع المذهب: (بشهادة مستورين).
وقال النووى عن المستور: "والمستور: من عرفت عدالته ظاهراً؛ لا باطنًا" الروضة (٧/ ٤٦).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقة (٧٩/أ)، وبه يستقيم الكلام.
(٥) ذكر النووي قولَ الاصطخري وتَرَدُّدَ الشيخ أبي محمد، وذلك في الروضة (٧/ ٤٦، ٤٧).


والصحيح: أنه لا يكتفى (١) بظاهر الإسلام والحرية بظاهر الدار (٢) حتى يعرَفَ حاله فيهما باطنًا؛ لأنه يسهل الوقوف عليه، بخلاف العدالة الباطنة.
وقالوا في الإمام الأعظم: إِذا طرأ فسقه فيه ثلاثة أوجه:
أصحها في البيان: ينعزل (٣). والثاني: لا، وجزم به القاضي حسين والرافعي وصححه كثير (٤)؛ لما في إِبطال ولايته من اضطراب الأمور وحدوث الفتن. والثالث: إِن أمكن استتابته وتقويم أوده (٥) لم يخلع وإلا خلع.
وقال الإمام (٦): "يجب القطع بأنه لا يخلع بالفسق؛ لما فيه من المفاسد". ثم قال: "وهذا في نوادر الفسوق". أما إذا تواصل منه العصيان، وفشا منه العدوان، وظهر الفساد، وزال السداد، وتعطلت الحقوق، وارتفعت الصيانة، ووضحت الخيانة: فلا بد من استدراك هذا الأمر المتفاقم، فإِن أمكن كف يده وتولية غيره بالصفات المعتبرة: فالبدار البدار، وإن لم يمكن لاستظهاره بالشوكة إِلا بإِراقة الدماء ومصادمة أحوال جمة الأهوال: فالوجه أن يقاس ما الناس مدفوعون (٧) إِليه مبتلون [به] (٨) بما يفرض

(١) أي: في الشهادة على النكاح.
(٢) فى الروضة (٧/ ٤٧): "لا يكتفي بظاهر الإسلام والحرية بالدار".
(٣) وجزم به الماوردى. انظر: الأحكام السلطانية (١٧).
(٤) انظر: فتح العزيز، جـ ٦: ورقة (٤٩ / أ). وانظر: روضة الطالبين (٦/ ٣١٢).
(٥) الأَوَدُ: الاعوجاج. انظر: الصحاح (٢/ ٤٤٢).
(٦) نص العلائي على أن الإمام قال ذلك في (الغياثي). وقد رجعت إِلى ما في (الغياثي) وقارنته بالموجود هنا، فرجدت في المثبت هنا بعض التصرف.
فانظر: نص قول الإمام التالي والذى بعده في: الغياثي (١٠٣، ١٠٥ - ١١٠).
(٧) وردت في المخطوطة هكذا (مدفعون). وما أثبته هو الوارد في الغياثي (١٠٩).
(٨) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من الغياثي.


وقوعه (١)، فإِن كان الواقع الناجز أكثر مما يتوقع: فيجب احتمال المتوقع، وإلا: فلا يسوغ التشاغل بالدفع بل يتعين الصبر والابتهال إلى الله تعالى. والله أعلم".
وذكر الرافعي في القاضي إذا طرأ فسقه وجهين (٢)، أصحهما: ينعزل، إذ ليس في عزله ما في عزل الإمام من الفتنة.
قال الغزالي (٣) بعد ذكر شروط القاضي: "واجتماع هذه الشروط متعذر في عصرنا؛ لخلو العصر عن المجتهد المستقل. فالوجه تنفيذ قضاء كل من ولاه السلطان ذو الشوكة وإن كان جاهلاً أو فاسفلا لئلا تتعطل مصالح الناس، ويؤيده أنا ننفذ قضاء أهل البغي لهذه الضرورة".
قال الرافعي (٤): "وهذا حسن" والله أعلم.
قال الشيخ عز الدين (٥): "لما كان تصرف القضاة أعم من تصرف الأوصياء وأخص من تصرف الأئمة اختلف فيه، فمنهم من ألحقهم بالأئمة؛ لعموم تصرفهم. ومنهم [من] (٦) الحقهم بالأوصياء؛ لأن تصرفهم أخص من تصرف الأئمة".

(١) قال إمام الحرمين: "بما يفرض وقوعه في محاولة دفعه" الغياثى (١١٠).
(٢) ذكرهما الرافعي في فتح العزيز، جـ ٦: ورقة (٤٩/ أ).
كما ذكرهما النووى. انظر: الروضة (٦/ ٣١٢).
(٣) انظر: نص قول الغزالي في: الوسيط جـ ٤: ورقة (١٩٨ /ب). كما ذكره النووي نقلاً عن الوسيط، وذلك في: الروضة (١١/ ٩٧).
(٤) في: فتح العزيز جـ ١٥، ورقة (١٨١ /ب).
(٥) الفول التالي فيه بعض التصرف. وانظر: نصه في: قواعد الأحكام (١/ ٦٨).
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه مرجود في النسخة الأخرى: ورقة (٧٩/ ب)، وفي قواعد الأحكام.


وأما محل الحاجات: فكمثل تصرف الآباء والأجداد لأبنائهم (١). والمؤذن لاعتماد الناس على قوله في الوقت، إِذ لو كان غير موثوق به: لحصل الخلل. وكذا إِمام الجامع والمسجد، وقد نص الشافعي على أن الإمامة ولاية.
وأما محل التتمات: فكالولاية في عقد النكاح؛ لأن طبع الولي ينزعه عن التقصير والخيانة في حق مَوْلِيَّتِهِ، ويَتَعَيَّرُ في نفسه وعشيرته بوضعها في غير كفو.
إِلا أنه لما كان بعض السفهاء لا يبالي بذلك: كانت العدالة من التتمات. واختلف إِشعار لفظ [الشافعي] (٢) في ذلك، ولهذا اختلف الأصحاب فيه (٣) على طرق يجمعها أوجه (٤):
أحدها: لا يلي، وصححه في المحرر (٥).
والثاني: يلي؛ لأن الأولين لم يكونوا يمنعون الفسقة من تزويج بناتهم.
والثالث: يلي المجْبِر دون غيره؛ لكمال شفقته وقوة ولايته.
والرابع: عكسه؛ لأن غير المجْبِر لا يستقل، فتنظر هي أو بقيةُ الأقارب.

(١) يظهر أن المراد: التصرف المالي. أما التصرف في النكاح. فقد ذكر المؤلف بعد أسطر أن العدالة فيه من تبيل التتمات. وانظر: قواعد الأحكام (١/ ٦٧).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أثبته من المجموع المذهب: ورقة (١٥٤/ ب).
(٣) يعني: الفاسق.
(٤) ذكر النووى منها سبعة أوجه، وهي على حسب ترتيب المؤلف: الأول والثاني والثالث والرابع والخامس والسادس والثاني عشر. انظر: الروضة (٧/ ٦٤).
(٥) نص عبارة الرافعي في المحرر هي: - "والظاهر من أصل المذهب أنه لا ولاية للفاسق". المحرر: ورقة (١١٦ /ب).


والخامس: يلي المسْتَسِر (١) بفسقه دون المعلن.
والسادس: إِن كان فسقه بشرب الخمر: لم يَلِ؛ لاضطراب نظره. وغيره يلي.
والسابع: يزوج ابنته ولا يقبل النكاح على ابنه بحال. قال الروياني: "وهذا أصح".
والثامن: إِن كان غيوراً: وَلِيَ [و] (٢) إِلا لم يَلِ.
والتاسع: إِن كان محجورًا عليه: لم يل، وإلا ولي.
والعاشر: أن الخلاف في غير الإمام. وأما الإمام فيلي قطعاً.
والحادي عشر: أن ذلك في حقه بالنسبة إِلي أيامى المسلمين. فأما مولياته فلا يلي (٣) تزويجهن (٤).
والثاني عشر، قاله الغزالي: "إِن كان الولي الفاسق لو سلبناه الولاية انتقلت إِلى حاكم يرتكب ما يفسّقه: فيلي القريب، وإلا: فلا". قال في الروضة (٥): "وهذا حسن، وينبغي أن يكون العمل به".

(١) ورد مقابلُ هذه الكلمة في الروضة هكذا (المستتر). والمعنى واحد. انظر: الصباح المنير (١/ ٢٧٤). وهنا نهاية الورقة رقم (٧٢).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقة (٧٩/ ب). وفي المجموع المذهب ورقة (١٥٤/ ب).
(٣) في المجموع المذهب: ورقة (١٥٤/ ب). "فأما مولياته فإِنه يلي". وعبارة السيوطي تؤيد ما ذكره المؤلف. انظر: الأشباه والنظائر (٣٨٨).
(٤) قال العلائي: "حكى هذه الأربعة (ابن الرفعة) في (شرح الوسيط) ". المجموع المذهب: ورقة (١٥٤/ ب).
(٥) انظر: الروضة (٧/ ٦٤).


والأكثرون قطعوا بالمنع (١). والفرق (٢): أن طبع القريب ينزعه أن يًصَيِّرَ موليته تحت غير كفو مع تعييره بذلك، بخلاف إِضرار ولده في ماله لمصلحة نفسه. فإِن طبعه يحثه على تقديم مصلحة نفسه على أولاده. فلهذا اشترطت العدالة لتكون وازعة له عن ذلك (٣).
وأما المستغنى عنه بالكلية؛ لعدم الحاجة إِليه: فكالإقرار؛ لأن طبع الإنسان ينزعه عن أن يُقِرَّ على نفسه بم يقتضي قتلاً أو قطعًا -بلا خلاف (٤) - أو تغريم مال، فقبل من البَرِ والفاجر. اكتفاءً بالوازع الطبعي.
ولهذا: يقبل إِقرار العبد بما يقتضي القصاص دون المال؛ لأن طبعه ينزعه عن إِضرار نفسه بخلاف إِضرار سيده.
وكذا: يجوز أن يُوَكَّلَ الفاسقُ، ويودع عنده إِذا وثِقَ به؛ لأن طبع المالك ينزعه عن إِتلاف ماله. والله أعلم.

(١) ذكر ذلك النووي، بعد أن ذكر قول القاضي حسين والشيخ أبي علي. انظر الروضة (٧/ ٦٤)
(٢) الفرق التالي ذكره الشيخ عز الدين في: قراعد الأحكام (١/ ٦٧).
(٣) قال العلائي: "ومن هذا القسم -أيضا- ولاية القريب على قريبه الميت في التجهيز والدفن والتقدم في الصلاة؛ لأن فرط شفقة القريب وكثرة حزنه على قريبه يبعثه على الاحتياط في ذلك، وقوة التضرع في الدعاء. فالعدالة فيه من التتمات" المجموع المذهب: ورقة (١٥٤ /ب)
(٤) قول المؤلف: "بلا خلاف". لم يرد في المجموع المذهب: ورقة (١٥٥/ أ).


قاعدة: [في حكم النَّادِر]
إِذا نَدَر واحدٌ أو اثنان في مخالفة بَقِيَّةِ الأمة، فهل يكون قول الجمهور إِجماعاً؟
قال محمد بن جرير (١) وأبو بكر الرازى (٢):

(١) هو أبو جعفر محمد بن جرير بن يزيد بن خالد الطّبرى.
ولد بآمل طبرستان سنة ٢٢٤ هـ، وقيل: سنة ٢٢٥ هـ.
سمع الحديث من جماعة، وروى عنه جماعة، وقرأ القرآن على سليمان بن عبد الرحمن الطَّلحِي.
قال ابن خلكان عنه: "كان إماما في فنون كثيرة منها التفسير والحديث والفقه والتاريخ وغير ذلك، وله مصنفات مليحة في فنون عديدة تدل على سعة علمه وغزارة فضله، وكان من الأئمة المجتهدين؛ لم يقلد أحدًا، وكان أبو الفرج المعافي بن زكريا النهرواني المعروف بابن طرار على مذهبه، وكان ثقة في نقله" وقد تفرد بمسائل حفظت عنه، وكان على معرفة تامة بالقراءات.
من مصنفاته: كتاب التفسير، وكتاب التاريخ، وكتاب القراءات، والعدد والتنزيل، وكتاب اختلاف الفقهاء، وتاريخ الرجال من الصحابة والتابعين، وكتاب أحكام شرائع الإسلام، وكتاب الخفيف وهو مختصر في الفقه، وكتاب التبصير في أصول الدين، وابتدأ تصنيف كتاب تهذيب الآثار لكنه لم يتمه حيث توفي ﵀ ببغداد سنة ٣١٠ هـ.
انظر: طبقات الفقهاء (٩٣)، ووفيات الأعيان (٤/ ١٩١)، وطبقات الشافعية الكبرى (٣/ ١٢٠)، والبداية والنهاية (١١/ ١٤٥).
(٢) هو أحمد بن علي، والملقب بالجَصَّاص نسبة إلى العمل بالجص. ولد سنة ٣٠٥ هـ، ودخل بغداد في شبابه.
أخذ الحديث عن جماعة منهم: عبد الباقي بن قانع الذى أكثر من الرواية عنه في (أحكام القرآن)، وأخذ الفقه عن أبي الحسن الكرخي وأبي سهل الزجاج وغيرهما، وتفقه عليه كثيرون منهم محمد بن يحيى الجرجاني شيخ القدورى، ومحمد بن أحمد بن الزعفراني، وأبو جعفر النسفي. =


نعم (١).
وقال الأكثرون: لا يكون إِجماعًا (٢)؛ لأن الجمهور ليسوا كل الأمة.
وعلى هذا: فهل هو حجة، أم لا؟

= وقد بلغ الجصاص مكانة عالية من العلم، حتى صار إمام الحنفية في عصره، ويذكر بعض من ترجم له: أنه معدود في الطبقة الرابعة، وهي طبقة أصحاب التخريج من المقلدين، والله أعلم.
له مؤلفات: منها: أحكام القرآن، وأصول الجصاص (في أصول الفقه)، وقد جعله مقدمة لكتابه (أحكام القرآن)، وشروح مختصر الكرخي، ومختصر الطحاوي، والجامع لمحمد بن الحسن.
توفي- ﵀ سنة ٣٧٠ هـ.
انظر: البداية والنهاية (١١/ ٢٩٧)، والجواهر المضية (١/ ٨٤)، وتاج التراجم (٦)، والطبقات السنية (١/ ٤٧٧) فما بعدها، والفوائد البهية (٢٧).
(١) قال أبو بكر الرازى الجصاص: - "إذا اجتمعت جماعة هذه صفتها على قول من الوجه الذى بينا أن الإجماع يثبت به، ثم خالف عليها العدد القليل. . . . . . . . .؛ لم يعتَد بخلاف هؤلاء عليهم إذا أظهرت الجماعة إِنكار قولهم، ولم يسوغوا لهم خلافًا. وإن سَوَّغَتْ الجماعة للنفر اليسير خلافها، ولم ينكروه؛ لم يكن ما قالت به الجماعة إجماعًا". أصول الجصاص: ورقة (٢٢٤ / ب).
وقد أسهب الجصاص في ذكر الأقوال والاستدلال والرد، ولولا خوف الإطالة لنقلت بعض ذلك.
(٢) انظر: -مثلاً-: المعتمد (٢/ ٤٨٦)، والتبصرة (٣٦١)، والبرهان (١/ ٧٢١)، وأصول السرخسي (١/ ٣١٦)، والمستصفى (١/ ٢٠٢)، والمنخول (٣١١)، والمحصول (جـ ٢ / ق ١/ ٢٥٧)، وروضة الناظر (٧١)، والإحكام (١/ ٣٣٦)، وشرح تنقيح الفصول (٣٣٦)، وكشف الأسرار (٣/ ٢٤٥)، وشرح الكوكب المنير (٢/ ٢٢٩).
هذا: وقد ذكِرَ قول ابن جرير وأبي بكر الرازى في بعض المصادر والمراجع المتقدمة.


قال ابن الحاجب (١): "يكون حجة؛ لأنه يبعد أن يكون متسك النادر من الأمة أرجح مع توفر نظر الجمهور وبحثهم".
ويتفرع على هذا: أن النادر هل يلحق بجنسه أو بنفسه (٢)؟ وفيه خلاف في صور:
منها: إِذا راجت الفلوس (٣) رواج النقد بن (٤) هل يجرى فيها الربا؟

(١) ورد بدل هذا الاسم فى المخطوطة اسم آخر هو (ابن كج). وما أثبته هو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (٥٥/ أ). إِلا أن العلائي عبر بقوله: "واختار ابن الحاجب". ثم أورد النص التالي.
وانظر: معني النص التالي في: مختصر المنتهى (٢/ ٣٤).
(٢) معنى هذا: أن النادرَ هل يكون حكمُهُ حكمَ مماثلاته؟ أو يكون حكمة مستقلاً عن مماثلاته؟ فمن رأى أن حكمَة حكمُ مماثلاته عَئر عن هذا بقوله: "الحكم للغالب، أو النادر لا حكم له". وهما عبارتان مشهورتان عند الفقهاء.
وممن ذكر هذه القاعدة وبعض صورها ابن الوكل والعلائي والزركشي والسيوطي، انظر: الأشباه والنظائر لابن الوكيل ورقة (٦٧ / ب). والمجموع المذهب ورقة (١٥٥/ أ)، والمنثور (٣/ ٢٤٦)، والأشباه والنظائر للسيوطي (١٨٣).
(٣) الفلوس: عملة تضرب من النحاس، صغيرة القيمة، كان الناس يتعاملون بها في المحقرات.
انظر: شذور العقود في ذكر النقود للمقريز" (٣٨)، والنقود والمكاييل والموازين للمناوى (١٢٦).
ومعنى: راجت الفوس: تَعَامَلَ الناسُ بها. وتسمى الفلوس الرائجة فإن لم يقبل الناس التعامل بها سميت الفلوس الكاسدة. انظر: المصباح المنير (١/ ٢٤٢)، وأحكام النقود في الشريعة الإسلامية (١١).
(٤) النقدان: هما الدنانير، والدراهم، فالدينار: ما ضرب من الذهب. والدرهم: ما ضرب من الفضة.


وفيه وجهان (١)، أصحهما: لا (٢)، (٣) اعتباراً بالغالب، ولأن العلة جوهرية الأثمان الغالبة.
ومنها: ما ليس له مقدر (٤) كالبطيخ والرمان الذى ليس له حالة جفاف لا يباع على الجديد بعضه ببعض، فلو جُففَ نادرًا، فهل يجوز بيع بعضه ببعض وزنًا؟
فيه وجهان مرتبان على حالة الرطوبة، وأولى بالجواز. وهو اختيار الإمام (٥).
ومنها (٦): الغالب من حال المتبايعين عدم طول مدة الاجتماع، فلو استمرا جميعًا وطالت مدتهما أياماً فهو نادر. والمذهب: بقاء خيارهما؛ لأنهما لم يتفرقا. وقيل: لا يزيد على ثلاثة أيام. لأنها نهاية خيار الشرط. وقيل: متى شرعا في أمر آخر وأعرضا عما يتعلق بالعقد وطال الفصل: انقطع الخيار، حكاه في البيان (٧).
ومنها: أن بقاء الولد في بطن أمه أربع سنين نادر، وإذا أتت بولد لهذه المدة من

(١) ذكرهما النووى في الروضة (٣/ ٣٧٨).
(٢) علل النووى ذلك بقوله: - "لانتفاء الثمنية الغالبة"
(٣) العبارات التالية يقابلها في المجموع المذهب: ما يلي: - اعتباراً بالغالب. والثاني: نعم؛ لأن العلة [جوهرية الأثمان في النقدين، وهي موجودة فيها.
وعلى طريقة الجمهور: تكون العلةُ] جوهريةَ الاثمان الغالبة". ورقة (٥٥/ أ).
(٤) عبارة العلائي: "ومنها: أن ما ليس بِمُقَدَّر كالبطيخ". المجموع المذهب: ورقة (١٥٥/ أ).
أقول: والظاهر أن عبارة العلائي أنسب من عبارة المؤلف.
هذا: والتقدير المنفي: هو التقدير بالكيل أو الوزن.
(٥) انظر: تكملة المجموع للسبكي (١٠/ ٢٨٤، ٢٨٥).
(٦) هذه المسألة ذكرها الرافعي في: فتح العزيز (٨/ ٣٠٣).
(٧) حكاه العمراني عن (صاحب الفروع). ومراد العمراني به (سلَيمُ بن أيوب الرازى).
انظر: البيان، جـ ٣: ورقة (٣/ ب).


حين فارقت الزوج، إما بغيبة أو بطلاق: لحِقَهُ ولم تعتبر الغلبة في أمثاله.
ومنها: إِذا أتت به لستة أشهر ولحظتين (١) من حين الدخول بالزوج: لحقه، مع أن ذلك نادر جدًا، والغالب خلافه. لكن الشارع أعمل النادر في هاتين الصورتين سترًا للعباد ورحمة بهم (٢). والله أعلم.

(١) كتبت في المخطوطة هكذا (لحضتين). وما أثبته هو الصواب، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (١٥٥/ ب).
هذا وقد فصّل ابن الوكيل اللحظتين فقال: "لحظة للوطء ولحظة للوضع". الأشباه والنظائر: ورقة (١٢٥/ ب).
(٢) ممن ذكر الصورتين المتقدمتين الزركشي فى المنثور (٣/ ٢٤٣).


(الحمل على الغالب) [والأغلب]
وأما الحمل على الغالب والأغلب: ففيه صور (١).
منها: من باع بدراهم أو دنانير غير مُعَيَّنَة، ولا موصوفة بصفة معينة، انصرف ذلك إِلى غالب نقد البلد. فإِن كان فيه نقود بعضها أغلب (٢) انصرف إِلى الأغلب.
ومنها: من أتلف شيئًا لغيره متقومًا؛ لزمه قيمته كذلك.
ومنها: من ملك خمسًا من الإبل؛ لزمه شاة من غالب شياه البلد، أو من أغلبها.
ومنها: الفدية في الحج كذلك. وكذا جزاء الصيد.
ومنها: الكفارة الخيرة والمرتبة كذلك.
وكذا: الإقرار بشيء من النقدين. إِلا أن يعينه.
ومنها: إِبل الدية في مال الجاني، أو على العاقلة، تجب من غالب إِبل البلد، أو من أغلبها.
ومنها: نفقة الزوجة دون نفقة القريب؛ لأنها غير مقدرة.
ومنها: أن من ملك التصرف بجهات عديدة، فأطلق عَقْدَه، حمل على أغلبه، كمن كان وصيًا على يتيم، وقَيمًا في مال ولده، ووكيلا عن غيره، ثم اشترى شيئًا في الذمة وأطلق: انصرف ذلك العقد إِليه؛ لأنه الأغلب أو الغالب من تصرفه، ولم

(١) ذكر الشيخ عز الدين بن عبد السلام بعضها في قواعد الأحكام (٢/ ١٢٠).
كما ذكر الزركشي بعضها في المنثور (٢/ ٤٢٨).
(٢) يعني: من بعض.


ينصرف إِلى ولده أو يتيمه أو موكله إِلا بالنية.
وعلى هذا (١): بنى الشافعي ﵁ قوله ﵊: (من قتل قتيلاً فله سَلَبُه) (٢). و (من أحيا أرضاً ميتة فهي له) (٣)، فإن الغالب من أقواله عليه

(١) وهو: أَن من ملك التصرف بجهات متعددة، ثم صدر منه تصرف يصح استناده إِلى كل واحد منها، فإِنه يحمل على أغلبها.
(٢) أخرجه البخارى في كتاب فرض الخمس، باب: من لم يُخَمس الأسلاب ومن قتل قتيلاً فله سلبه. انظر: صحيح البخارى (٦/ ٢٤٧)، رقم الحديث (٣١٤٢).
وأبو داود في كتاب الجهاد، باب: في: السلب يعطي القاتل.
انظر: سنن أبو داود (٣/ ٧١)، رقم الحديث (٢٧١٧).
والترمذى في كتاب السير، باب: ما جاء في: من قتل قتيلاً فله سلبه.
انظر: سنن الترمذى (٤/ ١٣١).
والإِمام مالك في كتاب الجهاد، باب: ما جاء في السلب في النفل.
انظر: الموطأ (٢/ ٤٥٤)، رقم الحديث (١٨).
ونص الحديث عندهم: "من قتل قتيلاً له عليه بينة فله سلبه".
وأخرجه بنحوه ابن ماجة في كتاب الجهاد، باب: المبارزة والسلب.
انظر: سنن ابن ماجة (٢/ ٩٤٧)، رقم الحديث (٢٨٣٨).
(٣) أخرجه بهذا اللفظ البخارى معلقًا بصيغة التمريض في كتاب الحرث والمزارعة، باب: من أحيا أرضًا مواتًا. انظر: صحيح البخارى (٥/ ١٨).
وأبو داود في كتاب الخراج والإِمارة والفيء، باب: في إِحياء الموات.
انظر: سنن أبي داود (٣/ ١٧٨)، رقم الحديث (٣٠٧٤).
والترمذى في كتاب الأحكام، باب: ما ذكر في إِحياء أرض الموات.
انظر: سنن الترمذى (٣/ ٦٦٢)، رقم الحديث (١٣٧٩).
وقال: "هذا حديث حسن صحيح".
والإِمام مالك في كتاب الأقضية، باب القضاء في عمارة الموات.
انظر: الموطأ (٢/ ٧٤٣)، رقم الحديث (٢٦).


الصلاة والسلام التشريع العام، فحمله الشافعي على ذلك، دون إِذن الإِمام (١).
ومن الحمل على الغالب: انقضاء العدة بثلاثة اقراء، وحل الوطء بعد الاستبراء بحيضة في المستبرأة، مع أن الأصح في المذهب أن الحامل تحيض (٢). لكن ذلك نادر، فحمل الأمر على الغالب، فإِن تَبَينَ حَمْلٌ نُقِضَ ما تَرَتّب (٣) على انقضاء العدة.
وقد ذكر القرافي أمثلة كثيرة حُمِلَ الأمرُ فيها على النادر إِما قطعًا أو على الراجح، وأمثلة أخرى ألْغِيَ فيها الغالب والنادر جميعًا:
فمن الأول (٤): طهارة الثياب التي ينسجها أهل الذمة، أو مدمنو (٥) الخمر، ومن تكثر مخامرته النجاسة. وطين الشوارع وأمثال ذلك.
(٦) وليس هذا من إِلغاء الغالب والحمل على النادر، بل من إِعمال الأصل

(١) انظر: الأم (٤/ ٤١، ٥٠، ١٤٢).
هذا: وقد فَصَّل القرافي هذا المعنى في مبحث جَيِّد عَنْوَنَ له بقوله: "الفرق السادس والثلاثون بين قاعدة تصرفه ﷺ-بالقضاء، وبين قاعدة تصرفه بالفتوى وهي التبليغ، وبين قاعدة تصرفه بالإِمامة" الفروق (١/ ٢٠٥)، وانظر: نحو هذا في: قواعد الأحكام (٢/ ١٢١).
(٢) الدم الذي تراه الحامل فيه قولان: القديم: أنه دم فساد. والجديد: أنه حيض. انظر: فتح العزيز (٢/ ٥٧٦، ٥٧٧).
(٣) في المجموع المذهب: ورقة (١٥٦/ أ): - "رُتبَ".
(٤) ذكر القرافي لهذا القسم عشرين مثالاً. وذلك في: الفروق (١٠٤/ ٤ - ١٠٧).
(٥) رسمت في المخطوطة هكذا (مدمنوا). وما أثبته هو الموافق للرسم الإِملائي المعاصر.
(٦) عبارة التالية للعلائي، وليست للقرافي.
انظر: المجموع المذهب: ورقة (١٥٦/ أ). وفي كلام القرافي عبارة حول الموضوع نصها: " ...... وهو غالب كما قالوا، ولكنه قَدَّمَ النادرَ الموافق للأصل عليه". الفروق (٤/ ١٠٧).


المستصحب كما مر (١).
ومن القسم الثاني (٢): شهادة الصبيان الذين كثر عددهم ويغلب على الظن صدقهم (٣). وكذا النساء فيما لا يقبلن فيه (٤). والعبيد (٥).
(٦) ودعوى الرجل الصالح الخَيِّر على من عُرِفَ بالفجور والكذب، فإِن الغالبَ صدق المُدعِيْ، وقُبِلَ فيه يمينُ المُدَّعَى عليه. وشهادة العدل المُبَرز لولده والغالب صدقه. إلى غير ذلك من الأمثلة التي أُلَغِيَ فيها [الغالب و] (٧) النادر.
(٨) وليس كما ذَكَرَ. بل ذلك لمعارضة أصول أخر اقتصت طردها في هذه الصورة النادرة، حملا على الغالب (٩) من الدعاوى والشهادات، وحسماً لمادة الاضطراب.

(١) مَرَّ ذلك في القاعدة الثانية من القواعد الكلية وهي: اليقين لا يزال بالشك.
(٢) وهو: ما ألغي فيه الغالب والنادر جميعًا.
هذا: وقد ذكر القرافي لهذا القسم عشرين مثالاً، وذلك في الفروق (٤/ ١٠٩، ١١٠).
(٣) نَصُّ عبارة القرافي في هذا المثال هو: "شهادة الصبيان في الأموال إذا كثر عددهم جدًا. الغالبُ صدقهم، والنادرُ كذبُهم. ولم يعتبر الشرعُ صدقهم ولا قضى بكذبهم، بل أهملهم رحمة بالعباد، ورحمة بالمدعى عليه. وأما في الجراح والقتل فقبلهم مالك وجماعة". الفروق (٤/ ١٠٩). وعلى هذا النسق ذكر القرافي بقية الأمثلة.
(٤) نص أول هذا المثال عند القرافي هو: "شهادة الجمع الكثير من جماعة النسوان في أحكام الأبدان ... الخ). الفروق: (٤/ ١٠٩).
(٥) لم يذكر القرافي العبيدَ، ولعلهم مقيسون على من قبلهم.
(٦) المثال التالي ذكره القرافي ضمن أمثلة القسم الأول، وهو ما ألغي فيه الغالب وحمل الأمر على النادر، وهو المثال السادس عشر. انظر: الفروق (٤/ ١٠٦).
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة. وقد أثبته من المجموع المذهب: ورقة (١٥٦ / أ).
(٨) العبارة التالية للعلائي. انظر: المجموع المذهب: ورقة (١٥٦ / أ).
(٩) نهاية الورقة رقم (٧٣).


قاعدة: الإِجماع السكرتى
وهو: أن يفتي واحد أو جماعة في واقعة، أو يحكم فيها، ويشتهر بين بقية المجتهدين، فيسكتون على ذلك من غير نكير.
فالمشهور من مذهب الشافعي: أنه ليس بإِجماع ولا حجة (١) وقال (٢): "لا أنسب إِلى ساكت قولا"
وروي عنه ما يقتضي أنه إِجماع، فإِنه استدل على إِثبات القياس وخبر الواحد بعمل بعض الصحابة وسكوت الباقين (٣). وحملهم (٤) بعضهم (٥) على تكرر ذلك في وقائع كثيرة أفاد السكوت في جميعها الموافقة. وهو قدر زائد على فرض المسألة.

(١) ممن نسب هذا الرأى إِلى الشافعي الرازى والآمدى.
انظر: المحصول (جـ ٢/ ق ١/ ٢١٥)، والإحكام (١/ ٣٦١).
(٢) يعني: الشافعي. ونص قوله في هذا الشأن هو: - "ولا يُنْسَبُ إِلى ساكت قول قائل ولا عملُ عامل، إنما ينسب إِلى كل قوله وعمله. وفي هذا: ما يدل على أن ادعاء الإِجماع في كثير من خاص الأحكام ليس كما يقول من يدعيه" اختلاف الحديث للشافعي (٥٠٧).
(٣) ذكر ذلك الأسنوى، والظاهر أنه ناقل لذلك عن (المعالم) لفخر الدين الرازى.
انظر: نهاية السول (٢/ ٣٠٧).
(٤) في المجموع المذهب: ورقة (١٥٦/ أ): "وحَمَلةُ".
(٥) يظهر أن البعض المقصود هو (ابن التلمساني) في شرحه لكتاب (المعالم). لفخر الدين الرازى. حيث قال: - "وأما إِلزام الشافعي المناقضة- فإنه أثبت العمل بخبر الواحد والقياس بمثل هذه الحجة التي نص على إِبطالها، وقال (لا ينسب إِلى ساكت قول) - فغير لازم، فإِن السكوت الذى تَمَسَّك به الشافعي مع التكرار، ولم تزل الصحابة من حين وفاة رسول الله ﷺ يحتجون بأخبار الآحاد والأقيسة من غير نكير إِلى حين انقراضهم. والعادة تنفي جميع ما ذكر من الاحتمالات سوى الموافقة والحالة هذه". شرح المعالم الأصولية: ورقة (٧٤/ أ). وانظر: نهاية السول (٢/ ٣٠٧).


وفيها مذاهب أخر (١). ويتخرج على الخلاف مسائل (٢):
منها: إِذا علم البائع أن المشتري يطأ الجارية في مدة الخيار وسكت عليه، أو وطئها بحضرته وهو ساكت، فهل يكون بذلك مجيزاً للعقد؟
فيه وجهان (٣). [أحدهما: نعم] (٤) لإِشعاره بالرضا. وأصحهما: لا يكون مُجِيْزاً، كما لو سكت على بيعه وإِجارته، وكذا لو [سكت على] (٥) وطء أمته لا يسقط المهر، وكذا لو أتْلِفَ مالُه وهو ساكت (٦)، إِلى غير ذلك. والله أعلم.
ومنها: إِذا حَلَقَ الحلالُ رأسَ المحرم، وهو ساكت، ولم يمنعه مع القدرة، فوجهان،

(١) انظر: المذاهب في هذه المسألة وأدلتها في المصادر التالية: البرهان: (١/ ٦٩٨) فما بعدها، والمستصفى (١/ ١٩١)، والمنخول (٣١٨)، وشرح القاضي العضد لمختصر المنتهى (٢/
٣٧)، وصرح تنقيح الفصول (٣٣٠)، والإبهاج (٢/ ٤٢٥)، وشرح الجلال المحلي لجمع الجوامع (٢/ ١٨٧).
هذا: وقد ذكر الماوردي المسألة وفرّق فيها بين عصر الصحابة، وغيره من الأعصار. فانظر: أدب القاضي (١/ ٤٦٥).
(٢) المسائل التالية مُخَرجَةٌ على حكم سكوت الساكت. هل يُنَزَلُ منزلة النطق، أولاً؟
وانظر: بعض الصور المخرجة على هذا في: التمهيد (٤٤٢) فما بعدها، والمنثور (٢/ ٢٠٦) فما بعدها، والأشباه والنظائر (١٤٢، ١٤٣).
(٣) ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز (٨/ ٣٢٣).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره الرافعي، كما ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٥٦/ ب).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد بأصل المخطوطة، ولكنه موجود على جانبها، وقد أثبته بالأصل للحاجة إِليه في استقامة الكلام. كما أنه قد ذكره الرفاعي والعلائي، وهو مثبت بأصل النسخة والأخرى: ورقة (٨٠/ ب).
(٦) فإِنّ ضمانه لا يسقط.


أصحهما: أنه كما لو حلق بأمره فيلزمه الفدية، قال الرافعي (١): "لأن الشعر عنده إِما كالوديعة أو العارية، وعلى التقديرين يجب الدفع عنه".
ومنها: إذا حُمِلَ أحذ المتعاقدين من مجلس الخيار وأخرج، ولم يمنع من الكلام، ففيه طريقان:
أحدهما: القطع بأن خياره ينقطع؛ لأن سكوته عن الفسخ مع القدرة رضا بالإِمضاء.
والثانية: على وجهين. وصحح، الرافعي (٢): "أن خياره لا يبطل؛ لأنه مكره في المفارقة، فكأنه لم يفارق، وسكوته كما لو سكت في المجلس".
ومنها: لو طعِنَ الصائمُ بغير أمره، فوصلت إِلى جوفه وأمكنه دفعه (٣)، فوجهان، قال النووى (٤): "أقيسهما لا يفطر، إِذ لا فعل له".
وحكى الحناطي وجها فيما لو أوجر الصائم مكرهاً: أنه يفطر قال الرافعي والنووى: "وهو شاذ مردود" (٥).
ومنها: إِذا سمع رجلاً يقول عن مراهق (٦) أو بالغ: هذا ابني. وهو ساكت، يجوز

(١) في: فتح العزيز (٧/ ٤٧٠).
(٢) في: فتح العزيز (٨/ ٣٠٧).
(٣) قال العلائي: - "فلم يدفعه". المجموع المذهب: ورقة (١٥٦ / ب).
(٤) في: المجموع (٦/ ٢٨٧).
(٥) القول المتقدم قاله النووى في المجموع (٦/ ٢٨٧).
أما الرافعي: فقد بحثت عن القول المذكور في كتابيه (فتح العزيز)، و (المحرر). فلم أجده، ولكنني وجدت الرافعي ذكر أن الحناطي نقل في المسألة وجهين، ثم قال -أعني الرافعي-: "وهو غريب بمره" فتح العزيز (٦/ ٣٨٦).
(٦) المراهق: هو الذى قارب الاحتلام ولم يحتلم بعد. انظر: المصباح المنير (١/ ٢٤٢).


أن يشهد بالنسب.
قال ابن الصباغ: "وإنما أقاموا السكوت في النسب مقام النطق؛ لأن الإِقرار على الأنساب الفاسدة لا يجوز" (١).
ومنهم من شرط في ذلك أن يتكرر.
ومنها: إِذا حلف لا يفارق غريمه، ففر منه، فالظاهر: أنه لا يحنث؛ لأنه حلف على فعل نفسه، فلا يحنث بفعل الغير (٢).
ومنها: إِذا التقط العبد (٣)، وعَلِمَ السيدُ ولم ينزعها منه بل سكت، فقولان (٤)، أظهرهما: أن الضمان يتعلق برقبة العبد وسائر أموال السيد.
ومنها: إِذا حلف لا يدخل الدار، فحمل بغير إِذنه، وهو قادر على الامتناع فلم يمتنع، قال الرافعي (٥): "الظاهر: أنه لا يحنث؛ لأنه لم يدخل".
ومنها: الاتفاق على الاكتفاء بالسكوت من البكر في الإذن في النكاح (٦)

(١) ممن قال القول المتقدم الروياني في: البحر، الجزء الذى يبدأ بكتاب القاضي إِلى القاضي ورقة (١٣٢/ أ).
(٢) ذكر ذلك النووى في الروضة (١١/ ٧٤).
(٣) يحسن أن نضع هنا كلمة (لقطة).
(٤) ذكرهما النووي في الروضة (٥/ ٣٩٥).
(٥) في فتح العزيز، جـ ١٥: ورقة (١٤٥/ ب).
ونص المسألة فيه: - "ولو حمل بغير إِذنه؛ لكنه كان قادرًا على الامتناع فلم يمتنع، فالظاهر: أنه لا يحنث -أيضًا- لأنه لم يوجد منه الدخول. ومنهم من جعل سكوته بمثابة الإذن في الدخول".
(٦) من العلماء من فرَق بين ما إذا كان الولي أبا أو جدًا وبين ما إِذا كان الولي غيرهما. انظر: شرح النووي لصحيح مسلم (٩/ ٢٠٤).


للحديث الصحيح فيه (١)، (٢) لأن الشارع أقام سكوتها مقام النطق لا ستحيائها.
والله أعلم.
* * *

(١) الحديث الوارد في هذا الشأن أخرجه البخارى في صحيحه في كتاب النكاح، باب لا يُنْكِحُ الأبُ وغيره البكرَ والثيبَ إِلا برضاها.
ونصه فيه: - "قال رسول الله ﷺ: (لا تنكح الأيم حتى تستأمر، ولا تنكح البكر حتى تستأذن. قالوا: يا رسول الله وكيف إِذنها؟ قال: أن تسكت) صحيح البخاري (٩/ ١٩١)، رقم الحديث (٥١٣٦).
وأخرجه مسلم باللفظ المتقدم في كتاب النكاح، باب استئذان الثيب في النكاح بالنطق، والبكر بالسكوت: انظر: صحيح مسلم (٢/ ١٠٣٦) رقم الحديث (٦٤).
(٢) في مثل هذا الموضع من المجموع المذهب: ورقة (١٥٧/ أ). توجد العبارة التالية: "لكنه ليس من هذه القاعدة؛ لأن الشارع ... الخ".


قاعدة: [في حكم اشتراط عدد التواتر في الإِجماع]
اختلف أئمة الأصول: هل يشترط في الإجماع إِتفاق من يبلغ عدده درجة التواتر، أم لا (١)؟
وهو مبني على: أن المستند في حجية الإِجماع، هل هو الأدلة العقلية؟ وهو أن الجمع الكثير لا يتصور تواطؤهم على الخطأ كما سلكه إِمام الحرمين (٢) وغيره. أو الأدلة النقلية من الكتاب والسنة؟ هي طريقة الأكثر.
فعلى الأول: لابدّ من اشترط عدد التواتر؛ لأن من دونهم يتصور اجتماعهم على الخطأ (٣).
ومن سلك الأدلة السمعية اختلفوا (٤).
والراجح: عدم الاشتراط (٥) حتى لو لم يبق من المجتهدين إِلا واحد فهل قوله حجة؟ لأنه عبارة عن كل الأمة. أم لا؟ لما في معنى الإِجماع من اجتماع أكثر من واحد.

(١) انظر: الأقوال في هذ المسألة في المصادر والمراجع التالية: البرهان (١/ ٦٩٠)، وأصول السرخسي (١/ ٣١٢)، والمستصفى (١/ ١٨٨)، والمحصول (جـ ٢/ ق ١/ ٢٨٣)، وروضة الناظر (٦٩)، والإحكام (١/ ٣٥٨)، وشرح القاضي العضد لمختصر المنتهى (٢/ ٣٦)، وشرح تنقيح الفصول (٣٤١)، وجمع الجوامع (٢/ ١٨١)، وتيسير التحرير (٣/ ٢٣٥)، وشرح الكوكب المنير (٢/ ٢٥٢).
(٢) انظر نص طريقة إِمام الحرمين في إِثبات حجية الإِجماع في: البرهان (١/ ٦٨٠ - ٦٨٢).
(٣) انظر البرهان (١/ ٦٩١).
(٤) قال الآمدى: "فمنهم من شرطه، ومنهم من لم يشترطه، والحق: أنه غير مشترط". الأحكام (١/ ٣٥٨).
(٥) في المجموع المذهب: ورقة (١٥٧/ ب): "فلو لم يبق".


فيه خلاف (١) [ويترتب على هذا: اعتبار عدد الذين تنعقد بهم الإمامة (٢):
فقيل: هم جمهور أهل الحل والعقد من كل بلد؛ ليكون الرضا عاما] (٣).
وقيل: هم أهل الحل والعقد من العلماء والرؤساء ووجوه الناس (٤) ولا يشترط اتفاقهم في سائر البلاد على ما اختاره القاضي حسين وصححه البغوي (٥) والرافعي، [و] (٦) قال (٧): "لا يتعين عدد، بل لو تعلَّق الحل والعقد بواحد مطاع، كفت بيعته".

(١) انظر: الخلاف في الكتب التالية:
البرهان (١/ ٦٩١)، والمحصول (جـ ٢/ ق ١/ ٢٨٣)، والإحكام (١/ ٣٦٠)، وشرح القاضي العضد لمختصر المنتهى (٢/ ٣٧)، وشرح الجلال المحلي لجمع الجوامع (٢/ ١٨١)، وتيسير التحرير (٣/ ٢٣٦)، وشرح الكوكب المنير (٢/ ٢٥٣).
(٢) يظهر لي أن في هذا الترتيب نظرًا.
وبيان ذلك، أن هذا الترتيب يكون مناسبًا إِذا قيل باشتراط الإجماع في عقد الإمامة. وقد قال إمام الحرمين: - "مما يقطع به أن الإجماع ليس شرطًا في عقد الإمامة بالإجماع". الغياثي (٦٧).
وانظر: الأوجه في عدد الذين تنعقد بهم الإمامة في الكتب التالية: الأَحكام السلطانية (٦، ٧)، والغياثي (٦٨، ٦٩)، وروضة الطالبين (٤٣/ ١٠).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في أصل المخطوطة، ولكنه موجود على جانبها، وقد أثبته في الأصل للحاجة إِليه في استقامة الكلام، وهو مثبت بأصل النسخة الأخرى ورقة (٨١/ أ).
(٤) قال البغوى: "من البلاد المتقاربة، ثم إِذا بلغ الخبر إلى البلاد البعيدة يجب عليهم الانقياد والطاعة" التهذيب، جـ ٤: ورقة (١٩٢/ ب).
وقال النووى: " ... وجوه الناس الذين يتيسر حضررهم" الروضة (٤٣/ ١٠).
(٥) في الموضع المتقدم من التهذيب.
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أثبته من المجموع المذهب: ورقة (١٥٧ / ب).
(٧) أى: الرافعي. وانظر: قوله التالي وتصحيحه المتقدم في الفتح العزيز جـ ١١: ورقة (٢٣٥/ أ). وانظرهما أيضًا في: الروضة (١٠/ ٤٣).


وعلى هذا (١) فهل يشترط حضور شهود معه؟
قيل: لا بد من اثنين.
وقيل: لا بد من حضور جمع يحصل بشهادتهم الانتشار (٢).
وقيل (٣): لا بد من مبايعة أربعين كالجمعة.
وقيل: لا بد من خمسة (٤). قال الماوردي (٥): "وهو قول أكثر الفقهاء والمتكلمين من البصريين".
وقيل: أربعة؛ لأنهم أكمل نصاب في الشهادات.
وقيل: ثلاثة؛ لأنه أقل ما ينطلق عليه اسم الجماعة (٦).
وقيل: اثنان (٧).
وقيل: واحد كما مر. وحكاه العمراني (٨) والماوردي (٩).

(١) أى ما إِذا تعلق الحل والعقد بواحد مطاع.
(٢) القولان المتقدمان ذكرهما إِمام الحرمين فى الغياثي (٧٤).
(٣) هذا: هو الوجه الثالث في عدد الذين تنعقد بهم الإِمامة.
(٤) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (خمسين)، وما أثبت هو الصواب، وهو الوارد في: الأحكام السلطانية (٧)، والمجموع المذهب ورقة (١٥٧/ ب).
(٥) في: الأحكام السلطانية (٧). بعد أن ذكر الدليل على هذا القول.
(٦) قال العلائي: "اتفاقًا".
(٧) قال العلائي: "لأنهم جماعة أيضًا على قول".
(٨) في كتابه (الزوائد). ذكر ذلك العلائي فى المجموع المذهب: ورقة (١٥٧ / ب).
(٩) حكاه الماوردى في: الأحكام السلطانية (٧).
أقول: وإلى هذا الوجه مال إِمام الحرمين في: الغياثي (٦٩).