البحث السادس (١) [في تردد السبب المعلق عليه بين وجه استحالة ووجه إِمكان]
إِذا تردد السبب المعلق عليه بين وجه استحالة ووجه إِمكان (٢)، فعلى أيهما يحمل؟
فيه خلاف في صور:
منها (٣): إِذا قال: إِن حضتما حيضة فأنتما طالقان. وفيه وجوه:
أحدها: أنه لغو، ولا تطلقان؛ لأنه محال اتحاد حيضة منهما.
والثاني: يعتبر قوله. وفيه (٤) وجهان، قال [الإِمام] (٥): " يحمل على أنه أراد حيضة من كل منهما "، فيقع الطلاق عند تمام الحيضتين. وقال الشيخ أبو حامد وصاحبا المهذب (٦) والتهذيب (٧): " يلغى قوله: حيضة، ويستعمل: إِن حضتما، فيقع

(١) هذا البحث ذكره ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (٩٢ / ب) فما بعدها، والعلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٥ / أ). ومعظم مسائله منقولة من فتح العزيز.
(٢) معنى هذا أن ذلك السبب يمكن أن يفسّر بتفسيرين أو أكثر، وأحد هذين التفسيرين مستحيل، والآخر ممكن.
(٣) المسألة التالية والتي بعدها ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٤٠ / ب، ٤١ / أ) كما ذكرهما النووي في: الروضة (٨/ ١٥٣).
(٤) أى تفسير ذلك الوجه.
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من فتح العزيز، كما ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٠٥ / أ).
(٦) صاحب المهذب: هو الشيخ أبو إِسحاق الشيرازى، وانظر كلامه في: المهذب (٢/ ٩٠).
(٧) صاحب التهذيب: هو الإِمام البغوى. وانظر كلامه في: التهذيب، ج ٣: ورقة (١٤٩ / أ).


الطلاق إِذا ابتدأ الحيض بهما ".
والوجه الثالث: حكاه ابن يونس (١) عن الشيخ أبي حامد: أنهما تطلقان في الحال كالتعليق على المستحيل (٢).
ومثلها: إِذا قال: إِن ولدتما ولداً فأنتما طالقان، قال ابن القاص (٣): " يلغو ولا يقع (٤) به طلاق ". وقال غيره: هو كما لو قال: إِن ولدتما، ويحمل قوله ولداً على الجنس (٥).
وقد قيل: إِن هذه أصل المسألة السابقة، وإن متقدمي [أصحابنا] (٦) اختلفوا، فقال

(١) هو أبو الفضل أحمد بن موسى بن يونس، الملقب بشرف الدين. ولد بالموصل سنة ٥٧٥ هـ. اشتغل على والده الشيخ كمال الدين، ومن تلاميذه ابن خلكان. وقد برع ابن يونس في المذهب، قال ابن خلكان فيه: " كان إِماماً كبيراً فاضلاً، عاقلاً، حسن السّمت "، وقال أيضاً: " وكان كثير المحفوظات غزير المادة "، وقد درس بالمدرسة المظفّرية والمدرسة القاهرية.
من مصنفاته: شرح التنبيه، ومختصر الإِحياء.
توفي ﵀ بالموصل سنة ٦٢٢ هـ فى حياة والده.
انظر: وفيات الأعيان (١/ ١٠٨)، وطبقات الشافعية الكبرى (٨/ ٣٩)، وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ٥٧٢)، وشذرات الذهب (٥/ ٩٩).
(٢) نص حكاية ابن يونس هي: - " وقال الشيخ أبو حامد في (التعليق): يقع عليهما الطلاق في الحال، كما لو قال لمن لا سنة لها ولا بدعة: أنت طالق للسنة أو للبدعة ". شرح التنبيه، ج ٢: ورقة (٣٦ / ب).
(٣) في التلخيص: ورقة (٧٦/ ب).
ونص كلامه فيه هو: - "لم يقع الطلاق بحال كيف كانت الولادة لاستحالة أن تلدا معاً ولداً واحداً".
(٤) وردت في المخطوطة هكذا (يقطع)، وما أثبنه هو الموافق لما في التلخيص.
(٥) أى بيان الجنس.
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أثبته من المجموع المذهب: ورقة (١٠٥ / ب).


الربيع: لا يلحقها طلاق. وقال المزني: إِذا ولدتا طلقتا.
واعلم: أنه يعبر عن هذا الخلاف: بأن المميز إِذا ورد على شيئين، وأمكن أن يكون مميزًا لكل واحد منهما، وأن يكون مميزًا للمجموع، فعلى ماذا كحمل (١)؟ فيه الخلاف.
ويتخرج عليه أيضا: ما إِذا قال أحد الشريكين في عبدين مناصفة: بعتك ربع هذين العبدين. فهل يكون المبيع الربع من [كل] (٢) واحد منهما، أو ربع نصيبه (٣)؟
وجهان.
ومئلها: إِذا خالعها [قبل الدخول] (٤) بنصف الصداق وأطلق، فهل ينزل على النصف الذى يبقى لها (٥)، أو يشيع؟
قولان؛ أصحهما عند الأكثرين: أنه يشيع؛ لإِطلاق اللفظ، وكانه خالعها على نصف نصيبه ونصف نصيبها. فيبطل في نصف نصيبه.
وفي نصف نصيبها قولا تفريق الصفقة (٦)، فإِن صححنا في نصف نصيبها فلها

(١) الفائدة المتقدمة ذكرها ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (٩ / أ).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٠٥ / ب)
(٣) قال العلائي: - " بحيث يكون من كل عبد ثمنه ". المجموع المذهب: ورقة (١٠٥ / ب).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٠٥/ ب). وليعلم: أنه إِذا خالعها قبل الدخول فإنها تستحق نصف الصداق. انظر: الروضة (٧/ ٢٨٩).
(٥) ورد الضمير في المخطوطة مذكراً، وصوابه بالتأنيث، وهو الموافق لما في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٥/ ب).
(٦) القول الأول من قولي تفريق الصفقة: هو بطلان العقد في جميع الصفقة.
والقول الثاني: هو صحة العقد فيما تمكن فيه الصحة.
ولتفريق الصفقة صور وتفصيلات كثيرة؛ لا حاجة لذكرها هنا.


عليه ربع الصداق، ويسقط الباقي (١) بحكم التشطير وعوض الخلع.
ثم أحد القولين: أنه لا يستحق لعوض الخلع إِلا الربع الذى صح الخلع فيه. والأظهر: أن له مع ذلك نصف مهر المثل في أصح القولين (٢).
ومنها: تصرف أحد الشريكين في النصف المطلق من العين المشتركة بالسوية، هل ينزل على النصف الذى له، أو يشيع؟
فيه قولان.
ومنها (٣): إِذا قال لامرأتيه: إِن دخلتما هاتين الدارين فأنتما طالقتان. فدخلت كل واحدة (٤) منهما إحدى الدارين. وفيه وجهان، أحدهما: تطلقان؛ لدخولهما الدارين. والثاني: لا؛ لأن قضيته دخول [كل] (٥) واحدة منهما الدارين.
ومنها: إِذا قال: إِن أكلتما هذين الرغيفين فأنتما طالقتان. [فأكلت كل واحدة رغيفاً] (٦)، قال الرافعي (٧): " قالوا: يقع الطلاق؛ لأنه لا مساغ للاحتمال الثاني (٨) "

(١) أى باقي الصداق، والذى هو ربع ونصف، أما الربع فيسقط بكونه عوضاً للخلع، وأما النصف فيسقط بحكم التشطير، وقد بين الغزالي معني التشطر بقوله: - "ومعنى التشطير أن يرجع الملك في شطر الصداق إِلى الزوج بمجرد الطلاق" الوجيبز (٢/ ٣٠).
أقول: وهو ساقط هنا بالخلع.
(٢) ذكر النووي المسألة المتقدمة، وذكر أنها مبنية على المسألة التالية، انظر: الروضة (٧/ ٣٢٠).
(٣) المسألة التالية منقولة من فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٦٦/ أ).
(٤) وردت في المخطوطة بالتذكير هكذا (واحد). والصوب ما أثبته.
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وله يستقيم المعنى، وقد أخذته من فتح العزيز.
(٦) ما بين المعقوفتين لا توجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد أخذته من فتح العزيز.
(٧) في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٦٦/ أ).
(٨) وهو أن تأكل كل واحدة الرغيفين.


وذكر ابن الوكيل (١): أنه ينبغي تخريجه على الخلاف في صورة الحيض في الاستحالة.
ومنها (٢): إِذا قال لامرأته وأجنبية (٣): إِحداكما طالق. وزعم أنه أراد الأجنبية، وفيه الخلاف، وخرجه الإِمام على هذه القاعدة.
أما إِذا لم يكن له نية في واحدة منهما فيقع الطلاق على زوجته، قاله البغوى (٤) وابن الرفعة، وكلام الماوردى ينزل عليه (٥) فيما لو قال ذلك لمن نكحها نكاحا صحيحا ومن نكحها نكاحا فاسدا، ووجه: أنه أوقع الطلاق بين محله وغير محله، فينصرف إِلى محله لقوته وسرعة نفوذه.
ومنها (٦): ما إِذا قال لعمياء: إِن رأيت فلاناً فأنت طالق. فالأصح: أنه تعليق بمستحيل، فلا يقع في الحال (٧)، قال (٨) في النهاية (٩): " إِنه المذهب ". وفيه وجه: أنه

(١) في: الأشباه والنظائر: ورقة (٩٣ / أ). ونص كلامه: " ينبغي أن يجرى فيه خلاف صورة الحيض السابقة ".
(٢) المسألة التالية ذكرها كل من الرافعي والنووى، انظر: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٩ / ب، ١٠/ أ). والروضة (٨/ ١٠٢).
(٣) نهاية الورقة رقم (٤٨).
(٤) الكلام المتقدم هو معنى كلام البغوى، وانظر نصه في: فتاويه: ورقة (١٥٨ ب).
(٥) عبارة العلائي: "وكلام الماوردى يدل عليه في مسألة ما لو قال ذلك لمن نكحها نكاحاً صحيحاً ومن نكحها نكاحاً فاسداً" المجموع المذهب، ورقة (١٠٦/ أ).
(٦) المسألة التالية ذكرها الرافعي في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٦٣ / أ).
كما ذكرها النووى في: الروضة (٨/ ١٩٠).
(٧) قوله: في الحال؛ لم يرد في الفتح ولا الروضة.
(٨) يعني إِمام الحرمين.
(٩) النهاية هو كتاب في الفقه الشافعي لإِمام الحرمين الجويني، واسم الكتاب كاملاً: (نهاية المطلب في دراية المذهب)، وقد جمعه بمكة المكرمة أثناء مجاورته بها، ثم حرره ورتبه وأملاه في نيسابور، وقد أثني العلماء على ذلك الكتاب، فمن ذلك ما قله ابن عساكر: " .... =


يحمل على اجتماعهما في مجلس واحد؛ لأن الأعمى يقول: رأيت فلانا، بمعنى حضوره وإِياه.
فعلى هذا لو قال: أردت رؤية البصر. قال القاضي حسين: " لا يقبل على الأصح ". وقال المتولي: " لا يقبل ظاهرا قطعا (١) ".
قلت (٢): اختلفت مسائل الرؤية فقالوا (٣) فيمن قال: إِن رأيت فلانا فأنت طالق: إِنها إِذا رأته حيا أو ميتا أنه يقع الطلاق، وتكفي رؤية شيء من بدنه. وفي وجه: المعتبر رؤية الوجه.
ولو رأته فى ماء صاف؛ لا يمنع الرؤية المطلقة، طلقت: على الأصح. وكذا: لو رأته من وراء زجاج شفاف.

= ... وعاد مكرماً إِلى نيسابور، وصار أكثر عنايته مصروفاً إِلى تصنيف المذهب الكبير المسمي (نهاية المطلب في دراية المذهب) حتى حرره وأملاه، وأتى فيه من البحث والتقدير والسبك ... ... ... والتدقيق والتحقيق بما شفى الغليل وأوضح السبيل، ونبه على قدره ومحله في علم الشريعة، ودرس ذلك للخواص من التلامذة، وفرغ منه ومن إتمامه فعقد مجلساً لتتمة الكتاب حضره الأئمة والكبار ... ... ... وكان من المعتدين بإتمام ذلك الشاكرين لله عليه، فما صنف في الإِسلام قبله مثله " تبيين كذب المفترى (٢٨١).
وقد شرع في اختصار النهاية ولم يتمكن من إِكماله، كما اختصرها شرف الدين ابن أبي عصرون المتوفي سنة ٥٨٥ هـ في كتاب سمّاه: صفوة المذهب من نهاية المطب.
كما اختصرها الشيخ عز الدين بن عبد السلام في كتاب سماه الغاية في اختصار النهاية. هذا وكتاب نهاية المطلب غير مطبوع، ويوجد له عدة نسخ غير مكتملة الأجزاء، يصل بعضها إِلى سبعة وعشرين جزءاً، ومعظم تلك النسخ مصور بمعهد المخطوطات العربية بالقاهرة.
(١) هذا معنى كلام المتولى: ونصه هو: - " لا يصدق في الحكم وجهاً واحداً " التتمة، ج ٨: ورقة (٢١٨ / ب).
(٢) القائل في الأصل هو العلائي.
(٣) ممن قال القول التالي، النووى في: الروضة (٨/ ١٩٠).


وتردد الإِمام: فيما لو رأت خياله (١) في مرآة أو ماء صاف (٢)، قال الرافعي (٣): " والأظهر: أنه لا يقع الطلاق، وبه أجاب البغوى في المرآة، والمتولي في الماء (٤) ".
وقالوا (٥) فيمن علق الطلاق على رؤيتها الهلال أو رؤية نفسه: " إِن المعتبر فيه العلم، فإِذا رآه غير المعلق عليه يقع. وعليه حمل قوله ﷺ: (صوموا لرؤيته، وأفطروا لرؤيته) (٦). وتمام العدد كرؤية الهلال، حتى يقع الطلاق وإِن لم ير الهلال لحائل.
فلو قال المعلق: أردت بالرؤية المعاينة قبل قوله في الباطن، وكذا في الظاهر: على الأصح. وقال البغوي: " إن كان المعلق برؤيته أعمى لم يقبل التفسير بالمعاينة في الظاهر". قال الرافعي (٧): " ويجيء على [قياس] (٨) ما ذكرنا فيما إِذا قال [لعمياء] (٩): إِن رأيت فلانا [فأنت طالق] (١٠). أنا نسوى بين الأعمى والبصير في قبول التفسير بالمعاينة، وبالقبول أجاب الحناطى" (١١).

(١) يعني صورته.
(٢) قال الإِمام: - "هذا فيه احتمال؛ لأنه وإِن حصلت الرؤية في الحقيقة؛ لكن يصح في العرف أن يقال: ما رآه، وإِنما رأى مثاله أو خياله" فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٦٣ / أ).
(٣) في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٦٣ / أ).
(٤) والمرآة أيضا، وانظر جوابه في: التتمة، جـ ٨: ورقة (٢١٨ / أ).
(٥) ممن قال القول التالي، الرافعي في: الفتح، ب ١٦: ورقة (٦٣ / ب)، والنووى في: الروضة (٨/ ١٩٠).
(٦) هذا الحديث سبق تخريجه.
(٧) في: الفتح، جـ ١٦: ورقة (٦٣ / ب).
(٨) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يظهر المعنى، وهو من قول الرافعي في الفتح.
(٩) ما بين المعوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وهو من قول الرافعي في الفتح.
(١٠) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وهو من قول الرافعي في الفتح.
(١١) هو أبو عبد الله بن أبي جعفر محمد الحنَّاطيّ الطَّبريّ، والحناطي نسبة إِلى بيع الحنطة. =


وحكى (١) فيما إِذا أطلق ولم يرد شيئا: قولين، في أنه هل يقع الطلاق برؤية الغير؟ قلت (٢): فعلى هذا: إِنما يحمل جزما على رؤية الغير إِذا أردنا بالرؤية العلم، وهو قوى؛ لأن إِطلاق الرؤية بمعنى العلم: إِنما جاء في الحديث للإِجماع على أنه لا يشترط في تكليف كل واحد بالصوم رؤية نفسه، بل يكتفى برؤية من تثبت به الرؤية، فتصدق حينئذ الرؤية برؤية البعض لإِطلاق اللفظ: بخلاف التعليق على رؤية واحد معين، فإِن الأصل في الحقيقة رؤية البصر (٣)، فينصرف اللفظ إِليها عند الإطلاق.
أما إِذا رآه المعلق على رؤيته نهارا، فالمشهور: أنها لا تطلق حتى تغرب الشمس، وعلله القاضي حسين وغيره: بأن الهلال لا يسمى هلالاً إِلا إِذا رؤى في زمان الليل. وفي وجه: أنها تطلق بذلك.
وخص مجلى (٤) الخلاف: بما إِذا قال: أردت رؤية البصر، أما إِذا حمل على العلم

= أخذ الفقه عن أبيه عن ابن القاص وأبي إِسحاق المروزى، وحذث عن جماعة، وروى عنه القاضي أبو الطيب الطبرى وغيره. وهو من أئمة طبرستان، قال القاضي أبو الطيب فيه: " كان حافظاً لكتب الشافعي وكتب أبي العباس ". وقد نقل عنه الرافعي في آخر الاستنجاء ثم كرر النقل عنه. من مصنفاته: الكفاية في الفروق.
قال ابن السبكي: " ووفاة الحناطي فيما يظهر بعد الأربعمائة بقليل، أو قبلها بقليل، والأول أظهر". انظر: طبقات الفقهاء (١١٨)، وطبقات الشافعية الكبرى (٤/ ٣٦٧)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٤٠١)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ١٧١)، وكشف الظهون (٢/ ١٤٩٩).
(١) يعنى الحناطي، انظر: الروضة (٨/ ١٩١).
(٢) القائل في الأصل هو العلائي، في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٦ / ب).
(٣) يظهر لي أن العبارة أوضح لو كانت هكذا: - فإن الأصل في الرؤية رؤية البصر.
(٤) هو أبو المعالي مُجَلِّي بن جُمَيْع بن نجا المَخْزُوميَ، قاضي القضاة. تفقه على الفقيه سلطان المقدسي تلميذ الشيخ نصر، وتفقه على جماعته، ومن تلاميذه العراقي شارح المهذب. وهو =


فلا تطلق في الحال وإذا جاء الليل طلقت.
وجزم (١) في (التتمة): بعدم الوقوع إِذا كان التعليق برؤية البصر، وعلله بما ذكره القاضي حسين (٢).
قال الرافعي: " وإذا أطلق التعليق برؤية الهلال حمل على أول شهر يستقبله، حتى إِذا لم ير في الشهر الأول ترتفع اليمين، كذا قاله (٣) في (التهذيب). وهذا يخالف القول بوقوع الطلاق بتمام العدد، ويمكن أن يحمل ذلك على: ما إِذا صرح بالمعاينة، أو فسّر بها وقبلناه" (٤).
* * *

= من أئمة الشافعية، وكبار الفقهاء، وقد تولى قضاء الديار المصرية ثم عزل.
من مصنفاته: الذخائر (في فقه الشافعي)، العمدة (في أدب القضاء)، ومصنف في الجهر بالبسملة، ومصنف في المسألة السريجية، ومصنف في جواز اقتداء بعض المخالفين في الفروع ببعض. توفي ﵀ بمصر سنة ٥٥٠ هـ.
انظر: وفيات الأعيان (٤/ ١٥٤)، وطبقات الشافعية الكبرى (٧/ ٢٧٧)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ٣٦٤)، وشذرات الذهب (٤/ ١٥٧). هذا وقد ورد تخصيصه ذلك في كتابه (الذخائر). انظر: المجموع المذهب: ورقة (١٠٧ / أ).
(١) يعنى: المتولي.
(٢) قال المتولي: - " إِذا علق الطلاق برؤية الهلال ببصره، فرأى الهلال قبل غروب الشمس؛ لا يقع الطلاق؛ لأن الهلال اسم له عند دخول الشهر، وأما قبل ذلك فلا يطلق عليه اسم الهلال " التتمة، ج ٨: ورقة (٢١٨ / أ).
(٣) يعني البغوى.
(٤) جاء قول الرافعي المتقدم في فتح العزيز، ج ١٦: ورقة (٦٣ / ب).


[دوام المعلق عليه، هل يُنَزَّل منزلة ابتدائه؟]
واعلم: أن دوام المعلق عليه، هل ينزل منزلة ابتدائه؟
الظاهر: أنه لا ينزل؛ لأن الشرط يستدعي استئنافاً، وبقية الشيء لا تكون استئنافاً فيه (١) لغة ولا عرفًا (٢). وذكر الرافعي مسألتين (٣):
إِحداهما: " إِذا قال: إِن حضت فأنت طالق. وكانت حائضاً، فلا يقع الطلاق، حتى تطهر ثم تحيض ".
الثانية: " إِذا قال: إِن أدركت الثمار فأنت طالق. وكانت الثمار مدركة، فهو تعليق بالإِدراك المستأنف في العام القابل ". واستشكله الرافعي (٤) " بأن استدامة اللبس لبس، واستدامة الركوب ركوب (٥) ". قال: " فليكن الحكم كذلك فى الطلاق ".
قال: " وفي وجه: إِنه إِن استمر بها الدم بعد التعليق ساعة يقع الطلاق، ويكون دوام الحيض حيضًا ". قلت (٦): الفرق بين هذا وبين اللبس والركوب: أنهما من المصادر السيالة، التي يطلق اللفظ على كل جزء منها. بخلاف الحيض، فإِنه يعتبر بابتداء وانتهاء، فلا يصدق على استدامته ابتداء. وإدراك الثمر أبعد، فإِنه بعد حصوله لم يبق له تجدد شيئا بعد شيء، كدم الحيض، والله أعلم.

(١) هذا اللفظ لم يرد في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٧/ ب).
(٢) الفائدة المتقدمة ذكرها ابن الوكيل، كما ذكر المسألتين التاليتين، إِلا أنه لم ينسبهما إِلى الرافعي. انظر: الأشباه والنظائر: ورقة (٤٥/ ب).
(٣) وذلك في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٤٠/ ب).
(٤) ورد استشكال الرافعي التالي، وقولاه التاليان، في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٤٠/ ب).
(٥) وذلك في باب الأيمان، وقد ذكر ذلك الرافعي.
(٦) القائل في الأصل هو العلائي، في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٧/ ب).


البحث السابع (١) [فيما إِذا علق الطلاق على عَمَلٍ في زمن]
إِذا قال: إِن لم أطلقك فأنت طالق. ثم مات ولم يطلقها، يقع الطلاق حين يتحقق اليأس من فعل المحلوف عليه (٢).
قال الرافعي (٣): "وإِذا قال: إِن لم أطلقك اليوم فأنت طالق. [ف] (٤) إِنه إِذا مضى اليوم ولم يطلق، يحكم [تفريعاً] (٥) على الصحيح (٦) بوقوع الطلاق قبل الغروب؛ لحصول اليأس [حينئد] (٧) ".
قال ابن الرفعة: (٨) " ينبغي أن يقال: يقع الطلاق عقب الغروب؛ لأن الوقت صالح للوقوع. بخلاف ما بعد الموت، فإِنه لما لم يصلح احتجنا إلى [أن] (٩) نقدره قبل الموت". ثم أجاب: " بأن الشرط ليس مضي [اليوم] (١٠)، بل عدم التطليق فيه، فإِذا

(١) هذا البحث ذكره العلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٨ / أ).
(٢) أى قبل الموت.
(٣) في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٣١ / أوب).
(٤) الفاء لا توجد في المخطوطة، وبها تستقيم العبارة.
هذا: وعبارة الرافعي في الفتح هي: " ... ... ... فأنت طالق. فإذا مضى".
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وهو من قول الرافعي في الفتح.
(٦) وهو أنَّ أداة التعليق (إِنْ) إِذا كانت في طرف النفي فإِنها للتراخي، انظر: روضة الطالبين (٨/ ١٣٤).
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وهو من قول الرافعي في الفتح.
(٨) عبارة العلائي في هذا الموضع هي: - "وأورد ابن الرفعة عليه أنه كان ينبغي ... الخ" المجموع المذهب: ورقة (١٠٨/ أ).
(٩) ما بين المعقوتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(١٠) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره الملائي في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٨/ أ).


لم يبق زمن يسع التطليق تحققنا اليأس، فوقع العلق في ذلك الزمن ".
قال: " ويجرى مثل هذا فيما إِذا قال: إِن لم أطلقك اليوم فأنت طالق اليوم. على ما حكاه الشيخ أبو حامد ". وخالف ابن سريج، وقال: " لأنه لا يتحقق ما جعله شرطاً إِلا بمضي اليوم، وإذا مضى اليوم لم يبق وقت للوقوع، فلا يقع " (١). قال الغزالي (٢): " وهذا يرد على قوله: إِن لم أطلقك فأنت طالق. فإِنا نتبين عند موته وقوع الطلاق في آخر العمر، والعمر في هذا المعنى كاليوم (٣) ".
وهذا الخلاف يرجع إِلى قاعدة (٤):
وهي: أن الطلاق إِذا علق على فعل شيء في زمن، فهل الشرط في الحنث تحقق اليأس (٥) من فعل المحلوف عليه، أو لابد مع ذلك من مضى الزمن الذى قيد الفعل به؟
وفيه خلاف جاء في صور:

(١) بحثت عن قول ابن سريج المتقدم في كتابه (الودائع) فلم أجد نصه، وأقرب شيء له هو قول ابن سريج: - " فإِن قال لها: إِن لم أطلقك اليوم فأنت طالق اليوم. فمضى اليوم المعين ولم يطلقها، فالجواب: أنها لا تطلق؛ لأنه شرط وقوع الطلاق بصفة، فانعدمت الصفة، [ف] لم يقع الطلاق ". الودائع: ورقة (٩٣/ ب).
ولعل مراده بقوله: (بصفة): أى حالة، وهي كون التطليق في اليوم الذى علق فيه.
(٢) في: الوسيط، ج ٣: ورقة (٥٩/ ب).
وقد قال قوله التالي بعد أن أشار إِلى قول ابن سريج المتقدم.
واعلم: أن نص بداية قرل الغزالي في الوسيط هو: - "وهذا يَرِدُ عليه قرله ... الخ".
(٣) قال الغزالي بعد هذه الكلمة: - "إِذْ فيه يتحقق الطلاق والصفة جميعاً، ولا فرق بين المسألتين". الوسيط، ج ٣: ورقة (٥٩/ ب).
(٤) هذه القاعدة ذكرها العلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٨/ ب).
(٥) نهاية الورقة رقم (٤٩).


منها: إِذا حلف: ليشرين ماء هذه الأ داوة (١) غداً، فتلف في يومه، فهل يحنث إِذا مضى من الغد وقت الإِمكان، أم لا يحنث حتى يمضي الغد، وجهان، أصحهما عند البغوى: الأول (٢). هذا إِذا قلنا: لا يحنث إِلا بعد مجئ الغد.
وفى وجه: أنه يحنث في الحال؛ لحصول اليأس من البر. وهذا (٣): إِذا قلنا: يحنث في هذه الصور. وإِلا فهو مخرج على قولي الإِكراه (٤).
وقال القاضي أبو حامد: " الأظهر: أنه لا يحنث، ويقال: إِنه المنصوص ".
وتظهر فائدة الخلاف (٥) إِذا قلنا بالحنث، في أنه يحنث في الحال أو بعد مجئ الغد: فيما إِذا كان يكفر بالصوم، فإِنه يجوز أن ينوى صوم الغد عن الكفارة إِذا قيل: إِنه يحنث في الحال، ولا يجوز إِذا قيل: يحنث بعد مجئ الغد؛ لأن التكفير بالصوم لا يقدم على الحنث (٦).
ومنها: إِذا قال لعبده: إِن لم أبعك اليوم فامرأتي طالق. ثم أعتقه، يقع عليها

(١) الأداوة: نوع من الأواني، وقد ذكر ابن منظور وصفها، فقال: - "الإِداوة، بالكسر: إِناء صغير من جلد يتخذ للماء" اللسان (١٤/ ٢٥).
(٢) صحح البغوى ذلك في: التهذيب، جـ ٤: ورقة (٢٠٠ / أ).
(٣) قال العلائي بدل تلك الكلمة: (وذلك كله). المجموع المذهب: ورقة (١٠٨ / ب).
(٤) ذكر ذلك الشيخ أبو إِسحاق في: المهذب (٢/ ١٤٠).
وقد قال الشربيني: - "حيث قالوا: قولي المكره، أرادوا به ما إذا حلف باختياره، ثم أكره على الحنث" مغني المحتاج (٤/ ٣٤٤).
هذا: وقد ذكر الشيخ أبو إِسحاق قولي الإِكراه، فقال: " أحدهما: يحنث؛ لأنه فعل ما حلف عليه فحنث. والثاني: لا يحنث وهو الصحيح " المهذب (٢/ ١٣٩).
(٥) ممن ذكر فائدة الخلاف التالية الشربيني في: مغني المحتاج (٤/ ٣٤٤).
(٦) ذكر النووى أن ذلك هو الصحيح المشهور، انظر: الروضة (١١/ ١٧).


الطلاق. ومتى يقع؟
فيه وجهان، أحدهما: عقب الإعتاق. والثاني: لا تطلق حتى تغيب الشمس. صرح به القاضي حسين والتولي (١).
ومنها (٢): ما إِذا قال: إِن تركت طلاقك فأنت طالق. قال ابن الرفعة: " إِذا مضى زمان يمكن أن يطلّق فيه، فلم يطلق، طلقت. وإِن طلقها في الحال، ثم سكت، لم تقع طلقة".
فلو قال: إِن سكت عن طلاقك فأنت طالق. فلم يطلقها في الحال، طلقت. وإن طلقها في الحال، ثم سكت، طلقت بالسكوت، ولا تطلق بعد ذلك؛ لانحلال اليمين.
ويعرف (٣) من القاعدة (٤): (٥) اشتراط مضى مدة لقبض ما في يده، إِذا حدث عليه عقد، وذلك في صور:
منها: إِذا أودع شيئا عنده، ثم رهنه عنده على دين، فظاهر النص (٦): أنه لابد من إِذن في القبض، ونص فيما إِذا وهبه: أنه يحصل القبض بلا إِذن جديد (٧):

(١) ذكر المتولي الوجهين، في: التتمة، ج ٨: ورقة (٢٢٤ / أ).
(٢) المسألة التالية والتي بعدها ذكرهما النووى في: الروضة (٨/ ١٣٤).
(٣) في المجموع المذهب: (ويقرب). ويظهر لي أن الوارد في المجموع المذهب أنسب من الوارد هنا.
(٤) يعني المتقدمة.
(٥) الاشتراط التالي ذكره الرافعي في: فتح العزيز (١٠/ ٦٦)، والنووى في: الروضة (٤/ ٦٦)، والعلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٨ / ب).
(٦) أى نص الشافعي، انظر: الأم (٣/ ١٤١).
(٧) ذكر الرافعي في: فتع العزيز (١٠/ ٦٥): أن ذلك ظاهر نص الشافعي. وانظر: الأم (٤/ ٦٢).


فمنهم (١): من قرّر النصين، وفرق (٢).
والمشهور: نقل قولين (٣) بالنقل والتخريج، قال الرافعي (٤): " وأصحهما: أنه لابد من إِذن جديد في القبض ".
ومنهم: من قطع بهذا، وتأول نص الهبة.
والمذهب: أنه لابد في لزوم العقد من مضي زمان يتأتي فيه القبض، وذلك من وقت الإِذن على القول باشتراطه، وإلا فمن وقت العقد.
وقال حرملة (٥): " لا يحتاج إِلى ذلك (٦) ".

(١) الكلام التالي هو في موقف الأصحاب من النصين، وقد ذكر الرافعي أن للأصحاب فيهما طريقان مشهوران، وثالث غريب. قال الرافعي: - " أظهر المشهورين: أن فيهما قولين ... ... ... ، والثاني: تقرير النصين ... ... ... ، والثالث الغريب: حكاه القاضي ابن كج عن ابن خيران: القطع باعتبار الأذن الجديد فيهما " فتح العزيز (١٠/ ٦٥، ٦٦).
(٢) أى أثبت كل نص في موضعه، ولم ينقل أحد النصين إلى المسألة الأخرى؛ لأنه أبدى فرقاً بين المسألتين.
(٣) يعني في كل مسألة من المسألتين، أحد القولين منقول، والآخر مخرّج.
(٤) في فتح العزيز (١٠/ ٦٥).
(٥) هو حرملة بن يحيى بن عبد الله بن حرملة المصرى التُّجِيْبِى، نسبة إلى قبيلة نُجيْب. ولد سنة ١٦٦ هـ.
سمع من جماعات من الأئمة منهم الشافعي، وعبد الله بن وهب، وأبوه يحيى وغيرهم، وروى عنه جماعات منهم مسلم، وابن ماجه.
كان حرملة إِماماً حافظاً للحديث والفقه، وهو صاحب الإِمام الشافعي وأحد رواة مذهبه الجديد.
من مصنفاته: المبسوط، والمختصر.
توفي ﵀ سنة ٢٤٣ هـ، وقيل سنة ٢٤٤ هـ.
انظر: طبقات الفقهاء (٩٩)، وتهذيب الأسماء واللغات (١/ ١٥٥)، وطبقات الشافعية الكبرى (٢/ ١٢٧)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٢٨).
(٦) ذكر الرافعي قول حرملة في: فتح العزيز (١٠/ ٦٦).
هذا: ومن المعلوم أن حرملة أحد رواة مذهب الشافعي الجديد، وقد ذكر النووى تنبيها حول قول حرملة المذكور، ففال: - "قوله: قال حرملة، معناه: قال حرملة مذهباً لنفسه؛ لا نقلاً عن الشافعي رضى الله عنه" الروضة (٤/ ٦٦).


فعلى الأول (١): إِن كان منقولا غائبا اعتبر زمان يمكن المصير إِليه، ونقله فيه. ولا يشترط على الأصح نفس المسير إِليه، ومشاهدته، ولا نفس النقل كذلك.
ومنها (٢): إِذا رهن الأب مال الطفل (٣) من نفسه، أو ماله من الطفل، ففي اشتراط مضي زمان يمكن فيه القبض وجهان.
ومنها: إِذا باع مالك الوديعة أو العارية ذلك (٤) ممن هو في يده، فهل يعتبر زمان إِمكان القبض لجواز التصرف، وانتقال الضمان؟
فيه وجهان، أصحهما: نعم. ثم يجئ فيه ما تقدم في المضي والنقل.
ومنها: إِذا رهن المالك ماله من الغاصب أو المستام أو المستعير أو الوكيل، ففي افتقار لزومة إِلى مضي زمان يتأتي فيه القبض وإِلى إِذن جديد ما تقدم في رهن الوديعة من المودع.
ومنهم: من قطع في الغصب بافتقاره إِلى إِذن جديد؛ لأن اليد الأولى غير صادرة عن إِذن المالك أصلاً، بخلاف ما تقدم. والله أعلم.
* * *

(١) أى المذهب، وهو اشتراط مضي الزمان.
(٢) المسائل الثلاث التالية ذكرها الرافعي في: فتح العزيز (١٠/ ٦٨، ٦٩، ٧١)، والنووى في: الروضة (٤/ ٦٧، ٦٨).
(٣) يعني الذي له عليه ولاية.
(٤) أى الوديعة أو العارية.


البحث الثامن (١) [فيما يقع غالباً من شخصين، هل يُكْتَفَى به من واحد؟]
إِذا نصب الشارع ﵊ لسببية الحكم فعلاً بين اثنين، كالإيجاب والقبول في العقود، فهل يكتفى به من واحد (٢)؟
فيه صور:
منها: الأب والجد يبيع مال الطفل من نفسه، وماله من الطفل؛ لقوة ولا يتهما (٣) والأصح: أنه لابد من الإيجاب والقبول، ونقله الماوردى عن الأكثرين.
ولو وكل البالغ أباه في بيع شيء، هل له أن يشتريه من نفسه، كالولاية الشرعية (٤)، إِذا منعنا بيع الوكيل من نفسه على الأصح؟
فيه خلاف حكاه الماوردى، واختار الروياني المنع (٥).
ومنها: أن يرهن للطفل من نفسه، ويقبضه، والأصح: أنه لابد من الإيجاب

(١) هذا البحث ذكره ابن الوكيل في: الأشباه والنظائر: ورقة (٤٦/ أ-٤٧/ ب). والعلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٩/ أ-١١١/ أ).
(٢) ذكر الزركشي والسيوطي أن اتحاد الموجب والقابل ممنوع، إِلا في: صور، انظر: المنثور (١/ ٨٨)، والأشباه والنظائر (٢٨٠).
(٣) قول المؤلف التالي كأنه جواب لسؤال تقديره: إِذا قلنا بصحة بيع الأب مال الطفل من نفسه فهل يحتاج إِلى إِيجاب وقبول؟ أو يكتفي بأحدهما؟. فيه وجهان، أصحهما: ما ذكره المؤلف. انظر: المجموع (٩/ ١٥٧).
(٤) يظهر أن مراده بالولاية الشرعية: ولاية الأب على ابنه الصغير.
(٥) ذكر الروياني المسألة، فقال: - " لو وكّل الابن البالغ أباه في بيع سلعة، هل يجوز له بيعها على =


والقبول. وقيل: يكفي أحدهما. ومنها: هل يجوز للجد [أن يتولى] (١) طرفي النكاح. في تزويج بنت ابنه من (٢) ابن ابنه الصغير؟ وجهان (٣)، اختيار ابن الحداد والقفال وابن الصباغ (٤): الجواز. واختار صاحب التلخيص (٥) وجماعة

= نفسه؟ وجهان.
أحدهما: يجوز؛ كما لو كان في حجره، تغليباً للأبوة.
والثاني: لا يجوز؛ لأن ارتفاع الحجر يوجب تغليب الوكالة.
ذكره في الحاوى، وعندى المذهب: هذا الوجه الثاني، والأول ليس بشيء ". البحر، جزء يبدأ أثناء الصلح وينتهي بنهاية الإقرار: ورقة (٧٧ / ب).
(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٠٩ / ب).
(٢) يظهر أن تعدية الفعل (تزوّج) ب (من) خطأ لغوى، وأن الصواب الاستغناء عن حرف التعدية، أو تعديته بالباء، انظر: لسان العرب (٢/ ٢٩٣)، والمصباح (١/ ٢٥٩).
هذا: وقد وجدت الرافعي يعبّر ب (من)، والنووى يعبّر ب (الباء).
(٣) ذكرهما النووى، وذكر معهما العلماء الموجودين هنا، انظر: الروضة (٧/ ٧٠).
(٤) ذكر ابن الصباغ اختياره في كتابه المسمى (الشامل)، مجلد يضم الجزء الخامس والسادس: ورقة (٢٥ / ب).
(٥) صاحب التلخيص هو ابن القاص المتوفي سنة ٣٣٥ هـ. وقد تقدمت ترجمته:
أما التلخيص، فقد قال عنه الأسنوى: - " مختصر معروف، يذكر في كل باب منصوصه ومخرّجه، ثم أموراً ذهبت إِليها الحنفية على خلاف قاعدتهم" المهمات، ج ١: ورقة (٩ / أ).
ومما قاله مؤلفه في أوله: - " أما بعد: فإِني وجدت مسائل الفقه على قسمين:
قسم: اتسق في أشكاله، واستوسق في أبوابه.
وقسم: شرد عن أمثاله، وانحاز في الظاهر عن أقرانه، فامتنع على المتعلم في ضبطه، وأشبه عليه في شكله فأفردت لذكره على مذهب الشافعي ﵁ كتاباً، وألفت لتفصيله أبواباً؛ ليستوثق به المتعلم حفظ ما انخزل منها قبل رسوخه في علم ما تشابه منه، ابتغاء تلخيصه وتمييزه ليستذكر العالم بملاحظته. =


من المتأخرين: المنع (١).
وعلى الأول: هل يشترط الإتيان بشقي العقد، أم يكفي أحدهما؟
فيه خلاف مرتب على البيع، وهنا أولى بالاشتراط؛ لما خص به النكاح من التعبدات (٢).
ولو زوج العم ابنة أخيه من ابنه الصغير، أو ابن العم كذلك (٣)؛ لم يصح: على المذهب.
وكذا من يصح له نكاحها، كابن العم والمعتق والقاضي إِذا أراد أحدهم تزويجها (٤)؛ لم يجز أن يتولى طرفي العقد: على المذهب. وفى الإِمام الأعظم وجه: أن له ذلك. وفي ابن العم والقاضي وجه -أيضا- قال الرافعي (٥): "ويجئ مثله في المعتق".

= وألحقت به من قول الكوفيين جملاً يستعين بها المناظر عليهم يوم النظر. وألغيت الحجة خوف الإطالة" التلخيص: ورقة (٢ / أ).
وللكتاب عدة شروح منها شرح لأبي عبد الله الختن المتوفي سنة ٣٨٦ هـ. وشرح للقفال المروزى المتوفى سنة ٤١٧ هـ، وشرح للشيخ أبي على السنجي المتوفى سنة ٤٢٧ هـ.
والكتاب مع صغر حجمه جيّد في بابه، وقد نقل عنه الرافعي والنووى في عدة مواضع.
وهذا الكتاب غير مطبوع، ويوجد له نسخة في مكتبة أيا صوفيا بالسليمانيه في إِستامبول، تحت رقم (١٠٧٤).
(١) اختار صاحب التلخيص المنع، في: كتابه التلخيص: ورقة (٧٠ / أ).
(٢) ذكر ذلك الرافعي، في: فتح العزيز، جـ ٦: ورقة (١٣٠ / أ).
(٣) أى أراد تزويج ابنة عمه بابنه الصغير.
(٤) يعني بنفسه.
(٥) في: فتح العزيز، ج ٦: ورقة (١٣٠ / ب).
وقد وصف الرافعي الوجه الذى في القاضي بأنه بعيد.


ومن منع من تولي طرفي العقد، إن وكل في أحدهما، أو وكل شخصين في الإِيجاب والقبول، ففيه وجهان، أحدهما: الجواز؛ لأن المقصود رعاية التعبد، وقد حصل. وأصحهما: المنع؛ لأن فعل الوكيل فعل الموكل. بخلاف تزويج خليفة القاضي منه، والقاضي من الإِمام الأعظم، فإِنهما يتصرفان بالولاية؛ لا بالوكالة (١).
ومنها: إِذا زوج السيد أمته من عبده الصغير، على القول بأنه يجبره، قال الرافعي (٢): " فيه وجهان، كَتَوَلِّي الجد الطرفين ".
ومنها: الوكيل لا يبيع من نفسه. وهل ذلك للتهمة، أو لأن قرينة العرف تخرجه؟
فيه تعليلان، فعلى الأول: لا يبيع ممن ترد شهادته له. ويجوز: على الثاني، مهما راعى الغبطة.
وعن الاصطخرى (٣): "أن للوكيل البيع من نفسه بالثمن الذى لو باع به من غيره صح".
ولو صرح له الموكل بالإِذن في (٤) بيعه من نفسه فوجهان؟ قال ابن سريج: "يجوز" ورجحه الغزالي. وقال الأكثرون: بالمنع (٥)؛ لما فيه من اتحاد البائع والمشترى. قال

(١) ذكر ذلك الرافعي، في: فتح العزيز، جـ ٦: ورقة (١٣٠ / ب).
(٢) في: فتح العزيز، جـ ٦: ورقة (١٣٠ / ب).
(٣) ذكر الرافعي قول الاصطخرى، وقول ابن سريج التالي، وذلك في: فتح العزيز (١١/ ٢٩).
(٤) ورد بدل هذا الحرف في المخطوطة حرف آخر هو (من)، وما أثبته هو الصواب، وهو الوارد في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٩/ ب).
(٥) علّل الرافعي ذلك بقوله: - " لما ذكرنا من تضاد الغرضين، ولأن وقوع الإِيجاب والقبول من شخص واحد بعيد عن التخاطب ووضع الكلام " فتح العزيز (١١/ ٣٠).
ومراده بتضاد الغرضين: أن البائع يحرص على بيع السلعة بثمن مرتفع، والمشترى يحرص على الشراء بثمن منخفض.


[الرافعي] (١): " وأُجْرِىَ الوجهان فيما لو وكله بالهبة وأذن له أن يهب من نفسه، أو بتزويج (٢) ابنته وأذن له فى تزويجها من نفسه، وفيما إِذا وكل مستحق الدين المديون باستيفائه من نفسه، أو وكل مستحق القصاص الجاني من (٣) استيفائه من نفسه إِما في النفس أو الطرف، أو وكل الإِمام السارق بقطع يده. وحكى الإِمام إِجراءهما: فيما لو وكل الزانى ليجلد نفسه، واستبعده الإِمام؛ لأنه متهم في ترك الإِيلام. بخلاف القطع، إِذْ لا مدخل للتهمة فيه ".
وزاد ابن الرفعة: ما إِذا وكل السيد عبده أن يكاتب نفسه على نجمين. قال الرافعي (٤): " وظاهر المذهب في الكل المنع ".
ومنها (٥): إِذا وكله أن يبرئ نفسه، وفيه طريقان، أحدهما القطع بالجواز. والثانية: على وجهين. وذلك مبني على أن الإِبراء هل يفتقر إِلى القبول، أم لا؟
فإِن افتقر كان على الوجهين. وإِن لم يفتقر جاز، كما يجوز أن يوكله في أن يعفو عن القصاص الواجب عليه، وأن يوكل العبد في عتق نفسه، والزوجة في طلاقها.
ومنها: الوكيل في الشراء هو كالوكيل في البيع؛ لا يشترى من نفسه. وفيه الوجه (٦).

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٠٩/ ب)، والكلام التالي ذكره الرافعي في: فتح العزيز (١١/ ٣٠).
(٢) وردت في المخطوطة هكذا (بتزوج)، وما أثبته هو الصواب.
(٣) (من) هنا بمعنى (الباء). وبالباء عبّر الرافعي والعلائي.
(٤) في: فتح العزيز (١١/ ٣٠).
(٥) نهاية الورقة رقم (٥٠).
(٦) يعني الآخر المتقدم، وهو المحكي عن الاصطخرى.
وتلك المسألة والتى قبلها ذكرهما النووى في: الروضة (٤/ ٣٠٥).


ومنها: إِذا وكله في أن يصالح من نفسه، وفيه وجهان إِذا عين له ما يصالح عليه. فلو أطلق، قال (١) في (البحر) (٢): " لا يجوز أن يصالح الا على شيء تبلغ قيمته قدر الدين. فلو قال: صالح على ماشئت، جاز أن يصالح على كل وجه (٣) ".
ومنها: الوكيل في الخصومة من الجانبين، وفيه وجهان:
أحدهما: الجواز؛ لأنه متمكن من إِقامة البينة للمدعي، ثم إِقامة البينة الدافعة للمدعى عليه.
وأصحهما: المنع؛ لما فيه من اختلال غرض كل واحد منها. قال [الرافعي] (٤):

(١) يعني الروياني.
(٢) البحر، كتاب في الفقه لأبى المحاسن الرويانى المتوفي سنة ٥٠٢ هـ. وقد تقدمت ترجمته.
ألفه الروياني في آخر عمره، وفي ذلك يقول: - "لما كثر تصانيفي في الخلاف والمذهب مطولاً ومختصراً، وجدت فوائد جمة عن الأئمة ﵃ أحببت أن أجمع كلها في آخر عمرى في كتاب واحد يسهل على معرفة ما قيل فيها، وأعتمد على الأصح منها، وسميته بحر المذهب". الجزء الأول: ورقة (٢ / أ).
وقد تحدث أبو عمرو بن الصلاح عن منهج الروياني في البحر فقال: - " هو في البحر كثير النقل قليل التصرف والتزييف والترجيح ". تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٧٧).
وبيّن ابن السبكي أصل البحر فقال: - " وهو وإن كان من أوسع كتب المذهب، إِلا أنه عبارة عن (حاوي الماوردى)، مع فروع تلقاها الروياني عن أبيه وجده، ومسائل أخر، فهو أكثر من الحاوى فروعاً، وإن كان الحاوى أحسن ترتيباً وأوضح تهذيباً ". طبقات الشافعية الكبرى (٧/ ١٩٥). والكتاب غير مطبوع، ويوجد له في دار الكتب المصرية عدة نسخ غير مكتملة، يصل بعضها إِلي أحد عشر جزءاً.
(٣) ورد قول الروياني المتقدم في كتابه البحر، جزء يبدأ أثناء الصلح وينتهي بآخر الإِقرار: ورقة (٦٩ / أ).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره العلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١١٠/ أ): والكلام التالي ذكره الرافعي في: فتح العزيز (١١/ ٣١). ونهايته عند قوله: قطع بالمنع.


"وإِليه الخيرة على هذا يخاصم لأيهما شاء.
ولو وُكِّلَ رجلٌ في طرفي النكاح أو (١) البيع جاء الوجهان، ومنهم [من] (٢) قطع بالمنع".
ومنها: لو وكل رجلاً في شراء عبد ذلك الرجل من نفسه له، ففيه الخلاف.
ومنها: (٣) لو وكل العبدَ في شراء نفسه له من مولاه، فالأصح: الصحة. ووجه المنع: أن يده كيد مولاه، فيتحد العاقد والمعقود عليه.
وعلى الأصح: إِن صرح بالسفارة (٤) وقع العقد للموكل. وإن لم يصرح وقع للعبد، وعتق؛ لأن قوله: اشتر [يتُ نفسى] (٥) صريح في اقتضاء العتق، (٦) ولا يتحول إِلى الملك بمجرد [النية] (٧).
وكذا: إذا وكل العبدُ رجلاً في شراء نفسه من مولاه، فإن صرح بالسفارة فكذلك، وإِن أضمر وقع العقد للمشترى؛ لأن السيد لم يرض بالعتق، والنقلُ (٨) إلى

(١) الوارد في المخطوطة (واو)، وما أثبته هو الوارد في فتح العزيز.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى. ورقة (٥٩ / أ)، وفي: فتح العزيز، وبه يستقيم المعنى.
(٣) المسألة التالية والتي بعدها ذكرهما كل من الرافعي والنووى، انظر: فتح العزيز (١١/ ٧٢)، وروضة الطالبين (٤/ ٣٣٥، ٣٣٦).
(٤) مثل أن يقول: اشتريت نفسي منك لموكلي فلان.
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره الرافعي والنووى.
(٦) يظهر أن التعبير (بالفاء) أنسب من (الواو)، وبالفاء عبر النووى والعلائي.
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد ذكره الرافعي.
(٨) أى نقل الملك.


العبد كالإِعتاق، إِذ يثبت فيه الولاء.
ومنها: إِذا وكل (١) رجلاً أن يشترى عبد ابنه (٢) الصغير لذلك الرجل (٣)، ففعل الوكيل، ففيه الخلاف؛ لاتحاد مباشرة طرفي العقد، وذلك من خصائص الأب والجد.
ومنها: (٤) إِذا دفع من عليه طعام إِلى المستحق دراهم، وقال: اشتر بها مثل ما تستحقه لي، واقبضه لي، ثم لنفسك. ففعل، صحّ الشراء والقبض للموكّل.
والمذهب أنه لا يصح (٥) لنفسه؛ للاتحاد (٦)، وامتناع كونه وكيلا لغيره في حق نفسه.
وفي وجه (٧): يصح قبضه لنفسه. وإنما الممتنع: أن يقبض من نفسه لغيره.
ومنها: لو باع شقصاً للطفل الذى له التصرف عليه، وهو شريك، فالأصح: أنه لا يأخذه لنفسه؛ للتهمة (٨). بخلاف الأب والجد.
ومنها: حكى الإِمام: أن والده حكى: أن القفال تردد جوابه فيما لو وكل رجلاً باستيفاء حق من زيد، فوكله زيد بإيفائه، فانتصب وكيلاً عن المستوفي والمُوْفِي، قال: لا يظهر للفساد هنا أثر؛ لكن لو فرض الاستيفاء، ثم تلف ما قبضه في يده، فإن جعلناه وكيلاً في الاستيفاء، فما يتلف في يد وكيل صاحب

(١) كان من المناسب أن يصرح بالفاعل، فيقول: إِذا وكل رجل رجلاً.
(٢) أى: عبد ابن الرجل الوكيل.
(٣) أى: الرجل الموكّل.
(٤) المسألة التالية ذكرها الرافعي في: الفتح (٨/ ٤٥٥)، والنووى في: الروضة (٣/ ٥٢٠).
(٥) يعنى: القبض.
(٦) أى اتحاد القابض، والقبض.
(٧) حكاه المَسعُودى. ذكر ذلك الرافعي في: الفتح (٨/ ٤٥٦).
(٨) قال الرافعي: - "وهذا كما أنه لا يتمكن من بيع ماله من نفسه". فتح العزيز (١١/ ٤٣٤).


الدين يكون عليه، وتبرأ ذمة من عليه الدين. و (١) ما يتلف في يد [وكيل] (٢) الموفي يكون من ضمان من عليه الدين.
فإِذاط ن وكيلاً من الجانبين، وفرض التلف في يده، فهو من ضمان مَنْ؟
تردد فيه جواب القفال. قال الإِمام: " والوجه أن يقال: إِن قصد القبض عن الوكيل بالاستيفاء فلا [شك] (٣) أنّ ما يتلف في يده يكون من ضمان مستحق الدين، وإن لم يقصد شيئا فالمسألة محتملة مترددة قريبة من تقابل الأصلين، وإن قصد القبض عن الموفي فليست المسألة خالية عن الاحتمال ".
ومنها (٤): لو توكل شخص في [الخلع] (٥) من الجانبين، ففيه خلاف مرتب على البيع والنكاح، وهذا أولى بالصحة، ولذلك قال الرافعي: " هو أظهر الوجهين؛ لأن الخلع يكفي فيه اللفظ من أحد الجانبين، كما لو قال: إِن اعطيتني ألفاً فأنت طالق. فأعطته، وقع ". قال الرافعي: " وعلى هذا: ففي الاكتفاء بأحد شقي العقد خلاف، كما في بيع اللأب مال ولده من نفسه.
وقد يعترض على هذا (٦): بأن الوكيل يجب عليه رعاية الحظ والغبطة ما أمكن،

(١) يظهر لي أن من المناسب أن نضع هنا العبارة التالية: إِن جعلناه وكيلاً في الايفاء ف.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١١٠/ ب).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١١٠/ ب).
(٤) المسألة التالية ذكرها النووى في: الروضة (٧/ ٣٩٩).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقة (٥٩/ ب)، وفي المجموع المذهب: ورقة (١١٠/ ب)، وقد دل عليه الكلام اللاحق، وبه يستقيم المعنى.
(٦) يعنى: تصحيح توكل شخص واحد عن الجانبين في الخلع.


وهذا متناقض في الوكيل من الجانبين (١). بخلاف بيع مال ولده من نفسه، فإِن له ترك حظ نفسه، ورعاية ولده ".
قلت (٢): هذا يندفع إِذا قدر له العوض في الخلع.
نعم (٣) تعليلهم الأَوْلَوِيَّةِ (٤) بالإِكتفاء بالفعل (٥) من أحد الجانبين في الخلع لا يقتضي الاكتفاء بشخص واحد، بل لابد من آخر يأتي بقول أو فعل، والله أعلم.

فائدة (٦):
الوكيل في النكاح يجب عليه ذكر الموكّل؛ لأن أعيان الزوجين مقصودان في النكاح. ولا يجب ذلك في البيع؛ لانتفاء المعنى. وفي فتاوى القفال (٧): " أن وكيل المُتَّهِب يجب أن يصرح باسم الموكِّل، وإِلا وقع العقد له، ولا ينصرف بنية الواهب (٨). بخلاف البيع، فإِن المقصود حصول العوض (٩) ". والله أعلم.

(١) يعني في الخلع.
(٢) القائل في الأصل هو العلائي، في المجموع المذهب: ورقة (١١١/ أ).
(٣) ورد فى المجموع المذهب كلمة أخرى هي (لكن). والظاهر أنها أنسب.
(٤) وردت في المخطوطة هكذا (الأولية). وما أثبته هو الوارد فى المجموع المذهب.
(٥) المناسب لما مضي أن يقال: (باللفظ). بدل: (بالفعل).
(٦) هذه الفائدة ذكرها البغوى في: التهذيب، جـ ٣: ورقة (٣٨/ ب)، وابن الوكيل فى: الأشباه والنظائر: ورقة (٤٧/ ب)، والعلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١١١/ أ)، والسيوطي في: الأشباه والنظائر (٥٣٨).
(٧) الكلام التالي ذكره الرافعي نقلاً عن فتاوى القفال، انظر: فتح العزيز (١١/ ٥٩).
(٨) لعل الصواب: بنية وكيل المتهب. ويرجح ما ذكرته عبارة فتح العزيز ونصها: - " ولا ينصرف بالنية إِلى الموكَّل؛ لأن الواهب قد يقصده بالتبرع بعينه، وما لكل أحد تسمح النفس بالتبرع عليه ".
(٩) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي: (العتق).
وما أثبته هو الصواب، وهو الوارد في: فتح العزيز، والمجموع المذهب.


(١) وقد تقدم في آخر البحث الذى قبل هذا: أنه لو رهن المالك ماله من الغاصب، فلابد من إذن جديد: على الأصح. إِلا أنهم قالوا (٢): لا يبرأ من الضمان حتى يقبضه المغصوب منه، ثم يرده إِلى المرتهن لحق الرهن. وفائدة الإِذن في القبض لزوم الرهن.
" (٣) وقد ذكر الشيخ أبو حامد وغيره: أنه لو وكل المغصوب منه الغاصب أو المستعير أو المؤجر المستأجر في قبض ما في يده من نفسه له، وقبل ذلك، صح، فإِذا مضت مدة يتأتى فيها القبض برئ الغاصب والمستعير من الضمان ". قال الرافعي (٤): " وهذا يخالف الأصل المشهور: في أن الشخص الواحد لا يكون قابضاً ومقبضاً ". والله أعلم.
قلت (٥): وينتقض -أيضاً- بما تقدم في بيع العين من المودعَ والمستعير، والرهن (٦) منهما (٧).

(١) كلام المؤلف التالي هو في بيان بعض أحكام الضمان في بعض صور اتحاد القابض والمقبض. وقد عنون له العلائي بقوله: (فائدة أخرى ".
(٢) ممن قال ذلك الرافعي في: فتح العزيز (١٠/ ٧٢).
(٣) النص التالي قد حصل فيه تصحيف وزيادة، وصوابه كما ورد فى فتح العزيز. هو: " ثم ذكر الشيخ أبو حامد وغيره: أنه لو وكَّل الموهوبُ منه الغاصبَ أو المستعيرَ أو المستأجرَ بقبض ما في يده من نفسه وقبل صح ... الخ ". فتح العزيز، جـ ٤: ورقة (٢٠٣ / ب).
وانظر: روضة الطالبين (٥/ ٣٧٤).
(٤) فى: فتح العزيز، جـ ٤: ورقة (٢٠٣ / ب).
(٥) قائل المقول التالي في الأصل هو العلائي في: المجموع المذهب، ورقة (١١١ / ب).
(٦) هذه الكلمة معطوفة على كلمة (بيع). والكلمتان متعلقتان ب (تقدم).
(٧) يعنى المودع والمستعير.
ويظهر أنه يقصد بما تقدم أمرين هما: -
الأول: الحاجة إِلى إِذن جديد فى القبض.
الثاني: الحاجة إِلى مضي زمان يتأتي فيه المسير والنقل إِذا كان المعقود عليه منقولاً غائباً.


ومثل ذلك: ما إِذا سلم إِليه ثوباً، وقال: بع هذا، واستوف حقك من ثمنه. فلو تلف في يده لم يكن من ضمانه؛ لأنه ائتمنه، بخلاف الظافر بغير جنس حقه (١): على وجه.
ولو دفع البائعُ المبيعَ للمشترى، فامتنع من قبضه، حكى الغزالى [في كلامه] (٢) على وجوب البداءة بالتسليم (٣): أن صاحب التقريب (٤) قال (٥): " للبائع أن يقبضه من نفسه؛ لتصير يده يد أمانة، وأن يرفع ذلك إِلى القاضي ليردعه عنده ".
وحكى الإِمام عن صاحب التقريب أيضا (٦): " أن للقاضي أن يبرئه من الضمان، من غير قبض، فتصير يده يد أمانة. فإن لم يجد قاضيا فيقبض من نفسه للضرورة ". والله تعالى أعلم (٧).

(١) الظافر بغير جنس حقه معناه: أن يكون له على شخص دين، وذلك الشخص ممتنع من أداء الدين، ثم يجد الدائن شيئاً من مال المدين مخالفاً لجنس الدين، فيأخذه، ففي قولٍ له بيع ذلك الشيء وأخذ حقه منه.
فلو تلف في يده كان من ضمانه؛ لأنه أخذه بغير رضا صاحبه، فصاحبه لم يأتمنه. ومن هنا تأتي مخالفة هذه المسألة للمسألة المتقدمة.
وانظر: فتح العزيز (١١/ ٧٦).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد فى المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١١١/ ب).
(٣) يعنى تسليم العوضين.
(٤) المراد بصاحب التقريب -في هذا الموضع والموضع التالي- هو القاسم بن القفال. وقد تقدمت ترجمته، والتعريف بكتابه.
(٥) ورد القول التالي في: الوسيط للغزالي، جـ ٢: ورقة (٣٦/ ب).
(٦) الحكاية التالية ذكرها الإِمام في: كتابه: نهاية المطلب، جـ ٣: ورقة (١٠١/ أ). وذكر أن ذلك وجه غريب.
(٧) نهاية الورقة رقم (٥١).


البحث التاسع (١) فيما يتقدم من الأحكام على أسبابها
ثم (٢) العبادات على قسمين: بدنية. والبدنية ضربان: مؤقتة، وغير مؤقتة:
أما المؤقتة: فلا خلاف أنه لا يجوز شيء منها قبل وقته (٣)، إِلا الصلاة بنية الجمع، وتكون الصلاة أداء بالاتفاق.
نعم: قد يكون ذلك على غير وجه التعجيل، ويعتد به في صور:
منها: الصبي إِذا صلى أول الوقت، ثم بلغ في أثنائه، فإِن ذلك يجزئه عن الفرض. وكذا: إِذا تطهر قبل البلوغ بالسن، ثم بلغ. وفيه خلاف.
ومنها: غُسْلُ العيدين قبل الفجر (٤).
ومنها: فعل الحج والعمرة قبل الاستطاعة، فإِنه يسقط به فرض الإِسلام قطعا.
ومنها: التأذين للصبح قبل الفجر (٥).
وأما غير المؤقتة، كالصيام في الكفارات: فالصحيح: أنه لا يجوز تقديمه على

(١) هذا البحث ذكره العلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١١١/ ب).
(٢) عبّر العلائي بالواو بدل ثم.
(٣) أى سببه؛ لأن الوقت سبب للعبادة.
(٤) ذكر الرافعى قولين في حكم غسل العيدين قبل الفجر.
أحدهما: أنه غير مجزئ.
والثاني: أنه مجزئ، وذكر أنه نص الشافعي في البويطي.
انظر: فتح العزيز (٥/ ٢١).
هذا: وفي غسل العيدين نظر من جهة دليلة، انظر: التلخيص الحبير (٥/ ٢٠).
(٥) ذكر الرافعي: أن ذلك من خواص الصبح في الأذان. انظر: فتح العزيز (٣/ ٣٦).


سببه. وفي وجه (١): يجوز الصوم قبل الحنث.
وأما العبادات المالية:
فمنها: ما لا يجوز تقديمه قبل وقته بلا خلاف، كالأضحية قبل يوم النحر.
ومنها: ما يجوز تقديمه، كزكاة الفطر في رمضان.
ومنها: ما فيه خلاف.
وأصل (٢) هذا: أن ما كان له سبب واحد لا يتقدم على سببه قطعاً. وما كان له سببان فأكثر، أو شرط وسبب، فيجوز تقديمه (٣) بعد وجود أحد سببيه، أو بعد سببه وقبل شرطه (٤). ويتضح ذلك بصور:
منها: الزكاة، والكلام في ثلاثة أنواع:
الأول: المعلق بالحول (٥)، فلا يجوز تقديمها قبل ملك النصاب قطعاً، ويجوز بعد

(١) ذكره النووى في: الروضة (١١/ ١٧).
(٢) استعمل الأصل هنا بمعنى: القاعدة.
هذا: وقد ذكر هذا الأصل كل من القرافي والزركشي، كما ذكرا عدداً من الصور الموضحة له. انظر: الفروق (١/ ١٩٦). والمنثور (٢/ ١٩٥).
وكلام القرافي على هذا الأصل في غاية من الترتيب والوضوح.
ويظهر لى أنه كان من المناسب أن يبدأ كل من العلائي والمؤلف بحثهما بهذا الأصل، ويدخلا المقدمة المذكورة عن تقسيم العبادات في الموضع المناسب من الصور التي تذكر على سبيل التمثيل للأصل.
(٣) يظهر أن التعبير بكلمة (فعله) أنسب لسبك الكلام.
(٤) ولتكميل هذ الأصل أقول: إِن ما كان له سببان فأكثر لا يجوز تقديمه على سببيه أو أسبابه جميعاً. وما كان له سبب وشرط لا يجوز تقديمه عليهما جميعاً.
(٥) أى ما يشترط فيه الحول.


ملك النصاب وانعقاد الحول (١) ولو بلحظة.
وهل يجوز تقديم عامين (٢)؟
وجهان (٣)، الأصح عند الأكثرين: لا يجوز.
واعلم: أن اشتراط ملك تمام النصاب، إِنما هو في الزكاة العينية.
أما زكاة التجارة (٤): فلو عجل في أثناء الحول، وهي دون النصاب، ثم كمل فى آخره، أجزأه على الصحيح (٥). وفيه وجه.
النوع الثاني: ما لا يشترط فيه الحول: فمنه: المعدن والركاز (٦): لا يجوز تقديم زكاتهما قبل الحصول (٧) قطعاً.
وكذا: تعجيل زكاة الثمار قبل إخراجها، والزروع قبل السنبل.

(١) أى بدايته. فإذا تم الحول أصبحت الزكاة واجبة.
(٢) أي زكاة عامين.
(٣) ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز (٥/ ٥٣١).
(٤) تحدث الرافعي عن زكاة الأموال فقال: "وهي ضربان:
زكاة تتعلق بالقيمة والمالية، وهى زكاة التجارة.
وزكاة تتعلق بالعين. والأعيان التي تتعلق بها الزكاة ثلاث: حيوان، وجوهر، ونبات وتختص من الحيوان كالنعم، ومن الجواهر بالنقدين. ومن النبات بما يقتات، فتح العزيز (٥/ ٣١٤).
(٥) ذكر ذلك الرافعي في: فتح العزيز (٥/ ٥٣١).
(٦) عرّف ابن فارس الركاز بقوله: - "وأما الركاز: فالمال المدفون في الجاهلية، من قولك: ركزت الرمح في الأرض" حلية الفقهاء (١٠٦).
(٧) أي إِخراجهما من الأرض. قال ابن فارس: "وأما التحصيل: فإخراج الذهب والفضة من الحجر". حلية الفقهاء (١٠٦).


وفي الثمار بعد الإِخراج (١) ثلاثة [أوجه] (٢)، الأصح التفصيل: (٣) يجوز بعد بدو الصلاح ولا يجوز قبله. وكذا: فيما بعد إِخراج السنبل (٤) ثلاثة أوجه (٥)، الصحيح: الجواز بعد الاشتداد دون ما قبله.
النوع الثالث: زكاة الفطر، يجوز تقديمها في جميع رمضان، وفي وجه: لا يجوز في أول ليلة (٦)، وفي وجيه: يجوز قبل رمضان (٧)، وهو مذهب أبي حنيفة (٨).
ومنها (٩): ما يتعلق بفدية رمضان (١٠) كفارته، وفيه صور:

(١) للثمار ثلاث مراحل، الأولى: مرحلة خروج الثمرة، الثانية: بدو الصلاح، الثالثة: الجفاف.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في: النسخة الأخرى: ورقة (٦٠/ أ)، وفى المجموع المذهب: ورقة (١١٢/ أ).
هذا: وقد ذكر الرافعي الأوجه الثلاثة في: فتح العزيز (٥/ ٥٣٤)، كما ذكرها النووى في الروضة (٢/ ٢١٣).
(٣) يحسن أن نضع هنا (فاء).
(٤) يعني في الزروع.
هذا: وللحب ثلاث مراحل، الأولى: إِخراج السنبل، الثانية: اشتداد الحب وإدراكه، الثالثة: التنقية.
(٥) ذكرها النووى في: الروضة (٢/ ٢١٣).
(٦) ويجوز بعد ذلك.
(٧) ذكر النووى الأوجه الثلاثة في: الروضة (٢/ ٢١٣)، والمجموع (٦/ ٦٨).
(٨) انظر: بدائع الصنائع (٢/ ٧٤).
(٩) أى: ومن الصور التي يتضح بها الأصل المتقدم.
(١٠) قال الرافعي عن الفدية: "وهي مدّ من الطعام لكل يوم من أيام رمضان" ثم قال: - "وكل مد بمثابة كفارة تامة، فيجوز صرف عدد منها إِلى مسكين واحد. بخلاف أمداد الكفارة الواحدة، يجب صرف كل واحد منها إلى مسكين". فتح العزيز (٦/ ٤٥٦).
هذا: وقد ذكر الغزالي أنها تجب بثلاث طرق، ثم ذكرها تفصيلاً، انظر: الوجيز (١/ ١٠٥).


منها: "الحامل والمرضع: إِذا شرعتا في الصوم، ثم أرادتا الإِفطار، فأخرجتا الفدية قبل الإفطار، جاز، على الأصح، وعلى هذا: ففي جواز تعجيل الفدية لسائر الأيام وجهان، كتعجيل زكاة عامين" هذا لفظ الروضة (١).
وقال (٢) في شرح المهذب (٣):
"لا يجوز للشيخ الهِمِّ (٤)، والحامل، والمريض الذي لا يرجى برؤه تقديم الفدية لرمضان (٥) ".
ويجوز بعد طلوع الفجر من يوم رمضان للشيخ عن ذلك اليوم، ويجوز قبل الفجر أيضاً: على المذهب، وبه قطع الدارمي.
وقال الروياني (٦): [فيه احتمالان لوالدى (٧).

(١) انظر: روضة الطالبين (١١/ ١٩).
(٢) يعني: النووى.
(٣) انظر: المجموع شرح المهذب (٦/ ١٠٣).
(٤) الهِمُّ: هو الفاني، فهو قريب من الهرم، وبالأخير عبّر كاتب النسخة الأخرى ورقة (٦٠ / ب) وكذا النووى.
(٥) قال في شرح المهذب: "على رمضان".
(٦) ورد كلام الروياني، وكلام الزيادى في: البحر، جـ ٤: ورقة (٣٣٥ / ب، ٣٣٦ لم ١/ أ).
(٧) هو إِسماعيل بن أحمد بن محمد الروياني، والد صاحب البحر.
تكرر ذكره في الرافعي، نقلاً عن ولده؛ له تصانيف في الفقه. يقول ابن قاضي شهبة: "لم يذكروا وفاته، والظاهر أنه أسن من الشيخ أبي إِسحاق، فإِن ولده ولد في سنة خمس عشرة، فالله أعلم من أى طبقة هو".
انظر: طبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٥٦٥)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ٢٥٧)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (١٨٨).


قال الزيادى (١)] (٢) للحامل تقديم الفدية على الفطر، ولا تقدم إِلى فدية يوم واحد" (٣). يعنى بعد طلوع الفجر.
ومنها (٤): كفارة الجماع في نهار رمضان، المذهب: أنه لا يجوز تقديمها عليه.
ومنها: لو أراد تعجيل الفدية لتأخير قضاء رمضان، إِلى بعد رمضان آخر، قبل مجئ ذلك الثاني، فوجهان، قال النووى (٥): "هو كتعجيل كفارة الحنث لمعصية". ويأتي.
ومنها (٦): الدماء والإِطعامات المتعلقة بالحج، وفيه صور:
منها: دم القران، فيجوز بعد الإِحرام بالنسكين، ولا يجوز قبل ذلك قطعاً، كالأضحية (٧).

(١) هو أبو طاهر محمد بن محمد بن مَحْمِش، المعروف بالزيادِي.
ولد سنة ٣١٧ هـ.
روى الحديث عن جماعة، وروى عنه جماعة منهم أبو بكر البيهقي، والحاكم أبو عبد الله، وقد أخذ الفقه عن أبي الوليد، وأبي سهل، وعنه أخذ أبو عاصم العبادى وغيره.
وهو من الشافعية الخراسانيين أصحاب الوجوه، وكان إمام المحدثين والفقهاء بنيسابور في زمانه، وإِماماً في العربية والأدب.
من مصنفاته: مصنف فى علم الشروط.
توفي ﵀ سنة ٤١٠ هـ، وقيل: بعدها، وقيل: بعد سنة ٤١٧ هـ.
انظر: تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٤٥)، وطبقات الشافعية الكبرى (٤/ ١٩٨)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٦٠٩)، وشذرات الذهب (٣/ ١٩٢).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وهو من كلام النووى فى شرح المهذب.
(٣) هنا نهاية كلام النووى.
(٤) المسائل الخمس التالية ذكرها النووى في: المجموع (٦/ ١٠٣).
(٥) في المجموع (٦/ ١٠٣).
(٦) أى: ومن الصور التي يتضح بها الأصل المتقدم.
(٧) قال العلائي: - "فهو كالأضحية قبل يوم العيد" المجموع المذهب: ورقة (١١٢ / ب).


ومنها: دم التمتع، فلا يجوز قبل الإحرام بالعمرة قطعاً، ويجوز بعد الإِحرام بالحج وفاقاً، وفيما بينهما ثلاثة أوجه، أصحها، يجوز بعد الفراغ من العمرة.
ومنها: دم جزاء الصيد، قال القاضي أبو الطيب (١): "إِن كان بعد جرحه فالمذهب: جوازه؛ لوجود السبب، وإلا فالمذهب منعه؛ لعدم السبب، والإِحرام ليس سبباً للجزاء.
قال: ككفارة الخطأ (٢)، إن أخرجها بعد الجرح جازت، وإِلا فلا".
ومنها: إذا احتاج إِلى اللبس لحر أو برد، أو إِلى الطيب، أو حلق الشعر لمرض ونحوه، إِن أراد تقديم الفدية عليه فالظاهر: جوازه (٣)، كما يأتي في تقديم الكفارة على الحنث إِذا لم يكن معصية (٤).
وفي وجه: لا يجوز.
ولو عزم على فعل شيء من محظورات الإِحرام عدوانًا بلا سبب، فهو كجزاء الصيد؛ لا يجوز تقديم فديته: على الصحيح.
ومنها: النذر المعلق، مثل قوله: إِن شفى الله تعالى مريضي فـ لله عليّ كذا. فإذا فعله قبل وجود المعلق عليه فوجهان في شرح المهذب (٥): أصحهما: لا يجزئه. وفي

(١) في كتابه المسمى بـ (المجرد)، ذكر ذلك النووى في: المجموع (٦/ ١٠٣).
(٢) أى أن الحكم في جزاء الصيد كالحكم في كفارة قتل الآدمى خطأ.
(٣) ذكر ذلك النووى في: الروضة (١١/ ١٩).
(٤) وردت في المخطوطة بدون صاد هكذا: معيه، وما أثبته هو الصواب، وهو الموافق لما في المجموع المذهب: ورقة (١١٢ / ب).
(٥) نص عبارة النووى في شرح المهذب هو: - "لا يجزئه على أصح الوجهين" المجموع (٦/ ١٠٣).


الروضة في كفارة اليمين (١):
"يجوز تقديم الإِعتاق والتصدق على الشفاء ورجوع الغائب. وفي فتاوى القفال ما ينازع فيه" (٢) والله أعلم.
ومنها: ما يتعلق بكفارة الظهار:
قال الرافعي (٣): "التكفير بالمال بعد الظهار وقبل العود (٤) جائز (٥)؛ لأن الظهار أحد السببين، والكفارة منسوبة إِليه كما أنها منسوبة إِلى اليمين.
ومنهم من جعله على الخلاف: فيما إِذا كان الحنث محظورًا".
قال المتولي (٦): "لأن وطأها بعد الظهار حرام، وبالتكفير يستبيح محظوراً".
قال الرافعي: "المذهب الأول؛ لأن العود ليس بحرام (٧)، بخلاف ما لو كان الحنث محظوراً".

(١) يعني في باب كفارة اليمين.
وأول الكلام: "يجوز تعجيل المنذور إِذا كان مالياً، بأن قال: إن شفى الله مريضي أو رد غائبي فـ لله علي أن أعتق أو أتصدق بكذا. فيجوز تقديم الإِعتاق ... الخ" روضة الطالبين (١١/ ١٩).
(٢) هنا نهاية كلام النووى في الروضة.
(٣) في: فتح العزيز: جـ ١٥ ورقة (١٠٥ / ب، ١٠٦ / أ).
(٤) عرّف النووى العود بقوله: "العود هو: أن يمسكها في النكاح زمناً يمكنه مفارقتها فيه" الروضة (٨/ ٢٧٠).
(٥) وردت في المخطوطة هكذا (جاز)، وما أثبته هو الموافق لما في فتح العزيز.
(٦) ورد قول المتولي، وقول الرافعي التالي، في: فتح العزيز، جـ ١٥: ورقة (١٠٦/ أ).
(٧) يوجد هنا جملة من كلام الرافعي أسقطها المؤلف ونصها: "حتى يقال يتطرق بالتكفير إلى الحرام".


ثم ذكر الرافعي (١) للتكفير بعد الظهار وقبل العود صورًا:
منها (٢): إِذا ظاهر عن الرجعية، ثم كفر، ثم راجعها.
أو ظاهر من امرأة، ثم طلقها طلاقاً رجعياً، ثم كفر، ثم راجع.
أو طلاقاً بائناً (٣)، [ثم كفر] (٤)، ثم نكحها، إِذا قلنا: بِعَوْدِ الحنث.
أما إِذا اشتغل بالعتق عقب الظهار فهو تكفير مع العود لا قبله؛ لأنه باشتغاله بالعتق عائد.
ومنها: كفارة القتل يجوز تقديمها على الزهوق بعد الجرح: على الأصح، كجزاء الصيد، قال الرافعي (٥): "لا يجوز تقديم كفارة القتل على الجرح بحال. وعن ابن سلمة (٦) احتمال فيه، تنزيلاً للعصمة منزلة أحد السببين.

(١) في الموضع المذكور آنفاً من فتح العزيز. كما ذكر الصور التالية النووى في: روضة الطالبين (١١/ ١٨).
(٢) ينبغي أن تعرف أمرين لهما علاقة بالصورة الأولى والثانية.
الأمر الأول: أن الزوج خلال مكث الرجعية لا يكون عائداً بمجرد المكث.
الأمر الثاني: أن الرجعة عود، على المذهب.
وانظر: الروضة (٨/ ٢٧٢).
(٣) قوله: (طلاقاً بائنًا) معطوف على قوله: (طلاقاً رجعياً).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد ذكره العلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١١٣ / أ)، وذكر الرافعي نحوه.
(٥) في: فتح العزيز، جـ ١٥: ورقة (١٠٥ / ب).
(٦) هو أبو الطيب محمد بن المفضل بن سلمة الضبى البغدادى.
تفقه على ابن سريج، وكان موصوفاً بفرط الذكاء، وهو من متقدمى الشافعية وأئمتهم أصحاب الوجوه، وقد صنف كتباً عديدة، وتكرر نقل الرافعي عنه.
توفي ﵀ وهو شاب سنة ٣٠٨ هـ. =


وفي جزاء الصيد وجه: أنه يجوز التقديم على الجرح. وآخر: إِن كان بقتله مختاراً بلا ضرورة لم يجز التقديم، وإن اضطر [هـ الصيد إليه] (١) جاز (٢) ".
قلت (٣): هذا الوجه نظير ما مر في اللبس عند الحاجة، فإِنه يجوز تقديم فديته على الأصح.
[ولم يرجح هذا هنا] (٤) , وكان الفرق: أن الاضطرار بصيال الصيد عليه مظنون؛ لجواز أن ينصرف عنه. وفيه نظر.
ومنها: كفارة اليمين، واختلف الأصحاب في الموجب لها [على وجهين] (٥):
الصحيح عند الجمهور (٦): أن سببها اليمين والحنث جميعاً:
والثاني: اليمين. والحنثُ شرطٌ؛ لأنه ﷾ أضاف ذلك (٧) إِلى اليمين،

= انظر: تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٤٦)، ووفيات الأعيان (٤/ ٢٠٥)، وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ٢٣)، وطبقات الشافعية لابن قاضى شهبة (١/ ٦٦).
(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وهو من كلام الرافعي فى فتح العزيز.
هذا: والمعني مستقيم بدونه، ولكني أثبته للحاجة إِليه بالنظر إِلى الكلام التالي، أعني قول المؤلف: "وكان الفرق: أن الاضطرار بصيال الصيد عليه ... الخ".
(٢) هنا نهاية كلام الرافعي.
(٣) القائل في الأصل هو العلائي.
(٤) مابين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وهو من كلام العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١١٣ / ب). وبه يستقيم الكلام.
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١١٣ / ب). وبه يستقيم الكلام.
هذا: وممن ذكر الخلاف فى ذلك الرافعي فى: فتح العزيز، جـ ١٥: ورقة (١٠٤ /ب). والنووى في: الروضة (١١/ ١٧).
(٦) نهاية الورقة رقم (٥٢).
(٧) يعني الكفارة.


في قوله تعالى: ﴿ذَلِكَ كَفَّارَةُ أَيْمَانِكُمْ إِذَا حَلَفْتُمْ﴾ (١). وهذا كما يوجب ملكُ النصاب الزكاة عند انقضاء الحول (٢). فعلى الأصح: الكفارةُ حقٌ ماليٌ يتعلق بسببين، فجاز تعجيله بعد وجود أحدهما كالزكاة.
وقال الماوردى: "الظاهر من مذهب الشافعي أنها تجب بالحنث وحده (٣) ". ثم اختار تفصيلاً وهو أنه: "إِن كان عقد اليمين طاعة، وحلها معصية، وجبت بالحنث وحده. وإِن كان عقدها معصية، وحلها طاعة، وجبت باليمين والحنث".
وترك قسماً ثالثاً: وهو أن يكون عقد اليمين مباحاً.
وقد وافقه كثير من الأصحاب: على أن (٤) التكفير لا يجزئ قبل الحنث إِذا كان بارتكاب محظور، كمن حلف لا يشرب الخمر؛ لأن التكفير يكون وسيلة إِلى ارتكاب المعصية. وهو قول ابن القاص، ورجحه البغوى (٥).
ومال الأكثرون إِلى جوازه (٦). وقالوا: الأولى أن لا يكفر حتى يحنث،

(١) من الآية رقم (٨٩) من سورة المائدة.
(٢) قال العلائي: "فعلى هذا الوجه: التكفير قبل الحنث ظاهر".
المجموع المذهب: ورقة (١١٣ / ب).
(٣) قال العلائي: "وهو غريب جداً، أو مردود؛ لمخالفته عامة الأصحاب". المجموع المذهب: ورقة (١١٣ / ب).
(٤) الكلام التالي ذكر الرافعي نحوه في: فتح العزيز، جـ ١٥: ورقة (١٠٥/ أ).
(٥) صحح البغوى ذلك في: التهذيب، جـ ٤: ورقة (١٨٩ / أ).
(٦) قال الرافعي: "لوجود أحد السببين. والتكفير لا يتعلق به استباحة ولا تحريم، بل المحلوف عليه محظور قبل اليمين وبعدها، وقبل التكفير وبعده؛ لا أثر لهما فيه. وهذا أقيس وأظهر عند الشيخ أبي حامد والإِمام والروياني وغيرهم ﵏". فتح العزيز، جـ ١٥: ورقة (١٠٥/ أ).


للخروج (١) من خلاف أبى حنيفة (٢). والحديث الصحيح يدل على جواز تقديمها على الحنث (٣). وهذا كله في التكفير بالمال.
أما الصوم: فالمذهب: أنه لا يجوز تقديمه، ولا يجزى (٤)، طرداً للقاعدة في العبادات البدنية.

(١) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (للخلاف). وما أثبته هو الصواب، وهو الوارد في المجموع المذهب.
(٢) ذكر ذلك النووى في: روضة الطالبين (١١/ ١٧).
والمقصود: أن أبا حنيفة يرى أن التكفير لا يجوز قبل الحنث. انظر: بدائع الصنائع (٣/ ١٩).
(٣) هناك عدة أحاديث في الموضوع.
منها: ما أخرجه البخارى في صحيحة في باب الكفارة قبل الحنث وبعده، من كتاب كفارات الأيمان.
ومنها: ما أخرجه مسلم في صحيحه في باب ندب من حلف يميناً، فرأى غيرها خيراً منها، أن يأتي الذى هو خير ويكفر عن يمينه، وذلك الباب من كتاب الأيمان.
هذا: وقد روى البخارى حديثين في الموضوع، أكْتَفِي بإيراد المقصود من أحدهما وهو حديث عبد الرحمن بن سمره، وفيه قال رسول الله ﷺ: " ... ... ... وإِذا حلفت على يمين، فرأيت غيرها خيراً منها، فأت الذى هو خير، وكفر عن يمينك".
ومما ذكره ابن حجر في بيان وجه الدلالة من الحديثين قوله: "وقال الباجي وابن التين وجماعة: الروايتان دالتان على الجواز؛ لأن الواو لا ترتب.
قال ابن التين: فلو كان تقديم الكفارة لا يجزئ لأبانه، ولقال: فليأت ثم ليكفر؛ لأن تأخير البيان عن الحاجة لا يجوز، فلما تركهم على مقتضى اللسان دل على الجواز" فتح البارى (١١/ ٦١٠). وللكلام بقية مفيدة حول العطف بالفاء في قوله: فليأت. ولكن المقام لا يسمح بالإِطالة.
(٤) قال الرافعي: "لأن الصوم عبادة بدنية، والعبادات البدنية لا تُقَدَّم على الوقت، إِذا لم يكن حاجة ماسة". فتح العزيز، جـ ١٥: ورقة (١٠٥/ أ).


ولو علق انعقاد اليمين على فعل، بقوله: إِن دخلت الدار فوالله لا كلمتك. فهل (١) يجوز أن يكفر قبل وجود المعلق عليه؟
فيه وجهان في التتمة، ولعل الأرجح: أنه لا يجزئه؛ لأن اليمين لم تنعقد بعد، والله أعلم.

(١) وردت في المخطوطة هكذا (فهو). والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (١١٤/ أ).


البحث العاشر (١) في بيان أسباب الحل والحرمة، وما فيه شبهة (٢)
وهي قاعدة مهمة، والتحليل والتحريم (٣) ضربان (٤):
أحدهما: لوصف الشيء القائم بمحله، كالبر والشعير وسائر الأشياء المباحة، والميتة والدم وسائر المحرمات لذواتها.
والثاني: ما كان لسببه الخارج عن محله، كالبيع الصحيح والإِجارة والهبة وسائر الأسباب المبيحة، وكالغصب والسرقة وغير ذلك من الأسباب الباطلة (٥).
[فالحلال بوصفه القائم به: قد يعرض له ما يقتضي تحريمه من الأسباب المحرمة، وأما الحرام بوصفه القائم به: فإِنه لا يعرض له ما يقتضى حله، إِلا عند الضروة] (٦)، و [أما] (٧) الوطء بالشبه فإِنه لا يوصف بالحل [والحرمة] (٨)، بل هو خارج عن

(١) هذا البحث ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١١٤ / أ) فما بعدها.
(٢) هذا البحث مشتمل على شطرين، أولهما: بيان أسباب الحل والحرمة.
وثانيهما: بيان أسباب الشبهة، فيما فيه شبهة.
(٣) يعني: أسباب التحليل والتحريم، وبذلك عبّر الشيخ عز الدين بن عبد السلام.
(٤) ذكرهما الشيخ عز الدين بن عبد السلام، وذلك مع تفصيل جيد، انظر: قواعد الأحكام (٢/ ٩٢). وذكر الغزالي كلاماً حسناً حول الموضوع، في: إِحياء علوم الدين (٢/ ٩٢).
(٥) وردت في المخطوطة بدون لام هكذا (الباطة)، وما أثبته هو الصواب، وهو الموافق لما في المجموع المذهب.
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ويوجد مكانه بياض، ولا يوجد هذا البياض في النسخه الأخرى: ورقة (٦١ / أ)، بل الكلام متصل وما وضعته بين معقوفتين أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١١٤ / أ).
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم سبك الكلام.
(٨) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وهو موجود في المجموع المذهب.


الأحكام (١) الخمسة معفو عنه، كما في أفعال الصبيان (٢).
ثم الحلال أنواع:
أعلاها: ما كان خالصاً من جميع الشبه، كالاغتراف من الأنهار العظيمة الخالية عن الاختصاص.
وأدناها: أن يقرب من الحرام المحض، كمال من لا كسب له إِلا المكس، وإِن كان يحتمل أن يكون بعض ما في يده من جهة حل.
وكذلك أيضاً الحرام له أنواع (٣):
أعلاها: الحرام الخالص.
وأدناها: [ما] (٤) فيه شبهة حل.
(٥) ومناط الاشتباه أنواع (٦):
أحدها: تعارض الأحاديث الواردة فيه، وغيرها من ظواهر الأدلة.
وثانيها: تعارض الأصول المختلفة بأيها يلحق.
وثالثها: اختلاط الحلال والحرام، وعسر التمييز بينهما.

(١) وردت في المخطوطة هكذا (الأحكامه)، وما أثبته هو الصواب.
(٢) الكلام المتقدم، قد ورد نحوه في: قواعد الأحكام (٢/ ٩٤، ٩٥).
(٣) ذكر الغزالي بحثاً حول درجات الحلال والحرام، وذلك في: الأحياء (٢/ ٩٤).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٥) الكلام التالي، هو في الشطر الثاني من البحث، أى في بيان أسباب الشبهة.
(٦) ذكر الغزالي بحثاً مبسوطاً حول مثارات الشبهة، وذلك في: الإِحياء (٢/ ٩٩ - ١١٨).


ورابعها: اختلاف المذاهب في نفس الأشياء، أو في أسبابها (١).
وينشأ من جميع ذلك تنوع الشبهات إِلى قوية، وضعيفة، إِلى [أن] (٢) تنتهي إِلى توهم بعيد لا أصل له (٣)، كترك النكاح من نساء بلدة كبيرة لا حتمال محرم فيهن له وهو لا يعرفه، أو استعمال (٤) ماء باق على أصل خلقته بأرض فلاة لاحتمال إِصابة نجاسة، أو ترك صيد صاده لاحتمال وقوعه في يد أحد فانفلت منه، فإِن الورع في مثل هذا وسوسة محضة لا أصل له.
(٥) ثم الأصول المستصحبة هنا أربعة (٦):
الأول: أن يكون هو التحريم، ثم يقع الشك في السبب المحال عليه

(١) هذا النوع له علاقة بالنوع الأول، ووجه ذلك: أن اختلاف المذاهب فى بعض الأحيان يكون سببه تعارض ظواهر الأدلة في المسألة.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٣) ذكر الغزالي بحثاً عن مراتب الشبهات، وذلك فى: الإِحياء (٢/ ٩٨).
(٤) يعني: أو ترك استعمال.
(٥) للعلائي كلام قبل هذا له بهذا صلة، ونصه: "فلو استند ذلك إِلى قرينة، كما إِذا وجد بأنف الظبي حلقة، فإِنها لا تكون إِلا ممن صاده، فهنا تحقق ملك شخص له، ثم وقع التردد في كيفية انفلاته عنه، فيقوى القول بالاجتناب.
وبينهما مرتبة أخرى، وهي: أن يكون بالظبي أثر يحتمل أن يكون كيّ نار ممن أخذه وملكه، وأن يكون أثراً من شيء أصابه بالفلاة ولم يقع في يد مالك، فيقوى القول هنا باستصحاب أصل الإِباحة، والأصول المستصحبة هنا أربعة: ... ... ... ... " المجموع المذهب، ورقة: (١١٤/ ب).
(٦) ذكرها الغزالي، عند تفصيله القول في المثار الأول للشبهة، انظر: الإِحياء (٢/ ٩٩) فما بعدها.
هذا: وعند النظر إلى الكلام التالي، يظهر أنه من المناسب أن تكون العبارة المتقدمة هكذا: (ثم الأصول مع الأسباب الطارئة عليها أربعة أقسام). وبنحو ذلك عبّر الغزالي في الإِحياء.


[الحل] (١)، فيستصحب حكم التحريم، كمن رمى صيداً فوقع في ماء ثم وجده ميتاً، وشك هل مات برمية أو بوقوعه في الماء؟ فالأصل هنا التحريم حتى يتبين خلافه.
الثاني: أن يكون الأصل الحل، ويشك في السبب المحرم، كما إِذا صاد ظبياً وبه أثر يحتمل أن يكون [كى] (٢) نار ممن أخذه وملكه، وأن يكون أثر شيء إِصابة بالفلاة ولم يقع في يد أحد، فيقوى القول باستصحاب الإِباحة.
الثالث: أن يكون الأصل التحريم، ولكن طرأ عليه ما يقتضي حله بظن غالب، كمن رمى إِلى صيد فأصابه، ثم وجده ميتاً وليس فيه غير أثر سهمه، فيعمل هنا بالظاهر من إِحالة الموت على رميه (٣)، مع أن الأصل عدم سبب آخر.
الرابع: أن يكون الأصل الحل؛ لكن طرأ عليه ما يقتضي التحريم: فإِن استند إِلي سبب ظاهر قدم [على] (٤) الأصل، كمسألة: بول الظبية في الماء إِذا وجده متغيراً (٥).
وكذا: إِذا أدى اجتهاده إِلى نجاسة أحد الإِناءين بعلامة ظاهرة من رشايق (٦) ونحوه.
وإِن لم يستند إِلي سبب ظاهر، فإِن كان بعيداً جداً لم يكن له أثر في

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد عبّر العلائي عن ذلك بقوله: "ثم يقع الشك في السبب المحلل". المجموع المذهب: ورقة (١١٤ / ب).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٣) قال العلائي: "وإِن كان يحتمل أنه مات بسبب آخر؛ لكن الأصل عدم ذلك" المجموع المذهب: ورقة (١١٥ / أ).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يصح الكلام، وهو موجود في المجموع المذهب: ورقة (١١٥/ أ).
(٥) تقدمت هذه المسألة. والحكم فيها: هو أنه لا يجوز استعمال الماء، قال الغزالي: "إِذْ صار البولُ المشاهَدُ دلالة مُغَلَّبَة لا حتمال النجاسة" الإِحياء (٢/ ١٠٢).
(٦) يعني: رشاش بول.


التحريم (١) والأصل الحل، نعم: يندب الورع، ومنه قوله ﵊، (إِني لأجد التمرة ساقطة على فراشي، فلولا أني أخشي أن تكون من الصدقة لأكلتها) (٢)، إِذ دخول الصدقة الواجبة إِلى بيته ﵊ نادر، ولا يمتنع دخولها مع صغير؛ لكنه بعيد.
وما كان بين هاتين المرتبتين ففيه خلاف، كطين الشوارع وثياب ملابسي النجاسة، ويقوى الورع عند قوة الشبهة.
الرابع (٣): أن يكون كل من الحرام والحلال غير منحصر، ويعم الاشتباه، ويعسر التمييز، كغالب الأموال التى في أيدى الناس، فالذى اختاره الغزالي وغيره: إِعمال أصل

(١) قال العلائي: "بل يعمل بأصل الحل". المجموع المذهب: ورقة (١١٥ / أ).
(٢) أخرجه بنحو هذا اللفظ البخارى في كتاب اللقطة، باب: إِذا وجد تمرة في الطريق.
انظر: صحيح البخارى (٥/ ٨٦)، رقم الحديث (٢٤٣٢).
والإِمام أحمد في المسند (٢/ ٣١٧).
(٣) هذا رابعٌ بالنسبة لتفصيل ذكره العلائي، في الشبهة الناشئة عن الاختلاط، ولكن المؤلف لم يذكره، ونظراً لأهميته، أورد نصه فيما يلي، مع الانتباه إِلى أن الأرقام من عنده، وليست موجودة في المجموع المذهب للعلائى.
قال العلائي في المجموع المذهب بعد ذكره للأصول الأربعة المتقدمة: "وعلى هذا التقسيم يتخرج أيضًا اعتبار الشبهة الناشئة عن الاختلاط، كالميتة مع المذكيات، وذات الرحم المحرم مع الأجنبيات.
[١] فإِن كان كل منهما محصورًا لم يجز الإِقدام على شيء منه.
إِذ لا مجال للعلامات، واستصحاب الحل قد زال بالاختلاط.
[٢] وإِن كان الحرام غير محصور، والحلال محصوراً فهو أولى بالتحريم.
[٣] وإِن كان الحرام محصورا، والحلال غير منحصر، كنساء أهل البلدة أو القرية الكبيرة، وفيها من يحرم عليه ولا يعرف عينها، فهنا (ورقة ١١٥ / أ) يجوز الإِقدام على من شاء. تغليبًا لجانب الحلال، وإِعمالاً للأصل، مع كون الحرام منغمرًا. (ورقة ١١٥/ ب) ". =


الحل وأنه هو المعتبر، وعليه جمهور السلف (١). إِلا إِذا غلب على ظنه أنه من الحرام فيجتنب، كمن علم أن جميع ما في يده حرام، أو غلب ذلك على ظنه من مكاس ونحوه، وقد نص الشافعي على: أنه يكره مبايعة من أكثر ماله حرام. وذهب الغزالي في الإِحياء (٢) والشيخ أبو حامد (٣) إلى أنه (٤) حرام ويجتنب الكل، والله أعلم
ولو عم الحرام قطراً، ولا يوجد الحلال فيه إِلا نادراً، فقالوا: يجوز تناول (٥) ما تدعو الحاجة إِليه، ولا يتوقف على وجود الضرورة؛ لأنه يؤدى إِلى تعطيل الناس عن معايشهم. قال الإِمام: ولا يتبسط، بل يقتصر على ما تدعو إِليه الحاجات، دون أكل الطبات ونحوها مما هو [من] (٦) التتمات" (٧).
قال ابن عبد السلام: "صورة المسألة: أن يجهل ملاك الأموال الحرام، ويتوقع

= هذا: وقد ذكر الغزالي هذه الأقسام، عند تفصيله للشبهة الناشئة عن الاختلاط، وذلك في: الإِحياء (٢/ ١٠٣).
(١) انظر: الإِحياء (٢/ ١٠٤).
(٢) انظر: الإِحياء (٢/ ١٢٢، ١٢٣).
(٣) ذكر المؤلف في آخر القاعدة الثانية من القواعد الكلية نقلاً عن الشيخ أبي حامد، مفاده: أن معاملة من أكثر ماله حرام لا تحرم، إذا لم يتحقق أن المأخوذ عين الحرام. وذكر العلائي نفس النقل أثناء كلامه عن القاعدة الثانية.
لذا: لا أعلم ما وجه نسبة القول بالتحريم هنا إِلى الشيخ أبي حامد، من العلائي والمؤلف.
(٤) يعني: التعامل مع من أكثر ماله حرام.
(٥) رسم هذه الكلمة في المخطوطة يمكن أن يقرأ هكذا (تبادل) أو (تناول) ولكنها في النسخة الأخرى: ورقة (٦١ / ب) تقرأ هكذا (تناول) جزمًا، وقد رجحت إِثباتها هكذا (تناول) لأنه أقرب من جهة المعنى، كما أنه هو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (١١٥ / ب).
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١١٦ / أ).
(٧) يوجد معنى قول الإِمام المتقدم في كتابه الغياثي (٤٧٨، ٤٨٠).


معرفتهم في المستقبل (١)، أما إذا وقع اليأس من معرفتهم فإِن المسألة تتغير حينئد؛ لأن من جملة أموال بيت المال ما جهل مالكه ولا يتوقع معرفته، فيصير حينئذ مصروفاً مصرف بيت المال (٢) ". وجهاتُ بيتِ المالِ (٣) سبعةٌ جمعها:
خمسٌ (٤) وفئٌ (٥) خراجٌ (٦) جزية (٧) عُشُرٌ (٨) ... وإِرثُ فردٍ (٩) ومالٌ ضَلَّ صاحبُه (١٠)

(١) فيأخذها بنية البحث عن مستحقيها، ثم إِعطائها لهم.
(٢) لم أجد الكلام المتقدم بنصه في قواعد الأحكام، ويوجد نحوه في قواعد الأحكام: (١/ ٧٢)، ولكنّ ابن عبد السلام لم يذكره في بحث عن المسألة الموجودة أعلاه، وهي ما إِذا عمّ الحرام قطراً ولا يوجد الحلال فيه إِلا نادرًا، ولكن ذكره أثناء فصل: (فيما يجوز أخذه من مال بيت المال). أقول: ولعل ذلك حال كون الأئمة من الظلمة، انظر قواعد الأحكام: (٢/ ٧١).
(٣) يعني: موارده.
(٤) هو خمس خمس الغنيمة، وهو سهم رسول الله ﷺ.
(٥) قال ابن فارس: "أما الفيء: فما أفاء الله على المسلمين، ممّن لم يوجف عليه بخيل ولا ركاب، بصلح صولحوا عليه" حلية الفقهاء (١٦٠).
(٦) قال الماوردى: "أما الخراج: فهو ما وضع على رقاب الأرض من حقوق تؤدى عنها" الأحكام السلطانية (١٤٦).
(٧) قال الماوردي: "فأما الجزية: فهي موضوعة على الرؤوس، وأسمها مشتق من الجزاء، إِما جزاء على كفرهم لأخذها منهم صغارًا، وإِما جزاء على أماننا لهم لأخذها منهم رفقًا". الأحكام السلطانية (١٤٢).
هذا: وكان الماوردى قد بين قبل ذلك، ما تجتمع فيه الجزية مع الخراج، وما يفترقان فيه.
(٨) هو العشر الذي يؤخذ من تجارات الكفار.
(٩) هو إرث من مات، ولا وراث له.
(١٠) ذكر العلائي: أن هذا البيت قد نظمه بدر الدين ابن جماعة ﵀. وقبله بيت آخر هو:
جهات أموال بيت المال سبعتها ... في بيت شعر حواها فيه لافظه =


البحث الحادى عشر (١) فيما يتعلق بالشرط (٢)
وهو النوع الثاني من خطاب الوضع. وقد يعبر بالشرط (٣) عن السبب، وعن سبب السبب (٤):
فمن الأول: قوله تعالى: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ (٥). فالاعتداء سبب للمقابلة بمثله.
ومنه: قوله تعالى: ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ [مِنْ بَعْدُ] (٦) حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا

= انظر: المجموع المذهب: ورقة (١١٦/ أ).
هذا: وقد رجعت إِلى كتابي: (تحرير الأحكام في تدبير أهل الإِسلام) و (مختصر في فضل الجهاد) وكلاهما لبدر الدين ابن جماعة، فوجدت فيهما ذكراً لجهات بيت المال المتقدمة، إِلا أنني لم أجد البيتين المذكررين آنفًا.
(١) هذا البحث، ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١١٦/ أ)، فما بعدها.
(٢) تقدم تعريف الشرط، في أول الكتاب.
(٣) لعل المراد: الشرط اللغوى خاصة، فقد قال القرافي: "الشروط اللغوية أسباب؛ لأنه يلزم من وجودها الوجود، ومن عدمها العدم، بخلاف الشروط العقلية كالحياة مع العلم، والشرعية كالطهارة مع الصلاة، والعادية كالغذاء مع الحياة" تنقيع الفصول (٨٥).
والراد بالشرط اللغوى: ما أدركت العلاقة بينه وبين مشروطه عن طريق الوضع اللغوي، وقال القرافي عن الشروط اللغوية: "هي التعاليق، كقولنا: إِن دخلت الدار فأنت طالق" الفروق (١/ ٦٢).
(٤) ذكر ذلك، والأمثلة عليه الشيخ عز الدين في: قواعد الأحكام (٢/ ٨٨، ٨٩).
(٥) من الآية (١١٤) من سورة البقرة. وهنا نهاية الورقة رقم (٥٣).
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى ورقة: (٦٢/ أ). وهو من الآية الكريمة.


غَيْرَهُ﴾ (١). فالطلاق الثلاث سبب لتحريمها عليه حتى تنكح زوجاً غيره، ونحو ذلك.
ومن الثاني: قوله تعالى: ﴿فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا أَوْ عَلَى سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَيَّامٍ أُخَرَ﴾ (٢) [وفي الآية مقدر] (٣) تقديره: (فأفطر) فعدة من أيام أخر، فالمرض والسفر سببان للإِفطار، والإِفطار سبب للقضاء.
ومنه: قوله تعالى: ﴿فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ﴾ (٤) أى: (فتحللتم). والمقدرات في هذا كثير (٥).
ومنه: [قوله تعالى] (٦): ﴿فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا أَوْ بِهِ أَذًى مِنْ رَأْسِهِ فَفِدْيَةٌ﴾ (٧). أى: (فحلق رأسه) ففدية. ويتعلق بذلك (٨) فائدة خلافية وهي (٩) أن قوله تعالى: ﴿فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ بَاغٍ وَلَا عَادٍ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ﴾ (١٠). [فيه

(١) من الآية رقم (٢٣٠) من سورة البقرة.
وقبلها قوله تعالى: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ﴾ من الآية رقم (٢٢٩) من سورة البقرة.
(٢) من الآية رقم (١٨٤)، من سورة البقرة.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى.
(٤) من الآية رقم (١٩٦) من سورة البقرة.
(٥) لو جعل هذه الجملة بعد الآية التالية؛ لكان أحسن.
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة.
(٧) من الآية رقم (١٩٦) من سورة البقرة.
(٨) أي: التقدير في الآيات الكريمة.
(٩) الكلام التالي، ذكر نحوه أبو بكر الجَصَّاص، في أحكام القرآن (١/ ١٢٨).
(١٠) من الآية رقم (١٧٣) من سورة البقرة.


مقدر] (١) تقديره: (فأكل)، فالاضطرار سبب للأكل ورفع الاثم:
فالشافعي ﵁: جعل المقدر بعد قوله تعالى: ﴿غَيْرَ بَاغٍ وَلَا عَادٍ﴾، فيكون قوله: ﴿غَيْرَ بَاغٍ﴾ حالاً من الضمير في اضطر، ويعود ذلك إِلي اشتراط كون السفر في غير معصية لحل تناول الميتة ونحوها، فيلزم منه: أن العاصي بسفره لا يترخص، وإِذا امتنع هذا في هذه الرخصة اطرد في سائر الرخص الناشئة عن السفر.
وأبو حنيفة ﵁: جعل المقدر بعد قوله: (فمن اضطر).
تقديره (٢): فمن اضطر فأكل غير باغ ولا عاد، وفسر البغى والعدوان في الأكل بأن يأكل فوق الشبع.
فـ (ـغير باغ ولا عاد) حالا [ن] (٣) من الضمير المستكن في المقدر وهو (أكل)، ولا ريب: أن كون صاحب الحال ضميراً (٤) في فعل يلفظ به أولى من جعله في فعل مقدر، وهذا ظاهر.

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٢) قال العلائي: "وتقدير الكلام" المجموع المذهب: ورقة (١١٦ / ب). والظاهر أن ما قاله العلائي أنسب.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٤) وردت في المخطوطة هكذا (ضمير)، وما أثبته هو الصواب لأن هذه الكلمة خبر لكان.


[الحكم فيما إِذا دخل الشرط على السبب]
واعلم: أن من قواعد الشافعي ﵁: أن (١) الشرط إِذا دخل على السبب، ولم يكن مبطلاً، يكون تأثيره في تأخير [حكم] (٢) السبب (٣)؛ لا في منع السببية، كقوله: إِن دخلت الدار فأنت طالق. فقوله: إِن دخلت الدار؛ لا يؤثر في قوله: أنت طالق؛ لأنه ثابت له قبل ذلك ومعه، فكان تأثيره في تأخير حكم السبب، إِذا لولا الشرط لوجد حكمه الآن. وينبني على هذا الأصل مسائل:
منها: أن البيع بشرط الخيار ينعقد سبباً لنقل الملك في الحال (٤)، وإِنما يظهر تأثير الشرط في تأخير حكم السبب، وهو اللزوم (٥).
ومنها: أن خيار الشرط يورث؛ لأن الملك ينتقل إِلى الوارث، (٦) والثابت له بالخيار

(١) الكلام التالي - من هنا إِلى قول المؤلف: "وقبل النكاح ليس صالحًا لذلك" - موافق في بعض مواضعه لكلام الزنجاني، ومقارب له في البعض الآخر، انظر: تخريج الفروع على الأصول (١٤٨ - ١٥٠).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، ويدل عليه الكلام اللاحق، وقد ذكره العلائي والزنجاني.
(٣) قال الزنجاني والعلائي: "إِلى حين وجوده" تخريج الفروع على الأصول (١٤٨)، والمجموع المذهب: ورقة (١١٦ / ب).
(٤) الجار والمجرور متعلق بـ (ينعقد).
(٥) لعل الصواب: وهو انتقال الملك.
وقد عبّر الزنجاني بقوله: "وهو اللازم الذي لولا دخول الشرط لثبت" تخريج الفروع على الأصول (١٤٩).
(٦) لكي يستقيم الكلام التالي ينبغي أن تأخذ في الاعتبار الأمور التالية:
١ - أن تكون (الواو) استئنافية.
٢ - أن تكون كلمة (الثابت) مبتدأ.


حق الفسخ أو الإِمضاء الراجعين إِلى نفس العقد.
ومنها: تعليق الطلاق على النكاح (١) لا يصح؛ لأن التطليق (٢) المعلق سبب لوقوع الطلاق، ودخول الشرط عليه تأثيره في تأخير حكمه، فلابد وأن يكون السبب صالحاً للاتصال بالمحل الآن حتى يتصور تأخيره، وقبل النكاح ليس صالحاً لذلك.

= ٣ - أن تحذف (له).
٤ - أن تكون كلمة (حق) خبراً للمبتدأ المتقدم.
٥ - أن تثبت بعد كلمة (العقد) الجملة التالية: وذلك حق شرعي يمكن أن ينتقل إِلي الوارث.
هذا: وما ذكرته آنفا مستفاد من عبارة الزنجاني، فانظر: تخريج الفروع على الأصول (١٤٩).
(١) كان يقول لامرأة قبل أن يتزوجها: إذا تزوجتك فأنت طالق.
(٢) وردت في المخطوطة هكذا (التعليق)، وما أثبته هو الصواب، وهو الموافق لكلام الزنجاني والعلائي.


[أقسام] (الشروط الشرعية)
واعلم أن الشروط الشرعية أقسام:
منها: ما يتقدم مشروطه، ويستصحب حكمه، كالوضوء، والغسل.
ومنها: ما يتقدمه، ويبقى معه، كستر العورة، ونفي النجاسة (١).
ومنها: ما يعتبر فيه فقط، كالاستقبال، وترك الكلام.
واختلف في النية:
فقيل: هي ركن، كتكبيرة الإِحرام وقراءة الفاتحة. حكاه الرافعي والنووى عن الأكثرين (٢).
والثاني: أنها شرط، كالاستقبال وستر العورة، وبه قطع القاضي أبو الطيب (٣) وابن الصباغ (٤)، وصححه ابن القاص (٥) والقفال، وقالا: إِنه المشهور".
واختلف كلام حجة الإِسلام الغزالي، فقال في الصلاة: "هي بالشروط أشبه" (٦)، وعدها ركناً فى الصوم (٧).

(١) عبارة العلائي هي: "والتنقي عن النجاسة" المجموع المذهب: ورقة (١١٧/ أ).
(٢) انظر فتح: العزيز (٣/ ٢٥٥)، والمجموع (٣/ ٢٢٣).
(٣) في الجزء الأول من شرحه لمختصر المزني ورقة: (١٨٦ / أ).
(٤) ذكر ذلك النووى في: المجموع (٣/ ٢٢٣).
(٥) الذى وجدته في (التخليص) لابن القاص يفيد: أن ابن القاص يرى: أن النية ركن، ونصه: "فالأركان أربعة عشر: النية، والتوجه، وتكبيرة الاحرام، والقيام، وقراءة فاتحة الكتاب ... الخ" التلخيص: ورقة (١٤/ أ).
(٦) انظر: الوجيز (١/ ٤٠).
(٧) انظر: الوجيز (١/ ١٠٠).


(الفرق بين الركن والشرط)
وحكى الرافعي (١) عن الأصحاب اختلافاً في الركن والشرط (٢): "فمنهم (٣) من قال: إِنهما يفترقان افتراق العام والخاص، ولا معنى للشرط إِلا ما لابد منه، فكل ركن شرط ولا ينعكس، وقال الأكثرون: يفترقان افتراق الخاصَّيْن". ثم حكى عن قوم: "أنهم فسروا الشروط بما تتقدم على الصلاة، كالطهارة وستر العورة، والأركان [بـ] (٤) ـما تشتمل عليه الصلاة".
وأورد (٥) عليه: "ترك الكلام والأفعال الكثيرة وسائر المفسدات، فإِنها لا تتقدم وهى معدودة من الشروط".
وأجاب ابن الرفعة: "بأن ترك هذه المفسدات ليس شرطاً، بل وجودها موانع". وفي هذا نظر؛ لأن الغزالي صرح بأن هذه من جملة الشروط (٦)، وهو مبني على [أنّ] (٧) ما كان وجوده مانعاً كان عدمه شرطاً، وهو اختيار الآمدى وابن الحاجب (٨).

(١) في فتح: العزيز (٣/ ٢٥٤).
(٢) أى في التفريق بينهما.
(٣) هنا بداية كلام الرافعي: وكان قد قال قبل ذلك: "اعلم أن الركن والشرط يشتركان في أنه لا بد منهما. وكيف يفترقان؟ " فتح العزيز (٣/ ٢٥٣، ٢٥٤).
(٤) الباء لا توجد في المخطوطة، وبها يستقيم الكلام، وقد ذكرها الرافعي والعلائي.
(٥) يعني الرافعي في: فتح العزيز (٣/ ٢٥٤).
(٦) انظر الوجيز: (١/ ٤٨، ٤٩).
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره العلائي.
(٨) ذكر ذلك العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١١٧ / ب).
هذا: ولم أجد ما ذكره المؤلف عن الآمدي وابن الحاجب؛ لا في الإحكام، ومنتهى السول للآمدى، ولا في منتهى الوصول، ومختصر المنتهى لابن الحاجب. =


نعم: يرد على الغزالي فرقه (١) بين الصلاة والصوم، بل جعلها في الصوم شرطاً أولى من عدها ركناً؛ لأنها تتقدم على الصوم، بل لا تصح مقارنتها لأوله على الصحيح، ولا بد من اقترانها بأول [الصلاة] (٢).
ثم قال الرافعي (٣): "ولك أن تفرق بينهما بعبارتين:
أحداهما: أن تقول: نعني بالأركان: المفروضات المتلاحقة التي أولها التكبير وآخرها التسليم، ولا يلزم التروك فإِنها دائمة لا تَلحَق ولا تُلْحَق.
ونعني بالشروط: ما عداها من المفروضات.
والثانية: أن [تقول] (٤) نعني بالشرط: ما يعتبر في الصلاة بحيث يقارن كل معتبر سواه. وبالركن ما يعتبر لا على هذا الوجه. مثاله: الطهارة تعتبر مقارنتها الركوع والسجود وكل أمر معتبر ركنا كان أو شرطاً، والركوع معتبر لا على هذا الوجه.
(٥) فحقيقة الصلاة تتركب من هذه الأفعال المسماة أركاناً، وما لم يشرع فيها لا يسمى شارعاً في الصلاة، وإن تطهر وستر العورة واستقبل القبلة".
واعترض ابن الرفعة على العبارة الثانية: "باستقبال القبلة، فإِنه شرط ولا يعتبر في

= هذا: وقد ذكر القرافي أن القول: بأن عدم المانع شرط ليس بصحيح، كما ذكر أن بينهما فرقًا وبَيَّن وجه ذلك، فانظر ما قاله فى: الفروق (١/ ١١١).
(١) يعني: في النية.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره العلائي.
(٣) فى فتح: العزيز (٣/ ٢٥٤)، وقد قال قوله المذكور بعد الإِيراد المتقدم.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد فى المخطوطة، وهو من قول الرافعي فى الفتح.
(٥) الكلام التالي للرافعي أيضًا. ويظهر لي أن إيراد العلائي والمؤلف له من باب الاستطراد في النقل.


جميع الصلاة، فإِنه في حالتي الركوع والسجود يكون مستقبلاً موضع ركوعه وسجوده". وهو اعتراض عجيب، فإِن المصلي حالة الركوع والسجود مستقبل (١) قطعاً بجملة بدنه، وليس المعتبر وجهه، ولا يخرج بذلك عن كونه مستقلاً اتفاقاً. والله أعلم.

(١) يعنى للقبلة.


البحث الثاني عشر (١) في المانع (٢)
وهو أقسام: قسم: يمنع ابتداء الحكم، واستمراره، إِذا طرأ في أثنائه.
وقسم: يمنع الابتداء، وإِذا طرأ في الأثناء لا يقع (٣).
وقسم اختلف فيه: وهو على ضربين، أحدهما: ما صحح فيه أنه من الأول. والثاني: ما صحح فيه أنه من الثاني. فهذه أقسام فيها مسائل.
سمعت (٤) بعض الفضلاء: يحكي عن العلامة علم الدين العراقي (٥): أنه استنبط قاعدة: الطارئ في الدوام كالمقارن في الابتداء، من قوله تعالى: ﴿لَا تُبْطِلُوا صَدَقَاتِكُمْ

(١) هذا البحث ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١١٧/ ب) فما بعدها.
(٢) سبق تعريف المانع، وذكر أقسامه في أول الكتاب.
(٣) إِما أن المعنى: لا يقع مانعاً. وإما أن الكلمة خطأ، وصوابها: يقطع، أي: لا يقطع استمرار الحكم.
(٤) قد قال العلائي: سمعت: فإِن كان المؤلف قد سمع كذلك فحسن، وإِلا فإِن هذا تمويه ينبغي أن يترفع عنه طلبة العلم والعلماء.
(٥) هو عبد الكريم بن علي بن عمر الأنصاري، المعروف بالعلم العراقي، ولد بمصر سنة ٦٢٣ هـ.
أخذ الحديث عن المنذري، والفقه عن ابن عبد السلام، وقد أخذ عنه التفسير تقي الدين السبكي.
وعلم الدين مصرى، وإنما قيل له العراقي لأن أبا إِسحق العراقي شارح (المهذب) هو جده لأمه، وقد كان عالمًا في فنون كثيرة خصوصًا التفسير؛ لذا تولى مشيخة التفسير بالمدرسة المنصورية، وقد كتب بخطه كثيراً حتى كتب (حاوى الماوردى) مرات.
من مصنفاته: الإِنصاف في مسائل الخلاف بين "الزمخشرى وابن المنير"، كما شرح (التنبيه). توفي ﵀ بالقاهرة سنة ٧٠٤ هـ.
انظر: طبقات الشافعية الكبرى (١٠/ ٩٥)، وطبقات الشافعية للأسنوي (٢/ ٢٣٤)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (٢/ ٢٨٣)، ولحظ الألحاظ (٩٥).


بِالْمَنِّ وَالْأَذَى﴾ (١) الآية ففيها أن طريان المن والأذى بعد الصدقة (٢) كمقارنة الرياء لها في الابتداء (٣)، ثم إِن الله تعالى ضرب مثالين:
أحدهما: المبطل (٤) في الابتداء في قوله: ﴿كَمَثَلِ صَفْوَانٍ عَلَيْهِ تُرَابٌ فَأَصَابَهُ وَابِلٌ﴾ (٥)، فنزول الوابل قارنه الحجر الذي يستره (٦) تراب فما وجد محلاً للنبات، فكذا الرياء إِذا قارن إِنفاق المال.
والمثال الثاني: الطارئ في الدوام، ويُفْسِد (٧) [الشيء] (٨) من أصله، في قوله

(١) من الآية رقم (٢٦٤) من سورة البقرة. وتمام الآية هو قوله تعالى: ﴿كَالَّذِي يُنْفِقُ مَالَهُ رِئَاءَ النَّاسِ وَلَا يُؤْمِنُ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ فَمَثَلُهُ كَمَثَلِ صَفْوَانٍ عَلَيْهِ تُرَابٌ فَأَصَابَهُ وَابِلٌ فَتَرَكَهُ صَلْدًا لَا يَقْدِرُونَ عَلَى شَيْءٍ مِمَّا كَسَبُوا وَاللَّهُ لَا يَهْدِي الْقَوْمَ الْكَافِرِينَ﴾.
(٢) نهاية الورقة رقم: (٥٤).
(٣) يعني: في إِبطال ثواب الصدقة.
(٤) يظهر أن من المناسب أن تكون هكذا: (للمبطل) وكذا في المثال الثاني تكون الكلمة هكذا (للطارئ).
(٥) من الآية رقم (٢٦٤)، من سورة البقرة. هذا: وقد قال ابن كثير فى تفسير ذلك: "ثم ضرب تعالى مثل ذلك المرائي بإنفاقه. قال الضحاك: والذي يتبع نفقته مناً أو أذى، فقال: ﴿فَمَثَلُهُ كَمَثَلِ صَفْوَانٍ﴾ وهو جمع صفوانه، فمنهم من يقول: الصفوان يستعمل مفرداً أيضًا، وهو الصفا، وهو الصخر الأملس. ﴿عَلَيْهِ تُرَابٌ فَأَصَابَهُ وَابِلٌ﴾ وهو المطر الشديد. ﴿فَتَرَكَهُ صَلْدًا﴾ أي فترك الوابل ذلك الصفوان صلداً. أي أملس يابساً، أي لا شيء عليه من ذلك التراب، بل قد ذهب كله، أي وكذلك أعمال المرائين تذهب وتضمحل عند الله، وإِن ظهر لهم أعمال فيما يرى الناس كالتراب. ولهذا قال: ﴿لَا يَقْدِرُونَ عَلَى شَيْءٍ مِمَّا كَسَبُوا وَاللَّهُ لَا يَهْدِي الْقَوْمَ الْكَافِرِينَ﴾ تفسير ابن كثير (١/ ٣١٩).
(٦) وردت في المخطوط بدون هاء، هكذا: (يستر).
(٧) تقرأ: بضم الياء، وكسر السين.
(٨) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١١٨/ أ).


تعالى: ﴿أَيَوَدُّ أَحَدُكُمْ أَنْ تَكُونَ لَهُ جَنَّةٌ﴾ (١) الآية.
معنى الآية أن هذه الجنة لما تعطل النفع بها بالاحتراق، عند ضعف صاحبها وضعف ذريته، فهو أحوج ما يكون إِليها، فكذا طُرْآن (٢) المن والأذى يحبطان أجر المتصدق، أحوج ما يكون إِليه يوم فقره وحاجته (٣).
(٤) إِذا علمت [ذلك] (٥). فمن القسم الأول [وهو] (٦): ما قطع فيه بأن الطارئ في الدوام كالمقارن (٧):

(١) من الآية رقم (٢٦٦) من سورة البقرة، وتمام الآية هو قوله تعالى: ﴿مِنْ نَخِيلٍ وَأَعْنَابٍ تَجْرِي مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهَارُ لَهُ فِيهَا مِنْ كُلِّ الثَّمَرَاتِ وَأَصَابَهُ الْكِبَرُ وَلَهُ ذُرِّيَّةٌ ضُعَفَاءُ فَأَصَابَهَا إِعْصَارٌ فِيهِ نَارٌ فَاحْتَرَقَتْ كَذَلِكَ يُبَيِّنُ اللَّهُ لَكُمُ الْآيَاتِ لَعَلَّكُمْ تَتَفَكَّرُونَ﴾.
ومما أخرجه ابن جرير في تفسير الآية عن طريق عطاء، قال: "سأل عمر الناس عن هذه الآية فما وجد أحداً يشفيه. حتى قال ابن عباس وهو خلفه: يا أمير المؤمنين، إِني أجد في نفسي منها شيئا. قال: فتلفت إِليه، فقال: تحول هاهنا لم تحقر نفسك؟ قال: هذا مثل ضربه الله ﷿ فقال: أيود أحدكم أن يعمل عمره بعمل أهل الخير وأهل السعادة، حتى إِذا كان أحوج ما يكون إِلى أن يختمه بخير حين فني عمره واقترب أجله، ختم ذلك بعمل من عمل أهل الشقاء، فأفسده كله، فحرقه، أحوج ما كان إِليه"، تفسير الطبرى (٣/ ٥١).
(٢) بضم الطاء: وسكون الراء. انظر: المصباح المنير (٢/ ٣٧٢) ووردت في المجموع المذهب هكذا (طريان).
(٣) في مثل هذا الموضع، قال العلائي: "هذا معنى ما سمعته وفي هذا الاستنباط مناقشة لسنا بصددها" المجموع المذهب: ورقة (١١٨/ أ).
(٤) فيما يلي سيذكر المؤلف أمثلة لكل قسم من أقسام المانع المتقدمة.
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة.
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة. وبه يستقيم الكلام.
لأن ما قطع فيه بأن الطارئ في الدوام كالمقارن، هو نفسه القسم الأول، وليس بعض القسم الأول.
(٧) ممن ذكر أمثلة لهذا القسم، الشيخ عز الدين بن عبد السلام، والزركشي، والسيوطي. انظر: قواعد الأحكام (٢/ ٨٨)، والمنثور (٢/ ٣٤٧). والأشباه والنظائر (١٨٦).


الحدث (١) يمنع صحة الصلاة ابتداء، وإذا طرأ أبطل.
ومنه: الرضاع المحرم (٢).
ومنه: ما إِذا نكح امرأة فوطئها أبوه أو ابنه بشبهة، أو وطئ هو أمها أو ابنتها بشبهة، انفسخ النكاح (٣).
وكذا الرق (٤): فلا يصح نكاح الرجل أمته، ولا التي يملك بعضها فلو ملك زوجته أو بعضها بطل النكاح.
ومثله: لا يجوز للمرأة أن تنكح عبدها، ولو ملكت زوجها أو بعضه انفسخ النكاح.
ومنها (٥): قصد الاستعمال المباح في الحلي، إِذا قارن ابتداء الصياغة أسقط الزكاة، فإِذا طرأ هذا القصد (٦) فإِنه يسقط الزكاة.
ومنها: عكسه، إِذا صاغ حليًا لقصد مباح، ثم نوى به محرمًا، وجبت فيه الزكاة (٧)، ويكون ابتداء الحول من حين نوى.

(١) ورد مع هذه الكلمة في المخطوطة (كاف) تشبيه، فوردت الكلمة هكذا (كالحدث)، وقد حذفت الكاف لأن المعنى لا يستقيم إِلا بحذفها.
(٢) قال القرافي: "مثال طرو الرضاع على النكاح: أن يتزوج بنتاً في المهد، فترضعها أمه، فتصير أخته من الرضاع فتحرم عليه لا شرح ننقيح الفصول (٨٤).
(٣) تسمى هذه الفرقة: فرقة وطء الشبهة.
(٤) المسألة التالية والتي بعد ها، ذكرهما النووي في: الروضة (٧/ ١٢٩).
(٥) هذه المسألة، والمسألة التي بعدها، مبنيتان على أن الحلي المباح لا زكاة فيه، وذلك أظهر القولين، انظر: الروضة (٢/ ٢٦٠).
(٦) يعني: بعد أن كان قصده المقارن استعمالاً محرمًا.
(٧) يظهر لي، أن هذا مثال لطرو ارتفاع المانع؛ لا لوجود المانع.


ومنها: إِذا اشترى عرضا للتجارة، ثم نوى إِمساكه للقنية في أثناء المدة، تسقط الزكاة كما إِذا قارن ذلك (١) الابتداء.
ومنها: الجنون والجذام (٢) والبرص والجب، إِذا قارن (٣) ابتداء العقد أثبت الخيار، فإِذا حدث في دوامه أثبت (٤).

<span data-type="title" id=toc-232>القسم الثاني:
ما قطع فيه بأن الطارئ في الدوام ليس كالمقارن ابتداء </span>(٥)، وفيه صور (٦):
منها: الإِحرام يمنع صحة النكاح ابتداء، ولو طرأ عليه لم يقطعه بالإِجماع.
ومنها: العدة (٧)، فإِذا طرأت عدة شبهة على منكوحة لا يبطل نكاحها.

(١) أى: الإِمساك بنية القنية.
(٢) قال النووى عن الجذام: "وهو علة صعبة يحمر منها العضو ثم يسود ثم ينقطع ويتناثر، نسأل الله الكريم العافية. ويتصور ذلك في كل عضو؛ لكنه في الوجه أغلب" الروضة (٧/ ١٧٦).
(٣) وردت في المخطوطة بدون (راء) هكذا: (قان).
(٤) قال العلائي تعقيباً على هذه الصورة: "وهذه الصورة الأخيرة ليست من الموانع، وإِنما ذكرت استطرادًا للقاعدة وكذلك يأتي أيضًا في بقية الأقسام" المجموع المذهب: ورقة (١١٨ / ب).
أقول: لذلك يجب على القارئ أن ينتبه لما هو من الموانع، وما سيذكر استطرادًا، فيما يلي من الصور.
(٥) من العلماء من توسع في هذا المعنى، ولم يقصره على الموانع فعبر عنه بقاعدة، وهي أنه: (يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء).
وممن ذكر هذه القاعدة، وبعض صورها ابن الوكيل في أشباهه: ورقة (١٠٣ / أ) فما بعدها، والزركشى في المنثور (٣/ ٣٧٤).
هذا: وقد توسع المؤلف في إِيراد الصور، فذكر بعض الصور، وهي ليست من الموانع.
(٦) ممن ذكر بعض صور هذا القسم، الشيخ عز الدين، والزركشي، والسيوطي. انظر: قواعد الأحكام (٢/ ٨٨)، والمنثور (٢/ ٣٤٨)، والأشباه والنظائر (١٨٦).
(٧) فإِنها تمنع ابتداء النكاح.


ومنها: خوف العنت (١) يشترط في ابتداء نكاح الأمة، وإِذا زال في أثنائه لم يقطع.
ومنها: إِذا اشترى عرضًا للقنية، ثم نرى به التجارة؛ لم ينعقد الحول عليه (٢)؛ لأنه (٣) لم يقارن الشراء.
ومنها: الإِسلام يمنع ابتداء السبي، دون دوامه.
ومنها: رؤية الماء مانعة من ابتداء الصلاة بالتيمم، فإِذا رآه في أثنائها لم تبطل، إِن كانت الصلاة مما يسقط فرضها بالتيمم (٤).
ومنها: الإِباق يمنع صحة عقد الرهن إِذا قارنة، ولو رهن عبدًا فأبق؛ لم يبطل رهنه.
ومنها: الدين لا يصح جعله رهنًا ابتداء، ويصح أن يكون رهناً في ثاني الحال، كما إِذا أتلف المرهون أجنبي، ووجبت قيمته في ذمته، فإِنها تصير رهنًا مكانه.
ومنها: العنة تثبت الخيار للزوجة إِذا قارنت العقد، وإِذا طرأت بعد الدخول لم تثبته (٥).
ومنها: عقد الذمة لا يعقد مع تهمة الخيانة، ولو اتهموا بعد العقد لم ينبذ (٦)

(١) العنت: أصله المشقة، والمراد به هنا: الزنى.
(٢) قال الرافعي: "خلافاً للكرابيسي من أصحابنا حيث قال: يصير مال تجارة بمجرد النية" فتح العزيز (٦/ ٤٢، ٤١).
(٣) يظهر أن تأنيث الضمير أنسب.
(٤) يظهر أن ذلك مثل صلاة المسافر، انظر: روضة الطالبين (١/ ١١٥).
(٥) قال النووي: "لأنها عرفت قدرته، وأخذت" حظها الروضة (٧/ ١٧٩).
(٦) النبذ: أصله الإِلقاء والطرح والمراد به هنا نقض العهد.


إِليهم عهدهم، بخلاف الهدنة فإِنه ينبذ إِليهم العقد بالهدنة (١).
ومنها: إِذا أوقد نارًا في ملكه في يوم ريح عاصف، فسرت إِلى ملك الغير كان ضامنًا. ولو ابتدأها والريح ساكنة، ثم هبت في أثنائها بغتة لم يضمن للعذر.
ومنها: إِذا أسلم العبد في دوام ملك الكافر لم يبطل ملكه، بل يؤمر بإِزالته، ولو كان مسلماً في الابتداء لم يصح تملكه إِلا في الصور المذكورة (٢).
ومنها: لا يصح رهن العبد الجاني إِذا تعلق برقبته أرش جناية مالية: على الأصح، ولو جنى المرهون لم ينفسخ الرهن.
ومنها: الإِغماء يمنع صحة ابتداء الاعتكاف، ولو طرأ في أثنائه لم يبطله.

القسم الثالث:
ما فيه خلاف والراجح: أن الطارئ كالمقارن، وفيه صور (٣):
منها: الاستعمال في الماء (٤) تمنعه الكثرة ابتداء، وهل تدفعه في الدوام إِذ بلغ قُلَّتين؟
على وجهين، والأصح: عوده طهورًا.
ومنها: إِذا أنشأ السفر مباحًا، ثم صرفه إِلى معصية في ثاني الحال، قال (٥) في

(١) يعني: إِذا اتهموا بالخيانة.
(٢) هي ست صور، ذكرت في قاعدة: (الضرر مزال).
(٣) ممن ذكر بعض صور هذا القسم، الزركشي، والسيوطي. انظر: المنثور (٢/ ٣٤٩) والأشباه والنظائر (١٨٥).
(٤) يعني: صيرورته مستعملا.
(٥) يعني: النووى، وذلك في: روضة الطالبين (١/ ٣٨٨).


الروضة: "الأصح أنه لا يترخص". [فـ] (١) جعل طرآن المعصية كالمقارن على الأصح.
ومثله: لو أنشأ السفر لمعصية، ثم تاب، قال (٢) في الروضة: "قال الأكثرون: ابتداء سفره من ذلك الموضع، فإن كان منه إِلى مقصده مسافة القصر ترخص، وإِلا فلا" فعلى هذا: طارئ قصد السفر المباح كالمقارن له ابتداء.
ومنها: الصيد لا يصح من المحرم ابتداء الملك عليه. وإِذا أحرم، وفي ملكه صيد، زال عنه ملكه، ولزمه إِرساله في الأصح.
ومنها: إِذا وجد الزوج بالمرأة أحد العيوب الخمس (٣) ثبت له الخيار، ولو حدث بها في الدوام فقولان. الجديد: له الخيار (٤) كالابتداء.
ومنها: إِذا وجد عين ماله عند من أفلس، وكان الدين حالاً رجع فيه، ولو كان مؤجلاً وحل في أثناء الحال فكذا على الصحيح (٥).
ومنها: اشتراط العدد في الجمعة لا شك فيه، وهل هو شرط في الدوام، حتى لو نقصوا في أثناء ذلك يتمها ظهرًا أم جمعة؟

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١١٩ / ب).
(٢) يعني: النووى، وذلك في الروضة (١/ ٣٨٨).
(٣) وهي: البرص، والجذام، والجنون، والرتق، والقرن.
قال النووى: "فالرتق: انسداد محل الجماع باللحم. والقرن: عظم في الفرج يمنع الجماع، وقيل: لحم ينبت فيه" الروضة (٧/ ١٧٧).
(٤) ذكر ذلك النووى في: الروضة (٧/ ١٧٩).
(٥) يظهر أن الكلام المتقدم مثال لطرؤ حلول الدين على الحالة المذكورة، وهي وجوده لعين ماله عند من أفلس، والحكم في ذلك: أن له الرجوع في عين ماله.


قولان، الأصح: الاشتراط، كالوقت ودار الإِقامة.
ومنها: وجود الحرة مانع من ابتداء نكاح الأمة، وكذا القدرة على نكاحها (١). فلو نكح أمة حالة عدم ذلك، ثم أيسر، أو نكح حرة عليها؛ لم ينفسخ نكاح الأمة: على الصحيح؛ لقوة الدوام (٢)، وقال المزني: "ينفسخ في الصورتين" (٣). وفيه صور أخر.

القسم الرابع:
ما حكوا فيه خلافًا والراجح: أن الطارئ ليس كالمقارن، وفيه صور (٤):
منها (٥): إِذا نكح الأب جارية أجنبي حيث يجوز له نكاح الأمة، ثم ملكها ابنه، والأب بحيث [لا يجوز] (٦) له ابتداء نكاح الأمة، فهل ينفسخ النكاح؟

(١) يظهر لى أن صواب الكلام المتقدم أن يكون هكذا: "وجود الحرة، مع القدرة على نكاحها، مانع من ابتداء نكاح الأمة".
ووجه مما ذكرته: أن هناك أمرين هما: وجود الحرة، والقدرة على نكاحها، ووجود أحدهما فقط لا يمنع من نكاح الأمة، بل المانع وجودهما معاً.
(٢) أقول بناء على هذا تعتبر هذه الصورة من القسم الرابع الآتي؛ لا من القسم الثالث. وقد عدها الزركشي ضمن صور القسم الرابع.
(٣) ذكر ذلك النووى في: الروضة (٧/ ١٣٣). وما وجدته في مختصر المزني يفيد: أنه إِذا أيسر لا ينفسخ النكاح، انظر: مختصر المزني (١٧٠).
(٤) ممن ذكر بعض صور هذا القسم، الزركشي، والسيوطي. انظر: المنثور (٢/ ٣٥٠)، والأشباه والنظائر (١٨٥).
(٥) هذه الصورة مبنية علي أن ملك الابن للجارية مانع من نكاح الأب لها، وذلك هو ما قطع به جمهور الشافعية، انظر: الروضة (٧/ ٢١٢).
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره النووى في: الروضة (٧/ ٢١٣): والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٢٠ / أ).


وجهان، أصحهما: لا (١)؛ لأن الأصل في النكاح إثبات الدوام، وللدوام قوة ما ليس للابتداء.
قال الرافعي (٢): "وأُجْرِيَ الوجهان فيما [لو] (٣) نكح جارية ابنه، ثم عتق"، قلت (٤): صور هذه المسألة: أن يكون الأب رقيقًا والابن حرًا، فيتزوج رقيقة ابنه، ثم يعتق الأب، فهل تقطع الحرية الطارئة الدوام، كما تدفع المقارنة الابتداء؟
فيه الوجهان.
ومنها: إِذا أسلم على أكثر من أربع، ثم أحرم، فله أن يختار أربعًا حالة الإِحرام على المذهب [وهو] (٥) المنصوص (٦)؛ لأنه استدامة.
وكذا الرجعة: تصح حال الإِحرام وإِن كان الزوجان محرمين، نص عليه الشافعي (٧)، وقطع به العراقيون. والخراسانيون حكوا وجهين أصحهما: هذا (٨) لأنه

(١) ورد تعليل ذلك في فتح العزيز بعبارة مخالفة لعبارة المؤلف قليلاً، ونصها: "لأن الأصل في النكاح الثابت الدوام، وللدوام من القوة ما ليس للابتداء" فتح العزيز جـ ٦: ورقة (١٩٩ / أ).
(٢) في: فتح العزيز جـ ٦: ورقة (١٩٩ / أ).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، هو من كلام الرافعي في الفتح.
(٤) القائل في الأصل لـ: (قلت) وللقول المذكور، وهو العلائي، في المجموع المذهب: ورقة (١٢٠ / أ).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٦) ذكر ذلك النووى في المجموع (٧/ ٢٦٠).
(٧) حيث قال: "وللمحرم أن يراجع امرأته لأن الرجعة قد ثبتت بابتداء النكاح" الأم (٥/ ١٧٨).
(٨) ذكر ذلك النووى في المجموع (٧/ ٢٥٩).


استدامة.
ومنها (١): إِذا وكل حلال حلالاً في إيجاب النكاح أو قبوله. ثم أحرم الموكل، فهل ينعزل الوكيل؟
وجهان أصحهما: لا، بل له مباشرة العقد بعد تحلل الموكل (٢) بتلك الوكالة. ولو وكله ليعقده حالة الإِحرام لم يصح التوكيل.
وإِن أطلق ففيه خلاف.
وهنا مسألة مهمة وهي: أن الحاكم (٣) إِذا أحرم بالحج، هل لنوابه أن يعقدوا النكاح في حالة إِحرامه؟
الذي يظهر أنه كالوكيل فإِن الذى رجحه الرافعي وغيره، وهو المذهب: أنه ليس للحاكم المحرم عقد النكاح (٤).
قال الماوردى (٥): "إِذا كان الإِمام محرمًا لم يجز أن يزوج، وهل يجوز لخلفائه من القضاة المحلين (٦)؟
وجهان".

(١) هذه المسألة ذكرها النووى في: المجموع (٧/ ٢٥٩).
(٢) نهاية الورقة رقم (٥٥).
(٣) يظهر أن مراده بالحاكم هنا: القاضي، وكذا فيما يلي من كلام.
(٤) رجح الرافعي ذلك في: فتح العزيز جـ ٦: ورقة (١٢٨/ ب).
(٥) ذكر الشاشي قول الماوردى، وذلك في حلية العلماء (٣/ ٢٥٠).
(٦) وردت في المخطوطة بزيادة (فاء) هكذا: (المحلفين)، وذلك خطأ، والصواب ما أثبته، وهو الموافق لما في حلية العلماء، والمجموع المذهب: ورقة (١٢١/ أ).


وهذا الخلاف جار بطريق الأولى في نواب الحاكم؛ لأن القضاة (١) لا ينعزلون بموت الإِمام وانعزاله، ونواب الحاكم ينعزلون بذلك على أحد الوجهين.
وحكى المحاملي (٢) الوجهين، في أنه هل للإِمام (٣) أن يزوج بالولاية العامة؟ ثم قال: "الحاكم كالإِمام وحُكِيَ عن بعض الأصحاب: أن الصحيح في الإِمام: جواز ذلك له، وفي الحاكم: المنع؛ لأن منع الإِمام يؤدي إِلى امتناع حكام الأرض، بخلاف القاضي" (٤).
ثم اعترض المحاملي على ذلك بأنه: "إِذا امتنع على الإِمام التزويج في حالة إِحرامه؛ لم يلزم منه أن يمتنع خلفاؤه. لأنه لو مات لم ينعزلوا بموته". وهذا يقتضي: أن نواب الحاكم عنده (٥) لا يزوجون في حال إِحرام مستنيبهم على القول: بأنهم ينعزلون بموته، وهو الأصح فحكمهم في ذلك حكم الوكيل. ولا يقدح في ذلك توقف انعزالهم على بلوغ الخبر بموته (٦) وانعزاله، بخلاف الوكيل على الأصح؛ لأن ذلك لأجل الضرر الحاصل من تتبع الأحكام (٧)، وهذا مفقود في حال الإِحرام.

(١) وهم نواب الإِمام.
(٢) ذكر العلائي: أن المحاملي حكى ذلك في كتاب له اسمه "المجموع".
(٣) يعني: إِذا كان محرمًا.
(٤) نقل الروياني قول بعض الأصحاب المتقدم، وغلطه بنحو ما اعترض به المحاملي. وذلك في: البحر، جـ ٥: ورقة (١٢١ / ب).
(٥) يعنى عند المحاملي.
(٦) ورد في المجموع المذهب (أو)، بدل (الواو).
(٧) قال العلائي بعد هذا: "التي حكموا بها بين العزل وبلوغ الخبر، بالنقض. وذلك مما يقع كثيراً، ويعسر الاحتراز عنه" المجموع المذهب: ورقة (١٢١/ أ).
وقوله: (بالنقض) متعلق بقوله: (تتبع الأحكام).


ويترتب على هذا أن الحاكم لو استناب عنه خليفة حالة إِحرامه (١) لم يكن لنائبه أن يعقد؛ لأن ذلك ليس لمستنبيه حالة الاستنابة.
ومنها: إِذا ملك عبدًا؛ له (٢) عليه (٣) دين في ذمته (٤)، فهل يسقط الدين (٥)؟
وجهان: أصحهما: [لا يسقط] (٦) لقوة الدوام.
ومنها (٧): إِذا آجَرَ الولي الطفل [مدةً] (٨) لا يبلغ فيها بالسن، وقد يبلغ بالاحتلام، يصح لأن الأصل دوام الصبا. فلو احتلم في أثنائها فوجهان، رجح الشيخ أبو إِسحاق (٩) والروياني: البقاء. ورجح الإِمام والمتولي: المنع. فعلى الأول: لا خيار له على المذهب، كالصغيرة إِذا زوجت فبلغت.
وكذا: القول فيما إِذا آجَرَ الولي مال المجنون مدة، ثم أفاق في أثنائها.
ومنها: (١٠) إِذا آجَرَ عبده، ثم أعتقه؛ لم تنفسخ إِجارته على الصحيح؛ لأن

(١) يعني: إِحرام الحاكم.
(٢) أي: المالك.
(٣) أى: العبد.
(٤) يعني: قبل أن يملك السيد العبد.
(٥) يعني: بعد أن ملك السيد العبد.
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد ذكر العلائي معناه.
(٧) هذه المسألة بما فيها من خلاف وترجيح للعلماء المذكورين، ذكرها النووى في: الروضة (٥/ ٢٥٠).
(٨) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام. وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٢١ / أ).
(٩) في المهذب (١/ ٤٠٧).
(١٠) هذه المسألة ذكرها كل من الشيرازى والنووى. انظر: المهذب: (١/ ٤٠٧)، والروضة (٥/ ٢٥١).


السيد تبرع بإِزالة الملك، ولم تكن المنافع له (١) وقت العتق. وعلى هذا لا رجوع له على السيد بأجرته: على الأصح (٢).
ومنها: إِذا قتل ذمي ذميًا، ثم أسلم القاتل، ثم مات ولي المقتول وورثه ذمي، فالصحيح وجوب القصاص لهذا الوارث، وإن كان انتقل إليه بعد إِسلام القاتل؛ لأن ذلك في حكم الدوام والإرث (٣).
ومنها (٤): إِذا باع العبد المأجور من مستأجره يصح البيع على الصحيح، وهل تبقى الإِجارة أم لا؟
وجهان أصحهما: لا تنفسخ.
ومنها: إِذا آلى، ثم جُبَّ ففيه طرق، أظهرها: على قولين.
أصحهما: بقاء الإِيلاء. بخلاف ما إِذا كان مجبوبًا حالة الإِيلاء، فإِن الأصح: عدم صحة الإِيلاء.

(١) يظهر أن هذا الضمير عائد إِلى العبد.
(٢) ذكر الشيرازى علة ذلك بقوله: "لأنها منفعة استحقت بالعقد قبل العتق، فلم يرجع ببدلها بعد العتق" المهذب (١/ ٤٠٧).
(٣) هكذا وردت هذه المسألة، في المجموع المذهب: ورقة (١٢١ / ب)، والمنثور (٢/ ٣٥١).
ويظهر لي أن الشاهد منها على القسم الرابع يحصل ببعضها، كما لو وردت هكذا: "ولو قتل ذمي ذميًا، ثم أسلم القاتل؛ لم يسقط القصاص".
وتوضيح ذلك: أن إِسلامَ القاتل المقارنَ مانعٌ من القصاص بينه وبين الذمي. فإِذا طرأ الإِسلام فإنه مانع طارئ، والطارئ ليس كالمقارن، فلا يسقط القصاص. وانظر: روضة الطالبين (٩/ ١٥٠).
(٤) هذه المسألة ذكر الشيرازى نحوها، وذلك في: المهذب (١/ ٤٠٧).


ومنها: إِذا قلنا بالصحيح: إِنه لا تصح هبة الآبق، فلو وهب ابنه عبدًا، فأبق، فهل يصح رجوع الأب حالة إِباقه؟
وجهان، ظاهر التعليل: الصحة؛ لأن الرجوع ليس كملك مبتدأ (١)، والله أعلم.

(١) هذه المسألة ذكرها النووي، في: الروضة (٥/ ٣٨١). وحاصلها: أن الإِباق مانع من الهبة ابتداءً، وإِذا طرأ عليها ففيه خلاف، ويترتب على ذلك الخلاف حكم رجوع الأب في العبد الذى طرأ إِباقه.


[يُغْتَفَرُ في الابتداء ما لا يغتفر في الدوام]
واعلم: أنه وقع مسائل: يغتفر فيها حالة الابتداء ما لم يغتفر في الدوام (١)، إِما قطعًا، وإما على الراجح، أو على قول:
فمنها: إِذا طلع الفجر وهو مجامع، فنزع في الحال، نص الشافعي: أنه يصح صومه (٢). ولو وقع مثل ذلك في أثناء الصوم أبطله. قال الرافعي (٣): "المسألة تصور على ثلاثة أوجه:
أحدها: أن يحس وهو مجامع بتباشير الصبح، فينزع حيث يوافق آخر النزع ابتداء الطلوع.
الثاني: أن يطلع الفجر وهو مجامع، ويعلم به كما (٤) طلع، وينزع كما علم.
الثالث: أن يمضي زمان بعد الطلوع، و (٥) يعلم به".
وليست هذه الصورة مرادة بالنص على ظاهر المذهب. واختلفوا في الصورتين

(١) هذا إِشارة إِلى قاعدة ونصها عند بعضهم: "يغتفر في الابتداء ما لا يغتفر في الدوام" وممن ذكر تلك القاعدة وبعض الأمثلة عليها، العلائي، والزركشي، والسيوطي. انظر: المجموع المذهب: ورقة (١٢٢/ أ)، والمنثور (٣/ ٣٧٢)، والأشباه والنظائر (١٨٦).
ويقابل تلك القاعدة قاعدة أخرى وهي أنه "يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء" وقد أشرت اليها في بداية القسم الثاني من الموانع.
(٢) انظر: الأم (٢/ ٩٧).
(٣) في: فتح العزيز (٦/ ٤٠٣).
(٤) يظهر أن المعنى المقصود هو العلم بالطلوع في أوله، وبذلك عبر النووي فقال: "ويعلم بالطلوع في أوله فينزع في الحال" الروضة (٢/ ٣٦٥).
(٥) ورد في: فتح العزيز (ثم) بدل (الواو).


والرابع: إِن كانت الدابة وقت الإِحرام متوجهة إِلى القبلة، أو إِلى طريقه، أحرم كما هو. وإِن كانت إِلى غيرهما لم يجز إِلا إِلى القبلة (١).
ومنها: إِذا وطئ من علق الثلاث على الوطء، فإِن ابتداء الإِيلاج مباح واستدامته محرمة، وذلك على المشهور. وقال ابن خيران: "إِن ابتداء الوطء محرم؛ لأن النزع الواقع بعد الإِيقاع استمتاع، وقد صارت أجنبية" وأجاب الجمهور: بأن النزع ترك، ولا معصية على تارك.
نعم: اختلفوا في شيئين:
أحدهما: وجوب الحد عليه إِذا استدام، فـ (٢) ـالصحيح: لا يجب؛ لأن أوله مباح، فانتهض شبهة. والثاني (٣): عن ابن القطان، واختاره الروياني (٤): أنه يجب إِن كان عَالِمًا بالتحريم (٥).

(١) عقب العلائي على الوجهين الأولين من هذه الصورة بقوله: "فعلى هذين الوجهين اشترط في الابتداء ما لم يشترط في الدوام. أو اغتفر في الدوام ما لم يغتفر في الابتداء، فتكون بهذا الاعتبار من القاعدة المتقدمة.
أو يقال: ترك الاستقبال مانع في الابتداء دون الدوام" المجموع المذهب: ورقة (١٢٢ / ب). ولعله يعني بالقاعدة المتقدمة: القسم الثاني من الموانع.
(٢) ورد بدل الفاء في المخطوطة (واو)، وما أثبته هو المناسب، وهو الوافق لما في المجموع المذهب: ورقة (١٢٣ / أ).
(٣) أي الوجه الثاني. والوجه الأول: هو ما ذكره بقوله: فالصحيح لا يجب.
(٤) في البحر جـ ٤: ورقة (٢٧٨ / أ). هذا: وقد نسب الروياني هذا الوجه إِلى صاحب الإِفصاح. أقول: ولعله أبو علي الطبرى.
(٥) بالنظر إِلى الوجهين الواردين في الحد يظهر أن هذه الصورة تشبه صرر القسم الرابع: وهو ما حكوا فيه خلافًا، والراجح أن الطارئ ليس كالمقارن. وبيان ذلك: أن كون المرأة أجنبية حال الوطء موجب للحد، وإِذا طرأ هذا الوصف فالأصح أنه لا يجب الحد.


الثاني: في وجوب المهر إِذا استدام، ونص الشافعي يقتضي أنه لا يجب (١). ونص فيما إِذا طلع الفجر وهو مجامع، فاستدام عالمًا، أنه تجب الكفارة (٢). وللأصحاب في ذلك (٣) طريقان (٤): أحدهما: طرد قولين في المسألتين (٥) بالنقل والتخريج. والثانية: تقرير النصين (٦). [والفرق بينهما] (٧): أنه لو لم تجب الكفارة في الصوم؛ لخلا إِفساد صوم رمضان بالجماع عنها. وإِذا أوجبنا المهر في هذا الوطء؛ لزم منه إِيجاب مهرين بإِيلاج واحد؛ لأن المهر الأول قابل جميع الوطآت إِلى آخر العمر، فأول الوطء قابله جزء من المهر (٨). وهذا (٩) هو الذي صححه الرافعي (١٠) وغيره. والله أعلم.

(١) قال الروياني: "من أصحابنا من قال: لا يلزمه الحد ولا المهر؛ لأن الشافعي قال في كتاب الإِيلاء: (ولو قال: إِن قربتك فأنت طالق ثلاثًا، فإِذا غابت الحشفة طلقت ثلاثًا، فإن أخرجه ثم أدخله بعد فعليه مهر مثلها) فاشترط أن يخرج ثم يدخل، فدل على أنه: إِذا مكث أو تحرك لغير إِخراجه لا شيء عليه". البحر جـ ٤: ورقة (٢٧٨/ أ).
هذا ويوجد قول الشافعي المذكور آنفاً في: الأم (٥/ ٢٦٧).
(٢) انظر: الأم (٢/ ٩٧).
(٣) أى: في النصين الواردين، فيما إِذا علق الثلاث على الوطء، ثم وطن واستدام. وفيما إِذا طلع عليه فجر رمضان وهو مجامع فاستدام.
(٤) نهاية الورقة رقم (٥٦).
(٥) أي في كل مسألة من المسألتين، أحد القولين منقول أي: منصوص، والآخر مخرج.
(٦) أي إِثبات كل نص في موضعه فيقال: بعدم وجوب المهر في مسأل الطلاق، ويقال: بوجوب الكفارة في مسألة الصيام.
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٢٣/ أ).
(٨) يعني: المهر الأول.
(٩) يعني: الطريق الثاني.
(١٠) وذلك في فتح العزيز (٦/ ٤٠٤).


<span data-type="title" id=toc-236>قاعدة في الصحة والفساد </span>(١)
وهما من أنواع خطاب الوضع؛ لأنهما (٢) حكم من الشارع على العبادات والعقود، (٣) تبنى عليهما أحكام شرعية. وقول ابن الحاجب: "هما عقليان" (٤) ضعيف لم يقله غيره.
واختلفوا في معنى الصحة في العبادات:
فذهب المتكلمون من أصحابنا إِلى أنها: عبارة [عن موافقة] (٥) أمر الشرع (٦)، في ظن المكلف؛ لا في نفس الأمر.
وقال الفقهاء: المراد بها إِسقاط القضاء.

(١) لمعرفة معنى الصحة والفساد، في العبادات والمعاملات، انظر: المستصفى (١/ ٩٤). والمحصول (جـ ١ / ق ١/ ١٤٢)، والإِحكام (١/ ١٨٦)، ومختصر المنتهى مع شرح العضد (٢/ ٧)، وتنقيح الفصول مع شرحه (٧٦)، والإِبهاج (١/ ٦٨)، ونهاية السول (١/ ٥٨).
(٢) وردت في المخطوطة بدون لام، هكذا: (أنهما)، وما أثبته يستقيم به الكلام، ويوافق ما في المجموع المذهب: ورقة (١٢٣ / أ).
(٣) يظهر أنه من المناسب أن نضع هنا: (واوا).
(٤) انظر نص قوله في مختصر المنتهى (٢/ ٧).
هذا: وقد أيد القاضي العضد ما ذهب إِليه ابن الحاجب، فانظر شرحه لمختصر المنتهى (٢/ ٨). وقال تقي الدين السبكي: "وأُورِدَ عليه: أن العقلي ما لا مدخل للشرع فيه. وهذا للشرع فيه مدخل، فتسميته شرعيًا غير بعيد" الابهاج (١/ ٧٠).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وهو من تعريف الصحة عند المتكلمين، انظر: الأحكام (١/ ١٨٦)، والمجموع المذهب: ورقة (١٢٣ / ب).
(٦) الجزء التالي من التعريف ورد بدله - عند كل من الغزالي والرازى والآمدى - العبارة التالية (وجب القضاء أو لم يجب).
إِذا علمت ذلك: فإِن بين تلك العبارة ما ذكره المؤلف فرقًا فتأمله.


وبنوا على ذلك صلاة من ظن أنه متطهر، ثم تبين حدثه، فعند المتكلمين: أنها وقعت صحيحة وإِن لم يعتد بها. وعند الفقهاء: هي باطلة. قال القرافي (١): "النزاع لفظي والأحكام متفق عليها؛ لأنهم اتفقوا على أنه موافق لأمر الله تعالى وأنه مثاب عليها، ولا يجب القضاء [إِذا] (٢) لم يتبين حدثه، ويجب إِذا تبين".
وما قاله فيه نظر، إِذ تترتب عليه مسائل. منها: صلاة من لم يجد ماء ولا ترابًا، على القول: بأنه يجب عليه أن يصلي كذلك ثم تلزمه الإِعادة (٣) إِذا قدر على أحدهما، فإِن في تسميتها صحيحة أو باطلة خلافًا بين الأصحاب، حكاه الإِمام قولين، والمتولي وجهين. ويبنى عليهما (٤): لو حلف أنه (٥) لا يصلي (٦).
والظاهر أن هذا الخلاف راجع إِلى تفسير الصحة المتقدم.
لكن: يرد على الفقهاء كل صلاة فعلت لحرمة الوقت ثم وجب قضاؤها، كصلاة

(١) انظر: نص قول القرافي في شرح تنقيح الفصول (٧٦).
وما ذكره المؤلف هنا عن القرافي فيه شيء من التصرف. هذا وقد عبر العلائي بقوله: "وذكر القرافي" وعبارة العلائي أنسب من عبارة المؤلف، من حيث إِن ما نسب إِلى القرافي فيه شيء من التصرف، وليس نص قوله.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره كل من القرافي والعلائي.
(٣) أى صلاتها مرة أخرى، سواء أكانت إِعادة إِصطلاحية، أم لا.
هذا: وممن ذكر ذلك القول النووى في: الروضة (١/ ١٢١).
(٤) أى القولين أو الوجهين، حكم الحنث في المسألة التالية.
(٥) ورد هذا اللفظ في المخطوطة متقدمًا على عبارة (لو حلف)، هكذا (أنه لو حلف).
وما فعلته هو المناسب، وهو الموافق لما في المجموع المذهب: ورقة (١٢٣ / ب).
(٦) ثم إِنه لم يجد ماء ولا تراباً، وصلى على هذه الحال.


المتيمم في الحضر، وواضع الجبائر على غير طهر (١)، ونحوهما، فإِنها صحيحة مع وجوب القضاء. وقد يطلق عليها لفظ الفساد لوجوب القضاء، إِلا أنهم لم يصرحوا به.
وأما المعلامات: فالذي قاله الجمهور من أئمة الأصول: إِن معنى الصحة (٢): ترتب آثارها عليها. ومعنى الفساد: عدم ذلك. والمراد بالآثار ما شرع ذلك العقد له، كالتصرف في البيع والاستمتاع في النكاح ونحو ذلك. والمراد الترتيب بالقوة لا بالفعل، وإلا فالمبيع في زمن الخيار وقبل قبضه لا تترتب ثمراته عليه، وليس ذلك لعدم الصحة، بل لمانع وهو عدم اللزوم.
وأما البطلان والفساد فهما نقيضان للصحة (٣). وقد أطلق أصحابنا (٤): أنهما مترادفان (٥)، وقد وقع في المذهب التفرقة بين الباطل والفاسد في مواضع (٦):

(١) لمعرفة ما قيل في هاتين المسألتين، انظر: فتح العزيز (٢/ ٣٥٦، ٣٥٨). وروضة الطالبين (١/ ١٢٢).
(٢) يعني: في المعاملات.
(٣) وردت هذه الكلمة في المخطوطة هكذا (الصحة)، والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (١٢٤ / أ).
(٤) ورد مقابل هذا الموضع على جانب المخطوطة الكلمة التالية (الأصليون)، ولعل صوابها (الأصوليون)، وقد وردت في النسخة الأخرى: ورقة (٦٥ / أ) هكذا (الأصوليون) وهي مثبتة بالأصل.
(٥) ممن ذكر ذلك الغزالي والرازى والآمدى. انظر: المستصفى (١/ ٩٥)، والمحصول (جـ ١ / ق ١/ ١٤٣)، والإحكام (١/ ١٨٧).
والحنفية فرقوا بين الباطل والفاسد، فجعلوا الباطل اسمًا لما لم يشرع باصله، ووصفه، وجعلوا الفاسد اسمًا لما شرع بأصله ولم يشرع بوصفه.
انظر: المراجع المتقدمة، وأنظر: كشف الأسرار (١/ ٢٥٩).
(٦) ذكر بعضها كل من: العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٢٤ / أ)، والأسنوى في التمهيد (٥٥). والزركشي في المنثور (٣/ ٧). والسيوطي في الأشباه والنظائر (٢٨٦).