منها: الحج فإذا أحرم مجامعا فأحد الأوجه: أنه لا ينعقد البتة، والثاني: ينعقد فاسدًا، وصححه الرافعي (١)، وصحح النووي (٢): عدم الانعقاد. وكذا إِذا جامع في أثناء الإحرام يفسد، ويجب المضي في فاسده، ويلزمه القضاء، بخلاف ما إِذا وقع في غيره من العبادات كالصوم والاعتكاف، فإِنه يبطله البتة. وقالوا: إِذا ارتد في أثناء الإحرام بطل البتة. والعمرة كالحج.
ومنها: الشركة، فقالوا: شركة الأبدان (٣) وشركة الوجوه (٤) باطلة. وفي شركة العنان (٥) الصحيحة: إِذا شرط فيها شرط فاسد، مثل أن يشترطا في الربح تفاوتًا على رأس المالين، تفسد الشركة ولكل أجرة عمله (٦).

(١) ذكر الأسنوى في التمهيد (٥٦): أن الرافعي صحح ذلك في باب المواقيت الحج قبل الكلام على الميقات المكاني، فانظر: فتح العزيز (٧/ ٧٨)
(٢) في: الروضة (٣/ ١٤٣).
(٣) بَيَّن الرافعي شركة الأبدان بقوله: "وهي أن يشترك الدَّلالانِ أو الحمالان أو غيرهما من المحترفة على ما يكتسبان ليكون بينهما على تساو أو تفاوت. وهي باطلة" فتح العزيز (١٠/ ٤١٤).
(٤) ذكر النووى أنها فسرت بصور، قال: "أشهرها: أن يشترك وجيهان عند الناس؛ ليبتاعا في الذمة إِلى أجل، على أن ما يبتاعه كل واحد يكون بينهما، فيبيعانه ويؤديان الأثمان، فما فضل فهو بينهما". ثم ذكر بقية الصور، ثم قال: "وهي في الصور كلها باطلة" الروضة (٤/ ٢٨٠).
(٥) قال البيضاوى: "وهي أن يأذن أهل التوكيل والتوكل كل واحد منهما للآخر بالتصرف في نصيبه من مال مشترك بينهما، بشيوع أو خلط يتعذر معه التمييز" الغاية القصرى (١/ ٥٣٧).
(٦) قال العلائي: "وينفذ فيها تصرف كل منهما" المجموع المذهب: ورقة (١٢٤ / ب).


وكذا: في القراض، [فهو] (١) على العروض ونحوها باطل. و [هو] (٢) -فيما إذا قال: على أن لك من ربحه شيئًا أو شركة- فاسد (٣)، وكذا غيرها من الصور، فينفذ تصرف العامل وتكون له أجرة مثله (٤).
ومنها: العارية. وفيها مسألتان:
إِحداهما: إِذا قال: أعرتك جملي بشرط أن تعيرني فرسك. ونحو ذلك، ففيها وجهان، أحدهما: أنها إِجارة فاسد وهو الأصح، والثاني: عارية باطلة (٥). وخرجوا على الوجهين وجوب الأجرة وعدمه، ووجوب الضمان وعدمه.
الثانية: إِعارة الدراهم والدنانير لتزيين الحوانيت، فيها أيضًا وجهان (٦). إِن صحت: فهى مضمونة، وإن فسدت: ففي الضمان وجهان، أحدهما: أنها مضمونة، لأن حكم الفاسد حكم الصحيح في الضمان وعدمه. والثاني: لا تضمن؛ لأنها عارية باطلة.

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يتضح المعني.
(٣) هذه الكلمة خبر لـ (هو).
وممن قال بفساده في هذه الحال النووي، وذلك في: الروضة (٥/ ١٢٣).
(٤) يعني: في القراض الفاسد، وقد ذكر ذلك النووى في: الروضة (٥/ ١٢٥).
(٥) هكذا في المخطوطة، والمجموع المذهب، وقد ورد الوجه الثاني عند الرافعي والنووي: على أنها عارية فاسدة، انظر: فتح العزيز (١١/ ٢١٥)، والروضة (٤/ ٤٣٠).
فإِن أخذنا بما ذكره الرافعي والنووى فلا تكون هذه المسألة من المسائل التي حصل فيها التفريق بين الفاسد والباطل.
هذا: وسيتحدث المؤلف عن هذه المسألة من جهة أنه حصل التفرقة فيها بين الإجارة والعارية.
(٦) ذكرهما الرافعي، وذلك في: فتح العزيز (١١/ ٢١١).


كذا قاله الغزالي (١)، وهو صريح في الفرق بين الباطل والفاسد.
ومنها: إِذا زوج عبده بحرة، على أن تكون رقبته صداقًا لها، فالصحيح الذى قطع به الجمهور: أن العقد باطل؛ لما فيه من التناقض. وقطع ابن الصباغ: بالصحة والرجوع، إلى مهر المثل (٢).
ومنها: في الكتابة والخلع، وهما أشهر الأبواب التي فرق فيها بين الباطل والفاسد، وكثرت المسائل المترتبة على ذلك فيهما:
أما الخلع فضابطه:
أن كل ما أوجب البينونة، وأثبت المسمى، فهو الخلع الصحيح.
وكلما أسقط الطلاق البتة، أو أسقط بينونته من حيث كونه خلعًا، فهو الباطل.
فقولنا: من حيث كونه خلعًا. احتراز من البينونة باستيفاء الثلاث.
وكلما أوجب البينونة من حيث كونه خلعًا، وأفسد المسمى، فهو الخلع الفاسد، سواء أوجب مهر المثل أو غيره، وهذه القاعدة للإمام.
واضطرب فيها الغزالي، والحاصل (٣): أنه إِن كان الخلل في المُطلِّق (٤) فهو مُبْطِل.
وإن كان في القابل: فإِن رجع إِلى الصيغة فهو مبطل، وإلا فهو مفسد. وإن كان الخلل في الملتزَم (٥)، فإِن كان مما يقابل بالأعواض فهو مُفْسِد، وإلا فهو مُبْطل.

(١) ذكر الأسنوى نص قول الغزالي، وأنه في الوسيط، انظر: التمهيد (٥٦).
(٢) ذكر النووي قول الجمهور، وقول ابن الصباغ، وذلك في: الروضة (٧/ ٢٧١).
(٣) قال العلائي: "وحاصل ما ذكره" المجموع المذهب: ورقة (١٢٥ / أ).
(٤) كأنْ كَانَ صبيًا أو مجنونًا.
(٥) وهو العوض.


وأما الكتابة:
فالباطلة: ما لم توجب عتقًا البتة (١)، أو أوجبته من حيث كونه تعليقًا؛ لا من حيث كونه موجبًا للعوض.
والفاسدة: ما أوقعت العتق، وأوجبت عوضًا في الجملة.
والصحيحة: ما أوجبت المسمى.
فمتى انتظمت المعاوضة بأركانها وشروطها كانت صحيحة، وإن اختل بعض أركانها كانت باطلة.
وإن وجدت أركانها ممن تصح عبارته [و] (٢) وقع الخلل في العوض أو اقترن بها شرط مفسد كانت فاسدة (٣)، فالكتابة الباطلة لاغية، والفاسدة تشارك الصحيحة في بعض الأحكام، وتفارقها في بعض (٤):
فمن الأول (٥): (٦) إذا أدى العبدُ المسمى عَتُقَ بموجب التعليق، وأنه يستفيد بها الاكتساب (٧) فيتردد ويتصرف، وأن الفاضل بعد الأداء له، وإذا جُنِيَ عليه كان الأرش له، وكذا إِذا وطئت المكاتبة بشبهة، قال الغزالي: "وتسقط نفقته عن السيد، وله

(١) كما لو كان السيد مجنونًا.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب.
(٣) ذكر النووى نحو ذلك، مع زيادة تفصيل، وذلك في الروضة (١٢/ ٢٣١).
(٤) ذكر كل من الغزالي والنووي ما تشارك فيه الكتابةُ الفاسدةُ الكتابةَ الصحيحة، وما تفارقها فيه، فانظر: الوجيز (٢/ ٢٨٦)، والروضة (١٢/ ٢٣٢ - ٢٣٥).
(٥) وهو ما يشتركان فيه.
(٦) يحسن أن نضع هنا (أنه).
(٧) عبارة النووى: "أنه يستقل بالاكتساب" الروضة (١٢/ ٢٣٣).


معاملته كالصحيحة" (١)، ومنع البغوى ذلك (٢)، وقال "لا ينفذ تصرفه فيما في يده كالمعلق عتقه بصفة" (٣)، قال الرافعي (٤): "لعل هذا أقوى".
ومن الثاني (٥): أنه إذا أدى المسمى في الفاسدة، وعتق، رجع على السيد بما أدى، ورجع (٦) عليه بقيمة يوم العتق، وقد تجئ أقوال التقاص (٧) عند التجانس (٨).
ومنه: أن للسيد فسخ الفاسدة، بخلاف الصحيحة، ثم إِن شاء فسخ بنفسه، وإن شاء رفع الأمر إِلى القاضي ليحكم بإِبطالها، فإِذا فسخت ثم أدى لم يعتق؛ لأنه وإن كان تعليقًا فهو في ضمن معاوضة، فإِذا ارتفعت المعاوضة ارتفع ما تضمنته من التعليق.

(١) هذا معنى قول الغزالي، وانظر نصه في: الوجيز (٢/ ٢٨٦).
(٢) نهاية الورقة رقم (٥٧).
(٣) هذا النص ورد في فتح العزيز، أما الوارد في (التهذيب) للبغوي فيختلف عن هذا قليلًا. انظر التهذيب، جـ ٤: ورقة (٣٠٠ / أ، ب).
(٤) في فتح العزيز، جـ ٩: ورقة (٢٧٣/ أ).
(٥) وهو ما تخالف فيه الكتابة الفاسدة الكتابة الصحيحة.
(٦) أي: السيد.
(٧) التقاص أو المقاصة، معناه: أن يكون لك على شخص دين، ويكون لذلك الشخص دين عليك، فيجعل الدين في مقابلة الدين، فإن كان الدينان متساويين سقطا وانتهى الأمر، وإن كان الدينان مختلفين سقط الدين القليل وما يقابله من الكثير، ورجع صاحب الزيادة بها على صاحبه.
انظر: المصباح المنير (٢/ ٥٠٥)، والروضة (١٢/ ٢٣٤).
هذا وقد ذكر النووي أقوال التقاص، والحالة التي تجئ فيها تلك الأقوال، وذلك في: الروضة (١٢/ ٢٧٣).
(٨) أى: كون الدينين من جنس واحد.


وتبطل الفاسدة بموت السيد (١).
ويُجْزِى للسيد (٢) عتقه عن الكفارة (٣)، وإن لم يفسخ، ويكون ذلك فسخًا، كما لو باعه أَوْ وَهَبه. إِلى غير ذلك من الفروع المعروفة في موضعها.
(٤) وأما الحج: فلقوته لزم المضي في فاسده.
وأما الشركة والقراض وكذا الوكالة (٥) فلأن نفوذ التصرف مستفاد من الإذن الذى تضمنه كل منهما (٦)، بخلاف الباطلة، فإِنه لم يكن فيها إذن صحيح. وفي هذا الفرق نظر.
وأما العارية: فالمسألة الأولى: إِنما فيها الفرق بين الإجارة والعارية، ولا تفرقة فيها بين باطل وفاسد و (٧) الثانية: فكلام الغزالي مؤول (٨) - حيث قال: عارية باطلة- على أنه أراد لا عارية بالكلية حتى يعتروها (٩) البطلان، بل مجرد تسليط من المالك.

(١) بخلاف الصحيحة، فهذا مما يفترقان فيه.
(٢) يظهر أن (اللام) قد وضعت موضع (عن).
(٣) بخلاف المكاتب كتابة صحيحة، فهذا مما يفترقان فيه.
(٤) فيما يلي سيتحدث المؤلف عما تقدم من الصور مرة أخرى؛ ليبين ما ليس فيه تفرقة حقيقية بين الفاسد والباطل، ويبين وجه التفرقة فيما فيه تفرقة حقيقية.
(٥) لم يسبق للوكالة ذكر عند المؤلف، ولكن سبق لها ذكر عند العلائي.
(٦) لعل التثنية بناء على إِعادة الضمير إِلى الشركة والقراض.
(٧) يحسن أن نضع هنا (أما).
(٨) وردت في المخطوطة هكذا (مول)، وما أثبته هو الموافق لما في المجموع المذهب: ورقة (١٢٥ / ب).
(٩) أي يصيبها، ولعل صوابها بالياء، هكذا (يعتريها). انظر المصباح المنير (٢/ ٤٠٦)، واللسان (١٥/ ٤٤).


وأما النكاح: فليس [من] (١) هذا في شيء؛ لأن حقيقة الخلاف في تلك المسألة: أنه هل انعقد أم لا؟ كما لو كان بغير ولي ولا شهود. وعلى القول بالانعقاد: فالفساد إنما وقع في المهر، فسقط، ويجب مهر المثل، كسائر الصور التي (٢) [من] (٣) أمثاله، إِذ القاعدة المستقرة في المذهب: أن النكاح لا يفسد بفساد العوض.
وأما الخلع والكتابة: فإنما جاء ذلك فيهما؛ لأن كلا منها مشتمل على شائبتي المعاوضة والتعليق، وذلك ظاهر فيهما، والقاعدة: أنه إِذا اجتمع في الباب شائبتان تغلب أقواهما. فإِذا انتظمت في الخلع والكتابة المعاوضة، [ولم يتطرق إِليها مفسد، صار التعليق ضمنا، فصحت على مقتضى العقود. وإن اختل شيء من شروط المعاوضة] (٤) عمل التعليق عمله، ولم تبطل شائبة المعاوضة البتة. فالذي أعطى هذه التفرقة ليس هو العقد، بل التعليق الذى اشتمل عليه العقد، فلم يفرق من حيث كونه عقدًا بين الباطل والفاسد، بل هو من تلك الحيثية جار على قواعد العقود. وفي الفروع التي أشرنا إليها فى الكتابة ما يوضح هذا، والله أعلم.
* * *

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد ذكره العلائي.
(٢) وردت في المخطوطة هكذا (إلى)، وما أثبته هو المناسب والموافق لما في المجموع المذهب.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٢٦ / أ).
ويظهر أن سبب سقوطه هو انتقال نظر الكاتب من كلمة (المعاوضة) الأولى إِلى كلمة (المعاوضة) الثانية، وتبعًا لذلك ترك ما بعد (المعاوضة) الأولى وكتب ما بعد (المعاوضة) الثانية.


فوائد
الأولى:
قال الروياني (١): "التصرفات بالشراء الفاسد كلها كتصرفات الغاصب. إلا في وجوب الحد (٢)، وانعقاد الولد حرًا لظنه حريته، وكونها أم ولد (٣) على قول".
الثانية (٤):
ذكروا في كتاب الرهن: أن فاسد كل عقد كصحيحة في الضمان، وعدمه (٥).

(١) قال العلائي: "قال الروياني في كتاب (الفروق) له" المجموع المذهب: ورقة (١٢٦/ أ).
ولم أعثر على نسخة من كتاب (الفروق) للروياني؛ لذا طالعت كتاب (البحر) للروياني، فوجدت معنى النص التالي في مواضع متفرقة منه.
انظر: البحر، الجزء الذى يبدأ بباب تفريق الصفقة: ورقة (١٨/ أ، ١٩/ أ، ٢٠/ ب).
هذا وقد وجدت النص التالي مع اختلاف يسير في كتاب (الفروق) للجرجاني: ورقة (٣٦/ أ).
أقول: فيحتمل أن الروياني قد نقل القول المذكور من كتاب (الفروق) للجرحاني فإِن الجرجاني قد توفى عام ٤٨٢ هـ، بينما توفى الروياني عام ٥٠٢ هـ.
ويرجع هذا ما ذكره تاج الدين السبكي من متابعة الروياني في كتابه (الفروق) للجرجاني في كتابه (المعاياة) في مسألة أخرى سوى المذكورة. انظر: طبقات الشافعية الكبرى (٤/ ٧٦). أقول: وكتاب المعاياة هو كتاب الفروق.
(٢) يعني: فيما إِذا كان المشْتَرَى جارية، فإِنه لا يُحَدُّ بوطئها.
(٣) يعني: إِذا ملكها بعد ذلك ملكًا صحيحًا.
(٤) هذه الفائدة مذكورة فى: الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (٤/ أ).
(٥) ممن ذكر ذلك الرافعي والنووي. انظر فتح العزيز (١٠/ ١٣٨)، والروضة (٤/ ٩٦).
وممن ذكر تلك القاعدة والصور المستثناة منها الزركشي والسيوطي. انظر: المنثور (٣/ ٨ - ١١)، والأشباه والنظائر (٢٨٣).


وفي أواخر كتاب الهبة من الروضة (١): "أن المقبوض في الهبة الفاسدة هل هو مضمون كالمبيع الفاسد، أم لا كالهبة الصحيحة؟
وجهان، ويقال: قولان".
[قال النووي] (٢): قلت: أصحهما لا ضمان، وهو المقطوع به في (النهاية) (٣) , و (العدة) (٤)، و (البحر) و (البيان) (٥) والله أعلم.

(١) انظر: روضة الطالبين (٥/ ٣٨٨).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يصح الكلام. وانظر قول النووي التالي في: الروضة (٥/ ٣٨٨).
(٣) النهاية: هي نهاية المطلب؛ لإمام الحرمين الجويني.
(٤) يوجد عدة كتب لعدد من علماء الشافعية باسم: العدة. والمقصود بالعدة في هذا الموضع هو: العدة لأبي عبد الله الحسين بن علي الطبري المتوفى سنة ٤٩٨ هـ.
قال الأسنوى عن العدة المذكورة: "وكتابه المسمى بـ (العدة) قليل الوجود، وعندي به نسخة في خمسة أجزاء ضخمة" طبقات الشافعية (١/ ٥٦٨).
والعدة: فيما أعلم غير مطبوعة، ولا أعلم لها نسخًا مخطوطة.
والذي يدل على أن (العدة) المقصودة هنا هي (عدة) أبي عبد الله الطبري هو أن (العدة) قد وردت ضمن زيادة للنووى على الروضة، حيث صدر الزيادة بقوله: قلت: وما صدره بقوله: قلت: فهو من زياداته حسب اصطلاحه، وقد قال الأسنوىُّ: - "وقد وقف النووي على (العدة) لابي عبد الله دون (العدة) لأبي المكارم، والرافعي بالعكس ......... إذا علمت ذلك، فحيث نقل النووي من زوائده عن (العدة) وأطلق كما وقع له قبيل باب إزالة النجاسة، وقبيل كتاب الصلاة، فمراده (عدة) أبي عبد الله". طبقات الشافعية (١/ ٥٦٨، ٥٦٩).
(٥) البيان، كتاب في الفقه الشافعي؛ لأبي الخير يحيي بن أبي الخير بن سالم العمراني اليمني المتوفى سنة ٥٥٨ هـ، وقد تقدمت ترجمته. وقد ذكر النووي: أن العمراني شرح (المهذب) بذلك الكتاب. انظر: تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٧٨). =


الثالثة (١):
قالوا في الإجارة والهبة وما [ليس] (٢) فيه الضمان: إِنه إِذ صدر من سفيه أو صبي، وتلفت العين في يد المستأجر أو المتهب، وجب الضمان.
وهذا يقتضي أحد أمرين.
إِما: أن يُنْقَضَ قولهم: إِن فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه (٣).
وإما أن يقال: بالبطلان في هذه الصورة، ويفرق فيها بين الباطل والفاسد، فتكثر الأبواب التي يفرق فيها بين الباطل والفاسد، وقد قالوا في السفيه إِذا كاتب: كتابتهُ باطلةٌ ولم يجعلوها (٤) فاسدة.

الرابعة (٥):
وقع في المذهب مسائل اختلف فيها، في إلحاق النكاح الفاسد بالصحيح: منها (٦): بماذا يعتبر إِمكان لحوق الولد؟

= وقال الأسنوي عن البيان: "واصطلاحه: أن يعبر بالمسألة عما في المذهب، وبالفرع عما زاد عليه" المهمات، الجزء الأول: ورقة (١٣/ أ).
هذا: وقد نقل كل من الرافعي والنووى عن (البيان) في مواضع متعددة يلحظها من يقرأ الفتح والروضة.
والكتاب غير مطبوع، ويوجد له نسخة في معهد المخطوطات بالقاهرة تقع في تسعة أجزاء.
(١) ممن ذكر تلك الفائدة الأسنوى، وذلك في التمهيد (٥٦).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وهو يقارب ما في المجموع المذهب: ورقة (١٢٦/ أ)، حيث عبر العلائي بقوله: "وما لا ضمان فيه".
(٣) وذلك إِذا قلنا: إِن ما يصدر من السفيه أو الصبي من إِجارة أو هبة فاسدٌ.
(٤) ورد الضمير في المخطوطة مذكرا، هكذا (يجعلوه) والصواب ما أثبته.
(٥) هذه الفائدة مذكورة في الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (٩/ أ).
(٦) المسائل التالية ذكرها النووى، في الروضة (٨/ ٣٨٢).


وجهان، أحدهما: من حين العقد كالنكاح الصحيح. والثاني، وهو الصحيح: من حين الوطء.
ومنها: ابتداء مدة العدة عن النكاح الفاسد، وفيه وجهان، أحدهما: من آخر وطأة وطئها الزوج. والثاني: من حين التفريق بينهما، إما من جهة الحاكم، أو من جهة أنفسهما بانجلاء الشبهة لهما، ورجحه البغوى؛ لأن الاستيلاء به ينقطع (١).
ومنها: هل يتوقف لحوق الولد على إقراره بالوطء كالأمة، أو لا يتوقف كالنكاح الصحيح؟ وجهان.
ومنها: إذا قلنا: لا يلتحق فيه الولد إلا بالإقرار بالوطء، فلو ادعى الاستبراء بحيضة، هل يكفي ذلك في انتفاء الولد عنه، أم لا بد من نفيه عنه باللعان؟ وجهان. ورجِّح الثاني.
* * *

(١) أنبه على عدة أمور:
الأول: معنى كلمة الاستيلاء هو (التمكن)؛ لأن الاستيلاء مصدر استولى، وقد ذكر الفيومي أن معنى (استولى) هو (تمكن). انظر: المصباح المنير (٢/ ٦٧٢).
الثاني: الضمير في (به) راجع إِلى (التفريق)، والجار والمجرور متعلق بـ (ينقطع).
الثالث: يكون معنى العبارة على هذا الأساس هو أن العدة تبدأ من حين التفريق؛ لأن تمكن الرجل من المرأة ينقطع بالتفريق.
الرابع: عبَّر النووي بعبارة أخرى لعلها أوضح، ونصها: "والأصح من التفريق؛ لأن الفراش حينئذ يزول" روضة الطالبين (٨/ ٣٨٢).


قاعدة [هل] (الكفار مخاطبون بفروع الشريعة؟)
الصحيح من مذهب الشافعي رضى الله عنه: أن الكفار مخاطبون بفروع الشرائع في الأوامر والنواهي (١).
ومنهم من منع مطلقًا (٢).
وقال الشيخ أبو حامد: "تتناولهم الأوامر دون النواهي" (٣).

(١) قال القرافي: "أجمعت الأمة على أنه مخاطبون بالإيمان، واختلفوا في خطابهم بالفروع". تنقيح الفصول (١٦٢).
وقال الأسنوي: "اعلم أن تكليف الكافر بالفروع مسألة فرعية، وإنما فرضها الأصوليون مثالًا لقاعدة، وهي: أن حصول الشرط الشرعي هل هو شرط في صحة التكليف أم لا؟ " نهاية السول (١/ ١٥٥).
ولمعرفة المزيد عن هذ المسألة وما فيها من أقوال واستدلال انظر: التبصرة (٨٠)، والبرهان (١/ ١٠٧)، والمستصفى (١/ ٩١)، والمحصول (جـ ١ / ق ٢/ ٣٩٩)، والإحكام (١/ ٢٠٦)، والإبهاج (١/ ١٧٦)
وللاطلاع على ما يتخرج عليها من فروع انظر: تخريج الفروع على الأصول (٩٩)، والأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (١٥ / أ)، والتمهيد (١٢٣).
(٢) وقد نسب بعض الأصوليين هذا القول إلى الحنفية، والتحقيق أن ذلك قول مشايخ (سمرقند)، أما من سواهم من الحنفية فهم قائلون بتكليف الكفار بفروع الشريعة.
انظر: تيسير التحرير (٢/ ٢٨٤)، والتقرير والتحبير (٢/ ٨٨).
(٣) الصواب -والله أعلم- أن قول الشيخ أبي حامد هو: أنه لا تتناولهم الأوامر ولا النواهي. وهذا ما ظهر لي من مطالعة المصادر المتقدمة.
ويظهر أن العلائي متابع في ذلك لابن الوكيل، انظر الأشباه والنظائر: ورقة (١٥ / أ).


ومن الأصحاب من عكس، وقال الأستاذ أبو إِسحق في تَعْلِيْقِهِ (١): "لا خلاف (٢) أن خطاب الزواجر و (٣) الزنى والسرقة والقذف متوجه إِلى الكفار".
قال النووي في شرح المهذب (٤): "اتفق أصحابنا في كتب الفروع على: أنه لا تجب عليه (٥) الصلاة، والزكاة، ولا غيرهما من فروع الإسلام. وفي كتب الأصول الخلاف المشهور" ثم قال: "وليس هذا مخالفًا لقولهم في الفروع؛ لأن مرادهم في الفروع: أنهم لا يطالبون بها في الدنيا، وإذا أسلموا لم يلزمهم قضاء (٦) الماضي، ولم يتعرضوا لعقوبة الآخرة.
ومرادهم في الأصول: العقاب الأخروي زيادة على عقاب الكفر، ولم يتعرضوا للمطالبة في الدنيا".

(١) للأستاذ أبي إِسحق الإسفراييني "تَعْلِيْقَةٌ". في أصول الفقه، ذكرها تاج الدين السبكي في الطبقات الكبرى (٤/ ٢٥٧). ونقل عنها بعض النقول في الطبقات الوسطى. وقد ذكر محققُ الطبقاتِ الكبرى تلك النقول في الهامش. وربما كانت هذه التعليقة مفقودة في زماننا.
هذا: وقد ذكر زين الدين ابن الوكيل: أنه رأى القول التالي في تعليق الأستاذ أبي إِسحق، انظر: الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (١٥/ أ).
(٢) دعوى نفي الخلاف ينقضها الخلاف المتقدم.
(٣) ورد بدل (الواو) حرف آخر هو (من)، وذلك في أشباه ابن الوكيل: ورقة (١٥/ أ)، والمجموع المذهب: ورقة (١٢٦/ ب)، والإبهاج (١/ ١٨٠). والظاهر أن (من) هي المناسبة، كما أن زين الدين ابن الوكيل قد قال بعد نقل هذا القول: "هذا لفظه".
(٤) انظر: نص كلام النووى في المجموع شرح المهذب (٣/ ٥).
(٥) يعني: الكافر الأصلي.
(٦) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (قاضي). والصواب ما أثبته، وهو الموافق لنص النووي في المجموع، وهو الموافق للمجموع المذهب: ورقة (١٢٦/ ب).


قلت (١): وكذا: ذكر جماعة من الأصوليين أن فائد الخلاف: إِنما هو (٢) في ثبوت العقاب في الآخرة زيادة على عقاب الكفر، ولا يظهر له فائدة في الدنيا (٣).
وليس كذلك؛ لأن الفائدة الدنيوية ليست منحصرة في المطالبة بالقضاء بعد الإِسلام، بل في المذهب مسائل ترجع إِلى هذه القاعدة، وصرح جماعة بأنها مخرجة على هذه القاعدة (٤).
منها: إِذا اغتسلت الذمية لتحل لمن يحل له وطؤها من المسلمين، ثم أسلمت فهل تجب إِعادة الغسل؟
وجهان، رجح الرافعي (٥): وجوب الإِعادة. ورجح الإمام وجماعة: عدم الوجوب.
والأولون: نظروا إِلى [أن] (٦) هذه طهارة ضرورة؛ ليست على قياس العبادات، ولهذا اكتفوا فيه بغسل المجنونة والممتنعة، وأنه ينوي عنهما من يغسلهما.
واحتج الإمام: بنص الشافعي (٧): "على أن الكفار إِذا لزمته الكفَّارة فأداها، ثم

(١) القائل لذلك في الأصل هو العلائي.
(٢) الصواب فيما يظهر هو تأنيث الضمير.
(٣) ممن ذكر ذلك الرازى انظر: المحصول (جـ ١ / ق ٢/ ٤٠٠).
(٤) ممن صرح بذلك تاج الدين السبكي والأسنوي، فانظر الإبهاج (١/ ١٨٤)، ونهاية السول (١/ ١٥٧)، والتمهيد (١٢٣) فما بعدها.
(٥) في: فتح العزيز (١/ ٣١٣).
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٢٧ / أ).
(٧) انظر نص الشافعي حول هذا الموضوع في: الأم (٥/ ٢٨٤).


أسلم لا تلزمه الإعادة" قال (١): "ولعل الفرق بينهما [أن الكفارة] (٢) إِنما تكون بالمال، فلا تخلو عن غرض شرعي، من إِطعام محتاج، أو كسوة عار، أو تخليص رقبة من رق، وهذه المصلحة لا تختلف باختلاف الأحوال من فاعليها، فإذا وجدت فلا حاجة إِلى إِعادتها. بخلاف ما تعبد (٣) به في حق الشخص نفسه" (٤).
ومنها: لو اغتسل الكافر عن جنابة أو توضأ، ثم أسلم، الصحيح: وجوب الإعادة، لعدم النية المجزئة. وقال الفارسي (٥): "يصح لوجوبه عليه" (٦) وغلطه الإمام وغيره، لأجل النية؛ لا لعدم صحة الأصل.

(١) أى الإمام.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٢٧/ أ).
(٣) ورد في المجموع المذهب: كلمة أخرى هي (يعتد). ولعلها أنسب.
(٤) نهاية الورقة رقم (٥٨).
(٥) هو أبو بكر أحمد بن الحسين بن سهل الفارسي، تفقه على أبي العباس بن سريج.
وهو من أئمة الشافعية وكبارهم ومتقدميهم وأعلامهم، نقل الرافعي عنه في أول صفة الوضوء ثم تكرر النقل عنه.
من مصنفاته: عيون المسائل (في نصوص الشافعي)، والأصول، وكتاب الانتقاد (على المزني)، وكتاب الخلاف (معه).
انظر: تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ١٩٥)، وطبقات الشافعية الكبرى (٢/ ١٨٤)،
وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ٢٥٤)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ٩٤)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (٧٥).
(٦) ذكر الرافعي قول الفارسي بعبارة أخرى، ونصها: "وقال أبو بكر الفارسي: لا يجب إعادة الغسل، ويجب إعادة الوضوء؛ لأن الغسل يصح من الكفار في بعض الأحيان، بدليل غسل الذمية عن الحيض لزوجها المسلم، والوضوء لا يصح منه بحال" فتح العزيز (١/ ٣١٢).


ومنها: لبث الجنب الكافر في المساجد [فيه وجهان] (١): أصحهما: يُمَكَّن، وهو مشكل تفريعًا على الراجح (٢).
ومنها: لو مر بالميقات حال كفره مريدًا للنسك، ثم أسلم بعد ذلك، فأحرم، ولم يعد إِلى الميقات. فإِنه يلزمه الدم، نص عليه الشافعي (٣)، واتفق الأصحاب على تصحيحه (٤). وقال المزني: "لادَمَ" (٥).
ومنها: إِذا دخل الكافر أرض الحرم، وقتل صيدًا، فهل يلزمه الجزاء؟
وجهان.
ومنها: هل يصح ظهار الذمي؟
مذهب الحنفية: المنع؛ لعدم خطابه عندهم (٦).
وقال جميع أصحابنا (٧):

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٢٧ / أ).
(٢) وهو تكليف الكفار بفروع الشريعة. وانظر المسألة المتقدمة في: المجموع (٢/ ١٧٧).
(٣) انظر: الأم (٢/ ١٣٠).
(٤) انظر: المجموع (٧/ ٤٣).
(٥) انظر: مختصر المزني (٧٠).
(٦) انظر: بدائع الصنائع (٣/ ٢٣٠).
(٧) كان من الواجب أن يذكر قول الأصحاب في حكم ظهار الذمي، ثم يذكر الكلام التالي. وقد ذكر العلائي هذه المسألة كما يلي: "ومنها: أنه يصح الظهار من الذمي؛ لم ينقلوا فيه خلافًا. بل المنع مذهب الحنفية بناء على قولهم إنهم غير مخاطبين بالفروع.
ثم قال أصحابنا: ما دام موسرًا لا يباح له الوطء ... الخ" المجموع المذهب: ورقة (١٢٧ / أ، ب).


ما دام موسرًا لا يباح له [الوطء] (١) بل يقال له: إِن أردت الوطء فأعتق. ولو كان معسرًا وهو قادر على الصوم لم يجز له العدول إِلى الإطعام، ولا يجزئ الصوم منه حال كفره، فيقال له: أسلم ثم صم حتى يباح لك الوطء. لأنه قادر على الإسلام. فإِن عجز عن الصوم لكبر أو مرض جاز حينئذ الإطعام حال كفره، كذا ذكر القاضي حسين والمتولي والبغوى، وتردد فيه الإمام: من حيث إِن الذمي نقره على دينه ولا نَحْمِله على الإسلام، وأجاب الرافعي: "بأن هذا ليس حملًا على الإسلام، بل يقال له: لا نمكنك من الوطء إِلا بعد الكفارة فإِما أن تتركه، أو ذلك طريق الحل" (٢).
ومنها: إِذا كفر بالمال حال كفره أجزأه، حكاه النووى في (شرح مسلم) (٣) عن الشافعي والأصحاب (٤).

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يظهر المعنى المقصود، وقد أخذته من المجموع المذهب.
(٢) هذا معني جواب الرافعي، وانظر نصه في: فتح العزيز جـ ١٦: ورقة (١١٣ / ب). واعلم أن المسألة بكاملها منقولة من فتح العزيز.
(٣) شرح مسلم: كتاب للإمام النووى شرح به صحيح الإمام مسلم، وقال عنه صاحب كشف الظنون: "وهو شرح متوسط مفيد، سماه المنهاج في شرح مسلم بن الحجاج. قال: (ولولا ضعف الهمم وقلة الراغبين لبسطته فبلغت به ما يزيد على مائة من المجلدات؛ لكني أقتصر على التوسط) انتهي. وهو يكون في مجلدين أو ثلاث غالبًا". كشف الظنون (١/ ٥٥٧).
أقول: وقد ذكر النووى في أوله مقدمة مفيدة في علم المصطلح وفي بعض مناهج مسلم في جمعه للصحيح، والكتاب مطبوع ومتداول بين أهل العلم عامة، وأهل الحديث خاصة.
(٤) ذكر العلائي: أن النووى حكى الحكم المتقدم في شرحه للمهذب، انظر المجموع المذهب: ورقة (١٢٧ / ب).
وقد رجعت إلى شرح النووى لصحيح مسلم، وشرحه للمهذب، فوجدته قد عزا الحكم المتقدم -في شرحه لمسلم- إلي الفقهاء، وعزا الحكم نفسه -في شرحه للمهذب- إلى الشافعي والأصحاب وغيرهم من العلماء. انظر: شرح النووى لصحيح مسلم (٢/ ١٤٢)، وشرحه =


وحُكِيَ وجهان في وجوب الإعادة إِذا أسلم، والإمام حكى الجزم بالأجزاء. ويقال له في الإِعتاق: (١) أسلم وأعتق، وإلا فلا يباح لك الوطء.
ومنها: إِذا قتل خطأ لزمته الكفارة، وحكم التكفير بالعتق والإِطعام كما مر، ومأخذ القول بأنه لا يجزئ التكفير حال الكفر (٢): كون النية شرطًا في ذلك.
ومنها: أن المرتد يلزمه قضاء ما فات أيام ردته من الصلوات والصيام. لأنه مخاطب بها، وقد التزم ذلك بالإسلام. وليس كالكافر الأصلي؛ لأن سقوط القضاء عنهم تخفيف؛ لئلا ينفروا عن الدخول في الإِسلام. والمرتد غير أهل للتخفيف، بل هو محمول على الإِسلام قسرًا، ويجزئه التكفير حال ردته بالمال على المذهب؛ لأنه شبيه بقضاء الديون.
ومنها: أن الكفار إِذا استولوا على أموال المسلمين لا يملكونها، وهي باقية على

= للمهذب (٣/ ٦).
وبناء على ما تقدم يترجح أن يكون العزو إلى شرح المهذب.
(١) الكلام التالي متعلق بكلام آخر لم يذكره المؤلف، وقد ذكره العلائي. وحاصله: أن الكافر إِذا لزمته الكفارة فقد يقال في حقه: بالقول الضعيف وهو جواز شراء الكافر للعبد المسلم، وفي هذه الحالة يشترى عبدًا ويعتقه.
وقد يقال له: لا يجوز لك شراء العبد المسلم. وفي هذه الحالة إِما أن يملك عبدًا مسلمًا بأحد
الوجوه التي سبق أنه يجوز للكافر أن يملك بها العبد المسلم، فيجوز له إعتاقه عن الكفارة.
وإما أن لا يملك عبدًا مسلمًا بأحد الوجوه المتقدمة فيقال له في هذه الحالة القول التالي.
(٢) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (التكفير)، والصواب ما أثبته، وهو الموافق لما في المجموع المذهب: ورقة (١٢٧ / ب).
هذا: وقد ورد الكلام المتقدم في المخطوطة، والمجموع المذهب. كما أثبته. وربما كان محتاجًا إِلى إضافة كلمة ليكون الكلام كما يلي: "ومأخذ القول بأنه لا يجزئ التكفير بالصوم حال الكفر ... الخ".


ملك أربابها. وخالفوا الحنفية (١) في ذلك للأصل المتقدم (٢).
ومنها: أنه يحرم عليهم التصرف في الخمر بالبيع والشراء: على الصحيح، وفيه وجه، ويتخرج عليه: أنا لا نأخذ منهم الجزية وأثمان المبيعات، إذا تيقنا أنه من ثمن خمر: على المذهب، وخرج المتولي الخلاف في ذلك على هذه القاعدة (٣).
ومنها: إذا أوصى الكافر لجهة عامة تتضمن معصية، كبناء الكنائس أو لأهل الحرب وقطاع الطريق، قطع الأصحاب بالبطلان (٤). خلافًا للحنفية (٥) بناء على الأصل

(١) هذا التعبير جار على لغة (أكلوني البراغيث) وهي لغة لبعض العرب، إلا أنها مخالفة للغة عامة العرب.
(٢) للحنفية في ذلك تفصيل، وهو: أن الكفار إذا دخلوا دار الإسلام، ثم استولوا على أموال المسلمين، ولم يحرزوها بدار الحرب، فإنهم لا يملكونها سواء أقسموها أم لم يقسموها.
فإن أحرزوها بدار الحرب فإنهم يملكونها. انظر بدائع الصنائع (٧/ ١٢٧).
(٣) حيث قال: "والمسألة تنبني على أصل وهو: أن عندنا الكافر مخاطب بفروع الشريعة، والشرع حرم التصرف فيها" التتمة، جـ ٤: ورقة (٣٧ / ب).
(٤) انظر: روضة الطالبين (٦/ ٩٨).
(٥) قال العلائي: "خلافا لأبى حنيفة" المجموع المذهب: ورقة (١٢٨ / ب).
أقول: وما قاله العلائي أولي: فإِن القول بصحة تلك الوصية هو قول أبي حنيفة خاصة. انظر الهداية (٤/ ٢٥٦).
هذا وقد ذكر صاحب الهداية تفصيلًا حسنًا حول وصايا الكفار، فقال: "الحاصل أن وصايا الذمي على أربعة أقسام:
منها: أن تكون قربة في معتقدهم، ولا تكون قربة في حقنا.
ومنها: إذا أوصى بما يكون قربة في حقنا، ولا يكون قربة في معتقدهم.
ومنها: إِذا أوصى بما يكون قربة في حقنا، وحقهم.
ومنها: إِذا أوصى بما لا يكون قربة لا في حقنا، ولا في حقهم". الهداية (٤/ ٢٥٦، ٢٥٧).
كما ضرب الأمثلة لكل قسم، وبين حكم كل قسم.


المتقدم. فالحاصل: أن ما كان عندنا قربة نفذناه من وصاياهم وأوقافهم وكذا ما كان مباحًا، وما كان عندنا معصية لم ننفذه، ولا نظر إلى اعتقادهم.
ومنها: أنه يجب على الكافر فطرة عبده وقريبه ومستولدته المسلمين: على الأصح (١). والله أعلم.
* * *

(١) قال العلائي بعد هذه الكلمة: "خرجه بعض فضلاء العصر على هذه القاعدة، وفيه نظر لأنهم صرحوا بأن مأخذ الخلاف في هذه أن من لزمه فطرة غيره، هل تجب على المؤدى ابتداء أم تجب على المؤدى عنه، ثم يتحملها المؤدى؟
وفي ذلك قولان مستنبطان من كلام الشافعي والأصح: أنها تجب على المؤدى عنه ثم يتحملها عنه المؤدى فلا تعلق لذلك بهذه القاعدة". المجموع المذهب: ورقة (١٢٨/ ب).


قاعدة (يجوز الحكم على المعدوم)
يجوز الحكم على المعدوم بالتكليف: عند أهل السنة كلهم (١).
على معنى: أن التكليف يتعلق به تعلقًا ما، يقتضي مؤاخذته إِذا وجد واستجمع الشرائط، وعلى ذلك يتخرج الحكم على الأشياء المعدومة وتقدّر موجودة، كإِيمان أطفال المسلمين، والكفر في أولاد الكفار حتى يجوز استرقاقهم.
قال ابن عبد السلام (٢): "ولا يعرى شيء من العقود والمعاوضات عن جواز إِيراده على معدوم (٣)، كبيع دين بدين ثم يقع التقابض في المجلس وهو عقد على معدوم. والمنافع في الإجارة معدومة، فإِن قوبلت بمنفعة مثلها كانت مقابلة معدوم بمثله. والسلم: مقابلة معدوم بموجود. وكذا القرض. والمضاربة: عملُ (٤) العامل [فيها معدوم وكذلك الأرباح] (٥). وكذا: المساقة والمزارعة المتفق عليها مقابلة معدوم بمثله،

(١) للاطلاع على تفصيل الكلام في هذه القاعدة انظر: العدة للقاضي أبي يعلى (٢/ ٣٨٦). والبرهان (١/ ٢٧٠)، والمستصفى (١/ ٨٥)، والمحصول (جـ ١ / ق ٢/ ٤٢٩)، والإحكام (١/ ٢١٩)، ومختصر المنتهى مع شرح القاضي العضد (٢/ ١٥)، وشرح تنقيح الفصول (١٤٥)، والإبهاج (١/ ١٤٩)، ونهاية السول (١/ ١٣٣)، وتيسير التحرير (٢/ ٣٩٥)، والتقرير والتحبير (٢/ ١٥٧)، وشرح الكوكب المنير (١/ ٥١٣).
(٢) القول التالي فيه بعض التصرف، فانظر نصه في: قواعد الأحكام (٢/ ٩٨).
(٣) وردت في المخطوطة هكذا: (معدومة). وما أثبته هو الصواب، وهو الموافق لما في قواعد الأحكام.
(٤) ورد بدل هذا اللفظ في المخطوطة لفظ آخر هو (على). وما أثبته هو الصواب، وهو الموافق لما في قواعد الأحكام.
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد أخذته من قواعد الأحكام.


لأن عمل العامل معدوم، ونصيبه مما يخرج كذلك" وذكر (١) كثيرًا من الأبواب كذلك.
ومنها: (٢) "الديون فإِنها تقدر موجودة في الذمم بلا تحقق لها ولا لِمَحَلِّها. ويدل على تقديرها وجوب الزكاة فيها، فلو لم نقدر وجودها لما وجبت الزكاة في معدوم".

[تقدير الموجود في حكم المعدوم]
ومقابل هذه القاعدة (٣): تقديرُ الموجود في حكم المعدوم، وذلك في صور:
منها (٤): إِذا وجد المسافر الماء وهو محتاج إِليه لعطشه -أو عطش رفيقه أو حيوان محترم، أو وجد ثمنه وهو محتاج إِليه لنفقته ذهابًا وإيابًا، أو لقضاء دينه، أو كان زائدًا على ثمن مثله- فإِنه يقدر كالمعدوم، فيتيمم.
ومنها: وجود المكفر الرقبة وهو محتاج إِليها أو لثمنها، فيقدرها معدومة، وينتقل إِلى البدل.
ومنها: وجود أُهْبَةِ الحج (٥)، وهو محتاج إِليه (٦) كما مر، فلا يكون مستطيعًا.
* * *

(١) أي العز بن عبد السلام، انظر: قواعد الأحكام (٢/ ٩٨). فما بعدها.
(٢) يظهر أن هذه الضمير عائد إِلى قول المؤلف: "الأشياء المعدومة". واعلم أن الكلام التالي منقول بالنص من قواعد الأحكام (٢/ ٩٧).
وقد ذكره صاحب قواعد الأحكام على أنه أحد الأمثلة على إعطاء المعدوم حكم الموجود.
(٣) يعني بها القاعدة التقدمة، والتي فيها إِعطاء العدوم حكم الموجود.
(٤) الصورتان التاليتان ذكرهما الشيخ عز الدين بن عبد السلام في: قواعد الأحكام (٢/ ٩٧).
(٥) هي عدته من زاد وراحلة ونحو ذلك. انظر: الصحاح (١/ ٨٩).
(٦) يظهر أن الصواب تأنيث الضمير.


(التقدير على خلاف التحقيق)
ويتصل بذلك قاعدة، وهي: التقدير على خلاف التحقيق (١) في مسائل:
وأصلها: دية الخطأ في كونها تورث عن القتيل، ولا تُسْتَحَقُ إلا بعد موته، وهو حينئذ لا يصلح لدخول شيء في ملكه، وإذا لم تدخل في ملكه لا تنتقل عنه إلى ورثته، فلما ثبت بالسنة أنها تورث عنه (٢)، قدر انتقالها إلى ملكه قبيل موته ليصح ذلك.
ومنها (٣): إذا تلف المبيع قبل القبض فإِن البيع ينفسخ بالتلف، وينقلب الملك (٤) في المالين إلى باذليهما، ولا يتصور انقلاب الملك بعد تلف المبيع؛ لأنه خرج عن أن يكون مملوكًا، فيقدر انقلابه إلى ملك البائع قبيل تلفه، وتجب مؤونة تجهيزه ودفنه عليه (٥).
ومنها: إذا قال لغيره: أعتق عبدك عني على ألف. فاعتقه، فيقدر دخوله في ملكه قبيل عتقه. وقول من قال: يقع الملك والعتق معًا. ضعيف. لما فيه من الجمع بين النفي والإِثبات في حالة واحدة.

(١) هذه القاعدة ذكرها الشيخ عز الدين بن عبد السلام في قواعد الأحكام (٢/ ٩٥).
كما ذكرها العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٢٩/ ب).
(٢) يقصد بذلك حديث الضحاك بن سفيان رضى الله عنه، وفيه: أن الرسول ﷺ أمَرَة أن يورِّث
امرأة أشيم الضبابي ﵁ من دية زوجها.
وقد سبق تخريج هذا الحديث.
(٣) الصور الثلاث التالية ذكرها الشيخ عز الدين في: قواعد الأحكام (٢/ ٨١، ٨٢).
(٤) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (العرض)، وما أثبته هو الصواب، وهو الموافق لما في المجموع المذهب: ورقة (١٢٩/ ب).
(٥) هذا إِذا كان المبيع آدميًا.


ومنها: إِذا قلنا: الملك للمشترى في زمن الخيار. فاعتقه البائع، فإِنه يملكه بالاعتاق (١).
وكذا لو أجاز البائع، فاعتقه المشتري (٢).
ومنها: إِذا نوى صوم التطوع قبيل الزوال فالأصح أن نِيَّتَه تنعطف، ويقدر صائمًا من أول النهار، ويقدر كأنه نوى من ذلك الوقت؛ لأن الصوم في حكم خصلة واحدة لا يتبعض (٣).
بخلاف: ما إِذا نوى عند غسل الوجه فإِن الأصح أنه لا يثاب على ما مضى من سنن الوضوء (٤).
ومنها: ما إِذا أصبح صائما تطوعًا، ثم نذر إِتمامه، فالصحيح: أنه ينعقد نذره، ويلزمه إِتمام ذلك اليوم، واختار الإمام كذلك أيضًا: فيما إِذا أصبح ممسكًا غير ناوٍ، ثم نذر صوم ذلك اليوم (٥).

(١) قال العلائي بعد هذه الكلمة: "ملكًا متقدمًا على الإعتاق، حتى يقع ذلك في ملكه" المجموع المذهب: ورقة (١٢٩ / ب).
أقول: والملك المتقدم على الإعتاق ملك تقديرى.
(٢) للكلام بقية ذكرها العلائي بقوله: "وقلنا: يبقى ملك البائع. كان إِعتاقه كإعتاق البائع فيما ذكرنا" المجموع المذهب: ورقة (١٢٩ / ب).
(٣) نهاية الورقة رقم (٥٩).
(٤) ولكن الوضوء صحيح، ومعنى ما ذكره المؤلف: أن نية الوضوء المقارنة لغسل الوجه لا تنعطف على أوله.
هذا: وقد ذكر النووى وجه الفرق بين الصيام والوضوء في هذا المعنى، وذلك في المجموع: (١/ ٣٣٨).
(٥) ذكره النووى ذلك في المجموع (٨/ ٣٩٠).


وقال العمراني: "المشهور فيها عدم الانعقاد" (١).
ومنها: (٢) إذا نذر صوم اليوم الذى يقدم فيه فلان، فقدم في أثناء النهار. فإِن كان مفطرًا لزمه القضاء. واختلفوا هل يلزمه من أول اليوم أو من وقت القدوم؟ الأصح: الأول.
وإن كان الناذر صائما عن قضاء أو نذر أتم، ويقضي يومًا. ونص الشافعي (٣) والأصحاب: أنه يستحب أن يعيد يومًا مكان الذي كان صائمة (٤).
وإن كان صائمًا تطوعًا، أو غير صائم إلا أنه ممسك، وقدم فلان قبل الزوال، فيبني على أنه يجب من أول النهار أو من وقت القدوم؟
فإِن قلنا: بالأول لزمه صوم آخر، وإن قلنا: بالثاني فوجهان، أصحهما: يجب صوم آخر. وجزم البغوى: (٥) "أنه إذا كان ممسكًا أنه ينوى ويتم الصوم إن كان قبل الزوال ويجرئه عن نذره".

(١) الموجود هنا مقارب لما في المجموع للنووى، أما الموجود في (البيان) للعمراني فنصه:
" ......... فيه قولان حكاهما الطبرى في (العدة). أحدهما: لا يلزمه شيء، وهو المشهور؛ لأن ذلك ليس بصوم" البيان، الجزء الثاني: ورقة (٢٧٢/ أ).
(٢) المسألة التالية بما فيها من تفصيل ذكرها النووي في المجموع (٨/ ٣٨٨، ٣٨٩).
(٣) انظر: الأم (٢/ ٢٥٩).
(٤) قال النووى: "لأنه بان أنه صام يومًا مستحق الصوم؛ لكونه يوم قدوم فلان" المجموع (٨/ ٣٨٨).
(٥) ما جزم به البغوى هو الوجه الثاني في هذه الحالة، ونصه في التهذيب: "يجب عليه إِتمام ما هو فيه، فأوله يكون تطوعًا وآخره يكون فرضًا، كمن شرع في صوم تطوع ثم نذر إِتمامه.
وإن لم يكن صائما فيه فينوي ويصوم بقية النهار، إن كان قبل الزوال" التهذيب، الجزء الرابع: ورقة (٢١٠/ أ).


ومنها: (١) إِذا نذر اعتكاف اليوم الذى يقدم فيه فلان، فقدم نصف النهار؛ فعلى الأصح [وهو أنه] (٢) يلزمه الصوم من أول النهار: يلزمه اعتكاف باقي ذلك [اليوم] (٣) ويقضي ما فات منه.
ومنها: إِذا قال لعبده: أنت حر في اليوم الذى يقدم فيه فلان. فباعه ضحوة، ثم قدم في بقية النهار، فعلى [الأصح] (٤):
يتبين بطلان البيع وحرية العبد. ولو مات السيد ضحوة، ثم قدم، فعلى الأصح: يتبين عتقه قبل موته. وكذا: لو كان أعتقه عن كفارة لم يجزه على الأصح.
ومنها: لو قال لزوجته: أنت طالق اليوم الذى يقدم فيه فلان. فمات أحدهما ضحوة، ثم قدم في أثناء النهار، فعلى الأصح: لا توراث بينهما إِن كان الطلاق بائنا، وكذا: حكم الخلع.
ومنها (٥): بيع العبد المرتد صحيح على المذهب. فإِذا باعه وقتل بالردة بعد القبض، ولم يعلم المشترى بذلك فوجهان: أصحهما: أنه من ضمان البائع؛ لأن التلف

(١) المسائل الثلاث التالية ذكرها النووى لبيان ثمرة الخلاف في وقت لزوم الصوم في المسألة السابقة. انظر المجموع: (٨/ ٣٨٨).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، ويوجد نحوه في المجموع المذهب: ورقة (١٣٠ / أ).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٣٠ / ب). والمراد بالأصح هنا نفس الأصح في المسألة المتقدمة.
(٥) المسألة التالية والتي بعدها ذكرهما الرافعي في فتح العزيز (٨/ ٣٣١، ٣٣٢)، كما ذكرهما الشيخ عز الدين بن عبد السلام في قواعد الأحكام (٢/ ٩٦).


حصل بسبب كان في يده، فيقدر انقلابه قبيل القتل إلى ملك البائع (١)، ويرجع المشتري بجميع الثمن. والثاني: أنه من ضمان المشتري. وينبني عليهما تجهيزه والدفن وغيرهما.
وكذا: لو كان العبد وجب قطعه قصاصًا أو سرقة في يد البائع، فقطع بعد القبض، فعلى الأصح: يكون القطع من ضمان البائع، فيرده المشتري، ويرجع بالثمن كله.
ومنها: إذا استولد الأب جارية الابن، وقلنا بالأظهر: إنها تصير أم ولد، ويجب على الأب قيمتها مع المهر، فمتى ينتقل الملك في الجارية إلى الأب؟
فيه أربعة أوجه: أحدها وبه قطع البغوى: قبيل العلوق؛ ليسقط ماؤه في ملكه، صيانة له عن الزنى (٢).
ومنها (٣): لو دهور حجرًا (٤)، ثم مات، فأصاب الحجر بعد موته شيئًا فأتلفه: لزمه ضمانه في تركته، ويقدر إفساده (٥) قبيل موته.

(١) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (البيع). وما أثبته هو الصواب. وهو الموافق لما في المجموع المذهب: ورقة (١٣٠/ ب).
(٢) ذكر ذلك النووي في الروضة (٧/ ٢٠٩).
(٣) الصورتان التاليتان فيهما نوع من التقدير. عبّر عنه الشيخ عز الدين بأنه إِعطاء المتأخر حكم المتقدم. انظر: قواعد الأحكام (٢/ ٩٧).
(٤) أي قذفه. انظر الصحاح (٢/ ٦٦٢).
(٥) وردت في المخطوطة بدون (هاء). هكذا: (إِفساد)، وما فعلته موافق لما في المجموع المذهب: ورقة (١٣٠ / ب).


وكذا لو حفر بئرًا عدوانًا، فوقع فيها بعد موته إِنسان (١): وجب ضمانه في تركته.
فكل هذه المسائل وأشباهها (٢) المقدر فيها على خلاف المحقق.
* * *

(١) وردت في المخطوطة بالنصب هكذا (إِنسانا) وذلك خطأ. لأنه لا وجه للنصب. والصواب ما فعلته، وهو رفعها لأنها فاعل.
(٢) وردت في المخطوطة هكذا: (أشبهاهها). والصواب ما أثبته.


قاعدة رفع العقود المفسوخة هل هو من أصلها، أو من حين الفسخ؟ (١)
فيه مسائل:
منها: إِذا فُسِخَ البيعُ بخيار المجلس أو خيار [الشرط] (٢) فهل هو من أصله أو من حينه؟
وجهان. صحح النووى: أنه من حينه في شرح المهذب (٣). ويُبْنَى على ذلك الملك في الزوائد، كاللبن، والبيض، والثمرة، والكسب، ومهر الجارية إِذا وطئت بشبهة، ونحو ذلك.
ويُبْنَى على ذلك -أيضًا- ما إِذا شهد المشتري للبائع بالملك بعد الفسخ بالخيار،

(١) هذه القاعدة ذكرها وذكر بعض صورها ابن الوكيل والعلائي والزركشي والسيوطي. انظر الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (٩٤/ أ) فما بعدها، والمجموع المذهب: ورقة (١٣١/ أ)، والمنثور (٣/ ٤٩)، والأشباه والنظائر للسيوطي (٢٩٢).
ومعنى هذه القاعدة: أن العقد المفسوخ هل يعتبر فسخه من وقت إِبرام العقد، أو من وقت الفسخ؟ فإِن قلنا: من وقت إبرام العقد فيكون ملك الزوائد للبائع، وإن قلنا: من وقت الفسخ فيكون ملك الزوائد للمشترى.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب.
(٣) انظر: المجموع شرح المهذب (٩/ ٢٠١)، هذا: وكان من المناسب أن يأتي بعبارة: (في شرح المهذب) بعد قوله: (صحح النووى) وكذلك فعل العلائي.


فإِن قلنا: يرفع العقد من أصله قبل، وإن قلنا: من حينه لمُ يْقبل؛ لأنه يجر بذلك الزوائد إلى نفسه. حكاه الرافعي في الشهادات عن الهروي (١).
وكذلك إِذا باع أحد الشريكين نصيبه بشرط الخيار، ثم باع الثاني نصيبه في زمن الخيار بيع بَتَاتٍ (٢)، فالشفعةُ في المبيع ثانيًا موقوفةٌ، إن قلنا: الملكُ في زمن [الخيار] (٣) موقوفٌ، [وإلا] (٤) فهي للمشترى إن قلنا: الملك له.
وعلى هذا (٥) قال المتولي (٦): "إن فَسَخَ (٧) البيعَ قبل العلم بالشفعة (٨) بطلت شفعته، إِن قلنا: الفسخ بخيار الشرط يرفع العقد من أصله. وإن قلنا: من حينه فهو كما لو باع ملكه (٩) قبل العلم بالشفعة (١٠).

(١) انظر نص قول الهروي في: الإشراف على غوامض الحكومات: ورقة (١١١ / أ).
(٢) أي: لا خيار فيه.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعني، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٣١/ ب).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى.
(٥) أي القول بأن الشفعة للمشتري.
(٦) قول المتولي التالي ورد في: فتح العزيز (١١/ ٤١٣).
وانظر نص قول المتولي في التتمة، جـ ٧: ورقة (٦٥ / أ).
وذلك الجزء من التتمة مصور على فيلم في معهد المخطوطات بالقاهرة تحت رقم (٨٣ / فقه شافعى).
(٧) أى المشترى.
(٨) هكذا في: فتح العزيز، وفي التتمة (بثبوت الشفعة).
(٩) في التتمة (باع الشفيع ملكه).
(١٠) إذا باع الشفيع ملكه قبل العلم بثبوت الشفعة ففيه وجهان، وقال العزالي: "فيه قولان" انظر: فتح العزيز (١١/ ٤٩٧).


فإِن أخذه بالشفعة، ثم فسخ البيع، فالحكم في الشفعة (١) كما في الزوائد الحادثة في زمن الخيار".
ومنها: فسخ البيع بالعيب أو بالتصرية ونحوها فيه ثلاثة أوجه، أصحها: من حينه. والثاني: من أصله. والثالث: إن كان قبل القبض فمن أصله، وإلا فمن حينه.
ومنها: إِذا تلف المبيع قبل القبض فوجهان (٢)، أصحهما: من حينه. ويبني عليهما [حكم] (٣) الزوائد المنفصلة، والأصح: تسلم للمشترى.
وعليه أيضًا: ما إذا وطئ المشتري الجارية (٤) قبل القبض، فإنه لا يجعل بذلك قابضًا، ولا مهر عليه إن سلمت وقبضها. وإن تلفت قبل القبض فهل عليه المهر للبائع؟
فيه وجهان مبنيان على هذا الأصل (٥).

(١) هكذا في فتح العزيز، والمجموع المذهب، والمخطوطة. وفي التتمة (الشقص).
ويظهر لي أن الوارد في التتمة هو المناسب.
(٢) المعنى: أنه إِذا تلف المبيع قبل القبض فإن البيع ينفسخ، وفي وقت الفسخ وجهان.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يظهر المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٣١/ ب).
(٤) المراد بالجارية هنا: الجارية الثيب.
هذا: وقد ذكر هذه المسألة بكل ما فيها من تفصيل الرافعي والنووي.
انظر: فتح العزيز (٨/ ٣٧٦)، وروضة الطالبين (٣/ ٤٩٠).
(٥) مراده بالأصل القاعدة المتقدمة، قال النووى: - "وجهان بناء على أن الفسخ قبل القبض رفع للعقد من أصله أو حينه؟ الصحيح: لا مهر" الروضة (٣/ ٤٩٠).


فلو كانت بكرًا وافتضها (١) المشترى والحالة هذه. ثم تلفت قبل القبض فعليه بقدر نقصان الافتضاض من الثمن. وهل عليه مهر مثل ثيب إن افتضها بآلة الافتضاض (٢)؟ يُبْنَى على الخلاف (٣).
ومنها: إذا فسخ العقد بالتحالف عند الاختلاف، وفيه وجهان: أصحهما: من حينه. والثاني من أصله. ورتب عليه صور:
منها: إِذا كان المبيع تالفًا فعليه (٤) قيمته، وما المعتبر في قدرها؟
فيه أربعة أوجه (٥)، أصحها: قيمة يوم التلف. والثاني: يوم القبض. والثالث: أقل القيمتين. والرابع: أقصى قيمة من يوم القبض إِلى التلف.
ومنها (٦): لو كان المشترى وهب المبيع أو وقفه أو أعتق أو باع وأقبض (٧)، فالمذهب: إمضاء ذلك، وعليه القيمة.
وعلى الآخر (٨): يتبين بطلان ذلك (٩).

(١) أي أزال بكارتها. انظر: المصباح المنير (٢/ ٤٧٥).
(٢) لعل مراده بآلة الافتضاض: ذكر الرجل.
(٣) أى: الوارد في القاعدة المتقدمة، قال النووى: "يبني على أن العقد ينفسخ من أصله أو من حينه" الروضة (٣/ ٤٩١).
(٤) يعني: المشترى.
(٥) ذكرها الرافعي في: فتح العزيز (٩/ ١٩٢، ١٩٣).
(٦) أى: الصور المرتَبة على وقت فسخ العقد بالتحالف. ذكر ذلك العلائي.
(٧) ثم حصل الفسخ بالتحالف.
(٨) أي الوجه الآخر: وهو أن الفسخ يكون من أصل العقد. وانظر المجموع المذهب: ورقة (١٣٢/ أ).
(٩) أى: التصرفات المتقدمة، وترد العين إِلى البائع.


ومنها (١): لو كان (٢) جارية، وزوجها المشتري (٣)، فعلى الأصح (٤): عليه ما بين قيمتها مُزَوَّجَةً وخَلِيَّةً والنكاح بحاله.
وعلى الآخر: يبطل النكاح (٥).
ومنها: إِذا كان رأس مال السلم في الذمة، ثم عين في المجلس، ثم انفسخ السلم بسبب يقتضيه، ورأس المال باق، فهل له الرجوع إِلي عينه أو إلى بدله؟
فيه وجهان، أصحهما: الأول (٦).
قال الغزالي: "هذا الخلاف يلتفت على (٧) أن المسْلمَ فيه إِذا رُدَّ بالعيب، هل يكون نقضًا للملك في الحال، أو [هو] (٨) مبين لعدم جريان الملك؟ " ومقتضى هذا التفريع أن يكون الأصح هنا: أنه يُرْفَعُ العقد من أصله. وهذا -أيضًا- يجري في نجوم الكتابة وبدل الخلع إِذا وجد به عيبا فرده؛ لكن في الكتابة يرتد العتق لعدم القبض المعلق عليه، بخلاف الخلع على عين معينة إِذا وجد [بها عيبًا] (٩) فإِن الطلاق لا يرتد، بل يرجع إِلى بدل البضع وهو مهر المثل في أظهر القولين.

(١) أي: الصور المرتبة على مسألة الفسخ بالتحالف. ذكر ذلك العلائي.
(٢) أي: المبيع.
(٣) ثم حصل الفسخ بالتحالف.
(٤) وهو: أن الفسخ يرفع العقد من حينه.
(٥) الصورتان الأخيرتان ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز (٩/ ١٩٨).
(٦) ذكر ذلك الرافعي في: فتح العزيز (٩/ ٢١٦).
(٧) هكذا في المخطوطة والمجموع المذهب، ولعل الصواب (إِلى) انظر: لسان العرب (٢/ ٨٤).
(٨) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٣٢/ أ).
(٩) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب.


ومنها (١): إِذا فسخ البائع بالفلس؛ لتعذر وصوله إِلى الثمن، فهو من حينه قطعًا. والزوائد المتصلة من كل وجه (٢)، كالسمن، وتعلم الحرفة، وكِبَرِ الشجر: لا عبرة بها، وتسلم له، ولا يلزمه بسببها شيء، والمنفصلة للمشترى قطعًا. وهذه قاعدة مطردة في الزوائد المتصلة: أنها تتبع الأصل (٣)، إِلا في موضع واحد، وهو: ما إِذا طلق قبل الدخول، وقد زاد الصداق في يد الزوجة زيادة متصلة: فإِنه لا يتمكن الزوج من الرجوع في نصفه إِلا برضاها. وفرِّقَ بينه وبين الفلس بفروق:
أحدها (٤): أن الفسخ إِما رفع للعقد من أصله، أو من حينه، فإِن كان الأول فكأنه لا عقد، والزيادة على ملك الأول. وإن كان الثاني فالفسوخ محمولة على العقود ومَشَبَّهَةٌ بها. والزيادة تتبع الأصل في العقود فكذا في الفسوخ. ورجوع الزوج بالطلاق ليس فسخًا. ولذلك لو سلم العبد الصداق من كسبه، ثم عتق، وطلق قبل الدخول: يكون الشطر له لا للسيد، ولو كان فسخًا لعاد إِلى الذى خرج عن ملكه (٥).
وكانه ابتداء عطية تثبت للزوج فيما فرض صداقًا، وليست هذه الزيادة [فيما] (٦) فرض فلا يعود إِليه شيء منها.
الفرق الثاني: قاله ابن سريج وأبو إِسحق المروزي: أنه لو لم يرجع البائع لضَارَبَ

(١) نهاية الورقة رقم (٦٠).
(٢) هناك زيادة متصلة من وجه دون وجه كالحمل، وقد بين الرافعي حكم هذه الزيادة في: فتح العزيز (١٠/ ٢٥٢).
(٣) ذكر ذلك كل من الرافعي والنووي، انظر: فتح العزيز (١٠/ ٢٥١)، وروضة الطالبين (٤/ ١٥٩).
(٤) الفرق الأول والثاني ذكرهما النووى في: روضة الطالبين (٧/ ٢٩٣، ٢٩٤).
(٥) وهو السيد. فإِن السيد يملك العبد وكسبه.
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٣٢ / ب).


مع الغرماء فيتضرر، وهنا في الصداق لا ضرر على الزوج إذا أخذ نصف قيمة المهر. وعلى هذا لو كانت الزوجة مفلسة رجع بنصف الصداق زائدًا (١)، والجمهور منعوا ذلك وقالوا: لا يرجع أيضًا في حالة الحجر عليها إلا برضاها ورضا الغرماء.
الفرق الثالث: قاله الماوردى: أنه لو عاد في النصف زائدًا كان متهمًا أن يطلقها لأجل الزيادة، بخلاف البائع.
الفرق الرابع: قاله الإمام: أن الفسخ بالعيب وبالفلس مستند إلى سبب من أصل العقد، بخلاف الطلاق، فإنه تصرف في النكاح وقاطع لحكمه. وبيان هذا: أن العقد يقتضي السلامة من العيب عرفًا، وأن لا يُسَلَّم أحد العوضين حتى يسلم الآخر، فاستند الفسخ إِلى أصل العقد، بخلاف الطلاق.
ومنها: رجوع الواهب فيما وهب لولده يرفعُ (٢) العقد من حينه كالفلس.
ومنها إِذا قلنا: يصح قبول العبد الهبة بغير إِذن السيد وإن للسيد الردّ. فهل يكون الرد قطعًا للملك من أصله أو من حينه؟ وجهان. تظهر فائدتهما في وجوب الفطرة (٣)، ووجوب استبراء الجارية الموهوبة (٤).
ومنها: إِذا كانت الشجرة تحمل حملين في السنة، فرهن الثمرة الأولى بشرط القطع، ولم يقطع حتى حدثت الثمرة الثانية واختلطت وعسر التمييز، فإِن كان ذلك

(١) يعني: بغير رضاها.
(٢) وردت في المخطوطة هكذا (رفع). ولعل ما أثبته أنسب.
(٣) هذا إِذا كان الموهوب آدميًا، وصورة ذلك أن يُوْهَبَ العبدُ آدميًا في رمضان ثم يردُ السيدُ الهبةَ عند هلال شوال، فإن قلنا: الرد قاطع للملك من حينه فالفطرة على السيد، وإن قلنا: الرد قاطع للملك من أصله فالفطرة على الواهب.
(٤) إِن قلنا: الرد قاطع للملك من حينه وجب الاستبراء، وإن قلنا: من أصله لم يجب الاستبراء.


قبل القبض انفسخ الرهن، وإن كان بعده فقولان، كما في نظيره في اختلاط الثمرة المبيعة (١) قبل القبض (٢)، فإِن قلنا: يبطل الرهن. ففيه وجهان حكاهما الماوردي: أحدهما: من حين الاختلاط كتلف المرهون، فيكون رفعًا للعقد من حينه. والثاني: من أصله، ويكون حدوث الاختلاط دالا على الجهالة في العقد. وينبني [على] (٣) هذا: أنه إذا كان الرهن مشروطًا في بيع كان للبائع الخيار في فسخ البيع على القول الثاني (٤)، دون الأول (٥).
ومنها: الفسخ في النكاح بأحد العيوب كالفسخ في البيع فيما يتعلق بالصداق المعين، والأصح: أنه من حينه أيضًا.
وكذا الإقالة: إِذا قلنا بالصحيح إِذا قلنا (٦): "إِنها فسخ" فيها الخلاف، حكاه العمراني (٧) وغيره، وحكاه الرافعي في حكم المبيع قبل القبض (٨).

(١) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (المعيبة) وذلك خطأ، والصواب ما أثبته، وهو الموافق لما في المجموع المذهب: ورقة (١٣٣ / أ).
(٢) ذكر ذلك كل من الرافعي والنووى، انظر: فتح العزيز (١٠/ ٢٠)، وروضة الطالبين (٤/ ٤٩).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعني، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٣٣ / أ).
(٤) لأن المشروط لم يتحقق.
(٥) فلا يكون للبائع الخيار في الفسخ؛ لأن المشروط قد تحقق، ولا يضر حدوث بطلانه.
(٦) يظهر أن حذف عبارة (إِذا قلنا) أنسب من إِثباتها.
(٧) حيث قال: "فإِذا قلنا: إن الإقالة فسخ، فهل ينفسخ العقد من أصله، أو من وقت الفسخ؟
فيه وجهان حكاهما في الإبانة". البيان جـ ٣: ورقة (١١٣/ ب).
(٨) انظر: فتح العزيز (٨/ ٣٩٩).


والصحيح: أنه من حينه.
وكذا: إِذا وهب المريض مالًا للوارث، أو لأجنبي لم يسعه الثك، فللوارث نقضه بعد الموت، وهل هو رفع من أصله أو من حينه؟
فيه وجهان.
* * *


قاعدة [في حكم التكليف بما علم الله انتفاء شرط وقوعه عند وقته]
يصح: تكليف العبد بما علم تعالى أنه لا توجد شروط وقوع الفعل (١) في وقته: عند جمهور الأصحاب (٢). وخالف الإِمام (٣) والمعتزلة (٤).
وتظهر ثمرة الخلاف كما قال الآمدي (٥): "فيمن أفسد صوم يوم من رمضان بالوقاع، ثم مات أو جن في أثناء النهار: وجبت عليه الكفارة: على قول. وعلى الآخر: لا؛ لأنها إِنما تجب بإِفساد يوم واجب لا يتعرض للانقطاع؛ لا لعدم قيام الأمر بالصوم ووجوبه.
وكذلك: يجب على الحائض الشروع في صوم يوم علم الله تعالى أنها تحيض فيه. وأنه لو قال: إِن شرعتُ في صوم واجب، أو صلاة واجبة، فزوجتي طالق. فشرع، ثم مات: لزمه الطلاق، ولا كذلك عند المعتزلة.

(١) يظهر أن التعبير بالضمير أنسب من التعبير بالظاهر، فتكون العبارة هكذا: (شروط وقوعه في وقته).
(٢) انظر: المحصول (جـ ١/ ق ٢/ ٤٦٣)، والإحكام (١/ ٢٢٢)، ومختصر المنتهى مع شرحه للقاضي العضد (٢/ ١٦).
(٣) صرح العلائي في المجموع المذهب ورقة (١٣٣/ أ)، وتاج الدين السبكي في جمع الجوامع (١/ ٢١٩)، بأنه إِمام الحرمين، فانظر البرهان (١/ ١٠٥).
(٤) ممن صرح بمخالفة المعتزلة: الرازى والآمدى وابن الحاجب وتاج الدين السبكي. وانظر: المعتمد (١/ ١٧٧ - ١٧٩).
(٥) لم يصرح الأمدي بعبارة (وتظهر ثمرة الخلاف).
ولكنه قال بعد سوقه للخلاف: "وإذا عرف ما حققناه، فمن أفسد صوم رمضان بالوقاع ... الخ" الإحكام (١/ ٢٢٥).


وعلى هذا كل ما يرد من هذا القبيل" (١).
قلت: مسألة فساد الصوم (٢)، إذا مات أو جن: فيها وجهان (٣) للأصحاب، أصحهما: أنه تسقط الكفارة؛ لأنه بموته تبين أنه غير صالح للصوم. وكذا: لو طرأ الحيض على المرأة على القول بأن الكفارة تجب عليها.
وتصحيحهم سقوط الكفارة جار على قول الإمام، ولم يف الجمهور بمقتضى قاعدتهم الأصولية.
* * *

(١) هنا نهاية كلام الآمدى.
(٢) يعني (بالجماع) وقد ورد التصريح بهذا اللفظ في المجموع المذهب: ورقة (١٣٣ / ب).
(٣) ذكر كل من الرافعي والنووي والعلائي: أن فيها قولين. انظر: فتح العزيز (٦/ ٤٥١)، وروضة الطالبين (٢/ ٣٧٩).
وقد ذكر الرافعي: أن الشافعي قد أشار إِلى القولين في (اختلاف العراقِيَّيْنِ). فانظر: الأم (٧/ ١٤٥).


(المشرف على الزوال هل له حكم الزائل؟)
نعم: هذه المسائل ترجع إِلى قاعدة أخرى قريبة المأخذ من هذه القاعدة الأصولية، وهي: أن المشرف على الزوال هل له حكم الزائل أم لا (١)؟
قال الإِمام والغزالي: "فيه قولان مأخوذان من كلام الشافعي" قال الإمام: "كالمكاتب عند الإطلاق هل يجرى عليه حكم المملوك أم لا؟ فيه وجهان مذكوران فيما إِذا قال: عبيدي أحرار هل يعتق المكاتب أم لا؟ وفيما إِذا قال: زوجاتي طوالق هل تطلق الرجعية أم لا؟ قال: وكان مادة ذلك أن المشرف على الزوال هل يجعل كالزائل أم لا؟ وفيه أيضًا خلاف".
قلت (٢): وقد أجْرِىَ هذا الخلاف في صور أخرى في المكاتب.
منها: إِذا حلف لا عبد له ولا أمة، وله (٣) مكاتب، ففيه طريقان، المشهور: القطع بعدم الحنث.

(١) هذه القاعدة ذكرها وذكر بعض صورها كل من صدر الدين ابن الوكيل والعلائي والزركشي والسيوطي.
انظر: الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (٤٠/ ب)، المجموع المذهب: ورقة (١٣٣/ ب)، والمنثور (٣/ ١٦٦)، والأشباه والنظائر (١٧٨).
وقد عبّر السيوطي عن هذه القاعدة بقوله: "هل العبرة بالحال، أو بالمآل؟ " واعلم: أنه يعبر عن هذه القاعدة بعبارات أخرى
منها (المتوقع هل يجعل كالواقع؟).
ومنها (ما قارب الشيء هل يعطي حكمه؟).
(٢) القائل في الأصل لـ (قلت) هو العلائي.
(٣) ورد الضمير في المخطوطة مؤنثًا، والصواب ما أثبته، وهو تذكير الضمير؛ لعوده على مذكر.


وقيل: قولان (١)، والأصح: عدم الحنث أيضًا.
ومنها: أن المكاتب إذا زنى، هل هو كالحر حتى لا يقيم الحد عليه [إلا] (٢) الإمام، أو كالعبد حتى يقيمه السيد؟ فيه وجهان، أصحهما: الأول (٣).
ومنها: التقاطه وفيه قولان؛ أظهرهما: يجوز كالحر. وقيل: يجوز قطعًا. وقيل: لا يجوز قطعًا.
ومنها: جواز نظره إلى سيدته.
قال ابن الرفعة: "ينبغي أن يخرج على الخلاف". واعترض ابن الوكيل (٤): "بأن المسألة معروفة في كتب الشافعي، وأنه نص على الجواز". قال (٥): "وعن ابن الصلاح أنه نقل عن القاضي حسين القطع بالمنع، ولم أجده في تَعْلِيْقِهِ (٦) بل وجدتُ

(١) هذا هو الطريق الثاني في هذه المسألة. وقد ذكر صدر الدين ابن الوكيل أن الطريق الأول لابن أبي هريرة، والثاني لأبي إسحاق المروزي. انظر: الأشباه والنظائر: ورقة (٤٠ / أ).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يصح المعني، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٣٣ / ب).
(٣) ذكر ذلك النووي فى روضة الطالبين (١٠/ ١٠٣).
(٤) هو صدر الدين وانظر نص اعتراضه في: الأشباه والنظائر: ورقة (٤٠ / أ).
(٥) أي صدر الدين ابن الوكيل في الموضع المتقدم من الأشباه والنظائر.
(٦) تحدث النووي عن تعليق القاضي حسين فقال: "وما أجزل فوائده وأكثر فروعه المستفادة. ولكن يقع في نسخه اختلاف" تهذيب الأسماء واللغات (١/ ١٦٤): وذكر النووي -أيضًا- أن (التتمةَ) و (التهذيبَ) -في التحقيق- مختصرٌ وتهذيبٌ لتعليق القاضي حسين. وقال الأسنوي: "وللقاضي في الحقيقة تعليقان، يمتاز كل واحد منهما على الآخر بزوائد كثيرة، وسببه اختلاف المعلقين عنه، ولهذا نقل ابن خلكان في ترجمة أبي الفتح الأرغياني: أن القاضي قال في حقه: "ما علق أحد طريقتي مثله". طبقات الشافعية (١/ ٤٠٨). وغالب ظني أن هذه التعليق مفقود، حيث لم أجد له ذكرًا في فهارس المخطوطات التي طالعتها.


خلافه (١) ". "ثم (٢) ما قاله ابن الرفعة من أنه مرتب على القن، إِن قلنا: إِن القن كالحر في النظر. فالمكاتب أولى. وإلا: فوجهان، ينظر في أحدهما: إِلى قوله: ﴿أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُنَّ﴾ (٣). وفي الآخر: إِلى فقد المعنى الذي هو موجود في القن، وهو الحاجة إِلى التكشف عليه (٤) لتردده في حوائجها، وهذا مفقود في المكاتب" (٥). قال (٦): "ومثل هذا التخريج كثير" والله أعلم.
ومن مسائل المشرف (٧) على الزوال: إِذا جنى العبد المرهون، فقال المرتهن: أنا أفديه ليكون مرهونًا عندى بالفداء وأصل الدين.

(١) وتمام القول: "فإِنه قال: حديث نبهان مولى أم سلمة يقتضي أنا لا نأمر السيدة بالاحتجاب". الأشباه والنظائر: ورقة (٤٠ / أ).
(٢) الكلام التالي من زيادات زين الدين ابن الوكيل على كتاب الأشباه والنظائر لعمه صدر الدين ابن الوكيل. يدل على ذلك أنه صدر الكلام بقوله: قلت. وقد ذُكِرَ أن زين الدين يميز زياداته بقوله فى أولها: قلت.
(٣) من الآية رقم (٣١) من سورة النور.
وقال تعالى في أول الآية: ﴿وَلْيَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلَى جُيُوبِهِنَّ وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبَائِهِنَّ أَوْ آبَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَائِهِنَّ أَوْ أَبْنَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِي إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِي أَخَوَاتِهِنَّ أَوْ نِسَائِهِنَّ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُنَّ﴾.
واعلم أنه قد حصل وهم في المجموع المذهب: ورقة (١٣٤ / أ). وحصل مثله فى المخطوطة، حيث ذكر كل من العلائي والحصني جزءًا من آية أخرى، وهو قوله تعالى: ﴿أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ من الآية رقم (٣) من سورة النساء.
وما أثبته هو المناسب للمقام، وهو الوارد فى الأشباه والنظائر: ورقة (٤٠/ أ).
(٤) يظهر أن المناسب أن يقول: التكشف له.
(٥) قال زين الدين: - "لملكه منافعه".
(٦) أي صدر الدين ابن الوكيل.
(٧) نهاية الورقة رقم (٦١).


قال الغزالي (١): "إن جوزنا الزيادة في الدين فلا كلام، وإن منعنا فقولان مفهومان من معاني كلام الشافعي في: أن المشرف على الزوال هل هو كالزائل أم لا؟ إن قلنا: كالزائل جاز، وكأنه ابتداء رهن بالدينين جميعًا".
وحكى الرافعي (٢): "أن الشافعي نص في المختصر على جواز ذلك" (٣).
قال (٤): "وللأصحاب في ذلك طريقان، أظهرهما: القطع بالجواز. لأنه من مصالح الرهن.
والثاني: على قولين". وأشار إلى تخريجهما على هذه القاعدة (٥).
قال (٦): "وعلى هذا الأصل خرجوا الخلاف: فيما إذا كان على الشجرة ثمرة غير مؤبرة، فباعها واستثنى الثمار لنفسه، هل يحتاج إلى شرط القطع؟ وفيه خلاف مر". وقد صحح الرفاعي في المسألة: "أنه لا يجب اشتراط القطع؛ لأنه في الحقيقة استدامة ملك (٧) ". وذكر الإمام القولين، وأنهما يتخرجان على هذا الأصل (٨)، ثم

(١) في: الوسيط، جـ ٢: ورقة (٦٣/ أ).
(٢) في: فتح العزيز (١٠/ ٣٧).
(٣) انظر: مختصر المزني (٩٧).
(٤) أى الرافعي، في: فتح العزيز (١٠/ ٣٧).
(٥) حيث قال: "والثاني: أنه على القولين، وبناهما بانون على أن الشرف على الزوال إِذا استُدْرِكَ وصِيْنَ عن الزوال يكون استدركه كإِزالته وإعادته، أو هو محضُ استدامةٍ؟ وفيه خلاف" الفتح (١٠/ ٣٧).
(٦) أى الرافعي في: الفتح (١٠/ ٣٧).
(٧) انظر: فتح العزيز (٩/ ٦٦).
(٨) حيث قال: "وعبّر الأئمة عن حقيقة القولين بعبارة، وبنوا عليها أحكامًا في أمثله هذه المسألة فقالوا: لما باع الشجرة أشرف ملكه في الثمرة على الزوال، غير أنه تلافاها. فهل يجعل الملك =


قال (١): "ومن نظائر ذلك: أن الرجل إِذا دبر عبدًا، فجنى في حياته جناية تستغرق قيمته، ومات السيد ولم يخلف غيره، ففداه الورثة، فمعلوم أنهم لو سلموه لَبِيْعَ وبطل العتق، فإِذا فدوه وحكمنا بنفوذ العتق فالولاء لمن؟
على قولين، إِن جعلنا المشرف على الزوال (٢) كالزائل فالولاء للورثة (٣)، وإلا فالولاء للمتوفى".
ومنها: إِذا اختلف المتبايعان، وترافعا إِلى الحاكم، ولم يتحالفا، فهل للمشتري وطء الجارية المبيعة؟
قال الرافعي (٤): "فيه وجهان، أصحهما: نعم. لبقاء ملكه. وبعد التحالف وقبل الفسخ وجهان مرتبان وأولى بالتحريم؛ لأنه مشرف على الزوال".
ومنها: إِذا بل الحنطة المغصوبة، وتمكن منها العفن (٥) السارى، ففيه طريقان (٦): إِحداهما إِثبات قولين:
أصحهما وبه قطع أصحاب الطريقة الأخرى: أنه يجعل كالهالك، ويقدم بدله، لأنه مشرف على التلف، ولو ترك بحاله لفسد فكأنه هالك. وطردوا ذلك فيما لو جعل

= المشرف على الزوال إِذا استدرك كالملك الزائل العائد؟ فعلى قولين": نهاية المطلب، جـ ٣: ورقة (٤٣/ ب).
(١) يعني: إِمام الحرمين، في نهاية المطلب، جـ ٣: ورقة (٤٣/ ب، ٤٤/ أ).
(٢) وهو في هذه المسألة: إِعتاق السيد.
(٣) لأنهم هم المعتقون في الحقيقة.
(٤) في: فتح العزيز (٩/ ٢٠٤).
(٥) العفن: هو الفساد الذي يصيب الشيء بسبب رطوبة ونحوها. انظر: المصباح (٢/ ٤١٨).
(٦) ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز (١١/ ٢٩٦).


من الحنطة هريسة (١)، أو غصب تمرًا وسمنًا ودقيقًا واتخذ منه عصيدة (٢).
والقول الآخر: يرده مع أرش النقصان.
وفي قول آخر: يتخير الغاصب بين أن يمسك ذلك ويغرمه، وبين أن يرده مع أرش النقص.
وفي رابع: أن المالك يتخير.
قال الرافعي (٣): "ومن صور هذا (٤): ما إِذا صب الماء في الزيت، وتعذر تخليصه منه، فأشرف على الفساد.
وعن الشيخ أبي محمد تَرَدُّدٌ في مرض العبد المغصوب: إِذا كان ساريًا عسر العلاج كالسل، ولم يرتضه الإمام؛ لأن المريض المأيوس منه قد يبرأ، والعفن الساري يفضي إِلى الفساد" (٥).
ومنها: بيع العبد الجاني جناية توجب القصاص، فيه طريقان، أصحهما: القطع بالصحة، إِذ قد يعفو المستحق. والثاني: على قولين.

(١) الهريسة هي: الحب المدقوق. انظر: المصباح (٢/ ٦٣٧).
(٢) قال الجوهري عنها: "والعصيدة: التي تَعْصدُها بالمسْوَاط فَتُمِرُّها به فتنقلب، ولا يبقى في الإناء شيءٌ منها إِلا انقلب". الصحاح (٢/ ٥٠٩).
(٣) في: فتح العزيز (١١/ ٢٩٧).
(٤) سبق للرافعي أن قسم النقصان الحاصل في المغصوب إِلى نوعين:
أحدهما: ما لا سراية له.
الثاني: ما له سراية.
وكان يتحدث عن بعض صور النوع الثاني، فذكر منها هذا المثال، وقد قال في أوله: "ومن صور النوع الثاني: ما إِذا صب الماء في الزيت ... الخ".
(٥) في: فتح العزيز (١١/ ٢٩٧). "يفضي إِلى الفساد لا محالة".


وقالوا (١): إِن رهنه مبني على بيعه. إِن لم يصحّح البيع فالرهن أولي، وإن صح ففي الرهن قولان.
وقطعوا في العبد المرتد والمريض المشرف على الهلاك بصحة البيع فيهما (٢)، وكانه لتوقع الإسلام في المرتد والشفاء في المريض، ولذلك ذكروا في رهن المرتد أنه جائز.
ومنها (٣): إِذا رهن ما يتسارع إِليه الفساد، ولم يمكن تجفيفه. إِن كان بدين حال صح. وإن كان بمؤجل، وعَلِمَ فسادَه قبل انقضاء الأجل، ولم يَشْرطْ بيعَهُ وجَعل ثمنِهِ رهنًا، فقولان، الأصح عند العراقيين: أنه لا يصح. وعند غيرهم: الصحة، وهو موافق للنص. ومأخذ الأول إِشرافه على الفساد. وإن لم يعلم فساده ولا عكسه قبل الأجل فقولان مرتبان وأولى بالصحة.
ومنها: لو كفن الميت في كفن مغصوب، فهل ينبش لرده؟ فيه ثلاثة أوجه (٤):
صحح الرافعي (٥) والنووى (٦) النبش لأخذه.

(١) ممن قال ذلك الرافعي في: فتح العزيز (١٠/ ١٣).
(٢) ذكر الرافعي: أن بيع العبد المرتد صحيح على المذهب، وذكر المؤلف مثل ذلك في مسألة ذكرها في آخر قاعدة التقدير على خلاف التحقيق. وذكر الرافعي أن فيه وجهًا وهو أنه لا يصح. أقول: ولذلك فإِن قول المؤلف: "وقطعوا" فيه نظر.
وانظر عن هذه المسألة فتح العزيز (٨/ ٣٣١)، (١٠/ ١٢). وروضة الطالبين (٣/ ٤٦٤).
(٣) هذه المسألة بما فيها من تفصيل مذكورة في فتح العزيز (١٠/ ١١)، وروضة الطالبين (٤/ ٤٣).
(٤) ذكرهما النووى، كما ذكر من قال بها من العلماء، وذلك في المجموع (٥/ ٢٥٢).
(٥) في: فتح العزيز (٥/ ٢٥٠).
(٦) في: الموضع المتقدم من المجموع، وفي: روضة الطالبين (٢/ ١٤٠).


والثاني: لا، وتغرم قيمته؛ لأنه كالهالك. قاله الداركي (١) والقاضي أبو حامد، وبه قطع القاضي أبو الطيب (٢) وابن الصباغ (٣) وغيرهما، ونقله الشيخ أبو حامد عن الأصحاب مطلقًا، وكذا المحاملي.
والثالث: إن تغير الميت، وكان في نبشه هتك لحرمته؛ لم ينبش، وإلا نبش (٤) , وصححه صاحب العدة (٥) والشيخ نصر المقدسي (٦).

(١) هو أبو القاسم عبد العزيز بن عبد الله بن محمد الدَّاركي، نسبة إِلى دَارَك قرية من قرى أصبهان. تفقه على أبي إِسحق المروزى، وعليه تفقه الشيخ أبو حامد الإسْفَرَايْنِي بعد موت الشيخ أبي الحسن بن المرزبان، وأخذ عنه عامة شيوخ بغداد وغيرهم.
كان فقيهًا محصلًا، درس بنيسابور سنين، ثم سكن بغداد وانتهت إِليه رئاسة العلم بها، قال الشيخ أبو حامد: "ما رأيت أفقه منه"، وعن محمد بن أبي الفوارس قال: "كان الداركي ثقة في الحديث". توفي ﵀ سنة ٣٧٥ هـ.
انظر: طبقات الفقهاء (١١٧)، وتهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٦٣)، وطبقات الشافعية الكبرى (٣/ ٣٣٠)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٥٠٨).
(٢) في شرحه لمختصر المزني، الجزء الثاني: ورقة (١٨٢ / أ).
(٣) في الشامل: الجزء الثاني ورقة (١٤ / ب).
(٤) قال النووي: "واختاره الشيخ أبو حامد والمحاملي لأنفسهما، بعد حكايتهما عن الأصحاب ما قدمته" المجموع (٥/ ٢٥٢).
(٥) هو أبو عبد الله الحسين بن علي بن الحسين الطبرى. تفقه على القاضي أبي الطيب، والشيخ أبي إِسحق الشيرازي، وسمع الحديث منهما وروى عنه جماعة. وهو إِمام كبير، وبرع في المذهب، وكان يدعى إِمام الحرمين لأنه جاور بمكة نحوا من ٣٠ سنة يدرس ويفتي، وقد درس بنظامية بغداد قبل الغزالي. من مصنفاته: العدة. توفى ﵀ بمكة سنة ٤٩٨ هـ، وقيل سنة ٤٩٥ هـ. انظر: تبيين كذب المفترى (٢٨٧)، وطبقات الشافعية الكبري (٤/ ٣٤٩)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٥٦٧)، وشذرات الذهب (٣/ ٤٠٨).
(٦) هو الشيخ أبو الفتح نصر بن إِبراهيم المقدسي النابلسي. سمع الحديث من جماعة، وروى عنه جماعة، وتفقه على محمد بن بيان الكازَروني وسُلَيمْ الرازي. وقد صحبه الغزالي. =


وقد يعبّر عن هذه القاعدة: بأن المتوقع كالواقع، أو يقال: ما (١) قارب الشيء هل يعطى حكمه؟ وكل منهما أعم من العبارة الأولى، وفيها (٢) صور: منها (٣): إِذا كانت المرهونة في سن تحبل لم يجز للراهن وطؤها بحال؛ لأنها قد تحبل فتفوت الوثيقة (٤)، و (٥) تهلك في الطلق. فإِن كانت في سن لا تحبل، كالصغيرة والآيسة، فوجهان، الأكثرون: على المنع حسمًا للباب.
ومنها: إذا حجر على المفلس بديون حالة، وعليه ديون مؤجلة، فهل تحل بالحجر؟
قولان، أصحهما: لا (٦). ومأخذ القول بالحلول: توقع تلافها على الغرماء بالفلس إِذا حلت. ومنها: إِذا كانت الديون مساوية لماله، وهو غير كسوب، أو لا يفي كسبه بنفقته ونفقة عياله، أو فيه تبذير وظهرت عليه أمارات الفلس، فهل يحجر عليه في الحال؟

= وهو شيخ المذهب بالشام، وكان إِمامًا علامة مفتيًا محدثًا حافظًا، وقد أقام بالقدس ثم قدم دمشق فسكنها وعظم شأنه بها.
من مصنفاته: التهذيب، والمقصود، والكافي، وشرح الإشارة، والحجة على تارك المحجة، والانتخاب الدمشقي (في المذهب). توفى ﵀ بدمشق سنة ٤٩٠ هـ. انظر: تبيين كذب المفترى (٢٨٦)، وتهذيب الأسماء واللغات (٢/ ١٢٥)، وطبقات الشافعية الكبرى (٥/ ٣٥١)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٣٨٩)، وشذرات الذهب (٣/ ٣٩٥).
(١) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (من). وما أثبته هو الموافق لما في: الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (٤١ / أ)، والمجموع المذهب: ورقة (١٣٥ / أ)، والمنثور (٣/ ١٤٤).
(٢) يظهر أن التثنية أنسب.
(٣) هذه الصورة ذكرها الرافعى في: فتح العزيز (١٠/ ٩٧).
(٤) وذلك: إِذا ولدت ما تصير به أم ولد، فإِن أم الولد لا يصح رهنها.
(٥) يظهر أن الصواب استعمال (أو) بدل الواو. وقد ورد في: فتح العزيز (أو).
(٦) ذكر ذلك الرافعى في: فتح العزيز (١٠/ ٢٠١).


وجهان، أصحهما عند العراقيين: المنع.
وذكر الماوردى: "أن القول: بالحجر مأخوذ من نص الشافعي، فيما إِذا تسلم المشتري المبيع وكان الثمن في البلد: أنه يحجر عليه في المبيع وجميع ماله (١). مع أن فيه وفاء بالثمن" قال الإمام "هو المختار عند الأئمة" (٢).
وقال ابن الرفعة: "يظهر أن تكون مادة الخلاف. أن المشرف على الزوال كالزائل أم لا؟ وقد أجرى كثير من العراقيين الخلاف (٣): فيما إذا كانت الديون أقل، وكان يغلب على الظن انتهاؤها إِلى المساواة، ثم الزيادة على قرب؛ لكثرة الإنفاق. ورتب الإمام هذا على الصورة الأولى وقال: هي أولى بالمنع".
ومنها: الدم الذى تراه الحامل حالة الطلق ليس بنفاس: على الأصح. وفي وجه: أنه نفاس. ويقرب من هذه (٤): تنزيل الاكتساب بمنزلة المال العتيد (٥). والله أعلم.

(١) ذكر المزني قول الشافعي، وذلك في: مختصره (٨٧).
(٢) ذكر الرافعي قول الإمام، وذلك في: فتح العزيز (١٠/ ٢٠٣).
(٣) ممن ذكر جريان الخلاف في المسألة التالية الرافعي والنووى. انظر: فتح العزيز (١٠/ ٢٠٣)، وروضة الطالبين (٤/ ١٢٩).
(٤) يظهر أن الإشارة راجعة إِلي القاعدة المتقدمة، وهي: أن المشرف على الزوال هل له حكم الزائل أو لا؟ أو إِلى بعض ما قد يعبّر به عن تلك القاعدة، وهو: أن المتوقع كالواقع. ويترجح الأخير بأمرين: أولهما: أنه أقرب إلى اسم الإشارة من الأول.
ثانيهما: عبارة العلائي، ونصها: "ويقرب من هذه: تنزيل الأكساب منزلة المال العتيد؛ لأنها متوقعة" المجموع المذهب: ورقة (١٣٥/ ب).
(٥) العتيد: هو الحاضر. انظر الصحاح (٢/ ٥٠٥). هذا: وقد ذكر المؤلف (تنزيل الإكتساب منزلة المال العتيد) على أنه قاعدة، وذكر بعض صورها، وذلك في ورقة (٨٩/ أ). كما ذكرها وذكر عددًا من صورها صدر الدين ابن الوكيل وذلك في كتابه: الأشباه والنظائر ورقة (٤٣ / أ، ب). كما ذكرها، وذكر بعض فروعها السيوطي في الأشباه والنظائر (١٨٠).


فصل [في بيان عوارض الأهلية]
قد يعرض على (١) الأهلية (٢) ما يمنع التكليف (٣) بالأحكام الخمسة، وبمقتضى الخطاب الوضعي، وهو النسيان، والخطا، ويدخل فيه الجهل، والإِكراه.
والأصل في ذلك حديث ابن عباس (٤) رضى الله عنهما: أن النبي ﷺ قال: "إن

(١) يظهر أن (اللام) أنسب من (على). انظر: الصحاح (٣/ ١٠٨٢).
(٢) عرَف الجرجاني الأهلية بقرله: "الأهلية: عبارة عن صلاحية [الإنسان] لوجوب الحقوق المشروعة له أو عليه" التعريفات (٤٠).
أقول: والكلمة الموجودة بين معقوفتين لا توجد فى كتاب التعريفات، وقد أثبتها للحاجة إِليها في استقامة المعنى.
(٣) ذكر بعض الحنفية بحثًا مستفيضًا عن عوارض الأهلية، انظر: مثلا تيسير التحرير (٢/ ٤١٩)، فما بعدها، والتقرير والتحبير (٢/ ١٧٢) فما بعدها.
وقد عرّف ابن أمير الحاج عوارض الأهلية بأنها: "خصال أو آفات لها تأثير في الأحكام بالتغيير أو الإعدام، سميت بها لمنعها الأحكام المتعلقة بأهلية الوجوب أو الأداء عن الثبوت، إما لأنها مزيلة لأهلية الوجوب كالموت، أو لأهلية الأداء كالنوم والإغماء، أو مغيرة لبعض الأحكام مع بقاء أصل الأهلية للوجوب والأداء كالسفر". التقرير والتحبير (٢/ ١٧٢).
(٤) هو عبد الله بن عباس بن عبد المطلب، ابن عم رسول الله ﷺ. ولد قبل الهجرة بثلاث سنين.
وكان يسمي البحر لسعة علمه، ويسمى حبر الأمة، روى كثيرًا من الأحاديث واشتهر في مجال التفسير، قال الأعمش: "نعم ترجمان القرآن ابن عباس".
ترفى رضى الله عنه بالطائف سنة ٦٥ هـ وقيل: سنة ٦٧ هـ، وقيل: سنة ٦٨ هـ وهو الصحيح في قول الجمهور.
انظر: الاستيعاب (٢/ ٣٥٠)، وأسد الغابة (٣/ ١٩٢)، والإصابة (٢/ ٣٣٠).


الله تجاوز لي عن أمتي الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا [عليه] " (١) (٢). رواه ابن

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أثبته لوروده في معظم روايات الحديث، كما ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٣٦/ أ).
(٢) هذا اللفظ أخرجه البيهقي عن طريق ابن عباس، وذلك في كتاب الخلع والطلاق، با ما جاء في طلاق المكره.
وقال عن إسناده "جَوَّدَ إسنادَه بشرُ بن بكر وهو من الثقات" السنن الكبرى (٧/ ٣٥٦).
وأخرجه بهذا اللفظ ابن ماجة عن طريق أبي ذر الغفارى، إلَّا أنه لم يذكر (لي)، وذلك في كتاب الطلاق، باب: طلاق المكره والناسي.
انظر: سنن ابن ماجة (١/ ٦٥٩)، رقم الحديث (٢٠٤٣). وقال محقق سنن ابن ماجة عن إسناده: " في الزوائد: إسناده ضعيف؛ لا تفاقهم على ضعف أبي بكر الهذلي".
وأخرجه الدارقطني عن طريق ابن عباس بلفظ: "إِن الله ﷿ تجاوز لأمتي عن الخطأ ... الخ)، وذلك في كتاب النذور.
انظر سنن الدارقطني (٤/ ١٧١)، رقم الحديث (٣٣).
وأخرجه الحاكم عن طريق ابن عباس بلفظ: (تجاوز الله عن أمتي الخطأ ... الخ). وقال: "هذا حديث صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه" المستدرك (٢/ ١٩٨)، ووافقه الذهبي في التخليص.
وأخرجه سعيد بن منصور في سننه عن الحسن موقوفًا بلفظ: (إن الله ﷿ تجاوز لهذه الأمة عن النسيان والخطأ وما أكرهوا عليه) رقم الحديث (١١٤٤).
وأخرجه - أيضًا - عن الحسن مرفوعًا بلفظ: (إِن الله ﷿ عفا لكم عن ثلاث، عن الخطأ والنسيان وما استكرهتم عليه). رقم الحديث (١١٤٥).
انظر: سنن سعيد بن منصور، القسم الأول من المجلد الثالث، ص (٣١٧).
وأخرجه الطبراني عن طريق ثوبان بلفظ: "إن الله تجاور عن أمتي الخطأ والنسيان وما أكرهوا عليه). انظر: المعجم الكبير (٢/ ٩٤)، رقم الحديث (١٤٣٠).
وقال الهيثمي عن إسناده: "وفيه يزيد بن ربيعة الرحبي وهو ضعيف" مجمع الزوائد (٦/ ٢٥٠).


ماجة والدارقطني بإِسناد حسن، وصححه الحاكم، وفي بعض طرقه: "إن الله وضع عن أمتي) (١) وذكر الثلاثة.
ثم الحديث لا بد فيه من مقدر، وهو المسمي بالمقتضى (٢)، وهو كثير في الكتاب والسنة (٣) كقوله تعالى: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ﴾ (٤).
وقوله: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ﴾ (٥) إلى آخرها: فإِن التحريم لا

(١) أخرجه بهذا اللفظ ابن ماجة عن طريق ابن عباس، في كتاب الطلاق، باب طلاق المكره والناسي.
انظر: سنن ابن ماجة (١/ ٦٥٩)، رقم الحديث (٢٠٤٥).
وأخرجه البيهقي بنحو هذا اللفظ عن طريق عقبة بن عامر، في كتاب الخلع والطلاق، باب: ما جاء في طلاق المكره. انظر: السنن الكبرى (٧/ ٣٥٧).
وقد ذكر الشيخ الألباني له عدة طرق ثم قال: "وهي وإن كانت لا تخلوا جميعها من ضعف فبعضها يقوى بعضًا، وقد بين عللها الزيلعي في نصب الراية، وابن رجب في شرح الأربعين (٢٧٠ - ٢٧٢) فليراجعها من شاء التوسع.
وقال السخاوى في المقاصد (٢٣٠) (ومجموع هذه الطرق يظهر للحديث أصلًا).
ومما يشهد له أيضًا ما رواه مسلم (١/ ٨١) وغيره عن ابن عباس قال: لما نزلت: ﴿رَبَّنَا لَا تُؤَاخِذْنَا إِنْ نَسِينَا أَوْ أَخْطَأْنَا﴾ قال الله تعالى: "قد فعلت" الحديث. ورواه أيضًا من حديث أبى هريرة.
وقول ابن رجب: (وليس واحد منهما مصرحًا برفعه؛ لا يضره. فإِنه لا يقال من قبل الرأى فله حكم المرفوع كما هو ظاهر". إِرواء الغليل (١/ ١٢٤).
(٢) المقتضى: هو مقدر يحتاج إِليه المقام، إِما لضرورة صدق المتكلم؛ لاما لصحة وقوع الملفوظ به. انظر الأحكام (٣/ ٩١).
(٣) نهاية الورقة رقم (٦٢).
(٤) من الآية رقم (٣) من سورة المائدة.
(٥) من الآية رقم (٢٣) من سورة النساء.


يضاف إِلي الأعيان، كما أن الرفع والتجاوز في الحديث لا يتوجه إِلى تلك المعاني، بل إلى الأحكام المتعلقة بها.
فإِن [كان] (١) سياق الكلام يقتضي تعين ذلك المقدر (٢) فكانه ملفوظ به، (٣) كقوله: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ﴾، فإِن السياق يقتضي نكاح أمهاتكم إِلى آخرها، وكذا في قوله: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ﴾ وقوله: التقدير أكل الميتة.
وإن كان الكلام يحتمل عدة مقدرات يصح واحد منها كالحديث، يصح أن يقدر: حكم الخطأ، أو إِثم الخطأ، أو لازم الخطأ ونحوه، فهل يعم الجميع في الإضمار أم لا؟
اختار الرازى: عدم تقدير الكل للاستغناء عنه، وتكثير مخالفة الأصل إِذ الضرورة تندفع بواحد (٤). ثم أورد عليه: (٥) بأنه ليس إِضمار واحد بأولى من الآخر، فإِما أن لا يضمر شيء أصلا وهو باطل؛ لأنه يعطل دلالة اللفظ. أو يضمر الكل وهو المطلوب.
وتوقف الآمدى: لتعارض المحذورين: الإجمالِ إِذا قيل بإِضمار حكمٍ ما، وتكثير الأضمار إِذا قيل بالتعميم (٦).

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعني، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١/ ١٣٦).
(٢) ورد في المخطوطة (واو) بدل (الفاء). ولعل الفاء أنسب.
(٣) ورد في المخطوطة بدل (الكاف) لفظ آخر هو (فإِن) وما فعلته هو المناسب.
(٤) ذكر الرازى رأيه المتقدم، والإيراد التالي في المحصول (ج ١ / ق ٢/ ٦٢٥، ٦٢٦).
(٥) الباء لم ترد في المجموع المذهب.
(٦) انظر: الإحكام (٢/ ٣٦٥، ٣٦٦).


[واختار ابن الحاجب عدم التعميم] (١)، ورأى أنّ التزام (٢) الإجمال (٣) أقرب (٤).
وحكى الماوردي عن الشافعي أنه قال - في (الأم) (٥) في قوله تعالى: ﴿فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ [مَرِيضًا] أَوْ بِهِ أَذًى مِنْ رَأْسِهِ﴾ (٦) الآية: - "إِن تقدير (٧) [الآية] (٨): فمن كان منكم مريضًا فتطيب أو لبس أو أخذ ظفره لأجل مرضه، أو به أذى من رأسه فحلقه، ففدية من صيام. وقال في (الإملاء): ليس هذا كله يُضْمَر في الآية، وانما الذى تضمنته حلق الرأس، والبقية مقيس عليه".
فيؤخذ من كلامه: اختلاف قوله (٩) في أن المقتَضَى له عموم (١٠). لأنه قدر في

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد فى المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٣٦/ أ).
(٢) وردت في المخطوطة هكذا (الزام)، وما أثبت هو الصواب، وهو الموافق لما في المجموع المذهب.
(٣) وردت في المخطوطة هكذا (الاضمار). والصواب ما أثبته، وهو الموافق لما في المجموع
المذهب. ويظهر أن كلمة (الاجمال) تصحفت على الكاتب إِلى (الاضمار).
(٤) انظر رأى ابن الحاجب فى مختصر المنتهى (٢/ ١١٥).
(٥) بحثت عن القول المذكور فى (الأم) فلم أجده.
(٦) من الآية رقم (١٩٦) من سورة البقرة: والكلمة الموضوعة بين معقوفتين لا توجد في المخطوطة ولكنها موجودة فى النسخة الأخرى ورقة (٧٠/ ب). وهي من الآية الكريمة.
ومن تمام الآية قوله تعالى: ﴿فَفِدْيَةٌ مِنْ صِيَامٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ نُسُكٍ﴾.
(٧) وردت فى المخطوطة هكذا (تقدر). وما أثبته موافق لما في المجموع المذهب.
(٨) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٣٦/ أ).
(٩) الضمير لا يوجد في المخطوطة، ويدل عليه ما فى المجموع المذهب.
(١٠) اختلف في المقتَضَى، هل له عموم أوْ لا؟ فانظر تفصيل ذلك في الإحكام (٢/ ٣٦٣)، ومختصر المنتهى مع شرح القاضي العضد (٢/ ١١٥).


(الأم) جميع ما يضمر في الآية مما يصح الكلام بإِضمار واحد منها، ومنع ذلك في (الإملاء).
والذى يقتضيه النظر: أن القول بالتعميم أولى؛ لأن المحذور في الإجمال المستمر أقوى منه فى تكثير الإضمار، (١) لا سيما والإضمار متفق على التزامه في مواضع، والمجمل مختلف في وجوده. ولقوله ﷺ: "لعن الله اليهود، حرمت عليهم الشحوم فباعوها وأكلوا أثمانها" (٢) أخرجه مسلم، فإِنه يدل على إضمَار جميع التصرفات المتعلقة بالشحوم في التحريم، وإلا لما لزمهم الذم ببيعها.
إِذا عرفت هذا فالكلام على هذه الأمور الثلاثة، وهي النسيان والخطأ والإِكراه.
* * *

(١) المرجحان التاليان ذكرهما الآمدى حين اختار أن التزام محذور تكثير الإضمار أولى من التزام محذور الإجمال. وذلك في موضع آخر من الإحكام سوى الموضع المتقدم. انظر الإحكام (٣/ ١٦).
(٢) أخرجه بنحو هذا اللفظ البخارى في كتاب أحاديث الأنبياء باب: ما ذكر عن بني إسرائيل.
انظر: صحيح البخارى (٦/ ٤٩٦)، رقم الحديث (٣٤٦٠).
ومسلم في كتاب المساقاة، باب: تحريم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام.
انظر: صحيح مسلم (٣/ ١٢٠٧).
والنسائي في كتاب الفرع والعتيرة، باب النهي عن الانتفاع بشحوم الميتة.
انظر: سنن النسائي (٧/ ١٧٧).
والإمام مالك في كتاب صفة النبي ﷺ، باب جامع ما جاء في العام والشراب.
انظر: الموطأ (٢/ ٩٣١)، رقم الحديث (٢٦).
والإمام أحمد في المسند (١/ ٢٥).


[النسيان والخطأ]
أما الأمور المنسية والتي تقع عن خطأ فمتعلَّقها (١) على ثلاثة أقسام (٢):
الأول: نسيان العبادة أو الخطأ فيها، كما إِذا ظن أن عليه صلاة معينة فصلاها، ثم تبين أنها غيرها. فهذا القسم على نوعين:
أحدهما: أن تفوت المصلحة التي شرعت لها العبادة، ولا تقبل التدارك، كصلاة الجمعة ونحوها مثل الكسوف، فهذا وشبهه لا يشرع تداركه (٣). والمؤاخذة بذلك مرفوعة بالنسيان والخطأ. للحديث.
النوع الثاني: ما يقبل التدارك؛ لتحصيل مقصود الشارع من مصلحة تلك العبادة، كمن نسي صلاة أو نذرًا فيجب تداركه بالقضاء. وكذا من أخطأ في شيء من ذلك، كمن تيقن أنه صلى بالاجتهاد إِلى غير القبلة (٤) على الأصح. والمرفوعُ في هذا النوع الأثمُ. ووجوبُ التدارك مأخوذٌ من قوله ﷺ: (من نام عن صلاة أو نسيها

(١) يظهر لي أن المناسب هو أن يقول: فهى على ثلاثة أقسام؛ لأن الأمور المنسية هي متعلق النسيان، ومثل ذلك الأمور التي حصل فيها خطأ.
(٢) مبحث النسيان والخطأ ذكره كل من العلائي والزركشي والسيوطي.
انظر: المجموع المذهب: ورقة (١٣٦ / ب)، والمنثور (٣/ ٢٧٢). والأشباه والنظائر (١٨٧).
هذا: وقد ذكر الزركشي حكمًا إِجماليًا للنسيان فقال: "النسيان عذر في المنهيات دون المأمورات". المنثور (٣/ ٢٧٢). وبعد ذلك بيّن وجه الفرق.
(٣) مراده في الجمعة: أنه لا يشرع تداركها على هيئة الجمعة، ولكن يشرع تداركها على هيئة صلاة الظهر.
(٤) فإيه يجب عليه الإعادة على الأظهر، ذكر ذلك النووى في: الروضة (١/ ٢١٩).


فليصلها إذا ذكرها) (١).
القسم الثاني: المنهيات عنها لذواتها إذا فعلت على [وجه] (٢) الخطأ أو النسيان، وهي على ضربين:
أحدهما: ما لا يتضمن إِتلاف حق الغير، كمن نسي نجاسة طعام [له] (٣) فأكله ونحوه، أو جهل كون هذا الشراب خمرًا فشربه ونحوه، فلا إِثم ولا حد ولا تعزيز (٤)؛ لأن هذه (٥) إنما شرعت زواجر لأجل (٦) المعاودة، وذلك إنما يكون في حالة الذكر

(١) أخرجه بنحو هذا اللفظ مسلم في كتاب المساجد ومواضع الصلاة، باب: قضاء الصلاة الفائتة واستحباب تعجيل قضائها.
انظر: صحيح مسلم (١/ ٤٧٧)، رقم الحديث (٣١٥).
وابن ماجة في كتاب الصلاة، باب: من نام عن الصلاة أو نسيها.
انظر: سنن ابن ماجة (١/ ٢٢٨)، رقم الحديث (٦٩٨). والترمذى في أبواب الصلاة، باب ما جاء في النوم عن الصلاة. انظر: سنن الترمذى (١/ ٣٣٤).
والنسائي في كتاب المواقيت، باب: فيمن نام عن صلاة. انظر: سنن النسائي (١/ ٢٩٤).
وأخرج معناه أبو داود في كتاب الصلاة، باب: من نام عن الصلاة أو نسيها.
انظر: سنن أبي داود (١/ ١٢١)، رقم الحديث (٤٤٧).
وأخرجه البخارى بلفظ (من نسي صلاة فليصل إذا ذكرها) وذلك في كتاب الصلاة. باب من نسي صلاة فليصل إذا ذكرها. انظر: صحيح البخارى (٢/ ٧٠).
(٢) ما بين المعقوفتين لا بوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٣٧/ أ).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعني، وقد أخذته من المجموع المذهب.
(٤) قال العلائي: "ولا تدارك في هذا؛ لأن المنهي عنه إذا وقع لم يمكن رفعه". المجموع المذهب: ورقة (١٣٧/ أ).
(٥) يظهر أن الإشارة راجعة إلى الحد والتعزير.
(٦) يظهر أن التعبير بحرف (عن) أنسب من التعبير بقوله (لأجل).


والعمد، دون النسيان والخطأ.
الضرب الثاني: ما تضمن إِتلافًا لملك الغير، كمن [أكل] (١) طعام الغير ناسيًا، أو اجتهد في ماله ومال غيره فأكل مال غيره خطأ، فلا إِثم في ذلك ولا زجر؛ لكن يلزمه الضمان بالبدل (٢).
ولو كان من المنهيات ماله جهتان، حق لله تعالى، وحق للآدمي، كقتل الخطأ والجماع كذلك (٣) فلا إِثم، والقصاص المشروع للزجر ساقط لما مر، والضمان بالدية لا يسقط؛ لأنها كبدل المتلف وهو حق لآدمي، وكذا الكفارة؛ لأنها جابرة لعدم التحفظ.
والتحقيق أن وجوب الدية والكفارة من باب خطاب الوضع (٤) وربط الحكم بالأسباب؛ لا من خطاب التكليف؛ بدليل وجوب الدية على العاقلة، والضمان على الصبي والمجنون والنائم.
ومثل هذا: ما إِذا وطئ زوجته التي أبانها (٥)، أو أعتق أمته ثم نسي [ووطئها] (٦) وما أشبه ذلك، فلا [إِثم] (٧) فيه، ولا يوصف هذا الوطء بحل

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقة (٧١/ أ) وبه يستقيم الكلام.
(٢) قال العلائي: "لأن الضمان من الجوابر، و [هي] لا تسقط بالنسيان". المجموع المذهب: ورقة (١٣٧/ أ).
(٣) الكلام التالي متعلق بقتل الخطأ.
(٤) وقد ذكر بعض الأصوليين: أنه لا يشترط العلم في أكثر خطاب الوضع.
(٥) يعني: حال كونه ناسيًا أنها بائن منه.
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يظهر المعني، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٣٧/ أ).
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب.


ولا حرمة. نعم: يلزمه مهر المثل جبرًا لما أتلفه.
ومن هذا القسم: يمين الناسي والجاهل، إِذا حلف على فعل شيء في وقت معين، ثم نسي اليمين (١). وكذا: لو حلف بالطلاق والعتاق على شيء لا يفعله، ثم نسي وفعله، أو جهل أنه المحلوف عليه. أو: حلف على غيره أنه لا يفعل كذا، والمحلوف عليه ممن يبالي بيمينه وينكف، ثم فعله ناسيًا أو جاهلًا، ففي الحنث بذلك قولان، وصحح الرافعي والنووي عدم الوقوع: لدخوله في عموم الحديث (٢).
وقطع الغزالي في الوسيط بأنه: "إِذا قصد بتعليق الطلاق منعها عن المخالفة، فنسيت؛ لم تطلق؛ لأنه لم تتحق مخالفة". قال الرافعي (٣): "ويشبه أن يُرَاعَى معنى التعليق ويُطرَدَ الخلاف". قال في الروضة (٤): "الصحيح قول الغزالي".
القسم الثالث: نسيان الشروط المصححة للعبادة (٥)، أو المفسدة لها بالفعل. والخطأ [في ذلك] (٦). وهو (٧) - أيضًا - على نوعين:

(١) ولم يفعله في الوقت المعين.
(٢) انظر: روضة الطالبين (٨/ ١٩٣). وقد ذكر النووى أن الرافعي رجح ذلك في كتابه (المحرر).
(٣) في فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٦٥/ أ).
هذا: وقد قال الرافعي قوله التالي بعد أن ذكر قول الغزالي المتقدم.
(٤) انظر: روضة الطالبين (٨/ ١٩٣).
(٥) قال العلائي: "بالترك لها" المجموع المذهب: ورقة (١٣٧ / ب).
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يظهر المعني، ويوجد نحوه في المجموع المذهب.
ومعنى (والخطأ في ذلك): والخطأ في ذلك الشيء المتقدم. فيكون الخطأ في تَرْكِ الشرط المُصَحِّحِ للعبادة، أو فِعْلِ الشرط المفسد.
(٧) أي القسم الثالث.


أحدهما: أن يتعلق الخطأ أو النسيان بالمأمورات التي وجودها شرط في صحة العبادة، كالوضوء إِذا نسيه، أو اجتهد ثم تبين خطؤه، فالساقطُ عنه في هذا الإثم وعقوبة التعمد وتعاد (١).
النوع الثاني: المنهيات المنافية للعبادة، كالكلام في الصلاة، والأكل في الصوم، إِذا فعله ناسيًا، أو جاهلًا بقاء العبادة، فلا تبطل بذلك على هذا الوجه؛ لأنه لم يقصد إفسادها، ولدخوله في الحديث، مع ما ثبت عنه ﷺ: من بنائه على الصلاة التي تكلم فيها ومشى وهو يعتقد إِكمالها في حديث ذي الدين (٢) وغيره، وقوله ﷺ: (من نسي وهو صائم، فأكل أو شرب، فليتم صومه، فإِنما أطعمه [الله] (٣) وسقاه) (٤).

(١) أي الصلاة، قال العلائي: "تداركًا للمأمور به؛ لأن المقصود من تحصيل مصلحته لم يوجد" المجموع المذهب: ورقة (١٣٧/ ب).
(٢) سبق إِيراد حديث ذى اليدين، وتخريجه، وسبقت ترجمة ذى اليدين، وذلك في التعليق على آخر قاعدة: اليقين لا يزال بالشك.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقة (٧١/ ب)، وفي المجموع المذهب: ورقة (١٣٨/ أ) وهو من الحديث.
(٤) أخرجه بهذا اللفظ مسلم في كتاب الصيام، باب أكل الناسي وشربه وجماعه لا يفطر.
انظر: صحيح مسلم (٢/ ٨٠٩). وأخرجه بنحو هذا اللفظ البخارى في كتاب الصوم، باب: الصائم إذا أكل أو شرب ناسيًا.
انظر: صحيح البخارى (٤/ ١٥٥).
وابن ماجة في كتاب الصيام، باب: ما جاء فيمن أفطر ناسيًا.
انظر: سنن ابن ماجة (١/ ٥٣٥)، رقم الحديث (١٦٧٣).
والإمام أحمد في المسند (٢/ ٣٩٥). وأخرجه بمعناه أبو داود في كتاب الصوم، باب: من أكل ناسيًا. انظر: سنن أبى داود (٢/ ٣١٥).
والترمذى في كتاب الصوم، باب: ما جاء في الصائم يأكل أو يشرب ناسيًا.
انظر سنن الترمذى (٣/ ١٠٠)، رقم الحديث (٧٢١).


نعم: يستنى من ذلك كثرة (١) الكلام والأفعال (٢) المنافية للصلاة إِذا كثرت جدًا، فإنها تبطلها وإن وقعت على وجه الخطأ والنسيان؛ لأن ذلك نادر، والشرع (٣) يعفو (٤) في الأعذار عن غالبها دون نادرها؛ لما في اجتناب الغالب من المشقة.
وألحق بعض الأصحاب كثير الأكل في الصوم بالصلاة، والصحيح: أنه لا فرق بين القليل والكثير (٥)؛ لأنه لا يندر الكثير فيه بخلاف الأفعال الكثيرة في الصلاة.
واختلفوا في صور هل يكون النسيان والخطأ فيها (٦) عذرأ أم لا؟
منها: إِذا نسي الترتيب في الوضوء، فتوظأ منكسًا.
ومنها: إِذا نسي الماء في رحله، فتيمم وصلى، ثم ذكر.
ومنها: إِذا صلى بنجاسة لا يعفى عنها، ناسيًا أو جاهلًا أنها أصابته.
ومنها: نسيان قراءة الفاتحة في الصلاة.
ومنها: إِذا رأوا سوادًا فظنوه عدوًا، فصلوا صلاة شدة الخوف، ثم بأن أنه لم يكن عدوًّا.
ومنها: إذا دفع الزكاة إِلى من ظن أنه فقير، فبان غنيًا.

(١) يظهر أن الاستغناء عن هذه الكلمة أنسب.
(٢) نهاية الورقة رقم (٦٣).
(٣) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (الشيء) والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب.
(٤) وردت في المخطوطة هكذا (يعفى) ولعل ما أثبته أنسب.
(٥) ذكر ذلك النووى، في: الروضة (٢/ ٣٦٣).
(٦) وردت في المخطوطة هكذا (فيه). والمناسب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (١٣٨/ أ).


ومنها: إِذا اجتهد في أحد الإِناءين، فظن طهارة أحدهما، فتوضأ منه، ثم تيقن أنه النجس.
وفي كل ذلك قولان (١). الجديد الصحيح: أنه لا يعذر في شيء من ذلك بالنسيان ولا بالخطأ، وتلزمه الإعادة.
والقديم: أنه يعذر ويجزئه.
ومأخذ القولين: أن هذه الأشياء من قبيل المأمورات التي هي شروط، كالطهارة عن الحدث، فلا يكون النسيان عذرًا في تركها؛ لفوات المصلحة منها. أو من قبيل المناهي، كالأكل في الصلاة، فيكن ذلك عذرا؟
الأظهر: الأول.
* * *

(١) ذكر ذلك النووى في: المجموع (١/ ٤٣٣، ٤٣٤).


(كذب الظنون)
واعلم: أن هذه المسائل وأشباها يعبر عنها بما يتضمن قاعدة، وهي: كذب الظنون (١). وتنقسم إِلى ثلاثة أقسام:
الأول: ما لا يترتب على الظن الكاذب شيء اتفاقًا، كمن ظن أنه متطهر، فصلي، ثم تبين له الحدث.
وكذا: من ظن دخول الوقت، وصلى قبله.
أو ظن طهارة الماء، فبان نجسًا.
أو صلى خلف من ظنه مسلمًا، فبان كافرًا (٢).
أو دفع زكاة من مال يظن حلَّه، فبان حرامًا.
أو عجل الزكاة على ظن بقاء الفقير بصفة الاستحقاق، فاستغنى أو مات قبل

(١) معنى هذ القاعدة: أن يحصل للإنسان ظن في أمر ما ويبني على هذا الظن شيئًا، ثم يتبين خطأ هذا الظن.
هذا: وقد ذكر هذه القاعدة بهذا اللفظ كل من الشيخ عز الدين بن عبد السلام، والحافظ العلائي، وذكر الشيخ عز الد بن لهذه القاعدة صورًا كثيرةً جدًا، ومعظم الصور الموجودة هنا مأخوذة من كتابه.
انظر: قواعد الأحكام (٢/ ٥٤ - ٥٧)، والمجموع المذهب: ورقة (١٣٨/ ب).
كما ذكر الزركشي بعض صورها، وعبَّر عنها بقوله: "الظن إذا كان كاذبًا فلا أثر له، ولا عبرة بالظن البيَن خطؤه". المنثور (٢/ ٣٥٣).
كما ذكر السيوطي بعض صورها، وعبّر عنها بقوله: "لا عبرة بالظن البين خطؤه" الأشباه والنظائر (١٥٧).
(٢) وذكروا: أن مثل ذلك: ما إذا صلى خلف من ظنه رجلًا فبان امرأة.


الحول؛ لم يجزئه، وكان له الاسترداد إِذا بيّن أنها معجلة.
أو ظن بقاء الليل فتسحر، أو غروب (١) الشمس فأفطر، وتبين خلافه (٢).
أو اعتكف فيما ظنه مسجدًا، ثم بأن أنه مملوك؛ لم يصح اعتكافه.
أو نذر أضحية شاة معينة يظنها ملكه، فبان أنها لغيره؛ لم ينعقد نذره.
وكذا: من عقد على عين بيعًا، أوغيره ظانًا أنها ملكه، فأخلف ظنه؛ لم يصح.
أو تزوج من ظنها خلية عن الموانع، فأخلف لم ينعقد. ونحو ذلك.
وكذا: إِذا أنفق على البائن الحائل (٣) ظانًا حملها، ثم تبين خلافه.
وكذا: إِذا أنفق على ولده ظانًا إِعساره، فبان يساره.
وسئل القفال عن دلَّالٍ باع متاعًا، فأعطاه المشترى شيئًا (٤) فقال (٥): وهبته منك. فقبله؟

(١) وردت في المخطوطة هكذا: (غربت). وما أثبته هو الصواب، وهو الوارد في المجموع المذهب.
(٢) فإن صومه لا ينعقد في الحالة الأولى، ويفسد في الحالة الثانية، وذلك على الصحيح المنصوص. انظر: روضة الطالبين (٢/ ٣٦٣).
أما الصورة التي يستصحب فيها أصل بقاء الليل أو بقاء النهار: فهى إِذا لم يتبين خطأ الظن ولا صوابه.
انظر: الروضة (٢/ ٣٦٤).
(٣) هي غير الحامل.
(٤) ورد في المجموع المذهب: ورقة (١٣٩ / أ)، بدل (الفاء) (واو). ويظهر أن الوارد في المجموع المذهب: أنسب من الوارد هنا.
(٥) أي: المشترى.


فقال (١): "إن ظن أن عليه أن يعطيه ويهب (٢) منه فله عليه الرجوع ولا يملكه الدلال؛ لأن أجرة الدلال على البائع. وإن علم [أنه] (٣) ليس عليه أن يعطيه شيئًا حل له".
القسم الثاني: ما يترتب على الظن الخطأ مقتضاه. وفيه صور:
منها: إِذا صلى خلف من ظنه متطهرًا، فبان محدثًا، فإن صلاته تصح، إِذا لم يكن في الجمعة (٤). والفرق بينه وبين الكفر والأنوثة: أنهما لا يخفيان غالبًا، بخلاف الطهارة والحدث.
ومنها: إِذا رأى المتيمم المسافر ركبًا، فظن أن معهم ماء، فإِن تيممه يبطل وان لم يكن معهم ماء؛ لأنه توجه عليه الطلب.
بخلاف ما إِذا تيمم الجريح. ثم ظن قبل الصلاة أن جرحه برأ، فكشف اللصوق (٥) فلم يبرأ (٦)؛ لا يبطل تيممه؛ لأن الطلب لم يتوجه عليه.

(١) أي القفال. هذا: وقد ذكر النووي قول القفال، وذلك في: الروضة (٦٩١٩).
(٢) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (طلب) وما أثبته هو الوارد في المجموع المذهب.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره كل من النووى والعلائي.
(٤) فإِن كان في الجمعة ففيه تفصيل ذكره النووى في: الروضة (٢/ ١٠، ١١).
(٥) قال الفيومي: - " (اللصوق) بفتح اللام: ما يلصق على الجرح من الدواء، ثم أطلق على الخرقة ونحوها إِذا شدت على العضو للتداوي" المصباح المنير (٢/ ٥٥٣).
(٦) في المجموع المذهب: ورقة (١٣٩ / أ): "فإِذا هو لم يبرأ" وذلك أنسب من الوارد هنا.


ومنها: إِذا أكمل جميع الحجيج ذا القعدة بالعدد، ثم وقفوا اليوم التاسع، وتبين أنه العاشر أجزأهم ولا يجب القضاء؛ لأنه يقع كثيرا، وفيه مشقة عامة. بخلاف ما إِذا وقع ذلك لشرذمة. وبخلاف ما إِذا وقع غلطهم في اليوم الثامن ففيه وجهان؛ لندرة ذلك (١).
ومنها: إذا خاطب امرأة بالطلاق على ظن أنها أجنبية، وهي في ظلمة أو من وراء حجاب، فكانت زوجته، فالمشهور الذى قطع به الأصحاب: نفوذ الطلاق، ولا أثر لظنه.
وكذا: إِذا أعتق عبدًا يظنه لغيره فكان له.
وللإِمام والغزالي فيه احتمال (٢): "من جهة أنه إِذا لم يعرف الزوجية لا يقصد قطعها، وإذا لم يقصد الطلاق وجب أن لا يقع".
قال الرافعي (٣): "ومن نظائر المسألة: ما إِذا نسي أن له زوجة وطلقها، وكذلك إذا قبل له أبوه في صغره، أو وكيله في كبره نكاح امرأة وهو لا يدري، فقال: زوجتي طالق. أو خاطب تلك المرأة بالطلاق (٤).
وحكاه ابن كج عن نص الشافعي. وهذا في الظاهر، أما في الباطن فحكى أبو

(١) قال العلائي: - " فإِنَّ تَكَرُّرَ الشهادة بالزور مرتين في شهرين نادر"، المجموع المذهب: ورقة (١٣٩ / أ).
(٢) الاحتمال التالي ذكره الرافعي منسوبًا إِلى الإمام والغزالي، وذلك فى فتح العزيز ص ١٣: ورقة (١٤ / ب).
(٣) في: فتح العزيز، ب ١٣: ورقة (١٥ / أ). والموجود هنا يختلف عن الموجود فى فتح العزيز قليلًا.
(٤) قال الرافعي: "فالمشهور: وقوع الطلاق"، وقد حكاه القاضي ابن كج عن نص الشافعي ﵀ ... الخ". فتح العزيز ج ١٣: ورقة (١٥ / أ).


العباس الروياني (١) وجهين في الوقوع باطنًا، [قال] (٢): ويحتمل أن يُقْطعَ في صورة النسيان بالوقوع، ويختص الخلاف بما إِذا لم يعلم [أنّ] (٣) له زوجة أصلًا، كما يُفَرَّق [بين ما إِذا صلى] (٤) مع نجاسة نسيها، وبين ما إِذا صلى مع نجاسة لم يعلم بها أصلا.
وبنى المتولي ذلك على: أن الإبراء عن الحقوق المجهولة هل يصح؟
فإِن قلنا: لا يصح. فلا يقع الطلاق بينه وبين الله تعالى". (٥) وذكر الشيخ عز الدين (٦) أنه: "إِذا وكل وكيلًا في إعتاق عبد، فأعتقه ظنًا أنه عبد الموكِّل، فإِذا هو عبد الوكيل، نفذ عتقه" (٧) لأنه قصد قطع الملك فنفذ.

(١) هو أبو العباس أحمد بن محمد بن أحمد الرّوياني الطبرى، جد صاحب البحر، قاضي القضاة. سمع الحديث من عبد الله بن أحمد الفقيه، وروى عن القفال المروزى، وسمع منه حفيده (صاحب البحر) وأخذ عنه.
وقد انتشر العلم منه في الرويان، وتكرر نقل الرافعي عنه خصوصًا في أوائل النكاح وفي تعليقات الطلاق. من مصنفاته: الجرجانيات التي اشتر بها، وله كتاب في أدب القضاء.
انظر: طبقات الشافعية الكبرى (٤/ ٧٧)، وطبقات الشافعية للإسنوى (١/ ٥٦٤)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ٢٢٩)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (١٥٨).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يظهر المعني المقصود، وقد ذكره الرافعي في الموضع المتقدم من الفتح.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من فتح العزيز.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من فتح العزيز، كما أن الكلام السابق واللاحق يدل عليه.
(٥) هنا نهاية الكلام المنقول من فتح العزيز.
(٦) في: قواعد الإحكام (٢/ ٥٦).
(٧) الكلام التالي للعلائي. انظر المجموع المذهب: ورقة (١٣٩ / ب).


القسم الثالث: ما فيه خلاف:
فمنه: ما كان الصحيح: أنه لا يترتب على الظن الخطأ ما حكم به عليه، كالمسائل المتقدمة وما أشبهها.
ومنه: ما كان الأصح فيه: ترتب الحكم، كما إِذا باع مال أبيه على ظن أنه حي، فبان ميتا، وهو حائز لميراثه، ففيه قولان.
والأصح: الصحة. ومأخذ عدم الصحة: أنه لم يقصد قطع الملك، ولهذا قطعوا فيما إِذا ظن في عين أنها ملكه وكانت لأبيه، فباعها على الظن، ثم تبين أنه (١) كان مات وهي إِرثه: يصح البيع قطعًا: لجزمه بالرضا.
* * *

(١) أى الأب.


[اختلاف الحكم فيما نشأ عن الجهل بحسب اختلاف متعلَّق الجهل]
(١) واعلم: أن الخطأ الناشئ عن الجهل يختلف حكمه بحسب اختلاف متعلق الجهل: فمن جهل تحريم شيء مما يشترك فيه (٢) غالب الناس، فإِن كان قريب العهد بالإسلام، أو نشأ ببادية بعيدة يخفى فيها مثل ذلك، عذر فيه. وإن لم يكن مما يشترك غالب الناس في [معرفة] (٣) تحريمه، وكان مثله يخفى عليه، عذر فيه - أيضًا - وإلا لم يعذر.
ومتى بأن معذورًا في عدم العلم بشيء من ذلك لا يجب عليه الحد ولا التعزيز، لأنه لم يقدم على مخالفة أمر الله تعالى.
ومن علم حرمة شيء، وجهل وجوب الحد؛ لم يسقط عنه (٤) الحد بذلك الجهل، لانتهاكه حرمة الله تعالى.
* * *

(١) المبحث التالي ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٣٩/ ب). فما بعدها. كما ذكر بعضه ابن الوكيل والزركشي والسيوطي.
انظر: أشباه ابن الوكيل: ورقة (١١٧/ ب)، والمنثور (٢/ ١٥). وأشباه السيوطي (٢٠٠/ ٢٠١).
(٢) أي في معرفة تحريمه.
(٣) ما بين المعقوفتين موجود على جانب المخطوطة، وقد أثبته في الأصل للحاجة إِليه في استقامة الكلام، وهو مثبت بأصل النسخة الأخرى: ورقة (٧٢/ ب).
(٤) نهاية الورقة رقم (٦٤).


(مُتَعَلَّق الجهل)
ثم الجهل قد يتعلق بصفة الذات الواقع عليها الفعل، وقد يتعلق بالحالة القائمة بها، أو بالفاعل. ويتضح ذلك بصور تنبه على ما عداها:
منها: إِذا تكلم في الصلاة جاهلًا تحريمه لم تبطل؛ لقصة معاوية بن الحكم (١). وإنما يعذر في ذلك: إِذا كان قريب عهد بالسلام. فإن طال عهده به بطلت؛ لتقصيره بترك التعلم. ولو علم تحريم الكلام ولم يعلم بطلان الصلاة لم يعذر، إِذ حقه الامتناع.

(١) هو: معاوية بن الحكم السلمي، قال ابن عبد البر: "كان ينزل المدينة، ويسكن في بني سليم، له عن النبي ﷺ حديث واحد".
وقال البخارى: له صحبة في أهل الحجاز.
انظر: الاستيعاب (٣/ ٤٠٣)، أسد الغابة (٤/ ٣٨٤)، والإصابة (٣/ ٤٣٢).
أما قصته فقد أخرجها مسلم بلفظ (وعن معاوية بن الحكم السلمي، قال: بينما أنا أصلي مع رسول الله ﷺ. إِذ عطس رجل من القوم. فقلت: يرحمك الله! فرماني القوم بأبصارهم. فقلت: واثُكلَ أُمِّيَّاه! ما شأنكم؟ تنظرون إِليّ. فجعلوا يضربون بأيديهم على أفخاذهم. فلما رأيتهم يُصَمِّتُونَني. لكني سكت. فلما صلى رسول الله ﷺ. فبأبي هو وأمِّي! ما رأيت معلمًا قبله ولا بعده أحسن تعليمًا منه. فوالله ما كَهَرَنِي: ولا ضربني ولا شتمني. قال: إِن هذه الصلاة لا يصلح فيها شيء من كلام الناس. إِنما هو التسبيح والتكبير. وقراءة القرآن). أو كما قال رسول الله ﷺ قلت: يا رسول الله! إني حديث عهد بجاهلية ... الخ).
أخرجها مسلم في كتاب المساجد ومواضع الصلاة، باب: تحريم الكلام في الصلاة، ونسخ ما كان من إِباحته.
انظر: صحيح مسلم (١/ ٣٨١)، رقم الحديث (٣٣).
وأبو داود في كتاب الصلاة، باب: تشميت العاطس في الصلاة.
انظر: سنن أبي داود (١/ ٢٤٤)، رقم الحديث (٩٣٠).
والنسائي في كتاب السهو، باب الكلام في الصلاة: انظر: سنن النسائي (٣/ ١٤).
والإمام أحمد في المسند (٥/ ٤٤٧، ٤٤٨).


ولو جهل كون التنحنح مبطلًا للصلاة فهو معذور على الأصح. وكذا: لو جهل أن المقدر الذى أتي به من الكلام محرم؛ لأن مثل ذلك يخفى على العوام. ثم المقدر الذي لا يبطلها (١) هو اليسير، أما الكثير فمبطل؛ لمنافاته. كما قالوا: في الناسي (٢).
ومنها: إِذا سبق الإمام بركنين عمدًا مع العلم بالتحريم تبطل. وإن كان جاهلًا تبطل؛ لكن لا يعتد بتلك الركعة، فيتدراكها بعد سلام الإمام.
ومنها: الإتيان بشيء من مفسدات الصوم، جاهلًا بكونه مفطرًا، حيث يعذر بذلك الجهل. إِما لقرب عهده بالإسلام، أو لنشأته ببادية بعيدة يخفى عليه مثلها: فإِنه لا يبطل صومه بذلك.
ولو أكل ناسيًا، فظن بطلان صومه بذلك، فجامع، فهل يفطر؟
وجهان (٣)؛ أحدهما: لا، كما لو سلم عن ركعتين من الظهر ناسيًا، وتكلم عامدًا لظنه كمال الصلاة؛ لا تبطل. وأصحهما، وبه قطع الأكثرون: أنه يفطر، كما لو جامع على ظن أن الصبح [لم] (٤) يطلع فبان خلافه. وعلى هذا: لا تجب الكفارة على المشهور؛ لأنه وطئ وهو يعتقد أنه غير صائم. وقال أبو الطيب (٥): "يحتمل أن تجب؛ لأن هذا الظن لا يبيح الوطء".

(١) يعني مع: الجهل.
(٢) التفصيل الوارد في المسألة المتقدمة ذكره النووى في المجموع (٤/ ١٠، ١١).
(٣) ذكرهما الرافعي والنووى. انظر: فتح العزيز (٦/ ٤٤٩)، وروضة الطالبين (٢/ ٣٧٨).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره كل من الرافعي والنووى.
(٥) هو القاضي أبو الطيب الطبري. وقد سبقت ترجمته.
هذا: وقد ذكر قرله كل من الرافعي النووي. في الموضعين المتقدمين من الفتح والروضة. ونص عبارتهما: "وعن القاضي أبي الطيب أنه يحتمل .. الخ".


ومنها: الوكيل بشراء شيء غير معين ليس له أن يشتري معيبًا. فإِن اشتراه، فإِما أن يكون يساوى مع العيب ما اشتراه به، أو لا يساوي. فإِن ساوى، فإِن جهل العيب وقع عن الموكل، وإن علمه فثلاثة أوجه: أصحها: لا يقع عنه؛ لأن الإذن المطلق يتقيد عرفًا بالسليم (١). والثالث: [الفرق بين] (٢) ما يمنع الإجزاء في الكفارة (٣) وما لا يمنع (٤).
وأما إِذا كان لا يساوي مع العيب ما اشتراه، فإِن علم الوكيل بالعيب لم يقع عن الموكل، وإن جهل فوجهان؛ الأصح الأوفق لكلام الأكثرين: أنه يقع، كما لو اشتراه بنفسه جاهلًا بالعيب، والظلامة تندفع بثبوت الرد له.
ومنها: إِذا وطئ المرتهن الجارية المرهونة بإِذن الراهن معتقدًا أن ذلك يبيح الوطء، فيعذر، إِن كان قريب عهد بإِسلام، أو نشأ ببادية. وإن لم يكن كذلك ففي الحد وجهان: الصحيح: لا حد؛ لأن مثله قد يخفى عليه.
ومنها: إِذا وطئ الغاصب الجارية المغصوبة، وهما جاهلان تحريم ذلك، فلا حد عليهما، وعليه المهر للسيد، وأرش البكارة. وهل يُف: رَدُ أرش البكارة عن المهر؟
فيه كلام منتشر (٥).

(١) قال العلائى: - "والثانى: أنه يقع؛ لأنه لا نقصان في المالية، والصيغة عامة" المجموع المذهب: ورقة (١٤٠ / ب).
(٢) ما بين المعقوفتين موجود على جانب المخطوطة، وقد أثبته للحاجة إِليه في تقويم العبارة، وهو مثبت بأصل النسخة الأخرى: ورقة (٧٢/ ب).
(٣) قال العلائي: - " إِذا كان المُشْتَرى عبدًا" المجموع المذهب: ورقة (١٤٠ / ب).
(٤) تفصيل ما يمنع الإجزاء وما لا يمنعه ذكره النووى في الروضة (٨/ ٢٨٤).
(٥) قال العلائي: - "فيه كلام كثير ليس هذا موضعه". المجموع المذهب: ورقة (١٤٠ / ب).
هدا: وقد ذكر الرافعي تفصيل القرل في ذلك. انظر: فتح العزيز (١١/ ٣٣٢).


ومن كان منهما عالمًا (١) لزمه الحد.
قال الرافعي (٢): "والجهل بتحريم وطء المغصوبة (٣) قد يكون للجهل بتحريم الزنى مطلقًا، وقد يكون لتوهم حلها خاصة: لدخولها بالغصب في ضمانه. ولا تقبل دعواهما إِلا من قريب عهد بالإِسلام، أو ممن نشأ في موضع بعيد عن المسلمين. وقد يكن لاشتباهها عليه فلا يشترط في الدعوى ما ذكرنا. وكذا: لا يشترط هذا إِذا وقع الوطء من المشتري من الغاصب جاهلًا أنها مغصوبة. وهذا في الوطأة الواحدة.
أما إِذا تكرر ذلك من الغاصب أو من المشتري منه، فإِن كان في حالة الجهل لم يجب إِلا مهر واحدٌ لأن الجهل شبهة واحدة مطردة. وإن كان عالمًا، [و] (٤) وجب المهر لكونها مستكرهة (٥)، أو (٦) على القول بالوجوب (٧) مع طواعيتها (٨)، فوجهان (٩):

(١) وردت في المخطوطة غير منصوبة هكذا (عالم). ويظهر أن الصواب ما فعلته. وهو الوارد في المجموع المذهب.
(٢) في: فتح العزيز (١١/ ٣٣٣). وكلامه الموجود هنا فيه تصرف يسير بالحذف والزيادة.
(٣) يوجد في هذا الموضع من المخطوطة حرف (واو). وقد حذفته؛ لأن المعنى لا يستقيم إِلا بحذفه، كما أنه لم يرد في فتح العزيز، ولا في المجموع المذهب.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولا في: فتح العزيز (١١/ ٣٣٤). ولا في روضة الطالبين (٥/ ٦١). وقد أثبته لأن المعنى لا يستقيم إِلا به، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٤٠/ ب).
(٥) المكرهة يجب المهر بسبب وطئها على المذهب. انظر: فتح العزيز (١١/ ٣٣٢).
(٦) الكلام التالي معطوف على قوله: لكونها مستكرهة.
(٧) أي وجوب المهر.
(٨) إِذا كانت مطيعة ففي وجوب المهر وجهان، وقيل: قولان. انظر: فتح العزيز (١١/ ٣٣٢).
(٩) هذا جواب لقوله: وإن كان عالمًا.


أحدهما: الاكتفاء بمهر واحد. وأصحهما: لكل مرة مهر" (١).
ومثلها: إِذا وطئ الأب جارية الابن مرارًا بلا إِحبال، وفيه وجهان، أحدهما: يجب لكل مرة مهر؛ لتعدد الإتلاف في ملك الغير. وأشبههما: لا يجب إِلا مهر واحد؛ لأن الشبهة واحدة وهو وجوب الإعفاف. وخَصَّ البغويُ الخلافَ بما إِذا اتحد المجلس، وحَكَمَ (٢) بالتكرار عند اختلافه.
واتفقوا: على أن الوطء في النكاح الفاسد وإن تعدد لا يقتضي إِلا مهرًا واحدًا.
ومن وطئ بشبهة ثم زالت، ووطئها بشبهة أخرى: وجب لكل منهما مهر.
وطء أحد الشريكين الجارية المشتركة، ووطء السيد المكاتبة مرارًا، كوطء الأب جارية الابن (٣).
وذكر الإِمام مسألة الغاصب (٤) والمشتري منه، والوجهين عند العلم إِذا وطئها مكرهة أو قلنا يجب المهر مع الطواعية، وأن أصحهما تعدد المهر بتعدد المرات؛ لأن الوجوب هنا لإِتلاف (٥) منفعة البضع، فيتعدد بتعدد الإِتلاف.
ثم قال: "ومقتضى هذا الحكم (٦) بتعدد المهر في صورة الجهل أيضًا؛ لأن

(١) هنا نهاية كلام الرافعي.
(٢) في: روضة الطالبين (وجزم).
(٣) الصور المتقدمة ذكرها النووي في: روضة الطالبين (٧/ ٢٨٨).
(٤) يعني: المسألة التي وطئ فيها الغاصب وتكرر منه الوطء. وقد سبقت هذه المسألة في كلام المؤلف. وكان من المناسب أن يأتي بكلام الإِمام فيها بعد فراغه منها، ولا يفصل بينها وبين كلام الإمام بالمسألة المتقدمة.
(٥) يظهر أن الناسب أن يقول: - (لاستهلاك).
(٦) هذه الكلمة خبر لقوله (ومقتضى).


الإتلاف الذى هو سبب الوجوب حاصل، فلا معنى للإحالة على الشبهة. وإنما يحسن اعتماد الشبهة حيث لا يجب المهر لولا الشبهة" (١). ثم قال: لا وهذه لطيفة يقضي (٢) منها العجب".
قال الرافعي (٣): "وإن وطئها مرة جاهلًا ومرة عالمًا وجب مهران".
ومنها (٤): إذا أخبر الشفيع مخبرٌ بصفة البيع وكذب، بأن قال: باع الشريك نصيبه بألف، فبان بخسمائة. أو قال: باع من زيد. وكان باع من غيره. أو قال: باع بالدراهم، فكان بالدنانير، ونحوه، فعفى الشفيع عن حقه؛ لم يلزمه العفو بل هو على حقه. ولو باع الشفيع نصيبه، ولم يعلم بيع شريكه، فوجهان. أشبههما: أن شفعته بطلت؛ لزوال السبب المقتضي لها، وهو الشركة.
ومنها: إذا أخر المشترى رد المعيب، أو الشفيع الأخذ بالشفعة، وادعى كل منهما الجهل بثبوت ذلك، فيقبل منه: إن كان قريب عهد بالإسلام، أو نشأ في بَرِّية لا يعرفون الإحكام. لان قال كل منهما: لم أعلم [أن] (٥) ذلك على الفور، فيقبل قوله. لأن ذلك مما يخفى على العوام (٦).

(١) قول الإمام المتقدم وقوله التالي ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز (١١/ ٣٣٤).
(٢) هكذا وردت هذه الكلمة في فتح العزبز، أعني: بالقاف أما في المخطوطة وفي المجموع المذهب: فإن ذلك الحرف خال من الإعجام فربما كان قافًا وربما كان فاءً.
(٣) في: فتح العزيز (١١/ ٣٣٤).
(٤) المسألة التالية مع مثيلات لها ذكرها النووي في: روضة الطالبين (٥/ ١٠٩، ١١١).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٤١/ أ).
(٦) ما تقدم ذكره كل من الرافعي والنووي. انظر: فتح العزيز (٨/ ٣٤٨)، وروضة الطالبين (٣/ ٤٧٨).


وأما الأمة إِذا عتقت تحت عبد وأخرت الفسخ، فإن ادعت [الجهل] (١) بالعتق فالقول قولها مع يمينها، إن لم يكذبها ظاهر الحال، كما إذا كانت مع السيد في بيته، ويبعد خفاء العتق عليها، فحينئذ يصدق الزوج.
وإن ادعت الجهل بأَنَّ العتق يُثْبِتُ لها الخيارَ، فقولان، أصحهما:
التصديق؛ لأن هذا لا يعرفه إلَّا الخواص، بخلاف العيب (٢) فإِنه مشهور يعرفه كل أحد. وإن ادعت الجهل بأن الخيار على الفور، قال الغزالي (٣): "لم تعذر" وجهه الرافعي (٤): "بأن من علم ثبوت أصل الخيار علم كونه على الفور".
ثم قال (٥): "ولم أر تعرضًا لهذه الصورة في سائر كتب الأصحاب. نعم: صورها العبادى (٦) في (الرقم) (٧).

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب.
(٢) يعني: خيار العيب. كما صرح بذلك العلائى.
(٣) في: الوجيز (٢/ ٢٠).
(٤) في: فتح العزيز ج ٦: ورقة (١٨٩ / ب).
(٥) أى الرافعي. وذلك في الموضع المتقدم من فتح العزيز.
(٦) هو أبو الحسن أحمد بن أبى عاصم محمد بن أحمد العبادى. كان من كبار الخراسانيين، نقل عنه الرفاعي في التيمم ثم كرر النقل عنه.
من مصنفاته: كتاب الرقم. توفى ﵀ سنة ٤٩٥ هـ.
نظر: تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢١٤)، وطبقات الشافعية للإسنوى (٢/ ١٩٢)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ٣٠٤)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (١٨٤).
(٧) الرقم كتاب لأبى الحسن العبادى المتقدم، نقل عنه الرافعي والنووى في بعض المواضع، ولم أعلم من حال (الرقم) أكثر من هذا.


وأجاب: [بأنها] (١) إن كانت (٢) قديمة عهد بالإسلام أو (٣) خالطت أهله لم تعذر، وإن كانت حديثة عهد (٤) ولم تخالط أهله فقولان" (٥).
وقال (٦) في اللعان: "إِذا أخر النفي بعد علمه بالولادة، وقال: لم أعلم أن لي حق النفي. فإِن كان فقيهًا لم يقبل قوله، وإن كان قريب عهد بالإسلام أو نشأ ببادية بعيدة قبل، وإن كان من العوام الناشئين في بلاد الإسلام فوجهان، كما مر في خيار العتق". وتبعه (٧) في الروضة. مع جزمهما في الرد بالعيب والشفعة بما تقدم وهو تناقض.
وزاد [صاحب التنبيه] (٨) في مسألة النفي (٩) إِذا جهل [أَنَّ] (١٠) النفي على

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وإثباته مناسب، وقد ذكره الرافعى.
(٢) نهاية الورقة رقم (٦٥).
(٣) هكذا في المخطوطة وفي الموضع المتقدم من فتح العزيز، وفي روضة الطالبين (١٩٥١٧): ورد (واو).
(٤) هكذا في المخطوطة وورد في الفتح والروضة (أو).
(٥) هنا نهاية الكلام المنقول من فتح العزيز.
(٦) أى الرافعي.
(٧) أي تبع النووى الرافعي. انظر: روضة الطالبين (٨/ ٣٦١).
(٨) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة.
وقد أثبته من المجموع المذهب: ورقة (١٤١/ ب). وصاحب التنبيه: هو الشيخ أبو إسحاق الشيرازي.
(٩) يوجد في هذا الموضع من المخطوطة لفظ هو (أنه). وقد حذفته؛ لأن المعنى لا يستقيم إلَّا بحذفه.
(١٠) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يظهر المعنى المقصود، وقد أخذته من المجموع المذهب.


الفور (١)، [و] (٢) جَعَلهُ كجَهْلِ أَن له النفي، ولم يقل: إِن كان فقيها. بل قال: "إِن كان ممن يجالس العلماء لم يقبل منه" (٣). وهو قدر زائد على كونه فقيهًا، وأقره النووى عليه في (التصحيح) (٤).
والجمع بين هذه المواضع متعذر.
ومنها: [ما] (٥) تقدم فيمن خاطب زوجته بالطلاق وهو يظنها (٦) أجنبية، أو أمته بالعتق، أنه يقع عليه الطلاق والعتق، وفيه احتمال للإِمام.

(١) هذه الصورة - وهي إِذا جهل أن النفي على الفور - زائدةٌ على ما في الفتح والروضة حيث لم يذكرها كل من الرافعي والنووي.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أثبته من المجموع المذهب.
(٣) انظر: التنبيه (١٩١).
(٤) التصحيح: كتاب للنووي اسمه (تصحيح التنبيه) تعرّض فيه النووي لتصحيح ما ترك الشيرازي تصحيحه ونحو ذلك. ويظهر أن هذا الكتاب مخطوط.
أما الكتاب المطبوع بهامش التنبيه والمسمى (تصحيح التنبيه) فغالب ظني أن هذه التسمية تَوَهُّمٌ من الطابع، وأن إسم هذا الكتاب (التحرير) وهو للنووى أيضًا. والدليل على ما ذكرت عدة أمور:
أولها: موضوع الكتاب المطبوع فإِنه في بيان ألفاظ التنبيه واشتقاقها وما يتعلق بذلك. وهذا يوافق موضوع كتاب (التحرير) لا (التصحيح).
ثانيها: أنني وجدت نسخة مخطوطة من كتاب (التحرير) مصورة على فيلم في مكتبة جامعة الإِمام تحت رقم [١٢٣٢]. وقابلت أولها بأول المطبوع فوجدتهما متطابقين.
ثالثها: أن صاحب كشف الظنون ذكر كتاب (التحرير) ونقل جملًا من أوله، وقد قابلتها بأول المطبوع فوجدتهما متطابقين. انظر: كشف الظنون (١/ ٤٩٠).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أثبته من المجموع المذهب.
(٦) يوجد في هذا الموضع من المخطوطة حرف (أو). وقد حذفته؛ لأن العني لا يستقيم إِلا بحذفه. كما أن العلائي لم يذكره.


وقال الغزالي (١): "كان بعض المذكورين في زماننا يلتمس [مَنْ] (٢) يُلزِمُهُ مَكْرُمَةً مالية، فلم ينجح طلبه، وطال انتظاره، فقال متبرمًا منهم: طلقتكم ثلاثًا. وكانت زوجته فيهم وهو لا يدرى، فأفتى الإمام بوقوع الطلاق. وفي القلب منه شيء".
قال الرافعي (٣) بعد حكاية هذا (٤): "ولك أن تقول: ينبغي أن لا يقع الطلاق في هذه الصورة، وإن أوقعنا فيما إِذا خاطب بالطلاق زوجته وهو لا يدرى؛ لأن قوله: طلقتكم. لفظ عام، واللفظ العام يقبل الاستثناء باللفظ والنية، ألا ترى أنه لو حلف: لا يسلم على زيد، فسلم على قوم هو فيهم، واستنثاه بلفظه أو قلبه؛ لم يحنث. وإذا كان عنده أن امرأته ليست فيهم كان قصدُه من القوم غيرها، فيكون مُطلقًا لغيرها لا لها".
اعترض النووي (٥) [على هذا] (٦) "بأن (٧) في مسألة السلام علم كون زيد فيهم واستثناه بقلبه، وهنا لم يستثن امرأته، واللفظ شامل لها ولم يخرجها. وعلى الإمام (٨): بأن القائل (٩) لم يقصد بقوله: طلقتكم. معنى الطلاق القاطع للنكاح، وقد قالوا: لا بد من قصد لفظ الطلاق لمعنى الطلاق، ولا يكفى قصد لفظه من غيره قصد معناه.

(١) ذكر الرافعي: أن الغزالي قال ذلك في (البسيط).
(٢) ما بين المعقوفتين لا بوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٣) في: فتح العزيز ١٣: ورقة (١٥/ أ).
(٤) حكى الرافعي هذا في: ورقة (١٤/ ب). من الجزء المتقدم.
(٥) الاعتراض التالي اعترض به النووي على الرافعي. وانظر نص الاعتراض في: روضة الطالبين (٨/ ٥٥).
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١١١٤٢).
(٧) لو قال (أنه) لكان حسنًا.
(٨) الجار والمجرور معطوف على قول العلائي: على هذا.
(٩) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (الإمام). وما أثبته هو المناسب.


وأيضًا فقوله: طلقتكم. خطاب رجال والأظهر أنه لا تدخل النساء في خطاب الرجال (١) إِلا بدليل، فلم تدخل امرأته فيه فلا يقع عليه طلاق" (٢).
ومنها (٣): إذا قال الغاصب لمالك العبد المغصوب: أعتق عبدى هذا، فأعتقه المالك جاهلًا، فالصحيح: أنه يعتق. وفي وجه لا؛ لأنه لم يقصد قطع ملك نفسه.
ومنها: إذا لُقِّنَ الأعجميُّ لفظَ الطلاق بالعربية، وهو لا يعرف معناها، اتفقوا على أنه لا يقع طلاقه، كما لو لقن كلمة الكفر [فتكلم بها] (٤) و [هو] (٥) لا يعلم معناها لا يكفر. قال المتولي (٦): "هذا: إِذا لم يكن له مع أهل ذلك اللسان اختلاط، فإِن كان لم يصدق في الحكم، ويديّن فيما بينه وبين الله تعالى".
فلو قال الأعجمي: أردت بهذه الكلمة معناها بالعربية فوجهان. قال الماوردى: "يقع" وقال الشيخ أبو حامد: " [لا] (٧) يقع. لأنه إِذا لم يعرف معنى اللفظ لم يصح قصده". وصححه الرافعي (٨).

(١) عدم دخول النساء في خطاب الرجال هو مذهب الشافعية والأشاعرة والجَمْع الكثير من الحنفية والمعتزلة. وذهب الحنابلة وابن داود إلى دخولهن في خطاب الرجال. وانظر تفصيل المسألة في: التبصرة (٧٧)، والمحصول (ج ١ / ق ٢/ ٦٢٣)، والإحكام (٢/ ٣٨٦).
(٢) هنا نهاية كلام النووي.
(٣) هذه المسألة ذكرها الرافعي في فتح العزيز (١١/ ٢٥٥).
(٤) و (٥) ما بين المعقوفتين في الموضعين لا يوجد في المخطوطة. وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٤٢/ أ).
(٦) القول الموجود هنا موافق لما في الروضة (٨/ ٥٦). أما نص المتولي في "التتممة" فيختلف عن هذا في اللفظ مع الإتفاق في المعنى. انظر: التتممة، الجزء الثامن: ورقة (١٦٨ / ب).
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٤٢ / أ).
(٨) وذلك في: فتح العزيز ج ١٣: ورقة (١٥ / ب).
كما أنه ذكر في هذا الموضع الوجهين المتقدمين منسوبين إلى الماوردي والشيخ أبي حامد.