الحاجة إِلى ذلك.
وقال الإصطخرى (١): "لا يجوز؛ أما في الزنى فلأنه ندب إلى ستره. وأما في [الولادة] (٢) والرضاع فشهادة النساء فيهما (٣) مقبولة، فلا تحتاج إِلى الرجال".
وقيل: يجوز في الزنى دون غيره؛ لأنه بالزنى هتك الحرمة.
وقيل: بالعكس؛ لأن الحد مبني على الإسقاط (٤). والله أعلم.
* * *

= في المجموع المذهب: ورقة (٤٤/ ب).
(١) قول الاصطخرى التالي ذكره الرافعي في: فتح العزيز، جـ ٦: ورقة (١١١/ ب).
كما ذكر القولين التاليين.
وذكر النووي الأقوال الثلاثة، ولكن بعبارة مختصرة. انظر: روضة الطالبين (٧/ ٣٠).
(٢) ورد في هذا المكان من المخطوطة كلمة (الشهادة)، وذلك خطأ، والصواب ما أثبته، وهو الوارد في الموضع المتقدم من فتح العزيز، والكلام السابق يدل عليه.
(٣) ورد الضمير في المخطوطة مفردًا هكذا (فيه). والصواب كونه بالتثنية لعوده على مثنى هو الولادة والرضاع.
(٤) قول المؤلف: لأن الحد مبني على الأسقاط فيه نظر - فيما يظهر لي - وهو أن الحد ليس مبنيًا على الإسقاط، ولكن قد يعرض له الإسقاط، وذلك إذا كان هناك شبهة. وليس دائمًا.


القاعدة الرابعة (١) الضرر (٢) مزال (٣)

(١) ممن ذكر هذه القاعدة العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٤٥ / أ) فما بعدها، والسيوطي في الأشباه والنظائر (٨٣) فما بعدها.
إِلا أنها جاءت في المجموع المذهب بلفظ "الضرر المزال"، وأظن أن هذا خطأ من الناسخ؛ لأن كلمة "المزال" بالتعريف تصبح وصفًا للضرر فتخلو القاعدة عن خبر ولا يظهر لها معنى، أما لو وردت بتنكير كلمة "المزال" لكانت خبرًا للضرر وظهر للقاعدة معنى. كما أن السيوطي ذكرها بلفظ "الضرر يزال"، ومعناها بهذا اللفظ ظاهر.
وقد ذكر الزركشي طرفًا مما يتفرع على هذه القاعدة في المنثور في القواعد (٣/ ٣٢١، ٣٢٢) وهي إِحدى القواعد الكلية، ولها أهمية كبيرة حيث إِن لها مدخلًا في كل باب أو مسألة فيهما دفع ضرر واقع أو متوقع، وسيذكر المؤلف بعض الأبواب والمسائل التي تنبني على هذه القاعدة.
(٢) الضرر لغة: خلاف النفع، قال الجوهرى: - "الضَرُّ: خلاف النفع. وقد ضَرَّه وضاره بمعنى والاسم الضرر" الصحاح (٢/ ٧١٩).
أما في الاصطلاح فقد عرفه الرازى بقوله: - "الضرر: ألم القلب؛ لأن الضرب يسمى ضررًا، وتفويت منفعة الإنسان يسمي ضررًا، والشتم والاستخفاف يسمى ضررًا، ولا بد من جعل اللفظ اسمًا لمعنى مشترك بين هذه الصور دفعًا للاشتراك، وألم القلب معنى مشترك فوجب جعل اللفظ حقيقة فيه" المحصول (ج ٣/ ق ٣/ ١٤٣)، ثم إِن الرازى أورد على هذا التعريف بعض الاعتراضات ثم ردها.
وقد ذكر تاج الدين السبكي هذا التعريف وعقبه بما يدل على أنه قول الأصوليين، كما ذكر أن التعريف اللغوى للضرر أعم من التعريف الاصطلاحي، انظر: الإبهاج (٣/ ١٧٨).
(٣) مزال: اسم مفعول من أزال، ومعنى مزال: مُنَحَّى، قال ابن فارس: " (زول) الزاى والواو واللام أصل واحد يدل على تنحي الشيء عن مكانه" معجم مقاييس اللغة (٣/ ٣٨)، وقال صاحب المصباح: "زَالَه: (يزاله) وِزَان نال ينال زيالًا نَحَّاه و (أزاله) مثله" المصباح (١/ ٢٦١).


والأصل في ذلك قوله ﵊: (لا ضرر ولا ضرار) (١) مع أحاديث أخر.
وقد اختلف في اللفظتين في الحديث، فقيل: الضرر ما كان من فعل واحد، والضرار ما كان من اثنين كل منهما بالآخر وإن كان الثاني على وجه المجاز (٢)، كما في قوله ﵊: (أد الأمانة إِلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك) (٣) (٤). وقيل: الضرر ما تضرر به صاحبك وتنتفع به أنت، والضرار مضرة الغير من غير أن تنتفع به (٥). وقيل غير ذلك.
وهذه القاعدة يبني عليها كثير من أبواب الفقه ومسائل لا تكاد تحصى.

(١) سبق تخريجه.
وقد بين الإسنوى وجه الاستدلال بهذا الحديث فقال: - "وجه الدلالة أن الحديث يدل على نفي الضرر مطلقًا لأن النكرة المنفية تعم، وهذا النفي ليس واردًا على الإمكان ولا الوقوع قطعًا بل على الجواز وإذا انتفى الجواز ثبت التحريم وهو المدعى". نهاية السول (٣/ ١٢٨).
(٢) وفي المجموع المذهب للعلائي "وإن كان الثاني على وجه المجازاة" ورقة (٤٥ / أ).
(٣) أخرجه بهذا اللفظ أبو داود في كتاب البيوع، باب: في الرجل يأخذ حقه من تحت يده.
انظر: سنن أبي داود (٣/ ٢٩٠)، رقم الحديث (٣٥٣٤، ٣٥٣٥).
والترمذى في كتاب البيوع، رقم الباب: (٣٨).
انظر: سنن الترمذى (٣/ ٥٦٤).
وقال: "هذا حديث حسن غريب".
والإمام أحمد في المسند (٣/ ٤١٤).
(٤) ورد بحد هذا الحديث في المجموع المذهب ما نصه: - "وقال بعضهم يتضمن ذلك الندب إِلى العفو والصفح عن المسيء". ورقة (١١٤٥).
(٥) ذكر العلائي قولًا ثالثًا في الفرق بين اللفظتين، في المجموع المذهب ورقة (٤٥/ أ).


[أبواب مبنية على هذه القاعدة]
فمن الأبواب: رد المعيب في البياعات (١)؛ لما في إلزام المشترى بالمبيع من الضرر، إِذ لم يدخل إِلا على مبيع سالم. وكذا ثبوت الخيار له عند اختلاف الصفة المشروطة. وللبائع عند خلف ما شُرِطَ من الرهن والضمين.
وكذا فسخ النكاح عند العيوب؛ لما في المقام على ذلك من الضرر اللازم، لا سيما في جانب الزوجة، لعدم تمكنها من الطلاق.
ومن الأبواب: التفليس؛ لأن الحجر عليه لدفع ضرر الغرماء، وأخذ عين ماله (٢). وحجر الصغر والسفه لضرر تضييع المال.
ومن الأبواب: الشفعة لدفع ضرر مؤنة القسمة (٣). وكذا تضمين الغاصب بأعلى القِيَم، زجرًا عن التعدي. والقصاص في النفس والأطراف لهذا المعنى.
وأبواب الحدود: فشرعية حد الزنى؛ لدفع مفسدة خلط الأنساب. وشرع حد السارق؛ لدفع ضرر أخذ أموال الناس. وكذا المحارب (٤). وحد القذف؛ لدفع مفسدة

(١) البياعات جمع بياعه وهي السلعة، قال الفيروزآبادي "والبياعة بالكسر السلعة ج بياعات" القاموس المحيط (٣/ ٨).
وفي المجموع المذهب: ورقة (٤٥ / أ): - "البيوعات".
(٢) معنى هذه الجملة: أن الغريم الذي يجد عين ماله عند المفلس يتمكن من الرجوع فيه وأخذه عندما يحجر على المفلس.
(٣) وذكر بعد العلماء أن الحكمة من شرع الشفعة هي دفع ضرر الشركة؛ فإِن الإنسان قد يشاركه من لا يرتاج معه.
وذكر آخرون أن الحكمة هي دفع ضرر الجوار. وهذا عند من يقول بثبوت الشفعة للجار.
(٤) أي حد المحارب.


انتهاك الأعرض (١). وحد الشرب؛ لما يترتب عليه عند زوال العقل من الوقوع في كثير من هذه المفاسد، كما أشار إِليه رسول الله ﷺ بقوله: (الخمر أم الخبائث) (٢). وقتل المرتد، لما في ذلك من مفسدة التعدي على الدين، وهذه هي الضروريات المرعية بالحفظ في جيمع الملل (٣).
ولما نظم المعرى (٤) البيت الذى شكك به على الشريعة في الفرق بين الدية والقطع

(١) نهاية الورقة رقم (١٩).
(٢) قال العجلوني: "رواه القضاعي بهذا اللفظ عن ابن عمرو بسند حسن" كشف الخفاء (١/ ٣٨٢).
وأخرجه بهذا اللفظ الدرقطني في كتاب الأشربة وغيرها.
انظر: سنن الدارقطني (٤/ ٢٤٧)، رقم الحديث (١).
وأخرجه بنحو هذا اللفظ النسائي في كتاب الأشربة، باب: ذكر الآثام المتولدة عن شرب الخمر.
انظر: سنن النسائي (٨/ ٣١٥).
(٣) وهي حفظ النسب والمال والعرض والعقل والدين.
(٤) هو أبو العلاء، أحمد بن عبد الله بن سليمان التنوخي، ولد بمعرة النعمان سنة ٣٦٣ هـ.
ذهب بصره وهو صغير، وقال الشعر وهو ابن إِحدى عشرة سنة، وكان المعرى عالمًا باللغة، حاذقًا في النحو، جيد الشعر، جزل الكلام، وافر العلم، وكان متهمًا في دينه، يرى رأى البراهمة.
قرأ النحو واللغة على أبيه بالمعرة، وأخذ عنه الخطب أبو زكريا التبريزى وغيره.
مصنفاته كثيرة، بعضها منثور وبعضها منظوم، منها: الفصول والغايات، ولزوم ما لا يلزم، وسقط الزند، وجامع الأوزان، وعبث الوليد، ورسالة الغفران، ورسالة الملائكة، ورسالة على لسان ملك الموت.
توفي - عفا الله عنه - ببلده سنة ٤٤٩ هـ.
وقد كتب عنه دراسات متعددة.
انظر: معجم الأدباء (٣/ ١٠٧ - ٢١٧)، وإنباه الرواة (١/ ٤٦ - ٨٣)، ووفيات الأعيان (١/ ١١٣)، والبداية والنهاية (١٢/ ٧٢).


في السرقة وهو:
يد بخمس مئين عسجد وديت ... ما بالها (١) قطعت في ربع دينار (٢)
أجاب القاضي عبد الوهاب المالكي (٣) ﵁ بقوله:
وقاية النفس أغلاها وأرخصها ... وقاية المال فافهم حكمة الباري
وهو جواب بديع معناه: أن اليد لو كانت تودى بما تقطع فيه، أو بما يقاربه (٤)،

(١) وردت هذه الكلمة في المخطوطة هكذا (لها)، والصواب ما أثبته، وهو الذى ورد في اللزوميات لأبي العلاء.
(٢) ورد هذا البيت في كتاب أبي العلاء المعروف باللزوميات.
ولكنه ورد بلفظة فديت بدل وديت.
وقد جاء قبله قوله:
تناقض ما لنا إِلَّا السكوت له ... وأن نعوذ بمولانا من النار
انظر: اللزوميات لأبي العلاء المعرى (١/ ٣٩١).
(٣) هو أبو محمد عبد الوهاب بن على بن نصر البغدادي. ولد ببغداد سنة ٣٦٢ هـ، وقيل سنة ٣٦٣ هـ.
أخذ العلم عن أبي بكر الأبهرى وابن القصار وابن الجلاب والباقلاني وعبد الملك المرواني، وتفقه به ابن عمروس وأبو الفضل مسلم الدمشقي وغيرهما، وروى عنه جماعة منهم عبد الحق بن هارون وأبو بكر الخطيب وأبو عبد الله المازري البغدادي.
وكان فقيهًا أديبًا شاعرًا، تولى القضاء بعدة جهات من العراق، ثم توجه إِلى مصر واجتاز في طريقه معرة النعمان، وبالمعرة يومئذ أبو العلاء المعري فأضافه.
وحين وصل إِلى مصر حمل لواءها ولكن إِقامته بها لم تتجاوز أشهرًا ومات وهو قاض بها سنة ٤٢٢ هـ، وقيل سنة ٤٢١ هـ.
مصنفاته عديدة منها: النصرة لمذهب مالك، وشرح رسالة ابن أبي زيد، وشرح المدونة، والتلقين، والإشراف على مسائل الخلاف، والبروق.
انظر: ترتيب المدارك (٤/ ٦٩١)، ووفيات الأعيان (٣/ ٢١٩)، والديباج المذهب (١٥٩)، وشجرة النور الزكية (١٠٣)
(٤) وردت هذه الكلمة في المخطوطة هكذا (يقارب)، ولعل الصواب ما أثبته.


لكثرت (١) الجنايات على الأطراف، لسهولة الغرامة، فغلظ ذلك حفطا لها. ولو كانت لا تقطع إِلَّا في سرقة ما تودى به لكثرت الجنايات على الأموال، وقل من تبلغ جنايته خمسمائة دينار، فحفظه الشارع ﵊ بتقليل ما تقطع فيه، حفظًا للأموال، ودفعًا لضرر الجناية.
ومن هذه القاعدة: نصب الإمام الأعظم، ونوابه من الأمراء والقضاة، (٢) لدفع الظلمة عن الضعفاء بالجناية، وإيصال الحقوق إلى أهلها.
وكتابُ قتال المشركين؛ لدفعهم عن الاستيلاء على المسلمين. وكذا قتال البغاة؛ لدفع مفسدتهم. وكذا [دفع] (٣) الصائل من الآدمي والحيوان.
وكذا كتابُ الدعاوى والبينات؛ لدفع ضرر الاستيلاء على الحقوق.
وباب القسمة؛ لدفع ضرر النزاع بين الشركاء.
ومن ذلك إيجاب الزكاة؛ لدفع ضرر حاجة الفقراء. إِلى غير ذلك.

[فروع مخرجة على هذه القاعدة]
ويتخرج على هذه القاعدة وهي أن الضرر مزال فروع:
منها: بيع العبد المسلم من الكافر. وكذا المصحف. وبيع السلاح من أهل الحرب.

(١) وردت هذه الكلمة في المخطوطة هكذا (لكثرة)، والصواب ما أثبته.
(٢) العبارة التالية ليست جيدة السبك.
أما عبارة العلائي المقابلة لها فنصها: - "لأن المقصود الأعظم بنصبهم دفع المظلمة عن الضعفاء، والأخذ على أيدى الجناة والمعتدين، وإيصال ... إِلخ" المجموع المذهب: ورقة (٤٦/ أ).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٤٦/ أ).


وقطاع الطريق. وبيع العصير ممن يتخذ الخمر. وأشباه ذلك، لاشتمال العقد على مفسدة قريبة تترتب عليه.
أما بيع العبد [المسلم] (١) من الكافر فهو حرام بلا خلاف (٢). وفي صحته قولان (٣)، أصحهما عند الجمهور: بطلان البيع (٤)، لضرر استذلال المسلم (٥) وقهره. وهذا جار في عقد السلم عليه، وهبته، والوصية به.
وأما بيع المصحف من الكافر ففيه طريقان (٦)، إحداهما: على القولين (٧). والثانية: القطع بالبطلان، وصححها جمع (٨). والفرق أن المصحف لا يدفع عن نفسه

(١) ما بين المعقوفتين مكتوب في المخطوطة على جانبها، وهناك خط من أصل المخطوطة يشير إليه، وهو مثبت في أصل النسخة الأخرى: ورقة (٢٢/ أ). وقد أثبته في الأصل للحاجة إليه في استقامة الكلام.
(٢) قال ذلك النووي في المجموع (٩/ ٣٤٧).
(٣) قال النووي: - "قال أصحابنا: القول ببطلان البيع هو نصه في (الإملاء). والقول بصحته هو نصه في (الأم) وغيره". المجموع (٩/ ٣٤٨).
(٤) ذكر ذلك النووي في المجموع (٩/ ٣٤٨).
(٥) أى لدفع الضرر الذى يحصل على المسلم، وهو استذلاله.
(٦) الطريقان أو الطرق، قال النووي في بيان معناها: - "وأما الطريق فهي اختلاف الأصحاب في حكاية المذهب، فيقول بعضهم مثلًا: في المسألة قولان، أو وجهان، ويقول الآخر: لا يجوز قولًا واحدًا أو وجهًا واحدًا. أو يقول أحدهما: في المسألة تفصيل، ويقول الآخر: فيها خلاف مطلق. وقد يستعملون الوجهين في موضع الطريقين وعكسه" ثم سرد أمثلة من المهذب على ذلك. المجموع (١/ ١١١).
(٧) قال النووي: - "كالعبد (أصحهما) أنه لا يصح البيع (والثاني) يصح" المجموع (٩/ ٣٤٨).
(٨) قال النووي بعد ذكر هذه المسألة: - "والخلاف إنما هو في صحة البيع، ولا خلاف أنه حرام" المجموع (٩/ ٣٤٨).


الامتهان، بخلاف العبد، فإِنه يدفع بالاستعانة والإخبار.
وبجرى الطريقان في كتب الحديث، وكتب العلم المتضمنة الاستدلال بالحديث وآثار السلف. وشذ الماوردى فقال: "يصح ذلك" (١).

[مسائل دخول العبد المسلم في ملك الكافر]
قال المحاملي (٢): (٣) "لا يدخل العبد المسلم في ملك الكافر (٤) إلَّا في ست مسائل (٥):
إِحداهما: الإرث.
الثانية: الرجوع بإفلاس المشترى.

(١) ذكر النووي هذا القول منسوبًا إِلى الماوردى، وذلك في المجموع (٩/ ٣٤٨).
(٢) هو أبو الحسن أحمد بن محمد بن أحمد بن القاسم الضبي. ولد سنة ٣٦٨ هـ. تفقه على الشيخ أبي حامد، وسمع الحديث من محمد بن المظفر وطبقته؛ وقد برع في الفقه حتى قال شيخه أبو حامد: "هو أحفظ للفقه مني".
من مصنفاته: اللباب، والأوسط، والمقنع، والتجريد، والمجموع.
توفي ﵀ سنة ٤١٥ هـ.
انظر: وفيات الأعيان (١/ ٧٤)، وطبقات الشافعية الكبرى (٤/ ٤٨)، وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ٣٨١)، والبداية والنهاية (١٢/ ١٨).
(٣) القول التالي فيه بعض التصرف في العبارات، وفي ترتيب المسائل، وانظر نصه في كتاب المحاملي المسمى اللباب: ورقة (٣٣/ ب، ٣٤/ أ).
كما ذكره النووي منسوبًا إِلى المحاملي في (اللباب)، وذلك في المجموع (٩/ ٣٥١)، وروضة الطالبين (٣/ ٣٤٨).
(٤) ورد في مثل هذا الموضع من اللباب وروضة الطالبين كلمة (ابتداءً).
(٥) ذكر السيوطي أكثر من أربعين صورة يدخل فيها العبد المسلم في ملك الكافر؛ وذلك في الأشباه والنظائر (٤٥٠ - ٤٥٢). وانظر - أيضًا - مغني المحتاج (٢/ ٩، ١٠).


الثالثة: رجوع الوالد فيما وهب من ولده.
الرابعة: الملك الضمني على الصحيح، كقوله: أعتق عبدك عني على ألف.
الخامسة: الرد بالعيب على الصحيح.
السادسة: تعجيز المكاتب نفسه (١). والله أعلم.
واعتراض النووي على السادسة (٢): بأن المكاتب لم يزل الملك عنه.
واستدرك سابعة (٣)، وهي: ما إِذا اشترى من يعتق عليه إِما باطنًا أو ظاهرًا، كما [إِذا] (٤) أقر بحرية عبد (٥)، ثم اشتراه، فإِنه يصح تعويلًا على صاحب اليد، ويعتق عليه (٦). واخْتلِفَ في هذا العقد هل هو شراء أو فداء؟ والراجح أنه شراء من جانب

(١) ذكر المحاملي المسألة الأخيرة بقوله: - "أن يكاتب عبده الكافر، فيسلم الحبد، ويعجز نفسه، فله أن يعجزه". اللباب: ورقة (٣٣ / ب).
(٢) فقال: - "وهذه السادسة غلط، فإِن المكاتب لا يزول الملك فيه ليتجدد بالتعجيز" المجموع (٩/ ٣٥١). وقال نحو ذلك في الروضة (٣/ ٣٤٨).
وذكر العلائي جوابًا عن هذا فقال: - "وأجيب عنه بأن صورتها ما إذا ملك المكاتب عبدًا مسلمًا ثم عجز المكاتب نفسه، فإِنه يدخل في ملك السيد ما كان في ملك المكاتب" المجموع المذهب: ورقة (٥٠ / أ).
(٣) ذكرها في المجموع (٩/ ٣٥١)، والروضة (٣/ ٣٤٨)، إلَّا أنه لم يذكر ما إِذا كان العتق باطنًا أو ظاهرًا، ولم يمثل لها.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكن لا بد منه لاستقامة الكلام، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٠ / أ).
(٥) وذلك العبد في يد شخص غيره.
(٦) هذا مثال للظاهر.
أما الباطن فمثاله: أن يشترى الكافر قريبه المسلم، فانه يعتق عليه بمجرد الشراء.


البائع، وفداء من جانب المشتري. ولهذا قال بعضهم: إِن صحة البيع في هذه الصورة أولى من صحته فيمن يعتق باطنًا؛ لأنه لا يُقَدَّر دخوله في ملكه بخلاف شراء القريب. وَعَكَس الإِمامُ؛ لأن ملكه للقريب حَصَّلَ العتقَ للمسلم قطعًا، وهناك لا عتق إلا في الظاهر (١).
واستدرك ابن الوكيل (٢) ثامنة: وهي: ما إذا باع الكافرُ العبدَ المسلمَ من مسلم، ثم تقايلًا، وقلنا: الإقالة فسخ على الجديد الصحيح. قال الأصحاب: تصح على الأصح - وهو سبب اختياري في تملك الكافر المسلم - لأن الملك فيها كالمستدام، بدليل أنه لا

(١) ما ذكره الإمام أشار إليه النووي في المجموع (٩/ ٣٤٩).
(٢) هو صدر الدين محمد بن عمر بن مكي المعروف بابن المرحل.
ولد بدمياط، وقيل: بدمشق سنة ٦٦٥ هـ.
سمع الحديث، وتفقه على والده، وعلى الشيخ شرف الدين القدسي، وعلى الشيخ تاج الدين الفزارى وغيرهم.
كان صدر الدين إِمامًا كبيرًا بارعًا في المذهب والأصلين، جامعًا للعلوم الشرعية والعقلية واللغوية، قال التاج السبكي: "كان الوالد ﵀ يعظم الشيخ صدر الدين ويحبه ويثني عليه بالعلم" وقد درس بعدة مدارس بمصر والشام.
من مصنفاته: كتاب الأشباه والنظائر، وقد قام أحد الإخوة من كلية الشريعة بالرياض بتحقيق القسم الأول منه، والقسم الباقي يقوم أخ آخر بتحقيقه.
ومن مصنفاته: شرح الأحكام لعبد الحق، كتب منه ثلاثة مجلدات دالة على تبحره في الحديث والفقه والأصول، كما ذكر ذلك ابن قاضي شهبه.
توفي ﵀ في القاهرة سنة ٧١٦ هـ.
انظر: فوات الوفيات (٤/ ١٣)، وطبقات الشافعية الكبرى (٩/ ٢٥٣)، وطبقات الشافعية للإسنوى (٢/ ٤٥٩)، والبداية والنهاية (١٤/ ٨٠)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبه (٢/ ٣٠٤).


تتجدد فيه الشفعة (١).
وبقيت أيضًا مسائل:
إحداها (٢): إذا جاز له نكاح الأمة بشرطه، وكانت لكافر، هل يجوز؟
فيه وجهان، الصحيح: الجواز. وينعقد الولد مسلمًا تبعًا لأبويه، وينعقد على ملك الكافر (٣) قهرًا كالإرث، ثم يؤمر بإِزالة ملكه عنه.
الثانية: إذا وطئ الأبُ جاريةَ الولد، واستولدها؛ فإِنه لا فرق بين المسلم والكافر الذمي (٤)، فيثبت الاستيلادُ على الأظهر وان كان المستولِدُ ذميًا والابنُ مسلمًا وكذلك أمته (٥)، ويقدرُ دخولها في ملكه (٦) قهرًا كالإرث، ثم يكون حكمها حكم

(١) المسألة المتقدمة حصل فيها بعض التصرف. ونصها عند ابن الوكيل هو: - "وترك ثامنة، وهي: إِذا قلنا: الإقالة فسخ. فهل ينفذ التقايل؟ فيه خلاف الرد بالعيب.
وتوجيه الجواز مشكل؛ فإِن التمليك فيه اختياري غير مستند إِلى سبب.
ولعل المحاملي لم يترك هذه المسألة إلَّا لكونه رأى الإقالة تجعل العقد كأنه لم يكن، ولذلك لم تثبت به الشفعة، فهو كالاستدامة" الأشباه والنظائر: ورقة (١٢٧/ ب).
أقول: ومعنى الكلام المتعلق بالمحاملي: أن المحاملي كان يتحدث عن المسائل التي يثبت فيما تملك الكافر للعبد المسلم ابتداء. فلعله ترك المسألة التي ذكرها ابن الوكيل لكونه يرى أن الإِقالة تجعل العقد كأنه لم يكن، ومن ثم لم يحصل للكافر تملك العبد المسلم ابتداء.
(٢) المسألة التالية استدركها زين الدين ابن الوكيل ابن أخي الشيخ صدر الدين ابن الوكيل وذلك في الأشباه والنظائر: ورقة (١٢٨/ أ).
(٣) تبعًا لأمة.
(٤) ذكر ذلك النووي في: روضة الطالبين (٧/ ٢١٠).
(٥) يعني: وَأَمَة الابنِ مسلمةً.
(٦) يعني: ملك الأدب المستولِدِ.


[أم] (١) الولد للذمي إِذا أسلمت عنده، إِذْ يُحَال بينهما، ويؤمر بالنفقة عليها إِلى أن يعتقها أو تموت (٢).
الثالثة: إِذا كان بين مسلمٍ وكافرٍ عبدٌ مشترك (٣) فاعتق الكافر نصيبَه، وهو موسر، فإِنه يقوم عليه نصيب شريكه ويسرى العتق إِليه، سواء قلنا يقع العتق بنفس الإعتاق أو بأداء القيمة؛ لأن هذا ملك قهري. ذكرها البغوى (٤).
الرابعة: إِذا أُوْصِيَ له به (٥)، وقلنا: تملك الوصية بمجرد الموت، فإِنها تدخل في ملكه كالإرث. كذا عدها المتولي زائدة على ما تقدم (٦).
والذي جزم به الماوردى: أنه إن أسلم الموصَى له قبل موت الموصي ثبتت الوصية، وإلا فلا. وحكاه العمراني وجهًا.
الخامسة: إِذا أصدقها الذميُّ عبدًا، ثم أسلم العبد في يد المرأة، ثم وجد الزوج بها

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكن لا بد منه لاستقامة الكلام، وقد دل عليه الكلام اللاحق، ونص عليه العلائي فقال: - "ثم يكون حكمُها حكمَ أمِ الولد للذمي" المجموع المذهب: ورقة (٥٠/ ب).
(٢) كذا في النسختين، وفي المجموع المذهب: ورقة (٥٠/ ب) وردت الكلمة هكذا (يموت)، ولعل ما في المجموع المذهب هو الصواب، وذلك لأنها تعتق بموته. وذلك شأن أمهات الأولاد.
(٣) وذلك العبد مسلم.
(٤) ذكرها البغوى في التهذيب، ج ٤: ورقة (١٩١/ أ).
وذكرها النووي نقلًا عن البغوي، وذلك في المجموع (٩/ ٣٥٣). وذكرها صدر الدين بن الوكيل نقلًا عن البغوى، وذلك في الأشباه والنظائر: ورقة (١٢٨/ أ).
(٥) أي: أوصي للكافر بعبد مسلم.
(٦) هذه المسألة ذكرها المتولي في التتمة، ج ٤: ورقة (٤٤ / أ).


عيبًا، ففسخ النكاح، فإِنه يرجع العبد إِلى ملكه. كما مَرَّ في نظائره.
السادسة: إِذا طلقها قبل الدخول، بعدما أسلم العبد في يدها، فإنه يرجع إِليه نصفه ويؤمر بإِزالته (١).
السابعة: إِذا أسلمت المرأة قبل الدخول، وقد أسلم العبد أيضًا، فإِنه يرجع إِلى ملك الزوج، لسقوط مهرها، إِذ (٢) الفرقة من جهتها. والله أعلم.
وجه استثناء جميع هذه الصور من القاعدة؛ لأن منها: ما لا تتحقق المفسدة فيه، كالمستعقَب للعتق. ومنها: ما تندفع المفسدة فيها بالأمر بإِزالة ملكه عنه. ويَعِنُّ (٣) من ذلك: ما (٤) إِذا اشترى الكافر عبدًا كافرًا من مسلم، ثم أسلم العبد قبل قبضه، هل يبطل البيع؟
في وجه: نعم، كمن اشترى عصيرًا فتخمر قبل قبضه. والأصح: أنه لا يبطل، وينصب القاضي من يقبض العبد ويزيل الملك فيه.
وأما بيع السلاح من أهل الحرب فكذلك أيضًا لا يصح على المذهب الصحيح (٥) لما فيه من المفسدة بتمكينهم منه.
وكذا بيعُ العصيرِ ممن يُتَحَقَق منه اتخاذه خمرًا. أو السلاح ممن يقطع به الطريق (٦)

(١) هكذا في المخطوطة، وفي المجموع المذهب: ورقة (٥١/ أ): - "ويؤمر بإِزالة الملك فيه".
(٢) ورد في المخطوطة (إِذا). والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب.
(٣) هكذا قرأت هذه الكلمة، وهي غير واضحة تمامًا.
(٤) المسألة التالية ذكرها النووي في المجموع (٩/ ٣٤١).
(٥) ذكر ذلك النووي في المجموع (٩/ ٣٤٦).
(٦) نهاية الورقة رقم (٢٠).


لا يصح على الأصح (١). فإن لم يتحقق ذلك، ولكن كان هذا شأنه، فيكره ولا يبطل. والله أعلم.
وأعلم أن حاصل هذه القاعدة يرجع إِلى تحصيل المصالح أو تقريرها، وإلي دفع المفاسد، واحتمال أخف المفسدتين لدفع أعظمهما (٢). ونذكر لذلك أمثلة.

(١) وقال الغزالي والنووي بصحة ذلك. انظر: إحياء علوم الدين (٢/ ١١١)، والمجموع (٩/ ٣٤٦).
(٢) الأفعال باعتبار اشتمالها على المصالح أو المفاسد أو عليهما على ثلاثة أضرب: -
الضرب الأول: - أن يكون الفعل مشتملًا على مصلحة أو مصالح ولا مفسدة فيه فإن كان مشتملًا على مصلحة واحدة فإنه يؤمر به لتحصيل هذه المصلحة، وإن كان مشتملًا على عدة مصالح وأمكن تحصيلها كلها حصلناها، وإن لم يمكن تحصيلها كلها وهي متفاوتة حصلنا الأعظم منها ثم الذى دونه، وإن لم يمكن تحصيلها كلها وهي متساوية فقد يقال يتخير المكلف، وقد يقال غير ذلك.
ولمعرفة هذا الضرب انظر: قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام (١/ ٥٣) فما بعدها.
الضرب الثاني: - أن يكون الفعل مشتملًا على مفسدة أو مفاسد، ولا مصلحة فبه فإن كان مشتملًا على مفسدة واحدة فإنه ينهي عنه لدفع تلك المفسدة، وإن كان مشتملًا على عدة مفاسد وأمكن دفعها كلها دفعناها، وإن لم يمكن دفعها كلها وهي متفاوتة دفعنا الأعظم وارتكبنا الأخف، وهذا النوع هو المقصود بقاعدة ارتكاب أخف المفسدتين لدفع أعظمها؛ وقد ذكرها المؤلف. وإن لم يمكن دفعها كلها وهي متساوية فقد يقال يتخير بينها، وقد يقال غير ذلك.
ولمعرفة هذا الضرب انظر: قواعد الأحكام لابن عبد السلام (١/ ٧٩) فما بعدها.
الضرب الثالث: أن يكون الفعل مشتملًا على مصالح ومفاسد، فإن أمكن تحصيل المصالح ودرء المفاسد فعلنا ذلك، وإن لم يمكن ذلك فإن كانت المفسدة أو المفاسد أعظم من المصلحة أو المصالح فإنه ينهى عن هذا الفعل لدفع هذه المفسدة، وهذا النوع هو المراد بقاعدة درء المفاسد مقدم على جلب المصالح.
وإن كانت المصلحة أعظم من المفسدة فإنه يؤمر بهذا الفعل لتحصيل هذه المصلحة وتحتمل هذه المفسدة. =


[أمثلة على احتمال أخف المفسدتين لدفع أعظمهما]
منها: ما مر فيمن غص بلقمه، ولم يجد ما يسيغها به، إلَّا الخمرة (١)؛ لأن مفسدة تناول الخمر أخف من مفسدة فوات الروح.
وكذا: أكل مال الغير مع ضمان البدل عند الاضطرار؛ لأن فوات المهجة أشد من فوات مال الغير.
وكذا: التداوي بالنجاسات إِذا تعين بقول أهل الخبرة؛ لأن مفسدتها أخف من دوام الألم الذى لا يحتمل مثله.
ومُنِعَ التداوي بالخمر لقوله ﵊: (إنها ليست بدواء ولكنها داء) (٢).

= وإن تساوت المصلحة والمفسدة فقد يقال: يتخير بينهما، وقد يقال غير ذلك، وانظر لمعرفة هذا الضرب: قواعد الأحكام لابن عبد السلام (١/ ٨٣) فما بعدها.
وقد ذكر الإمام ابن عبد السلام كلامًا جيدًا حول هذه الأضرب، وذكر لها أمثلة كثيرة، لذا يحسن الرجوع إلى ما ذكره، كما أن المؤلف سيذكر بعض التفصيلات المتقدمة، وأمثلة على بعض ما تقدم.
واعلم أن معظم الأمثلة التي سيذكرها المؤلف مأخوذة من قواعد الأحكام.
(١) فإِنه يسيغها بها.
(٢) أخرجه بهذا اللفظ الترمذي في كتاب الطب. باب: ما جاء في كراهية التداوي بالمسكر.
انظر: سنن الترمذي (٤/ ٣٨٧).
وقال: "هذا حديث حسن صحيح".
وأخرجه بنحو هذا اللفظ مسلم في كتاب الأشربة باب: تحريم التداوي بالخمر.
انظر: صحيح مسلم (٣/ ١٥٧٣).
وأبو داود في كتاب الطب، باب: في الأدوية المكروهة.
انظر: سنن أبي داود (٤/ ٧)، رقم الحديث (٣٨٧٣). =


(١) يمنع حصول الشفاء. وفُرِّقَ بين التداوى والإساغة: بتحقق حصول المطلوب في الإساغة.
ومنها: إِذا وجد المضطر إنسانا ميتًا جاز له أكله؛ لأن مفسدة أكله ميتًا أخف من مفسدة تلاف (٢) حياة الإنسان (٣).
ومنها: مسائل الإكراه؛ فإِذا أكرَه مسلمٌ مسلمًا على قتل مسلم بغير حق، وكان بحيث لو امتنع المكرَه قُتِل، فلا يجوز له الإقدام على قتله؛ لأن صبره على القتل أخف مفسدة من الإقدام على قتل المسلم بلا حق. ويوضح ذلك أن الإجماع منعقد على تحريم القتل بغير حق، واختلفوا في جواز الاستسلام للقتل (٤)؛ فقدموا درء (٥) المفسدةِ المجمع على وجوب درئها على درء المفسدة المختلف في درئها.
ومثل ذلك: لو أكره بالقتل على الزنى واللواط (٦).

= وابن ماجة في كتاب الطب، باب: النهي أن يتداوى بالخمر.
انظر: سنن ابن ماجة (٢/ ١١٥٧).
والإمام أحمد في المسند (٤/ ٣١١).
(١) الجملة التالية ليست من الحديث.
وعبارة العلائي في هذا المقام أوضح، ونصها: - " .... ومن مَنَعَ: احتج بقوله ﷺ: (إِنها ليست بدواء ولكنها داء). فَمَنَع حصول الشفاء بها". المجموع المذهب: ورقة (٤٦ / ب).
(٢) هكذا وردت هذه الكلمة في المخطوطة، في هذا الموضع، وفي مواضع أخرى مقبلة.
والظاهر أنها غير صحيحة، وأن الصواب أن تكون (إِتلاف)، أو (تَلف).
(٣) ذكر النووي عددًا من مسائل الاضطرار، وذلك في: المجموع (٩/ ٣٤). فما بعدها.
(٤) ذكر ذلك الشيخ عز الدين في: قواعد الأحكام (١/ ٧٩).
(٥) الدرء: هو الدفع.
(٦) قال العلائي بعد هذا المثال: - "لأن الصبر على القتل مختلف في جوازه، ولا خلاف في تحريم الزنى واللواط". المجموع المذهب. ورقة (٤٦ / ب).


ولو كان الإِكراه على شهادة الزور بالقتل، أو على حكم بباطل (١)؛ فإِن كان المشهودُ به أو المحكومُ به قتلًا أو إِحْلالَ بضع محرم، لم يجز تعاطي ذلك؛ لأن الاستسلام للقتل أخف من مفسدة التسبب إِلى قتل بغير حق أو إِحلال بضع محرم.
وإن كانت الشهادة أو الحكم يتضمنان إِتلاف مال أو تسليمه لغير مستحقه، لزمه الإتيان بما أكره عليه؛ لأن حفظ مهجته أولى من حفظ المال، ومفسدة إِتلاف المال أخف من مفسدة فوات المسلم. وكذا لو كان الإِكراه على شرب الخمر.

[الاستدلال على احتمال أخف المفسدتين لدفع أعظمهما]
وأصل هذه القاعدة (٢): قصة الحديبية (٣)، ومصالحة النبي ﷺ للمشركين على الرجوع عنهم، وأن ما جاء من أهل مكة مسلمًا رده إِليهم، ومن راح من المسلمين إِليهم

(١) كان الأولى أن تكون العبارة هكذا: "ولو كان الإكراه بالقتل على شهادة الزور أو حكم بباطل ... إِلخ!. وقريب من هذه العبارة عبارة ابن عبد السلام، في قواعد الأحكام (١/ ٨٠).
(٢) يعني المتقدمة الذكر وهي: احتمال أخف المفسدتين لدفع أعظمهما.
(٣) أما ضبطها فقال فيه ياقوت الحموى: - "بضم الحاء وفتح الدال وياء ساكنة وباء موحدة وياء اختلفوا فيها فمنهم من شددها ومنهم من خففها". معجم البلدان (٢/ ٢٢٩).
وأما بيانها وبيان موقعها فقال فيه ياقوت: - "وهي قرية متوسطة ليست بالكبيرة، سميت ببئر هناك عند مسجد الشجرة التي بايع رسول الله ﷺ تحتها.
وقال الخطابي في أماليه: سميت الحديبية بشجرة حدباء كانت في ذلك الموضع.
وبين الحديبية ومكة مرحلة، وبينها وبين المدينة تسع مراحل ... وبعض الحديبية في الحل وبعضها في الحرم". معجم البلدان (٢/ ٢٢٩).
وقال عاتق بن غيث البلادى عن الحديبية: - "تعرف اليوم باسم الشميسي - تصغير - وهي غرب مكة خارجة عن حدود الحرم، بينها وبين المسجد قرابة اثنين وعشرين كيلًا". معجم معالم الحجاز (٢/ ٢٤٧).


لا يردونه (١). وكان في ذلك إِذلال للمسلمين، وإِعطاء الدنِية في الدين. ولذلك استشكله عمر ﵁ (٢). إِلا أنه احتمل لدفع مفاسد أعظم، وهي: قتل المؤمنين والمؤمنات الذين كانوا خاملين (٣) بمكة، فاحتملت أخف المفسدتين لدفع أقواهما. وإليه الإشارة في قوله تعالى: ﴿وَلَوْلَا رِجَالٌ مُؤْمِنُونَ وَنِسَاءٌ مُؤْمِنَاتٌ لَمْ

(١) مصالحة النبي ﷺ للمشركين في الحديبية أخرجها البخارى في كتاب الصلح، كاب: الصلح مع المشركين.
انظر: صحيح البخارى (٥/ ٣٠٤)، رقم الحديث (٢٧٠٠).
ومسلم في كتاب الجهاد والسير، باب: صلح الحديبية في الحديبية.
انظر: صحيح مسلم (٣/ ١٤١١)، رقم الحديث (٩٣).
وأبو داود في كتاب الجهاد، باب: في صلح العدو
انظر سنن أبي داود (٣/ ٨٥، ٨٦) رقم الحديث (٢٧٦٥)
(٢) فقال في حديث أخرجه البخاري: - "يا رسول الله ألسنا على الحق وهم على الباطل؟ فقال: بلى، فقال أليس قتلانا في الجنة وقتلاهم في النار؟ قال: بلى، قال: فعلام نعطي الدنية في ديننا؟ أنرجع ولما يحكم الله بيننا وبينهم". كتاب الجزية والموادعة، باب: حدثنا عبدان أخبرنا أبو حمزة ....
انظر: صحيح البخارى (٦/ ٢٨١)، رقم الحديث (٣١٨٢).
وأخرج الحديث المتقدم بنحوه: الإمام مسلم في كتاب الجهاد والسير، باب: صلح الحديبية في الحديبية.
انظر: صحيح مسلم (٣/ ١٤١١)، رقم الحديث (٩٤).
(٣) خاملين: جمع خامل، قال ابن فارس: "والخامل: الخفي" معجم مقاييس اللغة (٢/ ٢٢٠). وعبارة العلائي في هذا المقام تؤيد هذا المعنى ونصها: -
"الذين كانوا خاملين بمكة، ولا يعرفهم أكثر أصحابه، وفي قتلهم معرة عظيمة على المؤمنين" المجموع المذهب: ورقة (٤٧ / أ)، كما أن ابن عبد السلام قد عبر بهذه الكلمة فقال: "وذلك أهون من قتل المؤمنين الخاملين" قواعد الأحكام (١/ ٨١).


تَعْلَمُوهُمْ﴾ الآية. (١)
ومن ذلك حديث الأعرابي (٢): الذي بال في مسجد رسول الله ﷺ، فزجره [الصحابة] (٣) فنهاهم ﷺ عن ذلك بقوله: (لا تزرموه) (٤)، فلما قضى بوله أمر ﷺ بذنوب (٥) من ماء وطهر به ذلك الموضع؛ (٦) لأن منعه حال البول يودي إِلى مفاسد أشد من بوله في ذلك الموضع، من تنجس بدنه وثيابه واحتباس بقية البول عليه.

(١) من الآية رقم (٢٥) من سورة الفتح، وتمام الآية ﴿أَنْ تَطَئُوهُمْ فَتُصِيبَكُمْ مِنْهُمْ مَعَرَّةٌ بِغَيْرِ عِلْمٍ لِيُدْخِلَ اللَّهُ فِي رَحْمَتِهِ مَنْ يَشَاءُ لَوْ تَزَيَّلُوا لَعَذَّبْنَا الَّذِينَ كَفَرُوا مِنْهُمْ عَذَابًا أَلِيمًا﴾.
(٢) أخرجه البخاري في كتاب الأدب، باب: الرفق في الأمر كله.
انظر: صحيح البخاري (١٠/ ٤٤٩)، رقم الحديث (٦٠٢٥).
ومسلم في كتاب الطهارة، باب: وجوب غسل البول وغيره من النجاسات إِذا حصلت في المسجد.
انظر: صحيح مسلم (١/ ٢٣٦).
وابن ماجه في كتاب الطهارة، باب: الأرض يصيبها البول كيف تغسل.
انظر: سنن ابن ماجه (١/ ١٧٦).
والنسائي في كتاب المياه، باب: التوقيت في الماء.
انظر: سنن النسائي (١/ ١٧٥).
والأمام أحمد في المسند (٣/ ١٩١).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يجود في المخطوطة، ولكن لا بد منه لاستقامة الكلام.
(٤) لا تزرموه: أي لا تقطعوا عليه بوله، قال الجوهري: - "زَرِمَ البول بالكسر، إِذا انقطع، وكذلك كل شيء وَلَّى. وأزرمه غيره، وفي الحديث (لا تزرموا ابني) أي لا تقطعوا عليه بوله" الصحاح (٥/ ١٩٤١).
(٥) قال الجوهري: - "والذنوب: الدلو الملأى ماء، وقال ابن السكيت: فيها ماء قريب من الملء، تؤنث وتذكر، ولا يقال لها وهي فارغة ذنوب" الصحاح (١/ ١٢٩).
(٦) الكلام التالي: ترجيه لنهي النبي ﷺ الصحابة عن زجر الأعرابي، وقطع بوله عليه.


[اجتماع المفاسد مع تساويها]
أما إِذا تساوت رتب المفاسد من كل وجه، فقد يتخير بينها في بعض الصور، وقد يتوقف إِذا لم يمكن دفع جميعها:
فمن مسائل التخيير: ما إِذا أكره على إِتلاف درهم من درهمين، إِما لرجل أو لرجلين، فإِنه يتخير.
وكذا: إِذا وجد المضطر حَرْبيَّين متساويَين (١)، واحترزنا بالمتساويَين عما إذا كان أحدُهما قريبَه، فإِنه يقدم الأجنبي.
ومن أمثله ما يتوقف فيه: ما إِذا وقع رجل على أطفال مسلمين، إِن أقام على أحدهم قتله، وإن انتقل إلى آخر قتله (٢)، قال بعض العلماء: "ليس في هذه المسألة حكم شرعي، وهي باقية على الأصل في انتفاء الشرائع قبل ورودها، فإِن الشريعة لم تجئ في التخيير بين هاتين المفسدتين" (٣).
ومن أمثلة ذلك ما إِذا اغتلم البحر (٤) بحيث علم ركاب السفينة أنهم لا يخلصون إِلا بتغريق شطرهم لتخفف السفينة، فإنه لا يجوز إلقاء أحد منهم بقرعة ولا بغيرها؛ لأنهم مستوون في العصمة، وإن أدى ذلك إلى إِهلاك الجميع. ولو كان معهم مال وحيوان محترم، وجب اِلقاء المال ثم الحيوان، دفعًا لمفسدة تلاف (٥) الآدميين.

(١) فإِنه يتخير في الأكل من أيهما شاء.
(٢) ذكر إمام الحرمين مسألة قريبة من هذه المسألة، وقال فيها نحو القول التالي، وذلك في البرهان (١/ ٣٠٢).
(٣) ذكر ذلك الشيخ عز الدين في قواعد الأحكام (١/ ٨٢).
(٤) أي: هاج واضطربت أمواجه. انظر: لسان العرب (١٢/ ٤٣٩).
(٥) هكذا في المخطوطة. وفي المجموع المذهب: ورقة (٤٧/ ب): - "تلف".


ولو كان في مسألة الأطفال فيهم أطفالُ كفارٍ، فقد اختلف في أنه: هل يلزمه الانتقال عن المسلم إِلى الطفل المحكوم بكفره؟
قال الشيخ [عز] (١) الدين: "الأظهر عندي: أنه يلزمه؛ لأن مفسدةَ قتله أخفُ من مفسدة قتل المسلم، بدليل أنه يجوز قتل أطفال الكفار عند التترس بهم، حيث لا يجوز ذلك في أطفال المسلمين" (٢).
وهذا في أطفال (٣) معصومين بالذمة. أما أطفال أهل الحرب فيجب عليه الانتقال إِليهم (٤)، وفيه احتمال ضعيف.
* * *

(١) كلمة (عز) لا توجد في المخطوطة، وهي جزء من اسم الشيخ عز الدين ابن عبد السلام، ولعلها سقطت سهوًا، وقد ذكر العلائي اسم الشيخ كاملًا عند ذكره لهذه المسألة، وذلك في المجموع المذهب: ورقة (٤٨ / أ).
(٢) هنا نهاية كلام الشيخ عز الدين، وانظر نص كلامه في: قواعد الأحكام (١/ ٨٢).
(٣) يحسن أن يوضع هنا كلمة (كفار).
(٤) قال العلائي: - "لأن هذه حينئذ من المقاصد المتفاوتة التي تقدمت أمثلتها". المجموع الذهب: ورقة (٤٨ / أ).


[اجتماع المصالح والمفاسد]
ولو اجتمعت المصالح والمفاسد؛ فإِن أمكن تحصيل المصالح ودرء المفاسد تعين ذلك. وإن لم يمكن الجمع فهنا مجال النظر، وهو ثلاثة أنواع:

الأول: غلبة المفسدة على المصلحة:
فيقدم درء المفسدة ولا مبالاة بفوات المصلحة (١)، بدليل قوله تعالى: ﴿وَإِثْمُهُمَا أَكْبَرُ مِنْ نَفْعِهِمَا﴾ (٢) فحرمهما الله تعالى حين غلبت مفسدتهما على ما فيهما من المنافع: ومسائل هذا النوع كثيرة (٣).

النوع الثاني: أن تكون المصلحة أعظم من المفسدة (٤):
وأمثلته كثيرة جدًا (٥): منها: الصلاة مع اختلال أحد شروطها من طهارة وغيرها، ففيه مفسدة، لما فيه من الإخلال بجلال الله تعالى في أنه لا يناجى إِلا على أكمل

(١) وكلام المؤلف هذا يشير إِلى قاعد، وهي: - "درء المفاسد مقدم على جلب المصالح". وهي قاعدة مهمة، وقد ذكرها السيوطي في الأشباه والنظائر (٨٧).
(٢) من الآية رقم (٢١٩) من سورة البقرة، وأول الآية: - ﴿يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ﴾.
(٣) مثل الشيخ عز الدين بن عبد السلام لهذا النوع بقوله: - "وأما ما رجحت مفسدته على مصلحته فكقطع اليد المتآكلة حفظًا للروح إِذا كان الغالب السلامة بقطعها" قواعد الأحكام (١/ ١٠٤).
أقول: يمكن أن يمثل لهذا النوع بكثير من المحرمات المشتملة على مفاسد ومصالح، ولكن مفاسدها أرجح وأكثر وأكبر من مصالحها. مثل الزنى، والربا، وشرب الخمر، والسرقة، والغصب، وشهادة الزور، ونحو ذلك.
(٤) ذكر العلائي طريقة العمل في هذا النوع بقوله: - "فنحصل المصلحة ولا نبالي بالتزام تلك المفسدة". المجموع المذهب: ورقة (٤٨ / ب).
(٥) وقد ذكر الشيخ عز الدين بن عبد السلام لهذا النوع أمثلة تزيد على ستين مثالًا، فانظر ذلك في: قواعد الأحكام (١/ ٨٤) فما بعدها.


أحواله (١). فمتى تعذر شيء من ذلك، أو شق تعاطيه، جازت الصلاة بدونه، تقديمًا لمصلحة الصلاة على هذه المفسدة (٢).
ومنها: نكاح الحرِ الأمة، فيه مفسدة رِقِّ الولد، لكنه جاز عند خوف العنت، وفقد طول الحرة؛ لمصلحة الناكح في إِعفاف فرجه، ودفع مفسدة وقوعه في الزنى.
ومنها: الكذب مفسدة محرمة، ومتى تضمن مصلحة تزيد على المفسدة جاز، مثل كذب الرجل لزوجته لإصلاحها وحسن عشرتها، والكذب للإِصلاح بين الناس أولى بالجواز، لعموم مصلحته (٣).
ومنها: نبش الأموات مفسدة محرمة، لكنه واجب إِذا دفن من غير غسل، (٤)
و

(١) كان الأولى أن تكون هذه الكلمة هكذا (الأحوال)، وسبب ذلك أن الضمير الذي ذكره المؤلف ليس له مرجع ظاهر، وقد يتوهم متوهم أن الضمير يرجع إِلى الله، وهذا خطأ عظيم؛ لأن المقصود أكمل أحوال المكلف.
(٢) نهاية الورقة رقم (٢١).
(٣) كتب مقابل هذا الموضع من المخطوطة على جانبها ما نصه: "أصل الكذب محرم بالكتاب والسنة وإجماع الأمة، وقد ينبغي التحريم في بعض الأحوال بل قد يجب. ومختصر القول في ذلك أن الكلام وسيلة، فكل مقصود يمكن تحصيله بغير الكذب يُحَرَّم الكذب، وإن لم يمكن تحصيله إِلا بالكذب فينظر في ذلك المقصود؛ إِن كان مباحًا فالكذب مباح، وإن كان واجبًا فالكذب واجب، كما إِذا اختفى مسلم من ظالم يريد قتله أو أخذ ماله، وكذا لو كان عنده وديعة وأراد ظالم أخذها وجب الكذب بإِخفائها، فلو أخبره بها؛ فأخذها الظالم قهرًا وجب ضمانها على المودع، ولو استحلفه عليها وجب عليه أن يحلف ويوري، فإِن لم يُوَرِّ حنث على الراجح، والأولى في ذلك كله التورية، فلو تركها وأطلق عبارة الكذب فليس بحرام في هذا الحال. والله أعلم".
واعلم أن حاصل الكلام المتقدم موجود في: قواعد الأحكام (١/ ٩٦).
(٤) العاطف المناسب هنا هو (أو)، لا (الواو)؛ لأن أحد الأمرين كاف في إِيجاب النبش. انظر: قواعد الأحكام (١/ ٨٧)، والمجموع المذهب: ورقة (٤٩/ أ).


إلى غير القبلة؛ لأن مصلحة غسلهم وتوجيههم إلى القبلة أعظم من توقيرهم بترك نبشهم.
وكذا: إِذا كان في جوف الميتة ولد ترجى حياته، فإِنه يشق جوفها؛ لأن مصلحة حياته أعظم من مفسدة انتهاك أمه بشق جوفها.
ومنها: مفسدة نظر العورات (١) بمصلحة التداوى:
ومنها: مفسدة إِتلاف أموال المسلمين من أهل الحرب، ولا نُضَمِّنُهُم، لمصلحة ترغيبهم في الدخول في الإِسلام، ودرء مفسدة تنفيرهم. إلى غير ذلك من الصور.

النوع الثالث: أن تتساوى المصالح والفاسد:
فتارة: يقال بالتخيير، وتارة: يقال بالوقف، وتارة: يقع الاختلاف، بحسب تفاوت المفاسد في نظر المجتهدين (٢).
* * *

(١) المعنى: أنه معفو عنها لأجل مصلحة التداوى.
(٢) لم يذكر المؤلف مثالًا لهذا النوع، أما العلائي فلم يخصص هذا النوع بالتمثيل، ولكنه في معرض تمثيله للنوع الثاني ذكر مثالاً أشار في آخره إلى أنه من النوع الثالث المختلف فيه، ونص كلامه هو: -
"وكذلك: عدم تضمين أهل البغي ما أتلفوه على أهل العدل على الأصح من القولين؛ للعلة التي أشرنا إليها. وهذه المسألة من النوع الثالث المختلف فيه" المجموع المذهب: ورقة (٤٩/ أ). أقول: والعلة التي أشار إليها ذكرها في مثال قبل ذلك المثال وهي: ترغيب أهل الحرب في الدخول في الإِسلام بعدم تضمينهم ما أتلفوه من أموال المسلمين. إلا أن العلة المقصودة في هذا المثال هي ترغيب أهل البغي في أن يعودوا عن بغيهم.
أما الشيخ عز الدين بن عبد السلام فقد مثل لهذا النوع بقوله: - "وهذا كقطع اليد المتآكلة عند استواء الخوف في قطعها وإبقائها". قواعد الأحكام (١/ ١٠٤).


القاعدة الخامسة (١) وهي اعتبار (٢) العادة (٣) والرجوع إِليها (٤)

(١) هذه القاعدة ذكرها باللفظ التالي العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥١/ ب).
كما ذكرها السيوطي بلفظ العادة محكمة، انظر الأشباه والنظائر (٨٩). كما ذكر الشيخ عز الدين كلامًا حسنًا حولها وذلك من خلال ثلاثة فصول عقدها حول العادة، فانظرها في: قواعد الأحكام (٢/ ١٠٧، ١١٥، ١٢٠).
كما ذكر الزركشي كلامًا مستفيضًا عنها في موضعين: أحدهما: بعنوان العادة، والآخر: بعنوان العرف، فانظر كلامه في المنثور في القواعد (٢/ ٣٥٦، ٣٧٧).
وهي إِحدى القواعد الكلية، ولها أهمية في مجال التطبيق في كثير من المسائل. وستظهر هذه الأهمية من خلال الأمثلة التي سيذكرها المؤلف، ونظرًا لأهمية العادة والعرف فقد أفردهما بعض الباحثين برسائل علمية.
(٢) الاعتبار له عدة معان، إِلا أن أقربها له في هذا المقام هو المعنى الذي ذكره صاحب المصباح بقوله: - "وتكون (العبرة والاعتبار) بمعنى الاعتداد بالشيء في ترتب الحكم" المصباح (٢/ ٣٩٠).
(٣) العادة: لغة مأخوذة من العود، وقد قال ابن فارس: - "العين والواو والدال أصلان صحيحان، يدل أحدهما على تثنية في الأمر، ... " ثم قال بعد ذلك "والعادة: الدربة والتمادي في شيء حتى يصير له سجية" معجم مقاييس اللغة (٤/ ١٨١، ١٨٢).
أما في الاصطلاح فقد عرفها الشريف الجرجاني بقوله: - "وهي: ما استمر الناس عليه على حكم العقول، وعادوا إِليه مرة بعد أخرى" التعريفات (١٤٩).
وعرفها القرافي بقوله: - "والعادة: غلبة معنى من المعاني على الناس" تنقيح الفصول (٤٤٨).
وعرفها محمَّد أمين الشهير بأمير بادشاه بقوله: - "وهي الأمر المتكرر ولو من غير علاقة عقلية" تيسير التحرير (٢/ ٢٠).
ويلاحظ في التعريفين الأول والثاني اعتبار كون العادة عامة في الناس، بينما يلاحظ في التعريف الثالث اعتبار تكرر الأمر من غير نظر إلى عمومه في الناس.
(٤) ليس المراد باعتبار العادة والرجوع إليها أنها دليل شرعي يستند إِليه في إثبات الأحكام، ولكن =


والأصل فيها مع ما تقدم (١): قوله ﵊ (المكيال مكيال أهل المدينة، والوزن وزن أهل مكة) (٢). رواه أبو داود: بإِسناد صحيح.
وجه الدلالة أن أهل المدينة لما كانوا أصحاب نخيل وزرع اعتبر عادتهم في مقدار الكيل، وأهل مكة كانوا أهل متاجر فاعتبرت عادتهم في الوزن.
ومنها حديث محيصة (٣) رضي الله [عنه] (٤): أن ناقة للبراء بن

= المراد هو أنها أمر مُعِين على التطبيق في بعض المسائل، وقد ضبط السيوطي تلك المسائل بقوله: - "قال الفقهاء: كل ما ورد به الشرع مطلقًا, ولا ضابط له فيه، ولا في اللغة، يرجع فيه إِلى العرف" ثم ذكر أمثلة على ذلك، الأشباه والنظائر (٩٨).
(١) الذي تقدم هو قوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لِيَسْتَأْذِنْكُمُ الَّذِينَ مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ وَالَّذِينَ لَمْ يَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْكُمْ ثَلَاثَ مَرَّاتٍ﴾. من الآية رقم (٥٨) من سورة النور.
وقوله ﷺ لحمنة بنت جحش ﵂: - (تحيضي في علم الله ستًا أو سبعًا كما تحيض النساء وكما يطهرن ميقات حيضن وطهرهن) وقد سبق تخريجه.
(٢) أخرجه بهذا اللفظ النسائي في كتاب الزكاة، باب: كم الصاع.
انظر: سنن النسائي (٥/ ٥٤).
وأخرجه أبو داود بلفظ: "الوزن وزن أهل مكة، والمكيال مكيال أهل المدينة" في كتاب البيوع، باب: في قول النبي ﷺ: "المكيال مكيال المدينة".
انظر: سنن أبي داود (٣/ ٢٤٦).
(٣) هو أبو سعد محيصة بن مسعود بن كعب الأنصارى الأوسي.
وهو ممن شهد أحدًا والخندق وسائر المشاهد، وقد بعثه رسول الله ﷺ إلى أهل فدك يدعوهم إلى الإِسلام.
روى عنه محمَّد بن سهل بن أبي حثمة وحرام بن سعد بن محيصة.
وترجم له ابن عبد البر وابن حجر مع أخيه حويصه.
انظر: الاستيعاب (١/ ٣٩٣)، وأسد الغابة (٤/ ٣٣٤)، والإِصابة (١/ ٣٦٣).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقة =


عازب (١) دخلت حائطًا، فأفسدت فيه، فقضى رسول الله ﷺ: (أن على أهل الحوائط حفظها بالنهار، وعلى أهل المواشي حفظها بالليل) (٢). روه أبو داود، وصححه جماعة، وهو أدل شيء على اعتبار العادة في الأحكام الشرعية (٣).
فهذه مع ما تقدم تفيد القطع باعتبار العادة، وترتب الأحكام الشرعية عليها.

= (٢٤ / ب)، وإثباته مناسب.
(١) هو البراء بن عازب بن الحارث الأنصاري الأوسي، ويكنى أبا عمارة، ويقال يكنى أبا عمرو. له ولأبيه صحبة، وقد غزا مع رسول الله ﷺ أربع عشرة غزوة، وأول مشاهده أحد وقيل الخندق.
روى عن الرسول ﷺ جملة من الأحاديث، وعن أبيه وأبي بكر وعمر وغيرهما من أكابر الصحابة.
توفي ﵁ في إِمارة مصعب بن الزبير وأرّخها ابن حبان سنة ٧٢ هـ.
انظر: الاستيعاب (١/ ١٣٩)، وأسد الغابة (١/ ١٧١)، والإصابة (١/ ١٤٢).
(٢) الحديث المتقدم أخرجه الإمام مالك في كتاب الأقضية، باب: القضاء في الضواري والحريسة.
انظر: الموطأ (٢/ ٧٤٧)، رقم الحديث (٣٧).
والأمام أحمد في المسند (٥/ ٤٣٥).
وأبو داود في كتاب البيوع، باب: المواشي تفسد زرع قوم.
انظر: سنن أبي داود (٣/ ٢٩٨).
والدارقطني في كتاب الحدود والديات وغيره.
انظر: سنن الدارقطني (٣/ ١٥٤)، رقم الحديث (٢١٦).
(٣) قال العلائي بعد إِيراد هذا الدليل: - "لأن عادة الناس إِرسال مواشيهم بالنهار للرعي وحبسها بالليل للمبيت، وعادة أهل البساتين والمزارع الكون في أموالهم بالنهار غالبًا دون الليل، فبنى النبي ﷺ التضمين على ما جرت له عادتهم" المجموع المذهب: ورقة (٥٢ / أ).


[بعض السائل المبينة على قاعدة العادة]
وينبني على هذه القاعدة من المسائل الفقهية ما لا يكاد يَتَعَدَّد (١)، وعليها اعتمد الشافعي ﵁ في أقل سن الحيض، ووقت إِمكان البلوغ، وفي قدر أقل الحيض، وأكثره، وغالبه، وفي قدر أقل الطهر الفاصل بين الحيضتين، وأقل النفاس، وأكثره وغالبه.
ومنها: الرجوع إلى العادة في كثرة الأفعال المنافية للصلاة المقتضية للبطلان، وقلتها.
وفي التأخير [الذي يمنع] (٢) الرد بالعيب، والذي لا يمنع.
وفي قبض الأعيان المرهونة والموهوبة، وغير ذلك مما يترتب فيه على القبض أحكام شرعية؛ فإن العادة تختلف في القبض بحسب اختلاف المال، فيرجع فيه إلى العادة؛ فما كان يتناول باليد اشترط فيه حقيقة القبض، ولو جاء به البائع وقال له المشتري ضعه فوضعه بين يديه حصل القبض؛ لدلالة العادة في مثله. وما كان لا يتناول بالعادة من المنقولات، فلا يكفي فيه التخلية: على الصحيح المشهور، بل لابد فيه من النقل والتحول على العادة. وإن كان لا ينقل كالعقار والأشجار فالتخلية فيه كافية.
ومنها: الرجوع إليها في أحراز (٣) الأموال المسروقة، حيث يترتب على ذلك الحد،

(١) كذا في المخطوطة، والأفصح فيما يظهر أن يقال (ينعد)، وهذا هو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (٥٢/ أ).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكن الموجود مكانه في المخطوطة هو حرف (في)، ولا معنى له في هذا المقام وإنما يستقيم المعنى بما وضعته بين المعقوفتين.
(٣) الأحراز: جمع حرز، وقد سبق بيان معنى الحرز.


أو درؤه (١) لكون الحرز ليس حرزًا لذلك المال في العادة، فالاصطبل حرز للدواب وإن كانت نفيسه، دون الثياب والنقود. وعرصة الدار (٢) والصفة (٣) حرز للأواني، دون الحلي والنقود؛ لأن حرزها الصناديق ونحوها. والمتبن حرز للتبن (٤)، دون الفرس ونحوها.
ومنها: أن من زفت له زوجته وهو لا يعرفها، يجوز له وطؤها، اعتمادًا على العادة المطردة في مثله، وبُعْد التدليس فيه.
وكذا: الأكل من الهدى المشعور (٥). وكذا تقديم الطعام إِلى الضيفان (٦)، تنزيلًا للدلالة الفعلية منزلة الدلالة القولية في ذلك.
ومنها: دخول الحمام، على الوجه المأذون، عند فتح صاحبه جائز؛ للعادة. ثم يجب عليه ما جرت به العادة، وللأصحاب خلاف في المبذول في مقابلة ماذا؟ (٧).

(١) وردت هذه الكلمة في المخطوطة بلا واو ولا همزة، وصوابها أن تكون بواو وهمزة.
(٢) قال صاحب المصباح: - "عرصة الدار: ساحتها وهي البقعة الواسعة التي ليس فيها بناء" المصباح (٢/ ٤٠٢).
(٣) الصفة: موضع مقتطع من البيت مظلل عليه، انظر: القاموس المحيط (٣/ ١٦٨). وتهذيب الأسماء واللغات (٣/ ١٧٧).
(٤) قال صاحب المصباح: - "والتبن: ساق الزرع بعد دباسه و (المتبن) و (المتبنة) بيت التبن" المصباح المنير (١/ ٧٢).
(٥) قال ابن عبد السلام في مثل هذا المقام: "جائز على المختار؛ لدلالة النحر والأشعار القائمين مقام صريح النطق على البذل والإطلاق" قواعد الأحكام (٢/ ١١٦).
(٦) يحسن أن نضع هنا العبارة التالية: (يبيح لهم الأكل منه).
(٧) فيه عدة أوجه، ذكرها النووى في الروضة (٥/ ٢٣٠).


وكذا دخول دور القضاة والولاة بلا إِذن، جريًا على العادة.
ومنها: الشربُ وسقُي الدواب من الجداول والأنهار المملوكة المجرى، إذا كان الشرب لا يضر بمالكها: جائزٌ، إِقامةً للعرف (١) مقام الإِذن اللفظي. وكذا ما جرت

(١) العرف في اللغة. قال عنه ابن فارس: "العين والراء والفاء: أصلان صحيحان، يدل أحدهما على تتابع الشيء متصلًا بعضه ببعض، والآخر على السكون والطمأنينة". ثم جعل العرف الذي نحن بصدده من الأصل الآخر فقال: - "والعرف: المعروف، وسمي بذلك لأن النفوس تسكن إِليه" معجم مقاييس اللغة (٤/ ٢٨١).
أقول: ولعل للعرف الذي نحن بصدده صلة بالأصلين اللذين ذكرهما ابن فارس جميعًا، من جهة أن العرف لا يكون عرفًا إلا بعد أن يتتابع، فإذا تتابع وعرفه الناس فإن النفوس تسكن وتطمئن اِليه.
أما في الاصطلاح فقد عرفه الشريف الجرجاني بقوله: - "العرف: ما استقرت النفوس عليه بشهادة العقول، وتلقته الطبائع بالقبول" التعريفات (١٤٩).
ونقل ابن عابدين قولًا في تعريف العادة والعرف معًا فقال: - "وفي شرح الأشباه للبيرى عن المستصفى: العادة والعرف ما استقر في النفوس من جهة الحقول وتلقته الطباع السليمة بالقبول" رسائل ابن عابدين (٢/ ١١٢). أقول: والمستصفى المذكور غير كتاب الغزالي، ولكنه كتاب في فقه الحنفية لأبي البركات النسفي المتوفي سنة ٧١٠ هـ.
وينقسم العرف إلى عام وخاص، وقولي وعملي، وسيأتي بيان كل منها في موضعه.
وعند التأمل في تعريفات العرف والحادة: نجد أن تعريفي الجرجاني متفقان من جهة اعتبار العموم فيهما، ومختلفان في أن تعريف العادة اعتبر فيه الاستمرار بينما اعتبر في تعريف العرف الاستقرار، وذلك يفيد أن العادة تحدث أولًا فإذا استقرت النفوس على ذلك الأمر المعتاد أصبح عرفًا.
ونجد أن النسبة بين تعريف صاحب تيسير التحرير للعادة وتعريف الجرجاني للعرف هي العموم والخصوص من جهة أن الأمر المتكرر يسمى عادة سواء أصدر من واحد أم من عامة الناس، بينما لا يسمى عرفًا إلا إن صدر من عامة الناس، فالعادة أعم والعرف أخص.
أما صاحب المستصفى فقد سوى بي العادة والعرف، وعرفهما بتعريف واحد، وقد عقب =


العادة بالإعراض عنه من الثمار الساقطة بالطرق من الأشجار المملوكة.
ومنها: الهدية إذا بعثها في ظرف لم ترد العادة برده، كقوصرة (١) التمر، فإِنه يكون هدية أيضًا، وتتبع العادة في الأكل منه، إن كان ذلك معتادًا، وإِلا فيلزم التفريغ. إلى غير ذلك من الصور الكثيرة، والعرفُ العادى فيها قائمٌ مقام اللفظ (٢).

[تخصيص العام و] (تقييد المطلق بالعادة)
ومن ذلك تخصيص العموم، وتقييد المطلق (٣)، وله صور:

= ابن عابدين على تعريف صاحب المستصفى وتعريف صاحب تيسير التحرير بقوله: - "فالعادة والعرف بمعنى واحد من حيث الماصدق وإن اختلفا من حيث المفهوم" رسائل ابن عابدين (٢/ ١١٢).
أقول: وما تقدم من تلمس لمعرفة الفرق بين العرف والعادة إنما هو بالنظر إلى تعاريفهما.
أما عند النظر إِلى استعمالات الفقهاء فلا تكاد تلمس فرقًا بينهما. والله أعلم.
(١) القوسرة: بتشديد الراء، وقد تخفف قال فيها الجوهرى: - "والقرصرة بالتشديد هذا الذي يكنز فيه التمر من البوارى" الصحاح (٢/ ٧٩٣). وقال صاحب المصباح "و (القوسرة) بالتثقيل والتخفيف وعاء التمر يتخذ من قصب". المصباح المنير (٢/ ٥٠٥).
(٢) ذكر هذه الصور أو أكثرها كل من الإمام عز الدين بن عبد السلام في قواعد الأحكام (٢/ ١١١) فما بعدها، والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٢/ أ) فما بعدها. والزركشي في المنثور في القواعد (٢/ ٣٥٦)، والسيوطي في الأشباه والنظائر (٩٠).
(٣) أي بالعادة، وقد ذكر ذلك وأمثلة عليه العز بن عبد السلام في قواعد الأحكام (٢/ ١٠٧) فما بعدها، والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٣/ ب).
هذا وسيبحث المؤلف هذه المسألة مرة أخرى، في آخر هذه القاعدة؛ ليبين أن العادة التي يخصص بها إنما هي القولية لا الفعلية.
هذا وقد ذكر الغزالي كلامًا حسنًا يفيد في بيان ما تخصصه عادة الناس، وما لا تخصصه فقال: - "وعلى الجملة فعادة الناس تؤثر في تعريف مرادهم من ألفاظهم، حتى إن المجالس على المائدة يطلب الماء يفهم منه العذب البارد؛ لكن لا تؤثر في تفيير خطاب الشارع إيَّاهم" المستصفى (٢/ ١١٢).


منها: التوكيل في البيع المطلق، فإِنه يتقيد بثمن المثل، وبغالب نقد البلد، تنزيلًا للعادة الغالبة منزلة صريح اللفظ، فكأنه قال: بيع هذا بثمن مثله وبنقد البلد الغالب. وكذا التوكيل في الإجارة ونحوها.
ومنها: حمل الإذن في النكاح على الكفو ومهر المثل كالوكالة في البيع، فلو سكتت (١) عن (٢) مهر، ففعل ولم يذكر مهرًا، فهل يكون تفويضًا (٣) صحيحًا؟
فيه خلاف؛ والأصح على ما قاله الإِمام (٤): المنع؛ لأن العادة تقتضي التزويج بالمهر وان سكتت (٥). فلا يكون تفويضًا، إلا إذا صَرَّحَت بنفي المهر؛ فعلى هذا ينعقد ابتداء بمهر المثل.
ومنها: لو جرى الخلع بلا ذكر مال، فهل ينزل مُطْلقُهُ على استحقاق المال، حتى يجب مهر المثل؟
وجهان، أصحهما: الوجوب (٦)؛ لاقتضاء العرف ذلك. وقع في كلام القاضي حسين والإِمام والغزالي: تنظير هذا الخلاف بما لو ساقاه أو قارضه ولم يذكر مالًا؛ هل

(١) وردت في المخطوطة هكذا (سكت) بتاء واحدة، والصواب ما أثبته، وهو الوراد في المجموع المذهب: ورقة (٥٣/ ب).
(٢) يحسن أن نضع هنا كلمة (ذكر).
(٣) قال الغزالي: - "ونعني بالتفويض: إِخلاء النكاح عن المهر بأمر من يستحق المهر، كما إذا قالت البالغة: زوجني بغير مهر. فزوج ونفي المهر، أو سكت عن ذكره. وكذا السيد إذا زوج أمته بغير مهر" الوجيز (٢/ ٢٩).
(٤) قول الإمام أشار إليه النووى في: روضة الطالبين (٧/ ٢٧٩، ٢٨٠).
(٥) وردت في المخطوطة هكذا (سكت) بتاء واحدة، والصواب ما أثبته، وهو الورد في المجموع المذهب: ورقة (٥٣/ ب).
(٦) الوجوب: صححه الإمام والغزالي والروياني والنووى في المنهاج، انظر: روضة الطالبين (٧/ ٣٧٦)، ومنهاج الطالبين (١٠٥).


يستحق عند العمل، أم لا؟ (١) وهو ظاهر.
ومنها: إِذا باع ثمرة قد بدا صلاحها، فإِنه يجب إِبقاؤها إِلى أوان الجذاد، والتمكينُ من سقيها (٢) بمائها؛ لأن هذين مشروطان بالعرف، فكانا كالمشروطين باللفظ.
ومنها: حمل الألفاظ في الودائع والأمانات على حرز المثل الذي جرت به العادة في أنواع الوديعة، فلا يحفظ الجوهر النفيس والفضة والذهب في الأحراز التي تحفظ فيها الأحطاب، فلو حفظها المودَع فيها ضمن؛ تنزيلًا للعرف منزلة التصريح بحفظها في حرز مثلها.
ومنها: تنزيل الصناعات على صناعة المثل في محلها، فإِذا استأجر الخياط لخياطة الكِرباس (٣) الغليظ، أو البِزْار (٤) الرفيع، حملت خياطة كل منهما على ما يليق به؛ حتى لو خاط الرفيع بما يخاط به الكرباس الغليظ لم يستحق أجرة، ولو زاد في خياطة الكرباس على ما جرت به العادة، ولم يأمره صاحبه لم يستحق أجرة الزائد. وكذا

(١) ذكر ذلك ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (١٢/ أ).
(٢) نهاية الورقة رقم (٢٢).
(٣) الكرباس: قال فيه الجوهرى: - "الكرباس فارسي معرب بكسر الكاف، والكرباسة أخص منه، والجمع الكرابيس وهي ثياب خشنة" الصحاح (٣/ ٩٧٠).
وقال الفيروزآبادى: - (الكِرباس) بالكسر ثوب من القطن الأبيض، معرب، فارسِيَّته بالفتح، غَيرُوُه لعزة فَعْلال" القاموس المحيط. (٢/ ٢٥٤).
(٤) البزاز جمع للبَزَّ، ولا أعلم أهو جمع صحيح أم لا؟. وعلى كل فقد وردت في المجموع المذهب بالأفراد.
أما معنى البز فقال فيه الفيروزبآدى: - " (البر) الثياب أو متاع البيت من الثياب ونحوها" القاموس المحيط (٢/ ١٧٢).


الاستئجار على الأبنية (١)، وسائر الصنائع.
ومنها: الرجوع إِلى العادة في ألفاظ الواقف، وألفاظ الموصي، كما إِذا أوصى لمسجد فإِنه يحمل على الصرف في عمارته ومصالحه. وكذا الوصية للعلماء، والفقهاء، والفقراء، والمساكين، والعلويِّة (٢) ونحو ذلك، والوقف عليهم يرجع فيه كله إلى العرف والعادة.
ومنها: الرجوع إِليها في ألفاظ الأيمان التي تختلف عادات الناس في المحلوف عليه، كمن حلف لا يأكل الرؤوس فإِنه يحمل على الرؤوس المعتاد بيعها منفردة. وكذلك سائر الألفاظ في هذا الباب، كالفاكهة، والدخول، والبيوت (٣) وغير ذلك. فلو كان في شيء منها عرف خاص لأهل بلد الحالف فسيأتي ذكره إِن شاء الله تعالى.
ومنها: تنزيل إِطلاق النقد في المعاملة على ما جرت به عادة ذلك البلد؛ حتى إِذا

(١) قال العز بن عبد السلام في مثل هذا المقام: - "يحمل في كل مبنى على البناء اللائق بمثله من حسن النظم والتأليف وغيرهما" قواعد الأحكام (٢/ ١٠٨).
وبعد هذا المثال ذكر جملة من الأمثلة على الاستئجار على أنواع من الصنائع.
(٢) هكذا وردت هذه الكلمة في المخطوطة، وهكذا وردت في المجموع المذهب للعلائي، وقد وجدت في أثناء كلام للنووى ما يفيد بأنها قبيلة، ونص كلام النووى هو: - " ... .. .. ويجوز أن يُخَرِّج على هذا الأصل الخلاف في صحة الوقف على قبيلة، كالعلوية وغيرهم" روضة الطالبين (٥/ ٣٢٠).
(٣) ربما كانت العبارة خطأ، وصوابها: "الدخول في البيوت".
والظاهر لي: أنها صواب؛ وبيان ذلك: أن الدخول يحتمل عدة معان، وكذا البيت يحتمل عدة معان من جهة أنه يطلق على المتخذ من الحجر ومن الطين ومن الخشب ومن الشعر ونحو ذلك، وربما كانت العادة مخصصة للدخول، أو للبيت ببعض معانيهما، فيرجع إليها في ذلك. وانظر: روضة الطالبين (١١/ ٢٩، ٣٠).


كان فلوسًا (١) حمل عليها, وليس للبائع المطالبة بغيرها، إِلا أن يعينه في العقد (٢). فلو غلب التعامل بجنس من العروض أو نوع منه، فهل ينصرف الثمن اِليه عند الإطلاق؟
فيه وجهان؛ أصحهما ينصرف كالنقد. وحكى ابن الصباغ (٣) عن عمه أبي نصر (٤) أنه قال (٥): "إِذا قال: بعتك هذا بعشرة أثواب. وأطلق، وكان للناس عرف (٦) ينصرف إليه كالنقدين".
فلو كان النقد مختلفًا ولا غالب لم يكف الإطلاق، ولزم التعيين.
ومنها: إذا كان للرماة عادة في مسافة الغرض المرمي إليه، ينزل المُطْلَق على ذلك في عقد المسابقة، إلى غير ذلك مما يطول به الكلام.

(١) الفلوس: هي ما ضُرِبَ من غير الذهب والفضة. كالنحاس.
(٢) ذكر النووى ذلك في: الروضة (٣/ ٣٦٣).
(٣) هو: أبو منصور أحمد بن محمَّد بن محمَّد، وهو ابن أخي الشيخ أبي نصر ابن الصباغ وزوج ابنته.
تفقه على عمه الشيخ أبي نصر، وعلى القاضي أبي الطيب الطبرى، وسمع الحديث منه ومن غيره، وحدث، وروى عنه جماعة.
كان أبو منصور فقيهًا حافظًا ثقة، حافظًا للمذهب، وله مصنفات ومجموعات حسنة.
توفي ﵀ سنة ٤٩٤ هـ.
انظر: طبقات الشافعية الكبرى (٤/ ٨٥)، وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ١٣٢)، والبداية والنهاية (١٢/ ١٦٠)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ٢٨٤).
(٤) هو أبو نصر بن الصباغ. وقد تقدمت ترجمته.
(٥) في كتابه (الكامل). ذكر ذلك ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (١١/ أ). والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٤/ أ).
(٦) يحسن أن نضع هنا (فإنه).


ومنها: إِذا اطردت عادة المتبارزين بالأمان، ولم يجر بينهما شرط، فهل تنزل العادة منزلة الشرط؟
فيه وجهان؛ الأصح: نعم. والله أعلم.
وقد شذ عن هذه القاعدة مسألتان (١)، على ظاهر مذهب الشافعي الذي نص عليه:
إِحداهما: استصناع الصناع الذين (٢) جرت عادتهم: أنهم لا يعملون إِلا بأجرة لمن استصنعهم (٣)، كالغسال والحلاق ونحوهما، فقال الشافعي: "إِذا لم يجر استئجار لا يستحقون شيئًا".
وفي المذهب ثلاثة أوجه:
أحدها: الاستحقاق مطلقًا، وإِن لم تجر عادة الصناع بذلك.
والثاني: إِن بدأه العامل لم يستحق شيئًا، وان بدأ المصنوع له وأمره بذلك استحق عليه أجرة المثل.
والثالث: إِن كان عادتهم: لا يعملون ذلك إِلا بأجرة وجبت (٤). وصححه الشيخ

(١) ذكر هاتين المسألتين كل من العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٤/ ب)، والزركشي في المنثور في القواعد (٢/ ٣٥٦، ٣٥٧)، والسيوطي في الأشباه والنظائر (٩٩).
(٢) ورد الموصول في المخطوطة مفردًا هكذا (الذي)، والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (٥٤/ ب).
(٣) لو قدم قوله: - "لمن استصنعهم" على قوله: - "إِلا بإِجرة" لكان أحسن.
(٤) ذكر النووي في المسألة أربعة أوجه، وهي الأوجه الثلاثة التي ذكرها المؤلف، بالإضافة إلى وجه رابع، ونصه: - "فيه أوجه، أصحها وهو المنصوص: لا أجرة له مطلقًا؛ لأنه لم يلتزم، وصار كما لو قال: أطعمني خبزًا، فأطعمه؛ لا ضمان عليه" روضة الطالبين (٥/ ٢٣٠).


عز الدين (١)، واستحسنه النووى (٢)، وأفتى به جماعة من شيوخنا المتأخرين؛ لدلالة العرف وقيامه مقام اللفظ، كما في أمثاله كما مر. ونص الشافعي ليس فيه التعرض لما إِذا كانت لهم عادة جارية بذلك.
وعلى هذا فما الذي يجب للعامل؟
قال النووي وغيره: "أجرة المثل" (٣). وهو ظاهر.
وقال الشيخ عز الدين (٤): "يجب له الأجرة التي جرت بها العادة لذلك العامل، وإن زادت على أجرة المثل؛ اعتبارًا للعادة في ذلك".
الثانية: صحة البيع بالمعاطاة، وقد نص الشافعي على أنه: لا يصح إِلا بالإيجاب والقبول.
وخرج ابن سريج قولًا: إِنه ينعقد بالمعاطاة (٥). والجمهور خصصوا ذلك عنه

(١) انظر: قواعد الأحكام (٢/ ١١١).
(٢) لم يستحسنه النووى جزمًا، بل قال: " ... وقيل: إِن كان معروفًا بذلك العمل فله وإلا فلا وقد يستحسن" منهاج الطالبين (٧٨). وقال الشربيني في توجيه ذلك: "لدلالة العرف على ذلك وقيامه مقام اللفظ كما في نظائره، وعلى هذا عمل الناس" مغني المحتاج (٢/ ٣٥٢).
(٣) قال النووي ذلك معبرًا به عن الوجه الثاني من الأوجه الأربعة في تلك المسألة.
انظر: روضة الطالبين (٥/ ٢٣٠).
(٤) نص كلام الشيخ عز الدين في هذا الشأن هو: " ... فالأصح أنهم يستحقون من الأجرة ما جرت به العادة لدلالة العرف على ذلك" قواعد الأحكام (٢/ ١١١).
وليس فيه التعرض لما إِذا زادت الأجرة على أجرة المثل.
(٥) ذكر ذلك النووي؛ لكنه ذكر أنه وجه مخرج عن ابن سريج، بينما ذكره العلائي والمؤلف على أنه قول مخرج عن ابن سريج -أيضًا-، ولعل التعبير عنه بأنه قول مخرج أوفق لاصطلاحات =


بالمحقرات (١).
وقال المتولي (٢) وغيره: "قال ابن سريج: كل ما جرت العادة بالمعاطاة فيه وعدوه بيعًا فهو بيع، وما لم تجر العادة فيه بالمعاطاة كالجوارى والدواب والعقار لا يكون بيعًا". قال المتولي (٣): "وهذا هو المختار في الفتوى". وكذا ابن الصباغ (٤) والبغوي والروياني وكان بفتي به (٥). وقال النووى: "هو المختار؛ لأن الله تعالى أحل البيع، ولم يثبت في الشرع لفظ له، فوجب الرجوع إلى العرف، فكل ما عده الناس بيعًا كان بيعًا، كما في القبض والحروز وإِحياء الموات وغير ذلك من الألفاظ المطلقة، فإنها كلها تحمل على

= الشافعية في هذا الشأن، وبيان ذلك: أن النووى ذكر أن ابن سريج خرج صحة البيع بالمعاطاة من قول الشافعي القديم في مسألة الهدى إِذ قلده صاحبه: إِنه يصير بذلك هديًا منذورًا ويقوم الفعل مقام القول. هذا: وجواب الشافعي الذي نص عليه في مسألة ما، إذا نقل إلى مسألة أخرى مشابهة لها يسمى قولًا مخرجًا لا وجهًا مخرجًا. وانظر: المجموع (٩/ ١٤٩).
(١) لمعرفة من خصص ذلك عنه بالمحقرات انظر: المجموع (٩/ ١٤٩).
وقد قال النووى في بيان المرجع في تحديد المحقر: - "الرجوع في القليل والكثير والمحقر والنفيس إِلى العرف، فما عدوه من المحقرات، وعدوه بيعًا، فهو بيع، هذا هو المشهور تفريعًا على صحة المعاطاة" المجموع (٩/ ١٥١).
(٢) القول التالي قاله المتولي في: التتمة، جـ ٤: ورقة (٤٦/ ب).
ونقله عنه النووى في المجموع (٩/ ١٥٠).
(٣) في الموضع المتقدم من التتمة.
(٤) أي مَال إلى وقوع البيع بما عده الناس بيعًا، فقال: - "وحكى عن أبي حنيفة أنه قال: التعاطي مع. وعن مالك أنه قال: البيع يقع بما يعده الناس بيعًا.
وهذا له وجه جيد؛ لأن البيع موجود قبل الشرع، وإنما علق الشرع عليه أحكامًا فيجب أن يرجع فيه إِلى العرف، كما رجع في القبض والحرز والإحياء" الشامل، جـ ٣: ورقة (١٤/ أ). وله بعد ذلك كلام جيد، إِلا أنني لم أورده خشية الإطالة.
(٥) ذكر ذلك النووى في: المجموع (٩/ ١٤٩).


العرف" (١).
واختلفوا مما خرج ابن سريج هذه المسألة:
فقيل: من مسألة الهدى، إِذا عطب (٢) قبل المحل، فإِنه ينحر ويُعْمِل (٣) نَعْله (٤) في دمه، فيحل بذلك للمساكين (٥).
وقيل: من مسألة الخلع، إِذا قال لها: أنت طالق إِن أعطتني ألفًا (٦). وَوَضَعَتْها (٧)

(١) وتمام كلامه: - "ولفظة البيع مشهورة، وقد اشتهرت الأحاديث بالبيع عن النبي ﷺ وأصحابه ﵃ في زمنه وبعده، ولم يثبت في شيء منها مع كثرتها اشتراط الإيجاب والقبول والله أعلم" وقد جاء كلامه المتقدم وهذا في المجموع (٩/ ١٤٩، ١٥٠).
(٢) العطب هو الهلاك، والمراد هنا. مقاربة الهلاك.
(٣) هكذا وردت هذه الكلمة في النسختين، ولكن هناك كلمة أنسب منها وهي (يغمس)، وقد ورد بها الحديث، وعبر بها بعض العلماء كالشيرازى والنووى والعلائي، وعبر بها المؤلف في مبحث عن قيام الفعل مقام السبب القولي، وسيأتي.
(٤) هي النعل التي تعلق في عنق الهدى؛ لتكون علامة على أنه هدى وذلك الفعل هو ما يسمى بالتقليد.
(٥) وقال النووى: - "خرجه من مسألة الهدى إذا قلده صاحبه، فهل يصير بالتقليد هديًا منذورا؟ فيه قولان مشهوران (الصحيح) الجديد لا يصير (والقديم) أنه يصير ويقام الفعل مقام القول، فخرج ابن سريج من ذلك القول وجهًا في صحة البيع بالمعاطاة" المجموع (٩/ ١٤٩).
(٦) يحسن أن نضع هنا العبارة التالية: - "فأتت بها".
(٧) الألف مذكر فكان من المناسب أن يأتي بالضمير مذكرًا، ولعل تأنيثه للضمير على معنى أن الألف دنانير أو دراهم أو نحو ذلك، وقد قال أبو إسحاق الزجاج: "كل جمع لغير الناس سواء كان واحده مذكرًا أو مؤنثًا كالإبل والأرحال والبغال فإِنه مؤنث" المصباح المنير (٢/ ٧٠٤).


بين يديه، فإِنها تطلق، ويملك الألف، مع أنها لم يصدر منها لفظ يدل على التمليك. وكان الشيخ عز الدين يرجح تخريجه من هذه المسألة (١).
ومنهم من فرق بين هاتين المسألتين، وبين البيع: بأن الهدي من باب الإباحات، وهو معقود على المسامحة؛ فاغتفر فيه ما لا يغتفر في غيره. والخلع فيه شائبه التعليق، وشائبة المعاوضة، فلا يصح الحاق المعاوضة المحضة بما فيه الشائبتان.
وذكر بعضهم: أن مسألة المعاطاة (٢) من مسألة الغسال (٣). وهو ضعيف؛ لأن القول بالوجوب (٤) وجوه (٥)، فلا يخرج للشافعي منها (٦).
بل ذكر الهروي: أن مسألة الغسال مخرجة من مسألة المعاطاة، وهذا هو الأظهر. وخرج الهروي عليها (٧) فرعا آخر، وهو: ما إِذا قال المدعي للحاكم: أدعي على هذا بأن لي عنده كذا وكذا. ولم يطلب منه سؤال المدعى عليه، فهل يلزم الحاكمَ سؤالُ المدعى عليه؟
وجهان؛ وجه الوجوب: أن العادة تقتضي في مثله طلبَ السؤال من المدعى عليه،

(١) لم أجد ما نسب إلى الشيخ عز الدين في كتابه (قواعد الأحكام).
(٢) يحسن أن نضع هنا كلمة (مُخَرَّجَة).
(٣) يعني بها إلى المسألة الأولى، من المسألتين الخارجتين عن هذه القاعدة، وهي: استصناع الصناع الذين جرت عادتهم: أنهم لا يعملون إلا بأجرة، هل يستحقون أجرة إذا لم يوجد استئجار لهم؟
(٤) يعني: في مسألة الغسال.
(٥) يعني: أقوال لأصحاب الشافعي.
(٦) لأن الشافعي يخرج له من أقواله فقط.
(٧) أي: على مسألة الغسال والحلاق ونحوهما ممن جرت عادتهم: أنهم لا يعلمون إِلا بأجرة.


والزمَه اِذا توجه الحكم عليه (١).

[ما تثبت به العادة]
إِذا تقرر ذلك فهل من شرط العادة التكرر، أم تكفي المرة (٢)؟ وذلك يختلف باختلاف الصور:
فمنها: عادة المرأة في الحيض.
وفيها أربعة أوجه؛ أصحها: تثبت بمرة مطلقًا (٣)، وهو ظاهر نص

(١) نص كلام الهروي هو: - وقيل: اقتراح المدعي على القاضي سؤال المدعى عليه ركن في صحة الدعوى على أصح الوجهين، وهو قول أبي حنيفة؛ لأن القاضي يقبح منه في مجلس الحكم أن يشتغل بما لا يعنيه، فإذا لم يقترح عليه سؤال الخصم، واشتغل القاضي بسؤاله، فقد اشتغل بما لا يعنيه.
فإِن قيل: تقديمه إلى مجلس الحكم، وذكر الدعوى، يغنيه عن التصريح بالاقتراح على القاضي سؤال الخصم؛ فإنه يعلم بدليل العادة أنه لهذا أحضره.
الجواب: هذا دليل الوجه الثاني.
وأصل الوجهين: اِذا جلس بين يدي حلاق حتى حلق رأسه، ولم يسم أجرة الحلاق، هل يستحق العلائي الأجرة؟ فيه وجهان.
وأصله: مسألة التعاطى في البيع". الإشراف على غوامض الحكرمات: ورقة (٥/ ب، ١/ ٦).
(٢) ذكر ذلك والأمثلة عليه، كل من ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (١٢/ أ). والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٥/ أ) فما بعدها، والزركشي في المنثور في القواعد (٣/ ٣٥٧) فما بعدها. والسيوطي في الأشباه والنظائر (٩٠) فما بعدها.
(٣) قال النووى: - "قال صاحب الشامل والعدة: هو نص الشافعي في البويطي. وكذا رأيته أنا في البويطي". المجموع (٢/ ٣٨٩).
أقول: وقد بعثت عنه في مختصر البويطي فلم أتمكن من العثور عليه.


البويطي (١). والثاني: لا بد من مرتين. والثالث: لا بد من ثلاث، قال النووي "وهو شاذ مردود" (٢). وقد نقل جماعة (٣) اتفاق الأصحاب على ثبوتها بمرتين، وإِنما الخلاف في المرة الواحدة. والرابع: تثبت في حق المبتدأة بمرة، ولا تثبت في حق المعتادة اِلا بمرتين. حكاه السرخسي (٤) عن ابن سريج (٥)، وقواه الماوردي وغيره،

(١) هو أبو يعقوب يوسف بن يحيى القرشي البويطي، نسبة إلى بويط قرية من قرى مصر.
تفقه على الشافعي ﵀، وسمع الحديث منه، ومن عبد الله بن وهب الفقيه المالكي، وروى عنه أبو إسماعيل الترمذي وغيره.
وقد كان البويطي خليفة الشافعي في حلقته بعده، قال الشافعي: ليس أحد أحق بمجلسي من أبي يعقوب، وليس أحد من أصحابي أعلم منه، والبويطي ممن ابتلِيَ في فتنة القول بخلق القرآن، فحبس ببغداد حتى مات سنة ٢٣١ هـ.
من مصنفاته: المختصر، وقد ذكر السبكي أنه اختصره من كلا الشافعي ﵀.
انظر: طبقات الفقهاء (٩٨)، ووفيات الأعيان (٧/ ٦١)، وطبقات الشافعية الكبرى (٢/ ١٦٢)، وطبقات الشافعية للأسنوي (١/ ٢٠).
(٢) قال النووى: - "هو شاذ متروك". المجموع (٢/ ٣٨٩).
(٣) انظر اسماءهم في: المجموع (٢/ ٣٨٩).
(٤) هو أبو الفرج عبد الرحمن بن أحمد بن محمَّد السرخسي، ويعرف بالزّاز، بزايين معجمتين لأن في أجداده شخصين كل منهما اسمه زاز. ولد سنة ٤٣١ هـ، أو ٤٣٢ هـ.
تفقه على القاضي حسين، ومن مصنفاته: الأمالي.
قال ابن السمعاني في "الذيل" كان أحد أئمة الإِسلام ومن يضرب به المثل في الآفاق في حفظ مذهب الشافعي، رحلت إليه الأئمة من كل جانب، وكان دينًا ورعًا.
توفي بمرو سنة ٤٩٤ هـ.
انظر: تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٦٣)، وطبقات الشافعية الكبرى (٥/ ١٠١)، وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ٣٠)، وشذرات الذهب (٣/ ٤٠٠).
(٥) قال النووى: - "حكاه السرخسي في الأمالي عن ابن سريج". المجموع (٢/ ٣٨٩).
وهنا نهاية الورقة رقم (٢٣).


واستغربه النووى (١). ولم يعتبر أحد من الأصحاب تكرار عادة يُغَلِّبُ الظن (٢) أن ذلك صار عادة (٣).
ومنها: الأمور المشروطة في التعلم في كلب الصيد، لا خلاف أنه لا تكفي المرة، فقيل: تكفي المرتان (٤). وقيل: ثلاث. والمذهب الذي قاله الجمهور: أنه لا بد من تكرار يُغَلِّب على الظن حصول التعلم.
ومنها: ما يرد به المبيع من العيوب، ففي الزنى يثبت الرد بمرة؛ لأن تهمة الزنى لا تزول عنه وإِن تاب؛ ولذلك لا يحد قاذفه. وكذا: الإِباق قال القاضي (٥) وغيره: "تكفي المرة في يد البائع وإِن لم [يوجد] (٦) إِباق في يد المشتري". قال الرافعي (٧): "والسرقة قريبة من هذين. وأما البول في الفراش فالأظهر اعتبار الاعتياد فيه".
ومنها: القائف (٨)، لا خلاف في اشتراط التكرار فيه، فقيل: تكفي المرتان. وقيل:

(١) فقال: - "وهذا الوجه وإن فخمه الماوردى والدارمي، فهو غريب" المجموع (٢/ ٣٩٠).
(٢) كذا في المخطوطة، وقد وردت العبارة في المجموع المذهب: ورقة (٥٥/ ب) هكذا (يغلب على الظن). وهي أنسب.
(٣) لعل معنى هذه الجملة: "أن ما تثبت به عادة المرأة في الحيض لم يعتبر فيه أحد من الأصحاب أن تتكرر بحيث يغلب على الظن مع هذا التكرار أن ذلك المتكرر هو العادة".
(٤) وردت هذه الكلمة في المخطوطة بالياء هكذا (المرتين)، وصوابها بالألف؛ لأنها فاعل، والفاعل حقه الرفع، وقد وردت على الوجه الصواب بعد ذلك في مسألة القائف.
(٥) هو القاضي حسين، كما صرح بذلك العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٥/ ب).
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقة (٢٧/ أ) ولا بد منه لاستقامة المعنى.
(٧) في: فتح العزيز (٨/ ٣٢٨).
(٨) قال ابن منظور: "القائف: الذي يتتبع الآثار ويعرفها، ويعرف شبه الرجل بأخيه وأبيه". لسان العرب (٩/ ٢٩٣).


لا بد من ثلاث، ورجحه الشيخ أبو حامد وأصحابه (١). وقال الإمام: "لا بد من تكرار يغلب على الظن به أنه عارف".
ومنها: اختبار الصبي قبل البلوغ بالمماكسة (٢) فيما يختبر مثله فيه، قالوا: لا بد من مرتين فصاعدًا، حتى يغلب على الظن رشده. والله أعلم.

فائدة:
قال الإمام والغزالي وغيرهما: العادة في باب الحيض على أربعة أقسام (٣):
أحدها: ما تثبت فيه بمرة بلا خلاف، وهو الاستحاضة؛ لأنها علة مزمنة، إِذا وقعت فالظاهر دوامها، وسواء في ذلك المبتدأة والمعتادة والمميزة (٤).
الثاني: ما تثبت فيه العادة بمرتين، وهل تثبت بمرة؟
وجهان؛ أصحهما: الثبوت. وهو قدر الحيض.

(١) الترجيح المتقدم والقول التالي ذكرهما النووى في الروضة (١٢/ ١٠٢).
(٢) المماكسة، قال فيها النووى: - "قال أهل اللغة: المماكسة هي المكالمة في النقص من الثمن". تهذيب الأسماء واللغات (٤/ ١٤١).
(٣) ذكر النووى تلك الأقسام منسوبة إِلى الإمام والغزالي وغيرهما، وذلك في المجموع (٢/ ٣٧٥)، وعبارته قريبة من عبارة المؤلف. كما ذكرها ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (١٢/ أ، ب).
كما ذكرها مع زيادة تفصيل الزركشي في المنثور في القواعد (٢/ ٣٥٩، ٣٦٠)، كما ذكرها بعبارة مختصرة الغزالي في الوسيط (١/ ٥٠٢، ٥٠٣).
(٤) سبق بيان معنى المبتدأة والمعتادة، أما المميزة فقد قال فيها النووى: - "قال أصحابنا: والمميزة هي التي ترى الدم على نوعين أو أنواع، بعضها قوى وبعضها ضعيف، أو بعضها أقوى من بعض، فالقوى أو الأقوى حيض والباقي طهر".
ثم ذكر وجهين فيما يعرف به القوي والضعيف. المجموع (٢/ ٣٧٧).


الثالث: ما لا تثبت بمرة ولا مرات على الأصح، وهو التوقف (١) بسبب تقطع الدم، إِذا كانت ترى يومًا دمًا ويومًا نقاء.
الرابع: ما لا تثبت العادة فيه [بمرة ولا مرات] (٢) بلا خلاف، وهي المستحاضة إِذا تقطع دمها، فرأت يومًا دمًا ويومًا نقاء، واستمر لها أدوار هكذا، ثم أطبق الدم على لون واحد، فإنه لا يلتقط (٣) لها قدر أيام العادة بلا خلاف (٤)، وإن قلنا باللقط لو لم يطبق الدم.
وكذا: النفاس؛ فلو ولدت مرارًا، ولم تر نفاسًا (٥) أصلًا، ثم ولدت وأطبق الدم، وجاوز ستين يومًا؛ لم يَصِرْ عدمُ النفاسِ عادةً بل هذه مبتدأة في النفاس. والله أعلم.

(١) أي عن الصلاة ونحوها كما قال ذلك السيوطي في الأشباه والنظائر (٩١).
(٢) ما بين المعقوفتين لم يرد في المخطوطة، بل جاء مكانه عبارة (إِلا بمرات) وذلك خطأ، والصواب ما أثبته والمثالان المذكوران يوافقانه، وانظر في ذلك: المجموع (٢/ ٣٧٥)، والمنثور في القواعد (٢/ ٣٥٩)، والأشباه والنظائر للسيوطي (٩٠).
(٣) لعل معنى الالتقاط: هو اعتبار الحيض أثناء الدم المطبق بالأيام المناظرة لأيام الدم أثناء التقطع.
(٤) قال الزركشي في مثل هذا المقام: - "وإنما نُحَيِّضُهَا من أول الدم على الولاء ما كنا نجعله حيضًا بالتلفيق، حتى لو كنا نلتقط لها خمسة أيام مثلًا من خمسة عشر يومًا، ثم أطبق الدم، فنحيضها خمسة ولاء من أول الدم المطبق" المنثور في القواعد (٢/ ٣٥٩، ٣٦٠).
(٥) قال النووى: - "النفاس بكسر النون، وهو عند الفقهاء: الدم الخارج بعد الولد. وعلى قول من يجعل الخارج معه نفاسًا، هو: الخارج مع الولد أو بعده" المجموع (٢/ ٤٧٤).


(العرف الخاص هل يلحق بالعرف العام؟)
واعلم: أن من أقسام العادة العرف الخاص (١)، وفيه (٢) خلاف (٣)، وبيانه بصور:

(١) العرف الخاص: هو ما تعارف عليه طائفة مخصوصة سواء كانوا أهل بلد أو علم أو حرفة أو نحو ذلك.
ويتصور وجود العرف الخاص في الأقوال والأفعال، وقد ذكر الرازى تعريف العرف الخاص في الأقوال بقوله: - "أما القسم الثاني -وهو العرف الخاص- فهو ما لكل طائفة من العلماء من الاصطلاحات التي تخصهم، كالنقض والكسر والقلب والجمع والفرق للفقهاء, والجوهر والعرض والكون للمتكلمين، والرفع والنصف والجر للنحاة" المحصول (جـ ١/ ق ١/ ٤١٣). ويقابل العرف الخاص العرف العام، وهو ما تعارف عليه عامة الناس. ويتصور وجود العرف العام في الأقوال والأفعال، وقد عرف الأسنوى الحقيقة العرفية العامة فقال: - "وهي التي انتقلت من مسماها اللغوى إلى غيره للاستعمال العام بحيث هجر الأول". نهاية السول (١/ ٢٥١).
(٢) أي في اعتباره، أو تركه وإلحاقه بالعرف العام.
وقد قال السيوطي في ذلك: - "والضابط: أنه اِن كان المخصوص محصورًا لم يؤثر، كما لو كانت عادة امرأة في الحيض أقل مما استقر من عادات النساء ردت إِلى الغالب في الأصح، وقيل: تعتبر عادتها. وإن كان غير محصور اعتبر، كما لو جرت عادة قوم بحفظ زرعهم ليلًا ومواشيهم نهارًا فهل ينزل ذلك منزلة العرف العام في العكس؟ وجهان: الأصح: نعم الأشباة والنظائر (٩٥).
(٣) ذكر هذا البحث وأمثلة عليه العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٦/ أ) فما بعدها.
وذكره الزركشي في مبحثين، الأول تحت عنوان: "العادة المطردة في ناحية نزلها القفال منزلة الشرط" المنثور في القواعد (٢/ ٣٦٢)، والثاني تحت عنوان: - "الاصطلاح الخاص هل يرفع الاصطلاح العام" المنثور (١/ ١٨٠).
وذكره السيوطي في موضعين، أحدهما: عنون له بقوله: "فصل في تعارض العرف العام والخاص" الأشباه والنظائر (٩٥). والآخر: عنون له بقوله: "العادة المطردة في ناحية، هل تنزل عادتهم منزلة الشرط؟ فيه صور" الأشباة والنظائر (٩٦).


منها: اِذا كانت عادة امرأة في الحيض أقل من الذي استقرئ من عادات النساء، فهل الاعتبار بعادتها، أم بعادة النساء؟
فيه أوجه (١):
أحدها: تعتبر عادتها. وإِليه ذهب أبو منصور (٢) والقاضي حسين، عملًا بظاهر الحديث (٣)، فإِن فيه تعليق الحكم على عادتها لا مطلق العادة.
والأصح (٤): أن الاعتبار بالغالب؛ لأن الأولين أعطوا البحث حقه، وبحثهم أولى، واحتمال عروض دم فساد أقرب من انخراق العادات المستمرة، والحديث خرج مخرج الغالب، فإِن كون المرأة بهذه الصفة نادر.

(١) ذكرها الغزالي في الوسيط (١/ ٤٧٢)، والنووى في المجموع (٢/ ٣٥٧، ٣٥٨).
(٢) لعل الصواب: أن الذي ذهب إِليه هو الأستاذ أبو إِسحاق الإسفراييني، كما ذكر ذلك النووى في المجموع (٢/ ٣٥٧)، والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٦/ أ).
أما أبو منصور فهو القاضي أبو منصور بن الصباغ وقد تقدمت ترجمته.
(٣) لعل الحديث المقصود هو حديث أم سلمة ﵂، ونصه كما في سنن أبي داود: "أن امرأة كانت تهراق الدماء على عهد رسول الله ﷺ فاستفتت لها أم سلمة رسول الله ﷺ فقال: (لتنظر عدة الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها الذي أصابها، فلتترك الصلاة قدر ذلك من الشهر ...) الحديث" أخرجه أبو داود في كتاب الطهارة، باب: في المرأة تستحاض.
انظر: سنن أبي داود (١/ ٧١). رقم الحديث (٢٧٤)
هذا وقد ذكر العلائي هذا الحديث في أول القاعدة فأشار إِليه هنا بقوله: "عملًا بالحديث المتقدم" المجموع المذهب: ورقة (٥٦/ ١).
أما المؤلف فلم يذكره في أول القاعدة ولا في أثنائها، فكان من المناسب أن يصرح به هنا.
(٤) هذا هو الوجه الثاني في هذه المسألة.


والثالث: إن وافق عادتها مذهب أحد من السلف صرنا إليه، وإلا فلا.
ومنها: المبتدأة الفاقدة شروط التمييز (١)، إِذا قلنا: تلحق بعادة نساء عشيرتها، من الأبوين، أو من العصبات، أو من أهل بلدها على الخلاف فيه، فلو خالفت عادة هؤلاء عادة باقي النساء في أقل الحيض، أو في أكثره، أو في غالبه، أو في مقدار الطهر، فيه وجهان، أحدهما: ترد إلى عادتهن. والأصح: أنها (٢) تلحق بالأقرب إلى عادتهن.
مثاله: كان حيضهن أقل من ست، أو أكثر من سبع؛ فترد إلى الست في الصورة الأولى، وإلي السبع في الثانية.
ومنها: إذا حصره السلطان ظلمًا، أو بدين، وهو معسر لا يتمكن من أدائه، بعد ما أحرم (٣)، فهل يتمكن من التحلل (٤)؟
قولان: أصحهما: نعم، كالحصر العام، إذ مشقة كل واحد لا تختلف بين أن يتحمل غيره مثلها أو لا يتحمل. ومنهم من قطع بالأصح وهم العراقيون.

(١) ذكر النووى شروط التمييز بقوله: "قال أصحابنا: وإنما يحكم بالتمييز بثلاثة شروط: ألا ينقص القوي عن يوم وليلة، ولا يزيد على خمسة عشر، ولا ينقص الضعيف عن خمسة عشر ليمكن جعل القوى حيضًا، والضعيف طهرًا" المجموع (٢/ ٣٧٧).
(٢) ورد هنا في المخطوطة حرف (لا)، وقد حذفته لأن المعنى لا يستقيم إِلا بحذفه، والمثال المذكور يوافق الحذف، كما أن هذا الوجه قد جاء في المجموع المذهب للعلائي بدون حرف (لا)، انظر المجموع الذهب: ورقة (٥٦/ ب).
(٣) من هذا حاله يعتبر معذورًا في حصره.
(٤) هذه المسألة فيها طريقان.
الطريق الأول: أن فيها قولين أحدهما: أنه يتمكن من التحلل، والثاني: لا يتمكن منه.
الطريق الثاني: أنه يتمكن من التحلل قولًا واحدًا، وهذا هو الذي قطع به العراقيون، وانظر في ذلك المجموع (٨/ ٢٣٦).


ومنها (١): لو جرت عادة قوم بقطع الثمار قبل النضج، كالحصرم (٢) في بلاد لا تحلو فيها، فهل تنزل عادتهم منزلة العرف العام، حتى يصح بيعه من غير شرط القطع؟
فيه وجهان؛ أصحهما: لا. وقال القفال: "نعم" (٣).
ومنها: (٤) لو جرت عادة قوم الانتفاع (٥) بالمرهون، فهل تنزل منزلة الشرط؟
فيه خلاف. ويترتب على تنزيله منزلة الشرط بطلان الرهن.
ومنها: إِذا اتفقوا على مهر في السر، وعقدوا في العلانية بأكثر منه، فيه خلاف (٦). والأصح: أن الصداق ما عقد به. وهما قولان للشافعي (٧).
واختلفوا في محلهما؛ فقيل: هو فيما إِذا كان الاتفاق على أن الصداق ألف،

(١) هذه المسألة مبنية على أساس: وهو أن الثمار لا يجوز بيعها مفردة قبل بدو الصلاح إِلا بشرط القطع.
(٢) قال الجوهري: - "الحِصْرِم: أول العنب" الصحاح (٥/ ١٩٠٠).
(٣) ذكر النووى قول القفَّال في: روضة الطالبين (٣/ ٥٥٣).
(٤) المسألة التالية ذكرها النووى في الموضع المتقدم من روضة الطالبين.
(٥) يحسن أن نصل بأول هذه الكلمة حرف (باء).
(٦) حاصل الخلاف: أن للأصحاب في هذه المسألة طريقين:
الطريق الأول: إثبات قولين.
والطريق الثاني: تنزيل قولي الشافعي الآتيين على حالين.
وقد ذكر الخلاف بالتفصيل النووى في: روضة الطالبين. (٧/ ٢٧٤، ٢٧٥).
(٧) بحثت عن قولي الشافعي في هذا الشأن في الأم ومختصر المزني فلم أجدهما.
وقد ذكرهما النووي بقوله: - "فعن الشافعي ﵁ أنه قال في موضع: المهرُ مهرُ السر، وفي موضع: العلانية" روضة الطالبين (٧/ ٢٧٤).
وقد ذكر المؤلف الضمير وهو قوله: "وهما" ولم يقدم مرجعه، وكان من المناسب أن يذكر قولي الطريق الأول ليكونا مرجعًا لذلك الضمير.


ولكن اصطلحوا على أن يعبروا في العلانية عن ألف بألفين. فعلى هذا يكون أحد القولين (١) أن الاعتبار بما تواضعوا عليه اصطلاحًا لهم.
ومنها: إذا اشتهر في العرف استعمال لفظ الحرام في الطلاق، فهل ينزل منزلة الطلاق، حتى يقع بلا نية؟
الأصح: نعم. وبه أفتى القفال والقاضي حسين، وجزم به البغوي (٢)؛ لغلبة الاستعمال وحصول التفاهم.
ومنها: إذا كان في عرف بعضهم الترجيح في النكاح بالانتساب إلى عظماء الدنيا والظلمة ونحو ذلك، فهل يعتبر في الكفاءة؟
قال الإمام: "لا عبرة به" (٣).
وذكر الرافعي (٤): "أن كلام النقلة لا يساعده، وأن المتولي قال (٥): إن للعجم عرفًا فيعتبر عرفهم" (٦).

(١) يحسن أن نضع هنا الجملة التالية: - "وهو أن الواجب مهر السر، مبنيًا على".
(٢) ذكر النووى جزم البغوي، وذلك في: الروضة (٨/ ٢٩).
(٣) ذكر النووى قول الإمام، وذلك في: الروضة (٧/ ٨٤).
(٤) الكلام التالي ذكره الرافعي في: فتح العزيز جـ ٦: ورقة (١٣٥/ ب).
(٥) نص قول المتولي هو: - "المعجم ما جرت عادتهم بحفظ الأنساب، والتفاخر بها، ولكن لهم في الكفاية عرف، وهو أنهم يقدمون الأمراء والرؤساء والقضاة والعلماء علي السوقة فيعتبر عرفهم، فلا يجعل السوقة أكفاء لهؤلاء الأصناف".
التتمة، جـ ٧ ورقة (٢٠٤/ أ). وذلك الجزء من التتمة مخطوط في دار الكتب المصرية تحت رقم [٥٠/ فقه شافعي].
(٦) هنا نهاية المنقول من فتح العزيز للرافعي.


ومنها: لو جرت عادة قوم: أن المقترض يرد أكثر مما أخذ. فهل ينزل ذلك منزلة الاشتراط؟
فيه خلاف، كما في قطع الثمار (١).
ومنها: إِذا جرت عادة قوم بحفظ زرعهم ليلًا، وامساك [مواشيهم] (٢) نهارًا، فهل ينزل ذلك منزلة العرف العام، في العكس من ذلك الذي دل عليه الحديث (٣)؟
فيه وجهان، والأصح: نعم.
ومنها: ما قاله الماوردى (٤): أن العبد إِذا تزوج، فللسيد أن يستخدمه نهارًا إِن التزم المهر والنفقة، وأن يخليه للاستمتاع ليلًا. فلو كان صنعة سيده بالليل كالحدادين انعكس الحال.
وكذا: إِذا كانت صناعة بعضهم بالليل كالحارس ونحوه، وسكونه بالنهار؛ قالوا: ينعكس القسم بين زوجاته، وينزل على عادته (٥). ولم يذكروا فيه الخلاف المتقدم في المواشي والزروع.
ومنها: قال الماوردى (٦): "إِذا لم تجر عادة أهل القرى بأن تلبس نساهم (٧) في

(١) أي قبل بدو صلاحها، إِذا جرت عادة قوم بذلك.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى.
ورقة (٢٨/ أ)، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٧/ أ)، ولابد منه لاستقامة المعنى.
(٣) هو حديث محيصه، في شأن ناقة البراء بن عازب، وقد تقدم في أول القاعدة.
(٤) في الحاوي. كما ذكر ذلك العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٧/ أ).
(٥) ممن ذكر ذلك النووي: في الروضة (٧/ ٣٤٨).
(٦) في الحاوى -أيضًا- كما ذكر ذلك العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٧/ أ).
(٧) نهاية الورقة رقم (٢٤).


أرجلهن شيئًا لم يلزم الزوج لأرجلهن شيئًا. وإطلاق الجمهور يخالفه".
ومنها: (١) إذا حلف لا يأكل الرؤوس، وجرت عادة أهل البلد ببيع رؤوس الحيتان والصيود منفردة، حنث بأكلها هناك. وفي غيره من البلاد خلاف، الأرجح عند الشيخ أبي حامد والروياني: عدم الحنث. وأقواهما عند الرافعي، وأقربهما إِلى ظاهر النص: الحنث.
وهل يعتبر في القطع بالحنث كون الحالف من أهل ناحية بلد العرف الخاص، أو كونه فيها؟
وجهان حكاهما السرخسي.
ومنها: لو حلف لا يأكل الخبز. فالمشهور: أنه يحنث بأكل جميع أنواع الخبز.
وحكى الغزالي عن الصيدلاني (٢): أنه إِنما يحنث بخبز الأرز بطرستان (٣) فقط،

(١) المسألة التالية بكل ما فيها من تفصيل وترجيح ذكرها النووى في روضة الطالبين (١١/ ٣٧).
(٢) هو أبو بكر محمَّد بن داود بن محمَّد المروزى، المعروف بالصيدلاني، نسبة إِلى بيع العطر.
ويعرف أيضًا بالداودى نسبة إِلى أبيه.
وهو تلميذ الإمام أبي بكر القفال المروزى.
كان إِمامًا في الفقه والحديث وله مصنفات جليلة منها: شرح مختصر المزني.
قال ابن هداية الله: "ووفاته متأخرة عن القفال بنحو عشر سنين، ولم أعرف في أي سنة كانت وفاته". وقد قدمت أن القفال توفي سنة ٤١٧ هـ.
انظر: طبقات الشافعية الكبرى (٤/ ١٤٨)، وطبقات الشافعية للأسنوي (٢/ ١٢٩)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (١٥٢).
(٣) طبرستان: قال ياقوت الحموى في التعريف بها: - "طبرستان: بفتح أوله وثانيه وكسر الراء ... ... ... وهي بلدان واسعة كثيرة يشملها هذا الاسم، خرج من نواحيها من لا يحصى كثرة من أهل العلم والأدب والفقه، والغالب على هذه البلاد الجبال، فمن أعيان =


لاعتيادهم أكله (١). واستغربه الرافعي، ثم قال: "ينبغي أن تكون جيلان (٢) كطبرستان"، وحكى عن السرخسي نقل وجهين في الحنث به بغيرهما. والراجح عنده الحنث مطلقًا.
وهذان الفرعان (٣) على خلاف فروع هذه (٤)، من جهة القطع فيهما باعتبار العرف الخاص بموضعه بلا خلاف، وجريان الخلاف في غير بلد ذلك العرف.
وبقية المسائل على العكس (٥).

= بلدانها دهستان وجرجان واستراباذ وآمل وهي قصبتها، وسارية وهي مثلها، وشالوس وهي مقاربة، وربما عدت جرجان من خراسان" معجم البلدان (٤/ ١٣).
وقال القزويني "طبرستان: ناحية بين العراق وخراسان بقرب بحر الخزر ذات مدن وقرى كثيرة، من مفاخرها القاضي أبو الطيب طاهر بن عبد الله الطبرى أستاذ الشيخ أبي إِسحاق الشيرازي" آثار البلاد وأخبار العباد (٢١٧). والظاهر أن بحر الخزر يعرف الآن باسم بحر قزوين.
(١) انظر: الوجيز (٢/ ٢٢٧). هذا وقد قال النووى: - "وبه قطع الغزالي، ونسبه إِلى الصيدلاني، وهي نسبة باطلة، وغلط في النقل، بل الصواب الذي قطع به الأصحاب في جميع الطرق أنه يحنث به كل أحد وقد صرح بذلك الصيدلاني أيضًا" روضة الطالبين (١١/ ٣٨).
(٢) جيلان: قال عنها ياقوت الحموى: - "جيلان: بالكسر اسم لبلاد كثيرة من وراء بلاد طبرستان .. ... .. وليس في جيلان مدينة كبيرة، إِنما هي قرى في مروج بين جبال ينسب إِليها جيلاني وجيلي، والعجم يقولون كيلان، وقد فرق قوم فقيل: إِذا نسب إِلى البلاد قيل جيلاني وإذا نسب إِلى رجل منهم قيل جيلي، وقد نسب إِليها من لا يحصى من أهل العلم في كل فن وعلى الخصوص في الفقه" معجم البلدان (٢/ ٢٠١)، وانظر: آثار البلاد للقزويني (٣٥٣).
(٣) هما الفرعان المتقدمان فيمن حلف لا يأكل الرؤوس، ومن حلف لا يأكل الخبز.
(٤) يحسن أن نضع هنا كلمة (القاعدة) أو نحوها. والقاعدة التي يشير إِليها هي قاعدة العرف الخاص.
(٥) الظاهر أن معنى ذلك: أن المسائل الأخرى يجري فيها الخلاف في اعتبار العرف الخاص بموضعه، ويقطع فيها بعدم اعتبار العرف الخاص في غير بلد العرف الخاص.


وقالوا فيما إذا حلف لا يأكل البيض: إِن اليمين تحمل على ما يزايل (١) بائضه وهو حي (٢)؛ فيدخل فيه ببيض الدجاج والنعام والأوز. وحكى المحاملي وجهًا: "أنه يختص ببيض الدجاج فقط" (٣). وقال الإِمام: "الطريقة المرضية: أنه لا يحنث إِلا بما يفرد بالأكل في العادة، دون بيض العصافير والحمام وغيرها".
وهذا كله تنزيلًا (٤) للفظ الحالف على العرف، فهلا جاء مثله في الخبز؟ فإِن خبز الأرز والباقلاء (٥) ونحو ذلك غير معتاد في غالب البلاد. والله أعلم.
* * *

(١) يزايل: يفارق، قال الجوهرى: - "والمزايلة المفارقة، يقال زايله مزايلة وزيالًا، إذا فارقه" الصحاح (٤/ ١٧٢٠).
(٢) قال النووى: - "لأنه المفهوم، فلا يحنث ببيض السمك والجراد" روضة الطالبين (١١/ ٣٨).
(٣) الوجه الذي حكاه المحاملي وقول الإمام التالي ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز، جـ ١٥: ورقة (١٢٠/ أ)، كما ذكرهما النووى في الروضة (١١/ ٣٨). إلا أنه لم يصرح باسم المحاملي.
(٤) الظاهر أن نصبها على أنها مفعول لأجله. وخَبَرُ اسم الإشارة المتقدم مقدر، والتقدير: وهذا كله (مقولٌ) تنزيلًا.
(٥) قال الفيروزآبادى: "والباقلاء مخفضة ممدودة القول" القاموس المحيط (٣/ ٣٤٦). وقال صاحب المصباح: "و (الباقلا) وزنه فاعِلًّا يشدد فيقصر، ويخفف فيمد، الوحدة (باقلاَّة) بالوجهين). المصباح المنير (١/ ٥٨).


[العرف الذي تحمل عليه الألفاظ]
وأعلم أن العرف الذي تحمل عليه الألفاظ وتتقيد به إنما هو العرف المقارن، حتى يجعل كالملفوظ به. أما الطارئ بعد ذلك فلا أثر له، ولا تنزل الألفاظ السابقة عليه (١): ويبنى على ذلك مسألتان عمت الحاجة إليهما:
إِحداهما: بطالة (٢) المدارس، وقد سئل ابن الصلاح (٣) عنها فأجاب (٤): "بأن ما وقع منها في رمضان ونصف شعبان لا يمنع الاستحقاق، حيث لا نص من الواقف على اشتراطه الاشتغال في المدة المذكورة. وما يقع قبلها يمنع؛ لأنه ليس فيها عرف مستمر،

(١) ذكر ذلك كل من العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٥٧/ ب)، والزركشي في المنثور في القواعد (٢/ ٣٦٤)، والسيوطي في الأشباه والنظائر (٩٦).
(٢) البَطَالةُ: العُطّلة، قال الجوهرى: - "وبَطَّل الأجير بالفتح بَطالة أي تَعَطل" الصحاح (٤/ ١٦٣٥)
(٣) هو أبو عمرو عثمان بن عبد الرحمن الكردي، الشهرزورى ثم الدمشقي. الملقب تقي الدين.
ولد بشرخان سنة ٥٧٧ هـ.
تفقه على والده، والعماد ابن يونس، ومن تلاميذه ابن خلكان.
كان إِمامًا في الفقه والحديث، عارفًا بالتفسير والأصول والنحو، ورعًا زاهدًا، ملازمًا لطريقة السلف الصالح؛ لا يُمَكِّن أحدًا في دمشق من قراءة المنطق والفلسفة، والملوك تطيعه في ذلك.
من مصنفاته: علوم الحديث المشتهر بمقدمة ابن الصلاح، وأدب المفتي والمستفتي، وشرح الوسيط، والفتاوى، وطبقات الفقهاء.
توفي بدمشق سنة ٦٤٣ هـ.
انظر: وفيات الأعيان (٣/ ٢٤٣)، وطبقات الشافعية للأسنوي (٢/ ١٣٣)، وشذرات الذهب (٥/ ٢٢١)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (٢٢٠).
(٤) انظر جوابه المذكور في كتابه المعروف بفتاوى ابن الصلاح: ورقة (٥٢/ ب).


ولا وجود لها في أكثر المدارس والأماكن. فإِن اتسق (١) بها عرف في بعض البلاد، واشتهر غير مضطرب، فيجرى فيها في ذلك البلد الخلاف في: أن العرف الخاص هل ينزل في التأثير منزلة العام؟
والظاهر تنزيله في أهله بتلك المنزلة. والله أعلم" (٢).
وسمعت بعض الشيوح ينقل خلافًا في العرف الطارئ، في أنه: هل تخصص به الألفاظ المتقدمة؟ ولم أجده منقولًا، ولا يقتضيه النظر الفقهي. والله أعلم.
المسألة الثانية: نقل الرافعي (٣) عن ابن عبدان (٤) أنه: "لا يجوز بيع شيء من كسوة الكعبة ولا شراؤه. ومن حمل منه شيئًا لزمه رده". ولم يعترض عليه. وحكى

(١) قال الفيروزآبادي: - "اتسق: انتظم" القاموس المحيط (٣/ ٢٩٩).
(٢) ذكر العلائي تعقيبًا حسنًا على كلام ابن الصلاح، فقال: - "ومقتضاه أن البطالة من نصف شعبان إِلى آخر شهر رمضان العرف بها مستمر شائع، والمضطرب ما قبل ذلك. ورأيت في عدة من كتب الأوقات بدمشق المكتوبة في حدود سنة خمسين وستمائة وما يقاربها ما يقتضي أن أيام البطالة المعهودة شعبان ورمضان. نعلى هذا: كل مدرسة وقفت بعد ذلك، ولم ينص الواقف فيها على ما يتعلق بالبطالة وجودًا وعدمًا ينزل لفظه على الحضور فبما عدا شهر شعبان ورمضان. وما وقف في هذه الأزمان كذلك ينزل الأمر فيه على جواز البطالة في الأشهر الثلاثة وأن ذلك لا يمغ الاستحقاق للمشروط فيها. وأما ما كان من المدارس قديمًا ففيه نظر ظاهر، وينبغي القول بعدم الاستحقاق فيها أيام هذه البطالة؛ لأن ذلك لا تنزل عليه ألفاظ واقفيها لما تقدم" المجموع المذهب: ورقة (٥٨/ أ). ويعني بما تقدم: ما ذكره قبل ذلك من أن العرف الذي تحمل عليه الألفاظ إِنما هو العرف المقارن السابق.
(٣) في فتح العزيز: (٧/ ٥١٣).
(٤) هو أبو الفضل عبد الله بن عبدان (تثنية عبد) بن محمَّد بن عبدان.
كان شيخ هَمَذَان، وعالمها ومفتيها، أخذ عن ابن لال وغيره، قال ابن السبكي: "كان ثقة فقيهًا ورعًا جليل القدر، ممن يشار إليه". من مصنفاته: شرائط الأحكام في (الفقه). =


النووى نحوه (١) عن الحليمي (٢) وابن القاص (٣). وقال ابن الصلاح: (٤) "الأمر فيها إلى الإمام، يصرفها في بعض مصارف بيت المال بيعًا وعطاء". واستحسنه النووى (٥).
والذي ينبغي القول به في هذه الأزمان جواز شرائها؛ لأن العادة استقرت بأنها تبدل كل سنة، ويأخذ بنو (٦) شيبة سدنة الكعبة شرفها الله تعالى تلك العتيقة،

= توفي ﵀ سنة ٤٣٣ هـ.
انظر: طبقات الشافعية الكبرى (٥/ ٦٥)، وطبقات الشافعية للأسنوي (٢/ ١٨٨)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (١٤٣) وشذرات الذهب (٣/ ٢٥١).
(١) وذلك في: روضة الطالبين (٣/ ١٦٨).
(٢) هو أبو عبد الله الحسين بن الحسن بن محمَّد بن حَلِيم، المعروف بالحَلِيمي.
ولد ببخارى، وقبل بجرجان سنة ٣٣٨ هـ.
كان أحد مشايخ الشافعية، وقد سمع الحديث الكثير حتى انتهت إِليه رئاسة المحدثين في عصره وولي القضاء ببخارى، قال فيه الحاكم: "كان شيخ الشافعيين بما وراء النهر، وآدبهم، وأنظرهم بعد أستاذيه: القفال الشاشي والأودني"
من مصنفاته: شعب الإيمان، قال الإسنوي: "كتاب جليل جمع أحكامًا كثيرة، ومعاني غريبة". وهو مطبوع في ٣ مجلدات.
توفي ﵀ سنة ٤٠٣ هـ.
انظر: طبقات الشافعية الكبرى (٤/ ٣٣٣)، وطبقات الشافعية للأسنوي (١/ ٤٠٤)، والبداية والنهاية (١١/ ٣٤٩)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ١٧٠).
(٣) قال ابن القاص: - "وكل ذكره قيمة فجائز بيعه إِلا عشرة: الأحرار و ... ... ... وأستار الكعبة". التلخيص: ورقة (٣٧/ أ).
(٤) ذكر النووي قول ابن الصلاح في الروضة (٣/ ١٦٨).
(٥) حيث قال بعد ذكره لقول ابن الصلاح: - "وهذا الذي أختاره الشيخ حسن متعين؛ لئلا تتلف بالبلى" الروضة (٣/ ١٦٨).
(٦) وردت هذه الكلمة في المخطوطة بالياء هكذا (بني)، والصواب أنها بالواو على الرفع؛ لأنها فاعل.


يتصرفون فيها بالبيع وغيره، وتقرهم الأئمة في كل عصر على ذلك. وبقي ذلك عرفًا مستمرًا، كأنه مأذون فيه لهم من جهة الإمام؛ لعدم الاعتراض عليهم مع عملهم به، فلا يتردد في جواز ذلك.
وأما بعد ما اتفق، من وقف الإمام ضيعة على أن يصرف ريعها في كسوة الكعبة، فلا يتردد في جواز ذلك؛ لأن الوقف بعد استقرار هذه العادة المعلومة، فَيُنَزّل (١) لفظ الواقف عليها، وهذا ظاهر لا يعارضه المنقول المتقدم؛ لتغيير الحال بعده. والله أعلم.

فائدة مهمة:
صرح جماعة من الأصوليين: بأن التخصيص والتقييد إِنما يقع بالعادة القولية (٢)،

(١) الفاء التي في أول هذه الكلمة لم ترد في المخطوطة، وإِثباتها مناسب، وقد أخذتها من المجموع المذهب: ورقة (٥٨/ ب).
(٢) المقصود بالعادة القولية هنا: العرف القولي، وقد ذكر القرافي معنى العرف القولي بقوله: - " ... ... .. العرف القولي: أن تكون عادة أهل العرف يستعملون اللفظ في معنى معين، ولم يكن ذلك لغة، وذلك قسمان:
أحدهما: في المفردات، نحو الدابة للحمار والغائط للنجو والراوية للمزادة ونحو ذلك.
وثانيهما: في كتاب المركبات، وهو أدقها على الفهم، وأبعدها عن التفطن، وضابطها: أن يكون شأن الوضع [اللغوي] تركيب لفظ مع لفظ، [ثم] يشتهر في العرف تركيبه مع غيره. وله مثل؛ أحدها: نحو قوله تعالى: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ﴾ وكقوله تعالى: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَالدَّمُ وَلَحْمُ الْخِنْزِيرِ﴾. فإن التحريم والتحليل إِنما تحسن إِضافتهما لغة للافعال دون الأعيان، فذات الميتة لا يمكن العرفي أن يقول: هي حرام بما هي ذات، بل فعل يتعلق بها، وهو المناسب لها كالأكل للميتة والدم ولحم الخنزير، والشرب للخمر، والاستمتاع للأمهات ومن ذكر معهن" ثم أسهب في ذكر أمثلة أخرى لا داعي للإطالة بذكرها. الفروق (١/ ١٧١).
واعلم أن الكلمتين الموضوعتين بين معقوفات لم تردا في فروق القرافي، ولكني أثبتهما للحاجة إِليهما، وقد أخذتهما من: تهذيب الفروق المطبوع بهامش الفروق للقرافي (١/ ١٨٨).


دون الفعلية (١)، ومثلوا للقولية: بما إذا غلب في العرف استعمال الدابة في بعض ما يدب، كالحمار مثلًا؛ فإِن لفظ المُطلِق للدابة ننزله عليه.
أما لو كان فعلًا مجردًا، كما لو كان عادتهم: أنهم لا يأكلون إلا طعامًا خاصًا. ثم ورد حكم يتعلق بلفظ الطعام، فإِنه لا ينزل ذلك اللفظ على الطعام الذي لم تجر عادتهم إِلا بأكله دون غيره (٢).
ونقل الآمدي عن أبي حنيفة أن العرف الفعلي كالقولي (٣).
وبالغ القرافي في رده وقال: "طالعت ستة وثلاثين مصنفًا في أصول الفقه فلم أجد أحدًا صرح بالخلاف فيه، إِلا الآمدي" (٤). ونسبه فيه

(١) ذكر القرافي معنى العرف الفعلي بقوله: - "وأما العرف الفعلي فمعناه: أن يوضع اللفظ لمعنى، [ثم] يكثر استعمال أهل العرف لبعض أنواع ذلك المسمى دون بقية أنواعه. مثاله: أن لفظ الثوب صادق لغة على ثياب الكتان والفطن والحرير والوبر والشعر. وأهل العرف إِنما يستعملون من الثياب الثلاثة الأول دون الأخيرين فإذا عرف فعلي" الفروق (١/ ١٧٣). واعلم أن الكلمة الموضوعة بين معقوفتين لا توجد في الفروق، ولكن لابد منها لاستقامة الكلام.
(٢) ممن ذكر ذلك الغزالي في المستصفى (٢/ ١١١، ١١٢)، والآمدى في الأحكام (٢/ ٤٨٦، ٤٨٧)، والقرافي في شرح تنقيح الفصول (٢١٢)، والأسنوى في شرحه لمنهاج البيضاوى (٢/ ١٢٨).
(٣) بعد أن ذكر الآمدى اتفاق الجمهور على إِجراء اللفظ العام على عمومه، وأن العادة الفعلية لا تكون مُنَزِّلة للعموم على المعتاد فيها دون غيره قال: - "خلافًا لأبي حنيفة، الإحكام (٢/ ٤٨٦).
(٤) هذا القول فيه بعض التصرف، ونصه: "طالعت على هذه المسألة في شرح المحصول ستة وثلاثين تصنيفًا في علم أصول الفقه. فلم أجد أحدًا حكى الخلاف صريحًا: إِلا الشيخ سيف الدين الآمدي" العقد المنظوم في الخصوص والعموم -رسالة دكتوراة- (٨٨٣).


إلى الوهم (١) ثم قال: "والظاهر انعقاد الإجماع على أنه لا تخصيص بالعادة الفعلية، وأى تعارض بين الفعل والوضع حتى يقضي عليه؟! " (٢). وتأول ما نقل في ذلك (٣) (٤).
* * *

(١) حيث قال: "وما يبعد أن يكون استنبطه من الفتاوى، والمدرك غير ما ظنه، وما زال الناس يستدلون بالفتاوى على المدارك؛ لكن قد يصادف، وقد لا يصادف" العقد المنظوم (٨٨٣).
(٢) هذا القول فيه بعض التصرف، ونصه: "والظاهر انعقاد الإجماع في المسألة، وأى تعارض بين الفعل والوضع حتى يُقضَى عليه به؟! فإذا وضع اللفظ لمعنى لا يختل وضعه لذلك المعنى، فعلنا نحن مسماه أو لم نفعله" العقد المنظوم (٨٨٤).
(٣) حيث قال: "وقد قال العالمي في أصول الفقه له -على مذهب أبي حنيفة؛ لأنه حنفي-: العادة الفعلية لا تكون مخصِّصة إلا أن تجمع الأمة على استحسانها، ثم قال: ولقائل أن يقول: هذا تخصيص بالإِجماع؛ لا بالعادة.
ولعل هذا -أيضًا- مدرك الشيخ سيف الدين في النقل عنهم، ولو أن في مذهب الحنفية خلافًا في ذلك لنقله العالمي وغيره لما صنفوا في هذه المسألة، فلما لم ينقلوه دل على أن غيرهم إنما نقله بالتأويل من الفتاوى" العقد المنظوم (٨٨٤).
(٤) نهاية الورقة رقم (٢٥).


قاعدة (١) الأصل (٢) في الألفاظ الحقيقة (٣) عند الإِطلاق (٤)

(١) بعد أن فرغ المؤلف من القواعد الكلية، بدأ بالقواعد الجزئية، هذا والمؤلف متابع للعلائي في ترتيبه، وقد أشار العلائي بعد فراغه من القواعد الكلية إلى أنه سيشرع في القواعد الجزئية مبتدئًا بالقواعد الأصولية منها.
انظر: المجموع المذهب: ورقة (٥٩/ ب).
(٢) الأصل له عدة معان، ولعل أنسبها له في هذا المقام هو الغالب أو القاعدة المستقرة.
(٣) الحقيقة قسمها الآمدى إلى لغوية وشرعية، واللغوية إلى وضعية وعرفية.
وقد عرف الحقيقة اللغوية الوضعية بقوله: - "هي اللفظ المستعمل فيما وضع له أولًا في اللغة" الإحكام (١/ ٣٦).
وعرف الحقيقة اللغوية العرفية بقوله: - "هي اللفظ المستعمل فيما وضع له بعرف الاستعمال اللغوى" الإحكام (١/ ٣٦).
وعرف الحقيقة الشرعية بقوله: - "هي استعمال الاسم الشرعي فيما كان موضوعًا له أولًا في الشرع" الأحكام (١/ ٣٧)، وعرفها الرازى بقوله: - "وهي اللفظة التي استفيد من الشرع وضعها للمعنى، سواء كان المعنى واللفظ مجهولين -عند أهل اللغة- أو كانا معلومين لكنهم لم يضعوا ذلك الاسم لذلك المعنى، أو كان أحدهما مجهولًا والآخر معلومًا" المحصول (جـ ١/ ق ١/ ٤١٤).
وقال الآمدي بعد ذكره للتعريفات المتقدمة: - "وإن شئت أن تحد الحقيقة على وجه يعم هذه الاعتبارات قلت: الحقيقة هي اللفظ المستعمل فيما وضع له أولًا في الاصطلاح الذي به التخاطب" الإحكام (١/ ٣٨).
(٤) يظهر أن معنى الإطلاق هو الخلو من الأدلة والقرائن.


فلا تحمل على المجاز (١) إلا بدليل (٢). وكذلك أيضًا [تَوَحُّد] (٣) المعنى الحقيقي هو الأصل، فلا يصار إلى الاشتراك (٤) إلا بدليل (٥).
ثم الحقائق ثلاثة (٦)؛ لغوية، وعرفية، وشرعية وهي: التي نقلت في عرف الشرع عن موضوعها اللغوى إلى معنى خاص؛ لا تستعمل عند الإطلاق إِلا فيه.
ثم أنواع الكلام ثلاثة:

(١) ذكر الآمدى أن المجاز قد يعرض لكل حقيقة من الحقائق المتقدمة، وقال في تعريفه الذي يعم الجميع: - "هو اللفظ المتواضع على استعماله أو المستعمل في غير ما وضع له أولًا في الاصطلاح الذي به المخاطبة لما بينهما من التعلق" الإحكام (١/ ٣٩)، وإنما قال: المتواضع على استعماله أو المستعمل مراعاة لمن اعتقد كون المجاز وضعيًا، ومن لم يعتقد ذلك.
(٢) ذكر ذلك الرازى في المحصول (جـ ١/ ق ١/ ٤٧١)، والعلائي في المجموع المذهب ورقة (٦١/ ب)، وتاج الدين السبكي في الإبهاج (١/ ٣١٤)، والإسنوى في شرحه لمنهاج البيضاوى (١/ ٢٧٨)، والسيوطي في الأشباه والنظائر (٦٣).
هذا: والمراد بالدليل هنا مطلق ما يستدل به.
(٣) الكلمة الموضوعة بين معقوفتين لا توجد في المخطوطة، ولكن يوجد في مكانها بياض، وقد أخذتها من المجموع المذهب: ورقة (٦١/ ب).
(٤) عرف الرازى اللفظ المشترك بقوله: - "وهو اللفظ الموضوع لحقيقتين مختلفتين أو أكثر وضعًا أولًا من حيث هما كذلك" المحصول (جـ ١/ ق ١/ ٣٥٩).
(٥) ذكر ذلك الرازي في المحصول (جـ ١/ ق ١/ ٣٨١)، والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (٦١/ ب)، والتاج السبكي في الإبهاج (١/ ٢٥٣)، والأسنوى في شرحه لمنهاج البيضاوي (١/ ٢٢٨).
(٦) في المجموع المذهب: "ثلاثة أنواع".


حروف: ولم ينقل (١) منها شيء عن مدلولها (٢) في الشرع (٣). وإنما يترتب الخلاف فيما اتصلت به بحسب المدلول اللغوي (٤).
وأسماء (٥):
فمنها: الماهيات الجعلية (٦)، مثل الصلاة والزكاة والحج والعقود، وهي مشهورة أنها حقائق شرعية، ويأتي الكلام فيها.
ومنها: الأسماء المشتقة المتصلة بالأفعال (٧)، كالمصدر واسم الفاعل واسم المفعول.
أما اسم الفاعل ففي الطلاق اتفاقًا: في قوله: أنت طالق. وفي الضمان؛ في قوله:

(١) قال الرازى: " ... النقل لا يتم إِلا بثبوت الوضع اللغوى، ثم نسخه، ثم ثبوت الوضع الآخر". المحصول (جـ ١/ ق ١/ ٤٣٧).
(٢) أي اللغوى إِلى مدلول شرعي.
(٣) الجار والمجرور متعلق بـ (ينقل).
(٤) قال التاج السبكي: - " ... ... ... فإِن نقل متعلق معاني الحروف من المعاني اللغوية إلى المعاني الشرعية مستلزم لنقلها أيضًا". الإبهاج (١/ ٢٨٨).
(٥) قال التاج السبكي: - "أما الأسماء: فقد وجد النقل فيها" الإبهاج (١/ ٢٨٦).
(٦) ما هية الشيء: هي حقيقته التي هو بها هو.
انظر: المواقف في علم الكلام (٥٩)، والتعريفات (١٩٥).
والجعلية: مصدر صناعي من الجعل، وهو الوضع، فمعنى الجعلية: الموضوعة.
انظر: لسان العرب (١١/ ١١٠). والمراد بها هنا: الموضوعة من قبل الشارع.
(٧) قال تاج الدين السبكي: - "والأسماء المتصلة بالأفعال ثمانية: المصدر، واسم الفاعل، واسم المفعول، والصفة المشبهة، وأفعل التفضيل، واسم الزمان، واسم المكان، واسم الآلة" الإبهاج (١/ ٢٨٨).


أنا ضامن وكفيل وحميل وقبيل وزعيم (١)، وفي قبيل وجه (٢)، قال الرافعي: "ويطرد (٣) في حميل وكل لفظ ليس بمشهور" (٤).
وأما اسم المفعول ففي قوله: أنت مطلقة ومفارقة ومسرحة، وأنت عتيق وموكل ونحو ذلك.
وأما المصدر ففي قوله: أنت الطلاق على القول بأنه صريح (٥).
وأما الأفعال: فقد نُقِلت (٦) منها الأفعالُ الماضيةُ في صيغ العقود والحَلِّ (٧) إِلى الإنشاء (٨) وكذا سائر الإيقاعات (٩) والأيمان، ما خلا الشهادات واللعان، فإِنها تعينت

(١) هذه الألفاظ كلها من ألفاظ الضمان.
(٢) قال الرافعي: - "وفي (البيان) وجه في لفظ القبيل أنه ليس بصريح" فتح العزيز (١٠/ ٣٨٠).
(٣) يعني: ذلك الوجه.
(٤) انظر: فتح العزيز (١٠/ ٣٨٠).
(٥) وردت في النسختين بلا ياء هكذا (صرح)، والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (٦٢/ أ).
(٦) ذكر الرازى والتاج السبكي والأسنوى أن النقل في الأفعال أي وجود الأفعال الشرعية أمر حصل بالتبع لا بالأصالة، فمما قاله الرازي: - " ... ... ... وأما ثانيًا، فلان الفعل صيغة دالة على وقوع المصدر بشيء غير معين في زمان معين، فإِن كان المصدر لغويًا استحال كون الفعل شرعيًا، وإن كان شرعيًّا وجب كون الفعل أيضًا شرعيًا تبعًا لكون المصدر شرعيًا.
فيكون كون الفعل شرعيًا أمر حصل بالعرض لا بالذات" المحصول (جـ ١ /ق ١/ ٤٣٩، ٤٤٠).
(٧) أي حل العقود، وهو فسخها وإلغاؤها، كاستعمال كلمة (طلقتكِ)، في حل عقد النكاح.
(٨) الجار والمجرور متعلقان بكلمة (نُقِلتْ).
(٩) وردت هذه الكملة في المخطوطة هكذا (الانتفاعات) ولعل ما أثبته أنسب للمقام وهو الموافق لما في المجموع المذهب، ولعل مثال الإيقاعات استعمال كلمة (وقفت) في الوقف.


فيها صيغ الأفعال المضارعة، وهي إنشاءات (١) أيضًا.
واختلف الأصحاب في قوله في اللعان: أشهد بالله. هل هو يمين، أو شهادة، أو فيه من كل منهما شائبة؟
ويجوز في الأيمان أيضًا صيغة المضارعة نحو: أقسم بالله.
وأما فعل الأمر: فقد استعمل في الاستيجاب (٢) مع الإيجاب في العقود والخلع. فهذه الألفاظ المنقولة صريحة (٣) في أبوابها.

[المأخذ في الصراحة]
والمأخذ عندهم في الصرحة مَجِيُّها في خطاب الشارع ﵊ بذلك المعنى وشيوعها بين حملة الشرع فيه (٤).

(١) وردت هذه الكلمة في المخطوطة هكذا (إِنشآت)، والصواب ما أثبته.
(٢) معنى الاستيجاب: طلب إِيجاب العقد، كقول المشتري للبائع: بِعْنِي.
(٣) ذكر السيوطي معنى الصريح، فقال: - "قال العلماء: الصريح اللفظ الموضوع لمعنى لا يفهم منه غيره عند الإطلاق، ويقابله الكناية" الأشباه والنظائر (٢٩٣).
(٤) انظر مبحث المأخذ في الصراحة في المنثور في القواعد للزركشي (٢/ ٣٠٦) فما بعدها، والأشباه والنظائر للسيوطي (٢٩٣) وقد ذكراه بشكل أوسع مما ذكره المؤلف.


[حكم الصريح في بابه إِذا وجد نفاذًا في موضوعه. وإِذا لم يجد]
ثم قال الأصحاب: إذا كان اللفظ صريحًا في بابه، ووجد نفاذًا (١) في موضوعه، لم يكن كناية في غيره. وما كان صريحًا في بابه، ولم يجد نفاذًا في موضوعه، كان كناية في غيره (٢).
فأما الأول (٣) فهو جار على القاعدة المستقرة: أن الأصل في الإطلاق الحقيقة، وأنه إذا تعارض العمل على الحقيقة الشرعية أو العرفية أو اللغوية قدمت الشرعية ثم العرفية ثم اللغوية كما يأتي. وشذ عن هذا مسألتان (٤):
إِحداهما: إذا أحاله بلفظ الحوالة، ثم قال: أردت بذلك (٥) الوكالة. قال ابن

(١) قال الزركشي: "ومعنى وجد نفاذًا أي أمكن تنفيذه" المنثور في القواعد (٢/ ٣١١).
(٢) ذكر ذلك العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٦٢/ أ)، وذكر الشطر الأول منه الزركشي في المنثور في القواعد (٢/ ٣١١)، والسيوطي في الأشباه والنظائر (٢٩٥).
(٣) هو الشطر الأول من الكلام المتقدم، وهو قوله: - "إذا كان اللفظ صريحًا في بابه ووجد نفاذًا في موضوعه لم يكن كناية في غيره".
(٤) ذكرهما العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٦٢/ أ)، وذكر الزركشي إِحدى عشرة صورة مستثناة مما تقدم، وذلك في المنثور في القواعد (٢/ ٣١٢، ٣١٣).
(٥) يوجد هنا في المخطوطة كلمة (لفظ) وقد حذفتها, لأن المقصود من الكلام هو أنه أراد معنى الوكالة لا لفظها، أما لو كان المقصود من كلامه هو أنه أراد لفظ الوكالة لكانت هذه مسألة أخرى، وليس الخلاف المذكور جاريًا فيها. والحاصل أنهما مسألتان، وقد ذكرهما الرافعي فقال: - "ينظر: إن اختلفتما في أصل اللفظ، فزعمت الوكالة بلفظها وزعم زيد الحوالة بلفظها فالقول قولك مع يمينك.
وإن اتفقتما على جريان لفظ الحوالة، وقلت: أردت به التسليط بالوكالة فوجهان؛ المنسوب إلى ابن سريج: أن القول قول زيد مع يمينه؛ لشهادة لفظ الحوالة.
وقال المزني وساعده عليه أكثر الأصحاب: إن القول قولك مع يمينك" فتح العزيز (١٠/ ٣٥١).


سريج: "لا يقبل (١)، ولفظ الحوالة صريح في معناها، وقد وجدوا نفاذًا في موضعها؛ لأن الدين على المحيل، وله على المحال عليه نظيره". وقال المزني وساعده أكثر الأصحاب: "يقبل؛ لأنه أعرف بنيته" (٢). وهذا مشكل؛ لأن مثله يرد في كل صريح ادعى مُطلِقُةُ خِلافَ ظاهره. والله أعلم.
الثانية: إِذا باع المشتري المبيع من البائع، بعد قبضه ولزوم العقد، ونويا جميعًا الإقالة (٣)، فلا كلام إِن قلنا: الإِقالةُ بيعٌ.
وإن قلنا: هي فسخ. ففيه قولان؛ أحدهما: أنه إِقالة. والثاني: إِنه بيع. وفي القول بأنه إِقالة الإِشكال المتقدم (٤).

(١) قول ابن سريج هذا يؤيده النص المتقدم، ويؤيده ما ورد في روضة الطالبين (٤/ ٢٣٦).
ولكن يخالفه قول ابن سريج الوارد في كتاب الودائع له، ونص ما فيه: - "ولو أحال رجلٌ على رجل بمائة درهم، وضمنها له، ثم اختلفا، فقال المحيل: أنت وكيلي فيها. وقال المحتال: بل أحلتني بما لي عليك. وتصادقا على الحوالة والضمان؛ فالقول قول المحيل، والمحتال مُدِّعٍ". الودائع لمنصوص الشرائع: ورقة (٧٥/ أ).
(٢) ليس هذا نص كلام المزني، ولكن نصه هو: - " ... فالقول قول المحيل، والمحتال مدع" مختصر المزني (١٠٧).
(٣) بين النووى معنى الإقالة بقوله: - "وهي أن يقول المتبايعان: تقايلنا وتفاسخنا، أو يقول أحدهما: أقلتك فيقول الآخر قبلت، وما أشبهه" روضة الطالبين (٣/ ٤٩٣).
(٤) الإِشكال المتقدم هو ما ذكره المؤلف بقوله: - "وقال المزني وساعده أكثر الأصحاب: يقبل، لأنه أعرف بنيته، وهذا مشكل لأن مثله يرد في كل صريح ادعى مطلقه خلاف ظاهره".
ووجه الإِشكال هنا: هو أنه قد جُعِلَ البيعُ كنايةً في الإقالة، مع أن البيع صريح في بابه وقد وجد نفاذًا في موضوعه، وهذا مخالف لما تقدم من أنه: إِذا كان اللفظ صريحًا في بابه، ووجد نفاذًا في موضوعه، فلا يكون كناية في غيره.


ويتفرع على القولين (١) تجدد الشفعة فيه ثانيًا، إذا قيل: إِنه بيع. دون الإِقالة. وكذا خيار المجلس ونحوه.
وأما (٢) إذا قلنا: إنه صريح في بابه، ولم يجد نفاذًا في موضوعه (٣). فهو جار (٤) في غالب مواضع الكنايات، كقوله لزوجته: أنت حرة، أو اعتقك، إذا نوى به الطلاق. ولأمته: أنت طالق، أو طلقتك؛ ونوى العتق. فإِنه (٥) ينفذ في جميع ذلك.
وقالوا فيما إذا قال لأمته: أنت علي كظهر أمي. ونوى العتق في وجه: إِنها لا تعتق بذلك؛ لأن هذا اللفظ لما لم يزل الملك (٦) لم يصلح كناية في العتق. ولكن الصحيح نفوذه به؛ لأن الظهار لا ينفذ في الأمة فيصح جعله كناية في العتق. بخلاف لفظ الطلاق أو الظهار في الزوجة إِن (٧) نوى بكل منهما الآخر، فإِنه لا يصح جعله فيه كناية؛ لأنه صريح في بابه ويجد نفاذًا في موضوعه فلا يستعمل في الآخر.

(١) يعني: الواردين في الإِقالة، أهي بيع أم فسخ؟
هذا: وقد ذكر النووي الخلاف في ذلك، كما ذكر عددًا من المسائل المتفرعة عليه، وذلك في الروضة (٣/ ٤٩٣).
(٢) يظهر أن المؤلف يقصد بما بعد أمّا الشطر الثاني من الكلام المتقدم الذي ذكره بقوله: "ثم قال الأصحاب إِذا كان اللفظ صريحًا في بابه" إِلى قوله "كان كناية في غيره".
أما العلائي فقد صرح بذلك فقال: "وأما الطرف الثاني فهو جار في غالب مواضع الكنايات" المجموع المذهب: ورقة (٦٢/ ب).
(٣) من تمام مقول القول أن نضع هنا العبارة التالية: - "فيكون كناية في غيره".
(٤) أي المقول المتقدم.
(٥) أي المنوى.
(٦) يظهر أن معنى الملك هنا (الزوجية).
(٧) ورد هذا اللفظ في المخطوطة هكذا (إِنه)، والصواب ما أثبته.


قاعدة (١) وهي إِذا استعمل لفظ (٢) موضع لعقد في عقد آخر، هل العبرة باللفظ أم بالمعنى (٣)؟

(١) قال العلائي في آخر القاعدة السابقة وقبل هذه القاعدة مباشرة: - "ويتصل بهذا الكلام في قاعدة أخرى، وهي ما إذا استعمل لفظ موضوع لعقد ... إِلخ" المجموع المذهب: ورقة (٦٢/ ب)، وقول العلائي المتقدم يفيد أن هذه القاعدة متصلة بما قبلها.
(٢) يوجد في هذا الموضع من المخطوطة حرف (في)، وقد حذفته؛ لأن المعنى لا يستقيم إِلا بحذفه، كما أنه لم يرد في عبارة العلائي المتقدمة.
(٣) ذكر هذه القاعدة بهذا اللفظ العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٦٢/ ب).
وذكرها الزركشي والسيوطي بلفظ آخر وهو (هل العبرة بصيغ العقود، أو بمعانيها؟).
انظر: المنثور في القواعد (٢/ ٣٧١)، والأشباه والنظائر (١٦٦).
هذا: وقد ذكر الزركشي أن هذه القاعدة ترجع إِلى أربعة أقسام: -
الأول: ما يعتبر فيه اللفظ قطعًا.
الثاني: ما يعتبر فيه اللفظ في الأصح.
الثالث: ما يعتبر فيه المعنى قطعًا.
الرابع: ما يعتبر فيه المعنى في الأصح.
وقد مثل لتلك الأقسام ما عدا الثالث، فانظر ذلك في: المنثور في القواعد: (٢/ ٣٧٢، ٣٧٣).
قال في آخر حديثه عن هذه القاعدة: - "والضابط لهذه القاعدة: أنه إِن تهافت اللفظ حكم بالفساد على المشهور كبعتك بلا ثمن، وإِن لم يتهافت فإِما أن تكون الصيغة أشهر في مدلولها أو المعنى، فإِن كانت الصيغة أشهر كأسلمت إِليك هذا الثوب في هذا العبد فالأرجح اعتبار الصيغة لاشتهار السلم في بيوع الذمم؛ وقيل ينعقد بيعًا، وهو قضية كلام التنبيع، وإن لم يشتهر بل كان المعنى هو المقصود كوهبتك بكذا فالأصح انعقاده بيعًا، وإن استوى الأمران فرجهان، والأصح اعتبار الصيغة لأنها الأصل والمعنى تابع لها" المنثور في القواعد (٢/ ٣٧٤). ومعنى تهافت: تساقط، أما كلمة التنبيع: فلا يظهر لي معناها, ولعل صوابها التنبيه: وهو كتاب في الفقه الشافعي للشيخ أبي إِسحاق الشيرازى.


وفيه صور:
منها: إذا قال: بعتك بلا ثمن. لم ينعقد بيعًا، نظرًا إلى اللفظ. وهل ينعقد إباحة (١)، أو هبة نظرًا إلي المعنى وجهان. اختلف في الراجح منهما.
ومنهم من نقل وجهًا في انعقاده بيعًا، نظرًا إلى اللفظ.
وعلى الأول (٢): إِذا أقبضه وتلف في يده (٣)، هل يضمنه؟ وجهان.
والقول بأنه ينعقد هبة أو إباحة يلتفت (٤) إلى قاعدة أخرى وهي: أن الوجوب إذا نسِخَ هل يبقى الجواز؟ (٥)
ومنها: اِذا قال: وهبتك هذا بألف. فقبله، هل ينعقد بيعًا، نظرًا إلي المعنى، أو يبطل؟ لتناقض اللفظ؟ فيه وجهان.
ومنها: إذا عقد على معين بلفظ السلم، مثل: أسلمت إليك هذه الدراهم في هذا العبد؛ لم ينعقد سلما قطعًا (٦).
وهل ينعقد بيعًا؛ نظرًا إلى المعنى، أو لا يصح؛ لاختلال اللفظ (٧)؟ فيه

(١) بين الزركشي حقيقة الإباحة بقوله: - "وهي تسليط من المالك على استهلاك عين أو منفعة، ولا تمليك فيها" المنثور في القواعد (١/ ٧٣).
(٢) وهو أنه لا ينعقد بيعًا.
(٣) أي اِذا أقبضَ المالكُ صاحبَه السلعةَ وتلفت السلعةُ في يد القابض.
(٤) معنى يلتفت هنا: ينصرف أو يرجع.
(٥) ستأتي هذه القاعدة، وقد ذكرها المؤلف في الورقة رقم (٤٠/ أ).
(٦) لأن من شروط عقد السلم أنْ يكون المُسلمُ فيها دينًا.
(٧) قال المؤلف في كفالة كفاية الأخيار (١/ ٤٩١): "ومعنى الاختلال: أن السلم يقتضي الدَّيْنِيَّةَ والدَّيْنِيَّةُ مع التعيين يتناقضان".


الوجهان (١)، وأصحهما: البطلان.
ومنها: إذا عقد السلم بلفظ البيع، كقوله: اشتريت منك ثوبًا صفته كذا بهذه الدراهم، اتفقوا فيه على صحة العقد، واختلفوا: هل ينعقد بيعًا، نظرًا إِلي اللفظ؟ أو سلمًا، نظرًا إلى المعنى، على الوجهين، والأصح عند العراقيين والروياني والجرجاني (٢): أنه ينعقد سلمًا (٣)، وحكاه الشيخ أبو حامد وغيره عن نص الإِملاء (٤).

(١) قال الرافعي: "وفي انعقاده بيعًا قولان؛ أحدهما: ينعقد نظرًا إِلى المعنى، وأظهرهما: لا، لاختلال اللفظ" فتح العزيز (٩/ ٢٢٢).
(٢) هو أبو العباس أحمد بن محمَّد الجرجاني.
كان قاضي البصرة، وشيخ الشافعية بها، ومن أعيان الأدباء في وقته، سمع من جماعات كثيرة، وحدّث، وتفقه على الشيخ أبي إِسحق.
من مصنفاته: الشافي، والتحرير، والبلغة، والمعاياة ويعرف أيضًا بالفروق.
توفي سنة ٤٨٢ هـ.
انظر: طبقات الشافعية الكبرى (٤/ ٧٤)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٣٤٠)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (١٧٨).
(٣) صحح الروياني ذلك في: البحر، الجزء الذي يبدأ بباب تفريق الصفقة: ورقة (٦٩/ أ).
وصحح الجرجاني ذلك في: التحرير: ورقة (٤٧/ ب). وكتاب التحرير هذا مصور على فيلم في معهد المخطوطات بالقاهرة تحت رقم [٩١/ فقه شافعي].
(٤) قال الروياني في الموضع المتقدم من البحر: - "وقيل نص على هذا في الإملاء".
أقول: والإِملاء: كتاب للإمام الشافعي، قال عنه الأسنوى في معرض ذكره لكتب الشافعي: - "ومنها الإملاء وهو أيضًا من الجديد كما صرح به الرافعي في مواضع من الشرح الكبير، وهو نحو (الأمالي) في الحجم، وقد يتوهم بعض من لا اطلاع له أن الأملاء هو الأمالي وليس كذلك فتفطن له". المهمات، الجزء الأول: ورقة (٨ / ب).
وقد ذكر ابن تيمية: أن الشافعي صنف (الإملاء) على مسائل ابن القاسم صاحب مالك وأظهر فيه خلاف مالك فيما خالفه فيه. انظر: مجموع فتاوى ابن تيمية (٢٠/ ٣٣٢).
ويظهر أن هذا الكتاب قليل الوجود منذ عهد بعيد حيث يذكر الأسنوى أن النووى قد تيسر =