[خيار الشرط]
واعلم (١) أن خيار الشرط ملازم لخيار المجلس، فحيث ثبت خيار المجلس يجوز فيه شرط الخيار ثلاثة أيام فما دونها إِلا في صور منها: البيوع التي شرط فيها التقابض في المجلس كالصرف وبيع الطعام بالطعام أو القبض في أحد العوضين كالسلم فإِنه لا يجوز فيها شرط الخيار. ومنها: المعاوضة علي ما في الذمة حيث يجوز الاعتياض عنه لا يثبت فيه خيار الشرط؛ لأن القبض فيه شرط وإِلا كان من بيع الكاليء بالكاليء.
ومنهما الأخذ بالشفعة والحوالة ورجوع البائع في عين متاعة عند الحجر بالفلس لا يثبت فيه خيار الشرط، وإِن ثبت خيار المجلس علي وجه. وكذا الهبة بشرط الثواب والقسمة التي ليس فيها رد جرت بالإِجبار أو بالتراضي، ومنها: الإِجارة وفيها طريق قاطع بأنه لا يثبت فيها خيار الشرط مع جريان الخلاف في خيار المجلس، ومنها: الصداق (٢) فإِذا شرط فيه الخيار فقولان: أحدهما يفسد النكاح بذلك وأصحهما أنه يصح، وفي المسمي قولان أصحهما أنه يفسد ويرجع إِلي مهر المثل والثاني يصح وعليه وجهان أصحهما أنه يثبت الخيار. فعلي هذا إِن فسخت رجحت إِلي مهر المثل.
* * *

(١) انظر هذا الموضوع مفصلًا في شرح الرافعي الكبير جـ ٨ ص ٣١٤ - ٣١٥. وشرح النووي علي المهذب جـ ٩ ص ١٩٢. وانظره أيضًا في مجموع العلائي لوحة ١٦١. وأشباه السيوطي ص ٤٥٤.
(٢) انظر هذا الفرع مفصلًا في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٦٦.


<span data-type="title" id=toc-433>ما يثبت الخيار فيه علي الفور </span>(١)
قاعدة (٢): فيما يثبت فيه الخيار علي الفور أو علي التراخي أو فيه خلاف وفيه أقسام الأول: ما هو علي الفور قطعًا وهو خيار الرد بالعيب (٣) وخيار النقيصة وخيار الخلف إِذا شرط الرهن أو الضمين فلم يف بذلك، أو امتنع من إِقباض الرهن أو الضامن من الكفالة، وكذا لو وجد المرهون عيبًا بعد القبض ولو شرط في البيع رهنًا فاسدًا وقلنا بأحد القولين أن البيع صحيح وأن للبائع الخيار علي أحد الوجهين فهو علي الفور (٤) وفيه وجه حكي ممن لا يوثق، وأيضًا (٥) إِذا صححنا العقد علي الأصح في صورة تفريق الصفقة فللمشتري الخيار وهو علي الفور وكذا إِذا قيل بالأصح عند الأكثرين أن له الفسخ إِذا كان المشتري فوق مسافة القصر فهو علي الفور وإِذا زوجت بغير كفء بغير رضاها وقلنا بصحة النكاح فلها الخيار علي الفور (٦).
القسم الثاني (٧): ما هو ثابت علي التراخي قطعًا وفيه صور منها: خيار المجلس يمتد بامتداد المجلس، وخيار الشرط ثلاثة أيام فما دونها، وكذا يثبت للوارث إِذا انتقل

(١) من هامش المخطوطة، ولعل في هذه الترجمة نقص فهي غير جامعة الأشتات الموضوع المندرج تحتها ولعل الأولى إضافة أو غيره "إلي الترجمة لتصبح جامعة تكون" "ما يثبت الخيار فيه علي الفور أو غيره" والله أعلم.
(٢) انظر هذه القاعدة في مجموع العلائي لوحة ١٦١. وما بعدها وقواعد الزركشي لوحة ٨٨. وما بعدها.
(٣) انظر الشرح الكبير ص ٨ ص ٣٤٧.
(٤) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٤٥.
(٥) أثبتها لما يقتضيه السياق. راجع مصادر القاعدة السابقة في هامش (٢).
(٦) انظر روضة الطالبين جـ ٧ ص ١٨٠.
(٧) راجع تفصيل هذا الموضوع في المصادر السابقة.


إِليه قبل مضي الثلاث، ومنها: خيار الوالد في الرجوع فيما وهبه لولده هو علي التراخي مطلقًا حتى لو أسقط (١) الخيار لم يسقط وله الرجوع. ومنها: خيار من أبهم الطلاق بين زوجتيه أو العتق بين أمته علي التراخي.
ومنها: خيار أحد الزوجين إِذا شطر الصداق بالطلاق قبل الدخول وكان قد زاد زيادة متصلة، أو ناقصًا، في الرجوع إِلي نصفه أو إِلي نصف قيمته هو علي التراخي ومنها: خيار المشتري إِذا أبق العبد قبل قبضه ذكره صاحب العدة وقال هو علي التراخي، ومنها: يخير ولي الدم بين العفو والقصاص، وكذا المجني علي طرفه علي التراخي، قطعًا، وكذا من ثبت له حق قذف أو تعزير.
ومنها: إِذا تحالف البائعان وقلنا بالأصح أن العقد لا ينفسخ بذلك، وأنه لا يتوقف علي فسخ الحاكم فلكل منهما الفسخ وظاهر كلام الرافعي (٢) أنه ليس علي الفور، وفيه ما يحتمل أنه علي الفور، والأول أفقه وأولي في كلامه.
ومنها: خيار المشتري (٣) إِذا تعيبت العين المستأجرة قالوا يثبت للمستأجر خيار الفسخ، فإِن بادر المؤجر إلي إِصلاحه وكان قابلًا له سقط خيار المستأجر وهذا يقتضي أنه ليس علي الفور، وقد صرح صاحب العدة بأنه علي التراخي، وقد نص الشافعي (٤) علي ثبوت الخيار للمستأجر إِذا انقطع الماء عن الأرض المؤجرة فقال الأصحاب: إِنما يثبت الخيار إِذا امتنعت الزراعة، فإِن قال المؤجر أنا أسوق الماء إِلي الأرض من موضع آخر سقط خياره كما لو بادر إِلي إِصلاح الدار.

(١) في الأصل "سقط" والمثبت من الثانية وانظر قواعد العلائي (١٦٢).
(٢) راجع شرحه الكبير جـ ٩ ص ١٨٦ - ١٨٩.
(٣) هكذا في النسختين ولعل الأولى: "المستأجر" لما يقتضيه سياق المسألة وانظر مجموع العلائي لوحة ١٦٢. وانظر هذا الفرع مفصلًا في الروضة جـ ٥ ص ٢٣٩.
(٤) انظر الأم جـ ٤ ص ١٦.


ومنها (١): إِذا أعسر الزوج بالنفقة، قال صاحب العدة خيارها في الفسخ والرضي بالمقام معه علي التراخي ثم أرادت الفسخ فهل تنجزه أو يمهل الزوج ثلاثة أيام؟. قولان أظهرهما يمهل وإِذا قلنا يبادر فهل يؤخر الفسخ إِلي نصف النهار أو إِلي آخر؟ أو إِلي نصف الليل؟ فيه احتمالات أرجحها عند الغزالي (٢) الثالث، وأقرب الوجهين أن لها المبادرة في أول النهار وهذا مما يرجح أنه علي التراخي قطعًا. وإِنما الخلاف في جواز المبادرة لا في وجوبها.
القسم الثالث (٣): ما فيه خلاف والراجح أنه علي الفور وفيه صور منها: خيار (٤) التصرية الصحيح (٥) أنه علي الفور، وقيل يمتد ثلاثة وهو الموافق للحديث (٦) ومنها: تلقي الركبان حيث غينوا الأصح أنه علي الفور وقيل ثلاثة، وكذا لو تلقاهم وباع منهم، ومنها: خيار البائع في رجوعه إِلي عين ماله عند فلس المشتري الأصح أنه علي لفور (٧)، في ثالث ثلاثة.

(١) انظر هذا الفرع مفصلًا في روضة الطالبين جـ ٩ ص ٧٧ - ٧٨ وراجعه في الوجيز جـ ٢ ص ١١٥.
(٢) انظر الروضة الإِحالة السابقة في هامش (١).
(٣) انظر تفصيل هذا القسم من أقسام الخيار في مجموع العلائي لوحة ١٦٣. وقواعد الزركشي لوحة ٨٩.
(٤) انظر هذا الفرع وما يتعلق به في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٣٣٤ - ٣٣٥. والتكملة لشرح المهذب للسبكي جـ ١٢ ص ٣١ - ٣٥.
(٥) تابع المؤلف في هذا التصحيح للرافعي وغيره من فقهاء الشافعية وهناك من فقهاء الشافعية من صحح القول الثاني ومن هؤلاء أبو حامد المروزي والفقي السبكي، وقد رد السبكي علي من رجح القول بالفور وأوضح دلالة الحديث الوارد بالخيار في المصراة ثلاثة أيام وأنها صريحة لا تحتمل التأويل. راجع كل ذلك مفصلًا في تكلمته علي المهذب الإِحالة السابقة.
(٦) سبق تخريج هذا الحديث في موضوع "الفائدة الثالثة" من فوائد اقتضاء النهي الفساد.
(٧) نهاية لوحة ١٤٥.


ومنها: الأخذ (١) بالشفعة إِذ الشفيع يخير بين الأخذ والترك، وفيه خمسة أقوال: أظهرها علي الفور وهو المنصوص (٢) وقيل إِلي مدة تتسع لتأمل المصلحة وقيل: حتى يصرح بالإِسقاط، وقيل حتى يصرح به أو ما يدل عليه. ومنها: خيار الفسخ لكل من الزوجين بأحد العيون الخمسة (٣) والمذهب الذي قطع به الجمهور (٤) أنه علي الفور وقيل ثلاثة، وقيل حتى يوجد صريح الرضي بالمقام معه أو ما يدل عليه وكذا (٥) الفسخ بالعنة بعد ثبوتها عند انقضاء المدة، وكذا الجب إِذا بقي قدر يشك فيه هل يمكن الجماع به أم لا؟. والمرض المزمن فيه وجهان قيل كالعنة يتراخي خياره، وقيل علي الفور واختاره الشيخ أبو حامد.
ومنها (٦): إِذا عتقت الأمة تحت عبد فخيارها علي الفور علي الأظهر، وقيل ثلاثة، وقيل حتى تصرح بالإِسقاط، أو تمكن طائفة وفيه حديث، ومنها: خيار الغرور (٧) وفيه طريقان: المذهب أنه علي الفور، والثانية فيه خيار أقوال (٨) العتق ومنها: خيار الفسخ

(١) انظر هذا مفصلًا بنصه في الشرح الكبير جـ ١١ ص (٤٩٠) وروضة الطالبين جـ ٥ ص ١٠٧.
(٢) انظر الأم جـ ٤ ص ٣.
(٣) هي البرص والجذام والمجنون وهذا الثلاثة مشتركة بين الرجل والمرأة واثنان يختص بهما الرجال وهما الجب والتعنين، واثنان يختصان بهما النساء وهما الرتق والقرن. فجملة هذه العيوب سبعة وإنما عبر المؤلف بالخمسة باعتبار أحد الزوجين دون الآخر. وانظر في هذا الموضوع روضة الطالبين جـ ٧ ص ١٧٦ - ١٧٧.
(٤) انظر ذلك في الروضة ص ٧ ص ١٨٠.
(٥) انظر هذا الفرع وما يتعلق به في الروضة جـ ٧٠ ص ١٩٥ - ١٩٩.
(٦) انظر هذا الفرع وما يتعلق به في الروضة جـ ٧ ص ١٩٥ - ١٩٩.
(٧) انظر هذا الفرع مفصلًا في الروضة جـ ٧ ص ١٩٢.
(٨) هكذا في النسختين ولعل الأولى: فيه أقوال خيار العتق.


بالإِعسار بالمهر حيث ينفسخ به قال الجمهور إذا رضيت بالمقام معه ثم أرادت الفسخ فليس لها؛ لأن الضرر لم يتجدد ولا فسخ لها بعد الدخول.
ومنها: لو ورث خيار الشرط ولم يبلغه الخبر إِلا بعد ثلاثة أيام فالأصح في شرح المهذب (١) أنه علي الفور وقيل يمتد كما كان عند الموت، وفي ثالث يبقي ما دام في مجلس بلوغ الخبر.
القسم الرابع: ما فيه خلاف والراجح أنه علي التراخي وفيه صور منها، خيار (٢) الرؤية إِذا جوزنا بيع الغائب والأصح أنه يمتد امتداد مجلس الرؤية.
ومنها: (٣) إِذا مات من له خيار المجلس وانتقل حقه إلي وراثه، فإِن كان حاضرًا العقد فحكمه حكم المورث (٤) وإن كان غائبًا فاوجه أصحها يمتد امتداد مجلس (٥) الخبر، وقيل علي الفور، وقيل إِلي أن يجتمع مع العاقد الآخر، وقيل غير ذلك (٦).
ومنها: خيار المسلم إِذا انقطع المسلم فيه عند محله قطع الرافعي (٧) بأنه علي

(١) انظر جـ ٩ ص ٢٠٦.
(٢) انظر هذا الفرع في تتمة المتولي جـ ٤ لوحة ٥٠ صفحة (ب) ونصه: "إِذا قبض المبيع فتلف في يده قبل أن يراه، إن قلنا خيار الرؤية على الفور كخيار العيب لا ينفسخ بلا خلاف، وإِن قلنا يمتد الخيار زمان المجلس فحكمه حكم خيار المجلس وخيار الشرط" اهـ.
(٣) انظر هذا الفرع مفصلًا في المجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٠٨ والشرح الكبير جـ ٨ ص ٣٠٥ - ٣٠٦.
(٤) أي يمتد الخيار بينه وبين العاقد الآخر حتى يتفرقا أو يتخايرا.
(٥) أي مجلس بلوغ الخبر إِليه.
(٦) من ذلك قول فقهاء الشافعية في أحد أقوالهم: أنه يثبت له الخيار إِذا أبصر السلعة ولا يتأخر عن ذلك راجع المصدرين السابقين في هامش (٣).
(٧) انظر شرحه الكبير جـ ٨ ص ٢٤٦.


التراخي، وحكي المتولي (١) وجهين، والله أعلم.
ويلحتق بهذا أمور غير الخيار منها ما هو علي الفور، ويفوت بالتأخير، ومنها: ما هو علي التراخي فمنها (٢) قضاء الصلوات الفائتة وقد مر أنها إِن فاتت بعذر قضاها علي التراخي. وإِن كان بغير عذر فهو علي الفور علي الأصح وقطع به الخراسانيون، والأصح عند العراقيين أنها علي التراخي مطلقًا وكذا قضاء (٣) الصيام والكفارات بالنظر إِلي أسبابها هل تعدي فيها؟. فتكون الكفارة علي الفور (٤) أولا فعلي (٥) التراخي؟ ومنها استتابة (٦) تارك الصلاة وقتله بعدها قال في العدة (٧) المذهب أنه لا يمهل يعني بل يستتاب في الحال إِذا ترك صلاة واحدة حتى ضاق وقتها، فإِذا امتنع قتل علي الصحيح، وقيل بصلاتين وقيل إِذا ضاق وقت الرابعة، وقيل إِذا ترك أربع صلوات، وميل إِذا ترك قدرًا يظهر به اعتياد الترك وقيل يمهل ثلاثًا، والقولان في الاستحباب علي المذهب، وقيل في الإِيجاب.
ومنها: إِخراج الزكاة (٨) واجب علي الفور بعد التمكن، فلو أخرجها في أثناء الحول الثاني فالظاهر أنها أداء ولو عصي بالتأخير، وفي العام الآخر يكون قضاء، ولم أظفر فيها بنقل.

(١) انظر ذلك في الروضة جـ ٤ ص ١١.
(٢) انظر هذا الفرع مفصلًا في المجموع شرح المهذب جـ ٣ ص ٦٩ وهو بالنص.
(٣) راجع ذلك مفصلًا في المصدر السابق جـ ٣ ص ٦٩ - ٧٠.
(٤) وذللث ككفارة الجماع في نهار رمضان والظهار.
(٥) كالقتل الخطأ.
(٦) انظر هذا الفرع مفصلًا بنصه في المجموع شرح المهذب جـ ٣ ص ١٤ - ١٥.
(٧) هي عدة أبي عبد الله الحسين علي بن الحسين الطبري، راجع طبقات الأسنوي جـ ١ ص ٥٦٨ - ٥٦٧. وانظر قوله هذا في مجموع النووي جـ ٣ ص ١٥.
(٨) نهاية صفحة (١) من لوحة ١٤٦.


ومنها المتحجر (١) في الموات إِذا أعرض وطالبه الإمام برفع اليد أو الإجبار فذكر عذرًا واستمهل أمهل، وفي قدره وجهان أحدهما ثلاثة أيام، وأصحهما مدة قريبة يشتغل (٢) فيها بالعمارة والنظر في تقديرها إِلي الإمام.
ومنها: حفر المعدن الباطن إِذا لم يظهر نيل فهو كالمتحجر علي أن المعدن الباطن يملك بالعمل، والأظهر خلافه (٣).
ومنها (٤): الزوجة إِذا طلب الزوج البناء بها وسألت الإِنظار أمهلت ثلاثًا علي الصحيح المنصوص، وفي قول لا تمهل، ومنها: إِذا طولب المولي بالفيئة أو الطلاق فسأل الإِمهال أمهل حتى يزول عذره الخفيف، فإِن كان صائمًا فحتي يفطر، أو جائعًا حتى يأكل، أو ثقيلًا من الشبع حتى يخف ونحوه والأصح عند الجمهور أنه لا يمهل ثلاثًا، ومنها لو قذف الناطق زوجته ثم عجز عن النطق لمرض أو غيره ورجي زواله فأوجه أحدهما لا ينتظر، والثاني ينتظر وإِن طالت المدة وأصحها ينتظر ثلاثة أيام، قال الرافعي: نقل الإِمام أن الأئمة صححوا هذا، والوجه أن يقال: إِن كان يرجي زواله إِلي ثلاثة انتظر، وإِلا فلا ينتظر أصلًا.
ومنها (٥): نفي الولد الذي يمكن إِلحاقه به، وفيه أقوال أظهرها علي الفور فإِن أخر لم يكن له نفيه، وقيل ثلاثة، وقيل أبدًا إلا أن يسقطه.

(١) انظر هذا الفرع بنصه في روضة الطالبين جـ ٥ ص ٢٨٦ - ٢٨٧.
(٢) هكذا في النسختين ولعل الأولى "يستعد فيها للعمارة"؛ لأن سياق النص يدل علي أنه لم يعمر وإِنما أعرض عن العمارة وانظر الروضة جـ ٥ ص ٢٨٧.
(٣) أي لا يملك بالعمل. راجع الروضة جـ ٥ ص ٣٠٢.
(٤) انظر هذا الفرع مفصلًا بنصه في الروضة جـ ٧ ص ٢٦٠ - ٢٦١.
(٥) انظر هذا الفرع بنصه في الروضة جـ ٨ ص ٣٥٩ - ٣٦٠.


ومنها (١) إِذا أعسر الزوج بالنفقة فهل يمهل ثلاثًا أم تبادر الزوجة إِلي الفسخ؟. قولان أظهرهما الإِمهال وبه قطع جماعة، وذكر ابن كج (٢) أنها طريقة الجمهور.
ومنها (٣) إِذا ردت اليمين علي المدعي فامتنع وذكر لا متناعه سببًا كقوله آتي بالبينة، أو انظر الحساب أو أسأل الفقهاء فإِنه لا يبطل حقه من اليمين، والأصح تقديرها بثلاثة أيام فإِذا انقضت ولم يأت بشيء سقط حقه من اليمين في تلك المحاكمة إِلا أن يعيدها في محاكمة أخرى، ولو طلب المدعي عليه مثل ذلك عند التحليف فالأصح أنه لا يمهل إِلا برضي المدعي؛ لأنه مجبور علي الإِقرار أو اليمين، بخلاف المدعي (٤) وقيل يمهل ثلاثًا.
ومنها: لو سأل من له بينة الإِمهال أمهل ثلاثًا ليحضرها علي المشهور، وعن القاضي حسين يومًا. الله أعلم.
* * *

(١) انظر هذا الفرع بنصه في الروضة جـ ٩ ص ٧٧.
(٢) راجع المصدر السابقة.
(٣) انظر هذا الفرع بنصه مفصلًا في الروضة ص ١٢ ص ٤٦ - ٤٧.
(٤) لأنه مختار في طلب حقه وتأخيره. راجع المصدر السابق.


<span data-type="title" id=toc-434>مدة الخيار هل هي كابتداء العقد </span>(١)
قاعدة (٢): مدة الخيار في العقد هل تجعل كابتداء؟ فيه صور: منها: إِذا (٣) زاد في الثمن أو المثمن، أو في شرط الخيار أو الأجل أو قدرهما فيه أوجه أصحها عند الأكثرين أن ذلك يلحق لأن العقد غير مستقر بدليل جواز الفسخ وصحه تعيين رأس مال المسلم فيه، والعرض في عقد الصرف، وقيل لا؛ لتمام العقد وهو الأقيس عند الغزالي وصححه (٤) في التتمة، وقيل يلحق في خيار المجلس دون الشرط؛ لأن تعيين رأس مال المسلم والعوض في الصرف لا يصح في مدة الخيار بخلاف مجلس العقد ومن فوائد الخلاف (٥) أن الزيادة تحسب علي الشفيع علي الأصح (٦)، وكذا الحط عنه حتى لو حط جميع الثمن كان بيعًا بلا ثمن (٧).
ومنها: إِذا ألحق بالعقد شرط فاسد في مدة الخيار فالأصح أن العقد يفسد كالمقارن بخلاف ما إذا قرن بالعقد شرط (٨) فاسد (٩) ثم حذفاه في المجلس فالأصح أنه

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) راجع هذا القاعدة مفصلة في مجموع العلائي لوحة ١٦٥ وما بعدها، وقواعد الزركشي لوحة ٨٩.
(٣) انظر تفصيل هذا الفرع كنصه في مجموع النووي جـ ٩ ص ٣٧٤ - ٣٧٥.
(٤) الضمير عائد إِلي صاحب التتمة وهو المتولي راجع المجموع الإِحالة السابقة.
(٥) انظر ذلك مفصلًا في المجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٣٧٥.
(٦) أي علي القول الصحيح من الثلاثة الأقوال في أصل المسألة. راجع الفرع الأول في هذه القاعدة.
(٧) وحكمه عند جمهور الشافعية أنه يأخذ حكم البيع، ولا يحصل به ملك. راجع المجموع علي المهذب جـ ٩ ص ١٧١. والله أعلم.
(٨) نهاية لوحة ١٤٦.
(٩) في النسختين بخلاف ما إِذا قرن بالعقد شرط فاسد ثم حذفاه يفسده ثم حذفاه في المجلس، والتصويب من المجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٣٧٥.


لا ينقلب العقد صحيحًا، إِذ لا حكم للعقد الفاسد.
ومنها: إِذا أطلقا العقد في السلم وقلنا بالأصح أنه يصح ويحمل علي الحلول ثم اتفقا علي التأجيل في المجلس جاز علي الأصح المنصوص، ولو صرحا بالتأجيل في العقد ثم أسقطاه في المجلس صار العقد حالًا.
ومنها (١): لو باع العدل الرهن بثمن المثل فزاد راغب في مجلس العقد فسخ البيع وباعه منه، فإن لم يفعل فالأصح الانفساخ؛ لأن مجلس العقد كحالة العقد والوكيل والقيم علي اليتيم كذلك.
ومنها (٢): لو كان له في ذمة الغير دراهم فقال أسلمت إِليك الدراهم التي لي في ذمتك في كذا، فإِن شرط فيه الأجل كان باطلًا لأنه بيع دين بدين وكذا إِن كان حالًا ولم يقبض المسلم فيه قبل التفرق، وإِن أحضره في مجلس العقد وسلمه فوجهان: أحدهما يصح كما لو صالحه من تلك الدراهم علي دنانير وسلمها في المجلس، وأصحهما المنع؛ لأن قبض المسلم فيه ليس بشرط كما أنه لو باع طعامًا بطعام ثم تبرعا بالإِحضار والقبض في المجلس لم ينقلب العقد صحيحًا.
ومنها: (٣) قد مر أن رأس مال المسلم إِن كان في الذمة وأحضره في المجلس صح العقد، وكذا العوض في الصرف والمعوض واختلفوا فيما إذا باع طعامًا بطعام في الذمة ثم عين وسلم في المجلس علي وجهين أحدهما: لا يصح؛ لأن الوصف فيه يطول بخلاف الصرف، ولأصح الصحة ويصفه كما يصف المسلم فيه. والله أعلم.

(١) انظر هذا الفرع بنصه في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ١٣٣.
(٢) انظر هذا الفرع وما يتعلق به مفصلًا بقصة في شرح الرافعي الكبير جـ ٩ ص ٢١٢ - ٢١٣.
(٣) راجع تفصيل هذا الفرع بنصه في المصدر السابق جـ ٩ ص ٢١٠ - ٢١١.


<span data-type="title" id=toc-435>الآجال </span>(١)
فائدة: قال المحاملي (٢): الآجال ضربان، أجل مضروب بالشرع، وأجل مضروب بالعقد، فالأول اثنان وعشرون نوعًا وهي: العدة والاستبراء والهدنة والعنة والزكاة واللقطة والرضاع والحمل وخيار المجلس وخيار الشرط وخيار المصراة وأقل الحيض وأكثره وأقل الطهر وأقل النفاس وأكثره، ومدة مقام المسافر ومدة مسح المقيم ومدة فسح المسافر ومدة البلوغ والمدة التي تحيض لها النساء ومدة الإِياس. والله أعلم.
قلت: ومدة الإِيلاء ومدة تغريب الزاني ومدة المقام عند البكر والثيب ومدة الضرب علي العاقلة ومدة قضاء صوم رمضان. والله أعلم.
وأما الأجل المضروب بالعقد فسبعة أنواع الأول عقد يبطله الأجل وهو الصرف (٣) ورأس مال السلم، قلت وكذا بيع الطعام بالطعام، والدين بالدين. والله أعلم.
الثاني: عقد لا يصح إِلا بالأجل وهو الإِجارة والكتابة.
الثالث: ما يصح فيه حالًا ومؤجلًا، وهو بيع الأعيان والسلم.
والرابع: ما يصح بأجل مجهول ولا يصح بأجل معلوم وهو الشركة والقراض، والنكاح.
الخامس: ما يصح بالمعلوم والمجهول وهو العارية والوديعة.

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) قال ذلك في اللباب لوحة ٤٥ كتاب الآجال باب الحجر. وانظر هذا النص أيضًا في مجموع العلائي لوحة ١٦٦.
(٣) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٤٧.


السادس: عقد يصح بأجل مجهول ولا يصح بمعلوم ويسقط الأجل ويبقي العقد وهو العمري والرقبي.
السابع: أجل يختص بالرجال دون النساء وهو الجزية (١) والله أعلم.
وسبقه الشيخ أبو حامد (٢) إِلي ذلك، وذكر في النوع الرابع أيضًا الرهن وكفالة البدن، وبقي عليهما القرض فإِنه لا يجوز شرط الأجل فيه إِلا أن الأصح أن العقد لا يفسد بذلك، والضمان يصح وقوعه حالًا ومؤجلًا.
واعلم أنه لا يصير الحال مؤجلًا إِلا في ثلاث مسائل إِذا (٣) كان له دين حال علي إِنسان فأوصي بتأجيله عليه مدة معينة لزم الوارث ذلك، وإِن قال إِن شفي الله مريضي فلله علي أن لا آخذ ديني من فلان إِلي سنة، فحصلت الصفة المعلق عليها لزمه ذلك، والثالث: إِذا ضمن الدين الحال مؤجلًا إِلي مدة لم يكن له مطالبة الضامن قبل ذلك والله أعلم.
* * *

(١) إِلي هنا انتهى نص المحاملي في كتابه اللباب.
(٢) هو صاحب الرونق وقد ذكر ذلك فيه. راجع مجموع العلائي لوحة ١٦٦.
(٣) انظر هذه المسألة بنصها في شرح الرافعي الكبير جـ ٨ ص ١٩٧.


<span data-type="title" id=toc-436>العقد الذي فيه عوض يفسد بالتعليق إِلا في عورتين </span>(١)
قاعدة (٢): كل عقد فيه عوض إِذا علق بصفة لا يقتضي إِطلاق العقد تلك الصفة يفسد بالتعليق إِلا في مسألتين إِحداهما: إِذا قال أنت حر غدًا علي ألف فقبل العبد ركذا الخلع أيضًا، الثانية: البيع الضمني إِذا علقاه علي الغد مثلًا فوجد الغد عتق العبد، وهل تجب قيمته أو المسمّي؟ فيه خلاف؛ لأن المعارضة تابعة للعتق، وقولنا إِذا لم يقتضي إِطلاق العقد تلك الصفة احترازًا عما إِذا قال بعتك بكذا إِن شئت فإِنه يصح علي الأصح.
وكذا الفسخ لا يعلق بصفة إلا إِذا اقتضي إِطلاقه إِياها كما إذا ادعي رجل علي آخر أنه اشتري منه جارية فأنكر المشتري وحلف، فيقول القاضي للمشتري قل: إِن كنت اشتريتها بما تقول فقد فسخت ويقول البائع قبلت الفسخ وقد نص عليه الشافعي، ولم يضر التعليق وهذا (احتياط) (٣) لتصل الجارية للبائع، وكذا لو وقع مثل هذا الاختلاف بين الموكل والوكيل يقول القاضي للموكل: قل إِن كنت وكلتك في شرائها فقد بعتكها ليحل للوكيل التصرف فيها. ولو لم يفعل الموكل ذلك فأوجه: أحدها تكون للوكيل ظاهرًا رباطنًا بناء علي أن الملك له أولًا ثم ينتقل إِلي الموكل، فإِذا تعذر ذلك بقي علي ملكه، والثاني إِن ترك الوكيل فخاصمه الموكل فالجارية له ظاهرًا وباطنًا وإِلا فلا، وأصحها أنه لا يملكها باطنًا بخلاف مما إِذا جرى ذلك بين البائع والمشتري وامتنع المشتري أن يقول ما تقدم؛ لأن البائع لما تعذر الثمن عليه ثبت له حق الرجوع في المبيع، وهنا لا معاملة بين الوكيل والموكل، وكذا الإِقرار لا يحتمل التعليق بالصفة فلو قال له علي ألف إِذا جاء رأس الشهر فوجهان والله أعلم (٤).

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة بنصها في مجموع العلائي لوحة ١٦٦.
(٣) ما بين القوسين أثبته من قواعد العلائي لوحة ١٦٧، والذي في النسختين يشبه "اختيار".
(٤) نهاية لوحة ١٤٧.


الشرط إِما أن يقتضيه العقد أو لا؟ (١)
قاعدة: (٢) الشرط إِما أن يقتضيه العقد أو لا، فإِن اقتضاه فهو صحيح كشرط الإِقباض والرد بالعيب ونحوهما، وإِن لم يقتضه العقد، فإِما أن يكون من مصلحته أولا، فإِن كان فهو صحيح سواء كان من مصلحة البائع كشرط الرهن والكفيل بالثمن والإشهاد، أو من مصلحة المشتري كشرط كونه كاتبًا أو خبازًا، أو شرط ضمان الدرك علي الأصح، أو من مصلحتهما كشرط الخيار لهما، وإِن لم يكن من مصلحة العقد، فإِما أن يتعلق به غرض صحيح أولا، فإِن لم يتعلق كشرط أن لا يلبس إِلا كذا ونحوه، فالذي اختاره الإِمام (٣) والغزالي (٤) صحة العقد وإِلغاء الشرط ورجحه الرافعي (٥) وفي التتمة (٦) ما يقتضي فساد العقد بمثل ذلك فإِنه قال: ولو باع بشرط أن (يصلي) (٧) النوافل أو الفرائض في أوائل اْوقاتها فسد العقد؛ لأنه أوجب ما ليس بواجب، قال الرافعي (٨) وقضية هذا فساد العقد في مسألة لا يلبس إِلا كذا، وإِن تعلق به غرض

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مفصلة في الوجيز وشرحه الكبير جـ ٨ ص ٢٠٤. وما بعدها والمهذب وشرحه المجموع جـ ٩ ص ٣٦٤، وما بعدها وانظر كذلك مجموع العلائي لوحة ١٦٧. وما بعدها.
(٣) انظر ما اختاره الإمام في هذا الموضع في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٢٠٥ وشرح النووي الإِحالة السابقة.
(٤) راجع وجيزه جـ ١ ص ١٣١.
(٥) انظر شرحه الكبير جـ ٨ ص ٢٠٥.
(٦) كتاب في فروع الفقه الشافعي لأبي سعيد المتولي، راجع ما ورد فيها هنا بنصه في مصادر المسألة في هامش (٢).
(٧) ما بين القوسين المخطوطة فوق السطر.
(٨) انظر شرحه الكبير الإِحالة السابقة في هامش (٥).


لأحدهما وليس من مصلحة العقد (بطل) (١) كشرط أن لا يقبض ما اشتراه أولا يتصرف فيه ونحوه إلا شرط العتق في العقد المبيع فالأصح (٢) صحة العقد والشرط لحديث (٣) بريرة (٤).

(١) ما بين القوسين في هامش المخطوطة مشار إِليه بسهم في الصلب. وهو في صلب الثانية.
(٢) وفيه وجه آخر وهو عدم صحة الشرط والعقد. راجع الشرح الكبير جـ ٨ ص ٢٠٠ - ٢٠١ والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٣٦٤ - ٣٦٥.
(٣) نص حديث بريرة كما رواه البخاري في صحيحه كتاب الشروط باب الشرط في الولاء رقم ١٣ بسنده عن عائشة ﵂ قالت جاءتني بريرة فقالت: كاتبت أهلي علي تسع أوراق في كل عام أوقية فأعينيني فقالت: إِن أحبوا أن أعدها لهم ويكون ولاؤك لي فعلت فذهبت بريرة إِلي أهلها فقالت لهم فأبو عليها فجاءت من عندهم ورسول الله ﷺ جالس، فقالت: إِني قد عرضت ذلك عليهم فأبوا إِلا أن يكون الولاء لهم فسمع النبي ﷺ فأخبرت عائشة النبي ﷺ فقال: - "خذيها واشترطي لهم الولاء، فإِنما الولاء لمن أعتق" ففعلت عائشة ثم قام رسول الله ﷺ في الناس فحمد الله وأثني عليه ثم قال: "ما بال رجال يشترطون شروطًا ليست في كتاب الله، ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل. وإِن كان مائة شرط، قضاء الله أحق، وشرط الله أوثق وإِنما الولاء لمن أعتق. وراجع باب ٣, ١٠ من نفس الكتاب. وأخرجه بلفظ قريب من هذا اللفظ مسلم في صحيحه كتاب العتق رقم ٢٠ باب إِنما الولاء لمن أعتق رقم ٢ عن هشام بن عروة عن عروة بن الزبير عن عائشة ﵂، وأخرجه أيضًا مالك في الموطأ عن هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة بنحو لفظ البخاري ومسلم. انظر الموطأ كتاب العتق والولاء رقم ٣٨ باب مصير الولاء لمن أعتق رقم ١٠، وأخرجه أيضًا النسائي في سننه كتاب الزكاة باب إِذا تحولت الصدقة رقم ٩٩ عن عائشة أيضًا مختصرًا بلفظ أن عائشة أرادت أن تشتري بريرة فتعتقها وانهم اشترطوا ولاءها فذكرت ذلك لرسول الله ﷺ فقال "اشتريها واعتقيها فإن الولاء لمن أعتق". وحديث بريرة ليس فيه ما يدل صراحة علي اشتراط العتق إِلا أنه يفهم من اشتراط الولاء. انظر تلخيص الحبير جـ ٨ ص ٢٠٠/ ٣٠١.
(٤) "هي بريرة بنت صفوان مولاة عائشة ﵂، كانت أمة لعتبة ابن أبي لهب روت حديثا واحدًا عن رسول الله ﷺ كما نقل النووي عن بعض العلماء" اهـ. راجع ترجمة بريرة في تهذيب الأسماء واللغات جـ ٢ ص ٣٣٢. والإصابة جـ ١٢ ص ١٥٧. الطبعة الأولى.


وأما النكاح فالتقسيم فيه قريب من هذا فما لا يتعلق به غرض لغو، وما يتعلق به غرض ولا يخالف موجب النكاح فلا يؤثر ذكره ولا تركه كما إِذا شرط أن ينفق عليها ونحوه فإِن كان يخالف موجب النكاح فهو علي ضربين أحدهما: ما لا يخل بمقصوده الأصلي فيفسد الشرط دون النكاح علي الأصح سواء كان لها، كشرط أن لا يتزوج عليها ولا يطلقها أو له كشرط أن لا يقسم لها أو لا ينفق عليها، وإِذا فسد الشرط فسد الصداق ووجب مهر المثل، وقيل يجب أقل الأمرين من المسمي ومهر المثل، وقيل غير ذلك وفي وجه لا يبطل الصداق كما لا يبطل النكاح، وفي قول يبطل النكاح من أصله.
الضرب الثاني: ما يخل بمقصود النكاح كما لو شرط أن لا يطأها أو أن يطلقها فالنكاح باطل، وكذا لو (وقت) (١) النكاح وهو نكاح المتعة، ولو نكح علي أنه إِذا وطأها طلقها فالأظهر بطلان النكاح ولو شرط أن لا يطأها إِلا مرة ونحوه فاختلف فيه النص.
فمنهم (من) (٢) أطلق قولين والأصح تنزيل النصين علي حالين فإِن كان المشترط الزوجة بطل النكاح وإِن كان الزوج صح؛ لأن الوطء حق له وهو عليها والله أعلم.
واعلم أن المؤثر (٣) من الشروط إِنما هو المقارن للعقد، أما إِذا تقدم الإِتفاق أو تأخر ووقع العقد خاليًا فإِنه لا أثر له غالبًا ووقع خلاف في صور منها: بيع التلجئة (٤) وهو أن يخاف من ظالم أخذه فيبيعه ويتفق معه علي أن يرده وفيه وجهان: الأصح الصحة ولا أثر للاتفاق.

(١) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق، وانظر مجموع العلائي لوحة ١٦٧.
(٢) ما بين القوسين أثبته من الثانية ولما يقتضيه السياق. وانظر مجموع العلائي لوحة ١٦٧.
(٣) انظر تفصيل هذا الموضوع في المجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٣٧٤.
(٤) انظر في هذا الفرع المجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٣٣٤.


ومنها: مهر (١) السر والعلانية وفيه الخلاف المشهور (٢) قال البغوي (٣) صرح بعض (٤) الأصحاب أن المططلح عليه قبل العقد كالمشروط فيه مقارنًا ومنها: في باب الخيار في النكاح أن التقرير السابق هل يجعل كالمقارن؟ فيه خلاف (٥).
ومنها: إذا قال متى قلت لامرأتي أنت علي حرام فإِني أريد به الطلاق ثم قال بعد مدة، فعن الروياني يحتمل وجهين أحدهما وقوع الطلاق عملاً بكلامه والثاني لا، لاحتمال تغير النية. والله أعلم.
* * *

(١) انظر هذا الفرع مفصلاً بنصه في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٧٤ - ٢٧٥.
(٢) حاصل هذا الخلاف أن لفقهاء الشافعية في ذلك طريقين إِحداهما: إِثبات قولين وذلك لأن الشافعي نص في هذه المسألة في موضع بأن المهر مهر السر وفي موضع آخر أن المهر مهر العلانية، فاختلف فقهاء الشافعية على طريقين. الثانية وهي المذهب عند فقهاء الشافعية تنزيل النصين على حالين، ونقل الحناطي وغيره في هذه المسألة نصًا ثالثًا، وهو أنه يجب مهر المثل ويفسد المسمى. راجع تفصيل هذه المسألة في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٧٤ - ٢٧٥.
(٣) انظر قول البغوي هذا بنصه في الروضة الإحالة السابقة.
(٤) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٤٨.
(٥) حاصله وجهان أصحهما أنه لا يؤثر ولا يجعل كالمقارن. والثاني: أنه يجعل كالمقارن ويؤثر في العقد راجع في ذلك روضة الطالبين جـ ٧ ص ١٨٧.


<span data-type="title" id=toc-438>بيع المبيع قبل القبض </span>(١)
قاعدة: (٢) ثبت عن سيد الأولين والآخرين ﷺ وعلى جبريل (٣) أنه قال: "من ابتاع طعاماً فلا يبعه حتى يقبضه" وراه الشيخان (٤) وفي سنن أبي داود (٥) أنه ﵊ نهي أن تباع السلع حتى يحوزها التجار. وفي حديث حكيم (٦) "إذا اشتريت فلا تبعه حتى تقبضه" رواه البيهقي (٧) بسند صحيح،

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مفصلة في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤١٤ وما بعدها والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٥. وما بعدها.
(٣) هو الملك الكريم رسول الله وسفيره إلى خلقه في ضبطه تسع لغات، بفتح الجيم وكسرها بدون همز كما رسمه المؤلف. ويفتح الجيم وكسرها بعدها همزة جبرئيل وجبرائيل، وجبراييل، وجبرين بكسر الجيم وفتحهها وجبرائل ويقال له الناموس ومن أسمائه الروح راجع ترجمته ﵇ مفصلة في تهذيب الأسماء واللغات جـ ١ ص ١٤٣ - ١٤٦.
(٤) المراد بهما البخاري ومسلم انظر صحيح البخاري كتاب البيوع رقم ٣٤ باب رقم ٥٤ وقد رواه بسنده المتصل عن ابن عمر وانظر صحيح مسلم كتاب البيوع رقم ٢١ باب رقم ٨ وقد رواه عن ابن عمر كذلك.
(٥) انظر جـ ٣ ص ٧٦٥ حديث رقم ٣٤٩٩ وقد رواه عن ابن عمر وسكت عنه.
(٦) هو حكيم بن حزام راجع جامع الترمذي جـ ٣ ص ٣٥٤. وشرح المهذب جـ ٢ ص ٢٦٤ وهو حكيم بفتح الحاء بن حزام بن خويلد بن أسد بن عبد العزى القرشي الأسدي أسلم يوم الفتح عام مائة وعشرون سنة كانت وفاته بالمدينة سنة أربع وخمسين له مناقب كثيرة ﵁ وأرضاه. راجع ترجمته مفصلة في تهذيب الأسماء واللغات جـ ١ ص ١٦٦ - ١٦٧.
(٧) انظر سننه الكبرى جـ ٥ ص ٣١٢.
وأخرجه بهذا اللفظ أيضًا الدارقطني في سننه كتاب البيوع حديث ٢٥ جـ ٣ ص ٨ - ٩. طبع المطبعة العربية في باكستان.


وفي جامع الترمذي (١): "لا تبع ما ليس عندك" وصححه وذكر الأصحاب (٢) فيه علتين أحداهما ضعف الملك؛ لأنه لو تلف فسخ البيع، والثاني توالي ضمانين في شيء واحد في وقت واحد، فإنه يكون مضمونًا على البائع الأول؛ للمشتري، وعلى المشتري للمشترى الثاني. واعترض الإمام وتبعه الرافعي (٣) على العلتين وقال الإمام: المعتمد في البطلان الأخبار وفيه نظر, لأن كثيرًا من مسائل الاستثناء يرجع (الاختلاف فيها) (٤) إِلى العلتين، وقد استثنى ابن القاص (٥) سبع (٦) صور ملكت بلا عوض يجوز بيعها قبل القبض وهي الإرث والوصية وغلة الوقف والرزق المقرر من بيت المال، والسهم المقرر من الغنيمة والصيد إِذا ثبت ووقع في الشبكة، وما رجع فيه الوالد من الهبة لولده. والله أعلم.
وزاد الشيخ أبو حامد وغيره صورًا أخرى، وتركوا صورًا كثيرة، ثم الكلام في طرفين الأول: ما ملكه الإنسان (أو كان) (٧) له عند غيره فباعه قبل قبضه، والثاني في التصرف في البيع قبل القبض بغير البيع. أما الأول فمال (٨) الإنسان عند غيره، إِما دين

(١) راجع جـ ٣ ص ٥٣٤. كتاب البيوع رقم ١٢ باب رقم ١٩ حديث رقم ١٢٣٢ - ١٢٣٣ وقد أخرجه عن حكيم بن حزام وحسنه. وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده وصححه وقد سبق تخريج هذا الحديث في قاعدة ما ثبت على خلاف الدليل.
(٢) راجع في ذلك الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤١٥ - ٤١٦.
(٣) انظر المصدر السابق الإحالة السابقة.
(٤) ما بين القوسين أثبته من هامش المخطوطة مشار إِليه بسهم في الصلب.
(٥) هو أبو العباس ابن القاص صاحب التلخيص، راجع المصدر السابق ص ٤٢٥ في هامش ٩ ومجموع العلائي لوحة ١٦٨.
(٦) راجعها مفصلة في شرح الرافعي الكبير جـ ٨ ص ٤٢٢ - ٤٢٨.
(٧) في المخطوطة: وكان له عند غيره، ولعل الأولى ما أثبت، وانظر مجموع العلائي لوحة ١٦٩.
(٨) انظر تفصيل هذا الموضوع في شرح الرافعي الكبير جـ ٨ ص ٤٢٢. وما بعدها والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٥ وما بعدها، وراجع مجموع العلائي لوحة ١٦٩ وما بعدها.


أو عين، أما الدين فيأتي (١) وأما العين فعلى قسمين الأول الأمانات، والثاني المضمونات، الأول: يجوز بيع جميعها قبل قبضها لتمام الملك وعدم الضمان كالود يعه ومال الشركة والقراض، وما في يد الوكيل ويد المرتهن بعد فك الرهن، وما في يد المستأجر بعد انقضاء المدة. و (ما) (٢) في يد القيِّم بعد بلوغ الصبي ورشد السفيه وإفاقة المجنون وما كسبه العبد أو قبله بالوصية قبل أن يقبضه السيد ويلتحق بذلك مسائل ابن القاص (٣) فمنها الإِرث (٤) لا يختلف الأصحاب في صحة بيعه قبل القبض، نعم لو كان المورث اشترى شيئًا ولم يقبضه فلا بد من (قبض) (٥) الوارث، ولو كان اشترى من مورثه شيئًا ثم مات قبل قبضه وهو حائز (لميراثه) (٦) فله بيعه قبل القبض، وليس ذلك بجهة الإرث فقط, لأن الأصحاب صرحوا بصحة البيع ولأنه لو كان على المورث دين تعلق حق الغريم بالثمن، ولا هو بجهة الشراء فقط لأنهم قالوا لو كان معه وارث آخر لم ينفذ بيعه في قدر نصيب الآخر حتى يقبضه.
ومنها: الرزق (٧) الذي يخرجه السلطان لآحاد الجند نص على (٨) أنه يصح بيعه

(١) هكذا في المخطوطة ولعل الأولى "فسيأتي".
(٢) أثبتها لما يقتضيه السياق وانظر مجموع العلائي لوحة ١٦٩. وشرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٥. والشرح الكبير جـ ٨ ص ٢٢٣.
(٣) المراد بها المسائل السابقة في ص (٢٣٩).
(٤) انظر هذا الفرع بنصه في المصدرين السابقين في هامش (٢) نفس الإحالة.
(٥) ما بين القوسين أثبتها لما يقتضيه السياق وانظر مجموع العلائي لوحة ١٦٩.
(٦) ما بين القوسين أثبتها لما يقتضيه السياق. وانظر شرح الرافعي والنووى الإحالة السابقة في هامش (٢).
(٧) انظر هذا الفرع مفصلًا في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٦٢٥ - ٦٢٦. والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٧.
(٨) انظر الأم جـ ٣ ص ٧١.


قبل القبض، قال الرافعي (١): فمنهم من اكتفى بفرز الإمام وتكون يده كيد المفرز له ومنهم من لم يكتف بذلك وحمل النص على ما إِذا وكل وكيلًا بقبضه وقبضه ثم باعه الموكل قال النووى (٢) الأول أقرب إِلى النص, لأن هذا القدر من المخالفة احتمل للمصلحة والرفق.
ومنها: السهم من الغنيمة وصوره ابن القاص يكون البيع بعد القسمة والإفراز وقبل قبض الغانم, لأنه والحالة يصير في يد الإمام كالأمانة وصورها الرافعي (٣) والنووي (٤) مما قبل القسمة إِذا كان نصيبه معلومًا كما لو كانوا خمسة (٥) وهذا إِنما يجيء (٦) إِذا قلنا أن الغنيمة تملك بمجرد الاستيلاء.
ومنهما: الوصية ولا خلاف في صحتها بعد القبول وإن لم يقبض، أما قبل القبض (٧) فينبني على أقوال الملك فيها.
ومنها: غلة الوقف على معين من جماعة إِذا كان نصيبه معلومًا يصح بيعها قبل

(١) انظر شرحه على الوجيز جـ ٨ ص ٤٢٦.
(٢) نهاية لوحة ١٤٨. وانظر قول النووي هذا بنصه في مجموعه على المهذب جـ ٩ ص ٢٦٧.
(٣) راجع المصدر السابق الإحالة نفسها.
(٤) راجع مجموعه على المهذب جـ ٩ ص ٢٦٧.
(٥) فيكون نصيب الواحد أربعة من خمسة وعشرين وبذلك بعد إِخراج الخمس لأهله والباقي على الخمسة وهو أربعة أخماس الغنيمة. راجع الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤٢٦.
(٦) في النسختين: "وهذا إِنما يجيء إلا إذا قلنا" .. ولعل حذف "إِلا" أولى وانظر مصادر الفرع السابقة في هامش (٧) وانظر كذلك مجموع العلائي لوحة ١٦٩.
(٧) هكذا في النسختين ولعل الأولى: أما قبل القبول، بدليل قوله قبل ذلك ولا خلاف في صحتها بعد القبول وإن لم يقبض وانظر الفرع بنصه في شرح الرافعي الكبير جـ ٨ ص ٤٢٣.
وشرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٦، ومجموع العلائي لوحة ١٦٩.


القبض مطلقًا. أما الوقف على الجهة كالمدارس فلا يصح بيع شيء منهم قبل القبض. ومنها: الوالد إِذا رجع يصح بيعه قبل القبض على الصحيح ومنعه ابن كج (١) ومنها الصيد وحكمه متفق عليه.
القسم الثاني (٢) المضمونات وهي ضربان الأول: المضمون بالقيمة وهو المسمي بضمان اليد فيصح بيعه قبل القبض لتمام الملك فيه كالذى في يد المستعير والمستام والمشتري شراء فاسدًا، وكذا الهبة الفاسدة ونحو ذلك، وكذا ما صار بالقيمة بعقد مفسوخ وغيره كالمردود بعيب في بيع، قال المتولي (٣) إِلا إِذا لم يرد الثمن فللمشترى حبسه إِلى أن يقبض الثمن ولا يصح بيعه قبل ذلك.
وقد نص الشافعي على هذا (٤) وكذا لو فسخ السلم لانقطاع المسلم فيه، فإِن للمسلم بيع رأس المال قبل استرداده، ومثله إِذا أفلس المشتري بالثمن وفسخ البيع فله بيعة قبل قبضه. والله أعلم.
الضرب الثاني (٥) المضمون بعوض في عقد معاوضة كالبيع والأجرة والعوض

(١) انظر رأي ابن كج هنا في شرح الرافعي الكبير جـ ٨ ص ٤٢٦.
(٢) انظر تفصيل هذا القسم في المصدر السابق جـ ٨ ص ٤٢٤ - ٤٢٥. ومجموع النووى ص ٩ ص ٢٦٦ - ٢٦٧.
(٣) انظر قول المتولي هنا في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤٢٤. وشرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٦ وفي كتابه أعني المتولي -التتمة جـ ٤ لوحة ٤ صفحة (١) ما يقارب هذا النقل عنه إِذ قال ما نصه: "إِذا باع ملكه بيعًا فاسدًا وقبض الثمن وسلم المبيع ثم أراد البائع أن يسترد المبيع فهل للمشتري أن يحبس المبيع حتى يسترد ما سلم من الثمن أم لا؟ ظاهر ما حكي عن الشافعي أن له أن يحبس المبيع عنه" اهـ.
(٤) إِلى هنا انتهى قول المتولي راجع المجموع شرح المهذب الإحالة السابقة.
(٥) انظر هذا الضرب مفصلًا في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤٢٥ والمجموع شرح التهذيب جـ ٩ ص ٢٦٦.


المصالح عليه عن المال، والثمن الذي وقع العقد على عينه والعوض في الهبة حيث صححناها فلا يصح بيع شيء من هذا قبل القبض. وكذا سائر أنواع البيع كالصرف والسلم والتولية والإشراك.
وهذا في البيع من غير البائع، أما البيع (١) من البائع ففيه وجهان والصحيح أنه لا يصح، وقيل يجوز تفريعًا على أن علة البطلان توالي ضمانين هنا (٢) قال المتولي (٣) الخلاف إِذا باع بغير جنس الثمن أو بزيادة أو نقصان وإلا فهو إقالة بلفظ البيع.
واختلف في صور منها: الإِقالة (٤) قطع العراقييون بأن لكل منهما بيع ماله قبل القبض وكأنه تفريع على الأصح في أنها فسخ كالرد بالعيب ولهذا صرح غيرهم بأنا (إِذا قلنا) (٥) على أنها بيع لم يجز قبل القبض. ومنها: إِذا قاسم (٦) شريكه فبِيْع ما صار إِليه مبني على أنها إِفراز أو بيع؛ لكن قال المتولي (٧) على القول بأنها بيع يصح في نصف ما صار إِليه بالقسمة, لأنه له بالملك القديم.
ومنها (٨): بيع الصداق قبل القبض من الزوج، قطع العراقيون بأنه لا يصح ولعله

(١) انظر الخلاف في هذه المسألة في المصدرين السابقين جـ ٨ ص ٤٢٠ وجـ ٩ ص ٢٦٦.
(٢) توضيح النص ولا يتوالي ضمانان هنا في مسألتنا هذه, لأن المشتري هو البائع بخلاف الأجنبي - راجع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٦.
(٣) انظر قول المتولي هنا بنصه في المصدرين السابقين في هامش (١).
(٤) انظر تفصيل هذا الفرع في المجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٩.
(٥) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق. وانظر الفرع بنصه في مجموع العلائي لوحة ١٧٠.
(٦) انظر هذا الفرع في شرح الرافعي الكبير جـ ٨ ص ٤٢٧ - ٤٢٨. والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٨.
(٧) انظر قول المتولي هذا بنصه في المجموع الإحالة السابقة.
(٨) انظر هذا الفرع بنصه في شرح الرافعي الكبير جـ ٨ ص ٤٢٥. والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٧.


تفريع على الأصح في أنه مضمون ضمان عقد، وإلا فعلى ضمان اليد يجوز كالعارية وصرح به الخراسانيون، وكذا القول في بدل الخلع قبل القبض والمال المعفو عليه في الجناية قبل قبضه, لأن مأخذهما مأخذ الصداق.
ومنها (١) الشفيع إِذا ملك: الشقص فيه وجهان.
واختار البغوي (٢) جواز بيعه (٣) قبل قبضه، واختار المتولي (٤) المنع وصححه الرافعي (٥) وقال (٦) الخلاف مختص بما إِذا مللك بتسليم الثمن، أما إِذا ملك بالإِشهاد، أو بقضاء القاضي فلا ينفذ تصرفه قطعًا وكذا لو ملك برضى المشتري (لكون) (٧) الثمن في ذمته.
ومنها: إِذا استأجر صباغًا (٨) لصبغ ثوب وسلمه إِليه قال الرافعي (٩): ليس للمالك

(١) انظر نص هذا الفرع في شرح الرافعي جـ ٨ ص ٤٢٧. وشرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٨.
(٢) انظر رأي البغوي هنا في المصدرين السابقين.
(٣) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٤٩.
(٤) انظر كتاب التتمة جـ ٤ لوحة ٣٠ صفحة (ب) مصور فلم بدار الكتب رقم ٤١٥١٣ ونصه: "إِذا طلب الشفعة ثم أراد أن يتصرف في الشقص قبل أن يحصل في يده لا يجوز سواء بذل الثمن أو لم يبذل لأن الشفعة معاوضة شرعية" اهـ. بنصه
(٥) انظر شرحه الكبير جـ ١١ ص ٤٤٦.
(٦) ظاهر عبارة المؤلف تفيد أن القائل هو الرافعي، والذي في الشرح الكبير الإحالة السابقة يفيد أن القائل هو إمام الحرمين.
(٧) الذي في النسختين: كون والتصويب من الشرح الكبير جـ ١١ ص ٤٤٦. وشرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٨.
(٨) انظر هذا الفرع بنصه في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤٢٧ وشرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٨.
(٩) انظر شرحه الكبير الإحالة السابقة.


بيعه ما لم يقبضه (١) لأن له حبسه لعمل ما يستحق به العوض، وإذا صبغه فله بيعه قبل الاسترداد إِن وفّى الأجرة وإلا فلا، وإن كانت قصارة ينبني على أنها عين أو أثر، فعلي الثاني له بيعه قبل أن يوفي الأجرة، قال (٢) وعلى هذا قياس صوغ الذهب ورياضة الدابة ونسج الغزل.
ومنها زوائد المبيع الحادثة قبل القبض كالولد والثمرة بيني على (٣) تصرف المشتري فيها على أنها هل تعود إِلى البائع إِن عرض انفساخ أم لا؟. إِن قلنا تعود يتصرف فيها قبل القبض كالأصل وإلا فيصح. والله أعلم.
وأما الديون في الذمة فقسمها الرافعي (٤) إِلى ثمن ومثمن وغيرهما، الأول الثمن وهو النقدان إِن كان في العقد نقد وإلا فما اتصلت به الباء (٥) على أصح الأوجه.
فإِذا باع بأحد النقدين ففي الاستبدال عنه وهو في الذمة طريقان: أشهرهما قولان أظهرهما الجواز والقديم المنع.

(١) هكذا في النسختين والذي في الشرح الكبير الإحالة السابقة ما لم يصبغه وهو الصواب، بدليل قول المؤلف بعد ذلك: وإذا صبغه فله بيعه وبدليل قوله لأن له حبسه لعمل ما يستحق به العوض وانظر كذلك شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٨.
(٢) القائل هو الرافعي راجع شرح الكبير جـ ٨ ص ٤٢٧.
(٣) الأولى حذف "على" ليصبح النص: (يبني تصرف المشتري فيها على أنها ...) وانظر الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤٢٨. والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٩.
(٤) انظر شرحه الكبير جـ ص ٤٣١ وما بعدها وكتابه المحرر لوحة ٤٦ مخطوط بدار الكتب رقم ٢٤٣. وراجع هذا الموضوع مفصلًا بنصه في المجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٧٢ وما بعدها.
(٥) وذلك في قولك بعت كذا بكذا فما اتصلت به الباء هو الثمن. وهذه الباء تسمي عند الفقهاء باء التثمين راجع المصدرين السابقين.


والطريق الثاني: القطع بالصحة وفيه حديث (١) يدل عليه صححه الدارقطني (٢) أما إِذا باع بغير النقد وقلنا الثمن ما ألصقت به الباء صح الاستبدال عنه كالنقدين. قال

(١) لعله ما ذكره الإمامان أبو إِسحاق والشيرازي في المهذب جـ ١ ص ٢٦٣. والرافعي في شرحه الكبير جـ ٨ ص ٤٣٤ وتابعهما في الاستدلال به النووي في شرحه على المهذب جـ ٩ ص ٢٧٣. حيث استدلوا جميعا لهذه المسألة -أعني ما إِذا باع بأحد النقدين واستبدل عنه بما رواه أبو داود في سننه كتاب البيوع والإجارات رقم ١٧ باب رقم ١٤ حديث رقم ٣٣٥٤ عن ابن عمر قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير وآخذ الداهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، آخذ هذه من هذه، وأعطي هذه من هذه، فأتيت رسول الله ﷺ وهو في بيت حفصة، فقلت يا رسول الله، رويدك أسألك، إني أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير وآخذ الدراهم وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، وآخذ هذه من هذه، وأعطي هذه من هذه فقال رسول الله ﷺ: "لا بأس أن تأخذها بسعر يومها، ما لم تفترقا وبينكما شيء" وبلفظ قريب من هذا فيه اختصار أخرجه الترمذي في جامعة كتاب البيوع رقم ١٢ باب ما جاء في الصرف رقم ٢٤٣ حديث رقم ١٢٤٢. وهو من رواية ابن عمر أيضًا ولفظه فقال: يريد رسول الله ﷺ: "لا بأس به بالقيمة" وأخرجه برواية أبي داود أيضًا النسائي في سننه كتاب البيوع باب ٥١ وهو عن ابن عمر أيضًا وراجع تخريج هذا الحديث موسعًا في تخليص الحبير جـ ٨ ص ٤٣٤ - ٤٣٥. ومن استدل بهذا الحديث في هذه المسألة أيضًا الخطابي في معالم السنن ٣ جـ ص ٧٣ - ٧٤.
(٢) هو على بن أحمد بن مهدي البغدادي أبو الحسن الشهير بالدراقطني المحدث الفقيه الشافعي ولد سنة ٣٠٦ هـ سمع من البغوي وأبن أبي داود وخلائق ببغداد والبصرة والكوفة أثني عليه العلماء ووصفوه بالحفظ وأنه ثقة ضبط له مصنفات في الحديث وعلومه منها: "السنن" والعلل "والإفراد" توفي سنة ٣٨٥ هـ. انظر طبقات الحفاظ ص ٣٩٣ - ٣٩٥. ووفيات الأعيان جـ ٣ ص ٢٩٧. وانظر سننه جـ ٣ ص ٢٣ - ٢٤. حديث رقم ٨١ وقد أخرج حديثًا في هذا الموضوع عن ابن عمر وهو ما ذكرت سابقًا أنه الحديث الذي استدل به فقهاء الشافعية في هذا الموضع وقال صاحب التعليق المغني على سنن الدارقطني الإحالة السابقة: رجاله كلهم ثقات.


البغوي (١) وهو المذهب وإلا فلا والأجرة كالثمن، وكذا الصداق وبدل الخلع إن قلنا بضمان العقد، وإن قلنا بضمان اليد فهما كبدل الإتلاف (٢).
الضرب الثاني: المثمن في الذمة، وهو المسلم فيه فلا يجوز بيعه ولا الاستبدال عنه قبل قبضه، وكذا الحوالة به (٣) وعليه على أصح الأوجه (٤).
الضرب الثالث ما ليس ثمنا ولا مثمنا كدين القرض وبدل الإتلاف فيجور الاستبدال عنه قطعًا، هذا كله في الاستبدال ممن هو عليه، أما بيعه من غيره ففي صحته قولان مشهوران صحح (الشيخ) (٥) في المهذب (٦) والتنبيه (٧) الجواز، وصحح الرافعي (٨) المنع والله أعلم.

(١) انظر قول البغوى هنا في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤٣٥. والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٧٤.
(٢) انظر هذا النص بلفظه في المصدرين السابقين.
(٣) الضمير في "به" راجع إِلى المسلم فيه وكذا الضمير في "عليه" وذلك في صورة الحوالة به أن يحيل المسلم إِليه المسلم بحقه على من له عليه دين قرض أو إتلاف وفي صورة الحوالة عليه: أن يحيل المسلم من له عليه دين قرض أو إتلاف على المسلم إليه راجع ذلك في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤٣٣. وشرح المهذب جـ ٩ ص ٢٧٤.
(٤) وفي المسألة وجهان آخران أحدهما نعم والثاني لا يجوز عليه ويجوز به انظر شرح الرافعي الكبير جـ ٨ ص ٤٣٣. والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٧٤.
(٥) في المخطوطة بياض بقدر ما أثبته هنا بين القوسين، والذي أثبته هنا من مجموع العلائي لوحة ١٧٠. وفي الثانية: قولان مشهوران في المهذب ...
(٦) انظر جـ ١ ص ٢٦٣.
(٧) انظر صفحة (٨٧).
(٨) انظر شرحه الكبير جـ ٨ ص ٤٣٩. وكتابه المحرر مخطوط رقم ٢٤٣ بالدار لوحة ٤٦ ونصه: "وبيع الدين من غير من عليه الدين لا يجوز في أصلح القولين" اهـ.


الطرف الثاني: في تصرف (١) المشتري فيما اشتراه قبل القبض بغير البيع ويدخل في البيع سائر أنواعه كالصرف والتوليه والإشراك وجعله رأس سلم وكذا لا يجوز جعله أجرة ولا عوضًا في صلح ونحوه. ثم هنا صور منها العتق وأصح الأوجه (٢) نفوذه مطلقا ويصير قابضًا ومنها: الكتابة الأصح لا تنفذ قبل القبض، ومنها: الاستيلاد وهو كالعتق قاله الرافعي (٣) والنووي (٤).
وصورة المسألة أن يكون للبائع الحبس واختلسها المشتري ووطئها بلا إِذنه ولا يجعل بذلك قابضًا.
ومنها: الوقف قال المتولي (٥) إِن قلنا يفتقر إِلى القبول فهو كالبيع وإلا فكالإعتاق، وجزم الماوردى (٦) بنفوذه.
ومنها: (٧) الرهن والهبة والجمهور صححوا المنع.

(١) انظر تفصيل هذا الموضوع في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤١٦ - ٤١٧. وما بعدها والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٤ - ٢٦٥.
(٢) حاصل هذه الأوجه ثلاثة أصحها عند جمهور فقهاء الشافعية ما ذكره المؤلف هنا والوجهان الآخران أحدهما: أنه لا يصح العتق قبل القبض والآخر: إن لم يكن للبائع حق الحبس بأن كان الثمن مؤجلًا أو حالًا قد أداه المشترى صح وإلا فلا انظر المصدرين السابقين.
(٣) انظر شرحه الكبير جـ ٨ ص ٤١٨.
(٤) انظر مجموعه على المهذب جـ ٩ ص ٢٦٤.
(٥) انظر قول المتولي هنا في شرح الرافعي الكبير جـ ٨ ص ٤١٧ ومجموع النووى على المهذب جـ ٩ ص ٢٦٤.
(٦) انظر قول الماوردى هذا في المصدرين السابقين.
(٧) انظر هذه الفروع إلى آخر النص مفصلة في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤١٨ - ٤٢٠. والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٥.


ومنها: الإقراض والتصدق به قال الرافعي (١) والنووي (٢) هما كالهبة والرهن وصحح النووي الفرق (بين) (٣) التصدق والإباحة (٤) بأن التصدق تمليك بخلاف الإباحة (٥).
ومنها: الإجارة الصحيح عند الأكثرين بطلانها لشبهها بالبيع, ولضعف الملك وصحح الغزالي (٦) الصحة لأن مورد عقد الإجارة غير مورد عقد البيع والجواب: أن التسليم مستحق فيها كالبيع، ومنها: التزويج وفيه أوجه (٧) أصحها صحته, لأن لا يقتضي ضمانًا، وثالثها يفرق بين أن يكون للبائع حق الحبس فلا يصح والأصح وحكي مثله في الإجارة وهو قوي والله أعلم.

(١) انظر شرحه الكبير جـ ٨ ص ٤١٩.
(٢) انظر مجموعه على المهذب ص ٩ ص ٢٦٥.
(٣) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق. وانظر النص في المجموع العلائي لوحة ١٧١.
(٤) نهاية لوحة ١٤٩.
(٥) انظر وجيزه جـ ١ ص ١٤٥.
(٦) هي ثلاثة أوجة ذكر منها المؤلف وجهين وسكت عن وجه منها لكونه مفهومًا من سياق النص وهذا الوجه هو البطلان. راجع شرح الرافعي البكير جـ ٨ ص ٤١٩، ٤٢٠ ومجموع النووى على المهذب جـ ٢ ص ٢٦٥.
(٧) لم يجر ذكر للإباحة في هذه المسائل، ولعل المؤلف اختصر هذا النص من الشرح الكبير جـ ٨ ص ٤١٧ - ٤١٩. والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٢٦٤، ٢٦٥. ومجموع العلائي لوحة ١٧١. وهو فيما بظهر من النص اختصار مخل. إِذ لم يذكر المسألة التي وردت فيها الإباحة حتى يتصور القارئ هذا التفريق وأصل المسألة منقول عن الماوردى -راجع المصادر السابقة- وقد وردت الإباحة في مسألة ما لو اشترى طعامًا جزافًا وأباحه للمساكين قبل أن يقبضه وحكم هذه المسألة عند الماوردى والنووي وظاهر نص الرافعي: صحتها قياسًا على العتق قبل القبض وحكم مسألة الإقراض والتصدق به قبل القبض المنع عندهم وعليه جري التفريق بين الإباحة والتصدق. والله أعلم.


<span data-type="title" id=toc-439>ما جاز بيعه جاز رهنه وما لا فلا </span>(١)
قاعدة: كل (٢) ما جاز بيعه جاز رهنه وما لا يجوز بيعه لا يجوز رهنه ويستثني من الطرفين مسائل، أما من الأول (٣): فمنها المنافع يجوز بيعها بالإجارة ولا يجوز رهنها لعدم تصور القبض فيها، ومنها: المدبرَّ يجوز بيعه ورهنه باطل على المذهب وكذا المعلَّق عتقه بصفة إِذا رهن بدين مؤجل يعلم وجود الصفة قبل حلول الدين فهو باطل على المذهب وكذا إِن شك في وجودها قبل حلول الدين على الأظهر.
ومنها: رهن نصيبه المشاع من بيت معين من دار محتملة للقسمة مشاعة بينهما فيه وجهان أصحهما عند البغوي (٤) لا يصح وإن جاز بيعه، وعند الإِمام (٥) والغزالي (٦) وغيرهما (٧) صحته ومنها: العين المستأجرة في جواز بيعها من غير المستأجر قولان

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) راجع هذه القاعدة وما يستثني منها في كفاية النبيه جـ ٧ لوحة ١٦٣. وما بعدها مخطوط بدار الكتب المصرية رقم ٤٣٣ ومجموع العلائي لوحة ١٧١. وما بعدها. وانظر فيها كذلك المهذب جـ ١ ص ٣٠٨ - ٣١٠. والشرح الكبير ص ٢ - ٢٢. جـ ١٠ والتنبيه ص ١٠٠.
(٣) أي المستثني من الطرف الأول وهو الذي يجوز بيعه لكن رهنه لا يجوز.
(٤) انظر رأى البغوي هذا في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٤ والروضة جـ ٤ ص ٣٨.
(٥) انظر رأي الإمام هنا في كتابه نهاية المطلب جـ ١٠ ص (ب) لوحة ٥٦ وهذا نصه: "فرع: قد ذكرنا صحة رهن المشاع عندنا، فلو كانت دار مشتركة بين شريكين فلو رهن أحدهما نصيبه شائعًا من بيت معين من الدار المشترك فقد ذكر العراقيون وجهين في صحة الرهن أصحهما الصحة، والثاني لا يصح" اهـ.
(٦) انظر رأي الغزالي هذا في زيادات النووي على روضة جـ ٤ ص ٣٨.
(٧) كابن الصباغ في كتابه الشامل جـ ٣ لوحة ١٠٨ مخطوط بدار الكتب رقم ١٣٩. ونصه "وجملة ذلك أن رهن المشاع جائز وهو أن يرهن سهمًا من دار أو عبد أو غير ذلك وسواء كان الباقي له أو لغيره" اهـ وكذلك المتولي. راجع زوائد النووي على الروضة جـ ٤ ص ٣٨.


الأظهر الصحة، وحكي ابن الرفعة (١) في رهنها طريقين إحدهما القطع بالمنع، والثانية على القولين في البيع، وظاهر المذهب أن الرهن أولي بالبطلان من البيع وكأن الفرق أن الرهن لا يتم إلا بالقبض وقبض المأجور مع الأجنبي لا يتأتى فيفوت مقصود الرهن بخلاف البيع، فإِنه بصحة ولزومه لا يتوقفان على القبض.
ومنها (٢): العبد الجاني إذا لم يصح بيعه فرهنه أولى، وإن صححنا بيعه ففي رهنه قولان؛ لأن الجناية الطارئة يقدم صاحبها على حق المرتهن فالجناية المتقدمة أولي. ومنها: رهن الثمرة قبل بُدو الصلاح بدين مؤجل يحل قبل بلوغها وقت الإدراك وكمال النضج ولم يشترط القطع فإنه لا يصح على الأظهر وإن صح البيع في هذه الصورة، وكذا الزرع الأخضر قبل البلوغ.
ومنها: المرهون يصح بيعه من المرتهن ولا يصح رهنه بدين آخر على الجديد، ومنها: الدين لا يصح رهنه على الصحيح وإن قلنا يجوز بيعه.
ومنها: إذا تزوج العبد بأذن مولاه بصداق معين وضمن السيد الصداق في ذمته فإنه لا يصح أن يرهن العبد به عند الزوجة على الصداق, لأن الدين مضمون على العبد فلا يجوز أن يجعل رهنًا في الدين. ذكرها الماوردي، ومنها: رهن ما يتسارع إليه الفساد إِذا رهنه بدين مؤجل وشرَطَ أن لا يباع قبل حلول الأجل فهو باطل قطعًا، وإن شرط بيعه عند إشرافه على الفساد وجعل ثمنه رهنًا صح ولزم الوفاء به، وإن لم يشرط

(١) انظر كتابه كفاية النبيه لوحة ٧٩ جـ ٣ مخطوط بالأزهرية رقم ٧٦٣ ونصه: "وكل عين جاز بيعها جاز رهنها. لأن المقصود استيفاء الدين وفي قول لا يجوز رهن الجارية الحسناء من غير ذى محرم، وفي وجه لا يجوز رهن العين المستأجرة وإن حوزنا بيعها والأصح جواز رهنها" اهـ.
(٢) انظر هذه الفروع بنصوصها في مصادر القاعدة السابقة في هامش (٢) من ص ١٥٧/ ٤.


واحد منهما لم يصح الرهن على الأظهر واختاره العراقيون (١) والله أعلم.
وأما الصور (٢) المستثناة من الطرف الآخر (٣) فمنها: رهن المصحف من الكافر يصح على المذهب ويوضع (٤) عند عدل ولا يصح بيعه منه.
ومنها: رهن العبد المسلم عند الكافر يصح على المذهب ويوضع عند عدل ولا يصح بيعه على الأظهر، وكذا رهن السلاح مثله (٥) عند الحربي.
ومنها: رهن الأم دون ولدها وعكسه حيث لا يجوز التفريق بالبيع فإِنه يصح وإن لم يصح بيع أحدهما دون الآخر على الأظهر, لأن المحذور من الرهن غير متحقق وإذا دعت الضرورة إلى البيع في الرهن فيباعان على الأصح.
ومنها: المبيع قبل قبضه لا يصح بيعه ورهنه من البائع صحيح عند الجمهور حكاه ابن الصباغ عن النص. وإن كان عند أجنبي فالجمهور على البطلان. وصحح الغزالي الصحة إذا لم يكن للبائع حق الحبس ووافقه البندنيجي وبه جزم في التنبيه (٦) مطلقًا.
ومنها: الثمرة التي يمكن تجفيفها إِذا رهنت قبل بدو الصلاح بدين حال ولم يتعرض لشرط القطع فإِن الرهن يصح على الأظهر قاله في الروضة (٧) وإذا بيعت

(١) انظر ما ذهب إليه العراقيون هنا في الشرح الكبير جـ ٨ ص ١١. والروضة جـ ٤ عى ٤٣.
(٢) راجع في هذه الصور مصادر القاعدة السابقة في ص ١٥٢/ ٤.
(٣) وهو الذي يجوز رهنه ولا يجوز بيعه.
(٤) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٥٠.
(٥) لعل الأولى تأخير هذه العبارة "مثله" بعد لفظ الحربي ليصبح النص: "وكذا رهن السلاح عند الحربي، مثله".
(٦) انظر ص ١٠٠ طبعة عالم الكتب.
(٧) انظر جـ ٤ ص ٤٨.


كذلك؛ لم يصح البيع، وإن كان الدين مؤجلًا ويحل قبل بلوغ وقت الإداراك لم يصح الرهن مطلقًا على الأظهر والله أعلم.
واعلم أن الشيخ أبا حامد (١) والمحاملي (٢) قالا: الرهن غير مضمون إلا في ثمان مسائل، المرهون إذا تحول غصبًا والمغصوب إذا تحول رهنًا، والعارية إذا تحولت رهنًا والمرهون إذا تحول عارية، والمقبوض على وجه السوم إذا تحول رهنًا، والمقبوض بالبيع الفاسد إذا تحول رهنًا، والمبيع المقابل فيه إذا رهنه قبل القبض، وكذا إذا خالعها على شيء ثم رهنه منها قبل القبض. والله أعلم.
قلت: وكذلك (٣) في الجميع صورته إذا لم (يفصل) (٤) بينهما قبض. والله أعلم.
واعلم (٥) أن كل ما جاز الرهان به جاز ضمانه وما لا يجوز الرهن عليه لا يجوز ضمانه إلا الدرك فإنه يصح ضمانه على المنصوص، ولا يجوز الرهن عليه, لأنه يجوز أن لا يخرج المبيع مستحقًا فيبقي مرهونًا أبدًا ومثل ذلك لا يحتمل، والله أعلم.

(١) انظر ما قاله الشيخ أبو حامد هنا بنصه في مجموع العلائي لوحة ١٧٢. وقد نقل العلائي أن أبا حامد قال ذلك في كتابه الرونق.
(٢) انظر كتابه اللباب لوحة ٣٨. مخطوط في أيا صوفيا رقم ١٣٧٨. ونصه: "والرهن غير مضمون إِلا في ثمان مسائل المغصوب إِذا تحول رهنًا والمرهون إِذا تحول غصبًا، والمرهون إذا تحول عارية والعارية إِذا تحول رهنًا والمقبوض على وجه السوم إذا تحول رهنًا والمقبوض بالبيع الفاسد إذا تحول رهنًا، وأن يتقيله في بيع ثم يرهنه قبل القبض وأن يخالعها على شيء ثم يرهنه منها قبل القبض" اهـ.
(٣) هكذا في المخظوظة ولعل الأولى: وذلك في الجميع صورته ... الخ.
(٤) ما بين القوسين أثبته من قواعد العلائي لوحة ١٧٢ صفحة (ب).
(٥) انظر هذه النص بذاته في مجموع العلائي الإحالة السابقة.


<span data-type="title" id=toc-440>التوكيل </span>(١)
قاعدة (٢): كل من صحت منه مباشرة الشيء صح توكيله فيه، وما لا تجوز له مباشرته لا يصع توكيله فيه ولا التصرف فيه عن غيره إلا في مسائل من الطرفين أما الأول (٣): ففيه صور منها: العبادات البدنية كالصلاة والصورم وتلاوة القرآن.
ومنها: الأيمان والنذور وكذا الإيلاء واللعان والقسامة، ومنها: الشهادات في التحمل والأداء ومنها تعليق الطلاق والعتق وكذا التدبير على المذهب.
ومنهما: الظهار لا يجوز التوكيل فيه على الأصح (٤) وكذا الإقرار. ومنها: تملك المباحات كالاحتطاب والأصطياد على الراجح عند كثيرين وتقع للمباشر والأصح عند المتأخرين الصحة، ووقوعه للموكل. ومنها: الإلتقاط قطع ابن الصباغ (٥) وغيره (٦) بأنه

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) راجع هذه القاعدة وما يتعلق بها مفصلة في شرح الرافعي الكبير جـ ١١ ص ٤، ١٧ والشامل لابن الصباغ جـ ٣ لوحة ١٠١ - ١٠٢ مخطوط بدار الكتب رقم ١٣٩ وكفاية النبيه جـ ٨ لوحة ٧٢ - ٧٧. مخطوط بالدار رقم ٤٣٣. وراجع فيها كذلك مجموع العلائي لوحة ١٧٣. وما بعدها والمهذب جـ ١ ص ٣٤٨ والتنبيه ص ١٠٨ وانظر أشباه السيوطي ص ٤٦٣. وأشباه ابن الملقن لوحة ١١٦. وما بعدها.
(٣) يريد به الذي تصح مباشرته ولا يصح التوكيل فيه وكلام المؤلف هنا باعتبار الشيء الموكل فيه وسيأتي كلام المؤلف على هذا القسم أيضًا وعلى قسم آخر باعتبار الوكيل نفسه.
(٤) وهذا بناء على أن الغالب على الظهار مشابهة الأيمان. أما إِذا غلبنا عليه مشابهة الطلاق مسح التوكيل فيه كالطلاق.
(٥) انظر كتابه الشامل جـ ٣ لوحة ١٠٢ صفحة (أ) ونصه: "وأما الالتقاط فلا يصح التوكيل فيه فإذا أمره بالالتقاط فالتفاط كان أحق به من الآمر" اهـ.
(٦) كالرويانى في البحر كما نقل عنه ابن الرفعة في الكفاة جـ ٨ لوحة ٧٧.


لا يصح التوكيل فيه ورجحه جماعة، وقال العمراني (١) ينبغي أن يكون على الخلاف في تملك المباحات. ومنها (٢): إذا اصطرف رجلان وأراد أحدهما أن يفارق المجلس قبل القبض ووكل رجلًا في ملازمة المجلس إلى القبض لم يصح. وينفسخ العقد، قاله الإمام والغزالي.
ومنها (٣) تعيين من طلق (٤) إحدى زوجتيه أو أعتق أحد عبديه لا يصح التوكيل فيه، وكذا من أسلم على أكثر من أربع نسوة فوكل في اختيار أربع منهن، أما إِذا أشار إلى واحدة فقال وكلتك في تعيين هذه للطلاق أو للنكاح فهو كالتوكيل في الرجعة فيصح على الصحيح قاله في التتمة (٥) ومنها: الوصية والأصح أنه لا يجوز التوكيل فيها. ومنها: الوكيل له التصرف فيما وكل فيه وليس له التوكيل لغيره إِذا كان لائقًا به. قادرًا عليه ومنها: السفيه والعبد إذا أذن لهما في النكاح فلكل (٦) المباشرة بنفسه، وليس له التوكيل على وجه حكاه ابن الرفعة (٧) عن القاضي حسين. ومنها: المولي في النكاح إذا أذن له فيه وهو غير مجبر لم يكن له التوكيل على وجه إلا أن يؤذن له فيه.
ومنها: الوصي هل يلتحق بالوكيل في المنع من التوكيل فيما يقدر عليه وهو لائق به أم لا يحوز له مطلقًا؟. فيه وجهان رجح كلا (٨) مرجح. ومنها: العبد المأذون لا

(١) انظر قول العمراني هذا في كفاية النبيه جـ ٨ لوحة ٧٤ صفحة (ب) ونصه .. "وقال صاحب البيان يحتمل أن يتخرج على الوجهين في الاحتطاب".
(٢) انظر هذا الفرع بنصه في زيادات الروضة جـ ٤ ص ٢٩٣، ٢٩٤.
(٣) راجع في هذه الفروع المصادر السابقة في ص ٤/ ١٥٧ هامش (٢).
(٤) نهاية لوحة ١٥٠.
(٥) انظر ما نقله المؤلف هنا عن صاحب التتمة في الشرح الكبير جـ ١١ ص ١٦.
(٦) أي فلكل منهما المباشرة ولعل المؤلف حذف منهما لدلالة السياق عليه.
(٧) أي رجح كلًا منهما مرح. راجع تعليق هامش (٦).
(٨) انظر كفاية النبيه جـ ٨ لوحة ٧٥ صفحة (ب). مخطوط رقم ٤٣٣.


يجوز له أن يوكل فيما أذن له فيه إلا إِذا صرح له بذلك وكذا إِذا أذن له في تصرف خاص، وللسفية أيضًا وجوزنا لم يكن لهما التوكيل فيه. ومنها الأب يتولي طرفي العقد في بيع ماله من ابنه وبالعكس وليس له أن يوكل واحدًا في ذلك يتولي الطرفين نعم لو وكله في أحدهما أو وكل اثنين في الشقين جاز. والله أعلم.
أما عكس ذلك (١) وهو أن يصح التوكيل فيما لا تصح مباشرته ففيه صور منها: ما تقدم (٢) في الأعمي لا يصح بيعه ولا شراؤه ونحوهما وله التوكيل في ذلك للضرورة ومنها من وجب له القصاص في العين أو الطرف لم يمكن من الاستيفاء بنفسه على الصحيح ويوكل في ذلك؛ لأنه لا يؤمن ترديد الحديدة تشفيًا. ومنها الدور الحكمي فيما إِذا قال لزوجته كلما طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثًا، إِذا قيل يلزم الدور فإنه يمتنع عليه التطليق إِلا بالتوكيل فإِنه يقع عليه بذلك على الأصح حكاه ابن الرفعة (٣) ومثله إذا وكل شخصًا ثم قال: كلما عزلتك فأنت وكيلي فإِنه لا يقدر على عزله بنفسه، فإِذا وكل في عزله فعزله انعزل حكاه الرافعي (٤) ومنها (٥): المرأة لا يصح منها النكاح ويصح أن يوكلها الولي في أن توكل من يزوجها خلافًا للمزني (٦). وحكي القاضي حسين في ذلك وجهين، وقال الإِمام إِن قال: وكلي عن نفسك لم يصح، وإن قال

(١) راجع المصادر السابقة في ص ١٦١/ ٤ هامش (٢).
(٢) تقدم ذلك في تصرفات الأعمى.
(٣) حكى ذلك عن الجيلي انظر كفاية النبيه جـ ٨ لوحة ٧٣ صفحة (ب) ونصه: "ومنها إذا قال لزوجته إذا طلقتك فأنت طالق قاله ثلاثًا فإِنه يمتنع عليه إيقاع الطلاق على رأي وله التوكيل في الطلاق، فإذا طلق الوكيل وقع على الأصح كما حكاه الجيلي" اهـ.
(٤) انظر شرحه الكبير جـ ١١ ص ٢٤.
(٥) انظر هذا الفرع بنصه في روضة الطالبين ص ٧ ص ٥٠ وكفاية النبية لابن الرفعة جـ ٨ لوحة ٧٤.
(٦) انظر المختصر ص ١٦٦.


وكلي عني فوجهان مبنيان على أن الثاني وكيل الوكيل أو وكيل الموكل، واعترض ابن الرفعه (١) وقال: إِذا قال وكلي عني كان وكيلًا عنه قطعًا. فلا يحسن إِجراؤه.
ومنها: إِذا وكل رجل امرأة في أن توكل رجلًا في أن يزوج موليته فإنه يصح وهو مقتضى كلام الشافعي وغيره (٢) في الجواب عن قصة (٣) عائشة (٤) ﵂ في تزويجها بنت أخيها عبد الرحمن (٥) إِذ كان غائبًا، قال الشافعي: قد يكون أخوها وكلها في أن توكل رجلًا في تزويج ابنته، ومنها: لو وكل حلال محرمًا في أن يوكل

(١) انظر اعتراض ابن الرفعة هذا بنصه في كفايته الإحالة السابقة.
(٢) كالبيهقي انظر سننه الكبرى جـ ٧ ص ١١٣.
(٣) قصة تزويج عائشة لبنت أخيها عبد الرحمن أخرجها البيهقي في سننه الكبري جـ ٧ ص ١١٢ - ١١٣. دار صادر عن عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه عن عائشة ﵂ "أنها زوجت حفصة بنت عبد الرحمن من المنذر بن الزبير، وعبد الرحمن غائب بالشام فلما قدم عبد الرحمن قال: مثلي يصنع هذا به، ويفتات عليه؟، فكلمت عائشة ﵂ المنذر ابن الزبير فقال المنذر: فإن ذلك بيد عبد الرحمن فقال عبد الرحمن ما كنت لأرد أمرًا قضيتيه فقرت حفصة عند المنذر" اهـ.
(٤) هي أم المؤمنين الصديقة بنت الصديق عائشة بنت أبي بكر الصديق ﵄، أمها أم رومان وكنيتها أم عبد الله من أقدم من أسلم من الصحابة تزوجها رسول الله ﷺ في مكة قبل الهجرة وبنى بها في المدينة وهي بنت تسع سنين كانت من فقهاء الصحابة المشهورين ورواتهم، توفيت في المدينة سنة سبع وخمسين وقيل ثمان وخمسين ﵂ وأرضاها.
راجع ترجمتها مفصلة في تهذيب الأسماء واللغات جـ ٢ ص ٣٥٠.
(٥) هو عبد الرحمن بن أبي بكر الصديق ﵄ كنيته أبو عبد الله الصحابي ابن الصحابي بن الصحابي أسلم في هدنة الحديبية وروى عن رسول الله ﷺ بضعة أحاديث كانت وفاته سنة ثلاث وخمسين وقيل غير ذلك ﵁. انظر في ترجمته تهذيب الأسماء واللغات جـ ١ ص ٢٩٤.


حلالًا في تزويج ابنته، قال ابن الرفعة (١) في صحة ذلك وجهان في الرافعي (٢) وأصحهما الصحة وعلى هذا فيمكن طرده فيما إِذا وكل مسلم كافرًا (٣) في أن يوكل مسلمًا في شراء عبد مسلم له أو مصحف قاله بعض شيوخنا، ومنها: المحجور عليه بالفلس ليس له أن يشترى شيئًا في ذمته، وله أن يوكل غيره في ذلك ذكره ابن الوكيل.
ومنها: من منعناه تولي طرفي العقد في النكاح كابن العم والقاضي والمعتق على المذهب إِذا وكل في أحد الطرفين، أو فيهما اثنين هل يجوز؟. وجهان أصحهما المنع، لأن فعل الوكيل فعل الموكل، وليس ذلك كتزويج خليفة القاضي من (القاضي) (٤) والقاضي من الإِمام الأعظم؛ لأنهما يتصرفان بالولاية لا بالوكالة. ومنها: إِذا وكل غير المجبر في النكاح رجلًا قبل أن يستأذنها فالأصح أنه لا يجوز. والله أعلم.
وأما الطرف الثاني (٥) وهو ما جاز للإنسان مباشرته لنفسه وليس له أن يتوكل فيه عن غيره فهو غالب ما تقدم (٦) من العبادات والأيمان والنذور وما ألحق بها، ومنه الفاسق يجوز أن يقيل النكاح لنفسه وهل يجوز أن يكون وكيلًا في قبوله لغيره؟. وجهان قطع الشيخ أبو حامد والمحاملي بالمنع وكذا لا يجوز أن يكون وكيلًا في

(١) انظر قول ابن الرفعة هذا بنصه في كفاية النبيه جـ ٨ لوحة ٨٤ صفحة (أ).
(٢) انظر روضة الطالبين جـ ٧ ص ٦٨.
(٣) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٥١.
(٤) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق، وانظر النص في مجموع العلائي لوحة ١٧٤ ..
(٥) لعل هذا التقسيم من المؤلف غير وجيه -في نظري- من الناحية اللفظية وذلك لاتحاد ألفاظ القسمين راجع ص ١٦١ - ١٦٣ من هذا الجزء. أما من جهة المعني فلا شيء فيه حيث أن للوكالة أركان أربعة: موكل فيه ووكيل وموكل وضيغة وقد جرى كلام فقهاء الشافعية على تفصيل الكلام في كل ركن. فقول المؤلف هنا: وأما الطرف الثاني. يتعلق بالموكل فيه والوكيل كما أن كلامه في الطرف الأول يتعلق بالموكل فيه. والله أعلم.
(٦) راجع صفحة ١٦٠/ ٤.


تصرف يتعلق بالمحجور عليه من جهة الناظر في أمره. والله أعلم.
وأما عكسه وهو أن لا تصح منه مباشرته بنفسه ويجوز أن يوكل فيه عن غيره ففيه صور منها: العبد لا يصح قبوله النكاح بغير إِذن سيده. ويصح أن يتوكل فيه لغيره على الأصح في تعليق القاضي حسين والنهاية (١) وبه جزم في التتمة (٢) وكذا لا يجوز أن يكون وليًا لابنته ولا غيرها في النكاح قطعًا. وفي وجه يجوز أن يكون وكيلًا عن غيره في الإيجاب واختاره الغزالي (٣) والذي قطع به الجمهور أنه لا يصح ومنها: السفيه كذلك على الصحيح وبه جزم القاضي حسين والمتولي (٤).
ومنها: الكافر لا يجوز أن يكون وليًا في تزويج مسلمة ولا أن يتزوجها، ويجوز أن يكون وكيلًا في تزويجها من مسلم على ظاهر المذهب حكاه الإمام في باب الخلع، وكذا يجوز أن يكون وكيلًا لمسلم في قبول نكاح مسلمة على ما حكاه القاضي حسين.

(١) كتاب في فروع الشافعية يسمى "نهاية المطلب في دراية وقيل رواية المذهب" ألفه إمام الحرمين أبو المعالي عبد الملك بن عبد الله الجويني جمعه في مكة وحرره ورتبة في نيسابور أثنى عليه الفقهاء والمؤرخون توجد منه أجزاء مخطوطة في دار الكتب المصرية رقم ٢٠٢ - ٣٧٨. وفي مكتبة أحمد الثالث في تركيا توجد منه ثلاث نسخ تُكوِّن تسعة وعشرين جزءًا انظر كشف الظنون جـ ٢ ص ١٩٩٠. ووفيات الأعيان جـ ٣ ص ١٦٧ ومفتاح السعادة جـ ٢ ص ٣٢٩.
(٢) انظر جـ ٧ لوحة ١٩٤ مخطوط بدار الكتب المصرية رقم ٥٠.
(٣) انظر كتابه الوسيط جـ ١ لوحة ٧٥ ونصه: "وذكروا في توكيل العبد بعقود النكاح وتوكيل المرأة بتطليق غيرها وتوكيل الفاسق في الإيجاب في النكاح وجهين إذا قلنا أنه لا يلي مع القطع بأنه يتوكل بالقبول فينبغي أن يطرد الوجهان أيضًا في إيجاب العبد في النكاح وإلا سُد الجواز في الكل. إذ لا خلل في نفس العبادة وإنما امتنع الاستقلال لمعني لا يقتضي منع الوكالة" اهـ. مخطوط رقم ٤٣٦.
(٤) انظر رأي المتولي هذا في كتاب التتمة جـ ٧ لوحة ١٩٤.


ومنها: الكافر لا يصح شراؤه المصحف ولا العبد المسلم على الأظهر ويجوز أن يوكل مسلمًا في شرائهما لمسلم إِذا صرح بالسفارة قطعًا وكذا إِن لم يصرح بها علي قول ومنها الكافر لا يقدر على طلاق مسلمة ويجوز أن يتوكل في طلاقها على وجه في الحاوى (١) وبه جزم الإِمام والجمهور على القطع بمنع الصحة. ومنها: المرأة لا تقدر أن تطلق نفسها مستقلة ويجوز أن توكل فيه على الأصح في التهذيب (٢) وغيره.
ومنها: من له أربع زوجات لا يقدر أن يتزوج بخامسة ويجوز أن يتوكل لغيره في تزويجها وكذا العقد على أخت زوجته أو خالتها لا يصح منه تعاطيه لنفسه ويجوز إِذا كان وكيلًا لغيره ومنها: إذا وكل النصراني مسلمًا في قبول نكاح مجوسية فالمشهور المنع. ومنها: الموسر لا يجوز أن يعقد مع القدرة على الحرة على أمة ويجوز أن يكون وكيلًا لمعسر خاف العنت في قبول نكاحها جزموا بذلك، وفرق البغوي بين هذا وبين الكافر حيث كان الصحيح أنه لا يجوز أن يتوكل في قبول نكاح مسلمه بأن تغير الدين أقوى من الإعسار وتأثيره أكبر.
ومنها: إِذا وكل (أخا) (٣) المرأة أو عمها (٤) ونحو ذلك من محارمها في قبول نكاحها، ففي فتاوى البغوي ما يقتضي الصحة وفيه نظر قوي, لأنهم عللوا المنع من

(١) انظر جـ ٨ ص (أ) لوحة ١٧٥ مخطوط بدار الكتب رقم ٨٢ ونصه: "وقيل -يريد الكافر بدليل سياق كلامه- يجوز أن يكون وكيلًا في طلاقه مسلم على وجهين أحدهما يجوز لأنه يملك الطلاق، والثاني: لا يجوز, لأنه لا يملك طلاق مسلمة" اهـ.
(٢) انظر جـ ٢ لوحة ١٦٤. مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم ١٠٥ ونصه: "ولو وكل امرأة بتطليق زوجته يجوز على أصح الوجهين كالزوج يفوض إليها تطليق نفسها فيجوز" اهـ.
(٣) ما بين القوسين أثبته من مجموع العلائي لوحة ١٧٥. والفاعل للفعل وكل لعله ضمير مستتر.
(٤) نهاية لوحة ١٥١.


قبول الكافر بالوكالة في نكاح المسلمة بأنه لا يجوز أن يقبل العقد لنفسه فلا يقبل لغيره ومقتضاه المنع في هذه الصورة, لأن المحرمية أقوى (من) (١) الكفر, لأنها لا تتبدل بخلاف الكفر. ومنها: قال الغزالي في الوسيط (٢) ذكروا وجهين (٣) في توكيل الفاسق في الإيجاب في النكاح وجهين إذا قلنا أنه لا يلي مع القطع بأنه يتوكل في القبول وتبعه الرافعي (٤) على ذلك، والراجح عند غيرهما أنه لا يصح توكيله فيه فالاستثناء إِنما يجيء على الوجه الآخر. ومنها المرتد (٥): لا يصح تصرفه في ماله على رأي ويصح أن يوكل فيه حكاه ابن الصباغ (٦) وغيره، وقال في التتمة (٧) إذا قلنا أنه يصير محجورًا عليه لا يصح توكيله. والله أعلم.
* * *

(١) أثبتها لما يقتضيه السياق، وانظر مجموع العلائي الإحالة السابقة في هامش (٤).
(٢) انظر لوحة ٧٥ صفحة (ب) منه مخطوط بدار الكتب رقم ٤٣٦ ونصه: "وفي توكيل الفاسق في الإيجاب في النكاح وجهين إذا قلنا لا يلي مع القطع بأنه يتوكل بالقبول" اهـ وهو أحد الكتب الخمسة المتداولة المشهورة عند فقهاء الشافعية الله أبو حامد الغزالي اختصارًا من كتابه البسيط وقد اعتنى فقهاء الشافعية بهذا الكتاب شرحًا لألفاظه وأحكامه وتخريج أحاديثه توجد نسخة منه في دار الكتب المصرية رقم ٤٣٦ انظر تهذيب الأسماء واللغات جـ ١ ص ٣. وكشف الظنون جـ ٢ ص ٢٠٠٨.
(٣) الأولى حذف إحدى الكلمتين وجهين "الأولى أو الأخيرة اللتين وردتا فيما نقله المؤلف عن الغزالي وانظر نص الغزالي في هامش (٢).
(٤) راجع شرحه الكبير جـ ١١ ص ١٧.
(٥) انظر هذا الفرع في الشرح الكبير جـ ١١ ص ١٨. وكفاية النبيه جـ ٨ لوحة ٧٤. وهو فيها بالنص.
(٦) انظر رأي ابن الصباغ هذا في كفاية النبيه الإحالة السابقة.
(٧) انظر هذا النقل عن التتمة في الشرح الكبير جـ ١١ ص ١٨. وكفاية النبيه الإحالة السابقة.


<span data-type="title" id=toc-441>من قدر على الإِنشاء قدر على الإِقرار </span>(١)

قاعدة (٢): من قدر على الإنشاء قدر على الإقرار إِلا في صور منها: ولي المرأة غير المجبر (٣) فإِنه قادر على الإنشاء ولا يقبل إِقراره.
ومنها: الوكيل في البيع وقبض الثمن إِذا أقر بذلك وكذبه الموكل لا يقبل قول الوكيل مع قدرته على الإنشاء، وكذا أيضًا في الشراء ونحوه وفي صفات العقود بأن قال اشتريته بألف فقال بخمسمائة فالمصدق الموكل بيمينه.
ومنها: إِذا أقر الزوج بالرجعة في زمن العدة لم يقبل في وجه والصحيح القبول وأما عكس ذلك وهو أن من عجز عن الإنشاء عجز عن الإقرار فيستثنى منه أيضًا صور منها المرأة إِذا أقرت بالنكاح قبل إِقرارها, ولو باشرت العقد لم يصح. ومنها: لو أقر المريض أنه كان قد وهب من الوارث في الصحة وأقبضه، واختار جماعة المنع لعجزه عن الإنشاء واختار الرافعي (٤) القبول.
ومنها: إذا أقر الإِنسان على نفسه بالرق قبل منه، وإن كان لا يقدر أن يرق نفسه بالإنشاء.
ومنها: إِذا عزل القاضي فأقر أمين أنه تسلم منه المال الذي في يده وأنه لفلان فقال القاضي بل هو لفلان قبل من القاضي مع عجزه عن الإنشاء، ولم يقبل من الأمين وهي

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) راجع هذه القاعدة بنصها في مجموع العلائي لوحة ١٧٥، وانظر أشباه السيوطي ص ٢٦٤.
(٣) كالأخ والعم.
(٤) انظر شرحه الكبير جـ ١١ ص ٩٦، ٩٧.


من مسائل المعاياة (١). والله أعلم
[ومنها: الإقرار بالنسب، ومنها: إِقرار المفلس ببيع عين من أعيانه. ومنها: إِقرار الأعمى بالبيع. ومنها: إِقرار الوارث بدين على مورثه (٢)].
* * *

(١) وتسمي المطارحات وهي مسائل في الفقه الإِسلامي، منشؤها اللغز وقد ألف الفقهاء في هذا الفن، فمن ذلك في الفقه الشافعي، المعاياة للجرجاني وتسمى الفروق العقلية والألغاز لصاين الدين الجيلي والألغاز أيضًا للأسنوي وهذا المسائل دليل واضح على نبوغ العقلية الإِسلامية في الفقه الإِسلامي.
(٢) ما بين المعقوفين أثبته من هامش المخطوطة غير مشار إِليه بسهم في الصلب وهو من خط المؤلف بدليل اتحاد الرسم. وكذا مكتوب في هامش الثانية وليس في صلبها. (١٥٠).


<span data-type="title" id=toc-442>الإِقرار </span>(١)
قاعدة (٢): قال الشافعي (٣) ﵁. أصل ما أبني عليه الإِقرار أني أعمل اليقين وأطرح الشك ولا استعمل الغلبة، وهي مطردة عند الأصحاب كقولهم فيما لو أقر أنه وهبه وملكه لم يكن مقرًا بالقبض؛ لأنه ربما اعتقد أن الهبة لا تتوقف وأصل الإِقرار البناء على اليقين، وقد نص الشافعي (٤) على هذه المسألة هكذا وشذ عن هذه مسائل عمل فيها بالظن القوي لا باليقين. منها لو (٥) أقر لابنه بعين فيمكن تنزيل الإِقرار على البيع وهو سبب قوي يمنع الرجوع ويمكن تنزيله على الهبة فلا يمنع الرجوع فأفتى الهروي (٦) بالرجوع تنزيلًا على أقل السببين (٧) وأفتي العبادي (٨) بعدم الرجوع, لأن

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر في هذه القاعدة قواعد ابن الوكيل لوحة ١٠٠ وقواعد العلائي لوحة ١٧٥ وما بعدها. وقواعد ابن الملقن لوحة ١١٩. وما بعدها.
(٣) انظر هذا القول عن الشافعي في مختصر المزني ص ١١٥.
(٤) راجع نحو هذا النص عن الشافعي في اختلاف العراقيين بهامش الأم جـ ٣ ص ٢٣٧.
(٥) انظر هذه المسألة بنصها في شرح الرافعي الكبير جـ ١١ ص ١٦٠ - ١٦١.

(٦) هو أبو سعد بن أحمد أبي يوسف الهروي، وانظر ما أفتى به هنا بنصه في كتابه تهذيب أدب القضاة مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم ١٠٨ ونصه: "وعلى هذا لو تردد الإقرار بين جهتين في التمليك كأن يكون الأب أقر بعين لابنه فيمكن تنزيل الإقرار على البيع وهو سبب قوي يمنع الرجوع أفتى القاضي أبو سعد في هذه المسألة بإِثبات الرجوع فيها لأن الإقرار المطلق ينزل من السببين أو الملكين على أضعفهما كما ينزل ن المقدرين على أقلهما لاستيفاء الأصل" اهـ. لوحة ٦٤ صفحة (أ).
(٧) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٥٢.
(٨) هو أبو عاصم العبادي انظر الروضة جـ ٤ ص ٣٩٢، وانظر قوله هذا في تهذيب أدب القضاة لتلميذه الهروى. لوحة ٦٤ أيضًا ونصه: "وأفتي الشيخ أبو عاصم العبادي بمنع الرجوع لأن الأصل بقاء الملك للمقر له .. " اهـ.


الأصح بقاء الملك للمقر له، وتعلق الهروي بالأصل الأول وقال هو أولى من الثاني، ووافق الماوردي (١) والقاضي أبو الطيب (٢) أبا سعد (٣) قال (٤) الرافعي يمكن أن يتوسط فيقال: إن أقر بانتقال الملك منه إِلى الابن فالأمر كما قال القاضيان (٥) وإن أقر بالملك المطلق فالأمر كما قال العبادي.
ومنها (٦): لو أقر لحمل أو مسجد وأطلق ولم يضف إلى جهة تقتضي الصحة ولا البطلان فقولان أصحهما الصحة، ويحمل على الجهة الممكنة وإن كانت نادرة. ومنها: لو أقر بدراهم ثم فسرها بناقصة عن الدرهم الإِسلامي (٧) فإن كان في بلد دراهمه تامة فطريقان (٨) الأصح القبول لا وإن فسره منفصلًا لم يقبل، وقيل يقبل، واختاره الروياني (٩) وجماعة، وإن كان في بلد دراهمه ناقصة وفسره متصلًا قبل, لأن العرف واللفظ يصدقانه، وإن كان منفصلًا فوجهان الأصح لا يقبل حملًا لكلامه على نقد البلد وإن كان في البلد دراهم أكثر من دراهم الإِسلام فعلى الخلاف في حمله على دراهم الإِسلام أو دراهم البلد. والله أعلم.

(١) و (٢) انظر رأى الماوردى وأبي الطيب هنا في شرح الرافعي الكبير جـ ١١ ص ١٦١.
(٣) هو الهروي السابق الذكر راجع هامش (٦) الصفحة السابقة.
(٤) انظر نصه في الشرح الكبير جـ ١١ ص ١٦١.
(٥) هما الماوردي وأبو الطيب الطبري.
(٦) انظر هذا الفرع بنصه مفصلًا في الشرح الكبير جـ ١١ ص ١٠٠ - ١٠٣.
(٧) كان وزن الدراهم الإسلامي في زمن المؤلف ومن قبله: كل عشرة دراهم منها سبعة مثاقيل وكل درهم يزن ستة دوانيق، والدانق يزن ثماني حبات وخُمَسا حبةٍ فيكون الدرهم الواحد خمسين حبَّة وخمس حبَّة والمراد حبَّة الشعير المتوسطة التي لم تقشر راجع في تفسير الدراهم الإِسلامي الشرح الكبير جـ ١١ ص ١٣١ ومختصره الروضة ص ٤ ص ٣٧٨.
(٨) وهذا بناء على أن تفسيره متصلًا فهو كما لو استثني راجع الشرح الكبير جـ ١١ ص ١٣١.
(٩) انظر رأى الروياني هذا في الشرح الكبير جـ ١١ ص ١٣١.


<span data-type="title" id=toc-443>من أنكر حقًا لغيره ثم أقربه </span>(١)
قاعدة (٢): من أنكر حقا لغيره ثم أقر به قبل إِلا في صور منها: إِذا ادعى عليها زوجية فقالت زوجني الولي بغير إِذني ثم صدقته، قال الشافعي لا يقبل منها، وأخذ بهذا النص أكثر العراقيين وقال غيرهم يقبل، وصححه الغزالي في الوجيز (٣) وتردد الإمام في المسألة.
ومنها: لو قالت انقضت عدتي قبل أن يراجعني ثم صدقت الزوج فهل يقبل؟. على قولين، ومنهن من جزم بالقبول، وفرق بأن ابتداء النكاح تراعي فيه الشروط والزوج بما حاوله أراد استبقاء، ملك النكاح ويحتمل في الدوام ما لا يحتمل في الابتداء.
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة في مجموع العلائي لوحة ١٧٦، وأشباه السيوطي ص ٤٦٦ وأشباه ابن الملقن لوحة ١٢٣.
(٣) الوجيز.


[من له على رجل مال في ذمته]
قال ابن القاص (١): كل من له على رجل مال في ذمته وأقر به لغيره حاز في الحكم إِلا في ثلاث مسائل: إِذا أقرت المرأة بالصداق الذي في ذمة زوجها, وإذا أقر الزوج بما خالع عليه في ذمة امرأته وإذا أقر بما وجب عليه من أرش جناية في بدنه وحجة الاستثناء أنها تختص بمن وجبت له فلا تثبت ابتداء لغيره. والله أعلم.
قال الروياني (٢) هذا صحيح إِذا منعنا بيع الدين في الذمة وأوجبنا رضي المحال عليه بالحوالة، فإِن جوزنا بيعه ولم نعتبر رضي المحال عليه صح الإِقرار بما ذكر إِذا عزاه لما يصلح، وإن أطلق، فكما لو أقر لحمل ولم يعزه إِلى جهة وفيه قولان، وحمل الرافعي (٣) ما ذكره ابن القاص على ما إِذا أقر بها عقب ثبوتها بحيث لا تحتمل جريان ناقل، ثم قال (٤) لكن سائر الديون كذلك فلا ينتظم الاستثناء بل الأعيان أيضًا بهذه المثابة حتى لو أعتق عبده ثم أقر له السيد أو غيره عقب الإِعتاق بدين أو عين لم يصح. لأن أهلية الملك لم تثبت إِلا في الحال، ولم يجر بينهما ما يوجب المال (٥).

(١) هو أبو العباس بن القاص صاحب التلخيص وانظر قوله هذا بنصه في الشرح الكبير جـ ١١ ص ١٠٧، ١٠٨.
(٢) هو صاحب الفروق، وانظر مجموع العلائي لوحة ١٧٦. وأشباه السيوطي ص ٤٦٥ وهو أبو العباس أحمد بن محمَّد بن أحمد الروياني الطبري مصنف الجرجانيات كان من أجل فقهاء الشافعية في بلاد الري وأخذ عنه الفقه حفيده أبو المحاسن الروياني صاحب البحر توفي سنة خمسين وأربعمائة. راجع ترجمته في طبقات ابن السبكي الكبرى جـ ٣ ص ٣٢ وطبقات الأسنوى جـ ١ ص ٥٦٤ وطبقات ابن هداية الله ص ٥٤.
(٣) راجع شرحه الكبير جـ ١١ ص ١٠٨.
(٤) القائل الرافعي وانظر قوله هذا بنصه في شرحه الكبير جـ ١١ ص ١٠٨.
(٥) نهاية لوحة ١٥٢.


<span data-type="title" id=toc-445>العارية </span>(١)
قاعدة (٢): العارية مضمونه إِلا في ثلاث صور: إِحداها: إِذا أحرم وفي يده صيد وقلنا يزول ملكه عنه، فلو أعاره لم يضمنه مستعيره. ذكرها الروياني (٣)، الثانية: إِذا استعار شيئًا ليرهنه بدين فتلف بيد المرتهن فلا ضمان على أحد القولين لأن المعير كالضامن.
الثالث: إِذا استعار من المستأجر أو الموصى له بالمنفعة (وجهان) (٤) أصحهما لا يضمن, لأن المستأجر لا يضمن وهو نائب عنه. والله أعلم.
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة بنصها في مجموع العلائي لوحة ١٧٧ وقواعد ابن الملقن لوحة ١١١ وأشباه السيوطي ص ٤٦٧
(٣) هو صاحب الفروق، انظر ترجمته في ص ١٧٣/ ٤. وانظر قوله هذا في مصادر القاعدة وقد ذكر هذا الصور أيضًا الرافعي في الشرح الكبير جـ ١١ ص ٢١٣. وتابعه على ذكرها النووى في الروضة جـ ٤ ص ٤٢٨.
(٤) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وذلك بدليل قوله: أصحهما وانظر هذه المسألة في الشرح الكبير جـ ١١ ص ٢١٩. كما يراجع فيها مصادر القاعدة.


<span data-type="title" id=toc-446>الوديعة </span>(١)
قاعدة (٢): اختلف الأصحاب في الوديعة هل هي عقد بنفسه أم إذن مجرّد في الحفظ؟. قال (الإمام) (٣) هذا الاختلاف سببه أن القبول ليس شرطًا من المودعَ ثم قال (٤) وليس في الاختلاف في أن الإيداع عقد، فائدة فقهية، انتهى. وما قاله الإمام فيه نظر من وجهين أحدهما: أن جزمه بأن القبول لفظًا لا يشترط ممنوع بل فيه الخلاف (٥) الذي في الوكالة صرح به جماعة، والأصح أنه لا يشترط لفظًا.
الوجه الثاني: أن قوله لا يترتب على الخلاف فائدة ممنوع أيضًا بل يترتب عليه مسائل: منها: إِذا كانت الوديعة حيوانًا فجاءت بولد في يد المودعَ ففيه خلاف خرجه القاضي حسين وغيره (٦) على هذا الخلاف وصرح به الإِمام، واختلفوا في وجه التخريج

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مجموع العلائي لوحة ١٧٧.
(٣) ما بين القوسين أثبته بواسطة نص المؤلف وذلك من قوله: وما قاله الإمام فيه نظر، وبواسطة نص الإمام نفسه في كتابه النهاية جـ ٧ لوحة ١٠٧ ص (ب) مخطوط بدار الكتب المصرية رقم ٣٠٠ وانظر مجموع العلائي لوحة ١٧٧. وانظر نص قول الإمام في كتابه النهاية الإحالة السابقة ونصه: "وتردد أئمتنا في تسميتها -يريد الوديعة عقدًا وهذا الاختلاف سببه أن القبول ليس شرطًا من المودعَ وفاقًا".
(٤) أي إمام الحرمين انظر قوله هنا في كتابه النهاية الإحالة السابقة ونصه: "إنما اختلف الأصحاب في التوكيل بالعقود وما في معناها، والأصح أنه لا يشترط القبول في الوكالة وليس الاختلاف في أن الإيداع عقد، فائدة فقهية" اهـ. بنصه
(٥) حاصل هذا الخلاف ثلاثة أوجه أصحها عدم الاشتراط بل يكفي القبض في العقار والمنقول. والثاني: يشترط، والثالث: يشترط إن كان بصيغة عقد كقوله أودعتك ولا يشترط إِن قال: احفظه أو هو وديعة عندك راجع ذلك مفصلًا في الروضة جـ ٦ ص ٣٢٤ - ٣٢٥. وانظر الخلاف في اشتراط القبول في الوكالة في الروضة جـ ٤ ص ٣٠٠.
(٦) كالرافعي والنووي، راجع الروضة جـ ٦ ص ٣٢٦. والبغوي والمتولي وانظر نصيهما الآتيين.


فقال البغوي (١) إِن قلنا هي عقد برأسه فيتعدي حكمه إِلى الولد ويكون وديعة وإلا فهو أمانة شرعية كالثوب إِذا ألقته الريح في داره، فإِذا لم يرده بعد التمكن من الرد ضمنه على الأصح، وقال المتولي (٢) إِن جعلناه عقدًا برأسه لم يكن الولد وديعة اعتبارًا بعقد الرهن والإجارة، وإن لم نجعلها عقدًا فهل يتعدى حكم الأم إِلى الولد كما في الأضحية أم لا؟. كما في الإجارة؟ وجهان.
ومنها: إِذا شرط في الوديعة شرطًا فاسدًا قال الإمام من جعل الوديعة عقدًا أفسدها فلا بد من ائتمان جديد، وإلا كان كما لو طيرت الريح الثوب وإن لم نجعل الوديعة عقدًا فالشرط لا يؤثر أصلًا بل يلغو ويبقي موجب الإِيداع. ومنها: اشتراط القبول لفظًا حكي الرافعي (٣) عن بعضهم أنه خرج الخلاف في ذلك على أن الوديعة عقد فيشترط أم ليس بعقد فلا يكون شرطًا، ويكتفي بالفعل. ومقتضي التخريج أن يكون الأصح اشتراط القبول, لأن الرافعي (٤) قال: وأعلم أن الموافق لأطلاق الجمهور كون الوديعة

(١) انظر كتابة التهذيب جـ ٢ لوحة ١٨٧. صفحة (أ) مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم ١٠٥ ونصه: " .. ويخرج منه أن دابة الوديعة إذا ولدت فهل يكون الولد وديعة حتى يجوز له إمساكها؟ فيه وجهان. إِن جعلناها عقدًا فهو وديعة كالأم. وإن لم نجعله عقدًا فليس بوديعة وهو كثوب ألقته الريح في داره يكون أمانة عليه رده إِن تمكن من الرد. وإن لم يرد ضمن، وإن لم يتمكن من الرد فتلف عنده لم يضمن" اهـ.
(٢) انظر كتابة التتمة جـ ٧ لوحة ١٦١ مخطوط بدار الكتب رقم ٥٠ ونصه: "إن قلنا الوديعة من جملة العقود فالولد لا يكون وديعة بل يكون أمانة شرعية حتى يرد على المالك عند التمكن من غير مطالبة اعتبارًا بعقد الرهن والإِجارة وغيرهما، وإن قلنا ليست من العقود فوجهان: أحدهما لا يتعدى إِلى الولد اعتبارًا بالعارية، والثاني يتعدى اعتبارًا بما لو نذر عتق جارية بعينها أو الضحية بشاة بعينها يكون ولدها مثلها وليس بصحيح" اهـ.
(٣) انظر روضة الطالبين جـ ٦ ص ٣٢٤، ٣٢٥.
(٤) انظر المصدر السابق جـ ٦ ص ٣٢٦.


عقدًا؛ لكن مر (١) أن الأصح عدم الاشتراط مطلقًا.
ومنها (٢): أن المودعَ إذا عزل نفسه في غيبة المودِع هل ينعزل؟. وجهان مبنيان على هذا الأصل (قال) (٣) الغزالي: إِن قلنا ليس بعقد لم ينعزل، وإن قلنا عقد انعزل وبقيت أمانة شرعية. ومنها: إِذا أودِع صبي مالًا فأتلفه فهل يضمنه؟. قولان رجح الرافعي (٤) والنووي (٥) وغيرهما أنه يضمن. وذكر الرافعي (٦) أن الخلاف في أن الوديعة عقد أم لا مأخوذ من هذه المسألة، فإن قلنا أنه عقد لم يضمنه كما لو باعه منه أو أقرضه، وإن قلنا ليس بعقد ضمن، وتصحيح الضمان (٧) مع ترجيح أنه عقد لا يوافق.
ومنها (٨): إِذا أُودِع عبد شيئًا فأتلفه فلا خلاف في أنه يضمن؛ لكن هل يتعلق برقبته أم بذمته؟. فيه القولان كالصبي إِن قلنا أن الوديعة عقد تعلق بذمته كما لو باع منه. وإن قلنا إِذن تعلق برقبته كما لو جنى وهو الأصح عند المتأخرين والتخريج مختلف. والله أعلم.
وأعلم أن كل من ضمن الوديعة بالإتلاف ضمنها بالتفريط إلا الصبي المميز فإِنه يضمنها بالإتلاف على الأظهر ولا يضمنها بالتفريط قطعًا (٩) , لأن المفرط من أودعه.

(١) راجع صفحة ١٧٦.
(٢) انظر هذا الفرع في الروضة جـ ٦ ص ٣٢٧.
(٣) في المخطوطة: قاله الغزالي ولعل الأولى ما أثبت.
(٤) انظر الروضة جـ ٦ ص ٣٢٦.
(٥) راجع المصدر السابق نفس الإحالة.
(٦) انظر المصدر السابق نفس الإحالة.
(٧) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٥٣.
(٨) انظر في هذا الفرع الروضة جـ ٦ ص ٣٢٦.
(٩) انظر المصدر السابق جـ ٦ ص ٣٢٥.


<span data-type="title" id=toc-447>لا يجتمع على عين عقدان لازمان </span>(١)
قاعدة: لا يجتمع (٢) على عين عقدان لازمان، بل يكون أحدهما على العين والآخر على المنفعة كما لو أجر داره ثم باعها فالبيع في العين والإجارة في المنفعة، وهذا يبين ضعف قول أبي إِسحاق (٣) أن مورد الإِجارة العين لاستيفاء المنفعة ومأخذه (٤) أن مورد العقد ينبغي أن يكون موجودًا، والمنافع معدومة ومأخذ الجمهور (٥) أن المعقود عليه ما صلح استيفاؤه بالعقد، وتسلط العاقد على التصرف فيه ولا يتصور ذلك إِلا في المنفعة. وأيضًا فالراهن لو أجر المرهون من المرتهن جاز، ولو ارتهن العين التي هو مستأجرها من المالك صح، ومورد الرهن العين، فلو كان مورد الإِجارة العين لمنع العقد السابق اللاحق إِذ لا يتوالى على عين عقدان لازمان، وذكر الرافعي (٦) أن هذا الخلاف
ليس محققًا.
قلت ذكر ابن الرفعة (٧) عن الروياني فرعًا يحقق الخلاف. وتظهر فائدته فيه وهو أن حلي الذهب والفضة هل تجوز إِجارته بجنسه؟. فعن الجمهور جوازه، وفي وجه لا يجوز ولا وجه إِلا التخريج على قول أبي إِسحاق، ومن قال: إِن المعقود عليه المنفعة وهم الجمهور جوزوا ذلك. والله أعلم.

(١) انظر هذه القاعدة في مجموع العلائي لوحة ١٧٨. وأشباه ابن الملقن لوحة ١١١.
(٢) من هامش المخطوطة.
(٣) انظر قول أبي إِسحاق هذا في الشرح الكبير جـ ١٢ ص ١٨١ وهو أبو إِسحاق إبراهيم بن أحمد المروذي.
(٤) راجع الشرح الكبير الإحالة السابقة وانظر كذلك الروضة جـ ٥ ص ٢٠٧.
(٥) راجع ذلك في المصدرين السابقين.
(٦) انظر شرح الكبير جـ ١٢ ص ١٨٥.
(٧) انظر هذا النقل عن ابن الرفعة بنصه في مجموع العلائي لوحة ١٧٨.


<span data-type="title" id=toc-448>الإِجارة </span>(١)

وأعلم أنه لو أجر ابنه داره ومات وورثها الابن فهل تبطل الإجارة لملكه المنفعة؟. كما لو تزوج جارية ابنه ثم مات وورثها، وقيل لا تبطل كما لو باع ابنه عينًا ومات قبل القبض لم يبطل البيع حتى لو كان شقصًا لم تبطل شفعته بخلاف النكاح فإِنه عقد ضعيف والإجارة عقد أقوى.
وتظهر فائدة الخلاف في صور (٢) منها: لو كان على الأب ديون ومنعنا بيع المستأجر من غير المستأجر، فإِن أبطلنا الإجارة بيعت في الدين، وإلا لم تبع حتى تنقضي المدة، ومنها: لو كانت الأجرة عينًا فإِن أبطلنا الإجارة سلمت العين للابن ولم يتعلق بها حق الغرماء بخلاف ما إِذا أبقيناها. ومنها: لو كان قد استوفي الأجرة وتلفت في يده فإِن أبطلنا الإجارة ضارب الابن مع الغرماء بالأجرة وإن أبقيناها لم يضارب.
ومنها: لو أجر ملكه من أحد ابنيه ومات فإن أبطلناها لو كان واحدًا بطل هنا في حصته وله الخيار لتبعيض الصفقة، فإِن فسخ فذاك وإن أجاز فنصف الأجرة دين في التركة فتسلم حصته مع المنفعة، ونصيب شريكه مسلوب المنفعة فقد يرجح على أخيه وهو لا يجوز فيرجح أخوه بعقد البعض حتى يساويه. والله أعلم (٣).
وأعلم (٤) أن العقد على المنفعة مدة إِذا طرأ فيها ما لو قارن الابتداء مَنْعُ الصحة

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) راجع هذه الصور في الروضة جـ ٥ ص ٢٥٣ - ٢٥٤. وانظر فيها كذلك المهذب جـ ١ ص ٤٠٧.
(٣) نهاية لوحة ١٥٣.
(٤) انظر هذا النص بحروفه في مجموع العلائي لوحة ١٧٨ وأشباه ابن الملقن لوحة ١١٢ وما بعدها.


هل يبطل أم لا؟. فيه صور منها: لو استأجر مسلم من حربي دارًا في دار الحرب ثم غنم المسلمون الدار، أو استأجر (١) حربيًا فاسترق لم تبطل الإجارة, لأن منافع الأموال مملوكة ملكًا تامًا، ولهذا تضمن باليد كأعيان الأموال.
ومنها (٢): إِذا أجّر الموقوف عليه الوقف مدة فمات في أثنائها وانتقل إِلى البطن الثاني فوجهان أحدهما بقاء الإِجارة, لأنها لازمة كما لو أجر ملكه، وأصحهما المنع لأن المنافع بعد موته لغيره ولا ولاية له عليها فلا يمكنه التصرف في حقه.
ومنها (٣) إِذا أجر الولي الطفل أبًا كان أو وصيًا أو قيمًا أو أخر ماله مدة لا يبلغ فيها بالسن فبلغ بالاحتلام، فوجهان رجح الشيخ أبو إسحاق (٤) والروياني (٥) البقاء لأن تصرفه كان للمصلحة فيلزم، ورجح الإمام (٦) والمتولي (٧) المنع لزيادته على مدة ولايته، فعلى الأول هل له خيار الفسخ؟ وجهان أصحهما لا كما لو زوج ابنته فبلغت. ومثله لو أجر مال المجنون فأفاق ففيه الخلاف (٨).

(١) الفاعل ضمير مستتر عائد إلى "السلم" الوارد ذكره في الفرع الأول.
(٢) انظر تفصيل هذا الفرع في الروضة جـ ٥ ص ٢٤٩ وانظر فيه التهذيب جـ ١ ص ٤٠٧.
(٣) انظر هذا الفرع في الروضة جـ ٥ ص ٢٥٠.
وانظر أيضًا في التهذيب الإحالة السابقة.
(٤) هو الشيخ أبو إسحاق الشيرازى صاحب المهذب والتنبيه انظر ترجيحه هذا في التهذيب له جـ ١ ص ٤٠٧.
(٥) هو أبو المحاسن عبد الواحد بن إسماعيل صاحب البحر وحلية المؤمن راجع مجموع العلائي لوحة ١٧٨ وانظر ترجيحه هنا في الروضة جـ ٥ ص ٢٥٠.
(٦) انظر رأي الإمام هنا في الروضة الإحالة السابقة.
(٧) انظر رأي المتولي هنا في المصدر السابق نفس الإحالة.
(٨) أي الخلاف في مسألة الصبي إذا بلغ أثناء المدة راجع الروضة جـ ٥ ص ٢٥١.


ومنها (١): لو أجر عبده ثم أعتقه نفذ ولا تنفسخ الإجارة على الأصح, لأن الإعتاق صادف الرقبة، وعلى هذا فلا خيار له على الأصح, لأن السيد تصرف في خالص ملكه، وعلى هذا فلا يرجع على السيد بأجرته على الأصح، كما لو زوج أمته وقبض مهرها بعد ما استقر ثم أعتقها.
ومنها (٢) لو أجر أم ولده ومات في أثناء المدة ففي بطلان الإجارة الخلاف المتقدم (٣) في إِجارة البطن الأول، وكذا (٤) المعلق عتقه بصفة. والله أعلم.
* * *

(١) انظر هذا الفرع مفصلًا في روضة الطالبين جـ ٥ ص ٢٥١. وانظر فيه أيضًا المهذب جـ ١ ص ٤٠٧.
(٢) انظر هذا الفرع بنصه في الروضة جـ ٥ ص ٢٥١. أيضًا.
(٣) راجعه في صفحة ١٨١ من هذا المجلد.
(٤) أي وكذا الحكم في المعلق عتقه بصفة، فحكمه حكم عتق أم الولد راجع ذلك الروضة جـ ٥ ص ٢٥٢.


<span data-type="title" id=toc-449>ما صح بيعه صحت هبته وما لا فلا </span>(١)
قاعدة: كل (٢) ما صح بيعه صحت هبته وما لا فلا، ويستثنى من الطرفين صور منها: هبة إِحدى الضرتين نوبتها للأخرى صحيح بالاتفاق، ولا يصح بيعه ولا مقابلته بعوض. ومنها: الطعام إِذا غنم في دار الحرب يصح هبة المسلمين له بعضهم من بعض للأكل مدة دوامهم في دار الحرب كما يجوز لهم أكله هناك ولا يصح تبايعهم إِياه. ومنها: القوم إِذا قدم إِليهم طعام الضيافة وقلنا يملك بالتقديم فيجوز لمن أخذ بيده شيئًا أن يهبه من صاحبه ولا يصح بيعه. ومنها (٣): المبيع قبل قبضة لا يصح بيعه وتصح هبته على أحد الوجهين واختاره الغزالي (٤) وطائفة. ومنها: العبد الآبق لا يصح بيعه وحكى الماوردي (٥) عن ابن سريح أنه تصح هبته. ومنها: المرهون تجوز هبته على وجه وفرق القائل به بينه وبين البيع، فإِن الهبة لا تقبل الملك في الحال ويشترط فيها القبض وهي بمجردها لا توجب التسليم بخلاف البيع. ومنها: هبه الأرض المزروعة دون الزرع يصح على أحد الوجهين ورجحه الكثيرون.

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر تفصيل هذه القاعدة وما يستثنى منها في نهاية المطلب جـ ٧ لوحة ١٢٨. وما بعدها مخطوط بالدار رقم ٣٠٠ ونصه: "كل عين صح بيعها صح هبتها والشيوع لا يمنع صحة الهبة فيما ينقسم وفيما لا ينقسم كما لا يمنع صحة البيع والرهن. ثم تردد الأصحاب في أمور نرسمها ثم نتبين حقيقتها" اهـ. وانظرها كذلك في كفاية النبيه جـ ١٠ لوحة ٤٣ ونصه: "ما جاز بيعه من الأعيان جازت هبته وما لا فلا وهذا على الصحيح وقد يأتي في بعض المسائل جواز هبته فلا يصح بيعه على وجه" اهـ مخطوط رقم ٤٣٣، وانظرها في الروضة جـ ٥ ص ٣٧٣. وما بعدها وراجع فيها أيضًا مجموع العلائي لوحة ١٧٩. وما بعدها وأشباه السيوطي ص ٤٦٩ - ٤٧٠.
(٣) سبق هذا الفرع.
(٤) انظر وجيزه جـ ١ ص ١٤٥.
(٥) انظر ما حكاه الماوردي عن ابن سريح هنا في الكفاية جـ ١٠ لوحة ٤٣ صفحة (أ).


ومنها (١) هبة الكلب المنتفع به تصح على وجه، قال ابن الرفعة (٢) وهو جار في هبة جلد الميتة قبل الدباغ والخمور المحترمة، ولا يصح بيع ذلك قطعًا.
قال الإمام (٣) وحق من جوز الهبة فيها أن يجوز في المجاهيل، وفي الأبق كالوصية ومنها لحم الأضحية وجلدها وصوفها لا يجوز بيعه وتجوز هبته.
ومنها: إذا اختلط ثمرة البائع بثمرة المشتري لا يجوز بيعها ويجوز هبتها من صاحب (٤) الثمرة.
فهذه الصور من أحد (٥) الطرفين، وأما الآخر وهو ما لا تصح هبته ويصح بيعه ففيه صور منها: الأوصاف التي يجوز السلم عليها في الذمة والدين الذي يجوز قرضه يصح بيعها وفاقًا، ولا تجوز (٦) الهبة في مثله بأن يقول: وهبتك كذا في ذمتي ثم يعيَّنه في المجلس ويقبضه. ذكره الإِمام والقاضي حسين وغيرهما.
ومنها: المنافع يصح بيعها بعقد الإجارة وفي هبتها وجهان في أن تلك إِعارة

(١) انظر هذا الفرع في الروضة جـ ٥ ص ٣٧٤.
(٢) انظر كفاية النبيه له جـ ١٠ لوحة ٤٣ صفحة (أ) وهذا نصه: "ومنها هبة الكلب المنتفع به تصح على وجه، وهو جار في جلد الميتة قبل الدباغ وفي الخمور المحترمة قال الإمام وحق من جوز الهبة فيها أن يجوزها في المجاهيل وفي الآبق" اهـ.
(٣) انظر نهاية المطلب له جـ ٧ ص ١٢٨. ونصه: "وحق هذا الإنسان أن يطرد هذا الخلاف في المجاهيل وغيرها مما تصح الوصية به ويمتنع بيعه، والأكثر إنما يلزمون هذا في الجلد قبل الدباغ والخمرة المحترمة وكل ما يثبت فيه حق" اهـ.
(٤) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٥٤.
(٥) هذا الطرف هو ما تصح هبته ولا يصح بيعه.
(٦) هذا على الراجح في مذهب فقهاء الشافعية. انظر الروضة جـ ٥ ص ٣٧٤.


أم لا؟. قاله في الجرجانيات (١).
ومنها (٢) هبة الدين لغير من عليه لا يصح على وجه وبه جزم الماوردي مع أنه يصح بيعه إِلا أن الأصح جواز هبته أيضًا ونص عليه الشافعي، ومنها: الأموال التي لا يصح التبرع بها ويصح بيعها كمال المريض مرضًا مخوفًا يصح أن يبيعه من وارثه بثمن المثل ولا تصح هبته منه، بل يكون وصية موقوفة على الإجارة، وكذا الوصي والقيَّم على مال الطفل يصح منهما بيع ماله ولا تجوز هبته. والوكيل بالبيع والمكاتب يصح منه بيع ما في يده ولا تصح هبته. وكذا الإمام في بيت المال له بيع ما رأى المصلحة في بيعه منه، ولا تجوز هبته من غير مستحقة وأمثال ذلك. والله أعلم.
* * *

(١) كتاب في فروع الفقه الشافعي ألفه أبو العباس أحمد بن محمَّد بن أحمد الطبري الروياني هكذا ضبطه الأسنوى انظر طبقاته جـ ١ ص ٥٦٤. وقد اشتهر هذا الكتاب حتى أصبح مؤلفه يعرف به فيقال مصنف الجرجانيات. راجع طبقات الأسنوى الإحالة السابقة. وطبقات ابن السبكي جـ ٣ ص ٣٢. وطبقات ابن هداية الله ص ١٥٨. وانظر هذا النقل عن الجرجانيات في الروضة جـ ٥ ص ٣٨٨.
(٢) انظر هذا الفرع في الروضة جـ ٥ ص ٣٧٤.


<span data-type="title" id=toc-450>لا يدخل شيء في ملك الإِنسان بغير اختياره إلا </span>(١)
قاعدة (٢): لا يدخل في ملك الإنسان شيء بغير اختياره إِلا في صور منها: الإرث بالاتفاق ومنها: غلة الموقوف عليه، ومنها نصف الصداق إِذا طلق قبل الدخول ومنها: المعيب إِذا رد على البائع به.
ومنها أرش الجناية. ومنها: ثمن الشقص إِذا تملكه الشفيع.
ومنها المبيع إِذا تلف قبل القبض، وحل الثمن في ملك المشتري وكذا نماء ملكه من الثمار والماء النابع في ملكه، وما يسقط في ملكه من الثلج أو ينبت من الكلأ ونحوه. والله أعلم.
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة بنصها في مجموع العلائي لوحة ١٨٠.


<span data-type="title" id=toc-451>ما ينتقل إِلى الورثة من الحقوق </span>(١)
قاعدة (٢): فيما ينتقل إِلى الورثة من الحقوق وما لا ينتقل، والضابط فيه أنما كان تابعًا للأموال فإِنه يورث كخيار المجلس والشرط والرد بالعيب وخيار الخلف والشفعة وسائر المحاكمات المتعلقة بالمال، وكذا ما يرجع إِلى التشفي كالقصاص وحد القذف والمحاكمة في ذلك، وأما النكاح و (توابعه) (٣) فلا؛ لأن الزوج إِنما ملك أن ينتفع لا المنفعة، فاقتصر عليه، وكذا ما يرجع إِلى الشهوة كمن طلق إِحدى امرأتين لا يقوم الوارث مقامه في التعيين على الأصح وكذا اللعان إِذا قذف زوجته ثم مات لا يقوم الوارث مقامه في اللعان. والله أعلم.
ولو وهب من ابنه ثم مات لم يكن لوارثه الرجوع وإن كان من توابع المال, لأن الموهوب غير موروث عنه. وحق الرجوع يتعلق بصفة الأبوة.
وفي الولاء خلاف والأظهر أنه يورث لكن للعصبات خاصة بدليل قوله ﵊: "الولاء لحمه كلحمة النسب" (٤) والله أعلم.

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذا القاعدة بنصها في مجموع العلائي لوحة ١٨٠.
(٣) ما بين القوسين أثبته تصحيحًا والذي في المخطوطة وتوابه وفي الثانية "وثوابه".
(٤) هذا الحديث أخرجه الحاكم في المستدرك جـ ٤ ص ٣٤١. كتاب الفرائض عن ابن عمر ﵄ وقال: هذا حديث صحيح الإسناد ولم يخرجاه وتعقبه الذهبي في التلخيص مطبوع مع المستدرك الإحالة السابقة: فقال: أعني الذهبي قلت صحيح بالدبوس وانظر تخريج هذا الحديث في فيض القدير جـ ٦ ص ٣٧٧. الطبعة الثانية وقد رمز له بالصحة وأخرجه البيهقي مرسلًا عن الحسن وموصولًا عن ابن عمر وقال: ليس بصحيح. انظر سننه الكبرى جـ ٦ ص ٢٤٠.


وأعلم (١) أنه إذا مات العتيق ولم يخلف إلا عصبه معتقة كان ميراثه لهم كما لو مات المعتق يرثه الأقرب من العصبات فالأقرب إِلا في سبع مسائل: استثناها القاضي حسين: إحداها تقديم الأخ للأبوين أو للأب على الجد على الأصح عند الأكثرين (٢) وقيل سواء وصححه البغوي (٣) الثانية: إذا قلنا يقتسم الجد والأخوة فهو بينهما بالسوية وإن نقص حظ الجد لكثرة الإخوة هذا هو الأصح إِذ لا مدخل للفرض في الولاء.
الثالثة (٤): إذا قلنا بالقسمة أيضًا فاجتمع مع الجد الصنفان (٥) فلا معادة (٦) على الأصح. والمال بين الجد والأخ من الأبوين واختاره الأكثرون واختار ابن اللبان (٧) المعادة

(١) انظر هذه القاعدة وما يتفرع عليها من مسائل في الروضة جـ ٦ ص ٢١، ٢٢. وراجعها في مجموع العلائي لوحة ١٨٠.
(٢) كالشيخ أبي حامد وأبي خلف الطبري والرافعي والنووي راجع الروضة جـ ٦ ص ٢٢.
(٣) انظر تصحيح البغوي هذا في الروضة الإحالة السابقة.
(٤) انظر نص هذه المسألة في الروضة جـ ٦ ص ٢٢.
(٥) نهاية لوحة ١٥٤. والمراد بالصنفين هنا ما سبق في المسألة: وهو أن يجتمع مع الجد المعتق إخوة لأبوين وإخوة لأب. راجع الروضة الإحالة السابقة.
(٦) هي أن يجتمع مع الجد الإخوة من الأبوين والإخوة من الأب سواء كان في المسألة أصحاب فرض أم لا. وذلك أن الإخوة لأبوين يعدون الإخوة لأب على الجد فإذا أخذ حصته رجع الأخوة لأبوين على الأخوة لأب فإن كان إخوة لأبوين عصبة أخذوا كل المال وكذا إن كن إناثًا اثنتين فما فوق، وإن كانت واحدة أخذت إلى النصف والباقي لأولاد الأب. اهـ. انظر الروضة ص ٢٤ جـ ٦.
(٧) انظر ما اختاره ابن اللبان هنا في الروضة الإحالة السابقة. وهو أبو الحسين محمَّد بن عبد الله البصري المعروف بابن اللبان الفرضي المشهور الفقيه الشافعي اشتهر بعلم الفرائض حتى قال فيه بعض من ترجم له: ليس لأحد مثل مصنفاته في الفرائص من تصانيفه فيها "الإيجاز" توفي سنة ٤٠٢ هـ. انظر طبقات ابن قاضي شهبة جـ ١ ص ١٨٧ - ١٨٩. وطبقات ابن هداية الله ص ١١٩.


كالنسب الرابعة: إِذا فرعنا على الأصح في تقديم الأخ فيقدم ابن الأخ عليه أيضًا كما أن ابن الابن يتقدم على الأب وإن سفل. الخامسة: تقديم العم على أبي الجد تفريعا على ذلك كما يتقدم الأخ على الجد. ويقدم الجد على العم قطعًا. السادسة: عدم تعصيب الابن أخته. السابعة عدم تعصيب الأخ أخواته إتفاقًا إذ لا مدخل للنساء في الولاء. والله أعلم.
وبقيت مسائل منها: إِذا خلف ابني عم معتقه وأحدهما أخ المعتق لأمه فالأصح المنصوص أن الأخ للأم ينفرد بالميراث بخلاف ميراث النسب.
ومنها: إِذا قتل المعتق عتيقه وللمعتق ابن فالذي جزم به القاضي حسين أن إِرثه لبيت المال ولا يرثه ابن معتقه بخلاف النسب إِذا قتل الأب ولد وله (١) ابن فإِن ميراثه لأخيه, لأن الأخوة ثابتة بينهما والابن إنما يثبت له الولاء بعد موت أبيه لكن الذي جزم (به) (٢) الرافعي في أواخر الدور في الوصايا أن الميراث في هذه الصورة لابن المعتق وكان ينبغي للقاضي (٣) أن يزيد هذه المسألة مع تلك المسائل. وألحق بها أيضًا: ما إِذا كان المعتق وأولاده والعتيق كفارًا والتحق المعتق بدار الحرب ثم استرق ومات العبد المعتق كان ميراثه لبيت المال ومقتضى كلام الرافعي أنه يرثه أولاد المعتق. ويقدر المعتق لرقه بأنه لا وجود له كالقاتل وهذه أولى والله أعلم.
وأعلم أنه يتصور (٤) ثبوت الولاء لكل من الرجلين على (الآخر) (٥) في صور

(١) الضمير في "له" راجع إِلى الأب القاتل فيكون هذا الابن أخًا للمقتول.
(٢) ما بين القوسين ساقط من النسختين وأثبته لما يقتضيه السياق. وانظر مجموع العلائي لوحة ٨١.
(٣) هو القاضي حسين السابق الذكر.
(٤) راجع في هذا الموضوع الروضة جـ ١٢ ص ١٧٢، وما بعدها. وانظر فيه كذلك مجموع العلائي لوحة ١٨١.
(٥) ما بين القوسين ساقط من النسختين وأثبته لما يقتضيه السياق. وانظر المصدرين السابقين.


منها: إِذا أعتق الذمي عبدًا ثم التحق بدار الحرب ثم أسلم العبد المعتق واسترق سيده إما بسبي أو شراء فأعتقه فلكل منهما الولاء على الآخر. ومنها: إذا تزوج عبد لرجل بمعتقة لآخر فأولدها ذكرًا فهو حر تبعًا لأمه، فكبر الولد واشترط عبدًا فأعتقه ثم اشترط هذا العبد العتيق أبا سيده وأعتقه فقد جر عتقه للأب ولاء أبيه من موالي الأم إِلى هذا المولى الذي أعتق أباه، فالولاء ثابت لكل منهما على الآخر للابن علي المعتق لمباشرته عتقه، وللمعتق على الابن بعتقه أباه.
ومنها (١) إِذا اشترط أختان أمهما وعتقت عليهما ثم اشترت الأم أبا البنتين وأعتقته فللبنتين الولاء على أمهما بالمباشرة ولأمهما عليهما لكونها معتقة أبيهما، فتكثر حينئذ صور هذا النوع بالنسبة إلى ولاء المباشرة وولاء الاسترسال.

فائدة (٢): لا ترث جدة مع ابنتها إِلا في صورة واحدة وهي ما إِذا كان لإمرأة ابن بنت وبنت بنت بنت فزوجت أحدهما بالآخرى وهي بنت بنت خالته فأولدها ولدًا فالكبرى جدة هذا الولد من قبل أمه ومن قبل أبيه لكنها من جهة أبيه أقرب, لأنها أم أم أبيه وابنتها أم أم أمه فهي مساوية لها، فإذا مات هذا الولد وليست له أم قريبة كان السدس الذي تستحقه الجدة بين الكبرى وابنتها لتساويهما في الجدودة. ذكرها القاضي أبو الطيب (٣) ولا نظير لها (٤).

(١) انظر هذه الصور في الروضة جـ ١٢ ص ١٨٠.
(٢) انظر هذه الفائدة بنصها في مجموع العلائي لوحة ١٨١. وأشباه السيوطي ص ٤٧٢.
(٣) هو القاضي أبو الطيب الطبري شارح مختصر المزني انظر ما ذكره هنا المؤلف في كتابه شرح مختصر المزني جـ ٦ لوحة ٢٧٠. صفحة (أ) مخطوط بدار الكتب رقم ٢٦٦. ونصه: " .. فرع: لا ترث جدة مع بنتها الوارثة إلا في مسألة واحدة وهي إذا كانت الجدة هي جدة الميت من قبل أبيه ومن قبل أمه فيكون السدس بينهما وبين ابنتها نصفين .. " ثم صور المسألة كما صورها المؤلف هنا.
(٤) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٥٥.


<span data-type="title" id=toc-453>دخول الموصى به في ملك الموصى له </span>(١)
قاعدة (٢): كل ما أوصى به لمعين لا يدخل ذلك في ملك الموصى له إِلا بقبوله واختياره واستثنى الجيلي (٣) من ذلك صورًا منها: إِذا أوصى ببراءة زيد مما له عليه والثلث يحتمله فإِنه يبرأ منه.
ومنها: ما إِذا أوصى بقضاء ديون زيد فإِنه يقضى عنه وتبرأ ذمته وإن لم يرد ذلك.
ومنها: إِذا أوصى بفداء فلان الأسير فإِنه يفدى من ثلثه ويخلص من أيدي الكفار.
ومنها: إِذا أوصى بعتق عبد وهو يخرج من ثلثة فإِنه يعتق شاء العبد أو أبى وفي الاستثناء نظر.
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة بنصها في مجموع العلائي لوحة ١٨١.
(٣) هو صاين الدين عبد العزيز بن عبد الكريم بن عبد الكافي الجيلي صاحب الموضح في شرح التنبيه تقدمت ترجمته.


<span data-type="title" id=toc-454>الأولياء في النكاح </span>(١)
قاعدة (٢): الأولياء خمسة: العصبة والسيد في تزويج أمته (٣) والمعتق وعصباته وعصبات المرأة المعتقة، والسلطان فيمن لا ولي له أو نائبه، ولا يملك المسلم تزويج كافرة إِلا في ثلاثة مواضع (٤): الحاكم فإنه يزوج الكافرة التي لا ولي لها كالمسلمة، والسيد يزوج أمته الكافرة وولي المرأة المسلمة يزوج أمتها الكافرة والله أعلم.
وأعلم (٥): أنه يحرم على الزوج وطء زوجته في مواضع: في زمن الحيض والنفاس والإحرام والصوم المتحتم لضيق الوقت والاعتكاف والإيلاء والظهار قبل التكفير والعدة عن وطء الشبهة وإذا أفضى ولم تلتم حتى تبرأ، وإذا كانت لا تحتمل الوطء لصغر أو لعبالته، أو لمرض يضرها والطلاق الرجعي. وألحق بعضهم بذلك إِذا كانت في ليلة غيرها في القسم. وإذا منعت قبل توفيه الصداق.
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مفصلة في المهذب جـ ٢ ص ٣٦. والتنبيه ص ١٥٧ - ١٥٨. والوجيز جـ ٢ ص ٥ وروضة الطالبين جـ ٧ ص ٥٣ - ٥٩. وراجعها في محموع العلائي لوحة ١٨٢.
(٣) وهذا على الوجه القائل بأن تزويج السيد أمته بالولاية لا بالملك. راجع الروضة جـ ٧ ص ٥٩.
(٤) راجعها في الروضة جـ ٧ ص ٦٧. والتنبيه ص ١٥٨.
(٥) انظر هذا الموضوع بنصه في مجموع العلائي لوحة ١٨٤.


<span data-type="title" id=toc-455>الثيوبة </span>(١)
وأعلم (٢): أن الثيوبة على أقسام الأول: ما يرد به في البيع وهي زوال العذرة مطلقًا سواء كانت بظفرة أو غيرها.
الثاني: في الوصية والسلم والوكالة والصحيح أنه كذلك أيضًا.
الثالث: في الإذن في النكاح والصحيح أنه لا بد من جماع.
الرابع: في القسم والإقامة في الابتداء والذهب أنه كالأذن في النكاح. الخامس: في الزنا فيما يتعلق بالرجم وهي فيه عبارة عن الوطء في نكاح صحيح مع الحرية والبلوغ والعقل. والله أعلم.
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) راجع هذا الموضوع بنصه في قواعد ابن الوكيل لوحة ٧٨ ومجموع العلائي لوحة ١٨٣.


<span data-type="title" id=toc-456>ما يترتب على تغييب الحشفة </span>(١)
قاعدة (٢): فيما يترتب على تغييب الحشفة في الفرج من الأحكام الشرعية وهي كثيرة جدًا نذكر بعضها منها: فساد الطهارة من الوضوء والغسل إِلا إذا كان على ذكره خرقة فلا ينتقض وضوءه، ووجوب الغسل وتحريم الصلاة (وما في معناها) (٣) والطواف وتلاوة القرآن والمكث في المسجد وإِفساد الصلاة والصوم بأنواعه وتتابعه ووجوب الرقبة في نهار رمضان، فإِن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، فإِن لم يستطع فإِطعام ستين مسكينًا، وإِفساد الحج والعمرة إذا جامع وهو محرم بأحدهما ووجوب المضي في فاسدهما مع القضاء ووجوب البدنة بسبب ذلك فإِن لم يجد فبقرة، فإن لم يجد فسبع من الغنم، فإن لم يجد قوَّم البدنة دراهم واشترط بها طعامًا وتصدق به، فإِن لم يجد صام عن كل مد يومًا ووجوب الشاة عليه فيما إذا وطء بعد التحلل الأول من الحج أو وطء ثانيًا بعد إفساد النسك أو وطء في نسك فاسد بغير ذلك. وكذا تقرير المهر المسمى في النكاح الصحيح. وإِيجاب مهر المثل في النكاح الفاسد أو وطء الشبهة وفي نكاح التفويض وفي الإِكراه على الزنا ووجوب الحد عليه بحبسه وكذا على المرأة إِذا مكنت طائعة وكذا حصول الفيئة به في إِلايلاء والخروج عن حكم العنة والتحليل لمطلقها ثلاثًا (٤).

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مفصلة في شرح مختصر المزني لأبي الطيب الطبري جـ ٧ لوحة ٢٩٠ وهذا بعض نصه: "لأنّ بتغييب الحشفة في الفرج تتعلق الأحكام المتعلقة بالوطء من وجوب العدة وثبوت المهر وتحريم المصاهرة" وفي مجموع العلائي لوحة ١٨٣ وما بعدها وأشباه السيوطي ص ٢٧٠ - ٢٧١، وقد أوصلها السيوطي في أشباهه إلى مائة وخمسين حكمًا وانظر فيها نظائر ابن الوكيل لوحة ٨٥ وما بعدها وراجع فيها الروضة جـ ٧ ص ١٩٦ - ١٩٧.
(٣) ما بين القوسين في هامش المخطوطة مشار إليه بسهم في الصلب وهو في صلب الثانية.
(٤) نهاية لوحة ١٥٥.


ومن ذلك (١) تحريم نفي الولد إِلا إِذا تحقق أو غلب على ظنه أنه ليس منه، وكذا الرجعة ووجوب القتل إذا كان لواطًا على قول، وكذا إِتيان البهيمة على قول وسقوط الفسخ بالإِعسار بالصداق على الأصح بخلاف ما إِذا (كان) (٢) قبل الدخول، وتحريم الربيبة سواء كان الوطء في نكاح أو ملك عين وتحريم وطء الأخت إِذا وطء أختها بملك اليمين حتى تحرم التي وطئها، وفسخ نكاح الزوجة إِذا وطء أحدًا من أمهاتها أو بناتها وبنات أولادها بشبهة، وتحريم الجميع بين الأمة الموطؤة وعمتها وخالتها، وكذا العكس كما مر في الأختين، وتحريم نساء الابن علي الأب وفسخ نكاحها إِذا وطأها أبو زوجها أو ابن بشبهة، وسقوط ولاية الأب على الصغيرة حتى تبلغ، وثبوت السنة والبدعة في الطلاق وإِيجاب النفقة في العدة بشرطه، وكذا السكنى وتحريم الأمة على السيد إِذا وطئها أبوه أو جده وصيرورة الأمة فراشا وحصول الفسخ به. إِذا وطء البائع في مدة الخيار على الأصح.
وانقطاع خيار المشتري به إِذا وطء المبيعة في مدة الخيار، وكونه رجوعًا في الوصى بها إذا وطئها وحملت، ومنع الرد بالعيب إِذا كانت المعيبة بكرًا، ووجوب مهر المثل إذا وطء المرتهن الجارية المرهونة حيث يعذر بالجهل على الأصح ووقوع الطلاق المعلق على الوطء وكذا العتق وسقوط متعة الموطؤة بذلك؛ لكن لم يسم لها مهرا. وكذا لو ثار به (٣) لبن حرم رضاعه بشرطه، ووجوب مهر المثل إِذا فسد المسمى لكونه مجهولًا أو حرامًا، أو اختلفا فيه فتحالفا، وكذا إِذا زوجها المجبر بأقل من مهر المثل وكذا إِذا أذنت للولي والحاكم فزوجها بأقل (من) (٤) مهر المثل، أو أذن للسفيه الولي في النكاح فعقد

(١) راجع هذا الموضوع في مصادر القاعدة السابقة في هامش (٢) من ص ١٩٤/ ٤.
(٢) ما بين القوسين ساقط من النسختين وأثبته لما يقتضيه السياق وانظر النص في مجموع العلائي لوحة ١٨٠٣.
(٣) أي ثار لبن بسبب تغييب الحشفة.
(٤) أثبتها لما يقتضيه السياق.


بأكثر من مهر المثل، وإِبطال خيار الزوجة إذا وجدت به عيبًا من العيوب الخمسة ثم مكنت، وكذا خيار الزوج إِذا وجد بها ثم وطئها ووجوب استبراء الأمة إذا وطئها السيد ثم أراد تزويجها، ووجوب قيمة الأمة للابن إذا وطئها أبوه فأحبلها على الأظهر إِذا لم تكن مستولده للابن.
وأحكام الوطء كثيرة، وإن كان بعضهم عدها مائة وخمسين، فإنه ذكر أنها أكثر من ذلك. والله أعلم.
هذا في صحيح الذكر، فلو كان مقطوعًا وبقي منه (بقدر) (١) الحشفة تعلقت به جميع الأحكام، وإن بقي أقل من الحشفة لم يتعلق به شيء من الأحكام إلا فطر الصائمة على الأصح واختاره الإِمام (٢) وغيره (٣) وقطع به القاضي حسين، واختار الشيخ أبو محمَّد (٤) أنها لا تفطر واحتج بنص الشافعي بأن عليها الكفارة إذا جومعت وقال لو كانت تفطر بجزء من الحشفة لأفطرت قبل كمال الحشفة وانفصل الإِمام عن المنتقى بأن بعض الحشفة اندرج تحت حكم الجماع فلم كقع الاكتراث بالقدر الذي يحصل به الفطر لما كان مغلوبًا بالجماع التام، ولو بقي أكثر من قدر الحشفة فالذي

(١) في المخطوطة "بقد" والمثبت تصحيحًا من الثانية وانظر النص في مجموع العلائي لوحة ١٨٦. وأشباه السيوطي ص ٢٧٠ - ٢٧١.
(٢) انظر نهاية المطلب له جـ ٦ لوحة ٥٧ مخطوط برقم ٢٠٢ ونصه: "ولا ينقدح عندنا غير ذلك -يعني في وجوب الكفارة على الزوج- لأنه لو فرض اتصال أصح إلى وراء ملتقا الشفرين على قدر نصف الحشفة لكان مفطرًا وكان شيخي -يريد له الشيخ أبو محمَّد- يقطع كان فطر المرأة يحصل بتغييب الحشفة ... " اهـ.
(٣) كالغزالي والنووي انظر الوجيز جـ ١ ص ١٠٤ والمجموع شرح المهذب ص ٦ ص ٣٤٢ وانظر الشرح الكبير جـ ٦ ص ٤٤٧ - ٤٤٨.
(٤) انظر قول الشيخ أبي محمَّد هنا في المصدر السابق في هامش (٢).


صححه النووى (١) أنه يتعلق جميع الأحكام بتغييب (٢) مقدار الحشفة، وقال البغوي لا يتعلق إلا بتغييب الجميع (٣).
وكذا حكي القاضي أبو الطيب (٤) أن ظاهر كلام الشافعي (٥) أنه لا يحصل التحليل إِلا بتغييب الجميع. والله أعلم.
* * *

(١) انظر روضة الطالبين له جـ ٧ ص ١٩٧.
(٢) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٥٦.
(٣) وهناك قول ثالث في هذه المسألة وهو التفريق بين أحكام الوطء فبعضها يعلق بتغييب مقدار الحشفة وبعضها لا يعلق إِلا بتغييب جميع ما تبقى بشرط كونه أكثر من قدر الحشفة. انظر المهذب جـ ٢ ص ٤٩.
(٤) انظر ما حكاه القاضي أبو الطيب هنا في كتابه شرح مختصر المزني جـ ٧ لوحة ٣٦٠ صفحة (أ).
(٥) انظر مختصر المزني ص ١٩٧. وقد نص الشافعي ﵀ في الأم جـ ٥ ص ٢٤٩. على أنه يكفي تغييب الحشفة من مجبوب الذكر.


<span data-type="title" id=toc-457>الوطء في الدبر كالقبل إِلا </span>(١)
وأعلم أن الأحكام (٢) المتعلقة (بالجماع) (٣) بالقبل (٤) تتعلق به في الدبر إِلا في مواضع منها: التحليل للزوج الأول، وكذا السيد إِذا طلق أمة تزوجها بشرطه ثلاثًا ثم ملكها فالمشهور أنه لا يحلها الوطء في الدبر وللإِمام فيه احتمال. ومنها الإحصان فلا يحصل به بلا خلاف. ومنها: الخروج به عن العفة على الصحيح وكذا الإيلاء. ومنها: إِذن البكر فلا يتعين بالوطء في الدبر على الصحيح. ومنها: أنه لا يتصور حله أصلًا بخلاف القبل، ومنها: خروج منيّ الرجل بعد الاغتسال لا يوجبه عليها بخلاف القبل.
ومنها: أن الأمة لا تصير به فراشًا قاله المحاملي. ومنها: إِلحاق النسب به وقد اضطرب (٥) فيه كلام الرافعي والنووي فقالا (٦) في الاستبراء لا يلحق على الصحيح

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذا الموضوع في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٠٤ - ٢٠٥ وانظره بنصه في مجموع العلائي لوحة ١٨٥. وارجع فيه أشباه السيوطي ص ١٧١ - ٢٧٢.
(٣) ما بين القوسين في هامش المخطوطة مشار إِليه بسهم في الصلب وهو في صلب الثانية.
(٤) هكذا بالباء ولعل الأولى "في القبل".
(٥) قول المؤلف هنا وقد اضطرب كلام الرافعي والنووي ... يمكن أن يقابل بتوجيه لكلام الرافعي والنووي وهو أن تصحيحهما في موطن ما يملك الزوج من الاستمتاع وفي موضوع طلاق السنة والبدعة أرادا به ما لو كانت الموطؤة حرة "زوجة" وكان النكاح صحيحًا وأرادا بتصحيحهما لعدم لحوق النسب في موضع الاستبراء هو في حالة ما لو كانت الموطؤة أمته تابع المواضع الثلاثة وقد بينت إِحالاتها لتقف على ما وجَّهتُ به كلام الرافعي والنووي. والله أعلم. ونص ما في الروضة جـ ٧ ص ٢٠٤ ويثبت به النسب على الأصح وإنما يظهر الوجهان فيهما إذا أتى السيد أمته في دبرها، أو كان في نكاح فاسد، فأما في النكاح الصحيح فإمكان الوطء كاف في ثبوت النسب. اهـ.
(٦) راجع جـ ٨ ص ٤٤١. من الروضة.


وقالا (١) قبل ذلك فيما يملك الزوج من الاستمتاع:
ويثبت النسب بالإتيان في الدبر على الأصح، وكذا ذكرا (٢) في الكلام على السنة والبدعة في الطلاق أن النسب يلحق.
ومنها: لوطء البائع في زمن الخيار في الدبر فالأصح أنه لا يكون فسخًا بخلاف القبل.
ومنها: أن المفعول به إِذا كان صائمًا في رمضان لا تجب الكفارة عليه بلا خلاف رجلًا كان أو امرأة، حكاه ابن الرفعه (٣) عن القاضي أبي الطب والبندنيجي ولم يحكه غيره. وكذا لا يجب على المفعول به الرجم بل يجلد وإن كان محصنًا قاله في الروضة (٤) في حد الزنا.
ومنها: إِبطال إِحصان المفعول به، نقل البغوي أنها لا تبطل، ثم اختار أنها تبطل.

(١) انظر الروضة جـ ٧ ص ٢٠٤.
(٢) انظر الروضة جـ ٨ ص ٧.
(٣) انظر ذلك في كفاية النبيه له جـ ٤ لوحة ٥٠ صفحة (أ) مخطوط رقم ٢٢٨. ونصه: "وأما إِذا كان الوطء في الوضع المكروه، ... أما المرأة فلا تجب عليها الكفارة وفاقًا لما قال أبو الطيب البندنيجي وكذا حكم الرجل في الدبر" وما ذكره المؤلف هنا من تفريق بين القبل والدبر في هذه المسألة إنما بناه على ما نقله عن ابن الرفعة. لاحظ قوله: "ولم يحكه غيره" غير أن الشيخ أبا إِسحاق والنووي رحمهما الله صرحا بما يفيد أن الوطء في الدبر كالوطء في القبل في جميع أحكام الصيام انظر المهذب وشرح المجموع جـ ٦ ص ٣٤٠ - ٣٤١. وانظر أيضًا الروضة جـ ٧ ص ٢٠٤. فقد صرح الرافعي كذلك وتابعه عليه النووي بأن الإتيان في الدبر كالإِتيان في القبل في وجوب الكفارة في الصوم ومقتضى ذلك أن الكفارة تلزم المفعول به "المرأة" على القول القائل بأن الكفارة تلزمها لو وطئت في القبل. راجع الشرح الكبير جـ ٦ ص ٤٤٣. والمجموع جـ ٦ ص ٣٣٤. والله تعالى أعلم.
(٤) انظر جـ ١٠ ص ٩١.


قال النووى (١) هذا هو المختار الراجح والله أعلم. ويؤيد المختار أنهم قالوا لو قذف امرأة أو رجلًا بأنه وطئ في دبره يجب الحد على القاذف نص عليه الشافعي (٢) وكذا وجوب العدة بالوطء في الدبر وثبوت حرمة (المصاهرة) (٣) وفي وجه (٤) لا يثبتان.
ولو وطئ امرأته بعد الطهر في دبرها فهل يحرم الطلاق في ذلك الطهر؟. في وجه لا، والأصح (٥) يحرم والله أعلم.
* * *

(١) انظر روضة الطالبين جـ ٨ ص ٣٢١.
(٢) انظر الأم جـ ٥ ص ٢٨٨.
(٣) في المخطوطة "المصارة" وما أثبته تصحيحًا من الثانية لوحة (١٥٤ أ) وانظر الروضة جـ ٧ ص ٢٠٥.
(٤) راجع ذلك في الروضة الإِحالة السابقة.
(٥) وهو الصحيح عند الرافعي والنووى. انظر الروضة جـ ٨ ص ٧.