الصفة هل تكون للتعريف أو للشرط. ومنها: إِذا قال بعتك هذه الفرس فإِذا هو حمار وفيه وجهان وشبههما الإِمام بما إِذا خالعها على هذا الثوب الكتان فبان قطنًا أو بالعكس والأصح (١) في الخلع أنه فاسد وتحصل البينونة ويجب مهر المثل والبيع فاسد وأولى بالمنع لأنه يحتمل في الخلع ما لا يحتمل في البيع كالتعليق (٢).
ولو كان الاختلاف في النوع بأن قال خالعتك على هذا الثوب الهروى فبان مرويًا وبالعكس فتنفذ البينونة ويملك الثوب ويثبت له خيار الخلف، فإِذا رد رجع إِلى مهر المثل في أصح القولين وسوى المتولي (٣) بين الصورتين (٤) وأجاب في الكتّان بدل القطن وبالعكس بمثل هذه والأظهر الفرق. ولو قال: إِن أعطيتيني هذا الثوب وهو هروي فأنت طالق فأعطته فبان مرويًا أو بالعكس فوجهان لا تطلق كالاشتراط، والثاني تنفذ البينونة تغليبًا للإشارة. قال الرافعي (٥) وهذا أشبه. ثم فرق (٦) بين قوله إِن أعطتيني هذا الثوب وهو هروي فأنت طالق وبين قوله خالعتك على هذا الثوب وهو هروي بأن الأولى لم تستقل الجملة الأولى فيه فيتقيد بما دخل عليه وتمام الكلام بقوله فأنت طالق. وأما في الثانية فقوله خالعتك على هذا الثوب كلام مستقل فيبقى قوله وهو هروي جملة

(١) وهو الذى قطع به سائر العراقيين. راجع الروضة جـ ٧ ص ٤١٤.
(٢) انظر هذه المسألة في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٤١٤. والوجه الثاني هنا كما هو في الروضة نفس الإِحالة: أنه كاختلاف الصفة فتقع البينونة ويملكه الزوج وله خيار في الخلف وهو المقطوع به عند البغوي كما هو في روضة الطالبين.
(٣) وممن موى بين الصورتين النووي أيضا لما سبق في الصفحة السابقة.
(٤) أى بين الاختلاف في الصفة والاختلاف في الجنس.
(٥) انظر ما قاله الرافعي في هذ الموضع في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٤١٤.
(٦) أى الرافعي وانظر تفريقه هذا في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٤١٥ ونصه: "أن قوله وهو هروي دخل هناك على كلام غير مستقل، لأن قوله: إِن أعطيتني هذا الثوب غير مستقل، فيتقيد بما دخل عليه وتمامه بالفراغ من قوله فأنت طالق. وأما قوله: خالعتك على هذا الثوب، فكلام مستقل، فجعل قوله بعده: وهو هروي جملة مستقلة، ولم يتقيد بها الأول" أهـ


مستقلة فتنفذ البينونة بالأولى.
وقالوا في الأيمان لو حلف لا يأكل لحم هذه البقرة وأشار إِلى شاة فإِنه يحنث بأكل لحمها ولا يخرج على الخلاف في البيع، لأن العقود يراعى فيها شروط وتقيدات لا يعتبر مثلها في الأيمان فاعتبر هنا الإِشارة قطعًا. ولو (١) حلف لا يدخل هذه الدار فصارت عرصة فدخلها لم يحنث على المذهب وبه قطع الأكثرون لعدم المشار إِليه والمعبر عنه جميعًا وجعلها الإِمام على الوجهين فيما إِذا حلف لا آكل هذه الحنطة فأكلها دقيقًا.
ومن مسائل القاعدة ما إِذا قال: إِن اشتريت شاة فله عليّ أن أجعلها ضحية فهو نذر مضمون في الذمة (٢) فإِذا اشترى شاة لزمه أن يجعلها أضحية فلو قال: إِن اشتريت هذه إِن شاء الله أن أجعلها أضحية فوجهان أحدهما لا يجب تغليبًا للإشارة، لأنه أوجبها قبل ذلك، والثاني تجب تغليبًا لحكم العبارة فإِنها عبارة نذر وهو متعلق بالذمة.
* * *

(١) انظر هذا الفرع بنصه في روضة الطالبين ج ١١ ص ٨٤.
(٢) نهاية صفحة "أ" من لوحة ١٠٢.


<span data-type="title" id=toc-342>النسخ </span>(١)
قاعدة: اختلفوا في النسخ (٢) هل رفع أو بيان فذهب الباقلاني (٣) إِلى أنه رفع واختاره لغزالي (٤) وابن الحاجب (٥) وطائفة (٦)، وذهب الأستاذ أبو إِسحاق (٧) والإِمام (٨) وجمهور الفقهاء (٩) إِلى أنه بيان لنهاية الحكم، واتفقوا على أن الحكم المتأخر لا بد أن يكون منافيًا للأول، وأن عنده يتحقق عدم الأول.
ثم اختلفوا هل عدم الأول مضاف إِلى وجود حكم الثاني فهو رافع له، أو لا يضاف إِليه بل يقال: الحكم الأول انتهى ولم تكن له صلاحية الدوام ويكون له غاية

(١) من هامش المخطوطة صفحة (ب).
(٢) انظر هذه القاعدة في المستصفى ج ١ ص ١٠٧ وروضة الناظر ص ٦٩، ومختصر المنتهى بشرح العضد جـ ٢ ص ١٨٥ وتيسير التحرير ج ٣ ص ١٨١ وما بعدها. وفتح الغفار بشرح المنار جـ ٢ ص ١٣٠، والمدخل لابن بدران ص ٩٧، والمحصول جـ ١ ق ٣ ص ٤٣٠/ ٤٤٠، وشرح مراقي السعود على أصول الفقه ص ١١٧.
(٣) هو القاضي أبو بكر الباقلاني وانظر رأيه هنا في الإِحكام للآمدي جـ ٣ ص ١٥١ والإبهاج شرح المنهاج جـ ٢ ص ٢٤٨، وشرح تنقيح الفصول ٣٠١.
(٤) انظر اختيار الغزالي هنا في المستصفى جـ ١ ص ١٠٧.
(٥) انظر اختيار ابن الحاجب هنا في مختصر المنتهى جـ ٢ ص ١٨٥ بشرح العضد.
(٦) منهم ابن قدامة في كتابه روضة الناظر راجع ص ٦٩ تحقيق د/ السعيد.
ومنهم أيضًا تاج الدين ابن السبكي في كتابه جمع الجوامع راجع ب ٢ ص ٧٤، منه مع حاشية البناني.
(٧) انظر ما ذهب إِليه الأستاذ أبو إِسحاق هنا في البرهان لإمام الحرمين ج ٢ ص ١٢٩٤، وشرح تنقيح الفصول ص ٣٠٢، وشرح الأسنوي على المنهاج جـ ٢ ص ١٥١.
(٨) المراد به إِمام الحرمين وانظر ما ذهب إِليه هنا في كتابه البرهان جـ ٢ ص ١٢٩٥.
(٩) انظر مختصر المنتهى مع شرحه للعضد جـ ٢ ص ١٨٦. والبرهان جـ ٢ ص ١٢٩٣.


فلا يكون الثاني أزال الأول فالنزاع في الإِسناد وعدمه (١).
ونظير هذا الخلاف في أن الطهارة إِذا طرأ عليها الحدث هل نقول بطلت؟. أو انتهت؟. والأول قول ابن القاص والثاني قول الجمهور.
* * *

(١) هكذ في النسختين ولعله الاستناد كما يوضحه لفظ العلائي في قواعده مخطوط لوحة ٥٧ صفحة (ب) ونصه: "والنزاع حينئذ إِنما هو في استناد عدم السابق إِلى وجود اللاحق أى أنه هو الذى رفعه وأزاله أو السابق انتهى أمده بنفسه لاحق بيان لذلك. هذا تخريج محل النزاع" أهـ. نصه.


<span data-type="title" id=toc-343>الزائل العائد </span>(١)
ومما يمكن رجوعه إِلى هذه القاعدة مسائل (٢) الزائل العائد. والخلاف فيها أنه كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد. فإِن القائل بانه كالذى لم يزل، يجعل العود بيانًا لاستمرار حكم الأول. والقائل بانه كالذي لم يعد يقول: ارتفع حكم الأول بالزوال فلا يرجع حكمه بالعود.
منها المستحاضة (٣) إِذا توضأت ثم انقطع دمها من غير عادة ولم تدر هل يعود أم لا؟. فعليها إِعادة الوضوء في الحال. وإِن لم تفعل وصلّت ودام الانقطاع لزمها القضاء، وإن عاد الدم فوجهان نظرًا إِلى هذه القاعدة، وأصحهما أن الوضوء بحاله ولا قضاء، وكأن الدم لم يزل.
ومنها: إِذا عجل الزكاة ثم ارتد الفقير في أثناء الحول وعاد إِلى الإِسلام فوجهان أصحهما الإِجزاء وكان صفة الاستحقاق لم تزل. ومنها إِذا باع (٤) المشتري العين المعيبة ولم يطلع على العيب إِلا بعد البيع ثم عاد إِليه المبيع بإِرث أو اتهاب أو قبول وصية فهل له الرد بذلك العيب؟. وجهان منهم من خرجهما على هذه القاعدة ومنهم من خرجهما على غيرها (٥)، ومنها: إِذا اشترى بنسيئة وزال ملكه عنه ثم عاد بإِرث أو هبة

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه المسائل مفصلة في قواعد العلائي لوحة ٥٧ وما بعدها وقواعد الزركشي لوحة ٩٣. وأشباه ابن الملقن لوحة ٧٨ وما بعدهما. وأشباه السيوطي ص ١٧٦/ ١٧٧.
(٣) انظر هذه المسألة مفصلة في المجموع شرح المهذب جـ ٢ ص ٥٤٠.
(٤) انظر هذا الفرع في الشارح الكبير جـ ٨ ص ٣٤٤ مفصلًا.
(٥) ذكر الرافعي ﵀ في كتابه الشرح الكبير ج ٨ ص ٣٤٤/ ٣٤٥ أن الوجهين في هذه المسألة لهما مأخذان ما ذكره المؤلف هنا أحدها، والثاني: البناء على معنيين آخرين أحدهما: أنه قد استدرك الظلامة بالبيع وروج المعيب كما رُوج عليه والثاني أنه لم ييأس من الرد فربما =


أو وصية ونحو ذلك وحجر عليه بالفلس فهل للبائع الرجوع؟. وجهان أصحهما في الروضة (١) لا يرجع، جعله كالذى لم يعد.
ومنها: لو زال (٢) ملك المتهب ممن له الرجوع عليه ثم عاد فهل للواهب الرجوع؟. وجهان أصحهما المنع، وهذا في غير زوال الملك بالتخمير في العصير، وأما إِذا زال به ثم عاد فلا يعود الملك ويرجع بلا خلاف، لأن سبب الملك في الخل هو ملك العصير المستفاد بالهبة ومنهم من حكى فيه وجهين، ومنها: إِذا زال ملك المرأة عن الصداق ثم عاد ثم طلقها قبل الدخول فوجهان (٣) أصحهما يرجع الزوح في نصف العين وفرق (٤) بينه وبين الهبة أن حق الواهب يتعلق بالعين فقط فيختص بذلك الملك، ورجوع الزوج لا يختص بالعين بل يتعلق بالبدل فهو احمد، فالعين العائدة أولى بالرجوع فيها من تقديرها

= يعود إِليه ويتمكن من رده. قال الرافعي: فإِن عللنا بالأول يرجع لأنه لم يستدرك الظلامة وإِن عللنا بالثاني فلا.
(١) انظر ج ٤ ص ١٥٦ وقد نقل النووي ﵀ في زوائده ج ٤ ص ١٥٦ من الروضة عن البنوى أن هذين الوجهين يجريان أيضًا يخما لو رد عليه بعيب وانظر أيضًا الشرح الكبير ص ٨ ص ٣٤٥ فقد خرج هذا النوع على هذا القاعدة. وستأتي فروع أخرى.
(٢) انظر هذين الفرعين في الشرح الكبير ج ٨ ص ٣٤٥. وقد فرعهما الرافعي على هذا الأصل ونصه: "إِذا - يريد العود - أصل يخرج عليه مسائل" أهـ. وفي ج ١ ص ٢٤٥ من نفس الكتاب ذكر نقلًا عن الشيخ أبي محمد الجويني أن الرجوع في الهبة هنا منبي على الوجهين فيما إِذا زال ملك المرأة وعاد، هل يرجع المطلق بالنصف؟ وأن الخلاف فيهما جميعًا مبني على قولين للشافعي في إِذا قال لعبده: إِذا جاء رأس الشهر فأنت حر ثم باعه واشتراه فجاء رأس الشهر هل يعتق؟.
(٣) اقتصر المؤلف هنا على ذكر الوجه الصحيح والوجه الثاني هو أنه يمتنع الزوج من الرجوع في نصفه، وينتقل حقه إِليه البدل هو اختيار ابن الحداد من فقهاء الشافعية انظر الروضة الإحالة السابقة ومجموع العلائي لوحة ٥٨ صفحة (ب).
(٤) انظر هذا التفريق فى روضة الطالبين ص ٧ ص ٢١٣. وقد ذكر الشافعي طريقيين في التفريق.


فائتة ويرجع في بدلها وهذا في الزوال اللازم، أما إِذا باعت الصداق بشرط الخيار ثم فسخت وقلنا الملك يزول فالخلاف في التعلق بالعين هنا مرتب على الأول وأولى بأن يثبت.
ومنها لو رهن (١) عصيرًا وأقبضه فانقلب فى يد المرتهن خمرًا فلا نقول أنها مرهونة وللأصحاب خلاف (٢) قال الجمهور يبطل الرهن لخروجه عن المالية ثم إِذا عاد رهنًا كما عاد الملك فعلى هذا هو كالذى لم يزل (٣) قال الرافعي (٤): يتبين بهذا أنهم لم يريدوا بطلان الرهن بالكلية، وإِنما أرادوا ارتفاع حكمه ما دامت الخمرية. ومثلها إِذا انقلب المبيع خمرا قبل القبض فالكلام في انقطاع البيع عوده إِذا عاد خلًا كانقلاب العصير المرهون خمرًا بعد القبض. ولو غصب (٥) عصيرًا في يده صار خمرًا ثم صار خلًا فوجهان أصحهما (٦) أن المالك يأخذ الخل ثم إِن كانت قيمته أنقص من قيمة العصير ضمن الغاصب ما نقص والثاني يضمن مثل العصير لأنه بالتخمير يصير كالتالف (٧).

(١) انظر في هذا الفرع الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٧٩ ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ٧١/ ٧٢.
(٢) نهاية لوحة ١٠٢.
(٣) اقتصر المؤلف كعادته على الرأى السائد في المذهب والقول الثاني وهو المرجوح عند فقهاء الشافعية كما يفيد تعبير بعضهم عنه هو التوقف فإِن عاد خلًا بأن بأن الرهن لم يبطل، وإِلا بأن بطلانه. انظر في ذلك الشرح الكبير ج ١٠ ص ٧٩، ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ٧١ وقواعد العلائي لوحة ٥٨.
(٤) انظر الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٧٩، وهو هنا بالنص.
(٥) انظر هذا الفرع مفصلًا في ذلك الشرح الكبير جـ ١١ ص ٣١٠، ومختصره روضة الطالبين جـ ص ٤٥.
(٦) وهو الصحيح عند الرفعي والنووي وغيرهما راجع المصادر السابقة.
(٧) وعلى هذا يكون في الخل وجهان أنه للغاصب والثاني وهو الصحيح عند فقهاء الشافعية أنه للمالك. راجع الشرح الكبير جـ ١١ ص ٣١٠.


ومنها: إِذا زال إِطلاق الماء (١) ثم عاد بنفسه فهل يعود طهورًا؟ وجهان أصحهما (٢) نعم. ومنها: إِذا فاتته صلاة في السفر ثم أقام ببلده ثم سافر وقصر فيه تلك الصلاة ففيه طريقان: أحدهما لا يقصر والثانية وهي المذهب فيه قولان أظهرهما يقصر. ومنها: إِذا دبر عبدًا (٣) ثم ارتد ففيه طرق: القطع ببقاء التدبير، القطع ببطلانه، التخريج على أقوال الملك، فإِن قلنا ببطلانه فلو (عاد) (٤) إِلى الإسلام عاد ملكه وهل يعود التدبير؟ فيه طريقان أحدهما نعم وكأنه لم يزل والثاني على قولي عود الحنث كما لو باع المدبر ثم عاد إِلى ملكه قال الرافعي (٥) والأول أشبه. ومنها الخلاف (٦) في عود الحنث إِذا

(١) ساقط من الثانية (١٠٦ ب).
(٢) انظر في هذا الفرع المهذب وشرحه المجموع جـ ١ ص ١٣٢ والوجه الثاني في هذا الفرع وهو وجه ضعيف عند فقهاء الشافعية نقله النووي في المجموع نفس الإِحالة السابقة حكاية عن المتولي فيما نقله عن أبي سعيد الاصطخرى أنه لا يطهر لأنه شيء نجس فلا يطهر بنفسه. قال النووي ﵀ مضعفًا لهذا الوجه: وهذا ليس بشيء لأن سبب النجاسة التغير فإذا زال طهر واستدل له من السنة المطهرة والله أعلم.
(٣) انظر هذا الفرع في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٩٢ وقد ذكر الرافعي وتابعه النووي أن فيه ثلاث طرق وكذا صرح بها العلائي في قواعده لوحة ٥٩.
(٤) في النسختين "مال" والتصويب من قواعد العلائي مخطوطة لوحة ٥٩ صفحة "أ" والروضة جـ ١٢ ص ١٩٢ كما أن السياق أيضًا يدل عليها.
(٥) الذى في الروضة جـ ١٢ ص ١٩٢/ ١٩٣ وهي مختصر للشرح الكبير للرافعي أن الرافعي جعل القول بعود التدبر هو المذهب ونص ما في الروضة: "وإن وقف فإِن قلنا بالبطلان فأسلم، عاد ملكه وعاد التدبير على المذهب".
(٦) انظر في هذا الفرع التنبيه ص ١٨٠ وروضة الطالبين جـ ٨ ص ٦٩. وقد اقتصر المؤلف هنا على الوجه الراجح عند فقهاء الشافعية وفي المسألة بالجملة ثلاثة أوجه ما ذكره المؤلف واحد منها، والثاني عود الحنث، والثالث إِن كان البينونة بما دون الثلاث عاد الحنث وإلا فلا. انظر هذه الأقوال في مصادر المسألة على أن الشيخ أبا إِسحاق في التنبيه ص ١٩٠ يرجح الرأى الثاني القائل بعود الحنث والله أعلم.


حلف بالثلاث على شيء لا يفعله ثم أبانها بفسخ أو طلاق ثم جدد نكاحها، وفعل المحلوف عليه فالصحيح أن الحنث لا يعود ويجري (١) الخلاف في عود حكم الظهار والإيلاء بعد الإبانة والصحيح عدم العود.
ومنها: لو رهن رهنًا بدين ثم اعتاض عن الدين عينًا انفك الرهن لتحول الحق من الذمة إِلى العين، ثم لو تلفت العين قبل التسليم بطل الاعتياض ويعود الرهن كما عاد الدين فجزموا بأنه كالذي (٢) لم يزل. وقالوا فيما إِذا اشترى الشقص (٣) وتقابضا وأخذ الشفيع الشقص ثم وجد البائع بالعبد عيبًا فرده فليس له إِلا قيمة ذلك الشقص على المذهب، فلو عاد الشقص إِلى المشترى بابتياع أو غيره فليس للبائع رد القيمة وأخذ الشقص بغير رضى المشترى على الصحيح وفيه وجه بناء على ما لو خرج المبيع من ملك المشترى ثم عاد ثم أطلع البائع على عيب بالثمن والفرق بين المسألتين ظاهر.
ومنها: إِذا كان لزوجته عليه حق مبيت ليال فأبانها ثم تزوجها فهل يجب عليه القضاء؟ وكأن النكاح لم يزل، أم لا؟. وكانه لم يعد وجهان. ومنها: إِذا زالت ملكية الحاكم إِما بالفسق أو الجنون أو الإِغماء ثم عادت فهل تعود ولايته بمجرد الزوال؟. الأصح لا تعود إِلا بتولية مستأنفة. وكذا الوصي وقيِّم الحاكم المنصوب من جهته على

(١) راجع الروضة جـ ٨ ص ٦٩ فقد نص الرافعي وتابعه النووي على ذلك.
(٢) في الأصل في الصلب كالدين وفي الهامش مكتوب: صوابه كالذى بعدما وضعت إِشارة على اللفظ الذى في الصلب. وكذا وردت الكلمة في قواعد العلائي مخطوطة لوحة ٥٩ بلفظ "كالذي" وهي أصل المخطوطة. وفي الثانية "كالدين" ولم تصحح وفيه سقط بقدر سطر يظهر أن سببه سبق النظر.
(٣) هكذا في النسختين ويظهر ما في الأسلوب من نقص، وفي قواعد العلائي - أصل هذه القواعد - مخطوطة لوحة ٥٩. "وقالوا فيما إِذا اشترى الشقص بعبد مثلًا وتقابضًا" ويدل السياق هنا كذلك على إِضافة لفظ "بعبد" فقد قال المؤلف بعد ذلك "ثم وجد البائع بالعبد عيبًا". أهـ.


اليتيم ومن ولاه الحاكم مباشرة مال ذمي فيهم الخلاف والأصح عدم العود بخلاف الأب والجد فإِن ولايتهما شرعية لوصف الأبوة، ولو كان الناظر مشروطًا بالتعيين في أصل الوقف فزالت أهليته ثم عادت فينبغي القطع بعود ولايته لقوتها إِذ ليس لأحد عزله والاستبدال به والعارض لم يكن سالبًا بل مانعًا من التصرف ولم أر (١) هذه المسألة منقولة إِلا في فتاوى النووي (٢) وجزم بعود ولايته.
ومنها: القاضي إِذا سمع البينة ثم عزل ثم عاد فلا بد من استعادتها ولو خرج عن محل ولايته ثم عاد فهل (٣) يستعيدها؟. وجهان رجح الإِمام أنه لا يستعيد وهو المتجه. ومنها: إِذا زالت المكافأة ثم عادت وتخلل المهدر بين الجرح والموت كما إِذا جرح مسلمًا (٤) وارتد المجروح ثم عاد إِلى الإِسلام ومات بالسراية نص في المختصر (٥) والأم (٦) أنه لا يجب القصاص، ونص (٧) فيما إِذا جرح ذمي ذميًا أو مستأمنًا ونقض

(١) هذا اللفظ هو فى حقيقته للعلائي انظر قواعده مخطوطة لوحة ٦٠ صفحة "أ" وكان حرى بالمؤلف أن يبين هذا أو يأتي بما يفيد ذلك.
(٢) انظر ص ١٠٩ من فتاوى النووي جمع وترتيب الشيخ علاء الدين ابن العطار دار الكتب العلمية ببيروت.
(٣) نهاية صفحة "أ" من لوحة ١٠٣.
(٤) انظر هذا الفرع في المهذب جـ ٢ ص ١٧٣ والوجيز جـ ٢ ص ١٢٨، ١٢٩. وروضة الطالبين ٩ جـ ص ١٦٩، ١٧٠. وهو هنا بالنص ولعله منقول عن عبارتها لاتفاق النصين.
(٥) انظر ص ٢٣٨ من مختصر المزني ونصه "ولو جرحه مسلمًا فارتد ثم أسلم ثم مات فالدية والكفارة ولا قود للحال الحادثة". أهـ.
(٦) انظر ص ٦ ص ٤٩ حيث يقول الشافعي ﵀ "ولو رمى مرتدًا أو ضربه ثم أسلم المرتد بعد وقرع الرمية أو الضرب ثم مات مسلمًا لم يكن فيه عقل ولا قود" أهـ.
(٧) فى الأم ج ٦ ص ٤٥ نص الشافعي ﵀ أن في هذه الحالة قولين ونصه "ولو جرحه - يريد الحربي المستأمن - ذمي في بلاد الإسلام ثم لحق بدار الحرب ثم رجع إِلينا بأمان فمات من الجراح ففيها قولان أحدهما أن على الذمي القود إِن شاء ورثته - يريد ورثة المستأمن - أو الدية تامة. والقول الثاني أن له الدية في النفس ولا قود" أهـ. نصه.


العهد ولحق بدار الحرب ثم جدد العهد ومات بالسراية أنه يجب القصاص وللأصحاب في ذلك طريقان: أظهرهما في الصورتين قولان (١) بالتخريج، والطريق الثاني تنزيل النصين على حالين فحيث قال يجب القصاص فهو فيما إِذا قصرت مدة المهدر بحيث لا يحصل للسراية فيه اعتبار، وحيث قال لا يجب هو فيما إِذا طالت المدة بحيث يظهر أثر السراية ويكون له وقع واعتبار.
قال الرافعي: (٢) الأصح من الطريقين عند المعظم تخصيص القولين بما إِذا قصرت المدة والراجح فيهما عند صاحب المهذب (٣) قول الوجوب، وعند الشيخ أبي حامد والإِمام وغيرهما قول المنع، وأما الدية (٤) ففيها قولان وثالث مخرَّج عن ابن سريج ويعبر عنها بالوجوه أصحها عند أكثرهم أنه يجب كمال الدية لوقوع الجرح والموت حالة العصمة، وقيل النصف وقيل ثلثا الدية. والله أعلم.
* * *

(١) هكذا في المخطوطة والذي في قواعد العلائي مخطوطة لوحة ٥٦ قولان بالنقل والتخريج" كما أن السياق يدل على إِضافة لفظ النقل.
(٢) انظر قول الرافعى هنا في روضة الطالبين جـ ٨ ص ١٧٠ وهي مختصر لكتابه فتح العزيز ونصها "والأصح عند الجمهور تخصيص القولين بِقِصَر المدة، والأظهر منهما عند الجمهور أنه لا قصاص" أهـ. نصه.
(٣) انظر جـ ٢ ص ١٧٣.
(٤) انظر هذه المسألة في الوجيز جـ ٢ ص ١٢٩ روضة الطالبين جـ ٩ ص ١٧٠.


<span data-type="title" id=toc-344>نسخ الفعل قبل علم المكلف </span>(١)
قاعدة (٢): هل يجوز نسخ الفعل قبل عدم المكلّف بالناسخ؟. فيه خلاف (٣) للأصحاب حكاه الماوردي (٤). ومحل (٥) الخلاف إِذا قاله ﵊ لبعض أصحابه ولم يصل إِلى الباقين كالتوجه إِلى الكعبة (٦) فهل يلحق الباقين الحكم قبل بلوغ الخبر إِليهم؟.

(١) الذى في هامش المخطوطة: "نسخ الفعل قبل الفعل" وما أثبته هنا من فهرس المخطوطة لوحة ٣ ولعله الأولى لمطابقة الترجمة للمترجم له.
(٢) انظر هذه القاعدة في الإِحكام ج ٣ ص ٢٤٠ والتحرير وشرحه التيسير ج ٣ ص ٢١٦، ومختصر المنتهى مع شرحه للعضد ج ٢ ص ٢٠١، والمسودة ص ٢٢٣، وروضة الناظر ص ٨٣/ ٨٤. تحقيق د/ السعيد. والقواعد والفوائد الأصولية ص ١٥٦.
(٣) انظر فيه التمهيد للأسنوى ص ٤٢٩. والإحكام ج ٣ ص ٢٤٠. وأدب القاضي للماوردي ج ١ ص ٣٥٨.
(٤) انظر أدب القاضي له الإِحالة السابقة. وحاصل هذا الخلاف وجهان: أحدهما أنه يجب فرضه في الحال وإن لم يعلموا به، والثاني أنه لا يجب عليهم إِلا بعد علمهم به أهـ. من أدب القاضي نفس الإِحالة.
(٥) هذا هو تحرير محل النزاع في هذه القاعدة، وقد اقتصر المؤلف على ذكر الصورة المتنازع فيها، وبذكرها أشار إِلي الصورة المتفق عليها وهي أن الناسخ إِذا كان مع جبريل ﵇ ولم يبلغ للنبي ﷺ لا اعتبار له ولا يثبت له حكم. راجع المصادر السابقة في هامش ٣.
(٦) قصة التوجه إِلى الكعبة أخرجها البخارى في صحيحه كتاب التفسير، تفسير سورة البقرة ج ٦ ص ٢٥/ ٢٦ عن البراء بن عازب بنسده موصولًا أن رسول الله ﷺ صلى إِلى بيت المقدس ستة عشر شهرًا أو سبعة عشر شهرًا، وكان يعجبه أن تكون قبلته قبل البيت، وأنه صلى العصر وصلى معه قوم فخرج رجل ممن كان صلى معه فمر على أهل المسجد وهم راكعون، فقال: أشهد بالله لقد صليت مع النبي ﷺ قبل مكة فداروا كما هم قبل البيت. الحديث. وأخرجه عن البراء أيضًا في كتاب الصلاة رقم ٨ باب ٢٨ بهذ اللفظ. وأخرجه في الإِحالة السابقة عن ابن عمر وفيه أن الصلاة التي صلاها أهل قباء وتحولوا فيها هي صلاة الصبح ومسلم في =


ولهذه القاعدة نظائر فقهية منها: - إِذا عزل (١) القاضي ولم يبلغه الخبر وفيه طريقان (٢) الأصح القطع بأنه لا ينعزل لعظم الضرر، وكذا لو مات مستنيبه ولم يعلم وقلنا ينعزل بموته ففيه الخلاف.
ومنها (٣) إِذا عزل الموكل وفيه وجهان أصحهما ينعزل في الحال، والفرق بينه وبين القاضي أنه لا ضرر في تصرفات الوكيل، لأنها خاصة بخلاف تصرفات الحاكم.

= صحيحه كتاب المساجد ومواضع الصلاة رقم ٥ باب تحويل القبلة ٢ حديث ١٣. عن ابن عمر بسنده بلفظ أنه قال: "بينما الناس بقباء في صلاة الصبح إِذ جاءهم آت فقال: إِن رسول الله ﷺ قد أنزل عليه الليلة قرآن وقد أمر أن يستقبل الكعبة فاستقبلوها وكان وجوهم إِلى الشام فاستداروا إِلى الكعبة وأخرجها أيضًا نفس الإحالة عن البراء بن عازب وأنس. والترمذى في سننه كتاب الصلاة باب ابتداء القبلة ٢٥٠ حديث رقم ٣٣٩ عن البراء بلفظ البخارى عنه وقال حديث حسن صحيح.
وأخرجها النسائي في سننه كتاب الصلاة باب فرض القبلة جـ ١ ص ١٩٥/ ١٩٦. عن البراء كذلك وابن ماجه في سننه كتاب إقامة الصلاة رقم ٥ باب رقم ٥٦ حديث ١٠١٠ عن البراء أيضًا. والدارمي في سننه كتاب الصلاة باب تحويل القبلة جـ ١ ص ٢٨١ عن ابن عمر وفيه أن الصلاة الصبح. ومالك في الموطأ كتاب القبلة ١٤ باب ما جاء في القبلة ٤ عن ابن عمر بلفظ مسلم. والإمام أحمد في المسند جـ ٤ ص ٢٨٣.
(١) انظر هذا الفرع في الوجيز جـ ٢ ص ٢٣٨، والمنهاج ص ١٤٩، والروضة جـ ١١ ص ١٢٦/ ١٢٧.
(٢) اقتصر المؤلف هنا على ذكر القول الصحيح فقط. وهذه عادته، وبيان الطريقين كما أوردهما الغزالي في البسيط الجزء الأخير مخطوط بدار الكتب المصرية (٢٢٣) لوحة ١٠١ صفحة (ب) كما يأتي: قال: " ... وفي عزل القاضي قبل بلوغ الخبر طريقان. إِحداهما: منهم من قال: قولان كما في الوكيل، والثاني: منهم من قطع بأنه لا ينعزل لما فيه من الضرر. أهـ. من البسيط وانظر المصادر السابقة.
(٣) انظر المهذب جـ ١ ص ٣٥٧، والوجيز جـ ١ ص ١٩٣، والشرح الكبير جـ ١١ ص ٦٧.


ومنها: إِذا (١) أباحه ثمار بستانه ثم رجع قال الغزالي: (٢) فما تناول قبل بلوغ الخبر فلا ضمان وعن الإِمام طريقان، وأجرى الشيخ أبو محمد عزل الوكيل وأجاب الصيدلاني (٣) بالغرم لأنه لا يؤثر في بابه. قال الرافعي (٤) وإليه ميل إِلامام، والذى قاله الإِمام فيما لو رجعت في القسم أنه لا غرم على آكل الثمار. فينظر في أخذ الرافعي (٥).
ومنها لو رجعت واهبة نوبتها ولم يعلم الزوج لم يلزمه القضاء على الصحيح.
ومنها: لو (٦) طلب الماء فلم يجده فتيمم وهو في رحله ولم يعلم به ففيه قولان،

(١) انظر هذه الفروع في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٣٦٠ وهي هنا بالنص ولعل ما هنا مدون عنها.
(٢) انظر قول الغزالي هذا في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٣٦٠.
(٣) هو أبو بكر محمد بن داود بن محمد المروزى المعروف بالصيدلاني من تلاميذ القفال المروزى، كان إِمامًا في الفقه والحديث له مصنفات جليلة توفى حوالي ٤١٨ هـ. انظر الأنساب للسمعاني ص ٣٥٩ وطبقات ابن السبكي جـ ٤ ص ٣٣. وطبقات ابن هداية الله ص ١٥٢.
(٤) انظر ما قاله الرافعي هنا في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٣٦٠ ونص عبارة الروضة في هذه الصورة - يريد نفس الصورة هنا - طريقان محكيان فيما علق عن الإِمام، فعن الشيخ أبي محمد في وجرب الفرم قولان كمسألة الوكيل، وعن الصيدلاني القطع بالفرم ومال إِليه الإِمام، لأن الغرامات يستوى فيها العلم والجهل. أهـ. بنصه.
(٥) هذه العبارة بدأً من قوله: والذى قاله الإِمام ... تفيد فيما يظهر منها الاعتراض على الرافعي لكونه على حسب ظاهر العبارة نسب إِلى الإِمام قولًا لم يقله في هذا الموضع وإنما قاله في موضع آخر، والذى أراه - والله أعلم - كما هو في هامش الروضة مختصر الشرح الكبير له أن بعضًا من نسخها نصت على أن الطرق المروية عن الإِمام تجرى في الصورتين معًا، صورة إِباحة الثمار والرجوع عنها وصورة الرجوع عن هبة النوبة. راجع روضة الطالبين جـ ٧ ص ٣٦٠. والله سبحانه أعلم.
(٦) انظر في هذا الفرع الوجيز وشرحه فتع العزيز للرافعي جـ ٢ ص ٢٥٩/ ٢٦٠. والمجموع شرح المهذب جـ ٢ ص ٢٦٥/ ٢٦٦. وقد أطلق المؤلف اللفظ هنا والذى في كتب فقهاء الشافعية أن هذا الفرع كشتمل على حالتين الأولى: أن ينسى الماء في رحله ويتيمم على ظن أنه لا ماء =


والأصح وجوب القضاء للتقصير. ومنها: لو عتقت الأمة ولم تعلم فصلت وهي ساترة عورة أمة والأصح وجوب الإعادة.
ومنها: لو أذن لعبد (١) في الحج ثم رجع ولم (يعلم) (٢) وأحرم فقولان: الأصح له تحليله. ومنها: لو رجع المعير في العارية فاستعملها المستعير جاهلًا فالأصح وجوب الأجرة عليه (٣)، ولو أعاره للغراس أو البناء ثم رجع ولم يعلم فغرس أو بنى فهل يكون محترمًا أم لا؟. وجهان فعلى الاحترام يتخير بين الخصال (٤).
ومنها: لو أذن المرتهن للراهن في التصرف في العين المرهونة ثم رجع ولم يعلم الراهن ففي نفوذ تصرفه وجهان أصحهما لا ينفذ ومنها: لو أذن الراهن للمرتهن في البيع ثم رجع ولم يعلم ففي صحته قولان. ومنها: إِذا عفا عن القصاص ولم يعلم الجلاد

= عنده ثم يتبين الحال. بأن عنده ماء، الثانية أن يُدرج الماء في رحله غيرُه ولم يعلم صاحب الرحل، ففي الحالة الأولى طريقان لفقهاء الشافعية الأولى: فيها قولان والثانية القطع بوجوب الإعادة وفي الحالة الثانية طريقان أيضًا إِحداهما على قولين في الحالة الأولى، والثانية القطع بعدم الإعادة لعدم تقصيره. والله تعالى أعلم.
(١) هكذا النص في النسختين ولعل الأولى "لعبده" لأنه لا يملك الإذن إِلا لعبد يملكه وانظر أصل النص في مجموع العلائي لوحة ٦١.
(٢) أثبتها من الثانية ومن قواعد العلائي مخطوطة لوحة ٦١ صفحة (أ).
(٣) الذى في الشرح الكبير جـ ١١ ص ٢٣٨، ومختصر روضة الطالبين جـ ٤ ص ٤٤٥، أنه في هذه الحالة لا يلزم المستعير الأجرة نقلاه عن القفال.
(٤) انظر هذا الفرع في الشرح الكبير جـ ١١ ص ٢٣٦/ ٢٢٨ ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ٤٣٧/ ٤٣٨. ولم يبين المؤلف هذه الخصال وبرجوعي إِلى كتب فقه الشافعية وجدت أن هذه الخصال هي خصال ثلاث: الأولى: أن يبقيه بأجرة يأخذها، والثانية: أن يقلع ويضمن أرش النقص وهو قدر التفاوت بين قيمته ثابتًا ومقلوعًا. والثالثة: أن يتملكه بقيمته. راجع مصادر المسألة.


ففيه قولان الأصح وجوب الدية (١).
ومنها: لو قتل من عَهِدَهُ حَربيًا فبان أنه كان قد أسلم ولم يعلم فالأصح وجوب القصاص لتقصيرة بالمبادرة (٢)، ومنها: لو عفا أحد المستحقين فقتله الآخر وهو لا يعلم فالصحيح وجوب القصاص، ومنها: ما إِذا قال: إِن خرجت إِلا بإذني فأنت طالق، ثم أذن لها وهي لا تعلم فخرجت لم تطلق على الصحيح، ومنها: إِذا خرج الأقرب عن أن يكون وليًا انتقلت الولاية إِلى من بعده من الأولياء، فلو زال المانع من الأقرب وزوج الأبعد وهو لا يعلم ففي الصحة وجهان. ومنها: إِذا أذنت للولي غير المجيز في النكاح ثم رجعت ولم يعلم حتى زوج ففيه الخلاف في الوكيل. ومنها: لو كان تحته حرة وأمة فعتقت الأمة وهو يقسم ليلة وليلتين، قال الماوردى لا قضاء، وقال ابن الرفعة (٣) القياس أنه يقضي.

(١) لم يبين المؤلف القول الثاني في هذه المسألة وظاهر العبارة لم يف بالمقصود فهل القول الثاني هو في سقوط الدية أم في وجوب القصاص؟ كلا الأمرين تحتمله -فيما ظهر لي- عبارة المخطوطة- وبرجوعي اِلى مصادر فقه الشافعية ظهر لي أن القصاص ساقط في هذه الحالة على النصوص عندهم، وأما الدية ففيها قولان الأظهر منها أنها تجب لأنه ظهر أنه قتل بغير حق، وبهذا ينحصر الخلاف الذى ذكره المؤلف هنا في الدية دون القصاص إذ هو محل اتفاق عندهم. والله سبحانه أعلم. راجع في هذا المهذب جـ ٢ ص ١٨٩، وروضة الطالبين جـ ٩ ص ٢٤٨. ولفظ: "الدية" هذا هو آخر لوحة ١٠٣.
(٢) انظر في هذا الفرع روضة الطالبين جـ ٩ ص ١٤٧ ومغني المحتاج جـ ٤ ص ٥٢. والذى في الروضة كما يفهم من ظاهر العبارة أن في هذه المسألة طريقين إِحداهما القطع بعدم القصاص، والطريق الثاني أن فيه القولين فيما لو قتل من عهده مرتدًا والله تعالى أعلم.
(٣) ما قاله ابن الرفعة هنا إِنما هو فى حالة ما إذا اعتقت الأمة في نوبتها قبل الفراغ منها وقياس ابن الرفعة كما هو مدون في كتابه المطلب العالي شرح وسيط الغزالي جـ ٢ لوحة ٢٤٠ مخطوط بدار الكتب رقم ٢٧٩ إنما هو عدم القضاء وهذا نصه: "ولو عتقت الأمة والحالة كما ذكرنا =


ومنها: (١) قد علم أن تعلق الدين بالتركة تعلق رهن على الأظهر فتصرفُ الوارث قبل الوفاء إِن كان معسرًا مردود، وإن كان موسرًا ففي نفوذه أوجه: ثالثها أنه موقوف، إن قضى بأن النفوذ وإلا فلا، فإن قلنا ببطلان تصرفه فلم يكن دين ظاهر فتصرف ثم ظهر دين بأن كان المورث باع شيئًا وأكل ثمنه فرده المشتري بالعيب ولزم رد الثمن، أو تردى شخص في بئر حفرها عدوانًا فوجهان أحدهما يتبين فساد التصرف لتقدم سبب الدين، وأصحهما لا يفسد بل يطالب الوارث بالدين ويجعل كالضامن فإن منع الأداء فسخ. والله أعلم.

= في ليلتها فالمشهور كما قال المصنف -يريد الغزالي- أنه يكمل لها ليلتين. . وعن الحناطي وغيره وجه أنها لا تستحق إلا تلك الليلة نظرًا إلى الابتداء وقياسه أن يقال بمثله. أما في حالة كون عتق الأمة بعد فراغ نوبتها فقد نقل الاتفاق على عدم القضاء وهذا نصه: "ولو عتقت بعد فراغ نوبتها فلا خلاف في أن ذلك الدور قد مضى على حكمه وسوى بينهما من حينئذ" الإحالة السابقة لوحة ٢٤١ والله أعلم.
(١) انظر هذا الفرع بنصه في روضة الطالبين جـ ٤ ص ٨٤/ ٨٥.


<span data-type="title" id=toc-345>القياس </span>(١)
قاعدة: القياس جلي وخفي، فالجلي (٢) ما قطع فيه بنفي الفارق كقياس الأمة على العبد في عتق البعض، وقال (٣) بعضهم هو ما علم عليّة الأصل فيه وخلا من عوارض الشبه والاحتمالات المؤثرة وزال الطمع فيه أن يكون الأصل معللًا بغير تلك العلة. ثم إِن الأصول تارة تعلل لإِلحاق الفرع بها، وتارة لقطعها كما في تعليل النقدين بالجوهرية، لأن القطع حكم كما أن الإلحاق حكم. وقد قيل أن الفرق أكيسُ (٤) القياسين، لأن الجمع مقابلة فرع بأصل بوصف ظاهر، والفرق قطعه عنه بوصف باطن، والقول (الضابط في الفرق أن الأحكام قد تجتمع (بعللها) (٥) وشروطها وقد تفترق بهما. وقد تجتمع) (٦) (بعللها) (٧) دون شروطها وبالعكس.

(١) من هامش المخطوطة صفحة "أ".
(٢) جرى كثير من الأصوليين على أن هذا النوع لا يسمى قياسًا بالمعنى الاصطلاحي وليس معدودًا عندهم من أنواع القياس. قال إِمام الحرمين عند ذكره لهذا النوع "وهذا القسم مما أختلف في تسميته قياسًا أيضًا" أهـ. من البرهان جـ ٢ ص ٨٧٩، وكذا ذكر الآمدى فيه مذهبين ورجح أنه ليس قياسًا، وإنما هو من قبيل فحوى الدلالة اللفظية، انظر ذلك في الإحكام للآمدى جـ ٣ ص ٩٧، وبعض الأصوليين يسميه القياس في معنى الأصل وسماه الغزالي تنقيح المناط، انظر ذلك في كتابه شفاء الغليل ص ١٣٠. والذى ذكره المؤلف هنا هو بنصه في مختصر المنتهى مع شرحه للعضد جـ ٢ ص ٢٤٧. والله سبحانه أعلم.
(٣) انظر هذا القول في غاية الوصول ص ١٢٧ لزكريا الأنصارى.
(٤) في الثانية (١٠٧ ب) "أكثر".
(٥) في الأصل "تعليلها" والتصويب من قواعد العلائي مخطوطة بجامعة الإمام لوحة ٦٢ كما أن السياق يدل عليه بدليل قوله تجتمع" والله أعلم.
(٦) ما بين القوسين سقط من الثانية.
(٧) في النسختين "تعليلها" والتصويب من قواعد العلائي. الإحالة السابقة.


فالأول كالحنطة مع الحنطة جمعهما الطعم والجنسية، والثاني الحنطة مع الثياب فافترقا في ذلك، والثالث كالحنطة والشعير، والرابع كالثوب مع الثوب جمعهما الجنسية دون العلة، فمتى اجتمع مسألتان في العلة والشرط لم يمكن الفرق بينهما، ومتى افترقا فيهما لم يمكن الجمع بينهما، ومتى اجتمعا في العلة وافترقا في الشرط فرق بينهما بالشرط ومتى اجتمعا في الشرط وافترقا في العلة فرق بالعلة، فالأهم التمييز (١) بين العلة والشرط ليسهل طريق النظر؛ فالعلة مخيلة لجلب الحكم والشرط مكمل للعلة، فإِن كانا مخيلين فما كان أكثر إِخالة فهو العلة كالزنا علة لوجوب الرجم والإحصان شرط مكمل؛ لأن الزنا جناية تجلب العقوبة، والإحصان لا يجلبها لكنها تكمل الجناية، وقيل الشرط بعض العلة وتظهر ثمرته فيما لو رجع شهود الإحصان مع شهود الزنا فإِنه شرك (٢) في الضمان، وكذا الخلاف في شهود التعليق مع شهود الصفة إِذا رجعوا (٣) يشتركون في الضمان بخلاف من يقول أنه مكمل فلا يضمن.

(١) للتمييز بين العلة والشرط راجع كتاب كشف الأسرار جـ ٤ ص ١٦٩ وكتاب الفروق للقرافي جـ ١ ص ١١٠ وكتاب تهذيب الفروق والقواعد السنية للشيخ محمد علي بن الشيخ حسين ففيه المالكية جـ ٢ ص ١٢٠ مطبوع بهامش الفروق. وراجع أيضًا شفاء الغليل للغزالي ص ٤٩٨/ ٥٠٠، وص (٥٤٧) وما بعدها. فقد بين ذلك بيانًا جميلًا والذي في المخطوطة وفي قواعد العلائي لوحة ٦٢. صفحة (أ) " محيلة " محيلين " إحالة " ولعل الأولى ما أثبت.
(٢) هكذا النص في النسختين ولعل الأولى: "فإِنهم يشتركون" يقتضيه السياق وانظر النص في قواعد العلائي لوحة ٦٢.
(٣) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٠٤.


<span data-type="title" id=toc-346>[ما يقاس عليه وما لا يصلح القياس عليه] </span>(١)
وقد اتفق الأصوليون على (٢) أن من شرط صحة القياس أن لا يكون الأصل المقيس عليه خارجًا عن سنن القياس، فوصف الحكم بأنه خارج عن القياس تارة يكون باعتبار كونه غير معقول المعنى وإن (شرع) (٣) وتارة باعتبار كونه مقتطعًا عن أصول آخر وإن عقل، فإِن اجتمع فيه الاقتطاع وكونه غير معقول المعنى كان خارجًا عن قاعدة القياس باعتبارين، مثال الأول (٤): كأعداد (٥) الركعات ونصب الزكوات ومقادير الحدود والكفارات فلا يقاس عليها اتفاقًا (٦). ومثال الثاني: وهو ما اقتطع عن القواعد العامة والأصول المقررة بدليل يدل على اختصاص ذلك الحكم بمورده كشهادة (٧)

(١) ما بين المعقوفين من المجموع المذهب للعلائي مخطوط لوحة ٦٢ صفحة (ب).
(٢) انظر المستصفى جـ ٢ ص ٣٢٦، والإحكام جـ ٣ ص ٢٨٢، وتحرير الكمال ص ٤٢ ومسلم الثبوت وشرحه الفواتح ص ٢ ص ٢٥٠، وروضة الناظر ص ٣١٧ تحقيق د / السعيد.
(٣) في النسختين "شرح" وما أثبته هنا تصويبًا من مجموع العلائى لوحة ٦٢.
(٤) أى ما كان غير معقول المعنى.
(٥) لعل الأولى حذف "الكاف" لأنها بمعنى مثل وقد ذكرها.
(٦) في هذا الكلام من المؤلف نظر، فإن جمهور العلماء من الشافعية والحنابلة وغيرهم خلافًا للحنفية يجرون القياس في الحدود والكفارات والمقدرات" راجع في ذلك البرهان جـ ٢ ص ٨٩٥، وروضة الناظر ص ٣٣٨، وشرح تنقيح الفصول ص ٤١٥، ونهاية السول جـ ٣ ص ٤٧، والإبهاج جـ ٣ ص ٣٣. ولعله يمكن التوفيق بين ما ذكر هنا وبين ما قرره العلماء من تجويز القياس في المقدرات بأنه قد اتفق الجميع على اشتراط أن يكون الأصل المقيس عليه معقول المعنى فلا يضر اختلافهم هنا بعد اتفاقهم هذا، وانظر حول هذا التوفيق شرح التنقيح ص ٤١٥، وروضة الناظر ص ٣٣٨. والله أعلم.
(٧) أخرجها أبو داود في سننه كتاب الأقضية باب إذا علم الحاكم صدق الشاهد الواحد حديث رقم ٣٦٠٧ عن عمارة بن خزيمة بسنده ولفظه: "أن عمه حدثه وهو من أصحاب النبي ﷺ أن النبي ﷺ اشترى من أعرابي فرسًا فذهب رسول الله ﷺ ليقضيه ثمن فرسه، فأسرع =


خزيمة (١) للنبي ﷺ، وجواز التضحية بالعناق لأبي برده (٢) لقوله ﵊ "ولا تجزئ أحدًا بعدك (٣) ".

= رسول الله ﷺ المشي وأبطأ الأعرابي، فطفق رجال يعترضون الأعرابي فيساومونه بالفرس ولا يشعرون أن النبي ﷺ ابتاعه فنادى الأعرابي رسول الله ﷺ فقال: إن كنت مبتاعًا هذا الفرس وإلا بعته، فقام النبي ﷺ حين سمع نداء الأعرابي فقال: "أوليس قد ابتعته منك" فقال الأعرابي لا، والله ما بعتكه، فقال النبي ﷺ "بلى قد ابتعته منك" فطفق الأعرابي يقول: هلم شهيدًا فقال خزيمة بن ثابت: أنا أشهد أنك قد بايعته فأقبل رسول الله ﷺ على خزيمة فقال: "بما تشهد؟ قال: بتصديقك يا رسول الله، فجعل رسول الله ﷺ شهادة خزيمة بشهادة رجلين" وبهذا اللفظ وعن عمارة بن خزينة أخرجه النسائي في سننه كتاب البيوع باب التسهيل في ترك الأشهاد على البيع جـ ٧ ص ٢٦٥. وأخرجها الحاكم في المستدرك جـ ٢ ص ١٨/ ١٧ عن عمارة بن خزيمة وفيه "شهادة خزيمة شهادة رجلين" قال الحاكم هذا حديث صحيح الإسناد ورجاله لاتفاق الشيخين ثقات ولم يخرجاه. والإمام أحمد في مسنده جـ ٥ ص ٢١٥. والطبراني في المعجم الكبير جـ ٤ ص ١٠١، حديث ٣٧٣٠ عن عمارة بن ثابت بلفظ "من شهد له خزينة أو شهد عليه فحسبه" وانظر تخريج هذا الحديث في مجمع الزوائد جـ ٩ ص ٣٢٠ الطبعة الثانية.
(١) هو خزيمة بن ثابت بن الفاكه بن ثعلبة بن ساعدة الأنصاري الأوسي الخطمي الصحابي الجليل ﵁، كانت أول مشاهده أحدًا وقيل بدرًا، كانت راية خطمة بيده يوم الفتح، حضر صفين مع علي ﵄ وبها قتل سنة ٣٧ هـ ﵁. انظر الإصابة جـ ١ ص ٤٢٥، وأسد الغابة جـ ٢ ص ١١٤، وتهذيب الأسماء واللغات جـ ١ ص ٢٧٦/ ١٧٧.
(٢) هو أبو بردة هانيء بن نيار بن عمرو بن عبيد بن كلاب البلوي المدني وقع بين المؤرخين اختلاف كثير في اسمه واسم أبيه، كان حليفًا للأنصار، شهد العقبة الثانية وسائر المشاهد مع النبي ﷺ، روي عن النبي ﷺ، وروى عنه جماعة، توفي سنة ٤٥ وقيل غير ذلك. انظر الإصابة جـ ٤ ص ١٨، وأسد الغابة ج ٥ ص ٥٢، وتهذيب النووي جـ ٢ ص ١٧٨.
(٣) هذا جزء من حديث أورده البخاري في صحيحه كتاب الأضاحي باب الذبح بعد الصلاة عن البراء موصولًا بسنده ولفظه: "اجعلها مكانها ولن تجزئ أو توفي من أحد بعدك" ومسلم في صحيحه كتاب الأضاحي ٣٥ باب وقتها عن البراء أيضًا بلفظ: "ولن تجزئ عن أحد بعدك" =


وكذا جمعه ﵊ (١) بين تسع نسوة وسائر خصائصه (٢) فلا يقاس على شيء منها. نعم ما اقتطع عن الأصول المميزة ولكنه معقول المعنى كبيع الرطب بالتمر في مسألة العرايا (٣). للحاجة إِلى ذلك ونحوه فأكثر أصحابنا (٤) على

= وبلفظ مسلم هذا وعن البراء أيضًا أخرجه أبو داود في سننه كتاب الضحايا ١٠ باب ما يجوز من السنن في الضحايا. والترمذى في جامعه كتاب الأضاحي ٢٠ باب ما جاء في الذبح بعد الصلاة ١٢ بلفظ: "ولا تجزئ جذعة بعدك" وقال حديث حسن صحيح، والنسائي في سننه كتاب الضحايا باب الضحية قبل الإمام ١٧ جـ ٧ ص ٢٢٢ عن البراء أيضًا. وأحمد في المسند جـ ٤ ص ٢٨٢/ ٢٨٣. وابن الجارود في المنتقى حديث رقم ٩٠٨، وانظر مجمع الزوائد جـ ٤ ص ٢٤.
(١) أخرج جمعه بين تسع نسوة البخارى في صحيحه كتاب النكاح باب كثرة النساء عن أنس من طريق قتادة أن النبي ﷺ كان يطوف على نسائه في ليلة واحدة وله تسع نسوة، ومسلم في صحيحه كتاب الرضاع ١٧ باب ١٣ عن أنس بلفظ كان للنبي ﷺ تسع نسوة فكان إِذا قسم بينهن لا ينتهي إِلى المرأة إِلَّا في تسع. الحديث. وأخرجه الحافظ بن كثير في كتابه الفصول في اختصار سيرة الرسول ص ٢١٧، وما بعدها تحقيق محمد الخطراوى ومحي الدين مستو الطبعة الأولى، والحافظ السيوطي في كتابه الخصائص الكبرى جـ ١ ص ١٧٣. مطبعة المدني. والبيهقى في سننه جـ ٧ ص ٧٣/ ٧٤، عن ابن عباس ﵄.
(٢) راجعها مفصلة في الخصائص الكبرى، والفصول في شرح سيرة الرسول في الإحالات السابقة.
(٣) العرايا في اللغة ما نقله النووي في تهذيب الأسماء واللغات جـ ٤ ص ١٨ عن الهروى وغيره من أهل اللغة، جمع واحده عرية فعيلة، بمعنى مفعوله من عراه يعروه وقيل من عرى يعرى كأنها عريت من جملة التحريم، وقيل سميت بذلك لتخلي صاحبها الأول عنها من بين سائر نخيله، وانظر في معناها المصباح المنير جـ ٢ ص ٥٥.
وأما في اصطلاح الفقهاء فهي بيع الرطب فوق رؤوس النخل بالتمر على الأرض، وهي داخلة في بيع الرطب بالتمر وبيع المزاينة وكلا البيعين منهي عنه واستثنيت لحاجة الفقراء إِليها، انظر فى ذلك المهذب جـ ١ ص ٢٧٤. وشرحه المجموع جـ ١١ ص ٦. والأم جـ ٣ ص ٥٣.
(٤) من هؤلاء الغزالي في مستصفاه جـ ٢ ص ٣٢٨. والشيخ أبو إِسحاق الشيرازى في المهذب جـ ٢ ص ٢٧٥. وعلى رأسهم إِمام المذهب الشافعي انظر كتابه الأم جـ ٣ ص ٥٥. فقد صرح =


جواز القياس عليه، فألحقوا العنب بالرطب في العرايا. واعلم أنه قد يشرع (١) الشيء ابتداء غير مقتطع وهو معقول المعنى ولكن لا يقاس عليه (٢) وهو أن يكون الأصل عديم النظير فعدم القياس لتعذر الفرع. لا لكونه خارجًا عن القياس، وبهذا يظهر ضعف القول بأن تأقيت الإجارة خارج عن قياس الأصول كالبيع والنكاح، لأنه ليس جعل أحدهما أصلًا والآخر خارجًا عنه بأولى من العكس بل كل منهما أصل بنفسه.
ثم هاهنا صور (٣) خالفت قياس الأصول تنبه على غيرها فمنها ضمان الدرك (٤) وهو جائز على المنصوص. ومنها الجعالة (٥) والقراض والمساقاة (٦) ومنها: أبواب الربا

= بقياس العنب، وقد نقل الماوردى كما حكا ذلك عنه السبكي في شرح المهذب جـ ١١ ص ٧٢. اختلاف فقهاء الشافعية في العرايا هل جازت في الكرم نصًا أم لا؟ ونقل عن طائفة من البغداديين أنها جازت في الكرم قياسًا. ثم ذكر السبكي أن ممن جعل ذلك نصًا المحاملي وابن الصباغ، وقد تكلم على هذه المسألة بوضوح. راجع جـ ١١ ص ٧٢ من شرحه للمهذب.
(١) هذا هو القسم الرابع مما خرج عن معنى القياس. انظر المستصفى جـ ٢ ص ٣٢٨.
(٢) هذا هو مأخذ القولين في هذه المسألة، وهناك قول آخر وهو أنه يجرى القباس في فروعها ولا يقاس عليها أصل آخر، وللغزالي في كتابه المنخول اختيار في هذه المسألة ص ٣٨٧. منه.
(٣) ومن هذه الصور أيضًا الحوالة كما ذكر ذلك ابن الرفعة في كتابه كفاية النبيه جـ ٦ ص (أ) لوحة ٦ مخطوط بدار الكتب المصرية رقم ٢٢٨ فقد نقل عن القاضي حسين أن المعنى فيها بعد الإجماع ما فيها من الإرفاق بالناس إلى أن قال وإلّا فالقياس أنها لا تجوز أهـ. وقد ساق عقودًا أخرى ذكر أن القياس منعها وإنما جوزت للحاجة.
(٤) هو ضمان ما لم يجب على الضامن وقد عرفه المؤلف كما سيأتي.
(٥) الجعالة كما هي في تهذيب الأسماء واللغات جـ ٣ ص ٥٢. هي بكسر الجيم وأصلها في اللغة وفي اصطلاح العلماء ما يجعل للإنسان على شيء يفعله، ومثلها الجعل والجعلية، وصورتها أن يقول: من رد عبدى الآبق أو دابتي الضالة أو نحوها فله كذا، قال النووى: وهو عقد صحيح للحاجة وتعذر الإجارة في أكثره. وانظر في معناها المصباح المنير جـ ١١ ص ١١٢، والمهذب ج ١ ص ٤١١.
(٦) المساقاة عقد على معدوم، وكذلك القراض فإِنه عقد يشتمل على غرر إذ العمل غير مضبوط =


ومنها: مسألة العرايا وخروجها عن قاعدة الربا، ومنها: الكتابة فإِنها مقابلة مال السيد برقبة العبد وهو ماله، ومنها العلج (١) إِذا جعل (له) (٢) جارية معينة من قلعة يدل عليها أو غير معينة فإنه جُعل غير مملوك ولا مقدور على تسليمه ولا موثوق بحصولها ومنها: رد الصاع من التمر بدل اللبن في المصراة (٣).

= والربح غير موثوق به، وإنما جُوِّز للحاجة. قال الرافعي في الشرح الكبير جـ ١٢ ص ٥. وصورة المساقاة: هي أن يعامل إنسانًا على نخلة ليتعهدها بالسقي والتربية على أن ما رزق الله تعالى من ثمرة بينهما، وتجوز للحاجة لما فيها من الغرر، أما صورة القراض فهو أن يعطي رجلًا مالًا ليتجر به على أن يكون الربح بينهما ولكل منهما شروط لا يجوز بدونها. راجع في ذلك المهذب جـ ١ ص ٢٨٤/ ٢٩٠، والوجيز جـ ١ ص ٢٢١/ ٢٢٦، والشرح الكبير جـ ١٢ ص ٢/ ٩٩.
(١) العِلج هو الكافر الغليظ الشديد سمي به لدفعه عن نفسه بقوته، ومنه سمي العلاج علاجًا لدفعه الداء. وهذا الجعل مجهول غير مملوك احتمل للحاجة. وفي مختار الصحاح العلج الواحد من كفار العجم. أهـ. مختار الصحاح مادة ع ل ج ص ٤٤٩. وانظر معنى العلج في المصباح المنير جـ ٢ ص ٧٥/ ٧٦.
(٢) مثبتة من قواعد العلائي مخطوطة بجامعة الإمام لوحة رقم ٦٣ صفحة (ب).
(٣) وجه خروج هذا المثال أنه جعل التمر ثمنًا للبن. وإنما يكون ذلك بالذهب والفضة.


<span data-type="title" id=toc-347>ضبط الأمور الخفية </span>(١)
قاعدة: (٢) الأمور الخفية أو المنتشرة دأب الشارع (٣) ﷺ أن يضبطها بوصف ظاهر يدور الحكم عليه كقصر السفر فإِنه للمشقة ومشاق المسافرين تختلف فضبط بمسافة (٤) معينة هي مظنة المشقة غالبًا، وكذا الأمور المتعلقة بالباطن ولا يطلع عليها ضبطت بالوصف الظاهر الذى هو مضنته غالبًا، مثاله العقل جعل مناط التكاليف لأنها تختلف باختلاف الناس، بل تختلف في ذلك حالة الواحد فضبطه الشارع ﷺ بأن جعله منوطًا بالبلوغ إِما بالسن أو الاحتلام. وكذلك التصديق الموجب للنجاة من القتل وحقن المال معذور الاطلاع عليه، ضبطه الشارع ﷺ بالشهادتين (٥). حتى لو توفرت القرائن على مخالفة الظاهر الباطن لم يلتفت إِليها كما في المرتد عند العرض على السيف، وإسلام الحربي بالإكراه وكذلك التراضي في العقود فإِنه باطن فناطه الشافعي بالإيجاب والقبول، وكذا الطلاق فإنه أوقعه من الهازل ونحوه إِحالة (على) (٦) الوصف الظاهر الذي نيطت به الأحكام ضابطًا، ومن ذلك إِذا قال: (إِن) (٧) رضيت فأنت طالق أو شئت فقالت ذلك وهي كارهة فالصحيح (٨) وقوع الطلاق؛ لأن المناط اللفظ. وما أشبه ذلك.

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مفصلة في قواعد العلائي لوحة ٦٧ وأشباه ابن الوكيل لوحة ٢٦ وما بعدها وقد قدرها المؤلف راجع موضوع المقدرات الشرعية كما سيأتي.
(٣) هذه العبارة فيها تجوز إذ الشارع في الحقيقة إِنما هو الله ﷿ والرسول الله ﷺ إنما هو مبين.
(٤) يقدرها العلماء بأربعة برد والبريد أربعة فراسخ، ويقدرها العلماء حاليًا بحوالي ٨٣ كيلًا.
(٥) نهاية لوحة ١٠٤.
(٦) مثبتة من قواعد العلائي مخطوطة بجامعة الإمام لوحة ٦٧ صفحة "أ".
(٧) في النسختين أنت والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٦٧ صفحة "أ"
(٨) وفيه وجه نقله بعض فقهاء الشافعية عن أبي يعقوب الأبيوردى: لا يقع كما لو أخبرت بالحيض كاذبة، وإلى هذا مال القاضي حسين أيضًا، انظر تفصيل هذه المسألة في روضة الطالبين جـ ٨ ص ١٥٧.


[الوصف الحسي أولى من المعنوي]
ثم إِذا دار (١) الوصف بين كونه حسيًا أو (٢) معنويًا، فكونه حسيًا أولى لكونه أضبط وقد اختلف في صور: منها (٣) تحريم النظر إِلى الأجنبيات لمظنة الشهوة، وجوزوه (٤) للرجال لعدمها، واتفقوا (٥) على أن الشهوة حيث وجدت حرم (في) (٦) جميع الأنواع (٧). وحينئذ دار الأمر بين الوصف الحسي والمعنوي. واختلف في المرأة بالنسبة إلى وجهها وكفيها عند الأمن من الفتنة، وكذا في الأمرد (٨)، فمن نظر إلى الضابط الحسي حرم النظر إلى المرأة دون الأمرد ومن نظر إِلى المعنوى حرمه إِلى الأمرد

(١) انظر هذا الموضوع مفصلًا في قواعد ابن الوكيل لوحة ١٤ وما بعدها، ومجموع العلائي لوحة ٦٧ وما بعدها وأشباه ابن الملقن لوحة ٣٩.
(٢) الأولى حذف هذه الهمزة لأن بقائها -فيما يظهر- يغير مراد المؤلف، لأن "أو" لا تفيد البينية التي قصدها المؤلف هنا، وهي دوران الوصف بين كونه حسيًا ومعنويًا وإنما تفيد دوران الوصف بين جزئيات المعنوى أو جزئيات الحسي. والله أعلم.
(٣) راجع هذه الصوة مفصلة فى كفاية الأخيار جـ ٢ ص ٢٦. وروضة الطالبين جـ ٧ ص ٢١/ ٢٢ ونهاية المحتاج جـ ٦ ص ١٨٤/ ١٨٩. وشروح روض الطالب جـ ٣ ص ١٠٩/ ١١٥. وفتح العلام للجرواني جـ ٢ ص ٣٧/ ٤٨.
(٤) هكذا النص في المخطوطة ولعل الأولى "إِلى الرجال" لأن المراد جواز النظر إِلى الرجال لعدم وجود الشهوة فيهم في الأصل.
(٥) انظر كفاية الأخيار جـ ٢ ص ٢٨. ونهاية المحتاج جـ ٦ ص ١٨٤/ ١٨٨. وراجع كذلك المصادر السابقة فإن الاتفاق بفهم من عبارات مؤلفيها ﵏.
(٦) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر أصل النص في مجموع العلائي لوحة ٦٧.
(٧) لعل الأولى إبدال "الواو" بكلمة "لأنه" لأن قوله بعد ذلك: دار الأمر بين الوصف الحسي والمعنوى واقع في موقع التعليل. راجع للاستدلال على ما قلت قواعد العلائي لوحة ٦٧.
(٨) هو من لم يبلغ أوان طلوع اللحية غالبًا. هكذا عرفه الشهاب الرملي في نهاية المحتاج جـ ٦ ص ١٨٨.


أيضًا للمظنة.
ومنها: النهي في الحديث (١) عن العرجاء في الأضحية: قالوا: الحكمة (٢) عجزها عن لحاق الغنم ومزاحمتهم في المرعى فيقع الهزال، فلو انكسرت رجلها عند الذبح فوجهان (٣) أشبههما عدم الإجزاء نظرًا إِلى الوصف الحسي، والآخر الإجزاء لعدم الهزال
ومنها: المريضة التي لم تهزل (٤) فيها وجهان الصحيح (٥) المنع نظرًا إِلى الوصف الحسي. ومنها: (٦) أهل الذمة لا يمنعون من ركوب البغال ويمنعون من ركوب الخيل

(١) هذا الحديث أخرجه أبو داود في سننه كتاب الأضاحي باب ما يكره من الضحايا حديث رقم ٢٨٠٢ عن البراء بن عازب بسنده قال قال رسول الله ﷺ: "أربعة لا يجزين في الأضاحي العوراء البين عورها، والمريضة البين مرضها والعرجاء البين ظلعها، والكبيرة التي لا تنقي" وبهذا اللفظ وعن البراء أيضًا أخرجه الترمذى في سننه كتاب الأضاحي باب ما لا يجوز من الأضاحي ٤ حديث رقم ١٣٥٠ وقال حسن صحيح. وبهذا اللفظ أيضًا وعن البراء كذلك أخرجه النسائي في سننه كتاب الأضاحي باب العرجاء ص ١٨٩ جـ ٧ وابن ماجه أيضًا في سننه كتاب الأضاحي ٢٦ باب ما يكره أن يضحى به رقم ٨ حديث ٣١٤٤ والدارمي في سننه جـ ٢ ص ٧٦ باب ما لا يجوز في الأضاحي.
(٢) انظر المجموع شرح المهذب جـ ٨ ص ٤٠٠.
(٣) انظرهما في المصدر السابق.
(٤) مراد المؤلف -والله أعلم- المريضة التي لا زالت في بداية المرض أو كان مرضها يسيرًا.
(٥) هذا التصحيح من المؤلف مخالف لما عليه جمهور الشافعية راجع المجموع على المهذب جـ ٨ ص ٤٠٠.
(٦) انظر هذا الفرع في المهذب جـ ٢ ص ٢٥٤، والوجيز جـ ٢ ص ٢٠٢، والمنهاج ص ١٣٩ ومغني المحتاج جـ ٤ ص ٢٥٦ وقد جرى كثير من فقهاء الشافعية على الإطلاق بالنسبة للخيل ولم يفرقوا بين النفيس منها والخسيس. قال الخطيب في مغني المحتاج -الإحالة السابقة- وهو ما عليه الجمهور أهـ.


على الصحيح، فلو كان البغل نفيسًا أو الفرس خسيسًا كالبرذون (١) فوجهان: الأصح لا منع في البغال وفي الخيل المنع مطلقًا تغليبًا للوصف الحسي.
ومنها: لو كان المسلمون مائة من الأبطال فهل يجوز فرارهم عن أكثر من ضعفهم ممن ليسوا مثلهم في النجدة بل ضعفاء؟. وجهان لكن رجح الغزالي (٢) وغيره المنع، وكذا العكس ففيه وجهان.

(١) هو الأعجمي من الخيل، والبعض يطلقه على التركي خاصة، راجع تفسيره في لسان العرب جـ ١ ص ١٩٠، والمصباح المنير جـ ١ ص ٤٧/ ٤٨.
(٢) انظر كتابه الوسيط جـ ١ لوحة ٣٠٩ صفحة (ب) مخطوط بدار الكتب المصرية رقم ٤٣٦ ونصه: "فالصحيح أنه لا يجوز لمائة من الأبطال أن يفروا عن مائتين من الضعفاء وواحد، وإنما يرعى العدد عند تقارب الصفات". أهـ.


<span data-type="title" id=toc-349>يجوز التعليل بالوصف المركب </span>(١)
قاعدة: الصحيح (٢) الذى ذهب إليه الأكثرون جواز التعليل بالوصف المركب كالقتل العمد العدوان (٣)، فلو نقص جزء لم تؤثر تلك العلة إذ المركب ينعدم بانعدام جزء منه وعلى ذلك مسائل يثبت فيها عند الاجتماع ما لا يثبت بالانفراد.
منها: ما مر (٤) أن السكتة اليسيرة في الفاتحة لا تبطلها وكذا نية القطع مع وجود القراءة فإن اجتمعا (أثر) وقطع على الأصح.
ومنها: نية التعدي من المودَع لا توجب كونها مضمونة وكذا مجرد نقل الوديعة من موضع إِلى موضع، فإذا اجتمعا صارت مضمونة.
ومنها: ما ذهب إليه بعض المتأخرين من أن الدُّف بمجرده مباح وكذا اليراع (٥)

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) هذا هو مذهب جمهور العلماء انظر المحصول جـ ٢ ص ٤١٣، وإحكام الآمدي جـ ٣ ص ٣٠٦، ومختصر المنتهى بشرح العضد جـ ٢ ص ٢٣٠، ومسلم الثبوت مع شرحه فواتح الرحموت جـ ٢ ص ٢٩١، وشرح الأسنوي على المنهاج، وقد بنى عليه الفقهاء كثيرًا من الفروع منها هذا المثال الذي ذكره المؤلف.
(٣) انظر تطبيق هذا المثال في الوجيز للغزالي جـ ٢ ص ٢١ والهداية شرح البداية جـ ٤ ص ١٦٠، والروض المربع شرح زاد المستقنع جـ ٣ ص ٢٥٢ مطبوع بحاشية العنقري.
(٤) راجع ص ١٥٣، ١٥٤ من هذا المجلد في المسائل التي تشترط فيها الموالات.
(٥) اليراع كما قال النووي في تهذيب الأسماء واللغات: جـ ٢ ص ٩٩، هو بفتح الياء وتخفيف الراء وبالعين المهملة جمع يراعة قال: وهي الزمارة التي يسميها الناس الشبابة ثم قال نقلًا عن صاحب المحكم: اليرعة القصبة التي يزمر بها الراعي. ثم نقل عن أهل اللغة أن اليراع القصب الواحدة يراعة أهـ. بنصه. وانظر في معنى "اليراع" أيضًا المصباح المنير ص ٣٥٧.


وحدها، فإِذا اجتمعا كان (١) حرامًا مع أن النووى اختار (٢) تحريم اليراع مطلقًا. ومنها: مفردات الورَق كالكلس والحبال المدقوقة، لايجوز السلم فيها فلو ركبت وصارت ورقًا جاز.
ومنها: إِذا اجتهد في أحد الإنائين وتوضأ بما ظن طهارته ثم اجتهد في صلاة أخرى وغلب على ظنه طهارة الآخر (٣) فالمنصوص (٤) في غير موضع أنه يتيمم.
وقال ابن سريج (٥) يتوضأ بالثاني ويغسل ما أصاب الأول وصححه الغزالي (٦) واتفق الجمهور على ضعف قول ابن سريج ونسب النووي (٧) الغزاليَّ في ذلك إِلى

(١) أى اجتماعهما حرامًا.
(٢) انظر ما اختاره النووي هنا في كتابه المنهاج ص ١٥٢ وفي تهذيب الأسماء واللغات جـ ٢ ص ٩٩، وفي زوائد الروضة جـ ١١ ص ٢٢٨، وانظر الخلاف في الدف واليراع موضحًا في روضة الطالبين جـ ١١ ص ٢٢٨/ ٢٢٩.
(٣) نهاية صفحة "أ" من لوحة ١٠٥.
(٤) انظر نص الشافعي في هذه المسألة في مختصر المزني ص ١٣.
(٥) هو أبو العباس ابن سريج وانظر رأيه هنا مدونًا في المهذب جـ ١ ص ٩ والوجيز جـ ١ ص ١٠.
(٦) انظر ما صححه الغزالي في كتابه الوسيط جـ ١ ص (ب) لوحة ٣ مخطوط بدار الكتب رقم ٤٣٦ ونصه: "إِذا أدى اجتهاده إلى أحد الإنائين فصلى به الصبح، وأدّى اجتهاده عند الظهر إلى الثاني ولم يبق من الأول شيء نص الشافعي أنه يتيمم ولا يستعمل الآخر وفرع ابن سريج وجهًا آخرًا أنه يستعمل الآخر ويورده على جميع موارد الأول وهو الأصح لأن هذه قضية مستأنفة فلا يؤثر فيها الاجتهاد الماضي" أهـ.
(٧) انظر ما قاله النووى هنا فى كتابه المجموع جـ ١ ص ١٨٨/ ١٨٩. وقد فصل القول في هذه المسألة وذكر فيها عدة تقسيمات ونقل فيها أقوال علماء المذهب الشافعي وضعف رأى ابن سريج والغزالى حيث قال "واتفق أصحابنا المصنفون في الطريقتين على أن الصواب والمذهب ما نقله المزني وحرملة، وأن ما قاله أبو العباس ضعيف، إِلى أن قال وشذ الغزالى عن الأصحاب أجمعين فرجَّح قول أبي العباس ولبس بشيء فلا يغتر به" أهـ.


الشذوذ، ووجه ذلك أنه إن لم يغسل بالثاني ما أصاب الأول فقد صلى مع النجاسة قطعًا. وإن غسل بالثاني ما أصاب الأول فقد نقض الاجتهاد بالاجتهاد وذلك لا يجوز (١).
ومنها: إِذا حمل صندوقًا ليس فيه إِلا مصحف وهو محدث حرم اتفاقًا، ولو حمله مع أمتعة وكانت مقصودة بالحمل جاز.
ومنها: إذا راج نقدان متساويان فيجوز للوكيل أن يبيع بكل منهما، فلو باع بهما ففيه خلاف حكاه الإمام إلى غير ذلك من الصور.

(١) انظر هذا التوجيه بنصه في المهذب جـ ١ ص ٩.


<span data-type="title" id=toc-350>المعاملة بنقيض المقصود </span>(١)
قاعدة (٢): مراعاة الحكمة مع وجود الوصف، الأكثر اعتبارها؛ وقد لا تعتبر الحكمة أصلًا مع وجود الوصف فلا يترتب عليها حكم، ولهذا اضطربت مسائل المعارضة بنقيض المقصود، ففي بعضها ما جزم باقتضائه ذلك، وفي بعضها ما جزم بمقابله، وفي بعضها خلاف، فمن الأول (تخليل الخمر بطرح شيء فيه و) (٣) حرمان القاتل الإرث عمدًا، وكذا الخطأ على المشهور (٤) حسمًا للباب، ثم عدوا ذلك إِلى الإمام إِذا قتل مورثًا حدًا بالرجم، وفي المحاربة على الأصح من ثلاثة أوجه، وفي قتله قصاصًا خلاف مرتب وأولى بالحرمان (٥)، وكذا لو مات بسبب فَعَلَه الوارث كنصب ميزاب ووضع حجر على الأصح، وفي وجه لا يمنع وهو قوى لبعد التهمة جدًا في ذلك. ومن ذلك إِذا رمى نفسه من شاهق عبثًا فجن فإِنه يلزمه قضاء (٦) ما فاته من الصلوات مدة زوال عقله.

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر تفصيل هذه القاعدة في قواعد ابن الوكيل لوحة ٦٠ وقواعد العلائي لوحة ٦٩ وقواعد الزركشي لوحة ١٦٧.
(٣) ما بين القوسين أثبته من هامش الأصل مشار إِليه بسهم في الصلب وهو في صلب الثانية (١٠٨ ب).
(٤) انظر المهذب جـ ٢ ص ٢٤ وروضة الطالبين جـ ٦ ص ٣١ وهناك قول حكاه الحناطي أن القتل الخطأ لا يمنع الإرث. راجع مسائل المسألة.
(٥) انظر هذه الفروع في المهذب جـ ٢ ص ٢٤ والتنبيه ص ١٥١، روضة الطالبين جـ ٦ ص ٣٢ حاصل الثلاثة الأوجه كالآتي: الأول: وهو الأصح عند فقهاء الشافعية أنه لا يرث مطلقًا. الثاني: التفربق بين كون الحد ثبت بالبينة أو بالإقرار، فإن ثبت بالبينة منع، لأنه منهم وإن ثبت بالإقرار لم يمنع من إِرثه لعدم لتهمة. الثالث: وهو ضعيف عند فقهاء الشافعية أنه يرث مطلقًا. راجع في ذلك مصادر المسألة.
(٦) وهو نص الشافعي في الأم جـ ١ ص ٧٠. وانظر المجموع شرح المهذب جـ ٣ ص ٨.


ومن القسم الثاني (١): إذا قتلت أم الولد سيدها فإنها تعتق ولم أر فيه خلافًا (٢) (و) (٣) لم يعتبر نقيض المقصود، وكان ذلك لأنه (٤) غاية لا يمكن إرقاقها ومن ذلك لو قتل رب الدين من عليه دين مؤجل قطع الجمهور بأن دينه يحل، ومنها: إذا باع الماشية قبل الحول فرارًا من الزكاة قطعوا بصحة البيع مع الكراهة، ومنها: لو أفطر متعديًا بالأكل ليجامع فإِنه لا تجب الكفارة، ومنها لو استلحق الولد المنفي باللعان بعد موته قالوا يقبل ويرئه ويأخذ ديته إن كان قتل، ولم يعتبروا طمع الإرث. ومنها: لو شربت دواء فحاضت لم يجب عليها قضاء الصلوات اتفاقًا.
القسم الثالث المختلف فيه، وفيه صور: - منها طلاق الفار في مرض موته ثلاثًا والجديد (٥) أنها لا ترث، والقديم ترث معاملة له بنقيض مقصوده. ومنها لو جبَّت ذكر زوجها فالأصح أنها لا تفسخ، وقيل لا للقاعدة (٦). ومنها: إذا هدم المستأجر الدار

(١) أى القسم الذى لم يعامل فيه بنقيض المقصود.
(٢) انظر هذه المسألة في المهذب جـ ١ ص ٤٥١، وروضة الطالبين جـ ٦ ص ١٠٧.
(٣) أثبتها لما يقتضيه السياق، وانظر مجموع العلائي لوحة ٦٩ صفحة (أ).
(٤) هكذ النص في النسختين، والذى في مجموع العلائي الإحالة السابقة ما نصه: "وكان ذلك لأنه لا غاية بعد موت السد لعتق أم الولد، ولا يمكن إرقاقها. ولعل أسلوب العلائي هنا أوضح وأوفى من أسلوب المؤلف. والمراد من النصين أنه لم توجد غاية أخرى لعتق أم الولد بعد موت سيدها حتى نأخرها إليها، ولم يكن أمامنا إلا العتق من حين موت السيد مقتولًا بيدها، أو الرق الأبدي لها -معاملة لها بنقيض المقصود- وجانب العتق أرجح لتشوف الشارع إليه. والله سبحانه أعلم.
(٥) انظر مختصر المزني ص ١٩٤/ ١٩٥. والأم جـ ٥ ص ٣٥٤. وانظر هذا الفرع مفصلًا في روضة الطالبين جـ ٨ ص ٧٢/ ٧٣.
(٦) أي المعاملة بنقيض المقصود "ويمكن أن توضح هذه الصورة: بأن الزوجة إذا قطعت ذكر زوجها من أجل أن تفسخ نكاحها منه، فأصبح مجبوب الذكر هل لها حق الفسخ لكونه مجبوبًا أو لبس لها حق الفسخ معاملة لها بنقيض قصدها؟


المستأجرة فوجهان الأصح له الفسخ كما لو انهدمت. ومنها: (١) الوصية للقاتل وفيه أوجه الأصح صحتها، والثالث: إِن تقدمت الجراحة على الوصية صحت وإلا فلا.
ومنها تخليل الخمر بالنقل من الظل إِلى الشمس وعكسه. والأصح أنها تطهر وتحل قال الرافعي (٢): ويجري الوجهان فيما لو فتح رأسها ليصيبها الهواء استعجالًا للحموضة. ومنها: إِذا قتلت الحرة نفسها قبل الدخول نص الشافعي أنه لا يسقط شيء من المهر ونص (٣) أن سيد الأمة المزوجة إِذا قتلها قبل الدخول أنه يسقط مهرها (٤).
فمنهم من قرر النصين، ومنهم من نقل وخرج (٥) والأظهر في سيد الأمة يسقط المهر، وفي قتل الحرة نفسها وجوبه (٦). ولو قتلت الأمة نفسها ففي سقوط المهر وجهان (٧)، وكذا لو قتلت الحرة زوجها قبل الدخول ففي سقوط المهر وجهان.
ومنها: إِذا (٨) وثب لغير حاجة أو رمى نفسه عبثًا فانكسرت رجله فصلى قاعدًا

(١) انظر هذا الفرع في التنبيه ص ١٤٠ والمهذب جـ ١ ص ٤٥١، والوجيز جـ ١ ص ٢٦٩، روضة الطالبين جـ ٦ ص ١٠٧، ولفقهاء الشافعية فيه تفصيلات ذكر المؤلف منها وجهين، الأول: والثالث، والثاني سكت عنه لفهمه من إطلاق الوجه الأول: وهو عندهم عدم الصحة مطلقًا راجع المصادر السابقة.
(٢) انظر شرحه الكبير جـ ١٠ ص ٨٦، والوجهان أحدهما: الصحة والآخر عدم الصحة.
(٣) انظر مختصر المزني ص ١٦٧.
(٤) نهاية لوحة ١٠٥.
(٥) أي خرج قولين في الوضعين ومن هؤلاء أبو العباس بن سريج، وأبو القاسم الرافعي والإمام النووى راجع المهذب جـ ٢ ص ٥٨، والروضة ٧٠ ص ٢١٩.
(٦) وهو المذهب عند جمهور فقهاء الشافعية. راجع المصادر السابقة.
(٧) لم يفرق فقهاء الشافعية بين قتل الأمة نفسها وبين أن يقتلها سيدها في الحكم وقد نص على ذلك إمام مذهبهم في مختصر المزني ص ١٦٧.
(٨) انظر هذا الفرع في المجموع شرح المهذب جـ ٣ ص ٨.


فهل يجب عليه قضاء تلك الصلوات؟. وجهان الأصح لا يجب، وقد مر (١) أنه إِذا زال عقله بذلك وجب عليه القضاء، والفرق أنه هنا أتى بالصلاة في الجملة بخلاف مسألة زوال العقل فإِنه لم يأت بشيء. وهذا هو الذي نص عليه الشافعي (٢) واتفق عليه الأصحاب.
ومنها لو شربت دواء لتلقي الجنين فألقته ونفست لم يلزمها قضاء أيام النفاس في الصلاة على الصحيح، ولم يطردوا الخلاف فيما إِذا (شربت دواء) (٣) لاستعجال الحيض وكان الفرق ما في إِلقاء الجنين من التحريم والتعدي.
ومنها: لو قتل المدبر سيده، فإِن جعلنا التدبير عتقًا بصفة فه كالمستولدة (٤) وإن جعلناه وصية فهو كالوصية للقاتل (٥). ومنها إِذا كان الزوج (٦) يكره زوجته فأساء عشرتها ومنعها حقها أو بعضه حتى ضجرت وافتدت بالخلع فإِنه ينفذ على الصحيح وقيل كالإكراه على الخلع فيبطل والله أعلم.

(١) راجع ص ٤/ ٢٤١.
(٢) راجع لأم جـ ١ ص ٧٠.
(٣) ما بين القوسين أثبته من قواعد العلائى مخطوط لوحة ٧٠ كما أن السياق يدل عليه.
(٤) فيعتق قولًا واحدًا عند فقهاء الشافعية كما سبق في مسألة المستولدة راجع ص ٢٤٢/ ٣.
(٥) فيكون في عتقه ثلاثة أوجه كما في الوصية للقاتل. راجع ص ٢٣٤/ ٣.
(٦) انظر في هذا الفرع المهذب جـ ٢ ص ٧١. وانظر أيضًا روضة الطالبين جـ ٧ ص ٣٧٤. والأم جـ ٥ ص ١٩٦، وقد جرى معظم فقهاء الشافعية وعلى رأسهم إمام مذهبهم على عدم التفرقة بين الحقوق، فجعلوا منع أي حق من حقوقها من أجل أن تفتدي منه بالمال إِكراهًا على الخلع وأبطلوه واعتبروا الطلاق رجعيًا، على أن هناك من فرق بينهم بين الحقوق فجعل منع بعضها إكراهًا على الخلع فأبطله وجعل منع بعضهم دون مرتبة بالإكراه فلم يمنع الخلع في مثل هذه الحالة، وهذا الاختلاف منهم واتفاقهم في أنه يكره، وأن الزوج يأثم بمثل هذا الفعل. راجع في ذلك مصادر المسألة. والله سبحانه أعلم.


واعلم أنه قد شذت صور عن الحكمة حتى صار الوصف فيها كضرب من التعبد وثبت الحكم فيها على ذلك، فمنها إِذا غسل إِحدى رجليه ثم أدخلها الخف ثم غسل الأخرى وأدخلها لا يجوز المسح إِلا بعد نزع الأولى ثم يلبسها لقوله ﵊: "إِذا تطهر أحدكم فلبس خفيه فليمسح عليهما" (١)، ولا يسمى متطهرًا إِلا بعد كمال الوضوء.
ومنها: النهي عن بيع الطعام حتى يكال أو يوزن، فلو ابتاع الطعام واكتاله وتركه في مكياله ثم باعه ثانيًا هل يحتاج إِلى كيل ثان،؟ قيل لا يصح القبض الثاني حتى يخرجه ويبتدئ كيلًا والأصح عند الأكثرين أن استدامته في المكيال، كابتداء الكيل، والخلاف جار فيما لو كان القبض الأول مستحقًا بالسلم، والثاني بقرض أو إتلاف. ومنها: إِذا أخذ صيدًا وهو محرم ولا امتناع لذلك الصيد ثم تحلل فإِنه يلزمه إِرساله ثم يأخذه إِذا شاء.
ومنها: (٢) السرف في استعمال الماء في الطهارتين على شاطئ البحر قال الشيخ أبو حامد هو حرام، وقال الأكثرون (٣) يكره.
ومنها: لو قبض السلم إِليه من المسلم رأس المال ورده إِليه قبل التفرق بدين كان له عليه، قال الروياني لا يصح لعدم انبرام الملك، فإِذا تفرقا فعن بعض الأصحاب أنه يصح

(١) هذا الحديث أخرجه الدارقطني عن عمر ﵁ موقوفًا بلفظ: إِذا توضأ وأخرجه مرفوعًا عن طريق أنس عن عبد الله بن أبي بكر وثابت بن أنس أن رسول الله ﷺ قال: "إِذا توضأ" وساق الحديث، انظر سنن الدارقطني جـ ١ ص ٢٥. وأخرجه ابن حجر في بلوغ المرام ص ٩٥، وقال أخرجه الحاكم وصححه وهو عنده بلفظ: "إذا توضأ أيضًا" وأخرجه البيهقي في السن الكبرى بلفظ "إِذا توظأ" من الطريق التي أخرجه بها الدارقطني مرفوعًا، وأخرجه عن عمر أيضًا موقوفًا. انظر المهذب في اختصار السنن الكبرى للذهبي جـ ١ ص ٢٨١، ٢٨٢.
(٢) انظر هذا الفرع في المجموع جـ ٢ ص ١٩٠.
(٣) انظر المصدر السابق في هامش ٢.


لأن الملك انبرم، وقيل برده حينئذ ثم يقبضه عن الدين.
ومنها: (١) إِذا تيقن عدم الماء حوله لزمه الطلب في وجه، والصحيح (٢) لا يلزمه لأنه عبث.
ومنها: استحباب إِمرار الموس على رأس الأقرع أو الأصلع (٣) ومنها كثير من مسائل الاستبراء إِذ أصل مشروعيته لمعرفة براءة الرحم ثم قيل به مع القطع بالبراءة كما في الصغيرة والآيسة، وكما لو زوج أمته ثم طلقها الزوج قبل الدخول ولم تخرج من يد الزوج وفيه قولان، ولو باع الأمة وعادت إِليه بالفسخ (٤) في المجلس ولم يقبضها المشتري فيجب الاستبراء على وجه.
وكذا لو اشترى زوجته الأمة وانفسخ نكاحها لكن الأظهر أنه لا يجب استبراؤها. إِلى غير ذلك من الصور.
وكذا أيضًا أنواع الزكاة فإنها شرعت لسد خلة الفقير ولا يجوز إِخراج القيمة عنها في غالب المسائل ولو كانت أمثال الواجب، ثم طردوا الحكم في مسائل تخلف عنها المعنى بالكلية وبقى الحكم تعبدًا طردًا لقاعدة الباب.

(١) انظر هذا الفرع مفصلًا في الشرح الكبير جـ ٢ ص ١٩٤، وما بعدها والمجموع وشرح المهذب جـ ٢ ص ٢٤٩ والمنهاج وشرحه نهاية المحتاج جـ ١ ص ٢٦٥، وشرح المحلي على المنهاج جـ ١ ص ٧٧. وعليه حاشية قليوبي وعميرة.
(٢) وهو المذهب عند فقهاء الشافعية راجع المصادر السابقة.
(٣) انظر هذا الفرع في المجموع وشرح المهذب جـ ٨ ص ٢١٢.
وقد حكى النووى عن ابن المنذر أنه نقل إجماع العلماء عليه. وانظره أيضًا في الشرح الكبير جـ ٧ ص، ٣٧٨.
(٤) نهاية صفحة "أ" من لوحة ١٠٦.


ومنها: الرمل (١) الآن فإِنه في الأصل لإظهار القوة للمشركين حين قالوا: وهنتهم حمى يثرب (٢) فأمرهم رسول الله ﷺ أن يرملوا في الأشواط الثلاثة وقد يقال: خلف ذلك المعنى معنى آخر لأنه ﵊ رمل في حجة الوداع يتذكر بذلك نعمة الله تعالى وهو زوال السبب الذى شرع له الرمل وقد صارت مكة شرفها الله تعالى دار إسلام، والله أعلم.

(١) ذهب المؤلف في هذا المثال على عكس ما ذهب إِليه العلائي في قواعده مخطوط لوحة ٧١، فقد اعتبر المؤلف هذا المثال أن الحكم هنا تعبدي ولا يعقل معناه، إذ أن المعنى المعقول منه قد انتهى بوجود سببه وهو قول المشركين "وهنتهم حمى يثرب كما هو مبين هنا، واعتبر القول بأن له معنى آخر غير ما علل به هنا أيضًا قولًا ضعيفًا حيث صوره بقوله وقد يقال: أما العلائي فاعتبر سوق المثال هنا ضعيفًا حيث صوره بقوله: وقد عد بعضهم من هذا -يريد تخلف المعنى- واعتبر القول بأن له معنى معقولًا مضافًا إلى ما علل به قول المشركين، قولًا قويًا ونصه: وليس هذا منه لأنه خلف ذلك المعنى معنى آخر، إلى آخر النص. وهذه فيما أعلم أول مسألة يخالف فيها المؤلف العلائي والله سبحانه أعلم.
(٢) هذا جزء من حديث أخرجه البخاري في صحيحه كتاب الحج باب كيف كان يبدأ الرمل ٥٥ عن ابن عباس موصولًا بسنده بلفظ قال: "قدم رسول الله ﷺ فقال المشركون: إنه يقدم عليكم وقد وهنهم حمى يثرب، فأمرهم النبي ﷺ أن يرملوا الأشواط الثلاثة وأن يمشوا بين الركنين. ." الحديث. وأخرجه مسلم في صحيحه كتاب الحج ١٥ باب ٣٩ عن ابن عباس بسنده حديث رقم ٢٤٠ بلفظ البخاري، وأخرجه أبو داود فى سننه كتاب المناسك باب الرمل عن ابن عباس أيضًا حديث ٨٨٥.


<span data-type="title" id=toc-351>ما ثبت على خلاف الدليل </span>(١)
قاعدة: ما ثبت (٢) على خلاف الدليل لحاجة وقد يتقيد بقدرها وقد يصير أصلًا وبيانه بصور منها: الإجارة جوزت على خلاف الدليل لوردوها على المنافع المعدومة للحاجة، ولم تتقيد بالحاجة بل صارت أصلًا لعموم البلوى. ومنها: السلم (٣) لأنه بيع معدوم جوز للحاجة، ثم جوز مطلقًا وإن كان موجودًا، وإن كان حالًا، وصار أصلًا مستقلًا ويخصص (٤) به قوله ﵊: "لا تبع ما ليس عندك" (٥) ومنها:

(١) من هامش المخطوطة صفحة (ب).
(٢) سبق أن ذكر المؤلف صورًا من هذا القبيل وقد كرر بعضها هنا راجع ص ٢٣٢.
(٣) السلم في اللغة مأخوذ من أسلمت، ويقال فيه سلم وسلف بمعنى واحد وأسلم وأسلف قال النووى في تهذيبه جـ ٣ ص ١٥٣ بعد أن ذكر ذلك، هذا قول جميع أهل اللغة، قال ذلك نقلًا عن الأزهرى، وفي اصطلاح الفقهاء هو عقد على موصوف في الذمة ببدل يعطى عاجلًا، ولهم في تفسيره عبارات متقاربة ما ذكرته أحدها راجع ذلك مفصلًا في الشرح الكبير جـ ٩ ص ٢٠٧ وتهذيب الأسماء واللغات الإحالة السابقة وروضة الطالبين جـ ٤ ص ٣.
(٤) ظاهر لفظ المؤلف هنا، وهو متابع للعلائي في قواعده مخطوطة لوحة ٧١. أن السنة تخصص بالمصلحة وقد قال في موضع آخر سيأتي أن السنة لا تخصص بالمصلحة عند الشافعي على أنه يمكن حمل اللفظ هنا على أن مراده أن السلم قد ورد به نص يبيحه فصار المخصص للحديث الذى ذكره هنا هو النص الوارد في السلم والله تعالى أعلم.
(٥) جزء من حديث طويل أخرجه أبو داود في سننه كتاب البيوع والإجارات ١٧ باب في الرجل يبيع ما ليس عنده ٧٠ عن حكيم بن حزام، حديث رقم ٣٥٠٣. والترمذى في سننه كتاب ١٢ باب ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك ١٩ حديث رقم ١٢٣٢، عن حكيم أيضًا، والنسائي في سننه كتاب اليبوع باب بيع ما ليس عند البائع رقم ٦٠ عن عمرو بن شعيب وعن حكيم بن حزام.
وابن ماجه في سننه كتاب التجارات ١٢ باب النهي عن بيع ما ليس عندى رقم ٢٠ عن حكيم أيضًا حديث رقم ٢١٨٨.


الجعالة (١) جوز للحاجة على خلاف الدليل من جهة جهالة العمل، فإِن لم تمكن الإجارة جازت قطعًا (٢)، وكذا أن أمكنت الإجارة على الأصح.
ومنها: الخلع شرع لحاجة المرأة إِلى الافتداء بنص القرآن العظيم (٣) ثم جوز مع الأحنبي (٤) وصار أصلًا.

(١) الجعالة في اللغة مفردها جُعْل قال الرازي في مختار الصحاح مادة جعل: والجعل بالضم ما جعل للإنسان من شيء على فعل، كذا الجعالة بالكسر والجعيلة أيضًا أهـ. من مختار الصحاح ص ١٠٥، وفي تهذيب الأسماء واللغات جـ ٢ ص. الجعالة بكسر الجيم وأصلها في اللغة وفي اصطلاح العلماء ما يجعل للإنسان على شيء منه ومثلها الجعل والجعيلة وصورتها أن يقول: من رد عبدي الآبق أو دابتي الضالة أو نحوهما فله كذا وهو عقد صحيح للحاجة وتعذر الإجارة في أكثره أهـ. نص النووي وبهذا ظهر أن المعنى اللغوي للجعالة هو المعنى الاصطلاحي لها، وانظر في المعنى الاصطلاحي أيضًا نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج جـ ٥ ص ٤٦٥ وقد عرفها فى اصطلاح الشرح بأنها: التزام عوض معلوم على عمل معين معلوم أو مجهول بمعين أو مجهول. وقد عرفها بهذا أيضًا القلبوبي في حاشيته على شرح المحلي على المنهاج جـ ٣ ص ١٧٠ الطبعة الثالثة عام ١٣٧٥ هـ.
(٢) توضيع ما أجمل المؤلف هنا فيما أرى أن الجعالة مرتبة بعد الإجارة والفرق بينهما أن الإجارة يكون العمل فيها معلومًا بخلاف الجعالة فالعمل فيها مجهولًا فإِن علم العمل مثل أن يقل من خاط ثوبي له مائة ريال. فالعمل هنا معلوم، فهل نمضي العقد؟ ونعتبره جعالة. أم نبطل العقد هنا وننتقل إلى الإجارة؟ هذا ما ذكره المؤلف هنا. راجع في هذا المعنى مضافًا إليه خلاف العلماء في ذلك. المهذب جـ ١ ص ٤١١. روضة الطالبين جـ ٥ ص ٢٦٩.
(٣) هو قوله تعالى: ﴿وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلَّا أَنْ يَخَافَا أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ﴾ [البقرة: ٢٢٩].
(٤) انظر هذا الفرع في المهذب جـ ٢ ص ٧ وروضة الطالبين جـ ٧ ص ٤٢٧، والذي أراه -والله أعلم بالصواب- أن هذا الفرع لا ينتظم تحت هذه القاعد لأنه لم يثبت على خلاف أصل مقرر، بل هو أصل بنفسه، وكونه يجوز مع الأجنبي لا يجعله خارجًا عن أصل مقرر، لأنه =


ومنها: صلاة القصر شرعت في حالة الخوف بنص القرآن (١)، ثم عمت جميع الأسفار المباحة (٢) فقال ﵊:
"صدقة تصدق الله بها عليكم فاقبلوا صدقته" (٣) ومنها: العرايا جوزت على خلاف الدليل في النخل والكرم لحاجة الفقراء، وفي غيرهما من الثمار قولان (٤)، وكذا

= يجوز للزوج أن يطلق مجانًا متى شاء فكذا على عوض، بل يحتمل أن يكون الأجنبي إِنما أقدم على بذل العوض لما رأى من سوء الحال بينهما وبذله الخلع في هذه الحالة مستندًا إِلى النص، لأنه من أجل فداء المرأة والله أعلم.
(١) هو قوله تعالى: ﴿وَإِذَا ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَقْصُرُوا مِنَ الصَّلَاةِ إِنْ خِفْتُمْ أَنْ يَفْتِنَكُمُ الَّذِينَ كَفَرُوا إِنَّ الْكَافِرِينَ كَانُوا لَكُمْ عَدُوًّا مُبِينًا﴾ [النساء: ١٠١].
(٢) هكذا سار المؤلف والشيخ العلائي انظر قواعده مخطوطة لوحة ٧١ على أن كون صلاة القصر عمت جميع الأسفار المباحة خرجت عن مقتضى الدليل، ولعل ما ذهب إليه فيه نظر من جهة أن فعل الرسول الله ﷺ هو ذاته دليل، وقد قصر الرسول ﷺ في أسفاره في غير فتنة من الذين كفروا، كما أنه وردت أحاديث جواز القصر عمومًا من غير تقييد الخوف. فكيف يحتبر ما ثبت بسنة رسول الله ﷺ خارجًا عن الدليل. والله أعلم.
(٣) جزء من حديث أخرجه مسلم في صحيحه كتاب صلاة المسافرين وقصرها ٦ باب صلاة المسافرين رقم ١ عن يعلى بن أمية حديث ٤ وأبو داود في سننه كتاب الصلاة باب صلاة المسافرين عن يعلى بن أمية كذلك حديث رقم ١١٩٩. وأخرجه من طريق أخرى حديث ١٢٠٠. والترمذى في سننه كتاب تفسير القرآن ٤٨ باب رقم ٥ تفسيره سورة النساء رقم ٤ عن يعلى بن أمية وقال فيه حسن صحيح حديث رقم ٣٠٣٤. والنسائي في سننه كتاب تقصير الصلاة في السفر ١٥ حديث رقم ١ عن يعلى بن أمية وابن ماجه في سننه كتاب إقامة الصلاة والسنة فيها رقم ٥ باب تقصير الصلاة في السفر ٧٣ عن يعلى بن أمية أيضًا حديث رقم ١٠٦٥ والدارمي في سننه كتاب الصلاة باب قصر الصلاة في السفر رقم ١٧٩. والإمام أحمد في مسنده جـ ١ ص ٢٥.
(٤) انظر في ذلك المهذب جـ ١ ص ٢٧٥. وشرحه جـ ١١ ص ٧٨. وهذان القولان مبنيان على طريقة في المذهب الشافعي وفيه طريقة أخرى أنها لا تجوز قولًا واحدًا وقد رجحه كثير من =


المساقاة إنما جوزت للحاجة في النخل والعنب وفي غيرهما قولان والأظهر فيه (١) المنع، وفي العرايا. ومنها اللعان عند تمكنه من إِقامة البينة والصحيح الجواز.
ومنها: إِذا منعنا نظر الفحل إِلى الأجنبية فيجوز ذلك للمعاملة والشهادة ثم هل يتقيد بقدر الحاجة؟. حتى لو حصل الغرض ببعض الوجه لا ينظر إِلى باقيه أم يجوز؟. نقل الروياني عن الأكثرين الجواز وصحح الماوردى المنع (٢). ومنها هل للمضطر الزيادة من الميتة على سد الرمق اِلى الشبع؟. وجهان أصحهما لا، إلا أن يخاف تلفًا إِن اقتصر (٣). ومنها: ضبة (٤) الفضة جوز (٥) في محل الكسر للحاجة، اِذا كانت صغيرة

= فقهائهم منهم المحاملي والروياني وسليم الرازى والخطيب الشربيني في كتابه الإقناع في حل ألفاظ أبى شجاع جـ ٣ ص ٤٤. بحاشية البجيرمي.
(١) هكذا في المخطوطة وفي قواعد العلائي انظر لوحة (٧١ ب) ولعل الأولى فيها أى في المساقاة في غير النخل والكرم، وذلك بدليل قوله بعد ذلك "وكذا في العرايا" وانظر في هذه المسألة المهذب جـ ١ ص ٣٩٠. وروضة الطالبين جـ ٥ ص ١٥٠ والشرح الكبير جـ ١٢ ص ١٠٥ وما بعدها. وما رجحه المؤلف هنا هوما رجحه النووى في زوائد الروضة راجع الإحالة السابقة، وإنما ذكرتها من أجل هذا.
(٢) انظر في هذه المسألة المنهاج ص ٩٥. وشرحه مغني المحتاج جـ ٣ ص ١٣٤، وحاشية البجيرمي على شرح الخطيب على من الإقناع جـ ٣ ص ٣١٣. وقد نقل الخطيب في مغني المحتاج عن الماوردى والرويانى. ما نقل عنهما المؤلف هنا.
(٣) انظر هذه المسألة مفصلة في المجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٤٣/ ٤٢. وقد نقل فيها ثلاثة أوجه.
(٤) انظر في هذه المسألة المهذب جـ ١ ص ١٢، وشرحه المجموع جـ ١ ص ٣٥٨. والشرح الكبير على الوجيز جـ ٢ ص ٣٠٥، وقد فصل الرافعي والنووى هذه المسألة تفضيلاً واضحًا وشافيًا، وذكرا فيها تقسيمات عديدة لم يذكرها هنا المؤلف. والذى ذكره المؤلف هنا مقيد بما إِذا كانت الضبة في غير موضع الاستعمال، إِلا أن يكون المؤلف يرى عدم التفريق بين محل الاستعمال وغيره في الحكم وهو وجه معتبر عند فقهاء الشافعية والله أعلم.
(٥) لعل الأولى "جوزت" بتاء التأنيث ولعل المؤلف هنا اعتبر المعنى وهو التضبيب والذى في =


فلو كانت كبيرة للحاجة أو صغيرة للزينة فوجهان الأصح الجواز. ومنها: اختلفوا في ملك الضيف الأكل فقيل لا بل هو إباحة، وقيل يملك، لأن جواز الأكل بالإذن يقتضي الملك [عرفًا، فعلى هذا هل له إِطعام الهرة ونحوها؟. الأصح المنع، وإنما جعلنا له الملك] (١) بالنسبة إِلى جواز أكله.
وذهب الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب (٢) إلى جوازه وجواز التصرف بغير الأكل، ومنها: إذا أقرت بالنكاح واعتبرنا تصديق الولي وكان غائبًا وسلمناها في الحال للضرورة، فإِذا جاء الولي وكذبها حيل بينهما على الأصح، وكذا إذا قبلنا إِقرارها في الغربة دون البلد فعادت هل يحال بينهما لزوال الضرورة فيه الوجهان، وقال الإمام: جمهور الأصحاب على المنع هنا (٣).

= قواعد العلائي لوحة ٧١ "جوزت" وهذا الجواز إِنما هو مع الكراهة كما صرح به العراقيون ونقله عنهم الرافعي -انظر الإحالة السابقة- وانظر أيضًا تحفة الحبيب على شرح الخطيب جـ ١ ص ١٠٤/ ١٠٥. والله تعالى أعلم.
(١) ما بين المعقوفين أثبته من هامش المخطوطة صفحة اليسار (ب) من لوحة ١٠٦ مشار إليها بسهم في الصلب. وهو ساقط من الثانية (١٠٩ ب).
(٢) انظر ما ذهب إِليه القاضي أبو الطيب هنا في كتابه شرح مختصر المزني جـ ٧ لوحة ٣٤٤ ونصه: "من قدم إِليه طعامًا ليأكله متى يملكه" فهذه العبارة من أبي الطيب تفيد -فيما ظهر لي- أنه يذهب إِلى أن الضيف يملك الطعام المقدم إِليه والله تعالى أعلم.
(٣) نهاية لوحة ١٠٦.


<span data-type="title" id=toc-352>القياس الجزئي </span>(١)
قاعدة: القياس الجزئي إِذا لم يرد من النبي صلى الله عليه (وسلم) (٢) بيان على وفقه مع عموم الحاجة إِليه في زمانه أو عموم الحاجة إِلى خلافه، هل يعمل بذلك القياس الجزئي (٣)؟. فيه خلاف وبيانه بصور منها:
إِذا غمس المحدث يده في إِناء دون قلتين بعد غسل الوجه، ونوى رفع الحدث وغفل عن قصد الاغتراف، فمذهب (٤) الشافعي أن الماء يصير مستعملًا ومستنده قياس جزئي ويعارضه أنه ﵊ لم يبين ذلك لسكان البوادي مع شدة حاجتهم إِليه. ويبعد البيان في حقهم بهدا القياس الجزئي. ومنها: مقارنة (٥) النية للتكبير

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) أثبتها من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٧٢ كما أن السياق يدل عليها.
(٣) القياس الجزئي: هو القياس الحاجي الذى تدعو الحاجة إِلى مقتضاه، عرفه بذلك جلال الدين المحلي في شرحه على جمع الجوامع راجع جـ ٢ ص ٢٠٦ مع حاشية البناني، وانظر في هذه القاعدة أيضًا النظائر والأشباه لابن الوكيل مخطوط لوحة ٢٠ وقواعد العلائي لوحة ٧٢. وهو قسم من أقسام المناسب، لأن المناسب ينقسم إلى حقيقي وإقناعي، والحقيقي ينقسم إلى ما هو واقع في محل الضرورة، وما هو واقع في محل الحاجة، وما هو واقع في محل التحسين هكذا قسمه الشوكاني في إِرشاد الفحول ص ٢١٦ ثم قال القسم الثاني: الحاجي وهو ما يقع في محل الحاجة لا محل الضرورة كالإجارة، وكذلك المساقاة والقراض. راجع الإحالة السابقة وقد قسمه غيره أيضًا إِلى هذه الأقسام.
(٤) انظر مذهب الشافعى في هذه المسألة في المجموع شرح المهذب جـ ١ ص ١٦٣. وكذلك مصادر القاعدة وفى هذه المسألة تفصيل وهو ما احترز عنه المؤلف بقوله بعد غسل الوجه، لأنه إذا كان غمس اليد قبل غسل الوجه فإن الماء لا يصير مستعملًا سواء نوى رفع الحدث أم لا. راجع المجموع الإحالة السابقة.
(٥) انظر في هذه المسألة الشرح الكبير جـ ٣ ص ٢٥٧. والمجموع وشرح المهذب جـ ٣ ص ٢٧٧. واشتراط مقارنة النبية للتكبير هو قول واحد عند فقهاء الشافعية، أما بسطها إلى آخر التكبر =


وبسطها وهو بعيد حيث لم ينبه عليه رسول الله ﷺ مع حاجة كل مصلٍّ إِلى بيانه.
ومنها: ما ذكره القاضي حسين وارتضاه المتأخرون (١) أن الإنسان يصلي على كل ميت غائب بالنية في مشارق الأرض ومغاربها من المسلمين وهذا قياس جزئي يعارضه أنه ﵊ لم (يبينه) (٢) ولا نقله أحد من الصحابة، ولم يؤثر عن المتقدمين.
ومنها: كون الفاسق (٣) لا يلي عقد النكاح مع أنه ﵊ لم يبين ذلك في حق الأعراب وسكان البوادى الذين لا صحبة (٤) لهم مع أن الحاجة ماسة إِلى بيانه حتى في حق من بعده ﷺ.

= فلهم فيه وجهان الصحيح عند جمهورهم الاشتراط، أما عزوبها بعد التكبير فلا يرون به بأسًا، ولا يشترطون بسطها إلى آخر الصلاة. راجع مصادر المسألة. والله أعلم.
(١) من هؤلاء أبو القاسم الرأفعي في كتابه الشرح الكبير جـ ٣ ص ١٩١. والإمام محيي الدين النووى في كتابه المجموع شرح المهذب جـ ٣ ص ٢٥٢/ ٢٥٣ وهو قول واحد عند فقهاء الشافعية كما صرح بذلك الرافعي والنووي، راجع مصادر المسألة.
(٢) في النسختين "ينبه" والتصويب من قواعد العلائي مخطوطة لوحة ٧٢ صفحة أوهذا الفرع يعتبر مثالًا في الشق الأول من هذا القياس وهو ما تدعوا الحاجة إلى مقتضاه. راجع في هذا حاشية البناني على شرح المحلي على متن جمع الجوامع جـ ٢ ص ٢٠٧ وراجع ص ٢٥٣ من هذا الكتاب.
والقياس في هذا المثال كما بينه البناني راجع الإحالة السابقة: هو قياس على صلاة النبي ﷺ على النجاشي وهو غائب عنه ﵊.
(٣) انظر هذا الفرع في المهذب جـ ٢ ص ٣٦، وروضة الطالبين جـ ٧ ص ٦٤. وفي المسألة سبع طرق في المذهب الشافعي، ما ذكر المؤلف هنا هو كما قال الرافعي وتابعه عليه النووى ظاهر مذهب الشافعي ﵀، راجع في ذلك روضة الطالبين الإحالة السابقة.
(٤) احترز المؤلف بهذا القيد عمن صحب رسول الله ﷺ، فإن الصحابة ﵃ عدالتهم ثابتة بنص الكتاب والسنة.


ومنها: ضمان الدرك (١) يقتضي القياس (٢) الجزئي منعه، لأنه ضمان ما لم يجب، ولكن عموم الحاجة لمعاملة الغرباء وغيرهم، تقتضي جوازه، ولم يبينه ﵊ ومنعه ابن سريج (٣) وهو مقتضى القياس وتبعه ابن القاص وغيره، والجمهور (٤) على الصحة بعد قبض الثمن لا قبله، لأنه وقت الحاجة، وفي قول يجوز (٥) مطلقًا واختاره الإمام (٦).
ومنها: لو كان في (يده) (٧) شيء وادعى أنه اشتراه من زيد وكان ملكه فيجوز

(١) الدرك يضبط في اللغة بفتح الدال والراء وإسكان الراء لفتان كما نقلهما النووي في تهذيب الأسماء واللغات جـ ٣ ص ١٠٤ عن الجوهرى ومعناه عن أهل اللغة التبعة قال الرازى في مختصر الصحاح مادة درك ص ٢٠٣ والدرك التبعة يسكن ويحرك، يقال ما لحقك من درك فعليَ خلاصه. وهكذا هو في تهذيب الأسماء واللغات الإحالة السابقة، والنظم المستعذب جـ ١ ص ٣٤٢ بحاشية المهذب. أما في اصطلاح الفقهاء -وقد عرفه المؤلف هنا- وأضيف إليه -فيما أرى أنه تفسير لتعريفه-: فأقول هو ضمان الثمن للمشترى إن خرج المبيع مستحقًا أو معيبًا أو ناقصًا. ويسمى ضمان العهدة.
(٢) القياس في هذا المثال هو قياس ضمان الدرك على الديون قبل ثبوتها.
(٣) انظر رأى ابن سريج هنا في المهذب جـ ١ ص ٣٤٢، والشرح الكبير جـ ١٠ ص ٣٦٥.
(٤) انظر ما ذهب إليه الجمهور -وهم من فقهاء الشافعية- في الشرح الكبير الإحالة السابقة ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ٢٤٦.
(٥) وهو قول الشيخ أبي إسحاق الشيرازى في المهذب جـ ١ ص ٣٤٢.
(٦) المراد به إمام الحرمين وانظر قوله هنا في قواعد ابن الوكيل مخطوط لوحة ٢٠ وقد مثل المؤلف بضمان الدرك هنا للشق الثاني من القاعدة وهو ما تدعو الحاجة إلى خلاف مقتضاه. راجع ذلك في حاشية البناني على شرح المحلي على جمع الجوامع جـ ٢ ص ٢٠٧ وراجع ص (٢٥٣) من هذا الكتاب.
(٧) في النسختين "لو كان في يد شيء" والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٧٢ صفحة (ب) ومن قواعد ابن الوكيل مخطوط لوحة ٢٠ صفح (ب) أيضًا وكلتا المخطوطتين مصورتين في جامعة الإمام.


أن يُشْترى من المدعي لأن العقود مبنية على قول أربابها، وهذا يخالف قياس الأصول، لكن لولا تصديقه لانسد باب المعاش، قال الأصحاب لو طلق امرأته (١) ثلاثًا ثم جاءت بعد مدة وادعت أنها تزوجت بزوج أحلها جاز له نكاحها سواء وقع في نفسه صِدْقها أم لا للحاجة، ولما قلنا أن بناء العقود على قول أربابها. وقال الفُوراني (٢) إِذا غلب على ظنه كذبها لم تحل له، وتبعه الغزالي.
قال النووي (٣) وهو غلط عند الأصحاب وقد نقل الإمام اتفاق الأصحاب على أنها تحل، وإن غلب على ظنه كذبها إِذا كان الصدق ممكنا وغلَّط الفُوراني، وقال لأن الأجنبية تنكح والتعويل على قولها في كونها خلية من الموانع.
وقال الغزالي وغيره: أن المرأة إِذا طلبت من السلطان التزويج جاز ذلك في أحد الوجهين ولا يجب عليه أن يكلفها إقامة بينة أنها خلية من ولي حاضر أو نكاح أو عدة.
وقال بعض الأصحاب: إِذا جاءت امرأة إِلى القاضي وقالت كان لي زوج في بلد كذا وبلغني أنه مات وانقضت عدتي فزوجني أنه يقبل قولها ولا يمين عليها ولا بينة،

(١) انظر هذا الفرع في روضة الطالبين جـ ٧ ص ١٢٨، وفي قواعد ابن الوكيل مخطوط لوحة ٢٠ صفحة (ب).
(٢) انظر قول الفوراني هنا في زوائد الروضة للنووى جـ ٧ ص ١٢٨ واسمه: عبد الرحمن بن محمد الفوراني المروزى من كبار فقهاء الشافعية ولد سنة ٣٨٨ هـ صنف في الأصول والفروع والجدل والخلاف من مصنفاته "الإبانة" والعمدة" أخذ عنه الفقه أبو سعد المتولي توفي بمرو سنة ٤٦١ هـ.
انظر طبقات ابن السبكي جـ ٣ ص ٢٢٥ وتهذيب النووى جـ ٢ ص ٢٨٠. وطبقات ابن هداية الله ص ١٦٢.
(٣) انظر قول النووى هنا بنصه في زوائده على الروضة جـ ٧ ص ١٢٨ وما دون هنا مأخوذ عنه بالنص من قوله "وقال الفوراني إلى قوله إذا كان الصدق ممكنًا".


والذى في الشرح (١) والروضة (٢) في الفروع آخر الدعاوى أنه لا يزوجها حتى تقيم بينة؛ لأنها تدعي وفاة زوجها والأصل عدمها لا كالطلاق والتزويج، ولذلك قالوا لو كان الزوج في البلد ولا بينة على الطلاق أو الموت فلا يزوجها (٣) الحاكم حتى يتضح له ذلك بطريقة.

(١) المراد به الشرح الكبير للرافعي.
(٢) هي مختصر الشرح الكبير اختصرها الإمام النووى في كتاب سماه "روضة الطالبين" وأضاف إليه إضافات عرفت بزيادات الروضة والذى في الروضة في نفس الموضع الذى أشار إِليه المؤلف هنا جـ ١٢ ص ٦٩ ما يلي: "ولو حضر عند القاضي رجل وامرأة، واستدعت تزويجها به، وقالت: كنت زوجة فلان فطلقني، أو مات عني، لا يزوجها ما لم تقم حجة بالطلاق أو الموت، وقد نقله الرافعي وتابعه النووى عن فتاوى محيي السنة البغوى رحم الله الجميع.
(٣) نهاية ص أمن لوحة ١٠٧.


<span data-type="title" id=toc-353>قياس غلبة الأشباه </span>(١)
قاعدة (٢): قال الشافعي (٣) ﵁، قياس غلبة الأشباه أن يكون الفرع دائرًا بين أصلين، فإِن كانت المشابهة لأحدهما أقوى الحق به قطعًا. وهذا لفظه. ومراده الشبه المعنوى (٤) أما الصورى (٥) فقد اعتبره بعض الأصحاب في صور (منها) (٦) صيد البحر فقال: ما أكل شبهه في البر أكل مثله في البحر وما لا فلا (٧) ومنها: إلحاق (٨) الهرة الوحشية في التحريم بالأنسية على الأصح (٩)، ومنها: رد المشابهة

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر في هذه القاعدة الأم جـ ٧ ص ٩٣ والمعتمد لأبي الحسين البصرى جـ ٢ ص ٨٤٢، والمحصول جـ ٢ ص ٢٧٧، وإحكام الآمدى جـ ٣ ص ٤٢٣.
(٣) الذى قاله الشافعي في الأم جـ ٧ ص ٩٤: "والقياس قياسان أحدهما يكون في مثل معنى الأصل فذلك الذى لا يحل لأحد خلافه، ثم قياس أن يشبه الشيء بالشيء من أصل غيره، فيشبه هذا بهذا الأصل ويشبه غيره بالأصل غيره، وموضع الصواب فيه عندنا -والله تعالى أعلم- أن ينظر فأيهما كان أولى بشبهه صيره إِليه، إن أشبه أحدهما في خصلتين والآخر في خصة ألحقه بالذى هو أشبه في خصليتين" أهـ. نصه وهو قريب مما ذكره المؤلف هنا عنه.
(٤) المراد به المشابهة في الحكم، ولذا اعتبر الشافعي في العبد القيمة وإن زادت عن دية الحر إلحاقًا بالسلع.
(٥) المراد به الشبه في الصورة ويمكن أن يسمى الشبه الحسي.
(٦) أثبتها من قواعد العلائي لوحة ٧٣ صفحة (ب) كما أن السياق يدل على ذلك وهو عطف المسألة التي بعدها عليها.
(٧) انظر هذه المسألة في المهذب جـ ص ٢٥٠، الوجيز جـ ٢ ص ٢١٦، والمجموع شرح المهذب جـ ٩ ص ٣٢. وقد أطلق الغزالي في الوجيز راجع الإحالة السابقة في هذه المسألة قولين، رجح النووى القول القائل بالحل مطلقًا. راجع الإحالة السابقة في المجموع.
(٨) انظر في هذا الفرع كفاية الأخيار للمؤلف جـ ٢ ص ١٤٣، المنهاج وشرحه مغني المحتاج جـ ٤ ص ٣٠٠. والإقناع وشرحه للخطيب جـ ٤ ص ٢٥٩. مطبوع بحاشية البجيرمي.
(٩) وهو الصحيح عند المؤلف -في كتابه كفياة الأخيار راجع الإحالة السابقة.


بالصورة في القرض وإن كان متقومًا على الأصح كما اقترض (١) ﵊ بَكرًا ورد بازلًا (٢)، وإن كان القياس القيمة وأشباه ذلك وأصل هذا قوله تعالى: - "فجزاء مثل ما قتل من النعم" (٣). الآية. فاتفق (٤) على ذلك في جزاء الصيد بالشبه

(١) هذا الحديث بهذا اللفظ لم يرد في شيء من السنن كما قال الحافظ ابن حجر في تلخيص الحبير جـ ٩ ص ٣٤٧. مع الشرح الكبير فهر بهذه الرواية لا يعرف إِلا عند بعض الفقهاء، وقد تتابع على روايته هكذا، إمام الحرمين في النهاية والغزالى في الوسيط والرافعي في الشرح الكبير، ولعل المؤلف هنا تابعهم في هذه الرواية قال ابن حجر معلقًا على روايتهم لهذا الحديث بهذا اللفظ، فيتبين أنهم لم يوردوا الحديث بلفظه ولا بمعناه أهـ. راجع المصدر السابق.
والذى أخرجه أئمة الحديث في هذا الموضع هو ما رواه مسلم في صحيحه كتاب المساقاة ٢٢٥ باب ٢٢ حديث ١١٩ عن أبي رافع أن النبي ﷺ استسلف من رجل بَكْرًا فقدمت عليه إِبل من الصدقة فأمر أبا رافع أن يعطي الرجل بَكرَه فرجع إِليه أبو رافع فقال لم أجد فيها إلا خيارًا رباعيًا فأمره أن يعطيه" وبلفظ مسلم هذا أخرجه أبو داود فى سننه كتاب البيوع باب في حسن القضاء، والترمذى فى سننه كتاب البيوع باب ٧٣، والنسائي في سننه كتاب البيوع ٦٤ وابن ماجه في سننه كتاب التجارات ٦٢. ومالك فى الموطأ جـ ٢ ص ٨٤، والدارمي فى سننه كتاب البيوع باب الرخصة فى استقراض الحيوان حديث ٢٥٦٨.
(٢) البازل من الإبل هو ما استكمل السنة الثامنة. ودخل في التاسعة، يقال: بزل البعير يبزل بزولًا، إِذا فطر نابه أي انشق، سمي بذلك من البزل وهو الشق والاستخراج. انظر معنى ذلك مفصلًا فى الصحاح جـ ٦ ص ١٦٣٢ دار الكتاب العربي والمصباح المنير جـ ١ ص ٥٤.
(٣) جزء من الآية ٩٥ من سورة المائدة.
(٤) أن أراد المؤلف بهذا الاتفاق علماء المذهب الشافعي فهذا مسلم وقد نقله النووى فى المجموع جـ ٨ ص ٤٢٨، ونص على ذلك أيضًا إِمام المذهب فى أحكام القرآن في كلامه على هذه الآية راجع جـ ١ ص ١٢١ لأن أراد به اتفاق العلماء فغير مسلم فقد نُقِل عن أبي حنيفة ﵀ أنه قال المراد المماثلة في القيمة لا فى الصورة والخلقة. راجع فى هذه المسألة الجامع لأحكام القرآن للقرطبي جـ ٦ ص ٣١٠ وفتح القدير للشوكاني جـ ٢ ص ٧٧ على أن المؤلف في الغالب -والله أعلم- يريد بالاتفاق علماء مذهبه.


الصورى ولهذا يجب في النعامة بدنه وفي حمار الوحش وبقره بقرة إِلى غير ذلك، وأما الشبه (١) المعنوي فهو المعنى بقياس غلبة الأشباه وهو أحد أنواع القياس الخفي (٢)، والباقلاني (٣) قسم ذلك تقسيمًا حسنًا فقال (٤): الفرع إِما أن يكون مناسبًا للحكم أو لا، والأول هو المشهور والثاني إِما أن يكون مستلزمًا لما يناسب الحكم أو لا، والأول قياس (الشبه) (٥)، والثانى قياس الطرد (٦).

(١) المراد به الشبه الحكمي وانظر تطبيق الشافعي ﵀ في هذه المسألة في كتابه الرسالة ص ٥٣٧.
(٢) القياس الخفي هو ما كان نفي الفارق فيه مظنونًا، وقيل فيه غير ذلك، راجع غاية الرصول ص ١٣٦.
(٣) هو القاضي أبو بكر الباقلاني وقد ورد تقسيم الباقلاني للشبه أيضًا في المحصول جـ ٢ ق ٢ ص ٢٢٧ بلفظ: إِن الوصف إِما أن يكون مناسبًا للحكم بذاته، وإما أن لا يناسبه بذاته، وإما أن لا يناسبه بذاته ولا يستلزم ما يناسبه بذاته فالأول هو الوصف المناسب، والثاني هو الشبه، والثالث هو الطرد، وأورد ما يقارب هذا التقسيم البيضاوي في المنهاج أيضًا، وما دُوِّن هنا يظهر أنه مختصر عن التقسيم الذى أورده الرازي عن القاضي الباقلاني، والله تعالى أعلم. وتقسيم الباقلاني هنا هو للوصف المقارن للحكم، راجع أيضا الإبهاج في شرح المنهاج جـ ٣ ص ٧٢.
(٤) في المخطوطة تكرر لفظ "فقال".
(٥) أثبتها من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٧٤ صفحة "أ" وقياس الشبه هو كما عرفه الأصوليون: أنه قياس تردد فيه الفرع بين أصلين لوجود علتهما فيه هكذا عرفه الأسنوى في شرحه على المنهاج جـ ٣ ص ١٠٦. ونسبه إِلى عامة الأصوليين. وهو كما سبق أن ذكره المؤلف نقلًا عن الباقلاني: ما يناسب الوصف الحكم فيه بالتبع والالتزام.
(٦) قياس الطرد: هو الحكم الذى لم يعلم كونه مناسبًا ولا مستلزمًا للمناسب هكذا عرفه ابن السبكي في شرحه الإبهاج على المنهاج جـ ٣ ص ٨٥ وله تعريف آخر وهو تعريفه حسب خاصيته وهي الاطراد: وهو أن يدور الحكم مع الوصف وجودًا. قال ابن قدامة في الروضة وكذلك القياس الطردي عرف بخاصيته وهو الاطراد إِذا لم يكن له ما يعرف به سواه روضة الناظر ص ٣١٣ تحقيق د/ السعيد.


<span data-type="title" id=toc-354>الدائر بين أصلين </span>(١)
أمثلة الفروع الدائرة بين أصلين فتلحق بالأقوى شبهًا:
منها: الأعمى (٢) لا يجتهد في القبلة، لأن أمارتها تتعلق بالبصر ويجتهد في الأوقات لأنها تدرك بالأوراد (٣)، وهل يجتهد في الأواني قال الشافعي هو فرع (دائر) (٤) بين أصلين، رجح الأصحاب أنه يجتهد ورأوا شبهها بالأوقات أولى من القبلة، لأن الأعمى قد يدرك النجاسة بنقصان الماء أو ابتلال طرفه ونحوه (٥). ومن ذلك (٦) حجر الصبي لنقص فيه، والحجر على العبد لحق السيد لا لنقص فيه، والسفيه

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) تقدم الكلام على هذه المسألة في ص (١٣٨/ ٣) من هذا الكتاب.
(٣) المراد بها التلاوة والأذكار.
(٤) أثبتها من قواعد العلائي لوحة ٧٤ صفحة "أ" والذي قاله الشافعي في الأم جـ ١ ص ١١ في هذا الموضع ما نصه "ولو كان الذي أشكل عليه الماآن أعمى لا يفرق ما يدله على الأغلب، وكان معه بصير يصدقه وسعه أن يستعمل الأغلب عند البصير، فإن لم يكن معه أحد يصدقه، تأخى الأغلب، وإن لم يكن له دلالة على الأغلب ولم يكن معه أحد يصدقه تأخى على أكثر ما يقدر عليه فيتوضأ، ولا يتيمم ومعه ماآن أحدهما طاهر ولا يتيمم مع الوضوء أهـ. وقد تتبعت نصوصه في المواطن الثلاثة -القبلة، المواقيت، الأواني، ولم أعثر على ما نقله المؤلف هنا، غير أن الشيخ أبا إِسحاق في المهذب نفل عن الشافعي قريبًا مما نقل عنه المؤلف هنا ونصه: "وإن اشتبه الماء الطاهر بالماء النجس على أعمى ففيه قولان، قال في حرملة لا يتحرى لأن عليه أمارات تتعلق بالبصر فهو كالقبلة، وقال في الأم يتحرى لأن له طريقا إلى إِدراكه السمع والشم فيتحرى فيه كما يتحرى في وقت الصلاة أهـ. المهذب جـ ١ ص ٩. وراجع نصوص الشافعي في المواطن الثلاثة في الأم جـ ١ ص ١١. وص ٧٢، ص ٩٤.
(٥) كاضطراب الماء وانكشافه.
(٦) أى من الفروع الدائرة بين أصلين.


متردد بينهما (١) ويتفرع على ذلك مسائل (منها) (٢) لو أذن ولي الصبي له في البيع لم يصح (٣) وفي بيع الاختبار (٤) وجه، ولو أذن السيد لعبده صح (٥)، وفي الأذن للسفيه خلاف الأصح لا يصح (٦). ومنها: النكاح يصح من العبد بأذن السيد، ولا يصح من الصبي (٧) قطعًا، وفي السفيه مع الأذن طريقان إِحداهما (٨) طرد الخلاف، الثانية القطع

(١) قول المؤلف هنا متردد بينهما (يفيد -والله علم- أن الحجر على السفيه دائر بين الحجر على الصبي الذى هو لنقص فيه وبين الحجر على العبد الذى إنما هو لمصلحة غيره، مع أن الإمامين الرافعي والنووى جعلا الحجر على السفيه من قسم الحجر على الصبي من جهة كون الحجر عليه لمصلحة نفسه. وهو بهذه الحيثية يفارق العبد تمامًا ويتفق مع الصبي. راجع في هذه المسألة روضة الطالبين جـ ٤ ص ١٧٧.
(٢) أثبتها من قواعد العلائي مخطوطة لوحة ٧٤ صفحة أكما أن السياق يدل عليها.
(٣) قولًا واحدًا عند فقهاء الشافعية كما حكاه النووى في المجموع شرح المهذب ص ٩ ص ١٥٥/ ١٥٦. وراجع أيضًا الشرح الكبير جـ ٨ ص ١٠٦.
(٤) بيع الاختبار كما عرفه الشيخان الرافعي والنووى رحمهما الله- هو الذى يمتحنه الولي ليستبين رشده عند مناهزة الحلم. . انظر ذلك منصوصًا عنهما في الشرح الكبير جـ ٨ ص ١٠٦، والمجموع جـ ٩ ص ١٥٦، والوجه القائل بصحة بيع الاختبار هو الوجه الضعيف عند فقهاء الشافعية، راجع مصدر المسألة.
(٥) انظر ذلك في الوجيز وشرحه للرافعي ص ٩ ص ١٢٠/ ١١٨.
(٦) قال النووى في زوائد الروضة جـ ٤ ص ١٨٤ وهو الأصح عند الأكثرين. غير أن فقهاء الشافعية لم يقيسوا في الوجه الثاني عندهم وهو القول بصحة تصرفه عند الإذن على العبد المأذون، بل قاسوا ذلك على الإذن له في النكاح راجع الروضة الإحالة السابقة الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٨٩. والله أعلم.
(٧) مراد المؤلف هنا تولي العقد بنفسه والله تعالى أعلم.
(٨) في النسختين "أحدهما" والتصويب من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٧٤، وانظر هذه المسألة مفصلة في المهذب جـ ٢ ص ٣٣. والتنبيه ص ١٥٧. وروضة الطالبين جـ ٧ ص ٩٦/ ١٠١. ولم أجد من صرح بالطريق الثاني الذى ذكره المؤلف هنا، بل الذى في كتب فقهاء =


بالصحة إِذا النكاح والطلاق لا يدخلان تحت الحجر.
ومنها: لو أذن السيد لعبده فى الوصية بالمال الذى تحت يده صح، وفي وصية الصبي وتدبيره قولان، وفي السفيه طريقان، منهم (من) (١) قطع فيهما بالصحه، ومنهم من خرجه على القولين في الصبي. والله أعلم.
ومن أمثلة المتردد بين أصلين ترك الصلاة فإِنها ترددت بين مشابهة الإيمان وبين بقية الأركان فأشبهت بقية الأركان من جهة أن الإسلام يتم بدونها وأشبهت الإيمان من جهة أن النيابة لا تدخل فيها فقوى عند الشافعي شبهها بالإيمان بالأحاديث (٢) الدالة على الاهتمام بها، فقال (٣) يقتل تاركها إِذا أصر كتارك الإِيمان، ومن ذلك الصوم تردد بين الصلاة والحج فقال (٤) الشافعي هو بالصلاة أشبه لأنه عبادة بدنية لا تدخلها النيابة في الحياة فأوجبت (٥) تعيين النية فيه كما في الصلاة.

= الشافعية عكس ذلك وهذا نص الروضة جـ ٧ ص ٣٣. "لو نكح السفيه بغير إذن الولي فنكاحه باطل، ويفرق بينهما" أهـ. وما نقلته هنا هو في عدم الإذن، أما مع الإذن فانظر ما نقله المؤلف هنا في روضة الطالبين جـ ٧ ص ١٨٤.
(١) أثبتها من الثانية (١١٠ ب) ومن قواعد العلائي لوحة ٧٤. كما أن السياق يدل عليها.
(٢) منها ما رواه أبو داود في سننه كتاب السنة رقم ٦٤ باب في رد الإرجاء رقم ١٥ عن جابر بن عبد الله ﵁ قال: قال رسول الله ﷺ "بين العبد وبين الكفر ترك الصلاة" حديث رقم ٤٦٧٨، وأخرجه بهذا اللفظ عن جابر بن عبد الله أيضًا ابن ماجه في سننه كتاب إقامة الصلاة والسنة فيها رقم ٥ باب ما جاء فيمن ترك الصلاة رقم ٧٧، وأخرجه أيضًا الدارمي في سننه كتاب الصلاة، وباب في ترك الصلاة رقم ٢٩ عن جابر بلفظ: "ليس بين العبد وبين الشرك وبين الكفر إلا ترك الصلاة".
(٣) القائل هو الشافعي وانظر قوله هذا في الأم جـ ١ ص ٢٥٥ ومختصر المزني ص ٣٤.
(٤) انظر قول الشافعي هنا في الأم جـ ٢ ص ٩٥.
(٥) انظر في ذلك الأم الإحالة السابقة ومختصر المزني ص ٥٦.


ومن ذلك حد القذف تردد بين حق الله تعالى وحق الآدمي فشبهه بحق الله تعالى لأنه يتشطر بالرق، والإمام هو الذي يستوفيه. فرأى الشافعي أن شبهه (بحق (١) الآدمي أولى بدليل أنه يتوقف استيفاؤه على مطالبة المستحق ولا يسقط (٢) بالرجوع عن الإقرار ويورث (٣) إلى غير ذلك (٤).
ومن ذلك (٥) العدة مترددة بين حق الله تعالى، وحق الآدمي لبراءة الرحم من الولد والاستبراء، فرأى الشافعي شبهها بحق الله تعالى أقوى بدليل وجوبها مع تيقن براءة الرحم كما إِذا علق طلاقها على الولادة ووجوب الأقراء مع حصول الاستبراء

(١) في النسختين شبهه حق الآدمي والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٧٥ صفحة (أ).
(٢) نهاية لوحة ١٠٧.
(٣) انظر ما رآه الشافعي في هذا الموضع في مختصر المزني ص ٢٦٢، فقد أشار الشافعي إِلى بعض ذلك. وفي كتب فقهاء الشافعية ما يدل أيضًا على أن حد القذف متردد بين حق الله تعالى وحق الآدمي، فعند كون القاذف رقيقًا يشطرون الحد ويقيسونه على الزنا، وعند الاستيفاء يصرحون بأنه لا يستوفى إِلا عند طلب المقذوف، وأنه يسقط إِذا عفا عنه، قياسًا عندهم على القصاص. وقد جعلوه بهذا مترددًا بين حق الله تعالى المحض كالزنا وبين حق الآدمي المحض كالقصاص. راجع في ذلك المهذب جـ ٢ ص ٢٧٤ والمنهاج وشرحه ومغني المحتاج جـ ٤ ص ١٥٧، والإقناع وشرحه جـ ٤ ص ١٥٥، حاشية البجيرمي، على أن الرافعي والنووى في الروضة جـ ٨ ص ٣٢٥ صرحا بأن حد القذف حق اللآدمي يورث عنه. ويسقط بعفوه.
(٤) أي من الأدلة الدالة على أن شبهه بحق الآدمي أولى، وهي كما ذكرها العلائي في قواعده
مخطوط لوحة ٧ صفحة (أ) أنه لا يسقط بتقادم العهد، ويقضي فيه القاضي بعلمه ويثبت بالشهادة على الشهادة. قال العلائي بعد ذلك نفس الإحالة السابقة قال -أى الشافعى- أنه يورث وبإِسقاط المستحق" وما نقله العلائي عن الشافعي هو بنصه مدون في مختصر المزني ص ٢٦٢.
(٥) أى من الأمور المترددة بين أصلين.


بقرء (١). ومن ذلك (٢) جنين الأمة هل يعتبر بنفسه، أو بأنه كالعضو من الأم؟ فرأى الشافعي الثاني أقوى من حيث أنه يتبعها في البيع والهبة والعتق والتدبير والوصية، ويفسر اعتباره بنفسه، فلذلك أوجب (٣) فيه عشر قيمة أمه واشباه ذلك كثير (٤). والله أعلم.

(١) جاء في قواعد العلائي بعد هذا اللفظ في لوحة ٧٥ صفحة أ "فلذلك قال إِن العدة من شخصين لا تتداخلان كما أن العبادات لا تتداخل" وبهذا النص المضاف أرى -والله أعلم- أن نص المؤلف يعطي الفائدة، ويتضح بمجموعهما المعنى، وما نقله العلائي هنا عن الشافعي هو ظاهر عبارة الشافعي في الأم جـ ٥ ص ٢٣٣ ونصه ". . . فكان عليها -يريد المرأة المنكوحة في عدتها- حقان بسبب زوجين، ولا يؤديهما عنها إِلا بأن تأتي بهما معًا، وكذلك كل حقين لزماها من وجهين لا يؤديهما عن أحد لزماه أحدهما دون الآخر".
(٢) أى من الأمور المترددة بين أصلين.
(٣) انظر ما أوجبه الشافعي في جنين الأمة في كتابه الأم جـ ٦ ص ١١١ ومختصر المزني ص ٢٥٠.
(٤) منها كما ذكر العلائي في قواعده مخطوطة لوحة ٧٥ صفحة (ب) الجزية فقد ترددت بين العفوبة على الكفر وبين العوض عن سكناهم في دارنا وعصمتنا إِياهم والذب عنهم راجع ذلك مفصلًا في قواعد العلائي الإحالة السابقة.


<span data-type="title" id=toc-355>الإِبراء </span>(١)

واعلم أنه قد يتردد الشيء بين أصلين فيختلف الحكم فيه بحسب ذينك الأصلين وينبني على ذلك فروع (٢) منها: الإبراء (٣) ذكر بعضهم أن ظاهر المذهب (٤) أنه إِسقاط لأنه لو قال ملكتك ما في ذمتك صح من غير نية ولا قرينة بخلاف قوله للعبد ملكتك رقبتك، وللزوجة ملكتك نفسك فإِنه يحتاج إِلى النية، قال النووي (٥) في كتاب الرجعة: المختار أنه لا يطلق الترجيح في هذه القاعدة وإنما يختلف بحسب الفروع فمنها: لو أبرأه عن مجهول صح على قول الإسقاط وهو الأصح (٦) ولا يصح

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه الفروع في أشباه ابن الوكيل لوحة ٥٣ ومجموع العلائي لوحة ٧٥. وأشباه السيوطى ص ١٧١/ ١٧٢.
(٣) انظر الخلاف في هذا الأصل في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٣٧٠، وروضة الطالبين جـ ٤ ص ٢٥٠.
(٤) الذى صرح به الرافعي وتابعه عليه النووى أن ظاهر المذهب أن الإبراء تمليك راجع مصادر المسألة. وما استدل به المؤلف هنا لكون الإبراء إسقاطًا نقله الشيخان الرافعي والنووي، -عن صاحب التتمة دليلًا للتميك وهذا نصهما في الروضة جـ ٤ ص ٢٥٠ وهذه المسائل- يريدان المسائل المتفرعة على الخلاف في الإبراء- ذكرها في التتمة مع أخوات لها، واحتج للتمليك بأنه لو قال للمديون: ملكتك ما في ذمتك، صح وبرئت ذمته من غير نية ولا قرينة، ولولا أنه تمليك، لافتقر ابنية أو قرينة.
(٥) انظر قول النووى في هذا الموضع في روضة الطالبين جـ ٨ ص ٢٢٣ ونصه: "قلت المختار ما اختاره الرافعي، أنه لا يطلق الترجيح، يريد الخلاف في الطلاق الرجعي هل يقطع الملك أم لا؟ ونظيره القولان في أن النذر يسلك به مسلك جائز الشرع أو واجبه، وأن الإبراء إسقاط أم تمليك؟ ويختلف الراجح بحسب المسائل، لظهور دليل الطرفين في بعضها. وعكسه في بعض. الله أعلم.
(٦) ما صححه المؤلف هنا هو خلاف ما صححه الرافعي وتابعه عليه النووى في الروضة جـ ٤ =


علي أنه تمليك (١).
ومنها: لو عرف المبرئ قدر الدين ولم يعرف من عليه الحق صح على الأول دون الثاني.

= ص ٢٥٠ بل أن الرافعي صرح بأن الإبراء عن المجهول على قول التمليك لا يصح وهو ظاهر الذهب الشافعي انظر ذلك منصوصًا في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٣٧٠.
(١) وهو ظاهر المذهب الشافعى راجع الشرح الكبير الإحالة السابقة.


<span data-type="title" id=toc-356>مطلب: المغتاب </span>(١)
ومنها: (٢) لو قال المغتاب لمن اغتابه قد اغتبتك فاجعلني في حل ففعل وهو لا يدري بماذا اغتابه فوجهان: أحدهما يبرأ، لأنه إِسقاط محض كما لو قطع عضوًا من عبده فعفا وهو لا يعرف ذلك العضو، والثاني لا، لأن المقصود حصول الرضا وهو لا يمكن بالمجهول، ويخالف القصاص فإِنه مبني على التغليب والسراية. ومنها: لو كان له دين على كل منهما فقال أبرأت أحدهما لم يصح على التمليك وصح على الإِسقاط وطولب بالبيان. ومنها لو كان لأبيه دين على شحص ما فأبرأه ولده، وكان قد مات أبوه ولم يعلم الولد موت الأب صح على الإسقاط وعلى الآخر ينبني على ما إِذا باع مال أبيه على ظن أنه حي فبان ميتًا. ومنها أنه لا يحتاج إِلى القبول على الإسقاط وكذا على التمليك على الأصح (٣) وهو نصه في كتاب الإيمان، لأن المقصود الإسقاط وإن اعتبرنا القبول ارتد برده وإلا (٤) فوجهان الأصح في الروضة (٥) لا يرتد.
ومنها: إِذا أبرأ ابنه عن دينه فليس له الرجوع إِن (قلنا) (٦) إِسقاط، وإن قلنا تمليك

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) أي من الفروع المتفرعة على الخلاف في أصل الإبراء، وجميع ما ذكر المؤلف هنا من فروع مخرجة على الخلاف في الإبراء هي بالنص عن الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٣٧١/ ٣٧٠. وروضة الطالبين ص ٤ ص ٢٥٠/ ٢٥١.
(٣) قال الرافعي في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٣٧٠، وظاهر المذهب أنه لا حاجة إليه لأنه وإن كان تمليكًا فالمقصود منه الإسقاط".
(٤) نهاية صفحة "أ" من لوحة ١٠٨.
(٥) انظرص ٤ ص ٢٥١ وهو من زيادات النووي.
(٦) أثبتها من قواعد العلائي لوحة ٧٦ صفحة (ب) كما أن السباق يدل عليها. وفي الثانية (١١١ أ) "كان".


كان له ذلك، قاله الرافعي (١) وقال النووى (٢) ينبغي أن لا يكون له الرجوع على القولين، وهو ظاهر، فإِنه إِن قلنا بالتمليك فقد سقط فلا يعود كما لا يرجع الوالد إِذا زال (الملك) (٣) في الموهوب عن ولده.
ومنها: لو وكل من عليه الدين في إِبراء نفسه قال الغزالي جاز، وطرد العراقيون الوجهين يعني في تولي طرفي العقد لغير الأب والجد، قال الغزالي ولعل منشأه أنه إِذا قيل هل يفتقر إِلى القبول فهو كسائر التصرفات؟ (٤).

(١) انظر ما قاله الرافعي في هذا الموضع في روضة الطالبين جـ ٥ ص ٣٨٠.
(٢) انظر ما قاله النووي هنا في زوائده على الروضة جـ ٥ ص ٣٨٠.
(٣) في النسختين "ملك" والتصويب من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٧٦ صفحة (ب).
(٤) هكذا هذا الفرع في المخطوطة، ووجه ذكره -والله أعلم- هو أنه هل يشترط قول المبرأ أو لا؟ وقد سبقت هذه المسألة في ص (٢٦٨) من هذا الكتاب والذي نص عليه الغزالي في الوجيز جـ ١ ص ١٨٩. والوسيط جـ ٢ لوحة ٤ صفحة (أ) مخطوط بدار الكتب أن علم الوكيل والمبرأ لا يشترط ونصه في الوسيط وإن وكله بالإبراء فليذكر مقداره، فإن قال أبرأه، من مالي عما لي عليه وعرفه الموكل دون الوكيل والمبرأ جاز أهـ ..


<span data-type="title" id=toc-357>المتردد بين القرض والهبة </span>(١)
ومن المسائل المترددة بين أصلين ما هو متردد بين القرض والهبة فمنها: لو قال اشتر لي خبزًا بدرهم من مالك فاشتراه بثمن في الذمة ونقده من ماله، فإِن العقد يقع للآمر، وهل يكون الدرهم قرضًا حتى يُرجع أو هبة؟. فوجهان. ومثلها اِذا قال اشتر لي هذا الفرس بثوبك فسماه في العقد واشتراه به فهو كشراء (٢) الفضولي، وعلى القول بصحة العقد هل يكون الثوب قرضًا أو هبة؟ وجهان، (٣) وكذا لو كان عليه ألف فقال: أعزل الألف التي لي عليك فإِذا عزلتها فقد قارضتك عليها فعزلها واشترى بها شيئًا بنية المضاربة (٤) وأوقع العقد على العين قال الرافعي (٥) هو كشراء الفضولي وعلى القول بصحته للآمر هل تكون الألف قرضًا أو هبة؟ وجهان.
ومنها: إِذا دفع إليه دارهم وقال اجلس في هذا الحانوت (٦) واتجر لنفسك أو دفع

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) في المخطوطة كشرى الفضولي وسيأتي كلام المؤلف عليه في قاعدة وقف العقود.
(٣) ذكر الرافعي في الشرح الكبير جـ ٨ ص ١٢٣/ ١٢٢ والنووي في المجموع جـ ٩ ص ٢٦٠/ ٢٦١ نحو هذا الفرع تحت قاعدة عامة هي قاعدة: "وقف العقود".
(٤) عرف الرافعي في كتابه الشرح الكبير جـ ١٢ ص ٢ المضاربة والقراض بتعريف واحد فقال: "هو أن يدفع مالًا إِلى غيره ليتجر فيه على أن يكون الربح بينهما -ثم قال: ويسمى ذلك قراضًا ومقارضة وقد يسمى مضاربة وأشهر اللفظين القراض عند الحجازيين، والمضاربة عند العراقيين أهـ. نصه. أما النووي في الروضة جـ ٥ ص ١١٧ فقال: القراض والمقارضة والمضاربة بمعنى واحد وهو أن يدفع مالًا إِلي شخص آخر ليتجر فيه والربح بينهما.
(٥) انظر قول الرافعي في هذا النص في الشرح الكبير على الوجيز جـ ١٢ ص ٨.
(٦) الحانوت كما قال النووي في تهذيب الأسماء واللغات جـ ٣ ص ٧٣ نقلًا عن الجوهري معروف يذكر ويؤنث لغتان وأصله حانوه مثل ترقوه قال الفيومي في المصباح المنير جـ ١ ص ١٧١ على وزن فعلوه، ثم نقل أيضًا عن الفارابي أن الحانوت على وزن فاعول، وأصلها الهاء لكن أبدلت تاء لسكون ما قبلها والجمع حوانيت وهو دكان البائع، وقد نقل الفيومي أيضًا =


بذرًا وقال ازرعه في (هذه) (١) الأرض، فهو معير للحانوت والأرض، وأما الدراهم والبذر فهل يكون (٢) قرضًا أو هبة؟. وجهان في الروضة (٣). ومنها: إِذا دفع إلى فقير دراهم وقال اشتر بها قميصًا، هل له أن يشترى به ذلك؟ الصحيح نعم، لأنه فعل بإِذنه ويدخل في ملكه ذلك المعطى. ثم هل يكون قرضًا أو هبة. وجهان الأصح هبة. قال القفال ويتعين (٤) شراء القميص إِلا أن يكون قال ذلك على وجه (التبسط) (٥) وقال القاضي حسين (٦) يحتمل وجهين وصحح الرافعي والنووى (٧) قول القفال. ومثلها إِذا كان الشاهد عند طلب الأداء على مسافة تلحقه مشقة فدفع المشهود له دراهم وقال أكثر بها دابة فالخلاف واحد ذكرهما ابن أبي الدم (٨) والله أعلم.

= عن الزجاج أن الحانوت مؤنثة، فإِن رأيتها مذكرة فإِنما يعنى بها البيت أهـ. . وقال في مختار الصحاح مادة ح ى ن: والحانات المواضع التي تباع فيها الخمر وهو حانوت الخمار. والحانوت معروف يذكر ويؤنث وجمعه حوانيت أهـ. مختار الصحاح ص ١٦٦.
(١) في النسختين "في هذا" والتصويب من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٧٧ صفحة (أ).
(٢) هكذا بدون ألف التثنية مع أن هذا اللفظ عائد على الدراهم والبذر وهو هكذا أيضًا في قواعد العلائي مخطوط لوحة ٧٧ صفحة أ. وفي الشرح الكبير جـ ١١ ص ٢١٦، وفي الروضة جـ ٤ ص ٤٣١. ولعل المراد عود لفظ يكون على كل من الدراهم والبذر منفردًا والله أعلم.
(٣) انظر هذين الوجهين في الروضة كما قال المؤلف جـ ٤ ص ٤٣١ وهما أيضًا في الشرح الكبير أصل الروضة جـ ١١ ص ٢١٦، والوجه الثاني كما هو في أبي القضاء ص ٣٢٦ لابن أبي الدم لا يصح لأنه لا يجوز أن يشترى لنفسه بعين مال غيره شيئًا.
(٤) في النسختين "شرى" والتصويب من قواعد العلائى مخطوط لوحة ٧٧ صفح (أ). وانظر قول القفال في هذا الموضوع في روضة الطالبين جـ ٥ ص ٣٦٨.
(٥) في النسختين "البسط" والتصويب من قواعد العلائى مخطوط لوحة ٧٧ ص (أ). ومن روضة الطالبين جـ ٤ ص ٣٦٨. وفي كتاب أدب القضاء لابن أبي الدم ص ٣٢٦ ذكر وجه آخر وهو عدم تعيين القميص وله أن يشتري سراويل، أو عمامة مثلًا.
(٦) قال ذلك في فتاويه كما قال النووي وقد نقل قوله هنا في زوائده على الروضة جـ ٤ ص ٣٦٩.
(٧) انظر ما صححه في هذا الموضع في زوائده على الروضة الإحالة السابقة.
(٨) انظر ما ذكره ابن أبي الدم في هذا الموضع في كتابه أدب القضاء ص ٣٢٦ تحقيق د/ الزحيلي وفد ذكر ذلك أيضًا النووي في زوائده على الروضة جـ ٥ ص ٣٦٩.


<span data-type="title" id=toc-358>استعار شيئًا ليرهنه </span>(١)
ومن المسائل المترددة بين أصلين ما إِذا استعار شيئًا ليرهنه بدين (٢) فهل سبيله سبيل العارية أم الضمان؟ قولان أحدهما أن حكمه حكم العارية، لأنه قبض مال الغير بإِذنه لينتفع به ضرب انتفاع فأشبه ما لو (استعاره) (٣) للخدمة، وأصحهما (٤) أن سبيله الضمان، ومعناه (٥) أنه ضمن دين الغير في رقبة ماله كما لو أذن لعبده في ضمان دين غيره يصح وتكون ذمته فارغة. قال الإمام (٦) العقد فيه شائبة من هذا وشائبة من هذا، وليس القولان في تمحض كل منهما، بل هما في المغلب منهما ما هو؟.
وقال الغزالي (٧) الأولى أن يقال هو فيما بين الراهن والمرتهن رهن محض، وفيما بين المعير والمستعير عارية، وفيما بين المعير والمرتهن حكم الضمان أغلب فيرجع فيه ما دام في يد الراهن، ولا يرجع بعد القبض على الأصح. واعترض الرافعي (٨) على قوله بأنه بين

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذا الأصل وما يتفرع عليه من فروع في الوجيز جـ ١ ص ١٦٠/ ١٦١. وشرحه للرافعي جـ ١٠ ص ٢٣ وما بعدها وروضة الطالبين جـ ٤ ص ٥٠/ ٥٣. وشرح مختصر المزني للقاضي أبي الطيب الطبرى جـ ٥ لوحة ٥٠/ ٥٢ مفصلًا. مخطوط بدار الكتب رقم ٢٦. وانظره أيضًا في قواعد ابن الملقن لوحة ١٠٧ وقواعد العلائي لوحة ٧٧.
(٣) في النسختين "استعار" والتصويب من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٧٧ صفحة. . ومن الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٣.
(٤) هو الصحيح عند الرافعي والنووى أيضا كما هو في الروضة جـ ٤ ص ٥٠.
(٥) هو نص عبارة الرافعي في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٣.
(٦) المراد به إِمام الحرمين وانظر قوله في هذا الموضع في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٣/ ٢٤. ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ٥٠.
(٧) انظر قول الغزالي في هذا الموضع بنصه في كتابه الوجيز جـ ١ ص ١٦٠.
(٨) انظر اعتراض الرافعي على الغزالي هنا في كتابه الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٥.


المعير والمستعير عارية محضة بل (١) هو على قول الضمان المعير ضامن في عين ماله والمستعير مضمون عنه ويتخرج على القولين فروع (٢).
منها: ما أشار إِليه الغزالي (٣) من رجوع المعير فيه بعد قبض المرتهن، وهو ممتنع على قول الضمان، وأما على قول العارية ففيه وجهان أصحهما (٤) لا يرجع أيضًا وإلا لم يكن لهذا الرهن فائدة. ومنها: أنه على قول الضمان لا بد من معرفة المستعير جنس الدين وقدره وصفته من صحة وتكسير وحلول وتأجيل وغير ذلك لاختلاف الأغراض بتفاوتها، وهل يشترط معرفة من يرهن عنده؟. وجهان أصحهما نعم (٥). وعلى قول العارية لا يشترط شيء من ذلك. ومنها: هل (٦) للمالك إِجبار الراهن على فك الرهن، أما على القول بأنه يرجع ويسترد المستعير متى شاء فلا حاجة إِلى ذلك، وأما على القول بأنه ليس له الرجوع فإِن قلنا أنه عارية فله إِجباره على فك الرهن، وإن قلنا أنه ضمان فإِن كان الدين حالًا فكذلك، وإن كان مؤجلًا فلا، كمن ضمن دينًا مؤجلًا لا يطالب الأصيل بتعجيله لتبرأ ذمته.

(١) من هنا ابتدأ كلام الرافعي وهو بهذا الأسلوب أيضًا في قواعد العلائي مخطوط لوحة ٧٧ صفحة (ب) ولعل من الأولى زيادة لفظ، فقال: ليعرف كلام الرافعي وليستقيم الأسلوب حسب ما أرى ليصبح الكلام: فقال بل هو على قول الضمان. . إلى آخر النص والله أعلم.
(٢) انظر هذه الفروع فى الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٤/ ٢٩. ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ٥٠/ ٥٢. ولفظ "فروع" هنا هو آخر لوحة ١٠٨.
(٣) يريد بذلك قول الغزالي "وفيما بين المعير والمرتهن حكم الضمان أغلب فيرجع فيه ما دام فى يد الراهن ولا يرجع بعد القبض على الأصح راجع ص (٢٧٢) من هذا الكتاب.
(٤) وهو أصحهما أيضًا عند الرافعي والنووي انظر ذلك فى الروض جـ ٤ ص ٥٠.
(٥) وهو الصحيح عند الرافعي في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٩ والنووي فى الروضة جـ ٤ ص ٥٢ حيث تابع عليه الرافعي.
(٦) انظر هذا الفرع مفصلًا في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٦. ولعل ما هنا منقول عنه بنصه.


ومنها: إِذا حل الأجل أو كان حالاً قال الإمام (١) إِن قلنا أنه ضمان لم يُبَع في حق المرتهن إِن قدر الراهن على أداء الدين إِلا بإذن جديد، وإن كان معسرًا بيع وإن سخط المالك، وإن قلنا عارية لم يبع إِلا بإذن جديد (٢) واعترض الرافعي (٣) عليه بأن الرهن لو صدر من المالك فلا يباع إلا بإِذن جديد، فإِن لم يأذن بيع عليه فالمراجعة لا بد منها. قال (٤) قياس المذهب أن يقال: إِن قلنا أنه عارية عاد الوجهان في جواز رجوعه، وإن قلنا ضمان ولم يؤد الراهن الدين فيباع سواء كان الراهن موسرًا أو معسرًا، كما يُطالب الضامنُ موسرًا كان الأصيل أو معسرًا. ومنها: إِذا بيع هذا الرهن في الدين فإن بيع بقيمته رجع المالك بها على الراهن على القولين (وإن) (٥) بيع بأقل بقدر لا يتغابن الناس بمثله (٦)، فإن قلنا ضمان رجع بما بيع به، وإن قلنا عارية رجع بقيمته، وإن بيع بأكثر من قيمته رجع بما بيع به على قول الضمان وعلى قول العارية، وحكى الرافعي (٧) عن

(١) انظر قول الإمام هذا بنصه في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٦/ ٢٧.
(٢) هكذا هذا النص في النسختين وفي قواعد العلائي مخطوط لوحة ٧٨ صفحة (أ) - أرى والله أعلم بالصواب - أن الكلام لم يتم بعد ولا بد من إِضافة ما ذكره الرافعي بعد هذا اللفظ وهو ما نصه: "سواء كان الراهن موسرًا أو معسرًا" وذلك ليظهر الفرق بين الترتيب على قول العارية والترتيب على قول الضمان. والله أعلم بالصواب.
(٣) انظر اعتراض الرافعي هذا بنصه في شرح الكبير على الوجيز جـ ١٠ ص ٢٧، وقد صدره بقوله: ولك أن تقول.
(٤) القائل هو الرافعي وانظر قوله هذا بنصه في الشرح الكبير الإحالة السابقة.
(٥) فى النسختين "لأنه" والتصويب من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٧٨ صفحة (أ). ومن الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٧. وروضة الطالبين جـ ٤ ص ٥١
(٦) هكذا هذا النص في المخطوطة ولعل الأولى حذف "لا" وانظر أصل النص في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٧. روضة الطالبين جـ ٤ ص ٥١. "وإن بيع بأقل بقدر يتغابن الناس بمثله "بحذف" "لا".
(٧) انظر ما حكاه الرافعي هنا فى شرحه الكبير جـ ١٠ ص ٢٨. وما دُوِّنَ هنا في جميع فروع هذه الأصول منقول عنه بالنص.


الأكثرين أنه لا يرجع إِلا بالقيمة لأن بها تضمن العارية.
وقال القاضي (١) أبو الطيب يرجع بما بيع به كله، واختاره ابن الصباغ والروياني واستحسنه الرافعي (٢) وقال النووى (٣) هو الصواب.
ومنها: ما يتعلق (٤) بتلفه، فإِن كان التلف في يد المرتهن فعلى الراهن الضمان على قول العارية، وعلى قول الضمان لا شيء عليه ولا على المرتهن بحال؛ لأنه يمسكه رهنًا لا عارية، وإن تلف في يد الراهن قال الشيخ أبو حامد (٥) هو على القولين كما لو تلف في يد المرتهن، وأطلق الغزالي (٦) أنه يضمن وقال النووى (٧) هو المذهب.
ومنها لو جنى العبد المرهون فبيع في الجناية، فإِن قلنا أنه عارية ففي الضمان على المستعير وجهان مبنيان على أن العارية تضمن ضمان النصوب (٨) أم لا، فعلى الأول تضمن وهو الأقيس وفي النهاية وبه جزم البندنيجي والبغوى (٩) وحكاه عنهما

(١) انظر قول القاضي أبي الطيب في هذا الموضع في كتابه شرح مختصر المزني جـ ٥ لوحة ٥١ صفحة (ب) مخطوط بدار الكتب رقم ٢٦٦.
(٢) انظر ما استحسنه الرافعي في هذا الموضع في شرحه الكبير جـ ١٠ ص ٢٨. ونصه كاملاً: وقال القاضي أبو الطيب يرجع بما بيع لأنه ثمن ملكه وقد صرف إلى دين الراهن وهذا أحسن واختاره ابن الصباغ والإمام والقاضي الروياني.
(٣) قال ذلك في زوائده على الروضة جـ ٤ ص ٥١.
(٤) انظر هذا الفرع بتفصيله هذا في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٨.
(٥) قال ذلك في تعليقه كما حكاه عنه الرافعي في شرحه الكبير جـ ١٠ ص ٢٨.
(٦) انظر ذلك في الوجيز جـ ١ ص ١٦١ حيث أطلق العبارة.
(٧) انظر قول النووى هنا في كتابه روضة الطالبين جـ ٤ ص ٥٢. وهو من زوائده عليها.
(٨) هكذا هو أيضًا في قواعد العلائي لوحة ٧٨ صفحة (ب) وفي الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٨ والروضة جـ ٤ ص ٥٢. المغصوب.
(٩) انظر ما جزم به البغوي هنا في كتابه التهذيب جـ ٢ لوحة ١٢٠ مصور بمعهد المخطوطات رقم ١٠٥ (فلم) ونصه: "ولو جنى العبد فبيع في الجناية إن قلنا عارية فعلى الراهن قيمته للمالك وإن قلنا ضمان لا شيء عليه.