<span data-type="title" id=toc-458>تشطر الصداق وعدمه </span>(١)
قاعدة (٢): قال الشيخ عز الدين (٣) لا يتشطر الصداق إِلا إِذا استقل الزوج بالفرقة ولم يكن للمرأة فيه مدخل. فإِن كان لها فيه مدخل لم يتشطر، وكذا إِذا فسخ بالعيب قبل الدخول لم يتشطر ولا يجب لها شيء البتة؛ لأن قضية الفسخ تَرادّ العوضين وقد رجع بعضها سليمًا وكان مقتضى الدليل أن يرجع إِليه كل المهر إذا طلق قبل الدخول إِلا أن الشارع ﷺ شطر جبرًا للكسر بالطلاق الذي لا مدخل لها فيه.
ثم هنا مسائل وقع فيها خلاف بسبب أن الفرقة هل تنسب إِليها أم لا؟. منها: إِذا قتلت نفسها قبل الدخول والأصح عدم السقوط سواء الحرة والأمة؛ لأن الفرقة حصلت بانتهاء النكاح فأشبهت الموت. ووجهه الآخر أن الفرقة حصلت من جهتها. ومنها: إِذا اشترت زوجها وهي حرة بغير الصداق فوجهان والأصح السقوط؛ لأن الفرقة وردت من جهتها (٤).
ومنها: إِذا اشترى الزوج زوجته فوجهان والأصح عند الرافعي (٥) سقوط المهر كله،

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مفصلة في قواعد العلائى لوحة ١٨٧. وما بعدها وأشباه ابن الملقن لوحة ١٤٣ وما بعدها ونظائر ابن الوكيل لوحة ٨١.
وراجع في هذا الموضوع أيضًا ورضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٨٩ - ٢٩٠. وانظر أشباه ابن السبكي لوحة ١٧٦. وما بعدها.
(٣) هو العز بن عبد السلام راجع المصادر السابقة.
(٤) نهاية لوحة ١٥٦.
(٥) انظر روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٨٩. والذي نقله النووي عن الرافعي في الروضة -راجع الإحالة السابقة- وتابعه عليه أن الأصح في هذه الحالة التشطير ولعل ما نقله المؤلف عن الرافعي هنا مأخوذ من كتاب آخر له غير الشرح الكبير الذي هو مختصر في الروضة والله أعلم.


لأن السيد هو البائع وهو المستحق للمهر، فكان الفرقة حصلت من جهته وقيل يسقط النصف، حكاه السرخسي (١) عن النص، وقال الإِمام (٢) أنه المذهب, لأن الفرقة إِنما تحصل بالملك، والملك يكون بالقبول فكأنها من جهته، وفي ثالث، وإِن استدعي الزوج بيعها تشطر؛ لكن استدعى السيد سقط الكل.
ومنها: إذا فسخت بإِعسار الزوج بالمهر قبل الدخول حكى ابن الرفعة عن الجيلي (٣) أنه يسقط جميعه، وعن المتولي (٤) إِن كانت الزوجة صغيرة فأعسر زوجها

(١) هو أبو الفرج السرخسي المعروف بأبي الفرج الزاز، بزائين معجمتين، أحد أئمة الفقه الشافعي. واحد تلاميذ القاضي حسين اسمه عبد الرحمن بن أحمد بن محمَّد بن زاز السرخسي. توفي بمرو سنة ٤٩٤ هـ. ﵀ راجع ترجمته في تهذيب النووى جـ ٢ ص ٢٦٣. وطبقات الشافعية الكبرى جـ ٣ ص ٢٢١ - ٢٢٢.
وطبقات الأسنوى جـ ٢ ص ٣٠ - ٣١. وطبقات ابن هداية الله ص ١٨٣ - ١٨٤. وانظر حكايته هنا في كفاية النبيه جـ ١١ لوحة ١٣٠. رقم ٤٣٣ هـ. ونصه: "وقيل يسقط النصف وهو المنصوص على ما حكاه أبو الفرج السرخسي. والمذهب في النهاية على ما حكاه في المتعة لأن افرقة إِنما تحصل بالملك. وحصول الملك يعتمد قبوله". اهـ.
(٢) راجع في قول الإمام النص السابق في هامش (١).
(٣) انظر قول الجيلي هنا في شرحه على التنبيه المسمى الموضح جـ ٢ لوحة ٢٢٢ صفحة (أ) مخطوط رقم ٢٨١ بدار الكتب المصرية ونصه: "ومتى وقع الفسخ فإِن كان قبل الدخول سقط جميع المهر سواء كان الفسخ منه أو منها، وإنما كان ذلك؛ لأن الزوجة إِن كانت فسخت بعيت فيه فالفرقة من جهتها جاءت قبل الدخول فسقط مهرها, وإِن كانت من جهته بعيت فيها فصارت هي سبب الفسخ بالتدليس بإِخفاء عيبها. وكذلك الحكم إِذا وجد الفسخ فيها بسبب إِعسار الزوج بالنفقة أو المهر أو سائر العيوب" اهـ.
(٤) انظر حكايته ابن الرفعه عن المتولي في هذا الموضع في كفاية النبيه لوحة ١٢٠ صفحة (أ) وهذا نصه: "وقال في التتمة في ضمن فرع وهو إِذا كانت الزوجة صغيرة فأعسر زوجها بصداقها لا يفسخ الولي, لأنه، إِن وإن قبل الدخول تشطر المهر، وإن كان بعده فهو بأن في ذمته فلا فائدة في الفسخ" اهـ.


بصداقها لا يفسخ الولي؛ لأنه إِن كان قبل الدخول تشطر المهر؛ لكن كان بعده فهو باق في ذمته، فلا فائدة في الفسخ، قال ابن الرفعه (١): وهذا يشعر بأن الفسخ بالإِعسار يشطر المهر، ويمكن أن يكون كذلك؛ لأنه لا صنع من جهتها؛ لأن الولي هو الذي فسخ، أو بناء على أنه طلاق.
ومنها: إِذا زوج كتابي ابنته الصغيرة من كتابي ثم أسلم أحد أبويها قبل الدخول صارت مسلمة وحصلت الفرقة وفيه وجهان، اختار ابن الحداد (٢) أنه يسقط تنزيلًا لفعل الولي منزلة فعلها. وقال غيره يجب النصف إِذ لا صنع من جهتها. والله أعلم.
* * *

(١) انظر المصدر السابق نفس الإحالة هامش (٤) ونصه: " ... وهذا يشعر بأن الفسخ بالإِعسار يشطر المهر فإِن فسخ الولي ينزل منزلة فسخ المولى عليه ويمكن أن يقال في هذه الصورة يتشطر إِذا لا صنع من جهتها بخلاف ما إذا فسخت هي ويمكن أن يكون بناء على أنه طلاق" اهـ.
(٢) انظر اختيار ابن الحداد هذا في كفاية النبيه جـ ١١ لوحة ١٢٠ ونص ابن الرفعة بعد ذكره للمسالة: " ... وهل يسقط المهر؟. قال ابن الحداد يسقط، وخالفه بعض الأصحاب، وقال يجب لها نصف المهر" اهـ.


<span data-type="title" id=toc-459>المواضع التي يجب فيها مهر المثل </span>(١)
فصل: في المواضع (٢) التي يجب فيها مهر المثل وهي سبعة الأول: في النكاح وفيه صور: منها عدم التسمية إذا فوضت ثم وطئها قبل الفرض. أو مات قبل الفرض والمسيس فيجب مهر المثل على الأظهر ومنها: إذا تعذر التسليم كما إِذا أصدقها عبدًا وتلف قبل القبض، فإنه ينفسخ العقد فيه على قول ضمان العقد وهو الصحيح، وترجع إلى مهر المثل، فإن أتلفته المرأة فالصحيح أنها تكون قابضة له، وإن أتلفه أجنبي فالأصح أنها بالخيار. إِن شاءت أخذت قيمته من الأجنبي وإن شاءت فسخت وأخذت من الزوج مهر المثل ويرجع هو على الأجنبي بقيمته.
ومن صور تعذر التسليم أيضًا ما إذا أصدقها تعليم شيء من القرآن ثم حصل الفراق قبل تعليمها، إما بالموت أو بالورق قبل الدخول. ومنها: عند فساد المهر بأن لا يقبل الصداق الملك كالحر والخمر والخنزير ولو كان مغصوبًا فأظهر القولين وجوب مهر المثل، وكذا إِن سمى مجهولًا كعبد أو ثوب ولا يصفه، ولو شُرِط الخيار في الصداق فالأظهر وجوب مهر المثل، ولو شُرِط في العقد (ما) (٣) يخل بالمقصود كأن لا يتزوج

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر تفصيل هذا الموضوع في مجموع العلائي لوحة ١٨٧. وما بعدها وأثباه السيوطي ص ٣٦٦ - ٣٦٧. وراجعه أيضًا في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٦٤ - ٢٧٨ والأم جـ ٥ ص ٦٥ - ٧٦.
(٣) ساقطة من النسختين وأثبتها لما يقتضيه السياق. وراجع مصادر النص وحقيقته الأمر في هذا الموضع أن ما ضربه المؤلف هنا من أمثله في هذا الاشتراط لكونه لا يتزوج عليها أوْ لا يطلقها أوْ لا ينفق عليها هي من الشروط التي لا تخل بمقصود النكاح، راجع روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٦٥. وراجع كلام المؤلف السابق في الشروط في العقود ص ١٤١، ١٤٣ من هذا المجلد والمؤلف وقد سقط عليه حرفا "ما" "ولا" كما هو بين في النص إذا أصل نصه: "ولو شرط =


عليها أو لا يطلقها أو لا ينفق عليها أو لا يقسم لها ونحوه فالصحيح أنه يفسد الشرط ويفسد بسببه الصداق وبجب مهر المثل.
ولو ردد (١) قدر الصداق مثل أن يعقد على ألف إِن لم يخرجها من البلد وعلى ألفين إِن أخرجها فالصداق فاسد ويجب مهر المثل، ولو عقد النكاح بألف على أن لأبيها (٢) ألفًا أو على أن يعطي أباها كذا فالأظهر فيهما فساد الصداق والرجوع إِلى مهر المثل. ولو أصدقها عبدين فبان أحدهما مستحقًا فلها الخيار في الثاني فإِن فسخت رجعت إِلى مهر المثل، وكذا لو تلف أحدهما قبل القبض على الأصح ولو تعيب الصداق قبل قبضه فالصحيح أن لها الخيار، فإِن فسخت رجعت إِلى مهر المثل، ولو جمع بين مختلفي الحكم مثل زوجتك ابنتي وملكتك كذا من مالها بهذا العبد فبعض العبد مبيع وبعضه صداق فيفسد فيهما على قول، ويرجع إِلى مهر المثل والأصح صحة العقدين ويوزع العبد على مهر مثلها وعلى الثمن. ولو تضمن عقد الربا بأن يقول زوجتك ابنتي وملكتك هذه المائة من مالها بهاتين المائتين نص الشافعي أنه يبطل (البيع) (٣) والصداق، ويجب مهر المثل؛ لأنه قابل الفضة وغيرها بالفضة.

= في العقد يخل بالمقصود كان لا يتزوج عليها" لوحة ١٥٧ صفحة (أ). والذي جعلني لا الحق "حرف لا" بحيث يصبح النص: ما لا يخل بالمقصود". هو متابعة مصادر نقله وبالأخص قواعد العلائي لوحة ١٨٨. صفحة (أ) ونصه: "الخامسة إذا شرط في العقد شرطًا يخل بالمقصود الأولى من النكاح كان لا يتزوج عليها" وممن تابع العلائي والمؤلف على هذا النقل أيضًا السيوطي راجع ص ٣٦٦. من أشباهه.
(١) راجع هذه الفروع في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٦٥ - ٢٦٨.
(٢) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٥٧.
(٣) ما بين القوسين ساقط من النسختين وأثبته لا يقتصيه السياق وراجع النص في مجموع العلائي لوحة ١٨٨.


ولو جمع (١) بين نسوة في عقد واحد بصداق واحد فالأظهر فساد الصداق والرجوع إِلى مهر المثل لكل واحدة منهن ولو أبهم الصداق كقوله: زوجتك بما شئت فيقبل (٢)، فيجب مهر المثل. ولو عقد الولي المجبر أو ولي السفيه لموليته بأقل من مهر المثل (٣) وجب مهر المثل، وكذا لو عقد لابنه الصغير بأكثر من مهر المثل، إلا أن تكون الزيادة من مال الأب، كذا قال الرافعي والنووي وقالا في موضع آخر (٤) لا يصح لأن الزيادة إذا دخلت في ملك الابن لم يكن له التبرع بها، وكذا لو أذن الولي للسفيه في النكاح فعقد بأكثر من مهر المثل ودخل بها فيجب مهر المثل.
ولو كان ذلك في مخالفة الآمر كما إِذا أذنت للولي في التزويج بقدر معين فنقص عنه أو وكله الولي كذلك فنقص الوكيل عنه لم يصح النكاح، ولو لم يقدر المهر في الصورتين فَأُقِع العقد بأقل من مهر المثل فطريقان الأظهر في تزويج الولي الصحة والرجوع إِلى مهر المثل وفي تزويج الوكيل فساد العقد من أصله.
ولو اختلف الشرط في الصداق بأن عقد على ثوب على أنه كذا فلم يكن وجب مهر المثل، ولو غير بحرية أمة ونحوه وقلنا يصح النكاح ويثبت له الخيار ففسخ بعد الدخول سقط المسمى ووجب مهر المثل على الأصح. ولو فسخ بأحد العيوب الخمسة حيث يرجع إِلى مهر المثل، ولو كانا ذميين فعقد على مهر فاسد عندنا، صحيح عندهم ثم أسلما بعد الدخول وقبل القبض سقط ذلك ووجب مهر المثل على الأصح، ولو قال زوجتك ابنتي بمتعة جاريتك قال الرافعي (٥) صح النكاح وفسد الصدق ولو قال

(١) راجع صور هذه الفروع في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٦٨ - ٢٧٧. وانظر مصادر القاعدة.
(٢) ساقط من الثانية ولعل سببه سبق النظر.
(٣) هكذا في المخطوطة ولعل الأولى: "فقبل".
(٤) راجع الروضة جـ ٧ ص ٢٧٤.
(٥) راجع روضة الطالبين جـ ٧ ص ٤٢.


زوجتك جاريتي على أن تزوجني ابنتك وتكون رقبة جاريتي صداقًا لابنتك قال في الشامل (١) يصح النكاحان إِذ لا تشريك فيما يرد عليه العقد، ويفسد الصداق، ولكل منهما مهر مثلها، قال الرافعي (٢): ويجئ على التعليق بطلان النكاحين والله أعلم (٣). ولو طلق امرأته على أن يزوجه صاحبه ابنته ويكون بضع امرأته صداقًا لها فتزوج على ذلك، فسد النكاح على أحد الوجهين، وفي الثاني يفسد الصداق ويجب مهر المثل (٤) والله أعلم.
الموضع الثاني: الخلع فيجب فيه مهر المثل إِذا فسد المسمي ويفسد بغالب الصور التي مرت.
الموضع الثالث: الوطء في غير نكاح صحيح وفيه صور منها: إِذا كان بالشبهة بأن وطء امرأة على فراشه ظنها زوجته. ومنها في النكاح الفاسد ومنها: إِذا أكره امرأة على الزنا. ومنها: إِذا وطء جارية ابنه ومنها: إِذا وطء أمة مشتركة فيجب لشريكه بقدر حصته من مهر المثل. ومنها: إِذا وطء مكاتبته. ومنها: إِذا وطء الرجعية ولم نجعله رجعة ومنها: إِذا وطء المرتهن الجارية المرهونة كما مر. ومنها: إِذا اشترى أمة شراء فاسدًا ثم وطئها فليزمه المهر. ومنها: إذا وطء في نكاح المتعة ولم نوجب الحد وهو الأصح وجب مهر المثل.
الموضع الرابع: الرضاع كما إِذا أرضعت الكبيرة ضرتها الصغيرة انفسخ نكاح الصغيرة ويجب على الكبيرة مهر المثل.
الموضع الخامس: ما إِذا رجع شهود الطلاق البائن أو الرضاع المحرم ونحوه بعد

(١) راجع ما نقله المؤلف هنا عن ابن الصباغ في الروضة الإحالة السابقة.
(٢) انظر الروضة الإحالة السابقة.
(٣) نهاية لوحة ١٥٧.
(٤) راجع هذا الفرع بنصه في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٤٢.


الحكم بالتفريق فإنهم يغرمون مهر المثل على المشهور بعد الدخول وعلى المذهب قبله.
الموضع السادس: إذا جاءت المرأة مسلمة في زمن الهدنة على القول الموجوح، والأظهر أنه لا يجب على الإمام دفع مهرها إلى زوجها، وعلى الأول إِنما يجب مهر مثلها إذا كان أقل مما أعطاها وكانت حية، فإِن ماتت لم يجب شيء والله أعلم.
الموضع السابع: في الدعوى وذلك في صور منها: إِذا ادعى عليها بعد ما تزوجت أنه كان راجعها في العدة فأقرت له لم يقبل في حق الثاني وتغرم للأول مهر مثلها للحيلولة. ومنها: إِذا مات الزوج وادعت الزوجة على الوارث أنه سمى لها ألفًا فقال الوارث لا أعلم كم سمى، قال في التتمة لا يتحالفان، ويحلف الوارث على نفي العلم فإِذا حلف قضي لها بمهر المثل. والله أعلم.
وأعلم أن المهر يسقط وإن وطء الزوج في ثلاث (١) مسائل: الأولى إِذا (٢) زوج عبده بأمته فإِنه لا مهر، فلو أعتقهما أو (أحدهما) (٣) فكذلك أيضًا قاله ابن الرفعة الثانية: إِذا فوضت المرأة بضعها في دار الحرب ودخل بها وهم (٤) يعتقدون أن لا مهر للمفوضة بحال، ثم أسلما، قال الرافعي (٥): وكذا لو كان الإِسلام قبل المسيس لأنه قد سبق استحقاق وطء بلا مهر. والثالثة (٦): إِذا تزوج السفيه بغير إِذن وليّه ودخل بها فلا يصح النكاح ولا مهر على الجديد الصحيح، كما لو اشترى سلعة من عالم بحاله وأتلفها، وفي القديم لها مهر مثلها بعد فك الحجر عنه كالجناية. والله أعلم.

(١) راجع هذا الموضوع في مجموع العلائي لوحة ١٩٠ وانظر أشباه السيوطي ص ٢٧٢ - ٢٧٣. وقد استثنى السيوطي مسائل أخرى راجع ما سبق.
(٢) انظر هذا الفرع بنصه في الروضة جـ ٧ ص ٢٢١.
(٣) ما بين القوسين أثبته تصحيحًا لما يقتضيه السياق، وانظر المسألة بنصها في مجموع العلائي لوحة ١٩٠ والذي في المخطوطة: أو أحدهما بسقوط الهمزة واللفظة ساقطة من الثانية.
(٤) ساقط من الثانية.
(٥) انظر روضة الطالبين جـ ٧ ص ١٥٤.
(٦) انظر هذه المسألة مفصلة في الروضة جـ ٧ ص ٩٩.


وكما لا يسقط المهر البتة (١) قد يجب بالوطء الواحد مهران لشخصين في صور منها: إِذا وطء (٢) الأب زوجة ابنه بشبهة فإِنها تحرم على الابن ويجب على الأب مهر مثلها في (٣) نظائره، وللابن أيضًا؛ لأنه فوت عليه بضع زوجته، ومنها: إِذا نكح الرجل امرأة وابنه ابنتها ثم وطء كل واحد منهما زوجته غلطًا ليلة الزفاف، فإِنه ينفسخ النكاحان وعلى كل وحدا منهما مهر المثل لها، وإذا سبق وطء الأب كان عليه لزوجته نصف المسمى؛ لأن الفرقة وردت من جهته بوطء ابنتها. وفي وجوب مهر (٤) مثل ذلك على الإِبن لزوجته ثلاثة أوجه، يفرق في الثالث بين أن تكون عاقلة وطاوعت الأب فلا شيء لها, لأنها مكنت، أو تكون نائمة أو صغيرة فلها النصف ويرجع الابن بذلك على الأب، وإِن سبق وطء الإِبن فلزوجته عليه أيضًا النصف (من) (٥) المسمى وفي الأب الأوجه (٦). ومنها: إِذا نكح امرأتين في عقدين ووطء إِحداهما ثم بأن أن إِحداهما أم الأخرى فإِن سبق نكاح الأم وكانت الأم هي الموطوءة بطل النكاحان وللبنت مهر المثل وللأم نصف المسمى؛ لأن النكاح ارتفع بصنع الزوج، وكذا إِذا كان السابق نكاح البنت والموطوءة هي الأم فإِنهما يحرمان على التأبيد، وللام مهر المثل وللبنت نصف المسمي والله أعلم.

(١) قول المؤلف هذا قد سبق ما يعارضه حيث قد ذكر أن هناك ثلاث صور يسقط فيها المهر وإِن كان فيها وطء ولعل المؤلف هنا عبر بذلك باعتبار الغلبة والله أعلم.
(٢) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٥٨.
(٣) هكذا في النسختين ولعل الأولى إِضافة لفظ "كما" ليصبح النص: "ويجب على الأب مهر مثلها كما في نظائره.
(٤) هكذا النص في النسختين ولعل الأول حذف لفظ "مهر" ليصبح النص وفي وجوب مثل ذلك" وانظر النص في مجموع العلائي لوحة ١٩٠.
(٥) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر مجموع العلائى الإحالة السابقة.
(٦) يريد الأوجه السابقة في الابن، راجع النص.


<span data-type="title" id=toc-460>تعدد فُرق النكاح وأنواعه </span>(١)
فصل (٢) في تعداد فرق النكاح وأنواعه، فرقة الطلاق بلا سبب، وفرقة الخلع وفرقة الإيلاء، وفرقة الإِعسار بالمهر بطريقه، وكذا بالنفقة وما جري مجراها، وفرقة (الحكمين) (٣)، وفرقة العنة، وفرقة الغرور، وفرقة العتق تحت رقيق، وفرقة العيب، وفرقة الرضاع، وفرقة الأصول أو الفروع بالشبهة، وفرقة سبي أحد الزوجين وفرقة إِسلام أحد الزوجين بشرطه. وفرقة الإِسلام على أختين أو على أكثر من أربع وفرقة الردة قبل الدخول وبعده إِذا انقضت العدة، وفرقة اللعان، وفرقة ملك أحد الزوجين الآخر، وفرقة جهل سبق أحد العقدين، وفرقة تمجس الكتابية تحت مسلم وفرقة الإقرار بشرط مفسد، وفرقة تبين فسق أحد الشاهدين إِذا ظهر ذلك بالبينة على الأصح، وفرقة الاختيار لعدم الكفاءة إِذا لم نقل ببطلان العقد، وفرقة الموت والله أعلم. فهذه خمس وعشرون فرقة، وأهملنا فرقا (٤) على وجه.
وأعلم أن لهذه الفرق فوائد (٥) منها: أن كل ما ذكر فسخ إِلا الطلاق بلا سبب وكذا فرقة الحكمين والإِيلاء على الأصح.
وكذا الخلع عند الأكثرين، وأما فرقة الفسخ بالمهر والنفقة وما جري مجراها فالصحيح أنها فرقة فسخ ويتولاها القاضي أو نائبة، وكذا إِذا أقر الزوج بمفسد قارن

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) راجع الفصل في نظائر ابن الوكيل لوحة ٢٥. ومجموع العلائي لوحة ١٩٠. وما بعدها، وأشباه ابن الملقن لوحة ١٤٠.
(٣) ما بين القوسين أثبته من مراجع الفصل حيث أن في المخطوطة بياض بعد لفظ "فرقة" ولم يظهر إِلا حرفي الياء والنون.
(٤) انظرها في مجموع العلائي لوحة ١٩٠، ١٩١.
(٥) راجع هذه الفوائد بنصها في مجموع العلائي لوحة ١٩١. وما بعدها.


العقد وأنكرت المرأة فرق بينهما (ولها) (١) مهر المثل أن دخل وإلا فنصفه. ثم الذي اختاره العراقيون والشيخ أبو حامد أنها فرقة فسخ لا تنقص عددًا (٢) وإِليه مال الإمام والغزالي، واختار القفال ومتابعوه (٣) أنها فرقة طلاق واحتجوا بأن الشافعي نص على أنه إِذا نكح أمة ثم قال نكحتها وأنا واجد طول حرة فإِنها تبين بطلقة، والأولون منعوا صحة النقل.
ومنها: أن هذه الفرق (٤) كلها لا تحتاج إِلى الحضور عند الحاكم حالة الفرقة إِلا اللعان فلا يكون إِلا بحضوره ولا يقوم الحكم مقام الحاكم على الصحيح.
ومنها: أن هذه الفرق منه ما يستقل به الزوج وهو الطلاق المُطْلق والفسخ بأحد العيوب وكذا الغرور إِذا غير بحريتها ونحوه إِذا (قلنا) (٥) يفسخ به وهو الأصح.
ومنها: ما تستقل به المرأة وهو فسختها بأحد العيوب، وبالغرور أيضًا، وإذا عتقت تحت عبد. ومنها ما يحتاج فيه الزوج إِلى ضميمة معه وهو الخلع. إِما الزوجة أو الأجنبي.
ومنها: ما للحاكم فيه مدخل وهو فرقة العنة والإِيلاء والعجز عن المهر والنفعة وما جرى مجراها، ونكاح الوليين إذا جهل السابق، والأصح في العنة أنها تستقل بالفسخ

(١) في المخطوطة لم يظهر إِلا حرف اللام مما أثبته هنا بين قوسين والباقي بياض في المخطوطة والمثبت من مجموع العلائي لوحة ١٩١.
(٢) أي لا تنقص عدد الطلاق؛ لأنها فرقة فسخ وليست فرقة طلاق راجع مجموع العلائي لوحة ١٩١.
(٣) هم الفقهاء المراوزة إِذ أن القفال شيخهم.
(٤) نهاية لوحة ١٥٨.
(٥) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر النص في مجموع العلائي لوحة ١٩١.


بعد ضرب القاضي المدة والرفع إليه، وفي الإِعسار بالمهر والنفقة الأصح أنه لا يفسخ إلا الحاكم أو يأذن لها، وأما عند إنكاح الوليين حيث يقال بالفسخ فالأصح أن الحاكم ينشئ. وأما الحكمان فالأصح أنهما وكيلان فحيث وقع فراق يكون بطريق النيابة.
ومنها ما لا يحتاج إِلى إِنشاء فسخ لا من الحاكم ولا من أحد الزوجين وهو فرقة اللعان وإسلام أحد الزوجين وردته والوطء بشبهة في المصاهرة وما في معنى الوطء إذا ألحق به، والرضاع وتمجس الكتابية أو الزوج الكتابي، وملك أحدهما الآخر والموت.
ومنها: كل ما يطلب من الزوج من هذه الفرق إِذا امتنع يقوم الحاكم مقامه إِلا اختيار إِحدى الأختين أو الزوجات، وكذا الإِيلاء على قول. والله أعلم.
وأعلم (١) أن الطلاق قد يكون واجبًا وحرامًا ومندوبا ومكروهًا أما الواجب فطلاق الحكمين إِذا انحصرت المصلحة فيه، وكذا المولي إذا امتنع عن الفيئة أو الطلاق وأضرَ وجب على الحاكم أن يطلق (عليه) (٢) على أحد الوجهين، ومثال الطلاق الحرام طلاق البدعة ومثال المندوب طلاق من خاف أن لا يقيم حدود الله تعالى في الزوجية أو من وجد ريبة يخاف منها على الفراش.
وأما المكروه (٣) فما سوى ذلك لقوله ﵊: "أبغض الحلال

(١) راجع نص هذا الموضوع في شرح النووى على صحيح مسلم جـ ١٠ ص ٦١ - ٦٢. ومجموع العلائي لوحة ١٩٢.
(٢) أثبتها لما يقتضيه السياق وانظر هذا النص في مجموع العلائي لوحة ١٩٢.
(٣) نص ما في شرح النووى على صحيح مسلم الإحالة السابقة: .. "وأما المكروه فإنه يكون الحال بينهما مستقيماً فيطلق بلا سبب وعليه يحمل حديث: "أبغض الحلال إلى الله الطلاق".


إلى الله تعالى الطلاق" (١). كذا حكاه النووى في شرح مسلم (٢) عن الأصحاب ومحمد (٣) من الحرام طلاق من قسم لزوجاته وطلق أحداهن قبل توفية حقها. والله أعلم.
* * *

(١) هذا الحديث بهذا اللفظ أخرجه أبو داود في سننه كتاب الطلاق رقم ٧ باب كراهية الطلاق رقم ٣ بسنده عن ابن عمر عن النبي ﷺ قال "أبغض الحلال إلى الله تعالى الطلاق" حديث رقم ٢١٧٨. قال الحافظ المنذرى: والمشهور فيه أنه مرسل وهو غريب، راجع سنن أبي داود جـ ٢ ص ٦٣١/ ٦٣٢ وأخرجه بهذا اللفظ أيضًا ابن ماجه في سننه كتاب الطلاق رقم ١٠ باب رقم ١ حديث رقم ٢٠١٨ وأخرج أبو داود في سننه أيضًا هذا الحديث بلفظ "ما أحل الله شيئًا أبغض إليه من الطلاق" حديث رقم ٢١٧٧ وقال الخطابي في معالم السنن جـ ٣ ص ٢٣٠ - ٢٣١ في هذا الحديث: المشهور في هذا أنه مرسل عن النبي ﷺ وليس فيه ابن عمر وأخرجه الحاكم في المستدرك جـ ٢ ص ١٩٦ عن عبد الله بن عمر ﵄ بلفظ، قال: رسول الله ﷺ: - "ما أحل الله شيئًا أبغض إليه من الطلاق" قال الحاكم: صحيح على شرط الشيخين وقال الذهبي في التخليص بذيل المستدرك: صحيح على شرط مسلم.
(٢) انظر جـ ١٠ ص ٦١ - ٦٢.
(٣) راجع شرح النووى على صحيح مسلم جـ ١٠ ص ٦٢، وهذه هي الصورة الثالثة من الطلاق الحرام عند النووى.


<span data-type="title" id=toc-461>لا يقع الطلاق بدون الصفة إِلا </span>(١)
قاعدة (٢): قال الشيخ أبو حامد (٣) والمحاملي (٤) كل من علق الطلاق على صفة لا يقع الطلاق دون وجود الصفة إِلا في خمس مسائل: الأولى: قوله إِن رأيت الهلال فأنت طالق، فإِنها تطلق برؤية غيرها، الثانية: إِذا (٥) قال أنت طالق أمس أو الشهر الماضي فتطلق في الحال على الأظهر، الثالثة: (٦) إِذا قال أنت طالق لرضي فلان أو لدخول الدار طلقت في الحال واللام للتعليل. الرابعة: إِذا قال لمن لا سنة لها ولا بدعة أنت طالق للسنة أو البدعة (٧) الخامسة: إِذا قال أنت طالق طلقة حسنة أو قبيحة ونحوه، فإِنه يقع في الحال. والله أعلم (٨).
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) راجع في هذه القاعدة مجموع العلائي لوحة ١٩٢ وأشباه السيوطي ص ٤٧٧.
(٣) قال ذلك في كتابه المسمي "بالرونق" راجع المصادر السابقة.
(٤) قال ذلك في كتابه المسمي "اللباب" راجع المصادر السابقة في هامش (٢).
(٥) راجع هذا الفرع مفصلًا في روضة الطالبين جـ ٨ ص ١٢٠ - ١٢١.
(٦) انظر هذا الفرع في الروضة جـ ٨ ص ١٠ - ١١ ..
(٧) فتطلق في الحال - راجع في ذلك روضة الطالبين جـ ٨ ص ١١ - ١٤.
(٨) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٥٨.


<span data-type="title" id=toc-462>طلاق لا رجعة فيه </span>(١)
قاعدة: قال الغزالي في الوسيط (٢) كل من طلق زوجته طلاقًا مستعقبًا للعدة ولم يكن بعوض، ولم يستوف عدد الطلاق ثبتت الرجعة، واعترض بعض المتأخرين بأن هذا الحد لا يصح طردًا (٣) ولا عكسًا (٤)، أما الطرد فإِنه ينتقض بصور منها: أنه إِذا تزوج بامرأة ودخل بها ثم أقربان الشهود فسقة فإنها تبين بطلقة عند العراقيين وتلزمها العدة ولا رجعة له. ومنها: إِذا وطئها بشبهة فاعتدت ثم تزوجها في العدة ثم طلقها قبل الدخول فإِنها ترجع إِلى عدة الشبهة ولا رجعة له فيها. ومنها: إِذا أبانها بعد الدخول بخلع ثم تزوجها في العدة طلقها قبل الدخول فإِنها ترجع إِلى عدة البينونة ولا رجعة له. ومنها: إِذا عاشر الرجعية معاشرة الأزواج ومضت الأقراء وقلنا بالصحيح أن العدة لا تنقضي والحالة هذه فلا رجعة له فيها وإِن كان يلحقها الطلاق والله أعلم.
وأما العكس ففيه صور منها، إِذا وطء امرأة بشبهة فحملت ثم تزوجها وأصابها ثم طلقها فوضعت الحمل الذي من الشبهة، فإِن عدة الشبهة قد انقضت وله الرجعة بعد الوضع على وجه.
ومنها: إِذا وطء أمته بالملك فحملت ثم أعتقها وتزوجها ثم أصابها ثم طلقها

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) راجع جـ ٣ لوحة ٩٩ صفحة "أ" ونص ما فيه: الركن الثاني - يريد من أركان الرجعة الصيغة فنقول: كل من طلق زوجته طلاقًا مستعقبًا للعدة ولم يكن بعوض ولم يستوف عدد الطلاق ثبتت له الرجعة بنص قوله تعالى: ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ﴾ وبنص قول رسول الله ﵇ "مره فليراجعها" في حديث ابن عمر وبإجماع الأمة" اهـ.
(٣) الطرد في الحد هو: أن يكون جامعًا لكل أفراد المحدود.
(٤) العكس في الحد هو: أن يكون مانعًا من دخول غير أفراد المحدود في الحد. انظر معنى الطرد والعكسي في تعريفات الرجاني ص ١٥٩.


طلاقاً رجعيًّا فوضعت حمل ملك اليمين فهي في العدة، والصحيح فيها وفي التي قبلها أنه لا رجعة ومنها: إِذا تزوج امرأة وأحبلها فأتت بولد لدون ستة أشهر فإِنه لا يلحقه، لأنه ليس من النكاح، فلو طلقها بعد الدخول فأتت بولد لدون ستة أشهر من حين العقد وإِمكان الوطء لم تنقض عدتها به، وله رجعتها بعد وضع الحمل إِذا كان طلاقه رجعيًّا. والله أعلم.
ولا يرد ما قاله، أما المسألة الأولى فالغزالي (١) لا يلتزم طريقة العراقيين بل (٢) فرقة فسخ (٣) وعلى تقدير الطلاق فالضابط: كل من طلق زوجته، ومن أقر بالمفسد لم يطلق إِنما جعلت الفرقة كالطلاق. وأما الثانية فالقيود لم تجتمع أيضًا فيها؛ لأن الطلاق الذي قبل الدخول لم يستعقب عدة ولكنها رجعت إِلى عدة الشبهة. وكذا الصورة التي بعدها وأما في صورة المعاشرة فالتحقيق أن عدتها انقضت وإِنما لحقه الطلاق وغيره تغليظًا، مع أن القاضي حسين وغيره رجحوا الرجعة فلا نقض حينئذ. والله أعلم. (٤)
وأما مسائل العكس فالأولى والثانية لا تردان, لأن ثبوت الرجعة فيها وجه ضعيف، والثالثة غير واردة أصلًا لأن الحمل لما (لم) (٥) تنقض به والطلاق رجعي فهي في عدة من طلاق رجعي، فتصح فيه الرجعة ولا تنقضي بها. وقد قالوا: إِن الرجعة لا تصح إِلا في حال عدتها من المرتجع إِلا في صورة واحدة وهي: ما إِذا وطئها بالشبهة في أثناء عدة فحملت من ذلك الوطء فإِن العدة الأولى تنقطع بالحمل وتعتد به عن وطء الشبهة، وللزوج الرجعة في ذلك على أحد الوجهين لأن عدتها لم تتم. والله أعلم (٦).

(١) وذلك لأن الغزالي من الخراسانيين فهو على طريقة الخراسانيين.
(٢) لفظ (بل) في المخطوطة مكرر.
(٣) أي أن الفرقة عند فرقة فسخ وليست فرقة طلاق حتى يرد ما قاله المفترض.
(٤) هذه الصورة الأولى من الصور المفترض بها.
(٥) ساقطة من النسختين وأثبتها لما يقتضيه السياق وانظر النص في مجموع العلائي لوحة ١٩٣.
(٦) نهاية لوحة ١٥٩.


<span data-type="title" id=toc-463>أقصى العدتين </span>(١)
فائدة (٢): بل لا يعتبر في العدة أقصى الأجلين إِلا في ثلاث مسائل الأولى (٣) أن يطلق إِحدى نسائه ثم يموت قبل البيان الثاني (٤): إِذا أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة، أو أختان ومات قبل الاختيار والبيان.
الثالثة (٥) أم الولد إِذا زوجت ثم مات سيدها وزوجها ولم يُدر من مات منهما أولًا، وكان بينهما شهران وخمس ليال فأكثر فإنها تعتد من يوم موت الآخر منهما أربعة أشهر وعشرًا فيها حيضة؛ لكن كان أقل من شهرين وخمس ليال اعتدت بمثلها. والله أعلم.
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر في هذه الفائدة في مجموع العلائى لوحة ١٩٣ وأشباه السيوطي ص ٤٨٠.
(٣) انظر هذه المسألة في روضة الطالبين جـ ٨ ص ٣٩٩ - ٣٤٠.
(٤) راجع في هذه المسألة الروضة جـ ٧ ص ١٦٩ - ١٧١.
(٥) انظر هذه المسألة في مختصر المزني ص ٢٢٥. وانظرها مفصلة في روضة الطالبين جـ ٨ ص ٤٣٥ - ٤٣٧.


<span data-type="title" id=toc-464>الاستبراء </span>(١)
فصل (٢): الاستبراء ضربان واجب ومستحب، فالأول: له أسباب أحدها: الانتقال من الرق إِلى الحرية كالمعتقة وأم الولد إِذا مات سيدها.
والثاني: الانتقال من الحرية إِلى الرق كالمسبية.
الثالث: أن تنتقل من ملك إِلى ملك كالمبيعة والموهوبة والموروثة، فإِن باع بشرط الخيار ثم فسخ بُني الاستبراء على أقوال الملك (٣).
الرابع: أن يستبيح وطأها بعد التحريم كالمرتدة إِذا عادت (إِلى) (٤) الإِسلام على الصحيح، والمكاتبة والأمة المزوجة إِذا طلقت، فإِن كان الطلاق قبل الدخول فالأظهر وجوب الاستبراء أيضًا وأما التحريم بالإِحرام فلا يجب بعده استبراء على الصحيح كالصوم. الخامس: أن يريد تزويج أمته فيجب استبراؤها أولًا. والله أعلم.
وأما المستحب: فما لا يحصل فيه انتقال ولا تبديل فراش كما إِذا اشترى زوجته المدخول بها فالأصح المنصوص أن الاستبراء مستحب، إِذا لا يؤدى عدمه إِلى اختلاط، وقيل أنه واجب. والله أعلم.
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر تفصيل هذا الفصل في روضة الطالبين جـ ٨ ص ٤٢٥. وما بعدها ومجموع العلائي لوحة ١٩٣، ١٩٤. وانظر فيه كذلك الأم جـ ٥ ص ٩٦ - ١٠٠ ومختصر المزني ص ٢٢٥ - ٢٢٦. والمهذب جـ ٢ ص ١٥٣ - ١٥٤. والوجيز جـ ٢ ص ١٠٢ - ١٠٤.
(٣) أي مبني على أقوال الملك في زمان الخيار وقد سبق بحث هذا الموضوع.
(٤) ما بين القوسين ساقط من النسختين وأثبته لما يقتضيه السياق وانظر هذا النص في مجموع العلائي لوحة ١٩٤.


<span data-type="title" id=toc-465>الرضاع </span>(١)
فصل (٢): قسَّم بن القاص (٣) الرضاع إِلى خمسة أقسام وجعل في (كل) (٤) قسم أربعة. الأول: ما لا يحرم على الرجل ولا المرأة وهو لبن الرجل إذا خرج من حلمته ولبن حلب من امرأة بعد (موتها) (٥) ولبن ارتضع به من تم له حولان وإن كان قد حلب منها قبل إِكمال الحولين (٦) والأربعة الثانية: تحرم على المرأة ولا تحرم على الرجل وهي لبن الزنا ولبن بكر أو ثيب لم تتزوج، ولبن الملاعنة ولبن امرأة لم يدخل بها زوجها، والأربعة الثالثة: تحرم على الأب (٧) ولا تحرم على المرضعات إِلا بواسطة الأب لا بكونهن مرضعات وذكر صورًا (٨) يرجع حاصلها إِلى اقتران الرضاع من نساء الرجل

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) راجع هذا الفصل وما يتعلق به في روضة الطالبين جـ ٩ ص ٣. وما بعدها والمهذب جـ ٢ ص ١٥٥ وما بعدها والوجيز جـ ٢ ص ١٠٥ وما بعدها وانظره أيضًا في مجموع العلائي لوحة ١٩٤ وأشباه السيوطي ص ٤٨١.
(٣) قسم ذلك في كتابه التلخيص راجع مجموع العلائي لوحة ١٩٤. وأشباه السيوطي ص ٤٨١.
(٤) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر النص في مجموع العلائي لوحة ١٩٤.
(٥) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق راجع المصادر السابقة في هامش (٢).
(٦) لم يذكر المؤلف في هذا القسم أربعة أصناف كما نقل عن ابن القاص والصنف الرابع في هذا القسم هو لبن الخنثي المشكل فإِنه لا يقتضي التحريم على المذهب عند فقهاء الشافعية بل يتوقف فيه فإن بأن أنثي حرم، وإِلا فلا. انظر ذلك مفصلاً في روضة الطالبين جـ ٩ ص ٣. ومجموع العلائي لوحة ١٩٣.
(٧) وهذا على الوجه الصحيح عند فقهاء الشافعية: وهناك وجه آخر أنه لا يصير أبًا بمثل هذا الرضاع لأنه رضاع لم تثبت به الأمومة فلا تثبت به الأبوة راجع في ذلك المهذب جـ ٢ ص ١٥٨. والروضة جـ ٩ ص ٩، ١٠، والوجيز جـ ٢ ص ١٠٦.
(٨) راجعها مفصلة في روضة الطالبين جـ ٩ ص ٩ - ١١.


وإِمائه كما إِذا كان لرجل خمس أمهات أولاد لهن منه لبن فأرضعت كل واحدة منهن طفلًا رضعة في خمسة أوقات فإنه يصير ابنًا للرجل دونهنّ ولا يحرمن عليه إلا بسبب كونهن موطؤات أبيه. والصور الأخرى نحو هذه. والأربعة الرابعة: ما يحرم الرضاع على الأم والفحل الذي منه اللبن كما إذا أرضعت زوجة الرجل أو أم ولده بلبنه من له دون الحولين خمس رضعات متفرقات.
والأربعة الخامسة فيها قولان وهي لبن النكاح الفاسد هل يحرم على الرجل قولان (١)، ولبن حقن به الصغير وفيه قولان (٢)، والثالث (٣): امرأة طلقها زوجها أو مات عنها ولها منه لبن فانقطع وانقضت عدتها فتزوجت زوجًا آخر فثار لها لبن فاللبن من الأول. وإِن كان بعدما حملت من الثاني: في قرب ولادتها فقولان: أحدهما أنه ولد الأول بكل حال ما لم تلد الثاني، والثاني: أنه ولد الثاني إذا كان لبن الأول انقطع انقطاعًا بينًا ثم ثار في الوقت الذي يكون فيه للحامل لبن.
والرابعة: إذا دار (نسب) (٤) المولود بين اثنين كما إِذا زوجت في العدة فأتت بولد لأقل من أربع سنين من حين فارق الأول ولأكثر من ستة أشهر من حين تزوج بها الثاني، فإِنه يعرض على القافة فمن ألحقته به يتبعه الرضيع. فإن ألحقته بهما أو أشكل أو لم تكن قافة ترك الولد حتى ينتسب بعد بلوغه إِلى أحدهما ويجبر على ذلك.

(١) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٦٠ وانظر قول فقهاء الشافعية في هذا الموضوع في الروضة جـ ٩ ص ١٦.
(٢) انظر تفصيل هذين القولين في المهذب جـ ٢ ص ١٥٦. وروضة الطالبين جـ ٩ ص ٦ وراجع فيهما التنبيه ص ٢٠٤.
(٣) انظر هذه المسألة مفصلة عند فقهاء الشافعية في الروضة جـ ٩ ص ١٨ - ١٩. والمهذب جـ ٢ ص ١٥٧.
(٤) في المخطوطة "بسبب" ولعل ما أثبت هو الأولى لما يقتضيه السياق راجع مجموع العلائي لوحة ١٩٤. وانظر الروضة جـ ٩ ص ١٦ - ١٧.


وفي المرتضع (١) بلبنه قولان أحدهما أنه يتبع الولد وليس له أن يختار غير ما اختاره فإِن مات الولد قبل الاختيار كان للرضيع أن يختار أحدهما ولا يجبر على ذلك والثاني: أنه ابن للزوجين؛ لأن ذلك ممكن في الإِرضاع دون الانتساب والله أعلم.
قلت: أما لبن الرجل الذي خرج من حلمته فما قاله ابن القاص هو الصحيح، وكذا ما قاله في النساء (المتعددات) (٢) والأظهر في الحقنة أنها لا تحرم وكذا في الرضيع أنه لا يحرم إِلا على أب واحد كما في النسب. وهذا على الأظهر أن للرضيع أن ينتسب بنفسه إذا لم يلحق الولد بأحدهما. فعلى هذا لا يجبر على الانتساب على لأصح كما ذكره. ولم يذكر ابن القاص من المختلف (فيه) (٣) اللبن (٤) الثائر على الولد من وطء الشبهة والصحيح أنه يحرم كما ينتسب الولد فيه إِلى الوطء.
* * *

(١) راجع هذا الموضوع مفصلًا في المهذب جـ ٢ ص ١٥٧، ١٥٨. والوجيز جـ ٢ ص ١٠٦ - ١٠٧. وروضة الطالبين جـ ٩ ص ١٦ - ١٧.
(٢) في المخطوطة "المتقدمات" ولعل ما أثبت هو الأولى. راجع نص المسألة في صفحة ٢٥٥ وانظر مجموع العلائي لوحة ١٩٤.
(٣) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر النص في مجموع العلائي لوحة ١٩٥.
(٤) انظر تفصيل هذه المسألة في الروضة جـ ٩ ص ١٦ ولعل ابن القائم يذكر هذه المسألة ضمن ما ذكر من المسائل المختلف فيها لدخولها في النكاح الفاسد من جهة أن الولد الحاصل من الوطء في كلا المسألتين يلحق الواطء والدليل على ما وجهت به فقد أرجح صاحب الروضة المسألتين في كلام واحد راجع الإِحالة السابقة.


<span data-type="title" id=toc-466>[النفقة] </span>(١)
قاعدة (٢): أسباب النفقة ثلاثة: النكاح وملك اليمين (والقرابة) (٣) أما النكاح فالإِطعام والأدم تمليك والمسكن والخادم إِمتاع، والكسوة مترددة بينهما، والأصح أنها تمليك وكذا ما عون البيت. ونفقة ملك اليمين إِمتاع ليس إِلا، وكذا نفقة القريب ومعنى ذلك أنها لا تجب إِلا مع حاجة المنفق عليه وتتقدر بكافيته، وتتقدر (٤) بمضى الزمان إذا لم يفرضها حاكم وقد أذن له في الاقتراض عليه.
* * *

(١) لم يرد عنوان لهذه القاعدة لا في فهرس المخطوطة ولا عند ذكر القاعدة.
(٢) انظر هذه القاعدة وما يتعلق بها في الوجيز جـ ٢ ص ١٠٩ وما بعدها وروضة الطالبين جـ ٩ ص ٤٠ وما بعدها ومجموع العلائي لوحة ١٩٥ وراجع فيها المهذب جـ ٢ ص ١٥٩ وما بعدها ومنهاج الطالبين ص ١١٩. وما بعدها.
(٣) ما بين القوسين مثبت في الهامش مشار إليه بسهم في الصلب.
(٤) هكذا في النسختين ولعل الأولى: "وتسقط بمضي الزمان" .. راجع الوجيز جـ ٢ ص ١١٦. والروضة جـ ٩ ص ٨٥. ومجموع العلائي لوحة ١٩٥ وانظر المهذب جـ ٢ ص ١٦٧.


<span data-type="title" id=toc-467>الحضانة </span>(١)
قاعدة: قال الشيخ أبو حامد (٢) والمحاملي (٣) الأم أولى بالحضانة إِلا في ثمان صور:
أحدها: إذا امتنع كل من الأبوين من كفالة الولد فإِنه يلزم به الأب.
الثانية: أن يكون الأب حرًا والأم لم تكمل فيها الحرية.
الثالثة: أن يكون الأب مأذونًا (٤) دون الأم.
الرابعة: إِذا افترق الوالدان في السفر للنُّقلْة (٥) فإِنه يكون مع الأب.
الخامسة: إِذا تزوجت الأم.
السادسة: إِذا كان الأب مسلمًا والأم كتابية.
السابعة. إِذا كان الأب مسلمًا وهي قد ارتدت.

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) قال ذلك في مختصره المعروف "بالرونق" راجع مجموع العلائي لوحة ١٩٥.
(٣) قال ذلك في مختصره المعروف "باللباب" انظر لوحة ٥٨ - ٥٩ مخطوط في أيا صوفيا رقم ١٣٧٨. ونصه: "الأم أولى بالحصانة من الأب ما لم يبلغ الولد سبع سنين إِلا في ثمان مسائل: أحدها" أن يقول كل واحد منهما أنا لا أمسك الولد فالأب أولى. والثانية: أن يكون مأمونًا دون الأم. والثالثة أن لا تكمل الحرية في الأم ويكون الأب جرًا ... والثامنة أن تكون الأم مجهولة النسب فأقرت بالرق لإِنسان.
(٤) هكذا في المخطوطة "مأذونًا" ولعل الأولى "مأمونًا" لمناسبة النص وانظر في الهامش نص المحاملي، وانظر أيضًا النص في مجموع العلائي لوحة ١٩٥ وانظر الروضة جـ ٩ ص ١٠٠.
(٥) هو السفر الذي ينتقل فيه الشخص من مكان إِلى آخر ليقيم في المكان الذي ينتقل إِليه، وله حكم خاص عند فقهاء الشافعية يختلف عن سفر النزهة وسفر التجارة والحج وطلب العلم راجع الوجيز جـ ٢ ص ١١٨. وروضة الطالبين جـ ٩ ص ١٠٦، ١٠٧.


الثامنة: إِذا كانت الأم مجهولة النسب فأقرت بالرق لإنسان. والله أعلم. (و) (١) الأصح أن الأم إذا تزوجت بعم الطفل لا تسقط حضانتها؛ لأن له حقًا في الحضانة في الجملة وبه قطع القفال والغزالي (٢) والمتولي وغيرهم. وقد أهملا (٣) صورتين إِحداهما: إِذا كانت مجنونة فإن العقل شرط في استحقاق الحضانة سواء كان مطبقًا أو متقطعًا إِلا إذا كان لا يقع إلا نادرًا ولا يطول.
الثانية: إذا كان (٤) الطفل رضيعًا وليس لها لبن أو امتنعت (٥) من إِرضاعه فأصح الوجهين أن حضانتها تسقط وبه قطع الأكثرون لعسر استئجار مرضعة معها. ويتعلق بذلك مسألة وقعت في الاستفتاء في امرأة طلقها زوجها ولها ولد رضيع وبها برص كثير فتوقفت في الجواب ثم أجبت (٦) بالسقوط لأن من يوثق به من الأطباء قال (٧) إِنه يؤثر. وكذا ينبغي السقوط لو كانت مجذومة. والله أعلم.
* * *

(١) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر النص في مجموع العلائي لوحة ١٩٥. وانظر تفصيل هذه المسألة في الروضة جـ ٩ ص ١٠٠.
(٢) انظر الوجيز جـ ٢ ص ١١٨.
(٣) ألف الإِثنين هنا عائد إِلى الشيخ أبي حامد والمحاملي.
(٤) نهاية لوحة ١٦٠.
(٥) هذه الصورة لم تخرج مطلقًا عما ذكر أبو حامد والمحاملي راجع نص ما نقله المؤلف عنهما المسألة الأولى وانظر نص المحاملي في الهامش.
(٦) هذه المسألة إنما وقعت للحافظ العلائي راجع مجموعه المذهب لوحة ١٩٥ وكان ينبغي على المؤلف أن يبين ذلك والذي يظهر من الفقه الشافعي أن الحضانة لا تسقط بالمرض ما لم يزد إلى العجز عن كفالة الطفل وتدبير أمره راجع في ذلك الروضة جـ ٩ ص ٩٩.
(٧) لفظ "قال" في المخطوطة فوق السطر.


<span data-type="title" id=toc-468>القتل </span>(١)
فصل (٢): القتل ينقسم إلى أقسام: الأول: ما لا يوجب قصاصًا ولا دية ولا كفارة وهو القتل الواجب كقتل المرتد إِذا لم يتب. والمحارب قبل التوبة وقُدر عليه، والمحصن إِذا زنى. وتارك الصلاة إِذا أصر بعد الاستتابة، والحربي، وكذا القتل المباح كالقتل قصاصًا ونحوه. الثاني: ما يجب القصاص أو الدية والكفارة وهو قتل المسلم العمد العدوان. والقاتل يكافئه ولا مانع. كالأبوة. والثالث ما يوجب الدية والكفارة دون القصاص وهو قتل الخطأ وشبه العمد وبعض أنواع ما يمتنع فيه القصاص من القتل العمد كقتل الوالد ولده، والمسلم للذمي. والرابع: ما يوجب القصاص والكفارة ولا تجب فيه الدية وصورته فيما إِذا وجب لرجل قصاص نفس فجني المقتص على القاتل فقطع يده فإنه بعد ذلك ليس له الدية لو عما عن قتله. ولو أراد القصاص كان له ذلك بعد ضمانه بالدية. الخامس: ما تجب فيه الكفارة فقط كقتل السيد عبده وقتل الإنسان نفسه على الأصح، وكذا لو رمى إِلى صف الكفار فأصاب مسلمًا عليه (٣) زي الكفار ولم يعلم.
وأعلم أن (٤) الأصل في القصاص المماثلة إِلا أن يؤدى إِلى إِغلاق باب القصاص

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر في هذا الفصل مجموع العلائي لوحة ١٩٦ وما بعدها وأشباه السيوطي ص ٤٨٣ وانظر فيه المهذب جـ ٢ ص ١٧٢ وما بعدها والوجيز جـ ٢ ص ١٢١ وما بعدها وروضة الطالبين جـ ٩ ص ١٢٢. وما بعدها.
(٣) في المخطوطة "على" وقد درج المؤلف على هذا الرسم في كتابه هذا وكذا هو في الثانية (٩٥٧).
(٤) انظر هذا الموضوع مفصلًا في مجموع العلائي لوحة ١٩٧ وأشباه ابن الملقن لوحة ١٦٨. وما بعدها وراجعه أيضًا في روضة الطالبين جـ ٩ ص ١٥٠. وص ١٨٨. والوجيز جـ ٢ ص ١٢٥، ١٢٦ و ١٣١، ١٣٢.


قطعًا أو غالبًا، والمراد بالمماثلة التساوي في حياة الأنفس وصفاتها المعتبرة شرعًا كالإيمان والكفر والحرية والرق دون العوارض اللاحقة بها فيقتل العالم الديِّن بالجاهل والفاسق، والصانع بالأخرق (١)؛ لأن هذه الصفات تسد باب الزجر بالقصاص، وكذا يقتل الصحيح بالمريض الميؤوس منه؛ لأن الحياة قائمة بنقس كل منهما واعتبار الزائد على ذلك يبطل أصل القصاص، وكذا الأعضاء يعتبر التساوي فيها بالحياة وعدمها حتى لا تؤخذ الصحيحة بالشلاء ولا العين المبصرة بالعوراء، ولا نظر إِلى تفاوت القوي (٢) ولا تفاوت الحزم. بخلاف التساوي في مساحات الجراحات على الرؤوس والأبدان فإِنا نأخذ مثل مساحتها في الطول والعرض والصغر والأكبر, لأن اعتبار ذلك لا يؤدي إِلى إِغلاق باب القصاص.
وبهذا الاعتبار يقتل الجماعة بالواحد. إِذ لو لم يعتبر ذلك لسقط القصاص في كثير من الصور بالتواطء على ذلك. وكذا في قطع الطرف، وفي قول غريب (٣) لا يقتل الجماعة بالواحد، وفي قول غريب (٤) أيضًا يجب القصاص على واحد غير معين، ولو أفضي الأمر إِلى الدية لم تجب على كل إِلا بقدر حصته من الدية (٥) إِذا وزعت عليهم. والله أعلم.

(١) الأخرق: ضد الحاذق قال في المصباح باب الخاء مع الراء وما يثلثهما جـ ١ ص ١٨٠٢ ... "وخرق خرقًا أيضًا إذا عمل شيئًا فلم يرفق فيه فهو أخرق والأنثي خرقا مثل أحمر وحمراء" اهـ.
(٢) أي بخلاف قوى تلك الأعضاء فلا اعتبار للتماثل فيها فيؤخذ مثلًا العضو الضخم بالعضو النحيف.
(٣) لفظ "غريب" فوق السطر.
(٤) هذان القولان شاذان عند فقهاء الشافعية ولا عمل عليهما عندهم راجع روضة الطالبين جـ ٩ ص ١٥٩.
(٥) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٦١.


وأعلم (١) أنه اختلف قول الشافعي في القتل العمد ما موجبه فأحد القولين أنه القود المحض والدية بدل لقوله تعالى: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾ (٢) الآية وهذا هو الأظهر عند القاضي أبي الطيب (٣) والروياني والبغوي وغيرهم والنووي (٤) من المتأخرين، والثاني: أن الواجب أحد الأمرين إِما القصاص أو الدية، وكل منهما أصل لقوله ﷺ "فمن قتل له قتيل فهو بخير النظرين، إِما أن يقتل وإما أن يفدى" أخرجه البخاري (٥) وهذا هو الأظهر عند الشيخ أبي حامد (٦) ومن تبعه

(١) انظر هذا الموضوع مفصلًا في مجموع العلائي لوحة ١٩٧ وأشباه ابن الملقن لوحة ١٧٤.
(٢) الآية ١٧٨. من سورة البقرة.
(٣) انظر كتابه "شرح مختصر المزني" جـ ٨ لوحة ٢٤٤. صفحة (ب) ونصه: قال بعد أن ذكر أن للشافعي في موجب القتل العمد قولين: .. إِذا ثبت القولان، فإن القاضي ﵀ قال الصحيح منهما أن موجب قتل العمد القصاص وقال الشيخ أبو حامد الصحيح منهما أن الواجب بقتل العمد شيئًا لا بعينه إِما القصاص وإِما الدية وكل واحد منهما أصل إلى أن قال وفيما نثبته أوجه من الأدلة أحدها أنه أوجب القصاص على القتلة ولم يذكر الدية والثاني: أنه قال "فمن عفي له من أخيه، الآية فسماه عافيًا ومن يقول أن الدية أصل لا يجعله عافيًا بل يجعله عادلًا من أصل إِلى أصل والثالث: أنه أوجب الدية بشرط العفو فدل على أن القصاص هو الأصل اهـ.
(٤) انظر منهاجه ص ١٢٥. والروضة له جـ ٩ ص ٢٣٩.
(٥) انظر صحيحه جـ ٨ ص ٣٨. كتاب الديات باب من قتل له قتيل فهو بخير النظرين رقم ٨ وقد أخرجه بسنده متصلًا. وقد أخرج هذا الحديث أيضًا مسلم وأصحاب السنن انظر نصب الراية جـ ٤ ص ٣٥٠. والمنتقي لمجد الدين بن تيمية جـ ٢ ص ٦٧٥. وأخرجه كذلك الدارقطني في سننه كتاب الحدود والديات حديث ٥٨.
وأخرجه البيهقي في سننه الكبير في كتاب الجنايات جـ ٨ ص ٥٢ - ٥٣. والشافعي في الرسالة ص ٤٥٠.
(٦) انظر قول أبي حامد هذا في شرح المختصر للطبرى جـ ٨ لوحة ٢٤٤. راجع الإِحالة السابقة في هامش (٣).


كالمحاملي والماوردى (١) وصاحب العدة، وقال ابن (يونس) (٢) إِنه الجديد والأول قديم، وعلى القولين لا يحتاج في العفو على الدية إِلى رضي الجاني لدلالة الحديث. ومن نصر الأول قال لا يلزم من كونه بين خيرتين أن يكون كل منهما أصلًا بدليل أن لا بس الخف مخير بين الغسل والمسح وهو بدل عن الغسل.
ويتفرع على القولين مسائل (٣) منها لو قال في الدعوى (٤) قتل مورثي مع جماعة شاركوه ولم يذكر عددهم وبيَّن كونه عمدًا وطلب القصاص فالذي رآه الغزالي (٥) وجماعة تخريجه على القولين، إِن قلنا الموجب القود فالظاهر الصحة وإلا فوجهان، والذي رآه الرافعي وغيره طرد الخلاف والأصح صحة الدعوى؛ لأنه إِذا حققها ثبتت له المطالبة بالقصاص وذلك لا يختلف بعدد الشركاء. ومن منع نظر إِلى أنه عند العفو لا يعلم قدر ما يجب على المدعي عليه.
ومنها: إِذا عفا عن القصاص مطلقًا فإِن قلنا الواجب أحدهما ثبتت الدية. وإن (قلنا) (٦) الواجب القود فطريقان، والمذهب سقوط الدية. ومنها: ما إِذا قال عفوت عما وجب لي عليك بهذه الجناية. أو عن حقي ونحوه، فالمشهور سقوط القصاص والدية على القولين جميعًا. ومنها: إِذا قال عفوت عن الدية، فإِن قلنا الواجب القصاص

(١) انظر قول الماوردي هذا في نهاية المحتاج جـ ٧ ص ٢٩٣ ومغني المحتاج جـ ٤ ص ٤٨.
(٢) ما بين القوسين أثبته من مجموع العلائي لوحة ١٩٧ وهو ساقط من النسختين وابن يونس هو: أحمد بن يونس القزويني من تلاميذ القاضي أبي سعد الهروى فقيه شافعي. نقل عنه الرافعي وغيره انظر ترجمته في طبقات ابن هداية الله ص ١٨٩.
(٣) انظر في هذه المسألة روضة الطالبين جـ ٩ ص ٢٣٩، ٢٤٠. ومجموع العلائي لوحة ١٩٨.
(٤) انظر في هذه المسألة الوجيز جـ ٢ ص ١٥٩ ومغني المحتاج جـ ٤ ص ١٠٩ ونهاية المحتاج جـ ٧ ص ٣٦٧.
(٥) انظر وجيزه جـ ٢ ص ١٥٩.
(٦) ما بين القوسين أثبته لما يقضيه السياق وانظر أصل النص في مجموع العلائي لوحة ١٩٨.


عينًا فله العفو عنه بعد ذلك؛ لأنه لم يعف عنه والدية لم يستحقها مع بقاء القود، فلو مات الجاني قبل القصاص والعفو فالأصح أن للمستحق طلب الدية لفوات القصاص بغير اختياره.
ومنها: إِذا قال اخترت القصاص لم يبطل حقه من الدية إِذا عفا عليها بعد ذلك على القول بأن الواجب القصاص عينًا. وأما على القول الآخر فهل له الرجوع إِلى الدية؟. وجهان رتبهما الإِمام على ما إِذا صرح بالعفو عن الدية، وهنا أولى بالرجوع.
ومنها: إِذا عفا على مال من غير جنس الدية وقبل الجاني ذلك؛ لكن قلنا الواجب القصاص ثبت المال، وإن قلنا أحدهما: فوجهان والأصح الجواز، ومنها: إِذا جرى الصلح عن القصاص على أكثر من الدية من جنسها كمائتين من الإِبل، فإني قلنا الواجب أحد الأمرين لم يصح الصلح؛ لأنه زيادة على القدر الواجب. وإِن قلنا الواجب القصاص فالأصح الصحة؛ لأنه يتعلق باختيار المستحق، فكان كبدل الخلع.
ومنها: إِذا قال عفوت عنك ولم يزد عليه، فعلي القول الأول يتوجه إِلى القصاص، لأنه الواجب عينًا، وإِن قلنا الواجب أحدهما فالأصح أنه يُراجَع، فإِن (١) قال أردت القصاص سقط، أو قال (٢) أردت الدية فهو كما تقدم. وإِن قال لم يكن لي نية فوجهان: أحدهما ينصرف إِلى القصاص، والثاني يقال (له) (٣) الآن أصرف نيتك (٤).
ومنها: (٥) إِذا كان مستحق القصاص محجورًا عليه بالفلس فله أن يقتص، ولو

(١) في المخطوطة لفظ "فإِن" ورد مكررًا وليست كذلك في الثانية.
(٢) نهاية لوحة ١٦١.
(٣) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر هذا النص في مجموع العلائي لوحة ١٩٨.
(٤) لم يتضح مالي الأصل، وفي الثانية يشبه "بنيتك".
(٥) انظر هذه المسألة مفصلة في روضة الطالبين جـ ٩ ص ٢٤١ - ٢٤٢.


عفا عنه سقط، وأما الدية فإِن قلنا موجب العمد أحد الأمرين (١) فله القصاص والعفو عنه وإِذا عفا ثبتت الدية سواء صرح بإِثباتها، أو نفيها، أو سكت عنها، وإن قلنا الواجب القصاص عينًا، فإِن عفا على مال ثبت وتعلق حق الغرماء به، وإِن عفا مطلقًا أو على أن لا مال، فإِن قلنا مطلق العفو لا يوجب الدية فكذلك؛ لكن قلنا مطلقة يوجبها ففي هذه الصورة عند الإِطلاق تجب، وعند النفي وجهان: أصحهما عند الرافعي (٢) لا تجب, لأن العفو مع نفي المال لا يقتضي مالًا. قالوا ولا يكلف المفلس أن يطلق العفو ليثبت المال, لأن ذلك تكليف بالكسب ولا يجب عليه الاكتساب.
ومنها: (٣) إِذا جنى على المرهون عمدًا فللراهن أن يقتص فإِن عفا على أن لا مال له، فإِن قلنا الواجب أحد الأمرين لم يصح العفو عن المال. وإِن قلنا الواجب القود وأن مطلق العفو لا يوجب المال؛ لم يجب شيء، وإِن قلنا يوجبه فوجهان: أحدهما أنه يجب لحق المرتهن وأصحهما لا قاله الرافعي (٤) ووجهه بأن القتل لم يوجبه وإِنما يوجبه العفو المطلق، والعفو على المال، وذلك نوع اكتساب، وليس عليه الاكتساب للمرتهن.
ولا يخلو هذا التوجيه عن نظر؛ لأن التفريع على أن العفو المطلق يوجب المال، فكان الاحتياط هنا للمرتهن ويقتضي (٥) أنه يجب، ويفرق بين هذه ومسألة المفلس بأنه لا نكلفه تعجيل القصاص (أو) (٦) العفو ليصرف المال إِليهم؛ لأنه نوع اكتساب وهنا

(١) من القصاص أو الدية.
(٢) انظر المصدر السابقة جـ ٩ ص ٢٤٢.
(٣) انظر في هذا الفرع في الروضة جـ ٤ ص ١٠١.
(٤) انظر ذلك في المصدر السابق نفس الإحالة.
(٥) لعل الأولى حذف هذه الواو ليصبح النص: "فكان الاحتياط هنا للمرتهن يقتضي أنه يجب" اهـ. لما يقتضيه سياق النص وانظر مجموع العلائي لوحة ١٩٩.
(٦) في النسختين "و" وما أثبته يقتضيه سياق النص. لأن الجمع بين القصاص وبين العفو عنه محال. وانظر هذا النص في مجموع العلائي لوحة ١٩٩.


إِذا لم يقتص في الحال، ولم يعف ففي إِجباره على أحدهما طريقان: أحدهما يخير ليكون المرتهن على ثبت من أمره.
والثانية: إِن قلنا موجب العقد القود لم يجبر. وإِن قلنا أحد الأمرين أجبر والله أعلم.
قال المتولي: (١) وغيره: الواجب من الدية عند العفو دية المقتول لا القاتل؛ لأنها بدله، ولو مات الجاني قبل العفو والقصاص، أو قتل ظلمًا أو بحق وأوجبنا الدية في تركته، فهل الواجب دية المقتول أو القاتل؟. وجهان تظهر فائدتهما فيما لو كان القاتل امرأة والقتول رجلًا (٢) وبالعكس. والله أعلم.
وأعلم أنه قد يجب القصاص في النفس ولو عفا عنه لم تجب الدية، وذلك في صورة منها: إِذا وجب على رجل قصاص في النفس فقطع المستحق يديه، فلو عفا عن نفسه فليس له الدية وله القصاص إِذا ضمن يديه بالدية. ومنها: إِذا قطع الجاني يدي رجل فقطع يديه قصاصًا ثم سرى القطع في المجني عليه ومات فللولي أن يقتل الجاني (٣) بحر الرقبة، ولو عفا لم تكن له دية؛ لأنه استوفي ما يقابلها وهو اليدان ثم

(١) انظر قول المتولي هذا في مغني المحتاج جـ ٤ ص ٤٨.
(٢) وذلك إذا قلنا أن الدية الواجبة هي دية القاتل وكان امرأة والمقتول رجلًا فإِن المرأة على هذا القول يلزمها نصف دية الرجل وهو قد ردتيها وإِن قلنا أن الدية الواجبة هي دية المقتول لزمها على هذا القول دية رجل وإن كان القاتل رجلًا والمقتول امرأة وقلنا أن الواجب دية القاتل وجب على القاتل دفع دية رجل. وإِن قلنا إِن الواجب دية المقتول وجب عليه دفع دية امرأة وهي نصف دية الرجل. لكن يظهر أن هذا الخلاف غير معتبر عند فقهاء الشافعية. فقد نقل شمس الدين الرملي اتفاق فقهاء الشافعية على أن الواجب هو دية المقتول. انظر ذلك بنصه في نهاية المحتاج جـ ٧ ص ٢٩٤.
(٣) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٦٢.


سرت الجناية ومات فكذلك يقتص الولي بضرب العنق ولا دية لو عفا. ونظائر ذلك. والله أعلم.
قال الشيخ أبو حامد (١): لا يجب القصاص بغير مباشرة إلا في صورتين: المكره بكسر الراء على الأظهر، والثانية: إذا شهدا على شخص بما يقتضي القتل ففتل ثم رجعا وقال تعمدنا، والله أعلم.
وهذا إِذا لم يعلم الحاكم أنهما شهدا بالزور، فإن حكم مع عمله اقتص منه دونهما وهذا إذا لم يعلم ولى القصاص أن الحكم بباطل، فإن علم كان القصاص عليه وحده لأنه المباشر والحاكم سبب، والمباشرة تقطع السبب. والله أعلم.
* * *

(١) انظر قول الشيخ أبي حامد هنا في مجموع العلائي لوحة ٢٠٠.، وانظر تفصيل هذا الموضوع في روضة الطالبين جـ ٩ ص ١٢٨. وراجع كذلك المهذب جـ ٢ ص ١٧٧.


<span data-type="title" id=toc-469>الديات </span>(١)
فصل (٢) في أنواع الديات وهي عشرة الأول: ما يجب فيه دية كاملة وذلك في نفس الحر الذكر المنفصل عن الأم، وكذا تكمل في أبعاضه وهي الأذنان، والعينان والأجفان والمارن (٣) والشفتان، ولسان الناطق، واللحيان، واليدان، والذكر، والأنثيان والإِليتان، والرِّجْلان، وسلخ الجلد، وزاد الشيخ أبو حامد كسر الصلب، وتكمل أيضًا في المنافع وهي العقل، والسمع، والبصر، والشم والنطق، والصوت، والذوق والمضغ، وقوة الإِمناء، والإِحبال، والبطش، وإِبطال لذة الطعام، ولذة الجماع وذكر الرافعي (٤) كسر الصلب في إِذهاب قوة الإِمناء والإحبال، وفي إِذهاب المني فلم يعتبره وحده (٥) وظاهر كلام الشيخ أبي حامد أنه تجب فيه الدية وحده.
الفرع الثاني: ما تجب فيه نصف الدية وذلك في المرأة وما تتكمل فيه الدية من

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذا الفصل بنصه في مجموع العلائي لوحة ٢٠٠. وما بعدها وأشباه السيوطي ص ٤٨٦ - ٤٨٧. وانظر فيه كذلك المهذب جـ ٢ ص ١٩٥. وما بعدها والتنبيه ص ٢٢٢ - ٢٢٧ وروضة الطالبين جـ ٩ ص ٢٥٥ وما بعدها مغني المحتاج جـ ٤ ص ٥٣ وما بعدها ونهاية المحتاج جـ ٧ ص ٢٩٩. وما بعدها.
(٣) هو مالان من الأنف وخلا من العظم انظر النظم المستعذب بحاشية المهذب جـ ٢ ص ٢٠٢ وروضة الطالبين جـ ٩ ص ٢٧٣ والمصباح المنير جـ ٢ ص ٢٣٤.
(٤) راجع روضة الطالبين جـ ٩ ص ٣٠٢.
(٥) وهو المذهب عند فقهاء الشافعية راجع المصادر السابقة في هامش (٢). وانظر أيضًا المنهاج ص ١٢٧ وما نقله المؤلف هنا عن الشيخ أبي حامد هو ما صرح به الشيخ أبو إِسحاق الشيرازى في المهذب جـ ٢ ص ٢٠٧. ولم يذكر فيه وجهًا غيره وهو نص إِمام المذهب ﵀ انظر الأم جـ ٦ ص ٨١.


الأعضاء والمنافع المتقدمة وتزيد بالحلمتين والشفرين والإفضاء وقوة الحبل وفي نصف (١) ما مر كالعين الواحدة ونحو ذلك. وكذا إِذا قطع نصف اللسان أو أبطل نصف الكلام.
الثالث: ما يجب فيه ثلث الدية وذلك في الجائفة (٢) والمأمومة (٣) والدامغة (٤) ودية اليهودى والنصاري.
الرابع: ما يجب فيه ربع الدية وهو الجفن من الأجفان الأربعة.
الخامس: ما يجب فيه عشر الدية ونصف العشر (٥) وهو المنقلة (٦).
السادس: ما يجب فيه ثلثا عشر الدية وهو المجوسي. [السابع (٧): ما يجب فيه

(١) أي وكذلك يجب نصف الدية في نصف ما مر مما تتكامل فيه الأعضاء فإِذا كان في العينين دية كاملة وجب في العين الواحدة نصف الدية.
(٢) هي الجراحة التي تصل إلى جوف البدن من البطن أو الصدر أو الظهر أو ثغرة النحر أو الخاصرة انظر معناها عند فقهاء الشافعية في التنبيه ص ٢٢٤. والمهذب جـ ٢ ص ١٩٩ - ٢٠٠.
ورضة الطالبين جـ ٩ ص ٢٦٥ وانظر فيها كذلك المصباح المنير جـ ١ ص ١٢٥.
(٣) هي الجراحة التي تصل إلى أم الدماغ وهي الجلدة الرقيقة التي تحيط بالدماغ راجع معناها في المصادر السابقة، وانظر المصباح جـ ١ ص ٢٧.
(٤) هي الجراحة التي تصل إِلى الدماغ فتخسفه انظر معناها في التنبيه ص ٢٢٤. والمهذب جـ ٢ ص ١٩٨. والمصباح المنير جـ ١ ص ٢١٤.
(٥) أي مجتمعان فيكون فيها خمس عشرة من الإبل راجع قول فقهاء الشافعية في "المنقلة" في التنبيه ص ٢٢٢ والوجيز جـ ٢ ص ١٤١. والمنهاج ص ١٢٦.
(٦) "هي التي تنقل العظم من مكان إِلى مكان" هكذا عرفها الشيخ أبو إسحاق في المهذب جـ ٢ ص ١٩٨ وعرفها الفيومي في المصباح جـ ٢ ص ٢٩٤. بأنها الشجة التي تخرج منها العظام وتسمي أيضًا المنقولة.
(٧) ما بين القوسين المعقوفتين أثبته لما يقتضيه السياق. إِذ أن المؤلف ذكر بالترتيب الأول إلى التاسع ولم يذكر السابع فيحتمل أنه سقط سهوًا والمثبت هنا من مجموع العلائي لوحة ٢٠١. وأشباه السيوطي ص ٤٨٧ وانظر كذلك الروضة جـ ٩ ص ٢٨٢.


العَشْر فقط وهو الهاشمة (١) والإصبع الواحد].
الثامن: ما يجب فيه نصف العُشْر (٢) وهو الموضّحة (٣) والأنملة من إِبهام اليد أو الرجل، والسن الواحدة إِذا قلع عشرين سنًا فالأصح (٤) أنه يجب في الجميع بحساب كل واحد منها وإن زاد على قدر الدية، التاسع ما يجب فيه عشر العشر (٥) على قول وهو كسر الترقوة (٦) والضلع فقيل أنه قديم وفيه نظر. لأنه نص عليه في اختلاف الحديث وهو جديد، نعم نص في الأم (٧) أنه يجب فيه حكومة وهو الأصح عند عامة الأصحاب (٨). العاشر: ما فيه حكومة وهو ما سوى ذلك من الجراح، وكذا الجناية على الشعور وما ليست منفعته باقية وما أشبه ذلك، وأما الجنين ففيه غرة قيمتها (٩) عشر دية الأم (١٠) وجنين غير المسلمة بنسبة ذلك والله أعلم.

(١) هي الجراحة تصيب العظم فتهشمه أي تكسره انظر معناها في التنبيه ص ٢٢٤. والمهذب جـ ٢ ص ١٩٨ وأصل الهشم كسر الشيء اليابس والأجوف. انظر المصباح جـ ٢ ص ٣١٢.
(٢) هي خمس من الإبل راجع حكمها عند فقهاء الشافعة في المصادر السابقة في هامش (٥).
(٣) هي ما توضح العظم أي تكشف عنه انظر معناها في المصادر السابقة في هامش ٢ وانظر كذلك المصباح جـ ٢ ص ٢٣٩.
(٤) وهو الراجح عند جمهور فقهاء الشافعية، وهناك وجه آخر عندهم أنه لا تحب إِلا مائة من الإبل فقط ولو قلعت الأسنان كلها. راجع تفصيل هذا الموضوع في الروضة جـ ٩ ص ٢٨١.
(٥) فيكون في الضلع الواحد أو الترقوة الواحدة جمل.
(٦) هي العظم المتصل بين المنكب وثغرة النحر، ولكل شخص ترقوتان. راجع معناها في الروضة جـ ٩ ص ٢٨٩.
(٧) انظر جـ ٦ ص ٨٠.
(٨) وهو المذهب عند فقهاء الشافعية، انظر روضة الطالبين جـ ٩ ص ٢٨٩.
(٩) نهاية لوحة ١٦٢.
(١٠) وهي خمس من الإبل انظر دية الجنين مفصلة في المهذب جـ ٢ ص ١٩٨ وروضة الطالبين جـ ٩ ص ٣٧٦.


<span data-type="title" id=toc-470>جني شخص يطالب غيره </span>(١)
قاعدة (٢): كل من جنى جناية فهو المطالب بها, ولا يطالب غيره إلا في صورتين أحدهما: العاقلة (٣) تحمل الدية في الخطأ وشبه العمد.
والثانية: إِذا قتل الصبي المحرم صيدًا فالجزاء في مال الولي على الأصح وكذا سائر الكفارات. والله أعلم.
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة بنصها في مجموع العلائي لوحة ٢٠١. وأشباه السيوطي ص ٤٨٣.
(٣) العاقلة: مأخوذة من العقل وهو هنا الدية سميت الدبة بذلك لأن الإبل كانت تعقل بفناء ولي المقتول. يقال عقلت فلانًا إذا أعطيت ديته لورثته. وعقلت عن فلان غرمت عنه ما لزمه من دية وجناية والعاقلة المقصودة هنا هي: القرابة والولاء وبيت المال راجع معنى العاقلة وأوصافها مفصلة في الروضة جـ ٩ عى ٣٤٨. وما بعدها والمهذب جـ ٢ ص ٢١١. وما بعدها. وانظر معناها أيضًا في تهذيب الأسماء واللغات جـ ٢ ص ٣٣ والمصباح المنير جـ ٢ ص ٧٣.


<span data-type="title" id=toc-471>الوطء الحرام </span>(١)
قاعدة (٢): كل من وطء وطأً حرامًا وهو عالم بتحريمه فعليه الحد إِلا في صور منها: إِذا وطء جارية ابنه. وكذا الغازي (٣) جارية من المغنم قبل القسمة. وكذا الجارية المشتركة، وكذا أمته المجوسية، وكذا المحرمة عليه بنسب أو رضاع على (٤) الأظهر وكذا زوجته في الحيض، أو الموضع المكروه أو في الصوم، أو الإحرام، وكذا وطء أمته المزوجة أو المعتدة وكذا زوجته المعتدة عن شبهة. وكذا وطء الميتة على الأصح وكذا وطء البهيمة على الأظهر. وكذا إِذا كان مكرهًا على الأظهر، وكذا في النكاح بلا ولي ولا شهود على الصحيح، وكذا كل جهة أباح بها عالم انتهض خلافه شبهة وقد مر (٥) ذكر الشبه. والله أعلم.
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة بنصها في مجموع العلائي لوحة ٢٠٢ وانظرها كذلك في أشباه ابن الملقن لوحة ١٧٧.
(٣) هكذا النص في المخطوطة ولعل الأولى إِضافة "لفظ" إِذا وطء "ليصبح النص: وكذا الغازى إِذا وطء جارية من المغنم قبل القسمة" وهكذا بقية النص فقد عطف المؤلف هذه الصور على الصورة الأولى. وانظر النص في مجموع العلائي الإحالة السابقة.
(٤) لفظ "على" فوق السطر.
(٥) راجع قاعدة "الشبهات الدارئة للحدود" ص ٧٥/ ٤.


<span data-type="title" id=toc-472>دفع المال إِلى الكفار </span>(١)
قاعدة (٢): قال الشيخ أبو حامد وغيره لا يجوز للمسلم أن يدفع مالًا إِلى الكفار والمحاربين إِلا في صور منها: إِذا أحاط العدو بالمسلمين من كل الجهات وفيهم ضعف.
ومنها: إِذا كان في أيديهم أسارى مسلمين قال الروياني (٣) في وجوبه وجهان: أصلهما أن المضطر إِلى أكل الميتة هل يجوز له الأكل أم يجب؟.
ومنها: إِذا جاءت امرأة مسلمة من الكفار في زمن الهدنة وكانت مزوجة حيث قلنا يعطى زوجها المهر إِذا جاء يطلبه على قول. والأصح المنع.
* * *

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة بنصها في مجموع العلائي لوحة ٢٠٢ وأشباه ابن السبكي لوحة ١٨٥ وأشباه السيوطي ص ٤٩١.
(٣) انظر قول الروياني هنا في المصادر السابقة في هامش (٢).


<span data-type="title" id=toc-473>القرعة </span>(١)
قاعدة (٢): فيما تقع القرعة فيه وهي إِما في الحقوق المتساوية، أو في تعيين الملك القسم الأول في الحقوق إِذا تساوت فمنها بين الخلفاء عند تساويهم في صفات الإمامة وكذا في الإِمامة في الصلاة والأذان عند التساوي في الصفات المعتبرة. ومنها: بين الأقارب في تغسيل الميت والصلاة عليه عند التشاحُ وكذا الحاضنات إِذا كن في درجة وكذا الأولياء المستويين (٣) إِذا أذنت لهم في التزويج.
ومنها: إِذا تزاحم السابقون إِلى الصف الأول ولم يسعهم الموضع. وكذا في إِحياء الموات إِذا سبقوا إِلى مكان معين وكذا مقاعد الأسواق وفي التقديم بالدعوي عند الحاكم ولم يكن منهم مسافر ولا امرأة، وكذا في أخذ اللقيط وكذا الخانات (٤) المسبلة ونحوها، ومنها: في السفر بإِحدى الزوجات وكذا في إِرادة القسم على الأصح. وكذا إِذا تزوج اثنتين أو ثلاثًا وتزاحمن في الزفاف. ومنها: إِذا قتل واحد جماعة دفعة فيقرع (٥) وللباقين الدية.
ومنها: الإِقراع بين العبيد إِذا أوصى بعتقهم أو دبرهم أو نجز عتقهم في مرض الموت ولم يسع الثلث جميعهم.

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر في هذه القاعدة قواعد الأحكام الكبرى جـ ١ ص ٧٧ - ٧٨. ومجموع العلائي لوحة ٢٠٢ وما بعدها وانظر فيها كذلك الأم جـ ٨ ص ٣. وما بعدها.
(٣) هكذا ضبط المؤلف لفظ "المستوين" بالياء لأنها صفة للأولياء والأولياء معطوفون على مجرور وهو قوله: ومنها بين الأقارب .. الخ.
(٤) جمع خان وهو ما ينزله المسافرون انظر المصباح ص ١ ص ١٩٨.
(٥) أي يقرع بين الأولياء في استيفاء القصاص، فمن خرجت له القرعة استوفى القصاص وللباقي الدية في مال الجاني.


القسم الثاني: إِلا قراع في تعيين الملك وهو لا يجيء إِلا في ثلاث صور اثنتان متفق عليهما وهو الإِقراع بين العبيد في المسألة المتقدمة (١) فإِنها لتعيين الملك ومثله فيما إِذا قال (٢) إِن كان هذا غرابًا فامرأتي طالق، وإِن لم يكن غرابًا فعبدي حر ومات وقد أشكل الحال فإِنه يقرع، فإِن خرجت القرعة للعبد عتق ولم تطلق المرأة وإن خرجت للمرأة رق العبد على وجه ولم تطلق والأصح أنه لا فرق، والثانية: الإِقراع بين الشركاء عند تعديل السهام في القسمة. الثالثة: عند تعارض البينتين والأظهر أنهما تتساقطان. وقيل يقرع، وقيل يقسم بينهما. نعم قد تكون القرعة أولًا لتعيين الحق ثم يترتب عليها الملك كما إِذا تساوق (٣) شريكان في دار إِلى القاضي كل منهما يدعي أن شراءه لنصيبه كان قبل شراء صاحبه وأنه يستحق عليه الأخذ بالشفعة فإِنه يقدم من خرجت له القرعة بالدعوى، فإِذا ادعى ونكل صاحبه عن اليمين يحلف اليمين المردودة، فحلف (٤) اليمين المردودة قضي له بأخذ نصيب شريكه ولم تسمع دعواه بعد ذلك. والله أعلم.
* * *

(١) انظرها في صفحة (٣٣٣).
(٢) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٦٣. وانظر هذه الصورة مفصلة في روضة الطالبين جـ ٨ ص ١١١ - ١١٣.
(٣) لم يظهر لي من هذه اللفظة غير ذلك.
(٤) هكذا النص في المخطوطة ولعل الأولى: "فإن حلف اليمين المردودة".


<span data-type="title" id=toc-474>القاسم </span>(١)
فصل (٢) إِذا نصب الشركاء قاسمًا بينهم وسموا له أجرة معينة بالإِطلاق، فهل تكون الأجرة عليهم على قدر الحصص أم على عدد رؤوسهم؟ قولان (٣) أظهرهما على قدر الحصص. ومنهم من قطع به؛ لأن الأجرة مؤنات الملك. وقيل على عدد الرؤوس، لأنه ربما كان الحساب في الجزء الأقل أغمض. ولهذا الخلاف نظائر منها: الشركاء (٤) في الشفعة إِذا تفاوت قدر أملاكهم هل يأخذون على عدد الرؤوس أم على قدر الحصص؟. قولان الأظهر على قدر الحصص.
ومنها: لو مات مالك الدار عن ابنين ثم مات أحدهما وترك ابنين فباع أحدهما نصيبه من أجنبي فللشافعي قولان (٥): القديم أن الأح يختص بالشفعة؛ لأن ملكه أقوى والجديد الصحيح أن الأخ والعم يشتركان ولهذا (٦) يوزع عليهما على قدر

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر نص هذا الفصل في مجموع العلائي لوحة ٢٠٣ وما بعدها وراجعه أيضًا في روضة الطالبين جـ ١١ ص ٢٠٢ والمهذب جـ ٢ ص ٣٠٦ والتنبيه ص ٢٥٧ - ٢٥٩ والوجيز جـ ٢ ص ٢٤٧ - ٢٤٩.
(٣) بل في هذه المسألة عند فقهاء الشافعية طريقان: إِحدهما القطع بأن الأجرة توزع قدر الحصص والثانية أن فيها قولين، أحدهما: أنها على قدر الحصص كالطريقة الأولى. والثاني أنها على عدد الروؤس راجع المصادر السابقة في هامش (٢).
(٤) انظر تفصيل هذا الفرع في روضة الطالبين جـ ٩ ص ١٠٠.
(٥) انظرهما في الأم جـ ٤ ص ٤. ومختصر المزني ص ١٢٠. وانظر هذا الفرع مفصلًا في الروضة جـ ٥ ص ١٠٠، ١٠١.
(٦) هكذا النص في المخطوطة ولعل الأولى إِضافة اسم الاستفهام هل ليصبح النص: ولهذا هل يوزع عليهما على قدر الحصص أو يكون بينهما نصفين؟. وانظر أصل النص في الروضة الإحالة السابقة.


الحصص أم يكون (١) بينهما نصفين؟. فيه القولان.
ومنها (٢): إِذا مات الشفيع بعد الاستحقاق عن ابن وزوجة فإِنهما يرثان حق الشفعة وفي كيفيته ثلاث طرق: إِحدها طرد القولين في أن ذلك على قدر الحصص أو على عدد الرؤوس، والثانية: القطع بالأخذ على قدر الميراث ورجحها الرافعي (٣)، وغيره (٤) والطريق الثالث القطع بالتسوية، ولأن الموروث (٥) حق التملك لا الشقص ومجرد الحق يستوي فيه الورثة كحد القذف.
ومنها (٦) إِذا اشترك ثلاثة في عبد على التفاوت فأعتق اثنان نصيبهما وهما موسران فطريقان أحدهما طرد القولين في الغرامة على قدر الحصص أو عدد الرؤوس. والثانية القطع بالتسوية، وفرق بين هذا وبين ما تقدم بأن هذا إِتلاف والنظر فيه إِلى المتلفين لا إِلى حاله الإتلاف وأما الشفعة والقسمة فهما من فوائد الملك ومؤناته فتقدر كل منهما بقدر الملك.
ومنها (٧) إِذا استأجر دابة لحمل قدر معين فحمل عليها أكثر من ذلك مما لا تجرى العادة بالتسامح به فتلفت بسبب ذلك وصاحبها معها، ففي القدر المضمون بالجناية قولان أحدهما النصف, لأن التلف تولد من جائز وغيره (٨). وأصحهما أنه يضمن

(١) في المخطوطة ورد لفظ "أم يكون" مكررًا.
(٢) انظر هذا الفرع مفصلًا في الشرح الكبير جـ ١١ ص ٤٧٩. والروضة جـ ٥ ص ١٠١.
(٣) شرح الكبير على الوجيز جـ ١١ ص ٤٧٩.
(٤) كالنووي انظر روضته جـ ٥ ص ١٠١.
(٥) أي المورث من الشفيع حق تملك الشقص لا الشقص نفسه. ومجرد الحق قد يسوى فيه بين الورثة كحد القذف راجع في ذلك الشرح الكبير الإحالة السابقة.
(٦) انظر هذا الفرع مفصلًا في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٢١ - ١٢٢.
(٧) راجع هذا الفرع بنصه في المصدر السابق.
(٨) نهاية لوحة ١٦٣.


قسط القدر الزائد، ونقل ابن الرفعة قولًا (١) أو وجهًا أنه يضمن الجميع كما لو كان منفردًا باليد.
ومنها (٢): إِذا ضرب جماعة واحدًا بسوط أو عصى كل واحد ضربه أو أكثر ومات من الجميع وكان ضرب كل واحد لا يستقل بالإِتلاف ففي توزيع الدية على عدد الرؤوس أو على عدد الضربات القولان والأصح على عدد الضربات.
ومنها: إِذا زاد الجلاد في حد القذف على الثمانين أو زاد الإِمام في حد الشرب على أربعين، وفي كفية هذه الصور القولان، أحدهما النصف كحمل المستأجر والثاني بالقسط، قال الشيخ أبو محمَّد الأصح على التنصيف كما لو جرحه واحد جراحة وآخر عددًا كثيرًا ومات، فإِن القصاص عليهما والأكثرون رجحوا التقسيط وفرقوا بأن الجراحات لها غور ونكاية في الباطن لا تنضبط فأحيل الأمر على الجارحين بخلاف السياط فإِنها تقع على ظاهر البدن فتكون منضبطة. والله أعلم.
* * *

(١) وممن نقله أيضًا الرافعي والنووى. راجع الروضة جـ ٥ ص ٢٣٤.
(٢) انظر هذا الفرع في روضة الطالبين جـ ٩ ص ١٦٦.


<span data-type="title" id=toc-475>المدعي والمدعى عليه </span>(١)
قاعدة: ثبت عن رسول الله ﷺ أنه قال: "لو يعطى الناس بدعواهم لادّعى رجال دماء قوم وأموالهم، ولكن البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه" (٢) قال العلماء الحكمة في ذلك أن جانب المنكر أقوى، الأصل البراءة فجعلت البينة من جانب المدعي؛ لأنها حجة قوية بالبراءة (٣)، عن التهمة؛ لأن العدل (٤) لا يجلب لنفسه خيراً، ولا يدفع ضراً ليعتضد جانب المدعي بالحجة القوية، واليمين حجة ضعيفة إذ الحالف قد يتهم في يمينه؛ لأنه يجلب بها لنفسه نفعاً ويدفع ضرًّا فانجبرت الضعيفة (٥) بقوة جانبه.

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) هذا الحديث بهدا اللفظ أخرجه مسلم في صحيحه عن ابن عباس موصولاً في كتاب القضاء رقم ٣٠ باب اليمين على المدعى عليه جـ ٢ ص ١٣٢٦. وأخرجه البخارى أيضاً في صحيحه كتاب تفسير القرآن رقم ٣ جـ ٥ ص ١٦٧. عن ابن عباس موصولاً بلفظ "لو يعطى الناس بدعواهم لذهب دماء قوم وأموالهم" إلى آخر الحديث. وأخرج أعنى البخارى الجزء الأخير من هذا الحديث في صحيحه أيضاً كتاب الرهن باب رقم (٦) جـ ٣ ص ١٠٦ عن ابن عباس بلفظ: "قضى النبي ﷺ أن اليمين على المدعى عليه" وبهذا اللفظ أيضاً أخرجه مسلم في صحيحه الإحالة السابقة عن ابن عباس أيضاً، وبهذا اللفظ أيضاً أخرجه الترمذى في سننه عن ابن عباس في كتاب الأحكام رقم ١٣ باب رقم ١٢ حديث رقم ١٣٤٢. وقال حسن صحيح وبهذا اللفظ أيضاً أخرجه أبو داود في سننه كتاب الأقضية رقم ١٨ باب في اليمين على المدعى عليه رقم ٢٣. وأخرج هذا الحديث أيضاً الترمذى في سننه الإحالة السابقة عن عمر بن شعيب بلفظ: "البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه" وقال فيه: "هذا حديث في إسناده مقال". وأخرجه بن ماجة في سننه كتاب الأحكام رقم ١٣ باب رقم ٧. عن ابن عباس بلفظ المؤلف.
(٣) هكذا في المخطوطة ولعل الأولى "كالبراءة".
(٤) أى الشاهد العدل.
(٥) أى الحجة الضعيفة. راجع قواعد العلائي لوحة ٢٠٥.


وقد اختلف الأصحاب (١) في حد المدعي والمدعى عليه ولهم في ذلك عبارات يرجع حاصلها إِلى معنيين مستنبطين من كلام الشافعي (٢) لا منصوصان كما زعم الفُراني أحدهما أن المدعي "من يخالف قوله الظاهر"، والمدعى عليه من يوافق قوله الظاهر، وهذا ما صرح به الروياني، وكلام أكثر الأصحاب يقتضيه ورجحه الرافعي (٣) والنووي (٤).
الثاني: أن المدعي هو الذي لو سكت خلي وسكوته، والمدعى عليه من لا يخلى وسكوته بل يطلب منه الجواب. وقد يتفق أن يكون الواحد مدعياً ومدعى عليه كالمتبايعين إِذا اختلفا فيما يقتضي التحالف. وكذا الزوجان إِذا اختلفا في قدر الصداق، وفي قدر بدل الخلع ونحوه.
ثم العبارتان تتفقان في صور كثيرة، فإن زيداً إِذا ادعى على عمرو ديناً في ذمته أو عيناً في يده وأنكره عمرو، فزيد يدعى خلاف الظاهر، ولو سكت خلي وسكوته وعمرو إِنكاره على وفق الظاهر؛ لأن الظاهر براءة ذمته وفراغ يده وهو الذي لو سكت لم يترك.
ويظهر أثر العبارتين فيما إِذا (٥) أسلم زوجان قبل المسيس ثم اختلفا، فقال الزوج

(١) انظر هذا الخلاف مفصلاً في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٧ - ٨. ومغني المحتاج جـ ٤ ص ٤٦٤.
(٢) يريد المؤلف بكلام الشافعي هنا كلامه الوارد في مسألة إِسلام الزوجين. انظر الأم جـ ٥ ص ٤٧. وممن صرح بأن الخلاف في هذه المسألة إنما هو مستنبط من كلام الشافعي الرافعي والنووي راجع الروضة الإحالة السابقة.
(٣) انظر روضة الطالبين ج ١٢ ص ٧.
(٤) انظر الروضة الإحالة السابقة والنهاج ص ١٥٥.
(٥) راجع هذه المسألة في المصادر السابقة في هامش (١).


أسلمنا معاً فالنكاح باق (١) (وأنكرت) (٢) وقالت بل على التعاقب فقولان، وإن قلنا أن المدعي من يذكر خلاف الظاهر فالزوج هو هنا المدعي؛ لأن التساوي خلاف، الظاهر والمرأة مدعى عليها فتحلف وينفسخ النكاح الا أن يقيم الزوج بينة بما ادعاه وإن قلنا بالعبارة الأخرى فالمرأة هي المدعية؛ لأنها لو سكتت تركت واستمر النكاح والزوج مدعى عليه؛ لأنه لو سكت لم يترك، فإِنه (٣) يحاول بسكوته استبقاء النكاح والنزاع (٤) فالزوج الساكت منكر فالقول قوله مع يمينه وهي مسلطة على تكذيبه بالبينة. والله أعلم.
وقد أورد القاضي حسين (٥) على الأظهر من العبارتين تصديق المودعَ في التلف أو الرد إلى المالك مع أن قوله على خلاف الظاهر، قال: إِلا (أن) (٦) هنا أصلاً آخرًا وهو بقاء الأمانة. فإن المودع ائتمنه ثم ادعى الجناية عليه إذا (٧) أنكر القبض أو التلف، ففي الحقيقة يصير المودع بكسر الدال مدعياً والمودعَ مدعى عليه والله أعلم.

(١) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٦٤.
(٢) في هامش المخطوطة وأنكرت وفي صلب النص وأنكر وقالت، فالذى يظهر أن تاء التأنيث سقط على المؤلف سهواً. وانظر المصادر السابقة في هامش (١) في الصفحة السابقة وكذلك مجموع العلائي لوحة ٢٠٦.
(٣) هكذا في المخطوطة ولعل الأولى "لأنه يحاول بسكوته؛ لأن الجملة واقعة لتعليل ما قبلها.
(٤) هكذا النص في المخطوطة ولعل الأولى إضافة لفظ: "وقع في الانفساخ" إلى لفظ "النزاع" ليصبح النص: "والنزاع وقع في الانفساخ" وذلك إِنهما قد تصادقا على عقد النكاح ابتداء واختلفا في الانفساخ وعدمه. وانظر ما يؤيد ذلك في الأم جـ ٥ ص ٤٧. ومجموع العلائي لوحة ٢٠٦.
(٥) انظر قرل القاضي حسين في مجموع العلائي الإحالة السابقة. وراجع هذه المسألة أيضاً في الروضة جـ ٦ ص ٣٤٦.
(٦) في المخطوطة "الأن" والمثبت هنا تصحيحاً لما يقتضيه السياق وانظر مجموع العلائي لوحة ٢٠٦.
(٧) هكذا النص في المخطوطة.


وأعلم أن الماوردي (١) قال: إِن الدعوى على ستة أضرب صحيحة وفاسدة ومجملة وناقصة وزائدة وكاذبة. أما الصحيحة فضربان: دعوى استحقاق، ودعوى اعتراض، ودعوى الاستحقاق تارة تتوجه إِلى عين في اليد. وأخرى إِلى شيء في الذمة فتصح كل منهما بشروطها، قلت: وبقي قسم ثالث: وهي دعوى الحقوق الشرعية كالنكاح والقصاص والرد بالعيب ونحوها ودعوى المعارضة (٢) أيضاً إِنما تكون بما يستغربه المدعي ويبطل دعواه.
وأما الدعوى الفاسدة فهي على ثلاثة أضرب؛ لأن الفساد إِما أن يعود إِلى المدعي أو المدعى به، أو إِلى سببب الدعوى. فالأول: كما إِذا ادعى المسلم نكاح مجوسية أو الحر نكاح أمة وهو يجد طول حرة. والثاني: كما إِذا ادعى ما لا يتمول كالخمر وكجلد الميتة إِذا غصبه وطلب قيمته وحكى (٣) في جلود الميتة والأرواث من دوابه هل

(١) انظر ما قاله الماوردى هنا في كتابه الحاوي الكبير جـ ٢٢ لوحة ١٦٧ - ١٧٣. مخطوط بدار الكتب المصرية رقم ٨٢. وهذا نصه: " والدعوى على صتة أضرب صحيحه وفاسده ومجمله ونقصة وزائد وكاذبه ... "
(٢) الذي في الحاوي الكبير الإحالة السابقة: "فأما دعوي الاعتراض فضربان أحدهما يتوجه إلى ما في يده. والثاني إلى ما يتعلق بذمته".
(٣) "حكى" بالبناء للمعلوم والفاعل ضمير مستتر تقديره هو عائد على الماوردى انظر حاويه جـ ٢٢ لوحة ١٧١. ونصه: "واختلف في اليد عليها إذا كانت الجلود من أموات حيوانه والسراجين من أرواث بهائمه هل تكون يد ملك أو يد انتفاع؟. على ثلاثة أوجه، أحدها: أنها يد انتفاع لا يد ملك لخروجها عن معاوضه الأملاك، والوجه الثاني: أنها يد ملك؛ لأنه أحق بها كسائر الأموال، والوجه الثالث: أن ما كان منها ملكاً يعتاض عنه كجلود الميتة كانت اليد عليها يد ملك، وما خرج عن أملاك المعاوضة كالكلاب، كانت اليد عليها يد انتفاع لا يد ملك فإِذا توجهت الدعوى إلى شيء من هذا فإن كان تالفاً كانت الدعوى باطلة وإن كان باقياً، فإِن ادعاه بعوض كانت الدعوى فاسدة لأنها لا تملك بالعوض وإن ادعاها بغير عرض فقد تصح دعواها في اليد في أحد أوجه أحدها: إِن تغصب فتصح دعوى غصبها. =


يده عليها يد اختصاص أو يد ملك؟. ثلاثة أوجه الثالث: ما يؤول إلى الملك بالإصلاح كجلد (١) فيده يد ملك، وما لا يؤول كالميتة فيده يد اختصاص وانتفاع فتقبل الدعوى بها على الغاصب إذا كانت باقية دون ما إذا تلفت.
الثالث: من التقسيم (٢) كما إذا ادعى الكافر شراء المصحف أو العبد وطلب تسليمه وكذا كل من ذكر سبباً لاستحقاقه باطلاً أو مختلفاً فيه، والحاكم يرى بطلانه كبيع الغائب وشبهه وذلك (٣) فيما تكون اليد عليه يد اختصاص أنه تصح الدعوى به مع بقائه أيضاً في الهبة والوصية إذا ادعى أنه وهب منه أو أوصى له به قال: فلو أطلق الدعوى به ولم يفسرها بما تصح به أو تفسد فوجهان: أحدهما أن الحاكم يستفسره ليعمل بما يترتب من صحة أو فساد، والثاني يسكت ولا يسأل المدعى عليه حتى يذكر المدعي سبباً يصحح دعواه.
وأما الدعوى المجملة فكقوله لي عليه شيء فلا تسمع للجهالة، والفرق بين الدعوى والإقرار حيث يصح بالمجهول: أن المدعي مقصر في حق نفسه، والمقر مقصر في حق غيره

= والثاني: أن يوصي له بها فتصح دعوى الوصية بها والثالث أن توهب له فتصح دعوى هبتها".
(١) هكذا في المخطوطة والأولى إضافة لفظ "الميتة" إلى لفظ "كجلد" ليصبح النص، الثالث: ما يزول إِلى الملك بالإصلاح كجلد الميتة "وانظر نص الماوردي في هامش ٣ الصفحة السابقة.
(٢) أي من تقسيم الدعوى الفاسدة. وهذا القسم هو ما عاد الفساد فيه إلى سبب الدعوى.
(٣) الذي يظهر من سياق نص المؤلف هنا أن فيه عدم تناسق، فقوله وذلك فيما تكون اليد عليه يد اختصاص، إلى قوله أو أوصى له به كان ينبغي أن يعقب قوله في صفحة (٤/ ٢٤٧) فتقبل الدعوى بها على الغاصب إذا كانت كاقية دون ما إذا تلفت كما فعل صاحب الأصل وهو الماوردى في الحاوي جـ ٢٢ لوحة ١٦٦ - ١٧٣. راجع هامش (٣) في صفحة (٤/ ٢٤٧).


فيؤاخذ به ويطالب بالبيان. قلت: وقد تسمع الدعوى بالمجهول في صور منها (١): في الوصية إِذا ادعى أن مورثه أوصى له بشيء قال الجمهور تسمع ومنها: دعوى الإقرار بالمجهول وفيه وجهان، اختيار الأكثرين المنع.
واختار (٢) أبو على (٣) والقاضي أبو الطيب (٤) وابن الصباغ الجواز.
وقال أبي الدم (٥) الوجه عندى أن هذا الخلاف مبني على أن من أقر لغيره بمجهول وطولب بتفسيره فامتنع هل يحبس أم لا؟. فإِن قلنا أنه يحبس حتى يفسر سمعت الدعوى بذلك؛ لأنها تلزمه وإلا لم تسمع، إِذ لا فائدة لها. وهذا البناء يقتضي أن يكون الأصح سماع (الدعوى) (٦) بذلك؛ لأن الأصح الذى مال إِليه الجمهور (٧) أنه

(١) راجعها مفصلة في أشباه السيوطي ص ٥٠٠ - ٥٠٤. وقد عدها خمساً وثلاثين مسألة وانظر في ذلك أيضاً الروضة جـ ١٢ ص ٩ - ١٠. فقد عد النووى صوراً مستثناة من اشتراط العلم بالمدع به.
(٢) نهاية لوحة ١٦٤.
(٣) هو أبو على السنجي صاحب الشرح الكبير على مختصر المزني. انظر شرح مختصر المزني جـ ١١ لوحة ٥٥ للقاضي أبي الطيب: وهو أبو علي الحسين بن شعيب المروزى السنجي إمام زمانه في المذهب الشافعي تفقه على القفال المروزى وعلى الشيخ أبي حامد كان أول من جمع في تصانيفه ببن طريقة العراقيين والخراسانيين في المذهب الشافعي، توفي سنة سبع وعشرين وأربعمائة وقيل غير ذلك. انظر ترجمته في تهذيب النووى جـ ٢ ص ٢٦١. وطبقات ابن السبكي الكبرى جـ ٣ ص ١٥٠. وطبقات الأسنوى جـ ٢ ص ٢٨.
(٤) انظر شرحه على مختصر المزني الإحالة السابقة في هامش (٣).
(٥) انظر كتابه أدب القضاء ص ١٧١.
(٦) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر النص في مجموع العلائي لوحة ٢٠٧.
(٧) وهو الوجه الراجح عند فقهاء الشافعية من ثلاثة أوجه راجعها مدونة في الشرح الكبير على الوجيز جـ ١١ ص ١٢٠. وروضة الطالبين جـ ٤ ص ٣٧٢ - ٣٧٣.


يحبس حتى يفسر. وقد تقدم أن الأكثرين على منع سماع الدعوى (١)، وفرق بين والإقرار الدعوى بأن الدعوى حقه فردها بالجهاله لا يضرُّ به؛ لأنه يمكنه أن يفسرها والإقرار حظ الغير فلو رددناه بالجهالة لأخذ ذلك بالغير، ووجةَ القاضي (٢) سماع الدعوى بالمجهول بأنه لما صح أن يقر بمجهول فليزمه، صح أنه يدعي عليه أنه أقر له بشيء مجهول قال ابن الرفعة وقضية هذا التعليل أنه تصح الدعوى بالإبراء عن المجهول إذا صححناه ويكون مما يستثنى وقد صرح به في الإشراف (٣).
ومنها: إِذا كان المطلوب تعيين شيء يقدِّرْه الحاكم فإِنه لا يشترط تعيينة كالمفوضة إذا طلبت الفرض قبل الدخول إِذا قلنا أن المهر لا يجب بالعقد، والواهب يدعي بالثواب (٤) المطلق إذا قلنا أن الهبة تقتضيه، ولم يكن شرط ثواباً معيناً، وكذا الدعوى بالمنفعة والحكومة فإن ذلك راجع إِلى ما يقدره القاضي.
وأما الدعوة الناقصة: فقال الماوردى (٥): هي ضربان نقصان صفة ونقصان شرط، فالأول: كقوله لي عليه ألف درهم ولا يعين صفتها، فيسأله الحاكم ولا يحمله على غالب نقد البلد كما في البيع؛ لأنه يجوز أن يكون من غيره.

(١) أى سماع الدعوى بالإقرار بالمجهول راجع صفحة (٤/ ٢٤٨).
(٢) هو القاضي أبو الطيب الطبرى. راجع قواعد العلائي لوحة ٢٠٧.
(٣) هو كتاب في الفقه الشافعي شرح به مؤلفه أبو سعد الهروى كتاب شيخه أبي عاصم العبادى المسمى"أدب القضاة يسمى الإشراف على غوامض الحكومات" ويسمى أيضاً "تهذيب أدب القضاء" توجد نسخة منه مصورة فلم بمعهد المخطوطات رقم ١٠٨.
(٤) هكذا النص في المخطوطة ولعل الأولى حذف الباء ليصبح النص: "والواهب يدعي الثواب المطلق".
(٥) راجع الحاوى الكبير الإحالة السابقة في صفحة (٤/ ٢٤٧) هامش (١).


ونقصان الشرط كدعوى عقد النكاح من غير أن يذكر الولي والشهود فلا يسأله الحاكم عن ذلك بل يتوقف على (١) سماعها حتى يصححها بشروطها؛ لأن هذه الدعوى مترددة بين صحة وفساد، فيعرض عنها بخلاف نقصان ماله عن ذلك؛ لأن دعواه مترددة بين صحة وفساد، قلت: ويستثني من هذا مسألة دعوى المسمى في ملك الغير، أو حق (٢) إِجراء الماء فيه قال جمهور الأصحاب لا يشترط فيها تعيين ذلك بحد أو ذرع، بل يكتفى فيها بتحديد الدار أو الأرض التى يدعي ذلك فيها، وفي وجه لا بد في صحة الدعوى بذلك من التعريف بالحد أو الفرع.
وأما الشهادة به فإِن قلنا يشترط التقدير في الدعوى ففي الشهادة أولى وهو اختيار الثقفي (٣)، وإن قلنا لا يحتاج في الدعوى إِلى ذلك ففي الشهادة وجهان حكى الهروى (٤) عن الأكثر أنه لا يشترط، وعن بعضهم اشتراطه واختاره هو. قال؛ لأن

(١) هكذا في المخطوطة ولعل الأولى "عن بدليل سياق النص راجع قوله في النص فلا يسأله الحاكم عن ذلك" وانظر قوله بعد ذلك: "فيعرض عنها .. " وانظر مجموع العلائي لوحة ٢٠٧ وهذا الوجه هو الراجح في الفقه الشافعي وهناك تفصيلات أخرى في هذه المسألة - راجع في ذلك روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٣، ١٤.
(٢) انظر هذه المسألة مفصلة في الروضة جـ ١٢ ص ٩، ١٠.
(٣) هو أبو علي الثقفي انظر الروضة جـ ١٢ ص ٩ ومجموع العلائي لوحة ٢٠٨. وهو محمد بن عبد الوهاب بن عبد الرحمن بن عبد الوهاب الثقفي، كان إماماً جليلاً جامعاً بين العلم والتقوى. أثنى عليه فقهاء مذهبه تفقه على محمد بن نصر المروزى وابن خزيمة رويت عنه مواقف في أصول الدين خالف فيها حتى الأشاعرة كانت وفاته سنة ثمان وعشرين وثلاثمائة انظر ترجمته وافية في طبقات ابن السبكي جـ ٢ ص ١٧٢ - ١٧٤. وطبقات الأسنوى جـ ١ ص ٣٢٥، ٣٢٦. وطبقات ابن هداية الله ص ٦٠، ٦١.
(٤) هو القاضي أبو سعد الهروي صاحب شرح أدب القضاة انظر مجموع العلائي لوحة ٢٠٨ وروضة الطالبين جـ ١٢ ص ٩.


الشهادة أعلى شأناً من الدعوى وذكر عن العبادى (١) أن جمهور الأصحاب سكتوا عن اشتراط ذلك في البيع، فإذا قال بعتك هذا البيت على أن الممر من هذا الجانب أو أطلق جهته يصح، وقال الثقفي (٢) لا بد فيه من تعيين ذلك بالحد أو بالذرعان (٣)، قال الهروي وهذا متجه (٤) فإن ظهر نقل بخلافه فلعل الرجوع فيه إلى العرف.
وأما الدعوى الزائدة فتارة تكون تلك الزيادة غير مفسدة، فتارة تكون لغواً كقوله ابتعت منه هذا الثوب في سوق كذا ونحوه، وتارة تكون مؤكدة كقوله ابتعت منه هذا العبد على أني إن وجدت به عيباً رددته، وتارة تكون الزيادة مفسدة كقوله: ابتعت (على) (٥) أني إذا استقلته يقيلني ونحوه.
وأما الدعوى الكاذبة: فهي المستحيلة التي يقطع بكذبها كمن ادعى بمكة أنه تزوج فلانة أمس بالبصرة (٦) ونحوه، فلا تكون مسموعة والله أعلم.
قلت: (٧) وتنقسم الدعوى أيضاً إلى ملزمة وغير ملزمة ترجع غالباً إلى الناقصة

(١) هو أبو عاصم العبادي صاحب أدب القضاة الذي شرحه تلميذه أبو سعد السابق الذكر انظر مجموع العلائي الإحالة السابقة.
(٢) هو أبو علي الثقفي السابق الذكر في هامش (٣) من الصفحة السابقة راجع هذا القرل عنه في الروضة جـ ١٢ ص ٩.
(٣) هو وجه من الأوجه التي يجمع عليها لفظ "ذراع" راجع المصباح المنير جـ ١ ص ٢٢٢.
(٤) نهاية صفحة (١) من لوحة ١٦٥.
(٥) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر مجموع العلائي لوحة ٢٠٨.
(٦) ضرب المؤلف هذا المثال للدعوى الكاذبة بناء على ما كان معتاداً في زمنه من وسائل النقل أما في وقتنا الحاضر فلا يمكن أن يعتبر هذا المثال مستحيلاً حتى ترد الدعوى به بل ذلك متوقع فيجب سماع الدعوى به ويمكن أن يمثل للدعوى المستحيلة بأن يدعي مثلاً رجل عمره عشرون سنة على رجل عمر ستون سنة أنه ابن له ويلحق بهذا النوع كل ما شهدت به قرائن الحال بكذب الدعوي راجع تفصيل هذا الموضوع في الروضة جـ ١٢ ص ١١.
(٧) انظر هذا الموضوع بنصه في الروضة جـ ١٢ ص ١٠.


فإِنهم قالوا إذا ادعى أنه وهب مني كذا أو باع لم تسمع حتى يقول ويلزمه التسليم إليَّ، لأنه قد يهب ويرجع قبل القبض، وقد يبيع ويفسخ في المجلس.
ومن صور الخلل في الصيغة الترديد (١) في الدعوى بين حالتين كما إِذا ادعى غاصب ثوب وطلب رده إن كان باقياً، أو قيمته إِن كان تالفاً وفيها وجهان: أصحهما تسمع، وقيل لا حتى يفرد كل طلب بدعوى. وفى الدعوى بالدين المؤجل قبل حلوله ثلاثة (٢) أوجه يفرق في الثالث بين أن يكون الغرض منها الإثبات فتسمع ليترتب أداء البينة عليها، أو لا يكون الغرض ذلك فلا تسمع، وفي دعوى الجارية الاستيلاد والرقيق التدبير أو تعليق العتق بصفة طريقان إِحداهما القطع بسماع الدعوى بذلك، والثاني على الخلاف في الدين المؤجل. والله أعلم.
* * *

(١) انظر هذه المسائل بنصوصها في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٨ - ١٩.
(٢) ذكر المؤلف من هذه الأوجه الثلاثة الوجه الثالث، والوجهان الآخران الأول: وهو الصحيح عند الرافعي والنووى وغيرهما لا تسمع مطلقاً إذ لا يتعلق بها إِلزام ومطالبة في الحال، والثاني أنها تسمع مطلقاً فهما وجهان متقابلان. راجع ذلك مفصلاً في الروضة الإحالة السابقة.


<span data-type="title" id=toc-476>دعوى ما لو أقر نفعه </span>(١)
قاعدة (٢): لو ادعى ما لو أقر به الخصم لنفعة لكن ليس المُدَّعى عين حق له ولا شيئاً في الذمة يطلب أداؤه، فهل يحلف المدعى عليه أم لا؟. فيه خلاف في صور منها: إِذا ادعى فسق الشهود أو كذبهم، وأن المدعي عالم بذلك وطلب تحليفه فوجهان صحح في التهذيب (٣) المنع، وقال الرافعي الأشبه أنه يحلف؛ لأنه قد يصدق الخصم، أو ينكل فيحلف المدعي فينفعه، ومنها: إِذا قال المدعى عليه في الجواب قد أقر لي بما يدعيه وطلب يمينه فوجهان ومنها: إِذا توجهت اليمين على المدعى عليه فقال قد حلفني قبل ذلك في دعوى وطلب يمنيه أنه ما أحلفه ففي إِجابته الوجهان.
ورجح الرافعي (٤) الإجابة، ومنها: إِذا قذفه وطلب المقذوف الحد فقال القاذف أحلفه أنه ما زنى ففيه قولان صحح الأكثرون أنه يجاب لما فيه من النفع له لو نكل. ومنها: إذا ادعى بعد قيام الحجة أنه إِبراء أو أداء في الدين، أو هبة في العين ونحوه، فإِن ادعى حدوث شيء من ذلك بعد إِقامة البينة عليه حلف المدعي على نفيه وان كان بعد حكمه فوجهان صحح (٥) البغوي المنع لثبوت ذلك عليه بالقضاء.
وبناهما الرافعي على الخلاف في أن تحليف المدعي على الغائب مستحب، أو واجب وذلك مبني على أن دعوى الغائب إِذا حضر هل تسمع أم لا؟. إن قلنا تسمع

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مفصلة في مجموع العلائي لوحة ٢٠٨ وما بعدها وأشباه ابن الملقن لوحة ٢٧٥ وما بعدها. وانظر فيها أيضاً الروضة جـ ١٢ ص ١٢.
(٣) انظر ما نقل المؤلف عن التهذيب في الروضة جـ ١٢ ص ١٢.
(٤) انظر الروضة الإحالة السابقة.
(٥) وهو الصحيح عند الرافعي والنووي. راجع الروضة جـ ١٢ ص ١٢.


دعواه بعد الحكم فتحليف المدعي في غيبته مستحب، وإن قلنا لا تسمع فتحليفه واجب كي لا يفوت حقه.
ومنها (١): إِذا لم يتذكر القاضي الحكم يوقف ولا يقول لم أحكم، وهل للمدعي والحالة هذه تحليف الخصم على أنه لا يعرف حكم القاضي، قال البغوي يحتمل وجهين واتفق الأصحاب (٢) على أنه لا تسمع الدعوى على القاضي والشاهد بالكذب ولا يتوجه الحلف عليهما، وإن كان الخصم قد ينتفع بذلك؛ لأنه يؤدى فتح بابه إِلى فساد عظيم عام. ولأن منصبهما يأبى ذلك. والله أعلم.
* * *

(١) انظر هذا الفرع بنصه في روضة الطالبين جـ ١١ ص ١٦٠.
(٢) نهاية لوحة ١٦٥. وانظر هذا الإتفاق في الروضة ص ١٢ ص ١٢.


<span data-type="title" id=toc-477>متى تقام البينة </span>(١)
قاعدة (٢): الحجة إنما تقام بعد المخاصمة فإِذا تقدمت لم تسمع؛ لأنها غير مفيدة لعدم الحاجة إليها، ويظهر ذلك ببيان الأحول التي يقيم فيها الداخل البينة الأولى: أن يقيمها قبل أن يدعى عليه فالمذهب أنها لا تسمع، وقيل تسمع لغرض التسجيل، الثانية: أن يقيمها بعد أن يدعي الخارج عليه وقبل أن يقيم البينة فالخلاف مرتب على الأولى، فإِذا قلنا لا تسمع هناك فهنا وجهان: أصحهما لا تسمع؛ لأن الأصل في جانبه اليمين فلا يعدل عنها ما دام يكتفى بها، (و) (٣) قال ابن سريج (٤) تسمع؛ لأنه يسقط بذلك اليمين عن نفسه، كالمودع يقيم البينة على الرد والتلف، وإن كانت اليمين كافية. الثالثة: أن يقيمها بعد أن أقام الخارج البينة، ولكن قبل أن يعدل (٥) فوجهان (٦) مرتبان على ما قبلها، والأصح هنا أنها تسمع؛ لأن يده مشرفة على الزوال، فالحاجة إِلى تأكيدها ودفع المطاعن عنها.
الرابعة: أن يقيمها بعد تعديل بينة (الخارج) (٧) وقبل الحكم فهذا وقتها وتقدم حينئذ بينته باليد وقيل تتعارض البينتان ويحكم للداخل بمجرد (اليد) (٨)، وعلى هذا يبني أن الداخل هل يحلف مع بينته؟. وفيه قولان أصحهما لا يحتاج كذا قاله

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مفصلة في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٥٩. ومجموع العلائي لوحة ٢٠٩.
(٣) أثبتها لما يقتضيه السياق لأن ما بعد لفظ "قال" متصل بما قبلها فلا يستقيم الاستئناف وانظر أصل النص في المصدرين السابقين.
(٤) انظر قول ابن سريح هذا في المصدرين السابقين في هامش (٢).
(٥) أى قبل أن يعدل المدعي بينته.
(٦) انظرهما في الروضة ص ١٢ ص ٥٩. والوجه الثاني: أنها لا تسمع لعدم الحاجة إليها.
(٧) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر المصدرين السابقين في هامش (٢).
(٨) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر أصل النص في مجموع العلائي لوحة ٢٠٩.


الرافعي (١)، وفي كلام الإمام والقاضي (٢) جريان القولين في الحلف وإن قلنا أن القضاء بالبينة.
الخامسة: أن يقيمها بعد قضاء القاضي للخارج وقبل الانتزاع (٣) (فوجهان) (٤) اختار القاضي حسين المنع، والأصح القبول لبقاء اليد حساً، السادسة: أن يقيمها بعد الحكم والانتزاع (٥) والتسليم إِلى الخارج، جزم الماوردي والقاضي أبو الطيب وغيرهما بأنها لا تسمع وينقض الحكم الأول؛ لأن اليد إِنما أزيلت لعدم الحجة وقد قامت الآن، وحكى الإمام وجهين أصحهما عند القاضي حسين عدم السماح لئلا يكون نقضاً للقضاء الأول بعد الحكم به، وقال الرافعي (٦): إِن لم يستند الملك إِلى ما قبل ذلك، يعني بل شهدت مطلقة لم تسمع بينته؛ لأنه الآن مدع خارج، وإن استندت الملك إلى ما قبل إِزالة اليد واعتذر المدعي بغيبة الشهود ونحو ذلك فهل تسمع بينته وتقدم باليد المزالة بالقضاء؟. وجهان أصحهما نعم ورأى (٧) (ترتيب) (٨) الصورة الخامسة على هذه وأنها أولى بالمساع لبقاء اليد حساً والله أعلم.

(١) انظر روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٦٠.
(٢) هو القاضي حسين المروزى. راجع ذلك في مجموع العلائي لوحة ٢٠٩.
(٣) ما بين القوسين أثبتها من مصادر القاعدة راجع الإحالات السابقة في هامش "٢" في صفحة (٤/ ٢٤٦).
(٤) أي قبل انتزع العين من المدعى عليه "الداخل" وتسليمها إِلى المدعي "الخارج" بموجب بينته.
(٥) راجع التوضيح السابق في هامش (٢).
(٦) انظر قول الرافعي هذا في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٥٩ ونص ما في الروضة: "نظر إِن لم يسند الملك إلى ما قبل إزالة اليد، فهر مدع خارج، وإن أسنده واعتذر بغيبة الشهود ونحوها .. " والملاحظ في نص المؤلف إسناد الملك إِلى ما قبل إزالة اليد من كلام الشاهدين، بينما الذى في الروضة أنه من كلام المدعى عليه نفسه.
(٧) الفاعل ضمير مستتر تقديره "هو" عائد إلى الرافعي الذى ورد ذكره سابقاً.
(٨) ما بين القوسين في هامش المخطوطة مشار إِليه بسهم في الصلب.


<span data-type="title" id=toc-478>نكول المدعى عليه </span>(١)
قاعدة (٢): إِذا نكل المدعى عليه عن اليمين ردت على المدعي ولا يحكم بمجرد النكول إِلا في مسائل منها (٣): إذا طلب الساعي الزكاة من المالك فادعى أنه بادل في أثناء الحول ونحوه واتهمه الساعى حلف استحباباً على الأصح وقيل وجوباً، فعلى هذا إذا نكل فإن كان المستحقون محصورين وقلنا بامتناع النقل ردت اليمين عليهم فإذا حلفوا أخذت الزكاة، وقيل يعرض عنه، وقيل (٤) يحبس حتى يقر أو يحلف.
ومنها: الذمي إِذا غاب مدة ثم عاد وهو مسلم وادعى أنه أسلم قبل دخول السنة فليس عليه جزية شيء منها، وقال العامل بل أسلمت بعد تمامها فيحلف كما مر (٥) ويجيء فيه على قول الوجوب الوجوه الثلاثة (٦). ومنها: إذا مات من لا وارث (له) (٧) فادعى القاضي أو منصوبه على إنسان بدين للميت وجده في تذكرته فأنكر المدعى عليه ونكل عن الميمين ففيه الأجه الثلاثة، ورجح جماعة القضاء بالنكول؛ لأن ورثته المسلمون، ورد اليمين عليهم متعذر، وصحح الرافعي (٨) أنه يحبس حتى يقر أو

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مفصلة في شرح مختصر المزني لأبي الطيب الطبري جـ ١١ لوحة ٢٠ مخطوط بدار الكتب، والبسيط للغزالي الجزء الأخير لوحة ١٢٠. مخطوط بدار الكتب رقم ٢٢٣. وروضة الطالبين جـ ١٢ ص ٤٧ - ٥٠ مجموع العلائي لوحة ٢٠٩. وما بعدها وأشباه ابن الوكيل لوحة ١٣٥. وما بعدها وأشباه السيوطي ص ٥٠٤ - ٥٠٥.
(٣) انظر هذا الفرع بنصه في الروضة جـ ١٢ ص ٤٨. وغيرها من المصادر السابقة.
(٤) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٦٦.
(٥) راجع موضوع المطالبة بالبيان "وقد مر كثير من هذه الفروع هناك".
(٦) أي الوجوه الثلاثة السابقة في مسألة الساعي.
(٧) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق. وانظر أصل النص في المصادر السابقة في هامش (٢).
(٨) انظر تصحيح الرافعي هذا في الروضة جـ ١٢ ص ٥٠.


يحلف، وفرق بين هذه وبين ما مر بأن هناك سبق وجوب ولم يظهر رافع، وهنا لم يسبق وجوب. ثم قال (١) ويجري الخلاف فيما إِذا ادعى وصى ميت على وارثة أنه أوصي بثلثه للفقراء، ونكل الوارث مع الإنكار.
ومنها: قيِّم المسجد وولى الوقف إِذا ادعي للمسجد أو للوقف ونكل فهل ترد اليمين على مباشر الوقف؟. فيه ثلاثة أوجه (٢) يفرق في الثالث بين أن يكون ذلك بسبب باشره بنفسه فترد عليه أو لم يباشره فلا ترد عليه وإليه ميل الرافعي (٣) فعلى هذا إِذا ادعي عليه إِتلاف مال الوقف ونكل لا ترد اليمين على القيم، وإذا قلنا لا ترد عليه فوجهان: أحدهما يُقضى بالنكول، والثاني يحبس حتى يقر أو يحلف.
ومنها (٤): ولد المرتزقة إِذا ادعى البلوغ بالاحتلام وطلب إثبات اسمه في الديوان فوجهان: أحدهما يصدق بلا يمين واصحهما يحلف عند التهمة، فإِن نكل فلا يثبت اسمه حتى يتيقن بلوغه. ومنها: إِذا شهد المراهق الوقعة ثم ادعى الاحتلام وطلب سهم في المقاتلة ولم يَحْلِف بعد ما طلبت منه اليمين فوجهان أحدهما يصدق بلا يمين؛ لأنه لا يُعرف إِلا منه، وأصحهما لا يعطى، وعد ابن القاص (٥) وغيره أن هاتين الصورتين مما يقضى فيهما النكول.
ومنها (٦) إِذا أسر أحد من أهل الحرب فأراد الإمام قتله فذكر أنه لم يبلغ فكشف

(١) القائل هو الرافعي. انظر الروضة ص ١٢ ص ٤٩.
(٢) انظرها مفصلة في الروضة جـ ١٢ ص ٤٩ - ٥٠ والوجهان الآخران: أحدهما أن اليمين ترد عليه؛ لأنه المستوفي، والثاني: لا ترد؛ لأن إثبات الحق لغير الحالف بعيد.
(٣) انظر ذلك في الروضة الإحالة السابقة.
(٤) انظر هذا الفبرع والذي يليه في الروضة جـ ١٢ ص ٤٩.
(٥) انظر ما نقل المؤلف عن ابن القاص في هذا الموضوع في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٤٩.
(٦) انظر هذا الفرع مفصلاً في البسيط لوحة ١٢٥. وروضة الطالبين جـ ١٢ ص ٣٨.


عنه فإذا هو منبت فادعى أنه استعجله بالدواء، قال الإمام إن جعلنا الإنبات عين البلوغ قتل، وإن جعل علامة حُلِّف، فإن حلف لم يقتله وإن نكل نص الشافعي أنه يقتل وهو قضاء بالنكول واستشكل الإمام (١) ذلك؛ لأن تحليف من يدعي الصبا متناقض. ومنها (٢): إذا ولدت المرأة وطلقها الزوج فقال طلَّقت بعد الولادة فلي الرجعة وقالت بل قبلها فلا رجعة فلقولهما أحوال منها: أن تدعى المرأة تقدم الطلاق فيقول هو لا أدري فلا يقنع منه بذلك، بل إِما أن يحلف (٣) يميناً جازمة أو ينكل فتحلف المرأة ويجعل الزوج بقوله لا أدرى منكراً فتعرض عليه اليمين فإِن أعاد كلامه الأول جعل ناكلاً بحلف المرأة، وحينئذ لا رجعة للزوج ولا عدة عليها، وإن نكلت فعليها العدة، قالوا وليس ذلك قضاء بالنكول؛ لكن الأصل بقاء النكاح وآثاره فيعمل بهذا الأصل إذا لم يظهر دافع. والله أعلم
* * *

(١) وقد تابعه على هذا الاستشكال تلميذه الغزالي في البسيط الإحالة السابقة ونصه: ... "قال الشافعي يحلف فإن نكل قتل وهو مشكل من حيث أنه قطع بالقضاء بالنكول".
(٢) انظر هذا الفرع بنصه في مجموع العلائي لوحة ٢١٠ - ٢١١.
(٣) في المخطوطة لفظ "يحلف" مكرراً.


<span data-type="title" id=toc-479>الأيمان </span>(١)
قاعدة (٢): الأيمان على ضربين أحدهما: ما يقع في غير المحاكمة، والثاني ما يقع فيها وهذه نوعان يمين دفع ويمين إِيجاب، فيمين الدفع في جانب المدعى عليه (٣)، ويمين الإثبات في خمسة مواضع: اللعان، والقسامة، ومع الشاهد الواحد في الأموال، ويمين المدعى إِذا نكل المدعى عليه وقد مر أنها كالإقرار أو كالبينة.
والخامس: يمين الاستظهار مع البينة وذلك في مسائل منها: في القضاء على الغائب إِذا أقام المدعي البينة فحلفه القاضي بعدها أنه ما أبرأ ولا استوفى ولا اعتاض بل هو ثابت في ذمته، وهذا التحليف واجب على الأصح، وقيل مستحب، وكذا إِذا ادعى على ميت ديناً أو على صبي أو مجنون. ومنها: قال الشيخ أبو حامد في الرد بالعيب وصورته أن يدعي المشترى عند القاضي أن فلاناً الغائب باعه هذا بثمن معلوم واقبضه الثمن ثم ظهر به عيب وأنه فسخ البيع ويقيم البينة على ذلك في وجه مسخر (٤) ينصبه القاضي عن الغائب ثم يحلف المدعي بعد قيام البينة وهي من صور الحكم على الغائب.

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مفصلة في مجموع العلائي لوحة ٢١١. وانظر فيها كذلك روضة الطالبين جـ ١١ ص ١٧٦، ١٧٥.
(٣) نهاية لوحة ١٦٦.
(٤) هكذا النص في المخطوطة وتوضيع ذلك أنه هل يجب على القاضي حتى يسمع الدعوى أن ينصب رجلاً مسخراً يقوم مقام الغائب في الإنكار؟. فيه وجهان عند فقهاء الشافعية أحدهما: نعم لتكون الينة على إِنكار منكر. وأصحهما: عند البغوي والرافعي والنووى وغيرهم: ليس عليه أن ينصب مسخراً؛ لأن الغائب قد يكرن مقراً، فيكون إنكار المسخر كذباً راجع هذا الموضوع مفصلاً في روضة الطالبين جـ ١١ ص ١٧٥.


ومنها (١): إِذا ادعى الإعسار وقد علم له مال في الباطن والشهود (٢) اعتمدوا الظاهر وفي التحليف قولان الأصح أنه مستحق (٣) وهو نصه في المختصر، وقيل مستحب وهو نص حرملة والأمالي (٤) وعلى القولين هل يتوقف على أستدعاء الخصم؟ وجهان أصحهما نعم كيمين المدعى عليه.
ومنها: إِذا ادعى المودعَ أنه أخرج الوديعة من الحرز أو سافر بها لضرورة مجوزة الإخرج والسفر وأنها تلفت بسبب ظاهر كالحريق والنهب ونحو ذلك وأقام البينة على ذلك السبب فيحلفه القاضي بعد ذلك أنه أخرجها، جل ذلك السبب وحينئذ تسقط المطالبة.
ومنها: في العنة إِذا ادعى الزوج أنه وطأها، فالقول قوله، فإِن ثبتت بكارتها كان القول قولها في عدم الوطء اعتضاداً بثبوت البكارة، فلو قال الزوج لم أبالغ فعادت البكارة وطلب يمينها حلفت أنه لم يصبها، أو على أن بكارتها هي البكارة الأصلية ولها حق الفسح بعد يمينها، فإِن نكلت حلف الزوج وبطل الخيار، فإِن نكل الزوج أيضاً فوجهان: أصحهما أن لها الفسخ ويكون نكوله كحلفها، وهذه ما يقضى فيها بالنكول فتعد مع المسائل المتقدمة (٥).
ومنها: إِذا قال أنت طالق أمس ثم قال أردت أنها كانت مطلقة من غيرى أو مني

(١) انظر هذا النص بكامله منصوصاً في مجموع العلائي لوحة ٢١١.
(٢) أي أن مدعي الإعسار جاء ببينة فشهدت بأنه معسر فإِنه يستحلف احتياطاً لئلا يكون لديه مال في الباطن راجع في ذلك مجموع العلائي لوحة ٢١١.
(٣) أى واجب.
(٤) هو من كتب الإمام الشافعي أملاه في مجالسه العلمية روى له "الأمالي" أبو الوليد موسي بن أبي الجارود، وقد أورد منه المزني في مختصر فصولاً ضمن بعض الأبواب.
(٥) راجعها في صفحة ٢٥٨/ ٤ وما بعدها.


في نكاح وبانت ثم تزوجتها وأقام البينة على ذلك وكذبته الزوجة وقالت لم ترد (١) ذلك وإنما أردت الإنشاء فإِنه يحلف عليه، ومنها: أنه إِذا ادعى عليه أنه أقر بمال أو هبة وإقباض وأقام البينة على ذلك فقال المدعى عليه أقررت بالمال على جهة القبالة ولم أقبض أو وهبت منك ولم أقبضك وطلب يمين المدعي فإِنه يحلف مع البينة على الأصح المنصوص.
ومنها: إِذا جنى على عضو باطن وادعى الجاني أنه كان أشل وادعى المجني عليه سلامته وأقام على ذلك بينة فإِنه يحلف معها والله أعلم. وأعلم أنه إِنما تعرض اليمين غالباً على (٢) من يُقْبَل إِقراره، ولا تعرض على من لا يُقْبَل كمن ادعى (٣) عليه أنه بالغ فأنكر فإِنه لا يحلف، إذ تحليفه يؤدى إِلى عدم اعتبار اليمين منه، وقد يحلف ولا يقبل إِقراره كما لو ادعى على شخص يستسخره أنه عبده، فأنكر يحلف وهو (٤) لو أقر بعد إِنكاره الرق لم يقبل إِقراره به، وفائدة عرض اليمين في هذه الصورة أن ينكل فيحلف المدعي فيكون نكوله بعد ادعائه كنكوله بعد شهادته بالحرية فيغرم القيمة إِن قلنا، أن اليمين بعد النكول كالإقرار، وإن قلنا كالبينة فأولى، والله أعلم.
* * *

(١) الفعل"ترد" مخاطب به هنا الزوج والفاعل ضمير مستتر تقديره أنت عائد إلى الزوج.
(٢) عبر المؤلف هنا بالأغلبية ليخرج بعض المستثناة من هذا الضابط. انظر الموضوع في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٣٧ - ٣٨.
(٣) انظر هذا الفرع في الروضة الإحالة السابقة.
(٤) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٦٧.


<span data-type="title" id=toc-480>الحلف </span>(١)
قاعدة (٢): كل من حلف على فعل نفسه حلف على البت (٣) نفياً كان المحلوف عليه أو إِثباتاً؛ لأنه يعرف حال نفسه، ومن حلف على فعل غيره فإِن كان على إثبات حلف على البت لأنه يسهل الوقوف عليه كما أنه يشهد به. وان كان على النفي فيحلف على نفي العلم؛ لأن النفي المطلق يعسر الوقوف على سببه، ولهذا لا تجوز الشهادة على النفي، كذا قاله الأصحاب.
وحكى الرافعي عن الإمام أنه لو شهد إثنان أنه باع فلاناً فى ساعة كذا، وشهد آخران أنه كان ساكتاً في تلك الساعة ففي قبول الشهادة وجهان؛ لأنها شهادة على النفي. وإنما تقبل في المضائق والضرورات، فإن قبلناها جاء التعارض وصحح النووى القبول، قال؛ لأن النفي المحصور كالإثبات في إِمكان الإحاطة به. فعلى هذا يحلف في مثله على البت بخلاف النفي المطلق، كما إذا ادعى وارث على إِنسان ديناً لمورثه عليه فأجاب بأن مورثك قبضة، أو أبرأني فإِن المدعي يحلف على نفي العلم بإبراء المورث وقبضه وأشباه ذلك.

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذه القاعدة مفصلة في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٣٤ - ٣٦٠. ومجموع العلائي لوحة ٢١٢ وانظر فيها البسيط جـ ٢ لوحة ١٥٠. مخطوظ رقم ٢٢٣ ونصه: "أنه يحلف على البت في كل ما يضيفه إِلى نفسه من إِثبات كالإبراء والشراء، أو نفي كالقتل والإتلاف وما يرجع إلى غيره إن. كان إثبات كدعوى القتل والبيع وغيره حلف على البت وإن كان في نفي كنفي الدين والإقراض عن المورث فيحلف على نفي العلم" وانظر فيها أشباه السيوطي ص ٥٠٥". اهـ
(٣) يطلق البت في أصل الوضع على القطع. انظر تهذيب النووى جـ ٣ ص ٢٠. والمصباح المنير جـ ١ ص ٤١ والمراد به هنا اليمين الجازمة فهو حلف على القطع.


وقد وقع في المذهب خلاف في مسائل (١) خارجة عن هذه القاعدة: منها: إِذا ادعى على رجل أن عبده جنى بما يوجب كذا وأنكر فوجهان: أحدهما أن السيد يحلف على نفي العلم جريا على القاعدة وأصحهما على البت؛ لأن فعل عبده بمثابة فعل نفسه، ولو ادعى عليه أن بهيمته أتلفت كذا حيث يجب الضمان فيحلف على البت قطعاً، والفرق أن البهيمة لا ذِمة لها، ولأن المالك لا يضمن بفعل البهيمة وإنما يضمن لتقصيره في حفظها، فهو أمر يتعلق بفعل نفسه.
ومنها: إذا ادعى على وارث أن له في ذمة مورثه كذا، وأنه مات وحصلت التركة في يده، وأنه يعلم ذلك، فأنكر الوارث الدين حلف على نفي العلم، وإن أنكر الموت فثلاثة أوجه: أحدها يحلف أيضاً على نفي العلم كما لو أنكر غصبه واتلافه وهو الأصح. والثاني: على البت؛ لأن الظاهر اطلاعه عليه. والثالث: الفرق بين من عهد حاضراً أو غائباً، وإن أنكر حصول شيء من التركة تحت يده حلف على البت.
ومنها: (٢) إذا نصب البائع وكيلاً ليقبض الثمن ويسلم المبيع فقال المشتري: إِن موكلك أذن في تسليم المبيع وأبطل حق الحبس وأنت تعلم، فقولان، قال النووى (٣) الحلف على نفي العلم أقوى، واختار أبو زيد (٤) أنه يحلف على البت؛ لأنه يثبت

(١) انظر هذه المسألة في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٣٤ - ٣٥ وانظرها كذلك في مجموع العلائي لوحة ٢١٢.
(٢) راجع فى هذه المسائل المصادر السابقة في هامش (٢) بن صفحة ٤/ ٢٦٤.
(٣) انظرروضة الطالبين جـ ١٢ ص ٣٥.
(٤) انظر قول أبي زيد هذا في المصدر السابق. وأبو زيد هذا هو "أبو زيد محمد بن أحمد بن عبد الله محمد الإمام البارع أحد أئمة الفقه الشافعي حفظاً وتدريساً أثنى عليه فقهاء مذهبه سمع بمرو من علي بن حجر وغيره وبها تفقه عليه أبو بكر القفال وغيره من فقهاء مرو ولد سنة إحدى وثلاثمائة وتوفي سنة إحد وسبعين وثلاثماثة" اهـ. انظر ترجمته في تهذيب النووى جـ ٢ ص ٢٣٤، ٢٣٥، وطبقات ابن هداية الله صفحة ٩٦، ٩٧.


لنفسه استحقاق اليد على البيع.
ومنها: إِذا طولب البائع بتسليم المبيع وادعى حدوث عجز عنه، وقال للمشترى أنت عالم بذلك فأنكر حلف على البت؛ لأنه يستبقي به وجوب تسليم المبيع إِليه. ومنها: إِذا مات عن ابن في الظاهر فجاء آخر وقال أنا أخوك فأنكر يحلف على البت، لأن الأخوة رابطة جامعة بينهما فهو حالف في نفسه. ذكر الصورتين ابن القاص (١)، قال الرافعي (٢) ونازعه فيهما آخرون (٣) فقالوا يحلف على نفي العلم، قال في الروضة (٤) وهو الصحيح.
ومنها (٥) القاعدة أن منكر الرضاع يحلف على نفي العلم؛ لأنه ينفي فعل الغير، ومدعيه يحلف على البت رجلاً كان أو امرأة، فلو نكلت عن اليمين ورددناها على الزوج، أو نكل الزوج وهو مدعى عليه، ورددنا اليمين على الزوجة حلفا على البت، لأنها يمين مثبتة، وعن الحاوى وجهان مطلقاً في يمبن الزوج إِذا أنكر الرضاع، أحدهما: على نفي العلم كيمين الزوجة إِذا أنكرت والثاني على البت. والفرق أن في يمين الزوج تصحيح العقد فيما مضى واستباحة في المستقبل فكانت على البت تغليظاً، ويمين الزوجة لبقاء حق ثبت بالعقد ظاهراً فيقنع فيه بالعلم.
قال الرافعي (٦): ليس الفرق بمتضح وهو كما ذكر، ويبنى على الوجهين إِذا (٧)

(١) انظر ذلك عن ابن القاص في روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٣٦.
(٢) انظر الروضة الإحالة السابقة.
(٣) نهاية لوحة ١٦٧.
(٤) القائل هو النووى: قال ذلك في زياداته على الروضة انظر جـ ١٢ ص ٣٦ منها.
(٥) انظر هذه المسألة مفصلة بنصها في روضة الطالبين جـ ٩ ص ٣٥.
(٦) انظر قول الرافعى هذا في الروضة جـ ٩ ص ٣٥.
(٧) انظر هذا الفرع بنصه في روضة الطالبين الإحالة السابقة.


ادعت رضاعاً وشك الزوج فلم يقع في (نفسه) (١) صدقها ولا كذبها. إِن قلنا يحلف على نفي العلم فله (أن يحلف ها هنا) (٢) وإن قلنا على البت فلا يحلف، وأشار في التتمة إِلى طرد الوجهين في يمين الزوج والزوجة جميعاً، ووجه كون اليمين على البت أنه ينفي حرمة يدعيها المدعي، فيحلف على القطع. ومنها: إِذا اختلف الزوجان في الصداق جزم الرافعي (٣) بأنهما يحلفان على النفي والإِثبات بتاً، ورأى القاضى حسين والإمام أنها تحلف أنها لا تعلم أنه تزوجها بألف وأنه تزوجها بألفين، وتوسط بعضهم فقال: إِن عقد عليها في صغرها وهي لا تعلم الحال فالحلف على ما قال الإمام، وإن استؤذنت بعد بلوغها وعقد بأذنها فالحلف على ما قال الرافعي والله أعلم.
وأعلم أن باب اليمين أوسع من باب الشهادة، ولذلك قبلت اليمين من الفاسق والعبد ومن لا تجوز شهادته؛ لأنها في الغالب مستندة إلى النفي الأصلى فتعتضد به، وكذا إِذا رأى بخط أبيه أن له على فلان كذا وغلب على ظنه صحته، فإن له أن يحلف، وكذا إِذا أخبره ثقة أن فلاناً قتل أباه أو غصب منه كذا فإِنه يحلف، ولا يجوز له أن يشهد بشيء من ذلك، وكلما جازت الشهادة به جاز للحلف عليه، ولا ينعكس. والله أعلم.
* * *

(١) ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه سياق النص وانظر أصل النص في الروضة الإحالة السابقة ومجموع العلائي لوحة ٢١٣. والذي في المخطوطة "فلم يقع في نفسها".
(٢) الذى في المخطوطة: فله أن يحلفها هنا "والتصويب من أصول النص، انظر الروضة جـ ٩ ص ٣٥. ومجموع العلائي لوحة ٢١٣.
(٣) انظر روضة الطالبين جـ ٧ ص ٣٢٣.


<span data-type="title" id=toc-481>قول الصحابي </span>(١)
فصل (٢) في تحرير أقوال الشافعي في قول الصحابي (٣) ﵁ هل هو حجة؟ أطلق (الأصوليون) (٤) أن له في ذلك قولين، واشتهر بين الأصحاب (٥) أن القديم أنه حجة وأن الجديد ليس بحجة، قال الإمام وإنما يكون حجة إذا لم يختلف الصحابة بأن نقل عن واحد ولم يظهر خلافه.
وأعلم أن للشافعي في ذلك كلاماً منتشراً ذكره في كتبه القديمة (٦) والجديدة (٧) حاصله أقوال: أحدها: حجة مقدمة على القياس وهو القديم، ونص عليه أيضاً في

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر هذا الموضوع مفصلاً في التبصرة ص ٣٩٥ - ٣٩٨. والمستصفى جـ ١ ص ٢٧١ والإبهاج جـ ٣ ص ٢٠٥ والإحكام للآمدى جـ ٤ ص ٢٠١ وشرح الأسنوى على المنهاج جـ ٣ ص ١٩٨ - ٢٠٢.
ومختصر المنتهى بشرح العضد جـ ٢ ص ٢٨٧ وإعلام الموقعين جـ ٢ ص ٢٦١ - ١٦٢ وشرح تنقيح الفصول ص ٤٤٥.
(٣) المراد بقول الصحابي هنا مذهبه في المسائل الاجتهادية سواء كان مذهبه قولاً أو فعلاً. انظر شرح الأسنوى على منهاج البيضاوى جـ ٣ ص ١٩٩.
(٤) في المخطوطة: "أطلق الأصوليين" وهو لحن. وانظر إطلاق الأصوليين هنا أن للشافعي قولين في حجية قول الصحابي في المصادر السابقة في هامش (٢).
(٥) منهم القاضي أبو الطيب الطبرى في كتابه شرح مختصر المزني جـ ١٠ لوحة ١٤٤ صفحة (ب). ونصه: "ذكر في الجديد أنه لا يجوز للعالم أن يقلد الصحابي، وقال في القديم يجوز تقليد الصحابي ومنهم الرافعي والنووى. كذلك انظر روضة الطالبين ص ١١ ص ١٤٦ - ١٤٧ وانظر المصادر السابقة في هامش (٢).
(٦) و (٧) منها الرسالة البغدادية كما نقل عنها ابن القيم في إعلام الموقعين جـ ٢ ص ٢٦١، ٢٦٢. ومنها الرسالة الجديدة "وهي المطبوعة راجع فقرات ١٨٠٥ - ١٨١١.


الجديد (١) والثاني: أنه ليس بحجة مطلقاً وهو الذي اشتهر بين الأصحاب أنه الجديد، والثالث: أنه حجة إذا انظم إليه قياس. ويقدم حينئذ على قياس ليس معه قول الصحابي.
ذكره في الرسالة (٢) وهي من كتبه الجديدة وظاهره أن يكون القياسان (٣) متساويين لأنه أطلق؛ لكن نقل الإِمام عنه قولاً: أن القياس الجلي مقدم على قول الصحابي، فعلى هذا يكون المراد بالقياس الذي يعتضد بقول الصحابي القياس الخفي لا الجلي، فيكون فيما نقله الإمام قول رابع للشافعي. ونقل الماوردي عن الشافعي أن قياس التقريب إذا اعتضد بقول الصحابي كان أولى من قياس التحقيق فيجيء قول خامس. وقد نقل ابن الحاجب (٤) وغيره (٥) الاتفاق على أن قول الصحابي ليس بحجة على قول صحابي آخر وليس كذلك فقد نص الشافعي على أن قول أحد الخلفاء الأربعة مقدم على غيرهم وأنه يترجح قول من اعتضد قوله بالقياس، وقال إمام الحرمين وفي بعض أقوال الشافعي إذا اختلفت الصحابة فالتمسك بقول الخلفاء أولى.
* * *

(١) راجع الرسالة الإحالة السابقة.
(٢) انظر فقرات ١٨٠٥ - ١٨١١.
(٣) نهاية صفحة (أ) من لوحة ١٦٨.
(٤) انظر مختصر المنتهي وشرحه العضد جـ ٢ ص ٢٨٧.
(٥) منهم الآمدى في الإحكام جـ ٤ ص ٢٠١. والأسنوى في شرحه على المنهاج جـ ٣ ص ١٩٩.


<span data-type="title" id=toc-482>فائدة: مفهوم المخالفة </span>عند القائلين به، هل نفي الحكم فيه عما عدا المنطوق من قبيل اللفظ أو من قبيل المعنى؟. كعدم وجوب الزكاة في المعلوفة هل هو ملفوظ به كأن اللفظ قائم مقام كلامين أحدهما: وجوبها في السائمة، والآخر نفبها عن المعلوفة أم من قبيل المعنى فقط؟ هذه المسألة لم أظفر بأحد ذكرها سوي الأبياري (١) في شرح البرهان، فإِنه حكى فيها مذهبين للقائلين بالمفهوم، وإن مذهب الشافعي أنه من قبيل اللفظ فيعم، وإن قلنا من قبيل المعني فلا. والله أعلم.
ونظير هذا فى قوله تعالى: "وأحل الله البيع" (٢) أن عمومها إذا قيل بالأصح أنها عامة هل هو من قبيل اللفظ أو من قبيل المعنى؟ وإن فائدة ذلك تظهر في التخصيص كما تقدم. والله تعالى أعلم.
* * تم بحمد الله * *

(١) هو أبو الحسن علي بن إِسماعيل بن علي بن حسن الأبيارى، شمس الدين الفقيه المالكي، برع في علوم شتى كالفقه وأصوله والكلام، تفقه على جماعة من فقهاء مذهبه أصله من أبيار مدينة من بلاد مصر. أثنى عليه العلماء؛ له مصنفات منها "شرح البرهان" الإمام الحرمين الجويني و "سفينة النجا" توفي سنة ٦١٦ هـ انظر الديباج المذهب جـ ٢ ص ١٢١ - ١٢٣ والإكمال جـ ١ ص ١٤٣ - ١٤٤. وشجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٦٦.
(٢) جزء من الآية ٢٧٥. من سورة البقرة
تمت بحمد الله تعالى وفضله


المصادر والمراجع (١)
القسم الأول
أولاً: المصادر والمراجع المخطوطة:
- إحكام الفصول في أحكام الأصول، تأليف: أبي الوليد سليمان بن خلف الباجي ت ٤٧٤ هـ. مصور على فيلم في جامعة الملك سعود تحت رقم (٣٣٤/ ١).
- الأشباه والنظائر، تأليف: صدر الدين محمد بن عمر بن مكي المعروف بابن الوكيل ت ٧١٦ هـ. مخطوط في المكتبة الأزهرية تحت رقم (٢٦٢٠ عروسي) ٤٢٣.
- الأشباه والنظائر، تأليف: تاج الدين عبد الوهاب بن علي بن عبد الكافي السبكي ت ٧٧١ هـ. مصور على فيلم في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية تحت رقم (٤٦٧٩).
- الأشباه والنظائر، تأليف: عمر بن علي المعروف بابن الملقن ت ٨٠٤ هـ. مصور على فيلم في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية تحت رقم (٦٦٠٩).
- الإشراف علي غوامض الحكومات، تأليف: أبي سعد محمد بن أحمد الهروي المتوفي في حدود الخمسمائة. مخطوط في مكتبة يِنِيى جامع التابعة للمكتبة السليمانية باستامبول تحت رقم (٣٥٩).
-أصول الجصاص، تأليف: أحمد بن علي، المعروف بأبي بكر الرازي الجصّاص ت ٣٧٠ هـ. مصور على فيلم في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية تحت رقم (٨٤٠٩).
- البحر، تأليف: أبي المحاسن عبد الواحد بن إسماعيل الروياني ت ٥٠٢ هـ. رجعت إلى الأجزاء التالية، وكلها مخطوطات في دار الكتب المصرية:
* الجزء الأول، رقمه (٢٠٠/ فقه شافعي/ طلعت).

(١) المصادر المشتركة بين القسمين جعلناها مع مصادر القسم الأول.


* الجزء الرابع، رقمه (٢٠٠/ فقه شافعي/ طلعت).
* الجزء الخامس، رقمه (٢٠٠/ فقه شافعي/ طلعت).
* جزء يبدأ بكتاب الصلاة، رقمه (٢٢/ فقه شافعي).
* جزء يبدأ بباب تفريق الصفقة، رقمه (٢٤/ فقه شافعي).
* جزء يبدأ أثناء الصلح وينتهي بالإقرار، رقمه (٢٤/ فقه شافعي).
* جزء يبدأ بكتاب القاضي إلى القاضي، رقمه (٢٢/ فقه شافعي).
- البديع النظام الجامع بين كتابي البزدوي والإحكام، تأليف: مظفر الدين أحمد بن علي ابن الساعاتي ت ٦٩٦ هـ. مصور على فيلم في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية تحت رقم (٣٦٤٧).
- البسيط، تأليف: أبي حامد محمد بن محمد الغزالي ت ٥٠٥ هـ. رجعت إلي الجزأين التاليين، وهما مصوران على فيلمين في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية:
* الجزء الأول، رقمه (١٢٢٧).
* الجزء الرابع، رقمه (١٢٢٨).
- بهجة الناظرين إلى تراجم المتأخرين من الشافعية البارعين، تأليف: رضي الدين محمد بن أحمد الغزي ت ٨٦٤ هـ. مصور على فيلم في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية تحت رقم (١١١٦).
- البيان، تأليف: أبي الخير بن أبي الخير بن سالم العمراني اليماني ت ٥٥٨ هـ.
رجعت إلى الأجزاء التالية، وهي مصورة على أفلام في معهد المخطوطات العربية بالقاهرة:
* الجزء الأول، رقمه (٥٥/ فقه شافعي).
* الجزء الثاني، رقمه (٤٨/ فقه شافعي).
* الجزء الثالث، رقمه (٤٩/ فقه شافعي).


- التتمة، تأليف: أبي سعد عبد الرحمن بن مأمون المتولى ت ٤٧٨ هـ.
رجعت إلى عدة أجزاء مخطوطة في دار الكتب المصرية وهي:
* الجزء الأول، ورقمه (٢٠٤/ فقه شافعي/ طلعت).
* الجزء الثالث، ورقمه (٢٠٤/ فقه شافعي/ طلعت).
* الجزء الرابع، ورقمه (٥٠/ فقه شافعي).
* الجزء الخامس، ورقمه (٥٠/ فقه شافعي).
* الجزء السابع، ورقمه (٥٠/ فقه شافعي).
* الجزء الثامن، ورقمه (٥٠/ فقه شافعي).
ورجعت إلى عدة أجزاء مصورة على أفلام في معهد المخطوطات بالقاهرة وهي:
* الجزء الرابع، ورقمه (٨٠/ فقه شافعي).
* الجزء الخامس، ورقمه (٨١/ فقه شافعي).
* الجزء السابع، ورقمه (٨٣/ فقه شافعي).
- التحرير، تأليف: أبي العباس أحمد بن محمد الجرجاني ت ٤٨٢ هـ.
رجعت إلى نسختين مصورتين على فيلمين في معهد المخطوطات بالقاهرة، ورقماهما هما (٩١، ٩٢/ فقه شافعي).
- التحقيق الباهر، تأليف: محمد هبة الله بن محمد بن يحيى التاجي ت ١٢٢٤ هـ.
رجعت إلى الجزء الأول منه، وهو مخطوط في مكتبة عارف حكمت بالمدينة المنورة، ورقمه العام (١١٦٥) ورقمه الخاص (٤٩/ ٢٥٤).
- التلخيص، تأليف: أبي العباس أحمد بن أبي أحمد القاص الطبري ت ٣٣٥ هـ مخطوط في مكتبة أيا صوفيا التابعة للسليمانية تحت رقم (١٠٧٤).
- التهذيب، تأليف: أبي محمد الحسين بن مسعود البغوي ت ٥١٦ هـ.


رجعت إلى عدة أجزاء مصورة على أفلام في معهد المخطوطات بالقاهرة وهي:
* الجزء الأول، ورقمه (١٠٣/ فقه شافعي).
* الجزء الثاني، ورقمه (١٠٥/ فقه شافعي
* الجزء الثالث، ورقمه (١٠٧/ فقه شافعي).
* الجزء الرابع، ورقمه (١٠٦/ فقه شافعي).
ويوجد لتلك الأجزاء صور على أفلام في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية.
- حاشية على الأشباه والنظائر لابن نجيم، تأليف: محمد أبو السعود الحسيني. الجزء الأول، مخطوط في المكتبة المحمودية بالمدينة المنورة تحت رقم (١٠٠٥).
- الدر المنتخب في تكملة تاريخ حلب، تأليف: علاء الدين علي بن محمد المعروف بابن خطيب الناصرية ت ٨٤٣ هـ. الجزء الأول، مصور على فيلم في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية تحت رقم (٧٨١٣).
- سير المسالك، تأليف: تقي الدين أبي بكر بن محمد الحصني ت ٨٢٩ هـ.
مخطوط في مكتبة قَرَاجَلَبِيْ زاده التابعة للسليمانية تحت رقم (٢٦٩).
- الشامل، تأليف: أبي نصر عبد السيد بن محمد المعروف بابن الصباغ ت ٤٧٧ هـ.
رجعت إلى جزأين مخطوطين في دار الكتب المصرية، وهما:
* الجزء الثالث، ورقمه (١٣٩/ فقه شافعي).
* الجزء السادس، ورقمه (١٣٩/ فقه شافعي).
ورجعت إلى عدة أجزاء مصورة على أفلام في معهد المخطوطات العربية بالقاهرة، وهي:
* الجزء الثاني من العبادات، ورقمه (١٩٠/ فقه شافعي).
* مجلد يضم الجزء الخامس والسادس، ورقمه (١٩٣/ فقه شافعي).
- شرح التنبيه، تأليف: أحمد بن موسى بن يونس ت ٦٢٢ هـ.


الجزء الثانى، مخطوط في مكتبة أيا صوفيا التابعة للسليمانية تحت رقم (١٢١٨).
- شرح مختصر المزني، تأليف: القاضي أبي الطيب طاهر بن عبد الله الطبري ت ٤٥٠ هـ.
رجعت إلى جزأين مصورين على فيلمين في معهد المخطوطات بالقاهرة، وهما:
* الجزء الأول، ورقمه (٢١٥/ فقه شافعي).
* الجزء الثاني، ورقمه (٢١٦/ فقه شافعي).
- شرح المعالم الأصولية، تأليف: أبي محمد عبد الله بن محمد الفهري المعروف بابن التلمساني ت ٦٤٤ هـ. مصور على فيلم في جامعة الإمام محمد ابن سعود الإسلامية تحت رقم (٦٠٤٣).
- فتاوى البغوي، تأليف: الحسين بن مسعود البغوي ت ٥١٦ هـ.
مصور على فيلم في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية ضمن مجموع رقمه (١٢٧٣).
- فتاوي ابن الصلاح، تأليف: أبي عمر عثمان بن عبد الرحمن الكردي المعروف بابن الصلاح ت ٦٤٣ هـ. مصور على فيلم في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية تحت رقم (٣٣٢٦).
- فتاوي الغزالي، تأليف: أبي حامد محمد بن محمد الغزالي ت ٥٠٥ هـ.
مصور على فيلم في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية ضمن مجموع رقمه (١٢٧٣).
- فتح العزيز شرح الوجيز، تأليف: أبي القاسم عبد الكريم بن محمد الرافعي ت ٦٢٣ هـ.
رجعت إلى عدة أجزاء مصورة على أفلام في جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية, وهي:
* الجزء الرابع، ورقمه (٣٨٥٠).