ويتخرج على هذه القاعدة مسائل.
منها: إِذا تيمم لفرضين فائتين، أو منذورين وقلنا: نسلك به (١) مسلك واجب الشرع، فهل يبطل تيممه من أصله، أم يصح لفرض واحد؟
وجهان، أصحها: يصح لواحد، وجه التخريج: أن الفرضين لا يمكن الإِتيان بهما دفعة، ولا أن يجمع بينهما مرتبا (٢)، فيبطل الثاني. ثم هل يقتصر البطلان عليه، أم يرجع إلى الأصل بالبطلان؟
فيه الخلاف.
ومثلها: إِذا نوى بوضوئه رفع حدث معين دون غيره، أو نوي استباحة صلاة معينة دون غيرها، والأصح، رفعه مطلقاً، واستباحة الصلاة مطلقاً، ويلغى

= انظر: التبصرة (٩٦)، والمستصفى (١/ ٧٣)، والمحصول (جـ ١/ ق ٢/ ٣٤٢)، والإبهاج (١/ ١٢٦)، ونهاية السول (١/ ١١٠)، والتمهيد (٩٥).
هذا: وقد قال الأسنوى بعد ذكره للقاعدة والخلاف فيها؟ "وهذا الخلاف كثيراً ما يعبّر عنه الفقهاء بقولهم: إذا بطل الخصوص هل يبطل العموم؟ " التمهيد (٩٧).
وذكر السيوطي القاعدة بلفظ: - "إِذا بطل الخصوص هل يبقى العموم" الأشباه والنظائر (١٨٢).
أقول: ولعل وجه من ذكر القاعدة بأحد اللفظين المتقدمين: أن الواجب له عموم وهو رفع الحرج عن الفعل، وله خصوص وهو العقاب على الترك، فهل الحال أنه إذا بطل خصوص الواجب يبطل عصومه أو يبقى؟ ثم توسعوا في القاعدة فقالوا: إِذا بطل الخصوص هل يبطل العموم؟ أو هل يبقى العموم؟
أقول: وكثير من المسائل التي ستأتي مخرجة على القاعدة بالمعني الموَسّع لها.
(١) أى بالنذور.
(٢) قال النووى: "مذهبنا أنه لا يجوز الجمع بين فريضتين بتيمم، سواء كانتا في وقت أو وقتين، قضاء أو أداء" المجموع (٢/ ٢٩٦).


ما (١) نفاه (٢). وهذا إذا كان الحدث الذى نوى رفعه عليه.
فإِن لم يكن، وتعمد نيته، بطل وضوؤه على الأصح لتلاعبه، بخلاف ما إذا كان غالطا (٣).
ومنها: لو أتى في صلاته بما ينافي الفرضية، ولا ينافي أصل الصلاة (٤)، فهل تبطل الصلاة من أصلها، أم يبطل الفرض وتصير نفلاً؟
قولان مخرجان (٥) من نصوص:
أحدها: لو نوى الظهر قبل الزوال غالطاً نص على أنه يصح نفلا.
وثانيها: لو تحرم بصلاة، ثم حضر جماعة يصلون، قال الشافعي (٦): "أحببت أن يسلم من ركعتين تكونان له نافلة". فصحح النفل مع بطلان الفرض كالتي قبلها.
وثالثها: لو وجد القاعد (٧) خفة (٨) فَلمْ يقم بطلت صلاته (٩).

(١) ما: هنا مصدرية، ولا تصلح موصولة، وبالتأمل يظهر ذلك.
(٢) ذكر تلك المسألة الشيرازى والنووى، انظر: المهذب (١٥/ ١). والمجموع (١/ ٣٤٥، ٣٤٦)، والروضة (٤٨/ ١).
(٣) ذكر ذلك النووى في: المجموع (١/ ٣٥٣).
(٤) كما لو دخل في فريضة قبل وقتها، أو أحرم بفريضة قاعداً مع قدرته على القيام.
(٥) يظهر لي أن الصواب: أن أحد القولين مخرج والآخر منصوص أي منقول، كما قال المؤلف بعد ذلك بقليل: "قال الأصحاب: في الكل قولان بالنقل والتخريج".
(٦) في: مختصر المرني (٢٣).
(٧) أى المصلي قاعداً لعجزه عن القيام.
(٨) أى قدرة على القيام.
(٩) ذكر القاضي حسين: أن الشافعي نص علي البطلان في هذه الصورة، انظر: حلية العلماء (٢/ ٧٣).


ورابعها: لو قلب فريضة نفلا بلا سبب، قال ابن كج: "عن النص بطلانه" (١).
قال الأصحاب: في الكل قولان بالنقل والتخريج (٢)، يشهد لصحة النفلية: أنّ ما أتى به إِنما ينافي الفرضية؛ لا مطلق الصلاة. و (٣) البطلان: أن المنوى لم يحصل فغيره أولى.
والأظهر: تقرير النصين (٤).
ومثلها: إِذا وجد المسبوق الإِمام راكعاً، فأتى ببعض تكبيرة الإحرام في الركوع، فإِن كان عالماً بتحريمه فالأظهر: البطلان. وإن كان جاهلاً فالأظهر: صحتها نفلاً (٥).
ولو نوى الفرض قاعداً، وهو قادر على القيام، فهل تنعقد نفلاً أم تبطل من أصلها؟
وجهان كما مر (٦).
ومنها: مصلّي الجمعة إِذا تعذر تكميلها بشروط الجمعة (٧)، هل يتمها ظهراً أم لا؟
قولان مخرجان على القاعدة. فإِن قلنا: لا يتمها ظهراً، فهل تكون نفلا؟
فيه الخلاف.

(١) انظر نص الشافعي حول هذه المسألة في: الأم (١/ ١٠٠).
(٢) أحد القولين هو صحة الصلاة نفلا، والثاني هو بطلان الصلاة، فيكون في كل مسألة من المسائل المتقدمة قولان؛ أحدهما: هو المنقول فيها نصاً عن الإمام الشافعي. والثاني: هو االمخرج من المسألة المشابهة لها.
(٣) أى ويشهد للقول بالبطلان.
(٤) النصان هما القول بصحة الصلاة نفلا، والقول بالبطلان. ومعنى تقرير النصين: هو إِثبات كل نص في موضعه وعدم نقله إِلى مسألة أخرى.
(٥) ونص على ذلك الشافعي في: الأم (١/ ١٠١).
(٦) مامرّ هو قولان لا وجهان.
(٧) كان يخرج وقتها، أو ينقص العدد عن أربعين عند من يقول باشتراطه.


وإن قلنا: يتمها ظهرا، فهل تكون بنفسها، أم لا بد من نية؟
وجهان، والأصح: أنه يتمها ظهراً، وأنه لا يحتاج إِلى نية.
ومنها: إِذا أحرم بالحج قبل أشهره، هل يبطل أم ينعقد عمرة؟
فيه خلاف، والأصح: انعقاده عمرة؛ لقوة الحج.
ومنها: إِذا قال: بعت بلا ثمن. هل ينعقد بيعاً، ويلغو بلا ثمن (١)، فيكون فاسدا (٢)؟ أو يصح (٣)؟
قولان (٤) مخرجان على هذه القاعدة (٥). فإِن قلنا: يصح فهل يكون هبة أو إِباحة (٦)؟
وجهان.
ولو قبض المعقود عليه، وتلف في يده:
فإِن قال (٧): يكون بيعاً فاسداً، كان مضموناً على قاعدة: أن البيع الفاسد له حكم

(١) أى قوله: بلا ثمن.
(٢) أى بيعاً فاسداً؛ لعدم ذكر الثمن. ولا يصح على أنه تصرف آخر سوى البيع.
(٣) أى على أنه تصرفٌ ما سِوَى البيع.
(٤) لعلهما وجهان، انظر: المجموع (٩/ ١٥٨).
(٥) وجه تخريجهما على القاعدة: أن البيع له عموم وهو إِباحة العين، وله خصوص وهو كون تلك الإباحة بثمن معلوم، فعند من يقول: إِنه إذا بطل الخصوص بطل العموم. لا يكون هذا العقد بيعاً صحيحاً لعدم ذكر الثمن، ولا يكون تصرفا بالإباحة بلا ثمن.
وعند من يقول: إِنه إِذا بطل الخصوص بقي العموم: لا يكون هذا العقد بيعا صحيحا، ولكنه يكون تصرفاً بالإباحة بلا ثمن.
(٦) قال الزركشي في بيان حقيقة الإباحة: "وهي تسليط من المالك على استهلاك عين أو منفعة ولا تمليك فيها" المنثور (١/ ٧٣).
(٧) لو عبر بـ (قلنا) لكان أنسب.


الصحيح في الضمان.
ووان قلنا: هبة، فلا يضمن، إِلا على قول: أن الهبة ليس حكم فاسدها حكم الصحيح في الضمان وعدمه.
وإذا قلنا: إِنه إِباحة، فلم أر فيه نقلاً، والظاهر: أنه كالهبة في عدم الضمان وأولى (١).
ومنها: شراء الفضولي (٢)، فيما إِذا [اشترى] (٣) شيئا بعين ماله للغير بإِذنه، أو بغير إِذنه، وصرح بالسفارة (٤)، فهل تلغو التسمية أم لا؟
قولان (٥)، فإِن قلنا: تلغو، فهل يبطل العقد من أصله، أم يصح ويقع للعاقد؟
وجهان يتخرجان على هذا الأصل.
ومنها: إِذا اشترى بألف مثلاً، ولم يعين في ذمة من هي، وصرح بأن العقد لفلان، ولم يكن أذن له (٦)، فعلى الجديد: هل يبطل العقد؟ أو تلغو النسمية ويقع للمباشر؟ وجهان (٧) يرجعان إِلى هذه القاعدة.

(١) القائل لذلك حقيقة هو العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٩٠/ ب).
(٢) الفضولي: هو من يتصرف عن الغير بغير إِذنه.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى: ورقه (٤٩/ ب)، ولا بد منه لا ستقامة الكلام.
(٤) أى النيابة عن فلان من الناس.
(٥) كلام النووى في هذه المسألة: يفيد أن القولين فيما إِذا كان شراؤه بإِذن من سمّاه، أما إِذا لم يكن الشراء بإذن من سماه فقد ذكر النووي أن التسمية تلغو، ولم يذكر خلافًا، انظر: المجموع (٩/ ٢٤٨).
(٦) نهاية الورقة رقم (٤٠).
(٧) الوجهان الواردان في هذه المسألة ذكرهما النووي في: المجموع (٩/ ٢٤٨). كما ذكر الحكم فيها بناء على القول القديم.


ومنها: إِذا أحال المشترى البائع بالثمن على رجل، ثم وجد بالمبيع عيباً فرده، وقلنا: تنفسخ الحوالة، فليس للبائع قبض ذلك. فلو قبض لم يقع له، وفي وقوعه عن المشترى المحيل وجهان (١)، قال الغزالي (٢): "وجه وقوعه: أن الفسخ وردعلى خصوص جهة الحوالة دون ما تضمنته [من] (٣) الأذن في الأخذ، فيضاهي ترددَ العلماء في: أن الوجوب إِذا نسِخَ هل يبقى الجواز؟ وأن من تحرم بالظهر قبل الزوال هل ينعقد نقلا؟ ".
قال الرافعي في الوجهين: "الأصح: المنع؛ لأن الحوالة بطلت. والوكالة عقد آخر

(١) قال الرافعي: "وفي وقوعه عن المشترى وجهان عن الشيخ أبي محمد، أحدهما: يقع لأنه كان مأذوناً في القبض بجهة، فإذا بطلت تلك الجهة بقي أصل الأذن. وأصحهما: المنع ... " فتح العزيز (١٠/ ٣٤٨). أقول: وسيذكر المؤلف الوجه الثاني وتعليله بعد قليل.
(٢) لم أجد قول الغزالي التالي في الوجيز ولا الاحياء ولا المستصفى ولا المنخول، فلعله موجرد في كتاب آخر له سوى ما ذكر. هذا: وقد وجدت في الوجيز وجه عدم الوقوع، ونص الغزالي فيه هو: - "وإن قلنا ينفسخ ولم يكن قد قبض فليس له القبض، فإن فعل فالأصح (و) أنه لا يقع عن المشترى؛ لأن الحوالة انفسخت، والأذن الذى كان ضمناً له لا يقوم بنفسه" الوجيز (١٨٢١١). ويظهر أن تذكير الضمير في قوله: "له" هو على معنى التحويل.
أقول: ولعل وجه الوقوع الوارد هنا هو من قول الشيخ أبي محمد لا من قول الغزالي، ويرجح ذلك: أن الوارد عن الغزالي في الوجيز هو وجه عدم الوقوع، والوارد عن الشيخ أبي محمد في فتح العزيز هو وجه الوقوع، كما أن عجز الكلام المنسوب إلى الغزالي هنا لا يُوجد في الوجيز ولا غيره من كتب الغزالي المتقدمة، ويوجد بعضه في فتح العزيز منسوباً للشيخ، ونص الفتح هو "وقَرب الشيخ هذا الخلاف من الخلاف الذى مّر في أن من تحرم بالظهر قبل الزوال هل تنعقد صلاته نفلا" (١٠/ ٣٤٨).
وإن كان ما قلته صوابا، فلعل مصدر التوهم أن بعضهم رأى نص الفتح المتقدم وفيه الشيخ أبو محمد فتصحف عليه إلى الشيخ أبي حامد فعبّر عنه بالغزالي.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولا بد منه لاستقامة الكلام، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٩٠/ ب).


يخالفها، وإذا بطل عقد لم ينعكس عقًدا (١) آخر" (٢).
ومنها: إِذا وكله وكالة فاسدة، فتصرف الوكيل، ففي صحة تصرفه وجهان، قال (٣): "أصحهما: الصحة؛ لأن الاذن قد حصل وقد (٤) فسد العقد (٥)، فصار كما لو شرط في الوكالة عوضاً مجهولاً، كقولهْ بعه ولك عُشْرُ ثمنه (٦). والثاني: لا يصح، قاله أبو محمد؛ لفساد العقد، ولا اعتبار بالاذن الذى تضمنه العقد الفاسد (٧)، ألا ترى أنه لو باع بيعاً فاسداً، وسلم المبيع؛ لم يجز للمشترى التصرف فيه، وإن تضمن البيع والتسليم الإذن في التصرف والتسليط عليه" (٨).
ثم حكى الرافعي (٩) أن المتولي قال: "أصل المسألة: ما إِذا كان عنده رهن بدين مؤجل، فأذن المرتهن في بيعه على أن يعجل حقه من الثمن (١٠) ". وفيه خلاف: قال

(١) وردت في المخطوطة هكذا: عقد، ويظهر أن الصواب ما أثبته، وذلك على تضمين ينعكس معنى صار وإعمالها عملها، كما أنه موافق لما في فتح العزيز.
(٢) ورد كلام الرافعي المتقدم في: فتح العزيز (١٠/ ٣٤٨).
(٣) القائل هو الرافعي، كما صرح بذلك العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٩٠ / ب)، وانظر نص كلام الرافعي في: فتح العزيز (١١/ ٢٢).
(٤) عبّر الرافعي بـ (إِن) بدل (قد)، وما عبّر به الرافعي أنسب.
(٥) العقد: هو عقد الوكالة. والمقصود خصوصه.
(٦) قال المتولى: "تفسد الوكالة، ولكن يصح بيعه؛ لوجود الإِذن. وعلى هذه الطريقة تكون فائدة فساد الوكالة: أنه لا يستحق العوض المشروط" التتمة، جـ ٥: ورقة (١٣٢ / ب) و (١٣٣ / أ). وهذا الجزء موجود في دار الكتب المصرية تحت رقم (٥٠ / فقه شافعي).
(٧) قال المتولى في تعليل هذا الوجه: "لأن العقد الفاسد لا يتضمن الاذن في التصرفات".
التتمة، الجزء الخامس المتقدم ذكره: ورقة (١٣٣ / أ).
(٨) هنا نهاية قول الرافعي.
(٩) وردت حكاية الرافعي عن المتولي في: فتح العزيز (١١/ ٢٣).
(١٠) ورد قول المتولى المتقدم في التتمة، الجزء الخامس المتقدم ذكره: ورقة (١٣٣ / أ).


الرافعي (١): " وهذا البناء يقتضي ترجيح الوجه الثانى؛ لأن النص وظاهر المذهب هناك (٢) فساد الإِذن والتصرف (٣) ".
وقال (٤) في كتاب الإِجارة: " إِذا استأجر لزراعة الحنطة شهرين: فإِن شرط القلع بعد مضي المدة جاز، وكانه لا يبغي (٥) إِلا القصيل (٦).
وإِن شرطا الإبقاء فسد العقد؛ للتناقض (٧)، ولجهالة غاية الإدراك (٨). ثم إِذا فسد فللمالك منعه من الزراعة؛ لكن إِذا زرع لم يقلع مجاناً للاذن، بل يؤخذ منه أجرة المثل لجميع المدة ".
وكذا قال (٩) في الاستئجار للغراس: "إِذا شرط الإِبقاء بعد مدة الإِجارة فهل يفسد العقد؟
فيه وجهان، رجح الإِمام والبغوي (١٠): أنه يفسد. والجمهور قالوا: إِنه يصح ".

(١) في فتح العزيز (١١/ ٢٣).
(٢) أى في مسألة الرهن.
(٣) انظر: نص الشافعي في هذه المسألة في: مختصر المزني (٩٥).
(٤) القائل هو الرافعي، وقد ورد قوله التالي في: فتح العزيز، جـ ٤: ورقة (١١٥١ ب).
(٥) أى يطلب، انظر: الصحاح (٦/ ٢٢٨٢)، واللسان (١٤/ ٧٥).
(٦) القصل هو القطع، والقصيل: ما قطع من الزرع وهو أخضر، انظر اللسان (١١/ ٥٥٨).
ووجه كونه لا يطلب إِلا القصيل: أنه استأجر أرضا لزراعة الحنطة مدة شهرين، والحنظة تحتاج لتمام نموها واشتداد حبها إِلى ما يقارب أربعة أشهر.
(٧) قال الرافعي: "للتناقض بينه وبين التأقيت".
(٨) إِدراك الثمار: هو نضوجها. انظر: المصباح (١/ ١٩٢).
(٩) القائل هو الرافعي، وقله التالي فيه تصرف يسير، وانظر نصه في فتح العزير، جـ ٤: ورقة (١٥٢/ أ).
(١٠) رجح البغوى عدم الصحة في: كتابه التهذيب، جـ ٢: ورقة (٢٤٥/ أ).


ثم على القول بالفسادِ: حكُم الغراس بعد المدة حكُمه بعدها حالة الصحة، يعني يتخير بين الخصال (١) فيكون مُحْتَرَماً؛ للإذن في ضمن الإِجارة.
وكذا أيضا جزم (٢) فى الشركة والقراض: أنهما: إِذا فسدا لما يقترن بهما من الشروط الفاسدة، فتصرف الشريك أو العامل، أنه ينفذ التصرف قطعا. وأشار (٣) إلى الإشكال في مسألة الحوالة (٤)، فى توجيه المنع (٥) [ب] (٦) أن: الإِذن الذى كان ضمناً لا يقوم (٧) ظاهراً (٨)، فقال: "هذا التوجيه ربما يشكل بما إِذا فسدت الشركة أو الوكالة، فالإِذن الضمني يبقى ويصح التصرف". يعني قطعا في الشركة، وعلى الأصح في الوكالة والحاصل أن هذه المسائل:
منها: ما جُزِمَ فيه بنفوذ التصرف، وهو الشركة والقراض (٩).

(١) وهي القلع، أو الإِبقاء مع دفع أجرة للمدة الزائدة، أو تمليك الغراس بعوض لمالك الأرض.
(٢) الجازم هو الرافعى.
(٣) أى الرافعي.
(٤) المتقدمة.
(٥) يعني منع وقوع قبض البائع في الحوالة الفاسدة عن المشترى.
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٧) هذا بعض التوجيه الذى ذكره الغزالي في: الوجيز (١/ ١٨٢)، وقد أوردته فيما سبق، ولم يورده المؤلف فيما سبق، ولكنه أورده هنا متابعة للرافعي في إِيراده عند ذكر الإِشكال.
(٨) لعل هذه الكلمة من بداية كلام الرافعي، وليست من توجيه المنع، ويتبين ذلك بمقارنة كلام الغزالي في الوجيز بقول الرافعي في أثناء شرحه لألفاظ الوجيز ونصه: - " (وقوله) لأن الحوالة انفسخت، والاذن الذى كان ضمنًا لا يقوم بنفسه.
ظاهر هذا التوجيه ربما يشكل بما إِذا فسدت الشركة أو الوكالة، فالإذن الضمني يبقى ويصح التصرف" فتح العزيز (١٠/ ٣٤٩).
(٩) قال العلائي: - "ويلتحق بهما الإجارة في جعل الزرع محترماً" المجموع المذهب: ورقة (٩١/ أ).


ومنها: عكسه (١)، وهو البيع الفاسد؛ لا ينفذ تصرفه (٢) من المشترى قطعاً، ولا اعتبار بالإِذن الضمني؛ لأن الأذن (٣) في ضمن ناقل الملك (٤)، ولم ينتقل (٥). بخلاف ماتقدم فإِن الملك باق فيه على مالكه.
ومنها: ما فيه تردد، والأصح في الحوالة: المنع (٦). وفي الوكالة (٧): النفوذ. لأن الحوالة تنقل الحق إِلى المحتال، فهى أشبه بالبيع؛ لأن الأذن الضمني إنما هو في ناقل الملك ولم ينتقل. "بخلاف الوكالة" فإِن التصرف هناك واقع للآذن، وإن بطل خصوص الاذن جاز أن يبقي عمومه (٨) ".
وأما مسألة الرهن: فإنما فسد الاذن على الصحيح؛ لأن المرتهن شرط لنفسه شيئا في مقابلة إذنه، وهو تعجيل الحق، فإِذا فسد (٩) فسد ما يقابله (١٠). وفي تخريج مسألة الوكالة عليها نظر كما قاله المتولي (١١)، ولهذا اختلف الترجيح.

(١) وهو ما جزم فيه بمنع نفوذ التصرف.
(٢) أى التصرف فيه.
(٣) أى الضمني.
(٤) أى حاصل أو ثابت في ضمن ناقل الملك وهو البيع الصحيح.
(٥) أى الملك لفساد البيع، فلم يوجد ناقل الملك، ومن ثم لا يوجد الإذن الضمني المعتبر.
(٦) أى منع نفوذ التصرف.
(٧) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (الحوالة)، وذلك خطأ، والصواب ما أثبته، والكلام اللاحق يدل على ذلك، وما أثبته موافق لما في المجموع المذهب: ورقة (٩١/ ب).
(٨) الكلام السابق ذكره الرافعي في: فتح العزيز (١٠/ ٣٤٩).
(٩) أى الشرط.
(١٠) وهو الإِذن.
(١١) انظر نص قول المتولي في التتمة، الجزء الخامس المتقدم ذكره ورقة (٣/ أ، ب).


ومنها: إِذا قال المُقِرَّ: ده عَلَيَّ ألفٌ من ثمن خمر أو خنزير. فهل يصح إِقراره ويلغو آخره، أو يبطل الإِقرار؟
وجهان: أصحهما؛ الأول. وهذا عند اتصال الكلام، فإِن انفصل لم يقبل قطعا.
ومنها: إِذا هادن (١) الأمام لغير مصلحة أكثر من أربعة أشهر ودون السنة (٢)، فهل يصح العقد أو يبطل؟
قولان، أصحهما: المنع: وعلى هذا: هل يصح في الأربعة الأشهر ويبطل في الزائد عليها، أو يبطل العقد من أصله؟
فيه خلاف يرجع إِلى هذه القاعدة. وحينئذ يمكن رد مسائل تفريق الصفقة (٣) إِلى هذه القاعدة.
ومنها: إِذا ادعى على رجل ألفاً، فأَجاب: بأنه قضاه. ثم أقام شاهد بن فشهدا أنه أبرأه، هل يسمع؟
وجهان، وجه التخريج على هذه القاعدة: مابين القضاء والإبراء من التداخل (٤)، كما بين الوجوب والجواز.

(١) يعنى: عقد هدنة.
(٢) ذكر النووى أن لعقد الهدنة عدة شروط، وقال في رابعها: "الرابع: أن يقتصر على المدة المشروعة ثم لا يخلو إِما أن لا يكون بالمسلمين ضعف، أو يكون، فإِن لم يكن ورأى الإمام المصلحة في الهدنة، هادن أربعة أشهر فاقل، ولا يجوز أكثر من صنة قطعا، ولا سنة على المذهب، ولا ما بينهما وبين أربعة أشهر على الأظهر" روضة الطالبين (١٠/ ٣٣٥).
(٣) لمعرفة مسائل تفريق الصفقة وما فيها من خلاف انظر: المجموع (٩/ ٣٧٧)، وروضة الطالبين (٣/ ٤٢٠).
(٤) يظهر أن التداخل حاصل من أنّ كلاً من القضاء والإبراء سبب لبراءة الذمة من الدين، وإن كان للقضاء خصوصية، وهي: كون تلك البراءة في مقابل دفع الدين من قبل المدين للدائن.


ومنها: إِذا باع بشرط نفي خيار المجلس، هل يبطل العقد، أو يصح ويثبت له الخيار، أو يصح ولا خيار له؟
وجوه، الأصح: البطلان؛ لمنافاته المشروعية (١).
ومنها: إِذا باع بشرط البراءة من العيوب، إِذا فرعنا على أنه لا يبرأ، فهل يبطل البيع أم لا؟
وجهان.
ومنها: شرط الولاء في العبد المبيع بشرط العتق؟ هل يبطل العقد، أو يصح ويلغو شرط الولاء؟
وجهان، أصحهما: البطلان.
ومنها: ما إِذا باع عبداً (٢)، بشرط أن لا يلبس إِلا الخز (٣) ونحوه، فالذى اختاره الرافعي: صحة العقد وإلغاء الشرط (٤). وحكى (٥) عن المتولي: "أنه لو شرط التزام ما ليس بلازم، كبيع العبد بشرط أن يصلي النوافل، أو يتطوع بالصيام، أو يصلي

(١) يظهر أن وجه تخريج هذه المسألة فما بعدها على القاعدة هو: أن فى كل مسألة عموما وهو البيع أو نحوه من العقود، وفيها خصوص وهو كون ذلك البيع مشروطاً بنفي خيار المجلس، أو بالبراءة من العيب، أو بكون الولاء للبائع وذلك في العبد المبيع بشرط العتق أو نحو ذلك.
فمن يقول: إِنه إِذا بطل الخصوص بقي العموم يقول ببطلان الشرط وصحة العقد. ومن نظر إِلى أن هذا الخصوص في بعض المسائل ينافي الشرع: قال ببطلان الشرط والعقد معاً.
(٢) وردت في المخطوطة هكذا (عبد).
(٣) الخز: نوع فاخر من الثياب كان ينسج من الصوف والإِبريسم، ثم صار ينسج من الإِبريسم فقط. انظر: لسان العرب (٥/ ٣٤٥).
(٤) انظر: فتح العزيز (٨/ ٢٠٥).
(٥) الحاكي هو الرافعي، وذلك في: فتح العزيز (٥/ ٢٠٨).


الفرائض في أول الوقت، فإِنه يفسد العقد (١) ". ومقتضى هذا: أنه يفسد إِذا شرط أن لا يلبس إِلا الخز.
ومنها: إِذا شرط في الرهن شرطا ينافي مقتضاه (٢) مما ينفع المرتهن، مثل (٣) ما يحدث من كسب أو نتاج يكون مرهونا -أيضا- فقولان (٤)، الأصح: بطلان الرهن. والثاني: صحته والغاء الشرط. وعن القديم: صحة الشرط أيضا.
ومنها: إِذا خالع على مال، وشرط الرجعة، وفيه قولان (٥)، الصحيح: سقوط المال وثبوت الرجعة. والثاني: سقوط الرجعة والمسمى، ووجوب مهر المثل. واختاره الإِمام والبغوى (٦). ولم يجئ هنا قول بالبطلان؛ لما يقتضيه الخلع من الفرق بين الباطل والفاسد (٧).
ومنها: إِذا قلنا: إِن نية الخروج من الصوم تُبْطِل (٨). فقلب صوم القضاء بعد ما نواه إِلى النذر ونحوه (٩)، فلا يصح ما نواه ثانياً، ويبطل ما نواه أولاً، وهل يبطل من

(١) ورد كلام المتولى المتقدم في التتمة، الجزء الرابع: ورقة (٦٨ / ب).
(٢) لو قال: " لا يقتضيه " بدل قوله: "ينافي مقتضاه" لكان أحسن، كما أنه يوافق كلام النووي في: الروضة (٤/ ٥٨).
(٣) لو وضع هنا العبارة التالية: - (أَنْ يَشْتَرِطَ أَنَّ) - لكان المعنى أظهر.
(٤) أى عن الشافعي، وهما موجودان في: الأم (٣/ ١٥٦).
(٥) أول القولين منصوص، والثاني مخرَّج، خرجه المزني، انظر: مختصر المزني (١٨٧).
(٦) ذكر ذلك النووى في: الروضة (٧/ ٣٩٨).
(٧) الباطل والفاسد عند الشافعية مترادفان، ولكن ذكر الشافعية فروعاً فرّقوا فيها بين الباطل والفاسد، ومن هذه الفروع الخلع، انظر التمهيد (٥٥).
(٨) تقرأ بضم التاء وكسر الطاء، ومعنى ذلك أن نية الخروج من الصوم تبطل الصوم الذى نوى الخروج منه.
(٩) كان يقلب صوم النذر إِلى القضاء.


أصله، أو يبقى نفلاً؟ وجهان (١).
ومنها: إِذا شرع في صوم الشحهرين المتتابعين في الكفارة، في زمن ينقطع التتابع فيه بالعيد وأيام التشريق، فلا يعتد بصومه (٢) عن الكفارة؛ لتفريطه بإِنشائه في وقت يتعذر فيه التتابع، قال [الإمام] (٣): "يعود فيه القولان في إِنه ينعقد نفلا أم لا؟ (٤) ".
ومنها: إِذا أفسد صوم يوم من الشهرين عمداً فالتتابع ينقطع، قال [الرافعي] (٥): "وما مضي يحكم بفساده، أو ينقلب نفلاً؟ فيه القولان فيما إِذا نوى الظهر قبل الزوال ونظائرها".
قلت (٦): إِنما تظهر ثمرة الخلاف في هذه والتي قبلها في الثواب؛ لأنه في شئ مضى بخلاف ما تقدم.
واعلم أنه قد شذ عن هذه القاعدة مسائل:
منها: ما جزم فيه بالصحة.
ومنها: ما جزم فيه بالبطلان، ولم يصح، وتلغى الزيادة.

(١) قال النووى: "واعلم أن انقلابه نفلاً على أحد الوجهين إِنما يصح في غير رمضان، وإِلا فرمضان لا يقبل النفل عندنا ممن هو من أهل الفرض بحال" روضة الطالبين (٢/ ٣٥٥)، وانظر المسألة -أيضا- في: المجموع (٦/ ٢٥٤).
(٢) الذى انقطع التتابع فيه.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره الملائي في المجموع المذهب: ورقة (٩٢/ أ).
(٤) نهاية الورقة رقم (٤١).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٩٢/ أ).
وقد نقل النووى القول التالي في: روضة الطالبين (٨/ ٣٠٢).
(٦) القائل في الأصل هو العلائي، انظر المجموع المذهب: ورقة (٩٢/ ب).


فمن الأول: ما مر في الشركة الفاسدة، والقراض الفاسد، وكذا الإِجارة الفاسدة للزرع والغراس والبناء (١) [إِذا فعل المستأجر فيها شيئا من ذلك] (٢) يكون محترماً.
ومنها: إِذا أحرم بحجتين أو عمرتين فإنه لا يصح؛ لأن التحلل من الأول لا بد منه، فينعقد إِحرامه بأحدهما قطعا؛ لقوة الحج. وبَحْث (٣) بعضِهم: أنه لو قيل بأنه [إِذا أحرم بحجتين] (٤) يكون قارنًا لم يكن بعيدًا، تخريجًا مما إِذا أحرم بالحج قبل أشهره فإِن إِحرامه ينعقد عمرة، والجامع أنه إِحرام بالحج الثاني في غير وقته (٥). والفرق بينهما عِسر.
وإما الطرف الثاني (٦) ففيه صور:
منها: إِذا شرع في صلاة الكسوف ظاناً بقاءه، ثم قبين أنه كان انجلى قبل تحرمه؛ فإِنه تبطل صلاته، ولا تنعقد نفلاً على قول؛ لأنه ليس لنا نفل على هيئة صلاة

(١) لم تمر مسألة الاستئجار للبناء، ولكن حكمها حكم الاستئجار للغراس، انظر: الوجيز (١/ ٢٣٥).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٩٢ / ب).
(٣) تقرأ هذه الكلمة بصيغة المصدر، وتكون مبتدأ، وخبرها جملة، " أنه لو قيل ... الخ ".
ونص عبارة العلائي في هذا الشأن: " وذكر بعض المتأخرين بحثاً: أنه لو قيل ... الخ ".
المجموع المذهب: ورقة (٩٢ / ب).
(٤) ما بين المعقوفتين مأخوذ من جانب المخطوطة، وهو مثبت بأصل النسخة الأخرى: ورقة (٥٠ / ب).
(٥) عبارة المؤلف عن الجامع بين المسألتين غبر واضحة، والعبارة السليمة أن يقال: والجامع بينهما أنّ إحرامَه بالحج قبل أشهره، وإِحرامَه بالحج الثاني، إِحرامٌ بالحج في غير وقته. أو عبارة نحو هذه.
(٦) وهو ما جزم فيه بالبطلان.


الكسوف فيندرج (١) في نيته. ذكرها الشيخ عز الدين (٢).
ومنها: إِذا تحرم بصلاة ينوى بها الفرض والنفل معا مما لا يمكن جمعه، فإِن صلاته تبطل.
وكذا إِذا نوي الصائم في شهر رمضان الفرض والنفل معًا، فإِنه لا يقع عن واحد منهما؛ لأن الوقت لا يصح للنفل.
ومنها: إِذا شرط الخيار في البيع أكثر من ثلاثة أيام، يبطل العقد جزمًا، ولم يحكوا تفريق الصفقه (٣).
ومنها: إِذا عقد على أختين معاً، أو على خمس في عقد، ووجه البطلان: أن تعيين واحدة منهن للصحة أو البطلان تحكم مبطل للجميع.
ومنها: كل شرط ينافي مقتضى العقد، إِذا قارنه فإِنه لا يصح جزمًا، كالبيع بشرط عدم التسليم، أو على أن لا يخسر في الثمن، أو أن يركب الدابة شهرًا ونحو ذلك.
كالرهن بشرط أن لا يباع في الدين، أو لا يتقدم بثمنه على الغرماء، ونحو ذلك من الصور التي تفسد العقد قولاً واحدًا. خلا شرط العتق في [العبد] (٤)

(١) وردت هذه لكلمة في المخطوطة بلا راء هكذا (فيندج).
(٢) ذكر العلائي أن الشيخ عز الدين ذكرها في القواعد، وقد بحثت عنها في مظانها من قواعد الأحكام فلم أجدها.
(٣) أى قولي تفريق الصفقة. وأحدهما في مثل هذه الصورة: أن يصح الخيار في ثلاثة أيام، ويبطل فيما عداها.
(٤) ما بين العقوفتين موجود على جانب المخطوطة، وقد رسم بالأصل خط يشير إِليه، وقد أثبته لأن إِثباته أقوم للعبارة، وهو مثبت بأصل النسخة الأخرى: ورقة (٥١ / أ)


المبيع، فالصحيح فيه: الصحة والإِلزام به؛ للحديث الصحيح فيه (١).
والله أعلم.
* * *

(١) ذكر الرافعي أن في بيع الرقيق بشرط العتق قولين، وأصحهما: صحة البيع. وعلى هذا ففي الشرط قولان، وأصحهما: أنه صحيح، واستدل لذلك فقال: " ... لما روى: أن عائشة ﵂ اشترت بريرة، وشرط مواليها أن تعتقها، ويكون ولاؤها لهم، فلم ينكر النبي ﷺ إِلا شرط الولاء، وقال: شرط الله أوثق، وقضاء الله أحق، والولاء لمن أعتق". فتح العزيز (٨/ ٢٠٠).
وقال ابن حجر عن الدليل المتقدم: " الحديث متفق عليه من حديثها؛ لكن ليس فيه التصريح بأنهم شرطوا العتق، إِلا أنه حاصل من اشتراطهم الولاء".
التلخيص الحبير (٨/ ٢٠١).


قاعدة (الفرض والواجب)
الفرض والواجب عندنا: مترادفان؛ لا يفترقان افتراق الخاصين، ولا افتراق الأعم والأخص.
وعند الحنفية: يفترقان افتراق الخاصين (١).
وقد وقع لأصحابنا ذلك (٢) في موضعين:
أحدهما: الصلاة، فقسموها إِلى أركان، وأبعاض، وهيئات (٣):
وعبروا عن الأركان: بما هو واجب لا تصح الصلاة إِلا به.
وبالأبعاض: عن السنن التي تجبر بسجود السهو وهي ستة، الأول (٤): التشهد

(١) فخصصوا اسم الفرض بما ثبت وجوبه بدليل قطعي من كتاب أو سنة متواترة أو إِجماع، وخصصوا اسم الواجب بما ثبت وجوبه بدليل مظنون.
هذا: ومن الناحية اللغوية فالعلماء متفقون على اختلاف معنى اللفظين، ولكن الخلاف جار فيهما من الناحية الشرعية.
ولمعرفة المزيد عن هذا الخلاف انظر: التبصرة (٩٤)، وأصول السرخسى (١/ ١١٠)، والمستصفى (١/ ٦٦)، والمحصول (جـ ١ /ق ١/ ١١٩)، وكشف الأسرار (١/ ٣٠٢) فما بعدها، والإِحكام (١/ ١٣٩)، والإِبهاج (١/ ٥٥)، وجمع الجوامع مع شرحه للجلال المحلي (١/ ٨٨)، والتمهيد (٥٤).
(٢) أى التفريق بين الفرض والواجب، وقد عبَر العلائي بقوله: - "وقد وقع لأصحابنا قريب من ذلك، المجموع المذهب: ورقة (٩٣/ أ). وعبارة العلائي أسلم؛ لأن المؤلف سيقول بعد ذلك: وهذا ليس تفرقة بين الفرض والواجب.
(٣) وردت في المخطوطة هكذا: (هيهات)، والصواب ما أثبته، ولعل ورودها بالشكل المتقدم سهو من الكاتب، بدليل كتابتها على الوجه الصواب بعد ذلك بقيل.
(٤) كان من الواجب حين نص المؤلف على الأول أن يفعل مثل ذلك في باقي الستة؛ لكنه لم يفعل، ولتمام النفع أذكر ذلك فأقول: =


الأول: والجلوس له. والقنوت في الصبح، وفي الوتر حيث يشرع فيه. والقيام له. والصلاة على النبي ﷺ في التشهد الأول. وعلى كه في التشهد الأخير إِذا قيل بسنيتهما.
والهيئات ما عدا ذلك من السنن.
والثاني: في الحج، قسموا أفعاله إِلى أركان وواجبات وسنن (١): فالأركان: الإِحرام، والوقوف، والطواف، والسعي، والحلق إِذا جعلناه نسكا وهو الأصح، وألحق بذلك المبيت بمزدلفة (٢) في وجه قاله ابن بنت الشافعي (٣) وابن

= الثاني: الجلوس للتشهد الأول.
الثالث: القنوت في الصبح وفي الوتر.
الرابع: القيام للقنوت.
الخامس: الصلاة على النبي ﷺ في التشهد الأول.
السادس: الصلاة على آل النبي ﷺ في التشهد الأخير.
وانظر عنها: روضة الطالبين (١/ ٢٢٣).
(١) لمعرفة أقسام أفعال الحج وحكم كل قسم انظر: المهذب (١/ ٢٣٢)، والمجموع (٨/ ١٩٦)، والروضة (٣/ ١١٩).
(٢) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخر كلما هى (بمنزله)، وذلك خطأ، والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (٩٣ / أ). هذا: وقد ذكر النووى هذا الوجه منسوباً إِلى العلماء التالين، وذلك في: المجموع (٨/ ١٢١).
(٣) هو أحمد بن محمد بن عبد الله، المعروف بابن بنت الشافعي.
تفقه على أبيه وروى الكثير عنه، وعن الشافعي.
قال أبو الحسين الرازى: "كان واسع العلم، جليلاً فاضلاً؛ لم يكن في آل شافع بعد الإِمام أجل منه". وقد انفرد بمسائل غريبة. توفي ﵀ سنة ٢٩٥ هـ.
انظر: تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٩٦)، وطبقات الشافعية الكبرى (٢/ ١٨٦)، وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ٧٨)، وطبقات الشافعية لابن قاضى شهبة (١/ ٢٩).


خزيمة (١)، وقواه ابن المنذر (٢).
والواجبات: اثنان متفق عليهما، وهما: الأحرام من الميقات، والرمي. وأربعة مختلف فيها، وهي: الجمع في الوقوف بعرفة بين الليل والنهار لمن أمكنه ذلك، والمبيت بمزدلفة، والمبيت ليالي منى، وطواف الوداع، والأصح في الثلاثة الأخيرة: الوجوب. دون الجمع بين الليل والنهار فإِن الأصح: أنه مستحب.
وأما السنن: فما عدا ذلك.
أما الأركان: فالصحة متوقفة عليها. وأما الواجبات: فتجبر بالدم، ولا تتوقف

(١) هو أبو بكر محمد بن إِسحاق بن خزيمة النيسابورى، الملقب بإِمام الأئمة. ولد سنة ٢٢٣ هـ.
تفقه على الربيع، والمزني، وسمع الحديث من جماعة، وروى عنه خلق منهم: البخارى، ومسلم خارج (الصحيح).
وابن خزيمة ممن جمع بين الفقه والحديث، قال فيه الربيع: "استفدنا منه أكثر مما استفاد منا"، وقال ابن سريج: "كان ابن خزيمة يستخرج النكت من حديث رسول الله ﷺ بالمنقاش".
ومصنفاته كثيرة منها: التوحيد وإثبات صفة الرب، وصحيح ابن خزيمة، وفقه حديث بريرة. توفي ﵀ سنة ٣١١ هـ، وقيل سنة ٣١٢ هـ.
انظر: طبقات الفقهاء (١٠٥)، وطبقات الشافعية الكبرى (٣/ ١٠٩)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٤٦٢)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ٦١)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (٤٨).
(٢) هو أبو بكر محمد بن إِبراهيم بن المنذر النيسابورى.
أحد الأئمة الأعلام، لم يقلد أحداً في آخر عمره، وقد جمع بين التمكن في علمي الحديث والفقه، وله المصنفات المهمة النافعة في الإِجماع والخلاف وبيان مذاهب العلماء، منها: الأوسط، والإشراف، والإِجماع.
توفي ﵀ سنة ٣٠٩ هـ، وقيل سنة ٣١٠ هـ.
انظر: طبقات الفقهاء (١٠٨)، وتهذيب الأسماء واللغات (٢/ ١٩٦)، ووفيات الأعيان (٤/ ٢٠٧)، وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ٣٧٤).


عليها صحة ولا تحلل. وهذا ليس تفرقة بين الفرض والواجب، بل هو تقسيم للواجبات إِلى: ما قوى اعتباره حتى توقفت الصحة عليه للأدلة الدالة على ذلك، فعبر عنها بالأركان. وإلى ما لم يكن كذلك، فسميت واجبات.
وأما في الصلاة فهو تقسيم للسن لا للواجبات، إِذ الواجب فيها لا بد من فعله، وَلمَّا ثبت أنه ﵊ سها عن التشهد الأول، وأتم صلاته، وسجد للسهو (١)، ثَبَتَ عدمُ وجوبه، فقسموا السنن إِلى ما يتأكد فعله (٢) فجبر (٣) بالسجود، وإلى ما ليس كذلك (٤).
ولهذا (٥) قال كثير من أئمة الأصول: إِن المندوب والسنة والتطوع والمستحب والمرغب فيه والنفل ألفاظ مترادفة. وهو وجه للأصحاب (٦).
والثاني (٧)، أن النفل والتطوع مترادفان، وهما ما سوى الفرائض. والسنةُ

(١) ثبت ذلك في صحيح البخارى، من حديث عبد الله بن بحينه رضى الله عنه، حيث قال: (إِن رسول الله ﷺ قام من اثنتين من الظهر لم يجلس بينهما، فلما قضى صلاته سجد سجدتين، ثم سلم بعد ذلك). أخرجه البخارى في كتاب السهو، باب ماجاء في السهو إِذا قام من ركعتي الفريضة.
انظر: صحيح البخارى (٣/ ٩٢)، رقم حديث (١٢٢٥).
(٢) ويسمى أبعاضاً. انظر: روضة الطالبين (١/ ٢٢٣).
(٣) أى تركه.
(٤) ويسمى هيئات. انظر: كفاية الأخيار (١/ ٢٥٠).
(٥) عبّر المؤلف بأسلوب التعليل، ويظهر أن التعبير بغير التعليل أسلم، كما فعل العلائي، حيث قال: " وقد قال كثير من أئمة الأصول: إِن المندوب والسنة ... الخ" المجموع المذهب: ورقة (٩٣/ ب).
(٦) ذكر ذلك تقي الدين السبكي، وذلك في الإِبهاج (١/ ٥٧).
(٧) أى الوجه الثاني، فقد قال العلائى في آخر الوجه السابق: " ...... وهذا هو أحد الأوجه الثلاثة لأصحابنا. والثانى: أن النفل ... الخ". المجموع المذهب: ورقة (٩٣ / ب).


والمستحبُ ونحوهما أنواعٌ لها.
والثالث (١): ما عدا الفرائض ثلاثة أقسام، سنة: وهو ما واظب (٢) عليه رسول الله ﷺ. ومستحبات: وهي التي فعلها أحيانا. قلت (٣): ويلتحق ما أمر به ولم ينقل أنه ﵊ فعله. وتطوعات: وهو ما لم يرد فيه بخصوصه نقل، بل يفعله الإنسان ابتداء، كالنوافل المطلقة. والله أعلم.
[ما ثبت في الفرض على خلاف الدليل، هل يثبت في النفل؟] (٤).
واعلم أن ما ثبت في الفرض على خلاف الدليل، هل يثبت في النفل؟ فيه خلاف في صور:
منها: سجود السهو، ثبت في الفرض فكذا في النقل؛ لأنه محتاج إِلى الجبر، وللشافعي قول: أنه لا يشرع فيه (٥).
ومنها: التيمم على خلاف الدليل في الفرض، والمذهب: إِنه يشرع في النفل.
ومنها: النيابة في الحج، هل تجيء في النفل؟
قولان (٦)، الأصح: الصحة كالفرض.

(١) هذا الوجه قاله القاضي حسين. انظر: الإبهاج (١/ ٥٧).
(٢) وردت في المخطوطة بالضاد هكذا (واضب)، والصواب ما أثبته.
(٣) القائل في الأصل هو العلائي، وذلك في: المجموع المذهب: ورقة (٩٣ / ب).
(٤) هذا البحث وما فيه من صور ذكره ابن الوكيل في: الأثباه والنظائر: ورقة (٥٨ / ب).
(٥) ذلك قول من القديم حكاه بعض الأصحاب، انظر: المهذب (١/ ٩٢). أما القول الجديد: فهو أن الفرض والنفل سواء في سجود السهو، انظر: الأم (١/ ١٣٢)، والروضة (١/ ٣١٧).
(٦) القولان واردان في النيابة عن المعضوب، وهو الزَّمِنُ الذى لا حراك به.
أما القادر: ففد ذكر النووى أنه لا يجوز له الاستنابة في حج التطوع قطعاً. انظر الروضة (٣/ ١٣).


فائدة [عن سنة الكفاية]
كما أن الفرض ينقسم إِلى فرض عين وكفاية، كذا السنن (١)، فمن سنن الكفاية (٢): ابتداء السلام، كما إِذا لقي جماعة واحداً فسلم واحد منهم كفى.
ومنها: تشميت العاطس، فإِنه سنة على الكفاية كالسلام، وظواهر الأحاديث تقتضى أنه: فرض كفاية (٣)، وبه قال مالك (٤) ﵁.
ومنها: الأذان والإِقامة على الأصح. ومنها: ما يُفْعَل بالميت مما ندب إِليه.
ومنها: الأضحية، فإِذا ضحِّيَ بشاة تأدى عن أهل البيت (٥).

(١) أى أنها تنقسم إِلى سنة عين وسنة كفاية، فسنة الكفاية: مهمٌ يُقْصَدُ حصوله من غير نظر بالذات إِلى فاعله، أما سنة العين: فإنه ينظر فيها إلي الفاعل
ولمعرفة المزيد عن سنة العين والكفاية انظر: شرح الجلال المحلي لجمع الجوامع (١/ ١٨٦).
(٢) الأمثلة التالية ذكرها ابن الوكيل في: الأشباه والنظائر: ورقة (٥ / أ).
(٣) من الأحاديث الواردة في ذلك، ما أخرجه البخارى من حديث البراء ﵁، قال: (أمرنا النبي ﷺ بسبع ونهانا عن سبع، أمرنا بعيادة المريض وإتباع الجنازة وتشميت العاطس ... الخ)، أخرجه البخارى في كتاب الأدب، باب تشميت العاطس.
انظر: صحيح البخارى مع الفتح (١٠/ ٦٠٣). وانظر كلام صاحب الفتح على هذا الحديث لتتعرف على آراء العلماء في حكم التشميت.
ولمعرفة مواضع الأحاديث الأخرى الواردة في التشميت انظر: مفتاح كنوز السنة (٣٤٦).
(٤) القول بأن التشميت فرض كفاية نسبه العلائي إِلى المالكية؛ لا إِلى مالك بعينه كما ذكر المؤلف، وذكر ابن حجر أنه قد رجحه من المالكية أبو الوليد بن رشد وأبو بكر بن العربى، انظر: فتح البارى (١٠/ ٦٠٣).
(٥) عبارة العلائي في هذه المسألة أوضح، ونصها: "ومنها: الشاة الراحدة في الأضحية لا تجزئ إِلا عن واحد، ولكن إِذا ضحى من أهل البيت تأدى الشعار والسنة بها عن جميعهم، والله أعلم". المجموع المذهب: ورقة (٩٤ / أ).
وقريب منها جداً عبارة ابن الوكيل. وقد ذكر النووى المسألة في: روضة الطالبين (٣/ ١٩٨).


مسألة [الحرام المُخَيَّر]
قال الآمدى: "يجوز أن يكون المحرمُ أحدَ أمرين لا بعينه (١) " كما في الواجب الخير في خصال الكفار، وتبعه ابن الحاجب (٢) (٣)، وكذا الرازى (٤)، وزاد بأن قال (٥): " النهي عن أشياء: إِما على الجمع، أو عن الجمع. وإِما نهياً عنها على البدل، أو عن البدل، والنهي عن الجَمْع بأن يقول: لا تجمع بين كذا وكذا. فله فعل أحدهما لا بعينه. والنهي على (٦) البدل بأن يقول لا تفعل هذا إِن فعل ذاك ". وَمُثِّل (٧) لذلك:

(١) قال الآمدى ذلك في الأحكام (١/ ١٦١)، وتمام كلامه: - "عندنا، خلافاً للمعتزلة، وذلك لأنه لا مانع من ورود النهي بقوله: لا تكلم زيداً أو عمراً، وقد حرمت عليك كلام أحدهما لا بعينه، ولست أحرم عليك الجميع ولا واحداً بعينه. فهذا الورود كان معقولاً غير ممتع، ولا شك أنه إِذا كان كذلك فليس المحرم مجموع كلاميهما، ولا كلام أحدهما على التعيين؛ لتصريحه بنقيضه، فلم يبق إِلا أن يكون المحرم أحدهما لا بعينه". ثم ذكر أن منهج الخصم في الاعتراض ومنهجه في الجواب موافق لما تقدم في الواجب المخير.
(٢) نهاية الورقة رقم (٤٢).
(٣) حيث قال: - "مسألة يجوز أن يحرم واحد لا بعينه خلافاً للمعتزلة، وهي كالخير" مختصر المنتهى (٢/ ٢).
(٤) أى ذكر معنى قول الآمدى، ولا يصح أن يفهم الكلام على أن الرازى تبع الآمدى؛ لأن الرازى متقدم على الآمدى.
(٥) القول التالي موافق لبعض قول الرازى في المحصول، وفيه شيء من الاختصار والحذف والإِضافة. وانظر: نص الرازى في المحصول، (ج ١/ ق ٢/ ٥٠٧).
وممن ذكر المسألة سوى من تقدم: تقي الدين السبكي في الإِبهاج (٥٩/ ١)، وتاج الدين السبكي في: جمع الجوامع (١/ ١٨١)، والأسنوى في التمهيد (٧٧).
(٦) ورد بدل هذا الحرف في المخطوطة حرف آخر هو (عن)، والصواب ما أثبته، وهو الموافق لما في المحصول.
(٧) تقرأ هذه الكلمة بالبناء للمفعول، أما بناؤها للفاعل فيوهم أن الرازى هو الذى مثل بالمثال المذكور مع أن الرازى لم يذكر ذلك المثال في المحصول، وقد عبّر العلائي بقوله، "وَمثَّل بعضهم".


بالنهي عن الجمع بين الأختين، وكذا الأم مع ابنتها بالنسبة إِلى أصل التزويج، فإِذا تزوج إِحداهما (١) حرمت الأخرى على التأبيد، بخلاف الأختين (٢).
واستشكل (٣) القرافي القول: بأن النهي يرد مع التخيير بين أمرين فصاعداً، وفرق بينه وبين الأمر بواحد من أشياء: (٤) " بأن الأمر هناك متعلق بمفهوم أحدها، الذى هو قدر مشترك بينها؛ لصدقه على كل واحد منها. ومتعلق التخيير الخصوصيات، ولا يلزم من إِيجاب المشترك إِيجاب الخصوصيات، كما في إِيجاب رقبة مطلقة في العتق؛ لا يلزم منه إِيجاب رقبة معينة.
وأما النهي فإِنه متعلق بمشترك، [والقاعدة تقتضي: أن النهي متى تعلق بمشترك] (٥) حَرُمَتْ أفراده (٦) كلها، (٧) ويلزم فيه (٨) [من] (٩) تحريم المشتركات تحريم الخصوصيات.

(١) أى الأم أو البنت.
(٢) قال العلائي: - "فإِن المحرم الجمع بينهما فقط". المجموع المذهب. ورقة (٩٤/ أ).
(٣) كان الأولى أن يعبر بـ (أنكر) أو كلمة نحوها؛ لأن القرافى جزم بأن النهي لا يرد مع التخيير، فقال: "الفرق السابع والأربعون بين قاعدة المأمور به يصح مع التخيير، وقاعدة المنهي عنه لا يصح مع التخيير" الفروق (٢/ ٤).
(٤) القول التالي أكثره مرافق لقول القرافي في الفروق، وفيه شيء من التصرف بالحذف والزيادة، وانظر نص كلام القرافي فى الفروق (٢/ ٤).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولا فى المجموع المذهب للعلائي، وقد أثبته من الفروق للقرافي (٢/ ٥)، والكلام لا يستقيم إِلا به.
(٦) ورد الضمير في المخطوطة مؤنثاً، والصواب ما أثبته.
(٧) لعل الفاء فى هذا المقام أنسب من الواو.
(٨) وردت في المخطوطة هكذا (منه)، والصواب ما أثبته.
(٩) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٩٤/ ب).


ثم أجاب عن الجمع بين الأختين ونحوهما: بأن التحريم إِنما تعلق بالمجموع عيناً لا بالمشترك بين الأفراد، والمطلوب (١) أن لا تدخل ماهية في الوجود هي (٢) المجموع، والماهية تنعدم بانعدام جزء منها (٣) ".
ويتخرج على ذلك ما إِذا قال لامرأتيه: إِحداكما طالق. ولا يقصد واحدة بعينها، فإِنه يمسك عنهما إِلى أن يعين واحدة للتطليق؛ لأن المحرم اختلط بالمباح فيمنع من الكل

(١) أى في مسألة الأختين ونحوهما.
(٢) ورد الضمير في المخطوطة مذكراً، ولعل الصواب ما أثبته؛ لأن الضمير عائد إِلى كلمة ماهية وهي مؤنثة.
وهذا ما يظهر لي، وقد يكون الصواب غير ذلك.
(٣) يظهر أن معنى الكلام من قوله: "والمطلوب" إِلى هنا هو: أن المطلوب أن لا يحصل الجمع بين الأختين ونحوهما، وذلك ممكن بالانتهاء عن نكاح واحدة منهما فقط.
ولتمام النفع أذكر فيما يلي نص القرافي في هذا الشأن، قال القرافي: -
"وأما ما ذكرتموه من الصور فوهم، أما الأختان، والأم وابنتها، فلأن ذلك التحريم إِنما تعلق بالمجموع عينا لا بالمشترك بين الأفراد، ولما كان المطلوب أن لا تدخل ماهية المجموع الوجود، والقاعدة العقلية أن عدم الماهية يتحقق بأى جزء كان من أجزائها لابعينه، فلا جرم أى أخت تركها خرج عن عهدة النهي عن المجموع؛ لا لأنه نهى عن المشترك، بل لأن الخروج عن عهدة المجموع يكفي فيه فرد من أفراد ذلك المجموع. فهذا هو السبب؛ لا لأن التحريم تعلق بواحدة لا بعينها، بل تعلق بالمجموع فيخرج عن العهدة بواحدة لا بعينها، فتأمل هذا الفرق فخلافه محال عقلاً والشرع لا يرد بخلاف العقل ولا بالمستحيلات" الفروق (٢/ ٦، ٧).
هذا وقد قال العلائي بعد ذكره لكلام القرافي في المسألة المذكورة: -
"قلت: والظاهر إِن هذا مرادهم بتحريم واحد من أشياء؛ لا ذلك الذى استشكله وهو الكلى المشترك؛ لأن من المحال عقلاً أن يفعل الإِنسان فرداً من جنس أو نوع أو كلي مشترك من حيث الجملة، ولا يفعل ذلك المشترك المنهي عنه، فإن الكلي مندرج في الجزئي بالضرورة. لكن يشكل على هذا التأويل إِحالتهم الكلام في هذه على الكلام في الأمر بواحد من أشياء" المجموع المذهب: ورقة (٩٤/ ب).


- كما لو اختلطت أخته من الرضاع بأجنبية فإنه يمتنع نكاحهما جميعا -ويلزمه التعيين على الفور.
ونطر ذلك: (١) ما لو صلى صلاتين، ثم تيقن أنه أحدث في إِحداهما، ولم يعرف عينها، يلزمه أن يصليهما معا.
ونطر مسألة الطلاق: العتق (٢). والله أعلم.

(١) النظير التالي ذكره العلائي على غير الوجه الذى ذكره المؤلف حيث قال في المجموع المذهب: - " وكذا لو كان تحته امرأتان فقال: إِن كان هذا الطائر غرابا فزينب طالق وإِلا فعمره، وطار ولم يعلم فإِنه (٩٤/ ب) بقع الطلاق على واحدة منهما لحصول إِحدى الصفتين ولابد، وعليه الامتناع عنهما إِلى أن يتبين الحال. بخلاف ما اذا قال رجل: إِن كان هذا الطائر غرابا فامرأتى طالق، وقال آخر: إن لم يكن غراباً فامرأتي طالق. وأشكل الحال، فإِنه لا يحكم بطلاق واحدة منهما؛ لأن أحدهما لو انفرد بمقالته لم يحكم بوقع الطلاق عليه بالشك، فلا يتعين الحكم بمقالة غيره.
ونظير هذا ما إِذا سمعنا صوتَ حدثٍ من اثنين، وانكره كل واحد منهما، فمن قام منهما إِلى الصلاة لم يكن للآخر أن يعترض عليه.
ولو صلى واحد صلاتين، ثم تبين أنه أحدث في إِحداهما ولم يعرف عينها؛ لزمه أن يصليهما جميعاً (٩٥/ أ) ".
(٢) وصورة العتق، أن يقول المالك لعبديه: أحدكما حر، ولا يقصد أحدهما بعينه. وفى هذه الحالة يمنع المالك من التصرف فيهما معاً، حتى يعيّن أحدهما للعتق.


قاعدة (الحظر والإِباحة)
إِذا اجتمع حظر (١) وإباحة غلّب جانب الحظر (٢). إِلا في مسائل (٣):
منها: إِذا رمى سهماً إِلى طائر فجرحة، ووقع على الأرض فمات، فإِنه يحل. وكذا: لو وقع في بئر ليس فيه ماء، وإِن كان يمكن إِحالة الموت على الوقوع على الأرض؛ لأن ذلك لابد منه فعفي عنه.
وكذا: لو أصاب السهم الصيد، فوقع على الأرض بجنبه، أو كان على جبل فلما أصيب تدحرج إِلى أسفل من جنب إِلى جنب.
ومنها: إِذا رمى الطير وهو على الماء بسهم فأصابه، ومات فيه، حلّ مع إِمكان إِحالة الشركة في موته على الماء.
ومنها: إِذا أصاب (٤) الأرض أو الحائط، فازدلف (٥)، وأصاب الصيد ونحوه،

(١) قال الجوهرى: "الحظر: الحجر، وهو خلاف الإِباحة. والمحظور: المحرم" الصحاح (٢/ ٦٣٤).
(٢) تغليب جانب الحظر: هو مذهب الأكثرين من الشافعية، والإِمام أحمد بن حنبل والكرخي والرازى من الحنفية.
وذهب أبو هاشم وعيسى بن أبان والغزالى إِلى أنهما متساويان. وقيل بتغليب جانب الإِباحة. ولمعرفة المزيد عن الخلاف في تلك المسألة وأدلة كل مذهب انظر: التبصرة (٤٨٤)، والمستصفى (٢/ ٣٩٨)، والمحصول (ج ٢/ ق ٢/ ٥٨٧)، والإِحكام (٤/ ٣٥١)، والأبهاج (٣/ ٢٥٠)، وجمع الجوامع مع شرح الجلال المحلى (٢/ ٣٦٩)، ونهاية السول (٣/ ١٧٨).
(٣) سبب الإِباحة في المسائل التالية هو: زهوق الروح بسبب معتبر للإباحة من سهم أو كلب معلم، وسبب الحظر هو: زهوق الروح بسبب غير معتبر للإباحة من سقوط على الأرض أو الماء أو إِمساك كلب غير معلم أو نحو ذلك،
(٤) أى السهم.
(٥) أى تقدم، انظر: الصحاح (٤/ ١٣٧٠).


فوجهان بناء على القولين في المسابقة (١)، والأظهر: الحل (٢).
ومنها: إِذا أكل الكلب (٣) المعلم من الصيد (٤) قبل قتله أو بعده في موضعه، ففيه قولان منصوصان (٥)؛ لتعارض الأحاديث في ذلك.
ففي حديث عدى بن حاتم (٦) ﵁ " أنه ﵊ قال:

(١) القولان في المسابقة ذكرهما الشيخ أبو إِسحاق الشيرازى بقوله: " وإن رمى السهم فأصاب الأرض وازدلف فأصاب الغرض ففيه قولان. أحدهما: يحسب؛ لأنه أصاب الغرض بالنزعة التي أرسلها، وما عرض دونها من الأرض لا يمنع الاحتساب، كما لو عرض دونه شيء فهتكه وأصاب الغرض. والثاني: لا يحسب له؛ لأن السهم خرج عن الرمي إِلى غير الغرض، وإنما أعانته الأرض حتى ازدلف عنها إِلى الغرض فلم يحسب له" المهذب (١/ ٤٢٢).
فمن أخذ في مسألة المسابقة بالقول الأول وهو أنه يُحْسَب خَرَّج عليه هنا حل الصيد.
ومن أخذ بالقول الثاني وهو أنه لا يحسب خرج عليه هنا حرمة الصيد.
(٢) قال النووى: "أصحهما: الحل" المجموع (٩/ ٩٩).
(٣) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوط كلمة أخرى هي (الصيد). وهذا خطأ، والصواب ما أثبته، والكلام اللاحق يدل عليه.
(٤) من الشروط المعتبرة في كون الكلب معلَّماً: ان لا يأكل من الصيد على المشهور. ولمعرفة بقية الشروط انظر: روضة الطالبين (٣/ ٢٤٦).
(٥) أحدهما: الحرمة. والثاني: الحل. وقد نص الشافعي على الأول، وعبّر عن الثاني بأن القياس يحتمله، ثم ذكر أنه ترك الثاني لحديث عدى بن حاتم. انظر: الأم (٢/ ٢٢٦).
وقد ذكر القولين بدليليهما الشيخ أبو إِسحق الشيرازى في: المهذب (١/ ٢٥٣).
(٦) هو عدى بن حاتم بن عبد الله الطائى.
كان نصرانياً فأسلم سنة تسع، وقيل: سنة عشر، وقد شهد فتح العراق ثم سكن الكوفة وشهد صفين مع علي، وقد قدم على أبي بكر الصديق ﵁ بصدقات قومه في حين الردة ومنع قومه في طائفة معهم من الردة بثبوته على الإِسلام. روى عنه جماعة من البصريين والكوفيين. توفي ﵁ بالكوفة سنة ٦٧ هـ، وقيل: ٦٨ هـ، وقيل: ٦٩ هـ.
انظر: الاستيعاب (٣/ ١٤١)، وأسد الغابة (٣/ ٣٩٢)، والإِصابة (٢/ ٤٦٨).


(كل مما أمسكن عليك وإن قتلن، إِلا أن يأكل الكلب فلا تأكل، فإِني أخاف أن يكون أمسك على نفسه). متفق عليه (١).
وفي حديث أبي ثعلبة الخشني (٢) -رضى الله عنه- قال: قال رسول الله ﷺ: (إِذا أرسلت كلبك، وذكرت اسم الله، فكل وإن أكل منه) (٣).

(١) أخرجه بنحو هذا اللفظ البخارى في كتاب الذبائح والصيد، باب: إِذا أكل الكلب.
انظر: صحيح البخارى (٩/ ٦٠٩). ومسلم في كتاب الصيد والذبائح، باب: الصيد بالكلاب المعلّمة. انظر: صحيح مسلم (٣/ ١٥٢٩)، وقم الحديث (٢).
وأبو داود في كتاب الصيد، باب: في الصيد. انظر: سنن أبي داود (٣/ ١٠٩)، رقم الحديث (٢٨٤٨).
وابن ماجه في كتاب الصيد، باب: صيد الكلب. انظر: سنن ابن ماجه (٢/ ١٠٧٠)، رقم الحديث (٣٢٠٨).
والنسائى في كتاب الصيد والذبائح، باب: الأمر بالتسمية عند الصيد، وأخرجه في مواضع أخري بعد ذلك الباب. انظر: سنن النسائى (٧/ ١٧٩).
وأخرجه الترمذى مفرقاً وذلك في كتاب الصيد، باب: ماجاء ما يؤكل من صيد الكلب وما لا يؤكل، وباب: ما جاء في الكلب يأكل من الصيد. انظر: سنن الترمذى (٤/ ٦٥، ٦٨)، رقم الحديث (١٤٦٥، ١٤٧٠).
(٢) هو أبو ثعلبة الخشنى نسبة إِلى بنى خشين، اختلف في اسمه واسم أبيه اختلافاً كثيراً.
وهو صاحبي مشهور معروف بكنيته، وكان ممن بايع تحت الشجرة، وقد ضرب له رسول الله ﷺ بسهم يوم خبير، وأرسله إِلى قومه فأسلموا. روى عن النبي صلي الله عليه وسلم عدة أحاديث. توفى ﵁ في خلافة معاوية، وقيل: توفي سنة ٧٥ هـ.
انظر: الاستيعاب (٤/ ٢٧)، وأسد الغابة (٥/ ١٥٤)، والإِصابة (٤/ ٢٩).
(٣) أخرجه بهذا اللفظ أبو داود في كتاب الصيد، باب: في الصيد. انظر: سنن أبي داود (٩/ ١٠٣)، رقم الحديث (٢٨٥٢).
قال النووى: "حديث أبي ثعلبة رواه أبو داود، وإِسناده حسن". المجموع (٩/ ٩٢).
وأخرجه البخارى ومسلم وأصحاب السنن، ولكن لم يتعرضوا لذكر أكل الكلب من الصيد.


ورجح الجمهور التحريم؛ لأن حديثه في الصحيحين (١)، ولأن ذلك يبطل كون الكلب معلما أو يظن، فيجتمع الحل والحرمة. وقال الإِمام (٢): "وددت لو فرق فارق بين أن يَنْكَفَّ زمانًا ثم يأكل، وبين أن يأكل بنفس الأخذ؛ لكن لم يتعرضوا له". وقد صرح بهذا الفرق جماعة منهم: الجرجاني (٣) وابن الصباغ (٤) والعمراني (٥) والدارمي (٦)، فخصوا القولين بما إِذا أكل منه عقب العقر، فإِن أكل بعد طول الفصل فهو حلال قطعاً. ولا ريب في [أنّ] (٧) حمل الحديثين على هاتين الحالتين للجمع أولى من الترجيح، وكذا ينبغي الجمع بين قولي الشافعي.
ومنها: إِذا رمى صيداً فأصابه، ثم غاب عنه، ثم وجده ميتاً وليس فيه أثر غير

(١) ذكر الآمدى مرجحات الخبر العالًدة إِلى نفس الرواية، وقال في سادسها: - "السادس: أن يكون أحدهما مسنداً إِلى كتاب موثوق بصحته كمسلم والبخارى، والآخر مسنداً إلى كتاب غير مشهور بالصحة ولا بالسقم كسنن أبي داود ونحوها، فالمسند إِلى الكتاب المشهور بالصحة أولى" الإِحكام (٤/ ٣٣٢).
(٢) ذكر النووى قول الإِمام في المجموع (٩/ ٩٢)، والروضة (٣/ ٢٤٧).
(٣) حيث قال: "وإن أكل الكلب من الصيد غير متصل بالعقر حل، وإن أكله متصلاً بالعقر فعلى قولين أصحهما يحل" التحرير: ورقة (١٥٣ / ب) وهو مصور على فيلم في معهد المخطوطات بالقاهرة تحت رقم (٩١ / فقه شافعي).
(٤) ورد كلام ابن الصباغ في هذا الشأن في الشامل، ج ٦: ورقة (١٩٣/ أ، ب).
وقد اكتفيت بالإشارة إِلى موضعه، ولم أذكره لطوله.
(٥) قال العمراني: "فأما إِذا أكل منه، فإِن كانت الجارحة من سباع البهائم كالكلب والفهد والنمر، نظرت فإن قتل الصيد ثم مضى عن الصيد ثم رجع إِليه وأكل منه لم يحرم أكله قولاً واحداً. وإن أكل منه عقيب قتله ففيه قولان". البيان: ج ٢: ورقة (٢٨٨ / ب).
(٦) ذكر النووى نص كلام الدارمى، كما ذكر كلام العلماء المتقدمين عليه، وعقب عليه بكلام مقارب للكلام التالي الذى ذكره المؤلف، انظر: المجموع (٩/ ٩٢).
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٩٥ / ب).


سهمه، فقولان (١)، ورجح الجمهور: التحريم، عملاً بالقاعدة.
وصحح البغوى والغزالي في الإِحياء (٢): الحل (٣).
فال النووى (٤): "وهو الصحيح؛ لصحة الأ حاديث الواردة بالاباحة (٥)، وعدم المعارض الصحيح لها". والله أعلم.

(١) أحدهما: يحل. والثاني: يحرم. وقال بعض الأصحاب بالحل قولاً واحداً.
هذا وقد ذكر الشيخ أبو إِسحاق القولين بدليليهما في المهذب (١/ ٢٥٤).
(٢) الإِحياء كتاب للإِمام الغزالى اسمه " إِحياء علوم الدين "، وقد بيّن الغزالى في أوله ما دعاه إِلى تأليفه، ومنهجه فيه، فمما قاله: - " ......... فأما علم طريق الآخرة وما درج عليه السلف الصالح مما سماه الله سبحانه في كتابه: فقها وحكمة وعلماً وضياء ونوراً وهداية ورشداً، فقد أصبح من بين الخلق مطوياً وصار نسياً منسياً.
ولما كان هذا ثلماً في الدين ملماً وخطاً مدلهماً، رأيت الاشتغال بتحرير هذا الكتاب مهماً، إِحياء لعلوم الدين، وكشفاً عن مناهج الأئمة المتقدمين، وإِيضاحاً لمباهي العلوم النافعة عند النبيين والسلف الصالحين.
وقد أسسته على أربعة أرباع، وهي ربع العبادات، وربع العادات، وربع المهلكات، وربع المنجيات.
وصدرت الجملة بكتاب العلم لأنه غاية المهم" الإِحياء (١/ ٢).
والكتاب مطبوع، وبهامشه كتاب: المغني عن حمل الأسفار في الأسفار في تخريج ما في الإِحياء من الأخبار للحافظ زين الدين العراقي.
(٣) صحح الغزالي ذلك في: الاحياء (٢/ ١٠١). وصححه البغوى في: التهذيب، ج ٤: ورقة (١٦٤ / ب).
(٤) في المجموع (٩/ ١٠٥).
(٥) منها ما أخرجه البخارى من حديث عدى بن حاتم، وفيه أن الرسول صلي الله عليه وسلم قال: (وإِن رميت الصيد فوجدته بعد يوم أو يومين ليس به إِلا أثر سهمك فكل). أخرجه البخارى في كتاب الذبائح والصيد، باب الصيد إِذا غاب عنه يومين أو ثلاثة.
انظر: صحيح البخارى (٩/ ٦١٠)، رقم الحديث (٥٤٨٤).


فصل: فيه أبحاث
الأول: [في الفرق بين السبب والعلة، وتقسيم الأسباب]
إِن الفرق بين السبب والعلة (١): أن العلة لابد وأن تكون مناسبة للحكم المترتب عليها (٢)، سواء قلنا: العلة باعثة، أو معرفة.
وأما الأسباب: فتارة تكون كذلك، وتارة لا تظهر المناسبة.

(١) تقدم تعريف السبب في أول الكتاب.
أما العلة، فللعلماء أقوال متعددة فى تعريفها، قال الأسنوى: "وقد اختلفوا في تفسيرها، فقال الغزالي: العلة هى الوصف المؤثر في الإِحكام بجعل الشارع لا لذاته، وقد تقدم إِبطاله في تقسيم الحكم.
وقالت المعتزلة: هي المؤثر لذاته في الحكم، وهو مبني على التحسين والتقبيح، وقد تقدم إِبطاله أيضًا.
وقال الآمدى وابن الحاجب: هي الباعث على الحكم، أى المشتملة على حكمة صالحة لأن تكون مقصود الشارع من شرع الحكم، وقال الإِمام: إِنها المعرف للحكم واختاره المصنف" نهاية السول (٣/ ٣٩).
ولمعرفة المزيد عن تعريفات العلة وما حولها من مناقشات انظر: المعتمد (٢/ ٧٠٤)، وشفاء الغليل (٢١)، والمستصفى (٢/ ٣٤٦)، والمحصول (جـ ٢/ ق ٢/ ١٧٩)، والإِحكام (٣/ ٢٨٩)، ومختصر المنتهى مع شرح القاضي العضد (٢/ ٢١٣)، والإِبهاج (٣/ ٤٣).
هذا: وممن ذكر الفرق الموجود أعلاه عبد العزيز البخارى في شرحه لأصول البزدوى، انظر: كشف الأسرار (٢/ ٣٤٧).
(٢) هذا هو المذهب المختار كما قال الآمدى، ويجوز عند بعضهم أن تكون العلة غير مناسبة، انظر: المستصفى (٢/ ٣٣٦)، والإِحكام (٣/ ٢٨٩)، وجمع الجوامع (٢/ ٢٤٠)، وشرح الجلال المحلي لجمع الجوامع (١/ ٩٥).


فالأول (١): كوجوب غسل النجاسة (٢)، وإقامة الحدود، وقتل الجانى (٣) عمداً، وفسق المرتكب كبيرة مع العلم بها.
ومثال الثاني: غسل أعضاء الوضوء عند خروج الخارج أو اللمس أو المس أو النوم، وإِيجاب الصلاة عند الزوال، ونحو ذلك من الإِحكام التعبدية التي لا يهتدى العقل إِلى وجه الحكمة المقتضية لنصب هذه الأشياء أسباباً دون غيرها، أو شروطاً، أو موانع: والحكمة فيها لمجرد الإِذعان والانقياد المحض.
* * *

(١) وهو ما ظهرت مناسبته.
(٢) مثّل المؤلف بالحكم، والصواب أن يمثل بالسبب فيقول: فالأول: كالنجاسة في كونها سبباً لوجوب غسلها، وهكذا بقية الأمثلة.
(٣) يعني: على النفس.


[أقسام الأسباب من حيث نوعها]
ثم الأسباب تنقسم إِلى قولية وفعلية (١):
فالقولية: كالبيع، والإِجارة، والهبة، وسائر العقود، والتلفظ بالطلاق، والظهار، والرجعة، ونحو ذلك.
والفعلية: كالاصطياد، والاحتطاب، وإحياء الموات، والزنى، والسرقة، وقتل النفس، ونحو ذلك.
وأى النوعين أقوى؟
قيل: السبب الفعلي أقوى، بدليل صحته من المحجور عليه بخلاف القولى، ألا ترى أن السفيه إِذا وطئ أمته وأحبلها صارت أم ولد (٢)، ولو أعتقها لم ينفذ.
وقيل: إِن القولي أقوى، ألا ترى أنه يستعقب مسببه (٣)، كالتلفظ بكلمة العتق (٤). والفعلي قد يتأخر (٥)، كما في عتق أم الولد. وفى هذا نظر؛ لأن المترتبَ على الاحبال أُمِّيَّةُ (٦) الولد، وهو (٧) لم يتأخر، وأما العتق: فهو سبب عن صيرورتها أم ولد لا عن الاحبال.

(١) ذكر القرافي مبحثاً في الفرق بين قاعدة الأسباب الفعلية وقاعدة الأسباب القولية، وكلامه فيه جيد ومفيد، فانظره في: الفروق (١/ ٢٠٣)، وانظر: المنثور في القواعد (٢/ ١٩١).
(٢) ويتبع هذا: أنها تعتق بموته.
(٣) أى يحصل مسَّببُهُ عقبَه مباشرة.
(٤) يقع بعده العتق مباشرة.
(٥) أى مسببه.
(٦) معنى أمية الولد: كونها أم ولد، وبالأخير عبّر العلائى.
هذا: وقد عبّر النووى بلفظ (الأمية) في عدة مواضع من روضة الطالبين، انظر -مثلاً- (٨/ ٢٨٧) و (٤/ ٤١٨).
(٧) أى المترتب على الإحبال. ولو عَبّر بالضمير المؤنث؛ ليكون مرجعه (أمية الولد) لكان أولى.


[اقسام الأسباب باعتبار اقتران أحكامها بها أو تقدمها عليها أو تأخرها عنها]
وأعلم أن الأسباب على ثلاثة أقسام (١):
الأول: ما تقترن أحكامه بأسبابه.
والثاني: ما تتقدم أحكامه على أسبابها.
والثالث: ماختلف فيه، هل يقع معه أو عقبه؟
مثال الأول: حيازة المال (٢) بالاستيلاء عليه، كالصيد، والحشيش، والموات عند الإِحياء (٣)، ونحو ذلك. وكالزنى، والسرقة يترتب عليها حدودها مع التفسيق. وكذا وقوع ما علق عليه الطلاق والعتق من دخول الدار ونحوه، فإِن أحكامه تترتب عليه مقرونة به على الصحيح، وفيه خلاف.

(١) ذكرها الشيخ عز الدين بن عبد السلام وذكر لها أمثلة كثيرة، ويظهر أن معظم الكلام الوارد هنا مأخوذ من كلام ابن عبد السلام، انظر: قواعد الإِحكام (٢/ ٨١) فما بعدها.
وقد ذكر القرافي الأقسام الثلاثة، كما ذكر قسماً رابعاً وهو ما تتأخر عنه أحكامه وقد ذكر له عدة أمثلة، فمن ذلك قوله: "وأما ما تتأخر عنه أحكامه فكبيع الخيار يتأخر فيه نقل الملك عن العقد إِلى الإِمضاء على الصحيح، وكالطلاق الرجعي مع البينونة ... الخ) الفروق (٣/ ٢٢٤).
وللإِمام ابن الشاط نظر فيما تتقدم عليه أحكامه وفيما تتأخر عنه أحكامه، فانظر كلامه في هذا الشأن في حاشيته على فروق القرافي المطبوعة مع الفروق (٢٢٢/ ٣، ٢٢٤).
(٢) يعني المباح.
(٣) نهاية الورقة رقم (٤٣).


والتحقيق في مثل هذا: أنه إِنشاء للتعليق؛ لا تعليق الإِنشاء (١)؛ لأن الإِنشاء يستحيل تعليقه (٢) كما يستحيل تعليق الإِخبار، فالموقوف على دخول الدار هو الطلاق لا التطليق، فإِن الطلاقَ -[و] (٣) هو انقطاع العصمة- ناشئٌ عن التعليق ووجود الصفة. وهذا معنى قولهم: الصفة وقوعٌ لا إِيقاع (٤). (٥) وقولهم: التعليق مع وجود الصفة تطليقٌ. ليس معناه: أن الصفةَ جزءٌ من التطليق الذي هو فعل الزوج، وإنما معناه: أنه عند ذلك يصدق التطليق؛ لأن التطليق فعل الزوج ويصدر منه تارة بالتنجيز، وتارة بالتعليق، فإِن وجد منجزاً سمي تطليقاً، وإن وجد معلقاً سمي تطليقاً بشرط.
القسم الثاني: الذى تتقدم فيه الأحكام على أسبابها. وأصل ذلك: ما ثبت أنه ﵊: (أمر الضحاك بن قيس (٦) ﵁: أن يورث امرأة أشيم

(١) إِذا قال رجل لامرأته: إِن دخلت الدار فأنت طالق. فإِن قوله هذا مشتمل على إِنشاء، وهو قوله: أنت طلق، فإِنه " تطليق "، والتطليق إِنشاء، وذلك الإِنشاء غير معلق.
ولكن المعلق هو الطلاق، والطلاق هو أثر التطليق، فليس الطلاقُ إِنشاءً ولكنه أثرُ الإنشاء.
ولعرفة المزيد عن ذلك انظر: فتح العزيز، ب ١٦: ورقة (١٢٧/ ب) فما بعدها، وروضة الطالبين (٨/ ١٢٩) فما بعدها.
(٢) ذكر الزركشي نحو هذا في: المنثور في القواعد (١/ ٢٠٦).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٤) قال النووي: - " وأما مجرد الصفة فليس بتطليق ولا إِيقاع ولكنه وقوع، فإِذا قال: إِن دخلت الدار فأنت طالق، ثم قال: إِن طلقتك أو إِذا أوقعت عليك الطلاق فأنت طالق، ثم دخلت الدار، لا يقع المعلق بالتطليق، أو الإِيقاع، بل يقع طلقة بالدخول" الروضة (٨/ ١٣٠).
(٥) الواو للاستئناف.
(٦) كذا في المخطوطة، والمجموع المذهب: ورقة (٩٦ / ب).
والصواب أنه الضحاك بن سفيان، وهو أبو سعيد الضحاك بن سفيان ابن عوف الكلابي.
أسلم وصحب النبي صلي الله عليه وسلم وكان ينزل في بادية المدينة، وولاه رسول الله ﷺ على من أسلم من قومه، وقد كان من الشجعان الأبطال يعد وحده بمائة فارس. وقد روى عن سعيد بن المسيب والحسن البصرى. =


الضبابي (١) من دية زوجها) (٢). فإِنّ الدية إِنما تجب بعد موت القتيل، وعند ذلك لا يتصور نقلها إِلى ورثته، إِذا لا يورث عن الميت اِلا ماكن مَلكَهُ قبل الموت، فيقدر ثبوت الدية قبيل موته؛ لتنتقل عنه إِلى ورثته. وهذا هو التقدير على خلاف التحقيق. وله أمثلة تأتي (٣).
القسم الثالث: المختلف فيه وهو على ضربين:
أحدهما: ما يستقل به المتكلم، كالطلاق والعتق والإِبراء والرجعة.
واختلف فيها الأصحاب: فقال بعضهم: إِن أحكامها تترتب مقترنة بآخر حرف، كالقاف من طالق، والراء من حر ونحوه. وهو اختيار الأشعرى (٤)

= انظر: الاستيعاب (٢/ ٢٠٦)، وأسد الغابة (٣/ ٣٦)، والإِصابة (٢/ ٢٠٦)، وتهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٣١٦).
(١) هو أشيم الضبابي، قتل في عهد النبي ﷺ مسلماً، وقد قتل خطأ. وترجم له ابن حجر وغيره في الصحابة.
انظر: الاستيعاب (١/ ١١٥)، وأسد الغابة (١/ ٩٩)، والإِصابة (١/ ٥٢).
(٢) أخرجه أبو داود في كتاب الفرائض، باب: في المرأة ترث من دية زوجها.
انظر: سنن أبي داود (٣/ ١٢٩). وابن ماجه في كتاب الديات، باب: الميراث من الدية.
انظر: سنن ابن ماجه (٢/ ٨٨٣)، رقم الحديث (٢٦٤٢). والترمذى في كتاب الديات، باب: ما جاء في المرأة هل ترث من دية زوجها انظر: سنن الترمذي (٤/ ٢٧). والإِمام مالك في كتاب العقول، باب: ما جاء في ميراث العقل والتغليظ فيه. انظر: الموطأ (٢/ ٨٦٦)، رقم الحديث (٩). والإِمام أحمد في المسند (٣/ ٤٥٢).
(٣) ذكرها المؤلف في: ورقة رقم (٥٩/ ب).
(٤) هو أبو الحسن علي بن إِسماعيل بن إِسحق الأشعرى، من ولد أبي موسى الأشعرى.
ولد بالبصرة سنة ٢٦٠ هـ، وقيل سنة ٢٧٠ هـ. أخذ الحديث عن زكريا بن يحيي الساجي، وتفقه بابن سريج، وكان يقرأ الفقه على أبي إِسحاق المروزى، والمروزي يقرأ عليه علم الكلام. =


والحُذَّاق (١) كالإمام والغزالي وابن عبد السلام (٢) والمتأخرين.
وقال آخرون: تقع الأحكام عقب اللفظ بلا تخلل زمان. وهو اختيار الشيخ أبي حامد واتباعه (٣).
وكذا القول فى الضرب الثاني: من (٤) المعاوضات المفتقرة إِلى الإِيجاب والقبول (٥). وكذا: الايقاعات المعلقة على شرط (٦)، فيه (٧) هذا الخلاف. ويترتب

= يقول الأسنوى: "هو القائم بنصرة أهل السنة، القامع للمعتزلة وغيرهم من المبتدعة بلسانه وقلمه"، وكان الأشعرى أولاً قد أخذ عن أبي علي الجبائي، وتبعه في الاعتزال ثم تاب، ورجع إِلى طريقة أهل السنة والجماعة وكتابه (الإِبانة عن أصول الديانة) شاهد على ذلك.
واختلفوا في مذهبه في الفروع فقيل إِنه شافعي، وقيل إِنه مالكي، ورجح ابن السبكى الأول.
من مصنفاته: اللمع، والموجز، وإِيضاح البرهان، والتبيين عن أصول الدين، والشرح والتفصيل في الرد على أهل الإِفك والتضليل.
توفى ﵀ ببغداد سنة ٣٢٠ هـ، وقيل سنة ٣٢٤ هـ (وهو الأقرب)، وقيل سنة ٣٣٠ هـ، وقيل بعدها. انظر: وفيات الأعيان (٣/ ٢٨٤)، وطبقات الشافعية الكبرى (٣/ ٣٤٧)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٧٢)، والبداية والنهاية (١١/ ١٨٧).
(١) الحذاق: بضم الحاء وتشديد الذال مع فتحها: جمع حاذق وهو الماهر في صنعته.
(٢) انظر: قواعد الأحكام (٢/ ٨٢). وفيه: أن هذا اختيار الأشعرى، والحذاق من أصحاب الشافعي. ولم يذكر الشيخ عز الدين أسم أحد منهم.
(٣) وفي المنثور (٢/ ١٩١): أن الأكثرين على ذلك.
(٤) من: هنا بيانيه.
(٥) فقال بعض العلماء: إِن أحكامها تحصل مقترنة بآخر حرف من القبول، وهو ما صححه الشيخ عز الدين في: قواعد الإِحكام (٢/ ٨٣).
وقال آخرون: إِن أحكامها تحصل عقب لفظ القبول من غير فصل.
(٦) لعل من أمثلتها: ما إِذا قال الرجل لزوجته: أنت طالق إِن شئت. وقد ذكر الشيخ عز الدين: أنها إِذا قالت: شئت، أن الطلاق يقع مع التاء من قولها شئت: انظر: قواعد الأحكام (٢/ ٨٣).
(٧) أى وقت حصول أحكامها.


عليه مسائل: منها: ما إِذا قال: كلما ولدت ولداً فأنت طالق. فأتت بولد بعد ولد؛ فعلى القول بالترتب (١): تبين بالولد الثاني؛ لا نقضاء العدة وتقع طلقة واحدة. وعلى قول المقارنة (٢): تقع طلقتان، ويكتفى بمصادفته (٣) آخر العدة.
ومنها: ما إِذا قال العبد لزوجته: إِذا مات سيدى فأنت طالق. وقال السيد لعبده: إِذا مِتُّ فأنت حر. فوقوع الطلقتين وعتقُ العبد يتعلقان معاً بموت السيد، فهل يحل له نكاحها قبل زوج آخر؟ أو لا يحل حتى تنكح زوجا آخر؛ لأنها بانت بالطلقتين؟
فيه وجهان يرجعان إِلى هذا الخلاف، [وظاهر] (٤) كلام الرافعي: إِن الوجهين يجريان وإن قلنا بالمقارنة؛ لأنه [وَجَّهَ] (٥) القول بانها لا تحرم بالبينونة الكبرى وهو

(١) القول بالترتب معناه: أن الطلقة المعلقة على صفة تقع مترتبة على الصفة، أى بعد الصفة مباشرة، وهذا القول هو ما أشار إِليه المؤلف آنفا بقوله: - "وقال آخرون: تقع الأحكام عقب اللفظ بلا تخلل زمان".
(٢) قول المقارنة معناه: أن الطلقة المحلقة على صفة تقع مع الصفة مقارنة لها، وهذا القول هو ما أشار إِليه المؤلف آنفا بقوله: - "فقال بعضهم إِن أحكامها تترتب مقترنة بآخر حرف كالقاف من طالق، والراء من حر ونحوه".
هذا وقد ذكر النووى تولي الترتب والمقارنة، فقال: "الطلقة المعلقة بصفة، هل تقع مع الصفة مقترنة بها؟، أم تقع مترتبة على الصفة؟ وجهان، أصحهما والمرضي عند الإِمام وقول المحققين أنها معها؛ لأن الشرط علة وضعية، والطلاق معلولها فيتقارنان في الوجود، كالعلة الحقيقية مع معلولها" الروضة (٨/ ١٢٩).
(٣) يعني: الطلاق بالولد الثاني.
(٤) ما بين المعقوفتين موجود على جانب المخطوطة، وفي الأصل خط يشير إِليه، وقد أثبته لحاجة المعنى إِليه، وهو مثبت بأصل النسخة الأخرى: ورقة (٥٣ / أ)
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٩٧ / أ).


الأصح: (١) " بأن العتق والطلاق وقعا معاً، ولم يكن رقيقاً بعد وقوع الطلاق، حتى يحكم بالتحريم ". وَوجَّهَ الثاني: " بأن العتق لم يتقدم وقوع الطلاق، فصار كما لو طلقها اثنتين ثم عتق ". ثم قال (٢): " والأولى أن يقال: العتق كما لم يتقدم لم يتأخر، وإِذا وقعا (٣) جاز أن نغلب حكم الحرية، فصار كما لو أوصى لأم ولده بشيء، والثلث يحتمله، فإِن العتق واستحقاق الوصية يتقارنان، فتصح الوصية، وتجعل كما لو تقدم العتق ".
ومثلها: إِذا تزوج من له نكاح الأمة رقيقة مُوَرِّثِهِ ثم قال لزوجته (٤): إِذا مات سيدك فأَنت طالق. فمات السيد، و (٥) الزوج يرثه، فالطلاق والفسخ يقعان جميعا بالموت، فأيهما يقع؟
وجهان، قال الشيخ أبو حامد: " يقع الطلاق أولاً (٦) لأن الموت يوجب ثبوت الملك للوارث، ثم الملك يقتضي الانفساخ، فكان الانفساخ مرتبا على ما يترتب على

(١) التوجيه التالي والذى بعده ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٥٣ / ب).
(٢) يعني الرافعي في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٥٣ / ب).
هذا وأول قول الرافعي في فتح العزيز هو: - " ومن نصر الأول قال: العتق كما لم يتقدم ".
وأول قول الرافعي في: المجموع المذهب: ورقة (٩٧/ ب) هو: - " وللأول أن يقول: العتق كما لم يتقدم ".
فيظهر مما ذكرت: أن عبارة العلائي قريبة من قول الرافعي، أما عبارة المؤلف فهي بعيدة من قول الرافعي.
(٣) يعني: معاً.
(٤) التي هي رقيقةُ مُوَرِّثِهِ.
(٥) هذه الواو هي واو الحال.
(٦) لم ترد في المجموع المذهب: ورقة (٩٧ / ب): ويظهر أن حذفها هو الصواب.
هذا وقد ذكر صاحب المهذب قول الشيخ أبى حامد الاسفرايني، انظر: المهذب (٢/ ٩٦).


الموت، والطلاق يترتب على الموت، فكان الطلاق سابقاً بمرتبة ". وقال ابن الحداد والأكثرون: "يحكم بالفسخ؛ لأنه أقوى من الطلاق، بدليل أنه يثبت قهراً والطلاق يقع بالاختيار، كما في حجة الإسلام مع النذر (١)، وإِذاً (٢) فإِذا اجتمعا (٣) لم يقع الطلاق، كما لو قال أنت طالق مع موتي.
ومنها: إِذا نكح الكافر لابنه الصغير بالغة، ثم [أسلم] (٤) الأب والمرأة معاً، قال (٥) في التهذيب (٦): "يبطل النكاح؛ لأن إِسلام الولد يحصل عقب إِسلام الأب،

(١) فإذا أحرم بحج نذر وهو لم يحج حجة الإِسلام، فان إِحرامه ينصرف إِلى حجة الإِسلام.
(٢) ورد في: المجموع المذهب: ورقة (٩٧/ ب): " وأيضاً: فإذا اجتمع ".
(٣) يعنى الفسخ والطلاق.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في: المخطوطة، ولابد منه لاستقامة المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٩٧/ ب). والكلام اللاحق يدل عليه.
(٥) يعنى البغوى، وذلك في: التهذيب، ج ٣: ورقة (٥٦/ أ).
كما أورد النووى قول البغوى التالي وذلك في: روضة الطالبين (٧/ ١٤٣).
(٦) التهذيب: كتاب في الفقه الشافعي للإِمام البغوى: وهو الحسين بن مسعود البغوى، وقد تقدمت ترجمته.
قال الأسنوى: - " وهو تصنيف متين محرر عار عن الأدلة غالباً، اختصر فيه تعليقة شيخه القاضي الحسين، وإِن كان قد زاد فيه ونقص ". المهمات، الجزء الأول: ورقة (١٢/ ب). هذا. وقد نقل كل من الرافعي والنووي عن التهذيب كثيراً.
والكتاب لا يزال مخطوطاً، ويوجد له نسخة مصورة على فيلم في معهد المخطوطات بالقاهرة، وتقع في أربعة أجراء كل جزء يزيد على مائتي ورقة، وأرقام تلك الأجزاء في المعهد هى: -
الجزء الأول: (١٠٣ / فقه شافعي) الجزء الثانى: (١٠٥ / فقه شافعى)
الجزء الثالث: (١٠٧ / فقه شافعى) الجزء الرابع: (١٠٦ / فقه شافعى)
وللأجزاء المتقدمة صور على أفلام في قسم المخطوطات بجامعة الإِمام محمد بن سعود الإِسلامية.


فيحصل إِسلامها قبل إِسلام الزوج". واستشكله الرافعي (١). ويظهر تخريجه على الخلاف المتقدم.
وخرج الرافعي على الأصل المتقدم: ما إِذا باع المحجور عليه (٢) مالَه من غريمه بمالَهُ عليه (٣) من الدين، وقلنا: إِن الحجر يرتفع عنه بوفاء ديونه. وقد جزم جماعة من الأصحاب في هذه الصورة بصحة البيع.
قال الرافعي: (٤) " صحة البيع: إِما أن تفتقر إِلى تقدم ارتفاع الحجر، أو لا تفتقر، فإِن افتقرت وجب أن نجزم بعدم صحة البيع للدور، فإِنه لا يصح ما لم يرتفع الحجر، ولا يرتفع ما لم يسقط الدين، ولا يسقط الدين ما لم يصح البيع. وإن لم تفتقر فغاية
الممكن: اقتران صحة البيع بارتفاع الحجر، فيتخرح على الخلاف". وأشار إِلى القاعدة (٥).

(١) لعل الإشكال المقصود هو ما ذكره الرافعي بقوله: - " لكنّ ترتب إِسلام الولد على إِسلام الأب لا يقتضى تقدماً وتأخراً بالزمان، فلا يظهر تقدم إِسلامها على إِسلام الزوج " فتح العزيز، ج ٦: ورقة (١٦٢/ ب).
(٢) لفلس.
(٣) أى بالذى للغريم على المحجور عليه.
(٤) قال الرافعي قبل كلامه التالي: "ولك أن تقول وجب أن لا نجزم بصحة البيع، وإِن قلنا بأن سقوط الدين يسقط الحجر؛ لأن صحة البيع إِما أن تفتقر إِلى تقدم ارتفاع الحجر أو لا تفتقر ... الخ " فتح العزيز (١٠/ ٢٢٧).
(٥) حيث قال بعد الكلام المتقدم: "فلتخرج الصحة على الخلاف فيما إِذا قال: كلما ولدت ولداً فأنت طالق، فولدت ولداً بعد ولد، هل تطلق بالثاني؟
وفيما إِذا قال العبد لزوجته: إِن مات سيدى فأنت طالق طلقتين، وقال السيد لعبده: إِذا مت فأَنت حر، ثم مات السيد، فهل له نكاحها قبل زوج وإِصابة؟ ولهما نظائر" فتح العزيز (١٠/ ٢٢٧).


ومنع ابن الرفعة صحة هذا التخريج؛ لأن الحجر على المفلس لحق من له عليه الدين، فهو خاص بما يضر بحقه، وهو التصرف فيه مع الغير، فلا يدخل فيه تصرفه مع الغريم الذى حجر عليه من أجله. كما في المرهون: فإِنه يصح بيعه من المرتهن؛ لأن التوثقة كانت لحقه بالنسبة إِلى الغير لا مع نفسه.
وهنا خلاف في شيء آخر: وهو أنه إِذا قال لامرأته المدخول بها: أنت طالق وطالق، وقعت طلقتان على الترتيب. ولو قال: أنت طالق ثلاثاً، فوجهان: الأصح: أنه تقع الثلاث عند الفراغ من ثلاثاً"، أو عقيبه بلا مهلة على الخلاف المتقدم.
والثاني: يتبين بالفراغ (١) وقوع الثلاث بقوله (٢): [أنت طالق] (٣).
قال الإمام: (٤) " وهذا الخلاف مأخوذ من الخلاف فيما إِذا قال أنت طالق، وماتت المرأة قبل أن يقول: ثلاثاً، فإِن قلنا هناك: لا يقع شيء، فهنا: تقع الثلاث بالفراغ من قوله ثلاثا: وإِن قلنا هناك: تقع الثلاث، فيتبين وقوع الثلاث (٥) بقوله: أنت طالق ". قال (٦): " وقياس من قال: إِنه تقع طلقة بقوله: يا طالق، أن تقع طلقة هنا بقوله: أنت طالق، ثم تقع تتمة الثلاث بقوله ثلاثاً. لكنه ضعيف؛ لأنه لا خلاف أنه لو قال لغير المدخول بها: أنت طالق ثلاثاً، أنه تقع الثلاث. وذلك يدل على أنها لا

(١) أى في حالة فراغه من قوله: أنت طالق ثلاثاً.
(٢) الجار والمجرور متعلق ب (يتبين).
(٣) ما بين المعقوفتين لم يرد في المخطوطة، وقد ورد مكانه كلمة (ثلاثاً)، وما أثبته هو الصواب، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (٩٨/ أ)، وهو الوارد في الروضة (٨/ ٨٢)، كما أن الكلام التالى يدل عليه.
(٤) ذكر الرافعي قول الإِمام في: فتح العزيز، ج ١٣: ورقة (٤٢/ ب).
(٥) يعني هنا.
(٦) يعنى الإِمام، انظر: الروضة (٨/ ٨٢).


تمع مرتبة (١) ".
أما إِذا كان السبب المعلق عليه له أول وآخر، وحقيقته تتم بآخره كالحيض، ففيه ثلاثة أوجه (٢)، أحدها: يجب الغسل بخروجه (٣)، وهو اختيار العراقيين. والثاني: بانقطاعه (٤)، وبه قطع جمهور الخراسانيين. والثالث: بالمجموع، فيجب بخروجه، ولا يتحقق إِلا عند انقطاعه.
وتظهر فائدة الخلاف: فيما إِذا استشهدت الحائض قبل الانقطاع، وقلنا: الشهيد الجنب يغسل. فإِن قلنا: بجب بمجرد الخروج، غسلت، وإِلا فلا.
وفيما إِذا أجنبت قبل الحيض، وفرعنا على القول الضعيف: أن الحائض تقرأ القرآن. فإِن قلنا: يجب الغسل [بالانقطاع] (٥)، فلها أن تغتسل للجنابة ثم تقرأ.
أما إِذا علق طلاقها على الحيض ففيه وجهان (٦)، أحدهما: لا يحكم بالوقوع بأول الخروج. فإِذا بلغ حد أقل الحيض تبين الوقوع من ظهور الدم (٧)، واختاره الإِمام. والثاني: أنا نحكم بالوقوع كما (٨) ظهر الدم، وهو الأصح؛ لأن الظاهر أنه حيض. فإِذا انقطع قبل أن يبلغ أقل الحيض، ولم يعد إِلى خمسة عشر، تبينا أن الطلاق لم يقع.

(١) نهاية الورقة رقم (٤٤).
(٢) ذكرها النووى والزركشي، انظر: المجموع (٢/ ١٥٠)، والروضة (١/ ٨١)، والمنثور (٢/ ١٩٢).
(٣) أى خروج الدم.
(٤) أى انقطاع الدم.
(٥) ما بين المعقوفتين لم يرد في المخطوطة، ولابد منه لاستقامة المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٨/ أ).
(٦) ذكرهما النووى، في: الروضة (٨/ ١٥١).
(٧) أى من أول ظهوره.
(٨) هكذا وردت بالكاف في المخطوطة، وفي المجموع المذهب، وفي: فتح العزيز، ج ١٦: ورقة (٤٠ / أ). =


البحث الثاني (١) في أقسام الأسباب والمسبّباب باعتبار تعددها أو توحدها
السبب قد يكون واحداً وقد يكون أكثر، وكذا المسببات، ثم الأسباب قد تقع دفعة وقد تقع مترتبة، وقد يكون مسببها واحداً وقد يكون أكثر، ثم قد تتداخل الأسباب (٢) أو المسببات وقد تتباين.

القسم الأول: أن تتعدد الأسباب ومسبّبها واحد، كأسباب الوضوء والغسل (٣)، وتجزئ عنها طهارة واحدة قطعا.
نعم: لو نوى رفع حدث واحد منها ففيها أوجه، اصحها: يرتفع حدثه مطلقاً (٤). والثاني: المنع مطلقاً. والثالث: إِن نوى رفع الأول صح، وإِلا فلا. والرابع: إِن نوى رفع الآخر صح، وإِلا فلا. والخامس: إِن تعرض لغير ما نواه بالنفي لم يصح،

= وقد سبق ورود هذا اللفظ، وبينت أن معناه (لما) أو (حين). والمعنى: أنه يحكم بوقوع الطلاق مع أول ظهور الدم.
وقد عبَّر النووى عن هذا الوجه بقوله: - "يقع برؤية الدم. فإن انقطع قبل يوم وليلة، ولم يعد إِلى خمسة عشر تبينا أنه لم يقع". روضة الطالبين (٨/ ١٥١).
(١) هذا البحث بما فيه من أقسام ومسائل ذكره العلائى في المجموع المذهب: ورقة (٩٨ / ب). فما بعدها. كما ذكر القرافي كثيراً من مسائل القسم الأول والثانى والثالث، وذلك في: الفروق (٢/ ٢٩) فما بعدها.
(٢) ورد في هذا الموضع من المخطوطة العبارة التالية: (ومسببها)، وقد حذفتها لأنها لا معنى لها هنا، كما أن العلائى لم يذكرها.
(٣) قال العلائى: " فلا فرق بين أن تقع دفعة أو مترتبة " المجموع المذهب: ورقة (٩٨ / ب).
(٤) قال النووى: "سواء نوى الأول أو غيره، وسواء نوى رفع حدث ونفى رفع غيره أو لم يتعرض لنفي غيره" المجموع (١/ ٣٤٥).


وقالوا: فيمن نوى بوضوئه استباحة صلاة معينة ثلاثة أوجه، أصحها: يستبيح
غيرها. والثاني: لا يستبيح غير ما نواه، قاله ابن سريج (١)، وغلطوه (٢). والثالث: الفرق بين أن ينفي غير ما نواه أو لا ينفيه (٣).
واتفقوا على أن المرأة إِذا كان عليها جنابة وحيض، فاغتسلت لأحدهما، يجزيها عنهما (٤). وفرقوا (٥): بأن تعيين النية في الأحداث غير مشروع (٦) ولا معتاد، فأثر فيها التعيين؛ لتقصير الناوى. بخلاف الحائض، فإِن العادة أن تنوى ذلك. وفي الفرق نظر.
ومن القسم: تعدد الوطء بالشبهة والموطوءة واحدة، فإِنها تتداخل ولا يجب إِلا مهر واحد.

(١) ذكر ذلك النووى في المجموع (١/ ٣٤٥).
(٢) عبارة النووى: - "وضعّف الأصحاب قول ابن سريج" المجموع (١/ ٣٤٦).
(٣) الخلاف في المسألة المتقدمة ذكره الرافعي بصورة أخرى فقال: - " وإِن نوى استباحة صلاة معينة، فإِن لم يتعرض لما عداها بالنفي والأثبات صح أيضاً، وإِن نفى غيرها فثلاثة أوجه، أصحها: الصحة؛ لأن المنوية ينبغى أن تباح، ولا تباح إِلا إِذا ارتفع الحدث، والحدث لا يتبعض. والثاني: المنع؛ لأن نيته تضمنت رفع الحدث وإِبقاءه كما سبق. والثالث: يباح له المنوى دون غيره لظاهر قوله ﷺ: ولكل امرئ ما نوى" فتح العزيز (١/ ٣٢١).
(٤) ذكر ذلك النووى في: المجموع (١/ ٣٤٥)، كما ذكر الفرق التالي.
(٥) يعني: بين هذه الصورة، صورة من كان عليه عدة أحداث ونوى رفع واحد منها.
(٦) وردت في المخطوطة وفي: المجموع المذهب هكذا: (مشروعة). وهذا خطأ، والصواب ما أثبته.
ولعل مصدر الخطأ أن الكلام منقول من المجموع للنووى، وذلك مع شيء من التصرف، دون الانتباه لمراعة الصواب من جهة التذكير والتأنيث.
ونص كلام النووى هو: " والفرق أن هذه النية في الأحداث غير مشروعة ولا معتادة بخلاف نية الجنابة والحيض " المجموع (١/ ٣٤٥).


القسم الثاني:
تعدد المسبّب (١): فتارة يمكن الجمع، بأن يندرج أحدهما في الآخر، فيقال به، كاندراج تحية المسجد في صلاة الفرض والنفل الراتب (٢).
وتارة لا يمكن، كما إِذا قتل واحدٌ جماعة، فإِن وقع ذلك مرتبا قُتِلَ بالأول، وللباقين الدية، فإِن عفا [ولي الأول] (٣) قتل بالثاني، وهكذا على الترتيب، وإن لم يعف ولم يقتص لم يُعْتَرَض عليه، ولم يكن ل [ولي] (٤) الثاني المبادرة إِلى قتله.
وإِن قتلهم دفعة، بأن جرحهم فماتوا جميعا، أقرع فمن خرجت له القرعة قتل به، وكانت الدية للباقين، والقرعة واجبة على ما رجحه الأكثرون، ومستحبة على وجه اختاره ابن كج والروياني (٥)، وظاهر النص (٦) يقتضيه (٧)؛ فعلى هذا: للإِمام أن يقتله بمن شاء ويأخذ الدية للباقين.
لان لم يُدْرَ: أقتلهم دفعة أم مرتباً؟ جُعِلَ كما لو قتلهم دفعة وأُقْرِعَ.

(١) مع تعدد الأسباب.
(٢) قال النووى: "لو نوى بصلاته الفرض وتحية المسجد حصلا قطعا" الروضة (١/ ٤٩)، وانظر: المجموع (١/ ٣٤٤).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٥) ذكر ذلك النووى في: الروضة (٩/ ٢١٩).
(٦) أى نص الشافعي.
(٧) أى يقضي الاستحباب، حيث قال الشافعي: "وكذلك لو قتلهم معاً أحببت له أن يقرع بينهم" الأم (٦/ ٢٢).


القسم الثالث:
أن يتحد السبب ويتعدد المسبب، إِلا أنه يندرج أحدهما في الآخر، وفيه صور:
منها: الجناية على الأطراف، إِذا أفضت إِلى الموت فإِن دية الأطراف تندرج في دية النفس (١).
ومنها: الإيلاج يقتضي الوضوء والغسل، ويجزيه الغسل عنهما على الصحيح.
ومنها: الزنى يوجب [الحد] (٢) ويحصل معه الملامسة والمفاخذة (٣) وذلك يقتضي التعزير، فيندرج التعزير [فى الحد] (٤).
ومنها: زنى المحصن يقتضي الرجم، ومطلق الزنى يقتضي الجلد والتغريب، فيندرج ذلك في زني المحصن. ومنهم من قال: يجمع ببن الجلد والرجم لحديث فيه (٥)، وهو قول الإمام أحمد (٦)، واختاره ابن المندر (٧) من أصحابنا، وحجة الجمهور: الأحاديث الصحيحة (٨) في

(١) ذكر النووى نحو هذا، في: الروضة (٩/ ٣٠٦).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ويوجد في: المجموع المذهب: ورقة (٩٩/ أ).
(٣) هي ملاقاة الفخذ الفخذ.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ويوجد في: المجموع المذهب: ورقة (٩٩ / أ).
(٥) الحديث أخرجه الإِمام أحمد وأبو داود ومسلم، ونص مسلم هو: عن عبادة بن الصامت قال: قال رسول الله ﷺ: (خذوا عني خذوا عني. قد جعل الله لهن سبيلاً، البكر بالبكر جلد مائة ونفي سنة، والثيب بالثيب جلد مائة والرجم). أخرجه مسلم في كتاب الحدود، باب: حد الزنى. انظر: صحيح مسلم (٣/ ١٣١٦)، رقم الحديث (١٢).
(٦) انظر قول الإِمام أحمد في كتاب: مسائل الإِمام أحمد لابن هانئ (٢/ ٩٠).
(٧) ذكر ذلك النووى، في: الروضة (١٠/ ٨٦).
(٨) منها: ما أخرجه البخارى في صحيحه في شأن ماعز، وذلك في كتاب الحدود، باب: هل يقول الإِمام للمقر: لعلك لمست أو غمزت؟ انظر: صحيح البخارى (١٢/ ١٣٥). ومنها: ما أخرجه مسلم في صحيحه في شأن ماعز والغامدية، وذلك في كتاب الحدود، باب: من اعترف على نفسه بالزنى. انظر: صحيح مسلم (٣/ ١٣٢١)، رقم الحديث (٢٢، ٢٣).


رجم ماعز (١) والغامدية (٢) [والتي يظهر منها أنه] (٣) لم يُجْلَد واحدٌ منهما.
ومنها: خروج المني يوجب الغسل دون الوضوء على المذهب (٤)، وإن قلنا: إِن المنى نجس. واختار القاضي أبو الطب وجوب الوضوء أيضا (٥).
ومنها: الحيض والنفاس يوجبان الغسل ولا يوجبان الوضوء، صرح به ابن خيران (٦).

(١) هو ما عز بن مالك الأسلمى. قال ابن عبد البر عنه: " معدود في المدنيين. كتب له رسول الله ﷺ كتاباً بإسلام قومه وهو الذى اعترف على نفسه بالزنى تائباً منيباً وكان محصناً فرجم رحمة الله عليه.
روى عنه ابنه عبد الله بن ماعز حديثاً واحداً".
انظر: الاستيعاب (٣/ ٤٣٨)، وأسد الغابة (٤/ ٢٧٠)، والإِصابة (٣/ ٣٣٧).
(٢) قيل اسمها سبيعة وقيل أبية. وهي التى أقرت على نفسها بالزنى فرجمت، قال رسول الله ﷺ فيها: "والذى نفسي بيده لقد تابت قولة لو تابها صاحب مكس لغفر له"، وقد صلى عليها الرسول صلي الله عليه وسلم ودفنت.
انظر: أسد الغابة (٥/ ٦٤٢)، وتهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٣٦٧).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم معنى. الكلام.
(٤) ذكر ذلك النووى، انظر: المجموع (٢/ ٤)، والروضة (١/ ٧٢).
(٥) ذكر ذلك الرافعي، بقوله: - " وحكى في البيان، عن القاضي أبي الطيب، أن خروج المني يوجد الحدثين معاً، الأصغر لأنه خارج من السبيلين، والأكبر لأنه مني " فتح العزيز (٢/ ١١، ١٢). وذكر نحوه النووى في تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٤٨).
هذا: وقد وافق القاضي أبو الطيب الجمهور، وذلك في: شرحه لمختصر المزني حيث قال: - " فصل: هذا الذى ذكرناه إِذا أجنب ولم يحدث مثل أن يكون على وضوء فنظر فأنزل ". شرح مختصر المزني ج ١: ورقة (٦١/ أ).
(٦) في كتابه المسمى ب (اللطيف)، وقد ذكر ذلك ابن الوكيل في: الأشباه والنظائر: ورقة (٣٨/ ب)، والعلائي في: المجموع المذهب: ورقة (٩٩ / ب). =


وعبر الأصحاب عن كل هذه المسائل بقاعدة وهي: أن ما أوجب أعظم الأمرين بخصوصه لا يوجب أهونهما بعمومه (١).

القسم الرابع (٢):
أن تتعدد المسببات عن سبب واحد، وهو على ضربين:
الأول: أن تترتب على السبب دفعة واحدة، وله صور:
منها: قتل الخطأ يترتب عليه الدية والكفارة.
ومنها: إِتلاف مال الغير عمداً يترتب عليه الضمان والتعزير.
ومنها: قذف المحصنة سبب للجلد والنفسيق.

= وهو أبو الحسن، وقبل أبو الحسين على بن أحمد بن خيران البغدادى.
فال الشيخ أبو إسحاق: " درس عليه شيخنا أبو أحمد بن رامين ".
من مصنفاته: اللطيف، قال ابن قاضي شهبة: " وكتابه اللطف دون (التنبيه)، كثير الأبواب جدًا يشتمل على الف ومائتي باب وتسعة أبواب. ولم يرتبه الصنف الترتيب المعهود، حتى أنه جعل الحيض في آخر الكتاب. ونقل فيه في كتاب الشهادات عن ابن خيران الكبير، وهو أبو على السابق، نقل الرافعي عن كتابه اللطيف".
انظر: طبقات الفقهاء (١١٧)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٤٧٠)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ١٢٠)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (١١٢).
(١) ممن ذكر تلك القاعدة الرافعي في: فتح العزيز (٢/ ١٢)، وابن الوكيل في: الأشباه والنظائر ورقة (٣٨/ أ)، والزركشى في المنثور (٣/ ١٣١)، والسيوطي في الأشباه والنظائر (١٤٩).
ومعظم الصور المتقدمة مأخوذة من أشباه ابن الوكيل.
(٢) ذكر الشيخ عز الدين بن عبد السلام جميع صور هذا القسم، وذلك في: قواعد الأحكام (٢/ ٨٥) فما بعدها.


ومنها: الحدث الأصغر سبب لتحريم الصلاة والطواف ونحوهما.
وتزيد الجنابة: تحريم القراءة، واللبث في المسجد.
ويزيد الحيض: تحريم الصوم، والوطء، والطلاق، إلى تمام عشرين حكماً.
وعقد النكاح: يترتب عليه أربعون حكماً. وأكثرُ شيءٍ تترتب عليه الأحكام الكثيرة الوطءُ: فإنه يتعلق به مائة ونيف وعشرون حكماً (١).
والضرب الثاني من الأسباب: ما تترتب عليه الأحكام على وجه الترتيب، كالحنث في اليمين (٢)، والوطء في نهار رمضان، والظهار (٣)، والتمتع بالعمرة إلى الحج (٤). ونحو ذلك.

القسم الخامس:
قد تتعدد الأسباب لسبب واحد بالنسبة إِلى أصله (٥) لا تفاصيله (٦)، مثاله (٧):
الإِرث: فإِن أسبابه أربعة: قرابة، ونكاح، وولاء، وجهة الإِسلام، فهي أسباب لأصل واحد (٨). ثم جعلُ جهةِ الإسلام أحدَ أسباب الإرث: هو المشهورُ، وفيه

(١) ذكر بعضها الشيخ عز الدين، في: قواعد الأحكام (٢/ ٨٧).
وذكر السيوطي أن له مائة وخمسين حكماً، ثم عد ها، انظر: الأشباه والنظائر (٢٧٠).
(٢) تجب به الخطال الثلاث، فإذا عجز عنهن الحانث وجب عليه الصيام.
(٣) يجب بكل منهما كفارة، وهي ذات خصال مرتبة.
(٤) يجب به الهدى، فإِذا عجز عنه المتمتع وجب عليه الصيام.
(٥) أى قاعدته.
(٦) أى تطبيقاته على آحاد الصور.
(٧) من هنا إِلى نهاية هذا القسم مذكور في: الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (٥٦/ أ).
(٨) هو الإرث. وهذا من حيث التقعيد، أما التطبيق على آحاد الصور، فقد يرث فلان بسبب وقد يرث آخر بسببين، مع ملاحظة تنوع الأسباب باختلاف الصور.


قول هو وجه لبعض الأصحاب: أنه (١) يوضع في بيت المال كالمال الضائع، ويصرف في المصالح. ويتخرج على القولين (٢) مسائل:
منها: أنه لا يجوز صرفه إِلى المكاتبين على المشهور (٣)، ويجوز على الآخر (٤).
ومنها: جواز (٥) صرفه إِلى القاتل، وفيه وجهان (٦)، وجه الجواز: أن تهمة استعجال الإرث لا تتحقق هنا؛ لجواز صرفه إِلى غيره.
ومنها: جواز صرفه إِلى من أُوْصِيَ له بشيء، وهو جائز على القول الثاني. وعلى اللأول وجهان، أحدهما: لا يصح؛ لئلا يجمع بين الوصية والإرث، ويخير بينهما. والثاني: يجوز؛ لأنه ليس وارثاً معيناً، وإِرثه (٧) غير محقق، إِذ يجوز صرفه إِلى غيره، بخلاف الإِرث (٨). ومنها: جواز الوصية ممن لا وارث له لبعض المسلمين، وذلك أيضا

(١) أى مال من ليس له وارث بالأسباب الثلاثة.
(٢) أى الواردين في جهة الإِسلام. هذا: وقد بيّن النووى المراد بجهة الإِسلام، وذكر القولين الواردين فيها، وذلك بقوله: " والمراد بجهة الإِسلام أن من مات ولم يخلف وارثاً بالأسباب الثلاثة وفضل عنه شيء، كان ماله لبيت المال. يرثه المسلمون بالعصوبة كما يحملون ديته. هذا هو الصحيح المشهور وفي وجه: أنه يوضع في بيت المال على سبيل المصلحة؛ لا إِرثاً لأنه لا يخلو عن ابن عم بعيد فألحق ذلك بالمال الضائع الذى لا يرجى ظهور مالكه. وحكى ابن اللبان والروياني هذا قولاً" الروضة (٦/ ٣).
(٣) وذلك لأن ذلك المال قد وضع في بيت المال على أنه إِرث، والمكاتب ليس أهلاً للإِرث.
(٤) لأن ذلك المال موضوع في بيت المالك كما توضع الأموال الضائعة. والأموال الضائعة تصرف في مصالح المسلمين، ومنها مساعدة المكاتبين.
(٥) من المناسب حذف كلمة جواز في هذا الموضع، والمواضع التالية.
(٦) بناء على القول المشهور، وهو أن ذلك المال إِرث: انظر: الروضة (٦/ ٣).
(٧) يعني بجهة الإِسلام.
(٨) بالجهات الثلاث فإِنه محقق. هذا: وقد ذكر النووى المسائل الثلاث المتقدمة في: الروضة (٦/ ٣).


جائز على الضعيف، وكذا على المشهور؛ للتعليل السابق. وفي وجيه: أنه لا يصح أصلاً؛ لأنه وصية لوارث.
ومنها (١): إِذا أوصى من لا وارث له بأكثر من الثلث، فعلى المشهور: هي (٢) باطلة على الصحيح؛ لأن الزائد على الثلث متوقف على إِجازة الوارث الخاص، والوارث هنا المسلمون، وإِجازتهم ممتنعة. وعلى الآخر تجوز (٣).
واختلفوا على الأول: هل يجيز الامام؟
وهو مبني على أن إِجازة الوارث الخاص للزائد على الثلث: هل هو (٤) تنفيذ (٥)، أم ابتداء عطية؟
وفيه وجهان، الأصح: الأول. فعلى الثاني: للإِمام ذلك، كما يجوز له (٦) أن يُمَلِّكَ طائفةً من المسلمين قطعةً من بيت المال، إذا رآه مصلحة، وأما على [القول بأن] (٧) الإجازة [تنفيذ] (٨): فينبني على أن الإِمام هل يعطى حكم الوارث الخاص، أم لا؟ وفيه خلاف، الذى صححه القاضي حسين، وجزم به الروياني: صحة إِجازة الإِمام في هذه الصورة. وجزم جمهور العراقيين: بالمنع. وهو الأصح، والله أعلم.

(١) المسألة التالية ذكرها النووى في: الروضة (٦/ ١٠٨).
(٢) أى الزيادة على الثلث.
(٣) قال العلائي: - " لأن المنع في حديث سعد ﵁ لحق الورثة كما أشير إِليه في الحديث، ولا وارث هنا ". المجموع المذهب: ورقة (١٠٠/ أ).
(٤) لو عثر بالضمير المؤنث لكان أحسن.
(٥) يعني للوصية المتقدمة.
(٦) نهاية الورقة رقم (٤٥).
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم معنى الكلام.
(٨) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم معنى لكلام.


البحث الثالث (١) (الفعل هل يقوم مقام القول؟)
قد علمت أن الأسباب تنقسم إِلى قولية وفعلية. والغالب في الفعلية: أن تكون نصبت ابتداء للسببية، وقد يجيء منها أفعال قائمة مقام السبب القولى. وذلك في صور: منها: تقديم الطعام للضيف، فإِنه يقوم مقام الإِذن القولي. وفيه وجيه (٢).
ومنها: إِرسال الهدية إِلى المهدى إِليه، فإِذا قبلها ملكها بمجرد ذلك على الصحيح.
وفي وجيه: يشترط الإِيجاب والقبول.
ومنها: إِعطاء الفقير الصدقة تطوعًا. هي كالهدية.
ومنها: خلعة (٣) الأمير على من يعطيه كسوة (٤) ممن هو دونه؛ لا تحتاج إِلى تمليك. وفي كلام الزبيرى (٥): إِلحاق الكسوة بها.

(١) هذا البحث ذكره العلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٠/ ب).
كما ذكر بعض صوره الشيخ عز الدين بن عبد السلام في قواعد الأحكام (٢/ ١١١) فما بعدها.
وابن الوكيل فى: الأشباه والنظائر: ورقة (٥٠/ أ، ب، ٥١/ أ) والزركشي فى: المنثور (٣/ ٥٥).
(٢) وهو أن التقديم لا يكفي، بل لابد من لفظ، وقد وصف النووى هذا الوجه بأنه شاذ ضعيف. انظر: الروضة (٧/ ٣٣٨).
هذا وقد ذكر النووى فصلاً عن الضيافة، بين فيه عددًا من المسائل المتعلقة بها، وذلك في: الروضة (٧/ ٣٣٨، ٣٣٩).
(٣) هي بكسر الخاء، قال الفيومي: - " (الخِلعة) ما يعطه الإِنسان غيره من الثياب منحة، والجمع خِلع مثل سِدْرَه وسِدَر" المصباح المنير (١/ ١٧٨).
(٤) قال ابن منظور: - " الكِسْوة والكُسوة: اللباس " لسان العرب (١٥/ ٢٢٣).
(٥) هو أبو عبد الله الزبير بن أحمد بن سليمان البصرى، المعروف بالزبيرى، من ولد الزبير بن العوّام. =


وفيه نظر، وفرّق بين الخلعة والكسوة بوجهين:
أحدهما: أن الخلعة تكون من الأعلى للأدنى، ولا تكون غالباً إِلا على وجه التشريف لمن خلعت عليه. والكسوة تقال: لكل من أعطى غيره ملبوساً على غير هذا الوجه، كالوالد لولده.
والثاني: أن الخلعة لا تكون إِلا مخيطة، والكسوة تقال للمخيطة وغيرها.
ومنها: إِذا نحر الهدى، وغمس نعله (١) في دمه، وضرب صفحة سنامه (٢)، هل يجوز الأكل منه بمجرد ذلك؟
قولان؛ الأصح: عند البغوي: الجواز (٣).
ومنها: المعاطاة (٤) فيما جرت به العادة على الخلاف السابق.

= سمع الحديث من جماعات، وروى عنه جماعات.
وهو أحد أئمة الشافعية، وكان إِمام أهل البصرة في زمانه، حافظاً للمذهب، عارفاً بالأدب، عالماً بالأنساب، عارفاً بالقراءات.
من مصنفاته: الكافي، والمسكت، والنية، وستر العورة، والاستشارة والاستخارة، ورياضة المتعلم، والإِمارة، والهدية وقيل الهداية.
توفي ﵀ سنة ٣١٧ هـ، وقال الشيخ أبو إِسحاق: " مات قبل العشرين وثلثمائة ".
انظر: طبقات الفقهاء (١٠٨)، وتهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٥٦)، وطبقات الشافعية الكبرى (٣/ ٢٩٥)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٦٠٦)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ٥٣).
(١) هى النعل التي تعلق في عنق الهدى؛ لتكون علامة على أنه هدى، وهذا الفعل هو ما يسمى بالتقليد.
(٢) يعني بالنعل التي غمسها في دمه.
(٣) ذكر الرافعي تصحيح البغوي، وذلك في: فتح العزيز (٨/ ٩٥).
(٤) يعني: هل يصح البيع بها؟


ومنها: استصناع من جرت عادته بالعمل للغير كالغسال، وفيه (١) الخلاف السابق (٢).
ومنها: تسليم العوض في الخلع إِذا قال: إِن أعطيتنى ألفاً [فأنت طالق] (٣) فوضعتها بين يديه، فإِنه يملكها بذلك، وتطلق.
ومنها: لو تضرع (٤) من عليه القصاص؛ ليؤخذ منه الفداء، واحضره وأخذه المستحق بلا لفظ، هل يكون ذلك عفواً، ويملك به المأخوذ؟
فيه وجهان، الأصح في الروضة: أنه يقوم مقام العفو (٥).
ومنها: إِذا أشعر بدنة، وقلدها، ونوى أنها هدى أو أضحية، أو ذبح شاة، ونوى بها الأضحية، ولم يتلفظ بشيء (٦)، القديم: تجزيه وتقع الموقع (٧). والجديد: لابد من التلفظ، وهو الصحيح.
واحتج للقديم بفعله ﵊ في بُدْنِهِ: وأنه لم يتلفظ.
ومنها: إِذا استحق القصاص في اليمين، فقال: أخرج يمينك. فاخرج اليسار عمدًا،

(١) أى استحقاقهم للأجرة.
(٢) الخلاف في هذه المسألة والمسألة السابقة تقدم في القاعدة الخامسة من القواعد الكلية وهي قاعدة العادة.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٠١ / أ).
(٤) التضرع: هو الطلب في خضوع وذل، انظر: الصحاح (٣/ ١٢٤٩).
(٥) انظر: الروضة (٩/ ٢٣٥).
(٦) كان من المناسب أن يقول بعد هذه الكلمة: - " ففي حكم ذلك قولان ". أو كلاماً نحو هذا.
(٧) ممن ذكر هذا القول القديم الشيخ أبو إِسحاق في: المهذب (١/ ٢٤٢).


وقطعها؛ والخرج يعلم أن اليسار لا تجزى عن اليمين، وقصد الإِباحة، ولم يتلفظ، فالمشهور: أنه لا يجب القصاص ولا الدية (١)، نص عليه الشافعي (٢)، وتبعه جمهور الأصحاب (٣). وفي وجه (٤): يجب الضمان؛ لأنه لم يأذن لفظاً.
وأحتج الجمهور (٥): بأن الفعل يقوم مقام اللفظ، واستشهدوا بتقديم الطعام إِلى الضيف، وبأنه لو قال له: ناولني متاعك لألقيه في البحر. فناوله كان كما لو نطق بالأذن، حتى لا يجب الضمان إِذا ألقاه في البحر.
ومنها: لو قصد قطع يد الغير ظلمًا، فمكنه ذاك (٦) منها (٧)، فهل يكون ذلك إِهدارًا؟
وجهان (٨)؛ أصحهما: لا؛ إِذ لم يوجد منه لفظ ولا فعل، فهو كما لو أتلف ماله وهو ساكت.
والثاني: نعم؛ لأنه سكت في موضع يحرم فيه السكوت، فدل على الرضا.
ومنها: إِذا قطع المقتص اليسار بدلاً عن اليمين في الصورة المتقدمة. وقال: قطعتها على ظن أنها تجزئ عن اليمين، فوجهان، أحدهما: لا تجزئ عن قصاص اليمين.

(١) أى: بقطع اليسار.
(٢) في: الأم (٦/ ٦٠، ٦١).
(٣) ذكر ذلك النووى في: الروضة (٩/ ٢٣٤).
(٤) حكاه ابن القطان، انظر: الروضة (٩/ ٢٣٤).
(٥) حكى النووى احتجاج الجمهور، وذلك في: روضة الطالبين (٢٣٤١٩).
(٦) الإشارة للغير.
هذا: ودخول (ال) على لفظ (غبر) خطأ لغوى.
(٧) بأن لم يدفعه، وسكت حتى قطعها.
(٨) ذكرهما النووى في: الروضة (٩/ ٢٣٥).


وأصحهما، وبه قطع الجمهور، منهم القاضي أبو حامد (١) والقاضي حسين: أنه يسقط قصاص اليمين، كما يجعل الإِخراج مع قصد الإِباحة كالتصريع بالإِباحة. فعلى هذا: يعدل مستحق اليمين إِلى الديةِ، واليسارُ هدرٌ بالإباحة.
ومنها: إِذا وطئ البائع الجارية المبيعة في مدة الخيار، فالصحيح وبه قطع جماعة: يكون فسخًا. وقيل: لا، كوطء الرجعية (٢). وقيل: إِن نوى به الفسخ حصل، وإلا فلا.
والفرق على الأصح بينه (٣) وبين الرجعة (٤): أن الرجعة خعِلتْ لتدارك ملك [النكاح] (٥) وابتداؤه لا يكون بالفعل، بل إِنما يحصل بالقول، فكذا تداركه.
والفسخ لتدارك ملك اليمين، وابتداؤه يحصل بالفعل في الجملة كالاصطياد وإحياء الموات، فكذا تداركه. وعليه: لو قَبَّلَ أو باشر فيما دون الفرج، فيه وجهان، أصحهما: لا يكون فسخًا.
ومنها: لو وطئ المشترى في هذه الصورة، وفيه أربعة أوجه؛ أصحها: أن يكون

(١) هكذا فى المخطوطة، وورد في: الروضة (٩/ ٢٣٥)، والمجموع المذهب: ورقة (١٠١ / ب): (الشيخ أبو حامد).
أقول: وبينهما فرق، فالقاضي أبو حامد هو المروذى، والشيخ أبو حامد هو الإِسفرايني. وقد سبقت ترجمة كل منهما.
(٢) أى: لا يكون فسخا، كما أن وطء الرجعية لا يكون رجعة.
(٣) أى الفسخ.
(٤) وردت في المخطوطة هكذا (الرجعية)، والصواب ما أثبته، وهو الموافق لما في: المجموع (٩/ ١٩٠).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وهو موجود فى: المجموع (٩/ ١٩٠)، والمجموع المذهب: ورقة (١٠١ / ب)، وبه يستقيم المعني.


إِجازة؛ لتضمنه الرضا. والثاني: لا. والثالث: إِن كان عالما بثبوت الخيار له كان إِجازة، وإِلا فلا، كما في الوطء بعد الاطلاع على العيب (١)، ويتصور جهله بالخيار: بأن يرثها في مدة الخيار لمورثه ولا يعلم أن له الخيار. والرابع: إِن وطئ في خيار الشرط بطل، وفي خيار المجلس وجهان. وهذا مبني على أن الملك في زمن الخيار للمشترى (٢).
ولو علم البائع أن المشترى يطأ الجارية في زمن الخيار، وسكت عليه، هل يكون إِجازة؟
وجهان، والأصح: لا.
ومنها: لو وجد البائع بالثمن عيباً، فهل يكون وطؤه للجارية المبيعة به فسخًا؟
وجهان.
ومنها: إِذا أفلس مشترى الجارية، فوطئها البائع، هل يكون رجوعا؟
وجهان، أصحهما: لا.
[ومنها: وطئ الوالد جارية وهبها من ولده، هل يكون رجوعا؟ فيه وجهان أيضًا،

(١) فإِنه يبطل حقه من الرد؛ لان وقع الوطء قبل الإطلاع على العيب فلا يسقط حق الرد. وانظر: المجموع (٩/ ١٩١).
(٢) يغلب على ظني أن كلام المؤلف في المسألة المتقدمة منقول من المجموع (٩/ ١٩١)، وعند التأمل في الموضع المذكور من المجموع يظهر أن قولَ المؤلف: " وهذا مبني على أن الملك في زمن الخيار للمشترى" - مقحمٌ هنا، حيث لم يذكره النووى هنا، كما أنه لا يظهر له معنى، وقد ذكره النووى ضمن الوجه الثاني، عندما قال: "والثاني: لا -أقول: يعني لا يكون إِجازة - لأن وطء المشترى لا يمنع الرد بالعيب فلا يمنع الفسخ كخيار الشرط، قال المتولي: وهذا على قولنا: الملك للمشترى في زمن الخيار، دان الفسخ يرفع العقد من حينه لا من أصله ". أ. هـ
أقول: ولعل كلمة: (كخيار) خطأ، والصواب: (في خيار).


أصحهما: لا] (١)، قال النووى: "وهو حرام قطعًا" (٢).
ومنها: وطء الموصي الجارية الموصى بها، إِن اتصل به إِحبال: كان رجوعاً. وإِن عزل: فلا. وإِن أنزل ولم يحبل: فوجهان، أصحهما: ليس برجوع. وقال ابن الحداد: " هو رجوع " (٣).
ومنها: إِذا أسلم على أكثر من أربع، فوطن إِحداهن، فهل يكون تعيينًا لها؟
فيه طريقان، أحدهما: على وجهين. والثاني: القطع بأنه لا يكون تعيينًا، وهو الأصح من الوجهين.
ومنها: إِذا وطء الأب جارية ابنه، فأحبلها، فهل تصير أم ولد؟
فيه أقوال، أصحها: نعم. (٤) والثالث: الفرق بين أن يكون موسرًا أو معسرًا، ومتى تنتقل إِلى ملك الأب؟
" (٥) فيه أربعة أوجه، أحدها: قبيل العلوق (٦)؛ ليسقط ماؤه في ملكه،

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٠١/ ب)، ولعل مصدر السهو عنه: هو انتقال نظر الكاتب من نهاية المسألة السابقة إِلى نهاية هذه المسألة، بسبب التطابق في بعض الألفاظ من نهايتي المسألتين.
(٢) هذا معنى كلام النووى، وانظر نصه في: الروضة (٥/ ٣٨٣).
(٣) ذكر ذلك النووى في: الروضة (٦/ ٣١٠).
(٤) لم يذكر المؤلف القول الثاني، كما أن العلائي لم يذكره، ومن العجيب أن القول الثاني لا يوجد في الروضة -أيضاً- (٧/ ٢٠٨). وقد رجعت إِلى فتح العزيز فوجدت فيه القول الثاني، ونصه: - "والثاني، وبه قال المزني: لا؛ لأنها ليست ملكاً له وقت الإحبال، فصار كما إِذا استولد جارية بالنكاح". فتح العزيز، جـ ٦: ورقة (١٩٥ / ب).
(٥) الكلام التالي مطابق لما في: روضة الطالبين (٧/ ٢٠٩).
(٦) العلوق هو الحمل.


صيانة له، وبه قطع البغوى. والثاني: مع العلوق، وهو اختيار الامام. والثالث: عند الولادة. والرابع: عند أداء القيمة بعد الولادة ".
ومنها (١): إِذا طلق إحدى زوجتيه مُبْهِماً، أو أعتق إحدى أمتيه كذلك، فهل يكون وطء إِحداهما تعييناً؟
قولان:
أحدهما: نعم، وبه قال المزني وجماعة، ونسبه الماوردى إِلى الأكثرين، وقال: " هو ظاهر مذهب الشافعي ".
والثاني: لا يكون تعيينًا، وبه قال ابن الحداد وابن أبي هريرة، ورجحه المتولي وابن الصباغ (٢) والرافعي في المحرر (٣). وقال (٤) في الشرح (٥): " الخلافُ عند بعضهم مبنيٌّ على أن الطلاق يقع عند اللفظ، أو عند التعيين؟ فإِن قلنا: عند اللفظ، فالوطء تعيين. وإن قلنا: عند التعيين، فالفعل لا يصلح موقعاً ". قلت (٦): هذا يقتضي ترجيح كون اللفظ تعيينا؛ لأن الأصح أن الطلاق يقع من اللفظ.
وذكر ابن الصباغ: " أن من فروع القول: بأن الوطء تعيين، أن الزوج لا يمنع (٧) من

(١) المسألة التالية ذكرها الرافعي في: فتح العزيز، ج ١٦: ورقة (١٢/ أ)، كما ذكرها النووي في الروضة (٨/ ١٠٤).
(٢) في كتابه الشامل، ج ٣: ورقة (٩/ أ، ب).
(٣) ورقة (١٣٧ / أ).
(٤) يعني الرافعي.
(٥) يعنى به شرح الوجيز المسمى فتح العزيز، ج ١٦: ورقة (١٢/ أ).
(٦) القائل في الأصل هو العلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٢/ أ).
(٧) نهاية الورقة رقم (٤٦).


أيتهما (١) شاء (٢) ". قال الرافعي (٣): "ولما أطلق الأكثرون المنع منهما جميعاً، أشعر ذلك بأن الظاهر عندهم: أنه (٤) ليس بتعيين ".
وإذا قلنا: الوطء تعيين. فهل تكون سائر الاستمتاعات تعييناً؟
فيه وجهان بناء على الخلاف في أن المباشر هل تحَرِّم الربيبة (٥)؟
أما إِذا قال: إِحداكما طالق أو حرة. ونوى واحدة معينة، ثم طولب بالبيان، فوطئ إِحداهما، فإِنه لا يكون تعيينا للطلاق أو العتق في الأخرى (٦) قطعا (٧).
ومنها: أن الرجعة لا تحصل بالوطء: على المشهور، وعن ابن سريج: أنه تحصل به الرجعة، وطرده في التقبيل واللمس بشهوة.
وعلى المشهور: الفرق بينه وبين وطء البائع في مدة الخيار بما مر (٨).

(١) أى من وطء أيتهما.
(٢) ذكر ذلك النووى في: الروضة (٨/ ١٠٥).
(٣) في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (١١٢ ب).
(٤) أى الوطء.
(٥) ورد في المخطوطة بدل هذه الكلمة كلمة أخرى هي (للريبة)، وذلك خطأ والصواب ما أثبته، وهو الوارد في: الروضة (٨/ ١٠٥)، والمجموع المذهب: ورقة (١٠٢/ أ).
(٦) وردت في المخطوطة هكذ (الآخر)، وما أثبته هو الصواب، وهو الوارد في: الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (٥٠/ ب).
(٧) قال ابن الوكيل: - " لأنه خبر فلا يكون بالفعل ". الأشباه والنظائر. ورقة (٥٠/ ب).
(٨) من أن الرجعة جعلت لتدارك ملك النكاح، وابتداؤه لا يحصل بالفعل فكذا تداركه. أما الفسخ في الجارية المبيعة فإِنه قد جعل لتدارك ملك اليمين، وابتداؤه يحصل بالفعل فكذا تداركه.


وبأن الوطء يوجب العدة، فيستحيل (١) أن يكون قاطعاً لها (٢)؛ لأن القطع ضد الوجوب، والشيء الواحد لا يوجب شيئين متضادين (٣). والوطء بملك اليمين لا يوجب الخيار، فجاز أن يكون قاطعاً.
ومنها: " إِذا وطئ السابى الجارية المسبية كان متملكاً لها ". قطع به الجرجاني (٤)، وفرق بينه (٥) وبين الرجعة (٦): " بأن الرجعة استباحة بضع، والوطء لا يدل على الاستباحة [لأن الاستباحة] (٧) تسبق الفعل (٨). بخلاف التملك بالسبى (٩)، فإِن القصد منه مجرد الملك دون استباحة البضع -ولهذا يجوز أن يملك من لا يستبيح

(١) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة أخرى هي (فيستحب)، وذلك خطأ. والصواب ما أثبته، وهو الوارد في: أشباه ابن الوكيل: ورقة (٥٠/ ب)، والمجموع المذهب: ورقة (١٠٢/ ب).
هذا: وقد عبّر الشربيني عن هذا المعني بقوله: - "ولأن الوطء يوجب العدة فكيف يقطعها؟! ". مغني المحتاج (٣/ ٣٣٧).
(٢) وتوجيه ذلك: أننا إِذا قلنا: إِن الوطء رجعة، والرجبة قاطعة للعدة، فالوطء قاطع للعدة.
(٣) عرف القرافي الضدين بقوله: - "وهما اللذان لا يجتمعان ويمكن ارتفاعهما مع الاختلاف في الحقيقة، كالسواد والبياض" تنقيح الفصول (٩٧).
(٤) في: كتابه الفروق: ورقة (١٢٩/ أ).
(٥) يعني تملك المسبية بالوطء.
(٦) في كونها لا تحصل بالوطء.
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعني، وهو موجود في الموضع المتقدم من الفروق للجرجاني، وفي: المجموع المذهب: ورقة (١٠٢/ ب).
(٨) يعني المستباح كالوطء.
(٩) يظهر لي أن المناسب أن تكون العبارة المتقدمة هكذا: - " بخلاف التملك بالوطء في السبي "؛ لأن الكلام فيما يظهر مذكور للتفريق بين حصول التملك بالوطء وعدم حصول الرجعة بالوطء.


بضعها- والوطء يدل على الملك، فإنه لا يقع إِلا فيه ".
وتتصور المسألة فيما: إِذا قسم الإِمام الغنيمة قسمة تَحكُّم (١)، فخص بعضهم ببعض الأعيان أو الأنواع.
قال البغوى في هذه الصورة: " لا يملكه الغانم قبل اختيار التملك: على الأصح، حتى لو ترك بعضهم حقه صرف إِلى الباقين (٢) ". والله أعلم.
* * *

(١) يظهر أن معنى قسمة التحكم: هو أن يقسم الإِمام الغنيمة حسب ما يراه مصلحة، وإن كان لا يرضي الغانمين أو بعضهم، كما إذا خص بعض الغانمين ببعض الأعيان أو الأنواع.
(٢) النص المتقدم ذكره النووى منسوباً إِلى البغوي، وذلك في: روضة الطالبين (١٠/ ٢٦٨).
أما الموجود في التهذيب للبغوى، جـ ٢: ورقة (٣٠٣ / أ). فإِنه يوافق النص المتقدم في المعني فقط.


البحث الرابع (١) [فى تعليق الطلاق على أمر يمكن الاطلاع عليه، أو على أمر لا يُعْلَم إِلا من جهة المرأة]
(٢) إِذا علق طلاقها على ما يمكن الإِطلاع عليه، فادعته، وأنكر؛ لم تقبل إِلا ببينة.
وإِن كان لا يعلم إِلا من جهتها لم تحتج إلى بينة في حق نفسها، كما إذا علق طلاقها بحيضها، فقالت، حضت، فالقول قولها مع يمينها؛ لأن النساء مؤتمنات على ما في أرحامهن، وتتعذر إِقامة البينة على الحيض؛ لأن الدم وإِن شوهد لا يعرف أنه حيض.
وقالوا في المودَع إِذا ادعى التلف: يقبل قوله مع يمينه فى السبب الخفي والظاهر؛ لأن المودِع ائتمنه، فلزمه تصديقه.
والزوج لم يأتمن المرأة، إِلا أن الشرع دل على أمانتها في الحيض، في قوله تعالى: ﴿وَلَا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللَّهُ فِي أَرْحَامِهِنَّ﴾ (٣).
فاقتصر فى ذلك على مثله، دون الأمور الظاهرة، كدخول الدار مثلا. فلما كانت

(١) هذا البحث ذكره ابن الوكيل في: أشباهه: ورقة (٩١ / أ) فما بعدها، والعلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٢ / ب) فما بعدها، ومعظم مسائله منقولة من مباحث تعليق الطلاق من فتح العزيز والروضة.
(٢) الكلام التالي ذكره الرافعي في: فتح العزيز، ج ١٦: ورقة (٤١ / ب).
(٣) من الأية رقم (٢٢٨) من سورة البقرة.
وقد قال ابن كثير في تفسير ذلك: - " أى من حبل أو حيض " ثم قال بعد ذلك بقليل: - " ودلّ هذا على أن المرجع في هذا إِليهن؛ لأنه أمر لا يعلم إِلا من جهتهن، ويتعذر إِقامة البينة غالباً على ذلك، فرد الأمر إِليهن، وتوعدن فيه؛ لئلا يخبرن بغير الحق " تفسير ابن كثير (١/ ٢٧١).


المرأة يقبل قولها [فى انقضاء العدة بالأقراء] (١)؛ لأنها أمينة [فى ذلك] (٢) وجعله المكلف سببا لوقوع طلاقها، فكأنه قد ائتمنها، فلزم تصديقها. ويتخرج على ذلك مسائل:
[منها] (٣): إِذا قال: إِن أضمرت بغضي فأنت طالق. فزعمت أنها أضمرت صدقت، فإِن اتهمت حلفت؛ لأنه لا يعرف ضميرها إلا من جهتها، وقد نصبه سبباً، فلزمه تصديقها (٤).
ومنها: إِذا علق الطلاق بمشيئتها، فقالت: شئت، يقع الطلاق. فلو قالت: شئت، وهى كارهة، وقع ظاهرا. وهل يقع باطنا؟ تناظر فيه القفال وأبو يعقوب الأبيوردى (٥)،

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يظهر المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٠٣ / أ). والعلائي يشير به إِلى أول الآية المذكورة وهو قوله تعالى: - ﴿وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ﴾.
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يظهر المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٠٣/ أ).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة.
(٤) المسألة المتقدمة ذكرها الرافعى في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٤١ / أ). وذكرها النووى فى: الروضة (٨/ ١٥٣).
(٥) هو أبو يعقوب يوسف بن محمد الأبيوردى.
وهو من تلامذة الشيخ أبي طاهر الزيادى، ومن أقران القفال، ومن مشايخ الشيخ أبي محمد الجوينى.
قال فيه المطوعى: " صنّف التصانيف السائرة، والكتب الفاتنة الساحرة، وما زالت به حرارة ذهنه، وسلاطة وهمه، وذكاء قلبه، حتى احترق جسمه، واختضد غصنه "، وقد تكرر نقل الرافعي عنه. من مصنفاته: المسائل في الفقه.
قال ابن السبكي: " وأحسبه توفي في حدود الأربعمائة إِن لم يكن قبلها بقليل فبعدها بقليل ". انظر: طبقات الشافعية الكبرى (٥/ ٣٦٢)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٦٠)، =


فقال أبو يعقوب (١): " لا يقع، كما لو علق طلاقها بحيضها، فقالت: حضت، وهي كاذبة. ومال إِليه القاضي حسين.
وقال القفال: يقع. قال البغوى: هو المذهب؛ لأن التعليق بلفظ المشيئة لا بما في الباطن، ألا ترى أنه لو علق بمشيئة أجنبي، فقال: شئت، صدق، وإِن كان لا يصدق في مثل هذا في حق الغير".
قال الرافعي (٢): " ولو وجدت الإِرادة دون اللفظ، فعلى قول القفال: لا يقع. وعلى قول أبي يعقوب: فيه تردد؛ لأن كلا [مه] (٣) يستدعى جوابا على العادة، وإِرادة القلب لا تُلْفَى (٤) جواباً للخطاب ". ولو كانت صبية مميزة، أو علق ذلك بمشيئة صبي مميز،
فوجهان:
أصحهما: لا يقع. وذكر الامام: أن ميل الأكثرين إِليه، إِذ لا اعتبار (٥) بمشيئة مثله، وكما لو قال لمثلها: طلقي نفسك، فطلقت؛ لم يقع.
والثانى يقع اعتباراً باللفظ (٦).

= وطبقات الشافعية لأبن قاضي شهبة (١/ ١٩٨)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (١١٨).
(١) المناظرة التالية ذكرها الرافعي في: فتح العزبز، جـ ١٦: ورقة (٤٤/ أ).
(٢) في فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٤٤ / أ).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وهو من كلام الرافعي في الموضع المشار اليه آنفاً.
(٤) بالبناء للمفعول، ومعناها: توجد.
هذا: وقد وردت هذه الكلمة باللام والألف المقصورة في المخطوطة وفي فتح العزيز. ووردت في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٣/ أ) بالكاف والياء هكذا، تكفي.
(٥) وردت في المخطوطة هكذا: الاعتبار، والصواب ما أثبته، وهو الوارد في: فتح العزيز.
(٦) ذكر الرافعي المسألة المتقدمة بعبارة أوضح من التي ذكرها المؤلف، وفيما يلى نص كلام الرافعي: " ولو علق الطلاق بمشيئتها وهي صبية، أو بمشيئة صبي أجنبي، فقال المعلق بمشيئته: =


ومنها: إِذا قال: إِن زنيت فأنت طالق. فقالت: زنيت، فوجهان، أصحهما: لا تطلق؛ لإِمكان إِطلاع البينة.
ووجه الآخر: أنه من العمل الخفي، وإليه ميل الغزالي (١).
قال الرافعي (٢): " وطرد [الخلاف] (٣) في الأفعال الخفية ".
ومنها: إِذا علق الطلاق بولادتها، فقالت: ولدت. وأنكر الزوج، فوجهان (٤):
أصحهما: لابد من البينة. قال الماوردى: " هو قول الجمهور ".
وقال القاضي أبو حامد وابن الحداد: يقبل قولها كالحيض، فإِنه يقبل قولها في انقضاء العدة بهما (٥) جميعاً على الصحيح. وفي وجه ثالث: إِن ادعت وضع ولد كامل فلا بد من البينة، بخلاف غيره، قاله أبو إِسحق (٦).
وفي وجه رابع: إِن ادعت وضع ميت لم تظهره فلا بدَّ من البينة.

= شئت، فوجهان، أظهرهما عند أبي سعيد المتولي وهو الذي أورده أبو الفرج السرخسي وذكر الإِمام أن ميل الأكثرين إليه: أنه لا يقع الطلاق لأنه لا اعتبار بمشيئة الصبي في التصرفات، ولأنه لو قال: طلقي نفسك، فطلقت؛ لم يقع. فكذلك إِذا علق بمشيئتها.
والثاني: يقع، كما إِذا قال: أنت طالق إِن قلت: شئت، ولأن مشيئة الصبي متبعة في اختيار أحد الأبوين " فتح العزيز: جـ ١٦: ورقة (٤٤/ أوب).
(١) في الوسيط، كما ذكر ذلك الرافعي.
(٢) في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٤١/ ب).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في: المخطوطة، وهو من مقولة الرافعي في: الفتح.
(٤) ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٤١ / ب).
(٥) يعني الحيض والولادة.
(٦) المروزى، ذكر ذلك العلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٣/ ب).


ومنها (١): لو قال أبيني نفسك (٢). فقالت: أبنت نفسي. وأدعت نية الطلاق، وكذبها، فالقول قولها مع يمينها: على الأصح. والآخر، القول قوله؛ لأن الأصل بقاء النكاح.
ومثلها: إِذا فوض طلاقها إِلى وكيله، فقال لها: أمرك بيدك. وقال: نويت به الطلاق. فإِن كذبه الزوجان لم يقع عليه (٣)، ولم يقبل قوله عليهما.
وإن كذبه الزوج، وصدقته الزوجة، صدّق الوكيل على الأصح؛ لأن الزوج قد ائتمنه. ووجه الآخر: أن الأصل بقاء النكاح.
ومنها: لو قال: إِن أحببت دخول النار فأنت طالق. فقالت: أحببت دخولها، فوجهان، أحدهما: لا يقبل قولها؛ لأن أحداً لا يحب دخولها، فيقطع بكذبها. والثاني: يقبل وتطلق؛ لأنه لا يعرف إِلا من جهتها. ولو كان المعلق على الأمر الخفي طلاق غيرها، كقوله (٤): إِن حضت فضرتك طالق. فقالت: حضت. وأنكر الزوج، فالقول قوله مع يمينه، ولا تصدق في حق الضرة.
ولو قال: إِن حضت فأنت وضرتك طالقـ[ان] (٥). فقالت: حضت. وكذبها الزوج، طلقت هي قطعا (٦)، ولا تطلق الضرة على الصحيح، وقيل تطلق لئلا يتبعض المصدق فيه.

(١) المسألة التالية والتي بعدها ذكرهما النووى في: الروضة (٨/ ٤٩، ٥٠).
(٢) هذا القول: هو من تفويض الطلاق إِلى المرأة، بلفظ من ألفاظ الكناية، فإذا قالت: أبنت نفسي ونوت الطلاق طلقت.
(٣) لعل الأنسب تأنيث الضمير.
(٤) المسألة التالية والني بعدها مذكورتان في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٤١/ ب). وفي: الروضة (٨/ ١٥٣).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة.
(٦) يعني إِذا حلفت.


البحث الخامس (١) [في السبب المعلق عليه الذى سيقع، إِذا كان يختلف بحسب وقت التعليق ووقت وقوعه]
إِذا علَّق حكما على سبب سيقع، وكان السبب يختلف بحسب وقت التعليق ووقت وقوعه، فأيهما المعتبر (٢)؟
مثاله: إِذا أوصى بثلث ماله، هل المعتبر حالة (٣) الوصية أو الموت؟
وجهان، أصحهما: حالة الموت، إِذا به يحصل الملك. والثاني: يوم الوصية، كما لو نذر التصدق بثلث [ماله] (٤). ويتخرج على ذلك صور من التعليق:
منها (٥) إِذا قال العبد لزوجته: إِن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثاً. فعتق العبد، ثم دخلت، فوجهان، أحدهما: تقع طلقتان؛ لأنه لما علق الثالثة كان لا يملكها، فهو كتعليق الطلاق قبل النكاح. وأصحهما: تقع الثلاث، نظرًا إِلى حالة وجود الصفة.

(١) هذا البحث ذكره ابن الوكيل في أشباهه: ورقة (١٠٢ / أ) فما بعدها، والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (١٠٤ / أ) فما بعدها.
كما أشار إِلي مضمونه المتولي، حيث قال: - " لأصحابنا أصل: وهو أن التعليق إِذا وجد في حالة، والصفة في غيرها، فالاعتبار بوقت الصفة أو بوقت التعليق؟ " التتمة، ج ٤: ورقة (٢١٠ / ب).
(٢) قال العلائي: - " فيه خلاف، أصله: ما إِذا أوصى بثلث ماله ... الخ ". المجموع المذهب: ورقة (١٠٤/ أ).
(٣) نهاية الورقة رقم (٤٧).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب.
(٥) المسألة التالية ذكرها الرفعي في: فتح العزيز، ج ١٣: ورقة (٢٨ / أ).
كما ذكرها النووى في: روضة الطالبين (٨/ ٦٨).


قال الإِمام: " الأول أقيس".
ومنها: إِذا قال لأمته: إِن علقت بمولود بعد لفظي هذا فهو حر. فأتت به، فهل ينفذ العتق فيه؟
فيه وجهان، أحدهما: لا، اعتباراً بحالة التعليق؛ لعدم وجوده. والثاني: ينفذ، نظراً إِلى حالة الصفة (١).
ومنها: إِذا قال: أنت طالق إِن شاء زيد. وكان ناطقاً، فخرس، فهل تكفي إِشارته وتقوم مقام النطق؟ وجهان، أصحهما: نعم، اعتبار (٢) بحالة وجود الصفة؛ لأن إِشارته تقوم مقام نطقه والحالة هذه، وكما لو كان أخرس ثم نطق فإِن مشيئته حينئذ بالنطق

(١) توضيحاً للمسألة المتقدمة أقول:
المسألة مفروضة فيما إِذا كانت الأمة غير حامل، ثم قال لها سيدها القول المذكور، ثم حملت بعد قوله، ثم ولدت، ففي عتق الولد وجهان:
الأول: أنه لا يعتق، ووجه ذلك، إِذ السيد لما قال قوله كان الولد غير موجود في رحم أمه وغير الموجود لا يُتصور ملكه، وإِذا كان لا يملكه فلا يملك اعتقاه لا تنجيزاً ولا تعليقًا.
الثاني: أنه يعتق، ووجه ذلك أنّا نعتبر وقت وجود الصفة وهي الحمل، أو الولادة -إِن علّق بها- والولد عند ذلك مملوك للسيد؛ وإذا كان مملوكا له جاز أن يعتقه.
هذا: وقد ذكر الرافعي المسألة بعبارة واضحة. فقال -بعد ذكره للخلاف في مسألة تعليق العبد طلاق الثلاث حال كونه عبداً-: " ويجرى هذا الخلاف فيما إِذا قال لأمته: إِذا ولدت فولدك حر. ففي وجه: لا يصح هذا التعليق؛ لعدم الملك فيه
وفي وجه: أنه يصح؛ لأنه ملك الأصل، فجاز أن يقام [مقام] ملك الفرع، كما أن مستحق الدار يتصرف في ملك المنافع، ويكفي الاستحقاق الأصلي للتصرف في الفرع.
وهذا الخلاف على ما ذكره الإِمام وغيره: فيما إِذا كانت حائلاً عند التعليق ثم حملت ". فتح العزيز، ج ١٣: ورقة (٢٨ / أ).
(٢) هكذا في المخطوطة. والظاهر أن النصب أنسب.


قطعاً. والثانى: لا تكفى، اعتباراً بحالة التعليق. وهو ظاهر النص، واختاره الشيخ أبو حامد (١).
ومنها: إِذا قلنا: لا ينفذ عتق الراهن. فلو [عَلَّقَ] (٢) عتق المرهون على صفة، ثم وجدت بعد فك الرهن، فوجهان، أصحهما: يعتق.
قال الإِمام: " وللمسألة نظائر يجمعها: أن الاعتبار بحالة التعليق، أو بحالة وجود الصفة؟ وعليه يتخرج خلاف الأصحاب: في أن الصحيح (٣) إِذا علق عتق عبد بصفة، ثم وجدت في مرض الموت، هل يحسب من رأس المال أم من الثلث؟ ".
وشبه الرافعي (٤) مسألة [تعليق] (٥) عتق المرهون بالصفة التي توجد بعد فك الرهن، بمسألة تعليق العبد الطلاق الثلاث (٦).
قال (٧): " ولا خلاف أن تعليق العتق بفكاك الرهن نافذ عند الفكاك ". ثم حكى

(١) ما بين ذلك الرافعي في: فتح العزيز، ج ١٦: ورقة (٤٤ / ب).
(٢) مابين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٠٤/ ب).
(٣) يعني بالصحيح الخالي من الأمراض الخوفة.
(٤) فى: فتح العزيز (١٠/ ٩٥).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٦) يعني: على صفة، ثم توجد الصفة بعد العتق: وقد تقدمت هذه المسألة.
(٧) أى الرافعي في: فتح العزيز (١٠/ ٩٥). هذا: وهناك جزء من قول الرافعي قبل المذكور هنا لم يورده المؤلف ولا العلائي، وعدم إِيراده خطأ؛ لأن التفريق التالي المحكي عن الإِمام، هو بين مضمون كلام الرافعي المذكور هنا، وكلامه السابق الذي لم يورده المؤلف.
ونظراً لأهمية ذلك الجزء من قول الرافعي أورده هنا، مع الكلام التالي له قال الرافعي: - " لكن ذلك الخلاف جار وإِن علّق بالعتق فقال: إِن عتقت فأنت طالق ثلاثاً.
ولا خلاف في تعليق العتق بالفكاك أنه ينفذ عند الفكاك.
قال الإِمام: والفارق أن الطلقة الثالثة ليست مملوكة للعبد ... الخ ".


عن الإِمام أن الفرق: "أن الطلقة الثالثة: ليست مملوكة للعبد. ومحل العتق مملوك للراهن، وإِنما منع لحق المرتهن". وقد زال عند انفكاك المعلق به.
ثم قال الرافعي (١): "ولعلك لا تنقاد لهذا الفرق، وتقول: العتق غير مملوك للراهن، كما أن الثالثة غير مملوكة للعبد، ومحل الطلاق مملوك للعبد، كما أن محل العتق مملوك للراهن، فلا فرق".
قلت (٢): ولهذا أشار الغزالي (٣) إِلى تخريج خلاف في مسألة التعليق بفكاك الرهن.
ومنها (٤): إِذا علق طلاقها بصفة، ثم وجدت الصفة وهى حائض، قالوا: يقع بدعياً، ولكن لا إِثم فيه، بل تستحب فيه الرجعة، ولم يجروا فيه الخلاف.
قال الرافعي: " ويمكن أن يقال: إِن وجدت الصفة بفعله أثم بإِيقاعه حالة الحيض " (٥). ثم حكى عن القفال: " أنه بدعي بمجرد التعليق؛ لأنه يحتمل وجود الصفة في الحيض ". وهذا فيه تأمل، فإن كان مراده أنه يتبين أنه بدعي فصحيح، وإِن أراد أنا نحكم حالة التعليق بأنه بدعي فبعيدٌ جدا.
ومنها (٦): إِذا رهن المعلق عتقه بصفة يعلم تأخرها عن حلول الدين فإِنه يصح، فلو لم يَتَّفِق بيعه في الرهن حتى وجدت الصفة، فينبني على أن الاعتبار بحالة التعليق، أم

(١) في: فتح العزيز (١٠/ ٩٥).
(٢) القائل في الأصل هو العلائى فى: المجموع المذهب: ورقة (١٠٥/ أ).
(٣) في البسيط، ذكر ذلك العلائي.
(٤) المسألة التالية مع قولي الرافعي والقفال، ذكرها النووي في: الروضة (٨/ ٦).
(٥) كأن يقول: إِن دخلتُ الدار فأنت طالق، ثم يدخل الدار حال حيضها.
(٦) المسألة التالية ذكرها الرافعي في: فتح العزيز (١٠/ ١٧)، وذكرها النووى فى: الروضة (٤/ ٤٧).


بحالة وجود الصفة؟
إِن قلنا: بحالة التعليق. عتق، وكان للمرتهن فسخ البيع المشروط فيه هذا الرهن إِن كان جاهلاً. وقال المتولي (١): " لا خيار له ".
وإِن قلنا: الاعتبار بحالة وجود الصفة. فهو كإِعتاق المرهون (٢). والله أعلم.
* * *

(١) في التتمة، ج ٤: ورقة (٢١١/ أ).
وتمام قول المتولي: - " لأنه قد سُلِّم له، ثم بطل من بعد، فصار كما لو هلك في يده ".
(٢) وقد ذكر النووى: أن الراهن إِذا أعتق المرهون ففي تنفيذه ثلاثة أقوال، قال: - "أظهرها: الثالث، وهو إِن كان موسراً نفذ، وإِلا فلا". الروضة (٤/ ٧٥).