وقصاص الجراح شرطه كشرط القتل من التكافؤ (ع) ومتعلق الجناية غير نفس إذا أبانت بعض الجسم فقطع وإلا فإن أزالت اتصال عظم لم بين فكسر وإلا فإن أثرت في الجسن فجرح وإلا فإتلاف منعفة فالقصاص في الأطراف كالنفس إلا في جناية آدمي على أعلى فلو قطع كافر أو عبد حرا مسلما فطريق الباجي ومشهور مذهب مالك: لا قصاص وتلزم الدية.
وروى القاضي في قطع الكافر المسلم الاجتهاد وتحمل هذه الرواية القود اللخمي: قال مالك: لا قصاص، وروى ابن القصار القصاص قال: وهو القياس وروى العتبي: يمنع في العبد ويجوز في النصراني ولابن نافع: الخيار بين القصاص والعقل وهو أحسن ولابن عبد الحكم ونحوه.
وقال: له الدية ولا قود بينهما وعليه فللحر أن يقتص من العبد في الجراح وفي المسألة أقوال ستة يطول ذكرها فانظر وفي الصحيحين قيل لعلي ﵁ هل عندكم شيء من رسول الله ﷺ؟ فقال: ما عندنا شيء إلا كتاب الله وما في هذه الصحيفة قالوا وما في هذه الصحيفة قال العقل وفكاك الأسير ولا يقتل مؤمن بكافر.
(والسائق والقائد والراكب ضامنون لما وطئت الدابة وما كان منها من غير فعلهم فذلك هدر أو وهي واقفة بغير شيء فعل بها فذلك هدر وما مات في بئر أو معدن من غير فعل أحد فهو هدر).
هذا كله مأخوذ مما في الصحيحين من قوله ﷺ " العجماء جبار والبئر جبار والنار جبار والمعدن جبار وفي الركاز الخمس".
يعني ما تلف بذلك كله بغير فعل أحد ومعنى جبار هدر لا شيء فيه والعجماء الدابة وقول الشيخ: (السائق): هو الذي يضربها من خلفها و (القائد): هو الذي يجرها من أمامها و (الراكب): معلوم قال عبد الوهاب إنما كانوا ضامنين لأنهم قادرون على ضبطها وإمساكها وظاهر كلام الشيخ إذا كانوا منفردين مع احتمال الاجتماع.
وفي المدونة إذا اجتمعوا فعلى السائق والقائد لا أن يكون فعلهما بسبب الراكب


وحده فذلك عليه خاصة إذا لم يكن فيه عون من السائق والقائد وكل من تسبب منهم بانفراده ضمن ابن المواز: ومن انفتلتت دابته فنادى رجلا يحبسها له فضربته فمات فلا شيء عليه وهذا من فعل العجماء لا أن يكون المأمور صبيا أو عبدا فإن دية الحر على عاقلته وقيمة العبد في ماله ابن حبيب: عن مطرف وعبد الملك وأصبغ عن ابن القاسم ما أتلف الفلو يتبع أمه جبار لا على راكب ولا قائد. وحكى ابن المواز عن أصحابنا: من هلك بنفور دابة من مار ولو على الطريق جبار إلا أن يكون من حركته.
وسمع أبو زيد من ابن القاسم من طلب غريقا فأخذه ثم خاف الموت فتكره فلا شيء عليه ولو ذهب يعلمه العوم فنال ذلك ضمن ديته ابن رشد على عاقتله. ومعنى (وطئت الدابة): أي مشت عليه يريد وكذا لو دفعته في سيرها واختلف إذا طارت حصاة من تحت حافرها ففقأت عين إنسان أو كسرت آنية فقال أبو عمر الأشبيلي: يضمن الراكب وقال ابن زرب هدر فلا ضمان (ع) بعضهم إن أطارت بطرف حافرها ضمن وإن كان بوسطه لم يضمن وفي أكرية المدونة: إذا ربط المشتري دابته بباب الدار فرمحت فكسرت أو قتلت ابن رب الدار فذلك جبار وكذلك من نزل عنها باب المسجد أو باب الأمير أو الحانوت ينزل لحاجته فما أصابت فهو جبار.
ابن العطار: إن كان يعلم أنها تضرب برجلها فهو ضامن كتخذ كلب عقور حيث لاي جوز له يضمن وإن لم يتقدم إليه وإنما يحتاج إلى التقدم إذا كان في داره فأما في الطريق فهو ضامن وأما في البئر فقال الباجي: روى عيسى في المجموعة من فعل ما يجوز له كمن حفر بئرا بباب داره لغير ضرر أحد أو بداره غيره بإذنه أو رش فناءه تبردا أو تنظفا فزلق به من هلك أو ربط كلبا بداره للصيد أو للغنم أو أوقف دابته بالطريق بباب مسجد أو حمام أو سوق أو أخرج روشنا من داره أو عسكرا فلا شيء عليه.
وفي الزاهي لابن شعبان من نضح ماء بالطريق فأصيب به إنسان أو مال ضمن ومن وضع خفية أو نعله بالمسجد ضمن إن عثر به إنسان كالطريق وسمع محمد بن خالد من ابن القاسم: من أوقد نارا تحت قدر له فطار ما فيها فقتل صبيا كان حوله لم يعلم به رب القدر لا شيء عليه ابن رشد لا جناية فيه عمدا ولا خطأ ولا شيء على العاقلة كقولها: فيمن أرسل نارا بأرضه وأرض جاره بعيدة مأمونة من النار فحملها


الريح إلى أرض جاره فلا شيء عليه فيما أحرقت ولو كانت غير مأمونة فما قتلت فعلى عاقلته ومسائل الباب كثيرة فنظرها وبالله التوفيق.
(وتنجم الدية على العاقلة في ثلاث سنين وثلثها في سنة ونصفها في سنتين).
أما تنجيم الدية فللرق والإعانة على القيام بها وفي الموطأ سمعت أن الدية تقطع في ثلاث سنين أو أربع مالك والثلاث أحب إلى الباجي هذا حكم الدية وأما بعضها ففي حلوله وتأجيله روايتان بالتأجيل والتعجيل حكاهما عبد الوهاب وعلى التأجيل ثلثها في سنة وثلثاها في سنتين الجلاب في النصف والثلاثة الأرباع روايتان إحداهما في سنتين والأخرى ترد إلى الاجتهاد وقال ابن المواز: وبالأولى قال أصحاب مالك كلهم إلا أشهب فانظر ذلك.
(ودية موروثة على الفرائض).
يعني: لأنها مال من مال المبيت إذ هي عوض نفسه وقد روي أن رسول الله ﷺ ورث امرأة من دية فزوجها قاله عبد الوهاب وفي كتاب الديات من المدونة قال مالك تنفذ منها وصاياه وتقضى منها ديونه والله أعلم.
(وفي جنين المرأة غربة عبد أو وليد تقوم بخمسين دينار أو ستمائة درهم وتورث عل كتاب الله).
الرواية الصحيحة غرة بالتنوين دون إضافة وكذا عبد وما ذكر هو قضاء رسول الله ﷺ كما ورد في المتفق عليه من الصحيحين واتفق العلماء على أن دية الجنين الغرة ذكرا كان أو أنثى (ع): الغرة دية الجنين الحر المسلم محكما يلقى غير مستهل بفعل آدمي قال والجنين هو ما علم أنه حمل وإن كان مضغة أو علقة أو مصورا والدم المجتمع لغو وفي استبراء المدونة أنه حمل قال في المدونة والحمران من الرقيق أحب إلي من السودان فإن قل الحمران فلتؤخذ من السودان والقيمة في ذلك خمسون دينارا أو ستمائة درهم اللخمي هذا ليس ببين لأنه ﵊ إنما أوجب الغرة من غير اعتبار بقيمة وأثمان العبيد تختلف في البلدان.
عبد الحق: إنما جعلوا قيمتها خمسين دينارا أو ستمائة درهم قياسا على أقل


الجراح المنصوص عليها وهي الموضحة فانظر ذلك.
وفي كون الغرة في مال الجاني أو على عاقلته روايتان لأبي الفرج والمدونة وإنما تجب في جنين انفصل ميتا قبل موت أمه ولو انفصل ميتا بعد موتها فالمشهور لغو خلافا لأشهب انظر بقية كلامه وكون دية الجنين موروثة على الفرائض هو المشهور قال ابن هرمز هي للأبوين من انفرد بها منهما أخذها وقال ربيعة: وهي للأم فقط والله أعلم.
(ولا يرث قاتل العمد من مال ولا دية ويرث قاتل الخطأ من المال دون الدية).
موانع الإرث ثلاثة: الكفر والرق وقتل العمد مطلقا والخطأ من الدية عند مالك.
وقال الشافعي: لا إرث لقاتل مطلقا، وحكى ابن الفاكهاني عن شيخه الغماري عن بعض العلماء إرثه مطلقا والحديث خلافه وإنما يمنع الإرث في العمد لاتهامه بالاستعجال وهو ظالم ولا حق للظالم وفي الخطأ لأن الدية وجبت عليه لفعله فلا تجب له والله أعلم.
(وفي جنين الأمة من سيدها ما في جنين الحرة وإن كان من غيره ففيه عشر قيمتها).
كل جنين ففيه نصف عشر دية أبيه حتى ولد أم الولد، والقاعدة أن كل ذوات رحم فولدها بمنزلتها إلا ولد أم الولد ففيه نصف عشر دية أبيه وهي خمسون دينارا كجنين الحرة وإن كان من غير السيد فهو عبد يراعى فيه قيمة أمه لأن القيمة فيها كالدية.
(ومن قتل عبدا فعليه قيمته).
لأنه مال يجب غرمه لسيده وخرج الدارقطني من حديث ابن عباس ﵁ " لا يقتل حر بعبد".
مالك: وسواء في ذلك القن ومن فيه شائبة حرية حتى المكاتب لا يلزم في الجميع لا القيمة والله أعلم.
(وتقتل الجماعة بالواحد في الحرابة والغيلة وإن ولي القتل بعضهم).
عبد الوهاب لأن كل معنى أوجب قتل الواحد بالواحد أوجب قتل الجماعات


بالواحد أصله القود ولأن القتل بالحرابة أغلظ وآكد من القتل بالقود لأن العفو في القود جائز بخلاف الحرابة قالوا هذا قولنا وقول أبي حنيفة والشافعي لا يقتل إلا المباشر وفي الموطأ: " أن عمر ﵁ قتل نفرا خمسة أو ستة أو سبعة برجل واحد قتلوه قتل غيلة وقال: لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلهم به جميعا" فانظر ذلك.
(وكفارة القتل في الخطأ واجبة عتق رقبة مؤمنة فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين ويؤمر بذلك إن عفي عنه في العمد فهو خير).
يعني: أن الله ﷿ قد قال ﴿ومن قتل مؤمنا خطئاً فتحرير رقبة مؤمنة﴾، ﴿فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين﴾ [النساء: ٩٢] فإنما هو عتق ثم صيام على الترتيب ولا إطعام فيها وإنما كانت الكفارة في الخطأ دون العمد لأنه أعظم من أن تكفره الكفارة وفي الحديث" ومن أظلم ممن هدم بنيان الله لهدم الكعبة ورميها في البحر حجرا حجرا أيسر عند الله من قتل نفس مؤمنة" وقد اختلف قول مالك في صحة ثبوت القاتل ومال ابن رشد إلى قبولها وصححه قائلا: وينبغي له أن يعتق ويكفر يكون ذلك مقدمة له في التكفير ويتحامل على الجهاد ونحوه فانظر ذلك.
(ويقتل الزنديق ولا تقبل توبته وهو الذي يسر الكفر ويظهر الإسلام وكذلك الساحر لا تقبل توبته).
أما قتل الزنديق وهو المنافق في زمنه ﵊ فقد خرج البخاري أن عليا ﵁ وكرم وجهه: أحرق زنادقة فبلغ ابن عباس ﵁ فقالوا لو كنت أنا قتلتهم ولم أحرقهم بنار لقوله ﵊: "لا يعذب بالنار إلا الذي خلقها".
وإنما لا تقبل توبة الزنديق لأنها لا تتحقق وخبثه يدل على بقائها في باطنه.
وأما الساحر فيقتل كفرا عند مالك قال ابن عطية والسحر والعمل عند مالك كفر ولا يستتاب كالزنديق وقال الشافعي: إن تضمن سحره كفرا استتيب وإلا فلا ابن العربي حقيقة السحر كلام مؤلف يعظم به غير الله وتنسب المقادير فيه والكيفيات والكائنات لغيره وقال مالك: في الذي يعقد الرجل عن النساء يعاقب ولا يقتل وهل يقتل ساحر أهل الذمة أو إلا أن يتصل سحره قولان ولا يقتل الساحر إلا الإمام أصبغ:


ولا يقتل حتى يتستثبت أن ما فعله سحر. وفي الموازية: المتعلم للسحر دون مباشرة فعله فيؤدب أدبا شديد فقط.
فرع:
لو لم يعثر على الزنديق والساحر حتى جاء تائبا قبل والذي لا تقبل توبته من ظهر عليه وقال ابن لبابة: تقبل وإن ظهر عليه.
(ويقتل من ارتد إلا أن يتوب ويؤخر للتوبة ثلاث وكذلك المرأة).
الردة كفر بعد إسلام تقرر بالنطق مع التزام أحكامها المتيطي: إن نطق الكافر بالشهادتين وقف على شرائع الإسلام وحدوده فإن التزامها تم إسلامه وإن أبى من التزامها لم يقبل إسلامه ولم يكره على التزامها ويترك على دينه ولم يعد مرتدا وإذا لم يوقف هذا الإسلامي على الشرائع فالمشهور أنه يؤدب ويشدد عليه فإن أبى وتمادى على غيه ترك في لعنة الله وقال مالك وابن القاسم وغيرهما وبه العمل والقضاء وقال أصبغ: إن رجع بعد تشهده قتل بحكم الارتداد وإن لم يصل الإمام.
ابن شاس ظهور الردة إما بالتصريح بالكفر أو بلفظ يقتيضيه أو بفعل يتضمنه وفسر ذلك (ع) فانظره.
ابن شاس: لا ينبغي أن تقبل الشهادة على الردة مطلقا دون تفصيل لاختلاف المذاهب في التكفير والله أعلم وقوله: (ثلاثا) يعني: (ثلاث) مرات ويرفق به في ذلك إن أبى هدد وضيق عليه فإن أبى إلا تماديا بعد الثلاث فإلى أمه الهاوية نسأل الله السلامة والعافية.
(ومن لم يرتد وأقر بالصلاة وقال لا أصلي أخر حتى يمضي وقت الصلاة واحدة فإن لم يصلها قتل).
لا خلاف في تكفير جاحد وجوب الصلاة وأنه مرتد إلا أن يكون قريب عهد بدخول الإسلام ويحمل على الجهل ويعلم قال القاضي: وكذلك جاحد فروض الوضوء والغسل وفي استتابته كالمرتد ولزوم قتله قولان للأكثر وابن مسلمة وعلى الأول ففيها في الحال وفي ثلاثة أيام روايتان وفي تخويفه فيه قولان لمالك وأصبغ وإن كان مقرا بالوجوب ممتنعا من الفعل بقوله لا أصلي قتل حدا على المشهور لتكره ولو قال أصلي


ولم يفعل ففي قتله والمبالغة في أدبه قولان لمالك ابن حبيب وظاهر ما هنا أن قوله لا أصلي شرط في استباحة دمه فهوعلى قول ابن حبيب وفي امتناعه من قضاء الفوائت قولان للمتأخرين. وقوله: (أخر حتى يمضي وقت صلاة واحدة) يعني: وقتها الضروري وخطأ المازي قول ابن خويز منداد لآخر الوقت الاختياري إلا أن يقال المؤخر عنه قاض آثمن وحكى ابن زرقون عن عبد الملك لا يؤخر القائل لا أصلي بل يعجل قتله فإن لم يصلها قتل، قيل: حدا وهو المذهب وقيل: كفرا لابن حبيب وهو قول أصبغ ونحوه عن مالك واستشكل قتله حدا بأنه لو قال أصلي وصلى لم يقتل وليس هذا شأن الحدود.
وفي كون قتله بالسيف وهو المشهور وسماع أشهب أو ينخس به حتى يموت وهو قول بعض المتأخرين قولان وتحصيل القول في ذلك أن تارك الصلاة مع الإقرار بوجوبها أكثر الفقهاء مع أقل المحدثني يقول بقتله حدا وأكثر المحدثين مع أقل الفقهاء يقولون يقتل كفروا ومال إليه ابن عبد السلام.
وثالثها: الحنفي يبالغ في أدبه ولا يقتل ومال إليه ابن دقيق العيد وفي المسألة كلام أوسع من هذا فانظره.
(ومن امتنع من الزكاة أخذت منه كرها ومن ترك الحج فالله حسيبه).
أما أخذ الزكاة من تاركها فهو أصل الشريعة وفي الحديث " من أعطاها مؤتجرا بها فله أجرها ومن منعها فأنا آخذها" الحديث أخرجه الحاكم من حديث بهز بن حكيم عن أبيه عن جده ولقوله تعالى: ﴿خذ من أموالهم صدقة﴾ [التوبة: ١٠٣] الآية ثم إن نواها صاحبها أجزأته وإن لم ينوها زكاته فالمشهور تكفيه الأخذ وقيل: لا وفائدته إذا تاب من منعها هل يلزمه إعادة ما أخذ منه كراها أم لا؟ قال ابن بزيرة وإنما قال في تارك الحج: (الله حسيبه) لأن شرطه موكول علمه لأمانته وهو الاستطاعة ومعنى (الله حسيبه): أن الله منتقم منه وإنما يقال هذا فيمن توفرت فيه شروط وبلغ معترك المنايا إن قلنا بأنه على الفور والمفطر في نهار رمضان يؤدب لانتهاك الحرمة ويلزم الكفارة.
(ومن ترك الصلاة جحدا لها فهو كالمرتد يستتاب ثلاثا فإن لم يتم قتل).
ابن الحاجب أما جاحدها فكافر باتفاق (س) يعني جاحدا وجوبها ولو وافق على


مشروعيتها وكذا جاحد الركوع والسجود ونص مالك ﵀ على ذلك وقال فيمن يقال له صل فيقول لمن قال له: ذلك إذا دخلت الجنة فأغلق الباب عليك، فهذا ينبغي أن ينظر في لفظه وفيما أراد فإن أراد صلاة المنكر عليه خاصة وأنه لم تنهه عن الفحشاء والمنكر فهو ممن اختلف فيه وإن أراد أن الصلاة لا أثر لها في الدين وشبه ذلك فلا يختلف في كفره.
ومن قال عند الإمام: لا أتوضأ ولا أغتسل من جنابة ولا أصوم شهر رمضان؛ فكتارك الصلاة قاله ابن يونس وعزاه غيره لابن حبيب وفي تكفير من امتنع عن رمضان ما فيها.
(ومن سب رسول الله ﷺ قتل ولا تقبل توبته ومن سبه من أهل الذمة بغير ما به كفر أو سب الله ﷿ بغير ما به كفر قتل إلا أن يسلم).
يعني أنه سبه ﵊ كفر مبيح الدم وكذا سب الله تعالى قال الله تعالى ﴿إن الذين يؤذون الله ورسوله لعنهم الله في الدنيا والآخرة وأعد لهم عذاباً مهيناً﴾ [الأحزاب:٥٧] قال بعض العلماء لا أعلم أحدا من المسلمين اختلف في كفره وقتله إذا كان مسلما وسواء سبه أو عابه أو تنقصه في نفسه أو نسبه أو دينه أو خصلة ممن خصاله أو عرض به أو أزرى عليه وصغر شأنه أو دعا عليه أو نسب إليه ما لا يليق به على طريق الذم أو غيره بشيء مما جرى عليه في ذات الله وهذا كله بإجماع العلماء وقد استوفى القاضي في الشفاء الكلام على ذلك فانظره في آخر الكتاب وبالله التوفيق.
وإنما لا تقبل توبته لأنه مقتول حدا وقيل: كفرا وعليهما الخلاف في ميراثه فقال سحنون: لجماعة المسلمين بناء على كفره وقال أصبغ إن كان مظهرا وإلا فلورثته وقال القاضي إن مات منكرا لما شهد به عليه فميراثه لورثته وكذا لو أقر وتبا وهو ناكر فهو للمسلمين.
(وميراث المرتد لجماعة المسلمين).
يعني إن مات على ارتداده وإلا فالحكم إيقاف ماله فإن مات على ارتداده فماله لجماعة المسلمين وإن تاب رجع إليه على الأصح وقبل هو في نفسه والله أعلم.
(والمحارب لا عفو فيه إذا ظفر به فإن قتل أحا فلا بد من قتله وإن لم يقتل


أحدا فيسع الإمام فيه اجتهاده بقدر جرمه وكثرة مقامه في فساده فأما قتله أو صلبه ثم قتله أو يقطعه من خلاف أو ينفيه إلى بلد يسجن بها حتى يتوب فإن لم يقدر عليه حتى اء تائبا وضع عنه كل حق هو لله من ذلك وأخذ بحقوق الناس في مال أو دم).
(الحرابة): الخروج لإخاقة السبيل بأخذ مال محرز مكابرة بقتال أو خوف أو ذهاب عقل أو قتب لخفية لمجرد قطع الطريق لا لإمرة ولا نائرة ولا عدواة فيدخل قولها يعني المدونة والخناقون والذين يسقون الناس السيكران ليأخذوا أموالهم محاربون وللباجي عن ابن القاسم الغيلة حرابة وهو قتل الرجل خفية لأخذ ماله وفي الموازية والعتبية من خرج لقطع السبيل لغير مال فهو محارب كقوله: لا أدع هؤلاء يخرجون إلى الشام أو إلى مصر أو إلى مكة وكذلك كل من حمل السلاح على الناس وأخافهم من غير عداوة ولا ناشرة الشيخ عن محمد: من أدخل رجلا فقتله لعداوة أو ناشرة ليس لأخذ مال فليس بحرابة ابن الفاكهاني في قوله لا عفو فيه هو عام.
قال العلماء: المحارب هو القاطع للطريق المخيف للسبيل الشاهر للسلاح الطلاب للمال فإن أعطى وإلا قاتل عليه في المصر أو خارجا عنه والمشهور ما ذكر من أنه إن قتل فلا بد من قتله وقال أبو مصعب يخير فيه الإمام مطلقا.
وقوله (أحدا): أعم من أن يكون عبدا أو حرا أو ذميا أو مسلما وهو كذلك وشرط الإمام في الاجتهاد تقييده بالأربع الواقعة في القرآن ﴿أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو ينفوا من الأرض﴾ [المائدة:٣٣] ويشاور فيهم أصحابه من الفقهاء والعلماء وقاله مالك وأصحابه.
وقوله: (بقدر جرمه): هو المشهور وقاله أشهب وروى ابن وهب: قليل الجرم وكثيره سواء والاجتهاد مع قتل فلا بد من قتله اللخمي وقتله بالسيف لا بصفة تعذيب ولا يصلب منكوسا وتطلق يداه وظاهر القرآن الصلب وحده كاف والمذهب إضافته إلى القتل في بعض المواضع ابن القاسم: يصلب ثم يقتل وهذا الذي اقتصر عليه الشيخ.
وقال أشهب: يؤخر الصلب ولو قدم على العقل فله ذلك عبد الملك ولا يمكن أهله من إنزاله حتى يفنى أو تأكله الكلاب وقال سحنون: ينزل من ساعته ويدفع لأهله


لتجهيزه وقال أيضا: إن رأى الإمام أن يبقيه اليومين والثلاثة لردع أمثاله فله ذلك ولكن ينزله حتى يغسل ويصلى عليه ثم إن شاء أعاده.
وقال أصبغ: لا بأس أن يخلى لأهله ينزلوه ويصلى عليه ويدفن وفي معنى النفي خمسة أقوال مشهورها ما ذكر الشيخ.
وقوله فإن جاء تائبا هو معنى قوله تعالى ﴿إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم﴾ [المائدة: ٣٤] وفي المقدمات اختلف في صفة توبته على ثلاثة أقوال:
أحدها: يترك ما هو عليه فقط.
الثاني: أن يلقي السلاح ويأتي الإمام طائعا ولو لم يصل الإمام.
الثالث: أن الحد لا يسقط عنه إلا بوصوله إليه تائبا ثم اختلف فيما تسقط عنه توبته والمشهور ما ذكره الشيخ.
فرع:
في المدونة جهاد المحاربين جهاد ابن شعبان جهادهم أفضل من جهاد الكفار ابن رشد: جهاد المحاربين عند مالك وأصحابه جهاد قال عنه أشهب من أفضل الجهاد وأعظمه أجرا عند الله وقال مالك في أعراب قطعوا الطريق جهادهم أفضل من جهاد الروم وفي المدونة إذا طلب السلابة طعام أو شيئا خفيفا رأيت أن يعطوه ولا يقاتلوا الشيخ عن سحنون لا أرى أن يعطوا شيئا ولو قل انتهى وهو حيث المنعة والقدرة عليهم لا حيث تكون يدهم أقوى إذ لا يجوز لأحد أن يلقي نفسه إلى الهلكة والله أعلم.
(وكل واحد من اللصوص ضامن لجميع ما سلبوه من الأموال وتقتل الجماعة بالواحد في الحرابة وإن لوي القتل واحد منهم ويقتل المسلم بقتل الذمي قتل غيلة أو حرابة).
لما كان فعل الكل من اللصوص بإعانة الكل كان كل واحد كالكل فيؤخذ بما يؤخذ به الكل إن انفرد ومع الكل في النفس وفي النوادر روى محمد إن تاب أحد المحاربين وقد أخذ كل منهم حصته من المال ضمن هذا التائب جميع المال ولمحمد بن عبد الحكم لا أرى على كل واحد منهم إلا ما أخذوه وتجوز شهادة القافلة ونحوها على من حاربهم فيما أخذوه وقتلوه إن كانوا عدولا لأنفسهم.


اللخمي: وروى ذلك ابن سحنون عن أبيه وأتى به حتى في التفصيل انظر كلام اللخمي في ذلك، وقتل الجماعة بالواحد تقدم وقتل المسلم بالذمي في الحرابة والغيلة حكم فيه عثمان – ﵁ وليس من باب القصاص لكن المغتال والمحارب محدود بالقتل والله أعلم.

(ومن زنا من حر محصن رجم حتى يموت)


حرمة الزنا معلومة من الدين ضرورة ابن رشد: الزنا من أعظم الذنوب وأجل الخطايا فليس بعد الشرك بالله تعالى وقتل النفس التي حرم الله تعالى أعظم منه (ع): الزنا الشامل للواط مغيب حشفة من آدمي في فرج آخر دون شبهة حله عمدا فتخرج المحللة ووطء الأب أمة ابنه لا زوجته ابن الحاجب الزنا هو أن يطأ فرج آدمي لا ملك له فيه باتفاق متعمدا فيتناول اللواط وإتيان الأجنبية في دبرها وفي كونه زنا ولواطا قولان: ولا يتناول المساحقة وتعقب رسمه هذا بخروج المرأة لأنها موطوءة لا واطئة.
وقوله (محصن) روي – بفتح الصاد المهملة وكسرها والفتح أصوب- وقال الجوهري: ياقل أحصن الرجل إذا تزوج فهو محصن بالفتح ابن عطية: الإحصان تستعمله العرب في أربعة أشياء وعلى ذلك تصرفت فيه اللغة في كتاب الله فتستعمله في الزواج وفي الحرية والإسلام والعفة وكون رجمه حتى يموت لا خلاف فيه عند توفر شروطه وإنما يرمى بحجارة متوسطة تؤلمه ولا تعذبه ولا تعجل عليه الموت فلا يرمى بالصخور ولا الحجارة الصغيرة جدا. الشيخ عن أبي إسحاق يرمى بأكبر حجر يقدر الرامي على حمله وتقصد مقاتله ولا يحفر له وقال أصبغ: يحفر له مع الإرسال يديه إن أمن فراره بالكلية ولا ترجم الحامل ونحوها والله أعلم.
(والإحصان أن يتزوج الرجل امرأة نكاحا صحيحا ويطأها وطأ صحيحا).
شروط الإحصان ستة: البلوغ، والعقل، والإسلام، والحرية، والنكاح الصحيح، والوطء الصحيح.
ولا خلاف أن النكاح الفاسد لا يحصن والوطء الصحيح هو الذي لم يتعلق به نهى فلا إحصان بوطء صائمة ولا محرمة ولا حائض ونحوها.
(فإن لم يحصن جلد مائة جلدة وغربه الإمام إلى بلد آخر وحبس فيه عاما). لقوله ﵊: " البكر بالكبر جلد مائة وتغريب عام" وفي حديث العيسف" إنما على ابنك جلد مائة وتغريب عام" وفي كتابه عليه الصلاة


والسلام لأهل اليمين" ومم زنى مم حر محصن فضرجوه بالأضاميم ومم زنى مم بكر فاضعفوه مائة واستوفضوه سنة".
(وعلى اليد في الزنا خمسون جلدة وكذلك الأمة وإن كان متزوجين ولا تغريب عليهما ولا على امرأة).
أما أن العبد والأمة على كل واحد منهما في زناه خمسون فلقوله تعالى ﴿فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب﴾ [النساء: ٢٥] وشرط الإحصان الحرية ولا حرية فحدهما أبدا الخمسون ولا يغرب العبد ولا الأمة لأنه تفويت لحق السيد ولا المرأة لأنه زيادة هتكة ومثله قد يؤديها لأعظم مما وقعت فيه والله أعلم.
(ولا يحد الزاني إلا باعتراف أو حمل يظهر أو بشهادة أربعة رجال أحرار بالغين عدول يرونه كالمردود في المكحلة ويشهدون في وقت واحد وإن لم يتم أحدهم الصفة حد الثلاثة الذين أتموها).
أما الاعتراف فقال القاضي إذا كان ممن يصح اعترافه وأما الحمل فقال اللخمي تحد به إن لم يكن زوج ولا سيد ولا شبهة ولم تكن طارئة فإن كان طارئة وقالت من زوج طلقني أو غاب عني أو ادعت أنه من غاصب وتقدم لها ذكر ذلك وادعته على من يشبه فإنها لا تحد وإن ادعت على رجل صالح حدت والله أعلم.
وشروط الشهادة: أن تكون في وقت واحد بفعل واحد فإن شهدوا متفرقين بفعل واحد فقال ابن القاسم: لا تثبت الشهادة ولا يحد المشهود عليه وقال أشهب في الموازية: تجمع شهادتهم ويحد المشهود عليه وقد شهد على المغير عند عمر – ﵁ أبو بكرة وشبل ونافع فأكملوا الصفة وقال زياد: رأيته بين رجلي امرأة وقدماها مخضوبتان واستين مكشوفتين وسمعت حفزا شديدا قال: هل رأيت كالمرود في المكحلة قال لا قال فهل تعرف المرأة قال لا ولكن أشبهها قال: تنح وأمر بالثلاثة فجلدوا والقصة شهيرة ذكرت للضرورة المازري: ويجوز النظر لفروجهما للشهادة عليهما لأنه لا يتحقق أمرهما إلا بذلك عز الدين وينظرون من ذلك ما يحصل به وجوب الحد فقط.
(ع): ويشترط في قبول شهادتهم عجزهم عن منع الفاعلين عن تمام ما هم عليه ولو فتروا عن ذلك بقول أو فعل بطلت شهادتهم لأنهم عصاة بعدم النكير للمنكر والله أعلم.


(ولا حد على من لم يحتلم ويحد واطئ أمة والده ولا يحد واطئ أمة ولده وتقوم عليه وإن لم تحمل ويؤدب الشريك في الأمة يطؤها ويضمن قيمتها إن كان له مال فإن لم تحمل فالشريك بالخيار بين أن يتماسك أو تقوم عليه).
أما أنه لا حد على من لم يحتلم فلقوله ﵊: " رفع القلم عن ثلاث". فذكر: " الصبي حتى يحتلم" وأما واطئ أمة والده فالمشهور ما ذكر. وذكر ابن خوبز منداد عن أشهب وابن وهب: أنه لا حد على الأب اللخمي لأن شبهة الأب في مال ولده من جهة وجوب الإنفاق عند العجز فكذلك الولد يتعين على الوالد إنفاق عند العجز في قول أهل العلم. فكان مثله فيدرأ عنه الحد للاختلاف والجد في ذلك كالأب، وإن كان للأم وأما الشريك في الأمة فيؤدب لإقدامه على ما لا يحل له ويدرأ عنه الحد لما له فيه من الملك وإنما تقوم أمة الوالد على الولد لأنها تحرم على الولد بعد الأب وكذلك أمة الشريك تقوم عليه حيث تفوت عليه بالحمل بخلاف إذا لم تحمل.
(وإن قالت امرأة بها حمل استكرهت لم تصدق وحدت إلا أن تعرف بينة أنها احتملت حتى غاب عليها أو جاءت مستغيثة عند النازلة أو جاءت تدمي).


يعني أن دعوى المرأة الإكراه مع ظهور الحمل بها لا يفيد إلا بوجه واضح وفي المدونة قال مالك: في امرأة ادعت أن فلانا قد استكرهها أنه إن كان ممن لا يشار إليه بذلك حدت وإن كان ممن يشار إليه به نظر الإمام فيه اللخمي: وإذا كانت المرأة معروفة بالخير وظهر بها الحمل فاعتذرت بأنه اغتصبها وقالت كتمت ذلك رجاء أن لا أحمل ويسقط أنها تعذر وقضى به عمر- ﵁.
وقوله: (إلا أن تعرف ببينة) إلى آخره ويكون لها المهر على الغاصب إن أقر مع الحد وإن أنكر صدقت وهل بيمين أو لا قولان اللخمي نفيها أحسن إلا أن تكون بكرا فينظرها النساء.
وعن ابن محرز حلفها لابن القاسم ومجيئها تدمي عند النازلة مصدق لها فيما تدعيه والله أعلم. وفي المسألة تفصيل يطول فانظره.
وقوله (إن جاءت عند النازلة تدمي). من خواص البكر وقد يقع منه للثيب واستئكله ابن رشد واغتصاب المغتصبة ومغيب الغائب عليها يثبت بشاهدين على رواية سحنون عن ابن القاسم والله أعلم.
(والنصراني إن غصب المسلمة في الزنا قتل).
يعني: أنه ناقض للعهد باغتصابها إذا لم تعاده على ذلك ويعني بالمسلمة الحرة فأما الأمة فإنه يبالغ في عقوبته فقط ويغرم ما نقصها قال أشهب: لأنها مال ولا يقتل بالجناية على مال واختلف إن زنا النصراني بالحرة المسلمة طائعة هل يقتل أم لا فقال مالك لا ح عليه ويرد إلى أهل دينه ويعاقب العقوبة الشديدة أشهب ويجب أن يتجاوز الحد بذلك وقد أخبرني مالك عن ربيعة أنه قال يقتل ورآه ناقضا للعهد قال مالك وتحد المرأة.
(وإن رجع المقر بالزنا أقيل وترك).
يعني: إن رجع إلى شبهة اتفاقا مثل أن يقول: إنما وطئت جارية لي فيها شرك فظننت أنه زنى وإن رجع إلى غير شبهة فكذلك على المشهور وقول ابن القاسم: وظاهر ما هنا وقال أشهب لا ورواه عن مالك وفي حديث ماعز بن عامر أنه لما أذلقته الحجارة فرها ربا قال ﵊ ألا تركتموه لعله يرجع هذا أصل الباب وظاهره الإطلاق وقد يفهم تقييده والله أعلم.


(ويقيم الرجل الحد على عبده وأمته حد الزنا إذا ظهر حمل أو قامت بينة غيرة أربعة شهداء أو كان إقرار ولكن إن كان للأمة زوج حر أو عبد لغيره فلا يقيم الحد عليها إلا السلطان).
أما إقامة الرجل الحد على عبده فلقوله ﵊: " إذا زنت أمة أحدكم فتبين زناها فليجلدها ثم إذا زنت فليجلدها ثم إذا زنت فليبعها ولو بحبل من شعر" متفق عليه وأما تقييده بحد الزنا يريد وكذلك حد الخمر والقذف بخلاف حد السرقة لأن هذا يؤدي إلى استباحة المثلة به الموجبة لتعتقه عليه أن لو لم يكن السبب فيكون ذريعة لدعوى ذلك عند وقوعه وإنما لا يقيمة عند التزوج إلا السلطان لأن فيه ضررا بالزوج في إلحاق المعرة به وبولده إذ الولد للفراش فيكون ذلك إقرار به وقوله ﵊ في الثالثة أو الرابعة بيعها على سبيل الإرشاد والندب للمصلحة لأنها إذا ألفت الزنا دعاها ذلك للسرقة ونحوها إذ طلب ما تتقرب به للرجال مع عظم جرءتها والله أعلم.
(ومن عمل عمل قوم لوط بذكر بالغ أطاعه رجما أحصنا أو لم يحصنا).
عمل قوم لوط معلوم وشرطه الحد فيه كالزنا من مغيب الحشفة وثبوته ببينة كالزنا أو اعتراف ثم إن كان بالغين رجما وإلا فالبالغ مرجوم وغيره يبالغ فيه وكذا من حصلت له خلوة من غير مغيب حشفة وشرط الحد في المفعول به الطوع فلا حد على مكره بالقتل ونحوه مغتصبا.
قال مال: الرجم هي العقوبة التي أنزل الله بقوم لوط ولم يميز بين محصن ولا غيره فيجب أن يكون حد اللائط رجمه.
وقال الشافعي في أحد قوليه والمشهور عنه هو كالزنا فيرجم المحصن ويجلد البكر. وقال أبو حنيفة: إنما يلزمه التعزيز لأنه لا قياس في الحدود وهذا أمر غير طبيعي يعني شهوة الدبر وقال بعض أصحابه يلقى من شاهق لأن الله قد خسف بقوم لوط وهذا مثله وقال ابن عباس – ﵁ – بزيادة ويتبع بالحجارة وكتب أبو بكر – ﵁ – في رجل كان يؤتي في زمانه أن يحرق وحكم به ابن الزبير- رضي الله


عنه- وعلى العبد والحر سواء في ذلك، وقاله ابن عبد الحكم وقال أشهب لا يرجم العبيد ويضرب كل واحد خمسين ووجد رجل معه صبي في كساء بحيث لم يشكوا في المنكر فأمر مالك أمير المدينة بسجنه فسجنه سنة ثم ضربه أربعمائة سوط فانفتح منها ومات ولم يحفل به وكان أبوه في مدة سجنه يقول اتق الله يا مالك فوالله ما خلقت النار باطلاق فيقول من الباطل ما فعله والدك فاعرف ذلك.
فرع:
ذكر القاضي أبو بكر بن العربي في أحكامه من سورة ﴿قد أفلح﴾ [المؤمنون: ١] في قوله تعالى: ﴿والذين هم لفروجهم حافظن (٥) إلا على أزواجهم﴾ [المؤمنون: ٥ - ٦] الآية.
أن مذهب مالك والشافعي تحريم الاستمناء قال وأحمد على جلالة قدره يقول بإباحته وأنه كالفصادة ثم قال: وليس هذا من الخلاف الذي يجوز العمل به وليت شعري لو كان فيه نص صريح بالجواز كان ذو همة يرضاه لنفسه قلت والذي في كتاب الحنابلة يعزر فاعله إلا أن يكون له عذر واضح والله أعلم
(وعلى القاذف الحر الحد ثمانون وعلى العبد أربعون في القذف وخمسون في الزنا والكافر يحد في القزف ثمانين).
حد القذف ثابت بالقرآن بقوله تعالى ﴿والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمنانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون﴾ [النور: ٤] الآية.
(ع) القذف الأعم نسبة آدمي غيره لزنا أو قطع نسب والأخص بإيجاب الحد نسبة آدمي مكلف غيره حرا عفيفا مسلما بالغا أو صغيرة تطيق الوطء لزنا أو قطع نسب مسلم فيخرج قاذف نفسه. عياض: يجب حد القاذف بعشرة شروط ستة في المقذوف وأربعة في القاذف؛ فالمقذوف أن يكون عاقلا مسلما حرا بالغا حد التكليف على خلاف في هذا بريئا من الفاحشة التي رمي بها مع آلتها وهو ما يمكن الزنا به في القاذف أن يكون بالغا عاقلا قد صرح بالقذف بالفاحشة أو عرض بها بها تعريضا بينا يمكن لصحة جسمه إقامة الحد عليه بالسوط والله أعلم.
وإنما يشترط حد القذف للعبد قياسا على زناه لقوله تعالى ﴿فعليهن نصف ما على


المحصنات من العذاب﴾ [النساء: ٢٥] وحد الكافر في القذف بكمال الحد لأنه أدنى فيستوفى منه لا له إذا ليس من أهل الحق والله أعلم.
(ولا حد على قاذف عبد أو كافر ويحد قاذف الصبية إن كان مثلها يوطأ ولا يحد قاذف الصبي ولا حد على من لا يبلغ في قذف ولا وطء).
يعني: لأن موجب الحد قوة حرمة العرض والكافر لا حرمة لعرضه والعبد كذلك لعدم تأثيره بالمعرة غالبا عبد الوهاب إنما يحد قاذف الصبية للحقو المعرة والنقص بها بخلاف الصبي أبو محمد صالح بل يحد إذا قذفه بأن مفعول لأن المعرة فيه موجودة بل هي أقوى وقد تقدم أنه لا حد على من لم يحتلم فانظره.
(ومن نفى رجلا من نسبه فعليه الحد وفي التعريض الحد ومن قال لرجل يا لوطي حد).
فأما نفي الرجل من نسبه بأن يقول له لست ابن فلان ولا فلانة أو لست من القبيلة الفلانية وهو منها اللخمي: لو قال رجل يا ابن اليهودي أو ابن النصاراني قال ابن القاسم يحد وقال أشهب لا يحد.
(ع): وربما جريا على القول بالتكفير بنفي الصفات وعدمه وكذا قول يا ابن الأعمى ويا ابن الأقطع ويا بن الأعور وليس في آبائه الباجي: ومن قال لا أصل لك ولا فصل ففي العتبية والموازية لا يحد، وقال أصبغ: يحد وثالثها إن كان من العرب حد له، وفي زاهي ابن شعبان لو قيل لعربي أنا خير منك حد له وجعله بعض المتأخرين موقف نظر فانظره ولو كان الأب عبدا والأم والولد حرين حد لقطع نسب الولد ولقذف الأم ولو كان الأبو الابن رين حد لقطع النسب فقط والله أعلم.
وأما الترعيض فهو ما يفهم نفي نسب أو ثبوت فاحشة ابن رشد كقوله أما أنا فلست بزان وفي الموازية إذا قال لرجل ما أنا بزان أو أخبرت أنك بزان حد. وفي الموطأ تقييده بالمشاتمة ابن الماجشون من قال لامرأته في مشاتمته أني لعفيف حد ولو قاله لرجل فكذلك إلا أن يدعي أنه عفيف في الكسب والمطعم فيحلف ولا يحد وفروع الباب كثيرة فانظرها ولما كان حد القذف لأجل تنقص العرض كان قوله يا لوطي كقوله يا زاني والله سبحانه والله أعلم.


(ومن قذف جماعة فحد واحد يلزمه لمن قام به ثم منهم لا شيء عليه ومن كرر شرب الخمر أو الزنا فحد واحد في ذلك كله وكذلك من قذف جماعة).
أما من قذف جماعة فلا يلزمه إلا حد واحد فهو قول مالك سواء قاموا في مجلس واحد أو في مجالس وقال المغيرة وابن دينار: إن قاموا قيمة رجل واحد فكذلك وإلا فلكل واحد حد.
وثالثها: إن قذفهم بكلمة فحدوا حدا وإن افترق فبقدره حكاه ابن شعبان ولو قال لجماعة أحدكم زان وابن زانية لم يحد لعدم التعيين الشيخ ومن قال لرجل يا قران قال محمد يحد إن قامت به المرأة لأنه عند الناس زوج الفاعلة وقال ابن القاسم وقال يحيى بن عمر لا يحد ويضرب عشرين سوطا.
فرع:
ومن قذف بالزنا وهو يعلم أنه فعله فمذهب المدونة له القيام بالحد نفيا عن عرضه وقال ابن الحكم لا يحل له القيام وفي سماع أبي زيد ابن القاسم إن كان المقذوف يعلم أنه رآه وهو يعلم ذلك منه لم يحل له أن يقوم به والله أعلم. وقوله: وكذلك من قذف جماعة قيل تكرار وتحصيل أحدهما في المفترقين والآخر في المجتمعين والله أعلم.
(ومن لزمته حدود وقتل فالقتل يجزئ عن ذلك إلا في القذف فليحد قبل أن يقتل).
يعني: أن الحدود تتداخل بل تندرج في الأقوى منها وهو القتل وظاهر كلامه ولو كان القتل قودا ولم أقف عليه وإنما لا يندرج حد القذف في القتل لأنه لدفع المعرة التي لا تندفع شرعا إلا بإيقاعه غالبا وحكى ابن حارث في اندراج حد القذف في حد الزنا قولين لعبد الملك وابن القاسم مع أشهب وفي المدونة: من قذف قوما فلم يحد حتى حد في شرب الخمر فقد سقكت عنه كل فرية كانت قبلة ابن رشد لأنهما من جنس واحد وفروع الباب واسعة فانظرها.
(ومن شرب خمرا أو نبيذا مسكرا حد ثمانين سكر أو لم يسكر ولا سجن عليه).


يعني: إذا ثبت عليه الشرب بشهادة أو اعتراف أو بثبوت الرائحة قال أبو عمر وجوب الحد بالرائحة هو قول عمر وعثمان وابن مسعود ومالك وجمهور أهل الحجاز وصفة الشهادة مختلف فيها وفي الموطأ استشار عمر في الخمر فقال علي رضي الله عنه


أرى أن يجلد ثمانين لأنه إذا شرب سكر وإذا سكر هذي وإذا هذي افترى.
وفي رواية فقال عمر أعوذ بالله من معضلة لا يحضرها علي ثم استقر على ذلك وفي المدونة: لا يحد السكران حتى يصحو زاد في سماع أبي زيد ولو خاف أنه يأتي بشفيع يبطل حده اللخمي وكذلك في الزنا والفرية ولو أخطأ الإمام فحده طافحا لم يجزئه وإن كان نشوانا أجزأه إذا كان يجد ألم الضرب وقال ابن حبيب ليس على المحدود في الخمر سواه من حلاق ولا سجن ولا طواف إلا المدمن المعتاد المشهور بالفسق فلا بأس أن يطاف به ويشهر واستحب مالك أن يلزم السجن ولا حد على مكره ولا غالط ولا ذي غصة لم يجد مساغا إلا بالخمر وقد تقدم ما في التداوي به في الضحايا فانظره وسيذكر في الجامع إن شاء الله.
(ويجرد المحدود ولا تجرد المرأة إلا مما يقيها الضرب ويجلدان قاعدين).
أما تجريد الرجل فزيادة في زجره وعقوبته وعدم كشف المرأة لأن جسدها عورة وفي العتبية: يجرد الرجل للضرب ويترك للمرأة ما يستر جسدها ولا يقيها الضرب زاد في المدونة: أن بعض الأئمة أقعد المرأة في قفة فبلغ ذلك مالك فأعجبه ابن عبد الحكم أحب إلي أن يضرب المحدود بين يدي القاضي لئلا يتعدى عليها فيها.
وفي المدونة: صفة الضرب في الزنا والشرب والفرية والتعزيز ضرب واحد بين ضربين ليس بالمبرح ولا بالخفيف ولم يحد مالك ضرب الضارب ويده مضمونة إلى جنبه ولم يجز الضرب في الحدود بقضيب ولا شراك ولا درة ولكن السوط وإنما كانت درة عمر للأدب فإذا وقعت الحدود ضرب بالسوط وللباجي عن محمد لا يتولى ضرب الحد قوي ولا خفيف ولا ضعيف ولكن سوط من الرجال قال مالك: وكنت أسمع أنه يختار له العدل ويضرب في الظهر والكتفين دون سائر الأعضاء والله أعلم.
(ولا تحد الحامل حتى تضع ولا مريض مثقل حتى يبرأ).
أما أن الحامل لا تحد حال حملها فلأن الضرر يلحق ما في بطنها بالموت في الرحم فتكون عقوبتين في حد واحد لنفسين إحداهما جانية والأخرى بريئة أو بالزجر في الضرب فيكون إهلاك أحد النفسين بغير حق أو تضرب من لا فعل له بذلك فلابد من تأخيرها إلى الموضع قالوا فإن شهد على المرأة بالزنا منذ أربعين يوما أخرت إلى تمام


ثلاثة أشهر فإن ظهر حمل أخر لوضعه وإن لم يظهر حدت حينئذ وإن لم تض له أربعون عجل حدها كان ضربا أو رجما إذا لم يقع تخليق في بطنها وأما المريض ففي المدونة وكذا المريض إن خيف عليه من إقامة الحد أخر.
وقد قال مالك: إن خيف على السارق أن يقطع في البرد أخر ابن القاسم: والذي يضرب المحدود في البرد مثله يؤخر إذا خيف عليه والحر كالبر في ذلك اللخمي: إن كان ضعيف الجسم فخيف عليه الموت سقط الحد وسجن وإن قصاصا رجع إلى الدية في كونها في ماله أو على العاقلة قولان.
(ولا يقتل واطئ البهيمة وليعاقب).
هذا الذي ذكر في المشهور خلافا لما في كتاب ابن شعبان من أنه يحد حكاه عنه اللخمي وكذلك خالف المشهور أيضا فيمن وطئ امرأة ميتة وفي رضاع المدونة يحد من وطئ ميتة وقال ابن شعبان لا يحد الأبهري وما روى عن ابن عباس ﵁ أن النبي ﷺ قال: " من وطئ بهيمة فاقتلوه واقتولها معه" فغير ثابت، قال الطرطوشي: لا يختلف مذهب مالك أن البهيمة لا تقتل وإن كانت مما يؤكل أكلت أظن أني رأيت في الترمذي أنه حديث لم يعمل به أحد من أهل العلم ومن قال به علله بوجه لا يظهر في النظر والله أعلم.
(ومن سرق ربع دينار ذهبا أو ما قيمته يوم السرقة ثلاثة دراهم من العروض أو وزن ثلاثة دراهم فضة قطع إذا سرق من حرز).
(السرقة): أخذ مكلف حر لا يعقل لصغره مالا محترما لغيره نصابا أخرجه من حرزه بقصد واحد خفية لا شبهة له فيه قاله (ع): ثم فيخرج أخذ الأسير مال حربي وما اجتمع بتعدد إخراج وقصد الأب مال ولده والمضطر في المجاعة انتهى.
وأورد عليه ان من مال الذمي المحترم الخمر للذمي ولا قطع فيه مع لزوم القيمة في إتلافها عليه والنصاب الذي يقطع فيه ربع دينار من الذهب الخالص أو ثلاثة دراهم من فضة خالصة أو ما قيمته ثلاثة دراهم قال ابن رشد: ولا تقوم إلا بالدراهم كان البلد تجري فيه الدنانير أو الدراهم أو لا يجري فيه أحدهما وإنما التعامل بالعروض لأنه


عليه الصلاة والسلام: " إنما قطع في مجن قيمته ثلاثة دراهم".
والمجن – بكسر الميم وفتح الجيم والنون- الترس للأبهري تقوم بأغلب النقدين اللخمي القياس الرجوع إلى نصاب الذهب وكون المعتبر في القيمة يوم السرقة هو المذهب لأنه وقت تعلقها بالذمة وقوله: (أو وزن ثلاثة دراهم) يعني: أنه إذا سرق وزن ثلاثة دراهم من فضة غير مطبوعة وقال ابن عبد الحكم: المعتبر في ذلك ما يساوي ربع دينار يعتبر في كل مقوم منفعته المباحة وفي الموازية أيقوم البازي على ما هو عليه من التعليم وقال أشهب يقوم على أنه غير معلم والله أعلم.
وظاهر كلام ابن رشد أن المقوم الواحد إذا كان من عند الحاكم كاف وظاهر كلام غيره لا يكفي فانظره ذلك.
(والحرز): ما يعود صونا للمال استقل بحفظه أو بحافظ غيره كالحانوت والدار والجيب والكم ونحوه فانظره.
(ولا قطع في الخلسة).
عياض: المختلس الخاطف والاختلاس أخذ المال بحضرة صاحبه أو القائم عليه أو الناس ظاهرا غفلة وفر به بسرعة وفي الترمذي قال النبي ﷺ: " ليس على منتهب ولا خائن ولا مختلس قطع" قال: حديث حسن صحيح عياض أخذ أموال الناس بغير حلها ورضى أربابها حرام وهي على ضروب عشرة: حرابة وغيلة وغصب وقهر وخيانة وسرقة واختلاس وخديعة وتعد وجحد واسم الغصب ينطلق على ذلك في اللغة ولكل واحد من هذه الضروب في الشرع حكم على حياله.
فالحرابة: كل ما أخذ بمكابرة ومدافعة.
والغيلة: كل ما أخذ بعد قتل صاحبه بحيلة إهلاكه كإلقائه في مهواة أو سقيه سما وحكمه حكم الحرابة والغصب في عرف الشرع: ما أخذه ذو القدرة والسلطان بسلطانه ممن لا قدرة له على دفعه.
والقهر: نحو منه إلا أن يكون من أهل القوة في الجسم للضعيف أو من الجماعة للواحد حكمه حكم الغصب واسمه ينطلق عليه لغة وشراعا وعلى ذلك يحمل ما في


كتاب محمد إذا كان ي داخل المصر وأما إذا كان خارجه فحكمه حكم الحرابة وعليه يحمل ما في المدونة إذا كان بغير سلاح وقول ابن القاسم لا قطع على كابر إلا أن يؤخذ بحكم الحرابة والخيانة كل ما كان لآخذه عليه أمانة أو يد أو للتصرف فيه إذن والسرقة كل ما أخذ على وجه الخفاء والتستر والاختلاس كل ما أخذ بحضرة صاحبه أو القائم عليه أو الناس ظاهرا على غفلة وفر به آخذه بغفلة وسرعة.
والخديعة: كل ما أخذ بحيلة خدع بها صاحبه كالمشبه بصاحب الحق والوديعة فيأخذها ممن هي عنده والمرائي لزي الصلاح أو الفقه وليس منهم ليأكل بذلك ما لا يحل أو ممن أبيح له ذلك أو الذي يسقي السكران حتى ينام أو يغفل غفلة فيأخذ ماله أو شبه شعوذة ونحو ذلك.
وفي المدونة في ساقي السكران أنها محاربة وظاهر كتاب محمد أنها إنما تكون حرابة إذا سقاه ما يموت منه والجحد إنكار ما تقرر في الذمة الجاحد على وجه القهر أو أمانته من مال وهونوع من الخيانة والتعدي ما أخذ بغير إذن صاحبه بحضرته أو مغيبة وليس على وجه القهر والاختلاس وهو نحو الغصب لأن بينهما فرقا في الصورة وفي بعض وجوه أحكامها ولهذها لوجوه في الشرع حكمان ضمان ما أخذ لربه وحدود الله ﷿ في أخذ ذلك فانظره ذلك وبالله التوفيق.
(ويقطع في ذلك يد الرجل والمرأة والعبد ثم إن سرق قطعت رجله من خلاف ثم إن سرق فيده ثم إن سرق فرجله ثم إن سرق جلد وسجن).
قال الله تعالى: ﴿والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالاً من الله﴾ [المائدة: ٣٨] فعم الرجل والمرأة والعبد والذمي والمعاهد وأول ما تقطع اليمنى وتحسم بالنار لئلاتضرر بها أو يسري إلى النفس وقطع رجله اليسرى في الثانية قال عبد الوهاب لا خلاف فيه وإنما الخلاف في الثالثة والرابعة.
قال مالك: إن سرق ثالثة قطعت يده اليسرى أو رابعة فرجله اليمنى وبه قال الشافعي: ولأبي حنيفة ولا يقطع في السرقة إلا رجل واحدة وقول عبد الوهاب لا خلاف معارض بنقل ابن العربي عن عطاء لا تقطع إلا اليمنى فقط والله أعلم.
وما ذكر من جلده وسجنه بعد الرابعة هو المشهور وقال أبو مصعب يقتل وفيه


حديث أخرجه أبو داود والنسائي والله أعلم.
(ومن أقر بالسرقة قطع وإن رجع أقيل وغرم السرقة إن كانت معه وإلا اتبع بها).


(السرقة): إنما تثبت ببنية أو إقرار ففي الحديث أنه ﵊ أتى بسارق اعترف اعترافا ولم يوجد عنده شيء فقال له رسول الله ﷺ " ما أخالك سرقت" قال بلى: قال: " فاذهبوا به فاقطعوا" فقطعوه ثم جاءوا به فقال له رسول الله ﷺ: " قل استغفر


الله وأتوب إليه" فقال فقال رسول الله ﷺ: " اللهم اغفر له وتب عليه" رواه النسائي وأبو داود من حديث أبي هريرة ﵁.
فوقله:" ما خالك سرقت" تعريض له بالرجوع.
أبو عمر: وقد اتفق مالك والشافعي وأبو حنيفة على قبول المقر بالزنى والسرقة والشرب إذا لم يدع المسروق منه ما أقر السارق به وقال ابن أبي ليلى وعمر والبتى لا يقبل رجوعهم في شيء من ذلك (ع): ولعله مما لم يذكر له وجها ابن يونس قال مالك: من أقر على أنه سرق لرجل مائة درهم ثم نزع لم يقطع ويغرم المائة لربها وقيل لا يقال إلا لعذر بين والأول أولى.
(ومن أخذ في الحرز لم يقطع حتى يخرج السرقة من الحرز وكذلك الكفن من القبر).
يعني أن شرط القطع في السرقة خروجها من الحرز ابن حارث اتفقوا في السارق يؤخذ في الحرز قبل أن يخرج المتاع أنه لا يقطع وسمع ابن القاسم إن دخل سارق دار رجل فاتزر بإزار فأخذ في البيت ففر منه والإزار ع ليه وقد علم أهل البيت أو لم يعلموا لأقطع عليه. ابن رشد لأنه لم يخرج به إلا مختلسا وفي المدونة لو قربه أحدهما لباب الحرز أو النقب فتناوله الآخر قطع الخارج إذ هو الذي أخرجه.
وقال أشهب في الموازية: يقطعان ولو أخذ في الحرز بعد أن ألقى المتاع خارجا فقد شك فيها مالك فقال مرة ويقطع مرة لا يقطع ولو كانت السرقة طعاما فأكله في الحرز لم يقطع بخلاف الدرة يبتلعها ثم يخرج بها وفي الكل اختلاف. وفي الجلاب: أن أخرج النباش الكفن من القبر قطع وإلا فلا وفي الباب مسائل يطول ذكرها فانظرها.
(ومن سرق من بيت أذن له في دخوله لم يقطع ولا يقطع المختلس).
يعني: لأن سرقته من موضع أذن له فيه خيانة إلا أن يسرق من صندوق فيه ونحوه مما حرز عنه وفي المدونة من أذنت له في دخول بيتك أو دعوته إلى طعامك فسرقك فهذه خيانة وفي سرقة قناديل المسجد ثالثها إن كان المسجد يغلق عليه والثلاثة لابن القاسم وفي حصره ثالثها إن تسور عليه ليلا ورابعها: إن خيط عليها أو بعضها.


إلى بعض وخامسها: إن كان عليها غلق وفي المدونة: قطع المرأة إذا سرقت من مال زوجها الذي حجر عليها لا ما هو في بيت سكناها وفروع الباب كثيرة فانظرها وقد مر الكلام في المختلس وبالله التوفيق.
(وإقرار العبد فيما يلزمه من بدنه في حد أو قطع يلزمه وما كان في رقبته فلا إقرار له).
يعني: لأن إقراراه في الأول مضر به وجناية على نفسه لا يتهم فيه وقال أشهب: لا يصح إقراره لتعلق حق السيد بعينه ويحلف السيد على نفيه وقوله في رقبته يعني: فيما يجب أخذه فيه فإنه يتهم يجب انتقاله إلى من أقر له لأن العبد فيما جنى فلا يقبل والله أعلم.
(ولا قطع في ثمر معلق ولا في الجمار في النخل ولا في الغنم الراعية حتى تسرق من مراحها وكذلك الثمر من الأندر).
أما (الثمر المعلق والجمار): ففي الحديث لا قطع فيه قال علماؤنا إلا أن يكون الشجر في داره ونحوها فإنه في حرز فإن يقطع سارقها وقال ابن المواز (ع) وعليه لو كان الحائط بحارس قطع سارقه وما ذكر في الغنم واضح لأن مراحها حرزها إذ يقصد به الحفظ بخلاف مراعها وفي الحديث في الثمر المعلق حتى يؤويه صاحب الجرين يعني الأندر والله أعلم.
(ولا يشفع لمن بلغ الإمام في السرقة والزنا واختلف في ذلك في القذف).


الأصل في ذلك قوله ﷺ " إذا بلغت الحدود الإمام فلعنة الله على الشافع والمشفع".
وقوله ﷺ لأسامة بن زيد حين شفع في المخزومية التي كانت تستعير المتاع وتجحده " أتشفع في حد من حدود الله؟ والذي نفسي بيده! لوسرقت فاطمة بنت محمد لقطعت يدها". الحديث وقد أعاذها الله من ذلك فليست بأصالة ولكن خرج للمبالغة وإنما اختلف في القذف بناء على أنه حق الله فلا يشفع أو حق لمخلوق فيمكن رفعه والله أعلم.
(ومن سرق من الكم قطع ومن سرق من الهري أو بيت المال أو المغنم فليقطع وقيل إن سرق فوق حقه بثلاث دراهم قطع).
الهري موضع خزن زرع الزكاة أو نحوها مما للمسلمين على يد السلطان وظاهره ولو كان المسروق منه زكاة الفطر بعد وضعها في المسجد واختلف في ذلك بالخلاف الذي في حصر المسجد والمشهور أنه حرز كبيت المال الذي هو حاصل مال المسلمين وموضع خزنة فيقطع في ذلك كله لأنه موضع لحفظه.
وأما المعتم ففي المدونة قيل له يعني لابن القاسم أليس له في المغنم حصة قال قال مالك وكم تلك الحصة قال الشيوخ: وإنما اختصرها أبو سعيد سؤالا وجوابا لإشكالها إذ يفهم منها أن المسروق لو كان قدر حصة السارق من الغنم لم يقطع وهو القول الثاني الذي حكاه الشيخ بقوله: وقيل إن سرق فوق حقه بثلاثة دراهم وعليه فهل يعتبر مقدار حقه من المسروق أو من كل الغنيمة احتمالان فأما الكم فإنه حرز لما فيه إذا وضع لحفظه وكذلك الجيب وفيه تفصيل.
وقد نص عبد الوهاب: على أنه حرز وكذا غيره وفي تعاليق أبي عمران: أن سرق من كم رجل في دعوة أو صنيع فلا قطع عليه قال ابن الفاكهاني: فالكم ههنا ليس بحرز ونظر فيه بعض من قرب زمانه فتأمله.
(ويتبع السارق إذا قطع بقيمة ما فات من السرقة في ملائه ولا يتبع به في عمده).
اختلف المذهب في السارق إذا قطع وقد فات ما أخذ هل يتبع أم لا فقال أبو حنيفة لا يتبع وما أخذ هو دية يده وقال الشافعي يتبع مطلقا لأن هذا حرز للمال قد


تعلق بالذمة وقال مالك يتبع في ملائه لا عدمه وقد اعترض بعض من يتهم بالزندقة قطع اليد بربع دينار في السرقة مع أنها في الديات بخمسمائة دينار فقال:
يد بخمس مئين عسجد وديت ... ما بالها قطعت في ربع دينار
تناقض ما لنا إلا السكوت له ... ونستجير بمولانا من النار
فأجابه بعض الشيوخ على ذلك جوابا شافيا حسنا إذ قال ما نصه:
عز الأمانة أغلاها وأوضعها ... ذل الخيانة فافهم حكمة الباري
وذكر لنا الشيخ الصالح الأصولي المعتمد المدرس أبو زيد عبد الرحمن الجزولي ﵀ أن قائل البيتين الأولين هو أبو العلاء المعري. وأن المجيب هو القاضي عبد الوهاب بن نصر صاحب التلقين وغيره والله أعلم.
ثم على مشهور الشيخ الصالح الأصولي المعتمد المدرس أبو زيد عبد الرحمن الجزولي ﵀ أن قائل البيتين الأولين هو أبو العلاء المعري. وأن المجيب هو القاضي عبد الوهاب بن نصر صاحب التلقين وغيره والله أعلم.
ثم على مشهور المذهب وأنه يقوم السرقة في ملائه إذ كان قد استهلكها على ذلك إذا اتصل ملاؤه من حين سرقته إلى حين القطع فيه وهو المشهور أو إلى حين القيام عليه وهو قول أشهب وحكى عبد الوهاب عن بعض شيوخه أن غرمه استحسان لأن القياس عدم تغريمه كمذهب الحنفي قائلا لا يجمع عليه القطع والغرم بل المالك مخير فيهما وأيهما اختار سقط الآخر وقال ابن شعبان كالشافعية يغرم على كل حال لأن القطع حق لله والمال حق الآدمي فلا يندرج أحدهما في الآخر والله أعلم.
(ويتبع في عدمه بقيمة ما لا قطع فيه من السرقة.
يعني: سواء فات أو كان حاضرا موجودا أو ما لا قطع فيه أما أن يكون مما لا يحل تملكه وبيعه كالخمر والخنزير إذا سرقه من ذمي فباعه أو شربه أو أكله فقد حكى الشيخ: رواية محمد عدم قطعه في الميت والخمر والخنزير إن سرقة من مسلم أو ذمي إلا أن الذمي يتبعه به في ملائه وعدمه مع وجيع الألم والأدب والله أعلم.
وكذا إن كان مما يجوز تملكه ولا يجوز بيعه كالكلب المتخذ للضرع أو للزرع أو للصيد لا قطع فيه على المشهور ويلزم غرمه في الملاء والعدم هذا مذهب ابن القاسم وقال أشهب: يقطع وكذا لا يقطع سارق لحم الأضحية والزيت التي ماتت فيه فأرة ونحوها على المشهور ويغرم بكل حال وقال أصبغ: يقطع بناء على أنه لا يستدام ملكه وأنه يستقر ملكه عليه بوجه ما.


وقد تقدم عدم قطعه فيما ليس في حرز كالثمر المعلق والزرع قبل أيوائه محل حفظه ونحو ذلك وكذا لا يقطع إن قصر المسروق عن النصاب الذي هو ربع دينار أو ثلاثة دراهم أو ما قيمته ثلاثة دراهم وسواء كان جميع المسروق نصابا أخرجه مرات كل مرة أقل من نصاب أو كان المجموع أقل من نصاب فأنه لا يقطع في ذلك ويغرم على كل حال ومسائل الباب كثيرة واسعة فانظرها وبالله التوفيق.
خاتمة:
اختلف هل الحدود كفارات أو زواجر وصحح كثير من العلماء الأول لقوله ﷺ " بايعوني على أن لا تشركوا بالله شيئا ولا تسرقوا ولا تزنوا ولا تقتلوا أولادكم ولا تأتوا ببهتان تفترونه بين أيديكم وأرجلكم ولا تعصوا في معروف فمن وفى منكم فأجره على الله ومن أصاب من ذلك شيئا فعوقب في الدنيا فهي كفارة". الحديث رواه البخاري وغيره من حديث عبادة بن الصمات ﵁ وقال بعض أئمة الشافعية عقوبة الذنب أبلغ في كفارته من غفرانه فانظره والله أعلم وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما.


باب في الأقضية والشهادات
يعني ذكر أحكامها ومتعلقاتها والأقضية: جمع قضاء وأصله في اللغة الحكم وقال أبو منصور الأزهري: هو في اللغة على وجوه مرجعها إلى انقضاء الشيء وتمامه وحقيقته عرفا قال (ع): صفة حكمية توجب لموصوفها نفوذ حكه الشرعي ولو بتعديل أو تجريح لا في عموم مصالح المسلمين فيخرج التحكيم وولاية الشرطة وأحكامها وأخواتهما والإمامة انتهى.
وحكم القضاء وجوبه لمن أهل له على الكفاية ويجوز الفرار وإن عين دون سائر فروض الكفاية (س) وما ذلك إلا لعظم الخطر في الفصل بين الناس عياض: وشروط القضاء التي لا يتم للقاضي القضاء إلى بها ولا ينفذ ولا يستديم عقدة إلا معها عشرة الإسلام والعقل والحرية والذكورة والبلوغ والعلم والعدالة والسلامة من العمي والصمم والبكم وكونه واحدا لا أكثر انتهى وفي أخيرته تفصيل:
(والبينة على المدعي واليمين على من أنكر).


هذا لفظ الحديث أخرجه البيهقي بإسناد صحيح رواه أبو عمر من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده وزاد: " إلا في القسامة" وفي البخاري وغيره: " ولو يعطي الناس بدعواهم لادعى قوم دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه". و (المدعي): من عريت دعواه من مرجح غير شاهد (ع): المدعى عليه من اقترنت دعواه به قال: وقول ابن الحاجب: من ترجح قوله عن مصدق يبطل عكسه بالمدعي ومعه بينة وفي المقدمات قال: ابن المسيب المدعي من قال قد كان والمدعى عليه من قال لم يكن ومن عرفهما لم يلتبس عليه الحكم ابن رشد: وليس كلامه على عمومه في كل موضع وذكر ما يطول نقله فانظره.
(ولا يمين حتى تثبت الخلطة أو الظنة كذلك قضى حكام أهل المدينة).
يعني أنه لا يقضى باليمين علىالمدعى عليه حتى يثبت كونه مخالطا للدعي أو يكون منه ما يظن به صدق دعواه (ع) (الخلطة): حالة ترفع بعد توجه الدعوى على المدعى عليه: قال: وثبوتها بما تثبت به الحقوق من شاهدين أو شاهد وامرأتين وفي ثبوتها بشاهد واحد ثالثها مع اليمين ورابعها بشاهد وامرأتين المشهور توجه يمين التهمة وهو ظاهر قول الشيخ أو الظنة والظنة بكسر الظاء المشالة من الظن وهي التهمة ابن رشد مذهب مالك وكافة أصحابه العمل بالخلطة.
وحكى ابن زرقون عن ابن نافع لا يعمل بها (ع): وعمل القضاة اليوم عندنا عليه وقال وحكى ابن عبد السلام أن بعض القضاة كان يحكم بها إذا طلبها المدعى عليه أصبغ وخمسة لا تعتبر في الخلطة الصانع والمتهم بالسرقة ومن قال عند موته لي على فلان دين ومن مرض في رفقة فادعى على رجل منها أنه دفع إليه مالا فيحلف ولو كان أعد لها والغريب يدعي أمانة على بعض أهل البلد ذكرها ابن رشد وكأنها عنده المذهب وإنما أسندها لقضاء حكام أهل المدينة لأنه ليس في الآثار المسندة ما يدل لثبوتها قاله أبو عمر نعم جاء عن عمر بن عبد العزيز ﵁ في الموطأ قال مالك وعليه العمل عندنا


فهو إجماع أهل المدينة.
وما حكى عن عمر بن عبد العزيز من قوله تحدث للناس أقضية واضح والمراد قضية عادلة والله أعلم.
(وإذا نكل المدعى عليه لم يقض للطالب حتى يحلف فيما يدعي فيه المعرفة).
يعني أن الطالب إذا عجز عن إقامة البينة بما يدعيه فإنه لا يقضى له على المدعى عليه بمجرد دعواه بل حتى يحلف على ما يدعيه إن كان يعرف تقرره في ذمته حقيقة لا إن كانت دعوة تهمة فإنها لا تنقلب على المشهور والحكم بذلك عمل بغموس فإذا حلف الطالب مع نكول المطلوب تنزلت يمينه منزلة عدل ونكول غريمة منزلة عدل يثبت حقه في الأصل بما يشبه العدلين والأصل في الحقوق أن لا تثبت إلا بشيئين أولهما الشاهدان ثم بالشاهد واليمين أو المرأتين واليمين أو الأصول واليمين أو اليمين والنكول.
وقد قال رسول الله ﷺ: " لو يعطى الناس بدعواهم لادعى رجال دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه" الحديث. ابن يونس: وكول المدعي بعد نكول المدعى عليه كحلف المدعى عليه (ع): هونص الروايات فيها وفي غيرها والله أعلم.
(واليمين بالله الذي لا إله إلا هو).
يعني يمين القضاء فيما قال وجل بهذا اللفظ لا يزاد عليه ولا ينقص منه على المشهور وزاد ابن كنانة عالم الغيب والشهادة هو الرحمن الرحيم ابن شعان: وإن حلف عند منبره ﵊ فليقل ورب هذا المنبر اللخمي: واختلف إذا قال والله لم يزد على ذلك قال: فمقتضى قول مالك أنها يمين جازمة واختاره اللخمي لأنها يمين تكفير (ع): ولا يلزم من أنها تكفير أنها تثبت بها الحقوق. وقال أشهب: لا تجزئه وهو ظاهر المدونة وفي لفظ يمين القسامة خمسة مذكورة في محلها وفي يمين اللعان ثلاثة فانظرها فقد قيدها المازري وغيره.


(ويحلف قائما عند منبر رسول الله ﷺ في ربع دينار فأكثر وفي غير المدينة يحلف في ذلك الجامع في وحيث يعظم منه).


اليمين تغلظ في الأمور على حسبها فتغلظ بالهيئة وهو كونه قائما في القسامة واللعان والمال الذي له بال، فلو حلف جالسا لم يجزئه على المشهور، وذكر مكي في تذكرته جوازه في القسامة جلوسا عن عبد الملك وفي غيرها أحرى ابن الفاكهاني إنما يحلف قائما لأنه أردع له عن اليمين أما المكان ففي المدونة عند منبره ﵊ وفي غير المدونة في المساجد لأنها المعظمة عند أهل الإسلام لعله ينزع ولعبد الحق عن مالك: يحلف في مكة عند الركن يعني الأسود.
كل ذلك في ربع دينار فأكثر الأبهري: لأنه أقل ما تثبت به الحرمة في استباحة يد السارق وعقد النكاح وفي الجلاب: يحلف في أقل من ربع دينار في سائر المساجد في ربع دينار في الجامع ولا يحلف عند منبر غير منبره ﵊ ولا بد من حضور صاحب الحق لتقاضي اليمين فلو حلف دون حضوره لزمه إعادته قال بعضهم: يريد ما لم يتغيب لذلك فيقدم القاضي لذلك من يفعله وأما التغليظ بالزمان فمطلوب في الأمور العظيمة كالقاسمة واللعان ونحوهما يقصد بذلك ما بعد العصر والجمعة ورمضان وليلة القدر منه ويوم عرفة وعاشوراء ونحو ذلك.
(ويحلف الكافر بالله حيث يعظم).
يعني أن الكافر في الحقوق لا يحلف بغير قوله "الله" فلا يقبل منه غير الحلف بالله ولا يزاد على قوله والله في المشهور المذهب وروى الواقدي يزيد اليهودي الذي أنزل التوارة على موسى والنصراني: الذي أنزل الإنجيل على عيسى وفي تحليف اليهودي


يوم السب والنصراني يوم الأحد قولان لابن القاسم وبعض المتأخرين حكاهما ابن عات وخص غيره الخلاف باليهودي والذي يعظمه النصراني الكنيسة واليهودي بيت الصلاة والبيعة والمجوسي بيت النار والله أعلم.
(وإذا وجد الطالب بينة بعد يمين المطلوب لم يكن علم بها قضى لها بها وإن كان علم بها فلا تقبل منه وقد قيل تقبل منه).
يعني أن المطلوب إذا عدم البينة عند المطالبة له تحليف المطلوب ثم إن وجد بينة لم يقض بها إن كان عالما بها وكتم أمرها على المشهورن وإن كان علمه بها مع اعتقاد عجزه عن الاجتماع بها لبعدها أو لمانع يمنع من أدائها وثبت ذلك قضي لها بها وإن لم يكن له عذر لم يقض له بها على المشهور كما إذا لم يحلف المطلوب حتى أسقط له القيام بها وقد قيل تقبل منه إشارة لقول عمر ﵁ البينة العادلة خير من اليمين الفاجرة ولو حلف على أنه متى وجد بينه قام بها ففي إعمال شرطه قولان فانظر ذلك.
(ويقضى بشاهد ويمين في الأموال ولا يقضى بذلك في نكاح أو طلاق أو حد ولا في دم عمد أو نفس إلا في القسامة في النفس وقد قيل يقتضى بذلك في الجراح).
أما القضاء بالشاهد واليمين في المال فهو سنة وقد روى ابن حبيب عن طرق كثيرة أن النبي ﷺ قضى بشاهد مع اليمين وكل ما يقضى فيه بالشاهد واليمين يقضى فيه بالمرأتين واليمين وبالنكول مع اليمين واختلف في إلحاق ما هو آيل إلى المال بالمال كالوصية والوكالة ولانكاح بعد الموت ونحو ذلك فالمشهور الإلحاق ومقابلة عدمه ولا يقضى بذلك يعني بالشاهد واليمين في النكاح يريد في حال الحياة إذ قال ابن القاسم في التي يشهد لها رجل بالنكاح تحلف معه وترث.
وقال أشهب: لا ترث اعتبار بمآله إلى المال وأنه بشهادة على عقد لا يلزم الإرث إلا به وتوقف أصبغ ولكنه إذا أنكر لزمته اليمين على النفي فإن أبى قيل يحبس حتى يحلف وقيل تنجز عليه طلقة حين نكوله وقال ابن القاسم بلغني عن مالك أنه إذا ال سجنه دين وخلي سبيله وهو رأي. قيل: والطول سنة وعلى المشهور فالخلع آيل إلى المال وفيه اختلاف وأما الحد فلا يقضى فيه بالشاهد واليمين واختلف هل يتبرأ القاذف باليمين أم لا؟.


وقد تقدم وأما دم العمد فقال المتيطي: قال بعض الفقهاء: اختلف في القصاص من جراح العمد بشاهد ويمين على ثلاثة أولها لمالك في كتاب الأقضية يقتص به ومقابله لابن القاسم في كتاب الشهادات وثالثها لعبد الملك وروايته يقضى بذلك في صغير الجراح دون كبيرها واختاره سحنون والقسامة تقدم الكلام عليها قالوا: وكل دعوى لا تثبت إلا بشاهدين فلا يمين بمجردها خلافا لأبي حنيفة والشافعي والله أعلم.
(ولا تجوز شهادة النساء إلا في الأمولا ومائة امرأة كامرأتين وذلك كرجل واحد يقضي بذلك مع رجل أو مع اليمين فيما يجوز فيه شاهد ويمين وشهادة امرأتين فقط فيما لا يطلع عليه الرجال من الولاة والاستهلال وشبهه جائزة).


يعني: أن النساء لا تجوز شهادتهن فيما هو من شأن الرجال إلا في الأموال إجماعا لقوله تعالى: ﴿فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان﴾ [البقرة: ٢٨٢] فالمشهور أن ما يؤول إلى الأموال كالأموال وقد تقدم ابن محرز وشهادة النساء جائزة في ثلاثة مواضع عند ابن القاسم أحدها: الأموال الثاني: ما ليس بمال ولكنه موجب مال كالوصية بالمال والوكالة على الأموال والموت إن لم يكن في التركة إلا المال الثالث: ما لا يطلع عليه الرجال في غالب الحال فأما الأموال فلا تقبل شهادتهن فيها إلا مع رجل أو مع يمين الطالب، وأما الثاني فهو ما ليس بمال يعني ويؤول إليه فإنها لا تقبل إلا بما تقبل به في المال. وأما الثالث وهو ما لا يحضره الرجال في غالب الحال فإن شهادة امرأتين تقوم مقام الرجلين ولا يلزم الطالب يمين وذلك كشهادتهما على الولاة والاستهلال والرضاع وعيوب النساء والحمل والحيض والسقط وشبه ذلك فانظر ذلك، فإنما أتيت به باختصار والله سبحانه أعلم.
(ولا تجوز شهادة خصم ولا ظنين).
يعني أن شهادة الخصم على خصمه لا تجوز لأنه عدوه ولا يؤمن على شأنه والظنين المتهم الذي يظن بموالاة المشهود له أو معاداة المشهود عليه ومنه الزوج للزوجة وهي له والولد لأبيه وهو له أبو عمر: لا تجوز شهادة العدو على عدوه مصارما كان أو غير مصارم وللمازري عن ابن كنانة إن كانت العدواة خفيفة على أمر خفيف لم تبطل الشهادة.
وفي نوازل سحنون: إن كانت العدواة على أمور الدنيا كالأموال والمواريث والتجارات ونحوها سقطت وإن كان غصبا لله لفسقه وجرأته على الله لا لغير ذلك جازت ابن رشد وقوله مفسر لجميع الروايات ولذلك لا تسقط شهادة القاضي على من أقام عليه الحدود وضربه في أمر يوجب ضربه وحصل ابن رشد في شهادة الخصوم


بعضهم على بعض ثلاثة أقوال فانظرها.
ومن باب الظنة قول ابن وهب لا تجوز شهادة القارئ يعني العالم على مثله المتطي: لأنهم أشد الناس تحاسدا وقال سفيان الثوري ومالك بن دينار (ع) والعلماء على خلاف ذلك فشهادة ذوي القبول منهم مقبولة بينهم كغيرهم قال: ولعل قول ابن وهب فيمن ثبت التحاسد بينهم والله أعلم.
(ولا يقبل إلا العدول).
يعني لقوله تعالى ﴿وأشهدوا ذوي عدل منكم﴾ [الطلاق: ٢] والعدول: جمع عدل وهو الذي لا يميل عن الحق لعدواة ولا صداقة ولا غيرها (ع): العدالة صفة مظنة يمنع لموصوفها البدعة وما يشينه عرفا ومعصية غير قليل الصغائر فالصغائر الخسيسة مندرجة فيما يشين وبادر الكذب في غير عظيم مفسدة عفو مندرج في قليل الصغائر بدليل قولها- يعني المدونة- ومما يجرح به الشاهد كونه كذابا في غير شيء ولابن محرز عن الأبهري في صفة من تقبل شهادته هو المجتنتب للكبائر المتقي لأكثر الصغائر إذا كان ذا مروءة وتمييز متيقظا متوسط الحال بين البغض والمحبة. قال ابن محرز: وقد أتت هذه الصفة على جميع ما ينبغي في الشاهد انتهى.
عياض: وشروط العدالة أربعة صدق اللهجة واجتناب الكبائر وتوقي المثابرة على الصغائر والتزام مروءة مثله وذكر أن شروط الشاهد ثمانية البلوغ والعقل والإسلام والحرية والعدالة.
قلت: وما قبلها مندرج فيها فلو اكتفى بها كان أحسن، ثم قال: وضبط الإشهاد عند الأداء وحسن السماع وارتفاع الظنة من عدواة خاصة للمشهود عليه أو ولاية خاصة للمشهود له، قال: وقد ينخرم بعض هذه الشروط في بعض النوازل، وقال: الشيخ في النوادر عدول كل بلدا مثلهم حالا يعني عند فقد العدول لأنها حالة ضرورة والله أعلم.
(ولا تجوز شهادة المحدودة ولا شهادة عبد ولا صبي ولا كافر وإذا تاب المحدود في الزنا قبلت شاهدته إلا في الزنا).
أما شهادة المحدود فلأن الحد لا يقع إلا على فاسق ولا شهادة لفاسق إلا أن


يتوب المازري: ولا تقبل توبته لمجرد قوله تبت بل بدلالة حاله والقرائن على صدقه مع اتصافه بصفات العدالة قال: ولا توقيت في ذلك ووقته بعض أهل العلم بسنة وبستة أشهر والتحقيق ما قلته والمشهور أن الحرية شرط العدالة والصبا مانع من قبول الشهادة إلا في الجراح بشرطها وشهادة الكافر مردودة إجماعا إذ لا أكبر من جرمه وكون المحدود في الزنا لا تقبل شهادته فيه لتهمته تكثير أمثاله وأضعاف المعرة عن نفسه بذلك وهذا حكم كل محدود المشهور لا تقبل شهادته فيما حد فيه وقال ابن كنانة إذا صحت التوبة قبلت الشهادة وما حد فيه كغيره المازري وهو ظاهر المدونة.
(ولا تجوز شهادة الابن للأبوين ولا هما له ولا الزوج للزوجة ولا هي له وتجوز شهادة الأخ العدل لأخيه).
يعني ومنع ذلك كله للتهمة بالمباحات لما بين من ذكر المودة غالبا المازري وما علا من الآباء وما سفل من الأبناء كالملاصق في المنع لأن المودة لا تختص بالقريب بل قد تكون للأبعد آكد كما هو مشاهد ونسب بعض الشافعية لمذهب مالك إجازة شهادة الأبناء للآباء لا العكس فأنكر والله أعلم.
ثم اعلم أن مواضع الشهادة سبعة:
أولها: التغفل فلا يقبل المتغفل ولو كان عدلا.
الثاني: الجلب لنفسه والدفع عنها وسيأتي ذكرهما.
والثالث: التهمة بالحب والبغض ومنه والوالد والولد والخصم وما في معناه.
الرابع: العداوة وقد تقدم القول فيها.
الخامس: نقص المعرة بتكثير مثلها ومنها شهادة المحدود فيهما حد فيه.
السادس: الحرص على الأداء والتحمل وفيه تفصيل فانظر ذلك فإنه معهم وبالله التوفيق.
وقوله: (وتجوز شهادة الأخ العدل لأخيه): ظاهره إن لم يكن مبرزا وهذا هو المشهور وقيل بشرط التبرز في العدالة على مذهب ابن القاسم والأجير لمن استأجره إن لم يكن في عياله كالأخ لأخيه وكذا المولى لمن أعتقه والصديق والملاطف والشريك المفاوض في غير مال المفاوضة والله أعلم.


(ولا تجوز شهادة مجرب في كذب ولا مظهر لكبيرة ولا جار إلى نفسه ولا دافع عنها ولا وصي ليتيمة وتجوز شهادته عليه).
أما المجرب في الكذب بتكراره منه فلا تصح شهادته لأنه غير موثوق بقوله وأما المظهر للكبيرة فهو فاسق والفاسق لا تقبل شهادته إلا أن يتوب وتظهر توبته وظاهر كلامه أن الفلتة في الكذب لا تضر ما لم يتضمن عظيم مفسدة كما تقدم في كلام ابن عرفة وأن عدم إظهار الكبيرة هو الشرط.
ومثال الجار لنفسه أن يشهد لمن في عياله بوصية أو بوصية له فيها نصيب وقد حصل فيها ابن رشد: إذا كان نصيب الشاهد منها يسيرا أربعة: صحتها له ولغيره وعزاه لابن القاسم في المدونة ورواية مطرف وبطلانها لهما وهي رواية بن وهب وجوازها لغيره لا له وقاله عبد الملك. ورابعها ليحيى ابن سعيد في المدونة فانظره.
ومثال الدافع عنها شهادة المديان المعسر لرب الدين منعها ابن القاسم وأشهب وعبد الملك ومطرف قائلا لأنه كالأسير في يده ومن الجر شهادة الوصي ليتيمه وقد يكون للدفع وحكى الجلاب فيها للوصي على يتيمه روايتان وفي الإرشاد وغيره كل من لا تجوز شهادته عليه تجوز شهادته له وهو أصل لا يطرد فتأمله.
(ولا يجوز تعديل النساء ولا تجريحهن).
يعني: لأنهن ناقصات عقل ودين كما صح والتعديل والتجريح أصل يستدام العمل به ولذلك قال سحنون: ليس كل من تجوز شهادته تجوز تزكيته وقد تجوز شهادة الرجل ولا تجوز تزكيته ولا يجوز في التزكية إلا العدل المبرز والناقد الفطن الذي لا يخدع عقله ولا يستنزل في رأيه المتيطي وقول سحنون هذا هو الذي عليه أكثر أصحاب مالك وبه العمل وإن شهود التعديل ليسوا كغيرهم قال: وعنه أنهم يكونون كسائر شهود الحق والله أعلم.
(ولا يقبل في التزكية إلا من يقول عدل رضي).
يعني: يقول ذلك في شهادته فيمن شهد له عدل في نفسه مرضي في أفعاله لأن الله تعالى قد قال مرة ﴿ممن ترضون من الشهداء﴾ [البقرة: ٢٨٢] وقال مرة ﴿وأشهدوا ذوي عدل منكم﴾ [الطلاق: ٢] وظاهر ما هنا أنه لا يكفي أحد الوصفين اللخمي:


إن قالهما صحت العدالة وإن اقتصر فاختلف فيه إن كان سكوته عن الآخر لا مع سؤال فإن كان مع سؤال لم تصح ول سأل فتوقف لم تقبل لأنها ريبة وحكى ابن هشام عن ابن شعبان أن قوله خير تعديل وكذا قوله نعم العبد. وروى ابن وهب قوله لا أعلم إلا خيرا ليس بتعديل والله أعلم.
(ولا يقبل في ذلك ولا في التجريح واحد).
يعني أن الشهادة في التعديل والتجريح لا يكفي فيهما إلا عدلان فصاعدا وظاهره سواء في ذلك السر والعلانية والأصوب حملهما على العلانية لأن المشهور الاكتفاء بالواحد في السر لما تقرر أن ما يبتدئ فيه القاضي بالسؤال يكفي فيه الواحد وفي المجموعة عن ابن القاسم: يكفي الواحد في تزكية السر وفي العتبية لا أحب أقل من اثنين وقال سحنون وابن زرقون وهو ظاهر المدونة ابن المناصف: لابد من اثنين على كل حال ولو فيما ابتدأه القاضي وهو ظاهر ما هنا والله أعلم.
(وتجوز شهادة الصبيان في الجراح قبل أن يفترقوا أو يدخل بينهم كبير).


قوله (الصبيان): شرط فلا تجوز شهادة البنات وفيها اختلاف وظاهر كلامه عموما وليس كذلك بل الأحرار العاقلون لا شهادة المحكوم لهم بالإسلام غير المعروفين بالكذب وشرطهم الانفراد فلو كان معهم كبير بالأصالة أو بالعرض لم يقبلوا وكون شهادتهم في الجراح ظاهرة ولا تجوز في غيره حتى القتل.
والمشهور جوازها في القتل وهو قول ابن القاسم وروايته (وقبل أن يفترقوا أو يدخل بينهم كبير): لئلا يخببوا أي يعلموا خلاف الحق الذي يعرفونه وذكر عبد الوهاب في تلقينه أن شهادة الصبيان جائزة بشروط تسعة: كونهم أحرارا ذكورا محكوما لهم بالإسلام عاقلين للشهادة وكون المشهود به جرحا أو قتلا وكون ذلك فيما بينهم لا لصغير على كبير ولا لكبير على صغير وكونهم اثنين فصاعدا واتفاقهم في الشهادة من غير اختلاف.
فرع:
ما يقع للنساء في الحمامات والأعراس والمآتم فشهادة النساء فيه مقبولة وقال اللخمي: حكى الجلاب في ذلك قولين وإن لم تكونا عدلتين لأنه موضع لا يحضره العدول وحكى المازري روايتين ظاهر لفظ الجلاب أن معروف المذهب السقوط والله أعلم.
(وإذا اختلف المتبايعان استحلف البائع ثم يأخذ المبتاع أو يحلف ويبرأ).
اختلاف المتبايعين على سبعة أوجه اختلاف في جنس المعقود عليه واختلاف في نوعه واختلاف في قدر الثمن واختلاف في القبض واختلاف في الأجل واختلاف في البت والخيار واختلاف في الصحة والفساد.


والذي تكلم عليه الشيخ هنا هو الاختلاف في قدر الثمن وتضمن كلامه أنهما يتحالفان ويتفاسخان يريد إذا كانت السلعة قائمة لم تفت وسواء قبضها المبتاع أو لم يقبضها على المشهور والمشهور تبدئة البائع باليمين كما قال وفي العتبية: يبدأ المشتري وثالثها يقرع بينهما ورابعها يخير الحاكم.
وعلى المشهور فيحلف البائع بالذي لا إله إلا هو ما بعت سلعتي هذه منه إلا بعشرة فإذا حلف خير المبتاع بين أن يأخذ العشرة أو يحلف على أنه إنما أخذها بالخمسة ثم يفسخ ونص هذه اليمين في كتاب الخيار يدل على أن كلا منهما على إثبات دعواه ونفي دعوى خصمه.
قال: ويتحصل في التبدئة أربعة أقوال ثم ذكر الأقوال المتقدمة قال: وهل هي من باب الأولى أو الأوجب؟ قولان وقد قال رسول الله ﷺ: " إذا اختلف المتبايعان ليس بينهما بينة فالقول ما يقول رب السلعة أو يتناكران".
رواه أصحاب السنن وأحمد وصححه الحاكم من طريق ابن مسعود ﵁ وظاهر كلام الشيخ العموم فانظر ذلك.
(وإذا اختلف المتداعيان في شيء بأيديهما حلفا وقسم بينهما فإن أقاما بينتين قضى بأعد لهما فإن استويا حلفا وكان بينهما).
يعني أن المتداعيين إذا ادعى كل واحد منهما الشيء المدعى فيه لنفسه وهو مما يصلح أن يكون لصاحبه معه فيه شرك ولم يقم لواحد منهما دليل على صدقه ولم ينازعهما فيه أحد وهومما يشبه أن يكسبه كل واحد منهما فالحكم أن يقسم بينهما نصفين بعد أيمانهما ومن نكل منها سقط حقه للآخر ولو تعدد المختلفون واختلفت دعواهم فادعى واحد الكل والآخر النصف وهو بأيديهما ولا مرجح قال مالك: وأكثر أصحابه يقسم على العول لمدعي الجميع سهمان ولمدعي النصف سهم.
وقال ابن القاسم وعبد الملك على التنازع فيقول لصاحب الكل النصف لأنه مسلم له ولمدعي النصف نصف النصف وهو الربع ويزاد للأول الربع الباقي من محل


النزاع وهو النصف والله أعلم.
وقوله: (وإن أقاما بينتين) إلى آخره: ذكر فيه حكم تعارض البينتين (ع) تعارض البينتين اشتمال كل واحد منهما على ما ينافي الآخر والحكم في ذلك أن البينتين إذا تكافأتا تساقطتا ولا ترجيح إلا بالأعدلية لأن العدد لا يفيد العدالة بذاته وفي المسألة اختلاف فانظره.
(وإذا رجع الشاهد بعد الحكم أغرم ما أتلف بشهادته إن اعترف أنه شهد بزور وقاله أصحاب مالك).
يعني إن رجع الشاهد عن شهادته بعد الحكم فإن الحكم لا ينتقض ويغرم ما أتلف بشهادته وسواء كان رجوعه قبل القبض أو بعده ابن حارث اتفقوا فيما إذا رجع بعد الحكم وقبل قبض المال أن المال واجب للمحكوم له وفي كتاب السرقة من المدونة: إن رجعا بعد الشهادة بدين ضمناه ظاهره ولو بعد تنفيذه وظاهره ولو رجعا لشك والذي عند الشيخ من أن الضمان مع تعمد الزور هو قول الأكثر من أصحاب مالك وقالت طائفة منهم بالغرم ولو في الوهم، وهو ظاهر المدونة ولو كان رجوعه قبل الحكم لم تنفذ شهادته ويجرح في الزوج ويؤدب وإن كان لشبهة أو لاشتباه لم تسقط شهادته ولا يؤدب إن كان عدلا مؤمنا.
وإن كان على خلاف ذلك، قال ابن القاسم يؤدب وسحنون: لا يؤدب وبه العمل فإذا الأقسام ثلاثةك رجوع قبل الحكم ورجوع بعده وقبل النفوذ ورجوع بعد الحكم والنفوذ وقد ذكرت أحكامها فوقه.
وقوله: (أغرم) يعني: المتقوم وأما ما لا تقويم فيه كالبضع فلا يغرمه واستشكل تقييد غرامته باعترافه بالزور لأن العمد والخطأ في أموال الناس سواء وإحالة الشيخ على أصحاب مالك إما أنه لا نص فيه لمالك أو تبريا من القول بذلك لضعفه.
(ع) الرجوع عن الشهادة انتقال الشاهد بعد أداء شهادته بأمر إلى عدم الجزم به دون نقضه فيدخل انتقاله للشك على أحد القولين فإن الشك حاكم أو غير حاكم وقيل بعد شهادته وهو ظاهر الروايات وظار لفظ المازرى صدقه على ما قبل الأداء فانظر ذلك.


(من قال رددت إليك ما وكلتني عليه أو على بيعه أو دفعت إليك ثمنه أو وديعتك أو قراضك فالقول قوله).
يريد مع يمينه مطلقا من غير تفصيل وقال عبد الملك ولا يحلف إن طال جدا وروى مطرفك لا يصدق الوكيل فيما قرب كالأيام اليسيرة ويصدق فيما بعد كالشهر بيمين ولا يمين إن بعد جدا وقال أصبغ: لا يصدق الوكيل المخصوص على بيع شيء بعينه إلا ببينة على الدفع ويصدق المفوض إليه مع يمينه ما لم يطل جدا فلا يمين فلا يصدق في الأول مع يمينه لأن جميع من ذكر مؤتمنون فلذلك كان القول قولهم مع أيمانهم نعم لو قبض أحدهم شيئا ببينة لم يبرأ ببينة.
ولم يتكلم الشيخ في الوكالة إلا في هذا الموضع فلنذكر حقيقتها وحكمها وأركانها باختصار.
فأما حقيقتها فقال (ع): الوكالة جعل ذي أمر عين أمره التصرف فيه لغيره الموجب لحوق حكم جاعله كأنه فعله فخرج نيابة إمام الطاعة أميرا أو قاضيا وإمام صلاة لعدم لحوق في النائب في الصلاة الجاعل والوصية للحوق حكم فاعلها عن الجاعل وأما حكمها فقال المازري جائزة بإجماع وأما أركانها فأركانها ثلاثة العاقدان وهما الوكيل الموكل عليه والصيغة فشرط الوكيل أن يكون جائز الأمر في التصرف لنفسه وشرط الموكل مع جواز تصرفه كونه قادرا على القيام بما وكل فيه وتفصيل ذلك في المطولات فانظره.
(ومن قال: دفعت إلى فلان كما أمرتني فأنكر فلان فعلى الدافع البينة وإلا ضمن وكذلك على ولي الأيتام البينة أنه أنفق عليهم أو دفع إليهم وإن كانوا حضانته صدق في النفقة فيما يشبه).
يعني من دفع إلى غير اليد التي دفعت له لم يبرأ إلا بإشهاده على الدفع لأنه أمين الذي دفع له لا الذي يدفع إليه ابن يونس: وكل من دفع إلى غير اليد الذي دفعت له فعليه البينة أصله قوله تعالى ﴿فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم﴾ [النساء:٦] وذلك في الوصي يدفع للأيتام وقال ابن القاسم من بعث بمال صلة أو هبة لرجل أو صدقة مع رجل فأنكر القابض فعلى الرسول البينة وإلا غرم وكذلك ولو أمره بصدقة


على مساكين من أعيانهم فإن لم يكونوا معينين فهو مصدق يريد وإن اتهم حلف ودليل قول الشيخ فأنكر فلان أنه لو أقر بالقببض وادعى الضياع قبل قوله وبرئ الدافع وهو دليل لا يصح عن إطلاقه بل فيه تفصيل فانظره.
وقوله (وإن كانوا في حضانته صدق) فيما يشبه في المدونة وقال فيها ويصدق في الإنفاق عليهم إن كانوا في حجره ما لم يأت بسرف عياض: قال مالك: وابن القاسم وأشهب بعد يمينه قال: وهذا لا يختلف فيه قال أبو عمر ولو أراد الوصي أن يحاسب بما لا بد منه ولا يشك فيه ويسقط ما زاد فلا يمين عليه عياض: لا بد من يمينه لاحتمال استغناء اليتيم عن مثل تلك النفقة التي لا شك فيها أياما متفرقة أو متوالية لمرض أو صلة من أحد ومفهوم ما هنا أنه إذا ادعى ما لا يشبه لا يقبل ونحوه عن الموازية والله أعلم.
(والصلح جائز إلا ما جر إلى حرام ويجوز على الإقرار والإنكار).


أصل هذا الباب قوله ﵊ " الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا" أخرجه أبو داود وغيره من حديث أبي هريرة ﵁ (ع) الصلح انتقال عن حق ودعوى إلى عوض لرفع نزاع أو خوف وقوعه قال: وقول عياض الصلح معواضة عن دعوى يخرج عنه صلح الإقرار وأصل بابه الندب لكن قد يعرض له الوجوب والتحريم والإنكار والكراهة:
ولا يجوز نقض صلح أبرما ... وإن تراضايا وجبرا ألزما
عياض: الصلح معاوضة عن دعوى وهو على ثلاثة أضرب صلح على الإقرار وصلح على الإنكار وصلح على سكوت من المطلوب قال: وهو عندنا جائز بالوجوه الثلاثة. ولابن الجهم عن بعض أصحابنا منعه على الإنكار وهو مذهب الشافعي وعلى الإقرار معاوضة صحيحة فيعتبر فيها ما يعتبر في البيع يعني مما يحل ويحرم وعلى الإنكار يختلف فيه أصل مالك وأصل ابن القاسم فمالك يعتبر فيه ثلاثة أشياء ما يجوز على دعوى المدعي وإنكار المنكر وعلى ظاهر الحكم فيما اصطلحا عليه فإن صح الصلح على الوجوه الثلاثة صح الصلح.
قال: وعلى هذا يأتي مذهبه في الكتاب ويفهم من قوله إذا كان مقرا المسألة فقوله وهو مقر بها دليله أنه إن لم يكن مقرا لم يجز وهو قوله في العتبية وذلك مع الإقرار يكون محسنا بتأخيره وفي الإنكار على مراعاة ما يوجبه الحكم فالمدعي يخشى قلب اليمين عليه أو يحلف الآخر فيذهب ماله فتأخيره سلف جر منفعة فيمتنع على أصل مالك في مراعاة الأصول الثلاثة كذا لا يجوز على دعوى المدعي ومنع إنكار المنكر على ظاهر الحكم وأما على أصل ابن القاسم الذي لا يعتبر ما يوجبه الحكم وإنما


يعتبر صلح كل واحد منهما على انفراده فالمنكر يقول: إنما التزمت ما التزمت لرفع النزاع والمدعي يقول: لئلا يجحدني فيظلمني فإنما أخرت لدفع مظلمة وذلك جائز لي ولم أستجر نفعا مستجلبا انتهى. فانظر التنبيهات.
وقوله (إلا ما جر إلى حرام) يعني: بعقده أو عوضه أو غير ذلك كان يصالح على دنانير معجلة بمؤجلة ونحو ذلك قال علماؤنا: والحكم به في الإنكار لا يحل لمن علم أنه على الباطل منهما ما أخذه من صاحبه وهذا من صور استباحة الحرام به فاعرف ذلك.
(والأمة الغارة تتزوج على أنها حرة فليسدها أخذها وأخذ قيمة الولد يوم الحكم له).
الأمة الغارة هي التي تدعو رجلا إلى أن يتزوجها مخبرة بمقالها أو شاهد حالها أنها حرة فيتزوجها على ذلك ثم يظهر خلافه ولا يخلو أمرها من ثلاثة أوجه:
أحدها: أن يكون السيد له في النكاح والاستخلاف وإنما غرت بذلك الحرية فهذه يسمح مقامه عليها بالمسمى لا دونه قال اللخمي وأرى إن اختار المقام معها أن يحط عنه من المسمى ما زاد على الحرية.
الثاني: أن يتزوجها على أنها حرة ولم يكن السيد أذن له ولا في الاستخلاف وهذا يفسخ على المعروف أبدا خلافا لمن رأى صحته بإجازة السيد لأن الولي مجبر وعقد المجبر بغير إذنه يبطل النكاح.
الثالث: أن يكون أذن في النكاح ولم يأذن في الاستخلاف وهو كالذي قبله في تحتم الفسخ ثم حيث يتعين فسخه فقبل البناء لا شيء لها وبعده ولا حمل ولا ولادة فواضح من باب النكاح وإن ولدت فالولد لاحق لأبيه ويلزمه للسيد قيمته.
والمشهور يوم الحكم كما ذكر الشيخ وقال المغيرة يوم الولادة وثالثها يوم القيامة حكاه ابن بشير وهو قول المغيرة وأشهب فلا يسقط الضمان بموته وهل يقوم بحاله أم لا وصوب المازري الثاني وعزاه لابن القاسم وأخذ من المدونة فانظره ثم قوله (فللسيد أخذها) ظاهره وله أن يجيز وليس ذلك على المنصوص بل يجب فسخ نكاحها مطقا والله أعلم.


(ومن استحق أمة قد ولدت فله قيمتها وقيمة الولد يوم الحكم وقيل يأخذها وقيمة الولد وقيل له قيمتها فقط إلا أن يختار الثمن فيأخذه من الغاصب الذي باعها ولو كانت بيد غاصب عليه الحد وولد رقيق معها لربها).
هذه المسألة من الاستحقاق (ع) والاستحقاق: رفع مالك شيء بثبوت ملك قبله أو حرية كذلك من غير عوض فيخرج العتق وغيره وحكمه الوجوب عند تيسير أسبابه في الدفع على عدم يمين مستحقة وعلى غير يمينه مباح كغير الدفع لأن الحلف مشقة وقد ذكر الشيخ في الاستحقاق الأمة بعد ولادتها من يد مشتريها بوجه صحيح ثلاثة هي واضحة في كلامه وكلها لمالك وأول أقواله هو الثاني في الرسالة ثم رجع فقال بالأول فيها وثالثها ليس له إلا قيمة الولد خاصة لثبوت حرية الولد بالأصالة وبه أفتى مالك لما استحقت أم ولده إبراهيم. نقله اللخمي وغيره.
وقال هو آخر قوله وأخذ به ابن كنانة وقال ابن يونس في المجموعة: رجع مالك بعد ذلك القول إلى أخذها مع قيمة الولد ابن كنانة وعليه كان حتى مات. وقوله (إلا أن يختار الثمن) يعني فيكون كالتقرير لبيع الغاصب والله أعلم.
(ومستحق الأرض بعد أن عمرت يدفع قيمة العمارة قائمة فإن أبى دفع إليه المشتري قيمة البقعة براحا فإن أبيا كانا شريكين بقيمة ما لكل واحد).
يعني: أن من استحق أرضا من يد مشتر أو غيره بغاصب وقد تصرف فيها بالبناء والغرس ونحو ذلك فإن المستحق يخير بين دفعه للمستحق من يده قيمة الغرس والبناء قائما أي على ما هو عليه من البناء والغرس ويأخذ الأرض بما فيها من بناء أو غرس أو يترك ذلك الذي بنى أو غرس ويأخذ قيمة أرضه براحا لا شيء فيه برضا الباني أو الغارس فإن أبى المستحق من قيمة الزينة وطلب قيمة أرضه براحا وامتنع صاحبها من ذلك لم يجبر واحد منهما ويقضي باشتراكهما بالقيمة.
(س) اختلف في الباني والغارس على قولين:
أحدهما: أن يكونا شريكين بقدر ما بنيا به ذلك البناء وفي صفته وهو أشهر القولين.
والقول الثاني: وهو المشهور أيضا أن يكون شريك ما زادت قيمة البناء والغرس


في قيمة الأرض براحا وفي تقييد الجزولي المبيع هذا كله ما لم يسرف في البنيان فأما إن أسرف فإنما يأخذ قيمة المعتاد ويسقط الزائد وقيل له قيمة بنائه مطلقا أسرف أم لا. المازري في كون قيمة بنائه يوم البناء أو يوم المحاكمة قولان وعند الجزولي القيمة معتبرة يوم الحكم عند ابن القاسم وقال أشهب يوم البنيان فانظر ذلك.
(والغاصب يؤمر بقلع بنائه وشجره وزرعه إن شاء أعطاه ربها قيمة ذلك النقض والشجر ملقى بعد قيمة أجر من يقلع ذلك ولا شيء عليه فيما لا قيمة له بعد القلع والهدم)
الأصل فيما ذكر قوله ﵊ " ليس لعرق ظالم حق". روي- بكسر المهملة وسكون الراء قبل القاف- وبفتحها من العرق الذي هو مظنة التعب والخدمة قال والعرق الظالم كل ما احتفر أو غرس بغير حق وقال ربيعة: العرق الظالم ظاهر وباطن فالظاهر: ما بناه في أرض غيره والباطن: ما غرس أو أحتفر في ذلك.
الأبهري وإنما قلنا له قيمته منقوضا لأنه لم يبن بإذن صاحب الأرض فكان المقال لصاحب الحق لأنه اضر به ورفع الضرر واجب وهذا بخلاف من دخل بوجه جائز كما تقدم ومعنى قوله ملقى يعني مقلوعا فيعتبر الشجر حطبا والبناء أنقاضا وما لا قيمة له بعد القلع كالجبس والزواق ونحوه ولا يحسب.
وقوله: ٠بعد قيمة أجر من يقلع ذلك) هو المشهور. وحكى ابن رشد عن ابن


دحون أن مذهب ابن القاسم لا يحط من ذلك أجرة القلة الهدم قال وهو مذهب المدونة فانظره قال بعضهم ولم يتكمل الشيخ على امرأته وفي الأمة يحتاج إلى تفصيل وفي فصول اختلاف فانظره وبالله التوفيق.
(ويرد الغاصب الغلة ولا يردها ما غير الغاصب).
قد تقدم نحو هذا في باب الشفعة وفي كتاب الغصب من المقدمات تحصيل الاختلاف في الغلال أنها على ثلاثة أقسام:
الأولى: غلة متولدة من الشيء المغصوب على خلقته وهيئته كالولد فإنه يرد مع الأم بلا خلاف وإن ماتت الأم كان مخيرا بين الولد وقيمة الأم.
الثاني: غلة متولدة منه على غير هيئته وماهيته كاللبن والصوف والثمر وفيها قولان:
أحدهما: أن ذلك للغاصب لضمانه لقوله ﵊ " الخراج بالضمان".
والثاني: أنه يردها إن كانت قيمة أو قيمتها إن ادعى تلفها ولم يعرف ذلك إلا من قوله مع يمين المغصوب فإن تلف الشيء المغصوب كان مخيرا بين أن يضمنه القيمة ولا شيء له في الغلة أو يأخذه بالغلة ولا شيء له في القيمة.
الثالثة: الغلة التي هي غير متولدة عن الشيء المغصوب وهي الأكرية والخرابات وشيئ ذلك فاختلفوا فيها على خمسة أقوال: نذكرها ثم قال وهذا كله فيما اغتل من العين المغصوبة مع بقائها وقيامها وأما ما اغتل منها بتفويتها وتصريفها وتحويل عينها كالدنانير والدراهم بالتجارة والزرع بحرث ونحو ذلك، فهي له قولا واحدا ولو قصد غصب الغلة دون الرقة وكان ضامنا لها قال وقد تقدم في بيع الخيار أن كل من دخل بوجه جائز لا يضمن الغلة وأن الولد جزء لا غلة وفي الصوف ونحوه اختلاف بخلاف اللبن والله أعلم.
(والولد في الحيوان وفي الرقيق إذا كان الولد منغير السيد يأخذه المستحق للأمهات من يد مبتاع أو غيره).


المشهور أن الولد جزء لا غلة فيرد مع أمه إذا استحقت مطلقا ولأنها تقوم في أم الولد وقال السيوري غلة فلا يرد ومن اشترى عالما بالغصب فله حكم الغاصب لأن المباشر في ذلك كالأصلي فيه وإن اختلف إن مات الولد قبل الحكم على الغاصب فقال ابن القاسم لا يغرم شيئا من قمية الولد وقال أبو حنيفة وقال أشهب والشافعي يغرم الغاصب قيمة الولد فانظر ذلك.
(ومن غصب أمة ثم وطئها فولده رقيق وعليه الحد).
تكرر الكلام على هذه المسألة الجزولي إضافة الولد للغاصب يؤذن بلحوق نسبه وقال عبد الوهاب ولد الزنا لاحق بأمه قال: ويحتمل أن يكون إنما إضافة لشبهته وأنها لو كانت بنتا حرمت عليه عند ابن القاسم ولم تحرم عليه عند ابن عبد الحكم وهو صحيح مذهب الشافعية وقال سحنون هو خطأ صراح قلت وقد يكون إطلاقه بعرف التخاطب فلا تبنى عليه الأحكام وهو الظاهر والله سبحانه أعلم.
(وإصلاح السفل على صاحب السفل والخشب للسقف عليه وتعليق الغرف عليه إذا وهي السفل وهدم حتى يصلح ويجبر على أن يصلح أو يبيع ممن يصلح).
يعني: أنها إذا كانت دارا لرجلين علوها لأحدهما وسفلها للآخر فانهدمت وجب على صاحب السفل إصلاح سفله ليتمكن صاحب العلو من إصلاح علوه وسمع أصبغ من أشهب باب الدار على صاحب السفل ولو انهدم السفل لسقوط العلو عليه ففي المدونة يجبر رب السفل على أن يبني أو يبيع اللخمي: ولو انهدم العلو فانهدم السفل لسقوطه عليه وكان ذلك سبب الانهدام وبناء العلو وصاحب السفل حاضر عالم ساكت فلا ضمان على صاحب العلو وانظر بقية تفصيله.
وأما كون الخشب للسقف عليه فلأنه ستاره وقد أضاف الله تعالى السقف للأسفل فقال تعالى ﴿لبيوتهم سقفا﴾ [الزخرف: ٣٣] وسمع ابن القاسم في رجلين بينهما منزل لأحدهما علوه وللآخر سفله فانكسر السقف الأدنى سقف البيت فقال على رب البيت إصلاح خشبه وجريده ابن رشد مثله في المدونة ولا خلاف فيه والمراد بالتعليق حمله على خشب ونحوها والغرف جمع غرفة وهي ما ارتفع من بيوت المنزل


ومعنى (وهي): ضعف ضعفا شديدا فلم يبق له قوة حمل.
وفي العتبية: إنما كانعليه التعليق لأن عليه أن يحمل على بناء أو تعليق قال فيها وكذلك لو كان على العلو فتعليق العلو على الثاني على الأوسط وحكى اللخمي قولا على أنه على ذي العلو ابن شعبان إلا أن يهدمه من حاجة (ع) جواز هدمه من غير حاجة وفي النوادر: ليس لرب السفل هدمه إلا من ضرورة.
وقوله (أو يبيع ممن يصلح) قال سحنون: إنما يجوز البيع بشرط الإصلاح إذا كان البائع لا مال له وإلا لم يجز يريد ويجبر على الإصلاح كما نقله ابن يونس وقال ابن القصار: يجبر مطلقا إلا أن يختار صاحب العلو بناءه من ماله أو يمنع رب السفل من النفع به حتى يعطيه ما أنفق والله أعلم.
(ولا ضرر ولا ضرار)
هذا لفظ حديث رواه مالك وغيره وهل معناه لا تضر أحد ولا يضرك أحد أو على معنى التأكيد لا تضر ولا تضر وقاله ابن حبيب وقيل: لا يلزمك الصبر على إضار غيرك وقيل: الضرر ما لك فيه منفعة ولغيرك فيه مضرة والضرر ما لغيرك فيه مضرة ولا نفع لك فيه وقيل: الضرر من أحد الجارين والضرر منهما لهما وقيل: لا تضر ولا تتسبت في الضرر هذا هو الأصوب والله أعلم.

(ولا يفعل ما يضر بحاره من فتح كوة قريبة يكشف جاره منها أو فتح باب قبالة بابه أو حفر ما يضر بجاره في حفره وإن كان في ملكه).
ما ذكر من تفاصيل دفع الضرر ووصف الكوة بالقريبة شرط فلو كانت بعيدة لا يوصل إل الكشف منها إلا بتكلف لم يؤمر بغلقها ومن نظر منها منع وأدب إن ثبت قصده لذلك.
وقد كتب عمر بن عبد العزيز ﵁ أنه يوقف على سرير فإن كشف البيت منع وإلا فلا والله أعلم، وظاهر كلام الشيخ أو فتح باب قبالة بابه وإن كانت السكة نافذة وهو قول سحنون والأظهر حمله على غير النافذة ليوافق المدونة وذكر ابن رشد: في فتح الباب في السكة الغير النافذة ثلاثة أقوال: المعمول به منها المنع مطلقا إلا


أن يأذن فيه جميع أهل الزقاق وقاله ابن زرب: واقتصر عليه المتيطي وأما حفر البئر فقال ابن القاسم في المدونة: إذا غارت بئر جاره بحفر بئر في داره لزم هدم بئره وقال أشهب: لا يمنع فانظر ذلك وفي المسألة فروع كثيرة فانظرها وبالله التوفيق.
(ويقضى بالحائط لمن إليه القمط والعقود).
القمط: جمع قماط الجوهري: الأصل الحبل الذي يشد به قوائم الشاة عند الذبح وكذا ما يشد به الصبي في المهد وقال غيره: القمط معاقد الحيطان والعقود عبارة عن تداخل الأركان المازري وقد تحاكم رجلان إلى رسول الله ﷺ في جدار فقضى بالحائط لمن إليه العقود فظاهر كلام الشيخ أنه يقضي به له بغير يمين بناء على أن العرف يقوم مقام الشاهدين وفي السألة قولان.
(ولا يمنع فضل الماء ليمنع به الكلأ).
الكلأ مقصور العشب الطرية وقيل واليابسة وقد صح من حديث أبي هريرة ﵁ النهي عما ذكر ومعناه أن من حفر بئرا بالفيافي لا يحل له منعها خوفا ممن يسقي منها أو يرعى مما حواليها والله أعلم.
(وأهل آبار الماشية أحق بها حتى يسقوا ثم الناس فيها سواء).
عبد الوهاب يعني الآبار المحتفرة في الفيافي وحيث لا يملكها وروى ابن القاسم في المجموعة: لا تورث بئر الماشية ولا تباع ولا توهب وسمع القرينان لا تباع مياه المواشي إنما يشرب منها أبناء السبيل ولا يصلح فيها غطاء ابن رشد والآبار والمواجن والجباب يصنعها الرجل في الفيافي للماشية وهو أحق بما يحتاج لماشيته ويدع الفضل للناس والله أعلم.
(ومن كان في أرضه عين أو بئر فله منعها إلا أن تنهدم بئر جاره وله زرع يخاف عليه فلا يمنعه فضله واختلف هل عليه في ذلك ثمن أم لا).
ما ذكر في العين والبئر هو معروف المذهب (ع): الأظهر لا خلاف أن رب الماء المستخرج يحفر في أرضه هو أحق به كالماء في الآنية وذكر غيره عن يحيى بن عمر ليس له منعها إلا أن تنهدم بئر جاره حملا للحديث على عمومه ونحوه في العتبية عن يحيى بن يحيى فانظر ذلك وإنما تلزمه إعارة جاره بشروط ثلاثة أن يكون قد زرع على بئره وأن تكون قد انهدمت بنفسها وأن يأخذ في البناء فإذا انخرم شرط لم يلزمه ولكها مأخوذة


من كلام الشيخ.
وقوله: (فلا يمنعه) أي: ويقضي عليه به قال مالك وقال عيسى يؤمر به ولا يقضى عليه والخلاف في الثمن قال في البيان قولان في المدونة ابن رشد إن كان يجد ثمنا وإلا فلا ثمن قولا واحدا والله أعلم.
(وينبغي أن لا يمنع الرجل جاره أن يغرز خشبة في جداره ولا يقضي عليه بذلك).
يعني لأن النبي ﷺ نهى عن منع ذلك متفق عليه من حديث أبي هريرة ﵁ ويروى في الحديث بضم أوله على الجمع وبفتحات آخرهن تاء منونة على الإفراد وحمله مالك وجماعة من العلماء على الندب رجوعا للأصل وهو عدم التزام في التصرف في ملك ليس له من غير ضرورة فادحة والعموم لا يفيد الضرورة بل هو من حق الجواز المندوب إليه وعليه حملت رواية أبي هريرة ﵁ وهل جدار المسجد كغيره يجوز ويندب وبه أفتى ابن عات أو يمنع وبه أفتى ابن العطار وابن مالك فانظر ذلك.
(وما أفسدت الماشية من الزرع والحوائط بالليل فذلك على أربابها ولا شيء عليهم في فساد النهار).
هذا قول مالك والشافعي وقال الليث بن سعد ويحيى بن يحيى من أصحابنا بضمانها ليلا ونهارا من أصحابها وسمع أشهب سواء كان محظرا أو غير محظر ابن القاسم: وجميع الأشياء في ذلك سواء الحمام والنخل وغيره الباجيك المواضع ثلاثة أضرب: أضرب يتداخل فيه المزارع فهذا الذي يكون فيه الليل على أصحاب المواشي والنهار على أصحاب الزرع وضرب تنفرد به المزارع والحوائط وليس بمسرح وهذا لا يجوز إرسال المواشي فيه وما أفسدت ليلا ونهارا فعلى أربهابها، وضرب جرت عادة الناس بالإرسال فيه فأحدث فيه رجل زرعا من غير إذن الإمام في الإحياء فلا ضمان على أهل المواشي ليلا أو نهارا.
وفي المدونة: عن أصبغ ليس لأهل الماشية أن يخرجوها إلى قرب الزرع بغير ذواد وعليه أن يذودها من الزرع فإذا بلغوا المرعى سرحوها ما شذ منها إلى الزرع لا يضر فاعرف ذلك وانظره.


(ومن وجد سلعته في التفليس فإما حاصص وإلا أخذ سلعته إن كانت تعرف بعينها وهو في الموت أسوة الغرماء).
ما ذكره في حديث الموطأ وغيره من قوله ﷺ عياض ومعنى التفليس: العدم وأصله من الفلوس أي صار صاحب الفلوس بعد إن كان صاحب الذهب والفضة ثم استعمل في كل من عدم المال وحقيقته الشرعية قال (ع): التفليس الأخص ما منع دخول دين سابق عليه على لاحق عليه بعده بحكم الحاكم بخلع كل مال من يده لغرمائه عن قضاء ما لمزمه فخرج بخلع إلى آخره خلع كل ماله باستحقاق عليه موجبه منع دخول دين سابق عليه انظر بقيته إن شئت وظاهر كلام الشيخ أنه: يحاصص كانت من بيع أو قرض وقاله الأصيلي أبو محمد قال ابن رشد هو المشهور وقاله مالك وجميع أصحابه ورواه ابن القاسم وقال به. وقوله (سلعته) يعني: بعينها وصفتها لم تتغير عن حالها ولا فاتت من يد صاحبها ومعنى حاصص دخل مع الغرماء في جملة المال حتى أخذ نصيبا على نسبة ماله منه ثم إن بقي له شيء كان فيه متبعا ذمته وإن اختار سلعته لم يتبع بشيء وكأنه رضي بفسخ بيعه هذا كله إن كانت السلعة مما تعرف بعينها كالدواب والرقيق والحيوان والثياب ونحوها من ذوات القيم فأما ذوات الأمثال كالزيت والقمح فليس فيه إلا الحصاص ما لم تشهد بينه بأنه فرغ زيته في هذه الجرة أو قمحه في هذه المطمورة كان وحده أو مع غيره فإنه يخير مع المكيلة أو الحصاص والله أعلم.
(والضامن غارم لما ضمن وحميل الوجه إن لم يأت به غرم حتى يشترط أن لا يغرم).
ابن الحاجب الضمان شغل ذمة أخرى بالحق وتبعه (خ) واعترض بوجوه يطول جلبها وقد قال ﵊: " الزعيم غارم" يعني الضامن فيقال: ضامن وزعيم وأدين وقبيل وحميل هذه صيغة وشرط الضمان أن يكون من أهل التبرع وظاهر كلام الشيخ أن لرب الدين مطالبة الضامن وإن كان المدين حاضرا مليا وهذا قول مالك الأول؛ وبه قال أبو حنيفة والشافعي.
ثم رجع مالك فقال: ليس له الأخذ من الضامن إلا بعد تعدد الاستيفاء من الغريم وهذا الذي يجب حمل كلام الشيخ عليه فإن صرح به بعد هذا فلو غاب الغريم ففي


تعجيل غرم الحميل والتلوم له قولان لابن القاسم ابن رشد هما على قولي مالك الأول والثاني وفي حمل الغريم على الملأ وعلى العدم قولان لابن القاسم وسحنون ولوشرط أنه يأخذ بحقه من شاء منهما فأربعة مشهورها له شرطه وقوله: (وحميل الوجه) إلى آخره: قال عبد الوهاب: هذا مبني على جواز الحميل بالوجه وهو قولنا وقول أبي حنيفة خلافا للشافعي وشرطه أنه لا يغرم لعدم إحضاره بل يلزمه البحث عنه بالغاية ثم إذا عجز فلا شيء عليه ومسائل الباب كثيرة فانظرها.
(ومن أحيل بدين فرضي فلا رجوع له على الأول وإن أفلس هذا إلا أن يغره منه).
الإحالة: نقل دين من ذمة إلى ذمة تبرأ به الأولى وشرطها رضى المحيل والمحال لا المحال عليه عياض: وهي عند الأكثر رخصة لأنها مبايعة مستثناة من الدين بالدين والعين بالعين غير يد بيد لأنها معروف قال وفي حمل الأمر به على الندب والإباحة قولان للأكثر وبعضهم والأمر بها في قوله ﷺ: " مطل الغنى ظلم ومن أحيل على ملئ فليتبع".
نكتة صوفية:
قال القضاي أبو بكر بن العربي قوله تعالى: ﴿وما من دابة في الأرض إلا على الله رزقها﴾ [هود:٦] إحالة على الله ومن أحيل على مليء فليتبع والمشهور عدم اعتبار رضا المحال عليه إذا رضى المحيل والمحال وقد ذكروا للحوالة شروط ستة أولها: رضا المحيل والمحال لا المحال عليه وقيل: والمحال عليه وكونها بدين ثابت في الذمة أو آيل إلى الثبوت وتجانس الدينين وإلا كان فسخ دين ونحوه حضور المحال عليه وإن لم يشترط قبوله وإقراره بالدين قاله بان فتحون للخروج من خلاف شرط ما فيه خصومة إذ فيه قولان: لابن القاسم وعبد الملك.
وصيغتها إذ وقع في العتبية من قول ابن القاسم في المطلوب يذهب بالطالب إلى غريم له فيأمره بالأخذ منه ويأمر الآخذ بالدفع إليه فيتقاضاه فيقضيه البعض أو لا يقضيه شيئا، إن للطالب أن يرجع على الأول لأنه يقول ليس هذا احتيالا وإنما أردت أن أكفيك التقاضي وإنما وجه الحول أن يقول: أحيلك بحقك على هذا وأبرأ إليك به.


وقوله (إن أفلس ظاهره): طرأ الفلس أو كان قديما ثم ظهر إلا أن المحيل غير عالم به وفيه خلاف.
المازري: ولا أعلم نصا في جحود المحال عليه أصله الدين الذي وقعت الحوالة فيه وقاله غيره إن ذلك لا يوجب الرجوع إلى المحيل لأنه فرط إذا لم يشهد على المحال عليه قال مالك: ولا يلزم المحال الكشف عن ذمة المحال عليه هل هو غني أم لا بخلاف الدين المستقر في الذمة وفرق بأن الإحالة معروف وهذا الدين مبني على المكايسة ورفع الضرر بما أمكن.
وقوله: (إلا أن يغره منه) يعني: بحيث كان عالما بعدم المحال عليه ثم أحاله عليه قصدا لذلك ولو أخبره بفلسه فرضي به منه لزمه وسمع سحنون من المغيرة. أن شرط المحال على المحيل أنه إن أفلس عليه رجع إليه فله شرط ابن رشد اتفاقا قال وهذا صحيح لا أعلم فيه اختلافا أي وفيه نظر لأنه شرط مناقض للعقد فانظر ذلك.
(وإنما الحوالة على أصل دين وإلا فهي حمالة).

وقد تقدم من شروط الحوالة أن تكون بدين ثابت في الذمة أو آيل إلى الثبوت فإذا لم يكن دين فهي حمالة أي ضامن يرجع به على الغريم أو حميل يتبرع به عنه فهي إذا ثلاثة الحوالة والحمالة والحمل.
(ولا يغرم الحميل إلا في عدم الغريم أو غيبته).
يعني: أن مما يفرق بين الحمالة والحوالة أن الحوالة يغرم على كل حال والحمالة إنما يغرم في عدم الغريم أي كان حميلا بالمال أو بغيبته إن كان حميلا بالوجه أو بالمال وقد تعذر الاستيفاء منه أو كان حميلا في جميع الأحوال والله أعلم.
(ويحل بموت المطلوب أو تفليسه كل دين عليه ولا يحل ما كان له غيره).
أما حلول ما عليه فلخراب ذمته في الفلس بوجوب المال للغرماء وفي الموت بانتقاله للورثة وما ذكر الشيخ من حلول دينه المؤجل بفلسه هو المشهور من أربعة حكاها (ع) فانظره.
وإنما لا يحل الذي له على الناس لقيام ذاته مع عدم دخول الآفة على ذممهم والله


أعلم وشروطه الحجر على المفلس وما يعامل به يطول ذكرها نعم لا يحرم ماله إلا بعد الحجر عليه والحكم بذلك وفيما بين الحكم والحجر والقيام اختلاف فانظره.
(ولا تباع رقبة المأذون فيما عليه ولا يتبع به سيده).
العبد المأذون له في التجارة كالحر فيما بيده وسيده فيه أجنبي فلا تباع رقبته في دينه على المشهور خلافا لسحنون وسيده أسوة الغرماء فيما بيده إن عامله بشيء وليس له فعل ما لا مصلحة للمال فيه وأجازه فيه وأجاز ابن القاسم قراضه وإنما لا يتبع سيده بما عليه لأنه ظلم إذ لم يتسبب فيه بوجه والله أعلم.
(ويحبس المديان ليستبرأ).
ظاهر كلامه وإن كان مجهول الحال قال مالك ولا يحبس في الدين حر ولا عبد إذا لم يتبين لدده أن يكون غيب ماله ولكن يستبرأ أمره إلا أن يحبسه قدر تلومه في اختباره وكشف حاله أو يأخذ عليه حميلا بذلك يعني بالوجه: قال التونسي: فإن لم يجد شيئا ولا يغيب شيئا لم يحبسه ويحبس من اتهم أن يكون غيب مالا ومثل من يقعد من التجار بأموال الناس ويقول ذهبت مني ولا يعلم أهل موضعه أنه أجيج بسرقة أو حرق أو نحو ذلك. فإنهم يحبسون وفي حمل مجهول الحال على الملأ أو على العدم اختلاف.
(ولا حبس على معدم).
يعني لقوله تعالى: ﴿وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة﴾ [البقرة: ٢٨٠] وروي أن أبا بكر وعمر ﵄ كانا يستحلفانه أنه لا يجد قضاء لا في عرض ولا في قرض وأنه إن وجد ليقضين قال ابن فتوح يحلف ليقضينه عاجلا خوفا من التطويل عليه والله أعلم.
(وما انقسم بلا ضرر قسم من ربع أو عقار وما لم ينقسم بغير ضرر فمن دعا إلى البيع أجبر عليه من أباه).
القسمة تسيير مشاع من تمليك مالكين معينا له (ع) وانظر بقيته وذكر عياض أن أقسامها أربعة وتأتي إن شاء الله ومعنى قوله: (وما انقسم) أي: ما قبل القسمة بلا ضرر أشار إلى أن ما فيه ضرر في القسمة كالرحا الواحدة وما في معناها، وصرح به أنه


لا يقسم وما في المقدمات: الذي جرى به العمل عندنا بقرطبة أن الدار لا تنقسم حتى يصير لكل واحد من الشريكين ما ينتفع به ومذهب ابن القاسم عدم مراعاة ضرر الثمن وإنما المراعى عنده ضرر الانتفاع والله سبحانه أعلم.
(وقسمة القرعة لا يكون إلا في صنف واحد ولا يؤدى أحد الشركاء ثمنا وإن كان في ذلك تراجع لم يجز القسم إلا بتراض).
قد تقدم تفسير عياض للقسمة وأنها أربعة أضرب: قسمة حكم وإجبار هي قسمة السهم والقرعة لا تجوز إلا بالتقويم والتعديل والتسوية في الجنس الواحد من غير المكيل والموزون ولا تجوز بتعديل السهام بزيادة دراهم أو غيرها من غير جنس المقسم من أحد الجهتين والمتقاسمين.
الثانية: قسمة مراضاة وتقويم فيما اختلفت أجناسه واتفقت وهي جائزة بغير قرعة ولم يجزها ابن القاسم وغيره بالقرعة لأن القرعة تنافي التراضي وأجازه أشهب وأخذ نحوه من مسألة النخلة والزيتونة في المدونة لابن القاسم.
الثالث: قسمة مراضاة بغير تعديل وحكمها كالبيع في كل وجه ولا يرجع فيها بالغبن ويرجع به في الأولين.
الرابعة: قسمة مهايأة وهي قسمة المنافع بالمراضاة لا بالإجبار والقرعة وهي على وجهين مقاسمة على الزمان ومقاسمة على الأعيان قال وهي جائزة على الجملة لكن تختلف فروعها بما هو معلوم فانظر ذلك.
(ووصى الوصي كالوصي).
يعني إن كان الأصلي بوصية الوصي لا يوصيه القاضي. وقال الشافعي: ليس للوصي أن يوصي كان لأب أو غيره لنا أن الأب أنزله منزلته فكان له من التصرف ما له لأن يد الوكيل كيد الموكل اللخمي: والوصية بالنظر للولد تخص بالأب الرشيد والوصي والحاكم ولا تجوز وصيةالجد بولد الولد والأخ بأخيه واختلف في وصية الأم بولدها فيما يرثه منها إن كان قليلا قال في المدونة كستين دينارا بالجواز والمنع والله أعلم.
(وللوصي أن يتجر بأموال اليتامى ويزوج إماءهم).
أما التجارة بأموالهم فعلى أن يكون الربح لهم والوضيعة عليهم جائزة، وله أن


يدفعه قرضا لغيره على وجه النظر، ولا يجوز أن يتجر به لنفسه، فإن فعل قيل: الربح لهم والوضيعة عليه. وقيل: له الربح وعليه الخسارة، وثالثها: إن كان مليا فالربح له وإن كان معسرا فالربح للأيتام، والله أعلم.
وأما تزويج إمائهم فيريد إن كان على وجه النظر لهم لسقوط النفقة عن اليتامى بلزومها أزواجهم، وفي المدونة: له تزويج الذكور أياض، وقيل: لا، لأنه يصيره مديانا بالصداق، والولد لغيره ويشتغل بالخدمة على الزوجات ويترك الأيتام، قال بعض الشراح: وعلى هذا القول تحمل الرسالة إذ تكلم على الإماء فقط والله أعلم.
(ومن أوصى إلى غير مأمون فإنه يعزل).
يعني أن الأب إذا أوصى رجلا على ولده فظهر أنه لا يؤمن على ماله ونحوه أنه يعزل ولو كان الأب عالما بذلك لأن ذلك حق الولد فشرط ثبوت الوصية بقبولها كون الوصي بالغا عاقلا أمينا قادرا على التصرف بالمال بصيرا بذلك وقال مالك في المدونة لا تجوز الوصية إلى غير عدل (ع) المراد بالعدالة في هذا الفصل الستر لا الصفة المشترطة في الشهادة والمشهور عزل غير الأمين كما ذكره والشيخ وقال المخزومي: لا يعزل ولكن يقام معه غيره واستحسن أصبغ هذا إن ان الوصي مثل القريب والولي ومن يرى أنه يحسن النظر وحصل (ع) في المسألة أربعة أقوال وللخمي فيها تفصيل تفصيل فانظره.
(ويبدأ بالكفن ثم الدين ثم الوصية ثم الميراث).


يعني: أن للميت في ماله بعد موته ما يجهز به لأنه كالمفلس فيبقى له ما لا بد له منه ثم يعطي الباقي أو بعضه في دين أو إن كان مما تتوجه المطالبة به وهو ثابت بوجه شرعي ثم ينفذ وصاياه على حكم ما تقدم من تبدئه أو حصاص أو غير ذلك إن فضل شيء وله ثلث تخرج منه أو يحبسه ثم بعد ذلك يرث ورثته فيما بقي على كتاب الله وقد تقدم شيء من هذا وهو في الحقيقة من باب المواريث والله أعلم.
(ومن حاز دارا على حاضر عشر سنين تنسب إليه وصاحبها حاضر عالم لا يدعي شيئا فلا قيام له ولا حيازة بين الأقارب والأصهار في مثل هذه المدة).
الدار ليس بشرط والمراد من حاز شيئا من الرباع ومعنى حاز وضع يده عليها وجرى بالتصرف فيها ومفهومه أن الغالب لا يتقيد بما ذكر من المدة وهو كذلك والمدة عشر سنين يعني ولو لم يكن هدم ولا بناء لأن الكلام في حيازة الأجنبي غير الشريك والمشهور أن المدة ما ذكر وقيل لا تحديد بمدة بل باجتهاد الإمام.
وحيازة العروض والحيوان أقل من ذلك وكونها تنسب إليه شرط في صحة الحوز والمحوز عنه يسمع نسبتها للحائز ولا ينكر ولا مانع يمنعه من الإنكار قال ابن المكوي مذهب المدونة كالحيازة القاطعة فلا يمين على الحائز إذا تمت شروطها وصح ثبوتها.


وقول عيسى يحلف خلاف المدونة المازري تصح الحيازة للحاضر بسبعة شروط الحوز ووضع اليد على الشيء المحوز وأن ينسب إليه وأن يتصرف فيه تصرف المالك في ملكه وأن تطول المدة وأن لا ينازع المحاز عنه في تلك المدة وأن يكون حاضرا عالما بالغا رشيدا لم يمنعه من القيام مانع وفي أمر الأقرباء والأصهار اختلاف وتفصيل فانظر كلام ابن رشد في ذلك كله وبالله التوفيق.
(ولا يجوز إقرار المريض لوارثه بدين أو بقبضه).
يعني لأن حكم الواقع في المرض كله حكم الوصية ولا وصية لوارث ومدار هذه المسائل لانتفاء التهمة وثبوتها فحيث يتهم بمحاباة يمنع ولا يصح وحيث لا فيجوز ويصح وكذا قال عبد الوهاب وغيره وفروع ذلك متسعة فانظرها فإنه يطول على أمرها مع أني محتاج إليها ولأن في تفاصيلها ضرورة يلزم بها تطويلها وبالله التوفيق.
(ومن أوصى بحج أنفذ والوصية بالصدقة أحب إلينا).


يعني: أن الوصية بالحج إذا وقعت أنفذت مراعاة لقول من يقول " من لم يحج حج عنه وليه" ولا خلاف في منعها أعني النيابة في الحج للصحيح القادر في حال الحياة وأجاز ابن وهب حجه عن أبويه العاجزين فقط وكون الوصية بالصدقة أحب إلى العلماء لكونها متفق عليها والمالية المحصنة كالصدقة ونحوها لا خلاف في النيابة فيها وما كان فيه مال وبدن كالحج والجهاد فاختلف فيه الباجي ولا خلاف في منع النيابة في الأعيان وهو صحيح واضح.
(وإذا مات أجير الحج قبل أن يصل فله بحساب ما سار ويرد ما بقي وما هلك بيده فهو منه إلا أن يأخذ المال على أن ينفق على البلاغ فالضمان من الذين واجروه ويرد ما فضل إن فضل شيء).
أجير الحج نوعان مضمون وبلاغ فالمضمون: كسائر الإجارات في الشرط والاسيتفاء وهو الذي ذكر الشيخ أولا وصورته أن يأخذ المال على أن يحج به له غنمه وعليه غرمه فلا يطالب بما يحتاج ولا يرد ما فضل والبلاغ بخلاف ذلك وهو الذي


ذكره آخرا وتفصيل الكلام فيه مذكورة في باب الحج عند غير الشيخ فليراجعه من له به حاجة وبالله التوفيق.
خاتمة:
قصدنا في هذه التعليقة حصول الفائدة بالجملة فلذ ... لك اعتنينا بأبواب العبادات وأتينا في أبواب الأحكام بما تيسر على أن ما نذكر ولو فعلنا ما فعلنا لا يغني عن مراجعة كتب الشروط والوثائق وهو من شأن القضاة ومن في معناهم فليعتبر ذلك ولا يعترض علينا بتقصير فإنا محله ولا بخروج عن المقصد فإنا موضع الجهل والله الموفق بمنه وكرمه وصلى الله على سيدنا ومولانا محمد وآله وصحبه وسلم.


باب في الفراض
الفرائض جمع فريضة وأصل الفرض في اللغة التقدير (ع) الفرائض لقب للفقه المتعلق بالإرث وعلم ما يوصل إلى معرفة ما يجب لكل ذي حق في التركة وموضوعها التركات لا العدد خلافا للسيوري وفائدتها كالفقه مع ضرب من التخصيص وخرج أبو دواود عن عبد الله بن عمر ﵁ العلم ثلاثة وما سوى ذلك فهو بطل آية محكمة أو سنة ماضية أو فريضة عادلة الحديث.
(ولا يرث من الرجال إلا عشرة الابن وابن الابن وإن سفل والأب والجد للأب وإن علا والأخ وابن الأخ وإن بعد والعم وابن العم وإن بعد والزوج ومولى النعمة، ولا يرث من النساء غير سبع البنت وبنت الابن والأم والجدة والأخت والزوجة ومولاة النعمة).


ذكر في هذه الجملة أن الوارثين سبعة عشر ع شرة رجال وسبع نساء وأنهى بعضهم الرجال إلى ستة عشر ففصل الإخوة إلى ثلاثة: الشقيق وللأب وللأم وابن الأخ إلى شقيق ولأب إذ لا يرث الذي لأم وكذا العم وابنة الشقيق والذي لأب فهي خمسة زائدة والسادس مولى المولى والمولى هنا المعتق بكسر التاء والنساء إلى عشر بزيادة الأخت لأب ومولاة المولاة وقد تؤخذ كلها من كلام الشيخ إلا الأخيرة والله أعلم.
وحاصل موجب الإرث نسب ونكاح وولاء فالنسب جهاته ستة أبوه وبنوه وأمومه وعمومه وجدوده، والنكاح بين زوج وزوجة والولاء بالأصالة أو بالجر وقوله: الجد للأب أخرج به الجد للأم ولو قال الأب وأبوه لكان أخص والله أعلم.
(فميراث الزوج من الزوجة إن لم تترك ولدا ولا ولد ابن النصف فإن تركت ولدا أم ولد ابن منه أو من غيره فله الربع وترث هي منه الربع إن لم يكن له ولد


ولا ولد ابن فإن كان له ولد ابن منها أو من غيرها فلها الثمن).


يعني أن الزوج غير محجوب بولد ولا ولده من ذي النصف وذو النصف سواء بأربعة: البنت إذا انفردت، والأخت الشقيقة، والتي لأبن وبنت الابن، وكلهم في كتاب الله إلى الأخيرة فإنها بالإجماع ولاربع للزوج محجوبا بولد وولده وللزوجة غير محجوبة والثمن للزوجة محجوبة والواحدة كالأربع فما دونهن ليس لهن إلا الربع أو ثمن يقتسمنه بالسواء والله أعلم.
(وميراث الأم من ابنها الثلث إن لم يترك ولدا أو وولد ابن أو اثنين من الإخوة ما كانوا فصاعدا).
يعني للأم غير محجوبة الثلث وللاثنين من ولدها في ميراث الكلالة وللجد في بعض صوره وتنزل الأم للسدس بابن أو اثنين من الإخوة ما كانوا وهو نصيب الواحد من أولادها والجدة إذا انفردت والجدتين إذا اجتمعتا من جهتين ولبنت الابن مع الصلبية والسفلى مع العليا منهن وللأخت لأب فصاعدا مع الشقيقة وكذا الأب محجوب بالابن كالجد في بعض أحواله والله أعلم.
وقوله: (ما كانوا) يعني: سواء كانوا أشقياء أو لأب أو لأم وقد أسسوا أن كل من يدلي بشخص لا يرث مع وجوده إلا الإخوة لأم فإنهم يدلون بها ويرثون مع وجودها.
وقوله: (إلا في فرضتين) يعني: هما الغراوان ويقال هما أيضا الغريمتين ويقال لهما أيضا العمريتين وهما تسميتهما بالغراوين لشهرتهما كغرة الفرس في وجهه أو لأن الأم غرت فيهما بفرض وأخذت دونه إذ يفرض لها الثلث فتأخذ مرة الربع ومرة السدس.
وأما بالغريمتين فلأن الزوج فيهما كالغريم لا يأخذ أحد إلا ما فضل عنه وأما بالعمريتين فلأن عمر بن الخطاب ﵁ هو الذي استفتح الكلام فيهما.
وقوله (في زوجة وأبوين فللزوجة الربع وللأم ثلث ما بقي وما بقي للأب).


يعني: هذا أحد الفريضتين وهي خارجة من أقل ما يجمع الربع والثلث وليس إلا اثنا عشر للزوجة وربعها ثلاثة تسعة للأم ثلثها وهي ربع الأصل وللأب ثلثاها وهي نصف الأصل فالأم في هذه سمي لها ثلث وأخذت الربع.
وقوله: (وفي زوج وأبوين فللزوج النصف وللأم ثلث ما بقي وما بقي للأب).
يعني: هذه الفريضة الثانية وأصله من ست أقل ما يجتمع فيه نصف وثلث للزوج ثلاثة وللأم ثلث ما بقي وهو واحد من الثلاثة الباقية ومن الستة الأصلية فالمسمى لها ثلث وإنما تأخذ سدسا.
وقوله: (ولها في غير ذلك الثلث إلا ما نقصها العول) يعنيك أن الموضعين المذكورين تأخذ فيهما أقل مما يسمى لها وما عدا ذلك فإنها تأخذ الثلث على كماله إن لم يكن حجب أو عول والعول: الزيادة في المفروض بنقص المقادير لاتساع الفرائض وقصر المال فينقض لكل واحد جزء يجتمع منه ما يقابل به ذو القرض الزائد من أهل ذوي الفروض وأجازه مالك وأكثر أهل العلم.
ومثاله في مسألتنا زوج وشقيقة يستغرقان المال فيبقى نصيب الأم فيعال به وهو الثلث وأقل ما يجمع نصف وثلث ستة للزوج ثلاثة وللأخت ثلاثة ويزاد بالعول اثنان من ثلث الأصل فتصير من ثمانية فيكون للزوج ثلاثة أثمان وللأخت كذلك وللأم الربع وبالله التوفيق.
تنبيه:
أصل الفرائض النصف ونصفه ونصف نصفه والثلثان ونصفهما ونصف نصفهما وإن شئت قلت الثمن وضعفه وضعف ضعفه والسدس وضعفه وضعف ضعفه وكل فريضة أقل من ستة فلا عول فيها والعول بحسب الفرض المضايق للفروض وهو أقلها فالزائد على نسبته والله أعلم.
وقوله: (إلا أن يكون للميت ولدا أو ولد ابن أو اثنان من الإخوة ما كانا فلها السدس حينئذ) يعني: أن الأم تحجب عن الثلث إلى السدس بالولد وولده والإخوة المتعددين فلها إذا حالات ثلاث: حالة يكون لها فيها الثلث سالما وحالة يكون لها فيها ثلث ما بقي وحالة يكون لها فيها السدس بالأصالة أو بالعرض وقد تقدم كل ذلك.


واعلم أن أصل الفرائض العلم بالحجب وهو نوعانك حجب نقص وحجب إسقاط وكل ذلك مفصل فيمحله ومن حجب النقص انتقال الأم إلى السدس بالولد والأخوين فصاعدا والزوج والزوجة بالولد وسننبه على ذلك إن شاء الله في مواضعه.
(وميراث الأب من ولده إذا انفرد ورث المال ويفرض له مع الولد الذكر أو ولد الابن السدس فإن لم يكن ولد ولا ولد ابن فرض للأب السدس وأعطى من شركه من أهل السهام سهامهم ثم كان له ما بقي).
الوارثون ثلاثة وارثه بالفرض ووارث بالتعصب ووارث بهما معا على التعاقب والجمع وذو الفروض: كل من له سهم في كتاب الله أو سنة رسول الله ﷺ أو كان له ذلك بإجماع ونحوه وليس في النساء عاصب إلا الأخوات مع البنات فإنهن يشبهن العاصب وبنات الابن يكون معهن أو تحتهن عاصب فإنه يعصب أخواته ومن فوقه من عماته والوارث بالفروض والتعصيب: هو الأب وأبوه ويرث مع ذوي الفروض بالفرض وإذا انفرد بالتعصيب وإذا كان مع ذوي السهام التي لا تستغرق المال أخذ فرضه مع الفروض ثم أخذ ما بقي بالتعصب مثاله أب وابنة وزوجة فللبنت النصف وهي اثنا عشر من أربعة وعشرين وللزوجة الثمن وهي ثلاثة من أربع وعشرين وللأب أربعة هي سدسها بالفرض الباقي خمسة يأخذها الأب بالتعصيب زيادة على فرضه.
(وميراث الولد الذكر جميع المال إذا انفرد ويأخذ ما بقي بعد سهام من معه من زوجة وأبوين أو جد أوجدة وابن الابن بمنزلة الابن إذا لم يكن ابن).


يعني أن الولد الذكر عاصب يرث المال إذا انفرد وما فضل عن ذوي السهام


فقط فلا يرث إلا بالتعصب مع أنه لا يسقط بحال كالأب ففي زوجة وأبوين للزوجة ثلاثة من أربع وعشرين وللأبوين ثلثها وهي ثمانية من الأم والأب بالسواء الباقي ثلاثة عشر فيأخذها الولد بالتعصب.
ولو كان الهالك امرأة فللزوج الربع من اثني عشر وهي ثلاثة وللأبوين الثلث وهي أربعة ويبقى خمسة يأخذها الولد بالتعصيب وكون ابن الابن كالابن في عدم الابن لم يرد نصا وإنما ثبت إجماعا والله أعلم.
(وإن كان ابن وابنة فللذكر مثل حظ الأنثين وكذلك في كثرة البنات والبنين وقلتهم يرثون كذلك جميع المال أو ما فضل منه بعد من شركهم من أهل السهام وابن الابن كالابن في عدمه فيما يرث ويحجب).
ما ذكر أولا ثابت بنص كتاب الله تعالى وكون ابن الابن فيما يرث ويحبج مستنده الإجماع والله أعلم.
(وميراث البنت الواحدة النصف وللاثنتين الثلثان فإن كثرن لم يزدن على الثلثين شيئا).
هذا لقوله تعالى: ﴿يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين فإن كان نساءً فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها النصف﴾ [النساء: ١١] فهذه ثلاث فرائض في الأولاد وقد ذهب مالك إلى أن معنى قوله ﴿فوق اثنتين﴾ أنه يقسم بين اثنتين فما فوقهما وقال ابن عباس ﵁: فظاهر الآية أن الاثنتين كالواحدة ولمالك موافقة في ذلك وأدلة يطول شرحها.
وجملة ما في آية الوصية اثنتا عشرة فريضة منها في الأولاد الثلاثة المتقدمة وللأبوين ثلاثة هو قوله تعالى: ﴿ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث فإن كان له إخوة فلأمه السدس﴾ [النساء: ١١] وللزوج والزوجة أربعة النصف ونصفه للزوج والربع ونصفه للزوجة فالأول لكل واحد منها إن لم يكن ولد والآخر إن كان ثم ولد لقوله تعالى ﴿ولكم نصف ما ترك أزواجكم﴾ الآية: وقوله تعالى: ﴿وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة﴾ [النساء: ١٢]، الآية تضمنت أن الأخ للأم إذا انفرد والموروث كلالة له السدس وإن


تعددوا لهم الثلث هم فيه بالسواء فهذه اثنا عشر فريضة في هذه الآية وفي آية الكلالة أربعة تذكر إن شاء الله فجملة ما في كتاب الله تعالى ستة عشر فريضة فاعرف ذلك وبالله التوفيق.
(فإن كانت ابنة وابنة ابن فللابنة النصف ولابنة الابن السدس تمام الثلثين فإن كثرت بنات الابن لم يزدن على ذلك السدس شيئا إن لم يكن معهن ذكر وما بقي للعصبة).
ما ذكر في البنت الواحدة مع بنت أخيها أو بناته هو الذي قضى به رسول الله ﷺ في ابنة وبنت ابن وأوجب أن للبنت النصف ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين لأنه غاية فرضهن وللأخت ما بقي لأنها بمنزلة العاصب كذا رواه ابن مسعود ﵁ خرجه البخاري وغيره ومتى كان مع بنات الابن عاصب في درجتهن سقط اعتبار الفرض فورثن معه بحكم التعصيب للذكر مثل حظ الأنثيين.
(وإن كانت البنات اثنتين فصاعدا لم يكن لبنات الابن شيء إلا أن يكون معهن أخ فيكون ما بقي بينه وبنيهن للذكر مثل حظ الأنثيين وكذلك إن كان ذلك الذكر تحتهن كان ذلك بينه وبينهن كذلك وكذلك لو ورث بنات الابن مع الابنة السدس وتحتهن بنات ابن معهن أو تحتهن ذكر كان ذلك بينه وبين أخواته ومن فوقه من عماته لا يدخل في ذلك من دخل في الثلثين من بنات الابن).
يعني أن بنات الابن يسقطن بالصلبيتين لاستيفاء الفرض من له بالأصالة ثم إن لم يكن معهن ذكر في درجتهن أو تحتهن فهي على الإسقاط وإلا دخلت معه بحكم التعصب لما فضل من الثلثين فكانوا في ذلك للذكر مثل حظ الأنثيين ولو لم يكن في درجتهن ذكر ولكنه تحتهن كابن أخيهن كان هو العاصب فيعصبهن كما يعصب أبوه إن لو كان فيرثن معه على حكم ذلك.
ولو كانت بنات ابن لا ذكر معهن والصليبة واحدة قد ورثوا معها السدس ومعهن أخ أو ابن أخ هو العاصب لم يصح له أن يصعد إلا بأخواته ومن فوقه من عماته فيرث معهن بالتعصب كما تقدم إلا أن يكون قد أدخلهن في السدس الذي هو تكملة الثلثين فلا شيء لهن معه في التعصب فلو كانت ابنة وابنة ابن مع أخواته كان


لابنة الابن السدس تكملة الثلثين ثم يأتي ابن أخيها مع أخواتها فيرث ما بقي بالتعصيب معهن ولا شيء لها ولو كانت ابنتين دخلت بنت الابن مع من تحتها والله أعلم.
(وميراث الأخت الشقيقة النصف وللاثنتين فصاعدا الثلثان فإن كانوا إخوة وأخوات شقائق أو لأب فالمال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين قلوا أو كثروا).
ما ذكر في الإخوة والأخوات هو نص آية الكلالة وقد ذكر تعالى فيها أربع فرائض هي قوله تعالى ﴿إن امرؤا هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك وإن كانوا إخوة رجالا ونساءً فللذكر مثل حظ الأنثيين﴾ [النساء: ١٧٦] الآية.
(والأخوات مع البنات كالعصبة لهن يرثن ما فضل عنهن ولا يربى لهن معهن).
قوله: (كالعصبة): إشارة لأن دخولهن بل وجميع الإناث في التعصيب بالفرض لا بالأصالة ومعنى: (لا يربى) أي: لا يزاد لهن معهن يعني إذا استوفت الفروض كزوج وأم وبنتين وأخت للزوج الربع وللأم السدس وللبنتين الثلثان المسألة من اثني عشر: للزوج ثلاثة وللأم اثنان وللنتين ثمانية عالت بواحد فسقطت الأخت ولا يعال لها ولو كان زوج وبنتان كان له الربع ثلاثة وللبنتين ثمانية يبقى واحد تأخذه الأخت أو الأخوات ولا يكمل فرضها لأن لها حكم العاصب والله أعلم.
(ولا ميراث للأخوات والإخوة مع الأب ولا مع الولد الذكر أو مع ولد الولد والإخوة للأب في عدم الشقائق كالشقائق ذكورهم وإناثهم).
يعني وفي وجود الشقائق كالعدم وما ذكره الشيخ في هذه الجملة نبة به على حجب الإسقاط ومراده على أن كل من يدلي بشخص لا يرث مع وجوده إلا الإخوة للأم وقربى كل جهة تحجب ما بعدها والتعصيب على قدرهم في النصرة فمن كان أولى به في حياته فهو أحق بماله بعد مماته وهم في الإرث على قدرهم في النصرة عادة والله أعلم.
(وإن كانت أخت شقيقة أو أخت أو أخوات لأب فالنصف للشقيقة ولمن بقى من الأخوات للأب السدس ولو كانتا شقيقتين لم يكن للأخوات لأب شيء إلا أن