رأسه بدلا من مسحه في الوضوء فانظر ذلك.
وأما من ذبح من القفا فإنها لا تؤكل اتفاقا لأنها تصير ميتة بقطع نخاعها قبل حلقومها وودجها والله أعلم.
(والبقر تذبح فإن نحرت أكلت والإبل تنحر فإن ذبحت لم تؤكل وقد اختلف في أكلها والغنم تذبح فإن نحرت لم تؤكل وقد اختلف أيضاً في ذلك).
المذكى ثلاثة أنواع قسم يذبح ولا ينحر وهو ما عدا الإبل والبقر وقسم ينحر ولا يذبح وهو الإبل وقسم يكون فيه الأمران وهو البقر والذبح فيه مقدم استحبابا قاله مالك لقوله تعالى: ﴿فذبحوها﴾ الآية ونص الإرشاد ذبح البعير ونحر غيره لضرورة تبيحه ولغير ضرورة تحرمه على المشهور قالوا وهذا قول مالك في الموازية وهو ظاهر المدونة وحمل على الكراهة أيضاً وثالثها الإباحة هو لأشهب ورابعها لابن بكير إن ذبح ما ينحر أكل لا عكسه وصوبه (س) لأن في الذبح زيادة على النحر لأنه قطع الحلقوم مع ودج أحد والذبح يقطع الحلقوم مع الودجين.
(ع) ونحر الطير حتى النعامة لغو ابن رشد لأنه لا لبة لها وفي المقدمات أن الطير كالغنم في نحره وفي النوادر عن أشهب إن ذبح بعيرا ونحر بقرة أكلا واللخمي عن مالك ما بين المنحر والمذبح مذبح ومنحر فإن ذبح فجائز وإن نحر فجائز ابن رشد معناه عند الضرورة إن لم يجد أن ينحر إلا موضع الذبح نحر فيه وإن لم يجد أن يذبح إلا موضع النحر ذبح فيه قال وهو بين من قوله في المدونة (ع) ومحل النحر اللبة الجوهري وهي محل القلادة من الصدر من كل شيء قال وما عجز عنه في مهواة جاز فيه ما أمكن من نحر وذبح فإن تعذر ففي حله بطعنه في غير محلها قول ابن حبيب والمشهور ابن رشد قد عدم آلة الذبح ضرورة تبيح نحر ما يذبح وكذا عكسه فيما ينحر وقيل الجهل في ذلك ضرورة الأبهري وإن نحر الفيل جاز الانتفاع بعظمه وجلده الباجي هو كالبقر يجوز فيه الأمران والخيل كذلك والله أعلم.
(وذكاة ما في البطن ذكاة أمه إذا تم خلقه ونبت شعره).
يعني أن الجنين ذكاة أمه كافية فيه لكن بشروط ثلاثة خروجه ميتا وتمام خلقه ونبات شعره وسمع ابن القاسم الذي خرج ميتا بمر المدية على حلقه ليخرج دمه ابن


رشد إن خرج ميتا أو حيا فمات قبل إمكان ذكاته أكل دون ذبح وإن شك في دوام حياته ولم يؤكل إلا بذكاة وحمل قو لمالك في ذلك على جهة الاستحباب وعزا الباجي لعيسى أحب إلي أن لا يؤكل إلا بذكاة (ع) ونحوه روى محمد بن وهب وزاد في روايتهما إن سبقهم بنفسه كره أكله وفي الجلاب لا يحل فانظر ذلك.
(ع) وظاهر الروايات وأقوال الشيوخ أن المعتبر شعر جسده لا شعر عينه فقط خلافا لبعض أهل الوقت وفتوى بعض شيوخ شيوخنا وللباجي أن تمام خلقته تمام صورته التي وجد عليها ولو كان ناقص يد أو رجل وتم خلقه على ذلك لم يدفع تمام خلقه.
فرع:
قال ابن رشد السلا وعاء الولد وهو كلحم الناقة المذكاة وقال ابن الصائغ لا يؤكل وقال بعض شيوخ ابن عرفة هو تابع للولد فإن كان الولد قد تم خلقه ونبت شعره وإلا فلا فانظر ذلك.
(والمنخنقة بحبل ونحوه والموقوذة بعصا وشبهها والمتردية والنطيحة وأكميلة السبه إن بلغ ذلك منها في هذه الوجوه مبلغا لا تعيش معه لم تؤكل بذكاة) المنخنقة وما معها محرم كل ذلك في كتاب الله واختلف في قوله تعالى ﴿إلا


ما ذكيتم﴾ [المائدة: ٣] هل المراد من غير هذه فيكون الاستثناء منفصلا وإلا ما ذكيتم في هذه الوجوه والمذهب الأول (ع) والمنخنقة وما معها ما أصابه مطلق ضرب أو سقوط لأسفل أو نطح أو عقر إن رجيت حياتها فكصحيحها وإن أنفذت مقاتلها فكما


مر يعني في غيرها وقد ذكر في ذلك طرقا الباجي ذكاتها لغو اتفاقا ابن رشد هو المنصوص اللخمي إنكان إنقاذها بموضع الذكاة كفرى الأوداج لم تؤكل وإلا فقولان ثم قال (ع) " وإلا " أي وإن لم تنفذ مقاتلها فإن أيست حياتها وشك فيها ففي حلها كالمريضة وحرمتها.
ثالثها: إن شك فيها يعني حلت إن أيست ومعنى استقرار الحياة وعدم إنقاذ المقاتل الباجي والمقاتل يعني المتفق عليه خمسة انقطاع النخاع المخ الأبيض الذي في فقار الظهر وانقطاع الظهر وانتثار الدماغ وانتثار الحشوة وخرق الأوداج وانشقاق المصير قيل الأعلى لا الأسفل والله أعلم.
(ع) قلت: وأطلق الأكثر خرق المصير وقال ابن رشد معناه الأعلى في مجرى الطعام والشراب قبل تغيره وفيها لا تؤكل مقطوعة النخاع ولابن القاسم أكل منثورة الحشوة وفي كون اندقاق العنق مقتلا للباجي وابن رشد روايتا الأخوين وابن القاسم.
وقال عبد الحق قطع الودج مقتل ولابن المواز بعض الأوداج والحلق مقتل وفروع الباب كثير مهمة فانظرها إن شئت وبالله التوفيق.
(ولا بأس للمضطر أن يأكل الميتة ويشبع ويتزود فإن استغنى عنها طرحها).
المضطر هو الذي بلغ الغاية في الحاجة إلى الطعام والشراب أو لهما بحيث يخاف على نفسه الهلاك فهذا الذي تباح له الميتة ولا يلزمه الصبر إلى الإشراف لأن الأكل ينفعه إذ ذاك فيباح له ما يرد به رمقه من ميتة وخنزير وغيرهما إلا ميتة الآدمي فلا يأكلها على المشهور ولا يشرب الخمر لأنها لا ترد جوعا ولا عطشا على المشهور بخلاف الغصة لا يجد لها مساغا إلا بها أو الموت فإنه يجوز له ما يسوغ به على المشهور ولا يجوز التداوي به ولا ينجس من باطن الجسد، وفي دهن الجرح غير الجائفة، وغسل الجرح بالبول اختلاف مشهوره المنع وإباحة الشبع والتزود على الإطلاق وهو المشهور.
وقال ابن حبيب وابن عبد الملك لا يشبع ويتزود إلا في المخمصة لأنها مظنة الدوام قال ابن العربي: ويقدم طعام الغير على الميتة والميتة على الخنزير وله السرقة بقدر حاجته إن أمن القطع ويقاتل عليه إن قدر فإن مات ربه فهدر وإن مات هو فالقصاص


واختلف هل يضمن ما يأخذه بهذا الوجه والمشهور تضمينه بناء على عدم وجوب المواساة وعدم التضمين على وجوبه وظاهر ما في الجواهر خوف نسبته للسرقة كاف في جواز استعماله الميتة وترك مال الغير لأجل ذلك وإن أمن القطع وظاهر كلام غيره خلافه والمحرم يجتزئ بالميتة عن الصيد على المشهور وقال ابن الحكم لو نابني ذلك لأكلت الصيد فانظر ذلك في الجواهر فإنه قصر وأطال فانظره.
(ولا بأس بالانتفاع بجلدها إذا دبغ ولا يصلى عليه ولا يباع).
الانتفاع بجلد الميتة مشروط بدباغه قال الباجي والدباغ ما أزال النتن والشعر ثم المشهور أن الانتفاع به مقصور على استعماله في اليابسات والماء مع بقاء حكم النجاسة عليه وهذه طريقة (خ).
وابن الحاجب جعلها طهارة مقيدة بما ذكر وقال ابن وهب يباع ويصلي عليه لأنه يطهر مطلقا وهذه المسألة من باب الطهارة والكلام فيها واسع مشهور فانظره.
(ولا بأس بالصلاة على جلود السباع إذا ذكيت وبيعها).
يعني أن الذكاة قد أزالت خبثها وفي المقدمات أن مذهب مالك أن كل ما يطهره الدباغ تطهره الذكاة والذي لا يطهره الدباغ جلد الخنزير فلا تطهره الذكاة بخلاف سائر السباع وفي ذلك اختلاف في باب الطهارة فانظره وبالله التوفيق.
(وينتفع بصوف الميتة وشعرها وما ينزع منها في الحياة وأحب إلينا أن يغسل ولا ينتفع بريشها ولا بقرنها وأظلافها وأنيابها وكره الانتفاع بأنياب الفيل وقد اختلف في ذلك).
ما ينزع من الحيوان لا يخلو من ثلاثة أوجه:
أحدها: أن لا يتألم به عند إزالته كالشعر والوبر والصوف وزغب الريش وما في معناه فهذا طاهر في حياته وموته إلا أن يعلق به شيء من أصوله فيزال واستحب غسل صوف الميتة قاله في المدونة.
الثاني: أن يتألم بقطعه كالجلد واللحم والعصب ونحوه وهذا نجس بلا خلاف عند نافيه مطلقاً.
الثالث: ما يتألم به في وجه دون وجه كالظفر والظلف والناب وقصبة الريش


ونحو ذلك.
وهذا اختلاف فيه والمشهور نجاسته واستشكلوا ما وقع في المدونة من كراهة أنياب الفيل مع أن المذهب المشهور نجاستها حتى قال (خ) وفيها كراهة العاج والتوقف في الكيمخت قيل والكيمخت – بفتح الكاف وسكون الياء بعدها ميم مفتوحة – جلد الحمار وقيل جلد البغل وقيل غير ذلك.
(وما ماتت فيه فارة من زيت أو سمن أو عسل ذائب طرح ولم يؤكل ولا بأس أن يستصبح بالزيت وشبهه في غير المساجد ويتحفظ منه لأنه نجس وإن كان جامداً طرحت وما حولها وأكل ما بقي قال سحنون إلا أن يطول مقامها فيه فإنه يطرح كله).
في البخاري من حديث ميمونة ﵂ سئل رسول الله ﷺ عن فأرة وقعت في سمن فقال: «ألقوها وما حولها وكلوه».
وفي أبي داود من طريق أبي هريرة ﵁ «إن كان جامدا فألقوها وما حولها وكلوا سمنكم وإن كان مائعا فلا تقربوه» فقاس علماؤنا على السمن كل ما في معناه من زيت أو عسل ونحوه غير أنهم اختلفوا في الزيت هل يقبل التطهير لغلظ جوهره أم لا فالمشهور لا يقبله.
ونقله الباجي عن ابن القاسم وفي سماع ابن القاسم يقبله بأن يطبخ في الماء مرتين أو ثلاثة وأفتى به ابن اللباد وثالثها لأصبغ يطهر الكثير لا اليسير ورابعها إن تنجس بما ماتت فيه فأرة لم يقبل التطهير وإن تنجس بغير ذلك قبل التطهير وقاله عبد الملك وقال الباجي: الزيت الكثير تموت فيه الفأرة أو تقع فيه الميتة ولم تغيره المشهور قول مالك الكراهة ولابن سحنون عن ابن نافع لا يضره ذلك.
ابن الماجشون إن ماتت فيه طرح وإلا فحلال وخفف سحنون في الزيت توجد فيه فأرة ميتة يابسة لدلالة يبسها على صب الزيت عليها لا على موتها فيه (خ) ولا يطهر زيت خولط ولحم طبخ وزيتون ملح وبيض صلق بنجس يريد على المشهور إذ في الكل خلاف فانظره.
وقوله: (ولا بأس أن يستصبح بالزيت وشبهه) يعني كالسمن ونحوه من


المتنجس بخلاف النجس (خ) وينتفع بمتنجس لا نجس في غير مسجد وآدمي يعني لحرمها والمشهور منع الاستصباح بشحم الميتة وطلي السفن والجولد ونحو ذلك بها لنص الحديث في منعه.
وقال الأبهري وابن الجهم لا بأس أن يستصبح بشحم الميتة ويتحفظ منه، وقال عبد الملك لا بأس أن يطعم عبيده الكفار ما عجن بالماء المتنجس وقال سحنون لا يطعمهم ولا يمنعهم وحكى عبد الحق عن سحنون في قملة وقعت في ثريد ولم توجد بعد البحث عنها أنه يؤكل ولابن رشد عن سليمان الكندي صاحب سحنون أنه طرح عجين دقيق وقعت فيه قملة ابن رشد هو إغراق في الورع ولما كانت النجاسة تسري في كل المانع طرح كله وفي بعض الجامد طرح تقذرا لظن سريانها وإن طال مقامها في الجوامد حتى أمكن السريان لذوبانه بحر ونحوه ألحق بالمائع وهذا الذي بينه سحنون بقوله والظاهر أنه تفسير وبيان والله أعلم.
(ولا بأس بأكل طعام أهل الكتاب وذبائحهم وكره أكل شحوم اليهود منهم من غير تحريم).
﴿وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الكِتَابَ حِلٌّ لَّكُمْ وَطَعَامُكُمْ حِلٌّ لَّهُمْ﴾ [المائدة: ٥] قال علماؤنا أخبر الله تعالى بحلية طعامهم لتناولنا ولهم وبحلية طعامنا لهم لتناولهم إياه قال ابن عطية الجمهور من المفسرين على أن الطعام هنا الذبيحة كلها وتذكية الكتابي عاملة قال غيره ولا يخلو الكتابي أن يكون ممن يستحل الميتة أم لا فإن كان ممن يستحلها فلا عبرة بذكاته لأنه لا ينويها وإن كان لا يستحلها فلا يخلو إما أن يذكي ما يستحله أو ما لا يستحله فإن ذكى ما يستحله لنفسه جاز أكله وإن ذكاه لمسلم فالجواز والمنع والكراهة وإن ذكى ما لا يستحله.
فإن كان تحريمه عليه ثابتا بشرعنا كذي الظفر فلا يؤكل على المشهور وإن كان غير ثابت بشرعنا كالطريفة فالمشهور الكراهة وقال ابن القاسم لا تؤكل الباجي ظاهره المنع جملة ولو حمل على التحريم ما بعد وفي المدونة كره مالك الشراء من مجازر اليهود وقال نهى عمر أن يكونوا في أسواقنا جزارين أو صيارفة وأمر أن يقاموا من الأسواق وقال ابن حبيب عن مطرف وعبد الملك ينهى عن الشراء منهم ولا يشتري منهم إلا


رجل سوء ولا يفسخ شراؤه وقد ظلم نفسه إلا أن يشتري منهم ما لا يأكلونه مثل الطرفة ونحوها فإنه يفسخ على كل حال ومعنى (ذي الظفر) ما ليس بمشقوق الخف ولا منفرج القائمة كالبعير وحمار الوحش والنعام والأوز ولابن حارث عن ابن القاسم كراهة ما ذكر عليه اسم المسيح ورواه أشهب قال ويباح أكله لأن الله قد أباح طعامهم وعلم ما يفعلون وفيما ذبحوه لكنائسهم الكراهة للمدونة والمنع لغيرها وكذا الإباحة فأما ما ذكر من كراهة أكل شحوم اليهود فهو قول ابن القاسم ومالك وابن نافع ولمالك في الموازية المنع وقاله ابن القاسم وأشهب وابن حبيب وفي المبسوط إباحته عن مالك والمشهور الأول وقول الشيخ منهم احترز به من المرتد إليهم والدخيل فيهم إذ لا يحل طعامه على خلاف فيمن ارتد من كفر إلى كفر والمشهور إلحاق الصابئ والسامري بالكتابي في الجزية لا في النكاح والذبيحة والله أعلم.
(ولا يؤكل ما ذكاه المجوسي وما كان مما ليس فيه ذكاة من طعامهم فليس بحرام).
إنما يؤكل ما ذكاة المجوسي لأنه ليس من أهل الكتاب وإن اختلف فيه وقوله ﵇ «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» يعني في الجزية لا في النكاح والذبائح وفي العتبية كراهة جبن المجوس لما يجعل فيه من أنافح الميتة وأما الزيت والسمن فلا أرى به بأسا فحمله ابن رشد على التحريم وأشار بنقل العتبي لم يكن الناس يقولون هذا حلال وهذا حرام وإنما كانوا يقولون يكره هذا وهذا الذي يعجبني وحمله غيره على ظاهره من الكراهة وفي الصحيح من حديث أبي ثعلبة الخشني ﵁ قلت: يا رسول الله إنا بأرض قوم أهل الكتاب – وفي رواية بأرض قوم مجوس – أفنأكل في آنيتهم؟ قال: «لا إلا أن لا تجدوا غيرها فاغسلوها وكلوا فيها».
فرع مهم:
سئل مالك عن جبن الروم فقال ما أحب أن أحرم حلالا وأما أن يكرهه رجل في خاصة نفسه فلا أرى بذلك بأساً وأما أني أحرمه فلا أدري ما حقيقته وقد قيل إنهم يجعلون فيه أنفحة الخنزير وهم نصارى وما أحب أن أحرم حلالا.


وقال القرافي بتحريم قديد الروم وجبنهم وصنف فيه الطرطوشي مرجحا تحريمه ووجدت كرامة له في ذلك أن من كانت له مهمة يأتي إلى قبره زائراً ويعاهد الله أن لا يأكل جبن الروم فإن الله يقضي حاجته وخصوصا رفع الحمى الدائمة كذا سمعته من بعض أهل العلم يحكيه عن تجربة أهل الإسكندرية وصنف ابن العربي في إباحته وإباحة مذكى النصراني بغير وجه ذكاته (خ).
والمحققون على تحريمه قال فلا ينبغي أن يشتري من حانوت هو فيه لأنه ينجس الميزان والبائع ويديه قلت أخبرني بعض من طالت إقامته أسيراً بأرض أميو رقة من بلاد النصارى عن ذلك فقال لم أرهم يجعلون فيه أنفحة خنزير ولكنهم يشقون الخنازير ويمسلحونها ثم يجعلونها مفتوحة مصفوفة ويصفون عليها الجبن ثم يغطونه كذلك فينحل ما فيها من الودك إليه ولذلك تراه أصفر على غير الوجه المعتاد ثم سألت غيره عن ذلك فأجاب بكيفية أخرى فالله أعلم إنه يختلف باختلاف البلاد وعلى كل حال فتركه متعين على كل مشفق على دينه والسلام.
(والصيد للهو مكروه والصيد لغير اللهو مباح).


ظاهر كلامه أن ليس إلا القسمان المذكوران وليس كذلك بل ينقسم لأحكام الشريعة الخمسة (ع).
وروى عن ابن حبيب من جعله كسبا أو قرم للحم فلا بأس به ولو كان غنيا وروى الأخوان خفته لأهل البادية وخروج أهل الحضر له خفة وسفه عن ابن القاسم لا أرى صيد البر إلا لذي حاجة وصيد البحر والأنهار أخف منه اللخمي وهو لعيشه اختيارا مباح ولسد خلته ولتوسع ضيق عياله مندوب ولإحياء نفس واجب وللهو مكروه وإباحته ابن عبد الحكم بلا كراهة خلاف المشهور وبدون نية أو تضييع واجب حرام انتهى فانظره.
(وكل ما قتله كلبك المعلم أو بازك المعلم فجائز أكله إذا أرسلته عليه وكذلك ما أنفذت الجوارح مقاتله قبل قدرتك على ذكاته وما أدركته قبل إنفاذها لمقاتله لم يؤكل إلا بذكاة).


أركان هذا الباب أربعة الصائد والمصيد والمصيد به وكيفية الاصطياد، فأما الصائد فمن تصح ذكاته وتؤكل ذبيحته، والمصيد ما لا يقدر عليه من حيوان البر والبحر، والمصيد به إما سلاح أو جوارح، فشرط السلاح التحديد وشرط الجوارح التعليم فإن لم تكن معلمة لم يحل ما صيد بها (ع) وفي التعليم طرق اللخمي في كونه الإشلاء والانزجار والإجابة رابعها لغو انزجار الطيور.
وقال ابن بشير ليس هذا اختلافا والمعتبر ما يمكن عادة وفي المدونة الفهد وجميع السباع كالكلب وإذا علمت سباع الطير فكالبازي ابن شعبان المعتبر ما يفقه التعليم ولو سنوراً أو ابن عرس والإرسال شرط في إباحة ما انفذت الجوارح مقاتله قبل القدرة على ذكاته وشرطه مع ذلك التسمية والاتصال فإن استرسل بنفسه لم يؤكل من صيده إلا ما أدركت ذكاته وذكر (ع).
وفيها إن لم تنفذ الجوارح مقاتله وقدر على خلاصه منه أو عجز وقدر على ذكاته تحته لم يؤكل إلا بها فلو زهفت روحه قبل إمكانها أكل إن نيبته ولو ذكاه وهو ينهشه قادرا عليه لم يؤكل ابن القاسم إلا أن يوقن أن موته بذكاته فحمله ابن رشد على الخلاف وغيره على الوفاق نعم وتشترط التسمية عند الإرسال كالذكاة.


(وكل ما صدته بسهمك أو رمحك فكله فإن أدركت ذكاته فذكه وإن فات بنفسه فكله إذا قتله سهمك ما لم يبت عنك وقيل إنما ذلك فيما بات عنك مما قتلته الجوارح وأما السهم يوجد في مقاتله فلا بأس بأكله).
يعني أن شرط أكل الوحش بالعقر كونه غير مقدور على تذكيته بما يذكي به الغنم وصيد الحبالة والشرك والبندق والحجر والعصا واليد كذلك لا يؤكل شيء من ذلك بما يؤكل به الصيد وهو وقيذ في البندق والحجر والعصا ابن المواز ولو ألجأه الجارح إلى حفرة أو لجة ثم أخذه فقتله لم يؤكل لأنه أسيره فانظر ذلك وإنما شرط في العقر والإصابة به عدم مبيته عنه لاحتمال أن يكون موته من برد الليل أو نهش بعض الحيوانات لا من إصابة السهم والرمح والله أعلم.
وما حكاه بقوله (وقيل إنما ذلك إلخ) هو أحد خمسة أقوال في المسألة فانظره وما جزم به الشيخ أولا هو مذهب المدونة.
(ولا تؤكل الإنسية بما يؤكل به الصيد).
يعني لو ندت وتوحشت على المشهور وثالثها لابن حبيب تؤكل البقر بالعقر إن ندت ولم يقدر عليها إلا به لأن لها أصلا في التوحش قال ولا بأس أن يعرقب البقر وتعقر عقرا لا يبلغ مقتلا ثم تذكي وتأويل حديث الصالحين «إن لهذه النعم أوابد كأوابد الوحش» الحديث وألزم اللخمي ابن حبيب بعموم الأول مما وقع في مهواة وفرق ابن رشد والمازري بتحقق الفوات في المهواة بخلاف الندود والله أعلم.
(والعقيقة سنة مستحبة).


يعني أنها من السنن التي يستحب العمل بها ابن حبيب ليست كوجوب الأضحية


وسمع ابن القاسم يقع في قلبي أنها شريعة الإسلام ابن رشد العقيقة من الأمور التي كانت في الجاهلية وأقرها الإسلام ولا خلاف بين مالك وأصحابه في عدم وجوبها.
وقال ابن الحاجب العقيقة ذبح الولادة وأصله شعر المولود الجوهري وشعر كل مولود من الناس والبهائم الذي يولد عليه عقيقة وعقوق.
(ويعق عن المولود يوم سابعه (بشاة) مثل ما ذكرنا من سن الأضحية وصفتها).
المولود يريد ذكرا كان أو أنثى وقوله (بشاة) مقصود فلا يطلب غير واحدة في الذكر والأنثى وقال الشافعي للذكر شاتان وهو نص حديث قال ابن رشد ولو عمل به أحد لم يكن مخطئا وفي قوله (بشاة) أن بعضها إلا يجزئ وقوله (يوم سابعه) يريد بشرط حياته إليه إذ سمع القرينان لا يعق عمن مات قلبه.
والغنم شرط عند ابن شعبان ورواه ابن القاسم وسمع القرينان سائر النعم رواه ابن حبيب وسن الأضحية الجذع من الضأن والثني مما سواه وصفتها السلامة من العيوب القادحة.
(ولا يحسب في السبعة الأيام اليوم الذي ولد فيه وتذبح ضحوة).
يعني على المشهور وهو مذهب المدون وفي البيان لا يحسب إلا من غروب الشمس التي بعد الولادة كانت ليلا أو نهارا والمشهور فوتها بفوت السابع الأول وذبحها ضحوة هو السنة فلا تجزئ إن ذبحت ليلا ولا قبل طلوع الشمس وثالثها تجزئ بعد الفجر.
(ولا يمس الصبي بشيء من دمها ويؤكل منها ويتصدق وتكسر عظامها وإن حلق شعر رأس المولود وتصدق بوزنه من ذهب أو فضة فذلك مستحب حسن وإن خلق رأسه بخلوق بدلا من الدم الذي كانت تفعله الجاهلية فلا بأس بذلك).
أما (لا يمس الصبي بشيء من دمها) فلأن الدم نجس وكانت الجاهلية تخلق رأسه بذلك فجاء الإسلام بتركه وأما الأكل منها فسمع ابن القاسم لا بأس أن يعطي منها نبأ ومطبوخا وسمع أيضاً يطبخ ويؤكل ويطعم أهل البيت والجيران فأما الدعاء لها فأنا أكره الفخر وفي سماع القرينين إن أرادوا طبخوا من غير هذا ودعوا وسمع ابن القاسم شأن الناس إطعامها.


وقال عيسى عنه: وإطعام أهل الحاجة أحب إلي من الأغنياء وأرجو أن لا شيء عليه في فعله ولا بأس بالإدخار منها كالأضحية وتمنع المعاوضة فيها ومنع غير واحد إعطاء القابلة لأنه إجارة والله أعلم.
وقوله (وتكسر عظامها) يعني أن ذلك مباح وتكره بما كانت الجاهلية تراه من ترك ذلك والتشؤوم به بدعة وفي الجلاب استحباب حلق شعره يوم سابعه لحديث «وأميطوا عنه الأذى» والتصدق بوزن شعره من ذهب أو فضة.
وفي الموطأ فعلته فاطمة ﵂ ونقله أبو عمر عن جملة أهل العلم قائلا وهو آكد لمن لم يعق لقلة ما له وروى ابن حبيب كراهته خوف اعتقاد وجوبه وثالثها الإباحة وهو ظاهر ما هنا كالجلاب والله أعلم وتبديل الدم الذي كانت الجاهلية تفعله بالخلوق من الزعفران ونحوه مباح فقط والله أعلم.
(والختان في الذكور سنة واجبة والخفاض في النساء مكرمة).
ومذهب مالك وكثير من أصحابه الختان سنة وقال الشافعي بوجوبه وفيمن أسلم شيخا كبيرا يخاف على نفسه من ختانه قولان لابن عبد الحكم بسقوطه وقال سحنون لا يسقط و (الخفاض) إزالة ما بفرج المرأة من الزيادة وهو في نساء المشرق لا في نساء المغرب وإنما كان مكرمة لأنه يرد ماء الوجه وبطيب الجماع للزوج والله أعلم.
خاتمة:
قال (ع) مقتضى القواعد وجوب التسمية وسمع ابن القاسم يسمى يوم سابعه للحديث وواسع أن يسمى قبل السابع لقوله ﵇: «ولد لي الليلة مولود سميته باسم أبي إبراهيم» وغير ذلك فانظره فإنه مهم وقد طال على ذكره.
وهذا آخر النصف الأول من الرسالة والله المسئول في تكميله وتصحيح ذلك بمنه وكرمه والله أعلم.
تم بحمد الله


شرْح
الْعَلامَة أَحْمد بن مُحَمَّد البرنسي الفاسي الْمَعْرُوف بزرُّوق
الْمُتَوفَّى سنة ٨٩٩ هـ

على متن الرسَالَة
للْإِمَام أبي مُحَمَّد عبد الله بن أبي زيد القيرواني
الْمُتَوفَّى سنة ٣٨٦ هـ

ويليه
متن الرسَالَة

أعتنى بِهِ وَكتب هَوَامشه
أَحْمد فريد المزيدي

الْجُزْء الثاني
دَار الْكتب العلمية


﷽

باب في الجهاد
يعني ذكر حكمه وتوابعه وبعض فروعه وقد جرت عادة المالكية بإلحاقه بالعبادات اعتبارا بقصد الجهاد ولأنه نصرة لدينالله وطلب لإعلاء كلمته وإعانة على الدخول في الإسلام وجعله الشافعية في باب الجناية اعتبارا بأنه جناية على الكافر لأجل كفره ابن رشد وهو مأخوذ من الجهد- بفتح الجيم - أي التعب فمعنى الجهاد في سبيل الله: المبالغة في إتعاب النفس في ذات الله وإعلاء كلمته التي جعلها طريقا إلى الجنة وسببا إليها.
قال الله تعالى ﴿وجاهدوا في الله حق جهاده﴾ [الحج: ٧٨] وحقيقته عرفا قتال العدو لإعلاء كلمة الله


(والجهاد فريضة يحمله بعض الناس عن بعض) ما ذكر من أن الجهاد فرض كفاية هو المشهور لقوله تعالى: ﴿وما كان المؤمنون لينفروا كافة فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في الدين﴾ [التوبة: ١٢٢] الآية.
وكذلك طلب العلم فريضة يعني ما يلزم الإنسان في خاصته بل كل أمر يحتاج إليه من أمور الدنيا والدين من غير خصوص بشخص ولا عموم في الأشخاص فهو كذلك حتى أصول الصنائع والقيام بضرائر الناس فانظر ذلك. وعن سحنون الجهاد سنة فقط وعن ابن المسيب وابن شبرمة فرض عين كالحج الأول وقد تعرض له الأحكام الخمسة بحسب العوارض والمقصود والله أعلم.
(وأحب إلينا أن لا يقاتل العدو حتى يدعوا إلى دين الله فإما أن يسلموا أو يؤدوا الجزية وإلا قوتلوا).
صوةرة الدعوى أن يقال لهم إما أن تسلموا أو تؤدوا الجزية أو انتصبوا للحرب فإن أجابوا للأولى بينت لهم الشريعة من الصلاة والزكاة والصوم والحج فإن قبلوا ذلك وإلا قوتلوا قاله ابن حبيب وهو ظاهر الرسالة ونحوه في حديث معاذ ﵁ حين بعثه ﷺ إلى اليمن وهذا إذا كان المسلمون في منعة ولم يعاجلهم العدو وكان قريب الدار بحيث لا يخفى عليه أمر الإسلام وقد حصل المازري في الدعوة أربعة أقوال الوجوب وعدمه وثالثها تجب فيمن تبلغه الدعوة ورابعها تجب على الجيش الكبير الآمن لا على غيره ورجح إن عاجلوا لم تجب وإن لم يعاجلو ورجي قبولهم وجبت إن كانوا جاهلين بها اتفاقا والخلاف فيما سوى ذلك.
ابن رشد إن تيقنت الإجابة وجبت الدعوة وإن رجيت استحبت وإن أيست جازت.
(وإنما تقبل منهم الجزية إذا كانوا حيث تنالهم أحكامنا وإن بعدوا منا فلا


تقبل منهم الجزية إلا أن يرتحلوا إلى بلادنا وإلا قوتلوا).
(الجزية): مقصودة لإظهار عز الإسلام وتقريب أذهانهم لقبوله وإلا فالأصل عدم تقرير الكفر ومتى بعدوا منا لم يكن ذلك فيهم قال الله تعالى ﴿قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرن﴾ [التوبة: ٢٩] وقدرها وشروطها وأقسامها تقدمت في باب الزكاة.
(والفرار من العدو من الكبائر إذا كانوا مثلي عدد المسلمين فأقل فإن كانوا أكثر من ذلك فلا بأس بذلك).
الفرار من الزحف حرام إجماعا إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة فشرط كون العدو مثلي عدد المسلمين فأقل لقوله تعالى: ﴿فإن يكن منكم مائة صابرة يغلبوا مائتين وإن يكن منكم ألف يغلبوا ألفين بإذن الله﴾ [الأنفال: ٦٦] فالحكم ألا يفر واحد من اثنين ظاهر ولو انفرد وانفردوا أو كانوا أقوى استعدادا وخيلا وقيل إنما المراد مقابلة جمع بجمع ضعفهم لا واحد باثنين في انفرادهم.
قال العراقيون وإذا بلغ المسلمون اثنا عشر ألفا لم يجز الفرار مطلقا ولو بلغ العدو مائتي ألف لقوله ﵇: " ولن تغلب اثنا عشر ألفا من قلة إلا أن تختلف كلمتهم" وعزاه ابن رشد لأكثر أهل العلم وأنكره سحنون ومن فر من الزحف حين لا يباح له ترد شهادته وإمامته إلا أن تظهر توبته (ع) وظهورها بجهاده مرة أخرى وعدم فراره ابن رشد حمل الرجل الواحد منالجيش الكثير على جيش العدو للسمعة والشجاعة مكروه اتفاقا (ع) الصواب حرمته ولعل مراده قال وحمله محتسبا بنفسه ليقوي نفوس المسلمين في كونه مكروها منهيا عنه وجائز مستحبا ليقوى على ذلك قولان والثاني الصحيح وقال ابن المواز فمن نزل به العدو وحده له أن يقاتل أو يستأسر وسمع القرينان حمل رجل أحاط به العدو على مثليه خوف الأسر خفيف.
ابن رشد له أن يستأسر اتفاقا.
(ويقاتل العدو مع كل بر وفاجر من الوالاة)


يعني أن الإمام الجائر يجاهد معه ولو كحان ذلك عونا له على ظلمه لأن الجهاد معه نصرة للإسلام وتركه خذلان للمسلمين فيرتكب أخف الضررين وقد كان مالك يمنع ذلك أولا ثم رجع عنه إلى الجواز وهو الأشهر.
وفي سنن أبي داود عن أنس ﵁ " ثلاثة من أصل الإيمان الكف عن من قال لا إله إلا الله لا نكفره بذنب ولا نخرجه من الإسلام بعمل والجهاد ماض إلى يوم القيامة لا يبطله جور جائر ولا عدل عادل والإيمان بالقدر".
(ولا بأس بقتل من أسر من الأعلاج ولا يقتل أحد بعد أمان ولا يخفر لهم بعهد).
العلج: الرجل من كبار العجم قاله الجوهري وفي التلقين يخيرج الإمام في الأسرى بين خمس خصال القتل والاسترقاق والمن والفداء عقد الذمة يعني أنه يجتهد فيما يراه مصلحة من ذلك يفعله وفي الموازية إن ترك قتل الأسير لرجاء فداء أو بيع أو دلالة أو سبب أو أخذوه يستخبرونه الخبر أو أبقوه لصنعة تظاهر بها فلم تكن لم يقتل ومن تركه ليرى الإمام فيه رأيه فليقتله وإنما لم يقتل أحد بعد أمان لأن ذلك خيانة.
وقد قال تعالى ﴿والموفون بعهدهم إذا عاهدوا﴾ [البقرة: ١٧٧] وخفر العهد نقضه وقد قال ﵇: " إني لا أخفر بالعهد ولا أهيج الرسل".
وبعث معاوية رسلا للروم فغدروهم وكان عنده رسل منهم فأكرمهم وأرسلهم فقيل له في ذلك فقال وفاء بعهد خير من غدر بغدر.
(ولا يقتل النساء والصبيان ويجتنب قتل الرهبان والأحبار إلا أن يقاتلوا وكذلك المرأة تقتل إن قاتلت).


فنهى النبي ﷺ عن قتل النساء والصبيان وقال أبو بكر ﵁ في أصحاب الصوامع دعوهم وما حبسوا أنفهسم إليه وأصحاب الصوامع هم الرهبان من النصارى والأحبار وعلماء اليهود قالوا وهم ينتفع برأيهم فالواجب جواز قتلهم وقد قال أبو بكر ﵁ في الذين فحصوا أوساط رءوسهم في الكنائس أضرب ما فحصوا عنه بالسيف.
والحاصل أن من ذكر إذا لم تكن له شوكة ولا رأي لا يقتل وإن كان ينتفع برأيه ويتعرض للقتال فإنه يقتل فالمرأة والصبي يقتلان إذا قاتلا في وجه القتال وبعد أسرهما لا يقتلان والأحبار والرهبان كذلك إلا أن يكون لهما رأي ينتفع به فيكون حكمهما كالمقاتلة.
واختلف في وجه ترك قتل من ذكر فقيل لأنهم أقرب للإسلام فيتركون لما يرجى من ذلك وهذا مبني على أن القتال للكفر وقيل لأنهم لا يقاتلون بناء على أن القتل إنما هو للقتال إذ قال تعالى ﴿وقاتلوا المشركين كافة كما يقاتلونكم كافة﴾ [التوبة: ٣٦] وفي بعض نسخ الرسالة الأجراء بدلا من الأحبار لأن الأحبار يقتلون للانتفاع في الرأي والتحريض وكل من لا شوكة له فكالنساء والصبيان مثل الزمن والشيخ الفاني والأجير للخدمة والصانع والفلاح إذا أسروا ولم يكن منهم قتال لا يقتلون على المشهور وقال سحنون يجوز قتلهم.
(ويجوز أمان أدنى المسلمين على بقيتهم وكذلك المرأة والصبي إذا عقل الأمان).
(أدنى المسلمين) العبد ونحوه ولا خلاف في جواز تأمين الإمام وأمير الجيش مطلقا لم يلحق بأمانه ضرر للمسلمين واختلف في غيره ممن جمع شروطا خمسة الإسلام والبلوغ عقل وحرية وذكورة فالمشهور انعقاد أمانهم وفي المجنون والكافر اختلاف مشهوره خلاف الذي قبله وظاهر كلام الشيخ بل نصه أن البلوغ والذكورية ليسا بشرط وقد قال ﵇: " قد أجرنا من أجرت يا أم هانئ" فقيل إجازة لها وقيل تقرير حكم فمن ثم جاء الخلاف في أمان المرأة هل يتوقف على الإجازة؟ وكذا غيرها أم لا؟ والله أعلم.
وقد قال ﷺ: " المسلمون تتكافا دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم ويرد عليهم


أقصاهم وهم يد على من سواهم" الحديث وفي البخاري من حديث علي كرم الله وجهه " ذمة المسلمين واحدة يسعى بها أدناهم" زاد ابن ماجه " ويرد عليهم أقصاهم".
(وما غنم المسلمون بإيجاف فليأخذ الإمام خمسة ويقسم أربعة أخماس بين أهل الجيش وقسم ذلك ببلد الحرب أولى).
الغنيمة ما حصل بأيدي المسلمين من أموال الكفار على سبيل القهر بالخيل والركاب كذا عرفها بعضهم والإيجاف في اللغة الإضرار ومنه قوله تعالى ﴿قلوب يومئذ واجفة﴾ [النازعات: ٨] والوجيف: ضرب من سير الإبل والخيل كأنه اضطر بها عند الحرب لحركاته والله أعلم والخيل معلومة والركاب الإبل والله أعلم.
ثم قوله (فليأخذ الإمام خمسه) إلى آخره لا خلاف فيه من حيث الجملة لقوله تعالى: ﴿واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه﴾ [الأنفال: ٤١] الآية ولا يختص بذلك أحد بعينه بل يفعل فيه الإمام نظره وله إيقافه لنوائب المسلمين خلافا لابن عبد الحكم وروي عن عمر ﵁ والمشهور أن غنيمة الأرض توقف للمصالح فلا تخمس ولا تقسم وقال سحنون وينبغي أن تباع أولا بالدراهم ثم تقسم الدراهم فإن لم يوجد من يشتري فتقسم بالقيمة ويقرع عليه.
ابن حبيب وسمعت أهل العلم يقولون ما تستطاع قسمته قسمة الإمام إذا شاء وإلا قسم ثمنه الباجي والأظهر عندي قسمة ذلك لفعله ﷺ ولأن حقوقهم متعلقة بعينه وإنما كان قسمها ببلد الحرب أولى لأنه أبلغ في نكاية العدو وقال في المدونة وهم أولى برخصها ولأنه أبعد من الضياع لأن من حاز سهما حفظه وإذا كان الأمر شائعا كان الحفظ متراخيا.
(وإنما يقسم ويخمس ما أوجف عليه بالخيل والركاب وما غنم بقتال).
يعني أن ما كان موجب أخذه من أموال الكفار قتلا هو الذي يخمس وما هربوا عنه بسبب قتال أو كان مركبا انكسر في البحر وخرج لبر المسلمين هو فيء لبيت المال لا يقسم ولا يخمس واختلف فيما فروا عنه لنزول الجيش بهم على قولين حكاهما


اللخمي وروى محمد وغيره ما أخذ من حيث يقاتل عليه كما أخذ من فرارهم فهو الذي قوتل عليه وهذا في حق الجيش والواحد والاثنين ونحوهم لهم ما أخذوه دون شيء والله أعلم.
(لا بأس أن يأكل من الغنيمة قبل أن يقسم الطعام والعلف لمن احتاج إلى ذلك).
في هذا الكلام جواز ما ذكر وإن بغير إذن الإمام عياض أجمع المسلمون على إجازة أكل الطعام من الغنيمة بأرض العدو بقدر الحاجة وجمهورهم على عدم شرط إذن الإمام وحكاية الزهري بشرطه لم يتابع عليه ابن حبيب عدم قسم المطعم والمشرب ومن أصابه أحق به إلا أن يواسي منه أو يفضل عن حاجته وله النفقة إلى منصرفه دون إذن الإمام ولو نهاهم عنه ثم اضطروا إليه جاز لهم أكله.
وفي المدونة الطعام والعلف والغنم البقر بأرض الحرب جائز أكله وفروع هذا


الفصل كثيرة فانظرها.
(وإنما يسهم لمن حضر القتال أو تخلف عن القتال في شغل المسلمين من أمر جهادهم).
يسهم لمن توفتر فيه شروط سبعة بلا خلاف كونه حرا مسلما بالغا عاقلا صحيحا حاضرا للوقعة قاتل أو لم يقاتل خارجا بنية الجهاد لا لتجارة أو أجير فإذا توفرت الشروط السبعة قسم له بلا خلاف واختلف في المرأة تقاتل والعبد والصبي المطيق والمجنون القادر والمريض قبل توجه الغنيمة وتعداد ذلك يطول فانظره والحاصل أنهم ثلاثة أقسام قسم يسهم له باتفاق وهو المذكور بالشروط السبعة وقسم لا يسهم له اتفاقا ومنه التجار والأجراء وقسم يختلف فيه فانظر ذلك.
(ويسهم للمريض وللفرس الرهيص).
(الرهيصة) أن يدمى باطن حافر الدابة من حجر تطؤه ونحوه قال الكسائي رهصت الدابة رهصا وأرهصها الله تعالى والمريض بعد الإشراف على الغنيمة يسهم له وكذلك الذي دخل القتال وهو مريض ثم تمادى به ثالثها إن كان له رأي ينتفع به أسهم له وإلا فلا.
(ويسهم للفرس سهمان وسهم لراكبه).
يعني فالفارس له ثلاثة أسهم والراجل له سهم واحد وهذا هو المشهور في الفارس سهم للفرس وسهم للفارس وسهم في خدمته وقال ابن وهب إنما له سهمان سهم له وسهم لراكبه وقال أبو حنيفة لا يكون الحيوان البهيمي أفضل من الآدمي وهو صحيح في وجوه أخر مردود في هذا الوجه للسنة والمصلحة.
(ولا يسهم للعبد ولا للصبي ولا للمرأة إلا أن يطيق الصبي الذي لم يحتلم القتال ويجيزه الإمام ويقاتل فيسهم له ولا يسهم للأجير إلا أن يقاتل).
وأما العبد والذمي فثالثها يسهم له إن كانوا محتاجا إليهم وإلا فلا وأما المرأة إن قالت ففيها قولان وأما الصبي المطيق فثالثها إن قاتل أسهم له وظاهر كلام الشيخ تخصيصه بالخلاف دون من ذكر معه فانظره ثم ما ذكر الشيخ فيه من الشروط يفيد قولا رابعا إن خلا هذا الوجه من الخلاف فانظر ذلك.


والمجنون المطبق حيث لا ينتفع به ألبتة لا يسهم له والذي يعقل بوجه ما يسهم له وربما كان قتاله أنفع لتحامله والأعمى والأعرج والأقطع إن كانت بهم منفعة أسهم لهم وإلا فلا ولا يسهم للأجراء الذين يخرجون لا بنية الجهاد اتفاقا إن لم يقاتلوا وإن قاتلوا فقولان وإن خرجوا بنية الجهاد أسهم لهم وحضور القتال شرط وقد تقدم.
(ومن أسلم من العدو على شيء في يديه من أموال المسلمين فهو له حلال).
خلافا للشافعي في أنه لربه بناء على أنهم لا يملكون علينا وقول الشيخ (من أموال المسلمين) أخرج به الرقاب فلو أسلم وبيده أسير مسلم لم يصح تقريره عليه ولو ملك له وهو معروف المذهب وخالف فيه ابن شعبان وأحمد بن خالد قال ابن عبد البر وهو شذوذ من القول ولو أسلم وبيده مسلمون ثلاثة يجبر على بيعهم قاله أصخاب مالك إلا ابن قاسم فإنه قال لا يجبر وثالثها يجبر على بيع النساء المسلمات دون الرجال رواه سحنون عن ابن القاسم.
(ومن اشترى شيئا منها من العدو لم يأخذه إلا بالثمن وما وقع في المقاسم منها فربه أحق به بالثمن وما لم يقع في المقاسم منها فربه أحق به بلا ثمن).
ذكر في هذه الجملة مسائل ثلاث أولها من اشترى من العدو شيئا أخذه في حربه فعرفه ربه بعنيه أنه لا يؤخذ منه إلا بالثمن وهذا قول مالك وأبي حنيفة خلافا للشافعي فإنه يأخذه بلا شيء لأنهم لا يملكون علينا.
فرع:
وما فدى من اللصوص هل يأخذه ربه بغير شيء أو لا يأخذه إلا بما فدى به قولان حكاهما ابن بشير (ع) والأظهر أن فداءه بحيث يرجى لربه خلاصه من اللص بأمر مأمن حرمة ربه أو قوته أو إغاثة تمنع اللص من الاستمداد به فيوجب حرمان فادية (س) عن اختيار بعض أشياخه أن ربه لا يأخذه إلا بالثمن لأن عدم الثمن يؤدي لعدم نصح ذي الوجاهة ومن له قدرة على افتكاكه من افتكاكه وبالناس حاجة لهذا الأمر ولا تجوز له الأجرة على ذلك إن دفع الثمن من عنده لأنه سلف جر منفعة وإن كان الدافع غيره ففي إجازة ذلك محل للنظر " قلت" وهي قريبة من مسألة الغفر وثالثها إن


كان ذلك بجاهة مجردا حرم لأنه ثمن الجاه وإن كان بقوة أو بني عمه ونحو ذلك جاز.
وفي المسألة كلام متسع فانظره ويصدق المشتري من العدو فيما يشبه من الثمن فإن ادعى ما لا يشبه رجع إلى القيمة.
وقوله (فيما وقع في المقاسم بالثمن) يعني به القيمة التي وقع المقسم بها وقت القسم وإن عثر عليه في المغنم قبل القسمة كان له بلا شيء وكأنه لم يؤخذ منه لانفساخ ملك الكافر إلى غير مالك معين.
(ولا نفل إلا من الخمس على الاجتهاد من الإمام ولا يكون ذلك قبل الغنيمة والسلب من النفل).
ذكر في هذه الجملة مسائل أربع:
أولها: (لا نفل) –بفتحات- أي لا زيادة بعد القسم أو إعطاء لمن لا قسمة له إلا من وسط الغنيمة وهو مذهب كثير من علماء الحجاز خلافا لأهل الشام وبعض أهل العراق.
الثاني: كونه على الاجتهاد من الإمام هو الأصل لينتفي الظلم والميل ويجري الأمر على ما هو السداد إن شاء الله.
الثالث: لا يكون قبل الغنيمة لئلا يوقع الناس نفوسهم في الهلاك على طلب الدنيا وقد كره مالك الأسير أن يقاتل مع الروم عدوا لهم على أن يخلوه إلى بلد الإسلام قال ولا يسفك أحد دمه على مثل هذا.
الرابع: السلب من النفل فإذا قال الإمام " من قتل قتيلا فله سلبه " فذلك نفل يجري فيه حكمه فلا يقول قبل القتال لئلا يتهالك الناس في طلب الدنيا وقال الحنفي وغيره يقال قبل القتال لأنه إغراء على القتال.
(والرباط فيه فضل كثير وذلك بقد خوف أهل ذلك الثغر وكثرة تحرزهم من عدوهم).
(الرباط): حفظ الثغر أن الموضع الذي يلي الكفار من بلد الإسلام ليكون ذلك سبب لحقن دماء المسلمين قال ابن عمر ﵁ شرع الرباط لحق دماء المسلمين والجهاد لسفك دماء المسلمين أحب إلي فظاهره أن الرباط أفضل.


من الجهاد وقال عمر ﵁ بعكسه قال ابن رشد في هذا أن ذلك بحسب المواضع وشدة الحاجة إلى الرباط وعدمها فلا يقال إن أحدهما أفضل من الآخر على الإطلاق.
وحكى المازري أن النبي ﷺ قال: " تمام الرباط أربعين يوما" فاستحب العلماء ذلك قال وليس من سكن الثغر بأهله وولده مرابطا إنما الرباط من خرج من منزله يتفقد الثغر في موضع الخوف ووقته.
(ولا يغزى بغير إذن الأبوين إلا أن يفجأ العدو مدينة قوم ويغيرون عليهم ففرض عليهم دفعهم ولا يستأذن الأبوان في مثل هذا).
إنما لا يغزى بغير إذن الأبوين لأن حقوقهما محرم وبرهما فرض عين والجهاد فرض كفاية فإذا فجأ العدو ومدينة قوم هم فيها أو بإزائها وجبت النصرة على الأعيان فسقط حق الوالدين وهذا كله إذا كانا مسلمين لأن الكافر لا يحب نصرة الإسلام ولا طاعة لمخلوق في معصية الخالق.
خاتمة:
الجهاد على أربعة أنواع جهاد بالقلب وجهاد باللسان وجهاد باليد وجهاد بالسيف فالأول جهاد النفس والشيطان عن المحرمات والشهوات وفيه قال ﷺ: " المجاهد من جاهد نفسه عن هواها".
والثاني: الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر بشرطه وهي ثلاث أن يكون محققا في مذهب الفاعل وأن لا يؤدي إلى منكر أعظم وأن يسلم فيه من الضرر في دينه ونفسه.
والثالث: جهاد العامة بالحدود والآداب ونحوها وهو نصيب الأمراء ليس لأحد فيه شيء إلا الرجل في أهله بالوجه السائغ له.
والرابع: جهاد الكفار بالسيف وفرائضه خمس طاعة الإمام وترك الغلول والثبات عند الزحف والوفاء بالأمان وثبات الواحد للاثنين فأقل وباب الجهاد طويل عريض في أحكامه فلنقتصر على ما ذكرناه ومن أراد الاستيفاء فعليه بالمطولات وبالله التوفيق.


باب في الأيمان والنذور
قال بعض الشيوخ هذا أول النصف الثاني من الرسالة والأيمان جمع يمين ابن العربي واليمين ربط الحلف والعقد بالامتناع والترك أو الإقدام على فعل بمعنى معظم حقيقة أو اعتقاد (ع) اليمين قسم أو التزام مندوب غير مقصود به القربة أو ما يجب بإنشاء لا يفتقر إلى قبول معلق بأمر مقصود عدمه فدخل بالتزام مندوب الحج والصوم ونحوه وخرج بقوله غير مقصود بالقربة والنذر والذي يجب بالإنشاء ولا يفتقر للقبول هو الطلاق والعتاق وكون الالتزام معلقا بأمر مقصود عدمه به يتحقق كونه يمينا والله أعلم.
(ومن كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت).
هذا نص حديث متفق عليه من رواية عمر بن الخطاب ﵁ وهل المراد من أراد أن يحلف مطلقا فلا يكره اليمين ابتداء وهو الذي رجحه ابن رشد أو من لزمته يمين لا بد له منها فيكون القدوم اختيارا مكروه وهو الذي رجحه غير واحد ولا خلاف في


كراهته والإكثار لقوله تعالى: ﴿ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم﴾ [البقرة: ٢٢٤] الآية وللشيخ عن ابن حبيب أقول كما قال عمر ﵁ اليمني مأثمة مندمة ولا يكاد من حلف يسلم من الحنث انتهى. وأنه لكذلك والله أعلم.
(ويؤدب من حلف بطلاق أو عتاق ويلزمه).
إنما يؤدب للتشبه بالفساق وإلا فاليمين مكروهة فقط وقد روى ابن حبيب في الواضحة كتب النبي ﷺ إلى ورثة الأنبياء وإلى أشبه الناس" لا تحلفوا بطلاق ولا بعتاق فإنهما من أيمان الفساق" قال ابن حبيب وترد شهادة الحالف به وذلك غير المكره وفاقد العقل ثم لزومه مشروط بوجود ما علق عليه من امرأة أو عبد فلا يلزم الطلاق من لا زوجة له ولا العتق من لا عبد له حين الحلف قاله ابن القاسم في سماع أبي زيد إلا أن يعلق على وجود ذلك فيلزم عند وجوده والله أعلم.
(ولا ثنيا ولا كفارة إلى في اليمين بالله أو بشيء من أسمائه وصفاته).
(الثنيا) الاستثناء أي تعليق الأمر بمشيئة الله تعالى وهذا الوجه الذي يختص باليمين بالله لا آلائه فأدوات الاستثناء مثل إلا أن يكون كذا فإنه ينفع في جميع الأيمان وتقرير كلام الشيخ (لا تنفع ثنيا ولا كفاة في يمين إلا في اليمين بالله) أي هذا الاسم الكريم أو بشيئ من أسمائه كالعزيز والخلاق والرزاق والبارئ ونحوه وصفاته الذاتية والمعنوية كحياته وعلمه وقدرته وإرادته وكلامه وسمعه وبصره وعظمته وجلاله وكبريائه وكفالته وعهده وميثاقه.
وكذا بما أنزل في التوراة والإنجيل والفرقان والمصحف لأنه كلامه ما لم يقصد الورق ونحوه فله نيته قال ابن حبيب والآية كالكل والله أعلم.
(ومن استثنى فلا كفارة عليه إذا قصد الاستثناء وقال إن شاء الله ووصلها بيمينه قبل أن يصمت وإلا لم ينفعه ذلك).
فائدة: الاستثناء رفع حكم الحنث ثم هل هو بدل من الكفارة أو حل لليمين قولان لابن القاسم وعبد الملك وعليهما لو طرأ بعد تمام اليمين متصلا فالمشهور صحته خلافا لابن المواز في اشتراط قصده قبل تمام وقد ذكر الشيخ شروطا ثلاثة القصد فلا يجزئ إن لهج به دون قصد قاله في العتبية والقول فال تجزئ النية وحدها إلا أن يكون


اليمين بالنية وكونه إن شاء الله ويلحق به إلا أن يريد الله أو يقضي الله على الأرجح خلافا لابن القاسم وأصبغ فيهما.
وقال عيسى ينفعان في اليمين بالله فحمله ابن حارث وابن رشد على الخلاف كما هنا واختار قول عيسى وظاهر النوادر حمل الأول على الإطلاق فهو وفاق واتصاله باليمين شرط مع الاختيار فلو فصله لضرورة سعال أو عطاس نفعه اتفاقا لا لفكرة خلاف للشافعي والله أعلم.
(والأيمان بالله أربعة يمينان يكفران وهو أن يحلف بالله إن فعلت أو يحلف ليفعلن ويمينان لا يكفران إحداهما لغو اليمين بأن يحلف على شيء يظنه كذلك في يقينه ثم تبيه له خلافه ولا كفارة عليه ولا إثم والآخر الحالف متعمدا للكذب أو شاكا فهو آثم ولا تكفر ذلك الكفارة وليتب من ذلك إلى الله سبحانه).
مرجع الأقسام الأربعة على أن الحلف على المستقبل بنفي أو إثبات هي التي تكفر وعلى الماضي لا تكفر إلا أنه في النفي على بر وصيغتها ثلاث لا فعلت وإن فعلت ولا أفعلن وفي الإثبات: لأفعلن وإن لم أفعل (ع) يمين البر متعلقها سعي أو وجود


مؤجل ويمين الحنث خلافها وفي من حلف ليكلمن زيدا أو ليضربن دابة قولان لابن المواز لأنهما كالأجل وعكس ابن كنانة والحلف على الماضي لا كفارة فيه والكذب منه يسمى غموسا لأنه يغمس صاحبه في الإثم وكذا مع الشك والظن الذي فيه تردد بخلاف الظن الجازم فإنه لغو اليمين على المشهور كأن يحلف على زيد قاطعا به فإذا به عمر ولا لغو إلا في موجب الكفارة.
فقد قضى عمر بن عبد العزيز فيمن حلف بالطلاق على ناقة إنها فلانة فظهر خلافه بالحنث وللشيخ عن ابن حبيب الحلف على شك أو ظن فإن صادف صدقا فلا شيئ عليه وقالت عائشة –﵂ لغو اليمين قول الرجل لا والله وبلى والله رواه البخاري ورفعه أبو داود قال به إسماعيل والأبهري واللخمي والله أعلم.
(والكفارة في ذلك إطعام عشرة مساكين من المسلمين الأحرار مدا لكل مسكين بمد النبي ﷺ وأحب إلينا أن لو زاد على المد ثلث مد أو نصف مد وذلك بقدر ما يكون وسط عيشهم في غلاء أو رخص ومن أخرج مدا على كل حال أجزأه).
هذا أحد ما يكفر به اليمين وقد ذكر الله تعالى في كتابه ثلاثة على التخيير أي الإطعام والكسوة والعتق وواحد على الترتيب وهو الصوم بالعدد وشرط في الإطعام التعدد فلا تعطى لأكثر ولا لأقل ولا لواحد مرارا وإن أعطاها لغني أو كافر أو عبد أو من فيه بقية رق عالما بذلك بطلت وإن كان جاهلا ففي بطلانها قولان للأسدية والمدونة اللخمي إن فات وإلا انتزعت قال وعدم الإجزاء أحسن بخلاف الزكاة فإن مقصدها الإخراج وكذا لو ضاعت بعد الإخراج بلا تفريط تجزئ الزكاة لا الكفارة


والمد شرط فلا يخرج دونه ويجزئ بالمدينة اتفاقا ابن القاسم وكذلك بغيرها وقال أشهب: وثلث وقال ابن وهب: ونصف ونحوه مالك في المدونة: ويعطي الفطيم كالكبير وفي الرضيع ثلاثة الجلاب وظاهر المدونة وثالثها لأصبغ إن كان حبا أعطى وإلا فلا وأوسط العيش الحب المقتات غالبا الباجي ما يجزئ في زكاة الفطر.
وفي المدونة لا يجزئ سويق ولا دقيق في كفارة كما لا يجزئ في الفطر وهل المعتبر عيش أهل البلد وهو المشهور ورواية المدونة ولابن حبيب عيش المكفر غير البخيل وروى محمد الأرفع وجعله الباجي الأظهر والأشهر.
(وإن كساهم كساهم للرجل قميص وخمار أو عتق رقبة مؤمنة فإن لم يجد ذلك ولا إطعاما فليصم ثلاثة أيمام يتابعهن فإن فرقهن أجزأه إلخ).
هذه بقية ما تكفر به اليمين أولها الكسوة والعدد شرط فيها كالإطعام وفي المدونة لا يجزئ من الكسوة إلا ما تحل به الصلاة للرجل قميص وللمرأة قميص وخمار فلا تجزئ عمامة وحدها الباجي ولا نص فيما يتزر به الرجل ويشتمل والأشهر منعه لأنه ليس بكسوة والصغير كالكبير وقيل يعطي ثوبا قدره وقيل ثوب كبير بلا خمار.
وعن ابن القاسم لا يعجبني كسوة الأصاغر بحال إلا من أمر بالصلاة يكسى ثوبا وهل على قدره أو كالرجل تأويلان ابن بشير لا يشترط كون الكسوة كسوة أهله ونفسه ورأى اللخمي لزومه والمعروف الأول وشرط الرقبة كونها مؤمنة سليمة من العيوب كما يذكر في الظهار إن شاء الله والتكفير بالصوم مشروط بالعدم فلا يصوم من له دار وخادم إلا أن يكون عليه دين مستغرق وإن كان الدين انتظر حلوله إن فرق وإن صام أجزأه كعبد ملي أذن له سيده وقال ابن حبيب لا يجزيه ويتسلف ذو المال الغائب مطلقا عند ابن القاسم.
وقال أشهب إن قرب انتظره أو تسلف وإن صام مع وجود مسلف أجزأه وروى محمد لا يصوم حتى لا يجد إلا قوته أو كونه في محل لا يعطف عليه فيه اللخمي هذا حرج ومقتضى الدين التوسعة فوق هذا.
(ع) والأقرب اعتبار عجزه عن الفاضل الذي يباع على المفلس واستحباب


التتابع في الصيام هو المشهور وقاله في المدونة وروى القاضي جواز ذلك ابتداء وأجزأه ولابن القاسم مع محمد يجزئ إن وقع وفي الجلاب عدم الإجزاء وهو ظاهر رواية أشهب وتؤولت بالكراهة ولابن القاسم في الموازية إن كانت يمينه على حنث كفر قبله وإلا فلا وأصل الخلاف هل الكفارة حل لليمين أو رفع لإثم الحنث.
وقد قال ﵇: " إني لا أحلف على يمين فأرى غيرها خيرا منها إلا كفرت عن يمين وأتيت الذي هو خير" وروي " إلا أتيت الذي هو خير وكفرت عن يمين" وكذا حديث " من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها" أبو عمر وأكثر الروايات " فليأت الذي هو خير ثم ليكفر عن يمينه" وعليه فلا يكفر قبل الحنث ولا أقل من استحباب التأخير والله أعلم.
(ومن نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصيه ولا شيء عليه).
هذا لفظ حديث رواه البخاري إلى آخره من حديث عائشة ﵂ غير قوله (ولا شيء عليه) وفيه إشارة لمن يقول عليه كفارة يمين وأن المذهب خلافه الباجي ونذر الطاعة جائز ما لم يعلق ببرء مريض أو ملك كذا فيكره ابن رشد يستحب إن كان مطلقا شكر الله تعالى لأمر وقع ويباح إن علق بشيء لا يتكرر ومتكرر لا مكروه وفي التزامه خلاف وشرط لزوم نذر الطاعة التكليف والإسلام فلو أسلم لم يلزمه ما نذر كافرا خلافا للمغيرة ولابن بشير عن ابن القاسم في نذر اللجاج والغضب كفارة يمين.
وفي الشامل النذر التزام مكلف تأهل للعبادو ولو غضب على المعروف وقيل كنذر المعصية ابن عرفة النذر الأعم من الجائز إيجاب امرئ على نفسه لله أمرا والأخص المأمور بأدائه التزام طاعة بنية قربة لا للامتناع من أمر إذ ﷺ إذ هذه يمين كما مر والله أعلم.
(ومن نذر صدقة مال غير أو عتق عبد غيره ولم يلزمه شيء).
يريد إلا أن يعلق على ملكه فيلزمه متى ملكه كقوله إن تزوجتك فأنت طالق وكذا امرأة فلان أو جاريته على المشهور وقد قال ﵇ " لا وفاء لنذر في معصية الله ولا في قطيعة رحم ولا فيما لا يملك ابن آدم" رواه أبو داود والطبراني من


حديث ثابت بن الضحاك – ﵁ وهو صحيح الأسانيد والله أعلم.
(ومن قال إن فعلت كذا فعلي نذر كذا وكذا لشيء يذكره من فعل البر من صلاة أو صوم أو حج أو عمرة أو صدقة شيء سماه فذلك يلزمه إن حنث كما يلزمه لو نذره مجردا بغير يمين وإن لم يسم لنذره مخرجا من الأعمال فعليه كفارة يمين).
قال الجزولي قصده بيان الفرق بين مفسر النذر ومبهمه ومعلقه ومقيده فمفسره بين ولا خلاف في لزومه ومبهمه ما لم يسم له مخرج كقول لله علي نذر والمذهب أن عليه فيه كفارة يمين لحديث ابن عباس – ﵁ – " من نذر نذا لم يسم به فكفارته كفارة يمين" أخرج أبو داود بإسناد صحيح وإن رجح الحافظ وقفه والمطلق ما لم يعلق بشيء والمقيد ما علق بمتوقع كـ " إن جاء غائبي" أو شفا الله مريضي فيلزم بوقوعه لأنه يمين كما أشار إليه كما يلزم الذي لا تعليق فيه.
وفي قوله (لشيء سماه) تنبيه على تعيين قدره أنه لا يلزم إن لم يعين أو في الجملة انظر ذلك.
(ومن نذر معصية من قتل نفس أو شرب خمر أو شبهه أو ما ليس بطاعة


ولا معصية فلا شيء عليه وليستغفر الله).
هذا واضح ولا خلاف في منع نذر المعصية والوفاء به إن وقع لحديث مسلم عن عمر – ﵁ – " لا وفاء لنذر في معصية" وظاهر كلامه أن نذر المباح ممنوع للزومه الاستغفار وأطلق عليه مالك في الموطأ اسم المعصية ورآه من التلاعب بالدين واستحب أن يأتي عنه بطاعة من جنسه وجعل ابن رشد نذر المباح مباحا ولا يجب الوفاء به وهو مقتضى الحديث والله أعلم.
(وإن حلف بالله ليفعلن معصية فليكفر عن يمينه ولا يفعل ذلك وإن تجرأ ففعله أثم ولا كفارة عليه ليمينه).
يجب عليه الحنث في هذا اليمين ويحرم الوفاء فإن حلف وفعل برئ من اليمين وتعلق به الإثم وإن كان إلى أجل لم يحنث إلا بأجله وإن كان له محل فات بفوت محله كسائر الأيمان والله أعلم.
(ومن قال علي عهد الله وميثاقه في يمين فحنث فعليه كفارتان).
قال الجوهري العهد الأمان واليمين والموثق والذمة فالميثاق إذا بمعنى العهد عبدا لوهاب العهد عندنا يمين والميثاق يمين فإذا اجتمعا في يمين كانا يمينين العوفي عهد الله إلزامه لقوله تعالى: ﴿وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم﴾ [النحل: ٩١] أي بتكاليفه فهو صفة ذاته والميثاق والعهد المؤكد بالحلف يرجع إلى كلامه وذكر اللخمي في الحلف


بالعهد أربعة أقسام تلزم الكفارة في واحد وتسقط في اثنين ويختلف في الرابع فالأول على عهد الله والاثنان لك علي عهد الله وأعطيك عهد الله والرابع أعاهد الله اعتبره ابن حبيب وأسقطه ابن شعبان وهو أحسن.
(وليس على من وكد اليمين فكررها في شيء واحد غير كفارة واحدة).
يريد ما لم يقصد التعداد بالتكرار فبحسبه وكذا إن كان قصده الإنشاء دون تعدد الكفارة على المشهور، وقال لا بعته من فلان ولا من فلان أو قال والله ووالله ولم ينو التعدد ووالله والله أو والله وإن قصد التعداد اختير تعددها وإن قال علي كذا وسمي عهودا ونذورا أو عهدوا أو كفارات أو مواثيق فعدده كفارات وفى فعددها بالصفات مشهورها نفيه وهذا كله في اليمين بالله وفي غيره تفصيل.

(ومن قال أشركت بالله أو هو يهوي أو نصراني إن فعل كذا فلا يلزمه غير الاستغفار).
هذا لما في الحديث من قوله ﵇ " من حلف بدين غير الإسلام فهو كما قال" قال علماؤنا إذا قصد تعظيم ذلك الدين ودخوله لأن الرضا بالكفر كفر وإلا فهو محرم وفي الصحيح" من حلف باللات والعزى فليقل لا إله إلا الله".
والأيمان ثلاثة مباح وهو اليمين بالله أو بشيء من أسماء الله وصفاته ومحرم وهو باللات والعزى وما يعبد من دون الله وإن كان لتعظيم فهو كفر ومكروه كالحلف بالأمانة للنهي عنه وقوله يرغم الله أنفي.
وقول الصائم والذي خاتمه على فمي والمشهور التحريم بنحو النبي والكعبة والمخلوق وقيل يكره وشهره ابن الفاكهاني ولا كفارة إلا في اليمين المباحة والله أعلم.
(ومن حرم على نفسه شيئا مما أحل الله فلا شيء عليه إلا في زوجته فإنها تحرم عليه إلا بعد زوج).
لهذه المسألة صورة أحدها أن يقول الحلال عليه حرام فتحرم عليه الزوجة دون ما سواها إلا أن يخرجها بالاستثناء وهي الثانية من الصور فثلاثة أقوال قال ابن عبد السلام مشهورها ينفعه يريد فيما بينه وبين الله وتعقب ابن عرفة عزوه لابن القاسم بنقله ابن رشد عن ابن حبيب قال وعزوه ابن هارون للمدونة وهم فانظره الثالث أن


يذكر الزوجة وحدها وهذا لا خلاف عندنا في تحريمها عليه.
(ومن جعل ماله صدقة أو هديا أجزأه ثلثه).
(الصدقة) ما يخرج لله تعالى (والهدي) ما يبعث لبيت الله و (إجزاء الثلث) هو المشهور وقال ابن وهب يجب جميعه وثالثها إن لم يحجف به ابن رشد إن حلف بصدقة ما يفيد أو يكتسبه فلا شيء ع ليه اتفاقا ولو استثنى شيئا لزمه الباقي ولو قال في مدة كذا أو مكان كذا لزمه الثلث خلافا لعبد الملك وعليهما كل ما أربحه في مدة كذا إلا أنه يتصدق بجملة الربح ولو قال في السبيل حمل على الجهاد وفي الرباط الثغر المخوف (ع) ونذر شيء لميت صالح معظم في نفس الناذر لا أعرف نصا فيه وأرى إن قصد مجرد كون الثواب للميت تصدق بموضع الناذر وإن قصج به الفقراء الملازمين لقبره أو زاوية تعين لهم إن أمكن وصوله إليهم والله أعلم.
(ومن حلف بنحر ولده فإن ذكر مقام إبراهيم أهدى هديا يذبح بمكة وتجزيه شاة وإن لم يذكر المقام فلا شيء عليه).
مشهور المذهب فيمن حلف بنحر ولده أو نذهره أنه يلزمه هدي إن قال في مقام إبراهيم أو ما في معناه من مكة ومنى وتجزيه الشاة وفاقا لابن شعبان وقيل البدنة فإن لم يجد فالبقر فإن لم يجد فالغنم وإن لم يذكر المقام ولا ما في معناه فلا شيء عليه وقيل لا شيء عليه مطلقا وقيل لا كفارة عليه مطلقا وثالثها عليه كفارة يمين الباجي ولو قال ذلك لأجنبي فالأكثر كذلك وإن لم يذكر مكانا ولا هديا فعن مالك روايتان السقوط والكفارة.
(ومن حلف بالمشي إلى مكة فحنث عليه المشي من موضع حلفه فليمش إن شاء في حج أو عمرة فإن عجز عن المشي ركب ثم يرجع ثانية إن قدر فيمشي أماكن ركوبه فإن علم أنه لا يقدر قعد وأهدى وقال عطاء لا يرجع ثانية وإن قدر ويجزيه الهدي وإن كان ضرورة جعل ذلك في عمرة فإذا طاف وسعى وقصر أحرم من مكة بفريضته وكان متمتعا والحلاق في غير هذا أفضل وإنما يستحب له التقصير في هذا استبقاء للشعث في الحج) اختلف في الحلف بالمشي إلى مكة


فالمذهب وجوب المشي كما ذكر وقال أبو عمر والثقات عن ابن القاسم أنه أفتى ولده عبد الصمد حين حلف بذلك بكفارة يمين وقال أفتيك بمذهب الليث فإن عدت أفتيك بمذهب مالك وعلى المشهور يمشي على قدميه لا حافيا ولو نذر الحفاء وهو قادر عليه وفي المدونة الرجال والنساء في لزوم المشي سواء ولابن المواز إن كان مشي


مثلها عورة مشت الأميال محتجزة عن الناس ثم ركبت وأهدت وظاهر ماهنا يمشي من موضع حلفه كانت يمينه على بر أو على حنث.
ابن بشير: إن كان برمشي من موضع حلفه لأنه يطالب بما قبله وإن كان على حنث قولان وتخييره بين الحج والعمرة شأن القريب وفي بعيد الدار قولان للمتأخرين بتعيين الحج والتخيير حكاهما في الجواهر قال وإنما يرجع لإماكن ركوبه من بعده كمصر ابن عبد السلام هذا ظاهر المدونة والموازية ابن رشد والبعيد جدا كإفريقية والأندلس لا يختلف في عدم رجوعه وبعدم الرجوع قال ابن مزين وحكاه عن مالك وابن وهب وأصبغ ثم رجوعه إنما هو في المركوب المعتبر لا كاليوم واليومين.
عند ابن حبيب وعن الأبهري مجموع اليوم والليلة قليلة والتحقيق عند ابن حبيب وغيره يختلف باختلاف المسافات وعطاء هو ابن أبي رباح مفتي الحج في زمن السلف وليقه مالك بالمدين فقال يا مالك اتق الله يحبك الناس وإن كرهوا والصرورة بالصاد المهملة الذي لم يحج قط وإنما يجعل يمينه في عمرة ليفرغ لحجة فلو جعله في حج أو قران نواهما ففي ذلك اختلاف يطول ولا يمكن متمتعا إلا إذا صادفت عمرته أو بعضها أشهر الحج قبله ثم حج من عامة قبل رجوعه إلى أفقه أو إلى مثل أفقه في البعد واستبقاء الشعث لقوله ﵇ " الحاج أشعث أغبر" وليجد ما يحلق عند فراغ حجة والله أعلم.
(ومن نذر مشيا إلى المدينة أو إلى بيت المقدس أتاهما راكبا إن نوى الصلاة في مسجديهما وإلا فلا شيء عليه) يعني أنه لا يلزمه المشي في ذلك ولو صرح به.


في نذره لأه ليس بقربة بخلافه في الحج والعمرة وشرط نية الصلاة في اللزوم صحيح وإلا فلا قربة وظاهرة من أي محل نوى ذلك والمشهور إن كان نوى الأفضل لا يأتي غيره والمدينة أفضل على المشهور ثم مكة وهما أفضل من بيت المقدس اتفاقا ولا يأتي مسجد قباء منها ولا من غيرها على المشهور.
(وأما غير هذه الثلاثة مساجد فلا يأتيها ماشيا ولا راكبا لصلاة نذرها وليصل بموضعه).
أما ما يحتاج فيه إلى راحلته فلا يجوز قصده ونذره محظور قاله الباجي لقوله ﵇ "لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد" متفق عليه من حديث أبي سعيد ﵁ وفيما قرب من ذلك من المساجد قولان للجلاب وغيره وظاهر الرسالة عدم وتقف الغبريني في نذر زيارته ﵇ بعد النص واستظهر غيره اللزوم لتحقق القربة.
(ومن نذر رباط بموضع من الثغور فذلك عليه أن يأتيه).
ظاهره وإن كان في ساحل مثله وقال التونسي فيه نظر إن كان أشد خوفا من موضعه لزم بخلاف العكس وقال من نذر رباطا وصوما بموضع يقرب كعسقلان والإسكندرية لزمه وإن كان مكيا أو مدنيا انتهى.


باب في النكاح والطلاق والرجعة والظهار والإيلاء واللعان والخلع والرضاع
ذكر في هذا تراجم ثمان كلها كتب في المدونة وغيرها والأصل منها الأول والباقي توابع له وسنذكر حقائقها في مواضعها إن شاء الله تعالى، فأما النكاح فحقيقته في اللغة الضم والجمع ومنه قولهم نكحت الحصى إخفاف الإبل ونكح النوم العين وأنكح الذراع البذر الأرض أي ألزمها إياه وحقيقته الشرعية قال (ع) عقد على مجرد التمتع بآدمية غير موجب قيمتها بنية قبله غير عالم عاقده حرمتها إن حرمها الكتاب على المشهور أو الإجماع على الآخر قال وقوله ابن بشير عقد على لابضع بعوض يرد بدخول بعض صور الزنا فيه وحكمه الندب في الجملة للأحاديث في الأمر به قاله ابن بشير وتابعه وقسمه اللخمي للأحكام الخمسة فانظره.
(ولا نكاح إلا بولي وصداق وشاهدين عدلين).


يعني أن من حقيقته أن يكون بهذه الثلاثة فإن دخل على إسقاطها أو إسقاط بعضها فليس بنكاح في الأول يفسخ قبل البناء وبعده لقوله ﵇ " أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل وإن دخل بها فلها المهر بما استحل فرجها". رواه أصحاب السنن من حديث عائشة ﵂ وصححه أبو عوانة وابن حبان والحاكم وعليه العمل عندنا.
وهل الفسخ بطلاق أم لا قولان لابن القاسم وابن نافع وشرط إسقاط الصداق يوجب الفسخ قبل البناء وفي إمضائه بعده بصداق المثل قولان ولو سكتا عنه فهو صحيح لأنه نكاح تفويض وسيأتي إن شاء الله والإشهاد شرط في المدخول مستحب في العقد وظاهر رواية أشهب وجوبه في العقد وعلى المشهور مشي الشيخ فقال:


(فإن لم يشهدا في العقد فلا يبني بها حتى يشهدا).
مفهوم كلامه بل صريحه أن الإشهاد في العقد كاف والتثنية راجعبة للزوج ومقابلة من ولي أو امرأة فالمراد المتعاقدان اثنين كانا أو ثلاثة ثم إن بنى دون إشهاد فسخ مطلقا وهل بطلاق وهي رواية محمد عند الشيخ قائلا وخطبتها بعد ثلاثة حيض وقيل بغير طلاق وسواء اتفقا على إسقاط الإشهاد أو لاث ثم إن أقر بالوطء حدا إن كانا عالمين بالمنع ولم يفش اتفاقا ولا يحدان إن كانا جاهلين مع فشوه كذلك وفي فشوه وهما عالمان قولان لابن القاسم وأشهب وابن حبيب مع أصبغ وعبد الملك قائلين الشاهد فشو ولا يقبل الولي الجاهل كالعالم في عدم الفشو على المشهور (خ) ولا حد إن فشا ولو عالمين يريد على المشهور في الأخير والله أعلم.
(وأقل الصداق ربع دينار).


يعني من خالص الذهب وهو وزن نحو ثمان عشرة حبة من حب الشعير المتوسط أو ثلاثة دراهم من فضة خالصة وزون كل درهم خمسة حبة وخمسا حبا أو ما قيمة أحدهما من العروض على المشهور في الجميع وأجازه ابن وهب في الدرهمين والسوط والنعلين وفي الواضحة بأدنى من الدرهمين وبما تراضيا عليه والمشهور إن وقع بأدنى من الدرهمين أمر بتكميلهما وإلا فسخ ولها نصف الدرهمين ولا حد لأكثره إجماعا وقد رام عمر ﵁ تحديده بما أصدقه ﵇ نساءه وبناته فقالت له امرأة وهو على المنبر أين أنت من قول الله تعالى ﴿وآتيتم إحداهن قنطاراً﴾ [النساء: ٢٠] فقال: " كل الناس أفقه منك يا عمر حتى امرأة" إنصافا وتواضعا ورجوعا للحق وكره مالك الإغراق في كثرته لما رواه ابن حبان " من يمن المرأة يسر مهرها " من حديث عائشة ﵂ وقال الحاكم على شرط مسلم.
(وللأب إنكاح ابنته وإن بلغت بغير إذنها).
لا خلاف في جبر الصغيرة غير الثيب والمشهور ما ذكر في البالغ حتى العانس إلا المرشدة والتي أقامت في البيت سنة وشهدت مشاهد النساء والأصح جبر العانس ابن وهب وهي بنت ثلاثين سنة ولابن القاسم أربعين ولغيرهما غير ذلك المتيطي المشهور عدم جبر المرشدة ولا بد من إذنها تصريحا كالتي عطلت أو زوجت بمرض أو لرزق أو لذي عيب أو يتيمة أفتيت عليها (م) وكالبكر من ثيبت بعارض أو بحرام وهل إن


كررت الزنا تأويلان.
(وإن شاء شاورها).
ظاهره التخيير في مشاورتها دون أرجحية قال في المدونة وليست المشورة بلازمة للأب في الأبكار وفي الجلاب استحباب مشورتها تطييبا لقلبها واستئلا فا للزوج وليعلم ما عندها من إقبال وغيره ولما عسى أن يكون بها من عيب فتخبر به وقال السيوري بوجوبه وهو مذهب الشافعي ودليلنا قوله ﵇: " ليس للولي مع الثيب أمر واليتيمة تستأمر" فخصه باليتيمة ولو كان مطلقا لما خصت بالذكر فتعين حمل الإطلاق الذي في الحديث الآخر على الندب أو إرجاعها لهذا ابن حبيب تزويجها لمن هو دونها قدرا ومالا وبدون مهر المثل وبضرير وقبيح منظر وعلى ضرة لا مجنون تخاف منه أو برص مولع أو مجزوم مقطع وفي كخصي وعنين قولان.
(وأما غير الأب في البكر وصي أو غيره فلا يزوجها حتى تبلغ وتأذن).
لما كان شرط نكاحها الإذن لزم اعتبار البلوغ إذ لا تصرف لغير بالغ وفي المدونة لا يزوج اليتيمة التي يتولي عليها حتى تبلغ وتأذن لأمره ﵇ " باستئذان اليتيمة" (ع) في جبر الولي غير الوصي البكر اليتيمة قبل بلوغها ثالثها إن أطاقت المسيس ورابعها إن كانت فقيرة للمازري عن قوله شاذة والمعروف عن ابن الحارث من رواية ابن نافع اتفقوا على منعه قبل إطاقتها المسيس وابن بشير قائلا اتفاق المتأخرين إن خيف عليها ابن عبد السلام وعليه العمل عندنا إن بلغت عشرا وشوور القاضي وسيأتي حكم تزويج الوصي إن شاء الله.
(وإذنها صماتها)
يعني أن اليتيمة إذا استؤذنت في الإنكاح فصمتت فذلك إذن منها وظاهره سواء علمت أن الصمت إذن أم لا فلا تعذر بدعوى جهله قال في المدونة قال غيره إذا كانت تعلم أن السكوت رصا فحمله ابن الحارث على الخلاف وحمديس على والوفاق وتوقف أبو عمران وقيل إن عرفت ببله عذرت وإلا فلا وجعل ابن رشد مذهب المدونة.


استحباب إعلامها بأن رضاها صمت وروى ابن مسلمة وجوبه ونقله حمديس عن ابن القاسم وعليه فالمشهور تكفي المرة ولابن شعبان ثلاثا إن رضيت فاصمتي وإن كرهت فانطقي عبد الملك ويستحب أن يطيلوا المقام عندها قليلا.
المغربي: فإذا تكلمت فقد تكلفت ما لا يلزمها ولا يضرها ذلك وروى محمد إنكارها بالقول لا بالصمت وفي الجلاب إن نفرت أو قامت أو ظهر منها ما يدل على الكراهة لم تزوج ابن مغيث: وصمتها رضا كأن بكت قائلا ونزلت فحكم بإمضائه وفي الجلاب كقول ابن مسلمة ليس بكاؤها رضى (ع) والأولى الكشف عن حال بكائها هل هو إنكار أم لا.
(ولا يزوج الثيب أب ولا غيره إلا برضاها وتأذن بالقول).
يعني إن كانت بالغة رشيدة لا مملوكة وقد ثيبت بنكاح أو ملك أو بشبهة منهما على المشهور في الجميع فتجبر الصغيرة والبالغة التي تثيب قبل بلوغها وطلقت قبله على المشهور المجنونة كيفما كانت وفي السفيهة خلاف مشهوره عدم جبرها وقال ابن عات إن جدد عليها الحجر جبرها وللسيد جبر أمته كيف كانت وقد تقدم ما في الثيب بعارض ونحوه ولو زوجت بغير إذنها فلها الرد وإن رضيت.
وثالثها المشهور إن أجازته بالقرب صح والقرب. قال عيسى مثل أن يقعد في المسجد أو في السوق ثم يسار إليها به وروى ابن حبيب اليوم كثير وقال سحنون اليومان قليل والخمسة كثير وقيل يعتبر بالعرف في الكثرة والقلة.
(ولا تنكح المرأة إلا بإذن وليها أو ذي الرأي من أهلها كالرجل من عشيرتها أو السلطان).
هذا الكلام نقله مالك في المدونة عن عمر ﵁ غير قوله (كالرجل من عشيرتها) تفسير لذي الرأي من مالك قائلا فذو الرأي من العشيرة أو ابن العم أو الولي وقال عنه ابن نافع هو الرجل من العصبة وثالثها لعبد الملك هو الرجل من البطن وعصبة الرجل أقاربه من جهة الأب ثم البطن وهو أوسع من العصبة ثم الفخذ القبيلة ابن الفاكهاني وأعلى الطبقات الشعب ثم القبيلة ثم العمارة ثم البطن ثم الفخذ ثم الفصيلة ثم الحي والعشيرة ومثلها بوجوه ثم قال هكذا وجدت في بعض الحواشي عن ابن الكلبي.


والحاصل أن الولاية خاصة وعامة فالخاصة ما أدلي فيه بنسب أو سبب والعامة ولاية الإسلام.
(ع) الولي من له على المرأة ملك أو أبوة أو تعصب أو كفالة أو إيصاء أو ذو إسلام انتهى وأقواها الأبوة والملك في محل الإجبار لأنه لا يصح معهما من غيرهما والمراد بالإذن العقد أو التوكيل فيه لمن يصح منه لا إطلاق النكاح للمرأة والله أعلم.
(وقد اختلف في الدنية أن تولي أجنبيا).
(الدنية) التي لا يرغب فيها بجمال ولا مال ولا قدر ولا حال كالسواداء الفقيرة والمسلمانية ومن في معناهما والمراد (بالأجنبي) من له ولاية الإسلام فقط والمقصود إذا تزوجت به من الولي الخاص الذي لا جبر له والمشهور صحته وهي رواية ابن القاسم وقوله (كشريفة) دخل وطال وإلا فسخ وإن دخل ما لم يطل ولم ير السنة طولا وروى أشهب لا يصح في شريفة ولا دنية وقاله ابن حبيب وروى عبد الوهاب هي ولاية فيهما وهو ظاهر رواية ابن المواز والله أعلم.
(والابن أولى من الأب والأب أولى من الأخ ومن قرب من العصبة أحق وإن زوجها البعيد مضى ذلك).
هذه مراتب الأولياء في غير مواضع الجبر ولم يستوفها الشيخ (ع) والأحق المالك وهو المعروف ثم الابن وإن سفل ثم الأب الباجي في بعض الكتب روى المدنيون الأب ثم الابن ثم الأخ للأب ثم ابنه ولو سفل ثم الجد.
وقال المغيرة الجد ثم الأخ ثم العم ولو علا ثم ابنه ولو سفل ثم الجد على رتبة الإرث دون تقديم أخ شقيق على أخ لأب روايتان لابن حبيب مع قول ابن القاسم ولهما فأجراهما اللخمي في ابنيهما وفي العمين وابنيهما.
قال ورواية ابن القصار يجوز للأخ إنكاح إخته مع وجود الأخ مرغوب عنها الباجي ثم المولى الأعلى وقال في الجالب يعقد الأسفل وإن لم يكن عاصب ولأبي عمر في الكافة لا ولاية لأسفل ثم عصبة المعتق ثم معتقه واختلف في تقديم السلطان على ذي الرأي فللمتيطي عن ابن القاسم السلطان وذو الرأي سواه وقاله سحنون وروى أصبغ عن ابن القاسم الولي مقدم إلا في العضل ولابن حبيب عن عبد الملك السلطان


أولى من ذي الرأي والله أعلم.
(وإن زوجها البعيد مضي ذلك).
يعني أن البعيد من الأولياء كابن العم مع الأخ إن زوج مضي ذلك وهو آثم وقيل مكروه وهذا كله على المشهور ما لم يكن القريب مجبرا فيفسخ أبدا وفهم من كلامه أن المتساوين أحرى في إمضائه وفي المدونة إمضاؤه من ولد فوض إليه أموره ببينة فزوج أخته البكر ثم أجزأه وفي المسألة وفي المسألة فروع وتفاصيل يطول ذكرها.
(وللوصي أن يزوج الطفل في ولايته ولا يزوج الصغيرة إلا أن يأمر الاب بإنكاحها).
مشهور المذهب تزويج الولي الطفل في ولايته وقاله في المدونة ومنعه سحنون وروى محمد لا يعجبني وللمغيرة منعه وإن كانت رضيعة إلا أن كانت شريفة أو ابنة عم فيجوز وأجراها اللخمي في تزويج الأب ابن الصغير (ع) وهو بعيد والحاكم كالوصي ولابن القاسم وابن حبيب يجبر الأب والوصي البالغ السفيه وأقسم من نكاح المدونة الأول في إرخاء الستور لا يجبر.
وقاله عبد الملك واختاره ابن عبد السلام لأنه قد يطلق فينعكس المقصود والله أعلم فأما الصغير فليس له تزويجها حتى تبلغ وتأذن إن لم يكن لها ولي فوقه إلا أن يأمره الأب بإنكاحها وينص له على الجبر فلو دخل فله ذلك على المشهور وإن قال زوجها ممن أحبت فكذلك على المشهور وقال سحنون والقاضيان لا يجبرها.
ابن رشد: فلو قال أنت وصي على نكاح بناتي في جبرهن قولا محمد وابن حبيب ولو قال أنت وصي فقط فلا جبر وفي كونه وليا لكل من للولي عليه ولاية أقوال نقها ابن رشد قال ولا ولاية لوصي على معين على غيره من قرابة الموصي اتفاقا وقال ابن حبيب إن قال وصي على بضع بناتي كان وليا فيهن ولو كن مالكات أنفسهن ولا جبر له قال ابن عطاء وكان القاضي ابن السليم يأمر الوصي بأمر الولي والله أعلم.
(وليس ذوو الأرحام من الأولياء والأولياء من العصبة).
(ذوو الأرحام) من كان من جهة الأم كالخال وما في معناه وروى على تزويج الأخ للأم صحيح والمشهور خلافه ويخرج من كلامه الكافل والمشهور أنه ولي وهل


مطلقا وهو قول ابن العطاء أو في الدنية فقط وهو ظاهر المدونة ومختصر الشيخ وجعل ابن رشد الكافل كالوكيل يزوج بحضرة الأب وجعله ابن يونس كالوصي لا يزوج إلا بعد وفاة الآباء بالإذن والرضا وكل حمل المدونة على قوله ولابن العطار هو ولي في غيبة الأب ويجبرها وسمع القرينان لا يبجبرها والعاصب كر يدلي بنفسه أو بذكر مثله والأقوى تعصيبا مقدم.
(ولا يخطب أحد على خطبة أخيه ولا يسوم على سومه وذلك إذا ركنا وتقاربا).
(الخطبة): بالضمة كلام مسجد فيه حمد الله والصلاة على رسوله ونحو ذلك وبالكسر طلب التزويج ويجوز الإفراد والجماعة أي يخطب الواحد لنفسه وللجماعة وكل من الجماعة في فور أو متراسلين ما لم تركن لواحد على ذلك حمل أهل المذهب قول النبي ﷺ " لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه حتى يترك الخاطب قبله أو يأذن له" متفق عليه من حديث ابن عمر ﵁ قال ابن القاسم: وهذا في المتقاربين فأما صالح أو فاسق فلا يمنع الصالح من خطبته على الفاسق والركون والتقارب بما يدل على سكون فيصح لبعض ولو لم يفرض صداق على قول ابن القاسم وغيره وهو المشهور.
وقال ابن نافع إن لم يفرض صداقا جازت الخطبة عليه ثم إن تزوج الثاني حيث يمنع ففي فساد النكاح لمطابقة النهي قولان ثم في كونه مطلقا أو قبل البناء قولان نقلهما ابن رشد أبو عمر ثالث الروايات يفسخ قبل البناء وللعتبي عن سحنون لا يفسخ ويؤدب فاعله ولابن وهب إن وقع تحلل منه الأول فإن لم يفعل استحسنت له فراقها دون قضاء عليه قال عيسى إن لم يحلله استغفر ولا شيء عليه. وحكى الجزولي في الذمي قولين وقال المشهور منع الخطبة عليه لأن المقصود الإبعاد بخلاف السوم وسيأتي إن شاء الله.
(ولا يجوز نكاح الشغار وهو البضع بالبضع ولا نكاح بغير صداق ولا نكاح المتعة وهو النكاح إلى أجل ولا النكاح في العدة ولا ما جر إلى غرر في عقد أو صداق.


ولا بما لا يجوز بيعه).
هذه الأربعة متفق على منعها ابتداء واختلف في رده وإمضائه بعد الوقوع على تفصيل في ذلك و (الشغار) قيل من قولهم دار شاغرة أي خالية لخلوه عن الصداق وقيل من شغر الكلب إذا رفع رجله ليبول لأنه ليس فيه إلا رفع الساق ففي حديث ابن عمر ﵁: " نهى ﵇ عن نكاح الشغار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوج الآخر ابنته وليس بينهما صداق" متفق عليه.
والمشهور عدم خصوصه بذات الجبر بل كل ولية كذلك فلو زوجه أخته على ذلك أمه ونحو ذلك فكذلك وقسمه أهل المذهب إلى ثلاثة أنواع نفس الشغار بعرو البضعين معا عن التسمية فيفسخ قبل البناء وبعده على المشهور ووجه الشغار وهو أن يسمى لكل واحدة لها شيء والأخرى بلا شيء فيجرى كل على حكم ما تقدم في اللتين قبلها وكل بطلاق على المشهور ولا شيء فيما فسخ قبل البناء.
ولمن بنى بها مهر مثلها في القسم الأول على المشهور وفي الثاني الأكثر من مهر المثل والمسمى لا المثل مطلقا على المشهور وتؤولت المدونة عليها وفي الثالث على ما تقدم فيهما والله أعلم وعلة منعه كون كل معقودبه معقودا عليه فيقع التبعيض ونفي الصداق ونكاح المتعة قال الأبهري سمى ذلك لانتفاعها بما يعطيه وانتفاعه بشهوة وفساده لتأجيله فتدخل النهارية ويفسخ أبدا إلا النهارية فقبل البناء على المشهور ولهما صداق المثل والأولى المسمى على الأصح فيهما إن دخل.
وقال المازري تقرر الإجماع على تحريم نكاح المتعة ولم يخالف فيه إلا طائفة من المبتدعة وقد أبيحت أول الإسلام ثم نسخت والله أعلم، وقد تقدم النكاح بغير صداق وإن دخلا على إسقاطه وأنه فاسد ونكاح المتعة يأتي تفصيله إن شاء الله.
والغرر في العقد كالكناح على خيارهما أو خيار أحدهما أو غيرهما فإن وقع فسخ قبل البناء وثبت بعده إن كان في كيومين وإليه رجع ولها المسمى كأن لم يأت بالصداق إلى أجل كذا فلا نكاح بيننا والغرر في الصداق ككونه بآبق أو شارد وما لا يجوز بيعه كالخمر والخنزير فالصداق كالثمن لا يجوز فيه إلا ما صح أن يكون ثمنا أو مثمونا.


ومسائله كثيرة فانظرها.
(وما فسد من النكاح لصداقه فسخ قبل البناء فإن دخل بها مضى وكان فيه صداق المثل).
ما ذكر هو المشهور وفساده لصداقه كونه بما لا يحل أو بغرر كالجنين وثمرة لم يبد صلاحها ونحوه والخلاف في بعض الصور لاحتمال كونه لصداقه أو لعقده صداق المثل في النكاح كالقيمة في البيوع يرجع إليه عند الفساد ونحوه وكل ما يفسخ قبل البناء فلا شيء فيه إلا نكاح الدرهمين ونحوه على المشهور فلها نصفهما، واختلفا في فسخ ما فسخ قبل البناء واجب وإثباته بعد مراعاة للقائل بثبوته أو هو مندوب ولولا ذلك ما أثبت بوجه وهذا الذي رجحه ابن بشير وغيره. والفسخ في ذلك بطلاق وما فسد من النكاح لعقد يختلف.
(وما فسد من النكاح لعقده وفسخ بعد البناء ففيه المسمى وتقع به الحرمة كما تقع بالنكاح الصحيح ولكن لا تحل به المطلقة ثلاثا ولا يحصن به الزوجان).
فساده لعقده ككونه بغير ولي ونكاح الشغار والمتعة والخامسة ونحو ذلك ثم هو في الفسخ نوعان نوع يفسخ قبل البناء وبعده وهو ما ثبت تحريمه بنص أو إجماع أو سنة أو لحق فيه وإرث كالخامسة والجمع بين محرمتي الجمع وهذا فيه المسمى أي ما سمي لها من الصداق إن دخل بها وإلا فلا شيء لها وهذا الذي نص عليه الشيخ وأفاد التقسيم بزيادة الواو قبل قوله فسخ.
والنوع الثاني: يثبت بعد البناء مطلقا أو مع الطول وهو ما كان الخلل في عقده كذات قدر ولت أجنبيا فيفسخ هذا بطلقة بائنة وإن كولاية امرأة ومهر فاسد قبل البناء وشغار ونكاح مريض فروايتان الأكثر بغير طلاق ورجع عنه ابن القاسم وما أجمع على فساده فسخ بغير طلاق ولا غرث فيما فسخ بغير طلاق ولو طلق فيه لم يلزم بخلاف غيره فيهما.
وقوله: (وتقع الحرمة به كما تقع بالنكاح الصحيح ولكن لا تحل به المطلقة ولا يحصن به الزوجان) يرجع لقاعدة المذهب أن الفاسد كالصحيح في نشر الحرمة في الأبناء والآباء ونحوهما ثم إن درأ الحد هكذا وإلا فلا ينشرها لأنه زنى ولا


يحرم بالزنى ولا تحل به المطلقة ثلاثا احتياطا للفروج ولا يحصن به الزوجان درءا للحدود بالشبهات والله أعلم.
(وحرم الله سبحانه من النساء سبعا بالقرابة وسعبا بالرضاع والصهر فقال تعالى: ﴿حرمت عليكم أمهاتكم﴾ [النساء: ٣٢] إلى قوله ﴿وبنات الأخ﴾ قال: فهؤلاء بالقرابة).
وهي أصوله وإن علوا ولو أتت به من زنى وفصوله وإن سلفوا ولو مخلوقة من مائه على المشهور خلافا لعبد الملك أو منفيه بلعان اتفاقا وفصول أول أصوله وأول فصل من كل أصل وإن علا ثم قال.
(واللواتي من الرضاعة والصهر قوله تعالى: ﴿وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد﴾ وقال ﴿ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء﴾ [النساء: ٢٢]).
فحصل من هذا خمس من الصهر واثنتان من الرضاع وشرط في تحريم البنت الدخول بأمها بخلاف العكس وذكر الحجور للاستعطاف ونحوه وإلا بشرط عند الجمهور وأنكر عزوه لمالك وسيأتي بيان بعض ذلك إن شاء الله.
(وحرم النبي ﷺ بالرضاع ما يحرم من النسب).
فكل امرأة لو قدرت قريبة من النسب بحيث تحرم به تحرم بالرضاع إلا أم أخيك أو أختك فإنها من النسب وحليلة أبيك فلا تحرم بالرضاع كأم عمتك أو عمك أو أم خالتك أو خالك وأم خالتك وأخت ولدك وجدته من الرضاع فلا يحرمن فيقدر الرضيع خاصة ولدا للمرضعة ولصاحب اللبن إن كان ولذلك حل لأخيه نسبا نكاح أمه أو أخته من الرضاعة فتأمل ذلك والتحريم في حديث ابن عباس ﵁ متفق عليه إذ قال ﵇ في ابنة حمة " لا تحل لي هي ابنت أخي" الحديث.
(ونهى أن تنكح المرأة على عمتها أو على خالتها).
هذا حديث متفق عليه من حديث أبي هريرة ﵁ فلا يحوز الجمع بين الأختين.


بنص القرآن ولا من ذكر بالسنة ابن الحاجب والجمع بين الأختين وكل محرم محرم وضابطه كل امرأتين بينهما من القرابة أو من الرضاع ما يمنع تناكحهما أن لو كانت إحداهما ذكر فإنه يحرم الجمع بينهما وقد ذكر صاحب التلقين أربعين امرأة محرمات بالأصالة والعرض فانظر ذلك.
(فمن نكح امرأة حرمت بالعقد دون أن تمس على آبائه وأبنائه وحرمت عليه أمهاتها ولا تحرم عليه بناتها حتى يدخل بالأم أو يتلذذ منها بنكاح أو ملك يمين أو بشبهة من نكاح أو ملك).
يعني لأن الله تعالى قال ﴿وأمهات نسائكم﴾ فاطلق وقيد في الربائب بكونهن مدخولا بأمهاتهن وقيد في أزواج الأبناء بالأصلاب ليخرج ابن التبني وهم الأدعياء كما صرح بذلك في سورة الأحزاب فالعقد على البنات يحرم الأمهات ولا يحرم البنات إلا الدخول بالأمهات فالدخول محرم فيهما كان بملك أو نكاح وجعل مالك التلذذ كالدخول ولو بعد المتوت أو النظر لباطن الجسد على المشهور وهل الوجه كذلك أو لا أثر لنظره اتفاقا طريقان وشبهة النكاح والملك هي التي لا يحد بوطئها إن حكم بالفساد أو التحريم ووطء الملك المبيح كوطء العقد وكذا شبهته على المشهور فيهما ويحرم العقد الفاسد ما لم يكن مجمعا عليه والله أعلم.
(ولا يحرم بالزنا حلال).
يعني أن الزنا لا ينشر الحرمة لأب ولا ابن بخلاف العقد الفاسد فهذا مذهب الموطأ والشافعي وجماعة من الأئمة وقال عبد الملك يحرم كالحنفي وثالثها كراهته وقاله ابن المواز المدونة يفارقها وحملت على الكراهة والوجوب وفي الغلط قولان المشهور كالمباح وقال سحنون والطابشي وابن أخي هشام: لا ينشر ووقعت لابن التبان فاختلف فيها القرويون وألف بعضهم على بعض والله أعلم.
(وحرم الله سبحانه وطء الكوافر ممن ليس من أهل الكتاب بملك أو نكاح ويحل وطء الكتابيات بملك ويحل وطء حرائرهن بالنكاح ولا يحل وطء أمهاتهن بالنكاح لحر ولا لعبد).


الأصل عدم وطء الكافرة مطلقا لقوله تعالى: ﴿ولا تنكحوا المشركات﴾ [البقرة: ٢٢١] حتى جاء ما جاء في المحصنات أي الحرائر من أهل الكتاب وبقى الباقي على الأصل والملك أخو النكاح في الاستباحة غير أن الأمة الكتابية لا يجوز نكاحها لقوله تعالى: ﴿من فتياتكم المؤمنات﴾ [النساء: ٢٥] ويجوز بالملك لعموم ﴿ما ملكت أيمانكم﴾ [النساء: ٣] فتأمل ذلك.
(ولا تتزوج المرأة عبدها ولا عبد ولدها ولا الرجل أمته ولا أمة ولده وله أن يتزوج أمة والده وأمة أمه).
أما المرأة في عبدها والرجل في أمته فلتعارض الحقوق إذ تطالبه بحقوق الزوجية فيطالبها بحقوق الرق وبالعكس. وأما عبد الولد وأمته فللشبهة التي للأبوين في مال


الابن حتى أنهما لا يقطعان بسرقة لقوله ﵇: " أنت ومالك لأبيك" وأما تزويجه أمة والده فإنه لا شبهة له فيه إذ يقطع بسرقته وحكى اللخمي عند عبد الملك عن عبد الحكم أن للأب تزويج أمة ولده والله أعلم.
(وله أن يتزوج بنت امرأة أبيه من رجل غيره وتتزوج المرأة ابن زوجة أبيها من رجل غيره).
يعني لأن كل واحد أجنبي عن صاحبه ثم إن تزيد مولود بعد من الأب مع الأم كان أخا لهما فيقول أخي تزوج أختي وهي مما يلقى في المحاضرات والله أعلم.
(ويجوز للحر والعبد نكاح أربع حرائر مسلمات أو كتابيات وللعبد نكاح أربع إماء مسلمات وللحر ذلك إن خشي العنت ولم يجد للحرائر طولا).
لا خلاف للحر فيما ذكر وقال ابن وهب الثالثة للعبد كالخامسة للحر واختلف في نكاح الحر الأمة فمشهور المذهب لا يجوز إلا بعدم الطول وخوف العنت وقال ابن القاسم في مشهور قوليه بالجواز مطلقا وعلى المشهور فالعنت الزنا كما يفسره بعد وقاله في الموطا ولأصبغ عن ربيعة العنت المشقة ابن بشير وعليهما لو خاف العنت في أمة بعينها وحكاهما اللخمي عن الموازية والواضحة وأختار إن كان عزبا تزوج ليذهب ما به لحديث: " إذا رأى أحدكم المرأة فاعطبته فليأت أهله" صحيح وإلا جاز وظاهر ما هنا كرواية محمد أن إباحة الأولى صحيح للأربع بلا شرط وللباجي إن لم يزل خوف العنت إلا أربع جاز.
وعن عبد الملك منع ما وراء الواحدة إن لم يخف عنتا و (الطول) قيل المال ورواه ابن نافع هل مهر الحرة فقط وقاله مالك أو مع القدرة على الإنفاق وقاله أصبغ واختاره اللخمي والمشهور أن الحرة تحته ليست بطول وهل القدرة على نكاح الكتابية طول فيه خلاف فانظره وعلة المنع إرقاق الولد.
(وليعدل بين نسائه وعليه النفقة والسكنى بقدر وجده).


يعدل بينهن وجوبا في أربع الكون ونفقة كل واحدة كما يليق بها من حاله وكسوتها وسكناها كذلك ويقوم لهن بالوطء على قدر نشاطه فلا يحل له توفير نفسه في ليلة واحدة مع نشاطه للأخرى وإلا فلا شيء عليه. قال في المدونة ليس عليه المساواة في الوطء ولا في القلب ولا حرج عليه أن ينشط للجماع في يوم هذه دون الأخرى إلا أن يفعل ذلك ضررا أو يكف عن هذه للذته في الأخرى فلا يفعل ذلك لأنه لا يحل.
وسمع ابن القاسم لا بأس أن يحلي هذه ويكسوها الخز دون الأخرى إن لم يكن ميل ابن رشد هذا معروف المذهب إن قام لكل واحدة بما يجب لها بقدر حالها ابن نافع


يجب عليه أن يعدل بينهن في ماله بعد إقامته لكل واحدة بما يجب لها وذكر المتيطي رواية ولا يدخل لواحدة في زمن الأخرى إلا عابرا أو لوضع ثيابه أو لحاجته وروي إلا لعذر لابد منه وله أن يقف ويسلم ببابها ويأكل ما تبعث إليه ويبين عندها إن أغلقت الأخرى بابها ولم يمكنه المبيت في حجرتها وقيل ليس له ذلك وإن ظلمت ولا يزيد في القسم على يوم وليلة أو يدعوهن لمحله على التناوب برضاهن وإن تباعد بلداهما قسم على ما أمكنه فإن ظلم في القسم فات ويستغفر الله وبالله التوفيق.
(ولا قسم في المبيت لأمته ولا لأم ولده).
يعني لأن الحق للسيد في الوطء والتصرف بخلاف الزوجة وفي الجواهر من له زوجة واحدة لا يجب عليه المبيت عندها (ع) الأظهر وجوبه أو تبيت امرأة ترضى معها لأن تركها وحدها ضرر بها وربما يتعين عليه من خوف المحارب والسارق الشيخ روى محمد لا قسم لأم ولد ولا لأمة مع حرة ولا قسم بين السراري والمستولدات ولا بين الإماء. ولابن شاس واللخمي لا مقال للحرة في مقامه عند الأمة قال وفيه نظر.
(ولا نفقة للزوجة حتى يدخل بها أو يدعى إلى الدخول بها وهي ممن يوطأ مثلها).
النفقة في مقابلة الاستمتاع فلا تجب إلا مع إمكانه وتمكينه على المشهور وقال ابن عبد الحكم تجب بنفس العقد لأنها من حقوق النكاح ووافقه سحنون في اليتيمة وصحة الزوج شرط فلو دعي بحال مرض في السياق أو يمنع الجماع لم يجب عليه شيء ولو كان مريضا لا يمنع الجماع ولا يبلغ حد السياق فقولان وكذا في مرض الزوجة وما يمنع الجماع كالصحة والمشهور وشرط بلوغ الزوج خلافا لرواية ابن شعبان في شرط إطاقة الوطء فقط بخلافها هي فإنه لا يشترط البلوغ بل الإطاقة فقط والله أعلم.
(ونكاح التفويض جائز وهو أن يعقداه ولا يذركران صداقا ثم لا يدخل بها حتى يفرض لها فإن فرض لها صداق المثل لزمها وإن كان أقل فهي مخيرة فإن كرهت فرق بينهما إلا أن يرضيها أو يفرض لها صداق مثلها فيلزمها).
الأصل في نكاح التفويض قوله تعالى: ﴿لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة﴾ [البقرة: ٢٣٦] لأنه نكاح إلى بصدق فلزم جوازه


ومرجعه العقد دون تسمية مهر لم تيفقا على إسقاطه فإن اتفقا على إسقاطه كان نكاحا بغير صداق وقد مر ما فيه ومعنى أنه لا يدخل حتى يفرض لها هو أن لها الامتناع من التمكين إلا بعد الفرض فإن رضيت بالتمكين قبل الفرض جاز إن دفع ربع دينار.
قال اللخمي وفي الجواهر لها حبس نفسها للفرض لا لتسليم المهر (ع) ومسائل المدونة كالنص في تبدئة الزوج بالدفع وهو الصواب ويعتبر صداق مثلها يوم العقد لأنه موجب الميراث وغيره من حقوق النكاح الثابتة به وقال الباجي: النظر في مهر المثل لأربع صفات الدين والمال والحسب والجمال، ومن شروطها التساوي مع ذلك في الأزمنة والبلاد ابن الحاجب ومهر المثل ما يرغب به مثلها في مثلها.
قال في المدونةلا ينظر فيه لنساء قومها إنما ينظر فيه لشبابها وغناها وموضعها وإنما تخير إذا كانت مالكة أمرها غير مولى عليها ولا يجبره أب ووصيه. ابن رشد: أما الثيب الرشيدة فهي أحق بالقبول والرد ومستقلة به وأما البكر المجيرة فذلك إلى أبيها أبو حفص العطار اتفاقا فيها. وفي المرشدة والعانس قولان ومذهب المدونة لغو رضا اليتيمة بدونه خلافا لسحنون وفي ذات الوصي أربعة رابعها استحسان اللخمي: أن الوصي فيها وفي الثيب كاف ولغه للمدونة ولو وافقته وصحته إن رآه نظرا لابن فتحون عن المذهب وثالثها إن وافقته لابن العطار قائلا اتفاقا.
وإنما يجب لها مهر المثل بالدخول لا بالعقد ولا بالموت فإن مات أحدهما توارثا ولا صداق إلا بفرض على المشهور وأثبته عبد الحميد عن بعضهم بالموت ولو دخلا على رفع خيارها بأي شيء فرض فسد ونكاح التحكيم ملحق به على المشهور والله أعلم.

(وإذا ارتد أحد الزوجين انفسخ النكاح بطلاق وقد قيل بغير طلاق).
الردة خروج عن الإسلام وقوعها من أحد الزوجين يوجب فسخ نكاحهما وإن كان ارتداد الرجل إلى دينها وهي كتابية على المشهور وكون فسخه بطلاق هو المشهور ومذهب المدونة كونه بائنا وقال سحنون رجعيا وكونه بغير طلاق قاله بعد الملك ولو رماها الزوج بالردة فأنكرت لزمه لأنه مقر على نفسه بموجب فراقها ولها المسمى إن بنى بها وعلى أنها رجعية فبتوبته وقيل تنتظر في العدة والله أعلم.
(وإذا أسلم الكافر إن ثبتا على نكاحهما، وإن أسلم أحدهما فذلك فسخ بغير


طلاق فإن أسملت هي كان أحق بها إن أسلم في العدة وإن أسلم هو وكانت كتابية ثبت عليها فإن كانت مجوسية فأسلمت بعده مكانها كانا زوجين وإن تأخر ذلك فقد بانت منه).
إسلام الزوجين مصحح لنكاحهما وإن كان بوجه فاسد يتعلق بالعقد أو بالصداق لا بالزوجين وبأحدهما كنكاح ذات محرم أو معتدة ولم تنقض أو لأجل ولم يأت إلا أن يتفقا على البقاء بعده فيقر إن كان وقع بدون عقد ولا ولي ولا صداق وكون إسلام أحدهما فسخا بغير طلاق هو المشهور ومذهب المدونة وسمع عيسى بطلاق فأما إن أسلمت هي فإن كانت مدخولا بها انتظر، فإن أسلم في عدتها كان أحق بها ولو كان طلقها ثلاثا لفساد أنكحهم على المشهور فيهما إن لم يبنها عنه وإلا فبعقد جديد بلا محلل وفي نفقة ما بين إسلامهما قولان وتبين غير المدخول بها بنفس الإسلام على المشهور.
وإن كانت كتابية أسلم زوجها ثبت عليها لجواز نكاحها بالأصالة ما لم تكن أمة على المشهور إذ لا يجوز نكاحها ابتداء دون كراهة على الأصح ولو صغيرة جبرها أبوها والمشهور ما ذكر في المجوسية تسلم ثم يسلم زوجها وأنها تبين بنفس الإسلام والله أعلم.
(وإذا أسلم مشرك وعنده أكثر من أربع فليختر أربعا ويفارق باقيهن).
يعني ولو كان الأربع مجموعات بعقد واحد أو كن أواخر معقودا عليهن على المنصوص واختاره بلفظ صريح وما يدل عليه من لوازم النكاح ولو الإيلاء والطلاق والظهار ونحوه ولا يختار من يمنع ابتداء النكاح به في الإسلام كأم وابنتها وذوات محرم أو أختين فقد أمر ﷺ فيروز الديلمي ﵁ حين أسلم أن يختار واحد من اثنتين رواه أصحاب السنن وصحح ابن حبان والبيهقي والدارقطني وحديث غيلان بن مسلمة ﵁ حين أسلم على عشرة نسوة رواه أحمد والترمذي وصححه ابن حبان.
(ومن لاعن زوجته لم تحل له أبدا وكذلك الذي يتزوج المرأة في عدتها ويطؤها في عدتها).


المذهب أن اللعان محرم للأبد لحديث أبي داود مضت السنة في المتلاعنين أن يفرق بينهما ثم لا يجتمعان أبدا وأما النكاح في العدة فحرام إن دخل فيها على المشهور ورواه ابن نافع وإن علم بالتحريم وإلا حرمت اتفاقا وكذلك إن عقد ووطئ بعدها خلافا لابن نافع وهو ظاهر ما هنا وإن فسخ قبل الدخول ثم إن شاء عقد بعد انقضاء


عدتها والمباشرة والنظر باللذة كالدخول ويعاقب الشهود والولي والزوجان أن تعمدوا والله أعلم.
(ولا نكاح لعبد ولا لأمة إلا بإذن السيد).
العبد والأمة لا يملكان من العقود شيئا إلا بإذن السيد فإذا أذن لهما في عقد أو تصرف لزمه وليس له رجوع فيه غير أن العبد يتصرف بأحكام النكاح ثم إن عقد العبد بغير إذن خير السيد بين إمضائه ورده بطلاق بائن وكونه واحدة هو المشهور لا بطلقتين جميع طلاق العبد خلافا لابن وهب ثم إن كان الفسخ بعد الدخول استرد السيد ما أخذته إلا ربع دينار واتبعت بما أخذ بعد عتقه كسائر الديون فأما الأمة فليس للسيد إمضاء نكاحها بحال ولو تزوجت بأجنبي على المنصوص وقد قال ﵇: " أيما عبد نكح بغير إذن مواليه وأهله فهو عاهر" رواه أبو داود من حديث جابر ﵁ وصححه الترمذي وابن حبان وقال به أبو الفرج فجعل الذكر والأنثى في تحتم الفسخ سواء وفرق بأن ممن يعقد على نفسه ولو كان حرا بخلافها والله أعلم.
(ولا تعقد امرأة ولا عبد ولا من على غير دين الإسلام نكاح امرأة)
أشار بهذه الجملة لشروط الولي وهي خمسة متفق عليها واثنان مختلف فيهما فالمتفق عليها الذكورية والحرية والبلوغ والعقل والإسلام واختلف في الرشد والعدالة ذكر ذلك اللخمي وغيره.
فأما الذكورية فلقوله ﵇ " لا تنكح المرأة نفسها ولا تنكح المرأة المرأة" رواه ابن ماجه والدارقطني من حديث أبي هريرة ﵁ ورجاله ثقات ولها التوكيل إن كانت مالكة أو وصية ولا تولي إلا من تصح ولايته ولها تزويج عبدها وذكر في حجرها على المشهور ولا ولاية لكافر على مسلمة إجماعا ولا عبرة برضاها ولا باستخلافه ولا لمسلم على كافرة على المشهور وله تزويج أمته الكافرة على المشهور ومعتقته على المنصوص وولي الكتابية لمسلم ولي كافر ثم أسقف والكافر كذلك والله أعلم.


(ولا يجوز أن يتزوج الرجل امرأة ليحلها لمن طلقها ثلاثا ولا يحلها ذلك).
نكاح المحلل حرام لقوله ﵇: " لعن الله المحلل والمحلل له".
أخرجه رواة أحمد والنسائي من حديث ابن مسعود ﵁ وصححه الترمذي وسماه في حديث آخر: بـ " التيس المستعار "وقال مالك – ﵀ لمن استفتاه في ذلك اتق الله ولا تكن مسمار نار في كتاب الله والمذهب على ذلك قالوا: ويسفخ نكاح المحلل أبدا ابن رشد قاله جميع أصحاب مالك قال ابن بعد الحكم ولها بالبناء صداق المثل.
وقال محمد بل المسلمى قائلا وأحب إلى أن لا يتزوجها أبدا، وفي الموازية: يفسخ نكاح المحلل بطلقة إن كان بإقراره وإن ثبت إقراره قبل نكاحها فليس بنكاح فإن تزوجها الأول به فسخ بغير طلاق قالوا والمعتبر نية المحلل دون المرأة والذي طلقها إذ سمع القرينان لا تنظر نية المرأة، وروى محمد ولا نية الزوج الأول والمذهب أن نكاح المحلل لا يحلها اتفاقا ولابن حبيب متى خالط نيته شيء من التحليل دون شرط لم تحل به عند مالك وقال غير واحد من أصحابنا يحلها وهو مأجور ويعاقب من عمل بنكاح المحلل من زوج وولي وشهود وزوجة وروى ابن نافع لا بأس أن يتزوج الرجل المرأة تعجبه ليصيبها وقد اضمر فراقها بعد شهر وفي تحليلها بنكاح من حلف ليتزوجن على امرأة فتزوجها ثالثها إن كانت من نسائه وهي رواية المدونة وابن كنانة والله أعلم.
(ولا يجوز نكاح المحرم لنفسه لا يعقد نكاحا لغيره).
يعني لقوله ﵇: " لا ينكح المحرم ولا ينكح " رواه مسلم من حديث عمر ﵁ وزاد ابن حبان " ولا يخطب " وفرق بينه وبين المعتكف بوجود المانع من الوطء وهو المسجد بخلاف الحج وإن كان الكل ممنوعا لحرمة العبادة فهذا له إمكان فضيق عليه وذا لا إمكان له فجاز له العقد والولاية بخلاف المحرم ويفسخ وإن ولدت الأولاد بطلاق على المشهور فيهما ومنتهاه في الحج الإفاضة فلو وقع بعدها فلا شيء عليه وقبلها ولو بعد جمرة العقبة فسخ ولو أفاض ولو لم تركه فكما إذا كمل ولو طاف


للوداع ناسيا له فكذلك ولا يمنع من ارتجاع وشراء أمة والله أعلم.
(ولا يجوز نكاح المريض ويفسخ وإن بنى بها فلها الصداق في الثلث مبدأ ولا ميراث لها).
المريض إما أن يكون مرضه غير مخوف فيجوز نكاه مطلقا أو مخوفا متطاولا كالسل والجذام فيجوز في أوله أو مخوفا أشرف صاحبه على الموت فلا يجوز ومخوفا غير متطاول ولم يشرف فحكى فيه اللخمي ثلاثة مشهورها قول مالك وأصحابه فاسد ولا ميراث لها مات قبل البناء أو بعده كان فسخ قبله وإن فسخ بعد البناء فلا ميراث ثم إن كانت هي المريضة فلها المسمى وإن كان المريض هو ففي استحقاق المسمى أو مهر المثل قولان حكاهما اللخمي.
وفي ثاني نكاحها إن دخل فمهرها في ثلثه وهو المعروف وللمغيرة من رأس المال وللقاضي ما زاد على ربع دينار ففي الثلث وفي الأيمان بالطلاق إن زاد على مهر مثلها سقط ما زاد عياض فسرها أبو عمران بالأقل منه ومن المسمى وقوله (مبدأ): ظاهره ولو على مدبر الصحة الصقلي روى محمد لا يبدأ عليه في مدبر الصحة وقال مرة ولا مدبر الصحة وليس بشيء وهذا الذي هنا والأول في الوصايا إلا أن يتأول هذا به فيرد إلى المشهور والله أعلم.
ومعنى التبدئة إعطاء ما وجب في الثلث إن لم يكن غيره للمبدأ دون غيره من أهله ثم أن برئ المريض قبل الفسخ صح النكاح عند ابن القاسم وإليه رجع مالك وأمره بمجرد الفسخ فهي أحد المحرمات الأربعة من المدونة.
والثانية في الضحايا والثالثة في الأيمان والرابعة في السرقة واختار سحنون الفسخ وضعفه ابن رشد والله أعلم.
(ولو طلق المريض امرأته لزمه ذلك وكان لها الميراث منه إن مات في مرضه ذلك).
يريد ولو تداولتها الأزواج بعده إن كان المرض مخوفا أيضا وغير أحرى في هذه وإنما ترثه لأنه يتهم بقصد إخراج الوارث كما يتهم في التزويج بإدخال الوارث فتحرم في الأول وتعطى في الأخير ولو حلف في صحته وحنث في مرض موته ثم مات بعد


انقضاء عدتها فالمشهور ترثه وأنه طلاق قاله في المدونة ولو كانت هي التي أحنثته وروى المدنيون فيمن حلف لها إن دخلت الدار فأنت طالق في صحته فدخلتها بعد مرضه عصيانا أو خلافا لم ترثه وبالله التوفيقز
(ومن طلق امرأته ثلاثا لم تحل له بملك ولا نكاح حتى تنكح زوجا غيره).
يعني أن المبتوتة: أي المستوفاة طلاق بحيث طلقت ثلاثا لا تحل إلا بشروط هي أن يتزوجها مسلم ويطأها ولو كانت ذمية على المشهور بالغ قائم الذكر ولو خصيا على الأصح قد أولج حشفته أو قدرها في فرجها وهي عالمة به لا الزوج على الأصح فيهما وكونها مطيقة للوطء شرط كالانتشار على المشهور ولو داخل الفرج بنكاح صحيح لازم دون مناكرة في المسيس مع ثبوت الخلوة.
وكون الوطء في زمن مباح لا في حيض وصوم وإحرام على المشهور خلافا لعبد الملك ومنع ابن القاسم في صوم الفرض ووقف في التطوع وقال ابن عطية أجمعت الأئمة في هذه النازلة على اتباع حديث امرأة رفاعة القرظي التي قالت يا رسول الله كنت عند رفاعة فطلقني فأبت طلاقي فزوجت بعده عبد الرحمن بن الزبير بفتح الزاي وكسر الموحدة وإنما معه مثل هدبة الثوب فقال: " أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة لا


حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك" فأخذ العلماء منه أن النكاح هنا الدخول قالوا ولم يرد في كتاب الله بمعنى الدخول إلا في هذه الآية قالوكلهم على أن مغيب الحشفة كاف إلا الحسن فإنه قال الإتزال وخطئ ابن المسيب في قوله يحلها العقد وتؤول بأن الحديث لم يبلغه والله أعلم.
(وطلاق الثلاث في كلمة واحدة بدعة ويزلم إن وقع).
الطلاق باعتبار صورته ثلاثة أنواع طلاق بدعة وهو الذي لم تأذن فيه السنة بل أنكرته وهو ما زاد على الواحدة في كملته وفي منع الاثنين وكراهتهما كالثلاث قولان والمعروف من المذهب لزومها وحكى التلمساني واحدة فقط وعزاه للنوادر والمذكور في الأقضية نقض الحكم به حتى أن بعضهم ادعى الإجماع على لزومه وهو بعيد وإن كان مذهب الجمهور وطلاق السنة يأتي إن شاء الله وغيرهما مباح وقد يكره أو يجب أو يندب لما يحمل عليه والله أعلم.
(وطلاق السنة مباح وهو أن يطلقها في طهر لم يقربها فيه طلقة ثم لا يتبعها طلاقا حتى تنقضي العدة).


والطلاق الذي أمرت به السنة لا حرج على أحد فيه من حيث فعله وإن ان مثابا على استعمال السنة فيه وشروطه ستة إيقاعه في طهر لا في حيض وكون ذلك الطهر لم يقربها وكونها طلقة واحدة وأن لا يتبعها طلاقا في العدة إلى انقضائه فهذه الأربع في هذ النص، والخامس: في قوله: (التي لم يدخل بها يطلقها متى شاء) وهو كونها مدخولا بها واشتراط كونها ممن تحيض مفهوم من الجملة فتخرج الصغيرة والآيسة الحامل وقد صرح به بعد في قوله: (فإن كانت ممن لم تحض) إلى آخره والله أعلم.
(وله الرجعة في التي تحيض ما لم تدخل في الحيضة الثالثة في الحرة أو الثانية في الأمة).
يعني أن المعتدة بالإقراء ترتجع متى دامت أقراؤها فإذا طلقت في طهر حلت بأول يوم من الحيضة الثالثة على المشهور.
وقال أشهب حتى يكون حيضا مستقيما وقال ابن وهب لا تحل إلى تمام الحيضة الثالثة وهو مذهب أبي حنيفة والليث والثانية في الأمة كالثالثة في الحرة واللفظ كاف في الحكم (ع) والأظهر أن اللفظ الصريح كارتجعت لا يفتقر إلى نية وغيره كأمسكت


ورددت يفتقر ابن رشد القول دون نية لا تصح به رجعة فيما بينه وبين الله وإن حكمنا عليه بها لظاهر لفظه ثم في جواز وطئه بعد الحكم عليه بلا نية قولان وفي صحة الرجعة بالنية قولان مخرجان على صحة الطلاق به والمشهور أن الوطء بمجرده ليس برجعة.
لابن وهب في المدونة أنه رجعة وعلى المشهور لو تمادى غيرنا والرجعة سمع ابن القاسم ليراجعها فيما بقي من العدة بالقول والإشهاد ولا يطؤها إلا بعد استبرائها من مائه الفاسد ابن رشد فإن تزوجها وبنى بها قبل الاستبراء ففي حرمتها عليه للأبد قولان وفي المدونة من طلق فليشهد على طلاقه وعلى رجعته وقال مالك فيمن منعت نفسها وقد ارتجع حتى يشهد قد أصابت (ع) تصويب منعها دليل وجوب الإشهاد وهي رواية أبي بكر القاضي وللقاضي مع ابن القصار الأمر به استحباب. وفي المدونة إن قال ارتجعتك ولم يشهد فهي رجعة والله أعلم.
(فإن كانت ممن لم تحض أو ممن قد يئست من المحيض طلقها متى شاء وكذلك الحامل وترتجع الحامل ما لم تضع والمعتدة بالشهور ما لم تنقض عدتها).
أما كون الصغيرة واليائسة والحامل يطلقهن متى شاء فلأن علة النهي عن الطلاق في الحيض إطالة العدة وهنا لا إطالة فليطلق متى شاء وتصدق المرأة في انقضاء عدتها إن ادعت ما يشبه ولا تصدق في نقيضه وفيما تردد النظر فيه أحد عشر قولا فانظرها ثم اختلف في أقل الحيض والاستبراء على خمسة أقوال روى ابن القاسم مطلق المسمى حيض كالعبادات وللقاضي رواية أقلها يوم فيهما ولابن مسلمة ثلاثة أيام ولعبد الملك خمسة وللمدونة يسأل النساء.
(والأقراء هي الأطهار).
الأقراء من أسماء الأضداد فيطلق القرء على الطهر والحيض واختار مالك والشافعي وأه الحجاز أن المراد بها في القرآن الأطهار وللحديث الآتي وذهب أهل العراق أنها الحيض ولكل حجة قائمة.
(وينهى أن يطلق في الحيض فإن طلق لزمه ويجبر على الرجعة ما لم تنقض العدة والتي لم يدخل بها يطلقها متى شاء والواحدة تبينها والثلاث تحرمها


إلا بعد زوج).
أما النهي عن الطلاق في الحيض فلحديث عبد الله بن عمر ﵁ أنه طلق امراته في الحيض لقوله ﵇ مرة: " فليراجعها وليمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر فإن بدا له بعد أن يطلقها قبل أن يمسها فليطلقها فتلك العدة التي يطلق لها النساء" الحديث متفق عليه المارزي: فالطلاق في الحيض حرام يجبر فاعله على الرجعة ما لم تنقض العدة على المشهور.
وقال أشهب وابن شعبان ما لم تطهر الثانية ابن القاسم وأشهب وجبره تهديد ثم سجن ثم ضرب في موضع واحد قريبا فإن أبى حكم عليه بها ثم في جواز استمتاعه بهذه الرجعة قولان لأبي عمر وبعض البغداديين والقول قوله في كونها طاهرا عند ابن القاسم وقيل قولها وصوب ابن رشد ينظر في ذلك النساء والله أعلم.
وكونه يطلق غير المدخول بها متى شاء هو المشهور وقاله في المدونة ولأشهب لا تطلق في الحيض بناء على أن علة النهي التطويل للعدة أو هو تعبد وحكاهما القاضي روايتين وعن اللخمي لأشهب الكراهة والثلاث تحرمها لأنه دفعه والله أعلم.
(ومن قال لزوجته أنت طالق فهي واحدة حتى ينوي أكثر من ذلك).
الطلاق باعتبار ألفاظه أربعة أنواع صريحة وكناية ظاهرة وكناية مبهمة ومختلف فيه فصريحه ما تضمن لفظه وإطلاقه واحدة إلا أن ينوي أكثر فإن ادعى إرادة طلق الولادة أو من وثاق وقف على قرينة الحال ابن حارث ولو قال أنت طالق وفي نيته أن يقول ألبتة فقيل له اتق الله فسكت ففي المدونة لا تلزمه إلا واحدة وسمع ابن القاسم تلزمه ألبتة وفي لغو النية الجازمة روايتان للأكثر وأشهب واللفظ بلا نية إن كان يسبق لسانه ونحوه فلا عبرة به في الفتوى ولا يعذر به في القضاء وباقي الأقسام يأتي بعد إن شاء الله.
(والخلع طلقة لا رجعة فيها وإن لم يسم طلاقا إذا أعطته شيئا فخلعها به من نفسه).


حقيقة الخلع ما ذكر ومداره على أنه طلاق يجعل سواء سمي طلاقا أم لا خلافا لمن يراه فسخا بلا طلاق والطلاق قال (ع) صفة حكمية ترفع حلية تمتع الزوج بزوجته موجب تكرارها مرتين ومرة لذوي رق لحرمتها عليه قبل زوج ثم هو أربعة أنواع خلع ورجعي وبائن وبتات.
فالرجعي: ما يرتجع فيه الزوجة بغير رضاها والرجعة (ع) رفع الزوج أو الحاكم حرمة المتعة بالزوجة لطلاقها ثم ذكر وجها آخر واعترض على ابن الحاجب تعريفه فانظره. وحكم الخلع يأتي بعد إن شاء الله وكأنه ما قصد هنا إلا تعريفة كونه طلاقا والله أعلم.
(ومن قال لزوجته أنت طالق ألبتة فهي ثلاث دخل بها أو لم يدخل وإن قال برية أو خلية أو حرام أو حبلك على غاربك فهي ثلاث في التي دخل بها وينوي في التي لم يدخل بها).
كل هذه الألفاظ من الكناية الظاهرة في الطلاق فلا يقبل قوله في إرادة غيره وإنما اختلف هل يقبل في نية الواحدة بها ففي ألبتة والبتلة هي ثلاث دخل بها أو لم يدخل على المشهور وروى عبد الملك ينوي قبل الدخول لا بعده وظاهر ما في الإرشاد أنه المشهور ولا يصح والمشهور في الخلية والبرية كذلك وهو خلاف كلام الشيخ وحيث ينوي فقال مالك يحلف وقال سحنون إذا أراد تجديد نكاحها فإما حرام ففيها سبعة أقوال في المذهب وسبعة خارجه والمشهور ما ذكر فيه ومعنى (حبلك على غاربك) أنت مسرحة فإن العرب إذا فسخت الخصام عن البعير وجعلته بين سنامه وعنقه وأرسلته للرعي قالت حبله على غاربه أي هو مطلوق لنفسه قال الأزهري وقد قال أبو عمران ينوى فيه قبل البناء اتفاقا للخمي.
وظاهر المدونة لا ينوي وللباجي مقتضى المذهب لا ينوى وإنها ثلاثة ومعنى (برية) من البراءة أي بريت من الزوج وخلا منها (والحرام): الممنوع منه وهو منها والكناية المحتملة: كاذهبي اغربي واخرجي وانصرفي واعتدي وألحقي بأهلك فيقبل في ذلك ما أراده قال في الإرشاد: والمشهور أن السراح والفراق كناية وقيل صريح وفروع الباب ومسائله كثيرة فانظرها وبالله التوفيق.


(والمطلقة قبل البناء له نصف الصداق إلا أن تعفو عنه هي إن كانت ثيبا وإن كانت بكرا فذلك إلى أبيها وكذلك السيد في أمته).
لا خلاف في أن المطلقة قبل البناء مسمى لها أن لها نصف الصداق إن كانا لزوج مختار الطلاق لنص القرآن في ذلك واختلف هل وجب لها بالعقد ويجب النصف الآخر بموت أو دخول وهو قول مالك وابن القاسم أو كله وجب بالعقد ويسقط نصفه بالطلاق وقاله عبد الملك ونوه في رهون المدونة أو نصفه يجب بالطلاق ونصفه بالدخول أو الموت وهذا مقتضى المدونة عند ابن رشد.
وقال أبو عبد الله المراغي في قوله تعالى: ﴿إلا أن يعفون أو يعفو االذي بيده عقدة النكاح﴾ [البقرة: ٢٣٧] الزوج والله أعلم وقد يراد به الأب في ابنته والمالك في أمته وهو ظاهر كلام الشيخ والله أعلم.
(ومن طلق فينبغي له أن يمتع ولا يجبر).
المتعة مستحبة على المشهور لا واجبة وقال ابن ميلمة واجبة يقضى بها وهي لازمة لا يأبى أن يكون من المحسنين ولا من المتقين إلا رجل سوء وحكى ابن بشير ترجيح هذا القول عن بعض شيوخه وقواه (ع).
فإن المحسن والمتقي عند المتقدمين سواء والعموم مقدم على المفهوم ومذهب المدونة لا حد لقدرها أو عمران هي بقدر حال المرأة أبو عمر بقدر حال الرجل. ابن رشد: بقدر حالهما معا والله أعلم.
(والتي لم يدخل بها وقد فرض لها فلا متعة لها ولا للمختلعة).
شرط المتعة لكل مطلقة مسلمة أو كتابية أو أمة كونها مطلقة من عصمة لا ثلم فيها ولا خيار على الزوج ولا خلع ولا تسمية قبل الدخول لأنها مطلوبة لجبر القلب ونصف الصداق غاية الجبر والمختلعة طالبة فلا كسر عندها فأما التي قد مات عنها فلها الصداق كاملا والميراث حاصلا وذلك غاية في الجبر والله أعلم.
(وإن مات عن التي لم يفرض لها ولم يبن بها فلها الميراث ولا صداق لها ولو دخل بها كان لها صداق المثل إن لم تكن رضيت بشيء معلوم).
هذا من أحكام نكاح التفويض وقد تقدم الخلاف فيها وأن ما ذكر الشيخ هنا


هو المشهور والحاصل أن الموت كالدخول في لزوم الصداق والعقد كاف في ثبوت الميراث وإنما يعتبر رضاها حيث لا حجر وإلا فهو لوليها والله أعلم.
(وترد المرأة من المجنون والجذام والبرص وداء الفرج).
أصل هذا الباب قول عمر ﵁: " أيما رجل تزوج امرأة فوجد بها برصا أو مجنونة أو مجذومة فلها الصداق بمسيسه إياها وهو له على من غره فيها". أخرجه مالك في موطئه وسعيد بن منصور وابن أبي شيبة عن سعيد بن المسيب ورواه عن علي كرم الله وجهه وزاد " أو بها قرن في فرجها" فذكره الباجي.
و (الجنون): الصرع أو الوسواس المذهب للعقل ابن وهب المعتوه والمطبق ومن يعتل مرة بعد مرة سواء ظاهر الرسالة كالمدونة وردها بالعيوب الأربعة ولا فرق في الثلاثة الأول بين القليل والكثير إذا تقدم والكثير إذا تقدم على العقد وما حدث بها بعده مصيبة نزلت بالرجل وفي " مختصر ما ليس في المختصر" يرد بالجذام ولو قال لما يخشى حدوثه بالآخر ولأنه لا تطيب نفس معه وقلما يسلم ولدها فإن سلم كان في نسله اللخمي يلزم عليه رده في جذام أحد الأبوين.
ولابن رشد برص المرأة إن كان كثيرا أو يسيرا لا تؤمن زيادته ردت باتفاق وإن أمنت زيادة يسيرة فباختلاف وقال الباجي عن ابن حبيب فاحش القراع كالجذام قال وظاهر المذهب خلافه وأنه كالجرب وللباجي عن ابن حبيب فاحش القرع وداء الفرج ما يقطع لذة الوطء كالعفل والرتق والقرن. وروى محمد ما هو عند أهل النظر من داء الفرج رد به وإن لم يمنع الوطء كالعفل القليل والقرن وحرق النار ابن الفاكهاني عيوب فرج المرأة ستة الرتق بالفتح وهو التحام الفرج حتى لا يمكن دخول الذكر إياه والعفل بالفتح أيضا لحمه في وسط الفرج تمنع الوطء والقرن بالفتح وبالسكون وهو عظم فيه مانع أيضا والاستحاضة معلومة والبخر الرائحة التي تخرج من الفرج عند الجماع والإفضاء وهو اختلاط السبيلين.
وزاد بعضهم العذيطة وهي الحدث عند الجماع ويرد بها الزوج كسائر ما تقدم من العيوب وإن كان سابقا على العقد ولم يعلم به إلى زمن الدخول ولم يقع مسيس بعد العلم فإن أمكنته عالمة بعيبه فهو رضي كما إذا بنى بها عالما وأفتى أحمد بن نصر


صاحب سحنون في ادعاء كل منهما العذيطة على صاحبه إن يطعم أحدهما تينا والآخر فوسا ثم ينتظر فراشها وثبوت عيب سائر الجسد بالرجال وفي إثبات عيب الفرج بنظر النساء وتصديقها بيمينها قولان لمالك والله أعلم.
(فإن دخل بها ولم يعلم أدى صداقها ورجع به على أبيها وكذلك إن زوجها أخوها وإن زوجها ولي ليس بقريب القرابة فلا شيء عليه ولا يكون لها إلا ربع دينار).
هذا كما قال عمر ﵁ رجوعه على من غره بعد أداء صداقها لما استحل من فرجها فإن كانت هي الغارة رجع عليها وترك لها ربع دينار لئلا يعرى البضع عن الصداق وإن كان وليها رجع عليها وظاهره سواء كان غروره بالقول أو بالفعل.
وحكى ابن بشير ثالثها يعتبر بالفعل لا بالقول وهو المشهور فلو سئل فأخبر عن سلامتها فلا شيء عليه بخلاف ما إذا كان هو العاقد وقريب القرابة من الأولياء محمول على العلم بحالها بخلاف العبيد كالعم المجانب ونحوه.
وفي الموازية عن مالك: فلا يرجع عليه بل عليها ولا يجوز له أن يخبر بعيب وليته الذي لا يوجب الرد وفي سماع ابن القاسم لا ينبغي لمن سمع لوليته فاحشة أن يخبربها إذا خطبت ابن رشد لأن من تزوج امرأة فاطلع على أنها كانت أحدثت ليس له ردها بذلك وفي الموطأ أن عمر ﵁ ضرب رجلا أو كاد أن يضربه إذا أخبر خاطبا بأنها كانت أحدثت.
ابن فتحون يلزم إعلام الزوج بسقوط عذرتها إن كان بسبب لا يقدح فإن لم يعلمه ووجدها كذلك جاء القولان في ردها بشرط البكارة المتيطى ينبغي لأولياء المرأة تذهب عذرتها بغير جماع أن يشيعوا ما نزل بوليتهم ويشهدوا به ليرتفع عنها العار عند نكاحها ولو شرط كونها عذراء فوجدها ثيبا ردت اتفاقا ابن رشد ولو وصفها وليها عند الخطبة بأنها عذراء دون شرط جرى على الاخلاف وهل في كونه بكرا كذلك قولان لابن العطار وأصبغ قائلا: إلا أن يشترط عذراء والله أعلم.
(ويؤجل المعترض سنة فإن وطئ وإلا فرق بينهما إن شاءت).
الاعتراض: هو العجز عن الوطء لعارض وإن كان بصفة التمكن وقد تفسر به


العنة وربما حصل بعد الوطء وفي المرأة دون أخرى ثم حكمه أن لا كلام لها إن حصل بعد وطئه على المنصوص فإن ادعت اعتراضه وأكذبها فالقول لها بلا يمين.
وقال ابن حبيب بيمين لأنه مما يؤمن عليه النساء كما ائتمنهن الله على أرحامهن ولها اختيار الفراق بعد الرضى على الأصح وإذ تقول فعلته لعله يبرأ وإنما يؤجل سنة لذلك إذ تدور عليه الفصول الأربع وذلك يقتضي إلحاق العيب به والمشهور إنما عليه نصفها وهما روايتان وأجله من يوم البرء إن كان مريضا ولها الصداق كاملا إن طلقت قبله لأجل ويقيل نصفه فقط ويصدق في دعوى المسيس والله أعلم.
(والمفقود ضرب له أجل أربع سنين من يوم ترفع ذلك وينتهي الكشف عنه).
الفقد لغة العدم بعد الوجود وشرعا قال (ع) من انقطع خبره ممكن الكشف عنه فخرج الأسر ابن عات والمحبوس الذي لا يستطاع الكشف عنه وفي المقدمات المفقود على أربعة أوجه، مفقود في بلاد المسلمين ومفقود في بلاد الحرب ومفقود في صف المسلمين مع الكفار ومفقود في بلاد المسلمين في الفتن الواقعة بينهم ثم ذكر تفاصيلها فانظره.
ومراد الشيخ: من حكم له بأنه مفقود في الجملة فترفع زوجته أمرها إلى القاضي أو من يقوم مقامه في عدمه من صاحب شرطة أو وال أو صالحي جيرانهما فيكلفها ثبوت الزوجية والغيبة.
ثم يرسل إلى بلد الذي يظن فيه أو إلى البلد والجامع إن ظن في بلد بعينه يذكر في كتابه اسمه وصفته وبلده وصناعته ويكتب هو بذلك إلى نواحي بلده فإذا أخبر بعدم أثره وانقطاع خبره ضرب لامرأته لأجل من يومئذ وهو انتهاء الكشف عنه، وقيل من يوم ترفع ذلك فهما قولان بل روايتان رواية المختصر وبها جزم ابن رشد ورواية اللخمي فيحتمل أن مراداه الشيخ ذكرهما ويحتمل أن يريد اعتبار كلا الأمرين فلو انتهى الكشف دون رفع لم يكتف به ولو رفع بلا كشف لم تكن البداءة منه والله أعلم.
وهذا كله إن كان له ما ينفق وإلا فلا عسار كاف فيه بعد التلوم والأسير والمفقود في بلد الحرب لا يقضى عليه بفراق ولا غيره إلى تحقق موته أو يأتي عليه ما لم يعيش إلى مثله.


اللخمي ومن فقد ببلده في زمن الطاعون أو ببلد توجه إليه زمنه حكم بموته لقول مالك في قوم أصابهم سعال في طريق الحج: يموت الرجل بيسير ولا يوجد له خبر موت ولا حياة تزوج نساؤهم وتقسم أموالهم وكذلك شأن البوادي ينتجعون في الشدائد من ديارهم إلى غيرها فإنهم على الموت إذا فقدوا لذلك.
(ثم تعتد كعدة الميت ثم تتزوج إن شاءت).
يعني أنها محكوم لها بموت زوجها وعليها الإحداد على المشهور خلافا لعبد الملك بن عبد الرحمن لو رجعت بعد تمام عدتها للبقاء على عصمة المفقود لم يكن لها ذلك لأنها أبيحت لغيره ولها البقاء على عصمته في خلال الأربع سنين ونفقتها عليه في الأجل لا في العدة قاله في المدونة ثم إن جاء أو علمت حياته وهي في العدة فزوجته اتفاقا ولا تفوت قبل تزويجها على المعروف وكذلك إن تزوجت على الأصح ويفسخ إلا أن يدخل بها الثاني على المنصوص.
(ولا يورث ماله إلا أن يأتي عليه من الزمان ما لا يعيش إلى مثله).


والذي لا يعيش إلى مثله غالبا سبعون على الأصح وهو قول مالك وابن القاسم وأشهب وللمتيطي عن سجلات الباجي خمس وسبعون وبه أفتى وحكم به ابن زرب ولمالك مع ابن القاسم ثمانون وأفتى به أيضا واختاره ابن أبي زيد والقابسي وابن محرز وقضى به ابن عبد السلام ولمالك مع عبد الملك تسعون ولعبد الملك مع أشهب مائة قيل وإليه رجع مالك وحكى الداودي عن رواية ابن عبد الحكم مائة وعشرون فإن فقد فوق هذا السن تلوم له بحسب سنية فانظر ذلك.
(ولا تخطب المرأة في عدتها ولا بأس بالتعريض بالقول المعروف).
صريح خطبة المعتدة ومواعدتها حرام ولو كانت مستبرأة من زنى ووليها المجبر مثلها وغيره يكره على المشهور وفي الموطأ عن عبد الرحمن بن القاسم أنه كان يقول التعريض قول الرجل للمرأة في عدتها إنك علي لكريمة وإني فيك لراغب وإن الله سائق إليك خيرا ورزقا ونحوه وروى ابن حبيب لا بأس أن يهدي لها ولا أحب أن يفتى به إلا من تحجزه التقوى عما وراءه وقال إسماعيل القاضي إنما يعرض بالخطبة لفهم مراده إيجابا وفي المقدمات يجوز تعريض كل منهما للآخر والله أعلم.
(ومن نكح بكرا فله أن يقيم عندها سبعا دون سائر نسائه وفي الثيب ثلاثة أيام).
يروى فله ويروى فلها وقد رواه مسلم من حديث أنس- ﵁ – ابن عبد السلام اختلف في هذه المسألة فلمالك والشافعي يقيم عند البكر سبعا وعند الثيب ثلاثا قال والذي عليه الأكثر في هذا أن الحق إنما يكون منحقها على القول بأنه حق للمرأة قال وذلك إذا كانت له امرأة وغيرها وأما إذا لم يكن غير هذه التي تزوج الآن فلا حق لها في ذلك بل يقيم عندها ما شاء.
وقال ابن عبد الحكم هو حق لها كانت امرأة أخرى أو لم تكن وفي لزوم القضاء به قولان المتيطي: المشهور لا يلزمه ولابن شاس عن القاضي أبي بكر الصحيح القضاء به وفي خروجه للجمعة والجماعة اختلاف واللخمي عن ابن حبيب يتصرف في


حوائجه إلى المسجد قال والعادة اليوم أن لا يخرج ولا إلى الصلاة وإن كان خلوا من غيرها وعلى المرأة وصم في خروجه وأرى أن تلزم العادة.
(ولا يجمع بين الأختين من مالك اليمين في الوطء فإن شاء وطء الأخرى فليحرم عليه فرج الأولى ببيع أو كتابة أو عتق وشبهه مما تحرم به).
قوله في (الوطء) شرط فلا يمنع جمع ملكها لخدمة ونحوها ودليل الحرمة قوله تعالى: ﴿وأن تجمعوا بين الأختين﴾ [النساء: ٢٣] ابن عطية وغيره يعني بملك أو نكاح وقد قال عثمان ﵁ أحلتها آية أي عموم ملك اليمين وحرمتها آية وهي التي حرم بها الجمع وإذا اجتمع مبيح ومحظر تعين الحظر وعليه الجمهور بالكافة في هذه وكل امرأة لا يحل جمعها بالنكاح لا يحل بالملك إلا في مجرد الملك ولا خلاف أن البيع الصحيح يحرمها كالفاسد بعد الموت وأما الكتابة فالعموم كذلك وعزاه بعض الشيوخ بأعراض الحج ولا فرق في المعت بين الناجز والمؤجل لمنعها الوطء ولا تكفي هبتها لمن يعتصرها لأنه في حكم الملك ولا ليتيمة لإمكان الاسترجاع ولو بالبيع والله أعلم.
(ومن وطئ أمة بالملك لم تحل له أمها ولا ابنتها وتحرم على آبائه وأبنائه كتحريم النكاح).
لأن الملك كالنكاح فى التحريم بالصهر لعموم قوله تعالى: ﴿حرمت﴾ وذلك واضح من
الشريعة فلو ملك أمه أبيه أو ابنه ولم يعلم هل وطئها أم لا لم تحل له.
اللخمي: وهذا يحسن فى العلية ويندب في الوحش ولا يحرم ولو قال الأب وطئت المرأة وأنكر الابن عند قصده ذلك استحب التترة وقد تقدم أن الملك الصحيح كالفاسد فى تحريم الصهر إن درأ الحد والله أعلم.
(والطلاق بيد العبد دون السيد).
لأنه بإذنه له في النكاح لزمه الطلاق بجميع لوازه وقد جاء في الحديث: " الطلاق لمن أخذ بالساق" ولا يمنعه من متعة تعينت بطلاقه لأنها من أحكامه والله أعلم.
(ولا طلاق لصبي).


ظاهره ولو كان مراهقا وحكى اللخمي في لزوم طلاقه قولا وفي خلع الولي عن سفيهه للبالغ قولان جعل ابن الحاجب المشهور الأول وابن فتحون الثاني وفاقل العقل بجنون أو ذهول مثل الصبي في عدم اللزوم بخلاف السكران والمذهب عدم لزوم طلاق المكره كعتقه ونكاحه ونحو ذلك فانظره.
(والمملكة والمخيرة لهما أن يقضيا ما دامتا في المجلس).
التمليك والتخيير كتاب في المدونة وغيرها فهو مما تبرع به الشيخ ولم يترجم له أولا ومرجعهما إلى التفويض وهو ثلاثة أنواع توكيل كوكلتك في طلاقك وتمليك كقوله أمرك أو طلاقك بيدك وملكتك أمرك وإن شئت وتخيير كاختاريني أو اختاري نفسك وورى محمد أو طلقي نفسك ثلاثا أو اختاري أمرك فيلزم ذلك إذا قضت به في المجلس الذي وقع فيه إن قاتل قبلت أمري ونحوه.
وقال ابن القاسم في ذلك وفي العبد والآمة يملكها العتق لهما ذلك ما لم يتفرقا أو يطول المجلس أو أحدثا ما يرى أنه ترك لذلك وهو أول قول مالك وبه أخذ ابن القاسم وعليه جماعة الناس ثم رجع مالك فقال ذلك لها وإن قامت إلا أن تتركه يطؤها ونحوه أو توقف وكذلك قال في العتق الثاني.
(وله أن يناكر المملكة خاصة فيما فوق الواحدة).


يعني أن له إذا قال للمرأة ملكتك أمر نفسك أو ما هو مثله من ألفاظ التمليك المتقدمة فوقه فقالت قد طلقت نفسي ثلاثا أو اثنتين أن يقول لم أرد ذلك وإنما أردت واحدة فيرد حكمها بالثلاث أو الاثنين إلى الواحدة عبد الوهاب إنما تصح مناكرته بأربعة شروط أن ينكر عند سماعه بلا سكوت ولا إمهال فإن سكت ثم أنكر لم يقبل وأن تختص نكرته بالعدد فإن أنكر إرادة الطلاق رأسا لم يقبل قوله ويقع ما أوقعته عليه فانظر ذلك.
(وليس لها في التخيير أن تقضي إلا بالثلاث ثم لا نكرة له فيها).
يعني أنه إذا قال لها اختاريني أو اختاري نفسك أو ما في معناه فقالت اخترت نفسي بطلقة وقال لم أرد إلا الثلاث فالقول قوه ويبطل ما بيدها من التخيير على المشهور وهو مذهب المدونة وقثال أشهب لا يبطل ما بيدها ولها أن تقضي بعد ذلك بالثلاث فالتمليك والتخيير بمعنى واحد في حل العصمة ولكن لا بمعنى واحد في الإيقاع وذلك لأنه في قوله ملكتك أمر نفسك جعل لها ماله من الملك فيها وهو مطلق الطلاق وهو يملك الواحدة فيصدق في إرادتها ولا يكون اختيارها لنفسها إلا بأمر لا يصح له فيه ذلك بعد وهو الثلاث وهذا ذكر جرى على عرف التخاطب لا اللغة والله سبحانه أعلم.
(وكل حالف على ترك الوطء أكثر من أربعة أشهر فهو مول).
والإيلاء في اللغة الحلف ومنه قوله تعالى: ﴿ولا يأتل أولوا الفضل منكم﴾ [النور: ٢٢] أي لا يحلف وقوله ﵇: " من يتأل على الله يكذبه" وفي الشرع ما قاله الشيخ وعرفه (ع) فقال حلف زوج على وطء زوجته يوجب خيارها في طلاقه ولابن الحاجب تعريف فيه بحث فانظره وأصل الباب قوله تعالى: ﴿للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر﴾ [البقرة: ٢٦٦] الآية ولو كان حلفه خوف حمل مرضعة لئلا يتضرر الولد به.
ففي المدونة غير مول وقال أصبغ مول واختاره اللخمي وعن ابن مسعود كان إيلاء الجاهلية السنة والسنتين فوقت الله أربعة أشهر فإذا كان أقل من أربعة أشهر فليس بإيلاء رواه البيهقي بإطلاق الإيلاء على المشهو في الحديث الصحيح اعتبار باللغة والله أعلم.


(ولا يقع عليه الطلاق إلا بعد أجل الإيلاء وهو أربعة أشهر للحر وشهران للعبد حتى يوقفه السلطان).
أفاد بهذا مسائل ثلاثا أولها فراقه بطلاق يوقعه هو بأمر القاضي فإن امتنع طلق عليه ثم كل طلاق أوقعه الحاكم فهو بائن إلا أربعة هذا وطلاق المعسر بالنفقة وطلاق المفقود وإسلام غير المجوسية قبل زوجها وطلاق المعترض.
الثانية: أن أجل الإيلاء يشترط كالحدود والطلاق قاله مالك قائلا وقد جعل الله لكل شيء قدرا وهو المشهور في مختصر ابن شعبان والحر كالعبد لأنها المدة التي يلحق المرأة فيها الضرر فهو معتبر بذلك.
الثالثة: المشهور لا يقع عليه الطلاق بعد الأجل حتى يوقفه السلطان وهذا هو المشهور ودليله قول سليمان بن يسار ﵁ أدركت بضعة عشر من أصحاب رسول الله ﷺ كلهم يوقف المولى رواه الشافعي في مسنده وللبخاري نحوه موقوفا عن ابن عمر ﵁ والله أعلم.
(ومن تظاهر من امرأته فلا يطؤها حتى يكفر بعتق رقبة مؤمنة سليمة من العيوب ليس فيها شرك ولا طرف من حرية فإن لم يجد صام شهرين متتابعين فإن لم يستطع أطعم ستين مسكينا مدين لكل مسكين).


الظهار تشبيه من يحل وطؤها بمن قاله ابن الحاجب (ع): تشبيه ذي زوج زوجته أو ذي أمة حل وطؤه إياها بمحرم منه أو بظهر أجنبية في تمتعه منها والجزء كالكل وقد يرسم بأنه تشبيه ذي حل متعة حاصلة أو مقدرة بآدمية إياها أو في جزئها بظهر أجنبية.