واستعمال هذا اللفظ ببلدهم ويقال عنهم بكسر العين من عنان الدابة وبالفتح من عن الأمر.
الثالثة: شركة مضاربة وهي القراض من الضرب في الأرض بالمال في السفر به.
وأما شركة الأبدان فهي أيضا ثلاثة أضرب شركة بغير آله ولا رأس مال كالحمل على الرءوس التعليم والخياطة والبناء فمن شرط جوازها ثلاث صفات التقارب في القدرة والمعرفة بذلك العمل وأن يكون عملا واحدا وأن يكونا فيه مجتمعين ثم تأمل ما في العتبية من جواز الافتراق بتقاربهما والتعاون في الموضعين فردها إلى المدونة ثم قال الثالث أن يكون عملهما يحتاج إلى آله كالكمد والنجر والنسج والصيد بالجوارح والعمل على الدواب فيحتاج لشرطين زائدين على الثلاثة المتقدمة الاشتراك في ملك الآلة والقسمة على رءوس أموالهما.
أما شركة الذمم فعلى ثلاثة أضرب شركة في شراء شيء بعينه فهذه تجوز اتفاقا أو اختلافا ويتبع كل واحد منهما بقدر نصيبه الثانية اشتراكهما في معين على أن يحمل كل واحد منهما لصاحبه فإن كانا معتدلين فيهما جازت الشركة والبيع وإن كانا مختلفين لم تجز الثالثة: أن يشتركا على غير معين فهذا لا يجوز لأنه من باب تحمل عني وأحمل عنك وأسلفني وأسلفك انتهى ما تعلق به الغرض من كلام عياض وربما أسقطت بعض فروعه لطوله وإلا فهو بلفظه والله أعلم.
تنبيه:
تجوز الشركة بالعرضين اتفقا أواختلفا ورأس مالها ما قوما به وبالعينين بشرط اتحادهما لا ذهب من ناحية وفضة من الآخر لأنها شركة وصرف قاله في المدونة وأجازه سحنون ونحوه في كتاب ابن المواز ولو كان نوعاهما من كل جانب متماثلا جاز ذلك واتحاد الضربين شرط ولا عبرة باختلاف السكك واختلف في الشركة بالطعامين وفي جواز غيبة أحد المالين قولان لابن القاسم مع مالك وسحنون وخلط المال حقيقة أو حكما شرط وبالله التوفيق.
(والقراض جائز بالدنانيروالدراهم وقد أرخص فيه بنقار الذهب والفضة ولا يجوز بالعروض ويكون إن نزل أجيرا في بيعها وعلى قراض مثله في الثمن).


القراض رخصه شرعية مباركة لقوله ﵇: " ثلاثة فيهن البركة البيع إلى أجل والمقارضة خلط الشعير بالبر للبيت لا للبيع".
رواه ابن ماجه عن صهيب ﵄.
وحقيقة القراض تنمية العامل المال بالتجارة على جزء من الربح يتفقان عليه قاله في الإرشاد ونحوه قال ابن الحاجب إجارة على التجر في المال بجزء من ربحه ورده (ع) ثم رسمه هو بقوله القراض تمكين مالم لمن يتجر به بجزء من ربحه لا بلفظ إجارة وفي مختصر الشيخ خليل القراض توكيل على تجر في نقد مضروب مسلم بجزء من ربحه إن علم قدرهما فخرج بقوله: (على تجر) ما عدا الشركة وخرجت الشركة بقوله: (في نقد) لأنها لا تختص به بل تجوز بالعروض بخلافه وخرج (بجزء من المال) بعدد منه وبـ (المضروب) النقار والتبر والحلي في الكل خلاف كالفلوس وبقوله مسلم اشتراط يده معه أو جعل أمين عليه إذ يفسد بذلك وخرج بالربح غيره مطلقا منه أو من غيره والعمل بالجزء والقدر شرط يفسد بعقده ثم هو من العقود الجائزة فلا يجب إلا بالشروع في العمل كشغل المال الظعن به والله أعلم.
عياض لا خلاف في جواز القراض بين المسلمين وأنه رخصة مستثناة من الإجارة المجهولة ومن السلف بمنفعة قال ولا خلاف فيه الدنانير والدراهم وغير جائز بالعروض لأنه فسخ دين في دين وسواء كانت العروض ما كانت واختلف في الشروط التي بها يصح فعندنا أن شروطه عشرة تقدير رأس المال للعامل وكونه معلوما وكونه غير مضمون على العامل وكونه مما يتبايع به أهل تلك البلدة من العين مسكوكا كان أو غير مسكوك ومعرفة الجزء الذي تقارضا عليه من ربحه وكونه مشاعا لا مقدرا بعد ذلك تقديرا وأن لا يختص أحدهما بشيء معين سواه إلا ما يضطر إليه العامل من نفقة ومؤنة في السفر وله اختصاص العامل بالعمل وأن لا يضيق عمله بالتحجير أو بتخصيص يضر بالعامل وأن لا يضربا له أجلا انتهى.
والنقار بكسر النون معناه الفجرات ونحوها قال في المدونة وقد ذكر بعض


أصحابنا أن مالكا سهل في القراض بنقار الذهب والفضة فسألت مالكا عن ذلك فقال: لا يجوز وقد تقدم منع القراض بالعروض وذكر الشيخ أنه إن نزل أي وقع القراض بالعروض أنه يكون أجيرا في بيعها ومقارضها في ثمنها فيعطى أجرة البيع من رأس المال ويعتبر القراض من يوم قبض الثمن وإشغال وكأنه وكيل في الوجهين ويعتبر المثل في الجانبين وإنما هذا إذا فات بالعمل وإلا فسخ فقط وما ذكر الشيخ هو المشهور ومذهب المدونة والله أعلم.
(وللعامل كسوته وطعمه إذا سافر في المال الذي له بال وإنما يكتسى في السفر البعيد).
قال في المدونة وإذا كان العامل مقيما في أهله فلا كسوة له من المال ولا نفقة قال الشيخ إلا أن يشغله البيع فيتغذى بالأفلس ولا ينفق منه لتجهزه لسفره حتى يظعن فإذا شخص كانت نفقته في المال في طعامه وشرابه وفيما يصلحه بالمعروف من غير سرف ذاهبا وراجعا إن كان المال يحمل ذلك ابن الفاكهاني قيل وأقله خمسون دينارا عينا قال غيره وهو في الموازية وفي مختصر ما ليس في المختصر ينفق منه إذا كان يسيرا وإن كان سبعين دينارا وقال بعض الشيوخ إذا كان السفر بعيدا والمال كثيرا فالنفقة والكسوة وإن كان السفر قريبا والمال قليلا فله النفقة دون الكسوة على ما في سماع عيسى وظاهر الواضحة لا نفقة ولا كسوة والله أعلم.
(ولا يتقسمان الربح حتى ينض رأس المال).
لأنهما إن اقتسما الربح قبل النضوض حصل في المال وضيعة جبراها مما اقتسماه فلم يكن لقسمتهما فائدة قال ابن المواز أخبرني أصحاب مالك أنه قال لا يجوز أن يتفاصلا حتى يحضر جميع المال ثم يقبض رأس ماله ثم يقتسمان الربح وفي الباب مسائل يطول جلبها فانظرها إن شئت وبالله التوفيق.
(والمساقاة جائزة في الأصول على ما تراضيا عليه من الأجزاء والعمل كله على المساقي).
المساقاة مأخوذة من السقي لأنه معظم ما يعمل فيها (ع) المساقاة عقد على عمل مؤنة النبات بقدر ما من غلته لا بلفظ بيع أو إجارة أو جعل فيدخل قول المدونة لا


بأس بالمساقاة على أن كل الثمرة للعامل ومساقة البعل عياض هي سنة على حيالها مستثناة من المخابرة وكراء الأرض بما يخرج منها ومن بيع الثمرة والإجارة بها قبل طيبها وقبل وجودها ومن الإجارة المجهولة والغرر.
والأصل في ذلك معاملة النبي ﷺ أهل خيبر ولداعيته إلى ذلك وهو أصل منقول بأحكام تختص به قال وتنعقد باللفظ كسائر الإجارات والمعاوضات كما قال الكتاب ولا نتعقد إلا بلفظ المساقاة خصوصا على مذهب ابن القاسم فلو قال استأجرتك على عمل حائطي وسقيه بنصف ثمرته أو ربعها لم يجز حتى يسمياها مساقاة.
قال: وشروط وجوبها وصحتها وجوازها ثمانية:
أولها: أنها لا تصح إلا في أصل يثمر أو ما في معناه من ذوات الأزهار والأوراق التي ينتفع بها كالورد والآس.
الثاني: أن يكون قبل طيب الثمرة وجواز بيعها.
الثالث: أن تكون مدة معلومة ما لم تطل جدا.
الرابع: أن تكون بلفظ المساقاة كما تقدم.
الخامس: أن تكون بجزء مشاع مقدر.
السادس: أن يكون العمل كله على العامل.
السابع: أن لا يشترط واحد منهما من الثمرة ولا من غيرها شيئا معينا خالصا لنفسه.
الثامن: أن لا يشترط على العامل عملا خارجا عن منفعة الثمرة أو يبقى بعد جذاذها مما له بال وقدر انتهى.
وقد جعل ابن نافع غير الأصول الثابتة مثلها في المساقاة وقيده مالك بالضرورة فقول الشيخ: (في الأصول): يريد وما في معناها وحكمها وقوله من الأجزاء يريد وكذلك عمل الثمر كله على المساقي قاله في المدونة وقوله (والعمل كله على المساقي) يعني أنه إنما يأخذ على عمله فلا حجة له في رده على غيره ولا يجوز اشتراط شيء منه عليه.
(ولا يشترط عليه عملا غير عمل المساقاة ولا عمل شيء ينشئه في الحائط


إلا ما لا بال له من سد الحظيرة وإصلاح الضفيرة وهي مجتمع الماء من غير أن ينشئ بناءها والتذكير على العامل وتنقية مناقع الشجر وإصلاح مسقط الماء من الغرب وتنقية العين وشبه ذلك جائز أن يشترط على العامل).
المشترط في المساقاة ثلاثة أقسام:
قسم يقتضيه الحكم وهو ما تفتقر إليه الثمرة من سقي أو آلة أو فاعلية ونفقة العبيد والدواب ونحو ذلك فهذا لا يحتاج فيه إلى شرط.
وقسم يلزم بالشرط وهو ما لا بال له كسد الحظيرة وإصلاح الضفيرة ولا يلزم بلا شرط.


وقسم لا يجوز اشتراطه وهو ما كان خارجا عن عمل المساقاة أو كان يبقى بعد فراغها وله بال كإنشاء حائظ ونحوه وكلام الشيخ وقوله (سد) يروى بالمهملة والمعجمة والحظيرة.
قال يحيى بن يحيى ما يحظر بزرب فهو حظيرة الباجي: ومعنى سد الحظيرة أن يسترخى رباطه فيشترط على العامل سده والضفيرة عيدان تشد وتنسج ثم تضفر وتطين يجتمع فيه الماء كالصهريج.
وقوله: (التذكير على العامل) يحتمل أن يريد تعليق الذكار وهو عمل مجرد وشراؤه والإتيان به مع ذلك وحكى اللخمي اختلافا عن مالك وتأول عليه بعضهم كون العمل على العامل والذكار على رب الحائط والله أعلم.
ومنقع الماء مجتمعه في أصول الشجر قال الجوهري و (الغرب) الدلو العظيمة و (المسقط) بكسر القاف موضع السقوط وهو مما جاء على غير قياس لأن مضارعه يسقط بالضم والله أعلم.
(ولا تجوز المساقاة على إخراج ما في الحائط من الدواب وما مات منها فعلى ربه خلفه، ونفقة الدواب والأجراء على العامل وعليه زريعة البياض اليسير ولا بأس أن يلغى ذلك للعامل وهو أحله وإن كان البياض كثرا لم يجز أن يدخله في مساقاة النخل إلا أن يكون قدر الثلث من الجميع فأقل).
يعني إذا كان في الحائط دواب ورقيق حال العقد لم يجز لربه إخراجهم عند عقد المساقاة ولا بعد ذلك لأن العامل إنما دخل عليهم ولو لم يكونوا لم يلزمه الإتيان هم وإن مات منهم شيء فعلى ربه خلفه لنقص العدد الذي دخل عليه العامل وقال في المدونة ونفقة الدواب على العامل كانوا لربه أو له وكذا نفقة الأجراء وكسوتهم إن كانت مشترطة كانت على العامل وإن كانت وجيبة كانت على رب الحائط إن دخل عليهم وكل هذا على المشهور وفي مختصر ما ليس في المختصر نفقة الرقيق على رب الحائط والله أعلم.
و (الزريعة بتخفيف الراء وتشديدها لحن وهي ما يستنبت منه الشيء والبياض ما لا شجر فيه من الأرض وما ذكر في ذلك هو المشهور وقوله وهو أحله قال ابن عبد


السلام ليسلما من كراء الأرض بما يخرج منها وفي الباب أحكام وفروع فانظرها إن شئت وبالله التوفيق.
(والشركة في الزرع جائزة إذا كانت الزريعة منهما جميعا والريح بينهما كانت الأرض لأحدهما والعمل على الآخر أن العمل بينهما وأكتريا الأرض أو كانت بينهما أما إن كان البذر من عند أحدهما ومن عند الآخر الأرض والبذر من عند أحدهما وعلى الآخر العمل جازا إذا تقاربت قيمة ذلك).
هذا فصل المزارعة وفي كونها عقدا لازما بالعقد أو لا تلزم إلا بالأبدان ثلاثة لسحنون مع عبد الملك وابن كنانة وابن القاسم في كتاب ابن سحنون وقال ابن كنانة في المبسوط لا تلزم إلا بالشروع ابن رشد وبه الفتيا بقرطبة وهو قياس رواية علي في لزوم الجعل وثالثها لابن القاسم في سماع أصبغ لا تلزم إلا بالأبدان ابن حارث واتفقوا على لزومها بالعمل.
عياض وجوهها ثلاثةك إن اشتركا في الأرض والزريعة والعمل جاز اتفاقا وإن اختص أحدهما بالأرض من عنده والآخر بالبذر والأرض لها قيمة اشتركا في غيرها تساويا أو تفاوتا لم تجز وتفسد اتفاقا لاشتمالها على كراء الأرض بما يخرج منها لا على قول الداودي والأصيلي ويحيى بن يحيى في إجازة كراء الأرض بالجزء وهو خلاف مذهب مالك وأصحابه وما عدا هذين الوجهين يختلف فيه انتهى.
وحاصله إذا كانت الأرض سالمة من كرائها بما تنتب لئلا يقابلها أو جزء منها الزريعة أو جزء منها فإن ذلك جائز بأي وجه كان إذا تساويا في الربح بأن لا يأخذ كل واحد على نسبة ماله ولا يشترط الشركة في الآلة والبقر قاله مالك في رواية ابن القاسم وهو المشهور قال ابن غالب في رواية لا يجوز إلا مع الاشتراك في الآلة وقد تضمن كلام الشيخ صورا أربعة أولها الزريعة منهما جميعا والربح بينهما والأرض لإحداهما والعمل في مقابلتها. الثانية: بحالها والعمل بينهما والأرض كانت ملكا أو مكتراة أو غير ذلك. الثالثة: أن يكون البذر في مقابلة الأرض أو جزء منها كانت لمن جعلها أو اكتراها والعمل عليها أو على واحد منهما.


الرابعة: أن يكون كل شيء منهما والزريعة من عند واحد وعلى الآخر العمل والأرض مكتراة بينهما فكل هذه الصور عنده جائزة إلا الثالثة فتأمل ذلك.
وقد سئل ابن رشد عن رجلين اشتركا في الزرع على أن جعل أحدهما الأرض والزرع والبقر. والثاني: العمل ويكون الربع للعامل بيده والثلاثة الأرباع لصاحبه هل يجوز ذلك أم لا فأجاب لا يخلو الأمر من ثلاثة أوجه: أحدها: أن يعقداها بلفظ الشركة.
الثاني: أن يعقداها بلفظ الإجارة الثالث: أن لا يسميا في عقدها شركة ولا إجارة فإن عقداها بلفظ الشركة جازت وإن عقداها بلفظ الإجارة لم تجز وإن لم يسميا شركة ولا إجارة وإنما قال أدفع إليك أرضي وبقري وبذري وتتولى أنت العمل ويكون لك ربع الزرع أوخمسه أو جزء من أجزائه يسميانه فحمله ابن القاسم على الإجارة فلم يجزه وإليه ذهب ابن حبيب وحمله سحنون على الشركة فأجازه ثم قال هذا تحصيل القول عندي في هذه المسألة، وقد كان أدركنا من الشيوخ لا يحصلونها، هذا التحصيل ويذهبون إلى أنها مسألة اختلاف جملة من غير تفصيل وليس ذلك عندي بصحيح انتهى.
قال ابن عبد السلام وهذه هي مسألة الخماس في بلادنا ورده (ع) بما يطول ومرجعه لتحيق مناظرها فانظره.
(ولا ينقد في كراء أرض غير مأمونة قبل أن تروى).
مفهوم كلامه أن المأمونة يجوز فيها كالتي رويت ابن رشد لا يفرق ابن القاسم في الأرضين بين العقد لعام ولا أعوام ولوكانت غير مأمونة وهي في جواز النقد قسمان فالمأمونة كأرض النيل والمطر المأمون والسقي بالأنهار والعيون الثابة والآبار المعينة النقد فيها لأعوام كثيرة جائزة وغير المأمونة لا يجوز فيها النقد إلا بعد ريها وإمكان حرها كانت من أرض النيل أو المطر أو العير أو الآبار وهي في وجوبه قسمان فارض النيل يجب فيها إذا رويت لأنها لا تفتقر للسقي فبريها يكون المكتري قابضا لما اكترى.
وأرض السقي والمطر لا يجب فيها حتى يتم الزرع ويستغنى عن الماء ووافقه ابن


الماجشون في أرض النيل وفي أرض السقي لغير مأمون وخالفه في أرض السقي المأمون فانظر بقية كلامه فقد طال علي وتفاصيل الباب كثيرة.
(ومن ابتاع ثمرة في رءوس الشجر فأجيج ببرد أو جراد أو جليد أو غيره فإن أجيح قدر الثلث فأكثر وضع عن المشتري قدر ذلك من الثمن وما نقص عن الثلث فمن المبتاع).
(الجائحة) ما ينزل بالثمر من المتلفات في زمن انتظار استيفاء طيبها وهي ثلاثة أنواع أمر سماوي لا سبب لأحد فيه ولا قدرة على دفعه كالجليد والبرد وهي الحجارة من السماء والثلج العطش ونحوه وهذا لا خلاف في الرجوع بما نقص على الوجه الذي ذكر والمشهور قول ابن القاسم أن المعتبر ثلث المكيلة لأن الضرر متعلق بعينها وقال أشهب ثلث القيمة لأنها المقصودة منها قيل والخلاف إنما هو في ثمرة لا يحبس أولها على آخرها فانظره.
الثاني: أمر أرضى مقدور على دفعه ومنه السارق عند ابن القاسم وهو خلاف قوله في المدونة لو أن سارقا سرقها لكانت جائحة وقيده بعض الأندلسين بالفتنة أو حيث لا يستطاع وصرح الإخوان بأن ما كان من آدمي فليس بجائحة.
الثالث: ما كان من الأمور الأرضية التي لا يقدر على دفعها فاختلف فيه كالدود والفأر والجيش وهذا مختلف فيه ففي المدونة الجيش جائحة ومقتضى قول الأخوين ليس بجائحة فانظر ذلك وقوله: (وما نقص عن الثلث): يريد ولو قال فلا شيء فيه لا في المكيلة ولا في القيمة والله أعلم.
(ولا جاحئة في الزرع ولا فيما اشترى بعد أن يبس من الثمار وتوضع جائحة البقول وإن قلت وقيل لا يوضع إلا قدر الثلث).
المشتري من النبات ثلاثة البل والمشهور لا حد فيه بل توضع جائحته قلت أوكثرت لأن الغالب جاحته العطش والحكم أن يوضع بجائحته ما قل وجل وقل عبد الوهاب هو كالثمار يعتبر فيه الثلث ورواه علي بن زياد وفي مختصر الشيخ ثالث بالسقوط مطلقا والزرع لا جائحة فيه لأنه لا يباع إلا بعد يبسه.

ابن القاسم: كل ما لا يباع إلا بعد يبسه من قمح أو شعير أو غيرهما فلا جائحة


فيه الثالث: الثمار وهي على ثلاثة أقسام ما بيع منها بعد يبسه واستيفاء طيبه كله فلا جائحة فيه كالزرع اتفاقا وما بيع منها في ابتداء طيبة وبقي لتلاحقه وانتهائه ففيه اتفاقا وما بيع بعد تمام صلاحه وبقى لحفظ رونقه نضارته وخيفة تغيره كالعنب وقصب السكر فاختلف في جائحته كما إذا بقى لنفاق سوقه وفي الكيل روايتان والله أعلم.
وفي صحيح مسلم عن جابر ﵁ " أن النبي ﷺ أمر بوضع الجوائح" وهو عمدة الباب والله الموفق للصواب.
(ومن أعرى ثمر نخلات لرجل من جنانه فلا بأس أن يشتريها منه إذا أزهت بخرصها ثمرا يعطيه ذلك عند الجداد إن كان فيها خمسة أوسق فأقل ولا يجوز شراء أكثر من خمسة أوسق إلا بالعين أو العرض).
العرية بتشديد الياء اشتقاها من عروت الرجل أعروه إذا طلبت معروفة ومنه قوله تعالى: ﴿وأطعموا القانع والمعتر﴾ أي طالب المعروف عبد الوهاب هي هبة الرجل نخلة أو نخلات من حائطه الباجي وهذا الحد على مذهب أشهب وابن حبيب فأما على مذهب ابن القاسم فيه إعطاؤها على وجه يخصها وقد رخص رسول الله ﷺ في بيع العرايا بخرصها فيما دون خمسة أوسق وفي خمسة أوسق متفق عليه من حديث أبي هريرة ﵁ وفي رواية لزيد بن ثابت ﵁ عند مسلم بخرصها كيلا يأكلها أهلها رطبا عياض والعربة رخصة مستثناة من أربعة أصول ممنوعة محرمة من المزابنة ومن بيع طعام بمثله دون تحقق تماثل ومن بيع الطعام بالطعام إلى أجل ومن الرجوع في الهبة هذا جملة كلامه بمعناه.
قال: وشراء العرية بخرصها يجوز بعشرة شروط الأول أن يكون معريها هو مشتريها الثاني: أن تكون قد طابت يعني أزهت أي يبدوا صلاحها. الثالث: أن لا تكون إلا بثمر.
الرابع: أن لا تكون إلا بخرصها.
الخامس: أن لا تباع إلا بنوعها.


السادس: أن لا تكون إلا بالجداد هذه الستة متفق عليها.
السابع: أن لا تكون إلا باسم العرية.
الثامن: أن تكون خمسة أوسق فما دونها.
التاسع: أن يكون المشتري جملة ما أعري.
العاشر: أن تكون العرية مما يبس ويدخر وهذه الأربعة مختلف فيها اختلاف مشهورا.
انتهى وبتمامه تم الباب وهو من آكد الأبواب وأهما على المتدين فقد قال ﵊ لما سئل أي: الكسب أطيب؟ " عمل الرجل بيده وكل بيع مبرور".
رواه الترمذي من حديث رفاعة بن رافع ﵁ وصححه الحاكم والله الموفق للعمل عليه وهو حسبنا ونعم الوكيل.


باب في الوصايا والمدبر والمكاتب والمعتق وأم الولد والولاء
ذكر في هذه الترجمة ستة أشياء معظمها رزمة العبيد فإن رزم الفقه ستة رزمة الشراء ورزمة ال، كحة ورزمة البيوع ورزمة العبيد ورزمة الأقضية ومنها باب الشفعة وما معها ورزمة الجنايات والحدود ثم لكل ما ذكر حقيقة وحكم يأتي في محله إن شاء الله وأول ذلك الوصية وحقيقتها قال (ع) الوصية في عرف الفقهاء لا الفرائض عقد يوجب حقا في ثلث عاقده يلزم بموته أو نيابة عنه بعده وفي الشامل الوصية تمليك مضاف لما بعد الموت بطريق التبرع أبو عمر: أجمع العلماء على أنها غير واجبة ونقل غيره عن البلوطي القول بوجوبها وقد قسمها بعضهم إلى أقسام الشريعة ولا يصح مع تعريفاتهم فانظر فيه.
(ويحق على من له ما يوصي فيه أن يعد وصيته).
هذا لحديث ابن عمر ﵁ أن رسول الله ﷺ قال: " ما أحق امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده"
متفق عليه ومحمله الندب والإرشاد لأن صيغة ما حق كقول القائل ليس من حقه كذا وهي صغية لا تأتي إلا للإرشاد والندب في الغالب وتعبير الشيخ محتمل للندب والوجوب والرجوع به لمعنى الحديث ومحمله أولى وإنما إعدادها بكتبها الإشهاد عليها إذ لا يكتفى بالكتب وحده وهل موضع الحديث عموما أو عند المرض ونحوه قولان.
وقد قال ابن عمر ﵁ ما مرت ليلة منذ سمعت ذلك من رسول الله ﷺ إلا وعندي وصيتي عياض: ولصحة الوصية ثلاثة شروط العقل، الحرية، وصحة ملكية المال الموصى فيه ومعنى العقل هنا ما يصح به تمييز القربة على المشهور الله أعلم.
(ولا وصية لوارث).
هذا لفظ حديث أبي أمامة ﵁ سمعت النبي ﷺ يقول: " إن الله أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث" رواه أحمد والترمذي وحسناه وقواه ابن خزيمة ابن


الجارود ورواه الدارقطني عن ابن عباس ﵁ وزاد في آخره: " إلا أن يشاء الروثة" وإسناده حسن قال مالك: والسنة التي لا اختلاف فيها عندنا أنه لا تجوز وصية لوارث إلا أن يجيزها الورثة وإن أجاز بعضهم جاز له حق من أجاز.
وهل " لا " في قوله: " لا وصية" لنفي الصحة فقط أو مضمنة معنى النهي؟
قولان: والراجح هو الأول.
وشروط الموصى له ثلاثة: كونه غير وارث عند نفوذ هؤلاء وإلا سقطت وقبولها بعد الموت إن كان معينا وهي غير عتقه وأن يكون قابلا للملك في أصل وجوده والله أعلم.
(والوصايا خارجة من الثلث ويرد ما زاد عليه إلا أن يجيزه الورثة).
يعني أن الوصايا كلها إنما تؤخذ من الثلث كائنا ما كانت فإن ضاق عنها بدئ المبدأ وحوصص غيره فلا حق لوصية فيما وراء الثلث والزيادة على الثلث إن لم يجزها الورثة ردت وحدها على المشهور وقيل يرد كله لأنه عقد فاسد وهو المشهور في تصرف المرأة فيما زاد على ثلثها أنه يرد الجميع وإن أجازوا فهل تنفذ لفعل ميت فيملك أو هي عطية قولان اختار القضاة الثلاثة أبو الحسن وأبو محمد وأبو الوليد الأول: وأقام اللخمي من المدونة الأخير واقتصر عليه الشيخ خليل في مختصره.
وشروط الموصى به ثلاثة: كونه مما يحل تملكه وبيعه وكونه معلوم القدر ولو لم يعرف ونحوه فإن جهلت بكل وجه بطلت في الثلث فدونه أبو عمر وينبغي أن يقتصر دون الثلث وثالثها: إن كان المال قليلا والورثة كثيرا ومحاويج فالأقل أولى والله أعلم.
(والعتق بعينه مبدأ عليها والمدبر في الصحة مبدأ على ما في المرض من عتق وغيره وعلى ما فرط فيه من الزكاة فأوصى به فإن ذلك في ثلثه مبدأ على الوصايا).
يعني: أن الثلث إذا ضاق عن الوصايا بدئ بالآكد فالآكد منها فالعتق المعين مبدأ على جميع الوصايا غيره مما تبرع به في وصيته إلا ثلاثة فكاك الأسير ومدبر الصحة والمنكوحة في المرض هذا الذي اقتصر عليه الشيخ خليل في مختصره وظاهر ما هنا تقديم مدبر الصحة حتى على فك الأسير ونص على تبدئته أو عمر الأشبيلي ونقله ابن عات


وظاهر ما في باب النكاح تبدئه المنكوحة في المرض.
ووجهه أنه في مقابلة حق بخلاف غيره وكل ما أحدث في المرض من تبتيل عتق أو غيره فما ذكر فمبدأ عليه وصيته بالزكاة التي فرض فيها بعد العتق المعين بخلاف زكاة عامه يموت قبل التمكن من إخراجها فإنها من رأس ماله لتعينها وهو مفهوم من قوله على ما فرط فيه وهل لو لم يعلم حلولها إلا منه قاله ابن الحاجب وشارحوه (ع) وظاهر الروايات شرط معرفة حلولها من غيره وهذا في الحرث والماشية قال أشهب والعين كذلك واختاره اللخمي وقال ابن القاسم إن أوصى بها وإلا فلا تخرج من رأس ماله ولا ثلث وقوله الشيخ (ومدبر الصحة) مبدأ عليه تكرار للجمع والتأكيد والله أعلم.
(وإذا ضاق الثلث تحاص أهل الوصايا التي لا تبدئه فيها).
الحصاص إعطاء كل من الثلث على قدر نسبة ما له في الوصية كانت الجملة عينا أو عرضا أو مجموعهما على تفصيل في الأخير فانظر كيفيته وبالله التوفيق.
وإن أوصى بترتيب ابتع ولو كان ما يقتضي التبدئة مؤخرا فيها قاله ابن شاء وتابعه (ع) وهو قول ابن يونس عن عبد الملك هذا في ماله الرجوع عنه فأمره غيره كعتق بتل أو عطيرة كذلك أو تدبير في مرض فلا يبدأ ما يقول على ما هو أوجب مه لأن تبدئته عليه رجوع منه وهو واضح والله أعلم.
(وللرجل الرجوع عن وصيته من عتق وغيره).
يعني لأنه وعد لم يتنجز بعد وعدم الرجوع يؤدي لقطع باب المروف فله الرجوع وهي على أمر متوقع هو تأخير الموصى له عن الموصي لا يتحقق وقوعه فلا يلزم فتبطل بالرجوع وظاهره ولو نص على التزام عدم الرجوع وقال (ع) اختلف فيهما شيوخ تونس فحكى ابن علوان فيها ثلاثة ثالثها إن كانت بعتق فلا رجوع ولم يعزها فانظر ذلك الباجي: ولا خلاف في الرجوع على الوصية بالقول ابن حارث اتفقوا فيمن أوصى لرجل بعبد ثم باعه أو وهبه أو أعتقه أن ذلك رجوع وفي الجواهر الكتابة رجوع (٨) لا أعلمه لأحد من أهل المذهب وأصول المذهب توافقه ابن كنانة لو أوصى لرجل بجارية لم يمنعه ذلك وطأها وليس برجوع ما لم تحمل وروى ابن القاسم إذا أوصى بزرع فحصدة أو بثمر فجذه فلي برجوع إلا أن يدرس القمح ويكتاله ويدخله بيته


الباجي لأنه بالدرس والتصفية يصير قمحا وشعيرا فينتقل عنه اسم الزرع والله أعلم.
(والتدبير أن يقول الرجل لعبده أنت مدبر أو أنت حر عن دبر مني).
(التدبير): مأخوذ من الإدبار لأنه عتق معلق بإدبار السيد عن الدنيا (خ) التدبير تعليق مكلف رشيد وإن زوجه في زائد الثلث العتق بموت لا على وصية فخرج بالتعليق البتل وبالمكلف الصبي والمجنون إذ لا يصح تبرعهما وبالرشيد السفيه وقيده في التوضيح بالمولى عليه هو سماع أصبغ من ابن القاسم قائلا وإن حسنت حاله وإن كان مله واسعا وذكر الزوجة في زائد الثلث للخلاف فيما إذا كان العبد الثلث فأقل إذ قال مالك لا رد لزوجها.
وروى عكسه كقول سحنون وقاله الإخوان وقوله لا على وصية أخرج به الموصي بعتقه وإنما هي ثلاث إن صرح بالتدبير فتدبير وإن صرح بالوصية فوصية وإن قال كلمة محتملة كإن مت فعبدي حر فقولان مشهورهما وصية أو إن مت فمدبر فعن ابن القاسم وصية وفي الموازية تدبير ولو قال إن مت فأعتقوه فإنها وصية اتفاقا (ع) المدبر هو المعتق من ثلث مالكه بعد موته بعتق لازم فيخرج العتق إلى أجل وأم الولد والموصى بعتقه.
(ثم لا يجوز له بيعه وله خدمته وله انتزاع ماهل ما لم يمرض).
أما منع بيعه فلدخول شائبة الحرية فيه كالعتق المؤجل إذ أجله موت السيد ويباع في الفلس والدين بعد الموت وأما انتزاع ماله وخدمته فلأنه لم يخرج من الرق بعد وأما كون ذلك محدودا بما إذا لم يمرض مرض موته فلأنه قد تهيأ لفواته فيتنزل منزلة فواته بعتقه إذ يتبعه ماله في عتقه والله أعلم.
ص: (وله وطؤها إن كانت أمة ولا يطأ المعتقة إلى أجل ولا يبيعها وله أن يستخدمها وله انتزاع مالها ما لم يقرب الأجل).
الفرق بين الدبرة والمعتقة إلى أجل في الوطء أن المدبرة غير موقوفة على حد معروف وإنما هي مغياة بالعمر الذي ينتهي إليه التأييد والأخرى لها حد تنتهي إليه دون ذلك وشرط استباحة الفروج اعتقاد التأبيد والخدمة تدور مع الرق فهما فيه سواء.
(وإذا مات فالمدبر من ثلثه والمعتق إلى أجل من رأس ماله).


إنما كان ذلك لأن المؤجل مبتل ينتهي إلى حد معروف والمدبر مجهول الأجل مع أن شبيه بالموصي بعتقه فأعطي حكما بين حكمين لأن له حالا بين حالين والآخر محرر الحال إلى أحد الجهتين والحاصل أن المدبر والمؤجل يتفقان في كل شيء إلا في ثلاث كون المدبر من الثلث والآخر نم رأس المال ويطأ المدبر ولا يطأ الأخرى ويمنع من انتزاع مال المدبر بالمرض ويعتبر في الآخرى قرب الأجل وفي المدونة ليست السنة بقريب بل الشهر والشهران ونحو ذلك وفي بيعهما في الفلس تفصيل.
(والمكاتب عبد ما بقي عليه شيء).
يعني من كتابته ولو قل لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال ﵊: " المكاتب عبد ما بقى عليه من كتابته درهم". رواه أصحاب السنن وصححه الحاكم ومعناه أن له حكم الرق في كل شيء غير أنه أحرز نفسه وماله والكتابة مأخوذة من الكتب (ع) الكتابة عتق على مال مؤجل من العبد موقوف على أدائه ولا خلاف في عدم وجوبها إلا ما يروي عن داود الظاهري قيل في رده إن كانت ردا فلا يجبر أحد على بيع ماله وإن كانت عتقا فكذلك فالأمر بها للندب أو للإباحة فقط والله أعلم.
(والكتابة جائزة على ما رضيه العبد والسيد من المال منجما قلت النجوم أو كثرت) كونها جائزة فلا خلاف فيه ثم هل راجحة فتكون مندوبة للأمر بها وهو المشهور وقاله في المدونة وقال مطرف ورواه ابن القاصر وعبر عنه (ع) بالمعروف وحمله إسماعيل القاضي وعبد الوهاب على الإباحة فقط كقوله تعالى: ﴿وإذا حللتم فاصطادوا﴾ [المائدة: ٢] ﴿فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض﴾ [الجمعة: ١٠] ورجح الأول بتضمنها القربة بخلافها وقسمها اللخمي لما عدا الوجوب.
وفي المدونة تجوز كتابة الصغير ومن لا حرفة له وإن كان يسأل وقال غيره لا تجوز كتابة الصبي إلا أن تفوت بالأداء أو يكون بيده ما يؤدي منه فيؤخذ منه ولا يترك له وكره مالك كتابة أمة لا كسب لها لأنها تضيع نفسها أو يؤدي ذلك لأمر آخر ولو طلب السيد جبر عبده على الكتابة فقال إسماعيل القاضي له جبره وهو الآتي على ما في المدونة قالها ابن يونس ولابن رشد اختلف في ذلك قول ابن القاسم وعلى الجبر فترجع


المراضاة للمقدار والله أعلم.
وظاهر ما هنا أن التنجيم شرط في الكتابة الطرطوشي وهذا ظاهر قول مالك ونحوه في المدونة وفي المقدمات المذهب جوازها حالة ومؤجلة وهو خلاف ذلك والله أعلم وفي قوله: (قلت أو كثرت) دليل على أن المطلوب تعدد النجوم فلا تكون نجما واحدا وفيه خلاف فانظره.
(فإن عجز رجع رقيقا وحل له ما أخذ منه ولا يعجزه إلا السلطان بعد التلوم إن امتنع من التعجيز).
أما رقه بعجزه فللحديث المتقدم وأنه على حكم الرق وأدائه ويحل له ما أخذ منه لأنه مال لعبده وإن تمسك به كان انتزاعه بل أحرى في الحلية وأما كونه لا يعجزه إلا السلطان إن امتنع فيريد ولو شرط ذلك لنفسه قاله في المدونة ولو اتفقا على العجز فمنعه مالك وإن كان له مال ظاهر لحق الله في العتق وفيه خمسة أقوال والتلوم التأجيل والإنظار اللخمي لو أراد السيد حل الكتابة وأبى المكاتب أو بالعكس فالقول قول المتمسك والله أعلم.
(وكل ذات رحم فولدها بمنزلتها من مكاتبة أو مدبرة أو معتقة إلى أجل أو مرهونة).
المراد بذت الرحم: الحامل من الآدميات، فولد المكاتبة والمدبرة الذي حملت به بعد العقد تابع لها في الرق والحرية والكتابة والتدبير قاله ابن القاسم في المدونة غير أن ولد أم الولد من سيدها تابع لأبيه فيعتق ولد المكاتبة بأدائها وولد المدبرة من ثلث سيدها وكذلك المؤجلة يعتق من رأس المال معها والولد رهن مع أمه إلى انقضاء أمد الرهن والله أعلم.
(وولد أم الولد من غير السيد بمنزلتها).
يعني في العتق لا في الخدمة فإذا عتقت عتق ولدها الحادث بعد الاستيلاء مع غير السيد وله أخذ أمه وتباع خدمته في دين السيد ثم ولد أم الولد على ثلاثة أوجه: ما كان قبل الاستيلاء من غير السيد فهو رقيق وما كان بعده من غيره فهو على حكم أمه كما تقدم وولدها من سيدها هو أصل حريتها وقد قالوا الولد تابع لأمه في الرق والحرية إلا


ولد أم الولد من سيدها فإنه تابع لأبيه والله أعلم.
(مال العبد له إلا أن ينتزعه السيد).
المذهب أن العبد بملك ملكا مزلزلا فلملكه يجوز له التسري بجواريه ولتزلزله لاتجب عليه زكاة ولا على سيده وانتزاع ماله مشروط بعدم عقد حرية قد توجهت فيه وكونه غير مأذمون في ديونه فانظر ذلك.
(فإن أعتقه أو كاتبه ولم يستثن ماله فليس له أن ينتزعه).
خروج العبد عن سيده على ثلاثة أوجه: إما أن يخرج من ملك إلى ملك بعوض فهذا لا يتبعه ماله إلا بالشرط وإما أن يخرج من ملك إلى حرية فماله تابع له إلا بالشرط وإما أن يخرج من رق إلى رق لا بعوض كالهبة والصدقة فاختلف فيه هل يلحق بالأول لجامع الملك أو بالأخير لعارض المعروف فانظر ذلك.
(وليس له وطء مكاتبته).
يريد ولو شرطه قال في المدونة ومن كتاب أمة على ألف درهم نجمها عليها على أن يطأها ما دامت في الكتابة بطل الشرط وجازت الكتابة إن أعتق أمة إلى أجل على أن يطأها وشرط على المكاتبة أن ما ولدت في كتابتها فهو عبد فالشرط باطل والعتق نافذ إلى أجله قال فيها أيضا ومن كاتب أمته فليس له وطؤها فإن فعل درئ عنه وعنها الحد أكرهها أو طاوعته ويعاقب إلا أن يعذر بجهل انتهى وتصير يحملها أم ولد فتخير في أيهما شاءت فإن اختار الكتابة عتقت بها وإلا فيموت السيد والله أعلم.
(وما حدث للمكاتبة من ولد دخل معهما في الكتابة وعتق بعتقهما).
يعني أن يعتق بأدائهما ويؤدي بعد موتهما من مالهما ويرثهما وهذا هو الدخول الحكمي ابن الفاكهاني احترز بما حدث من أن يكاتبه وأمته حامل منه فإنه لا يدخل معه حملها لأنه انفصل عنه وإنما يدخل معه ما هو في طلبه حال الكتابة ويدخل أيضا مع المكاتبة ما كان في بطنها فما كان في البطن بمنزلة ما في الظهر وما انفصل من الظهر بمنزلة ما انفصل من البطن وإتباعه لأبيه إنما هو في وطء أمته فإذا كان العبد له أمة


يطؤها ثم كوتب فحملها منه بعد كتابته كان الولد مكاتبا معه وإلا فهو تابع لأمه في الرق والحرية والله أعلم.
(وتجوز كتابة الجماعة ولا يعتقون إلا بأداء الجميع).
يعني إن كانت كتابتهم دفعة لا مترتبين وسواء دخلوا على الحمالة أم لا ولا يوضع عنهم شيء بموت أحدهم ثم إن أراد واحد منهم الجميع رجع على غير من يعتق عليه عند ابن القاسم وقال ابن كنانة على غير وارث وقال أشهب لا يرجع على قريب وإن كان غير وارث لأنه يحمل على العطف وقال المغيرة يرجع على الجميع لأنها حمالة وهل رجوعه على قدر قوتهم يوم الكتابة وهو قول ابن القاسم وأشهب أو لا أقوال خمسة فانظره.
(وليس للمكاتب عتق ولا إتلاف ماله حتى يعتق).
يعني أن ممنوع من التبرعات التي لا يعود عليها منها نفع كالعبد القن بخلاف مكاتبة عبيده وإنكاحهم بتولية غيره عقودهم لإرادة الفضل وله البيع والشراء والمشاركة وإسلام أمته أو فداؤها إن جنت وكان نظرا.
(ولا يتزوج ولا يسافر السفر البعيد إلا بإذن سيده).
أما النكاح فاختلف فيه مطلقا إذا لم يكن مؤديا إلى عجزه من غير ضرورة وأما السفر فالقريب أجازه ابن القاسم إذا لم يكن فيه كبير مؤنة فيما يغيب عن سيده ومنعه مالك جملة واختار اللخمي إن كان صانعا أو تاجرا قبل مكاتبته فللسيد منعه فإن بارت صناعته أو تجارته فاحتاج إلى السفر لم يكن له ذلك إلا أن يأتي بحميل بأقل ما بقي عليه أو قيمته وإن كان شأنه السفر لم يكن له منعه فإن كان يحل عليه النجم قبل رجوعه منع منه وإن كان يعود بعد حلوله واتهم بعدم الرجوع أو التأخير منع إلا أن يأتي بحميل.
(وإذا مات وله ولد قام مقامه وأدى من ماله ما بقي عليه حالا وورث من معه من ولده ما بقي).
موت المكاتب يحل به ما عليه لخراب ذمته كالمديان فإن كان له من يؤدي عنه أدى عنه بالحلول من ماله ابن الحاجب وتفنسخ بموت العبد ولو خلف وفاء إلا أن يكون معه ولد ولو دخل معه بالشرط أو غيره بمقتضى العقد لكونه حملا يوم عقدها أو


حدث بعد عقدها قال ولا يرث الباقي إلا قريب يعتق عليه من الآباء أو الأبناء أو الأخوة ممن معه في الكتابة خاصة.
وهذا قول ابن القاسم في المدونة وروايته وهو المشهور واستثنى فيها من المدونة الزوجة وإن كان معه في الكتابة ولا يرثه أحرار ولده لدخول معنى الولاء في إرثه فلا يرثه إلا من له فيه شبهة وهذا كله إن كان في المال وفاء لنجومه كان الأولاد صغارا أو كبار فأما إن لم يكن فيه وفاء فقال:
(وإن لم يكن في المال وفاء فإن ولده يسعون فيه ويؤدون نجوما إن كانوا كبارا وإن كانوا صغارا أو ليس في المال قدر النجوم إلى بلوغهم السعي رقوا).
ظاهره أنهم يرقون بنفس الموت إن لم يكن له وفاء وهم صغار كظاهر المدونة وفي التلقين يتجر لهم فيه إن أمكن حتى يوفي هل يتقيد لهما فيكون وفاقا أو خلافا قولان قال في المدونة ولا يدفع ذلك المال لمن معه في الكتابة غير الولد من قريب أو أجنبي وقال أشهب يسعى علهيها من بقى من أهل الكتابة وإن كان أخا أو أجنبيا وعن ربيعة ماله لسيده وإن كان معه ولد والله أعلم.
(وإن لم يكن له ولد معه في كتابه ورثه سيده).
يريد وكذا قريب يعتق عليه وإنما يرثه سيده لانفساخ كتابته بالموت، وعوده بذلك رقيقا وكل ذلك على المشهور إلا إذا لم يكن معه أحد ولا وارث فلا خوف فيه. والله أعلم.
(ومن أولد أمة فله أن يستمتع منها في حياته وتعتق من رأس ماله بعد مماته ولا يجوز له بيعها ولا له عليه خدمة ولا غلة وله ذلك في ولدها من غيره وهو بمنزلة أمه في العتق يعتق بعتقها).
هذا حكم أم الولد وكتاب أمهات الأولاد من المدونة (ع) أم الولد هي الحر حملها من وطء مالكها عليها جبرا فتخرج المستحقة حاملا من زوج لأنه غير ملكه وتدخل المستحقة حاملا من ملك على أخذ قيمتها بذلك وتخرج أمة العبد بعتق سيده حمله منها عنه لأنه غير جبر والله أعلم.
وحكمها حكم الحرة إلا أن وطأها لما كان سبب نفعها فلا يكون سبب حرمان


سيدها عياض لأم الولد حكم الحرة في ستة أوجه وحكم الأمة في أربعة فالستة لا تباع في دين ولا غيره ولا ترهن ولا توهب ولا تؤاجر ولا تسلم في جناية ولا تستسعى والأربعة له انتزاع مالها ما لم يمرض وجبرها على النكاح في أحد القولين وله استخداما فيما خف وله أن يستمتع بها في حياته وحكى بعضهم ثبوت الإجماع على من ع بيعها.
(ع): ومنع بعضهم ثبوت الإجماع وكذا بيعها حاملا من سيدها قلت ويؤيد منعه قول جابر ﵁ كنا نبيع سرائرنا أمهات الأولاد والنبي ﷺ حي لا نرى بذلك بأسا رواه النسائي وابن ماجه والدارقطني وصححه ابن حبان الباجي ليس له أن يعنت أم ولده في الخدمة وإن كانت دنيئة وتمتهن الدنيئة في الحوائج الخفيفة بما لا تبتذل فيه الرفيعة وقال عبد الوهاب استخدامها فيما يقرب ولا يشق وحكم ولدها تقدم.
(وكل ما أسقطته مما يعلم أنه لود فهي به أم ولد).
يعني سواء كان مضغة أو علقة واختلف في الدم المجتمع فقول ابن القاسم وروايته هي به أم ولد وقال أشهب لا تكون به أم ولد يعرف ذلك بصب الماء السخن عليه ودعكه فإن انحل فدم وإلا فخلق مخلق والله أعلم.
(ولا ينفعه العزل إذا أنكر ولدها وأقر بالوطء فإن ادعى استبراء لم يطأ بعده لم يلحق به ما جاء من ولده).
أما العزل فلأن الماء قد يغلبه ولو اليسير منه اللخمي إلا أن يكون العزل البين واختلف في الوطء في الدبر مع الإنزال وكذا بين الفخذين مع الإنزال واستبعد الباجي لحوق الولد مع الإنزال بين الفخذين واستبعده غيره بأن الماء إذا باشر الهواء فسد اللخمي فإن كان الإنزال بين شفري الفرج لحق والولد قولا واحد ابن القاسم ولو قال كنت أطأ ولا أنزل لم يلزمه الولد وأما دعوى الاستبراء فيصدق فيه بغير يمين وقال عيسى يلحق مطلقا وقال ابن مسلمة إن اتهم وفي كتاب ابن سحنون عن المغيرة لا يبرأ منها إلا إلى خمس سنين غاية الحمل عند مالك لأن الحامل عنده تحيض فانظر ذلك.
(ولا يجوز عتق من أحاط الدين بماله).
لأنه لا مال له وما بيده مستحق لغرمائه وتمنع جميع تبرعاته ويرد منها ما كان


قائم العين قبل فواته وهذا أول باب العتق (ع) العتق رفع ملك حقيقي عن آدمي حي لا بسباء محرم خرج بآدمي غيره وبذكر حقيقي استحقاق عبد بحرية بسباء محرم فداء المسلم من الحربي وبحي رفعه عنه بموته ثم هو من أعظم القربات إجماعا فقد صح: من أعتق رقبة مؤمنة أعتق الله من كل عضو بعضو منها حتى الفرج بالفرج" الحديث وفي حديث سهل بن حنيف ﵁: " من أعان مجاهدا في سبيل الله أو غارما في عسرته أو مكاتبا في رقبته أظله الله يوم لا ظل إلا ظله" رواه أحمد وصححه الحاكم.
وفي الجواهر أركان العتق ثلاثة المعتق بالكسر والمعتق بالفتح والصيغة فشرط الأول أن يكون جائز التصرف بلا حجر صحيح الملك بلا معارض والثاني كل رقيق لم يتعلق بعينه حق لازم والصيغة ما يؤدي معنى خروجه عن الملك لا إلى ملك وهي صريح وكناية فالصريح كاعتقت وحررت وأنت حر وعتيق ونحو ذلك إن فهم قصده والكناية كوهبت لك نفسك وأعتقتك أو تصدقت عليك بك ونحو ذلك.
(ومن أعتق بعض عبده استتم عليه وإن كان لغير معه في شركة قوم عليه نصيب شريكه بقيمته يوم يقام عليه وعتق فإن لم يوجد له مال بقى سهم الشريك رقيقا).
بتعيض العتق غير جائز فيكمل على كل حال إلا أن يعارضه حق للغير وليس للمعتق ما يوفي ويجب حتى بقوله يدك أو رجلك أو شعرك أو ظفرك حر فيلزم التكميل وهل يسري بنفس وقوعه أو حتى بحكم به قولان وينبني على ذلك أحكام ما بين العتق والحكم.
وقد قال رسول الله ﷺ " من أعتق شركا له في عبد فكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عدل فأعطى شركاؤه حصصهم وعتق عليه العبد وإلا فقد عتق منه ما عتق" متفق عليه من حديث ابن عمر ﵁ وحديث الاستسعاء مدرج فلذلك لم يقل به مالك ومن قاله بقوله وفي تقويمه معيبا بالعتق أو سليما منه قولان وقوله: (يوم يقام عليه): هو المشهور وقيل يوم العتق بناء على السراية بنفس العتق وإذا وجد له بعض ما يقوم به لزمه مقداره قالوا ويباع عليه شوار بيته في ذلك ولا يترك له من الكسوة ما لهبال وعيشة الأيام.


الباجي عن الأشهب إنما يترك له ما يواريه لصلاته عبد الملك يترك له ما لا يباع على المفلس الباجي وما يعلم به عسرة إلا أن يكون له مال ظاهر ويسأل عن جيرانه ومن يعرفه فإن لم يعلموا له مالا حلف ولم يسجن عند عبد الملك وقاله الأصحاب إلا اليمين ذكره اللخمي قالوا وهذا هو الأصل في كل ما لم يكن أصله معاوضة فإنه لا يضيق الأمر فيه كالمداينة وهذا كله في صحته وإلا فلا تقويم على تفصيل في ذلك فانظره ومتى بقي سهم الشريك رقيقا كان لنفسه بقدر عتقه وللآخر بقد رقه والله أعلم.
(ومن مثل بعبده مثلة بينة من قطع جارحة ونحوه عتق عليه).
(المثلة البينة) هي التي تضرر منها ويظهر نقصه كقطع جارحة ونحوها بخلاف حلق لحيته ونحوها وقال عبد الملك هي مثلة الوجه ولنفيه قصد الشيخ بقوله: (بينة) وشرطها العمد فلو لم يتعمد فلا شيء عليه ولو ادعى السيد الخطأ والعبد العمد فقال سحنون مرة القول للسيد مع يمينه وقال مرة للعبد واختلف هل يعتق بنفس المثلة أو حتى يحكم عليه على قولين ولابن القاسم في الدمياطية لو قطع أذنه أو لسانه أو يده ورجليه ثم مات قبل الحكم ورثه سيده بالرق.
وقال أشهب في الموازية من مثل بعبده مثلة بينة فهو حر حين مثل به غير سلطان اللخمي والأول أحسن وقال الحنفي كالشافعي لا عتق بمثلة بل العقولة فقط والله أعلم.
(ومن ملك أبويه أو أحدا من ولده أو ولد ولده أو ولد بناته أو جدته او أخاه لأم أو لأب أو لهما جميعا عتق عليه).
ما ذكر هو عمود النسب وجناحاه والمشهور ما ذكر في ذلك هل بنفس الملك وهو المذهب عند ابن رشد والجلاب واختار اللخمي وقفه في الأخوة وهم الجناحان على الحكم وخرج عليه انتزاع ما لهم وإن شارفوا العتق ورواه ورده (ع) بأن بقية الأجل في المعتق إلى أجل واجبة وروى ابن خوزي منداد لا يعتق عليه إلا عمود النسب لا جناحاه.
وقال ابن وهب يعتق عليه كل ذي رحم محرم لحديث سمرة بن جندب ﵁: " من ملك ذا رحم محرم فهو حر" رواه أصحاب السنن وأحمد ورجح الحافظ وقفه على عمر ﵁ وحديث أبي هريرة ﵁: " لا يجزي ولد والده إلا أن


بجده مملوكا فيعتقه" رواه مسلم وليس بحجة في هذه لأن أحاديث الترغيب والترهيب لا تؤخذ منها الأحكام ونص عليه إمام الحرمين والله أعلم.
(ومن أعتق حاملا كان جنينها حرا معها).
لأن كل ذات رحم فولدها بمنزلتها يريد سواء كان ذلك في الرقاب الواجبة أو غيرها عبد الوهاب لأنه لا يوجد في الأصول حرة حامل بعبد وإنما يوجد أمة حمل بحر ابن الفاكهاني وهذا في أربع مسائل الراهن يطأ أمته المرهونة وهو عديم والأمة تجني فيطؤها السيد بعد علمه بجنايتها فإنها للمجني عليه وأمة المفلس يطؤها في أيام وقفها للبيع والأمة يطؤها الولد من تركة أبيه وهو عالم بدين أبيه واستغراقه التركة مع فلسه هو في نفسه قال فهذه الأربع تحمل فيها حرة بعبد قال ولم أجد لها خامسا فمن وجد شيئا من ذلك فليضفه إليها راجيا ثواب الله انتهى باختصار بعض ألفاظها.
(ولا يعتق في الرقاب الواجبة من فيه معنى من عتق بتدبير أو كتابة أن غيرهما ولا أعمى ولا أقطع اليد وشبهه ولا من على غير الإسلام).
الرقاب الواجبة تجب في خمس مواضع: كفارة الصوم وكفارة اليمين وكفارة الظهار وكفارة القتل وما يوجبه الإنسان على نفسه بالنذر إن لم يكن معينا ولا موصوفا فلا يجوز في ذلك كله إلا ما سلم من عيب النقص والرد والله أعلم.
(ولا يجوز عتق الصبي ولا الموالي عليه).


يعني أن يشترط في المعتق أي فاعل العتق البلوغ والرشد ظاهر كلامه مطلقا وفي المدونة إلا السفيه في أم ولده فله عتقها خلاف للمغيرة في منعه (ع) المعتق كل من لا حجر عليه في متعلق عتقه طائعا قال فيخرج من أحاط دينه بما أعتق أو ببعضه وذات الزوج بما يحجر فيه عليها إلا السفيه في أم ولده ففي المديان منها عتق أم ولده جائز لأنه ليس فيها إلا المتعة.
(والولاء لمن أعتق ولا يجوز بيعه ولا هبته).
هذا لفظ الحديث الكريم المتفق عليه من رواية عائشة ﵂ وأن النبي ﷺ قال وهو على المنبر: " قضاء الله أحق وشرط الله أوثق وإنما الولاء لمن أعتق" متفق عليه ومعنى (الولاء) رجوع الإرث للمنع بالعتق اللخمي ولا يكون الولاء لمن أعتق إلا بشروط خمسة كون العبد ملكا له وعتقه من نفسه لا عن غيره وكمال حرية المعتق وتساوي الحر والعبد في أصل الدين فإن انخرم منها شرط فلا ولاء له.
وقوله: (ولا يجوز بيعه ولا هبته) يعني لقوله ﵊: " الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب" رواه الحاكم من حديث عبد الله بن عمر ﵁ وصححه ابن حبان واتفق على إعماله والله أعلم.
(ومن أعتق عبدا عن رجل فالولاء للرجل).


يريد وعلى المرأة والصبي كذلك وهذا قول ابن القاسم ومالك فيما إذا لم يكن بإذنه لأنه لا يصح العتق عنه إلا بملكه إياه فالتوجه له بالعتق تمليك مضمن فيه وقال ابن عبد الحكم وأشهب الولاء للمعتق للحديث وإن كان بإذنه فالولاء للمعتق عنه باتفاق المذهب وفي خارجه اختلاف.
(ولا يكون الولاء لمن أسلم على يديه وهو للمسلمين).
هذا تنبيه على حديث تميم بن أوس الداري ﵁ قلت يا رسول الله ما السنة فيمن أسلم على يديه رجل قال: " هو أحق به في محياه ومماته" قال ابن رشد وهو محمول عندنا على أنه أحق به في نصرته والقيام بأمره وتولي دفنه إذا مات بدليل قوله ﵊: " إنما الولاء لمن أعتق" والله أعلم.
(وولاء ما أعتقت المرأة لها وولاء من يجر من ولد أو عبد أعتقته).
قال في الجواهر الولاء لا يثبت لامرأة أصلا إذا إذا باشرت العتق فلها الولاء على من أعتقت وعلى من رجه ولاؤه لها بولادة أو عتق فيسترسل ولاؤها على أولاده وحفذته ومعتقيه كالرجل، وقال الجعدي لا يرث النساء من ولاء شيئا إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو ما ولد من الذكور خاصة ذكرا كان الولد أو أنثى قال ولا يكون


ولاء ولد المرأة لمواليها إلا في أربعة مواضع أن يكون أبوهم عبدا أو يكونوا من زنى أو من لعان أو يكون الأب حربيا مات ببلد الحرب قال الغماري لأنه مجهول النسب وإلا فلو كان معروف النسب لكان ولاؤه لمن أعتقه لأن الكفر لا يعتقه والله أعلم.
(ولا ترث ما أعتق غيرها من أب أو ابن أو زوج أو غيره).
لأن الولاء من التعصيب فلا يرثه إلا عاصب ولا شيء للنساء من التعصيب ولا حظ للنساء فيه وإن أشبهن العاصب في بعض الصور والله أعلم.
(وميراث السائبة لجماعة المسلمين).
يعني وكذلك المنبوذ ومعتق الزكاة عياض وعتق السائبة هو أن يقول للعبد أنت سائبة يريد العتق فهذا الذي ولاؤه للمسلمين عند مالك وأصحابه، وروى ابن وهب أنه لمعتقه وحكاه ابن الفاكهاني عن ابن نافع وعبد الملك وقال وكره مالك السائبة من أجل لفظ الجاهلية ابن رشد اختلف في عتق السائبة فكرهه ابن القاسم فإن وقع فولاؤه للمسلمين وأجازه أصبغ ابتداء ومنعه عبد الملك فإن وقع فولاؤه للمسلمين.
(والولاء للأقعد من عصبة الميت الأول فإن ترك ابنين فورثا ولاء مولى لأبيهما ثم مات أحدهما وترك بنين رجع الولاء إلى أخيه دون بنيه).
لأن ولده أقعد في التعصيب من ولد ولده ألا ترى أنه يحجبهم عن إرث أبي أبيهم بوجوده والله أعلم.
(فإن مات واحد وترك ولدا ومات أخوه وترك ولدين فالولاء بين الثلاثة أثلاثا).
يعني لاستوائهم في الدرجة عبد الوهاب هو بين الجمع لتساويهم في القرب من الميت المعتق وكذلك إن مات أحدهم وترك ولدا ومات الآخر وترك أربع بنين فإن الولاء بينهم أخماسا قال وقاله مالك والشافعي والحنفي وأصحابهم وأحمد وإسحاق والأوزاعي وروي عن علي وعثمان ﵃ وخالف شريح انظر ذلك.
خاتمة:
الأخ وابنه مقدمان على الجد والجد على ابن الأخ في ثلاثة مواضع الولاء والتزويج والصلاة على الميت لمحض التعصيب وفي الحضانة بتقديم الأخ على الجد وفي الميراث يتساوى الأخ والجد ويحجب الجد ابن الأخ والله أعلم وهو حسبنا ونعم الوكيل وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما.


باب في الشفعة والهبة والصدقة والحبس والرهن العارية والوديعة واللقطة والغصب
ذكر في هذه الترجمة تسعة أشياء يتسع الكلام فيها وهي من أبواب الأقضية فلنقتصر على ما لا بد منه في كل باب منها في محله، فأما الشفعة فقال عياض هي بسكون الفاء وهل هي من الشفع لأن الشريك يشفع نصيبه بنصيب صاحبه بعد أن كان وترا أي فردا أو من الشفاعة لأن العرب كانت إذا باع الشريك شفعة لشريكه أي يصير البيع له هذا الذي ارتضاه ابن الفاكهاني وقيل لأن أحد النصيبين شفع لمالكه في تحصيل الآخر (ع) الشفعة استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه ورد قول ابن الحاجب أخذ شريك حصة الشريك جبرا بشراء فانظر ذلك والمشهور أن الذمي كغيره في الشفعة وفي المجموعة عن ابن القاسم لا شفعة لشريك النصراني والله أعلم.
(وإنما الشفعة في المشاع ولا شفعة فيما قد قسم ولا لجار ولا في طريق ولا عرصة دار قد قسمت بيوتها ولا في فحل نخل أو بئر إذا قسمت النخل أو الأرض ولا شفعة إلا في الأرض وما يتصل بها من البناء والشجر).
أصل هذا الباب عندنا حديث جابر بن عبد الله ﵁ قضى رسول الله ﷺ بالشفعة في كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة متفق عليه قال ابن الفاكهاني تضمن هذا الحديث ثلاثة أحكام وجوب الشفعة بالشركة وسقوطها بالجوار


لأنه بعد القسم جائز وأن الشفعة في الرباع دون العروض الحيوان قال والشفعة تجب بثلاثة شروط:
أحدها: أن يكون المبيع عقارا أو ما يتصل به. الثاني: أن يكون البيع قبل القسمة. الثالث: أن يكون مما يحمل القسمة انتهى.
والمشاع هو الذي يقسم بل كل نصيب الشريكين شائع في كله، وقال الحنفي بشفعة الجار لحديث: " الجار أحق بصقبة ومحمله" على الندب والإرشاد فأما بقعة الطريق والرصة فهي تبع لما تؤدي إليه فإذا قسم كانت تبعا له بخلاف ما إذا كان مشاعا فإنها تشفع كمتبوعها عبد الوهاب أما البئر وفحل النخل إذا كان في أرض غير مقسمومة ففيه الشفعة لأن أصله فيه الشفعة وهما تبع بخلاف ما إذا قسمت لعدم إمكان القسمة هو متصل بما لا شفعة فيه.
(والعرصة) بفتح المهملة القاعة و (فحل النخل) ذكره الذي يذكر منه واختصاص الشفعة بالأصول الثابتة هو المذهب واختلف في توابع النخل وشبهه ففي الثمر المعلق روايتان وسواء المساقي وغيره وذكر اللخمي اثنتي عشرة مسألة في كل واحد قولين ونقلها ابن الفاكهاني بلفظه فانظره.
(ولا شفعة للحاضر بعد السنة والغائب على شفعته وإن طالت غيبته).
ظاهر كلامه أن الحاضر لا شفعة له بعد السنة ولو بلحظة وهو قول أشهب وروايته وفي التوضيح عن الميتطي إنما يقطع شفعة الحاضر أكثر من السنة بما يعد طولا وهو قول ابن القاسم وبه القضاء قال والغائب والصغير المهمل والسفثه الذي مات وليه واليتيم والبكر لا تنقطع شفعتهم إلا بعد عام من قدوم الغائب وبلوغ اليتيم وترشيد


السفيه وإنكاح البكر ورشدها قال وهذا هو المشهور وبه العمل قال والذي في المدونة لابن القاسم وروايته أن السنة قليل والزيادة عليها في الوثائق المجموعة الشهر والشهر أن وبالشهرين قال ابن الهندي وفي القاسمية الذي جرى به العمل ما زاد على الشهرين وللعبدي ثلاثة ولابن سهل أربعة وهذا كله ما لم يحضر البيع ويشهد في وثيقته فإنه لا يسامح إلا فيما قرب كالعشرة الأيام وفي أصل المسألة أقوال ثمانية وفي فروعها اختلاف فانظره.
(وعهده الشفيع على المشتري).
يعني أن المشفوع إذا استحق من يد الشفيع رجع بالثمن على الذي أخذ من يده بالشفعة وهو المشتري لأنه المأخوذ من يده بعد صيرورة الملك له ابن المواز وأجمع مالك وأصحابه أن عهدة الشفيع على المشتري أشهب وإليه يرجع الثمن إن كان دفع للبائع وعلى المشتري إقباض الشقص للشفيع وللشفيع قبضه من البائع وعهدته في كل ذلك على المبتاع ابن رشد. وفي المدونة ما يدل على أن الشفيع مخير في كتب عهدته على ما شاء منهما وليس بصحيح.
(ويوقف الشفيع فإما أخذ أو ترك).
يعني يوقف الحاكم المشتري بعد الشراء لا قبله إن طلب ذلك فإما أخذ بعد العلم بالثمن وصفة عقده والمشتري أو ترك فإن أبى واحد منهما جبرة الحاكم عليه ابن يونس روى ابن عبد الحكم ويؤخره الحاكم اليومين والثلاثة لينظر ويستشير وقال ابن عبد السلام المشهور لا يؤخر ويقال له خذ الآن أو دع وهو نص كتاب ابن المواز ومثله لأشهب في المجموعة وهو ظاهر المدونة واختار اللخمي إن كان إيقافه بحدثان الشراء أمهل اليومين ونحوهما وإن لم يوقف حتى طال لم يهمل ابن المواز وإيقاف غير الحاكم لغو وله تأخيره بالثمن الأيام إذ أخذ وهل اليومين ونحوهما وقاله مالك أو أكثر أقوال.
(ولا توهب الشفعة ولا تباع).
يريد لغير المشتري عبد الوهاب لأن الشفعة إنما جعلت للشفيع لرفع الضرر بأن يدخل عليه من لا يعرف شركته ولا معاملته فإذا نقلها لغيره بطل المعنى المقصود منها وكان المشتري أحق وفي بعضها مسائلها اختلاف وفي حديث ابن عمر ﵁ " الشفعة كحل العقال" رواه ابن ماجه والبزار وهو ضعيف.


(وتقسيم بين الشركاء بقدر الأنصباء).
يريد لا على عدد الرءوس وهذا إن شفعوا كلهم وهذا قول ابن القاسم وقال عبد الملك على عدد رءوسهم فإن طلب بعضهم وترك البعض فليس للطالب أخذه بقدر نصيبه فإما أخذ الكل أو ترك الكل كان الشفيع واحدا أو جماعة ابن شاس هذا إذا كانوا في الشركة سواء لا خصوص لبعضهم عن بعض وإلا فأهل كل حيز من حيزهم ثم لمن يليهم وتفصيل ذلك يطول فانظره إن شئت.
(ولا تتم هبة ولا صدقة ولا حبس إلا بالحيازة).
ولا يشترط التحويز في ذلك وهو معاينة الشهود للحوز بخلاف الرهن كذا نص عليه (ع) وسيأتي والحاصل أن ما ذكر يلزم بالعقد ويتمم بالحيازة (ع) لزوم العطية بعقدها ابن زرقون عن المازري للواهب الرجوع في هبته قبل حوزها عند جماعة وفي قولة شاذة عندنا حكاها الطحاوي عن مالك وكذا ابن خويز منداد (ع) والمذهب وقف تمامها على حوزها ابن زرقون وروى أبو تمام عدم وقف الصدقة والحبس على الحوز ووقف الهبةعليه ثم الحوز معنوي وحسي فالمعنوي حوز الولي لمن في حجره فيخرج الحوز للرشيد ويدخل الكبير السفيه لا الوالد العبد ولا الأم لولدها إلا أن تكون وصية عليه. والحسي رفع تصرف المعطي في العطية تصرف التمكين منه للمعطي أو نائبه سمع ابن القاسم دفع المتصدق بدار مفتاحها للمتصدق عليه بها حوز ولو لم يسكنها ابن رشد اتفاقا.
(فإن مات قبل أن تحاز عنه فهي ميراث إلا أن يكون ذلك في المرض فذلك نافذ من الثلث إن كان لغير وارث).
شرط الحوز أن يكون في صحة المعطى وعقله وشرط الواهب كونه لا حجر عليه بوجه فإن كان في غير صحته كان لاحقا بكل تصرفاته تخرج من ثلثه كما لم يكن عليه دين مستغرق سابق لها وفي كون إحاطته بعدها قبل حوزها يبطلها أو لا قولان


لأخوين وأصبغ وفيما إذا منعه منع من الحوز دون تراخ اختلاف وفيما حيز في مرض موت معطية ثلاثة بطلانها وصحتها في ثلث الشيء الموهوب للمعطي وكونها في ثلث المعطى بجملتها للمدونة وأشهب وتخريج اللخمي فانظره وظاهر الرسالة فيما إذا عقد ولم يجز والله أعلم.
(والهبة لصلة الرحم أو لفقير كالصدقة لا رجوع فيها ومن تصدق على ولده فلا رجوع له).
الجوهري (الصدقة) ما تصدق به على الفقراء (ع) والصدقة تمليك ذي منفعة لوجه الله (والهبة) لغير ثواب تمليك ذي منفعة لوجه المعطى له بغير عوض فإن أراد مع ذلك ثوابها لله فقال الأكثر تصير صدقة يمنع فيها الاعتصار أي الرجوع ممن يصح له وقال مطرف لا تخرج بذلك عن حكم الهبة وقال ابن عبد البر لا خلاف أعلمه أن الصدقة وكل هبة أريد بها وجه الله فالرجوع فيها حرام.
عياض وخرج بعض شيوخنا من إجازة مالك في العتبية الآكل مما تصدق به على ولده جواز الاعتصار في الصدقة ونقل ابن رشد قول مطرف أن هبته لولده لله أو لصة الرحم له اعتصارها حتى يسميها صدقة ثم وجه ذلك بأن الهبة ما قصد به الموهوب وإن كان مع طلب الثواب والمشهور ما هنا والله أعلم.
(وله أن يعتصر ما وهب لولده الصغير أو الكبير ما لم ينكح لذلك أو يداين أو يحدث في الهبة حدثا).


الاعتصار ارتجاع المعطي لعطيته دون عوض لا بطوع المعطي والمذهب أنه لا رجوع في هبة حيزت بوجه صحيح إلا الأب والأم في ابنيهما فالأب يعتصر مطلقا ما لم يتعلق حق بعين العطية كأن ينكح لذلك أو يداين فيتعلق به حق الغير أو يحدث بناء ونحوه معتبرا فيتعلق حقه به فلا يصح اعتصاره.
وقال ابن دينار إنكاح الذكر بعد الهبة لا يمنع الاعتصار لأن له أن يحل عن نفسه بخلاف الأنثى واختار اللخمي إن لم يتزوج للهبة لقلتها أو لكثرتها وهو ظاهر اليسار فله الاعتصار إلا أن تكون كثيرة ولولا هي ما تزوج وهذا الذي يطعيه كلام الشيخ وروى مطرف كقوله مع ابن القاسم وأصبغ إن لم يتزوج لأجلها لم يمنع الاعصار وقال عبد الملك يمنع وقال اللخمي عن محمد إنما يمنع الدين إن داينه الناس لأجلها وأرى لغوه أن استدان وله وفاء بدينه لأن له هبة الهبة وإنما يمنع الاعتصار إذا تعلق حق الغريم به والمشهور منع الاعتصار بحدوث مرض للوالد أو الولد وقوله أو يحدث حدثا يعني معتبرا كضرب الحديد أو النحاس آنية (ع) وتغير الأسواق لغو وفي فوته بتغير الزيادة والنقص قولان. وفي الجلاب خلط الدنانير والدراهم فوت وأخذ من المدونة خلافه والله أعلم.
(والأم تعتصر ما دام الأب حيا فإذا مات لم تعتصر ولا يعتصر من يتميم واليتيم من قبل الأب).
اعتصار الأب من ولده الصغير أو الكبير هو المذهب وفي كون الأم مثله مطلقا أو بشرط عدم حوز الأب الهبة قولان المشهور وعبد الملك وظاهر الرسالة مع المشهور فلا يمنعها إلا موت الأب وفي الجواهر كون الابن صغيرا وعديم الأب يمنع الأم من الاعتصار ولو بعد البلوغ قال القاضي أبو الوليد هذا قول أصحاب مالك ولو كان الأب موجودا في يوم العطية فلم تعتصر حتى مات الأب كان لها أن تعتصر لأنه لم يكن على وجه الصدقة.
وفي الموازية لا تعتصر إذا مات قبل بلوغه اللخمي والأول أحسن لأن المراعاة وقت العطية فلو لم تعتصر حتى مات الأب كان لها أن تعتصر لأنه لم يكن على وجه الصدقة وفي الموازةي (ع) وطرو اليتم وهو موت أب الصغير قال الباجي يمنع اعتصار الأم قال ولو كبر في حياة أبيه ثم مات لم يمنعه انتهى وقوله (ولا يعتصر من يتيم) بيان


لقاعدة المنع وأنه اليتيم وتفسير لليتم وأنه موت الأب وذلك في حق الآدمي لأن قوامه منه بخلاف غيره فإنه من أمه والله أعلم.
(وما وهبه لابنه الصغير فيحازته له جائزة إذا لم يسكن ذلك أو يلبسه إن كان ثوابا وإنا يحوز له ما يعرف بعينه وأما الكبير فلا تجوز حيازته له).
المراد (بالصغير) في هذه المواضع كلها غير البالغ والكبير هو البالغ يعني الرشيد والأب يحوز لصغار ولده ومن بلغ من أبكار بناته ما وهب لهم وأشهد عليه ولا زال حتى يؤنس رشهدهم والوصي ومن يجوز أمره عليه كأبيه ابن سهل ويكتفي بالإشهاد إلا في دار سكناه فلابد من الإخلاء ابن عبد السلام يقال في إشهاد الأب بالحيازة لما وهب لولده الصغير رفع يد الملك ووضع يد الحوز وألحقوه بالأجنبي في هبة دار سكناه فشرطوا معاينة الشهود لها خالية من شواغلها.
وقوله (إنما يجوز له ما يعرف بعينه) يعني كالدور والأرضين والحيوان والرقيق (ع) حوز الأب لصغير ولده ما يعرف بعينه صحيح ابن رشد اتفاقا ولو حاز له ما لا يعرف بعينه فقال ابن القاسم لغو وقال مطرف إن حيز بحضرة البينة ورفعها عنده بختمه فوجدت كذلك فهي له. وباقي مسائله فيها اختلاف فانظرها.
(ولا يرجع الرجل في صدقته ولا ترجع إليه إلا بالميراث ولا بأس أن يشرب من لبن ما تصدق به ولا يشتري ما تصدق به).


هذا كله لحديث عمر ﵁: " ليس لنا مثل السوء العائد في هبته كالكلب يعود في قيئه" متفق عليه اللخمي واختلف في محمله هل هو على الندب أو على الوجوب فقال مالك لا ينبغي أن يشتريها وقد يكره وقال الداودي حرام وظاهر الموازية لا يجوز وفي كتاب الزكاة لا يشتري الرجل صدقة حائطة ولا زرعة ولا ماشيته ابن رشد في جواز شراء الصدقة من غير الذي تصدق به عليه رواية ابن وهب لا بأس بذلك وقولاها: لا يجوز اللخمي ولابن نافع في شرح ابن مزين أكره أن ينتفع بصدقته على ولده كانت أو أجنبيا فهو أحسن لعموم الحديث والمشهور كراهة الشراء ومنع الرجوع والله أعلم.
وما ذكر في شرب اللبن. قال بعض الشيوخ لا يوجد لغيره وكأنه استخف اللبن لاستهلاكه فيكون الماء المتصدق به في ذلك أحرى وانظر التادلي فقد طال عهدي بالمسألة.
(والموهوب للعوض إما أثاب القيمة أو رد الهبة فإن فاتت فعليه قيمتها وذلك إذا كان يرى أنه أراد الثواب من الموهوب له).
هذه هبة الثواب وحكها الجواز إلا النبي ﷺ فلا يجوز له أن يهب ليثاب بأكثر لقوله تعالى: ﴿ولا تمنن تستكثر﴾ الآية ومنعها الشافعي والحنفي في آخرين مطلقا والمشهور أن الخيار للموهوب في القيمة أو الرد مع القيام وقال مطرف يلزمه أكثر


ورواه عن مالك قائلا لو أراد القيمة ما أهداها ولباعها في السوق (ع) وفي كون الفوت الموجب له على الموهوب قيمتها قبضها أو حوالة سوقها أو تغيرها بزيادة أو نقصان رابعها ينقصها فقط وقوله (إذا كان يرى) إلخ يحتاج لتفصيل وتحقيق مراده على المعروف ابن شعبان لا ثواب فيما وهب لفقيه اللخمي إلا أن يكون بين فقيهين القاضي وكذلك الرجل الصالح الباجي لمحمد عن أشهب لا ثواب فيما وهب ذو سلطان وفي كون الهبة له كذلك قول ابن شعبان ونقل الباجي عن المذهب.
(ويكره أن يهب لبعض ولده ماله كله وأما الشيء منه فذلك واسع)
المذهب كراهة ما ذكر لحديث النعمان بن بشير ﵁ إذ قال ﵊ " اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم" الحديث ابن القاسم إن وقع وحيز فلايرد بقضاء وعنه يرد في حياته ومماته قال مالك وقد قضى برده في المدونة وقال أصبغ إذا حيز عنه جاز اجتمع أمر القضة والفقهاء على ذلك وقوله و (أما الشيء منه) قال في النوادر وقد فعله الصديق وقال به عمر وعثمان ﵃.
(ولا بأس أن يتصدق على الفقراء بماله كله لله تعالى).
يريد بشروط خمسة أن يكون رجاؤه في الله مانعا من ندمه وقوة يقينه مانعا من تشويشه وأن يرجع إلى سبب لا شبهة فيه ولا ارتكاب محظور ولا يخشى الحاجة والتكفف لغنى يصرف أو سبب يكتسب به كحال أبي بكر ﵁ حين خرج عن ماله كله لله ورسوله والله أعلم. وقد ذكر معنى ذلك ابن الفاكهاني فانظره.
(ومن وهب هبة فلم يحزوها الموهوب له حتى مرض الواهب أو أفلس فليس له حينئذ قبضها ولو مات الموهوب له كان لروثته القيام فيها على الواهب الصحيح).
هذا معنى ما تقدم أنه لا تمام إلا بجوز وأن الوجوب بالقول فالمنع يؤثر مع عدم الحوز فتصير ميراثا إن مات واهبا ومن ماله إن أفلس لخراب ذمته مطلقا في الأخير ومنع تصرف فيما سوى الثلث أولا ولو كان الموهوب هو الميت فذلك حق ترتيب له في ذمة صحيحة ومن مات عن حق فلورثته والله أعلم.


(ومن حبس دارا فهي على ما جعلها عليه إن حيزت قبل موته).
يريد وكذلك غير الدار ثم هذه أول مسائل الحبس (ع) الحبس إعطاء منفعة شيء مدة وجوده لازما بقاؤه في ملك معطية ولو تقديرا فتخرج الذوات والعارية والعمرى والعبد المخدم حياته يموت قبل موت سيده لعدم لزوم بقائه في ملك معطية لجواز بيعه برضاه مع معطاه ثم رد تعريف ابن عبد السلام فانظره والمذهب جوازه بل ندبه في بعض الوجوه وعليه الوجوب بعد الإجماع عليه في المساجد ونحوها ويصح في الأصول الثابتة باتفاق المذهب وفي غيرها اختلاف وقيل الخلاف في غير الخيل وفي قوله على ما جعلها عليه أنه يتعين ما عليه المحبس من المصرف السائغ شرعا واختلف إذا لم يذكر مصرفا هل يصرف للفقراء أو في وجوه الخيرات؟ قولان لشيخ وللقاضي ابن عبد السلام المذهب سؤال المحبس فإن تعذر حمل على غالب البلد فإن لم يمكن صرفه للفقراء والله أعلم.
(ولو كانت حبسا على ولده الصغير جازت حيازته له إلى أن يبلغ وليكرها له ولا يسكنها فإن لم يدع سكناها حتى مات بطلت).
إنما يرتفع حكم حوزه ببلوغه إذا كان رشيدا المتيطى فإن بقي بيده بعد رشده حتى مات الأب أو مرض بطل وهي ميراث كالهبة والصدقة وسمع عيسى رواية ابن القاسم كراء الأب ما وهب لابنه الصغير من ربع حوز وإن لم يقل أكريت ولم يخرجه لم يحز له ونحوه في سماع أصبغ وفي نوازله الأب يتصدق بالأرض على ابنه الصغير محمول على تعميره إياها لولده حتى يثبت خلافه قال وفي الدار يتصدق بها عليه محمول


على أنه كان يسكنها أو يشغلها بمتاعه حتى يثبت إخلاؤه الغبريني والعمل على أنه إذا خلاها سنة من تاريخ الهبة أو الصدقة أو الحبس أو بعده ثم رجع إليها لا يبطل فانظر ذلك.
(وإن انقضر من حبست عليه رجعت حبسا على أقرب الناس بالمحبس يوم المرجع).
مقصود هذه المسألة أن الحبس المعقب الذي لا تعرف نهايته وقد قيد بنسب أو أشخاص يرجع عند انتهائهم لأقرب الناس بالمحبس يوم المرجع الذي هو انقراض من حبس عليه إن كان قد مات ولا ترجع إليه إن كان حيا وإنما ترجع لنحو أخميه ثم وجود عمه ثم كذلك فإن لم تكن له قرابة رجعت إلى الفقراء والمساكين فانظر ذلك.
(ومن أعمر رجلا حياته دارا رجعت بعد موت الساكن ملكا لربها وكذلك أن أعمر عقبه فانقرضوا بخلاف الحبس فإن مات المعمر يومئذ كانت لورثته يوم موته ملكا).
العمري تمليك منفعة معطى بغير عوض إنشاء إلى أمد هو عمر المعمر أو المعمر أو غيرهما أو جملة من عقب أو غيره وقد نهى رسول الله ﷺ عن الرقبي وأرخص في العمري الرقبي – بضم الراء وسكون القاف- أن يترقب كل موت صاحبه ليأخذ داره وهي باطلة وفي الإرشاد العمى هبة السكنة مدة عمر الموهوب فإذا انقضى عادت لمالكها أو وارثه إلا أن يعمره أو عقبه فتمتد إلى انقراضهم ثم تعود لربها أو لروثته وهي كالحبس إلا في التأبيد والله أعلم.
(ومن مات من أهل الحبس فنصيبه على من بقي منهم).
يريد إذا كان المحبس عليهم غير معدودين ولا مسمين وكانوا يلون ذلك بأنفسهم فأما إن كانوا على عدد مسمين وهو مقسوم بينهم وهم لا يلون ذلك فمن مات منهم فنصيبه راجع إلى الذي حبسه وهذا قول مالك الأول الذي عليه الرواية ويحتمل أن تبقى على إطلاقها على قول ابن القاسم فانظر ذلك.
(ويؤثر في الحبس أهل الحاجة بالسكنى والغلة ومن سكن فلا يخرج لغيره إلا أن يكون في أصل الحبس شرط فيمضي).
ابن رشد مشهور المذهب قسم الحبس المعقب بين آخذيه بقدر حاجتهم ولابن


الماجشون يقسم بالسورية والغني كالفقير وقال الباجي معنى المجموعة المعقب كالصدقة لا يعطي منه غني ويعطي للمسدد بقدر حاله ولابن القاسم في النوادر وما على قوم بأعيانهم فقيرهم وغنيهم وحاضرهم وغائبهم سواء ابن رشد اتفاقا والساكن بالاستحقاق لا يخرج لمستحق ولا غيره ابن الفاكهاني إلا أن يرى الناظر إخراجه وإساكن غيره مصلحة للحبس فله ذلك لا سيما إن خاف من سكناه ضررا ولمثل هذا جعل الناظر.
وفي المدونة لا يخرج من الحبس أحد لأحد ومن لم يجد مسكنا فلا كراء له ومن مات أو غاب غيبة انتقال استحق الحاضر مكانه ومن سافر لا يريد انتقالا فهوعلى حقه وشرط الحبس معتبر إلا أن يمنعه مانع شرعي والله أعلم.
(ولا يباع الحبس وإن خرب).
الجمهور على منع الحبس واستدل له سحنون ببقاء أحباس السلف خرابا إذا انقطعت منفعة الحبس وعاد بقاؤه ضررا أجاز بيعه وإن لم يكن ضرر أو رجى أن تعود منفعته لم يجز بيعه واختلف إذا لم يكن ضرر ولا رجيت منفعته والذي آخذ به المنع خوف كونه ذريعة لبيع الحبس (ع) في منعه ثالثها إن كان بمدينة للمعروف وإحدى روايتي أبي الفرج ونقلا اللخمي انتهى.
(وبياع الفرس الحبس يكلب ويجعل ثمنه في مثله أو يعان به فيه).
المشهور جوازو تحبيس الفرس لحديث: " من احتبس فرسا في سبيل الله إيمانا بالله وتصديقا لوعده فإن شبعه وريه في ميزانه يوم القيامة" (ع): لفظ الحديث من حبس بتخفيف الموحدة وهو لا يقتضي التحبيس فوهم اللخمي في ذلك فانظره ومعنى الكلب بفتح الكاف واللام في الحيوا هو شبه الجنون قاله أهل اللغة وما ذكر من بيعه ذلك هو معروف المذهب لدورانه بين الضياع والانتفاع بخلاف الدار تنهدم فإنها ترجى للبناء.
(واختلف في المعاوضة بالربع الخرب بربع غير خرب).
وجواز المعاوضة رواه أبو الفرج المالكي فيما نقل عز الدين بن عبد السلام وعزاه غيره لربيعة قال والمشهور المنع وفي نوازل ابن رشد تفصيل يطول فانظره.


(والرهن جائز ولا يتم إلا بالحيازة).
ابن الحاجب (الرهن) إعطاء امرئ وثيقة بحق وتعقبوه بأنه غير مانع لدخول اليمين ليقضينه إلىأجل كذا ودفع الوثيقة المشهودة بالدين ونحو ذلك فانظره وكونه جائزا لا خلاف فيه لقوله تعالى ﴿فرهان مقبوضة﴾ ورهن رسول الله ﷺ درعه في شطر شعير عند يهودي لحديث.
وهذا من العقود الجائز التي تلزم بالعقد ولا يتم إلا بالحيازة فيجبر الراهن على إقباضه المرتهن إن عقد عليه لأن عين ماله فيه عند الفلس فيما أخذه دون غيره من الغرماء برد ما زاد وإلا تباع بما نقص إن ظهر ما يستوفى منه وفهم من هذا أنه لا يكون إلا بما يعرف بعينه وأن يكون معينا فلو عقد على غير معين خير البائع بين إمضاء البيع بلا رهن أو فسخه نعم وشرط المرهون أن يصح منه الاستيفاء عند تعذر أخذه الغريم وشرط المرهون به أن يكون دينا في الذمة لازما أو صائر إلى اللزوم يمكن استيفاؤه من


الرهن وشرط ابن القاسم التصريح بأنه رهن وإلا فلا يصح عنده خلافا لأشهب وهو قول (ع) في كون الدلالة مطابقة أو تكفي دلالة الالتزام قولان لابن القاسم وأشهب والله أعلم.
(ولا تنفع الشهادة في حيازته إلا بمعاينت البينة).
عبد الوهاب لأن البينة إذا شهدت بحيازته ثبت كونه رهنا وتعلق حق المرتهن به وانفرد به وإذا لم يكن إلا بإقرار المرتهن لا يقبل لأنه إسقاط لحق غيرهما ابن الفاكهاني ولا بد من معيانة البينة خوف قيام الغرماء على الرهن بادعائهم سبق حقهم على إعطائه للمرتهن وأنه لم يعطه إلا بعد قيامهم عليه فيحتاج لليمين على نفي دعواهم والمشهور اشتراط التحويز أي إذن الراهن في الحوز وتمكين منه بالإشهاد على معاينة قبضه ودوام القبض شرط فلو رده إليه ولو بالعارية وصادق قيام الغرماء وهو تحت يد الراهن فلا حق له فيه كما إذا فوته بعتق أو تحبيس وشبهه ولو عاد إلى الراهن بغير اختيار المرتهن كهروب الدابة والعبد فهو على حقه والمطالبة به والله أعلم.
(وضمان الرهن من المرتهن فيما يغاب عليه ولا يضمن ما لا يغاب عليه).


(ما يغاب عليه) كالعروض والثياب وما لا يغاب عليه كالرقيق والحيوان فإذ ادعى المرتهن ضياع ما يغاب عليه أو هلاكه لم يقبل قوله إلا ببينة تشهد- بهلاكه من غير تفريط منه ولا سبب يملكه فلا يضمنه على المشهور وقاله ابن القاسم وقال أشهب يضمنه على كل حال بناء على أن ضمانه للتهمة أو بالأصالة ولو شرط الضمان فيما لا يغاب عليه أو نفيه فيما يغاب لعيه فقولان وأصل المذهب وجوب الوفاء بالشروط في هذا الفصل لأن الضمان المختلف فيه يجوز نقله كما تقدم في بيع الغائب فانظره وإنما يضمن ما يغاب عليه فقط لأنه أخذ بالذمة والأمانة معا كالعراية وما في معناها ولو أخذ بالأمانة كالوديعة فلا ضمان عليه ويضمن في عكسه مطلقا وهو ما إذا أخذ بالذمة فقط كالبيع وإن كان فاسدا فاعرف ذلك.
(وثمرة النخل الرهن للراهن وكذلك غلة الدور والولد رهن مع الأمة تلده بعد الرهن ولا يكون مال العبد رهنا معه إلا بشرط).
يعني أن التوابع لا تعطي حكم الأصول في الرهن فالثمرة للراهن ولا تكون رهنا


مع الأصل على المشهور من قولي مالك وقال ابن القاسم عسل النحل الرهن للراهن الشيخ يريد ولا يكون رهنا معها وإلا جنة داخلة في الرهن لقوله ﵊ " كل ذات رحم فولدها بمنزلتها".
خلافا للشافعي واتفقوا على أن النماء المتصل داخل كالسمن ابن الجلاب وكذلك فراخ النخل والشجر والمشهور عدم دخول مال العبد إلا بشرط وقال ابن رشد يدخل فيه عند مالك في القول الشاذ والله أعلم.
فرع:
شرط المرتهن الانتفاع بالرهن جائز في البيع لا في القرض لأنه سلف جر نفعا ولا يتطوع به بعد عقدا لبيع لأنه هدية المديان ولو شرط أن يكريه ويأخذ كراءه في حقه ففي المدونة إن ان دينه من قرض جاز وكذا إن كان من بيع إلا أنه بعد عقدته ولا يجوز في عقدة البيع إذ لا يدري ما يقتضي أيقل أم يكثر فانظر ذلك.
(وما هلك بيد أمين فهو من الراهن).
يعني أنهما لو وضعا الرهن بيد أمين فهلك فإن ضمانه من الراهن لأنه ملكه وقد دفعه بالأمانة المحضة فلا ضمان على الأمين ولا المرتهن وقد قال رسول الله ﷺ " لا يغلق الرهن من راهنه" الحديث فاشتراط غلقه بمبطل والغلق منعه من بيعه عند الأجل والاصل اختصاص الرهن بالمرتهن من بين الغرماء ولا يتسقل بالبيع بعد الأجل إلا بإذن.
وفي سماع أصبغ من كتاب السلطان من ادعى أن رجلا رهنة قدحا في كساء أن السلطان يأمره ببيع القدح في الكساء على زعمه أنه رهن وقال ابن رشد لا يأمره حتى يثبت ارتهانه عنده وبه العمل ولو اشترط المرتهن بيعه عند الأجل إن لم يوفه فإن كان في عقد المعاملة فروى ابن القاسم لا يبيع إلا بأمر السلطان واختلف فيه قول ابن القاسم فروى عنه أصبغ مثل قول مالك وروى غيره كراهية البيع وجوازه إن وقع وبهذا القول القضاء ولم يفرق بين عظيم وحقير في هذه الرواية وفي أقوال أخر وأما إن كان الشرط


بعد العقد فأجازه اللخمي لأنه معروف ورده بعض الموثقين بأنه هدية مديان ولو أراد عزله بعد ما جعل له فقال إسماعيل له ذلك وقال القاضيان لا يعزله اللخمي وهو أقيس وفروع الباب كثيرة وفيما ذكر كفاية وبالله التوفيق بمنه وكرمه.
(والعارية مؤداة يضمن ما يغاب عليه ولا يضمن ما لا يغاب عليه من عبد أو دابة إلا أن يتعدى).
(العارية) قال الجوهري بالتشديد كأنها منسوبة إلى العار وقيل من التعاور الذي هو التداول (ع) وهي مصدرا تمليك منفعة مؤقتة ملكت بغير عوض فيدخل العمري والإخدام لا الحبس قال وهي اسم مال ذو منفعة مؤقتة ملكت بغير عوض م تمليك منفعة عين بلا عوض وحكمها من حيث ذاتها الندب لأنها إحسان والله يحب المحسنين ويعرض وجوبها وحرمتها وكراهتها ومعنى قوله (مؤداة) مأمور بإرجاعها لأهلها لما دخلها من معنى الأمانة غير أنه يضمن ما يغاب عليه ضمان تهمة على المشهور ولا يضمن ما لا يغاب عليه كما لو هلك ببينة مما يغاب عليه على المشهور خلافا لأشهب والمذهب إن كان أخذ لمنفعة نفسه ضمن ومن أخذ لمنفعة رب الشيء لم يضمن ومن أخذ لمنفعته ومنفعة ربه ضمن ما يغاب عليه ولم يضمن ما لايغاب عليه وذهب الشافعي إلى أن العارية مضمونة ضمان أصالة مطلقا والحنفي إلى نقيضه وقوله (إلا أن يتعدى) يعني المستعير بالخروج عن الشرط أو ما تنزل منزلته من عادة أو قصد وقد قال ابن القاسم فيمن استعار آلة كالفأس والمنشار ونحوه فأتى به مكسورا وادعى أنه انكسر في الاستعمال أنه يضمن.
وقال ابن وهب وأشهب لا يضمن وقال عيسى وابن حبيب إنما يضمن إذا ادعى ما لا يشبه من الاستعمال ولا يضمن إن ادعى ما يشبه وصوبه (س) بأنه إن فعل ما يجوز له ولم يقم دليل على كذبه أنه لا يضمن اللخمي ومستعير الرحا إذا ردها حفية فلا ضمان عليه قولا واحدا والله أعلم.
(والمودع إن قال: رددت الوديعة إليك صدق إلا أن يكون قبضها بإشهاد وإن قال ذهبت فهو مصدق بكل حال).
(الوديعة) قال ابن الحاجب: استنابة في حفظ المال (م) الوديعة توكيل على


حفظ مال دون عوض وهي أمانة غير لا زمة لهما إلا لمعارض (ع) الوديعة بمعنى الإيداع نقل مجرد حفظ ملك منتقل فيدخل إيداع الوثائق ويخرج حفظ الإماء والولاية لأنها لا زيد م الحفظ وحفظ الربع ومعنى لفظها متملك نقل لمجرد حفظه فتنتقل وتصديقه في ادعاء الرد.
قال عبد الحق يمينه كان متهما أم لا وظاهر ما هنا يصدق بغير يمين وثالثها يحلفها المتهم ومراده في قبضا الإشهاد إذا كان الإشهاد للتوثيق فلا يرد إلا به لأنه لم يؤمنه إذا شهد عليه اللخمي ولو وكان الإشهاد لا للتوثيق كأن يقول أشهد عليها إنها وديعة لئلا يقال إنها سلف فهو كمن قبض بغير إشهاد وحكى عبد الحق عن بعض شيوخه من أهل بلده يعني صقلية أنه يحلف في دعوى الرد متهما وغير متهم ولا يحلف في دعوى الضياع إلا متهما لظن صدقة في دعوى الضياع بخلاف دعوى الرد فإنه متيقن الكذب عند صاحبه فأصل الأمانة ثابت في دعوى الضياع بخلاف الرد والفرق وهو ثالث الأقوال والله أعلم.
(والعارية لا يصدق في هلاكها فيما يغاب عليه).
يعني بل يضمنه إلا ببينة تشهد بهلاكه وقد تقدم وجهه وقاعدة المذهب إن من قبض بالأمانة وهو المودع لا يضمن بحال ومن قبض بالذمة يضمن في كل حال ومن قبض فيهما يضمن ما يغاب عليه لا غيره ويقال من قبض لنفع غيره لم يضمن ولنفع نفسه يضمن وما دخله نفع المالك مع نفعه ضمن ما يغاب عليه فقط وقد تقدمت هذه القاعدة في البيوع الفاسدة وتكرر معناها فتأمله ولو ادع رد العارية وأنكره ربها لم يقبل قوله على المنصوص.
وخرج اللخمي خلافه فيمن قبض بغير بينة من قول عبد الملك في الصانع يدعي الرد أنه يقبل والله أعلم.
(ومن تعدى على وديعة ضمنها وإن كانت دنانير فردها في صرتها ثم هلكت فقد اختلف في تضمينه).
أما الضمان بالتعدي فلا إشكال فيه ابن الفاكهاني يكون بسبعة أشيا أولها الإيداع لغير عذر الثاني نقل الوديعة إلى غير محلها. الثالث: خلطها بما لا تتميز عنه


كالقمح والشعير بمثله. الرابع: الانتفاع بها كلبس الثوب وركوب الدابة ثم تهلك في أثناء ذلك. الخامس: المخالفة في حفظها إلى ما هو إغراء ونحوه كأن يقول في صندوق له لا تقفله فيقفله ولو قال اقفله بواحد فقفله باثنين لم يكن متعديا إلا أن يعرف أن ذلك إغراء ولو أمره بجعلها في آنية خزف فجعلها في آنية نحاس فهو إغراء بخلاف العكس. السادس: إتلافها بأن يجعلها في مضيعة من الأرض أو يدل عليها سارقا أو ظالما ونحوه. السابع: النسيان فلو نسيها في مكان قبضها فيه فقال ابن عبد الحكم لا يضمن قال وهذا أصل مختلف فيه وقال ابن حبيب يضمن كما لو ظن أنها له فجعلها في كمة فضاعت من كمه والله أعلم.
وقوله: (فردها في صرتها فقد اختلف في تضمينه) يعني على أربعة أقوال مشهورها عدم تضمينه وأنه يبرأ بردها وقاله مالك وابن القاسم وأشهب وابن عبدالحكم وأصبغ وعليه فهل يصدق في الرد بيمين أو بغير يمين والأول ولأشهب ونحوه في الموازية ابن شعبان ومن أودع وديعة قويل له إن شئت تسلفها فتسلفها لم يردها إلا إلى ربها اللخمي ولا يختلف في هذا لأن السلف من ربها (ع) ووجهه الباجي بهذا وقال عندي أنه يبرأ بردها والله أعلم.
(ومن اتجر مكروه والربح له إن كانت عينا وإن باع الوديعة وهي عرض فربها مخير بين أخذ الثمن أو القيمة يوم التعدي).
إنما يكون التجر بالوديعة مكروها إذا جهل طيب نفس صاحبها بذلك والآخذ لها ملئ بما تؤدي منه وقيل يحرم لأنه تصرف في ملك الغير بغير إذن وإنما كان الربح له لأنه بنفس التعدي صارت في ذمته وقيد في العتبية جواز التصرف فيها بما إذا أشهد عليه (س) وهذا التقييد لا بد منه وقال عبد الملك إن كانت مربوطة مختومة لم يجز التصرف فيها وإن علم طيب نفس صابحها والمتصرف ملئ جاز بلا كراهة وإن كان معدما مما تؤدي به منع أخذها.
وقد قال ﵇: " من أخذ أموال الناس يريد إتلافها أتلفه الله" وما ذكر من تخيير رب العرض في ثمنه أو قيمته لأنه في الثمن كتقدير بيع الفضولي وفي القيمة ضامن بالتعدي ثم إنه لا يجوز له القدوم على أخذ ذوات القيم لاختلاف الأغراض فيها


واختلف في ذوات الأمثال فقيل العين كالعرض اللخمي المكيل والموزون وإن كثر اختلافه لم يجز تسلفه وكذا ما لا يقضي فيه بالقيمة وفي إلحاق القمح والشعير وشبهه بالعين أو بالعرض قولان.
(ومن وجد لقطة فليعرفها سنة بموضع يرجو التعريف بها).


(اللقطة) بسكون القاف هي القياس والأكثر بضم اللام وفتح القاف على غير قياس (ع) اللقطة مال وجد بغير حرز محترما ليس حيوانا ناطقا ولا بكما فيخرج الركاز وما بأرض الحرب ويدخل الدجاج وحمام الدور ونحو ذلك لا السمكة تقع في سفينة فهي لمن وقعت إليه حكاه ابن عات عن الشعباني.
(م) اللقط مال معصوم عرض للضيعة وإن في عام وإن فرسا أو حمار أو كلبا أذن في اتخاذه وحرم أخذه لمن علم خيانة نفسه ووجب لخوف خائن وكره في غير ذلك وقيل يستحب فيما له بال وقيل مطلقا ووجب تعريفه ولو في كدار لا لإتلافها يعني كالثمرة ونحوها لقوله ﵊ في تمرة وجدها بالطريق: " لولا أني أخشى أن تكون صدقة لأكلتها" وتعريفها سنة مخصوص بما له بال وإلا فبحبسه على خلاف ذلك ثم السنة من حين الأخذ في كل يوم ثلاث مرات بنفسه أو ثقة واختلف عن مالك في تسمية جنسها في التعريف اللخمي وتركه أحسن وروى الباجي من طريق ابن نافع لا يريها أحدا ولا يقول من يعرف دنانير أو دراهم أو حليا أو عرضا وغير ذلك وتعريفها بأبواب المساجد لا فيها برفع الصوت.
وروى القرينان لا باس أن يطوف على الخلق في المسجد ويخبرهم بها فأما رفع الصوت فيه فأكرهه حتى بالعلم وإن بين بلدين أو قريتين عرفها بكل منهما فانظر ذلك فإن فروعه كثيرة.
(فإن تمت سنة ولم يأت لها أحد فإن شاء حبسها وإن شاء تصدق بها وضمنها لربها إن جاء فإن انتفع بها ضمنها وإن هلكت قبل السنة أو بعدها بغير تحريك لم يضمنها).
التحديد بالسنة جاء بنص الحديث وهو خاص بغير مكة ابن رشد لقطة مكة لا يحل استنفاقها بوجه إجماعا وعليه أن يعرفها أبدا الباجي لقوله ﵊ " لا


تحل ساقطتها إلا لمنشد" ابن زرقون ولابن القصار لقطة مكة كغيرها (ع) تصرفه فيها بالصدقة حيث يباح له جائز اتفاقا إن كان على خيار ربها قالوا وتملكها ما لم يأخذها على عدم وجه الغرم لربها غير جائز اتفاقا ثم هو فيها أمين لا يضره هلاكها ما لم يأخذها بنية التصرف فيها لنفسه وفي الباب فروع يطول هلاكها ما لم يأخذها بنية التصرف فيها لنفسه وفي الباب فروع يطول ذكرها فانظرها.
(وإذا عرف طالبا العفاص والوكاء أخذها).
(العفاص) عبارة عما هي مصرورة فيه و (الوكاء) ما هي مصرورة به وإن لم يعرف واحدا منهما لم يأخذ شيئا ولو عرف أحدهما فكذلك على المشهور وظاهر ما هنا إن مجرد معرفة العفاص والوكاء كاف وهو قول ابن القاسم وقال أشهب لا بد من يمينه وقيل لا بد من معرفة العدد وقال ابن عبد الحكم إن كان لها عشرة أوصاف فأخطأ واحدا لم يأخذها والمشهور الأول وهو نص الحديث والله أعلم.
(ولا يأخذ الرجل ضالة الإبل من الصحراء وله أخذ الشاة وأكلها إن كانت فيفاء لا عمارة فيها).


هذا كله لما ورد في المتفق عليه من حديث زيد بن خالد الجهني ﵁ أن النبي ﷺ سئل عن اللقطة فقال: " اعرف عفاصها ووكاءها وعرفها سنة فإن جاء ربها وإلا فاستنفق بها وإنما هو مال الله يؤتيه من يشاء".
قال: " فضالة الغنم قال هي لك أو لأخيك أو للذئب" قال: فضالة الإبل؟ قال: " ما لك ولها معها حذاؤها وسقاؤها ترد الماء وترعى الشجر حتى يلقاها ربها" الحديث قال الطحاوي ولم يقل أحد من العلماء أنه لا غرم عليه في شاة أكلها لوجودها بفيفاء لا عمارة فيها غير مالك فانظر ذلك.
(ومن استهلك عرضا فعليه قيمته وإن كان مما يكال أو يوزن فليرد مثله).
حاصل ما هنا أن من استهلك مقوما لزمته قيمته أو مثليا لزمه مثله فإن كان المثل متعذرا في الحال فقال أشهب يخير بين الصبر إلى زمن وجوده أو القيمة في الحال وقال ابن القاسم لا يخير ابن عبدوس والخلاف فيه كمن أسلم في الفاكهة فيفرغ إبانها يوبقى منها شيء.
(والغاصب ضامن لما غصب فإن رد ذلك بحاله فلا شيء عليه وإن تغير في يده فربه مخير بين أخذه بنقصه أو تضمينه القيمة).
الجوهري الغصب أخذ الشيء ظلما ابن الحاجب أخذ المال ظلما قهرا عدوانا من غير حرابة (ع) الغصب أخذ مال غير منفعة ظلما قهر لا بخوف قتال فتخرج الغيلة والحرابة والتعدي وقوله وإن تغير في يده يعني تغيرت ذاته ولو تغير سوقه لنقص فليس كذلك على المشهور وقال بن عبدوس روى ابن وهب عن مالك يضمن بحوالة الأسواق وذكر ابن حارث م الغصب أخذ مال قهرا تعديا لا حرابة وسيأتي الكلام بعد إن شاء الله.
(ولو كان النقص بتعديه خير أيضا في أخذه وأخذ ما نقصه وقد اختلف في ذلك).
مثال النقص بتعديه أن يكون عبدا فيقطع له جارحة أو ما في معنى ذلك فيخير.


ربه بين أخذه وما نقصه العيب أو يأخذ القيمة ويسلمه للغاصب هذا قول ابن القاسم وابن كنانة ومطرف وعبد الملك وقال أشهب ليس لربه إلا أخذه على حاله بغير عوض للقطع أو يغرم الغاصب قيمة العبد يوم الغصب وقاله ابن المواز وسحنون فانظره.
(ولا غلة للغاصب ويرد ما أكل من غلة أو انتفع وعليه الحد وإن وطئ وولده رقيق لرب الأمة).
يعني لقول النبي ﷺ: " ليس لعرق ظالم حق" وظاهر ما هنا وجوب رد الغلة بالإطلاق سواء كان المغصوب ربعا أو رقيقا أو حيوانا أو غير ذلك وسواء استغلها أو استعملها وهو الذي رواه أشهب وابن زياد وذهب إليه الشافعي وهو التحقيق عند المتأخرين وفي المسألة أقوال فانظرها وإنما يحد ويرق ولده في الأمة إذا أولدها وهي المغصوبة لأنه لا شبهة له في تصرفه والله أعلم.
(ولا يطيب لغاصب المال ربحه حتى يرد الأصل على ربه ولو تصدق بالربح كان أحب إلى بعض أصحاب مالك).
ظاهر كلام الشيخ أنه إذا رد الغاصب الأصل حلت له الغلة والربح سواء كانت طابت نفس صاحبه أم لا وفي المسألة اختلاف يأتي منه إن شاء الله وهو الذي أشار إليه الشيخ بقوله:
(وفي باب الأقضية شيء من هذا المعنى).
يعني أنه سيذكر في باب الأقضية شيئا من أحكام الغصب وظاهر ما هنا أن باب الأقضية كتب قبل هذا الباب وبالله التوفيق وهو حسبنا ونعم الوكيل وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما.


باب في أحكام الدماء والحدود
يعني ذكر ما يجب في الدماء قتلا وقضاء وغير ذاك من الأحكام وما يوجب ذلك وما يمنعه.
والحد لغة المنع، وشرعا: ما رسم لمنع أمور معلومة بوجه خاص.
(ولا تقتل نفس بنفس إلا ببنية عادلة أو اعتراف أو بالقسامة إذا وجبت).
قد حرم الله في كل ملة قتل النفس بغير حق وأوجب النفس بالنفس فيقتل القاتل عمدا وعدوانا بالمقتول على الوجه الذي قتله ما لم يتضمن معصية يكون قتله بالسيف عند وجوبه فمن قتل بشيء قتل به إلا اللواط والسحر فيعدل إلى السيف ونحوها لتضمن السبب معصية إجماعا واختلف في النار والسم فقيل مثلها وقيل لا.
وطريق ثبوت الدم ثلاثة بينة عادلة تشهد بالقول المستوفى أو اعتراف يشهد به عدلان على عاقل بالغ غير مكره ولا مزلزل الذهن وشرط البينة العادلة على المقاتلة وكذلك الاعتراف أي الشهادة على إخبار القاتل عن نفسه أنه قتل والقسامة لها شروط لا تجب بها فلذلك قال إذا وجبت وشروط وجوبها سبعة: بلوغ المدعي عليه الدم، وعقله بل تكليفه وكون المقتول عمدا عدوانا وكونه غير ثابت ببينة ولا اعتراف وثبوت اللوث على ما يذكر بعد إن شاء الله وكون الدعوى بين المسلمين يصح قتل أحدهما بالآخر ومن مسلم حر على ذمي ونحوه واتحاد المطلوب بالدم وتعدد الحالفين وكونهم عصبة واثنين فصاعدا.
وسمع ابن القاسم إن لم يكن للقتيل عمدا عصبة بطلبت القسامة قال ولا قسامة لأحد إلا بوراثة ونسب ثابت أو ولاء قال ولا يقسم الولاة الأسفلون وفي المدونة من لا عصبة له فلا قسامة يه ولا يقتل فيه إلا ببينة أو اعتراف ولا يصح القتل حيث يتوجه إلا بشروط ستة مكافأة المقتول للقاتل في الدين والحرية أو كون المقتول أعلى وثبوت الدم بما يثبت به من شهادة أو اعتراف أو قسامة على وجها واتفاق الأولياء على القتل وكون القتل على وجه العمد العدوان وكون القاتل بالغا عاقلا لأن عمد الصبي والمجنون كالخطأ وكون القاتل غير أب على خلاف في بعض صوره وكون الدعوى على من تمكن غالبا على خلاف في هذه القسامة والله أعلم.


(يقسم الولاة خمسين يمينا ويستحقون الدم).
قوله الولاة فيه شرط التعدد وكونهم ولاة فلا يقسم غير والة الدم قال في المدونة ويمين القسامة على البت وإن كان أحدهم أعمى أو غائبا عن القتل ومثله في الموازية قال سحنون في المجموعة لأن القتل يحصل به العلم بالخبر والسماع كما يحصل بالمعاينة (ع) القسامة حلف الولاة خمسين يمينا أو جزءها على إثبات الدم وقد تقدمت شروطها ذكرها الشيخ مفصلة فمنها قوله.
(ولا يحلف في العمد أقل من رجلين ولا يقتل بالقسامة أكثر من رجل واحد).
أما أنه لا يحلف في العمد أقل من رجلين فنحوه في الموطأ ابن رشد والأصل فيه قوله ﵊: " تحلفون وتستحقون دم صاحبكم" فجمعهم في الأيمان ولأن الدم لما كان لا يستحق بأقل من شاهدين لم تصح القسامة إلا باثنين والنصاب شرط فإن لم يكن الولي غير واحد فلا قسامة إلا أن يجد من يحلف معه من العصبة أو


العشيرة الذين يجتمعون معهم في أب واحد معروف فيقسم كل واحد منهما خمسة وعشرين يمينا وإن كانوا أكثر قسمت الأيمان على حسبهم كما سيأتي فإن رضوا حمل أكثر مما عليهم لم يجز وإن رضى بحمل أكثر مما عليه جاز ما لم يجاوز خمسة وعشرين انظر كلام ابن رشد وأما أنه لا يقتل بالقسامة أكثر من رجل واحد فإن انفرد أقسموا عليه وقتلوه وإن تعدد المدعى عليهم.
فقال ابن القاسم في المدونة والمجموعة يختارون واحدا فيقسمون عليه ثم يقتل وقال أشهب إن شاءوا أقسموا على الجميع وقتلوا واحدا أو اختاروا واحد وأقسموا عليه وقال سحنون إن كان الضرب واحدا حلفوا على الجميع ثم قتلوا واحدا وإن افترقوا في الضرب لم يحلفوا إلا على واحد.
(وإنما تجب القسامة بقول الميت دمي عند فلان أو بشاهد على القتل أو بشاهدين على الجرح ثم يعيش ويأكل ويشرب).
اللوث شرط في ثبوت القسامة ويقال له اللطخ أيضا ومعناه القرينة المقوية للتهمة ويشترط في العمد على قوله: (دمي عند فلان) كونه بالغا عاقلا مسلما وسواء كان المدعى عليه مسلما أو كافر عبدا أو حرا ذكرا أو أنثى صغيرا أو كبيرا والخطأ في ذلك كالعمد ابن حارث والشاهد العدل بالقتل لوث اتفاقا وظاهر كلام الشيخ أن قوله دمي عند فلان كاف في اللوث وإن لم يكن جرحا ولا غيره وهي التدمية البيضان وقال بها أصبغ وعيسى بن دينار وهو دليل سماع يحيى وقال ابن كنانة التدمية البيضاء لغو واختاره اللخمي وابن رشد وبه العمل ولطخ الصبي غير المراهق لغو اتفاق.
وكذلك المراهق على المشهور والعبد كذلك لأنه مدع لغيره ولا قسامة فيه والكافر كذلك ولو شهد بالقتل غير عدل لم يكن لوثا عند ابن القاسم وسمع أشهب أنه لوث وتأوله ابن رشد بمجهول الحال الذي لا تتوهم فيه جرحه ولا عدالة فأما المتهم بالجرحة فليس بلوث عنده.
وروى مطرف اللوث اللطخ البين من النساء والسواد والصبيان قال مطرف وقتل بذلك عندنا بالمدينة مالك ومثل الرجلين النفر يشهدون على ذلك وهم عدول وليست رواية مطرف هذه بخلاف رواية أشهب وروى ابن وهب اللوث الشهادة غير


القائمة من شهادة النساء وشبهها قال ومثل أن يرى المتهم بحذاء المقتول أو مر به فإن لم يكونوا رأوه حين أصابه ونحوه للجلاب قائلا وفي شهادة النساء قولان أبو عمر القول بأن الواحد وإن لم يكن عدلا لوث ضعيف لا عمل عليه ولا يعرض عليه واختلف في الشاهد العدل يشهد على إقرار القاتل بأنه قتل عمدا أو خطأ على ثلاثة أقوال لأشهب أنه لوث ولابن القاسم في الموازية عدم إعماله بلا قسامة وهو في آخر سماع سحنون وظاهر المدونة وثالثها الفرق بين العمد والخطأ وهو الأظهر وعليه أصلح سحنون المدونة وقاله (ع) ناقلا عن ابن رشد والله أعلم.
فأما أكله وشربه بعد الشاهدين على الجرح فقال ابن الحارث اتفقوا على أنه إن شهد شاهد أن فلانا ضرب فلانا أو جرحه فغاش المجروح أو المضروب وأكل وشرب ثم مات أو لورثته أن يقسموا أو يستحقوا الدم ما لم ينفذ الجرح مقاتله فلا قسامة هو كالمقتول قطعا وإن لم تنفذ مقاتله وشهد به شاهد فقط فلابن القاسم في كتاب الديات ثبوت القسامة. وقال في العتبية لا قسامة فيه وقال سحنون هذا أصل تنازعته الروايات فانظر ذلك ولو قيل للمجروح من ضربك فقال لا أعرف ولا أدري من ضربني ثم قال دمي عند فلان فالتدمية باطلة والله أعلم.
(وإن نكل مدعو الدم حلف المدعى عليهم خمسين يمينا فإن لم يجد من يحلف معه من ولاته غير المدعى عليه وحده حلف الخمسين يمينا).
قال في المدونة وإن نكل ولاة الدم عن الأيمان ردت على المدعى عليه فإن حلف خمسين يمينا برئ فإن نكل حبس حتى يحلف اللخمي وقال أشهب إذا نكل كانت عليه الدية وأراد يخير أولياء الدم في حبسه أبدا حتى يحلف أو الدية.
وفي المقدمات إذا نكل ولاة الدم والقسامة بقول الميت دمي عند فلان أو بشاهد على القتل فثلاثة رواية سحنون ومحمد عن ابن القاسم ترد على المدعى عليه فيحلف خمسين يمينا أو يحلفها عنه رجلان من أوليائه ولا يحلف معهم ولابن القاسم في العتبية ترد الأيمان على القتال وأوليائه فيحلف معهم فإن لم يجد من أوليائه من يحلف معهم حلفها وحده وهذا الذي هنا وثالثها إنما يحلف وحده وقال مطرف في الواضحة ابن رشد ولو ثبتت القسامة بشاهدين على الجرح ففي رد الأيمان على القاتل وأوليائه قولان


فانظر ذلك.
(ولو ادعى القتل على جماعة حلف كل واحد خمسين يمينا).
يعني أن الأيمان إذا ردت على المدعى عليه والقتل متعدد فلا بد لكل واحد من الخمسين في نفي ما ادعى عليه فإن امتنعوا أو أحدهم فالممتنع مطالب بما طولب به الجميع من الدم لاستوائهم في حكم الطلب به والله أعلم.
(ويحلف من الولاة في طلب الدم خمسون رجلا خمسين يمينا وإن كانوا أقل من ذلك قسمت عليهم الإيمان).
يعني: أن (الولاة) إذا كان ولاة الدم أكثر من خمسين لم يحلف منهم إلا خمسون هذا هو المشهور المعلوم وحكى ابن رشد أنه رأى لعبد الملك لابد من حلف كل واحد منهم يمينا قال وروايته في كتاب مجهول ابن رشد وإن كان أولياء الدم أكثر من اثنين إلى خمسين رجلا وهم في القعد سواء وتشاحوا في حملها قسمت على عددهم فإن وقع فيها كسر ككونهم عشرين فتبقى من الأيمان عشرة يقال لهم لا سبيل إلى الدم حتى تأتوا بعشرة منكم يحلفون ما بقى فإن أبوا بطل الدم كنكولهم فإن طاع اثنان بحمل الخمسين جاز عند ابن القاسم.
وقال أشهب والمغيرة وعبد الملك لا بد أن يحلفوا كلهم وإن لم يحلف واحد منهم فنكولهم ولو كانوا اثنين خاص حلف كل واحد منهما خمسة وعشرين يمينا فإن طاع واحد منهم بأكثر من نصيبه حتى يحلف مثل صاحبه والله أعلم.
(ولا تحلف المرأة في العمد).
يعني: لأن استحاق الدم بالقسامة شرطه الذكورية ما ذكر هو معروف المذهب وحكى ابن الفاكهاني قولا بأنها تحلف قال القلشاني ولم أقف عليه وأصل المذهب أن لا مدخل للنساء في القسامة في العمد وإن كان لهمن القيام بالدم والعفو فيه على تفصيل يذكر بعد إن شاء الله فانظر ذلك.
(ويحلف الورثة في الخطأ على قدر ما يرثون من الدية من رجل أو امرأة وإن انكسرت عليهم يمين حلفها أكثرهم نصيبا منها).
يعني أن أيمان القسامة في الخطأ تفارق العمد في دخول النساء فيها وعدم تقيدها


بالعصبة وأن من له نصيب من الإرث يحلف على قدر نصيبه فتوزع الأيمان على الأنصباء وقوله (حلفها أكثرهم نصيبا منها) يعني من اليمين الباقية لا من جلة الأيمان وصورة ما ذكر من انكسار اليمين أن يكون الورثة أخا شقيق وأختا شقيقة أو لأب فيكون عليه الثلثان وهي أينان وثلاثنون من ثمانية وأربعين وعليها ستة عشر فتبقى يمينان عليه منها يمين وثلث لأن له في كل يمين ثلثين فاستوفى إحدى اليمينين ودخل في الأخرى بثلث فبقى للأخت منها ثلثان فهي أكثرهم نصبا من هذه اليمين وإن كانت أقل نصيبا من الأيمان فيحلف ثلاثة وثلاثين وتحلف سبعة عشر يمينا وهذا مذهب المدونة وهو مبني على إلغاء التبع وإعطاء التابع حكم المتبوع وحكى ابن رشد قولا بأنه يحلفها أكثرهم نصيبا من الأيمان وعزاه بعضهم للموطأ من رواية يحيى لا من رواية ابن القاسم وابن بكير وغيرهم. وثالثها تلزم كل من عليه كسر وهو قول الشافعي والأظهر في النظر والله أعلم.
ولو انكسرت اليمين بأجزاء متساوية مثل أن يكون أخوة ثلاثة فلابن القاسم يحلف كل واحد سبعة عشرة يمينا وقال أشهب يحلف كل ستة عشرة ثم يعينون اثنين منهم يحلفون الاثنين الباقية فإن تشاحوا فقال ابن رشد رأيت لابن كنانة لا يجبرون على اليمين ولكن لا يعطون شيئا حتى يحلفوا الباقية قال ويشبه أن يقول أشهب هذه أو يقرع بينهم فيهما وقال بعض أهل النظر والله أعلم.
(وإذا حضر بعض ورثة دية الخطأ لم يكن له بد أن يحلف جميع الأيمان ثم يحلف من يأتي بعده بقدر نصيبه من الميراث).


يعني: أن الأول لا يستحق شيئا إلا بعد الثبوت وهو مشروط بتمام الخمسين ومن بعده إنما يحلف على استحاقه فيحلف بقدر نصيبه (ع) لا يستحق الدية إلا أن يحلف خمسين يمينا فلو تعذر بعض الورثة لصغر أو غيبة لم يستحق من حضر إلا أن يحلف الخميسن ومن بعده بقدر حظه فيها وإن لم يدع الميت إلا ابنه بغير عصبة حلفت خمسين يمينا واستحقت نصيب الدية وإن حلفت مع العصبة من حلفت خمسة وعشرين يمينا والعصبة مثلها وإن كانت بنتا وابنا غائبا فلم تأخذ البنت ثلث الدية حتى تحلف الخمسين يمينا كلها فإذا قدم الابن الغائب حلف ثلثي الأيمان وأخذ ثلثي الدية والله أعلم.
(ويحلفون في القسامة قياما يجلب إلى مكة والمدينة وبيت المقدس أهل أعمالها للقسامة ولا يجلب في غيرها إلا من الأميال اليسيرة).
تغلظ اليمين في القسامة بالزمان والمكان والكيفية


والزمان: كونه بعد العصر ويوم الجمعة
والمكان: بأن يكون في الأماكن المعظمة.
والهيئة: أن يحلف قائما.
ابن الفاكهاني إنما يحلف قائما لكونها أردع للحالف وأهول في حقه لعله يرجع للحق إن كان مبلطا فإن لم يحلفوا قياما فهل يكون كالنكول أو لا قولان وذكر مكي في تكرته أنهم يحلفون قعودا عن عبد الملك المذهب خلافه وأمال الجلب فقال اللخمي لا يجلب في الأيمان إلى غير موضعع إلا في القسامة فقال مالك يجلب إلى مكة والمدينة وبيت المقدس وغيرهم يستحقون في موضعهم إلا أن يكون قريبا من مصر كعشرة أميال ونحوها وقال أبو مصعب يجلب إلى الأمصار من كل محل ثلاثة أميال.
(ولا قسامة في حرج ولا في عبد ولا بين أهل الكتاب لا في قتيل بين الصنفين أو وجد في محلة قوم)


يعني: أنه لما كان الجراح يتسع فيها النظر ويتوجه الاحتمال لم تصح فيها القسامة بخلاف القتل فإنه متحد لا يقع الجزم به إلا بعد التحقق وأيضا فالقسامة رخصة وضعت لحفظ الدماء لعظمتها والجراح أخف أمرا منها لم يتعد بها محلها وأما العبد فلا قسامة فيه لأنه مال وحرمته دون حرمة الحر فلا يستباح له ما يستباح للحر والله أعلم.
وأما أهل الكتاب فإذا تحاكموا إلينا لا نحكم بينهم بالقسامة ولا بيننا وبينهم قسامة في قتيلهم بخلاف ما إذا قتلوا منا قتيلا فإن القسامة متوجهة وأما القتيل بين الصفين فحكى الجلاب فيه روايتين إحداهما أنه لا قود فيه وديته على الفئة التي نازعت إن كانت من الفئة الأخرى وإن من غيرها فديته عليهما معا.
والرواية الأخرى إن وجد بينهما معا فهو لوث يوجب القسامة لولاته فيقسمون على من الدعوى عليه ويقتلونه ابن رشد قيل في قوله لا قسامة فيمن قتل بين الصفين أنه لا قسامة فيه بحل لا بقول المقتول ولا بشاهد على القتل وقيل معناه لا قسامة بينهم بدعوى أولياء القتل على الطائفة التي ناعزعت طائفته ولو ادعى القتيل على واحد أو شهد عليه بالقتل واحد وجبت القسامة قال والقولان لابن القاسم.
وأمال الموجود في محله قوم فقال في المدونة إن وجد قتيل في قرية أو في دار لقوم


ولا يدري من قتله لم يؤخذ به أحد وتبطل ديته فلا تكون في بيت المال ولا غيره ابن يونس يريد إن لم يوحد معه أحد ولو وجد في ذلك معه رجل وعليه أثر القتل قتل به مع القسامة ابن رشد في المقدمات لو وقعت مثل قضية حويصة ومحيصة في زماننا لوجب الحكم به ولا يصح أن يعدل إلى غيره قلت: وقضية حويصة ومحصية في الصحيحين أن عبد الله بن سهل قد قتل وطرح في عين أو فقير فأتي يهودي فقال: أنتم والله قتلتموه قالوا والله ما قتلناه فقدم على قومه فأخبرهم بذلك ثم أقبل هو وأخوه حويصة وهو أكبر منه وعبد الرحمن بن سهل فذهب محيصة ليتكلم وهو الذي كان بخيبر.
فقال رسول الله ﷺ لحيصة: " كبر كبر" يريد السن فتكلم حويصة فقال رسول الله: " أما أن يدوا صاحبكم أو يؤذنوا بحرب" فكتب لهم رسول الله ﷺ فكتبوا إنا والله ما قتلناه فقال رسول الله ﷺ لحويصلة ومحيصة وعبد الرحمن" تحلفون وتستحقون دم صاحبكم" قالوا لا قال: " فتحلف لكم يهود" قالوا لسوا بمسلمين فوداه رسول الله ﷺ من عنده فبعث إليهم النبي ﷺ مائة ناقة حمراء وفي بعض طرقه فقال رسول الله ﷺ " يقسم خمسون منكم" الحديث.

وهذا أصل باب العمل بالقسامة وفي الباب تفصيل واختلاف يطول ذكره فلينظره من له به حاجة وبالله التوفيق.
(وقتل الغيلة لا عفو فيه)
قال أهل اللغة قتل الغيلة أن يخدعه بالقول حتى يأمن فيمشي به إلى موضع فيقتله يريد لأخذ ماله لا لثائرة بينهما وإلا فليس بغيلة وفي النوادر عن الموازية قتل الغيلة من الحرابة أن يغتال رجلا أو صبيا فيخدعه حتى يدخل موضعا فيقتله ويأخذ ما معه اللخمي من أخذ مال رجل بالقهر ثم قتله خوفا من أن يطلبه بما أخذ لم يكن محاربا وإنما هو مغتال (ع) هذا إذا فعل ذلك خفية وإلا فليس بغيله عبد الوهاب وإنما لم يجز العفو في قتل الغيلة لأنه حق لله وكل حق تعلق به حق الله فلا عفو فيه كالزكاة وغيرها.


قلت وعلى هذا فهو مقتول حدا لا قودا والله أعلم.
(وللرجل العفو عن دمه العمد إن لم يكن قتل غيلة وعفوه عنا الخطأ في ثلثه).
يعني: أن للمقتول قبل قتله إن انفذت مقاتله العفو عن قاتله عمدا لأن القاتل حق الله فإذا تكره صح تركه بخلاف قتل الخطأ عفوه لا يصح إلا إذا كانت ديته ثلث ماله لأنه قد تهيأ للمورثهة ما سواه وإلا كان له ما يحمله الثلث لا غيره قال في صلح المدونة وللمقتول العفو عن دم العمد وجراحاته وإن لم يدع مالا وإن كان عليه يغترقه لا مقال لغرمائه.
وفي الجواهر لولي المفلس العفو عن القود إذ ليس بمال إلا عن الدية بعد تقررها فلو كان الدم لرجلين مفلسين فعفا أحداهما ثم الثاني صح عفو الأول لا الثاني إلا فيما زاد عن ديته وفي ديات المدونة إن قطع يده عمدا فعفا عنه ثم مات فلأوليائه القود بالقسمة في النفس إن كان عفا عن الدية لا النفس واستثناؤه لقتل الغيلة لما تقدم فوقه والحرابة كالغيلة في ذلك لما سيأتي إن شاء الله.
(وإذا عفا أحد البنين فلا قتل ولمن بقي نصيبهم من الدية ولا عفو للبنات مع البنين).
يعني أن عفو أحد البنين مسقط للقود لأن الدم لا يتبعض وإسقاط البعض كإسقاط الكل في عدم القود وينتقل الحكم للدية في حق من بقى على حقه وغير البنين من الولاة كالبنين في ذلك إن كانوا رجالا وهم في القعدد كذلك كالإخوة الأشقياء أو لأب والعمومة وكذا بنوا النبين أعني الأخوة والعمومة عند آبائهم إذا عفا أحدهم سقط القود كأحد البنين وإن كان بعضهم أقرب من بعض فالقول قول الأقرب وإن كانوا نساء ورجالا وهم في العقدد سواء فلا قول للنساء في عفو ولا قتل يفهم هذا من قول الشيخ لا عفو للبنات مع البنين وأما إن كان النساء أقرب فلا بد من اجتماعهم على العفو أو القتل أعني الرجال والنساء وطلب العصبة مقدم على الأم فإن لم يكن للمقتول غير أم وعصبة فلا عفو للعصبة عند ابن القاسم إلا بالموافقة الأم.
وفي الجلاب في أم مع عصبة أو بنت مع عصبة أو أخت مع عصبة ثلاثة أقوال ثالثها القول قول مدعي القصاص وهو معنى ما في المدونة أن لا عفو إلا باجتماعهم


كلهم ابن رشد ولا حق فيه إلا لمن لا إرث له منهن كالعمات وبنات الأخت.
وأفتى ابن رشد فيمن له بنون صغار وعصبة كبار أن الصغار ينتظرون لأنهم أحق بالدم فسئل عن فتواه بخلاف الرواية المأثورة في ذلك فقال خفي عن السائل معنى ذلك وظن أنه لا يسوغ للمفتي العدول عن الرواية وليس كذلك بل لا يسوغ للمفتي تقليد الرواية إلا بعد معرفته بصحتها ولا خلاف فيه بين أهل العلم وحكى الباجي أن مالكا لا يجيز تقليد الرواية إلا بعد معرفة صحة ما رواه وهو قريب من هذا والله أعلم.
(ومن عفي عنه في العمد ضرب مائة وحبس عاما).
يعني كان حرا أو عبدا ذكرا أو أنثى مسلما أو ذميا (ع) والقاتل يرتفع عنه القصاص أو يمتنع بضرب مائة ويسجن عاما قال في المدونة ومن ثبت عليه أنه قتل إنسانا عمدا ببينة أو بإقرار أو بقسامة فعفي أو سقط قتله لأن الدم لم يتكافأ ضرب مائة وسجن عاما، وروى ابن عبدوس وابن المواز لو تعلقت القسامة بجماعة فقتل أحدهم فالضرب والسجن على الباقين لكل واحد مائة وسجنه وكذا لو نكل أولياء الدم فحلف القاتل وبرئ قاله محمد وعزاه لأصحاب مالك إلا عبد الملك ولو عفا عنه قبل ثبوت الدم كشف عن ذلك وإن كان آيلا إلى الثبوت بقسامة أو بينة ضرب وإلا فلا قال ابن الفاكهاني ومعنى هذا الضرب والسجن عمل الصحابة ﵃ وخرج الدارقطني عن عمرون بن شعيب عن أبيه عن جده أن رجلا قتل عبدا متعمدا فجلده النبي ﷺ مائة ونفاه سنة ومحا اسمه من المسلمين وأمره بعتق رقبة وصححه ابن القطان قال بعض المتأخرين يتعين على المالكي حفظ هذا الحديث لتصحيح ابن القطان له لأنه حجة المذهب والله أعلم.
(والدية على أهل الإبل مائة من الإبل وعلى أهل المذهب ألف دينار وعلى أهل الورق اثنا عشر ألف درهم).


الدية بتخفيف المثناة التحتية مال يجب بقتل نفس آدمي حر وعوضا عن دمه كذا قال (ع) انظر بقيته وهي ثابتة في الشرع إجماعا في الخطأ ونحوه بشرط وما ذكر من فتصيله كذلك هو في الحديث (وأهل الإبل) أهل العمود والبادية وفي المدونة أهل الذهب كأهل مصر والشام ابن الجلاب وأهل المغرب ابن حبيب وأهل الأندلس ومكة والمدينة أهل الورق وقال في المجموعة أهل العراق وفي الجلاب وفارس وخراسان وقال أصبغ يعتبر في كل قطر ما يغلب على أهله في عصره وقت وجوبها وفرضها وكون


الدارهم اثني عشر ألفا في مقابلة ألف دينار يقتضي أن صرف كل دينار اثنا عشر درهما وهو كذلك هنا وفي النكاح وفي السرقة وتغليظ اليمين لأن كل واحد منهما بربع دينار أو ثلاثة دراهم بخلاف دينار الزكاة والجزية فإن كل دينار مقابل بعشرة دراهم والله أعلم.
(ودية العمد إذا قبلت خمس وعشرون جذعة وخمس وعشرون حقة وخمس وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون بنت مخاض ودية الخطأ مخمسة عشرون من كل ما ذكرناه وعشرون ابن لبون ذكرا وإنما تغلظ الدية في الأب يرمي ابنه بحديدة فيقتله فلا يقتل به وتكون الدية عليه ثلاثين جذعة وثلاثين حقة وأربعين خلفة في بطونها أولادها وقيل ذلك على عاقلته وقيل ذلك في ماله).
يعني أن الديات ثلاثة مربعة ومخمسة ومثلثة.
والمخمسة للخطأ المطلق والمربعة للعمد إذا قبلت فهي لا تجب إلا أن يصطلحوا عليها بحث يقول أولياء الدم عفونا ولم يبينوا شيئا ولو بينوا شيئا لزم ولو قال الجاني ليس لكم إلا قود أو عفو فقالوا لم نرد إلا الدية فقولان لابن القاسم وأشهب فقوله إذا قبلت شرطا في وجوبها مع الجهل وفي كلامه أن الحق لهم فيها لا للجاني والله أعلم.
والأسنان الجارية المذكورة في الديات مفصلة في الزكاة إذ ليس هنا إلا ما هناك غير أن الخلفات في الدية المغلظة- بكسر اللام بعد خاء معجمة مفتوجة- هن الحوامل من أي سن كن الحقاق فما فوقهن ابن رشد وأهل الدية العمد من أهل الذهب والورق كأهل الخطأ لا يزاد عليهم شيء إنما هي ألف دينار أو اثنا عشر ألف درهم.
وأما الدية المغلظة فليس في مذهب مالك إلا صورة واحدة وهي الرجل يرمي ابنه بحديدة واختلف في إطلاق شبه العمد ومشهور المذهب عدم إطلاقه عياض وشبه العمد ما أشكل هل يريد به القتل أم لا فاختلف فيه هل له حكم يخصه من رفع القصاص وتغليظ الدية وهو قول أكثر الفقهاء وسموه شبه العمد ولم ير ذلك مالك إلا في الآباء مع أبنائهم وهو قول أكثر أصحابه وفي المدونة شبه العمد باطل لا أعرفه وإنما هو عمد أو خطأ ولا تغلظ الدية إلا في مثل المدلجي بابنه فإن الأب إذا قتل ابنه بحديدة حذفه بها أو بغيرها بما يقاد فيه فإن الأب يدرأ عنه القود وتغلظ عليه الدية وتكون في ماله قلت وهذا أحد القولين اللذين حكاهما الشيخ وهما لمالك وحكى


اللخمي ثالثا هو إن كان له مال ففيه الدية وإلا فعلى عاقتله والله أعلم.
(ودية المرأة على النصف من دية الرجل وكذلك دية الكتابيين ونسائهم على النصف من ذلك والمجوسي ديته ثمانمائة درهم ونساؤهم على النصف من ذلك ودية جراحهم كذلك).


أما كون دية المرأة مثل نصف دية الرجل فمتفق عليه وكذلك في كتابه ﵊ لعمرو ابن حزم وأما كون الكتابي مثل المرأة فهو المذهب خلافا لأبي حنيفة والشافعي في مساواة المسلم عندهما وألحق به أبو حنيفة المجوسي ووافقنا عليه الشافعي لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده في ذلك وأخرجه النسائي عن عقبة بن عامر ﵃ عن النبي ﷺ قال: " دية المجوسي ثمانمائة درهم" قال علماؤنا وذلك ثلثا عشر دية المسلم والله أعلم.
(وفي اليدين الدية وكذلك في الرجلين والعينين وفي كل واحد منهما نصفها وفي الأنف يقطع مارنه الدية وفي السمع الدية وفي العقل الدية وفي الصلب ينكسر الدية وفي الأنثيين الدية وفي الحشفة الدية وفي اللسان الدية وفي ما منع منه الكلام الدية وفي ثدي المرأة الدية وفي عين الأعور الدية.).
ذكر الشيخ في هذه الجملة الأبعاض التي تكمل فيها الدية وهي نوعان منها ما هو منفرد في الإنسان فتكمل فيه الدية وحده ومنها ما هو مزدوج فتكون الدية فيه وفي مثله وهي أحدهما نصف الدية قال في المدونة الأعين الأعور للسنة فإن فيها الدية كاملة وقد ذكر الشيخ اثني عشر موضعا دون عين الأعور وجمعها الغافقي في رجز بوجه حسن فقال:
وكل شيء هو في الإنسان ... منفرد وليس منه اثنان
فدية الإنسان فيه تكمل ... في كل جسم خمسة تحصل
أول ما يذكر منه عقله ... ثم اللسان يعطي ذاك مثله
والأنف والذكر ثم الصلب ... وكلها منصوصة في الكتبة
وما يكون منه اثنان في الجسد ... فجملة الدية فيها تعد
وهي سبع في جميع الأبدان ... جملتها العينان ثم الأذنان
وبعدها فعدد اليدين ... وصلهما في ذاك بالرجلين
والشفتان ثم الأنثيان ... وبعدها في المرأة الثديان


وعلى الأنثى عشر اقتصر في الجواهر وفي المقدمات فيما يجني على الرجل ثمان عشرة دية على خلاف فيه إحدى عشر في راسه العقل والسمع والبصر وإشراف الأذنين عند أشهب والشم على خلاف فيه والأنف والذوق والكلام والشفتان والشوى والأضراس والأسنان يجتمع فيها على قول مالك أكثر من دية والتي في الجسد اليدان والرجلان والصلب والذكر والأنثيان وإذهاب الجماع قال وفي المرأة ثمان عشرة أيضا ليست في الرجل الشفرتان والحلمتان والأليتان.
زاد ابن الفاكهاني في المرأة الإفضاء وهو خلط السبيلن وعزاه لابن القاسم وقال اللخمي تجب الدية إذا أجذمه أو أبرصه أو سقاه سما أو سود جلده أو وجه وقال عبد الملك تجب في هدم عظام الصدر وقال ابن عبدوس فيه حكومة وقال عبد الوهاب الحكومة أن يقوم المجني عليه لو كان عبدا سليما ثم يقوم بالجناية فما نقص من ديته جعل من قيمته بالغا ما بلغ وإنما تتعلق الدية بالمنفعة المقصودة التي هي الزينة والإفادة فيما أعد العضو له فالمعتبر في العينين إذهاب ضوئهما وإن بقيت العين بحالها وفي اليد ذهاب نفعها فشلل اليد كقطعها وقطعها من الكف كقطعها من الأصابع وقطعها من الأصابع كقطعها من الكتف ومنفعتها في أصابعها وفي المدونة إن لم يكن في الكف أصبع ففي قطعها أو بعضها حكومة وإن كانت فالدية على قدر الأصابع الشيخ.
وروى ابن نافع إن دخلها نقص ففيه من ديتها بقدر ما نقص منها أو من جمالها زاد اللخمي اعتبار القود من الأصابع لا من جملة اليد والرجلان في ذلك كاليدين بل كل عضو يعتبر فيه ما ذكر من الذهاب والنقص وتفصيل ذلك يطول فانظره في الأصول وانفردت عين الأعور بكمال الدية من بين المزدوجات لرجوع ضوء الأخرى إليها وعلله المدونة بالسنة وقال به ابن المسيب والحسن والزهري ويحيى بن سعيد وعبد العزيز بن أبي سلمة الماجشون والد عبد الملك والليث بن سعد وغيرهم خلافا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما أن فيها نصف الدية والله أعلم.
وفي المدونة ليس في ثدي الرجل إلا الاجتهاد فانظر ذلك ثم ذكر الشيخ دية الأبعاض غير المستوفية فقال.
(وفي الموضحة خمس من الإبل وفي السن خمس وفي كل أصبع عشر وفي


الأنملة ثلاثة وثلث وفي أنملة من كل الإبهامين خمس من الإبل وفي المنقلة عشر ونصف عشر).
جراح البدن أما في الرأس فتسمى شجاجا وأما في البدن فتسمى جراحا ليس إلا فكل شجاج جراح وليس كل جراح شجاجا فالشجاج كله على الاجتهاد إلا ثلاثة الموضحة والمنقلة والمأمولة وجراح الجسد كلها كذلك إلا الجائفة فهذه الأربع فيها أمر مقرر من الشارع هو ما ذكر وتفسيرها يأتي الآن إن شاء الله فالخمس في الموضحة نصف عشر الدية فليعتبر به في الذ ... هب والورق في المنقلة خمسة عشر بعيرا وهي عشر الدية ونصف عشرها فيعتبر ذلك في غير الإبل والمأمولة الجائفة في كل واحد ثلث الدية ونسبتها واضحة من كل ما يستعمل في الدية وفي الأسنان هو قضاء معاوية ﵁ ومجموعها يزيد عن الدية لأن الأسنان اثنا عشر سنا، أربع ثنايا، وأربع رباعية، وأربع أنياب، والأضراس عشرون؛ أربع ضواحك وهي التي تلي الأنيابن والاثنا عشر وهي ثلاثة في كل شق أربع نواجذ وهي أقصاها فجميع دياتها على قول مالك مائة وستون بعيرا اللخمي والنواجذ سن الحلم التي تخرج أقصى الحنك بعد الاحتلام الكبر وقال ابن شعبان للرجل الألح اثنان وثلاثون سنا وللكوسج ثمانية وعشرون يريد أنه لا نواجذ له والله أعلم.
وفي المدونة السن والضرس سواء وفيها إن ضربه فاسودت سنة ثم عقلها وإن اصفرت أو احمرت أو اخضرت فإن ذلك كالسواد تم عقلها وإلا فعلى حساب ما نقص وفي المدونة السوداء في الدية كالصحيحة وفي تحريكها تفصيل فانظره وبالله التوفيق.
وأما الأصابع فإن كان هناك أصبع زائدة ففي العتبية إن كانت لها قولة كغيرها ففيها عشر من الإبل ولو قطعت عمدا إذ لا قصاص فيها وإن كانت ضعيفة ففيها حكومة قاله ابنا لقاسم وفي سماع يحيى ولابن سحنون عن أبيه في يديها سادس تنقطع ففيها نصف الدية وحكومة ولم يفرق بين قوية وضعيفة والمشهور أن البارز في الإباهام أنملتان خاصة وعليه مشى الشيخ هنا. ابن المواز: ورجع مالك إلى أنها ثلاثة أنامل في الإبهام، ورواه ابن كنانة قيل: وهذا الخلاف خاص بأنامل اليديل فلا يدخل فيها أنامل الرجلين وما ذكره في المنقلة بكسر القاف المشددة مذكور في كتابه عليه الصلاة


والسلام لعمرو بن حزم ابن رشد ولا خلاف أن ديتها ما ذكر والخطأ والعمد سواء إذ لا قصاص فيها لأنها من التآلف والله أعلم.
(والموضعة ما أوضع العظم والمنقلة ما طار فراشها من العظم ولم يصل إلى الدماغ وما وصل إليه فهي المأمونة ففيها ثلث الدية وكذلك الجائفة وليس فيما دون الموضعة إلا الاجتهاد وكذلك في جراح الجسد).
بين في هذه الجملة أسماء الجراح بمعانيها وما ذكر في الموضحة عند الجوهري نحوه وهي لا تختص بالرأس بل يشاركها الوجه فيها والتي تختص به هي المأمومة كما تختص الجائفة بالجسد لأنها التي نفذت للجوف ثم الجراح المسماة إحدى عشر أولها الحارصة بحاء وصاد مهملتين التي حرصتالجلد فشقته وتسمى الدامية ولأنها تدمي والدامعة بالمهملة لأن ما يخج منها كالدمع وقيل الدامية التي تدمي الرأس ولا تشق الجلد ثم الحارصة ودمها أكثر قيل هي السمحاق لأنها تجعل الجلد كسماحيق السحاب ثم الدامغة ثم الباضعة وهي التي أخذت في اللحم وبضعته وهي المتلاحمة ثم الملطا بكسر الميم وسكون اللام والطاء المهملة وهي التي بينها وبين العظم قليل من اللحم قيل وهي السمحاق ثم الموضحة وهي التي كشفت العظم ثم الهاشمة التي هشمت العظم ثم المنقلة وهي التي يحتاج في إصلاحها لإخراج بعض عظامها.
عياض وإنما تكون الموضحة في الرأس والوجه خاصة ما عدا الأنف واللحي الأسفل لأنه غير متصل بعظم الرأس والله أعلم.
وقوله: (وليس فيما دون الموضحة إلا الاجتهاد) عياض والعقول المفروضة وهي الديات المحدودات في الموضحة فما فوقها من شجاج الرأس المختصة وعن ابن زرقون لابن كنانة في المبسوط في الملطا نصف عشر الموضحة وقضى به عمر وعثمان اللخمي وفي كون الهاشمة عند من عرفها ثلاثة كالموضحة لابن المواز مع حكومة لابن القصار وكالمنقلة للأبهري وحكى ابن رشد فيها عند غير مالك عشر من الإبل والله أعلم.
(ولا يعقل جرح إلا بعد البرء وما برئ على غير شين مما دون الموضحة فلا شيء فيه).
معنى (لا يعقل جرح) أي لا يفرض له ما يلزم فيه في الخطأ حتى يعلم قدر الزيادة


والنقص به ولأنه فد يترامى إلى النفس فتكون في الدية أو القود وظاهر كلام الشيخ ولو لم يبرأ في سنة وقاله في المدونة في العين ينتظر برؤها بعد السنة ولا دية ولا قود إلا بعد البرد وقال أشهب ليس بعد السنة انتظار يعني في الخطأ ويعقل الجرح بحاله بعدها ويطالب بما زاد بعد عيضا وظاهر الرسالة إذا حصل البر قبل السنة عقد الجرح.
وقال ابن مناس السنة شرط فلا يعقل قبلها ولو برئ واختلف في الصلح قبل البرء فانظر ذلك ابن رشد والفقهاء السبعة على وجوب أجرة الطبيب فيما دون الموضحة من جراح الخطأ وأخذه بعضهم من قول مالك مرة بوجوب رفو الثوب (ع) وهو أحرى لأن الدماء أكبر من الأموال وقوله وما برئ على غير شين ظاهرة لا شيء فيه مطلقا إلا في الموضحة وفي الموضحة إذا برئت على شين ثلاثة مشهورها قول مالك وابن القاسم أنه يزاد على ديتها بقدر الشين.
وروى أشهب لا يزاد وروى ابن وهب وابن نافع إن كان أمرا منكرا زيد له وإلا فلا.
(وفي الجراح القصاص في العمد إلا في المتآلف مثل المأمومة والجائفة والمنقلة والفخذ والأنثيين والصلب ونحوه ففي كل ذلك الدية).
قال الله تعالى: ﴿والجروح قصاص﴾ أي مساواة يؤاخذ بمثل ما جنى به إن أمكنته المماثلة ابن زرقون وربيعة يرى القصاص في كل جرح وإن كان متلفا إلا ما خصه الحديث كالمأمومة والجائفة الباجي وقال أشهب أجمع العلماء على أنه لا قود في المخوف وقال ابن المواز أجمعنا على أنه لا قود في عظام العنق والفخذ والصلب وشبه ذلك من المتآلف وما لا قصاص فيه من المخوف فلا بد من وجيع الأدب والله أعلم.
(ولا تحمل العاقلة قتل عمد وهي اصطلاحية ودية خطأ وهي حكمية فالاصطلاحية عوض عن العفو وهو أمر يتعلق بالجاني من حيث جنايته فلا يحمل عنه ودية الخطأ أمر نزل به فينبغي بل يجب أن يعان ويقام به عنه والأصل خلاف ذلك لكن قررتها


السنة والإجماع فلم يبق لأحد مقال وهي من أمر الجاهلية التي قررها الإسلام بشرطها وما ذكر في الاعتراف فيه ستة أقوال وما ذكره الشيخ هو قول مالك في المدونة وقاله المغيرة وعبد الملك فانظر ذلك.
وإنما لا تحمل العاقلة الاعتراف بالدم العمد لاحتمال التواصي على أخذ الدية من العاقلة بين القاتل وولي المقتول والله أعلم.
وقوله: (قدر الثلث) يعني من دية المجني عليه هذا الذي رجحه ابن رشد واللخمي وفي الموازية عن ابن القاسم لا تحمل العاقلة إلا ثلث دية الرجل يكون الجاني من كان والمجني عليه من كان وفي المدونة إن جنى مسلم على مجوسية خطأ بلغ ما بلغ ثلث ديتها أو ثلث ديته حملته عاقلته مثل أن يقطع لها أصبعين فتحمل ذلك عاقلته فتحصل في المسألة ثلاثة أقوال والله أعلم.
(وأما المأمومة والجائفة عمدا فقال مالك ذلك على العاقلة وقال أيضا إن ذلك في ماله إلا أن يكون عديما فتحمله العاقلة لأنهما لا يقاد من عمدهما وكذلك ما بلغ ثلث الدية مما لا يقاد منه لأنه متلف).
في المدونة وعقل المأمومة والجائفة عمدا على العاقلة ولو كان للجاني مال وعليه ثبت مالك وبه أقول وكان يقول أنها في ماله إلا أن يكون عديما فعلى العقالة وقال ابن زرقون الرواية الثابتة أنها في ماله من غير تفصيل قال غيره لأنه عمد والعمد لا تحمله العاقلة س وهو قول مالك الأول.
(ولا تعقل العاقلة من قتل نفسه عمدا أو خطأ).
يعني: ولا يكون له دية بل هو هدر ولا يلزم أحدا منها شيء قاله فقهاء الأمصار ونقله عبد الوهاب وشروط لزنوم الدية العاقلة ثلاثة:
كون القتل خطأ واختلف في شبه العمد وفيما امتنع فيه القصاص من المتآلف لأنه اشبه الخطأ من حيث إن مثله في الجانب ولا يقتص منه.
الشرط الثاني: أن يثبت القتل ببينة وما في معناها من لوث وقسامة.
الثالث: أن يبلغ قدره ثلث الدية قال في المدونة وعلى الجاني القود وكذلك كل ما لا يستطاع القود منه إذا بلغت الحكومة فيه ثلث الدية والله أعلم.


(وتعاقل المرأة الرجل إلى ثلث دية الرجل فإن بلغتها رجعت إلى عقلها).
يعني أن دية المرأة في أبعاضها ما دامت لم تبلغ دية الرجل فإذا بلغتها كانت دية أبعاضها على نسبة ديتها قال أبو عمر بن عبد البر قال ربيعة لابن المسيب كم في أصبع في أصابع المرأة قال عشر من الإبل قال كم في إصبعين قال عشرون قال كم في ثلاث قال ثلاثون قال كم في أربع قال عشرون قال حين عظم جرحها واشتدت بليتها قل عقلها قال أعراقي أنت قال بل عالم متثبت أو جاهل متعلم قال هذه السنة قال أبو عمر هذا مذهب مالك وجمهور أهل المدينة والليث وعمر بن عبد العزيز وغيرهم وتمامه في المدونة والموطأ فانظره.
(والنفر يقتلون رجلا فإنهم يقتلون به).


(النفر): الجماعة المجموعة من ثلاثة إلى عشرة وفي المدونة إن اجتمع نفر في قتل امرأة أو صبي عمدا قتلوا بذلك وكذلك إن اجتمعوا على قتل عبد أو ذمي قتل غيلة؛ قتلوا به، وفيها إذا قطع جماعة يد رجل عمدا فله قطع أيديهم كلهم بمنزلة القتل والعبد كذلك.
وفي الموطأ: من أمسك رجلا لآخر ليضربه فمات إن كان يرى أنه يريد قتله قتلا معا وإن كان يرى أنه لا يقتله قتل الممسك خاصة وعوقب الآخر أشد العقوبة وحبس عاما ابن القصار إنما يقتل الممسك إذا علم أنه يقتله ظلما والله أعلم.
(والسكران إن قتل قتل وإن قتل مجنون رجلا فالدية على عاقلته وعمد الصبي كالخطأ وذلك على عاقلته إن كان ثلث الدية فأكثر وإلا ففي ماله).
أما السكران ففي المدونة كما هنا وأطلق بن يونس لأنه أدخل الفساد على نفسه فيؤخذ بجنايته وقال ابن يونس والباجي: هذا في المختلط الذي معه بقية من عقله وأما الذي لا يعرف الأرض من السماء ولا يفرق بين الرجل والمرأة فلا خلاف أنه كالمجنون في أقواله وأفعاله: قالوا: واختلف في أفعال المختلط من طلاق وعتق وبيع وشراء وغير ذلك على أربعة أقوال فقيل تلزمه وهو قول مالك وقيل لا تلزمه وثالثها تلزمه الأفعال لا الأقوال. ورابعها: تلزمه الجنايات والديات والحدود والعتق والطلاق بخلاف الإقرارات والعقود من بيع وشراء ونكاح ونحو ذلك.


وأما المجنون: فالمراد في حال جنونه كان مطبقا أم لا وإنما كانت الدية على عاقتله لأنه غير متسبب في ذهاب عقله وفي المدونة والمجنون الذي يفيق أحيانا في حال إفاقته كالسليم وأما الصبي ففي سماع ابن القاسم في رسم العشور أن الصبي الذي لا يعقل كابن سنة ونصفها لا خلاف أن حكمه حكم المجنون وقد اختلف في ذلك فقال مالك وابن القاسم جنايته على المال في ماله وعلى الدماء على عاقلته إلا ما دون الثلث وفي الموازية: جنايته هدر في الجميع وثالثها: السماع ابن القاسم: المال هدر والدية على العاقلة ابن رشد ولا خلاف أن الصبي الذي لا يعقل يضمن المال عمدا أو خطأ وحكم عمده في الدماء حكم المجنون وحكم الكبير المولى عليه فيما حكم الرشيد ولابن زرقون: الخلاف المتقدم إنما هو في صبي ينزجر وأما ابن ستة أشهر ونحوها فإنه جبار وقال ابن رشد وعبر عنه بالرضيع.
فرع:

قال المازري المكره على قتل رجل ظلما يقتل المباشر لأن الإكراه لا يبيح له قتل مسلم ظلما ويقتل المكره لأن المباشر كالآلة (ع) الخطأ في الدماء ما مسببه غير مقصود لفاعله ظلما انتهى فانظر بقيته.
(وتقتل المرأة بالرجل والرجل بها ويقتص لبعضهم من بعض في الجراح، ولا يقتل حر بعبد ويقتل به العبد ولا يقتل مسلم بكافر ويقتل به الكافر ولا قصاص بين عبد وحر في جرح ولا بين مسلم وكافر).
أما قتل المرأة بالرجل والرجل بها فحكى ابن عطية الإجماع عليه ولابن رشد نحوه قائلا على الشرط الذي ذكرناه وهو أن لا يكون المقتول ناقصاعن مرتبة القاتل بعد حرية أو إسلام إلا أن بعض أهل العلم قال: الرجل إذ قتل بالمرأة قضي له بنصف الدية قال: وهو قول عثمان البتى وهو قول مرغوب عنه ترده الأصول في قوله تعالى: ﴿الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى﴾ [البقرة: ١٧٨] تخصيص يطول ذكره ونقل الزمخشري عن مالك والشافعي والحسن وغيرهم: أن الذكر لا يقتل بالأنثى وهو قول لا يصح وإن صح فهو في غاية الشذوذ والعمل على حديث " المسلمون تتكافأ دماؤهم" فانظر ذلك.