الْوَدِيعَة تَحت يَد صَاحبهَا وَلَا يسْتَحبّ لغير واثق بأمانة نَفسه وَيجوز لَهُ وَيكرهُ لفَاسِق لِئَلَّا تَدعُوهُ نَفسه إِلَى الْخِيَانَة وَينْدب الْإِشْهَاد على الِالْتِقَاط وَيصِح الْتِقَاط صبى وفاسق وذمى فِي دَار الْإِسْلَام وتنزع مِنْهُمَا وتوضع عِنْد عدل وَينْزع الولى لقطَة الصبى وَيعرف ويتملكها للصبى إِن راى ذَلِك حَيْثُ جَازَ الِاقْتِرَاض لَهُ وَيصِح الْتِقَاط الْمبعض لَا الرَّقِيق بِغَيْر إِذن سَيّده إِلَّا الْمكَاتب (يعرف) بِفَتْح الْيَاء الْمُلْتَقط ندبا (مِنْهَا) أَي من اللّقطَة (الْجِنْس) أذهب هى أم فضَّة ام ثِيَاب (والوعاء) من جلد أَو خرقَة أَو غَيرهمَا (وقدرها) بِوَزْن أَو عدد (وَالْوَصْف) كهروية أَو مروية (والوكاء) أَي خيطها المشدودة بِهِ وَذَلِكَ ليعرف صدق واصفها (وحفظها) أَي اللّقطَة (فِي حرز مثل) لَهَا (عرفا) أَي بأعتبار الْعرف وَاجِب على الْمُلْتَقط أبدا إِن أَخذهَا للْحِفْظ وهى أَمَانَة فِي يَده وَلَو دَفعهَا للْحَاكِم لزمَه الْقبُول وَيجب عَلَيْهِ فِي هَذِه الْحَالة تَعْرِيفهَا على الرَّاجِح لِئَلَّا يكون كتمانها مفوتا للحق على صَاحبه وَيضمن بِتَرْكِهِ (وَإِن يرد) بِالْيَاءِ التَّحْتِيَّة أَي الْمُلْتَقط (تمْلِيك نزر) أَي قَلِيل مُتَمَوّل (عرفا) فعل ماضى وَالْألف للإطلاق أَو بتاء الْخطاب للملتقط فَقَوله عرفا فعل امْر وألفه بدل من نون التوكيد أَي عرفه زَمنا (بِقدر طَالب) بِحَيْثُ يغلب على الظَّن أَن فاقده لَا يعرض عَنهُ فِيهِ غَالِبا وَيخْتَلف ذَلِك باخْتلَاف المَال فدانق الْفضة يعرف فِي الْحَال ودانق الذَّهَب يعرف يَوْمًا أَو يَوْمَيْنِ أَو ثَلَاثَة أما الْقَلِيل الَّذِي لَا يتمول كحبة حِنْطَة وزبيبة فَلَا يعرف بل يستبد بِهِ واجده (وَغَيره) أَي الْقَلِيل يعرف وجوبا (سنة) وَلَو مفرقة وَلَيْسَت على الأستيعاب بل على الْعَادة فَيعرف أَولا كل يَوْم طرفِي النَّهَار ثمَّ كل يَوْم مرّة ثمَّ كل أُسْبُوع مرّة أَو مرَّتَيْنِ ثمَّ كل شهر بِحَيْثُ لَا ينسى أَنه تكْرَار للْأولِ وَلَا يجب اتِّصَال السّنة بالالتقاط لَكِن يعْتَبر أَن يبين فِي التَّعْرِيف زمن الوجدان لينجبر التَّأْخِير المنسى وَينْدب للملتقط ذكر بعض أوصافها فِي التَّعْرِيف وَلَا يستوعبها لِئَلَّا يعتمدها كَاذِب وَلَو الْتقط اثْنَان عرفهَا كل وَاحِد نصف سنة وتعريفها يكون فى الْأَسْوَاق وأبواب الْمَسَاجِد ومجامع النَّاس فِي بلد الِالْتِقَاط أَو قريته أَو أقرب الْبِلَاد إِلَى مَوْضِعه من الصَّحرَاء وَإِن جَازَت بِهِ قافلة تَبِعَهُمْ وَعرف وَلَا يعرف فِي الْمَسَاجِد كَمَا لَا تطلب اللّقطَة فِيهَا إِلَّا الْمَسْجِد الْحَرَام وَتكره تَنْزِيها فِي بَقِيَّة الْمَسَاجِد وَله أَن يعرفهَا بِنَفسِهِ ونائبه وَلَيْسَ لَهُ المسافرة بهَا وَلَا تَسْلِيمهَا لغيره من غير ضَرُورَة إِلَّا بِإِذن الْحَاكِم فَإِن خَالف ضمنهَا وَلَا بُد فِي الْمُعَرّف من التَّكْلِيف وَكَونه غير مَشْهُور بالخلاعة (وليتملك) الْمُلْتَقط اللّقطَة إِن أَرَادَهُ وَعرفهَا بعد قصد تَملكهَا بالْقَوْل كتملكتها (إِن يرد تضمنه) أَي قصد أَن يضمنهَا (إِن جَاءَ صَاحب) لَهَا وَتَكون قرضا عَلَيْهِ وَيثبت بدلهَا فِي ذمَّته وَإِذا تَملكهَا وَظهر مَالِكهَا وهى بَاقِيَة بِحَالِهَا فَإِن اتفقَا على ردهَا أَو رد بدلهَا فَذَاك ظَاهر وَإِلَّا أُجِيب طَالب ردهَا وَلَو ردهَا الْمُلْتَقط لزم مَالِكهَا قبُولهَا فَإِن تلفت غرم بدلهَا من مثل فِي المثلى وَقِيمَة فِي الْمُتَقَوم يَوْم تَملكهَا إِذْ هُوَ وَقت دُخُولهَا فِي ضَمَانه فَإِن نقصت ضمن أرش نَقصهَا وَله الْعُدُول إِلَى بدلهَا سليمَة وَلَو أَرَادَ أَحدهمَا ردهَا مَعَ الْأَرْش وَأَرَادَ الآخر الرُّجُوع إِلَى الْبَدَل أُجِيب الأول وَإِن زَادَت أَخذهَا بزيادتها الْمُتَّصِلَة لَا الْمُنْفَصِلَة وَلَو ظهر مَالِكهَا قبل التَّمَلُّك أَخذهَا بزوائدها الْمُتَّصِلَة والمنفصلة وَإِذا ادَّعَاهَا وَلم يصفها وَلَا بَيِّنَة لَهُ بهَا مَا لم تدفع لَهُ مَا لم يعلم الْمُلْتَقط أَنَّهَا لَهُ فَيلْزمهُ الدّفع لَهُ وَإِن وصفهَا وَظن الْمُلْتَقط صدقه جَازَ دَفعهَا لَهُ وَلَا يجب وَالْقَوْل قَوْله بِيَمِينِهِ فِي أَنه لَا يلْزمه التَّسْلِيم أَولا يعلم أَنَّهَا لَهُ فَإِن نكل وَحلف الْمُدعى وَجب دَفعهَا لَهُ فَإِن دَفعهَا لَهُ واقام آخر بَيِّنَة بهَا حولت لَهُ عملا بِالْبَيِّنَةِ فَإِن تلفت عِنْده فَلصَاحِب الْبَيِّنَة تضمين الْمُلْتَقط والمدفوع لَهُ والقرار عَلَيْهِ وَمحل ذَلِك فِي لقطَة غير حرم مَكَّة أما هى فَلَا تحل إِلَّا للْحِفْظ أبدا لَا للتَّمَلُّك (وَمَا لم يدم) بِأَن كَانَ يسْرع فَسَاده


(كالبقل) والبطيخ الْأَصْفَر والهريسة وَالرّطب الَّذِي لَا يتتمر فَإِن شَاءَ (بَاعه) اسْتِقْلَالا إِن لم يجدحا كَمَا وبإذنه إِن وجده أَو عرفه بعد بَيْعه ليتملك ثمنه بعد التَّعْرِيف (وَإِن شا يطعم) بِفَتْح الْيَاء وَالْعين أَي يَتَمَلَّكهُ فِي الْحَال ويأكله (مَعَ غرمه) اي وَيغرم قِيمَته سَوَاء أوجده فِي مفازة أم عمرَان وَيجب التَّعْرِيف فِيهِ لَا فِي الْمَفَازَة لانْتِفَاء فَائِدَته فِيهَا (وَذُو علاج للبقا كرطب) فيجفف (يفعل فِيهِ) وجوبا (الأليقا من بَيْعه رطلا) وَحفظ ثمنه (أَو التجفيف) ثمَّ إِن تبرع بمؤنته فَذَاك وَإِلَّا بيع بعضه وَأنْفق على تجفيف بَاقِيه وَالْفرق بَينه وَبَين الْحَيَوَان حَيْثُ يُبَاع جَمِيعه كَمَا ياتى أَن النَّفَقَة تكَرر فيؤدى إِلَى أَن يَأْكُل الْحَيَوَان نَفسه بِنَفَقَتِهِ (وحرموا) أَي الْأَئِمَّة (لقطا من) الْمَكَان (الْمخوف) كالمفازة (لملك حَيَوَان منوع) أَي مُمْتَنع (من أَذَاهُ) من صغَار السبَاع كالذئب والنمر والفهد بقوته كبعير وَفرس أَو بحريّة كأرنب وظبى أَو بطيرانه كحمام لِأَنَّهُ مصون بالأمتناع عَن أَكثر السبَاع مستغن بالرعى إِلَى أَن يجده صَاحبه لتطلبه فَمن أَخذه ليملك ضمنه وَلَا يبرأ من ضَمَانه برده إِلَى مَوْضِعه فَإِن دَفعه للْحَاكِم برِئ وَخرج بقوله لملك الْتِقَاطه للْحِفْظ فَيجوز وَإِن لم يكن الْمُلْتَقط قَاضِيا لِئَلَّا يَأْخُذهُ خائن فيضيع وَبِقَوْلِهِ من الْمخوف الْتِقَاطه من بلد أَو قَرْيَة أَو مَوضِع قريب مِنْهَا فَيجوز للتَّمَلُّك لِئَلَّا يضيع بامتداد الْيَد الخائنة إِلَيْهِ وَلَا يجد مَا يَكْفِيهِ بِخِلَاف الْمَفَازَة فَإِن طروق النَّاس بهَا لَا يعم وَلَو وجد فِي زمن نهب وَفَسَاد جَازَ الْتِقَاطه للتَّمَلُّك فِي الْمَفَازَة والعمران ٠ بل الَّذِي لَا يحتمى) أَي يمْتَنع (مِنْهَا) أَي من صغَار السبَاع (كشاه) وَعجل وفصيل وكسير من إبل أَو خيل (خير) أَي ملتقطه من مفازة (بَين أَخذه) وإمساكه عِنْده (مَعَ الْعلف) بِفَتْح اللَّام (تَبَرعا) أَي مُتَبَرعا بذلك (أَو إِذن قَاض) إِن لم يتَبَرَّع (بالسلف) أَي فِي الإتفاق عَلَيْهِ بالسلف مِنْهُ اَوْ من غَيره ليرْجع بِهِ على مَالِكه فَإِن لم يجد حَاكما أشهد (أَو بَاعهَا) أَي اللّقطَة اسْتِقْلَالا إِن لم يجد حَاكما أَو بِإِذْنِهِ إِن وجده (وَحفظ الأثمانا) أَي ثمنهَا وَعرفهَا ثمَّ تملكه (أَو أكلهَا) أَي خَيره بَين مَا مر وَبَين أكلهَا متملكا لَهَا (مُلْتَزما ضمانا) بِأَن يغرم قيمتهَا إِن ظهر مَالِكهَا والخصلة الأولى أولى من الثَّانِيَة وَالثَّانيَِة أولى من الثَّالِثَة وَيتَعَيَّن فعل الأحظ للْمَالِك (وَلم يجب إِقْرَارهَا) أَي إِفْرَاز ثمنهَا لَو أكلهَا إِذْ مَا فِي الذِّمَّة لَا يخْشَى تلفه فَإِن أفرزه كَانَ أَمَانَة فِي يَده (والملتقط) من الْعمرَان (فِي الْأَوليين) بِضَم الْهمزَة وهما أَخذهَا وإمساكها مَعَ الْعلف أَو بيعهَا وَحفظ ثمنهَا فَقَط (فِيهِ تَخْيِير فَقَط) دون الْخصْلَة الثَّالِثَة وهى أكلهَا فَلَا يجوز بِخِلَاف الْمَفَازَة لِأَنَّهُ قد لَا يجد فِيهَا من يشترى بِخِلَاف الْعمرَان ويشق النَّقْل إِلَيْهِ وَلَو كَانَ الْحَيَوَان غير مَأْكُول كالجحش فَفِيهِ الخصلتان الأوليان وَلَا يجوز تملكه فِي الْحَال


- ﷺ َ - (بَاب اللَّقِيط) ﷺ َ -
وَيُقَال لَهُ ملقوطا ومنبوذ ودعى وسمى لقيطا وملقوطا بأعتبار أَنه يلقط ومنبوذا بأعتبار انه نبذ أَي القى فِي الطَّرِيق وَنَحْوه وَهُوَ صَغِير ضائع لَا يعلم لَهُ كافل (للعدل) الْمُكَلف الْحر الْمُسلم الْأمين الرشيد (أَن يَأْخُذ طفْلا) وَلَو مُمَيّزا (نبذا) أَي ألْقى فِي الطَّرِيق أَو نَحوه وَهُوَ (فرض كِفَايَة) حفظا للنَّفس المحترمة عَن الْهَلَاك لقَوْله تَعَالَى ﴿وتعاونوا على الْبر وَالتَّقوى﴾ وَقَوله ﴿وَمن أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاس جَمِيعًا﴾ إِذْ باحيائها أسقط الْحَرج عَن النَّاس فأحياهم بالنجاة من الْعَذَاب (وحضنه كَذَا) أَي فرض كِفَايَة (وقوته) أَي مُؤْنَته (من مَاله) أَي اللَّقِيط إِن كَانَ لَهُ مَال خَاص أَو عَام بِمَعْنى أَنه مُسْتَحقّ فِيهِ أَي ينْفق عَلَيْهِ مِنْهُ (بِمن قضى) أَي بِإِذن الْحَاكِم فَإِن لم يجده (لفقده أشهد) أول مرّة (ثمَّ أقترضا) أَي الْحَاكِم (عَلَيْهِ) إِن لم يكن لَهُ مَال من أَغْنِيَاء الْبقْعَة (إِذْ يفقد بَيت المَال) وَهُوَ نَفَقَة لَا قرض فَلَا رُجُوع عَلَيْهِ بِهِ (وَالْقَرْض) أَي مَا اقْترض (خُذ مِنْهُ) أَي اللَّقِيط (لَدَى) أَي عِنْد (الْكَمَال) أَي ويوفى الْمقْرض من مَال سَيّده إِن كَانَ رَقِيقا وَمن مَاله إِن كَانَ لَهُ مَال أَو مَال من يجب عَلَيْهِ نَفَقَته إِن لم يظْهر لَهُ مَال وَإِلَّا قَضَاهُ الْحَاكِم من سهم الْفُقَرَاء أَو الْمَسَاكِين أَو الغارمين وَلَا يَصح الْتِقَاط رَقِيق وَلَو مكَاتبا بِدُونِ إِذن سَيّده وَينْزع مِنْهُ فَإِن علم بِهِ السَّيِّد وَأقرهُ فَهُوَ الْمُلْتَقط فَإِن قَالَ الْتقط لى فالسيد الْمُلْتَقط وَلمُسلم وَكَافِر الْتِقَاط كَافِر وَلَو الْتقط فَاسق أَو مَحْجُور عَلَيْهِ بِسَفَه انتزع مِنْهُ وَلَو أَرَادَ ظَاهر الْعَدَالَة السّفر بِهِ انتزع مِنْهُ وَعند إِقَامَته يُوكل الْحَاكِم بِهِ رقيبا بِحَيْثُ لَا يشْعر بِهِ فَإِذا وثق بِهِ فكعدل وَمثل الطِّفْل الْمَجْنُون وَلَو عجز الْمُلْتَقط عَن حفظه أَو تبرم مَعَ الْقُدْرَة سلمه للْحَاكِم وَلَو أزدحم اثْنَان على أَخذه جعله الْحَاكِم عِنْد من يرَاهُ مِنْهُمَا أَو من غَيرهمَا وَإِن أخذاه وَلَيْسَ أَحدهمَا أَهلا سلم للْآخر وَإِن سبق أَحدهمَا منع الآخر من مزاحمته وَإِن التقطاه مَعًا وهما أهل قدم الْغنى على الْفَقِير وَظَاهر الْعَدَالَة على مَسْتُور الْعَدَالَة فَإِن اسْتَويَا أَقرع وَلَا يُخَيّر الطِّفْل بَينهمَا وَإِن كَانَ مُمَيّزا وَلَا يقدم الْمُسلم على الْكَافِر فِي الْكَافِر وَلَا الْمَرْأَة على الرجل بِخِلَاف الْحَضَانَة وَالْوَجْه كَمَا قَالَه الأذرعى تَقْدِيم الْبَصِير على الْأَعْمَى والسليم على المجذوم والأبرص إِن قيل بأهليتهم للانتقاط وَإِذا وجد بلدى لقيطا بِبَلَد فَلهُ نَقله إِلَى بلد لَا إِلَى قَرْيَة أَو بادية ولغريب التقطه بِبَلَد نَقله إِلَى بَلَده ولقروى التقطه بقرية نَقله إِلَى قَرْيَة أَو بَلْدَة وَإِن وجده بدوى ببلدة أَو قَرْيَة فكالحضرى أَو ببادية أقرّ بِيَدِهِ وَيثبت إِسْلَام اللَّقِيط وَغَيره بإتيانه بِالشَّهَادَتَيْنِ وَهُوَ بَالغ عَاقل أَو أخرس باشارة وَأما الصَّبِي وَالْمَجْنُون فبالتبعية وَلها ثَلَاث جِهَات إِحْدَاهَا الْولادَة ثانيتها سبى الْمُسلم لَهُ إِن انْفَرد عَن أَبَوَيْهِ ثالثتها الدَّار فَإِن وجد لَقِيط بدار الْإِسْلَام وفيهَا أهل ذمَّة أَو بدار فتحوها وأقروها بيد كفار صلحا أَو بعد تَملكهَا بجزية وفيهَا مُسلم حكم بِإِسْلَامِهِ وَإِذا لم يقر اللَّقِيط برق وَلم يَدعه أحد فَهُوَ حر وَمن ادّعى رق صَغِير لَيْسَ فِي يَده أَو فِيهَا بالتقاط لم يقبل إِلَّا بِبَيِّنَة أَو بِغَيْرِهِ قبل فَإِن بلغ وَأقر بِالرّقِّ لغير ذى الْيَد لم يقبل وَكَذَا إِن قَالَ أَنا حر إِلَّا بِبَيِّنَة لَكِن لَهُ تَحْلِيف السَّيِّد وَمن أَقَامَ بَينه برقة عمل بهَا وَيشْتَرط تعرضها السَّبَب الْملك


- ﷺ َ - (بَاب الْوَدِيعَة) ﷺ َ - تقال على الْإِيدَاع وعَلى الْعين المودعة من ودع الشَّيْء يدع إِذا سكن لِأَنَّهَا سَاكِنة عِنْد الْمُودع وَقيل من قَوْلهم فلَان فِي دعة أَي فِي رَاحَة لِأَنَّهَا فِي رَاحَة الْمُودع ومراعاته وَالْأَصْل فِيهَا قَوْله تَعَالَى ﴿إِن الله يَأْمُركُمْ أَن تُؤَدُّوا الْأَمَانَات إِلَى أَهلهَا﴾ وَقَوله تَعَالَى ﴿فليؤد الَّذِي اؤتمن أَمَانَته﴾ وَخبر أد الْأَمَانَة إِلَى من أئتمنك وَلَا تخن من خانك وَلِأَن بِالنَّاسِ حَاجَة بل ضَرُورَة إِلَيْهَا وأركانها أَرْبَعَة مُودع ومودع ووديعة وَصِيغَة (سنّ) لَهُ ٠ قبُولهَا) أَي الْوَدِيعَة ٠ إِذا مَا أمنا) بِأَلف الْإِطْلَاق فِيهِ وَفِيمَا بعده على نَفسه (خِيَانَة) فِيهَا وَقدر على حفظهَا لِأَنَّهَا من بَاب التعاون على البروالتقوى الْمَأْمُور بِهِ وَهَذَا (إِن لم يكن تعينا عَلَيْهِ حفظهَا) فَإِن تعين بِأَن لم يكن ثمَّ غَيره وَجب عَلَيْهِ قبُولهَا كأداء الشَّهَادَة وَلَكِن لَا يجْبر حِينَئِذٍ على إِتْلَاف منفعَته وَمَنْفَعَة حرزه بِغَيْر عوض وَيحرم عَلَيْهِ أَخذهَا عِنْد عَجزه عَن حفظهَا لِأَنَّهُ يعرضهَا للتلف وَيكرهُ عِنْد الْقُدْرَة لمن لم يَثِق بِنَفسِهِ إِلَّا أَن يعلم الْمَالِك بِحَالهِ فَلَا يحرم وَلَا يكره والإيداع صَحِيح والوديعة امانة واثر التَّحْرِيم مَقْصُورَة على الْإِثْم نعم لَو كَانَ الْمُودع وَكيلا أَو ولى يَتِيم حَيْثُ جَازَ لَهُ الْإِيدَاع فهى مَضْمُونَة بِمُجَرَّد الْأَخْذ قطعا وَلم يتَعَرَّضُوا لَهُ قَالَه الزركشى (بحرز الْمثل) أَي يجب على الْمُودع وَلَو عِنْد إِطْلَاق الْمُودع حفظ الْوَدِيعَة فِي حرز مثلهَا وَدفع متلفاتها فَلَو أخر إحرازها مَعَ التَّمَكُّن اَوْ وَضعهَا فِي غير حرز مثلهَا أَو وَقع الْحَرِيق فِي الدَّار فَتَركهَا حَتَّى احترقت أَو ترك علف الدَّابَّة أَو سقيها حَتَّى مَاتَت بِهِ أَو ترك نشر ثِيَاب الصُّوف والأكسية وكل مَا يُفْسِدهُ الدُّود أَو لبسهَا إِذا لم ينْدَفع إِلَّا بِهِ حَتَّى تلفت ضمنهَا (وَهُوَ أَمِين مُودع فِي الأَصْل) أَي أَصْلهَا الْأَمَانَة فَلَو تلفت من غير تَقْصِير لم يضمنهَا لِأَن الْمُودع يحفظها للْمَالِك فيده كَيده وَلَو ضمن لرغب النَّاس عَن قبُول الودائع سَوَاء كَانَت بِجعْل أم لَا كَالْوكَالَةِ وَلَا فرق فِي عدم الضَّمَان بَين الصَّحِيحَة والفاسدة نعم لَو أودعهُ بَهِيمَة وَأذن لَهُ فِي ركُوبهَا أَو ثوبا واذنه فِي اسْتِعْمَاله فَهُوَ إِيدَاع فَاسد فَإِنَّهُ شَرط فِيهِ مَا يُنَافِي مُقْتَضَاهُ فَإِذا تلفت قبل الرّكُوب والاستعمال لم يضمن أَو بعده ضمن لِأَنَّهُ عَارِية فَاسِدَة وَلكَون الْوَدِيع أَمينا (يقبل بِالْيَمِينِ قَول الرَّد لمودع) لِأَنَّهُ أئتمنه وَلَو ادّعى التّلف قبل إِجْمَاعًا فَكَذَا الرَّد وشملت الْعبارَة الرَّد على من لَهُ الْإِيدَاع من مَالك وَولى وقيم حَاكم حَتَّى لَو ادّعى الجابي تَسْلِيم مَا جباه للَّذي اسْتَأْجرهُ على الجباية صدق بِيَمِينِهِ وَخرج بِمَا ذكر مَا لَو ادّعى رد الْوَدِيعَة على غير من ائتمنه كَأَن ادّعى الْمُودع ردهَا على وَارِث الْمُودع أَو ادّعى وَارِث الْمُودع الرَّد على الْمَالِك أَو أودع عِنْد سَفَره أَمينا فَادّعى الْأمين الرَّد على الْمَالِك فَإِن كَلَامهم يُطَالب بِالْبَيِّنَةِ وكل أَمِين من مُرْتَهن ووكيل وَشريك وعامل قِرَاض وَولى مَحْجُور وملتقط لم يتَمَلَّك وملتقط لَقِيط ومستأجر وأجير وَغَيرهم مُصدق بِالْيَمِينِ فِي التّلف على حكم الْأَمَانَة إِن لم يذكر لَهُ سَببا أَو ذكر سَببا خفِيا اَوْ ظَاهرا عرف دون عُمُومه وَإِن لم يعرف فَلَا بُد فِي إثْبَاته من الْبَيِّنَة ثمَّ يصدق فِي التّلف بِهِ بِيَمِين وَإِن عرف وُقُوعه وعمومه وَلم يحْتَمل سلامتها صدق بِلَا يَمِين (لَا الرَّد بعد الْجحْد) أَي يضمن الْمُودع بجحود الْوَدِيعَة بعد طلب مَالِكهَا كَأَن قَالَ لم تودعنى شَيْئا لخيانته وَلَو جَحدهَا ثمَّ قَالَ كنت غَلطت أَو نسيت لم يبرأ إِلَّا أَن يصدقهُ الْمَالِك وَلَو أَقَامَ الْمَالِك عَلَيْهِ بَيِّنَة بهَا فَادّعى ردهَا عَلَيْهِ لم يقبل قَوْله مِنْهُ أما لَو أَقَامَ بَيِّنَة بردهَا على مَالِكهَا سَمِعت لِأَنَّهُ رُبمَا نسى ثمَّ تذكر كَمَا لَو قَالَ الْمُدعى لشَيْء لَا بَيِّنَة لى بِهِ ثمَّ أَتَى بِبَيِّنَة فَإِنَّهَا


تسمع وَسَوَاء أجحد أصل الايداع أم لُزُوم تَسْلِيم شَيْء إِلَيْهِ (وَإِنَّمَا يضمن) الْمُودع (بالتعدى) فِيهَا كَأَن خَالف مَالِكهَا فِيمَا أمره بِهِ فِي حفظهَا وَتَلفت بِسَبَب الْمُخَالفَة كَأَن قَالَ لَهُ لَا ترقد على الصندوق فرقد وانكسر بثقله وَتلف مَا فِيهِ أَو خلطها بِمَال نَفسه أَو مَال الْمَالِك وَلم يتَمَيَّز أَو انْتفع بهَا كَأَن ركبهَا اَوْ لبسهَا بِغَيْر عذر أَو سَافر بهَا مَعَ وجود مَالِكهَا أَو وَكيله ثمَّ الْحَاكِم أَيْضا ثمَّ الْأمين (والمطل) أَي ويضمنها بالمطل (فِي تخلية) بَينهَا وَبَين مَالِكهَا (من بعد طلبَهَا من غير عذر بَين) أَي ظَاهر لتَقْصِيره بترك التَّخْلِيَة الْوَاجِبَة عَلَيْهِ حِينَئِذٍ فَإِن مَا طل فِي تخليتها لعذر ظَاهر كَصَلَاة أَو طَهَارَة أَو أكل أَو قَضَاء حَاجَة أَو حمام أَو مُلَازمَة غَرِيم يخَاف هربه أَو نَحْوهَا مِمَّا لَا يطول زَمَنه أَو لغير عذر لَكِن لم يطْلبهَا مَالِكهَا لم يضمنهَا لعدم تَقْصِيره وَإِطْلَاق المطل عَلَيْهِ حَيْثُ لَا طلب مجَاز سلم مِنْهُ تَعْبِير غَيره بِالتَّأْخِيرِ وَعبر بِالتَّخْلِيَةِ لِأَنَّهُ لَا يجب على الْمُودع مُبَاشرَة الرَّد وَتحمل مُؤْنَته بِالتَّخْلِيَةِ بَينهَا وَبَين مَالِكهَا بِشَرْط أَهْلِيَّته للقبض فَلَو حجر عَلَيْهِ بِسَفَه أَو كَانَ نَائِما فَوَضعه فِي يَده لم يكف وَلَو أودعهُ جمَاعَة مَالا وَقَالُوا إِنَّه مُشْتَرك ثمَّ طلبه بَعضهم لم يكن لَهُ تَسْلِيمه وَلَا قسمته لاتفاقهم على الْإِيدَاع فَكَذَا فِي الِاسْتِرْدَاد بل يرفع الْأَمر إِلَى الْحَاكِم ليقسمه وَيدْفَع إِلَيْهِ نصِيبه (وَارْتَفَعت) الْوَدِيعَة (بِالْمَوْتِ) مِنْهُمَا اَوْ من أَحدهمَا (والتجنن) وَالْإِغْمَاء لِأَنَّهَا وكَالَة فِي الْحِفْظ وَهَذَا حكم الْوكَالَة وترتفع أَيْضا بطريان حجر السَّفه وبعزل الْمَالِك وبالجحود المضمن وَبِكُل فعل مضمن وبالإقرار بهَا وَلآخر وبنقل الْمَالِك الْملك فِيهَا بِبيع أَو نَحوه وَفَائِدَة الأرتفاع أَنَّهَا تصير أَمَانَة شَرْعِيَّة كَثوب طيرته الرّيح إِلَى دَاره فَعَلَيهِ رده مَعَ تمكنه وَإِن لم يطْلب وَإِلَّا ضمن وَالْمرَاد بِهِ وجوب إِعْلَام مَالِكه بِهِ إِن لم يُعلمهُ وللمودع اسْتِرْدَاد الْوَدِيعَة وللمودع ردهَا كل وَقت نعم يتَّجه تقيبد جَوَاز ردهَا على الْمُودع حَيْثُ لَا يلْزم الْمُودع قبُولهَا ابْتِدَاء وَإِلَّا حرم فَإِن كَانَت بِحَيْثُ ينْدب قبُولهَا فالرد بِغَيْر رضَا مَالِكهَا خلاف الأولى (= كتاب الْفَرَائِض) =
جمع فَرِيضَة بِمَعْنى مَفْرُوضَة أَي مقدرَة لما فِيهَا من السِّهَام الْمقدرَة فَغلبَتْ على غَيرهَا وَالْأَصْل فِيهَا آياتها وَالْأَخْبَار الْآتِيَة كَخَبَر الصَّحِيحَيْنِ ألْحقُوا الْفَرَائِض بِأَهْلِهَا فَمَا بقى فَلأولى رجل ذكر وَورد فِي الْحَث على تعلمهَا وَتَعْلِيمهَا أَخْبَار مِنْهَا تعلمُوا الْفَرَائِض وعلموها النَّاس فَأنى امْرُؤ مَقْبُوض وَإِن الْعلم سيقبض وَتظهر الْفِتَن حَتَّى يخْتَلف اثْنَان فِي الْفَرِيضَة فَلَا يجدان من يقْضى بَينهمَا وروى طتعلموا الْفَرَائِض فَإِنَّهَا من دينكُمْ وَإنَّهُ نصف الْعلم وَإنَّهُ أول علم ينْزع من أمتى وسمى نصفا لتَعَلُّقه بِالْمَوْتِ الْمُقَابل للحياة وَقيل النّصْف بِمَعْنى الصِّنْف كَقَوْل الشَّاعِر ... إِذا مت كَانَ النَّاس نِصْفَانِ شامت ... وَآخر مثن بالذى كنت أصنع ...
وَقيل غير ذَلِك وَيتَعَلَّق بِالتَّرِكَةِ خَمْسَة حُقُوق مترتبة وَقد بَدَأَ ببيانها فَقَالَ (يبْدَأ) وجوبا (من تَرِكَة ميت بِحَق) تعلق بِعَينهَا لتأكد تعلقه بهَا وَذَلِكَ (كَالرَّهْنِ) بِأَن رهن عينا بدين عَلَيْهِ أَو على غَيره فَيقدم الْمُرْتَهن بهَا على مُؤَن التَّجْهِيز (وَالزَّكَاة بِالْعينِ اعتلق) فَيقدم مستحقوها على مُؤَن التَّجْهِيز وَلما كَانَ الْمُتَعَلّق بِالْعينِ لَا تكَاد تَنْحَصِر صُورَة أَشَارَ النَّاظِم إِلَى ذَلِك بإدخاله الْكَاف على أول المثالين فَمِنْهَا الجانى الْمُتَعَلّق بِرَقَبَتِهِ مَال بِأَن أتلف مَا لَا أَو جنى على آدمى خطأ أَو شبه عمد أَو عمدا لَا قَود فِيهِ أَو عفى عَنهُ بِمَال وَالْمَبِيع إِذا مَاتَ مُشْتَرِيه بِثمن فِي ذمَّته مُفلسًا وَلم يتَعَلَّق


بِهِ حق لَازم ككتابة سَوَاء أحجر عَلَيْهِ قبل مَوته أم لَا (فمؤن التَّجْهِيز) للْمَيت وتجهيز من تلْزمهُ مُؤْنَته إِذا مَاتَ فِي حَيَاته كَثمن كفن وَأُجْرَة غسل وحفر وَدفن لاحتياجه إِلَى ذَلِك كالمحجور عَلَيْهِ بالفلس بل أولى لانْقِطَاع كَسبه (بِالْمَعْرُوفِ) بِحَسب يسَاره أَو اعساره وَلَا عِبْرَة بِمَا كَانَ عَلَيْهِ فِي حَال حَيَاته من إسرافه أَو تقتيره (فدينه) الَّذِي عَلَيْهِ لله تَعَالَى أَو لآدمى فَإِنَّهُ حق وَاجِب عَلَيْهِ (ثمَّ الْوَصَايَا توفى من ثلث باقى الْإِرْث) وَمثلهَا مَا ألحق بهَا من عتق علق بِالْمَوْتِ وتبرع نجز فِي مَرضه الْمخوف أَو الملحق بِهِ وقدمت على الْإِرْث لقَوْله تَعَالَى ﴿من بعد وَصِيَّة يُوصي بهَا أَو دين﴾ وتقديمها لمصْلحَة الْمَيِّت كَمَا فِي الْحَيَاة وَمن كَلَامه ابتدائية لَا تبعيضه فَتدخل الْوَصَايَا بِالثُّلثِ وببعضه (والنصيب) للْوَارِث من حَيْثُ أَنه يتسلط عَلَيْهِ بِالتَّصَرُّفِ ليَصِح تَأَخره عَن بَقِيَّة الْحُقُوق وَإِلَّا فتعلقها بِالتَّرِكَةِ لَا يمْنَع الأرث وَلِهَذَا عطفه بِالْوَاو دون بَقِيَّة الْحُقُوق (فرض مُقَدّر أَو التَّعْصِيب) أَي الْوَارِث إِن كَانَ لَهُ سهم مُقَدّر فِي الْكتاب أَو السّنة فَهُوَ صَاحب فرض وَإِلَّا فعاصب (فالفرض) بِمَعْنى الْمَفْرُوض الْمُقدر فِي كتاب الله (سِتَّة) الرّبع وَالثلث وَضعف كل وَنصفه وأشاروا بقَوْلهمْ فِي كتاب الله تَعَالَى إِلَى أَن المُرَاد الْحصْر بِالنِّسْبَةِ لما فِي الْقُرْآن وَإِلَّا فمطلق الْفُرُوض تزيد على سِتَّة كثلث مَا بقى فِي الْجد وَفِي مسئلتى زوج أَو زَوْجَة وأبوين (فَنصف أكتمل) وَهُوَ فرض خَمْسَة (للْبِنْت أَو لبِنْت الابْن مَا) مَصْدَرِيَّة (سفل وَالْأُخْت من أصلين أَو من الْأَب) إِذا انفردن عَن ذكر يعصبهن وَعَمن يساويهن من الاناث قَالَ تَعَالَى فِي الْبِنْت ﴿وَإِن كَانَت وَاحِدَة فلهَا النّصْف﴾ وَبنت الابْن كالبنت بِالْإِجْمَاع أَو لفظ الْبِنْت يشملها إعمالا للفظ فِي حَقِيقَته ومجازه وَقَالَ فِي الْأُخْت ﴿فلهَا نصف مَا ترك﴾ وَالْمرَاد أُخْت لابوين أَو لاب كَمَا سيأتى أَن للْأُخْت للْأُم السُّدس (وَهُوَ) أَي النّصْف (نصيب الزَّوْج إِن لم يحجب) أَي عَنهُ (بِولد) لزوجته (أَو ولد ابْن علما) لَهَا قَالَ تَعَالَى ﴿وَلكم نصف مَا ترك أزواجكم إِن لم يكن لَهُنَّ ولد﴾ وَولد الابْن كَالْوَلَدِ بِمَا مر وَالْمرَاد بِهِ هُنَا وَفِيمَا يأتى من يَرث بِخُصُوص الْقَرَابَة فَيخرج غير الْوَارِث وَالْوَارِث بعمومها كَوَلَد بنت الابْن وَقد أَشَارَ إِلَى ذَلِك بقوله علما (وَالرّبع فرض) اثْنَيْنِ (الزَّوْج مَعَ فرعهما) أَي مَعَ ولد الزَّوْجَة أَو ولد ابْنهَا (وَزَوْجَة فَمَا علا) إِلَى أَربع (إِن عدما) أَي ولد زَوجهَا وَولد ابْنه قَالَ تَعَالَى ﴿ولهن الرّبع مِمَّا تركْتُم إِن لم يكن لكم ولد﴾ وَولد الابْن كَالْوَلَدِ بِمَا مر وَقد تَرث الْأُم الرّبع فرضا فِي حَال يأتى فَيكون الرّبع فرض ثَلَاثَة) وَثمن هن) أَي لِلزَّوْجَاتِ (مَعَ فرعهما) أَي مَعَ ولد الزَّوْج أَو ولد ابْنه قَالَ تَعَالَى ﴿فَإِن كَانَ لكم ولد فَلَهُنَّ الثّمن مِمَّا تركْتُم﴾ وَولد الابْن كَالْوَلَدِ بِمَا مر (وَالثُّلُثَانِ فرض من قد ظفرا) بِأَلف الْإِطْلَاق فِيهِ وَفِيمَا بعده (بِالنِّصْفِ) أَي فازت بِهِ (مَعَ مثل لَهَا فأكثرا) فيهمَا فرض أَرْبَعَة بنتين فَأكْثر وبنتى ابْن فَأكْثر وأختين لِأَبَوَيْنِ فَأكْثر وَأُخْت لأَب فَأكْثر قَالَ تَعَالَى فِي الْبَنَات ﴿فَإِن كن نسَاء فَوق اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثلثا مَا ترك﴾ وَقيس بالبنات بَنَات الابْن بل هن داخلات فِي لفظ الْبَنَات على القَوْل بإعمال اللَّفْظ فِي حَقِيقَته ومجازه وبالإختين البنتان وبنتا الابْن وبالبنان فِي عدم الزِّيَادَة


على الثُّلثَيْنِ الْأَخَوَات (وَالثلث فرض اثْنَيْنِ من أَوْلَاد أم فَصَاعِدا) قَالَ تَعَالَى ﴿وَله أَخ أَو أُخْت فَلِكُل وَاحِد مِنْهُمَا السُّدس فَإِن كَانُوا أَكثر من ذَلِك فهم شُرَكَاء فِي الثُّلُث﴾ وَالْمرَاد أَوْلَاد الْأُم بِدَلِيل قِرَاءَة ابْن مَسْعُود وَغَيره وَله أَخ أَو أُخْت من ام وهى وَإِن لم تتواتر فهى كالخبر فِي الْعَمَل بهَا لِأَن مثل ذَلِك إِنَّمَا يكون توقيفا (أُنْثَى تساوى ذكرهم) أَي سَوَاء كَانَ الأثنان ذكرين أم أنثيين أم خنثيين أم مُخْتَلفين إِذْ لَا تعصيب فِيمَن أدلوا بهَا بِخِلَاف الأشقاء أَو لأَب فَإِن فيهم تعصيبا فَكَانَ للذّكر ضعف الْأُنْثَى ماللأنثى (وَهُوَ) أَي الثُّلُث (لامه) أَي الْمَيِّت (إِذا لم تحجب) بِأَن لم يكن للْمَيت ولد وَلَا ولد ابْن وَلَا اثْنَان من الْأُخوة وَالْأَخَوَات وَلَا أَب مَعَ أحد الزَّوْجَيْنِ قَالَ تَعَالَى ﴿فَإِن لم يكن لَهُ ولد وَورثه أَبَوَاهُ فلأمه الثُّلُث فَإِن كَانَ لَهُ إخْوَة فلأمه السُّدس﴾ وَولد الابْن كَالْوَلَدِ لما مر وَالْمرَاد من الْأُخوة عدا مِمَّن لَهُ إخْوَة وَلَو من الْإِنَاث على التغليب الشَّائِع وعَلى أَن أقل الْجمع أثنان كَمَا عَلَيْهِ جمع أَو ثَلَاثَة على الْأَصَح لكنه اسْتعْمل فِي الْإِثْنَيْنِ مجَازًا للاجماع على أَنَّهُمَا كالثلاثة هُنَا وَلِأَنَّهُ حجب يتَعَلَّق بِعَدَد فَكَانَ الِاثْنَان كالثلاثة كَمَا فِي حجب الْبَنَات لبنات الابْن وَقد يفْرض للْجدّ مَعَ الْإِخْوَة كَمَا يأتى (وَثلث الباقى لَهَا مَعَ الْأَب وَاحِد الزَّوْجَيْنِ) ليَكُون للْأَب مِثْلَاهَا على الأَصْل فِي إجتماع الذّكر مَعَ الانثى المتحدى الدرجَة من غير أَوْلَاد الْأُم ولاتفاق الصَّحَابَة على ذَلِك قبل اظهار إِبْنِ عَبَّاس الْخلاف وَلِأَن كل ذكر وَأُنْثَى لَو انْفَرد اقْتَسمَا المَال أَثلَاثًا فَإِذا اجْتمعَا مَعَ الزَّوْج أَو الزَّوْجَة اقْتَسمَا الْفَاضِل كَذَلِك كالأخ وَالْأُخْت فَالْأولى من سِتَّة للزَّوْج النّصْف ثَلَاثَة وَللْأُمّ ثلث الباقى وثلثاه للْأَب وعبروا عَن حِصَّة الْأُم فيهمَا بِثلث الباقى مَعَ أَنه فِي الأولى السُّدس وَفِي الثَّانِيَة الرّبع تأدبا مَعَ لفظ الْقُرْآن فِي قَوْله وَورثه أَبَوَاهُ فلأمه الثُّلُث وَتسَمى المسألتان بالغراوين لشهرتهما بَينهم وبالعمريتين لِأَنَّهُمَا دفعتا إِلَى عمر فَحكم بَينهمَا بِمَا ذكر وبالفريبتين لغرابتهما وَخرج بِالْأَبِ الْجد فللأم مَعَه الثُّلُث كَامِلا لَا ثلث الباقى لِأَنَّهُ لَا يساويها فِي الدرجَة وَقد يَرث الْجد إِذا كَانَ مَعَه إخْوَة ثلث الباقى (وَالسُّدُس) بِرَفْعِهِ ونصبه (حبوا) أَي اعطاه الْعلمَاء سَبْعَة (إِمَّا مَعَ الْفَرْع) أَي مَعَ الْوَلَد (وَفرع الابْن أواثنين من أَخَوَات أَو) بدرج الْهمزَة للوزن (من إخْوَة) لقَوْله تَعَالَى ﴿فَإِن كَانَ لَهُ إخْوَة فلأمه السُّدس﴾ كَمَا مر بَيَانه وَسَوَاء أكانا من الْأَب وَالأُم أم من الْأَب وَسَوَاء أكاناوارثين أم محجوبين بِغَيْرِهِمَا بِغَيْرِهِمَا أما بَنو الْإِخْوَة فَلَا يحجبونها عَن الثُّلُث كَمَا أفهمهُ كَلَامهم للأنهم لَيْسُوا إخْوَة بِخِلَاف ولد الابْن لإِطْلَاق لفظ الابْن عَلَيْهِ مجَازًا شَائِعا بل قيل حَقِيقَة (والفرد من أَوْلَاد أم الْمَيِّت) ذكرا كَانَ أَو أُنْثَى أَو خُنْثَى لما مر فِي آيَته وَقد علم أَن أَوْلَاد الْأُم يخالفون بَقِيَّة الْوَرَثَة فِي خَمْسَة أَشْيَاء اسْتِوَاء ذكرهم وانثاهم ويرثون مَعَ من يدلون بِهِ ويحجبون من يدلون بِهِ حجب نُقْصَان ويدلون بأنثى ويرثون وَذكرهمْ الْمُنْفَرد كأنثاهم الْمُنْفَرد (وَجدّة فَصَاعِدا) لأم أَو لأَب لِأَنَّهُ ﷺ اعطى الْجدّة السُّدس وَقضى بِهِ للجدتين وروى أَبُو دَاوُد فِي مراسيله أَنه أعْطى السُّدس ثَلَاث جدات ثنتن من قبل الْأَب وَوَاحِدَة من قبل الْأُم وَيَرِث مِنْهُنَّ أم الْأُم وأمهاتها المدليات بإناث خلص لإدلائهن بوارث وَضَابِط وإرث الْجدَّات أَن يُقَال كل جدة أدلت بمحض إناث كَأُمّ أم الْأُم أَو بمحض ذُكُور كَأُمّ أَبى الْأَب أَو بمحض إناث إِلَى ذُكُور إناث إِلَى ذُكُور كَأُمّ أم الْأَب تَرث (لَا مدلية بِذكر من بَين ثِنْتَيْنِ هيه) كَأُمّ أَبى الْأُم لَا تَرث لِأَنَّهَا مَعَ الذّكر من ذوى الْأَرْحَام ويسوى بَين ذَات الْجِهَة والجهتين فَلَا تفضل الثَّانِيَة على الأولى


بِزِيَادَة الْجِهَة لِأَن الجدودة قرَابَة وَاحِدَة بِخِلَاف ابنى عَم أَحدهمَا أَخ لأم لاخْتِلَاف القرابتين فَلَو نكح ابْن ابْن هِنْد بنت بنتهَا فأولدها ولدا فهند أم أم وَأمة وَأم أَبى أَبِيه فَهِيَ ذَات جِهَتَيْنِ فَلَو خلف مَعهَا أم أم أَبِيه فالسدس بَينهمَا مُنَاصَفَة لَا مثالثة وَكَذَا لَو كَانَت ذَات جِهَات كَأَن نكح هَذَا الْوَلَد بنت بنت بنت أُخْرَى لهِنْد فأولدها ولدا فهند جدته من ثَلَاث جِهَات لِأَنَّهَا أم أم امهِ وَأم أم أم أَبِيه وَأم أم أبي أَبِيه وَالْجدّة للْأُم لَا يحجبها إِلَّا الْأُم كَمَا يأتى وَللْأَب يحجبها الْأَب أَو الْأُم لِأَن إرثها بالأمومة وَالأُم أقرب مِنْهَا والقربى من كل جِهَة تحجب البعدى مِنْهَا والقربى من جِهَة الْأُم تحجب البعدى من جِهَة الْأَب والقربى من جِهَة الْأَب لَا تحجب البعدى من جِهَة الْأُم بل يَشْتَرِكَانِ فِي السُّدس (و) أعْطى الْعلمَاء السُّدس (بنت الابْن صاعدا مَعَ بنت فَرد) أَي فردة فَحذف الْهَاء للترخيم (وأختا) فَصَاعِدا (من اب مَعَ أُخْت أصلين) أَي شَقِيقَة (وَالْأَب وجدا مَعَ ولد أَو ولد ابْن سفلا) بِفَتْح الْفَاء وَضمّهَا وألفه للإطلاق قَالَ تَعَالَى ﴿ولأبويه لكل وَاحِد مِنْهُمَا السُّدس مِمَّا ترك إِن كَانَ لَهُ ولد﴾ وَولد الأبن كَالْوَلَدِ لما مر وَقيس بِالْأَبِ الْجد وَخرج بأبى الْأَب أَبُو الْأُم وَإِن علا فَإِنَّهُ من ذوى الْأَرْحَام وَلما أنهى الْكَلَام على ذوى الْفُرُوض شرع فِي ذكر الْعَصَبَات فَقَالَ (لأَقْرَب الْعَصَبَات) جمع عصبَة وَهُوَ من لَيْسَ لَهُ سهم مُقَدّر حَال تعصيبه من جِهَة تعصبيه (بعد الْفَرْض) وَإِن تعدد (مَا يقى) وَهَذَا صَادِق بالعصبة بِنَفسِهِ وَهُوَ كل ذى وَلَاء وَذكر نسيب لَيْسَ بَينه وَبَين الْمَيِّت أُنْثَى وَبِغَيْرِهِ وَهُوَ كل أُنْثَى عصبها ذكر وَمَعَ غَيره وَهُوَ كل أُنْثَى تصير عصبَة باجتماعهما مَعَ أُخْرَى (فَإِن يفقد) صَاحب الْفَرْض (فكلا غنما) أَي التَّرِكَة بِأَلف الْإِطْلَاق وَهَذَا صَادِق بالعصبة بِنَفسِهِ وبنفسه وَغَيره مَعًا وَالْأَصْل فِي ذَلِك خبر ألْحقُوا الْفَرَائِض بِأَهْلِهَا فَمَا بقى فَلأولى رجل ذكر (الإبن) أقرب الْعَصَبَات لقُوَّة عصوبته لِأَنَّهُ قد فرض للْأَب مَعَه السُّدس وَأعْطى هُوَ الباقى وَلِأَنَّهُ يعصب أُخْته بِخِلَاف الْأَب (بعده ابْنه مَا سفلا) بِأَلف الْإِطْلَاق وَإِن سفل فَهُوَ مقدم على الْأَب لما مر ومؤخر عَن الإبن سَوَاء أَكَانَ أَبَاهُ أم عَمه لادلائه بِهِ أَو لِأَنَّهُ عصبَة أقرب مِنْهُ (فالأب) لإدلاء سَائِر الْعصبَة بِهِ (فالجد لَهُ) أَي للْأَب (وَإِن علا) وَفِي دَرَجَته ولد الْأَبَوَيْنِ وَولد الْأَب (وَإِن يكن) أَي وجد مَعَ الْجد (أَوْلَاد أصلين) أَي الْأَب وَالأُم (وَأب) أَي أَوْلَاد الْأَب فالواو بِمَعْنى أَو إِذا لَا يَسْتَقِيم مَا ذكره فِي اجْتِمَاع الصِّنْفَيْنِ مَعَه شاركهم كَمَا سَيَأْتِي لمساواتهم لَهُ فِي الإدلاء بِالْأَبِ وَلَا يسقطون بِهِ بل كَانَ الْقيَاس تقديمهم عَلَيْهِ لأَنهم أَبنَاء أَبى الْمَيِّت وَالْجد أَبُو أَبِيه والبنوة أقوى من الْأُبُوَّة وَلِأَن فرعهم وَهُوَ ابْن الْأَخ يسْقط فرع الْجد وَهُوَ الْعم وَقُوَّة الْفَرْع تَقْتَضِي قُوَّة الأَصْل إِلَّا أَن الْإِجْمَاع منع مِنْهُ فَلَا أقل من أَن يشاركوه (وَزَاد ثلثه على قسم وَجب إِذْ لَيْسَ فرض) مَعَهم (أَو يكون راقى بسدسه أَو زَاد ثلث الباقى) وَكَانَ فِي الْقِسْمَة فرض وجدا فالجد يَأْخُذ الأحظ الأجودا) أَي حَيْثُ لم يكن مَعَهم صَاحب فرض فَلهُ الاكثر من ثلث المَال ومقاسمتهم كأخ اما الثُّلُث فَلِأَن لَهُ مَعَ الْأُم مثلى مَالهَا وَالإِخْوَة لَا ينقصونها عَن السُّدس فَلَا ينقصونه عَن مثلَيْهِ وَأما الْقِسْمَة فَلِأَنَّهُ كالأخ وَالْقِسْمَة خير لَهُ إِن كَانُوا اقل من مثلَيْهِ بِأَن يكون مَعَه اخ أَو أُخْت أَو أختَان اَوْ ثَلَاث أَخَوَات


أَو أَخ وَأُخْت وَالثلث خير لَهُ إِن زادوا على مثلَيْهِ وَلَا تَنْحَصِر صوره وَيَسْتَوِي لَهُ الْأَمْرَانِ ان كَانُوا مثلَيْهِ بِأَن كَانَ مَعَه أَخَوان أَو اخ وأختان أَو أَربع أَخَوَات والفرضيون يعبرون فِي هَذَا بِالثُّلثِ لِأَنَّهُ أسهل وَيَأْخُذهُ الْجد بالعصوبة كَمَا هُوَ ظَاهر كَلَام الْغَزالِيّ والرافعي وَقَالَ السبكى وَعِنْدِي أَنه أقرب وَإِن صرح ابْن الهائم بِأَنَّهُ يَأْخُذهُ فرضا وَقَالَ ابْن الرّفْعَة إِنَّه ظَاهر نَص الْأُم وَإِن كَانَ مَعَهم صَاحب فرض فَلهُ الْأَكْثَر من سدس التَّرِكَة لِأَن الْبَنِينَ لَا ينقصونه عَنهُ فالإخوة أولى وَثلث الْبَاقِي بعد الْفَرْض الَّذِي هُوَ مُسْتَحقّ كَمَا يجوز ثلث الْكل بِدُونِ ذِي الْفَرْض وَالْقِسْمَة لما مر وَضَابِط معرفَة الْأَكْثَر من الثَّلَاثَة أَنه إِن كَانَ الْفَرْض نصفا أَو أقل فالقسمة خير إِن كَانَ الْإِخْوَة دون مثلَيْهِ وَإِن زادوا على مثلَيْهِ فثلث الْبَاقِي خير وَإِن كَانُوا مثلَيْهِ اسْتَووا وَقد تستوي الثَّلَاثَة وَإِن كَانَ الْفَرْض ثلثين فالقسمة خير إِن كَانَ مَعَه أُخْت وَإِلَّا فَلهُ السُّدس وَإِن كَانَ الْفَرْض بَين النّصْف والثلثين كَنِصْف وَثمن فالقسمة خير مَعَ أَخ أَو أُخْت أَو أُخْتَيْنِ فَإِن زادوا فَلهُ السُّدس وَحَيْثُ أَخذ السُّدس أَو الثُّلُث الْبَاقِي أَخذه فرضا وَحَيْثُ اسْتَوَت الْقِسْمَة وَغَيرهَا فَمَا يَأْخُذهُ يكون تعصيبا كَمَا مر وَلَا يتَصَوَّر أَن يَرث بِالْفَرْضِ مَعَ الْجد وَالإِخْوَة إِلَّا سِتَّة الْبِنْت وَبنت الابْن وَالأُم وَالْجدّة وَالزَّوْج وَالزَّوْجَة (ثمَّ اقْسمْ الْحَاصِل للإخوة بَين جُمْلَتهمْ لذكر كأنثيين) وَقد لَا يبْقى بعد الْفَرْض شَيْء كبنتين وَأم وَزوج فيفرض لَهُ سدس وَيُزَاد فِي الْعَوْل وَقد يبْقى دون سدس كبنتين وَزوج فيفرض لَهُ ويعال وَقد يبْقى سدس كبنتين وَأم فيفوز بِهِ الْجد وَتسقط الْأُخوة فِي هَذِه الْأَحْوَال وَلَو كَانَ مَعَ الْجد إخْوَة وأخوات لِأَبَوَيْنِ ولأب فَحكم الْجد مَا سبق ويعد أَوْلَاد الْأَبَوَيْنِ عَلَيْهِ أَوْلَاد الْأَب فِي الْقِسْمَة فَإِذا أَخذ حِصَّته فَإِن كَانَ فِي أَوْلَاد الْأَبَوَيْنِ ذكر فالباقي لَهُم وَيسْقط أَوْلَاد الْأَب وَإِلَّا فتأخذه الْوَاحِدَة إِلَى النّصْف والثنتان فَصَاعِدا إِلَى الثُّلثَيْنِ وَلَا يفضل عَن الثُّلثَيْنِ شَيْء وَقد يفضل عَن النّصْف فَيكون لأَوْلَاد الْأَب ثمَّ إِن لم يكن جد وَلَا من ذكر قبله (فالأخ للأصلين) أَي الْأَبَوَيْنِ (فالناقص أم) بِالْوَقْفِ بلغَة ربيعَة أَي ثمَّ الْأَخ للْأَب (فَابْن أخي الاصلين) أَي لِلْأَبَوَيْنِ (ثمَّ الأَصْل) أَي ابْن الْأَخ للْأَب ثمَّ الْعم للأبواين (فابنه فَعم للْأَب ثمَّ ابْنه) أَي ابْن الْعم لِلْأَبَوَيْنِ ثمَّ ابْن الْعم للْأَب ثمَّ عَم الْأَب لِلْأَبَوَيْنِ ثمَّ عَم الْأَب للْأَب ثمَّ ابْن عَم الْأَب لِلْأَبَوَيْنِ ثمَّ ابْن عَم الْأَب لأَب ثمَّ عَم الْجد لِأَبَوَيْنِ ثمَّ عَم الْجد لأَب وَهَكَذَا وَظَاهر عِبَارَته تَقْدِيم ابْن الْعم لِأَبَوَيْنِ على الْعم لأَب وَلَيْسَ كَذَلِك (فمعتق) سَوَاء أَكَانَ رجلا أم امْرَأَة (فالعصب) بِنسَب المتعصبين بِأَنْفسِهِم لَا كبنته وَأُخْته وترتيبهم كترتيبهم فِي النّسَب لَكِن الْأَظْهر أَن أَخا الْمُعْتق وَابْن اخيه يقدمان على جده فَإِن لم يكن لَهُ عصبَة فلمعتق الْمُعْتق ثمَّ عصبته كَذَلِك وَهَكَذَا وَلَا تَرث امْرَأَة بولاء إِلَّا معتقها أَو منتميا إِلَيْهِ بِنسَب أَو وَلَاء (ثمَّ) بعد من ذكر من وَرَثَة الْمَيِّت الْمُسلم تصرف تركته أَو بَاقِيهَا (لبيت المَال إِرْث الفاني) أَي الْمَيِّت للْمُسلمين إِرْثا كَمَا يتحملون عَنهُ الدِّيَة فَلَا يجوز صرف شَيْء مِنْهُ للْقَاتِل وَالْكَافِر وَالْمكَاتب وَيجوز تَخْصِيص طَائِفَة من الْمُسلمين بِهِ وَصَرفه للْمُوصى لَهُ وَلمن ولد أَو أسلم أَو عتق بعد مَوته هَذَا إِن انتظم أَمر بَيت المَال بِأَن يَلِي إِمَام عَادل يصرف مَا فِيهِ فِي مصارفه كَمَا كَانَ فِي زمن الصَّحَابَة ﵃ أَجْمَعِينَ (ثمَّ) بعده (ذَوي الْفُرُوض) إِرْث الفاني بِأَن يرد عَلَيْهِم الْبَاقِي بعْدهَا إِرْثا لِأَن التَّرِكَة مصروفة لَهُم أَو لبيت المَال إتفاقا فَإِذا تعذر أَحدهمَا تعين الآخر والتوقف عرضة للفوات (لَا الزَّوْجَانِ) فَلَا يرد عَلَيْهِمَا إِذْ لَا قرَابَة بَينهمَا فان وجد فيهمَا قرَابَة دخلا فِي ذَوي الْأَرْحَام ثمَّ إِن كَانَ من يرد عَلَيْهِ شخصا وَاحِدًا أَخذ فَرْضه وَالْبَاقِي بِالرَّدِّ أَو جمَاعَة من صنف كبنات


فالبسوية أَو من صنفين فَأكْثر رد الْبَاقِي (بِنِسْبَة الْفُرُوض) الَّتِي لَهُم (ثمَّ ذِي الرَّحِم قرَابَة فرضا وتعصيبا عدم) أَي حَيْثُ عدم من يَرِثهُ بالفرضية مِمَّن يرد عَلَيْهِ وَمن يَرِثهُ بِالتَّعْصِيبِ صرفت أَو مَا بقى لذِي الرَّحِم وَلَو غَنِيا إِرْثا وَهُوَ كل قريب لَيْسَ بِذِي فرض وَلَا عصبَة وَهُوَ عشرَة أَصْنَاف أَبُو الْأُم وكل جد وَجدّة ساقطين وَأَوْلَاد الْبَنَات وَبَنَات الْإِخْوَة وَأَوْلَاد الْأَخَوَات وَبَنُو الْإِخْوَة للْأُم وَالْعم للْأُم وَبَنَات الْأَعْمَام والعمات والأخوال والخالات والمدلون بِالْعشرَةِ وَمن انْفَرد من ذَوي الْأَرْحَام ذكرا أَو أُنْثَى أَخذ جَمِيع المَال وَإِن اجْتَمعُوا نزل كل فرع منزلَة أَصله وَيقدم الأسبق إِلَى الْوَارِث فَإِن اسْتَووا قدر أَن الْمَيِّت خلف من يدلون بِهِ ثمَّ يَجْعَل نصيب كل وَاحِد للمدلين بِهِ على حسب ميراثهم مِنْهُ لَو كَانَ هُوَ الْمَيِّت (وَعصب الْأُخْت) الشَّقِيقَة وَالْأُخْت للْأَب (أَي يماثل) أَي يساويها قربا فَيكون المَال أَو مَا بقى مِنْهُ بعد الْفُرُوض للذّكر مثل حَظّ الْأُنْثَيَيْنِ كَمَا يعصب الابْن الْبِنْت قَالَ تَعَالَى ﴿وَإِن كَانُوا إخْوَة رجَالًا وَنسَاء فللذكر مثل حَظّ الْأُنْثَيَيْنِ﴾ وَقَالَ ﴿يُوصِيكُم الله فِي أَوْلَادكُم للذّكر مثل حَظّ الْأُنْثَيَيْنِ﴾ وَخرج بالمساوى غَيره فَلَا يعصب الْأَخ لأَب الْأُخْت الشَّقِيقَة بل يفْرض لَهَا مَعَه وَيَأْخُذ الْبَاقِي بِالتَّعْصِيبِ وَلَا الْأَخ لِأَبَوَيْنِ الْأُخْت لأَب بل يحجبها (وَبنت الابْن مثلهَا) فيعصبها أَخ يساويها فِي الدرجَة كأخته وَبنت عَمه مُطلقًا سَوَاء أفضل لَهَا شَيْء من الثُّلثَيْنِ أم لَا كَمَا يعصب الابْن الْبَنَات وَالْأَخ وَالْأَخَوَات وَخرج بقوله مثلهَا من هُوَ أَعلَى مِنْهَا فَإِنَّهُ يُسْقِطهَا (و) يعصب بنت الابْن أَيْضا الذّكر (النَّازِل) عَنْهَا من أَوْلَاد الابْن إِن لم يكن لَهَا شَيْء من الثُّلثَيْنِ كبنتي صلب وَبنت ابْن وَابْن ابْن ابْن فَإِن كَانَ لَهَا شَيْء من الثُّلثَيْنِ لم يعصبها كَبِنْت وَبنت ابْن وَابْن ابْن ابْن بل لبِنْت الصلب النّصْف ولبنت الابْن السُّدس تكمله الثُّلثَيْنِ وَالْبَاقِي لَهُ لِأَن لَهَا فرضا استغنت بِهِ عَن تعصيبه وَلَو كَانَ فِي هَذَا الْمِثَال بنت ابْن ابْن أَيْضا كَانَ الْبَاقِي بَينهَا وَبَين ابْن ابْن الابْن أَثلَاثًا قَالَ الفرضيون وَلَيْسَ فِي الْفَرَائِض من يعصب أُخْته وَعَمَّته وَعَمه أَبِيه وجده وَبَنَات أَعْمَامه وَبَنَات أعمام أَبِيه وجده إِلَّا المستقل من أَوْلَاد الابْن وعصبت الْبِنْت أَو بنت الابْن أُخْتا شَقِيقَة أَو أُخْتا لأَب فيأخذان مابقى بعد الْفَرْض وتسقطان بالاستغراق فَلَو خلف بِنْتا أَو بنت ابْن وَإِحْدَى الْأُخْتَيْنِ فللبنت أَو بنت الابْن النّصْف وَالْبَاقِي للْأُخْت بِالتَّعْصِيبِ وَلَو خلفهمَا مَعَ الْأُخْت فللبنت النّصْف ولابنة الابْن السُّدس تَكْمِلَة الثُّلثَيْنِ وَالْبَاقِي للْأُخْت بِالتَّعْصِيبِ (وَالْأُخْت لَا فرض مَعَ الْجد لَهَا) سَوَاء كَانَت لِأَبَوَيْنِ أم لأَب كَمَا لَا يفْرض لَهَا مَعَ أَخِيهَا لوُجُود معصبها وَلَا تعول الْمَسْأَلَة بِسَبَبِهَا وَإِن كَانَ قد يفْرض للْجدّ وتعول المسئلة بِسَبَبِهِ كَمَا مر لِأَنَّهُ صَاحب فرض بالجدودة فَيرجع إِلَيْهِ للضَّرُورَة (فِي غير أكدرية) وَهِي جد وَأُخْت شَقِيقَة أَو لأَب (كملها) أَي الْمَسْأَلَة بِمَا ذكره بقوله (زوج وَأم) فَللزَّوْج نصف وَللْأُمّ ثلث لعدم من يحجبها عَنهُ وللجد سدس لعدم من يَحْجُبهُ وَللْأُخْت النّصْف لعدم من يُسْقِطهَا أَو يعصبها إِذْ الْجد لَو عصبها نقص حَقه فَتعين الْفَرْض لَهَا فتعول بِنَصِيب الْأُخْت وَهُوَ النّصْف إِلَى تِسْعَة لِأَن أَصْلهَا من سِتَّة (ثمَّ بَاقٍ) يقتسمه الْجد وَالْأُخْت أَثلَاثًا كَمَا ذكره بقوله (يُورث ثُلُثَاهُ للْجدّ وَأُخْت) بِالْجَرِّ عطفا على الْجد (ثلث) ونصيبهما أَرْبَعَة لَا تَنْقَسِم على ثَلَاثَة فَاضْرب ثَلَاثَة فِي تِسْعَة تبلغ سَبْعَة وَعشْرين للزَّوْج تِسْعَة وَللْأُمّ سِتَّة وَللْأُخْت أَرْبَعَة وللجد ثَمَانِيَة وَسميت أكدرية لنسبتها إِلَى أكدر وَهُوَ اسْم السَّائِل عَنْهَا أَو الْمَسْئُول أَو الزَّوْج أَو بلد الْميتَة أَو لِأَنَّهَا كدرت على زيد مذْهبه فَإِنَّهُ لَا يفْرض للأخوات مَعَ الْجد وَلَا يعيل وَقد فرض فِيهَا وأعال وَقيل لتكدر أَقْوَال الصَّحَابَة فِيهَا وَقيل غير ذَلِك ثمَّ لما أنهى الْكَلَام على الْعصبَة بِغَيْرِهِ


والعصبة مَعَ غَيره شرع فِي ذكر الْحجب وَهُوَ لُغَة الْمَنْع وَشرعا من قَامَ بِهِ سَبَب الْإِرْث من الْإِرْث بِالْكُلِّيَّةِ أَو من أوفر حظيه وَيُسمى الثَّانِي حجب نُقْصَان وَقد مر وَالْأول حجب حرمَان وَهُوَ المُرَاد بقوله (وكل جدة) سَوَاء أَكَانَت لأم أم لأَب (فبالأم أحجب) للْإِجْمَاع (ويحجب الْأَخ الشَّقِيق) وَمثله الشَّقِيقَة (بِالْأَبِ وَالِابْن وَابْنه) وَإِن سفل بِالْإِجْمَاع (وَأَوْلَاد الْأَب) بِالنّصب وَيجوز رَفعه ذُكُورا كَانُوا أَو إِنَاثًا أحجبهم (بهم) أَي بهؤلاء لأَنهم حجبوا الشَّقِيق فهم أولى (وبالأخ الشَّقِيق فاحجب) لقُوته بِزِيَادَة قربه وَكسر النَّاظِم بَاء أحجب فِيهِ وَفِيمَا قبله للوزن (وَولد الْأُم) بِالنّصب بِفعل مُقَدّر دلّ عَلَيْهِ أحجب أَي يحجب ولد الْأُم ذكرا كَانَ أَو أُنْثَى (أَب أَو جد) لأَب (وَولد) ذكرا كَانَ أَو أُنْثَى (وَولد ابْن) وَلَو أُنْثَى كَمَا مر (يَبْدُو) والكلالة اسْم لما عدم الْوَالِد وَالْولد فَدلَّ على أَنهم إِنَّمَا يَرِثُونَ عِنْد عدمهَا وَلما أنهى الْكَلَام على حجب الحرمان بالأشخاص شرع فِي ذكره بالأوصاف وَهِي مَوَانِع الْإِرْث فَقَالَ (لَا يَرث الرَّقِيق) قِنَا كَانَ أَو مُدبرا أَو مكَاتبا أَو أم ولد لِأَنَّهُ لَو ورث لَكَانَ الْملك لسَيِّده وَهُوَ أَجْنَبِي من الْمَيِّت وَمثل الرَّقِيق الْمبعض لكنه يُورث عَنهُ مَا ملكه بحريَّته لتَمام ملكه عَلَيْهِ (و) لَا يَرث (الْمُرْتَد) من مُسلم وَإِن عَاد إِلَى الْإِسْلَام بعد مَوته لتَركه دين الْإِسْلَام وَعدم تَقْرِيره على مَا انْتقل إِلَيْهِ وكما لَا يَرث لَا يُورث بل تركته فَيْء (وَقَاتل) لَا يَرث من مقتوله شَيْئا سَوَاء كَانَ الْقَتْل بِمُبَاشَرَة أم سَبَب أم شَرط وَسَوَاء أَكَانَ عمدا أم خطأ أم شبه عمد وَسَوَاء كَانَ الْقَاتِل مُكَلّفا أم لَا مُخْتَارًا أم مكْرها وَإِن لم يضمنهُ (كحاكم يحد) كَأَن قتل موروثه حدا لكَونه زَانيا مُحصنا أَو قَتله دفعا لصياله أَو قصاصا أَو بإيجار دَوَاء أَو بِشَهَادَتِهِ عَلَيْهِ بِمَالِه دخل فِي قَتله لتهمة استعجال قَتله فِي بعض الصُّور وسدا للباب فِي الْبَاقِي وَقد يَرث الْمَقْتُول من قَاتله كَأَن جرحه ثمَّ مَاتَ الْجَارِح قبل الْمَجْرُوح (وَلَا تورث مُسلما مِمَّن كفر) فَلَا يَرث الْمُسلم الْكَافِر وَلَا الْكَافِر الْمُسلم إِذْ لَا مُوالَاة بَينه وَبَين غَيره سَوَاء أَكَانَ ذِمِّيا أم معاهدا أم مُؤمنا أم حَرْبِيّا وَلَا الْعَكْس وَلَا فرق بَين الْوَلَاء وَغَيره نعم لَو مَاتَ كَافِر عَن زَوْجَة حَامِل فوقفنا الْإِرْث للْحَمْل فَأسْلمت ثمَّ ولدت وَرثهُ وَلَده مَعَ أَنه مَحْكُوم بِإِسْلَامِهِ لِأَنَّهُ كَانَ مَحْكُومًا بِكُفْرِهِ يَوْم الْمَوْت وَقد ورث مِنْهُ إِذْ ذَاك وَأفهم كَلَامه أَن الْكَافِر يَرث من الْكَافِر وَإِن اخْتلفت عقيدتهما فيرث الْيَهُودِيّ النَّصْرَانِي وَالنَّصْرَانِيّ الْمَجُوسِيّ والمجوسي الوثني وَبِالْعَكْسِ لِأَن ملل الْكفْر كالملة الْوَاحِدَة لقَوْله تَعَالَى ﴿لكم دينكُمْ ولي دين﴾ وَقَوله ﴿فَمَاذَا بعد الْحق إِلَّا الضلال﴾ وَسَوَاء فِي توريثهم اتّفقت دَارهم أَو اخْتلفت (وَلَا معاهد) بِكَسْر الْهَاء وَفتحهَا (وحربى ظهر) أَي ظَهرت محاربته وَهُوَ من عطف الْخَاص على الْعَام فَلَا يَرث الذِّمِّيّ والمعاهد وَالْمُؤمن الْحَرْبِيّ وَلَا الْحَرْبِيّ من أحد مِنْهُم لانْتِفَاء الْمُوَالَاة بَينهم ﷺ َ - (بَاب الْوَصِيَّة) ﷺ َ -
هِيَ لُغَة الإيصال لِأَن الْمُوصى وصل خير دُنْيَاهُ بِخَير عقباه وَشرعا تبرع بِحَق مُضَاف وَلَو تَقْديرا لما بعد الْمَوْت لَيْسَ بتدبير وَلَا تَعْلِيق عتق بِصفة وَإِن التحقا بهَا كالتبرع الْمُنجز فِي مرض الْمَوْت أَو الملحق بِهِ وَالْأَصْل فِيهَا قبل


الْإِجْمَاع قَوْله تَعَالَى ﴿من بعد وَصِيَّة يُوصي بهَا أَو دين﴾ وأخبار كَخَبَر مَا حق امرىء مُسلم لَهُ شَيْء يوصى فِيهِ يبيت لَيْلَتَيْنِ إِلَّا ووصيته مَكْتُوبَة عِنْده وأركانها أَرْبَعَة موص وموصى لَهُ وموصى بِهِ وَصِيغَة وَتَصِح من مُكَلّف حر كُله أَو بعضه مُخْتَار وَلَو مَحْجُورا عَلَيْهِ بفلس أَو سفه أَو كَافِر وَلَو حَرْبِيّا فَلَا تصح من صبي وَلَو مُمَيّزا وَلَا مَجْنُون والسكران المتعدى بسكره كالمكلف وَلَا مكَاتب وَإِن عتق ثمَّ مَاتَ وَلَا مكره (تصح بِالْمَجْهُولِ) كشاة من شياهه وَأحد أرقائه وبعينه الْوَارِث وبالأعيان الغائبة رُبمَا لَا يقدر على تَسْلِيمه كالطير فِي الْهَوَاء وَالْعَبْد الْآبِق (والمعدوم) كَالْوَصِيَّةِ بِمَا تحمله هَذِه الدَّابَّة أَو هَذِه الْأَشْجَار وَيشْتَرط فِي الْمُوصى بِهِ كَونه مَقْصُودا قَابلا للنَّقْل مُخْتَصًّا بالموصى عِنْد مَوته لَا يزِيد على الثُّلُث إِذا لم يكن لَهُ وَارِث خَاص فَلَا تصح بِمَا يحرم اقتناؤه وَالِانْتِفَاع بِهِ وَلَا بقصاص وحد قذف وَخيَار وشفعة وَلَا بِمَا لَا يخْتَص بالموصى عِنْد مَوته كَأَن أوصى برقيق من أرقائه وَلَا رَقِيق لَهُ عِنْد مَوته وَلَا بزائد على الثُّلُث إِذا كَانَ وَارثه بَيت المَال وَتَصِح بِالْحملِ إِن انْفَصل حَيا حَيَاة مُسْتَقِرَّة وَعلم وجود عِنْدهَا فَلَو انْفَصل مَيتا بِجِنَايَة نفذت فِي بَلَده وَيصِح الْقبُول قبل الْوَضع وَتَصِح بالمنافع مُؤَبّدَة ومؤقتة وَالْإِطْلَاق يَقْتَضِي التَّأْبِيد وبنجس يحل الِانْتِفَاع بِهِ ككلب معلم وزيت نجس وخمر مُحْتَرمَة وَجلد ميتَة وشحمها وبنجوم الْكِتَابَة فَإِن عجز فَلَا شَيْء لَهُ (لجِهَة تُوصَف بِالْعُمُومِ لَيست باثم) أَي مَعْصِيّة قربَة كَانَت كالمساجد والفقراء أَو غير قربَة كالأغنياء وَأهل الذِّمَّة بِخِلَاف الْوَصِيَّة لأهل الْحَرْب أَو الرِّدَّة أَو لمن يحارب أَو يرْتَد (أَو لموجود) أَي معِين عِنْد الْوَصِيَّة (أهل للْملك) بتحريك الْهَاء للوزن (عِنْد مَوته) أَي للْمُوصى (كمن قتل) الْمُوصى وَلَو تَعَديا بِأَن أوصى لجارحه ثمَّ مَاتَ بِالْجرْحِ أَو لإِنْسَان فَقتله لعُمُوم الْأَدِلَّة وَلِأَنَّهَا تمْلِيك بِصِيغَة كَالْهِبَةِ بِخِلَاف الْإِرْث وكالوصية للْقَاتِل الْوَصِيَّة لعَبْدِهِ وتسميته ذَلِك وَصِيَّة لقَاتل بِاعْتِبَار مَا يَئُول إِلَيْهِ من كَونه يصير قَاتلا وَتَصِح لحمل مَوْجُود عِنْدهَا بِأَن انْفَصل لدوّنَ سِتَّة أشهر أَو لأكْثر مِنْهَا وَلم يزدْ على أَربع سِنِين وَالْمَرْأَة خلية عَن زوج وَسيد وَيقبل للْحَمْل من يَلِي أمره بعد خُرُوجه وَلَا تصح لحمل سيوجد أَو احْتمل حُدُوثه بعْدهَا بِأَن انْفَصل لأكْثر من أَربع سِنِين أَو لسِتَّة أشهر فَأكْثر وَالْمَرْأَة غير خلية وَلَا للمبهم كأوصيت لأحد الرجلَيْن كَسَائِر التمليكات نعم لَو قَالَ أعْطوا أحد الرجلَيْن كَذَا صَحَّ وَلَا لمَيت لعدم أَهْلِيَّته للْملك وَلَو أوصى لعبد أَجْنَبِي صحت ثمَّ اسْتمرّ رقة فَالْوَصِيَّة لسَيِّده وَيصِح قبُول العَبْد وَإِن مَنعه السَّيِّد لَا قبُول السَّيِّد عَنهُ مَعَ أَهْلِيَّته لَهُ فَإِن عتق قبل موت الْمُوصى فَلهُ أَو بعده فلسيده وَلَو أوصى لدابة غَيره وَقصد الصّرْف فِي عَلفهَا صحت لمَالِكهَا كَمَا لَو أوصى بعمارة دَاره وَيشْتَرط قبُوله فَيتَعَيَّن صرفه لَهَا فيتولاه الْوَصِيّ بِنَفسِهِ أَو نَائِبه من مَالك أَو غَيره فَإِن لم يكن موصى فالحاكم كَذَلِك وَلَو انْتقل ملك الدَّابَّة إِلَى غَيره فَإِن كَانَ قبل الْمَوْت فللثاني وَإِلَّا فللأول أما إِذا لم يقْصد الصّرْف فِي عَلفهَا بِأَن قصد تمليكها أَو أطلق فباطلة وَتَصِح لمَسْجِد وَإِن قصد تَمْلِيكه وَتصرف فِي عِمَارَته ومصالحه ويصرفه الْقيم فِي الأهم والأصلح بِاجْتِهَادِهِ وَتَصِح لحربي ومرتد (وَإِنَّمَا تصح) الْوَصِيَّة (للْوَارِث إِن أجَاز) هَا (بَاقِي ورث) بِضَم الْوَاو وَتَشْديد الرَّاء جمع وَارِث إِذا كَانَ المحيزون أَهلا للإجازة وَإِن كَانَ الْمُوصى بِهِ أقل من الثُّلُث فَإِن ردوا لم تصح للْوَارِث (لمن دفن) تنازعه الْوَارِث وَأَجَازَ فَلَو أوصى لوَارث عِنْد الْوَصِيَّة ثمَّ حجب لم يفْتَقر إِلَى إجَازَة وَإِن عكس افْتقر إِلَيْهَا وَلَو أَجَازُوا قبل الْمَوْت فَلهم الرَّد بعده وَبِالْعَكْسِ إِذْ لَاحق قبله للْمُوصى لَهُ فَلَو كَانَ فيهم صبي أَو مَجْنُون أَو مَحْجُور عَلَيْهِ بِسَفَه لم تصح الْإِجَازَة مِنْهُ وَلَا من وليه وَفِي الْمَعْنى الْوَصِيَّة للْوَارِث الْهِبَة لَهُ وَالْوَقْف عَلَيْهِ وإبراؤه من دين عَلَيْهِ فِي مرض مَوته وَخرج بالوارث الْأَجْنَبِيّ فَلَا تفتفر وَصيته إِلَى


إجَازَة إِلَّا فِي مَا زَاد على الثُّلُث وَيَنْبَغِي للْوَارِث أَن يعرف قدر التَّرِكَة وَالزَّائِد على الثُّلُث فَلَا تصح إِجَازَته مَعَ جَهله بِأَحَدِهِمَا وَلَو أجَاز وَقَالَ اعتقدت قلَّة التَّرِكَة وَقد بَان خِلَافه حلف وتنفذ فِيمَا كَانَ يتحققه وَلَو أَقَامَ الْمُوصى لَهُ بَيِّنَة بِعِلْمِهِ بِقَدرِهَا عِنْد الْإِجَازَة لَزِمت وَلَو كَانَت بِعَين فَأجَاز ثمَّ قَالَ ظَنَنْت كثرتها فَبَان قلتهَا أَو تلف بَعْضهَا أَو ظهر دين صحت الْإِجَازَة وَلم يقبل قَوْله وَلَا بُد لصِحَّة الْوَصِيَّة من صِيغَة كأوصيت لَهُ بِكَذَا أَو أَعْطوهُ أَو ادفعوا لَهُ أَو جعلته لَهُ بعد موتِي فَلَو اقْتصر على وهبته لَهُ وَلَو بنية الْوَصِيَّة فهبة أَو هُوَ لَهُ فإقرار وَإِذا أوصى لغير معِين كالفقراء لَزِمت بِالْمَوْتِ بِلَا قبُول أَو لمُعين اشْترط الْقبُول وَلَا يَصح قبُول وَلَا رد فِي حَيَاة الْمُوصى وَلَا يشْتَرط فَور بعد الْمَوْت وَلَو رد بعد الْمَوْت وَالْقَبُول لم يَصح وَملك الْمُوصى بِهِ لمُعين مَوْقُوف عَلَيْهِ فَإِن قبل بِأَن أَنه ملكه بِالْمَوْتِ وَإِلَّا بِأَن للْوَارِث وفوائده ومؤنته لمن لَهُ الْملك وَعَلِيهِ ﷺ َ - (بَاب الْوِصَايَة) ﷺ َ -
وَهِي إِثْبَات تصرف مُضَاف لما بعد الْمَوْت يُقَال أوصيت لفُلَان بِكَذَا وأوصيت إِلَيْهِ ووصيته إِذا جعلته وَصِيّا وَلها أَرْبَعَة أَرْكَان موص وموصى وموصى فِيهِ وَهُوَ التَّصَرُّف المالي الْمُبَاح كَمَا سَيَأْتِي وصيغته كَأَن يَقُول أوصيت إِلَيْك أَو فوضت إِلَيْك أَو أقمتك مقَامي أَو جعلتك وَصِيّا وَيشْتَرط الْقبُول وَهل يقوم الْعَمَل مقَامه كَالْوكَالَةِ وَجْهَان وَمُقْتَضَاهُ نعم وَلَا يعْتد بِهِ فِي حَيَاة الْمُوصى وَلَا يعْتَبر الْفَوْر بعد الْمَوْت وَلَو رد فِي حَيَاته وَقبل بعد مَوته صحت وَلَو رد بعد الْمَوْت بطلت (سنّ لتنفيذ الْوَصَايَا) إِن أوصى بِشَيْء (ووفا دُيُونه) ورد الودائع والعواري وَالْمَغْصُوب وَنَحْوهَا (إيصاء حر) كُله أَو بعضه (كلفا) بِأَن يكون بَالغا عَاقِلا فَإِن لم يوص بهَا نصب الْحَاكِم من يقوم بهَا وَمحل سنّ الْإِيصَاء برد الْمَظَالِم إِذا لم يعجز عَنهُ فِي الْحَال وَإِلَّا وَجب إِلَّا أَن يعلم من يثبت بقوله من غير الْوَرَثَة وَيَكْفِي علم شَاهد وَاحِد لِإِمْكَان الْحلف مَعَه وإشهاد ظاهرى الْعَدَالَة وَخرج بِالْحرِّ الرَّقِيق وبالمكلف غَيره فَلَا يَصح إيصاؤهما (و) سنّ الْإِيصَاء (من ولي) أَب وَأَبِيهِ وَإِن علا (و) من (وصا إِذْ أذنن) بِأَن أذن لَهُ الْوَلِيّ فِي أَن يُوصي عَن نَفسه أَو عَن الْمُوصى (فِيهِ على الطِّفْل) أَو السَّفِيه الَّذِي بلغ كَذَلِك (وَمن تجننا) بِأَلف الْإِطْلَاق فِيهِ وَفِيمَا قبله فَلَا يَصح الْإِيصَاء على غَيرهم مُطلقًا وَلَا عَلَيْهِم من غير الْمَذْكُورين وَلَو أما أَو أَخا لِأَنَّهُ لَا يَلِي أَمرهم فَكيف يثبت فِيهِ وَلَا يَصح الْإِيصَاء على الطِّفْل أَو نَحوه من أَبِيه وَالْجد حَيّ بِصفة الْولَايَة لِأَنَّهُ ولي شرعا فَلَيْسَ للْأَب نقل الْولَايَة عَنهُ أما الْإِيصَاء بتنفيذ الْوَصَايَا ووفاء الدُّيُون وَنَحْوهَا فَيصح فِي حَيَاة الْجد وَيكون الْوَصِيّ أدنى مِنْهُ وَيجوز فِيهِ التَّوْقِيت وَالتَّعْلِيق كَقَوْلِه أوصيت إِلَيْك إِلَى بُلُوغ ابْني وقدوم زيد فَإِذا بلغ أَو قدم فَهُوَ الْوَصِيّ وَإِنَّمَا يَصح الْإِيصَاء بِالتَّصَرُّفِ المالي الْمُبَاح كقضاء الدُّيُون وتنفيذ الْوَصَايَا وَأُمُور الْأَطْفَال الْمُتَعَلّقَة بِأَمْوَالِهِمْ فَلَا يَصح الْإِيصَاء بتزويجهم وَلَا بتزويج أرقائهم وَلَا بعمارة بيع التَّعَبُّد وكنائسه وَنَحْوهمَا وَلَو قَالَ أوصيت إِلَيْك أقمتك مقَامي فِي أَمر أطفالي وَلم يذكر التَّصَرُّف كَانَ لَهُ التَّصَرُّف وَإِنَّمَا يَصح الايصاء مِمَّا ذكر فِيمَا ذكر (إِلَى مُكَلّف يكون عدلا) أَي وكافيا للتَّصَرُّف الْمُوصى بِهِ فَلَا يَصح الايصاء إِلَى صبي وَلَا مَجْنُون وَلَا من فِيهِ رق وَكَافِر من مُسلم وَيصِح ايصاء ذمِّي على أَوْلَاده الْكفَّار وَلَو لغير من هُوَ من


مِلَّته حَيْثُ كَانَ الْوَصِيّ عدلا فِي دينه وَلَو أوصى لمُسلم جَازَ وَلَا يَصح لفَاسِق وَلَا عَاجز عَن التَّصَرُّف لهرم وَنَحْوه وَلَا بُد أَن لَا يكون عدوا للْمُوصي عَلَيْهِ وَتعْتَبر هَذِه الشُّرُوط عِنْد الْمَوْت حَتَّى لَو أوصى إِلَى من خلا عَن هَذِه الشُّرُوط أَو بَعْضهَا كصبي ورقيق ثمَّ استكملها عِنْد الْمَوْت صَحَّ وَيُؤْخَذ مِنْهُ مَا قَالَه البُلْقِينِيّ أَنه لَو أوصى إِلَى غير الْجد فِي حَيَاة الْجد وَهُوَ بِصفة الْولَايَة ثمَّ زَالَت ولَايَته عِنْد الْمَوْت كَأَن فسق صَحَّ وَلَا يضر الْعَمى ويوكل فِيمَا لَا يتَمَكَّن من مُبَاشَرَته (وَأم الْأَطْفَال) المتصفة بِالشُّرُوطِ حَال الايصاء (بِهَذَا أَولا) بالايصاء عَلَيْهِم لِأَنَّهَا أشْفق من غَيرهَا فالذكورة لَيست شرطا وَلَو أوصى إِلَى اثْنَيْنِ فَصَاعِدا فَإِن كَانَ فِي أَمر ينْفَرد صَاحب الْحق بِأَخْذِهِ كالودائع والعوارى فَلِكُل الِانْفِرَاد وَإِلَّا فَإِن أثبت لكل الِاسْتِقْلَال بِأَن قَالَ أوصيت إِلَى كل مِنْكُمَا أَو كل مِنْكُمَا وصّى أَو أَنْتُمَا وصياى فَلِكُل مِنْهُمَا الِانْفِرَاد بِالتَّصَرُّفِ وَإِن شَرط اجْتِمَاعهمَا فِيهِ أَو أطلق فَلَا انْفِرَاد وَلَو مَاتَ أَحدهمَا أَو جن أَو فسق أَو غَابَ أَو رد نصب الْحَاكِم بَدَلا عَنهُ وَالْمرَاد بالاجتماع صُدُور التَّصَرُّف عَن رأيهما لَا تلفظهما بصيغ الْعُقُود مَعًا والوصاية جَائِزَة فللوصي عزل نَفسه إِلَّا أَن يتَعَيَّن أَو يغلب على ظَنّه تلف المَال باستيلاء ظَالِم وَله أَن يُوكل فِيمَا لم تجر الْعَادة بمباشرته لنَفسِهِ وَإِذا بلغ الطِّفْل ونازعه فِي الْإِنْفَاق عَلَيْهِ صدق الْوَصِيّ بِيَمِينِهِ أَو فِي قدره صدق إِن كَانَ لائقا وَلَو ادّعى أَنه بَاعَ مَاله من غير حَاجَة وَلَا غِبْطَة صدق الْمُدَّعِي بِيَمِينِهِ وَلَو ادّعى الْوَلِيّ دفع مَاله لَهُ بعد الْبلُوغ أَو الْإِفَاقَة والرشد لم يقبل إِلَّا بِبَيِّنَة = (كتاب النِّكَاح) =
هُوَ لُغَة الضَّم وَشرعا عقد يتَضَمَّن إِبَاحَة وَطْء بِلَفْظ إنكاح أَو تَزْوِيج أَو بترجمته وَهُوَ حَقِيقَة فِي العقد مجَاز فِي الْوَطْء وَالْأَصْل فِيهِ قبل الْإِجْمَاع آيَات كَقَوْلِه تَعَالَى ﴿فانكحوا مَا طَابَ لكم من النِّسَاء﴾ وأخبار كَخَبَر تناكحوا تكثروا وَخبر من أحب فِطْرَتِي فليستسن بِسنتي وَمن سنتي النِّكَاح رَوَاهُمَا الشَّافِعِي بلاغا وَالنِّكَاح لَازم وَلَو من جِهَة الزَّوْج (سنّ لمحتاج) أَي النِّكَاح بِأَن تتوق نَفسه إِلَى الْوَطْء وَلَو خَصيا (مطيق للأهب) بِأَن يجد مُؤنَة من مهر وَكِسْوَة فصل التَّمْكِين وَنَفَقَته يَوْم النِّكَاح وَسَوَاء أَكَانَ مشتغلا بِالْعبَادَة أم لَا تحصينا للدّين فَإِن فقد مُؤنَة سنّ لَهُ تَركه وَيكسر شَهْوَته بِالصَّوْمِ إرشادا فَإِن لم تنكسر بِهِ لم يكسرها بالكافور وَنَحْوه بل ينْكح وَأما غير الْمُحْتَاج إِلَيْهِ فَإِن فقد أهبته كره لَهُ وَسَوَاء أَكَانَ بِهِ عِلّة أم لَا وَكَذَا إِن وجدهَا وَبِه عِلّة كهرم أَو مرض دَائِم أَو تعنين وَإِن لم يكن بِهِ عِلّة لم يكره لَكِن تخليته لِلْعِبَادَةِ أفضل مِنْهُ وَإِن كَانَ متعبدا وَإِلَّا فَالنِّكَاح أفضل لَهُ من تَركه كي لَا تفضى إِلَيْهِ بِهِ البطالة إِلَى الْفَوَاحِش وَنَصّ فِي الْأُم وَغَيرهَا على أَن الْمَرْأَة التائقة ينْدب لَهَا النِّكَاح وَفِي مَعْنَاهَا المحتاجة إِلَى النَّفَقَة والخائفة من اقتحام الفجرة وَسن لمريد النِّكَاح (نِكَاح بكر) إِلَّا لعذر كضعف آلَته عَن الاقتضاض أَو احْتِيَاجه إِلَى من يقوم على عِيَاله (ذَات دين) لخَبر الصَّحِيحَيْنِ تنْكح الْمَرْأَة لأَرْبَع لمالها ولجمالها ولحسبها ولدينها فاظفر بِذَات الدّين تربت يداك أَي افتقرتا إِن خَالَفت مَا أَمرتك بِهِ بِخِلَاف الفاسقة (وَنسب) لخَبر تخَيرُوا لنُطَفِكُمْ وَيكرهُ نِكَاح بنت الزِّنَا وَبنت الْفَاسِق الْأَجْنَبِيَّة وَيلْحق بهَا اللقيطة وَمن لَا يعرف أَبوهَا وَيسن أَيْضا كَونهَا ولودا ودودا ذَات قرَابَة غير قريبَة أَو أَجْنَبِيَّة والبعيدة أولى من بَالِغَة إِلَّا لحَاجَة أَو مصلحَة ذَات جمال خَفِيفَة الْمهْر ذَات خلق حسن وَأَن لَا يكون لَهَا ولد من غَيره إِلَّا لمصْلحَة وَأَن لَا تكون شقراء وَلَا مُطلقَة يرغب فِيهَا مُطلقًا وَأَن يعْقد فِي شَوَّال وَأول النَّهَار وَأَن يدْخل فِي شَوَّال وَأَن لَا يزِيد


على وحدة إِلَّا لحَاجَة (وَجَاز للْحرّ بِأَن يجمع) الْبَاء زَائِدَة (بَين أَرْبَعَة) بِالتَّاءِ بِمَعْنى أَرْبَعَة أشخاص أَي يجوز للْحرّ أَن يجمع بَين أَربع من الزَّوْجَات لقَوْله تَعَالَى ﴿فانكحوا مَا طَابَ لكم من النِّسَاء مثنى وَثَلَاث وَربَاع﴾ وَلخَبَر غيلَان وَقد أسلم وَتَحْته عشرَة نسْوَة أمسك أَرْبعا وَفَارق سائرهن (وَالْعَبْد بَين زَوْجَتَيْنِ) لِأَنَّهُ على النّصْف من الْحر والمبعض كَالْعَبْدِ فَإِن نكح الْحر خمْسا مَعًا وَلَيْسَ فِيهِنَّ نَحْو أُخْتَيْنِ بطلن أَو مُرَتبا فالخامسة وَتحل الْأُخْت وَالْخَامِسَة فِي عدَّة بَائِن لَا رجعى لِأَنَّهَا فِي حكم الزَّوْجَة (وَإِنَّمَا ينْكح حر) مُسلم (ذَات رق) أَي رقيقَة غير أمة فَرعه ومكاتبه وموقوفة عَلَيْهِ وموصى لَهُ بمنافعها بِشَرْط أَن تكون (مسلمة) فَلَا يحل نِكَاح أمة كَافِرَة وَلَو كِتَابِيَّة ومملوكة لمُسلم لقَوْله تَعَالَى ﴿فَمن مَا ملكت أَيْمَانكُم من فَتَيَاتكُم الْمُؤْمِنَات﴾ بل لَا ينكها الرَّقِيق الْمُسلم لِأَن الْمَانِع من نِكَاحهَا كفرها فساوى الْحر وَيجوز للْحرّ الْكِتَابِيّ نِكَاح الْأمة الْكِتَابِيَّة لِاسْتِوَائِهِمَا فِي الدّين بِشَرْط أَن يخَاف زنا وَأَن يفقد حرَّة صَالِحَة للاستمتاع و (خوف الزِّنَا) وَإِن لم يغلب على ظَنّه وُقُوعه بل يتوقعه وَلَو على ندور بِأَن تغلب شَهْوَته وتضعف تقواه بِخِلَاف من ضعفت شَهْوَته أَو قوى تقواه أَو قدر على التَّسَرِّي بشرَاء أمة قَالَ الله تَعَالَى ﴿ذَلِك لمن خشِي الْعَنَت مِنْكُم﴾ أَي الزِّنَا وَأَصله الْمَشَقَّة سمى بِهِ الزِّنَا لِأَنَّهُ سَببهَا بِالْحَدِّ فِي الدُّنْيَا والعقوبة فِي الْآخِرَة وَعلم من هَذَا الشَّرْط أَن من تَحْتَهُ أمة لَا ينْكح أُخْرَى (وَلم يطق صدَاق حرَّة) تصلح للاستمتاع وَلَو كِتَابِيَّة أَو رضيت بِأَقَلّ من مهر مثل قَالَ تَعَالَى ﴿وَمن لم يسْتَطع مِنْكُم طولا أَن ينْكح الْمُحْصنَات الْمُؤْمِنَات﴾ والطول السعَة وَالْمرَاد بالمحصنات الْحَرَائِر وَذكر الْمُؤْمِنَات فِي الْآيَة جرى على الْغَالِب من أَن الْمُؤمن إِنَّمَا يرغب فِي المؤمنة وَمن أَن من عجز عَن مهر المؤمنة عجز عَن مهر الْكِتَابِيَّة لِأَنَّهَا لَا ترْضى بِالْمُؤمنِ إِلَّا بِمهْر كثير أما لَو كَانَ تَحْتَهُ حرَّة لَا تصلح بالاستمتاع أَو قدر عَلَيْهَا كَأَن تكون صَغِير أَو مَجْنُونَة أَو مجذومة أَو برصاء أَو قرناء أَو هرمة أَو مفضاة لَا تحْتَمل الْجِمَاع فَإِنَّهُ يحل لَهُ نِكَاح الْأمة وَلَو قدر على غَائِبَة حلت لَهُ أمة إِن لحقه مشقة ظَاهِرَة فِي قَصدهَا أَو خَافَ زنا مدَّته وَإِلَّا فَلَا تحل لَهُ الْأمة وَضَابِط الْمَشَقَّة الْمُعْتَبرَة أَن ينْسب متحملها فِي طلب الزَّوْجَة إِلَى الْإِسْرَاف ومجاوزة الْحَد وَلَو وجد حرَّة ترْضى بِلَا مهر أَو بمؤجل وَهُوَ يتَوَقَّع الْقُدْرَة عَلَيْهِ عِنْد الْمحل أَو وجد من يقْرضهُ أَو يَبِيعهُ نَسِيئَة أَو يستأجره بِأُجْرَة مُعجلَة أَو لَهُ مسكن وخادم حلت لَهُ الْأمة وَلَو وهب لَهُ مَال أَو أمة لم يلْزمه الْقبُول وَمن بَعْضهَا رَقِيق كالرقيق (وَحرم مسا من رجل لامْرَأَة) أَي يحرم على الرجل الْفَحْل مس شَيْء من امْرَأَة أَجْنَبِيَّة من شعر وَغَيره وَإِن أبين مِنْهَا لِأَنَّهُ إِذا حرم النّظر إِلَيْهِ كَمَا يَأْتِي فالمس أولى لِأَنَّهُ أبلغ فِي اللَّذَّة وَقد يحرم الْمس دون النّظر كبطن محرمه وَكَذَا يحرم عَلَيْهِ النّظر إِلَى مَا ذكر وَشَمل كَلَامه الخصى والمحبوب والهرم والمخنث والعنين والمراهق كَالْبَالِغِ فَيلْزم وليه مَنعه من مس الْأَجْنَبِيَّة ونظرها ويلزمها الاحتجاب عَنهُ وَنظر الْمَمْسُوح وَهُوَ ذَاهِب الذّكر والانثيين وَنظر العَبْد إِلَى سيدته الأمينين كنظر الْمحرم الْآتِي وَشَمل كَلَامه الْأمة فَهِيَ كَالْحرَّةِ فَيحل النّظر إِلَى صَغِيرَة إِلَّا الْفرج أما هُوَ فَيحرم نظره من غير حَاجَة سَوَاء الذّكر وَالْأُنْثَى وَقَضِيَّة كَلَام النَّاظِم حُرْمَة نظر الرجل الْفَحْل إِلَى وَجه الْمَرْأَة الْأَجْنَبِيَّة وكفيها عِنْد أَمن الْفِتْنَة وَهُوَ كَذَلِك كَمَا فِي الْمِنْهَاج لِاتِّفَاق الْمُسلمين على منع النِّسَاء من الْخُرُوج سافرات الْوُجُوه وَبِأَن النّظر مَظَنَّة الْفِتْنَة ومحرك للشهوة فاللائق بمحاسن الشَّرْع سد الْبَاب والإعراض عَن تفاصيل الْأَحْوَال كالخلوة بالأجنبية وَلذَا قَالَ البُلْقِينِيّ التَّرْجِيح بِقُوَّة الْمدْرك وَالْفَتْوَى على مَا فِي الْمِنْهَاج وَنظر الْمَرْأَة إِلَى الْفَحْل الْأَجْنَبِيّ كنظره إِلَيْهَا وَأفهم كَلَام النَّاظِم أَنه يحل نظر الرجل إِلَى الرجل وَنظر الْمَرْأَة إِلَى الْمَرْأَة وَهُوَ كَذَلِك فِيمَا عدا مَا بَين السُّرَّة وَالركبَة وَأَنه يحل نظر الْكَافِرَة للمسلمة


وَهُوَ كَذَلِك فِي مملوكها ومحرمها وَأما فِي غَيرهمَا فَالْأَصَحّ تَحْرِيمه فَلَا تدخل الْحمام مَعَ الْمسلمَة وَالَّذِي ترَاهُ مِنْهَا هُوَ مَا يَبْدُو فِي حَال المهنة وَهُوَ مَالا يعد كشفه هتكا للمروءة (لَا عرسا) بِكَسْر الْعين أَي مس عرس فَلَا يحرم على الرجل مس زَوجته (أَو أمة) لَهُ اللَّتَيْنِ يجوز تمتعه بهما وَلَا عَكسه وَقد مر حكم مُبَاشرَة الْحَائِض وَالنُّفَسَاء فِيمَا بَين السُّرَّة وَالركبَة وَلَا يحرم نظر الرجل إِلَيْهِمَا وَلَا عَكسه وَإِن عرض مَانع قريب الزَّوَال كحيض وَرهن (ونظرا حَتَّى إِلَى فرج) وَلَو بَاطِنا (وَلَكِن كرهه قد نقلا) عَن الْأَئِمَّة بِأَلف الْإِطْلَاق فِيهِ وَفِيمَا بعده وَشَمل كَلَامهم الدبر فَيحل لَهما نظرة ومسه (وَالْمحرم) يجوز فِيهِ وَفِيمَا بعده الرّفْع وَالنّصب (انْظُر) أَي يجوز للرجل النّظر إِلَى محرمه وَعَكسه وَنظر الزَّوْج إِلَى زَوجته الَّتِي امْتنع تمتعه بهَا كمعتدة عَن شُبْهَة (وإماء زوجت) أَي يجوز للسَّيِّد النّظر إِلَى أمته الَّتِي امْتنع تمتعه بهَا كمرتدة ومجوسية ووثنية ومزوجة ومكاتبة ومشتركة وَعَكسه إِلَى جَمِيع الْبدن (لَا بَين سرة وركبة بَدَت) أَي ظَهرت فَلَا ينظر إِلَيْهِ وَسَوَاء الْمحرم بِنسَب أَو رضَاع أَو مصاهرة وَالنَّظَر بِشَهْوَة حرَام لكل مَنْظُور إِلَيْهِ غير زَوجته وَأمته (وَمن يرد مِنْهَا النِّكَاح نظرا) ندبا (وَجها وكفا بَاطِنا وظاهرا) قبل خطبتها وَإِن لم تَأذن لَهُ فِيهِ وَخرج بِالْوَجْهِ وَالْكَفَّيْنِ غَيرهمَا فَلَا ينظره لِأَنَّهُ عَورَة مِنْهَا وَفِي نظرهما غنية إِذْ يسْتَدلّ بِالْوَجْهِ على الْجمال وبالكفين على خصب الْبدن وَمن هُنَا علم أَن مَحل نظره إِلَيْهِمَا إِذا كَانَت ساترة لما عداهما وَله تَكْرِير نظره لتتبين لَهُ هيئتها فَلَا ينْدَم بعد نِكَاحهَا عَلَيْهِ وَإِنَّمَا كَانَ النّظر قبل الْخطْبَة لِئَلَّا يعرض عَنْهَا بعْدهَا فيؤذيها وَله النّظر وَإِن خَافَ الْفِتْنَة لغَرَض التَّزَوُّج وَإِن لم تعجبه فليسكت وَلَا يقل لَا أريدها لِأَنَّهُ إِيذَاء وَهِي أَيْضا تنظر إِلَى وَجهه وكفيه وَبَاقِي بدنه مَا سوى مَا بَين سرته وركبته إِذا عزمت على نِكَاحه لِأَنَّهُ يعجبها مِنْهُ مَا يُعجبهُ مِنْهَا وَخرج بِالنّظرِ من الْجَانِبَيْنِ الْمس إِذْ لَا حَاجَة إِلَيْهِ وَمن لم ينظر بعث من يُبَاح لَهُ نظر المخطوبة كمحرم ينظر ويصف لَهُ وللمبعوث أَن يصف للباعث زَائِدا على مَا ينظر هُوَ فيستفيد بِالْبَعْثِ مَا لَا يستفيده بنظره (وَجَاز للشَّاهِد) النّظر إِلَى وَجه الْأَجْنَبِيَّة لأجل الشَّهَادَة تحملا وَأَدَاء للْحَاجة (أَو من عَاملا) أَي عاملها بِبيع أَو غَيره (نظر وَجه) للْحَاجة وَلَو خَافَ من النّظر للشَّهَادَة الْفِتْنَة امْتنع فَإِن تعين نظر وَاحْترز وَيجوز النّظر إِلَى فرج الزَّانِيَيْنِ لتحمل الشَّهَادَة بِالزِّنَا وَإِلَى فرجهَا وثديها للشَّهَادَة بِالْولادَةِ وَالرّضَاع وَمثله نظر الْعَانَة لمعْرِفَة الْبلُوغ (أَو يداوى عللا) كفصد وحجامة (أَو يَشْتَرِيهَا قدر حَاجَة نظر) أَي يجوز لمن أَرَادَ شِرَاء رَقِيق أَن ينظر مِنْهُ قدر الْحَاجة وَهُوَ مَا عدا مَا بَين سرته وركبته لِأَن مَا جَازَ للضَّرُورَة يقدر بِقَدرِهَا وَقَوله قدر حَاجَة قيد فِي مسئلة المداواة وَالشِّرَاء وَمثله مس بِشَرْط حُضُور محرم أَو نَحوه وفقد معالج من كل صنف وَلذَا قَالَ النَّاظِم (وَإِن تَجِد أُنْثَى) أَي تداوى (فَلَا يرى الذّكر) لذَلِك وَأَن لَا يكون ذِمِّيا مَعَ وجود مُسلم وكشف قدر الْحَاجة فَقَط وأصل الْحَاجة يُبِيح النّظر إِلَى الْوَجْه وَالْكَفَّيْنِ وَيجوز إِلَى بَقِيَّة الْأَعْضَاء إِذا تأكدت بِحَيْثُ تبيح التَّيَمُّم وَإِلَى السوأتين إِذا زَاد الْأَمر وَصَارَ بِحَيْثُ لَا يعد الْكَشْف هتكا للمروءة (وَلَا يَصح العقد) للنِّكَاح (إِلَّا بولِي وشاهدين) وزوجين خاليين من مَوَانِع النِّكَاح وَإِيجَاب كَقَوْل الْوَلِيّ زَوجتك أَو أنكحتك ابْنَتي أَو تزَوجهَا أَو أنْكحهَا وَقبُول كَقَوْل الزَّوْج قبلت نِكَاحهَا أَو تَزْوِيجهَا أَو هَذَا النِّكَاح أَو التَّزْوِيج أَو نكحت أَو تزوجت بنتك


وَيجوز تقدم لفظ الزَّوْج كَقَوْلِه زَوجنِي أَو أنكحني وَيصِح بِغَيْر الْعَرَبيَّة وَإِن أحْسنهَا اعْتِبَارا بِالْمَعْنَى وَمحله إِذا فهم كل من الْعَاقِدين كَلَام الآخر فَإِن لم يفهمهُ وَأخْبرهُ ثِقَة بِمَعْنَاهُ لم يَصح وَقد علم أَنه لَا يَصح النِّكَاح بِغَيْر لفظ التَّزْوِيج أَو الْإِنْكَاح كَلَفْظِ البيع وَالتَّمْلِيك والإحلال وَالْإِبَاحَة إِذْ لم يرد الشَّرْع إِلَّا بهما وَأَن الزَّوْج لَو اقْتصر على قبلت لم يَصح بِخِلَاف البيع وَلَو قَالَ قبلتها لم يَصح النِّكَاح أَو قبلت النِّكَاح أَو التَّزْوِيج صَحَّ وَلَا بُد من تعْيين كل من الزَّوْجَيْنِ وَالْعلم بذكورة الزَّوْج وأنوثة الزَّوْجَة فالخنثى الْمُشكل لَا يَصح أَن يكون زوجا وَإِن اتضحت بعد العقد ذكورته وَلَا زَوْجَة وَإِن اتضحت بعده أنوثته وَلَا يَصح تَعْلِيقه كَالْبيع بل أولى لاختصاصه بِوَجْه الِاحْتِيَاط نعم لَو بشر ببنت فَقَالَ إِن صدق الْمخبر فقد زوجتكها صَحَّ وَلَا يكون ذَلِك تَعْلِيقا بل هُوَ تَحْقِيق كَقَوْلِه إِن كنت زَوْجَتي فَأَنت طَالِق وَتَكون إِن بِمَعْنى إِذْ كَقَوْلِه تَعَالَى ﴿وخافون إِن كُنْتُم مُؤمنين﴾ وَكَذَا لَو أخبر بِمَوْت إِحْدَى نِسَائِهِ فَقَالَ إِن صدق الْمخبر فقد تزوجت بنتك وَيجب فَرْضه فِيمَا إِذا تَيَقّن صدق الْمخبر وَإِلَّا فَلفظ إِن للتعليق وَلَا يَصح نِكَاح الْمُتْعَة وَهُوَ الْمُؤَقت كَأَن ينْكح إِلَى سنة أَو قدوم يَد وَلَا نِكَاح الشّغَار نَحْو زوجتكما على أَن تزَوجنِي بنتك وبضع كل وَاحِدَة وَألف صدَاق الْأُخْرَى و (الشَّرْط) فِي كل من الْوَلِيّ والشاهدين (إِسْلَام جلى) أَي ظَاهر فَلَا يكفى مَسْتُور الْإِسْلَام وَهُوَ من لَا يعرف إِسْلَامه (لَا فِي ولي زَوْجَة ذِمِّيَّة) فَلَا يشْتَرط إِسْلَامه فالكافر يَلِي نِكَاح وليته الْكَافِرَة وَإِن اخْتلفت ملتهما (وَاشْترط) أَيْضا فِي الْوَلِيّ والشاهدين (التَّكْلِيف وَالْحريَّة) فَلَا ولَايَة لصبي وَلَا مَجْنُون وَإِن تقطع جُنُونه وَلَا رَقِيق ومبعض لنقصهم و (ذكورة) فَلَا ولَايَة لامْرَأَة وَلَا خُنْثَى نعم لَو عقد بخنثيين فبانا ذكرين صَحَّ وَمثل الشَّاهِدين فِي ذَلِك الْوَلِيّ فَلَا تزوج امْرَأَة نَفسهَا بِإِذن وَلَا غَيرهَا بِولَايَة وَلَا وكَالَة وَلَا تقبل نِكَاحا لأحد فطما لَهَا عَن هَذَا الْبَاب إِذْ لَا يَلِيق بمحاسن الْعَادَات دُخُولهَا فِيهِ لما قصد مِنْهَا من الْحيَاء وَعدم ذكره أصلا (عَدَالَة فِي الأعلان) أَي الظَّاهِر فَينْعَقد بالمستور من كل من الْوَلِيّ والشاهدين وَهُوَ الْمَعْرُوف بهَا ظَاهرا لَا بَاطِنا بِأَن عرفت بالمخالطة دون التَّزْكِيَة عِنْد الْحَاكِم لِأَن الظَّاهِر من الْمُسلمين الْعَدَالَة وَلِأَن النِّكَاح يجْرِي بَين أوساط النَّاس والعوام وَلَو اعْتبر فِيهِ الْعَدَالَة الْبَاطِنَة لاحتاجوا إِلَى معرفها ليحضروا من هُوَ متصف بهَا فَيطول الْأَمر عَلَيْهِم ويشق وَيعْتَبر فِي الشَّاهِدين أَيْضا سمع وبصر وَضبط وتطق وفقد لحرف الدنيئة وَمَعْرِفَة لُغَة الْعقْدَيْنِ فان كَانَا يضبطان اللَّفْظ وَإِن أخبرهما ثِقَة بِمَعْنَاهُ لم ينْعَقد على الْأَصَح وَينْعَقد بابنى الزَّوْجَيْنِ ولذويهما (لَا سيد لأمة) فَلَا يعْتَبر فِي حَقه الْعَدَالَة الظَّاهِرَة لِأَنَّهُ يُزَوّجهَا بِالْملكِ لَا بِالْولَايَةِ فيزوج الْفَاسِق أمته وَكَذَا الْمكَاتب والمبعض (وسلطان) لِأَنَّهُ لَا يَنْعَزِل بِالْفِسْقِ فيزوج بَنَاته وَبَنَات غَيره بِالْولَايَةِ الْعَامَّة وَإِن كَانَ فَاسِقًا وَلَو بَان فسق الشَّاهِد عِنْد العقد تبين بُطْلَانه لانْتِفَاء الْعَدَالَة وَإِنَّمَا يتَبَيَّن بِبَيِّنَة أَو اتِّفَاق الزَّوْجَيْنِ عَلَيْهِ بِأَن نسياه عِنْد العقد وتذكراه بعده أَو لم يعرفا عين الشَّاهِد ثمَّ عرفاه مَعَ معرفتهما بِفِسْقِهِ أَو عرفا عينه وفسقه عِنْد العقد وَلَا أثر لقَوْل الشَّاهِدين كُنَّا فاسقين عِنْد العقد لِأَن الْحق لَيْسَ لَهما فَلَا يقبل قَوْلهمَا على الزَّوْجَيْنِ وَلَو اعْترف بِهِ الزَّوْج وَأنْكرت فرق بَينهمَا لأعترافه بِمَا يتَبَيَّن بِهِ بطلَان نِكَاحه وَعَلِيهِ نصف الْمُسَمّى إِن لم يدْخل بهَا وَإِلَّا فكله وَلَا يقبل قَوْله عَلَيْهَا فِي الْمهْر وَهِي فرقة فسخ لَا تنقص عدد الطَّلَاق لَو نَكَحَهَا وَلَو اعْترفت الزَّوْجَة بِالْفِسْقِ وَأنْكرهُ الزَّوْج لم يقبل قَوْلهَا لِأَن الْعِصْمَة بِيَدِهِ وتريد رَفعهَا وَالْأَصْل بَقَاؤُهَا فان طلقت قبل وَطْء فَلَا مهر لَهَا لانكارها أَو بعده فلهَا أقل الْأَمريْنِ من الْمُسَمّى وَمهر الْمثل وبندب الاشهاد على رضَا الْمَرْأَة بِالنِّكَاحِ حَيْثُ يعْتَبر رِضَاهَا بِأَن تكون غير مجبرة احْتِيَاطًا ليؤمن إنكارها وَيقدم فِي الْولَايَة الْقَرَابَة


لمزيد الشَّفَقَة ثمَّ الْوَلَاء ثمَّ السلطنة فان تعذر الْوَلِيّ وَالسُّلْطَان فحكمت عدلا يُزَوّجهَا جَازَ وَإِن لم يكن مُجْتَهدا ثمَّ بَين النَّاظِم تَرْتِيب الْأَوْلِيَاء فَقَالَ (ولي حرَّة أَب) فَيقدم على غَيره لِأَنَّهُ أشْفق من سَائِر الْعَصَبَات وَلِأَنَّهُم يدلون بِهِ (فالجد) أَبوهُ وَإِن علا إِلَى حَيْثُ يَنْتَهِي لِأَن لكل مِنْهُم ولَايَة وعصوبة فقدموا على من لَيْسَ لَهُم إِلَّا عصوبة وَيقدم الْأَقْرَب فَالْأَقْرَب (ثمَّ أَخ) لِأَبَوَيْنِ كَالْإِرْثِ لزِيَادَة الْقرب والشفقة ثمَّ الْأَخ لأَب ثمَّ ابْن الْأَخ لِأَبَوَيْنِ ثمَّ لأَب وَإِن سفل ثمَّ عَم لِلْأَبَوَيْنِ ثمَّ لأَب ثمَّ ابْن عَم لِأَبَوَيْنِ ثمَّ لأَب وَإِن سفل (فكالعصبات رتب إرثهم) وَقد علم أَن الْجد مقدم هُنَا على الْأَخ وَإِن شَاركهُ فِي الْإِرْث وَأَنه لَا يُزَوّج ابْن ببنوة وَإِن كَانَ أولى الْعَصَبَات فِي الْإِرْث لِأَنَّهُ لَا مُشَاركَة بَينه وَبَين أمه فِي النّسَب فَلَا يعتنى بِدفع الْعَار عَنهُ وَلِهَذَا لم تثبت الْولَايَة للْأَخ للْأُم فَإِن وجد فِيهِ سَبَب كَكَوْنِهِ ابْن عَم أَو معتقا أَو قَاضِيا أَو لَهُ قرَابَة أُخْرَى تولدت من أنكحة الْمَجُوس أَو وَطْء الشُّبْهَة فَإِنَّهُ يُزَوّج بِهِ وَلَا تضره الْبُنُوَّة لِأَنَّهَا غير مقتضية وَلَا مَانِعَة فَإِن لم يُوجد نسيب (فمعتق) يُزَوّج (فعاصب) بِحَق الْوَلَاء (كالنسب) أَي كترتيبهم فِي الْإِرْث وَقد مر بَيَانه فِي بَابه ويزوج عتيقة الْمَرْأَة من يُزَوّج الْمُعتقَة مَا دَامَت حَيَّة لِأَنَّهُ لما انْتَفَت ولَايَة الْمَرْأَة للنِّكَاح استتبعت الْولَايَة عَلَيْهَا الْولَايَة على عتيقتها فيزوجها أَبُو الْمُعتقَة ثمَّ جدها على تَرْتِيب الْأَوْلِيَاء وَلَا يُزَوّجهَا ابْن الْمُعتقَة وَيعْتَبر فِي تَزْوِيجهَا رِضَاهَا وَلَا يعْتَبر إِذن الْمُعتقَة لِأَنَّهُ لَا ولَايَة لَهَا وَظَاهر أَنه لَو كَانَت العتيقة مسلمة ومعتقتها كَافِرَة لَا يُزَوّجهَا وَليهَا الْكَافِر وَأَنَّهَا لَو كَانَت كَافِرَة والمعتقة مسلمة زَوجهَا وَليهَا الْكَافِر فَإِذا مَاتَت زوج من لَهُ الْوَلَاء فَيقدم ابْنهَا على أَبِيهَا فَإِن لم يُوجد عصبَة من جِهَة الْوَلَاء (فحاكم) يُزَوّج الْمَرْأَة الَّتِي تَحت حكمه وَإِن كَانَ مَالهَا فِي غَيره بِالْولَايَةِ الْعَامَّة بِخِلَاف الغائبة عَن مَحل حكمه وَإِن كَانَ مَا لَهَا فِيهِ (كفسق) غير منون لِإِضَافَتِهِ لمثل مَا أضيف لَهُ عضل وَحذف مِنْهُ العاطف (عضل الْأَقْرَب) أَي يُزَوّجهَا الْحَاكِم أَيْضا عِنْد فسق الْأَقْرَب مِنْهُ فِي الْولَايَة من نسيب أَو ذَوي وَلَاء وَمَا ذكره من أَن فسق الْأَقْرَب ينْقل الْولَايَة للْحَاكِم دون الْأَبْعَد غير صَحِيح وَالظَّاهِر أَن عبارَة النَّاظِم كَانَت كعند عضل الْأَقْرَب فتصحفت لَفْظَة عِنْد بفسق وَهَذَا هُوَ اللَّائِق بمقامه ويزوج الْحَاكِم أَيْضا عِنْد عضل الْأَقْرَب من الْعصبَة أَي مَنعه من تَزْوِيجه موليته فَإِن الْحَاكِم يُزَوّجهَا لَا الْأَبْعَد كَمَا فِي غيبته لمسافة الْقصر أَو إِرَادَته نِكَاحهَا أَو إِحْرَامه وَيَأْثَم بالعضل وتزويج الْحَاكِم لَهَا بنيابة اقتضتها الْولَايَة وَإِنَّمَا يُزَوّجهَا بالعضل مَا لم يتَكَرَّر فَإِن تكَرر وَلم تغلب طَاعَته مَعَاصيه فسق وَزوجهَا الْأَبْعَد وَإِنَّمَا يحصل العضل إِذا دعت بَالِغَة عَاقِلَة إِلَى كُفْء وَامْتنع الْوَلِيّ من تَزْوِيجه بعد خطبَته وَإِن كَانَ امْتِنَاعه لنَقص الْمهْر أَو لكَونه من غير نقد الْبَلَد لِأَن الْمهْر مَحْض حَقّهَا بِخِلَاف مَا إِذا دَعَتْهُ إِلَى غير كُفْء فَلَا يكون امْتِنَاعه عضلا لِأَن لَهُ حَقًا فِي الْكَفَاءَة وَيُؤْخَذ من التَّعْلِيل أَنَّهَا لَو دَعَتْهُ إِلَى عنين أَو مجبوب بِالْبَاء فَامْتنعَ كَانَ عاضلا وَهُوَ كَذَلِك إِذْ لَا حق لَهُ فِي التَّمَتُّع وَلَو دَعَتْهُ إِلَى رجل وَادعت كفاءته وأنكرها الْوَلِيّ رفع إِلَى الْحَاكِم فَإِن ثبتَتْ كفاءته لزمَه تَزْوِيجهَا مِنْهُ فَإِن امْتنع زَوجهَا الْحَاكِم مِنْهُ وَلَا بُد من ثُبُوت العضل عِنْد الْحَاكِم ليزوج بِأَن يمْتَنع الْوَلِيّ من التَّزْوِيج بَين يَدَيْهِ أَو يسكت بعد أمره بِهِ وَالْمَرْأَة والخاطب حاضران أَو تُقَام الْبَيِّنَة عَلَيْهِ بتوار أَو تعزز أَو غيبَة كَمَا فِي سَائِر الْحُقُوق بِخِلَاف مَا إِذا حضر فَإِنَّهُ إِن زوج فقد حصل الْغَرَض وَإِلَّا فعاضل فَلَا معنى للبينة عِنْد حُضُوره وَلَو عينت كُفؤًا وَعين الْمُجبر غَيره فَلهُ ذَلِك بِخِلَاف غير الْمُجبر فَيتبع معينها فَإِن امْتنع فَهُوَ عاضل (حرم صَرِيح خطْبَة) بِكَسْر الْخَاء (الْمُعْتَدَّة) رَجْعِيَّة كَانَت أَو بَائِنا بِطَلَاق أَو فسخ أَو موت أَو كَانَت مُعْتَدَّة عَن شُبْهَة (كَذَا الْجَواب) أَي التَّصْرِيح بِجَوَاب خطبتها حرَام


للْإِجْمَاع فيهمَا (لَا لرب الْعدة) أَي صَاحبهَا الَّذِي يحل لَهُ نِكَاحهَا فَلَا يحرم عَلَيْهِ التَّصْرِيح بِخطْبَة تِلْكَ الْمُعْتَدَّة وَلَا يحرم عَلَيْهَا التَّصْرِيح بجوابه لِأَنَّهُ يحل لَهُ نِكَاحهَا فِي عدته (وَجَاز تَعْرِيض) بِالْخطْبَةِ (لمن قد بَانَتْ) بِكَسْر التَّاء للوزن وتعريض بجوابها بِخِلَاف التَّصْرِيح لِأَنَّهُ إِذا صرح تحققت رغبته فِيهَا فلربما تكذب فِي انْقِضَاء الْعدة وَبِخِلَاف الرَّجْعِيَّة فَيحرم التَّعْرِيض لَهَا لِأَنَّهَا فِي معنى الْمَنْكُوحَة (ونكحت) جَوَازًا (عِنْد انْقِضَاء الْعدة) من شَاءَت وَأفهم كَلَامه جَوَاز خطْبَة الخلية عَن نِكَاح وعدة تعريضا وَتَصْرِيحًا وَتحرم خطْبَة الْمَنْكُوحَة والموطوءة بِملك الْيَمين حَيْثُ لم يعرض عَنْهَا سَيِّدهَا وَهُوَ كَذَلِك وَالتَّصْرِيح مَا يقطع بالرغبة فِي النِّكَاح كأريد أَن أنكحك أَو إِذا انْقَضتْ عدتك نكحتك والتعريض مَا يحْتَمل الرَّغْبَة فِي النِّكَاح وَغَيرهَا كرب رَاغِب فِيك أَو من يجد مثلك أَو أَنْت جميلَة وَبَعض التَّعْرِيض حرَام كعندي جماع يرضى من جومعت وَتحرم خطْبَة على خطْبَة من صرح بإجابته إِذا لم يَأْذَن فِيهَا أَو لم يعرض أعرض عَنهُ الْمُجيب نعم يشْتَرط للتَّحْرِيم أَيْضا الْعلم بِالْخطْبَةِ وبالإجابة وبالنهي وَكَون الأولى جَائِزَة وَسَوَاء أَكَانَ الأول مُسلما أم كَافِرًا مُحْتَرما وَالْمُعْتَبر رد الْوَلِيّ وإجابته إِن كَانَت مجبرة وَإِلَّا فَردهَا وإجابتها وَفِي الْأمة غير الْمُكَاتبَة السَّيِّد أَو وليه وَفِي الْمَجْنُونَة السُّلْطَان وَفِي الْمُكَاتبَة إجابتها مَعَ السَّيِّد (وَالْأَب وَالْجد لبكر أجبرا) أَي يجْبر الْأَب وَالْجد موليته الْبكر أَي الَّتِي لم تُوطأ فِي قبلهَا وَلَيْسَ بَينهَا وَبَينه عَدَاوَة ظَاهِرَة على النِّكَاح بِمهْر الْمثل من نقد الْبَلَد من كُفْء لَهَا مُوسر بِحَال صَدَاقهَا صَغِيرَة كَانَت أَو كَبِيرَة بَاقِيَة الْبكارَة أَو فاقدتها بِلَا وَطْء كَأَن زَالَت بأصبع أَو سقطة أَو خلقت بِلَا بكارة وَخرج بالقبل الدبر فَلَا يعْتَبر عدم وَطئه وَينْدب اسْتِئْذَان الْبكر تطييبا لقلبها أما الْمَوْطُوءَة فِي قبلهَا حَلَالا أَو حَرَامًا أَو شُبْهَة وَلَو فِي حَال جنونها أَو إحرامها أَو نومها فَلَا تجبر وَإِن عَادَتْ بَكَارَتهَا نعم إِن كَانَت مَجْنُونَة وَلَو صَغِيرَة فَلهُ تَزْوِيجهَا وَمُقْتَضى كَلَام الْجُمْهُور أَن الغوراء إِذا غَابَتْ فِي قبلهَا الْحَشَفَة وَلم تزل بَكَارَتهَا فَهِيَ بكر (وثيب) صَغِيرَة عَاقِلَة (زواجها تعذرا) لِأَن الثّيّب لَا تزوج إِلَّا بِإِذْنِهَا نطقا وَالصَّغِيرَة لَا إِذن لَهَا (بل إِذْنهَا) أَي الثّيّب (بعد الْبلُوغ قد وَجب) فَلَا يُزَوّجهَا أَب وَلَا غَيره إِلَّا بِصَرِيح الْإِذْن وَإِذن الخرساء بإشارتها المفهمة وَالظَّاهِر كَمَا قَالَه الاذرعي الِاكْتِفَاء بكتبها وَمن على حَاشِيَة النّسَب كأخ وَعم لَا يُزَوّج صَغِيرَة أَو مَجْنُونَة بِحَال بكرا كَانَت أَو ثَيِّبًا لِأَنَّهُ إِنَّمَا يُزَوّج بِالْإِذْنِ وَلَا إِذن لَهَا وَأما الْبكر الْبَالِغَة إِذا استؤذنت فِي التَّزْوِيج فَيَكْفِي سكُوتهَا وَإِن لم نعلم أَن ذَلِك إِذْنهَا وَسَوَاء أضحكت أم بَكت إِلَّا إِذا بَكت مَعَ صياح وَضرب خد فَإِن ذَلِك يشْعر بِعَدَمِ الرِّضَا وَيَكْفِي سكُوتهَا فِي تَزْوِيجهَا بِغَيْر كُفْء لَا بِغَيْر نقد الْبَلَد وَلَا بِأَقَلّ من مهر مثلهَا ثمَّ شرع فِي بَيَان الْمُحرمَات فِي النِّكَاح على التَّأْبِيد من نسب أَو رضَاع فَقَالَ (وحرموا من الرَّضَاع وَالنّسب لَا ولد يدْخل فِي العمومة أَو ولد الخؤولة الْمَعْلُومَة) فِي ضبط الْقَرَابَة عبارتان إِحْدَاهمَا لأبي إِسْحَاق الاسفرايني تحرم عَلَيْهِ أُصُوله وفصوله وفصول أول أُصُوله وَأول فصل من كل أصل بعد الأَصْل الأول فالأصول الْأُمَّهَات والفصول الْبَنَات وفصول أول الْأُصُول الْأَخَوَات وَبَنَات الْأَخ وَالْأُخْت وَأول فصل من كل أصل بعد الأَصْل الأول كالعمات والخالات الْعبارَة الثَّانِيَة لتلميذه أبي مَنْصُور الْبَغْدَادِيّ تحرم نسَاء الْقَرَابَة إِلَّا من دخلت فِي اسْم ولد العمومة أَو ولد الخؤولة وَهُوَ أرجح لايجازها وَلِأَن الأولى لَا تنص على الْإِنَاث لِأَن لفظ الْأُصُول والفصول يتَنَاوَل الذُّكُور وَالْإِنَاث وَلِأَن اللَّائِق بالضابط أَن يكون


أقصر من المضبوط وَالْأولَى بِخِلَافِهِ وَلذَا اقْتصر فِي النّظم ككثير على الثَّانِيَة فأمك من النّسَب كل أُنْثَى وَلدتك أَو ولدت من ولدك بِوَاسِطَة أَو بغَيْرهَا وبنتك مِنْهُ كل أُنْثَى ولدتها أَو ولدت من وَلَدهَا بِوَاسِطَة أَو بغَيْرهَا وَقس عَلَيْهِمَا الْبَاقِيَات وأمك من الرَّضَاع كل امْرَأَة أَرْضَعتك أَو أرضعت من أَرْضَعتك أَو أرضعت من ولدك بِوَاسِطَة أَو بغَيْرهَا أَو ولدت الْمُرضعَة أَو الْفَحْل وبنتك مِنْهُ كل امْرَأَة ارتضعت بلبنك أَو بِلَبن من وَلدته أَو أرضعتها امْرَأَة ولدتها وَكَذَا بناتها من النّسَب وَالرّضَاع وَقس عَلَيْهِمَا الْبَاقِيَات أما ولد العمومة الشَّامِل لولد الْأَعْمَام والعمات وَولد الخؤولة الشَّامِل لولد الأخوال والخالات وَإِن بعدوا فَتحل منا كحتهم وَتحل لَهُ المخلوقة من مَاء زِنَاهُ وَإِن تقين أَنَّهَا مِنْهُ نعم يكره ذَلِك خُرُوجًا من الْخلاف وَإِذا لم تحرم على صَاحب المَاء فَغَيره من جِهَته أولى وَخرج بِالْأَبِ الْأُم فَيحرم عَلَيْهَا وعَلى سَائِر محارمها نِكَاح ابْنهَا من الزِّنَا لثُبُوت النّسَب وَالْإِرْث بَينهمَا وَلَو تزوج امْرَأَة مَجْهُولَة النّسَب فاستلحقها أَبوهُ ثَبت نَسَبهَا وَلَا يَنْفَسِخ النِّكَاح إِن لم يصدقهُ الزَّوْج وَلَا تحرم مُرْضِعَة الْأَخ وَولد الْوَلَد وَلَا أم مُرْضِعَة الْوَلَد وبنتها وَلما ذكر سببي التَّحْرِيم المؤبد ذكر الثَّالِث وَهُوَ الْمُصَاهَرَة فَقَالَ (وَمن صهارة بِعقد) صَحِيح من غير توقف على وَطْء (حرما) فعل أَمر وألفه بدل من نون التوكيد فزوجات وَمَا عطف عَلَيْهِ مَنْصُوب أَو مَاض مَبْنِيّ للمعلوم أَي حرم الشَّارِع فزوجات وَمَا عطف عَلَيْهِ مَنْصُوب أَو للْمَجْهُول فزوجات وَمَا عطف عَلَيْهِ مَرْفُوع وألفه للإطلاق (زَوْجَات فَرعه) من ابْن وحافد وَإِن سفل من نسب أَو رضَاع (و) زَوْجَات (أصل) من أَب أَو جد (قد نما) أَي انتسب من نسب أَو رضَاع (وَأُمَّهَات زَوْجَة) لَهُ (إِذْ تعلم) أَي إِذا علمت من أم وَجدّة وَإِن علت من نسب أَو رضَاع أما الْفَاسِد فَلَا تتَعَلَّق بِهِ حُرْمَة كَمَا لَا يتَعَلَّق بِهِ حل الْمَنْكُوحَة (وبالدخول) بِالزَّوْجَةِ (فرعها) من بنت وحافدة وَإِن سفلت (محرم) نِكَاحهَا وكوطئه فِي ذَلِك استدخال مائَة الْمُحْتَرَم فَإِن لم يكن وَطْء وَلَا إستدخال لم تحرم فروعها بِخِلَاف أمهاتها كَمَا مر وَالْفرق أَن الرجل يَبْتَلِي عَادَة بمكالمة أمهاتها عقب العقد ليرتبن أُمُوره فحرمن بِالْعقدِ ليسهل ذَلِك بِخِلَاف فروعها وَعلم مِمَّا ذكر عدم تَحْرِيم بنت زوج الْأُم أَو أمه أَو بنت زوج الْبِنْت أَو أمه أَو أم زَوْجَة الْأَب أَو بنتهَا أَو زَوْجَة الربيب أَو زَوْجَة الراب لخروجهن عَن الْمَذْكُورَات وَبَقِي من أَسبَاب التَّحْرِيم المؤبد أَمْرَانِ أَحدهمَا الْوَطْء بِملك الْيَمين فَمن وطىء امْرَأَة بِملك حرم عَلَيْهِ أمهاتها بناتها وَحرمت هِيَ على آبَائِهِ وأبنائه ثَانِيهمَا الْوَطْء بِشُبْهَة فَمن وطيء امْرَأَة بِشُبْهَة فِي حَقه كَأَن ظَنّهَا زَوجته أَو أمته بِنِكَاح وَشِرَاء فاسدين أَو غير ذَلِك حرم عَلَيْهِ أمهاتها وبناتها وَحرمت على آبَائِهِ وأبنائه كَمَا يثبت هَذَا الْوَطْء النّسَب وَيُوجب الْعدة وَسَوَاء أظنته كَمَا ظن أم لَا لَا فِي حَقّهَا فَقَط وَلَا مُبَاشرَة بِشَهْوَة كمفاخذة ولمس وَلَو اخْتلطت مُحرمَة بنسوة قَرْيَة كَبِيرَة جَازَ أَن ينْكح مِنْهُنَّ وَإِلَّا امْتنع عَلَيْهِ بَاب النِّكَاح فَإِنَّهُ وَإِن سَافر إِلَى بلد آخر لم يَأْمَن من مسافرتها إِلَى ذَلِك الْبَلَد أَيْضا لَا بمحصورات كالعشرة وَالْعِشْرين وَلَو طَرَأَ مؤبد تَحْرِيم على نِكَاح قطعه كوطئه زَوْجَة أَبِيه أَو ابْنه بِشُبْهَة أَو وطيء الزَّوْج أم زَوجته أَو بنتهَا بِشُبْهَة ثمَّ التَّحْرِيم لأعلى التَّأْبِيد لَهُ خَمْسَة أَسبَاب ذكر أَحدهَا بقوله (يحرم جمع امْرَأَة وَأُخْتهَا أَو عمَّة الْمَرْأَة أَو خَالَتهَا) من نسب أَو رضَاع فِي نِكَاح أَو وَطْء بِملك وَضَابِط من يحرم جَمعهمَا كل امْرَأتَيْنِ بَينهمَا قرَابَة أَو رضَاع لَو قدرت إِحْدَاهمَا ذكرا لحرم تناكحهما ثَانِيهمَا اسْتِيفَاء عدد الطَّلَاق فَإِذا طلق الْحر ثَلَاثًا وَغَيره طَلْقَتَيْنِ لم تحل لَهُ حَتَّى تنْكح زوجا غَيره ويغيب بقبلها حشفته أَو قدرهَا من فاقدها مَعَ زَوَال بَكَارَتهَا والانتشار بِالْفِعْلِ ثَالِثهَا الْملك فَلَا يَصح نِكَاح الرجل مملوكته وَلَا الْمَرْأَة مملوكها لتناقض


أَحْكَام النِّكَاح وَالْملك فَلَو ملك أحد الزَّوْجَيْنِ الآخر ملكا لَازِما أَو بعضه انْفَسَخ نِكَاحه وَرَابِعهَا الرّقّ فَلَا يَصح نِكَاح الرجل أمة فَرعه وَلَا أمة مكَاتبه وَلَا أمة الْمُوصي لَهُ بمنافعها وَلَا الْأمة الْمَوْقُوفَة عَلَيْهِ وَلَا غَيرهَا إِلَّا بِشُرُوط كَمَا مر خَامِسهَا الْكفْر فَيحرم نِكَاح من لَا كتاب لَهَا كوثنية وَمن لَهَا شُبْهَة كتاب وَهِي الْمَجُوسِيَّة وَتحل كِتَابِيَّة وَهِي يَهُودِيَّة أَو نَصْرَانِيَّة لَا متمسكة بالزبور وَغَيره فَإِن كَانَت إسرائيلية اشْترط أَن لَا يعلم دُخُول أول آبائها فِي دين مُوسَى أَو عِيسَى عَلَيْهِمَا الصَّلَاة وَالسَّلَام بعد نسخه أَو غَيرهَا اشْترط الْعلم بِدُخُول أول آبائها فِي ذَلِك قبل نسخه وتحريفه أَو بَينهمَا وتجنبوا المحرف وَتحرم مُتَوَلّدَة بَين كِتَابِيَّة ووثني وَعَكسه وَإِن وَافَقت السامرة الْيَهُود والصابئون النَّصَارَى فِي أصل دينهم حل نِكَاحهنَّ وَإِلَّا فَلَا وَلَو انْتقل كَافِر من مِلَّة إِلَى مِلَّة لم يقر وَلم يقبل مِنْهُ إِلَّا الْإِسْلَام وَلَا تحل مرتدة لأحد لَا من الْمُسلمين وَلَا من الْكفَّار وَلَو ارْتَدَّ زوجان أَو إِحْدَاهمَا قبل الدُّخُول تنجزت الْفرْقَة أَو بعده وقفت فَإِن جمعهَا الْإِسْلَام فِي الْعدة دَامَ النِّكَاح وَإِلَّا فالفرقة من الرِّدَّة وَيحرم الْوَطْء فِي مُدَّة التَّوَقُّف وَلَا حد فِيهِ وَتجب الْعدة مِنْهُ وَلَو أسلم كَافِر وَتَحْته كِتَابِيَّة يحل نِكَاحهَا دَامَ نِكَاحه أَو غَيرهَا وَتَخَلَّفت قبل دُخُول أَو لم تسلم فِي الْعدة تنجزت الْفرْقَة وَلَو أسلمت وأصر فعكسه أَو أسلما مَعًا دَامَ النِّكَاح وَحَيْثُ أدمنا النِّكَاح لَا تضر مُقَارنَة العقد لمفسد زَالَ عِنْد الْإِسْلَام وَنِكَاح الْكفَّار مَحْكُوم بِصِحَّتِهِ وَمن قررت فلهَا الْمُسَمّى الصَّحِيح وَلَا شَيْء لَهَا فِي فَاسد إِن قَبضته قبل الْإِسْلَام وَإِلَّا فمهر مثل وَإِن قبضت بعضه فلهَا قسط مَا بَقِي من مهر مثل وَمن اندفعت بِإِسْلَام بعد دُخُول فلهَا مهرهَا أَو قبله بإسلامها فنصفه أَو بإسلامها فَلَا شَيْء لَهَا ثمَّ ذكر حكم خِيَار النِّكَاح فَقَالَ (وبالجنون) وَلَو متقطعا وَهُوَ زَوَال الشُّعُور من الْقلب مَعَ بَقَاء الْحَرَكَة وَالْقُوَّة فِي الْأَعْضَاء (والجذام) وَإِن قل وَهُوَ عِلّة يحمر مِنْهَا الْعُضْو ثمَّ يسود ثمَّ يتقطع ويتناثر (والبرص) وَإِن قل وَهُوَ بَيَاض شَدِيد يبقع الْجلد وَيذْهب دمويته (كل من الزَّوْجَيْنِ أَن يخْتَر) فسخ النِّكَاح (خلص) بِهِ مِنْهُ وَإِن قَامَ بِهِ مَا قَامَ بِالْآخرِ لِأَن الْإِنْسَان يعاف من غَيره مَا لَا يعافه من نَفسه وَتَنَاول إِطْلَاقهم الثَّلَاثَة المستحكم وَغَيره وَبِه صرح الْمَاوَرْدِيّ والمحاملي فِي الجذام والبرص لَكِن شَرط الْجُوَيْنِيّ استحكامهما وَتَبعهُ ابْن الرّفْعَة قَالَا والاستحكام فِي الجذام يكون بالتقطع وَتردد الإِمَام فِيهِ وَجوز الِاكْتِفَاء باسوداده وَحكم أهل الْمعرفَة باستحكام الْعلَّة (كرتقها) بِفَتْح التَّاء (أَو قرن) بهَا بِفَتْح الرَّاء وإسكانها وهما انسداد مَحل الْجِمَاع مِنْهَا فِي الأول بِلَحْم وَفِي الثَّانِي بِعظم وَقيل بِلَحْم ينْبت فِيهِ (بخيرته) أَي الزَّوْج بِكُل مِنْهُمَا (كَمَا) يثبت (لَهَا) الْخِيَار (بجبه) أَي قطع ذكره بِحَيْثُ لَا يبْقى مِنْهُ قدر الْحَشَفَة وَلَو يجبها (أَو عنته) أَي عَجزه عَن الْوَطْء لعدم انتشار آلَته وَإِن حصل ذَلِك بِمَرَض يَدُوم وَلَو عَن امْرَأَة دون أُخْرَى أَو عَن المأتي دون غَيره إِن كَانَت قبل وَطْء مِنْهُ فِي قبلهَا فِي ذَلِك النِّكَاح بِخِلَاف عنته بعد ذَلِك لِأَنَّهَا عرفت قدرته ووصلت إِلَى حَقّهَا مِنْهُ وَالْعجز بعده لعَارض قد يَزُول بِخِلَاف الْجب بعد الْوَطْء يثبت الْخِيَار لِأَنَّهُ يُورث الْيَأْس من الْوَطْء وَيحصل الْوَطْء بتغييب الْحَشَفَة أَو قدرهَا من مقطوعها إِن كَانَت الزَّوْجَة ثَيِّبًا فَإِن كَانَت بكرا لم يزل حكم الْعنَّة إِلَّا الافتضاض بآلته كَمَا مر فِي التَّحْلِيل وَالْمرَاد عَنهُ الْمُكَلف كَمَا يعلم مِمَّا يَأْتِي فَلَا تسمع دَعْوَاهَا على غَيره لَان الْمدَّة الَّتِي تضرب وَالْفَسْخ يعتمدان إِقْرَاره أَو يَمِينهَا بعد نُكُوله وَقَوله سَاقِط وَلِأَنَّهُ غَالِبا لَا يُجَامع وَرُبمَا يُجَامع بعد الْكَمَال وَشَمل كَلَامه مَا لَو حدث غير الْعنَّة وَلَو بعد الْوَطْء وَالْمعْنَى فِي ثُبُوت الْخِيَار بِمَا ذكر أَن كلا مِنْهَا يخل بالتمتع الْمَقْصُود من النِّكَاح بل بَعْضهَا يفوتهُ بِالْكُلِّيَّةِ وَخرج بهَا غَيرهَا من بهق وإغماء وبخر وصنان واستحاضة وعمى وزمانة وبلة وخصاء وخنوثة وَاضِحَة وإفضاء وعذيطة وَهِي التغوط عِنْد الْجِمَاع وعيوب تَجْتَمِع فتنفر تنفير البرص وتكسر شَهْوَة التائق كقروح سيالة فَلَا تثبت الْخِيَار بِخِلَاف نَظِيره فِي البيع لفَوَات


الْمَالِيَّة وَيسْتَثْنى من ثُبُوت الْخِيَار بِغَيْر الْعنَّة مَا إِذا علمه عِنْد العقد فَلَا خِيَار لَهُ بِهِ وَإِن زَاد لِأَن رِضَاهُ بِهِ رضَا بِمَا يتَوَلَّد مِنْهُ أَو علم بِهِ بعد زَوَاله أَو بعد موت من قَامَ بِهِ وَخرج بالزوجين الْوَلِيّ فانه لَا خِيَار لَهُ بحادث وَلَا بمقارن جب أَو عَنهُ وَيتَخَيَّر بمقارنة غَيرهمَا وَالْخيَار على الْفَوْر كَخِيَار الْعَيْب فِي البيع وَالْفَسْخ بِعَيْبِهِ أَو عيبها قبل وَطْء يسْقط الْمهْر وَبعده يُوجب مهر الْمثل إِن فسخ بمقارن أَو بحادث بَين العقد وَالْوَطْء وَإِلَّا فالمسمى كانفساخه برده بعد وَطْء وَلَا يرجع بعد الْفَسْخ بِالْمهْرِ الَّذِي غرمه على من غره لاستيفائه مَنْفَعَة الْبضْع الْمُتَقَوم عَلَيْهِ بِالْعقدِ وَلَا بُد فِي الْفَسْخ بالعيوب من الرّفْع إِلَى الْحَاكِم ليفسخ بِحَضْرَتِهِ بعد ثُبُوته وَتثبت الْعنَّة بِإِقْرَارِهِ عِنْد الْحَاكِم أَو بَيِّنَة على إِقْرَاره وَلَا يتَصَوَّر ثُبُوتهَا بِالْبَيِّنَةِ إِذْ لَا اطلَاع للشُّهُود عَلَيْهَا وَكَذَا بِيَمِينِهَا بعد نُكُوله وَإِذا ثَبت ضرب القَاضِي لَهُ سنة يطْلبهَا كَمَا فعله عمر فَلَو سكتت لجهل أَو دهشة فَلَا بَأْس بتنبيهما ويكفى فِي الضَّرْب قَوْلهَا إنى طالبة حقى على مُوجب الشَّرْع وَإِن جهلت الحكم على التَّفْصِيل وَلَا فرق فِي ضرب السّنة بَين الْحر وَالْعَبْد فَإِذا تمت السّنة رفعت إِلَيْهِ فَإِن قَالَ وطِئت وَلم تصدقه حلف فَإِن نكل حَلَفت فَإِن حَلَفت أَو أقرّ وَقَالَ لَهُ القاضى ثبتَتْ الْعنَّة أَو حق الْفَسْخ اسْتَقَلت بِهِ وأعتزلته أَو مَرضت أَو حبست فِي الْمدَّة لم تحسب وتستأنف سنة أُخْرَى بِخِلَاف مَا لَو وَقع مثل ذَلِك للزَّوْج فِي السّنة فَإِنَّهَا تحسب وَلَو رضيت بِهِ بعْدهَا أَو اجلته بَطل حَقّهَا (ﷺ َ - بَاب الصَدَاق) ﷺ َ -
هُوَ بِفَتْح الصَّاد وَكسرهَا مَا وَجب بِنِكَاح أَو وَطْء أَو تَفْوِيت بضع قهر كرضاع وَرُجُوع شُهُود وَالْأَصْل فِيهِ قبل الْإِجْمَاع قَوْله تَعَالَى ﴿وَآتوا النِّسَاء صدقاتهن نحلة﴾ وَقَوله ﴿وآتوهن أُجُورهنَّ﴾ وَقَوله ﷺ لمريد التَّزْوِيج التمس وَلَو خَاتمًا من حَدِيد (يسن) تَسْمِيَة الصَدَاق (فِي العقد وَلَو) كَانَ (قَلِيلا) فِي غير تَزْوِيج عَبده بأمته وَيسن أى ينقص عَن عشرَة دَرَاهِم خَالِصَة وَلَا يُزَاد على خَمْسمِائَة دِرْهَم خَالِصَة فَيجوز إخلاؤه مِنْهُ إِجْمَاعًا وَقد يتَعَيَّن على الولى ذكره فِي العقد مُرَاعَاة لمصْلحَة موليه (مهر كنفع) أَي الْمهْر كَالثّمنِ فَمَا صَحَّ ثمنا صَحَّ صَدَاقا وَمَا لَا فَلَا فَلَا يَصح أَن يصدقها مَا لَا يتمول (لم يكن مَجْهُولا) أَي لَا يَصح أَن يصدقها مَجْهُولا وَيجوز الِاعْتِيَاض عَنهُ إِن كَانَ دينا وَيضمنهُ الزَّوْج قبل تَسْلِيمه ضَمَان عقد حَتَّى يمْتَنع بَيْعه قبل قَبضه وَترجع الْمَرْأَة إِلَى مهر الْمثل لَا إِلَى قِيمَته أَو مثله إِذا تلف قبل قَبضه إِلَّا إِذا أتلفته فَتكون قابضة لَهُ أَو أتْلفه أجنبى فتتخير بَين الْفَسْخ وَالرُّجُوع إِلَى مهر الْمثل وَبَين الْإِجَارَة وتغريم الأجنبى مثل الْمهْر اَوْ قِيمَته وَحَتَّى تخير عِنْد تلف الْبَعْض كَأحد الْعَبْدَيْنِ بَين الْفَسْخ وَالرُّجُوع إِلَى مهر الْمثل وَبَين الْإِجَازَة وَالرُّجُوع إِلَى قيمَة حِصَّة التَّالِف من مهر الْمثل وَحَتَّى عِنْد التعيب كالعمى بَين الْإِجَارَة بِلَا أرش وَبَين الْفَسْخ وَالرُّجُوع إِلَى مهر الْمثل وَإِن لم يكن ركنا كَالثّمنِ لِأَن مُعظم الْغَرَض من النِّكَاح التَّمَتُّع وَلِهَذَا سَمَّاهُ الله نحلة (وَلم لم يسم) الصَدَاق (صَحَّ عقد) بِالْإِجْمَاع وَيجب مهر الْمثل بِالْعقدِ إِن لم تكن مفوضة (وانحتم) أَي وَجب (مهر بِفَرْض مِنْهُمَا) أَي الزَّوْجَيْنِ كَأَن فرض لَهَا قدرا ورضيت بِهِ وَإِن جهلا أَو أَحدهمَا قدر مهر الْمثل أكتفاء بِمَا تَرَاضيا عَلَيْهِ وَلِأَن الْمَفْرُوض لَيْسَ بَدَلا عَن مهر الْمثل ليشترط الْعلم بِهِ بل الْوَاجِب أَحدهمَا مُبْهما وَلَا فرق فِيمَا فرضاه بَين أَن يساوى مهر مثلهَا أَو يزِيد عَلَيْهِ وَلَو من جنسه اَوْ بِنَقص عَنهُ حَالا أَو مُؤَجّلا كالمسمى فِي العقد فَإِن لم يرض بِمَا فَرْضه الزَّوْج


فَكَأَنَّهُ لم يفْرض لِأَنَّهُ حق يجب لَهَا فتوقف على رِضَاهَا كالمسمى فِي العقد نعم إِن فرض لَهَا مهر مثلهَا حَالا من نقد الْبَلَد لم يشْتَرط رِضَاهَا إِذْ إشتراطه حِينَئِذٍ عَبث (أَو من حكم) أَي إِن امْتنع الزَّوْج من الْفَرْض أَو تنَازعا فِي قدره فرض الْحَاكِم لَهَا مهر مثلهَا من نقد الْبَلَد حَالا وَإِن رضيت بالتأجيل فتؤخر هِيَ إِن شَاءَت وَيشْتَرط علمه بِقدر مهر مثلهَا حَتَّى لَا يزِيد عَلَيْهِ وَلَا ينقص عَنهُ نعم الْقدر الْيَسِير الْوَاقِع فِي مَحل الِاجْتِهَاد لَا اعْتِبَار بِهِ وَلَا يتَوَقَّف لُزُوم مَا يفرضه على رِضَاهَا بِهِ لِأَنَّهُ حكم وَأفهم كَلَامه عدم صِحَة فرض أَجْنَبِي من مَاله وَأَن الْفَرْض الصَّحِيح كالمسمى فِي العقد فيتشطر بِالطَّلَاق قبل الْوَطْء وَأَنه لَو طلق قبلهمَا فَلَا شطر (وَإِن يطَأ أَو مَاتَ فَرد) أَي أَحدهمَا قبل الْوَطْء (أوجب) لَهَا مهر مثلهَا بِكَسْر بَاء أَو أوجب للوزن (كمهر مثل عصبات النّسَب) أَي أَن الِاعْتِبَار فِي مهر مثلهَا وَهُوَ مَا يرغب بِهِ فِي مثلهَا بنساء عصبات النّسَب فيراعي أقرب من تنْسب من نسَاء الْعَصَبَات إِلَى من تنْسب هَذِه إِلَيْهِ فَتقدم أَخَوَات لِأَبَوَيْنِ ثمَّ لأَب ثمَّ بَنَات أَخ ثمَّ بَنَات ابْنه ثمَّ عمات ثمَّ بَنَات أعمام كَذَلِك فان تعذر الِاعْتِبَار بِهن لعدمهن أَو جهل مهرهن أَو نسبهن أَو لِأَنَّهُنَّ لم ينكحن اعْتبر بذوات الْأَرْحَام كجدات وخالات تقدم الْجِهَة الْقُرْبَى مِنْهُنَّ على غَيرهَا وَتقدم الْقُرْبَى من الْجِهَة الْوَاحِدَة على غَيرهَا وَتقدم من ذَوَات الْأَرْحَام الْأُم ثمَّ الْأُخْت للْأُم ثمَّ الْجدَّات ثمَّ الخالات ثمَّ بَنَات الْأَخَوَات ثمَّ بَنَات الأخوال وَيعْتَبر فِي الْمَذْكُورَات الْبَلَد أَيْضا فَلَو كن ببلدين وهى بِأَحَدِهِمَا اعْتبر بِمن ببلدها فان كن كُلهنَّ بِبَلَد أُخْرَى اعْتبر بِهن لَا بأجنبيات بَلَدهَا وَيعْتَبر سنّ وعقل ويسار وبكارة وثيوبة وَمَا اخْتلف بِهِ غَرَض كجمال وعفة وَعلم وفصاحة وَشرف وَنسب فَيعْتَبر مهر من شاركتهن الْمَطْلُوب مهرهَا فِي شَيْء مِمَّا ذكر فان اخْتصّت عَنْهُن بِفضل أَو نقص زبد فِي مهرهَا أَو نقص مِنْهُ لَائِق بِالْحَال فان تعذر الِاعْتِبَار بِهن اعْتبر بِمن يساويها من نسَاء بَلَدهَا ثمَّ أقرب الْبِلَاد إِلَيْهَا ثمَّ أقرب النِّسَاء بهَا شبها وَتعْتَبر الْعَرَبيَّة بعربية مثلهَا والقروية بقروية مثلهَا وَالْأمة بِأمة مثلهَا وبنظر إِلَى شرف سَيِّدهَا وخسته وَلَو سامحت وَاحِدَة مِنْهُنَّ لم تجب موافقتها اعْتِبَارا بالغالب وَلَو خفضن للعشيرة فَقَط اعْتبر ذَلِك فِي المطوب مهرهَا فِي حق الْعَشِيرَة دون غَيرهم وَيعْتَبر فِي مهر الْمثل الْأَكْثَر من العقد إِلَى الْوَطْء أَو الْمَوْت وَمحل مَا ذكره بقوله وانحتم إِلَى آخِره مَا إِذا جرى تَفْوِيض صَحِيح بِأَن قَالَ سيد أمة زوجتكها بِلَا مهر أَو سكت عَنهُ أَو قَالَت رَشِيدَة بكرا كَانَت أَو ثَيِّبًا زَوجنِي بِلَا مهر أَو على أَن لَا مهر لي فَزَوجهَا بِلَا مهر أَو سكت عَنهُ أَو زَوجهَا بِدُونِ مهر الْمثل أَو بِغَيْر نقد الْبَلَد فَلَا يجب لَهَا شَيْء بِنَفس العقد وَخرج بالرشيدة غَيرهَا فتفويضها لاغ نعم يَسْتَفِيد بِهِ الْوَلِيّ من السفيهة إِذْنهَا فِي النِّكَاح وبقر لَهَا بِلَا مهر مَا إِذا أطلقت فَلَيْسَ بتفويض أما إِذا زَوجهَا وَليهَا بِمهْر مثلهَا من نقد الْبَلَد فانه يَصح بِالْمُسَمّى وَلها قبل الْوَطْء ومطالبة زَوجهَا بِفَرْض مهر لَهَا أَو حبس نَفسهَا ليفرض لتَكون على بَصِيرَة فِي تَسْلِيم نَفسهَا وَكَذَا التَّسْلِيم الْمَفْرُوض كالمسمى فِي العقد وَيجب بِوَطْء فِي نِكَاح فَاسد مهر مثل يَوْم الْوَطْء كَوَطْء الشُّبْهَة نظرا إِلَى يَوْم الْإِتْلَاف لَا يَوْم العقد إِذْ لَا حُرْمَة للفاسد فان تكَرر الْوَطْء فمهر وَاحِد فِي أَعلَى الْأَحْوَال وَلَو تكَرر وَطْء بِشُبْهَة وَاحِدَة فمهر وَاحِد فان تعدد جِنْسهَا تعدد الْمهْر بِعَدَد الوطآت وَلَو تكَرر وَطْء مَغْصُوبَة أَو مُكْرَهَة على الزِّنَا تكَرر الْمهْر بِتَكَرُّر الْوَطْء وَلَو تكَرر وَطْء الأَصْل أمة فَرعه أَو الشَّرِيك الْأمة الْمُشْتَركَة أَو السَّيِّد الْمُكَاتبَة فمهر وَاحِد لشمُول شُبْهَة الإعفاف وَالْملك جَمِيع الوطأت (وبالطلاق) وَنَحْوه (قبل وَطئه سقط نصف) من مهر إِن كَانَ دينا وَيعود إِلَيْهِ نصفه بِنَفس الطَّلَاق إِن كَانَ عينا وَلم يزدْ وَلم ينقص وَإِن لم تختر عوده وَلم يقْض بِهِ قَاض أَو زَالَ ملكهَا عَنهُ ثمَّ عَاد سَوَاء أطلقها بِنَفسِهِ أم بوكيله أم فوضه إِلَيْهَا فَطلقت نَفسهَا أم علقه بِفِعْلِهَا فَفعلت (كَمَا إِذا تخالعا) فانه (يحط)


عَنهُ نصف الْمهْر وَشَمل تَعْبِيره بِالْمهْرِ مَا وَجب بِالْعقدِ بِتَسْمِيَة صَحِيحَة أَو فَاسِدَة أَو غَيرهَا أَو بِفَرْض صَحِيح بعده وَقيس بِالطَّلَاق غَيره من كل فرقة فِي الْحَيَاة لَا مِنْهَا وَلَا بِسَبَبِهَا كإسلامه وردته وشرائه إِيَّاهَا ولعانه وإرضاع أمه لَهَا وَهِي صَغِيرَة أَو أمهَا لَهُ وَهُوَ صَغِير وَلِأَن قَضِيَّة ارْتِفَاع العقد قبل تَسْلِيم الْمَعْقُود عَلَيْهِ سُقُوط كل الْفَرْض كَمَا فِي البيع إِلَّا أَن الزَّوْجَة كالمسلمة لزَوجهَا بِالْعقدِ من وَجه لنفوذ تَصَرُّفَاته الَّتِى يملكهَا بِالنِّكَاحِ من غير توقف على قبض فاستقر لذَلِك بعض الْعِوَض وَسقط بعضه لعدم اتِّصَاله بِالْمَقْصُودِ وَخرج بِالْفَرْضِ الصَّحِيح الْفَاسِد كخمر إِذْ لَا عِبْرَة بِهِ بعد إخلاء العقد عَن الْعِوَض بِالْكُلِّيَّةِ أما إِذا لم يجب مهر بِأَن فَارق المفوضة قبل الْفَرْض وَالْوَطْء فَلَا تشطير كَمَا مر فَإِن كَانَت الْفرْقَة مِنْهَا أَو بِسَبَبِهَا كفسخها بِعَيْبِهِ أَو بِعتْقِهَا تَحت رَقِيق أَو إسْلَامهَا أَو ردتها أَو إرضاعها زَوْجَة لَهُ صَغِيرَة أَو بِسَبَبِهَا كفسخه بعيبها فَإِنَّهَا تسْقط الْمهْر لِأَنَّهَا من جِهَتهَا وَكَذَا شراؤها إِيَّاه وَلَو طلق وَالْمهْر تَالِف حسا أَو شرعا بعد قبضهَا فَنصف بدله من مثل فِي المثلى أَو قيمَة فِي الْمُتَقَوم وَإِن تعيب فِي يَدهَا فَإِن قنع بِهِ أَخذه بِلَا أرش وَإِلَّا فَنصف بدله سليما دفعا للضَّرَر عَنهُ وَإِن تعيب قبل قبضهَا ورضيت بِهِ فَلهُ نصفه نَاقِصا بِلَا خِيَار وَلَا أرش لِأَنَّهُ نقص حَال كَونه من ضَمَانه وَإِن تعيب بِجِنَايَة فَلهُ نصف الْأَرْش لِأَنَّهُ بدل الْفَائِت وَلها زِيَادَة مُنْفَصِلَة كاللبن وَالْكَسْب وَخيَار فِي مُتَّصِلَة كالسمن وَتعلم صَنْعَة وحرث أَرض لزراعة فَإِن شحت فِيهَا فَنصف قِيمَته بِلَا زِيَادَة وَإِن سمحت بهَا لزمَه الْقبُول وَلَيْسَ لَهُ طلب نصف الْقيمَة وَإِن زَاد وَنقص ككبر عبد وَطول نَخْلَة مَعَ قلَّة ثَمَرَتهَا وَحمل أمة وبهيمة وَتعلم صَنْعَة مَعَ برص فَإِن اتفقَا بِنصْف الْعين فَذَاك وَإِلَّا فَنصف قيمَة الْعين خَالِيَة عَن الزِّيَادَة وَالنَّقْص وَلَا تجبر على دفع نصف الْعين للزِّيَادَة وَلَا هُوَ على قبُول النَّقْص وَمَتى ثَبت خِيَار لَهُ أَولهَا أَو لَهما لم يملك نصفه حَتَّى يخْتَار ذُو الِاخْتِيَار وَمَتى رَجَعَ بِقِيمَتِه اعْتبر الْأَقَل من يَوْم الإصداق إِلَى الْقَبْض وَلَو وهبته لَهُ ثمَّ طلق كَانَ لَهُ نصف بدله من مثل أَو قيمَة لِأَنَّهُ ملكه قبل الطَّلَاق عَن غير جِهَته فَلَو وهبته نصفه فَلهُ نصفه الباقى وَربع بدل كُله لِأَن الْهِبَة وَردت على مُطلق الْجُمْلَة وَإِن كَانَ دينا أَو أَبرَأته لم يرجع عَلَيْهَا لِأَنَّهَا لم تَأْخُذ مِنْهُ مَالا وَلم تتحصل على شَيْء وَيجب لمطلقة قبل وَطْء مُتْعَة إِن لم يجب لَهَا شطر مهر وَكَذَا الْمَوْطُوءَة وَفرْقَة لَا بِسَبَبِهَا كَطَلَاق وَإِن اشْترى زَوجته وَينْدب أَن لَا تنقص عَن ثَلَاثِينَ درهما وَأَن لَا يزِيد على خَادِم وَلَا حد للْوَاجِب وَإِذا تَرَاضيا بِشَيْء عمل بِهِ وَإِن تنَازعا قدرهَا الْحَاكِم بِمَا يرَاهُ مُعْتَبرا حَالهَا يسارا أَو إعسارا فِي الزَّوْج ونسبا وَصفَة فِيهَا وَفِي بعض النّسخ (وحبسها لنَفسهَا وفاقها حَتَّى ترَاهَا قبضت صَدَاقهَا) أَي وحنس الزَّوْجَة الْبَالِغَة الْعَاقِلَة الْحرَّة الرشيدة ثَابت لَهَا وفاقها أَي لتظاهرها حَتَّى ترَاهَا قبضت صَدَاقهَا الْمعِين أَو الْحَال كَمَا فِي البيع سَوَاء أخر الزَّوْج تَسْلِيمه لعذر أم لَا وَالْحَبْس فِي غير الرشيدة لوَلِيّهَا وَفِي الْأمة لسَيِّدهَا أَو وليه فَإِن كَانَ مُؤَجّلا فَلَا حبس وَإِن حل قبل تَسْلِيمهَا لوُجُوب تَسْلِيمهَا قبل الْحُلُول لِأَنَّهَا رضيت بالتأجيل وَلَو قَالَ كل لَا أسلم حَتَّى تسلم أجبرا فَيُؤْمَر بِوَضْعِهِ عِنْد عدل وتؤمر بالتمكين فَإِن أسلمت أَعْطَاهَا الْعدْل وَلَو بادرت فمكنت طالبته بِالصَّدَاقِ فَإِن لم يطَأ امْتنعت حَتَّى يُسلمهُ وَإِن وَطئهَا مختارة فَلَا وَلَو بَادر فَسلم فلتمكن فَإِن امْتنعت وَلَو بِلَا عذر لم يسْتَردّهُ وَلَو استمهلت لتنظف وَنَحْوه وَجب إمهالها مَا يرَاهُ الْحَاكِم وَلَا يُجَاوز ثَلَاثَة أَيَّام لَا لجهاز وَسمن وَانْقِطَاع حيض وَلَو فِي ثَلَاثَة أَيَّام فَمَا دونهَا وَلَا تسلم صَغِيرَة وَلَا مَرِيضَة حَتَّى يَزُول مَانع وَطْء فَإِن قَالَ سلموها لى وَلَا أقربها اجيب فِي الْمَرِيضَة إِن كَانَ ثِقَة لَا فِي الصَّغِيرَة ويستقر الْمهْر بِوَطْء وَإِن حرم حكائض وبموت أَحدهمَا لَا يخلوة وَلَا بِمَوْت أَحدهمَا فِي نِكَاح فَاسد


- ﷺ َ - (بَاب الْوَلِيمَة) ﷺ َ -
هى من الولم وَهُوَ الِاجْتِمَاع وَتَقَع على كل طَعَام يتَّخذ لسرور حَادث من عرس وإملاك وَغَيرهمَا لَكِن اسْتِعْمَالهَا فِي الْعرس أشهر (وَلِيمَة الْعرس بِشَاة قد ندب) لثُبُوته عَنهُ ﷺ قولا وفعلا وَاعْتِبَار الشَّاة إِنَّمَا هُوَ بِاعْتِبَار أقلهَا للمتمكن أما غَيره فأقلها مَا يقدر عَلَيْهِ وَلذَا قَالَ فِي التَّنْبِيه وبأى شَيْء أولم من الطَّعَام جَازَ (لَكِن إِجَابَة بِلَا عذر تجب) عينا على من دعى إِلَيْهَا دون غَيرهَا من الولائم وَيعْتَبر للْوُجُوب أُمُور كَون الداعى مُسلما فَلَا تجب على مُسلم بدعوة كَافِر وَأَن يكون الْمَدْعُو مُسلما أَيْضا فَلَو دَعَا مُسلم كَافِرًا لم تلْزمهُ الْإِجَابَة وَإِن يَدعُوهُ فِي الْيَوْم الأول فَلَو أولم ثَلَاثَة وَجَبت فِي الأول وسنت فِي الثانى وكرهت فِي الثَّالِث وَأَن تكون الدعْوَة عَامَّة بِأَن يَدْعُو جَمِيع عشيرته اَوْ جِيرَانه أَو أهل حرفته وَإِن كَانُوا كلهم أَغْنِيَاء فَلَو خص الْأَغْنِيَاء مِنْهُم لم تجب الْإِجَابَة وَأَن لَا يَدعُوهُ لخوف مِنْهُ أَو طمع فِي جاهه أَو إعانته على بَاطِل وَأَن لَا يكون مَعْذُورًا فَإِن كَانَ لَهُ عذر لم تجب عَلَيْهِ الْإِجَابَة كَأَن يكون هُنَاكَ من يتَأَذَّى بِهِ أَو لَا يَلِيق بِهِ مُجَالَسَته كالأراذل أَو يكون هُنَاكَ مُنكر لَا يقدر على إِزَالَته كشرب خمر وَضرب ملاه وَاسْتِعْمَال اوانى الذَّهَب أَو الْفضة وافتراش مَسْرُوق أَو مَغْصُوب وجلود نمور بقى وبرها وَصُورَة حَيَوَان على سقف أَو جِدَار أَو وسَادَة مَنْصُوبَة أَو ستر مُعَلّق أَو يكون لَهُ عذر يرخص فِي ترك الْجَمَاعَة وَأَن يكون طَعَامه حَلَالا وَأَن لَا يكون الْمَدْعُو غير قَاض وَأَن لَا يُعَارض الداعى غَيره فَلَو دَعَاهُ اثْنَان قدم أسبقهما ثمَّ الْأَقْرَب رحما ثمَّ الْأَقْرَب دَارا ثمَّ يقرع وَأَن يَخُصُّهُ بالدعوة فَلَو فتح الْبَاب وَقَالَ ليحضر من شَاءَ أَو قَالَ لغيره أدع من شِئْت لم تجب الْإِجَابَة وَلم تسن وَأَن يكون الداعى مُطلق التَّصَرُّف فَلَا تجب إِجَابَة غَيره وَأَن لَا يعْتَذر الْمَدْعُو للداعى ويرضى بتخلفه (وَإِن أَرَادَ من دَعَاهُ يَأْكُل) مِنْهُ ليتبرك بِهِ أَو نَحوه وَهُوَ صَائِم نفلا وشق عَلَيْهِ صَوْمه (ففطره من صَوْم نفل أفضل) من صَوْمه لما فِيهِ من جبر خاطره وَإِدْخَال السرُور عَلَيْهِ وَإِن لم يشق عَلَيْهِ فإتمامه أفضل أما صَوْم الْفَرْض فَلَا يجوز الْخُرُوج مِنْهُ موسعا كَانَ اَوْ مضيقا وَينْدب للمفطر الْأكل وَأقله لقْمَة وياكل الضَّيْف مِمَّا قدم بِلَا لفظ من المصنيف أكتفاء بِقَرِينَة التَّقْدِيم نعم إِن كَانَ ينْتَظر حُضُور غَيره فَلَا يَأْكُل حَتَّى يحضر أَو بِإِذن المضيف لفظا وَلَا يتَصَرَّف إِلَّا بِالْأَكْلِ فَلَا يطعم هرة وَلَا سَائِلًا مَا لم يعلم رِضَاهُ وللضيف تلقيم صَاحبه مَا لم يفاضل طعامهما وَيكرهُ تفاضله وَيحرم التطفل وَله أَخذ مَا يعلم رِضَاهُ بِهِ وَيجوز نثر سكر ودراهم ودنانير وَنَحْوهَا فِي إملاك أَو ختان والتقاط (ﷺ َ - بَاب الْقسم والنشوز) ﷺ َ -
بِفَتْح الْقَاف وَسُكُون السِّين لكل من الزَّوْجَيْنِ حق على صَاحبه فحقه عَلَيْهَا كالطاعة وملازمة الْمسكن وحقها عَلَيْهِ كالمهر وَالنَّفقَة والمعاشرة بِالْمَعْرُوفِ الَّتِى مِنْهَا الْقسم قَالَ تَعَالَى ﴿ولهن مثل الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ وَبَين زَوْجَات وزوجتين (فقسم حتما) بِأَلف الْإِطْلَاق فِيهِ وَفِيمَا بعده أَي وَجب على الزَّوْج إِذا أَرَادَ الْمبيت عِنْد وَاحِدَة وَلم امْتنع


الْوَطْء طبعا أَو شرعا ٠ وَلَو مَرِيضَة ورتقا) بِالْقصرِ للوزن وقرناء وحائضا أَو نفسَاء أَو مُحرمَة كَالنَّفَقَةِ فَيحرم التَّفْضِيل وَإِن ترجحت إِحْدَاهمَا على الْأُخْرَى بِإِسْلَام أَو شرف لَكِن لحرة مثلا مالأمة وَإِنَّمَا وَجب الْقسم مَعَ امْتنَاع الْجِمَاع لِأَن الْمَقْصُود مِنْهُ الْأنس والتحرز عَن التَّخْصِيص الموحش لَا الْجِمَاع لِأَنَّهُ يتَعَلَّق بالنشاط وَلَا يملكهُ وَلِهَذَا لَا تجب التَّسْوِيَة فِيهِ وَلَا فِي غَيره من التمتعات وَخرج بالزوجات الْإِمَاء لَو مستولدات نعم يسْتَحبّ لِئَلَّا يحقد بعض الْإِمَاء على بعض وَالْمرَاد من الْقسم لِلزَّوْجَاتِ وَالْأَصْل فِيهِ اللَّيْل كَمَا يأتى أَن يبيت عِنْدهن وَلَا يلْزمه ذَلِك ابْتِدَاء لِأَنَّهُ حَقه فَلهُ تَركه وَإِنَّمَا يلْزمه إِذا بَات عِنْد بعض نسوته سَوَاء أبات بِقرْعَة أم لَا ويأتى وُجُوبهَا لذَلِك وَلَو أعرض عَنْهُن أَو الْوَاحِدَة ابْتِدَاء أَو بعد الْقسم جَازَ وَينْدب أَن لَا يعطلهن بِأَن يبيت عِنْدهن ويحضنهن وَكَذَا الْوَاحِدَة وَأدنى درجاتها ان لَا يخليها كل أَربع لَيَال من لَيْلَة اعْتِبَارا بِمن لَهُ أَربع زَوْجَات فَإِن لم ينْفَرد بمسكن دَار عَلَيْهِنَّ فِي بُيُوتهنَّ وَالْأَفْضَل ذَلِك صونا لَهُنَّ عَن الْخُرُوج من المساكن وَله دعاؤهن إِلَى مَسْكَنه وعليهن الْإِجَابَة وَيحرم ذَهَابه إِلَى بعض وَدُعَاء بعض إِلَّا لغَرَض كقرب مسكن من ذهب إِلَيْهَا وإقامته بمسكن وَاحِدَة ودعاؤهن إِلَيْهِ لما فِي إتيانهن إِلَيْهِ من الْمَشَقَّة عَلَيْهِنَّ وتفضيلها عَلَيْهِنَّ وَجمع ضريتن فِي مسكن إِلَّا برضاهما لِأَن جَمعهمَا فِيهِ مَعَ تباعضهما يُولد كَثْرَة الْمُخَاصمَة ويشوش الْعشْرَة فَإِن رضيتا بِهِ جَازَ لَكِن يكره وَطْء إِحْدَاهمَا بِحَضْرَة الْأُخْرَى لِأَنَّهُ بعيد عَن الْمُرُوءَة وَلَا تلزمها الْإِجَابَة إِلَيْهِ وَلَو اشْتَمَلت دَار على حجر مُفْردَة الْمرَافِق جَازَ إسكان الضرات فِيهَا من غير رضاهن وَكَذَا إسكان وَاحِدَة فِي علو واخرى فِي سفل مَعَ تَمْيِيز الْمرَافِق لِأَن كلا مِمَّا ذكر مسكن وَله أَن يرتب الْقسم على لَيْلَة وَيَوْم قبلهَا أَو بعْدهَا وَاللَّيْل أصل وَالنَّهَار تبع إِذْ اللَّيْل وَقت السّكُون وَالنَّهَار وَقت التَّرَدُّد فِي الْحَوَائِج فَإِن عمل لَيْلًا وَسكن نَهَارا كحارس فَالْأَصْل فِي حَقه النَّهَار وَاللَّيْل تَابع وَأما الْمُسَافِر بزوجاته فالقسم فِي حَقه وَقت النُّزُول لَيْلًا كَانَ اَوْ نَهَارا قَلِيلا كَانَ أَو كثيرا و (إِنَّمَا لغير مقسوم لَهَا يغْتَفر دُخُوله) أَي الزَّوْج لَهَا (فِي) حق من عَادَة قسمه (اللَّيْل حَيْثُ ضَرَر) كمرضها الْمخوف وَلَو ظنا قَالَ الغزالى أَو احْتِمَالا وكحريق وَشدَّة طلق وَحِينَئِذٍ إِن طَال مكثه قضى مثل مَا مكث من نوبَة الْمَدْخُول عَلَيْهَا وَإِلَّا فَلَا يقتضى وَكَذَا إِن تعدى بِالدُّخُولِ يقْضِي وَإِن طَال مكثه وَإِلَّا فَلَا وَلكنه يقْضى وَلَا يتَقَدَّر الطَّوِيل بِثلث اللَّيْل (وَفِي النَّهَار) يجوز لَهُ دُخُوله على غير صَاحبه النّوبَة (عِنْد حَاجته دعت كَأَن يعودها إِذا مَرضت) وكتسليم نَفَقَة وَوضع مَتَاع أَو اخذه وينبغى أَن لَا يطول مكثه فَإِن طوله قَالَ فِي الْمُهَذّب يجب الْقَضَاء وَلم يذكرهُ الشَّيْخَانِ وَلَا يقْضى زمن الْحَاجة وَله استمتاع بِغَيْر وَطْء وَيقْضى إِن دخل بِلَا سَبَب وَلَا تجب عَلَيْهِ تَسْوِيَة فِي إِقَامَته نَهَارا لتبعيه لِليْل وَأَقل نوب الْقسم لَيْلَة وَهُوَ أفضل لقرب عَهده بكلهن فَلَا يجوز بِبَعْض لَيْلَة وَبَعض أُخْرَى وَلَا بليلة وَبَعض أُخْرَى وَيجوز لَيْلَتَيْنِ وَثَلَاثًا وَلَا تجوز الزِّيَادَة عَلَيْهَا وَإِن تفرقن فِي الْبِلَاد إِلَّا برضاهن لِأَن فِيهِ إيحاشا وهجرا لَهُنَّ (وَإِنَّمَا بِقرْعَة يُسَافر) أَي إِنَّمَا يجوز للزَّوْج السّفر لغير نَقله وَلَو قَصِيرا بِبَعْض نِسَائِهِ بِقرْعَة فَإِن سَافر بهَا لم يقْض مُدَّة ذَهَابه وإيابه نعم لَا بُد من كَون السّفر مرخصا فَيجب الْقَضَاء فِي سفر الْمعْصِيَة نعم يقْضى مُدَّة الْإِقَامَة إِن لم يعتزلها فِيهَا وَأما من سَافر لنقلة فَيحرم عَلَيْهِ أَن يستصحب بَعضهنَّ بِقرْعَة ودونها وَأَن يخلفهن حذرا من الْإِضْرَار بل ينقلهن أَو يُطَلِّقهُنَّ فَإِن سَافر ببعضهن وَلَو بِقرْعَة قضى للمتخلفات حَتَّى مُدَّة السّفر وَمن سَافَرت وَحدهَا بِدُونِ إِذْنه نَاشِزَة أَو بِإِذْنِهِ لغرضه كَأَن أرسلها فِي حَاجته وَلَو مَعَ حَاجَة غَيره يقْضى لَهَا مَا فاتها ولغرضها فَلَا (ويبتدي ببعضهن الْحَاضِر) أَي لَا يجوز للزَّوْج ان


يَبْتَدِئ بالمبيت عِنْد بعض زَوْجَاته إِلَّا بِقرْعَة تَحَرُّزًا عَن التَّرْجِيح فَيبْدَأ بِمن خرجت قرعتها وَبعد تَمام نوبتها بقرع بَين الْبَاقِيَات ثمَّ بَين الْأُخْرَيَيْنِ فَإِذا تمت النوب رَاعى التَّرْتِيب وَلَا يحْتَاج إِلَى اعادة الْقرعَة وَلَو بَدَأَ بِوَاحِدَة من غير قرعَة فقد ظلم ويقرع بَين الثَّلَاث فَإِذا تمت النوب أَقرع بَين الْجَمِيع وَكَأَنَّهُ ابْتَدَأَ بالقسم (وَالْبكْر) الجديدة وَهِي من يكْتَفى بسكوتها فِي استئذانها فِي النِّكَاح (تخْتَص) وجوبا حَيْثُ وَجب الْقسم على زَوجهَا (بِسبع أَولا) وَلَا بِلَا قَضَاء (وثيب ثَلَاثَة على الولا) بِلَا قَضَاء وَالْمعْنَى فِيهِ زَوَال الحشمة بَينهمَا وَزيد للبكر لِأَن حياءها أَكثر وَلَا فرق فِي الجديدة بَين الْحرَّة وَالْأمة والمسلمة والكافرة حَتَّى لَو وفاها حَقّهَا وأبانها ثمَّ جدد نِكَاحهَا وَجب لَهَا ذَلِك الْعود الْجِهَة وَكَذَا لَو أعتق أم وَلَده أَو موطوءته ثمَّ نَكَحَهَا وَلَو أَقَامَ عِنْد الْبكر ثَلَاثًا وافتضها ثمَّ أَبَانهَا ونكحها فلهَا حق الثّيّب وَخرج بالجديد الرَّجْعِيَّة لبقائها على النِّكَاح الأول وَإِنَّمَا اعْتبر وَلَاء المدتين المذكورتين لِأَن الحشمة لَا تَزُول بالمفرق فَلَو فرق لم تحسب فيوفيها حَقّهَا وَلَاء ثمَّ يقْضى مَا فرق وَينْدب تَخْيِير الثّيّب بَين ثَلَاث بِلَا قَضَاء وَسبع بِقَضَاء وَلَو زَاد الْبكر على سبع وَلَو بطلبها قضى الزَّائِد للأخريات وَكَذَا لَو زَاد الثّيّب على ثَلَاث بِغَيْر اخْتِيَارهَا يقْضى الزَّائِد كَمَا يقْضِي السَّبع إِذا اختارتها لِأَنَّهَا طمعت فِي حق غَيرهَا فَبَطل حَقّهَا وَمن وهبت حَقّهَا من الْقسم لغَيْرهَا لم يلْزم الزَّوْج الرِّضَا لِأَن الِاسْتِمْتَاع بهَا حَقه فَلَا يلْزمه تَركه وَله أَن يبيت عِنْدهَا فِي لَيْلَتهَا فَإِن رضى ووهبت لمعينة بَات عِنْدهَا ليلتهما كل لَيْلَة فِي وَقتهَا متصلتين كَانَتَا أَو منفصلتين أَو لَهُنَّ سوى والواهبة كالمعدومة وَيقسم بَين الْبَاقِيَات أَوله فَلهُ التَّخْصِيص (وَمن أَمَارَات النُّشُوز لحظا من زَوْجَة) أَي ظَهرت لَهُ (قولا) كَأَن تجيبه بِكَلَام خشن بعد أَن كَانَ بلين (وفعلا) كَأَن يجد مِنْهَا إعْرَاضًا أَو عبوسا بعد لطف وطلاقة وَجه (وعظا) ندبا لآيَة ﴿واللاتي تخافون نشوزهن﴾ وَلَا يهجر مضجعهما وَلَا يضْربهَا فلعلها تبدى عذرا أَو تتوب عَمَّا جرى مِنْهَا من عذر والوعظ كَأَن يخوفها بِاللَّه تَعَالَى ويذكرها مَا أوجب الله عَلَيْهَا من الْحق وَالطَّاعَة وَمَا يلْحقهَا من الْإِثْم وَالْمَعْصِيَة (و) مَا (يسْقط) بذلك من (الْقسم لَهَا وَالنَّفقَة) وَيُبَاح لَهُ ضربهَا وهجرها (وليهجرن) مضجعها (حَيْثُ النُّشُوز حَقَّقَهُ) وَفِي نُسْخَة بدل وليهجرن وهجرها وَالْمعْنَى فِيهِ ان لَهُ أثرا ظَاهرا فِي تَأْدِيب النِّسَاء وَله ضربهَا فِي هَذِه الْحَالة وَإِن اقْتضى كَلَامه تَحْرِيمه أما هجرها فِي الْكَلَام فَيُبَاح ثَلَاثَة أَيَّام وَتحرم الزِّيَادَة إِلَّا لعذر شرعى كبدعة المهجور أَو فسقه أَو صَلَاح دين أَحدهمَا بِهِ (فَإِن أصرت) على نشوزها (جَازَ ضرب) لَهَا (إِن نجع) أَي إِن أَفَادَهُ فِي ظَنّه (فِي غير وَجه) وَنَحْوه بِحَيْثُ لَا يخَاف مِنْهُ تلف وَلَا ضَرَر (مَعَ ضَمَان مَا وَقع) مِنْهُ لتبين أَنه إِتْلَاف لَا إصْلَاح وَالْأولَى لَهُ ترك الضَّرْب أما إِذْ الم ينجع الضَّرْب فَحَرَام كالتعزير وَإِن منعهَا حَقّهَا كقسم أَو نَفَقَة ألزمهُ الْحَاكِم وفاءه فَإِن أَسَاءَ خلقه وآذاها بِضَرْب اَوْ غَيره بِلَا سَبَب نَهَاهُ فَإِن عَاد إِلَيْهِ عزره وَإِن قَالَ كل مِنْهُمَا إِن صَاحبه مُتَعَدٍّ وأشكل الْحَال على القاضى تعرفه من جَازَ ثِقَة خَبِير بهما فَإِن لم يكن اسكنهما بِجنب ثِقَة يتعرفه ويعلمه بِهِ ليمنع الظَّالِم من ظلمه فَإِن اشْتَدَّ الشقاق بَينهمَا بعث الْحَاكِم حكما من أَهله وَحكما من أَهلهَا لينظرا فِي أَمرهمَا بعد اختلاء حكمه بِهِ وَحكمهَا بهَا وَمَعْرِفَة مَا عِنْدهمَا فِي ذَلِك ويصلحها بَينهمَا أَو يفرقا إِن عسر الْإِصْلَاح والبعث وَاجِب وَكَونه من الْأَهْل مُسْتَحبّ وهما وكيلان لَهما فَيشْتَرط رضاهما ببعث الْحكمَيْنِ فيوكل حكمه بِطَلَاق وَقبُول عوض خلع وتوكل حكمهَا ببذل عوض وَقبُول طَلَاق بِهِ وَيفرق الحكمان بَينهمَا إِن رأياه صَوَابا وَإِذا رأى حكمه الطَّلَاق اسْتَقل بِهِ وَلَا يزِيد على طلقه وَإِن رأى الْخلْع وَوَافَقَهُ حكمهَا عَلَيْهِ تخالعا وَيعْتَبر فيهمَا تَكْلِيف وَإِسْلَام وحرية وعدالة وَإِن قيل بوكالتهما لتعلقهما بِنَظَر الْحَاكِم كَمَا فِي امينه واهتداء إِلَى مَا بعثا لَهُ لَا اجْتِهَاد وذكورة