المطلب الثالث: وقت ابتداء التكبير وانتهائه في أيام عيد الأضحى
وقت تكبير التشريق في كتب الحنفية من المسائل التي ترد في كتاب الصلاة تحت باب صلاة العيدين (¬١)، فيقولون: إنه واجب عقيب الصلوات المفروضة في جماعات الرجال المقيمين بالأمصار (¬٢)، واختلفوا في وقته على قولين:
القول الأول: وقته من عقيب صلاة الفجر يوم عرفة بالاتفاق (¬٣) إلى عقيب صلاة العصر أول أيام النحر أي ثمان صلوات؛ لأن الأصل فيه الإخفاء، فالمصير إلى الأقل جهراً أولى (¬٤) (¬٥).
والقول الثاني: إلى عصر آخر يوم التشريق أي ثلاث وعشرون صلاة؛ لأن التكبير من العبادة، والاحتياط فيها الوجوب (¬٦)، وهو قول الصاحبين، والفتوى على ذلك (¬٧).
وسلف الحنفية لا يخرجون عما ورد من اختلاف الصحابة في ذلك، ويخيِّرون في الأخذ بأحد القولين، وأن كله حسن (¬٨).

(¬١) مختصر القدوري، ص: ٤٢.
(¬٢) الاختيار، ١/ ٨٨.
(¬٣) اللباب في شرح الكتاب، ١/ ١١٨، إلا أن صاحب البدائع ذكر اختلاف الصحابة ﵃ في ابتداء التكبير، لكن اتفق كبارهم نحو عمر وعلي وابن مسعود على البداية بصلاة الفجر من يوم عرفة. (ينظر: بدائع الصنائع، ١/ ١٩٥).
(¬٤) الاختيار، ١/ ٨٨.
(¬٥) وإن قيل: إن التكبير على قول أبي حنيفة ﵀ يتم قبل أيام التشريق حقيقة، فيقال: إنه سمي بذلك لقربه من أيام التشريق، والشيء إذا قرب من الشيء سمي باسمه. (ينظر: الجوهرة النيرة، ١/ ٩٥).
(¬٦) فأخذوا بالأكثر؛ لأن التكبير فيما لم يجب أولى من أن يترك فيما قد وجب.
(¬٧) مختصر القدوري، ص: ٤٢، ولم يرجح، الاختيار، ١/ ٨٨، تبيين الحقائق، ١/ ٢٢٧، وذكر أن أوله عقيب صلاة الفجر من يوم عرفة على قول عمر وعلي وابن مسعود، وأما آخره فعقيب صلاة العصر من يوم النحر على قول ابن مسعود، وعلى قول عمر وعلي عقيب صلاة العصر من آخر أيام التشريق، وعليه بني الخلاف بينهما، وقرر أن الصاحبين أخذا بالثاني؛ لأنه أكثر، الجوهرة النيرة، ١/ ٩٥، شرح الوقاية، ٢/ ١٨٥.
(¬٨) الأصل، ١/ ٣٤٨.


والمتأخرون أخذوا بقول الصاحبين، وعليه العمل (¬١).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
تحرير محل النزاع:
اختلف العلماء في ابتداء تكبير التشريق وانتهائه على ثلاثة أقوال (¬٢):
القول الأول: وقت تكبير التشريق من عقيب صلاة الفجر يوم عرفة إلى عقيب صلاة العصر آخر يوم التشريق، وبه قال الحنفية على الراجح –كما سبق-، وهو قول عند المالكية في الانتهاء (¬٣)، والقول الأظهر عند الشافعية (¬٤)، وقول عند الحنابلة (¬٥).
القول الثاني: وقته من دبر صلاة الظهر من يوم النحر، وآخره دبر صلاة الصبح من آخر أيام التشريق، وهو قول مالك على المشهور (¬٦)، والشافعي (¬٧)، ورواية عن أحمد (¬٨).
القول الثالث: وقته من بعد غروب الشمس من ليلة العيد، وآخره دبر صلاة الصبح من آخر أيام التشريق، وهو قول عند الشافعي (¬٩).

(¬١) مجمع الأنهر، ١/ ١٧٦، رد المحتار، ٢/ ١٨٠.
(¬٢) وسبب اختلافهم اختلاف الروايات الواردة عن الصحابة، كبارهم وصغارهم في ذلك، ولأن المنقول عمل وليس قولاً محدوداً، فلما اختلف الصحابة في ذلك اختلف من بعدهم. (ينظر: بداية المجتهد وكفاية المقتصد، ١/ ٢٣٢).
(¬٣) الكافي في فقه أهل المدينة، ١/ ٢٦٥.
(¬٤) اللباب في الفقه الشافعي، ص: ١٣٢، وهو أظهر عند المحققين للحديث كما في روضة الطالبين، ٢/ ٨٠.
(¬٥) مسائل الإمام أحمد رواية ابنه عبد الله، ص: ١٢٩، رقم: ٤٧٦، مختصر الخرقي، ص: ٣٣، الكافي في فقه الإمام أحمد، ١/ ٣٤٣.
(¬٦) المدونة، ١/ ٢٤٩، الكافي في فقه أهل المدينة، ١/ ٢٦٥، الذخيرة، ٢/ ٤٢٦، شرح مختصر خليل للخرشي، ٢/ ١٠٤، الحاوي الكبير، ٢/ ٤٩٨.
(¬٧) الأم، ١/ ٢٧٥، مختصر المزني (مطبوع ملحقاً بالأم)، ٨/ ١٢٦.
(¬٨) المقنع في شرح المقنع، ٢/ ١٩٤.
(¬٩) المجموع، ٥/ ٣١.


والأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل القائلون بأن وقت تكبير التشريق يبدأ من بعد صلاة الفجر يوم عرفة إلى عقيب صلاة العصر آخر أيام التشريق بأدلة، منها:
الدليل الأول: قوله تعالى: ﴿وَاذْكُرُوا اللَّهَ فِي أَيَّامٍ مَعْدُودَاتٍ﴾ [البقرة: ٢٠٣].
وجه الدلالة: أيام معدودات هي أيام التشريق، فينبغي أن يكون التكبير فيها مشروعاً (¬١).
ولأن الله تعالى أمر بالذكر فيها أي أيام معدودات؛ وهي أيام يُرمى فيها، فأشبهت يوم النحر (¬٢).
الدليل الثاني: حديث جابر –﵁: كان رسول الله ﷺ إذا صلى الصبح من غداة عرفة يقبل على أصحابه فيقول: "على مكانكم"، ويقول: "الله أكبر الله أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله والله أكبر، الله أكبر ولله الحمد"، فيكبر من غداة عرفة إلى صلاة العصر من آخر أيام التشريق (¬٣).
وجه الدلالة: حديث نص في ابتداء تكبير التشريق وانتهائه.
نوقش بأنه ضعيف -كما سبق في تخريجه-، فلا يعتمد عليه.

(¬١) بدائع الصنائع، ١/ ١٩٦، المبسوط، ٢/ ٤٣، وكذا الدليل الرابع والخامس، وجاء في العناية، ٢/ ٨١، نقلاً عن الخلاصة: "أن أيام النحر ثلاثة وأيام التشريق ثلاثة ويمضي ذلك في أربعة أيام، فإن العاشر من ذي الحجة نحر خاص، والثالث عشر تشريق خاص، واليومان فيما بينهما للنحر والتشريق".
(¬٢) المبدع في شرح المقنع، ٢/ ١٩٤، وفي كتب الحنفية: "ولأن التكبير شرع لتعظيم أمر المناسك، وأمر المناسك إنما ينتهي بالرمي فيمتد بالتكبير إلى آخر وقت الرمي". (بدائع الصنائع، ١/ ١٩٦).
وهما متقاربان.
(¬٣) أخرجه الدارقطني بمعناه، ٢/ ٣٩٠، كتاب العيدين، رقم حديث: ١٧٣٧، وضعَّفه الذهبي في تنقيح التحقيق، ص: ٢٩١، وضعَّفه ابن الجوزي في التحقيق في أحاديث الخلاف، ١/ ٥١٣، وكذا الألباني في الإرواء، ٣/ ١٢٤.


الدليل الثالث: ما روي عن الصحابة –﵃ أنهم كانوا يكبرون بعد صلاة الصبح إلى صلاة العصر من آخر أيام التشريق، وأصح ما فيه رواية علي –﵁ أنه كان يكبر من صلاة الفجر يوم عرفة، إلى صلاة العصر من آخر أيام التشريق (¬١).
الدليل الرابع: أمرنا بإكثار الذكر، وهذا يتحقق في الأكثر.
الدليل الخامس: لأن يكبر ما لم يجب أولى من أن يترك ما وجب (¬٢).
أدلة القول الثاني:
استدل القائلون بأن وقت تكبير التشريق يمتد من دبر صلاة الظهر يوم النحر إلى دبر صلاة الصبح من آخر أيام التشريق بأدلة، منها:
الدليل الأول: قوله تعالى: ﴿فَإِذَا قَضَيْتُمْ مَنَاسِكَكُمْ فَاذْكُرُوا اللَّهَ كَذِكْرِكُمْ آبَاءَكُمْ﴾ [البقرة: ٢٠٠]، وهو في الابتداء.
وجه الدلالة: والفاء للتعقيب وقضاء المناسك وقت الضحى من يوم النحر فينبغي أن يكون التكبير عقيبه.

(¬١) أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه، ١/ ٤٨٨، كتاب الصلوات، كتاب صلاة العيدين، التكبير من أي يوم هو إلى أي ساعة، رقم: ٥٦٣٢، وصححه أحمد في مسائله برواية ابنه (ص: ١٢٩، رقم: ٤٧٧)، وقد صححه الألباني في الإرواء، ٣/ ١٢٥، وكذا فيما صح من آثار الصحابة، ١/ ٥٠٢، اعتضاداً. ونُقل عن الإمام أحمد أنه اعتبره إجماعاً عن عمر وعلي وابن عباس وابن مسعود –﵃. (ينظر: الكافي في فقه الإمام أحمد، ١/ ٣٤٣).
(¬٢) وهو الاحتياط؛ لأن الصحابة –﵃ اختلفوا فيه كما في بدائع الصنائع، ١/ ١٩٦.


وقد يناقش في أصل معنى الذكر المذكور في الآية، ففي تفسير الطبري (¬١) (¬٢) أن له معنى عام وهو الطاعة والعبادة لله، ومعنى خاص وهو التكبير، وإذا وجد الاحتمال بطل الاستدلال.
الدليل الثاني: الناس تبع للحاج، وآخر صلاة يصليها الحاج بمنى صلاة الصبح ثم يخرج، وهو في انتهاء (¬٣).
يناقش بأن الناس ليسوا تبعاً للحجيج في كل شيء، فقياس بقية الناس على الحجيج قياس مع الفارق.
دليل القول الثالث:
استدل القائلون بأن وقت تكبير التشريق يبتدأ مع غروب الشمس من ليلة العيد قياساً على عيد الفطر، وعلى انتهائه كون الناس تبعًا للحاج، وصلاة الصبح هي آخر صلاة يصليها الحاج بمنى، وقد سبق.
ويناقش بما ورد من الصحابة من الآثار المخالفة، وأن قياس الناس على الحجيج قياس مع الفارق –كما سبق-.
الترجيح:
بعد استعراض الأقوال وسبب اختلافها وأدلة كل قول يظهر أن القول الأول أظهر؛ لقوة دليله، ولورود المناقشة على أدلة القولين الآخرين، وعليه كبار الصحابة، وهو أظهر عند المحققين للحديث.
والخلاف في المسألة له ثمرات عملية تظهر في بعض الأمثلة، منها:

(¬١) محمد بن جرير بن يزيد الطبري، أبو جعفر، من مشاهير المؤرخين والمفسرين وأئمة العلماء، ولد في آمل طبرستان، وبها نشأ وحفظ القرآن صغيرًا، ثم رحل في طلب العلم، فسمع بالري وبغداد والبصرة والكوفة والشام ومصر، وعاد فاستوطن بغداد، واعتنق المذهب الشافعي، وعارض الحنابلة، وأسَّس مذهب "الجريرية" في الفقه، وهو فرع من الشافعية، فلم يعمر طويلاً. من كتبه جامع البيان في تفسير القرآن، ويعرف بتفسير الطبري، طبع في ٣٠ جزءًا، وهو أوسع كتاب وصلنا في التفسير بالمأثور. ينظر: طبقات المفسرين للسيوطي، ص: ٩٥، معجم المفسرين، ٢/ ٥٠٨.
(¬٢) ينظر: تفسير الطبري، ٣/ ٥٤٠.
(¬٣) المجموع، ٥/ ٣١، وقد ذكرهما مع وجه دلالة الثاني.


- لو بدأ شخص بتكبير التشريق ليلة العيد لم يكن مشروعاً إلا على القول الثالث.
- ولو أنهاه بعد صلاة الصبح آخر أيام التشريق فقد وافق وقته على القول الثاني والثالث، بخلاف الأول.
- لو بدأ شخص بتكبير التشريق عقيب صلاة الفجر يوم النحر فقد تأخر به على القول الأول والثالث بخلاف الثاني، ولو أنهاه عقيب صلاة العصر آخر أيام التشريق فقد أخرجه عن وقته على القول الثاني والثالث بخلاف الأول.


المبحث الثالث: الاحتيال لإسقاط الزكاة
هذه المسألة من المسائل المشكلة الشائكة، وقد ذكرها صاحب الوقاية في كتاب الشفعة تحت باب ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب، ونصها: "ولا يكره حيلة إسقاط الشفعة والزكاة عند أبي يوسف ﵀، وبه يفتى في الشفعة، وبضده في الزكاة" (¬١)، وقد نص على أن الفتوى عليها.
جاء في الوقاية: "اعلم أن حيلة إسقاطهما لا يكره عند أبي يوسف ﵀، ويكره عند محمد ﵀، ويفتى في الشفعة بقول أبي يوسف ﵀؛ لأنه منع عن وجوب الحق لا إسقاط للحق الثابت، وهكذا يقول في الزكاة، لكن هذا في غاية الشناعة؛ لأنه إيثار للبخل، وقطع رزق الفقراء الذين قدره الله تعالى في مال الأغنياء، والانخراط في سلك الذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله، والاستبشار بما بشرهم الله تعالى" (¬٢).
ومن العلماء من تطرق إلى هذه المسألة وحمل قول أبي يوسف ﵀ على أن الخلاف في إسقاط الزكاة بالحيلة قبل مضي الحول (¬٣)؛ لأنه "امتناع من التزام الحق مخافة أن لا يخرج منه إذا التزمه فلا يكون مكروهاً كمن امتنع من جمع المال حتى لا يلزمه حج أو زكاة؛ وهذا لأن المذموم منع الحق الواجب وليس في هذا الاستبدال من منع الحق الواجب شيء" (¬٤)، ويؤيده قولهم "إن الحيلة في إسقاط الشفعة قبل وجوبها لا تكره، والحيلة في إسقاط الزكاة على هذا" (¬٥).

(¬١) شرح الوقاية للمحبوبي، ٥/ ٦٣.
(¬٢) المرجع السابق.
(¬٣) تحفة الفقهاء، ٣/ ٦١،
(¬٤) تعليل نسبه السرخسي لأبي يوسف في المبسوط، ٢/ ١٦٧
(¬٥) الاختيار، ٢/ ٤٨، وكذا في العناية، ٩/ ٤٢١ - ٤٢٢.


وروي عن أبي حنيفة ﵀ مثله (¬١).
ومن الأمثلة على ذلك:

(¬١) الأصل (٢/ ٥٨): " قلت: أرأيت الرجل يكون له الإبل، فإذا خاف أن تجب عليها الصدقة باعها قبل ذلك بيوم بغنم أو بقر أو دراهم، يريد بذلك الفرار من الصدقة؟ قال: ليس عليه صدقة حتى يحول عليها الحول وهي عنده. قلت: فإن باع الإبل بإبل قبل أن تجب عليه فيها صدقة يريد بذلك الفرار من الصدقة؟ قال: ليس عليه صدقة حتى يحول الحول على ما بقي في يديه … قلت: فإن باعها ولا ينوي الفرار من الصدقة؟ قال: ليس عليه صدقة حتى يحول الحول على ما في يديه"، فلم يذكر مأخذ القول، ولم يفرق بين من يفر من الزكاة وغيره، وإنما كان نظره إلى ثبوت الوجوب، فإن ما لا يتم به الوجوب (وليس الواجب) فليس بواجب مطلقاً إجماعاً، كما في تحرير المنقول (ص: ١١١)، فالزكاة لا تجب إلا إذا اجتمعت ثلاثة أمور: السبب وهو النصاب، والشرط وهو مضي الحول، وانتفاء المانع وهو الدين وقت الوجوب. وفي هذه المسألة وُجد السبب قبل تحقق الشرط، ثم أُزيل السبب ثم تحقق الشرط وانتفى المانع، فلم تجتمع الأمور كلها، وعليه فلا زكاة عليه تخريجاً لقوله.
لكن ربط المسألة بقاعدة ما لا يتم به الوجوب فليس بواجب مطلقاً فيه نظر؛ لأن القاعدة فيمن يسعى لتحقيق الشرط ابتداءً، والمسألة في إزالة الشرط بعد تحققه عمداً وقبل اجتماعه مع السبب. وكذا يقال في التحايل لإسقاط الحج، فمن تجمعت عنده أموال تجعله مستطيعاً للقيام بفريضة الحج ثم صرفها في شراء سكن أو تزوج ونحوه قبل أشهر الحج، فلا حج عليه؛ لأنه لم يجتمع شرط وجوبه مع سببه وهو دخول أشهر الحج. ونكتة المسألة في إزالة سبب الحكم عمداً وغرضاً أي بنية، وأما زواله بلا اختيار ولا نية، فإن الله لا يكلف نفساً إلا وسعها. فمن راعى هذا الأمر حرم التحايل لإسقاط الزكاة ديانةً، ومن لم يراعه ولم ير فيه بأساً ولا أثراً أمضاه حكماً وقضاءً لا ديانة، والله أعلم. ثم اطلعت على كلام الشاطبي ﵀ عن الحيل وموقف الإمام أبي حنيفة ﵀ منها، فقال: "ومن أجاز الحيل كأبي حنيفة، فإنه اعتبر المآل أيضًا، لكن على حكم الانفراد، فإن الهبة على أي قصد كانت مبطلة لإيجاب الزكاة، كإنفاق المال عند رأس الحول، وأداء الدين منه، وشراء العروض به، وغيرها مما لا تجب فيه زكاة، وهذا الإبطال صحيح جائز؛ لأنه مصلحة عائدة على الواهب والمنفق، لكن هذا بشرط أن لا يقصد إبطال الحكم، فإن هذا القصد بخصوصه ممنوع؛ لأنه عناد للشارع كما إذا امتنع من أداء الزكاة، فلا يخالف أبو حنيفة في أن قصد إبطال الأحكام صراحًا ممنوع، وأما إبطالها ضمنا، فلا، وإلا امتنعت الهبة عند رأس الحول مطلقًا، ولا يقول بهذا واحد منهم. " ينظر: الموافقات، ٥/ ١٨٨. قلت: ويخالفه ما جاء في الأصل -كما سبق- من التصريح بالفرار من الصدقة، لكن لو قيل بوجود احتمال أنه كان من المسائل الافتراضية التي لم تقع بعد، فلم يلتفت إلى ذلك، لكنه احتمال ضعيف؛ لأن الفرار من الزكاة معروف من الزمن الأول.


- "لو وهب النصاب في خلال الحول ثم تم الحول عند الموهوب له ثم رجع الواهب بقضاء، أو غيره فلا زكاة على واحد منهما" (¬١).
- شخص لديه مليون ريال أوشك أن يحول عليه الحول فيقوم بشراء عمارة سكنية ثم بعد فترة وجيزة ببيعها ليستأنف حولاً.
- امرأة لها حلي معد للاستعمال وهبته لابنتها قبل تمام الحول، ثم تسترجعه فيما بعد؛ لتستأنف حولاً.
- شخص له أرض ينوي بها التجارة ثم يغير نيبته قبل تمام الحول فيجعلها للبناء والسكن.
- شخص لديه نصاب ماشية فقام فذبح بعضها وادخر لحمها قبل تمام الحول بنية نقصانها دون النصاب.
وتعقَّب بعض العلماء وقالوا: إنه رجع عن قوله في آخر أمره، وقال: "لا يحتال في إسقاط الزكاة ولا جزء منها"، وذلك في رسالته إلى هارون الرشيد (¬٢).
مع أن قول محمد أقوى من قول أبي يوسف -رحمهما الله-، والمكروه عنده أي محمد حرام (¬٣)، وعليه فلا خلاف بين الصاحبين على أن التحايل لإسقاط الزكاة أمر محرم في دين الله.

(¬١) البحر الرائق، ٢/ ٢٣٦، وفي رد المحتار قريب من ذلك، ٢/ ٢٨٤، ٢/ ٣٠٨، والغريب أنه ينقل من كتاب الخراج لأبي يوسف (٤/ ١٧٨) ولم ينقل كلامه عن تحريم التحايل لإسقاط الزكاة.
(¬٢) التنبيه على مشكلات الهداية، ٥/ ٦٩٩، ويقصد من ذلك كتاب الخراج له، ص: ٩٣.
(¬٣) المرجع السابق، ٥/ ٦٩٧.


وقد سبق في قواعد الترجيح الأغلبية في المذهب الحنفي أن قول أبي يوسف مقدم في مسائل القضاء، ومسألة التحايل على الزكاة من المسائل التي يمكن حملها على أن المراد من قوله: (لا يكره) هو تنفيذ الحيلة قضاءً (¬١)، وأما الديانة فقد جاء عنه في كتاب الخراج ما نصه: "لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر منع الصدقة ولا إخراجها من ملكه إلى ملك جماعة غيره ليفرقها بذلك؛ فتبطل الصدقة عنها بأن يصير لكل واحد منهم من الإبل والبقر والغنم ما لا يجب فيه الصدقة، ولا يحتال في إبطال الصدقة بوجه ولا سبب" (¬٢)، وكذا يمكن حمل قول أبي حنيفة ﵀، فيصير اتفاقهم على تحريم التحايل ديانة، واختلافهم في حكمه قضاء، وقد رجع أبو يوسف عن قوله، ووافق قول محمد، والذي يقدم هنا هو قول الصاحبين بأن التحايل لإسقاط الزكاة محرم مطلقاً.
والله أعلم.
دراسة المسألة دراسة مقارنة
بعد الاطلاع على مذاهب الفقهاء في هذه المسألة تبين لي أنه لا خلاف بينهم في أن التحايل لإسقاط الزكاة أمر لا يجوز، وعليه الحنفية -كما سبق- على القول المفتى به، والمالكية قالوا بتحريم أي فعل غرضه الفرار من الزكاة، والفرار منها إسقاطها (¬٣)، والشافعية قالوا بكراهة ذلك كراهة تنزيه (¬٤)، وقيل: الحرام (¬٥)، وهو قول الحنابلة. (¬٦)

(¬١) وعليه يحمل قول الإمام أبي حنيفة ﵀ كما سبق.
(¬٢) الخراج، ص: ٩٣.
(¬٣) شرح مختصر خليل للخرشي، ٢/ ١٦٦، التاج والإكليل، ٣/ ٩٥، حاشية الدسوقي، ١/ ٤٤٠، التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب، ٢/ ٢٠٠.
(¬٤) روضة الطالبين، ٢/ ١٩٠، المجموع، ٥/ ٣٦٤، مغني المحتاج، ٢/ ٧٨، وقال بعضهم إن الكراهة عند الشافعي تكون للتحريم. (ينظر: المستصفى، ص: ٥٣).
(¬٥) المجموع، ٥/ ٣٦٤، حاشيتا قليوبي وعميرة، ٢/ ١٨.
(¬٦) كشاف القناع، ٥/ ٣٢١، المبدع في شرح المقنع، ٢/ ٣٠٥.


أدلة المسألة:
الدليل الأول: قوله تعالى: ﴿إِنَّا بَلَوْنَاهُمْ كَمَا بَلَوْنَا أَصْحَابَ الْجَنَّةِ إِذْ أَقْسَمُوا لَيَصْرِمُنَّهَا مُصْبِحِينَ (١٧) وَلَا يَسْتَثْنُونَ (١٨) فَطَافَ عَلَيْهَا طَائِفٌ مِنْ رَبِّكَ وَهُمْ نَائِمُونَ (١٩) فَأَصْبَحَتْ كَالصَّرِيمِ (٢٠)﴾ [القلم: ١٧ - ٢٠].
وجه الدلالة: جاء في تفسير الآية (¬١) أن الله ﷾ عاقبهم بذلك؛ لفرارهم من الزكاة (¬٢).
الدليل الثاني: يمكن أن يُستدل بقوله ﷺ: "إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى" (¬٣).
وجه الدلالة: كون الأمور بمقاصدها (¬٤)، وكذا قصد الفارّ من الزكاة بالحيل.
الدليل الثالث: قوله ﷺ: "لا ترتكبوا ما ارتكبت اليهود، فتستحلوا محارم الله بأدنى الحيل" (¬٥).
وجه الدلالة: الحديث نص على تحريم الحيل لاستحلال محارم الله، وكذا المتحايل لإسقاط الزكاة بالحيل.
قد يناقش بأن الحديث فيمن يتحايل على الأحكام الثابتة الواجبة، والمسألة في التحايل لإسقاط ثبوت الأحكام أو منعها.

(¬١) تفسير ابن كثير، ٨/ ١٩٤ - ١٩٥.
(¬٢) المبدع في شرح المقنع، ٢/ ٣٠٥، وقد ذكر الدليل ووجهه.
(¬٣) أخرجه البخاري، ١/ ٦، بدء الوحي، كيف كان بدء الوحي إلى رسول الله ﷺ، رقم حديث: ١، ومسلم، ٣/ ١٥١٥، كتاب الإمارة، باب قوله ﷺ: "إن الأعمال بالنية"، رقم حديث: ١٩٠٧.
(¬٤) الأشباه والنظائر للسيوطي، ص: ٨.
(¬٥) إبطال الحيل، ص: ٤٦ - ٤٧، وحسن إسناده ابن تيمية في الفتاوى الكبرى، ٤/ ٢٠، وابن القيم في حاشيته على عون المعبود، ٩/ ٢٤٤، وقال إن إسناده مما يصحِّحه الترمذي.


الدليل الرابع: قياس الفار من الزكاة على المطلق في مرض موته؛ لأنه يقصد به إسقاط حق غيره (¬١).
وثمرة المسألة عدم جواز التحايل لإسقاط الزكاة أو الفرار منها، ولو فعلها شخص فإن الزكاة لا تسقط عنه، ولو نفذت الحيلة قضاءً.

(¬١) المبدع في شرح المقنع، ٢/ ٣٠٥.


المبحث الرابع: محرم قتل صيداً في يد محرم آخر
وردت هذه المسألة في المبسوط في كتاب المناسك تحت باب جزاء الصيد، وقد ذكر محرماً قتل صيداً في يد محرم آخر، وأن على كل واحد منهما جزاؤه؛ فأما القاتل فلأنه جنى على إحرامه بقتل الصيد، وأما الآخذ فلأنه كان متلفاً لمعنى الصيدية فيه حكماً بإثبات يده، ثم يرجع الآخذ بما ضمن من الجزاء على القاتل (¬١)، وعند زفر ﵀ لا يرجع عليه بشيء؛ لأن الآخذ لم يملك الصيد، ولا كانت له فيه يد محترمة، ووجوب الضمان له على القاتل باعتبار أحد هذين المعنيين، وعليه الفتوى (¬٢).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
تحرير محل النزاع:
اختلف الفقهاء في محرم قتل صيداً في يد محرم آخر؛ هل جزاؤه على القاتل دون الآخذ أم عليهما معاً؟
وإذا كان عليهما معاً هل يرجع الآخذ على القاتل أم لا؟
وذلك على ثلاثة أقوال:
القول الأول: إذا قتل محرم صيداً في يد محرم آخر فعلى كل واحد منهما الجزاء كاملاً، والآخذ لا يرجع على القاتل، وهو قول الحنفية -كما سبق-.
وقول المالكية إذا كانت نية الآخذ أن يمسك الصيد ليقتله الآخر (¬٣).
ورواية عن الإمام أحمد. (¬٤)
القول الثاني: يجب الجزاء كله على القاتل وحده.
وهو القول الأصح عند الشافعية (¬٥).

(¬١) الأصل، ٢/ ٤٣٣، بداية المبتدي، ص: ٥٣، العناية، ٣/ ١٠٠، كنز الدقائق، ص: ٢٤٢.
(¬٢) المبسوط، ٤/ ٨٩.
(¬٣) التهذيب في اختصار المدونة، ١/ ٦١٦، التاج والإكليل، ٤/ ٢٦٠.
(¬٤) الكافي في فقه الإمام أحمد، ١/ ٤٩٢، المغني، ٣/ ٤٥١.
(¬٥) البيان في مذهب الإمام الشافعي، ٤/ ٢٤٨، المجموع، ٧/ ٤٣٧.


القول الثالث: يجب الجزاء بينهما نصفين، وهي أصح الروايات عن أحمد (¬١).
أدلة القول الأول:
استدل القائلون بأن الجزاء على القاتل والآخذ معاً بأدلة، منها:
الدليل الأول:
دليل وجوب الجزاء عليهما: لأن الآخذ متعرض للصيد بأخذه، والقاتل متعرض له بقتله.
ودليل رجوع الآخذ على القاتل: لأن الآخذ متمكن من الإرسال والقاتل مقرر بقتل ما كان على شرف الزوال، والتقرير كالابتداء في حق التضمين، فيضمن كشهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا، حيث يرجع الزوج بما ضمنه من نصف المهر عليهم (¬٢).
قد يناقش بأن الآخذ يأخذه لأسباب غير القتل، فلا يضمن ابتداءً.
الدليل الثاني: أي دليل عدم رجوع الآخذ على القاتل؛ وهو كون الآخذ لم يكن يملك الصيد، ولا كانت له فيه يد محترمة، ووجوب الضمان له على القاتل يرجع إلى أحد هذين الاعتبارين، ولم يكن كذلك، فعلى ذلك لا يرجع، ويبقى الضمان عليه؛ لأنه جزاء في مقابل صنعه (¬٣).
يُناقش بما ورد في الشق الثاني من الدليل الأول السابق ذكره بأنه متمكن من الإرسال، ولم يفعله.

(¬١) الكافي في فقه الإمام أحمد، ١/ ٤٩٢، المغني، ٣/ ٤٥١، والثانية: على كل واحد جزاء، والثالثة: إن كان صومًا صام كل واحد صومًا تامًّا، وإن كان غير ذلك فجزاء واحد، وإن كان على أحدهما هدي والآخر صوم، فعلى المهدي بحصته، وعلى الآخر صوم تام.
(¬٢) الهداية، ١/ ١٧١، فتح باب العناية، ١/ ٧٢٣.
(¬٣) المبسوط، ٤/ ٨٨ - ٨٩.


دليل القول الثاني:
استدل القائلون بأن الجزاء على القاتل فقط بدليل اجتماع السبب والمباشرة، فقالوا: إنه وُجد من الآخذ أو الممسك سبب، ومن القاتل مباشرة، وإذا اجتمع السبب والمباشرة تعلق الضمان بالمباشرة قياساً على قتل الآدمي (¬١).
أدلة القول الثالث:
استدل القائلون بأن الجزاء على نصفين، لكل واحد منهما النصف بأدلة، منها:
الدليل الأول: قوله تعالى: ﴿فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ﴾ [المائدة: ٩٥].
وجه الدلالة: لو أن جماعة قتلوا صيداً، فيلزمهم مثله، والزائد خارج عن المثل، فلا يجب.
نوقش بأن قوله تعالى: ﴿من النعم﴾ لم يخرج تفسيراً للمثل، وبيانه أن قوله: ﴿فجزاء مثل ما قتل﴾ كلام تام بنفسه مفيد بذاته من غير وصله بغيره؛ لكونه مبتدأً وخبراً، وقوله: ﴿مِنَ النَّعَمِ يَحْكُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ هَدْيًا بَالِغَ الْكَعْبَةِ﴾ [المائدة: ٩٥] يمكن استعماله على غير وجه التفسير للمثل؛ لأنه كما يرجع إلى الحكمين في تقويم الصيد المتلف يرجع إليهما في تقويم الهدي الذي يوجد بذلك القدر من القيمة، فلا يجعل قوله: ﴿مثل ما قتل﴾ مربوطاً بقوله ﷿: ﴿من النعم﴾ مع استغناء الكلام عنه (¬٢).
الدليل الثاني: لأنه جزاء عن مقتول يختلف باختلافه، فكان واحداً كالدية، أو كما لو كان القاتل واحداً (¬٣).

(¬١) البيان في مذهب الإمام الشافعي، ٤/ ٢٤٨، المجموع، ٧/ ٤٣٧.
(¬٢) بدائع الصنائع، ٢/ ١٩٩.
(¬٣) المغني، ٣/ ٤٥٢، وقد ذكر الدليلين ووجههما، نسب القول إلى عمر بن الخطاب، وابن عباس، وابن عمر ﵃، ومن غيرهم عطاء، والزهري، والنخعي، والشعبي، والشافعي، وإسحاق، ولم أقف عليه إلا ما أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه: "عن ابن عمر أنه سئل عن قوم من المشاة قتلوا صيداً، قال: (عليهم جزاء واحد) ". ينظر: المصنف، ٣/ ٣٩٢، كتاب الحج، في القوم يشتركون في الصيد وهم محرمون، برقم: ١٥٢٤٧، وفي سنده انقطاع.


نُوقش بأن الكفارة في قتل الآدمي تفارقه؛ لأنها تختلف باختلاف المقتول ولا تتبعَّض (¬١).
الترجيح:
بعد استعراض الأقوال وأدلتها يظهر أن القول الثاني أقرب إلى الصواب؛ لقوة دليله، ولورود المناقشة على أدلة المخالفين، وللمسألة ثمرات عملية تظهر في بعض الأمثلة، منها:
- لو أن إنساناً قتل أرنباً في يد محرم آخر فعلى القول الثاني: القاتل يضمن ولا شيء على الآخذ، وعلى القول الأول: على كل واحد منهما جزاء كاملاً، وعلى القول الثالث: على كل واحد نصف الجزاء ويشتركان فيها.
- وكذا في بقية أنواع الصيد مثل النعامة والظبي والغزال والضبع واليربوع إلخ.

(¬١) الممتع في شرح المقنع، ٢/ ١٥٦.


الفصل الثاني: المسائل الفقهية التي عليها الفتوى عند متأخري الحنفية في المعاملات، وفيه عشرون مبحثًا:
المبحث الأول: في مسائل النكاح، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: غياب الولي الأقرب غيبة منقطعة.
المطلب الثاني: أثر النكاح الفاسد في تحديد المدة المعتبرة لإثبات النسب.
المطلب الثالث: السفر بالزوجة قبل إعطائها مهرها.
المبحث الثاني: الطلاق بغير العربية.
المبحث الثالث: ظهار الذمي.
المبحث الرابع: في مسائل الأيمان، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: قول: (كل حلال علي حرام).
المطلب الثاني: من حلف ألا يلبس حلياً فلبس عقد اللؤلؤ.
المطلب الثالث: من حلف أن لا يتكلم فقرأ القرآن.
المبحث الخامس: في مسائل النفقة، وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: وقت وجوب النفقة للزوجة وقدرها.
المطلب الثاني: نفقة الزوجة إذا حُبست في دين.
المطلب الثالث: نفقة الزوجة إذا حُبست في سفرها مع محرم لأداء الحج.
المطلب الرابع: حد اليسار في النفقة.
المبحث السادس: في مسائل الإجارة، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: الإجارة على الطاعات.
المطلب الثاني: اختلاف المؤجر والمستأجر في أجرة العمل.
المبحث السابع: إسقاط حق الشفعة بالاحتيال وبتأخير الخصومة والمحاكمة.
المبحث الثامن: تذكية الصيد إذا أدركه المرسل حيّاً.
المبحث التاسع: في مسائل البيوع، وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: ما يُعرَض بالأنموذج رؤيةُ بعضِه كرؤية كله.
المطلب الثاني: الرجوع بنقصان العيب في الطعام بعد أكله.


المطلب الثالث: الربا، وفيه أربع مسائل:
المسألة الأولى: بيع الخبز بالحنطة والدقيق متفاضلاً.
المسألة الثانية: بيع الخبز بالحنطة والدقيق نسيئةً.
المسألة الثالثة: بيع الكرباس بالقطن.
المسألة الرابعة: استقراض الخبز وزنًا وعددًا.
المطلب الرابع: السلم في الخبز.
المبحث العاشر: ثبوت الوكالة بالقبض بثبوت الوكالة بالخصومة والتقاضي.
المبحث الحادي عشر: في مسائل المزارعة والمساقاة، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: حكم المزارعة.
المطلب الثاني: اشتراط الأعمال في المزارعة التي ليست منها.
المطلب الثالث: حكم المساقاة.
المبحث الثاني عشر: وقف العقار والمنقول.
المبحث الثالث عشر: في مسائل الدعوى والشهادة، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: الحقوق التي يجوز فيها اليمين، والحقوق التي لا يجوز فيها.
المطلب الثاني: الاقتصار على ظاهر العدالة في الشاهد المسلم.
المبحث الرابع عشر: في مسائل القضاء، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: الحقوق التي يُقبل فيها كتاب القاضي إلى القاضي.
المطلب الثاني: إذا قضى القاضي في المجتهَد فيه مخالفاً لرأيه.
المبحث الخامس عشر: في مسائل القسمة، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: كيفية قسمة البناء الذي له سفل وعلو.
المطلب الثاني: التعارض بين مصالح الجيران.
المبحث السادس عشر: ترك السلطان الخراج أو العشر لرجل.
المبحث السابع عشر: في مسائل الضمان، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: ضمان الإتلاف.
المطلب الثاني: ضمان الساعي بغير حق.


المبحث الثامن عشر: في مسائل الحجر، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: تحديد سن البلوغ وعلاماته.
المطلب الثاني: بيع القاضي عروض المدين وعقاره.
المبحث التاسع عشر: كيفيّة تقدير حكومة العدل.
المبحث العشرون: مقدار ما يوقف للحمل من الميراث.


الفصل الثاني: المسائل الفقهية التي عليها الفتوى عند متأخري الحنفية في المعاملات:
المبحث الأول: في مسائل النكاح:
المطلب الأول: غياب الولي الأقرب غيبة منقطعة:
مسألة غيابة الولي ترد في كتب الحنفية في كتاب النكاح عند مسألة الولي في نكاح الصغير والصغيرة؛ فإذا غاب الولي الأقرب غيبة منقطعة فهل يجوز للولي الأبعد أن يقوم بتزويجهما قبل رجوع الولي الأقرب؟ الصحيح أنه يجوز (¬١)، لكن اختلفوا في تعريف الغيبة المنقطعة التي إذا تحققت يجوز حينها للولي الأبعد أن ينوب الولي الأقرب في التزويج.
منهم من قال: إنها تتحقق إذا كان الولي في بلد لا تصل القوافل إليه في السنة إلا مرة واحدة (¬٢)، ومنهم من قدَّرها بأدنى مدة السفر؛ لأنه ليس لأقصاه نهاية، فيعتبر الأدنى، وعليه الفتوى (¬٣).
وقيل: إن كان الأقرب في موضع يفوت الكفء الخاطب باستطلاع رأيه فهو غيبة منقطعة، وإن كان لا يفوت فليست بمنقطعة، وهذا أقرب إلى الفقه؛ لأن التعويل في الولاية على تحصيل النظر للمولى عليه، ودفع الضرر عنه (¬٤).
وعليه فتوى جماعة من المتأخرين (¬٥).

(¬١) الهداية، ١/ ١٩٥.
(¬٢) ينظر: بداية المبتدي، ص: ٦٠، تبيين الحقائق، ٢/ ١٢٧، ونصره في الاختيار، ٣/ ٩٦، وذكر أقوالاً أخرى في المسألة مثل ما روي عن أبي يوسف أنه مسيرة شهر، وعن محمد من الكوفة إلى الري (خمس عشرة مرحلة)، وعنه أيضاً من بغداد إلى الري (عشرون مرحلة)، وعن زفر: إذا كان في مكان لا يدرى أين هو فهي غيبة منقطعة، وحسَّنه.
(¬٣) ذكره الإسبيجاني في شرحه على القدوري (زاد الفقهاء)، ص: ١٣٢، وصاحب الجوهرة النيرة قال إنه اختيار القدوري، وأن الفتوى على غيره. (ينظر: الجوهرة النيرة، ٢/ ١٠).
(¬٤) ينظر: بدائع الصنائع، ٢/ ٢٥١، ونسبه للشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل البخاري، والجوهرة النيرة، ٢/ ١٠.
(¬٥) الجوهرة النيرة، ٢/ ١٠.


وقيل إن الفتوى على غيره (¬١).
والذي يظهر أن اختلافهم اختلاف عصر وزمان وليس حجة وبرهان؛ فكل كان يقدِّر ويحدِّد بناءً ما عنده من معطيات عصره أو مصره، وذلك يرجع إلى العادة في الغالب.
وفي العصر الحاضر مع وجود التقنيات الحديثة ومنصات التواصل الاجتماعي من الصعب أن نتصور الغيبة المنقطعة بما ذكر من التعريفات من حيث المسافة والبعد المكاني.
ولذلك عند تعريف الغيبة المنقطعة لا بد من الرجوع إلى حقيقة الولاية والهدف منها وهو تحصيل المنفعة للمولى عليه ودفع الضرر عنه –كما سبق-.
وعليه فإن التعريف المختار –الذي عليه فتوى جماعة من متأخري الحنفية (¬٢) - هو كون غيابه يفوِّت الكفء الخاطب باستطلاع رأيه، وهذا لا ينضبط، بل يُرجع إلى العرف والعادة، والله أعلم.
دراسة المسألة دراسة مقارنة
تحرير محل النزاع:
اتفق العلماء على أن الغيبة لها أثر على تزويج الصغير والصغيرة من حيث انتقال الولاية في الجملة (¬٣)، واختلفوا في تحديد صفة الغيبة المؤثرة، على ثلاثة أقوال إجمالاً:

(¬١) مجمع الأنهر، ١/ ٣٣٩.
(¬٢) وصححه كثير من العلماء كما في اللباب في شرح الكتاب، ٣/ ١٢، ورد المحتار، ٣/ ٨١.
(¬٣) الهداية، ١/ ١٩٥، المدونة، ٢/ ١٠٦، البيان في مذهب الإمام الشافعي، ٩/ ١٧٦، الهداية على مذهب الإمام أحمد، ص: ٣٨٦.


القول الأول: الغيبة المنقطعة غياب الولي الأقرب بحيث يفوت الكفء باستطلاع رأيه، وعليه متأخرو الحنفية، وعليه الفتوى –كما مضى-، وهو أيضاً قول الشافعية إلا أنهم فرقوا بين الغيبة القريبة والبعيدة بمسافة يوم وليلة، لكن علَّقوا الأمر على فوات حق البنت من عقدها، فإذا غاب مسافة يوم وليلة وفي ذلك فوات لمصلحة البنت فإنها غيبة بعيدة أي منقطعة التي تنتقل بها الولاية من الأقرب إلى غيره (¬١).
القول الثاني: النظر إلى سبب الغياب وإرادة الإقامة؛ فإن كان لأجل التجارة ونحوها في بلاد بعيدة مثل إفريقيا ولم يُرد المقام فيها فالغيبة ليست منقطعة، وإن كان ممن خرج في المغازي إلى أفريقيا أو الأندلس فأقام في تلك البلاد فالغيبة منقطعة، وهو قول المالكية (¬٢).
القول الثالث: النظر إلى المشقة والكلفة الناتجة عن مراجعة الغائب، وهو قول الحنابلة (¬٣).
بعد البحث لم أظفر بأدلة الأقوال، وقد يُستدل بما ذُكر من العرف والعادة، وهذا يختلف باختلاف الأمصار والأزمان، وكلٌّ له عادته، فلا ينضبط إلا إذا عُلِّق الأمر على مصلحة المولى عليه ودفع ضرره.

(¬١) ينظر: الحاوي الكبير، ٩/ ١١، وقيل: إنه لا فرق بين الغيبة البعيدة والقريبة في عدم تأثيرها على انتقال الولاية، فلو غاب الولي غيبة قريبة أم بعيدة فإن الولاية تنتقل إلى السلطان مباشرة؛ استناداً على قول الشافعي في الأم (٥/ ١٥)، كما في المجموع (تكملة المطيعي)، ١٦/ ١٦٣، وفي نهاية المحتاج علق الغيبة عن المرأة بالعرف (٦/ ٢٠٩).
(¬٢) المدونة، ٢/ ١٠٦، التهذيب في اختصار المدونة، ٢/ ١٤٢، التاج والإكليل، ٥/ ٦٧، مواهب الجليل، ٣/ ٤٣٦.
(¬٣) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٣/ ١٣، وقد رد المسألة إلى العرف، وأن المعتبر في الانتظار والمراجعة ما جرت به العادة؛ لعدم التحديد فيه من الشارع.


وعليه فقد تبيَّن لي أن الاختلاف بين الأقوال اختلاف تنوع، وأنها تدور حول تحصيل المنفعة ودفع المضرة، وكيفية ذلك ترجع إلى العرف وما جرت به العادة؛ فالجمع بينها هو التعريف المختار، فيقال: إن الغيبة المنقطعة غياب الولي الذي يفوت مصلحة المولى عليه أو يجلب له الضرر عرفاً (¬١).
وفي قديم الزمان كانوا يقدرون ذلك بالمدة أو بالمسافة أو بالمشقة والكلفة أو بالإقامة، والآن يمكن استطلاع رأي الولي الأقرب في دقائق وهو في أقصى الدنيا، ثم لو حددنا الغيبة بالمسافة وحضور الولي شخصياً فإنه لو كان في مشرق الأرض سيصل إلى مغربها في حدود يوم أو يومين بالطائرات، وانتظار الكفء هذا الوقت من الأمور المقبولة عرفاً، والله تعالى أعلم.

(¬١) وقد مال إليه ابن قدامة في المغني (٧/ ٣٢): "فإن التحديدات بابها التوقيف، ولا توقيف في هذه المسألة، فتُرَدُّ إلى ما يتعارفه الناس بينهم، مما لم تجر العادة بالانتظار فيه، ويلحق المرأة الضرر بمنعها من التزويج في مثله، فإنه يتعذر في ذلك الوصول إلى المصلحة من نظر الأقرب، فيكون كالمعدوم".


المطلب الثاني: أثر النكاح الفاسد في تحديد المدة المعتبرة لإثبات النسب:
النكاح الفاسد كل نكاح فقد شرطاً من شروطه أو ركناً من أركانه، ومثاله: نكاح بلا ولي عند غير الحنفية، أو نكاح بلا شهود عند غير المالكية، أو عقد على الخامسة قبل انقضاء عدة الرابعة، أو عقد على أخت مطلقته قبل انقضاء عدتها منه إلخ (¬١). وقد نص فقهاء الحنفية على أن النكاح الفاسد يلزم منه العدة، وإثبات النسب، ومدته من حين الدخول، وهو قول محمد –﵀، وبه يُفتى (¬٢)، وعند الشيخين من وقت النكاح (¬٣).
ودليل القول الراجح كون النكاح الفاسد ليس بداعٍ إلى الوطء والإقامة باعتباره، أي إقامة النكاح مقام الوطء باعتبار أن النكاح داعٍ إلى الوطء، والنكاح الفاسد ليس بداعٍ إليه، فلا يقام مقامه (¬٤).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
تحرير محل النزاع:
اتفق الفقهاء على أن النسب يثبت في النكاح الفاسد إذا اتصل به دخول حقيقي (¬٥)، واختلفوا في بدء اعتبار مدة النسب فيه على قولين:
القول الأول: مدة النسب تبدأ من حين الدخول أو الوطء، وهو الراجح عند الحنفية –كما مضى-، والصحيح عند الشافعية (¬٦)، وقول الحنابلة (¬٧).

(¬١) ذكر السُّغدي في النتف ثمانية أوجه له، ص: ٢٦٦، وإن كانت بعضها من المختلف فيه بين المذاهب.
(¬٢) الهداية، ١/ ٢٠٥، مجمع البحرين، ص: ٥٣٤، ملتقى الأبحر، ص: ٥٢٣ - ٥٢٤، مجمع الأنهر، ١/ ٣٥٦، رد المحتار، ٣/ ٥١٧، وقد استقر القول على هذا.
(¬٣) مجمع الأنهر، ١/ ٣٥٦، رد المحتار، ٣/ ٥١٧.
(¬٤) العناية، ٣/ ٣٦٧، البناية، ٥/ ١٨٢، تبيين الحقائق، ٢/ ١٥٣، مجمع الأنهر، ١/ ٣٥٦.
(¬٥) الهداية، ١/ ٢٠٥، رد المحتار، ٣/ ٥١٧، الذخيرة، ٤/ ٢٩٩، الحاوي الكبير، ١١/ ٣٠٨، المغني، ٧/ ٢٩٩، كشاف القناع، ٥/ ٤١٠ - ٤١١، وقد نص عليه ابن تيمية في فتاواه، ٣٤/ ١٤.
(¬٦) الوسيط في المذهب، ٦/ ١٣٤، روضة الطالبين، ٨/ ٣٨٢، وصححه.
(¬٧) المغني، ٧/ ٢٩٩، الإقناع في فقه الإمام أحمد بن حنبل، ٤/ ١٠٦.


القول الثاني: مدة النسب تبدأ من وقت النكاح، وهو قول المالكية (¬١)، وقول مرجوح عند الشافعية (¬٢)، وقول مرجوح عند الحنفية –كما سبق-.
الأدلة والمناقشات:
دليل القول الأول:
استدل القائلون بأن مدة النسب تبدأ من حين الدخول وليس وقت النكاح بالتفريق بين النكاح الصحيح وبين النكاح الفاسد، فقالوا بأن النكاح الفاسد ليس بداعٍ إلى الوطء الذي يُعتبر في إقامة النكاح بخلاف النكاح الصحيح فإنه داعٍ إليه.
دليل القول الثاني:
استدل القائلون بأن المدة تبدأ من وقت النكاح بقياس النكاح الفاسد على الصحيح، وأنه لا فرق بينهما من حيث إثبات مدة النسب (¬٣).
ونوقش بأنه قياس مع الفارق، وذلك بدليل القول الأول أي أن إقامة العقد مقام الوطء في النكاح الصحيح باعتبار أن العقد داعٍ إلى الوطء، والنكاح الفاسد ليس بداعٍ إلى الوطء؛ لكونه حراماً واجب الرفع فلا يقام العقد مقام الوطء، ولا تعتبر المدة من حيث العقد (¬٤).

(¬١) الذخيرة، ٤/ ٢٩٩، الكافي في فقه أهل المدينة، ٢/ ٥٣٢، وإنما ذكره ضمناً بقوله: "ولو جاءت المنكوحة في العدة بولد لأقل من ستة أشهر من يوم عقد عليها الثاني فرق بينه وبينها ولم تحل له أبداً"، فعلق الحكم على العقد لا على الوطء.
(¬٢) روضة الطالبين، ٨/ ٣٨٢.
(¬٣) رد المحتار، ٣/ ٥١٧.
(¬٤) البناية، ٥/ ١٨٣، وقال في العناية (٣/ ٣٦٧) إن فيه إشارة إلى فساد القياس.


الترجيح:
بعد استعراض القولين ودليليهما يظهر أن القول الأول أوفق وأقرب للصواب لقوة دليله وورود المناقشة على دليل القول الآخر، وللخلاف في المسألة ثمرة عملية تظهر فيما لو تزوج شخص امرأة في العدة مثلاً، ثم أتت بولد لستة أشهر كأقل مدة الحمل؛ فعل القول الأول يثبت النسب إذا جاءت بولد لستة أشهر من وقت الدخول، وعلى الثاني يثبت إذا جاءت به لستة أشهر من وقت العقد (¬١).

(¬١) رد المحتار، ٣/ ٥١٧.


المطلب الثالث: السفر بالزوجة قبل إعطائها مهرها:
من المسائل المهمة في كتاب النكاح ما يتعلق بالمهر ونوعه، وأقله وأكثره، ووقت إعطائه وأثر ذلك على النكاح والحياة الزوجية؛ ففي كتب الحنفية ينصون على أن للمرأة أن تمنع نفسها عن زوجها، وألا تسافر معه حتى يعطيها مهرها إلا إذا كان مؤجلاً (¬١)، واختلفوا في سفرها معه فيما لو أعطاها مهرها كله، فمنهم من قال: إنه يسافر بها إلى أي مكان يريد (¬٢)، ومنهم من قال: إنه لا يسافر بها (¬٣) (¬٤)، وعليه الفتوى، بدليل أن الزمان قد فسد، والغريب يؤذى (¬٥).
وبعضهم فصَّل المراد من عدم السفر بها بألا يخرجها إلى بلد غير بلدها؛ لأن الغريبة تؤذى فيه، والغربة لا تتحقق في الذهاب إلى القرى القريبة (¬٦).
وهذه المسألة من مسائل اختلاف العصر والزمان وليس الحجة والبرهان (¬٧)، وبيان ذلك أن الأمر اختلف مما كان في زمان الإمام، ففي زمانه الغالب من حال الناس الصلاح، وأما في الأزمنة المتأخرة فعكس ذلك؛ وعليه فلا يملك الزوج أن يسافر بها وإن أوفى مهرها، والسبب أن المرأة إذا كانت بين عشيرتها فالزوج لا يقدر على أن يظلمها، ومتى نقلها إلى بلد آخر ظلمها (¬٨).

(¬١) الاختيار، ٣/ ١٠٩.
(¬٢) بدائع الصنائع، ٢/ ٢٩٠، ونسبه إلى أبي حنيفة –﵀.
(¬٣) بدائع الصنائع، ٢/ ٢٩٠، ونسبه إلى محمد بن سلمة، وأنه كان يفتي بذلك بحكاية أبي جعفر الهندواني عنه.
(¬٤) والذي يظهر أنه ليس له أن يسافر بها إلا بإذنها، بمعنى لو امتنعت فلا يعد نشوزاً، والله أعلم.
ثم وجدت في رد المحتار ما يفيد ذلك، (٣/ ١٤٦).
(¬٥) الاختيار، ٣/ ١٠٩.
(¬٦) الهداية، ١/ ٢٠٦، قلت: الذي يظهر أن له أن يذهب بها إلى أي مكان يريد، لكن دون مسافة السفر، ولذلك نصوا على القرى القريبة.
(¬٧) رد المحتار، ٣/ ١٤٦.
(¬٨) المرجع السابق، ٣/ ١٤٦ - ١٤٧، فأضاف على أذية الغريب أذية الرجل الظالم لزوجته، وهما جانبا المنع، والله المستعان.


بل قال بعضهم إن من عادة زمانهم حصول مُضارة قطعية في الاغتراب بها (¬١).
فاستقر القول على ذلك وليس فيه العدول عن ظاهر الرواية؛ لأن الإمام لو عاش أو رأى ذلك لقال به، فهو مذهبه حكماً (¬٢)، ويفهم منه أن الحكم لن يختلف لولا الغربة والظلم.
وبعد الاطلاع على بقية المذاهب تبين لي أن المسألة أقرب إلى الوفاق بينهم، وأن الخلاف بينهم أشبه بالخلاف اللفظي، وبيانه على النحو الآتي:
- المالكية نصوا على أن للزوج أن يظعن أي أن يسافر بزوجته من بلد إلى بلد وإن كرهت، وينفق عليها، واشترطوا حرية الزوج وأمانته وإحسانه إليها، وأمن الطريق وأن تكون البلد قريبة بحيث لا ينقطع خبرها عن أهلها (¬٣).
- وعند الشافعية للزوج أن يسافر بزوجته إلى أي بلد شاء (¬٤)، لكن بشرط أمن الطريق، وإذا امتنعت عن السفر معه كانت ناشزاً (¬٥).
- وعند الحنابلة للزوج أن يسافر بزوجته الحرة إلى الجهة التي يريد بشرط أمن الطريق (¬٦).
وإن الناظر في الأقوال السابقة وتعليلاتها سيجد أن من منع سفر الزوجة مع زوجها تعليله عدم أمن الطريق أو ظلم المرأة، وهو شرط لم يتحقق فيمنع، ومن أوجب سفرها مع زوجها لاستيفاء حقه منها اشترط عدم وجود ما علل به من منع، فلا فرق.

(¬١) المبسوط، ٣/ ١٤٧.
(¬٢) المبسوط، ٣/ ١٤٧.
(¬٣) التهذيب في اختصار المدونة، ٢/ ٤٠٤، شرح الزرقاني على مختصر خليل، ٤/ ١٠، مواهب الجليل، ٣/ ٥٠٣، الجامع لمسائل المدونة، ٩/ ٥٣٢.
(¬٤) البيان في مذهب الإمام الشافعي، ٩/ ٢٦٩، المجموع (تكملة المطيعي)، ١٦/ ٢٤٠، روضة الطالبين، ٤/ ٨١.
(¬٥) نهاية المحتاج، ٧/ ٢٠٦.
(¬٦) الإقناع، ٣/ ٢٣٩، منتهى الإرادات، ٤/ ١٧٦، الإنصاف، ٨/ ٣٤٧.


وعليه فإن المسألة لها ثمرة عملية تظهر في تحديد نشوز الزوجة إذا امتنعت من السفر مع زوجها؛ فإن امتنعت فإنه ينظر إلى أمن الطريق وصلاح الزوج وأمن البلد التي يسافر إليها إلخ.، وهذه الأمور نسبية، وقد تختلف باختلاف الأمكنة والأزمنة، والله أعلم.


المبحث الثاني: الطلاق بغير العربية:
مسألة الطلاق بغير العربية ترد في كتب الفقه الحنفي في الغالب عند ذكر الطلاق بالفارسية، فيذكرون بعض الألفاظ مثل (بِهَشْتَم (¬١) إن زن)، أو (بِهَشْتَم) بلا (إن زن)، أو (دها كنم) (¬٢)، فيقررون أن الطلاق الذي يقع في الشرع نوعان: صريح وكناية.
والصريح كل لفظ لا يستعمل إلا في حل قيد النكاح، ومثاله لفظ الطلاق أو التطليق مثل: أنتِ طالق أو أنتِ الطلاق أو طلقتك، وسُمي صريحاً؛ لأن الصريح يطلق على ظاهر المراد مكشوف المعنى؛ فهو لا يستعمل إلا في الطلاق عن قيد النكاح فلا يُحتاج فيه إلى النية؛ لأن النية عملها في تعيين المبهم، ولا إبهام هنا (¬٣).
وأما الكناية فكل لفظ يُستعمل في الطلاق كما يستعمل في غيره، مثل أمرك بيدك، اعتدي، خليت سبيلك، لا سبيل لي عليك، أنت حرة، قومي، اخرجي، انتقلي إلخ.، وسمي كناية؛ لأنها ما استُتر المراد منه عند السامع، فاحتاج إلى قريبة النية، الطلاق لا يقع إلا بها. (¬٤)
واختلفوا في بعض الألفاظ الفارسية هل هي من الصريح أم الكناية، فقوله: (بِهَشْتَم إن زن) عند أبي يوسف ومحمد من الصريح؛ لأن أبا يوسف خالط العجم فعرف أنه في لغتهم من الصريح، بخلاف لفظ (بِهَشْتَم) فقط الذي معناه خلَّيت، وهو عند أبي يوسف من الكنايات إذا لم يضفه إلى النكاح أو الزوجة، فلا يحمل على الطلاق إلا بقرينة نية أو دلالة حال، وعند محمد مطلقاً؛ لأن معناه في العربية أنت مخلاة أو قد خليتك (¬٥).

(¬١) وجدتها مع التشكيل اللفظي في كشاف القناع (٥/ ٢٤٩) حيث قال: " (وصريحه) أي الطلاق (بلسان العجم بهشتم) بكسر الباء الموحدة وسكون الشين المعجمة وفتح المثناة فوق".
(¬٢) في الكتب هي هكذا (دها كنم)، وقد سألت أصحاب اللغة الفارسية الذين هي لغتهم الأم، فقالوا إنها (رِهاَ كُنَمْ) ومعناها: (أُطْلِقُ صَرَاحَهَا).
(¬٣) بدائع الصنائع، ٣/ ١٠١ - ١٠٢، بتصرف.
(¬٤) بدائع الصنائع، ٣/ ١٠٥ - ١٠٦، بتصرف يسير.
(¬٥) وابن قدامة نسبه إلى أبي حنيفة أيضاً في المغني، ٧/ ٣٨٨، ولم أجده في كتب الحنفية.


والذي عليه الفتوى هو أن الطلاق بغير العربية -قياساً على الفارسية- إن كان فيها لفظ لا يُستعمل إلا في الطلاق فهو الصريح يقع به الطلاق من غير نية إذا أضيف إلى المرأة مثل (دها كنم) (¬١) أو (بِهَشْتَم)؛ لأن الصريح لا يختلف باختلاف اللغات، وما كان في الفارسية من الألفاظ تستعمل في الطلاق وغيره فهو من كنايات الفارسية، فيكون حكمه حكم كنايات العربية في جميع الأحكام (¬٢).
قلت: ولعل المتأخرين عدلوا عن قول الصاحبين لتغير العرف اللغوي، ففي زمانهما لفظ (بِهَشْتَم) لم يكن صريحاً إلا إذا أضيف إليه (إن زن)، ثم أصبح من الألفاظ الصريحة التي لا تستعمل إلا في الطلاق، والله أعلم.
والمسألة كسابقتها من مسائل الوفاق بين الفقهاء، وقد سبق قول الحنفية، وأما بقية المذاهب:
- فعند المالكية: جاء في المدونة أنه لم يُسمع من مالك شيء في الطلاق بالعجمية (¬٣)، لكن قالوا تخريجاً أن من طلق بالعجمية لزمه الطلاق إن شهد بذلك عدلان يعرفان تلك اللغة (¬٤).
- والشافعية: قالوا إن ترجمة الطلاق بالعجمية صريح على المذهب؛ لشهرة استعماله اللفظة في معناها عند أهلها شهرة استعمال العربية عند أهلها (¬٥).
- والحنابلة: نصوا على أن "صريح الطلاق بالعجمية بِهَشْتَم، فإذا أتى بها العجمي، وقع الطلاق منه بغير نية" (¬٦).

(¬١) أو (رِهاَ كُنَمْ) بمعنى: (أُطْلِقُ صَرَاحَهَا) -كما سبق-.
(¬٢) اختصاراً من بدائع الصنائع، ٣/ ١٠٢، والمحيط البرهاني، ٣/ ٢٣٣، البحر الرائق، ٣/ ٣٢٣، رد المحتار، ٣/ ٢٤٧.
(¬٣) المدونة، ٢/ ٦٩.
(¬٤) المدونة، ٢/ ٦٩، مواهب الجليل، ٤/ ٤٤، الجامع لمسائل المدونة، ١٠/ ٦٨٠.
(¬٥) روضة الطالبين، ٨/ ٢٥، منهاج الطالبين، ص: ٢٣٠، مغني المحتاج، ٤/ ٤٥٨.
(¬٦) المغني، ٧/ ٣٨٨، الشرح الكبير على متن المقنع، ٨/ ٢٨٤، كشاف القناع، ٥/ ٢٤٩.


ويستنتج من هذا أن الطلاق بغير العربية يقع إذا كان بالألفاظ التي لا تستعمل إلا في الطلاق في تلك اللغة؛ فيكون صريحاً كما في العربية، إذ المدار على المعنى (¬١).
ومن الأمثلة على المسألة:
- لو قال البريطاني لزوجته: (You are divorced)  ومعناه: أنت طالق، فإن الطلاق يقع بلا نية؛ لأنها من الألفاظ الصريحة التي لا تستعمل في الإنجليزي إلا للطلاق، وقد أضافها للمخاطبة بلفظ: (You are).
-  وعكسه في الكنايات لو قال لها: (You are not my wife)  بمعنى أنت لست زوجتي، فإن الطلاق لا يقع؛ لأنها من الألفاظ التي تستخدم في اللغة الإنجليزية في الطلاق وغيره.

(¬١) ينظر: مجموع الفتاوى، ١٥/ ٤٤٩.


المبحث الثالث: ظهار الذمي
تعريف الظهار والذمي لغة واصطلاحاً:
الظهار من الظهر وهو خلاف البطن من كل شيء (¬١)، ويدل على قوة وبروز، ومن ذلك الظهيرة؛ لأنها أظهر أوقات النهار وأضوؤها (¬٢).
وفي الاصطلاح قول الزوج لزوجته: أنت علي كظهر أمي (¬٣)، ثم انتقل إلى غيره من الأعضاء، وإلى غيرها من المحرمات (¬٤).
والذمي في اللغة من الذمة وهي العهد (¬٥) والكفالة (¬٦).

(¬١) العين، ٤/ ٣٧.
(¬٢) مقاييس اللغة، ٣/ ٤٧١.
(¬٣) المبسوط، ٦/ ٢٢٤، بداية المبتدي، ص: ٨١، تبيين الحقائق، ٣/ ٢، تحفة الفقهاء، ٢/ ٢١١، وقال: "ولو شبه امرأته بعضو من أمه غير الظهر فإن كان لا يجوز النظر إليه فهو ظهار نحو البطن والفخذ والفرج، ولو شبه امرأته بذوات المحارم غير الأم إن كانت الحرمة على التأبيد بنسب أو رضاع أو مصاهرة فإنه يكون ظهاراً، ولو شبه امرأته بامرأة محرمة عليه في الحال وهي ممن تحل له في حالة أخرى مثل أخت امرأته ومثل امرأة لها زوج أو مجوسية أو مرتدة لم يكن مظاهرًا؛ لأن النص ورد في الأم وهي محرمة على التأبيد".
وكذا عند المالكية كما في المدونة، ٢/ ٣٠٨، والكافي في فقه أهل المدينة، ٢/ ٦٠٣، وعند الشافعية كما في الأم، ٥/ ٢٥٩، ونهاية المطلب، ١٤/ ٤٧١، وعند الحنابلة كما في مسائل الإمام أحمد برواية ابنه، ص: ٣٦٧، رقم: ١٣٥٠، الكافي في فقه الإمام أحمد، ٣/ ١٦٥.
(¬٤) الاختيار، ٣/ ١٦١، ثم قال: " (وهو أن يشبه امرأته أو عضوًا يعبر به عن بدنها) كالرأس والوجه، (أو جزءًا شائعًا منها) كالثلث والربع، (بعضو لا يحل النظر إليه) كالظهر والفخذ والبطن والفرج؛ لأن الكل في معنى الظهر في الحرمة (من أعضاء من لا يحل له نكاحها على التأبيد) كأمه وبنته وجدته وعمته وخالته وأخته وغيرهن من المحرمات على التأبيد؛ لأن الكل كالأم في تأبيد الحرمة. "
(¬٥) تهذيب اللغة، ١٤/ ٢٩٩ - ٣٠٠.
(¬٦) القاموس المحيط، ص: ١١١٠.


وفي الاصطلاح من التزم أحكام الإسلام في المعاملات مدة عمره (¬١)، وقيل: "الذمي نسبة إلى الذمة أي العهد من الإمام بالأمن على نفسه وماله في نظير التزامه الجزية ونفوذ أحكام الإسلام فيه" (¬٢).
والظهار من حيث أصله كان طلاقاً في الجاهلية فقرر الشرع أصله، ونقل حكمه إلى تحريم مؤقت بالكفارة من غير أن يكون مزيلاً للملك (¬٣).

(¬١) الهداية، ٢/ ٣٤٧، ولم يذكر الجزية.
(¬٢) جواهر الإكليل، ١/ ١٠٥.
وقريب من ذلك ما جاء في كشاف القناع (٣/ ١١٦)، وعند الشافعية كذلك كما في المهذب في فقه الإمام الشافعي (٣/ ٣١٨)، لكن بطريقة عكسية إذ قال: "إذا امتنع الذمي من التزام الجزية أو امتنع من التزام أحكام المسلمين انتقض عهده لأن عقد الذمة لا ينعقد إلا بهما، فلم يبقَ دونهما"، فيمكن استخلاص التعريف منه.
(¬٣) المبسوط، ٦/ ٢٢٣ - ٢٢٤، الأم للشافعي، ٥/ ٢٩٤.


وجاء في كتب الحنفية ما يفيد عدم التفريق بين المسلم والذمي في بعض المسائل مثل الإيلاء (¬١)، ووجوب النفقة على الزوجة (¬٢)، والإجارة؛ لأنها من عقود المعاوضات، وجريان الربا، والشفعة (¬٣)، والدية (¬٤)، والحدود (¬٥)، وغيرها، وينصون على أن الذمي قد التزم أحكام الإسلام في المعاملات (¬٦)، وفرقوا بينهما في مسائل مبناها على العبادة (¬٧)، ومنها الظهار؛ ولأن الظهار يلزم منه الكفارة وهي التكفير والتطهير، والكافر ليس بأهل لذلك، وما فيه من الشرك أعظم من الظهار، ولأن معنى العبادة يترجح في الكفارة حتى تتأدى بالصوم الذي هو محض عبادة لا يتأدى إلا بنية العبادة، وعليه الفتوى (¬٨).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
ينص الفقهاء على أن الذمي كالمسلم في المعاملات، فيصح منه البيع، وله حق الشفعة وغيرها -وقد سبق ذكر بعضها-، واختلفوا في المسائل التي لها جانب العبادة وجانب المعاملات مثل الظهار على قولين:
القول الأول: ظهار الذمي لا يصح، وهو قول الحنفية -كما مضى-، والمالكية (¬٩).

(¬١) بدائع الصنائع، ٣/ ١٧٥، وعلله بأنه يعظم أسماء الله، وخالفه القدوري في تجريده، ١٠/ ٥٠٦٧، بل قال: إن الطلاق لا يصح منه، ومن صح منه الطلاق صح ظهاره.
(¬٢) بدائع الصنائع، ٤/ ٢٢، ٤/ ١٧٦، ٥/ ١٩٤، ويشمل مسائل الإجارة والربا والشفعة.
(¬٣) الهداية، ٤/ ٣١٦.
(¬٤) الاختيار، ٥/ ٣٠، وهو قول الحنفية.
(¬٥) المبسوط، ٦/ ٢٣١.
(¬٦) الهداية، ٢/ ٣٤٧، العناية، ٥/ ٢٦٨.
(¬٧) الاختيار، ١/ ١١٤.
(¬٨) شرح مختصر الطحاوي للجصاص، ٥/ ٢٠١، المبسوط، ٦/ ٢٣١، بدائع الصنائع، ٣/ ٢٣٠، تبيين الحقائق، ٣/ ٢، البناية، ٥/ ٥٣١، مجمع الأنهر، ١/ ٤٤٦.
(¬٩) التاج والإكليل، ٥/ ٤٢٢، جواهر الإكليل، ١/ ٣٧١، إلا أنه ذكر في التعريف أنه تشبيه المسلم البالغ، فدل على أنه لا يصح من غير المسلم.


القول الثاني: ظهار الذمي يجوز، وهو قول الشافعية (¬١)، والحنابلة (¬٢).
الأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل القائلون بأن ظهار الذمي لا يصح بأدلة، منها:
الدليل الأول: قوله: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ﴾ [المجادلة: ٢].
وجل الدلالة: من وجهين:
الوجه الأول: قوله تعالى: ﴿مِنْكُمْ﴾ كناية عن المسلمين (¬٣).
ونوقش بأوجه، منها:
- أن الكفارة إنما وجبت على المسلم زجراً له عن هذا الفعل الذي هو منكر من القول وزور، وهذا المعنى قائم في حق الذمي فوجب أن يصح.
قد يجاب بآخر الآية الرابعة من سورة المجادلة بعد ذكر أحكام الظهار: ﴿ذَلِكَ لِتُؤْمِنُوا بِاللَّهِ وَرَسُولِهِ وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ وَلِلْكَافِرِينَ عَذَابٌ أَلِيمٌ (٤)﴾ [المجادلة: ٤]، واللام لام التعليل، (¬٤) فالكفارة شرعت إيماناً كما شرعت زجراً (¬٥).
- وأن قوله: (والذين يظاهرون من نسائهم) متأخر في الذكر عن قوله: (الذين يظاهرون منكم)، والظاهر أنه كان متأخراً في النزول، فيكون العام قد ورد بعد الخاص، وعند أبي حنيفة ﵀ إذا ورد العام بعد الخاص كان ناسخاً له.

(¬١) الحاوي الكبير، ١٠، ٤١٢، الوسيط في المذهب، ٦/ ٢٩.
(¬٢) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٣/ ١٦٥، المغني، ٨/ ٤.
(¬٣) تفسير القرطبي، ١٧/ ٢٧٦، وقال: " قوله تعالى: (منكم) يعني من المسلمين. وهذا يقتضي خروج الذمي من الخطاب. فإن قيل: هذا استدلال بدليل الخطاب. قلنا: هو استدلال بالاشتقاق والمعنى، فإن أنكحة الكفار فاسدة مستحقة الفسخ فلا يتعلق بها حكم طلاق ولا ظهار، وذلك كقوله تعالى: (وأشهدوا ذوي عدل منكم)، وإذا خلت الأنكحة عن شروط الصحة فهي فاسدة، ولا ظهار في النكاح الفاسد بحال"، وهو قوي.
(¬٤) إعراب القرآن وبيانه، ١٠/ ٨.
(¬٥) تفسير الطبري، ٢٣/ ٢٣٤.


وقد يجاب بأن القاعدة تقيد بكون الورود بعد حضور وقت العمل بالخاص (¬١)، وآيات الظهار نزلت دفعة واحدة كما في بيان سبب نزولها (¬٢)، وعليه فلا نسخ.
- وأنه لم يذكر بيان حكم الظهار في الأول، وذكره في الثاني، وكون المبين متأخراً في النزول عن المجمل أولى (¬٣).
وقد يجاب بأنه لا يسلم أن الآية لم يُذكر فيها حكم الظهار، فالآية الأولى فيها بيان لحكم الظهار، والثانية بيان لحكم كفارته، فكلتا الآيتين بينتْ.
- وأن قوله تعالى: ﴿مِنْكُمْ﴾ المراد به العرب، وفيه توبيخ لهم وتهجين لعادتهم في الظهار، لأنه كان من أيمان أهل الجاهلية خاصة دون سائر الأمم (¬٤).

(¬١) نهاية الوصول في دراية الأصول، ٤/ ١٦٥٧.
(¬٢) تفسير الطبري، ٢٣/ ٢٢٢.
(¬٣) ذكرها الرازي في تفسيره، ٢٩/ ٤٨٠، وبعض العلماء استدل بالكفارة على الإيمان بالله كما في تفسير الطبري، ١٧/ ٢٨٧.
(¬٤) تفسير الرازي، ٢٩/ ٤٨١.


قد يجاب بأن الآيات في سياق الحديث عن المؤمنين، ويؤيده قوله تعالى في الآية الرابعة: ﴿ذَلِكَ لِتُؤْمِنُوا بِاللَّهِ وَرَسُولِهِ وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ وَلِلْكَافِرِينَ عَذَابٌ أَلِيمٌ (٤)﴾ [المجادلة: ٤]، وقد جاء في تفسيرها: "وقوله: (ذَلِكَ لِتُؤْمِنُوا بِاللَّهِ وَرَسُولِهِ) يقول جلّ ثناؤه: هذا الذي فرضت على من ظاهر منكم، ما فرضت في حال القدرة على الرقبة، ثم خففت عنه مع العجز بالصوم، ومع فقد الاستطاعة على الصوم بالإطعام، وإنما فعلته كي تقر الناس بتوحيد الله ورسالة الرسول محمد ﷺ، ويصدّقوا بذلك، ويعملوا به، وينتهوا عن قول الزور والكذب، (وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ) يقول تعالى ذكره: وهذه الحدود التي حدّها الله لكم، والفروض التي بينها لكم حدود الله فلا تتعدّوها أيها الناس، (وَلِلْكَافِرِينَ) بها، وهم جاحدو هذه الحدود وغيرها -من فرائض الله أن تكون من عند الله-، (عَذَابٌ أَلِيمٌ) يقول: عذاب مؤلم" (¬١)، فحمل الآيات على الكافر والحالة هذه لا يتصور، والله أعلم.
الثاني: الآية فيها أمر بتحرير يخلفه الصيام إذا لم يجد الرقبة، والصيام يخلفه الطعام إذا لم يستطع، وكل ذلك لا يتصور إلا في حق المسلم.
ونُوقش بأن الصوم بدل عن الإعتاق، والبدل أضعف من المبدل، ثم إن العبد عاجز عن الإعتاق مع أنه يصح ظهاره، فإذا كان فوات أقوى اللازمين لا يوجب المنع، مع صحة الظهار، ففوات أضعف اللازمين كيف يمنع من القول بصحة الظهار (¬٢).
قد يجاب عنه بأن المنع من صحة الظهار مبني على عدم إمكانية الكفارة بلا نية في صورة عبادة، وهذا لا يتصور من الكافر.
ثم إن العبد يعجز عن الإعتاق كما يعجز عنه الحر؛ فالتفريق بين فوات أقوى اللازمين وبين أضعف اللازمين لا أثر له هنا، لأن الفوات ممكن على الجميع.

(¬١) تفسير الطبري، ٢٣/ ٢٣٤.
(¬٢) تفسير الرازي، ٢٩/ ٤٨٠.


وكذلك العبد يعجز عن الإعتاق حقيقة، وأما الذمي فلا يعجز عن الصوم مطلقاً؛ لأنه يمكنه الدخول في الإسلام حتى يصبح قادراً على الصوم، فقياس فوات الأقوى على فوات الأضعف قياس مع الفارق.
الدليل الثاني: لأنه لا يصح من الذمي الصوم الذي تتأدى به الكفارة (¬١)، وقيل: إن الظهار يوجب تحريماً ترفعه الكفارة، والذمي لا كفارة عليه، فلم يتعلق بقوله حكم التحريم، إذ لو حرمناها لم يكن تحريماً مؤقتاً بالكفارة (¬٢).
نُوقش بأنه لا يسلم أن التكفير لا يصح منه، فإنه يصح منه العتق والإطعام، وإنما لا يصح منه الصوم، فلا تمتنع صحة الظهار بامتناع بعض أنواع الكفارة كما في حق العبد، والنية معتبرة في تعيين الفعل للكفارة فلا يمتنع ذلك في حق الذمي، كالنية في كنايات الطلاق (¬٣).
وقد يجاب بأن معنى العبودية يترجح بسبب الصوم فيها كلها؛ لأنها على الترتيب وليس التخيير، فمن عجز عن العتق لزمه الصوم، ولا يجوز الانتقال عنه إلا للعجز أيضًا، والكفر ليس من العجز المبيح للانتقال، ويمكن إزالته بمجرد إسلامه، وأما العتق والإطعام فإن النية معتبرة في تعيين الفعل، لكنها في صورة عبادة، ولأجلها يمتنع ذلك في حق الذمي.
كما نوقش بأنه لو أتلف كافر صيداً في الحرم فإنه يضمن (¬٤).
وقد يجاب بأن الضمان من المعاملات، وكفارته لا تنبني على العبادة كما في كفارة الظهار، والله أعلم.
أدلة القول الثاني:
استدل القائلون بأن ظهار الذمي يقع بأدلة، منها:
الدليل الأول: عموم قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ [المجادلة: ٣].

(¬١) الجوهرة النيرة، ٢/ ٦٨.
(¬٢) شرح مختصر الطحاوي للجصاص، ٥/ ٢٠١.
(¬٣) المجموع (تكملة المطيعي)، ١٧/ ٣٤٢ - ٣٤٣.
(¬٤) الإنصاف، ٣/ ٥٤٨.


وجه الدلالة: لم يفصل بين المسلم والكافر؛ لأن الكافر من أهل الظهار؛ لأن حكمه الحُرمة، والكفار مخاطبون بشرائع هي حُرُمات، ولهذا كان أهلاً للطلاق، فكذا للظهار (¬١).
نوقش بأن الآية خاصة بالمسلمين (¬٢)؛ فإن أنكحة الكفار فاسدة مستحقة الفسخ، فلا يتعلق بها حكم طلاق ولا ظهار، وذلك كقوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ [الطلاق: ٢]، وإذا خلت الأنكحة عن شروط الصحة فهي فاسدة، ولا ظهار في النكاح الفاسد بحال (¬٣).
الدليل الثاني: قياس ظهاره على طلاقه، فكل من صح طلاقه صح ظهاره (¬٤).
قد يناقش بأنه لا يسلم أن الطلاق يصح من الذمي؛ لأن أنكحة الكفار فاسدة، ولا يتعلق بها حكم طلاق ولا ظهار، ولو تنوزل إلى أنه يصح فإنه قياس مع الفارق، إذ الظهار تحريم مؤقت للجماع وقبله المس، ويفتقر إلى الكفارة بخلاف الطلاق.
الترجيح:
بعد استعراض القولين وأدلتهما والمناقشات والردود يظهر لي أن القول الأول القائل بأن ظهار الذمي لا يصح أولى وأقرب للصواب؛ لقوة أدلته ولغلبة معنى العبادة في كفارة الظهار، والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في بعض المسائل المتشابهة، ولعل القضاء مجال تطبيقها، فعلى سبيل المثال:
- لو أن ذمِّيًّا قال لزوجته: أنت عليّ كظهر أمي فإن قوله لاغٍ على القول الأول ولا أثر له، وعلى القول الثاني يؤخذ به، وعليه الكفارة في غير الصوم.
- وكذا لو قاله لها: إنك علي كبطن أختي أو خالتي إلخ.

(¬١) بدائع الصنائع، ٣/ ٢٣٠.
(¬٢) المرجع السابق.
(¬٣) تفسير القرطبي، ١٧/ ٢٧٦.
(¬٤) المجموع (تكملة المطيعي)، ١٧/ ٣٤٢.


المبحث الرابع: في مسائل الأيمان
المطلب الأول: قول كل حلال عليّ حرام:
مسائل الأيمان (¬١) مبناها على العرف (¬٢)، ومن أمثلتها التي يكثر ذكرها في كتب الحنفية في كتاب الأيمان قول رجل: كل حل أو حلال علي حرام؛ هل يحمل على الطعام و الشراب أم يحمل على الطلاق ولو بدون نية.
وقد اختلف فقهاء الحنفية في هذه المسألة؛ فمنهم من قال: إنه يحمل على المأكولات والمشروبات، وهو ظاهر الرواية (¬٣)، ومنهم من قال: إنه يحمل على الطلاق من غير نية، والفتوى عند المتأخرين على الثاني (¬٤).

(¬١) مفردها اليمين، وهو تقوية أحد طرفي الخبر بالمقسم به. (كنز الدقائق، ص: ٣٢٧).
(¬٢) المبسوط، ٥/ ١١٧، الذخيرة للقرافي، ٧/ ٥٣، مغني المحتاج، ٥/ ٤٥٨، حاشيتا قليوبي وعميرة، ٢/ ٢١٠، وعند بعض الحنابلة مبناها النية أو سببها كما في الشرح الكبير (١١/ ٢٠٩)، وقيل: إن مبناها على اللفظ كما في المبدع شرح المقنع، ٦/ ٤٠٣.
ولا تعارض بين من قال: إن الأيمان تنبني على الألفاظ أو النيات، وبين من قال: إن مبناها العرف؛ لأن الأول يقصد تحكيم القصد أو النية من حيث التعميم والتخصيص، والثاني من حيث المعنى اللغوي أو العرفي. ذكره البورنو في موسوعة القواعد الفقهية، ١/ ٣٤٤.
قلت: واختلاف العلماء فيما تنبني عليه الأيمان سبب اختلافهم في تطبيق بعضها على أرض الواقع كما سيأتي.
(¬٣) الهداية، ٢/ ٣٢٠، وبعضهم اشترط ألا ينوي غير ذلك كما في اللباب (٤/ ١٠).
(¬٤) كنز الدقائق، ص: ٣٢٩، الهداية، ٢/ ٣٢١، الاختيار، ٤/ ٥٤، شرح الوقاية للمحبوبي، ٣/ ١٧٠، مجمع البحرين، ص: ٧٢٠.
وجاء في تبيين الحقائق (٣/ ١١٥): "فالصحيح أن يقيد الجواب في هذا ونقول: إن نوى الطلاق يكون طلاقًا فأما من غير دلالة فالاحتياط أن يقف الإنسان فيه ولا يخالف المتقدمين"، وفيه تمسك بظاهر الرواية، لكن العدول عنها جائز إذا كانت من مسائل اختلاف عصر وزمان وليس حجة وبرهان.
وفي رد المحتار (٣/ ٤٣٤) ما يفيد أن حمله على الطلاق بغير نية عرف حادث يعمل به في زمانهم، ولا يعمل بعرف أصلي الذي هو كونه يميناً بمعنى الإيلاء.


ودليل وقوع الطلاق من غير نية غلبة الاستعمال والعرف السائد آنذاك (¬١)، فصار كالصريح (¬٢).
ويظهر أن سبب الاختلاف اختلاف عصر وزمان، فالقول المذكور كان يحمل على المأكول والمشروب عرفاً (¬٣)، ثم تغير العرف فصار يحمل على الطلاق بغير نية كالصريح (¬٤).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
تحرير محل النزاع:
اختلف الفقهاء فيما لو قال رجل: كل حلال عليّ حرام؛ على ماذا يحمل قوله؟ على قولين:
القول الأول: إنه يحمل على الطلاق بغير نية، وهو قول الحنفية –كما مضى-، وقول المالكية؛ لقولهم إنه يحمل على الطلاق إذا كان لمطلق التحريم لا إن حاشاها أي استثناها في قلبه (¬٥)، وقول الشافعية؛ لأنه من الألفاظ الصريحة وتحمل على الطلاق لغلبة استعمالها في العرف وحصول التفاهم (¬٦).

(¬١) الهداية، ٢/ ٣٢١، مجمع البحرين، ص: ٧٢٠.
(¬٢) الاختيار، ٤/ ٥٤.
(¬٣) المبسوط، ٦/ ٧١، تحفة الفقهاء، ٢/ ١٩٧ - ١٩٨، بدائع الصنائع، ٣/ ١٧٠.
(¬٤) ويؤيده ما يروى عن أبي حنيفة –رحمه الله تعالى- في ذلك، وخلاصته أنه كان يرى أن صاحب القول يدين، فإن لم ينوِ الطلاق فليس بطلاق، وإنما يمين يكفرها، وإن نوى الطلاق ثلاثاً فثلاث، وإن نوى واحدة فواحدة، وهكذا. (ينظر: اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى، ص: ١٨٦ - ١٨٧).
(¬٥) المدونة، ٢/ ٢٨٦، التهذيب في اختصار المدونة، ٢/ ٣٠٢، الجامع لمسائل المدونة، ١٠/ ٨٥٢.
(¬٦) روضة الطالبين، ٨/ ٢٥، أسنى المطالب، ٣/ ٢٧٠، وقيل إنه يحمل على ما نوى به ويدين. (ينظر: العزيز شرح الوجيز، ٨/ ٥١٣).


القول الثاني: إنه يحمل على الظهار، وهو قول الحنابلة في الجملة (¬١)؛ لأنه صريح فيه (¬٢).
الأدلة والمناقشات:
دليل القول الأول:
استدل القائلون بأن قول رجل: كل حلال عليّ حرام يحمل على الطلاق بدليل العرف وغلبة الاستعمال فيه، والأيمان تنبني على العرف، والعرف أن الحرام يراد به الطلاق (¬٣).
أدلة القول الثاني:
استدل القائلون بأن قول رجل: كل حلال عليّ حرام يحمل على الظهار بأدلة، منها:
الدليل الأول: قول الله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ تَبْتَغِي مَرْضَاتَ أَزْوَاجِكَ﴾ [التحريم: ١] إلى قوله: ﴿قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ﴾ [التحريم: ٢].
وجه الدلالة: الله –﷾ سمى تحريم ما أحله يميناً، وفرض لذلك تحلة، وهي الكفارة (¬٤).
يناقش بأن التحريم لا يطلق على الحلف لغةً، والصواب في تفسير الآية أن النبي –ﷺ كان قد جمع بين تحريم وحلف، وتحلة اليمين للحلف لا التحريم (¬٥).

(¬١) مسائل الإمام أحمد برواية ابنه أبي الفضل صالح، ص: ٢٠٦، رقم: ١٣٤، المغني، ٨/ ٨، الشرح الكبير على متن المقنع، ٨/ ٥٦٣، وقيل: إنه كناية ظاهرة، وقيل: إنه ظاهر في الظهار، وقيل: إنه ظاهر في اليمين، وحمله على الظهار من مفردات المذهب كما في الإنصاف (٨/ ٤٨٧).
(¬٢) كشاف القناع، ٥/ ٢٥٣.
(¬٣) وقد سبق ذكر المصادر عند إيراد الأقوال.
(¬٤) المغني، ٩/ ٥٠٨.
(¬٥) تفسير الطبري، ٢٣/ ٤٨٠.


وكما يناقش بآيات أخر التي فيها ذم تحريم الحلال والمحرم أيضاً ولم يوجب عليه الكفارة، كما في قوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تُحَرِّمُوا طَيِّبَاتِ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكُمْ وَلَا تَعْتَدُوا﴾ [المائدة: ٨٧]، وقوله تعالى: ﴿قُلْ أَرَأَيْتُمْ مَا أَنْزَلَ اللَّهُ لَكُمْ مِنْ رِزْقٍ فَجَعَلْتُمْ مِنْهُ حَرَامًا وَحَلَالًا قُلْ آللَّهُ أَذِنَ لَكُمْ أَمْ عَلَى اللَّهِ تَفْتَرُونَ (٥٩)﴾ [يونس: ٥٩] (¬١).
الدليل الثاني: إن الله –﷾ جعل تشبيه المرأة بأمه المحرمة عليه ظهاراً، وجعله منكراً من القول وزوراً، فإذا كان التشبيه بالمحرمة يجعله مظاهراً فإذا صرح بتحريمها كان أولى بالظهار (¬٢).
قد يناقش بأن حمله على المرأة ممكن إن غلب استعماله في ذلك عرفاً، لكن يرده لو غلب استعماله في غير ذلك -كما عند المتقدمين من الحنفية- مثل الطعام والشراب، فلا يمكن حمله على الظهار ولا الطلاق والحالة هذه.
الترجيح:
بعد استعراض القولين وأدلتهما يظهر أن القول الأول أقرب للصواب؛ لقوة دليله وإيراد المناقشة على دليلي القول الثاني، وفي ترجيح الأول إعمال للعرف السائد، وإن تغير فإن الحكم يختلف باختلافه.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في بعض المسائل، منها:

(¬١) تفسير القرطبي، ١٨/ ١٨٠.
(¬٢) إعلام الموقعين، ٣/ ٥٩، وقال: إنه أقيس الأقوال وأفقهها، ويؤيده أن الله لم يجعل للمكلف التحريم والتحليل، وإنما ذلك إليه –﷾، وإنما جعل له مباشرة الأفعال والأقوال التي يترتب عليها التحريم والتحليل، فالسبب إلى العبد، وحكمه إلى الله –﷾.
قلت: العرف يؤثر في السبب ومراده ويغيره، وباختلافه يختلف حكم الله فيه كما في هذه المسألة، فمن حرم حلالاً فإن قوله يحمل على ما غلب استعماله عرفاً، فإن كان الطعام والشراب فيمين، وإن كان الزوجة فإما طلاق وإما ظهار، وليس كل التحريم يميناً كما سبق عند مناقشة الدليل الأول.
ويؤيده إطلاق الناس اليوم لفظ المحروم على الغني البخيل، وإن كان أصل اللفظ يدل على الفقر والعوز.
وعليه يمكن تصور حمل قوله على لباس مثلاً إذا غلب في عرف الناس استعمالهم كلمة حلال على لباس، والله أعلم.


- لو قال رجل: كل حل عليّ حرام، فعلى القول الأول طلقت زوجته إن كان متزوجاً، وعلى الثاني ظاهر وعليه كفارة الظهار.
- وفائدة إعمال العرف تظهر فيما لو كان يحمل على الشرب أو الأكل، فالقول لاغٍ على القولين؛ لأن الطلاق والظهار متعلقان بالزواج الذي قد يوجد وقد لا يوجد، بخلاف المأكولات والمشروبات.


المطلب الثاني: من حلف ألا يلبس حلياً فلبس عقد اللؤلؤ
هذه مسألة تُذكر في كتاب الأيمان، والأيمان عند الحنفية تنبني على العرف –كما سبق- في المسألة السابقة، فلو حلف شخص ألا يلبس حلياً، فلبس عقد لؤلؤ، فإنه لا يحنث في قول أبي حنيفة –﵀؛ لأنه ليس بحلي حتى يُرصّع بالذهب والفضة (¬١)، وعند صاحبيه هو حلي، فيحنث فيه بدليل قوله تعالى: ﴿وَتَسْتَخْرِجُوا مِنْهُ حِلْيَةً تَلْبَسُونَهَا﴾ [النحل: ١٤]، والمستخرج من الجوهر اللؤلؤ غير مرصع (¬٢)، وقولِه: ﴿يُحَلَّوْنَ فِيهَا مِنْ أَسَاوِرَ مِنْ ذَهَبٍ وَلُؤْلُؤًا﴾ [الحج: ٢٣] (¬٣)، وكذلك من حيث العرف يستعمل استعمال الحلي، فالمرأة قد تلبس عقد لؤلؤ للتحلي بها، ولكن أبا حنيفة -رحمه الله تعالى- شاهد العرف في عصره، وأن النساء يتحلَّيْنَ باللؤلؤ مرصعاً بالذهب أو الفضة، ولا يتحلَّيْنَ باللؤلؤ وحده فبنى الجواب على ما شاهده (¬٤).

(¬١) المبسوط، ٩/ ٣٠.
(¬٢) البناية، ٦/ ٢٤٠.
(¬٣) الأصل، ٣/ ٣٩٤.
(¬٤) ينظر: المبسوط، ٩/ ٣٠، بتصرف يسير.
وقد يقال: إن فيه إشكالاً بحيث بنى الإمام قوله على العرف السائد، وبنيا قولهما على عرف زمانهما، إضافة إلى أنه موافق لما جاء في القرآن؛ فهل غابت هذه الآيات عن الإمام؟ يقال –والله أعلم-: إن الإمام حمل معنى اللؤلؤ على المرصع فقط وهو محتمل لغةً، ففي العين (٨/ ٣٥٤) وغيره يُعرف اللؤلؤ بكلمة معروف، لكن جاء بعده ببيت غير منسوب لأحد مقراً به:
دُرّةٌ من عقائل البَحْر بكرٌ … لم تخنها مثاقب اللئال
فسماه درة بكراً قبل أن تخنها مثاقب اللئال. ويؤيد ذلك ما جاء في بعض التفاسير المتأخرة مثل تفسير الجلالين (ص: ٥٧٦)، فإنها تنص على أن اللؤلؤ المذكور في آية فاطر مرصع بالذهب. أو يقال: إن سبب ذلك قولهم في الأيمان: إنها مبنية على العرف لا على الحقائق اللغوية ولا على ألفاظ القرآن الكريم (ينظر: مجمع الأنهر، ١/ ٥٨٠، المبسوط، ٨/ ١٨٤)، وهو أولى؛ فقدم العرف السائد في وقته لأجل ذلك، والمسألة عادت إلى اختلاف الأعراف، فصح أن يقال فيها: إنها اختلاف عصر وزمان، والله أعلم. (ينظر: البناية، ٦/ ٢٤٠)


والفتوى على قولهما بدليل من القرآن الكريم والاستعمال العرفي (¬١).
وقيل: هذا اختلاف عصر وزمان؛ لأن التحلي به على الانفراد أصبح عادة في وقتهما (¬٢)، فكل واحد منهم قال على عادة زمانه (¬٣)، وهو سبب ترجيح قولهما على قول إمامهما.
والقول بأن اللؤلؤ حلي هو قول بقية المذاهب من المالكية (¬٤)، والشافعية (¬٥)، والحنابلة (¬٦)، وخلاصة المسألة أن من حلف ألا يلبس حلياً فلبس اللؤلؤ حنث؛ لأنه من الحلي.
وقد استدلوا على هذه المسألة بأدلة من القرآن الكريم والقياس والعرف.
أما القرآن فقوله تعالى: ﴿وَتَسْتَخْرِجُوا مِنْهُ حِلْيَةً تَلْبَسُونَهَا﴾ [النحل: ١٤].
وجه الدلالة: المستخرج من الجوهر اللؤلؤ غير مرصع وقد سماه حلياً.
وأما القياس فلأن اللؤلؤ حلي مع غيره فكان حلياً وحده كالذهب (¬٧).
قد يناقش بأن القياس مع الفارق، ويرده إجماع العلماء على أنه لا زكاة في الحلي إذا كان جوهراً لا ذهب فيه ولا فضة إلا أن يكون للتجارة (¬٨).
والعرف يؤيده، فإن اللؤلؤ ولو كان غير مرصع يسمى حلياً.
وعلى فرض وجود الخلاف فإن المسألة لها فائدة عملية تظهر في هذه الصورة إذا حلف ألا يلبس حلياً، فلا يحنث على قول أبي حنيفة، ويحنث على قول غيره من الأئمة.

(¬١) الاختيار، ٤/ ٧١، والهداية، ٢/ ٣٣٦، شرح الوقاية للمحبوبي، ٣/ ١٨٦، مجمع البحرين، ص ٧٣٥.
(¬٢) الهداية، ٢/ ٣٣٦، مجمع البحرين، ص: ٧٣٥، العناية، ٥/ ١٩١.
(¬٣) البناية، ٦/ ٢٤٠.
(¬٤) الإشراف على نكت مسائل الخلاف، ٢/ ٩٠٠، وقال: "إنه وجد الجواهر مسماة بالحلي ومعدودة من أفخره وأنفسه فكانت كالذهب". ولم أجد غيره من المالكية تكلم عن هذه المسألة.
(¬٥) المجموع (تكملة المطيعي)، ١٨/ ٧٧، مغني المحتاج، ٦/ ٢١٥.
(¬٦) الشرح الكبير، ١١/ ٢٤٠، الإنصاف، ١١/ ٧٨.
(¬٧) الشرح الكبير، ١١/ ٢٤٠.
(¬٨) الاستذكار، ٣/ ١٥٣.


المطلب الثالث: من حلف أن لا يتكلم فقرأ القرآن:
هذه مسألة أخيرة من مسائل الأيمان في هذا المبحث، وصورتها شخص حلف أن لا يتكلم فقرأ القرآن؛ فهل يحنث أم لا؟
وفقهاء الحنفية يذكرونها في كتاب الأيمان، ويفرقون بين من قرأ القرآن في الصلاة وغيرها، فإن قرأه في الصلاة لم يحنث؛ لأنه لا يسمى كلاماً شرعاً (¬١)، ولأن ذاك غير مراد ولا مقصود باليمين (¬٢)، وإن قرأه خارجها كذلك (¬٣)؛ لأنه لا يسمى متكلما عرفاً، بل قارئاً (¬٤)، والفتوى على ذلك (¬٥).
وهو خلاف ظاهر الرواية الذي بُني على عرف المتقدمين، واختير للفتوى خلافه بناءً على العرف المتأخر، والأيمان مبناها على العرف (¬٦)، وقد استقر قول الحنفية على ذلك.
والقول بأن من حلف أن لا يتكلم لا يحنث بقراءة القرآن مطلقاً سواء داخل الصلاة أم خارجها هو قول بقية المذاهب من المالكية (¬٧)، والشافعية (¬٨)، والحنابلة (¬٩).
وعليه فإن المسألة محل اتفاق الفقهاء، ومن أدلتها ما يلي:

(¬١) العناية، ٥/ ١٤٦.
(¬٢) لأن الإنسان لا يحلف على ترك الكلام كي يترك الصلاة، فعلم أن الموجود في الصلاة لا يسمى كلامًا حرفًا، ولأن الكلام حرام في الصلاة، وهذا مباح. (ينظر: البناية، ٦/ ١٩٦ - ١٩٧)
(¬٣) وظاهر الرواية على أنه يحنث. (ينظر: شرح مختصر الطحاوي للجصاص، ٧/ ٤٤٨، رد المحتار، ٣/ ٧٩٤).
(¬٤) الهداية، ٢/ ٣٢٩، الاختيار، ٤/ ٥٩، الجوهرة النيرة، ٢/ ١٩٨،
(¬٥) زاد الفقهاء، ٥٨٦ - ٥٨٧، البناية، ٦/ ١٩٧.
(¬٦) رد المحتار، ٣/ ٧٩٤.
(¬٧) التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب، ٣/ ٣٤٢، ولم أجد غيره ذكر حكم المسألة.
(¬٨) المهذب في فقه الإمام الشافعي، ٣/ ١٠٩، نهاية المطلب، ١٨/ ٤٠٠، المجموع، ١٨/ ٨٤.
(¬٩) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٤/ ٢٠٩، المغني، ٩/ ٦١٨، الإنصاف، ١١/ ٩٣.


الدليل الأول: قوله تعالى: ﴿قَالَ آيَتُكَ أَلَّا تُكَلِّمَ النَّاسَ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ إِلَّا رَمْزًا وَاذْكُرْ رَبَّكَ كَثِيرًا وَسَبِّحْ بِالْعَشِيِّ وَالْإِبْكَارِ (٤١)﴾ [آل عمران: ٤١] (¬١).
وجه الدلالة: أمره بالذكر والتسبيح بعد قطع الكلام عنه، فدل على أن الذكر ليس بكلام (¬٢).
الدليل الثاني: قوله –ﷺ: "إن الله يحدث من أمره ما يشاء، وإن مما أحدث: أن لا تكلموا في الصلاة" (¬٣) (¬٤).
وجه الدلالة: الحديث دليل على أن ما يقرأ في الصلاة ليس من الكلام.
الدليل الثالث: قوله –ﷺ: "إن هذه الصلاة لا يصلح فيها شيء من كلام الناس، إنما هو التسبيح والتكبير وقراءة القرآن" (¬٥).
وجه الدلالة: الكلام مفسد للصلاة، ولو كانت هذه الأشياء من كلام الناس لأفسدت أيضاً (¬٦).
الدليل الرابع: العرف؛ لأن الكلام فيه لا يطلق إلا على كلام الآدميين (¬٧)، فمن قرأ القرآن لا يسمى متكلماً، بل قارئاً –كما سبق-.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر فيما لو حلف شخص أن لا يتكلم فقرأ القرآن، فإنه لا يحنث مطلقاً، وعلى فرض الخلاف (¬٨) –كما في القول المرجوح في المذهب الحنفي- فإنه يحنث لو قرأ القرآن خارج الصلاة وليس داخلها.

(¬١) ينظر: الكافي في فقه الإمام أحمد، ٤/ ٢٠٩.
(¬٢) المغني، ٩/ ٦١٩.
(¬٣) أخرجه البخاري، ٩/ ١٥٢، كتاب التوحيد، باب قول الله تعالى: ﴿كل يوم هو في شأن﴾ [الرحمن: ٢٩].
(¬٤) ينظر: الكافي في فقه الإمام أحمد، ٤/ ٢٠٩.
(¬٥) أخرجه مسلم، ١/ ٣٨١، كتاب المساجد ومواضع الصلاة، رقم حديث: ٥٣٧.
(¬٦) تبيين الحقائق، ٣/ ١٣٧، وقد ذكر الدليل ووجهه.
(¬٧) المغني، ٩/ ٦١٨.
(¬٨) وعلى فرضه فإن الإجماع على أنه لا يحنث لو قرأ داخل الصلاة.


المبحث الخامس: في مسائل النفقة
المطلب الأول: وقت وجوب النفقة للزوجة وقدرها:
هذه مسألة من أولى مسائل كتاب النفقات عند الحنفية، ويقررون أنه تجب للمرأة النفقة والكسوة والسكنى بتسليم نفسها في منزل زوجها (¬١)، وتكون على قدر حال الزوج؛ لقوله تعالى: ﴿لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا آتَاهَا﴾ [الطلاق: ٧] (¬٢)، فالآية تبين أن التكليف بحسب الوسع، وأن النفقة على الرجال بحسب حالهم (¬٣)، وقيل: على قدر حالهما جمعاً بالآية السابقة وحديث عائشة ﵂ أن النبي ﷺ قال لهند ﵂: "خذي من ماله بالمعروف ما يكفيك ويكفي بنيك" (¬٤) (¬٥)، وبه يفتى (¬٦)، وعليه المتون والشروح (¬٧).

(¬١) وكذا عند المالكية بمعنى التمكن من الاستمتاع كما في شرح مختصر خليل الخرشي، ٤/ ١٨٣، والشافعية كما في المهذب في فقه الإمام الشافعي، ٣/ ١٤٨، والحنابلة كما في الكافي في فقه الإمام أحمد، ٣/ ٢٢٧، فالمسألة محل الاتفاق بين المذاهب.
(¬٢) تبيين الحقائق، ٣/ ٥١، وهو ظاهر الرواية كما في اللباب، ٣/ ٩٢.
(¬٣) المبسوط، ٥/ ١٨٢.
(¬٤) أخرجه مسلم، ٣/ ١٣٣٨، كتاب الأقضية، باب قضية هند، رقم حديث: ١٧١٤، وهو حديث عائشة -رضي الله تعالى عنها- أنها قالت: دخلت هند بنت عتبة امرأة أبي سفيان على رسول الله ﷺ، فقالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل شحيح، لا يعطيني من النفقة ما يكفيني ويكفي بني إلا ما أخذت من ماله بغير علمه، فهل علي في ذلك من جناح؟ فقال رسول الله ﷺ: "خذي من ماله بالمعروف ما يكفيك ويكفي بنيك".
(¬٥) مختصر القدوري، ص: ١٧٢، تبيين الحقائق، ٣/ ٥١، وقال: "فقد اعتبر حالها، والحديث صحيح مذكور في الصحيحين، وما تلاه [من الآيتين] يقتضي اعتبار حال الرجل فاعتبرنا حالهما عملاً بهما".
(¬٦) مجمع البحرين، ص: ٦٠٠، البداية، ص: ٨٨، الهداية، ٢/ ٢٨٥.
(¬٧) رد المحتار، ٣/ ٥٧٤. قلت: لعلهم عدلوا عن الفتوى بظاهر الرواية؛ لتبدل العرف، وذلك سبب معتبر عند الحنفية، أو لأنه أرفق بالناس.


وحاصله أنه إن كانا موسرين نفقة اليسار، وإن كانا معسرين فنفقة الإعسار (¬١)، وإن كانا مختلفين فعلى ظاهر الرواية يعتبر حال الزوج، وأما على ما يفتى به فبين الحالين (¬٢)، إلا أنه إذا كان هو المعسر يطالب بقدر وسعه والباقي دين عليه (¬٣).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
تحرير محل النزاع:
اتفق الفقهاء على أن المعتبر في نفقة الزوجة حال الزوج إذا كان معسرين أو موسرين (¬٤)، واختلفوا إذا كان أحدهما موسراً والآخر معسراً على القولين:

(¬١) باتفاق في الصورتين. ينظر: رد المحتار، ٣/ ٥٧٥.
(¬٢) وهي نفقة الوسط، والوسط فوق نفقة المعسرة ودون نفقة الموسرة. (ينظر: رد المحتار، ٣/ ٥٧٥).
(¬٣) ينظر: الهداية، ٢/ ٢٨٥، اللباب، ٣/ ٩٢.
(¬٤) ينظر: الرد المحتار، ٣/ ٥٧٥.


القول الأول: إن المعتبر حالهما معاً، فتكون نفقة الوسط، فوق نفقة المعسرة ودون نفقة الموسرة، وهو المفتى به عند الحنفية –كما سبق-، وقول المالكية (¬١) والحنابلة (¬٢).
القول الثاني: إن المعتبر حال الزوج فقط، وهو قول الشافعية (¬٣).
الأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل القائلون بأن المعتبر حال الزوج والزوجة معاً بأدلة، منها:
الدليل الأول: قوله تعالى: ﴿لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا آتَاهَا﴾ [الطلاق: ٧].

(¬١) وقالوا: إنه يرجع إلى قدر وسعه وحالها. ينظر: شرح مختصر خليل للخرشي، ٤/ ١٨٤. وقد ذكر سبب التفريق بين الحال والوسع المقدر: "فلا تجاب هي لأكثر من لائق بها ولا هو لأنقص منه. فإن قيل: لمَ عبَّر به في الرجل بالسعة والمرأة بحالها ولو قال: بحالهما لكان أخصر؟ يقال: إنما عبر بالسعة في جانب الزوج اقتداءً بالقرآن ﴿لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ﴾ [الطلاق: ٧]، والبلد والسعر، يعني أنه لا بد من وجوب النفقة على الزوج من اعتبار حال بلده وحال السعر فيه؛ إذ ليس بلد الخصب كبلد الجدب، ولا بلد الرخاء كبلد الغلاء، ولا حال الموسر كحال المعسر"، وهو تفريق لفظي تأدباً بالقرآن الكريم لا أثر له. ويدل على ذلك ما جاء في الشرح الكبير (٢/ ٥٠٩): "واعلم أن اعتبار حالهما لا بد منه سواء تساويا غنى أو فقراً أو كان أحدهما غنياً، والآخر فقيراً، لكن اعتبار حالهما عند تساويهما فقراً أو غنى ظاهر، وأما عند اختلافهما فاللازم حالة وسطى بين الحالتين، وحينئذ فنفقة الفقير على الغنية أَزْيَد من نفقته على الفقيرة كما أن نفقة الغني على الفقيرة أقل من نفقته على الغنية هذا هو المعتمد".
(¬٢) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٣/ ٢٣٢، وذكر تعليلاً مهماً: "إذا كان أحدهما غنيًا والآخر فقيرًا، ما بينهما، كل على حسب عادته؛ لأنه إيجاب نفقة الموسرين على المعسر، وإنفاق الموسر نفقة المعسرين، ليس من المعروف، وفيه إضرار بصاحبه". ينظر: المغني، ٨/ ١٩٥ - ١٩٦، الشرح الكبير على متن المقنع، ٩/ ٢٣٠، المبدع، ٧/ ١٤٢.
(¬٣) الحاوي الكبير، ١١/ ٤٢٣، المجموع (تكملة المطيعي)، ١٨/ ٢٥٠.


وجه الدلالة: الآية تبين أن التكليف بحسب الوسع، وأن النفقة على الرجال بحسب حالهم (¬١).
الدليل الثاني: حديث عائشة –﵂ أن النبي –ﷺ قال لهند –﵂: "خذي من ماله بالمعروف ما يكفيك ويكفي بنيك" (¬٢).
ونوقش بأنه أذن لها أن تأخذ بالمعروف، والمعروف ألا تأخذ في الإعسار ما تأخذه في اليسار (¬٣).
وأجيب عن المناقشة بأنه أذن لها أن تأخذ بالمعروف الذي فيه كفايتها وكفاية بنيها، فالنفقة على كفاية الزوجة فتعتبر حالها أيضاً (¬٤).
دليل القول الثاني:
استدل القائلون بأن المعبر حال الزوج فقط بآية الطلاق مثل أصحاب القول الأول، وهو قوله تعالى: ﴿لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا آتَاهَا﴾ [الطلاق: ٧].
وجه الدلالة: أنه أراد أن الغنى ينفق على حسب حاله، والفقير على حسب حاله (¬٥).
نوقش بأن الآية دليل على اعتبار حال الزوج، وهذا صحيح، وحديث عائشة –﵂ دليل على اعتبار حال الزوجة، فيجمع بينهما.

(¬١) وقد سبق ذكر مصادر الدليل ووجه.
(¬٢) وقد سبق تخريجه عند تحرير مذهب الحنفية في المسألة.
(¬٣) الحاوي الكبير، ١١/ ٤٢٤.
(¬٤) ينظر: شرح النووي على مسلم، ١٢/ ٧، وقال: إن فيه رداً على الشافعية في إخراج نفقة الزوجة من تقديرها بالكفاية، وهو منهم.
(¬٥) المجموع (تكملة المطيعي)، ١٨/ ٢٥٠.


الترجيح:
بعد استعراض القولين بأدلتهما يظهر أن القول بالجمع بين حال الزوج والزوجة معاً في اعتبار النفقة أقرب للصواب؛ لأنه جمع بين الدليلين، وفيه عمل بكلا النصين، وفيه أيضاً رعاية لكل الجانبين، فيكون أولى (¬١).
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في بعض الصور، منها:
- لو أن ابن الوزير تزوج بنت الوزير الآخر أو لو أن شخصاً فقيراً تزوج بفقيرة فإن المعتبر في النفقة حال الزوج عند الجميع؛ لأنهما في مرتبة واحدة.
- ولو أن ابن الوزير تزوج فقيرة أو فقيرًا تزوج بنت الوزير، فعلى القول الأول يعتبر حالهما معاً، ولها نفقة فوق المعسرة ودون الموسرة، وعلى الثاني فإن زوجة ابن الوزير لها نفقة بقدر وسع زوجها وحاله، وزوجة الفقير لها نفقة بقدر وسع زوجها وحاله ولو كانت من أغنى الناس.

(¬١) ينظر: المغني، ٨/ ١٩٦.


المطلب الثاني: نفقة الزوجة إذا حُبست في دين:
جاء في المسألة السابقة ما يفيد الاتفاق على أن نفقة الزوجة واجبة بمجرد تسليم نفسها وتمكن زوجها من الاستمتاع بها (¬١).
والنفقة لها موانع، ومنها: حبس الزوجة في دَين عليها؛ لأن فوت الاحتباس منها (¬٢)، وعليه الفتوى (¬٣).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
وصورة المسألة في زوجة استدانت المال ولم تسدده حتى حبست فيه؛ فهل لها نفقة في هذه الحالة؟
تحرير محل النزاع:
اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين:
القول الأول: إن لها نفقة مدة حبسها، وهو قول المالكية (¬٤).
القول الثاني: إن النفقة تسقط، وهو قول الحنفية –كما مضى-، والشافعية (¬٥)، والحنابلة (¬٦).

(¬١) ص: ١٦٩، من هذا البحث، هامش رقم: ١.
(¬٢) فيه بيان أن النفقة عوض عن الاحتباس في بيته. (ينظر: البناية، ٥/ ٦٦٧)
(¬٣) بداية المبتدي، ص: ٨٩، الهداية، ٢/ ٢٨٦، وذكر رواية عن أبي يوسف –﵀ أن لها نفقة، وانظر أيضا: رد المحتار، ٣/ ٥٧٨.
(¬٤) شرح مختصر خليل للخرشي، ٤/ ١٩٥، الشرح الكبير، ٢/ ٥١٧.
(¬٥) روضة الطالبين، ٩/ ٦٠، أسنى المطالب، ١/ ٣٩٠، حاشية الجمل، ٣/ ٣٢٢.
(¬٦) المبدع في شرح المقنع، ٧/ ١٥٨، الإنصاف، ٩/ ٣٨١.


التعليلات والمناقشات:
تعليل القول الأول:
علَّل القائلون بأن النفقة لم تسقط إذا حبست الزوجة في دين عليها بتعليل مفاده أن المنع من الاستمتاع لم يحصل من جهتها (¬١).
قد يناقش بأنه بسببها وإن لم يكن من جهتها.
قد يجاب عنه بأنه إذا اجتمع المباشر والمتسبب، أضيف الحُكم إلى المباشر (¬٢)، فالذي باشر الحبس هو السلطان وليست الزوجة، فالحكم يضاف إليه لا إليها، فلا تسقط نفقتها.
قد يناقش أيضاً بأنه يُستثنى من ذلك إذا كان المتسبب متعدياً بفعله.
وقد يجاب عنه بأن الحكم يضاف إلى المباشر وحده دون المتسبب في حالة كون السبب لا يعمل في فوت الاحتباس إذا انفرد عن المباشرة (¬٣).
تعليل القول الثاني:
علَّل القائلون بأن النفقة تسقط؛ لأن فوت الاحتباس حصل بسببها.
يناقش –كما مر- بأنه إذا اجتمع السبب والمباشرة، غلب جانب المباشرة.
الترجيح:
بعد استعراض القولين وتعليليهما يظهر أن القول الأول أقرب للصواب؛ لأن الزوجة متسببة وليست مباشرة لفوت الاحتباس، والمسألة لها ثمرة عملية تظهر فيما لو حبست في السجن بسبب الدين، فإن النفقة ما زالت لها وقت حبسها بخلاف القول الثاني.
ويظهر من ذلك أن لها نفقة حتى لو كانت الدولة تصرف عليها وقت سجنها، والله أعلم.

(¬١) الشرح الكبير، ٢/ ٥١٧.
(¬٢) شرح مختصر الروضة، ١/ ٤٢٧، التحبير شرح التحرير، ٣/ ١٠٣٦.
(¬٣) ينظر: شرح القواعد الفقهية للزرقا، ص: ٤٤٨.


المطلب الثالث: نفقة الزوجة إذا حبست في سفرها مع محرم (¬١) لأداء الحج:
هذه المسألة ملحقة بالسابقة؛ إذ الحنفية لم يفرقوا بينهما من حيث عدم وجوب نفقة الزوجة؛ لأن فوت الاحتباس منها.
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
صورتها فيما لو سافرت الزوجة لأداء الحج الفرض مع محرم هل تسقط نفقتها حتى ترجع إلى بيتها؟
تحرير محل النزاع:
اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين:
القول الأول: إن النفقة تسقط، وهو قول الحنفية –كما مر في المسألة السابقة-، والشافعية (¬٢)، والحنابلة (¬٣).
القول الثاني: لا تسقط نفقتها إلا أن لها نفقة حضر وليس سفر، وهو قول المالكية (¬٤).
الأدلة والمناقشات:
دليل القول الأول:
استدل القائلون بأن نفقة الزوجة تسقط إذا كانت محبوسة في سفرها لأداء الحج الفرض مع محرم لها بدليل أن فوت الاحتباس من جهتها (¬٥).
قد يناقش بأنها مأمورة بأداء فريضة الحج على الفور متى توفرت أسبابه وتحققت شروطه.

(¬١) أي غير الزوج. (ينظر: بدائع الصنائع، ٤/ ٢٠)
(¬٢) روضة الطالبين، ٩/ ٦١، أسنى المطالب، ٢/ ١٩٨، وقالوا: إن سافر معها زوجها فلا تسقط على المذهب، وإلا فتسقط سواء بإذنه أو بدونه. قلت: وهو مقتضى قول الحنفية: إذ العلة في وجوب النفقة الاحتباس في بيته، والاحتباس لأجل الاستمتاع بها، وهذا يتأتى في السفر معها.
(¬٣) الإقناع، ٤/ ١٤٤، المبدع في شرح المقنع، ٧/ ١٥٨، وقالوا: تسقط نفقتها حتى مع إذنه، إلا أن يكون مسافراً معها متمكناً من استمتاعها، والصحيح أنها بإحرامها مانعة له من التمكين فلا نفقة.
(¬٤) شرح مختصر خليل للخرشي، ٤/ ١٩٥، الشرح الكبير، ٢/ ٥١٧.
(¬٥) وقد سبق ذكر مصادر الأدلة في المسألة السابقة.


دليل القول الثاني:
لم أجدهم يذكرون الدليل لهذه المسألة، لكن يمكن الاستدلال بقولهم: إن الحج على الفور، وليس للزوج منعها حينئذ (¬١)، وعليه فلا تسقط النفقة.
قد يجاب بأنه ليس له منعها، لكن له أن يمنع النفقة لفوات الاستمتاع بها.
الترجيح:
بعد استعراض القولين يظهر أن القول الثاني أقرب للصواب؛ لأن فوت الاحتباس الآن تغير؛ ففي قديم الزمان حج المرأة كان يأخذ ثلاثة أشهر وأكثر (¬٢)، وأما الآن فكلها أيام قليلة، وقد لا تتجاوز زيارة الزوجة أهلها في الغالب، ويكون من الصعب إطلاق القول إنها محبوسة في سفرها لأداء الحج، وما دون ذلك من باب أولى، والله أعلم.
والمسألة لها فائدة عملية تظهر فيما لو سافرت الزوجة مع محرم لها غير الزوج لأداء الحج الفرض، وكانت نفقتها مائة ريال لكل يوم مثلاً، فعلى القول الأول تسقط نفقتها عنه بقدر عدد أيام غيابها، وعلى الثاني لا تسقط، ولها بعد عودتها عن كل يوم مائة ريال.
وينغي التنبيه إلى أن غياب الزوجة في القديم لمدة تتجاوز ثلاثة أشهر له أثر بالغ، وإيجاب النفقة في هذه المدة مع عدم التمكن الذي هو شرط وجوب النفقة فيه إضرار بالزوج، ولذلك كان لهذا القول حظ من النظر والحالة كما ذُكر، وأما الآن فقد لا يكون فيه إضرار بالزوج، وإن قلنا بأن النفقة تسقط فليست كثيرة لقلة أيام غياب الزوجة.
وفي كثير من الأحايين الزوج يدفع لزوجته تكاليف أداء الفريضة وتكلفة سفر أغلى من تكلفة حضر؛ لوجود وسائل النقل، والفنادق وغيرها.
ولذلك يمكن الجمع بين القولين بهذه الطريقة، بحيث ينظر إلى حقيقة فوت الاحتباس عرفاً، والله أعلم.

(¬١) التاج والإكليل، ٤/ ٣٠٦، مواهب الجليل، ٢/ ٤٧٢.
(¬٢) بدائع الصنائع، ٤/ ٢٠.


<span data-type='title' id=toc-53>المطلب الرابع: حد اليسار في النفقة </span>(¬١):
هذه آخر مسألة من مسائل النفقات في هذا البحث، وفقهاء الحنفية اختلفوا في حد اليسار الموجب لنفقة الأقارب على قولين:
القول الأول: إنه يقدر بنصاب الزكاة، وهذا روي عن أبي يوسف ﵀ (¬٢).
القول الثاني: ما روي عن محمد ﵀ أنه قدره بما يفضل على نفقة نفسه وعياله شهراً أو بما يفضل على ذلك من كسبه الدائم كل يوم (¬٣).
والفتوى على الأول لكن النصاب نصاب حرمان الصدقة (¬٤)، وهو مائتا درهم (¬٥) إذا كان فاضلاً عن حوائجه الأصلية] من أي مال كان (¬٦) [، بدليل أن النفقة أشبه بصدقة الفطر؛ لكونها مئونة من وجه، وصدقة من وجه، والنفقة مئونة من كل وجه، فلما لم يشترط لوجوب الفطر الغنى الموجب للزكاة فلأن لا يشترط هاهنا -وهي مئونة من كل وجه- أولى (¬٧).
وقدم قول محمد ﵀؛ لأنه أرفق بالناس (¬٨).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
صورة المسألة في شخص له ما يفضل من ماله على حوائجه الأصلية؛ فمتى يوصف بأنه أدنى حد اليسار الذي تجب بعده النفقة على الأقارب؟

(¬١) أي الذي تعلق به وجوب نفقة الأقارب.
(¬٢) الهداية، ٢/ ٢٩٣.
(¬٣) الهداية، ٢/ ٢٩٣.
(¬٤) ينظر: الهداية، ٢/ ٢٩٣، مجمع الأنهر، ١/ ٢٢٣، مجمع البحرين، ص: ٦٠٥ - ٦٠٦، إلا أنه قدر نصاب حرمان الصدقة بما روي عن محمد، وهو ما يفضل على نفقة نفسه وعياله شهراً أو بما يفضل على ذلك من كسبه الدائم كل يوم، وذيّله بعلامة الإفتاء أيضاً، وتبيين الحقائق، ٣/ ٦٤، الجوهرة النيرة، ٢/ ٩٣.
(¬٥) وهو أقل نصاب زكاة الفضة كما في الاختيار، ١/ ١١١.
(¬٦) البناية، ٥/ ٧٠٨.
(¬٧) العناية، ٤/ ٤٢٣.
(¬٨) البحر الرائق، ٤/ ٢٣٠، رد المحتار، ٣/ ٦٢١.


تحرير محل النزاع:
اختلف العلماء في حد اليسار الموجب لنفقة الأقارب على القولين:
القول الأول: إن اليسار نصاب حرمان الصدقة، ويقدر بمائتي درهم إذا كان يفضل على حوائجه الأصلية من أي مال كان، وهو قول الحنفية – كما سبق-.
القول الثاني: إن اليسار المذكور مقدر بما يفضل عن قوته وقوت زوجته في يومه وليله، وهو قول المالكية (¬١)، والشافعية (¬٢)، والحنابلة (¬٣).
الأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل أصحاب القول الأول القائل بأن حد اليسار يتعلق بنصاب حرمان الصدقة بأدلة، منها:
الدليل الأول: قياس الأولى؛ لأن صدقة الفطر لم يشترط فيها النصاب الموجب للزكاة مع كونها مئونة وصدقة، فالنفقة من باب أولى؛ لأنها مئونة فقط.
قد يناقش بأن صدقة الفطر مرة واحدة في السنة فلم يشترط لها النصاب الموجب للزكاة، وأما النفقة فمستمرة طوال العام.
الدليل الثاني: لأن حد اليسار بنصاب حرمان الصدقة أرفق بالناس (¬٤).
قد يناقش بأن الضرر يلحق بعض الموسرين بهذا الاعتبار، وبخاصة إذا كان عدد الأقرباء المحتاجين كثير.
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بأن اليسار ما فضل عن قوت نفسه وزوجته في يومه وليله بأدلة، منها:

(¬١) الشرح الكبير، ٢/ ٥٢٤، شرح الزرقاني، ٤/ ٤٦٥.
(¬٢) المهذب في فقه الإمام الشافعي، ٣/ ١٥٩، روضة الطالبين، ٩/ ٨٣.
(¬٣) الإنصاف، ١٩/ ٣٣، شرح منتهى الإرادات، ٣/ ٢٣٩.
(¬٤) ولعل قصدهم الفقراء؛ لأنهم يستفيدون من جعل الأقارب موسرين بأقل قدر ممكن من المال، والله أعلم.


الدليل الأول: ما روى جابر –﵁ أن النبي –ﷺ قال: "إذا كان أحدكم فقيرًا، فليبدأ بنفسه، فإن كان فيها فضل فعلى عياله، فإن كان فيها فضل، فعلى ذي قرابته -أو قال: على ذي رحمه- فإن كان فضل فهاهنا وهاهنا" (¬١).
وجه الدلالة: الحديث دليل على أن من لا يفضل عن نفقته شيء لا تجب عليه (¬٢)، وإنما تجب بأدنى ما يفضل عنها.
الدليل الثاني: تقديم نفقة الزوجة على القريب؛ لأن نفقة الزوجة عوض، فَقُدِّمت على نفقة القريب التي هي المواساة، ولأن نفقة الزوجة تجب لحاجته فقدمت على نفقة القريب كنفقة نفسه (¬٣).
الترجيح:
بعد استعراض القولين وأدلتهما يظهر للباحث أن القول الثاني أقرب للصواب؛ إذ يؤيده النص الشرعي، وفيه رفق بالفقراء أيضاً، والمسألة لها ثمرة عملية تظهر فيما لو كان لشخص موسر أقارب فقراء، فعلى القول الأول لا تجب نفقتهم إلا إذا كان يفضل من ماله مائتا درهم، وعلى الثاني تجب إذا كان فاضلاً عن قوت نفسه وزوجته في يومه وليله.

(¬١) أخرجه أبو داود، ٦/ ٩٠، أول كتاب العتاق، باب فيمن أعتق عبيداً له لم يبلغهم الثلث، رقم حديث: ٣٩٥٧، وقد صحَّح إسناده محقق الكتاب شعيب الأرناؤوط، وأخرجه ابن خزيمة في صحيحه، ٤/ ١٠٠، كتاب الزكاة، باب ذكر الدليل على أن النبي ﷺ إنما فضل صدقة المقل إذا كان فضلاً عمن يعول، لا إذا تصدق على الأباعد وترك من يعول جياعاً عراة إذ النبي ﷺ قد أمر ببدء من يعول، رقم حديث: ٢٤٤٤، والنسائي، ٧/ ٣٠٤، كتاب البيوع، بيع المدبر، رقم حديث: ٤٦٥٣، وصحَّحه الألباني في الإرواء، ٧/ ٢٣١، رقم حديث: ٢١٦٥، ونقل تصحيح الترمذي ولم أجده، وأصله في مسلم (٢/ ٦٩٢، كتاب الزكاة، باب الابتداء في النفقة بالنفس ثم أهله ثم القرابة، رقم حديث ٩٩٧)، ولفظه: "ابدأ بنفسك فتصدق عليها، فإن فضل شيء فلأهلك، فإن فضل عن أهلك شيء فلذي قرابتك، فإن فضل عن ذي قرابتك شيء فهكذا وهكذا".
(¬٢) المجموع (تكملة المطيعي)، ١٨/ ٢٨٦، المغني، ٨/ ٢٢١، ذكر الدليل ووجهه.
(¬٣) المجموع (تكملة المطيعي)، ١٨/ ٢٨٦.


المبحث السادس: في مسائل الإجارة
المطلب الأول: الإجارة على الطاعات:
يذكر فقهاء الحنفية هذه المسألة في كتاب الإجارة، لكن تحت باب الإجارة الفاسدة، ويفهم من ذلك حكمها ابتداءً، وينصون على أن كل طاعة يختص بها المسلم لا يجوز الاستئجار عليها، لكن حينما ظهر التواني في أمور الدين استحسن بعض الفقهاء الاستئجار على تعليم القرآن؛ لأن في الامتناع عن ذلك تضييع حفظ القرآن، ولأن حاجة الناس داعية إلى ذلك (¬١)، وعليه الفتوى (¬٢).
وعليه فإن جواز الاستئجار اقتُصِر على تعليم القرآن، وزاد بعضهم الأذان والإقامة والوعظ والفقه وغيره، لكن أكثرهم على جواز الاستئجار لتعليم القرآن. وقد اتفقت كلمتهم في الشروح على التعليل بالضرورة، وهي خشية ضياع القرآن، كما اتفقت كلمتهم على التصريح بأصل المذهب من عدم الجواز، ثم استثنوا ما ذُكر آنفاً، فهذا دليل على أن المفتى به ليس جواز الاستئجار على كل طاعة، بل على ما ذكروه فقط ولأجل الحاجة، وتعليم القرآن في ذلك أظهر (¬٣).
والخلاف في هذه المسألة اختلاف زمان، وليس حجة وبرهان (¬٤).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
صورة المسألة فيما لو أن إنساناً أراد أن يعلّم ابنه القرآن الكريم، فوجد شخصاً يقوم بذلك بأجر؛ فهل تصح هذه الإجارة؟

(¬١) الاختيار، ٢/ ٦٠، وأضاف أيضًا كسل الناس في الاحتساب، وصاحب مجمع البحرين (ص: ٣٨٧) أضاف التعليم وأطلقه، والإمامة والفقه.
(¬٢) الهداية، ٣/ ٢٣٨، شرح الوقاية للمحبوبي، ٤/ ٢٨٥.
(¬٣) ينظر: رد المحتار، ٦/ ٥٦.
(¬٤) تبيين الحقائق، ٥/ ١٢٥.


تحرير محل النزاع:
اتفق الفقهاء على جواز أخذ الرزق من بيت مال المسلمين لتعليم القرآن الكريم (¬١)، واختلفوا في جواز الاستئجار على تعليمه وأخذ الأجر من ذلك على قولين:
القول الأول: جواز الاستئجار على تعليم القرآن، وهو قول الحنفية للحاجة فقط (¬٢) –كما سبق-، والمالكية (¬٣)، والشافعية (¬٤)، ورواية عند الحنابلة (¬٥).
القول الثاني: عدم جواز الاستئجار على تعليم القرآن، وهو قول عند الحنفية، وهو الأصل في المذهب -كما سبق-، ورواية أخرى عن الحنابلة (¬٦).
الأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل القائلون بجواز الاستئجار لتعليم القرآن بأدلة، منها:

(¬١) رد المحتار، ٢/ ٥٩٦، الشرح الصغير على أقرب المسالك إلى مذهب الإمام مالك مع حاشية الصاوي، ٢/ ١٦، حاشيتا قليوبي وعميرة، ٤/ ٢٩٧، المغني، ٥/ ٤١١.
(¬٢) ويفهم من ذلك أن قول المالكية والشافعية ورواية عند الحنابلة من باب الأصل في المذهب، وأما الحنفية فألحقت قولهم بهم، لموافقتهم لهم في حالة الحاجة الماسة إلى الاستئجار خوفاً من تضييع حفظ القرآن الكريم، وإلا فيمكن القول بأن الحنفية يمنعون ذلك، لكن على الأصل في مذهبهم هم.
(¬٣) المدونة، ١/ ١٦٠، شرح مختصر خليل للخرشي، ٧/ ١٧، وأكد على أن الإجارة تجوز لأجل الحفظ، منح الجليل، ٧/ ٤٧٦.
(¬٤) الأم، ٢/ ١٤٠، المجموع (تكملة المطيعي)، ١٥/ ١٥.
(¬٥) الشرح الكبير، ٦/ ٦٣.
(¬٦) الشرح الكبير، ٦/ ٦٣، وقد حملوها على الكراهة لا التحريم.
وذكر في مجموع الفتاوى (٢٤/ ٣١٦) رواية ثالثة -لم أجدها عند غيره- أنه يجوز أخذ الأجرة عليها للفقير دون الغني، للحاجة، وأنه أقوى من غيره. قلت: وهو قريب من قول الحنفية المفتى به؛ لأن الضرورة التي جعلتهم يجيزون الاستئجار سببها فساد بيت المال وعدم صرف الدول على عطيات القراء والمحفظين، مما اضطرهم إلى البحث عما يكفي حاجتهم وحاجة عيالهم، وفي غيابهم عن منصات التعليم خوف على ضياع حفظ كتاب الله –جل وعلا-، والله أعلم.


الدليل الأول: حديث ابن عباس –﵄ أن نفراً من أصحاب النبي ﷺ مروا بماء، فيهم لديغ أو سليم، فعرض لهم رجل من أهل الماء، فقال: هل فيكم من راقٍ، إن في الماء رجلاً لديغاً أو سليماً، فانطلق رجل منهم، فقرأ بفاتحة الكتاب على شاء، فبرأ، فجاء بالشاء إلى أصحابه، فكرهوا ذلك وقالوا: أخذت على كتاب الله أجراً، حتى قدموا المدينة، فقالوا: يا رسول الله، أخذ على كتاب الله أجراً، فقال رسول الله ﷺ: "إن أحق ما أخذتم عليه أجرًا كتاب الله" (¬١) (¬٢).
وجه الدلالة: الحديث دليل على جواز أخذ الأجر على كتاب الله، وعليه يجوز الاستئجار على تعليمه (¬٣).
نوقش بأنه يحمل على الجعل في الرقية؛ لأنه ذكر ذلك في سياق خبر الرقية، كما نوقش أيضًا بأن المراد من الأجر ثواب (¬٤).
وقد يجاب عنه بحديث: "وما يدريك أنها رقية؟ أصبتم، اقسموا واضربوا لي معكم بسهم" (¬٥)، فلا يمكن حمله على الثواب.
كما يمكن مناقشته أيضاً بأن البخاري أدرج هذا الحديث في كتاب الطب (¬٦)، وهو من فقهه –﵀.
ويجاب عنه بأن البخاري أدرج الحديث نفسه في كتاب الإجارة (¬٧)، فدل على أنه يحمل عليها.

(¬١) أخرجه البخاري، ٧/ ١٣١، كتاب الطب، باب الشرط في الرقية بقطيع من الغنم، رقم حديث: ٥٧٣٧.
(¬٢) المغني، ٥/ ٤١١.
(¬٣) المغني، ٥/ ٤١١.
(¬٤) عمدة القاري، ١٢/ ٩٦.
(¬٥) أخرجه البخاري، ٧/ ١٣٣، كتاب الطب، باب النفث في الرقية، رقم حديث: ٥٧٤٩.
(¬٦) المرجع السابق.
(¬٧) صحيح البخاري، ٣/ ٩٢، كتاب الإجارة، باب ما يعطى في الرقية على أحياء العرب بفاتحة الكتاب.


الدليل الثاني: النبي ﷺ زوج رجلاً بما معه من القرآن (¬١) (¬٢).
وجه الدلالة: إذا جاز تعليم القرآن عوضاً في النكاح، وقام مقام المهر جاز أخذ الأجرة عليه في الإجارة (¬٣).
نوقش بأنه ليس في الحديث تصريح بأن التعليم صداق، وإنما قال: "فقد زوجتكها بما معك من القرآن" (¬٤)، فيحتمل أنه زوجها إياه بغير صداق إكرامًا كما زوج أبا طلحة أم سليم على إسلامه (¬٥)، أو أن يقال إنه زوجه لإسلامه (¬٦) (¬٧).
الدليل الثالث: حديث أبي سعيد أن رجلاً رقى رجلاً بفاتحة الكتاب على جُعل فبرأ، وأخذ أصحابه الجعل، فأتوا به النبي ﷺ فأخبروه وسألوه فقال: "وما يدريك أنها رقية؟ أصبتم، اقسموا واضربوا لي معكم بسهم" (¬٨) (¬٩).
وجه الدلالة: وإذا جاز أخذ الجعل جاز أخذ الأجر، لأنه في معناه (¬١٠).

(¬١) أخرجه البخاري، ٦/ ١٩٢، كتاب فضائل القرآن، باب خيركم من تعلم القرآن وعلمه، رقم حديث: ٥٠٢٩، ومسلم، ٢/ ١٠٤٠، كتاب النكاح، باب الصداق، وجواز كونه تعليم قرآن، وخاتم حديد، وغير ذلك من قليل وكثير، واستحباب كونه خمسمائة درهم لمن لا يجحف به، رقم حديث: ١٤٢٥.
(¬٢) المغني، ٥/ ٤١١.
(¬٣) المغني، ٥/ ٤١١.
(¬٤) سبق تخريجه عند سرد الدليل الثاني من القول الأول.
(¬٥) أخرجه النسائي، ٦/ ١١٤، كتاب النكاح، التزويج على الإسلام، رقم حديث: ٣٣٤٠، وأقره الإمام أحمد –﵀ في مسنده (٢٠/ ٢٢٧) بروايته التي فيها ذكر زواجه بها لكن ليس فيها ذكر المهر، وصحَّحه الألباني في صحيح سنن النسائي، ٢/ ٤٤٩.
(¬٦) شرح معاني الآثار، ٣/ ١٧، وذكر زيادة بعضهم أنه ما كان لها مهر غيره، وأجاب عنه بأن معناه أنها ما أرادت منه مهراً غيره.
(¬٧) المغني، ٥/ ٤١٢.
(¬٨) سبق تخريجه، وهو قريب من الدليل الأول.
(¬٩) المغني، ٥/ ٤١١.
(¬١٠) المرجع السابق.


نوقش بأنه من باب المداواة، والمأخوذ عليها جعل، والمداواة يباح أخذ الأجر عليها، ثم الجعالة أوسع من الإجارة، ولذلك تجوز مع جهالة العمل والمدة (¬١).
الدليل الرابع: ولأنه يجوز أخذ الرزق عليه من بيت المال، فجاز أخذ الأجر عليه كبناء المساجد (¬٢).
نوقش بأنه يجوز أخذ الرزق من بيت المال على ما يتعدى نفعه؛ لأنه من مصالح المسلمين، فإذا كان بذله لمن يتعدى نفعه إلى المسلمين محتاجاً إليه كان من المصالح، وكان له أخذه؛ لأنه من أهله، وجرى مجرى الوقف على من يقوم بهذه المصالح بخلاف الأجر (¬٣).
الدليل الخامس: الضرورة (¬٤) أو ما تعم به البلوى (¬٥).
أدلة القول الثاني:
استدل القائلون بعدم جواز الاستئجار على تعليم القرآن بأدلة، منها:
الدليل الأول: روي أن عثمان بن أبي العاص قال: يا رسول الله اجعلني إمام قومي، قال: "أنت إمامهم واقتدِ بأضعفهم، واتخذ مؤذناً لا يأخذ على أذانه أجرًا (¬٦) (¬٧).
وجه الدلالة: الحديث دليل على عدم جواز أخذ الأجر على التأذين، وكذا على تعليم القرآن بجامع العبادة (¬٨).

(¬١) المغني، ٥/ ٤١٢.
(¬٢) المغني، ٥/ ٤١١.
(¬٣) المغني، ٥/ ٤١٢، وينظر: الشرح الكبير على المقنع، ١٤/ ٣٧٨ - ٣٨٧ بتصرف.
(¬٤) الدر المختار، ٦/ ٥٦.
(¬٥) وما قيل عن ظهور التواني في الأمور الدينية (الاختيار، ٢/ ٦٠) يمكن حمله على ما تعم به البلوى، والله أعلم.
(¬٦) أخرجه أبو داود، ١/ ١٤٦، كتاب الصلاة، باب أخذ الأجر على التأذين، رقم حديث: ٥٣١، والترمذي، ١/ ٤٠٩، أبواب الصلاة، باب ما جاء في كراهية أن يأخذ المؤذن على الأذان أجراً، رقم حديث: ٢٠٩، وحسَّنه، وصحَّحه الألباني في صحيح سنن الترمذي، ١/ ١٣١.
(¬٧) المغني، ٣/ ٢٢٤.
(¬٨) المرجع السابق.


الدليل الثاني: حديث عبادة بن الصامت –﵁ قال: علمت ناساً من أهل الصفة القرآن والكتابة، فأهدى إليّ رجل منهم قوساً، فقلت: ليست بمال، وأرمي عنها في سبيل الله، فسألت رسول الله ﷺ عنها، فقال: "إن سرك أن تطوق بها طوقا من نار فاقبلها" (¬١) (¬٢).
وجه الدلالة: الحديث دليل على حرمة التكسب من تعليم الناس القرآن.
نوقش بأنه منسوخ بحديث: "إن أحق ما أخذتم عليه أجرًا كتاب الله" السابق ذكره (¬٣).
الدليل الثالث: عن أبي بن كعب –﵁ أنه علم رجلاً سورة من القرآن فأهدى له خميصة أو ثوباً فذكر ذلك للنبي ﷺ فقال: "لو أنك لبستها أو أخذتها ألبسك الله مكانها ثوبا من نار" (¬٤).
وجه الدلالة: في الحديث دليل على منع أخذ الأجرة على تعليم القرآن أو سورة منه.
نوقش الدليل الثاني والثالث بأنهما قضيتان في عين، فيحتمل أن النبي ﷺ علم أنهما فعلا ذلك لله خالصاً، فكره أخذ العوض عنه من غير الله تعالى (¬٥).

(¬١) أخرجه ابن ماجه، ٢/ ٧٣٠، كتاب التجارات، باب الأجر على تعليم القرآن، رقم حديث: ٢١٥٧، وفي سنده الأسود بن ثعلبة، ولا يُعرف كما في ميزان الاعتدال (١/ ٢٥٦) نقلاً عن ابن المديني، وفي تهذيب الكمال (٣/ ٢٢٠) عن ابن المديني أيضاً أنه قال: "لا أحفظ عنه غير هذا الحديث"، أي حديث عبادة بن الصامت، وجاء في تهذيب التهذيب (١/ ٣٣٨)، أن ابن حبان ذكره في الثقات (٤/ ٣٣، رقم ترجمة: ١٠٧٨)، وأخرج الحاكم له في المستدرك هذا الحديث، وصحَّحه (٢/ ٤٨، رقم حديث: ٢٢٧٧)، وقال في موضع آخر: إنه شامي معروف (١/ ٢٨٤، رقم حديث: ٦٢٦)، وصحّح في عمدة القاري، ١٢/ ٩٦، وقد صححه الألباني في صحيح سنن ابن ماجه، ٢/ ٢١٠.
(¬٢) المغني، ٥/ ٤١١.
(¬٣) شرح سنن ابن ماجه للسيوطي وغيره، ص: ١٥٦.
(¬٤) الحديث ذكره في المغني، ٥/ ٤١١، والشرح الكبير، ٦/ ٦٥، وشرح منتهى الإرادات، ٢/ ٢٥٨، كلهم نقلاً من سنن الأثرم، ولم أجدها في النسخة المتوفرة منه عندي.
(¬٥) المغني، ٥/ ٤١٢.


الدليل الرابع: عن أبيّ –﵁ أيضاً أنه قال: كنت أختلف إلى رجل مسن قد أصابته علة قد احتبس في بيته أقرئه القرآن، فكان عند فراغه مما أقرئه يقول لجارية له هلمي طعام أخي فيؤتى بطعام لا آكل مثله بالمدينة، فحاك في نفسي منه شيء، فذكرته للنبي ﷺ فقال: "إن كان ذاك الطعام طعامه وطعام أهله فكل منه، وإن كان يتحفك به فلا تأكله" (¬١).
وجه الدلالة: في الأثر دليل على حرمة أخذ الأجر على تعليم القرآن الكريم حتى لو كان في صورة الضيافة الخاصة إذا ظُنّ أن التعليل سببها.
الدليل الخامس: عن عبد الرحمن بن شبل الأنصاري قال: سمعت رسول الله ﷺ يقول: "اقرءوا القرآن، ولا تغلوا فيه، ولا تجفوا عنه، ولا تأكلوا به، ولا تستكثروا به" (¬٢) (¬٣).
وجه الدلالة: الحديث دليل على منع الأكل بالقرآن والتكسب به، ومن الأكل به الاستئجار لتعليمه.
الدليل السادس: من شرط صحة هذه الأفعال كونها قربة إلى الله –﷾، فلم يجز أخذ الأجر عليها كما لو استأجر قومًا يصلون خلفه الجمعة أو التراويح (¬٤).

(¬١) يقال فيه مثل ما قيل في الدليل الثالث من القول الثاني.
(¬٢) أخرجه أحمد، ٢٤/ ٢٨٨، مسند المكيين، زيادة في حديث عبد الرحمن بن شبل –﵁، رقم حديث: ١٥٥٢٩، وقد صحَّحه محققو الكتاب، وصرحوا بأن سنده قوي، وأن رجاله ثقات رجال الشيخين إلا أبا راشد الحبراني، لكن وثقه ابن حبان في الثقات (٤/ ٦٣)، وأن أهل الشام رووا عنه، وقوَّى سنده ابن حجر في الفتح (٩/ ١٠١).
(¬٣) المغني، ٥/ ٤١٢.
(¬٤) المغني، ٥/ ٤١٢، الشرح الكبير، ١٤/ ٣٨٣.


الترجيح:
بعد استعراض القولين وأدلتهما يظهر أن القول بالمنع أقرب للصواب، وينبغي أن يكون الأصل في المسألة، لكن قد يستثنى للضرورة أو الحاجة الماسة أو ما تعم به البلوى فيقال بجواز الاستئجار على تعليم القرآن؛ خشية ضياع الحفظ، وفي ذلك حمل كل قول على محمله الصحيح.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في بعض الصور، منها:
- لو أن إنساناً أراد تعليم بنيه وتحفيظهم القرآن ولم يجد إلا من يقوم بذلك بالأجر، فعلى القول الأول يجوز ذلك عند الحنفية وقت الضرورة فقط، وعند البقية ابتداءً، وعلى القول الثاني لا يجوز ابتداءً.
- لو أن الدولة تكفلت ببناء وقف لتحفيظ القرآن أو لها بيت المال يصرف منه لذلك وأراد شخص أن يعلم ابنه القرآن، فعلى القول الأول يجوز الاستئجار على تعليمه مطلقاً إلا عند الحنفية؛ لأن الضرورة زالت بزوال الخوف من تضييع حفظ القرآن، وعلى القول الثاني لا يجوز مطلقاً، والمنع أقوى مع وجود دور تحفيظ القرآن التي يصرف عليها من وقف أو بيت المال أو ما شابههما.


<span data-type='title' id=toc-56>المطلب الثاني: اختلاف المؤجر والمستأجر في أجرة العمل </span>(¬١):
من المسائل التي يذكرها علماء الحنفية كمثال على اختلاف المؤجر والمستأجر مسألة خياطة الثوب ونحوه، فلو قال المستأجر: خِطتَ الثوب بغير أجر، وقال المؤجر: بل بأجر، فإن كان قبل العمل يتحالفان ويبدأ بيمين المستأجر، وإن كان بعد العمل فقد اختلف فقهاء الحنفية في ذلك على قولين:
القول الأول: القول قول صاحب الثوب؛ لأنه منكر، ولأنه لا قيمة للعمل بدون العقد، وهو قول أبي حنيفة ﵀ (¬٢).
القول الثاني: إن تكررت المعاملة بينهما بأجر فإن ذلك يؤيد جهة الطلب بأجر جرياً على معتادهما، وهو قول أبي يوسف –﵀ (¬٣).
القول الثالث: إن اتخذ حانوتاً (¬٤) وانتصب لهذه الصناعة فله الأجرة وإلا فلا، وهو قول محمد (¬٥)؛ لأن ذلك دليل على العمل بالأجرة عرفاً (واعتباراً للظاهر) (¬٦)، والمعروف كالمشروط (¬٧)، وعليه الفتوى (¬٨).
وبعضهم رجح قول الإمام لأنه قياس، ورد قوليهما إلى الاستحسان والاعتبار للظاهر، وأن الظاهر مردود؛ لأنه يصلح للدفع عن نفسه، والحاجة هنا إلى الاستحقاق وليس الدفع (¬٩).

(¬١) ومن الأمثلة أيضاً اختلافهما في نوع المعقود عليه مثل القميص أو الثوب أو السراويل إلخ. ينظر: العناية، ٩/ ١٤٢، رد المحتار، ٦/ ٤١.
(¬٢) والرواية الأخرى عنه (الاختيار، ٢/ ٦١): "إن كانت الخياطة حرفته فله أجر مثله عملاً بالعرف، وإلا فلا أجر له، ويكون متبرعاً".
(¬٣) الاختيار، ٢/ ٦١.
(¬٤) أي دكاناً. ينظر: البناية، ١٠/ ٣٣٩.
(¬٥) الاختيار، ٢/ ٦١.
(¬٦) العناية، ٩/ ١٤٣.
(¬٧) ذكر القاعدة ابن نجيم في الأشباه والنظائر، ص: ٨٥.
(¬٨) الاختيار، ٢/ ٦٠ - ٦١.
(¬٩) الهداية، ٣/ ٢٤٦، العناية، ٩/ ١٤٣، البناية، ١٠/ ٣٣٩، ومال إليه في بدائع الصنائع، ٤/ ٢٢٢.


مثاله: دار في يد رجل، فزعم آخر أنها ملكه فالقول للذي في يده، فلو بيعت دار بجنبها فأراد أن يأخذها بالشفعة لا يأخذها بمجرد اليد حتى يقيم بينة أنها ملكه؛ لأن ثبوت الملك بظاهر اليد يصلح للدفع لا للاستحقاق والأخذ من يد المشتري استحقاق فلا يملكه بدون البينة، كذا هنا (¬١).
وبعد الاطلاع على الكتب المتوفرة لدي ظهر أن الحنفية اعتمدوا على قول محمد ﵀، وأكدوا أن الفتوى عليه (¬٢).
وقد يقال أن الاختلاف نشأ بسبب اختلافهم في تحديد المدعي والمدعى عليه.
فمن رأى أن المدعي الصانع، والمدعى عليه رب الثوب، ولا بينة، فإن القول قول رب الثوب بيمينه لأنه منكر.
ومن رأى أن القرائن مثل فتح الدكان والانتصاب للصنعة كافية لتقوية جانب على جانب، قال بأن القول قول الصانع، والله أعلم.
وهو أيضاً قول المالكية (¬٣)، والشافعية (¬٤)، والحنابلة (¬٥).
وقد استدلوا على ما ذهبوا إليه بالعرف الجاري (¬٦)، ووجهه أن ما يُعطى للخياط مثلاً هو للعمل بالأجرة عرفاً، والعرف قام مقام القول.

(¬١) البناية، ١٠/ ٣٣٩.
(¬٢) رد المحتار، ٦/ ٧٥، شرح الوقاية للمحبوبي، ٤/ ٢٩٤.
(¬٣) التاج والإكليل لمختصر خليل، ٧/ ٥٨٦، منح الجليل، ٨/ ٤٧، شرح مختصر خليل للخرشي، ٧/ ٥٤، الشرح الكبير، ٤/ ٥٦.
(¬٤) مغني المحتاج، ٣/ ٤٨٧، المجموع (تكملة المطيعي)، ١٥/ ١١١.
(¬٥) الشرح الكبير على متن المقنع، ١٤/ ٢٩٠ - ٢٩١، الكافي في فقه الإمام أحمد، ٢/ ١٧٦، المغني، ٧/ ٣٣٠.
(¬٦) ينظر: الاختيار، ٢/ ٦١.


والمسألة إذا افترضنا الخلاف فيها فإن لها ثمرة عملية تظهر في صورة لو أن إنساناً دخل محل الخياطة الرجالية وطلب خياطة الثوب بمواصفات معينة وخرج، وقبل صاحب المحل بدون أن يذكرا الأجرة، ثم جاء صاحب الثوب بعد فترة ليأخذه، لكن منعه صاحب المحل؛ لعدم دفع قيمته، فله ذلك؛ لأن العرف على أن الخياط لا يخيط بلا أجرة، وعلى القول المرجوح عند الحنفية فإن الثوب له، وكل ذلك إذا انعدمت البينة.
وفي الوقت الراهن وجود كاميرات المراقبة والفواتير الورقية والإلكترونية، وأن الأجر مقدم في الأغلب كل ذلك من القرائن التي قد تؤثر في تحديد المدعي والمدعى عليه، والله أعلم.


المبحث السابع: إسقاط حق الشفعة بالاحتيال وبتأخير الخصومة والمحاكمة:
هذه المسألة مدارها على نفي الضرر وتحقيق المصالح، ولها شقان، شق يتعلق بالاحتيال (¬١)، وشق يتعلق بالتأخير.
إسقاط حق الشفعة بتأخير الخصومة والمحاكمة
وأما إسقاط الشفعة بتأخير الخصومة والمحاكمة فقد اختلف أئمة المذهب الحنفي في ذلك؛ فعند أبي يوسف ﵀ أن حق الشفعة يسقط إذا ترك الشفيع مجلساً أو مجلسين من مجالس الحكم، وعنه ثلاثة أيام، لأنه دليل الإعراض، ومحمد ﵀ قدَّر ذلك بشهر (¬٢)، لأن المشتري يتضرر بالتأخير؛ لنقض تصرفاته، فقدَّره بالشهر؛ لأنه أقل الآجل وأكثر العاجل، ومرادهما إذا ترك لغير عذر.
وعند أبي حنيفة ﵀ ورواية أخرى عن أبي يوسف ﵀ (¬٣) أنه حق ثابت لا يسقط بالتأخير كسائر الحقوق، وضرر المشتري يمكن دفعه بالمرافعة إلى القاضي حتى يوقِّت له وقتاً يوفيه فيه الثمن وإلا بطل حقه بإسقاطه هو (¬٤)، إلا لعذر مثل مرض أو حبس (¬٥).
والفتوى على قول أبي حنيفة ﵀ (¬٦).

(¬١) ومعنى الحيلة أن يظهروا في البيع شيئاً لا يؤخذ بالشفعة معه ويتواطؤون في الباطن على خلافه. ينظر: الشرح الكبير على متن المقنع، ٥/ ٤٦١، المغني، ٥/ ٢٦٢.
(¬٢) وقيل: إن عليه الفتوى أيضاً. ينظر: شرح الوقاية للمحبوبي، ٥/ ٥٦.
(¬٣) تبيين الحقائق، ٥/ ٢٤٤، وأكد على أنه ظاهر الرواية.
(¬٤) الهداية، ٤/ ٣١٢.
(¬٥) تبيين الحقائق، ٥/ ٢٤٤.
(¬٦) الهداية، ٤/ ٣١٢، الاختيار، ٢/ ٤٥، البحر الرائق، ٨/ ١٤٨، اللباب في شرح الكتاب، ٢/ ١٠٨، وقيل: إن الفتوى على قولهما، ومفاده تحديد المدة، ونسبه إلى المحيط. قلت: هو المحيط الرضوي؛ لأنه المراد عند الإطلاق. ويلاحظ أن أقوالهم -إلا قول أبي يوسف الأول- تدور حول المدة، وأن حق الشفعة يسقط بطولها، لكنهما قالا بمدة معينة ابتداءً، والإمام أرجع التحديد إلى القاضي، والقاضي قد يوافق المدة التي حدَّداها وقد لا يوافق. وإلا فيقدم ترجيح الهداية على المحيط؛ لأن كتاب الهداية شرح معتمد على متن معتمد.


وهو قول المالكية (¬١)، والشافعية (¬٢)، والحنابلة (¬٣).
ويظهر مما سبق أن الفقهاء متفقون على أن الشفعة حق ثابت، ولا يسقط بمجرد التأخير، وإنما إذا فرَّط الشفيع بتأخير المطالبة تأخيراً يضر بالمشتري أو البائع عرفاً، وبلا عذر، وحينها يكون هو من أسقط حقه، والله أعلم.
إسقاط حق الشفعة بالاحتيال:
أما إسقاط حق الشفعة بالاحتيال فإن الحنيفة يرون جواز ذلك (قبل وجوبها) (¬٤)؛ للمصلحة أو لدفع الضرر (¬٥)، فيقولون: إن الشفعة إنما شرعت لدفع ضرر الجوار، فالمشتري إن كان ممن يتضرر به الجيران فلا يحل إسقاطها، وإن كان رجلاً صالحا ينتفع به الجيران، والشفيع متعنت لا يحب جواره فحينئذ يحتال في إسقاطها (¬٦).
ومثال ذلك لو أن شخصاً باع داراً إلا ذراعاً منها في طول الحد الذي يلي دار الشفيع، فالشفيع لا يستحق الشفعة؛ أما في قدر الذراع فلانعدام الشرط وهو البيع، وأما فيما وراء ذلك فلانعدام السبب وهو الجوار (¬٧).

(¬١) التاج والإكليل، ٧/ ٣٨٣، منح الجليل، ٧/ ٢١٢، وقالوا بأن الشفعة لا تسقط إلا إذا مضى من طول الأمد ما يُرى أن الشفيع تارك لحقه، وهذا يختلف باختلاف الأزمان والأمصار، ولا ينضبط إلا بالعرف.
(¬٢) مختصر المزني، ٨/ ٢١٩، البيان في مذهب الإمام الشافعي، ٧/ ١٣٤. وقيَّدوا ذلك بوجود عذر، فإن سأل التوقف حتى يحضر الثمن جاز أن ينظره الحاكم به يوماً أو يومين وأكثره ثلاثاً، فإن جاء بالثمن كان على حقه من الشفعة، وإن أخَّره عن المدة التي أنظره الحاكم بها بطلت شفعته. ينظر: المجموع (تكملة المطيعي)، ١٤/ ٣١٢. ويظهر من ذلك أن العجز عن السداد في وقته لا يعد عذراً إلا فيما يحدده القاضي.
(¬٣) المغني، ٥/ ٢٤١، الشرح الكبير على متن المقنع، ٥/ ٤٧٤ - ٤٧٥، الإنصاف، ٦/ ٢٦٣.
(¬٤) الاختيار، ٢/ ٤٨، بدائع الصنائع، ٢/ ١٥.
(¬٥) وقيَّدوا ذلك أن يحتال لإسقاطها قبل وجوبها. ينظر: الاختيار، ٢/ ٤٨.
(¬٦) بداية المبتدي، ص: ٢١١، الاختيار، ٢/ ٤٨، شرح الوقاية للمحبوبي، ٥/ ٦٣.
(¬٧) بدائع الصنائع، ٥/ ٣٤، رد المحتار، ٦/ ٢٤٤.


دراسة المسألة دراسة مقارنة:
تحرير محل النزاع:
اختلف العلماء في إسقاط الشفعة بالحيل قبل وجوبها على قولين:
القول الأول: لا يكره إسقاط حق الشفعة بالحيل قبل وجوبه، وهو قول الحنفية كما سبق.
القول الثاني: الحيل مكروهة مطلقاً، ولا يجوز إعمالها لإسقاط حق الشفعة، وهو قول المالكية (¬١)، والشافعية (¬٢)، والحنابلة (¬٣).
الأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل أصحاب القول الأول القائل بجواز استخدام الحيل لإسقاط الشفعة قبل وجوبها بدليلين:
الدليل الأول: التحايل ليس فيه إسقاط حق ثابت، بل منع ثبوت الحق، فلا يعد ضرراً. (¬٤)
يناقش بأن فيه الخداع، ويؤدي إلى الغرر فيكره.
الدليل الثاني: الحاجة فيما لو كان الشفيع لا يحب جواره فيسقط حقه دفعاً لضرره (¬٥).

(¬١) الذخيرة، ٧/ ٣٣٦، الجامع لمسائل المدونة، ٢٠/ ٦٩، وذلك إذا ظهر للحاكم أن الثمن تجاوز إلى حد الحيلة لقطع الشفعة، فيرد إلى الأشبه.
(¬٢) نهاية المطلب، ٧/ ٤٣٥، روضة الطالبين، ٥/ ١١٥ - ١١٦، مغني المحتاج، ٣/ ٣٨٤. وهم يذكرون صوراً من التعسير على الشفيع وتعقيد الأمر عليه، ويقررون أنها تحتوي على التغرير، فتكون مكروهة.
(¬٣) المغني، ٥/ ٢٦٢، الشرح الكبير على متن المقنع، ٥/ ٤٦٠.
وينصون على أن الاحتيال لإسقاط حق الشفعة لا يجوز؛ لأنه خداع.
(¬٤) الهداية، ٤/ ٣٢٣.
(¬٥) بداية المبتدي، ص: ٢١١.


قد يناقش بأن الجيران تؤثر بعضهم على بعض، فتأثيره عليهم تأثير فرد على جماعة، وتأثيرهم عليه تأثير جماعة على فرد، وتأثير الجماعة أقوى، فاحتمال تحسين ظاهره وباطنه وحوله جيران صالحون مصلحون أظهر من عكسه، والله أعلم.
تعليل القول الثاني:
علَّل القائلون بمنع استخدام الحيل لإسقاط حق الشفعة بتعليل الغرر -كما عند الشافعية- (¬١)، والخداع -كما عند الحنابلة- (¬٢)، وهو ظاهر.
الترجيح:
بعد عرض القولين وتعليليهما يظهر أن القول بمنع الاحتيال أوفق وأبعد عن الريبة وأقرب إلى أخلاق المسلم السوي، وما ذكروه من الحاجة فيما لو كان الشفيع لا يُحب جواره فليس بقوي، لأن الفرد يرسل إلى بيئة صالحة لإصلاح نفسه والبعد عن المعاصي كما في تغريب الزاني بعد جلده.

(¬١) ومثاله أن يبيع الشقص بأضعاف ثمنه دنانير مثلاً، ثم يأخذ عَرْضاً قيمته مثل ثمن الشقص، أو أقل عن الثمن المسمى، فلا يرغب الشفيع في الشفعة؛ لأنه لو رغب فيها، لأخذ الشقص بالثمن المسمى أوّلاً. وهذا وإن كان يعسّر الشفعة، ففيه تغرير؛ لأن البائع إذا التزم له المشتري الثمن فربما لا يرضى بالعَرْض الذي قيمته دون ذلك المبلغ. (ينظر: نهاية المطلب، ٧/ ٤٣٤).
(¬٢) المغني، ٥/ ٢٦٢.


المبحث الثامن: تذكية الصيد إذا أدركه المرسل (¬١) حيًّا:
تأتي هذه المسألة في كتاب الصيد عند ذكر أحكام الجوارح -وهي حيوانات معلمة (¬٢) -، وصورة المسألة لو أن صائداً أرسل كلبه المعلم، وذكر اسم الله عليه عند إرساله وجرح الكلب الصيدَ أي المصِيدَ فمات ولم يأكل منه حل أكله (¬٣)، لكن لو وجد المرسل الصيدَ حيًّا، فلا يخلو إما أن يتمكن من ذبحه أو لا، فإن تمكن من ذبحه ولم يذبحه حتى مات لم يؤكل سواء كانت الحياة فيه بينة أو خفية (¬٤)، وإن ذبح حل عند الجميع (¬٥)، وذلك إذا كان يتوهم بقاء الصيد على قيد الحياة، وأما إذا شق الكلب المعلم بطنَ الصيد مثلاً وأخرج ما فيه، ثم وقع في يد المرسل حيًّا حل عند الصاحبين؛ لأن ما بقي فيه من الحياة اضطراب المذبوح فقط ولا عبرة بذلك، كما إذا وقعت شاة في الماء بعد ذبحها، وأما عند أبي حنيفة فلا يؤكل؛ لأنه وقع في يده حيًّا، فلا يحل إلا بذكاة الاختيار (¬٦)، بدليل قوله تعالى: ﴿إِلَّا مَا ذَكَّيْتُمْ﴾ [المائدة: ٣]، وقد استثناه مطلقًا من غير فصل، وعليه الفتوى (¬٧).

(¬١) وهو من أرسل الكلب المعلم أو البازي المعلم أو السهم ليصيد به. ينظر: بداية المبتدي، ص: ٢٢٨، العناية، ١٠/ ١٢١.
(¬٢) العناية، ١٠/ ١١٣، ويصفونها بأنها آلة الصيد.
(¬٣) اللباب في شرح الكتاب، ٣/ ٢١٨.
(¬٤) الحياة الخفية: القدر الذي يعلم به أن المصيد حي، والبينة أو الظاهرة: القدر الذي فوق الخفية. ينظر: البناية، ١٢/ ٤٢٥.
(¬٥) المراد به علماء المذهب.
(¬٦) وهي الأصل، وبدلها ذكاة الاضطرار وهي الصيد. ينظر: البناية، ١٢/ ٤٢٢.
(¬٧) الهداية، ٤/ ٤٠٣ - ٤٠٤، العناية، ١٠/ ١٢١ - ١٢٢.


دراسة المسألة دراسة مقارنة:
تحرير محل النزاع:
اتفق الفقهاء على أن المرسل إذا أدرك الصيد وبه حياة مستقرة، ويتوهم بقاؤه على قيد الحياة فإنه لا يحل إلا بالتذكية (¬١)، واختلفوا فيما لو أدركه وبه حياة غير مستقرة على قولين:
القول الأول: لا يحل أكله إلا بعد التذكية، وهو قول الحنفية كما ذُكر، وعليه الفتوى، والمالكية (¬٢).
القول الثاني: يحل أكله ولا حاجة إلى التذكية، وهو القول المرجوح في المذهب الحنفي، وقول الشافعية (¬٣)، والحنابلة (¬٤).

(¬١) الهداية، ٤/ ٤٠٣ - ٤٠٤، العناية، ١٠/ ١٢١ - ١٢٢، التاج والإكليل، ٤/ ٣٣٤، نهاية المطلب، ١٨/ ١١٦، المغني، ٩/ ٣٧٣.
(¬٢) التهذيب في اختصار المدونة، ٢/ ١٨، التاج والإكليل، ٤/ ٣٣٤، ونصهم: "وإن قطع الباز أو الكلب عضواً من الصيد من يد أو رجل أو فخذ أو جناح أو خطم فأبانه فمات منه قبل أن يدرك ذكاته لم يؤكل ما بان، وتؤكل بقيته، وإن أدرك ذكاته فليذكه ويأكل بقيته دون ما بان منه"، فدل على أنه يذكَّى حتى في حالة لا يتوهم فيه بقاء الصيد على قيد الحياة.
(¬٣) استحباباً كما في المهذب للشيرازي، ١/ ٤٢٦، وقال: "وإن رمى صيداً أو أرسل عليه كلباً فعقره ولم يقتله نظرت فإن أدركه ولم يبق فيه حياة مستقرة بأن شق جوفه وخرجت الحشوة أو أصاب العقر مقتلاً فالمستحب أن يمر السكين على الحلق ليريحه، وإن لم يفعل حتى مات حل؛ لأن العقر قد ذبحه، وإنما بقيت فيه حركة المذبوح". وكما في نهاية المطلب، ١٨/ ١١٦: "إذا أرسل كلبه أو سلاحه، فإن أصاب مذبحَ الصيد ما أجهزه وأنجزه، فلا كلام، فهو حلال. وإذا أدركه، وهو في حركة المذبوح، فلا نتعرض له ونتركه يهدأ. وكذلك لو أصاب موضعاً آخرَ منه صار به إلى حركة المذبوح، فالأمر على ما ذكرناه".
(¬٤) الإنصاف، ١٠/ ٤١٧، الكافي في فقه الإمام أحمد، ١/ ٥٥٥، المغني، ٩/ ٣٧٣، وينصون على أنه متى أدرك الصيد متحركاً كحركة المذبوح فهو كالميت.


الأدلة والمناقشات:
دليل القول الأول:
استدل أصحاب القول الأول القائل بعدم حل أكل الصيد إذا أدركه الصائد وبه حياة غير مستقرة بدليل قوله تعالى: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَالدَّمُ وَلَحْمُ الْخِنْزِيرِ وَمَا أُهِلَّ لِغَيْرِ اللَّهِ بِهِ وَالْمُنْخَنِقَةُ وَالْمَوْقُوذَةُ وَالْمُتَرَدِّيَةُ وَالنَّطِيحَةُ وَمَا أَكَلَ السَّبُعُ إِلَّا مَا ذَكَّيْتُمْ﴾ [المائدة: ٣].
وجه الدلالة: أن الله –﷾ استثنى كل ما سبق بإطلاق من غير فصل، والآية تشمل ما أدركه الصائد وبه حياة (¬١).
قد يناقش بأنه استثناء من التحريم وليس من المحرمات (¬٢).
دليل القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بجواز أكل الصيد إذا أدركه الصائد وبه حياة غير مستقرة بقياس هذا الصيد على الصيد الميت بجامع أن الموت سببه الجارحة، وما فيه من الحياة في حكم الميت ولا عبرة بها (¬٣).
الترجيح:
بعد استعراض القولين ودليليهما يظهر أن القول الثاني أوفق وأقرب؛ لقوة دليله، وما ورد من المناقشة على دليل القول الأول، والمسألة لها أثر يظهر فيما لو أن إنساناً أرسل كلبه المعلم ليصيد الأرنب مثلاً فشق بطنه وأخرج ما فيه، فأدركه المرسل يتحرك حركة المذبوح، فعلى القول الأول لا يحل أكله حتى يذكيه ما دام فيه حياة، وعلى القول الثاني يحل أكله؛ لأنه مات من العقر، وذلك ذبحه.

(¬١) الهداية، ٤/ ٤٠٣ - ٤٠٤، العناية، ١٠/ ١٢١ - ١٢٢.
(¬٢) تفسير الطبري، ٩/ ٥٠٥، وذلك تفسير آخر للآية.
(¬٣) الهداية، ٤/ ٤٠٣ - ٤٠٤، المغني، ٩/ ٣٧٣.