المبحث التاسع: في مسائل البيوع
المطلب الأول: ما يُعرَض بالأنموذج رؤية بعضه كرؤية كله:
فقهاء الحنفية يذكرون أنواعاً من الخيارات مثل خيار الشرط وخيار العيب وخيار الرؤية وغيرها، ومسألة ما يعرض بالأنموذج من مسائل خيار الرؤية (¬١).
ومن أمثلته أن يرى المشتري نموذجاً من المبيع دون سائره، كما لو كان المبيع طاولات متعددة من نمط واحد لا تختلف عرفاً، فيشتريها المشتري بعد أن يرى عيِّنات منها.
وحينها يسقط خيار الرؤية (¬٢)؛ لأن رؤية بعض المبيع كرؤية كله، وذلك عند الصاحبين -رحمهما الله- للحاجة، وجريان التعامل به، ولأن المقصود معرفة الصفة وقد حصلت (¬٣)، وعند أبي حنيفة ﵀ الخيار لا يبطل وإن كان مما يباع عدداً، والفتوى على قولهما (¬٤).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين:

(¬١) وهو مانع من تمام الحكم وهو لزوم الملك وانتقاله. ينظر: تبيين الحقائق، ٤/ ٢٤.
(¬٢) وهو ما كان مكيلاً (كالقمح) أو موزوناً (كقطن) أو معدوداً (كالبيض، والقلم والجوال إلخ.) متقارباً بخلاف العدديات المتفاوتة. ينظر: الاختيار، ٢/ ١٧.
(¬٣) ولو اختلف بقية المبيع عن النموذج أو العيِّنة وكان أردأ منه فله الخيار، لكن خيار العيب. ينظر: اللباب، ٢/ ١٦.
(¬٤) الاختيار، ٢/ ١٧، الهداية، ٣/ ٣٥، تبيين الحقائق، ٤/ ٢٦، البحر الرائق، ٦/ ٣١، المبسوط، ١٣/ ٧٢، مجمع الأنهر، ٢/ ٣٧، البناية، ٦/ ٣٤٢، رد المحتار، ٤/ ٥٩٨. قلت: والحنفية يقدمون قول الصاحبين على قول الإمام؛ لضرورة أو موجب، ومنه ما ذكروا من الحاجة والعرف، والعرف يتغير بتغير الزمان والمكان، فعادت المسألة إلى اختلاف عصر وزمان وليس حجة وبرهان، والله أعلم.


القول الأول: يصح بيع ما يعرض بالنموذج، ورؤية النموذج أو العينة من المبيع تبطل خيار الرؤية في كله، وهو قول الحنفية المفتى به -كما سبق-، والمالكية (¬١)، والشافعية (¬٢)، وقول عند الحنابلة (¬٣).
القول الثاني: لا يصح بيع ما يعرض بالنموذج، وعليه لا خيار رؤية، وهو قول أبي حنيفة ﵀ كما مضى، وهو الصحيح من مذهب الحنابلة (¬٤).
الأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل القائلون بصحة بيع ما يعرض بالنموذج بأدلة، منها:
الدليل الأول: العرف، فقد تعارف الناس على التعامل به، والمعروف عرفاً كالمشروط شرطاً (¬٥) أي أن ما تعارف عليه الناس في معاملاتهم قائم مقام الشرط في الالتزام والتقيد، وإن لم يُذكر صريحًا، وعليه فلا خيار الرؤية إذا لم يذكروه في العقد.
الدليل الثاني: لأن رؤية بعض ما يعرض بالنموذج توجب العلم بالمقصود، وهو معرفة الصفة.
الدليل الثالث: الحاجة تدعو إلى مثل هذه البيوع (¬٦).

(¬١) الكافي في فقه أهل المدينة، ٢/ ٦٧٨، منح الجليل، ٤/ ٤٨٤، شرح مختصر خليل للخرشي، ٥/ ٣٣، الشرح الكبير، ٣/ ٢٤، ويسمون ما يعرف بالنموذج بالمثلي، وهو خلاف المقوَّم.
(¬٢) نهاية المحتاج، ٣/ ٤١٩، حاشيتا قليوبي وعميرة، ٢/ ٢٠٧، وقد منعوا خيار الرؤية في بيع عين غائبة وليس فيما يعرض بالنموذج. ينظر: الأم، ٣/ ٣، نهاية المطلب، ٥/ ١٠.
(¬٣) المبدع في شرح المقنع، ٤/ ٢٥، وصححه صاحب الإنصاف، ٤/ ٢٩٥.
(¬٤) كشاف القناع، ٣/ ١٦٣، الإنصاف، ٤/ ٢٩٥، المبدع في شرح المقنع، ٤/ ٢٥، الكافي في فقه الإمام أحمد، ٢/ ٩، ومنعوا بيع الأعيان بغير رؤية أو صفة تحصل بها معرفة المبيع، وخيار الرؤية في هذه الحالة مختلف فيه، فعلى الرواية الأولى لا يثبت وعلى الثانية يثبت.
(¬٥) الأشباه والنظائر لابن نجيم، ص: ٨٤.
(¬٦) سبق ذكر مصادر الأدلة الثلاثة عند تقرير قول الحنفية في المسألة.


دليل القول الثاني:
استدل القائلون بعدم صحة بيع ما يعرض بالنموذج بعدم رؤية المبيع وقت العقد (¬١).
وقد يُناقش بأن رؤية المبيع حصلت برؤية النموذج، ولا فرق بين النموذج والآخر، ثم في منعه حرج شديد على الناس وبخاصة إذا كانت البضاعة كثيرة.
الترجيح:
بعد استعراض القولين وأدلتهما يظهر أن القول الأول أقرب لقوة دليله وورود المناقشة على دليل القول الثاني، ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك خاصة مع التجارة الإلكترونية التي تتيح شراء بضاعة من أقصى الدنيا، ولا سبيل إلى رؤية كلها إلا بالنموذج، ثم الصناعة اليوم وصلت منتهى الدقة والانضباط في أوصاف السلعة المنتجة حجماً وشكلاً، وفي مثل هذه البيوع مصلحة اقتصادية كبيرة للمتعاقدين طالما انتفى الضرر، والله أعلم.
والمسألة له ثمرة عملية تظهر في صور كثيرة من المعاملات، منها:
- لو أن إنساناً له محل بيع الأجهزة الإلكترونية وسافر إلى الصين مثلاً ليجلب البضاعة، وقد رأى النماذج منها والذي سيشتريه يصل إلى آلاف القطع، فعلى القول الأول صح البيع؛ لأن رؤية العينة كرؤية الكل، ولا خيار الرؤية، ولو ظهرت البضاعة أردأ من العينة فإن له خيار العيب، وعلى القول الثاني لم يصح البيع حتى يرى جميع البضاعة.
- لو أن شخصاً أراد أن يشتري بضاعة كثيرة مختلفة من موقع أمازون (التجارة الإلكترونية) والمعروض صورة عينة فقط لكل نوع من أنواع البضاعة؛ فعلى القول الأول يصح البيع؛ لأن رؤية صورة العينة الواحدة كرؤية جميع العينات؛ لتطابقها حجماً وشكلاً وجودةً وغير ذلك، وعلى القول الثاني لا يصح البيع؛ لعدم رؤية جميع البضاعة.
- لو أن شخصاً له محل بيع فواكه وخضروات، وذهب إلى السوق العامة ليجلب البضاعة، فأراد أن يشتري عشرة كراتين تمر، وقد رأى بعضها فقط دون سائرها، فعلى القول الأول يصح البيع ولا خيار رؤية، وعلى الثاني لم يصح البيع حتى يرى البضاعة كلها.

(¬١) كشاف القناع، ٣/ ١٦٣.


- ولو أراد أن يشتري خمسين حبة من البطيخ فالبيع لا يصح على القولين؛ لأن البطيخ يتفاوت حجمه في الغالب، فلا بد من رؤيتها كلها.


المطلب الثاني: الرجوع بنقصان العيب في الطعام بعد أكله:
هذه المسألة من مسائل خيار العيب -وقد سبقت الإشارة إليه في المسألة السابقة-، ومعناه لو اطلع المشتري على عيب (¬١) في السلعة بعد العقد فله أخذها بجميع الثمن وله ردها (¬٢).
ومن صور المسألة شخص اشترى طعاماً فأكل بعضه ثم علم بالعيب فيه، فعند أبي حنيفة –﵀ (ليس له أن يرد الباقي) (¬٣)، ولا أن يرجع بنقصانه (¬٤)؛ لأن الطعام كشيء واحد فلا يرد بعضه دون بعض كما إذا باع البعض، وعندهما يرجع بنقصان العيب في كله (¬٥) (وليس له أن يرد الباقي؛ لأن الطعام كالشيء الواحد فيتعيب بالتبعيض؛ لأن أكل الكل لا يمنع الرجوع فالبعض أولى) (¬٦)، ورواية أخرى عنهما أنه يرد ما بقي، ويرجع بنقصان ما أكله (¬٧)؛ لأنه لا يضره التبعيض، وعليه الفتوى (¬٨).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
اختلف الفقهاء في مسألة الرجوع بنقصان العيب في الطعام بعد أكله على ثلاثة أقوال:

(¬١) وهو كل ما أوجب نقصان الثمن في عادة التجار. ينظر: الاختيار، ٢/ ١٨.
(¬٢) تبيين الحقائق، ٤/ ٣١، وقال: "لأن مطلق العقد يقتضي السلامة من العيب فكانت السلامة كالمشروطة في العقد صريحاً لكونها مطلوبة عادة فعند فواتها يتخير كي لا يتضرر بإلزام ما لا يرضى به".
(¬٣) تبيين الحقائق، ٤/ ٣٧.
(¬٤) أي بالأرش فيما أكل ولا فيما بقي. ينظر: الجوهرة النيرة، ١/ ١٩٩.
(¬٥) أي بأرش جميع الطعام. ينظر: الجوهرة النيرة، ١/ ١٩٩.
(¬٦) تبيين الحقائق، ٤/ ٣٧.
(¬٧) يعني يرجع بأرش ما أكل. ينظر: الجوهرة النيرة، ١/ ١٩٩.
(¬٨) الاختيار، ٢/ ٢٠، الهداية، ٣/ ٣٩، رد المحتار، ٥/ ٢٣. قلت: ويظهر أن اختلاف روايتي الصاحبين اختلاف تنوع، بحيث تحمل كل رواية على نوع من الأطعمة، فالرواية الأولى تحمل على الطعام الذي يضره التبعيض ويتعيب به مثل الساندويتشات، والأخرى تحمل على ما لا يضره التبعيض ولا يتعيب به مثل الفطائر، فإنها تباع مقطعة (كاملة أو جزءاً جزءاً).


القول الأول: لا يجوز الرجوع فيه بنقصان العيب بأن يرجع بنقصانه ويرد الباقي، وهو قول منسوب لأبي حنيفة ﵀ (¬١).
القول الثاني: يجوز الرجوع فيه بنقصان العيب في كله، ولا يرد الباقي، وهو قول الصاحبين الأول (¬٢).
القول الثالث: يجوز الرجوع فيه بنقصان العيب في كله ويرد الباقي، وهو قول للصاحبين الثاني (¬٣). وهو قول المالكية (¬٤)، والشافعية تخريجاً (¬٥)، وكذلك الحنابلة (¬٦).
الأدلة والمناقشات:
تعليل القول الأول:
علّل القائلون بعدم جواز الرجوع بنقصان العيب في الطعام بتعليل عدم تبعيضه، فهو كشيء واحد، فإذا أكل بعضه كأنه أكل كله (¬٧).
قد يناقش بأن الأطعمة ليست على شكل واحد، فمنها ما يتبعض ولا يضره ولا يتعيب بذلك.

(¬١) تبيين الحقائق، ٤/ ٣٧، الجوهرة النيرة، ١/ ١٩٩.
(¬٢) المرجع السابق.
(¬٣) الاختيار، ٢/ ٢٠، الهداية، ٣/ ٣٩، الجوهرة النيرة، ١/ ١٩٩.
(¬٤) المختصر الفقهي لابن عرفة، ٥/ ٤٧٢، الذخيرة، ٥/ ٧١، ونصه عن العيب القديم الذي ينسب إلى الثمن يوم العقد: "ولو أكل بعض الطعام ورد بالعيب فعليه المأكول بحصته من الثمن"، فقوله: "بحصته" يدل على حصة الطعام المعيب، والله أعلم.
(¬٥) لم أجدهم يذكرون هذه المسألة بعينها، لكن يمكن تخريجها على ما قالوه في هلاك المبيع عند المشتري مثل الطعام، فلو أكله كله ثم علم بالعيب به ينقص قيمته فإنهم يقولون بأنه يرجع بالأرش؛ لتعذر الرد بفوات المبيع حساً أو شرعاً. ينظر: أسنى المطالب، ٢/ ٦٣، مغني المحتاج، ٢/ ٤٣٣.
قلت: ويفهم من ذلك أنه لو أمكن الرد ولو جزءاً منه لقالوا به مع الأرش فيما يتعذر رده؛ لأن الطعام يتبعض، والله أعلم.
(¬٦) المغني، ٤/ ١٢٣، الشرح الكبير على المقنع، ١١/ ٣٩٧، المبدع في شرح المقنع، ٤/ ٨٦،
(¬٧) تبيين الحقائق، ٤/ ٣٧، الجوهرة النيرة، ١/ ١٩٩.


تعليل القول الثاني:
علّل القائلون بجواز الرجوع في الطعام بنقصان العيب في كله، بلا رد الباقي بأن الطعام يتعيب بالتبعيض فلا يرد الباقي، ولو أكل كله لا يمنع الرجوع فيه فالبعض من باب أولى (¬١).
تعليل القول الثالث:
علل القائلون بجواز الرجوع في الطعام بنقصان العيب فيما أُكل منه ويُرد الباقي بأن تبعيض الطعام لا يضره (¬٢).
الترجيح:
بعد استعراض الأقوال وتعليلاتها يظهر أن القول الثالث أقرب؛ لقوة تعليله ولأن واقع صناعة الأطعمة اليوم يسانده بحيث لا يضره تبعيضه ولا يتعيب بذلك.
والمسألة لها ثمرات عملية تظهر في بعض الصور، منها:
- لو أن إنساناً اشترى فطيرة طازجة في مطعم ما بعشرين ريالاً، وأكل نصفها وعلم بالعيب (مثل ما لو كانت قديمة وليست طازجة)، فله أن يرد ما تبقى منها، ويرجع بنقصان فيما أكله.
وتفصيلها فيما يلي: لو كان سعر الفطيرة عشرين ريالاً سليمة وعشرة ريالات معيبة، والفطيرة مقطعة إلى عشرة أجزاء مثلاً، وقد أكل نصفها أي خمسة أجزاء؛ وعليه فإنه سيرد الباقي بقيمته، أي يرجع بنصف الفطيرة بعشرة ريالات، والنصف الآخر يقوَّم سليماً ومعيباً، ويأخذ الفرق وهو الأرش، فالنصف الآخر عشرة ريالات سليماً، وسبعة ريالات مثلاً معيباً، فيرجع بنقصانه وهو ثلاثة ريالات.
- ولو كان قد اشترى ساندويتش فإنه لا يقال بهذا القول؛ لأن تبعيض الساندويتش يضره ويتعيب به ولا يباع إلا كاملاً، فيصار إلى القول بأنه يرجع بنقصان العيب في كله؛ لأن ما تبقى من الطعام في حكم المتلف وتعذر الرد.

(¬١) المرجع السابق.
(¬٢) الاختيار، ٢/ ٢٠، الهداية، ٣/ ٣٩، الجوهرة النيرة، ١/ ١٩٩.


المطلب الثالث: في مسائل الربا
المسألة الأولى: بيع الخبز (¬١) بالحنطة والدقيق (¬٢) متفاضلاً (¬٣):
هذه المسألة من مسائل الربا، والربا في اللغة الفضل والزيادة والعلو (¬٤)، وفي الاصطلاح الزيادة المشروطة في العقد -وهذا إنما يكون عند المقابلة بالجنس-، وقيل: الربا في الشرع عبارة عن عقد فاسد بصفة سواء كان فيه زيادة أو لم يكن، فإن بيع الدراهم بالدنانير نسيئة ربا ولا زيادة فيه، وبه يتبين أن الربا نوعان: ربا الفضل وربا النسيئة (¬٥).
والأصناف الربوية التي نص عليها الشارع ستة، كما جاء في حديث عبادة بن الصامت ﵁ قال: قال رسول الله ﷺ: "الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، والبر بالبر، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح بالملح، مثلاً بمثل، سواء بسواء، يداً بيد، فإذا اختلفت هذه الأصناف، فبيعوا كيف شئتم، إذا كان يدًا بيد" (¬٦).
وقد اختلف الفقهاء في علة الربا في هذه الأصناف، وموضوع المسألة يتعلق بالأصناف الأربعة الأخيرة أي غير الذهب والفضة، والحنفية يقررون أن العلة فيها الكيل مع الجنس أو الوزن مع الجنس (¬٧)، وهذا له أثر بالغ في مسألة بيع الخبز بالحنطة والدقيق متفاضلاً.

(¬١) الخبز أنواع، والذي يتبادر إلى الذهن هو مطلق الخبز، وبعضهم قيَّده بخبز الحنطة. ينظر: البيان في مذهب الإمام الشافعي، ٥/ ٢١٩. والحنطة بر كما في القاموس المحيط، ص: ٦٦٣.
(¬٢) أي ودقيق الحنطة.
(¬٣) والبيع عند الحنفية: "مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب"، ولفظ البيع من الأضداد، يقال: باع كذا إذا أخرجه عن ملك أو أدخله فيه. ينظر: بدائع الصنائع، ٥/ ١٣٣، تبيين الحقائق، ٤/ ٢. وهذه المسألة لو حُملت على معنى الشراء لكان أفضل، فيقال: شراء الخبز بالحنطة والدقيق بحيث يكونان ثمناً والخبز مثمناً؛ لأن شراء ما أجله قصير -مثل الخبز- بما أجله طويل –مثل الدقيق والحنطة- ممكن وواقع، وتصوره سهل، لكن شراء الحنطة والدقيق بالخبز المخبوز الجاهز لا يقع في الغالب، وتصوره صعب، والله أعلم.
(¬٤) المصباح المنير، ١/ ٢١٧، مقاييس اللغة، ٢/ ٤٨٣.
(¬٥) ينظر: الاختيار، ٢/ ٣٠.
(¬٦) أخرجه مسلم، ٣/ ١٢١١، كتاب المساقاة، باب الصرف وبيع الذهب بالورق نقداً، رقم حديث: ١٥٨٧.
(¬٧) الاختيار، ٢/ ٣٠، تبيين الحقائق، ٤/ ٨٥.


وفقهاء الحنفية ينصون على أنه يجوز ذلك لأن الخبز بعد صنعه صار عددياً أو موزوناً فخرج من أن يكون مكيلاً من كل وجه، والحنطة مكيلة (فلم توجد علة الربا إذا كانا نقدين) (¬١)، وذلك عند الصاحبين، وعند أبي حنيفة لا خير فيه (¬٢)، والفتوى على الأول (¬٣).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
اختلف الفقهاء (¬٤) في جواز بيع الخبز بالحنطة والدقيق من جنسه متفاضلاً على قولين:
القول الأول: يجوز بيعه بالحنطة والدقيق متفاضلاً، وهو قول الحنفية –كما سبق- والمالكية (¬٥)، وقول عند الشافعية (¬٦).
القول الثاني: لا يجوز بيعه بالحنطة والدقيق متفاضلاً، وهو قول آخر عند الشافعية، (¬٧) والحنابلة. (¬٨)
الأدلة والمناقشات:

(¬١) مجمع الأنهر، ٢/ ٨٨، وأما النسيئة فسيأتي ذكرها في المسألة القادمة.
(¬٢) وعنه في أصح الروايتين أنه يجوز، وهو ظاهر مذهب الأئمة الثلاثة من الحنفية، وعليه الفتوى. ينظر: رد المحتار، ٥/ ١٨٢.
(¬٣) الهداية، ٣/ ٦٥، الاختيار، ٢/ ٣٢، تبيين الحقائق، ٤/ ٩٥.
(¬٤) قلت: ويظهر أن سبب اختلافهم في هذه المسألة مبني على اختلافهم في علة ربا الفضل في غير الذهب والفضة، فمن رأى أن علة ربا الفضل الكيل في المكيلات والوزن في الأثمان والمثمنات، أو أنها الاقتيات والادخار قال بجواز بيع الخبز بالحنطة لما ذكروا أن الخبز أصبح عددياً أو موزوناً، وخرج من أن يكون مكيلاً، ولأنه لا يدخر وإن يقتات، ومن قال بأن علة الطعام الطعم أو الطعم مع الكيل والوزن فقد منع بيع الخبز بالحنطة؛ لأنه مطعوم موزون، وإذا كان الخبز مطعوماً عددياً لا يكال ولا يوزن فهو خارج المسألة بالتأكيد؛ لأن العددية ليست بعلة. والله أعلم. ينظر: تحفة الفقهاء، ٢/ ٢٥، شرح مختصر خليل للخرشي، ٥/ ٥٧، المجموع شرح المهذب، ٩/ ٤٠١، المغني، ٤/ ٦.
(¬٥) الكافي في فقه أهل المدينة، ٢/ ٦٥١، التفريع في فقه الإمام مالك بن أنس، ٢/ ٨٠.
(¬٦) المجموع (تكملة السبكي)، ١١/ ١٢٢.
(¬٧) المجموع (تكملة السبكي)، ١١/ ١٢٢، البيان في مذهب الإمام الشافعي، ٥/ ٢١٩.
(¬٨) الإنصاف، ٥/ ٢٦، شرح منتهى الإرادات، ٢/ ٦٧.


دليل القول الأول:
استدل أصحاب القول الأول القائل بجواز بيع الخبز بالحنطة والدقيق متفاضلاً بكونه أصبح عددياً أو موزوناً وليس بمكيل مطلقاً، والحنطة مكيلة (¬١)، فهما جنسان.
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بعدم جواز بيع الخبز بالحنطة والدقيق بأدلة، منها:
الدليل الأول: الخبز فيه الماء، وعليه فإننا نجهل التساوي (¬٢)، والجهل بالتساوي كالعلم بالتفاضل (¬٣).
قد يناقش بأنه كذلك، لكن الجهل هنا لا يضر؛ لأنهما جنسان، فلا بأس بالتفاضل.
الدليل الثاني: كون الخبز فرعاً لأصل يحرم فيه الربا، فلم يجز بيعه به، كالدقيق بالحنطة (¬٤).
قد يناقش بأن الدقيق هو الحنطة المدقوقة فيمنع، وأما الخبز فيختلف عن الحنطة ودقيقها (¬٥).
الترجيح:
بعد استعراض القولين بأدلتهما يظهر أن الترجيح في هذه المسألة ينبني على مسألة علة الربا في غير الذهب والفضة، وأن الخلاف فيها خلاف تنوع، فمن رأى أن علة الربا موجودة في الخبز قال بالمنع، ومن لا فلا.

(¬١) الاختيار، ٢/ ٣٢، تبيين الحقائق، ٤/ ٩٥.
(¬٢) شرح منتهى الإرادات، ٢/ ٦٨.
(¬٣) قواعد ابن رجب، ٢/ ٤٧٨.
(¬٤) البيان في مذهب الإمام الشافعي، ٥/ ٢١٩.
(¬٥) لأنه وإن اتحد الأصل فقد اختلفت الصفة. ينظر: رد المحتار، ٥/ ١٨٠.


إلا إذا قلنا: إن الخبز أصبح عددياً -والعددية ليست بعلة-، وهو ظاهر الآن في صناعة الخبز، فإنه يباع بالعدد، ولا يشكل وضعهم وزن الخبز على خارج الغلاف؛ لأن العدد مقصود وليس الوزن، والله أعلم.
وعليه فالراجح هو القول الأول، والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في بعض الصور، منها:
- لو أن إنساناً عنده من الخبز خمسة أكياس واحتاج إلى البر أو دقيقه لغرض ما، فإنه يجوز بيعه بالبر؛ لأن الخبز موزون والبر مكيل، والعلة هي الوزن مع الجنس أو الكيل مع الجنس، أو لأن الخبز عددي، وهذا خارج علة الربا، وهو على قول الحنفية من القول الأول، وعلى القول الثاني لا يجوز ذلك؛ لأن الخبز مطعوم، وعلة الربا الطعم مثلاً.
- وإذا قلنا: إن البيع هنا شراء: فلو أن إنساناً عنده أكياس من البر أو دقيقه مثلاً، ولا يقدر على صنع الخبز؛ لانشغاله أو لجهله بصناعته، فيذهب إلى الخباز ويشتري الخبز بما عنده من الدقيق، فعلى القول الأول يجوز؛ لأنهما جنسان، أو لأن الخبز عددي، وعلى القول الثاني لا يجوز؛ لأن الربا طعم وهي موجودة في كليهما.


المسألة الثانية: بيع الخبز بالحنطة والدقيق نسيئة:
هذه المسألة شبيهة بالسابقة، إلا أن هذه في ربا النسيئة، وتلك في ربا الفضل.
وربا النسيئة أو النساء عند الحنفية فضل الحلول على الأجل وفضل العين على الدين في المكيلين والموزونين عند اختلاف الجنس أو في غير المكيلين وغير الموزونين عند اتحاد الجنس (¬١)، وعلته وجود أحد وصفي علة ربا الفضل، وهي الكيل في المكيلات أو الوزن المتَّفِق، ومعناه أن يكونا ثمنين أو مثمنين؛ لأن وزن الثمن يخالف وزن المثمن (¬٢).
وعند المالكية مجرد الطعم على غير وجه التداوي كان مدخراً مقتاتاً أم لا (¬٣)، وكذا أي الطعم عند الشافعية (¬٤)، وعند الحنابلة ربا النسيئة كل شيئين -ليس أحدهما نقداً- علة ربا الفضل فيهما واحدة لا يجوز بيع أحدهما بالآخر نسأ، وعلة ربا الفضل عندهم كونه مطعوماً مكيلاً أو مطعوماً موزوناً (¬٥).
ثم الحنفية ينصون على أنه يجوز بيع الخبز بالحنطة والدقيق نسيئة إذا كانت الحنطة نسيئة، وذلك عند الصاحبين، وإن كان الخبز نسيئة يجوز عند أبي يوسف، وعليه الفتوى (¬٦)، بدليل ما ذكروه أنه خرج من أن يكون مكيلاً، بل صار عددياً أو موزوناً، والحنطة مكيلة، فجاز التفاضل، وإذا قلنا: إنه عددي فلا علة الربا (¬٧).

(¬١) تحفة الفقهاء، ٢/ ٢٥، بدائع الصنائع، ٥/ ١٣٨.
(¬٢) تحفة الفقهاء، ٢/ ٢٥.
(¬٣) شرح مختصر خليل للخرشي، ٥/ ٥٦، حاشية الصاوي، ٣/ ٧٢.
(¬٤) المجموع شرح المهذب، ٩/ ٤٠١.
(¬٥) الشرح الكبير على متن المقنع، ٤/ ١٦٣.
(¬٦) الهداية، ٣/ ٦٥، الاختيار، ٢/ ٣٢، العناية، ٧/ ٣٧، شرح الوقاية للمحبوبي، ٤/ ٥٨، وقد سبق في المسألة السابقة أن أبا حنيفة يرى عدم جواز ذلك، وقال: إنه لا خير فيه.
(¬٧) بدائع الصنائع، ٥/ ٢٤٥.


ولأنه من باب السلم، وقد أسلم موزوناً (الخبز) في مكيل (الحنطة والبر) يمكن ضبط صفته ومقداره، وكذلك إذا أسلم في موزون (الخبز) إذا كان الخبز نسيئة (¬١).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
لم أجد هذه المسألة بعينها في كتب بقية المذاهب، لكن يمكن تخريجها بناءً على ما مر في المسألة السابقة:
- فالحنفية جوَّزوا بيع الخبز بالحنطة متفاضلاً؛ لأنهما جنسان، أو لأن الخبز ليس مكيلاً والحنطة مكيلة، وفي بيع هذا بهذا لم يوجد أحد وصفي علة ربا الفضل، فيجوز نسيئة، ويجعلونه سلماً لأجل التأخير.
- وأما المالكية فعلة ربا الفضل عندهم الاقتيات والادخار، فجوزوا بيع الخبز بالحنطة متفاضلاً؛ لأنه لا يدخر، لكن علة ربا النسيئة عندهم مجرد الطعم، فيخرج على أنه لا يجوز بيع الخبز بالحنطة نسيئة؛ لأنهما مطعومان.
- وأما الشافعية فعلة ربا الفضل عندهم الطعم، وكذا ربا النسيئة، فيخرج قولهم كقول المالكية.
- وأما الحنابلة فعلة ربا الفضل عندهم الطعم مع الوزن أو الطعم مع الكيل، وواقع أدلتهم في المسألة السابقة أن الخبز عندهم مكيلاً كالحنطة، وعلة ربا النسيئة هي وجود أحد وصفي علة ربا الفضل، وعليه فإن الخبز والحنطة مطعومان مكيلان، فلا يجوز بيع أحدهما بالآخر نسيئة.
والذي يظهر في هذه المسألة أن الخبز عددي، وبخاصة في هذا الوقت، والعددي ليس من أموال الربا (¬٢)، والله أعلم.

(¬١) البناية، ٨/ ٢٩٦.
(¬٢) بدائع الصنائع، ٥/ ٢٤٥.


المسألة الثالثة: بيع الكرباس (¬١) بالقطن:
جاء في كتب الحنفية ما يدل على صحة بيع الكرباس بالقطن؛ لاختلاف الجنس باعتبار المقصود والمعيار (¬٢)، ولا خلاف فيه، والقطن (¬٣) بالغزل يجوز عند محمد؛ لأن الثوب لا ينقض ليعود غزلاً أو قطناً (¬٤)، وأبو يوسف منعه للمجانسة (¬٥)، والفتوى على قول محمد –﵏ جميعاً- (¬٦).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
لم أجد ذكراً لهذه المسألة بعينها في كتب بقية المذاهب، والذي يظهر أن سبب إيرادها في كتب الحنفية كون القطن من الأموال الربوية عندهم؛ لأنه موزون (¬٧)، وقد سبق في مسألة بيع الخبز بالحنطة والدقيق متفاضلاً أن علة ربا الفضل عندهم الكيل مع الجنس أو الوزن مع الجنس (¬٨).
وقد نصوا على أن الثياب ليسب بموزونة، وعليه فيجوز بيع الكرباس الذي هو الثياب المصنوع من القطن بالقطن؛ لأنه بيع غير الموزون، بل بيع العددي بالموزون، فلا علة الربا.
وإذا راجعنا ما قاله فقهاء المذاهب غير الحنفية في علة ربا الفضل نجد أقوالهم تدور حول الادخار والاقتيات أو الطعم أو الطعم مع الكيل أو الوزن، والقطن ليس من هذه أصلاً.

(¬١) الكرباس -بكسر الكاف وسكون الراء- ثوب من القطن (الأبيض). ينظر: النهاية في غريب الحديث والأثر، ٤/ ١٦١، تاج العروس، ١٦/ ٤٣٢.
(¬٢) لأن الثوب لا ينقض فيعود قطناً، ولأنه موزون، والثوب غير كذلك. ينظر: النهر الفائق، ٣/ ٤٧٦.
(¬٣) المثبت في كثير من المراجع بيع الكرباس بالغزل خلافاً لما في الاختيار، وليس بيع القطن بالغزل، والله أعلم. ينظر: رد المحتار، ٥/ ١٨٠، النهر الفائق، ٣/ ٤٧٦، درر الحكام، ٢/ ١٨٨.
(¬٤) مجمع الأنهر، ٢/ ٨٧.
(¬٥) لأن القطن يصير غزلاً ثم يصير كرباسًا، فالغزل أقرب إلى القطن من الكرباس. ينظر: رد المحتار، ٥/ ١٨١.
(¬٦) الاختيار، ٢/ ٣٣، ملتقى الأبحر، ص: ١٢٣، رد المحتار، ٥/ ١٨٠ - ١٨١.
(¬٧) النهر الفائق، ٣/ ٤٧٦.
(¬٨) الاختيار، ٢/ ٣٠، تبيين الحقائق، ٤/ ٨٥.


وعليه يمكن القول بجواز بيع الكرباس بالقطن عند المالكية والشافعية والحنابلة تخريجاً (¬١).
وإذا كان كذلك فهي من مواضع الاتفاق بينهم، والله أعلم.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في بعض الصور، منها:
- لو أن إنساناً يملك مزرعة القطن وأراد أن يبيع بعضه في مقابل الثياب الجاهزة المصنوعة من القطن، فإن ذلك جائز، لأن القطن موزون، والثياب عددية، والصناعة غيرتها فلا تشبهه؛ لأنها لا تنقض لتعود قطناً.
- لو أن صاحب محل الخياطة أراد أن يبيع الثياب الشتوية الجاهزة عنده حين حلول الربيع بالغزل أي خيوط القطن، فإن ذلك جائز؛ لما سبق في الصورة الأولى، والله أعلم.

(¬١) ينظر: ص: ٢٠٦، من هذا البحث، هامش رقم: ٤.
وقد يؤيد ذلك ما قاله بعض الفقهاء في جواز كراء الأرض بثياب القطن والكتان؛ لأن الصنعة غيرتها. ينظر: مواهب الجليل، ٥/ ٤٠٣.


المسألة الرابعة: استقراض الخبز وزناً وعدداً:
الاستقراض من القرض، وهو ما تعطيه من مثلي لتتقاضى مثله (¬١)، وفقهاء الحنفية يقررون بأن الإقراض جائز في كل مكيل وموزون، وكذلك في العدديات المتقاربة مثل البيض؛ لأنها مضمونة المثل، وإنما يختلفون في إقراض الخبز (¬٢)، وذلك على ثلاثة أقوال:
القول الأول: المروي عن أبي حنيفة –﵀ أن ذلك لا يجوز وزناً ولا عدداً.
والقول الثاني: عند أبي يوسف –﵀ أنه يجوز وزناً ولا يجوز عدداً.
والقول الثالث: عند محمد –﵀ أنه يجوز عدداً، واستعظم أن يستقرض وزناً (¬٣).
ودليل المنع كونه لا يوقف على حده معناه أنه يتفاوت بالعجن والنضج عند الخبز، ويكون منه الخفيف، والثقيل، وفي كل نوع عرف (¬٤).
وعند أبي يوسف الخبز موزون عادة، والاستقراض في الموزونات وزناً يجوز، ولا يجوز عدداً؛ لأنه متفاوت، فيه الكبير والصغير (¬٥).

(¬١) رد المحتار، ٥/ ١٦١.
(¬٢) بدائع الصنائع، ٧/ ٣٩٥.
(¬٣) ينظر: المبسوط، ١٤/ ٣١، بدائع الصنائع، ٧/ ٣٩٥.
(¬٤) بدائع الصنائع، ٧/ ٣٩٥.
(¬٥) المبسوط، ١٤/ ٣١.


وعند محمد يجوز عدداً؛ لأنه صنع الناس وقد اعتادوه، -وقد استعظم جواز استقراضه وزناً (¬١) لأن القياس فيه ما قاله أبو حنيفة: إنه لا يوقف على حده، وإنما ترك هذا القياس (استحساناً) (¬٢) - ولتعارف الناس (ولحاجتهم) (¬٣) و (تيسيراً) عليهم (¬٤)، وذلك في استقراضه عدداً وبقي استقراضه وزناً على أصل القياس، والفتوى على استقراضه عدداً (¬٥)، وقيل أيضاً: عدداً ووزناً (¬٦).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
صورة المسألة: لو أن إنساناً استقرض خبزاً من جاره على أن يرد بدله، فهل يجوز ذلك أم لا؟
تحرير محل النزاع:
اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين رئيسين:
القول الأول: يجوز استقراض الخبز، لكن اختلفوا في كيفية ذلك:
- فمنهم من قال: يجوز وزناً وعدداً، وهو قول الحنفية المفتى به –كما سبق-، والمالكية (¬٧)، وقول عند الشافعية (¬٨)، والحنابلة (¬٩).

(¬١) ورواية أخرى عنه أنه يرى جواز استقراضه عدداً ووزناً. ينظر: العناية، ٧/ ٣٧، تبيين الحقائق، ٤/ ٩٥.
(¬٢) بدائع الصنائع، ٧/ ٣٩٥.
(¬٣) تحفة الفقهاء، ٢/ ١٧.
(¬٤) رد المحتار، ٥/ ١٦٢.
(¬٥) الهداية، ٣/ ٦٥، الاختيار، ٢/ ٣٤، المبسوط، ١٤/ ٣١ - ٣٢ (بتصرف يسير)، رد المحتار، ٥/ ١٦٢.
(¬٦) رد المحتار، ٥/ ١٦٢. وقيل أيضاً: وزناً لا عدداً كما في شرح الوقاية للمحبوبي (٤/ ٥٩)، لكن الشارح أعرض عنه ولم يعلِّق عليه بخلاف بقية المواضع التي فيها ذكر الفتوى، والأولى ما أثبته صاحب رد المحتار، والله أعلم.
(¬٧) الشرح الكبير، ٣/ ٥٣، شرح الزرقاني، ٥/ ١٢٧.
(¬٨) المجموع شرح المهذب (تكملة المطيعي)، ١٣/ ١٧٤، نهاية المطلب، ٥/ ٤٥١ - ٤٥٢.
(¬٩) الشرح الكبير على متن المقنع، ٤/ ٣٥٩، ومال إلى أنه راجح عندهم.


- ومنهم من قال: لا يجوز إلا وزناً، وهو رواية عند الحنابلة (¬١).
- ومنهم من قال: يجوز عدداً في الشيء اليسير، وهو رواية أخرى عند الحنابلة (¬٢).
القول الثاني: لا يجوز استقراض الخبز، وهو الصحيح من مذهب الشافعية (¬٣).
الأدلة والمناقشات:
استدل أصحاب القول الأول بأدلة، كل بحسب ما تقرر عنده في المسألة، فمن قال بجواز استقراضه وزناً وعدداً استدل بأدلة، منها:
الدليل الأول: العرف، وقد تعارف الناس على ذلك، ولا يقصدون البيع (¬٤).
الدليل الثاني: الحاجة داعية إلى مثل هذه المعاملة (¬٥).
الدليل الثالث: في جوازه توسعة على الناس (¬٦)، وفي منعه حرج شديد.
ومن قال بعدم جوازه إلا وزناً استدل بقياسه على الموزونات (¬٧)؛ لأن المثلية تتحقق بذلك.
ومن قال بجوازه عدداً بغير وزن استدل بحديث عائشة –﵂ قالت: سألت رسول الله ﷺ عن الخميرة والخبز نقرضه الجيران فيردون أكثر أو أقل، فقال: "ليس بذلك بأس إنما هو أمر موافق بين الجيران وليس يراد به الفضل" (¬٨).

(¬١) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٢/ ٧١، المغني، ٤/ ٢٣٩ - ٢٤٠.
(¬٢) المغني، ٤/ ٢٣٩ - ٢٤٠.
(¬٣) المجموع شرح المهذب، ١٣/ ١٧٤، نهاية المطلب، ٥/ ٤٥١ - ٤٥٢.
(¬٤) تحفة الفقهاء، ٢/ ١٧، الشرح الكبير، ٣/ ٥٣، شرح الزرقاني، ٥/ ١٢٧.
(¬٥) تحفة الفقهاء، ٢/ ١٧، المجموع شرح المهذب (تكملة المطيعي)، ١٣/ ١٧٤، نهاية المطلب، ٥/ ٤٥١ - ٤٥٢.
(¬٦) رد المحتار، ٥/ ١٦٢.
(¬٧) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٢/ ٧١، المغني، ٤/ ٢٣٩ - ٢٤٠.
(¬٨) أخرجه ابن الجوزي في التحقيق، ٢/ ١٩٤، رقم حديث: ١٥٠٢، وقال ابن عبد الهادي في تحقيق التنقيح (٤/ ١٠٦): "هذا الحديث غير مخرَّجٍ في شيءٍ من الكتب السِّتَّة، وفي إسناده من تجهل حاله"، وقد ضعَّفه الألباني في الإرواء، ٥/ ٢٣٢.


وجه الدلالة: ظاهر الحديث دليل على اعتبار العدد في استقراض الخبز والخميرة وليس الوزن، بل اعتبار الوزن في ذلك يشق، والحديث يدل على المسامحة.
وقد يناقش بأن الحديث ضعيف ولم يثبت، فلا تقوم به الحجة.
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بمنع استقراض الخبز بتعليل كون ذلك يؤدي إلى مقابلة الخبز بالخبز، وبيانه عندهم على النحو الآتي: "وأما إقراض الخبز وكل ما لا يجوز بيعُ بعضِه ببعض ينبني على أن ما ليس من ذوات الأمثالِ يَضمن المقترض مثلَه أو قيمتَه. فإن ألزمناه القيمةَ، والخبز ليس من ذواتِ الأمثال، فيجوز إقراضه، فإنه ليس فيه مقابلة الخبز بالخبز. وإن قلنا: يضمن المقترض المثل، فهذا يؤدي إلى مقابلة الخبز بالخبز" (¬١).
قد يناقش بأن الخبز من ذوات الأمثال وتحقق المثلية أمر ممكن؛ لأن الخبز من يخبزه في بيته متقارب في الغالب، وإن كان يجلبه من خارج البيت من المخابز فالمثلية أوضح وأظهر.
الترجيح:
بعد استعراض الأقوال وأدلتها يظهر أن القول بجواز استقراض الخبز عدداً ووزناً أقرب، فمن استقرضه وزناً فإنه يرد مثله بالوزن، وإن استقرضه عدداً فإنه يرد مثله بالعدد؛ وذلك لقوة دليل هذا القول، وورود المناقشة على دليل القول الثاني، ولأن الخبز موزون أو عددي، والمثلية فيه متحققة، وخصوصًا الآن مع تطور صناعة الأفران وغيرها من الآلات التي تضمن مثلية الخبز، مع ضرورة التفرقة بين ما يخبز في بيوتات الناس وبين ما يخبز في المخابز العامة، والله أعلم.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر فيما لو استقرض إنسان من جاره خبزاً خبزه هو في بيته، فعلى القول الثاني لا يجوز ذلك مطلقاً، وعلى الأول يجوز عند من يقول بالعدد؛ لأن ما يخبز في البيت لا يوزن في الغالب ويشق كما مضى، ولو اشتُرِط ردُّ المخبوز في البيت لكان أوفق؛ لاختلاف صناعة البيت من صناعة المخابز.

(¬١) نهاية المطلب، ٥/ ٤٥١ - ٤٥٢.


وإذا أقرضه خبزاً اشتراه في البقالة، فعلى القول الثاني لا يجوز كذلك، وعلى الأول يجوز عند من قال بالوزن والعدد؛ لأنه يباع بالوزن وبالعدد، وإن كان العدد غالباً على الوزن، ولذلك يجوز أيضاً عند من قال بالوزن فقط أو بالعدد فقط، ولو اشتُرِط أيضاً رد المخبوز في المخابز لكان أوفق لما ذُكر، والله أعلم.


المطلب الرابع: السلم في الخبز:
السلم (¬١) عند الحنفية شراء آجل بعاجل (¬٢) -وهو بخلاف القياس؛ لأن الأصل أن يكون العوض حاضراً وقت العقد-، ومعناه بيع عوض موصوف في الذمة إلى أجل معلوم بثمن يُعطى عاجلاً، وعليه فإنه لا بد من قبض رأس المال في مجلس العقد وتأجيل المسلَم فيه أي ما وصف في الذمة، وهو جائز في المكيلات مثل الحنطة والذرة والموزونات كالحديد -غير النقدين؛ لأنهما أثمان، والمسلَم فيه لا يكون إلا مثمناً-، والمعدودات التي لا تتفاوت (¬٣).
وكل ما أمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره جاز السلم فيه، وإلا فلا؛ لأنه يصير مجهولاً يفضي إلى المنازعة (¬٤).
والسلم في الخبز من المسائل المختلف فيها لصعوبة ضبط صفته؛ وذلك على قولين:
القول الأول: لا يجوز السلم في الخبز لا وزناً ولا عدداً؛ لأن الخبز يختلف بالعجن والنضج وكيفية الخبز، فمنه الخفيف ومنه الثقيل، ومع التفاوت لا يمكن تجويز السلم فيه، فتبقى الجهالة المفضية إلى المنازعة (¬٥)، وهو قول الطرفين (¬٦) –رحمهما الله-.

(¬١) وهو بمعنى السلف. ينظر: الاختيار، ٢/ ٣٣، تبيين الحقائق، ٤/ ١١٠.
(¬٢) رد المحتار، ٥/ ٢٠٩،
(¬٣) الجوهرة النيرة، ١/ ٢١٧.
(¬٤) الجوهرة النيرة، ١/ ٢٠٠.
(¬٥) بدائع الصنائع، ٥/ ٢١١.
(¬٦) ورواية أخرى عن الصاحبين أنه يجوز قياساً على اللحم. ينظر: المبسوط، ١٤/ ٣١.


القول الثاني: يجوز وزناً إذا أتى بشرائط السلم (¬١) لحاجة الناس (¬٢)، لكن يجب أن يحتاط وقت القبض بقبض الجنس المسمى، حتى لا يصير استبدالاً بالسلم فيه قبل قبضه إذا قبض دون المسمى صفة، وإذا كان كذلك فالاحتياط في منعه؛ لأنه قل أن يأخذ من النوع المسمى خصوصاً فيمن يقبض في كل يوم كذا وكذا رغيفاً، وهو قول أبي يوسف –﵀ (¬٣).
وأما عدداً فلا يجوز بالإجماع (¬٤)، ومراده إجماع الأئمة الثلاثة من الحنفية، لكن فيه نظر لأنه جاء في رد المحتار مفاده جواز السلم في الخبز عدداً، والفتوى على ذلك (¬٥).
وخلاصة المسألة أن الحنفية يرون جواز السلم في الخبر وزناً وعدداً؛ لأنه صنع الناس وقد اعتادوه (¬٦).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
تحرير محل النزاع:
اختلف الفقهاء في جواز السلم في الخبز على قولين:
القول الأول: جواز السلم فيه، وهو قول الحنفية –كما سبق- والمالكية (¬٧)، والصحيح من مذهب الشافعية (¬٨)، والحنابلة (¬٩).

(¬١) الجوهرة النيرة، ١/ ٢٢٠.
(¬٢) المبسوط، ١٤/ ٣١، الهداية، ٣/ ٦٥، تبيين الحقائق، ٤/ ٩٥.
(¬٣) رد المحتار، ٥/ ١٨٤.
(¬٤) بدائع الصنائع، ٥/ ٢١١.
(¬٥) رد المحتار، ٥/ ١٨٣.
(¬٦) المبسوط، ١٤/ ٣١.
(¬٧) الكافي في فقه أهل المدينة، ٢/ ٦٩٢، شرح الزرقاني على مختصر خليل، ٥/ ٣٩٧.
(¬٨) نهاية المطلب، ٦/ ٤٤، بلا خلاف، وذكر وجهاً بعيداً في منع السلم في الخبز، وتفصيله في المجموع (تكملة المطيعي)، ١٣/ ١٢٧، حيث قال: "ولا يصح السلم في الخبز، وذلك عند أكثر الأصحاب … لتأثير النار فيه تأثيراً لا ينضبط، ولأن ملحه يقل ويكثر، والقول الثاني صححه الشافعي ومن تبعه … لأن ناره مضبوطة، والملح غير مقصود، والله أعلم".
(¬٩) المغني، ٤/ ٢٠٩، الشرح الكبير، ٤/ ٣١٦.


القول الثاني: لا يجوز السلم في الخبز، وهو وجه عند الشافعية (¬١).
الأدلة والمناقشات:
استدل أصحاب القول الأول القائل بجواز السلم في الخبز بأدلة، منها:
الدليل الأول: حديث ابن عباس –﵄ أن النبي –ﷺ قال: "من أسلف في شيء، ففي كيل معلوم، ووزن معلوم، إلى أجل معلوم" (¬٢).
وجه الدلالة: ظاهر الحديث إباحة السلم في كل مكيل وموزون ومعدود (¬٣).
الدليل الثاني: لأن عمل الناس فيه معلوم بالعادة، ويمكن ضبطه بالنشافة والرطوبة، فصح السلم فيه (¬٤).
الدليل الثالث: العرف، وقد اعتاد الناس على هذه المعاملة (¬٥)؛ لعدم الجهالة المفضية إلى المنازعة.
الدليل الرابع: الحاجة داعية إليه (¬٦)، وفي منعه حرج شديد.
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بعدم جواز السلم في الخبز بأدلة، منها:
الدليل الأول: تأثير النار على ما تمسه لا ينضبط، ومن ذلك الخبز، فالنار تؤثر فيه تأثيراً لا يمكن ضبطه.
يناقش بأن ما مسته النار لا يفارق ما لم تمسه النار إذا انضبط، فتأثير النار يمكن ضبطه.

(¬١) المجموع (تكملة المطيعي)، ١٣/ ١٢٧، نهاية المطلب، ٦/ ٤٤، العزيز شرح الوجيز، ٤/ ٤١٧.
(¬٢) أخرجه البخاري، ٣/ ٨٥، كتاب السلم، باب السلم في وزن معلوم، رقم حديث: ٢٢٤٠، ومسلم، ٣/ ١٢٢٦، كتاب المساقاة، باب السلم، رقم حديث: ١٦٠٤، ونصه: "من أسلف في تمر، فليسلف في كيل معلوم، ووزن معلوم، إلى أجل معلوم".
(¬٣) المغني، ٤/ ٢٠٩، وقد ذكر الدليل ووجهه.
(¬٤) نهاية المطلب، ٦/ ٤٤، المغني، ٤/ ٢٠٩،
(¬٥) المبسوط، ١٣/ ٣١.
(¬٦) الهداية، ٣/ ٦٥، تبيين الحقائق، ٤/ ٩٥.


الدليل الثاني: لأن الملح الذي يوضع في الخبز يقل ويكثر.
يناقش بأنه غير مقصود، فلا ينظر إلى ذلك (¬١).
الترجيح:
بعد استعراض القولين وأدلتهما يظهر أن القول الأول أوفق وأقرب لمقاصد الشريعة، وفيه توسعة على الناس، والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في بعض الصور، منها:
- لو أن صاحب المطعم أسلم في الخبز عند الخباز خمسين رغيف خبز يومياً طوال العام، فعلى القول الأول يجوز؛ لأنه يمكن ضبط صنع الخبز من حيث الحجم والشكل والمكونات، وعلى الثاني لا يجوز ذلك لتأثير النار عليه تأثيراً لا ينضبط.

(¬١) المجموع (تكملة المطيعي)، ١٣/ ١٢٧، وقد ذكر الدليلين ووجههما.


المبحث العاشر: ثبوت الوكالة بالقبض وثبوت الوكالة بالخصومة والتقاضي
قد يعجز الإنسان عن التصرف في ماله؛ لقلة خبرته وكثرة انشغاله، أو لكثرة ماله، فيحتاج إلى تفويض التصرف إلى الغير بطريق الوكالة (¬١)، والوكالة تفويض التصرف والحفظ إلى الوكيل (¬٢).
ومسألة ثبوت الوكالة تبين ما يملكه الوكيل من التصرف بموجب التوكيل بعد صحته (¬٣)، وفقهاء الحنفية يقولون: إن الوكيل بقبض الدين مثلاً وكيل بالخصومة لأجله (¬٤)، والوكيل بالتقاضي في أمور مالية مثلاً يملك قبضها بالإجماع إذا قضى القاضي له؛ لأنه لا فائدة للتقاضي بدون القبض (¬٥)، وأما الوكيل بالخصومة فيها فقد اختلفوا في ذلك؛ فعند الأئمة الثلاثة يملك قبضها أيضاً؛ لأن المقصود من الخصومة استيفاء الدين فكان المقصود من الوكالة الاستيفاء فيملكه، ولأن من ملك شيئًا ملك إتمامه وإتمام الخصومة وانتهاؤها بالقبض (¬٦)، وعند زفر لا يملك؛ لأن الموكل رضي بخصومته لا بقبضه، وليس كل من يصلح للخصومة يؤتمن على القبض (¬٧).

(¬١) المبسوط، ١٩/ ٢، بتصرف يسير.
(¬٢) بدائع الصنائع، ٦/ ١٩.
(¬٣) بدائع الصنائع، ٦/ ٢٤.
(¬٤) تبيين الحقائق، ٤/ ٢٧٨، ونسبه إلى أبي حنيفة ﵀.
(¬٥) الاختيار، ٢/ ١٦٥، ولم أجد غيره يذكر الإجماع، بل يرده ما جاء في الهداية (٣/ ١٤٩) أن الوكيل بالتقاضي يملك القبض على أصل الرواية؛ لأنه في معناه وضعاً، إلا أن العرف بخلافه، والعرف قاضٍ على الوضع، والفتوى على أنه لا يملك. قلت: لعله قصد بالإجماع إجماع الأئمة الثلاثة من الحنفية، والله أعلم.
(¬٦) الهداية، ٣/ ١٤٩.
(¬٧) تحفة الفقهاء، ٣/ ٢٢٩، بدائع الصنائع، ٦/ ٢٤، الاختيار، ٢/ ١٦٤ - ١٦٥. جاء في العناية، ٨/ ١٠٦: "لأن الخصومة قول يستعمل في إظهار الحق والقبض فعل حسي".


والفتوى على قول زفر لفساد الزمان وكثرة ظهور الخيانة في الوكلاء (¬١).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
صورة المسألة
لو أن صاحب عبارة مؤجرة وكل شركة محاماة بالخصومة والتقاضي في قضية استيفاء الديون على بعض سكان عمارته، وإذا قضى القاضي له هل تملك شركة المحاماة قبض الديون أم لا؟
تحرير محل النزاع
اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين:
القول الأول: الوكيل بالخصومة لا يملك قبض الأموال، وهو قول الحنفية المفتى به–كما سبق-، والشافعية (¬٢)، والحنابلة (¬٣).
القول الثاني: الوكيل بالخصومة يملك قبض الأموال، وهو قول الحنفية المرجوح –كما سبق-، وقول المالكية (¬٤)، ورواية عند الحنابلة (¬٥).
الأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل أصحاب القول الأول القائل بأن الوكيل بالخصومة لا يملك القبض بأدلة، منها:

(¬١) الاختيار، ٢/ ١٦٥، الهداية، ٣/ ١٤٩، مجمع البحرين، ص: ٤٢٥، البناية، ٩/ ٢٨٩، شرح الوقاية للمحبوبي، ٤/ ١٧٨، وأكد ما ذكره صاحب الهداية أن الوكيل بالتقاضي لا يملك القبض أيضاً كالوكيل بالخصومة والتعليل واحد: ظهور الخيانة في الوكلاء. قلت: يظهر أن المسألة الخلاف فيها من خلاف العصر والزمان وليس الحجة والبرهان؛ ولذلك قدموا قول زفر على ظاهر الرواية، والله أعلم. ومنهم من ردَّها إلى العرف كما في اللباب، ٢/ ١٥٠.
(¬٢) الوسيط في المذهب، ٣/ ٢٨٩، العزيز شرح الوجيز المعروف بالشرح الكبير، ٥/ ٢٢٨.
(¬٣) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٢/ ١٣٨، الإنصاف، ٥/ ٣٩٣، وقال إنه الصحيح من المذهب.
(¬٤) مواهب الجليل، ٥/ ٢١٢، ونصهم في حكم الوكالة على الدعوى: "إنه إذا صدقه على الوكالة، وأقر بالدين أُلزم بالدفع إليه"، ولم أجدها إلا عنده.
(¬٥) الإنصاف، ٥/ ٣٩٣، المبدع في شرح المقنع، ٤/ ٣٤٥.


الدليل الأول: كون الإذن بالوكالة لم يتناوله نطقاً، ولا عرفاً (¬١).
الدليل الثاني: لأن الموكل رضي بخصومته، ولا يلزم من ذلك رضاه بقبضه.
الدليل الثالث: ليس كل من يصلح للخصومة يؤتمن على القبض (¬٢).
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بأن الوكيل بالخصومة يملك القبض بأدلة، منها:
الدليل الأول: كون الوكيل مأموراً بقطع الخصومة، ولا تنقطع إلا به (¬٣).
قد يناقش بأنه ليس على إطلاقه، بل تنقطع بمجرد إنهائها، والقبض أمر زائد على إنهائها.
الدليل الثاني: لأن المقصود من الخصومة استيفاء الدين فكان المقصود من الوكالة الاستيفاء فيملكه (¬٤).
قد يناقش بأن المقصود من الخصومة ليس استيفاء الدين فحسب، بل هناك أمور معنوية تتحقق قبل استيفاء المال مثل رضا النفس والتعديل، ولو كانت الخصومة لأجل استيفاء المال فقط فإن الاستيفاء أمر زائد على الوكالة، فلا تشمله.
الترجيح:
بعد استعراض القولين يظهر أن القول الأول أقرب؛ لقوة أدلته، وورود المناقشة على أدلة المخالفين، والمسألة لها ثمرة تظهر فيما ذكر من صورتها، فإنه على القول الأول شركة المحاماة لا تملك القبض نيابة عن صاحب العمارة، وعلى القول الثاني تملك ذلك؛ لأن الوكالة تشمل ذلك، والله أعلم.

(¬١) المبدع في شرح المقنع، ٤/ ٣٤٥.
(¬٢) تحفة الفقهاء، ٣/ ٢٢٩، بدائع الصنائع، ٦/ ٢٤، الاختيار، ٢/ ١٦٤ - ١٦٥، وقد ذكروا الدليل الثاني والثالث، وله علاقة بفساد الوكلاء وفقدان الأمانة.
(¬٣) الإنصاف، ٥/ ٣٩٣، المبدع في شرح المقنع، ٤/ ٣٤٥، وهو قريب مما جاء في كتب الحنفية، وقد سبق.
(¬٤) الهداية، ٣/ ١٤٩.


المبحث الحادي عشر: في مسائل المزارعة والمساقاة
المطلب الأول: حكم المزارعة:
المزارعة مفاعلة من الزرع والزراعة وهي الحرث والفِلاحَة، وتسمى مخابرة، مشتقة من خيبر؛ لأنه ﷺ دفع خيبر مزارعة، فسُميت المزارعة مخابرة لذلك، أو من الخيبر وهو الإكَّار، أو من الخُبْرَة -بالضم- وهي النصيب، أو من الخَبَار وهي الأرض اللينة، وتسمى المحاقَلة من الحقل وهو الزرع إذا تشعّب قبل أن يغلظ سوقه أو هو الأرض الطيبة الخالصة الصالحة للزراعة. (¬١)
وفي اصطلاح الحنفية عقد على الزرع ببعض الخارج. (¬٢)
وقد اختلفوا في مشروعيتها على قولين:
القول الأول: إنها مشروعة، وهو قول الصاحبين -رحمهما الله-؛ لأن النبي ﵊ عامل أهل خيبر على نصف ما يخرج من ثمر أو زرع (¬٣) (¬٤).

(¬١) ينظر: الاختيار، ٣/ ٧٤.
(¬٢) الهداية، ٤/ ٣٣٧، الاختيار، ٣/ ٧٤.
(¬٣) أخرجه مسلم، ٣/ ١١٨٦، كتاب المساقاة، باب المساقاة والمعاملة بجزء من الثمر والزرع، من حديث ابن عمر ﵄، رقم حديث: ١٥٥١.
(¬٤) الاختيار، ٣/ ٧٤.


القول الثاني: إنها فاسدة (¬١)، وهو قول أبي حنيفة –﵀ بدليل أن النبي –ﷺ نهى عن المخابرة (¬٢) وهي المزارعة، ولأن الأجر مجهول أو معدوم، وكل ذلك مفسد، ومعاملة النبي ﵊ أهل خيبر كانت خراج مقاسمة بطريق المن والصلح وهو جائز (¬٣).
والفتوى على قول الصاحبين؛ لحاجة الناس إليها (¬٤)، ولظهور تعامل الأمة بها، والقياس يترك بالتعامل (¬٥).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
تحرير محل النزاع:
اختلف الفقهاء في حكم المزارعة على قولين:
القول الأول: إنها فاسدة، وهو قول أبي حنيفة ﵀ (¬٦).

(¬١) إلا إذا كان البذر والآلات لصاحب الأرض والعامل، فيكون الصاحب مستأجرًا للعامل والعامل للأرض بأجرة ومدة معلومتين، ويكون له بعض الخارج بالتراضي. ينظر: رد المحتار، ٦/ ٢٧٥.
(¬٢) أخرجه مسلم، ٣/ ١١٧٤، كتاب البيوع، باب النهي عن المحاقلة والمزابنة، وعن المخابرة، وبيع الثمرة قبل بدو صلاحها، وعن بيع المعاومة وهو بيع السنين، من حديث جابر بن عبد الله –﵁، رقم حديث: ١٥٣٦.
(¬٣) ينظر: الهداية، ٤/ ٣٣٧، تبيين الحقائق، ٥/ ٢٧٨.
(¬٤) لأن صاحب الأرض قد لا يقدر على العمل بنفسه، ولا يجد ما يستأجر به. والقادر على العمل لا يجد أرضًا، ولا ما يعمل به. فدعت الحاجة إلى جوازها؛ دفعا للحاجة كالمضاربة. ينظر: الاختيار، ٣/ ٧٤ - ٧٥.
(¬٥) الهداية، ٤/ ٣٣٧، تبيين الحقائق، ٥/ ٢٧٨، ملتقى الأبحر، ص: ١٤٠، البحر الرائق، ٨/ ١٨١، رد المحتار، ٦/ ٢٧٥.
(¬٦) رد المحتار، ٦/ ٢٧٥.


القول الثاني: إنها مشروعة، وهو القول المفتى به في المذهب الحنفي -كما سبق-، وقول المالكية (¬١)، وعند الشافعية تبعاً للمساقة المعقودة على النخيل (¬٢)، والحنابلة (¬٣).
الأدلة والمناقشات:
دليل القول الأول:
استدل أبو حنيفة ﵀ على فساد المزارعة بأن النبي ﷺ نهى عن المخابرة (¬٤)، وهي المزارعة، والأجر فيها مجهول أو معدوم.
نوقش بأن هناك فرقًا بين المخابرة والمزارعة، وهو أن البذر في المزارعة يكون على مالك الأرض وفي المخابرة على العامل (¬٥).
أدلة القول الثاني:
الدليل الأول: استدل أصحاب القول الثاني على مشروعية المزارعة بأن النبي ﵊ عامل أهل خيبر على نصف ما يخرج من ثمر أو زرع (¬٦).
نوقش بأن معاملة النبي ﵊ أهل خيبر كانت خراج مقاسمة بطريق المن والصلح وهو جائز (¬٧).
الدليل الثاني: حاجة الناس داعية إلى ذلك، وفي منعها مشقة عليهم (¬٨).

(¬١) التاج والإكليل، ٧/ ١٥٣، شرح مختصر خليل للخرشي، ٦/ ٦٣.
(¬٢) نهاية المطلب، ٨/ ٢١٧، البيان في مذهب الإمام الشافعي، ٧/ ٢٧٧.
(¬٣) مسائل الإمام أحمد برواية ابنه عبد الله، ص: ٤٠٣، رقم: ١٤٤٦، مختصر الخرقي، ص: ٧٩، الكافي في فقه الإمام أحمد، ٢/ ١٦٧.
(¬٤) سبق تخريجه قريبًا.
(¬٥) شرح النووي على مسلم، ١٠/ ١٩٣.
(¬٦) سبق تخريجه قريبًا.
(¬٧) ينظر: الهداية، ٤/ ٣٣٧، تبيين الحقائق، ٥/ ٢٧٨.
(¬٨) الهداية، ٤/ ٣٣٧، تبيين الحقائق، ٥/ ٢٧٨، ملتقى الأبحر، ص: ١٤٠، البحر الرائق، ٨/ ١٨١، رد المحتار، ٦/ ٢٧٥.


الترجيح:
بعد استعراض القولين وأدلة كل قول يظهر أن القول الثاني أرجح؛ لوجود الفرق بين المزارعة والمخابرة، ولما ورد من المناقشة على دليل القول الأول.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر فيما لو أن إنساناً ملك أرضاً صالحة للزرع، لكن لم يقدر على العمل فيها؛ لانشغاله بوظيفته في شركة ما أو بتجارته، ودفعها إلى عامل؛ ليقوم بالعمل عليها وما يلزم منه مثل البذور والسماد والآلات وغيرهما على أن له نصف الخارج أو ثلثه أو ربعه فإنه مشروع على القول الثاني، بخلاف القول الأول.


المطلب الثاني: اشتراط الأعمال في المزارعة التي ليست منها
قد سبق في المسألة السابقة ذكر أقوال المذاهب الأربعة في مشروعية المزارعة، ويذكرون شروطها مثل التأقيت، وصلاحية الأرض للزراعة، ومعرفة مقدار البذر، ومعرفة جنسه، ونصيب الطرف الآخر، والتخلية بينه وبين الأرض إلخ (¬١)، لكن ينصون على أنه ليس للعامل مطالبة صاحب الأرض بأجرة الحصاد مثلاً، ولو شُرط ذلك على العامل لا يجوز؛ لأن الأصل أنه متى شُرِط في المزارعة ما ليس من أعمالها فسدت؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد، وفيه نفع لأحدهما، فصار كاشتراط الحمل عليه، وكل عمل يُنبت ويزيد في الخارج من أعمال الزراعة واجب على العامل شُرط عليه ذلك أو لم يشرط عليه ذلك كالسفر وغيره، وما لا فلا، وهي ظاهر الرواية (¬٢). وعند أبي يوسف يجوز؛ لأن المزارعة على هذه الشروط متعاملة بين الناس ويجوز ترك القياس بالتعامل، وعليه الفتوى (¬٣).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
صورة المسألة: إذا اتفق صاحب الأرض والعامل على اشتراط الأعمال في المزارعة التي ليست منها مثل الحصاد ونقله، فهل يصح ذلك الشرط أم لا؟
تحرير محل النزاع:
اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين:
القول الأول: يجوز اشتراط الأعمال التي ليست من المزارعة، وهو قول الحنفية – كما سبق-، وقول عند المالكية إذا كان مما تعارف الناس عليه (¬٤)، والشافعية (¬٥)، والحنابلة (¬٦).

(¬١) الاختيار، ٣/ ٧٥.
(¬٢) البحر الرائق، ٨/ ١٨٦.
(¬٣) الاختيار، ٣/ ٧٨، البحر الرائق، ٨/ ١٨٦.
(¬٤) التاج والإكليل، ٧/ ١٥٣، منح الجليل، ٦/ ٣٥٢.
(¬٥) نهاية المطلب، ٨/ ٢٤، روضة الطالبين، ٥/ ١٥٩.
(¬٦) المبدع في شرح المقنع، ٤/ ٤٠٤، الإنصاف، ٥/ ٤٨٥، المحرر في الفقه على مذهب الإمام أحمد بن حنبل، ١/ ٣٥٥.


القول الثاني: الشرط غير صحيح، وهو قول عند الحنفية -كما سبق-، وقول آخر عند المالكية (¬١).
الأدلة والمناقشات:
دليل القول الأول:
استدل أصحاب القول الأول القائل بصحة اشتراط الأعمال التي ليست من المزارعة بدليل العرف، فإن الناس قد تعارفوا على ذلك (¬٢)، والمعروف عرفاً كالمشروط شرطاً (¬٣).
دليل القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بعدم جواز اشتراط الأعمال التي ليست من المزارعة بتعليل كونه شرط الجهالة المفضية إلى النزاع (¬٤).
قد يناقش بأن واقع الناس وتعاملهم بهذه المعاملة تنفي الجهالة المفضية إلى المنازعة، ويبقى الشرط صحيحاً.
الترجيح:
بعد استعراض القولين بدليليهما يظهر أن القول الأول أقرب؛ نظراً لعرف الناس في معاملاتهم، والمسألة لها ثمرات عملية تظهر في صورة كثيرة، منها:
- لو أن إنساناً دفع أرضه للعامل أن يزرع القمح على أن الخارج بينهما، وشرطا أن يكون الحصاد ونقله وإحضاره وتجفيفه على العامل، فإن الشرط جائز ولا شيء فيه لتعارف الناس على ذلك.
- ويقال مثل ذلك في غيرها من الزروع والثمار، والله أعلم.

(¬١) منح الجليل، ٦/ ٣٥٢.
(¬٢) الاختيار، ٣/ ٧٨، البحر الرائق، ٨/ ١٨٦، التاج والإكليل، ٧/ ١٥٣.
(¬٣) الأشباه والنظائر لابن نجيم، ص: ٨٤.
(¬٤) منح الجليل، ٦/ ٣٥٢.


المطلب الثالث: حكم المساقاة:
المساقاة من المفاعلة، وهي معاقدة دفع الأشجار إلى من يعمل فيها على أن الثمر بينهما (¬١)، وهي عند فقهاء الحنفية كالمزارعة حكماً وخلافاً وشروطاً إلا المدة، فإنها تصح بلا ذكرها (¬٢).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
صورة المساقاة: لو أن إنساناً دفع شجره إلى العامل ليقوم بسقيه وسائر ما يحتاج إليه بجزء معلوم من ثمره.
وبعد الاطلاع على كتب بقية المذاهب تبين أنها جائزة عند الجميع (¬٣).

(¬١) تبيين الحقائق، ٥/ ٢٨٤.
(¬٢) الاختيار، ٣/ ٧٩، بدائع الصنائع، ٦/ ١٨٥، الهداية، ٤/ ٣٤٣، تبيين الحقائق، ٥/ ٢٨٤، شرح الوقاية للمحبوبي، ٥/ ٧٨.
(¬٣) التهذيب في اختصار المدونة، ٣/ ٤٠٩، الكافي في فقه أهل المدينة، ٢/ ٧٦٦، بداية المجتهد وكفاية المقتصد، ٤/ ٢٨، الإقناع في الفقه الشافعي، ص: ١١٠، نهاية المطلب، ٨/ ٥، مختصر الخرقي، ص: ٧٩، الكافي في فقه الإمام أحمد، ٢/ ١٦٣.


المبحث الثاني عشر: وقف العقار والمنقول:
الوقف معناه الحبس (¬١)، وفقهاء الحنفية يعرفونه بأنه عبارة عن حبس المملوك عن التمليك من الغير (¬٢)، والتصدق بمنفعته (¬٣).
والعين الموقوفة عند الحنفية تنقسم إلى العقار (¬٤) والمنقول، ويجوزون صحة وقف العقار (¬٥)، ويختلفون في وقف المنقول؛ وذلك على قولين:
القول الأول: إنه يجوز إذا كان تابعاً للعقار (مثل المواقف للمبنى) بالإجماع (¬٦)، وهو قول أبي يوسف ﵀ (¬٧).
القول الثاني: إنه يجوز وقف كل ما جرى فيه التعامل كالمصاحف والكتب إلخ، بخلاف ما لا تعامل فيه، وهو قول محمد، وعليه الفتوى (¬٨).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
صورة المسألة فيما لو أراد شخص أن يوقف شيئاً يمكن نقله من مكان لآخر مثل الكتب، فهل يجوز ذلك أم لا؟

(¬١) المصباح المنير، ٢/ ٦٦٩.
(¬٢) المبسوط، ١٢/ ٢٧.
(¬٣) الاختيار، ٣/ ٤٠.
(¬٤) كل ما دل على ثبات ودوام. ينظر: مقاييس اللغة، ٤/ ٩٠.
(¬٥) وما عثر عن أبي حنيفة ﵀ أنه لا يجيز الوقف من أصله فإن مراده ألا يُجعل لازماً، وأما أصل الجواز فثابت عنده، لأنه يجعل الواقف حابسا للعين على ملكه صارفا للمنفعة إلى الجهة التي سماها فيكون بمنزلة العارية والعارية جائزة غير لازمة. ينظر: المبسوط، ١٢/ ١٧.
(¬٦) تبيين الحقائق، ٣/ ٣٢٧.
(¬٧) الاختيار، ٣/ ٤٢.
(¬٨) الاختيار، ٣/ ٤٢ - ٤٣، تحفة الفقهاء، ٣/ ٣٧٨، رد المحتار، ٤/ ٣٦٣، ٤/ ٣٩٠.


تحرير محل النزاع:
اتفقت المذاهب على جواز وقف العقار (¬١)، وبعد الاطلاع على أقوالهم في حكم وقف المنقول تبين أنه جائز عند المالكية في أصل الجواز على جهة خيرية، وإنما يختلفون في وقف المنقول في المعقب أي الذرية وعلى قوم بأعيانهم (¬٢)، والقول بالجواز بشرط هو قول الشافعية (¬٣)، والحنابلة (¬٤)، وذلك من حيث أصل الجواز (¬٥)، ومن أدلتهم:
الدليل الأول: حديث أبي هريرة –﵁ أن النبي –ﷺ قال: " … وأما خالد فإنكم تظلمون خالداً، قد احتبس أَدْراعَه وأَعْتُدَه في سبيل الله" (¬٦) (¬٧).
وجه الدلالة: دل الحديث بمنطوقه ومفهومه على أن خالداً احتبس أي وقف أدراعه وأعتده في سبيل الله، وهي من المنقولات (¬٨).
الدليل الثاني: تعامل الناس بذلك، وهو مما يترك القياس لأجله، والقياس عدم جواز وقف المنقولات؛ لأن منفعتها لا تدوم أو ليست على الدوام (¬٩).

(¬١) الاختيار، ٣/ ٤٢ - ٤٣، تحفة الفقهاء، ٣/ ٣٧٨، المبسوط، ١٢/ ١٧، الشرح الكبير، ٤/ ٧٦ - ٧٧، روضة الطالبين، ٥/ ٣١٤، الإنصاف، ٧/ ٧.
(¬٢) الشرح الكبير، ٤/ ٧٦ - ٧٧، التوضيح في شرح مختصر بن الحاجب، ٧/ ٢٨٠.
(¬٣) نهاية المطلب، ٨/ ٣٣٤، الوسيط في المذهب، ٤/ ٢٣٩، روضة الطالبين، ٥/ ٣١٤.
(¬٤) الإنصاف، ٧/ ٧، المحرر في الفقه على مذهب الإمام أحمد بن حنبل، ١/ ٣٦٩.
وجاء في الإنصاف ذكر رواية أخرى ومن منع دلالتها وجعل المذهب رواية واحدة. ينظر: الإنصاف، ٧/ ٧.
(¬٥) وإلا فقد اختلفوا في تعريف المنقول وما يدل في مسماه عند التطبيق.
(¬٦) أخرجه البخاري، ٢/ ١٢٢، كتاب الزكاة، باب قول الله تعالى: ﴿وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله﴾ [التوبة: ٦٠]، رقم حديث: ١٤٦٨، ومسلم، ٢/ ٦٧٦، كتاب الزكاة، باب في تقديم الزكاة ومنعها، رقم حديث: ٩٨٣.
(¬٧) الهداية، ٣/ ١٧.
(¬٨) مواهب الجليل، ٦/ ٢١.
(¬٩) الاختيار، ٣/ ٤٢ - ٤٣، تحفة الفقهاء، ٣/ ٣٧٨.


والمسألة لها ثمرات عملية تظهر في صور كثيرة جدًّا، منها:
- لو أن إنسانًا أراد أن يوقف المصاحف في المسجد أو الكتب في المكتبة للنفع العام فإنه جائز.
- وكذلك لو أراد أن يوقف الماء في المسجد، أو الورق في حلقات التحفيظ أو الحقائب والأدوات المدرسية للطلاب الفقراء إلخ، فإنه جائز؛ لأنها من المنقولات.


المبحث الثالث عشر: في مسائل الدعوى والشهادة
المطلب الأول: الحقوق التي يجوز فيها اليمين، والحقوق التي لا يجوز فيها:
هذه المسألة ترد في كتب الحنفية في كتاب الشهادات عند ذكر الحقوق التي يستحلف عليها (¬١) المدعى عليه في الخصومات، فلو ادَّعى شخص على آخر في حق معين، ولا بينة عند المدعي، فعلى المدعى عليه اليمين، لكن ما الحقوق التي يجوز فيها اليمين؟
اختلف فقهاء الحنفية في هذه المسألة على قولين:
القول الأول: إن الاستحلاف يجوز في كل ما يجوز فيه القضاء بالنكول أي نكول المدعى عليه؛ فلا يستحلف في الحدود (¬٢)؛ لأنه لا يُقضى فيها بالنكول (¬٣)، وفي غيرها لا يُستحلف في النكاح والرجعة والفيء وفي الإتلاف والرق والنسب والولاء، وهو قول أبي حنيفة ﵀؛ لأنه لا يجوز القضاء فيها بالنكول، والنكول عنده بمنزلة البدل (¬٤).

(¬١) في باب الاستحلاف -على وزن استفعال-، وهو مصدر الفعل السداسي المبدوء بالهمزة الدال على الطلب، ومعناه طلب الحلف، واليمين عند الحنفية في الخصومات لا تكون إلا عند طلب المدعي، ويظهر أنه سبب قولهم الاستحلاف وليس الحلف أو اليمين. ينظر: المبسوط، ١٦/ ١١٦.
(¬٢) واللعان، لأنه في معنى الحد. ينظر: الاختيار، ٢/ ١١٢.
(¬٣) يعنى الحدود التي هي لله تعالى خالصاً لا يجوز إقامتها بالإقرار بعد الرجوع، فكيف يقام بالنكول والنكول قائم مقام الإقرار؟ ينظر: المبسوط، ١٦/ ١١٧.
(¬٤) أو البذل لدفع الخصومة. ينظر: تبيين الحقائق، ٤/ ٢٩٧، العناية، ٨/ ١٨٣ - ١٨٤.


القول الثاني: يستحلف في هذه الأشياء ويقضى بالنكول، وهو قول الصاحبين، لأن النكول عندهما قائم مقام الإقرار (¬١) الذي فيه شبهة (العدم؛ لأنه ليس بصريح إقرار، بل هو إقرار بطريق السكوت) (¬٢)، وهذه الأشياء مما تثبت بدليل فيه شبهة (¬٣)، (بخلاف الحدود) (¬٤).
والفتوى على قول الصاحبين؛ لعموم البلوى (¬٥).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
صورة المسألة:
لو أن إنساناً ادعى على فلان أنه ابنه ولا بينة؛ فهل يحلف المدعى عليه؟ وإذا نكل هل يحكم بالنكول؟
تحرير محل النزاع:
اتفق الفقهاء على أنه لا استحلاف في الحدود؛ لأنها حق الله إلا إذا تعلق بها حق الآدمي مثل حد القذف، وأما حقوق الآدميين فإن كانت بمال أو المقصود منه المال فاليمين مشروعة بلا خلاف أيضاً (¬٦)، وأما ما ليس بمال ولا المقصود منه المال -وهو كل ما لا يثبت إلا بشاهدين كالقصاص، والقذف، والنكاح، والطلاق، والرجعة، والنسب، والاستيلاد، والرق، والعتق، والولاء- فقد اختلفوا في ذلك على ستة أقوال:

(¬١) المبسوط، ١٦/ ١١٧.
(¬٢) بدائع الصنائع، ٧/ ٥٢، الاختيار، ٢/ ١١٢، العناية، ٨/ ١٨٢؛ لأن الناكل ممتنع عن اليمين الكاذبة ظاهراً فيصير معترفاً بالمدعى دلالة، إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين الصادقة إقامة للواجب فكان إقراراً أو بدلاً عنه، إلا أنه إقرار فيه شبهة، والحدود تدرأ بالشبهات.
(¬٣) تحفة الفقهاء، ٣/ ١٨٣.
(¬٤) بدائع الصنائع، ٧/ ٥٢.
(¬٥) الاختيار، ٢/ ١١٣، مجمع البحرين، ص: ٧٤٧.
(¬٦) الاختيار، ٢/ ١١٢، نهاية المطلب، ١٨/ ٦٦٥، المغني، ١٠/ ٢١٣ - ٢١٤، وقال في المال: "بلا خلاف بين أهل العلم"، وفي حقوق الله: "لا نعلم في هذا خلافاً"، وجاء في الكافي في فقه أهل المدينة (٢/ ٩٢٣) أن القسامة وأيمان اللعان تستثنى.


القول الأول: اليمين واجبة على المنكر في كل حق سُمعت الدعوى فيه وجازت المطالبة به سواء كان الحق مالًا كالعين والدين أو غير مال من قصاص أو نكاح أو طلاق أو عتق أو نسب، وهو قول الشافعية (¬١).
القول الثاني: تشرع اليمين في كل حق لآدمي إلا في النكاح والطلاق، وهو الرواية ذكرها بعض الحنابلة (¬٢).
القول الثالث: يستحلف في كل الحقوق التي يجوز فيها القضاء بالنكول (¬٣)، وهو قول الحنفية (¬٤).

(¬١) الحاوي الكبير، ١٧/ ١٤٦، نهاية المطلب، ١٨/ ٦٦٥.
(¬٢) العدة شرح العمدة، ص: ٦٩٧.
(¬٣) أي كل ما تصح فيه اليمين مالاً كان أو غيره؛ أما المال فبنقل الإجماع، وأما غير المال فبتحقيق القول الذي عليه الفتوى في المذهب.
(¬٤) بدائع الصنائع، ٧/ ٥٢، الاختيار، ٢/ ١١٢، العناية، ٨/ ١٨٢.


القول الرابع: كل دعوى لا تثبت إلا بشاهدين (¬١) لا يحلف (أو لا يمينَ) فيها بمجردها -أي لا بد من شاهد واحد على الأقل- (¬٢) دون الخلطة المتصلة (¬٣)، وهو قول المالكية (¬٤).
القول الخامس: يستحلف في الطلاق، والقصاص، والقذف فقط، وهو الرواية الثانية عند الحنابلة (¬٥).
القول السادس: لا يستحلف فيها (¬٦)، وهي ظاهر المذهب عند الحنابلة (¬٧).

(¬١) قالوا: "ما ليس بزنى ولا مال ولا آيل إليه -كالنكاح، والرجعة، والطلاق، والعتق، والإسلام، والردة، والبلوغ، والولاء، والعدد، والجرح والتعديل، والعفو عن القصاص، وثبوته، والنسب، والموت، والكتابة، والتدبير- شرطه: اثنان ذكران". ينظر: جامع الأمهات، ص: ٤٧٤. ويفهم من ذلك أن ما كان أعلى منه مثل شهود الزنا أنه لا يمينَ بمجرد الدعوى أيضاً؛ لأنه من الحدود، وأن ما دونه من المال وما يؤول إليه مما يكون فيه الشاهد واليمين عند النكول، فإن المدعى عليه يحلف بمجرد الدعوى بلا بينة، وإن نكل فتُرد اليمين على المدعي. ينظر: التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب، ٨/ ٤٩، الكافي في فقه أهل المدينة، ٢/ ٩١١. وعند الحنابلة القصاص، والقذف، والنكاح، والطلاق، والرجعة، والنسب، والاستيلاد، والرق، والعتق، والولاء. ينظر: الكافي في فقه الإمام أحمد، ٤/ ٢٦٦، المغني، ١٠/ ٢١٣ - ٢١٤.
(¬٢) بداية المجتهد وكفاية المقتصد، ٤/ ٢٥٥، الكافي في فقه أهل المدينة، ٢/ ٩١١، وذلك في أمور الطلاق والعتق، وبعضهم يضيف القذف. إلا النكاح فلا بد من شاهدين؛ لأن النكاح لشهرته لا يكاد يخفى على الأهل والجران، فالعجز عن إقامة شاهدين به قرينة على كذب مدعيه. شرح مختصر خليل للخرشي، ٧/ ٢١٤.
(¬٣) البيان والتحصيل، ٩/ ٢٨٩، ٩/ ٢٩١، والخلطة عندهم الأخذ والعطاء أي المبايعة والمداينة، ولو مرة واحدة كما في التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب، ٨/ ٤٨.
(¬٤) الذخيرة، ١١/ ٥٨، التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب، ٨/ ٤٩، الكافي في فقه أهل المدينة، ٣/ ٩٢١.
(¬٥) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٤/ ٢٦٦،
(¬٦) أي في القصاص، والقذف، والنكاح، والطلاق، والرجعة، والنسب، والاستيلاد، والرق، والعتق، والولاء.
(¬٧) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٤/ ٢٦٦.


الأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل أصحاب القول الأول القائل بأن اليمين تثبت في كل حق سمعت فيه الدعوى وجازت المطالبة به بأدلة، منها:
الدليل الأول: حديث ابن عباس –﵄ أن النبي –ﷺ قال: "البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه" (¬١).
وجه الدلالة: الحديث بعمومه يدل على أن اليمين تثبت في كل دعوى أنكرها المدعى عليه.
الدليل الثاني: كل دعوى لزمت الإجابة عنها وجبت اليمين فيها، كالقصاص.
قد يناقش بأن القصاص محل النزاع، فلا يستدل به على نقطة الخلاف.
الدليل الثالث: حقوق الآدميين لا يمتنع فيها استحقاق اليمين اعتباراً بسائر حقوقهم (¬٢).
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل على الاستحلاف في كل حقوق الآدميين إلا النكاح والطلاق بأدلة، منها:
الدليل الأول: لأن هذا مما لا يحل بدله فلم يستحلف فيه كحقوق الله –﷾.

(¬١) أخرجه الترمذي، ٣/ ٦١٨، أبواب الأحكام، باب ما جاء في أن البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه، رقم حديث: ١٣٤٢، الجزء الأول منه، وقال: "هذا حديث حسن صحيح، والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي ﷺ، وغيرهم: أن البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه"، وذكر البخاري معناه في صحيحه، ٣/ ١٤٣، باب إذا اختلف الراهن والمرتهن ونحوه، فالبينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه، وصححه الألباني في الإرواء، ٨/ ٢٧٩.
(¬٢) الحاوي الكبير، ١٧/ ١٤٦، فقد ذكر الأدلة، ووجه أولها.


قد يناقش بأن قياسها على حقوق الله أي الحدود قياس مع الفارق؛ لأن الحدود تُدرأ بالشبهات، والبدل -وهو النكول- فيه شبهة، وأما النكاح والرجعة فيثبتان بدليل فيه شبهة (¬١).
قد يجاب بأن النكول ليس بحجة قوية؛ لأنه يحتمل أن يكون بسبب الخوف من اليمين أو بسبب الجهل بحقيقة الحال (¬٢).
الدليل الثاني: ولأن الأبضاع مما يحتاط لها فلا تستباح بالنكول (¬٣) (¬٤).
قد يناقش بأن الاحتياط يكون في مسائل غامضة، وهو من الاجتهاد، وأما مع وجود النص فلا اجتهاد.
ثم أصل المسألة حديث ابن عباس –﵄، وهو عام لم يخصص، فيبقى على عمومه.
الدليل الثالث: قد يستدل لهذا القول بأن النكاح خاصة لا يستحلف فيه المدعى عليه؛ لاشتهار أمر النكاح بين الجيران والأهل، فمن عجز عن الإتيان بالشهود على أن فلانة زوجته فإنما ذلك دلالة على كذب ما ادعاه (¬٥).
أدلة القول الثالث:
استدل أصحاب القول الثالث القائل بأن الاستحلاف يكون في كل حقوق يجوز فيها القضاء بالنكول بأدلة، منها:

(¬١) بدائع الصنائع، ٦/ ٢٢٧، ووجهه: "أن نكول المدعى عليه دليل كونه كاذبا في إنكاره لأنه لو كان صادقا لما امتنع من اليمين الصادقة فكان النكول إقرارا دلالة إلا أنه دلالة قاصرة فيها شبهة العدم وهذه الأشياء تثبت بدليل قاصر فيه شبهة العدم".
(¬٢) العدة شرح العمدة، ص: ٦٩٧.
(¬٣) قلت: ذكره النكول هنا قرينة قوية لتشابه هذا القول بقول الحنفية؛ لأنه أثبت القضاء بالنكول في غير المذكور، والله أعلم.
(¬٤) العدة شرح العمدة، ص: ٦٩٧، وقد ذكر الدليلين.
(¬٥) شرح مختصر خليل للخرشي، ٧/ ٢١٤.


الدليل الأول: كون هذه الحقوق مما يجوز فيها القضاء بالنكول، والنكول عن اليمين إقرار فيه شبهة، وهذه الأمور تثبت بدليل فيه شبهة (¬١).
يناقش بأنه ليس بحجة قوية؛ لأنه سكوت مجرد يحتمل أن يكون للخوف من اليمين، ويحتمل أن يكون للجهل بحقيقة الحال، ويحتمل أن يكون لعلمه بصدق المدعي، ومع هذه الاحتمالات لا ينبغي أن يقضي به فيما يحتاط له (¬٢).
قد يجاب بأنه ليس مجرد سكوت، بل يجوز أن يقول إنه ناكلٌ، وفي قوله هذا تنتفي احتمالات الخوف أو الجهل بحقيقة الحال.
الدليل الثاني: عموم البلوى (¬٣)، ولعل مراده انعدام البينة غالباً في تلك الحقوق (¬٤).
دليل القول الرابع:
لم أجد أصحاب القول الرابع -القائل بأن كل دعوى لا تثبت إلا بشاهدين لا يحلف فيها بمجردها- يذكرون دليلهم، لكن يمكن استخلاصه من القول نفسه؛ فإنهم ذكروا شرطي الدعوى التي يستحلف فيها، وهما وجود شاهد واحد وخلطة، وفي ذلك دليل على أن قول المدعي ليس دعوى مجردة، فيحلف المدعى عليه ليرد التهمة عن نفسه، وأما مجرد الدعوى فلا نهاية لها.
دليل القول الخامس:
كذلك لم أجد أصحاب هذا القول يذكرون دليلهم، لكن قد يستدل على قولهم بعموم البلوى؛ لأن الطلاق والقصاص والقذف من الأمور التي يصعب الإتيان بالبينة فيها مع كثرتها بخلاف النسب والنكاح والرق.

(¬١) تحفة الفقهاء، ٣/ ١٨٣، بدائع الصنائع، ٧/ ٥٢.
(¬٢) العدة شرح العمدة، ص: ٦٩٧.
(¬٣) الاختيار، ٢/ ١١٣، مجمع البحرين، ص: ٧٤٧.
(¬٤) إن صح تعليله به فهو دليل القول الأول أيضًا.


دليل القول السادس:
استدل أصحاب القول السادس القائل بعدم الاستحلاف في الحقوق المذكورة بالقياس؛ فقد قاسوها على حقوق الله –﷾ بجامع أنها لا يدخلها البدل (¬١).
قد يناقش بأنها من الحقوق التي يقضى فيها بالنكول، والنكول بدل.
ثم قياس حقوق الآدميين على حقوق الله تعالى قياس مع الفارق؛ لأن حقوق الله مثل الحديد تدرأ بالشبهات، وأما هذه فتثبت بدليل فيه شبهة.
الترجيح:
بعد استعراض الأقوال يظهر أن القول الأول القائل بجواز الاستحلاف في كل الحقوق أوفق وأقرب؛ لقوة دليله، ولورود المناقشة على أدلة الأقوال الأخرى، إلا أن من أخرج النكاح لاشتهاره له حظ من النظر.
والمسألة لها ثمرة علمية تظهر في صور كثيرة –وقد سبق ذكر بعضها-، منها:
- لو أن إنساناً ادعى على الآخر في حق مالي، ولا بينة، وأنكر المدعى عليه فإنه سيحلف بالاتفاق.
- ولو ادعى على شخص على أنه شرب الخمر فلا يستحلف المدعى عليه بالاتفاق، لأنه من الحدود.
- لو أن إنساناً ادعى على فلانة أنها زوجته، ولا بينة وأنكرت، فإنها تحلف على القول الأول والثالث، ولا تحلف على بقية الأقوال.
- ولو ادعى على فلان أنه ابنه، ولا بينة وأنكر المدعى عليه، فإنه سيحلف على القول الأول والثاني والثالث والرابع إذا كان معه شاهد واحد مع الخلطة، والخامس أيضاً، ولا يستحلف على القول السادس.

(¬١) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٤/ ٢٦٦.


المطلب الثاني: الاقتصار على ظاهر العدالة في الشاهد المسلم:
مسألة عدالة الشاهد المسلم تذكر في كتاب الشهادات عند بيان مراتب الشهادة، وفقهاء الحنفية قد اختلفوا فيها على قولين:
القول الأول: يكتفى ويقتصر في المسلم على ظاهر عدالته (¬١) إلا في الحدود والقصاص؛ (لأنه يحتال لإسقاطها، ولأن الشبهة بها دارئة) (¬٢)، فإن طعن فيه الخصم سأل القاضي عنه، وهذا عند أبي حنيفة –﵀ (¬٣).
القول الثاني: يسأل القاضي في جميع الحقوق سراً وعلانيةً (¬٤)؛ صيانةً لحكم القاضي من النقض، وهو قول الصاحبين (¬٥).
ويظهر أن الخلاف خلاف تنوع أو أنه خلاف لفظي غير حقيقي؛ لأن أبا حنيفة أفتى في زمان كانت العدالة في الشهود ظاهرة، والنبي –ﷺ قال: "خير الناس قرني، ثم الذين يلونهم، ثم الذين يلونهم" (¬٦)، واكتفى بتعديل النبي –ﷺ، وفي زمانهما فشا الكذب فاحتاجا إلى السؤال، ولو كانا في زمانه ما سألا، ولو كان في زمانهما لسأل، والفتوى على قولهما لفساد أهل الزمان وقلة مبالاتهم بالأمور الدينية (¬٧).

(¬١) وهي عند الحنفية عدالة الإسلام. ينظر: تبيين الحقائق، ٤/ ٢١٠. وعند المالكية مثلاً شهوده الصلوات في المساجد، وألا يعرف بأمر قبيح. ينظر: المختصر الفقهي لابن عرفة، ٩/ ٢٥٣. قلت: الفرق بينهما واضح، فلو أسلم شخص ثم شهد فإن شهادته مقبولة عند الحنفية، ولا تقبل عند المالكية حتى يُعلم بإتيانه الأعمال الظاهرة المشروعة مثل الصلاة، ويُعلم أيضاً بتجنبه الأعمال الظاهرة المنهية مثل المعاصي، والأول بعيد، والثاني قريب جداً من عدالة الباطن؛ لقوة العدالة الظاهرة واشتهارها، والله أعلم.
(¬٢) الهداية، ٣/ ١١٨.
(¬٣) المرجع السابق.
(¬٤) قلت: وهو في الحقيقة معرفة عدالة الشاهد باطناً بعد أن عرفها ظاهراً.
(¬٥) الهداية ٣/ ١١٨.
(¬٦) أخرجه البخاري، ٣/ ١٧١، كتاب الشهادات، باب لا يشهد على شهادة جور إذا أشهد، رقم حديث: ٢٦٥٢.
(¬٧) الاختيار، ٢/ ١٤٢، مجمع البحرين، ص: ٧٦٩.


ويظهر أن اختلافهم في هذه المسألة اختلاف عصر وزمان وليس حجة وبرهان، ومن هذا الباب قُدم قول الصاحبين على قول الإمام، والله أعلم.
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
صورة المسألة:
لو جاء إلى القاضي شاهد مسلم ظاهر العدالة ليشهد في قضية معينة؛ فهل يكتفى بهذا الظاهر منه للحكم بعدالته، ومن ثم قبول شهادته أو أنه يتعين على القاضي السؤال عنه؟
تحرير محل النزاع:
اتفق الفقهاء على أن السؤال عن حال الشهود إذا طُعنوا من قبل الخصم يتعين على القاضي (¬١)، واختلفوا فيما لو لم يطعن فيه وعدالته ظاهرة على قولين:
القول الأول: على القاضي أن لا يقبل شهادة الشاهد حتى يسأل عن حال الشاهد، وهو القول المفتى عند الحنفية –كما سبق-، والشافعية (¬٢)، والمالكية (¬٣)، والحنابلة (¬٤).
القول الثاني: للقاضي أن يقبل شهادة الشاهد بظاهر العدالة من غير أن يسأل عن عدالته باطناً حتى يطعن فيه خصمه، وهو القول المرجوح في المذهب الحنفي –كما سبق-، ورواية أخرى عن مالك، لكن فيما يقع في الأسفار بين المسافرين من المعاملات والتجارات (¬٥)، ورواية أخرى عن أحمد (¬٦).

(¬١) الاختيار، ٢/ ١٤٢، مجمع البحرين، ص: ٧٦٩، الحاوي الكبير، ١٦/ ١٧٩، منح الجليل، ٨/ ٣٨٧، الشرح الكبير، ٢٨/ ٤٧٧.
(¬٢) الحاوي الكبير، ١٦/ ١٧٩، جواهر العقود، ٢/ ٢٩١ - ٢٩٢.
(¬٣) البيان والتحصيل، ١٠/ ٨٠، منح الجليل، ٨/ ٣٨٧، المختصر الفقهي لابن عرفة، ٩/ ٢٥٣.
(¬٤) المغني، ١٠/ ٥٧، الشرح الكبير، ٢٨/ ٤٧٧.
(¬٥) البيان والتحصيل، ١٠/ ٨٠، منح الجليل، ٨/ ٣٨٧، المختصر الفقهي لابن عرفة، ٩/ ٢٥٣، وهو قول الحسن ومذهب الليث بن سعد.
(¬٦) المغني، ١٠/ ٥٧، الشرح الكبير، ٢٨/ ٤٧٧.


الأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل أصحاب القول الأول القائل بعدم قبول شهادة الشاهد حتى يسأل عنه بأدلة، منها:
الدليل الأول: على القاضي أن يحتاط في حكمه صيانة له عن النقض، وذلك سؤال السر والعلانية (¬١).
قد يناقش بالنصوص الشرعية الدالة على أن سلف الأمة اكتفى بظاهر العدالة لقبول شهادة الشاهد (¬٢)، وأن الاحتياط من نقض الحكم أمر زائد على الأصل.
ثم ظاهر العدالة أمر متحقق بخلاف نقض الحكم فإنه محتمل.
الدليل الثاني: عموم البلوى، وهو ما علَّل به فقهاء الحنفية من فساد أهل الزمان وقلة المبالات بالأمور الدينية (¬٣).
قد يناقش بأن الدليل نسبي، وينتفي بانتفاء فساد الشهود وكذبهم.
فلو انتشر العلم والصدق والعدل في مجتمع من المجتمعات، فإنه يقال بقبول الشهادة لمجرد العدالة الظاهرة.
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بقبول شهادة الشاهد بظاهر عدالته ولا يسأل عنه حتى يطعن فيه الخصم بأدلة، منها:
الدليل الأول: قوله تعالى: ﴿وَكَذَلِكَ جَعَلْنَاكُمْ أُمَّةً وَسَطًا لِتَكُونُوا شُهَدَاءَ عَلَى النَّاسِ﴾ [البقرة: ١٤٣] (¬٤).

(¬١) الاختيار، ٢/ ١٤٢.
(¬٢) وهي أدلة القول الثاني.
(¬٣) الاختيار، ٢/ ١٤٢.
(¬٤) تبيين الحقائق، ٤/ ٢١٠.


وجه الدلالة: قوله (وسطاً) أي عدلاً (¬١)، فدلت الآية على أن المسلمين عدول، ورتب على ذلك قبول شهادتهم على بقية الأمم (¬٢).
الدليل الثاني: حديث: "المسلمون عدول بعضهم على بعض، إلا مجلوداً في حد أو مجرباً في شهادة زور أو ظنيناً في ولاء أو قرابة" (¬٣) (¬٤).
وجه الدلالة: ظاهر الحديث يدل على أن المسلمين عدول بدليل الاستثناء، فلو لم يكونوا عدولاً فلا فائدة من الاستثناء.
قد يناقش بأن الحديث ضعيف فلا تقوم به الحجة، ولو صح فإنه يُحمل على من ثبت عدالتهم.
الدليل الثالث: حديث ابن عباس –﵄ قال: جاء أعرابي إلى النبي ﷺ، فقال: إني رأيت الهلال، قال: "أتشهد أن لا إله إلا الله، أتشهد أن محمدًا رسول الله"، قال: نعم، قال: "يا بلال، أذن في الناس أن يصوموا غدًا" (¬٥) (¬٦).

(¬١) تفسير القرطبي، ٢/ ١٥٥، تفسير ابن كثير، ١/ ٤٥٥.
(¬٢) بدائع الصنائع، ٦/ ٢٧٠، بتصرف يسير.
(¬٣) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى، ١٠/ ٢٦٢، كتاب الشهادات، باب من قال: لا تقبل شهادته (أي القاذف)، رقم حديث: ٢٠٥٧٢، وقال: "وهذا إنما أراد به قبل أن يتوب"، والحديث الذي قبله في الباب نفسه (٢٠٥٧١): " ألا، لا تجوز شهادة الخائن، ولا الخائنة، ولا ذي غمر على أخيه، ولا الموقوف على حد"، ثم قال معلقاً عليه: "لا يصح في هذا عن النبي ﷺ شيء يعتمد عليه"، وفيه الحكم على الحديث الأول ضمناً، فلا يصح عنده، والله أعلم.
(¬٤) اللباب في شرح الكتاب، ٤/ ٥٧.
(¬٥) أخرجه أبو داود، ٢/ ٣٠٢، كتاب الصوم، باب في شهادة الواحد على رؤية هلال رمضان، رقم حديث: ٢٣٤٠، والترمذي، ٣/ ٦٥، أبواب الصوم، باب ما جاء في الصوم بالشهادة، رقم حديث: ٦٩١، وذكر أن الحديث مختلف فيه، والعمل عليه عند أكثر أهل العلم، والحديث ضعَّفه الألباني في ضعيف سنن الترمذي، ص: ٧٤.
(¬٦) اللباب في الجمع بين السنة والكتاب، ١/ ٤٣.


وجه الدلالة: ظاهر الحديث يدل على أن رسول الله –ﷺ قبل شهادة الأعرابي لمجرد إسلامه.
قد يناقش بأنه كان صحابياً، وهو قدر زائد على مجرد الإسلام، والصحابة عدول، والكذب مأمون من قبلهم (¬١).
الدليل الرابع: كون العدالة هي الأصل؛ لأن الإنسان يولد غير فاسق، والفسق مظنون، فلا يجوز ترك الأصل بالظن (¬٢).
قد يناقش بأن العدالة ليست أصلاً، بل الأصل ظلم وجهل، كما قال تعالى: ﴿وَحَمَلَهَا الْإِنْسَانُ إِنَّهُ كَانَ ظَلُومًا جَهُولًا (٧٢)﴾ [الأحزاب: ٧٢].
الدليل الخامس: كون العدالة أمراً خفياً سببها الخوف من الله، ودليل ذلك الإسلام، فإذا وُجد فليكتفِ به ما لم يقم دليل على خلافه (¬٣).
قد يناقش بأن الدليل الأدنى للعدالة هو مجرد الإسلام وهو كافٍ في مجتمع مسلم يسود فيه العلم والعدل، لكن إذا كثر فيه الظلم والجهل احتجنا إلى الدليل الأقوى على العدالة، ويحصل ذلك بالسؤال عن حال الشهود.
الترجيح:
بعد استعراض القولين وأدلتهما يظهر أن كلا القولين لهما حظ من النظر، والذي يظهر أنه يمكن الجمع بينهما بحيث يرجح القول الثاني في مجتمعات انتشر فيها العلم والعدل ولم يظهر على الناس فساد، ويرجح القول الأول عند خلاف ذلك.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في صور كثيرة تتعلق بشهادة الشهود، منها:

(¬١) فتح الباري لابن حجر، ٦/ ٤٩٩، وقد ذكر الجزء الثاني من المناقشة أي أن الصحابة عدول وما بعدها.
(¬٢) الاختيار، ٢/ ١٤٢.
(¬٣) المغني، ١٠/ ٥٧.


- لو أن إنساناً ادعى على آخر أن له عنده عشرة آلاف ريال وأتى بشاهدين ظاهرهما العدالة، ويبدو عليهما الصلاح، فعلى القول الأول على القاضي أن يتحقق من عدالتهم باطناً أيضًا بسؤال عنهما، وعلى الثاني يكتفي بالعدالة الظاهرة ويقبل شهادتهما، وعلى ما رجحته ينظر القاضي إلى حال المجتمع الذي يقضي فيه، فإن كان مجتمعاً صالحاً فإنه سيكتفي بالعدالة الظاهرة، وإلا فيتعين السؤال، والله أعلم.


المبحث الرابع عشر: في مسائل القضاء
المطلب الأول: الحقوق التي يقبل فيها كتاب القاضي إلى القاضي:
هذه المسألة من أهم المسائل في كتاب القضاء (¬١)؛ لأن القاضي يحكم والعين المدعى بها في بلده، ولو كانت في غير بلده فإنه يكتب إلى قاضي تلك البلد فيما ثبت عنده ليحكم به القاضي المكتوب له أو لينفذ ما قد حكم به القاضي الكاتب.
ويتبين من ذلك أن المراد بالمسألة محل القضاء بكتاب القاضي، وفقهاء الحنفية قد اتفقوا على أن كتاب القاضي يقبل في كل حق إلا في المنقولات -للحاجة إلى الشهادة بالإشارة- وما يسقط بالشبهة كالحدود والقصاص (¬٢)، وعند محمد يُقبل في جميع المنقولات، والفتوى عليه للحاجة إلى ذلك (¬٣)، والمنقول يمكن تعريفه بأوصافه ومقداره وغير ذلك (¬٤)، فعاد القول إلى أنه يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في جميع الحقوق إلا في الحدود والقصاص.
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
صورة المسألة:
لو ادعى شخص على شخص في حق من الحقوق، وأتى ببينة والمدعى عليه ينكر، وقد ثبتت الدعوى عند القاضي، فكتبها مع شهادة الشهود، ثم دفع القضية إلى القاضي المكتوب له ليقضي فيها؛ فما الحقوق التي يجوز فيها كتاب القاضي إلى الآخر؟
وكذا لو حكم فيها ثم دفعها إلى القاضي المكتوب له لينفذ حكمه.

(¬١) وقيل: إنها ليست من كتاب القضاء؛ لأنها إما نقل شهادة أو نقل حكم، وكل ذلك ليس منه، وإنما أوردوها فيه؛ لأنها من عمل القضاة، فكان ذكرها فيه أنسب. ينظر: تبيين الحقائق، ٤/ ١٨٢.
(¬٢) ينظر: الاختيار، ٢/ ٩١.
(¬٣) الاختيار: ٢/ ٩١.
(¬٤) ينظر: الاختيار، ٢/ ٩١، المبسوط، ١٦/ ٩٥، تبيين الحقائق، ٤/ ١٢٨، وذكروا أنه استحسان والقياس أنه لا يجوز، لأن كتاب القاضي فيه شبهة البدلية، والحدود والقصاص يدرآن بالشبهة، أو لأن كتابه بمنزلة الشهادة على الشهادة، وهي لا تُقبل في الحدود والقصاص.


تحرير محل النزاع:
اختلف الفقهاء في مسألة الحقوق التي يُقبل فيها كتاب القاضي إلى القاضي على قولين:
القول الأول: يجوز كتاب القاضي إلى القاضي في كل الحقوق إلا الحدود والقصاص، وهو قول الحنفية المفتى به، وهو مذهب الحنابلة (¬١).
القول الثاني: يجب على القاضي المكتوب له قبول ما يرد إليه عن القاضي الكاتب في المال والقصاص والعقوبات والعفو وغيرها إن كان القاضي الكاتب أهلاً للقضاء، وكذا رده إن كان غير أهل، وهو قول المالكية (¬٢)، وهو قول الشافعية كذلك (¬٣) (¬٤)، وتفصيله على النحو الآتي:
يقبل كتاب القاضي في كل حق تقبل فيه الشهادة على الشهادة، وهي مقبولة في كل حق مالي لله وللآدميين، وأما العقوبات فحاصل مذهبهم ثلاثة أقوال:
- لا يثبت شيء من العقوبات بالشهادة على الشهادة؛ لأن مبناها على الدرء،
- يثبت القصاص دون العقوبات التي هي من حق الله، وحد القذف جارٍ مجرى القصاص.

(¬١) العدة شرح العمدة، ص: ٦٧٥، الإقناع، ٤/ ٤٠٧، الإنصاف، ١١/ ٣٢١.
(¬٢) جامع الأمهات، ص: ٤٦٧، التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب، ٧/ ٤٤٩.
(¬٣) لأن كون القاضي أهلاً للقاضي أصل في المسألة، واشتراط الأصل لا فائدة منه، ولأنه تصوره صعب، ووجوده نادر، ثم عند إزالة أهلية القاضي يذكرون الجنون والإغماء والغفلة ونسيان يخل بالضبط وفسق ونحوهما. ينظر: حاشية الجمل، ٥/ ٣٤٠. قلت: الذي يظهر أن المراد من قولهم: (أهلاً للقضاء) أي في لحظة كتابة الكتاب، وإلا فما ذكروه من إزالة الأهلية عوارض لا تثبت، والله أعلم.
(¬٤) إلا أنهم فرقوا بين ما ثبت عند القاضي الكاتب وبين ما حكم به لينفذه القاضي المكتوب له؛ فما حكم به فيقبل بغض النظر عن المسافة؛ لأن ما حكم به يلزم كل أحد إمضاؤه، وأما ما ثبت عنده فلم يجز قبوله إذا كانت بينهما مسافة لا تقصر فيها الصلاة. ينظر: المهذب في فقه الإمام الشافعي، ٣/ ٤٠١.


- قياس العقوبات على المال فتثبت بالشهادة على الشهادة، وحاصل المذهب أنه يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في كل الحقوق من الأموال والحدود والقصاص (¬١).
وهو رواية أخرى عند الحنابلة يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في كل حق تقبل الشهادة على الشهادة (¬٢).
الأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل أصحاب القول الأول القائل بأن كتاب القاضي يقبل في كل حق إلا الحدود والقصاص بأدلة، منها:
الدليل الأول: حدود الله –﷾ مبنية على الستر والدرء بالشبهات، والإسقاط بالرجوع عن الإقرار بها، والشهادة على الشهادة لا تخلو من الشبهة (¬٣).
قد يناقش بأن الشبهة يمكن إرجاعها إلى التزوير أو شبهة البدلية، فأما التزوير فالشبهة تقوى وتضعف بحسب تغير الأزمان والأعراف، وأما شبهة البدلية –وهي كون كتابه ينقل شهادة الأصول كما أن الفروع ينقلون بشهادتهم شهادة الأصول- فهي ضعيفة؛ لأن الكتاب موثق ومختوم، وأما الشهادة المجردة بالكلام قد تتأثر بالنسيان وتتغير بالقدرة على الكلام.

(¬١) الحاوي الكبير، ١١/ ١٤٧، نهاية المطلب، ١٨/ ٥٣٣، ١٩/ ٣٥ - ٣٦، والوسيط في المذهب، ٧/ ٣٣١ - ٣٣٢، المجموع (تكملة المطيعي)، ٢٠/ ٢٦٨، وأجملها الماوردي في الإقناع (ص: ٢٠٣): "وتجوز الشهادة على الشهادة بكتاب القاضي في كل حق للآدميين مالاً أو حدًّا أو قصاصًا"، وبها أخرج حقوق الآدميين من كونها مالاً فقط. وجاء في الحاوي الكبير (١١/ ١٤٧) ما يؤيد قول الماوردي في الإقناع بأن قول الشافعية في المسألة قبول كتاب القاضي في الحقوق كلها من الأموال والحدود والقصاص، والله أعلم.
(¬٢) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٤/ ٢٨٩، الشرح الكبير على متن المقنع، ١١/ ٤٦٨، الإنصاف، ١١/ ٣٢١، وخلاصة المذهب أن كتاب القاضي مقبول في الأموال بالاتفاق، والحدود على روايتين، وما عدا ذلك يخرّج على الحدود، فمن منع الحدود منع غيرها، وإلا فلا.
(¬٣) العدة شرح العمدة، ص: ٦٧٥ - ٦٧٦.


ثم لو اعتبر كتاب القاضي شهادة الفرع على شهادة الأصل، فالقاضي فرع قريب جدًّا من الأصل؛ لأنه لازم القضية من أولها إلى آخرها ويعرف تفاصيلها بدقة، فقياس كتابه على شهادة الفرع قياس مع الفارق، وعليه فشبهة البدلية هنا ضعيفة، ولا يلتفت إليها.
الدليل الثاني: من أتى ما يوجب لله –﷾ حدًّا فعليه أن يستره، ومن لزمه حق الآدميين فعليه أن يظهره، فذلك وجب الاستظهار في حقوق الآدميين دون حقوق الله تعالى (¬١).
قد يناقش بأنه لا يتصور إلا إذا كان كتاب القاضي ينقل الشهادة، وأما إذا كان ينقل الحكم فلا؛ لأن الاستظهار في الحكم يحصل شرعاً ولا بد، وذلك بإقامة الحد بحضور طائفة من المؤمنين، وأما ما يتعلق بنقل الشهادة –وهو موضع الدليل- فالاستظهار قد حصل برفع القضية إلى القاضي.
ثم كتاب القاضي إلى القاضي من أمور الضبط والاستيثاق، والحكم يترتب عليه وقد يتوقف عليه، وهذا شامل في كل الحقوق، فاعتباره في الحدود كاعتباره في الأموال.
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بأن كتاب القاضي يقبل في كل الحقوق بأدلة، منها:
الدليل الأول: كتاب القاضي إلى القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة، فيثبت كسائر الحقوق أو كالشهادة على الأموال (¬٢)، ومعناه أن كتاب القاضي لا يثبت إلا بتحمل الشهادة من جهة القاضي فكان حكمه حكم الشهادة على الشهادة (¬٣).
الدليل الثاني: قياس الحدود على الأموال بجامع أنها حقوق، فكما تقبل الشهادة على الشهادة في الأموال فلتقبل في الحدود، وكتاب القاضي إلى القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة (¬٤).

(¬١) الحاوي الكبير، ١١/ ١٤٧.
(¬٢) العدة شرح العمدة، ص: ٦٧٥.
(¬٣) الشرح الكبير على متن المقنع، ١١/ ٤٦٨.
(¬٤) نهاية المطلب، ١٨/ ٥٣٣، ١٩/ ٣٥ - ٣٦.


الترجيح:
بعد استعراض القولين وأدلتهما يظهر أن القول الثاني أقرب؛ لقوة دليله، والرد على دليلي القول الأول، ولأن كتاب القاضي من الوسائل التي تتبدل صورها بتغير الأزمان، ومن هنا قبلت أنظمة المرافعات المعاصرة؛ لأنها كلها تعود إلى الضبط ولا تنافي النصوص الشرعية، وما دام عُرف أن الكتاب صدر من القاضي فلان حقيقةً ووصل إلى القاضي المكتوب له حقيقةً فيعمل بما فيه من نقل الشهادة أو الحكم وفي كل الحقوق.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في صور كثيرة، منها:
- لو أن قاضياً كتب الكتاب إلى قاضٍ في منطقة أخرى يذكر فيه ما ثبت عنده من دعوى فلان على فلان في حق مالي وشهادة الشهود، ويطلب منه الحكم في ذلك، فيقبل عند الجميع؛ لأنه حق مالي، لكن لو كان الطلاق فيقال بالتفصيل: يجوز عند الحنفية؛ لأنه ليس بحد ولا قصاص، وعند الحنابلة على رواية، وعند المالكية يجوز أيضاً لأن القاضي الكاتب أهل للقضاء، وعند الشافعية على الصحيح عندهم.
- ولو أن قاضياً كتب ذلك في حد من حدود الله، وأنه حكم على فلان ويطلب من القاضي المكتوب له أن ينفذ الحكم، فلا يقبل على القول الأول بخلاف الثاني.


المطلب الثاني: إذا قضى القاضي في المجتهد فيه مخالفاً لرأيه:
هذه المسألة متصوَّرة فيما لو حصل من القاضي المجتهد أن يقضي في المسائل الاجتهادية بما يخالف رأيه فيها ناسياً مذهبه، عمداً أو من غير عمد، فهل ينفذ حكمه والحالة هذه (¬١)؟
وفقهاء الحنفية قد اختلفوا في ذلك على قولين:
القول الأول: ينفذ حكمه، وإذا كان عامداً فعنه روايتان، ودليل النفاذ أنه ليس بخطأ متيقن، وهو قول أبي حنيفة (¬٢).
القول الثاني: لا ينفذ في الوجهين؛ لأنه قضى بما هو خطأ عنده، وهو قول الصاحبين (¬٣).
والفتوى على قولهما، وقيل: على قول الإمام (¬٤).

(¬١) قلت: ظاهره يدل على القضاء من غير اجتهاد منه، وعليه لو اجتهد فقضى بما يخالف اجتهاده السابق فينفذ، والله أعلم.
(¬٢) الهداية، ٣/ ١٠٧.
(¬٣) الهداية، ٣/ ١٠٧.
(¬٤) الهداية، ٣/ ١٠٧، مجمع البحرين، ص: ٧٤٢، وقيل: إن الفتوى على النفاذ كما في تبيين الحقائق، ٤/ ١٨٩، وأكثرهم على الأول. جاء في رد المحتار (٥/ ٤٠٧) ما يؤيد القول بالنفاذ، ووجهه أن القاضي المجتهد اجتهد، فأداه اجتهاده إلى مذهب الغير، وقد حمل الخلاف على هذا. وجاء أيضًا (٥/ ٤٠٨) ما يدل على أن تغير الزمان له أثر في ذلك، فقال: "فقد اختلف في الفتوى والوجه في هذا الزمان أن يفتى بقولهما؛ لأن التارك لمذهبه عمداً لا يفعله إلا لهوى باطل لا لقصد جميل، وأما الناسي فلأن المقلد ما قلده إلا ليحكم بمذهبه لا بمذهب غيره هذا كله في القاضي المجتهد، فأما المقلد فإنما ولاه ليحكم بمذهب أبي حنيفة، فلا يملك المخالفة، فيكون معزولاً بالنسبة إلى ذلك الحكم". قلت: هذا يندفع بما قاله بعضهم: إنه قضى باجتهاد جديد، فلا يؤثر فيه نسيان الاجتهاد السابق، ومن قال بالمنع فلأنه قضى بما يراه خطأ، لكن الاجتهاد الجديد ينافي ذلك، وقد قضى بما يراه صواباً، وأما العمد فبعيد، وفيه إساءة للقضاة، وفيه قول على الله بغير علم، ثم ما الطريق إلى معرفة عمده، وهي في نظري افتراضية أكثر من أن تكون واقعية، والله أعلم.


دراسة المسألة دراسة مقارنة:
لم أجد هذه المسألة بنصها في كتب بقية المذاهب، لكن سأسلك مسلك التخريج بناءً على ما قالوه في اشتراط الاجتهاد في القاضي، فالحنفية قالوا بأن الأولى أن يكون القاضي مجتهداً (¬١)، وفي هذه المسألة يندفع اختلافهم إذا اعتبرنا أن القاضي قد اجتهد وقال بما أداه اجتهاده، وبقية المذاهب من المالكية (¬٢)، والشافعية (¬٣)، والحنابلة (¬٤) نصوا على شرط الاجتهاد في القاضي، فيُخرَّج قولهم كقول الحنفية، وهو أن القاضي المجتهد إذا اجتهد وقضى بما يخالف رأيه الأول فإن حكمه نافذ، لأن اجتهاد المجتهد يتغير لا لتغير الأحكام بل لتغير نظرته إلى الأحكام.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر فيما لو قضى القاضي في قضية بعد الاجتهاد فيها، ثم تكررت القضية بعد فترة فحكم بما يخالف حكمه السابق بعد الاجتهاد أيضاً، فحكمه نافذ؛ لأن فرضه الاجتهاد (¬٥) وعليه أن يحكم بما أداه إليه اجتهاده، وكذا لو نسي حكمه السابق، ولو حكم به عمداً ومن غير اجتهاد فلا يجوز ولا ينفذ حكمه؛ لفقد شرط أو أكثر من شروط القاضي، لكن لا ينبغي أن يُظن ذلك بالقضاة، والله أعلم.

(¬١) الاختيار، ٢/ ٨٣، ولم أجد غيره أنه ذكرها بهذه الطريقة، لكن يفهم من قولهم: "وإن كان القاضي مجتهداً يقضي بما أدى إليه اجتهاده"، كما في البناية، ٨/ ١٠٩.
(¬٢) جامع الأمهات، ص: ٤٦٢، إرشاد السالك، ص: ١١٧، التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب، ٧/ ٣٨٧.
(¬٣) التهذيب في فقه الإمام الشافعي، ٨/ ١٦٨، البيان في مذهب الإمام الشافعي، ١٣/ ٢٠.
(¬٤) المبدع في شرح المقنع، ٨/ ١٥٤، شرح منتهى الإرادات، ٣/ ٤٩٢.
(¬٥) المسودة في أصول الفقه، ص: ٤٦٨.


المبحث الخامس عشر: في مسائل القسمة
المطلب الأول: كيفية قسمة البناء الذي له سفل وعلو:
تعريف القسمة لغة واصطلاحاً:
تعريف القسمة لغة:
القسمة -بكسر القاف- في أصلها اللغوي تدل على تجزئة الشيء (¬١)، وتطلق على الحظ والنصيب من الخير (¬٢).
تعريف القسمة عند الحنفية اصطلاحاً:
فقهاء الحنفية ينصون على أنها جمع نصيب شائع له في مكان معين (¬٣)، وجاء في مجلة الأحكام العدلية ما يشرح التعريف ويوضحه: "القسمة هي تعيين الحصة الشائعة، يعني إفراز وتمييز الحصص بعضها عن بعض بمقياس ما كالكيل والوزن والذراع" (¬٤)، وحاصلها رفع الشيوع وقطع الشركة (¬٥).

(¬١) مقاييس اللغة، ٥/ ٨٦.
(¬٢) العين، ٥/ ٨٦، تهذيب اللغة، ٨/ ٣١٩، مختار الصحاح، ص: ٢٥٣، تاج العروس، ٣٣/ ٢٦٦.
(¬٣) رد المحتار، ٦/ ٢٥٣، مجمع الأنهر، ٢/ ٤٨٧. قلت: ولعلهم قالوا الجمع أولاً لأنه كان شائعاً فلا بد من جمعه حتى يتميز عن غيره.
(¬٤) مجلة الأحكام العدلية، ص: ٢١٤، رقم مادة: ١١١٤.
(¬٥) الاختيار، ٢/ ٧٢.


والقسمة مشروعة وتعتبر من الأحكام الشرعية التي لا غنى للناس عنها (¬١)، ومعناها طلب الشركاء أو بعضهم الانتفاع بملكه على وجه الخصوص لأن كل واحد من الشركاء منتفع بنصيب غيره فالطالب للقسمة يسأل القاضي (¬٢) أن يخصه بالانتفاع بنصيبه ويمنع غيره عن الانتفاع بنصيبه (¬٣)، وشرطها عدم فوت المنفعة بها (¬٤).
وتكون إفرازاً ومبادلة، وأما الإفراز ففيما لا يتفاوت مثل المكيل والموزون، وسائر المثليات، وأما المبادلة ففيما يتفاوت كالحيوان والعقار وكل ما ليس بمثلي حتى لا يكون لأحد الشريكين أخذ نصيبه مع غيبة الآخر (¬٥).
ومسألة البحث في طريقة قسمة البناء مثل البيت الذي له سفل وعلو، وفقهاء الحنفية قد اختلفوا في ذلك على ثلاثة أقوال:
القول الأول: المنسوب لأبي حنيفة –﵀ أن ما له سفل وعلو يقسم سهمين من العلو بسهم من السفل.
القول الثاني: المنسورب لأبي يوسف –﵀ سهم بسهم.
القول الثالث: المنسوب لمحمد –﵀ بالقيمة، والفتوى على ذلك؛ لأن العلو والسفل أجناس بالنظر إلى اختلاف المنافع، فالسفل يصلح لما لا يصلح العلو، وكذلك تختلف قيمتهما باختلاف البلدان، فلا يمكن التعديل إلا بالقيمة (¬٦).

(¬١) المبسوط، ١٥/ ٢.
(¬٢) ولو اقتسموا بأنفسهم جاز. ينظر: الاختيار، ٢/ ٧٣.
(¬٣) تبيين الحقائق، ٥/ ٢٦٤.
(¬٤) اللباب في شرح الكتاب، ٤/ ٩١.
(¬٥) الاختيار، ٢/ ٧٣.
(¬٦) ينظر: الاختيار، ٢/ ٧٧، وقد ذكر الأقوال إجمالاً، وتعقب الأخير بعلامة الإفتاء.


وقيل: إن أبا حنيفة ﵀ بنى قوله على ما شاهد من عادة أهل الكوفة في اختيار السفل على العلو، وأبو يوسف ﵀ بناه على ما شاهده من عادة أهل بغداد في التسوية بين العلو والسفل في منفعة السكنى، ومحمد شاهد اختلاف العادات في البلدان فقال: إنما يقسم على القيمة (¬١)، فالاختلاف مبني على اختلاف العادات، ولذلك كان من حيث الصورة لا من حيث المعنى (¬٢).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
بعد الاطلاع على أقوال بقية المذاهب تبين أنهم يقولون بقول الحنفية المفتى به أي أن قسمة البناء الذي له علو وسفل تكون بالقيمة، وهو قول المالكية (¬٣)، والشافعية (¬٤)، والحنابلة (¬٥).
وعليه فإن مما يؤيد هذا القول ما يجري الآن من بناء العمائر الطويلة والفنادق والأبراج والبيوت من ثلاثة أدوار وأكثر؛ فقيمة الأدوار تختلف اختلافاً كبيراً، والناس يفضلون العلو أو السفل لاعتبارات كثيرة.

(¬١) ينظر: المبسوط، ١٥/ ١٦، الاختيار، ٢/ ٧٧.
(¬٢) بدائع الصنائع، ٧/ ٢٧.
(¬٣) حاشية الصاوي، ٣/ ٦٦٥، الشرح الكبير، ٣/ ٥٠١، تخريجاً لأن العقار عندهم يقسم بالقيمة.
(¬٤) جاء في الحاوي الكبير (٦/ ٣٨) أن الدور والأرضين من غير المنقول أي العقار. وجاء في حاشية الجمل (٥/ ٣٧٤) أن القسمة بالتعديل أي: تعديل السهام بالقيمة وضرب المثال بأرض تختلف قيمة أجزائها. قلت: وكذا الدُّور التي تختلف قيمة أجزائها مثل العلو والسفل. وجاء في البيان في مذهب الإمام الشافعي (١١/ ٥٤) وفي العزيز شرح الوجيز (١٢/ ٥٥٦) أن العلو والسفل كالدارين المتلاصقين، بل قالوا في التفرقة بينهما: إن العلو تابع، والسفل متبوع، ولا يجوز أن يجعل أحد النصيبين تابعاً والآخر متبوعاً. قلت: وعليه يخرج قول الشافعية في هذه المسألة، وهو قياس الدار له علو وسفل على الأرض بجامع اختلاف قيمة الأجزاء. ثم وجدت النووي –﵀ يقول: إن لم يمكن القسمة سفلاً وعلواً، جُعل السفل لأحدهما والعلو لآخر من جملة قسمة التعديل. ينظر: روضة الطالبين، ١١/ ٢١٣.
(¬٥) منتهى الإرادات، ٥/ ٣١٦، المبدع في شرح المقنع، ٨/ ٢٣٣، فإنهم ينصُّون على التعديل بالقيمة لو طلب أحد الشريكين قسمة البناء علوه وسفله.


مثاله: السكن في العمارة السكنية في الدور الأخير بدون مصعد يشق بخلاف الدور الأول، وإن وُجد المصعد فالسكن في الدور الأعلى مفضل إما لأجل العلو نفسه والنظر إلى ما حول المبنى كما في الفنادق أو للبعد قليلاً عن ضجة الشوارع، أو للأغراض الصحية مثل تخفيف السمنة بتنفس الأكسجين بكمية أقل، لأن كمية الأكسجين في الهواء تقل بزيادة الارتفاع (¬١).
وإذا كان الدور الأول هو أعلى وفوقه السقف فإن الدور الأرضي مفضل؛ لأن الدور الأول يحمي الأرضي من حرارة الشمس، ويحفظ برودته، لأنه سقفه، وكذا الدور الأول مفضل لأن الأرضي معرض للحشرات أكثر وهكذا.
كل هذا يدل على أن اعتبار الأزمان والأماكن والعادات وطرق البناء له أثر في المسألة.
ومن الآثار العملية للمسألة: عمارة مشتركة بين اثنين، ذات ثلاثة أدوار، في كل دور عدد معين من شقق، وأرادا القسمة، فإنها تكون بالتعديل أي بالقيمة، وهذا يعني أن أحد الشريكين قد يحصل على الدور الأول فقط، والثاني بقية العمارة؛ لاختلاف القيمة، وبالعكس إذا كانت الأدوار الأعلى بقيمة أعلى لأسباب ذُكرت أعلاه.

(¬١) ينظر: موقع الحمية، ورابطه:
http:// bit.ly/ hanafyfour


المطلب الثاني: التعارض بين مصالح الجيران:
من مسائل تعارض مصالح الجيران مسألة وقوع الشجرة في نصيب أحد الشريكين وأغصانها متدلية إلى نصيب الآخر، وهي من آثار القسمة.
فعند محمد –﵀ له أن يجبره على قطع تلك الأغصان؛ لأنه لا يستحق إقراره في ملك الغير، وعنه رواية أخرى أنه يترك كذلك؛ لأنه استحق الشجرة بأغصانها بالقسمة، فتُترك على ما كانت عليه عند تمام القسمة (¬١)، وعليه الفتوى (¬٢).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين:
القول الأول: تُترك الشجرة مع أغصانها في هواء الشريك، وهو قول الحنفية المفتى به، كما سبق-.
القول الثاني: من حق الشريك الأول أن تزال أغصان الشجرة من هوائه، إما بتكليف الشريك الآخر بذلك، أو أن يقوم هو بقطعها، وهو القول المرجوح عند الحنفية –كما سبق-، وقول المالكية (¬٣)، والشافعية (¬٤)، والحنابلة (¬٥).

(¬١) المبسوط، ١٥/ ٢١.
(¬٢) الاختيار، ٢/ ٧٧، رد المحتار، ٦/ ٢٦٨، ولم أجد نسبها إلى غيره من أئمة المذهب.
(¬٣) التاج والإكليل، ٧/ ١٤٩، المختصر الفقهي، ٨/ ٢٦٩.
(¬٤) فتاوى ابن الصلاح، ٢/ ٥٩٢، ٢/ ٧٢٢، ولم أجد غيره من الشافعية يذكر هذه المسألة.
(¬٥) المغني، ٥/ ٢٢٧، الشرح الكبير، ٥/ ٢٤، ويذكرونها فيما لو أوقد شخص ناراً فأيبست أغصان شجرة غيره، فإنه يضمنها؛ لأن ذلك لا يكون إلا من نار كثيرة، إلا أن تكون الأغصان في هوائه، فلا يضمنها، لأن دخولها عليه غير مستحق.


الأدلة والمناقشات:
دليل القول الأول:
استدل أصحاب القول الأول القائل بأن أغصان الشجرة المتدلية إلى نصيب الشريك تُترك بدليل أنه استحق الشجرة بأغصانها بالقسمة، فتُترك على ما كانت عليه عند تمام القسمة (¬١).
قد يناقش بأن المال المشترك قبل القسمة لم يكن فيه ضرر على شريكه، وإنه ظهر ضرره بعد القسمة؛ لأنها ميزت الأنصباء، وحُقَّ لكل شريك أن يعمل في نصيبه ما يريد، وأغصان الشجرة المتدلية قد تمنعه من تمام التصرف، وقد يتضرر بظلها أو يتأذى بورقها المتساقط.
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بأن أغصان الشجرة المتدلية إلى نصيب الشريك الآخر تُقطع بأدلة، منها:
الدليل الأول: كونه غير مستحق (¬٢)، بمعنى أنه ليس من حقوقه في ذلك، وهو عكس دليل القول الأول.
الدليل الثاني: يمكن الاستدلال بأنها تُقطع لأنواع من الضرر والأذى التي تحصل للشريك الآخر بسبب الظل أو الورق أو ما يتساقط منها.
الدليل الثالث: كما يمكن الاستدلال بقاعدة: إن الهواء ملك لصاحب القرار (¬٣)، والقرار الأرض، فمن ملك الأرض ملكاً شرعياً فإنه يملك معها سماءها، وعليه فلا يجوز لأحد أن يعلو عليه في هوائه إلا بإذنه.
الترجيح:
بعد استعراض القولين في المسألة وأدلتهما يظهر أن القول الثاني القائل بأن أغصان الشجرة المتدلية تُزال أظهر وأقرب لقواعد الشرع؛ لأن ملك الأرض يتبعه ملك سمائها.

(¬١) المبسوط، ١٥/ ٢١.
(¬٢) الشرح الكبير، ٥/ ٢٤.
(¬٣) المغني، ٤/ ٣٦٥.


والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في صور كثيرة، منها:
- لو أن إنساناً له شجرة أغصانها متدلية إلى أرض جاره أي في نصيبه، فعلى القول الأول لا يجوز له قطعها؛ لأن ذلك من استحقاقه بالقسمة، وعلى الثاني له تكليف شريكه بالقطع، وله أن يقطعها بنفسه؛ لأنها خارجة إلى هوائه، وهواء أرضه ملك له، ولا يتصرف في ملكه إلا بإذنه.


المبحث السادس عشر: ترك السلطان الخراج أو العشر لرجل
فقهاء الحنيفة يذكرون هذه المسألة في كتاب السير (¬١)، كما يذكرونها في كتاب الزكاة (¬٢) عند بيان أحكام العُشر والخراج وسبب وجوبهما (¬٣)، والعُشر عشر الخارج من الأرض، والخراج ما يضعه الإمام على أرض فتحها ومنّ على أهلها بها من نصف الخارج أو ثلثه أو ربعه، ويُسمَّى خراج المقاسمة (¬٤)، أو ما يُوظِّفه على الأرض بأن يكون الواجب شيئاً في الذمة يتعلق بالتمكن من زراعتها، ويكون واجباً على مالك الأرض ولو لم يزرعها، ويُسمَّى خراج الوظيفة (¬٥).
وعند الحنفية لا يُزاد على ما وظَّفه عمر ﵁، وهو على كل جَريِب (¬٦) يبلغه الماء صاع ودرهم، وجريب الرَّطْبَة خمسة دراهم، والكَرْم (¬٧) والنخل المتصل عشرة دراهم، وما لم يُوظِّفه عمر ﵁ يوضع عليه بحسب الطاقة، ونهاية الطاقة نصف الخارج، فلا يزاد عليه، وينقص منه عند العجز (¬٨).
وباعتبار أنهما يتعلقان بالأرض فقد قسم فقهاء الحنفية الأرض قسمين: أرض عُشرية، وأرض خراجية أي أرض يجب فيها العشر، والثانية يجب فيها الخراج على أحد نوعيه.
فالعشرية خمسة أنواع:

(¬١) الاختيار، ٤/ ١٤٢.
(¬٢) وسبب ذلك إلحاقهم الركاز بالزكاة؛ لكونه من الوظائف المالية، ويُستخرج من الأرض العشرية والخراجية، والعشر هو عشر الخارج من الأرض. ينظر: رد المحتار، ٢/ ٣١٨ - ٣١٩، ٢/ ٣٢٥.
(¬٣) تحفة الفقهاء، ص: ٣١٩.
(¬٤) حتى لو أخرجت الأرض مراراً وجب في كل مرة؛ لإطلاق النصوص عن قيد الحول، وكذا في العشر أيضاً، بخلاف خراج الوظيفة فلا يجب في السنة إلا مرة، لأنه ليس في الخارج بل في الذمة. ينظر: رد المحتار، ٢/ ٣٢٦.
(¬٥) رد المحتار، ٢/ ٣٢٥، اختصاراً.
(¬٦) ستون ذراعًا في ستين. المغرب في ترتيب المعرب، ص: ٧٨، وانظر: الكافي في فقه الإمام أحمد، ٤/ ١٦٠.
(¬٧) العنب. المصباح المنير في غريب الشرح الكبير، ٢/ ٥٣٢.
(¬٨) ينظر: الاختيار، ٤/ ١٤٤ بتصرف يسير.


- أرض العرب.
- أرض أسلم أهلها طوعاً.
- أرض فُتحت قهراً وقُسمت بين الغانمين.
- المسلم إذا اتخذ داره بستاناً.
- المسلم إذا أحيا الأرض الميتة بإذن الإمام وهي من توابع الأراضي العشرية أو تسقى بماء العشر -وهو ماء السماء وماء العيون المستنبطة من الأراضي العشرية-.
والخراجية أنواع كذلك، منها:
- سواد العراق كلها.
- كل أرض فُتحت قهراً وتُركت على أيدي أربابها ومنّ عليهم الإمام فإنه يضع الجزية على أعناقهم إذ لم يسلموا، والخراج على أراضيهم إذا أسلموا أو لم يسلموا.
- كذلك إذا جلاهم ونقل إليها قوماً آخرين.
- والمسلم إذا أحيا أرضاً ميتة وتسقى بماء الخراج.
- والذمي إذا اتخذ داره بستاناً.
- والذمي إذا اشترى من مسلم أرض العشر فإنها تصير خراجية على الصحيح (¬١).
وعلى ضوء ما سبق لو ترك السلطان الخراج أو العشر لرجل جاز في الخراج دون العشر عند أبي يوسف ﵀؛ لأن صاحب الخراج له حق فيه فصحَّ تركه له، والعشر حق الفقراء على الخلوص فلا يجوز تركه، ولا يجوز فيهما عند محمد ﵀؛ لأنهما فيء للمسلمين، والفتوى على قول أبي يوسف (¬٢).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
اختلف الفقهاء في حكم ترك السلطان الخراج أو العشر لرجل على قولين:

(¬١) اختصارًا من كتاب الخراج، ص: ٨٢، وانظر: تحفة الفقهاء، ص: ٣١٩ - ٣٢٠، بتصرف.
(¬٢) الاختيار، ٤/ ١٤٥.


القول الأول: الجواز في الخراج والعشر، وهو القول المرجوح عند الحنفية -كما سبق، ولم أجد قولاً للمالكية والشافعية في هذه المسألة بعينها، لكن باعتبار أنهم يقولون بقاعدة: إن تصرف الإمام على الرعية منوط بالمصلحة (¬١) يمكن تخريج قولهم على ذلك، وهو الجواز أيضًا، وهو قول الحنابلة (¬٢).
القول الثاني: الجواز في الخراج دون العشر، وهو القول المفتى به عند الحنفية -كما سبق-.
الأدلة والمناقشات:
أدلة القول الأول:
استدل أصحاب القول الأول القائل بجواز ترك السلطان الخراج أو العشر لرجل بأدلة، منها:
الدليل الأول: قاعدة: تصرّف الإمام على الرّعيّة منوط بالمصلحة (¬٣).
قد يناقش بأنه ليس على الإطلاق، بل تصرفه مقيد بالمصلحة، وفي ترك العشر الذي هو حق الفقراء مفسدة.
الدليل الثاني: لأن الخراج بمثابة فيء، فكان النظر فيه إلى الإمام (¬٤).
الدليل الثالث: لو أخذ الإمام أو السلطان الخراج وصار في يده جاز له أن يخص به شخصاً إذا رأى المصلحة فيه، فجاز له تركه بطريق الأولى (¬٥).
الدليل الرابع: لأن صاحب الخراج له حق فيه فصح تركه له (¬٦).

(¬١) بحر المذهب، ١/ ٤٣٢، التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب، ٣/ ٤٨٢.
(¬٢) شرح منتهى الإرادات، ١/ ٦٥٠، الكافي في فقه الإمام أحمد، ٤/ ١٥٩، ويشترطون أن يكون لمن يقوم بعمل من الأعمال التي يحتاجها المسلمون فيستحقون الخراج مثل القاضي والفقيه والمؤذن.
(¬٣) الأشباه والنظائر لابن نجيم، ص: ١٠٤.
(¬٤) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٤/ ١٥٩.
(¬٥) الشارح الكبير، ١٠/ ٥٤٦.
(¬٦) الاختيار، ٤/ ١٤٥.


دليل القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بجواز ترك الخراج دون العشر بأن السلطان صاحب الخراج، وله حق فيه فصحَّ تركه، والعشر حق الفقراء على الخلوص فلا يجوز تركه.
قد يناقش بأنه تفريق بين المتماثلات إذ العشر والخراج كلاهما مما يجب على غير المسلم، ويصرف في مصارف الفيء.
الترجيح:
بعد استعراض القولين في المسألة يظهر أن القول الأول أقرب للصواب؛ لقوة أدلته، ولورود المناقشة على دليل القول الثاني.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر فيما لو قرر الإمام أو السلطان ألا يؤخذ الخراج أو العشر من صاحبه، فله ذلك على القول المخرج للمالكية والشافعية للمصلحة، كما يجوز على قول الحنابلة على من يستحق ذلك مثل القاضي والمدرس، وعلى قول الحنفية يجوز في الخراج فقط، دون العشر.


المبحث السابع عشر: في مسائل الضمان
المطلب الأول: ضمان الإتلاف:
مسألة الإتلاف وضمانه تذكر في كتب الحنفية في كتاب الغصب (¬١)، والإتلاف لا يخلو إما أن يرد على بني آدم وإما أن يرد على غيرهم؛ فإن ورد على غيرهم فإنه يوجب الضمان إذا تحققت شروط وجوبه، ومن شروطه على سبيل المثال لا الحصر أن يكون مالاً، فلا يجب الضمان بإتلاف الميتة والدم وغير ذلك مما ليس بمال، وأن يكون متقوّماً، فلا يجب الضمان بإتلاف الخمر والخنزير على المسلم سواء كان المتلِف مسلماً أو ذمياً؛ لسقوط تقوُّم الخمر والخنزير في حق المسلم (¬٢).

(¬١) بدائع الصنائع، ٧/ ١٦٤، الهداية ٤/ ٣٠٧.
(¬٢) ينظر: بدائع الصنائع، ٧/ ١٦٤، ٧/ ١٦٧ - ١٦٨.


وقد وقع الخلاف بين فقهاء الحنفية في بعض أنواع المال هل يتقوم أم لا، فيقولون: من كسر لمسلم بربطاً (¬١) أو طبلاً (¬٢) أو دفاً (¬٣) (¬٤) أو مزماراً (¬٥) أو أراق له سكراً (¬٦) أو منصفاً (¬٧) فهو ضامن عند أبي حنيفة –رحمه الله تعالى-؛ لأنها كما تصلح للهو والفساد يصلح للانتفاع بها من وجه آخر، فكان مالاً متقوماً من ذلك الوجه (¬٨)، فيجوز بيعه (¬٩)، وعند الصاحبين لا يضمن؛ لأن البربط والطبل من آلة اللهو والفساد، فلم يكن متقوّماً كالخمر (¬١٠)، أي أن هذه الأشياء أُعدت للمعصية فبطل تقوّمها كالخمر، ولأنه فعل آمر بالمعروف، وهو بأمر الشرع فلا يضمنه كما إذا فعل بإذن الإمام، والفتوى على قولهما (¬١١).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
اختلف الفقهاء في تقدير الأموال المتقومة بحيث تُضمن عند إتلافها على قولين:

(¬١) العود، من ملاهي غير العرب. ينظر: العين، ٧/ ٤٧٢، لسان العرب، ٧/ ٢٥٨.
(¬٢) معروف الذي يضرب به وهو ذو الوجه الواحد والوجهين. ينظر: لسان العرب، ١١/ ٣٩٨.
(¬٣) تَضرِب به النساء. ينظر: الصحاح، ٤/ ١٣٦٠.
(¬٤) الاختلاف في الدف والطبل الذي يضرب للهو. فأما طبل الغزاة والدف الذي يباح ضربه في العرس يضمن بالإتلاف من غير خلاف. ينظر: الهداية، ٤/ ٣٠٧.
(¬٥) من الزَّمْر، إذا غنّى في القصب. ينظر: لسان العرب، ٤/ ٣٢٧.
(¬٦) اسم للنيء من ماء الرطب إذا اشتد. ينظر: الهداية، ٤/ ٣٠٧.
(¬٧) اسم للنيء من ماء الرطب إذا اشتد وذهب نصفه بالطبخ. ينظر: الهداية، ٤/ ٣٠٧.
(¬٨) لأنها أموال لصلاحيتها لما يحل من وجوه الانتفاع وإن صلحت لما لا يحل فصار كالأمة المغنية. ينظر: الهداية، ٤/ ٣٠٧. وجاء في رد المحتار (٦/ ٢١٢) ما يوضح أكثر، فقال: "لأنها أموال متقومة لصلاحيتها للانتفاع بها لغير اللهو، فلم تنافِ الضمان كالأمة المغنية، بخلاف الخمر فإنها حرام لعينها. وأما السكر ونحوه فحرمته عرفت بالاجتهاد وبأخبار الآحاد، فقصرت عن حرمة الخمر، فجوزنا البيع".
(¬٩) هذا الاختلاف في الضمان دون إباحة إتلاف المعازف، وفيما يصلح لعمل آخر وإلا لم يضمن شيئاً اتفاقاً. ينظر: رد المحتار، ٦/ ٢١٢.
(¬١٠) الهداية، ٤/ ٣٠٧، بدائع الصنائع، ٧/ ١٦٧ - ١٦٨، شرح مختصر الطحاوي للجصاص، ٦/ ٣٠٩.
(¬١١) الهداية، ٤/ ٣٠٧.


القول الأول: عليها ضمان، مثل آلات اللهو والفساد، وهو قول أبي حنيفة (¬١).
القول الثاني: لا ضمان عليها، وهو القول المفتى به عند الحنفية -كما سبق-، وقول المالكية (¬٢)، والشافعية (¬٣)، والحنابلة (¬٤).
الأدلة والمناقشات:
دليل القول الأول:
استدل أبو حنيفة ﵀ على قوله بأنها أموال متقومة تصلح للانتفاع بها في غير اللهو، فلم تنافِ الضمان (¬٥).
قد يناقش بأن في جعلها متقومة تساهلاً مع من يصنعها وينشرها بين الناس.
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بعدم الضمان بأدلة، منها
الدليل الأول: قياسها على الخمر بجامع أنها مال غير متقوم (¬٦).
يناقش بأن القياس مع الفارق إذ الخمر حرام بعينها، بخلاف غيرها (¬٧).
الدليل الثاني: لأن هذه الأموال ليست محترمة، فلا يحل بيعها ولا تملكها، فأشبهت الميتة (¬٨).
الدليل الثالث: لأنها محرمة الاستعمال، ولا حرمة لصنعتها (¬٩).

(¬١) الهداية، ٤/ ٣٠٧، رد المحتار، ٦/ ٢١٢.
(¬٢) الشرح الكبير، ٤/ ٣٣٦، حاشية الصاوي، ٤/ ٤٧٤.
(¬٣) بحر المذهب، ١٣/ ٤٣٥، الحاوي الكبير، ١٤/ ٣٨٩، ٧/ ٢٢١.
(¬٤) الشرح الكبير على المقنع، ١٥/ ٣٥١، الكافي في فقه الإمام أحمد، ٢/ ٢٢٩.
(¬٥) رد المحتار، ٦/ ٢١٢.
(¬٦) الهداية، ٤/ ٣٠٧، بدائع الصنائع، ٧/ ١٦٧ - ١٦٨.
(¬٧) رد المحتار، ٦/ ٢١٢.
(¬٨) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٢/ ٢٢٩، حاشية الصاوي، ٤/ ٤٧٤.
(¬٩) حاشيتا قليوبي وعميرة، ٣/ ٣٤.


الدليل الرابع: لأنه فعل آمر بالمعروف، وهو بأمر الشرع، فلا يضمنه كما إذا فعل بإذن الإمام (¬١).
الترجيح:
بعد استعراض القولين في المسألة وأدلتها يظهر أن القول الثاني أوفق، لقوة أدلته، وورود المناقشة على دليل القول الأول، والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في صور منها:
- لو أن إنساناً رأى جاره بيده آلة الطرب فقام بكسرها آمراً بالمعروف وناهياً عن المنكر فإنه لا يضمن ذلك. وكذا في بقية آلات الطرب.
قلت: ينبغي أن يقال: إنه لما بعد وقوع الإتلاف، وأما قبله فينبغي الأخذ بضوابط الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، ومن أهمها ألا يترتب على الإنكار حدوث منكر أشد وأعظم؛ فالحيطة مطلوبة من حيث الدعوة والإرشاد والنصح، وإلا فلا ضمان على كل حال على القول الراجح.

(¬١) بدائع الصنائع، ٧/ ١٦٧ - ١٦٨.


المطلب الثاني: ضمان الساعي بغير حق:
هذه المسألة كسابقتها تذكر غالباً في كتاب الغصب (¬١)، والسعاية لغة أن تسعى بصاحبك إلى والٍ أو من فوقه (¬٢)، وهو ما يفهم من كلام فقهاء الحنفية عند تقريرهم أنواعها والضمان عليها (¬٣)، فيقولون: إنه لا ضمان على السعاية بحق مثل من سعى إلى الوالي بمن يؤذيه ولا يندفع إلا بالسعي والرفع إليه، أو بمن يفسق ولا يمتنع لنهي الساعي (¬٤)، ودفع المنكرات واجب بما أمكن (¬٥).
وينصُّون على ضمان السعاية بغير حق، وأمثلتها عكس ما ضُرب منها في السعاية بحق، وهو قول محمد –﵀ وبه يُفتى دفعاً للفساد وزجراً له (عن السعاية) (¬٦) (¬٧).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
وبعد الاطلاع على مذاهب الفقهاء تبين أن القول بضمان الساعي بغير حق هو أيضاً قول المالكية (¬٨)، والشافعية (¬٩)، والحنابلة (¬١٠)، بدليل ما قد سبق ذكره من دفع للفاسد وزجر للساعي من السعاية.
قلت: ويمكن أن يُستدل له بكل دليل يحرم الكذب والنميمة.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في صور كثيرة، منها:

(¬١) رد المحتار، ٦/ ٢١٣.
(¬٢) العين، ٢/ ٢٠٢.
(¬٣) شرح الوقاية للمحبوبي، ٥/ ٥٣.
(¬٤) ينظر: ملتقى الأبحر، ١/ ٩٨.
(¬٥) مجمع الأنهر، ٢/ ٤٧٠.
(¬٦) درر الحكام، ٢/ ٢٦٩.
(¬٧) شرح الوقاية للمحبوبي، ٥/ ٥٣، وانظر: مجمع الأنهر، ٢/ ٤٧١، رد المحتار، ٤/ ٨٨، ٦/ ٢١٣.
(¬٨) التاج والإكليل، ٧/ ٣٣٠، التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب، ٦/ ٥٠٩.
(¬٩) روضة الطالبين، ١١/ ٢٢٣، العزيز شرح الوجيز، ١٣/ ٧.
(¬١٠) لم أجدهم يذكرون مسألة الساعي بغير حق، لكن يقولون في كتاب الحجر: "إذا غرم شخص لكذب عليه عند ولي الأمر رجع الغارم بما غرمه على مضمون وكاذب لتسببه". ينظر: شرح منتهى الإرادات، ٢/ ١٥٧.


- لو أن إنساناً له مدير في مقر العمل يأخذ الرشوة أو يظلم الموظفين، وحاول نصحه ولم يمتنع فله رفع أمره إلى القاضي أو وزارة العمل، ولو غرمه القاضي بعد ذلك فلا ضمان على الساعي؛ لأنه قد سعى بحق، بخلاف ما لو سعى بغيره.
- لو أن إنساناً له جار يبغضه وأراد أن ينتقم منه فسعى إلى القاضي بأنه يزاول أنواعاً من المحرمات، فغرمه القاضي، ثم تبين كذب الساعي؛ فإنه يضمن ما غرم القاضي لأن سعايته كانت بغير حق.


المبحث الثامن عشر: في مسائل الحجر
المطلب الأول: تحديد سن البلوغ وعلاماته:
ترد هذه المسألة في كتب الحنفية في كتاب الطلاق (¬١)، كما ترد في كتاب السرقة (¬٢)، وفي كتاب الحجر والحبس (¬٣)، و لعل سبب ذلك كون تصرفات الصغير -مثل طلاقه وإقراره بالسرقة- تتأثر بالبلوغ، فلا بد من ذكر ما يتقدر به.
ويقررون أن البلوغ قد يكون بالعلامة، وقد يكون بالسن، فأما البلوغ بالعلامة فالغلام بالاحتلام أو بالإحبال (والإنزال إذا وطئ) (¬٤)، وأقل المدة في ذلك اثنتا عشرة سنة، وفي الجارية بالحيض أو بالحبل أو الاحتلام، وأدنى المدة في ذلك تسع سنين، وعند عدم ذلك فعلى قول أبي يوسف ومحمد -رحمهما الله- يحكم ببلوغهما إذا بلغا خمس عشرة سنة (¬٥)، إذ العلامات تظهر في هذه المدة غالبًا فجعلت المدة علامة في حق من لم تظهر له العلامة (¬٦)، وعند أبي حنيفة ﵀ التقدير في الجارية بسبع عشرة سنة، وفي الغلام في إحدى الروايتين بثمان عشرة سنة، وفي الرواية الأخرى بتسع عشرة سنة (¬٧)، والفتوى على قولهما؛ للعادة الغالبة (ولقصر أعمار أهل زماننا) (¬٨) (¬٩).
دراسة المسألة دراسة مقارنة
اختلف الفقهاء في تحديد سن البلوغ بمدة معينة إذا لم تظهر بقية العلامات على قولين:

(¬١) المبسوط، ٦/ ٥٣.
(¬٢) المبسوط، ٩/ ١٨٤.
(¬٣) بدائع الصنائع، ٧/ ١٧٢.
(¬٤) الهداية، ٣/ ٢٨١. وبعضهم ذكر نبات العانة الخشن الذي يحتاج في إزالته إلى حلق، وكذا نهود الثدي، وقد اختلفوا في شعر الإبط والشارب وثقل الصوت، وقيل: لا عبرة به. ينظر: الجوهرة النيرة، ١/ ٢٤٥.
(¬٥) وهو رواية عن أبي حنيفة أيضاً. ينظر: الهداية، ٣/ ٢٨١، درر الحكام، ٢/ ٢٧٥.
(¬٦) درر الحكام، ٢/ ٢٧٥.
(¬٧) المبسوط، ٩/ ١٨٤، الاختيار، ٢/ ٩٥.
(¬٨) رد المحتار، ٦/ ١٥٣.
(¬٩) درر الحكام، ٢/ ٢٧٥، شرح الوقاية للمحبوبي، ٥/ ٣٤.


القول الأول: في الجارية بسبع عشرة سنة وفي الغلام ثمان عشرة سنة أو تسع عشرة سنة، وهو قول أبي حنيفة – كما سبق-.
القول الثاني: إذا بلغ خمس عشرة سنة، ولا فرق بين الغلام والجارية، وهو رواية أخرى عن أبي حنيفة والقول المفتى به عند الحنفية -كما سبق-، وهو قول المالكية (¬١)، والشافعية (¬٢)، والحنابلة (¬٣).
الأدلة والمناقشات:
دليل القول الأول:
لم أجد دليلاً لهذا القول عند الحنفية، لكن يمنكن أن يُستدل بواقع الحال وهو أن الغلام لا يبلغ من العمر ١٨ سنة أو ١٩ سنة إلا وقد بلغ، وكذا البنت عند بلوغها ١٧ سنة.
ويؤيد هذا الدليل أن البنت في الغالب تبلغ قبل الغلام، ولذلك اختلفت الروايات عن الإمام أبي حنيفة ﵀، وبعضها وافقت القول الثاني، والمدة جُعلت علامة في حق من لم تظهر له علامات أخرى.
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بأن المدة ١٥ سنة، بأدلة، منها:
الدليل الأول: حديث ابن عمر –﵄ أنه قال: "عرضني رسول الله ﷺ يوم أحد في القتال، وأنا ابن أربع عشرة سنة، فلم يجزني، وعرضني يوم الخندق، وأنا ابن خمس عشرة سنة، فأجازني" (¬٤) (¬٥).

(¬١) الكافي في فقه أهل المدينة، ١/ ٣٣٢، البيان والتحصيل، ١٠/ ٢٣٥ - ٢٣٦، الجامع لمسائل المدونة، ٦/ ١٨٣.
(¬٢) الأم، ١/ ٨٧، ٣/ ٢٢٠، نهاية المطلب، ٦/ ٤٣٢، المجموع (تكملة المطيعي)، ١٣/ ٣٥٩.
(¬٣) المغني، ٤/ ٣٤٦.
(¬٤) متفق عليه، أخرجه البخاري، ٣/ ١٧٧، كتاب الشهادات، باب بلوغ الصبيان وشهادتهم، رقم حديث: ٢٦٦٤، وصحيح مسلم، ٣/ ١٤٩٠، كتاب الإمارة، باب بيان سن البلوغ، رقم حديث: ١٨٦٨.
(¬٥) المبسوط، ٦/ ٥٤، بدائع الصنائع، ٧/ ١٧٢، الاختيار، ٢/ ٩٥، المغني، ٤/ ٣٤٦.


وجه الدلالة: المعنى فيه أن العادة الظاهرة أن البلوغ لا يتأخر عن هذه المدة (¬١)، ولو قيل بأن الحديث بين الحد الأعلى لتأخر البلوغ لكان أضبط.
الدليل الثاني: حديث أنس –﵁ أن النبي –ﷺ قال: "إذا استكمل المولود خمس عشرة سنة كُتب ما له وما عليه، وأُخذت منه الحدود" (¬٢) (¬٣).
وجه الدلالة: الحديث نص على أن بداية كتابة الأعمال والمآخذة عليها تكون بعد استكمال خمس عشرة سنة.
يناقش بأنه ضعيف أو موضوع، ولا تقوم به الحجة (¬٤).
الدليل الثالث: ما فُسِّر به حديث ابن عمر –﵄ من العادة الغالبة (¬٥) بمعنى أنه يندر أن يستكمل المولود خمس عشرة سنة إلا وقد بلغ.

(¬١) المبسوط، ٦/ ٤٥.
(¬٢) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى، ٦/ ٩٤، كتاب الحجر، باب البلوغ بالسن، رقم حديث: ١١٣٠٧، ذكره ضمناً بلا سند، ونصه: "الصبي إذا بلغ خمس عشرة أقيمت عليه الحدود"، وضعَّفه، وذكر أنه في الخلافيات بسنده، وقد راجعت النسخة التي عندي بتحقيق مشهور آل سلمان في ثلاثة مجلدات -وهي ناقصة لا تتجاوز أحكام الطهارة، وآخر مسألتها برقم ٥٠ - فلم أجده. لكن بعد مراجعة مختصر خلافيات البيهقي (٣/ ٣٩٠) للخمي الشافعي وجدته بشيء من الاختلاف بدون سند أيضاً، ونصه: "الصبي يكتب له حسناته، ولا يكتب عليه سيئاته، حتى إذا بلغ ثلاث عشرة سنة كتب له وعليه، فإذا بلغ خمس عشرة أقيمت عليه الحدود، أو أخذت منه الحدود"، ثم قال: "فإسناده ضعيف، لا يثبت مثله". وجاء في التجريد للقدوري (٦/ ٢٩١٤) ما نصه: "وقد ذكر بعضهم حديثًا زعم أنه أسند إلى أنس بن مالك ﵁ أن النبي ﷺ قال: "إذا استكمل المولود خمس عشرة سنة كتب ماله وما عليه، وأخذت منه الحدود". وهذا حديث موضوع لا يمكن أن يضاف إلى كتاب صحيح ولا فاسد، ولا يعرفه أحد من أصحاب الحديث، وكيف يسوغ التسامح بذكره ومبنى هذا الحكم مع عموم الحاجة إليه لا يثبت بخبر واحد صحيح، فكيف بخبر لا يعرف؟ ".
(¬٣) المغني، ٤/ ٣٤٦.
(¬٤) سبق الكلام على صحته عند تخريجه.
(¬٥) درر الحكام، ٢/ ٢٧٥.


الدليل الرابع: لقصر أعمار أهل زماننا (¬١)، ولا أراه تعليلاً مستقلاً بقدر ما هو بيان لعلة قبول تفسير حديث ابن عمر –﵄، والله أعلم.
الترجيح:
بعد استعراض القولين وأدلتهما يظهر أن القول الثاني أضبط؛ لقوة أدلته وما فيه من الاحتياط المعتدل.
والمسألة لها ثمرات عملية تظهر في كل مسألة يشترط فيها البلوغ، ومنها الصلاة على سبيل المثال، فإن الغلام لو لم تظهر عليه علامة من علامات البلوغ وعمره دون خمس عشرة سنة وقد ترك الصلاة فلا يأثم عند الجميع؛ لأنه غير مكلف. ولا فرق في ذلك بين الذكر والأنثى.

(¬١) رد المحتار، ٦/ ١٥٣.


المطلب الثاني: بيع القاضي عروض المدين وعقاره:
فقهاء الحنفية يوردون هذه المسألة في كتبهم عند ذكر أحكام الحجر وأسبابه وأنواعه (¬١)، فيقولون إن الحجر –بفتح الحاء وسكون الجيم- مطلق المنع، ومنه حِجر الكعبة؛ لأنه مُنع من الدخول فيها، وسُمِّي الحرام حجرًا؛ لأنه ممنوع من التصرف فيه، وفي الشرع المنع عن أشياء مخصوصة بأوصاف مخصوصة (¬٢).
وقد اختلفوا في الحجر على الحر العاقل البالغ ولو كان سفيهاً على قولين:
القول الأول: المنسوب لأبي حنيفة –﵀ إنه لا يحجر عليه، لا يبيع العُروض ولا العقار؛ لأنه حجر عليه وهو تجارة لا عن تراضٍ (¬٣).
القول الثاني: المنسوب للصاحبين –رحمهما الله- إنه يحجر عليه، ودليلهما قياس المديون على السفيه، ويوجبون على القاضي حبسه إن طلب غرماؤه ذلك حتى يبيع ويوفي الدين، حتى لو كان المال المبيع عروضاً أو عقاراً، وإن امتنع المدين عن بيع ماله باع القاضي عليه نيابة عنه، والفتوى على قولهما (¬٤).
والبيع يكون بالترتيب فتباع النقود أولاً ثم العروض ثانياً ثم العقار ثالثاً (¬٥).
دراسة المسألة دراسة مقارنة:
صورة المسألة:
لو أن شخصاً مديوناً أفلس وطلب الغرماء حقوقهم فإن عليه أن يبيع ماله؛ ليوفي الدين، وإن أبى فللقاضي أن يبيع عليه ماله، لكن أي نوع من المال؟
تحرير محل النزاع:
اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين:

(¬١) الاختيار، ٢/ ٩٨.
(¬٢) المرجع السابق، ٢/ ٩٤.
(¬٣) المرجع السابق، ٢/ ٩٩.
(¬٤) المرجع السابق، ٢/ ٩٨ - ٩٩، بتصرف.
(¬٥) الهداية، ٣/ ٢٨٢، ملتقى الأبحر، ص: ٥٨ - ٥٩، البناية، ١١/ ١١٩، رد المحتار، ٦/ ١٥١.


القول الأول: ليس للقاضي أن يبيع شيئًا من عروض المدين أو عقاره، وهو قول أبي حنيفة ﵀ كما سبق في تقرير قول الحنفية.
القول الثاني: يحجر عليه وإن امتنع عن بيع ماله باع القاضي عليه نيابة عنه، وهو قول الحنفية المفتى به –كما مر-، وقول المالكية (¬١)، والشافعية (¬٢)، والحنابلة (¬٣).
الأدلة والمناقشات:
دليل القول الأول:
استدل أبو حنيفة ﵀ على قوله بعدم الحجر ومنع بيع عروض المدين وعقاره بأنه تجارة عن غير تراض (¬٤).
قد يناقش بأن فعل النبي ﷺ يرده، كما في حديث معاذ ﵁ الآتي (¬٥).
كما يمكن مناقشته بأن التجارة هنا عن تراض؛ لأنها في الحقيقة بين القاضي وغرماء المدين، ولا اعتبار برضاه هنا لأنه محجور عليه.
أدلة القول الثاني:
استدل أصحاب القول الثاني القائل بالحجر على المدين وبيع مالي حتى يوفي دينه بأدلة، منها:

(¬١) التهذيب في اختصار المدونة، ١/ ٤٢٢، التاج والإكليل، ٦/ ٦٠٥، وقال محاكياً لما في المدونة: "يبيع الإمام عليه عروضه كلها وداره وخادمه وسرجه وسلاحه وخاتمه وغير ذلك إلا ما لا بد له من ثياب جسده". ينظر: المدونة، ١/ ٣٢٥.
(¬٢) الحاوي الكبير، ١٧/ ٤١٤، البيان في مذهب الإمام الشافعي، ٦/ ١٤١.
(¬٣) الإنصاف، ٥/ ٢٧٦، الكافي في فقه الإمام أحمد، ٢/ ٩٦، المغني، ٤/ ٣٢٨ - ٣٢٩.
(¬٤) الاختيار، ٢/ ٩٩.
(¬٥) انظر الدليل الأول من القول الثاني.


الدليل الأول: ما وري أن معاذ بن جبل –﵁ ركبه الدين على عهد رسول الله ﷺ، فكلم غرماؤه النبي ﷺ، فحجر عليه، وباع عليه ماله حتى قام معاذ –﵁ بغير شيء (¬١) (¬٢).
وجه الدلالة: الحديث نص في الحجر على المديون وبيع ماله.
الدليل الثاني: ما روي أن عمر –﵁ قال: "إن أسيفع جهينة رضي من دينه وأمانته أن يقال: سابق الحاج، فادَّان معرضاً، فمن كان له عليه مال فليحضر، فإنا بائعو ماله وقاسموه بين غرمائه" (¬٣) (¬٤).
الدليل الثالث: قياس المدين على الميت، فإن جميع ديون الميت تُقضى من جميع الأموال فكذا المديون (¬٥).
الترجيح:
بعد استعراض القولين وأدلتهما يظهر أن القول الثاني أقرب للصواب؛ لقوة أدلته ولورود المناقشة على دليل القول الأول.
والمسألة لها ثمرة عملية تظهر في صور، منها على سبيل المثال:

(¬١) أخرجه الحاكم في المستدرك، ٣/ ٣٠٦، كتاب معرفة الصحابة ﵃، ذكر مناقب أحد الفقهاء الستة من الصحابة معاذ بن جبل –﵁، رقم حديث: ٥١٩٢، وصحَّحه، وقال: على شرط الشيخين، ووافقه الذهبي في التلخيص (٣/ ٢٧٣)، والبيهقي في السنن الكبرى، ٦/ ٨٠، في كتاب التفليس، باب الحجر على المفلس وبيع ماله في ديونه، رقم حديث: ١١٢٦١، وقد صحَّحه أيضاً الألباني في الإرواء (٥/ ٢٦١).
(¬٢) البيان في مذهب الإمام الشافعي، ٦/ ١٤١، المجموع (تكملة المطيعي)، ١٣/ ٢٧٩.
(¬٣) أخرجه مالك في الموطأ، ٤/ ١١١٨، كتاب الوصية، جامع القضاء وكراهيته، رقم أثر: ٢٨٤٦، بإسناد منقطع (ينظر: سبل السلام، ٢/ ٧٩)، وابن أبي شيبة في مصنفه، ٤/ ٥٣٦، كتاب البيوع والأقضية، في رجل يركبه الدين، رقم أثر: ٢٢٩١٥، وضعفه الألباني في الإرواء (٥/ ٢٦٢)، وأومأ إلى أن إسناده محتمل للتحسين.
(¬٤) الكافي في فقه الإمام أحمد، ٢/ ٩٦.
(¬٥) الحاوي الكبير، ١٧/ ٤١٤


- لو أن إنساناً أفلس وعليه ديون وأبى أن يبيع ماله ليوفيها، فإن للقاضي أن يبيع عليه ماله، عروضه وعقاره، ويدخل في ذلك الأثاث والسيارة والأرض والأسهم وغيرها.


المبحث التاسع عشر: كيفية تقدير حكومة العدل
عرف الحنفية حكومة العدل بأنها أرش غير مقدر (¬١)، ومثالها أن يقوّم المجني عليه بدون أثر الجرح ويقوم وبه هذا الأثر، ثم ينظر إلى تفاوت ما بين القيمتين (¬٢)، سواء كان المجني عليه حرًّا أو مملوكًا، فإن كان مملوكاً فذَا، وإن كان حراً فيقوم كأنه مملوك (¬٣)، وبه يفتى (¬٤).
ويذكرون هذه المسألة في كتاب الديات عند ذكر الشجاج وأنواعها وما يجب فيها (¬٥)، وصورتها لو جنى جانٍ على شخص فجرحه جرحًا لا أرش فيه بل حكومة، كيف يكون تقدير ما يأخذ المجني عليه من الدية عن طريقها؟
وبعد البحث تبين أن العلماء عامة اختلفوا فيما فيه الحكومة، واتفقوا على كيفية تقديرها:
فعند المالكية تُقدَّر بما نقص من قيمة المجني عليه أن لو كان عبدًا (¬٦).
والشافعية عرفوها بمثال الجارية فُقئت عينها كم كانت قيمتها وعينها قائمة وكم قيمتها بعد فقء عينها (¬٧).

(¬١) بدائع الصنائع، ٧/ ٣٢٣، ومفهومه أن ما لا قصاص فيه من الجنايات ما دون النفس وليس له أرش مقدر ففيه الحكومة، ومن أمثلة ما تلزم به الحكومة: كسر العظام إلا السن، وقطع لسان الأخرس وإتلاف العين القائمة الذاهب نورها وهكذا.
(¬٢) شرح الوقاية للمحبوبي، ٥/ ١٦٥، الهداية، ٤/ ٤٦٦.
(¬٣) بدائع الصنائع، ٧/ ٣٢٤.
(¬٤) شرح الوقاية للمحبوبي، ٥/ ١٦٥.
(¬٥) شرح الوقاية للمحبوبي، ٥/ ١٦٥، الهداية، ٤/ ٤٦٦. وبعضهم يذكرها أيضاً عند ذكر الجنايات في الحج، ويمثلون بذلك من أخذ من شاربه وهو محرم. ينظر: تبيين الحقائق مع حاشية الشلبي، ٢/ ٥٥.
(¬٦) بداية المجتهد وكفاية المقتصد، ٤/ ٢٠٤، ونص على أنه عند مالك ﵀. وبعض المتأخرين من المالكية انتقد تعريف الحكومة بالمحكوم به فقال: إنها الاجتهاد وإعمال الفكر فيما يستحقه المجني عليه من الجاني. ينظر: حاشية الصاوي، ٤/ ٣٨١. وجاء في المدونة ما يؤيد ذلك. ينظر: المدونة، ٤/ ٦٠٤.
(¬٧) الأم، ٦/ ٧١، المهذب في فقه الإمام الشافعي، ٣/ ٢٣٣.