بذلك فَفِي ذَلِك تَفْصِيل وَذَلِكَ أَنه لَا يَخْلُو أَن يتَّفق جنس الدينَيْنِ أَو يختلفا فَإِن اخْتلفَا جَازَت الْمُقَاصَّة مثل أَن يكون أحد الدينَيْنِ عينا وَالْآخر طَعَاما أَو عرضا أَو يكون أَحدهمَا عرضا وَالْآخر طَعَاما وَأَن اتّفق جنس الدينَيْنِ فَلَا يَخْلُو أَن يكون كل وَاحِد من الدينَيْنِ عينا أَو طَعَاما أَو عرُوضا فَإِن كَانَ الدينان عينا فَلَا يَخْلُو أَن يَكُونَا ذهبين أَو فضتين أَو أَحدهمَا ذَهَبا وَالْآخر فضَّة فَإِن كَانَ أَحدهمَا ذَهَبا وَالْآخر فضَّة جَازَت الْمُقَاصَّة إِن كَانَا قد حلا مَعًا وَلم يجز إِن لم يحلا أَو حل أَحدهمَا دون الآخر لِأَنَّهُ صرف مستأخر وَإِن كَانَا ذهبين أَو فضتين جَازَت الْمُقَاصَّة إِذا كَانَ أجل الدينَيْنِ قد حل فَإِن لم يحل أجلهما أَو حل الْوَاحِد مِنْهُمَا دون الآخر فَفِي ذَلِك قَولَانِ وَالْمَشْهُور الْجَوَاز بِنَاء على أَنَّهَا متاركة تَبرأ بهَا الذمم ونظرا إِلَى بعد التُّهْمَة وَقيل تمنع لِأَنَّهَا مُبَادلَة مستأخر وَإِن كَانَ الدينان طَعَاما فَلَا يَخْلُو أَن يكون من بيع أَو قرض فَإِن كَانَا من بيع لم تجز الْمُقَاصَّة سَوَاء حل الْأَجَل أَو لم يحل لِأَنَّهُ من بيع الطَّعَام قبل قَبضه وَإِن كَانَا من قرض جَازَ حل الْأَجَل أَو لم يحل وَإِن كَانَ الدينان عرضين فَتجوز الْمُقَاصَّة إِذا اتفقَا فِي الْجِنْس وَالصّفة سَوَاء حل الْأَجَل أَو لم يحل


= الْكتاب الْخَامِس فِي الْأَقْضِيَة والشهادات وَمَا يتَّصل بذلك وَفِيه عشرَة أَبْوَاب =
الْبَاب الأول فِي حكم الْقَضَاء وَفِي نظر القَاضِي بِهِ وَفِيه أَرْبَعَة فُصُول
(الْفَصْل الأول) فِي حكم الْقَضَاء وَهُوَ فرض كِفَايَة ويجبعلى الإِمَام أَن ينصب للنَّاس قَاضِيا وَمن أَبى عَن الْولَايَة أجْبرهُ عَلَيْهَا وَلَا يَنْبَغِي لأحد أَن يطْلب الْقَضَاء وَإِن دعِي فَالْأولى لَهُ الِامْتِنَاع لِأَن الْقَضَاء بلية يعسر الْخَلَاص مِنْهَا إِلَّا إِذا تعين عَلَيْهِ فَيجب عَلَيْهِ الدُّخُول فِيهِ وَذَلِكَ إِذا لم يكن فِي جِهَته من يصلح للْقَضَاء غَيره (الْفَصْل الثَّانِي) فِيمَا ينظر فِيهِ القَاضِي وتحتوي ولَايَته على عشرَة أَشْيَاء (الأول) الْفَصْل بَين المتخاصمين إِمَّا بصلح عَن ترَاض وَإِمَّا بإجبار على حكم نَافِذ (الثَّانِي) قمع الظَّالِمين على الْغَصْب والتعدي وَغير ذَلِك ونصرة المظلومين وإيصال كل ذِي حق إِلَى حَقه (الثَّالِث) إِقَامَة الْحُدُود وَالْقِيَام بِحُقُوق الله تَعَالَى (الرَّابِع) النّظر فِي الدِّمَاء والجراح (الْخَامِس) النّظر فِي أَمْوَال الْيَتَامَى والمجانين وَتَقْدِيم الأوصياء عَلَيْهِم حفظا لأموالهم (السَّادِس) النّظر فِي الاحباس (السَّابِع) تَنْفِيذ الوصيا (الثَّامِن) عقد نِكَاح النِّسَاء إِذا لم يكن لَهُنَّ ولي أَو عضلهن الْوَلِيّ (التَّاسِع) النّظر فِي الْمصَالح الْعَامَّة من طرقات الْمُسلمين وَغير ذَلِك (الْعَاشِر) الْأَمر بِالْمَعْرُوفِ وَالنَّهْي عَن الْمُنكر بالْقَوْل وَالْفِعْل (الْفَصْل الثَّالِث) فِيمَا يقْضِي بِهِ وَلَا يقْضِي بِعِلْمِهِ سَوَاء علم بذلك قبل الْقَضَاء أَو بعده وَقَالَ ابْن الْمَاجشون يقْضِي بِمَا سَمعه من المتخاصمين فِي مجْلِس الحكم وَقَالَ أَبُو حنيفَة يقْضِي بِعِلْمِهِ فِي حُقُوق النَّاس لَا فِي الْحُدُود وَقَالَ الشَّافِعِي يقْضِي بِعِلْمِهِ على الاطلاق وعَلى الْمَذْهَب فَإِنَّمَا يحكم بِحجَّة ظَاهِرَة وَهِي سَبْعَة أَشْيَاء وَمَا يتركب مِنْهَا وَهِي اعْتِرَاف أَو شَهَادَة أَو يَمِين أَو نُكُول أَو حوز فِي المك أَو لوث مَعَ الْقسَامَة فِي الذماء أَو معرفَة العفاص والوقاء فِي اللّقطَة حَسْبَمَا يَأْتِي ذَلِك كُله فِي أبوابه (الْفَصْل الرَّابِع) فِي نقض الْقَضَاء إِذا أصَاب الْحَاكِم لم ينْقض حكمه أصلا


وَإِن أَخطَأ فَذَلِك على أَرْبَعَة أوجه ((الأول)) أَن يحكم بِمَا يُخَالف الْكتاب أَو السّنة أَو الْإِجْمَاع فينقض هُوَ حكم نَفسه بذلك وينقضه القَاضِي الْوَالِي بعده وَيلْحق بذلك الحكم بالْقَوْل الشاذ (الثَّانِي) أَن يحكم بِالظَّنِّ والتخمين من غير معرفَة وَلَا اجْتِهَاد فينقضه أَيْضا هُوَ وَمن يَلِي بعده (الثَّالِث) أَن يحكم بعد الِاجْتِهَاد ثمَّ يتَبَيَّن لَهُ الصَّوَاب فِي خلاف مَا حكم بِهِ فَلَا ينْقضه من ولي بِهِ وَاخْتلف هَل يتَبَيَّن لَهُ الصَّوَاب فِي خلاف مَا حكم بِهِ فَلَا ينْقضه من ولي بِهِ وَاخْتلف هَل ينْقضه هُوَ أم لَا (الرَّابِع) أَن يقْصد الحكم بِمذهب فيذهل وَيحكم بِغَيْرِهِ من الْمذَاهب فيفسخه هُوَ وَلَا يفسخه غَيره
الْبَاب الثَّانِي فِي صِفَات القَاضِي وآدابه
أما صِفَاته فنوعان وَاجِبَة ومستبحة فالواجبة عشر وَهِي أَن يكون مُسلما عَاقِلا بَالغا ذكرا حرا سميعا بَصيرًا متكلما عدلا عَارِفًا بِمَا يقْضِي بِهِ وَأَجَازَ أَبُو حنيفَة قَضَاء الْمَرْأَة فِي الْأَمْوَال وَأَجَازَهُ الطَّبَرِيّ مُطلقًا وَأما المستحبة فَهِيَ خمس عشرَة ((الأولى)) أَن يكون عَالما بِالْكتاب وَالسّنة بِحَيْثُ يبلغ رُتْبَة الِاجْتِهَاد فِي الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة وَلَا يُقَلّد أحدا من الْأَئِمَّة وَقَالَ عبد الوهاب أَن ذَلِك وَاجِب وفَاقا للشَّافِعِيّ ((الثَّانِيَة)) أَن يكون عَارِفًا بِمَا يحْتَاج إِلَيْهِ من الْعَرَبيَّة ((الثَّالِثَة)) أَن يكون عَارِفًا بِعقد الشُّرُوط وَهِي الوثائق ((الرَّابِعَة)) أَن يكون ورعا فِي دينه والورع زِيَادَة على الْعَدَالَة ((الْخَامِسَة)) أَن يكون غَنِيا فَإِن كَانَ فَقِيرا أغناه الإِمَام وَأدّى عَنهُ دُيُونه ((السَّادِسَة)) أَن يكون صبورا ((السَّابِعَة)) أَن يكون وقورا عبوسا فِي غير غضب ((الثَّامِنَة)) أَن يكون حَلِيمًا وطيء الأكناف ((التَّاسِعَة)) أَن يكون رحِيما يشفق على الأرامل واليتامى وَغَيرهم ((الْعَاشِرَة)) أَن يكون جزلا فِي تَنْفِيذ الْأَحْكَام ((الْحَادِيَة عشر)) أَن لَا يُبَالِي بلوم النَّاس وَلَا بِأَهْل الجاه ((الثَّانِيَة عشر)) أَن يكون من أهل الْبَلَد الَّذِي يقْضِي فِيهِ ((الثَّالِثَة عشر)) أَن يكون مَعْرُوف النّسَب فَلَا يكون ولد زنى وَلَا ولد ملاعنة ((الرَّابِعَة عشر)) أَن لَا يكون محدودا وَإِن كَانَ قد تَابَ ((الْخَامِسَة عشر)) أَن يكون متيقظا لَا متغفلا (وَأما آدَاب القَاضِي) فَهِيَ عشرو ((الأول)) أَن يجلس فِي مَوضِع يصل إِلَيْهِ الْقوي والضعيف وجلوسه فِي الْمَسْجِد من الْأَمر الْقَدِيم وَاسْتحبَّ بعض الْعلمَاء أَن يجلس خَارج الْمَسْجِد ليصل إِلَيْهِ الْحَائِض وَالنُّفَسَاء وَالْيَهُود وَالنَّصَارَى وَيجب عَلَيْهِ أَن يُسَوِّي بَين الْخَصْمَيْنِ فِي الْجُلُوس وَالْكَلَام وَالِاسْتِمَاع والملاحظة وَلَا يفضل الشريف على المشروف وَلَا الْغَنِيّ على الْفَقِير وَلَا الْقَرِيب على الْبعيد ((الثَّانِي)) أَن يجلس للْقَضَاء فِي بعض الْأَوْقَات دون بعض ليربح نَفسه وَلَا يجلس بِاللَّيْلِ وَلَا فِي أَيَّام الأعياد ((الثَّالِث)) أَن لَا يقْضِي وَهُوَ غَضْبَان وَلَا جَائِع وَلَا عطشان ((الرَّابِع)) أَن يشاور أهل الْعلم وَيَأْخُذ بقَوْلهمْ ((الْخَامِس)) أَن لَا يُفْتِي فِي مسَائِل الْخِصَام وَلَا يسمع كَلَام أحد الْخَصْمَيْنِ فِي غيبَة صَاحبه ((السَّادِس)) أَن


لَا يقبل هَدِيَّة إِلَّا من الْأَقْرَبين الَّذين لَا يهدونه لأجل الْقَضَاء ((السَّابِع)) أَن لَا يطْلب من النَّاس الْحَوَائِج لَا عَارِية وَلَا غير ذَلِك ((الثَّامِن)) أَن لَا يُبَاشر الشِّرَاء بِنَفسِهِ وَلَا يَشْتَرِي لَهُ شخص مَعْرُوف خوفًا من الْمُحَابَاة ((التَّاسِع)) أَن لَا يقْضِي لمن لَا تجوز شَهَادَته لَهُ كولده ووالده وَيصرف الحكم فِي ذَلِك إِلَى غَيره وَيجوز لَهُ أَن يقْضِي عَلَيْهِ ((الْعَاشِر)) أَن لَا يقْضِي على عدوه وَيجوز أَن يقْضِي لَهُ ((الْحَادِي عشر)) أَن يزْجر من تعدى من المتخاصمين على الآخر فِي الْمجْلس بشتم أَو غَيره ((الثَّانِي عشر)) أيعاقب من آذاه من المتخاصمين أَو شَتمه أَو تنقصه أَو نسبه إِلَى جور والعقوبة فِي هَذَا أفضل من الْعَفو ((الثَّالِث عشر)) أَن يجْتَنب مُخَالطَة النَّاس ومشيه مَعَهم إِلَّا لحَاجَة ((الرَّابِع عشر)) أَن يتْرك الضحك والمزاح ((الْخَامِس عشر)) أَن يخْتَار كَاتبا مرتضى ومترجما مرتضى ((السَّادِس عشر)) أَن يتفقد السجون وَيخرج من كَانَ مسجونا بِغَيْر حق ((السَّابِع عشر)) أَن يتَجَنَّب الولائم إِلَّا وَلِيمَة النِّكَاح وَالْأولَى لَهُ ترك الْأكل فِي الْوَلِيمَة ((الثَّامِن عشر)) أَن لَا يتعقب حكم من قبله إِلَّا إِذا كَانَ مَعْرُوفا بالجور فَلهُ أَن يتعقب أَحْكَامه وَله أَن ينْقض قَضَاء نَفسه إِذا تبين لَهُ الْحق بِخِلَافِهِ ((التَّاسِع عشر)) أَن يتفقد النّظر على أعواته ويكفهم عَن الاستطالة على النَّاس ((الموفي عشْرين)) أَن يسْأَل فِي السِّرّ عَن أَحْوَال شُهُوده ليعرف الْعدْل من غَيره فروع أَرْبَعَة (الْفَرْع الأول) إِذا حكم المتخاصمان رجلا لزمهما حكمه إِذا حكم بجا يجوز خلافًا للشَّافِعِيّ وَقَالَ أَبُو حنيفَة يلْزم إِذا وَافق حكم قَاضِي الْبَلَد (الْفَرْع الثَّانِي) يجب أَن يكون فِي الْمصر قَاض وَاحِد وَلَا يجوز اثْنَان فَأكْثر وَأَجَازَ الشَّافِعِي اثْنَيْنِ إِذا عين لكل وَاحِد مَا يحكم فِيهِ (الْفَرْع الثَّالِث) حكم القَاضِي فِي الظَّاهِر لَا يحل حَرَامًا فِي نفس الْأَمر وَلَا يحرم حَلَالا خلافًا لأبي حنيفَة فِي عقد النِّكَاح وحله وَأَجْمعُوا فِي الْأَمْوَال (الْفَرْع الرَّابِع) إِذا كَانَت خُصُومَة بَين مُسلم وذمي حكم بنيهما بِحكم الْإِسْلَام وَإِن كَانَا ذميين حكم بَينهمَا بِحكم الْإِسْلَام فِي بَاب الْمَظَالِم من الْغَصْب والتعدي وَجحد الْحُقُوق وَإِن تخاصما فِي غير ذَلِك ردوا إِلَى أهل دينهم إِلَّا أَن يرْضوا بِحكم الْإِسْلَام
الْبَاب الثَّالِث فِي خطاب الْقُضَاة وَالْحكم على الْغَائِب وَفِيه فصلان
(الْفَصْل الأول) فِي الْخطاب وللقاضي أَن يُخَاطب قَاضِيا آخر بِأحد ثَلَاثَة أَشْيَاء (الأول) الحكم على الَّذِي حكم بِهِ فِي قَضِيَّة بعد نُفُوذه (الثَّانِي) بأَدَاء الشُّهُود وقبولهم المتضمن الثُّبُوت على أَن يحكم فِيهَا الْمَكْتُوب إِلَيْهِ (الثَّالِث) بِمُجَرَّد أَدَاء الشُّهُود على أَن ينظر الْمَكْتُوب إِلَيْهِ فِي تعديلهم فِي يحكم وَالْخطاب يكون بِثَلَاثَة أَشْيَاء إِمَّا بإشهاد القَاضِي على نَفسه بالحكم أَو الثُّبُوت أَو الْأَدَاء ثمَّ يشْهد من شهد عَلَيْهِ بذلك عِنْد القَاضِي الآخر الثَّانِي أَن يكْتب إِلَيْهِ وَكَانَ المتقدمون يشترطون مَعَ الْكِتَابَة الشَّهَادَة عَلَيْهِ أَو الشَّهَادَة بِأَنَّهُ خطه أَو خَتمه بِخَاتمِهِ


الْمَعْرُوف عِنْد القَاضِي الآخر ثمَّ اكْتفى الْمُتَأَخّرُونَ بِمَعْرِِفَة خطه الثَّالِث المشافهة وَهِي غير كَافِيَة لِأَن أَحدهمَا فِي غير مَحل ولَايَته وَمن كَانَ فِي غير مَوضِع ولَايَته لم ينفذ حكمه وَلم يقبل خطابه نَوْعَانِ (الْفَرْع الأول) إِذا مَاتَ القَاضِي الْمَكْتُوب إِلَيْهِ أَو عزل لزم من ولي بعده أَعمال ذَلِك الْخطاب خلافًا لأبي حنيفَة (الْفَرْع الثَّانِي) إِذا خَاطب قَاض قَاضِيا فَإِن عرف أَنه أهل اللقضاء قبل خطابه وَإِن عرف أَنه لَيْسَ أَهلا لَهُ لم يقبله (الْفَصْل الثَّانِي) يحمم للحاضر إِذا سَأَلَ الحكم على الْغَائِب خلافًا لأبي حنيفَة وَابْن الماشجون وعَلى الْمَذْهَب فَلَا يَخْلُو أَن يكون فِي الْبَلَد أَو فِي غَيره فَإِن كَانَ فِي الْبَلَد أَو بمقربة مِنْهُ أحضرهُ القَاضِي بِخَاتم أَو كتاب أَو رَسُول فَإِن اعتذر بِمَرَض أَو شبهه أمره بِالتَّوْكِيلِ وَإِن تغيب لغير عذر أحضرهُ فهرا فَإِن لم يُوجد طبع على بَاب دَاره وَإِن كَانَ بَعيدا مَعْلُوم الْموضع كتب إِلَيْهِ إِمَّا أَن يُرْضِي خَصمه وَإِمَّا أَن يحضر مَعَه وَإِن كَانَ فِي بلد غير ولَايَته كتب إِلَى قَاضِي ذَلِك الْبَلَد بِالنّظرِ فِي قَضيته وغن كَانَ لَهُ ملك فِي الْبَلَد وَجَبت تَوْفِيَة الْحُقُوق مِنْهُ بعد أَن يُؤمر الطَّالِب لَهُ بِإِثْبَات حَقه وَيَمِين الْقَضَاء بعد الثُّبُوت وَإِثْبَات غيبته وترجى لَهُ الْحجَّة فَإِن كَانَ لَهُ عقار يُبَاع فِي دينه أمره القَاضِي بِإِثْبَات تملكه لَهُ واتصاله ثمَّ وَجه شُهُود الْحِيَازَة يشْهدُونَ على من شهد بِهِ ثمَّ أَمر بتقويمه وتسوقه ثمَّ قدم من يَبِيعهُ بِمَا قوم بِهِ أَو بأزيد من ذَلِك إِن بلغ فِي التسويق ثمَّ يقبض الثّمن وَيدْفَع إِلَى صَاحب الْحق
الْبَاب الرَّابِع فِي الحكم بَين الْمُدَّعِي وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ
وَهَذَا الْبَاب هُوَ عُمْدَة الْقَضَاء وَالْأَصْل فِيهِ قَول النَّبِي ﷺ وَسلم ((الْبَيِّنَة على الْمُدَّعِي وَالْيَمِين على من أنكر)) وَفِيه ثَلَاثَة فُصُول (الْفَصْل الأول) فِي الْفرق بَين الْمُدَّعِي وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ وَقَالَ سعيد بن الْمسيب من عرف الْمُدَّعِي وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ لم يلتبس عَلَيْهِ مَا يحكم بَينهمَا قَالَ وَالْمُدَّعى هُوَ من يَقُول قد كَانَ كَذَا وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ هُوَ من يَقُول لم يكن وَقَالَ غَيره الْمُدعى هُوَ الطَّالِب وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ هُوَ الْمَطْلُوب وَقيل الْمُدَّعِي هُوَ الَّذِي دَعَا صَاحبه إِلَى الحكم وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ هُوَ الْمَدْعُو وَقَالَ الْمُحَقِّقُونَ الْمُدَّعِي هُوَ من كَانَ قَوْله أَضْعَف لِخُرُوجِهِ عَن مَعْهُود أَو لمُخَالفَة أصل وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ هُوَ من ترجح قَوْله بعادة أَو مُوَافقَة أصل أَو قرينَة فَالْأَصْل كمن أَن لَهُ مَالا على رجل فضعف قَول الطَّالِب وَهُوَ مُدع وترجح قَول الْمَطْلُوب وَهُوَ الْمُدعى عَلَيْهِ لِأَن الأَصْل بَرَاءَة الذِّمَّة فَلَو كَانَ الْحق ثَابتا وَقَالَ قد دَفعته صَار مُدعيًا لِأَن الأَصْل بَرَاءَة من الذِّمَّة من الدّفع وَلِأَن الأَصْل بَقَاؤُهُ عِنْده لِأَن الأَصْل بَقَاء مَا كَانَ على مَا كَانَ إِلَّا إِن كَانَ عرف يَقْتَضِي خلاف ذَلِك أَو قرينَة كمن حَاز شَيْئا ثمَّ ادعا غير فترجح قَول من حازه فَهُوَ


الْمُدعى عَلَيْهِ وَضعف قَول الآخر فَهُوَ مُدع فعلى هَذَا الْبَيِّنَة على من ضعف قَوْله وَالْيَمِين على من قوي قَوْله (الْفَصْل الثَّانِي) فِي مَرَاتِب الدعاوي وَهِي أَرْبَعَة (الأولى) دَعْوَى لَا تسمع وَلَا يُمكن الْمُدَّعِي من إِثْبَاتهَا وَلَا يجب على الْمُنكر يَمِين وَهُوَ إِذا لم يُحَقّق الْمُدَّعِي دَعْوَاهُ كَقَوْلِه لي عَلَيْك شَيْء أَو أَظن أَن لي عَلَيْك كَذَا وَكَذَا (الثَّانِيَة) لَا تسمع أَيْضا وَهِي مَا يقْضِي الْعرف بكذبها كمن ادّعى على صَالح أَنه غصبه وكامرأة ادَّعَت على صَالح أَنه زنى بهَا وَمثل أَن يكون حائزا لدار سِنِين طَوِيلَة يتَصَرَّف فِيهَا بأنواع التَّصَرُّف ويضيفها إِلَى ملكه وَكَانَ إِنْسَان حَاضرا يشْهد أَفعاله طول الْمدَّة وَلَا يُعَارضهُ فِيهَا وَلَا يذكر أَن لَهُ فِيهَا حَقًا من غير مَانع يمنعهُ من الطّلب وَلَا قرَابَة بَينهمَا وَلَا شركَة ثمَّ جَاءَ بعد طول الْمدَّة يدعيها فَهَذَا لَا يلْتَفت إِلَيْهِ وَلَا تسمع دَعْوَاهُ وَلَا بَينته وَلَا يَمِين على الآخر (الثَّالِثَة) دعولا تسمع وَيُطَالب بِالْبَيِّنَةِ فَإِن أثْبته وَإِلَّا وَجب الْيَمين على الْمُنكر بعد أَن يثبت الْمُدَّعِي أَن بَينه وَبَينه خطلة من بيع أَو شِرَاء أَو شبه ذَلِك وَذَلِكَ فِي الدَّعْوَى الَّتِي هِيَ غير مشبهة وَلم يقْض بكذبها كمن ادّعى أَن لَهُ مَالا عِنْد آخر وَقَالَ بِوُجُوب إِثْبَات الْخلطَة عَليّ بن أبي طَالب ﵁ وكرم وَجهه وَالْفُقَهَاء السَّبْعَة مَالك خلافًا للشَّافِعِيّ وَأبي حنيفَة وَابْن حَنْبَل ثمَّ إِن إِثْبَاتهَا يكون باعتراف الْخصم بهَا وبشاهدين يَشْهَدَانِ بهَا وبشاهد وَيَمِين وَبعد ثُبُوتهَا تجب الْيَمين على الْمُنكر (الرَّابِعَة) دَعْوَى تسمع وَيجب على الْمُدعى عَلَيْهِ الْيَمين بِنَفس الدَّعْوَى دون خلْطَة وَذَلِكَ فِي خَمْسَة مَوَاضِع من ادّعى على صانع منتصب للْعَمَل أَنه دفع لَهُ شَيْئا يصنعه لَهُ وَمن ادّعى السّرقَة على مُتَّهم بهَا وَمن قَالَ عِنْد مَوته لي دين عِنْد فلَان وَالْمَرِيض فِي السّفر يَدعِي أَنه دفع مَاله لفُلَان والغريب إِذا ادّعى أَنه أودع وَدِيعَة عِنْد أحد (الْفَصْل الثَّالِث) فِي صفة الحكم بَينهمَا إِذا جلسا إِلَى القَاضِي فَهُوَ مُخَيّر بَين أَن يسألهما من الْمُدَّعِي مِنْهُمَا أَو يسكت حَتَّى يبتدئاه فيتكلم الْمُدَّعِي أَولا وَيسمع كَلَامه حَتَّى يفرع ثمَّ يسْأَل الْمُدعى عَلَيْهِ فَإِن أقرّ قضى عَلَيْهِ بِإِقْرَارِهِ وَإِن أنكر طُولِبَ الْمُدَّعِي بِالْبَيِّنَةِ وَإِن امْتنع من الْإِقْرَار وَالْإِنْكَار سجنه القَاضِي حَتَّى يقر أَو يُنكر تَكْمِيل وَبَيَان إِذا طُولِبَ الْمُدَّعِي بِالْبَيِّنَةِ ضرب لَهُ فِي ذَلِك أجل على قدر الدَّعْوَى وَقرب الْبَيِّنَة وَبعدهَا وَذَلِكَ رَاجع إِلَى اجْتِهَاد الْحَاكِم فَإِن شَاءَ ضرب لَهُ أَََجَلًا بعد أجل وَإِن شَاءَ جعل لَهُ أَََجَلًا وَاحِدًا صَارِمًا فَإِذا انْقَضى الْأَجَل فَلهُ ثَلَاثَة أَحْوَال إِمَّا أَن يَأْتِي بِشَاهِدين أَو بِشَاهِد وَاحِد أَو لَا يَأْتِي بِشَيْء فَأَما (الْحَالة الأولى) وَهِي أَن يَأْتِي بِشَاهِدين عدليت فِي جَمِيع الْحُقُوق أَو برج وَامْرَأَتَيْنِ حَيْثُ يحكم بذلك قضى لَهُ بعد الْأَعْذَار إِلَى الْمُدعى عَلَيْهِ وَلَا يحكم على أحد إِلَّا بعد الْأَعْذَار إِلَى الْمُدعى عَلَيْهِ وَلَا يحكم على أحد إِلَّا بعد الْأَعْذَار إِلَيْهِ فَإِذا أعذر إِلَيْهِ فِيمَا ثَبت عَلَيْهِ فَإِن ادّعى أَن لَهُ مدفعا أَو مقَالا كتجريح الشُّهُود أَو عَدَاوَة بَينه وَبينهمْ أَو غير ذَلِك مكن من الدّفع وَضرب لَهُ أجل فِي ذَلِك فَإِن اعْترف أَن لَيْسَ لَهُ مدفع وَلَا مقَال أَو عجز بعد التَّمْكِين من


الْأَعْذَار إِلَيْهِ قضى عَلَيْهِ وَهَذَا فِيمَن يَصح الْأَعْذَار إِلَيْهِ وَهُوَ الْحَاضِر الْمَالِك أَمر نَفسه فَإِن كَانَ الْمُدعى عَلَيْهِ غَائِبا أَو صَغِيرا أَو سَفِيها حلف الْمُدَّعِي بعد ثُبُوت حَقه يَمِين الْقَضَاء بِأَنَّهُ مَا قبض شَيْئا من حَقه وَلَا وهبه وَلَا أسْقطه وَلَا أحَال لَهُ وَلَا اسْتَحَالَ وَلَا أَخذ فِيهِ ضَامِنا وَلَا رهنا وَإِن حَقه بَاقٍ على الْمَطْلُوب إِلَى الْآن وَحِينَئِذٍ يحكم وَتقوم هَذِه الْيَمين مقَام الْأَعْذَار وَأما (الْحَالة الثَّانِيَة) فَهِيَ أَن يَأْتِي باشهد وَاحِد عدل فَلَا يَخْلُو أَن يكون فِي الْأَمْوَال أَو فِي الطَّلَاق وَالْعتاق أَو فِي غير ذَلِك فَإِن كَانَ فِي الْأَمْوَال أَو فِيمَا يؤول إِلَيْهَا حلف مَعَ شَاهده بِشَرْط أَن يكون بَين الْعَدَالَة وَقضى لَهُ وفَاقا للشَّافِعِيّ وَابْن حَنْبَل وَالْفُقَهَاء السَّبْعَة خلافًا لأبي حنيفَة وسُفْيَان الثَّوْريّ وَيحيى بن يحيى الأندلسي وَإِن شهد لَهُ امْرَأَتَانِ حلف مَعَهُمَا خلافًا للشَّافِعِيّ فَإِن نكل الْمُدَّعِي عَن الْيَمين مَعَ الشَّاهِد أَو الْمَرْأَتَيْنِ انقلبت الْيَمين على الْمُدعى عَلَيْهِ فَإِن حلف برىء وَإِن نكل قضى عَلَيْهِ خلافًا للشَّافِعِيّ وَإِن كَانَ فِي الطَّلَاق أَو فِي الْعتاق لم يحلف الْمُدَّعِي مَعَ شَاهده وَوَجَبَت الْيَمين على الْمُدعى عَلَيْهِ فَإِن حلف برىء وَإِن نكل فَقَالَ أَشهب يقْضِي عَلَيْهِ وَقَالَ ابْن الْقَاسِم يحبس سنه لِيُقِر أَو يحلف فَإِن تَمَادى على الِامْتِنَاع مُتَّهمًا أخلي سَبيله وَقَالَ سَحْنُون يحبس ابدأ حَتَّى يقر أَو يحلف وَإِن كَانَ فِي النِّكَاح أَو الرّجْعَة أَو غير ذَلِك لم يحلف الْمُدعى عَلَيْهِ وَكَانَ الشَّاهِد كَالْعدمِ فرع أَن شهد شَاهد وَاحِد لمن لَا تصح مِنْهُ الْيَمين كالصغير وَجَبت الْيَمين على الْمَشْهُود عَلَيْهِ فَإِن نكل قضى عَلَيْهِ وَإِن حلف برىء وَقيل يُوقف الْمَحْلُوف عَلَيْهِ حَتَّى يبلغ الصَّبِي وَيملك أَمر نَفسه ويستحلف حِينَئِذٍ فَإِن حلف وَجب لَهُ الْحق وَإِن نكل حلف الْمَطْلُوب حِينَئِذٍ وبرىء فَإِن نكل أَخذ الْحق مِنْهُ فرع يقوم الورقة فِي الْيَمين مَعَ الشَّاهِد مقَام موروثهم فَيحلفُونَ مَعَه حَيْثُ يحلف هُوَ وَيَقْضِي لَهُم (الْحَالة الثَّالِثَة) وَهِي أَن يَأْتِي الْمُدَّعِي بِشَيْء فَإِن كَانَ فِي الْأَشْيَاء الَّتِي لَا يقبل فِيهَا إِلَّا شَاهِدَانِ وَذَلِكَ مَا عدا الْأَمْوَال كَالنِّكَاحِ وَالطَّلَاق وَالْعتاق وَالنّسب وَالْوَلَاء وَقتل الْعمد لم تجب الْيَمين على الْمُدعى عَلَيْهِ وَلم تنْقَلب على الْمُدَّعِي وَلم يلْزم شَيْء بِمُجَرَّد الدَّعْوَى خلافًا للشَّافِعِيّ وَإِن كَانَ فِي الْأَمْوَال وَمَا يؤول إِلَيْهَا مِمَّا يقبل فِيهِ رجل وَامْرَأَتَانِ فَحِينَئِذٍ تجب الْيَمين على الْمُنكر بعد إِثْبَات الْخلطَة أَو دونهَا حَيْثُ لَا يشْتَرط فَإِن حلف برىء وَإِن نكل لم يجب شَيْء بِنُكُولِهِ وَقَالَ أَبُو حنيفَة يغرم بِنُكُولِهِ وعَلى الْمَذْهَب تنْقَلب الْيَمين على الْمُدعى فَإِن حلف أَخذ حَقه وَإِن نكل فَلَا شَيْء لَهُ قَالَ ابْن حَارِث وكل من وَجَبت الْيَمين لَهُ أَو عَلَيْهِ فِي الْأَمْوَال أَو الْجراح خَاصَّة وَنكل عَنْهَا فَلَا بُد من رد الْيَمين على صَاحبه طلب ذَلِك خَصمه أَو لم يَطْلُبهُ فَإِن نكل من انقلبت عَلَيْهِ الْيَمين بَطل حَقه إِن كَانَ طَالبا وَغرم إِن كَانَ مَطْلُوبا تَلْخِيص مَا تقدم أَنه يحكم فِي دَعْوَى الْأَمْوَال بِسِتَّة أَشْيَاء بِشَاهِدين وَشَاهد وَيَمِين الْمُدَّعِي وبامرأتين وَيَمِين الْمُدَّعِي وبشاهد ونكول الْمُدعى عَلَيْهِ وبامرأتين ونكول الْمُدعى عَلَيْهِ وبيمين المعدي ونكول الْمُدعى عَلَيْهِ


فرع إِذا تَعَارَضَت الْبَيِّنَتَانِ رجح أعدلهما وَإِن كَانَ أقل عددا فِي الْمَشْهُور وَقيل يرجح بِالْكَثْرَةِ وفَاقا للشَّافِعِيّ فَإِن تعَارض شَاهِدَانِ مَعَ شَاهد وَيَمِين فَاخْتلف هَل يرجح الشَّاهِدَانِ أَو الشَّاهِد وَالْيَمِين فرع لَيْسَ للْمُدَّعِي أَن يطْلب الْمُدعى عَلَيْهِ بضامن عِنْد ابْن الْقَاسِم حَتَّى يُقيم على دَعْوَاهُ شَاهدا وَحِينَئِذٍ يحكم عَلَيْهِ بالضامن إِلَى أَن يحكم بَينهمَا فَإِن كَانَ فِيمَا لَا يَصح فِيهِ الضَّمَان كالحدود حبس لَهُ إِن أَتَى بِشَاهِد فرع إِذا أنكر الْمُدعى عَلَيْهِ إنكارا كليا على الْعُمُوم ثمَّ اعْترف بذلك أَو قَامَت عَلَيْهِ بَيِّنَة فَأَقَامَ بَيِّنَة بعد ذَلِك بِالْبَرَاءَةِ لم تَنْفَعهُ لإنكاره أَولا فَإِن كَانَ قَالَ مَالك عَليّ من هَذَا شَيْء نفعته الْبَرَاءَة وَكَذَلِكَ تَنْفَعهُ إِن أَتَى بِوَجْه لَهُ فِيهِ عذر مَسْأَلَة إِذا عجز الْمُدَّعِي عَن الْإِثْبَات بعد الْآجَال وَسَأَلَ الْمُدعى عَلَيْهِ القَاضِي أَن يعجزه أشهد القَاضِي بتعجيزه بعد اعترافه بِالْعَجزِ وَيصِح التَّعْجِيز فِي كل دَعْوَى إِلَّا فِي خَمْسَة أَشْيَاء فِي الْعتْق وَالطَّلَاق وَالنّسب والأحباس والدماء وَفَائِدَة التَّعْجِيز أَنه إِن أَقَامَ بعده بَيِّنَة لم يقْض بهَا وَقيل يقْضى لَهُ بهَا إِذا حلف أَنه لم يعلم بهَا وَإِن لم يعجزه القَاضِي فَلهُ الْقيام بهَا وَيقْضى لَهُ بهَا وَسَحْنُون وَابْن الْمَاجشون لَا يَقُولَانِ بالتعجيز وَإِن ادّعى بعد الْآجَال أَن لَهُ بَيِّنَة يرتجيها نظر فَإِن أمكن صدقه ضرب لَهُ أجل آخر وَإِن تبين لدده قضى عَلَيْهِ وأرجيء لَهُ الْحجَّة وَله الْقيام بهَا مَتى وجدهَا عِنْد هَذَا القَاضِي أَو غَيره فرع إِذا الْتبس على القَاضِي أَمر الْعُقُود الْقَدِيمَة وَرَجا فِي تقطيعها تقريب أَمر الْخَصْمَيْنِ قطعهَا وَقد أحرقها أبان بن عُثْمَان وَاسْتَحْسنهُ مَالك
الْبَاب الْخَامِس فِي الحكم فِي التداعي والحوز
إِذا تداعى رجلَانِ ملك شَيْء فَلَا يَخْلُو من ثَلَاثَة أوجه إِمَّا أَن يكون الشَّيْء الْمُدعى بيد كل وَاحِد مِنْهُمَا وَإِمَّا أَن لَا يكون بيد وَاحِد مِنْهُمَا وَفِي كل وَاحِد من هذَيْن الْوَجْهَيْنِ يكون كل وَاحِد مِنْهُمَا مُدعيًا ومدعى عَلَيْهِ لِأَنَّهُمَا مستويان فِي الدَّعْوَى وَإِمَّا أَن يكون بيد وَاحِد مِنْهُمَا قد حازه دون الآخر فَيكون من حازه مدعى عَلَيْهِ لِأَن الْحَوْز يُقَوي دَعْوَاهُ وَيكون الآخر مُدعيًا لِأَنَّهُ لَيْسَ لَهُ مَا يُقَوي دَعْوَاهُ فَأَما حَيْثُ يكون كل وَاحِد مِنْهُمَا مُدعيًا فعلى كل وَاحِد إِثْبَات الْملك واتصاله إِلَى حِين النزاع ثمَّ لَا يَخْلُو أَن يُقيم الْبَيِّنَة أَحدهمَا أَو كل وَاحِد مِنْهُمَا أَو لم يقم أحد مِنْهُمَا فَإِن أَقَامَهَا أَحدهمَا حكم لَهُ بِعَدَمِ الاعذار إِلَى الآخر وَإِن أَقَامَهَا كل وَاحِد مِنْهُمَا حكم لمن كَانَت بَينته أعدل فَإِن تَسَاوَت الْبَيِّنَتَانِ فِي الْعَدَالَة قسم بَينهمَا بعد إيمانهما وَإِن لم يكن لوَاحِد مِنْهُمَا بَيِّنَة قسم أَيْضا بَينهمَا بعد إِيمَانهم بَيَان وَإِذا قُلْنَا يقسم بَينهمَا فَإِن اسْتَويَا فِي مِقْدَار الدَّعْوَى اسْتَويَا فِي الْقِسْمَة مثل أَن يَدعِي كل وَاحِد مِنْهُمَا جَمِيعه فَيقسم بَينهمَا نِصْفَيْنِ وَإِن اخْتلفَا


فِي مِقْدَار الدَّعْوَى فِي الْقلَّة وَالْكَثْرَة فمذهب مَالك أَنه يقسم بَينهمَا على قدر الدعاوي وتعول عول الْفَرَائِض وَمذهب ابْن الْقَاسِم أَنه يقسم بَينهمَا على قدر الدعاوي وَيخْتَص صَاحب الْأَكْثَر بِالزِّيَادَةِ الَّتِي وَقع تَسْلِيم الآخر لَهُ فِيهَا بِدَعْوَى الْأَقَل مثل ذَلِك إِذا ادّعى أَحدهمَا جَمِيعه وَالْآخر نصفه فعلى مَذْهَب مَالك تعول بِنصْف لِأَن أَحدهمَا ادّعى نِصْفَيْنِ وَالْآخر نصفا فَيقسم على ثَلَاثَة يكون لمُدعِي الْجَمِيع اثْنَان ولمدعي النّصْف وَاحِد وعَلى مَذْهَب ابْن الْقَاسِم يكون لمُدعِي الْجَمِيع ثَلَاثَة أَربَاع ولمدعي النّصْف ربع لِأَن مدعي النّصْف قد سلم فِي النّصْف الآخر لمُدعِي الْجَمِيع فَيخْتَص بِهِ وَيقسم بَينهمَا النّصْف الْمُتَنَازع فِيهِ وَيتبع هَذَا الْحساب كَثْرَة الدعاوي والمتداعين وَأما إِن كَانَ بيد وَاحِد مِنْهُمَا فَلَا يَخْلُو الَّذِي حازه أَن يكون بِيَدِهِ مُدَّة الْحَوْز أَو أقل فَإِن بَقِي مُدَّة الْحَوْز فَأكْثر وَهِي عشرَة أَعْوَام بَين الْأَجَانِب وَخَمْسُونَ بَين الْأَقَارِب وَقيل أَرْبَعُونَ مَعَ حُضُور خَصمه وَعلمه وسكوته لم تسمع دَعْوَاهُ وَلم تقبل بَينته إِلَّا إِن أثبت أَنه بيد الْحَائِز على وَجه الْكِرَاء أَو الْمُسَاقَاة أَو الإعتمار أَو شبه ذَلِك وَأَن كَانَ لَهُ أقل من مُدَّة الْحَوْز طُولِبَ الْمُدَّعِي بإثباته بَيِّنَة فَإِن أثْبته اسْتَحَقَّه بعد أَن يحلف أَنه مَا بَاعه وَلَا فَوته وَلَا خرج عَن ملكه وَإِن لم يُثبتهُ قضي بِهِ لحائزه بعد أَن يحلف أَنه مَا بَاعه وَلَا فَوته وَلَا خرج عَن ملكه فَإِن نكل حلف الْمُدَّعِي وَحكم لَهُ بِهِ فَإِن نكل الْمُدَّعِي بَقِي بيد الْحَائِز بَيَان الشَّهَادَة على إِثْبَات الشَّيْء الْمُدَّعِي فِيهِ تكون على عينه فيحضر حِين أَدَاء الشَّهَادَة وتؤدى على عينه وَإِن كَانَ عقارا وقف القَاضِي إِلَيْهِ مَعَ الشُّهُود أَو وَجه شُهُود الْحِيَازَة على الشُّهُود فَيَقُولُونَ لَهُم هَذَا هُوَ الَّذِي شَهِدنَا بِهِ عِنْد القَاضِي ثمَّ يعْذر غلى الْخصم فِي شُهُود الْإِثْبَات وشهود الْحِيَازَة فرع إِن كَانَ الْمُدعى عَلَيْهِ عرضا أَو حَيَوَانا أَمر القَاضِي بإيقافه حَتَّى يحكم فِيهِ وَنَفَقَة العَبْد وَالدَّابَّة فِي مُدَّة الإيقاف على من يثبت لَهُ وَإِن كَانَ عقارا فَإِن أَقَامَ الطَّالِب شَاهدا وَاحِدًا منع الَّذِي هُوَ بِيَدِهِ من إِحْدَاث شَيْء فِيهِ فَإِن أَقَامَ شَاهدا ثَانِيًا أخرج من يَده وَمنع من التَّصَرُّف فِيهِ وأغلق إِن كَانَ دَارا حَتَّى ينفذ الحكم فِيهِ
الْبَاب السَّادِس فِي الْيَمين فِي الْأَحْكَام وَفِيه ثَلَاث مسَائِل
(المسالة الأولى) فِي الْمَحْلُوف بِهِ وَهُوَ (بِاللَّه الَّذِي لَا إِلَه إِلَّا هُوَ) لكل حلف فِي جَمِيع الْحُقُوق على الْمَشْهُور وَقيل يُزَاد فِي الْقسَامَة وَاللّعان (عَالم الْغَيْب وَالشَّهَادَة الرَّحْمَن الرَّحِيم) وَقيل يزِيد الْيَهُودِيّ (الَّذِي أنزل التَّوْرَاة على مُوسَى) وَالنَّصْرَانِيّ (الَّذِي أنزل الْإِنْجِيل على عِيسَى) وَقَالَ الشَّافِعِي يُزَاد (الَّذِي يعلم من السِّرّ مَا يعلم من الْعَلَانِيَة) (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِي الْمَحْلُوف عَلَيْهِ


وَالْيَمِين فِي الْأَحْكَام كلهَا على نِيَّة المستحلف وَهُوَ القَاضِي فَلَا تصح فِيهَا التورية وَلَا بنفع الإستثناء ثمَّ أَن الْيَمين أَرْبَعَة أَنْوَاع ((الأولى)) يَمِين الْمُنكر على نفي الدَّعْوَى فَإِن حلف على مُطَابقَة الْإِنْكَار بَرِيء اتِّفَاقًا وَإِن حلف على أَعم من ذَلِك فَفِيهِ خلاف مثل لَو جحد البَائِع قبض الثّمن فأحلفه المُشْتَرِي فَإِن حلف أَنه لم يقبض من عِنْده شَيْئا من الثّمن بَرِيء وَإِن حلف أَن لَيْسَ لَهُ عِنْده شَيْء على الْإِطْلَاق فَقَوْلَانِ (الثَّانِيَة) يَمِين الْمُدَّعِي على صِحَة دَعْوَاهُ إِذا انقلبت الْيَمين عَلَيْهِ (الثَّالِثَة) يَمِين الْمُدَّعِي مَعَ شَاهده فَيحلف أَنه شهد لَهُ بِالْحَقِّ ((الرَّابِعَة)) يَمِين الْقَضَاء بعد ثُبُوت الْحق على الْغَائِب والمحجور حَسْبَمَا تقدم ثمَّ أَن الْحَالِف إِن حلف على مَا ينْسبهُ إِلَى نَفسه حلف على الْبَتّ فِي النَّفْي وَالْإِثْبَات وَإِن حلف على مَا ينْسبهُ إِلَى غَيره حلف على الْبَتّ فِي الْإِثْبَات كيمبنه أَن لموروثه على فلَان دينا وعَلى الْعلم فِي النَّفْي كحلفه أَنه لَا يعلم على موروثه شَيْئا (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي مَكَان الْحلف وزمانه أما الْمَكَان فَفِي الْمَسْجِد قَائِما مُسْتَقْبل الْقبْلَة وَإِن كَانَ فِي مَسْجِد الْمَدِينَة حلف على الْمِنْبَر وَلَا يشْتَرط الْحلف على الْمِنْبَر فِي سَائِر الْمَسَاجِد خلافًا للشَّافِعِيّ وَقيل إِن حلف على أقل من ثَلَاثَة دَرَاهِم أَو ربع دِينَار شَرْعِي حلف قَاعِدا حَيْثُ يقْضى عَلَيْهِ من مَسْجِد أَو غَيره وَيحلف الْيَهُودِيّ وَالنَّصْرَانِيّ حَيْثُ يعظمون من كنائسهم وتحلف المخدرة وَهِي الْمَرْأَة الَّتِي لَا تخرج فِي الْمَسْجِد بِاللَّيْلِ على مَا لَهُ بَال وتحلف فِي بَيتهَا على أقل من ثَلَاثَة دَرَاهِم أَو ربع دِينَار شَرْعِي وَإِذا وَجَبت الْيَمين على مَرِيض فَإِن شَاءَ خَصمه أحلفه فِي مَوْضِعه أَو أَخّرهُ إِلَى أَن يبرأ واما الزَّمَان فَفِي كل وَقت إِلَّا فِي الْقسَامَة وَاللّعان فَيحلف بعد صَلَاة الْعَصْر وَيُوجه القَاضِي شَاهِدين للحضور على الْيَمين وَيجْزِي وَاحِد فرع إِذا حلف الْمُنكر ثمَّ أَقَامَ الْمُدَّعِي بَيِّنَة فَإِن كَانَت غَائِبَة أَو كَانَ لم يعلم بهَا قضى لَهُ بهَا وَإِن كَانَ عَالما بهَا وَهِي حَاضِرَة لم يقْض لَهُ بهَا وَلم تسمع بعد الْيَمين فِي الْمَشْهُور وفَاقا للظاهرية وَخِلَافًا لَهما ولأشهب
الْبَاب السَّابِع فِي شُرُوط الشُّهُود
وَهِي سَبْعَة الْإِسْلَام وَالْعقل وَالْبُلُوغ وَالْحريَّة والتيقظ وَالْعَدَالَة وَعدم التُّهْمَة فَأَما الْإِسْلَام وَالْعقل فمشترطان إِجْمَاعًا إِلَّا أَن أَبَا حنيفَة أجَاز شَهَادَة الْكفَّار على الوزصية فِي السّفر وَأما الْحُرِّيَّة فمشترطة خلافًا للظاهرية وَابْن الْمُنْذر وَأما الْبلُوغ فَيشْتَرط فِي كل مَوضِع إِلَّا أَن مَالِكًا أجَاز شَهَادَة الصّبيان بَعضهم على بعض فِي الدِّمَاء خلافًا لَهُم بِشَرْط أَن يتفقوا فِي الشَّهَادَة وَأَن يشْهدُوا قبل تفرقهم وَأَن لَا يدْخل بَينهم كَبِير وَاخْتلف فِي أناثهم وَأما التيقظ فتحرزا بِهِ من الْمُغَفَّل فَلَا تقبل شَهَادَته وَإِن كَانَ صَالحا وَأما


الْعَدَالَة فمشترطة إِجْمَاعًا وَالْعدْل هُوَ الَّذِي يجْتَنب الذُّنُوب الْكَبَائِر ويتحفظ من الصَّغَائِر ويحافظ على مروءته فَلَا تقبل شَهَادَة من وَقع فِي كَبِيرَة كالزنى وَشرب الْخمر وَالْقَذْف وَكَذَلِكَ الْكَذِب إِلَّا إِن تَابَ وَظهر صَلَاحه فَتقبل شَهَادَته إِلَّا أَن يشْهد على أحد بِمَا كَانَ هُوَ قد حد فِيهِ فَلَا تقبل شَهَادَته فِي الْمَشْهُور وَلَا يشْتَرط فِي الشَّاهِد انْتِفَاء الذُّنُوب فَإِن ذَلِك مُتَعَذر وَقَالَ أَبُو حنيفَة يَكْفِي فِي الْعَدَالَة الْإِسْلَام وَعدم معرفَة الجرحة وَتسقط الشَّهَادَة بالإدمان على الشطرنج والنرد وبالإشتغال بِهِ عَن صَلَاة وَاحِدَة حَتَّى يخرج وَقتهَا وَترك صَلَاة الْجُمُعَة ثَلَاث مَرَّات من غير عذر وَقيل بِتَرْكِهَا مرّة وَاحِدَة وَتسقط أَيْضا بِفعل مَا يسْقط الْمُرُوءَة وَإِن كَانَ مُبَاحا كَالْأَكْلِ فِي الطرقات وَالْمَشْي حافيا أَو عُريَانا وملازمة سَمَاعه وَأما عدم التُّهْمَة فَيرجع إِلَى سِتَّة أُمُور (الأول) الْميل للْمَشْهُود لَهُ فَلَا تقبل شَهَادَة الْوَلَد لوَالِديهِ وَلَا لأجداده وجداته وَلَا شَهَادَة وَاحِد مِنْهُم لَهُ عِنْد الْجُمْهُور وَلَا شَهَادَة الزَّوْج لامْرَأَته وَلَا شهادتها لَهُ خلافًا للشَّافِعِيّ وَلَا شَهَادَة وَصِيّ لمحجوره وَاخْتلف فِي شَهَادَة الْأَخ لِأَخِيهِ وَقيل تقبل إِذا كَانَ عدلا مبرزا وَقيل إِذا لم يكن تَحت صلته وَاخْتلف فِي شَهَادَة الصهر لصهره وَالصديق لصديقه وَفِي شَهَادَة الرجل لِابْنِ امْرَأَته وَفِي شَهَادَة الْمَرْأَة لِابْنِ زَوجهَا وَفِي شَهَادَة الْوَلَد لأحد وَالِديهِ على الآخر وَفِي شَهَادَة الْوَالِد لأحد ولديه على الآخر (الثَّانِي) الْميل على الْمَشْهُود عَلَيْهِ فَلَا تقبل شَهَادَة الْعَدو على عدوه خلافًا لأبي حنيفَة وَلَا الْخصم على خَصمه وكل من لَا تقبل شَهَادَته عَلَيْهِ فَتقبل لَهُ وكل من لاتقبل شَهَادَته لَهُ فَتقبل عَلَيْهِ (الثَّالِث) أَن يجر لنَفسِهِ مَنْفَعَة بِالشَّهَادَةِ أَو يدْفع عَن نَفسه مضرَّة مثل من شهد على موروثه الْمُحصن بالزنى فيرجم ليرثه أَو من لَهُ دين على مُفلس فَيشْهد للْمُفلس أَن لَهُ دينا على آخر ليتوصل غلى دينه أَو من شهد بِحَق لَهُ وَلغيره (الرَّابِع) الْحِرْص على الشَّهَادَة فِي التَّحَمُّل أَو الْأَدَاء أَو الْقبُول أَو يحلف على شَهَادَته فَذَلِك قَادِح فِيهَا (الْخَامِس) شَهَادَة السُّؤَال الَّذين يَتَكَفَّفُونَ النَّاس لعدم الثِّقَة بهم ٠ (السَّادِس) شَهَادَة بدوي على قروي فَلَا تقبل فِي الْأَمْوَال وَشبههَا مِمَّا يُمكن الْإِشْهَاد عَلَيْهَا فِي الْحَضَر بِخِلَاف مَا يطْلب بِهِ الخلوات كالدماء بَيَان وَهَذِه الشُّرُوط السَّبْعَة الَّتِي ذكرنَا فِي الشُّهُود إِنَّمَا تشْتَرط فِي حِين أَدَاء الشَّهَادَة وَأما فِي حِين تحملهَا فَلَا يشْتَرط إِلَّا التيقظ والضبط لما يشْهد فِيهِ سَوَاء كَانَ فِي حِين التَّحَمُّل مُسلما أَو كَافِرًا عدلا أَو غير عدل أَو حرا أَو عبدا وَإِذا ردَّتْ شَهَادَة العَبْد أَو الْكَافِر أَو الصَّغِير أَو الْفَاسِق ثمَّ انقلبت أَحْوَالهم عَن ذَلِك لم تقبل شَهَادَتهم فِيمَا كَانُوا قد ردَّتْ فِيهِ شَهَادَتهم فرع إِذا عثر على شَاهد الزُّور عُوقِبَ بالسجن وَالضَّرْب وَيُطَاف بِهِ فِي الْمجَالِس وَقَالَ ابْن الْعَرَبِيّ يسود وَجهه وَلَا تقبل شَهَادَته أبدا لِأَنَّهُ لَا تعرف تَوْبَته (فرع) شَهَادَة الْأَعْمَى جَائِزَة فِيمَا وَقع لَهُ الْعلم بِهِ بِسَمَاع الصَّوْت أَو لمس أَو غير ذَلِك مَا عدا النّظر خلافالهما


الْبَاب الثَّامِن فِي مَرَاتِب الشَّهَادَات وَالشُّهُود
أما الشَّهَادَة فَهِيَ على سِتّ مَرَاتِب (الأولى) شَهَادَة أَرْبَعَة رجال وَذَلِكَ فِي الشَّهَادَة على الرُّؤْيَة فِي الزِّنَا بِإِجْمَاع (الثَّانِيَة) شَهَادَة رجلَيْنِ وَذَلِكَ فِي جَمِيع الْأُمُور سوى الزِّنَا (وَالثَّالِثَة) شَهَادَة رجل وَامْرَأَتَيْنِ وَذَلِكَ فِي الْأَمْوَال خَاصَّة دون حُقُوق الْأَبدَان وَالنِّكَاح وَالْعِتْق والدماء والجراح وَمَا يتَّصل بذلك كُله وَاخْتلف فِي الْوكَالَة على المَال وأجازها أَبُو حنيفَة فِي النِّكَاح وَالطَّلَاق وَالْعِتْق وأجازها الظَّاهِرِيَّة مُطلقًا (وَالرَّابِعَة) شَهَادَة امْرَأتَيْنِ دون رجل وَذَلِكَ فِيمَا لَا تطلع عَلَيْهِ الرجل كالحمل والولادة والإستهلال وَزَوَال الْبكارَة وعيوب النِّسَاء وَقيل إِنَّمَا يعْمل بهَا بِشَرْط أَن يفشو مَا شهدتا بِهِ عِنْد الْجِيرَان وينتشر وَقَالَ الشَّافِعِي لَا بُد من أَربع نسْوَة وَأَجَازَ أَبُو حنيفَة شَهَادَة امْرَأَة وَاحِدَة (وَالْخَامِسَة) رجل مَعَ يَمِين وَذَلِكَ فِي الْأَمْوَال خَاصَّة (وَالسَّادِسَة) امرأتات مَعَ يَمِين وذلم فِي الْأَمْوَال أَيْضا فتلخص أَن شَهَادَة رجل وَامْرَأَتَيْنِ أَو رجل وَيَمِين أَو امْرَأتَيْنِ وَيَمِين مُخْتَصَّة بالأموال وَأما مَرَاتِب الشُّهُود فَهِيَ أَيْضا سِتّ (الأولى) الْعدْل المبرز فِي الْعَدَالَة فَتقبل شَهَادَته فِي كل شَيْء وَلَا يقبل فِيهِ التجريح إِلَّا بالعداوة (الثَّانِيَة) الْعدْل غير المبرز فَتقبل شَهَادَته فِي كل شَيْء وَيقبل فِيهِ التجريح بالعداوة وَغَيرهَا (الثَّالِثَة) الَّذِي تتوسم فِيهِ الْعَدَالَة (الرَّابِعَة) الَّذِي لَا تتوسم فِيهِ الْعَدَالَة وَلَا الجرحة (الْخَامِسَة) الَّذِي تتوسم فِيهِ الجرحة فَلَا تقبل شَهَادَة هَؤُلَاءِ الثَّلَاثَة دون تَزْكِيَة (السَّادِسَة) الْمَعْرُوف بالجرحة فَلَا تقبل شَهَادَته حَتَّى يُزكي وَإِنَّمَا يُزَكِّيه من علم تَوْبَته ورجوعه عَمَّا جرح بِهِ بَيَان يجب أَن يَقُول الْمُزَكي هُوَ عدل رَضِي وَاخْتلف أَن اقْتصر على قَوْله عدل أَو على قَوْله رَضِي وَلَا يَكْفِي أَن يَقُول لَا أعلم فِيهِ إِلَّا خيرا وَيجب أَن ينص المجرح على الجرحة مَا هِيَ وعَلى تاريخها إِذْ يُمكن أَن يكون قد تَابَ مِنْهَا وَلَا يَكْفِي فِي التجريح وَالتَّعْدِيل أقل من شَاهِدين إِلَّا أَن يسْأَل القَاضِي رجلا فيخبره فَيَكْفِي وَاحِد لِأَنَّهُ من بَاب الْخَبَر وَيشْتَرط فِي الْمُزَكي كل مَا يشْتَرط فِي الشَّاهِد من الشُّرُوط وَيُزَاد إِلَى ذَلِك ثَلَاثَة شُرُوط (أَحدهَا) أَن يكون عَارِفًا بالتزكية (الثَّانِي) أَن يكون مطلعا على أَحْوَال الْمُزَكي بمجاورته أَو مخالطته لَهُ (الثَّالِث) أَن يكون ذكرا فَلَا يجوز تَعْدِيل النِّسَاء وَلَا تجريحهن فرع إِذا زكى شَاهِدَانِ رجلا وجرحه آخرَانِ قدم الشَّاهِدَانِ بالتجريح وَقيل يقدم من كَانَ أعدل فرع لَا يجرح الشَّاهِد إِلَّا من هُوَ أظهر مِنْهُ عَدَالَة إِلَّا إِن جرحه بالعداوة فَيجوز تجريح من هُوَ مثله أَو دونه


الْبَاب التَّاسِع فِي التَّحَمُّل وَالْأَدَاء ومستند علم الشَّاهِد وَفِيه خمس مسَائِل
(الْمَسْأَلَة الأولى) فِي تحمل الشَّهَادَة وأدائها وَكِلَاهُمَا فرض كِفَايَة إِلَّا أَن تعين أما التَّحَمُّل فَلَا يجب على الشَّاهِد أَن يتَحَمَّل إِلَّا أَن يفْتَقر إِلَيْهِ ويخشى تلف الْحُقُوق لعدمه وَأما أَدَاء الشَّهَادَة فَيجب على من تحملهَا إِذا كَانَ مُتَعَيّنا وَذَلِكَ إِذا لم يشْهد غَيره أَو تعذر أَدَاء سَائِر الشُّهُود ودعي إِلَى أَدَائِهَا من مَسَافَة قريبَة كالبريد والبريدين وَلَا يجوز أَخذ الْأُجْرَة على الْأَدَاء لِأَنَّهُ وَاجِب (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِي ابْتِدَاء الشَّاهِد بأَدَاء شَهَادَته قبل أَن يدعى إِلَى الْأَدَاء وَذَلِكَ على ثَلَاثَة أَقسَام (الأول) يجب عَلَيْهِ فِيهِ الإبتداء وَيجوز لَهُ وَذَلِكَ فِيمَا كَانَ من حُقُوق الله وَهُوَ يستدام فِيهِ التَّحْرِيم كَالطَّلَاقِ وَالْعتاق وَالشَّهَادَة بِالرّضَاعِ والأحباس (الثَّانِي) لَا يجب عَلَيْهِ فِيهِ الإبتداء وَيجوز لَهُ وَذَلِكَ فِيمَا كَانَ من حُقُوق الله وَلَا يستدام فِيهِ تَحْرِيم كَالزِّنَا وَشرب الْخمر وَترك الإبتداء بِالشَّهَادَةِ أولى لِأَنَّهُ ستر (الثَّالِث) لَا يبْدَأ فِيهِ بِالْأَدَاءِ حَتَّى يدعى فَإِن دعِي إِلَيْهِ أدّى وَإِن سكت عَنهُ ترك ذَلِك وَإِن بَدَأَ بهَا قبل أَن دعِي إِلَيْهَا لم تقبل مِنْهُ وَذَلِكَ فِي حُقُوق النَّاس بَعضهم على بعض فروع من كَانَت عِنْده شَهَادَة لرجل لَا يعلم بهَا صَاحبهَا فليخبره بهَا ثمَّ يُؤَدِّيهَا عِنْد الْحَاكِم إِن طلبه صَاحبهَا بِالْأَدَاءِ وَمن أدخلهُ رجلَانِ بَينهمَا للصلح جَازَ لَهُ أَن يشْهد بِالصُّلْحِ وَلَا يشْهد بِمَا أقرّ بِهِ أَحدهمَا وَمن قَالَ لَهُ رجلَانِ اسْمَع منا وَلَا تشهد علينا فَلَا يفعل فَإِن فعل واحتيج إِلَى شَهَادَته فليؤدها وَمن سمع رجلا يقر بِحَق فَلَا يشْهد عَلَيْهِ حَتَّى يستشهد لِأَنَّهُ يُمكن أَن يكون خَبرا عَمَّا تقدم إِلَّا أَن قَالَ الْمقر هُوَ عَليّ الْآن وَنَحْو من الْيَقِين وَمن أقرّ فِي الخلا وَجحد فِي الملا فَيجوز أَن يَجْعَل الْغَرِيم من يسمع إِقْرَاره خلف حَائِط أَو ستر إِلَّا إِن كَانَ الْمقر ضَعِيفا أَو مخدوعا فَلَا يجوز للشَّاهِد أَن يسْتَتر عَنهُ وَلَا تجوز الشَّهَادَة عَلَيْهِ بذلك (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي الشَّهَادَة على الْخط وَقد اخْتلف فِيهَا وَلَكِن جرى الْعَمَل بجوازها وَهِي على ثَلَاثَة أَنْوَاع شَهَادَة الشَّاهِد على خطّ نَفسه وَشَهَادَة الشَّاهِد على خطّ شَاهد غَيره وَشَهَادَة الشَّاهِد على خطّ غَيره بِمَا أقرّ بِهِ (الْمَسْأَلَة الرَّابِعَة لَا يجوز للْإنْسَان أَن يشْهد إِلَّا بِمَا علمه يَقِينا لَا يشك فِيهِ إِمَّا بِرُؤْيَة أَو سَماع إِلَّا أَنه تجوز الشَّهَادَة على شَهَادَة شَاهد آخر ونقلها عَنهُ بِالْقَاضِي إِذا تعذر أَدَاء الشَّاهِد الأول لمرضه أَو غيبته أَو مَوته أَو غير ذَلِك فِي جَمِيع الْحُقُوق ومنعها الشَّافِعِي فِي حُقُوق الله وَأَبُو حنيفَة فِي الْقصاص وَيَكْفِي شَاهِدَانِ فِي نقل شَهَادَة شَاهِدين وَقَالَ الشَّافِعِي أَرْبَعَة (الْمَسْأَلَة الْخَامِسَة) تجوز الشَّهَادَة بِالسَّمَاعِ الفاشي فِي أَبْوَاب مَخْصُوصَة وَهِي عشرُون النِّكَاح وَالرّضَاع وَالْحمل والولادة وَالْمَوْت وَالنّسب وَالْوَلَاء وَالْحريَّة والأحباس وَالضَّرَر وتولية القَاضِي وعزله وترشيد السَّفِيه وَالْوَصِيَّة


وَإِن فلَانا وصّى وَالصَّدقَات المتقادمة والأشربة المتقادمة وَالْإِسْلَام وَالْعَدَالَة والجرحة وَلَا تجوز الشَّهَادَة بِالسَّمَاعِ الفاشي فِي أثبات ملك لطالبه وَإِنَّمَا تجوز للَّذي هُوَ فِي يَدَيْهِ بِشَرْط حوزه لَهُ سِنِين كَثِيرَة كالأربعين وَالْخمسين فرع اخْتلف فِيمَن رفع إِلَى الشُّهُود كتابا مطبوعا وَقَالَ اشْهَدُوا عَليّ بِمَا فِيهِ وَفِي القَاضِي يطبع على كتاب وَيشْهد الشُّهُود بِأَنَّهُ كِتَابه فَقيل تجوز الشَّهَادَة وَإِن لم يقرؤوه وَقيل لَا تجوز إِلَّا أَن يقرؤوه ويعلموا مَا فِيهِ
الْبَاب الْعَاشِر فِي رُجُوع الشَّاهِد عَن شَهَادَته
فَإِن رَجَعَ قبل الحكم بهَا لم يحكم وَلم يلْزمه شَيْء خلافًا لقوم وَإِن رَجَعَ بعد الحكم لم ينْقض الحكم عِنْد الْجُمْهُور خلافًا للأوزاعي وَسَعِيد بن الْمسيب وَيلْزم الشَّاهِد مَا أتلف بِشَهَادَتِهِ إِذا أقرّ أَنه تعمد الزُّور ثمَّ أَن شَهَادَته الَّتِي رَجَعَ عَنْهَا بعد الحكم إِن كَانَت فِي مَال لزمَه غرمه وَإِن كَانَت فِي دم غرم الدِّيَة فِي الْخَطَأ والعمد وفَاقا لأبي حنيفَة وَقَالَ أَشهب يقْتَصّ مِنْهُ فِي الْعمد وفَاقا للشَّافِعِيّ وَإِن كَانَت فِي حد فَإِن رَجَعَ قبل الحكم حد وَإِن رَجَعَ بعده حد أَيْضا فَإِن كَانَ الْحَد رجما فَاخْتلف هَل تُؤْخَذ مِنْهُ الدِّيَة أَو يقتل وَإِن كَانَت فِي عتق لزمَه قيمَة العَبْد لسَيِّده وَإِن كَانَت فِي طَلَاق قبل الدُّخُول لزم الشَّاهِدين نصف الصَدَاق بِخِلَاف بعد الدُّخُول فَلَا يلْزمهُمَا شَيْء وَقَالَ أَبُو حنيفَة صدَاق الْمثل وَإِذا ادّعى الشَّاهِد الْغَلَط فَاخْتلف هَل يلْزمه مَا لزم الْمُتَعَمد للكذب أم لَا وَالصَّحِيح أَنه يلْزمه فِي الْأَمْوَال لِأَنَّهَا تضمن فِي الْخَطَأ فرع إِذا حكم حَاكم بِشَهَادَة شَاهِدين ثمَّ قَامَت بعد الحكم بَيِّنَة بفسقهما لم يضمن مَا أتلف بِشَهَادَتِهِمَا وَلَو قَامَت بَيِّنَة بكفرهما أَو رقهما ضمن


= الْكتاب السَّادِس فِي الْأَبْوَاب المشاكلة للأقضية لتعلقها بِالْأَحْكَامِ وَفِيه سِتَّة عشر بَابا =
الْبَاب الأول فِي الْإِقْرَار وَفِيه ثَلَاثَة فُصُول
(الْفَصْل الأول) فِي الْمقر وكل مقرّ يقبل إِقْرَاره إِلَّا سِتَّة وهم الصَّبِي وَالْمَجْنُون فَلَا يقبل إقرارهما مُطلقًا وَالثَّالِث العَبْد يقبل إِقْرَاره فِيمَا يرجع إِلَى بدنه كالحدود دون مَا يرجع إِلَى المَال وَالرَّابِع السَّفِيه فَيقبل إِقْرَاره فِي الْجِنَايَات وَالْحُدُود دون الْأَمْوَال وَالْخَامِس الْمُفلس وَسَيَأْتِي حكمه وَالسَّادِس الْمَرِيض فَلَا يقبل إِقْرَاره لمن يتهم بمودته من قريب أَو صديق ملاطف سَوَاء كَانَ وَارِثا أَو غير وَارِث إِلَّا أَن يُجِيزهُ الْوَرَثَة وَيقبل فِيمَا سوى ذَلِك فرع إِذا أَبْرَأ الْمَرِيض أحد ورثته من شَيْء فَإِن كَانَ ابراؤه من شَيْء لَو ادّعى الْوَارِث الْبَرَاءَة مِنْهُ كلف الْبَيِّنَة على ذَلِك لم تَنْفَعهُ تبرئة الْمَرِيض وَعَلِيهِ أَن يُقيم الْبَيِّنَة على صِحَة ذَلِك وَإِلَّا غرم وَإِن كَانَ ابراؤه مِمَّا لَو ادّعى الْبَرَاءَة مِنْهُ صدق بِغَيْر بَيِّنَة نفعته التبرئة وَمن أقرّ على نَفسه وعَلى غَيره لزمَه الْإِقْرَار على نَفسه وَلم يلْزمه إِقْرَار على غَيره وَلكنه يكون شَاهدا فِيهِ وَلذَلِك لَا يقبل قَرَار الْوَصِيّ على مَحْجُوره وَلَا الْأَب على وَلَده الصَّغِير أَو الْكَبِير ويكونان شَاهِدين وَمن أقرّ بِمَا لَهُ وَمَا عَلَيْهِ قبل إِقْرَاره فِيمَا عَلَيْهِ دون مَاله (الْفَصْل الثَّانِي) فِي الْمقر بِهِ إِذا كَانَ اللَّفْظ بَينا لزمَه مَا أقرّ بِهِ من مَال أَو حد أَو قصاص فَإِن كَانَ لفظا مُحْتملا حمل على أظهر مَعَانِيه وَفِي هَذَا الْفَصْل فروع كَثِيرَة اخْتلف الْفُقَهَاء فِيهَا لاخْتِلَاف مَعَانِيهَا فَمن قَالَ لفُلَان عَليّ شَيْء قبل تَفْسِيره بِأَقَلّ مَا يتمول وَلَو قَالَ لَهُ عَليّ مَال قبل مَا يُفَسر بِهِ وَلَو حَبَّة أَو قيراطاويحلف وَقيل لَا يقبل فِي أقل من نِصَاب الزَّكَاة وَقيل فِي ربع دِينَار وَلَو قَالَ مَال عَظِيم أَو كثير فَقيل هُوَ كَقَوْلِه مَال وَقيل هُوَ ألف دِينَار قدر الدِّيَة فَلَو قَالَ كَذَا فَهُوَ كالشيء يقبل مَا يفسره بِهِ وَلَو قَالَ كَذَا وَكَذَا بالْعَطْف لزمَه أحد وَعِشْرُونَ لِأَنَّهُ أقل الْأَعْدَاد المعطوفات فَلَو قَالَ كَذَا درهما لزمَه عشرُون وَلَو قَالَ كَذَا وَكَذَا درهما بِغَيْر وَاو لزمَه أحد عشر لِأَنَّهُ أقل عدد مركب وَلَو قَالَ عشرَة دَرَاهِم


ونيف فَالْقَوْل قَوْله فِي النيف وَلَو قَالَ لَهُ عَليّ ألف فَسرهَا بِمَا شَاءَ من دَنَانِير أَو دَرَاهِم أَو غير ذَلِك وَإِن قَالَ لَهُ عَليّ بضعَة عشر كَانَ ثَلَاثَة عشر لِأَن الْبضْعَة من الثَّلَاثَة إِلَى التِّسْعَة وَلَو قَالَ لَهُ عَليّ أَكثر مائَة أَو جلّ مائَة أَو نَحْو مائَة أَو مائَة إِلَّا قَلِيلا فَعَلَيهِ الثُّلُثَانِ وَقيل النّصْف وَزِيَادَة وَهُوَ أحد وَخَمْسُونَ وَلَو قَالَ دَنَانِير أَو دَرَاهِم أَو جمع من أَي من الْأَصْنَاف كَانَ لزمَه ثَلَاثَة وَكَذَلِكَ إِن صغر فَقَالَ دريهمات وَلَو قَالَ دَرَاهِم كَثِيرَة فَقيل يلْزمه أَرْبَعَة وَقيل تِسْعَة وَقيل مِائَتَان وَلَو قَالَ مَا بَين وَاحِد إِلَى عشرَة لَزِمته تِسْعَة وَقيل عشرَة وَلَو قَالَ عشرَة فِي عشرَة لَزِمته مائَة إِلَّا أَن فَسرهَا بِأَنَّهُ تعيّنت لَهُ عِنْده عشرَة فِي عشرَة بَاعهَا مِنْهُ وَلَو قَالَ لَهُ عَليّ زَيْت أَو عسل فِي زق أَو فِي جرة لزمَه الْمقر بِهِ والوعاء وَلَو قَالَ دِرْهَم دِرْهَم لزمَه دِرْهَم وَاحِد وللطالب أَن يحلفهُ أَنه مَا أَرَادَ دِرْهَمَيْنِ وَلَو قَالَ دِرْهَم وَدِرْهَم أَو دِرْهَم ثمَّ دِرْهَم أَو دِرْهَم مَعَ دِرْهَم أَو فَوق دِرْهَم أَو تَحت دِرْهَم أَو قبل دِرْهَم أَو بعد دِرْهَم لزمَه دِرْهَمَانِ وَلَو قَالَ دِرْهَم بل دِينَار لزمَه الدِّينَار وَسقط الدِّرْهَم وَلَو قَالَ لفُلَان فِي هَذِه الدَّار نصيب أَو حق قبل تَفْسِيره بِمَا قل أَو كثر إِلَّا أَن يدعى الْمقر لَهُ أَكثر فيحلفه على نفي الزِّيَادَة وَلَو قَالَ يَوْم السبت لَهُ عَليّ ألف وَقَالَ كَذَلِك يَوْم الْأَحَد لم يلْزمه إِلَّا ألف وَاحِد إِلَى أَن يضيف إِلَى شَيْئَيْنِ مُخْتَلفين وَلَو اخْتلف الْإِقْرَار فَأقر لَهُ فِي موطن بِمِائَة وَفِي موطن آخر بمائتين لزمَه ثَلَاثمِائَة وَلَو قَالَ لَهُ عَليّ ألف من خمر أَو خِنْزِير لم يلْزم شَيْء وَلَو قَالَ لَهُ عَليّ ألف إِن حلف فَحلف الْمقر لَهُ فَلَا شَيْء لَهُ لِأَن الْمقر يَقُول مَا ظَنَنْت أَنه يحلف وَإِن أقرّ بِمِائَة دِينَار دينا لَزِمته دينا أَو وَدِيعَة لَزِمته وَدِيعَة فَإِن قَالَ دينا أَو وَدِيعَة كَانَت دينا مَسْأَلَة فِي الِاسْتِثْنَاء إِذا اسْتثْنى مَا لَا يسْتَغْرق صَحَّ كَقَوْلِه عَليّ عشرَة إِلَّا تِسْعَة فَيلْزمهُ وَاحِد فَإِن اسْتثْنى فَقَالَ عشرَة إِلَّا تِسْعَة إِلَّا ثَمَانِيَة إِلَّا سَبْعَة إِلَّا سِتَّة إِلَّا خَمْسَة إِلَّا أَرْبَعَة إِلَّا ثَلَاثَة إِلَّا إثنان إِلَّا وَاحِد لَزِمته خَمْسَة فَإِن اسْتثْنى من غير الْجِنْس كَقَوْلِه ألف دِرْهَم إِلَّا ثوبا صَحَّ الِاسْتِثْنَاء على الْمَشْهُور وَذكر قيمَة الثَّوْب فأخرجت من الْألف وَقيل اسْتِثْنَاؤُهُ بَاطِل (الْفَصْل الثَّالِث) فِي الرُّجُوع عَن الْإِقْرَار فَإِن أقرّ بِحَق لمخلوق لم ينفع الرُّجُوع وَإِن أقرّ بِحَق الله تَعَالَى كالزنى وَشرب الْخمر فَإِن رَجَعَ إِلَى شُبْهَة قبل مِنْهُ وَإِن رَجَعَ إِلَى غير شُبْهَة فَفِيهِ قَولَانِ قيل يقبل مِنْهُ وفَاقا لَهما وَقيل لَا يقبل مِنْهُ وفَاقا لِلْحسنِ الْبَصْرِيّ
الْبَاب الثَّانِي فِي الحكم على الْمديَان وَهُوَ الْغَرِيم
وَيُقَال أَيْضا غَرِيم لصَاحب الْحق وَفِي الْبَاب ثَلَاثَة فُصُول (الْفَصْل الأول) فِي أَنْوَاع الْغُرَمَاء وهم ثَلَاثَة أَنْوَاع (الأول) غَرِيم ملي فَهَذَا


يجب الْأَدَاء وَلَا يحل لَهُ المطل (الثَّانِي) غَرِيم مُعسر غير عديم فَيُسْتَحَب تَأْخِيره وَهُوَ الَّذِي يجحف بِهِ الْأَدَاء وَيضْرب بِهِ (الثَّالِث) غَرِيم مُعسر عديم فَيجب تَأْخِيره إِلَى أَن يوسر وَقَالَ أَبُو حنيفَة لغرمائه أَن يلازموه ويدوروا مَعَه حَيْثُمَا دَار وَقَالَ عمر بن عبد العزيز وَابْن حَنْبَل لَهُم أَن يؤاجروه وَكَانَ الحكم فِي أول الْإِسْلَام أَن يُبَاع فِي دينه فنسخ لقَوْل الله تَعَالَى ((وَإِن كَانَ ذُو عسرة فنظرة إِلَى ميسرَة)) (الْفَصْل الأول) فِي الحكم على المذيان فَإِذا عدا صَاحب الْحق غَرِيمه إِلَى القَاضِي بعد ثوبت الْحق وحلوله فَلَا يَخْلُو من وَجْهَيْن (الأول) أَن يَدعِي الْعَدَم (الثَّانِي) أَن لَا يَدعِي الْعَدَم فَأَما إِن ادّعى الْعَدَم فَلَا يقبل مِنْهُ لِأَن النَّاس محمولون على الملاء حَتَّى يثبت عدمهم فَأَما أَن يُعْطي رهنا أَو ضَامِنا بِوَجْهِهِ وَإِلَّا سجن اتِّفَاقًا حَتَّى يتَبَيَّن عَدمه ويتبين عَدمه إِن ثَبت بالشهود الْعُدُول وَيحلف بعد ذَلِك أَنه مَا لَهُ مَال وَلَا ظَاهر وَلَا بَاطِن لِأَن شَهَادَة الشُّهُود بِالْعدمِ هِيَ على نفي الْعلم وَيحلف هُوَ على الْبَتّ فَإِذا خلف بعد الثُّبُوت سرح وَسقط عَنهُ الطّلب حَتَّى يَسْتَفِيد مَالا وَيُؤَدِّي مِنْهُ فَإِن ادّعى صَاحب الْحق بعد ذَلِك أَنه قد اسْتَفَادَ مَالا لم يكا لَهُ أَن يحلفهُ وَأما الْوَجْه الثَّانِي وَهُوَ إِذا لم يدع الْغَرِيم الْعَدَم فَإِنَّهُ يُؤمر بِالْأَدَاءِ فَإِن قَالَ أمهلوني بَيْنَمَا يَتَيَسَّر لي أعطي رهنا أَو ضَامِنا بِالْمَالِ لم يسجن ويؤخره القَاضِي مُدَّة على حسب قلَّة الدّين وكثرته وَذَلِكَ يرجع إِلَى اجْتِهَاد القَاضِي وَهَذَا إِذا لم يكن من أهل الناض فَإِن كَانَ من أهل الناض لم يُؤَخر وَأمر بِالْأَدَاءِ معجلا فَإِن امْتنع مِنْهُ سجن فَإِن ادّعى صَاحب الْحق أَن عِنْد الْغَرِيم ناضا وَأنكر الْغَرِيم حلف الْغَرِيم أَنه لَيْسَ عِنْده ناض فَإِن نكل عَن الْيَمين حلف صَاحب الْحق وأجبر الْغَرِيم على الْأَدَاء وَلم يُؤَخر فَإِن طلب صَاحب الْحق أَن يفتش دَار الْغَرِيم فَاخْتلف هَل يُمكن من ذَلِك أم لَا (الْفَصْل الثَّالِث) فِي سجن الْغَرِيم وَهُوَ على ثَلَاثَة أَنْوَاع ((الأول)) سجن من ادّعى الْعَدَم وجهلت حَالَته فيسجن حَتَّى يثبت عَدمه أَو يُعْطي ضَامِنا بِوَجْهِهِ ((الثَّانِي)) سجن من اتهمَ أَنه أخْفى مَالا وغيبه فَإِنَّهُ يسجن حَتَّى يُؤَدِّي أَو يثبت عَدمه إِلَى أَن يُعْطي ضَامِنا بِالْمَالِ ((الثَّالِث)) يسجن من أَخذ أَمْوَال النَّاس وتقعد عَلَيْهَا وَادّعى الْعَدَم فَتبين كذبه فَإِنَّهُ يحبس أبدا حَتَّى يُؤَدِّي أَمْوَال النَّاس أَو يَمُوت فِي السجْن وَقَالَ سَحْنُون يضْرب الْمرة بعد الْمرة حَتَّى يُؤَدِّي أَمْوَال النَّاس وَلَا ينجيه من ذَلِك إِلَّا ضَامِن بِالْمَالِ
الْبَاب الثَّانِي فِي التَّفْلِيس
الْفلس هُوَ عدم المَال والتفليس هُوَ خلع الرجل عَن مَاله للْغُرَمَاء فَإِذا أحَاط الدّين بِمَال أحد وَلم يكن فِي مَاله وَفَاء بديونه وَقَامَ الْغُرَمَاء عِنْد القَاضِي فَإِنَّهُ


يجْرِي فِي ذَلِك على الْمديَان أَحْكَام التَّفْلِيس وَهِي خَمْسَة (الأول) أَنِّي سجن اسْتِبْرَاء لأَمره (الثَّانِي) أَن تحل عَلَيْهِ الدُّيُون المؤجلة والمعجلة فِي الْمَذْهَب بعد سجنه أَو استتاره كَمَا تحل على الْإِنْسَان إِذا مَاتَ اتِّفَاقًا (الثَّالِث) أَن لَا يقبل إِقْرَاره بدين وَشبهه وَإِن كَانَ إِقْرَاره بعد الدُّيُون وَقبل التَّفْلِيس قبل فِيمَن لَا يتهم عَلَيْهِ وَلَا يقبل فِيمَن يتهم بالميل إِلَيْهِ من قريب أَو صديق فَإِن كَانَ إِقْرَاره بعد التَّفْلِيس لم يقبل أصلا وَلَكِن يجب فِي ذمَّته مَتى اسْتَفَادَ مَالا وَاخْتلف فِي إِقْرَاره بِمَال معِين كَالْوَدِيعَةِ بَيِّنَة والقراض فَقيل يقبل وَقيل لَا يقبل وَقيل يقبل إِن كَانَ على أصل الْقَرَاض والوديعة بَينه (الرَّابِع) أَن يحْجر عَلَيْهِ فَلَا ينفذ تصرفه فِي مَاله فَإِن تصرف فِيهِ بعد الدُّيُون وَقبل التَّفْلِيس نفذ مَا كَانَ تصرفه بعوض كَالْبيع وَلم ينفذ مَا كَانَ بِغَيْر عوض كالهية وَالْعِتْق وَاخْتلف فِي جَوَاز رَهنه وقضائه بعض غُرَمَائه دون بعض وَأما بعد التَّفْلِيس فَلَا ينفذ شَيْء من أَفعاله سَوَاء كَانَ بعوض أَو بِغَيْر عوض ((الْخَامِس)) قسم مَاله على الْغُرَمَاء بعد أَن يتْرك لَهُ مِنْهُ كسوته وَمَا يَأْكُلهُ أَيَّامًا هُوَ وَأَهله وَفِي الْوَاضِحَة الشَّهْر وَنَحْوه وَاخْتلف هَل تتْرك كسْوَة زَوجته وَهل تبَاع عَلَيْهِ كتب الْعلم ثمَّ يجْتَمع كل مَا وجد لَهُ من أصُول وعروض وَغير ذَلِك وتباع الْأُصُول وَالْعرُوض وَيقسم الْمَجْمُوع على الْغُرَمَاء فَإِن وفيى بِدِينِهِ سرح من السجْن وبريء من الدُّيُون وَإِن كَانَ مَاله لَا يقوم بالديون قسم قسْمَة المحاصة وَالْعَمَل فِي المحاصة أَن ينظر نِسْبَة مَاله من جَمِيع الدُّيُون وَيُعْطى كل وَاحِد من الْغُرَمَاء بِتِلْكَ النِّسْبَة دينه مِثَال ذَلِك إِذا كَانَ مالخ عشرَة دَنَانِير والديون عشرُون دِينَار فَيعْطى كل وَاحِد مِنْهُم نصف دينه وَكَذَلِكَ لَو كَانَ مَاله عشرَة والديون ثَلَاثُونَ أعطي كل وَاحِد مِنْهُم ثلث دينه وَيحلف الْمُفلس أَنه لَيْسَ لَهُ مَال ظَاهر وَلَا بَاطِن يُؤَدِّي مِنْهُ بَقِيَّة دينه وَحِينَئِذٍ يسرح من السجْن وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَيْسَ للْحَاكِم أَن يحجز على الْمُفلس وَلَا يَبِيع مَاله بل يحْبسهُ حَتَّى يُؤَدِّي أَو يَمُوت فِي السجْن مَسْأَلَة من بَاعَ سلْعَة ثمَّ أفلس المُشْتَرِي أَو مَاتَ قبل أَدَاء الثّمن فَلهُ ثَلَاثَة أَحْوَال (الأولى) يكون البَائِع أَحَق بسلعته فِي فلس المُشْتَرِي وَوجه ذَلِك إِذا كَانَت السّلْعَة بَاقِيَة بيد البَائِع وَكَذَلِكَ الصناع إِذا أفلس رب الْمَتَاع أَو مَاتَ وَالْمَتَاع بيد الصناع وَكَذَلِكَ الأَرْض أَحَق بالزرع فِي الْكِرَاء (الثَّانِيَة) يكون البَائِع أحل بالسلعة فِي فلس المُشْتَرِي دون مَوته وَهُوَ إِذا كَانَت السّلْعَة بَاقِيَة بيدالمشتري وَقَالَ الشَّافِعِي هُوَ أَحَق بهَا فِي الْمَوْت والفلس وَعكس أَبُو حنيفَة (الثَّالِثَة) يكون البَائِع فِيهَا سَوَاء مَعَ سَائِر الْغُرَمَاء فِي الْمَوْت والفلس وَهَذَا إِذا كَانَت السّلْعَة قد فَاتَت أَو ذهبت فرع قَالَ ابْن حَارِث اتَّفقُوا على أَن البَائِع إِذا وجد عين مَاله بيد المُشْتَرِي وَقد زَاد أَو نقص كَانَ لَهُ أَخذه على مَا يُوجب الحكم فِي الزِّيَادَة وَالنَّقْص وَقَالَ ابْن مُحرز إِن تَغَيَّرت تغيرا يَسِيرا فَالْحكم فِيهَا أَن صَاحبهَا أَحَق بهَا وَإِن تَغَيَّرت تغيرا كثيرا بَطل حق البَائِع فِيهَا وَإِن ترَتّب الدّين على الْمَيِّت أَو الْمُفلس من كِرَاء أَو إِجَارَة أَو شَيْء غير البيع فالغرماء كلهم سَوَاء


الْبَاب الرَّابِع فِي الْحجر
المحجورون سَبْعَة وهم الصَّغِير وَالْمَجْنُون وَالسَّفِيه وَالْعَبْد وَالْمَرِيض وَالْمَرْأَة والمفلس فَأَما لصغير فَهُوَ غير الْبَالِغ فَلَا يجوز لَهُ التَّصَرُّف فِي مَاله فَإِن تصرف بعوض كَالْبيع وَالشِّرَاء فَذَلِك إِلَى نظر وليه فَإِن شَاءَ رد وَإِن شَاءَ أجَاز وَلَا كَلَام فِي ذَلِك لمن عَامله وَإِذا رد مَا بَاعه الصَّبِي من مَاله فَلَا شَيْء للْمُشْتَرِي مِمَّا دفع الثّمن للصَّبِيّ إِلَّا أَن يكون الصَّبِي أنْفق ذَلِك فِي مَصَالِحه الَّتِي لَا بُد لَهُ مِنْهَا فَيلْزم الْوَلِيّ رده وَإِن تصرف بِغَيْر عوض كَالْهِبَةِ وَالْعِتْق فَهُوَ مَرْدُود وكل مَا يعْقد الْوَالِد على وَلَده الصَّغِير فَحكمه فِيهِ نَافِذ لولايته عَلَيْهِ وَنَظره لَهُ إِلَّا مَا وهب من مَاله أَو تصدق بِهِ فَهُوَ غير بَائِن وَينفذ عتقه لرقيق وَلَده وَتلْزَمهُ الْقيمَة وكل مَا أقرّ بهالوالد على وَلَده الصَّغِير فِيمَا ينظر لَهُ فِيهِ فَإِقْرَاره جَائِز وَمَا أقرّ بِهِ عَلَيْهِ من الْغَصْب وَالْجِنَايَة لم يجز إِقْرَاره عَلَيْهِ وَإِنَّمَا هُوَ فِيهِ شَاهد وَيجوز للْأَب أَن يَشْتَرِي من نَفسه لِابْنِهِ الصَّغِير وَإِن يَشْتَرِي لنَفسِهِ من مَاله إِذا كَانَ ذَلِك نظر للْوَلَد بَيَان فَإِذا بلغ فَلَا يَخْلُو أَن يكون ذكرا أَو أُنْثَى فَإِن كَانَ ذكرا فَهُوَ على ثَلَاثَة أَقسَام (أَحدهَا) أَن يكون أَبوهُ حَيا فَإِنَّهُ ينْطَلق من الْحجر بِبُلُوغِهِ مَا لم يظْهر مِنْهُ سفه أَو يحجره أَبوهُ (الثَّانِي) أَن يكون أَبوهُ قد مَاتَ وَعَلِيهِ وَصِيّ فَلَا ينْطَلق من الْحجر إِلَّا بالترشيد فَإِن كَانَ وَصِيّه بِتَقْدِيم الْأَب فَلهُ أَن يرشده من غير إِذن القَاضِي وَإِن كَانَ الْوَصِيّ مقدما من قَاض لم يكن لَهُ ترشيد إِلَّا بِإِذن القَاضِي وللقاضي ترشيد الْمَحْجُور إِذا ثَبت عِنْده رشده سَوَاء كَانَ يُوصي أَو بِغَيْر وَصِيّ (الثَّالِث) أَن يبلغ وَلَا يكون أَب وَلَا وَصِيّ وَهُوَ المهمل فَهُوَ مَحْمُول على الرشد إِلَّا أَن يتَبَيَّن سفهه وَإِن كَانَت أُنْثَى فَهِيَ تَنْقَسِم إِلَى تِلْكَ الْأَقْسَام الثَّلَاثَة فَأَما ذَات الْأَب إِذا بلغت فَتبقى فِي حجره حَتَّى تتَزَوَّج وَيدخل بهَا زَوجهَا وَتبقى مُدَّة بعد الدُّخُول وَاخْتلف فِي تَحْدِيد تِلْكَ الْمدَّة من عَام إِلَى سَبْعَة أَعْوَام وَقيل لَا تَنْطَلِق حَتَّى يرشدها أَبوهَا أَو يشْهد لَهَا بِالرشد وَقَالَ الشَّافِعِي وَأَبُو حنيفَة إِذا بلغت ملكت أمرهَا وَأما ذَات الْوَصِيّ فَلَا تَنْطَلِق من الْحجر إِلَّا بالترشيد حَسْبَمَا ذكرنَا وَأما الْمُهْملَة فَقيل أَنَّهَا تملك أَمر نَفسهَا إِذا بلغت وَقيل حَتَّى يدْخل بهَا زَوجهَا أَو تعنس وَأما السَّفِيه فَهُوَ المبذر لمَاله إِمَّا لإنفاقه باتباعه لشهوته وَإِمَّا لعدم مَعْرفَته بمصالحه وَإِن كَانَ صَالحا فِي دينه والرشيد هُوَ الضَّابِط لمَاله وَلَا يشْتَرط صَلَاحه فِي دينه خلافًا للشَّافِعِيّ وَابْن الْمَاجشون فَإِذا ثَبت سفهه حجره القَاضِي وَإِن كَانَ كَبِيرا وَقَالَ أَبُو حنيفَة من بلغ خمْسا وَعشْرين سنة انْطلق من الْحجر وَلم يجز الْحجر عَلَيْهِ وَإِن كَانَ سَفِيها وأفعال السَّفِيه نَافِذَة مَا لم يحْجر عَلَيْهِ وَابْن الماشجون إِنَّمَا تجوز أَفعاله إِذا كَانَ رشيدا ثمَّ سفه بِخِلَاف من بلغ سَفِيها وَطَلَاق السَّفِيه نَافِذ وعتقه لأم وَلَده وَلَا يُزَوّج بَنَاته إِلَّا بِإِذن وليه وأفعال المهمل نَافِذَة


عِنْد غير ابْن الْقَاسِم حَتَّى يحْجر عَلَيْهِ تَكْمِيل فِي أَحْكَام الْوَصِيّ فَلَا يجوز أَن يكون الْوَصِيّ إِلَّا عدلا وَإِذا قبل الْوَصِيَّة فِي حَيَاة الْمُوصي فَلهُ أَن يرجع فِي طول حَيَاته وَلَا يرجع بعد مماته وكل مَا يُجِيز الْوَصِيّ من فعل الْمَحْجُور فَهُوَ جَائِز وكل مَا يَفْعَله الْوَصِيّ على وَجه النّظر فَهُوَ جَائِز بِخِلَاف مَا فعله على وَجه الْمُحَابَاة وَسُوء النّظر وَلَا يَنْبَغِي لَهُ أَن يَشْتَرِي من مَال الْمَيِّت شَيْئا لما يلْحقهُ من التُّهْمَة إِلَّا أَن يكون بيع ذَلِك قَاض بِالسَّوَادِ على مَلأ من النَّاس وَلَا يَبِيع الْوَصِيّ عقار الْمَحْجُور إِلَّا لحَاجَة أَو مصلحَة وَلَا تجوز شَهَادَة الْوَصِيّ لمحجوره وَإِذا دفع الْوَصِيّ دين الْمَيِّت بِغَيْر بَيِّنَة ضمن وَإِذا كَانَ وصيان اثْنَان لم يفعل شَيْئا إِلَّا بِإِذن الآخر وَيكون المَال عِنْد أعدلهما وَلَا يقسم بَينهمَا وَإِذا اخْتلفَا نظر السُّلْطَان بَينهمَا وَإِذا أنْفق الْوَصِيّ على الْمَحْجُور فَإِن كَانَ فِي حضانته صدق فِيمَا يشبه دون بَيِّنَة وَإِن لم يكن فِي حضانته فَعَلَيهِ الْبَيِّنَة أَنه أنْفق عَلَيْهِم أَو دفع إِلَيْهِم وَيَأْكُل الْوَصِيّ الْفَقِير من مَال مَحْجُوره خلافًا لأبي حنيفَة ووصي الْوَصِيّ كالوصي فِي كل مَا ذكر وَأما الْمَجْنُون فيحجر عَلَيْهِ حَتَّى يبرأ وَأما العَبْد فَلَا يجوز لَهُ التَّصَرُّف فِي مَاله إِلَّا بِإِذن سَيّده وَقد تقدم فِي مُعَاملَة العبيد وَأما الْمَرِيض فَهُوَ نَوْعَانِ مَرِيض لَا يخَاف عَلَيْهِ الْمَوْت غَالِبا كالأبرص والمجذوم والأرمد وَغير ذَلِك فَلَا حجر عَلَيْهِ أصلا ومريض يخَاف عَلَيْهِ فِي الْعَادة كالحمى والسل وَذَات الْجنب وَشبه ذَلِك فَهَذَا هُوَ الَّذِي يحْجر عَلَيْهِ فَيمْنَع مِمَّا زَاد على قدر الْحَاجة من الْأكل وَالشرب وَالْكِسْوَة والتداوي وَمِمَّا يخرج من مَاله بِغَيْر عوض كَالْهِبَةِ وَالْعِتْق وَلَا يمْنَع من الْمُعَارضَة إِلَّا أَن كَانَ فِيهَا مُحَابَاة فَإِن مَاتَ كَانَ مَا فعل مِمَّا يمْنَع مِنْهُ فِي ثلثه وَإِن عَاشَ كَانَ فِي رَأس مَاله وَإِنَّمَا الْحجر عَلَيْهِ لحق ورثته وَيلْحق بِهِ من يخَاف عَلَيْهِ الْمَوْت كالمقاتل فِي الصَّفّ والمحبوس للْقَتْل وَالْحَامِل إِذا بلغت سِتَّة أشهر وَاخْتلف فِي رَاكب الْبَحْر وَقت الهول وَأما الْمَرْأَة فَإِنَّمَا يحْجر عَلَيْهَا إِذا كَانَت ذَات زوج أَن تتصرف بِغَيْر عوض كَالْهِبَةِ وَالْعِتْق فِيمَا زَاد على ثلث مَالهَا خلافًا لَهما وَإِذا تصرفت فِي أَكثر من الثُّلُث فَقيل تبطل الزِّيَادَة على الثُّلُث خَاصَّة وَقيل يبطل الْجَمِيع وَلها التَّصَرُّف بعوض فِي جَمِيع مَاله وَبِغير عوض فِي فَمَا دون إِلَّا أَن تكون قد أمتعت زَوجهَا فِي مَالهَا فَلَيْسَ لَهَا التَّصَرُّف فِي شَيْء مِمَّا أمتعته لَا بعوض وَلَا بِغَيْر عوض إِلَّا بِإِذْنِهِ وَقد تقدم حكم الْمُفلس
الْبَاب الْخَامِس فِي الرهون وَفِيه عشر مسَائِل
(الْمَسْأَلَة الأول) فِي الْمَرْهُون وَيجوز رهن كل شَيْء يَصح تملكه من الْعرُوض وَالْحَيَوَان وَالْعَقار وَيجوز رهن الْمشَاع خلافًا لأبي حنيفَة وَيجوز رهن الدَّنَانِير إِذا طبع عَلَيْهَا وَيجوز رهن الدّين خلافًا للشَّافِعِيّ وَرهن التَّمْر قبل بَدْء صَلَاحه


وَيجوز الرَّهْن قبل حُلُول الْحق خلافًا للشَّافِعِيّ وَبعد حُلُوله اتِّفَاقًا وَالرَّهْن محتبس بِالْحَقِّ مَا بَقِي مِنْهُ دِرْهَم وَلَا ينْحل بعضه بأَدَاء بعض الْحق (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِي الْمَرْهُون فِيهِ وَهُوَ جَمِيع الْحُقُوق من بيع أَو سلف أَو غير ذَلِك إِلَّا الصّرْف وَرَأس مَال السّلم وَقَالَ الظَّاهِرِيَّة لَا يجوز أَخذ الرَّهْن إِلَّا فِي السّلم يَعْنِي الْمُسلم فِيهِ واشترطوا أَن يكون أَيْضا فِي السّفر وَإِن لَا يُوجد كَاتب (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي الْقَبْض وَهُوَ الْحَوْز فَهُوَ شَرط تَمام فِي العقد وَقَالَ الشَّافِعِي وَأَبُو حنيفَة شَرط صِحَة وعَلى الْمَذْهَب فَإِذا عقد الرَّهْن بالْقَوْل لزم وأجبر الرَّاهِن على أقباضه للْمُرْتَهن فِي الْمُطَالبَة بِهِ فَإِن ترَاخى الْمُرْتَهن فِي الْمُطَالبَة بِهِ أَو رَضِي بِتَرْكِهِ فِي يَد الرَّاهِن بَطل الرَّهْن وَلَا يَكْفِي فِي الْقَبْض الْإِقْرَار بِهِ وَلَا بُد فِيهِ من مُعَاينَة الْبَيِّنَة إِذا قبض الرَّهْن ثمَّ أفلس الرَّاهِن أَو مَاتَ فالمرتهن أَحَق بِهِ من سَائِر الْغُرَمَاء وَيصِح أَن يقبض الرَّهْن الْمُرْتَهن أَو أَمِين يتفقان عَلَيْهِ (الْمَسْأَلَة الرَّابِعَة) يشْتَرط دوَام الْقَبْض خلافًا للشَّافِعِيّ فَإِذا قبض الرَّهْن ثمَّ رده إِلَى الرَّاهِن بعارية أَو وَدِيعَة أَو كِرَاء أَو اسْتِخْدَام العَبْد أَو ركُوب الدَّابَّة بَطل الرَّهْن وَمهما احْتِيجَ إِلَى اسْتِعْمَال الرَّهْن أَو إِجَارَته فليتول ذَلِك الْمُرْتَهن بِإِذن الرَّاهِن (الْمَسْأَلَة الْخَامِسَة) فِي الْمَنْفَعَة فِي الرَّهْن وَهِي المراهين فَإِذا اشترطها الْمُرْتَهن جَازَ إِن كَانَ الدّين من بيع أَو شبهه وَلم يجز إِن كَانَ سلفا لِأَنَّهُ سلف جر مَنْفَعَة فَإِن لم يشترطها الْمُرْتَهن ثمَّ تطوع لَهُ الرَّاهِن بهَا لم يجز لِأَنَّهَا هَدِيَّة مديان وَقَالَ ابْن حَنْبَل ينْتَفع الْمُرْتَهن بِالْحَيَوَانِ بِنَفَقَتِهِ (الْمَسْأَلَة السَّادِسَة) فِي بيع الرَّهْن وَلَا يجوز للرَّاهِن بَيْعه وَيجوز أَن يَبِيعهُ الْمُرْتَهن وينصف نَفسه من ثمنه إِن كَانَ الرَّاهِن قد جعل لَهُ بَيْعه وَإِلَّا بَاعه الرَّهْن (الْمَسْأَلَة السَّابِعَة) فِيمَا يتبع الرَّهْن فَأَما مَا لَا يتَمَيَّز مِنْهُ كسمن الْحَيَوَان فَهُوَ تَابع لَهُ إِجْمَاعًا وَإِن كَانَ متناسلا عَنهُ كالولادة والنتاج فَيكون تَابعا لَهُ خلافًا للشَّافِعِيّ بِخِلَاف غير ذَلِك كصوف الْغنم ولبنها أَو ثمار الْأَشْجَار وَسَائِر الغلات فَلَا تتبعها فِي الرَّهْن خلافًا لأبي حنيفَة (الْمَسْأَلَة الثَّامِنَة) فِي ضَمَان الرَّهْن إِذا تلف إِذا كَانَ مِمَّا لَا يُغَاب عَلَيْهِ فضمانه من الرَّهْن كالعقار وَالْحَيَوَان وَإِن كَانَ مِمَّا يُغَاب عَلَيْهِ كَسَائِر الْأَشْيَاء فضمانه من الْقَبْض من الْمُرْتَهن إِلَّا أَن تقوم بهلاكه بَيِّنَة وَإِن كَانَ على يَد أَمِين فضمانه من الرَّاهِن وَقَالَ الشَّافِعِي ضَمَانه من الرَّاهِن ومصيبته عَلَيْهِ مُطلقًا وَعكس أَبُو حنيفَة (الْمَسْأَلَة التَّاسِعَة) لَا يجوز غلق الرَّهْن وَهُوَ أَن يشْتَرط الْمُرْتَهن أَن الرَّهْن لَهُ بِحقِّهِ إِن لم ينصفه الرَّاهِن عِنْد حُلُول الْأَجَل (الْمَسْأَلَة الْعَاشِرَة) إِذا اخْتلفَا فِي مِقْدَار الْحق الَّذِي رهن فِيهِ فَالْقَوْل قَول الرَّاهِن عِنْدهَا وَقَالَ مَالك القَوْل قَول الْمُرْتَهن إِلَّا فِيمَا زَاد على قيمَة الرَّهْن فَالْقَوْل قَول الرَّهْن
الْبَاب السَّادِس فِي الْحمالَة وَهِي الْكفَالَة والزعامة وَالضَّمان
وَيُقَال للضامن حميل وكفيل وزعيم وَفِيه أَربع مسَائِل


(الْمَسْأَلَة الأولى) فِي الْمَضْمُون وَهُوَ كل حق تصح النِّيَابَة فِيهِ وَذَلِكَ فِي الْأَمْوَال وَمَا يَئُول إِلَيْهَا فَلَا يَصح الضَّمَان فِي الْحُدُود وَلَا فِي الْقصاص لِأَنَّهَا لَا تصح النِّيَابَة فِيهَا وَإِنَّمَا الحكم فِيهَا بالسجن حَتَّى يثبت ويستوفي وَأَجَازَ قوم الضَّمَان فِيهَا بِالْوَجْهِ وَيجوز صمان المَال الْمَعْلُوم اتِّفَاقًا والمجهول خلافًا للشَّافِعِيّ وَيجوز الضَّمَان بعد وجوب الْحق اتِّفَاقًا وَقبل وُجُوبه خلافًا لشريحة القَاضِي وَسَحْنُون وَالشَّافِعِيّ وَيلْزم الضَّامِن الْحق بِإِقْرَار الْمَطْلُوب حَتَّى يُثبتهُ فِي الْمَشْهُور وَقيل يلْزمه باعترافه كاعتراف الْمَأْذُون لَهُ (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِي الْمَضْمُون عَنهُ وَهُوَ كل مَطْلُوب بِمَال وَيجوز الضَّمَان عَن الْحَيّ وَالْمَيِّت وَمنع أَبُو حنيفَة الضَّمَان عَن الْمَيِّت إِذا لم يتْرك وَفَاء بِدِينِهِ وَعَن الْغَائِب وَيجوز عَن الْمُوسر والمعدم وَيجوز الضَّمَان بِإِذن الْمَضْمُون وَبِغير إِذْنه (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي الضَّامِن وَهُوَ كل من يجوز تصرفه فِي مَاله فَلَا يجوز ضَمَان السَّفِيه وَلَا الصَّغِير وَلَا العَبْد إِلَّا بِإِذن سَيّده سَوَاء كَانَ مَأْذُونا أَو غير مَأْذُون لَهُ وَلَا الْمَرْأَة فِيمَا زَاد على ثلث مَالهَا إِلَّا بِإِذن زَوجهَا (الْمَسْأَلَة الرَّابِعَة) فِي أَنْوَاع الضَّمَان وَهُوَ نَوْعَانِ ضَمَان مَال وَضَمان وَجه فَأَما ضَمَان المَال فَيغرم فِيهِ الضَّامِن وَيرجع فِيهِ الْمَضْمُون عَنهُ إِن ضمنه بِإِذْنِهِ اتِّفَاقًا وَكَذَلِكَ إِن ضمنه بِغَيْر إِذْنه خلافًا لأبي حنيفَة وينقسم ضَمَان المَال قسمَيْنِ أَحدهمَا أَن يكون على حكم ضَمَان الْخِيَار فَيَأْخُذ من شَاءَ من الضَّامِن أَو الْغَرِيم على الْمَشْهُور وَقَالَ ابْن كنَانَة وَأَشْهَب لَا يغرم الضَّامِن إِلَّا مَعَ عدم الْغَرِيم وَالْآخر أَن لَا يكون كَذَلِك فَاخْتلف فِيهِ فَقيل يَأْخُذ أَيهمَا شَاءَ كضمان الْخَيْر وفَاقا لَهُم وَقَالَ ابْن الْقَاسِم إِنَّمَا يَأْخُذ من الْغَرِيم إِلَّا أَن أفلس أَو غَابَ فَحِينَئِذٍ يَأْخُذ من الضَّامِن فروع ثَلَاثَة (الْفَرْع الأول) إِذا أَخذ ضامنين بِحقِّهِ فَلَيْسَ على أَحدهمَا إِلَّا نصف الْحق إِلَّا أَن يكون أَحدهمَا فِي موطنين فَكل وَاحِد مِنْهُمَا ضَامِن لجملة الْحق وَكَذَلِكَ إِذا ضمنا بِحكم ضَمَان الْخِيَار أَو ضمن كل وَاحِد الآخر (الْفَرْع الثَّانِي) إِذا أخر الطَّالِب الْمَطْلُوب فَهُوَ تَأْخِير للْكَفِيل وَقيل إِسْقَاط للكفالة وَإِذا أخر الطَّالِب الْكَفِيل فَهُوَ تَأْخِير للمديان إِلَّا أَن يحلف أَنه لم يرد تَأْخِيره (الْفَرْع الثَّالِث) من تحمل عَن أحد صَدَاقا أَو ثمنا فِي نفس العقد على وَجه الْحمل لَا على وَجه الْحمالَة فَهُوَ لَازم لَهُ فِي حَيَاته وَبعد وَفَاته فَإِن تحمله بعد العقد لزمَه فِي الْحَيَاة دون الْوَفَاة وَقَالَ ابْن الماشجون يلْزمه فيهمَا وَأما ضَمَان الْوَجْه فَهُوَ جَائِز خلافًا للشَّافِعِيّ وللظاهرية هُوَ على قسمَيْنِ (أَحدهمَا) أَن يضمن إِحْضَاره وَيشْتَرط إِن لم يحضرهُ فَلَا شَيْء عَلَيْهِ فينفع شَرطه وَلَا غرم عَلَيْهِ إِن لم يحضرهُ وَالْقَوْل قَوْله فِي أَنه لم يجده إِلَّا أَن ثَبت أَنه قكان قَادِرًا على الْإِتْيَان بِهِ ففرط وَإِن مَاتَ الضَّامِن فَلَا شَيْء على ورثته (الثَّانِي) أَن يضمن إِحْضَاره وَلَا يشْتَرط ذَلِك فَإِن أحضرهُ بَرِيء وَإِن لم يحضرهُ غرم المَال وَإِن مَاتَ غرمه ورثته من تركته إِلَّا أَن يحضروا الْمَضْمُون وَقَالَ أَبُو حنيفَة يحبس حَتَّى يَأْتِي بِهِ والإحضار وَهُوَ أَن يجمعه مَعَ مطالبه فِي مَوَاضِع الحكم


الْبَاب السَّابِع فِي الْحِوَالَة
وَهِي على نَوْعَيْنِ إِحَالَة قطع وإحالة إِذن فَأَما إِحَالَة الْقطع فَلَا تجوز فيالمذهب إِلَّا بِثَلَاثَة شُرُوط (الشَّرْط الأول) أَن يكون الدّين الْمحَال بِهِ قد حل سَوَاء كَانَ الْمحَال فِيهِ قد حل أَو لم يحل وَلَا تجوز بِمَا لم يحل سَوَاء كَانَ الْمحَال فِيهِ قد حل أم لَا لِأَنَّهُ بيع دين بدين (الشَّرْط الثَّانِي) أَن يكون الدّين الْمحَال بِهِ مُسَاوِيا للمحال فِيهِ فِي الصّفة والمقدار فَلَا يجوز أَن يكون أَحدهمَا أقل أَو أَكثر أَو أدنى أَو أَعلَى لِأَنَّهُ يخرج عَن الإحالة إِلَى البيع فيدخله الدّين بِالدّينِ (الشَّرْط الثَّالِث) أَن لَا يكون الدينان أَو أَحدهمَا طَعَاما من سلم لِأَنَّهُ بيع الطَّعَام قبل قَبضه فَإِذا وَقعت الإحالة بَرِئت بهَا ذمَّة الْمُحِيل من الدّين الَّذِي كَانَ عَلَيْهِ للمحال وانتقل إِلَى طلب الْمحَال عَلَيْهِ وَلَا رُجُوع للمحال على الْمُحِيل إِن أفلس الْمحَال عَلَيْهِ أَو أنكر إِلَّا أَن يكون الْمُحِيل قد غر الْمحَال لكَونه يعلم فلس الْمحَال عَلَيْهِ أَو بطلَان حَقه قبله وَلم يعلم الْمحَال بذلك وَقَالَ الشَّافِعِي لَا يرجع على الْمُحِيل غره أَو لم يغره وَأما الْإِذْن فَهُوَ كالتوكيل على الْقَبْض والاقتطاع فَيجوز بِمَا حل وَبِمَا لم يحل وَلَا تَبرأ بِهِ ذمَّة الْمُحِيل حَتَّى يقبض الْمحَال من الْمحَال عَلَيْهِ مَاله وَيجوز للْمُحِيل أَن يعْزل الْمحَال فِي الْإِذْن على الْقَبْض وَلَا يجوز لَهُ عَزله فِي إِحَالَة الْقطع وَيشْتَرط فِي الإحالة وَالْإِذْن رضى الْمُحِيل والمحال وَلَا يشْتَرط رضى الْمحَال عَلَيْهِ خلافًا لداود وَلَا يلْزم الْمحَال قبُول الإحالة خلافًا لداود
الْبَاب الثَّامِن فِي الْوكَالَة وَفِيه سِتّ مسَائِل
(الْمَسْأَلَة الأولى) فِي الْمُوكل وَالْوَكِيل وَتجوز وكَالَة الْغَائِب وَالْمَرْأَة وَالْمَرِيض اتِّفَاقًا ووكالة الْحَاضِر الصَّحِيح خلافًا لأبي حنيفَة وَأما الْوَكِيل فَكل من جَازَ لَهُ التَّصَرُّف لنَفسِهِ فِي شء جَازَ لَهُ أَن يَنُوب فِيهِ عَن غَيره إِلَّا أَنه لَا يجوز تَوْكِيل الْعَدو على عدوه وَلَا يجوز تَوْكِيل الْكَافِر على بيع أَو شِرَاء أَو سلم لِئَلَّا يفعل الْحَرَام وَلَا تَوْكِيله على قبض من الْمُسلمين لِئَلَّا يستعلي عَلَيْهِم (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِيمَا تصح الوكاة فِيهِ وَمَا لَا تصح وَتجوز الوكاة فِي كل مَا تصح النِّيَابَة فِيهِ من الْأُمُور الْمَالِيَّة وَغَيرهَا والعبادات والقربات إِلَّا الْعِبَادَة الْمُتَعَلّقَة بالأبدان كَالصَّلَاةِ وَالصِّيَام فَلَا تصح النِّيَابَة فِيهَا وَتَصِح فِي الْعِبَادَة الْمُتَعَلّقَة بالأموال كَالزَّكَاةِ وَاخْتلف فِي صِحَّتهَا فِي الْحَج (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي أَنْوَاع الْوكَالَة وَهِي نَوْعَانِ (الأول) تَفْوِيض عَام فَيدْخل تَحْتَهُ جَمِيع مَا تصح فِي النِّيَابَة من الْأُمُور الْمَالِيَّة وَالنِّكَاح وَالطَّلَاق وَغير ذَلِك إِلَّا مَا يستثنيه الْمُفَوض من الْأَشْيَاء وَقَالَ الشَّافِعِي


لَا يَصح التَّفْوِيض الْعَام (الثَّانِي) تَوْكِيل خَاص فَيخْتَص بِمَا جعل الْمُوكل للْوَكِيل من قبض أَو بيع أَو خصام أَو غير ذَلِك فَإِذا وَكله على البيع وَعين لَهُ ثمنا لم يجز لَهُ أَن يَبِيع بِأَقَلّ مِنْهُ وَإِن وَكله على البيع مُطلقًا لم يجز لَهُ أَن يَبِيع بِعرْض وَلَا نَسِيئَة وَلَا بِمَا دون ثمن الْمثل خلافًا لأبي حنيفَة وَإِن أذن لَهُ أَن يَبِيع بِمَا يرى وكيفما يرى جَازَ لَهُ ذَلِك كُله وَيجوز للْوَكِيل وَالْوَصِيّ أَن يشتريا لأنفسهما من مَال الْمُوكل واليتيم إِذا لم يحابيا أَنفسهمَا وَمنعه الشَّافِعِي وَقَالَ هُوَ مَرْدُود وَإِن وَكله على الْخِصَام لم يكن لَهُ أَن يقر عَنهُ إِلَّا أَن جعل لَهُ ذَلِك فِي التَّوْكِيل وَقَالَ الشَّافِعِي لَا يجوز الْإِقْرَار عَلَيْهِ وَإِن جعله لَهُ وَقَالَ أَبُو حنيفَة يجوز وَإِن لم يَجْعَل لَهُ وَلَا يجوز للْوَكِيل أَن يُوكل غَيره إِلَّا أَن جعل لَهُ الْمُوكل ذَلِك أَو يكون تَوْكِيله عَاما (الْمَسْأَلَة الرَّابِعَة) فِيمَا يبطل الْوكَالَة وَهُوَ شَيْئَانِ موت الْمُوكل بِخِلَاف فِي الْمَذْهَب وعزل الْوَكِيل وَاخْتلف هَل تبطل الْوكَالَة بِنَفس الْعَزْل أَو الْمَوْت قبل أَن يعلم الْوَكِيل بذلك أَو لَا تبطل حَتَّى يعلم الْوَكِيل بذلك وَإِذا ابْتَدَأَ الْوَكِيل الْخِصَام فِي مجْلِس أَو مجلسين لم يكن لمُوكلِه أنيعزله إِلَّا بِإِذن خَصمه وَتبطل الْوكَالَة إِذا طَالَتْ مدَّتهَا نَحْو سِتَّة أشهر إِلَّا أَن يَجْعَلهَا على الدوما أَو تكون على أَمر معِين فَلَا تبطل حَتَّى يَنْقَضِي (الْمَسْأَلَة الْخَامِسَة) تجوز الوكاة بِأُجْرَة وَبِغير أُجْرَة فَإِن كَانَت بِأُجْرَة فَحكمهَا حكم الْإِجَارَات وَإِن كَانَت بِغَيْر أُجْرَة فَهُوَ مَعْرُوف من الْوَكِيل وَله أَن يعْزل نَفسه إِلَّا حَيْثُ يمْنَع مُوكله من عَزله (الْمَسْأَلَة السَّادِسَة) فِي اخْتِلَاف الْمُوكل وَالْوَكِيل فَإِذا قَالَ الْوَكِيل قد دفعت إِلَيْك وَأنكر ذَلِك الْمُوكل فَالْقَوْل قَول الْوَكِيل مَعَ يَمِينه وَإِن طَال الزَّمَان فَلَا يَمِين عَلَيْهِ وَإِذا قبض الْوَكِيل شَيْئا فَادّعى تلفه بعد قَبضه لم يبرأ الدَّافِع إِلَيْهِ إِلَّا بِبَيِّنَة على الدّفع وَإِذا اخْتلفَا هَل وَكله أم لَا فَقَالَ وكلتني وَقَالَ الآخر مَا وَكلتك فَالْقَوْل قَول الْمُوكل
الْبَاب التَّاسِع فِي الْغَصْب وَفِيه ثَمَان مسَائِل
(الْمَسْأَلَة الأولى) فِي حد الْغَصْب وَهُوَ أَخذ رَقَبَة الْملك أَو منفعَته بِغَيْر إِذن الْمَالِك على وَجه الْغَلَبَة والقهر دون حرابة وَذَلِكَ أنأخذ أَمْوَال النَّاس بِالْبَاطِلِ على عشرَة أوجه كلهَا حرَام وَالْحكم فِيهَا مُخْتَلف الأول الْحِرَابَة وَالثَّانِي الْغَصْب وَالثَّالِث السّرقَة وَالرَّابِع الاختلاس وَالْخَامِس الْخِيَانَة وَالسَّادِس الإذلال وَالسَّابِع الْفُجُور فِي الْخِصَام بإنكار الْحق أَو دَعْوَى الْبَاطِل وَالثَّامِن الْقمَار كالشطرنج والنرد وَالتَّاسِع الرِّشْوَة فَلَا يحل أَخذهَا وَلَا إعطاؤها والعاشر الْغِشّ والخلابة فِي الْبيُوع (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِيمَا يجب على الْغَاصِب وَذَلِكَ حقان (أَحدهمَا) حق الله تَعَالَى وَهُوَ أَن يضْرب ويسجن زجرا لَهُ ولأمثاله على حسب اجْتِهَاد الْحَاكِم (الثَّانِي) حق الْمَغْصُوب مِنْهُ وَهُوَ أَن يرد إِلَيْهِ مَا غصبه فَإِن كَانَ الْمَغْصُوب قَائِما رده بِعَيْنِه إِلَيْهِ وَإِن كَانَ قد فَاتَ رد إِلَيْهِ مثله أَو قِيمَته فَيرد الْمثل فِيمَا لَهُ مثل


وَذَلِكَ فِي كل مَكِيل وموزون ومعدود من الطَّعَام وَالدَّنَانِير وَالدَّرَاهِم وَغير ذَلِك وَيرد الْقيمَة فِيمَا لَا مثل لَهُ كالعروض وَالْحَيَوَان وَالْعَقار وَتعْتَبر الْقيمَة فِي ذَلِك يَوْم الْغَصْب لَا يَوْم الرَّد وَقَالَ الشَّافِعِي وَأَبُو حنيفَة إِنَّمَا يرد الْمثل وَلَا يرد الْقيمَة والفوات الَّذِي يرد إِلَى الْمثل أَو الْقيمَة هُوَ هَلَاك الْمَغْصُوب أَو نقصانه أَو حُدُوث عيب مُفسد فِيهِ أوصنع شَيْء مِنْهُ حَتَّى يُسمى باسم آخر كالفضة تصاغ حليا والنحاس يصنع مِنْهُ قدر وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يضمن الْغَاصِب عقارا إِن تلف بسيل أَو حريق أَو شبه ذَلِك خلافًا للإمامين وَأَجْمعُوا على الضَّمَان إِذا كَانَ تلفه بِجِنَايَة من الغاسب (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي دَعْوَى الْغَصْب وَذَلِكَ أَنه إِن ثَبت على الْمُدعى عَلَيْهِ باعتراف أَو بَيِّنَة بعد الْأَعْذَار إِلَيْهِ قضي عَلَيْهِ بِمَا ذكرنَا وَإِن لم يثبت عَلَيْهِ فَيقسم أَرْبَعَة أَقسَام (الأول) أَن يكون الْمُدعى عَلَيْهِ مَعْرُوفا بالصلاح فَلَا يَمِين عَلَيْهِ ويؤدب الْمُدَّعِي (الثَّانِي) أَن يكون الْمُدعى عَلَيْهِ مَسْتُور الْحَال من أَوسط النَّاس فَلَا يَمِين عَلَيْهِ وَلَا يُؤَدب الْمُدَّعِي (الثَّالِث) أَن يكون الْمُدعى عَلَيْهِ مِمَّن يتهم بذلك فَعَلَيهِ الْيَمين فَإِن نكل حلف الْمُدَّعِي وَاسْتحق (الرَّابِع) أَن يكون الْمُدعى عَلَيْهِ مَعْرُوفا بِالْغَصْبِ فَيضْرب ويهدد ويسجن حَتَّى يعْتَرف (الْمَسْأَلَة الرَّابِعَة) فِي غلَّة الشَّيْء الْمَغْصُوب أما إِن كَانَت الْغلَّة ولادَة كنتاج الْبَهَائِم وَولد الْأمة فيردها الْغَاصِب مَعَ الْأُم بِاتِّفَاق وَإِن وطىء الْجَارِيَة فَعَلَيهِ الْحَد وَولده مِنْهَا رَقِيق للْمَغْصُوب مِنْهُ وَأما إِن كَانَت غير ذَلِك فَفِيهَا خَمْسَة أَقْوَال قيل يردهَا مُطلقًا لتعديه وفَاقا للشَّافِعِيّ وَقيل لَا يردهَا مُطلقًا لِأَنَّهَا فِي مُقَابلَة الضَّمَان الَّذِي عَلَيْهِ وَقيل يردهَا فِي الْأُصُول وَالْعَقار لِأَنَّهُ مَأْمُون وَلَا يتَحَقَّق الضَّمَان فِيهِ دون الْحَيَوَان وَشبهه مِمَّا يتَحَقَّق فِيهِ الضَّمَان وَقيل يردهَا إِن انْتفع بهَا وَلَا يردهَا إِن عطلها وفَاقا لأبي حنيفَة وقِي يردهَا إِن غصب الْمَنَافِع خَاصَّة وَلَا يردهَا إِن غصب الْمَنَافِع والرقاب (الْمَسْأَلَة الْخَامِسَة) من غصب أَرضًا فَبنى فِيهَا فربها بِالْخِيَارِ بينهدم الْبُنيان وإزالته وَيَأْخُذ الْغَاصِب أنقاضه وَبَين تَركه على أَن يُعْطي الْغَاصِب قيمَة أنقاض الْبُنيان من خشب وقرميد وَأجر وَغير ذَلِك تقوم منقوضة بعد طرح أُجْرَة الْقلع وَلَا يُعْطِيهِ قيمَة التجصيص والتزويق وَشبه ذَلِك مِمَّا لَا قيمَة لَهُ وَمن غصب سَارِيَة أَو خَشَبَة فَبنى عَلَيْهَا فلربها أَخذهَا وَإِن هدم الْبُنيان وَقَالَ أَبُو حنيفَة إِنَّمَا لَهُ قيمتهَا (الْمَسْأَلَة السَّادِسَة) من غصب أَرضًا فغرس فِيهَا أشجارا لَا يُؤمر بقلعها وللمغصوب مِنْهُ أَن يُعْطِيهِ قيمتهَا بعد طرح أُجْرَة الْقلع كالبنيان فَإِن غصب أشجارا فغرسها فِي أرضه أَمر بقلعها خلافًا لأبي حنيفَة فإنزرع فِي الأَرْض الْمَغْصُوبَة زرعا فَإِن أَخذهَا صَاحبهَا فِي أبان الزِّرَاعَة فَهُوَ مُخَيّر بَين أَن يقْلع الزَّرْع أَو يتْركهُ للزارع وَيَأْخُذ الْكِرَاء وَإِن أَخذهَا بعد أبان الزِّرَاعَة فَقيل هُوَ مُخَيّر كَمَا ذكرنَا وَقيل لَيْسَ لَهُ قلعه وَله الْكِرَاء وَيكون الزَّرْع لزارعه (الْمَسْأَلَة السَّابِعَة) إِذا نقص الْمَغْصُوب عِنْد الْغَاصِب فصاحبة مُخَيّر بَين أَن يَأْخُذ قِيمَته يَوْم الْغَصْب ويتركه للْغَاصِب وَبَين أَن يَأْخُذهُ وَيَأْخُذ قيمَة النَّقْص إِن كَانَ من فعل الْغَاصِب وَإِن كَانَ من فعل الله لم يَأْخُذ قيمَة النَّقْص (الْمَسْأَلَة الثَّامِنَة) إِن


اخْتلف الْغَاصِب وَالْمَغْصُوب مِنْهُ فِي جنس الْمَغْصُوب أَو صفته أَو قدره وَلم يكن لأَحَدهمَا بَيِّنَة فَالْقَوْل قَول الْغَاصِب مَعَ يَمِينه وَالْغَاصِب ضَامِن لما غصبه سَوَاء تلف بِأَمْر الله أَو من مَخْلُوق
الْبَاب الْعَاشِر فِي التَّعَدِّي
وَهُوَ أَعم من الْغَصْب لِأَن التَّعَدِّي يكون فِي الْأَمْوَال والفروج والنفوس والأبدان فَأَما التَّعَدِّي فِي النُّفُوس والأبدان فنذكره فِي بَاب الدِّمَاء وَالْقصاص وَنَذْكُر هُنَا فصلين فِي الْأَمْوَال والفروج (الْفَصْل الأول) فِي التَّعَدِّي فِي الْأَمْوَال وَهُوَ على أَرْبَعَة أَنْوَاع (الأول) أَخذ الرَّقَبَة وَهُوَ الْغَصْب الَّذِي تقدّمت أَحْكَامه فِي الْبَاب قبل هَذَا (الثَّانِي) أَخذ الْمَنْفَعَة دون الرَّقَبَة وَهُوَ ضرب من الْغَصْب وَيجب فِيهِ الْكِرَاء مُطلقًا (الثَّالِث) الإستهلاك بِإِتْلَاف الشَّيْء كَقَتل الْحَيَوَان أَو تحريق الثَّوْب كُله أَو تخريقه وَقطع الشّجر وَكسر الفخار وَإِتْلَاف الطَّعَام وَالدَّنَانِير وَالدَّرَاهِم وَشبه ذَلِك وَيجْرِي مجْرَاه التسبيب فِي التّلف كمن فتح حانوتا لرجل فَتَركه مَفْتُوحًا فَسرق أَو فتح قفص طَائِر فطار أَو حل دَابَّة فهربت أَو حل عبدا موثقًا فأبق أَو أوقد نَارا فِي يَوْم ريح فأحرقت شَيْئا أَو حفر بِئْرا بِحَيْثُ يكون حفره تَعَديا فَسقط فِيهِ إِنْسَان أَو بَهِيمَة أَو قطع وَثِيقَة فَضَاعَ مَا فِيهَا من الْحُقُوق فَمن فعل شَيْئا من ذَلِك فَهُوَ ضَامِن لما اسْتَهْلكهُ أَو أتْلفه أَو تسبب فِي إِتْلَافه سَوَاء فعل ذَلِك كُله عمدا أَو خطأ إِلَّا أَن أَبَا حنيفَة قَالَ لَا يضمن الطَّائِر من فتح قفصه فطار وَعَلِيهِ غرم الْمثل فِي الْمكيل والمعدود وَالْمَوْزُون وَغرم الْقيمَة يَوْم الْإِتْلَاف فِيمَا سوى ذَلِك فرعان (الْفَرْع الأول) إِذا خيف على الْمركب الْغَرق جَازَ طرح مَا فِيهِ من الْمَتَاع أذن أربابه أَو لم يأذنوا إِذا رجا بذلك نجاته وَكَانَ الْمَطْرُوح بَينهم على قدر أَمْوَالهم وَلَا غرم على من طَرحه (الْفَرْع الثَّانِي) إِذا اصطدم مركبان فِي جريهما فانكسر أَحدهمَا أَو كِلَاهُمَا فَلَا ضَمَان فِي ذَلِك (الرَّابِع) الْإِفْسَاد هُوَ على نَوْعَيْنِ (أَحدهمَا) أَن يذهب الْمَنْفَعَة الْمَقْصُودَة من الشَّيْء كمن قطع يَد عبد أَو رجل دَابَّة فَيُخَير صَاحبه بَين أَن يَأْخُذ قيمَة مَا نَقصه ذَلِك الْفساد أَو يُسلمهُ للمفسد وَيَأْخُذ قِيمَته مِنْهُ كَامِلَة وَالْآخر أَن يكون يَسِيرا فَيُصْلِحهُ من أفْسدهُ وَيَأْخُذ صَاحبه قيمَة مَا نقص كثقب الثَّوْب وَقطع ذَنْب الدَّابَّة إِلَّا أَن تكون لركوب ذَوي الهيئات فَقطع ذنبها كتعطيل مَنْفَعَتهَا بَيَان وَهَذَا كُله إِذا تعمد إِنْسَان مُكَلّف فَإِن كَانَ غير بَالغ فَيحكم عَلَيْهِ فِي التَّعَدِّي فِي الْأُمُور بِحكم الْبَالِغ إِذا كَانَ يعقل فَيغرم مَا أتْلفه إِن كَانَ لَهُ مَال فَإِن لم يكن لَهُ مَال أتبع بِهِ وَأما الصَّبِي الَّذِي لَا يعقل فَلَا شَيْء عَلَيْهِ فِيمَا أتْلفه من نفس أَو مَال كالعجماء وَقيل المَال هدر والدماء على الْعَاقِلَة كَالْمَجْنُونِ وَقيل المَال فِي


مَاله وَالدَّم على عَاقِلَته إِن بلغ الثُّلُث وَأما مَا أفسدت الدَّوَابّ فَإِن كَانَ لَهَا رَاكب أَو سائق أَو قَائِد فَهُوَ ضَامِن لما تفسده فِي النُّفُوس وَالْأَمْوَال وَأما مَا أفسدت الْمَوَاشِي من الزَّرْع وَالشَّجر فَإِن كَانَ بِاللَّيْلِ على أَرْبَاب الْمَوَاشِي وَإِن كَانَ بِالنَّهَارِ فَلَا ضَمَان عَلَيْهِم إِلَّا إِن فرطوا فِي حفظهَا وَلم يمنعوها من الزَّرْع وَالضَّمان فِي ذَلِك على الرَّاعِي لَا على صَاحب الْمَاشِيَة وَمَا أتلفت الْمَوَاشِي سوى الزَّرْع وَالثِّمَار من النُّفُوس وَالْأَمْوَال فَلَا شَيْء فِيهِ (الْفَصْل الثَّانِي) فِي التَّعَدِّي فِي الْفروج فَمن اغتصب امْرَأَة وزنى بهَا فَعَلَيهِ حد الزِّنَى وَإِن كَانَت حرَّة فَعَلَيهِ صدَاق مثلهَا وَإِن كَانَت أمة فَعَلَيهِ مَا نقص من ثمنهَا بكرا كَانَت أَو ثَيِّبًا وَلَا يلْحق بِهِ الْوَلَد وَيكون الْوَلَد من الْأمة الَّتِي اغتصبها أَو زنى بهَا عبدا لسَيِّد الْأمة وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا صدَاق على المستكره فِي الزِّنَى وَهَذَا كُله إِذا ثَبت عَلَيْهِ ذَلِك باعترافه أَو بمعاينة أَرْبَعَة شُهُود أَو ادَّعَت ذَلِك مَعَ قيام الْبَيِّنَة على غيبته عَلَيْهَا فَإِن ادَّعَت عَلَيْهِ أَنه استكرهها فَغَاب عَلَيْهَا وَوَطئهَا وَأنكر هُوَ وَلم يكن لَهَا بَيِّنَة فَلَا يجب عَلَيْهِ حد الزِّنَى وَإِنَّمَا النّظر هَل يجب عَلَيْهِ يَمِين على نفي دَعْوَاهَا أَو هَل لَهَا عَلَيْهِ صدَاق وَهل تحد هِيَ حد الْقَذْف أَو حد الزِّنَى فَفِي ذَلِك تَفْصِيل وَذَلِكَ أَنه لَا يَخْلُو أَن تَدعِي ذَلِك على رجل صَالح أَو طالح يتهم بذلك أَو مَجْهُول الْحَال فَإِن ادَّعَت ذَلِك على رجل صَالح لم يجب عَلَيْهِ يَمِين وَلَا صدَاق وَوَجَب عَلَيْهَا حد الْقَذْف وَأما حد الزِّنَى لاعترافها على نَفسهَا فَإِن كَانَت قد جَاءَت مستغيثة متمسكة بِهِ قد فضحت نَفسهَا وَهِي تدمي إِن كَانَت بكرا سقط عَنْهَا حد الزِّنَى وَإِن كَانَت قد جَاءَت على غير ذَلِك حدت حد الزِّنَى وَأما إِن ادَّعَت ذَلِك على رجل يتهم بذلك فَلَيْسَ عَلَيْهَا حد قذف وَلَا زنى وَيجب على الرجلَيْن الْيَمين فَإِن حلف بَرِيء وَإِن نكل عَن الْيَمين حَلَفت الْمَرْأَة واستحقت صَدَاقهَا عَلَيْهِ وَذَلِكَ بعد أَن يسجن ليكشف عَن أمره وَأما إِن ادَّعَت ذَلِك على من كَانَ مَجْهُول الْحَال اسْتحْلف فَإِن نكل عَن الْيَمين حَلَفت هِيَ وَأخذت صَدَاقهَا
الْبَاب الْحَادِي عشر فِي الإستحقاق
وَهُوَ أَن يكون شَيْء بيد شخص ثمَّ يظْهر أَنه حق شخص آخر مِمَّا تثبت بِهِ الْحُقُوق شرعا من اعْتِرَاف أَو شَاهِدين أَو شَاهد وَيَمِين أَو غير ذَلِك فَيَقْضِي لَهُ بِهِ وَلَا يَخْلُو أَن يكون الْمُسْتَحق من يَده قد صَار لَهُ ذَلِك الشَّيْء الْمُسْتَحق بِغَصب أَو شُبْهَة ملك كالشراء وَالْإِرْث وَغير ذَلِك فَإِن صَار لَهُ بِغَصب فقد تقدم حكم ذَلِك فِي بَاب الْغَضَب وَإِن صَار لَهُ بِشُبْهَة ملك فالمستحق بِالْخِيَارِ بَين أَن يَأْخُذهُ بِعَيْنِه أَو يُجِيز البيع وَيتْرك السّلْعَة فِي يَد المُشْتَرِي فَيتبع البَائِع بِالثّمن وَلَيْسَ حكمه حكم الْغَصْب بل يُخَالِفهُ فِي مسَائِل فَمِنْهَا أَن أَن يسْتَحق مِنْهُ لَا يرد الْغلَّة الَّتِي


استفادها فِيهِ وَلَا يُعْطي فِيهَا كِرَاء وَمِنْهَا أَنه كَانَ قد زرع الأَرْض فَلَيْسَ لمستحقها قلع الزَّرْع فَإِن كَانَ الإستحقاق فِي أبان الزِّرَاعَة فَلهُ الْكِرَاء وَإِن كَانَ بعد أبان الزَّرْع فَلَا كِرَاء لَهُ وَمِنْهَا أَنه إِن كَانَ قد بنى بهَا فَلَيْسَ للْمُسْتَحقّ هدم الْبناء بل يُقَال للْمُسْتَحقّ تعطيه قيمَة بنائِهِ قَائِما لَا منقوضا فَإِن أَبى قيل للْآخر أعْطه قيمَة أرضه دون الْبُنيان فَإِن أَبَا كَانَا شَرِيكَيْنِ هَذَا بِقِيمَة أرضه وَذَاكَ بِقِيمَة بُنْيَانه وَمِنْهَا أَنَّهَا إِن كَانَت أمة فَوَطِئَهَا فَلَا حد عَلَيْهِ وَإِن ولدت مِنْهُ فَاخْتلف هَل يَأْخُذهَا الْمُسْتَحق أَو يَأْخُذ قيمتهَا وَأما الْوَلَد فَلَا يَأْخُذهُ بِاتِّفَاق وَلَكِن اخْتلف هَل يَأْخُذ قِيمَته أم لَا وَمِنْهَا أَنه إِن كَانَ الشَّيْء الْمُسْتَحق قد صَار للْمُسْتَحقّ مِنْهُ بشرَاء فَلهُ أَن يرجع بِالثّمن على الَّذِي بَاعه مِنْهُ فَإِن كَانَ البَائِع فِي بلد آخر وَأَرَادَ الْمُسْتَحق من يَده أَن يحمل الشَّيْء الْمُسْتَحق إِلَى الْبَلَد الَّذِي فِيهِ البَائِع ليرْجع عَلَيْهِ بِثمنِهِ فَيُوقف قِيمَته وَيذْهب بِهِ
الْبَاب الثَّانِي عشر فِي مُوجبَات الضَّمَان
وَمن أَخذ مَال غَيره فَهَل يضمنهُ أم لَا يخْتَلف ذَلِك باخْتلَاف وُجُوه الْقَبْض فَإِنَّهُ على وُجُوه وَذَلِكَ إِن كَانَ لمَنْفَعَة الْقَابِض فَالضَّمَان عَلَيْهِ وَإِن كَانَ لمَنْفَعَة الدَّافِع فَلَا ضَمَان مِنْهُ وَإِن كَانَ لمنفعتهما مَعًا فَينْظر من أقوى مَنْفَعَة فَيضمن وَقد يخْتَلف فِي فروع من هَذَا الأَصْل وَهُوَ يَنْقَسِم إِلَى سَبْعَة أَقسَام (الأول) أَن يقبضهُ على وَجه التَّعَدِّي وَالْغَصْب فَهُوَ ضَامِن لَهُ حَسْبَمَا تقدم فِي بَابه (الثَّانِي) أَن يقبضهُ على وَجه انْتِقَال تملكه إِلَيْهِ بشرَاء أَو هبة أَو وَصِيَّة فَهُوَ ضَامِن أَيْضا سَوَاء كَانَ البيع صَحِيحا أَو فَاسِدا (الثَّالِث) أَن يقبضهُ على وَجه السّلف فَهُوَ ضَامِن لَهُ أَيْضا (الرَّابِع) أَن يقبضهُ على وَجه الْعَارِية وَالرَّهْن فَإِن كَانَ مِمَّا لَا يُغَاب عَلَيْهِ وَهُوَ الْأُصُول وَالْحَيَوَان لم يضمنهُ وَإِن كَانَ مِمَّا يُغَاب عَلَيْهِ كالعروض فَهُوَ ضَامِن لَهُ إِلَّا أَن تقوم بَيِّنَة على التّلف من غير تعد مِنْهُ وَلَا تَضْييع (الْخَامِس) أَن يقبضهُ على وَجه الْوَدِيعَة فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ سَوَاء كَانَ مِمَّا يُغَاب أم لَا (السَّادِس) أَن يكون على وَجه الْقَرَاض أَو الْإِجَارَة على حمله أَو الْإِجَارَة على رِعَايَة الْغنم فَلَا يضمن الْعَامِل وَلَا الْأَجِير إِلَّا إِن تعدى وَهُوَ مُصدق فِي دَعْوَى التّلف مَعَ يَمِينه وخسارة المَال من ربه إِلَّا الْأَجِير على حمل الطَّعَام فَإِنَّهُ لَا يصدق على دَعْوَى التّلف إِلَّا بِبَيِّنَة (السَّابِع) تضمين الصناع فيضمنون مَا غَابُوا عَلَيْهِ سَوَاء عملوه بِأُجْرَة أَو بِغَيْر أُجْرَة وَلَا يضمنُون مَا لم يغيبوا عَلَيْهِ وَلَا يضمن الصَّانِع الْخَاص الَّذِي لم ينصب نَفسه للنَّاس وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يضمن من عمل بِغَيْر أُجْرَة وَللشَّافِعِيّ فِي ضَمَان الصناع قَولَانِ فَإِن قَامَت بَيِّنَة على التّلف سقط عَنْهُم الضَّمَان وَاخْتلف هَل يجب لَهُم أُجْرَة إِذا كَانَ هَلَاكه بعد تَمام الْعَمَل وَكَذَلِكَ يضمنُون كل مَا جَاءَ على أَيْديهم من حرق أَو كسر أَو قطع إِذا عمله فِي حانوته إِلَّا فِي الْأَعْمَال


الَّتِي فِيهَا تغرير كاحتراق الثَّوْب فِي قدر الصّباغ واحتراق الْخبز فِي الفرن وتقويم السيوف فَلَا ضَمَان عَلَيْهِم فِيهَا إِلَّا أَن يعلم أَنهم تعدوا وَمثل ذَلِك الطَّبِيب يسْقِي الْمَرِيض أَو يكويه فَيَمُوت والبيطار يطْرَح الدَّابَّة فتموت والحجام يختن الصَّبِي أَو يقْلع الضرس فَيَمُوت صَاحبه فَلَا ضَمَان على هَؤُلَاءِ لِأَنَّهُ مِمَّا فِيهِ التعزيز وَهَذَا إِذا لم يخطيء فِي فعله فَإِن أَخطَأ فَالدِّيَة على عَاقِلَته وَينظر فَإِن كَانَ عَارِفًا فَلَا يُعَاقب على خطئه وَإِن كَانَ غير عَارِف وَعرض نَفسه فيؤدب بِالضَّرْبِ والسجن وَلَا ضَمَان على صَاحب السَّفِينَة خلافًا لأبي حنيفَة وَلَا على صَاحب الْحمام إِذا ضَاعَت الثِّيَاب بِغَيْر تَقْصِير بَيَان كل من قُلْنَا أَنه يصدق فِي دَعْوَى التّلف فَلَا يَمِين عَلَيْهِ إِلَّا أَن يكون مُتَّهمًا فَأَما إِن ادّعى رد الشَّيْء فَإِن كَانَ مِمَّا لَا يصدق فِي دَعْوَى التّلف مثل الْوَدِيعَة والقراض وعارية مَا لَا يُغَاب عَلَيْهِ فَإِنَّهُ يصدق فِي دَعْوَى الرَّد إِذا كَانَ قَبضه بِغَيْر بَيِّنَة فَإِن كَانَ قَبضه بِبَيِّنَة لم يصدق فِي دَعْوَى الرَّد إِلَّا بِبَيِّنَة تَكْمِيل كل أَمِين على شَيْء فَهُوَ مُصدق دون يَمِين فِيمَا يَقُوله ادّعى عَلَيْهِ من وَجه يجب عَلَيْهِ بِهِ الضَّمَان إِلَّا أَن يكون مُتَّهمًا فَيجب عَلَيْهِ الْيَمين فَمن ذَلِك الْوَالِد فِي مَال ابْنه الصَّغِير وَمَال ابْنَته الْبكر وَالْوَصِيّ فِي مَال مَحْجُوره وَأمين الْحَاكِم الَّذِي يضع المَال على يَدَيْهِ والمستودع وَالْعَامِل فِي الْقَرَاض والأجير فِيمَا اُسْتُؤْجِرَ عَلَيْهِ والأجير على حمل شَيْء غير الطَّعَام وَالْوَكِيل فِيمَا وكل عَلَيْهِ والمأمور بِالشِّرَاءِ وَالْبيع والسمسار الَّذِي يَبِيع للنَّاس أَمْوَالهم وَيدخل فِيمَا بَينهم وَالشَّرِيك فِي المَال وَالرَّسُول فِيمَا يُرْسل بِهِ من شَيْء وَالَّذِي يُرْسل مَعَه مَال يَشْتَرِي بِهِ شَيْئا والصانع على التَّفْصِيل الْمُتَقَدّم وكل من تصرف مِنْهُم على غير الْوَجْه الْجَائِز لَهُ ضمن كالمقارض إِذا دفع المَال إِلَى غَيره أَو خَالف سنة الْقَرَاض والأمين إِذا حرك الْأَمَانَة والمأمور إِذا فعل غير مَا أَمر بِهِ وكل من فعل مَا يجوز لَهُ فعله فتولد مِنْهُ تلف لم يضمن فَإِن قصد أَن يفعل الْجَائِز فَأَخْطَأَ فَفعل غَيره أَو جَاوز فِيهِ الْحَد أَو قصر فِيهِ عَن الْحَد فتولد مِنْهُ تلف يضمنهُ وكل مَا خرج عَن هَذَا الأَصْل فَهُوَ مَرْدُود إِلَيْهِ
الْبَاب الثَّالِث عشر فِي الصُّلْح
الْإِصْلَاح بَين النَّاس مَنْدُوب وَلَا بَأْس أَن يُشِير الْحَاكِم بِالصُّلْحِ على الْخُصُوم وَلَا يجبرهم عَلَيْهِ وَلَا يلح فِيهِ إلحاحا يشبه الْإِلْزَام وَإِنَّمَا يندبهم إِلَى الصُّلْح مَا لم يتَبَيَّن لَهُ أَن الْحق لأَحَدهمَا فَإِن تبين لَهُ أنفذ الحكم لصَاحب الْحق وَالصُّلْح على نَوْعَيْنِ (النَّوْع الأول) إِسْقَاط وإبراء وَهُوَ جَائِز مُطلقًا (النَّوْع الثَّانِي) صلح على عوض فَهَذَا يجوز إِلَّا إِن أدّى إِلَى حرَام وَحكمه حكم البيع سَوَاء كَانَ فِي


عين أَو دين فَيقدر الْمُدعى بِهِ والمقبوض عَن الصُّلْح كالعوضين فِيمَا يجوز بَينهمَا وَيمْتَنع فَيمْتَنع فِيهِ الْجَهَالَة وَالْغرر والربى والوضع على التَّعْجِيل وَمَا أشبه ذَلِك وَيجوز الصُّلْح على الذَّهَب وعَلى الْفضة بِالذَّهَب بِشَرْط حُلُول الْجَمِيع وتعجيل الْقَبْض وَيجوز الصُّلْح على الْإِقْرَار اتِّفَاقًا وعَلى الْإِنْكَار خلافًا للشَّافِعِيّ وَهُوَ أَن يُصَالح من وَجَبت عَلَيْهِ الْيَمين على أَن يفتدي مِنْهَا وَيحل لمن بذل لَهُ شَيْء فِي الصُّلْح أَن يَأْخُذهُ إِن علم أَنه مطَالب بِالْحَقِّ فَإِن علم أَنه مطَالب بِالْبَاطِلِ لم يجز لَهُ أَخذه فرعان (الْفَرْع الأول) من ادّعى على رجل حَقًا فَأنْكر فَصَالحه ثمَّ ثَبت الْحق بعد الصُّلْح باعتراف أَو بَيِّنَة فَلهُ الرُّجُوع فِي الصُّلْح إِلَّا إِن كَانَ عَالما بِالْبَيِّنَةِ وَهِي حَاضِرَة وَلم يقم بهَا فَالصُّلْح لَهُ لَازم (الْفَرْع الثَّانِي) إِذا كَانَ أحد المتصالحين قد أشهد قبل الصُّلْح اشهاد تقية أَن صلحه إِنَّمَا هُوَ لما يتوقعه من إِنْكَار صَاحبه أَو غير ذَلِك فَإِن الصُّلْح لَا يلْزمه إِذا ثَبت أصا حَقه
الْبَاب الرَّابِع عشر فِي أَحْكَام الْأَرْضين وَفِيه أَربع مسَائِل
(الْمَسْأَلَة الأولى) فِي إحْيَاء الْمَوْت وَمن أَحْيَا أَرض موَات فَهِيَ لَهُ والموات هِيَ الأَرْض الَّتِي لَا عمَارَة فِيهَا وَلَا يملكهَا أحد وإحياؤها يكون بِالْبِنَاءِ وَالْغَرْس والزراعة والحرث وإجراء الْمِيَاه فِيهَا وَغير ذَلِك فَإِن كَانَت قريبَة من الْعمرَان افْتقر إحياؤها إِلَى أذن الإِمَام بِخِلَاف الْبَعِيدَة من الْعمرَان (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِي الْحَرِيم وحريم الْبِئْر مَا حوله فَهُوَ يخْتَلف بِقدر كبر الْبِئْر وصغرها وَشدَّة الأَرْض ورخاوتها وحريم الدَّار مدخلها ومخرجها ومواضع مضابطها وَشبه ذَلِك وحريم الفدان حَوَاشِيه ومدخله ومخرجه وحريم الْقرْيَة مَوضِع محطبها ومرعاها (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي الْمِيَاه وَهِي بِالنّظرِ إِلَى تَملكهَا والإنتفاع بهَا تَنْقَسِم إِلَى أَرْبَعَة أَقسَام ((الْقسم الأول)) مَاء خَاص وَهُوَ المَاء المتملك فِي الأَرْض المتملكة كالبئر وَالْعين فينتفع بِهِ صَاحبه وَله أَن يمْنَع غَيره من الإنتفاع بِهِ وَأَن يَبِيعهُ وَيسْتَحب لَهُ أَن يبذله بِغَيْر ثمن وَلَا يجْبر على ذَلِك إِلَّا أَن يكون قوم اشْتَدَّ بهم الْعَطش فخافوا الْمَوْت فَيجب عَلَيْهِ سقيهم فَإِن مَنعهم فَلهم أَن يقاتلوه على ذَلِك وَكَذَلِكَ إِن انهارت بِئْر جَاره وَله زرع يخَاف عَلَيْهِ التّلف فَعَلَيهِ أَن يبْذل لَهُ فضل مائَة مَا دَامَ متشاغلا بإصلاح بئره ((الْقسم الثَّانِي)) مَاء عَام وَهُوَ غير متملك فِي أَرض غير متملكة كالأنهار والعيون والغدر فَالنَّاس فِيهِ سَوَاء لَا يخْتَص بِهِ أحد دون أحد ((الْقسم الثَّالِث)) مَاء يتجمع من الأمطار والسيول فَيجْرِي إِلَى أَرض بعد أَرض فَيَأْخذهُ الْأَعْلَى فالأعلى فيسقي ويمسكه حَتَّى يصل إِلَى الْكَعْبَيْنِ ثمَّ يُطلقهُ للَّذي تَحْتَهُ ((الْقسم الرَّابِع)) الْآبَار الَّتِي تحفر فِي الْبَوَادِي لسقي الْمَوَاشِي فَمن حفرهَا يبْدَأ بالإنتفاع وَيَأْخُذ النَّاس مَا فضل لَهُم وَلَيْسَ لَهُ أَن يمنعهُم من ذَلِك


(الْمَسْأَلَة الرَّابِعَة) فِي الْكلأ وَهُوَ المرعى فَإِن كَانَ فِي أَرض غير متملكة فَالنَّاس فِيهِ سَوَاء وَإِن كَانَ فِي أَرض متملكة فَلصَاحِب الأَرْض الإنتفاع بِهِ وَاخْتلف هَل يجوز لَهُ بَيْعه وَمنع مِنْهُ أم لَا
الْبَاب الْخَامِس عشر فِي الْمرَافِق وَمنع الضَّرَر وَفِيه فصلان
(الْفَصْل الأول) فِي الجدران والسقف وَفِيه ثَلَاث مسَائِل (الْمَسْأَلَة الأولى) إِذا كَانَ جِدَار بَين دارين لِرجلَيْنِ فَلَا يَخْلُو ذَلِك من ثَلَاثَة أَحْوَال (الْحَالة الأولى) أَن يكون لأَحَدهمَا فَلهُ أَن يتَصَرَّف فِيهِ بِمَا يَشَاء وَيسْتَحب لَهُ أَن لَا يمْنَع جَاره من غرز خَشَبَة فِيهِ وَلَا يجْبر على ذَلِك وَقَالَ الشَّافِعِي يجْبر فَإِن انْهَدم هَذَا الْحَائِط لم يجب على صَاحبه بِنَاؤُه وَإِن دعى الْجَار صَاحبه إِلَى الْبُنيان لم يلْزمه وَيُقَال اسْتُرْ على نَفسك (الْحَالة الثَّانِيَة) أَن يكون الْجِدَار ملكا لِرجلَيْنِ فَلَيْسَ لأَحَدهمَا أَن يتَصَرَّف فِيهِ إِلَّا بِإِذن شَرِيكه وَإِن انْهَدم فبنيانه عَلَيْهِمَا فَإِن أَبى أَحدهمَا من الْبناء فَإِن كَانَ يَنْقَسِم قسم بَينهمَا وَإِن لم يَنْقَسِم أجبر على بُنْيَانه مَعَ شَرِيكه وَقيل لَا يجْبر فَإِن هَدمه أحد فَعَلَيهِ أَن يردهُ إِلَّا إِذا كَانَ هَدمه صلاحا فَهُوَ بَينهمَا (الْحَالة الثَّالِثَة) إِذا تنَازعا فِي ملكه فَيحكم بِهِ لمن يشْهد الْعرف الْعرف بِأَنَّهُ لَهُ وَهُوَ لمن كَانَت إِلَيْهِ القمط والعقود فالقمط هِيَ مَا تشد بِهِ الْحِيطَان من الجص وَشبهه والعقود هِيَ الْخشب الَّتِي تجْعَل فِي أَرْكَان الْحِيطَان لتشدها فَإِن لم يشْهد الْعرف لأَحَدهمَا حكم بِأَحْكَام التداعي وَقَالَ الشَّافِعِي لَا دَلِيل فِي الْخشب على ملك الْحَائِط والحائط بَينهمَا مَعَ إيمانهما (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) إِذا انْهَدم حَائِط بُسْتَان مُشْتَرك فَأَرَادَ بَعضهم بناءه وأبى بَعضهم فَإِن كَانَ مقسوما إِلَّا أَن الْحِيطَان تضمه فَلَا حجَّة لبَعْضهِم على بعض وَمن أَرَادَ أَن يحرز مَتَاعه أحرزه وَمن أَرَادَ التّرْك تَركه وَإِن كَانَ غير مقسوم قسم وَإِن كَانَ لم تمكن قسمته أنْفق من أحب فِي صيانته وَأخذ نَفَقَته من نصيب صَاحبه وَإِن انْهَدَمت رحاء مُشْتَركَة فأقامها أحدهم بعد امْتنَاع البَاقِينَ فالغلة للَّذي أَقَامَهَا عِنْد ابْن الْقَاسِم وَقَالَ ابْن الْمَاجشون الْغلَّة بَينهم على حسب الْأَنْصِبَاء وَيَأْخُذ الْمُنفق من أنصبائهم مَا أنْفق (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) إِذا كَانَ علو الدَّار لرجل وأسفلها للْآخر فالسقف الَّذِي بَينهمَا لصَاحب السفا وَعَلِيهِ إِصْلَاحه وبناؤه إِن انْهَدم وَلِصَاحِب الْعُلُوّ الْجُلُوس عَلَيْهِ وَإِن كَانَ فَوْقه علو آخر فسقفه لصَاحب الْعُلُوّ الْجُلُوس عَلَيْهِ وَإِن كَانَ فَوْقه علو آخر فسقفه لصَاحب الْعُلُوّ الأول وَبِنَاء الْعُلُوّ على صَاحبه وَبِنَاء السّفل على صَاحبه وَقَالَ الشَّافِعِي السّقف مُشْتَرك بَين صَاحب الْعُلُوّ والسفل وَإِن كَانَ مرحاض الْأَعْلَى مَنْصُوبًا على الْأَسْفَل فكنسه بَينهمَا على قدر الرؤوس عِنْد ابْن وهب وَأصبغ وَقَالَ أَشهب هُوَ لصَاحب السّفل وَلَيْسَ لصَاحب الْعُلُوّ أَن يزِيد فِي بُنْيَانه شَيْئا إِلَّا بِإِذن صَاحب السّفل (الْفَصْل الثَّانِي) من أحدث ضَرَرا أَمر بِقطعِهِ وَلَا ضَرَر وَلَا ضرار وينقسم


الضَّرَر الْمُحدث قسمَيْنِ أَحدهمَا مُتَّفق عَلَيْهِ وَالْآخر مُخْتَلف فِيهِ فالمتفق عَلَيْهِ أَنْوَاع فَمِنْهُ فتح كوَّة أَو طاق يكْشف مِنْهَا على جَاره فيؤمؤ بسدها أَو سترهَا وَمِنْه أَن يَبْنِي فِي دَاره فرنا أَو حَماما أَو كير حداد أَو صائغ مِمَّا يضر بجاره دخانه فَيمْنَع مِنْهُ إِلَّا إِن احتال فِي إِزَالَة الدُّخان وَمِنْه أَن يصرف مَاءَهُ على دَار جَاره أَو على سقفه أَو يجْرِي فِي دَاره مَاء فَيضر بحيطان جَاره وَأما الْمُخْتَلف فِيهِ فَمثل أَن يعلي بنيانا يمْنَع جَاره الضَّوْء وَالشَّمْس فَالْمَشْهُور أَنه لَا يمْنَع مِنْهُ وَقيل يمْنَع وَمِنْه أَن يَبْنِي بنيانا يمْنَع الرّيح للإنذار فَالْمَشْهُور مَنعه مِنْهُ وَمن ذَلِك أَن يَجْعَل فِي دَاره رحى يضر دويها بجاره فَاخْتلف هَل يمْنَع من ذَلِك وَأما فتح الْبَاب فِي الزقاق وَإِن كَانَ نَافِذا جَازَ لَهُ فَتحه بِغَيْر إذْنهمْ إِلَّا أَن يكْشف على دَار أحد جِيرَانه فَيمْنَع من ذَلِك وَمن بنى فِي طَرِيق الْمُسلمين أَو أضَاف إِلَى ملكه شَيْئا من الطَّرِيق منع من ذَلِك بِاتِّفَاق وَله أَن يَبْنِي غرفَة على الطَّرِيق إِذا كَانَت الْحِيطَان لَهُ من جَانِبي الطَّرِيق وَإِن كَانَ بَين شَرِيكَيْنِ نهر أَو عين أَو بِئْر فَمن أنْفق مِنْهُم فَلهُ أَن يمْنَع شَرِيكه من الإنتفاع حَتَّى يُعْطِيهِ قسطه من النَّفَقَة
الْبَاب السَّادِس عشر فِي اللّقطَة واللقيط وَفِيه ثَمَان مسَائِل
(الْمَسْأَلَة الأولى) فِي حكم الإلتقاط وَلَيْسَ بِوَاجِب وَهُوَ مُسْتَحبّ وَقيل مَكْرُوه وَيجب إِن كَانَت اللّقطَة بَين قوم غير مأمونين وَقيل يسْتَحبّ إِن وثق الْمُلْتَقط بأمانة نَفسه وَيكرهُ أَن يخَاف خِيَانَة نَفسه وَيحرم إِن علم خِيَانَة نَفسه (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِي الْمُلْتَقط وَهُوَ كل مَال مَعْصُوم معرض للضياع كَانَ فِي مَوضِع عَامر أَو غامر سَوَاء كَانَ حَيَوَانا أَو جمادا على تَفْصِيل فِي ضوال الْحَيَوَان وَهُوَ أَنه إِن كَانَ من الْإِبِل وَوجد فِي الصَّحرَاء لم يلتقط وَإِن كَانَ من الْغنم التقطه وَاخْتلف فِي الْتِقَاط الْبَقر وَالْخَيْل وَالْبِغَال وَالْحمير (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي ضَمَان اللّقطَة وَأَخذهَا على ثَلَاثَة أوجه إِن أَخذهَا واجدها على وَجه الإلتقاط لزمَه حفظهَا وتعريفها فَإِن ردهَا لموضعها ضمنهَا عِنْد ابْن الْقَاسِم خلافًا لأَشْهَب وَإِن أَخذهَا على وَجه الإغتيال فَهُوَ غَاصِب ضَامِن وَإِن أَخذهَا ليحفظها لمَالِكهَا أَو ليتأملها فَهُوَ أَمِين وَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَإِن ردهَا لموضعها وَلَا يعرف الْوَجْه الَّذِي قصد بأخذها إِلَّا من قَوْله وَهُوَ مُصدق دون يَمِين إِلَّا أَن يتهم وَسَوَاء أشهد حِين التقطها أَو لم يشْهد (الْمَسْأَلَة الرَّابِعَة) فِي تَعْرِيف اللّقطَة وينقسم بِحَسب ذَلِك إِلَى أَقسَام ((الأول)) الْيَسِير جدا كالتمرة فَلَا يعرف ولواجده أَن ياكله أَو يتَصَدَّق بِهِ ((الثَّانِي)) الْيَسِير الَّذِي ينْتَفع بِهِ وَيُمكن أَن يَطْلُبهُ صَاحبه فَيجب أَن يعرف اتِّفَاقًا وَاخْتلف فِي قدره فَقيل سنة كَالَّذي لَهُ بَال وَقيل أَيَّامًا ((الثَّالِث)) الْكثير الَّذِي لَهُ بَال فَيجب تَعْرِيفه سنة بِاتِّفَاق وينادي عَلَيْهِ فِي أَبْوَاب الْمَسَاجِد دبر الصَّلَوَات وَفِي الْمَوَاضِع


الَّتِي يجْتَمع إِلَيْهَا النَّاس وَحَيْثُ يظنّ أَن ربه هُنَاكَ وَيجوز أَن يعرفهَا الْوَاجِد بِنَفسِهِ أَو يَدْفَعهَا إِلَى الإِمَام ليعرفها إِن كَانَ عدلا أَو يَدْفَعهَا لمن يَثِق بِهِ ليعرفها أَو يسْتَأْجر عَلَيْهَا من يعرفهَا ((الرَّابِع)) مَا لَا يبْقى بيد الْمُلْتَقط كالطعام الرطب أَو يخْشَى عَلَيْهِ التّلف كالشاة فِي مفازة فَيجوز لمن وجدهَا أَن يأكلها غَنِيا أَو فَقِيرا أَو يتَصَدَّق بهَا وَاخْتلف فِي ضَمَانه فَقيل يضمنهُ أكله أَو تصدق بِهِ وَقيل لَا يضمن فيهمَا وَقيل يضمنهُ إِن أكله لَا أَن تصدق بِهِ ((الْخَامِس)) مَا لَا يخْشَى عَلَيْهِ التّلف وَيبقى بيد ملتقطه كَالْإِبِلِ فَلَا تُؤْخَذ وَإِن أخذت عرف بهَا (الْمَسْأَلَة الْخَامِسَة) لمن تدفع فَإِن جَاءَ صَاحبهَا وَأقَام عَلَيْهَا بَيِّنَة دفعت لَهُ اتِّفَاقًا وَإِن عرف عفاصها ووكاءها وعددها دفعت إِلَيْهِ وَلَيْسَ عَلَيْهِ أَن يُقيم الْبَيِّنَة عَلَيْهِمَا خلافًا لَهما وَاخْتلف فِي الْمَذْهَب هَل عَلَيْهِ يَمِين أم لَا فَإِن عرف العفاص والوكاء دون الْعدَد أَو العفاص دون الوكاء أَو الوكاء دون العفاص فَاخْتلف هَل تدفع لَهُ أم لَا والعفاص هُوَ مَا تشد بِهِ من خرقَة أَو نَحْوهَا والوكاء مَا تشد بِهِ من خيط وَنَحْوه (الْمَسْأَلَة السَّادِسَة) إِذا عرف بهَا سنة فَلم يَأْتِ صَاحبهَا فَهُوَ مُخَيّر بَين ثَلَاثَة أَشْيَاء أَن يمْسِكهَا فِي يَده أَمَانَة أَو يتَصَدَّق بهَا ويضمنها أَو يتملكها وَينْتَفع بهَا ويضمنها على كَرَاهَة لذَلِك وَأَجَازَهُ أَبُو حنيفَة للْفَقِير وَمنعه الشَّافِعِي مُطلقًا هَذَا حكمهَا فِي كل بلد إِلَّا فِي مَكَّة فَقَالَ ابْن رشد وَابْن الْعَرَبِيّ لَا تتملك لقطتهَا بل تعرف على الدَّوَام قَالَ صَاحب الْجَوَاهِر الْمَذْهَب أَنَّهَا كَغَيْرِهَا وَقَالَ ابْن رشد أَيْضا لَا يَنْبَغِي أَن تلْتَقط لقطَة الْحَاج للنَّهْي عَن ذَلِك (الْمَسْأَلَة السَّابِعَة) فِي اللقط وَهُوَ الطِّفْل المنبوذ والتقاطه من فروض الْكِفَايَة فَمن وجده وَخَافَ عَلَيْهِ الْهَلَاك إِن تَركه لزمَه أَخذه وَلم يحل لَهُ تَركه وَمن أَخذه بنية أَنه يربيه لم يحل لَهُ رده وَأما إِن أَخذه بنية أَن يَدْفَعهُ إِلَى السُّلْطَان فَلَا شَيْء عَلَيْهِ فَلَا شَيْء عَلَيْهِ فِي رده إِلَى مَوضِع أَخذه إِن كَانَ موضعا لَا يخَاف عَلَيْهِ فِيهِ الْهَلَاك لِكَثْرَة النَّاس واللقيط حر وَلَاؤُه للْمُسلمين وَلَا يخْتَص بِهِ الْمُلْتَقط إِلَّا بتخصيص الإِمَام وَقَالَ قوم هُوَ عبد لمن وجده وَنَفَقَة اللَّقِيط فِي مَاله وَهُوَ مَا وقف على اللقطاء أَو وهب لَهُم أَو وجد مَعَهم فَإِن لَك يكن لَهُ مَال فنفقته على بَيت المَال إِلَّا أَن يتَبَرَّع أحد بِالْإِنْفَاقِ عَلَيْهِ وَمن أنْفق عَلَيْهِ حسبَة لم يرجع عَلَيْهِ بِنَفَقَتِهِ وَإِن ادّعى رجل أَن اللَّقِيط وَلَده فَاخْتلف هَل يلْحق بِهِ دون بَيِّنَة أم لَا (الْمَسْأَلَة الثَّامِنَة) من رد عبدا آبقا فَلَا أُجْرَة مثله وَإِن لم يشْتَرط لَهُ شَيْء إِذا طلب الْأُجْرَة وَكَانَ مثله مِمَّن يرد الْآبِق


= الْكتاب السَّابِع فِي الدِّمَاء وَالْحُدُود = الْجِنَايَات الْمُوجبَة للعقوبة ثَلَاثَة عشر وَهِي الْقَتْل وَالْجرْح والزنى وَالْقَذْف وَشرب الْخمر وَالسَّرِقَة وَالْبَغي والحرابة وَالرِّدَّة والزندقة وَسَب الله وَسَب الْأَنْبِيَاء وَالْمَلَائِكَة وَعمل السحر وَترك الصَّلَاة وَالصِّيَام وَفِي الْكتاب عشرَة أَبْوَاب
الْبَاب الأول فِي الْقَتْل
إِذا ثَبت الْقَتْل وَجب على الْقَاتِل إِمَّا الْقصاص وَإِمَّا الدِّيَة وَقد تجب عَلَيْهِ الْكَفَّارَة وَالتَّعْزِير وَفِي هَذَا الْبَاب ثَلَاثَة فُصُول (الْفَصْل الأول) فِي الْقصاص وَفِيه أَربع مسَائِل (الْمَسْأَلَة الأولى) فِي صفة الْقَتْل وَهُوَ على ثَلَاثَة أَنْوَاع اثْنَان مُتَّفق عَلَيْهِمَا وهما الْعمد وَالْخَطَأ وَوَاحِد مُخْتَلف فِيهِ وَهُوَ شبه الْعمد فَأَما الْعمد فَهُوَ أَن يقْصد الْقَاتِل إِلَى الْقَتْل بِضَرْب محدد أَو مثقل أَو بإحراق أَو تغريق أَو خنق أَو سم أَو غير ذَلِك وَيجب فِيهِ الْقود وَهُوَ الْقصاص وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا قصاص إِلَّا فِي الْقَتْل بالحديد وَأما الْخَطَأ فَهُوَ أَن لَا يقْصد الضَّرْب وَلَا الْقَتْل مثل لَو سقط على غَيره فَقتله أَو رمى صيدا فَأصَاب إنْسَانا فَلَا قصاص فِيهِ وَإِنَّمَا فِيهِ الدِّيَة وَهِي الْعقل وَأما شبه الْعمد فَهُوَ أَن يقْصد الضَّرْب وَلَا يقْصد الْقَتْل وَالْمَشْهُور أَنه كالعمد وَقيل كالخطأ وَقيل تغلظ فِيهِ الدِّيَة وفَاقا للشَّافِعِيّ (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِي صفة الْقَاتِل وَلَا يقْتَصّ مِنْهُ إِلَّا إِذا كَانَ بَالغا عَاقِلا فَلَا يقْتَصّ من صبي وَلَا مَجْنُون وعمدها كالخطأ وَأما السَّكْرَان فيقتص مِنْهُ وَأما الْمَأْمُور بِالْقَتْلِ فَإِن أمره من تلْزمهُ طَاعَته أَو من يخافه إِن عَصَاهُ كالسلطان أَو السَّيِّد فيقتص من الْآمِر دون الْمَأْمُور وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَابْن حَنْبَل يقْتَصّ من الْآمِر دون الْمَأْمُور وَقَالَ أَبُو يُوسُف لَا يقْتَصّ من وَاحِد مِنْهُمَا وَإِن أمره من لَيْسَ كَذَلِك فيقتص من الْقَاتِل دون الْآمِر وَقَالَ قوم يقتلان مَعًا وَمن أمسك إنْسَانا لآخر حَتَّى قَتله قتلا جَمِيعًا وَقَالَ الشَّافِعِي يقتل الْقَاتِل وَحده وَيُعَزر الممسك (الْمَسْأَلَة الثَّالِثَة) فِي صفة الْمَقْتُول


وَلَا يقْتَصّ لَهُ إِلَّا إِذا كَانَ دَمه مُسَاوِيا لدم الْقَاتِل أَو أَعلَى مِنْهُ وَلَا يقْتَصّ للأدنى من الْأَعْلَى وَاعْتِبَار ذَلِك بوصفين الْإِسْلَام وَالْحريَّة فَأَما الْإِسْلَام فَيقْتل الْمُسلم بِالْمُسلمِ وَيقتل الْكَافِر بالكافر سَوَاء اتّفقت أديانهما أَو اخْتلفت وَيقتل الْكَافِر بِالْمُسلمِ وَلَا يقتل الْمُسلم بالكافر إِلَّا إِن قتل الذِّمِّيّ قتل غيلَة وَقَالَ أَبُو حنيفَة يقتل الْمُسلم بالذمي وَأما الْحُرِّيَّة فَيقْتل الْحر بِالْحرِّ وَيقتل العَبْد بِالْعَبدِ وَلَا يقتل الْحر بِالْعَبدِ وَلَكِن يغرم قِيمَته مَا بلغت وَقَالَ أَبُو حنيفَة يقتل الْحر بِالْعَبدِ إِلَّا بِعَبْد نَفسه وَقَالَ النَّخعِيّ وَدَاوُد يقتل بِعَبْدِهِ وَعبد غَيره وَإِذا قتل العَبْد حرا فيسلمه سَيّده لأولياء الْمَقْتُول فَإِن شَاءُوا قَتَلُوهُ وَإِن شَاءُوا أحيوه فَإِن اخْتَارُوا حَيَاته فسيده بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ تَركه يكون عبدا لَهُم وَإِن شَاءَ أفتكه مِنْهُم بدية الْمَقْتُول وَلَا تعْتَبر الْمُسَاوَاة فِي الذُّكُور وَلَا فِي الْعدَد عِنْد الْأَرْبَعَة بل يقتل الرجل بِالرجلِ وَتقتل الْمَرْأَة بِالْمَرْأَةِ وَيقتل الرجل بِالْمَرْأَةِ خلافًا لِلْحسنِ الْبَصْرِيّ وَتقتل الْمَرْأَة بِالرجلِ وَكَذَلِكَ يقتل الْوَاحِد بِالْوَاحِدِ وَكَذَلِكَ تقتل الْجَمَاعَة بِالْجَمَاعَة وَتقتل الْجَمَاعَة بِالْوَاحِدِ خلافًا للظاهرية (الْمَسْأَلَة الرَّابِعَة) فِي صفة الْقصاص وَيقتل الْقَاتِل بالقتلة الَّتِي قتل بهَا من ضَرْبَة بحديد أَو حجر أَو خنق أَو غير ذَلِك وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا قصاص إِلَّا بالحديد وَاخْتلف هَل يقتل بالنَّار أَو بالسم إِذا كَانَ قد قتل بهما أم لَا وَهَذَا إِذا ثَبت الْقَتْل بِبَيِّنَة أَو اعْتِرَاف وَأما إِن كَانَ بالقسامة فَلَا يقتل الْقَاتِل إِلَّا بِالسَّيْفِ فروع ثَمَانِيَة (الْفَرْع الأول) إِذا وَجب الْقصاص فلأولياء الْمَقْتُول أَن يعفوا على أَن يَأْخُذُوا الدِّيَة برضى الْقَاتِل فِي الْمَشْهُور وَقيل لَا يعْتَبر رِضَاهُ وفَاقا للشَّافِعِيّ وَابْن حَنْبَل وعَلى أَن لَا يَأْخُذُوا شَيْئا وَإِذا عَفا بَعضهم سقط الْقصاص (الْفَرْع الثَّانِي) إِذا سقط الْقصاص عَن قَاتل الْعمد بِعَفْو عَنهُ أَو بِعَدَمِ مُكَافَأَة دَمه لدم الْمَقْتُول كَالْحرِّ يقتل العَبْد وَالْمُسلم يقتل الْكَافِر فَعَلَيهِ التَّعْزِير فِي الْمَذْهَب خلافًا للشَّافِعِيّ وَابْن حَنْبَل وَهُوَ ضرب مائَة وَحبس سنة سَوَاء قتل حرا أَو عبدا وَكَذَلِكَ إِن كَانَ القاتلون جمَاعَة فَقتل وَاحِد مِنْهُم قصاص فَإِن بَقِيَّتهمْ يضْربُونَ مائَة ويحبسون عَاما (الْفَرْع الثَّالِث) لَا يجوز الْعَفو عَن الْقَاتِل غيلَة وَهِي الْقَتْل على وَجه المخادعة وَالْحِيلَة فَإِن عَفا أَوْلِيَاء الْمَقْتُول فَإِن الإِمَام يقتل الْقَاتِل (الْفَرْع الرَّابِع) يجْرِي الْقصاص بَين الْأَقَارِب كَمَا يجْرِي بَين الْأَجَانِب فَأَما قتل الْأَب لِابْنِهِ فَإِن كَانَ على وَجه الْعمد الْمَحْض مثل أَن يذبحه أَو يشق بَطْنه فيقتص لَهُ مِنْهُ خلافًا لَهُم وَإِن كَانَ على غير ذَلِك مِمَّا يحْتَمل الشُّبْهَة أَو التَّأْدِيب وَعدم الْعمد فَلَا قصاص فِيهِ وَعَلِيهِ الدِّيَة فِي مَاله مُغَلّظَة وَيجْرِي مجْرى الْأَب وَالأُم والأجداد والجدات (الْفَرْع الْخَامِس) أَوْلِيَاء الدَّم هم الذُّكُور الْعصبَة دون الْبَنَات وَالْأَخَوَات وَالزَّوْج وَالزَّوْجَة فَلَيْسَ لَهُم قَول مَعَ الْعصبَة فِي الْمَشْهُور خلافًا لَهُم (الْفَرْع السَّادِس) إِذا عَفا الْمَقْتُول عمدا لزم ذَلِك ورثته خلافًا للشَّافِعِيّ وَيجوز عَفْو الْبكر وَالسَّفِيه وَاخْتلف فِي الْجراح وَإِن عَفا الْمَقْتُول خطأعن الدِّيَة كَانَ فِي ثلثه إِلَّا أَن يُجِيزهُ الْوَرَثَة (الْفَرْع السَّابِع) إِذا اشْترك فِي الْقَتْل عَامِد وخاطىء أَو بَالغ وَصبي قتل الْعَامِد خلافًا لَهما (الْفَرْع الثَّامِن) إِذا كَانَ فِي الْأَوْلِيَاء صغَار وكبار


فللكبار الْقود وَلَا ينْتَظر بُلُوغ الصغار خلافًا للشَّافِعِيّ (الْفَصْل الثَّانِي) فِي الدِّيَة وَهِي على ثَلَاثَة أَنْوَاع دِيَة الْخَطَأ ودية الْعمد إِذا عُفيَ عَنهُ ودية الْجَنِين فَأَما دِيَة الْخَطَأ فَهِيَ مائَة من الْإِبِل على أهل الْإِبِل وَألف دِينَار على أهل الذَّهَب وَاثنا عشر ألف دِرْهَم على أهل الْوَرق وَهَذِه دِيَة الْمُسلم الذّكر وَأما الْيَهُودِيّ وَالنَّصْرَانِيّ وَالذِّمِّيّ فديته نصف دِيَة الْمُسلم وَقَالَ الشَّافِعِي ثلث دِيَة الْمُسلم وَقَالَ أَبُو حنيفَة مثل دِيَة الْمُسلم وَأما الْمَرْأَة الْمسلمَة فديتها نصف دِيَة الْمُسلم اتِّفَاقًا وَأما دِيَة الْيَهُودِيَّة والنصارنية فَهِيَ فِي الْمَذْهَب نصف دِيَة الْيَهُودِيّ وَالنَّصْرَانِيّ ودية الْجَنِين عبد أَو وليدة سَوَاء كَانَ ذكرا أَو أُنْثَى وَسَوَاء تمّ خلقه أم لم يتم إِذا خرج من بطن أمه مَيتا وَلَا يقتل قَاتل الْجَنِين فِي الْعمد لِأَن حَيَاته غير مَعْلُومَة وَقَالَ الشَّافِعِي لَا دِيَة فِيهِ حَتَّى يتم خلقه فَإِن مَاتَت أمه من الضَّرْب ثمَّ سقط الْجَنِين مَيتا فَلَا شَيْء فِيهِ خلافًا لأَشْهَب وَإِن مَاتَت الْأُم وَلم ينْفَصل فَلَا شَيْء فِيهِ وَفِي جَنِين الْأمة من غير سَيِّدهَا عشر أمة ودية الْجَنِين فِي مَال الْجَانِي وَقَالَ الشَّافِعِي وَأَبُو حنيفَة فِي مَال الْعَاقِلَة وَهِي موروثة عَن الْجَنِين على الْفَرَائِض عِنْد الثَّلَاثَة وَقَالَ ربيعَة تكون الْأمة خَاصَّة وَأما دِيَة الْعمد فَهِيَ غير محدودة فَيجوز مَا يتراضون عَلَيْهِ من قَلِيل أَو كثير فَإِن انبهمت كَانَت مثل دِيَة الْخَطَأ وَتُؤَدِّي دِيَة الْخَطَأ عَاقِلَة الْقَاتِل وهم عصبته من الْأَقَارِب والموالي تنجم عَلَيْهِم فِي ثَلَاث سِنِين فَإِن لم تكن لَهُ عَاقِلَة أدّيت من بَيت المَال وَيُؤَدِّي الْقَاتِل دِيَة الْعمد من مَاله حَالا وَقيل تنجم عَلَيْهِ وَتُؤَدِّي الْعَاقِلَة عمد الصَّبِي وَالْمَجْنُون وَقَالَ الشَّافِعِي عمد الصَّبِي فِي مَاله وَالدية موروثة عَن الْقَاتِل على حسب الْفَرَائِض وَتدْخل فهيا وَصيته بَيَان وَإِنَّمَا تُؤدِّي الْعَاقِلَة الدِّيَة بأَرْبعَة شُرُوط وَهِي أَن تكون الثُّلُث فَأكْثر وَقَالَ ابْن حَنْبَل تُؤدِّي الْقَلِيل وَالْكثير وَأَن تكون عَن دم احْتِرَازًا من قيمَة العَبْد وَأَن تكون عَن خطأ وَإِن يثبت بِغَيْر اعْتِرَاف وَإِنَّمَا يُؤَدِّيهَا مِنْهُم من كَانَ ذكرا بَالغا عَاقِلا مُوسِرًا مُوَافقا فِي الدّين وَالدَّار وتوزع عَلَيْهِم حسب حَالهم فِي المَال فَيُؤَدِّي كل وَاحِد مِنْهُم مَا لَا يضر بِهِ وَيبدأ بالأقرب فَالْأَقْرَب فرع تجب على قَاتل الْخَطَأ الْكَفَّارَة مَعَ الدِّيَة وَهِي تَحْرِير رَقَبَة مُؤمنَة كَامِلَة سليمَة من الْعُيُوب فَإِن لم يجد فَصِيَام شَهْرَيْن مُتَتَابعين وَلَا طَعَام فِيهَا وَلَا كَفَّارَة فِي الْعمد خلافًا للشَّافِعِيّ وتستحب فِي قتل الْجَنِين خلافًا لأبي حنيفَة وأوجبها الشَّافِعِي وَلَا كَفَّارَة فِي قتل عبد وَلَا كَافِر إِلَّا أَنَّهَا تسْتَحب فِي قتل العَبْد (الْفَصْل الثَّالِث) فِيمَا يثبت بِهِ الْقَتْل وَهُوَ ثَلَاثَة أَشْيَاء اعْتِرَاف الْقَاتِل إِجْمَاعًا وَشَهَادَة عَدْلَيْنِ إِجْمَاعًا والقسامة وَفِي الْقسَامَة مسَائِل (الْمَسْأَلَة الأولى) فِي صفتهَا وَهِي أَن يحلف أَوْلِيَاء الدَّم خمسين يَمِينا فِي الْمَسْجِد الْأَعْظَم بعد الصَّلَاة عِنْد اجْتِمَاع النَّاس أَن هَذَا قَتله فَيجب بهَا الْقصاص فِي الْعمد وَالدية فِي الْخَطَأ وفَاقا لِابْنِ حَنْبَل وَقَالَ الشَّافِعِي وَأَبُو حنيفَة إِنَّمَا تجب بهَا الدِّيَة وَلَا يراق بهَا دم وَقَالَ عمر بن عبد العزيز لَا يجب بهَا شَيْء (الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة) فِي الْحَالِف وهم أَوْلِيَاء الْمَقْتُول فَإِن كَانَ فِي قتل الْعمد فَلَا يحلف النِّسَاء وَلَا الصّبيان وَلَا