صاحبه فيكون تلفه منهما (١) (٢) وزيادته لهما.
كذا على الدواب عقد الشركة ... كخذ (٣) حماري واجتهد في البركة (٤)
يصح ذا بينهما (٥) ما رزقا ... أو يشرطا (٦) جزءًا عليه اتفقا
أي: لو دفع دابته (٧) إلى من يعمل عليها بجزء معلوم مما يحصل (٨) له عليها صح نصًا ونقل عن الأوزاعي ما يدل عليه (٩).
وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي: لا يصح (١٠)، والربح كله لرب الدابة، لأن العمل (١١) الذي يستحق به العوض منها، وللعامل أجرة (١٢) مثله، لأن هذا ليس من أقسام الشركة إلا أن تكون المضاربة، وهي لا تصح بالعروض، ولأن المضاربة تكون بالتجارة في الأعيان، وهذه لا يجوز بيعها ولا إخراجها عن ملك مالكها (١٣).
ولنا أنها عين تنمى (١٤): بالعمل عليها فصح العقد عليها ببعض نمائها

(١) سقطت من ط.
(٢) في ب أو.
(٣) في نظ كذا.
(٤) في د، س الشركة.
(٥) في نظ بيعهما.
(٦) في ب شرطًا.
(٧) في النجديات، هـ، ط دابته.
(٨) في النجديات، هـ، ط يحصله.
(٩) فقه الإمام الأوزاعي ٢/ ٢٣٩.
(١٠) وهذا مذهب الإمام مالك قال ابن عبد البر في الكافي ٢/ ٧٥٤: ولا يجوز أن يؤجر الرجل دابته أو غلامه بنصف الكسب فإن فعل فلرب ذلك أجرة مثله، وللعامل الكسب كله ولو قال رب الدابة للأجير اعمل لي على دابتي بنصف ما تكسبه عليها كان الكسب كله لرب الدابة وللعامل أجرة مثله.
(١١) في ط العمل.
(١٢) في د، س أجر.
(١٣) انظر بدائع الصنائع ٦/ ٦٥ وتكملة المجموع ١٤/ ٧٦.
(١٤) في أ، ط تنمي.


كالدراهم والدنانير وكالشجر في المساقاة والأرض في المزارعة (١).
قولهم: إنه ليس من أقسام الشركة ولا هو مضاربة.
قلنا: نعم لكنه يشبه المساقاة والمزارعة فإنه دفع لعين المال لمن يعمل عليها ببعض نمائها مع بقاء عينها.
ودفع عبد فعلى المنهاج ... أيضًا ودفع الغزل للنساج
أي: مثل ما تقدم إذا دفع عبده لمن يعمل عليه بجزء من أجرته أو دفع غزلًا لمن ينسجه بجزء منه (٢) ونحوه لما تقدم.

(١) وقد أشار إلى ذلك الأمام أحمد ﵀ قال الموفق في المغني ٥/ ١١٨: وقد أشار أحمد إلى ما يدل على تشبيهه لمثل هذا بالمزارعة فقال: لا بأس بالثوب يدفع بالثلث والربع لحديث جابر أن النبي ﷺ أعطى خيبر على الشطر وهذا يدل على أنه قد صار في هذا ومثله إلى الجواز لشبهه بالمساقاة والمزارعة لا المضاربة ولا الإجارة ونقل أبو داود عن أحمد فيمن يعطي فرسه على النصف من الغنيمة: أرجو أن لا يكون به بأس، ونقل أحمد بن سعيد عن أحمد فيمن دفع عبده إلى رجل ليكسب عليه ويكون له ثلث ذلك أو ربعه فجائز.
(٢) منع ذلك الجمهور لأن النبي ﷺ نهى عن قفيز الطحان، وهو أن يستأجر من يطحن له حنطة بقفيز منها.
ورد ذلك ابن قدامة في المغني بأن هذا الحديث لا نعرفه ولا يثبت عندنا صحته وبالغ شيخ الإسلام في إنكار هذا الحديث فقال في الفتاوى ٣٠/ ١١٣: هذا الحديث باطل لا أصل له وليس هو في شيء من كتب الحديث المعتمدة ولا رواه إمام من الأئمة، والمدينة النبوية لم يكن بها طحان يطحن بالأجرة ولا خباز يخبز بالأجرة، وأيضًا فأهل المدينة لم يكن لهم مكيال على عهد النبي ﷺ يسمى القفيز، وإنما حدث هذا لما فتحت العراق وضرب عليهم الخراج، والعراق لم يفتح في عهد النبي ﷺ.
وعلى هذا فقد اختار ﵀ الرواية التي انفرد بها أحمد في جواز الشركة على الدابة التي ذكرها الناظم وما بعدها من المسائل المشابهة لها. انظر الفتاوى ٣٠/ ١١٤، ١٢٤ والحق أن يقال إن هذا الحديث رواه الدارقطني وعنه البيهقي ٥/ ٣٣٩ عن أبي سعيد الخدري ولفظه: نهى عن عسب الفحل وعن قفيز الطحان. ورواه عبد الحق في أحكامه من جهة الدارقطني مبنيًا للمعلوم بلفظ: نهى النبي ﷺ وتعقبه ابن القطان بأنه لم يجده في الدارقطني مبنيًا للمعلوم، وقد صحح الحديث الألباني في إرواء الغليل ٥/ ٢٩٥، وما نقلناه في تخريجه هو مختصر كلام الإمام الزيلعيُّ في نصب الراية ٤/ ١٤٠. وانظر أيضًا الهداية ٩/ ١٠٧ ومختصر خليل ٢٧٣، ٢٧٤ ومغني المحتاج ٢/ ٣٣٥ والمغني ٥/ ١١٩.


وهكذا أن تدفع الثوب إلى ... خيَّاطه يجيد (١) فيه العملا
أو نحو ذا يقول (٢) حيث نفقا (٣) ... فربحه بالنصف (٤) أو ما اتفقا
أي: ومثل ما تقدم لو دفع ثوبه إلى خياط (٥) ليخيطه بنصف ربحه ونحوه، وكذا حصاد زرع (٦) ورضاع قن (٧) واستيفاء مال ونحوه بجزء مشاع معلوم منه وكذا بيع ونحوه لمتاع بجزء من ربحه، وإعطاء دابة لمن يغزو عليها بجزء من سهمها، وكذا دفع دابة أو نحل (٨)، ونحوهما لمن يقوم بهما (٩) مدة معلومة بجزء منها والنماء ملك لهما بحسب الأصل (١٠)، ولا يجوز دفع الدابة والنحل (١١) بجزء من نماء كدر ونسل وصوف وعسل لحصول نمائه من غير عمل (١٢).

(١) في د يجبر.
(٢) في النجديات، هـ، ط يقول.
(٣) في نظ تفقا.
(٤) في د بالنص.
(٥) في هـ خياطه.
(٦) يرى المالكية أنه يجوز حصاد الزرع المعلوم بنصفه وكذا جذاذ التمر المعلوم قال في الكافي ٢/ ٧٥٤ - ٧٧٥: وجائز حصاد زرع قد نظر إليه بنصفه وكذا جذاذ التمر ولا يجوز حصاد يوم ولا جذاذه على نصف ما يحصد أو يجد فيه ولا يجوز نفض الزيتون على نصف ما يسقط منه ولا بأس بنفضه ولقطه كله بنصف أو ثلث أو جزء منه.
(٧) أجاز الشافعية إرضاع القن ببعضه في الحال قال في المنهاج: (لو استأجرها لترضع رقيقًا ببعضه في الحال جاز على الصحيح).
(٨) في ط أو نخل ونحوها.
(٩) في ط بها.
(١٠) وقد ذكر ابن حزم في المحلى ٨/ ١٩٨ - ١٩٩ غالب هذه الصور وأجازها واستدل لها بآثار عن ابن سيرين وعطاء والحكم وأيوب السختياني ويعلي بن حكيم وذكر أنه قول ابن أبي ليلى والأوزاعي والليث بن سعد .. وهذا اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية ﵀ في الفتاوى ٣٠/ ١١٤، وقد ساق الصورة المذكورة وألحقها بالمشاركة وبين أن مذهب أحمد فيها هو الموافق للقياس.
(١١) في ط والنخل.
(١٢) ولأن الأجرة فيه غير موجودة ولا معلومة وأظهر الروايتين عن أحمد جواز ذلك قال شيخ الإسلام في الفتاوى ٣٠/ ١١٤ - ١١٥: (يجوز عنده أي الإمام أحمد في أظهر الروايتين أن يدفع الماشية إلى من يعمل عليها بجزء من درها ونسلها ويدفع دود القز والورق إلى من يطعمه ويخدمه وله جزء من القز).


في عنق للعبد (١) قل ديونه ... وسيد يلزمه (٢) مأذونه
يعني: أن ديون (٣) العبد إن لم يكن مأذونًا له تتعلق برقبته فيخير سيده بين بيعه وتسليمه فيها وفدائه (٤) بالأقل (٥) منها أو (٦) من قيمته، وإن كان مأذونًا له تعلقت كلها (٧) بذمة سيده سواء كان بيده مال أو لا؛ لأنه غر الناس بمعاملته.
وأما في الأولى فلأنه لا يمكن تعلقها بذمة القن، لأنه يفضي إلى الغائها أو تأخير حق المجني عليه إلى غير غاية (٨)، ولا بذمة السيد لعدم ما يوجبه (٩)، فتعين تعلقها برقبة العبد كالقصاص.
وعند الشافعية يتعلق دين غير المأذون بذمته يتبع به بعد العتق ودين المأذون يؤدى من مال التجارة أو من كسبه باصطياده ونحوه فإن بقي منه شيء كان في ذمة العبد إلى أن يعتق فيطالب به (١٠).

(١) في النجديات في عتق العبد فقل ديونه. وفي د في عتق العبد ديونه وفي س في عتق العبد تجيده دينونه وفي هـ: في عتق قل العبد قل دينونه.
(٢) في طا يلزم.
(٣) في ب دون وسقطت أن من د، س.
(٤) في د، س فدياه.
(٥) في أ، ح، ط (بأقل منها ومن قيمته).
(٦) في الأزهريات ومن قيمته.
(٧) في د، س تعلق كله.
(٨) في جـ، طا إلى نمائه.
(٩) في د، س يحبه.
(١٠) المنهاج ٢/ ٩٩ - ١٠٢ وهو مذهب المالكية. انظر المدونة ٥/ ٢٤٤ - ٢٤٦ ويرى الحنفية أن دين المأذون يتعلق برقبته يباع فيه إن لم يفده السيد قال في تنوير الأبصار ٦/ ١٦٣: (وكل دين وجب عليه بتجارة أو بما هو في معناها كبيع وشراء وإجارة واستئجار وغرم وديعة وغصب وأمانة جحدهما وعقر وجب بوطء مشرية بعد الاستحقاق يتعلق برقبته يباع فيه بحضرة مولاه). أ. هـ.
وأما غير المأذون فتصرفه موقوف على إذن سيده وما أتلفه يؤاخذ به بعد العتق، وأما إقراره بالمال فلا يصح في حق مولاه ويصح في حق نفسه حتى يؤاخذ به بعد العتاق. انظر بدائع الصنائع ٧/ ١٧٠ - ١٧١.


ومن باب الإجارة والمساقات والمزارعة
الإجارة لغة: المجازاة مأخوذة من الأجر وهو العوض، ومنه سمى الثواب أجرًا، لأن الله تعالى يعوض (١) عبده على فعل الطاعة أو صبره عن المعصية.
وشرعًا عقد (٢): على منفعة مباحة معلومة مدة معلومة من عين معينة أو موصوفة في الذمة، أو عمل معلوم بعوض معلوم وهي ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع (٣).
والمساقاة: دفع شجر مغروس معلوم له ثمر (مأكول لمن يعمل عليه بجزء معلوم من ثمره) (٤).

(١) في النجديات، ط يعيض.
(٢) في ط حق.
(٣) أما الكتاب فقوله تعالى: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ [الطلاق: ٦].
وأما السنة فعن أبي هريرة ﵁ قال: قال رسول الله ﷺ: "قال الله ﷿: ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة رجل أعطى بي ثم غدر. ورجل باع حرًا وأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرًا فاستوفي منه ولم يعطه أجره". رواه البخاري ٤/ ٣٤٦ - ٣٤٧ وأما الإجماع فقد قال في المغني ٦/ ٣: وأجمع أهل العلم في كل عصر وكل مصر على جواز الإجارة إلا ما يحكى عن عبد الرحمن بن الأصم أنه قال: لا يجوز ذلك لأنه غرر يعني: أنه يعقد على منافع لم تخلق، وهذا غلط لا يمنع انعقاد الإجماع الذي سبق في الأعصار وسار في الأمصار .. وقال ابن المنذر في الإجماع ص١٠١: وأجمعوا على أن الإجارة ثابتة.
(٤) ما بين القوسين سقط من د، س.


والمناصبة والمغارسة: دفعه بلا غرس مع أرض لمن يغرسه ويعمل عليه حتى يثمر (١) بجزء مشاع معلوم منه أو من ثمره أو منهما.
والمزارعة: دفع أرض وحب لمن يزرعه ويقوم عليه بجزء مشاع معلوم من المتحصل.
والأصل في مشروعيتها حديث ابن عمر قال: "عامل رسول الله ﷺ أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع"؛ متفق (٢) عليه (٣)، وقال أبو جعفر محمد بن علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب: عامل رسول الله ﷺ أهل خيبر بالشطر ثم أبو بكر ثم عمر وعثمان وعلي ثم أهلوهم إلى اليوم يعطون الثلث والربع (٤).
زوج على زوجته حيث عقد ... إجارة جاز لإرضاع (٥) الولد
أي: يجوز للرجل أن يستأجر زوجته لرضاع ولده منها (٦).
وقال أبو حنيفة وغيره: لا يصح؛ لأنه استحق حبسها والاستمتاع (٧) بها بعوض فلا يجوز أن يلزمه عوض آخر (٨) لذلك (٩).

(١) في ط تثمر.
(٢) البخاري ٥/ ١٠ - ١١ومسلم ١٥٥١ وأبو داود برقم ٣٤٠٨ والترمذيُّ برقم ١٣٨٣ والنسائيُّ ٧/ ٥٣.
(٣) سقطت من ط كلمة عليه.
(٤) انظر المحلى ٨/ ٤١٢ وليس فيه ثم أهلوهم. إلخ .. وهو عند أبي يوسف في الخراج ٩٧ أنه ﷺ أعطى خيبر بالنصف قال: فكان أبو بكر وعمر وعثمان ﵃ يعطون أرضهم بالثلث.
(٥) في د، س للإرضاع.
(٦) وفي المذهب المالكي إذا كانت المرأة عالية القدر ومثلها لا يرضع ووجد من يرضع ولدها وقبله وكان الأب أو الولد غنيًا فلا يجب عليها في هذه الحال إرضاعه وإن أرضعته فلها الأجر على الأب. انظر الفواكه الدوانى ٢/ ٧٠.
(٧) في د، س بالاستمتاع وسقطت (بها) من س.
(٨) في النجديات، ط آجر.
(٩) الاختيار ٤/ ١٠ والفواكه الدواني ٢/ ٧٠.


ولنا: أن كل عقد صح أن تعقده مع غير الزوج صح أن تعقده معه كالبيع، ولأن منافعها في الحضانة والرضاع غير مستحقة للزوج بدليل (١) أنه لا يملك إجبارها عليه.
وقولهم: إنها استحقت عوض الحبس والاستمتاع.
قلنا: هذا غير الحضانة واستحقاق منفعة (٢) من وجه لا يمنع استحقاق منفعة سواها بعوض آخر كما لو استأجرها أولًا ثم تزوجها.
ببعض ما تخرج أرض تؤجر ... كالثلث أو كالنصف أو ما قدروا
أي: يجوز أن تؤجر الأرض بجزء مشاع مما (٣) يخرج منها كالنصف و (٤) الثلث والربع ونحوه (٥).
وقال أبو حنيفة ومالك والشافعيُّ: لا يصح ذلك (٦) واختاره أبو الخطاب وصححه الموفق؛ لأنها إجارة لعين ببعض نمائها فلم يجز كسائر الأعيان (٧).
ولنا: أنه عوض معلوم فصحت به الإجارة كما لو آجرها بدراهم أو دنانير.
قبل انقضاء مدة (٨) إن (٩) حوله ... مؤجر (١٠) أسقط أجره مكملة

(١) في د بدليله.
(٢) في ط منعفة.
(٣) ليست في ط بل وضع بدلها و.
(٤) في أ، ط أو.
(٥) وأجازه ابن أبي ليلى وسفيان الثوري والأوزاعي وأبو يوسف ومحمَّد بن الحسن وابن المنذر واختلفت الرواية فيه عن الليث: عمدة القاري ١٢/ ١٦٤ واختار ذلك شيخ الإسلام ابن تيمية قال في الاختيارات ١٥٧: (وتصح إجارة الأرض للزرع ببعض الخارج منها وهو ظاهر المذهب وقول الجمهور).
(٦) انظر عمدة القاري ١٢/ ١٦٤ وشرح الزرقاني على الموطأ ٣/ ٣٧٤ - ٣٧٥ والكافي لابن عبد البر ٢/ ٧٦٠ والمنهاج ٢/ ٣٢٣ - ٣٢٤.
(٧) المغني ٥/ ٥٩٨.
(٨) في نظ، أ، د، س مدته.
(٩) في نظ والأزهريات مذ.
(١٠) في ط مؤخرًا.


أي: إذا حول المالك المستأجر من العين المؤجرة قبل تمام المدة أو منعه من العين قبل كمال العمل فلا أجرة له حتى لما مضى.
وقال أكثر الفقهاء: له أجر ما سكن ونحوه؛ لأنه استوفى ملك غيره على سبيل المعاوضة فلزمه عوضه (١) كالبيع إذا تسلم (٢) بعضه ومنعه المالك بعضه (٣) وكما لو امتنع لأمر غالب (٤).
ولنا: أنه لم يسلم (٥) إليه ما عقد الإجارة عليه فلم يستحق شيئًا كما لو استأجره (٦) لعمل فلم يوفه، وقياس الإجارة على الإجارة أولى من قياسها على البيع، ويفارق ما إذا امتنع لأمر (٧) غالب، لأن له عذرًا.
وكسب حجام فقل خبيث ... سحت بذا (٨) قدجاءنا الحديث
أكلًا لحر ليس بالملائم ... يطعم للعبد وللبهائم
يشير بذلك إلى قول القاضي أنه لا يحل للحجام أكل أجرته على ذلك لقوله: ﷺ "كسب الحجام خبيث" رواه مسلم (٩) وقال: "أطعمه ناضحك (١٠) ورقيقك" (١١) وممن كره كسب الحجام عثمان وأبو هريرة والحسن والنخعي

(١) في س عوض.
(٢) في النجديات، ط سلم.
(٣) له أن يخاصم المؤجر ويطلب ما بقي له من المدة في العقد فإن الإجارة عقد لازم. انظر الكافي لابن عبد البر ٢/ ٧٤٥ - ٧٤٦.
(٤) انظر مغني المحتاج ٢/ ٣٥٧ والمغني ٦/ ٢٤.
(٥) في جـ، طا لو سلم ما عقد.
(٦) في ط استؤجر وفي أ، جـ، هـ استأجر.
(٧) في الأمر.
(٨) في بندى.
(٩) مسلم برقم ١٥٦٨ وأبو داود برقم ٣٤٢١ والترمذيُّ برقم ١٢٧٥ والنسائيُّ ٧/ ١٩٠ معنى خبيث دنيء ورديء ومنه قوله تعالى: ﴿وَلَا تَيَمَّمُوا الْخَبِيثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ﴾ [البقرة ٢٦٧]. انظر نيل الأوطار ٥/ ٣٢١ تفسير أبي السعود ١/ ٤٠٤.
(١٠) الناضح: قال في النهاية ٥/ ٦٩: النواضح هي الإبل التي يستقى عليها واحدها ناضح.
(١١) أبو داود برقم ٣٤٢٢ والترمذيُّ برقم ١٢٧٧ وأحمد ٥/ ٤٣٦ وقد حسنه الترمذيّ.


فلا يأكله الحر بل يطعمه لرقيقه وبهائمه للخبر وجوابه يأتي.
يحرم نصًا جاء (١) قال القاضي ... وعقدها ليس بعقد ماضي
أي: قال القاضي: لا يباح أجر الحجام وذكر أن أحمد نص عليه في مواضع (٢).
قال: وإن أعطي شيئًا من غير (٣) عقد ولا شرط فله أخذه ويصرفه في علف دابته وطعمة عبده ومؤنة صناعته (٤)، ولا يحل له أكله وقال القاضي أيضًا: إن عقد الإجارة على الحجامة غير صحيح (٥) لظاهر الخبر السابق.
وقاله قوم قوم حرموا ... بالعقد لا بغيره أكره جزموا
ومذهب الشيخين فأكره مطلقًا ... وعقدها يصح فيها حققًا

(١) في أ: قا جاء قال في ب سقطت كلمة جاء.
(٢) وقطع المرفق بأنه لا يوجد عن أحمد نص في تحريم كسب الحجام قال في المغني ٦/ ١٢٢: وليس عن أحمد نص في تحريم كسب الحجام ولا الاستئجار عليها وإنما قال: نحن نعطيه كما أعطى النبي ﷺ ونقول له كما قال النبي ﷺ لما سئل عن أكله ونهاه وقال: "أعلفه الناضح والرقيق".
وهذا معنى كلامه في جميع الروايات، وليس هذا صريحًا في تحريمه بل فيه دليل على إباحته كما في قول النبي ﷺ وفعله كما بينا وأن إعطاءه للحجام دليل إباحته إذ لا يعطيه ما يحرم عليه وهو ﷺ يعلم الناس وينهاهم فكيف يعطيهم إياها ويمكنهم منها، وأمره بإطعام الرقيق منها دليل الإباحة فيتعين حمل نهيه عن أكلها على الكراهة دون التحريم وكذا قول الإمام أحمد فإنه لم يخرج عن قول النبي ﷺ وفعله وإنما قصد اتباعه ﷺ وكذا سائر من كرهه من الأئمة يتعين حمل كلامهم على هذا ولا يكون في المسألة قائل بالتحريم.
(٣) سقطت من.
(٤) في النجديات والأزهريات صناعة.
(٥) وهذا ظاهر كلام ابن حزم في المحلى ٨/ ١٩٢ قال: (ولا يجوز الأجارة على الحجامه ولكن يعطى على سبيل طيب النفس وله طلب ذلك فإن رضي وإلا قدر عمله بعد تمامه لا قبل ذلك وأعطي ما يساوي).


أي: قال قوم من الأصحاب بما قاله القاضي من بطلان عقد الإجارة للحجامة (١) منهم الحلواني، قال الزركشي: هذا قول القاضي وجمهور أصحابه قال في التلخيص: وهو المنصوص وقدمه في المستوعب والفائق.
وكذا تحريم (٢) أكله للحر قال الزركشي: اختار تحريم أكله القاضي وطائفة من أصحابه انتهى.
وقوله: حرموا بالعقد لا بغيره. أي: قوم من الأصحاب حرموا ما يأخذه الحجام بعقد الإجارة على الحجامة لا (٣) ما أخذه بغير عقد فجزموا (٤) بكراهته.
وقال الشيخان: يصح عقد الإجارة لها، ويكره للحر أكل أجرة ذلك، وما يأخذه عليه بغير عقد ولا شرط (٥)، وهذا هو الصحيح من المذهب وقطع به في التنقيح والإقناع والمنتهى وغيرها وصححه في الإنصاف وغيره.
عقد المساقي وكذا المزارع ... جوازه ففي الأصح قد رعي
يعني: أن عقد المساقاة والمزارعة جائز من الطرفين لكل منهما فسخه متى شاء ويبطل (٦) بموت أحدهما وجنونه المطبق كالوكالة وهو قول (٧) بعض أهل الحديث.
وقال أكثر الفقهاء: هو عقد لازم، لأنه عقد معاوضة فكان لازمًا كالإجارة (٨)،

(١) في د، س للحجام.
(٢) في جـ، ط يحرم.
(٣) في د، س إلا.
(٤) في د، س فزموا.
(٥) انظر المغني ٦/ ١٢٢ - ١٢٣ والمحرر ١/ ٢٥٧.
(٦) في النجديات تبطل.
(٧) في أ، جـ، طا عقد.
(٨) انظر بدائع الصنائع ٦/ ١٨٧ وبداية المجتهد ٢/ ٢٠٨ ومغني المحتاج ٢/ ٣٢٩.


ولأنه لو كان جائزًا جاز لرب المال فسخه إذا أدركت الثمرة فيسقط حق العامل فيستضر (١).
ولنا: ما روى مسلم عن ابن عمر أن اليهود سألوا رسول الله ﷺ أن يقرهم بخيبر على أن (٢) يعملوها ويكون لرسول الله ﷺ شطر ما يخرج منها من ثمر وزرع (٣) فقال رسول الله ﷺ: "نقركم على ذلك ما شئنا" (٤)، ولو كان لازمًا لم يجز بغير تقدير مدة، ولا أن يجعل الخيرة إليه (٥) في مدة إقرارهم، ولم ينقل أنه قدر لهم مدة ولو وقع لنقل (٦)، وعمر ﵁ أجلاهم من أرض الحجاز وأخرجهم من خيبر (٧) ولو كانت لهم مدة مقدرة لم يخرجوا فيها (٨)، وقياسهم ينتقض بالمضاربة وهي أشبه بالمساقاة من الإجارة فقياسها عليها أولى.
وقولهم: إنه يفضي إلى فسخ رب المال بعد كمال الثمرة.

(١) وروي عن الإمام أحمد أيضًا أن عقد المساقاة والمزارعة لازم، وقد اختار هذا شيخ الإسلام ابن تيمية، وأفتي به أئمة الدعوة في نجد، قال الشيخ عبد الرحمن بن حسن في جواب سؤال عن حكم المساقاة: (الصحيح اللزوم. وهو الذي عليه الفتوى من شيخنا شيخ الإسلام ومن أخذ عنه، لا يختلف فيه اثنان منهم، واستمر الأمر على ذلك إلى الآن وهو الصواب، واختاره شيخ الإسلام ابن تيمية، وهو قول بعض متقدمي الأصحاب؛ لأنه عقد معاوضة فكان لازمًا كالإجارة فيفتقر إلى ضرب مدة) الدرر السنية ٥/ ١٧٢.
(٢) سقطت من هـ.
(٣) في أوزع.
(٤) مسلم ١٥٥١.
(٥) سقطت من أ، جـ، ط وفي ب له.
(٦) قال الجمهور: إن الإجمال هنا يفسره ما رواه الإمام مالك في الموطأ مرسلًا إنما نمكنكم من المقام في خيبر ما شئنا ثم نخرجكم منها إذا شئنا لأنه ﷺ كان عازمًا على إخراج اليهود من جزيرة العرب كما أمر به في آخر عمره وكما دل عليه هذا الحديث وغيره. انظر شرح النووي على مسلم ١٠/ ٢١١ وشرح الزرقاني على الموطأ ٣/ ٣٦٤.
(٧) البخاري ٦/ ١٨١ ومسلمٌ برقم ١٥٥١.
(٨) في النجديات، ط منها.


قلنا: متى ظهرت فهي تظهر على ملكهما (١) فلا يسقط حق العامل منها بفسخ (٢) ولا غيره كالمضاربة وعليه تمام العمل وعلى هذا فلا تفتقر إلى ضرب مدة كسائر العقود الجائزة.
وعندنا العامل والمساقي ... عليهما الجذاذ في الإطلاق
والشيخ بالعامل (٣) بل يختص ... كالحصد والأول فيه النص
يعني: أن جذاذ الثمرة في المساقاة على رب المال والعامل بقدر ملكيهما إلا أن يشترطه رب المال على العامل فيكون عليه وحده وهو قول بعض الشافعية (٤)، لأنه يكون بعد تكامل الثمرة وانقضاء المعاملة فأشبه النقل إلى المنزل واختار (٥) الموفق أنه (٦) يختص بالعامل كالحصاد، لأنه من العمل فيكون عليه كالتشميس (٧).
وقولهم: بعد تكامل الثمرة ينتقض بالتشميس ونحوه لكن المنصوص عن (٨) الإمام هو الأول كما قاله (٩) في النظم.

(١) في د، س، ط ملكها.
(٢) سقطت من د، س.
(٣) في نظ، ط للعامل.
(٤) وهو قول أبي يوسف والذي عليه الفتوى في المذهب الحنفي، أما محمد بن الحسن فيرى أنه عليهما بقدر حقيهما غير أنه لا يجوز اشتراطه على العامل قال في الاختيار ٣/ ٧٨: (وأجرة الحصاد والرفاع والدياس والتذرية عليهما بالحصص ولو شرطًا ذلك على العامل لا يجوز عن أبي يوسف جوازه وعليه الفتوى).
والمساقاة المزارعة عندهم في ذلك. انظر بدائع الصنائع ٦/ ١٨٧ والاختيار ٣/ ٧٩.
(٥) في أ، واختاره.
(٦) في د، س أن.
(٧) المغني ٥/ ٥٦٧ والتشميس: بسط الشيء في الشمس والمراد هنا بسط الزرع أو الثمرة في الشمس تيبس قبل أن تدرس.
انظر القاموس ١/ ٢٢٤.
(٨) في د، س عند.
(٩) في النجديات، ط قال.


يصح في الأرضين أن يزارع ... ببعض ما تخرجه المزارع
أي: تصح المزارعة لما تقدم من خبر ابن عمر وهذا قول كثير من أهل العلم، قال البخاري قال (١) أبو جعفر: ما بالمدينة أهل بيت إلا ويزرعون (٢) على الثلث والربع (٣). وزارع علي وسعد وابن مسعود وعمر بن عبد العزيز والقاسم وعروة وآل أبي بكر وآل علي وابن سيرين (٤) وممن رأى ذلك سعيد بن المسيب وطاووس وعبد الرحمن بن الأسود وموسى بن طلحة والزهري وعبد الرحمن بن أبي ليلى (٥) وابنه وأبو يوسف ومحمَّد وروي ذلك عن معاذ والحسن وعبد الرحمن بن يزيد.
ومنع النعمان ثم مالك ... من ذا وقالا لا يصح ذلك
والشافعيُّ وافقهم في البيضا ... وقال: لا يصح فيها أيضا
أي: منع أبو حنيفة من المزارعة فقال: لا تصح وكذا المساقاة عنده، لأنها إجارة بعوض لم يخلق أو مجهول، وكذا قال مالك في المزارعة: لا تصح (٦) أي: في الجملة وإلا ففيها تفصيل في كتبهم يطول ذكره، ووافقهما (٧) الشافعي في الأرض البيضاء الخالية من النخيل

(١) في د قالوا.
(٢) في أ، ط يزارعون وما أثبتُّه لفظ البخاري ٥/ ٨.
(٣) هذا الأثر رواه البخاري معلقًا قال ابن حجر في الفتح: (وهذا الأثر وصله عبد الرزاق قال أخبرنا الثوري قال: أخبرنا قيس بن مسلم به وحكى ابن التين أن القابسي أنكر هذا وقال: كيف يروى فيس بن مسلم هذا عن أبي جعفر وقيس كوفي وأبو جعفر مدني ولا يرويه عن أبي جعفر أحد من المدنيين وهو تعجب من غير عجب وكم من ثقة تفرد بما لم يشاركه فيه ثقة آخر وإذا كان الثقة حافظًا لم يضره الانفراد، والواقع أن قيسًا لم ينفرد به فقد وافقه غيره في بعض معناه).
(٤) روى هذا الآثار ابن أبي شيبه ٦/ ٣٣٧ - ٣٣٤.
وروى بعضها عبد الرزاق ٨/ ٩٩ - ١٠٠ وابن حزم في المحلى ٨/ ٢١٥، ٢١٦.
(٥) في د، س ليله.
(٦) في هـ يصح.
(٧) في د وفقهما.


والكرم (١) لحديث ابن عمر قال: كنا ما (٢) نرى بالمزارعة بأسًا حتى سمعت رافع بن خديج يقول: (نهي رسول الله ﷺ عنها) وقال جابر رضي الله (٣) عنه: نهى رسول الله ﷺ عن المخابرة، متفق عليهما (٤).
والمخابرة: المزارعة (٥) مشتقة من الخبار (٦) وهي الأرض اللينة (٧) والخبير الأكار.
ولنا: ما روى ابن عمر قال: (إن رسول الله ﷺ عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر) (٨). متفق عليه (٩)، وقد روى ذلك ابن عباس وجابر بن عبد الله (١٠) قال أبو جعفر: (عامل رسول الله ﷺ أهل خيبر بالشطر ثم أبو بكر (١١) ثم عمر ثم عثمان وعلي ثم أهلوهم إلى اليوم يعطون (١٢) الثلث والربع" (١٣)، وهذا أمر صحيح مشهور عمل به رسول الله ﷺ حتى مات ثم خلفاؤه الراشدون حتى ماتوا ثم أهلوهم من بعدهم.
وأما حديث رافع فمضطرب جدًا اضطرابًا يوجب ترك العمل به قال

(١) حاشية ابن عابدين ٦/ ٢٧٥ وبدائع الصنائع ٦/ ١٨٥ والمنتقى شرح الموطأ ٥/ ١٣٢ والفواكه الدواني ٢/ ١٣٨ - ١٤٠ والأم ٥/ ٢٣٩ - ٢٤٠ ومغني المحتاج ٢/ ٣٢٣ - ٣٢٥.
(٢) سقطت من ط.
(٣) سقط من د ﵁.
(٤) البخاري ٥/ ١٨ - ١٩ ومسلمٌ برقم ١٥٤٧.
(٥) في د، س والمخابرة والمزارعة.
(٦) في د الخباره.
(٧) في النجديات، طا الميتة وفي القاموس ٢/ ١٧ الخبار كسحاب ما لان من الأرض واسترخى، وهي في المغني والشرح ٥/ ٥٨٢: (من الخبار وهي الأرض اللينة).
(٨) في ط تمر.
(٩) سبق تخريجه.
(١٠) أما حديث ابن عباس فقد رواه أبو داود برقم ٣٤١٠ - ٣٤١١ - ٣٤١٢ وأما حديث جابر فلم أجده.
(١١) سقط من طا.
(١٢) في ب يعصون.
(١٣) سبق تخريجه.


أحمد: حديث رافع ألوان، وقال أيضًا: حديث رافع ضروب وقال ابن المنذر: قد جاءت الأخبار عن رافع بعلل تدل على أن النهي كان لعلل (١).
وعلى تقدير صحته وامتناع تأويله وتعذر الجمع (٢) يجب حمله على أنه منسوخ؛ لأنه لا بد من نسخ أحد الخبرين، ويستحيل القول بنسخ حديث خيبر لكونه معمولًا به من جهة النبي ﷺ إلى موته ثم (٣) من بعده إلى عصر التابعين فمتى كان نسخه (٤).
وذلك باب كامل مطرد (٥) ... مذهبنا به إذًا ينفرد
أي: باب المزارعة في الأرض البيضاء باب كامل انفرد به مذهبنا عن الأئمة الثلاثة للأدلة السابقة.

(١) في أ، جـ، هـ طا كالعلل يشير إلى أن النهي في حديث رافع كان معللًا فإنهم كانوا يزارعون بما على الماذينات وأقبال الجداول ونحوها فربما صلح هذا وفسد هذا وربما العكس فنهى النبي ﷺ عن هذا النوع ..
انظر صحيح مسلم رقم ١٥٤٧ والماذيانات: ما ينبت على حافتي مسيل الماء وأقبال الجداول أوائلها ..
(٢) في د الجميع.
(٣) سقطت من ط.
(٤) ضعف الشوكاني هذا التوجيه؛ لأن النهي صدر منه ﷺ أثناء معاملته، ولأن جماعة من الصحابة رجعوا إلى رواية النهي ولأن الجمع مهما أمكن واجب وقد أمكن الجمع بحمد الله من وجهين.
الأول: حمل أحاديث رافع على المزارعة المفضية إلى الغرر وقد ذكر رافع أنهم كانوا يكرون الأرض بالناحية منها وذكر أيضًا أنهم كانوا يكرونها بما على الماذينات وأقبال الجداول وما يسقي الربيع وشيء من التبن. ولا يصح حملها على مزارعة النبي ﷺ لأهل خيبر لأنه ﷺ استمر عليها حتى مات واستمر على مثل ذلك جماعة من الصحابة ويؤيد هذا أن رافع أجاز المزارعة على شيء معلوم مضمون قال رافع في رواية مسلم عنه: (فأما شيء معلوم مضمون فلا بأس به).
الثاني: حمل أحاديث النهي على الكراهة وأحاديث معاملة أهل خيبر على الجواز وفي هذا بعد إذ كيف يعمل ﷺ المكروه ويموت عليه وقد لجأ إلى هذا بعض العلماء جمعًا بين الأحاديث. انظر نيل الأوطار ٥/ ٣١١ - ٣١٢ وإعلام الموقعين ١/ ٤٣٤ - ٤٣٦.
(٥) في د مطرب.


ومن باب الغصب
وهو مصدر غصب أي: أخذ الشيء ظلمًا.
وشرعًا: استيلاء غير حربي عرفًا على حق غيره قهرًا بغير حق. وهو محرم بالإجماع لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾ [البقرة: ١٨٨] وقوله ﵇ في الحديث القدسي: "يا عبادي إني حرمت الظلم على نفسي وجعلته بينكم محرمًا فلا تظالموا" (١).
إن تلف المغصوب وهو مثلي ... وعدم المثل فحقق نقلي
يضمن بالقيمة يوم (٢) العدم (٣) ... لا يوم غصب أو بأقصى (٤) القيم
أي: إذا تلف المغصوب المثلي وهو كل مكيل أو موزون لا صناعة فيه مباحة، يحل السلم فيه وعدم المثل (٥) أو تعذر لغلاء ونحوه ضمن بقيمة المثل يوم إعوازه لا يوم الغصب ولا بأقصى قيمة (٦).

(١) رواه مسلم برقم ٢٥٧٧.
(٢) في هامش ب، جـ وفي نسخة وقت.
(٣) في د العزم.
(٤) في د، س لا بأقصى.
(٥) في النجديات، س، ط المثلي.
(٦) وإلى هذا ذهب محمد بن الحسن تلميذ أبي حنيفة - رحمهما الله- قال في حاشية ابن عابدين ٦/ ١٨٣: (وعند محمد يوم الانقطاع وعليه الفتوى كما في ذخيرة الفتاوى وبه أفتى كثير من المشايخ) وهو وجه في مذهب الشافعية. وانظر تكملة شرح فتح القدير ٩/ ٣٠٩، ٢٢٠ ومغني المحتاج ٢/ ٢٨٣.


وقال أبو حنيفة ومالك: تعتبر القيمة يوم المحاكمة (١) وهو وجه للشافعية، لأن القيمة لا تنتقل إلى الذمة إلا بحكم الحاكم (٢)، وقال أبو يوسف: يوم الغصب (٣).
ولنا: أن الأصل هو المثل فاعتبرت (٤) بيوم فقده كاعتبارها فيما (٥) لا مثل له بيوم التلف.
وإن يكن كالثوب مثل منتفي ... ضمنه بالقيمة يوم التلف
أي: وإن يكن المغصوب متقومًا كالثياب ونحوها وتلف أو أتلف فعلى الغاصب ضمانه بقيمته يوم التلف.
وقال أبو حنيفة ومالك: تعتبر قيمته يوم الغصب (٦)؛ لأنه الموجب للضمان فتقديره بحال وجوده كالإتلاف (٧).
وقال الشافعي: يجب أقصى القيم من يوم الغصب (إلى يوم التلف؛ لأنها حالة الزيادة واجبة الرد فوجب) (٨) حينئذ كون الزيادة مضمونة (٩).

(١) ذكر ابن عبد البر في الكافي ٢/ ٨٤١ أن مذهب مالك في المغصوب المثلي إذا تلف وعدم المثل يضمن بقيمته يوم غصبه.
قال: (والأعيان التي يجب رد مثلها عند فقدها كل مكيل أو موزون أو معدود من الطعام كله والإدام وكذلك الذهب والفضة مضروبًا كان أو مسبوكًا وكذا كل مكيل أو موزون غير الطعام .. ولا يؤخذ منه في شيء من ذلك كله قيمته إلا أن لا يوجد مثله فإن لم يجد مثله انصرف إلى قيمته يوم غصبه). وانظر كذلك أسهل المدارك ٣/ ٦٢.
(٢) انظر الهداية مع التكملة ٩/ ٢١٩، ٢٢٠ ومغني المحتاج ٢/ ٢٨٢.
(٣) انظر الهداية مع تكملة فتح القدير ٩/ ٢١٩ - ٢٢٠.
(٤) في د فاعتبر.
(٥) سقطت من د، س.
(٦) الهداية مع التكملة ٩/ ٢٢٠ والخرشي ٦/ ١٣٥.
(٧) في ب، جـ، طا وكالاتلاف.
(٨) ما بين القوسين سقط من د، س.
(٩) مغني المحتاج ٢/ ٢٨٤.


ولنا: أن القيمة منتفية الوجوب قبل التلف إذ العين قائمة ووجوب رد (١) القيمة والعين لا يجتمعان فلا اعتبار لها بما قبله، وكما (٢) في الإتلاف من غير غصب.
والمهر إن ضمُنّه المغرور (٣) ... على الذي غَرَّ فقل يحور (٤)
ويفد أولادًا له بالمثل ... من العبيد في صحيح النقل
يعني: إذا باع الغاصب الأمة المغصوبة أو وهبها ونحوه ولم يعلم من انتقلت إليه بالحال فوطئها ثم غرمه المالك مهر مثلها كان له الرجوع به على الغاصب (٥).
وقال أبو حنيفة والشافعيُّ في الجديد: لا رجوع له؛ لأنه استوفى بدل الغرم فإذا رجع به جمع بين العوض والمعوض (٦).
ولنا: أنه لم يدخل مع الغاصب على الضمان فوجب أن يثبت له الرجوع لحصول التغرير (٧).
وإن ولدت الأمة والحال هذه فأولادها أحرار لاعتقاد الواطىء الحرية ويلزمه فداء أولاده، لأنه فوت رقهم على مالك أمهم باعتقاده الحرية.
وممن قال بوجوب (٨): الفداء في الجملة الأئمة الثلاثة (٩) والثوري

(١) سقطت من النجديات، هـ ط.
(٢) سقطت من ب، جـ، طا.
(٣) في نظ المغدور.
(٤) في نظ، أ، د، س يجوز.
(٥) وهو قول في المذهب الشافعي قال في مغني المحتاج ٢/ ٢٩٤: (والثاني يرجع إذا جهل الغصب؛ لأنه لم يدخل في العقد على ضمانه فيرجع به على البائع لأنه غَرَّةُ بالبيع).
(٦) انظر حاشية ابن عابدين ٥/ ١٩٧ ومغني المحتاج ٢/ ٢٩٣ - ٢٩٤.
(٧) في د، س التقدير.
(٨) في أبالوجوب.
(٩) انظر حاشية ابن عابدين ٥/ ١٩٧ والمدونة ٥/ ٣٨٤ والكافي لابن عبد البر ٢/ ٨٤٣ والأم ٥/ ٨٦ ومغني المحتاج ٣/ ٢٠٩.


وإسحاق وأبو ثور لقضاء (١) عمر وعلي وابن عباس بذلك (٢).
ويكون الفداء بالمثل من العبيد نص عليه في رواية إسحاق بن منصور وغيره وهو اختيار الخرقي وأبي بكر في التنبيه والقاضيين أبي يعلى ويعقوب بن إبراهيم في تعليقهما وأبي الخطاب في رؤوس مسائله والشريف أبي القاسم الزبدي وغيرهم قال القاضي أبو الحسين والشريف أبو جعفر وأبو الحسن بن بكروس (٣): هي أصح لقضاء عمر (٤).
وعنه: يفديهم (٥) بالقيمة اختاره ابن الراغوني وصاحب التلخيص قال القاضي في المجرد: هو أشبه بقوله، لأنه نص على أن الحيوان لا مثل له، وبه قال الأئمة الثلاثة (٦) وهو المذهب؛ لأنه ضمان وجب لفوت الرق فاعتبر بالقيمة كما في نصيب شريكه إذا سرى العتق إليه.
وتعتبر القيمة يوم الولادة، وهو قول الشافعي؛ لأنه أول أوقات إمكان

(١) في النجديات لقضي.
(٢) انظر المحلى ٨/ ١٣٨، ١٣٩ وفيه: (روينا من طريق سعيد بن منصور عن سفيان بن عيينه عن أيوب بن موسى عن أبي قسيط عن سليمان بن يسار قال: قضى عمر في أولاد الغارة بالقيمة: وسليمان لم يدرك عمر؛ وأما أثر علي فرواه ابن حزم من طريق عبد الرزاق عن عمر عن منصور عن الحكم بن عتيبة أن امرأة وابنا لها باعا جارية لزوجها وهو أبو الولد فولدت الجارية للذي ابتاعها ثم جاء زوجها فخاصم إلى علي بن أبي طالب فقال: لم أبع ولم أهب فقال له علي: قد باع ابنك وباعت امرأتك قال: إن كنت ترى لي حقًا فأعطني قال: فخذ جاريتك وابنها ثم سجن المرأة وابنها حتى تخلصا له فلما رأى الزوج ذلك أنفذ البيع).
(٣) في طا بكر عبد وس.
(٤) ذكر ابن حزم في المحلى ٨/ ١٣٩ أنه قد صح عن عمر فداؤهم بعبد مكان عبد أو بعبدين مكان عبد وجعل هذا ﵀ تفسيرًا للرواية السابقة عن عمر في قضائه في أولاد الغارة بالقيمة.
(٥) في د يعد بهم.
(٦) انظر حاشية ابن عابدين ٥/ ١٩٧ - ١٩٨ والمدونة ٥/ ٣٨٤ والخرشي ٦/ ١٥٥ ومغني المحتاج ٢/ ٢٠٩.


تقويمه (١) وقال أبو حنيفة يوم المحاكمة (٢) لما تقدم عنه في المثل (٣) إذا أعوز (٤).
بالاحترام أحكم لزرع (٥) الغاصب ... وليس كالباني أو كالناصب (٦)
إن شاء رب الأرض ترك الزرع ... بأجرة المثل فوجه مرعى
أو ملكه إن شاء بالإنفاق ... أو قيمة للزرع بالوفاق
يعني: إذا غصب أرضًا وزرعها فزرعه محترم (٧) ليس للمالك قلعه بخلاف البناء والغراس، لأنه يتلف بالقلع ومدته لا تطول بخلافهما، ثم إن أدركه (٨) رب الأرض بعد حصاده فلس له إلا (٩) أجرة الأرض وإن أدركه قبل الحصاد فإن شاء تركه إلى الحصاد بأجرة (١٠) مثله وإن شاء تملكه بمثل نفقته (١١) وهي مثل البذر وعوض لواحقه لحديث رافع ابن خديج أن رسول الله ﷺ قال: "من زرع في أرض قوم بغير إذنهم فليس له من الزرع شيء وله نفقته" وفي لفظ لابن ماجة: "ويرد عليه (١٢) نفقته" (١٣).

(١) انظر الأم ٥/ ٢٢٠.
(٢) انظر بدائع الصنائع ٣/ ١٥١.
(٣) في هـ المثلي.
(٤) في جـ والنسخة التي اعتمد عليها الناشر أغرر.
(٥) في ب، جـ بالزرع.
(٦) في نظ وليس كالباين أو كالغاصب.
(٧)
(٨) في أ، جـ ط أدرك.
(٩) سقط من أو وفي هـ لا جرة.
(١٠) في أ، ط وبأجره مثله.
(١١) وقد ذكر هذا ابن عبد البر: عن بعض أهل المدينة قال في الكافي ٢/ ٨٤٧: (وقالت طائفة من أهل المدينة يعطيه مكيلة بذره ونفقته في الزراعة ويأخذ الزرع).
(١٢) سقط من جـ ويرد عليه نفقته.
(١٣) رواه أبو داود برقم ٣٤٠٣ والترمذيُّ برقم ١٣٧٨ وابن ماجة برقم ٢٤٦٦ والبيهقيُّ ٦/ ١٣٦ وأحمدُ ٣/ ٤٦٥ - ٤/ ١٤١، وقال الترمذيُّ: حديثٌ حسنٌ غريب وفي نيل الأوطار ٥/ ٣٥٩: (حديث رافع ضعفه الخطابي ونقل عن البخاري تضعيفه وهو خلاف=


وعن الإمام رواية أنه يتملك الزرع بقيمته، وحملها بعضهم على أن المراد بها نفقته (١) فلا خلاف بين الروايتين.
وقال الأئمة الثلاثة وغيرهم: يجبر الغاصب على قلع زرعه كغراسه وتقدمت الإشارة إلى الفرق بينهما (٢).
إن صنع الغاصب بابًا بالخشب ... أو ضرب الفضة أو صك الذهب
أو حاك غزلًا أو لثوب قصرا ... بزائد شارك (٣) نصًا ظهرًا
رجحه (٤) الأكثر في الخلاف ... ونصر الشيخان للمنافي (٥)
أي: إذا غصب خشبًا فنجره بابًا أو غصب فضة أو ذهبًا فضربه دراهم أو دنانير أو حليًا مباحًا أو غصب ثوبًا فقصره ونحوه فزادت (٦) قيمة المغصوب (بذلك فالغاصب شريك للمغصوب) (٧) منه بالزيادة، لأنها أثر فعله، رجحه أكثر الأصحاب في كتب الخلاف، قال أبو الخطاب: هو الصحيح من المذهب واختاره القاضي في الجامع الصغير والقاضي يعقوب بن إبراهيم وابن عقيل في التذكرة وأبو الحسن بن بكروس، لأن الزيادة (٨) لا أثر للمالك في حدوثها فلا تكون داخلة في ملكه لانتفاء سببه.
والصحيح من المذهب ما نصره الشيخان أن الزيادة للمالك مجانًا قال

= ما نقله الترمذيُّ عن البخاري من تحسينه وضعفه أيضًا البيهقي وهو من طريق عطاء بن أبي رباح عن رافع قال أبو زرعة: لم يسمع عطاء من رافع). وصححه الألباني في الإرواء ٥/ ٣٥١. له شواهد عند أبي داود برقم ٣٤٠٢ وبرقم ٣٣٩٩، وقد تقوى بها عنده إلى درجة الصحة.
(١) أقحمت هنا في جـ بعد كلمة نفقته العبارة الساقطة من قبل.
(٢) انظر الهداية مع تكملة فتح القدير ٩/ ٣٤١ - ٣٤٣ والكافي لابن عبد البر ٢/ ٨٤٧.
(٣) في د يشارك.
(٤) في النجديات ورجحه.
(٥) في هامش النجديات وفي نسخة والشيخ والمجد لهذا نافي.
(٦) في النجديات زاده في ط وزادت وسقطت الفاء من هـ.
(٧) ما بين القوسين سقط من هـ.
(٨) في ب الزيارة.


ابن عقيل: هو أقيس بأصولنا وأشبه بها اختاره القاضي في المجرد (١) وأبو علي بن شهاب وابن عقيل في الفصول وصاحب التلخيص وبه قال الشافعي (٢)، لأنها أثر فعل عدواني فكانت للمالك كما لو زرع المغصوب في أرض مالكه أو علَّف الحيوان فسمن (٣) (٤).
لا يبر في المغصوب بالإطعام ... لمالك إن ظن (٥) بالإعلام
أي: لا يبرأ الغاصب بإطعام المغصوب لمالكه إذا لم يعلم أنه طعامه (٦) ولم يعلمه الغاصب بذلك.
وقال الحسن وأبو حنيفة يبرأ (٧) وللشافعي قولان (٨).
ولنا: أنه لم يعده إلى تصرفه التام وسلطانه المطلق إذ لا يتمكن من بيعه (٩) ولا هبته ولا إطعامه (١٠) لغيره، ولأنه تسبب (١١) إلى اتلافه بالتغرير (١٢) إذ لو علم ربما باعه ولم يأكله.

(١) في جـ، ط المحرر.
(٢) انظر المهذب ١/ ٤٨٧ الطبعة الثالثة ١٣٩٦هـ.
(٣) في د فيسمن.
(٤) أما أبو حنيفة فيرى أن العين المغصوبة إذا تغيرت بفعل الغاصب حتى زال اسمها وعظم منافعها زال ملك المغصوب منه عنها وملكها الغاصب وضمنها ولا يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها. انظر الهداية مع التكملة ٩/ ٣٣٢ وتحفة الفقهاء ٣/ ١١٦، أما الإمام مالك فيرى أنه إذا تغيرت العين عند الغاصب بفعله يلزمه أن يرد مثل المثلي منها أو قيمة المتقوم وذلك يوم غصبه. انظر الكافي لابن عبد البر ٢/ ٨٤٦ - ٨٤٧.
(٥) كذا في جميع النسخ ولعل الصواب أن ضن أي بخل بإعلام المغصوب منه أنه طعامه.
(٦) في ط طعام.
(٧) في جـ بيرا.
(٨) بدائع الصنائع ٧/ ١٥٠ ونهابة المحتاج ٥/ ١٥٧.
(٩) في ط تبعته.
(١٠) سقط من د، س ولا أطعاه لغير.
(١١) في جـ،! ط سبب.
(١٢) سقط من النجديات، هـ، ط.


وبالنقود غاصب إن تجرا (١) ... والشيخ بالعروض أيضًا قررا (٢)
فالربح بالمالك قد يختص ... فيه وفي المودع (٣) جاء بالنص
بالعين أو في ذمة (٤) كان الشرا ... مع نقدها في (٥) أشهر قد حررا
حتى بذاجز ما كثير نقلوا ... وذا على الأصول فرع مشكل
يعني: إذا اتجر الغاصب بالنقود المغصوبة قال الشيخ الموفق وكثير من الأصحاب: أو بالعروض بأن باعها واتجر بثمنها وحصل ربح فهو للمالك يختص به دون الغاصب (٦)، ونص عليه أحمد في المودع بفتح الدال إذا اتجر بالوديعة، وسواء كان الشراء بعين المال المغصوب أو المودع أو في ذمته ثم نقده منه كما جزم به أكثر الأصحاب.
وقال مالك والليث وأبو يوسف: الربح للغاصب ونحوه عن أبي حنيفة وزفر ومحمَّد بن الحسن لكن قالوا: يتصدق به؛ لأنه غير طيب (٧) استدلوا بحديث الخراج بالضمان (٨).
ولنا حديث عروة بن الجعد (٩): حيث أعطى النبي ﷺ رأس (١٠) المال والربح (١١) احتج به أحمد وروى الأثرم عن رباح بن عبيدة أن رجلًا دفع

(١) في جـ تحررا.
(٢) في ط نضرًا.
(٣) في النجديات المودوع.
(٤) في النجديات وفي ذمته وفي، س أو في ذمته.
(٥) في ب فهذا.
(٦) المغني ٥/ ٤١٦.
(٧) بدائع الصنائع ٧/ ١٥٤ والهداية مع التكملة ٩/ ٢٣٩.
(٨) قال العجلوني في كشف الخفاء ١/ ٤٥١: رواه أحمد وأصحاب السنن الأربعة وحسنه الترمذيُّ عن عائشة مرفوعًا.
(٩) في هـ الحصد.
(١٠) سقطت من النجديات، هـ ط.
(١١) رواه البخاري ٦/ ٤٦٤ - ٤٦٥ وأبو داود برقم ٣٣٨٤ وابن ماجة برقم ٢٤٠٢ وأحمدُ ٤/ ٣٨٥ والبيهقيُّ ٦/ ١١٢وقد أعله ابن حزم بالإرسال؛ وقال الحافظ في التلخيص: الصواب أنه متصل في إسناده مبهم؛ وصححه الألباني في الإرواء ٥/ ١٢٨.


إلى رجل دراهم ليبلغها (١) أهله فاشترى بها ناقة فباعها فسأل (٢) ابن عمر عن ذلك قال: ادفع إليه دراهمه بنتاجها (٣)، ولأنه (٤) نماء ملكه فكان تابعًا لأصله كالسمن.
وهذا الفرع على أصول المذهب مشكل كما قال الحارثي والناظم وغيرهما، لأن الشراء إن كان بعينها فهو باطل لا يصلح (٥) لإفادة الملك فلا يكون المرتب عليه مملوكًا فيرد كل مال إلى ربه، وإن (٦) كان الشراء في ذمته ثم أنقد الثمن من المغصوب فالعقد صحيح (والإقباض فاسد وإن كان العقد صحيحًا) (٧) لكونه واقعًا في ذمة العاقد فكيف يحصل لمن لم يقع في ذمته، وإذا لم يحصل له العقد فكيف يستحق ربحه وفي المسألة كلام طويل لا يليق بهذا المختصر (٨).

(١) في جـ ليلغها.
(٢) في النجديات، ط فسئل.
(٣) رواه البيهقي ٦/ ١١٣.
(٤) سقطت الواو من النجديات، هـ ط.
(٥) في النجديات، هـ، ط لا يصح.
(٦) في د، س وإذا.
(٧) ما بين القوسين سقط النجديات، ط.
(٨) ذكر المؤلف هنا وجه الإشكال في تخريج هذا على أصول المذهب وقد ساق المؤلف في كتابه كشاف القناع ٤/ ١١٣ الوجوه التي خرجه عليها الأصحاب وضعفها وهي كالتالي:
أ- خرجه ابن عقيل على صحة تصرف الغاصب وتوقفه على الإجازة واختاره ابن قدامه في المغني ٥/ ٤١٥ - ٤١٦.
ب- وخرجه في التلخيص على أن تصرفات الغاصب صحيحه ولا تتوقف على الإجازة؛ لأن ضرر الغاصب يطول بطول الزمن فيشق اعتباره وخص ذلك بما طال زمنه.
جـ- وخرجه القاضي بأن الغاصب اشترى في الذمة ثم نقد فيه دراهم الغصب وصرح بذلك أحمد في رواية المروزي.
د- وخرجه ابن رجب في فوائد القواعد على أن النقود لا تتعين بالتعيين فيصير كما لو اشترى في ذمته.
هـ - وخرجه في المباع ٥/ ١٨٧ على ما إذا تعذر رد المغصوب إلى مالكه ورد الثمن إلى المشتري.


وآلة اللهو فكالطنبور ... تكسر لا ضمان في المشهور
أي: يجوز كسر آلة اللهو (١) من (٢) غير ضمان في المشهور في المذهب، كالطنبور بضم الطاء المزمار، والجنك (٣)، والعود وغير ذلك. وكذا النرد (٤) والشطرنج، وبه قال أبو يوسف ومحمَّد بن الحسن وإسحاق والظاهرية وطائفة من السلف ونحوه عن شريح.
وحكى الأصحاب الضمان عن أبي حنيفة (٥) والشافعيُّ (٦).
ولنا حديث أبي أمامة قال: قال رسول الله ﷺ: "إن الله أرسلني رحمة للعالمين وهدى للعالمين، وأمرني بمحق المعازف والمزامير والأوثان والصلب (٧) وأمر الجاهلية" رواه أحمد والطبرانيُّ في معجمه الكبير واللفظ له (٨)، والمحق نهاية الإتلاف، ولسقوط حرمة ذلك، لأنه منكر.

(١) في جـ للهو وفي ط تلهو.
(٢) في أ، حـ ط غير وفي ب بغير.
(٣) جنك: معرب وهو الطنبور (هو ذو رقبة طويلة). انظر المعجم الوسيط ١/ ١٤١.
(٤) في د الرند.
(٥) انظر الهداية مع التكملة ٩/ ٣٦٧.
(٦) يرى الإِمام الشافعي أن آلة اللهو إن كانت إذا فصلت تصلح لنفع مباح وإذا كسرت لم تصلح لنفع مباح لزمه ما بين قيمته مفصلًا ومكسورًا لأنه أتلف بالكسر ما له قيمة وإن كانت لا تصلح لمنفعة مباحة لم يلزمه ضمانه. انظر مغني المحتاج ٢/ ٢٨٥.
وقد حكى في بدائع الصنائع مثل هذا عن أبي حنيفة فقال ٧/ ١٦٧ - ١٦٨: (ولو كسر على إنسان بربطًا أو طبلًا يضمن قيمته خشبًا منحوتًا عند أبي حنيفة ﵀ وذكر في المنتقي خشبًا ألواحًا؛ لأنه كما يصلح للهو والفساد يصلح للانتفاع به من وجه آخر فكان مالًا متقومًا من ذلك الوجه).
(٧) في ط الصليب.
(٨) المسند ٥/ ٢٦٨ والمعجم الكبير ٨/ ٢٣٢.


ومن باب الشفعة
بسكون الفاء من شفعت (١) الشيء إذا ضممته (٢) وثنيته؛ إذ هي ضم نصيب إلى نصيب ومنه شفع الأذان، أو من الشفاعة (٣) بمعنى الزيادة والتقوية.
وهي: استحقاق الإنسان انتزع شقص شريكه ممّن انتقل إليه بعوض مالي إن كان مثله أو دونه (٤).
وهي ثابته بالسنة والإجماع (٥)، ومنها حديث جابر: (قضى رسول الله ﷺ بالشفعة في كل ما لم يقسم (٦) فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة) أخرجه البخاريُّ (٧) والحكمة دفع ضرر الشركة.

(١) في النجديات شفعة.
(٢) في النجديات ضميته.
(٣) في د، الشافعة.
(٤) معنى قوله: (إن كان مثله أو دونه) أي إن كان من انتقل إليه الشقص مثل الشفيع في الإِسلام أو الكفر أو كان دونه بأن كان كافرًا والشفيع مسلمًا فإن كان العكس فلا شفعة. انظر كشاف القناع ٤/ ١٣٤.
(٥) حكاه ابن المنذر ﵀ في الإجماع ص ٩٥ ونقله ابن قدامة في المغني ٥/ ٤٦٠ ولا يقدح فيه خلاف الأصم حيث خالف في جواز الشفعة وذكر أن في إثباتها إضرارًا بأرباب الأموال حيث انعقد الإجماع قبله ولما فيه من مخالفة صريح السنة الثابت وقد ساق المصنف بعضًا منها.
(٦) في هـ ينقسم.
(٧) ٤/ ٤٦٠ ومسلمٌ برقم ١٦٠٨ وأبو داود برقم ٣٥١٤ وابن ماجة برقم ٢٤٩٩ وأحمدُ ٣/ ٣٩٦ وليس عند مسلم فإذا وقعت الحدود الحديث.


ليس على المسلم للذمي ... بشفعة أخذًا على المرضي
أي: إذا كان المشتري مسلمًا والشريك ذميًا فليس للذمي على المسلم شفعة على المذهب نص عليه (١)، وهو وقول الحسن والشعبي وابن أبي ليلى وإحدى الروايتين عن شريح.
وقال أكثر الفقهاء: تثبت له كغيره لعموم الأخبار وكالرد بالعيب (٢) (٣).
ولنا: حديث أنس مرفوعًا: "لا شفعة لنصراني" رواه الدارقطني في كتاب العلل وفي إسناده بابل (٤) بن نجيح وقد ضعفه الدارقطني ووثقه يزيد بن سنان البصري وقال: كان أصحابنا يكتبون عنه (٥)، ولأن حرمة المسلم ليست (٦) كحرمة (٧) الكافر فانتفى تقديمه، ولأن الشفعة معنى يختص (٨) بالعقار فأشبه تعلية البناء (٩).
ومشتر للشقص (١٠) إن قد وقفا ... لا حيله بعد (١١) الطلاب (١٢) بالوفا

(١) وقد اختارها ابن تيمية قال في الاختيارات ١٦٨: (وأولى الروايات في مذهب أحمد أنه لا شفعة لكافر على مسلم).
(٢) في د، س العين.
(٣) انظر الهداية مع التكملة ٩/ ٤٠٤ والمدونة ٥/ ٣٩٩ ومغني المحتاج ٢/ ٢٩٨.
(٤) في ط مايل والصواب نائل كما في البيهقي ٦/ ١٠٨ - ١٠٩ وميزان الاعتدال ٤/ ٢٤٤.
(٥) هذا الحديث رواه البيهقي ٦/ ١٠٨ - ١٠٩ وفي باب رواية ألفاظ منكره يذكرها بعض الفقهاء في مسائل الشفعة، وقال عقب الحديث: (قال ابن عدي: أحاديث نائل مظلمة جدًا وخاصة إذا روى عن الثوري. ورواه البيهقي من طريق أخرى عن سفيان عن حميد الطويل عن الحسن البصري من قوله موقوفًا عليه قال البيهقي: (وهو الصواب).
(٦) في النجديات، ط ليس.
(٧) في س كرمة.
(٨) في ط مختص.
(٩) في د تعليلة إلينا.
(١٠) في ب، جـ الشقص.
(١١) في أقبل وفي ب يعد.
(١٢) في نظ لطالب.


يبطل حق شفعة كذا الهبة ... وصدقات للفقير ذاهبة
جمهور الأصحاب على هذا النمط ... والقاضي قال: النص في الوقف فقط (١)
يعني: إذا وقف المشتري الشقص المشفوع أو وهبه أو تصدق به أو جعله صداقًا ونحوه من كل ما لا تثبت به شفعة ابتداء (٢)، وكان ذلك قبل طلب الشفيع بالشفعة بطلت الشفعة بذلك (٣) هذا الصحيح من المذهب وعليه (٤) جماهير الأصحاب (٥).
وقال أبو بكر: للشفيع فسخ (٦) ذلك وأخذه بالثمن الذي وقع به البيع، وهذا قول مالك والشافعيُّ وأصحاب الرأي؛ لأن الشفيع يملك فسخ البيع الثاني والثالث مع إمكان الأخذ (٧) بهما فلأن يملك فسخ عقد لا يملك الأخذ به أولى، ولأن حق الشفيع أسبق وجنبته (٨) أقوى فلم يملك المشتري تصرفًا يبطل حقه (٩).
ولنا: أن الشفعة ها هنا إضرار بالموهوب له والموقوف عليه؛ لأن ملكه يزول عنه بغير عوض ولا يزال الضرر (١٠) بالضرر بخلاف البيع فإنه إذا فسخ (١١) البيع الثاني رجع المشتري الثاني بالثمن الذي أخذ منه فلا يلحقه

(١) سقط من د في الوقف.
(٢) في ط الله أو كان.
(٣) سقطت من النجديات، ط.
(٤) الواو ليست في ط.
(٥) وهو اختيار ابن تيمية كما في الفتاوى ٣٠/ ٣٨٧ وبه أفتى الشيخ عبد الله بن حمد الحجازي من علماء الدعوة في نجد. انظر الدرر السنية ٤/ ٢٢٩.
(٦) في أ، جـ، والأزهريات، ط أخذ.
(٧) في ط الآخذ.
(٨) في أ، ط جنبيته.
(٩) الكافي لابن عبد البر ٢/ ٨٥٧ ومغني المحتاج ٢/ ٣٠٣ وحاشية ابن عابدين ٦/ ٢٣٣.
(١٠) في أالضر.
(١١) في النجديات، ط انفسخ.


ضرر، ولأن ثبوت الشفعة هنا يوجب (١) رد العوض إلى غير المالك وسلبه عن المالك وفي ذلك ضرر فيكون منفيًا.
أما لو وقع ذلك حيلة (٢) على إسقاط الشفعة لم تسقط كما صرح به في الفائق، وقال في القواعد: إنه الأظهر (٣)، واقتصر عليه في الإنصاف (٤). وإن وقع التصرف من المشتري بعد طلب الشفيع بالشفعة لم ينفذ تصرفه مطلقًا؛ لأن الشفيع قد ملك الشقص بالطلب على المذهب وعلى القول بأنه لا يملك امتنع عليه التصرف بالطلب فلم ينفذ تصرفه، فمعنى قوله (٥) لا حيلة بعد الطلاب (٦) بالوفاء أي: لا إن وقع تصرفه حيلة فإنه لا يسقط حق الشفيع ولا إن وقع تصرفه بعد الطلب بالشفعة فإنه لا يصح تصرفه.
وقوله والقاضي قال: النص (٧) ... إلخ أي: أن القاضي قصر نص الإِمام على الوقف وجمهور الأصحاب عمموا (٨) الحكم في الوقف والهبة ونحوهما مما تقدم لعدم (٩) الفارق.

(١) في النجديات، هـ، ط توجب.
(٢) في أ، ط جعله.
(٣) القواعد لابن رجب ٩٠.
(٤) الإنصاف ٦/ ٢٥٢.
ويقرر ابن القيم في كتابه إعلام الموقعين ٣/ ٣٧١ أن التحيل لإسقاط الشفعة حرام فيقول: (قال الإِمام أحمد في رواية إسماعيل بن سعيد. وقد سأله عن الحيلة في إبطال الشفعة، فقال: لا يجوز شيء من الحيل في ذلك، ولا في إبطال حق مسلم، وقال عبد الله بن عمر ﵁ في هذه الحيل وأشباهها: من يخدع الله يخدعه، والحيلة خديعة، وقد قال النبي ﷺ: "لا تحل الخديعة لمسلم" والله تعالى ذم المخادعين والمتحيل مخادع لأن الشفعة شرعت لدفع الضرر، ولو شرع التحيل لإبطالها لكان عودًا على مقصود الشريعة بالإبطال وللحق الضرر الذي قصد إبطاله).
(٥) في ط قو.
(٦) في النجديات، د، س، ط الطلب.
(٧) في ب في الوقف.
(٨) في ب، جـ عموا.
(٩) في ب، د بعدم.


شقصين في أرضين من قد اشترى ... في صفقة (١) فللشفيع (٢) ما يرى
فواحد إن شا بقسط يأخذ ... وآخر لمشتريه (٣) بنبذ
أي: لو اشترى شقصين في أرضين صفقة واحدة من واحد فللشفيع أخذهما معًا كما هو معلوم وله أخذ أحدهما وترك الآخر للمشتري .. قال الحارثي: وهو نص الشافعي وقول زفر (٤).
وقال أبو حنيفة ومالك والشافعية (٥) في وجه: إما إن يأخذ الشقصين (٦) أو يترك فإن أراد أحدهما (٧) فقط سقطت الشفعة فيهما لترك (٨) البعض مع إمكان أخذ الكل واتحاد الصفقة (٩).
ولنا: أنه يستحق كل واحد منهما بسبب غير الآخر فجرى مجرى الشريكين (١٠)، ولأنه لو جرى مجرى الشقص الواحد لوجب -إذا كانا شريكين فترك أحدهما شفعته- أن يكون للآخر أخذ الكل والأمر بخلافه.

(١) في جـ صفقته.
(٢) في نظ فالشفيع.
(٣) في جـ لمشتر.
(٤) مغني المحتاج ٢/ ٣٠٦.
(٥) في د، سالشافعي.
(٦) كررت في س أما أن يأخذ الشقصين.
(٧) في أ، ب، د، س أخذهما.
(٨) في ط بترك.
(٩) انظر تحفة الفقهاء ٣/ ٦٣ والمدونة ٥/ ٤١٤ ومغني المحتاج ٢/ ٣٠٦.
(١٠) هذه المسألة فيما إذا كان شريكًا في كلا الشقصين أما إذا كان شريكًا في أحدهما وليس شريكًا في الآخر فلا يستحق الشفعة. إلا فيما له فيه شرك ولا يحق له أن يشفع فيما ليس له فيه شرك فضلًا أن يجبر عليها.
انظر الشرح الكبير ٥/ ٥٠١ كشاف القناع ٤/ ١٥٠.


ومن باب اللقطة وإحياء الموات
قال في القاموس: اللقطة محركة وكحُزْمَة وهُمَزة وثُمَامَة ما التقط انتهى (١)، وشرعًا: مال أو مختص (٢) ضائع أو (ما) في معناه (٣) لغير حربي (٤).
والأصل فيها (٥) السنة ومنها حديث زيد بن خالد الجهني قال: سئل رسول الله ﷺ عن لقطة الذهب والورق فقال: "اعرف وكاءها وعفاصها (٦) ثم عرفها سنة فإن لم تعرف فاستنفقها (٧) ولتكن (٨) وديعة عندك فإن جاء طالبها يومًا من الدهر فادفعها إليه" وسأله عن ضالة (٩) الإبل فقال: "مالك ولها؟ معها سقاؤها وحذاؤها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يجدها ربها" وسأله

(١) ٢/ ٣٨٣ لكن أول العبارة في القاموس (واللقط محركة).
(٢) مثل له الفقهاء بخمر الخلال وكلب الصيد عند من أجاز التقاطه. انظر حاشية الروض المربع للعنقري ٢/ ٤٣٧ طبع مطبعة السعادة عام ١٣٩٠.
(٣) أي: في معنى الضائع كالمتروك قصدًا لأمر يقتضيه وما بين القوسين من هـ.
(٤) أما إذا كان المال الضائع لحربي فيملكه واجده.
(٥) في ط منها.
(٦) الوكاء: الخيط الذي تشد به الصرة والكيس وغيرهما.
والعفاص: الوعاء الذي تكون فيه النفقة من جلد أو خرقة أو غير ذلك انظر النهاية ٥/ ٢٢٢ - ٣/ ٢٦٣.
(٧) في ط فاستنفعها.
(٨) في النجديات ولتكون وفي ط فتكون.
(٩) في النجديات ظاله.


عن الشاة فقال: "خذها فإنما هي لك أو لإخيك أو للذئب" متفق عليه (١)، والموات: قال في القاموس: كغُراب الموت وكسَحَاب ما لا روح فيه، وأرض لا مالك (٢) لها. والموتان بالتحريك خلاف الحيوان أو (٣) أرض لم تحي بعد وبالضم موت يقع في الماشية ويفتح. انتهى (٤).
وشرعًا: الأرض المنفكة عن الاختصاصات وملك معصوم، والأصل في إحيائها حديث جابر مرفوعًا: "من أحيى أرضًا ميتة فهي له" قال الترمذيُّ: هذا حديثٌ حسنٌ صحيحٌ (٥)، وفي الباب غيره، قال في المغني والشرح: وعامة فقهاء الأمصار على أن الموات يملك بالإحياء وإن اختلفوا في شروطه (٦).
وعندنا الأفضل ترك اللقطة ... وإن يخف عاد عليها (٧) شططه
أي: الأفضل ترك اللقطة وإن خاف عليها (٨) التلف بتركها، قال أحمد: الأفضل تركها، وروي معنى ذلك عن ابن عباس وابن عمر (٩)، وبه قال جابر بن زيد والربيع بن خيثم وعطاء.

(١) البخاري ٥/ ٥٨ - ٦١ ومسلمٌ برقم ١٧٢٢ وأبو داود برقم ١٧٠٤ والترمذيُّ برقم ١٣٧٢، ١٣٧٣.
(٢) في د، س ملك.
(٣) قبل أو في أعم وفي ب ثم.
(٤) القاموس ١/ ١٥٨.
(٥) الترمذيُّ برقم ١٣٧٩ وأحمدُ ٣/ ٣٠٤، ٣٣٨.
(٦) المغني ٦/ ١٤٧ والشرح الكبير ٦/ ١٤٧.
(٧) في نظ إليه.
(٨) في أ، ب عليه.
(٩) وذكر ابن رشد في بداية المجتهد ٢/ ٣٠٤ أنه مذهب مالك قال: فأما الالتقاط فاختلف العلماء هل هو أفضل أم الترك ....
قال مالك وجماعة: بكراهية الالتقاط. وروي عن ابن عمر وابن عباس به. قال أحمد وذلك للأمرين:
١ - أحدهما: ما روى الترمذيُّ برقم ١٨٨٢ أنه ﷺ قال: "ضالة المؤمن حرق النار".
٢ - ولما يخاف من التقصير في القيام بما يجب لها من التعريف وترك التعدي عليها.


وقال (١) الشافعي إذا وجدها بمضيعة وأمن نفسه عليها فالأفضل أخذها، وممن رأى أخذها سعيد بن المسيب والحسن بن صالح وأبو حنيفة (٢) وأخذها أبي بن كعب وسويد بن غفلة (٣)، وقال مالك: إن كان شيئًا له (٤) بال يأخذه (٥) أحب إليَّّ ويعرفه، ولأن فيه حفظ مال المسلم عليه فكان أولى (٦).
ولنا: قول (٧) ابن عمر وابن عباس ولا يعرف لهما مخالف في الصحابة، ولأنه يعرض (٨) نفسه لأكل الحرام وتضييع الواجب من تعريفها وأداء الأمانة فيها فكان تركها أولى وأسلم كولاية مال اليتيم.
وإن تقف بهيمة بمهلكه (٩) ... وربها يظنها (١٠) في هلكه (١١)
فآخذ يملك لا بالرد ... نقول (١٢) فرق بينهما والعبد

(١) سقطت من أ، جـ، هـ، ط.
(٢) مغني المحتاج ٢/ ٤٠٦. وبدائع الصنائع ٦/ ٢٠٠.
(٣) وقد جاء ذلك في حديث رواه البخاري ٥/ ٥٦، ٥٧ ومسلمٌ برقم ١٧٢٣ وأبو داود برقم ١٧٠١ والترمذيُّ برقم ١٣٧٤: عن سويد بن غفلة أنه وجد لقطة فسأل عنها أبي بن كعب فقال أبي: إني وجدت سورة فيها مائة دينار على عهد رسول الله ﷺ فأتيت رسول الله ﷺ فقال: "عرفها حولًا" قال: فعرفتها فلم أجد من يعرفها ثم أتيته فقال: "عرفها حولًا" فعرفتها فلم أجد من يعرفها فقال: "احفظ عددها ووعاءها ووكاءها فإن جاء صاحبها وإلا فاستمتع بها"، فاستمتعت بها فلقيته بعد ذلك بمكة فقال: "لا أدري بثلاثة أحوال أو حول واحد؟ ".
(٤) في ط سأله بال.
(٥) في ط أخذه.
(٦) الكافي لابن عبد البر ٢/ ٨٢٥.
(٧) في النجديات، هـ، ط أنه قول.
(٨) في النجديات، هـ، ط ولا يعرض.
(٩) في د، س بملكه.
(١٠) في أيضها وفي ب يظن.
(١١) في د هلله.
(١٢) في نظ فقولوا.


يعني: إذا وقفت (١) دابة بمهلكة (٢) وتركها ربها لعجزها أو عجزه عن نفقتها (٣) ترك إياس ملكها آخذها بذلك، وبه قال الليث والحسن بن صالح وإسحاق إلا أن يكون تركها ليرجع إليها أو ضلت منه.
وقال مالك: هي لمالكها ويغرم ما أنفق عليها (٤).
وقال ابن المنذر: هي لمالكها والآخذ متبرع بالنفقة، لأنه أنفق على مال غيره بغير إذنه.
ولنا: ما روى الشعبي أن رسول الله ﷺ قال: "من وجد دابة قد (٥) عجز عنها أهلها فسيبوها فأخذها فأحياها فهي له"، قال عبد الله (٦) بن حميد بن عبد الرحمن: فقلت يعني: للشعبي: من حدثك بهذا قال: غير واحد من أصحاب رسول الله ﷺ (رواه أبو داود (٧) وفي لفظ عن الشعبي عن النبي ﷺ (٨) أنه قال: "من ترك دابة بمهلكة فأحياها رجل فهي لمن أحياها"، ولأن في الحكم بملكها (٩) إحياءً لها وإنقاذًا من الهلاك ومحافظة على حرمة الحيوان.
فأما إن ترك عبدًا لم يملكه آخذه؛ لأنه في العادة (١٠) يمكنه

(١) في أ، ب وقف.
(٢) في جـ، د س بملكه.
(٣) في ب نفقها.
(٤) انظر الكافي لابن عبد البر ٢/ ٨٣٨ - ٨٣٩.
(٥) في د، س و.
(٦) في سنن أبي داود عبيد الله بن حميد.
(٧) عند أبي داود برقم ٣٥٢٤ و٣٥٢٥ ورواه البيهقي ٦/ ١٩٨وقال فيه: وهذا حديث مختلف في رفعه وهو عن النبي ﷺ منقطع، وتعقبه ابن التركماني بأن مثل هذا ليس بمنقطع وأن الصحابة كلهم عدول. انظر إرواء الغليل ٦/ ١٦.
(٨) ما بين القوسين سقط من أ، جـ، ط.
(٩) في ب، جـ يملكها.
(١٠) في ط المادة.


التخلص إلى الأماكن التي يعيش بها بخلاف البهيمة، وكذا إن ترك متاعًا فخلصه إنسان لم يملكه؛ لأنه لا حرمة له في نفسه ولا يخشى عليه التلف كالخشية على الحيوان، وما يلقى في البحر عند الخوف والغرق يملك بأخذه كالمنبوذ رغبة عنه، واختار جمع لا يملكه آخذه.
ملتقط (١) الأثمان مد عرفها ... حولًا فقهرًا ذو الغنى يملكها
أي: إذا عرف الملتقط الأثمان حولًا ملكها -وإن كان غنيًا قهرًا، وروي نحو ذلك عن (٢) عمر وابن مسعود وعائشة (٣).
وقال مالك والحسن بن صالح والثوري وأصحاب الرأي: يتصدق بها وإذا جاءه (٤) صاحبها (٥) خُيَّر بين الأجر والغرم، قالوا (٦): وليس له أن يتملكها إلا أن أبا حنيفة قال: له ذلك إن كان فقيرًا من غير ذوي القربى (٧).
واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من قال كقولنا ومنهم من قال:

(١) في نظ وملتقط.
(٢) سقطت من أ، جـ هـ ط.
(٣) وهذا الملك يزول بمجيء صاحبها ويضمن له بدلها إن تعذر ردها، والظاهر أنه يملكها بغير عوض يثبت في ذمته وإنما يتجدد وجوب العوض بمجيء صاحبها كما يتجدد زوال الملك عنها بمجيئه.
وبتملك اللقطة بعد الحول قال ابن حزم في المحلي ٨/ ٢٥٧ واختاره شيخ الإِسلام في الفتاوى ٢٩/ ٢٦٢ ولا يدخل في ذلك لقطة الحاج فإنها لا تملك بحال ويجب تعريفها أبدًا.
(٤) في جـ، ط والأزهريات، ط جاء.
(٥) في هـ صبها.
(٦) في جـ، هـ، ط قال.
(٧) الكافي لابن عبد البر ٢/ ٨٣٥ - ٨٣٦ وبدائع الصنائع ٢/ ٢٠٦، وذكر ابن رشد في بداية المجتهد ٢/ ٣٠٦ عن مالك والشافعيُّ أن للغني أن يأكل اللقطة أو ينفقها بعد الحول .. ويضمنها متى ما جاء ربها إن لم يجزه.


يملكها بالنية، ومنهم من قال: يملكها بقوله اخترت ملكها، ومنهم من قال: لا يملكها إلا بقوله والتصرف فيها (١).
ولنا: قول النبي ﷺ في حديث زيد بن خالد: "فإن (٢) لم تعرف فاستنفقها" (٣) وفي لفظ: "وإلا فهي كسبيل (٤) مالك" وفي لفظ: "ثم كلها" وفي لفظ: "فانتفع بها" وفي لفظ: "فشأنك بها" (٥) وفي حديث أبي بن كعب: "فاستنفقها" (٦) وفي لفظ: "فاستمتع بها" وهو (٧) حديث صحيح (٨) وهذه الألفاظ كلها تدل على الملك، ولأن الالتقاط والتعريف سبب للتملك (٩) فإذا تم وجب أن يثبت به الملك حكمًا كالإحياء والاصطياد، ولأنه سبب (١٠) يملك به فلم يقف الملك بعده على قوله واختياره، ولم يفرق فيه (١١) بين الغني والفقير.
وحكم العروض كالأثمان على الصحيح من المذهب.

(١) مغني المحتاج ٢/ ٤١٠
(٢) في جـ، ط وإن.
(٣) في ط فاستنفعها.
(٤) في بكسلير.
(٥) أما اللفظ الأول (فاستنفقها) فقد سبق تخريجه أول الباب؛ وأما اللفظ الثاني: (وإلا فهي كسبيل مالك) فهو عند مسلم برقم ١٧٢٣ من حديث أبي بن كعب الذي رواه عنه سويد بن غفلة وقد سبق، وأما اللفظ الثالث (ثم كلها) فهو عند الشيخين من حديث زيد السابق، وأما اللفظ الرابع (فانتفع بها) فلم أجده بل عند الشيخين فاستنفق بها وأما اللفظ الخامس (فشأنك بها) فهو عند الشيخين من حديث زيد السابق.
انظر حديث زيد بجميع رواياته في جامع الأصول ١٠/ ٦٩٩ - ٧٠١.
(٦) في ط فاستنفعها.
(٧) في ب، جـ ط وهي.
(٨) وأما حديث أبي فقد سبق تخريجه بلفظ فاستمتع بها؛ وأما بلفظ فاستنفقها فلم أجدها ولم يذكرها الألباني في روايات الحديث في إرواء الغليل ٦/ ١٩ - ٢٠ وهي في المغني ٦/ ٣٢٧.
(٩) في النجديات، ط التملك.
(١٠) سقطت من هـ.
(١١) في النجديات، هـ، ط به.


وقال أكثر أصحابنا: لا يملك العروض بالتعريف، وقال القاضي: نص عليه أحمد في رواية الجماعة.
والشاة في الحال ولو في العصر (١) ... تملك بالضمان إن لم يبر
يعني: إذا التقط شاة ونحوها مما لا يمتنع من صغار السباع خير بين أكلها وعليه قيمتها إذا جاء ربها إن لم يبره من الضمان، وبين بيعها وحفظ ثمنها، وبين حفظها مع الإنفاق عليها (٢)، وسواء كان في الحضر أو الصحراء.
وقال مالك وأبو عبيد وابن المنذر وأصحاب الشافعي: ليس له أكلها في المصر، لأنه يمكنه بيعها بخلاف الصحراء (٣).
ولنا: قوله ﵇: "هي لك أو لأخيك أو للذئب" جعلها له في الحال وسوى بينه وبين الذئب (٤) والذئب لا يؤخر أكلها في الحال.
وقال مالك: كلها ولا غرم عليك لصاحبها ولا تعريف (٥) لظاهر الخبر (٦)، قال ابن عبد البر: لم يوافق مالكًا أحد من العلماء على قوله (٧)،

(١) في ب، جـ، والأزهريات الحضر.
(٢) أي: إذا استوت هذه الثلاثة خير بينها، أما إذا كان أحدها أحظ للمالك فإنه يلزمه فعله .. وذكر كثير من الحنابلة عن الإِمام أحمد رواية واحدة أنه لا يجوز للملتقط أن يتصرف قبل الحول في شاة ونحوها بأكل ولا نحوه بل لا بد من تعريفه حولًا كاملًا قبل التصرف فيها.
وأفتى أبو الخطاب وابن الزاغوني بأكلها إذ كانت بمضيعة وإلا لم يجز تعجيل ذبحها لأنها ستطلب. انظر الإنصاف ٦/ ٤٠٧ - ٤٠٨.
(٣) انظر الكافي لابن عبد البر ٢/ ٨٣٩ ومغني المحتاج ٢/ ٤١٠.
(٤) سقطت من ب، جـ، هـ، ط.
(٥) انظر شرح الزرقاني على الموطأ ٤/ ٥٢ والكافي لابن عبد البر ٢/ ٨٣٩.
(٦) في حديث زيد بن خالد الجهني وقد سبق تخريجه.
(٧) انظر التمهيد ١٢٥٣ - ١٢٦ وقوله لم يوافق مالك أحد على قوله نقله ابن عبد البر من كلام أبي جعفر الأزدي الطحاوي.


وقول النبي ﷺ في حديث عبد الله بن عمر: "ورد على أخيك ضالته" (١)، دليل على أن الشاة على ملك صاحبها وكغيرها مما تتبعه الهمة وما جاز أكله في الصحراء جاز أكله في المصر كسائر المأكولات.
بحفر بئر في موات يملك ... حريمها (٢) معها بذرع (٣) يسلك
فخمسة تملك والعشرونا ... وإن تكن عادية خمسونا
يعني: إذا حفر بئرًا في موات للتملك ووصل ماءها ملكها وملك حريمها وهو خمسة وعشرون ذراعًا إن لم تكن عادية، وخمسون ذراعًا إن كانت عادية من كل جانب فيها.
والعادية بتشديد الياء: القديمة منسوبة إلى عاد ولم يرد (٤) عادا بعينها لكن لما كانت عاد في الزمن الأول ولها آثار في الأرض نسب إليها كل قديم.
وقال أبو حنيفة: حريم البئر أربعون ذراعًا: وحريم العين خمسمائة ذراع (٥) لحديث أبي هريرة أن النبي ﷺ قال: "حريم البئر أربعون ذراعًا (٦) لأعطان الإبل والغنم" (٧) وعن الشعبي مثله رواه أبو (٨) عبيد (٩).
ولنا: ما روى الدارقطني والخلال (١٠) بإسنادهما عن النبي ﷺ أنه

(١) لم أجده بهذا اللفظ وهو في أبي داود برقم ١٧١٣ عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي ﷺ قال في ضالة الشاة: فاجمعها حتى يأتيها باغيها.
(٢) في أ، جـ حرمها وحريم البئر: هو الموضع المحيط بها الذي يلقى فيه ترابها وقد حدده الحديث. انظر النهاية ١/ ٣٧٥.
(٣) في نظ نزرع وفي د برزع وفي س برزرع فيسلك.
(٤) سقط من جـ، ط (ولم يرد عاد) وفي ب ترد.
(٥) ما بين القوسين من ب ملحقة بالهامش.
(٦) ما بين القوسين سقطت من جـ، ط.
(٧) مسند أحمد ٢/ ٤٩٤.
(٨) في ط عبيدة وانظر كتاب الأموال ص ٢٩١.
(٩) انظر الهداية مع التكملة ١٠/ ٧٣، ٧٤ وبدائع الصنائع ٦/ ١٩٥.
(١٠) سنن الدارقطني ٤/ ٢٢٠ وفيه الحسن بن أبي جعفر قال الزيلعيُّ: ضعيف، وقال الدارقطنيُّ الصحيح عن ابن المسيب مرسل ومن أسنده فقد وهم: نصب الراية ٤/ ٢٩٢ - ٢٩٣.


قال: "حريم البئر البدي خمسة وعشرون ذراعًا وحريم البئر العادي خمسون ذراعًا وهذا نص، وروى أبو عبيد بإسناده عن يحيى بن سعيد (١) الأنصاري أنه قال: (السنة في حريم البئر العادي خمسون ذراعًا والبدي خمسة (٢) وعشرون ذراعًا من نواحيها كلها وحريم بئر (٣) الزرع ثلاثمائة ذراع من نواحيها كلها وحريم البئر العادية خمسون ذراعًا من نواحيها كلها) (٤)، وقال في الشرح (٥): فأما حديث أبي حنيفة فحديثنا أصح منه وراويهما أبو (٦) هريرة فيدل (٧) على ضعفه (٨).

(١) في د، س سعد.
(٢) في د، س، هـ خمس.
(٣) في أ، جـ، ط البئر.
(٤) خلط المؤلف هنا بين أثرين أحدهما: عن يحيى بن سعيد الأنصاري والثاني: عن سعيد بن المسيب وأدخل أحدهما في الآخر وإليكهما مرتبين روى أبو عبيد ص ٢٩٢ بإسناده عن يحيى بن سعيد الأنصاري أنه قال: السنة في حريم القليب العادي خمسون ذراعًا والبدي خمس وعشرون ذرعًا وبإسناده عن سعيد بن المسيب قال: حريم البئر البدي خمس وعشرون ذراعًا من نواحيها كلها وحريم بئر الزرع ثلاثمائة ذراع من نواحيها كلها وحريم البئر العادية خمسون ذراعًا من نواحيها كلها. انظر الشرح الكبير ٦/ ١٦٣ - ١٦٤.
(٥) ٦/ ١٦٤.
(٦) في ب، جـ أبي.
(٧) ليست في جـ، ط وهي في أ، ب هـ فيه.
(٨) في أ، جـ، هـ، ط ضعف وتفيد هذه العبارة الحكم بتقديم المذهب حيث إن دليل المذهبين من رواية أبي هريرة ودليل المذهب الحنبلي أصح فيقدم لأنه أرجح وكون راويهما واحد وأحدهما أصح دليل على ضعف مقابله وهو دليل المذهب الثاني هذا هو معنى العبارة.


ومن باب الوقف
وهو مصدر وقف وأما أوقف فلغة قليلة، وهو تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة (١)، وهو ثابت بالسنة فمنها حديث عمر: أنه أصاب أرضًا بخيبر فأتى النبي ﷺ يستأمره فيها فقال للنبي ﷺ: "إني أصبت مالًا بخيبر (٢) لم أصب مالًا قط هو أنفس عندي منه فما تأمرني فيه؟ فقال: إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها غير أنه لا يباع أصلها ولا يبتاع (٣) ولا يوهب ولا يورث"، قال ابن عمر: فتصدق بها عمر في الفقراء وذوي (٤) القربى والرقاب (٥) وابن السبيل والضيف (٦) لا جناح على من وليها أن يأكل منها بالمعروف أو يطعم صديقًا غير متأثل فيه أو متمول فيه (٧)، متفق (٨) عليه قال جابر: لم يكن أحد من أصحاب رسول الله ﷺ ذا مقدرة إلا وقف (٩).

(١) هذا هو تعريف الوقف الاصطلاح الشرعي.
(٢) في جـ، ط ولم.
(٣) سقط من د. س ولا يبتاع.
(٤) في جـ، د، س وذي.
(٥) قال الراغب في المفردات؛ وفي الرقاب: (أي: المكاتبين منهم فهم الذين تدفع إليهم الزكاة). أ. هـ. ويرى كثير من المفسرين أنها تشمل شراء الرقاب المؤمنة وإعتاقها كما تشمل المكاتبين. انظر تفسير ابن كثير ٢/ ٣٦٥ وفتح القدير للشوكاني ٢/ ٣٧٣.
(٦) في ط والضعيف.
(٧) متأثل: أي: جامع مالًا، ومتمول من تمول الرجل إذا صار ذا مال والمقصود من اللفظين أن لا يتخذ من مال الوقف ما لا يتجر فيه بل يأكل ما احتاجه فقط. انظر النهاية ١/ ٢٣، ٤/ ٣٧٣.
(٨) البخاري ٥/ ٢٦٣ ومسلمٌ برقم ١٦ أبو داود برقم ٢٨٧٨ والترمذيُّ برقم ١٣٦٥ والنسائيُّ ٦/ ٢٣٠ - ٢٣١.
(٩) لم أجد هذا الأثر في شيء من كتب الحديث والأثر وهو في المغني ٦/ ١٨٥.


والملك في الوقف فقل: ينتقل ... إلى من الوقف عليه جعلوا (١)
يعني: إذا وقف على معين كولده أو ولد زيد انتقل الملك في الموقوف للموقوف عليه، قال أحمد: إذا وقف داره على ولد أخيه صارت لهم (٢).
وقال أبو حنيفة: لا ينتقل الملك في الوقف اللازم إليه بل يكون حقًا لله تعالى كالعتق، لأنه أزال ملكه عن العين والمنفعة على وجه القربة (٣).
ولنا: أنه سبب يزيل ملك الواقف وحده إلى من يصح تمليكه على وجه لم يخرج المال عن ماليته فوجب أن ينتقل الملك إليه كالبيع والهبة، ولأنه لو كان تمليك (٤) المنفعة المجردة لم يلزم كالعارية (٥)، ولم يزل ملك الواقف عنه كالعارية، ويفارق العتق فإنه أخرجه عن المالية، وامتناع التصرف في الرقبة لا يمنع الملك كأم الولد.
والوقف إن يستثن منه الواقف ... نفقة (٦) عليه لا تواقف (٧)

(١) في جـ، ط (انتقل الملك في الموقوف عليه).
(٢) وهو قول في مذهب الشافعي قال في المنهاج ٢/ ٣٨٩: (الأظهر أن الملك في رقبة الموقوف ينتقل إلى الله تعالى أي ينفك عن اختصاص الآدمي فلا يكون للواقف ولا للموقوف عليه)، وذكر في شرحه مغني المحتاج أن قوله: فلا يكون للواقف ولا للموقوف عليه، إشارة إلى القولين الآخرين، ووجه بقاء الملك للواقف أنه حبس الأصل وسبل الثمرة وذلك لا يوجب زوال ملكه، ووجه الثالث الإلحاق بالصدقة.
(٣) بدائع الصنائع ٦/ ٢٢٠ - ٢٢١.
(٤) في ب، جـ، ط تملك.
(٥) في ب العارية بدون كاف التشبيه.
(٦) في النجديات، د نفقته.
(٧) في النجديات لا يوافق وفيه اختلاف القافية وفي نظ، س يواقف .. معنى (لا تواقف) أي: لا تقف ضده في الخصومة، لأن دليله قوي وسيغلبك قال في القاموس ٢/ ٢٠٦ والوقات والمواقفة أن تقف معه ويقف معك في حرب أو خصومة وتواقفًا في المجال وواقفته على كذا واستوقفته سألته الوقوف.


أي: إذا استثنى الواقف النفقة على نفسه فالوقف والاستثناء صحيح نص عليه، قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله: اشترط في الوقف (١) أني أنفق على نفسي وأهلي قال: نعم: واحتج قال: سمعت ابن عيينة عن ابن طاووس عن أبيه عن حجر المدري (٢) أن في صدقة رسول الله ﷺ: (أن يأكل منها أهله بالمعروف غير المنكر (٣)) وبذلك قال ابن أبي ليلى وابن شبرمه وأبو يوسف والزهري (٤) وابن (٥) شريح (٦).
وقال مالك والشافعيُّ ومحمَّد بن الحسن: لا يصح الوقف، لأنه أزال (٧) الملك فلم يجز اشتراط نفعه (٨) لنفسه كالبيع والهبة، وكما لو أعتق عبدًا واشترط أن يخدمه (٩).
ولنا: الخبر الذي احتج به الإِمام وأن (١٠) عمر لما وقف قال: (لا بأس على من وليها أن يأكل منها أو يطعم صديقًا غير متمول فيه) (١١) وكان

(١) في ط، س اشترط الواقف.
(٢) في جـ المذزي وفي ط المذري.
(٣) رواه ابن أبي شيبة وسكت عليه الزيلعيُّ في نصب الراية ٣/ ٤٧٩.
(٤) كذا في جميع النسخ والذي في المغني ٦/ ١٩٣ أو الشرح ٦/ ١٩٥ ونيل الأوطار ٦/ ٢٨ الزبيري.
(٥) كذا في جميع النسخ وفي المغني ٦/ ١٩٣ أو الشرح الكبير ٦/ ١٩٥، والذي يظهر لي أنه ابن سريج أحد علماء المذهب الشافعي وهو ممّن يقول بهذا الرأي. انظر نيل الأوطار ٦/ ٢٨.
(٦) ورجح ذلك الكمال بن الهمام قال في كتابه فتح القدير ٦/ ٢٢٨: (وقد ترجح قول أبي يوسف قال الصدر الشهيد: والفتوى على قول أبي يوسف ونحن أيضًا نفتي به ترغيبًا للناس في الوقف واختاره مشايخ بلخ وكذا ظاهر الهداية) واختاره شيخ الإِسلام ابن تيمية فإنه أجاز أن يقف الشخص على نفسه .. انظر الاختيارات صـ١٧٠.
(٧) في ب إزالة للملك.
(٨) في النجديات، هـ، ط نفقة نفسه.
(٩) الكافي لابن عبد البر ٢/ ١٠١٧ أو مغني المحتاج ٢/ ٣٩٠ وفتح القدير ٦/ ٢٢٥ - ٢٢٦.
(١٠) في ب، جـ، ط وابن.
(١١) سبق تخريجه أول الباب.


الوقف في يده إلى أن مات (١)، ولأنه إذا وقف وقفًا عامًا كالمساجد والسقايات والمقابر كان له الانتفاع به فكذلك ها هنا.
ولا فرق بين أن يشترط لنفسه الانتفاع به مدة حياته أو مدة معينة معلومة، وسواء قدر ما يأكل منه أو أطلقه، فإن عمر لم يقدر ما يأكل الوالي ويطعم إلا بقوله بالمعروف، وإذا اشترطه مدة معينة ومات في أثنائها انتقل ما بقي من المدة لورثته كالبيع.
وبالخراب إن زال الانتفاع ... وقيل أو معظمه يباع
بشرط (٢) أن لا يرتجى التعمير ... ويشتري بالثمن النظير (٣)
يعني: إذا تعطلت منافع الوقف بالكلية كدار انهدمت أو أرض خربت (٤) وعادت مواتًا لا يمكن (٥) عمارتها أو مسجد انتقل أهل القرية (٦) عنه وصار لا يصلى (٧) فيه أو ضاق بأهله ولم يمكن توسعته في موضعه ولم يمكن الانتفاع بشيء منه بيع جميعه واشتري بثمنه مثله .. نص عليه (٨) ..

(١) رواه أبو داود برقم ٢٨٧٩ وذلك مستفاد من نص وقف عمر فإنه قال: (بسم الله الرحمن الرحيم، هذا ما أوصى به عبد الله عمر أمير المؤمنين إن حدث به حدث أن ثمغًا وصرمة ابن الأكوع والعبد الذي فيه والمائة سهم التي بخيبر ورقيقه الذي فيه والمائة وسق التي أطعمه محمَّد ﷺ بالوادي تليه حفصة ما عاشت ثم يليه ذو الرأي من أهلها) الأثر، فعمر لم يجعله إلى حفصة إلا إذا حدث به حدث الموت.
(٢) في ب بشرطان لا يرتجي.
(٣) في نظ التعميرا والنظيرا بالنصب.
(٤) في أخرمت.
(٥) في النجديات، هـ، ط تمكن.
(٦) في د، س قريه.
(٧) في د، س في موضع لا يصلي فيه.
(٨) وهو رواية عن الإِمام مالك قال في حلي المعاصم المطبوع في هامش البهجة ٨/ ٢٣: (وأما الأصل فالمشهور لا يجوز بيعه وإن خرب قال ابن الجهم: لأنه يوجد من يصلحه بإجارته سنين فيعود كما كان، قال ابن رشد: وفيها لربيعة أن للإمام بيع الربع إذا رأى ذلك لخرابه وهي إحدى روايتي أبي الفرج عن مالك). وقال بهذا طائفة من المالكيين كما ذكر ابن عبد البر في الكافي ٢/ ١٠٢٠. وقال به أبو يوسف من الحنفية =


وقال رواية صالح: يحول (١) المسجد خوفًا من (٢) اللصوص، وإذا كان موضعه قذرًا، قال القاضي: إذا كان ذلك يمنع الصلاة فيه.
وقال محمَّد بن الحسن: إذا خرب المسجد أو الوقف عاد إلى ملك واقفه، لأن الوقف إنما هو تسبيل (٣) المنفعة فإذا زالت منفعته زال حق الموقوف عليه منه (٤)، وقال مالك والشافعيُّ: لا يجوز بيع شيء من ذلك لقول رسول الله ﷺ: "لا يباع أصلها ولا يبتاع (٥) ولا توهب ولا تورث" (٦)، ولأن ما لا يجوز بيعه مع بقاء منافعه لا يجوز بيعه مع تعطلها (٧) كالعتق (٨).
ولنا: ما روي أن عمر كتب إلى سعد لما بلغه أنه قد نقب بيت المال الذي بالكوفة: أن انقل (٩) المسجد الذي بالتمارين واجعل بيت المال في قبلة المسجد فإنه لن يزال في المسجد مصل (١٠)، وكان هذا بمشهد من الصحابة ولم يظهر خلافه فكان إجماعًا، ولأن فيما ذكرناه استبقاء الوقف بمعناه عند تعذر إبقائه بصورته فوجب ذلك كما لو استولد الجارية الموقوفة أو قتلها هو أو غيره قال ابن عقيل: الوقف مؤبد فإن (١١) لم يمكن تأبيده

= قال في الإسعاف ٧٧: (ولو خرب المسجد وما حوله وتفرق الناس عنه لا يعود إلى ملك الواقف عند أبي يوسف فيباع نقضه بإذن القاضي ويصرف ثمنه إلى بعض المساجد).
(١) في أ، جـ، ط نحول.
(٢) سقطت من د.
(٣) في د، س سبيل.
(٤) شرح فتح القدير ٦/ ٣١٨.
(٥) في أ، جـ، ط تبتاع.
(٦) سبق تخريجه أول الباب ولفظه هناك (ولا يوهب ولا يورث).
(٧) في د كالعتيق.
(٨) الكافي لابن عبد البر ٢/ ١٠٢٠ أو الفواكه الدواني ٢/ ١٨٠ ومغني المحتاج ٢/ ٣٩٢.
(٩) في د أقفل.
(١٠) بحثت عنه كثيرًا فلم أجده في شيء من كتب الآثار الموجودة في المكاتب العامة وقد وجدته في تاريخ الطبري ٤/ ١٩٢ وهو في المغني ٦/ ٢٢٦.
(١١) في النجديات، هـ، ط فإذا.


على وجه تخصيصه استبقينا الغرض وهو الانتفاع على الدوام في عين (١) أخرى، واتصال (٢) الأبدال جرى مجرى الأعيان (٣)، وجمودنا (٤) على العين مع تعطلها (٥) تضييع للغرض، ويقرب هذا من الهدي إذا عطب فإنه يذبح في الحال وإن كان يختص بموضع فلما تعذر الغرض بالكلية استوفي منه ما أمكن وترك مراعات المحل الخاص عند تعذره، لأن مراعاته مع (٦) تعذره تفضي (٧) إلى فوات الانتفاع بالكلية وهكذا الوقف المعطل المنافع، فإن لم تتعطل منافعه لم يجز بيعه للأخبار، لكن قيل إذا تعذر معظم منافعه جاز بيعه تنزيلًا للمعظم منزلة الكل (٨)، وله نظائر.
على ذوي إرث فمن (٩) قد وقفا ... في مرض الموت إذا الثلث وفا
يصح ذا وليس كالإيصاء (١٠) ... أجيز أو رد (١١) على السواء (١٢)
يعني: إذا وقف شيئًا على ورثته في مرض موته المخوف أو على بعضهم صح ولم يكن بمنزلة الوصية فلا يتوقف على إجازة الورثة بل ينفذ سواء أجازوه أو ردوه لما روى ابن عمر (١٣) أن عمر (١٤) كتب في وصيته:

(١) في أ، ب غير.
(٢) في جـ والاتصال وفي ط ولا تصال.
(٣) في د الأحيان.
(٤) في أ، جـ، ط وحمونا.
(٥) في د، س تعطيلها.
(٦) في د، س عند.
(٧) في ب، جـ، د يفضي.
(٨) واختار هذا شيخ الإِسلام ابن تيمية في فتاواه ٣١/ ٢٥٢ - ٢٦٦ - ٢٦٧ وتلميذه ابن القيم وغيرهما من محققي المذهب الحنبلي. انظر مطالب أولي النهي ٤/ ٣٦٦ - ٣٦٩.
(٩) في د بمن.
(١٠) في جـ كالأنصبا.
(١١) في نظ أجيز ورد.
(١٢) في جـ السوا.
(١٣) ما بين القوسين من جـ، ط.
(١٤) سقط من ب أن عمر.


(بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما أوصي به عبد الله عمر أمير المؤمنين إن حدث به حدث الموت أن ثمغًا وصرمة (١) ابن الأكوع والعبد الذي فيه والمائة سهم التي له (٢) بخيبر ورقيقه الذي فيه والمائة وسق الذي أطعمه محمَّد ﷺ بالوادي تليه حفصة ما عاشت ثم يليه ذوو (٣) الرأي: من أهلها لا يباع ولا يشترى ينفقه (٤) حيث يرى من السائل والمحروم وذوي القربى لا حرج على من وليه إن أكل أو اشترى رقيقًا منه) رواه أبو داود (٥) وفيه دليل على تخصيص حفصة بالأكل (٦) دون إخوتها (٧) قال أحمد: الوقف غير الوصية؛ لأنه لا يباع ولا يورث ولا يصير ملكًا للورثة بل ينتفعون بغلته، وذهب الشافعي وجمع إلى عدم جوازه كالعطية (٨).

(١) قال في النهاية ١/ ٢٢٢: ثمغ وصرمة ابن الأكوع مالان معروفان بالمدينة كانا لعمر بن الخطاب ﵁ فوقفهما.
(٢) سقط من ب والأزهريات لفظ له.
(*) في جـ، ط الراد.
(٣) في النجديات الأزهريات ذوي.
(٤) في د بنفقة.
(٥) أبو داود برقم ٢٨٧٩.
(٦) ما بين القوسين من ب.
(٧) في د، س دون اختها وأخواتها وفي هـ دون أخواتها.
(٨) وهو رواية عن أحمد اختارها أبو حفص العكبري وابن عقيل ونصرها في المغني وذلك لأنه تخصيص لبعض الورثة بماله في مرضه فمنع منه كالهبات، ولأن كل من لا تجوز له الوصية بالعين لا تجوز له بالمنفعة كالأجنبي فيما زاد على الثلث.
وأما خبر عمر فإنه لم يخص بعض الورثة بوقفه وإنما جعل الولاية لحفصة وليس ذلك وقفًا عليها فلا يكون ذلك واردًا على محل النزاع. انظر المغني ٦/ ٢٢ - ٢٢٣ والكافي لابن عبد البر ٢/ ١٠٥١ ومغني المحتاج ٣/ ٤٣.


ومن باب الهبة
مصدر وهب يهب وهي تمليك في الحياة بغير عوض قال ﷺ: "تهادوا تحابوا" رواه أبو يعلى (١).
عطية الأولاد جا (٢) في الأثر ... للأنثيين مثل حظ (٣) الذكر
وبينهم فيحرم التفضيل ... وليس يمضي إذ به يميل (٤)
يعني: إذا أعطى أولاده أعطاهم على قدر ميراثهم منه فيعطي الذكر مثل حظ الأنثيين، ويحرم التفضيل والتخصيص، فإن فعل وجب عليه التسوية إما برد ما فضل به البعض أو إعطاء الآخر حتى يستووا (٥). قال طاووس: لا يجوز ذلك ولا رغيف محترق، وبه قال ابن المبارك (٦) وروي

(١) أخرجه البخاريُّ في الأدب المفرد ٢/ ٥٠ والبيهقيُّ ٦/ ١٦٩ من طرق عن ضمام بن إسماعيل قال: (سمعت موسى بن وردان عن أبي هريرة عن النبي ﷺ). الحديث وحسن الحافظ في التلخيص ٢/ ٧٠ إسناده. وكذلك في بلوغ المرام ٣/ ١٣٧.
(٢) في أ، ب، ط جازت وفي هـ جايز.
(٣) في أ، ط حصة.
(٤) في نظ وليس يمضي ما به يميل.
(٥) ما بين القوسين من ب.
(٦) وممن يرى وجوب التسوية في الهبة بين الأولاد الثوري وإسحاق وبه صرح البخاري واختاره الصنعاني في سبل السلام ٣/ ١٣٠ وانظر فتح الباري ٥/ ١٥٥ - ١٥٧. ويرى ابن حزم وجوب العدل في الهبة للأولاد وإبطال كل هبة فيها جور وردها لكنه ﵀ يرى وجوب التسوية بين الذكر والأنثى فيها. انظر المحلى ٩/ ١٤٢ - ١٤٤.


معناه عن مجاهد وعروة، وكان الحسن يكرهه (١) ويجيزه في القضاء.
وقال مالك والليث والثوري والشافعيُّ وأصحاب الرأي: يجوز ذلك، لأن أبا بكر نحل عائشة ابنته جذاذ عشرين وسقًا دون سائر (٢) ولده (٣) واحتج الشافعي بقول النبي ﷺ في حديث النعمان بن بشير: "أشهد على هذا غيري" (٤) أمره (٥) بتأكيدها دون الرجوع فيها، ولأنها عطية تلزم بموت الأب فكانت جائزة كما لو سوى بينهم (٦).
ولنا: ما روى النعمان بن بشير قال: تصدق علي (٧) أبي ببعض ماله فقالت أمي عمرة (٨) بنت رواحة: لا أرضى حتى تشهد عليها (٩) رسول الله فجاء أبي إلى رسول الله ﷺ ليشهده (١٠) على صدقتي فقال: (أكُلَّ ولدك أعطيت مثله؟ " قال: لا. قال: "فاتقوا الله واعدلوا في أولادكم" قال: فرجع أبي فرد (١١) تلك الصدقة، وفي لفظ قال: "فاردده"، وفي لفظ: "فارجعه"، وفي لفظ: "لا تشهدني على جور"، وفي لفظ: "أشهد على هذا غيري"، وفي لفظ: "سوِّ (١٢) بينهم" متفق عليه (١٣)، وهو

(١) في جـ يكرمه.
(٢) سقط من ط لفظ سائر.
(٣) رواه مالك في الموطأ ٤/ ٤٤ والبيهقيُّ ٦/ ١٧٠، ١٧٨.
(٤) رواه مسلم برقم ١٦٢٣ وأبو داود برقم ٣٥٤٢.
(٥) في د امرأة.
(٦) انظر الكافي لابن عبد البر ٢/ ١٠٠٣ ومغني المحتاج ٢/ ٤٠١ وعمدة القاري ١٣/ ١٤٦ وفيها ذكر العيني عن أبي يوسف أنه تجب التسوية إن قصد بالتفضيل الإضرار.
(٧) في ط على.
(٨) سقطت من ب، جـ، هـ ط.
(٩) في أ، جـ، ط علينا.
(١٠) في أ، جـ، ط ليشه، وفي د، س يشهده.
(١١) ب، جـ، ط من.
(١٢) في النجديات سوى.
(١٣) روى البخاري في ٥/ ١٥٦ - ١٥٧ لفظي: "فأرجعه" ولفظ: "اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم". وروى في ٥/ ١٩٠ لفظ: "لا تشهدني على جور"، وروى مسلم هذه الألفاظ الثلاثة؛ وروى أيضًا لفظ: فاردده؛ ولفظ: "فأشهد على هذا غيري" وذلك برقم ١٦٢٣ ولم أجد لفظ: "سوِّ بينهم" في مسلم وإنما فيه: "قاربوا بين أولادكم" ومعناه التسوية.


دليل على التحريم، لأنه سماه جورًا (١) وأمره برده وامتنع من الشهادة عليه ولأن تفضيل بعضهم يورث بينهم العداوة وقطيعة الرحم فمنع منه كتزويج المرأة على عمتها.
وقول أبي بكر يحتمل أنه خصها لعجزها عن الكسب ونحوه أو عازمًا على التسوية بعد.
وقوله ﵇: "أشهد على هذا غيري"، ليس بأمر (٢)، لأن (٣) أدنى أحواله الاستحباب ولا خلاف في كراهة هذا وكيف يأمره بتأكيده مع أمره برده وتسميته جورًا (٤)، ولو كان أمرًا لامتثله بشير ولم يرده وإنما هو تهديد فيفيد (٥) ما أفاده النهي عن إتمامه.
وقول الناظم: وليس يمضي (٦) إذ به يميل (٧)، أي: ليس تفضيل الأب لبعض أولاده ماضيًا، لأنه ميل فيرجع فيه ما دام حيًّا وإن مات قبله فللباقين الرجوع اختاره أبو عبد الله ابن بطة وأبو حفص العكبري وهو قول عروة بن الزبير وإسحاق.
والتصحيح من المذهب أنه إن مات قبل الرجوع والتسوية ثبتت العطية للآخذ (٨) فلا رجوع للباقين عليه (٩) نص عليه، وهو قول مالك والشافعيُّ وأصحاب الرأي: وأكثر أهل العلم لقول أبي بكر لعائشة لما نحلها نحلًا وددت أنك كنت حزتيه (١٠) فيدل على أنها لو كانت حازته لم يكن لهم

(١) في النجديات جوارًا.
(٢) بياض في ط، جـ.
(٣) في النجديات، هـ، ط لأنه.
(٤) في النجديات، جوارًا.
(٥) في النجديات، ط فينفى.
(٦) في الأزهريات بعد كلمة يمضي .. الخ.
(٧) في أ، ب تميل.
(٨) في ب للأخذ.
(٩) سقطت من د.
(١٠) الموطأ ٤/ ٤٤ والبيهقيُّ ٦/ ١٧٠، ١٧٨.


الرجوع، ولأنها عطية لولده فلزمت بالموت كما لو انفرد (١).
وسائر الورّاث كالأولاد ... في ذاك بالعدل وبالسداد
يعني: أن سائر الورثة (٢) من الأقارب كالإخوة والأعمام وبنيهم والأم والجدة ونحوهم (٣) حكمهم في التخصيص (٤) والتفضيل في العطية كالأولاد بجامع القرابة فعليه أن يسوي بينهم على قدر ميراثهم منه سواء كانوا (٥) من جهة واحدة أو من جهات فإن خالف فعليه أن يعطي الباقي حتى يستووا أو يرجع إن كانت قبل القبض، لأنهم في معنى الأولاد فثبت فيهم حكمهم، فإن مات قبل ذلك استقرت (٦) للآخذ على الصحيح كما تقدم في الأولاد، وهذا بخلاف من يرث بنكاح أو ولاء، فلا يجب التعديل بينهم في العطية، لأنهم غير منصوص عليهم ولا هم في معنى المنصوص عليه.
من مال ولد جاز أخذ الوالد ... بقدر ما يحتاج أو بالزائد
إلا إذا ما حصل الإجحاف ... حينئذ لا يثبت (٧) الخلاف
أي: يجوز للأب خاصة أن يتملك من مال ولده ما شاء مع الحاجة وعدمها في صغره (٨) وكبره إذا لم تتعلق (٩) حاجة الإبن به ولم يجحف بالولد ولم يكن ليعطيه لولد آخر ولا بمرض موت أحدهما (١٠).

(١) انظر الكافي لابن عبد البر ٢/ ١٠٠٣ ومغني المحتاج ٢/ ٤٠١ - ٤٠٣ وبدائع الصنائع ٦/ ١٢٠.
(٢) في ب، جـ الوراثة.
(٣) سقطت واو العطف من ط.
(٤) سقطت واو العطف من هـ.
(٥) في أ، جـ ط كان.
(٦) في النجديات، ط استقر.
(٧) في النجديات لا ينتفي وكذلك في نسخة الشرح التي اعتمد عليها الناشر كما ذكره في حاشية المطبوعة.
(٨) في هـ حضره.
(٩) في هـ يتعلق.
(١٠) وهو اختيار ابن تيمية قال في الاختيارات ١٨٧: وللأب أن يتملك من مال ولده ما =


وقال أبو حنيفة ومالك والشافعيُّ ليس للوالد (١) أن يأخذ من مال ولده إلا بقدر حاجته لقوله ﵇: "إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا" متفق عليه (٢)، وروى الحسن أن النبي ﷺ قال: "كل أحد أحق بكسبه من ولده ووالده والناس (٣) أجمعين" رواه سعيد في سننه (٤) (٥)، وعنه ﵇: "لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه" رواه الدارقطني (٦) (٧).
ولنا: حديث عائشة قالت: قال رسول الله ﷺ: "إن أطيب ما أكلتم من كسبكم وإن أولادكم من كسبكم" رواه سعيد والترمذيُّ وحسنه (٨)، وعن (٩) عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: جاء رجل إلى النبي ﷺ فقال: يا رسول الله، إن أبي اجتاح (١٠) مالي فقال: "أنت ومالك لأبيك" رواه الطبراني في معجمه مطولًا (١١) ورواه غيره وزاد: "وإن أولادكم من أطيب كسبكم فكلوا من أموالهم" وروى محمَّد بن المنكدر والمطلب بن

= شاء، ما لم يتعلق به حق كالرهن والفلس، وأن تعلق به رغبة كالمداينة والمناكحة، وقلنا يجوز الرجوع في الهبة ففي التمليك نظر.
(١) في ب، جـ ط للولد.
(٢) البخاري ١/ ١٧٨، ١٤٦ ومسلمٌ برقم ١٢١٨ وأبو داود برقم ١٩٠٥.
(٣) في هـ من ولده ولده والناس.
(٤) سقطت من النجديات، هـ، ط (في سننه).
(٥) لم أجده بهذا اللفظ وهو في المسند ٥/ ١٣ عن الحسن عن سمرة قال: قال رسول الله ﷺ: "المرء أحق بعين ماله حيث عرف ويتبع البيع بيعه".
(٦) ٣/ ٢٦ وذكره الهيثمي في مجمع الزوائد ٤/ ١٧٢ منسوبًا إلى أبي يعلى وقال: فيه أبو مرة، وثقة أبو داود وضعفه ابن معين.
(٧) انظر بدائع الصنائع ٤٠/ ٣٧ ومغني المحتاج ٢/ ١٧٦. وانظر أيضًا الملكية في الشريعة الإسلامية ٣/ ٤٣ - ٤٥.
(٨) الترمذيُّ برقم ١٣٥٨ والنسائيُّ ٧/ ٢٤١ وأبو داود برقم ٣٥٢٨، ٣٥٢٩.
(٩) سقطت من هـ.
(١٠) في جـ والأزهريات، ط احتاج.
(١١) رواه أبو داود برقم ٣٥٣ وابن ماجة برقم ٢٢٩٢ وأحمدُ ٢/ ٢١٤ وعزاه في مجمع الزوائد ٤/ ١٥٥ إلى الطبراني في الصغير والأوسط وضعف إسناده وهو عنده عن جابر ﵁.


حنطب قال (١): جاء رجل إلى النبي ﷺ فقال: إن لي مالًا وعيالًا ولأبي مالًا وعيالًا وأبي يريد أخذ (٢) مالي فقال النبي ﷺ: "أنت ومالك لأبيك" رواه سعيد في (٣) سننه، ولأن الله تعالى جعل الولد موهوبًا لأبيه فقال تعالى: ﴿وَوَهَبْنَا لَهُ إِسْحَاقَ وَيَعْقُوبَ﴾ [الأنبياء: ٧٢] وقال: ﴿وَوَهَبْنَا لَهُ يَحْيَى﴾ [الأنبياء: ٩٠] وقال زكريا: ﴿فَهَبْ لِي مِنْ لَدُنْكَ وَلِيًّا﴾ [مريم: ٥]، وقال إبراهيم: ﴿الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِي وَهَبَ لِي عَلَى الْكِبَرِ إِسْمَاعِيلَ وَإِسْحَاقَ﴾ [إبراهيم: ٣٩]، وما كان موهوبًا له كان له أخذ ماله كعبده.
وأما أحاديثهم فأحاديثنا تخصها وتفسرها، وحديث الحسن مرسل ثم هو يدل على ترجيح حقه على حق أبيه (لا على نفي الحق) (٤) بالكلية، والولد أحق من الوالد فيما تعلقت (٥) به حاجته.
لا يملك ابن لأب مطالبه ... ديونه حتى القروض ذاهبه (٦)
أي: ليس للابن مطالبة أبيه بدين قرض (٧) أو غيره ولا قيمة متلف ولا أرش جناية ولا غير ذلك وبه قال الزبير بن بكار وهو مقتضى قول سفيان وابن عيينة.
وقال أبو حنيفة ومالك والشافعيُّ: له ذلك لأنه دين ثابت فجازت المطالبة (٨) به كغيره (٩).
ولنا: أن رجلًا جاء إلى النبي ﷺ بأبيه يقتضيه دينًا عليه فقال: "أنت

(١) كذا في جميع النسخ ولعل الأصوب قالا.
(٢) في أ، ب، هـ، ط يأخذ في جـ أن يأخذ.
(٣) رواه عبد الرزاق ٩/ ١٣٠ عن محمَّد بن المنكدر، ورواه البيهقي ٧/ ٤٨٠ - ٤٨١ وقال: هذا منقطع وقد روي موصولًا من وجه آخر لا يثبت.
(٤) ما بين القوسين سقط من د، س.
(٥) في د، س تعلق.
(٦) في نظ ديونه حتى ولو لقرض ذاهبه.
(٧) في النجديات، ط بدين أو قرض.
(٨) في بالمطالبه.
(٩) الكافي لابن عبد البر ٢/ ١٠٠٥.


ومالك لأبيك" رواه الخلال بإسناده (١)، ولأن المال أحد نوعي الحقوق فلم يملك مطالبة أبيه به كحوق الأبدان، ويفارق (٢) الأب غيره بما ثبت (٣) له من الحقوق (٤) على ولده، فإن مات الابن فانتقل الدين إلى ورثته لم يملكوا مطالبة الأب، لأن مورثهم لم يكن له المطالبة فهم أولى فإن مات الأب رجع الابن بدينه في تركته، لأن دينه عليه لم يسقط عن الأب وإنما تأخرت المطالب، وللولد طلبه بعين ماله ونفقته الواجبة، قال في الوجيز: وحبسه عليها (٥).

(١) رواه ابن حبان ٤/ ١٠٩ عن عبد الله بن كيسان عن عطاء عن عائشة وعبد الله بن كيسان هو أبو مجاهد المروزي قال البخاري: منكر الحديث وقال أبو حاتم: ضعيف وقال النسائي: ليس بالقوي؛ وقال الحافظ: صدوق يخطئ كثيرًا: ميزان الاعتدال ٢/ ٤٧٥ وإرواء الغليل ٦/ ٦٦، ٦٧.
(٢) في د يقارب.
(٣) في هـ يثبت.
(٤) في النجديات، هـ ط لحق.
(٥) لما ذكر أن الولد ليس له أن يطالب والده بالدين والقرض ونحوه ذكر هنا أنه يجوز للولد مطالبة أبيه في حالين:
الأولى: أن يطالبه بعين ماله الموجود في يده.
الثانية: أن يطالبه بنفقته الواجبة عليه شرعًا فإذا كان الولد معسرًا عاجزًا عن التكسب فإن له أن يطالب والده بالنفقة بل له أن يطالب بحبسه إذا امتنع لضرورة حفظ النفس. انظر حاشية ابن قاسم على الروض المربع ٦/ ٢٥.


ومن كتاب الوصايا
جمع وصية كالعطايا جمع عطية وهي لغة: الأمر قال تعالى: ﴿وَوَصَّى بِهَا إِبْرَاهِيمُ بَنِيهِ وَيَعْقُوبُ﴾ [البقرة: ١٣٢] (١).
واصطلاحًا: الأمر بالتصرف بعد الموت، وبمال التبرع به بعده (٢) وهي مشروعة بالإجماع لقوله تعالى: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ﴾ [البقرة: ١٨٠]، ولقوله ﷺ: "ما حق امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا و (٣) وصيته مكتوبة عنده" متفق عليه (٤).
من يوص للقرب قل لا يدخل ... منهم سوى من في (٥) الحياة يصل
فإن تكن صلاته (٦) منقطعة ... قرابة (٧) الأم إذًا ممتنعة
وعمم الباقي من الأقارب ... من جهة الآبا ولا توارب
يعني: إذا وصى لقريبه أو قرابته ونحوه دخل فيه من كان يصلهم في

(١) في ط نبية.
(٢) في ط الأمر بالتصرف بعد الموت بمال والتبرع به بعده.
(٣) سقطت الواو من النجديات.
(٤) البخاري ٥/ ٢٦٤ ومسلمٌ برقم ١٦٢٨ وأبو داود برقم ٢٨٦٢ والترمذيُّ برقم ٩٧٤ والنسائى ٦/ ٢٣٨، ٢٣٩.
(٥) سقطت من ب ونظ وفي أ، جـ ط بالحياة.
(٦) في نظ صلته.
(٧) في ب قرابته.


حياته من قرابة الأب والأم، لأن صلته إياهم في حياته قرينة دالة على صلتهم بوصيته (١) فإن لم تكن له صلة لهم في حياته خرج منهم قرابة الأم وعم (٢) الباقين من قرابة الأب.
والمذهب أنه يصرف للذكر والأنثى من أولاده وأولاد أبيه وأولاد جده وأولاد جد أبيه ويسوى بين الذكر والأنثى منهم وكذا الوقف.
وقال مالك: يقسم على الأقرب فالأقرب بالاجتهاد (٣).
وقال الشافعي: يعطى كل من يعرف بقرابته من قبل أبيه وأمه الذين ينتسبون إلى الأب الأدنى، لأنهم قرابته فيتناولهم الاسم ويدخلون في عمومه (٤).
ولنا: أن النبي ﷺ أعطى من سهم ذوي القربى أولاده وأولاد (٥) عبد المطلب وأولاد هاشم ذكرهم وإناثهم ولم يعط من هو أبعد منهم كبني عبد شمس وبني نوفل شيئًا إلا أنه أعطى بني المطلب بن عبد مناف وعلل عطيتهم بأنهم لم يفارقوا بني هاشم في جاهلية ولا إسلام (٦)، ولم يعط قرابة أمه وهم بنو زهرة شيئًا، فحمل مطلق كلام الموصي والواقف على ما حمل عليه مطلق كلام الله (٧) وفسر بما فسر به وصار بمنزلة ماله عرف في الشرع فيجب حمله عليه وتقديمه على العرف اللغوي كالوضوء (٨).

(١) في أ، ب بوصية.
(٢) في الأزهريات وعمم.
(٣) وذكر الباجي في المنتقى أن لفظ القرابة يشمل عند مالك جميع القرابة من جهة الأب والأم وارثين أو غير وارثين قال في ٦/ ١٧٧: (وروى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون إذا أوصى لقرابته أو لذي رحمه أو لأهله أو لأهل بيته فإن قولنا وقول مالك وأصحابنا: أن ذلك لجميع قرابته ورحمه وأهله من قبل أبيه وأمه من كل من يرثه ومن ليس بوارث).
(٤) الأم ٤/ ٣٨ ومغنى المحتاج ٣/ ٦٣.
(٥) في ط أو.
(٦) رواه أبو داود برقم ٢٩٧٩ والنسائيُّ ٧/ ١٣٠ - ١٣١ وأصله في البخاري ٦/ ١٧٤.
(٧) في قوله تعالى: ﴿مَا أَفَاءَ اللَّهُ عَلَى رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُرَى فَلِلَّهِ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى﴾ [الحشر: ٧].
(٨) هذا الاستدال للمذهب وليس للمسألة التي انفرد بها الإِمام أحمد.


وفي القريب كافر لا يدخل ... وعن أهيل قربة ينعزل
يعني: إذا أوصى لقراباته أو أهل قريته (١) أو وقف عليهم وفيهم كافر لم يدخل معهم.
وقال الشافعي: يدخل لأن اللفظ يتناوله بعمومه (٢).
ولنا: أنهم لا يدخلون (٣) في آية المواريث في لفظ القرآن مع عمومه فلم يدخلوا في لفظ الموصي والواقف، ولأن ظاهر حاله أنه لا يريد الكفار لما بينه وبينهم من عداوة الدين وعدم الوصلة المانع من الميراث، ووجوب النفقة ولذلك خرجوا من عموم اللفظ في الأولاد والإخوة والأزواج وسائر الألفاظ العامة في الميراث فكذا ها هنا.
لكن لو (٤) أن أقاربه أو أهل قريته كلهم كفار دخلوا؛ لأنه لا يمكن تخصيصهم (٥) إذ في إخراجهم رفع للفظ بالكلية.
من قال في الإيصا لزيد سهم ... فالسدس يعطي حيث كان القسم (٦)
أي: لو أوصى لزيد بسهم من ماله فله سدس (٧) بمنزلة سدس مفروض، إن لم تكمل فروض المسألة أو كانوا عصبة أعطي سدسًا كاملًا، وإن كملت فروضها أعيلت به وإن عالت أُعيل معها، وروي ذلك عن علي وابن مسعود وبه قال الحسن وإياس بن معاوية والثوري (٨).

(١) في أ، ب، ط قرابته وفي جـ قرابه.
(٢) مغني المحتاج ٣/ ٦٤.
(٣) في هـ يدخل.
(٤) سقطت من جـ، ط وفي أ، ب يوجد مكانها و.
(٥) في د، س تخصيصه.
(٦) في د، س السهم.
(٧) في النجديات، ط السدس.
(٨) وقد ذكر نحو هذا بعض شراح الهداية عن أبي حنيفة وهو أن من أوصى لآخر بسهم من ماله فله السدس لا يزاد عليه ولا يقص: انظر شرح العناية ١٠/ ٤٤٢.


وقال أبو حنيفة: يعطى سهمًا من سهام أقل الورثة وقال صاحباه: إلا أن يزيد على الثلث فيعطى الثلث؛ لأن سهام الورثة أنصباؤهم (١) فيكون له مثل أقلها لأنه اليقين (٢).
وقال الشافعي وابن المنذر: يعطيه الورثة ما شاءوا، لأن ذلك يقع عليه اسم السهم (٣).
ولنا: ما روى ابن مسعود أن رجلًا أوصى لرجل بسهم من مال فأعطاه النبي ﷺ السدس (٤)، ولأن السهم في كلام العرب السدس قاله إياس بن معاوية فتنصرف الوصية إليه، ولأنه قول علي وابن مسعود ولا مخالف لهما في الصحابة.

(١) في د الضاوهم.
(٢) نتائج الأفكار ١٠/ ٤٤٢ وبدائع الصنائع ٧/ ٣٥٦.
(٣) انظر المهذب مع تكملة المجموع ١٥/ ٤٧٥.
(٤) رواه البزار وفي إسناده أبو قيس وقد قال فيه: (ليس بالقوي وقد روى عنه شعبة والثوري والأعمش وغيرهم). كشف الأستار ٢/ ١٣٩.


ومن كتاب الفرائض والمواريث
الفرائض جمع فريضة بمعنى مفروضة وهي لغة [تقال لمعان أصلها الحز والقطع. وشرعًا (١)] فقه (٢) المواريث وعلم الحساب المؤدي إلى إعطاء كل ذي حق من التركة حقه.
والمواريث جمع ميراث بمعنى الإرث والحق الموروث (٣) وعن أبي هريرة أن النبي ﷺ قال: "تعلموا الفرائض وعلموها (٤) فإنه نصف العلم، وهو ينسى وهو أول شيء ينزع من أمتي" رواه ابن ماجة (٥) وقال عمر: تعلموا الفرائض فإنها من دينكم (٦) وقال: تعلموا الفرائض واللحن والسنة (٧) كما تعلمون القرآن (٨).

(١) ما بين القوسين من ب.
(٢) في أ، جـ، لغة.
(٣) في أ، جـ، ط المورث.
(٤) في ب، جـ والأزهريات وعلموه.
(٥) برقم ٢٧١٩ والحاكم ٤/ ٣٣٢ والبيهقيُّ ٦/ ٢٠٩ وقال: تفرد به حفص بن عمر وليس بالقوي. وقال الحافظ في التلخيص ٣/ ٧٩: متروك.
(٦) رواه الدارمي ٢/ ٣٤١ وسكت عليه الحافظ في الفتح ١٢/ ٤.
(٧) في ب السنن وفي جـ السن.
(٨) رواه الدارمي ٢/ ٣٤١ وقال الحافظ في الفتح: (١٢/ ٤ إسناده ثقات إلا أن فيه انقطاعًا) ورواه سعيد بن منصور ١/ ١.


والجدة أم الأب عندنا ترث ... وابنها حي به (١) لا تكترث (٢)
أي: ترث الجدة من قبل الأب ولو كان ابنها وارثًا فلا يحجبها، وبه قال عمر وابن مسعود وأبو موسى وعمران بن حصين وأبو الطفيل ﵃ وشريح والحسن وابن سيرين وجابر بن زيد والعنبري وإسحاق وابن المنذر (٣).
وقال زيد بن ثابت: لا ترث إذن، وروي عن عثمان وعلي وبه قال مالك والثوري والأوزاعي وسعيد بن عبد العزيز والشافعيُّ وأبو ثور وأصحاب الرأي لأنها تدلي (٤) به فيحجبها كالجد مع الأب (٥).
ولنا ما روي عن ابن مسعود قال: "أول جدة أطعمها رسول الله ﷺ السدس أم أب مع ابنها وابنها حي" أخرجه الترمذيُّ (٦) و (٧) رواه سعيد بن منصور (٨) إلا أن لفظه: (أطعمت (٩) السدس أم أب مع ابنها) (١٠)، قال ابن

(١) في أ، جـ بها وفي هـ حتى به.
(٢) في نظ تك ترث.
(٣) وقال به ابن حزم ورجحه في كتابه المحلى ٩/ ٢٧٩ - ٢٨١ واختاره شيخ الإِسلام ابن تيمية في الفتاوى ٣١/ ٣٥٤ قال: (والصحيح أنها لا تسقط بابنها -أي: الأب- كما هو أظهر الروايتين عن أحمد لحديث ابن مسعود ولأنها لو أدلت به فهي لا ترث ميراثه بل هي معه كولد الأم مع الأم). أ. هـ.
(٤) في أ، ج، ط تدل.
(٥) انظر شرح الزرقاني على الموطأ ٣/ ١١٢ ومغني المحتاج ٣/ ١٢ - ١٥ وحاشية الباجوري على شرح الشنشوري ص ١٢٦ وحاشية ابن عابدين ٦/ ٧٧٢.
(٦) برقم ٢١٠٣ والبيهقيُّ ٦/ ٢٢٦ من طريق محمَّد بن سالم عن الشعبي عن مسروق عن ابن مسعود وقال فيه الترمذيُّ: غريب لا نعرفه مرفوعًا إلا من هذا الوجه، وقال البيهقي: تفرد به محمَّد بنْ سالم وهو غير محتج به.
(٧) سقطت الواو من أ، جـ هـ، ط.
(٨) في جـ منصود.
(٩) في أ، ب، ط وفي جـ أطعمه.
(١٠) الذي في سنن سعيد بن منصور ١/ ٢٣ حدثنا هشيم عن الشعبي عن ابن مسعود أن أول جدة أطعمت السدس أم أب مع إبنها وفي ١/ ٣٦ حدثنا سفيان عن ابن أبي ليلى عن الشعبي قال: قال ابن مسعود: إن أول جده ورثت في الإِسلام مع إبنها.


سيرين: (أول جدة أطعمها رسول الله ﷺ السدس أم أب مع ابنها) (١)، ولأن الجدات أمهات يرثن ميراث الأم لا ميراث الأب فلا يحجبن به (٢) وكالعم (٣).
وقبل قسم الإرث من قد أسلما ... فيستحق ما بكفر حرما
أي: إذا أسلم كافر (٤) قبل قسم ميراث لمسلم ورث، وروي (٥) نحو هذا عن عمر وعثمان والحسن بن (٦) علي وابن مسعود، وبه قال جابر بن زيد والحسن ومكحول وقتاده وحميد وإياس بن معاوية وإسحاق فعلى هذا إذا (٧) أسلم قبل قسم بعض المال ورث من الباقي.
والمشهور عن علي أنه لا يرث وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء وطاووس والزهري وسليمان بن يسار والنخعي والحكم وأبو الزناد وأبو حنيفة ومالك والشافعيُّ وأكثر أهل العلم لقوله ﷺ: "لا يرث الكافر من مسلم" (٨)، ولأن الملك قد انتقل بالموت إلى المسلمين فلم يشاركهم من أسلم كما لو اقتسموا (٩).
ولنا: قول النبي ﷺ: "من أسلم على شيء فهو له" رواه سعيد من

(١) رواه سعيد بن منصور ١/ ٣٤ قال: حدثنا هشيم قال: أخبرنا يونس عن ابن سيرين قال: نبئت أن أول جدة أطعمت السدس أم أب مع إبنها.
(٢) سقطت من د، س وسقطت الواو بعدها من هـ.
(٣) يعني: أن الجدة ترث مع إبنها الأب كما ترث مع إبنها العم باتفاق فلو هلك هالك عن جدة أم أب وعمّ فإنها ترث معه باتفاق العلماء. انظر كشاف القناع ٤/ ٤١٩.
(٤) في النجديات، ط الكافر.
(٥) سقطت الواو من النجديات، ط.
(٦) في النجديات، ط الحسن وعلي.
(٧) في النجديات، هـ، ط أن.
(٨) من حديث أمامة بن زيد ﵄، وقد رواه البخاري ١٢/ ٤٣ ومسلمٌ برقم ١٦١٤ أو أبو داود ٢٩٠٩ والترمذيُّ برقم ٢١٠٨ وابن ماجة برقم ٢٧٢٩ وأحمدُ ٥/ ٢٠٠، ٢٠٢، ٢٠٨، ٢٠٩.
(٩) انظر المدونة ٣/ ٣٩٠، ٣٩١ وحاشية ابن عابدين ٦/ ٧٦٧ ومغني المحتاج ٣/ ٢٥.


طريقين (١)، وترغيبًا له في الإِسلام وحثًا عليه، بخلاف ما إذا قسمت (٢) التركه وتعين حق كل وارث ثم أسلم فلا شيء له، وإن كان الوارث واحدًا فمتى تصرف في الترجمة واحتازها كان كقسمتها (٣).
وموت جمع غرقًا أو حرقًا (٤) ... لم ندر من بموته قد سبقًا
ورث لبعض بعضهم من صلبه ... ولا تعد ميراثه من صحبه
يعني: إذا مات متوارثان فأكثر بغرق أو حرق أو انهدام (٥) شيء عليهم ونحوه ولم يعلم السابق من اللاحق ورث كل منهم من تلاد مال رفقائه وهو ماله الذي مات عنه دون طريقه وهو ما تجدد له بالإرث من رفقته، قال أحمد: أذهب إلى قول عمر وعلي وشريح وإبراهيم والشعبي وبه قال أيضًا إياس بن عبد المزني (٦) وعطاء والحسن وحميد الأعرج وعبد الله بن عتبة (٧) وابن أبي ليلى (٨) والحسن بن صالح وشريك ويحيى بن آدم وإسحاق، وحكي ذلك عن ابن مسعود قال الشعبي: وقع الطاعون بالشام عام عمواس (٩) فجعل

(١) هو في سنن سعيد بن منصور ١/ ٥٤ - ٥٦ أما الطريق الأول فقد رواه سعيد قال: حدثنا عبد الله بن المبارك عن حيوة بن شريح عن محمَّد بن عبد الرحمن بن نوفل عن عروة بن الزبير قال: قال رسول الله ﷺ ... الحديث، وأما الطريق الثاني فقال سعيد حدثنا سفيان قال: أنبأنا ابن جريج عن ابن أبي مليكة قال: قال رسول الله ﷺ ... الحديث. وكلا الطريقين غير متصل لكن قال محمَّد بن عبد الهادي في التنقيح ٢/ ٢٥٢ في مرسل عروة: (صحيح الإسناد). وهو في البيهقي ٩/ ١١٣ عن أبي هريرة مرفوعًا وضعفه. انظر إرواء الغليل ٦/ ١٥٦ - ١٥٧.
(٢) في ب اقتسمت وفي د، س أقسمت.
(٣) في د قسمها وفي س كقسمها.
(٤) في د، س حرقًا أو غرقًا.
(٥) في أ، ب، ط إنهدم.
(٦) ما بين القوسين من ب.
(٧) في أ، حـ، الأزهريات، ط عيينة.
(٨) في د ليله.
(٩) عمواس قرية بين القدس والرملة، وكان أول ما ظهر الطاعون بها ثم انتشر، وكان ذلك سنة سبع عشرة وقيل: ثمان عشر ومات به نحو خمسة وعشرين ألفًا. انظر البداية والنهاية ٧/ ٨٧ - ١٠٣.


أهل البيت يموتون عن آخرهم فكتب في ذلك إلى عمر ﵁ فكتب عمر أن ورثوا بعضهم من بعض (١).
وعن أبي بكر الصدّيق وزيد وابن عباس والحسن بن علي: يقسم ميراث كل ميت على الأحياء من ورثته دون من مات (معه) (٢)، وبه قال عمر بن عبد العزيز وأبو الزناد والزهري والأوزاعي وأبو حنيفة وأصحابه ومالك والشافعيُّ؛ لأن شرط التوريث حياة الوارث بعد موت المورث (٣)، وليس بمعلوم فلا يثبت مع الشك في شرطه (٤) (٥)، وإن ادعى كل من ورثتهم تأخير حياة مورثه (٦) حلف كل منهم (٧) على نفي دعوى (٨) صاحبه ولا يورث (٩) واحد منهم من آخر (١٠).
وخبر المفقود مذ (١١) ينقطع ... في مثل حرب غالبًا لا يرجع
فأربع من السنين ينتظر ... ويقسم الميراث حقًا لا وزر
المفقود من انقطع خبره ولم تعلم حياته ولا موته فإن كان الغالب من

(١) هذا الأثر في المغني ٧/ ١٧٦ وقد راجعت كتب الحديث والآثار ولم أجده بهذا اللفظ لكن أخرج عبد الرزاق ١٠/ ٢٩٥ والبيهقيُّ ٦/ ٢٢٢ عن الشعبي عن عمر أنه ورث بعضهم من بعض من تلاد أموالهم لا ما ورثوه من بعضهم بعضًا.
(٢) ما بين القوسين من ب.
(٣) في جـ د، س الموروث.
(٤) انظر حاشية ابن عابدين ٦/ ٧٩٨ - ٧٩٩ والموطأ مع شرح الزرقاني ٣/ ١٢٢ - ١٢٣ والمهذب مع التكملة ١٦/ ٦٧.
(٥) واختار هذا شيخ الإِسلام ابن تيمية وجعله الأشبه بأصول الشريعة لأن المجهول كالمعدوم في الأصول وذلك كالملتقط لما جهل حال المالك كان المجهول كالمعدوم فصار مالكًا لما التقطه لعدم العلم بذلك. انظر الفتاوى ٣١/ ٣٥٦.
(٦) في ب موروثه.
(٧) سقطت من الأزهريات.
(٨) في أ، ط ما ادعى وفي جـ ادعى.
(٩) في س يورثه.
(١٠) سقطت من د، س.
(١١) في النجديات أن.


حاله الهلاك كالذي يفقد من بين الصفين في الحرب أو (١) بين أهله كالذي يخرج للصلاة فلا يعود أو لحاجة قريبة أو ينقطع في مفازة مهلكة كالحجاز أو في البحر إذا انحرفت سفينته (٢) ولا يعلم له خبر فينتظر به أربع سنين منذ فقد فإن لم يظهر له خبر قسم (٣) ماله واعتدت (٤) زوجته عدة الوفاة وحلت للأزواج نص عليه، لاتفاق الصحابة على تزويج امرأته (٥) على ما ذكروه (٦) في العدد؛ ولأن الظاهر هلاكه فأشبه ما لو مضت مدة لا يعيش فيها (٧)، ولم يفرق سائر أهل العلم بين هذه الصورة وبين صور الفقدان على ما يأتي بيانه (٨):

(١) سقطت من د، س.
(٢) في ط سفينة.
(٣) في ط قسم.
(٤) في د، أو اعتدت.
(٥) في ب، جـ، ط امرأة.
(٦) وقال الإِمام الشافعي في القديم مثل هذا في امرأة المفقود قال النووي في المنهاج ٣/ ٣٩٧: ومن غاب وانقطع خبره ليس لزوجته نكاح حتى يتيقن موته أو طلاقه وفي القديم تتربص أربع سنين ثم تعتد للوفاة وتنكح فلو حكم بالقديم قاض نقض على الجديد في الأصح. أما ماله فلا يقسم حتى تقوم بينة بموته أو تمضي مدة يغلب على الظن أنه لا يعيش فوقها فيجتهد القاضي ويحكم بموته. انظر المنهاج ٣/ ٢٦ - ٢٧.
ويرى الإِمام مالك وأصحابه أن المفقود الذي قضى فيه عمر بن الخطاب ﵁ بأن تتربص زوجته أربع سنين ثم تعتد أربعة أشهر وعشرًا ثم تحل للأزواج هو المفقود في أرض الإِسلام في التجارات والتصرف والضرب في الأرض إذا انقطع خبره ولم يعرف مكانه فيضرب السلطان لامرأته أجل أربع سنين إذا رفعت أمرها إليه بعد أن يفحص عن أخباره تعتد بعد الأربع سنين عدة الوفاة ثم يدفع لها مؤخر صداقها إن حل أجله ويباح لها النكاح، أما ماله فلا يقسم بين ورثته إلا بأن يتيقن موته أو يمضي عليه من الزمن ما لا يعيش مثله في الأغلب إلى مثله: انظر الكافي لابن عبد البر ١/ ٥٦٧.
(٧) أي: غالبًا وقد حددها بعضهم بتسعين سنة منذ ولد وقال آخرون: مائة وعشرون سنة. انظر المغني ٧/ ٢٠٧.
(٨) سقطت من النجديات، هـ، ط، وهو بشير إلى ما سيذكره عن الجمهور في ص ٣٨١.


وإن أتى من (١) بعد ما تربصت ... زوجته حتى ببعل دخلت
بعقده (٢) السابق في الزمان ... يأخذها إن شا يرد (٣) الثاني
وإن يرد قبضًا لما (٤) قد أمهرا ... ويمضها للثاني في ذا خُيِّرا
أي: إذا تربصت امرأة المفقود ما تقدم ثم اعتدت ثم تزوجت بمن دخل بها ثم قدم المفقود خير بين أخذها بالعقد الأول ولو لم يطلق الثاني وبين تركها مع الثاني ويأخذ قدر الصداق الذي أعطاها هو من الثاني، قضى به عمر وعثمان وعلي وابن الزبير (٥) ولم يعرف لهم مخالف فكان كالإجماع (٦).
وإذا تركها للثاني (٧) لم يحتج لتجديد عقد، لأنه لم ينقل عن الصحابة تجديد عقد، والأصح لا بد من تجديده، لأنا تبينا بطلان عقده بمجيء الأول وعليه فلا بد من طلاق الأول وعدتها منه (٨)، ثم يجدد (٩) العقد، لأن زوجة إنسان لا تكون زوجة لغيره بتركه إياها له (١٠)، وإن قدم الأول قبل

(١) سقط من ب من.
(٢) في أ، ط بعقدة.
(٣) في أ، ب، ط برد.
(٤) في نظ كما.
(٥) روى هذه الآثار البيهقي ٧/ ٤٤٥ - ٤٤٦.
(٦) اختار ابن تيمية وابن القيم ما ذهب إليه الإِمام أحمد في هذه المسألة والتي قبلها وقال في إعلام الموقعين ٢/ ١٨ وهذا المأثور عن عمر في مسألة المفقود هو عند طائفة من الفقهاء من أبعد الأقوال عن القياس حتى قال بعض الأئمة لو حكم به حاكم نقض حكمه وهو مع هذا أصح الأقوال وأحراها في القياس وكل قول قيل سواه فهو خطأ.
ونقل عن شيخ الإِسلام ترجيح هذا الرأي فقال ٢/ ١٥: (قال شيخنا: من خالف عمر لم يهتد إلى ما اهتدى إليه عمر، ولم يكن له من الخبرة بالقياس الصحيح مثل خبرة عمر).
(٧) في د وأن اتركها. الثاني وفي س وإذا تركها الثاني.
(٨) في أ، ط عنه وفي جـ فيه.
(٩) في أ، جـ ط تجدد.
(١٠) سقطت من النجديات، هـ ط.


دخول الثاني بها ردت للقادم (١) وجوبًا ولا تخيير.
وضربها المدة بالأيام (٢) ... فغير محتاج إلى الإِمام
أي: لا تحتاج (٣) امرأة المفقود إلى حاكم يحكم بضرب المدة وعدة الوفاة والفرقة، لأنها مدة تعتبر (٤) لإباحة النكاح فلم تفتقر (٥) إلى الحاكم كمدة من ارتفع حيضها ولم تدر ما رفعه (٦)، فيكون ابتداء المدة من حين انقطع خبره ولا تفتقر أيضًا إلى طلاق ولي زوجها بعد اعتدادها في قول ابن عمر وابن عباس - رضي الله تعالى (٧) عنهم -.
وإن تكن غيبته لا للخطر ... تمام تسعين سنينًا ينتظر
أي: وإن كانت غيبة المفقود ظاهرها السلامة كالتاجر والسائح (٨) وطالب (٩) العلم ولم يعلم خبره انتظر به تمام تسعين سنة من يوم ولد، وهذا قول عبد الملك بن (١٠) الماجشون، لأن الغالب أنه لا يعيش أكثر من هذا.

(١) في د، س لقادم.
(٢) في النجديات، ط في الأيام.
(٣) في ب يحتاج.
(٤) في د تغيير.
(٥) في د تعتبر.
(٦) وهو وجه في مذهب الشافعية قال في مغني المحتاج ٣/ ٣٩٧: (ظاهر كلام المصنف الاكتفاء بالأربع من حين موته من غير ضرب قاض وهو أحد وجهين، وأصحهما أنه لا بد من ضرب قاض).
(٧) وقال الموفق: هو القياس لأن ولي الرجل لا ولاية له في طلاق امرأته ولأننا حكمنا عليها بعدة الوفاة فلا تجب عليها مع ذلك عدة الطلاق كما لو تيقنت وفاته ولأنه قد وجد دليل هلاكه على وجه أباح لها التزويج وأوجب عليها عدة الوفاة فأشبه ما لو شهد به شاهدان. المغني ٩/ ١٣٥.
(٨) سقطت من النجديات، هـ، ط.
(٩) في د، س طلب.
(١٠) سقطت من النجديات، هـ، ط في د وابن الماجشون.


وقال الشافعي ومحمَّد بن الحسن وهو المشهور عن (١) أبي حنيفة ومالك وأبي يوسف: لا يقسم مال المفقود مطلقًا ولا تزوج امرأته حتى يعلم موته أو تمضي عليه مدة لا يعيش مثلها (٢)، وذلك مردود إلى اجتهاد الحاكم، لأن الأصل حياته والتقدير لا يصار إليه إلا بالتوقيف (٣) ولا توقيف (٤) ها هنا (٥).
وولد اللعان إذ (٦) نفوه ... عصبة (٧) الأم يعصبوه
فإن يخلف أمه وخاله ... فالثلث للأم وما يبقى (٨) له
أي: الولد المنفي باللعان عصبته عصبة أمه روي عن علي وابن عباس وابن عمر وبه قال الحسن وابن سيرين وجابر بن زيد وعطاء والشعبي والنخعي والحكم وحماد والثوري والحسن بن صالح إلا أن عليًّا يجعل ذا السهم من ذوي الأرحام أحق ممّن لا سهم له وقدم الرد على غيره (٩).
وكان زيد بن ثابت يورث من ابن (١٠) الملاعنة كما يورث من غير ابن الملاعنة ولا يجعلها ولا عصبتها عصبة له، فإن كانت أمه مولاة لقوم جعل

(١) في د، س عند.
(٢) في د، س في مثلها.
(٣) في هـ بالتوقف وط بالتوقيت.
(٤) سقط من ب، جـ، هـ، ط ولا توقيت.
(٥) انظر مغني المحتاج ٣/ ٣٩٧ وبدائع الصنائع ٦/ ١٩٧ والمدونة ٢/ ٤٥٢.
(٦) في ب إذا.
(٧) في جـ عصبته.
(٨) في النجديات، ط بقي.
(٩) وعن الإِمام أحمد رواية أخر: أمه عصبته فإن لم تكن فعصبتها عصبته وهو قول ابن مسعود واختاره ابن تيمية وتلميذه ابن القيم واستدلوا بقوله ﷺ تحوز المرأة ثلاث مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذي لا عنت عليه. رواه أبو داود برقم ٢٩٠٦ والترمذيُّ برقم ٣١١٦. ولأنها قامت مقام أمه وأبيه في إنسابه إليها فقامت مقامهما في حيازة ميراثه، ولأن عصباتها أدلوا بها فلم يرثوا معها كأقارب الأب. انظر المغني ٧/ ١٢٣ والفتاوى ٣١/ ٣٤٩.
(١٠) سقطت من أ، جـ، ط.


الباقي من ميراثها لمولاها فإن لم تكن مولاة جعله (١) لبيت المال وعن ابن عباس نحوه (٢)، وبه قال سعيد بن المسيب وعروة وسليمان بن يسار وعمر بن عبد العزيز والزهري (٣) وربيعة وأبو الزناد ومالك وأهل المدينة والشافعيُّ وأبو حنيفة وصاحباه وأهل البصرة إلا أن أبا حنيفة وأهل البصرة جعلوا الرد وذوي (٤) الأرحام أحق من بيت المال، لأن الميراث إنما ثبت بالنص ولا نص في توريث الأم أكثر من الثلث ولا في توريث أخ لأم أكثر من السدس ولا في توريث أبي (٥) الأم والخال ونحوهما (٦) من عصبات الأم ولا قياسًا أيضًا (٧).
ولنا: قول النبي ﷺ: "ألحقوا الفرائض بأهلها وما بقي فلأولى رجل ذكر"، (٨)، وأولى الرجال به أقارب أمه وعن عمر أنه ألحق ولد الملاعنة بعصبة أمه (٩) وعن علي أنه لما رجم المرأة دعا (١٠) أولياءها فقال: هذا ابنكم ترثونه ولا يرثكم وإن جنى جناية فعليكم حكاه الإِمام أحمد عنه (١١)

(١) في هـ جعلت.
(٢) انظر عبد الرزاق ٧/ ١٢٥ وابن أبي شيبة ١١/ ٣٣٧، وليس فيهما: "فإن كانت أمة مولاة لقوم. إلخ وأثر ابن عباس عند عبد الرزاق وحده .. ".
(٣) في أ، ط الزهيري.
(٤) في ط لذوي.
(٥) سقطت من هـ.
(٦) في هـ ونحوها.
(٧) حاشية ابن عابدين ٦/ ٧٧٦ - ٧٧٧ والموطأ مع الزرقاني ٣/ ١٢٣، ١٩٣ والأم ٤/ ١٢.
(٨) رواه البخاري ١٢/ ٩٨ ومسلمٌ برقم ١٦١٥ وأبو داود برقم ٢٨٩ والترمذيُّ برقم ٢٠٩٨.
(٩) لم أجده عن عمر وهو في المغني ٧/ ١٢٤ .. وقد وجدت في المصنف لابن أبي شيبة ١١/ ٣٣٩ - ٣٤٠ عن ابن عمر قال: ابن الملاعنة عصبته عصبة أمه يرثهم ويرثونه.
(١٠) في هـ عاه وفي دعا ولياها.
(١١) لم أجده عند أحمد، وعند ابن أبي شيبة ١١/ ٣٣٩ عن الشعبي عن علي وعبد الله إنهما قالا في ابن الملاعنة: عصبته عصبة أمه، وعند عبد الرزاق ٧/ ١٢٤ عن علي مثل ذلك أيضًا.


فعلى هذا إذا خلف أمه وخاله فللأم (١) الثلث فرضًا والباقي (٢) للخال تعصيبًا وولد الزنا و (٣) من استلحقته امرأة بها (وألحق (٤)) كولد الملاعنة فيما تقدم.
وقف لحمل وارث نصيب ما ... لذكرين في تراث قسما
يعني: إذا مات عن حمل وطلب باقي الورثة القسمة (٥)، وقفت له الأكثر من نصيب ذكرين أو أنثيين وتدفع إلى من لا يحجبه العمل أقل ميراثه ولا يدفع إلى من يسقطه (٦) شيء، وبه قال محمَّد بن الحسن واللؤلؤي.
وقال الليث وأبو يوسف: يوقف (٧) نصيب غلام ويؤخذ ضمين من الورثة (٨).
وقال الشافعي: لا يعطى شركاء العمل شيئًا، لأن العمل لا حد له ولا نعلم قدرًا يترك له (٩).
وقال: مالك: لا قسمة (١٠) مطلقًا قبل الوضع (١١).
ولنا: أن ولادة التوأمين كثيرة معتادة فلم يجز قسم نصيبهما كالواحد وما زاد عليهما نادر فلم يوقف له شيء كالخامس والسادس.

(١) في د فلام.
(٢) في د، س الثاني.
(٣) سقطت الواو من النجديات، و.
(٤) ما بين القوسين من ب.
(٥) سقطت من جـ، هـ وهي في ب القسم.
(٦) في أ، هـ من لا يسقطه.
(٧) سقطت من النجديات، هـ، ط.
(٨) انظر فتح القدير ٦/ ١٥١.
(٩) المقصود شركاء الحمل في الإرث بالفرض أو التعصيب أما من يرث فرضًا مستقلًا لا يحجبه العمل فإنه يعطى فرضه عائلًا إن أمكن عول المسألة أو بدون عول إذا لم يمكن عولها: انظر المنهاج ٣/ ٢٨.
(١٠) في النجديات، ط قسم.
(١١) انظر الخرشي على مختصر خليل ٨/ ٢٢٤.


من بعضه حر فورثه به ... وهكذا عن إرثه لا ينتهي
واحجب بما فيه من الحرية ... بقدرها فالحكم بالسوية
أي: يرث المعتق بعضه ويورث (١) ويحجب بحسب ما فيه من الحرية، وهذا قول علي وابن مسعود وبه قال حمزة الزيات وعثمان البتي (٢) وابن المبارك والمزني وأهل الظاهر (٣).
وقال زيد بن ثابت: لا يرق ولا يورث وأحكامه أحكام العبد وبه قال مالك والشافعيُّ في القديم وقال في الجديد: ما كسبه بجزئه الحر لورثته ولا يرث هو ممّن (٤) مات شيئًا (٥).
ولنا: ما روى عبد الله بن أحمد بإسناده عن النبي ﷺ قال في العبد يعتق بعضه: "يرث ويورث على قدر ما عتق (٦) منه" (٧). ولأنه يجب أن يثبت لكل بعض حكمه كما لو كان الآخر (٨) مثله وقياسًا لأحدهما على الآخر فلو مات عن بنت نصفها حر وعن أم وزوجة وعم أحرار فللبنت الربع وللأم الربع وللزوجة ثمن ونصف ثمن والباقي للعم وتصح من ستة عشر.
من خلف ابنًا لخنثى (٩) مشكل ... فالثلث والربع لابن ينجلي (١٠)
والربع والسدس إذن للخنثى ... نصف الذي لذكر وأنثى

(١) في ب تورث.
(٢) في د أي البتي.
(٣) المحلى ٩/ ٣٠٢.
(٤) في النجديات، هـ ط ولا ممّن.
(٥) الكافي لابن عبد البر ٢/ ٩٦٣ ومغني المحتاج ٣/ ٢٥.
(٦) في النجديات عنه.
(٧) الحديث بهذا اللفظ لم أجده في المسند لكن روى الترمذيُّ برقم ١٢٩٥: "إذا أصاب المكاتب حدًا أو ميراثًا ورث بحساب ما عتق منه". وقد روى نحوه أبو داود برقم ٤٥٨٢ والنسائيُّ ٨/ ٨٥ - ٤٦ وقد قال فيه الترمذيُّ: حديثٌ حسنٌ.
(٨) في أ، ط لآخر.
(٩) في جـ وخنثى وفي س ثم خنثى.
(١٠) في أ، جـ ينجل.


الخنثى من له كآلة (١) الرجل والأنثى أو ثقبة يخرج منها البول فمن ثبت فيه علامات الرجل أو النساء علم أنه رجل أو امرأة والذي لا علامة فيه مشكل فإذا مات من يرثه وكان يرجى انكشاف حاله أعطي ومن معه اليقين ووقف الباقي في قول الجمهور حتى يبلغ (٢) فتظهر (٣) فيه العلامات ويتضح أمره، فإن مات صغيرًا أو (٤) بلغ بلا أمارة ورث نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى نص عليه أحمد، وهو قول ابن عباس (٥) والشعبي وابن أبي ليلى وأهل المدينة ومكة والثوري واللؤلؤي وشريك والحسن بن صالح ويحيى بن آدم (٦) وورثه أبو حنيفة بأسوأ حالاته (٧) والباقي لسائر الورثة (٨) .. وأعطاه الشافعي ومن معه اليقين ووقف الباقي حتى يتبين أمره أو (٩) يصطلحوا وبه قال أبو ثور وداود و (١٠) ابن جرير (١١).
ولنا: قول ابن عباس ولم يعرف له في الصحاية منكر (١٢) ولأن حالتيه

(١) في س ماله.
(٢) سقطت من د، س.
(٣) في د، س تظهر.
(٤) في ب، جـ، ط و.
(٥) في هـ العباس.
(٦) وهو قول مالك قال ابن عبد البر في الكافي ٢/ ١٠٥٠: وميراث الخنثى إذا أشكل أمره -وإشكاله أن يبول من فرجيه جميعًا سواء- كان له نصف ميراث الذكر ونصف ميراث الأنثى هذا قول مالك في المشكل عنده إذا بال منهما.
(٧) في أحالتيه.
(٨) بدائع الصنائع ٧/ ٣٢٩.
(٩) في أ، جـ، ط و.
(١٠) سقطت من أ، جـ، ط.
(١١) مغني المحتاج ٣/ ٢٨ - ٢٩.
(١٢) روى هذا الأثر إسحاق بن إبراهيم بن هانئ النيسابوري في مسائل الإِمام أحمد ٢/ ٦٩ قال: (قرأت على أبي عبد الله: عبد القدوس قال: حدثنا صفوان قال: كتب قسطنطين إلى عبد الملك بن مروان يسأله عن صبي ولد له حياء كحياء المرأة وذكر كذكر الرجل كيف يورث؟ وكيف يودى؟ فسأل ابن عباس عن ذلك فقال: يورث ويودى من حيث يبول فإن بال منهما جميعًا فمن حيث بدر فإن كانا سواء فنصف دية ذكر ونصف دية أنثى والميراث كذلك).


تساوتا (١) فوجب التسوية بين حكميهما (٢) كما لو تداعى نفسان دارًا بأيديهما ولا بينة لهما وليس توريثه بأسوأ أحواله أولى من توريث من معه بذلك فتخصيصه بهذا تحكم لا دليل عليه، والوقف لا غاية له تنتظر وفيه تضييع للمال مع يقين (٣) استحقاقهم له (٤) فعلى هذا إذا خلف ابنًا واضحًا وولدًا خنثى مشكلًا فللواضح الثلث والربع سبعة من اثني عشر وللخنثى الربع والسدس خمسة (٥) من الاثني عشر (٦).
وهكذا ديته إن قتلا ... نصًا أتانا فبهما (٧) قد نقلا
يعني: إذا قتل الخنثى المشكل ووجبت الدية فهي (٨) نصف دية ذكر ونصف دية أنثى نص عليه وكذا جراحه (٩) فيما فيه (١٠) ثلث الدية فأكثر لما تقدم في توريثه.
ليس اختلاف الدين في الآراء ... بمانع للأرث بالولاء
أي: اختلاف الدين غير مانع من الإرث فيرث المسلم الكافر والكافر المسلم بالولاء روي عن عثمان (١١) وعلي وعمر بن عبد العزيز وبه قال أهل الظاهر واحتج أحمد بقول علي الولاء شعبة من الرق (١٢).

(١) في النجديات، ط تساويا.
(٢) في النجديات، هـ، ط حكمهما.
(٣) في د تعيين.
(٤) سقطت من د، س.
(٥) سقطت من أ، جـ، ط.
(٦) في النجديات، ط: الاثني عشرة في س: أثنا عشر.
(٧) في نظ فيه ما قد نقلا.
(٨) سقطت من م، جـ وفي ط فديته.
(٩) في النجديات، ط جراجته.
(١٠) سقطت من د، س.
(١١) سقطت من الأزهريات.
(١٢) البيهقي ١٠/ ٣٠٢ - ٣٠٣.


وقال مالك: يرث المسلم مولاه النصراني، لأنه يصلح (١) له ملكه ولا يرث النصراني مولاه المسلم، لأنه لا يصلح (١) له أن يملكه (٢) (٣).
وجمهور الفقهاء على أنه لا يرثه مع اختلاف دينهما (٤) لقول النبي ﷺ: "لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم"، ولأنه ميراث (٥) فمنعه اختلاف الدين كميراث النسب بل النسب أقوى منه فيكون هو أولى (٦).
إن خلف المولى أبا مولاه ... وابنه ورثهما إياه
لوالد (٧) المولى فسدس (٨) المال ... والباقي للابن بلا محال
لا يرث ذو فرض بالولاء إلا الأب (٩) والجد يرثان السدس مع ابن المعتق نص أحمد على هذا في رواية جماعة وقال: ليس الجد والأب والابن من الكبر في شيء يجزيهم على الميراث وهذا قول شريح والنخعي والأوزاعي وأبى يوسف (١٠).
وروي عن زيد أن المال للابن وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والشعبي والحسن والحاكم وقتادة وحماد والزهري وأبو حنيفة ومالك

(١) في ط، هـ يصح وسقطت له الثانية من د، س.
(٢) في ب، ط تملكه وسقطت أن من أ، حـ هـ.
(٣) الذي في الموطأ ٣/ ١٢١ مع شرح الزرقاني (قال مالك: الأمر المجتمع عليه عندنا والسنة التي لا اختلاف فيها والذي أدركت عليه أهل العلم ببلدنا أنه لا يرث المسلم الكافر بقرابة ولا ولاء ولا رحم ولا يحجب أحدًا عن ميراثه).
(٤) في دينها.
(٥) في د س ميراثهم.
(٦) انظر الموطأ مع شرح الزرقاني ٣/ ١٢١ ومغني المحتاج ٣/ ٣/ ٢٤.
(٧) في د، س لوالي وفي النجديات لولد.
(٨) في نظ فثلث.
(٩) في النجديات، ط أب.
(١٠) انظر شرح العناية على الهداية ٩/ ٢٢٧ والآثار لأبي يوسف ١٧١.


والثوري ومحمَّد والشافعيُّ وأكثر الفقهاء، لأن الابن أقرب العصبة (١).
ولنا: أنه عصبة وارث فاستحق من الولاء كالأخوين ولا نسلم أن الابن أقرب من الأب بل هما في القرب سواء وكلاهما عصبة لا يسقط أحدهما صاحبه وإنما هما يتفاضلان (٢) في الميراث، وكذا حكم الأب والجد مع ابن الابن وإن نزل وحكم الجد والإخوة في الإرث بالولاء كالنسب.
لا إرث بالولاء ممّن اعتقا ... كفارة أو من زكاة مطلقًا
أي: إذا أعتق رقبة عن (٣) زكاته أو عن كفارته أو نذره فقال أحمد في الذي يعتق عن زكاته: إن ورث منه شيئًا جعله في مثله قال: وهذا قول الحسن وبه قال إسحاق وعلى قياس ذلك العتق في النذر (٤).
وقال مالك: ولاؤه لسائر المسلمين يجعل في بيت المال (٥).
وقال أبو عبيد (٦): ولاؤه لصاحب الصدقة (٧) وهو قول الجمهور في العتق في الندر (٨) والكفارة (٩)، وهو المذهب عندنا في الكل (١٠) لحديث: "إنما الولاء لمن أعتق" (١١)، ولأنه عتق عن نفسه فكان له الولاء، لكن ما أعتقه ساع من الزكاة فولاؤه للمسلمين، لأنه أعتقه من غير ماله.

(١) انظر شرح العناية على الهداية ٩/ ٢٢٧ والمدونة ٣/ ٣٧٨ ومغني المحتاج ٣/ ٢٤٧.
(٢) في د تفاصلان.
(٣) سقطت من د، س.
(٤) كان من الأولى أن يقول أيضًا والكفارة لأنه ذكرها ولم يستدل لها وقد ذكرها في المغني ٧/ ٢٤٧.
(٥) المدونة ٣/ ٣٦٩.
(٦) في أ، ب، د، س، ط أبو عبيدة.
(٧) انظر الأموال ٧٢٣.
(٨) سقطت من ط.
(٩) انظر الخرشي على مختصر خليل ٨/ ١٦٢ والمهذب مع تكملة المجموع ١٦/ ٤٢ وحاشية ابن عابدين ٦/ ١٢٠.
(١٠) في ط عندنا لما في الحديث.
(١١) من حديث تبره وقد سبق تخريجه في البيع.


وبالولا ورث لبنت المولي ... وعكسه الشيخان قالا (١) أولًا
وهكذا في الخرقي والشافي ... والأول المنصور (٢) في الخلاف
يعني: لا يرث أحد من النساء بولاء الغير إلا بنت المعتق في رواية لما روى إبراهيم النخعي أن مولى لحمزة مات وخلف بنتًا (٣) فورث النبي ﷺ بنته (٤) النصف وجعل لبنت حمزة النصف (٥).
وعكس الشيخان فقالا: بنت المعتق كغيرها من النساء فلا ترث (٦) وهو الذي قدمه الخرقي وصاحب الشافي (٧) وهو الصحيح عند الأصحاب وقال القاضي عن الرواية المذكورة أولًا: ما وجدتها منصوصة عنه، وقد قال في رواية ابن القاسم (٨) وقد سأله عن المولى هل كان لحمزة أو ابنته فقال: لابنته، قد نص على أن (٩) ابنة حمزة ورثت ولاء نفسها، لأنها هي المعتقة (١٠)، وهذا قول الجمهور إليه ذهب مالك والشافعيُّ وأهل العراق وداود ولإجماع الصحابة ومن بعدهم عليه (١١).
وقوله: في الخلاف أي: في كتب الخلاف ويحتمل أن يكون (مراده

(١) في نظ قال.
(٢) في د، س المنصوص.
(٣) في د بيتًا في س بنينه.
(٤) في د بنتيه وفي س بنيه.
(٥) رواه الدارقطني ٤/ ٨٣ - ٨٤ عن ابن عباس وفيه سليمان بن داود الشاذكوني وهو متهم بالوضع ولم أجده عن إبراهيم النخعي.
(٦) انظر المغني ٧/ ٢٦٤ والمحرر ١/ ٤١.
(٧) في أ، جـ، هـ، ط الكشاف.
(٨) في أ، جـ، ط قاسم.
(٩) سقطت من ط.
(١٠) وهذا هو الثابت وقد رواه ابن ماجة برقم ٤٧٨٤ والحاكم ٤/ ٦٦ والبيهقيُّ ٦/ ٢٤١، ١٠/ ٣٠٢.
(١١) انظر الهداية مع تكملة فتح القدير ٩/ ٢٢٦ والكافي لابن عبد البر ٢/ ٩٧٥ ومغني المحتاج ٣/ ٢٠.