يعني: لو قال لزوجته أمرك في يديك أو أمرك بيدك (١) ونحوه ملكت أن تطلق نفسها متى شاءت ثلاثًا ما لم يفسخ أو يطأها، حتى لو قال ما أردت أن تطلق (٢) إلا واحدة لم يلتفت إليه، أما كونها تملك الثلاث وإن (٣) نوى واحدة فلأنها من الكنايات الظاهرات (٤) وتقدم الكلام فيها، وروي عن عثمان وابن عمر وابن عباس، وروي ذلك عن علي أيضًا، وفضالة بن عبيد وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والزهري قالوا (٥): إذا طلقت ثلاثًا فقال (٦): لم أجعل إليها إلا واحدة لم يلتفت إلى قوله، والقضاء ما قضت.
وعن عمر وابن مسعود أنها طلقة واحدة وبه قال عطاء ومجاهد والقاسم وربيعة ومالك (٧) والأوزاعي والشافعيُّ.
وقال الشافعي: إن نوى ثلاثًا فلها وإن نوى غير ذلك لم تطلق ثلاثًا والقول قوله في نيته (٨).
ولنا: أنه لفظ يقتضي العموم في جميع أمرها، لأنه اسم جنس مضاف فيتناول الطلقات الثلاث، كما لو قال: طلقي نفسك ما شئت، ولا يقبل قوله أردت واحدة، لأنه خلاف ما يقتضيه اللفظ.
وأما كونه لا يتقيد بالمجلس ويكون في يدها (٩) (ما لم يفسخ أو يطأ،

(١) في النجديات، ط بيديك.
(٢) في د، س تطلق نفسها.
(٣) في أ، جـ، ط بدلها أو وفي هـ لعله.
(٤) في النجديات، هـ ط الظاهرة.
(٥) في النجديات، هـ، ط قال.
(٦) في هـ قال فقال.
(٧) يرى الإمام مالك أن من ملك امرأته أمرها وقال لها: أمرك بيديك ونحوه وقبلت ذلك فإنها تطلق، لكن كم تملك بهذا التمليك من عدد الطلقات؟ لا يخلو إما أن ينوي بهذا التمليك ثلاثًا أو لم ينو به عددًا معينًا وفي هاتين الحالتين القضاء ما قضت به، أما إذا نوى به واحدة فقط فإنها لا تملك أكثر من ذلك وله أن يناكرها ويحلف على ما نوى. انظر الكافي ٢/ ٥٨٩ - ٥٩٠ والمدونة ٢/ ٣٧٤.
(٨) انظر مغني المحتاج ٣/ ٢٨٧.
(٩) في ب، جـ، ط يديها.


لأنه (١) توكيل مطلق فكان على التراخي (٢) كالتوكيل في البيع وكذا لو جعل أمرها في يد (٣)) غيرها.
ومتى فسخ أو وطىء بطلت الوكالة كسائر الوكالات، لأن وطأها دليل فسخه، فإن قال لها اختاري نفسك ملكت واحدة فقط ما دامت في المجلس ولم يتشاغلا بما يقطعه، لأنه خيار تمليك فكان على الفور كخيار القبول، بخلاف أمرك بيدك فإنه توكيل مطلق.
ومن يقل امرأتي مطلقة ... ونية التطليق فيهم مطلقة
فيطلق الجميع من نسائه ... قياسه التحرير (٤) في إمائه
يعني: لو قال: امرأتي طالق (٥) أو زوجتي طالق وله نساء ولم ينو واحدة منهن لا معينة ولا مبهمة طلق جميع نسائه، لأنه مفرد مضاف فيعم وكذا لو قال عبدي حر أو أمتي حرة ولم ينو معينًا ولا مبهمًا منهم عتق الكل لما تقدم (٦).
فإن نوى معينة اختص الوقوع بها وإن نوى واحدة غير معينة أخرجت بقرعة (٧) كما تقدم.

(١) كذا في جميع النسخ والأصح فلأنه لأنه جواب أما.
(٢) في أ، جـ، هـ، ط التراضي.
(٣) في ما بين القوسين سقط من جـ.
(٤) في أالتحريم.
(٥) سقطت من النجديات، ط.
(٦) وهذا اختيار أبي الخطاب، واختار جمهور فقهاء الحنابلة أنه تطلق واحدة مبهمة لأن الكلام يحمل على حقيقته ما لم يصرفه عنها دليل ولو تساوى احتمالان لوجب قصره على الواحدة لأنها اليقين فلا يثبت الحكم فيما زاد عليها بأمر مشكوك فيه. المغني ٨/ ٤٣٠ - ٤٣١.
وهذه المسألة قال فيها الإمام مالك بمثل ما ذكر الناظم عن الإمام أحمد قال ابن عبد البر في الكافي ٢/ ٥٨٢: ولم يختلف قول مالك فيمن طلق امرأة من نسائه ولم يدر أيتهن المطلقة أنهن يطلقن عليه كلهن.
(٧) في ب لقرعه.


واحدة من أربع من طلقا ... وغيرها بعد اعتداد ألحقا (١)
ومات ثم اشتبهت (٢) فيقرع ... بين الأولى من قرعت فتمنع (٣)
ويقسم الميراث للبواقي ... جديدة ربع بالاتفاق
يعني: لو كان تحته أربع نسوة فطلق واحدة منهن في الصحة ثم اعتدت ثم تزوج أخرى ثم مات (٤) واشتبهت المطلقة منهن، فللجديدة ربع ميراث الزوجات بلا شك ويقرع بين الأربع الأول، فمن خرجت عليها القرعة منعت من الميراث وورث الباقيات باقي ميراث الزوجات، وكذا لو لم يتزوج أخرى أو كان نكاح بعضهن فاسدًا فإنه يقرع بينهن بعد موته للميراث، إذ لا طريق للتمييز غيرها وقياسًا على العتق وغيره مما وردت فيه القرعة (٥).
واحدة من قال حيث طلقا ... إلا (٦) أن تشائي فثلاث حققا
فإن تقل شئت ثلاثًا يا فتى ... فأوقع بها (٧) الثلاث نصًا ثبتا

(١) سقط البيت كله من د، س وكتب بدله في س البيت الأول من المفردة التالية لهذه المفردة.
(٢) في نظ أشبهت.
(٣) في نظ فيمنع أو فيمتنع ولعل الأصوب الأول بدل الأولى.
(٤) في أ، جـ، هـ، ط ماتت.
(٥) يشير إلى ما رواه عمران بن حصين ﵁ أن رجلًا أعتق ستة أعبد ليس له مال غيرهم فأقرع بينهم رسول الله ﷺ فأعتق اثنين وأرق أربعة.
رواه مسلم برقم ١٦٦٨ وأبو داود برقم ٣٩٥٨ - ٣٩٦١ والترمذيُّ برقم ١٣٦٤ والنسائيُّ ٤/ ٦٤.
وقد رجح ابن تيمية في الفتاوى ٣١/ ٣٧٢ العمل بالقرعة بعد الموت لبيان المطلقة وقد سئل عن رجل له زوجتان مسلمة وكتابية قال إحداكما طالق ومات قبل أن يبين. فقال ﵀: والصحيح في هذه المسألة - سواء كانت المطلقة مبهمة أو مجهولة أن يقرع بين الزوجتين فإذا خرجت القرعة على المسلمة لم ترث هي ولا الذمية شيئًا، أما هي فلأنها مطلقة، وأما الذمية فإن الكافر لا يرث المسلم، وإن خرجت القرعة على الذمية ورثت المسلمة ميراث زوجة كاملة، هذا إذا كان الطلاق محرمًا للميراث كما إذا أبانها في الصحة.
(٦) سقطت من نظ.
(٧) في د لها.


يعني: لو قال لزوجته: أنت طالق واحدة إلا أن تشائي ثلاثًا طلقت واحدة لبته إياها ما لم تشأ ثلاثًا فتطلق كذلك لوجود شرطه، وكذا لو قال: أنت طالق ثلاثًا إلا أن تشائي واحدة (١)، فيقع الثلاث إن لم تشأ واحدة [فإن شاءتها وقع واحدة] (٢) لوجود شرطها (٣).
وواحدة في النظم مفعول طلق بألف الإطلاق مقدم عليه وإلا أن تشائي فثلاث مقول قال: وجملة حقق مؤكدة للجملة قبلها أي: حقق كلامه المذكور وبينه.
وكذا حكم ما لو قال: أنت طالق واحدة إلا أن يشاء زيد ثلاثًا أو طالق ثلاثًا إلا أن يشاء واحدة فلو شاءت أو شاء اثنتين فكما لو لم يشأ، لأن الثنتين غير الواحدة والثلاث.
من حرم الزوجة في الإطلاق (٤) ... فهو ظهار ليس بالطلاق
يعني: لو قال لزوجته أنت (٥) عليَّ حرام أو ما أحل الله علي حرام فالمنصوص عن أحمد في رواية جماعة (٦) أنه (٧) ظهار نوى به الطلاق أولًا ذكره الخرقي وغيره (٨) (٩).

(١) سقطت من أ، جـ، هـ، ط.
(٢) ما بين القوسين سقط من د، س.
(٣) وقال الجمهور: لا تطلق إذا شاءت ثلاثًا لأن الاستثناء من الإثبات نفي، فتقديره أنت طالق واحدة إلا أن تشائي ثلاثًا فلا تطلقي، ولأنه لو لم يقل: ثلاثًا لما طلقت بمشيئتها ثلاثًا فكذلك إذا قال: ثلاثًا لأنه إنما ذكر الثلاث لمشيئتها الرافعة لطلاق الواحدة. انظر المغني ٨/ ٣٨٠ ومغني المحتاج ٣/ ٣٢٥ - ٣٢٦.
وما ذكره المؤلف عن أحمد في هذه المسألة هو وجه في مذهب الشافعية قال النووي في المنهاج ٣/ ٣٢٥: (ولو قال: أنت طالق ثلاثًا إلا إن يشاء زيد طلقة فشاء طلقة لم تطلق وقيل: تقع طلقة).
(٤) في نظ الطلاق.
(٥) في أ، ب، أنتي.
(٦) في ط جماعته.
(٧) في د، س أنها.
(٨) سقطت من هـ.
(٩) مختصر الخرقي مع شرحه المغني ٨/ ٥٥٦.


وممن قال إنه ظهار عثمان بن (١) عفان وأبو قلابة وسعيد بن جبير وميمون بن مهران وروى الأثرم بإسناده عن ابن عباس في الحرام أنه تحرير (٢) رقبة فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينًا (٣)، ولأنه (٤) صريح في تحريمها فكان ظهارًا وإن نوى غيره كقوله أنت عليّ كظهر أمي (٥).
وعن أحمد أنه (٦) إن نوى به الطلاق كان طلاقًا، فكأنه جعله كناية، واختاره ابن عقيل وهو مذهب أبي (٧) حنيفة والشافعيُّ (٨) روي ذلك عن ابن مسعود وهذه الرواية هي (٩) ظاهر كلام الناظم.
وممن روي عنه أنه طلاق ثلاثًا علي وزيد بن ثابت وأبو هريرة والحسن البصري وابن أبي ليلى وهو مذهب مالك في المدخول بها (١٠).
ليس بإكراه أتى الوعيد ... ولو بقبل عندنا ترديد (١١)
يعني: لو هدد الزوج بأخذ المال ونحوه قادر وغلب على ظنه وقوع ما هدده به لم يكن مكرهًا حتى ينال بشيء من العذاب كالضرب والخنق وعصر الساق، نص عليه في رواية الجماعة، واختاره الخرقي والقاضي

(١) كرر في ألفظ (ابن).
(٢) في ط تحريم.
(٣) ورواه عبد الرزاق ٦/ ٤٠٤ عن الثوري عن منصور عن سعيد بن جبير عن ابن عباس.
(٤) سقطت الواو.
(٥) وهو وجه في مذهب الشافعية قال في المنهاج ٣/ ٢٨٢ - ٢٨٣: ولو قال: أنت عليّ حرام أو حرمتك ونوى طلاقًا أو ظهارًا حصل، أو نواهما تخير وثبت ما اختاره، وقيل: طلاق، وقيل: ظهار.
(٦) سقطت من الأزهريات.
(٧) في هـ أبو حنيفة.
(٨) بدائع الصنائع ٣/ ٢٣٢ ومغني المحتاج ٣/ ٢٨٢ - ٢٨٣.
(٩) في جـ، ط في.
(١٠) الكافي لابن عبد البر ٢/ ٥٧٥ - ٥٧٦.
(١١) في د تريد.


وأصحابه منهم الشريف وأبو الخطاب في خلافيهما والشيرازي، وجزم به في الإرشاد وقدمه في الخلاصة، وقطع في المحرر (١) والحاوي أن الطلاق لا يقع إذا هدده بالقتل أو القطع.
وعنه: إن هدده بقتل أو قطع عضو فإكراه وإلا فلا، قال القاضي في كتاب الروايتين (٢): التهديد بالقتل إكراه رواية واحدة وتبعه المجد في المحرر والحاوي الصغير وزادا: وقطع طرف كما تقدم عنهما (٣).
وعنه: إن هدد بقتل أو قطع طرف أو ضرب أو حبس أو أخذ مال يضره كثيرًا فهو إكراه قال في الإنصاف (٤): هذا المذهب وقطع به في التنقيح والإقناع والمنتهى وغيرهم وسواء كان التهديد له أو لولده.
قال في رواية ابن منصور: حد الإكراه إذا خاف القتل أو ضربًا شديدًا وهذا قول أكثر الفقهاء (٥)، لأن الإكراه لا يكون إلا بالوعيد، فإن الماضي من العقوبة لا يندفع بفعل ما أكره عليه ولا يخشى من وقوعه وإنما (٦) أبيح له فعل المكره عليه دفعًا لما يتوعد به من (٧) العقوبة فيما بعد وهو في الموضعين واحد، ولأنه متى توعد بالقتل وعلم أنه يقتله ولم يبح له الفعل أفضى إلى قتله وإلقائه بيده إلى التهلكة، ولا يفيد ثبوت الرخصة بالإكراه

(١) في هـ وقطع به.
(٢) الروايتين والوجهين ص ١٣٤ مخطوط بجامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية رقم النسخة ٦٧٥، وقد حقق الدكتور عبد الكريم اللاحم المسائل الفقهية منه وهو فيها ٢/ ٦٤٦.
(٣) انظر المحرر ٢/ ٥٠ وقد يفهم من عبارة المصنف حيث عطف الحاوي الصغير على المحرر وجعل الفاعل في زاد ضمير الغائب المفرد أن مؤلف الحاوي هو المجد ابن تيمية وليس كذلك فإن مؤلفه هو الشيخ أبي نصر عبد الرحمن بن عمر البصري مدرس المستنصرية المتوفي سنة ٦٨٤، انظر الإنصاف ١/ ١٤ والذيل على طبقات الحنابلة ٢/ ٣١٣ - ٣١٥.
(٤) ٨/ ٤٣٩.
(٥) الهداية مع تكملة فتح القدير ٩/ ٢٣٣.
(٦) سقطت الواو من د، س.
(٧) سقطت من هـ.


شيئًا، لأنه إذا طلق في هذه الحال وقع طلاقه فيصل المُكْرِه إلى مراده ويقع المُكْره في الضرر، وأما إذا نيل مع (١) الوعيد بشيء (٢) من العذاب كالضرب والحبس والغط في الماء فهو إكراه بلا إشكال.
وقوله: عندنا (٣): ترديد أي: اختلاف فيحتمل رجوعه للقتل ويحتمل رجوعه للوعيد بأنواعه على ما تقدم بيانه إذ الخلاف في الكل، أو ما عدا القتل و (٤) القطع.

(١) في د، من.
(٢) في أ، جـ، ط شيء بدون حرف جر.
(٣) في د عند.
(٤) في النجديات، ط أو.


ومن باب الرجعة
قال الأزهري: الرجعة بعد الطلاق أكثر ما تقال (١) بالكسر، والفتح جائز، ويقال: جاءتني رجعة الكتاب أي: جوابه (٢)، ولعله إنما قيل بالكسر لكون المرتجعة باقية في حال الارتجاع بعد الطلاق فهي كالركبة والجلسة، وأما بالنظر إلى أنها فعل المرتجع مرة واحدة فهي بالفتح فلهذا اتفق (٣) الناس على الفتح.
وهي: إعادة مطلقة غير بائن إلى ما كانت عليه بغير عقد (وهي) (٤) ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع (٥).
بخلوة يحصل (٦) الارتجاع ... كما بها لعدة أذاعوا

(١) في هـ يقال.
(٢) تهذيب اللغة ١/ ٣٦٨.
(٣) في ب التفق.
(٤) ما بين القوسين من ب.
(٥) أما الكتاب فقوله تعالى: ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُوا إِصْلَاحًا﴾ [البقرة: ٢٢٨]. وقوله تعالى: ﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ﴾ [البقرة: ٢٣١].
وأما السنة فقوله ﷺ في حديث عبد الله بن عمر: "مره فليراجعها". رواه البخاري ٩/ ٣١٦ ومسلمٌ برقم ١٤٧١ وعن عمر ﵁: أن النبي ﷺ طلق حفصة ثم راجعها. رواه أبو داود برقم ٢٢٨٣.
وأما الإجماع فقد نقل ابن المنذر إجماع أهل العلم على أن الحرّ إذا طلق دون الثلاث أو العبد إذا طلق دون الإثنتين أن لهما الرجعة. انظر المغني ٨/ ٤٧٠.
(٦) في أ، ب يثبت وفي هـ يجب في.


في أكثر الأحكام كالدخول ... قد جعلوها ومضى منقولي
يعني: أن الخلوة تحصل بها الرجعة في رواية نقلها ابن منصور قال في الهداية (١) والمستوعب وغيرهما: هذا قول أصحابنا وجزم بها في المنور، لأنه معنى يحرم من الأجنبية ويحل من الزوجة فحصلت به الرجعة كالوطء، وأيضًا الخلوة كالوطء في كثير من الأحكام كوجوب (٢) العدة وتقرير المهر كاملًا.
والصحيح من المذهب: لا تحصل (٣) الرجعة بالخلوة ولا بالمباشرة دون الفرج ولا بالنظر إلى فرجها ولو لشهوة (٤)، بخلاف الوطء فتحصل به (٥) رجعتها نواها أم لا، وهو قول سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين وعطاء وطاووس والزهري والثوري والأوزاعي وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي (٦).
وقال (٧) مالك وإسحاق: يكون (٨) رجعة إذا أراد به الرجعة (٩).
وقال الشافعي: لا يحصل به (١٠) رجعة ولو نواها فيحرم وطؤها قبل الرجعة (١١).

(١) الهداية ٢/ ٤٢.
(٢) في س وجوب.
(٣) في هـ يحصل.
(٤) في أ، جـ، ط ولا الشهوة وفي هـ ولا لهشوه.
(٥) في أ، جـ فتصل وفي ط متصل.
(٦) الذي يفهم من كلام المصنف أن أهل الرأي -الحنفية- لا يرون حصول الرجعة بالمباشرة دون الفرج ولا بالنظر إلى فرجها ولو لشهوة وليس كذلك ففي بدائع الصنائع ٣/ ١٨٢: (وكذلك إن لمسها لشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة فهو مراجع). وانظر أيضًا حاشية ابن عابدين ٣/ ٣٩٨ - ٩.
وبهذا نعلم أن موضع الخلاف الذي ساقه المؤلف وذكر فيه آراء أئمة المذاهب الأخرى هو حصول الرجعة بالوطء دون غيره مما ذكر معه سابقًا.
(٧) سقطت من هـ.
(٨) في د، س تكون.
(٩) الكافي لابن عبد البر ٢/ ٦١٧.
(١٠) في ط تحصل.
(١١) الأم ٥/ ٢٢٥ - ٢٢٦.


<span data-type="title" id=toc-193>ومن أبواب الإيلاء والظهار والكفارات </span>(١)
الإيلاء في اللغة: الحلف يقال آلى يولي إيلاء وألية وجمع الألية الألايا قال الشاعر (٢):
قليل الألايا (٣) حافظ ليمينه ... إذا صدرت منه الألية برت
ويقال تألى يتألى، وفي الخبر: "من يتألى على الله يكذبه" (٤).
وشرعًا: حلف (٥) زوج يمكنه الوطء بالله تعالى أو صفته على ترك وطء زوجته الممكن جماعها في قبل أبدًا أو يطلق أو فوق أربعة أشهر أو ينويها (٦). والأصل فيه قوله تعالى: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ [البقرة: ٢٢٦] ...
والظهار: مشتق من الظهر وخص به من بين سائر أعضاء، لأن كل

(١) سقط من أ، جـ هـ (وجمع الألية) وفي ط والجمع.
(٢) كثير عزة من قصيدة قالها في رثاء عبد العزيز بن مروان. انظر ديوان كثير عزة ص ٣٢٣ - ٣٢٥ بشرح الدكتور إحسان عباس نشر دار الثقافة بيروت.
(٣) في هـ الألا يأخذ.
(٤) رواه البيهقي في الدلائل والحاكم عن عقبة بن عامر مرفوعًا وأخرجه ابن أبي شيبة وأبو نعيم في الحلية موقوفًا على ابن مسعود. انظر فيض القدير ٢/ ١٧٩ وزاد المعاد ٣/ ٧.
(٥) في أ، جـ، ط يحلف.
(٦) معنى قول المؤلف في التعربف (أو يطلق) أي المدة التي حلف على ترك الجماع فيها، وقوله: (أو فوق أربعة أشهر وينويها) أي ينوي ترك الوطء أربعة أشهر في حلفه فإنه يكون موليًا، وجعل من حلف على الامتناع عن وطء زوجته أربعة أشهر موليًا رواية عند الحنابلة ومذهب الحنفية: انظر المغني ٨/ ٥٠٥ وحاشية ابن عابدين ٣/ ٤٢٤.


مركوب يسمى ظهرًا لحصول الركوب على ظهره (١) في الأغلب فشبهوا الزوجة بذلك.
وفي الشرع: أن يشبه امرأته أو عضوًا منها بمن تحرم عليه ولو إلى أمد (٢) أو بعضو منها أو بذكر أو بعضو منه ولو (٣) بغير العربية (٤).
والأصل فيه (قوله تعالى) (٥): ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ [المجادلة: ٢] وهو محرم كالإيلاء وكان كل منهما طلاقًا في الجاهلية.
والكفارات: جمع كفارة من الكفر بمعنى الستر، لأنها تستر الذنب.
أن لا يطا الحالف بالطلاق ... ونحوه من حج أو إعتاق
من أثبت الإيلالة فلا هي ... حتى يكون حالفًا بالله
يعني: لو حلف أن لا يطأ امرأته بالطلاق أو العتاق أو الحج أو صدقة المال لم يثبت الإيلاء له حتى يحلف بالله، فلا يحصل الإيلاء إلا بالحلف بالله تعالى أو صفته (٦).
وقال النخعي وأبو حنيفة ومالك وأهل الحجاز والعراق والشافعيُّ وأبو ثور وأبو عبيد وغيرهم: يكون موليًا، لأنها (٧) يمين منعت جماعها فهي إيلاء

(١) في أ، جـ ظهر.
(٢) في د، س أمة.
(٣) في النجديات، ط أو.
(٤) في أ، جـ، ط والأزهريات عربية والمعنى ولو كان الظهار بغير اللغة العربية.
(٥) ما بين القوسين من ب.
(٦) وهو قديم قولي الشافعي قال في المهذب ١٧/ ٢٩٠: ولا يصح الإيلاء إلا بالله ﷿ وهل يصح بالعتاق والطلاق والصوم والصلاة وصدقة المال؟ فيه قولان قال في القديم: لا يصح لأنه يمين بغير الله ﷿ فلم يصح به الإيلاء كاليمين بالنبي ﷺ والكعبة. وقال في الجديد: يصح وهو الصحيح.
(٧) في د، س لأنه.


[كالحلف بالله تعالى (١)، وروي عن ابن عباس: "كل يمين منعت جماعها فهي إيلاء (٢) "] (٣).
ولنا: أن الإيلاء المطلق هو القسم ولهذا قرأ أُبَيٍّ وابن عباس يقسمون بدل يؤلون (٤)، وروي عن ابن عباس في تفسير يؤلون قال: يحلفون بالله قاله (٥) أحمد (٦)، والتعليق بشرط ليس بقسم، ولهذا لا يؤتى فيه بحرف القسم ولا يجاب بجوابه ولا ذكره أهل العربية في باب القسم فلا يكون إيلاء، وإنما سمي حلفًا تجوزًا لمشاركته (٧) القسم في المعنى المشهور فيه وهو (٨) الحث على الفعل أو المنع منه أو توكيد الخبر، والكلام عند إطلاقه يصرف لحقيقته حيث لا تتعذر، ويدل عليه (٩) قوله تعالى: ﴿فَإِنْ فَاءُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ﴾ [البقرة: ٢٢٦] إنما يدخل الغفران في اليمين بالله لكن متى ترك الوطء ضرارًا (١٠) ولو بغير حلف ثبت له حكمه (١١) إزالة للمضارة.
امرأة تقول تعني بعلها ... أنت كظهر أبتي فقل لها
يلزمها كفارة الظهار ... ظهارها فيه خلاف جاري

(١) انظر بدائع الصنائع ٣/ ٥٧٥ وحاشية ابن عابدين ٣/ ٤٢٥ - ٤٢٦ والكافي لابن عبد البر ٢/ ٥٩٧ - ٥٩٨ والمهذب ١٧/ ٣٩٠ ومغني المحتاج ٣/ ٣٤٤.
(٢) رواه عبد بن حميد والبيهقيُّ عن ابن عباس. انظر تفسير الدر المنثور ١/ ٢٧٠.
(٣) ما بين القوسين سقط من د، س.
(٤) انظر تفسير المنثور ١/ ٢٧٠.
(٥) في ط قال.
(٦) ورواه ابن جرير وابن المنذر وابن أبي حاتم والبيهقيُّ في سننه: انظر فتح القدير للشوكاني ١/ ٢٣٣.
(٧) في د، س لمشاركة.
(٨) سقطت من هـ.
(٩) في هـ على.
(١٠) في د، س ضررًا.
(١١) في د، س ثبتت له حكم.


يعني: إذا قالت المرأة لزوجها: أنت علي كظهر أبي (١)، أو قالت: إن تزوجت فلانًا فهو عليَّ كظهر أبي، ثم تزوجته فعليها كفارة الظهار، لما روى الأثرم بإسناده عن إبراهيم عن عائشة بنت طلحة قالت: إن تزوجت مصعب بن الزبير فهو علي كظهر أبي فسألت أهل المدينة فرأوا أن عليها الكفارة، وروي من (٢) وجه آخر عن عتيقها في ذلك: فاستفتت أصحاب رسول الله ﷺ وهم (٣) يومئذٍ كثير فأمروها أن تعتق رقبة وتتزوجه فتزوجته وأعتقتني. وروى سعيد هذين الخبرين مختصرين (٤)، ولأنها زوج أتى بالمنكر من القول والزور فلزمته كفارة الظهار كالآخر (٥).
وعنه: كفارة يمين قال الموفق والشارح: هذا أقيس وأشبه بالأصول (٦).
وعنه: لا شيء عليها (٧) وفاقًا لمالك والشافعيُّ (٨) وإسحاق وأبي ثور (٩).

(١) في النجديات أمي.
(٢) في ط في.
(٣) في النجديات هو.
(٤) سنن سعيد بن منصور ٢/ ٩ والدارقطنيُّ ٣/ ٣١٩ وعبد الرزاق ٦/ ٤٤٤ وابن حزم في المحلى ١٠/ ٥٤ وسكت عنها.
(٥) وبه أفتى شيخ الإسلام ابن تيمية. انظر الفتاوى ٣٤/ ٩. وقد رد المانعون لوجوب الكفارة بأن الأثر فيه صحة الظهار قبل النكاح ولا يقول به من استدل به على وجوب الكفارة.
وقد أجاب الموجبون لها بأنه يصح على أحدى الروايتين وإن قلنا: لا فالخبر أفاد الكفارة، وصحته قام الدليل على أنه لا يصح قبله قياسًا على الطلاق وبقيت الكفارة لم يدل على إسقاطها شيء. انظر الفروع ٥/ ٤٩٠.
(٦) المغني ٨/ ٦٢٢ والشرح الكبير ٨/ ٥٦٩.
(٧) في د عليه.
(٨) انظر الخرشي على مختصر خليل ٤/ ١٠٢ وتكملة المجموع ١٧/ ٣٥٦ - ٣٥٧.
(٩) وهو أيضًا مذهب الحنفية قال الجصاص في تفسيره ٣/ ٤٢٣ - ٤٢٤: (قال أصحابنا لا يصح ظهار المرأة من زوجها وهو قول مالك والثوري والليث والشافعيُّ).


وقوله: ظهارها فيه خلاف (١) يعني: اختلف العلماء فيما إذا قالت لزوجها نظير ما يكون به مظاهرًا منها هل يسمى ظهارًا؟.
فذهب أكثر أهل العلم منهم مالك الشافعي وأصحاب الرأي: وإسحاق وأبو ثور: إلى أنه ليس بظهار وهو المذهب.
وقال الزهري والأوزاعي: هو ظهار، وروي (٢) عن الحسن ولعلهم يحتجون بأنها أحد (٣) الزوجين ظاهر من الآخر فكان مظاهرًا كالرجل (٤).
ولنا: قول الله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ فخصهم بذلك، ولأنه قول يوجب (٥) تحريمًا في الزوجة فاختص به الرجل كالطلاق، ولأن الحل في المرأة حق للرجل فلم تملك المرأة إزالته كسائر حقوقه (٦) فعليها أن تمكن زوجها من الاستمتاع بها قبل التكفير، لأنه حق (٧) له عليها فلا يسقطه (٨) يمينها بخلاف الرجل ولا تستقر عليها الكفارة إلا بالوطء كالرجل، لكن يلزمها الإخراج إذا عزمت على تمكينه كالرجل.
وعندنا المشهور في الظهار ... من الصبي العاقل المختار
يصح أيضًا هكذا الإيلاء ... مثل الطلاق إذ هما سواء

(١) في جـ خلافه.
(٢) سقطت الواو من د، س.
(٣) في د، س إحدى.
(٤) وذكر في بدائع الصنائع ٣/ ٢٣١ أنه قول أبي يوسف وذكر الجصاص في تفسيره ٣/ ٤٢٣ أنه قول الحسن بن زياد تلميذ أبي حنيفة وأن أبا يوسف ﵀ كان يقول: عليها كفارة يمين.
(٥) في ط موجب.
(٦) ما ذكره المؤلف من الأدلة بعد قوله ولنا هي أدلة على المذهب وهو أن المرأة لا تكون مظاهرة إذا تكلمت بألفاظ الظهار وهذا هو الثابت عن أحمد رواية واحدة كما نقل القاضي، وإنما الخلاف عن أحمد في كفارة هذا الكلام إذا صدر من المرأة فقد روي عنه كما ذكر المؤلف ثلاث روايات: انظر المغني ٨/ ٦٢١.
(٧) في د، س لحق عليها.
(٨) في أ، ط فلا يسقط يمينها.


أي: يصح الظهار والإيلاء من مميز يعقلهما (١) قال في القواعد الأصولية: (والأكثرون على صحة ظهاره وإيلائه) انتهى (٢). وذلك كالطلاق (٣) ولعموم آيتي الظهار والإيلاء قال الشيخ الموفق: والأقوى عندى أنه لا يصح من الصبي ظهار ولا إيلاء؛ لأنها يمين موجبة للكفارة فلم تنعقد منه كاليمين بالله تعالى، ولأن الكفارة وجبت لما فيه من قول المنكر والزور وذلك مرفوع عن الصبي لرفع القلم عنه (٤).
من رام تكفيرًا فبالدقيق ... أصلًا فجوزه وبالسويق
أي: يجزئ في سائر الكفارات إخراج دقيق البر والشعير وسويقهما لكن يزيد بقدر ما يبلغ المخرج حد الإجزاء (٥) بوزن حبه لقوله تعالى: ﴿فَكَفَّارَتُهُ (٦) إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ﴾ [المائدة: ٨٩]، والدقيق من أوسط ما يطعمه أهله ومثله السويق، ولأن الدقيق أجزاء الحنطة أو الشعير وقد كفاهم مؤنته وطحنه وهيأه وقربه من الأكل.
وفارق الهريسة (٧)، فإنها تفسد (٨) عن قرب ولا يمكن الانتفاع بها في غير الأكل في تلك الحال بخلاف مسألتنا (٩).

(١) في ود، س، ط يعقلها.
(٢) القواعد الأصولية ص ٢٧.
(٣) في جـ، ط كالظهار.
في ط الموقف.
سقط من ب، حـ، هـ ط (ولا إيلاء).
(٤) المغني ٨/ ٥٥٤ وقد نقلها المؤلف عن الشرح الكبير ٨/ ٥٦٥، ورجحه شيخ الإسلام ابن تيمية. انظر الفروع ٥/ ٤٩٢.
(٥) في النجديات، ط الآخر.
(٦) في ط فكفارة.
(٧) الهريسة: طعام يصنع من الحب المهروس، وسميت بذلك لأن البر الذي تصنع منه يدق ثم يطبخ. انظر لسان العرب ٦/ ٢٤٧.
(٨) في د، ستعسر.
(٩) وإجزاء الدقيق والسويق في الكفارة مذهب الحنفية وقول لبعض علماء الشافعية قال في =


وعندنا قولان في الأخباز ... والخرقي قال: بالجواز
يعني: في إجزاء إخراج الخبز في الكفارة روايتان (١) إحداهما: لا يجزئ وهو المذهب جزم به في الوجيز والمنور وقدمه في المحرر والرعايتين والحاوي (٢) الصغير والفروع، لأنه خرج عن حالة الكمال والإدخار.
وعنه: يجزئ وهو اختيار الخرقي، قال الموفق (٣): وهذا أحسن، قال في الإنصاف (٤): وهو الصواب وصححه في التصحيح وجزم به الآدمي في منتخبه قال الزركشي: اختاره (٥) القاضي وأصحابه ذكره في كتاب الظهار لقوله تعالى: ﴿فَكَفَّارَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ﴾ وهذا من (٦) أوسط ما يطعم (٧) أهله (٨)، وليس الإدخار مقصودًا في الكفارة فإنها مقدرة بما يقوت المسكين في يومه.
وعلى القول بإجزائه فإنه لا يجزى أقل من رطلين بالعراقي إلا أن يعلم أنه مد فيجزئ ولو كان أقل من رطلين (٩)، وكذا ضعفه من الشعير

= حاشية ابن عابدين ٣/ ٤٧٨ في بيان مقدارها: وهي نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو شعير، ودقيق كل كأصله، وكذا السويق.
وقال في المهذب ١٧/ ٣٧٩: (ولا يجوز الدقيق والسويق والخبز ومن أصحابنا من قال: يجزئه لأنه مهيأ للاقتيات مستغنى عن مؤنته وهذا فاسد).
(١) في ب روايتان.
(٢) في ب الحاو.
(٣) المغني ٨/ ٦٠٩.
(٤) الإنصاف ٩/ ٢٣٢.
(٥) في هـ اختار.
(٦) سقطت من أ، ب، ط.
(٧) في حـ، هـ تطعمون وفي أ، ب، ط يطعمون.
(٨) في أ: أهلهم.
(٩) وهذا في البر فإن النبي ﷺ قاله للمظاهر كما رواه أحمد قال: ثنا إسماعيل، ثنا أيوب عن أبي يزيد المدني قال: جاءت امراة من بني بياضة بنصف وسق من شعير فقال النبي ﷺ للمظاهر: "أطعم هذا فإن مدي شعير مكان مُدّ بُرٍّ". وقد ساقه في المبدع ٨/ ٦٧ بسنده وسكت عليه ولم أجده في المسند.


ونحوه قال في الإنصاف (١): قاله الأصحاب (٢).
وحيث في كفارة تمحضا (٣) ... عتق فنصف اثنين فيه مرتضي (٤)
كذاك عن كفارتيه رقبة ... وعنهما آخر (٥) أيضًا أوجبه
أي: لو اعتق من وجبت عليه كفارة نصفي عبدين أو نصفي أمتين أو نصفي عبد وأمة أجزأ عنه (٦)، وكذا لو كان عليه كفارتان فأعتق (٧) عنهما رقبة ثم أعتق بعد عنهما أخرى، أو كان عليه كفارة فملك نصف رقبة فأعتقه عنها ثم ملك الآخر فأعتقه عنها، لأن الأشقاص كالأشخاص (٨) في الجملة، وكالهدايا والضحايا إذا اشتركوا فيها؛ وقال الموفق (٩): الأولى لا يجزي إعتاق نصفين إذا لم يكن الباقي منهما حرًا، لأنه لا يحصل من الشقصين ما يحصل من الرقبة الكاملة في تكميل الأحكام.

(١) الإنصاف ٩/ ٢٣٣.
(٢) وقد مر في المسألة السابقة عن بعض علماء الشافعية أنهم يرون جواز إخراج الخبز في الكفارة ويرى الحنفية أنه يجوز إخراج الخبز في الكفارة إذا كانت قيمته تعدل قيمة ما يكفر من أصله قال في البدائع ٥/ ١٠٣: فإن ملكه الخبز بأن أعطاه أربعة أرغفة فإن كان ذلك يعدل قيمة نصف صاع من حنطة أجزأه، وإن لم يعدل لم يجزه، لأن الخبز غير منصوص عليه فكان جوازه باعتبار القيمة.
(٣) في نظ تمحيظًا.
(٤) في النجديات، هـ، ط يرتضى.
(٥) في حاشية ط كذا في التيمورية وفي نسخة الشرح (أجزأ).
(٦) وهو وجه في مذهب الشافعية قال في المهذب ١٧/ ٣٧١ وإن عتق نصف عبدين عن كفارة ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: لا يجزئه لأن المأمور به عتق رقبة ولم يعتق رقبة.
الثاني: يجزئه لأن أبعاض الجملة كالجملة، في زكاة الفطر وزكاة المال فكذلك في الكفارة.
الثالث: به إن كان بعضهما حرًا أجزأه لأنه يحصل تكميل الأحكام والتمكين من التصرف على التمام وإن كان مملوكًا لم يجزه.
(٧) في د، س فنِّ أعتق.
(٨) في ط كأشخاص.
(٩) المغني ١١/ ٢٨٠.


والطفل إن لم يغذ (١) بالطعام ... وهو (٢) حقيق من ذوي إعدام
فامنعه من كفارة زكاة (٣) ... والمجد في الزكاة لا يواتي
يعني: (أن) (٤) الصغير الذي لا يأكل الطعام إذا كان فقيرًا أو مسكينًا لا يعطى من الكفارة ولا الزكاة لقوله تعالى: ﴿إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ﴾ وهذا يقتضي أكلهم له، فإن (٥) لم يعتبر حقيقة أكلهم وجب اعتبار إمكانه (٦) ومظنته، ولا تتحقق (٧) مظنته فيمن لا يأكل وهذه رواية اختارها الخرقي والقاضي والموفق والشارح وابن عبدوس في تذكرته قال المجد: هذه الرواية (٨) أشهر عنه وجزم بها في الخلاصة والبلغة ومنتخب الآدمي، وقدمها في الرعاية الصغرى والحاوي الصغير (٩).
والرواية الثانية: يجوز دفعهما إلى الصغير وإن لم يأكل الطعام وهي المذهب جزم بها في الوجيز والتنقيح والإقناع والمنتهى وقدمها في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والمحرر والنظم والفروع؛ لأنه حر مسلم محتاج فأشبه الكبير، ولأن أكله ليس بشرط وتصرف (١٠) إلى ما يحتاج إليه مما تتم به كفايته فأشبه الكبير.

(١) في نظ يغذي.
(٢) في نظ، د س، فهو.
(٣) في د، س، هـ الزكاة.
(٤) ما بين القوسين من ب.
(٥) في د، س فإل.
(٦) في أ، جـ، س، هـ، ط مكانه.
(٧) في النجديات، هـ، ط تحقق.
(٨) في النجديات، ط رواية ونقله المؤلف من الإنصاف ٩/ ٢٢٩ وليس هذا النص في المحرر ٢/ ٢٢٩ بل قدم الرواية الثانية كما أشار إليها المؤلف بعد فلعله ذكر هذا في غيره.
(٩) وبه قال الإمام مالك في الكفارة فقد جاء في المدونة ٣/ ٧٢ (قال ابن القاسم قلت لمالك الصبي المرضع أيطعم من الكفارات قال: نعم إذا كان قد أكل الطعام (قلت): ويحسبه مالك في العدد ويجعله مسكينًا قال: نعم قال ابن القاسم: وقال لي مالك: إذا كان قد بلغ أن يأكل الطعام أطعم في الكفارات.
(١٠) في د، س وتصرفه.


وفرق المجد بين الكفارة والزكاة فمنعه فى الكفارة لظاهر الآية فيها وأجازه في الزكاة لعموم ما ذكر فيها (١).
وقوله كفارة زكاة (٢): أي: فزكاة وإسقاط العاطف للضرورة (٣).
تتابع الصيام لا ينقطع ... بفطر سفر فالبنا (٤) إذ يرجع (٥)
أي: لا ينقطع التتابع إذا سافر سفرًا يبيح (٦) الفطر وأفطر فيبني على ما مضى من صومه إذا رجع (٧).
وقال أصحاب الرأي ومالك وبعض الشافعية: ينقطع، لأن السفر يحصل باختياره فقطع التتابع كما لو أفطر لغير عذر (٨).
ولنا: أنه فطر (٩) لعذر يبيح الفطر في رمضان فلم يقطع التتابع كإفطار المرأة للحيض وفارق الفطر لغير عذر فإنه لا يباح.
وهكذا فحيث ما تخللا (١٠) ... برمضان صومه ما أبطلا
وهكذا ففطر يوم العيد ... إن كنت للتحقيق بالمريد (١١)
يعني: إذا تخلل صوم الظهار ونحوه زمان لا يصح صومه فيه عن

(١) انظر المحرر ٢/ ٢٢٩.
(٢) في أ، جـ، د، س، هـ كفارة الزكاة.
(٣) في جـ الضروروة.
(٤) في د، س بالبنا.
(٥) في نظ في البادي يرجع وفي أفالبنا إذا يرجع.
(٦) في جـ بيح.
(٧) وهو وجه في المذهب الشافعي قال في المهذب ١٧/ ٣٧٣: وإن كان الفطر بالسفر ففيه طريقان: من أصحابنا من قال فيه قولان: كالفطر بالمرض لأن السفر في إباحة الفطر فكان كالمرض في قطع التابع والثاني: أنه يقطع التتابع قولًا واحدًا.
(٨) حاشية ابن عابدين ٣/ ٤٧٧ والمدونة ٣/ ٧٨ والأم ٥/ ٢٧٠ - ٢٧١.
(٩) في أأفطر.
(١٠) في نظ تخلًا.
(١١) دخلت الباء على خبر كان لضروروة الشعر.


الكفارة مثل أن يبتدئ الصوم من أول شعبان فيتخلله رمضان ويوم الفطر أو يبتدئ من ذي الحجة فيتخلله يوم النحر وأيام التشريق فإن التتابع لا ينقطع بهذا ويبني على ما مضى من صيامه.
وقال الشافعي ومن وافقه: ينقطع التتابع ويلزمه الاستئناف، لأنه أفطر في أثناء الشهرين بما كان يمكنه التحرز منه فأشبه ما إذا أفطر من غير (١) عذر أو صام عن نذر أو كفارة أخرى (٢).
ولنا: أنه زمن منعه الشرع من صومه في الكفارة فلم يقطع (٣) التتابع كالحيض والنفاس، مع أنه يمكن التحرز من النفاس بأن لا يبتدئ الصوم في حال الحمل، ومن الحيض إذا كان طهرها يزيد (٤) على الشهرين (٥) بأن تبتدئ الصوم (٦) عقب طهرها من الحيضة، ومع هذا لا ينقطع به التتابع فعلى هذا إذا ابتدأ الصوم من أول شعبان أجزأه صوم شعبان عن شهر وإن كان ناقصًا ثم (٧) يشرع من (٨) اليوم الثاني من شوال ويتم شهرًا بالعدد (٩) ثلاثين يومًا.
بحالة الوجوب الاعتبار ... لا بالأدا (١٠) الإيسار والإعسار (١١)
وعنه: بل (١٢) بأغلظ الأحوال ... فالعتق حتم لذوي الأموال

(١) في النجديات، هـ، ط لغير.
(٢) الأم ٥/ ٢٨٩ والهداية مع فتح القدير ٣/ ٢٣٩ والخرشي ٤/ ١١٨.
(٣) في النجديات، ط يقتطع.
(٤) في النجديات مزيد.
(٥) في النجديات، ط شهرين.
(٦) في النجديات، ط في الصوم وفي س يبتدئ الصوم.
(٧) في د، س لم.
(٨) في د، س عن.
(٩) في د، س بالمعد.
(١٠) في د، س بأدا.
(١١) في نظ لا بالأدى اليسار والأعسار وفي هامش أ، ب، وفي نسخة لا بالأدا مذهبنا المختار.
(١٢) سقط من ب لفظ (بل).


يعني: إن (١) الاعتبار في الكفارة بحال وجوبها وهو وقت العود في الظهار والحنث في كفارة (٢) اليمين، فإن كان موسرًا حال الوجوب استقر وجوب الرقبة عليه فلم يسقط بإعساره بعد ذلك، وإن كان معسرًا ففرضه الصوم وإن أيسر بعد ذلك لم يلزمه الانتقال إليه لكنه يجزيه (٣)، ولا اعتبار بحالة الأداء. خلافًا لأبي حنيفة ومالك والشافعيُّ في أحد أقواله، قالوا (٤): لأنه حق له بدل من غير جنسه فكان الاعتبار فيه بحالة الأداء كالوضوء (٥).
وعن أحمد والشافعيُّ أيضًا الاعتبار بأغلظ الأحوال من حين الوجوب إلى حين التكفير [فمتى وجد رقبة فيما بين الوجوب إلى حين التكفير (٦)] لم يجزه (٧) إلا الإعتاق، لأنه (٨) حق يجب في الذمة بوجود مال فاعتبر فيه أغلظ الأحوال كالحج (٩).
ولنا: أن الكفارة تجب على وجه الطهرة فكان الاعتبار فيها بحال الوجوب كالحد وكالعبد إذا أعتق، ويفارق الوضوء فإنه لو (١٠) تيمم ثم وجد الماء بطل تيممه، وهنا (١١) لو صام ثم قدر على الرقبة لم يبطل (١٢) صومه، وليس الاعتبار في الوضوء بحالة أدائه إنما الاعتبار بأداء الصلاة.

(١) ما بين القوسين من ب.
(٢) في أ، جـ، ط الكفارة.
(٣) وهو قول في المذهب الشافعي قال في مغني المحتاج ٣/ ٣٦٥ في شرح قول النووي في المنهاج: (وأظهر الأقوال اعتبار اليسار بوقت الأداء) قال: (والثاني بوقت الوجوب لها وجرى على هذا صاحب التنبيه نبهت على ضعفه في شرحه).
(٤) أي: قال الأئمة المذكورون أبو حنيفة ومالك والشافعيُّ مستدلين على اعتبار حال الأداء أنه حق له بدل. إلخ ..
(٥) حاشية ابن عابدين ٣/ ٤٨٢ والكافي لابن عبد البر ٢/ ٦٠٨ ومغني المحتاج ٣/ ٣٦٥.
(٦) ما بين القوسين سقط من د، س.
(٧) في النجديات والأزهريات لم يجزيه.
(٨) في جـ كرر (لأنه حق).
(٩) مغني المحتاج ٣/ ٣٦٥.
(١٠) في ب، جـ لم وفي أ، ط إذا.
(١١) في النجديات، هـ، ط وهذا.
(١٢) في هـ تبطل.


وأما الحج فهو عبادة العمر وجميعه وقت لها فمتى قدر عليه في جزء من (١) وقته وجب بخلاف مسألتنا.
ويبطل ما ذكروه بالعبد إذا عتق فإنه لا يلزمه الانتقال إلى العتق مع ما ذكروه (٢).

(١) في أ، جـ، هـ، ط في.
(٢) بل قد نص أحمد في رواية الأثرم أنه لا يجزئه العتق لو أعتق قال أحمد: إذا عتق لا يجزئه إلا الصوم واختار هذا الخرقي. انظر المغني ٨/ ٦١٥ - ٦١٨.


ومن أبواب اللعان والقذف ولحوق النسب
اللعان: مشتق من اللعن، لأن كل واحد من الزوجين يلعن (١) نفسه في الخامسة إن كان كاذبًا. وقال القاضي سمي بذلك، لأن الزوجين لا ينفكان من أن يكون أحدهما كاذبًا فتحصل (٢) اللعنة عليه وهي الطرد والإبعاد.
والأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ﴾ [النور: ٦ - ٩] الآيات (٣).
وأصل القذف: رمي الشيء (٤) بقوة ثم استعمل في الرمي بالزنا (٥) ونحوه من المكروهات.
والأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ﴾ [النور ٤]
والنسب: القرابة والجمع أنساب.

(١) في أحتى يلعن.
(٢) في د، س فيحصل.
(٣) في النجديات، ط الآية.
(٤) في أ، جـ الشيمة.
(٥) في النجديات، ط بالرمي في الزنا.


ونفي حمل وكذا استلحاقه ... فلا يصح جاءنا إطلاقه
حتى بعيد (١) الوضع جوز ضد ما ... فاه (٢) به في زمن تقدما
يعني: لا يصح نفي الحمل ولا استلحاقه ما دام حملًا حتى تضعه فله نفيه باللعان ولو كان استلحقه حملًا قال أحمد في رواية الجماعة لعله يكون ريحًا يعني: أن الحمل غير متيقن (٣) يجوز أن يكون ريحًا أو غيرها فيصير نفيه مشروطًا بوجوده ولا يجوز تعليق اللعان (٤).
وقال مالك والشافعيُّ وجماعة من أهل الحجاز: يصح نفي الحمل وينتفي عنه محتجين بحديث هلال بن أميه (٥) فإنه نفى حملها فنفاه عنه النبي ﷺ وألحقه بالأم (٦).
وقال ابن عبد البر: الآثار الدالة على صحة هذا القول كثيرة (٧) وذكرها (٨)، ولأن الحمل مظنون بأمارات تدل عليه ولهذا ثبت للحامل أحكام تخالف فيها غيرها من النفقة والفطر في الصيام وترك إقامة الحد عليها

(١) في نظ يعيد.
(٢) في نظ فها.
(٣) في د، س مستيقن.
(٤) هو قول للإمام مالك في نفي الولد قال ابن رشد في المقدمات: وله أن يلاعنها وهي حامل -المراد لنفي الولد-.
وقد قيل: ليس له أن يلاعنها حتى تضع روي ذلك عن مالك وهو قول ابن الماجشون. ويرى الحنفية أنه لا لعان لنفي الولد إلا بعد الوضع قال السرخسي في المبسوط ٧/ ٤٤: (وإذا نفى الرجل حبل امرأته فقال: هو من زنا فلا لعان بينهما ولا حد قبل الوضع في قول علمائنا). واستدل ابن عابدين في حاشيته ٣/ ٤٩٠ بما استدل به أحمد من احتمال كونه ريحًا وذكر حكايه في ذلك.
(٥) حديث هلال بن أمية وملاعنته زوجته رواه البخاري ٩/ ٢٩٢ ومسلمٌ برقم ١٤٩٥ وأبو داود برقم ٢٢٥٤ والترمذيُّ برقم ٣١٧٨ وابن ماجة برقم ٢٠٦٧ والبيهقيُّ ٧/ ٣٩٧.
(٦) الكافي لابن عبد البر ٢/ ٦١٠ ومغني المحتاج ٣/ ٣٨٠ - ٣٨١.
(٧) في ب، جـ كثير.
(٨) سقطت واو العطف من هـ.


وتأخير القصاص عنها وغير ذلك، قال في الشرح (١) وهذا القول الصحيح (٢) لموافقته ظواهر الأحاديث وما خالف الحديث (٣) لا يعبأ به.
وقال أبو حنيفة: إن لاعنها حاملًا (٤) ثم أتت بولد لزمه ولم يتمكن من نفيه، لأن اللعان لا يكون إلا بين الزوجين وهذه قد بانت بلعانها في حملها (٥).
وهذا فيه إلزامه ولدًا ليس منه، وسد باب الانتفاء من أولاد الزنا والله تعالى قد جعل له إلى ذلك طريقًا فلا يجوز سده. وتعتبر الزوجية (٦) في الحال التي أضاف إليها (٧) الزنا فيه وهذه كانت زوجة في تلك الحال.
وقاذف المحصن فيما يبدو ... وإن زنا فقاذف يحد
أي: إذا كان المقذوف محصنًا وهو الحر المسلم العاقل العفيف عن (٨) الزنا ظاهرًا الذي يجامع مثله لزم القاذف حد القذف (٩) وإن زنى (١٠) المقذوف قبل أن يقام الحد على قاذفه وبهذا قال الثوري وأبو ذر والمزني وداود.
وقال أبو حنيفة ومالك والشافعيُّ: لا حد عليه لأن الشروط يعتبر استدامتها إلى حال إقامة الحد بدليل أنه لو ارتد أو جن لم يقم الحد،

(١) الشرح الكبير ٩/ ٥٣.
(٢) كذا في الشرح ولعل الأحسن هو الصحيح.
(٣) سقط من هـ وما خالف الحديث.
(٤) في د، س. حاملها.
(٥) بدائع الصنائع ٣/ ٢٤٠ والهداية مع فتح القدير ٣/ ٢٦٠.
(٦) في أ، جـ، ط من.
(٧) في د، س إليه.
(٨) في جـ، ط من.
(٩) في النجديات، هـ، ط المقذوف.
(١٠) في أ، جـ هـ، ط أتى.


ولأن (١) وجود الزنا منه يقوي قول القاذف، ويدل على تقدم (٢) هذا الفعل (٣) منه، فأشبه الشهادة إذا طرأ الفسق بعد أدائها قبل الحكم بها (٤).
ولنا: أن الحد قد وجب (٥) وتم بشروطه فلا يسقط بزوال شرط الوجوب كما لو زنا بأمة ثم اشتراها.
وقولهم: إن الشروط يعتبر استدامتها لا يصح فإن الشروط للوجوب فيعتبر وجودها إلى حين الوجوب فقط (٦).
وقاذف الخصي والمجبوب ... يحد نصًا ليس بالمكذوب
كذا صبي مثله يجامع ... قاذفه يحد لا تمانع
يعني: أنه يحد قاذف الخصي والمجبوب إذا كان محصنًا و (٧) قاذف الصبي الذي يجامع مثله وهو ابن عشر وبنت تسع لدخولهم في العمومات، ولأنهم يلحقهم (٨) الشين بإضافة الزنا إليهم ويعيرون بذلك، والحد إنما وجب لأجل (٩) ذلك، وحكاه في المغني عن مالك وإسحاق (١٠)، ولكن لا

(١) في النجديات، ط وأن.
(٢) في جـ، ط ما تقدم.
(٣) في د، س القول.
(٤) بدائع الصنائع ٣/ ٢٤٣ والكافي لابن عبد البر ٢/ ١٠٧٧ ومغني المحتاج ٣/ ٣٦١.
(٥) في د، س وجد.
(٦) لو قال فإن الشروط ها هنا للوجوب لكان أولى إذ ليست كل الشروط للوجوب.
(٧) في جـ، ط أو.
(٨) فيه هـ يلحهم.
(٩) في النجديات، ط من أجل.
(١٠) الذي حكاه الموفق في المغني ١٠/ ٢٠٣ عن مالك وإسحاق إنما هو في وجوب الحد على من قذف صبيًا يجامع مثله أما الخصي والمجبوب فلم يحك عنهما شيئًا فيهما.
وقد ذكر ابن عبد البر في الكافي ٢/ ١٠٧٦ عن مالك أنه لا يجب الحد على قاذف الخصي قال: (وليس على من قذف عبدًا ولا كافرًا ولا صبيًا صغيرًا ولا مجنونًا ولا خصيًا حد).


يحد قاذف غير بالغ حتى يبلغ ويطالب، لأنه حق (١) له يقصد منه التشفي فلا تدخله النيابه كالقصاص (٢).
وقال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي: لا يحد قاذف الصغير كالمجنون، لأن زناه (٣) لا يوجب حدًا (٤).
لأم حر مسلم من قذفا ... يحد إن شاء وعنه ما عفا
حتى ولو ذمية قد كانت ... أو مسها الإرقاق أو قد ماتت
يعني: يحد من قذف أم حر مسلم عاقل عفيف عن الزنا إن (٥) طالب بالحد ولم (٦) يعف عن القاذف ولو كانت الأم ذمية أو رقيقة أو كافرة أو ميتة، لأنه قدح في نسب الحي، ولأنه بقذف أمه ينسب إلى أنه ولد زنا، واعتبر الإحصان فيه دونها، لأن الحد وجب للقدح في نسبه.
وقال أبو بكر: لا يجب الحد بقذف ميت، وهو قول أصحاب الرأي: لأنه قذف لمن لا يصح منه المطالبة (٧) فأشبه قذف المجنون (٨).
وقال الشافعي: إن كان الميت محصنًا فلوليه (٩) المطالبة، وينقسم (١٠)

(١) في هـ لحق.
(٢) في د، س القضاء.
(٣) في جـ زناؤه.
(٤) مغني المحتاج ٣/ ٣٧١ وحاشية ابن عابدين ٣/ ٤٨٦.
(٥) في أ، جـ، ط (أو) ولي ب و.
(٦) في ب كرر الناسخ كتابة (لم).
(٧) في د، س مطالبة.
(٨) ما ذكره هنا عن أهل الرأي -الحنفية- هو خلاف ما اطلعت عليه في كتبهم المشهورة ففي بداية المبتدي المطبوع مع شرحه الهداية وشرحها فتح القدير ٥/ ٣٢٢: (ولو قال يا ابن الزانية وأمه ميتة محصنة فطالب الابن بحده حد القذف).
وذكر ذلك أيضًا في تحفة الفقهاء ٣/ ١٩٦ - ١٩٧وبدائع الصنائع ٧/ ٥٥ وقد ذكر فيها أنه لا خلاف في المذهب في أن لولد الميت المطالبة بالحد.
(٩) في هـ فوليه.
(١٠) في جـ، ط فيقسم وفي أ، ب، هـ ويقسم.


بانقسام الميراث، وإن لم يكن محصنًا فلا حد على قاذفه؛ لأنه ليس بمحصن (١).
وقافه (٢) إن ألحقت للطفل ... حتى بآبا صح ذا في النقل
يعني: إن وطيء ثلاثة فأكثر امرأة بشبهة في طهر واحد وأتت بولد يمكن (٣) أن يكون منهم وعرض معهم على القافة -وهم يعرفون الأنساب بالشبه ولا يختص بقبيلة معينة- فألحقته بهم لحق بالكل وكان ابنًا لهم وهو قول الثوري (٤) لقضاء عمر باللحاق باثنين وذلك مما اشتهر ولم ينكره أحد في عصره ورواه سعيد بن منصور في سننه أيضًا عن علي (٥). فهذا كله دال على إمكانه منهما فوجب قبول (قول) (٦) القائف فيه كما يقبل مثل (٧) هذا من البينات [في الأمور الممكنات وإذا ثبت إمكانه منهما ثبت (٨)] إمكانه من أكثر

(١) انظر مختصر المزني المطبوع مع الأم ٥/ ١٦٨ وذهب مالك إلى أن من قذف ميتًا محصنًا فإن لولده وإن سفل ولوالده وإن علا المطالبة بالحد ومن قام منهم أخذه. انظر التاج والإكليل ٦/ ٣٠٥.
(٢) في نظ وقاقه قد ألحقت وفي أوقاذفة:
(٣) في د، س لا يمكن.
(٤) وهو قول في مذهب الحنفية قال الكمال بن الهمام في فتح القديره ٥/ ٥٤: (ثم كما يثبت نسبه من اثنين يثبت من ثلاثة وأربعة وخمسة وأكثر.
وقال أبو يوسف: لا يثبت لأكثر من اثنين لأن القياس ينفي ثبوته من اثنين لكنه ترك لأثر عمر.
وقال محمَّد: لا يثبت لأكثر من ثلاثة لقرب الثلاثة من الاثنين ولأبي حنيفة أن سبب ثبوت النسب من أكثر من واحد الاشتباه والدعوى فلا فرق).
(٥) أما أثر عمر فقد رواه عبد الرزاق ٧/ ٣٦٠ وابن أبي شيبة ٢/ ١٨٧ وقال فيه الزيلعيُّ في نصب الراية ٣/ ٢٩١: رواه البيهقي وقال: هو منقطع وفيه مبارك بن فضالة ليس بحجة. وأما أثر علي فقال فيه الزيلعيّ ٣/ ٢٩١: رواه الطحاوي في شرح الآثار ورواه عبد الرزاق وضعفه البيهقي.
(٦) ما بين القوسين من ب.
(٧) النجديات، هـ، ط منه وزيد في ب في اللقيط.
(٨) ما بين القوسين سقط من س.


لوجود المقتضي والتخصيص بالاثنين والثلاثة لا موجب (١) له (٢).
إمكان (٣) وطء في لحقوق النسب ... فعندنا معتبر في المذهب
كامرأة تكون في شيراز ... وزوجها يقيم (٤) في الحجاز
فإن تلد لستة من أشهر ... من يوم عقد واضح في المنظر (٥)
فمدة (٦) الحمل مع المسير ... لا بد أن تمضي في التقدير
إن مضتا غدا (٧) به ملتحقًا (٨) ... ومالك والشافعيُّ وافقا
يعني: يعتبر للحوق (٩) الولد بالزوج إمكان وطئه لزوجته (١٠) فإذا كانت المرأة بشيراز بلدة بالعجم (١١) وزوجها بالحجاز لم يلحق به ولدها إلا إذا مضى بعد العقد مدة يمكن أن يسير فيها إليها مع مدة أقل الحمل وهي ستة

(١) في أ، جـ، ط يوجب.
(٢) ويرى الإِمام الشافعي أنه لا يلحق بأكثر من واحد واختاره ابن القيم وهو الذي يدل عليه علم الأجنة فإن التلقيح إنما يكون بين حيوان واحد وبين البويضة وفي العلم الحديث من وسائل الكشف ما يرجح بها الطبيب الشرعي في معرفة والدي الطفل وقد اشتهر في هذا العصر تحليل البصمة الوراثية وقد اعتمدته المجامع الفقهية وسيلة إثبات في قضايا النسب بديلًا عن القافة بل هو أقوى منها لوصوله عند كثير من الخبراء إلى مرتبة اليقين. انظر مغني المحتاج ٤/ ٤٨٩ - ٤٩٠ والطرق الحكمية ص ٢٦٤ والجنين للدكتور محمَّد سلام مدكور ص٥١.
(٣) في نظ إن كان.
(٤) في نظ، أ، د، س مقيم.
(٥) في نظ النظر.
(٦) قال في هامش أ، ب وفي نسخة فعدة.
(٧) في أعذابه.
(٨) في نظ ما اتحقا.
(٩) في جـ اللحوق.
(١٠) في النجديات لزوجة.
(١١) من أشهر المدن الإيرانية وتقع في الجنوب الغربي من إيران افتتحها أبو موسى الأشعري وعثمان بن أبي العاص في خلافة عثمان ﵃.
انظر معجم البلدان الطبعة الأولى سنة ١٣٢٤ هـ ٥/ ٣٢١ وقادة فتح بلاد فارس ٢٦٦ - ٢٦٧.


أشهر فإن ولدته (١) لدون ذلك لم يلحقه وفاقًا لمالك والشافعيُّ (٢).
وقال أبو حنيفة: يلحقه نسبه حيث مضى ستة أشهر؛ لأن الولد إنما يلحقه بالعقد ومدة الحمل ألا ترى أنكم قد قلتم إذا مضى زمان الإمكان لحق الولد وإن علم أنه لم يحصل منه الوطء (٣).
ولنا: أنه لم يحصل إمكان الوطء في هذا العقد فلم يلحق به الولد كزوجة الطفل (٤) أو كما لو (٥) ولدته لدون ستة أشهر، وفارق ما قاسوا عليه فإن الإمكان إذا وجد لم يعلم أنه ليس منه قطعًا لجواز أن يكون وطئها من حيث لا تعلم ولا سبيل لنا إلى معرفة حقيقة الوطء. فعلقنا الحكم على إمكانه في النكاح، ولم يجز حذف الإمكان في (٦) الاعتبار؛ لأنه إذا انتفى حصل اليقين بانتفائه فلم يجز إلحاقه به (٧) مع يقين كونه ليس منه وذكر المصنف هذه المسألة في المفردات مع كونها ليست منها كما سبق ليرتب (٨) عليها ما ذكره بقوله.
وعندنا في صورتين حققوا ... والمدتان إن مضت لا يلحق
من كان كالقاضي وكالسلطان ... وسيره (٩) لا يخف (١٠) عن عيان
أو غاصب صد عن اجتماع ... ونحوه فامنع ولا تراع

(١) في النجديات، هـ ولدت.
(٢) انظر الكافي لابن عبد البر ٢/ ٦١٣ - ٦١٤ وتكملة المجموع ١٧/ ٤٠٤.
(٣) حاشية ابن عابدين ٣/ ٥٥٠ - ٥٥١.
(٤) مع تقدم وسائل النقل السريعة في هذا العصر بإمكان من في أقصى الدنيا من شرق أن يتصل بمن في أقصاها من الغرب في مدة وجيزة تعد بالساعات وذلك مما يقلل أهمية البحث في مثل هذه المسائل.
(٥) سقطت لو من د، س وفي هـ وكما لو.
(٦) لو قال من الاعتبار لكان أحسن.
(٧) سقط من ط.
(٨) في ط يترتب وفي هـ ليترتب.
(٩) في س وسره.
(١٠) في نظ يخفي.


يعني: يستثنى مما سبق صورتان لا يلحق الولد فيهما ولو مضت مدة يمكن السير منه إليها فيها (١) ومدة أقل الحمل:
إحداهما: من لا يخفى سيره كالقاضي والسلطان.
الثانية: إذا صد عن الاجتماع بها بأن (٢) رسم عليه من العقد إلى أن فارقها بحيث يقطع أنه لم يجتمع بها فلا يلحقه الولد إلحاقًا له بمن (٣) تزوجها وطلقها بحضرة الحاكم، أو مات بالمجلس؛ لأنه في معناه في تحقق عدم الوطء، فهو كما لو ولدته لدون ستة أشهر (٤).
وظاهر (٥) كلامه في التنقيح والإقناع والمنتهى وغيرها لحوقه في هاتين، الصورتين (٦) أيضًا (٧).

وقوله لا يخف عن عيان بسقوط الألف للتخفيف على حد قوله تعالى: ﴿وَاللَّيْلِ إِذَا يَسْرِ (٤)﴾ [الفجر: ٤]، على قراءة حذف الياء.
والعيان بكسر العين مصدر عاين، وقوله فامنع أي: لحوق النسب.

(١) سقط من النجديات.
(٢) في النجديات، هـ، ط فان.
(٣) في النجديات عن.
(٤) سقطت من هـ.
(٥) في ب فظاهر.
(٦) انظر التنقيح ص٢٥٠ والإقناع مع شرحه كشاف القناع ٥/ ٤٠٧ والمنتهى ٢/ ٣٤٠ - ٣٤١.
(٧) سقطت من النجديات، هـ ط.


ومن كتاب العدد والاستبراء
العدد واحدها عدة بكسر العين فيهما، مأخوذ من العدد بفتحها؛ لأن أزمنة العدد (١) محصورة بعدد الأزمان والأحوال كالأشهر والحيض.
والعدة: التربص المحدود شرعًا.
والاستبراء: مأخوذ من البراءة وهي التمييز (٢) والانقطاع، يقال برئ اللحم من العظم إذا قطع منه وفصل عنه، وخص الاستبراء بهذا الاسم لحصوله بأقل ما يدل على البراءة بخلاف العدة، وهو ما يعلم به براءة رحم ملك اليمين من الحمل غالبًا حدثًا أو زوالًا، من وضع حمل أو حيضة أو شهر أو (٣) عشرة (٤).
بالحيض من تعتد إن لم تغتسل (٥) ... رجعتها باقية فيما نقل
لأكثر (٦) الحيض ولو قد قطعا ... وعقد غير فاسد قد سمعا

(١) في د، س العده.
(٢) في د، س، ط التميز.
(٣) في أ، د، س ط و.
(٤) هذه هي الأحوال والأزمان التي تعرف بها براءة الرحم من الحمل، فالحامل يحصل استبراؤها بوضع الحمل، ومن تحيض يحصل استبراؤها بحيضة، والآيسة والصغيرة بشهر، ومن ارتفع حيضها ولم تدر ما رفعه تستبرئ بعشرة أشهر، تسعة أشهر للحمل لأنها غالب مدته وشهر مكان الحيضة .. التنقيح المشبع ص ٢٥٤.
(٥) في د، س تنتقل.
(٦) في نظ بأكثر.


يعني: إذا طهرت المعتدة (١) من الحيضة الأخيرة (لم تحل للأزواج حتى) (٢) تغتسل، ويباح لزوجها رجعتها إن كان الطلاق رجعيًا، قال أحمد: عمر (٣) وعلي وابن مسعود يقولون (له رجعتها (٤)) قبل أن تغتسل من الحيضة الثالثة، وروي ذلك عن سعيد بن المسيب والثوري وإسحاق، وروي ذلك عن أبي بكر الصديق وعثمان وأبى موسى وعبادة وأبي الدرداء (٥).
قال شريك: له الرجعة وإن فرطت في الغسل عشرين (٦) سنة (٧). ووجه ذلك أنها ممنوعة من الصلاة بحكم حدث (٨) الحيض فأشبهت الحائض.
قال القاضي: إذا شرطنا الغسل أفاد عدمه إباحة الرجعة وتحريمها على الأزواج فأما سائر الأحكام (٩) فإنها تنقطع (١٠): بانقطاع دمها (١١).
وقوله لأكثر الحيض: متعلق بقطع أي: ولو انقطع حيضها لأكثر

(١) في د، س المعده.
(٢) ما بين القوسين سقط من ب، ج.
(٣) في د، س وعمر.
(٤) ما بين القوسين من ب.
(٥) ورجح هذا شيخ الإِسلام ابن تيمية في الفتاوى ٢١/ ٦٢٦.
(٦) في هـ عشر.
(٧) روى ابن أبي شيبة في مصنفه ٥/ ١٩٢ - ١٩٤ الآثار عن عمر وعلي وابن مسعود وأبي بكر وأبي الدرداء وعبادة بن الصامت وأبي موسى وسعيد ابن المسيب.
(٨) في أ، جـ حديث.
(٩) كوجوب النفقة واستحقاق الإرث ووقع الطلاق واللعان كل هذه تنتهي بانقطاع الدم ولا يمتد زمنها إلى الغسل من الحيضة كما يقال الذي الرجعة. انظر المغني ٩/ ٨٧.
(١٠) في النجديات تقطع.
(١١) وعن أحمد له رجعتها ما لم يمض عليها وقت صلاة بعد انقطاع الدم وصححه في التصحيح وقال في الوجيز: (لا تحل حتى تغتسل أو يمضي وقت صلاة). أ. هـ .. انظر تصحيح الفروع المطبوع معها ٥/ ٥٤٠.


الحيض يشير به إلى خلاف أبي حنيفة حيث قال: إذا انقطع الدم لدون أكثر الحيض فكما تقدم وإن انقطع لأكثره (١) انقضت العدة بانقطاعه (٢).
وقوله: وعقد غير مبتدأ ومضاف (٣) إليه أي: عقد غير الزوج وفاسد خبره وقوله: قد سمعا بألف الإطلاق أي: عمن تقدم من الصحابة.
إن تستحض ناسية معتدة ... ولم تميز سنة في المدة (٤)
وعنه بل ثلاثة بالأشهر ... قدم في المقنع والمحرر
يعني: أن عدة المستحاضة الناسية لعادتها ولا تمييز لها سنة كعدة (٥) من ارتفع حيضها ولا تدري (٦) ما رفعه اختاره القاضي وأصحابه، قاله في الفروع (٧)؛ لأنها لم تتيقن لها حيضها (٨) مع أنها من ذوات القروء فكانت (٩) عدتها سنة (١٠) كالتي ارتفع حيضها (ولا تدري ما رفعه؟) (١١).

(١) في أ، جـ لأكثر.
(٢) حاشية ابن عابدين ٣/ ٣٠٣ وتفسير الجصاص ١/ ٣٤٨ - ٣٥٠.
(٣) في الأزهريات أو مضاف إيه.
(٤) في حاشية ط: كذا في نسخة الشرح الأحسائية وفي نسخة الشرح المصرية: في العدة وفي التيمورية (فالمدة).أ. هـ. وفي هـ فالمده.
(٥) في د، س لعده.
(٦) في ب، جـ تدر وسقطت واو العطف من د، س.
(٧) ٥/ ٥٤٤.
(٨) في ب حيض.
(٩) في النجديات وكانت.
(١٠) وهذا قول الإِمام مالك ﵀ قال ابن عبد البر ٢/ ٦٢٠: وعدة المستحاضة سنة سواء علمت دم حيضتها من دم استحاضتها وميزت ذلك أو لم تميزه عدتها في ذلك كله عند مالك في تحصيل مذهبه سنة منها تسعة أشهر استبراء وثلاثة عدة.
ويظهر الفرق بين القولين في المستحاضة المميزة فإنها تعتد عند الإِمام مالك سنة وعند الإِمام أحمد تعمل بالتمييز وتعتد بثلاثة قروء وعن الإِمام مالك رواية أخرى مشهورة أنها تعمل بالتمييز فتعتد بالقروء وحينئذ فلا فرق بين هذه الرواية وبين مسألتنا: انظر شرح الزرقاني على الموطأ ٣/ ٢١٢ والخرشي ٤/ ١٣٨.
(١١) ما بين القوسين من ب.


وعنه: بل عدتها ثلاثة أشهر وهو الصحيح من المذهب جزم به في الوجيز والتنقيح والإقناع والمنتهى وقدمه في المغني والمقنع والمحرر والشرح والحاوي والفروع وغيرهم، لأن النبي ﷺ: (أمر حمنة بنت جحش أن تجلس في كل شهر ستة أيام أو سبعة (١)) (٢) فجعل لها حيضة في كل شهر، قال في الشرح (٣): (وعلى هذه الرواية ينبغي أن يقال متى حكمنا بأن حيضها سبعة أيام من كل شهر فمضى لها شهران بالهلال وسبعة أيام من أول الثالث فقد انقضت عدتها) انتهى (٤)، وإن علمت عادتها أو كان لها تمييز صالح عملت (٥) به.
زانية تعتدكالمطلقة ... وعنه بل بحيضة محققة
يعني: أن عدة الزانية كعدة المطلقة على الصحيح من المذهب وهو قول الحسن والنخعي (٦).
وعنه: أنها تستبرئ (٧) بحيضة وهو قول مالك (٨)؛ لأن المقصود العلم

(١) في ط سبعة أيام.
(٢) رواه أبو داود برقم ٢٨٧ والترمذيُّ برقم ١٢٨: (وقال: حسنٌ صحيحٌ وحكى ذلك عن البخاري وأحمدُ بن حنبل، وفيه عبد الله بن محمَّد بن عقيل وقد ضعفه بعض العلماء) انظر: تحفة الأحوذي ١/ ٢٩٩.
(٣) الشرح الكبير ٩/ ١١٦.
(٤) سقطت من أ، جـ، هـ ط.
(٥) في جـ والأزهريات، ط علمت.
(٦) وقد ذكر ابن عبد البر في الكافي ٢/ ٦٣٠ عن الإِمام مالك أنها تستبرئ بثلاث حيض -وهي عدة المطلقة التي تحيض عند الحنابلة- قال ابن عبد البر: (وإذا زنت حرة أو غصبت على نفسها وجب عليها الاستبراء من وطئها بثلاث حيض، فإن كانت ذات زوج وجب على زوجها الامتناع من وطئها حتى ينقضي استبراؤها، وإن لم تكن ذات زوج لم يجز لها أن تنكح إلا بعد أن تستبرئ نفسها بثلاث حيض) وذكر في حاشية الخرشي ٤/ ١٤٠ أنها تمكث قدر عدتها على اختلاف أحوالها سواء كانت من ذوات الأشهر أو من ذوات القروء أو مستحاضة مرتابة.
(٧) تستبر.
(٨) هذا عند مالك في الأمة خاصة أما الحرة فقد سبق بيان مذهبه في استبرائها. انظر الكافي ٢/ ٦٣١.


ببراءة رحمها من الحمل فأشبه استبراء الأمة (١).
وروي عن أبي بكر وعمر أنه لا عدة عليها (٢) ومعناه عن علي وهو قول الثوري وأصحاب الرأي: والشافعيُّ (٣)؛ لأن العدة لحفظ النسب ولا يلحقه النسب.
ولنا: أنه وطء يقتضي شغل الرحم فوجبت العدة منه كوطء الشبهة (٤) وقولهم:
إنما (٥) تجب العدة لحفظ النسب ينتقض (٦) بالملاعنة المنفي ولدها والآيسة والصغيرة.
في مرض الموت إذا ما طلقا ... ثم انقضت عدتها محققًا
فبعد ذا إن عد في الأموات ... تعتد أيضًا عدة الوفاة
يعني إذا (٧) طلق المريض مرض الموت المخوف امرأته ثم انقضت عدتها ثم مات لزمتها عدة الوفاة أيضًا إن ورثناها منه، لأنها ترثه بالزوجية كما لو مات بعد الدخول قبل انقضاء العدة قاله القاضي وجماعة، والصحيح أنه لا عدة عليها كما في التنقيح والإقناع والمنتهى وغيرها لأنها أجنبية تحل للأزواج ويحل للمطلق (٨) نكاح أختها وأربع سواها وتخالف التي مات في عدتها فإنها لا تحل لغيره، في هذه الحال، وأما توريثها منه فمعاملة له بضد قصده زجرًا له فلا يقتضي (٩) التغليظ عليها.

(١) وهو اختيار شيخ الإِسلام ابن تيمية ذكره تلميذه ابن مفلح في الفروع ٥/ ٥٥٠.
(٢) سقطت من هـ.
(٣) حاشية ابن عابدين ٣/ ٥٢٧ ومختصر الطحاوي ٢١٨ والأم ٥/ ١٠ - ١١.
(٤) في د الشبه.
(٥) في النجديات، هـ إنها.
(٦) في هـ ينقنضي.
(٧) في أ، جـ أنه وفي ب أنه أن وفي هـ لو.
(٨) في هـ لمطلق.
(٩) في النجديات، هـ تقتضي.


رجعية في عدة من راجعا ... ثم أبان ولهما ما واقعا (١)
عدتها تبني على ما سبقا ... ومن رأى استئنافها ما رفقا
أي: إذا طلق زوجته رجعيًا ثم راجعها ثم طلقها قبل الدخول بها بنت (٢) على ما سبق من عدتها من غير استئناف (٣) في رواية اختارها القاضي وأصحابه وقدمها في الهداية والمستوعب والخلاصة (٤)؛ لأن الرجعة لا تزيد على النكاح الجديد، ولو نكحها ثم طلقها قبل المسيس لم يلزمها لذلك (٥) الطلاق عدة فكذلك الرجعة (٦).
وعنه: (أنها) (٧) تستأنف وهي المذهب قطع بها في التنقيح والإقناع والمنتهى وغيرها؛ لأن الرجعة أزالت (٨) شعث (٩) الطلاق الأول وردتها (١٠) إلى النكاح الأول فصار الطلاق الثاني من نكاح اتصل به المسيس (١١).
وامة معتدة بالأشهر ... شهران بل ثلاث في المحرر
أي: عدة الأمة إذا طلقها زوجها شهران على الصحيح من المذهب

(١) في نظ وافقًا وفي د، س مواقعًا.
(٢) في د، س بنيت.
(٣) في ب استثنافه.
(٤) وهو قديم قولي الشافعي قال النووي في المنهاج ٣/ ٣٩٤: ولو راجع حائلًا ثم طلق استأنفت، وفي القديم تبني إن لم يطأ، وقال الشربيني في مغني المحتاج: إن هذا القول قد نص عليه في الأم.
(٥) في د، س كذلك.
(٦) في جـ، د، ط الرجعية.
(٧) ما بين القوسين من ب.
(٨) في ط إزالة.
(٩) في ط إزالة شقص الطلاق.
(١٠) في أ، جـ وردها.
(١١) ومن الصور التي لا تتأثر بهذا الخلاف صورة ما إذا طلق زوجته الحامل ثم راجعها في العدة ثم طلقها مرة أخرى فإن عدتها لا تنقضي إلا بوضع الحمل وسواء وطئها بعد الرجعة أم لا فإن ذلك لا يؤثر.


رواه عن الإِمام جماعة من أصحابه واحتج فيه بقول عمر: (عدة أم الولد حيضتان وإن (١) لم تحض كان عدتها شهرين) رواه الأثرم عنه بإسناده (٢).
وعنه: عدتها ثلاثة أشهر قدمه في المحرر وروي عن الحسن ومجاهد وعمر بن عبد العزيز وربيعة ومالك (٣) لعموم قوله تعالى: ﴿فَعِدَّتُهُنَّ (٤) ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ﴾ [الطلاق: ٤] ولأن اعتبار (٥) الشهور هنا للعلم (٦) ببراءة رحمها ولا يحصل هذا بدون ثلاثة أشهر في الحرة والأمة جميعًا؛ لأن الحمل يكون نطفة أربعين ثم علقة أربعين ثم يصير مضغة ثم يتحرك ويعلو (٧) بطن المرأة ويظهر الحمل، وهذا (٨) لا يختلف بالحرية والرق.
وعنه: عدتها شهر ونصف نقلها الميموني والأثرم واختارها أبو بكر، لأنها على النصف من الحرة وإنما كملنا لذوات (٩) الحيض لتعذر تبعيض الحيضة، والشهر لا يتعذر تنصيفه (١٠).
مبتوته الطلاق لا سكنى لها ... إلا على زوج إذا أحبلها (١١)
كذاك لا يلزم أن تعتدا ... في منزل للزوج قد أعدا
يعني: أن المطلقة بائنا والمخلوعة ومن انفسخ نكاحها لا سكنى لها على من كانت زوجة له إلا أن تكون حاملًا منه ولا يلزمها أن تعتد في

(١) في د، س ولو سوقطت إن من هـ.
(٢) رواه البيهقي ٧/ ٤٢٥ وقال الألباني في إرواء الغليل ٧/ ٣٢٠١: إسنادٌ صحيحٌ.
(٣) انظر المدونة ٢/ ٤٢٥.
(٤) في هـ فدتهن.
(٥) في هـ الاعتبار المشهور.
(٦) في أ، جـ العلم وسقطت من هـ.
(٧) في الأزهريات تعلو.
(٨) في د، س ط ولهذا.
(٩) في النجديات ذات.
(١٠) والروايات الثلاث أقوال للإمام الشافعي قال النووي في المنهاج ٣/ ٣٨٦ - ٣٨٧: (وأمة بشهر ونصف وفي قول شهران وفي قول ثلاثة).
(١١) في د، س احتلها.


منزله بل تعتد بمأمون من البلد حيث شاءت (١) لحديث فاطمة بنت قيس أن أبا عمرو (٢) بن حفص طلقها ألبتة وهو غائب فأرسل إليها شيئًا (٣) فسخطته فقال: والله ما لك علينا من شيء فجاءت رسول الله ﷺ فذكرت ذلك له فقال لها: "ليس لك عليه نفقة ولا سكنى" وأمرها ﷺ أن تعتد عند أم شريك ثم قال: "تلك امرأة يغشاها أصحابي اعتدي في بيت ابن أم مكتوم" (٤) متفق عليه (٥).
فان كانت حاملًا فالنفقة والكسوة والسكنى (٦) للحمل لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ (٧) حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ﴾ [الطلاق: ٦]، وفي بعض أخبار فاطمة بنت قيس: (لا نفقة لك إلا أن تكوني (٨) حاملًا) (٩)، ولأن الحمل ولد المبين (١٠) فلزمه الإنفاق عليه ولا يمكنه الإنفاق عليه إلا بالإنفاق عليها فوجب كما وجبت أجرة الرضاع.
أقل ما تصدق المعتدة ... بالقرء إذ (١١) تعني انقضاء العدة
تسع من الأيام مع عشرينًا ... ولحظة يقبل (١٢) ذا يقينا

(١) وممن قال بأن المطلقة البائن لا سكنى لها ولا نفقة الحسن البصري وعطاء بن أبي رباح والشعبي وعمرو بن دينار وطاووس وعكرمه وإسحاق وهو مذهب الظاهرية. انظر المحلى ٧/ ٢٨٢ وتحفة الأحوذي ٤/ ٣٥٢.
(٢) في النجديات عمر.
(٣) في النجديات، ط شيئًا.
(٤) في ط والأزهريات أم كلثوم.
(٥) مسلم برقم ١٤٨٠ وأبو داود برقم ٢٢٨ والترمذيُّ برقم ١١٣٥ والنسائيُّ ٦/ ٧٤ والفتح الرباني ١٧/ ٤٩ - ١٧ وروى بعضه البخاري ٩/ ٤٢١ - ٤٢٢.
(٦) في د السكن.
(٧) في هـ عليها.
(٨) في هـ يكون.
(٩) النسائي ٦/ ٧٤ والفتح الرباني ١٧/ ٥٢.
(١٠) في جـ، ط للمبين وفي هـ البنين.
(١١) في د، س أن.
(١٢) في د، س تقبل.


يعني: إذا ادعت الحرة المعتدة أن عدتها انقضت (١) بالأقراء وهي الحيض فأقل زمن (٢) يمكن (٣) فيه ذلك تسع وعشرون يومًا ولحظة؛ لأن أقل الحيض يوم وليلة، وأقل الطهر بين الحيضتين ثلاثة عشر (٤) يومًا، فإذا كان الطلاق في آخر طهرها ثم حاضت يومًا وليلة ثم طهرت ثلاثة عشر يومًا بلياليها ثم حاضت يومًا وليلة ثم طهرت [ثلاثة عشر) (٥) (ثم حاضت) (٦) يومًا وليلة ثم طهرت] لحظة فقد انقضت عدتها، [فإذا ادعت انقضاء عدتها] (٧) في ذلك صدقت في ظاهر قول الخرقي واختاره أبو الفرج [لأنه ممكن] (٨).
والمنصوص عن أحمد لا يقبل إلا ببينة وهو المذهب الذي عليه الجمهور لقول شريح: إذا ادعت أنها حاضت ثلاث حيض في شهر وجاءت ببينة، فقد انقضت عدتها وإلا فهي كاذبة فقال له علي: قالون (٩) ومعناه بلسان الرومية أصبت أو أحسنت، ولأنه يندر جدًا حصول ذلك في شهر (١٠) أشبه ما لو ادعت خلاف عادة (١١) منتظمة (١٢) فلا يقبل منها (١٣) إلا ببينة.
وأمة حيض بها مرتفعًا ... لاتدري (١٤) ماله يقينا رفعا

(١) في هـ انقضا.
(٢) في هـ من.
(٣) في النجديات وأقل من يمكنه تسع وعشرون والصواب تسعة وعشرون يومًا.
(٤) سقطت من هـ.
(٥) ما بين القوسين سقط من ط.
(٦) ما بين القوسين سقط من ب.
(٧) ما بين القوسين سقط من د، س.
(٨) ما بين القوسين سقط من د، س.
(٩) انظر مختصر الخرقي المطبوع مع شرحه المغني ١/ ٣٢٠ - ٣٢٢ والشرح الكبير ١/ ٣٢٠ - ٣٢٢.
(١٠) رواه البيهقي ٧/ ٤١٨ ولفظ المطبوع شهرين وقد ذكر في الحاشية أن في نسخة المخطوط شهرًا ولعله الأصح ورواه ابن أبي شيبة ٥/ ٢٨٢.
(١١) في أأشهر.
(١٢) في النجديات عادتها.
(١٣) في بالمنتظمة.
(١٤) في د، س فيها وسقطت إلا من جـ.


بأشهر عشرة تستبرا ... فتسعة للحمل زادت شهرًا
يعني: أن الأمة التي (١) ارتفع حيضها ولم تدر ما رفعه تستبرئ بعشرة أشهر تسعة للحمل؛ لأنها غالبًا مدته وشهر مكان الحيضة، فإن علمت ما رفعه لم تزل في استبراء حتى يعود الحيض فتستبرئ نفسها بحيضة إلا أن تصير آيسة فتستبرئ كآيسة (٢) (٣).

(١) في نظ لا تدر.
(٢) في النجديات، ط إذا وفي هـ يعني: أن انفع حيض الأمة.
(٣) واختار شيخ الإِسلام ابن تيمية أنها إن علمت عدم عودته اعتدت عدة الآيسة وإن لم تعلم فتعتد سنة كاملة وكذلك الاستبراء. انظر الفروع ٥/ ٥٤٥.


ومن باب الرضاع
بفتح الراء وكسرها (١) مصدر رضع الثدي إذا مصه، وشرعًا: مص لبن ثاب (٢) عن حمل من ثدي امرأة أو شربه (٣) ونحوه، ويحرم (٤) من الرضاع ما يحرم من النسب للخبر والإجماع (٥).
بلبن ثاب لنحو البكر ... فحرمة (٦) الرضاع ليست تسرى
منصوصه هذا عليه الأكثر ... والعكس في المغني فقال: الأظهر
يعني: إن ثاب أي: اجتمع لامرأة لبن من غير حمل تقدم لم (٧) ينشر الحرمة نص عليه في لبن البكر، وعليه أكثر الأصحاب، لأنه نادر لم تجر (٨)

(١) في هـ وكسر.
(٢) في د، س أب.
(٣) في د، س وشربه.
(٤) سقطت الواو من د، س.
(٥) أما الخبر فمنه ما روته عائشة ﵂ أن رسول الله ﷺ قال: "يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة" رواه البخاري ٩/ ١١٩ - ١٢٠ ومسلمٌ برقم ١٤٤٤ وعن ابن عباس ﵄ قال: قال: رسول الله ﷺ: "يحرم من الرضاعة ما يحرم من النسب". رواه البخاري ٩/ ١٢١ ومسلمٌ برقم ١٤٤٧ والنسائيُّ ١٠٠٦ وأما الإجماع فقد قال الموفق في المغني ٩/ ٩١: (وأجمع علماء الأمة على التحريم بالرضاع).
(٦) في د، س تحرمة.
(٧) سقط لفظ لم من نسخة جـ.
(٨) في ب تغذية الأطفال به.


العادة به لتغذية الأطفال (١). فأشبه لبن الرجال (٢).
وعنه: ينشرها ذكرها ابن أبي موسى واختارها (٣) ابن حامد قال: إذا ثاب لامرأة لبن من غير وطء فأرضعت به طفلًا نشر (٤) الحرمة في أظهر الروايتين وهو مذهب مالك والثوري وأصحاب الرأي: والشافعيُّ وأبي ثور وابن المنذر لقوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ﴾ [النساء: ٢٣]، ولأنه لبن امرأة متعلق به التحريم كما لو ثاب بوطء، ولأن ألبان النساء خلقت لغذاء الأطفال، وإن كان هذا نادرًا فجنسه معتاد (٥)، قال (٦) في المغني (٧): وهو الأظهر كما نقله عنه الناظم، قال في الشرح (و (٨)) هو أصح (٩) لكن المذهب الأول (١٠).

(١) في ب تغذية الأطفال به.
(٢) وهو وجه في مذهب الشافعية قال في مغني المحتاج ٣/ ٤١٥، لا يشترط الثيوبة في الأصح المنصوص، وقيل: يشترط لأن لبن البكر نادر فأشبه لبن الرجل، وقد ذكر في ٣/ ٤١٤ أن لبن الرجل لا يحرم على الصحيح لأنه ليس معدًا للتغذية، وقد ذكر ابن عبد البر في الكافي ٢/ ٥٤٠ عن المالكية أن لبن الصغيرة التي لا يوطأ مثلها لا ينشر الحرمة كلبن الرجل.
(٣) في، ب، جـ اختاره.
(٤) في د، س ينشر.
(٥) الكافي لابن عبد البر ٢/ ٥٤٠ وحاشية ابن عابدين ٣/ ٢٠٩، والأم للشافعي ٥/ ٣٠.
(٦) في ط وقال.
(٧) المغني ٩/ ٢٠٦.
(٨) ما بين القوسين من ب، هـ.
(٩) الشرح الكبير ٩/ ١٩٦.
(١٠) في النجديات، هـ لكن الأول المذهب.


ومن أبواب (١) النفقة والحضانة
النفقة كفاية من يمونه خبزًا وأدمًا وكسوة ومسكنًا وتوابعها مأخوذة من النافقاء وهي: ما يعده اليربوع في آخر جحره ليخرج منها إذا أريد صيده لما فيها من الإخراج، وهي واجبة بالكتاب والسنة والإجماع في الجملة (٢) والحضانة (٣) من الحضن وهو الجنب؛ لأن الحاضنة تضم المحضون إلى جنبها وهي: حفظ صغير ونحوه مما (٤) يضره وتربيته بعمل مصالحه (٥) وهي واجبة لئلا يضيع المحضون.
نفقة الزوجات قل (٦) تعتبر ... بحالة الزوجين فيما ذكروا
أي: إذا تنازع الزوجان في النفقة رجع الأمر (٧) للحاكم فيفرض

(١) في ط باب.
(٢) أما الكتاب فمنه قوله تعالى: ﴿لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ الله لَا يُكَلِّفُ الله نَفْسًا إِلَّا مَا ءاتَاهَا﴾ [الطلاق: ٧]
وأما السنة فمنها قوله ﷺ، لهند بنت ربيعة امرأة أبي سفيان: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف". متفق عليه، وأما الإجماع فقد نقل ابن المنذر: اتفاق العلماء على وجوب نفقة الزوجات على أزواجهن إذا كانوا بالغين إلا الناشز منهن. انظر المغني ٩/ ٢٢٩ - ٢٣٠.
(٣) في هـ والحضابنه بالضاد.
(٤) في د، س عما.
(٥) في هـ مصالح.
(٦) في النجديات، ط قد.
(٧) سقطت من هـ.


لها ما يليق بحال (١) الزوجين (٢) إن كانا موسرين فرض لها نفقة موسرين، وإن كانا معسرين فرض لها نفقة معسرين، وإن كان أحدهما موسرًا والآخر معسرًا أو كانا متوسطين فرض لها نفقة المتوسطين عادة أمثالهما (٣) بذلك البلد، لقوله تعالى: ﴿لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا ءاتَاهُ الله﴾ [الطلاق: ٧] (٤) ولقول النبي ﷺ: "ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف" (٥) ومتى أنفق الموسر نفقة المعسر (٦) فما أنفق من سعته ولا رزقها بالمعروف، ولأن النفقة للزوجة، والزوج هو المخاطب بها (٧) فاعتبار حالهما فيه جمع (٨) بين الحقين وكالكسوة.
وقال أبو حنيفة ومالك: يعتبر حال المرأة (٩) على قدر كفايتها (١٠)

(١) في أنها.
(٢) في ب بحالة وفي جـ بحاله.
(٣) في جـ أمثالها.
(٤) كرر في جـ ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله.
(٥) رواه مسلم برقم ١٢١٨ من حديث جابر الطويل في صفة حجة النبي ﷺ ورواه أبو داود برقم ١٩٠٥ والنسائيُّ ٥/ ١٤٣ - ١٤٤.
(٦) في، س العسر.
(٧) ليست في جـ.
(٨) في النجديات، ط جميعًا.
(٩) سقطت من هـ.
(١٠) ما ذكره هنا عن الإِمام أبي حنيفة: من اعتبار حال المرأة في مقدار النفقة يخالف ما في البدائع ٤/ ٢٤ والهداية ٣/ ٣٢٢ وغيرهما من كتب الفقه الحنفي وإليك عبارة العلامة ابن عابدين في حاشيته ٣/ ٥٧٤ حيث نقل آراء علماء المذهب الحنفي في هذه المسألة، قال في شرح عبارة الدر المختار: (فتستحق النفقة بقدر حالهما به يفتى) كذا في الهداية وهو قول الخصاف وفي الولوالجية: هو الصحيح وعليه الفتوى وظاهر الرواية اعتبار حاله فقط وبه قال جمع كثير من المشايخ ونص عليه محمَّد وفي التحفة والبدائع أنه الصحيح) بحر. لكن المتون والشروح على الأول وفي الخانية: وقال بعض الناس: يعتبر حال المرأة). أ. هـ ..
أما الإِمام مالك فقد قال ابن عبد البر في الكافي ٢/ ٥٦١ في حكايه مذهبه ومقدار النفقة على مقدار حال الرجل من عسره ويسره ما كان معروفًا من مثله لمثلها.


لحديث: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" (١).
وقال الشافعي: الاعتبار بحال (٢) الزوج وحده (٣) لقوله تعالى: ﴿لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ﴾ الآية.
ولنا: أن فيما قلنا الجمع بين الأدلة.
وقاطع الإنفاق للاعسار ... فتجعل الزوجة بالخيار
إن شاءت الفسخ ولو في الحال ... من غير تأجيل إلى مآل (٤)
يعني. إذا قطع الزوج النفقة عن زوجته لعسرته بها (٥) ثبت للزوجة الخيار بين الصبر مع التمكين أو بدونه وبين الفسخ في الحال وهو وقول عمر وعلي وأبي هريرة واختاره الأكثر لقوله تعالى: ﴿فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ﴾ [البقرة: ٢٢٩]، وليس الإمساك مع ترك الإنفاق إمساكًا بمعروف (٦) فتعين التسريح وقال النبي ﷺ: "امرأتك تقول أطعمني وإلا فارقني" رواه أحمد والدارقطنيُّ والبيهقيُّ بإسنادٌ صحيحٌ، ورواه الشيخان من قول أبي هريرة (٧) وروى الشافعي وسعيد عن سفيان عن أبي الزناد قال: سألت سعيد بن المسيب عن الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته قال: يفرق بينهما، قال أبو الزناد لسعيد: سنة قال سعيد: سنة (٨)، ولأن هذا أولى

(١) رواه البخاري ٩/ ٤٤ - ٤٤٥ ومسلمٌ برقم ١٧١٤ وأبو داود برقم ٣٥٣٢ وأحمدُ ٦/ ٣٩، ٥٠، ٢٠٦.
(٢) في س حال.
(٣) الأم ٥/ ٧٩ ومغني المحتاج ٣/ ٤٢٧.
(٤) في د، س ولا إهمال.
(٥) سقطت من النجديات، ط.
(٦) سقط من أ، جـ وسقط من ب (أو تسريح بإحسان).
(٧) أحمد ٢/ ٤٨٠، ٥٢٧ والدارقطنيُّ ٣/ ٢٩٦ - ٢٩٧ والبيهقيُّ ٧/ ٤٧٠ - ٤٧١ وقد رواه البخاري موقوفًا كما ذكر المؤلف ٩/ ٤٣٩ - ٤٤٠ ولم أجده في صحيح مسلم وقد بحثت عنه كثيرًا فيه لم يعزه ابن الأثير في جامع الأصول ٦/ ٤٦٠ إلى مسلم.
(٨) بدائع المنن ٢/ ٤٢٠ وهو أيضًا في الأم ٥/ ١٠٧ وسنن سعيد بن منصور ٢/ ٥٨.


بالفسخ من العجز بالوطء (١) وهو على التراخي كخيار العيب (٢).
وذكر ابن البنا (٣) وجهًا يؤجل ثلاثًا وإلى نفيه أشار بقوله من غير تأجيل، ولها المقام ولا تمكنه ولا يحبسها، فلو وجد نفقة يوم دون آخر فكذلك، ولها الفسخ للإعسار ولو رضيت بعسرته أو تزوجته عالمة بها أو شرطت أن لا ينفق عليها أو أسقطت النفقة عنه ثم بدا لها الفسخ، لأن النفقة تجدد (٤) كل يوم فيتجدد لها الفسخ كذلك، ولا تسقط نفقة المستقبل بإسقاطها كالشفيع (٥) يسقط شفعته قبل البيع.
ولا تفسخ بالإعسار بنفقة ماضية ولا بنفقة الموسر أو المتوسط ولا بالإدام، وإذا غاب الزوج ولم يترك لزوجته نفقة ولم يقدر (٦) له على مال ولا على استدانة عليه ولا الأخذ من وكيله إن كان فلها الفسخ ولو كان موسرًا وإن منع الموسر النفقة عن زوجته فلها أخذ ما يكفيها وولدها بالمعروف، فإن لم تقدر أجبره الحاكم فإن أبى حبسه، فإن صبر على الحبس وقدر الحاكم على ماله أنفق عليها (٧) منه. وان كان له عرض أو عقار باعه إن (٨) لم يجد غيره وأنفق عليها من ثمنه يومًا بيوم فإن تعذر ذلك فلها الفسخ لتعذر الإنفاق عليها.
ولا يصح الفسخ في ذلك كله إلا بحاكم فيفسخه أو يرده إلى الزوجة

(١) وهو قول في المذهب الشافعي قال النووي في المنهاج ٣/ ٤٤٢ - ٤٤٤: (إذا أعسر بالنفقة، فإن صبرت صارت دينا عليه وإلا فلها الفسخ على الأظهر ثم قال بعد ذلك (ولا يفسخ حتى يثبت عند قاض إعساره فيفسخه أو يأذن لها فيه، ثم في قول ينجز الفسخ والأظهر إمهاله ثلاثة أيام).
(٢) سقطت من هـ.
(٣) بياض في جـ.
(٤) في ط تتجدد.
(٥) في أكشفيع.
(٦) في هـ تقدر.
(٧) في د، س عليه.
(٨) في أ، هـ فإن.


فتفسخ هي لأنه مختلف فيه يحتاج إلى نظر واجتهاد فافتقر (١) إلى الحاكم كالفسخ للعنة (٢)، والكسوة والمسكن في جميع ما تقدم كالقوت؛ لأنه لا غنى لها (٣) عنهما.
وزوجة العبد بإذن السيد ... عليهما (٤) ينفق في المجود
يعني: يجب على السيد أن يزوج عبده إذا طلب ذلك وكذا أمته التي لا يستمتع بها.
وقال أبو حنيفة ومالك: لا يجب (٥) عليه، لأن فيه ضررًا عليه وليس مما تقوم (٦) به البنية (٧) فلم يلزمه كإطعام (٨) الحلوى (٩).
ولنا قوله تعالى: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ﴾ [النور: ٣٢] والأمر يقتضي الوجوب، ولأنه مكلف محجور عليه دعا إلى تزويجه فلزمت (١٠) إجابته كالسفيه، ولأن النكاح مما تدعو إليه الحاجة غالبا ويتضرر بفواته فأجبر عليه كالنفقة، بخلاف الحلوى (١١).

(١) في النجديات، ط فيفتقر.
(٢) في ط للنفقة والعنة: العجز عن الجماع والعنين الذي لا يريد النساء. انظر الصحاح ٦/ ٢١٦٦.
(٣) سقطت من د، س.
(٤) في نظ، أعليه ما.
(٥) في النجديات، هـ، ط يجبر.
(٦) في جـ تقدم وسقطت به من هـ.
(٧) في ب، جـ، ط البينة.
(٨) في د، س كالطعام.
(٩) انظر تفسير آيات الأحكام للجصاص ٣/ ٣١٩ والكافي لابن عبد البر ٢/ ٥٤٥.
(١٠) في النجديات، ط فلزمته.
(١١) ما ذكره المؤلف هنا سبق أن ذكره في باب النكاح عند شرح قول الناظم:
من عبده الإعفاف منه يطلب ... يعف أو يبيع جبرًا يجب
وذلك موضعه، أما هنا في باب النفقات فكان الأحسن بالمؤلف ﵀ أن يتناول المسألة التي نص عليها الناظم ويذكر دليلها وأقوال العلماء فيها بدلًا من إعادة ما سبق.


ولا يصح تزوج (١) العبد إلا بإذن سيده (فإذا زوجه أو تزوج بإذنه فنفقته ونفقة زوجته على سيده) (٢) كالصداق والمسكن وسائر ما تدعو (٣) ضرورته إليه (٤) قياسًا على طعامه وكسوته (٥).
إن سلم السيد للزوج الأمة ... ليلا وفي نهارها ما سلمه
فالزوج في الليل عليها ينفق ... والسيد النهار فيما (٦) حققوا
أي: إذا زوج السيد أمته وسلمها لزوجها ليلًا (٧) فقط فنفقة الليل (٨) من العشاء وتوابعه كالوطاء ودهن المصباح على الزوج؛ لأنه وجد في حقه التمكين (٩) ليلًا فوجبت نفقته عليه، ونفقة النهار على سيدها، لأنها مملوكته (١٠) لم تجب نفقتها على زوجها ذلك الزمن لعدم التمكين فيه، ولا تجب على غيره لعدم المقتضي بخلاف نفقة الليل (١١).
وولده الكبار كالصغار ... وجوب إنفاق (١٢) عليهم جاري
حتى أصحا أقويا لو كانوا ... لازمنا بفقرهم أبانوا

(١) في النجديات، هـ تزويج.
(٢) ما بين القوسين ليس في.
(٣) في جـ يدعو.
(٤) وهو قديم قولي الشافعي قال النووي في شرح المنهاج ٣/ ٢١٥: (السيد بإذنه في نكاح عبده لا يضمن مهرًا ولا نفقة في الجديد) وقال الشربيني في مغنى المحتاج: (والقديم يضمن لأن الإذن يقتضي الالتزام).
(٥) سقطت من النجديات.
(٦) في د، س فيها.
(٧) في النجديات وسلمها ليلًا لزوجها.
(٨) سقط من د، س.
(٩) في جـ التمكن.
(١٠) في هـ مملوكه.
(١١) ومثله موجود في المذهب الحنفي قال ابن عابدين في حاشيته ٣/ ٥٧٧: (وفي الهندية في الأمة إذا سلمها السيد لزوجها ليلًا فقط فعليه نفقة النهار، وعلى الزوج نفقة الليل) وفي ص ٥٩٩: (فرع لو سلمها للزوج ليلًا واستخدمها نهارًا فعلى الزوج نفقة الليل كما أفتى به والد صاحب التتمة كما في التتارخانية).
(١٢) في أ، جـ إنفاذه.


أي: تجب النفقة للأولاد الكبار كالصغار ولو كانوا أصحاء أقوياء لا حرفة لهم وهم فقراء، فلا يشترط نقصهم في الخلقة ولا في الأحكام (١) لعموم قوله عليه (الصلاة و) (٢) والسلام لهند (٣): "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" ولم يستثن منهم بالغًا ولا صحيحًا، ولأنه ولد فقير فاستحق النفقة على والده (٤) الغني كالزمن، وكذا الوالدن وسائر من تجب نفقته من الأقارب لا يعتبر فيه نقص خلقة (٥)، ولا حكم بل فقره ويسار من تجب عليه وكونه من عمودي نسبه (٦) مطلقًا أو وارثًا لا برحم.
وجوب إنفاق على الأقارب ... غير العمودين (٧) على المراتب
مقيد بالإرث لا بالرحم ... فالنص عن أحمد فيه (٨) قد نمي
يعني: وجوب الإنفاق على أقاربه غير عمودي النسب مقيد بالإرث فيعتبر أن يرثهم بفرض أو تعصيب كأخيه وعمه لغير أم وابنهما (٩) لا برحم كخال وخالة لقوله تعالى: ﴿وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ﴾ [البقرة: ٢٣٣] (١٠) (فأوجب (١١) النفقة على الأب ثم عطف الوارث عليه وذلك يقتضي الاشتراك في الوجوب وعلق الحكم بالوارث (١٢) فاقتضى أن الحكم منوط

(١) النقص في الخلقة كالمرض المزمن الذي يمنع التكسب، والنقص في الأحكام كالجنون والصغر. انظر مطالب أولي النهي ٥/ ٦٤٤.
(٢) ما بين القوسين من ب، جـ، ط.
(٣) في هـ لهندي.
(٤) في هـ ولده.
(٥) في النجديات، ط خلفته.
(٦) في د، س سنه.
(٧) في نظ العمودي.
(٨) سقطت من س.
(٩) في ط، هـ وابنها.
(١٠) في هـ وارث.
(١١) ما بين القوسين من ب.
(١٢) في د، س الحكم الإرث بالوارث وما أثتبناه من النجديات وهـ وط ولعل الأصوب بالإرث.


بالإرث، ولقضاء عمر على بني عم منفوس بنفقته) (١) احتج به أحمد، وكالعقل (٢) فلا نفقة على موسر محجوب بمعسر (٣) كابن أخ موسر (٤) مع أخ معسر لأنه غير وارث إذن (٥).
وأما عمودا (٦) النسب وهما الآباء وإن علوا والأولاد وإن سفلوا فتجب لهم النفقة حتى ذوي الأرحام منهم حجبه معسر (٧) أو لا، فتلزم جدًا موسرًا مع أب معسر لقوة القرابة.
ووارث غير أب إذا انفقوا ... كل بقدر إرثه سينفق
كبنت إيسار أخوها معسر ... فثلث الإنفاق عليها قدروا
يعني: إذا كان للفقير وارث فنفقته عليهم على قدر إرثهم منه، لأن الله تعالى رتب النفقة على الإرث، فوجب أن يرتب (٨) مقدارها عليه، فأم وجد على الأم الثلث والباقي على الجد، وبنت وابن ابن (٩) بينهما نصفين، وأم وبنت أرباعًا (١٠)، وجدة وأخ لغير أم على الجدة سدس والأخ الباقي، وعلى هذا حسابها، إلا أن يكون في الورثة أب فينفرد بالنفقة وحده، لقوله تعالى: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة: ٢٣٣].

(١) المصنف لابن أبي شيبة ٥/ ٢٤٧ والمحلى ١٠/ ١٠٢ وتفسير الطبري ٢/ ٥٠٠.
(٢) أي: وقياسًا على العاقلة.
(٣) في أ، جـ، هـ بموسر.
(٤) في النجديات أو موسر.
(٥) ويرى شيخ الإِسلام أنها تجب لكل وارث ولذوي الأرحام الذين لا يرثون بفرض ولا تعصيب لأنها من صلة الرحم، ووجوبها عام كعموم الميراث في ذوي الأرحام، بل أولى وعلى هذا ما ورد من حمل الخال العقل، وقوله ﷺ: "ابن أخت القوم منهم". البخاري ١٢/ ٤١، ومسلمٌ ١٠٥٩ وقوله ﷺ: "مولى القوم منهم"، وكان مسطح ابن خالة أبي بكر فيدخلون في قوله: ﴿وَءاتِ ذَا الْقُرْبَى حَقَّهُ﴾. انظر الفتاوى ١٥/ ٣٥٠ والفروع ٥/ ٥٩٦.
(٦) في النجديات، ط عمودي وفي هـ عمود.
(٧) في س لعسر.
(٨) في هـ يترتب.
(٩) في هـ وبنت ابن.
(١٠) لأن من مسألتهما بعد الرد من أربعة.


وإذا كان بعض الورثة موسرًا دون البقية لزمه بقدر إرثه على الصحيح من المذهب (١) [قدمه في الفروع (٢) وقال: هذا المذهب] (٣) قال في الإنصاف: وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب انتهى (٤) فبنت موسرة وأخوها معسر عليها ثلث النفقة فقط كما أشار إليه في النظم لكن (في) (٥) عمودي النسب تجب النفقة على الموسر كاملة كما في الإقناع (٦).
إعفاف ابن لازم للوالد ... كعكسه لا تك بالمعاند
أي: يجب على الابن أن يعف أباه إذا احتاج إلى الإعفاف وطلبه منه الأب (٧) وقدر عليه كما يلزم الأب إعفاف ولده (٨).

(١) ويرى الحنفية مثل هذا للفقير المحرم فينفق عليه أقرباؤه على قدر ميراثهم منه، ويختلف المذهبان فيما لو كان في القرابة موسر ومعسر ففي المذهب الحنبلي تجب النفقة على الموسر بقدر إرثه، وفي المذهب الحنفي يعتبر المعسر كالمعدوم وتجب النفقة على الموسر كاملة. انظر حاشية ابن عابدين ٣/ ٦٢٩ وتفسير الجصاص ١/ ٤٠٧.
(٢) الفروع ٥/ ٥٩٦ - ٣٩٧.
(٣) ما بين القوسين سقط من د، س.
(٤) الإنصاف ٩/ ٣٩٧.
(٥) ما بين القوسين من ط.
(٦) الإقناع مع شرحه كشاف القناع ٥/ ٣٩٢.
(٧) سقطت من الأزهريات.
(٨) هذا الكلام يتضمن حكمين شرعيين:
الأول: أنه يجب على الابن أن يعف أباه إذا احتاج إلى الإعفاف وهو رواية عن الإِمام مالك قال في التاج والإكليل ٤/ ٢١٠ وقد روى أشهب عن الإِمام مالك جبر الولد على إنكاح والده، قال ابن رشد: (لو تحققت حاجته للنكاح) وقد ذكر النووي في المنهاج ٣/ ٢١١ - ٢١٢ أن هذا هو المشهور في مذهب الشافعي قال: (فصل: يلزم الولد إعفاف الأب والأجداد على المشهور بأن يعطيه مهر حرة أو يقول: انكح وأعطيك المهر أو ينكح له بإذنه ويمهر أو يملكه أمة أو ثمنها). أ. هـ. وقد ذكر الشربيني في مغني المحتاج أن الولد يشمل الذكر والأنثى والخنثى).
الثاني: أنه يجب على الأب أن يعف ابنه إذا احتاج إلى ذلك وهذا انفرد به أحمد كما أعلم، كما انفرد بوجوب النفقة للأولاد الكبار الفقراء كما سبق.


وقال أبو حنيفة: لا يلزم الرجل إعفاف أبيه، لأن ذلك من الملاذ فلا يجب كالحلوى.
ولنا: أن ذلك مما تدعو حاجته (١) إليه ويستضر بفقده فلزم ابنه كالنفقة ولا يشبه الحلوى فإنه لا يستضر بتركها (٢).
والطرد من ألزم بالانفاق ... كذا بإعفاف على الإطلاق
أي: يطرد هذا الحكم فكل من وجبت عليه نفقة غيره وجب عليه إعفافه وإن لم يكن من عمودي النسب لما (٣) تقدم.
بحرة يعف أو سرية ... من قبح أو من عجز (٤) برية
يعني: حيث وجب الإعفاف للأب أو غيره فيكون بزوجة حرة (٥) أو سرية والخيرة لمن وجب عليه الإعفاف (٦)، فإن شاء زوجه حرة أو ملكه أمة، وإن شاء دفع إليه ما يتزوج به حرة أو يشتري به أمة (٧) وليس له أن يزوجه (٨) قبيحة ولا عجوزًا (٩) لا استمتاع فيها، ولا يملكه إياها لعدم حصول المقصود، ولا يزوجه أمة ولو رضي، لأن فيه ضررًا بإرقاق ولده، ولا رجوع له ببدل ذلك عليه إذا (١٠) أيسر كالنفقة.

(١) في ط الحاجة.
(٢) يظهر من كلام الناظم ﵀ أنه أراد أن يقرر إلزام الوالد بأن يزوج ابنه إذا احتاج إليه أو يمكنه من سرية، وقاس ذلك على إلزام الولد بإعفاف والده.
لكن المؤلف ﵀ تكلم عن المسألة التي قاس عليها الناظم ولم يعط اهتمامًا للمسألة الأولى.
(٣) في النجديات، هـ، ط كما.
(٤) في نظ أو عجز بها بريه.
(٥) سقطت من هـ.
(٦) في هـ الأعفا.
(٧) سبق مثل هذا عن الشافعية قبل قليل في الحاشية.
(٨) في أيتزوج وفي ب كأنها يتزوجه وفي هـ يزوج.
(٩) في النجديات عجوزة.
(١٠) سقطت من هـ.


إنفاق معتوق فقير فعلى ... معتقه أو من يرثه بالولا
أي: تجب (١) نفقة العتيق على معتقه، فإن مات فعلى من يرثه بالولاء من عصبات المعتق، لعموم قوله تعالى: ﴿وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ﴾ [البقرة: ٢٣٣]، وقول النبي ﷺ: "أمك وأباك وأختك وأخاك ثم أدناك (٢) ومولاك الذي يلي ذلك حقًا واجبًا ورحمًا موصولًا" رواه أبو داود (٣)، ولأنه يرثه (٤) بالتعصيب فكانت عليه نفقته كالأب لكن بالشروط المتقدمة.
حضانة (٥) لبنت سبع لأب ... من غير تخيير أتى في المذهب
أي: إذا بلغت الجارية سبع سنين كانت عند أبيها إلى الزفاف وجوبًا ولا تمنع الأم من زيارتها وتمريضها (٦).
وقال أبو حنيفة: الأم أحق بها حتى تتزوج أو تحيض (٧).
وقال مالك: حتى تتزوج ويدخل بها (٨) الزوج (٩).
وقال الشافعي: تخير كما تخير الغلام (١٠) (١١).
ولنا: أن الغرض بالحضانة الحظ (١٢) والحظ (١٣) للجارية بعد السبع

(١) في ب، جـ يجب.
(٢) في هـ أدناك أدناك.
(٣) أبو داود برقم ٥١٤٠ وفيه كليب بن منفعة لم يوثقه غير ابن حبان فهو مجهول والحديث ضعيف. انظر إرواء الغليل ٧/ ٢٣٠ - ٢٣١.
(٤) في النجديات، ولا يرثه.
(٥) في جـ حضابته.
(٦) في جـ تمعريضها.
(٧) حاشية ابن عابدين ٣/ ٥٦٦ ومختصر الطحاوي ٢٢٦.
(٨) سقطت من هـ.
(٩) الفواكه الدواني ٢/ ٧٠.
(١٠) في هـ الغلامة.
(١١) الأم ٥/ ٩٢ ومغني المحتاج ٣/ ٤٥٦ - ٤٥٧.
(١٢) في النجديات، هـ، ط الحفظ.
(١٣) في ط الحفظ.


في الكون عند أبيها (١)؛ لأنها تحتاج إلى حفظ، والأب أولى بذلك، فإن الأم تحتاج إلى من يحفظها ويصونها، ولأنها إذا بلغت السبع قاربت الصلاحية للتزويج وقد تزوج النبي ﷺ عائشة وهي بنت سبع (٢)، وإنما تخطب الجارية من أبيها، لأنه وليها والمالك لتزويجها وهو الأعلم (٣) بالأكفاء.
ولا يصار (٤) إلى تخييرها، لأن الشرع لم يرد به فيها، ولا يصح قياسها على الغلام (٥)، لأنه لا (٦) يحتاج إلى الحفظ والتزويج كحاجتها إليه. وأما البلوغ فيعتبر لإقرارها وتوكيلها ونحوه بخلاف مسألتنا (٧).

(١) في د، س في الكون عند السبع لأبيها.
(٢) رواه مسلم برقم ١٤٢٢.
(٣) في د س أعلم.
(٤) سقطت من النجديات: هـ.
(٥) حيث ثبت تخييره بالنص فقد روى الترمذيُّ برقم ١٣٥٧ أن رسول الله ﷺ خيَّر غلامًا بين أبيه وأمه، ورواه أبو داود برقم ٢٢٧٧ والنسائيُّ ٦/ ١٨٥ - ١٨٦ وابن ماجة برقم ٢٣٥١، وألفاظهم نحوًا من هذا.
(٦) سقطت من النجديات.
(٧) وما ذهب إليه العلماء على اختلافهم من تقديم أحد الأبوين في الحضانة على الآخر إنما يكون إذا حصل به مصلحة الولد أو دفعت به عنه المفسدة فأما مع وجود فساد أمر المولود وضياع مصلحته مع الأحق بالحضانة فإن الآخر يكون أولى منه بها ويسقط حق هذا المفرط فيها. انظر الكافي لابن عبد البر ٢/ ٦٢٥ وفتاوى ابن تيمية ٣٤/ ١٣٠ - ١٣١ ومغني المحتاج ٣/ ٤٥٤ - ٤٥٧.


ومن كتاب الجنايات
جمع جناية وهي العدوان على نفس أو مال لكنها في العرف مخصوصة بما يحصل فيه التعدي على بدن بما يوجب قصاصًا أو مالًا، وسموا الجنايات (١) على المال غصبًا ونهبًا وسرقة وخيانة (٢) وإتلافًا.
وأجمع المسلمون على تحريم القتل بغير حق لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ الله إِلَّا بِالْحَقِّ﴾ [الإسراء: ٣٣] وقوله ﵇: "لا يحل دم امرئٍ يشهد أن لا إله إلا الله وأني رسول الله إلا بإحدى ثلاث: الثيب الزاني والنفس بالنفس والتارك لدينه المفارق للجماعة" متفق عليه (٣)، والآيات والأخبار به (٤) كثيرة.
وتوبة القاتل عمدًا مقبولة لقوله تعالى: ﴿إِنَّ اللهَ لَا يَغْفِرُ أَنْ يُشْرَكَ بِهِ وَيَغْفِرُ مَا دُونَ ذَلِكَ لِمَنْ يَشَاءُ﴾ [النساء: ١١٦] وأما (٥) قوله تعالى: ﴿وَمَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِنًا مُتَعَمِّدًا فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِدًا فِيهَا﴾ الآية [النساء: ٩٣]، فأجيب عنها بأجوبة منها: أنها (٦) في المستحل (٧)، أو فجزاؤه إن (٨) جازاه الله،

(١) في أ، جـ، الجناية.
(٢) في هـ جناية.
(٣) البخاري ١٢/ ١٦٧ أو مسلم برقم ١٦٧٦ وأبو داود برقم ٤٣٥٢ والترمذيُّ برقم ١٤٠٢.
(٤) في ط بها.
(٥) سقطت من النجديات، هـ.
(٦) في ب، جـ أنه.
(٧) الذي لم يتب كما نص عليه في الشرح الكبير ٩/ ٣١٩.
(٨) في ط أن.


أو (١) المراد بالخلود طول المكث.
من قطعت إصبعه ثم سرت ... لإصبع (٢) أخرى بذا تآكلت
ففي إصبعين يجب القصاص ... الجاني من ذا ماله خلاص (٣)
يعني: إذا قطع أصبعًا فتآكلت أصبع أخرى وسقطت ففيه القصاص وبه قال أبو حنيفة ومحمَّد بن الحسن (٤) ذكره في الشرح (٥).
وقال أكثر الفقهاء: لا قصاص في الثانية، وتجب ديتها، لأن ما أمكن مباشرته بالجناية لا يجب القود فيه بالسراية، كما لو رمى سهمًا إلى شخص فمرق منه إلى آخر (٦).
ولنا: أن ما وجب فيه القود بالجناية وجب فيه بالسراية كالنفس، وفارق ما ذكروه فإنه فعل وليس بسراية، ولأنه لو أقصد ضرب رجل فأصاب غيره لم يجب القصاص، ولو (٧)] قصد قطع إبهامه فقطع سبابته

(١) في النجديات، هـ، ط و.
(٢) في د، س بأصبع.
(٣) في النجديات، هـ (الجار هما له من ذا خلاص).
(٤) ذكر الطحاوي في مختصره عن أبي حنيفة خلاف ما ذكره المؤلف فقد قال في ٢٤٦: ومن قطع أصبع رجل فسقطت كفه فإن أبا حنيفة وأبا يوسف ﵄ قالا: لا قصاص عليه في ذلك، وعليه دية الكف، وقال محمَّد ﵁ عليه القصاص في الكف كأنه قطعها. وقد رجح الطحاوي ما ذهب إليه محمَّد وقال: به نأخذ وقال الكاساني في بدائع الصنائع ٧/ ٣٠٧: (ولو قطع أصبعًا فسقطت إلى جنبها أخرى فلا قصاص في شيء من ذلك في قول أبي حنيفة ﵁ وعندهما في ظاهر الرواية عنهما يجب في الأول القصاص وفي الثاني الأرش وفي رواية ابن سماعة عن محمَّد أنه يجب القصاص فيهما لأن من أصله على هذه الرواية أن الجراح التي فيها القصاص إذا تولد منها ما يمكن فيه القصاص يجب فيهما جميعًا).
(٥) الشرح الكبير ٩/ ٤٧٠ - ٤٧١.
(٦) انظر المنتقى شرح الموطأ ٧/ ١٣٠ - ١٣١ ومغني المحتاج ٤/ ٥١.
(٧) ما بين القوسين سقط من د، س.


وجب القصاص ولو ضرب إبهامه فمرق إلى سبابته لم يجب القصاص (١) فيها فافترقا.
بقنل عمد واجب فالقود ... أو دية فواحد لا يفرد
وعنه فالقصاص عينا يجب ... أئمة العلم إليه ذهبوا
يعني: أن (٢) الواجب بقتل العمد أحد أمرين القود أو الدية، وأن الخيرة في ذلك إلى الولي، وبهذا قال سعيد بن المسيب وابن سيرين وعطاء ومجاهد والشافعيُّ (٣) وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر وهو رواية عن مالك (٤).
وعنه: الواجب القصاص عينا وبه قال النخعي وأبو حنيفة (٥) ومالك (٦) لقوله تعالى: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ﴾ [البقرة: ١٧٨]، والمكتوب (٧) لا يخير (٨) فيه، ولقوله ﵇: "من قتل عمدًا فهو قود" (٩) ولأنه متلف يجب به (١٠)

(١) كذا في جميع النسخ والصواب وجب القصاص وهي عبارة الشرح الكبير ٩/ ٤٧١ والمغني ٩/ ٤٤٤ وذلك أنه قصده بالضرب فالجنابة متعمدة.
(٢) سقطت من د، س.
(٣) لكن الأصح في مذهب الشافعي أن الواجب القود والدية بدل عنه قال في المنهاج ٤/ ٤٨ موجب العمد القود والدية بدل عند سقوطه وفي قول أحدهما مبهمًا وعلى القولين للولي عفو على الدية بغير رضا الجاني. وانظر أيضًا فتح الباري ١٢/ ١٨٤.
(٤) وقد رجحها ابن عبد البر في كتابه الكافي ٢/ ١١٠٠ قال: (وروى عنه (أي: مالك) طائفة من المدنيين وذكره ابن عبد الحكم أيضًا أن أولياء المقتول مخيرون في القصاص أو أخذ الدية أي ذلك شاؤوا كان ذلك لهم وبه أقول لقوله ﷺ: "من قتل فهو بخير النظرين إن شاء اقتص وإن شاء أخذ الدية".
(٥) انظر بدائع الصنائع ٧/ ٢٤١.
(٦) انظر الكافي لابن عبد البر ٢/ ١١٠٠.
(٧) في أ، جـ، ط المقتول.
(٨) في النجديات، هـ ط يتخير.
(٩) من حديث رواه عبد الله بن عباس ﵄، وقد أخرجه أبو داود برقم ٤٥٤٠ والنسائيُّ ٨/ ٤٠.
(١٠) سقطت من د، س.


البدل فكان معينًا (١) كسائر المتلفات، فعلى هذا ليس للأولياء إلا القتل إلا أن يصطلحوا على الدية برضا الجابي.
ولنا: قوله تعالى: ﴿فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ﴾ [البقرة: ١٧٨] قال ابن عباس: كان في بني إسرائيل القصاص (٢) ولم تكن فيهم الدية فأنزل الله تعالى هذه الآية: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ في الْقَتْلَى﴾ (٣) الآية فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف (٤) وأداء إليه بإحسان.
فالعفو أن يقبل في العمد الدية فاتباع [بالمعروف، ويتبع (٥) الطالب بمعروف. ويؤدي إليه] (٦) المطلوب بإحسان، ذلك تخفيف من ربكم ورحمة مما كتب على من قبلكم رواه البخاري (٧) وعن أبي هريرة قال: قام رسول الله ﷺ فقال: "من قتل له قتيل فهو بخير النظرين إما أن يودى (٨) وإما أن يقاد" متفق عليه (٩).
ويخالف سائر المتلفات، لأن بدلها يجب من جنسها، وها هنا يجب في شبه العمد والخطأ من غير الجنس (١٠) "فإذا رضي في العمد ببدل الخطأ كان له ذلك، لأنه أسقط بعض حقه، ولأن القاتل أمكنه إحياء نفسه ببذل (١١) الدية فلزمه.

(١) في هـ معيدًا.
(٢) سقطت من أ، جـ.
(٣) في ط القتل.
(٤) في أبمعروف.
(٥) في ب، جـ، ط تتبع.
(٦) ما بين القوسين سقطت من د، س.
(٧) البخاري ٨/ ١٣٣ والنسائيُّ ٨/ ٣٦ - ٣٧.
(٨) في جـ يؤدي.
(٩) البخاري ١/ ١٨٣ - ١٨٤ ومسلمٌ برقم ١٣٥٥ أبو داود برقم ٤٥٠٥ والترمذيُّ برقم ١٤٠٥والنسائيُّ ٨/ ٣٨.
(١٠) في د س من جنس.
(١١) في أ، جـ ببدل.


وأما (١) الخبر الذي ذكروه فالمراد به وجوب القود ونحن نقول به.
قطع الولي طرفًا من قاتل ... ضمنه في الأحوال غير حائل
يعني: إذا زاد (٢) مستوفي القصاص فقطع طرفًا فأكثر من القاتل ضمن ما قطعه بديته سواء عفى عنه (٣) بعد ذلك أو قتله (٤).
وقال مالك والشافعيُّ وأبو يوسف ومحمَّد وابن المنذر: لا ضمان عليه ولكن قد أساء ويعزر (٥)، لأنه قطع طرفًا من جملة استحق إتلافها فلم يضمنه كما لو قطع أصبعًا من يد استحقها (٦) (٧).
وقال أبو حنيفة: إن قطعه ثم قتله لم يضمنه، لأنه لو قطع متعديًا ثم قتله (٨) لم يضمن الطرف فلأن لا يضمنه إذا كان القتل مستحقًا أولى (٩).
ولنا: أنه قطع طرفًا له (١٠) قيمة حال القطع بغير حق فوجب عليه ضمانه كما لو عفى عنه ثم قطعه و (١١) كما لو قطعه أجنبي.
وأما القصاص فلا يجب في الطرف في الشرح (١٢): لا نعلم فيه

(١) في أ، جـ لها.
(٢) في النجديات أذن.
(٣) سقط من أ، ب، ط.
(٤) في د، س، ط أو قبله.
(٥) في ط يعذر.
(٦) في ط يستحق قطعها.
(٧) المشهور في مذهب مالك أنه مضمون قال في التاج والإكليل ٦/ ٣٣٥ قال ابن الحاجب: إن فقئت عين القاتل أو قطعت يده عمدًا أو خطأ فله القود أو العفو أو القتل ولا سلطان لولاة المقتول فلو كان الولي هو القاطع فكذلك أيضًا على المشهور.
(٨) في النجديات، هـ، ط قتل.
(٩) الهداية مع تكملة فتح القدير ١٠/ ٢٥٨.
(١٠) سقطت من هـ.
(١١) سقطت الواو من النجديات، هـ.
(١٢) الشرح الكبير ٩٠/ ٤٠٦.


خلافًا، لأن القصاص عقوبة تدرأ بالشبهات والشبهة ها هنا متحققة (١)، لأنه مستحق (٢) لإتلاف هذا الطرف ضمنًا لاستحقاقه (٣) إتلاف الجملة، ولا يلزم من سقوط القصاص أن لا تجب الدية كما لو لم يكافئه.
قبل اندمال الجرح من يقتص ... ثم سرى فهدر قد نصوا
أي: إذا اقتص المجني عليه في الجرح قبل اندماله ثم سرى إلى طرفه أو نفسه فسرايته هدر، لحديث جابر أن رجلًا طعن رجلًا (٤) بقرن في ركبته فقال: يا رسول الله اقدني، فقال (٥): "حتى تبرأ" فأبى وعجل فاستقاد له رسول الله ﷺ فنتنت رجل المستقيد وبرئت رجل المستقاد منه فقال له النبي ﷺ: "ليس لك شيء إنك عجلت" رواه سعيد مرسلًا (٦)، لأنه تعجل ما لم يكن له استعجاله فبطل حقه كقاتل مورثه (٧)، وبهذا فارق من لم يقتص.
وممسك القتيل حتى قتلا ... فيحبس الدهر بما قد فعلا
أي (٨) إذا أمسك إنسانًا لآخر حتى قتله، مثل إن أمسكه (٩) له حتى ذبحه حبس الممسك حتى يموت ولا قود عليه ولا دية (١٠)، لما روى ابن

(١) في د، س محققة.
(٢) في أ، جـ قدم لفظ لأنه قبل كلمة متحققة.
(٣) في هـ الاستحقاق.
(٤) سقطت من هـ.
(٥) في د، س قال.
(٦) روى أحمد نحوه ٢/ ٢١٧ والدارقطنيُّ ٣/ ٨٩ والبيهقيُّ ٨/ ٦٧ مرسلًا عن عمرو بن دينار ووصله أبو بكر بن أبي شيبة وأخوه عثمان وخطأهما الدراقطني. انظر نيل الأوطار ٧/ ٣١.
(٧) في النجديات موروثة.
(٨) سقطت من هـ.
(٩) في أ، جـ مسكه وفي د، س أمسك.
(١٠) وممن يرى أن الممسك يحبس الظاهرية والهادوية والشافعية والحنفية ورجحه الشوكاني في نيل الأوطار ٧/ ٢٦ قال: (والحق العمل بمقتضى الحديث المذكور لأن إعلاله بالإرسال غير قادح على ما ذهب إليه أئمة الأصول وجماعة من أهل الحديث وهو الراجح) ... =


عمر مرفوعًا قال: إذا أمسك الرجل وقتله (١) الآخر قتل القاتل ويحبس الذي أمسك رواه الدارقطني وروى الشافعي نحوه من قضاء علي (٢) ﵁ ولأنه حبسه إلى الموت فحبس إلى أن يموت، ومقتضى كلامه كغيره أنه يطعم ويسقى وفي المبدع (٣) يحبس عن (٤) الطعام (٥) والشراب حتى يموت (٦)، فإن كان الممسك لا يعلم أن الطالب يقتله فلا شيء عليه كما لو أمسكه للعب أو ضرب.

= لكن يرى الجمهور أن الحبس موكول إلى اجتهاد الإِمام في طول المدة وقصرها لأن الغرض تأديبه وليس استمراره إلى الموت بمقصود. انظر الأم ٦/ ٢٦ والمحلى ١٠/ ٥٥١ - ٥١٤.
(١) في الدارقطني ٣/ ١٣٩ - ١٤٠ إذا أمسك الرجل الرجل وقتله الآخر.
(٢) الدارقطني ٣/ ١٣٩ - ١٤٠ أما أثر علي فقد رواه عبد الرزاق ٩/ ٤٨٠ وقد رجح الدارقطني والبيهقيُّ أن حديث ابن عمر مرسل وقال الحافظ في بلوغ المرام: (رجاله ثقات وصححه ابن القطان). انظر نيل الأوطار ٧/ ٢٦ ونقل الصنعاني عن ابن كثير أنه على شرط مسلم. سبل السلام ٣/ ٤٦٣.
(٣) المبدع ٨/ ٢٩٥.
(٤) في ط عنه.
(٥) في هـ الإطعام.
(٦) وعن أحمد رواية أخرى أنه يقتل قصاصًا قال سليمان بن أبي موسى: الاجتماع فينا أن يقتل لأنه لو لم يمسكه ما قدر على قتله وبإمساكه تمكن من قتله فالقتل حاصل بفعلهما فيكونان شريكين فيه، فيجب عليهما القصاص كما لو جرحاه، ويظهر من كلام شيخ الإِسلام ابن تيمية ترجيح هذه الرواية فقد سئل ﵀ عن رجلين قبض أحدهما آخر والآخر ضربه حتى شلت يده.
فأجاب: الحمد لله هذا فيه نزاع والأظهر أنه يجب على الاثنين القود إن وجب وإلا فالدية عليهم. انظر الفتاوى ٣٤/ ١٦٧ والمغني ٩/ ٤٧ وقال أبو حنيفة والشافعيُّ وابن المنذر: يعاقب الممسك ويأثم ولا يقتل لأن النبي ﷺ قال: "إن أعتى الناس على الله من قتل غير قاتله". وراه أحمد ٢/ ١٨٧، ٢٢ والمسك غير قاتل. ولأن الإمساك سبب غير ملجئ، فإذا اجتمع مع المباشر كان الضمان على المباشر كما لو لم يعلم المسك أنه يقتله. انظر بدائع الصنائع ٧/ ٢٣٩ والأم ٦/ ٢٦.


ومن كتاب الديات
جمع دية: وهي المال المؤدى إلى مجني عليه أو وليه يقال وديت القتيل إذا أديت ديته، وأجمعوا على وجوب الدية (١) لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ يَصَّدَّقُوا﴾ [النساء: ٩٢] وقوله ﵇ في كتابه لعمرو بن حزم إلى أهل اليمن: "وفي النفس مائة من الإبل" رواه مالك في الموطأ والنسائيُّ في سننه (٢).
وفي الديات غنم وبقر ... أصل وكل منهما مقدر
قدر الشياه (٣) فإذن (٤) ألفان ... وبقر تعد (٥) مائتان
يعني: الغنم والبقر أصلان في الديات كالإبل والذهب والفضة، وقدر (٦) الدية من الشياه ألفان، ومن البقر مائتان، قال القاضي: لا

(١) انظر الإجماع ١١٦ - ١٢١.
(٢) رواه النسائي ٨/ ٥٧ - ٥٨ وقال فيه سليمان بن أرقم: متروك ورواه الحاكم في المستدرك عن سليمان بن داود وقال: إسنادُهُ صحيحٌ وهو من قواعد الإِسلام وقال ابن الجوزي في التحقيق: قال أحمد بن حنبل ﵄: كتاب عمرو بن حزم في الصدقات صحيح.
انظر نصب الراية ٢/ ٣٣٩ - ٣٤٢ ورواه ملك في الموطأ ٤/ ١٧٥ - ١٧٦.
(٣) في د، س الشيا.
(٤) في نظ إذا.
(٥) في أ، جـ بقدر.
(٦) في أ، جـ، هـ قدر بدون عاطف وفي ط فقدر.


يختلف المذهب أن أصول الدية الإبل والذهب والورق والبقر والغنم، فهذه خمسة لا يختلف المذهب فيها (١) وهذا قول عمر وعطاء وطاووس، والفقهاء السبعة (٢)، وبه قال الثوري وابن أبي ليلى وأبو يوسف ومحمَّد (٣) لأن (٤) عمرو بن حزم روى (٥) في كتابه أن رسول الله ﷺ: (كتب إلى أهل اليمن: "وأن في النفس المؤمنة مائة من الإبل، وعلى أهل الذهب ألف دينار" رواه النسائي (٦) وروى ابن عباس أن رجلًا من بني عدي قتل فجعل النبي ﷺ ديته اثني (٧) عشر ألف درهم، رواه أبو داود وابن ماجة (٨)، وعن (٩) عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن عمر قام خطيبًا فقال: (ألا إن الإبل قد غلت قال: فقوّم على أهل الذهب ألف دينار وعلى أهل الورق اثني (١٠) عشر ألف درهم وعلى أهل البقر مائتي بقرة وعلى أهل الغنم ألف شاة وعلى أهل الحلل مائتي حلة) رواه أبو (١١) داود وكان بمحضر من الصحابة ولم ينكر فكان كالإجماع.
قولان أيضًا عندنا في الحلل ... وإن تعد مائتان فانقل

(١) سقطت من د، س.
(٢) في هـ والشيعة.
(٣) ويرى بعض الحنفية أن هذا رواية عن الإِمام أبي حنيفة لكن الرواية المشهورة عنه أن أصول الدية ثلاثة الإبل والذهب والفضة. انظر شرح العناية عى الهداية ١٠/ ٢٧٥ - ٢٧٦.
(٤) في النجديات وط بن ..
(٥) في هـ وروى.
(٦) سبق تخريجه قبل قليل.
(٧) في د، س اثنا.
(٨) أبو داود برقم ٤٥٤٦ وابن ماجة برقم ٢٦٢٩، ٢٦٣٢ وقال أبو داود بعده: رواه ابن عيينة عن عمرو عن عكرمة عن النبي ﷺ ولم يذكر ابن عباس.
(٩) سقط من أ، جـ.
(١٠) في د، س اثنا.
(١١) أبو داود برقم ٤٥٤٢ وعنه البيهقي ٨/ ٧٧.


أي: في الحلل روايتان:
إحداهما: ليست أصلًا، وهي المذهب، وهو قول الجمهور لقوله ﵇: "ألا إن في قتيل عمد الخطأ (١) قتيل السوط والعصا مائة من الإبل" (٢).
والثانية: أنها أصل لما تقدم عن عمر، وعلى هذه الرواية (٣) أنها مائتا حلة وكل حلة (٤) بردان (٥)، قال الخطابي: الحلة ثوبان إزار ورداء (٦).
تغلظ الديات (٧) في الإحرام ... كحرم والأشهر (٨) الحرام
أي: تغلظ الدية بثلاثة أشياء إذا قتل في الحرم والأشهر الحرم وإذا قتل محرمًا، ونص (٩) أحمد على التغليظ فيما إذا قتل محرمًا في الحرم وفي الشهر الحرام.
وممن يروى عنه التغليظ عثمان وابن عباس والسعيدان (١٠) وعطاء وطاووس ومجاهد وسليمان بن يسار وجابر بن زيد وقتادة والأوزاعي

(١) سقطت من أ، جـ.
(٢) النسائي ٨/ ٤١ - ٤٢ وأبو داود برقم ٥٤٧.
(٣) سقطت من أ، جـ، هـ.
(٤) سقط من النجديات، هـ.
(٥) وهو قول أبي يوسف ومحمَّد من الحنفية: انظر تحفة الفقهاء ٣/ ١٣٣ وتكملة فتح القدير ١٠/ ٢٧٥.
(٦) لم أجده في مظانه من معالم السنن وهو في كتاب الدر النثير تلخيص نهاية ابن الأثير للسيوطي ١/ ٢٥٤ المطبوع بهامش النهاية المطبوعة بالمطبعة العثمانية سنة ١٣١١ هـ.
(٧) في د، س الدية.
(٨) في هـ وأشهر حرام.
(٩) في د، س والنص.
(١٠) أي: سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير.


ومالك (١) والشافعي (٢) وإسحاق (٣).
واختلف القائلون بالتغليظ في صفته (٤) فقال أصحابنا: تغلظ (٥) لكل حرمة ثلث الدية فإذا اجتمعت الحرمات الثلاث وجب ديتان، وهذا قول التابعين، القائلين (٦) بالتغليظ.
وقال أصحاب الشافعي: صفة التغليظ [إيجاب دية العمد في الخطأ] (٧) [ولا يتصور التغليظ في] (٨) غير الخطأ، ولا يجمع بين تغليظين (٩)، وهذا قول مالك إلا أنه (١٠) يغلظ في العمد.
وبين تغليظين فاجمع وأقسم ... كرحم محرم في الحرم (١١)

(١) المنتقى شرح الموطأ ٧/ ١٠٤ - ١٠٧.
(٢) مغني المحتاج ٤/ ٥٤.
(٣) يظهر من كلام المؤلف ﵀ أن هؤلاء المذكورين يقولون بالتغليظ في الأحوال الثلاثة التي ذكرها المؤلف، وليس كذلك بل هؤلاء كلهم يقولون بمبدأ التغليظ ولكنهم يختلفون في الأحوال الثلاثة التي ذكرها المؤلف هل يغلظ فيها كلها أو بعضها أو لا يغلظ في شيء منها وهو ما ذكره المؤلف عن الشافعي ومالك بعد.
فقد روي عن عثمان التغليظ في القتل في الحرم.
وروي عن عمر التغليظ في القتل في الحرم أو في الشهر الحرام أو من قتل ذا رحم محرم.
وروي عن ابن عباس التغليظ في دية من قتل في الشهر الحرام أو البلد الحرام. انظر المغني ٩/ ٥٠٠. والبيهقيُّ ٨/ ٧١.
(٤) في هـ صفة.
(٥) في ب يغلظ.
(٦) سقطت من أ، جـ، هـ.
(٧) ما بين القوسين سقط من أ، جـ، هـ.
(٨) في النجديات ولا يجتمع تغليظين.
(٩) في أ، جـ، ط أن.
(١٠) في أ، جـ، ط أن.
(١١) في الأزهريات حرم.


وصفة التغليظ بالأثمان (١) ... ثلث يزاد الأصل بالميزان (٢)
أي: يجمع بين تغليظين (٣) فأكثر كما تقدم و (٤) قوله: كرحم محرم في حرم مبني على قول أبي بكر ومن تابعه أنه يغلظ بالرحم المحرم، والمذهب لا يغلظ به.
وقوله: في حرم المراد به حرم مكة على المذهب، قيل وحرم المدينة أيضًا.
وقوله: وصفة التغليظ إلى آخره أي: يزاد للتغليظ (٥) على أصل الدية ثلث من الأثمان بل ومن غيرها.
واحتج أصحابنا بما روى ابن أبي نجيح أن امرأة وطئت في الطواف فقضى عثمان فيها بستة آلاف وألفين تغليظًا للحرم (٦) (٧) وعن عمر (٨) أنه قال: من قتل في الحرم أو في الشهر الحرام فعليه دية (٩) وثلث (١٠)، وعن ابن عباس: أن رجلًا قتل رجلًا في الشهر الحرام وفي البلد الحرام فقال: ديته اثنا (١١) عشر ألفًا وللشهر الحرام أربعة آلاف وللبلد الحرام أربعة

(١) ذكر في هامش نسختي أ، جـ أنه في نسخة أخرى في الأثمان.
(٢) في أفي الميزان وفي ب كتب ذلك في الهامش وفي جـ كتب، وفي نسخة أخرى في الميزان.
(٣) في النجديات يجتمع التغليظين وفي هـ يجمع تغليظين.
(٤) في النجديات، ط في قوله.
(٥) في جـ، هـ التغليظ.
(٦) في النجديات للمحرم.
(٧) رواه البيهقي ٨/ ٧١ وعبد الرزاق ٩/ ٢٩٨ والشافعيُّ في الأم ٦/ ٩٢ - ٩٣ وصحح الألباني إسناده في إرواء الغليل ٧/ ٣١٠.
(٨) في ط ابن عمر.
(٩) سقطت من د، س.
(١٠) رواه البيهقي ٨/ ٧١ قال الحافظ في التخليص ٤/ ٣٣: منقطع ورواية ليث بن أبي سليم ضعيف.
(١١) في النجديات، هـ، ط اثني.


آلاف (١)، وهذا مما يظهر وينتشر (٢) فيثبت (٣) إجماعًا، ولا تغليظ في العمد ولا في الأطراف على الصحيح من المذهب.
ذميًا المسلم عمدًا قتلًا ... ديته تضعف فيما نقلا
حيث انتفى القتل فذا (٤) جبران ... بذاك حقًا قد قضى عثمان
أي: إن قتل مسلم ذميًا عمدًا أضعفت ديته لإزالة القود كما حكم به عثمان بن عفان ﵁، روى أحمد عن عبد الرزاق عن معمر (٥) عن الزهري عن سالم عن أبيه أن رجلًا قتل رجلًا (٦) من أهل الذمة فرفع (٧) إلى عثمان فلم يقتله وغلظ عليه الدية ألف دينار (٨)، فذهب إليه أحمد وله نظائر في مذهبه فإنه أوجب على الأعور إذا قلع عين الصحيح المماثلة لعينه دية كاملة، لما (٩) درأ عنه القصاص، وأوجب على سارق الثمر المعلق مثلي (١٠) قيمته لما درأ عنه القطع.

وذهب جمهور العلماء إلى أن (١١) دية الذمي في العمد والخطأ واحدة لعموم الأخبار فيها، وكما لو قتل حر عبدًا عمدًا (١٢) وكسائر الأبدال (١٣).

(١) رواه ابن حزم وسكت عليه الحافظ في التلخيص ٤/ ٣٤.
(٢) سقطت من أ، جـ.
(٣) في ط فثبت.
(٤) في جـ قد وفي د، س فدا حيران.
(٥) في أ، هـ عمر.
(٦) سقط من أ (قتل رجلًا).
(٧) في أ، جـ رفع بدون فاء العطف.
(٨) عبد الرزاق ١٠/ ٩٦ والدارقطنيُّ ٣/ ١٤٥ - ١٤٦ والبيهقيُّ ٨/ ٣٣ وقال الحافظ في التلخيص ٤/ ١٦: (قال ابن حزم: هذا في غاية الصحة). ونقل البيهقي عن الشافعي: هذا من حديث من يجهل).
(٩) في د، س كما.
(١٠) في د، س مثل.
(١١) سقطت من أ، جـ.
(١٢) سقطت من النجديات، ط.
(١٣) بدائع الصنائع ٧/ ٢٥٤ - ٢٥٥ ومواهب الجليل ٦/ ٢٥٧ والمهذب مع تكملة المجموع ١٩/ ٥١ - ٥٣.


إن قتلت في الحكم أم الولد ... سيدها في خطأ للرشد (١)
أو كان عمدًا فعفوا للمال ... قيمتها تلزم في المقال
أو دية فأنقص الأمرين ... يلزمها إذ ذاك في الحالين
يعني: إذا قتلت (٢) أم الولد سيدها خطأ أو شبه عمد أو عمدًا واختير المال وكذا لو سقط القصاص عنها لإرث (٣) ولدها القصاص أو شيئًا منه فالواجب عليها أقل الأمرين من قيمتها أو ديته، فيلزمها ذلك لورثته، لأنها أم ولد حين (٤) الجناية فلم يجب بجنايتها (٥) أكثر (٦) مما ذكر اعتبارًا بحال (٧) الجناية، وكما لو جنى عبد فأعتقه سيده، وإنما تعلق بها لأنها فوتت رقها بقتلها لسيدها، فأشبه ما لو فوّت المكاتب الجاني رقه بأدائه، وتعتق في الصورتين، بخلاف المدبر إذا قتل سيده، لأنها إذا لم تعتق بذلك لزم جواز نقل الملك فيها ولا سبيل إليه، ولأن الحرية لله والاستيلاد (٨) أقوى من التدبير.
وأعور (٩) العين إذا ما قلعا ... عين صحيح قود ما شرعا
بل دية في عمده بالوافي (١٠) ... وفي الخطا نصف بلا (١١) خلاف
يعني: إذا قلع الأعور عين صحيح مماثلة لعينه الصحيحة لم يجب

(١) في نظ خظي المرشد.
(٢) في أقتل.
(٣) في أ، جـ الإرث.
(٤) في أ، جـ عين.
(٥) في د، س جنايتها.
(٦) سقطت من أ، جـ.
(٧) في د، س إيجاب.
(٨) في هـ الاستيلاء.
(٩) في جـ عور.
(١٠) في نظ في الوافي.
(١١) في د، س فلا.


القصاص، لأنه يفضي إلى استيفاء جميع (١) بصر الأعور وهو إنما أذهب (٢) بعض بصر الصحيح فيكون المستوفى أكثر من جنايته، وعلى الأعور في الحال (٣) المذكورة دية (٤) كاملة في قول عمر وعثمان ولا يعرف لهما مخالف من الصحابة. بدلًا عن القصاص الذي أسقط عنه رفقًا به ولو اقتص منه لذهب (٥) ما لو ذهب بالجناية لوجبت فيه دية كاملة فوجبت الدية كاملة هنا (٦)، وهو معنى قوله بالوافي، بخلاف ما إذا (٧) كانت الجناية خطأ فالواجب نصف الدية لا غير بغير خلاف كما لو كان الجاني ذا عينين.
وديتان فقياس ماضي (٨) ... في قلعه (٩) عينيه قال (١٠) القاضي
وإن أبى إلا قصاصًا عدلًا ... فعينه تقلع ليس إلا
أي: وإن قلع الأعور عيني (١١) صحيح عمدًا فقال القاضي: قياس المذهب يلزمه ديتان.
والصحيح من المذهب أن المجني عليه يخير بين قلع عينه ولا شيء

(١) سقطت من أ، وهي في جـ، هـ قبل كلمة استيفاء.
(٢) في أ، جـ ذهب.
(٣) في هـ الحالة.
(٤) في د، س ديته.
(٥) في أ، جـ ولو قتص منه الذهب.
(٦) ويرى الإِمام مالك أن الصحيح مخُير بين أن يقلع عين الأعور وبين أن يأخذ ديتها وهي الدية كاملة قال في المدونة ٦/ ٤٠٩ (قال: وسألنا مالكًا عن الأعور يفقأ عين الصحيح، فقال لنا: إن أحب الصحيح اقتص، وإن أحب فله دية عينه، ثم رجع بعد ذلك فقال: إن أحب أن يقتص اقتص، وإن أحب فله دية عين الأعور ألف دينار، وقوله الآخر أعجب إلي). أ. هـ ..
(٧) في النجديات، هـ ط لو.
(٨) في أ، د، س ما معنى.
(٩) في نظ، د، س في قلع عينيه.
(١٠) في نظ مقال.
(١١) في أ، عين.


له غيرها، لأنه أخذ جميع بصره ببصره (١) فوجب الاكتفاء بذلك وبين أخذ الدية لعينيه فقط كما لو كان الجاني ذا عينين أو كانت الجناية خطأ.
ثندوتا (٢) الرجال (٣) مثل المرأة ... ففيهما في النص (٤) كل الدية
أي: في ثندوتي الرجل وهما ثدياه الدية وبه قال إسحاق (٥).
وقال النخعي ومالك وأصحاب الرأي: وهو ظاهر مذهب الشافعي وابن المنذر: فيهما حكومة، لأنه ذهب بالجمال (٦) من غير منفعة كالعين القائمة واليد الشلاء (٧).
ولنا: أن ما وجب فيه الدية من المرأة (٨) وجب فيه من الرجل كسائر الأعضاء، ولأنهما عضوان في البدن يحصل بهما الجمال ليس في البدن غيرهما من (٩) جنسهما فوجبت (١٠) فيهما الدية كاليدين.
والعين (١١) القائمة ليس فيها جمال كامل وقد ذهب منها ما تجب فيه الدية فلم تكمل ديتها كاليدين إذا شلتا بخلاف مسألتنا.
وفي اليد الشلا كذاك الذكر ... والعين إن كان بها لا يبصر

(١) سقطت من النجديات.
(٢) في نظ ثندوت.
(٣) في النجديات الرجل.
(٤) في د، ش النصف.
(٥) وهو قول للشافعي قال النووي في المنهاج ٤/ ٦٦: (وفي حلمتيها ديتها وحلمتيه حكومة وفي قول ديته).
(٦) في ب أذهب الجمال.
(٧) انظر تحفة الفقهاء ٣/ ١٤٧ والهداية مع التكملة ١٠/ ٢٨٢ والمدونة ٦/ ٣١٤ - ٣١٦ ومغني المحتاج ٤/ ٦٦.
(٨) كرر لفظ المرأة في ب.
(٩) في جـ، هـ في.
(١٠) في هـ فوجب.
(١١) في جـ والعينين.


وسنه السودا فكن موافقي ... كذا لسان (١) أخرس لا ناطق
وذكر الخصي (٢) والعنين ... ثلث من الديات عن يقين
وأصبع زائدة كذا يد ... بمثل ذا عن الإمام أسندوا
حكومة فقدم الشيخان ... ليست (٣) كشلا فاصغ (٤) للفرقان
يعني: أنه يجب في اليد الشلاء والذكر الأشل (٥) والعين القائمة التي لا يبصر بها والسن السوداء (٦) ولسان الأخرس وذكر الخصي والعنين والأصبع واليد الزائدتين ثلث دياتهن نص عليه أحمد واختاره ابن منجا في شرحه في شلل اليد فقط، وذلك لما روي عن ابن عباس: (أنه قضى في العين القائمة إذا قلعت، واليد الشلاء إذا قطعت، والسن السوداء إذا كسرت، ثلث دية كل (٧) واحدة منهن) (٨)، وقيس الباقي، وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: (قضى رسول الله ﷺ في العين القائمة السادة لمكانها بثلث الدية، وفي اليد الشلاء، إذا قطعت ثلث ديتها، وفي السن السوداء إذا قلعت ثلث ديتها) رواه النسائي وأخرجه أبو داود (٩) في العين وحدها (١٠).

(١) في أ، جـ اللسان.
(٢) في النجديات وكذا وكتب في الهامش وفي نسخة وذكر الخصي.
(٣) في أ، جـ، ط ليس.
(٤) في النجديات فامنع.
(٥) سقطت من النجديات، هـ.
(٦) في النجديات الأسودا.
(٧) في د، س كذا.
(٨) رواه الدارقطني ٣/ ٢١٤ في اليد والعين فقط، ورواه عبد الرزاق ٩/ ٣٨٧ عن ابن المسيب من قضاء عمر.
(٩) رواه النسائي ٨/ ٥٥ وأخرجه أبو داود برقم ٤٥٦٧ وقال فيه الشوكاني في نيل الأوطار ٧/ ٧٠: (سكت عنه أبو داود والنسائيُّ ورجال إسناده إلى عمرو بن شعيب ثقات).
(١٠) وبهذا قالت الظاهرية في اليد الشلاء والعين العوراء والسن السوداء وقد ذكر ذلك ابن حزم في كتابه المحلى ١٠/ ٤٢١ - ٤٢٢، ٤١١ - ٤٤٢ وانتصر له.


وعنه: الواجب في ذلك كله حكومة، وهي المذهب قدمها الشيخان وعليها أكثر الأصحاب وقطع بها في الإقناع والمنتهى وغيرهما، لأنه (١) لا (٢) مقدر فيها يثبت فوجب الرجوع إلى الحكومة (٣).
في كسر ضلع واحد بعير ... كذاك في ترقوة نشير
والفخذ والساق ففيه اثنان ... كذلك الزند من البعران
يعني: في كسر الضلع إذا جبر مستقيمًا بعير، وفي كل من الترقوتين بعير، وفيهما بعيران (٤)، وفي كل من الفخذ والساق والزند والذراع بعيران.
وقال أبو حنيفة ومالك والشافعيُّ: في كل من ذلك حكومة (٥).
ولنا: أنه قول عمر (٦) ولم يعرف له مخالف في الصحابة فكان إجماعًا وقوله: من البعران صفة لاثنين.
وواحد الأظفار في اليدين ... فيه كذا والظفر (٧) في الرجلين
(في ذاك خمس دية الأصباع ... في المذهب الحق بلا نزل (٨))
يعني: أن (٩) في الظفر من اليدين أو الرجلين خمس دية الأصبع،

(١) في ب ولأنه.
(٢) سقطت (لا) من هـ.
(٣) وهو مذهب الجمهور في العين القائمة والذكر الأشل والأصبع الزائدة والسن الأسود واليد الشلاء ولسان الأخرس. انظر تحفة الفقهاء ٣/ ١٤٧ ومغني المحتاج ٤/ ٦١ - ٦٨ والكافي لابن عبد البر ٢/ ١١١٥ - ١١٦.
(٤) وهو قول للشافعي ذكره في تكملة المجموع قال في ١٩/ ٢٩: (مسألة قال الشافعي ﵁: وفي الترقوة جمل وفي الضلع جمل). أ. هـ. والمشهور عنه أن فيهما حكومة.
(٥) بدائع الصنائع ٧/ ٣٢٢ والكافي لابن عبد البر ٢/ ١١١٥ والأم للشافعي ٦/ ٦٩.
(٦) رواه ابن حزم في المحلى ١٠/ ٤٥٣ - ٤٥٢ وقال: إسناده في غاية الصحة.
(٧) في د، س فيه كذا وأظفر.
(٨) ما بين القوسين من نظ وقد شرحه المؤلف.
(٩) سقطت من النجديات هـ.


وذلك في الحر المسلم بعيران بلا نزل في المذهب.
كرجل أرش جراح المرأة ... إلى فويق (١) ثلث من دية (٢)
ثم على النصف من الرجال ... من بعد ذا في سائر الأحوال
يعني: يساوي أرش جراح (٣) المرأة أرش جراح (٤) الرجل إلى ثلث الدية ثم تكون على النصف من الرجل، روي هذا عن (٥) عمر وابنه وزيد بن ثابت وبه قال سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز وعروة بن الزبير والزهري وقتادة وربيعة (٦) ومالك (٧).
قال ابن عبد البر: وهو قول فقهاء المدينة (السبعة وجمهور أهل المدينة (٨)).
وروي عن علي أنها على النصف فيما قل أو كثر (٩)، وروي عن ابن سيرين (١٠)، وبه قال الثوري (١١) والليث وابن أبي ليلى وابن شبرمة وأبو حنيفة وأصحابه وأبو ثور والشافعيُّ في ظاهر مذهبه (١٢)، واختاره ابن

(١) في د، س فويقة.
(٢) في النجديات الدية.
(٣) في ب، جـ، هـ جراحة.
(٤) في هـ جراحة.
(٥) سقطت من هـ.
(٦) الآثار عن عمر وزيد وسعيد وعروة بن الزبير وعمر بن عبد العزيز موجودة في مصنف عبد الرزاق ٩/ ٣٩٤ - ٣٩٧ وفي مصنف ابن أبي شيبة ٩/ ٣٠٠ - ٣٠٣ وفي سنن البيهقي ٨/ ٩٥ - ٩٦.
(٧) انظر المدونة ٦/ ٣١٨ والكافي لابن عبد البر ٢/ ١١٠.
(٨) ما بين القوسين سقط من د، س.
(٩) انظر سنن البيهقي ٨/ ٩٥ - ٩٦ والمصنف لعبد الرزاق ٩/ ٣٩٧ والمصنف لابن أبي شيبة
٩/ ٣٠١.
(١٠) في د، س سيري.
(١١) في ب مكرر.
(١٢) بدائع الصنائع ٧/ ٣٢٢ والأم ٦/ ٩٢.


المنذر، لأنهما شخصان تختلف (١) ديتهما فاختلف أرش أطرافهما كالمسلم والكافر.
ولنا: ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله ﷺ: "عقل المرأة مثل عقل الرجل حتى يبلغ الثلث من ديتها" أخرجه النسائي (٢)، وهو نص يقدم على ما سواه قال في الشرح (٣): ولأنه إجماع الصحابة إذ لم ينقل عنهم خلاف ذلك إلا عن علي، ولا نعلم ثبوت ذلك عنه، ولأن ما دون الثلث يستوي فيه الذكر والأنثى بدليل (الجنين فإنه يستوي فيه الذكر والأنثى (٤)). وظاهر كلام الناظم: أنهما يستويان في الثلث، وهو رواية، والمذهب خلافه.
وفي يد العبد إذا ما قطعت ... وبعد عتق مات منها إذ سرت
قيمته تلزم يوم القطع ... يأخذها المولى بحكم الشرع
يعني: إذا قطعت يد العبد ونحوها ثم عتق وسرت الجناية فمات منها ففيه قيمته (٥) يوم القطع لسيده في قول أبي بكر والقاضي ومن تابعهما، وهو قول المزني, لأن الجناية يراعى فيها حال وجودها، وذكر القاضي أن أحمد نص عليه في رواية حنبل فيمن فقأ عين (٦) عبد ثم أعتق ومات ففيه قيمته لا الدية.
ومقتضى قول الخرقي أن الواجب فيه دية (٧) حر، وهو المذهب، قطع

(١) في النجديات تختلفا وفي د، س يختلف.
(٢) النسائي ٨/ ٥٥ والدارقطنيُّ ٣/ ٩١ وقال في التعليق المغني ٣/ ٩١ - ٩٢: وفيه إسماعيل بن عياش وهو ضعيف في روايته عن غير الشاميين وقد روى هنا عن ابن جريج وهو حجازي.
(٣) الشرح الكبير ٩/ ٥١٩.
(٤) ما بين القوسين من ب.
(٥) في جـ قيمة.
(٦) في هـ عيني.
(٧) في النجديات ديته.


بمعناه في المنتهى والإقناع وغيرهما، وهو مذهب الشافعي (١) , لأن اعتبار الجناية بحال الاستقرار، وقد مات حرًا، ويأخذ السيد من ديته قدر قيمته، فإن فضل شيء كان لورثته، ولو وجب بهذه الجناية قصاص فطلبه لورثته.
إذا جنى المرء على أطرفه ... أو نفسه فذا من انحرافه
فضمن الأطراف للعواقل ... وضمن الوارث (٢) نفس القاتل
وعنه بل يهدر والشيخان ... فقدما ذا يا ذوي العرفان
يعني: جناية الإنسان على طرفه أو نفسه لانحراف طبعه هل هي مضمونه على العاقلة؟ فيها روايتان (٣).
إحداهما: على عاقلته ديته لورثته ودية طرفه لنفسه، إذا كانت الجناية خطأ أو شبه عمد، وقدمه في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة، وهو قول الأوزاعي وإسحاق (٤) لما روي أن رجلًا ساق حمارًا فضربه بعصًا فطارت (٥) منه شظية (٦) فأصابت عينه ففقأتها فجعل عمر بن الخطاب ديته على عاقلته وقال: هي يد (٧) من أيدي المسلمين لم يصبها اعتداء على أحد (٨): ولا يعرف له مخالف ولأنه (قتل (٩)) خطأ فكانت ديته على عاقلته كغيره.
والثاني: أنه هدر لا دية فيه، وهذا (١٠) المذهب وعليه الشيخان

(١) وهو أيضًا مذهب مالك. انظر الكافي لابن عبد البر ٢/ ١٢٢٩ ومغني المحتاج ٤/ ٢٤.
(٢) في هـ الوراث.
(٣) في د روايتا.
(٤) وهو قول للشافعية ومذهب الظاهرية، انظر مغني المحتاج ٤/ ٩٥ والمحلى ١١/ ٥٦.
(٥) في هـ فطار.
(٦) في د، س شطرية.
(٧) في ب، جـ، ط بيد.
(٨) رواه عبد الرزاق ٩/ ٣٣٠، ٤١٢، ٤١٥ وذكره ابن حزم في المحلى ١١/ ٥٦.
(٩) ما بين القوسين من ب.
(١٠) في هـ وهو.


وجمهور الأصحاب وهو أصح في القياس، كما لو كانت الجناية عمدًا، ولأن عامر بن الأكوع يوم (١) خيبر رجع سيفه عليه فقتله، ولم ينقل أن النبي ﷺ قضى فيه بدية ولا غيرها (٢) ولو كانت واجبة لبينها النبي ﷺ ولنقل ظاهرًا. ويفارق (٣) ما لو كانت الجناية على غيره، فإنه لو لم تحمله العاقلة لأجحف به وليس على الجاني ها هنا شيء يخفف عنه، وهذا قول أكثر أهل العلم، منهم ربيعة وأصحاب الرأي ومالك والثوري والشافعيُّ (٤).
وقال الناظم: وضمن الوارث يعني: عاقلة القاتل، إذ الروايتان (٥) في عاقلته لا في ورثته كما يعلم بالوقوف على كلام الأصحاب، ولو قال: وضمنهم لدية القاتل لكان أوضح (٦) وعذره ضيق النظم.
والبالغ العاقل من أفزعه ... ولو بصوت منكر روعه
فمات أو منها جنى الفزعان ... في نفسه أو غيره أبانوا
فالمفزع الضمان ليس يخطه ... تحمله عاقلة بشرطه
يعني: من أفزع بالغًا عاقلًا ولو أنه روعه بصوت منكر فجنى بسبب ذلك على نفسه أو غيره فعلى المفزع الضمان، تحمله عاقلته بشرطه بأن يكون ثلث دية فأكثر يثبت (٧) بالبنية دون إقراره وكذا لو أفزع صغيرًا, لأنه (٨) تسبب في جنايته فكان ضمانه (٩) عليه كالمكره (١٠) له على الجناية على نفسه

(١) في ب عام.
(٢) رواه البخاري ٧/ ٣٥٦ - ٣٥٨ ومسلمٌ برقم ١٨٠٢ وأحمدُ برقم ٤/ ٤٦ - ٤٧ وأبو داود برقم ٢٥٣٨.
(٣) في هـ ويفارقه.
(٤) انظر بدائع الصنائع ٧/ ٢٧٣ والموطأ مع الزرقاني ٤/ ١٩٣ والكافي لابن عبد البر ٢/ ١١٠٧، ١١٢٥ ومغني المحتاج ٤/ ٩٥.
(٥) في النجديات والأزهريات الروايتين وفي هـ إذا الروايتين.
(٦) ولكنه لا يستقيم به وزن البيت.
(٧) في النجديات، هـ, ط تثبت.
(٨) في هـ لأن.
(٩) في النجديات, هـ, ط ضمانها.
(١٠) في أ، ب كالمكروه.


أو غيره، إذ الجاني إذن كالآلة (١) للمفزع، فاختص الضمان به.
ووافق الشافعي في الصبي، وله في البالغ قولان (٢).
ولنا: أنه تسبب في إتلافه فضمنه كالصبي.
كذاك (٣) من تفزيع أو تبريح ... أحدث قل بغائط أو ريح
في ذاك ثلث دية قد عينوا ... عاقلة الجاني لهذا يضمنوا
يعني: من أفزع إنسانًا أو ضربه فأحدث بغائط أو بول أو ريح فعليه ثلث ديته إن لم يدم، لما روي أن عثمان قضى فيمن ضرب إنسانًا حتى أحدث بثلث الدية (٤)، قال أحمد: لا أعرف شيئًا يدفعه، وقضاء الصحابي بما يخالف القياس يدل على أنه توقيف، وبه قال إسحاق، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعيُّ: لا شيء عليه (٥)، وهو القياس لولا قضاء عثمان ﵁.
فإن (٦) دام الحدث ففيه دية كاملة، وتحمل العاقلة ما وجب بذلك من

(١) في أ، جـ بالآلة.
(٢) أحدهما -وهو المشهور- لا دية على المفزع والثاني: عليه الدية وإليك عبارة المنهاج وشرحه مغني المحتاج في ذلك قال ٤/ ٨٠: (أو صاح على بالغ عاقل بطرف سطح فلا دية في الأصح المنصوص لندرة الموت بذلك.
والثاني: في كل منهما الدية لأن الصياح حصل به في الصبي ونحوه الموت وفي البالغ عدم التماسك المفضي إليه). أ. هـ ..
وذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنه لا ضمان على المفزع قاله ابن عبد البر في الكافي ٢/ ١١٢٧ وابن عابدين في حاشيته ٦/ ٥٦٠ لكن نقل ابن عابدين عن التاترخانية قوله: (صاح على آخر فجأة فمات من صيحته تجب فيه الدية). أ. هـ.
وحمله على أن يكون ذلك في حال الفجأة فتجب فيه الدية دون غيره أو لاختلاف الرواية في المسألة.
(٣) في د، س كذا.
(٤) رواه عبد الرزاق ١٠/ ٢٤ وابن حزم في المحلى ١٠/ ١٣٤
(٥) انظر بدائع الصنائع ٧/ ٣٢٠ ومغني المحتاج ٤/ ٨١ وتكملة المجموع ١٩/ ١٣٤.
(٦) سقطت النون من هـ.