قال: (اشتريت منك هذا الثوب بعشرة دراهم) صح العقد، ولو لم يصف العشرة إذا كان هناك نقد معروف، دل على أنها لا تتعين.
والجواب: أن جواز إطلاق العوض في العقد لا يدل على أنه إذا عقد على عينه لا يتعين.
الدليل عليه: إطلاق الوصية بعبد، أو شاة، أو بعير، أو دابة، أو ثوب، أو قفيز من طعام يصح، ويتعين بعقد الوصية ما عين منها.
وكذلك يجوز إطلاق اليمين في الدراهم والدنانير، [و] لو حلف على دراهم بأعيانها، أو دنانير بأعيانها، تعينت، وتعلقت اليمين بها.
وكذلك يجوز إطلاق العبد في المهر والكتابة، ويتعين بالتعيين.
وكذلك يجوز بيع قفيز من صبرة وصاع زيت، أو شيرج، أو برد من شيء مجتمع، وإذا عين جزء منه، وأفرد بالعقد، صح وتعين، كذلك هاهنا.
وعلى أن الدراهم والدنانير إذا أطلقت فهي بمعنى الموصوفة؛ لأن نقد البلد إذا كان واحدًا انصرف العقد إليه، ويكون بمنزلة المشروط فيه؛ لأن العرف القائم بينهم يقوم مقام الشرط، ألا ترى أن النقود إذا كانت مختلفة لا مزية لبعضها على بعض لم يجز إطلاق العقد فيها، وإنما يجوز إطلاق العقد إذا كان النقد المتعامل به واحدًا لا يختلف، فيحمل إطلاق العقد عليه، ويكون بمنزلة قوله: بعتك من هذا النقد بكذا.


وليس كذلك العروض؛ فإنه يجوز العقد عليها بالوصف، وتثبت في الذمة، ولا يجوز إطلاق العقد عليها من غير وصف؛ لأنه لا عرف فيها يحمل العقد عليه، ويقوم مقام الشروط فيه، فلو كان في نوع من العروض عرف قائم في المعاملة، لحملنا إطلاق العقد عليه من غير وصف، وأقمنا العرف فيه مقام الشرط والوصف.
وقد أومأ أحمد إلى هذا في رواية جعفر بن محمد النسائي في الرجل يبتاع، فيفتح جرابًا، فيريه، ثم يقول: الباقي على صفة هذا، قال: إذا جاءت على صفة، فليس له رده.
وهذا يدل على أن الثياب قد يثبت لها عرف في بلدها، فتعلق عليها الصفة، كالنقود.
فإن قيل: أليس قد قال أحمد في رواية الأثرم في رجل باع ثوبًا بكذا وكذا درهمًا، أ، اكترى دابة بكذا وكذا درهمًا، فاختلفا في النقد، فقال: له نقد الناس. فقيل له: إن نقد الناس بينهم مختلف، فقال: له أقل ذلك؟!
ونقل ابن القاسم عنه في رجل اشترى ثوبًا بدراهم، والدراهم على ما علمت من اختلافهم، ثم اختلفا في النقد: فليس له أن يعطيه أردأ الدراهم، ولا أفضلها، ولكن الوسط. قيل له: فإن اختلفا، فأي الدراهم يعطيه؟ قال: أقلها؛ يعني: المقطعة.
قالوا: وهذا يدل من كلام أحمد على أنه يجوز إطلاق الثمن، وإن كان نقد البلد مختلفًا، فامتنع أن تكون العلة.


وكذلك نقل صالح عنه في رجل صالح رجلًا على ألف درهم، ولم يذكر صحاحًا، ولا مكسرة: وقع الصلح على الصحاح ما لم يتواصفا على شيء.
وقد أطلق الصلح على ألف، وإن كانت مختلفة بالصحاح والمكسرة، والصح بيع.
قيل: أما كلامه في مسائل الأثرم وابن القاسم، فهو محمول على أن نقد البلد مختلف، والأقل منه أغلب، فجعل له الأقل؛ لأنه غالب نقد البلد.
ويمكن أن يحمل ذلك على أن البائع عين أحد النقدين، ثم اختلفا في ذلك النقد، فأسقط التحالف بينهما، وردهما في موضع إلى الأقل، وفي موضع إلى الوسط.
والأول أشبه؛ لأن الاختلاف في الأجود والأقل اختلاف في قدر الثمن، وذلك يوجب التحالف.
وكذلك يجب أن يحمل قوله: (يعطى الوسط)، أو (يعطى الصحاح) إذا كان ذلك غالب نقد البلد، وإنما كان كلامه محمولًا على الوجه الذي ذكرنا؛ لأنه قد نص على أن تعين الثمن شرط، فقال في رواية حرب في رجل ابتاع من رجل برًا على سعر ما يبيع: لم يجز حتى يبين له السعر.


وكذلك نقل ابن منصور.
واحتج بأنه لو أطلق العقد، ولم يعينها، ولم يصفها، لم تتعين، فإذا عينها يجب أن لا تتعين، كالمكيال والميزان.
والجواب عن جواز الإطلاق عليها: ما تقدم.
وأما المكيال والميزان:
فإن لم يعرف مقدار المكيال، ولا مقدار الصنجة، لم يصح العقد؛ لجهالة ذلك.
وإن كان مقدار المكياج معروفًا في البلد، وكذلك مقدار الصنجة، صح العقد؛ لأنه معروف المقدار، ولكن لا يتعين؛ لأنه ليس بمستحق بالعقد، وإنما يتوصل به إلى معرفة مقدار الحق، فلهذا لم يتعين، وكذلك الميزان، وليس كذلك الموزون؛ فإنه نفس المستحق، فلهذا تعين.
واحتج بأنه ثمن، فوجب أن يكون موضعه الذمة، كما لو أطلق العقد.
والجواب: أنه إذا أطلق العقد؛ لم يثبت في الذمة لكونه ثمنًا بدليل: أنه لو أطلق العقد في الإجارة، أو النكاح، أو الخلع، ثبت في الذمة، وإن لم يكن ثمنًا.
وعلى أن المعنى في الأصل: أن الثمن هناك غير معين، ولا مشار إليه، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه بدل مشار إليه، فتعين.
دليله: العروض.


واحتج بأنها لو تعينت بالعقد لم يجز التصرف فيها قبل القبض، كالعروض إذا تعينت بالعقد، لم يجز التصرف فيها قبل قبضها، فلما جاز التصرف فيها قبل القبض، دل على أنها لم تتعين، وأنا محلها الذمة.
وقد أومأ أحمد إلى هذا في رواية ابن منصور: وقد سئل عن اقتضاء دراهم من دنانير ودنانير من دراهم في البيع، فقال: يأخذ بالقيمة، وإن اقتضاه في الدين فبالقيمة.
فأجاز التصرف فيه قبل القبض بأخذ العوض عنه.
والجواب: أنه إنما جاز التصرف في الثمن إذا كان متعينًا؛ لأنه يجوز التصرف في الثمن- أيضًا- إذا كان متعينًا قبل القبض؛ لأن من أصلنا: لو ابتاع ثوبًا جاز بيعه قبل قبضه، فإذًا الثمن والعروض على حد سواء في باب التصرف.
وإن كان الثمن في الذمة جاز التصرف أيضًا فيه؛ لأنه قد أمن انتقاض العقد بهلاك الثمن، ولم يؤمن انتقاضه بهلاك المبيع.
وعلى أن هذا لا يصح على أصلهم؛ لأن العقار يتعين بالعقد، ويصح بيعه قبل قبضه، فامتنع أن يكون جواز التصرف دلالة على عدم التعيين.
والمسلم فيه غير متعين، ولا يجوز التصرف فيه، فامتنع أن يكون ثبوته في الذمة دلالًة على جواز التصرف فيه.


واحتج بأنه لا غرض في إثبات الدراهم والدنانير، وإنما الغرض في مقدارها، فإذا عينت لم تتعين، وكان ذلك بمنزلة تعيين المكيال والميزان والأوزان، وكما لو استأجر أرضًا يزرعها حنطة؛ فإنه يجوز أن يزرعها حنطة وما ضرره ضرر الحنطة.
والجواب: أن هذا باطل بالدراهم والدنانير في الوديعة والغصب؛ فإنه لا يجوز إبدالها بمثلها، وإن وجد معناها.
وكذلك يبطل به إذا ابتاع قفيزًا من صبرة بعينها، أو صاع زيت من جملة زيت؛ فإنه يتعين، ولا يجوز للبائع إبداله بغيره من تلك الصبرة ومن ذلك الزيت، وإن لم يكن في أعيانها غرض؛ لأنه طعام واحد وزيت واحد، وإنما الغرض في قدرها.
وعلى أن الدراهم والدنانير قد تكون أعيانها مقصودة بأن تكون دراهم يعتقد أنها حلال لا شبهة فيها، وغيرها مشكوك فيه، أو تكون دراهم يتيقن أنها مملوكة له، وغيرها يشك في ذلك من حالها، فلا يأمن إذا أخذها ربما ظهر استحقاقها.
ويفارق هذا المكيال والميزان من الوجه الذي ذكرنا.
ويفارق هذا إذا استأجر أرضًا ليزرعها حنطة؛ لأن في ذلك الموضع حق المستأجر منفعة الأرض دون الحنطة، وإنما يستوفي حقه بالحنطة، فملك استيفاءها بالحنطة وما يقوم مقامها، كما لو كان لرجل على رجل


فدل على أن غير المؤبر حكمه بخلافه.
فإن قيل: تخصيص الشيء بالذكر لا يدل عندنا على أن ما عداه بخلافه، بل يكون موقوفًا على الدلالة.
قيل له: عندنا يدل على أن ما عداه بخلافه، ولنا أن نبني فروعنا على أصولنا.
والدلالة الثانية من لفظه، وهو: أن (من) [من] حروف الشرط في اللغة، فيدل اللفظ على أن التأبير شرط في كون الثمرة للبائع.
وإذا ثبت أنه شرط فيه، لم يملكه بعدم الشرط، وعندهم وجود الشرط وعدمه سواء.
فإن قيل: لم يخرج هذا على وجه الشرط، وإنما خرج على العادة الجارية بينهم بتأبير النخل، ولم يكونوا يتركونه يخرج كلامه على العادة، كما قال تعالى: ﴿ورَبَائِبُكُمُ اللاَّتِي فِي حُجُورِكُم﴾ [النساء: ٢٣]، فخص الربيبة التي تكون في حجره، وحرمها عليه؛ لأن العادة أن الربيبة تكون في حجر الرجل، فخرج الكلام على العادة، ثم لم يكن الحكم مقصورًا عليها، بل التي ليس في حجره كالتي في حجره في التحريم.
وكما قال النبي ﷺ: «لا قطع في الثمر حتى يؤويه الجرين»،


فخص الجرين بالذكر؛ لأن العادة أن الثمرة قد استحكمت إذا اجتمعت في الجرين، فخرج كلامه على العادة، ثم لم يكن الحكم مقصورًا عليه، كذلك هاهنا.
قيل له: حقيقة اللغة ما ذكرنا، فوجب أن نحمل اللفظ على حقيقته، فإن تركناه في موضعٍ فلدلالةٍ دلت عليه.
وعلى أن هذه العادة لا نعرفها، والإنسان يبيع النخل وقت حاجته إلى بيعها، وقد تكون في وقت الحاجة مطلعة، وقد لا تكون مطلعة، فكيف يبيعها مؤبرة؟ فسقط هذا السؤال.
فإن قيل: يحتمل أن يكون خرج هذا على سؤال سائل عن بيع النخل بعد أن يؤبر، فقال: (من باع نخلًا بعد أن يؤبر فثمرتها للبائع).
فذكر التأبير لذكر السائل، لا أنه شرط فيه.
قيل له: لم يجئ للسؤال، فلم يجب حمله عليه.
وعلى أنه يجب حمله على ما تقتضيه اللغة، وإن كان قد تقدمه سؤال؛ لأن السؤال بغير حكمه.
وعلى أن أبا بكر الأثرم رواه في (مسائله) بإسناده عن جابر: أن رسول الله ﷺ قال: (من باع عبدًا، وله مال، فله ماله، وعليه دينه، ومن


أبَّر نخلًا، فباعه بعد تأبيره، فله ثمرته، إلا أن يشترط المبتاع).
هذا معناه، وهذا يدل على أن الاعتبار بالتأبير.
والقياس: أنه نماء كامن لظهوره غاية، فجاز أن يكون قبل ظهوره تابعًا لأصله.
دليله: الحمل واللبن.
وقولنا: (نماء) احتراز من الدقيق.
و (كامن) احتراز من الظاهر.
(لظهوره غاية) احتراز من الجوز واللوز؛ فإن اللب لا يخرج من قشره إلا بكسره وإخراجه، وكذلك الحنطة في السنبل.
وقولنا: (فجاز أن يكون تابعًا) احتراز من النخل الكبير إذا كان بعضها مؤبرًا، وبعضها غير مؤبر، فباعها؛ أنه لا يبيع مالم يؤبر منها على الأصل على اختلاف أصحابنا؛ لأن التعليل للجواز.
ولا يلزم عليه عقد الرهن؛ فإن النماء يتبعه أيضًا، كالبيع.
ولا يلزم عليه طلع الفحول؛ لأنه لا يفرق بينه وبين غير الفحول.
فإن قيل: لو كان هذا بمنزلة الولد، لوجب إذا باع مئة نخلة في بستان؛ بعضها مؤبر، وبعضها غير مؤبر، أن لا يدخل المؤبر في البيع، ويدخل ما لم يؤبر، كما لو باع عشرين شاة، وقد ولدت واحدة منها، ولم تلد تسعة عشر؛ أن التي ولدت لا يتبعها ولدها، والتي لم تلد يتبعها.


قيل له: تأبير بعضه جعل بمنزلة تأبير جميعه، كما جعل بدو الصلاح في بعضه كهو في جميعه، ولم نجد في الأصول أن ظهور الحمل في أحد الغنم جعل بمنزلة ظهور ما لم يظهر حملها، فلهذا فرقنا بينهما.
فأما إذا لم يظهر واحد منهما، فهو في [الكمون] سواء، فيجب أن يتساويا في الحكم.
فإن قيل: لو كان بمنزلة الولد، وجب أن يكون المؤبر منها وغير المؤبر سواء في كونه تابعًا؛ لاتصاله به في الحالين جميعًا، كالولد المتصل.
فلما اتفقنا على أن الثمرة الظاهرة مع اتصالها بالنخل لا تكون تابعًا لها في البيع، ولا تكون بمنزلة الولد المتصل بالأم، بل هي كمال منفرد عن النخل، لا يتبع النخل في البيع، كذلك التي لم تؤبر.
قيل له: الحمل له استتار وظهور، وليس له اتصال؛ لأنه غير متصل بالأم، وإنما هو مودع في الجوف، فكانت الثمرة في حال استتارها بالطلع كالحمل، وفي حال ظهورها كالولد الظاهر، وليس له اتصال.
ولأن الثمرة إذا ظهرت أخذت شبهًا من الولد الظاهر لظهورها من وعائها، وشبهًا من الجنين لاتصالها بالأصل، فلم يكون أحدهما أولى من الآخر، فبقيت الثمرة على ملك مالكها كما كانت.


وليس كذلك إذا كانت الثمرة كامنة في وعائها؛ فإنها بمنزلة الحمل قبل ظهوره، وكانت تابعة للأصل.
فإن قيل: لو كانت كالحمل واللبن لم يجز استثناؤها في البيع، كما لا يجوز استثناء الحمل واللبن.
قيل له: روى ابن القاسم وسندي جواز استثناء الحمل في البيع.
فعلى هذا: لا فرق بينهما.
ونقل ابن منصور وحنبل: لا يصح.
وإنما اختلفتا من هذا الوجه؛ لأن الحمل واللبن أجريا مجرى أجزاء الجارية في أنها تتبع في البيع، فحين لم يجز بيع بعض أعضائها بشرط القطع، لم يجز استثناء الحمل واللبن، والطلع أجري مجرى أجزاء النخل، فلما جاز إفراد بعض أجزاء النخل من السعف وغيره بشرط القطع، جاز استثناء القطع أيضًا، فاختلفا في هذا؛ لاختلافهما في هذا المعنى، وهما متساويان فيما ذكرنا.
واحتج المخالف بأن العقد على الشجر لا يوجب دخول الثمر في البيع بغير شرط.
دليله: المؤبر، وإذا باع مئة نخلة في بستان واحد، ونخلة منها مؤبرة، وتسع وتسعون نخلة غير مؤبرة؛ أنه لا يدخل شيء منها في البيع.
والجواب: أنها إذا أبرت فقد ظهرت، وإذا لم تؤبر، فلم تظهر، وفرق بينهما.


الدلالة عليه: الحمل واللبن.
ولأنها إذا أبرت فقد أخذت شبهًا من الحمل ومن الولد الظاهر، فتعارضها، وبقيت الثمرة على ملك مالكها، وليس كذلك إذا لم تؤبر؛ فإنها جارية مجرى الحمل، فكانت تابعة للأصل.
فإن قيل: ليس من حيث كانت في إحداهما ظاهرة والأخرى كامنة، يجب أن يختلف حكمها، ألا ترى أن صوف الشاة ظاهر، ولبنها كامن، وجميعها يتبعان الأصل في البيع، والزرع ظاهر، والبذر كامن، ولا يتبع الأصل في العقد عليه.
قيل له: إنما كان الشعر كاللبن في البيع، وإن اختلفا في الظهور؛ لأنهما في حكم واحد بدليل: أنه لا يجوز إفراد الشعر الظاهر بالعقد، كما لا يجوز إفراد اللبن الباطن بالعقد.
وأما الزرع والبذر فإنما لم يتبعا؛ لأن البذر مودع، وليس بنماء الأرض، ولا جزء منها، فهو بمنزلة المال المدفون، والزرع الظاهر بمنزلة الطلع المؤبر.
وأما إذا أبر بعض نخيل بستان، ولم يؤبر جميعه، فإن أصحابنا اختلفوا في ذلك:


فقال أبو بكر: لا يكون تأبير البعض تأبيرًا للكل، بل يكون للبائع ما أبر دون ما لم يؤبر.
وقال شيخنا: تأبير بعضه قد جعل بمنزلة تأبير جميعه، كما جعل بدو الصلاح في بعضه بدوًا في جميعه.
واحتج بأن الثمرة لا تتبع الأصل في البيع بحال.
دليله: ثمار سائر الأشجار، وإذا كان النخل مؤبرًا.
والجواب عنه إذا كان مؤبرًا: ما تقدم.
وأما سائر الأشجار فإن ثمارها تتبع أصولها إذا كانت كامنة في وردها، فإذا ظهرت الثمار، وتناثر الورد، لم تتبع أصولها، فإذًا لا فرق بينهما.
واحتج بأنه نماءٌ خارج من الأصل، وله غاية ينتهي إليها في العادة، وهي كالشجرة نفسها.
وفيه احتراز عن الولد في البطن، واللبن في الضرع؛ لأنهما غير خارجين عن الأصل.
والجواب: أن الشجرة نفسها نماء ظاهر، فلهذا لم تتبع الأرض في البيع، فهي كالثمرة المؤبرة، والولد الظاهر.
واحتج بأن الطلع يجوز إفراده بالبيع، فلم يكن تابعًا.


يبلغ أوان الحصاد.
وكذلك لو ابتاع من رجل دارًا ليلًا، وفيها طعام وقماش كثير، لم يجبر على نقله ليلًا؛ لأن العادة لم تجر بذلك، ولا يجبر- أيضًا- على جمع الحمالين دفعة واحدة، بل ينقله شيئًا فشيئًا على حسب العادة.
وكذلك لو ابتاع أرضًا ذات نخل وشجر، واستثنى البائع النخل والشجر، لم يجبر البائع على نقلها؛ لأن ذلك لا ينقل في العادة.
وكذلك الثمار في العادة لا تقطع إلى وقت الجذاذ، فلم يجبر البائع على إزالتها ونقلها قبل تلك الحالة.
فإن قيل: القياس كان يتقضي أنه يجب على المشتري نقل زرعه، لكن تركناه استحسانًا.
قيل له: المعنى الذي تركت لأجله القياس في حق الشفيع موجود هاهنا، فيجب أن تتركه له.
فإن قيل: إنما لم يجبر على نقل الطعام والقماش ليلًا؛ لأنه لا يمكن نقله ليلًا، ولا يجد من ينقله.
قيل له: النقل بالليل يمكن، ويوجد، ولكن تلحق المشقة فيه، وكذلك في قطع الثمرة قبل بدو صلاحها يمكن، لكن تلحقه المشقة فيه.
فإن قيل: فإذا استثنى النخل والشجر ملك ذلك بأصله من الأرض، لهذا لم يجبر على نقله.
قيل له: إنما ملك ذلك بأصله من الأرض؛ لأن العادة جارية ببقاء


النخل على الدوام، ألا ترى أنه لو باع أرضًا فيها زرع مستثنى للبائع، لم يكن له ذلك بأصله من الأرض؛ لأن العادة فيه أنه لا يبقى على الدوام.
فإن قيل: هذا يبطل بالثمرة إذا جذها، وتركها في أرض يشمسها، أو قطف العنب، وتركه فيها ليصير زبيبًا، ثم باع الأرض؛ فإنه يجبر على نقله قبل جفافه، وإن لم تجر العادة بذلك.
قيل له: لا عادة في تجفيفه في أرض بعينها، فلهذا لزمه نقلها؛ ليجففها في أي موضع شاء.
وأيضًا من ابتاع شيئًا، وحصلت منفعة مستثناة لغير المشتري، فإن المستحق لتلك المنفعة له استيفاؤها على الكمال، كما لو باع أمًة مزوجة؛ فإن منفعة البضع تكون مستثناة للزوج على الكمال.
فإن قيل: فالزوج لا يملك استيفاء منفعة البضع ليلًا ونهارًا، وإنما له ذلك ليلًا، فلا يحصل له ذلك على التمام.
قيل له: القدر الذي حصل مستثنى هو الذي حثل للزوج بعقد النكاح، وذلك القدر هو الاستمتاع بالليل دون النهار، وعلى المشتري تمكينه، فأما الاستمتاع نهارًا، فلم يكن ذلك حقًا للزوج حتى يكون مستثنى بالعقد.
واحتج المخالف بأن ملك المشتري مشغول بمال البائع، فيجبر على نقله على حسب الإمكان، كما لو جذ الثمرة بعد ما أدركت، وتركها في أرضه، وأراد تجفيفها، ثم باع الأرض، أو قطف العنب، وتركه في أرضه؛ ليصير زبيبًا، ثم باع الأرض، أو باع داره، وله فيها متاع؛ أنه


البلح ليقطعه، والحصرم إذا كان يقطعه.
كذلك نقل أبو طالب عنه: يجوز أن يبيع البلح على أن يصرمه.
وقد علق القول في رواية عبد الله: إذا اشترى بلحًا في نخل ليقطعه على المكان فنعم، فإن اشتراه ورأيه قطعه، وباعه على مثل ذلك، ثم إن المشتري تركه حتى أدركته عاهة، يرجع على البائع بماله، هو في ملك البائع قبل أن يجذه.
وظاهر هذا: أنه أجاز البيع من غير شرط إذا كان عزمه قطعه.
والمذهب: أنه لا يصح، وبه قال مالك والشافعي.
وقال أبو حنيفة: إذا لم يشترط قطعها جاز البيع.
دليلنا: ما روى أحمد بإسناده عن ابن عمر قال: سمعت رسول الله ﷺ ينهى أن تباع الثمار حتى يبدو صلاحها، وتنجو من العاهات.
وروى بإسناده في لفظ آخر عن ابن عمر: نهى النبي ﷺ عن بيع الثمار حتى تذهب العاهة.
وروى بإسناده في لفظ آخر عن ابن عمر، عن النبي ﷺ: أنه نهى عن بيع النخل حتى يزهو، وعن السنبل حتى يبيض، ويأمن العاهة، نهى البائع والمشتري.


وبإسناده عن جابر قال: نهى رسول الله ﷺ عن بيع الثمر حتى تشقح. قلت: متى تشقح؟ قال: تحمار، وتصفار، ويؤكل منها.
وروى بإسناده عن عمرة بنت عبد الرحمن عن عائشة: أن رسول الله ﷺ نهى عن بيع الثمار حتى تنجو من العاهة.
وروى بإسناده عن أنس: أن رسول الله ﷺ نهى عن بيع الثمرة حتى تزهو، وعن العنب حتى يسود، وعن بيع الحب حتى يشتد.
ذكر عبد الله هذه الأخبار في (مسائله)، وظاهر هذه الأخبار يقتضي تحريم بيعها في جميع الأحوال، إلا أن الدلالة دلت على جواز بيعها بشرط القطع، فأجزناه، وبقي ما عداه على موجب حكم النهي مستعملًا في بيعها على الإطلاق.
وفيها دليل آخر، وهو: أن النبي ﷺ علق النهي فيها بعدم صفة من الثمرة، وهو بدو الصلاح فيها وحصول الإزهاء، وعندهم النهي لا يتعلق بذلك، وإنما يتعلق بشرط التبقية.
فإن قيل: المراد بالخبر: النهي عن بيعها بشرط التبقية بدلالة ما روي عن النبي ﷺ: أنه قال: (أرأيت إن منع الله الثمرة فبم يأخذ


أحدكم مال أخيه).
والموجود من الثمرة في الحال غير ممنوع، وإنما يجوز أن تمنع الأجزاء التي ينتظر حدوثها بتركها إلى أن يتنامى عظمها بأن لا يوجدها الله تعالى.
قيل له: لا يصح هذا التأويل؛ لأن النبي ﷺ علق جواز البيع ببدو الصلاح، والبيع المشروط فيه التبقية لا يجوز عندكم بعد بدو الصلاح.
ولأن النبي ﷺ علق النهي عن البيع لمعنى يعود إلى الثمرة، وهو عدم بدو الصلاح فيها، والبيع المشروط فيه التبقية يبطل عندهم لا لمعنى يعود إلى الثمرة.
وأما قولهم: إنه جعل العلة في إبطال العقد هلاك الثمرة، وهذا إنما يكون في الأجزاء التي تنتظر، وذلك إنما يكون بشرط التبقية، فليس كذلك؛ لأن عندنا أن الثمار إذا بيعت مطلقًا، فإن إطلاق العقد يقتضي تبقيتها إلى أوان الجذاذ، فيلحقها التلف والعاهة، كما لو شرط تبقيتها.
فإن قيل: يحتمل أن يكون المراد بالخبر النهي عن بيع الثمرة قبل ظهورها بدلالة قوله: (أرأيت إن منع الله الثمرة)، وإنما يمنع المعدون بأن لا يوجدها.
قيل له: لا يمكن حمله على هذا؛ لأنه نهى عن بيع الثمار حتى يبدو


صلاحها، فاقتضى أن يكون هناك ثمرة موجودة يتوجه النهي إليها.
والقياس: أنها ثمرة نامية أفردت بالبيع قبل بدو صلاحها، لا على شرط القطع، فلم يصح بيعها.
دليله: لو باعها بشرط التبقية.
وقولنا: (نامية) احتراز منه إذا باع ثمرة في أصلها، والأصل مقطوع من الأرض؛ لقولنا نامية.
وقولنا: (أفردت بالعقد) احتراز منه إذا بيعت مع أصلها.
وقولنا: (قبل بدو صلاحها) احتراز منه إذا باعتها بعد بدو الصلاح.
وقولنا: (لا على شرط القطع) احتراز منه إذا شرط قطعها.
فإن قيل: إذا شرط تركها، فقد نفى موجب العقد، فبطل العقد، وليس كذلك إذا أطلق العقد؛ لأنه لم ينف موجبه.
قيل له: لا نسلم أنه نفى موجب العقد؛ لأن تسليم الثمرة على أصولها يكون بالتخلية بينها وبين المشتري، ولو تلفت بعد ذلك كانت من ضمان المشتري، فلم يكن شرط التبقية منافيًا؛ لأن نقلها بعد التسليم ليس من أحكام العقد، وإنما هو بحكم العادة، كما قالوا في المشتري إذا زرع: لم يكن للشفيع أخذه بالقطع.
وأيضًا فإنا نبني المسألة على أن إطلاق العقد يقتضي التبقية، ونستدل عليه بما تقدم من أن من باع دارًا ليلًا، وفيها طعام وقماش، لم يجبر على نقله ليلًا، ولا يجبر على نقله دفعة واحدة.


وإذا باع أرضًا فيها نخل وشجر، واستثنى ذلك، لم يجبر على نقله.
وكذلك المشتري إذا زرع، لم يجبره الشفيع على قطعه.
وإذا كان كذلك، فالعادة في الثمار: أنها لا تنقل وتزال عن النخل إلى وقت الجذاذ، فحمل إطلاق العقد عليه، فنقول: إطلاق العقد إذا كان له عرف وعادة تحمل عليه صار بمنزلة المشروط في العقد.
دليله: الأثمان؛ فإنها تحمل عند الإطلاق على نقد البلد، ويصير كالمشروط فيه، كذلك هاهنا.
فإن قيل: إنما حملنا المطلق من الثمن على النقد المعتاد؛ لأنه لا يؤدي إلى فساد البيع، وفي الثمرة إذا حملنا الإطلاق على العادة في التبقية يؤدي إلى فساد البيع؛ لأنه يصير بمنزلة من باع طعامًا في بيت، وشرط تركه فيه.
قيل له: نقد البلد لو كان مختلفًا- ولم يكن بعضها أغلب من بعض- ببطل، وإن كان نقد أقرب البلدان إليه واحدًا، ووجب حمله على نقد بلده، وإن أدى إلى فساد البيع.
ثم هذا باطل بالمشتري إذا زرع، ثم أخذه الشفيع؛ فإنه لا يجبره على نقله، وإن أدى إلى المعنى الذي قال.
وما ذكره من بيع الطعام والمتاع فإنما وجب نقله؛ فإنه لا عادة في تركه، وتبقيته عليه.
فإن قيل: لو وجب حمل البيع على المعتاد، لوجب بأن يكون بيع


الثمار باطلًا؛ لأن العادة ببغداد أن أصحاب الثمار يشترطون [ ..... ] على المشتري، ومعلوم أن هذا بيع باطل.
قيل له: العادة إذا كانت مخالفة للشرع ولم يحمل العقد عليها، وإنما يحمل على عادة صحيحة جائزة غير مخالفة الشرع.
واحتج المخالف بأنه لو شرط قطعها جاز، كذلك إذا أطلق العقد [و] لم يشترط، يجب أن يجوز، كما لو بدا صلاحها.
والجواب: أنه إذا شرط القطع لا يكون معقودًا على غرر؛ لأنها إذا قطعت سلمت من العاهة، فلهذا صح البيع، وكذلك إذا بدا الصلاح قد نجت من العاهة، فلا يكون العقد على غرر.
وليس كذلك إذا لم يبد صلاحها، وباعها مطلقًا؛ لأن ذلك يقتضي تبقيتها على ما قررناه، وفي ذلك غرر، ولهذا نهى النبي ﷺ عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها، وحتى تنجو من العاهة، وحتى تزهي، ولهذا قال: (أرأيت إن منع الله الثمرة فبم يأخذ أحدكم مال أخيه).
واحتج بأن العقد على الأعيان لا بفتقر في صحته إلى شرط نقلها عن ملك البائع بدلالة: العقد على الطعام في أرض البائع أو في داره، والثوب، والعبد.


والجواب: أن العرف في سائر الأعيان تسليمها في الحال، فحمل مطلق العقد فيها على العرف، فيجب على هذا القياس أن يحمل مطلق العقد على الثمرة قبل بدو صلاحها على العرف فيها، وهو التبقية، فوجب حمله عليه، كما حمل على العرف في الأثمان.
وإن قاسوا على الثمرة المبيعة مع الأصل، فالمعنى فيها: أن الغرر قد سقط هناك؛ لكونها تبعًا للأصل، فجاز، كما قلنا للمجهول من أساس الدار وأطراف الجذوع وطي البئر، وكذلك بيع الحمل، والصوف على الظهر.
وإن قاسوا على الوصية بها مطلقًا؛ احتمل المنع، واحتمل الجواز، ويكون الفرق بينهما: أنه لا ضرر على الموهوب له والموصى له في ملكها قبل بدو صلاحها؛ لأنه لم يبذل عوضًا في مقابلها حتى إذا تلفت ذهب عوضه، فلذلك صحت تلك العقود.
فأما المبتاع فعليه ضرر في الابتياع قبل بدو الصلاح؛ لأنه بذل عوضًا في مقابلها، فإذا ذهب عوضها، فكان فيه ضرر، فلم يجز، ألا ترى أن الوصية تجوز بالمعدوم والمجهول، وإن لم يخرص البيع.
***


وأيضًا فإن العادة في الثمار تبقيتها على أصولها إلى أوان الجذاذ، فإذا جاز إطلاق العقد فيها، جاز بشرط التبقية، ألا ترى أن النقد إذا كان معروفًا معتادًا في البلد، جاز إطلاق العقد عليه، وجاز شرطه.
ولأنا نبني هذه المسألة على ما قبلها، وأنا إطلاق العقد في الثمار يقتضي التبقية، فإذا شرط ذلك في العقد كان تأكيدًا، فلم يغيره، كما لو شرط تسليم المبيع.
واحتج المخالف بأن تسليم المبيع في الحال من موجب العقد، فإذا شرط ترك الثمرة، فقد نفى موجب العقد، ونفي موجب العقد يفسد العقد، كما لو اشترى عبدًا على أن لا يسلمه إليه إلى شهر بطل العقد؛ لأنه نفى موجبه.
والجواب: أنه موجب العقد هو التسليم، وتبقية الثمرة ليس بتأخير التسليم؛ لأن تسليم الثمرة على رؤس النخل بالتخلية بينها وبين المشتري، وإنما الكلام في نقلها، والنقل ليس من موجب البيع، وإنما يجب النقل على حسب العادة بدليل: أن الثمرة لو بقيت مع الأصل، لم يجب على البائع نقلها إلى أوان الجذاذ، وإن لم تكن الثمرة مبيعة، ولا معقود عليها.
واحتج بأنه اشترى ثمرة على شرط الترك، فوجب أن لا يجوز، كما لو اشتراها قبل بدو صلاحها، وشرط تركها.
والجواب: أن [في] بيعتها قبل بدو صلاحها غرر كثير؛ لأنها


فتركه حتى بلغ، فذلك للبائع، ويرد عليه الثمن.
وكذلك نقل أبو طالب في من اشترى قصيلًا؛ ليجزه وهو حشيش، فتركه حتى سنبل، فسد البيع.
وهذه الرواية اختيار الخرقي وأبي بكر.
وفيه رواية أخرى: العقد صحيح لم يبطل.
نص عليه في رواية [ ...... ] ابن سعيد، وحنبل في موضع آخر:
فقال في رواية ابن سعيد: لا يشتري الرطبة إلا جزة، فإن تركها حتى تطول وتكبر، كان للمبتاع ما جز منها، وكان البائع شريكًا للمبتاع في النماء الزائد، إلا أن يكون يسيرًا قدر يوم، أو يومين، وكذلك النخل.
وكذلك نقل حنبل: لا يجوز بيع الرطببة الأجزه، فإن باعة على أن يجزه، أو نخلًا على أن يصرمه، فتركه حتى زاد، فالزيادة لا يستحقها واحد منهم، ويتصدقان به.
فقد اتفقا عنه على أن البيع لم يبطل، واختلفا في قدر الزيادة؛ فنقل ابن سعيد: أنهما يشتركان فيها، ونقل حنبل: يتصدقان بالزيادة.
وقوله: يتصدقان، ويشتركان بالزيادة؛ يريد به: الزيادة في القيمة؛ لأن الزيادة هاهنا في عين الثمرة، وليست أعيانًا يشار إليها؛ فينظر: كم كان قيمتها وقت العقد؟ فإذا قيل: مئة، قيل: وكم قيمتها بعد الزيادة؟ قالوا: مئتان، فيتصدقان أو يشتركان في القيمة الزائدة.


وهذا عندي على طريق الاستحباب؛ لأن النبي ﷺ نهى عن ربح ما لم يضمن، وهذه الثمرة قبل قطعها ليست من ضمان المشتري بدليل: أنها لو تلفت بآفة سماوية، أو بعطش كانت من ضمان البائع، ولهذا كره له أخذ ربحها.
وكره للبائع أيضًا؛ لأنها حدثت على ملك المشتري.
وقوله: (يشتركان) على طريق الاستحباب؛ لأن المشتري تعدى بتركها في نخل البائع، فاستحب له أن يستطيبه بجزء منها.
والفقه في ذلك إذا قلنا: العقد لم يبطل: أن تكون بزيادتها للمشتري.
ونقل أبو طالب في موضع آخر: إذا اشترى قصيلًا، ثم مرض، أو توانى حتى صار شعيرًا، فإن أراد الحيلة فسد البيع.
وظاهر هذا: أنه إذا لم يقصد ذلك فالعقد صحيح.
ومعنى هذا: أنه إذا لم يقصد الحيلة فهو أسهل في بابه، بمعنى: أنه إذا لم يأثم بذلك لو قصد الحيلة، وهو: أن يشترط القطع حال العقد، وفي نيته تبقيته إلى وقت الجذاذ، أثم بذلك؛ لأنه يغر البائع، وإلا فهما يتفقان في حكم البطلان والصحة، وإنما يختلفان في المأثم؛ لأن ما يبطل البيع لا فرق بين القصد فيه وعدمه، كتلف المبيع قبل قبضه.


وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي: العقد صحيح لم يبطل، والثمرة للمشتري بزيادتها.
وجه الأولى، وأن العقد باطل، والثمرة بزيادتها للبائع: ما تقدم من نهى النبي ﷺ عن بيع الثمار حتى تزهو، وحتى يبدو صلاحها.
وهذا عام فيه إذا كان بشرط القطع، وبشرط البقاء، إلا أنا خصصنا جواز ذلك إذا كان بشرط القطع وتعقبه القطع بالإجماع، وبقي ما عداه- وهو إذا لم يقطع- على موجب الظاهر.
وأيضًا فإنه أخر قبضًا مستحقًا لحق الله تعالى، أشبه تأخير قبض رأس مال السلم والصرف.
ولأنها ثمرة أفردت بالعقد، لم يبد صلاحها، ولم تقطع في وقت إمكان القطع، فبطل العقد، كما لو شرط البقاء، أو أطلق العقد.
فإن قيل: المعنى في الأصل: أن العقد أوجب الغرر، وليس كذلك هاهنا؛ لأن الغرر حدث بعده.
قيل: لا يمتنع أن يحدث بعده، ويجري مجرى الموجود حال العقد بدليل: التفرق قبل قبض رأس مال السلم، وثمن الصرف.
ثم لا نسلم: أن الغرر حدث بعده، وهو أنه قد يشرط القطع؛ ليسلم له العقد، ويعتقد الترك؛ ليحصل له الغرض، فيجعل الشرط ذريعة إلى ذلك، والذرائع معتبرة لما نبينه في ما بعد.
ونبني المسألة على أصل، وهو: إذا ابتاع ثمرة، فلم يقبضها حتى


حدثت ثمرة أخرى، ولم تتميز الثانية من الأولى؛ أن العقد يبطل عندنا، وعند أبي حنيفة، وأحد القولين للشافعي، كذلك إذا كانت الزيادة متصلة بعلة: أنه أحد نوعي الزيادة، فإذا حدثت قبل القبض، جاز أن تؤثر في بطلان العقد، كالزيادة المنفصلة إذا لم يتميز المبيع منها.
فإن قيل: المعنى في الأصل: أن الزيادة منفصلة، وليس كذلك هاهنا؛ لأنها متصلة بالمبيع، فهي كما لو ابتاع عبدًا هزيلًا، فقبل أن يقبضه سمن.
قيل: هذا لا يوجب الفرق بينهما في البطلان، كما لم يوجبه في الفسخ، وقد ثبت أنه لو ظهر على عيب، وقد زاد المبيع زيادة متصلة أو منفصلة ملك الفسخ، وكذلك إذا أفلس بالثمن وهناك زيادة.
ونبني المسألة على أصل آخر، وهو: القول بالذرائع، وذلك أنا لو حكما بصحة البيع كان ذريعًة إلى شراء الثمرة قبل بدو صلاحها على الترك إلى وقت الجذاذ؛ لأنه يشترط القطع؛ ليسلم له العقد، ويعتقد الترك؛ ليحصل له الغرض، والذرائع معتبرة في الأصول، ألا ترى أن الله- تعالى- نهى عن سب الآلهة، وإن كان مباحًا؛ لئلا يكون ذريعًة إلى سب الله- تعالى- بقوله: ﴿ولا تَسُبُّوا الَّذِينَ يَدْعُونَ مِن دُونِ اللَّهِ فَيَسُبُّوا اللَّهَ عَدْوًا بِغَيْرِ عِلْمٍ﴾ [الأنعام: ١٠٨].


وامتنع النبي ﷺ من قتل المنافقين؛ لئلا يقولوا: إن محمدًا يقتل أصحابه.
ومنع من أن يأكل من هديه إذا عطب دون محله؛ لئلا يكون ذريعة إلى أنه قصر في علفه.
والجماعة يقتلون بالواحد؛ لئلا يكون ذريعة إلى أن من أراد قتل غيره شارك غيره؛ ليسقط القصاص عنه.
وكذلك حرام القاتل الإرث؛ لئلا يكون ذريعة إلى تعجيل الميراث.
وكذلك لم يجز قرض الإمام المباح وطؤهن؛ لئلا يكون ذريعة إلى الاستباحة بغير عقد ولا ملك.
وكذلك قال أصحابنا: الفرار من الزكاة لا يسقط؛ لأنه يكون ذريعة إلى إسقاط الزكاة جملة.
وكذلك إذا باع طعامًا إلى أجل، فلما حل الأجل، باع المشتري من البائع ذلك الطعام بالثمن الذي له عليه، فلم يصح البيع؛ لأنه ذريعة إلى حصول بيع طعام بطعام.
وكذلك من أراد أن يقرض دينارًا بدينارين إلى أجل، فباعه سلعة بدينارين إلى سنة، لا بقصد البيع، ثم رجع، فابتاعها منه بدينار نقدًا، ويبقى له دينار إلى سنة، كذلك هاهنا.
وقد روي أن رجلًا باع من رجل حريرة بمئة، ثم اشتراها بخمسين، فسئل ابن عباس عن ذلك، فقال: دراهم بدراهم متفاضلة،


دخلت بينهما حريرة.
وقد ذكر الحضرمي في كتاب (البيوع) هذا الحديث بلفظين أخرجه إلينا أبو محمد النجشي بإسناده قال: قال ابن عباس: اتقوا هذه العينة، لا تكون دراهم بدراهم بينهما حريرة.
وبإسناده عن أنس: أنه سئل عن العينة؛ يعني: بيع الحريرة، فقال: إن الله لا يخدع، هذا مما حرم الله ورسوله.
وروى ابن بطة في تحريم النبيذ بإسناده عن الأوزاعي، عن النبي ﷺ قال: (يأتي على الناس زمان يستحلون الربا بالبيع)؛ يعني: العينة.
وهذا يقتضي أن ذكر البيع في ما يقصد به الربا لا يبيحه، [و] ذلك يقتضي أن ذكر الشرط في ما يقصد به عدمه لا يبيحه.
فإن قيل: الذرائع غير مؤثرة في التحريم، ألا ترى أن النبي ﷺ لما أمر أخا [بني] عدي على خيبر جاءه بتمر جنيبٍ، فقال: (أكل تمر خيبر هكذا؟) قال: لا، لكن بعت الصاعين بالصاع، فقال: (لا تفعل، ولكن بع تمركم بعرضٍ، واشتروا به تمرًا).
وهذا نفس الذريعة إلى بيع تمر بتمر متفاضلًا.
وكذلك من أراد أن يزني بامرأة، فعقد عليها عقد نكاح، جاز أن يطأها، وإن كان العقد ذريعة إلى ذلك الفعل الذي كان ممنوعًا منه، كذلك هاهنا.


قيل: أما حديث [أخي بني] عدي فيحتمل أن يكون أمره بشراء العرض من غير من ابتاع منه التمر الجيد، فيكون العرض في تلك الحال مقصودًا، وإنما يمنع لو ابتاع به عرضًا ممن يبتاع منه التمر الجيد؛ لأنا تعلم أن العرض غير مقصود في تلك الحال.
وأما عقد النكاح فإنه مقصود في نفسه، وإن كان يتوصل به إلى الوطء؛ لأنه يقصد به لحوق النسب، وثبوت التوارث، وغير ذلك من الأحكام، فلهذا صح؛ لأنه مقصود في نفسه.
فإن قيل: فالعقود لا يعتبر فيها القصد.
قيل: المكره لا تصح عقوده لعدم القصد لها، والوكيل يعتبر قصده بالشراء لموكله.
واحتج المخالف بأن المبيع بحاله وذاته، وإنما انضاف إليه غيره على وجه لا يتميز عنه، وهذا لا يوجب بطلان العقد، كما لو كان المبيع عبدًا صغيرًا، فكبر، وطال، وسمن؛ فإن البيع لا يبطل، كذلك الثمرة.
والجواب: أن القبض هناك لحقهما، وهاهنا لحق الله تعالى، وقد فات مع الإمكان، فهو كالقبض في السلم والصرف.
والثاني: أن ذلك ليس بذريعة إلى فعل المحظور، وهذا يحصل


ذريعة إلى فعل المحظور، وهو بيع ما لم يبد صلاحه على الترك.
واحتج بأنه لو باع ثمرة بعد ما بدا صلاحها، فلم يقبضها حتى حدثت ثمرة أخرى مثل التين والباذنجان والبطيخ ونحوه، فلم يأخذه حتى حدثت ثمرة أخرى، ولم يتميز، فإن العقد لا يبطل، كذلك إذا كانت ثمرة واحدة، فزادت عينها وذاتها.
والجواب: أن الخلاف فيهما واحد، والقول في الثمرة إذا اختلطت بثمرة أخرى وفي الثمرة الواحدة إذا زادت سواء، وفي العقد روايتان؛ أظهرهما: بطلان العقد، ولا فرق بينهما.
وقد قال أبو بكر في كتاب (الشافي): أما بيع الباذنجان والورد والرطبة وما أشبهه، فلا يجوز البيع فيه إلا لقطة لقطة، والرطبة كل جزة، فإن بيع ما ظهر على قطعه جاز، ويفسد البيع إن تأخر حتى تطلع بقيته.
واحتج بعضهم بأنه مبيع لو قبضه في الحال صح، فإذا أخر قبضه لم يبطل.
دليله: غير الثمرة.
والجواب: أنه يبطل بالصرف، ورأس مال السلم؛ لو قبضه في حال صح، ولو أخره لم يصح.
ثم المعنى في الأصل، وفيه إذا قبضه في الحال: أنه قد أمن فيه الغرر، وبالتأخير الغرر حاصل، ولهذا المعنى تأثير في الفساد بدليل


وكذلك نقل جعفر بن محمد، ومحمد بن أبي حرب.
ويجب أن يحمل هذا على أنه لا يكون صلاحًا لنخلة أخرى، أو شجرة أخرى، فأما في النخلة الواحدة والشجرة الواحدة، فيكون صلاحًا رواية واحدة؛ لأنه لا يمكن إفراد البيع لذلك من نخلة واحدة؛ لأنه لو أفرد البسر بالعقد اختلطت بغيرها في يوم واحد؛ لأن البسرة تصفر في يومها، وليس كذلك من نخلتين؛ لأنه لا يأمن الاختلاط؛ لأت التمييز قد حصل بتعيين النخلة.
واختار أبو إسحاق في بعض تعاليقه أن بدو الصلاح في نوع لا يكون صلاحًا لبقيته، وقال: قوله: (حتى يبدو صلاحه) يقتضي الكل بدلالة قوله: ﴿كَمَا بَدَأَكُمْ تَعُودُونَ﴾ [الأعراف: ٢٩]؛ اقتضى ذلك الكل، لا البعض.
وقال مالك: إذا بدا الصلاح في نوع من الثمار كان صلاحًا لبقيته من ذلك القراح وما جاوره من الأقرحة في ذلك البلد، إذا كان الصلاح المعهود، لا المنكر في غير وقته.
فالدلالة على أنه لا يكون صلاحًا لثمرة قراح آخر، ولا يجوز بيع غير القراح الذي فيه النخلة التي بدا صلاحها: [ما] روي عن النبي ﷺ: أنه نهى عن بيع العنب حتى يسود.
وظاهر هذا: أنه لا يجوز بيع ما لم يسود من ذلك النوع في القراح


الواحد، إلا أن الدليل دل على جواز ذلك، وبقي ما عداه في الأقرحة على ظاهره.
ولأنه إذا بدا الصلاح في بسرة منها لا يخلو: [إما] أن تعتبر تلك البسرة نفسها، أ، تعتبر حتى يبدو في جميعها.
فبطل أن يقال: تعتبر بنفسها؛ لأنه لو أفردها بالعقد اختلطت بغيرها في يوم واحد؛ لأن البسرة تصفر في يومها.
وبطل أن يقال: تعتبر في جميعها؛ لأنه لو اعتبر هذا لأكلت الثمرة قبل جواز بيعها.
ثبت أن الاعتبار يلحق غيرها بها بقدر الحاجة إليه، وليس غير الحائط الواحد.
واحتج المخالف بأن المعتبر في ذلك هو الأمن من الآفة على الثمرة دون الحيازة، ألا ترى أنها لو كانت حائطًا واحدًا، جاز بيع باقيه؛ لأن مجاورة الأقرحة لهذا القراح، كمجاورة سائر نخيل القراح لهذه النخلة، فيجب تساويهما.
والجواب: أنا لا نسلم أن العلة في القراح الواحد الأمن، وإنما جعلنا بدو الصلاح في بسرة كبدو الصلاح في كل النوع في الحائط الواحد لسوء المشاركة واختلاف الأيدي، وهذا معدوم في الحائطين، فوجب اعتبار كل حائط بنفسه.


* فصل:
والدلالة على أنه يكون صلاحًا لبقية ذلك النوع في القراح الواحد، وهو: أن الصلاح لو بدا في نخلة واحدة كان صلاحًا لبقية ثمرة تلك النخلة، كذلك في بقية نخيل ذلك القراح.
فإن قيل: إنما كان صلاحًا في النخلة الواحدة؛ لأنه لو أفرد البسرة بالعقد اختلطت، وامتنع التمييز، وهذا المعنى لا يوجد في نخلتين.
قيل له: إن لم يوجد الاختلاط في نخلتين؛ فإنه يوجد معنى آخر، وهو سوء المشاركة واختلاف الأيدي، وهذا معدوم في الحائطين، فكان يجب أن يكون صلاحًا في القراح الواحد لهذه العلة.
واحتج من منع ذلك من أصحابنا بأنه لما لم يكن صلاحًا لقراح آخر، كذلك هاهنا.
والجواب عنه: ما تقدم، وهو: أنه لا حاجة بنا إلى ذلك، وبنا حاجة في القراح الواحد من اختلاف الأيدي.
ولا يجوز قياس هذا على الأنواع المختلفة، وأن بدو الصلاح في بعضها لا يكون صلاحًا لنوع آخر؛ لأن الأنواع يختلف إدراكها وطلوعها، فلا تختلط، والنوع الواحد يتلاحق إدراكه، فيختلط، فلهذا لم تجعل كالنوع الواحد.
* فصل:
فإن باع نخلًا من قراحٍ قد أبر بعضه، فهل يكون الكل للبائع، كما


لو كان قد أبر جميعه؟
اختلف أصحابنا؛ فقال شيخنا أبو عبد الله: يكون جميعه للبائع، كما لو باع نخلًا من قراح قد بدا الصلاح في بعضه؛ أنه يكون صلاحًا لبقية ذلك النوع.
وهو قول الشافعي.
وقال أبو بكر في كتاب (الخلاف): يكون للبائع ما أبر، وما لم يؤبر فهو للمشتري.
وحكاه عن أحمد في رواية علي بن سعيد.
وهو اختيار أبي إسحاق- أيضًا- ذكره في (تعاليقه).
والوجه في أنه يكون جميعه للبائع: حديث ابن عمر عن النبي ﷺ قال: (من باع نخلًا بعد أن أبرت فثمرها للبائع إلا أن يشترط المبتاع).
وإذا أبر بعضها انطلق هذا الاسم عليها، فيقال: هذه نخلة مؤبرة.
ولأنا لو جعلنا المؤبرة منها للبائع، وغير المؤبرة للمبتاع، أدى إلى سوء المشاركة واختلاف الأيدي والخصومة التي لا تنقضي، فلهذا جعلناها كالمؤبرة كلها.
ولهذا قلنا: إن بدو الصلاح في بعض النوع صلاحًا لجميعه من ذلك القراح على الصحيح من المذهب لهذا المعنى، كذلك هاهنا.
واحتج أبو بكر بأنه باع ما أبر، وما لم يؤبر، فوجب أن يكون ما لم


وهو قول أبي حنيفة والشافعي.
وقال مالك: يجوز بيع ما ظهر منها، وما لم يظهر إذا بدا أوانها.
وكذلك إذا جاز بيع الأصول المغيبة في الأرض، كالجزر والفجل والبصل، وما أشبه ذلك.
دليلنا: ما روى أبو هريرة عن النبي ﷺ: أنه نهى عن بيع الغرر.
وهذا منه؛ لأنه يعقد على ما لم يخلق، وقد يخلق في ما بعد، وقد لا يخلق، وإذا خلق يختلف اختلافًا متباينًا؛ صغيرًا أو كبيرًا، وصحيحًا وفاسدًا، ووحشًا وحسنًا.
[و] لأنه بيع ثمرة لم تخلق، فلم يصح، كما لو أفرد الثمرة المعدومة بالبيع.
وكل ثمرة لم يجز إفرادها بالعقد لم تجز مع غيرها.
دليله: ثمرة النخل سنين.
يبين صحة هذا: أن ثمرة النخلة لا تكاد تختلف، ولا يتناثر وردها وقدها صغيرًا وكبيرًا، وهذا يختلف اختلافًا شديدًا قدرًا وقدًا، فإذا لم يجز هذا في النخل ففي القثاء أولى.


ولأن الجزر والفجل إذا لم يقلع فهو بيع مجهول فلا يصح، كما لو اشترى منه شيئًا لم يره، ولم يصفه.
واحتج المخالف بعموم قوله: ﴿وأَحَلَّ اللَّهُ البَيْعَ﴾ [البقرة: ٢٧٥].
والجواب: أن هذا محمول على غير مسألتنا.
واحتج بأن الحاجة داعية إلى جواز هذا البيع؛ لأنا لو لم نجزه لاختلطت الثانية بالأولى، ولا تتميز عنها، فلا يمكن بيع هذه الثمرة بحال.
والجواب: أنه ليس كذلك؛ لأن الثمرة الثانية تكون متميزة عن الأولى فيمكن إفراد الأولى بالعقد.
واحتج بأنه لو بدا الصلاح في بعض الثمار جاز بيع الجميع، ويكون ما لم يبد فيه الصلاح تابعًا لما بدا فيه الصلاح، كذلك هذا، وكذلك ما يحدث من الزيادة في الثمار وما يحصل فيها من الصفرة والحمرة يتبع ما يكون موجودًا حال العقد، كذلك هاهنا جاز أن تتبع الثمرة التي لم توجد الثمرة الموجودة.
والجواب: أنه باطل بالشجر الذي يحمل في السنة حملين؛ فإن الصلاح إذا بدا في الثمرة تبعها ما لم يبد الصلاح فيه، ولا يتبع الحادث الموجود في جواز العقد على الجميع.
وأما ما يحدث بالزيادة في الثمرة والحمرة والصفرة فليس بتابع للموجود، وإنما يكون ذلك للمشتري؛ لأنه موجود في ملكه.


فعلق جواز البيع في الخبرين بغاية، وهو أن يشتد ويبيض، وحكم ما بعد الغاية مخالف لما قبلها.
ولأن القشر الأول يحفظ الباقلا من الفساد، ويحرس رطوبته، ولهذا إذا قشر وترك اسود، فهو كقشر الرمان والموز.
ولأنه في مضمون خلقة ما ليس بحيوان، وهو مما يجوز بيعه، فجاز بيع ما هو فيه.
أصله: الجوز واللوز في قشر واحد.
ولأنه مأكول دونه حائل من أصله خلقته، فجاز بيعه.
دليله: الجوز، واللوز، والباقلا في قشرته السفلى.
فإن قيل: المقصود هناك مستور بما له فيه مصلحة؛ لأن بقاءه عليه حافظ لمنفعته، وإذا أزيل عنه فسد، فلهذا جاز بيعه على تلك الصفة، والمقصود هاهنا مستور بما لا مصلحة له فيه، فلم يجز بيعه.
قيل له: فيبطل بالحمل في البطن، واللبن في الضرع؛ يجوز بيعه مع أمه، وإن كان مستورًا بما لا مصلحة له فيه.
وعلى أن القشرة العليا من الباقلا في بقائها مصلحة؛ لأنه لا يجف إلا في قشرته العليا، ومتى أخرج منه- وهو رطب- اسود، ولحقه الفساد.
وكل حب حاز بيعه إذا خرج من سنبه، جاز بيعه في سنبله.


دليله: الشعير.
فإن قيل: الشعير المقصود منه بالعقد ظاهر مرئي، وليس كذلك الحنطة؛ لأن المقصود منها غير مرئي.
قيل له: المقصود من الجوز واللوز غير مرئي، ومن الشعير مرئي، ثم هما سواء في جواز العقد عليهما.
وكل حالة يجوز فيها بيع الشعير، جاز فيها بيع الطعام.
دليله: إذا خرج من سنبله.
واحتج المخالف بما روي عن النبي ﷺ: أنه نهى عن بيع الغرر.
وفي هذا غرر؛ لأنه مغيب، ومحول دونه.
والجواب: أنا قد بينا: أن بيع الغرر ما لا يقدر على تسليمه مثل بيع الطير في الهواء، وبيع السمك في الماء.
واحتج بما روي عن النبي ﷺ: أنه نهى عن بيع الطعام حتى يفرك.
يعني: يفعل فيه الفرك، وعندكم يجوز بيعه قبل الفرك.
والجواب: أن لنا في هذا الخبر ما للمخالف؛ لأن ظاهره يقتضي جواز بيعه بعد الفرك، ومخالفنا يقول: لا يجوز حتى يميز بعد الفرك، فإذا تساوينا في الاستدلال بهذا الخبر لم يجز أن يعترض به على الخبر الذي ننفرد نحن بالاستدلال به.


على أنا نحمل قوله: (حتى يفرك)؛ يعني: يبلغ أوان الفرك.
واحتج بأن المقصود بالبيع مستور يزال منه في حال الادخار، فوجب أن لا يجوز بيعه.
دليله: تراب الصاغة وتراب المعدن بالفضة.
والجواب: أن التراب الذي فيه الفضة يجوز بيعه بغير فضة، كما يجوز بيع الحنطة في سنبلها بغير الحنطة، ولا يجوز بيعه بالفضة، كما لا يجوز بيع الحنطة التي في السنبل بالحنطة.
وقد نص أحمد على جواز بيع تراب الصاغة بغير جنسه.
على أنا قد بينا: أن القشرة العليا لا تزال عنه حال الادخار؛ لأنها تنشف رطوبته، وفي بقائها مصلحة له.
واحتج المخالف بأن حكم الجهالة يسقط في العقود في ما تدعو الحاجة إليه، كالإجارات على ما لم يخلق، والجوز واللوز في قشره، ولا حاجة بنا إلى قشرة الباقلا العليا.
والجواب: أنا بحاجة إليه من الوجه الذي ذكرنا.
واحتج بأنه لا يعلم صغار هو، أم كبار.
والجواب: أن هذا غير مقصود في العادة، ولهذا لم يقشر حال الشراء؛ ليعلم كباره من صغاره.
فإن قيل: أليس لو قال: (بعتك الحنطة التي في هذا التبن) لم يصح لجهالته؟ كذلك إذا باع ذلك في سنبله.


فقال: يستثني كذا وكذا نخلة، ويريها المشتري، ويكون معلومًا.
وهو قول أبي حنيفة والشافعي.
وقال مالك: يجوز.
ونقل عبد الله عنه: أنه قال في رجل يبيع ثمرة أرضه، ويستثني كرًا، أو كرين: لا يكون به بأس.
وظاهر هذا: أنه أجاز ذلك، كما قال مالك.
ونقل عنه في موضع في رجل باع حائطًا: لا يستثني ثلثًا، أو ربعًا، أو كرًا، أو كرين؛ لأنه ليس بمعلوم، ويستثني نخلات معلومات.
وظاهر هذا: أنه منع استثناء الثلث والربع، كما لا يجوز استثناء كر، ولا كرين.
نقل ذلك أبو حفص البرمكي في مجموع له، والصحيح ما حكينا في المذهب.
دليلنا: ما روى أبو بكر بإسناده عن جابر: أن النبي ﷺ نهى عن بيع الثنيا إلا أن تعلم.
والمراد بالثنيا: بيع شيء، ويستثني بعضه، فهو عام.
فإن قيل: فقد قال: (إلا أن تعلم)، وهذا معلوم.


قيل: قوله: (إلا أن تعلم) يرجع إلى الاستثناء، والمستثنى منه هاهنا مجهول.
ولأن البيع إنما يصح إذا كان معلوم القدر، وإنما يصير معلومًا بالمشاهدة بأن يقول: بعتك هذه الصبرة، أو ثمرة هذا النخل، ويشير إليه.
أو يكون المبيع جزءًا معلومًا بأن يقول: بعتك ثلث هذه الصبرة، أو نصفها.
وهذا المبيع غير معلوم بالمشاهدة؛ لأنه إذا استثنى من الصبرة عشرة أمداد، فالباقي غير معلوم بالمشاهدة، ولا هو جزء معلوم، فلم يصح، كما لو قال: بعتك ثوبًا من هذه الثياب، أو عبدًا من هؤلاء العبيد.
ولا يلزم عليه إذا قال: بعتك هذه الصبرة إلا ثلثها؛ لأن المبيع هناك جزء معلوم، فهو بمنزلة أن يقول: بعتك ثلاثة أرباع هذه الصبرة.
ولا يلزم عليه إذا قال: بعتك ثمرة هذا النخل إلا هذه النخلة؛ لأن المبيع هناك معلوم بالمشاهدة، وهو ما عدا النخلة المستثناة.
واحتج المخالف بأن ذلك إجماع أهل المدينة عملًا متواترًا بينهم.
والجواب: أن إجماع أهل المدينة ليس بحجة عندنا.
واحتج بما روي عن ابن عمر: أنه باع من رجل ثمرة، فقال: أبيعكها بأربعة آلاف وطعام الفتيان.


ويروى عنه: أنه كان يستثني على بيعه إذا باع التمر في رؤوس النخل بالمذهب أن لي منه كذا بحساب بكذا.
والجواب: أن قوله: (وطعام الفتيان) ظاهره يقتضي: أنه لم يذكر مقدارًا معلومًا، وأجمعنا على بطلان ذلك، فهم يضمرون فيه: أنه استثنى أرطالًا معلومًة، ونحن نضمر فيه: أنه استثنى ثلثًا، أو ربعًا.
وكذلك نحمل قوله: ولي بحساب ذلك.
واحتج بأنه استثنى قدرًا معلومًا، فجاز كاستثناء الجزء والنخلة.
والجواب عنه: ما تقدم، وهو: أن ذلك معلوم بالمشاهدة، أو بالمقدار، وهذا بخلافه.
فإن قيل: فقد روى حنبل عنه: أنه إذا باع جارية، واستثنى حملها، وجب له؛ لأن البيع وقع على الأم، وهو خارج من الشراء، كأنه باع نخلة، واستثنى منها عشرين رطلًا، فله ثنياه.
فقد أجاز استثناء أرطال من ثمرة نخلة، والنخلة الواحدة كالصبرة.
قيل له: يحتمل أن يكون قال هذا على الرواية التي أجاز استثناء الحمل، وتلك رواية ضعيفة.
ويحتمل أن يكون أجاز ذلك؛ لأن الجهالة يسيرة في النخلة الواحدة، ولهذا أجزنا بيع التمر الحديث بالعتيق؛ لأنه نقصان يسير، وكذلك بيع


وشرطا له سلبها.
وروى أبو بكر بإسناده عن الشعبي قال: قضى زيد بن ثابت وأصحاب رسول الله ﷺ في بقرة باعها رجل، واشترط رأسها، فقضوا بالشروى؛ يعني: أنه يعطيه رأسًا مثل رأس.
وروى عبد الله قال: حدثني أبي قال: نا عبد الرحمن بن مهدي، عن سفيان، عن بشير، عن عمرو بن راشد الأشجعي: أن رجلًا باع بختية، واشترط ثناياها، فرغب فيها، فاختصما إلى عمر، فقال: اذهبا إلى علي، فقال علي: اذهبا إلى السوق، فإذا بلغت أقصى ثمنها، فأعطوه حساب ثناياها من ثمنها.
وهذا إجماع منهم منتشر ظاهر.
ولأن الاستثناء والمستثنى منه معلومان، فصح البيع، كما لو قال: بعتك هذه الغنم العشرة إلا هذه الشاة.
واحتج المخالف بما روي عن النبي ﷺ: أنه نهى عن الثنيا.
والجواب: أنا قد روينا فيه زيادة، وهو قوله: إلا أن تعلم، وهذا معلوم.


واحتج بأنه باع حيوانًا، واستثنى جزءًا منه، فلم يصح، كما لو استثنى أرطالًا، واستثنى شحمها.
والجواب: أن الشحم مجهول فلم يصح، واستثناء جزء منها يؤدي إلى جهالة المستثنى منه، وهوا ما يبقى، فهو كاستثناء صاع معلوم من الثمن؛ فإنه لا يصح لهذه العلة.
وليس كذلك هاهنا؛ لأنه لا يوجب جهالة الباقي؛ لأنه معلوم بالمشاهدة، فهو كما لو باع ثمرة هذه النخيل إلا ثمرة هذه النخلة.
على أن مهنا قد نقل عنه: أنه إذا قال: أبيعك هذه الشاة بعشرين درهمًا على أن لي رأسها، فلا بأس. قيل له: وكذلك إذا قال: أبيعك هذه الشاة على أن لي من لحمها خمسة أرطال؟ قال: نعم، لا بأس به.
وظاهر هذا جواز ذلك، والصحيح عندي المنع.
واحتج بأنه لما لم يجز إفراد السواقط بالعقد لم يصح استثناؤها.
والجواب: أنه لا يصح اعتبار الشراء بالاستثناء؛ لأنه لو ابتاع أرطالًا من ثمرة بستان صح الشراء، ولو استثنى أرطالًا منها لم يصح.
ولأنه لو باع دارًا واستثنى أساساتها أو استثنى مطامير فيها صح، ولو ابتاع ذلك لم يصح البيع، كذلك هاهنا.
واحتج بأنه استثناء ما لا يجب تسليمه؛ لأنه لو امتنع المشتري من


فإن قيل: قال سفيان بن عيينة: كان حميد يذكر كلامًا بين السنين وبين وضع الجوائح لم أحفظه عنه.
وهذا يسقط الاحتجاج به؛ لأنه ربما كان ذلك الكلام يغير الأحكام.
قيل له: هذه الزيادة لم يروها أحمد، فلا يلزمنا الكلام عليها.
فإن قيل: يحتمل أن يكون أمر العمال بوضع الجوائح عن مالك الثمار حتى لا يأخذوا عشرها.
قيل له: قد روي في لفظ آخر مفسرًا: (إذا بعت من أخيك [ثمرًا]، فأصابته جائحة، فلا تأخذ من ثمنها شيئًا، بم تأخذ مال أخيك؟!).
وهذا صريح في أن الوضع راجع إلى الثمر دون العشر.
وروى أحمد: ثنا روح، ثنا ابن جريجٍ، أخبرني أبو الزبير، عن جابر بن عبد الله قال: قال رسول الله ﷺ: (إن بعت من أخيك ثمرًا، فأصابته جائحة، فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئًا).
وقوله: (إن بعت) خطاب للبائع، وقد نهاه عن الأخذ، فعلم بهذا أن ما أبهمه في موضع آخر المراد به المشتري.
والثاني: أنه خص ذلك بالجائحة من السماء، ولو كان المراد به البائع، لم يخص ذلك؛ لأنه لا فرق بين الجائحة من السماء وغيرها في


أنها لا تلزم البائع، بل توضع عنه، وإنما يفترق الحال في حق المشتري على قولنا.
والثالث: أن البائع هو الذي وضع [عن] المشتري؛ لأن التلف يكون من مال المشتري عند المخالف، والبائع لم يتلف منه شيء، فعلم أن قوله: (ووضع الجوائح) عمن أصابته الجائحة، والإصابة حصلت بالمشتري.
فإن قيل: نحمل هذا على أن البيع على ثمار لم يبد صلاحها، ولم تخلق، كعادتهم، وأنهم كانوا يبيعون ثمرة سنين؛ فإن الهلاك يكون من مال البائع.
أو نحمله على أنها ثمرة موجودة قد بدا صلاحها، لكنها تلفت قبل التسليم إلى المشتري.
قيل له: لا يصح حمله على ثمرة لم تخلق، أو خلقت ولم يبد صلاحها؛ لأن النبي ﷺ اعتبر الجائحة في ذلك، وأمر بوضعها، ولو كان المراد به ما قالوه لم يكن لذكر الجائحة فائدة؛ لأن المبيع يكون من مال البائع؛ لأنه يقع باطلًا سواء أصابته جائحة، أو لم تصبه.
ولأنه اعتبر في ذلك أن تكون جائحة من السماء، ولو كان المراد به ما قالوه لم يفترق الحال بين ما كان من السماء، أو من جهة آدمي.
وقولهم: (نحمله على أن الهلاك حصل قبل القبض) لا يصح أيضًا؛ لأنه لو كان كذلك لم يكن لتخصيصه بالثمرة فائدة؛ لأن كل مبيع إذا


تلف قبل قبضه عندهم يتلف من مال البائع.
ولأنه لو كان كذلك لم يخصه بما كان من جهة السماء؛ لأنه يتلف قبل القبض من مال البائع سواء كان من جهة الله تعالى، أ، من جهة آدمي.
ووجه آخر، وهو: أن الثمار على رؤوس النخل تجري مجرى الإجارة؛ لأن الثمار توجد حالًا فحالًا، كالمنافع تستوفى أولًا فأولًا، ثم المنافع إذا تلفت قبل مضي المدة كانت من ضمان المكري، كذلك الثمار يجب أن تكون من ضمان البائع.
فإن قيل: إنما كانت المنافع من ضمان المكري؛ لأنها غير مقبوضة قبل مضي المدة، وليس كذلك الثمرة؛ لأنها مقبوضة.
يبين صحة هذا: أنه لا فرق في المنافع بين أن يكون الإتلاف من جهة آدمي، أو من جهة الله- تعالى- في باب الضمان، وفي الثمرة يفترق الحال.
قيل له: لا فرق بين المنافع وبين الثمار في أن كل واحد منهما في حكم المقبوض من وجه، وهو جواز التصرف في كل واحد منهما، والعقد عليه، فيجب أن يكون في حكم ما لم يقبض من وجه آخر، وهو: أنه يكون ضمان للبائع، كما كانت المنافع من ضمان المؤجر، لمشاركتهما في أن كل واحد منهما يستوفى أولًا أولًا.
وقولهم: إنه لا فرق في الإجارة بين أن يتلف من جهة آدمي، أو


من جهة الله تعالى، فلا يمتنع أن يتساويا.
فنقول: إن تلفت يد العبد بأكله رجع بالأجرة على المؤجر، وإن أتلفها أجنبي رجع عليه بقيمة المنفعة.
ونبني المسألة على أصل، وأن مجرد التخلية في بيع الثمار لا يكون قبضًا.
والدلالة عليه: اتفاقنا على أنها لو تلفت بعطش كانت من ضمان البائع، فلو كانت مقبوضة بنفس التخلية، لم يكن ضمانها من البائع بوجه، كالعبد والثوب.
فإن قيل: قد يتصور القبض من غير تمام.
ألا ترى أن من ابتاع صبرة على أنها كر، وصدقه المشتري على ذلك، وقبضها، كان القول قوله في قدر ما خرجت حتى يكيلها البائع عليه، فيتم القبض.
قيل له: ما اتفقا على قدره، فالقبض فيه تام، وما اختلفا فيه فالقول فيه قول المشتري، وإذا كان كذلك لم نسلم أن القبض هناك غير تام.
وأيضًا لما لم يكن للبائع مطالبة المبتاع بقطعها، علم أنها غير مقبوضة، ولم ينفع وجود التخلية، كمن ابتاع طعامًا من رجل، وكاله ليلًا، وخلى بينه وبينه، لم يلزمه نقله حتى يصبح، ولم تكن تلك التخلية قبضًا له.
فإن قيل: كيف يصح هذا على أصلكم؟ وعندكم أن المبيع إذا تعين


بالعقد فهو في حكم المقبوض.
قيل له: إنما نقول هذا في مبيع يقبض في وقت واحد، وفي مبيع يملك البائع مطالبة المشتري بنقله، وهذا معدوم هاهنا.
وأجود من هذه العبارة أن نقول: في مبيع لم ينقطع علق البائع منه، وهو التعاهد بالسفي، فكان من ضمانه.
دليله: لو ابتاع قفيزًا من صبرة، وتلفت الصبرة قبل قبضها، والعلة هناك تميزه من ملكه.
ولأنها ثمرة مبيعة محتاجة إلى تبقيتها في النخل تلفت بآفة سماوية، فوجب أن تكون من البائع.
أصله: إذا تلفت قبل القبض.
فإن قيل: إذا تلفت قبل القبض فهي من ضمان البائع؛ سواء تلفت بآفة سماوية، أو أرضية.
قيل له: لا نسلم هذا.
ولأنه مبيع لا يمكن قبضه عقيب العقد، فإذا تلف بغير فعل آدمي لم يسقط حق المشتري، كما لو ابتاع طعامًا كثيرًا.
واحتج المخالف بما روي عن النبي ﷺ: أنه نهى عن بيع الثمار حتى تزهي. قيل: وما تزهي؟ قال: حتى تحمر. قال: (أرأيت إن منع الله


الثمرة، فبم يأخذ أحدكم مال أخيه؟!).
فمنع من البيع، وعلل بأن الثمرة ربما تلفت، فيأخذ البائع مال المشتري بغير حق، فلو كان الضمان على البائع لما كان يأخذ مال أخيه.
والجواب: أن قوله: (بم يأخذ)؛ معناه: بم يعتقد أنه يجوز له الأخذ، أو بم يستحل جواز الأخذ.
فخرج هذا مخرج الإنكار على البائع في أخذه الثمن، كما قال تعالى: ﴿وكَيْفَ تَاخُذُونَهُ وقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إلَى بَعْضٍ﴾ [النساء: ٢١]؛ معناه: كيف يجوز لكم أخذه وقد أفضى؟!
واحتج بما روى أحمد بإسناده عن أبي سعيد قال: أصيب رجل في عهد النبي ﷺ في ثمار ابتاعها، فكثر دينه، فقال رسول الله ﷺ: (تصدقوا عليه). قال: فتصدق الناس عليه، فلم يبلغ ذلك وفاء دينه، فقال رسول الله ﷺ: (خذوا ما وجدتم، وليس لكم إلا ذلك).
الدلالة من الخبر: أنه قال: (أصيب في ثمار ابتاعها، فكثر دينه)، فلو كانت من ضمان البائع لم يكثر دينه؛ لأنه كان يأخذ منه الثمن، فعلم أنه كثر دينه؛ لأن الثمر تلف من ضمانه.
والجواب: أنه يتحمل أن يكون أصيب فيها بأمر من جهة آدمي،


أو أصيب فيها بعد أن بلغت أوان نقلها حتى تلفت؛ فإنها تكون من ضمانه.
واحتج بما روى أحمد بإسناده عن عائشة قالت: جاءت امرأة إلى النبي ﷺ فقالت: بأبي وأمي! ابتعت أنا وابني من فلان ثمر أرضه، فأتيناه نستوضعه؛ والله ما أصبنا من ثمره شيئًا، إلا شيئًا أكلناه في بطوننا، أو نطعمه مسكينًا رجاء البركة، فحلف: أن لا يفعل، فقال رسول الله ﷺ: (تألى أن لا يفعل خيرًا! تألى أن لا يفعل خيرًا! تألى أن لا يفعل خيرًا!)، فبلغ ذلك الرجل، فأتى النبي ﷺ، فقال: يا رسول الله! إن شئت الثمر كله، وإن شئت ما وضعوا، فوضع عنهم ما وضعوا.
قالوا: فوجه الدلالة: أنه لم يقل لها: إن ذلك يلزم البائع، بل قال: حلف أن لا يفعل خيرًا، فجعل الوضع من فعل الخير.
والجواب: أنه يحتمل أن يكون القوم استوضعوه لجميع ما تلف وما أكلوه وتصدقوا به، فأبى ذلك، فقال النبي ﷺ: (تألى أن لا يفعل خيرًا!) في أن يضع الجميع، ولا يلزمه جميع ذلك، وإنما يلزم بقدر ما تلف.
وقد قال أحمد في رواية أبي طالب: فإن أصيب بعضه، يضع


عنه بقدر ذلك.
ويحتمل أن تكون الإصابة بفعل آدمي، أو بعد أن بلغت أوان نقلها، فأحب له النبي ﷺ رد الثمن؛ لأنه أكمل الأخلاق وأشرفها.
واحتج بما روى أبو الزبير عن جابر: أن النبي ﷺ قال: (من اشترى ثمرًة، فأصابتها جائحة، فهو من مال المشتري، ولا يرجع على البائع بشيء).
والجواب: أن هذا الخبر لا يعرف، ولا يمكن أن يقام له إسناد.
ولو صح حملناه على أنها أدركت، وجاء أوان جذاذها ونقلها، فلم ينقلها حتى ذهبت، فتكون من ضمان المشتري؛ لأنه إذا ترك النقل في وقته مع القدرة عليه فهو المفرط.
ويحتمل أن يحمل على أن الجائحة من جهة آدمي.
واحتج بأنه مبيع لو أتلفه آدمي كان من ضمان المشتري، فإذا تلف بجائحة سماوية وجب أن يكون من ضمانه، كما لو كان المبيع ثوبًا، أو عبدًا، فتلف بعد القبض.
والجواب: أنه إذا تلف بفعل آدمي رجع بالضمان على المتلف، فلا ضرر على المشتري في ذلك، وإذا تلف بفعل الله- تعالى- لم يرجع على أحد بشيء، فعليه فيه ضرر، فجاز أن يرجع على البائع لعدم كمال القبض.
ولهذا قلنا: إن الغاضب إذا غصبت منه العين، وتعذر الرجوع على


الغاصب الأول، رجع على الثاني، ولو لم يكن غاصب آخر سقطت مطالبته.
وكذلك إذا كان بالحق ضامن، وتعذر المضمون عنه، رجع على الضامن.
وكذلك العبد الجاني لو أتلفه متلف، رجه المجني عليه [عليه]، ولو مات سقط حقه.
وجواب آخر، وهو: أنه لا يمتنع أن لا يسقط حق المشتري بفعل الله، ويسقط بفعل الآدمي، كالموت؛ لا يسقط الإرث، والقتل يسقطه، وكذلك الخمر إذا تخللت بفعل الله تعالى.
وأما الثوب والعبد فالمعنى فيه: أن كمال القبض قد وجد فيهما، وليس كذلك هاهنا؛ لأن القبض التام لم يوجد بدليل: أنها لو عطشت كانت من ضمان البائع، فبان الفرق بينهما.
واحتج بأن المشتري ملك التصرف فيه، فكان من ضمانه.
دليله: ما ذكرنا.
والجواب: أن أبا بكر عبد العزيز قال في (تعاليق أبي إسحاق): إذا اشترى الرجل الثمرة وقد بدا صلاحها، وقبضها المشتري، ليس له أن يبيعها.
قال: وهو قول زيد بن ثابت.
قال: وهو قول أحمد: إنه لا يبيعها المشتري حتى يصرمها.


وهذا صريح من أبي بكر بالمنع من التصرف فيها بالبيع.
وجهه: أنه مبيع لو تلف قبل قبضه كان من ضمان البائع، فلم يجز له التصرف فيه.
دليله: لو ابتاع قفيزًا من صبرةٍ.
وعلى أن ثبوت التصرف لا ينفي الضمان على البائع بدليل أن المستأجر ملك التصرف في المنافع، ومع هذا فلا ننفي الضمان عن المؤجر.
وكذلك المبتاع ملك التصرف في العبد المشترى قبل القبض بالعتق، ومع هذا فلو تلف كان من ضمان البائع عندهم.
وكذلك إذا ابتاع عبدًا قد وجب عليه القصاص، فقتل في يد المشتري؛ فإنه من ضمان البائع، وإن كان قد ملك التصرف.
ثم المعنى في الأصل: ما ذكرنا.
واحتج بأنه لو كانت من ضمان البائع، لوجب أن تكون الثمرة بعد خرصها في يد المالك من ضمان الفقراء، حتى إذا تلفت بآفة سماوية تسقط عنه الزكاة.
والجواب: أنا هكذا نقول، وأن الزكاة تسقط.
نص عليه في رواية حنبل، فقال: إذا خرص، وترك في رؤوس النخل، فعليهم حفظه، فإن أصابته آفة جائحة، فذهبت الثمرة، سقط عنه


الخرص، ولم يؤخذ به.
واحتج بأنه لو كانت الثمرة من ضمان البائع، لوجب أن يكون الزرع من ضمان البائع أيضًا، وهو إذا ابتاع حنطة في سنبلها بعد إصلاحها، أو باقلًا في قشرته العليا، فتلف قبل قبضه.
والجواب: أنا لا نعرف الرواية في ذلك، ويحتمل أن يقال: إنه من ضمان البائع، كالثمار؛ لأن أحمد أسقط عن أرباب الزرع الزكاة في مقدار ما يأكلون، كما أسقطه في الثمار، ذكره في رواية المروذي، وجعل الحكم فيها سواء.
ويحتمل أن يفرق بينهما، ويكون الزرع من ضمان المشتري، والثمرة من ضمان البائع، وهو أشبه؛ لأن الزرع والباقلا لا يجوز بيعه من غير شرط القطع إلا بعد تكامل صلاحه وأوان جذاذه، فإذا تركه بعد ذلك فرط، فضمنه، وليس كذلك الثمار؛ لأنه يجوز بيعها بعد بدو الصلاح، وقبل تكامل ذلك على الترك، فهو غير مفرط.
فإن قيل: فما تقولون فيه إذا أدركتها الجائحة بعد أوان جذاذها ونقلها، إلا أنه لم ينقلها.
قيل له: ظاهر كلام أحمد: أنها توضع عنه أيضًا؛ لأنه أطلق القول بالوضع، ولم يفرق؛ لأن الجائحة حصلت قبل القبض، فأشبه إذا وقعت قبل أوان الجذاذ.
ويحتمل أن لا توضع عنه؛ لأنه إذا ترك النقل في وقته مع القدرة


عليه، فهو مفرط فيه، فلهذا كان عليه الضمان.
* فصل:
والدلالة على أنها توضع فيما دون الثلث خلافًا لمالك ورواية حنبل: ما تقدم من الأخبار، أن النبي ﷺ أمر بوضعها، ولم يعتبر في ذلك مقدارًا.
فإن قيل: روى ابن وهب قال: أخبرني زيد بن عياض، عن رجل حدثه، عن عبد الله بن عبد الرحمن بن معنٍ الأنصاري: أنه بلغه أن رسول الله ﷺ قال: (إذا ابتاع المرء الثمرة، فأصابته عاهة تذهب بثلث الثمرة، فقد وجب على صاحبه الوضيعة في المال).
فخص ذلك بالثلث، وهذا مقيد، فهو يقضي على تلك الأخبار المطلقة.
قيل له: هذا الخبر غير معروف، ولا يقوم به سند.
وعلى أن نطقه: أن الجائحة إذا ذهبت بالثلث، وجب على صاحبه، ونحن نقول بذلك.
ودليله: أن ما دون الثلث لا يجب على صاحبه.
ولفظ خبرنا عام، وفيه تعليل يدل على القليل، وهو قوله: (بم يأخذ مال أخية؟!).


فإن قيل: فعلماء أهل المدينة أجمعوا على تقدير ذلك بالثلث، فلولا أن الخبر وارد بالثلث لم يقدروه بذلك؛ لأنهم أعرف به من غيرهم.
فروى عبد الرحمن بن القاسم وربيعة وأبي الزناد، عن القاسم بن محمد قال: إذا أصيب المبتاع بثلث الثمن، فقد وجب على البائع الوضيعة.
وعن ربيعة وأبي الزناد قالا: لا وضيعة في الجائحة.
وعن يحيى بن سعيد مثل ذلك.
قيل له: علماء أهل المدينة تأولوا ظاهر الخبر، كما تأولته، وخصوه على الثلث، كما خصصته، ولا يلزمنا قولهم.
والقياس: أنها ثمرة مبيعة محتاجة إلى تبقيتها في النخل، فإذا تلفت كانت من ضمان البائع.
دليله: الثلث فصاعدًا.
أو كل ما كان سببًا في الضمان على البائع إذا وافق الثلث فصاعدًا، كان سببًا في ضمانه في ما دون الثلث.
دليله: إذا تلفت بعطش.
ولأنه لا يخلو؛ إما أن تكون مقبوضة، أو لا تكون، فإن كانت مقبوضة، وجب أن لا يفرق بين الثلث وما دونه، كسائر المبيعات بعد القبض، وإن لمتكن مقبوضة، وجب أن لا يكون من ضمانه شيء، كسائر المبيعات قبل القبض.
فإن قيل: الثمرة لا بد أن يطرح الطير منها والريح وغير ذلك الشيء


أو ابن العم النخلة والنخلتين؛ ما لا تجب فيها الزكاة، فللموهوب أن يبيعها بخرصها تمرًا.
ومالك يقول: لا يبيعها إلا من ربها الذي وهبها.
وله أن يبيعها ممن شاء من الناس.
ومالك يقول: يبيعها إلى الجذاذ بثمن، ولا يبيعها بتأخير، إنما يبيعها ممن يقبضه.
وقال الخرقي: يبيعها لمن يأكلها رطبًا، فإن تركه المشتري حتى يتمر، يبطل البيع.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز ذلك بحال.
وقال مالك: يجوز بيعها من واهبها خاصة دون غيره من الناس، ولا يجوز بيعها بتأخير الثمن عن وقت العقد، وهل يختص ذلك بما دون خمسة أوسق؟ على روايتين.
وقال الشافعي: يجوز بيع العرية للمحتاج إلى أكل الرطب أو غير المحتاج فيما دون خمسة أوسقٍ قولًا واحدًا، وفي خمسة أوسق فصاعدًا قولان:
أحدهما: المنع.
والثاني: الجواز.
فالدلالة على جواز بيع العرية في الجملة خلافًا لأبي حنيفة: ما روى أحمد في (المسند) بإسناده عن سهل بن أبي حثمة قال: نهى


رسول الله ﷺ عن بيع التمر بالتمر، ورخص في العرايا أن تشترى بخرصها يأكلها أهلها رطبًا.
وروى أبو داود بإسناده عن خارجة بن زيد بن ثابت، عن أبيه: أن النبي ﷺ رخص في بيع العرايا بالتمر والرطب.
وروى- أيضًا- بإسناده عن أبي هريرة: أن رسول الله ﷺ رخص في العرايا فيما دون خمسة أوسقٍ، أو في خمسة أوسق. شك داود بن الحصين.
وروى أبو عبد الله بن بطة بإسناده عن زيد بن ثابت قال: رخص رسول الله ﷺ في العرايا؛ نخل المدينة كانت توهب للمساكين، فلا يستطاع أن ينتظر بها، فيباع ثمرها بما شاؤوا من تمر.
وروى محمود بن لبيد: أنه قال لرجل من أصحاب النبي ﷺ؛ إما زيد بن ثابت، وإما غيره: ما عراياكم هذه؟ فقال- وسمى رجالًا محتاجين من الأنصار-: شكوا إلى رسول الله ﷺ أن الرطب يأتي، ولا نقد


بأيديهم يبتاعون بها رطبًا يأكلونه مع الناس، وعندهم فضول من قوتهم من التمر، فرخص لهم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم؛ يأكلونه رطبًا.
وهذه الأخبار نصوص في جواز بيع العرية.
فإن قيل: هذا عندنا، وهذا محمول على رجل وهب ثمرة نخلة لرجل، فلم يجذها الموهوب له حتى يبدو للواهب، فيمنعه منها كراهية أن يدخل بستانه، فيضر به، ويعوضه منها خرصها تمرًا، ويقبل ذلك الموهوب له، فتطيب للواهب والموهوب، ويخرج من حكم من وعد وعدًا، ثم أخلفه، ويخرج الموهوب من حكم من أخذ عوضًا عن شيء لم يملكه، فيجوز ذلك؛ لأن الغرض منه إيصال هذا القدر إليه.
قالوا: ويبين صحة هذا التأويل: العرية مأخوذة من العارية، والعارية تمليك بغير بدلٍ إلا أنه يختص تمليك المنافع، والعرية تمليك الأعيان بلا بدل، وإنما اختلف بناء اللفظتين في الوضيعة لاختلاف المعبر عنه، كما تقول: عدل وعديل، وحصان وحصين، ورزان ورزين.


ويدل عليه قول الشاعر:
ليست بسهناء ولا رجبيًة … ولكن عرايا في السنين الجوائح
فمدح النخيل بأنها موهوبة الثمرة في السنين التي تصيب الثمار آفة فتجتاحها، ولو كانت العرية بيعًا لما كان ذلك مدحًا.
قالوا: ويدل عليه ما روي عن النبي ﷺ قال: (إذا خرصتم فدعوا الثلث، أو الربع؛ فإن في المال العرية والوصية).
وروي: (خففوا في الخرص؛ فإن في المال العرية والوصية).
فضم العرية إلى الوصية، والوصية تمليك بغير بدل، وكذلك العرية.
ولأنه أمر بتخفيف الخرص لأجله، ومنه: أن النبي ﷺ لما بعث أبا حثمة خارصًا، فجاء رجل إلى رسول الله ﷺ، فقال: يا رسول الله! إن أبا حثمة زاد علي في الخرص، فدعاه النبي ﷺ، وقال له: (إن ابن


عمك يزعم أنك زدت عليه في الخرص)، فقال: يا رسول الله! قد تركت عليه خزمة أهله.
فدل على أنه أراد ما يهبه أهله؛ إذ لو كان المراد به البيع لما تركها عليه.
قيل له: العرية ليست هي العطية فحسب، بل هي اسم لكل ما أفرد عن جملة؛ سواء كان للهبة، أو للبيع، أو للأكل. هكذا قال أبو عبيدٍ.
ومثله قول النبي ﷺ: (لا زكاة في العرية)، والمراد به: ما يفرده من المال ليأكله، ولهذا تسقط الزكاة فيه عندنا.
وإذا كانت اسمًا لكل ما أفرد عن جملة؛ سواء كانت لهبة، أو لبيع، لم يمكن حملها على الهبة في هذا الموضع لوجوه كثيره، منها:
أنه نقل عنه: أنه أرخص في بيع العرايا.
وما ذكروه ليس ببيع، وإنما هو رجوع في الهبة، فالاسم لا يتناوله حقيقة، ولا مجازًا.
فإن قيل: لما كان معناه عندنا: أن الواهب يعاوض الموهوب على ذلك خرصًا سماه بيعًا على طريق المجاز، كما قال تعالى: ﴿إنَّ اللَّهَ اشْتَرَى مِنَ المُؤْمِنِينَ أَنفُسَهُم﴾ [التوبة: ١١١]، وأطلق اسم الشراء على ما ليس بشراء حقيقة على طريق التشبيه.


وكذلك قول النبي ﷺ: (الناس غاديان؛ بائع نفسه فموبقها، ومشترٍ نفسه فمعتقها).
قيل له: نفس الحر لا يمكن بيعها، فجاز أن يحمل البيع فيها على المجاز، وبيع التمر بالتمر يمكن حمله على الحقيقة في الشرع، فلم يجز حمله على المجاز.
وما ذكروه من الرجوع في الهبة لا يسمى بيعًا حقيقة، ولا مجازًا.
الثاني: قوله: رخيص في بيع العرايا.
فسماه رخصة، وهذا الاسم لا يقع إلا على ما فيه ضرب من التسهيل والتخفيف، وإنما يكون هذا في العرايا؛ لأنه مستثنى من بيع الرطب بالتمر، فأما فيما ذهبوا فليس فيه ضرب من التخفيف.
الثالث: قوله: فيما دون خمسة أوسق.
وما ذكروه لا يختص بهذا القدر، بل يجوز في هذا القدر وزيادة عليه.
فإن قيل: يجوز أن يكون السؤال وقع عن هبة هذا المقدار، فخرج جواب النبي ﷺ عن سؤال السائل، فرخص له في هبته على هذا الوجه.
قيل له: هذا الكلام خرج منه ابتداًء، ولم يخرج على سؤال سائل.


والرابع: قوله: رخص في العرايا أن تباع بخرصها تمرًا.
ولا تأثير للخرص عندهم.
فإن قيل: نعتبر الخرص، ولكن لا نجعله مستحقًا، بل نعتبره؛ لنخرج به من حكم من وعد وعدًا، فأخلفه.
قيل له: فالخبر يقتضي كونه شرطًا؛ لأنه علق جواز ذلك بشرط الخرص.
الخامس: قوله: يأكلها أهلها رطبًا.
فبين أنه إنما جاز بيع العرايا؛ ليحصل لمن يشتريها رطب يأكله، والموضع الذي حملوا عليه الخبر لا يوجد فيه هذا؛ لأن الرطب هناك لصاحب النحل، فلا يحتاج أن يدفع التمر ليحصل الرطب؛ لأن الرطب ملك له.
السادس: أن الراوي قد نقل خلاف ما قالوا، وهو حديث محمود: أن قومًا شكوا إلى رسول الله ﷺ أن الرطب يأتي، ولا نقد بأيديهم يبتاعوا به رطبًا يأكلونه مع الناس، وعندهم فضول من قوتهم من التمر، فرخص لهم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم، يأكلونه رطبًا.
وهذا يمنع أن يكون المراد بالرخصة الهبة على الوجه الذي ذكرتم.


فإن قيل: يحمل هذا على أنه أجاز هذا البيع قبل تحريم الربا، فلما نزل تحريم الربا نسخه.
قيل له: لو كان كذلك لما خص بما دون خمسة أوسق.
وعلى أنه رخص في العرايا في الموضع الذي نهى عن بيع التمر بالتمر، وذلك النهي كان في الحالة التي يحرم فيها الربا.
وقد قيل: إن كل عقد جاز في دار الحرب، جاز في دار الإسلام.
دليله: بيع التمر بالتمر.
وليس لهم أن يقولوا: إن الربا لا يجري في دار الحرب؛ لأنا لا نسلم ذلك.
وإن شئت قلت: كل بيع لو اتصل به القبض صح، كذلك إذا لم يتصل به.
دليله: ما ذكرنا.
وعكسه: سائر العقود الفاسدة.
وإن شئت قلت: بيع رطب بتمر خرصًا على رؤوس النخل، فجاز.
دليله: اليسير، كالتمرة والتمرتين.
وليس لهم أن يقولوا: إن علة الربا لا توجد في اليسير؛ لأنا قد


بينا في علة الربا: أن اليسير يوجد فيه الكيل على قدره.
وقيل: إن الخرص قد ورد الشرع بكونه تتقدر به الأشياء، فجاز أن يتخلص به من الربا.
دليله: الكيل والوزن.
وقد ورد الشرع بالخرص؛ ليعرف مقدار النصاب الذي تجب فيه الزكاة بدليل قوله: (يخرص النخل فتؤدى زكاته تمرًا، كما يخرص العنب فتؤدى زكاته زبيبًا).
وعندهم أن الخرص لا يتخلص به من الربا بحال.
واحتج المخالف بما روي عن النبي ﷺ: أنه نهى عن المزابنة.
وهي: بيع الثمرة على رؤوس النخل بخرصها تمرًا.
والجواب: أن هذه الأخبار مطلقة في النهي، وفي أخبارنا زيادة، وهو: أنه نهى عن ذلك، وأرخص في العرايا، والأخذ بالزائد أولى.
ولأنا نحمل النهي على خمسة أوسق فصاعدًا بدليل ما ذكرنا من أخبارنا، وهي خاصة.
واحتج بأنها لو كانت موضوعة على الأرض لم يجز بيعها بخرصها تمرًا، كذلك إذا كانت على رؤوس النخل قياسًا على ما زاد على خمسة


أوسق إذا كانت أقل.
دليله: إذا كانت على الأرض.
والجواب: أن هذا قياس يسقط نصوص الأخبار التي ذكرناها، ولا يجوز استعماله مع إسقاط النص، ولهذا قال أبو حنيفة: القياس يقتضي أن الأكل ناسيًا يفطر، لكن تركته لحديث أبي هريرة: (إن الله أطعمك وسقاك)، ونترك القياس في الوضوء بنبيذ التمر، لأن النبي ﷺ توضأ به في حديث ابن مسعود، كذلك هاهنا.
وعلى أن ما زاد على خمسة أوسق قدر كثير لا تدعو الحاجة إلى جواز بيعه، وكذلك الرطب على الأرض لا حاجة إلى جواز بيعه بالخرص، فلم يجز، وما دون خمسة أوسق قليل تدعو الحاجة إلى جواز بيعه على رؤوس النخل بالتمر؛ ليحصل للمشتري رطب يأكله مع الناس، وهذا هو المعنى الذي جوز بيع العرايا لأجله.
وقد تبيح الحاجة البيع، وتوجب العفو، كما نقول: إن القياس يقتضي أن لا يصح عقد الإجارة؛ لأنها تعقد على معدوم، وكذلك السلف، ولكن الحاجة لما مست إليه أجيز، ورخص فيه.
ولهذا فرقنا بين ما دون خمسة أوسق وبين الخمسة؛ لأن ما دونه


في حكم القليل، ولهذا نقول: ما نقص من الثمار لا تجب فيه الزكاة للقلة.
واحتج بأن ما يعتبر فيه استيفاء المماثلة من جهة الكيل إذا كان أكثر من خمسة أوسق، اعتبر- أيضًا- إذا كان دون خمسة أوسق.
دليله: التمر بالتمر، والحنطة بالحنطة، والشعير بالشعير.
والجواب عنه: ما تقدم.
* فصل:
والدلالة على مالك في جوازه من الواهب له ومن غيره: ما تقدم من الأخبار.
ووجه الدلالة: أن النبي ﷺ أجاز بيع العرايا، ولم يخص بها أحدًا، فدل على جوازها في حق الواهب وغيره.
ولأن كل عقد جاز مع الواهب جاز مع غيره.
دليله: سائر العقود.
ولأن الأصل في جواز بيع العرية: أن الحاجة تدعو إلى ذلك ليحصل للمشتري رطب يأكله مع الناس، وقد دل على ذلك حديث محمود بن لبيد، ولا حاجة للواهب إلى ذلك؛ لأن النخل له.


ولأن بيعها من غيره يحصل به سد الحاجة، كما يحصل به منه، فلا معنى لتخصيصه.
فإن قيل: نسلم لكم: أنها جوزت للحاجة، ولكن الحاجة غير ما ذكرت، وإنما هي: أن الواهب يلحقه ضرر بدخول الموهوب له وخروجه إلى بستانه لأجل النخلة، فرخص في بيعها منه لتزول عن الواهب هذه الضرورة.
قالوا: والذي يدل على أن هذا هو الأصل ما روى حماد بن سلمة، عن أيوب وعبيد الله، عن نافع، عن ابن عمر: أن رسول الله ﷺ نهى المبتاع والبائع عن المزابنة. قال: وأرخص رسول الله ﷺ في العرايا؛ النخلة والنخلتين توهبان للرجل، يبيعها بخرصها تمرًا.
قيل له: قد روينا في حديث محمود بن لبيد نصًا صريحًا: أن القوم شكوا إلى رسول الله ﷺ أن الرطب يأتي، ولا نقد بأيديهم يبتاعون به رطبًا يأكلوه مع الناس، فرخص لهم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم.
فتبين أن الرخصة خرجت على هذا دون ما قالوه.


ولأنه لو كان كما قالوا، لم يختص ذلك بما دون خمسة أوسق، ولوجب أن يجوز زيادة على ذلك؛ لوجود الضرر في الكثير، كما هو في القليل، ولما خصوه بما دون خمسة أوسق، دل على أن الحاجة إلى ذلك ما ذكرنا من أكل الرطب.
وأما حديث ابن عمر: أن النبي ﷺ أرخص في العرايا؛ النخلة والنخلتين توهبان للرجل.
فليس فيه تخصيص ببيعها من واهبها، أو من غيره، فالخبر مطلق، فوجب حمله على عمومه.
* فصل:
والدلالة على أنه لا يجوز بيعها نسيئًا خلافًا لمالك أيضًا: ما روى أبو الحسن الدارقطني بإسناده عن سعد بن أبي وقاص قال: نهى رسول الله ﷺ عن بيع الرطب بالتمر نسيئة.
وهذا عام في بيعه مطلقًا، وفي بيعه على وجه الأرض.
ولأنه جنس فيه الربا، بيع بعضه ببعض نسيئًا، فلم يجز.
دليله: بيع التمر بالتمر، والرطب بالرطب، والبر بالبر، ونحو ذلك مما يجري فيه الربا.
فإن قيل: لما فارقت العرية غيرها في جواز بيع الرطب بالتمر خرصًا على طريق الرخصة، جاز أن تفارق غيرها في باب الأجل.


ولأنه لما كان موضوع العرية لأجل الحاجة، وهو أكله للرطب، فمعنى الحاجة موجود هاهنا، وهو أن لا يجد تمرًا يبتاع به الرطب، فجاز أن يبتاع في ذمته.
قيل له: ليس إذا دخلها الربا من وجهٍ، يجب أن يدخلها من وجه آخر، ألا ترى أنه لا يجوز بيعها متفاضلًا؟
ولأنه إنما جاز بيعه خرصًا؛ لأنه يتعذر كيله، والقبض في المجلس غير متعذر.
ولأن مالكًا أجاز بيع الموزونات جزافًا عند عدم الميزان، ولم يوجب ذلك جواز بيعها نسيئًا.
* فصل:
والدلالة على أنه لا يجوز ذلك ممن لا حاجة به إلى أكل الرطب خلافًا للشافعي، وهو: أن العرية مستثناة لأجل الحاجة الداعية إلى أكل الرطب لمن لا تمر معه، وبهذا وردت السنة في حديث محمود بن لبيد قال: رخص رسول الله ﷺ أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم؛ يأكلون به رطبًا.
فرخص لهم لأجل الحاجة إلى أكله.
وكذلك في حديث سهل بن سعد: يأكلها أهلها رطبًا.
وإذا كانت الرخصة وردت على هذا الوجه، وجب أن تكون مقصورًة عليه.


والذي يبين صحة هذا: أنهم خصوا ذلك بما دون خمسة أوسق على الصحيح من قولهم.
فإن قيل: لا يمتنع أن يعلق الحكم على عهد رسول الله ﷺ بمعنى، ثم يكون ذلك الحكم ثابتًا في عدم معناه، ألا ترى أن السعي والرمل والاضطباع في الحج كان لسبب، وهو: أن مكة كانت دار شرك، وقصدوا ذلك إظهار الجلد عليهم، ثم مع هذا فالسنة باقية، كذلك هاهنا.
قيل له: الأصل في هذا: أن الحكم إذا تعلق بمعنى أن يزول بعدم معناه، فإن وجدنا في موضع بقاء الحكم مع عدم معناه فلدليلٍ دل عليه، وهناك دل الدليل من جهة النبي ﷺ، وهو: أنه استدام الرمل في وقته بعد زوال معناه.
واحتج المخالف بعموم الأخبار: أن النبي ﷺ أرخص في العرايا.
وهذا عام في الغني والمحتاج.
والجواب: أنا قد روينا في حديث سهل زيادة: وهو قوله: يأكلها أهلها رطبًا.
وفي حديث محمود: أن هذا الإطلاق خرج على وجه الرخصة.
واحتج بأن كل بيع [جاز مع الفقراء] جاز مع الأغنياء، كسائر البيوع.


والجواب: أن سائر البيوع لا يختلف الغرض فيها بالفقراء والأغنياء، وهذا البيع يختلف الغرض فيه من الوجه الذي ذكرنا.
* فصل:
والدلالة على أنه لا يجوز بيع ذلك إذا كان خمسة أوسق خلافًا للشافعي في أحد القولين، ولمالك في إحدى الروايتين: ما تقدم من حديث أبي هريرة: أن النبي ﷺ أرخص في العرايا فيما دون خمسة أوسق، أو خمسة أوسق. الشك من داود بن الحصين.
فموضع الدلالة: أن الأصل قد ثبت في النهي عن المزابنة، وهو: بيع التمر بالتمر مطلقًا، وورد الخبر في الرخصة في أقل من خمسة أوسق من غير شك، ووقع الشك في الخمسة، فوجب أن يحمل على الأصل في المنع.
وأيضًا روى أبو سعيد الخدري: أن النبي ﷺ قال: (لا زكاة في العرية).
ثبت أن العرية قدر لا تجب فيه الزكاة، وهو ما دون خمسة أوسق.
ولأن الأصل في جواز العرية الحاجة، والخمسة أوسق في حد الكثرة بدليل وجوب الزكاة فيها، ولا حاجة بها، فيجب أن يمنع منه، ويجوز بما دونه؛ لكونه قليلًا تدعو الحاجة إليه.


بكذا، ما اشترى، ثم يكيله، ويقبضه، فيقع الشراء، أرأيت لو احترق البيت قبل أن يكيله، أليس من مال البائع؟
وظاهر هذا: أنه لا يصح العقد حتى يوجد الثمن، وليس هذا على ظاهره، ومعناه: أنه لا يلزم قبل قبضه.
وهو قول مالك والشافعي وأبي يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة في غير الصبرة: إن كان لا يعلم مبلغ الذرع والعدد فالبيع فاسد، وإن علم مبلغ ذلك فهو بالخيار؛ إن شاء أخذ كل ذراع وكل قفيز بدرهم، وإن شاء ترك.
وأما الصبرة قال: بيع صحيح في قفيز منها بدرهم؛ سواء علم مبلغ كيلها، أو لم يعلم.
دليلنا: أن ثمن كل ثوب معلوم، وإنما بقي أن يعلم جملة الثمن، ويمكننا أن نصل إلى معرفة ذلك على صفة لا تفتقر إلى المتعاقدين ولا إلى واحد منهما بأن تعد الثياب أو الكيل، فيجب أن يجوز كما لو قال: (بعتك برأس مالي وربح درهم في كل عشرة) صح البيع؛ لأنا نتوصل إلى معرفة مبلغه على صفة لا تفتقر إلى المتعاقدين ولا إلى واحد منهما، وهو أن تعد الدراهم، كذلك هاهنا.
فإن قيل: كيف يصح هذا على أصلكم؟ وقد قال أحمد في رواية الأثرم وإبراهيم بن الحارث: أكره أن يقول: للعشرة كذا، وكذا، أو ده


دوا زده، أو ده يازده، لكن يقول: قام علي بكذا، وأبيعه بكذا.
فقد منع أحمد من بيع المرابحة على هذا الوجه.
قيل: إنما كره أحمد ذلك، ولم يبطله، وخلافنا في صحة العقد وبطلانه، وإنما كره بيع المرابحة على ذلك الوجه لما رواه أحمد عن ابن عمر وابن عباس: أنهما كرها بيع ده دوا زده، وهذا معدوم هاهنا.
ولأنه لو قال: (علي أنه مئة ذراع، كل ذراع بدرهم) جاز، وإن كنا لا نعلم جملة الثمن في الحقيقة إلا بالذرع؛ لأنه يجوز أن يزيد، ويجوز أن ينقص، كذلك هاهنا؛ لأن الثمن إذا صار معلومًا في التفصيل لم يجبب أن يكون معلومًا في الجملة؛ لأن العلم بقدر الثمن في التفصيل ينفي غرر الجهالة عن العقد، كما ينفيه العلم بقدره في الجملة.
فإن قيل: التفصيل مخالف للجملة؛ لأنه إذا عرف في الجملة، وجهل في التفصيل، كان ما يجب عليه بالعقد معلومًا.
وإذا كان معلومًا في التفصيل معلومًا أمكن الوقوف على مقداره بالكيل والعد، فهو كما لو تلف بعض المبيع، وبقي البعض؛ لما أمكن الوقوف على ما قابله من الثمن بالتقويم، لم يضر الجهل به حال العقد، كذلك هاهنا.


واحتج المخالف بأن الثمن مجهول في حال العقد؛ لأنه إذا لم يدر كم عدد الذرعان لم يدر جملة الثمن، وجهالة الثمن في حال العقد تبطل العقد، ألا ترى أنه لو اشترى برقمه، أو برأس ماله، أو بما اشترى به فلان، لم يجز العقد؛ لأن الثمن مجهول في حال العقد، كذلك هاهنا.
والجواب: أنا لا نسلم: أنه مجهول حال العقد لما بينا، وهو: أنه يتوصل إلى معرفته من غير المتعاقدين، أو أحدهما، فهو كبيع المرابحة.
ولا يشبه هذا إذا اشتراه برقمه؛ لأنه يجوز أن يزيد وينقص على ما يظنه المشتري، فهو مجهول.
وكذلك إذا اشتراه برأس ماله، وكذلك إذا اشتراه بما اشترى به فلان؛ لأنه ربما غبن البائع أو المشتري، فيزيد الثمن وينقص، فلم يصح لأجله الجهالة، وهذا معدوم هاهنا، لأنه إن عرف قيمة كل شاة فلا غرر فيه؛ لأنهما قد رضيا في كل شاة بدرهم، فلهذا فرقنا بينهما.
وقد أطلق أحمد القول في جواز البيع بالرقم، فقال في رواية أبي داود: وقد سئل عن بيع الرقم، فكأنه لم ير به بأسًا.
وقال- أيضًا- في رواية أبي طالب: لا بأس ببيع الرقم، فيقول: أبيعك برقم كذا وكذا، وزيادة على الرقم كذا وكذا، كل ذلك جائز وصالح [ ...... ] إنما هو ببيع الرقم.


ويفارق هذا إذا لم يعلم مبلغ ذرعانها؛ لأن المبيع لا يكون بينهما معلومًا؛ لعدم العلم بجملة الأذرع، فلا يعلم كم المبتاع من جملة الدار.
وقد قيل: اشترى من الدار جزءًا معلومًا غير معين، فجاز، كما لو اشترى سهمًا من كذا، وكذا سهمًا من الدار.
ولا يلزم عليه إذا لم يعرف مبلغ ذرعان الدار؛ لأن الجزء غير معلوم.
ولا يلزم عليه إذا عين الذراع من موضع بعينه، ولم يذكر الابتداء والانتهاء؛ لقولنا: (غير معين)، وهناك قد عين.
وقد قال أحمد في رجل قال لرجل: (بعني نصف دارك مما يلي داري)، فهو بيع مردود؛ لأنه لا يدري أين ينتهي بيعه، ولو قال: (أبيعك نصف هذه الدار، أو ربع هذه) جاز.
واحتج المخالف بأن الذراع عبارة عن مقدار بعينه لا يزيد، ولا ينقص، وبقاع الدار تختلف، فإذا لم يقيد، لم يجز، كما لو اشترى شاة من هذا القطيع، أو ثوبًا من جملة هذه الثياب.
ويفارق هذا شراءه قفيزًا من صبرة؛ أنه يجوز؛ لأن القفزان من صبرة واحدة لا تختلف، والذرعان تختلف.
والجواب: أن الذراع عبارة [عن مقدار] مخصوص لا يزيد،


ولا ينقص، وليس بعبارة عن البقعة حتى يقال: إن بقاع الدار مختلفة، فإذا قال: ذراعًا من كذا، أفاد السهم المشاع، وقام مقامه في البيان، ألا ترى أنه لا فرق بين أن يقول: أوصيت بقفيزٍ من عشرة أقفزة من غلة هذا القراح، وبين أن يقول: أوصيت بعشر غلته؛ فإن أحد اللفظين قائم مقام الآخر، كذلك قوله: ذراع من عشرة أذرع، أو عشرها، [يجب] أن يكون سواء.
وعلى أن قولك: بعتك ذراعًا، يحتمل أن يريد السهم، ويحتمل أن يريد البقعة المخصوصة، فيجب حمله على السهم؛ ليكون البيع صحيحًا؛ لأن المبيع إذا أمكن حمله على الصحة لم يجز حمله على الفساد، ولهذا قال أبو حنيفة في مسألة: مد عجوة ودرهم: البيع صحيح؛ لأن له وجهًا في الصحة.
ولأنا إذا حملناه على البقعة ألغينا ذكر ذرعان الدار، وإذا حملناه على السهم لم يكن لغوًا.
ولا يشبه هذا شاة من القطيع، وثوبًا من جملة هذه الثياب؛ لأن ذلك مجهول؛ لأنه ليس بعبارة عن سهم مشاع، ولا معين، فلهذا بطل.
***


ولأنه باع جزافًا ينفرد بعلم قدر كيله، فلم يجز.
دليله: إذا قال: (بعتك ملء هذه الغرارة)، والبائع يعلم قدر ما تسعه.
ولا يلزم عليه إذا كان المشتري عالمًا مبلغ كيلها في البلد جاز، وإن لم يعلم لم يجز؛ لأنه لا يؤمن هلاكها، فلا يدري بماذا يرجع المشتري؟
قيل: [ .... ].
ولأنه إذا علم قدره، ولم يعلمه، فقد قصد تدليسه وغبنه وغشه، فملك الخيار، كما لو باع شاة مصراة، أو أمًة قد سود شعرها.
واحتج المخالف بأن البيع معلوم بالمشاهدة، فوجب أن يغني عن معرفة كيله.
دليله: لو جهلا مبلغها.
فلهذا جاز العقد، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه قصد التدليس، فهو كما لو باع أمة سود شعرها، أو جعده، أو شاة أصر لبنها.
وإن شئت قلت: علة المعنى في الأصل: أن البائع غير عالم بمبلغ كيله، وهاهنا قد انفرد بمعرفة مبلغه، أشبه إذا باعه ملء هذه الغرارة.


وأصل الجزاف غرر.
وطريقة أخرى، وهو: أن جواز بيع المكيل بالمكيل جزافًا يفضي إلى الربا بعقدٍ، وذلك أن إحدى الصبرتين تستحق، فيرجع عليه بمثلها؛ لأن لها مثل، ولا يخلو أن يزيد على القدر، أو ينقص.
ويفارق هذا المعدودات؛ لأنه لا ربا فيها، ولأن الواجب القيمة.
ولا يلزم عليه إذا أتلف على رجل صبرًة؛ أنه يلزمه مثلها، وإن أفضى إلى الربا؛ لأنه لا يمكن الاحتراز من التفاضل؛ لأنه يتلفه بغير اختياره، وليس كذلك ما ملك بعقد؛ لأنه يمكنه الاحتراز من التفاضل، فلهذا لم يجز.
ولأنه بيع مكيل بمكيل جزافًا، أو بيع موزون بموزون جزافًا، فلم يصح العقد.
دليله: إذا باعه بشرط الخيار أربعة أيام.
فإن قيل: المعنى هناك: أنه لو لم يكن جزافًا لم يصح العقد.
قيل له: لا نسلم لك هذا، بل يصح عندنا.
ولأنه مكيل بمكيل، أو موزون بموزون جزافًا، فلا يصح.
دليله: إذا باع صبرة طعام جزافًا، أو دراهم صبرة بدراهم صبرة.
وإن شئت قلت: لأنه مما يضمن بمثله، فلم يجز بيعه بجنسه جزافًا.


دليله: ما ذكرنا.
ولا يلزم عليه المعدودات؛ لأنها لا تضمن بالمثل.
فإن قيل: هناك إنما بطل العقد لأجل الربا، والربا هاهنا معدوم لاختلاف الجنسية.
قيل له: لا يمتنع أن يبطل العقد لعدم الربا، كما لو باعه شيئًا في كمه أو داره لم يره، أو كان ثمن السلم جزافًا.
ولأن العلم بقدر المعقود عليه أحد جهتي العلم بالمعقود عليه، فكان لعدمه تأثير في الفساد، كالجهل بالعين.
ولأن بيوع الأعيان أحد نوعي العقد، فجاز أن يؤثر الجزاف في فساده، كالعقد على ما في الذمة؛ يؤثر الجزاف في فساده، وهو رأس مال السلم والقرض.
وليس لهم أن يقولوا: إن ذلك معقود على ما في الذمة، وهذا على العين؛ لأن علة الأصل تبطل بالإقرار والنذر؛ هو في الذمة، ولا يفتقر أن يكون معلوم القدر، وعلة الفرع تبطل بمال الشركة والمضاربة؛ هو عقد على عين، ولا يصح في الجزاف.
واحتج المخالف بأن هذا معلوم بالمشاهدة، فصح العقد عليه.
دليله: المعدودات، والمكيلات بالموزونات.
والجواب: أنه يبطل ببيع طعام بطعام ودراهم بدراهم جزافا؛ فإنه


وقال مالك: إن امتنع المبتاع عن القبض مع قدرته على القبض، فهو من ضمانه، فإن تلف قبل ذلك، فهو من ضمان البائع.
وقال أبو حنيفة والشافعي: ذلك من ضمان البائع.
دليلنا: ما روى أبو بكر بإسناده عن عائشة: أن رجلا اشترى غلامًا، فاستغله زمانًا، ثم أصاب به عيبًا، فخاصمه إلى النبي ﷺ، فقضى برده، فقال الرجل: يا رسول الله! إنه استغل غلامي، فقال رسول الله ﷺ: (الخراج بالضمان).
فوجه الدلالة: أنه جعل الخراج بالضمان، وخراج المبيع قبل القبض للمبتاع، فكان ضمانه عليه.
فإن قيل: الخبر يقتضي تعليق الخراج بالضمان، وأن من كان الضمان عليه كان الخراج له، ولا يقتضي أن من حصل الخراج له، كان الضمان عليه، وهذا كما يقال: ليس لله نبي إلا صالح، فلا يقتضي أن لا يوجد صالح إلا وهو نبي.
قيل له: الباء للبدل، فقد جعل الخراج بدل الضمان، فلا فرق بين أن يقول: (الضمان بالخراج)، وبين أن يقول: (الخراج بالضمان)، كما أنه لا فرق بين ان يقول: (هذه الألف بهذا الثوب)، وبين أن يقول: (هذا الثوب بهذه الألف) في أن كل واحد منهما بدل عن الآخر.


وفارق هذا قوله: (ليس لله نبي إلا صالح)؛ لأنه ليس هناك حرف البدل.
وأيضا ما رأيت في (مسائل الفرج بن الصباح البرناطي) ويغلب على ظنى أنه سماع أبي حفص البرمكي؛ لأن ولده أخرج إلي المسائل قال: نا أبو على بن الصواف قال: نا أبو بكر بن عبد الخالق قال: نا أبو همام قال: نا الوليد بن مسلم قال: الأوزاعي، عن الزهري قال: حدثني حمزة بن عبد الله بن عمر: أنه سمع عبد الله بن عمر يقول: مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيًا مجموعًا فهو من مال المبتاع.
وقول الصاحبي: (مضت السنة) يقتضي سنة النبي ﷺ، وهذا نص؛ لأن النبي ﷺ أثبت ذلك من ضمان المبتاع.
ولأنه مبيع تعين من مال البائع، فإذا لم يستحق على البائع تركه في ملكه، ولم يشترط القبض في صحة العقد، كان من ضمان المبتاع.
دليله: المقبوض.
ولا يلزم عليه إذا ابتاع قفيزًا من صبرة، أو منا حديدًا من زبرةٍ، أو مئة بيضة من ألف بيضة؛ أنه من ضمان البائع؛ لأن المبيع هناك غير متعين من مال البائع.
ولا يلزم عليه إذا اشترى ثمرة معلقة قد بدا صلاحها، فتلفت بآفة


سماوية؛ أنه من ضمان البائع، وإن كانت متعينة؛ لقولنا: (فإذا لم يستحق على البائع تركها في ملكه)، وتلك يجب عليه تركها إلى الجذاذ بإطلاق العقد.
فإن قيل: لا معنى لقولكم: (تعين)؛ لأن ما لم يتعين- أيضًا- هو من ضمان المبتاع، وهو إذا ابتاع سهمًا مشاعًا في عقار، وتلف قبل قبضه، فهو غير متعين، ومع هذا فهو من ضمان المبتاع.
وكذلك المعدود أيضًا؛ لأن ابن منصور نقل عن أحمد: أنه ذكر له قول الثوري: كل شيء ليس فيه كيل، ولا وزن، فخراجه وحمله ونقصه على المشتري، وكل بيع فيه كيا ووزن، أو عدد، فلابد للبائع أن يوفيه. فقال أحمد: أما العدد فلا، ولكن كل ما كان يكال ويوزن، فلابد للبائع أن يوفيه؛ لأن ملكه قائم فيه.
قيل له: أما العقار؛ فإنه في معنى المتعين، ألا ترى أنه لا يحتاج عند القبض إلى معنى يحصل به التمييز، بل يسلمه على صفته، وليس كذلك قفيز من صبرة؛ لأنه يحتاج عند القبض إلى معنى يحصل به التمييز، وهو الكيل.
وأما المعدود إذا كان مشاعًا، فحكمه حكم المكيل والموزون المشاع.
وقد ذكر الخرقي هذا في (مختصره)، فقال: إذا وقع البيع على


مكيل، أو موزون، أو معدود، فتلف قبل قبضه، فهو من مال البائع، وما عداه فلا يحتاج فيه إلى قبض، فإذا تلف فهو من مال المشتري، وما قاله في رواية ابن منصور فهو محمول على أن المعدود كان متعينًا من مال البائع، ولم يكن مشاعًا من جملة مثل أن يبتاع صبرة [بيض]، أو صبرة باذنجان، ونحو ذلك.
وأجود من هذه العبارة: أنه مبيع انقطعت علق البائع منه، فكان من ضمان المبتاع.
دليله: بعد القبض.
ولا يلزم عليه إذا كان المبيع ثمرة معلقة؛ لأنه لم تنقطع علقه منه، وهو السقي.
ولا يلزم عليه إذا كان مكيلًا؛ لأنه لم تنقطع علقه، وهو تميزه عن ملكه.
ولا يلزم عليه الصرف؛ لأن علقه باقية، وهو القبض قبل التفرق.
فإن قيل: المعنى في الأصل: أنه يجوز التصرف فيه، فلهذا كان من ضمانه، وليس كذلك قبل القبض؛ لأنه لا يجوز التصرف فيه، فلهذا لم يكن من ضمانه.
قيل له: لا نسلم لك هذا، بل يجوز التصرف فيه قبل قبضه، وهذه


مسألة يأتي الكلام عليها.
فإن قيل: المعنى في الأصل: أن القبض المستحق قد وجد، فلهذا كان من ضمانه، وليس كذلك هاهنا.
قيل: القبض المستحق لا يسقط الضمان عن المالك بدليل: فوات القبض في الموصى به وفي الموروث وفي الوديعة والنكاح لا يسقط الضمان عن المالك، كذلك هاهنا.
فإن قيل: المعنى في الأصل، وهو ما بعد القبض: أنه لو حصل على وجه غير متميز أسقط الضمان، وهو أن يبتاع قفيزًا من صبرة، فيقبض جميع الصبرة بإذن البائع، فلهذا سقط الضمان إذا كان متميزًا.
وليس كذلك قبل القبض؛ فإنه لو لم يكن متميزًا كان من ضمان البائع، كذلك إذا كان متميزًا.
قيل له: علة الأصل لا نسلمها على إحدى الروايتين؛ لأن أحمد قد قال في من ابتاع طعامًا مكايلة قد شاهد كيله وقبضه: لم يكن قبضًا حتى يحدث كيلًا ثانيًا.
وعلى أن المعنى في الأصل: أن القبض موجود في الموضعين مع التمييز وعدمه، فلهذا كان من ضمان المشتري، وليس كذلك قبل القبض؛ لأنه - وإن لم يوجد القبض في الموضعين- فقد وجد التعيين


في أحد الموضعين، وللتعيين تأثير في إسقاط الضمان بدليل: أنه لو وصى لرجل بثلث ماله متعينًا، فتلف، كان من ضمان الموصي له، ولو وصى له بثلث شائع، فتلف ثلث المال، كان على الجميع، وكذلك هاهنا.
وقياس آخر، وهو: أن القبض معنى يستقر به العقد، لم يجعل شرطًا في صحته، فجاز أن لا يقف سقوط الضمان عن البائع بوجوده.
أصل ذلك: انقضاء مدة الخيار.
ولا يلزم عليه القبض في السلم والصرف؛ لأنه شرط في صحة العقد.
ولا يلزم عليه الثمرة في رؤوس النخل؛ لأن التعليل للجواز.
فإن قيل: نقلب العلة فنقول: فاستوى فيه المتعين وغير المتعين.
دليله: ما ذكرت.
قيل: لا تأثير لهذه الأوصاف على أصلك؛ لأنك لو قلت: (مبيع) كفاك.
على أنه لا يجوز اعتبار المتعين بعدمه، كما قلنا في الوصية وفي جواز التصرف: يقف على التعيين على ما نبنيه فيما بعد.
وقياس آخر، هو: أن الأعيان كالمنافع بدليل: جواز العقد عليها، وبدليل: ضمانها بالمسمى في الصحيح، وبالقيمة في الفاسد.
ثم العقد على المنافع ينقسم:


منه ما لا يعتبر القبض في استقرار البدل، وهو عقد النكاح؛ لأن المرأة قبل التسليم استقر لها المهر.
ومنه ما يعتبر القبض فيه، وهو منافع الاستخدام والسكنى.
كذلك العقد على الأعيان يجب أن ينقسم، وعندهم لا ينقسم.
فإن قيل: البضع في حكم المقبوض بدليل: أنها تستحق المطالبة بكمال الصداق قبل التسليم.
قيل له: وكذلك المبيع- عند أبي حنيفة وأحد القولين للشافعي- يملك المطالبة بالثمن قبل تسليمه، وله حبسه في يده.
وأما على أصلنا فإنما ملكت المطالبة؛ لأنها بتسليمها نفسها يتلف البضع، ويتعذر المهر؛ لأنه في حكم المقبوض، وهذا معدوم في المبيع.
وأيضًا لما كان الاعتبار في جواز التصرف في المبيع بالتعيين دون القبض، يجب أن يكون الاعتبار في ضمانه بالتعيين دون القبض؛ لأن كل واحد منهما موجب بالعقد.
وبيان هذا: أنه لو ابتاع طعامًا مكايلة، وقبض منه طعامًا بغير كيل، حصل من ضمان المشتري، وليس له التصرف لعدم التمييز، وإن كان قد حصل من ضمانه، فيجب أن يعتبر التمييز في باب الضمان.
واحتج المخالف بأنه مبيع تلف قبل قبضه، وكان من ضمان البائع.
دليله: ما لم يتعين.


والجواب: أنه لا يجوز اعتبار التعيين بعدمه.
الذي يدل عليه بعد القبض لما تعين كان من ضمان المشتري، كذلك قبل القبض لما كان متعينًا يجب أن يكون من ضمانه، وكذلك جواز التصرف، فاعتبر فيه التمييز دون القبض من الوجه الذي ذكرنا، كذلك يجب أن يعتبر في باب الضمان كذلك.
واحتج بأنه فوات قبض مستحق، فوجب أن يبطل العقد.
دليله: فوات القبض في عقد الصرف والسلم.
وإذا بطل العقد حصل من ضمان البائع.
والجواب: أن المعنى في الصرف والسلم: أن القبض شرط في صحتهما، فلهذا كان عدمه يبطل، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأن القبض ليس بشرط في صحة العقد، فجاز أن لا يبطل بعدمه.
ولا يلزمنا على علة الفرع ما لم يتعين؛ لأنه قد لا يبطل العقد بهلاكه إذا كان هلاكه من جهة آدمي.
على أنا قد بينا: أن فوات القبض المستحق لا يسقط الضمان عن المستحق للقبض، كالشيء الموصى به والموروث والوديعة.
واحتج بأنه أحد عوضي المبيع، فكان من ضمان من زال عنه قبل قبضه، كالثمن.
والجواب: أن الثمن؛ إن كان متعينًا، فهو كالمثمن، وإن كان في


تلفت قبل أخذها بآفة سماوية: أن العقد يبطل؛ لأنه قال في رواية أبي طالب: إذا ذهب كله يرد عليه كله؛ يعني: يرد عليه جميع الثمن.
وهذا يدل على أن العقد بطل، فلهذا رد الثمن.
وإن تلف بسبب من جهة آدمي؛ إما من جهة البائع، أو من جهة أجنبي، لم يبطل العقد، وكان المشتري بالخيار؛ إن شاء نقد الثمن واتبع الجاني بقيمته، وإن شاء فسخ.
نص عليه في رواية إسماعيل بن سعيد في رجل باع ثوبًا من رجل، ثم باعه من آخر قبل التفرق، ولما يسلمه إلى الأول، فاستهلكه البائع: أخذ بخلاصه، وإن يقدر أن يخلصه فعليه قيمته يوم استهلكه، فإن كان ذلك مما يكال أو يوزن، فعليه المثل.
فقد نص على أن الإتلاف إذا كان من جهة البائع لم يبطل العقد؛ لأنه ألزمه المثل في المكيل؛ لأنه مما له مثل.
ولو كان العقد قد بطل لزمه رد الثمن دون المثل، ولم يجعل المشتري بالخيار بين الإمضاء ونقد الثمن والرجوع بالقيمة، وبين الفسخ والرجوع بالثمن، بل جعل له القيمة فحسب.
ويجب أن يحمل هذا على أنه جعل له القيمة إذا اختار الإمضاء،


فأما إن اختار الفسخ ونقد الثمن والرجوع بالقيمة، فله ذلك، كما كان له إذا ظهر على عيب بعد القبض؛ فإنه مخير بين الإمضاء، وبين الفسخ.
وقال أبو حنيفة: إن أتلفه أجنبي لم ينتقض العقد، والمشتري بالخيار؛ إن شاء نقد الثمن واتبع الجاني، فضمنه قيمته، وإن شاء فسخ البيع.
وإن كان الإتلاف من جهة البائع انتقض العقد.
وللشافعي قولان:
أحدهما: ينتقض العقد.
والثاني: هو بالخيار بين الفسخ، والإمضاء وأخذ القيمة، ولا فرق عنده بين أن يكون الإتلاف من جهة البائع، أو أجنبي، أو من جهة الله تعالى.
دليلنا: ان الجاني تجب عليه قيمة المبيع، والقيمة تقوم مقام المبيع، وإذا قام مقامه لم يتعذر التسليم، فلا ينتفض البيع، كما لو كان المبيع عبدًا، فجنى عليه فيما دون النفس وافقوا أنه لا ينفسخ العقد، كذلك هاهنا.
ولا يلزم عليه إذا تلف بأمر سمائي؛ لأن القيمة لا تجب هناك.
ولا يلزم على علة الأصل المبيع المتعين إذا تلف بفعل الله- تعالى- أن العقد لا يبطل، وإن لم يحصل هناك بدل، كقولنا:


والمبيع [ .... ].
فإن قيل: لو استأجر عبدًا شهرًا ليخدمه، فمات العبد، لم يقم غيره مقامه، وإن كان بدلًا عنه.
قيل: نظير موت العبد المستأجر أن يهلك المبيع بأمر من السماء، فيبطل العقد؛ لأنه ليس هناك بدل يرجع إليه، فإن أتلفه متلف بطلت الإجارة أيضًا؛ لأن الجاني لا يضمن قيمة المنفعة المعقود عليها، وإنما يضمن قيمة الرقبة، وحق المستأجر هو في المنفعة، فلهذا بطلت الإجارة؛ لأنه لم يحصل له قيمتها، وفي المبيع قد حصل عوض المبيع، وعوض الشيء يقوم مقامه.
فإن قيل: فلو غصب العبد مدة الإجارة، فإن المؤجر يرجع على الغاصب ببدل المنافع، ومع هذا تنفسخ الإجارة.
قيل: الحكم في الإجارة والحكم في البيع سواء؛ إن تلفت المنافع بأمر سمائي بطلت الإجارة، وهو أن تسقط يد العبد المستأجر بأكله، وإن غصب العبد غاصب حتى انقضت مدة الإجارة كان بالخيار بين أن يفسخ ويرجع بالأجرة، وبين أن يأخذ قيمة المنفعة، وهكذا قال أصحاب الشافعي، ولا فرق بينهما.
وقد أومأ إليه أحمد في رواية مهنا في القصار إذا قصر الثوب، وذهب مقصورًا: فعليه قيمته خامًا، وتسقط القصارة، وإن قوَّمه مقصورًا


فللقصار أجرة القصارة.
فقد جعل له الخيار بين أن يقومه مقصورًا ويغرم الأجرة، أو خامًا ولا يغرم.
واحتج المخالف بأن المعقود عليه قد فات، فلا يمكن تسليمه بوجه، فوجب أن ينتقض البيع، كما لو تلف بأمر سمائي، وكذلك القبض في السلم والصرف.
والجواب: أنه إذا تلف بأمر سمائي، فلم يحصل هناك ما يقوم مقام المبيع، والمبيع من ضمان البائع، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه يجب على المتلف بدله، والبدل يقوم مقامه، فيصير كأنه لم يفت.
ونخص أبا حنيفة: [أنه] إذا أتلفه البائع بأنه مبيع تلف بفعل آدمي، فلم يبطل العقد، كما لو أتلفه أجنبي.
فإن قيل: إذا أتلفه أجنبي وجبت القيمة، والقيمة يوم تقوم مقامه، وإذا أتلفه البائع لم تجب عليه القيمة؛ لأنها لو وجبت لتعلق وجوبها بعقد البيع، ألا ترى أنه لو لم يكن هناك بيع لم تجب؛ لأن من أتلف مال نفسه لم يلزمه ضمان، ولو وجبت بعقد البيع لصارت مبيعة، والمبيع في الذمة لا يجوز إلا على وجه السلم، وهذا ليس بسلم.
وليس كذلك إذا أتلفه أجنبي؛ لأن وجوب القيمة عليه لا يتعلق بعقد البيع، ألا ترى أنه لو لم يكن هناك بيع لكانت القيمة واجبة عليه، وإذا لم يتعلق وجوبها بعقد البيع لم تصر القيمة مبيعة في الذمة،


كيلا، فلا بأس أن يشرك فيها رجلا، أو يبيع ما شاء، إلا أن يكون سمى كيلًا.
وبهذا قال عثمان بن عفان، وسعيد بن المسيب، والحسن البصري والحكم، وحماد، والأوزاعي، وإسحاق.
وهذا حكاه ابن المنذر، وكنا نحكي عن مالك مثل هذا، وحكى ابن المنذر عنه: أنه ما عدا المأكول والموزون يجوز بيعه قبل قبضه.
وقال أبو حنيفة: يجوز بيع العقار قبل قبضه، ولا يجوز بيع غيره قبل القبض.
وقال الشافعي: لا يجوز بيع شيء منه قبل القبض.
دليلنا: عموم قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ [البقرة: ٢٧٥].
وهذا عام في كل حال.
وأيضًا روى أحمد في (المسند) قال: نا إسحاق بن عيسى، نا ابن لهيعة، عن أبي الأسود، عن القاسم بن محمد، عن ابن عمر قال: قال رسول الله ﷺ: (من اشترى طعاما بكيل، أو وزن، فلا يبيعه حتى يقبضه).
وروى ابن بطة وأبو داود بإسناده عن ابن عباس، عن النبي ﷺ -


قال: (من ابتاع طعامًا، فلا يبعه حتى يكتاله).
فوجه الدلالة: أنه خص الطعام بالنهي، واعتبر أن يكون على صفة، وهي الكيل والوزن، فدل على أن ما عدا هذه بخلافها.
فإن قيل: دليل الخطاب إنما يكون حجة إذا علق على صفة، فأما إذا علق على اسم، فلا يكون حجة، وهاهنا هو معلق على اسم الطعام.
قيل له: هو حجة عندنا، وإن علق على اسم، وقد قال أحمد: قول النبي ﷺ: (لا وصية لوارث) دل على أن غير الوارث تصح الوصية له.
وعلى أن هذا معلق على صفة، وهو قوله: (من اشترى طعامًا بكيل، أو وزن)، وهذا صفة.
فإن قيل: فالدليل والتنبيه إذا اجتمعا كان التنبيه مقدمًا، والتنبيه فيه: أنه لما نهى عن بيع الطعام قبل القبض، وحاجة الناس إليه أعم، فلأن لا يجوز غيره أولى.


قيل: إنما يكون فيه تنبيه لو أطلق النهي في الطعام، فأما وقد علقه على صفة في الطعام، وهو الكيل والوزن.
وعلى أن هذا يوجب أن يكون تخصيصه للنهي عن بيع الذهب والفضة مثلًا بمثل تنبيهًا على غيرها من الموزونات؛ لأن حاجة الناس إليها أعم، ولما لم يقل هذا، كذلك هاهنا.
والقياس: أن المعقود عليه متعين، فجاز التصرف فيه قبل القبض.
دليله: البضع، والتصرف في البضع قبل القبض أن يخالعها قبل الدخول.
وهذه علة جيدة.
فإن قيل: المقصود بالخلع الفرقة دون العوض.
قيل له: والمقصود بالنكاح البضع دون المهر، ومع هذا لا يجوز التصرف عند الشافعي في المهر قبل قبضه.
فإن قيل: الخلع رفع للعقد، ولهذا يصح تعليقه بمجيء زمان، ويصح بعوض، ورفع العقد لا يفتقر إلى القبض، ألا ترى أن الإقالة تصح في المبيع قبل القبض، ولا يصح بيعه.
قيل: الخلع- وإن كان رفعًا للعقد- إلا أنه قد جعل في حكم المعاوضة بدليل: أنه لا يقف على قدر الصداق، ولا جنسه، ولو كان فسخًا مجردًا لوقف على ذلك، كالإقالة؛ لما كانت فسخًا في الحقيقة، وقفت على قدر الثمن، وعلى جنسه.


وأيضًا فإنه مبيع تعين فيه ملك المشتري، فجاز التصرف فيه.
دليله: إذا قبضه.
ولا يلزم عليه إذا ابتاع ثمرة متعلقة؛ فإنه يجوز بيعها قبل قبضها.
نص عليه في رواية الأثرم وابن منصور.
ولا يلزم عليه إذا ابتاع قفيزًا من صبرة؛ لأنه غير متعين.
ولا يلزم عليه إذا ابتاع صبرة طعام؛ لأن فيها روايتين:
نقل الأثرم وغيره: لا يجوز بيعها قبل قبضها.
ونقل ابن القاسم وحرب جوازه، فقال في رواية ابن القاسم وحرب جوازه، فقال في رواية ابن القاسم: يروى عن ابن عمر أنه قال: كنا نؤمر أن ننقله عن موضعه. ولا أدري ما معنى هذا؟ إذا كان إنما اشترى صبرة فهو بمنزلة القبض، ولكن ابن عمر روى هذا، وفيه مشقة على الناس.
وظاهر هذا: جواز بيعها.
وأومأ إليه أحمد في رواية حرب في رجل اشترى من رجل غلة، فكالها، وجعل ينظر إليه، ولعل علمه في ذلك الكيل مثل علم المشتري، فلما ابتاعه قال له الرجل: ولنيه: فأرجو أن يجزئه ذلك إذا كان حاضرًا.
فقد أجاز بيعه بذلك الكيل من غير قبضه، وهذه الرواية هي الصحيحة.
ولا تلزم عليه مدة الخيار؛ لأنه يستوي فيه الأصل والفرع في المنع، وذلك أنه لو قبض المبيع في مدة الخيار لم يجز له التصرف فيه.


فإن قيل: المعنى في الأصل: أن المبيع من ضمانه.
قيل: وكذلك هاهنا، هو من ضمانه قبل قبضه، فلا فرق بينهما. على أنه إذا اشترى طعامًا مكايلة، وقبضه بغير كيل، حصل في ضمان المشتري، ومع هذا فليس له التصرف، وانتقضت علة الأصل.
وعلى أن هذا غير مؤثر؛ لأن للبائع أن يتصرف في الثمن قبل قبضه، وإن لم يحصل في ضمانه.
ولأن الاعتبار بالتعيين دون القبض، بدليل: أنه لو ابتاع طعامًا مكايلة، وقبضه بغير كيل، حصل في ضمان المشتري، وليس له التصرف فيه لعدم التمييز، والتمييز هاهنا موجود، فيجب أن يصح التصرف فيه.
ومنهم من يمنع ويقول: يجوز له التصرف فيما يتحقق أنه قدر حقه. وهذا فاسد؛ لأنه يتصرف في ملك غيره.
ولأن ما من جزء منه إلا وحق البائع فيه؛ لأنه مما تعين حقه فيه.
فإن قيل: لو كان الاعتبار بالتعيين لم يصح القبض بعدمه، وقد قال أحمد في رواية محمد بن الحارث في رجل باع بألف درهم بكذا كذا دينارًا، فأعطاه مائه دينار؛ ليجيء فيزن له، فقال: إذا كان أكثر من حقه فجائز.
فقد حكم بصحة القبض في التصرف، وإن لم يحصل التعيين، فدل على أنه لا اعتبار به.
قيل له: عدم التعيين غير مؤثر فيه من الوجه الذي ذكرنا.


ولأنه أحد عوضي المبيع، فجاز التصرف فيه قبل القبض.
دليله: الثمن.
وقد أومأ أحمد إلى جواز التصرف في الثمن في رواية ابن منصور:
وقد سئل عن اقتضاء دراهم من دنانير، ودنانير من دراهم في البيع، فقال: يأخذ بالقيمة، وإن اقتضاه في الدين فبالقيمة.
فإن قيل: إن كان الثمن معينًا لم يجز التصرف فيه قبل القبض قولًا واحدًا، وإن كان في الذمة فعلى قولين.
قيل له: نقيس عليه إذا كان في الذمة: فإن سلمت فالقياس صحيح.
وإن منعت دللنا على صحة الأصل بما روى أبو بكر بإسناده عن ابن عمر قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع، فأتيت رسول الله ﷺ، فوجدته يريد أن يدخل حجرته، فأخذت بيده، فقلت: كيف تأمرني ببيع الذهب من الفضة، وبيع الفضة بالذهب؛ أحدهما بالآخر؟ قال: "على سعر يومها، ولا تفارق صاحبك وبينك وبينه لبس".
وهذا نص.
فإن قيل: فإن سلمنا لكم هذا في الثمن، فالمعنى فيه: أنه قد أمن انتقاض العقد بهلاكه، وهذا المعنى معدوم في المبيع قبل القبض.


قيل له: لا نسلم لك هذا؛ لأن المبيع إذا كان متعينًا قد أمن انتقاض العقد بهلاكه، ويهلك من مال المشتري، فلا فرق بينه وبين الثمن.
وعلى أنه يأتي الكلام عليه على هذا مع أبي حنيفة.
فإن قيل: تسليم الثمن بتسليم عقد المعاوضة؛ لأن تسليم عقد المعاوضة إذا تعذر لم يسقط إلى القيمة، والثمن إذا تعذر وجب تقويمه، ودفع قيمته إلى البائع، وهذا حكم تسليم الملك دون تسليم العقد.
قيل: قد يعجز المشتري عن تسليم الثمن وقيمته، والمبيع في يده، فيرجع البائع إلى المبيع عندنا وعند الشافعي، وهذا حكم تسليم عقد المعاوضات، وأنه قد يتعذر، فلا يسقط إلى القيمة.
ولأن للتعيين تأثيرًا فيما يرجع إلى التصرف بدليل: أنه لا يجوز شرط تأخير القبض في بيوع الأعيان؛ لأن فيه قطعًا للتصرف، ويجوز ذلك فيما كان في الذمم، وهو الموصوف.
ولأن الشراء جهة من جهات الملك، فجاز التصرف فيما ملكه قبل قبضه.
دليله: الإرث والوصية.
ولا يلزم عليه ما لم يتعين؛ لأن التعليل بجواز التصرف فيه في الجملة، فلا يلزم عليه أعيان الملك.
فإن قيل: الإرث والوصية يجوز التصرف فيهما فيما لم يتعين فيه


ملكه، فلهذا جاز فيما تعين قبل قبضه، والمبيع لما لم يجز تصرفه فيما لم يتعين فيه ملكه، لم يجز فيما تعين.
قيل له: علة الفرع تبطل به إذا ابتاع طعامًا مكايلة، وقبضه بغير كيل؛ فإنه لا يجوز التصرف فيه لعدم التعيين، فلو كان متعينًا جاز التصرف فيه.
وعلة الأصل تبطل بالثمن؛ فإنه لا يجوز التصرف فيه إذا تعين، ويجوز إذا لم يتعين.
ونخص أبا حنيفة بطريقة أخرى: أنه عوض متعين، فجاز التصرف فيه قبل قبضه.
دليله: الصداق، وعوض الخلع؛ وافق أنه يجوز التصرف فيه قبل قبضه، كذلك هاهنا.
فإن قيل: المعنى في الأصل: أنه قد أمن انتقاض العقد بهلاك العوض؛ لأنه لو هلك الصداق قبل قبضه لم يبطل النكاح، وكذلك الخلع، والبيع بخلافه.
قيل: قد أجبنا عن هذا في الدليل الذي قبله بما فيه كفاية.
فإن قيل: المعنى في الصداق وعوض الخلع: أنه يجوز التصرف في غير المتعين، والمبيع بخلافه.
قيل: قد أجبنا عن هذا في الدليل الذي قبله بما فيه كفاية.
فإن قيل: المعنى في الصداق وعوض الخلع: أنه يجوز التصرف في غير المتعين، والمبيع بخلافه.
قيل: لا نسلم لك هذا، والحكم عندنا في الصداق، كالحكم في


البيع في اعتبار التعيين وعدمه على ما نبنيه فيما بعد هذه المسألة.
ونخصه- أيضًا- بأنه بيع تعين فيه ملك المبتاع، فجاز تصرفه فيه.
دليله: العقار.
فإن قيل: المعنى في العقار: أنه أمن انتقاض العقد بهلاكه، فلهذا جاز التصرف فيه [قبل] قبضه، وليس كذلك غيره من المبيعات؛ لأنه لا يأمن ذلك.
قيل له: لا نسلم لك هذا؛ لأن المبيع الذي نجيز التصرف فيه قد أمن انتقاض العقد بهلاكه.
على أن هذا لا يصح، لأن علة الفرع تبطل بمن ابتاع طعامًا مكايلة، وقبضه بغير كيل؛ فإنه قد أمن اتقاض العقد بهلاكه، ولا يجوز التصرف فيه.
وتبطل بالمسلم فيه، لا يجوز التصرف فيه قبل قبضه، وقد أمن انتقاض العقد بهلاكه؛ لأن السلم إنما يصح في مثل غلة بغداد والكوفة والبصرة، والعادة أن ذلك لا يهلك.
ويبطل- أيضًا- بزبر الحديد؛ فإنه لا يخشى هلاكها، ولا يجوز بيعها.
وليس لهم أن يقولوا: إنها تبرد وتذرى، فينتقض العقد؛ لأنه يمكن جمعه، فلا ينتقض العقد.


وأما علة الأصل فتبطل به إذا ابتاع غرفة على بيت؛ فإن له أن يبيعها قبل القبض، وهو يخشى انفساخ العقد بهلاكها.
ولا يجوز أن يقال: إن قرارها من الهواء باق بعد هلاكها؛ لأن الهواء تابع، وليس بمتبوع، ولهذا لا يجوز إفراده بالعقد.
وكذلك إذا اشترى عبدًا بثوب، ووجد القبض في أحدهما، جاز بيعه، وإن جاز انتقاض العقد فيه بهلاك ما لم يقبض.
وعلى أن خشية انفساخ العقد فيه بهلاكه لا تمنع من بيعه، ولا تدل على فساده، ألا ترى أن كل من باع شيئًا مما ينقل ويحول؛ فإنه يخشى أن يتلف قبل تسليمه إلى المشتري، وينفسخ البيع فيه، ومع هذا يجوز بيعه.
واحتج المخالف بما روي عن النبي ﷺ أنه قال لعتاب بن أسيد حين بعثه إلى اليمن: (انههم عن بيع ما لم يقبضوا، وربح ما لم يضمنوا).
ولم يفرق بين المتعين وغيره.
وبما روى ابن عمر قال: ابتعت بيعًا فما ربحت فيه، فأردت أن أصفق على يديه، فنظرت، فإذا رجل من خلفي، فنظرت، فإذا زيد بن ثابت يقول: يا عبد الله بن عمر! لا تبعه، كما ابتعته حتى تحوله إلى رحلك؛ فإن رسول الله ﷺ نهى أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها


التجار إلى رحالهم.
والجواب: أن هذا عام، فنحمله ونخصه على المبيع الذي لم يتعين حق المبتاع فيه بدليل ما ذكرنا.
واحتج بأنه مبيع لم يقبض، فلم يجز بيعه.
دليله: ما لم يتعين ملكه فيه.
والجواب: أن المعنى في الأصل: أن حق المبتاع لم يتعين فيه، وليس كذلك هاهنا؛ لأن حقه قد تعين فيه، فجاز بيعه.
دليله: بعد القبض.
فإن قيل: علة الأصل تبطل بالمكيل والموزون إذا لم يكن مأكولًا؛ فإن مهنا روى عنه أنه قال: كل شيء يباع قبل قبضه إلا ما كان يكال ويوزن مما يؤكل ويشرب.
قيل له: هذه رواية ضعيفة، والمذهب الصحيح: أنه لا يجوز بيعه سواء كان يؤكل ويشرب، أو لا يؤكل إذا لم يتعين على رواية حرب وغيره.
ثم لا يمتنع أن لا يقبض، وجوز التصرف فيه، كالثمن والبضع والميراث والوصية.
وعلى أن قوله: (مبيع) لا تأثير له؛ لأن الصداق، والعوض في الخلع، والأجرة في الإجارة إذا كانت متعينة سواء في المنع عندهم،


فلا معنى لذكر المبيع.
وقد عبر بعضهم عن هذا بأنها عين ملكها ببدل، فوجب أن لا يجوز لمالكها بيعها قبل القبض.
دليله: ما ذكرنا.
والجواب عنه: ما تقدم من الفرق بين الأصل والفرع، ومن القبض بالثمن وبالبضع، وعدم التأثير بالسلم؛ ليس بعين، ولا يجوز بيعه قبل قبضه.
واحتج بأن كل حكم تعلق بالقبض فيما لم يتعين، تعلق به فيما تعين.
أصله: انتقال الضمان، ولزوم الهبة، وصحة الرهن.
والجواب: أن انتقال الضمان ولزوم الهبة وصحة الرهن تتعلق بالقبض فيما لم يتعين، ولا تتعلق بالقبض فيما تعين، كما قلنا في جواز التصرف، فلا فرق بينهما على أصلنا.
وقد نص أصحابنا على هذا في ضمان المبيع، وفي الهبة، وفي الرهن.
وعلى أنه ليس إذا تعلقت هذه الأحكام في المتعين بالقبض، وجب أن يتعلق جواز التصرف فيه به، كما قلنا في الأثمان: إن هذه الأحكام


فيها، لم يجز له بيعها قبل القبض.
دليله: ما ليس بمتعين إذا ملكه بعقد البيع.
وفيه احتراز من المملوك بالإرث والوصية؛ فإنه يجوز التصرف فيه، وإن لم يتعين؛ لأنه لم يملك ببدل.
وفيه احتراز من العبد والثوب؛ لأن ذلك متعين فيه ملك المالك.
فإن قيل: المعنى في الأصل: أنه يخشى انفساخ العقد بهلاكه، فلهذا لم يجز التصرف فيه قبل قبضه، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه لا يخشى انتقاض العقد لأجل هلاكه قبل القبض، فلهذا جاز التصرف فيه.
وعناه: أن النكاح لا يبطل بهلاك المهر، وكذلك الجعل في الخلع، ولهذا قلتم: إذا أصدقها عبدًا، فخرج حرًا، أو استحق، كان لها قيمته، ولم يبطل عقد الصداق بفساده؛ لأنه لو بطل رجعت إلى مهر المثل.
قيل له: قد منعنا أن تكون هذه علة صحيحة في البيع من الوجه الذي ذكرنا، فلا وجه لإعادته.
واحتج المخالف بأنه لا يخشى انتقاض العقد بهلاكه قبل القبض، فوجب أن يجوز التصرف فيه قبل القبض.
دليله: إذا تعين حقها في الصداق، وكالثمن في المبيع.


والجواب عنه: ما تقدم.
واحتج بأن المهر أحد البدلين في عقد النكاح، فوجب أن يجوز التصرف فيه قبل القبض.
دليله: البضع، والتصرف في البضع قبل القبض أن يخلعها قبل الدخول.
والجواب: أن قوله: (أحد البدلين في النكاح) لا تأثير له؛ لأن بدل الخلع وبدل النكاح سواء.
ولأن المقصود بالخلع هو الفرقة دون المعاوضة، ولهذا لا يصح أن يملك بضعها غيرها بعوض يبذله، فلهذا لم يكن من شرطه القبض.
ولأن رفع العقد لا يفتقر إلى القبض، ألا ترى أن الأدلة صحيحة في البيع قبل القبض، كما تصح بعده.
والجواب: الصحيح: أن البضع إنما جاز التصرف فيه قبل قبضه؛ لأنه متعين، ومثله نقول في الصداق المتعين.
*فصل:
والدلالة على جواز التصرف فيه إذا تعين حقها فيه: أن حقها فيه تعين في المهر، فملكت التصرف فيه.
دليله: بعد القبض.


وكذلك نقل محمد بن الحسن بن هارون: إذا اشترى طعامًا، فلا يبيعه حتى يكتاله؛ يميزه بالكيل من مال البائع.
ويشهد لهذه الرواية من أصلنا: أن المبيع إذا تعين فهو من ضمان المبتاع، ويجوز له التصرف فيه، وبه قال أبو حنيفة.
وفيه رواية أخرى: التخلية ليست بقبض.
نص عليه في رواية الميموني في موضع آخر: إذا اشترى الصبرة، فلا يبيعها حتى ينقلها، حديث ابن عمر: كنا نشتري الطعام جزافًا في أعلى السوق، فنهينا عن بيعه حتى ننقله.
وكذلك نقل أحمد بن الحسن في رجل اشترى طعامًا، فلما قبضه، رغب عنه، وقال: بعته مرابحة صبرة: لم يجز حتى يكيله كما كاله، وينقله من موضعه، وذكر حديث: [أن] النبي ﷺ أمرنا إذا اشترينا الطعام أن ننقله من موضعه. وبهذا قال.
وجه الأولى: ما روى أبو داود وعبد الله بن بطة بإسناده عن ابن عباس، عن النبي ﷺ قال: (من ابتاع طعامًا، فلا يبعه حتى يكتاله).
فظاهر هذا: أن المشتري إذا اكتاله، ولم ينقله: أنه يجوز بيعه؛ لأن (حتى) للغاية وما بعد الغاية مفارق لما قبلها.


ولأن بالتخلية قد صار في يد المشتري بدليل جواز التصرف فيه بالنقل، والأكل إن كان طعامًا، واللبس إن كان ثوبًا، والنقل والأكل واللبس تصرف، فإذا كان في يده كان من ضمانه، وجاز له، كما لو نقله.
فإن قيل: لو كان في يد المشتري لوجب إذا كان المبيع ساحة، فخلى بينها وبين المشتري، فاحترقت، ثم جاء مستحق، فاستحقها؛ أن يكون له ضمان المشتري؛ لأنها في يده.
قيل: لا يمنع أن [لا] تكون التخلية قبضًا في ضمان الغصب، وتكون قبضًا في ضمان المبيع، كالعقار إذا خلى البائع بينه وبين المشتري صار من ضمانه، ولو ظهر مستحق للعقار لم يضمن المشتري.
وأيضًا فإن القبض سبب لضمان المبيع على المشتري، كالغصب سبب لضمانه على الغاصب، ثم ثبت أنه لا اعتبار بالنقل في ضمان الغصب بدليل: أن المودع إذا جحد الوديعة، أو طولب بردها، فلم يردها، وجب عليه ضمانها، وإن لم يوجد النقل.
وكذلك ولد المغصوبة إذا طولب برده، ولم يرده.
وكذلك إذا اصطاد ظبية، فولدت، ثم تلفت وولدها، وكان


المعنى فيه ثبوت يده عليه، كذلك المبيع قد تثبت يد المبتاع عليه بالتخلية من الوجه الذي ذكرنا.
فإن قيل: نقول بموجبه، وهو إذا كان المبيع في يد المشتري قبل العقد؛ فإنه لا يحتاج إلى نقل.
قيل: إلا أنك تشترط فيه ما يقوم مقام القبض، وهو مضي زمان يقبض في مثله، ولا يعتبر مثل هذا في الغصب.
وأيضًا فإن التخلية قد وجدت بين المبيع والمشتري، فوجب أن يحصل من ضمانه، ويجوز له بيعه.
دليله: العقار.
فإن قيل: العادة في العقار التخلية دون النقل؛ لأنه لا يمكن نقله، والعادة فيما ينقل النقل، ولم توجد العادة، فلم تكن قبضًا.
قيل: هذا المعنى لا يوجب الفرق بينهما في ضمان المبيع، كما لم يوجب الفرق بينهما في ضمان الغصب، وقد ثبت أن ضمان الغصب يحصل فيما لم ينقل سواء كان عقار، أو غيره، كذلك هاهنا.
واحتج المخالف بما روى أحمد بإسناده عن ابن عمر قال: كانوا يبتاعون الطعام جزافًا بأعلى السوق، فنهى رسول الله ﷺ أن يبيعوه حتى ينقلوه


وروى أبو داود بإسناده عن ابن عمر قال: كنا في زمان رسول الله ﷺ نبتاع الطعام، فيبعث علينا من يأمرنا بانتقاله من المكان الذي ابتعناه فيه إلى كان سواه قبل أن نبيعه؛ يعني: جزافًا.
وبإسناده عن ابن عمر قال: كان الناس يضربون على عهد رسول الله ﷺ إذا اشتروا الطعام جزافًا؛ أن يبيعه حتى ينقله إلى رحله.
وبإسناده عن ابن عمر قال: ابتعت زيتًا في السوق، فلما استوجبته لقيني رجل، فأعطاني فيه ربحًا حسنًا، وأردت أن أضرب على يده، فأخذ رجل من خلفي بذراعي، فالتقت، فإذا زيد بن ثابت، فقال: لا تبيعه حتى تحوزه إلى رحلك؛ فإن رسول الله ﷺ نهى أن تباع السلع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم.
والجواب: أنا نحمل الخبر: حتى يحوزوها، أو يخلو بها.
وقد قيل: إن معنى هذه الأخبار: أنهم كانوا يتلقون الجلب، وتكثر الأمتعة في الأعدال، ولا ينظرون إليها إلا بعد إحرازها في رحالهم، فنهاهم عن بيعها قبل أن يحوزوها، وينظروا إليها؛ لئلا يلزموا أنفسهم


الثمن طريقًا إلى جواز البيع، والذرائع معتبرة في الأصول من الوجه الذي ذكرنا في مسألة الثمرة إذا تركها حتى يبدو صلاحها بما فيه كفاية.
فإن قيل: لو كان غرضه بيع طعام بطعام لكان يجعله قرضًا.
قيل: لا يحصل له القرض؛ لأن الغرض المطالبة في الحال، وإن أجله وعقد البيع، يتأجل بتأجيله.
فإن قيل: ليس هذا بيع طعام بطعام، وإنما باع الطعام الأول بثمن، والطعام الثاني بثمن، فهما عقدان بثمنين بدلالة: أن الطعام الثاني لو خرج مستحقًا سلم إلى صاحبه، ورجع المبتاع على البائع بالثمن، ولو كان ع طعام بطعام لرجع عليه بالطعام الأول.
قيل له: قد بينا: أنهما قد يقصدان بذلك بيع الطعام بالطعام، وإن كان الثمن ثابتًا في ذمته في الظاهر، كما أنه يجوز أن يكون قصد بقرض الإماء أن يطأ في غير ملك يمين، ولا عقد نكاح، وإن كان الظاهر: أنه قد ملك الأمة بالقرض.
وكذلك قد منع من الأكل من الهدي إذا عطب دون محله، وإن كان تطوعًا؛ لجواز أن يكون قصر في علفه.
***


وصاعًا من طعام لا سمراء).
وروى- أيضًا- بإسناده عن ابن عمر: قال رسول الله ﷺ: (من ابتاع محفلة فهو بالخيار ثلاثة أيامٍ، فإن ردها رد معها مثل- أو مثلي- لبنها قمحًا).
فوجه الدلالة من الخبر: أنه نهى عن التصرية، وأنتم لا تنهون عنها، وجعل التصرية سببًا لثبوت الخيار، وأنتم لا تجعلونها سببًا، وجعل الرد بعد الحلب، وعندكم قبل الحلب وبعده سواء، وأوجب رد الصاع عليه، وهذا يقتضي أن اللبن يأخذ قسطًا من الثمن، وعندهم لا قسط له.
فإن قال بعضهم: هذا يرويه أبو هريرة، وحديثه لا يعمل عليه.
وقد روي عن إبراهيم النخعي أنه قال: كان لا يقبل من أخبار أبي هريرة إلا ما فيه ذكر الجنة والنار.
وروي عن أبي هريرة أنه قال: لو حدثت بهذه الأحاديث على عهد عمر لرأيت الدرة تصعد على رأسي وتنزل.
فيقال له: لم لا تعمل بحديثه؟ وهو رجل من أصحاب رسول الله ﷺ؟ وقد أثنى الله-تعالى- على الصحابة، ورضي عنهم، وزكاهم، وأخبرنا بإيمانهم وتقواهم، وأبو هريرة ﵁ داخل في جملتهم، ومن


يتنقص منه فإنما يدخل في مذهب الرافضة في القصر من الصحابة، ونعوذ بالله.
وقال أحمد في رواية محمد بن منصور الطوسي: رأيت النبي ﷺ في المنام، فقلت: يا رسول الله! كل ما روى أبو هريرة عنك حق؟ قال: نعم.
وقد قال أبو عبيدٍ القاسم بن سلام في كتابه المسمى بـ (الحجر والتفليس): ناظرت محمد بن الحسن، فاحتججت عليه بحديث أبي هريرة: (ايما رجلٍ مات أو أفلس فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه).
فقال: هذا من أخبار أبي هريرة.
قال أبو عبيدٍ: وكان ما هرب إليه أشد مما هرب منه.
وقد روى عنه جماعة من الصحابة مثل: عبد الله بن عباس، وعبد الله


ابن عمر، وأنس، وعمرو بن حزم، وعمرو بن حريث، وحدث عنه طلحة بن عبيد الله، وأبو أيوب الأنصاري.
وقال البخاري في [ .... ]: حدث عن أبي هريرة سبع مائة من أولاد المهاجرين والأنصار.
وهذا يدل على علمه ودينه وثقته، والذي روي عن إبراهيم لا يصح عنه، وكيف يصح وقد روينا من عمل الصحابة بروايته وعمل التابعين ما يدل على كذب ذلك؟!
وعلى أن هذا متناقض؛ لأنه إذا جاز العمل بخبره فيما فيه من ذكر الجنة والنار، وتصديقه فيه، وجب ذلك في جميع أخباره ورواياته، ولا فرق بينهما.
والذي روي عنه أن قال: لو حدثت بهذه الأحاديث في عهد عمر رأيت الدرة تصعد.
فيجوز أن يكون لعمر مذهب في قبول الأخبار، كما كان لعلي مذهب في قبولها، وهو: أن يستحلف الراوي عليها.
فإن قال هذا القائل: إنما لم أقبل خبره، لا لطعن في دينه، لكن لأنه كان يكثر الرواية عن النبي ﷺ، فيقل ضبطه لها.
قيل له: هذا يدل على غزارة حفظه، وسعة علمه، ومثله في ذلك


كما قال البحتري:
إذا محاسني اللاتي أدل بها … عدت ذنوبًا، فقل لي: كيف أعتذر؟!
وكما قال بعضهم:
كضرائر الحسناء قلن لوجهها … حسدًا، وبغيًا: إنه لذميم
وقد أجاب أبو هريرة عن هذا فيما رواه أحمد في (المسند) بإسناده عن الأعرج، عن أبي هريرة: إنكم تقولون: أكثر أبو هريرة عن النبي ﷺ، والله الموعد! إنكم تقولون: ما بال المهاجرين لا يحدثون عن رسول الله ﷺ بهذه الأحاديث، وما بال الأنصار لا يحدثون بهذه الأحاديث، وإن أصحابي من المهاجرين كانت تشغلهم صفقاتهم في الأسواق، وإن أصحابي من الأنصار كانت تشغلهم أرضوهم والقيام عليها، وإني كنت امرأ معتكفًا، وكنت أكثر مجالسة رسول الله ﷺ، أحضر إذا غابوا، وأحفظ إذا نسوا، وإن النبي ﷺ حدثنا يومًا، فقال: (من بسط ثوبه حتى أفرغ من حديثي، ثم يقبضه إليه؛ فإنه ليس ينسى شيئًا سمعه مني أبدًا)، فبسطت ثوبي، أو قال نمرتي، ثم حدثنا، فقبضته إلي، فو الله ما نسيت شيئًا سمعته منه، وايم الله! لولا أنه في كتاب الله ما حدثتكم بشيء أبدًا، ثم تلا: ﴿إِنَّ الَّذِينَ يَكْتُمُونَ مَا أَنزَلْنَا مِنْ الْبَيِّنَاتِ