فعلى هذا: لا يصح السؤال.
وقال شيخنا أبو عبد الله: لهما ذلك.
فعلى هذا: الفسخ هناك لحق السيد؛ لما عليه من الضرر من تعطيل خدمته، وتفويت كسبه ومنافعه، وبالحصر والتحلل يزول هذا المعنى، فلهذا كان له ذلك، وهذا المعنى معدوم في المرض.
* … * … *

٢٢٨ - مسألة
إذا شرط المحرم: أنه إذا مرض، أو أخطأ العدد: أن محلي حيث حبستني، جاز له التحلل عند وجود الشرط، وكذلك إن شرط: إن حصرني عدو، تحلل، ولا دم عليه.
فيستفيد بالشرط عند المرض والخطأ التحلل وإسقاط الدم، وعند العدو إسقاط الدم:
وقد نص على هذا في رواية مهنا والمروذي والميموني.
وهو قول الشافعي.
وقال لي أبو بكر الشامي: مذهب الشافعي: إن حُصر بعدو جاز له التحلل، وعليه دم؛ سواء شرط التحلل في إحرامه، أو لم يشرط.
وإن حصره المرض لم يجز له التحلل، وإن شرط التحلل، فهل يجوز له التحلل؟ على قولين.


والجواب: أن تأخير الصلاة ليتم العمل أولى عندنا، ألا ترى أنه يؤخرها لطلب الماء، وطلب الجماعة؟ كذلك هاهنا.
واحتج بأن القران يتضمن إيجاب دم هو نسك، فكان أفضل من الإفراد كالتمتع.
والجواب: أن التمتع يتضمن إيجاب دم هو نسك، مع مساواة التمتع للإفراد في استيفاء أفعال الحج وأفعال العمرة على الإنفراد، والقران يتضمن إيجان دم هو نسك من [غير] استيفاء أفعال كل واحد على الإنفراد.
واحتج من قال بالإفراد بما روى زيد بن أسلم قال: جاء رجل إلى ابن عمر، فسأله عن حج النبي صل الله عليه وسلم فقال: أفرد الحج، فلما كان العام المقبل أتاه، فسأله عنه، فقال: أليس قد أعلمتك عام أول: أنه أفرد الحج؟! فقال: أتانا أنس بن مالك، فأخبرنا: أن النبي صل الله عليه وسلم قرن، فقال ابن عمر: إن أنس بن مالك كان يتولج على النساء- وهن منكشفات- لا يستترن لصغره، وكنت أنا تحت ناقة رسول الله صل الله عليه وسلم يسيل لعابها.
وروى عبيد الله بن عمر، عن نافع، عن ابن عمر: أن النبي صل الله عليه وسلم


واحتج بأن كل معنى لم يجز التحلل معه متى لم يشرط، لم يجز، وإن شرط.
أصله: ضلال الطريق، وعكسه: العدو.
والجواب: أنا لا نسلم ذلك، وقد ذكرنا في ما قبل.
واحتج بأن كل عبادة لم يصح الخروج منها بالمرض عند عدم الشرط، لم يجز عند وجوده، كالصلاة.
وعكسه: الصوم.
والجواب: أنه إنما لم يخرج منها بالمرض عند الشرط وعدمه؛ لأنه يمكنه الإتيان بها على حسب حاله، ويجزئه، فلا يستفيد بالخروج منها فائدة، وهو [ .... ] فصح الخروج منه.
* … * … *

٢٢٩ - مسألة
لا تحج المرأة إلا مع ذي محرم:
نص عليه في رواية الجماعة؛ الأثرم، والمروذي، وابن منصور، وحرب، وابن القاسم، وبكر بن محمد، وأبي داود، والميموني:


استعمل عتاب بن أسيد على الحج فأفرد، ثم استعمل [أبا بكر سنة] تسع، فأفرد الحج، ثم حج النبي صل الله عليه وسلم سنة عشر، فأفرد، ثم توفى، [فاستحلف أبو بكر، فبعث] عمر، فأفرد الحج، ثم حج عمر سنيه كلها، فأفرد، ثم توفى عمر، واستخلف عثمان، فأفرد الحج، ثم حصر عثمان، فأقام عبد الله بن عباس للناس، فأفرد الحج.
والجواب: [أن قوله: (أفرد الحج) معناه: أفرد] عمل الحج عن عمل العمرة، وأراد بذلك بطلان قول من يقول: [إن القران أفضل.
وتكون الدلالة على صحة هذا]: ما رواه ابن عمر صريحًا: أن النبي صل الله عليه وسلم تمتع بالعمرة إلى الحج، وبدأ رسول الله صل الله عليه وسلم فأهل بالعمر، ثم أهل بالحج.
وهذا صريح، ولا يحتمل.
ويبين صحة هذا: ما روى أبو عبيد في كتاب "الناسخ والمنسوخ"


ودليله يقتضي جواز ذلك بغير محرم في ما دونه.
وقد روينا في لفظ آخر: "لا تُسافر يوماً ولا ليلة إلا مع ذي محرم".
وهذا لفظ خاص، فهو يقتضي على الدليل.
واحتج بأنها مسافة لا تستباح فيها رخصة السفر، فلم يُشترط المحرم فيها.
دليله: أطراف البلد.
والجواب: أنه لم يوجد هناك سفر، فلم يعتبر المحرم، وهاهنا قد وُجد بدليل أنه يستبيح به الصلاة النافلة على الراحلة، وجواز التيمم عند عدم الماء عندهم، ولا يستبيح ذلك في البلد المتباعد الأطراف.
* … * … *

٢٣٠ - مسألة
إشعار البُدن من الإبل والبقر وتقليدها مسنون:
نص عليه في رواية حنبل والمروذي وابن إبراهيم.
وهو قول مالك والشافعي.
وقال أبو حنيفة: يُكره الإشعار، وهو مُثلة.
دليلنا: ما روى أحمد في "المسند" أنا هشيم، أنا أصحابنا؛ منهم


بإسناده عن نافع، عن ابن عمر قال: لأن أعتمر في شوال، أو في ذي القعدة، أو في ذي الحجة؛ في شهر يجب علي فيه الهدي، أحب إلي من أن أعتمر في شهر لا يجب علي فيه الهدي.
وروى أحمد في "المسند "بإسناده عن سالم: أن ابن عمر قال: العمرة في أشهر الحج تامة، عمل بها رسول الله صل الله عليه وسلم، ونزل بها كتاب الله.
وأجاب أحمد عن هذا في رواية أبي طالب فقال: هذا كان في أول الأمر بالمدينة.
ومعناه: أنه في ابتداء إحرامه كان بالمدينة؛ أحرم بالحج، فلما وصل إلى مكة فسخ على أصحابه، وتأسف على التمتع لأجل سوق الهدي، وكان المتأخر أولى.
واحتج بما روي عن عمر قال: متعتان كانتا على عهد رسول الله صل الله عليه وسلم أنا أنهي عنهما.
وعن معاوية مثل ذلك.
والجواب: أن ظاهر هذا مطرح؛ لأنه لا خلاف في جواز التمتع، وإنما الخلاف في الفضيلة.
وعلى أنا قد روينا عن عمر خلاف هذا، وهو قوله: لو اعتمرت، ثم اعتمرت، ثم حججت، لتمتعت.


٢٣١ - مسألة
وصفة الإشعار: أن يشق صفحة سنامها الأيمن في أصح الروايات:
نص عليه في رواية ابن منصور، فقال: تشعر البدن صفحة سنامها الأيمن، وذكر حديث ابن عباس.
وهو قول الشافعي.
والثانية: أن يشق صفحة سنامها الأيسر حتى يظهر الدم.
نص عليه في رواية حنبل، فقال: لا ينبغي للرجل أن يسوق بدنة حتى يشعرها من شقها الأيسر، ويجللها بثوب أبيض، ويجعل في عنقها نعلاً أو علاقة سُنة رسول الله ﷺ، وأصحابه.
وبه قال أبو يوسف ومحمد.
ونقل المروذي عنه: وقد سُئل: من أين تشعر البدنة؟ فقال: مثل فعل ابن عمر، أي من الشقين فعل فهو جائز.
وكذلك نقل أبو إسحاق بن إبراهيم عنه: أنه قال: من أين أشعرت البدنة فهو جائز بحديث ابن عمر.
وظاهر هذا: أنه مُخير في صفحتها اليمنى واليسرى، وليس أحدهما بأولى من الآخر.
وجه الأولى: ما تقدم من حديث ابن عباس: أن النبي ﷺ أشعر


وهذا يدل على استحباب المتعة.
وروى الأثرم بإسناده عن طاوس قال: قال أبي بن كعب وأبو موسى لعمر: ألا تقوم فتبين للناس أمر هذه المتعة؟ فقال عمر: وهل بقي أحد إلا وقد علمها؟ أما أنا فأفعلها.
وروى- أيضًا- بإسناده عن نافع بن جبير، عن أبيه قال: ما حج عمر قط حتى توفاه الله إلا تمتع فيها.
وروى- أيضًا- بإسناده عن الحسن: أن عمر أراد أن ينهي عن متعة الحج، فقال له أبي بن كعب: ليس لك ذلك؛ تمتعنا مع رسول الله صل الله عليه وسلم، فلم ينهنا عن ذلك، فأضرب عمر عن ذلك.
وروى- أيضًا- بإسناده عن سالم بن عبد الله بن عمر [قال]: قلت: أنهي عمر عن المتعة؟ قال: لا، والله ما نهى عنها [إلا] عثمان، ولم يرد بذلك إلا خيرًا، ونهى عنها معاوية.
وروى أبو بكر بن أبي داود في "سننه "بإسناده عن عمر قال: قال علي بن أبي طالب لعمر: أنهيت عن المتعة؟ قال: لا، ولكن أحببت أن تكثر زيارة البيت، فقال علي: من أفرد الحج فحسن، ومن تمتع فقد أخذ بكتاب الله وسنة نَبِيِّه.


بدنته من الجانب الأيمن.
ولأن التيامن مستحب في كثير من الأشياء.
ووجه الثانية: ما روى أبو بكر النجاد بإسناده عن نافع، عن ابن عمر: أنه كان إذا أهدى هدياً من المدينة قلده وأشعره بذي الحليفة؛ فقلده قبل أن يشعره، وذلك في مكان واحد، [وهو] موجه إلى القبلة، يقلده نعلين، ويشعره من الشق الأيسر، ثم يُساق معه حتى يُوقف به مع الناس بعرفة.
والجواب: أن ما روينا عن النبي أولى من فعل ابن عمر.
واحتج بأن هذه ملاقاة النجاسة، فكان اليسار به أولى.
والجواب: أنه يبطل بالذبح؛ فإنه يستحب باليد اليسار، وهو ملاقاة نجاسة.
* … * … *

٢٣٢ - مسألة
التقليد مسنون في الغنم:
نص عليه في رواية حنبل، وابن منصور، وابن إبراهيم:


وفي حديث آخر: أن عمر قال: كرهت أن يظلوا معرسين بالأرك، ثم يروحون بالحج تقطر رؤوسهم.
وأما ما روي عن معاوية، فقد روينا عن ابن عباس [قال]: عجبت لمعاوية، و [ما] يقول في المتعة، وهو حدثني: أن رسول الله صل الله عليه وسلم تمتع، فقصر بمشقص.
وظاهر هذا: إظهار الخلاف من ابن عباس عليه، مع أنه لا خلاف في جوازها، ونفي الكراهة.
واحتج بأن كل نسكين لم يكن فيهما دم، كان أفضل من نسكين فيهما دم، بدلالة إفراد لا دم فيه، وإفراد فيه دم بقتل الصيد، وحلق الشعر، والطيب، واللباس، كالقران مع الإفراد.
والجواب: أن التمتع الذي لا دم فيه- وهو المكي- والذي فيه الدم سواء عند المخالف، فلا تأثير لهذا.
على أن الإفراد بالنسكين إذا كان فيهما دم تطوع أفضل من الإفراد بهما إذا لم يكن فيهما دم تطوع.
وأما إذا كان فيهما دم بقتل الصيد وحلق الشعر، فإنما لم يكن أفضل؛ لأن الدم الذي يجب فيهما دم جناية.
و [أما] دم التمتع فقد بينا: أنه دم نسك، فيجب أن يكون أفضل.


٢٣٣ - مسألة
ليس من شرط الهدي أن يُوقف بعرفة، ولا الجمع بين الحل والحرم، فإذا اشتراه في الحرم، ونحره في الحرم، ولم يُعرف به، أجزأه:
نص عليه في رواية أبي طالب في الغنم والبدن: إن لم يذهب بها؛ يعني: إلى عرفة، وليس عليه شيء، قول عائشة للأسود: إن شئت وقفت، وإن شئت لم تقف.
وكذلك نقل إسحاق بن إبراهيم.
وبه قال أبو حنيفة والشافعي.
وقال مالك: إذا كان محرماً بالحج؛ فإنها تساق من الحل إلى الحرم، وتوقف بعرفة، فإن لم يقفها بعرفة إلا أنه جمع بين الحل والحرم، أجزأه.
فالاعتبار عنده بالجمع بين الحل والحرم.
دليلنا: أن الهدي مشتق من الهدية، والهدية ما أُهدي، فإذا أهداه من ملكه إلى منحره، فقد أهدى.
ويبين هذا: قول النبي ﷺ: "المبكر إلى الجمعة كالمهدي بدنة" إلى قوله: "كالمهدي بيضة"، فدل على أن هذا اسم لغوي وشرعي.


وأما القران مع الإفراد، فقد بينا: أن الإفراد فيه زيادة نسك ليس في القران؛ من إحرامين وطوافين وحلاقين وصلاتين، وهذه الأشياء أكثر من دم القران.
واحتج بأن الإفراد أفضل؛ لأن أشهر الحج وقت [للحج] عزيمة، ووقت للعمرة على سبيل الرخصة، وما عدا أشهر الحج وقت للعمرة عزيمة؛ لأن العرب لا تعتمر في أشهر الحج، وتعتقد أن ذلك من أفجر الفجور إلى أن أمر النبي صل الله عليه وسلم أصحابه بالعمرة.
فإذا ثبت هذا فالتمتع بفعل العمرة في أشهر الحج [رخصة]، وفعلها في ذلك الوقت عزيمة، وفعل العبادة على وجه العزيمة أولى من فعلها على سبيل الرخصة، ألا ترى أن الجمع بين الصلاتين لما كان رخصة كان فعلها في وقتها أفضل؟ وكذلك غسل الرجلين.
والجواب: أنا لا نسلم أن أشهر الحج وقت رخصة، بل هو مخالفة للمشركين؛ لأنهم كانوا يرون ذلك، وكل ما فعله النبي صل الله عليه وسلم في المناسك مخالفة للمشركين فهو واجب، أو أفضلية، لا رخصة بدليل: الدفع من عرفة بعد غروب الشمس، والنفر من المزدلفة قبل طلوعها، والوقوف خارج الحرم، وكانت قريش تقف في الحرم، ونزول المحصب.
ولو سلمنا أنه رخصة، لم يمتنع أن يكون أفضل بدليل: قصر الصلاة والجمع بعرفة.


بعرفات، فاحترقن، فاشترى مكانها بمنى حتى نحرهن.
وهذا يعارض ما رووه.
واحتج بأنه لم يجمع فيه بين الحل والحرم، فلم يجز، كما لو نحره في الحل.
والجواب: أن الحل ليس بمحل تحلله، فلهذا لم يكن محلاً لنحره، وهذا بخلافه.
واحتج بأن الإحرام شرطه الجمع بين الحل والحرم، كذلك الهدي.
والجواب: أنا نقول: لم كان كذلك؟
على أنه لما كان إلحاقه بالإحرام أولى من إلحاقه بالطواف والسعي والرمي، وجميع ذلك ليس من شرطه الجمع بين الحل والحرم؟!
* … * … *

٢٣٤ - مسألة
أي موضع نحر من الحرم أجزأه:
نص عليه في رواية ابن القاسم: وذُكر له قول مالك: إذا لم يقف بها نُحرت بمكة، فقال: مكة ومنى، وأخذ ابن عباس يقول: نُزهت مكة عن الدماء.
وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي.
وقال مالك: لا يُنحر في الحج إلا بمنى، ولا في عمرة إلا بمكة.
دليلنا: حديث جابر أن النبي ﷺ قال: "فجاج مكة كلها


وأكل الميتة رخصة، وهو واجب، حتى إن لم يأكل أثم.
فإن قيل: فلو كانت وقت عزيمة لم يكن وقت العمرة في غيره أفضل، وقد نص أحمد على أن فعل العمرة في غير أشهر الحج أفضل في رواية ابن إبراهيم وغيره، وقد تقدم ذكر ذلك.
قيل له: ليس إذا كان فعلها في غير أشهر الحج أفضل، دل على أن أشهر الحج رخصة، ألا ترى أن فعل الصلاة في أول وقتها أفضل، ولم يدل على أنه إذا فعلها في آخر وقتها كان ذلك وقتًا للرخصة، بل هو وقت عزيمة لفعلها؟
فإن قيل: فإذا كان التمتع عندكم أفضل، وهو فعل العمرة [في أشهر الحج في السنة التي يحج فيها]، فلم قال أحمد: إن فعلها في غير أشهر الحج أفضل؟ فقال الأثرم [وسعد بن يزيد: قيل لأبي عبد الله: تأمر بالمتعة، وتقول: العمرة في غير أشهر الحج أفضل! فقال: إنما سئلت عن أتم العمرة، فالمتعة تجزئه في عمرته، فأما أتم العمرة، فإنها تكون في غير أشهر الحج.
قيل: إنما قال ذلك في عمرة] لا يتمتع بها؛ لأنه إذا تمتع في غير أشهر الحج أنشأ لها سفرًا، وإذا تمتع في أشهر الحج كان السفر


الستة بتحريم الربا، ولم يدل على أن غيرها ليس في حكمها.
على أنه قد جعلناه حجة لنا.
واجتج بأن مكة مخصوصة بالبيت وبالطواف، ومنى خصت بالرمي والمبيت بها لبقاء االنسك، وليس هذه المزية لغيرهما من الحرم، فجاز أن يختصا بالذبح.
والجواب: أن تخصيصها بهذه الأفعال فضيلة، وليس في تخصيصها بالذبح فضيلة لما ذكرنا، وهو أنه تلويث مكان شريف بالنجاسة، ولهذا روى عطاء، عن ابن عباس قال: المنحر بمكة، ولكنها نُزهت عن الدماء.
فإن قيل: فلم استحببتم النحر بها.
قيل: ليكون اللحم غضاً طرياً لأهلها، وإذا ذبح خارجاً منها في بعض الحرم ربما فات ذلك.
* … * … *

٢٣٥ - مسألة
يجوز أن يشترك السبعة في البدنة والبقرة سواء كان هديهم تطوعاً، أو واجباً، سواء اتفقت جهات قربهم، أو اختلفت، وكذلك إن كان بعضهم متطوعاً، وبعضهم عن واجب، وكان بعضهم يريد اللحم، وبعضهم متقرباً:
نص على هذا في رواية حنبل: لا بأس أن يشرك القوم في البقرة


للحج، والعمرة التي قد ينشئ لها سفرًا أفضل، ولهذا قال عمر وعلي: إتمامهما أن تحرم بهما من دويرة أهلك.
وقالت عائشة: العمرة على قدر سفرك ونفقتك.
ولأنه إذا اعتمر في غير أشهر الحج كثر القصد للبيت في جميع السنة، واتسع الخير على أهل الحرم.
يبين صحة هذا: ما رواه الأثرم بإسناده عن ابن الزبير قال: والله إنا لمع عثمان بن عفان بالجحفة إذ قال عثمان: إن أتم الحج والعمرة أن يكونا في أشهر الحج، فلو أخرتم هذه العمرة حتى تزوروا البيت زورتين كان أفضل.
وروى أبو حفص بإسناده عن عمر بن الخطاب: أنه قال: افصلوا بين حجكم وعمرتكم؛ فإنه أتم لحج أحدكم أن يعتمر في غير أشهر الحج.
فقد قيل: يحمل قوله إذا ضاق الوقت عن العمرة في أشهر الحج يكون فعلها في غيره أفضل؛ لأن التشاغل بالحج أفضل من العمرة.
وفي المسألة حكاية: أنا ابن جابر العطار في الإجازة بإسناده عن سلمة بن شبيب قال: قلت لأحمد: قويت قلوب الروافض حين أفتيت


٢٣٦ - مسألة
لا يأكل من شيء من الهدايا إلا هدي التمتع والقران والتطوع إذا بلغ محله في أصح الروايتين:
رواها أبو طالب عنه، فقال: لا يأكل من جزاء الصيد، ولا كفارة، ولا نذر، ويأكل من الهدي عن العمرة والقران والتطوع.
وبهذا قال أبو حنيفة.
ونقل ابن إبراهيم وابن منصور: لا يُؤكل من النذر، ولا من جزاء الصيد، ويُؤكل ما سوى ذلك.
وظاهر هذا: أن ما عدا هذين الدمين يجوز الأكل منهما.
وقال مالك: يأكل من الهدي كله إلا من جزاء الصيد، وفدية الأذى، ونذر المساكين.
وقال الشافعي: لا يأكل إلا من التطوع.
فالدلالة على مالك: أنه دم تعلق بمعنى يحظره الإحرام في الأصل، فلم يجز الأكل منه.
دليله: جزاء الصيد، وفدية الأذى.
ولا يلزم عليه التمتع والقران والتطوع؛ لأنه لم يتعلق بمعنى يحظره الإحرام في الأصل؛ لأنه دم نسك عندنا على ما نبينه في ما بعد.
ولا يلزم عليه إذا صال عليه الصيد، فقتله، أو كان به أذى من رأسه؛ لأن هناك، وإن لم يكن الفعل محرماً في الحال، ففي الأصل الإحرام


ميت، فتمتع، أو قرن: فالدم عليه دون الميت.
وهذا يدل على أنه دم جبران.
قيل له: أحمد لم يوجب الدم على الحاج؛ لأنه دم جبران، لكن لأجل أنه خالف ما أُمر به.
فإن قيل: فكان يجب أن يغرم النفقة -أيضاً- لمخالفة الأمر.
قيل له: إنما [لم] يغرم النفقة؛ لأنه قد حصل له ما أمره به وزيادة، فلهذا لم يغرم النفقة.
* … * … *

٢٣٧ - مسألة
إذا أوجبت بدنة، جاز بيعها، وعليه بدنة مكانها، فإن لم يوجب مكانها حتى زادت في بدن، أو شعر، أو ولدت، كان عليه مثلها زائدة، ومثل ولدها، ولو أوجب مكانها قبل الزيادة والولد، لم يكن عليه شيء في الزيادة:
ذكره الخرقي في "مختصره" فقال: ويجوز أن يُبدل إذا أوجبها بخير منها.
وقد أومأ إليه أحمد في رواية أبي طالب في الرجل يشتري الأضحية، فيسميها للأضحى؛ يبدلها بما هو خير منها؟ يبيعها؟ قال: نعم.
وقد أطلق القول في رواية صالح وابن منصور وعبد الله: يجوز أن


جابر: فلما توجهنا إلى منى أهللنا بالحج.
وقال أبو حنيفة: يستحب تقديم الحج قبل يوم التروية.
وقال الشافعي: إن كان [معه هدي] فالمستحب أن يحرم يوم التروية بعد الزوال، وإن لم يجد الهدي فالمستحب أن يحرم [ليلة السادس] من ذي الحجة، والمستحب للمكي أن يحرم إذا توجه.
دليلنا على أن المستحب [للمتمتع أن] يحرم يوم التروية: ما روي في حديث جابر بطوله: حتى إذا كان يوم التروية أمر من [كان أحل أن يهل] بالحج، ذكره أبو عبد الله بن بطة.
وروي: أنه قال: "إذا توجهتم إلى منى، فأهلوا [بالحج ".
فإن قيل: اختار] لهم في تلك السنة الخف والأيسر، ولهذا


البيع، كما لو نذر أن يتصدق بمال بعينه، وكالزكاة إذا تعلقت بالمال، جاز الإخراج من غيره.
وإن قاسوا عليها إذا أعتق العبد، ثم أراد بيعه، لم يجز؛ لأن الإتلاف قد حصل هناك بالعتق، فهو كالذبح.
وإن شئت قلت: المعنى هناك: أنه نحر الفدية، وهاهنا لم ينحرها.
واحتج بأنه لو أتلفها عقيب العقد ضمنه، فدل على زوال ملكه؛ لأنه يسري إلى ولدها.
والجواب: أن الراهن إذا أتلف الرهن ضمنه، وإن كان ملكه باقياً، والمكاتبة يتبعها ولدها، وإن كان ملك السيد باقياً عليها.
* … * … *

٢٣٨ - مسألة
إذا نذر هدياً، لزمه شاة، فإن أخرج جزوراً أو بقرة كان أفضل، ولا يُجزئ فيه إلا ما يُجزئ في الأضحية:
وهو قول أبي حنيفة، والشافعي في الجديد.
وقال في القديم، و"الإملاء": يجب ماله قيمة من بيضة، أو لقمة، أو كف من طعام.
وهل يختص بمساكين الحرم؟ فيه وجهان.
دليلنا: أن النذور محمولة على أصولها بالفروض، وقد ذكر الله -تعالى- الهدي في مواضع، والمراد بجميعها الحيوان، كذلك النذور.


أمرهم بالتحلل، والأسهل [أن يؤخروا] الإحرام إلى آخر وقته.
قيل له: أمره لهم بالتحلل لم يكن لطلب التخفيف، وإنما كان لطلب الفضيلة عندهم؛ ليحصلوا متمتعين.
فإن قيل: يحتمل أن يكون أراد أن يبين لهم آخر وقت الإحرام، وجواز التعجل قد بينه لهم بقوله: "من أراد الحج فليتعجل ".
قيل: لا يصح أن يبين آخر وقت الإحرام، ولا يبين أوله، وقوله: "من أراد الحج فليتعجل "، لا يدل على أول الوقت.
وأيضًا فإنه [من] تعجل قبل يوم التروية طال تلبسه بالعبادة، ولا يأمن مواقعة المحظور، ولهذا كرهنا الإحرام بالحج قبل ميقاته، وفي غير أشهر الحج، كذلك هاهنا.
ولا يلزم عليه المكي؛ فإن حكمه حكم غيره في ذلك.
نص عليه في رواية ابن منصور- وقد سئل: متى يهل أهل مكة بالحج؟ - فقال: إن تعجلوا قبل التروية، فلا بأس، قال عمر: إذا رأيتم الهلال فأهلوا.
وقول أحمد: (لا بأس) يقتضي الجواز دون الفضيلة.
واحتج أصحاب أبي حنيفة بما روي: أن عمر قال: يا أهل مكة!


وقد روى ابن عمر: أن النبي ﷺ سُئل عن الهدي، فقال: "أدناه شاة".
ولأنه حق وجب بلفظ الهدي المطلق، فلا يجزئ فيه أقل من شاة، كهدي المتعة والإحصار.
واحتج المخالف بقوله ﷺ: "المبكر [إلى] الجمعة، كالمهدي بدنة" إلى أن قال: "ثم كالمهدي بيضة".
والجواب: أن هذا هدي مقيَّد، ومثله يجزئ في النذر؛ لأنه لو قال: لله علي أن أهدي بيضة، أجزأه إذا أطلق.
* … * … *

٢٣٩ - مسألة
إذا قال: لله عليَّ أن أهدي بدنة، فإن نوى بها شيئاً، فهو ما نوى، وإن لم تكن له نية، فهو مُخير بين الجزور وبين البقرة في إحدى الروايتين:
قال في رواية حنبل: العشر من الغنم تجزئ مكان الجزور؛ إذا


إذا أهل ذو الحجة، فأهلوا بالحج؛ فلا يحسن أن يجيء الناس يلبون وأنتم سكوت.
والجواب: أنه يحتمل أن يكون قصد بهذا ترغيبهم في الحج؛ لئلا يترك الواحد منهم الحج جملة لأجل أنه قد أسقط الفرض عنه، لا أنه قصد به التعجيل.
واحتج بما روي عن النبي صل الله عليه وسلم قال: "من أراد الحج فليتعجل ".
والجواب: أن المراد به: أن لا يؤخر جملة الحج عن وقته، ونحن هكذا نقول.
واحتج بأنه إحرام بالحج في وقته، فكان التقديم أفضل، كغير المتمتع، وكالمكي.
والجواب: أنا نقول في غير المتمتع ما نقوله هاهنا، إلا أن غير المتمتع إذا اجتاز على الميقات لم يجز له الجواز عليه محلاً، فهو مأمور بالإحرام بنسك في الجملة؛ بحج، أو بعمرة، لا أنا نستحب له التعجيل.
وكذلك المكي، وقول أحمد في المكي: يهل إذا رأى الهلال، حكى في ذلك قول عمر، والحكم كالحكم في غيره.
واحتج بأنه وقت يستحب لغير المتمتع تقديم الإحرام عليه، فيستحب للمتمتع ذلك.


٢٤٠ - مسألة
إذا أوجبت هدياً، أو أضحية معينة، ثم أصابها عور، أجزأت عنه:
نص عليه في رواية صالح في من اشترى أضحية، فاعورت، أو عجفت: يذبحها، ويجزئه.
وكذلك نقل إبراهيم بن الحارث في من اشترى أضحية سوية؛ ليضحي لها، فأصابها عيب عنده، فسهل في ذلك.
وهو قول الشافعي.
وقال أبو حنيفة: لا تجزئ إلا أن يكون حدوثه حال الذبح مثل أن تضطرب، فتنكسر رجلها، أو تصيب السكين عينها، فتعور، فتجزئه.
دليلنا: ما روى أبو سعيد الخدري قال: قلت يا رسول الله! إني أوجبت على نفسي أضحية، وإنه أصابها عوار، فقال: "ضح بها".
فإن قيل: يحتمل أن يكون أراد به: ضح بها، ويكون تطوعاً؛ لا أنها أضحية شرعية.
قيل له: ظاهر قوله: "ضح بها" يقتضي أن تكون أضحية شرعية؛ لأنه عن هذا سُئل.
ولأنه نقص حدث بعد الوجوب، فلم يؤثر في جهة القربة، كما لو حصل النقص حال الذبح بأن انفلتت السكين، فأصابها عوار، أو غيره.
فإن قيل: القياس أن لا يجوز إلا أنهم استحسنوا ذلك.


فإنه لا يجزئه، كذلك ما كان معيناً حال الإيجاب.
وقد قال في رواية أبي داود: من ساق الهدي من جزاء، أو قران، أو واجب، فعطب، أو مات، فعليه البدل.
والجواب: أن الواجب هناك حصل ابتداء في معين، وهاهنا حصل ابتداء في غير معين، وفرق بينهما بدليل: أنه لو قال: لله علي أن أعتق هذا العبد، فعاب عبده، أعتقه، وأجزأه، ولو وجب في ذمته عتق رقبة عن كفارة، فعين رقبة ليعتقها، فعابت لم تجزه، كذلك هاهنا.
* … * … *

٢٤١ - مسألة
فإن فقأ رجل عين الهدي تصدق بالأرش:
وهو قول الشافعي.
وقال أبو حنيفة: يأخذ النقصان ويبيعه؛ ليشتري بالثمن وبالأرش هدياً صحيحاً.
دليلنا: أن المسألة مبنية على أن حدوث العور بعد الإيجاب لا يخرجه من كونه هدياً.
وذهب المخالف إلى أنه قد خرج بالعور من أن يكون هدياً، وقد تعلق به الإيجاب، ولا يمكن ذبحه، وجب أن يبدل بثمنه وأرشه هدياً مكانه.


وعبد الله والميموني وابن منصور:
فقال في رواية عبد الله: أنا أروي فسخ الحج عن عشرة من أصحاب رسول الله صل الله عليه وسلم؛ ابن عباس، وجابر، والبراء، وأنس بن مالك، وأسماء.
وقال أبو عبد الله بن بطة: سمعت أبا بكر بن أيوب يقول: سمعت إبراهيم الحربي يقول: وسئل عن فسخ الحج، فقال: قال سلمة بن شبيب لأحمد: كل شيء منك حسن غير نخلة واحدة، قال: وما هي؟ قال: تقول بفسخ الحج، قال أحمد: كنت أرى أن لك عقلاً! عندي ثمانية عشر حديثًا صحاحًا أتركها لقولك؟!
وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي وداود: لا يجوز فسخ الحج بحال.
دليلنا: ما تقدم من حديث جابر، وأنس، وعائشة، وابن عباس: أن النبي صل الله عليه وسلم فسخ على أصحابه الحج إلى العمرة.
وقد رواه أحمد عن جماعة مثل: البراء، وأسماء، وغير ذلك، فدل على جوازه.
ولهم على هذه الأخبار اعتراضان:
قد تقدم أحدهما: أن سبب الفسخ كان لأنهم ما كانوا يعتقدون جواز العمرة في أشهر الحج، وهذا المعنى معدوم في وقتنا.
والثاني: قول النبي صل الله عليه وسلم: "هذا لكم خاصة ".


٢٤٢ - مسألة
إذا قال: (لله علي أن أتصدق بفدية) ولم ينوِ شيئاً، ولم ينحرها إلا في الحرم:
وقال أبو حنيفة: ينحرها حيث شاء.
وى خلف أنه لو قل: لله علي أن أتصدق بجزور؛ أن له نحره حيث شاء، و [لو] قال: أهدي بدنة، أو جزوراً؛ أنه يختص نحره بالحرم.
فالدلالة على المسألة الأولى: قوله تعالى: ﴿وَالْبُدْنَ جَعَلْنَاهَا لَكُم مِّن شَعَائِرِ اللَّهِ﴾ [الحج: ٣٦] إلى قوله: ﴿ثُمَّ مَحِلُّهَا إِلَى الْبَيْتِ﴾ [الحج: ٣٣]، وذلك عام في البدن كلها سواء كانت هدياً، أو غيرها.
فإن قيل: البدن المذكور في هذه الآية هي بدن القران والمتعة بدليل قوله: ﴿فَكُلُوا مِنْهَا﴾ [الحج: ٢٨]، وليس له أن يأكل من النذر.
ثم قال: ﴿ثُمَّ لْيَقْضُوا تَفَثَهُمْ وَلْيُوفُوا نُذُورَهُمْ﴾ [الحج: ٢٩]، والبدن التي ترتب عليها هذه الأفعال هي التي للقران والمتعة.
قيل له: قوله ﴿وَالْبُدْنَ﴾ عام، وقوله: ﴿فَكُلُوا مِنْهَا﴾ تخصيص بعض ما شمله الاسم، وذلك لا يوجب تخصيص أوله.
واحتج المخالف بأن البدنة اسم للبقرة، أو الجزور، وسُميت بذلك لأجل البدانة، وهي الجُثة، وليس في ذكرها ما يوجب إراقة دمها


وقد تقدم الجواب عن ذلك بما فيه كفاية، فلا وجه لإعادته.
وقد اعترض بعضهم على ذلك باعتراض آخر قال: لا أسلم أن القوم أحرموا بالحج، قال: لأن الشافعي روى: أن النبي صل الله عليه وسلم وأصحابه أحرموا مطلقًا ينتظرون القضاء، فلما نزل عليهم القضاء، قال: "اجعلـ[و] ها عمرة ".
و [من] لم يعين الإحرام بالحج جاز له صرفه إلى عمرة.
ويبين هذا ما قاله أحمد في رواية صالح: قد روي عن النبي صل الله عليه وسلم: أنه قرن، وروي: أنه أفرد، وروي عنه: أنه خرج من المدينة ينتظر القضاء؛ لا يذكر حجًا، ولا عمرة.
ويقال له: يا هذا! لو تأملت ما رويناه من الأخبار لم تورد هذا الاعتراض؛ لأن في رواية جابر: أن رسول الله صل الله عليه وسلم أهل وأصحابه بالحج.
وفي رواية أنس: خرجنا نصرخ بالحج.
وفي رواية عائشة: خرجنا مع رسول الله صل الله عليه وسلم لا نرى إلا الحج.
وفي رواية ابن عباس: قدمنا حجاجًا.
وهذه نصوص، وفيها زيادة بيان وحكم، فوجب الرجوع إليها.
وقد قيل في الجواب عنه: إنه مرسل؛ لأنه يرويه ابن طاوس، عن أبيه، عن النبي صل الله عليه وسلم، والمرسل عندهم ليس بحجة.
ولأن جابرًا أحسن سياقًا للحديث من غيره؛ لأنه نقل أفعال


في الحرم، وفي مكان دون مكان، فهو كقوله: على جزور أو بقرة.
وليس كذلك قوله: علي هدي؛ لأن نفس اللفظ يقتضي إهداء إلى موضع، فلهذا اقتضى الحرم؛ لأن الموضع الذي يُهدى إليه هو الحرم، كأنه قال: لله علي أن أهدي إلى الحرم.
والجواب: أن نفس اللفظ في قوله: (علي جزور أو بقرة) لا يقتضي اختصاص الموضع، وليس كذلك في قوله: بدنة؛ لأن نفس اللفظ يقتضي اختصاصاً بموضع بدليل ما ذكرنا من قوله تعالى: ﴿وَالْبُدْنَ﴾ [الحج: ٣٦] إلى قوله: ﴿ثُمَّ مَحِلُّهَا إِلَى الْبَيْتِالْعَتِيقِ﴾ [الحج: ٣٣].
* … * … *

٢٤٣ - مسألة
فإن غصب شاة، فذبحها لمتعته، أو قرانه، ثم أجازه مالكها، أو ضمنها، لم يجز:
وقال أبو حنيفة: تجزئ.
دليلنا: أن ذلك الذبح لم تتعلق به قربة في الابتداء، فلا يصير قربة في الثاني، كما لو ذبح شاة لا ينوي بها هدياً، ولا أضحية، ثم نوى بها في الثاني؛ أنها لا تجزئه عما نوى.
وكذلك لو أعتق عبداً لا ينوي به كفارة، ثم نوى عن الكفارة؛ أنها لا تجزئه.


النبي ﷺ في سفره على الوجوه، فكان حديثه مقدمًا.
وطريقة أخرى جيدة، وهي: ما رواه أبو داود، وأبو عبد الله بن بطة- واللفظ له- بإسناده عن عائشة: أن رسول الله صل الله عليه وسلم قال: "لو استقبلت من أمري ما استدبرت ما سقت الهدي، ولأحللت مع الذين أحلوا من العمرة "قال: أراد أن يكون أمر الناس واحدًا.
وهذا نص؛ لأن النبي صل الله عليه وسلم بين أنه [لو] لم يسق الهدي لحل، وعندهم ما كان يجوز له ذلك.
وهذا اللفظ لا يتوجه عليه ما ذكروه من الأسولة؛ لأن الفسخ كان عليهم؛ لأنهم ما كانوا يعتقدون جواز العمرة، والنبي صل الله عليه وسلم كان يعتقد جواز ذلك، وقد أخبر: أن المانع منه سوق الهدي.
وأيضًا فإن الحج من العبادات الخمس، فصح فسخها قبل الفراغ منها، كالصلاة، والصيام.
ولا تلزم عليه العمرة؛ لأنها ليست من العبادات الخمس.
ولأنه فسخ الحج إلى العمرة فجاز.
دليله: الفسخ الذي كان في وقت النبي صل الله عليه وسلم.
ولا يلزم عليه إذا ساق الهدي؛ لأن التعليل للجواز، ولأن هذا يستوي [فيه] الأصل والفرع.


واحتج المخالف بأنه لما غصبها تعلق عليه الضمان، فإذا ضمن قيمتها بعد الذبح يملكها من وقت الغصب، فصارت كأنها ملك له من ذلك الوقت، فتجزئ عنه، ألا ترى أنه لو غضب عبداً، فباعه، ثم ضمن قيمته؛ أنه يجوز لهذه العل؟ ولو التقط لُقطة، فعرفها حولاً، ثم تصدق بها، فجاء صاحبها، واختار تضمين الملتقط؛ أنه يجزئ عنه، ويصير كأنه تصدق بملك نفسه، كذلك هاهنا.
والجواب: أنا لا نقول: إنه يملكها من وقت الغصب بالضمان، ولهذا نقول: إنه إذا ضمن قيمة العبد الآبق لم يملكه الغاصب، ولو باعه لم يصح بيعه.
وأما اللقطة إذا تصدق بها، فإنما صحت صدقته؛ لأنه مأذون له فيها حين التصدق؛ لأنه مخير بين التملك والصدقة، والقربة حاصلة حين الفعل، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه غير مأذون له حين الذبح، فالقربة غير حاصلة.
* … * … *

٢٤٤ - مسألة
إذا حج، ثم ارتد، ثم أسلم، فعليه حجة الإسلام، ولا يُعتد بما كان فعله:
نص عليه في رواية ابن منصور.


ولأنه فسخ عقد كان جائزًا في وقت النبي صل الله عليه وسلم، فجاز بعده.
دليله: سائر العقود من البيع وغيره بفسخ الإقالة.
ولأنه ترك نسك يجوز في وقت النبي صل الله عليه وسلم، فجاز بعده.
دليله: الترك بالإحصار لعذر.
ولأن الحج نوع عبادة يحرم الطيب، جاز فسخها من غير عذر، كالعدة تنفسخ بفعل المطلق.
ولا تلزم عليه العمر؛ لأن التعليل للنوع، والعمرة بعضه.
ولأن من فاته الحج، فإنه يتحلل بعمل عمرة، وهذا قلب الحج إلى العمرة.
فإن قيل: المعنى في المحصر [و] في الفائت: أن هناك ضرورة، وليس كذلك هاهنا.
قيل: علة الأصل تبطل بمن تعذر عليه الوصول بمرض، أو ضل الطريق، لا يتحلل بعمرة، وهو مضطر.
وعلة الفرع تبطل بالتحلل في وقت النبي صل الله عليه وسلم ..
واحتج المخالف بقوله تعالى: ﴿ولا تُبْطِلُوا أَعْمَالَكُمْ﴾ [محمد: ٣٣].
والجواب: أن هذا غير مبطل لإحرامه، على أنه محمول على غير مسألتنا.


كتاب البيوع
٢٤٥ - مسألة
بيع ما لم يره المشتري ولا البائع من غير صفة غير جائز في أصح الروايتين:
نص عليه في مواضع:
فقال في رواية الأثرم في الرجل يبتاع هذه الجرب، ثم يبيعها لم ير ما فيها، فقال: ينبغي للذي يبيع أن يصف له، وينبغي للمشتري إذا باع أن يصف أيضًا، فإن جاء خلاف رجع واحد على واحد، فأما إذا جاءت على الصفة، فليس له أن يرد.
وقد نقل الأثرم هذه المسالة في ثلاثة مواضع من الكتاب بهذا المعنى.
وكذلك نقل الميموني عنه: أنه قال: البيع بيعان:
بيع صفة.


واحتج بقوله تعالى: ﴿وأَتِمُّوا الحَجَّ والْعُمْرَةَ لِلَّهِ﴾ [البقرة: ١٩٦]، والأمر بالتمام يمنع الخروج.
والجواب: أنا قد بينا: أن الآية اقتضت الابتداء بالحج والعمرة، فلم يكن فيها دلالة على البناء.
واحتج بأنها عبادة يجب المضي في فاسدها، فلم يصح فسخها.
دليله: العمرة إذا أحرم بها لم يجز له فسخها، كذلك هاهنا.
والجواب: أنه لا يستفيد بفسخ العمرة إلى عمرة أخرى فائدة، ولهذا لم يجز، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه يستفيد بها فائدة، وهي فضيلة التمتع عندنا، وعند الشافعي إذا كان قارنًا استفاد فضيلة الإفراد، فجاز الفسخ، ألا ترى أنه لو أحرم [بصلاة الفرض] مفردًا، ثم أراد الفسخ بغير عوض لم يجز، وإن حضرت جماعة، فأراد أن يقلبها نفلاً؛ ليدرك الجماعة، جاز، وكان الفرق بينهما أن له عوضًا في أحد الموضعين، ولا عوض [له في الموضع] الآخر؟ كذلك هاهنا.
فإن قيل: يجوز الفسخ عندكم، وإن لم يعتقد فعل [الحج من


٢٤٦ - مسألة
بيع الأعيان الغائبة بالصفة جائز، وكذلك الحاضرة التي تشق رؤيتها، كالأعدال تباع على [البرنامج] وشبهه:
وقد نص على ذلك في رواية الأثرم وأبي طالب.
وبه قال مالك.
وللشافعي قولان:
قال في القديم: مثل هذا.
وقال في الجديد: لا يجوز بيعها إلا على الرؤية.
دليلنا: أن الصفة تقوم مقام الرؤية عند تعذرها، كالسلم.
فإن قيل: لا فرق عندك بين أن تكون الأعيان غائبة، فيصفها.
قيل له: إذا ثبت جواز بيع الغائبة بالصفة ثبت جواز الحاضرة؛ لأن أحدًا ما فرق.
وإن شئت قلت: أحد نوعي المبيعات، فجاز أن تباع على الصفة، كالذي يباع على الذمة.


سنته، فامتنع [أن يكون لفضيلة التمتع.
قيل: إذا لم يعتقد الحج من سنته منعناه من الفسخ؛ لأنه لا يستفيد فضيلة التمتع، إلا أنه فسخ، فصح الفسخ؛ لأن الفسخ حصل على صفة يصح منه التمتع.
وقد نص أحمد على أنه يفعل لأجل التمتع، فقال في رواية ابن منصور في القارن: له أن يحل إذا لم يسق الهدي، ولابد له من أن يهل بالحج في عامه ذلك.
فقد نص على أنه يحج من سنته.
وعلى أنه لا يجوز فسخ عمرة إلى عمرة بحال، ويجوز فسخ الحج إلى العمرة بحال، وهو: الفسخ الذي كان في وقت النبي "صل الله عليه وسلم"، وإذا فاته الحج تحلل بعمل عمرة، كذلك هاهنا.
واحتج بأنه لم يجز فسخ الحج قبل أن يأتي بعمل عمرة، وهو الطواف والسعي، كذلك لا يجوز بعده، كمن ساق الهدى.
وقد نص أحمد على هذا في رواية أبى طالب، فقال: يجعلها عمرة إذا طاف بالبيت، ولا يجعلها وهو في الطريق.
والجواب عنه من وجهين:
أحدهما: أن ذلك الفسخ لم يكن جائزاً في وقت النبي "صل الله عليه وسلم"، بدليل ما رواه أبو حفص العكبري بإسناده عن أبي موسى قال: قدمت على


الري، أو من أصبهان، فتباع من غير أن تفتح، فقال: ينبغي أن يصفوها على معنى السلم، فإذا وجدت على صفتها جاز البيع.
فقد شبه ذلك بالسلم، والسلم تعتبر فيه الصفات التي يختلف الثمن لأجلها.
ونقل جعفر بن محمد النسائي في الرجل يبتاع المتاع، فيفتح جرابًا، فيريه، ثم يقول الباقي على صفة هذا، قال: إذا جاء به على صفته، فليس له رده.
وهذا محمول على أن هذه الثياب لها عرف في بلدها.
وقال بعض الشافعية: إذا ذكر معظم صفاته جاز اتكالًا على خيار الرؤية في الثاني.
دليلنا: أنه مبيع اعتبرت صفاته، فاعتبر فيه كل صفة يختلف الثمن لأجلها.
دليله: السلم.
وما ذكروه من خيار الرؤية فقد بينا: أنه غير ثابت فيه، كما لا يثبت في عقد السلم.
…

٢٤٧ - مسألة
شراء الأعمى جائز:
وكذلك بيعه في قياس المذهب، وأن الرؤية ليست شرطًا في عقد


النبي "ﷺ"، وهو منيخ بالبطحاء فقال: «أحججت» فقلت: نعم، قال: «فبم أهللت؟» قال: قلت: لبيك بإهلال كإهلال النبي "صل الله عليه وسلم"، قال: «أحسنت، طف بالبيت وبالصفا والمروة، ثم أحل».
فأمره بالفسخ بعد الطواف والسعي.
وبإسناده على ابن عباس قال: أمر من لم يكن ساق الهدي أن يطوف ويسعي، ويقصر، ويحلق، ثم يحل.
والثاني: أنه إنما جاز له الفسخ ليصير متمتعاً، فإذا فسخ قبل فعل العمرة لم يحصل ذلك، ولا يجوز أن يقال: افسخ، واستأنف عمرة؛ لأنه يفضي إلى أن يعرى الإحرام الأول عن نسك، وأما إذا ساق الهدي، فيأتي الكلام عليه.
واحتج أنه لو جاز فسخ الحج العمرة لفضيلة التمتع، لجاز فسخ القران إلى العمرة، ليستفيد ذلك أيضاً.
والجواب: أنا هكذا نقول، نص عليه في رواية ابن منصور، والحسن بن ثواب: فقال في رواية ابن منصور: وقد سأله: يحل منها


البيع، وإنما الاعتبار بالصفة، وهذا يمكن في حق الأعمى.
وهو قول أبي حنيفة ومالك.
وقال الشافعي: لا يجوز.
دليلنا: أن جماعة من الصحابة كانوا عميانًا مثل: العباس، وابن عباس، وابن عمر، وابن أم مكتوم، وكانوا يبيعون ويشترون، ولم ينكر عليهم أحد، ولا قال: إن بياعاتهم وأشريتهم باطلة مفسوخة.
وكل من جاز أن يلي عقد السلم جاز أن يلي شراء العين.
دليله: التعيين.
ولأن كل عقد جاز أن يليه البصير جاز أن يليه الأعمى، كالسلم.
وبنى المخالف على أصله، وأن الرؤية شرط في صحة الشراء، والأعمى لا يرى، وقد دللنا على أن الرؤية ليست شرطًا في صحة الشراء.
…

٢٤٨ - مسألة
خيار المجلس ثابت في عقد البيع إلى أن يفترقا:
نص عليه في مواضع؛ في رواية الأثرم، والمروذي، وإبراهيم بن


إذا قرن؟ قال: نعم، إذا لم يسق الهدي، ولا بد له أن يهل بالحج في عامه، وليس عليه لعمرته شيء، وعليه دم إن عجل به العام.
وكذلك قال في رواية الحسن:] وللذي يهل بحج [وعمرة- وليس معه هدي- أن يجعلها متعة، كما جعلها رسول الله "صل الله عليه وسلم" حين أمرهم بها.
فقد نص على جواز الفسخ.
والوجه فيه ما روى أبو حفص] بإسناده عن [أنس: أن رسول الله "صل الله عليه وسلم" وأصحابه قدموا مكة، وقد لبوا] بحج وعمرة [، فأمرهم النبي "صل الله عليه وسلم" بعدما طافوا بالبيت، وسعوا بين الصفا والمروة،] أن يجعلوها عمرة، فأحل القوم، وتمتعوا].


٢٤٩ - مسألة
لا ينقطع خيار المجلس بالتخاير، وسواء تخايرا في نفس العقد؛ فتعاقدا على أن لا خيار بينهما، أو تخايرا بعد العقد في المجلس في أصح الروايتين:
نقلها الجماعة؛ منهم الأثرم، وإسحاق بن إبراهيم، والمروذي، وغيرهم: إذا تخايرا في المجلس قبل التفرق لم ينقطع الخيار.
وهذا منه تنبيه على أنه إذا كان في حال العقد أولى أن لا ينقطع الخيار؛ لأن ما بعد العقد قد ثبت ملك كل واحد منهما على الخيار، وحال العقد ما ثبت.
ونقل الميموني عنه: إذا تخايرا حال العقد انقطع الخيار
قال أبو بكر: وتابعه حرب.
وهذا أيضًا تنبيه على ما بعد العقد؛ لأن حالة العقد أضعف، وقد قطع الخيار بينهما.
وقال أصحاب الشافعي: إن تخايرا بعد العقد في حالة المجلس انقطع الخيار، وإن تخايرا في حالة العقد، فعلى قولين؛ أصحهما: أنه لا ينقطع الخيار.
فالدلالة على أن الخيار لا ينقطع في الحالين: ما احتج به أحمد من حديث سمرة وحكيم بن حزام وأبي برزة الأسلمي: (البيعان بالخيار


وبإسناده عن ابن عباس: أنه كان يأمر القارن أن يجعلها عمرة إذا لم يسق معه الهدي.
ولأنا إنما استحببنا فسخ الحج إلى العمرة؛ ليأتي بزيادة نسك، وهو الدم، وإذا كان قارناً ففسخ أتى بزيادة، وهي إفراد العمرة عن أفعال الحج، والدم أيضاً.
واحتج بأنه لم يجز فسخ العمرة إلى الحج، كذلك ى يجوز فسخ الحج إلى العمرة.
والجواب: أنه إنما لم يتحلل من العمرة إلى الحج؛ لأن نيته لم تشتمل على أفعال الحج، ونية الحاج شملت أفعال العمرة.
ولأنه لا يجوز إدخال العمرة على الحج، ويجوز إدخال الحج على العمرة.
ولأنه لو أحرم بعمرة لم يجز أن يتحلل منها بحجة، ولو أحرم بحجة، ثم أحصر، جاز أن يتحلل بعمل عمرة، فبان الفرق بينهما. ولأنه لا يستفيد بذلك فائدة، وهاهنا يستفيد فضيلة التمتع.
واحتج بأن هذا فسخ الحج إلى العمرة، فلم يجز.
دليله: إذا ساق الهدي.
والجواب: أنه يبطل بالفسخ الذي كان في وقت النبي "ﷺ".


٢٥٠ - مسألة
ينتقل الملك في بيع الخيار بنفس العقد سواء في ذلك خيار المجلس، أو خيار الشرط:
ذكره الخرقي في كتاب (الزكاة) فقال: والماشية إذا بيعت بالخيار، فلم ينقص الخيار حتى ردت، استقبل البائع بها حولًا؛ سواء كان الخيار للبائع، أو للمشتري؛ لأنه تجديد ملك.
وقد أومأ إليه أحمد في رواية حبيش بن سندي في رجل اشترى عبدًا، فوهب للعبد مال قبل أن يفترقا، واختار البائع العبد: فهو للمشتري بضمانه.
وهذا يدل على أنه كان على ملك المشتري؛ لأنه جعل الغلة له.
وقال أبو حنيفة: إن كان الخيار للبائع لم يزل ملكه عن المبيع، وإن كان الخيار للمشتري خرج من ملك البائع، ولم يدخل في ملك المشتري.
وقال مالك: لا ينتقل الملك إلا بانقطاعه سواء كان الخيار للبائع، أو للمشتري.
واختلف قول الشافعي على ثلاثة أقاويل:
أحدهما: مثل قولنا، وهو الصحيح.
والثاني: مثل قول مالك.
والثالث: هو مراعى؛ فإن لم يفسخا تبينا أنه كان ملك بالبيع، وإن فسخا تبينا أنه لم يكن ملك.


ثم المعنى في الأصل: أن ذلك الفسخ لم يكن جائزاً في وقت النبي "صل الله عليه وسلم"، وهذا كان جائزاً في وقته، فجاز في وقتنا هذا، كفسخ البيع بالإقالة.
ولأنه لو فسخ لتحلل من عمرته بمكة، فينحر بمكة، فتصير مكة محلاً للذبح، والمستحب أن ينحر بمنى، فيؤدي إلى مخالفة المسنون في الذبح، وهذا معدوم فيمن لم يسق الهدي، فبان الفرق بينهما.
واحتج بأنه فسخ حج، فلم يجز.
دليله: لو وقف بعرفة، ثم أراد الفسخ، او فسخ، لا بنية العمرة.
والجواب عنه إذا أراد الفسخ بعد الوقوف: إنما لم يصح؛ لأنه لم يكن جائزاً في وقت النبي "صل الله عليه وسلم"، وهذا الفسخ كان جائزاً في وقته.
ولأنه إذا فسخ قبل الوقوف استفاد به فضيلة التمتع، وهذا المعنى لا يحصل له بعد الوقوف؛ لأنه قد أدرك الحج.
وهكذا الجواب عنه أراد الفسخ لغير عمرة: لأنه لم يكن ذلك جائزاً في وقت النبي "صل الله عليه وسلم".
ولأنه لا يستفيد به فائدة، وهاهنا بستفيد به فضيلة التمتع، فبان الفرق بينهما.


فإن قيل: نحترز من هذا فنقول: يؤدي إلى الجمع بين البدل والمبدل في ما يصح نقل الملك فيه.
ولا يصح نقل الملك فيه.
ولا يصح نقل الملك في الخمر والمدبر.
قيل له: لو كان لا يجوز اجتماع البدل والمبدل في ملك واحد لوجب أن لا يصح تقويم الآبق؛ لأنه يؤدي إلى اجتماع البدل والمبدل منه في ملك.
واحتج بأن قبول المشتري غير لازم مع سلامة المبيع، فلم يدخل في ملكه، كما لو اشترى عبدًا من عبدين على أنه بالخيار.
والجواب: أن المبيع هنا مجهول، فلم يوجب دخول الملك في ملك المشتري، وهاهنا المبيع صحيح، فإذا زال به الملك عن البائع، دخل في ملك المشتري.
دليله: لو لم يكن هناك خيار.
…

٢٥١ - مسألة
فإن أعتق البائع العبد في مدة الخيار، وتمم المشتري العقد، أو فسخه، لم ينفذ عتقه:
نص عليه في رواية ابن القاسم، فقال: إذا أعتقه البائع لم يجز؛


المجلس، فالبيع باطل، ولو باع المشتري كان موقوفًا على افتراق الأبدان، فإن تفرقا لزم، وإن تفاسخا بطل، وإذا وطئ، فلا حد عليه، ويكون فسخًا.
وقد نص أحمد على هذا في رواية أبي طالب في رجل اشترى ثوبًا بشرطٍ، فباعه قبل انقضاء الشرط: يرده على صاحبه الأول إن طلبه، فإن لم يقدر عليه رد قيمته، ولو سرق، أو احترق، فليس عليه شيء؛ لأن البيع جناية، والحارق والسارق جنى عليه.
قال: وأنا أقول: إذا اشترى جارية بشرط، ثم أعتقها قبل الشرط، جاز، وليس عليه قيمة، أرأيت لو مات؟
فقد نص على أنه يغرم القيمة؛ لتعذر التسليم بالبيع، ولا يلزم بتعذر ذلك بالعتق.
…

٢٥٢ - مسألة
فإن أعتق المشتري في مدة الخيار نفذ عتقه:
نص عليه أحمد في رواية المروذي، وابن القاسم، وابن الحارث، والميموني، وصالح.


وظاهر هذا: أنه حكم بجوازها في حقهم من غير دم.
وقد علق القول في موضع آخر من مسائل المروذي فقال: ليس لأهل مكة متعة.
ومعناه: ليس عليهم دم المتعة.
وهو قول مالك والشافعي.
وقال أبو حنيفة: لا يصح له التمتع والقران، بل له ذلك، ومتى فعله لزمه دم جناية.
وفائدة الخلاف: أنا نحن لا نكره له ذلك، بل نستحب له ذلك، وعنده بكره، ويلزمه دم جناية؛ لأنه ملم بأهله، فيحصل الخلاف في نفي الكراهة، ونفي الدم الذي هو دم جناية.
دليلنا: أن كل نسك جاز لأهل الآفاق جاز لأهل مكة.
دليله: الإفراد.
وكل من جاز له أن يفرد جاز له أن يتمتع ويقرن.
دليله: غير أهل مكة.
ولأن ما لا يكره لغير أهل مكة لا يكره لأهل مكة.
أصله: سائر الطاعات من الصلاة، والصيام، والزكاة والحج المفرد، والاعتكاف، وسائر ما هو قربة وطاعة.
ولأن ما كان طاعة لأهل الآفاق ينالون به رضا الله -سبحانه- ويستحقون ثوابه، فهو لأهل مكة أولى؛ لأن سكان حرم الله وحاضري


مسجده أولى بوفور القرب والطاعة من غيرهم.
واحتج المخالف بقوله تعالى:﴾ فَمَن تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ ﴿إلى قوله:﴾ ذَلِكَ لِمَن لَّمْ يَكُنْ أَهْلُهُ حَاضِرِي الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ ﴿] البقرة: ١٩٦ [
فإنما أباح التمتع لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام.
والجواب عنه من وجهين:
أحدهما: أن قوله:﴾ ذَلِكَ لِمَن لَّمْ يَكُنْ ﴿راجع إلى الهدي، فكانه قال: فمن تمتع فعليه الهدي إلا المكي؛ فإنه لا هدي عليه، ونحن نقول: لا دم عليه.
فإن قيل: لو كان كذلك لقال: ذلك على من لم يكن؛ لأن الهدي يكون عليه، لا له، ألا ترى أنه لا يصح أن يقال: لك صوم رمضان؛ بمعني: عليك.
قيل له: يجوز أن تقوم (اللام) مقام (على) قال تعالى:﴾ وَلَهُمُ اللَّعْنَةُ وَلَهُمْ سُوءُ الدَّارِ ﴿] غافر: ٥٢ [؛ معناه: عليهم.
وقال:﴾ إِنْ أَحْسَنتُمْ أَحْسَنتُمْ لأَنفُسِكُمْ وَإِنْ أَسَاتُمْ فَلَهَا ﴿] الإسراء: ٧ [يعني: فعليها.
فإن قيل: هذا مجاز.
قيل له: الأصل في كلامهم الحقيقة، ومدعي المجاز يحتاج إلى دليل.


واحتج المخالف بأنه لو وجب العقد لتعلق وجوبه بالعقد؛ لأنه لو لم يجر بينهما عقد لما وجب بالوطء شيء، ولو تعلق وجوبه بالعقد لصار مبيعًا في الذمة، والمبيع في الذمة لا يثبت إلا على وجه السلم، وهذا ليس بسلم.
ولا يلزم عليه وطء الأجنبي؛ لأن وجوب العقد عليه لا يتعلق بالعقد؛ لأنه لو لم يكن هناك عقد، فوطئها، وجب عليه، فلا يصير مبيعًا في الذمة.
والجواب: أنه يبطل بالوطء بعد القبض؛ فإنه يلزمه، وإن لم يكن هناك معنى أوجبه إلا العقد؛ لأنه لو لم يكن هناك عقد لم يلزمه المهر.
وعلى أنا لا نقول: العقد أوجب المهر، وإنما زوال ملكه أوجب المهر.
…

٢٥٤ - مسألة
فإن باع البائع، أو وهب وأقبض، أو أوقف في مدة الخيار، لم ينفذ شيء من ذلك، ولم يكن فسخًا للبيع:
نص عليه في رواية إسماعيل بن سعيد في رجل باع ثوبًا من رجل، ثم باعه البائع من آخر قبل الافتراق، ولما يسلمه إلى المشتري الأول، واستهلكه البائع: هل يضمن المشتري الأول القيمة؟ وهل يؤخذ بالخلاص من حيث باع؟ فقال: يؤخذ بالخلاص، فإن لم يقدر أن يخلصه فعليه


وجواب آخر عن أصل الدليل، وهو: أن قوله:﴾ فَمَن ﴿] البقرة: ١٩٦ [شرط، وقوله:﴾ فَمَا اسْتَيْسَر ﴿] البقرة: ١٩٦ [جزاء، و﴾ ذَلِكَ لِمَن لَّمْ يَكُنْ ﴿] البقرة: ١٩٦ [استثناء،] والاستثناء يرجع [إلى الجزاء دون الشرط، كقول القائل: (من دخل الدار فأعطه إلا فلاناً) إن الاستثناء يرجع إلى الجزاء، وهو قوله: فأعطه، فيصير كأنه قال: إلا فلاناً، فلا تعطه، كذلك هاهنا يصير كأنه قال: فمن تمتع فعليه دم، إلا المكي؛ فإنه لا دم عليه.
ويبين صحة هذا، وأن قوله:﴾ ذَلِكَ لِمَن لَّمْ يَكُنْ ﴿لا يرجع إلى قوله:﴾ فَمَن تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ ﴿] البقرة: ١٩٦ [:] أن [﴾ ذَلِكَ لِمَن لَّمْ يَكُنْ ﴿] البقرة: ١٩٦ [لم يحسن] عقيبه [، وإذا ذكر عقيب الجزاء حسن، فدل على أنه راجع إليه.
فإن قيل: قوله:﴾ ذَلِكَ لِمَن لَّمْ يَكُنْ ﴿إشارة إلى من أتيح له التمتع، ونظير هذه الآية أن يقول قائل: من دخل الدار فعليه درهم، ثم يقول: ذلك لمن لم يكن من بلد كذا، فنفهم منه: أنه أراد بقوله: (ذلك لمن لم يكن) إشارة إلى من أبيح له دخول الدار.
قيل: لا فرق بينهما، وذلك أن قوله: (لمن لم يكن من بلد كذا) راجع إلى الجزاء، وهو استحقاق الدرهم، ولم يرجع إلى الشرط الذي


٢٥٥ - مسألة
إذا وطئ البائع في مدة الخيار قبل الفسخ مع علمه بالتحريم؛ فهل يجب عليه الحد؟
فنقل أبو بكر في كتاب (الخلاف) عن أحمد في رواية مهنا: إذا وطئ البائع قبل الافتراق، فعليه الحد إن كان عالما، وإن وطئها المشتري، فلا حد؛ لأن الملك له خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولها: لا حد، ويكون ذلك فسخًا للبيع.
دليلنا: أنه بيع صحيح، أو بيع منعقد، إذا تعقبه وطء البائع أو وجب الحد.
دليله: إذا لم يكن في البيع خيار، أو تبايعا على أن لا خيار بينهما.
ولأن أكثر ما فيه: أن له حق الفسخ، وهذا لا يسقط الحد، كما لو باع جارية بثوب، ووجد بالثوب عيبًا، ملك فسخ البيع، فلو وطئها قبل الفسخ وجب الحد، كذلك هاهنا.
واحتج المخالف بأن له فيها ملكًا، أو شبهة ملك.
ولأن هذا مختلف في كونه ملكًا له؛ لأن من الناس من قال: ما زال ملكه، فصار شبهًة، وجرى مجرى الوطء في النكاح بلا ولي، وبلا شهود.
والجواب: أن شرب النبيذ شبهة؛ لأنه مختلف في إباحته، وفي


هو جواز الدخول.
وجواب آخر، وهو: أن الآية اقتضت متمتعاً يجب عليه الهدي، فيجب أن يكون الاستثناء راجعاً إلى متمتع يجب عليه الهدي، والمكي ليس عليه دم، فلم يرجع إليه الاستثناء.
واحتج بأن المكي يحصل له إلمام بأهله بين العمرة والحج، ويباح له الإحلال بينهما، فوجب ألا يكون متمتعاً كالكوفي إذا أحرم بعمرة في غير أشهر الحج، وطاف لها في أشهر الحج، ورجع إلى الكوفة، ثم حج من عامة ذلك: أنه لا يكون متمتعاً.
وفيه احتراز عن التمتع إذا ساق الهدي، ورجع إلى أهله، وحج من عامة ذلك: أنه يكون متمتعاً؛ لأنه إذا كان مقيماً على إرادته الحج في تلك السنة، فإن سوق الهدي يمنعه من الإحلال بينهما، فلا يثبت له حكم الإلمام.
والجواب: أنه ينتقض بالمتمتع إذا ساق الهدي، ورجع أهله، فإنه وجد منه الإلمام، ومع هذا فهو متمتع.
وقولهم: (إنه لا يثبت له حكم الإلمام) غير صحيح؛ لأن معنى الإلمام: هو النزول بأهله، والرجوع إلى منزله، لا غيره، وهذا موجود منه إذا رجع إلى أهله، ومعه هدي.
ويبين صحة هذا: أنهم لا يشترطون في الإلمام الاستمتاع بأهله،


وأما في مسألتنا فمجمع على تحريمه، ومن أسقط الحد فيه لأجل الشبهة، لا لأنه مباح.
…

٢٥٦ - مسألة
إذا كان المبيع عبدًا، فمات في مدة الخيار، لم يبطل الخيار في أصح الروايتين:
وبه قال الشافعي.
وفيه رواية أخرى: يبطل.
وفائدة الخلاف: أنهما إذا لم يجز البيع، وفسخاه بعد التلف، بماذا يرجع البائع على المشتري إذا كان تلف المبيع في يده؟ على روايتين:
إحديهما: يرجع عليه بالقيمة.
والثانية: يرجع بالثمن المسمى.
فإن قلنا: يرجع بالقيمة، فالخيار بحاله؛ لأنه قد ملك الفسخ، وتعذر الرجوع في العين، فوجب الرجوع في القيمة.
وإن قلنا: يرجع البائع على المشتري بالثمن، فالخيار قد بطل؛ لأنه غير مالك للفسخ، فرجع بالمسمى لبقاء العقد.
وقد نقل ابن القاسم وصالح عنه: إذا أعتق المشتري العبد نفذ عتقه، ورجع البائع عليه بالقيمة.


فلا معنى لقولهم: إنه إذا ساق الهدي، ليس هو على صفة تسبيح الاستمتاع.
ثم المعنى في الأصل: أن الإحرام بالعمرة حصل في غير أشهر الحج، فهذا يجب دم التمتع، وكذلك هاهنا؛ لأنه جمع بين إحرام الحج وإحرام العمرة في أشهر الحج، ولم يتخللها سفر تقصر فيه الصلاة، أشبه غير المكي.
واحتج بأنه لو صح التمتع للزمه هدي المتعة كالكوفي، فلما لم يلزمه دل على أنه لا يكون متمتعاً، كالكوفي إذا أحرم بعمرة في غير أشهر الحج.
والجواب: أنه إنما لم يلزم المكي الدم؛ لأن دم التمتع وجب بنص القرآن والإجماع والنص ورد والإجماع انعقد في غير المكي، فلهذا لم يلزمه دم.
ولأن دم التمتع يجب بشرائط منها الترفه بأحد السفرين؛ لأنه كان يلزمه أن ينشئ لكل واحد من الحج والعمرة سفراً من بلده، وهذا المعنى معدوم في المكي؛ لأنه لم يحصل له الترفه، ولهذا نقول: لو سافر بين الحج والعمرة سفراً تقصر فيه الصلاة لم يجب الدم.


٢٥٧ - مسألة
إذا ابتاع ثوبًا من أحد هذين الثوبين، أو من أحد ثلاثةٍ، أو من أحد أربعةٍ، فالعقد فاسد:
وهو قول الشافعي.
وقال أبو حنيفة: إن ابتاع ثوبًا من ثوبين- أو من ثلاثة- على أنه بالخيار، صح العقد، وإن ابتاعه مطلقًا- أو ابتاع ثوبًا من أربعة- على أنه بالخيار، فالعقد فاسد.
وقال مالك: إذا باعه عبدًا من جملة أعبدٍ، أو ثوبًا من جملة ثياب، أو شاة من غنم، وكلها صنف متقارب الصفة غير متفاوت، جاز إذا كان الخيار للمشتري.
ولم يخص ذلك بثوب من ثلاثة، أو عبد من ثلاثة.
دليلنا: أنه مبيع مجهول حال العقد، فلم يصح العقد.
دليله: إذا ابتاع ثوبًا من أربعة، أو ثوبًا من ثوبين، ولما يشترط الخيال.
ولا يمكن منازعة الوصف؛ أنه مجهول؛ لأنه يحتاج إلى تعيين حتى يصير معلومًا، ولهذا لم يصح إذا لم يشترط الخيار، وإذا كان ثوبًا من أربعة؛ لأن الشيء إنما يصير معلومًا من أحد وجهين:


٢٥٨ - مسألة
إذا اشترى شيئًا على أنه بالخيار إلى الليل، أو إلى الظهر، أو إلى الغد، فله الخيار إلى أن يطلع الفجر، وإلى أن تزول الشمس، وإلى أن تغرب الشمس في أصح الروايتين:
نص عليها في رواية محمد بن موسى [ .... ] في رجل حلف على شيء أن لا يفعله إلى يوم الفطر، فلما كان يوم الفطر بالغداة فعله: لم يحنث.
فلم يجعل يوم العيد داخلًا في يمينه.
وهو قول الشافعي.
وفيه رواية أخرى: له الخيار إلى الليل كله، وإلى الظهر كله، والغد كله.
نص عليه في رواية أحمد بن صدقة في رجل حلف على شيء أن لا يفعله إلى يوم الفطر، فلما كان يوم الفطر فعله: يحنث.
فجعل يوم العيد داخلًا في يمينه.
وهو قول أبي حنيفة.
وجه الأولى: أن أهل اللغة أجمعوا على أن (من) لابتداء الغاية،


وقال مالك: إن رجع إلى بلده، أو بقدر مسافته في البعد سقط عنه الدم.
وقال الشافعي: إن رجع إلى الميقات سقط عنه الدم.
دليلنا: ما روي عن عمر بن الخطاب: أنه قال: إذا اعتمر في أشهر الحج، ثم أقام، فهو متمتع، فإن خرج، ثم رجع، فليس متمتع.
وهذا عام فيه إذا خرج إلى بلده، أو إلى ميقاته، أو غيرهما من البقاع.
وروى أبو حفص بإسناده عن نافع، عن ابن عمر في الفتنة وأقام حتى الحج، وقال: من كان أقام معنا حتى الحج، فعليه المتعة، ومن رجع إلى أهله، ثم حج، فليس عليه متعة.
فإن قيل: هذا يعارضه ما روي عن يزيد الفقير قال: دخلنا مكة عماراً، ثم زرنا قبر النبي "صل الله عليه وسلم"، وحججنا من عامنا ذلك، فسألنا ابن عباس فقال:] أنتم [متمتعون.
قيل: هذا يقتضي: أنهم متمتعون، ونحن لا نمنع ذلك، لكن هل يكون عليه دم التمتع؟ ليس فيه، وغير ممتنع أن يكون متمتعاً لا دم عليه، كالمكي.


الغاية لإسقاط ما عداها.
ومتى دخلت على جملة لا تنتظم الغاية وما عداها، فإنما تدخل للتحديد، كقوله: ﴿وَكُلُوا وَاشْرَبُوا حَتَّى يَتَبَيَّنَ لَكُمْ الْخَيْطُ الأَبْيَضُ مِنْ الْخَيْطِ الأَسْوَدِ مِنْ الْفَجْرِ﴾ [البقرة: ١٨٧]، وأراد به النهار.
فلما لم تنتظم هذه الجملة الليل كان قوله: ﴿إِلَى اللَّيْلِ﴾ [البقرة: ١٨٧] للتحديد، فلم يدخل في الجملة، كما لا يدخل حد الدار في الدار.
والجواب: أنها لإسقاط ما عداها وإسقاطها- أيضًا- بدليل: الإقرار والطلاق والتأجيل واليمين، وقد بينا ذلك.
وما استشهدوا به من قوله: ﴿وَأَيْدِيَكُمْ إِلَى الْمَرَافِقِ﴾، وقوله: ﴿وَأَرْجُلَكُمْ إِلَى الْكَعْبَيْنِ﴾، فلم نقل: إن تلك الغاية دخلت في الجملة بمقتضى اللفظ، وإنما دخلت بدليل آخر، وهو: أن النبي ﷺ كان يدلك الماء على مرافقه، وقال: (ويل للأعقاب من النار).
…

٢٥٩ - مسألة
يجوز شرط الخيار أكثر من ثلاث:
نص عليه في رواية إسماعيل بن سعيد في الرجل يبيع، ويجعل


ويخص أبا حنيفة [بأنه جمع بينهما] في سفرين صحيحين، فسقط الدم.
دليله: لو عاد إلى بلده، أو إلى مثله في المسافة.
ويخص الشافعي بأن جمع بينهما في أشهر الحج من غير أن يتخللهما سفر تقصر فيه] الصلاة، أشبه [لو لم يخرج إلى الميقات.
واحتج المخالف من أصحاب أبي حنيفة بأنه جمع] بينهما في أشهر الحج من غير [إلمام بأهله، أشبه لو لم يسافر، أو سافر ما لا تقصر فيه الصلاة.
] والجواب: أن المعنى في الأصل: أنه [جمع بينهما في سفر واحد، وليس كذلك هاهنا، لأنه فصل بينهما بسفر تقصر فيه الصلاة، أشبه إذا رجع إلى أهله.
واحتج بأنه لم ينقض سفره بالعود إلى ما تقصر فيه الصلاة، فصار كما لو سافر.


٢٦٠ - مسألة
إذا اشترى سلعة، وشرط: أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام، فلا بيع بينهما، فالبيع جائز:
نص عليه في رواية عبد الله في الرجل يشتري من الرجل الشيء، ويشترط عليه: إن لم يعطه الثمن في يوم كذا، أو ساعة كذا، فلا بيع لك: فهو جائز، ويرجع عليه في بيعه.
وكذلك نقل ابن منصور عنه في رجل باع شيئًا، وقال: إن لم تحمله غدًا، فلا بيع بيني وبينك: فهو على شرطه.
وبهذا قال أبو حنيفة.
وقال الشافعي: البيع باطل.
دليلنا: أن هذا بمنزلة شرط الخيار؛ لأنه علق الإجازة والفسخ بفعله، وهو أن ينقد الثمن في الثلاث، فيصح البيع، أو يترك نقده حتى تمضي الثلاث، فيفسخ البيع، فإذا كانت إجازته وفسخه متعلقين على فعله أشبه البيع بشرط الخيار، وقد ثبت جوازه بالسنةِ، كذلك هذا.
ولأنه نوع عقد فجاز أن ينفسخ بتأخير القبض عن زمان، كالصرف والسلم.
ولا يمكن القول بموجبه في بيع الطعام بالطعام؛ لأن التعليل لبيع الأعيان التي لا ربا فيها، ولأن بيع الطعام بالطعام يمكن أن يكون أصلًا لعلتنا أيضًا.


والجواب: أنا لا نسلم أنه لم ينقضه.
يبين صحة هذا: أنه بالسفر يحصل ميقاته ميقات أهل البلدان.
واحتج أصحاب الشافعي بأن دم التمتع يجب بشرائط، منها ترك الإحرام من الميقات، فإذا رجع إليه سقط.
والجواب: أنا لا نسلم أنه يجب بترك الإحرام، وإنما يجب بالترفه بأحد السفرين، فإذا سافر ما يقصر فيه، لم يحصل منه ذلك.
والذي يبين صحة هذا: أن القارن لم يترك الإحرام من الميقات، ومع هذا يجب عليه الدم، فعلم أن العلة الترفه.
فإن قيل: لو كانت العلة الترفه لوجب أن يجب على المفرد الدم؛ لأنه مترفه بأحد السفرين.
قيل له: إنما يجب بالترفه، والجمع بينهما في أشهر الحج، فإذا قدم الحج حصلت العمرة في غير أشهره.
فإن قيل: فيجب أن يقول: لو تحلل من حجه في يوم النحر، ثم أحرم فيه بعمرة: أن يكون متمتعاً؛ لأن يوم النحر من أشهره، فيكون جامعاً بينهما في أشهر الحج، وقد قلتم: لا يكون متمتعاً، على ظاهر كلام أحمد في رواية إسحاق بن هانئ، فقال: لا يجب على من اعتمر


والجواب: أن هذا موجود في شرط الخيار، وأنه علق الفسخ بصفة، وهو: انقضاء مدة الخيار، ومع هذا فالعقد صحيح.
واحتج بأن العقد الذي يجوز تعلقه بخطر، وهو الوكالة، لا يقف فسخه على خطر، فالعقد الذي لا يتعلق على خطر أولى أن لا يقف فسخه على خطر.
والجواب: أنه يبطل بشرط الخيار.
وعلى أن عقد الوكالة لما سوغ تعليقه بالخطر لم يسامح بدخول الخطر في فسخه، والبيع لما ضيق حكم عقده حتى لا يجوز تعليقه بالخطر سومح في فسخه.
يبين صحة هذا: أن النكاح لما لم يتعلق ابتداؤه بخطر، جاز أن يتعلق رفعه بخطر، وهو الطلاق.
…

٢٦١ - مسألة
إذا اشترى جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام، فلمسته الجارية في مدة الثلاث لشهوة، وأقر المشتري أنها فعلت ذلك، لم يبطل خياره:
أومأ إليه أحمد في رواية أبي الصقر عن رجل اشترى جارية، له فيها الخيار يومًا، أو يومين، فانطلق بها إلى بيته، فغسلت رأس المشتري،


بعد الحج هدي.
قيل: هو- وإن كان من أشهر الحج- فقد جعل في حكم ما ليس من أشهره، بدليل: أن الحج يفوت فيه، ولا يدركه بإدراكه، ومثل هذا ما قالوه إذا بقي من وقت صلاة الجمعة ركعة: هو وقت لصلاة الجمعة في حال الاستدامة، وليس بوقت في حال الابتداء، فلو أراد أن يبتدئ الجمعة في هذا الوقت، ويتمها في وقت العصر، لم يصح عندهم.
واحتج بأنه رجع للإحرام بالحج إلى ميقاته، وجب أن لا يجب عليه دم قياساً عليه إذا رجع إلى ما تقصر فيه الصلاة.
والجواب: أنه حصل مسافراً بين الحج والعمرة سفراً صحيحاً، وهذا معدوم هاهنا.
واحتج بأنه موضع لا يستحق فيه الإحرام بالشرع، فلا يسقط دم التمتع بالعود إليه.
دليله: ما ذكرنا.
والجواب عنه: ما تقدم.
واحتج بأنا اعتبرنا الرجوع إلى الميقات، واعتبرتم الرجوع إلى ما تقصر فيه الصلاة، فكان اعتبارنا أولى؛ لأن للرجوع إلى الميقات والإحرام منه تأثيراً في إسقاط الدم، وهو إذا جاوزه غير محرم، ثم


٢٦٢ - مسألة
إذا شرط الخيار، وسكتا عن ضرب مدته، بطل البيع في أصح الروايتين:
قال في رواية ابن منصور في الرجل يبيع البيع بشرط، ولا يسمي أجلًا: فلا يعجبني حتى يسمي يومًا أو يومين.
وهذا قول أبي حنيفة والشافعي.
وفيه رواية أخرى: يصح، ويكون لهما الخيار أبدًا.
نقله ابن منصور في موضع آخر في من اشترى شيئًا بالخيار، ولم يسم إلى متى: فله الخيار أبدًا، أو يأخذه.
قال مالك: البيع صحيح، ويضرب للسلعة من المدة ما تختبر في مثلها في العادة.
دليلنا: أنها مدة مضروبة في عقد بيع، فإذا كانت مجهولة، وجب أن تقع باطلة.
دليله: الأجل في الثمن، والأجل في عقد السلم.
واحتج المخالف بأن قدر ما يحتاج إليه مقرر في العرف فإذا سكتا عنه، فقد دخلا في العرف فيه، فصح.
والجواب: أن الخيار لا تقف مدته على العرف بدليل: أنه لو كان مثله يختبر في ساعة، فشرط الخيار ثلاثًا، صح.


وإذا كان كذلك فمتى شرطا خيارًا مطلقًا، فليس هناك عرف مستقر يرجع إليه؛ لأنه قد يقدر مدة، فيطالبه صاحبه بزيادة عليها، أو نقصان منها.
فإن قيل: أليس خيار المجلس وخيار الرد بالعيب مدته مجهولة، ويصح؟ كذلك خيار الشرط.
قيل له: هناك ثبت شرعًا، وهذا ثبت شرطًا، وفرق بينهما، ألا ترى أن مدة قبض المسلم فيه لما استفيدت بالشرط، لم يصح أن تكون مجهولة؟ ومدة قبض الأعيان المبيعة لما لم تكن متعلقة بالشرط، صح أن تكون مجهولة، كذلك هاهنا.
…

٢٦٣ - مسألة
إذا شرطا أجلًا مجهولًا، أو خيارًا مجهولًا، فالعقد باطل، وإن اتفقا على إسقاطه قبل مضي جزء من المدة المجهولة:
نص على ذلك في الشرط الفاسد، فقال في رواية أحمد بن الحسين في من اشترى ثوبًا إن جاز عنه، وإلا رده: لم يجز، وإن باعه بربح، لم يعجبني أن يطيب له الربح.


وللشافعي قولان:
قال في القديم مثل قول أبي حنيفة.
وقال في الجديد مثل قولنا.
دليلنا: أن إحرام العمرة لم يحصل في أشهر الحج، فأشبه إذا طاف في رمضان.
ولأن الإحرام نسك لا تتم العمرة إلا به، أو عمل من أعمال العمرة، فوجب أن يكون وجوده في أهر الحج شرطاً في وجود دم التمتع.
دليله: الطواف.
فإن قيل: الإحرام ليس من العمرة عندنا، وإنما هو سبب يتوصل به إلى أدنى أفعالها، فلا يعتبر فيه ما يعتبر في الأفعال، بدليل: أنه ليس بمقصود في نفسه، وإنما يتوصل به إلى أدنى موجباته، فلم يجب اعتباره بسائر الأفعال.
قيل: الدلالة على أن الإحرام من العمرة، وأن حكمه حكم سائر أعمال العمرة سواء، ألا ترى أنه لما لم تتوقت أفعال العمرة يتوقت الإحرام، ويشترط للإحرام ما يشترط لسائر الأفعال، وينافيه ما ينافي سائر الأفعال؟
ألا ترى أن استدامة الإحرام تمنع الطيب واللباس وقتل الصيد والوطء، كما يمنع حال انعقاده، وينعقد مع الفساد، ويلزم المضي فيه، كما لو طرأ الفساد عليه بعد انعقاده، والعمرة لا تتم


واحتج بأنه عقد تمليك، فلا تبطله الشروط الفاسدة.
دليله: العمرى.
والجواب: أن ذلك الشرط على غير العاقد، وهم الورثة؛ لأن هذا الشيء كان يصير إليهم بعد موته، والشرط إذا كان على غير العاقد لم يبطل العقد، كما لو قال: بعتك هذه الدار على أن لا ينتفع بها فلان.
…

٢٦٤ - مسألة
إذا شرطا الخيار لأحدهما، فاختار فسخ العقد بغير محضرٍ من الآخر جاز:
وهذا على قياس قوله: إذا وجد بالمبيع عيبًا ملك الرد بغير حضرته، وكذلك الوصي يعزل نفسه بعد موت الموصي، والوكيل يعزل نفسه من الموكل.
وهو قول مالك والشافعي.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز.
دليلنا: ما روى عمر بن الخطاب ﵁ عن النبي ﷺ: أنه جعل لحبان ابن منقذ ثلاثة أيام، فإن رضي أخذ، وإن سخط ترك.
ولم يفرق بين أن يكون بحضرة صاحبه، أو غيبته، فهو على عمومه.


إلا بالطواف والسعي.
فإن قيل: استدامة الإحرام في شوال تجري مجرى ابتدائه، ولهذا قلتم: إذا أحرم العبد، ثم عتق قبل الوقوف بعرفة، ووقف بعرفة وهو حر، فإنه يدرك الحج وتكون الاستدامة بمنزل] الابتداء [للإحرام في حال الحرية.
قيل له: لا يجوز أن] تكون [استدامة الإحرام كابتدائه، كما لا يجوز] ذلك في الصلاة [، وقد ثبت أنه لو أحرم بالصلاة قبل دخول الوقت واستدامتها بعد دخول] الوقت، لم [يصح.
وأما العبد إذا أعتق، فإنما قلنا: يجزئه؛ لأنه أدرك عرفة- وهي معظم الحج- في حال الكمال، لا أن الاستدامة تجري مجرى الابتداء.
واحتج المخالف بأن طواف العمرة] حصل [في أشهر الحج، فأشبه إذا أحرم بها في هذه الأشهر.
والجواب: أن المعنى في الأصل: أن الإحرام بها حصل في أشهر


في حال وقوعه حضوره وحضور غيره، كخيار امرأة العنين؛ أنه يحتاج إلى حضورها، وحضور الحاكم.
والجواب: أن خيار امرأة العنين يختلف في تعلق الفسخ بها في الجملة، فمنهم من لا يرى ذلك، فافتقر
ذلك إلى الحاكم؛ لأنه مما يسوغ فيه الاجتهاد، وليس كذلك فسخ البيع بالخيار والعيب؛ لأنه مجمع عليه
في الجملة، وإن اختلف في مواضعه، فلم يعتبر فيه رضا ولا قضاء، كخيار المطلقة.
…

٢٦٥ - مسألة
إذا ابتاع شيئًا وشرط الخيار لغيره صح؛ سواء شرط الخيار لنفسه، وجعله وكيلًا له في الإمضاء والرد، أو شرطه للوكيل دونه، إلا أنه إن شرطه لنفسه، وجعله وكيلًا، كان له دون الوكيل، وإن شرطه للوكيل، كان الخيار لهما:
وقد قال أحمد في رواية ابن منصور: إذا قال لرجل: زوجتك بنتي إن رضيت أمها، وهي صغيرة، لا أرى شيئًا وقع بعد حتى ترضى أمها.
وظاهر هذا: أنها إذا رضيت صح، ولزم العقد، وهذا خيار لغير العاقد.


غيري، ويملك ملكي بغير أمري.
والجواب: أنه ملكه بأمره.
وعلى أنه يلزم عليه إذا جعل الخيار لأحدهما.
واحتج بأن خيار الشرط لينظر كل واحد من المتبايعين الحظ في الفسخ والإمضاء، وهذا يستحيل أن يكون لمن لا حظ له فيه، وإنما يكون له الحظ.
والجواب: أنه يكون لمن له الحظ، أو من يقوم مقامه، وهذا الوكيل قائم مقامه، فيجب أن يصح، كما صح التوكيل في أصل العقد، وإن كان القصد بالعقد طلب الحظ.
…

٢٦٦ - مسألة
إذا اشترى رجلان من رجلٍ عبدًا على أنهما بالخيار ثلاثة أيامٍ، فرضي أحدهما، كان للآخر أن يرد نصيبه خاصة على قياس قوله: إذا اشترى رجلان عبدًا، فوجدا به عيبًا، فرضي أحدهما، كان للآخر أن يرد نصيبه خاصة:
نص عليه في رواية ابن القاسم في من اشترى ثوبًا بينه وبين آخر، فوجد به عيبًا، فرضي أحدهما، ولم يرض الآخر: فإن شاء أخذ أرش الثوب بقدر حصته، وإن شاء رد نصفه على البائع.
وهو قول الشافعي.


معناه: أن عقده الإحرام كان سبباً للوجوب، كما أن النصاب سبب؛ لأن الوجوب به يتعلق، وإنما يتعلق بيوم النحر، كما يتعلق وجوب الزكاة بالنصاب والحول.
وبهذا قال أصحاب الشافعي: يجب ذلك إذا أحرم بالحج.
دليله: قوله تعالى: ﴿فَمَن تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إلَى الحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِن الهَدْيِ﴾ [البقرة: ١٩٦].
وتقديره: فليهد.
وحمله على أفعاله أولى من حمله على لم إحرامه من وجهين:
أحدهما: قوله ﵇: «الحج عرفة»، فوصفه بذلك. وقوله تعالى: ﴿يَوْمَ الحَجِّ الأَكْبَرِ﴾ [التوبة: ٣]، قيل: يوم النحر.
ولأنه إحرام تتعلق به صحة التمتع، فلم يكن وقتاً للوجوب.
دليله: إحرام العمرة.
يبين صحة هذا: أن إحرام العمرة سبب لوجوب الهدي؛ لأنه إحرام تتعلق به صحة التمتع فهو كإحرام الحج.
ويبين صحته أيضاً: أن كل شيئين تعلق الوجوب بهما، وجاز اجتماعهما، كان الأول منهما سبباً، كالنصاب، والحول، والظهار، والعود.


واحتج بأن العبد خرج من ملك البائع صفقة واحدة غير معيبٍ بالشركة، فلا يجوز رد بعضه إلى ملكه معيبًا بالشركة إلا برضاهما، كما لو كان المشتري واحدًا، ووجد به عيبًا، لم يجز له أن يرد بعضه، كذلك
هاهنا.
قالوا: والشركة عيب؛ لأنه ينقص الثمن عند التجار في العادة، ولهذا نقول: لو تزوج امرأة على دار، فاستحق بعضها، كان لها أن ترد الباقي لأجل الشركة؛ لأجل أنها عيب.
والجواب: أن البائع هو الذي بعض الملك على نفسه حيث باعه من نفسين؛ لأنه يعلم أن الذي يؤول إليهما مبعض، إلا أن هناك يؤول مبعضًا في وقتين، وهاهنا في وقت واحد.
وأما إذ كان المشتري واحدًا فلأن عقد البيع في الأصل لم يتضمن التفريق، فأما المشتريان فالملك تفرق
عليهما بأصل العقد.
…

٢٦٧ - مسألة
خيار الشرط لا يورث:
نص عليه في رواية الأثرم وابن منصور.


ولأن الهدي من جنس ما يقع به التحلل، فكان وقت وجوبه بعد وقت الوقوف.
دليله: الطواف والرمي والحلق.
واحتج المخالف بقوله تعالى: ﴿فَمَن تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إلَى الحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِن الهَدْيِ﴾ [البقرة: ١٩٦]، وإذا أحرم بالحج سمي متمتعاً إلى الحج.
والجواب عنه: ما تقدم، وأن حمله على ما بعد الوقوف أولى.
واحتج بأنه إحرام بالحج، وكان وقتاً لوجوبه.
دليله: يوم النحر.
والجواب عنه: أن ذاك وقت للتحلل، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه ليس بوقت له، كما لو أحرم بالعمرة.
واحتج بأن المتمتع إذا ساق الهدي لم يجز له أن يتحلل من عمرته، ويكون إحرام العمرة سبباً له، ويثبت حكمه، وإن لم يوجد وقت الوقوف.
والجواب: أنه إذا ساقه صار من جملة أفعالها، فوجب كما [وجب بقيه أفعالها]، ولهذا نقول: إذا ساق الهدي لم يجز له التحلل من العمرة قبل يوم النحر، وهو الذبح، وإذا لم يسق جاز له التحلل منها.
واحتج بأنه لو كان الصوم يجب بيوم النحر لم يجز فعله قبله؛ لأنه من عبادات الأبدان، فلا يتقدم على وقت الوجوب.


واحتج بأن خيار الشرط إذا ثبت فهو حق من حقوق البيع متعلق بعين المبيع، فوجب أن يورث.
أصله: التمسك بالمبيع حتى يستوفي الثمن، ووجوب التسليم إذا استوفاه، وخيار الرد بالعيب، وخيار فقد الصفة.
والجواب: أنا لا نسلم أنه من حقوق البيع، وإنما هو معنى عارض يجوز أن يوجد في البيع، ويجوز أن لا يوجد في البيع.
ولا نسلم- أيضًا- أنه متعلق بعين المبيع، وإنما يثبت به فسخ العقد في المبيع، فهو كخيار الإقالة.
فأما الإمساك والتسليم فهي موجبات البيع، فتجري مجرى الملك، فتثبت لوارث المتبايعين.
وأما الخيار بفقد الصفة فهو خيار العيب؛ لأن الشرط أوجب كون البيع على صفة، فيجب الخيار بعدمها.
…

٢٦٨ - مسألة
إذا مضت مدة الخيار، ولم يكن من مشترطه رد ولا إجازة حكم عليه بنفس مضي المدة:
وقال مالك: لا يحكم عليه.
دليلنا: أن الخيار مدة ملحقة بالعقد، فيجب أن ينقضي بانقضاء المدة.


٢٦٩ - مسألة
إذا تقدم القبول على الإيجاب لم ينعقد البيع سواء كان القبول بلفظ الماضي مثل أن يقول: ابتعت منك بكذا، أو كان بلفظ الطلب، فقال: بعني بكذا، وكذلك النكاح في إحدى الروايتين:
نقلها مهنا عنه في من قال لرجل: بعني هذا الثوب بدينار، فقال: قد فعلت، لا يكون هذا بيعًا حتى يقول الآخر: قد قبلت.
وهو اختيار أبي بكر ذكره في كتاب (الشافي)، وقال: هذا مثل رجل قال لرجل: زوجني بنتك، فقال: قد فعلت، فلابد من قبوله للنكاح.
وفيه رواية أخرى: يصح البيع، ولا يصح النكاح، ولا فرق- أيضًا- في ذلك بين لفظ الماضي أو الطلب.
نص عليه في رواية علي بن سعيد النسوي في الرجل يقول للرجل: بعني هذا بكذا، فيقول البائع: هو لك، جائز وقد تم البيع، فإن قال: زوجني ابنتك، فقال: قد زوجتك، ففي النكاح يقول: قد قبلت؛ النكاح أشد.
قال أبو حنيفة: إذا تقدم القبول على الإيجاب في عقد النكاح صح، وإن تقدم في لفظ البيع نظرت؛
فإن كان بلفظ الماضي صح.
وإن كان بلفظ الطلب والأمر لم يصح.


هدي آخر) المراد به: دم التمتع الواجب.
وبهذا فال أبو حنيفة ومالك.
[و] قال الشافعي: للمتمتع أن يذبح هديه بعد الإحرام بالحج، وليس له أن يذبح قبل الفراغ من العمرة.
وهل يجوز بعد الفراغ من العمرة وقبل الإحرام بالحج؟ قولان: أحدهما: يجوز، وهو الصحيح.
والثاني: لا يجوز.
دليلنا: قوله تعالى: ﴿ولا تَحْلِقُوا رُءُوسَكُمْ حَتَّى يَبْلُغَ الهَدْيُ مَحِلَّهُ﴾ [البقرة: ١٩٦] غاية الإباحة الحلق، فلو جاز أن يذبح قبل يوم النحر، لجاز له أن يحلق؛ لوجود الغاية، فلما لم يجز تقديم الحلق، لم يجز تقديم الذبح.
فإن قيل: هذه الآية وارده في هدي الإحصار، ونحن نقول: إن المحصر لا يحلق حتى يذبح الهدي، وخلافنا في هذه [المتعة.
فيقال له: ورودها في هدي الإحصار لا يمنع اعتبار عمومها؛ لأنه لا تراعى الأسباب.
وأيضاً قول النبي ﷺ: «إني لبدت رأسي، وسقت الهدي، فلا أحل إلى يوم النحر».


٢٧٠ - مسألة
إذا تبايعا بما لا يتغابن الناس بمثله في العادة، وكان أحدهما ممن لا يخبر سعر ذلك المبيع، فله الخيار:
نص عليه في رواية محمد بن العباس في مريض وهب هبة على عوض، وكان العوض يقارب الهبة: فهو جائز، وشبهه بالبيع، وإن كان غير متقارب لا يتغابن الناس بمثله لم يجز، ولا يجوز في ذلك إلا ما يجوز في البيع.
وقال- أيضًا- في رواية أبي النضر إسماعيل بن ميمون العسكري: الخلابة: الخداع، وهو أن يغبنه في ما لا يتغابن الناس في مثله؛ يبيعه ما يسوى درهمًا بخمسة.
وقال- أيضًا- في رواية أبي سعيد اللحياني: إنما كره غبن المسترسل، فإذا ساوم وعرف، فلا بأس.
وقال أبو بكر في كتاب (التنبيه): وحد الغبن الثلث، وقيل: السدس.
وظاهر هذا: أنه محدود عند أبي بكر بالثلث والسدس، والمنصوص عن أحمد: أنه غير محدود، وهو على ما يتغابن الناس بمثله في العادة.
وهو قول مالك، ومن أصحابه من حده بالثلث.
وقال أبو حنيفة والشافعي: لا خيار له بذلك.


وقال: «لو استقبلت من أمري ما استدبرت لما سقت الهدي، ولجعلتها عمرة».
ولو كان يجوز ذبح الهدي قبل يوم النحر لذكره، وصار كمن لا هدي معه.
فإن قيل: النبي ﷺ كان مفرداً، فالهدي تطوع، فلا يجوز ذبحه قبل يوم النحر.
قبل: هدي التطوع لا تأثير له في المنع من التحلل اتفاقاً]، فعلم أنه كان واجباً.
وعلى أنا قد بينا: أنه كان متمتعاً.
والقياس: كل وقت لا يصح فيه طواف الزيارة لا يصح فيه ذبح هدي المتعة.
دليله: قبل الإحلال من العمرة.
فان قيل: المعنى في الأصل: أنه قد بقي لوجوبه أكثر من سبب واحد، وهو التحلل من العمرة وإحرام الحج، وبعد الفراغ بقي سبب واحد، وهو الإحرام، فجاز تقديمه عليه، كما يجوز تقديم الزكاة على الحول، وكفارة القتل على الموت.


الخيار للركبان، ولم يقدره بذلك.
ولأن الغبن إنما أثبت الفسخ؛ لأنه نقصان في أحد العوضين، كالعيب، ثم الفسخ بالعيب لا يقدر بذلك، كذلك الغبن.
فإن قيل: العيب يستوي يسيره وكثيره، وهاهنا يفرق بين القليل والكثير، فجاز أن يحد بالثلث؛ لأنه آخر حد القلة.
والجواب: أنا قد بينا: أن العيب يفرق بين يسيره وكثيره.
وعلى أنه ليس إذا فرق بين يسير هذا وكثيره، يجب أن يتقدر بالثلث، كالعمل اليسير في الصلاة لا يتقدر بثلث أفعالها.
…

٢٧١ - مسألة
الربا ثابت في غير الأعيان المنصوص عليها على ما نبينه: وهو قول الجماعة.
وقال داود وأهل الظاهر من نفاة القياس: لا ربا إلا في المنصوص عليه، وهي الأعيان الستة.
وبنوا هذا على أصلهم في نفي القول بالقياس، ونحن نبني هذا على أصلنا في وجوب القول بالقياس، فنلحق غير المنصوص عليه بالمنصوص في حكمه عند وجود علته.


قيل له: لا نسلم أن التحلل من العمرة سبب؛ لأنه لو لم يتحلل من العمرة حتى أحرم بالحج وجب الهدي، ففي الموضعين لم يبق إلا سبب واحد.
نص عليه في رواية الميموني في المتمتع إذا لم يقمر ولم يحلق حتى أهل بالحج: ما أرى عليه شيئاً، إذا [بلغ] المتمتع المحرم حل من كل شيء إلا النسا، والطيب قبل أن يقصر.
ولأن الزكاة صدقة، والكفارة عتق وصوم، وجميع ذلك يجوز في جميع الأوقات، فإذا وجد سببه جاز تقديمه، وأما الهدي فهو إراقة دم، وذلك في موضعه يختص بأوقات لا يجوز تقديمه عليها كالأضحية والتطوع.
وعلة الفرع تبطل بمن قال: لثن شفى الله مريضي فلله علي أن أضحي، فوجد الشرط، فقد بقي للوجوب سبب واحد، ولا يجوز الذبح.
فإن قيل: المعنى في الأصل: أنه لم يجب، وليس كذلك إذا أحرم بالحج؛ لأنه قد وجب.
قيل له: علة الأصل تبطل بالزكاة والكفارات، وعلة الفرع لا نسلمها؛ لأن أحمد قد قال في رواية المروذي وابن إبراهيم - وقد سئل عن المتمتع: متى يجب عليه الدم؟ قال: إذا وقف بعرفة، والقارن مثله.
وروي عنه- أيضاً -[أنه سئل]: متمتع مات قبل أن يذبح؟ قال: إذا


في جميعه، إلا ما خصه الدليل.
واحتج المخالف بقوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾، وهذا عام.
والجواب: أنه قد قال تعالى: ﴿وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ [البقرة: ٢٧٥]، وقد بينا: أن الربا في الشرع واللغة: الزيادة، وهذا موجود هاهنا.
…

٢٧٢ - مسألة
العلة في فساد العقد عند وجود التفاضل زيادة كيلٍ في جنس المكيلات في أصح الروايات:
رواها الجماعة عنه:
فنقل الميموني عنه قال: أذهب إلى حديث عمار، وهو حديث جامع؛ ما يكال وما يوزن مما يؤكل ويشرب، وما لا يؤكل، ولا يشرب.
وروى حنبل عنه وبكر بن محمد: لا بأس بخيارة بخيارتين، وبطيخة ببطيختين، ورمانة برمانتين؛ لأنه ليس أصله كيلًا ولا وزنًا.
وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه.
وفيه رواية أخرى: مأكول مكيل أو موزون جنس.
وعلى هذا لا ربا في ما يؤكل، وليس بمكيل، ولا موزون، مثل الرمان والسفرجل، ولا في غير المأكول مما يكال ويوزن، كالثوم والجص والأشنان ونحوه.


وقف بعرفة فقد وجب عليه الهدي.
واحتج المخالف بقوله تعالى: ﴿فَمَن تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إلَى الحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِن الهَدْيِ﴾ [البقرة: ١٩٦]، وإذا أحرم بالحج فقد تمتع بالعمرة إلى الحج؛ لأن (إلى) للغاية، فإذا وجد أول الحج فقد حصلت الغايتة، كما قال تعالى: ﴿ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّيَامَ إلَى اللَّيْلِ﴾ [البقرة: ١٨٧]، فإذا وجد أول الليل فقد حصلت الغاية.
والجواب: أن الحج عبارة عن الأفعال، فقد جعل الغاية وجود أفعال الحج، وذلك يكون قبل الوقوف والرمي؛ لأن الإحرام ليس من أفعال الحج المختصة به، فوجب حمله على الأفعال المختصة، وإذا وجب حمله على ذلك احتمل أن يكون [معنى] قوله: ﴿فَمَا اسْتَيْسَرَ﴾: فليذبح ما استيسر، واحتمل: فعليه ما استيسر؛ يعني: وجب عليه ما استيسر، ونحن نقول: قد وجب بوجود هذه الأفعال المختصة، وإذا احتمل الوجوب وقف على أوقات مخصوصة، مثل الوقوف والطواف والرمي.
واحتج بما روى ابن عمر ﷺ قال: تمتع على عهد رسول الله ﷺ فقال: «من كان معه هدي فإذا أهل بالحج فليهد، ومن لم يكن معه هدي فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله».
والجواب: أنه إن صح هذا فيحتمل أن يكون معنى قوله: «فليهد»


٢٧٣ - مسألة
لا يجوز بيع تمرةٍ بتمرتين، وحبةٍ بحبتين:
نص عليه في رواية جعفر بن محمد: وقد سئل عن تمرة بتمرتين، فقال: لا، كيلًا بكيل، ومثلًا بمثل.
وكذلك نقل ابن منصور عنه: أكره تمرة بتمرتين.
وهو قول مالك والشافعي.
وقال أبو حنيفة: يجوز.
دليلنا: ما تقدم من حديث عبادة، عن النبي ﷺ: (الذهب بالذهب مثلًا بمثلٍ، والفضة بالفضة مثلًا بمثلٍ، والبر بالبر كيلًا بكيلٍ).
وروى أبو بكر في لفظ آخر: نهى رسول الله ﷺ عن بيع الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، والبر بالبر، والشعير بالشعير، والملح بالملح إلا مثلًا بمثل، سواء بسواء، فمن زاد أو ازداد فقد أربى.
ولم يفرق بين القليل والكثير.
فإن قيل: الخبر لا يتناول إلا ما يتأتى فيه الكيل، والقليل لا يتأتى فيه الكيل.
قيل له: المساواة كيلًا ذكرها في الاستثناء دون المستثنى منه، وتخصيص الاستثناء لا يوجب تخصيص المستثنى منه، كما قال تعالى: ﴿وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ﴾ [البقرة: ٢٢٨] عام، ثم قال: ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ﴾ [البقرة: ٢٢٨] خاص في الرجعيات.


فليعين الهدي؛ ليذبحه يوم النحر، فهم يحملون قوله: «فليهد» على الدبح، ونحن نحمله على السوق والحمل.
واحتج بأنه هدي ينوب عنه الصيام، أو يتعلق بالإحرام، فجاز ذبحه قبل يوم النحر قياساً على جزاء الصيد، ودم الحلق بالإحرام، والطيب، واللباس، والدم الواجب لترك الميقات.
والجواب: أن المعنى في الأصل: أنه دم جبران، فلهذا لم يختص بوقت، وليس كذلك دم التمتع؛ لأته دم نسك، وقد دللنا على ذلك بما تقدم، فأشبه من هذا دم الهدايا والضحايا.
واحتج بأن كل وقت صلح لجنس المبدل والبدل، وصح فيه البدل، صح فيه المبدل.
أصله: التيمم مع الوضوء، وذلك أن كل وقت صح فيه التيمم إذا لم يجد الماء، صح فيه الوضوء إذا كان واجداً للماء.
ولا يدخل عليه الإطعام في كفارة الظهار؛ فإنه يجوز بالليل، ولا يجوز مبدله، وهو الصوم؛ لأن الليل لا يقبل الصوم، ولا يصلح لجنسه، وليس كذلك ما قبل يوم النحر؛ لأنه يقبل الهدي ويصلح له؛ لأن هدي الجبران يصح فيه.
والجواب: أنا لا نسلم أن ما قبل يوم النحر وقت الهدي الذي هو نسك، إنما هو وقت للجبران، وإن حذف هنا الوصف انتقض بالصوم في كفارة الظهار؛ فإن بدله الإطعام، ويصح ليلاً، وإن لم يصح المبدل


ثم المعنى في الثياب ما تقدم.
…

٢٧٤ - مسألة
[علة] تحريم البيع متفاضلًا في الذهب والفضة زيادة وزنٍ في جنسٍ:
نص على هذا في رواية ابن القاسم وسندي، فقال: رطل حديد برطلي حديد لا يجوز قياسًا على الذهب والفضة.
ونقل عنه أيضًا: رطل تبرٍ برطلي تبرٍ لا يصلح.
وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك والشافعي: العلة كونها أثمان الأشياء، وقيم المتلفات.
دليلنا: ما تقدم من حديث أنس: (ما وزن مثلًا بمثلٍ إذا كان نوعًا واحدًا)، وهذا عام في جميع الموزونات.
ويدل عليه ما روى أبو الحسن الدارقطني بإسناده عن أبي سعيد الخدري وأبي هريرة: أن رسول الله ﷺ بعث سواد بن غزية أخا بني عدي من الأنصار، وأمره على خبير، فقدم عليه بتمر جنيب؛ يعني:


الذي هو الصوم ليلاً.
وقولهم: لا يجوز الصوم بالليل؛ لأنه لا يحتمل الصوم، كذلك نقول: ما قبل يوم النحر وقت لا يعتمل الذبح الذي هو نسك.
وعلى أن حكم البدل والمبدل في مسألتنا مخالف لحكم الإبدال والمبدلات في الأصول، بدليل أن تقديم صوم ثلاثة أيام على النحر جائز، وتقديم سبعة أيام لا يجوز، والجميع بدل عن الهدي، فجاز بعض البدل في وقت، ولا يجوز فيه البعض الآخر، وسائر الإبدال في الأصول إذا جاز بعضها في وقت جاز جميعها، فلا يمتنع أن يخالف حكم البدل والمبدل في هذا الموضع حكم الإبدال والمبدلات في الأصول.
ثم المعنى في الوضوء والعتق: أن نفل كل واحد منهما لا يختص بوقت، ففرضها لا يختص بوقت، ونفل الهدي مختص بوقت، فالواجب منه يجوز أن يختص بوقت.
واحتج بأنها عبادات بدل، فوجب أن لا يتأخر وقت جواز فعلها عن وقت البدل.
أصله: العتق في كفارة القتل.
ولأنه حيوان له بدل هو صوم، فجاز إخراجه في وقت جواز فعل الصوم، كالرقبة في الظهار.


ولأن العدد والذرع كل واحد منهما لم يجعل علمًا للتخلص من الربا، فلم يكن علة فيه، ولما كان الكيل والوزن مقدارًا جعل علمًا للتخلص من الربا، جاز أن يكون علة فيه.
واحتج بأن علتنا لا تنتقض، ولا تخالف نصًا ولا إجماعًا.
والجواب: أن هذه الطريقة لا تدل على الصحة؛ لأن المختلفين في المذهب يعلل كل واحد منهما مذهبة بعلةٍ على هذه الصفة، ثم إحداهما باطلة، فعلم أن هذا بدليل.
على أنها تبطل بالفلوس إذا أنفقت؛ فإنها أثمان، ولا ربا فيها عندهم.
وعلى أنا ندعي في علتنا مثل ما ادعوه، فلا فرق بينهما.
…

٢٧٥ - مسألة
لا يجوز بيع فلسٍ بفلسين سواء كانت نافقةً، أو كاسدةً، وسواء كانت بأعيانها:
وهذا بناء على المسألة التي بعدها، وأن الربا يجري في معمول الحديد والرصاص.
وقد قال أحمد في رواية حنبل: أكره السلم في الفلوس، أو تأخر


والجواب: أنا قد بينا أنه لا يمتنع أن يجوز فعل البدل في وقت لا يجوز فعل المبدل، بدليل الصوم والإطعام في كفارة الظهار.
ولأن هذا البدل يفارق سائر الإبدال في الأصول؛ لأن بعضه يجوز في وقت، وهو صوم الثلاثة، ولا يجوز صوم السبعة وإن كان بدلاً، وسائر الإبدال كل وقت جاز فيه بعض البدل جاز فيه جمع البدل.
وعلى أن العتق والصوم يفعلان للتكفير والوقت محتمل لهما، فإذا جاز أحدهما جاز الآخر، والهدي والصوم يرادان للتحلل يوم النحر، والصوم لا يصح يوم النحر الذي هو مقصوده فقدم عليه، والذبح يصح فيه، فلم يتقدم.
واحتج بأنه حق يتعلق وجوبه بالتمتع، فوجب أن يجوز عقيب الإحرام بالحج قياساً على صوم ثلاثة أيام.
والجواب: أن هذا باطل بصوم سبعة أيام.
فإن احترز عنه فقال: حق يتعلق وجوبه بالتمتع، ويجوز فعله بالحج، فأشبه ما ذكرنا، أجبنا عنه بأن الهدي لا يشبه الصوم؛ فإنه لا خلاف أن الصوم يتعين عليه قبل يوم النحر بحيث لا يجوز تأخيره إليه، ولا يتعين عليه وجوب ذبح الهدي قبله، بل يجوز تأخيره


واحتج بأنها معدودة، فجاز التفاضل فيها، كالثياب.
والجواب: أنه يبطل بها إذا كانت بغير أعيانها.
وعلى أنا نسلم أنها معدودة، بل هي موزونة، والمعنى في الثياب: أنه يجوز التفاضل فيها إذا كانت في الذمة، وهذا بخلافه.
…

٢٧٦ - مسألة
يجري الربا في معمول الصفر والنحاس والرصاص، ونحو ذلك:
نص عليه في رواية أبي طالب وأحمد بن هشام وحرب فقال: لا يباع فلس بفلسين، ولا سكين بسكينتين، ولا إبرة بإبرتين.
وقال أبو حنيفة: يجوز.
دليلنا: ما يثبت الربا بتبره يثبت في معمولة.
دليله: الذهب والفضة، وعكسه: الطين.
فإن قيل: معمولة وتبره موزون، فلهذا جرى الربا فيه، وما عمل منه خرج بالصنعة عن حد الوزن، فصار في حكم المعدود، فلهذا لم يثبت الربا فيه.


٢٧٧ - مسألة
التفاضل جائز في الماء:
أومأ إليه أحمد في رواية أبي الصقر في عين ماء بين أقوام بينهم نوائب، فاقترض بعضهم نوبة صاحبه، فقال: إن كان محدودًا يعرف، ثم يجمع، فلا بأس.
فقد أجاز قرضه، ولم يعتبر فيه كيلًا، ولا وزنًا، ولو كان فيه الربا لاعتبر ذلك.
وروي عن مالك رواية: أنه لا يجوز.
وروي عن محمد: أن الماء مكيل.
دليلنا: أن كل ما لم ينص النبي ﷺ على أنه يباع كيلًا، أو وزنًا؛ فإنه يرجع في كونه مكيلًا أو موزونًا إلى مكة والمدينة، وعندهم إلى العادة.
ومعلوم أن الماء ليس بمكيل ولا موزون بمكة والمدينة، ولا في العادة، ولا فيه نص أيضًا، فلم يكن مكيلًا، كالمعدودات والمذروعات.
واحتج المخالف بأن النبي ﷺ كان يغتسل بالصاع، ويتوضأ بالمد، فلو لم يكن مكيلًا ما قدره بالمد والصاع.
والجواب: أنه قدر ذلك بالصاع والمد في الوضوء والغسل بضرب من التقريب، فأما أن يكون مكيلًا في العقود، فلم ينقل ذلك،


أشهر الحج، وهذا إنما يقال في إحرام العمرة؛ لأن من شرط التمتع أن يحرم بالعمرة في أشهر الحج.
وبهذا قال أبو خيفة.
وقال مالك والشافعي: لا يجوز حتى يحرم بالحج.
دليلنا: لأنه إحرام تتعلق به صحة التمتع، فجاز صوم المتعة عقيبه.
دليله: إحرام الحج.
فان قيل: إنما جاز الصوم عقيب إحرام الحج؛ لأنه يجوز ذبح الهدي عقيبه، وليس كذلك إحرام المتعة؛ لأنه لا يجوز ذبح الهدي عقيبه، فلا يجوز الصوم [أيضاً.
قيل له]: لا يجوز ذبح الهدي عقيب الإحرام عندنا.
وأيضاً العمرة سبباً لوجوب صوم المتعة، بدليل: أنه إحرام تتعلق به صحة التمتع، فوجب أن يكون سبباً لوجود الصوم، كإحرام الحج، وبدليل [أن] أكل شيئين تعلق الوجوب بهما، وجاز، اجتماعهما، كان الأول منهما سبباً، كالنصاب، والحول، والظهار، والعود، والجراحة، والموت.
ولا يلزم عليه صوم رمضان؛ أنه ليس بسبب للكفارة، وإن كانت الكفارة لا تجب إلا بوجود الصوم والجماع؛ لأنه لا يجوز اجتماعهما، ولهذا قال أحمد في رواية ابن منصور: يجوز تقديم الفدية قبل أن يحلق


والربا إنما يدخل في ما كان مكيلًا في العقود.
…

٢٧٨ - مسألة
إذا باع جنسًا يجري فيه الربا بعضه ببعض، وتفرقا قبل القبض، بطل البيع، وذلك مثل المكيل بعضه ببعض، والموزون بعضه ببعض:
نص على هذا في رواية صالح فقال: لا يجوز بيع البر بالبر، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر إلا يدًا بيد.
وقال- أيضًا-في رواية أبي طالب: الفلوس والنحاس أصله وزن، لا يباع واحد باثنين، ولا الرطل بالرطلين، أذهب إلى قول الثوري، شبهه بالذهب والورق؛ لا يباع إلا يدًا بيد.
فقد نص على التقابض في البر والشعير والتمر، ونص على ذلك في الحديد والنحاس، وبهذا قال مالك والشافعي، إلا أن مالكًا اعتبر ذلك بأصله، وهو المقتات المدخر.
والشافعي اعتبر المطعوم.


الرأس إذا آذاه القمل؛ لأنه [لا] يجوز اجتماع الإحرام والحلق، فجاز تقديم الفدية على الحلق.
وإذا ثبت أن العمرة سبب لوجوب صوم المتعة، جاز أن يثبت حكمه عقيبها، كما ثبت حكم الزكاة إذا وجد النصاب، والكفارة إذا وجدت الجراحة.
فإن قيل: فيجب أن تكون سبباً لهدي المتعة، وتثبت حكمه.
قيل له: هي سبب له، ويثبت حكمه فيها، ألا ترى أنه إذا أحرم بعمرة وساق الهدي صار هدي متعة، ومنعه ذلك من الإحلال بين الحج والعمرة؟
نص عليه في رواية حنبل، وهذه مسألة ثانية إن شاء الله.
فإذ قيل: فلم لا يجوز بذبحه؟
قيل: لأنه مخصوص بوقت، وهو يوم النحر، كما أنه مخصوص بمكان، وهو الحرم.
وإن شئت قلت: إن العمرة سبب للصوم، وهو غير مخصوص


واحتج بأنهما عينان من غير جنس الأثمان، فوجب أن لا يكون القبض في المجلس شرطًا فيهما.
دليله: الأشياء المعدودات، كالحيوان والثياب والعقار.
والجواب: أن المصوغ من الذهب والفضة قد خرج عن أن يكون ثمنًا، ومع هذا فإن القبض شرط في المجلس.
ثم المعنى في تلك الأشياء: أن الربا لا يدخلها، فلهذا لم يحرم التفرق قبل القبض.
ولا يلزم على هذا الجواهر؛ لأنه لم يحرم للتفرق، وإنما حرمت للجهالة، وليس كذلك هاهنا؛ لأنهما عينان يحرم فيهما النساء، فحرم التفرق قبل القبض، كالذهب والفضة.
…

٢٧٩ - مسألة
الحنطة والشعير جنسان، يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلًا ومتماثلًا:
نص عليه في رواية الأثرم وإبراهيم بن الحارث: فلا بأس بصاع حنطة بصاعين شعيرًا يدًا بيدٍ.
وهو قول أبي حنيفة والشافعي.


بوقت، فإذا وجد السبب جاز تقديمه، كما يجوز تقديم الزكاة إذا وجد النصاب، ويجوز تقديم الكفارة إذا وجدت الجراحة.
ولا يلزم عليه الهدي؛ لأنه مخصوص بوقت، فلا يجوز تقديمه على وقته، وإن وجد سببه، كما لا يجوز تقديم الطواف والرمي على يوم النحر، وكذلك الوقوف على يوم عرفة.
ولأن كل صوم جاز بعد إحرام الحج، جاز بعد إحرام العمرة.
دليله: سائر الصيام.
واحتج المخالف بقوله تعالى: ﴿فَمَن تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إلَى الحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِن الهَدْيِ فَمَن لَّمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ فِي الحَجِّ وسَبْعَةٍ إذَا رَجَعْتُمْ﴾ [البقرة: ١٩٦] فوجه الدلالة من وجهين:
أحدهما: أنه أمر بالصوم بعد التمتع [بالعمرة] إلى الحج، فجعل الحج غاية، فلا يكون متمتعاً إلا بوجوده.
والثاني: أنه أمر بالصيام في الحج، فلا يجوز تقديمه عليه.
فأما الجواب عن الأول: فإنه إذا أحرم بالعمرة، وهو يريد الحج في تلك السنة، فإنه يصير متمتعاً، بدلالة أنه لو ساق الهدي كان ذلك هدي متعة، ومنعه من الإحلال قبل يوم النحر، فإذا ثبت أن التمتع يحصل بإحرام العمرة في أشهر الحج بشرط أن يحج في تلك السنة، وجب أن


وأحدهما لا يخلو من الآخر، وكانا كالجنس الواحد اعتبارًا بالعلس مع الحنطة، والقشمش مع الزبيب.
والجواب: أن التمر مع الزبيب يتقاربان في المنافع؛ لأنهما حلوان ويقتاتان، وكذلك الذهب والفضة؛ لأنهما قيم المتلفات، وأروش الجنايات، ومع هذا فهما جنسان، ويجوز التفاضل بينهما، كذلك هاهنا.
فإن قيل: أليس قد جعلتموها في حكم الجنس الواحد في ضم أحدهما إلى الآخر في إيجاب الزكاة، يجب أن تفعلوا مثل هذا في الربا.
والجواب: أن الذهب والفضة يضم بعضه إلى بعض، وكذلك القطاني، ومع هذا لم يوجب ذلك أن يكونا جنسًا واحدًا، وكذلك هاهنا.
وعلى أن في مسألة الضم روايتين.
…

٢٨٠ - مسألة
ما لا ربا فيه يجوز بيع بعضه ببعض نساءً، وهو ما عدا المكيل والموزون في أصح الروايات:
نص عليها في رواية حنبل، فقال: إذا لم يكن أصله الكيل والوزن، فلا بأس به اثنين بواحد يدًا بيد، ونسيئةً.


يجزئه صومه؛ لأن الله _ تعالى _ أجاز الصوم في الحال التي لا يجيز فيها الهدي بقوله: ﴿فَمَن لَّمْ يَجِدْ فَصِيَامُ﴾.
وأما قوله: ﴿فِي الحَجِّ﴾ فلا يخلو من أن يكون المراد: في إحرام الحج، أو: في أفعاله، أو: في وقته، ولا يجوز أن يريد به [ما] في الوجهين الأولين؛ لأن (في) من حروف الظرف، والفعل لا يكون ظرفاً للفعل حقيقة، وإنما يكون الوقت ظرفاً له، فإذا كان كذلك، ثبت أن المراد بقوله: ﴿فِي الحَجِّ﴾: في وقت الحج، ووقت الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة، فإذا أحرم بعمرة في شوال، وصام ثلاثة أيام، حصل الصيام في وقت الحج، فوجب أن يجزئه.
فإن قيل: ﴿فِي الحَجِّ﴾ معناه: في إحرام الحج، كما قال تعالى: ﴿فَلا رَفَثَ ولا فُسُوقَ ولا جِدَالَ فِي الحَجِّ﴾ [البقرة: ١٩٧] تعين: في إحرام الحج، ويقال: صام في إحرام الحج، وطاف فيه، كما يقال: دعا في صلاته، وذكر الله فيها، وروي: أن النبي ﷺ علم الحسن دعاء القنوت، وقال: «اجعله في وترك».
قيل له: هذا مجاز، ومعناه: دعا في الوقت الذي يصلي فيه،


قيل: إنما قال: (يدًا بيدٍ) على طريق إلحاق أحدهما بالآخر اسمًا، وذلك كثير في اللغة؛ قال الله تعالى: ﴿نَسُوا اللَّهَ فَنَسِيَهُمْ﴾ [التوبة: ٦٧]، والنسيان إنما كان في أحد الطرفين، وهو في حق الآدمي، وإنما أخرجه للجزاء.
…

٢٨١ - مسألة
إذا دخل المسلم دار الحرب بأمان، فباع من أهل الحرب درهمًا بدرهمين، أو درهمين بدرهمٍ، لم يجز:
نص عليه في رواية أبي الحارث وابن إبراهيم وابن القاسم: وقد سئل عن الأسير يشتري الدرهم بدرهمين، فقال: معاذ الله! ما أحل الله الربا في موضع من المواضيع.
وقال- أيضًا- في رواية المروذي: وقد سئل عن الربا في بلاد العدو، قال: لا.
وبهذا قال مالك والشافعي.
وقال أبو حنيفة: يجوز.
دليلنا: ما روى عبادة بن الصامت، عن النبي ﷺ قال: (لا تبيعوا الذهب بالذهب، ولا الورق بالورق إلا مثلًا بمثل).


وذكر الله في وقت اشتغاله بالصلاة؛ لأنا قد بينا: أن الفعل لا يكون ظرفاً للفعل، وإنما يكون الوقت ظرفاً له.
فإن قيل: لا يجوز أن يحمل قوله: ﴿فِي الحَجِّ﴾ على وقت الحج؛ لأن أحداً لا يقول: إن له أن يصوم في وقت الحج؛ لأنه لابد من الإحرام؛ إما بالعمرة عندك، أو بالحج عندنا.
قيل له: إذا دلت الدلالة على امتناع جوازه بغير إحرام، صار تقديره: فصيام ثلاثة أيام في وقت الحج إذا كان محرماً.
فإن قيل: قوله: ﴿فِي الحَجِّ﴾ معناه: في حال الحج، ويكون هذا الإضمار أولى؛ لأنه [لا] يحتاج إلى تخصيص، والوقت يحتاج إلى تخصيص بما بعد إحرام العمرة، وتخصيص المضمر لا يجوز؛ لأنه إنما يضمر ما دل [عليه] الدليل، والدليل يدل على حاض دون العام.
قيل له: حمله على حال الحج إنما هو عبارة عن وقت بصفة، وإضمار الوقت أولى من إضماره وزيادة عليه.
وقولهم: إن ذلك يؤدي التخصيص، فليس بصحيح؛ لأن الذي يريد التمتع بالعمرة هو الذي فعلها ناوياً لضم الحج إليها، فلا نحتاج في إضمارنا إلى تخصيص.
وقد قيل في جواب الآية: إنها أفادت وجوب الصوم، والكلام في الجواز


٢٨٢ -<span data-type='title' id=toc-285> مسألة
المكيلات المنصوص عليها مكيلة أبدًا، لا يجوز بيع بعضها ببعض إلا كيلًا، والموزونات المنصوص عليها موزونة أبدًا، وما لم ينص على تحريم التفاضل فيه كيلًا ولا وزنًا، فالمرجع فيه إلى عرف العادة بالحجاز في عهد رسول الله ﷺ؛ فما كانت </span>العادة فيه الكيل، لم يجز إلا كيلًا في سائر الدنيا.
وما كانت العادة فيه الوزن، لم يجز إلا وزنًا في سائر الدنيا.
فأما ما ليس هناك عرف، أو حدث لشيء عرف بعد النبي ﷺ احتمل أن يرد إلى أقرب الأشياء به شبهًا بالجحاز، واحتمل أن يعتبر بحاله بالعرف في موضعه:
وقال أبو حنيفة: ما لم ينص على تحريم التفاضل فيه كيلًا، ولا وزنًا، فالمرجع فيه إلى عادة الناس، ولا نخصه بعادة أهل الحجاز.
دليلنا: ما روى أبو بكر بإسناده عن ابن عمر قال: قال رسول الله ﷺ: (الوزن وزن أهل مكة، والمكيال مكيال المدينة).
وفي رواية أخرى: (المكيال مكيال أهل المدينة، ولا ميزان إلا بمكة).
وإنما قصد رد البلاد كلها إلى هذين البلدين، ولم يرد أيضًا: أن


وعندنا يجب إذا أحرم بالحج، وقد قال أحمد في رواية ابن القاسم وسندي، وقد سئل عن صيام المتعة: متى يجب؟ قال: إذا عقد الإحرام.
واحتج بأن كل وقت لا يجوز فيه فعل المبدل، [لا يجوز فيه فعل البدل]، بدلالة العتق والصوم في الكفارة، ولا خلاف في مسألتنا: أن المبدل _ وهو الهدي _ لا يجوز قبل إحرام الحج، كذلك البدل.
والجواب: أن صوم المتعة يجوز في الحرم وخارج الحرم، وهدي المتعة لا يجوز ذبحه في غير الحرم، فإذا جاز فعل البدل في مسألتنا في موضع لا يجوز فيه فعل المبدل، لم يمتنع _ أيضاً _ أن يجوز فعل البدل في وقت لا يجوز فيه فعل المبدل، ويفارق [هذا] البدل والمبدل في الكفارة؛ لأن الموضع الذي يجوز فعل المبدل فيه [يجوز فعل البدل فيه]، كذلك الوقت الذي يجوز فعل البدل فيه، [يجوز فعل المبدل فيه.
ولأن صوم ثلاثة أيام قبل يوم النحر جائز، وصوم سبعة أيام لا يجوز، والجميع بدل عن الهدي، وإذا جاز بعض البدل في وقت لا يجوز فيه البعض الآخر، لم يمتنع أن يجوز جميع البدل في وقت لا يجوز فيه المبدل، وبفارق هذا البدل والمبدل في الكفارة؛ لأن الوقت الذي يجوز فيه بعض المبدل يجوز جميعه، كذلك الوقت الذي يجوز فيه جميع البدل يجوز فيه المبدل.


والجواب: أن المعنى في الأصل: أنه منصوص عليه وزنًا وكيلًا، فلهذا جاز، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه غير منصوص على كونه وزنًا، ولا يثبت عرفه بالحجاز وزنًا، فلم يجز بيعه وزنًا، كالطعام.
واحتج بأن كل بقعة لا تعتبر عادة أهلها في غير زمن النبي ﷺ، لا تعتبر عادة أهلها في زمن النبي ﷺ، كسائر البقاع.
والجواب: أنه إن ما لم يعتبر في غير زمن النبي ﷺ، وأقر عليه، فهو شرعه وأمره، وليس إذا لم يجب العمل بفعل غيره وقوله، لا يجب بقوله [ .... ].
…

٢٨٣ - مسألة
لا يجوز بيع الحنطة بالدقيق في أصح الروايتين:
رواها ابن إبراهيم، وابن بختان، وأبو الحارث، وابن منصور في إحدى الروايتين.
وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي.
وفيه رواية أخرى: يجوز ذلك وزنًا.
رواها ابن منصور في موضع آخر.


إبراهيم، فقال: لا يعجبني.
ونص في رواية ابن القاسم وسندي في بيع الخبز بالدقيق: لا يجوز.
…

٢٨٤ - مسألة
يجوز بيع الدقيق بالدقيق إذا كانا على صفة واحدة من النعومة:
ذكره أبو بكر في كتابه (الشافعي).
وهذه المسألة تدل على أن للدقيق مثل؛ إذ لو لم يكن له مثل لم يجز بيع بعضه ببعض لعدم المساواة.
وهو قول أبي حنيفة ومالك.
وقال الشافعي: لا يجوز، ولا مثل له عنده.
دليلنا: ما روي: أن النبي ﷺ قال: (الطعام بالطعام مثلًا بمثلٍ).
واسم الطعام يتناول الدقيق باتفاق.
وكل عين جاز بيع بعضها ببعض قبل تفرق أجزائها، جاز بعد تفرقها إذا جاز تفريقها.
دليله: الشيرج بالشيرج، والعصير بالعصير.


قال في رواية أبي طالب في متمتع لم يكن معه هدي، ولم يصم حتى جاز يوم النحر: صام عشرة أيام إذا رجع، وعليه دم، قد فرط، وابن عباس يقول: من كان عليه دم، فلم يذبحه حتى جاز يوم النحر فعليه دمان: الدم الذي وجب عليه، ودم لما فرط.
قيل له: فتقول به؟ قال: نعم، عليه دمان، دم لما عليه، ودم لما أخر.
وكذلك نقل المروذي ويعقوب عنه في متمتع لم يهد إلى قابل: يهدي هديين، وهكذا قال ابن عباس.
وفيه رواية ثانية: عليه دم واحد.
نص عليه في رواية ابن منصور في متمتع لم يذبح حتى رجع إلى أهله: يبعث بالدم إذا كان ساهياً، والعامد عليه دم واحد إلا أنه قد أساء.
وفيه رواية ثالثة: رواها حرب عنه في متمتع رجع إلى بلاده، ولم يهد: يجزئ عنه دم واحد إذا كان له عذر، وبعضهم يقول: عليه دمان، وهذا إذا لم يكن له عذر.
وظاهر هذا: أنه فرق بين المعذور، وهو [من] تعذر ما يشتريه، أو تضيق نفقته، وبين من لا عذر له.
والمذهب الصحيح: أن المعذور وغيره سواء؛ لأن في رواية


وإن شئت قلت: المعنى في هذه الأصول: أن الصفة مختلفة، وهاهنا الصفة متفقة.
واحتج بأن أجزاءه مختلفة بالنعومة والخشونة، فلم يكن له مثل.
والجواب: أن هذا النوع من الاختلاف غير مؤثر بدليل الحنطة الرزينة بالخفيفة، والتمر الحديث بالعتيق؛ فإنه لا يمنع المثلية لأجل المساواة في المكيال، كذلك هذا.
واحتج بأن بيع الدقيق بالدقيق يؤدي إلى التفاضل حال كونها بوزن؛ لأن دقيق الحنطة الثقيلة أكثر من دقيق الحنطة الخفيفة، فكأنه باع حنطة بحنطة متفاضلة، وهذا لا يجوز.
والجواب: أن هذا يبطل بخل العنب والعصير؛ فإنه يجوز مثلًا بمثل، ونحن نعلم أنا إذا رددناهما إلى العنب كان أحدهما أكثر من الآخر؛ لأن العصير من بعض العنب يكون من بعض، ثم لا يجري مجرى العنب بالعنب متفاضلًا.
…

٢٨٥ - مسألة
يجوز بيع الخبز وزنًا:
قال في رواية أبي الحارث: رغيف برغيف لا بأس به إذا لم يرد


المروذي: إذا لم يجد ثمن ما يشتري حتى رجع إلى هاهنا عليه هديان، وهذه حالة عذر.
وقال أبو حنيفة: إذا لم يصم قبل يوم النحر، ولم يجد ثمن الهدي، فحل بلا هدي ولا صيام، فعليه] هديان إذا أيسر؛ أحدهما لإحلاله بغير هدي ولا صوم، والآخر هو القران أو المتعة، ولا يجزئه الصوم بعد ذلك.
وقال مالك والشافعي: يصوم، ولا دم عليه لأجل التأخير.
فالدلالة على ثبوت الصوم خلافاً لأبي حنيفة: أنه صوم واجب، فوجب قضاؤه بفواته.
دليله: صوم رمضان.
وقيل: صوم واجب، فلم يسقط بفواته.
دليله: صوم رمضان.
والمخالف يمنع الأصل ويقول: قد سقط بفواته، وإنما وجب القضاء بدليل ثان، والصحيح هو العبارة الأولى.
ولأنه صوم معلق بشرط، فلم يسقط بفوات شرطه.
دليله: صوم الظهار، وهو مأمور بأدائه قبل المسيس، ثم لو


لم يجز بيع بعضه ببعض؛ لعدم المساواة.
…

٢٨٦ - مسألة
لا يجوز بيع الحنطة المبلولة باليابسة:
وقد قال أحمد في رواية الميموني: إذا كانت الثمرة واحدة، فلا يجوز أن يشترط رطبًا بيابس.
واحتج بالتمر بالرطب، وقال: الحنطة اليابسة بالرطبة فلا.
دليلنا: أن إحدى الحنطتين تخالف الأخرى في الصفة المقصودة، فلم يجز.
دليله: المقلية بغير المقلية.
فإن قيل: المقلية فيها زيادة صفة لها قيمة، كالصبغ في الثوب، فيصير بمنزلة من باع قفيز حنطة بقفيز، وشرط مع أحدهما زيادة درهم.
فإن قيل: لا يجوز أن يكون المانع ما ذكرت؛ لأن المصوغ من الذهب والفضة للصنعة قيمة، ومع هذا لا يجوز بيعه بالتبر من جنسه.
وأيضًا قوله ﷺ في بيع الرطب بالتمر: (أينقص الرطب إذا يبس؟)


مسها لم يسقط.
ولأنه أحد موجبي المتعة فجاز فعله خارج الحج.
دليله: الهاي.
واحتج المخالف بقوله تعالى: ﴿فَصِيَامُ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ فِي الحَجِّ﴾] البقرة:١٩٦ [، فجعله مؤقتاً بالحج، فإذا لم يصم قبل يوم النحر فات وقته، فلو أمرناه بالقضاء كان فيه إيجاب فرض مبتدأ، وذلك لا يجوز إلا بدلالة.
والجواب: أن القضاء ليس بفرض مبتدأ على قول أصحابنا، بل الأمل بفعل العبادة يقتضي فعلها في وقتها وفي غيره.
وعلى أنا قد دللنا على إيجاب ذلك.
واحتج بأن الله - تعالى - جعل الصوم بدلاً عن الهدي في الحج، فلو أمرناه بالقضاء في غيره لأثبتنا للصوم في الحج بدلاً؛ لأن القضاء بدل عما تركه في وقته، وإثبات الإبدال لا يجوز إلا بتوقيف، كالمسح على الخفين؛ لما كان بدلاً لم يجز إثباته إلا بدليل.
والجواب عنه ما تقدم، وهو: أن الأمر بالأداء يـ]ــتـ[ــضمن الأمر بالقضاء.
وعلى أنا قد دللنا على ذلك.
واحتج بأنه بدل مؤقت، فإذا فات وقته وجب الرجوع إلى المبدل،


قالوا: نعم. قال: (فلا إذًا).
وهذا موجود هاهنا.
واحتج بأن المساوة موجودة حال العقد، أشبه إذا كانا يابستين.
والجواب: أنه يبطل بالمقلية مع غير المقلية.
وعلى أن الكلام يأتي في ذلك في مسألة بيع الرطب بالتمر.
…

٢٨٧ - مسألة
خل العنب وخل التمر جنسان، يجوز التفاضل فيهما:
ذكره أبو بكر في كتاب (الخلاف)، وحكاه عن أحمد في رواية مهنا.
وهو قول أبي حنيفة والشافعي.
وقال مالك: هما جنس واحد، لا يجوز التفاضل فيهما.
وقد روى مهنا عن أحمد: وقد سئل عن الخل من الخمر بخل


كالجمعة إذا فات وقتها، وجب الرجوع إلى المبدل، وهو الظهر، والمسح على الخفين إذا مضى وقته، وجب الرجوع إلى المبدل، وهو الغسل.
والجواب: أنه لا يمتنع أن يكون مؤقتاً، ولا يسقط، بل يقضى إذا فات، كما أنه إذا صار معلقاً بشرط، ففات الشرط، لم يسقط، ووجب قضاؤه، وهو صوم الظاهر إذا أخره عن المسيس؛ لأن الشرط والتأقيت واحد؛ لأن التأقيت شرط في المؤقت، ومأمور به في وقته، كما أن المظاهر مأمور بالصوم قبل المسيس.
وعلى أنا لا نسلم: أن الجمعة بدل، هي أصل، والظهر بدل منها، يدل عليه: أنه إذا ترك الجمعة إلى الظهر عصى الله - تعالى - وأثم، والإنسان لا يعصى بترك البدل إلى المبدل.
ولا نسلم - أيضاً - علة الفرع؛ لأن صوم الثلاثة مؤقت؛ لأنه مأمور به في الحج دون الزمان، والمؤقت ما خص فعله بوقت بعينه.
وفي هذا ضعف؛ لأنا قد بينا فيما قبل: أن المراد بقوله تعالى: ﴿فِي الحَجِّ﴾ في وقت الحج.
وأما المسح على الخفين فإنما جوز للحاجة إليه، ولا نحتاج في استدامته إلى أكثر من ثلاثة أيام في حق المسافر، ويوم وليلة في حق المقيم، فلم تجز الزيادة على ذلك، والصوم غنما جوز للمتمتع لكونه عادماً للهدي، وهذا المعنى موجود بعد يوم النحر، فجاز فعله.
واحتج بأنه نسك مؤقت لا تعلق له بالبيت، فوجب أن لا يجوز


٢٨٨ - مسألة
لا يجوز بيع شيء من المكيلات والموزونات على التحري:
أومأ إليه في رواية حنبل: وذكر له قول مالك: لا خير في الخبز قرصًا بقرصين إذا كان بعض ذلك أفضل، فأما إذا كان يتحرى مثلاُ بمثل، فلا بأس، وإن لم يوزن، ويرد مثل وزنه، فقال أحمد: الموزون أحب إلي، وكذلك الخمير الذي يعار يوزن، ويرد مثل وزنه.
وقال- أيضا- في رواية الأثرم: الدنانير عددًا، وهي تنفق برؤوسها، وفي مكان أقل فلا.
وهو قول أبي حنيفة والشافعي.
وقال مالك: يجوز بيع اللحم باللحم، والخبز بالخبز على التحري، وكذلك بيع الحلي المكسور والتبر من الذهب والفضة، وكذلك بيع الدنانير بالدنانير، والدراهم بالدراهم، إلا أنه مكروه عندهم في الدنانير بعضها ببعض، والدراهم بالدراهم.
ووافقوا في المكيلات: أنه لا يجوز بيع بعضها ببعض بالتحري.
واختلف أصحابه بعد هذا؛ فمنهم من أجاز ذلك على الإطلاق.
ومنهم من شرط فيه تعذر الموازين، كالبوادي والأسفار.
دليلنا: ما روى أبو بكر بإسناده عن أبي سعيد، عن النبي ﷺ قال:


قضاؤه بعد مضي وقته، كرمي الجمار.
والجواب: أن الجمار حجة لنا؛ لأنها تسقط إلى بدل هو الدم.
يجب - أيضاً - أن نقول في صوم المتعة: يسقط إلى بدل، وهو القضاء، وعندهم يسقط لا إلى بدل؛ لأن الدم الذي يوجبونه هو الهدي الواجب في الأصل، وليس ببدل عن الصيام.
على أن قياس هذا على صوم رمضان - لأنه من جنسه - أولى من الجمار.
- فصل:
والدلالة على أنه لا يلزم الهدي لتأخيره الصيام والهدي: أنه نسك أخره إلى وقت جواز فعله، فلم يجب به دم.
دليله: إذا أخر الوقوف من النهار إلى الليل.
ولهذا المعنى قلنا: إذا أخر الطواف والحلاق عن أيام التشريق لا دم عليه لهذه العلة، وعكسه الرمي.
ولا شبهة أن هدى التمتع نسك، وقد دللنا عليه فيما تقدم.
ولا يلزم عليه إذا أخر الرمي؛ لأنه إن أخره عن اليوم الأول إلى الثاني والثالث، لا دم عليه، وإن أخره إلى ما بعد، فعليه دم؛ لأنه أخره عن وقت جواز فعله، وقد نص على هذا في رواية صالح، فيمن نسي


واحتج بأن الحزر في الشرع قد جعل طريقًا إلى جواز البيع في ما شرط فيه الكيل والوزن عند تعذرهما، كالزكاة والعرايا، كذلك في مسألتنا للضرورة، وهو: أن الموازين تتعذر، وتشق، فلو قلنا: إنهم لا يقتسمون اللحم في الأسفار إلا بميزان لشق، ولأدى إلى ضياعه، وإلى فوات الانتفاع به، فجاز لهذه الضرورة.
وإذا جاز اقتسامه على التحري جاز في البيع؛ لأن أحدًا لا يفرق بينهما.
والجواب: أن بيع العرايا لأجل الحاجة إلى شراء الرطب، ولا يكون في يده ثمن، ولا تباع بالنسيئة، فجوز لتلك الحاجة، ولا حاجة هاهنا إلى بيع الجزاف من الوجه الذي ذكرنا من اعتبار ميزان يخرج عن العادة، والبيع بغير جنسه.
وأما الخرص للثمار فلأجل الحاجة أيضًا، وهو أن يعرف قدر نصيب الفقراء، فيتصرف المالك في الثمرة، لا طريق لنا غير ذلك، وهذا معدوم هاهنا.
…

٢٨٩ - مسألة
اللحوم أجناس باختلاف أصولها، وكذلك الألبان في إحدى الروايات:
رواها حنبل عنه، فقال: لا بأس بلحم بقر بلحم غنم رطلين


رمي جمرة العقبة، فذكرها في أيام التشريق: يرمي في أيام منى، فإذا جازت أيام منى، فعليه دم.
وأما الصيام فهو بدل الهدي الذي هو نسك، فكان نسكاً.
ولأنه دم أخره عن وقت وجوبه، فلا يجب بتأخيره دم.
دليله: سائر الدماء الموجبات من الحلاق، وتقليم الأظفار، واللباس، وقتل الصيد، وغير ذلك.
ووجه الرواية الثانية: ما روى النجاد بإسناده عن علي بن بذيمة مولى ابن عباس قال: تمتعت، فنسيت أن أنحر، وأخرت هديـ]ــي [، فمضت الأيام، فسألت ابن عباس فقال: اهد هديين؛ هدياً] لهديك [، وهدياً لما أخرت.
والجواب: أنه محمول على الاستحباب.
واحتج بأنه صوم واجب أخره عن وقته المعين، فجاز أن يجب به فدية.
دليله: صوم القضاء والنذر.
والجواب: أن ذلك الصوم ليس فيه معنى النسك، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه نسك أخره إلى وقت جوازه، أشبه ما ذكرنا.


وهذه فروع لأصول هي أجناس.
دليله: الأخباز والأدقة.
…

٢٩٠ - مسألة
لا يجوز بيع الرطب بالتمر:
نص عليه في رواية الجماعة؛ حنبل، والميموني، وعبد الله- واللفظ لحنبل- فقال: لا يباع الرطب بالتمر، ولا الزبيب بالعنب، ولا رطب بيابس؛ لأنه ينقض إذا جف.
وبهذا قال مالك والشافعي.
وقال أبو حنيفة: يجوز.
دليلنا: ما روى أحمد في (المسند) قال: أنا سفيان، عن إسماعيل ابن [أمية، عن عبد الله بن] يزيد، عن أبي عياش قال: سئل سعد عن بيع سلت بشعير، أو شيء من هذا، فقال: سئل النبي ﷺ عن تمر برطب، فقال: (أتنقص الرطبة إذا يبست؟) قالوا: نعم. قال: (فلا إذًا).
وروى الدارقطني بإسناده عن سعد قال: نهي رسول الله ﷺ عن التمر بالرطب، وقال: (إذا يبس نقص).


بعد حصوله في أحدهما.
ثم المعنى في العنب مع الرطب: أنهما جنسان، وليس كذلك هاهنا؛ لأنهما جنس واحد فيه الربا، بيعا على صفتين مختلفين، أشبه بيع الحنطة بالدقيق.
واحتج بأنه إذا كان النقصان من الطرفين لا يمنع، وهو بيع رطب برطب، أولى أن لا يمنع من أحدهما.
والجواب: أن إذا وجد من الطرفين حصلت المساواة في الصفة، وإذا وجد من أحدهما عدمت المساواة، فجرى مجرى البر بالدقيق.
…

٢٩١ - مسألة
يجوز بيع الرطب بالرطب:
نص عليه في رواية الحسن بن ثواب.
وهذا يدل على أن له مثلًا؛ إذ لو لم يكن له مثل لم توجد المساواة.
وهو قول أبي حنيفة ومالك.
وقال الشافعي: لا يجوز، ولا مثل له عنده.
دليلنا: أن كل جنس جاز بيع بعضه ببعض حال جفافه، جاز حال رطوبته.
دليله: اللبن باللبن.
وإن شئت قلت: الرطوبة التي فيهما مقصودة بالعقد، فجاز بيع


الحج، فيجب أن يجزئه صوم هذه الأيام.
فإن قيل: إطلاق اسم (الرجوع) إلى الوطن، فيجب أن يجمل عليه.
يبين صحة هذا: أن الفراغ من العبادة لا يسمى رجوعاً، ألا ترى أنه إذا فرغ من صومه بغروب الشمس لا يقال: رجع من صومه، ورجع من زكاته، ورجع من صلاته؟
قيل له: في الآية رجوع مقيد، وتقديره: وسبعة إذا رجعتم من الحج، والحج عبارة عن الأفعال، فيصير كأنه قال: وسبعة إذا رجعتم من أفعال الحج، والرجوع من أفعال الحج هو الفراغ منها.
ولا يشبه هذا قوله: رجع من صيامه، ومن صلاته؛ لأن الصيام والصلاة لا تختص بمكان، فلا يقال لمن فعلها: رجع، والحج يفعل في أماكن مخصوصة، فيجوز أن يقال لمن فرغ منه، وانتقل عنها: رجع.
ولأنه يصح أن يقال في الصيام: رجع إلى الفطر، ويقال لمن فرغ من الحج: رجع إلى الإحلال.
ويبين صحة هذا: أن أفعال الحج تقدم ذكرها، والسفر والخروج من الوطن لم يجر له ذكر يحمل الرجوع عليه.
فإن قيل: كيف يقال لمن حصل بمكة: رجع، وأفعال الحج تقع فيها؟
قيل له: إذا فرغ من الأفعال يقال: رجع إلى حالته الأولى من الإحلال.


٢٩٢ -<span data-type='title' id=toc-295> مسألة
لا يجوز بيع جنس فيه الربا بعضه ببعض، ومع أحدهما، أو معهما، من غير جنسهما مثل مد عجوة ودرهم بمدي عجوة، أو درهمين وثوب بدرهمين، أو مد حنطة ومد شعير بمدي حنطة ومد شعير، أو مد حنطة جيدة ومد حنطة رديئة بمدين جيدين، أو رديئين، أو وسطين، أو دينار جيد </span>ودينار وسط بدينارين جيدين، أو وسطين:
وقد نص على هذا في مواضع:
فقال في رواية أبي داود: لا يباع السيف المحلى بفضة بدارهم حتى تنزع الحلية منه.
وكذلك نقل حنبل عنه في الخاتم والمنطقة والسيف وما أشبه ذلك: لا أرى أن يباع حتى يفصل، وتخرج الفضة منه، والقلادة على ذلك.
وكذلك نقل صالح عنه في من باع ثلاثة دنانير مكسرة بدينارين عينًا ودراهم: لا يعجبنا هذا، ولكن إن شاء باعها بدراهم، واشترى بها من الذهب ما شاء.


يبين صحة هذا: أن الرجوع إلى الأهل] غير [مراد بالاتفاق؛ لأنه لو رجع إلى وطنه، ولم يطف لم يجز الصوم، ولابد من اعتبار الرجوع الذي نقوله نحن.
فإن قيل: قوله: ﴿فِي الحَجِّ﴾ معناه: في وقت الحج؛ لأن] في [من حروف الظرف، والفعل لا يكون ظرفاً للفعل، وإنما يكون الوقت ظرفاً له، فيصير تقديره كأنه قال: فصيام ثلاثة أيام في وقت الحج، فإذا جعلنا قوله: ﴿إذَا رَجَعْتُمْ﴾ تقديره: إذا رجعتم من الحج، صار كأنه قال: إذا رجعتم من وقت الحج، والرجوع من وقت الحج لا يصح، وإذا بطل أن يكون تقدير الآية ما ذكرتم، ثبت أن تقديرها: إذا رجعتم إلى الوطن.
قيل له: في الآية إضمار، فيجب أن يكون المضمر ما تقدم ذكره، وهو الحج، فيصير كأنه قال: فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم من الحج، ولو قال ذلك، ثم قامت الدلالة على أن المراد بالأول وقت الحج، لم يجب حمل الثاني عليه، بل يجب حمله على فعل الحج، ألا ترى أن قيام الدلالة على أن المراد بقوله: ﴿فِي الحَجِّ﴾ وقت الحج، لم يجوب أن يكون المراد بقوله: ﴿فَمَن تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إلَى الحَجِّ﴾] البقرة:١٩٦ [وقت الحج؟
على أن الرجوع عن أفعال الحج مراد بالإجماع، لأنه لو رجع إلى الوطن قبل الرجوع من الحج لم يجز له أن يصوم.
والقياس أنه متمتع صام بعد الفراغ من المناسك في وقت يصح


في قرطاس بثلاثة دراهم: أنه لم يقصد أن يشتري درهمًا بدرهم والقرطاس بدرهمين، وإنما قصد أن يقابل القرطاس قدر قيمته من الثمن، ويقابل الدرهم قدر قيمته.
وكذلك من اشترى درهمين؛ أحدهما جيد، والآخر رديء، بدرهمين وسطين؛ فإنه يعلم أن لم يقصد أن يكون درهم من الوسطين في مقابلة درهم جيد، والآخر في مقابلة الرديء، بل قصد أن يتقسط الدرهمان على قيمة الدرهمين، فليس الاعتبار بما ذكروه بأولى من اعتبار هذا القصد.
…

٢٩٣ - مسألة
إذا ابتاع عبدًا- ومعه مال- بثمن من جنس المال الذي معه، وكان المال بقدر الثمن، أو أكثر منه، ولم يقصد المال، وإنما قصد العبد؛ لنفاسة في حسنه وجماله، إن كانت أمة يقصد الاستمتاع بها، أو كان عبدًا يقصد قوته وصناعته وعقله، جاز البيع:
نص عليه في غير موضع، ذكره الخرقي في (مختصره)، وأبو بكر- أيضًا- في (مختصره).


فيه الصوم، فيجب أن يجزئه إذا لم يكن معه هدي، كما لو رجع إلى الوطن، أو استوطن بمكة، ولم يرجع إلى أهله، جاز أن يؤديه إذا لم يستوطن.
دليله: سائر الصيام.
ولأن من لزمه صوم جاز له أن يؤديه بعد عوده إلى وطنه، وبعد حصوله إلى أهله، جاز أن يؤديه قبل ذلك.
دليله: صوم رمضان وقضاؤه ونحوهما.
ولا يلزم عليه إذا قال: إذا رجعت إلى أهلي ووطني، وتخلصت من سفري، فعلي صوم عشرة أيام، أن له أن يؤديه بعد عوده إلى وطنه، وليس له أن يؤديه قبل ذلك؛ لأن لزومه يتعلق بشرط العود إلى الوطن، فما لم يوجد الشرط لم يلزمه، فلا يجزئه عن الواجب، وأما صوم السبعة أيام فقد لزم المتمتع قبل عوده إلى الوطن.
فإن قيل: صوم السبعة لا يجب إلا بعد الرجوع، وإن حصوله في أهله شرط في وجوبه.
قيل له: فيجب أن لا يلزمه إذا استوطن في مكة لعدم الشرط.
فإن قيل: إذا استوطن في مكة فقد حصل في وطنه وأهله، فوجد الشرط.
قيل له: لو كان كذلك، لوجب إذا قال: إن عدت إلى وطني، وحصلت في أهلي، فعلي أن أصوم عشرة أيام، فاستوطن مكة، أن


أقل منه، كذلك إذا كان معه العبد.
قيل: لا يمنع أن [لا] يجوز ذلك منفردًا، ويجوز مع العبد على طريق التبع، كالثمرة لو ابتاعها قبل بدو صلاحها من غير شرط القطع منفردًا عن الأصل لم يجز، ولو ابتاعها مع الأصل جاز، كذلك هاهنا، فهما سواء؛ لأن المال تبع للعبد بقول النبي ﷺ: (من باع عبدًا وله مال)، فأضاف المال إليه.
وكذلك الثمر هو تبع للأصل بدليل حديث ابن عمر: نهى عن بيع النخل حتى يزهو.
ومعناه: عن ثمرة النخل.
…

٢٩٤ - مسألة
لا يجوز بيع اللحم المأكول بالحيوان المأكول:
نص عليه في رواية أبي طالب وحرب ومهنا.
وهو قول الشافعي.
وقال أبو حنيفة: يجوز.
وقال مالك: إن كان الحيوان لا يصلح في الغالب إلا للحم مثل


يلزمه، كما قلت في مسألتنا، ولا خلاف أنه لا يلزمه، فبطل ما ذكرت.
واحتج المخالف بما روى عقيل، عن ابن شهاب، عن سالم، عن أبيه عبد الله بن عمر، عن النبي ﷺ في حديث طويل قال: "فمن لم يجد هدياً فليصم ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذ رجع إلى أهله".
وروى ابن جريج، عن عطاء، عن جابر: أن النبي ﷺ قال: "لو استقبلت من أمري ما استدبرت لما سقت الهدي، ولجعلتها عمرة، فمن ساق الهدى فليذبح، ومن لم يسق الهدي فليصم ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجع إلى أهله".
والجواب: أنه يحتمل أن يريد به: إذا ابتدأ بالرجوع إلى أهله، وهذا يكون بعد الفراغ من الحج، وقد يسمى ذلك راجعاً، كما يقال: خرج فلان إلى مكة، وخرج إلى خراسان، وإن كان في الطريق، كذلك هاهنا.
واحتج بأنه متمتع صام السبع قبل الرجوع إلى وطنه، فوجب أن لا يعتد به، كما لو صام قبل الفراغ من الرمي.
والجواب: أن صومه قبل الرمي يحصل في يوم النحر وأيام التشريق، فلهذا لم يجز، ألا ترى أنه لو لم يرم حتى مضت أيام التشريق جاز له أن يصوم، وإن لم يرجع إلى أهله؛ لأن الرمي قد سقط، فلا


واحتج المخالف بأن اللبن والصوف موزون، فجاز بيعه بالحيوان.
دليله: الذهب والفضة.
والجواب: أنا نقول بموجبه، وهو إذا لم يكن هناك لبن ولا صوف مع الشاة.
وعلى أن الشاة ليست بأصل للذهب والفضة، وليس كذلك هاهنا؛ لأنها أصل اللبن والصوف، أشبه إذا كان اللبن مثل اللبن الذي في الشاة.
…

٢٩٦ - مسألة
إذا تبايعا دراهم بدنانير في الذمة بالصفة، وتقابضا، ثم وجد أحدهما بعد التفرق عيبًا من جنسه، كان له البدل:
نص عليه في رواية حرب والمروذي والميموني خلافًا للشافعي في أحد القولين: له الخيار في الفسخ، وليس له البدل.
دليلنا: أن كل ما جاز استبداله قبل التفرق جاز مع صحة العقد بعد التفرق، كالسلم.
ولا يلزم عليه إذا كان الصرف عينًا بعين؛ لما لم يجز استبداله قبل التفرق، كذلك بعد التفرق.


وهو قول أبي حنيفة.
وقال الشافعي: يستحب أن يكون آخر الصيام يوم التروية.
دليلنا: يوم عرفة أفصل، ولم ينه عن الصوم فيه، وكان أولى بالصيام الواجب.
ولأن يوم السادس لا يسن الخروج إلى منى فيما يليه، فلم يستحب فيه ابتداء صوم الثلاثة.
أصله: ما قبله.
فإن قيل: أليس قد قلتم: لا يستحب أن يتطوع بصوم هذا اليوم؛ لأنه يضعفه عن الدعاء؟ كذلك في صوم التمتع.
قيل: لا يمتنع أن نقول هذا في التطوع، ولا نقولـ]ـه [في الواجب، كصيام يوم الشك ويوم الجمعة، فيكره التطوع فيه، ولا يكره القضاء فيه.
واحتج بما روى الأثرم بإسناده، عن أبي هريرة: أن رسول الله ﷺ نهى عن صوم عرفة بعرفات.
والجواب: أنه محمول على التطوع، بدليل ما روى الأثرم بإسناده عن عائشة قالت: الصيام لم تمتع ولم يجد الهدي: ما بين أن يهل إلى


بالعقد لا يكون له البدل، كذلك إذا تعين بالقبض.
والجواب: أنه يبطل به إذا قبض فأصابه العيب قبل التفرق، وكان الصرف في الذمة؛ فإنه قد تعين بالقبض، ومع هذا له البدل.
على أنه إذا تعين بالعقد لو جاز البدل أخذ غير ما اشتراه، فلهذا لم يصح، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه إذا أبدل أخذ ما اشتراه.
…

٢٩٧ - مسألة
الدراهم والدنانير تتعينان بالعقد إذا عينت:
ومعناه: أن أعيانهما تملك بالعقد، وأن تعيينها يمنع استبدالها وثبوت مثلها في الذمة، وإذا خرجت مغصوبة بطل العقد.
وقد قال أحمد في رواية ابن منصور في رجل قال لرجل: بعني ثوبك هذا بهذه المائة درهم، فلما دفعها إليه إذا هي زيوف: يرد المبيع.
ونقل في موضع آخر: إذا اشترى لحمًا بهذا الدرهم والدرهم مردود له قيمة اللحم إذا استهلكه.
وقال في رواية عبد الله وأبي الحارث وأبي داود في عبد له مال سأل غيره، أن يشتري له نفسه من سيده بهذه الألف: فإن اشتراه بعين المال فالشراء باطل، وإن اشتراه لا بعين المال صح، وعتق.


دين؛ فإنه يملك استيفاءه بنفسه وبوكيله.
وليس كذلك الدراهم والدنانير إذا عينت؛ لأنها حق للمشتري، وإذا أبدلها البائع بغيرها كان متصرفًا في حق غيره، لم يكن له ذلك.
…

٢٩٨ - مسألة
من باع نخلًا غير مؤبرٍ، فثمرته للمشتري:
قال في رواية الأثرم في من اشترى رقبة الأرضـ، وفيها ثمر ونخل لم يبد صلاحه: فالثمرة تابعة للأرض إذا لم يقصد الثمر، وإنما قصد الأرض.
معنى قوله: إذا قصد الأرض، ولم يقصد ثمره: لم يبد صلاحها على البقاء، وجعل شراء الأرض ذريعة إلى ذلك.
وبهذا قال مالك والشافعي.
وقال أبو حنيفة: الثمرة للبائع إلا أن يشترطها المبتاع.
دليلنا: ما روى أحمد في (المسند) قال: نا إسماعيل قال: نا أيوب، عن نافع، عن ابن عمر قال: قال رسول الله ﷺ: (من باع نخلًا قد أبرت فثمرتها للبائع، إلا أن يشترط المبتاع).
ومن دليلان: أحدهما: من دليله، والثاني: من لفظه.
أما من دليله: فهو أنه خص المؤبر بالذكر، وعلق الحكم عليه.


حكمها بوجود المبدل، والسبعة ليس ببدل عنه، وعلى قولنا الجميع بدل عن الهدي.
والكلام في هذه المسألة في فصلين:
أحدهما: في صوم السبعة؛ هل هو بدل، أم لا؟
والثاني: الإجزاء.
فالدلالة على أنها بدل عن الخدي قوله تعالى: ﴿فَمَن لَّمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ فِي الحَجِّ وسَبْعَةٍ إذَا رَجَعْتُمْ تِلْكَ عَشَرَةٌ كَامِلَةٌ﴾] البقرة:١٩٦ [، فمنها دليلان:
أحدهما: أنه شرط عدم الهدي في الثلاث، وعطف السبعة عليها، والمعطوف بمنزلة المعطوف عليه، وهما بمنزلة الجملة الواحدة الملفوط بها دفعة واحدة.
فإن قيل: قد يتشرط في صحة الشيء عدم غيره، ولا يكون بدلاً عنه، كما يشترط عدم الطول وخوف العنت في نكاح الأمة، وليس ببدل عنه.
قيل له: فيجب أن تقول في الثلاث مثل ذلك، وأن الشرط هاهنا لم يفد البدل.
على أنا نقول: إن نكاح الأمة بدل من نكاح الحرة.
والدلالة الثانية من الآية: أن الله - تعالى - جمع بينهما لإزالة


أصله: الثمر المنفصل.
والجواب: أنه يبطل بأغصان الشجرة، وسعف النخلة؛ تتبع الأصل، وبالشجرة تكون في الدار تتبع الدار في البيع، وإن كان يجوز إفرادها بالبيع، وكذلك البناء يتبع الأرض في البيع، وإن جاز إفراده بالبيع.
…

٢٩٩ - مسألة
إذا باع نخلًا مؤبرًا، فثمرته للبائع، وله تركها حتى تدرك:
ذكره الخرقي في (مختصره).
وهو قول مالك والشافعي.
وقال أبو حنيفة: يؤخذ البائع بقطعه، ويجبر عليه.
دليلنا: حديث جابر: أن النبي ﷺ قال: (أرأيت لو منع الله الثمرة، بم يأخذ أحكم مال أخيه؟!).
وهذا يدل على أن الثمرة المبيعة يجب تركها إلى حال إدراكها؛ لأنه لو كان يجب قطعها في الحال لما أصابتها الجائحة، ولا منعت الثمرة.
وأيضًا فإن من ابتاع شيئًا متعلقًا بحق غيره، فإنما يجبر الغير على إزالته ونقله على حسب العادة في ذلك، ألا ترى أن المشتري إذا زرع الأرض، فاستحق الشفيع الأرض، لم يجبر على قلع الزرع حتى


الإشكال فقال: ﴿تِلْكَ عَشَرَةٌ كَامِلَةٌ﴾] البقرة:١٩٦ [فدل هذا على أن السبعة تكمل ثواب الصوم؛ لأن البدل ينقص عن ثواب المبدل، وكمل الله - تعالى - الثواب بضم سبعة إلى الثلاث.
قالوا: وقد أومأ أحمد إلى هذا في رواية المروذي فقال: ﴿تِلْكَ عَشَرَةٌ كَامِلَةٌ﴾ كملت الهدي.
قيل: بل الجمع لإزالة الإشكال؛ لأن الواو قد تكون بمعنى (أو) نحو قوله: ﴿فَانكِحُوا مَا طَابَ لَكُم مِّنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وثُلاثَ ورُبَاعَ﴾] النساء:٣ [وتقديره: أو ثلاث، أو رباع، فأزال الإشكال وأخلصها للجمع.
ولو كان المراد تكميل الثواب لقال: تلك عشرة مكملة، فلما قال: ﴿كَامِلَةٌ﴾ دل على أن المراد به ما ذكرنا.
ولأن عدم الهدي في صوم السبعة، كما هو شرط في الثلاث، وكل صوم لزمه عند عدم الهدي، فوجب أن يكون بدلاً عنه، كصوم الثلاثة.
ولأنه صوم لزمه عند عدم حيوان، فوجب لا يكون بدلاً عنه، كالصوم في الكفارات المرتبة.
واحتج المخالف بأن صوم ثلاثة أيام جائز في الحج، وصوم سبعة لا يجوز إلا بعد الفراغ منه، فلو كان الجميع بدلاً عن الهدي لكان وجوبه