المبيع في البيع الباطل بالقبض والبيع الربوي عندهم من البيوع الفاسدة فيملك بالقبض، وعليه فإنه يجب رد الزيادة الربوية لو كانت قائمة، ومثله أو قيمته إن كان هالكًا (١).

بيع (النقود، العملات) وصرفها:
الصرف: بيع الأثمان بعضها ببعض، ويشمل الذهب بالذهب والفضة بالفضة كما يشمل بيع الذهب بالفضة، والمراد بالثمن ما خلق للثمنية فيدخل فيه بيع المصوغ بالمصوغ أو بالنقد (٢).
ويشترط لصحته القبض في المجلس. قال ابن المنذر: أجمع كل من يُحْفَظُ عنه من أهل العلم على أن المتصارفين إذا افترقا قبل أن يتقابضا؛ أن الصرف فاسد (٣).
دليل ذلك قول النبي ﷺ: "الذهبُ بالورِقِ ربًا إلا هاءَ وهاءَ" (٤).
وحيث إن القول بأن علة الربا في النقدين الذهب والفضة مطلق الثمنية وذلك متحقق في العملات الورقية المختلفة من ريال ودرهم ودينار وجنيه ودولار وغيرها؛ فإنه يري فيها الربا. وتعتبر العملات الورقية أجناسًا تتعدد بتعدد جهات إصدارها فيجوز بعضها ببعض من غير جنسها مطلقًا إذا كان ذلك يدًا بيد؛ لحديث عبادة بن الصامت ﵁: أن النبي ﷺ قال: "فإذا اختلفت هذه الأشياءُ فبيعوا كيف شئتم إذا كان يَدًّا بيدٍ" (٥).

(١) المبسوط، للسرخسحي (٦/ ١٠٩).
(٢) حاشية ابن عابدين (٤/ ٣٣٤).
(٣) المغني، لابن قدامة (٦/ ١١٢).
(٤) البخاري (٣/ ٨٩)، رقم (٢١٣٤)، ومسلمٌ، في باب الصرف (٣/ ١٢٠٩)، رقم (١٥٨٦).
(٥) أخرجه مسلمٌ، في باب الصرف (٣/ ١٢١١).


ولا يجوز بيع الجنس الواحد منه بعضه ببعض متفاضلًا مطلقًا. كالريال السعودي وزيادة ونحو ذلك (١).

(١) انظر: فتوى اللجنة الدائمة للإفتاء بالسعودية رقم (٣٠٣٧) في الموضوع.


باب بيع الأصول والثمار
تعريفها: الأصول جمع أصل، وهو ما يتفرع عنه غيره، والمراد هنا الأرضون والأشجار والثمار وهو جمع ثمر (١).
وهذا الباب من أبواب البيع، وقد بينا حكم البيع ودليل مشروعيته وسنتناول هنا الكلام عن بيع الأصول وما يتبعها والثمار وما ورد في ذلك من كلام الفقهاء وأدلتهم.
١ - بيع الأرض: من باع أرضًا فإنه يدخل فيها الغرس والبناء؛ لاتصالها بها اتصالَ قرارٍ، وهي من حقوقها. وهذا قول الفقهاء.
ومن باع دارًا دخل في البيع بناؤها وفناؤها وما فيها من شجر مغروس وما كان متصلًا فيها لمصلحتها كسلالم وأبواب ولا يتناول ما فيها من كنز مدفون.
٢ - بيع الأشجار من باع شجرًا تبعه الأغصان والورق وسائر أجزاء الشجرة، وإذا كان المباع نخلًا مثمرًا فلا يخلو من حالتين:
الأولى: أن يبيع النخل وقد أثمر ولم يشترط البائع الثمرة، فإنه -والحالة تلك- ينظر فإن كانت الثمرة مُؤْبَّرَةً (٢) فهي للبائع، وإن كانت غيرَ مُؤْبَّرَةٍ فهي للمشتري.
وبه قال مالك والشافعيُّ وأحمدُ، وقال أبو حنيفة والأوزاعي: هي للبائع فيهما؛ لأن هذا نماء له حد فلم يتبع أصله في البيع كالزرع في الأرض.

(١) المبدع في شرح المقنع (٤/ ١٥٨).
(٢) يقال: أبَّرْتُ النخلةَ تأبيرًا، والإبار: هو التلقيح، ويكون عند تشقق الطلع وظهور الثمرة، فعبر له عن ظهور الثمرة للزومه منه، والحكم متعلق بالظهور دون نفس التلقيح بغير اختلاف بين العلماء. المغني (٦/ ١٣٠).


الراجح: أن الثمرة إن كانت مؤبرة فهي للبائع، وإن لم تكن فهي للمشتري؛ للحديث الصحيح: "من ابتاع نخلًا بعدَ أن تُؤَبَّرَ فَثمرَتُها للذي باعها إِلَّا أن يشترطَ المبتاعُ" (١).
الثانية: أن يشترط أحد المتبايعين أنها له فتكون له بهذا الشرط سواء كانت مؤبرة أو غير مؤبرة. وهو قول الحنابلة.
وقال مالك: إن اشترطها المشتري بعد التأبير جاز؛ لأنه بمنزلة شرائها مع أصلها وإن اشترطها البائع قبل التأبير لم يجز؛ لأن اشتراطه لها بمنزلة شرائه لها قبل بدو صلاحها بشرط تركها.
والراجح: صحة الشرط من البائع قبل التأبير؛ لأنه استثنى بعض ما وقع عليه العقد، وهو معلوم كما لو باع حائطًا واستثنى نخلًة بعينها.

مدة بقاء الثمرة للبائع:
١ - يرى المالكية والشافعية والحنابلة أن الثمرة إذا بقيت للبائع فله تركها في الشجر إلى وقت الجذاذ؛ وذلك وفقًا للعادة والعرف ببقائها إلى جذاذها ليستفاد منها.
٢ - ويرى الحنفية أنه يلزم البائعَ قطعُها وتفريغ النخل منها؛ لأنه مبيع مشغول بملك البائع فلزمه نقله وتفريقه (٢).
الراجح: أن تبقى الثمرة إلى وقمت جذاذها وذلك حين تتناهى حلاوة ثمره ليمكن الاستفادة منه.

(١) أخرجه البخاريُّ (٣/ ١٠٢)، ومسلمٌ (٣/ ١١٧٢).
(٢) حاشية ابن عابدين (٤/ ٣٧)، وحاشية الدسوقي (٣/ ١٧٠)، ونهاية المحتاج (٤/ ١١٦)، والمغني، لابن قدامة (٦/ ١٣٠).


الحكم إذا كان بعض الثمرة مؤبرًا دون بعض:
١ - ذهب أحمد في المنصوص عنه إلى أن ما أبر للبائع وما لم يؤبر للمشتري؛ لحديثِ: "من ابتاع نخلًا" المذكورِ.
٢ - وذهب الشافعي وأحمدُ في رواية إلى أن الكل للبائع وذلك بجعل ما لم يؤبر تبعًا لما أُبّر؛ لأنه بدون ذلك يؤدي إلى الإضرار باشتراك الأيدي في البستان (١).
الراجح: الأولى في ذلك أن يكون الكل للبائع؛ لأن البستان إذا بدا صلاح ثمرة منه جاز بيع جميعها؛ إلحاقًا لما لم يَبْدُ صلاحه بما صلح فكذا هنا إلحاقًا لما لم يؤبر بما أُبِّر.
بيع الثمرة قبل بدو صلاحها: له حالات ثلاث:
الأولى: أن يشترى الثمرة بشرط التبقية، فلا يصح البيع؛ لأن النبي ﷺ "نهى عن بيعِ الثمارِ حتى يبدوَ صلاحُها نهى البائعَ والمبتاعَ" متفق عليه. والنهي يقتضي فساد المنهي عنه.
قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على القول بجملة هذا الحديث.
الثانية: أن يبيعها بشرط القطع في الحال فيصح بالإجماع؛ لأن المنع إنما كان خوفًا من تلف الثمرة وحدوث العاهة عليها قبل أخذها، وهذا مأمون فيما يقطع فصح بيعه.
الثالثة: أن يبيعها مطلقًا، ولم يشترط قطعًا ولا تبقية فالبيع باطل. وبه قال مالك الشافعي وأحمدُ، وأجازه أبو حنيفة؛ لأن إطلاق العقد يقتضى القطع فهو كما

(١) المغني، لابن قدامة (٦/ ١٣٣).


لو اشترطه، وعلى المشتري القطعُ (١).
الراجح: أن البيع غير صحيح؛ لأن الحديث قد أطلق النهي عن بيع الثمرة قبل بدو صلاحها فتدخل فيه هذه الحالة.

بم يكون بدو صلاح الثمر؟
بدو صلاح ثمر النخيل وما مثله بِتَغَيُّرِ لونه للحمرة أو الصفرة، وصلاح غيرها بأن يبدو فيه النضج بأن يحلو ويطيب أكله، وإن كان مما لا يتغير لونه ويؤكل صغارًا وكبارًا كالخيار فصلاحه ببلوغه أن يؤكل عادة، ويعرف صلاح الحبوب بالاشتداد في سنبله، وإذا بدا في الثمرة الصلاح جاز بيعها. وهذا قول مالك والشافعيُّ وأحمدُ وغيرهم، ويؤيده الأحاديث الواردة في ذلك ومنها: ما روي عن النبي ﷺ أنه "نهى عن بيعِ الثمرةِ حتى تطيبَ" متفق عليه، وما ورد أنه نهى أن تباع الثمرة حتى تزهو، قيل: وما تزهو؟ قال: "تَحْمارُّ أو تَصْفارُّ" (٢).
بيع الثمار التي تظهر بالتدريج: يصح بيع أصول هذه الثمار التي تتكرر ثمرتها من غير شرط القطع، أما بيع ثمرتها فقد اختلفوا فيه.
١ - يرى أبو حنيفة والشافعيُّ وأحمدُ أنه يجوز بيع الموجود منها دون المعدوم؛ لأنها ثمرة لم تخلق فلم يجز بيعها.
٢ - ويرى الإمام مالك أنه يجوز بيع الجميع؛ لأن ذلك يشق تمييزه فجعل ما لم يظهر تبعًا لما ظهر كما أن ما لم يَبْدُ صلاحه تبع لما بدا.
الراجح: ما دام أن الثمرة لم تظهر وهو قد باع الثمرة كلها، فإن ذلك

(١) المغني، لابن قدامة (٦/ ١٤٨)، والإفصاح (٢/ ٣٣٩).
(٢) رواه البخاري (٣/ ١٠١).


ينصرف إلى بيع الأصل وما فيه من ثمرة، وليس هو بيعًا للمعدوم كما يظهر فيصح ذلك. والله أعلم.

بيع ما هو مستور في الأرض من الخضار والبقول ونحوها:
١ - يرى الحنفية والشافعية -وهو رواية عند الحنابلة وابن المنذر- أنه لا يجوز بيع ذلك حتى يُقْلَعَ ويشاهَدَ؛ لأنه بيع مجهول وفيه غرر.
٢ - ويرى مالك -وهو قولٌ في مذهبِ أحمدَ- والأوزاعيُّ وإسحاقُ أن بيع ذلك جائز؛ لأن الحاجة داعية إليه، فأشبه بيعَ ما لم يبدُ صلاحه تبعًا لما بدا (١).
الراجح: يرى بعض الفقهاء جمعًا بين ذلك أنه إذا كان المبيع مما تقصد فروعه وأصوله كالبصل والكراث والفجل أو كان المقصود فروعه، فالأولى جواز بيعه؛ لأن المقصود منه ظاهر فأشبه الشجر، وإن كان معظم المقصود منه أصوله أو تساويا لم يجز بيعه في الأرض كالجزر، للغرر والجهالة، ويرى ابن تيمية جواز ذلك، وعليه عَمَلُ المسلمين قديمًا وحديثًا وهو الراجح. والله أعلم.

بيع الزرع الذي يحصد مرة بعد مرة:
يصح بيع الزرع مع الأرض تبعًا، أما بيعه دون الأرض فقد جاء فيه الأقوال الآتية:
١ - يرى الحسن وعطاء والشافعيُّ وأحمدُ أنه لا يجوز بيعه إلا أن يبيع الظاهر منه بشرط القطع في الحال؛ وذلك لأن ما في الأرض منه مستور وما يحدث منه معدوم فلا يجوز بيعه.

(١) حاشية ابن عابدين (٤/ ٣٨)، وحاشية الدسوقي (٣/ ١٧٦)، ونهاية المحتاج (٤/ ١٤١)، والمغني (٦/ ١٥٩).


٢ - يرى مالك جواز شراء جَزَّتَيْنِ أو ثلاثًا للحاجة.

بيع الثمار بعد بدو الصلاح:
اتفق الفقهاء على جواز بيع الثمار بعد بدو صلاحها مطلقًا؛ لأن النبي ﷺ "نهى عن بيعِ الثمرةِ قبل بُدُوِّ صلاحِها"، فيجوز بعده.

وضع الجوائح:
الجائحة: كل آفة لا صنع للآدمي فيها، كالريح والدود والجراد والعطش.
وقد اختلف الفقهاء في وضع الجائحة عن الثمار التي تباع فتصيبها الآفة:
١ - ذهب أحمد وجماعة من أهل الحديث إلى أن ما يهلك من الثمار بالجائحة من ضمان البائع قليلًا كان الهالك بها أو كثيرًا؛ لحديث جابر أن النبي ﷺ "أمر بوضعِ الجوائحِ" (١). وهذا صريح في الحكم فلا يعدل عنه.
٢ - وذهب أبو حنيفة والشافعيُّ في الجديد إلى أن ما يهلك منها من ضمان المشترى؛ لما روي أن امرأة أتت النبي ﷺ فقالت: إن ابني اشترى ثمرة من فلان، فأذهبتْهَا الجائحة، فسأله أن يضع عنه فتألىَّ أن لا يفعل، فقال النبي ﷺ: "تألىَّ فلانٌ ألا يفعلَ خيرًا" متفق عليه.
٣ - وذهب مالك وأحمدُ في رواية وهو مذهب الشافعي في القديم إلى أن ما كان دون الثلث فهو من ضمان المشتري وما كان في الثلث وما زاد عنه من ضمان البائع؛ وذلك لأن الثلث اعتبره الشرع في مواضع منها: "الوصية وعطايا المريض وغيرها" (٢).

(١) رواه مسلم (٣/ ١١٩١).
(٢) حاشية الدسوقي (٣/ ١٨٢)، وشرح روض الطالب (٢/ ١٠٨)، انظر في ذلك: الموسوعة الفقهية والمغني (٦/ ١٧٧)، وروضة الطالبين (ص: ٥٩٦).


الراجح: أن يتم وضع الجوائح سواء كانت أكثر من الثلث أو أقل؛ لعموم الأحاديث الواردة في ذلك، ومنها حديث جابر أن النبي ﷺ قال: "إن بعتَ من أخيك ثمرًا، فأصابته جائحةٌ، فلا يحلُّ لك أن تأخذَ منه شيئًا، لم تأخذُ مالَ أخيك بغر حقٍّ" (١). وما دون الثلث داخل في ذلك فيجب وضعه.

حصادُ الزرعِ وجَذُّ الثمرةِ:
الأصل أن الحصاد والجذاذ على المشتري، لأن نقل المبيع وتفريغ ملك البائع منه على المشتري كنقل الطعام المبيع من دار البائع.
فإذا شرط الحصاد والجذاذ على البائع فقد اختلف في ذلك على ما يأتي:
١ - ذهب الشافعية والحنابلة في رواية لكل منهما إلى أنه إذا شرط الحصاد أو الجذاذ على البائع فإن البيع يبطل؛ لأنه شرط ما لا يقتضيه العقد كما أنه بذلك شرط تأخير التسليم، ولحديث أن النبي ﷺ "نهى عن بيعٍ وشرطٍ" (٢).
٢ - وذهب الشافعية والحنابلة في رواية أخرى لكل منهما إلى أنه يجوز الشرط؛ لأن هذا بيع وإجارة، فهو باعه الزرع وأجره على حصاده وكل منهما يصح منفردًا، فإذا جمعهما جاز.
الراجح: صحة هذا الشرط وجوازه؛ لأنه لم يصح عن النبي ﷺ النهي عن بيع وشرط، وإنما الصحيح أن النبي ﷺ "نهى عن شرطين في بيعٍ" (٣). قال أحمد: إنما النهي عن شرطين في بيع، أما الشرط الواحد فلا بأس به (٤).

(١) رواه مسلم (٣/ ١١٩٠).
(٢) تلخيص الحبير (٣/ ١٢).
(٣) رواه الترمذيُّ (٥/ ٢٤٣).
(٤) المغني، لابن قدامة (٦/ ١٦٣).


اشتراط البائع منفعة المبيع مدة معلومة:
١ - يرى أحمد -وهو قول الأوزاعي وإسحاق وأبي ثور وابن المنذر- أنه يصح أن يشترط البائع نفع المبيع مدة معلومة مثل أن يبيع دارًا ويستثني سكناها شهرًا أو نخلًا ويشترط الثمرة له أو جملًا ويشترط ظهره إلى مكان معلوم.
٢ - ويرى أبو حنيفة والشافعيُّ أنه لا يصح الشرط؛ لنهي النبي ﷺ عن بيع وشرط ولأن هذا الشرط ينافي مقتضى البيع.
الراجح: جواز ذلك وصحة الشرط؛ لحديث جابر أنه "باع النبيُّ ﷺ جملًا واشترط ظهرَه إلى المدينةِ" (١). ولأن النبي ﷺ "نهى عن الثُّنْيَا إلا أن تُعْلَمَ" (٢). وهذه معلومة، ولم يصح أن النبي ﷺ نهى عن بيع وشرط وإنما نهى عن شرطين في بيع.

بيع الثمرة واستثناء شيء منها:
إذا باع ثمرة بستان واستثنى منها مكيلًا أو موزونًا معينًا نحو مائة صاع أو ١٠٠ كيلو غراما، لم يجز ذلك. وهو قول سعيد بن المسيب والحسن والشافعيُّ وأبي حنيفة.
وقال ابن سيرين ومالك وهو رواية عن أحمد: إن ذلك يجوز؛ لأنه استثنى شيئًا معلومًا أشبه ما لو استثنى منها جزءًا.
وإن كان استثنى البائع من ثمرة البستان جزءًا معلومًا كثلث ونحوه صح البيع والاستثناء. وهو مذهب الشافعي وأحمدُ في رواية، وإن استثنى نخلةً أو

(١) رواه مسلم (٣/ ١٢٢٣).
(٢) أخرجه أبو داود (٢/ ٢٣٥)، والترمذيُّ (٥/ ٢٩٠).


شجرة بعينها فإن ذلك جائز. قال في المغني (١): "ولا نعلم في ذلك خلافًا؛ وذلك لأن المستثنى معلوم ولا يؤدي إلى جهالة المستثنى منه" (٢).

(١) المغني، لابن قدامة (٦/ ٦٧٣).
(٢) الإفصاح (١/ ٣٤١)، والمغني، لابن قدامة (٦/ ١٧٢)، وجواهر الإكليل (٢/ ٦٣).


باب السَّلَمْ
تعريف السَّلم في اللغة: السَّلَمُ والسَّلفُ بمعني واحد يقال: أسلم الثوبَ للخياط، أي: أعطاه إياه، وسمي السلم سلمًا لتسليم رأس المال في المجلس، وسمي سلفًا لتقديمه قبل أوان استلام المبيع، وهو نوع من أنواع البيع، ينعقد بما ينعقد به البيع علاوة على اللفظين المذكورين.
التعريف الاصطلاحي: هو عقد على موصوف في الذمة مؤجل بثمن مقبوض في مجلس العقد (١).
وقيل في تعريفه: هو شراء آجل بعاجل (٢).

أركان السلم:
ذهب جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة إلى أن أركان السلم ثلاثة:
١ - الصيغة؛ وهي الإيجاب والقبول.
٢ - العاقدان؛ وهما المسلِم والمسلَّم إليه.
٣ - والمحل وهو: رأس المال (الثمن) والمسلَم فيه.
ويرى الحنفية أن ركن السلم هو الصيغة فقط (٣).
والراجح رأي الجمهور؛ لأنه أحسن في التقسيم العلمي والبحث.

الحكم الشرعي ودليله:
السلم جائز ودليل ذلك الكتاب والسنة والإجماع.

(١) كشاف القناع عن متن الإقناع، للبهوتي (٢/ ٢٨٩).
(٢) حاشية ابن عابدين (٤/ ٢٠٣).
(٣) شرح فتح القدير، لابن الهمام (٦/ ٢٠٤).


فأما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ﴾ (١)، قال ابن عباس ﵄ أشهد أن السلف المضمون إلى أجل مسمى قد أحله الله في كتابه وأذن فيه. ثم قرأ هذه الآية.
وأما السنة: فما روى ابن عباس ﵄ عن رسول الله ﷺ أنه قدم المدينة والناس يسلفون في التمر السنتين والثلاث. فقال ﷺ: "من أَسْلَفَ في تَمْرٍ فَلْيُسْلِفْ في كيلٍ معلومٍ ووزنٍ معلومٍ إلى أجلٍ معلومٍ" (٢).
وأما الإجماع: فقال ابن المنذر: "أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن السلم جائز".
ويرى بعض الفقهاء أن السلم قد شرع على خلاف القياس إذ هو من بيع المعدوم، وبيع ما ليس عند الإنسان غير جائز ولكنه أجيز استثناء للنص والإجماع على جوازه.
ويرى البعض الآخر ومنهم ابن تيمية وابن القيم أن السلم مشروع على وفق قواعد الشريعة ويقتضيه القياس إذ أن المثمن في البيع أحد عوضي العقد فجاز أن يثبت في الذمة كالثمن، كما أن من مصلحة البائع قبضَ الثمنِ معجلا؛ ليصلح به زراعته وتجارته وللنفقة على نفسه، ومن مصلحة المشتري الحصول على الثمرة رخيصة مقابل الأجل قبل قبض المبيع، وليس ذلك من قبيل بيع المعدوم. قال ابن تيمية: "فإباحة هذا على وفق القياس لا على خلافه" (٣)، وقال ابن القيم: "والصواب أنه على وفق القياس" (٤).

(١) سورة البقرة: ٢٨٢.
(٢) أخرجه البخاريُّ (٣/ ١١١)، رقم (٢٢٤)، ومسلمٌ، في باب السلم (٣/ ١٢٢٧)، رقم (١٦٠٤).
(٣) أخرجه البخاريُّ (٣/ ١١١)، رقم (٢٢٤)، ومسلمٌ، في باب السلم (٣/ ١٢٢٧)، رقم (١٦٠٤).
(٤) مجموع فتاوى ابن تيمية (٢٠/ ٥٢٩).


شروط السلم:
السلم من أنواع البيع فيشترك معه في شروط ويزيد عليها شروطًا خاصة به:
١ - أن يكون المسلم فيه مما ينضبط بالصفات التي يختلف الثمن باختلافها ظاهرًا بأن يذكر جنسه ونوعه وجودته ولونه وبلده؛ لئلا يؤدي إلى المنازعة، كالحبوب والثمار ونحوها.
٢ - العلم بالثمن.
٣ - قبض الثمن في مجلس العقد فإن تفرقا قبل ذلك بطل العقد.
٤ - أن يكون المسلم فيه في الذمة.
٥ - أن يكون مؤجلًا أجلًا معلومًا.
٦ - أن يكون المسلم فيه عامَّ الوجودِ وقت وجوب تسليمه (١).

التصرف في السلم قبل القبض:
يرى جمهور الفقهاء من الحنفية والشافعية والحنابلة: أنه لا يصح بيع المسلم فيه لمن هو في ذمته أو لغيره أو الاستبدال عنه؛ لأنه بيع لم يتم قبضه وقد نُهِيَ عنه (٢).
وأجاز المالكية بيع المسلم فيه لغير المسلم إليه إذا لم يكن طعامًا (٣).
وأجاز ابن تيمية بيع المسلم فيه قبل قبضه لمن هو في ذمته بثمن المثل أو ورثته. وهو قول ابن عباس ورواية عن أحمد (٤).

(١) كشاف القناع، للبهوتي (٣/ ٢٨٩)، وشرح فتح القدير، لابن الهمام (٦/ ٣٠٥)، وجواهر الإكليل شرح مختصر خليل (٢/ ٦٦)، روضة الطالبين، للنووي (١/ ٦٠٧).
(٢) رد المحتار (٤/ ١٦٦)، وأسنى المطالب (٢/ ٨٤)، والمغني، لابن قدامة (٦/ ٤١٥).
(٣) بداية المجتهد، لابن رشد (٢/ ٢٣١).
(٤) مجموع فتاوى ابن تيمية (٢٩/ ٥٠٣).


قال ابن المنذر: "ثبت عن ابن عباس أنه قال: إذا أسلفت في شيء إلى أجل فإن أخذتَ ما أسلفت منه وإلا فخُذْ عوضًا أنقص منه ولا تَرْبَحْ مرتين" (١).

تعذر وجود المسلَم فيه عند حلوله:
إذا تعذر وجود المسلم فيه عند حلول أجله كما لو أسلم في ثمرة ولم تحمل الشجر تلك السنة، فلرب السلم الصبر إلى أن يوجد المسلم فيه أو الفسخ، ويطالب برأس ماله؛ لأن العقد إذا زال وجب رد الثمن، فإن كان الثمن تالفًا رد بدله إليه (٢).

الاستصناع:
وهو عقد يشبه بيع السلم من جهة أنه بيع المعدوم وأن المصنوع ملتزم عند العقد في ذمة الصانع البائع ولذلك تم إيراده بعد السلم.
تعريفه لغة: الاستصناع في اللغة: مصدر استصنع الشيء، أي: دعا إلى صنعه (٣)، أي: تطلب من الصانع العمل.
واصطلاحًا: عقد على مبيع في الذمة شرط فيه العمل (٤) فالمعقود عليه هنا هو العين والعمل معًا.

الفرق بين السلم والاستصناع:
السلم عام للمصنوع وغيره والاستصناع خاص بما اشترط فيه الصنع والسلم يشترط فيه تعجيل الثمن في حين أن الاستصناع لا يشترط فيه ذلك.

(١) تهذيب سنن أبي داود (٥/ ١١٣).
(٢) الملخص الفقهي، للشيخ صالح الفوزان (٢/ ٦٠)، وانظر: فتوى اللجنة الدائمة للإفتاء في السعودية رقم (١٧٣٤٧).
(٣) لسان العرب، مادة: صنع.
(٤) البدائع، للكاساني (٦/ ٢٦٧٧).


فالاستصناع يتفق مع السلم بصورة كبيرة؛ فالآجل الذي في السلم هو ما وصف في الذمة، ويؤكد ذلك أن الفقهاء ذكروا مبحث الاستصناع ضمن السلم (١).

الفرق بين الاستصناع والإجارة: في عقد الاستصناع تكون العين والعمل جميعًا من الصانع، فإذا كانت العين من المستصنع (المشتري) والمطلوب من الصانع هو العمل فقط، فإن العقد يكون إجارة لا استصناعًا.
الحكم الشرعي ودليله:
يرى مجيزو عقد الاستصناع أنه مشروع بالسنة حيث استصنع النبي ﷺ الخاتم كما جاء في صحيح البخاري من حديث ابن عمر ﵄: أن رسول الله ﷺ اصطنع خاتمًا من ذهب وكان يلبسه فجعل فصه في باطن كفه. فصنع الناس خواتيم، ثم إنه جلس على المنبر فنزعه فقال: "إني كنتُ أَلْبَسُ هذا الخاتَمَ وأجعلُ فَصَّهُ من داخل" فرمى به ثم قال: "واللهِ لا ألبسُه أبدًا" فنبذ الناس خواتيمهم (٢).
وفي النهاية في غريب الحديث: "اصطنع الرسولُ ﷺ خَاتَمًا من ذهبٍ قال ابن الأثير: أي: أمر أن يصنع له" (٣).
وذكر الكاساني في البدائع: "الإجماع من لدن رسول ﷺ دون نكير" (٤). وقد تعامل الناس بهذا العقد والحاجة إليه ماسة.

(١) البدائع (٦/ ٢٦٧٧).
(٢) صحيح البخاري، كتاب الإيمان والنذور. فتح الباري (١١/ ٥٣٧).
(٣) النهاية، لابن الأثير (٣/ ٥٧).
(٤) البدائع (٦/ ٢٦٧٨).


حكمة مشروعية الاستصناع:
لا تكفي الأشياء المصنوعة لتلبية حاجات الناس ومتطلباتهم ولا سيما في الوقت الحاضر حيث تطورت الصناعات وزادت حاجة الناس إلى صنع أشياء كثيرة تلبي رغباتهم، وفيه مصلحة للصانع بتسويق مصنوعاته وما يقتضيه ذلك من الإبداع، وللمستصنع بتلبية رغبته من حيث الشكل والجودة، وبذلك تتحقق مصلحة الطرفين.

أركان الاستصناع:
١ - العاقدان: وذلك بأن يكون كل منهما جائزَ التصرفِ.
٢ - الصيغة: وهي كل ما يدل على رضا الجانبين البائعِ والمشتري.
٣ - المحل: ويرى جمهور الحنفية أن المعقود عليه هو العين، وللمستصنع خيار الرؤية.
ولا يثبت خيار الرؤية إلا في بيع العين، وهذا يدل على أن المبيع هو العين وليس الصنعة.
ومن الحنفية من يرى أن المعقود عليه في الاستصناع هو العمل، فالاستصناع: طلب العمل لغة، ولو لم يكن عقد الاستصناع عملًا لمَا جاز أن يفرد بالتسمية (١).
والراجح: أن الاستصناع بيع للعين الموصى بصنعها لا لعمل الصانع؛ لما ذكر ولأنه يحق للصانع أن يأتي للمستصنع بما لم يصنعه هو مما يوافق الأوصاف المشروطة.

(١) المبسوط (١٢/ ١٣٩).


حكم عقد الاستصناع من حيث اللزوم وعدمه:
يرى جمهور المجيزين لعقد الاستصناع أنه عقد غير لازم، فللمستصنع الفسخ والعدول عنه ولو جاء المصنوع موافقًا للطلب والشروط.
ويرى بعض المجيزين، ومنهم أبو يوسف، أنه عقد لازم؛ لأنه إنما صنعه على حسب طلب المستصنع فلعله لا يوافق سواه إن لم يأخذه فيتضرر البائع الصانع.
لكن إذا جاء المصنوع مختلفًا عن الأوصاف والشروط فللمستصنع الخيار بفوات الوصف (١).
الراجح: نرى أن القول بأنه عقد لازم إذا كان مطابقًا للشروط والمواصفات هو الأولى؛ لما يترتب على ذلك من الأخذ في الاعتبار بمصلحة العاقدين؛ إذ أن التعامل في الوقت الحاضر يتم بواسطة عقود يحدد فيها المطلوب من حيث المدة والجودة ومكان التسليم، وقد حدد العرف ذلك مراعاة لمصلحة الطرفين.

شروط الاستصناع:
١ - أن يكون المستصنع فيه معلومًا وذلك ببيان الجنس والنوع والعدد.
٢ - أن يكون مما يجري فيه التعامل بين الناس؛ لأن ما لا تعامل فيه يُرْجَعُ فيه للقياس فيحمل على السلم ويأخذ أحكامه.
٣ - ألا يحدد فيه أجل، فإن حدد أجل صار سلمًا ويعتبر فيه شروط السلم، ويرى أبو يوسف ومحمَّد من الحنفية عدم اشتراط ذلك؛ إذ أن العرف جرى لضرب الأجل في الاستصناع (٢).

(١) فتح القدير، لابن الهمام (٥/ ٣٥٥).
(٢) حاشية ابن عابدين (٥/ ٢٣٥) ط. الحلبي.


وهو الأولى تحكيمًا للعرف وتحقيقًا لما فيه مصلحة العاقدين. وقد أخذ بذلك مجمع الفقه الإِسلامي في قراره رقم ٦٥ (٣/ ٧).

تكييف عقد الاستصناع:
اختلف في تخريج الاستصناع على النحو الآتي:
١ - يرى بعضهم أنه وعد بالبيع؛ لأن الصانع له ألا يعمل، وبذلك كان ارتباطه مع المستصنع ارتباطَ وعدٍ لا عقدٍ، وللمستصنع حق الرجوع عما استصنعه قبل تمامه ورؤيته، وهذا علامة على أنه وعد لا عقد.
٢ - ويرى بعضهم أن الاستصناع إجارة؛ لأن المقصود هو العمل.
٣ - ويرى أكثر الحنفية والحنابلة أن الاستصناع بيع وجاء ذكره في أنواع البيوع، ويثبت فيه للمشترى خيار الرؤية (١).
الراجح: أن الاستصناع بيع، لتوفر مقومات البيع فيه، وشرط العمل فيه لا يخرجه عن كونه بيعًا؛ لأن العمل جاء تبعًا. ويمكن أن يقال إنه عقد جديد توافرت فيه خصائصُ عقودٍ أخرى.

أقوال الفقهاء في الاستصناع:
١ - ذهب بعض الفقهاء إلى أن الاستصناع غير صحيح؛ لأنه بيع ما ليس عنده على غير وجه السلم وهو قول في المذهب الحنبلي. جاء في الإنصاف (٢): "ذكر القاضي وأصحابه أنه لا يصح استصناع سلعه؛ لأنه بيع ما ليس عنده على وجه السلم".

(١) فتح القدير (٥/ ٣٥٥).
(٢) الإنصاف، للمرداوى (٤/ ٣٠٠).


٢ - وذهب بعضهم ومنهم الحنفية وهو قول في المذهب الحنبلي، إلى أنه عقد صحيح باعتباره عقدًا منفصلًا اجتمع فيه بيع وغيره. جاء في الإنصاف: "وقيل: يصح بيعه للمشترى إن صح جمع بين بيع وإجارة منه بعقد واحد؛ لأنه بيع وسلم".
٣ - ويرى بعض الفقهاء أن الاستصناع ملحق بالسلم فيؤخذ حكمه من السلم (١).
الراجح: أن الاستصناع عقد صحيح يتفق والقواعد الفقهية في العقود والتصرفات، وله دور كبير في تنشيط الصناعة والنهوض بالاقتصاد الإِسلامي. وقد أصدر مجمع الفقه الإِسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإِسلامي في قراره رقم ٦٥/ ٣ / ٧ المنعقد في جدة في ٧/ ١٢ / ١٤١٢ هـ الآتيَ:
أولًا: أن عقد الاستصناع -وهو عقد وارد على العمل والعين في الذمة- ملزم للطرفين إذا توافرت فيه الأركان والشروط.
ثانيًا: يشترط في عقد الاستصناع ما يلي:
أ- بيان جنس المستصنع ونوعه وقدره وأوصافه المطلوبة.
ب- أن يحدد فيه الأجل.
ثالثًا: يجوز في عقد الاستصناع تأجيل الثمن كله أو تقسيطه إلى أقساط معلومة لآجال محددة.
رابعًا: يجوز أن يتضمن عقد الاستصناع شرطًا جزائيًا بمقتضى ما اتفق عليه العاقدان ما لم تكن هناك ظروف قاهرة. أ. هـ

(١) مواهب الجليل ٤/ ٥١٤.


انتهاء عقد الاستصناع:
ينتهي الاستصناع بما يأتي:
١ - إنجاز المستصنع وتسليم العين وقبض الثمن.
٢ - انتهاء المدة قبل إنجاز المستصنع وتسليمه حسب الاتفاق.
٣ - موت أحد العاقدين (١).

(١) فتح القدير (٥/ ٣٥٦).


باب القرض
أولًا: تعريفه:
القرض في اللغة: مصدر قرض الشيء يقرضه إذا قطعه، والقرض اسم مصدر بمعنى الإقراض، يقال: قرضت الشيء بالمقراض. والقرض ما تعطيه الإنسانَ من مالِكَ لتُقضاه.
أما في الاصطلاح: فهو دفع مال لمن ينتفع به ويرد بدله (١).

ثانيًا: أصل مشروعية القرض:
دل على مشروعية القرض الكتاب والسنة والإجماع.
١ - فدليل الكتاب: قوله تعالى: ﴿مَنْ ذَا الَّذِي يُقْرِضُ اللَّهَ قَرْضًا حَسَنًا فَيُضَاعِفَهُ لَهُ أَضْعَافًا كَثِيرَةً﴾ (٢).
ووجه الدلالة من الآية أن الله ﷾ شبه الأعمال الصالحة والإنفاق في سبيل الله بالمال المقرض، وشبَّه الجزاء المضاعف على ذلك ببذل القرض، وسمى أعمال البر قرضًا؛ لأن المحسن بذلها ليأخذ عوضها فأشبه من أقرض شيئًا ليأخذ عوضه.
٢ - ودليل السنة: ما رواه مسلم عن أبي رافع ﵁: أن رسول الله ﷺ استلف من رجل بكرًا فقدمت عليه إبل من إبل الصدقة، فأمر أبا رافع أن يقضي الرجل بكره، فرجع إليه أبو رافع فقال: لم أجد فيها إلا خيارًا رباعيًا، فقال: "أعطِه إياه؛ إن خيارَ الناسِ أحسنُهم قضاءً" (٣).

(١) انظر في تعريفه: حاشية ابن عابدين (٤/ ١٧١)، كشاف القناع (٣/ ٢٩٨).
(٢) سورة البقرة: ٢٤٥.
(٣) رواه مسلم (٣/ ١٢٢٤).


وروى ابن ماجه أيضًا عن ابن مسعود ﵁ عن النبي ﷺ قال: "مَا مِنْ مسلمٍ يقرضُ مسلمًا قرضًا مرتين إلا كان كصدقتِها مرةً" (١).
٣ - أما الإجماع: فقد أجمع المسلمون على جواز القرض (٢).

ثالثًا: الحكمة في مشروعيته:
الشريعة الإِسلامية مليئة بالحكم والأسرار فما من حكم شرعي إلا وله حكمة في تشريعه، ومن جملة هذه الأحكام القرض، فلما كانت أحوال الناس مختلفة منهم المعسر، ومنهم الموسر، ندب الله إلى القرض وجعله قربة من القرب، وذلك لما فيه من إيصال النفع للمقترض؛ وذلك لقضاء حاجته وتفريج كربته. قال ﷺ: "مَنْ نفَّس عن مسلمٍ كربةً من كربِ الدنيا نفَّسَ اللهُ عنه كربةً من كربِ يومِ القيامةِ، ومن يسر على معسر يسر الله عليه في الدنيا والآخرة، والله في عون العبد ما كان العبد في عون أخيه" (٣).
فالقرض من محاسن الدين؛ لأنه يحتاجه من ضاقت أموره وانكسر خاطره واشتدت عليه الحاجة.

حكم القرض:
يدور القرض مع الأحكام التكليفية: فتارة يكون مباحًا، وتارة يكون مكروهًا، وتارة يكون واجبًا، وتارة يكون حرامًا، وذلك بحسب ما يلامسه أو يفضي إليه، فالوسائل تأخذ أحكام المقاصد.
فإذا كان المقترض مضطرًّا والمقرض مليئًا كان إقراضه واجبًا.

(١) رواه ابن ماجه (٢/ ٨١٢).
(٢) نقل الإجماع على جوازه ابن قدامة في المغني (٦/ ٤٢٩).
(٣) رواه مسلم (٤/ ٢٠٧٤).


وإذا علم المقرض أن المقترض يصرفه في معصية أو أمر مكروه كان القرض حرامًا أو مكروهًا بحسب الحال. وإذا اقترض لا لحاجة بل ليزيد في تجارته طمعًا في الربح الحاصل منه، كان إقراضه مباحًا، هذا في حق المقرض.
أما في حق المقترض فالقرض في حقه مباح لمن علم من نفسه الوفاء كأن يكون له مال مرتجىً وعزم على الوفاء منه وإلا لم يجز.
أما إذا كان مضطرًا للقرض كشراء طعام له لإنقاذه من التهلكة، فهنا يجب في حقه؛ لدفع الضرر عن نفسه.

هل القرض على وفق القياس أم على خلافه؟
اختلف الفقهاء في القرض: هل هو خلاف القياس أم هو على وفق القياس؟ فالجمهور على أنه خلاف القياس؛ وذلك لأنه من بيع الدراهم بالدراهم إلى أجل، فهو ربا لكنه رخص فيه من أجل مصالح الناس.
والمختار عند شيخ الإِسلام ابن تيمية وابن القيم أنه يجري على القياس؛ لأنه عقد إرفاق وليس بيعًا وليس المقصود من القرض النفع الدنيوي وإنما يقصد منه الأجر الأخروي بخلاف البيع فإن القصد منه النفع الدنيوي.

رابعًا: أركان وشروط عقد القرض:
للقرض ثلاثة أركان هي:
الأول: الصيغة.
الثاني: العاقدان.
الثالث: المال المقرض.


شرح أركان القرض مع بيان شروط هذه الأركان:

الركن الأول: الصيغة:
تعريفها: هي الإيجاب والقبول.
لا خلاف بين الفقهاء في صحة الإيجاب بلفظ القرض أو السلف وبكل ما يؤدي معناهما، كأقرضتك وأسلفتك وأعطيتك قرضًا أو سلفًا.
وكذلك يصح القبول بكل لفظ يدل على الرضا مثل: استقرضت، أو قبلت، أو رضيت ونحو ذلك (١).

ثانيًا: العاقدان:
من أركان القرض العاقدان؛ والمراد بهما المقرض والمقترض ولكل منهما شروط:

أولًا: الشروط المعتبرة في المقرض:
١ - اتفق الفقهاء على أنه يشترط في المقرض أن يكون من أهل التبرع. أي: حرًا بالغًا عاقلًا رشيدًا، وعللوا ذلك؛ لأن القرض عقد إرفاق فلم يصح إلا ممّن يصح تبرعه كالصدقة (٢). ويعلل الشافعية بأن القرض فيه شائبةُ تبرعٍ لا أنه من عقود الإرفاق والتبرع.
وقد نص الشافعية على أن أهلية المقرض للتبرع ستلزم اختياره فلا يصح إقراض من مكره إذا كان الإقراض بغير حق، أما إذا أكره بحق بأن وجب عليه

(١) انظر في بيان هذا الركن في: بدائع الصنائع (٧/ ٣٩٤)، منتهى الإرادات (٢/ ٢٢٥)، كشاف القناع (٣/ ٢٩٩)، المغني (٦/ ٤٣٠)، روضة الطالبين (٤/ ٣٢).
(٢) انظر في ذلك الفتاوى الهندية (٣/ ٢٠٦)، ونهاية المحتاج (٤/ ٢١٩)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٢٢٥)، كشاف القناع (٣/ ٣٠٠)، بدائع الصنائع (٧/ ٣٩٤).


الإقراض لنحو اضطرار، فإن إقراضه مع الإكراه يكون صحيحًا (١).
وفرَّع الحنفية على اشتراط أهلية التبرع في المقرض عدمَ صحة إقراض الأب والوصي لمال الصغير (٢).
وفرَّع الحنابلة على اشتراط أهلية التبرع عدمَ صحة قرض ولى اليتيم وناظر الوقف لماليهما (٣).
وأما الشافعية فقد فصَّلوا في هذه المسألة فقالوا: لا يجوز إقراض الولي مال موليه من غير ضرورة إذا لم يكن الحاكم، أما الحاكم فيجوز له إقراضه من غير ضروره (٤).

ثانيًا: الشروط المعتبرة في المقترض:
١ - اشترط الشافعية في المقترض أهلية المعاملة دون اشتراط أهلية التبرع، أما الأحناف فالمستفاد من تعريفاتهم أنه يشترط أهلية التصرفات القولية فيه، وذلك بأن يكون حرًا بالغًا عاقلًا (٥).
٢ - واشترط الحنابلة في المقترض تمتعه بالذمة؛ لأن الدين لا يثبت إلا في الذمم فلا يصح الاقتراض مثلًا لمسجد أو مدرسة أو رباط؛ لعدم وجود ذمم لهذه الجهات (٦).

(١) تحفة المحتاج (٥/ ٤١).
(٢) بدائع الصنائع (٧/ ٣٩٤).
(٣) منتهى الإرادات (٢/ ٢٢٥).
(٤) نهاية المحتاج (٤/ ٢١٩).
(٥) نهاية المحتاج (٤/ ٢٢٠)، رد المحتار (٤/ ١٧٤).
(٦) كشاف القناع (٣/ ٣٠٠)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٢٢٥).


ثالثًا: المال المقترض:
يشترط في هذا الركن شروط، منها:
١ - كونه من المثليات؛ والمراد بها الأموال التي لا تتفاوت آحادها تفاوتًا تختلف به قيمتها كالنقود وسائر المكيلات والموزونات والمزروعات والعدديات المتقاربة.
أما إذا كانت من القيميات التي تتفاوت آحادها تفاوتًا تختلف به قيمتها كالحيوان والعقار ونحو ذلك، فلا يصح إقراضها؛ لأنه لا سبيل إلى إيجاب رد العين ولا إلى إيجاب رد القيمة مما يؤدى إلى المنازعة لاختلاف القيمة ولاختلاف تقويم المقومين. هذا ما ذهب إليه الحنفية (١).
أما المالكية والشافعية في الأصح عندهم فإنه يجوز إقراض المثليات بل يجوز إقراض كل ما يجوز السلم فيه حيوانًا كان أو غيره، وهو كل ما يملك بالبيع ويضبط بالوصف ولو كان من القيميات، وعللوا ذلك بأن النبي ﷺ استقرض بكرًا، وقيس عليه غيره.
أما ما لا يجوز السلم فيه؛ وهو ما لا ينضبط بالوصف كالجواهر ونحوها، فلا يصح إقراضه، غير أن الشافعية استثنوا مما لا يجوز السلم فيه قرض الخبز وزنًا للحاجة والمسامحة (٢).
أما الحنابلة فقالوا بجواز قرض كل عين يجوز بيعها سواء كانت مثلية أو قيمية وسواء كانت مما يضبط بالوصف أم لا (٣).

(١) انظر في ذلك: بدائع الصنائع (٧/ ٣٩٥)، رد المحتار (٤/ ١٧١).
(٢) انظر: مواهب الجليل (٤/ ٥٤٥)، المهذب (١/ ٣١٠)، نهاية المحتاج (٤/ ٢٢٢).
(٣) شرح منتهى الإرادات، كشاف القناع (٣/ ٣٠٠).


٢ - يشترط في المال المقترض أن يكون عينًا، فلا يصح إقراض المنافع. وهذا هو مذهب الحنفية والحنابلة (١). وخالف الشافعيةُ والمالكيةُ فلم يشترطوا في باب القرض كونه عينًا، بل يصح عندهم إقراض المنافع التي تنضبط بالوصف؛ لأنه كما ذكرنا عندهم كل ما صح السلم فيه صح إقراضه، وعندهم أن السلم يجوز في المنافع كما هو الشأن في الأعيان (٢).
والمختار عند شيخ الإِسلام ابن تيمية وغيره من أهل العلم جواز قرض المنافع (٣).
٣ - كون المال المقترض معلومًا، ولا خلاف بين الفقهاء في هذا الشرط؛ وذلك ليتمكن المقترض برد البدل المماثل. وهذا الشرط يتناول أمرين:
الأول: معلومية القدر.
الثاني: معرفة الصفة.
وذلك ليتأتى أداؤه، فمتى فقد القرض شرط المعلومية لم يصح (٤).

القرض عقد لازم أم جائز؟
القرض عقد لازم من جهة المقرض بعد قبض المقترض له، وجائز من قبل المقترض، فمتى أعطى المقرض المقترض المال فإنه لا يجوز سحبه منه؛ لأنه عقد لازم، أما المقترض فمتى أراد أن يرد ما اقترضه جاز له ذلك.

(١) رد المحتار (٤/ ١٧١)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٢٢٥)، كشاف القناع (٣/ ٣٠٠).
(٢) روضة الطالبين (٤/ ٢٧)، القوانين الفقهية (ص: ٢٨٠).
(٣) الفتاوى الفقهية (ص: ١٣١).
(٤) انظر تفاصيل هذا الشرط في: روضة الطالبين (٤/ ٢٣)، نهاية المحتاج (٥/ ٤٤)، المغني (٦/ ٤٣٤)، شرح منتهى الإراد ات (٢/ ٢٢٥).


اشتراط الأجل في القرض:
الأكثرية على أنه لا يصح الأجل في القرض ولا يلزم وذلك؛ لأن القرض دين حالٌّ والحالُّ لا يتأجل فالشرط باطل وليس له مفعول لو اشترط.
والصحيح أنه يجوز اشتراط الأجل في القرض. وهو قول مالك واختاره شيخ الإِسلام ابن تيمية وابن القيم وهو قول الشيخ محمَّد العثيمين ﵀ والشيخ صالح الفوزان (١).

الزيادة في القرض ولها حالتان:
الأولى: أن تكون الزيادة مشترطه فهذه ممنوعة بالإجماع وكذلك المنفعة المشترطة كأن يقول له: أقرضك على أن تسكنني دارك أو غير ذلك من المنافع، فهذا من التحايل على الربا، لقوله ﷺ: "كلُّ قرضٍ جرَّ منفعةً فهو ربًا" (٢).
الثانية: أن تكون الزيادة بعد الوفاء وبدون شرط، فهذا جائز وهو من حسن القضاء، للحديث المتقدم في أدلة القرض (٣).

(١) انظر في ذلك: بدائع الصنائع (٧/ ٣٩٧)، رد المحتار (٤/ ١٧٠)، روضة الطالبين (٤/ ٣٤)، الاختيارات الفقهية (ص: ١٣٢)، إعلام الموقعين (٣/ ٣٧٥)، كشاف القناع (٣/ ٣٠٣)، من فقه المعاملات، للشيخ صالح الفوزان (٢ / ص: ١٨٤).
(٢) المطالب العالية، لابن حجر (١/ ٤١١)، وإسنادُهُ ضعيفٌ جدًا؛ ومن حكم بضعفه الصنعاني في بلوغ المرام (ص: ٢١٨)، والشوكاني في نيل الأوطار (٥/ ٣٣٢)، وابن باز في مجلة الدعوة (٣٥/ ١٥٦٩)، وانظر: تلخيص الحبير، لابن حجر (٣/ ٣٤).
(٣) وانظر في ذلك: فتاوى اللجنة الدائمة للإفتاء رقم (٣٨٩٥) ورقم (١٠١٦٧) ورقم (١٢٨٢٧) حيث تناولت ذلك وأن المقرض لا يأخذ إلا ما أقرضه، إلا إذا لم تكن الزيادة مشروطة مسبقًا فلا بأس بذلك.


شرط وفاء القرض في بلد آخر:
إذا أقرضه وشرط عليه الوفاء في بلد آخر فهذه لها حالتان:
الأولى: ما يكون لحمله مؤونة فهذا لا يصح قولًا واحدًا؛ لأنه قرض جر نفعًا.
كما لو أقرضه برًا أو شعيرًا وشرط عليه الأداء في بلد آخر فهذا لا يجوز؛ لأنه أراد أن يسلم من أجرة نقله: "وكلُّ قرضٍ جَرَّ نفعًا فهو ربًا".
الثانية: إذا لم يكن لحمله مؤونة كالنقود، وهو موضع خلاف بين أهل العلم:
القول الأول: ذهب مالك والشافعيُّ ورواية لأحمد وكثير من أهل العلم إلى المنع من ذلك؛ لأنه قرض جر نفعًا فاستفاد المقترض باستخدام هذه النقود في هذه البلدة وهذا قرض جر نفعًا.
القول الثاني: الجواز. وهو قول الحنفية (١) وهو رواية عن أحمد واختارها ابن قدامة وشيخ الإِسلام ابن تيمية وابن القيم؛ وذلك لأن النفع لم ينفرد به المقرض، وإنما انتفع به الطرفان: فالمقرض ربح أمن الطريق، والمقترض ربح بأنه استفاد بالنقود واشترى بها. فلا بأس بذلك. واختاره الشيخ صالح الفوزان (٢)، وهذا هو الراجح.

ضع وتعجل (إسقاط بعض الدين وتعجيل وفاء الباقي):
صورة هذه المسألة أن يقرض الإنسان غيره قرضًا إلى أجل ثم يقول المقرض للمقترض: أضع عنك بعض الدين نظير أن ترد الباقي قبل الأجل.

(١) وصورته: أن يقرض الشخص آخر في بلد على أن يكتب المقترض إلى وكيله في بلد آخر ليوفيه إلى وكيل المقرض في ذلك البلد ليستفيد من أمن الطريق وغيره، ويطلق عليه السفتجة -بضم
السين وفتح التاء على الأشهر-: وهي كلمة فارسية معربة بمعنى الشيء المحكم. انظر: تبيين الحقائق، للزيلعي (٤/ ١٠٧٥)، دار المعرفة بيروت، لبنان، الطبعة الثانية.
(٢) فقه المعاملات، للشيخ صالح الفوزان (٢/ ١٨٦).


اختلف الفقهاء في هذه المسألة فالجمهور على التحريم، والصواب الجواز. وهو رأي شيخ الإِسلام ابن تيمية ورجحه ابن القيم وانتصر لهذا الرأي في إعلام الموقعين ورجحه الشيخ محمَّد بن عبد الوهاب والشيخ البلبهي في السلسبيل (١).

إنظار المعسر:
إنظار المعسر أمر ضروري دعت إليه شريعة الإِسلام، قال تعالى: ﴿وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ وَأَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ﴾ (٢).
ولذا ينبغي لمن كان له قرض عند بعض الناس أن ينظره إذا كان معسرًا؛ لأنه من باب الإرفاق والتنفيس لكرب المسلمين.

وجوب أداء القرض:
وإذا قلنا بأنه ينبغي للمقرض إنظار المعسر فالواجب على المقترض أن يتعجل بقضاء ما عليه من الديون قبل أن تأتيه منيته فيموت وهو عليه دين.

(١) انظر في ذلك: إعلام الوقعين (٣/ ٣٧١)، السلسبيل (٢/ ٥٠٧).
(٢) سورة البقرة: ٢٨٠.


باب الرَّهْن
تعريف الرهن:
في اللغة: الثبوت والدوام، ويقال: ماء راهن، أي: راكد، ونعمة راهنة أي: دائمة، وقيل: هو الحبس، لقوله تعالى: ﴿كُلُّ نَفْسٍ بِمَا كَسَبَتْ رَهِينَةٌ﴾ (١). أي: محبوسة، وهو قريبٌ من الأول؛ لأن المحبوس ثابت في مكانه (٢).
وفي الاصطلاح: جعلُ عينِ ماليةٍ وثيقةً بدينٍ؛ ليستوفى منها أو من ثمنها إذا تعذر الوفاء (٣).

الحكم الشرعي ودليله:
الرهن جائز ودليل ذلك الكتاب والسنة والإجماع:
فأما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ (٤).
وأما السنة: فمنه حديث عائشة ﵂ أن رسول الله ﷺ: "اشترى من يهوديٍّ طعامًا ورهنه درعَه" (٥).
وأما الإجماع: فأجمع المسلمون على جواز الرهن ومشروعيته في السفر، أما في الحضر فإنه لم يخالف في مشروعيته فيه إلا مجاهد حيث قصر الرهن على حال السفر مستدلًا بالآية، ولكن يرد عليه بالحديث، ثم إن ذكر السفر في الآية خرج مخرج الغالب (٦).

(١) سورة المدثر: ٣٨.
(٢) لسان العرب، لابن منظور مادة: رهن.
(٣) المبدع في شرح المقنع (٤/ ٢١٣).
(٤) سورة البقرة: ٢٨٣.
(٥) أخرجه البخاريُّ (٣/ ٧٣)، رقم (٢٥١٣)، ومسلمٌ (٣/ ١٢٢٦)، رقم (١٦٠٣).
(٦) المغني، لابن قدامة (٦/ ٤٤٣).


أركان الرهن:
يرى الجمهور أن أركان الرهن أربعة هي: المرهون، والمرهون به، والصيغة، والعاقدان: وهما الراهن والمرتهن.
ويرى الحنفية أن ركن الرهن واحد وهو الصيغة؛ لأنه هو حقيقة العقد، وأما غيره فهو خارج عن ماهيته، وذلك بناء على رأيهم في العقود كافة.

شروط الرهن:
يشترط للرهن:
١ - أن يكون كل من العاقدين جائز التصرف بأن يكون بالغًا عاقلًا رشيدًا.
٢ - أن يكون الرهن بدين واجب أو مآلُه إلى الوجوب.
٣ - أن يكون المرهون متمولًا يمكن أخذ الدين منه أو من ثمنه عند تعذر وفاء الدين.
٤ - أن يكون المرهون ملكًا للراهن أو مأذونًا له في رهنه (١).

متى يلزم الرهن؟
ذهب الحنفية والشافعية وفي رواية عن الحنابلة إلى أن عقد الرهن لا يلزم إلا بالقبض؛ لقوله تعالى: ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ (٢). حيث قيد الرهن بالقبض.
وذهب المالكية وفي رواية عند الحنابلة إلى أن عقد الرهن يلزم بالعقد؛ لأنه عقد يلزم بالقبض فلزم قبله كالبيع، فالقبض عند مالك من تمام الرهن وليس شرطَ صحة له.

(١) روضة الطالبين/ ٦٢٢)، والمغني، لابن قدامة (٦/ ٤٥٥).
(٢) سورة البقرة: ٢٨٣.


والراجح: أن الرهن يلزم بالعقد؛ لأن ذلك يحقق فائدة الرهن من استيفاء الدين منها أو من ثمنها عند تعذر الاستيفاء، والآية جاءت على الوصف بالأغلب والحاجة داعية إلى التوثق ولو لم يكن تم القبض (١) لا مكان حصوله.

منافع الرهن وغُرْمُهُ:
منافع الرهن ونماؤه للراهن؛ لأنه مِلْكُه ليس لغيره أخذها بغير إذنه، فإن أذن الراهن للمرتهن في الانتفاع بغير عوض وكان دين الرهن ناتجًا من قرض، لم يجز؛ لأنه يكون قرضًا يجر منفعة، وأما إن كان المرهون مركوبًا أو محلوبًا فإنه يجوز للمرتهن أن يركب ويحلب بقدر نفقته من غير إذن الراهن؛ لحديث: "الظهرُ يُرْكضَبُ بنفقتِه إذا كان مرهونًا، ولبنُ الدَّرِّ يُشْرَبُ بنفقتِه إذا كان مرهونًا، وعلى الذي يَرْكَبُ وَيشْرَبُ النفقةُ" (٢) وذلك عند الحنابلة.
أما جمهور الفقهاء من الحنفية والمالكية والشافعية فإنهم يرون أنه ليس للمرتهن الانتفاع بالرهن وإنما هو للراهن؛ لحديث: "له غُنْمُهُ وعليه غُرْمُهُ" (٣).
ولم يأخذ بحديث الانتفاع بالركوب والحليب بقدر النفقة إلا الإِمام أحمد (٤)، وهو الراجح -إن شاء الله- للحديث الصحيح.

ضمان المرتهن للمرهون عند تلفه:
يرى الشافعية والحنابلة أن يد المرتهن يد أمانة فلا يضمن إلا بتعدٍّ؛ لحديث:

(١) حاشية ابن عابدين (٦/ ٥٠٩)، وبداية المجتهد، لابن رشد (٢/ ٢٧٤)، ونهاية المحتاج (٤/ ٢٥٢)، والمغني، لابن قدامة (٦/ ٤٤٥).
(٢) رواه البخاري (٣/ ١٨٧)، رقم (٢٥١٢).
(٣) رواه الدارقطني (٣/ ٣٣)، والحاكم (٢/ ٥١).
(٤) حاشية ابن عابدين (٥/ ٥١٢)، وبداية المجتهد، لابن رشد (٢/ ٢٧٦)، ونهاية المحتاج (٤/ ٢٨٩)، والمغني، لابن قدامة (٦/ ٥١١).


"لا يُغْلَقُ الرهنُ؛ لصاحبِه غُنْمُه وعليه غُرْمُه" (١)، ولو تم تضمين المرتهن لامتنع الناس من فعله، خوفًا من الضمان.
ويرى الحنفية أن يد المرتهن يد ضمان، فيضمن المرتهن إن هلك بيده الأقل من قيمته ومن الدين، واستدلوا بحديث عطاء بن أبي رباح أنه حدث أن رجلًا رهن فرسًا فنفق في يده فقال رسول الله للمرتهن: "ذَهَبَ حَقُّكَ" (٢).
وفرق المالكية بين ما يمكن إخفاؤه كالحلي والعروض وبين ما لا يمكن إخفاؤه كالحيوان والعقار: فيضمن الأول، ولا يضمن الثاني إلا بتفريط منه (٣).
والراجح: أن الرهن أمانة بيد المرتهن؛ لحديث سعيد بن المسيب عن أبي هريرة ﵁ أن النبي ﷺ قال: "لا يُغْلَقُ الرهنُ وهو ممّن رهنه، له غُنْمُه وعليه غُرْمُه" (٤)، أي: له غلته وخراجه وعليه خسارته وهلاكه، والراهن قد رضي أمانة المرتهن فأشبه المودع، ثم إن مالكًا رأى أن ما ظهر هلاكه كالعقار أمانة، فينبغي أن يكون كله أمانة، وكذلك فإن أبا حنيفة يرى أن ما زاد من قيمة الرهن على قيمة الدين هو أمانة فينبغي أن يكون كله أمانة.

متى يستحق بيع المرهون؟
المرهون حق الراهن له ملكه، لكن إذا حل الدين لزم الراهن بطلب المرتهن إيفاء الدين؛ لأنه دين حالٌّ فلزم إيفاؤه كالدين الذي لا رهن به، فإن وُفِّيَ الدينُ

(١) أخرجه البيهقيُّ (٦/ ٣٩).
(٢) أخرجه أبو داود في المراسيل، ونقل الزيلعيُّ عن ابن القطان أنه ضعف الراوي عن عطاء. نصب الراية (٤/ ٣٢١).
(٣) فتح القدير (٩/ ٧٠)، وبداية المجتهد (٢/ ٢٤٧)، نهاية المحتاج (٤/ ١٨١)، وكشاف القناع (٣/ ٣٤١).
(٤) رواه الدارقطني (٣/ ٣٣)، والحاكم في المستدرك (٢/ ٥١).


جميعه من غير المرهون انفك الرهن فإن لم يف بالدين كله أو بعضه وجب على الراهن بيع المرهون بنفسه أو وكيله بإذن المرتهن، ويُقَدَّم المرتهن في ثمنه على سائر الغرماء، فإن امتنع الراهن من سداد الدين وبيع المرهون عزره الحاكم بالحبس لبيع المرهون، فإن لم يفعل باع الحاكمُ المرهونَ وقضى الدينِ من ثمنه، وهذا هو مذهب الشافعية والحنابلة، وقال المالكية ببيعِ الحاكمِ المرهونَ دون حبس وَيُؤَدَّى الدينُ من ثمنه.
ويرى الحنفية أن للمرتهن مطالبةَ الراهن لِسداد الدين، ومطالبة الحاكم بحبسه إن ظهر مَطْلُه، ولا يبيع القاضي المرهون، لأنه نوع حَجْرٍ وفي الحجر إهدارُ أَهْلِيَتِهِ، فلا يجوز، ولكنه يحبسه حتى يبيعه؛ دفعًا للظلم (١).
الراجح: أن الحاكم يبيع المرهون ويؤدي من ثمنه دون حبس للراهن؛ لأن الهدف هو سداد الدين وهو يتحقق بذلك مع ما يترتب على الحبس من سلبيات اجتماعية وغيرها، فإن وفى المرهون قيمة الدين انتهي الدين، وإلا بقي على الراهن الفرق بين قيمة الرهن والدين فيجب عليه تسديده.

(١) روضة الطالبين (٤/ ٨٨)، وكشاف القناع (٣/ ٣٤١)، وشرح الزرقاني (٥/ ١٥٣).


باب الضمان (الكفالة)
التعريف لغة: يقال: ضمن الشيء ضمانًا فهو ضامن، أي: كفله، وضمن الرجل ضمانًا: كفله أو التزم أن يؤدي عنه ما قد يقصر في أدائه، والضامن: الكفيل أو الملتزم أو الغارم (١).
ويقال: كفل فلانُ كفلًا وكفالة: ضمنه، قال ابن الأعرابي: كفيل وكافل وضمين وضامن بمعنى واحد (٢). قال المازريُّ في شرح التلقين: الحمالة في اللغة والكفالة والضمان والزعامة كل ذلك بمعنى واحد، غير أن الماورديَّ قال: إن العرف قد خصص الضمين بالمال والحميل بالدية والزعيم بالمال العظيم والكفيل بالنفس، والصبير يعم الكل ومثله القبيل (٣).
واصطلاحًا: هو ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق الواجب حالًا أو مستقبلًا.
وهو تعريف شامل لأنواع الضمان؛ لأن التزام الحق قد يكون بالمال وقد يكون بالنفس وهو مانع لدخول غير المعرف فيه كضمان الغاصب والمستعير.

إطلاق لفظ الضمان والكفالة:
يجد المطلع على كتب الفقه أن الفقهاء يطلقون لفظ الضمان والكفالة على النحو الآتي:
١ - جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة يطلقون لفظي الضمان والكفالة كلًّا منهما على الآخر، فهما مترادفان يراد بهما ما يعم ضمان المال وضمان

(١) القاموس المحيط (٤/ ٢٤٣)، والمعجم الوسيط (١/ ٥٤٦).
(٢) تاج العروس (٨/ ٩٩).
(٣) مواهب الجليل (٥/ ٩٦).


النفس وضمان الطلب، كما أنهم يستعملون لفظ الضمان فيما هو أعم من ذلك، وهو الضمان مطلقًا، سواء كان بعقد أو ضمان الضرر أو الاعتداء أو غيره. وهذا هو ما نتبعه في هذا المؤلَّف.
٢ - يطلق الحنفية الكفالة على ما كان فيه الضمان بموجب العقد وتشمل كفالة النفس وكفالة المال والكفالة بالتسليم، ويطلقون الضمان على ما هو أعم فيشمل الضمان بالعقد وغير العقد، فهم يتفقون مع الجمهور في إطلاق لفظ الضمان على ما هو أعم من الكفالة وضمان المال وغيرها.
٣ - ومن الفقهاء من يرى تخصيص الضمان بالمال، أما الكفالة فيراد بها الضمان بالنفس.

أركان الضمان:
للضمان أربعة أركان:
١ - الركن الأول: الصيغة: وينعقد الضمان بكل لفظ أو فعل يدل على التزام الموجب وتعهده بما التزم، وكذلك بالكتابة وإشارة الأخرس إذا كانت تدل على المقصود.
٢ - ٣ - الركن الثاني والثالث: العاقدان: وهما طرفا العقد اللذان لا يتم انعقاده إلا بهما، ولا بد أن يكون كل منهما أهلًا لإجراء العقد وذلك بأن يكون بالغًا عاقلًا رشيدًا غير محجور عليه.
٤ - الركن الرابع: المعقود عليه (محل العقد): وهو المعبر عنه في الضمان بالمضمون، وهو الحق الملتزم به لصاحب الحق، وهو إما أن يكون عينًا أو دينًا أو نفسًا أو فعلًا (١).

(١) بدائع الصنائع (٧/ ٣٤١٥)، ومواهب الجليل (٥/ ١١٠)، ونهاية المحتاج/ ٤٣٨)، وكشاف القناع (٣/ ٣٦٩).


شرط الضمان (الكفالة):
يشترط أن يكون الضامن جائز التصرف في ماله وهو البالغ العاقل الرشيد المختار.

الحكم الشرعي ودليله:
الأصل في مشروعية الضمان (الكفالة) الكتاب والسنة والإجماع والمعقول.
فمن الكتاب قوله تعالى: ﴿وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ﴾ (١).
قال ابن عباس: الزعيم الكفيل. وهذا نص في جواز الكفالة. وقال ابن كثير: هذا من باب الضمان والكفالة (٢).
ومن السنة: حديث سلمة بن الأكوع قال: كنا عند النبي ﷺ فَأُتِيَ بجنازة فقالوا: يا رسول الله، صل عليها، قال: "هل ترك شيئًا؟ " قالوا: لا، قال: "هل عليه دَيْنٌ؟ " قالوا: ثلاثة دنانير، قال: "صلوا على صاحبكم"، فقال أبو قتادة: صل عليه يا رسول الله وعليَّ دينُه، فصلى عليه. رواه أحمد والبخاريُّ والنسائيُّ.
وأما الإجماع: فهو ما نراه من تعامل الناس وكفالة بعضهم بعضًا منذ القرون الأولى وإلى يومنا هذا دون إنكار من أحد، وقد نقل الإجماع كثير من الفقهاء. جاء في حاشية ابن عابدين (٣): ودليلها الإجماع وسنده قوله ﷺ: "الزعيم غارم" (٤).

(١) سورة يوسف: ٧٢.
(٢) تفسير القرآن العظيم، لابن كثير (٣/ ٥٢٣).
(٣) حاشية ابن عابدين (٥/ ٢٨٥).
(٤) رواه الترمذيُّ وابن ماجه، تلخيص الحبير، لابن حجر (٢/ ٤٧).


وأما المعقول: فإن الشريعة الإِسلامية الغراء قد تكفلت بحفظ الضروريات والحاجيات والتحسينات (١)، فكل ما أدى إلى حفظ واحد منها فهو من مقاصد الشريعة، ولما كان الناس محتاجين إلى التعامل بالضمان والكفالة أقر الإِسلام مشروعيتها؛ لأن في منعها حرجًا ومشقةً والإِسلام دين اليسر، وعن طريق الضمان يطمئن صاحب المال على ماله؛ لالتزام الكفيل بأدائه، وهو -غالبًا- مستطيع لذلك فينصرف المدين إلى العمل وسداد الدين، وعن طريق ذلك تنتشر المحبة بين أفراد المجتمع؛ إذ يشعر المحتاج بتعاون الآخرين معه، ويستطيع الحصول على ما لا يستطيع الحصول عليه بدون الضمان، بل إن الكفالة من الأعمال المستحبة حيث يقول الرسول ﷺ عندما كفل علىٌّ عن الميت: "جزاك اللهُ عن الإِسلامِ خيرًا وفكَّ رهانَك كما فككْتَ رِهَانَ أخيك، ما من مسلمٍ فَكَّ رِهَانَ أخيه إلا فك اللهُ رِهَانَه يومَ القيامةِ" (٢) وهذا الحديث يدل على أنها مندوبة؛ لأنها إحسان ومعروف.

خصائص عقد الضمان (الكفالة):
للضمان الشخصي خصائص عدة أهمها:
١ - يعقد عقد الكفالة بمجرد التراضي بين الكفيل والدائن ولا يحتاج في انعقاده إلى شكل خاص من كتابة ونحوها.

(١) الضروريات: هي التي تتوقف عليها حياة الناس الدينية والدنيوية بحيث إذا فقدت اختلت الحياة في الدنيا وحل العقاب في الآخرة، وهي حفظ الدين والنفس والعقل والمال والنسل.
والحاجيات: هي ما يحتاج إليها لرفع الحرج عنهم فقط بحيث إذا فقدت وقع الناس في الضيق والحرج دون أن تختل الحياة، وقد شرع لها الشارع أصناف المعاملات من بيع وشراء ونحوها.
أما التحسينات: فهي المصالح التي يتعبد بها للأخذ بمحاسن العبادات ومكارم الأخلاق.
الوسيط في أصول الفقه الإِسلامي، د. وهبه الزحيلي (ص: ٥٠٠).
(٢) رواه البيهقي. تلخيص الحبير (٣/ ٤٧).


٢ - الكفالة عقد لازم من جهة الكفيل وهو بالتزامه لا بد أن يقوم بوفاء الدين للدائن ولا يستقل الكفيل بفسخه بدون رضا المكفول له.
٣ - الكفالة من عقود التبرعات؛ لأن الكفيل بعمله هذا لم يأخذ شيئًا معاوضة وإنما بذل التزامه دفعًا للضرر والمشقة عن المدين.
٤ - الأصل في الكفالة هو التزام المدين الأصلي والتزامُ الكفيل تَبَعٌ لالتزام المدين الأصلي.
ولذا يطلق على الكفالة أنه عقد تابع، فالأصلية كالبيع والإيداع والإعارة، والتبعية كالرهن والكفالة (١).

أقسام الضمان (الكفالة):
يجد الباحث في كتب الفقه أن للكفالة في المذاهب الفقهية تقسيمات وهي لا تختلف في جوهرها وإنما هي من باب التنظيم:
١ - فيرى بعض الحنفية أن أقسام الضمان الشخصي ثلاثة: كفالة النفس، وكفالة العين، وكفالة الدين. وزاد بعضهم قسمًا رابعًا هي الكفالة بالتسليم (٢).
٢ - ويرى المالكية أن أقسام الضمان ثلاثة: هي ضمان المال، وضمان الوجه، وضمان الطلب (٣).
٣ - ويرى الشافعية أن أقسام الضمان ثلاثة: هي ضمان الدين، وضمان البدن، وضمان العين (٤).

(١) بدائع الصنائع (٤/ ٣٤٠٤)، وبلغة السالك، للصاوي (٢/ ١٥٥)، ونهاية المحتاج (٤/ ٤٣٨)، والمغني، لابن قدامة (٤/ ٥٩١).
(٢) البحر الرائق، لابن نجيم (٦/ ٢٢٢).
(٣) الشرح الصغير، للدردير (٣/ ٤٣٠).
(٤) نهاية المحتاج، للرملي (٤/ ٤٣٢).


٤ - ويرى الحنابلة أن أقسام الضمان اثنان وهما: ضمان المال، وضمان البدن، ثم يقسم ضمان المال إلى: ضمان الدين، وضمان العين (١).

وحيث إن كفالة التسليم وكفالة الدين وضمان الطلب من كفالة المال -والتي يتناولها البحث أصلًا منذ بداية الباب لكنها تختلف عن غيرها في بعض الأحكام- لذلك فإن من المناسب إفرادَ كل منها، فيكون التقسيم الذي نتبعه: كفالة النفس، والكفالة بالتسليم، والكفالة بالدرك، وضمان الطلب.
كفالة النفس:
التعريف: هي ضم ذمة الكفيل إلى ذمة المكفول عنه في التزام إحضاره.
حكم كفالة النفس: يرى جمهور الفقهاء من الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة جواز الكفالة بالنفس واستدلوا بأدلة من الكتاب والسنة (٢):
فأما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿فَخُذْ أَحَدَنَا مَكَانَهُ إِنَّا نَرَاكَ مِنَ الْمُحْسِنِينَ﴾ (٣).
قال القرطبي (٤): "أي: خذ أحدنا مكانه حتى ينصرف إليك صاحبك" وهذا من كفالة النفس.
وأما السنة: فقوله ﷺ في حديث أبي إمامة: "الزعيمُ غارمٌ" (٥) وهذا عامٌّ يشمل كفالة النفس.

(١) كشاف القناع، للبهوتي (٣/ ٣٦٢).
(٢) البدائع، للكاساني (٧/ ٣٤٠٨)، ومواهب الجليل (٥/ ١١٢)، ونهاية المحتاج، للرملي (٤/ ٤٤٥)، وكشاف القناع (٣/ ٣٦٩).
(٣) سورة يوسف: ٧٨.
(٤) تفسير القرطبي (٩/ ٢٤٠).
(٥) أخرجه الإمام أحمد (٥/ ٢٦٧)، والترمذيُّ (٣/ ٥٥٦)، وأبو داود رقم (٣٥٦٥).


ويرى بعض الشافعية والظاهرية عدم جواز الكفالة بالنفس (١).
والراجح: هو القول بجواز الكفالة بالنفس؛ للأدلة التي أوردها المجيزون.

حكم كفالة بدن من عليه حد أو قصاص:
تجوز الكفالة ببدن من عليه حد أو قصاص فيما كان حقَّ آدمي، ولا تجوز فيما كان حقًا لله -تعالى- خالصًا؛ لأن حق الله مبنيٌّ على الدَّرْءِ، والكفالة وثيقة فلا تناسب الدرء، أما حقوق الآدميين فلا تنافي بينها وبين الدرء بالشبهات؛ لأن حضور المدَّعَى عليه مجلسَ الحكمِ واجب بمجرد الدعوى فيناسبها الاستيثاق.

ما يترتب على الكفيل عند تعذر إحضار المكفول بنفسه:
اختلف الفقهاء في ذلك: فذهب المالكية والحنابلة إلى أن الكفيل بالنفس يضمن ما على المكفول من الحق إذا لم يحضره أو امتنع عن إحضاره. وذهب الحنفية والشافعية إلى أن الكفيل بالنفس يحبس إذا لم يحضر المكفول بنفسه حتى يتبين للقاضي عجزه عن إحضاره ولا يضمن شيئًا مما على المكفول إذا تعذر الاستيفاء منه،
الراجح: أن الكفيل بالنفس إذا فرط أو تساهل في إحضار المكفول بنفسه حتى ضاع حق المكفول له يلزم بالتضمين، أما إذا لم يفرط الكفيل ولم يتساهل بل بذل كل ما في وسعه وعجز عن إحضاره فإنه لا يلزمه شيء مما على المكفول (٢).

(١) تكملة المجموع (١٤/ ٤١)، والمحلى، لابن حزم (٥/ ١١٩).
(٢) تبيين الحقائق، للزيلعي (٤/ ١٤٨)، وبلغة السالك (٢/ ١٦٣)، ونهاية المحتاج (٤/ ٤٥٠)، والمغني، لابن قدامة (٤/ ٦١٤).


الكفالة بالتسليم:
تعريفها: هي الكفالة بتسليم عين ونحوها.
يرى الحنفية والحنابلة والشافعية في قول لهم أن كفالة التسليم في الأعيان المضمونة جائزة.
ويرى المالكية وهو قول للشافعية أن كفالة التسليم في الأعيان لا تصح (١).
والراجح: هو القول بصحة كفالة التسليم في الأعيان المضمونة وأن الواجب التسليم ما دامت قائمة فإن هلكت فإن الكفالة تنقضي.

ضمان الدرك (العهدة):
وهو ضمان الثمن عند استحقاق المبيع، وقد شرعت الكفالة بالدرك لتأمين حق المشترى في مراجعة البائع في ثمن المبيع إذا ظهر المبيع مستحقًا لغير البائع (٢).

ضمان الطلب:
تعريفه: هو التزام طلب الغريم والتفتيش عليه إن تغيب ثم يدل عليه رب الحق وإن لم يأت به (٣). وقد ذكر هذا النوع المالكية وهو من أنواع الكفالة بالنفس.

ضمان المعرفة:
أن يضمن الضامن معرفة إنسان بقوله: إني أعرفك من هو وأين هو. وقد ذكر ذلك الحنابلة، ويرون أنه يجب على الضامن البحث عن المضمون بمعرفته

(١) حاشية ابن عابدين (٥/ ٣٠١)، والخرشي على مختصر خليل (٦/ ٢٤)، تكملة المجموع (١٤/ ٥٤)، وكشاف القناع (٣/ ٣٧٠).
(٢) البدائع، للكاساني (٧/ ٢٤٢٠)، وكشاف القناع (٣/ ٣٦٩).
(٣) بلغة السالك/ ١٦٤.


ويعرف مكانه ثم يدل عليه المضمون له، فإن لم يعرفه ولم يَدُلَّ عليه ضمن ما عليه عندهم (١).

حكم عقد الكفالة:
الكفالة عقد لازم من جهة الكفيل وهو بالتزامه لا بد أن يقوم بوفاء الدين للدائن ولا يستقلُّ الكفيل بفسخه بدون رضا المكفول له.
وتصح الكفالة منجزة ومعلقة ومؤقتة ومشروطة:
فالمنجزة: مثل أن يقول: أكفل لفلان عن دينه الذي على فلان.
والمعلقة: كقوله: أنا ضامن لك بالثمن إذا استحق البيع.
والمؤقتة: كقوله: أنا ضامن ما على زَيْدٍ إلى شهر.
والمشروطة: كقوله: أنا كفيل بدينك على فلان بشرط أن تبرئتي من كفالتي بدينك على فلان (٢).

الأثار المترتبة على الضمان:
١ - اختلف الفقهاء: هل يكون الضمان بضم ذمة إلى ذمة أو أنه بنقل الدين من ذمة المدين إلى ذمة الضامن؟
أ- يرى أبو ثور والظاهرية أن الضمان ينقل الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن وبالضمان تبرأ ذمة المضمون عنه.

(١) كشاف القناع (٣/ ٣٧٥).
(٢) شرح فتح القدير (٦/ ٢٩٩)، والشرح الصغير، للدردير (٣/ ٤٣٢)، والإنصاف، للمرداوي (٥/ ٢١٣).


ب- ويرى جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة وبعض الحنفية أن الضمان يثبت به الحق في ذمة الضامن مع بقائه في ذمة المضمون عنه ولا تبرأ ذمة المضمون عنه وإنما يطالبان جميعًا بالأداء، فإذا أدى أحدهما برئ الآخر.
ج- وذهب بعض الحنفية إلى أن الضمان هو الضم لذمة الضامن مع ذمة المضمون عنه إلا أن الضم إنما هو ضم في المطالبة فقط لا في الأداء، فيكون الدين شاغلًا لذمة المضمون عنه فقط والضامن يشاركه في المطالبة لا غير، وهذا هو المختار عند الحنفية (١).
الراجح: هو القول بأن الضمان تنضم به ذمة الضامن إلى ذمة الأصيل ويكون المضمون به شاغلًا لذمتهما معًا، وأنه باستيفائه من أحدهما ينتهي الضمان. وهذا هو قول الجمهور.
٢ - أن الدائن بالخيار: إن شاء طالب المدين، وإن شاء طالب الكفيل؛ لأن الكفالة ضم ذمة وقد ثبت الحق في ذمتهما جميعًا فيملك مطالبة من شاء منهما، وحيث إنه يتم في الوقت الحاضر مطالبة الكفيل بالأداء فإن لم يؤد تم سجنه على حين أن المدين تترك مطالبته وسجنه وقد يكون مماطلًا غير عابئ بإساءته للكفيل مما ترتب عليه العزوف عن الكفالة والبعد عنها وهي من أعمال البر والإحسان، فإنه من المناسب أن تتم مطالبة المدين الأصلي أولًا، فإن لم يُؤَدِّ سُجِنَ إلى أن يتبين إعساره ثم يطالب الكفيل بالأداء. وهذا هو الصحيح من مذهب الإِمام مالك وأخذ به بعض أصحابه حيث إن الدائن لا يطالب الكفيل بحضور المدين ومقدرته وهذا ما يرجحه بعض المحققين من أهل العلم كابن القيم وهو ما يحقق أهداف الكفالة.

(١) شرح فتح القدير (٦/ ٣٨٣)، والشرح الصغير، للدردير (٣/ ٤٣٨)، والمحلى، لابن حزم (٨/ ١١٢)، ونهاية المحتاج (٤/ ٤٥٨)، والمغني (٤/ ٦٠٤).


٣ - جواز رجوع الضامن عن الضمان إذا كان الضمان لم يلزم بعد شريطة إعلام المكفول له؛ لأن التزام الضامن غير محدد بمدة ولأنه لم يترتب على التزامه شيء.
٤ - صحة توقيت الكفالة، ويكون الكفيل مطالبًا حال انعقاد الكفالة وأثناء مدتها وتنتهي مطالبته بانتهائها (١).

رجوع الكفيل على المدين:
يرى الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة أن الضامن إذا أدى عن المدين بأمره بنيَّةِ الرجوع عليه فإنه يملك الرجوع عليه، أما إذا أدى الكفيل المضمون به من غير أمر المدين في الضمان ولا في الأداء، فإن الضامن لا يرجع على المدين بشيء؛ لأنه متبرع بذلك.
فإذا أدى الكفيل عن المدين بأمره وبنية الرجوع عليه فإنه يرجع إليه بما أداه عنه سواء كان مثليا أو مقومًا (٢).
وإذا تغيب المضمون عنه فألزم الضامن بسب ذلك غرما وأنفقه في حبس فإنه يرجع به على المضمون عنه (٣).

انقضاء الكفالة وانتهاؤها:
ينقضى الضمان والكفالة بما يأتي:

(١) حاشية الدسوقي (٣/ ٣٣٧)، وإعانة الطالبين، للبكري (٣/ ٧٨)، ومطالب أولى النهى، للسيوطي (٣/ ٣٠١)، وشرح فتح القدير (٥/ ٤٠٤).
(٢) مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر، عبد الله أفندي (٢/ ١٣٣)، وحاشية الدسوقي (٣/ ٣٣٤)، وإعانة الطالبين، للبكري (٣/ ٨٠)، والمغني، لابن قدامة (٤/ ٦٠٧).
(٣) المبدع في شرح المقنع، لابن مفلح (٤/ ٢٥٨).


١ - وفاء الدين سواء كان الأداء من الكفيل أو من المدين أو من غيرهما.
٢ - إبراء الدائن للكفيل أو المدين، فإذا أبرأ الدائنُ المدينَ فإن الكفيل يبرأ؛ لأنه تبع له وفرع فيأخذ حكمه، أما إذا أبْرَأ الكفيلَ فإنه يبرأ وحده دون الأصيل؛ لأن الأصل لا يأخذ حكم الفرع.
٣ - إذا صالح الكفيل الدائن عن الدين بعوض، وبذلك يبرأ الأصيل من مطالبة الدائن له ويرجع الكفيل على الأصيل بالأقل من الدين أو قيمة ما صالح به.
٤ - إحالة الكفيل للدائن بالحق على شخص آخر أو إحالة المدين للدائن بالحق على آخر؛ لأن الحوالة كالقبض.
٥ - إذا انفسخ الدين المكفول به أو سقط وبرئت بسبب ذلك ذمة الأصيل، فإن ذمة الكفيل تبرأ تبعًا لذلك وتنقضي الكفالة كما لو كفل بثمن المبيع وانفسخ البيع بشرط الخيار.
٦ - هلاك المال المعين للكفالة أو هلاك العين المكفولة إذا كان الهلاك بغير فعل آدمي، فإن كان الهلاك بفعل آدمي فإن الضمان لا ينقضي ويجب على المتلف بدله.
٧ - وفاة الدائن وكان الإرث منحصرًا في المدين فإن الكفيل يبرأ من الكفالة.
٨ - إذا أدى الكفيل الدين وكان للمدين على الكفيل دينٌ مثله فتنتهي الكفالة بذلك مقاصة بين دين الكفيل على المدين وبين دين المدين الذي له على الكفيل.
٩ - تنتهي كفالة النفس إذا سلم الكفيل المكفول إلى الطالب في مكان يقدر الطالب على إحضار المكفول مجلسَ القاضي.


١٠ - موت الكفيل يبرئه ما لم يُفَرِّطْ أو يتساهل، فإن فرَّط أو تساهل في حياته فإنها تلزم في تركته؛ حماية لحق الدائن.
١١ - موت المكفول بنفسه يبرئ الكفيل؛ لأن الكفيل إنما التزم إحضار المكفول بنفسه وقد تعذر ذلك بسبب موته (١).

(١) بدائع الصنائع (٧/ ٣٤٢٥)، مواهب الجليل (٥/ ١١٠)، والإقناع في حل ألفاظ أبي شجاع (١/ ٢٩٠)، والمبدع في شرح المقنع (٤/ ٢٦٥).


الحوالة
تعريفها:
لغة: الحوالة -بفتح الحاء وكسرها-: من حال الشيء حولًا تحوّل، وتحوَّل من مكانه: انتقل عنه (١).
واصطلاحًا: نقل الدين من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه (٢).

الحكم الشرعي ودليله:
الحوالة جائزة ومشروعة، ودليل ذلك السنة والإجماع:
أما السنة: فما روى أبو هريرة أن النبي ﷺ قال: "مَطْلُ الغَنِيِّ ظُلْمٌ وإذا أُتبعَ أحدُكم على مليءٍ فليتبع" (٣).
وأما الإجماع: فقد أجمع أهل العلم على جواز الحوالة في الجملة وحاجة الناس داعية لها (٤).

أركان الحوالة:
أركان الحوالة عند الجمهور من المالكية والشافعية والحنابلة هي: المحيل، والمحال، والمحال عليه، والمحال به، والصيغة.
وعند الحنفية أن ركنها فقط هو الصيغة (٥).

(١) المصباح المنير، مادة: حول.
(٢) المبدع في شرح المقنع (٤/ ٢٧٠).
(٣) أخرجه البخاريُّ (٣/ ١٢٣)، ومسلمٌ (٣/ ١١٩٧).
(٤) المغني، لابن قدامة (٧/ ٥٦).
(٥) البدائع للكاساني (٦/ ١٥)، وجواهر الإكليل (٢/ ١٠٨)، وروضة الطالبين/ ٧٠٦، والمبدع (٤/ ٢٧٠).


شروط الحوالة:
يشترط لصحة الحوالة:
١ - تماثل الحقين؛ لأنها تحويل للحق ونقل به فينتقل على صفته من حيث الجنس والصفة والحلول والتأجيل، فإن اختلف شيء من ذلك لم تصح الحوالة.
٢ - أن تكون الحوالة بدين مستقر، فلا تصح الحوالة بدين السلم؛ لأنه غير مستقر؛ لكونه يعرض له الفسخ؛ لانقطاع المسلم فيه.
٣ - أن تكون الحوالة بمال معلوم؛ لأنها إن كانت بيعًا فلا تصح في مجهول وإن كانت تحول الحق فيعتبر فيها التسليم، والجهالة تمنع منه.
٤ - أن تكون الحوالة برضا المحيل؛ لأن الحق عليه فلا يلزمه أداؤه من جهة الدين الذي له على المحال عليه.

حقيقة الحوالة:
يرى الحنفية والمالكية وهو الأصح عند الشافعية وفي رواية عند الحنابلة، أن الحوالة مستثناة من بيع الدين بالدين، وذلك لحاجة الناس، واستُثْنِيَتْ للحديث: "وإذا أُتْبعَ أَحَدُكُمْ على مِليءٍ فَلْيَتْبَعْ" متفق عليه. والصحيح عند الحنابلة أن الحوالة عقد إرفاق منفرد بنفسه ليس بمحمول على غيره (١). وقال ابن القيم: قواعد الشرع تقتضى جوازها فهي على وفق القياس (٢).

(١) المغني، لابن قدامة (٧/ ٥٦)، وحاشية ابن عابدين (٦/ ٢٧٤)، وروضة الطالبين (٧٠٦)، وبداية المجتهد (٢/ ٢٩٩).
(٢) إعلام الموقعين، لابن القيم (١/ ٤٣٩).


رضا المحال بالحوالة:
ذهب الجمهور من الحنفية والمالكية والشافعية إلى وجوب رضا المحال؛ لأن الدين حقه فلا ينتقل من ذمة إلى ذمة إلا برضاه؛ إذ الذمم تتفاوت يسارًا وإعسارا وبذلًا ومطلًا، ويرى الحنابلة أنه إذا كان المحال عليه مليئًا؛ والمراد به القادر على الوفاء غير الجاحد ولا المماطل، فإنه يلزم المحال القبول، ولا يشترط رضاه بالحوالة، ويستدلون بالحديث الوارد بالباب (١).
والذي يظهر من تعليل الجمهور بعدم إلزام المحال بالحوالة هو كون المحال عليه يختلف حاله يسارًا وإعسارًا وبذلًا ومطلًا، وما دام أن ذلك هو السبب بعدم إلزام المحال، فإذا تم التحقق من يسار المحال عليه وبذله كما هو نص الحديث:
"مَليءٍ" فيمكن أن يقال بإلزام المحال، أما عند عدم تحققه فإن الجميع لا يرون إلزامه بذلك كما هو المفهوم من الحديث وبذلك يجتمع القولان. والله أعلم.

رضا المحال عليه:
يرى الجمهور من المالكية والشافعية والحنابلة أنه لا يشترط رضا المحال عليه، وهذا هو نص الحديث: "مَنْ أُحِيلَ على مَلِيءٍ فَلْيَتْبَعْ" ولأن الحق للمحيل، فله أن يستوفيه بنفسه أو بوكيله.
ويرى الحنفية أنه يشترط رضا المحال عليه؛ لأن الناس يتفاوتون في تقاضي ديونهم فلا يلزم من ذلك بما لم يلتزمه.
والراجح: عدم اشتراط رضا المحال عليه؛ للحديث ولأن المحال عليه سيدفع المال لأي منهما ولا فرق في ذلك.

(١) حاشية ابن عابدين (٥/ ٣٦٠)، وجواهر الأكليل شرح مختصر خليل (٢/ ١٠٧)، وروضة الطالبين، للنووي (ص: ٧٠٦)، والمغني، لابن قدامة (٧/ ٦٢).


براءة ذمة المحيل:
يرى عامة الفقهاء من الشافعية والحنابلة أنه إذا صحت الحوالة فإن ذمة المحيل تبرأ بذلك ولا حق للمحال في الرجوع إلى المحيل، ولو تعذر استيفاء الحق لمطل أو فلس أو موت. ويرى المالكية أن ذمة المحيل لا تبرأ وللمحتال الرجوع عليه إذا كان المحال عليه مفلسًا ولم يعلم المحتال بذلك.
ويرى أبو حنيفة أن المحال يرجع إلى المحيل فيما إذا مات المحال عليه مفلسًا أو إذا جحده وحلف عليه عند الحاكم. وأضاف أبو يوسف ومحمَّد حالة أخرى: وهي فيما إذا حجر عليه لفلس (١).
والراجح من ذلك: أنه إذا كانت الحوالة برضا المحتال والمحال عليه مليءٌ فإنه لا يرجع على المحيل؛ لأن ذمة المحيل قد برئت بمجرد الحوالة وانتقل الدين، أما إذا كانت بدون رضا المحَال والمحال عليه مفلسٌ أو ميتٌ فإنه يرجع على المحيل؛ لأن المحال عليه لم يكن مليئًا، ولا يلزمه قبول الحوالة على غير مليء؛ لما عليه فيه من الضرر.

التحويل البنكي:
كان الناس في السابق يقومون بتحويل نقودهم بطريقة تسمى (السُّفْتجة) بضم السين وسكون الفاء؛ وهي كلمة فارسية معربه، أصله سفته: وهو الشيء المحكم سمي بذلك؛ لإحكام أمره، ويسميها المالكية: (البالوصة) وصورة ذلك: أن يدفع شخص مالًا إلى أخر ليعطيه به خطابًا ليقبض بدلها في بلد آخر، وكان الدافع لهم على عمل ذلك الأمنَ من خطر الطريق؛ حيث يكون في نقل النقود خوفٌ عليها وعلى حياة من هي معه.

(١) شرح فتح القدير، لابن الهمام (٦/ ٣٥١)، وجواهر الإكليل (٢/ ١٠٨)، وروضة الطالبين (٧٠٧)، والمغني، لابن قدامة (٧/ ٦٠).


حكم السُّفتجة:
يرى جمهور الفقهاء من الحنفية والمالكية والشافعية ورواية عن أحمد أن السفتجة لا يجوز العمل بها؛ لكونها قرضًا جر نفعًا، فهي عندهم من باب القرض الذي جر نفعًا، فكأنه أقرض المال واستفاد أمن خطر الطريق فلا يجوز.
ويرى الحنابلة في رواية أنها جائزة؛ لأنها ليست من باب القرض وإنما هي من باب الحوالة، والحوالة جائزة؛ لكونها مصلحة لهما جميعًا، والأصل في العقود الإباحة، وقد ورد أن عبد الله بن الزبير ﵁ كان يقبض النقود من الرجل في مكة ويكتب له خطابًا إلى أخيه مصعب في العراق ليسلمه بدلها، وحكاه ابن المنذر عن علي وابن عباس والحسن وابن الزبير وابن سيرين والنووي وأحمدُ وإسحاق (١).
الراجح: نرى أن الراجح من ذلك هو جواز هذا العمل؛ لأنه من باب الحوالة وليس من باب القرض، يؤيد ذلك أنه يطلق عليها الآن في العمليات البنكية (الحوالة البنكية)، وهي أن يدفع الإنسان نقودًا للبنك ثم يعطيه البنك شيكًا لاستلام النقود في بلد آخر بذات العملة نفسها أو بقيمتها عملة أخرى، وقد يتم التحويل عن طريق الفاكس أو التليفون أو غيرها من أجهزة الاتصال الحديثة، وقد أجاز ذلك مجلس "المجمع الفقهي التابع لرابطة العالم الإسلامي في قراره المتخذ في دورته الحادية عشرة برئاسة سماحة الشيخ عبد العزيز بن باز ﵀. وقد جاء في القرار:
١ - يقوم تسليم الشيك قيام القبض عند توفر شروطه في مسألة صرف النقود بالتحويل في المصارف.

(١) حاشية ابن عابدين (٥/ ٣٧٠)، وحاشية الدسوقي (٣/ ٢٢٥)، ونهاية المحتاج (٤/ ٢٢٥)، والمغني، لابن قدامة (٦/ ٤٣٦).


٢ - يعتبر القيد في دفاتر المصرف في حكم القبض لمن يريد استبدال عملة بعملة أخرى سواء كان الصرف بعملة يعطيها الشخص للمصرف، أو بعملة مودعة فيه، والله أعلم.


باب الصُّلح
في اللغة: اسم مصدر صالحه مُصَالحَةً وصُلحًا؛ وهو قطع المنازعة (١).
وفي الاصطلاح: عقد يتوصل به إلى موافقة بين متخاصمين إنهاءً للنزاع (٢).

الحكم الشرعي ودليله:
الصلح جائز ومشروع بالكتاب والسنة والإجماع والمعقول:
أما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿وَإِنْ طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا﴾ (٣). وقوله تعالى: ﴿وَالصُّلْحُ خَيْرٌ﴾ (٤).
وأما السنة: فما روى أبو هريرة ﵁ عن النبي ﷺ قال: "الصلحُ جائزٌ بينَ المسلمين إلا صلحًا أَحَلَّ حرامًا أو حَرَّمَ حلالًا" (٥).
وأما الإجماع: فقد أجمعت الأمة على جواز الصلح بين الخصوم.
وأما المعقول: فإن الصلح تقتضيه المصلحة وحاجة الناس، وقد تكفلت الشريعة الإسلامية بحفظ الضروريات والحاجيات والتحسينات، وهو من أكثر العقود فائدة؛ لما فيه من قطع النزاع والشقاق ولذا أبيح فيه الكذب (٦)، كما جاء في الحديث: "ليس الكذَّابُ الذي يُصْلِحُ بينَ الناسِ فَيَنْمِي خيرًا أو يقولُ خيرًا" (٧).

(١) القاموس المحيط (١/ ٢٣٥).
(٢) كشاف القناع (٣/ ٣٩٠).
(٣) سورة الحجرات: ٩.
(٤) سورة النساء: ١٢٨.
(٥) رواه الترمذيُّ (١٣٥٢)، وقال: "حديثٌ حسنٌ صحيحٌ".
(٦) توضيح الأحكام، لابن بسام (٤/ ٥٠٠).
(٧) رواه البخاري (٢٦٩٢)، ومسلمٌ (٢٦٠٥).


أقسام الصلح:
ينقسم الصلح بين المتخاصمين في الأموال إلى قسمين:
القسم الأول: صلح على إقرار: وذلك بأن يكون المدَّعَى عليه مقِرًا بحق خصمه وهو نوعان:
١ - الصلح على جنس الحق ببعضه: كما إذا كان دينا فأسقط بعضه أو عينا فوهب له بعضها، فيصح ذلك؛ لأنه جائز التصرف وله حق التنازل عن بعض حقه.
٢ - الصلح عن الحق بغير جنسه: كما إذا كان له عليه دين فاصطلح معه على أرض عوضًا عنه، وذلك صحيح؛ لأنه معاوضة وتجرى عليه أحكام تلك المعاوضة ويجوز ذلك باتفاق الفقهاء.
القسم الثاني: صلح على إنكار: وهو أن يَدَّعِيَ شخص على آخر عينًا أو دينًا أو منفعة فينكر ما ادعاه ثم يتصالحا، فقد اختلف الفقهاء في ذلك:
فيرى الحنفية والمالكية والحنابلة: أن الصلح مع الإنكار والسكوت جائز، وهو في حق المنكر إبراء؛ لأنه بذل العوض لدفع الخصومة عن نفسه.
ويرى الشافعية: أنه لا يجوز الصلح مع الإنكار والسكوت؛ لأنه من أكل المال بالباطل من غير عوض حيث لم يثبت الحق على المدَّعَى عليه المنكِر (١).
والراجح: جواز الصلح في ذلك؛ قطعًا وإنهاء للنزاع، أما إذا كان أحدهما كاذبًا فالصلح في حقه باطل وما أخذه حرام عليه؛ لأنه من أكل المال بالباطل.

الصلح عن المجهول:
يرى المالكية والحنابلة: أنه يصح الصلح عن المجهول سواء كان عينًا أو دينًا

(١) البدائع (٦/ ٤٠)، وبداية المجتهد (٢/ ٢٩٤)، ونهاية المحتاج (٤/ ٣٨٧)، والمغني (٧/ ٦).


إذا كان لا سبيل إلى معرفته.
ويرى الحنفية: أنه لا يجوز إذا كان مما يحتاج إلى التسليم؛ لئلا يفضيَ إلى المنازعة كما إذا ادعى حقًا في دار رجل ولم يسم فاصطلحا على مال معلوم يعطى المدعي، وأما إذا كان مما لا يحتاج إلى التسليم كترك الدعوى مثلًا، فيجوز؛ لأن جهالة الساقط لا تفضي إلى المنازعة فهو بمنزلة الإبراء عن المجهول وهو جائز.
ويرى الشافعية: أنه لا يصح الصلح عن مجهول؛ لأن الصلح فرع البيع ولا يصح بيع المجهول.
والراجح: جواز الصلح عن المجهول؛ لحديث أم سلمة ﵂ قالت: جاء رجلان من الأنصار يختصمان إلى رسول الله ﷺ في مواريث بينهما قد درست ليس بينهما بينه فقال رسول الله ﷺ: "إنكم تختَصِمون إليَّ وإنما أنا بشرٌ ولعلَّ بعضَكم ألحنُ بحُجَّتِه من بعضٍ، فإني أقضي بينكم على نحوٍ مما أسمعُ، فمن قضيتُ له من حقِّ أخيه شيئًا فلا يأخذْه، فإنما أقطعُ له قطعةً مِنَ النارِ يأتي بها أسطامًا في عنقهِ يومَ القيامةِ"، فبكى الرجلان وقال كل واحد منهما: حقي لأخي، فقال رسول الله ﷺ: "أمَّا إذ قلتما فاذهبا فَاقْتَسِما ثم توَّخيَا الحقَّ ثم اسْتَهِمَا ثم لِيَحْلِلْ كلُّ واحدٍ منكما صاحبَه" (١).
ولأنه إسقاط حق فصح في المجهول، ولأنه إذا كان معلومًا فلهما طريق إلى التخلص وبراءة أحدهما من صاحبه بدونه، ومع المجهول لا يمكن ذلك، فلو لم يجز الصلح أفضى إلى ضياع الحق أو بقاء شغل الذمة على تقدير أن يكون بينهما مال لا يعرف كل واحد منهما قدر حقه منه، وليس الصلح هنا بيعًا وإنما هو إبراءٌ (٢).

(١) أخرجه أبو داود (٢/ ٢٧١)، والإمام أحمد في المسند (٦/ ٣٢٠).
(٢) بدائع الصنائع (٦/ ٤٩)، ومواهب الجليل، للحطاب (٥/ ٨١)، وروضة الطالبين (ص: ٦٩٥)، والمغني، لابن قدامة (٧/ ٢٢).


ما يجوز الصلح عنه:
يتفق الفقهاء في عدم صحة الصلح عن حق الله فلا يصح الصلح عن حد الزنا والسرقة وشرب الخمر ونحوها.
أما حقوق العباد فيجوز الصلح عن كل حق ثابت للمصالح إذا كان مما يجوز أخذ العوض عنه سواء كان مما يجوز بيعه أم لا يجوز، وسواء أكان مالًا أم غير مال، فيجوز الصلح عن دم العمد في النفس وما دونها وعن سكنى الدار ونحوها وعن عيب في المبيع؛ قطعًا للخصومة والمنازعة.
ودليل ذلك ما روي أن الحسن والحسين وسعيد بن العاص بذلوا للذي وجب له القصاص على هدبة بن خشرم سبع ديات فأبى أن يقبلها (١).

الصلح بين الأجنبي والمدعي:
يرى الحنفية: أن الصلح إما أن يكون بإذن المدَّعَى عليه أو بغير إذنه: فإن كان بإذنه صح الصلح، وأما إذا كان بغير إذنه فهذا هو صلح الفضولي وهو جائز وصحيح، ويكون الفضولي متبرعًا حيث التزم ببدل الصلح ولا شيء له، لأنه أجرى العقد بدون أمر المدَّعَى عليه، وإذا أطلق الفضولي الصلح ولم يلتزم بشيء فصلحه هذا موقوف على إجازة المدعى عليه.
ويرى المالكية: أنه يجوز للرجل أن يصالح عن غيره بوكالة أو بغير وكالة ويَلْزَمُ المصالحَ ما صالح به.
ويرى الشافعية: أنه يصح الصلح إذا كان المدَّعَى به عينًا وبإذن المدَّعَى عليه، أما إذا كان دينا فيصح سواء أكان بإذن المدعى عليه أم لا.

(١) بدائع الصنائع (٦/ ٤٩)، ومواهب الجليل (٥/ ٨٥)، والمغني، لابن قدامة (٧/ ٢٤).


ويرى الحنابلة: أنه يجوز الصلح سواء أكان عينًا أم دينًا بإذن المدعى عليه أم بغير إذنه، لكن إن كان الصلح بإذن المدعى عليه فإن الأجنبي يرجع عليه بما أدى، وإن كان بغير إذنه فلا يرجع عليه؛ لأنه أدى عنه ما لا يلزمه فكان متبرعًا (١).
الراجح: نرى أن القول بصحة الصلح بين الأجنبي والمدعي سواء كان عينًا أم دينًا بإذن المدعى عليه أم بغير إذنه، هو الأَوْلى؛ لحديث عليٍّ وأبي قتادة ﵄ حيث قضيا عن الميت فأجازه النبي ﷺ (٢).
ويرجع بما أداه إذا كان بإذنه؛ لأنه قد أقره فيما يقوم به من صلح، وفي حال عدم الإذن فلا يرجع عليه بشي فإن إلزام المدعى عليه بما لم يقبله فيه مضرة عليه؛ حيث إنه يمكن ألا يثبت هذا الحق المدعى به.

آثار الصلح:
تَجْرِي على عقد الصلح أحكامُ أقرب العقود إليه شبهًا، فالصلح عن مال بمال يعتبر في حكم البيع، والصلح عن مال بمنفعة يكون في حكم الإجارة، والصلح على بعض العين المدَّعاة هبة، والصلح عن نقد بنقد له حكم الصرف، والصلح في دعوى الدين على أن يأخذ المدَّعِي أقل من المطلوب لترك دعواه يعتبر أخذ بعض الحق وإبراء الباقي، ونتيجة لذلك فإنه يجري على الصلح أحكام العقد الذي اعتبر به وتراعى فيه شروطه ومتطلباته وتحصل البراءة عن الدعوى ويقع الملك في بدل الصلح للمدعي وفي المصالح به للمدعى عليه (٣).

(١) البحر الرائق (٧/ ٢٥٩)، ومواهب الجليل، للحطاب (٥/ ٨١)، ونهاية المحتاج (٤/ ٣٧٧)، والمبدع في شرح المقنع (٤/ ٢٨٧).
(٢) حديث عليٍّ أخرجه البيهقيُّ (٦/ ٧٣)، وحديث أبي قتادة أخرجه البخاريُّ (٣/ ١٢٣).
(٣) تبيين الحقائق، للزيلعي (٥/ ٣١)، والخرشي على مختصر خليل (٦/ ٢)، وروضة الطالبين (ص: ٦٩٠)، وكشاف القناع (٣/ ٣٩٧).


باب الحَجْر والتَّفليس
في اللغة: الْحَجْزُ: المنع والتضييق. ومنه سمي الحرام حجرًا، قال تعالى: ﴿وَيَقُولُونَ حِجْرًا مَحْجُورًا﴾ (١). أي: حرامًا محرمًا.
وسمي العقل حِجْرًا؛ لأنه يمنع صاحبه من ارتكاب ما يقبُحُ وتضُرُّ عاقبته (٢).
والتَّفليس في اللغة: النداء على المفلس وشَهْرُهُ بصفة الإفلاس.
وفي الاصطلاح: الحجز منع الإنسان من التصرف في ماله.
والمفلس شرعًا: من عليه ديون لا يفي بها ماله (٣).

الحكم الشرعي ودليله:
الحجر مشروع وجائز، ودليل ذلك الكتاب والسنة.
فمن الكتاب قوله تعالى: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ﴾ (٤). أي: أموالهم، لكن أضيفت إلى الأولياء؛ لأنهم قائمون عليها مدبرون لها (٥)، وقوله تعالى: ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى﴾ (٦).
ومن السنة: حديث كعب بن مالك ﵁ أن النبي ﷺ حجر علي معاذ ﵁ وباع ماله (٧).

(١) سورة الفرقان: ٢٢.
(٢) لسان العرب (٤/ ١٧٠).
(٣) روضة الطالبين، للنووى (ص: ٦٦١).
(٤) سورة النساء: ٥.
(٥) كشاف القناع عن متن الإقناع، للبهوتي (٣/ ٤١٦).
(٦) سورة النساء: ٦.
(٧) أخرجه البيهقيُّ في باب الحجر على المفلس وبيع ماله في ديونه، السنن الكبرى (٦/ ٤٨)، والحاكم في المستدرك (٤/ ١٠١)، والدارقطنيُّ في سننه (٤/ ٢٣١).


الحكمة في تشريع الحجر:
قرر الشارع الحجر على الصغير والمجنون والسفيه؛ صيانة لأموالهم من الأيدي التي تستولي على أموال الناس بالباطل ومن المالك نفسه إذا كان لا يحسن التصرف.
وبالنسبة للمفلس فإن في الحجر عليه حفظًا لماله لمصلحة أهله ولمصلحة دائنيه وأصحاب الحقوق من أن تضيع حقوقهم أو بعضها، فمنعه من التصرف لتتحقق العدالة في توزيع المال بينهم بالتساوي، كما أن المفلس بذلك يسلم من مطالبة الغرماء وملازمتهم له؛ وذلك حماية له من نفسه ومن الآخرين.

أقسام الحجر:
ينقسم الحجر إلى قسمين:
١ - قسمٌ شُرِعَ لمصلحة المحجور عليه وذلك كحجر الصبي والمجنون والسفيه ونحوهم؛ حفظًا لأموالهم من الضياع.
٢ - قسم شرع لمصلحة الغير وذلك كحجر المدين المفلس لصالح دائنيه وحجر الراهن لحق المرتهن وكالحجر على المريض مرض الموت لحق الورثة فيما زاد على ثلث التركة وحجر الرقيق لسيده -وذلك عند جمهور الفقهاء- والحجر على الزوجة في ما زاد على الثلث عند المالكية (١).

الأحكام المتعلقة بالمحجور عليهم:
١ - الصغير: يستمر الحجر عليه إلا أن يتم بلوغه ورشده، فإذا تحقق ذلك وجب دفع ماله إليه. قال: ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا

(١) بداية المجتهد ونهاية المقتصد، لابن رشد (٢/ ١٧٩)، والبحر الرائق، لابن نجيم (٨/ ٨٨)، وروضة الطالبين، للنووي (ص: ٦٨٣)، وكشاف القناع، للبهوتي (٣/ ٤١٧).


فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾ (١). وذلك لزوال سبب الحجر عليه. قال ابن المنذر: اتفقوا على ذلك (٢).
والبلوغ يتم بعلامات: منها ما هو مشترك بين الرجال والنساء، ومنها ما هو خاص بكل منهما. ويتفق الفقهاء على أن من علامات البلوغ الاحتلامَ وإنزالَ المنيِّ للذكر والأنثى. وتختص الأنثى بالحيض والحمل.
ويختلفون فيما عدا ذلك: فيذهب المالكية والشافعية والحنابلة إلى أن نبات الشعر الخشن حول قُبُلِ أحدهما معتبر من علامات البلوغ في الذكر والأنثى.
ويذهب أبو حنيفة إلى أنه لا اعتبار به؛ لأنه نبات شعر فأشبه نبات شعر سائر البدن، وينفرد المالكية في اعتبارهم أن من علامات البلوغ كذلك نتنَ الإبطِ وفرقَ أرنبة الأنف وغلظ الصوت، ويخالفهم جمهور الفقهاء فلا يرون اعتبار شيء من ذلك علامة على البلوغ.
فإذا لم يكن شيء من تلك العلامات المذكورة فإن الفقهاء يتفقون على أن البلوغ يكون بالسن، إلا أنهم اختلفوا في تحديد السن المعتبر للبلوغ على النحو التالي:
أ- فأبو حنيفة يرى أن بلوغ الذكر يكون بإتمامه ثماني عشرة سنة، وبلوغ الأنثى يكون بإتمامها سبع عشرة سنة.
ب- أما المالكية فإنهم اختلفوا في ذلك إلا أن المشهور هو اعتبار تمام ثماني عشرة سنة حدًّا لبلوغ الذكر والأنثى.

(١) سورة النساء: ٦.
(٢) المغني، لابن قدامة (٦/ ٥٣٧)، وبداية المجتهد (٢/ ٢٨٤).


ج- وأما الشافعية والحنابلة فيتفقون على تحديد سن البلوغ بخمس عشرة سنة في الذكر والأنثى (١)؛ لحديث ابن عمر ﵁ قال: "عرضت على النبي ﷺ يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة سنة فلم يُجزني وعرضت عليه يوم الخندق وأنا ابن خمس عشرة سنة فأجازني" (٢) وتحديد وقت البلوغ بسن معينة ولو كانت مرتفعة جائز؛ لأنه مما تقتضيه المصلحة العامة فقد تعقدت المعاملات وإجراءاتها وتشعبت كثيرًا وتدهورت الأخلاق العامة وكثر تفنن المحتالين في سلب أموال الناس، كما أن في التحديد زيادةَ احتياطٍ في حماية الناشئين وصيانةَ ذممِهم وأموالهم.
٢ - الرشد: هو البصيرة المالية التي يكون بها الشخص حسن التصرف بالمال، وبهذا يقول جمهور الفقهاء (٣)، وقال الشافعي: إن الرشد هو صلاحه في دينه وماله (٤).
ولا يعتبر الإنسان رشيدًا بمجرد بلوغه، بل لا بد من ثبوت الرشد بعد الاختبار.
٣ - المجنون: الجنون: هو اختلال العقل بحيث يمنع جريان الأفعال والأقوال على نهجه إلا نادرًا (٥) ويتفق الفقهاء في الحجر على المجنون، ويرتفع الحجر عنه بالإفاقة من الجنون. ويجب الضمان عليه فيما أتلفه من مال غيره (٦).

(١) مواهب الجليل، للحطاب (٥/ ٩٥)، وتكملة فتح القدير على شرح الهداية، شمس الدين أحمد (٧/ ٣٢٣)، كشاف القناع، للبهوتي (٣/ ٤٤٣)، والغرر البهية شرح الأبهجة، لزكريا الأنصاري (٣/ ١٢٣).
(٢) رواه البخاري ومسلمٌ: فأخرجه البخاريُّ، في كتاب المغازي (٥/ ١٣٧)، وأخرجه مسلمٌ، في باب سن البلوغ (٦/ ٣١).
(٣) المدخل الفقهي العام، مصطفى الزرقاء (٢/ ٧٨٢).
(٤) الأم، للشافعي (٣/ ١٩١).
(٥) التقرير والتحبير، لابن أمير الحاج (٢/ ١٧٣).
(٦) حاشية ابن عابدين (٥/ ٩٠)، والشرح الصغير، للدردير (٣/ ٣٨١)، والمغني، لابن قدامة (٦/ ٥٩٥).


الحجر على السفيه:
السفه في اللغة: نقص في العقل.
واصطلاحا: هو تبذير المال وتضييعه علي خلاف مقتضى الشرع أو العقل (١).

الحكم الشرعي:
ويري الجمهور من المالكية والشافعية والحنابلة وأبو يوسف ومحمَّد من الحنفية، أن السفيه إذا طرأ عليه السفه بعد بلوغه ورشده فإنه يحجر عليه، وقال أبو حنيفة: لا يبتدأ الحجر على بالغ عاقل، وتصرفه نافذ، ولا حجر عليه كالرشيد والراجح ما ذهب إليه الجمهور؛ لإجماع الصحابة عليه ولأنه سفيه فيحجر عليه كما لو بلغ سفيها، قال ابن المنذر: "أكثر علماء الأمصار من أهل الحجاز والعراق والشام ومصر يرون الحجر على كل مضيع لماله، صغيرًا كان أو كبيرًا. ولا يحجر علي السفيه أو يفك الحجر عنه إلا الحاكم عند الجمهور، وهو الصحيح؛ وذلك للتأكد من سفهه أو رشده" (٢).

تصرف الصغير:
إذا كان الصبي غير مميز فلا يصح شي من تصرفه، أما إذا كان مميزًا فتصرفه علي ثلاثة أقسام:
١ - أن يتصرف تصرفًا ضارًا بماله ضررًا واضحًا كالطلاق والعتاق والقرض والصدقة، وهذا لا ينعقد أصلًا فلا ينفذ ولو أجازه الولي.

(١) حاشية ابن عابدين (٥/ ٩٢).
(٢) المغني، لابن قدامة (٦/ ٥٩٥).


٢ - أن يتصرف تصرفًا نافعًا نفعًا محضًا كقبول الهبة والدخول في الإسلام وهذا ينعقد وينفذ ولو لم يُجِزْهُ الولي.
٣ - أن يتردد بين النفع والضرر كالبيع والشراء فإنه يصح إذا أذن له وليه بذلك ولا يصح بدون إذنه (١).

الحجر على المدين المفلس:
يتم الحجر على المدين المفلس من الحاكم إذا طلب ذلك غرماؤه أو بعضهم؛ حتى لا يلحق بهم ضرر بضياع حقوقهم، وأن تكون تلك الديون حالَّةً لا يفي ماله بها، ويستحب أن يظهر الحجر عليه؛ ليتجنب الناسُ معاملتَه ويترتب على الحجر عليه أربعة أحكام:
١ - تعلق حقوق الغرماء بعين ماله.
٢ - منع تصرفه في عين ماله أما قبل الحجر فتصرفاته جائزة.
٣ - أن للحاكم بيع ماله وإيفاء الغرماء فيبدأ بمن له رهن فيدفع له الأقل من دينه أو ثمن رهنه وله أسوة الغرماء في بقية دينه (٢).
٤ - أن من وجد عين ماله عنده فهو أحق بها من سائر الغرماء، إذا كانت السلعة باقية بعينها لم يتلف منها شي ولم تزد زيادة متصلة، وألا يكون البائع قد قبض من ثمنها شيئًا، وألا يتعلق بها حق الغير كهبتها أو حق شفعة ونحو ذلك.
ومن حق المفلس النفقة له ومن تلزمه مؤنته بالمعروف من ماله، ولا يباع مسكنه الذي يحتاجه لسكناه.

(١) حاشية ابن عابدين (٥/ ٩٠)، والمبدع في شرح المقنع، لابن مفلح (٤/ ٣٣٧).
(٢) المغني، لابن قدامة (٦/ ٥٣٧)، وبداية المجتهد (٢/ ٢٨٤).


الأصل في الحجر على المفلس:
ما روى كعب بن مالك أن رسول الله ﷺ "حجر على معاذ بن جبل وباع ماله" (١)، وعن عبد الرحمن بن كعب قال: "كان معاذ بن جبل من أفضل شباب قومه ولم يكن يمسك شيئًا ولم يزل يَدَّانُ حتى أغرق ماله في الدين، فكلم النبيَّ ﷺ غرماؤه، فلو ترك أحد من أجل أحد لتركوا معاذًا من أجل رسول الله ﷺ فباع لهم رسول الله ﷺ ماله حتى قام معاذ بغير شيء" (٢).

المطل في سداد الدين:
لا يجوز لمن عليه دين مستحِقُّ الوفاء وهو قادر أن يماطل في سداده؛ لقول الرسول ﷺ: "مَطْلُ الغنيِّ ظلمٌ" متفق عليه. وعن عمرو بن الشريد عن أبيه عن النبي ﷺ قال: "لَيُّ الواجدِ يُحِلُّ عرضَه وعقوبتَه" رواه الخمسة إلا الترمذيّ.
ولصاحب الدين ملازمته ومطالبته والإغلاظ له بالقول، وعلى الحاكم أن يلزمه بالوفاء فإن أبى حبسه. قال ابن المنذر: "أكثر من نحفظ عنه من علماء الأمصار وقضاتهم يرون الحبس في الدين" (٣).

الحجر على المعسر:
إذا ثبت للحاكم إعسار المدين فإنه لا يحجر عليه ولا تجوز ملازمته من دائنه ويجب إنظاره؛ لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ﴾ (٤)؛ وذلك حتى يتبين له مال ويزول عنه وصف الإعسار.

(١) أخرجه البيهقيُّ في السنن الكبرى (٦/ ٤٨)، والحاكم في المستدرك (٤/ ١٠١).
(٢) أخرجه البيهقيُّ في السنن الكبرى (٦/ ٤٨)، والحاكم في المستدرك (٣/ ٢٧٣).
(٣) المغني، لابن قدامة (٦/ ٥٨).
(٤) سورة البقرة: ٢٨٠.


الولاية على الصغير والمجنون:
الولي عليهما هو الأب ثم الجد ثم وصيهما ثم القاضي ثم من يوليه القاضي ولا يجوز للولي أن يتصرف إلا على وجه المصلحة لهما؛ لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾ (١)،والمجنون في معناه، وينفق الولي على كل منهما بقدر حاله وماله، وإذا كان الولي فقيرًا فليأكل من المال بقدر عمله، وهو ما يقابل أجرة مثله، أما إذا كان غنيًا فلا يحل له أخذ شي من ماله (٢)؛ لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ كَانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ وَمَنْ كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (٣).

(١) سورة الأنعام: ١٥٢.
(٢) البحر الرائق شرح كنز الدقائق، لابن نجيم (٨/ ٨٩)، وجواهر الإكليل على مختصر خليل (٢/ ٩٩)، روضة الطالبين، للنووي (ص: ٦٨٧)، والمبدع في شرح المقنع (٤/ ٣٣٦).
(٣) سورة النساء: ٦.


باب الوكالة
تعريف الوكالة:
في اللغة: بفتح الواو وكسرها وهي اسم مصدر بمعنى التوكيل، وهي لغةً: التفويض والحفظ (١).
وفي الاصطلاح: استنابة جائز التصرف مثله فيما تدخله النيابة (٢).

الحكم الشرعي ودليله:
الوكالة مشروعة وجائزة ودليل ذلك الكتاب والسنة والإجماع والقياس:
فاما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هَذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ فَلْيَنْظُرْ أَيُّهَا أَزْكَى طَعَامًا فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ﴾ (٣).
وأما السنة: فقد وكل النبي ﷺ عروة البارِقِيَّ في شراء الشاة (٤)، وأبا رافع في قبول زواج ميمونة (٥).
وأما الإجماع: فقد جاء في المغني: "وأجمعت الأمة على جواز الوكالة" (٦).
وأما القياس: فإن الحاجة داعية إلى الوكالة فليس كل إنسان قادرًا على مباشرة أموره بنفسه فيحتاج إلى غيره ليقوم بها بالنيابة عنه (٧).

(١) لسان العرب (٦/ ٤٩٠٩).
(٢) المبدع في شرح المقنع (٤/ ٣٥٥).
(٣) سورة الكهف: ١٩.
(٤) أخرجه البخاريُّ (٤/ ٢٥٢)، وابن ماجه (٢/ ٨٠٣).
(٥) ذكره الحافظ ابن حجر في كتاب الوكالة. تلخيص الحبير (٣/ ٥٠).
(٦) الغني، لابن قدامة (٧/ ١٩٦).
(٧) حاشية ابن عابدين (٥/ ٥٣٩)، والمغني، لابن قدامة (٧/ ١٩٦).


أركان الوكالة:
أركان الوكالة أربعة:
العاقدان: (الموكل- الوكيل).
الصيغة: وهي الإيجاب والقبول. ويصح الإيجاب بكل لفظ يدل على الإذن، ويجوز القبول بكل لفظ أو فعل دل عليه نحو أن يفعل ما أمره بفعله.
الموكل فيه: يصح التوكيل في كل حق لله -تعالى- تدخله النيابة من العبادات، ويصح في كل حق آدمي من العقود والفسوخ والعتق والطلاق والرجعة.

حكم عقد الوكالة:
الوكالة عقد جائز بين الطرفين يملك كل واحد منهما فسخه؛ لأنها من جهة الموكل إذن ومن جهة الوكيل بذل نفع، وكلاهما غير لازم، وهذا هو الأصل، لكن استثنى بعضُ الفقهاء مواضح تكون الوكالة فيها لازمة لا يصح عزل الوكيل فيها:
فيرى الحنفية: أن الوكالة لا يجوز فسخها في ثلاثة مواضع؛ لأنه تعلق بها حق للغير وهي:
١ - الوكالة ببيع الرهن؛ وذلك لتعلق حق صاحب الدين بهذه الوكالة؛ لأنه يريد أخذ حقه ببيع الدَّيْن.
٢ - الوكالة بالخصومة: كما إذا وكل المدعى عليه وكيلًا لمخاصمة المدعي وكان هذا التوكيل بطلب المدعي فعزله المدَّعَى عليه بغير حضرة المدعي فإنه لا ينعزل.
٣ - الوكالة على تسليم عين لشخص مع غياب الموكل فإنه يجب على الوكيل أن يسلم هذه العين لصاحبها ولا يجوز له عزل نفسه.


فلا يصح العزل بغير رضا صاحب الحق؛ لأن في العزل إبطال حقه من غير رضاه (١).
ويرى المالكية: أنه لا يجوز للموكل عزل وكيله في الخصومة إن خاصم وكيله في ثلاث جلسات، وليس للوكيل أن يعزل نفسه كذلك في الموضع الذي لا يجوز أن يعزله فيه الموكل؛ إبعادًا للضرر عنهما (٢).
ويرى الشافعية: أن للموكل أن يعزل الوكيل إلا في حالتين فإن الوكالة تكون لازمة:
١ - أن تكون الوكالة بِجُعْلٍ وشَرَعَ الوكيل بالعمل؛ لأن في فسخها مضرةً على الوكيل.
٢ - أن تكون الوكالة بلفظ الإجارة واستكملت شرائطها فإنها تلزم في هذه الحالة (٣).
وقد جاء في نظام المحاماة السعودي في المادة (٢٧، ٢٨) ما يدل على الأخذ برأي بعض الفقهاء القائلين بلزوم الوكالة إذا كانت قائمة على الأجرة؛ حيث قضى النظام بدفع كامل الأتعاب إذا كان العزل بسبب غير مشروع.
الراجح: وجاهة الاستثناءات المذكورة عند الحنفية والمالكية والشافعية بلزوم عقد الوكالة في تلك الحالات؛ وذلك لأنه يترتب على عزل الوكيل من الموكل أو من نفسه بعد مباشرته الوكالة وعمله بموجبها -ضررٌ، إما على الوكيل

(١) البحر الرائق (٧/ ١٨٧).
(٢) جواهر الإكليل شرح مختصر خليل (٢/ ١٢٥).
(٣) روضة الطالبين (ص: ٧٥٢) (٢) أخرجه الإمام أحمد وابن ماجه. الجامع الصغير، للسيوطي (٢/ ٧٤٩)، رقم (٩٨٩٩).


أو الموكل؛ لأن الوكالة قد تعلق بها حق الغير، والقول بلزوم الوكالة في مثل تلك الصور حسن يؤيد ذلك قول النبي ﷺ: "لا ضَررَ ولا ضِرارَ".

ما تجوز فيه الوكالة:
يتفق الفقهاء على أنه يجوز التوكيل فيما يقبل النيابة من العبادات كالزكاة وكذلك سائر العقود كالبيع والشراء والإجارة والنكاح والطلاق والهبة والصدقة والخلع والصلح والإعارة والإيداع وقبض الحقوق والخصومات والرهن وطلب الشفعة، ولا تصلح الوكالة في العبادات التي لا تدخلها النيابة كالإيمان والصلاة والطهارة، ولا تصح في العقود التي لا تقبل النيابة كالظهار والأيمان واللعان والنذر (١).

أنواع الوكالة: نوعان: عامة، وخاصة:
فالعامة: هي التوكيل في جميع الأمور، كأن يقول: وكلتك في كل قليل أو كثير أو فوضت إليك جميع الأشياء، وهذا النوع لا يجوز عند الشافعية والمالكية والحنابلة؛ لأن فيه غررًا.
والخاصة: هي التوكيل في أشياءَ وأمورٍ معينة، مثل: وكلتك في بيع أموالي ونحوها (٢).

هل للوكيل أن يوكل فيما وكل فيه؟
للوكيل أن يوكل فيه إذا أذن له الموكل بذلك، أما إذا لم يأذن له فإنه لا يحق للوكيل أن يوكل إلا في حالتين:

(١) بداية المجتهد (٢/ ٣٠١)، والمبدع، لابن مفلح (٤/ ٣٥٧).
(٢) بداية المجتهد (٢/ ٣٠٢)، وروضة الطالبين (ص: ٧٣٦)، والمغني، لابن قدامة (٧/ ٢٠٥).


١ - أن يكون وكيلًا على أمر لا يليق به أن يتولاه بنفسه، كما إذا وكله على بيع شيء في سوق عامة والوكيل شريف لا يناسب مباشرة ذلك بنفسه.
٢ - أن يوكل على عمل كثير لا يستطيع أن يتولاه وحده، فله أن يوكل غيره معه في ذلك (١).

ضمان الوكيل:
الوكيل أمين فيما وكل فيه لا يضمن بالتعدي أو التفريط ويقبل قوله في التلف؛ لأنه مؤتَمنٌ (٢).

بيع الوكيل وشراؤه لنفسه:
يرى الحنفية والشافعية والحنابلة في رواية أنه لا يجوز للوكيل أن يشتري من نفسه؛ لأنه متهم في حق نفسه ومحاباته لها.
ويرى المالكية وهو رواية عند الحنابلة جوازَ أن يشتري الوكيل من نفسه، ويشترط الحنابلة لذلك شرطين:
١ - أن يزيد على مبلغ ثمنه في النداء.
٢ - أن يتولى النداء غيره.
ويرون أنه بذلك تزول التهمة ويكون الحظ للموكل في البيع (٣).

(١) جواهر الإكليل (٢/ ١٢٩)، وروضة الطالبين (ص: ٧٤٣)، والمغني، لابن قدامة (٧/ ٢٠٧).
(٢) بداية المجتهد (٢/ ٣٠٤)، والمغني، لابن قدامة (٧/ ٢١٣).
(٣) بداية المجتهد (٢/ ٣٠٢)، وروضة الطالبين (ص: ٧٤٠)، والمغني، لابن قدامة (٧/ ٢٢٨)، والبحر الرائق، لابن نجيم (٧/ ١٦٦).


أخذ الأجرة على الوكالة:
يجوز أخذ الأجرة على الوكالة؛ لأنها مقابل عمل وبرضا كل من الوكيل والموكل. جاء ذلك في الفتوى رقم (١٥٥١٨) من فتاوى اللجنة الدائمة في السعودية.

انتهاء عقد الوكالة:
ينتهي عقد الوكالة بأمور هي:
١ - موت الموكل أو الوكيل أو جنونهما؛ لأن الوكالة تعتمد الحياة والعقل فإذا حدث الموت أو الجنون فقدت ما يتوقف عليه صحتها.
٢ - الحجر للسفه؛ لانتفاء أهلية التصرف.
٣ - عزل الموكل للوكيل ولو لم يعلم الوكيل عند الجمهور؛ لأنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضا صاحبه فصح بغير علمه، وعند الحنفية ورواية عند المالكية يجب أن يعلم الوكيل بالعزل فإن لم يعلم فلا تنفسخ الوكالة.
٤ - عزل الوكيل نفسه عن الوكالة ولو لم يعلم الموكل، ويشترط الأحناف علم الموكل وحضوره؛ لئلا يترتب عليه ضرر.
٥ - خروج الموكل فيه عن ملك الموكل بهلاك أو غيره.
٦ - انتهاء الوكالة بتنفيذ العمل المقصود فيها (١).

(١) البحر الرائق (٧/ ١٨٨)، وبداية المجتهد (٢/ ٣٠٢)، ونهاية المحتاج (٥/ ٥٢)، وكشاف القناع (٣/ ٤٧١).


باب الشركة
تعريف الشركة بالمعنى العام:
في اللغة: الشَّرِكَةُ والشِّرْكَةُ سواء؛ وهي مخالطة الشركاء، والشريك: هو المشارك، وهو الداخل مع غيره في عمل أو أيِّ أمر كان، فيجمع شريك على أشراك وشركاء (١).
تعريف الشركة في الاصطلاح: هي الاجتماع في استحقاق أو تصرف (٢).
وهذا تعريف جامع لأنواع الشركة بمعناها العام. فقوله: الاجتماع في استحقاق. يشمل جميع أنواع شركة الملك سواء كان الاستحقاق بالإرث أو الوصية أو الهبة أو الغنيمة أو الشراء ونحو ذلك، وقوله: أو تصرف يشمل جميع أنواع شركات العقد سواء أكانت مالية أم بدنية أم قائمة على التعامل بالجاه.

أقسام الشركة بمعناها العام:
تنقسم الشركة إلى ثلاثة أقسام:
١ - شركة الإباحة: كون العامة مشتركين في صلاحية التملك بالأخذ أو الإحراز للأشياء المباحة التي ليست في الأصل ملكًا لأحد (٣).
٢ - شركة الملك: وهي أن يتملك اثنان أو أكثر عينًا كان أو دينًا بسبب من أسباب التملك وذلك كالشراء والهبة وقبول الوصية (٤).

(١) معجم متن اللغة، أحمد رضا (٣/ ١٣٨٢).
(٢) المغني، لابن قدامة (٥/ ٣)، مكتبة الرياض الحديثة.
(٣) مجلة الأحكام العدلية م ١٠٤٥.
(٤) حاشية رد المحتار على الدر المختار (٤/ ٢٩٩) الحلبي الطبعة الثانية.


٣ - شركة العقد: وهي المعنى المقصود للشركة عند إطلاق كلام الفقهاء، وهي عبارة عن تعاقد اثنين أو أكثر على العمل للكسب بواسطة الأموال أو الأعمال أو الوجاهة؛ ليكون الغنم والغرم بينهما.

الحكم الشرعي للشركة ودليله:
الأصل في ثبوت الشركة الكتاب والسنة والإجماع والمعقول:
فأما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هَذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ فَلْيَنْظُرْ أَيُّهَا أَزْكَى طَعَامًا﴾ (١)؛ وذلك لأن الوَرِقَ كان لجميعهم.
وأما السنة: فقد ورد في ذلك أحاديث كثيرة: منها حديث السائب بن أبي السائب أنه قال للنبي ﷺ: "كنتَ شريكي في الجاهليةِ فكنتَ خيرَ شريكٍ؛ لا تداريني ولا تماريني" رواه أبو داود والنسائيُّ والحاكم وصححه (٢). والحديث يدل على مشروعية الشركة، حيث فعلها النبي ﷺ.
وأما الإجماع: فهو ما نراه من اشتراك المسلمين في التجارات منذ القرون الأولى إلى يومنا هذا بدون إنكار من أحد؛ فيكون ذلك إجماعًا (٣).
وأما المعقول: فإن الناس محتاجون إلى التعامل بالشركة فأقر الإسلام مشروعيتها، وفي منعها حرج ومشقة على الناس، ولم يكتف الإسلام ببيان مشروعيتها، ولكنه ندب إليها ورغب فيها؛ لقوله تعالى: ﴿وَابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللَّهِ﴾ (٤).

(١) سورة الكهف: ١٩.
(٢) نيل الأوطار، للشوكاني (٥/ ١٩٧).
(٣) فتح القدير، لابن الهمام (٥/ ٣)، الفواكه الدواني (٢/ ١٧١)، وتكملة المجموع (١٣/ ٥٠٦)،
والمغني، لابن قدامة (٥/ ٣).
(٤) سورة الجمعة: ١٠.


أركان الشركة:
يرى الحنفية أن ركن الشركة واحد وهو الصيغة (الإيجاب والقبول)؛ لأنه هو الذي يتحقق به عقد الشركة.
ويرى الجمهور أن عقد الشركة له أركان أربعة هي: الصيغة، والعاقدان، والمعقود عليه (محل العقد).

الركن الأول: الصيغة:
وهي التعبير الصادر من كل من المتعاقدين الدال على إرادة إنشائه، وتتكون من الإيجاب والقبول، وتنعقد الشركة بكل ما دل عليه مقصودها من قول أو فعل.

الركن الثاني والثالث: العاقدان:
وهما طرفا العقد اللذان لا يتم انعقاده إلا بهما، ولا بد أن يكون كل من العاقدين ممّن يتوفر فيه الأهلية لمباشرة العقد، وذلك بأن يكون كل منهما بالغًا عاقلًا رشيدًا غيرَ محجورٍ عليه.

الركن الرابع: المحل:
ويقصد به رأس مال الشركة، وقد يكون مالًا أو عملًا، ولا بد أن يكون رأس مال الشركة موجودًا، فلا يجوز أن يكون دينًا ولا مالًا غائبًا؛ لأنه لا يمكن التصرف فيه لتحصيل مقصود الشركة وهو الربح، حيث لا يؤمن أداء الدين وحضور المال الغائب عند الحاجة إليه (١).

(١) بداع الصنائع، للكاساني (٦/ ٦٠)، والشرح الصغير، للدردير (٣/ ١٤)، وروضة الطالبين للنووي (٤/ ١٧٥)، المكتب الإسلامي، والمغني، لابن قدامة (٥/ ١٧).


شروط الشركة:
تنقسم شروط الشركة إلى نوعين:

النوع الأول: شروط عامة لصحة عقد الشركة:
ومنها شروط متفق على اعتبارها عند المذاهب الفقهية، ومنها شروط مختلف فيها عندهم.
فالمتفق عليه من هذه الشروط:
١ - أهلية كل من العاقدين للتوكيل والتوكل، وذلك بأن يكون كل منهما حرًا بالغًا رشيدًا؛ إذ أن كل واحد من العاقدين يعتبر أصيلًا بالنسبة لحصته وهو وكيل في التصرف عن شريكه.
وتجوز الشركة بين المسلم والكافر إذا لم يكن في قيامها أو عملها ما يخالف الشريعة الإسلامية. جاء ذلك في الفتوى (٧٧٠٧) من فتاوى اللجنة الدائمة في السعودية.
٢ - أن يكون رأس مال الشركة معلومًا.
٣ - يشترط أن يكون رأس مال الشركة حاضرًا.
٤ - معرفة مقدار الربح وأن يكون جزءًا شائعًا في الجملة كالنصف ونحوه.
أما المختلف فيه من الشروط فهو:
١ - أن يكون رأس مال الشركة مثليًا، وذلك عند الشافعية، والمثلي ما يحصره كيل أو وزن، ويجوز فيه السلم كالنقديين، أما غيرهم من الفقهاء فلا يشترط ذلك بل يرى الحنفية والحنابلة في رواية أن رأس مال الشركة لا بد أن


يكون من الأثمان، ولا يجوز غيره من العروض ولو مثليًّا، ويرى المالكية والحنابلة في رواية أخرى أنه لا يشترط كون رأس المال مثليًّا، بل يجوز في غير المثليات أن تكون رأس مال للشركة كالعروض.
٢ - يشترط الشافعية لصحة الشركة اختلاط المالين فيها، ويخالفهم الفقهاء فلا يرون اشتراط ذلك.
٣ - يشترط المالكية والشافعية في قسمة الربح أن تكون مبنية على مقدار نصيب كل شريك في رأس مال الشركة، ويخالفهم الحنفية والحنابلة فيرون أن قسمة الربح يجوز أن تكون مبنية على اشتراط الشركاء.
أما الشروط في الشركة فتنقسم إلى قسمين: صحيحة، وفاسدة:
١ - الشروط الصحيحة في الشركة: هي ما لا يترتب على اشتراطها ضرر على الشركاء ولا يتوقف عليها انعقاد العقد، مثل أن يشترط أن لا يتجر إلا في نوع معين من البضاعة أو في مكان معين كالرياض مثلًا، فمثل ذلك صحيح؛ لأنه لا يترتب على اشتراطها ضرر (١).
٢ - الشروط الفاسدة: وهي ما يترتب على اشتراطها ضرر على الشركاء وهي على ثلاثة أقسام:
أ- ما يعود بجهالة الربح: كاشتراط ربح إحدى السفرتين أو اشتراط مبلغ معين، فهذه شروط فاسدة تؤدي إلى فساد الشركة؛ لأنها تفضي إلى جهلِ حقِّ كلِّ واحدٍ منهما من الربح أو إلى فواته بالكلية فيفضي إلى التنازع والاختلاف.
ب- ما ينافي مقتضى العقد: مثل أن يشترط لزوم الشركة أو أن لا يبيع إلا

(١) بدائع الصنائع، للكاساني (٦/ ٦٠)، والشرح الصغير، للدردير (٣/ ١٤)، وروضة الطالبين، للنووي (٤/ ١٧٥)، المكتب الإسلامي، والمغني، لابن قدامة (٥/ ١٧).


برأس المال، فهذه شروط فاسدة؛ لأنها تفوت المقصود من الشركة وهو الربح أو تمنع الفسخ الجائز بحكم الأصل.
ج- اشتراط ما ليس من مصلحة العقد ولا مقتضاه: كأن يشترط الضمان إن تلف المال، أو أن تكون الخسارة أكثر من رأس المال ونحوها، فهذه شروط فاسدة إلا إنها لا تفسد عقد الشركة (١).

حكم عقد الشركة:
يرى عامة الفقهاء أن عقد الشركة عقد جائز غير لازم، وفي قول لابن يونس من المالكية أن الشركة تلزم بالعقد ولا رجوع لأحدهما فيها كعقد البيع.
ومعنى كون عقد الشركة غير لازم أن لكل من الشركاء فسخَه متى شاء ولو بدون رضاء الآخر؛ وذلك لتضمن عقد الشركة توكيلَ كل شريك لصاحبه، والوكالة عقد غير لازم.
ويرى الحنفية أنه لا بد من علم الشريك الآخر بالفسخ، فإن لم يعلم به فلا تنفسخ الشركة حتى يعلم؛ لأن في الفسخ من دون علم شريكه بذلك إضرارًا به والضرر ممنوع (٢).
ويصح توقيت عقد الشركة بوقت معين؛ لأن الشركة تصرف يتوقت بنوع من المتاع فجاز توقيته في الزمان كما أنه يتم بناء على رضا الشركاء.
وعلى هذا فإن توقيت مدة الشركات سواء منها الواردة في الفقه الإسلامي أو المعاصرة -جائز ومشروع يجب الالتزام به-؛ بل هو ما تقتضيه ظروف العصر ولا

(١) الشرح الكبير، لابن قدامة (٥/ ١٢٦).
(٢) بدائع الصنائع، للكاساني (٦/ ٧٧)، والمغني، لابن قدامة (٥/ ١٨)، وكفاية الطالب، الرباني لرسالة ابن أبي زيد القيرواني (٢/ ١٦٢).


سيما الشركات الكبيرة التي ترتبط بأعمال كثيرة ومتشعبة قد تكون منتشرة حول العالم، وليس من السهل القول بإنهائها في أي وقت؛ لا يترتب عليه من ضرر على الشركاء وعلى المتعاملين مع الشركات بل وعلى الاقتصاد الوطني (١). والله أعلم.

كتابة عقد الشركة:
كتابة عقد الشركة مستحب؛ لما فيه من التوثيق والاحتياط وحسم المنازعات والشقاق بين الشركاء، وذلك اعتمادًا على الوازع الإيماني، وفي القوانين المعاصرة تم اعتبار كتابة عقد الشركة ركنا شكليًا، أما نظامُ الشركاتِ السعوديُّ فقد اعتبر الكتابة لازمة يترتب على عدم القيام بها عدم الاحتجاج بالشركة أمام الغير.
وحيث إنه قد ضعف الوازع المديني وتفنن المحتالون في أساليبهم، فإن القول باعتبار كتابة عقد الشركة واجبًا، أمر مناسب لتحقق المصلحة والبعد عن المفسدة، غير أنه لا يكون ركنًا؛ إذ الركن جزء من الماهية وليست الكتابة جزءًا من الماهية بل هي أمر خارج عن ماهية العقد.

الشخصية المعنوية للشركة:
يقصد بالشخصية المعنوية أو الاعتبارية للشركة أن تعتبر الشركة شخصًا معنويًّا مستقلًّا عن أشخاص الشركاء وأن تكون لها ذمة مالية خاصة وأن تكون لها حياة قانونية؛ بمعنى: أن تكتسب حقوقًا وتلتزم بواجبات، ولم يظهر القول بذلك إلا في العصور المتأخرة؛ لحاجة الأعمال الاقتصادية والتجارية فهي من الأمور التي اقتضتها ظروفُ ومتطلباتُ العصرِ.
وقد ذكر الفقهاء أن لبعض الجهات كالوقف والمسجد وبيت المال وغيرها حقوقًا، ووجدوا أن كثيرًا من أحكامها لا يستقيم إلا بإثبات ذمة منفصلة لها.

(١) المغني، لابن قدامة (٥/ ٦٩)، وحاشية ابن عابدين (٤/ ٣١١).


ويرى الشيخ علي الخفيف (١) أن الذمة وما فرع عليها من الأحكام إنما هي تشريع فقهي يراد منه ضبط الأحكام واتساقها، وهو في الواقع أمر اجتهادي يصح أن يتغير ويتطور حسبما تقتضيه المصلحة والعرف تبعًا لمقتضيات المعاملات وتطورها وتغير أحكامها وتنوعها، ولا مانع من إثبات الذمة لغير الإنسان الحي؛ لأنه لم يرد بالمنع كتاب ولا سنة فيجوز أن تتسع الذمة لتشمل الشركاتِ والمؤسسات والأموالَ العامَّة، ويكون الثابت لهذه الأشياء من الذمة دون ما يثبت للإنسان، وذلك يكفي للوفاء بالالتزامات المالية من ناحيتها السلبية والإيجابية وبعض الأمور العبادية كالتبرع من الأرباح للمشاريع الخيرية والفقراء وجمعيات البر، وذلك أسوة بالوقف والمسجد وبيت المال (٢).

<span data-type="title" id=toc-1666>النتائج المترتبة على إثبات الشخصية المعنوية (الاعتبارية) للشركات: </span>يترتب على ذلك آثار منها:
١ - للشركة ذمة مالية مستقلة عن الذمة المالية للشركاء الذين يُكَوِّنونها، فيكون لدائني الشركة ضمان عام على جميع أموالها، وليس لدائني الشريك الشخصِيِّين استيفاء حقوقهم من حصته في رأس مال الشركة أثناء قيامها، ولا يتم إجراء التقاص بين ديون الشركة ودين على الشريك أو العكس؛ لاختلاف الذمة بينهما.
٢ - يجب أن يوجد من يمثل الشركة عند التعامل والتقاضي مع الغير وهو مديرها الذي يعمل باسمها.
٣ - يكون للشركة كِيَانٌ مستقل، وينبني على هذا أن يكون لها موطن مستقل

(١) الشركات، على الخفيف (ص: ٢٣).
(٢) الهداية شرح بداية المبتدي، للمرغيناني (٣/ ١٤)، ومتن البهجة، لابن الوردي الشافعي (٣/ ٣٨٢)، وكشاف القناع، للبهوتي (٤/ ٢٥٤).


واسم وعنوان وجنسية بحسب البلد الذي تكون فيه (١).

أنواع الشركة:
اختلف الفقهاء في القواعد التي ينبني عليها التقسيم، فاعتبر بعضهم المال هو القاعدة التي ينبني عليها التقسيم، وزاد بعضهم حيث اعتبر العمل والضمان أساسًا في التقسيم، فجاءت أنواع التقسيم متعددة تبعًا لذلك:
١ - الحنفية: سلك الحنفية في تقسيم الشركة مسلكين:
أحدهما: أن الشركة تنقسم إلى أربعة أقسام هي: مفاوضة، وعنان، وشركة الصنائع، وشركة الوجوه. وبهذا يقول بعض الحنفية كابن الهمام وغيره.
الثاني: أن الشركة تنقسم إلى ثلاثة أقسام:
١ - شركة الأموال.
٢ - شركة الأعمال.
٣ - شركة الوجوه.
وكل منها ينقسم إلى: مفاوضة، وعنان. فيكون الكلُّ ستَّةً، وبهذا يقول بعض الحنفية، ويقول أولئك: إن هذا التقسيم أَوْلى من سابقه؛ لأن السابق يوهم أن شركة الصنائع والوجوه مغايرتان للمفاوضة والعنان، وليس الأمر كذلك؛ فإن شركة الصنائع والوجوه كل منهما ينقسم إلى مفاوضة وعنان وهذا هو قول أبي جعفر الطحاوي والكرخي (٢). وبهذا التقسيم يقول ابن جزي من المالكية (٣).

(١) الشركات، لإبراهيم عشماوي (ص: ١٠).
(٢) العناية شرح الهداية (٥/ ٥).
(٣) قوانين الأحكام الشرعية، لابن جزي (ص: ٢٩٩).


٢ - المالكية: ويذهب المالكية إلى أن الشركة تنقسم إلى سبعة أقسام هي: المفاوضة، والعنان وشركة العمل، وشركة الوجوه، وشركة الذمم، وشركة الجبر، وشركة المضاربة، وهي صحيحة عندهم ما عدا شركتي الوجوه والذمم (١).
٣ - الشافعية: تنقسم الشركة عندهم إلى خمسة أقسام: منها اثنان جائزان وهما العنان، والمضاربة، وثلاثة باطلة وهي شركة الأبدان والمفاوضة والوجوه (٢).
٤ - الحنابلة: تنقسم الشركة عندهم إلى خمسة أقسام: المفاوضة، والعنان، والأبدان، والوجوه، والمضاربة (٣). وهي جائزة عندهم إلا في النوع الثاني لشركة المفاوضة على أحد التفسيرين لها عندهم.
وبدراسة هذه التقسيمات للشركة في المذاهب الفقهية ومقارنتها يتبين أن التقسيم الأفضل منها هو تقسيمها إلى أربعة أقسام هي:
١ - شركة الأموال: وهي التي تعتمد في إنشائها على مشاركة الشركاء في رأس المال.
٢ - شركة الأعمال: (الأبدان) وهي التي تعتمد في إنشائها على الجهد البدني من حرفة وصنعة ونحوهما.
٣ - شركة الوجوه: وهي التي تعتمد على ثقة الناس في المشاركين وليس لهم مال ولا صنعة، وكل من هذه الأقسام ينقسم إلى مفاوضة وعنان.
٤ - شركة المضاربة: وهي التي تعتمد على الجهد المالي والبدني معًا.

(١) بلغة السالك، للصاوي (٢/ ١٥٣).
(٢) مغني المحتاج، للخطيب (٢/ ٢١٢).
(٣) المغني، لابن قدامة (٥/ ٥).


فهذا التقسيم يشمل جميع أنواع الشركات التي ذكرها الفقهاء في تقسيماتهم للشركة.

القسم الأول: شركة الأموال:
ويقصد بشركة الأموال اشتراك اثنين أو أكثر برأس مال معين للتجارة واقتسام ما ينتج عن ذلك من ربح أو خسارة.
وتنقسم إلى نوعين:

١ - العِنانِ:
تعريفها لغة: العَنَانُ في اللغة من: عَنَّ يَعِنُّ إذا ظهر أمامك، وذلك لظهور مال كل من الشريكين لصاحبه، أو لأنها أظهر أنواع الشركة، ومنه قول امرئ القيس:
فَعَنَّ لنا سِرْبٌ كأنَّ نِعاجَهُ ... عَذَارى دُوَارٍ في مُلاءٍ مُذيل
قال ابن منظور في اللسان: شركة العَنَانِ: شركة في شيء خاص دون سائر أموالهما كأنه عَنَّ لهما شيء فاشترياه واشتركا فيه، يقال: بينهما شركة عنان إذا اشتركا على السواء؛ لأن العنان طاقان مستويان فالشريكان مستويان في ولاية الفسخ والتصرف واستحقاق الربح كاستواء طرف العنان. قال الزهري: شركة العنان هي: أن يخرج كل واحد من الشريكين دنانير أو دراهم مثل ما يخرج صاحبه ويخلطاها ويأذن كل واحد لصاحبه أن يَتَّجِرَ فيه (١).
واصطلاحًا: يختلف تعريف العنان في المذاهب الفقهية ولكن التعريف المناسب في رأينا:

(١) لسان العرب، لابن منظور (١٣/ ٢٩٢)، وتاج العروس شرح القاموس، محمَّد الزبيدي (٩/ ٢٨١).


العنان: هي عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم بدفع حصة معينة في رأس مال يتجرون به ويقتسمون ما ينتج عنه من أرباح.

حكم شركة العنان:
اتفق الفقهاء على مشروعية شركة العنان وجوازها، وقد كانت هذه الشركة هي المعهودة في زمن النبي ﷺ وقد عملها النبي ﷺ مع السائب بن أبي السائب ودخل فيها البراء بن عازب وزيد بن أرقم فأقرهما الرسول ﷺ عليها، ولم يزل المسلمون من الصدر الأول إلى يومنا هذا يتعاملون بهذه الشركة (١).

٢ - شركة المفاوضة:
تعريفها لغة: المفاوضة مشتقة من التفويض يقال فوض الأمر إليه تفويضًا، رده إليه وجعله الحاكم فيه، ومنه قوله تعالى: ﴿وَأُفَوِّضُ أَمْرِي إِلَى اللَّهِ﴾ (٢)، والمفاوضة مفاعلة، وتسمية هذه الشركة بالمفاوضة؛ لأن كل واحد من الشريكين يفوض أمر التصرف في مال الشركة إلى الآخر.
واصطلاحًا: يختلف تعريف المفاوضة بين المذاهب الفقهية الإسلامية على النحو التالي:
١ - يعرف الحنفية المفاوضة بأنها: هي أن يشترك الرجلان فيتساويان في مالهما وتصرفهما ودينهما؛ لأنها شركة عامة في جميع التجارات يفوض كل واحد فيها أمر الشركة إلى صاحبه على الإطلاق (٣).

(١) بدائع الصنائع، للكاساني (٦/ ٥٨)، وبداية المجتهد (٢/ ٢٥١)، وإعانة الطالبين، للسيد البكري (٦/ ٥٨).
(٢) سورة غافر: ٤٤.
(٣) شرح فتح القدير (٥/ ٥).


٢ - المالكية: يذهب المالكية في تفسير شركة المفاوضة إلى أنها هي: أن يطلق كل واحد منهما التصرف لصاحبه في المال الذي اشتركا فيه في الغيبة والحضور والبيع والشراء والكراء والاكتراء، سواء كان الإطلاق في جميع الأنواع أو في نوع خاص، ولذلك سميت مفاوضة (١).
٣ - وفي تعريف للشافعية والحنابلة في أحد تفسيرين للمفاوضة: أنها الاشتراك فيما يحصل لكل واحد منهما من كسب وعليهما ما يعرض من غرم سواء أكان بغصب أو إتلاف أو بيع فاسد وغير ذلك (٢).
٤ - وفي تعريف عند الحنابلة للمفاوضة أنها: تفويض كل شريك إلى صاحبه شراءً وبيعًا في الذمة ومضاربة وتوكيلًا وضمان ما يرى من الأعمال (٣).

حكم شركة المفاوضة:
اختلف الفقهاء في حكم شركة المفاوضة تبعًا لاختلافهم في تعريفها: فمن عرفها بتعريف لا يتضمن شيئًا من أنواع الغرر قال بجوازها ومشروعيتها، ومن ذكر في تعريفها أنها تتناول أنواعًا من الغرر حكم بمنعها وحرمتها.
١ - فالحنفية يرون أن شركة المفاوضة جائزة؛ لآثار أوردوها ولأنها اشتملت على أمرين جائزين وهما الوكالة والكفالة وكل منهما جائزة حال الانفراد، فتجوزان مجتمعتين والجهالة متحملة تبعًا.
ويرى الجمهور أن شركة المفاوضة على التعريف الذي أورده الحنفية غير جائزة؛ لأدلة ذكروها.

(١) كفاية الطالب الرباني لرسالة أبي زيد القيرواني (٢/ ١٦٢).
(٢) نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج، للرملي (٤/ ٣).
(٣) المغني، لابن قدامة (٥/ ٢٩).


والذي يظهر -والله أعلم- جواز شركة المفاوضة على ما ذكره الحنفية؛ لتعامل الناس بها منذ القدم من غير نكير، وهي وعلى القول بجوازها على الصفة المذكورة فإن وجودها لا يقع إلا نادرًا؛ إذ الناس -غالبًا- ما يحصل لأحدهم أموال أخرى غير رأس مال الشركة، وبذلك فإنها تزول الشركة، أما ما ذكره المانعون للمفاوضة من كونها تشتمل على الاشتراك فيما يكتسبون من لقطة أو ركاز وفيما يلزم كل واحد منهما من أرش جناية وغيرها مما يكون فيه غرر كثير ولذلك يقولون بمنعها- فإن الحنفية لم يرد في تعريفهم للمفاوضة ذكر شيء من أنواع الغرر ولذلك قالوا بجوازها (١).
٢ - يرى المالكية والحنابلة: جواز المفاوضة على ما أوردوه من تفسير لها؛ إذ ليس فيه غرر كثير يمنع القول بجوازها (٢).
ومن ذلك يتبين أن اختلافهم مبنيٌّ على اختلافهم في تفسير المفاوضة، وهو ليس اختلافًا في حكم لحقيقة واحدة وإنما في حكم لحقيقتين مختلفتين.

شروط شركة المفاوضة:
يشترِط لها الحنفية -علاوة على الشروط العامة للشركة- ما يأتي:
١ - أن يكون كل من الشركاء متمتعًا بأهلية الكفالة.
٢ - المساواة في رأس المال قدرًا.
٣ - ألا يكون لأحد الشركاء مال خارج عن مال الشركة.

(١) شركات الأشخاص بين الشريعة والقانون، د. محمَّد إبراهيم الموسى (ص: ١٦٠)، دار العاصمة للنشر.
(٢) بدائع الصنائع (٦/ ٥٨)، وتكملة المجموع (١٣/ ٥١٧)، والمغني (٥/ ٣).


٤ - أن تكون الشركة في عموم التجارات.
٥ - أن تكون بلفظ المفاوضة أو ما يقوم مقامها من عبارة تدل على المقصود.
وإذا فقد شرط من شروط المفاوضة فإنها تنقلب إلى عنان؛ لأن المفاوضة تضمنت العنان وزيادة.
ولا يشترط غيرهم من الفقهاء شروطًا تخص المفاوضة.

١ - شركة الأعمال (الأبدان):
تعريفها لغة: يقال: عمل عملًا بمعنى فعل فعلًا عن قصد. والعمل المهنة والفعل، جمعه أعمال، والعامل من يعمل مهنة أو صنعة (١).
واصطلاحًا: هو أن يشترك اثنان أو أكثر فيما يكتسبونه بأبدانهم، كالصناع يشتركون على أن يعملوا في صناعتهم أو يشتركوا فيما يكتسبونه من المباح كالاصطياد (٢).

أنواع شركة الأعمال:
تنقسم شركة الأعمال إلى قسمين: مفاوضة، وعنان، فتكون مفاوضة إذا كانت مستوفية لشرائط المفاوضة، وتكون عنانًا إذا لم تكن مستوفية لتلك الشروط.

حكم شركة الأعمال:
تنقسم شركة الأعمال إلى قسمين، وحكم الشركة هنا يختلف تبعًا لاختلاف أقسامها عند الفقهاء، وإليك بيان ذلك:

(١) المعجم الوسيط (٢/ ٦٢٨).
(٢) المغني، لابن قدامة (٥/ ٥٠).


١ - القسم الأول: أن يشتركا فيما يتقبلان بأبدانهما في ذممهما من العمل كالحدادة والخياطة ونحوها، وهذا النوع يقول الجمهور من الفقهاء الحنفية والمالكية والحنابلة بجوازه، إلا أن المالكية يشترطون لذلك اتحاد الصنعة والمكان (١).
٢ - القسم الثاني: أن يشتركا فيما يكتسبانه بأبدانهما من مباح كالاحتطاب والاحتشاش ونحوهما. وهذا النوع يقول المالكية والحنابلة بجوازه (٢).
ويرى الشافعية والظاهرية أن شركة الأبدان بقسميها غير جائزة (٣).
الأدلة: كل من المجيزين والمانعين استدل بأدلة تؤيد ما ذهب إليه.
والراجح: هو القول بجواز شركة الأعمال بقسميها، سواء أكانت بتقبل الأعمال أم بالاشتراك باكتساب المباحات، لقوة أدلة المجيزين وضعف أدلة المانعين، وفي ذلك منافع كثيرة للفرد والمجتمع؛ حيث يحصل التعاون والتكاتف مما يؤدي إلى ازدهار الاقتصاد، وهناك بعض الناس قد يتقن مهنة ما ولكنه لا يملك الجرأة التي تحمله على تقبل الأعمال بمفرده؛ لأنه يخاف المسؤولية، وباشتراك آخر معه تقوى عزيمته لتقبل الأعمال ومزاولتها وغير ذلك من المنافع الكثيرة.

٢ - شركة الوجوه:
تعريفها لغة: يقال: وَجُهَ فلان وجاهة صار ذا قدر ورتبة، ورجل وجيه ذو وجاهة (٤). قال تعالى: ﴿وَكَانَ عِنْدَ اللَّهِ وَجِيهًا﴾ (٥).

(١) تبيين الحقائق، للزيلعي (٣/ ٣٢٠)، وجواهر الإكليل (٢/ ١٢٠)، ومجموع فتاوى ابن تيمية (٣٠/ ٧٣).
(٢) المدونة للإمام مالك (١٢/ ٤٩)، والمغني لابن قدامة (٥/ ٥).
(٣) الإقناع في حل ألفاظ أبي شجاع (٢/ ٤١)، والمحلى، لابن حزم (٨/ ٥٤٢)، وشرائع الإسلام (١/ ٢١٤).
(٤) لسان العرب (١٣/ ٥٥٨).
(٥) سورة الأحزاب: ٦٩.


واصطلاحًا: أن يشترك اثنان فيما يشتريان بجاههما وثقة التجار بهما من غير أن يكون لهما رأس مال على أن ما اشتريا بينهما ويبيعان والربح بينهما (١).

أقسام شركة الوجوه:
تنقسم إلى قسمين: مفاوضة، وعنان: فتكون مفاوضة إذا تحقق فيها الشروط الأربعة للمفاوضة بكون الشريكين من أهل الكفالة وكذلك بقية الشروط، وتكون عنانًا إذا لم تتحقق فيها شروط المفاوضة (٢).

حكم شركة الوجوه:
يرى الحنفية والحنابلة أن شركة الوجوه جائزة ومشروعة؛ لأنها تشتمل على الوكالة والكفالة، وكل منها جائز، فلذلك تجوز الشركة بالوجوه كما أنها تشتمل على مصلحة من غير مفسدة، ويرى المالكية والشافعية أن شركة الوجوه غير مشروعة بل باطلة؛ لأنها لا تقوم على المال أو العمل ولأنها تشتمل على الغرر.
والراجح: هو القول بجواز شركة الوجوه وهي تقوم على البيع والشراء وهو عمل وذلك إلى جانب الوجاهة كما أنه ليس فيها غرر، وجهالة الكسب لا تمنع الصحة؛ لأن الكسب في كل أنواع الشركات مجهول، ولم يمنع صحتها؛ لأن العبرة إنما هي معرفة مقدار النصيب من الربح، وما زال الناس يتعاملون بهذا النوع من الشركات، وفي التعامل بهذا النوع من الشركات مصالح كثيرة للفرد والجماعة، والإسلام يحرص على مراعاة المصالح.

(١) المغني، لابن قدامة (٥/ ١٥).
(٢) بدائع الصنائع (٦/ ٦٥)، وكشاف القناع (٣/ ٥٣١).


شركة المضاربة أو القراض:
تعريفها لغة: لهذه الشركة في اللغة إطلاقان:
١ - يطلق عليها أهل الحجاز لفظ القراض، من القرض؛ وهو القطع، يقال: قرض قرضًا أي: قطعه، وذلك لأن المالك قطع للعامل قطعة من ماله وأعطاها له مقارضة ليتجر فيها (١).
٢ - ويطلق عليها أهل العراق المضاربة، فهي من ضرب ضربًا ومضربا أي: سار في الأرض وخرج تاجرًا أو غازيًا (٢)، قال تعالى: ﴿وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ﴾ (٣)، والمعنى متحد وإن اختلف الإطلاق اللغوي.
واصطلاحًا: هي عقد على الشركة بين اثنين أو أكثر يقدم أحدهما مالًا والآخر عملًا ويكون الربح بينهما حسب الاتفاق.
وهذا التعريف جامع ومشتمل على مقومات المضاربة وما أورده الفقهاء في تعريفاتهم لها، إذ أن بعض التعريفات بمفردها ذكرت جوانب دون أخرى ولكن بالنظر في مجموعها يكون هذا التعريف وافيًا شافيًا (٤).

حكم شركة المضاربة أو القراض:
أجمع الفقهاء على القول بجواز شركة المضاربة، وقد نقل الإجماعَ كثيرٌ من الفقهاء، ومستندهم في ذلك آيات كثيرة من القرآن الكريم وأحاديث من السنة

(١) معجم متن اللغة، لأحمد رضا (٣/ ٥٣٩).
(٢) معجم مقاييس اللغة، لأحمد فارس (٥/ ٧٢).
(٣) سورة المزمل: ٢٠.
(٤) تكملة فتح القدير (٧/ ٧٥)، وقواعد الأحكام، لابن جزى (ص: ٣٠٩)، ونهاية المحتاج، للرملي (٤/ ١٦١)، والكافي في فقه أحمد (٢/ ٢٧٧).


النبوية وحاجة الناس إلى التعامل بها، وليس كل من ملك المال يتمتع بأهلية التصرف ويحسن استغلاله وتنميته (١)، وليس كل من استطاع تنمية المال وقدر على العمل يملك المال، ووجود هذا النوع من الشركات يحقق المصلحة للطرفين.
ويرى الجمهور من الفقهاء أن المضاربة قد شرعت على خلاف القياس؛ لأن القياس يقتضي عدم جواز الاستئجار بأجر مجهول أو بأجر معدوم ولعمل مجهول، وقد تُرِكَ القياس للكتاب والسنة والإجماع، ويذهب بعض الفقهاء، وهو رأي ابن تيمية وابن القيم، إلى أن المضاربة قد شرعت على مقتضى القياس لأن المضاربة من جنس المشاركات لا المعاوضات، وهو الراجح -إن شاء الله-؛ لاشتراك رب المال والعامل بما ينتج عنها من ربح وخسران، كما أن المطلوب في المضاربة هو المال وليس عمل العامل، وبذلك تفترق المضاربة عن الإجارة (٢).

أقسام المضاربة:
تنقسم المضاربة إلى قسمين:
١ - المضاربة المطلقة: وهي التي يدفع فيها المالك المال مضاربة إلى العامل من غير تقييد العمل والمكان والزمان ومن يتعامل المضارب معه، وهذا النوع يخول للمضارب التصرف بما يراه محققًا للمصلحة وبما يتناوله عرف التجار.
٢ - المضاربة المقيدة: وهي التي يدفع المالك المال فيها إلى العامل مضاربة ويعين له العمل والمكان أو الزمان أو من يتعامل معه المضارب.

(١) بدائع الصنائع، للكاساني (٤/ ١٦١)، وبداية المجتهد (٢/ ٢٣٦)، وتكملة المجموع، للمطيعى (١٤/ ١٨٩)، والمغني (٥/ ٢٦).
(٢) مواهب الجليل، للحطاب (٥/ ٣٥٦)، وبدائع الصنائع (٦/ ٧٩)، ومجمع فتاوى ابن تيمية (٢٩/ ١٠٠)، وإعلام الموقعين عن رب العالمين (١/ ٤٣٥).