* [٩٥٤ - ٣] وَأَفْضَلُ الضَّحَايَا: الفُحُولُ مِنَ الضَّأْنِ، وِإِنَاثُهَا خَيْرٌ مِنْ فُحُولِ المَعزِ، وَفُحُولُ المَعزِ خَيْرٌ مِنْ إِنَاثِهَا، وَإِنَاثُ المَعزِ خَيْرٌ مِنَ الإِبِلِ وَالبَقَرِ (¬١).
•••

* [٩٥٤ - ٤] قُلْتُ: فَمَا الذِي يُتَّقَى مِنْ ذَلِكَ؟
قَالَ: العَيْبُ كُلُّهُ، وَالسَّلَامَةُ مِنْهُ أَفْضَلُ، وَلَا يُضَحِّي بِعَوْرَاءَ وَلَا عَمْيَاءَ وَلَا مَرِيْضَةٍ وَلَا عَرْجَاءَ، وَلَا بَأْسَ بِالظَّلْعِ الخَفِيْفِ التِي تَلْحَقُ بِهِ الغَنَمَ (¬٢).
....... (¬٣) «لا مُقَابَلَةٍ وَلَا مُدَابَرَةٍ، وَلَا شَرْقَاءَ وَلَا خَرْقَاءَ».
ورَوَى زهيرٌ، قال: حدثنا أبو إسحاق، عن شريح بن النعمان (¬٤) - وكان رجل صدقٍ - عن عليٍّ ﵁ قال: «أَمَرَنَا رَسُولُ اللهِ ﷺ أَنْ نَسْتَشْرِفَ العَيْنَ وَالأُذُنَ، وَلَا نُضَحِّيَ بِعَوْرَاءَ، وَلَا مُقَابَلَةٍ، وَلَا مُدَابَرَةٍ، وَلَا خَرْقَاءَ، وَلَا شَرْقَاءَ.
قَالَ زُهَيْرٌ: فَقُلْتُ لِأَبِي إِسْحَاقَ: أَذَكَرَ عَضْبَاءَ؟، قَالَ: لَا، قَالَ فَمَا المُقَابَلَةُ؟، قَالَ: قَطْعُ طَرَفِ الأُذُنِ، قُلْتُ فَمَا المُدَابَرَةُ؟، قَالَ: يُقْطَعُ مِنْ مُؤَخَّرِ الأُذُنِ، قُلْتُ: فَمَا الشَّرْقَاءُ؟، قَالَ: تُشَقُّ الأُذُنُ، قُلْتُ: فَمَا الخَرْقَاءُ؟، قال: تَخْرِقُ أُذُنَهَا السِّمَةُ» (¬٥).
•••

(¬١) عز ٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٧٨).
(¬٢) عز ٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٧٨).
(¬٣) يشبه أن تكون المسألة التي يشرحها الأبهري، ما في المختصر الصغير، ص (٣٧٨): «ولا يجوز فيها العوراء البين عورها، ولا المريضة البين مرضها، ولا العرجاء البين ظلعها، ولا العجفاء التي لا تنقي، ويتقي العيب كله، والسلامة في ذلك أفضل»، وينظر: مختصر أبي مصعب، ص (٣٩٥).
(¬٤) شريح بن النعمان الصائدي الكوفي، صدوق، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٤٣٥).
(¬٥) أخرجه أبو داود [٣/ ٣٦٤]، والترمذي [٣/ ١٦٣]، وابن ماجه [٤/ ٣١٧]، وهو في التحفة [٧/ ٣٨٣].


وذلك مكروهٌ من طريق الدِّينِ والمروءة، أعني: إظهاره وإطْلاع الغير عليه.
•••

[٨٣٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يَغْتَسِلَ الرَّجُلُ مِنَ السَّرَارِي غُسْلاً وَاحِداً (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ ذلك مباحٌ ليس شيءٌ يمنع منه، وإنَّما يكره ذلك في الزَّوجات إذا فعل ذلك بغير إذنهنَّ، فإن أَذِنَّ له جاز، وقد روى أنسٌ: «أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ طاف عَلَى نِسَائِهِ بِغُسْلٍ وَاحِدٍ» (¬٢).
فأمَّا السَّراري فلا بأس بذلك، أَذِنَّ له أو لم يأذنَّ؛ لأنَّهُ لا حقَّ لهنَّ في الوطء ولا القسم، إن شاء فعل وإن شاء ترك.
•••

[٨٣١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَيُكْرَهُ أَنْ يُجَامِعَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ وَجَارِيَتَهُ، وَمَعَهُ مِنْ جَوَارِيهِ مَنْ يَسْمَعُ حِسَّ ذَلِكَ، وَلَا يَجْمَعُ بَيْنَ الأَمَتَيْنِ فِي فِرَاشٍ وَاحِدٍ (¬٣).
• قد ذكرنا وجه كراهيته ذلك؛ وهي أنَّ الجماع يجب أن يكون مستوراً عن النَّاس، فليس له إظهاره ذلك؛ لأنَّ ذلك قبيحٌ في الدِّينِ والمروءة.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٩).
(¬٢) أخرجه مسلم [١/ ١٧١]، وهو في البخاري (٢٦٨)، بدون ذكر الطّواف بغسل واحد، وهو في التحفة [١/ ٣٥٢].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٩)، النوادر والزيادات [٤/ ٦١٢ و ٦١٣ و ٦٢٥].


[٨٣٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَيْسَ لِلرَّجُلِ أَنْ يَجْمَعَ بَيْنَ امْرَأَتَيْهِ فِي بَيْتٍ، إِلَّا بِرِضَاهُمَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ في ذلك ضرراً عليهما؛ مِنْ قِبَلِ أنَّ الإنسان يحتاج إلى الخلوة بنفسه، لأنَّهُ تحدث عليه أحوالٌ ينقبض من غيره أن يراه كذلك.
ولأنَّه قد ينبسط إلى واحدةٍ منهنَّ دون الأخرى، فيفسد قلب التي لم ينبسط إليها، ويؤدي ذلك إلى البغضة والعداوة بينهما.
فإن رضيتا بذلك جاز؛ لأنَّهما قد تركتا حقّاً لهما، كما ترضيان بترك القسم والبيتوتة والنَّفقة، فيجوز ذلك (¬٢).
•••

[٨٣٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يَكُونَ لِلرَّجُلِ بَيْتٌ تَأْتِيهِ فِيهِ كُلُّ امْرَأَةٍ فِي يَوْمِهَا إِذَا رَضَيْنَ بِذَلِكَ، وَإِنْ أَبَيْنَ ذَلِكَ (¬٣) .....

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٩)، النوادر والزيادات [٤/ ٦١٢]، التفريع [٢/ ٦٦].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٥٤]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) ما بعد هذا الموضع مفقود، وتنظر المسألة في: النوادر والزيادات [٤/ ٦١٣]، وفي البيان والتحصيل [٤/ ٣٤٤]: «وسُئِلَ عن الرجل يكون له بيتٌ لنفسه، وله نساءٌ تأتيه كلّ واحدةٍ منهنّ يومها في ذلك البيت، ولا يأتيهنّ في بيوتهنّ؟
فقال مالكٌ: ما أرى ذلك إن أَبَيْنَ أَنْ يُطَاوِعْنَهُ، وإن كان ذلك نصفةً بينهنّ، رسول الله ﷺ كان يأتي أزواجه في بيوتهن.
قال محمد بن رشد: هذا كما قال؛ لأنّه واجبٌ أن يقتدي بالنّبي ﷺ»، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع، من شرح الأبهري ما يلي:


[٨٣٤] قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يَتَسَرَّرَ (¬١) العَبْدُ فِي مَالِهِ وَإِنْ لَمْ يَذْكُرْ ذَلِكَ

العدل بين النّساء في القسم
[٩٥]- (وعلى الرّجل أن يعدل بين نسائه، فيقيم عند كلّ واحدةٍ منهنّ يوماً وليلةً، ولا يزيد على ذلك إلّا برضاهنّ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٥٣]: «إذا ثبت هذا، فعلى الرّجل أن يعدل بين نسائه في القسم، فيقيم عند كلّ واحدةٍ منهنّ يوماً وليلةً، كذلك فعل النّبيّ ﷺ .....
قال الأبهري: فيجب الاقتداء به ﷺ في ذلك؛ لأنّه يفعل العدل والإحسان ولا يترك ذلك إلى غيره، فليس تجوز مخالفة فعله إذا كان واجباً، وهذا واجبٌ؛ لأنّ القسم بينهنّ واجبٌ، فكذلك كيفيّته، ولا يزيد على ذلك إلّا برضاهنّ؛ لأنّ ذلك حقٌّ لهنّ».
[٩٦]- (ولا قَسَمَ بين الزّوجات والسّراري، فإذا كانت له زوجةٌ وسريّةٌ، فله أن يقيم عند السّريّة دون الزّوجة، وعند الزّوجة دون السّريّة ما شاء وما بدا له، ما لم يقصد بذلك الإضرار بالزّوجة).
قال في شرح التفريع [٧/ ٦١]: «قال الأبهري: ولا ينبغي له أن يترك وطء زوجته ضرراً بها والعدول عنها إلى الجواري؛ لأنّ في ذلك إضراراً بها، لا من طريق القسم، ولكن من طريق حقّها، كما لا يجوز أن يترك النّفقة عليها وينفق على الجواري، لا من طريق القسم، لكن من طريق الضّرر بها».
[٩٧]- (قال مالكٌ: ولا بأس على الرّجل إذا أتى امرأته فطردته أو أغلقت الباب دون أن يذهب إلى الأخرى إن كان مغلوباً، وإن كان يقدر على المبيت فليبت عندها وإن كان مغاضباً).
قال في شرح التفريع [٧/ ٦٣]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّه لم يختر ترك حقّها، وإنّما منعته هي من نفسها بترك دخوله عليها، وكان عمر بن عبد العزيزٍ يغاضب امرأته، فيبيت في حجرتها».
_________
(¬١) قوله: «يَتَسَرَّر»، كذا في شب، وفي المطبوع: «يتشوّر».


فإن قيل: إنَّ النبيَّ ﷺ قد ضحَّى عنه وعن أهل بيته بكبشٍ فشركهم فيه (¬١) (¬٢)؟
قيل: هذا جائزٌ عندنا إذا فعله الإنسانُ مثل ما فعله النبيُّ ﷺ؛ لأنَّ ملك المذبوح لواحدٍ، وإنما شركهم في الثواب، وإنما الذي لا يجوز أن يشتركوا في الثمن، ثمّ يشتركون في الذبح؛ من قِبَلِ أنَّه يصير حينئذٍ كأنه أخرج جزءاً من لحمٍ، لا أنَّه ذبح أضحيةً (¬٣).
ولأنَّ الشركة في اللحم توجب القسمة متى طالب أحدهم بذلك، والقسمة بيع، ولا يجوز بيع لحوم الأضاحي، ولا يجوز لهم أن يقتسموا فيؤدِّي هذا الفعل إلى دفع أصلٍ واجبٍ وهي القسمة، وما أدَّى إلى دفع أصلٍ ثابتٍ فهو فاسد (¬٤).
فإن قيل: إنَّ مالكاً رَوَى وابن جريج، عن أبي الزبير، عن جابرٍ، قال: «نَحَرْنَا مَعَ رَسُولِ اللهِ ﷺ البَدَنَةَ عَنْ سَبْعَةٍ» (¬٥)، وفي حديث مالكٍ: «وَالبَقَرَةَ عَنْ سَبْعَةٍ»، فقد اشتركوا في الهدي (¬٦)؟

(¬١) أخرجه مسلم [٦/ ٧٨]، من حديث عائشة، وهو في التحفة [١٢/ ٢٣٢]، وأحمد [٤٥/ ١٦٨] من حديث أبي رافع.
(¬٢) لم أقف على من اعترض بهذا الاعتراض.
(¬٣) نقل الباجي هذا الوجه من الاستدلال عن الأبهري في المنتقى [٣/ ٩٦].
(¬٤) نقل ابن عبد البر في التمهيد [١٢/ ١٥٦]، والقَنَازِعي في تفسير غريب الموطأ [١/ ٣٢٤]، نحو هذا الكلام عن الأبهري.
(¬٥) حديث مالك في الموطأ [٣/ ٦٩٣]، وحديث ابن جريج عند مسلم [٤/ ٨٨]، وهو في التحفة [٢/ ٣٢٥].
(¬٦) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [١٩/ ١٤٦]، المغني لابن قدامة [١٣/ ٣٦٤].


لِسَيِّدِهِ، وَلَا يَتَسَرَّرُ فِي مَالِ سَيِّدِهِ إِلَّا بِإِذْنِهِ (¬١).
• إنَّمَا قال: إنَّهُ يتسرَّر في ماله، يعني: يشتري جاريةً يطؤها؛ لأنَّ به حاجةً إلى ذلك، فليس للسيّد منعه منه، كما ليس له منعه من الأكل والشّرب والكسوة؛ لحاجته إلى ذلك.
فأمَّا من مال سيّده فلا يجوز له أن يتسرَّر بغير إذنه؛ لأنَّهُ لا يملك مال سيّده ويملك مال نفسه وإن كان للسيّد فيه حقٌّ، كما يملك المكاتب مال نفسه الذي هو في يديه، ويتصرَّف فيه بالتّجارة، وليس يملك مال سيِّده الذي هو في يده.
•••

[٨٣٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ بِالعَزْلِ عَنِ الأَمَةِ، وَلَا يَعْزِلُ عَنِ الحُرَّةِ إِلَّا بِإِذْنِهَا، وَلَا عَنِ الأَمَةِ إِذَا تَزَوَّجَهَا إِلَّا بِإِذْنِ أَهْلِهَا (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الأمة لا حقَّ لها في الوطء؛ لأنَّها ليست بزوجةٍ، فله أن يعزل عنها وإن كرهت، كما أنَّ له أنْ يترك وطأها وإن كرهت.
فأمَّا الزّوجة فلا يعزل عنها؛ لأنَّ لها حقّاً في الوطء، وترك العزل فمن حقوق الوطء، فليس له منعها من ذلك إلَّا بإذنه (¬٣)، كما أنَّهُ ليس له منع وطئها إلَّا بإذنها.

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٤).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٤)، المختصر الصغير، ص (٤٩٠)، مختصر أبي مصعب، ص (٣٣١).
(¬٣) قوله: «بإذنه»، كذا في شب، ولعلها: «بإذنها».


ورواه وكيع عن طلحة بن عمرو (¬١) عن عطاءٍ، عن ابن عباس مثله (¬٢).
•••

[٨٣٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَأَرَى أَنْ تُجَابَ دَعْوَةُ الوَلِيمَةِ، إِلَّا مِنْ مَرَضٍ أَوْ عِلَّةٍ، وَلَا بَأْسَ أَنْ يُبَرِّكَ (¬٣) وَيَنْصَرِفَ (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النبي ﷺ قال: «إِذَا دُعِيَ أَحَدُكُمْ إِلَى وَلِيمَةٍ فَلْيَأْتِهَا».
رواه مالكٌ، عن نافعٍ، عن ابن عمر، أنَّ رسول الله ﷺ قال: «إِذَا دُعِيَ أَحَدُكُمْ إِلَى الوَلِيمَةِ فَلْيَأْتِهَا» (¬٥).
ومالكٌ، عن ابن شهابٍ، عن الأعرج، عن أبي هريرة أنَّهُ كان يقول: «شَرُّ

(¬١) طلحة بن عمرو بن عثمان الحضرمي المكي، متروكٌ، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٤٦٤).
(¬٢) أخرجه ابن أبي شيبة [٩/ ١٩٠]، وعبد الرزاق [٧/ ١٤٣].
(¬٣) قوله: «يبرك»، كذا في شب، وفي المطبوع: يبارك، وما أثبته هو رسم المخطوط، قال في لسان العرب [١٠/ ٣٩٥]: «والتبريك: الدعاء للإنسان أو غيره بالبركة، يقال: برَّكت عليه تبريكاً، أي: قلت له: بارك الله عليك».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٩٤)، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٣٩٢]، البيان والتحصيل [٤/ ٣٠٧ و ٣٨٠].
(¬٥) أخرجه مالك [٣/ ٤٨٧]، ومن طريقه البخاري (٥١٧٣)، ومسلم [٤/ ١٥٢]، وهو في التحفة [٦/ ٢١١].


الطَّعَامِ طَعَامُ الوَلِيمَةِ، يُدْعَى إِلَيْهِ الأَغْنِيَاءُ وَيُتْرَكُ المَسَاكِينُ، وَمَنْ لَمْ يُجِبِ الدَّعْوَةَ، فَقَدْ عَصَى اللهَ جَلَّ وَعَزَّ، وَرَسُولَهُ ﷺ» (¬١).
وإنما أراد بإجابة دعوة الوليمة؛ لأنْ يحضروا ذلك ويشهدوه وينتشر ذلك.
وقد روى مالكٌ، عن حميدٍ، عن أنسٍ: «أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قَالَ لعَبْدَ الرَّحْمَنِ: أَوْلِمْ وَلَوْ بِشَاةٍ» (¬٢).
•••

[٨٣٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يَقُولَ الرَّجُلُ لِلرَّجُلِ: «ادْعُ مَنْ لَقِيتَ»، وَلَا بَأْسَ عَلَى مِثْلِ هَذَا أَنْ لَا يَأْتِيَهَا؛ لِأَنَّهُ لَمْ يَتَعَمَّدْهُ بِعَيْنِهِ (¬٣)، وَإِنْ كَانَ فِيهَا زِحَامٌ فَأَرْجُو أَنْ يَكُونَ فِي سَعَةٍ (¬٤).
• يعني: من ترك الإجابة، وكذلك إذا لم يتعمَّده بعينه؛ لأنَّهُ قد يجوز أن يكرهه صاحبها، فإذا دعاه هو بنفسه، فقد قصده (¬٥) ......

(¬١) أخرجه مالك [٣/ ٧٨٥]، ومن طريقه البخاري (٥١٧٧)، ومسلم [٤/ ١٥٣]، وهو في التحفة [١٠/ ٢١٥].
(¬٢) أخرجه مالك [٣/ ٧٨٣]، ومن طريقه البخاري (٥١٥٣)، وهو في مسلم [٤/ ١٤٤] من طرق أخرى، وهو في التحفة [١/ ٢٠١].
(¬٣) من هذا الموضع إلى نهاية المسألة، ساقط من المطبوع.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٩٤).
(¬٥) ما بعد هذا الموضع مفقود، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع من شرح الأبهري ما يلي:


﴿مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ [البقرة:٢٣٧].
•••

[٨٣٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَقَرَّ أَنَّ امْرَأَتَهُ خَالَعَتْهُ بِمَالٍ تُعْطِيهِ، فَأَنْكَرَتْ، فَقَدْ وَقَعَ الخُلْعُ، وَتَحْلِفُ المَرْأَةُ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد أقرَّ بالطلاق وادَّعى مالاً عليها ورضيت به بدلاً من الطلاق، وهي تنكر ذلك، فلزمه الطّلاق؛ لأنَّهُ أقرَّ به على نفسه.
ولم يقبل إقراره عليها؛ لأنَّهُ مدَّعٍ، وعليها أن تحلف أنَّ ذلك ليس عليها إن لم تكن له بينةٌ (¬٢).
•••

[٨٣٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: فَإِنْ قَالَ: «إِنَّمَا كَانَ ذَلِكَ عَلَى مَا سَمَّيْتُ، إِنْ ثَبَتَ لِي وَقَعَ الخُلْعُ، وَإِنْ لَمْ يَتِمَّ فَلَا شَيْءَ»، أُحْلِفَ وَأُقِرَّتْ عِنْدَهُ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ إنَّما أقرَّ بطلاقٍ على وصفٍ، وهو دفعها المال إليه، كأنّه قال: «أنت طالقٌ إنْ دفعتِ إليَّ مالاً»، فإن لم تدفعه لم يلزمه الطلاق؛

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٠)، النوادر والزيادات [٥/ ٢٧٩]، التفريع [٢/ ٨٢]، البيان والتحصيل [٥/ ٢١١].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٠٠)، النوادر والزيادات [٥/ ٢٧٩]، التفريع [٢/ ٨٢].


لأنَّه لم يُقِرَّ بطلاقٍ وقع، وإنَّما أقرَّ به على صفةٍ لا يقع قبلها، ويحلف على ما يذكر من ذلك.
•••

[٨٤٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَالَ لِامْرَأَتِهِ: «اقْضِي دَيْنِي وَأُفَارِقُكِ»، فَقَضَتْهُ، فَذَلِكَ طَلَاقٌ إِذَا كَانَ عَلَى وَجْهِ الفِدْيَةِ (¬١).
• معنى هذه المسألة، إنَّما هو أن يقول: «إذا قضيتِ ديني فقد طلّقتك»، فمتى قضته، لزمه الطَّلاق؛ لأنَّهُ قد ألزم نفسه طلاقاً بصفةٍ يقع بوقوعها، كما يقول لها: «أنت طالقٌ إذا دخلتِ الدَّار»، فيقع بدخولها، وليس له أن يرجع عن ذلك كله.
•••

[٨٤١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَالَتْ لَهُ امْرَأَتُهُ: «خُذْ هَذِهِ العِشْرِينَ وَفَارِقْنِي»، فَقَالَ: «نَعَمْ»، ثُمَّ قَبَضَهَا وَقَالَ: «لَا أُفَارِقُكِ»، فَإِنَّهُ فِرَاقٌ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ قوله: «نعم»، إيجابٌ منه للخلع وإلزامٌ لنفسه ذلك، فليس له أن يرجع عنه، كما ليس له أن يرجع عن طلاقٍ يَلْزَمُهُ يُلْزِمُهُ نفسه مبتدئاً، فكذلك إذا ألزمه نفسه على عوضٍ؛ لأنَّ ذلك حقٌّ لله تعالى وللمرأة:
فأمَّا حقّ الله تعالى: فالتَّحريم الذي ألزمه نفسه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٠)، النوادر والزيادات [٥/ ٢٦٤]، البيان والتحصيل [٥/ ٢٠٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٠)، البيان والتحصيل [٥/ ٢٠٨].


وقد رَوَى مسدد، حدثنا أبو الأحوص (¬١)، حدثنا منصور (¬٢)، عن الشعبي، عن البراء، قال: «خَطَبَنَا رَسُولُ اللهِ ﷺ يَوْمَ النَّحْرِ بَعْدَ الصَّلَاةِ، فَقَالَ: مَنْ صَلَّى صَلَاتَنَا، وَنَسَكَ نُسُكَنَا، فَقَدْ أَصَابَ النُّسُكَ، وَمَنْ نَسَكَ قَبْلَ الصَّلَاةِ فَتِلْكَ شَاةُ لَحْمٍ، فَقَامَ أَبُو بُرْدَةَ بْنُ نِيَارٍ فَقَالَ: يَا رَسُولَ اللَّهِ، لَقَدْ نَسَكْتُ قَبْلَ أَنْ أَخْرُجَ إِلَى الصَّلَاةِ، وَعَرَفْتُ أَنَّ اليَوْمَ يَوْمُ أَكْلٍ وَشُرْبٍ فَتَعَجَّلْتُ فَأَكَلْتُ وَأَطْعَمْتُ أَهْلِي وَجِيرَانِي، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ: تِلْكَ شَاةُ لَحْمٍ، فَقَالَ: فَإِنَّ عِنْدِي عَنَاقَاً جَذَعَةً وهِيَ خَيْرٌ مِنْ شَاتَيْ لَحْمٍ، فَهَلْ تُجْزِي عَنِّي، قَالَ: نَعَمْ، وَلَا تَجْزِيَ عَنْ أَحَدٍ بَعْدَكَ» (¬٣).
ورَوَى مالك، عن يحيى بن سعيد، عن بشير بن يسار (¬٤)، عن أبي بردة بن نيار: «أنّه ذَبَحَ ضَحِيَّتَهُ قَبْلَ أَنْ ذَبَحَ رَسُولُ اللهِ ﷺ يَوْمَ الأَضْحَى، فَزَعَمَ أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ أَمَرَهُ أَنْ يُعِيدَ بِضَحِيَّةٍ أُخْرَى» (¬٥).
فإن قيل: إنَّ النبيَّ ﷺ إنّما أمره بالإعادة؛ لأنّه ضحَّى قبل الصلاة، لا لأنّه ضحَّى قبل أن يضحي النبيُّ ﷺ (¬٦)؟

(¬١) سلام بن سليم الحنفي مولاهم الكوفي، ثقة متقن صاحب حديث، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٤٢٥).
(¬٢) هو منصور بن المعتمر.
(¬٣) أخرجه أبو داود [٣/ ٣٦٠]، بنحو الإسناد الذي ذكره الشارح، وهو في الصحيحين: البخاري (٩٥٥)، مسلم [٦/ ٧٥]، والتحفة [٢/ ٢٠].
(¬٤) بشير بن يسار الحارثي، مولى الأنصار، ثقة فقيه، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (١٧٤).
(¬٥) أخرجه مالك [٣/ ٦٨٨]، والنسائي في الكبرى [٤/ ٣٤٧]، وهو في التحفة [٩/ ٦٧].
(¬٦) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [١٩/ ١٠٢].


وأمّا حق المرأة: فهو ما قد طلَّقها على عوضٍ أخذه منها، وذلك يلزمه، ليس له أن يرجع عنه.
•••

[٨٤٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا قَالَ الرَّجُلُ لِامْرَأَتِهِ: «اقْضِنِي دَيْنِي عَلَى وَجْهِ الفِدْيَةِ أُفَارِقُكِ»، وَاشْتَرَتْ بِمَتَاعِهَا ثُمَّ أَعْطَتْهُ، فَهِيَ بِمَنْزِلَةِ الرَّجُلِ يَقُولُ لِغَرِيمِهِ: «أَعْطِنِي كَذَا وَكَذَا وَلَكَ كَذَا وَكَذَا»، أَنَّ ذَلِكَ يَلْزَمُهُ، فَالطَّلَاقُ مِثْلُهُ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد ألزم نفسه طلاقاً على صفةٍ هي قضاء دينه، فمتى قُضي، فقد وقع الطَّلاق، وليس له أن يمتنع من ذلك، فكذلك إذا قُضي دينه بشريطة هبة تقضه للغريم، فليس له أن يمتنع من ذلك؛ لأنَّهُ عليه أن يفي بما ألزم نفسه وعقد عليها، قال الله ﷿: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [المائدة:١]، وقال تعالى: ﴿وَإِذَا قُلْتُمْ فَاعْدِلُوا﴾، فمن العدل الوفاء بما يُلزم الانسان نفسه إذا لم يكن إلزام معصيةٍ، وهذا ليس بإلزام معصيةٍ، بل هو مباحٌ.
•••

[٨٤٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَالَ لِخِتْنٍ لَهُ: «فَارِقْ ابْنَتِي وَلَكَ مَا عَلَى ظَهْرِكَ» - وَقَدْ دَخَلَ بِهَا - وَقَالَ: «هِيَ مِنِّي بَرِيئَةٌ بِبَرَاءَتِي مِمَّا عَلَى ظَهْرِي»، فَقَالَ الأَبُ: «فَذَلِكَ لَكَ»، فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ:
(فَإِنْ رَضِيَتْ، فَذَلِكَ جَائِزٌ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٠)، البيان والتحصيل [٥/ ٢٠٨].


(وَإِنْ سَخِطَتْ، بُتَّ الطَّلَاقُ، وَرَجَعَتْ عَلَى زَوْجِهَا بِحَقِّهَا، وَرَجَعَ الزَّوْجُ عَلَى أَبِيهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ يجوز أن يطلّقها بعطية أجنبيّ له شيئاً وتَحَمُّلِه عنه المهر الذي عليه لامرأته، فمتى فعل ذلك، لزمه الطلاق، ولزم الأجنبيّ ما ضمن عنه؛ لأنَّهُ طلاقٌ على صفةٍ إذا جاءت لزمت، فكذلك أبو المرأة يلزمه ما تَحَمَّل عن الزَّوج لابنته وما شرط من امرأته من المهر بالطَّلاق الذي طلقها.
فإن رضيت بفعل الأب جاز ذلك، وإن لم ترض فقد وقع الطلاق وسقط عن الزّوج المهر ولزم ذلك الأب لابنته؛ وبرئ الزّوج من ذلك، أعني يأخذ الزّوج من أبي المرأة، وتأخذ المرأة من الزّوج، على هذا المعنى برئ الزّوج، أنَّهُ متى لم يغرم الأب لها غرم الزّوج، ثم رجع الزّوج على الأب بما ضمن له.
ومنزلة ذلك، الضامن والمضمون له والمضمون عنه، أنَّ المضمون له يأخذ من الضامن، ثم رجع الضامن على المضمون عنه، والله أعلم.
•••

[٨٤٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا وَكَّلتِ امْرَأَةٌ رَجُلاً بِصُلْحِهَا، فَوَضَعَ عَنْهُ مِئَةً لَهَا بِصُلْحِهَا، فَذَلِكَ لَازِمٌ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّها قد وكَّلته في الخلع وأقامته مقامها، فلزمها ما

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٠)، المدونة [٢/ ٢٥٣]، النوادر والزيادات [٥/ ٢٧١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٠)، النوادر والزيادات [٥/ ٢٧٢]، البيان والتحصيل [٥/ ٢٩٧].


خالع به؛ لأنَّ ذلك عن أمرها، كما يلزمها ما باع الوكيل إذا وكَّلته بالبيع، وغير ذلك من حقوقها.
•••

[٨٤٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ صَالَحَ عَلَى أُخْتِهِ وَضَمِنَ لَهَا الصَّدَاقَ، فَأَنْكَرَتِ المَرْأَةُ، فَإِنَّهَا تَتْبَعُ زَوْجَهَا، وَيَتْبَعُ الزَّوْجُ الأَخَ بِصَدَاقِهَا (¬١).
وهذا كما ذكرناه في الأب، أنَّ المرأة إذا رضيت بما فعله الأب وكذلك الأخ، كان الخلع جائزاً، وكذلك تركها الصَّداق.
وان لم ترض بذلك المرأة، وقع الطلاق وأخذت الصداق من زوجها، ورجع الزّوج على الأب أو الأخ بالصَّداق؛ لأنَّهما أخرجا عصمة زوجته عن يده بما ضمنا له من ترك الصَّداق، فللزَّوج أن يأخذ ذلك منهما.
وكذلك لو ضمن أجنبيٌّ ذلك للزَّوج، فهذا حكمه سواءٌ.
•••

[٨٤٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَخَالَعَ امْرَأَتَهُ وَهُوَ غَائِبٌ، فَتُطَلِّقُ نَفْسَهَا بِالبَتَّةِ، فُيَبْلُغُهُ فَيُنْكِرُ (¬٢)، فَتَكُونُ وَاحِدَةً؛ لِأَنَّهُ خُلْعٌ، وَلَوْ كَانَ جَالِساً، لَكَانَتِ البَتَّةَ (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٠)، المدونة [٢/ ٢٥٣]، النوادر والزيادات [٥/ ٢٧١].
(¬٢) قوله: «فينكر» مثبت في شب، وهو ساقط من المطبوع.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٠١)، النوادر والزيادات [٥/ ٢٥٧].


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الخلع طلاقٌ، فهو على ما يريده من العدد، واحدةٌ أو أكثر من ذلك، وأقلّ ذلك واحدةٌ.
وليس لها أن تطلِّق نفسها أكثر من ذلك، وله أن ينكر عليها فيما زاد على واحدةٍ إذا لم يكن حاضراً لطلاقها نفسها أكثر من واحدةٍ؛ لأنَّهُ لم يرض بذلك.
فإن كان حاضراً وسكت، فذلك رضاً منه بذلك، فليس له أن يرجع عن ذلك.
•••

[٨٤٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ خَالَعَ امْرَأَتَهُ عَلَى شَيْءٍ أَعْطَتْهُ، عَلَى: «أَنَّ ذَلِكَ خُلْعُهَا إِنْ لَمْ تَكُنْ حَامِلاً، فَإِنْ كَانَتْ حَامِلاً فَلَا خُلْعَ لَهُمَا»، ثُمَّ افْتَرَقَا، فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ وَثَبَتَ الخُلْعُ، كَانَتْ حَامِلاً أَوْ غَيْرَ حَامِلٍ، وَلَوْ مَاتَتْ قَبْلَ أَنْ يَتَبَيَّنَ بِهَا حَمْلٌ أَمْ لَا، لَمْ يَتَوَارَثَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الطلاق يقع عند مالكٍ إذا علَّقه بشيءٍ يقع لا محالة، أو شيءٍ لا يُدرى أيكون أم لا.
فأمَّا ما يقع لا محالة: فمثل قوله: «أنت طالقٌ إلى شهرٍ وسنةٍ وموت زيدٍ».
وأمَّا ما قد يجوز أن يكون أم لا: فمثل قوله: «إن لم يكن بك حملٌ فأنت

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠١)، النوادر والزيادات [٥/ ٢٦٠]، البيان والتحصيل [٥/ ٢٢٤ و ٢٤٩].


طالقٌ»، أو «إن لم تمطر السماء غداً فأنت طالقٌ»، فهذا الوجه يوقع الطّلاق فيه؛ لأنَّهُ ضربٌ من اللَّعب والهزل، والطّلاق يقع باللعب والهزل.
وكذلك إذا قال لها على وجه الخلع: «قد خالعتك إن لم تكوني حاملاً»، لزمه الطّلاق؛ من قِبَل أنَّهُ لا يجوز بقاء امرأةٍ تحت زوجٍ لا يُدرى أتحلّ له أم لا.
فلهذا قال: إنَّ الخلع يقع، حاملاً كانت أو غير حاملٍ، وأنَّهما لا يتوارثان إن ماتت قبل انكشاف الحمل؛ لأنَّ الطلاق قد وقع من حين تكلَّم به.
فأمَّا إذا قال لها: «إن دَخَلْتِ الدَّار فأنتِ طالقٌ»، لم يلزمه الطَّلاق حتى تدخل الدَّار؛ لجواز أن تدخل أو لا تدخل، لا ما لا يشك في حال ما عقد الطَّلاق هل دخلت أم لا، كما يشك في حال ما طلَّق إن لم تكن حاملاً هل هي حاملٌ أم لا، فلحدوث الشكّ في الحمل ما لزمه الطلاق، ولعدمه في دخول الدّار ما لم يلزمه الطّلاق حتى يدخل الدّار.
•••

[٨٤٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا تَخْتَلِعُ الأَمَةُ مِنْ زَوْجِهَا - حُرّاً كَانَ أَوْ عَبْداً - إِلَّا بِإِذْنِ سَيِّدِهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ لسيِّد الأمة في مالها حقاً، فلا يجوز لها أن تخرجه على طلاقٍ يطلّقها زوجها أو غير ذلك بغير إذن سيدها.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠١)، المدونة [٢/ ٢٥٣]، البيان والتحصيل [٥/ ٢٣٨].


* [٩٧٩ - ١] ويجزُّ صوف ضحيَّته (¬١).
•••

* [٩٧٩ - ٢] ويستحبُّ له ذبح ولدها معها (¬٢).
•••

* [٩٧٩ - ٣] ومن خرج بشيءٍ يشتري ضحيَّةً، فوجد بدونه، فلا بأس بالفضل الذي فضل له، يصنع به ما شاء (¬٣).
•••

* [٩٧٩ - ٤] ويُستحبُّ للمسافر أن تكون ضحيَّته حيث يكون، ولا يأمر أهله أن يضحُّوا عنه، فإن فعل ذلك أجزأ ذلك عنه (¬٤).
•••

* [٩٧٩ - ٥] وإن ذبح رجلٌ أضحية رجلٍ بغير أمره، فلا تجزئ عنه، وهو ضامنٌ أضحيته، إلا أن يكون مثل الولد وعياله، إنَّما ذبحوها على وجه الكفاية له، فأرجو أن يجزئ عنه (¬٥).
•••

(¬١) عز ٥/ب، وينظر: البيان والتحصيل [٣/ ٣٣٧].
(¬٢) عز ٥/ب، وينظر: المدونة [١/ ٥٤٧].
(¬٣) عز ٥/ب.
(¬٤) عز ٥/ب، وينظر: النوادر والزيادات [٤/ ٣١٢].
(¬٥) عز ٥/ب، وقد نقل ابن عبد البر في التمهيد [٢/ ١٠٨]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم.


فمتى فعلت ذلك، وقع الطّلاق ولم يكن للزّوج ما بذلت له من المال، إلَّا أن يرضى بذلك سيدها فيكون له.
•••

[٨٤٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا اخْتَلَعَتْ مِنْ زَوْجِهَا (¬١)، فَذَلِكَ مَاضٍ، وَلَا يَجُوزُ لَهُ مِنْ ذَلِكَ إِلَّا بِخُلْعِ مِثْلِهَا، فَإِنْ رَأَى أَنَّ فِي ذَلِكَ فَضْلاً عَنْ خُلْعِ مِثْلِهَا أُخِذَ مِنْهُ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ ما زاد على خلع مثلها من المال الذي بذلته على الطلاق فهو محاباةٌ منها له، وليس يجوز ذلك بغير إذن ورثتها، كما لا يجوز ذلك في البيع إذا حابت فيه بغير إذنهم.
فأمَّا في مقدار خلع مثلها فلها ذلك، كما لها أن تشتري وتبيع إذا لم يكن في ذلك محاباةٌ؛ لأنَّ المريض إنَّما منع من إخراج ماله على غير عوضٍ ينتفع به، فأمَّا إذا كان على عوض مالٍ أو منفعةٍ ينتفع بها إذا كانت مجوزةً له، فذلك جائزٌ له.
•••

(¬١) قوله: «وَإِذَا اخْتَلَعَتْ مِنْ زَوْجِهَا»، كذا في شب، وظاهرها أنَّها متصلة بمسألة خلع الأمة المتقدمة، وهو بخلاف شرح الأبهري، فإنه يتكلم عن خلع المريضة، ولذا فيترجح سقوط لفظة من المسألة، هي: «اختلعت المريضة»، كما جاء في النوادر والزيادات [٥/ ٢٧٥]؛ إذ نقل ابن أبي زيد عن ابن عبد الحكم هذه المسألة، فقال: «قال مالك: وإن كانت هي المريضة لم يجز الخلع، وروى عنه ابن عبد الحكم: يكون له من خلع مثلها ويرد ما بقي»، وكذا نقل ابن يونس في الجامع [٩/ ٥٠٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠١)، النوادر والزيادات [٥/ ٢٧٥]، الجامع لابن يونس [٩/ ٥٠٧].


[٨٥٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ صَالَحَ امْرَأَتَهُ عَلَى شَيْءٍ يَأْخُذُهُ وَبِهَا حَمْلٌ وَلَهَا وَلَدٌ صَغِيرٌ، فَنَفَقَةُ الوَلَدِ وَنَفَقَةُ الرَّضَاعِ وَنَفَقَةُ الحَمْلِ عَلَيْهِ، إِلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ ذَلِكَ عَلَيْهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ نفقة الحمل ونفقة الولد ورضاعه على الأب بجعل الله ﷿ ذلك عليه، وليس يَسْقُطُ ذلك عنه من أجل الخلع، إلَّا أن يشترط ذلك على المرأة، فيجوز شرطه في الحمل مدَّة رضاع الولد دون ما زاد على ذلك، فيجوز على ما بينَّاه.
•••

[٨٥١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا نَفَقَةَ لِلْمُخْتَلِعَةِ، إِلَّا أَنْ تَكُونَ حَامِلاً (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الخلع تطليقةٌ بائنةٌ لا رجعة له عليها وإن كانت في العدّة، ومنزلتها كمنزلة مَنْ خرجت من العدّة، فإن كان طلاقها رجعياً فلا نفقة لها بعد العدّة.
وكذلك المختلعة لا نفقة لها في العدّة وبعدها؛ لأنَّهُ لا يقدر على ارتجاعها.
فإن كانت حاملاً فعليه النّفقة للحمل، كما لو طلقها ثلاثاً وهي حاملٌ، لكانت عليه النّفقة للحمل، لقول الله ﷿: ﴿وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ﴾ [الطلاق:٦].
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠١)، النوادر والزيادات [٥/ ٢٦٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠١)، المختصر الصغير، ص (٥٠٩)، المدونة [٢/ ٢٤٣]، التفريع [٢/ ٨٣].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَيَذْكُرُوا اسْمَ اللَّهِ فِي أَيَّامٍ مَعْلُومَاتٍ عَلَى مَا رَزَقَهُمْ مِنْ بَهِيمَةِ الْأَنْعَامِ﴾ [الحج:٢٨]، فكان ذلك في أيام النحر، وهي يوم النحر ويومان بعده.
فرَوَى مالك، عن نافع، عن ابن عمر قال: «أَيَّامُ النَّحْرِ، يَوْمُ النَّحْرِ، وَيَوْمَانِ بَعْدَهُ» (¬١).
ورَوَى عبيد الله بن أبي موسى (¬٢)، حدثنا ابن أبي ليلى، عن المنهال (¬٣)، عن زر، عن علي ﵁ قال: «النَّحْرُ ثَلَاثَةُ أَيَّامٍ، أَفْضَلُهَا أَوَّلُهَا» (¬٤).
ورَوَى سفيان، عن ميسرة، عن المنهال، عن سعيد بن جبير، عن ابن عباس مثله (¬٥).
وشعبة، عن قتادة، عن أنسٍ مثله (¬٦).

(¬١) أخرجه مالك [٣/ ٦٩٥]، بلفظ: «الأضحى يومان بعد يوم الأضحى».
(¬٢) كذا هو في المخطوط: «عبيد الله بن أبي موسى» وفي مصادر ترجمته: عبيد الله بن موسى، وهو: عبيد الله بن موسى ابن أبي المختار باذام العبسي الكوفي، ثقة كان يتشيع، من التاسعة، ينظر: التاريخ الكبير، [٥/ ٤٠١]، الجرح والتعديل [٥/ ٣٣٤]، تقريب التهذيب، ص (٦٤٥).
(¬٣) المنهال بن عمرو الأسدي مولاهم الكوفي، صدوق ربما وَهِمَ، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٩٧٤).
(¬٤) أخرجه الطحاوي في أحكام القرآن [٢/ ٢٠١].
(¬٥) أخرجه الطحاوي في أحكام القرآن [٢/ ٢٠٥].
(¬٦) أخرجه الطحاوي في أحكام القرآن [٢/ ٢٠٦].


[٨٥٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَالمُبَارِيَةُ: الَّتِي تُبَارِي قَبْلَ الدُّخُولِ بِالَّذِي أُعْطِيَتْ.
وَالمُخْتَلِعَةُ: الَّتِي تَخْتَلِعُ مِنْ كُلِّ الَّذِي لَهَا.
وَالمُفْتَدِيَةُ: الَّتِي تُعْطِي بَعْضاً وَتُمْسِكُ بَعْضاً، وَذَلِكَ كُلُّهُ سَوَاءٌ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ كل هذا خلعٌ، فحكمه سواءٌ أنَّهُ تطليقةٌ بائنةٌ لا رجعة له عليها ولا نفقة عليه، إلَّا أن تكون حاملاً، وهي ألفاظٌ لمعنىً واحدٍ.
والمبارية: هي التي تباري قبل الدخول، فتردّ ما أخذت ولا تُعطِي من عندها شيئاً، ولا يترك لها زوجها شيئاً ممّا أعطاها.
والمختلعة: هي التي ترد كل ما أخذت، أو تزيد على ذلك من عندها.
والمفتدية: هي التي ترد بعضاً وتمسك بعضاً.
وذلك كلّه سواءٌ في الحكم؛ لأنَّ كل ذلك خلعٌ.
•••

[٨٥٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ نَكَحَ امْرَأَةً فَنَدِمُوا، فَقَالَوا: «خُذْ مِنَّا مَا أَخَذْنَا مِنْكَ وَتُؤَدِّي إِلَيْنَا أُخْتَنَا»، لَمْ يَكُنْ بَيْنَهُمْ طَلَاقٌ وَلَا كَلَامٌ إِلَّا هَذَا، فَفَعَلُوا، فَذَلِكَ تَطْلِيقَةٌ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ تَكَلَّمَ بِشَيْءٍ أَوْ نَوَاهُ، فَهُوَ عَلَى مَا نَوَاهُ مِنْ ذَلِكَ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ ظاهر هذا الفعل منه هو على وجه الخلع، وذلك

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠١)، المدونة [٢/ ٢٤٩]، تفسير غريب الموطأ للقنازعي [١/ ٣٧٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٢)، المنتقى للباجي [٤/ ٦١].


مالكٌ أن لا يأخذ منه شيئاً حتى يضحي، فإن فعل ذلك لم يكن عليه شيءٌ؛ لأنَّ ذلك مباحٌ له.
ألا ترى: أنّه لو أوجب هدياً فقلده وأشعره وهو حلالٌ لم يكن عليه أن يمتنع من أخذ ظفره وشعره، وكذلك فعل النبيُّ ﷺ (¬١)، وهو في الأضحية أولى؛ لأنّها أضعف سبباً من الهدي، والله أعلم (¬٢).
•••

(¬١) أخرجه مالك [٣/ ٤٩٢]، ومن طريقه البخاري (٢٣١٧)، ومسلم [٤/ ٩٠]، من طريق عمرة بنت عبد الرحمن: «أنَّ زياد بن أبي سفيان كتب إلى عائشة زوج النبيِّ ﷺ: أنَّ عبد الله بن عباس قال: من أهدى هدياً حرم عليه ما يحرم على الحاج حتى ينحر الهدي، وقد بعثت بهدي، فاكتبي إليَّ بأمرك أو مري صاحب الهدي، قالت عمرة: فقالت عائشة: ليس كما قال ابن عباس، أنا فتلت قلائد هدي رسول الله ﷺ بيدي، ثمّ قلدها رسول الله ﷺ بيده، ثمّ بعث بها رسول الله ﷺ مع أبي، فلم يحرم على رسول الله ﷺ شيء أحلَّه الله له حتى نحر الهدي»، وهو في التحفة [١٢/ ٤٠٩].
(¬٢) نقل الباجي في المنتقى [٣/ ٩٠] عن الأبهري: «أنّه يستحب لمن أراد أن يضحي إذا رأى هلال ذي الحجة أن لا يقص من شعره ولا يقلم أظفاره حتى يضحي».


تطليقةٌ؛ لأنَّ الخلع طلاقٌ وأقلُّه تطليقةٌ، إلَّا أن ينوي أكثر من ذلك، فهو على ما نواه.
•••

[٨٥٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يُبَارِيَ الرَّجُلُ عَنْ يَتِيمِهِ إِذَا كَانَ ذَلِكَ نَظَراً لَهُ، وَيَجُوزُ ذَلِكَ عَلَيْهِ مَا لَمْ يَبْلُغِ الحُلُمَ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ ولي اليتيم وهو القيّم بأمره والنّاظر له، فيجوز خلعه عنه؛ لأنَّهُ يُخرج عن يده عصمة زوجته بمالٍ يأخذه، فذلك جائزٍ، كما يخرج ماله عن يده بشيءٍ يأخذه له، فذلك جائزٌ لنظره له، ولأنَّه يقوم في ذلك مقام والده، وفعل الوالد في ولده جائزٌ إذا كان نظراً له.
•••

[٨٥٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا قَبُحَ مَا بَيْنَ الرَّجُلِ وَامْرَأَتِهِ، فَلَمْ يَثْبُتْ ذَلِكَ وَلَمْ يُهْتَدَ لَهُ، فَيَبْعَثُ الوَالِي فِي ذَلِكَ رَجُلاً مِنْ أَهْلِ المَرْأَةِ وَرَجُلاً مِنْ أَهْلِ الرَّجُلِ، عَدْلَيْنِ، فَيَنْظُرَانِ وَيَجْتَهِدَانِ، فَإِنِ اسْتَطَاعَا إِصْلَاحاً وِإِلَّا فَرَّقَا، وَيَجُوزُ ذَلِكَ دُونَ الإِمَامِ، وَإِنْ رَأَيَا أَنْ يَأْخُذَا لَهُ مِنْ مَالِهَا حَتَّى يَكُونَ خُلْعاً فَعَلَا، وَقَوْلُهُمَا جَائِزٌ فِي الفُرْقَةِ وَالاجْتِمَاعِ (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٢)، المدونة [٢/ ٢٥١ و ٢٥٥]، النوادر والزيادات [٤/ ٣٩٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٢)، المختصر الصغير، ص (٥٠٩)، المدونة [٢/ ٢٦٧]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٤٩)، التفريع [٢/ ٨٧]، النوادر والزيادات [٥/ ٢٨٢].


«شَهِدْتُ عَلِيّاً ﵁، وَجَاءَهُ رَجُلٌ وَامْرَأَةٌ، مَعَ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا فِئَامٌ مِنَ النَّاسِ، فَأَخْرَجَ هَؤُلَاءِ حَكَماً وَهَؤُلَاءِ حَكَماً، فَبَعَثَ عَلِيٌّ مَعَهُمَا حَكَمَيْنِ، ثُمَّ قَالَ لِلْحَكَمَيْنِ: أَتَدْرِيَانِ مَا عَلَيْكُمَا؟، إِنَّ عَلَيْكُمَا إِنْ رَأَيْتُمَا أَنْ تَجْمَعَا جَمَعْتُمَا، وإِنْ رَأَيْتُمَا أَنْ تُفَرِّقَا فَرَّقْتُمَا، فَقَالَ الزَّوْجُ: أَمَّا هَذِهِ (¬١) فَلَا، فَقَالَ عَلِيٌّ: كَذَبْتَ، وَاللهِ لَا تَبْرَحَا حَتَّى تَرْضَى بِكِتَابِ اللهِ ﷿ لَكَ وَعَلَيْكَ، فَقَالَتِ المَرْأَةُ: رَضِيتُ بِكِتَابِ اللهِ ﷿ لِي وَعَلَيَّ» (¬٢).
وهذا قول جماعةٍ من أهل العلم، منهم: سعيد بن جبيرٍ، والشعبي، وإبراهيم، والحكم، وربيعة بن أبي سلمة، وغيرهم، قالوا: ما حكم الحكمان فهو جائزٌ.
•••

باب الطلاق إلى أجل وشهادة الأبداد (¬٣)
[٨٥٦] قَالَ: وَمَنْ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ إِلَى شَهْرٍ أَوْ إِلَى سَنَةٍ أَوْ إِلَى أَجَلٍ مَعْلُومٍ

(¬١) يعني: الفُرْقَةُ، كما في مصادر التخريج.
(¬٢) هو الحديث المتقدِّم في الحاشية السابقة.
(¬٣) قوله: «الأبداد»، واحدهم بد على وزن مد، وهم الذين يشهدون متفرقين. شرح غريب ألفاظ المدونة، ص (٨٥).


وروى حماد بن زيدٍ، عن ابن أبي ذئبٍ قال: (إِذَا طَلَّقَ إِلَى أَجَلٍ، وَقَعَ) (¬١) (¬٢).
•••

[٨٥٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَجُوزُ لِلرَّجُلِ أَنْ يُبَارِيَ (¬٣) امْرَأَتَهُ إِلَى شَهْرٍ يَأْخُذُ مِنْهَا، ثُمَّ تَكُونُ مَعَهُ إِلَى شَهْرٍ، ثُمَّ تَطْلُقُ عَلَيْهِ.
وَلَا يَجُوزُ لَهُ أَنْ يُقَاطِعَ جَارِيَتَهُ إِلَى رَأْسِ الهِلَالِ، وَيَقُولُ: «أُصِيبُكِ مَا بَيْنَكِ وَبَيْنِ ذَلِكَ»، أَوْ يُكَاتِبُهَا وَيُثْبِتُ بِذَلِكَ لَهَا، وَيُقِيمُ يُصِيبُهَا (¬٤) شَهْراً، ثُمَّ هِيَ عَلَيْهِ حَرَامٌ وَتَمْضِي عَلَى كِتَابَتِهَا (¬٥).
• إنَّمَا قال ذلك في هذا كلّه؛ لِمَا ذكرناه أنَّ الوطء بعقد النّكاح أو ملك اليمين لا يكون إلى مدَّةٍ معلومةٍ، فمتى دخلت المدة في ذلك، امتنع الوطء وانتجز الطلاق على ما ذكرناه.
ولم تنتجز الحرية؛ لبقاء خدمته عليها؛ لأنَّهُ يجوز له أن يستخدم من لا

(¬١) لم أقف عليه عن ابن أبي ذئب، وفي مصنف ابن أبي شيبة [٩/ ٥٤٣]، عن ابن أبي ذئب، عن الزهري قال: (إذا طلق إلى أجل وقع).
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٢٩٠]، شرح هذه المسألة عن الأبهري.
(¬٣) قوله: «يُبَارِيَ»، يعني: أنَّه يصالحها على الفراق، ينظر: تاج العروس [٣٧/ ١٦٦].
(¬٤) قوله: «وَيُقِيمُ يُصِيبُهَا»، كذا في شب، وفي المطبوع: «وتقيم نصيبها».
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٢٠٢)، البيان والتحصيل [٥/ ٣٤٨].


يجوز له أن يطأ ويُمنع من وطئها، ولا يجوز له بقاء النّكاح على من لا يمكنه أن يطأها في ذلك النّكاح أصلاً.
•••

[٨٥٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَالَ لِامْرَأَتِهِ: «إِذَا كَفَلْتِ ابْنِيَ ثَلَاثَ سِنِينَ فَأَنْتِ طَالِقٌ البَتَّةَ، وَمَا يَمْنَعُنِي إِلَّا حَضَانَتُهُ»، فَهِيَ طَالِقٌ حِينَ تَكَلَّمَ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد طلق إلى أجلٍ آتٍ لا محالة، فلزمه الطلاق سَاعَتَئِذٍ.
•••

[٨٥٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَالَ لِامْرَأَتِهِ: «أَنْتِ طَالِقٌ إِلَى شَهْرٍ»، ثُمَّ قَالَ: «أَنْتِ طَالِقٌ (¬٢) تِلْكَ الطَّلْقَةَ السَّاعَةَ» (¬٣)، فَلَا تَلْزَمُهُ إِلَّا وَاحِدَةٌ (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ لم يرد غير تطليقةٍ واحدةٍ وهي الأولى، فلا يلزمه غيرها.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٣)، البيان والتحصيل [٦/ ٢٣ و ٢٩٣].
(¬٢) قوله: «أَنْتِ طَالِقٌ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «أنت الآن طالقٌ».
(¬٣) قوله: «تلك الطلقة الساعة»، كذا في شب، وفي المطبوع: «الطلقة التي إلى شهر».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٠٣)، النوادر والزيادات [٥/ ١١٣].


[٨٦٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَالَ: «أَنْتِ طَالِقٌ يَوْمَ يَمُوتُ أَبِي»، فَهِيَ طَالِقٌ السَّاعَةَ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ موت أبيه واقعٌ لا محالة، فيلزمه الطلاق سَاعَتَئِذٍ، كما لو طلق إلى شهرٍ أو سنةٍ أنَّ الطلاق يلزمه وقت تكلم به؛ لأنَّ الشّهر والسنة آتيان لا محالة.
•••

[٨٦١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ شَرَطَ لِامْرَأَةٍ تَزَوَّجَهَا: «إِذَا دَخَلْتِ عَلَيَّ فَامْرَأَتِي الَّتِي تَحْتِي طَالِقٌ»، فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ حَتَّى تَدْخُلَ (¬٢) (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لجواز أن لا تدخل المرأة عليه، فليس يلزمه الطلاق قبل ذلك؛ لأنَّهُ طلق بصفةِ دخولها عليه، كما لو طلق بصفة دخول الدار أنَّهُ لا يلزمه قبل ذلك؛ لجواز أن تقع الصفة مع بقائهما أو لا تقع، وليس ذلك كمجيء الشّهر والسنة؛ لأنَّ ذلك يقع مع بقائهما لا محالة.
•••

[٨٦٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَالَ: «إِذَا وَضَعْتِ فَأَنْتِ طَالِقٌ»، فَهُوَ يُشْبِهُ: «أَنْتِ طَالِقٌ يَوْمَ يَمُوتُ أَبِي» (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٣)، البيان والتحصيل [٥/ ١٧٦].
(¬٢) قوله: «تدخل»، كذا في شب، وهو الذي يقتضيه السياق، وفي المطبوع: «يدخل».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٠٣)، البيان والتحصيل [٤/ ٤٠٢].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٠٣)، المدونة [٢/ ٦٣]، النوادر والزيادات [٥/ ١٠٤]، التفريع [٢/ ٨٤].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ وجوب ذلك لم يثبت بكتابٍ ولا سنةٍ.
وفعله جائزٌ؛ لأنَّ ذلك فعل خيرٍ ومعروفٍ.
وقد رَوَى سليمان بن بلال (¬١)، عن جعفر بن محمد، عن أبيه، عن جده، عن فاطمة ﵈: «أَنَّهَا حَلَقَتْ رَأْسَ الحَسَنِ وَالحُسَيْنِ، وَوَزَنَتْ شَعْرَهُمَا، ثُمَّ تَصَدَّقَتْ بِوَزْنِهِ فِضَّةً» (¬٢).
•••

(¬١) سليمان بن بلال التيمي مولاهم المدني، ثقة، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (٤٠٥).
(¬٢) أخرجه أبو داود في المراسيل، ص (٤٣٢).


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الحمل في الأغلب لا بد أن يُوضَع، فصار كالصفة الآتية لا محالة إذا طلق إليها من مجيء الشّهر والسنة، فيلزمه الطلاق حين تكلم به.
وقد قال مالك: «إنَّ ذلك لا يلزمه حتى يأتي الأجل» (¬١).
ووجه هذا القول: أنَّ وضع الحمل قد يجوز أن يكون ويجوز أن لا يكون؛ لأنا لا نتيقن أنها حامل لا محالة، ومجيء الشّهر والسنة متيقنٌ لا محالة، فافترقا لهذه العلَّة (¬٢).
•••

[٨٦٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا قَالَ: «أَنْتِ طَالِقٌ إِذَا وَضَعْتِ»، فَوَضَعَتْ وَاحِداً وَبَقِيَ آخَرُ، فَلَا طَلَاقَ عَلَيْهِ وَقَدْ بَقِيَ فِي بَطْنِهَا (¬٣) وَلَدٌ (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ إنَّما طلَّق بصفة وضعها الحمل، فمتى لم تضعه كله، لم يلزمه الطلاق؛ لأنَّ الصفة لم تقع بعد (¬٥).

(¬١) ينظر: الجامع لابن يونس [١٠/ ٦٥٦].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٢٩٤]، هذا التعليل عن الأبهري.
(¬٣) قوله: «بقي في بطنها»، غير مثبت في المطبوع.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٠٣)، التفريع [٢/ ٨٤].
(¬٥) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٢٩٥]، هذا التعليل عن الأبهري.


وهذا على قوله الذي يقول: إنَّ الطلاق لا يقع حتى تضع.
•••

[٨٦٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَالَ: «أَنْتِ طَالِقٌ إِذَا مَاتَ فُلَانٌ»، فَتَطْلُقُ مَكَانَهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ موت فلانٍ واقعٌ لا محالة، فهو كمجيء الشّهر والسنة إذا طلَّق إليهما، لزمه الطلاق حين تكلَّم به.
•••

[٨٦٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَزَوَّجَ عَلَى امْرَأَتِهِ، ثُمَّ قَالَ لَهَا: «إِنْ حَبَسْتُهَا أَكْثَرَ مِنْ سَنَةٍ فَأَمْرُكِ بِيَدِكِ»، فَلَا يُعْجِبُنَا أَنْ يَطَأَ امْرَأَةً طَلَاقُهَا بِيَدِ غَيْرِهِ، وَأُحَبُّ إِلَيْنَا أَنْ يُطَلِّقَ الَّتِي قَالَ فِيهَا، وَمَا هُوَ بِالبَيِّنِ (¬٢).
• إنما كره وطء من طلاقها بيد غيره، لجواز أن تطلِّقَ نفسها متى جاءت الصفة التي جعل طلاقها بيدها، كَرِهَ الزّوج الطلاق أو رضيه.
وأشبه ذلك الطلاق إلى أجلٍ آت لا محالة في أنَّهُ لا يجوز الوطء معه، فلهذه العلَّة قال: إنَّهُ لا يطؤها على وجه الكراهة.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٣)، المدونة [٢/ ٦٣]، التفريع [٢/ ٨٤]، النوادر والزيادات [٥/ ١٠٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٣)، النوادر والزيادات [٥/ ٢٣٧]، البيان والتحصيل [٥/ ٢٢٢].


ولم يحرم ذلك كما يحرم إذا طلقها إلى شهرٍ أو سنةٍ؛ لجواز أن لا تطلق المرأة نفسها أو غيرها، ممن جُعِلَ طلاقها بيدها.
وأشبه ذلك من هذا الوجه، إذا طلق لدخول الدار ومجيء زيدٍ، في أنَّهُ يجوز أن يكون ذلك أو لا يكون.
وقد قال مالك في رجلٍ قال لامرأته: «إذا طلقتك فقد ارتجعتك»، أو قالت المرأة لزوجها: «إذا ملكتني أمري فقد اخترت نفسي»، «أنَّ الرجعة ثبتت له بهذا القول» (¬١)، وكذلك الاختيار.
فإذا كان الأمر كذلك، فقد لزم المرأة الطلاق وإذا تزوج عليها، فهذا الرجل يلزمه الطلاق لا محالة إن لم يتزوَّج عليها أو تزوَّج عليها باختيارها، فلهذا قال: إنَّهُ يفارقها، والله أعلم بهذه الرواية.
•••

[٨٦٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا شَهِدَ رَجُلَانِ عَلَى رَجُلٍ بِطَلَاقِ امْرَأَتِهِ البَتَّةَ، شَهِدَ هَذَا فِي شَهْرٍ وَهَذَا فِي شَهْرٍ، أَوَ قَالَ أَحَدُهُمَا: «بُكْرَةً» وَقَالَ الآخَرُ: «عَشِيَّةً»، فَشَهَادَتُهُمَا جَائِزَةٌ، وَالطَّلَاقُ مِنْ يَوْمِ شَهِدَ الآخَرُ، لَيْسَ مِنْ يَوْمَ قَامَ يَشْهَدُ بِهِ، وَلَا مِنْ يَوْمِ يُفَرِّقُ السُّلْطَانُ، وَلَكِنْ (¬٢) مِنْ يَوْمِ الَّذِي أُثْبِتَ أَنَّهُ طَلَّقَ فِيهِ (¬٣).

(¬١) ينظر: الذب عن مذهب مالك [٢/ ٥٩٨]، البيان والتحصيل [٥/ ٣٧٠].
(¬٢) قوله: «وَلَكِنْ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «وهي».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٠٣)، المختصر الصغير، ص (٥١١)، النوادر والزيادات [٥/ ١٧٤]، التفريع [٢/ ١٠٥].


وقوله: «إنَّ الطلاق يلزمه من يوم يشهد الآخر»؛ فلأنه إنَّما يلزمه وقت يثبت أنَّهُ طلّق، وذلك في وقت ما شهد به الثاني عليه؛ إذ الطلاق قد ثبت عليه حينئذٍ بشهادة شاهدين.
•••

[٨٦٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا شَهِدَا، فَقَالَ أَحَدُهُمَا: «طَلَّقَ إِنْ رَكِبَ دَابَّةً، ثُمَّ رَكِبَهَا»، وَشَهِدَ الآخَرُ: «إِنَّهُ طَلَّقَ إِنْ دَخَلَ بِيتاً سَمَّاهُ، ثُمَّ دَخَلَ»، فَلَا طَلَاقَ عَلَيْهِ، إِلَّا أَنْ يَشْهَدَ شَاهِدَانِ عَلَى يَمِينٍ وَاحِدَةٍ (¬١) (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الشهادة هاهنا وقعت على الفعل الذي علَّق الطلاق به، وهو ركوب الدابة ودخول البيت، ولم يَتَّفِق على كل واحدٍ من الفعلين شاهدان، فلم يلزمه الطلاق لهذه العلَّة؛ لأنَّ الفعل الذي ثبت به الطلاق لم يثبت بشهادة شاهدين، فلم يلزمه الطلاق لهذه العلَّة (¬٣).
•••

[٨٦٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِنِ اخْتَلَفُوا فِي الشَّهَادَةِ فِي الأَيَّامِ وَاتَّفَقُوا فِي غَيْرِ ذَلِكَ، فَإِنَّ شَهَادَتَهُمْ غَيْرُ جَائِزَةٍ (¬٤).

(¬١) قوله: «مِينٍ وَاحِدَةٍ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «شيءٍ واحدٍ».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٤)، المدونة [٢/ ٩١]، النوادر والزيادات [٩/ ٩٣]، التفريع [٢/ ١٠٥].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣٠٨]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٠٤).


• يعني: إذا كانت الشهادة على الأفعال، ثم اختلفوا في وقت الشهادة من الأيام أو الشهور، لم تقبل الشهادة وإن اتفقوا على وصف الفعل، كأنه شهد كل واحدٍ من الشهود على أنَّهُ قال: «أنتِ طالقٌ إن دخلتُ البيت»، ثم دخل في يوم جمعةٍ، وقال الآخر: «دخل يوم السبت»، فشهادتهما غير جائزةٍ لاختلاف وقت الفعل وإن كان واحداً.
وكذلك إن اختلف الفعل ووقته، لم تُقبل على ما بينّاه.
•••

[٨٦٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَاخْتِلَافُ البُلْدَانِ وَاتِّفَاقُ الشَّهَادَةِ لَا يَضُرُّ شَيْئاً، وَيَلْزَمُ الطَّلَاقُ وَالعَتَاقُ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لما قلنا: إنَّ الشهادة إذا كانت على القول واختلفوا في وقت القول من مدةٍ أو بلدٍ، أنَّ الشهادة مقبولةٌ إذا شهد شاهدان على القول، سواءٌ كان طلاقاً أو عتاقاً أو قذفاً؛ بدلالة ما ذكرناه من قبول الشهادة على إقرار المقر وإن كان في وقتين، فكذلك كل ما طريقه طريق القول.
والشهادة مقبولةٌ مع اختلاف الوقت إذا اتفقوا في معناها، وعلى الأفعال غير مقبولةٍ حتى يتفقوا في الوقت والفعل.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٤)، المدونة [٢/ ٩١]، النوادر والزيادات [٩/ ٩٥].


وإذا كان كذلك، جاز أكله إذا وجده بالنهار مقتولاً؛ لأنَّ كلبه أو سهمه قتله في الأغلب، وذلك ذكاته على ما بيَّنَّاه.
وقد رَوَى ابن وهب، قال: أخبرني ابن جريج، عن قيس بن مسلم (¬١): «أَنَّ رَجُلَاً أَهْدَى لِرَسُولِ اللهِ ﷺ ظَبْيَاً، فَقَالَ: إِنِّي رَمَيْتُ يَا رَسُولَ اللهِ، ثُمَّ اتَّبَعْتُهُ الغَدَّ فَوَجَدْتُ سَهْمِي فِيهِ أَعْرِفُهُ، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ: لَا آكُلُهُ، لا أَدْرِي أَهَوَامُ الأَرْضِ، لَوْ أَعْلَمُ أَنَّ سَهْمَكَ قَتَلَهُ لَأَكَلْتُهُ» (¬٢).
وَأَخْبَرَنِي الحَارِثُ بنُ التَّيهَان (¬٣)، عَنْ سُلَيْمَانَ بنِ عَمْرٍو (¬٤)، عَنْ مَكْحُولٍ

(¬١) قيس بن مسلم الجَدلي الكوفي، ثقة رُمِيَ بالإرجاء، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٨٠٦).
(¬٢) لم أقف عليه بهذا الإسناد، وقد أخرجه عبد الرزاق [٤/ ٤٦١]، عن ابن عيينة، عن عبد الكريم بن أبي المخارق، عن قيس بن أسلم، عن الحسن بن محمد بن علي، عن عائشة: «أن رجلاً أتى النبيَّ ﷺ بظبي قد أصابه بالأمس وهو ميت، فقال: يا رسول الله عرفت فيه سهمي وقد رميته بالأمس، فقال: لو أعلم أن سهمك قتله أكلته، ولكن لا أدري هوام الليل كثيرة، ولو أعلم أن سهمك قتله أكلته».
وأخرج عبد الرزاق [٤/ ٤٦٠] عن معمر، عن عبد الكريم الجزري، عن زياد بن أبي مريم قال: «أتى رجل إلى النبيِّ ﷺ فقال: يا رسول الله، رميت صيداً فتغيب عني ليلة، فقال النبيُّ ﷺ: إنَّ هوام الليل كثيرة».
(¬٣) قوله: «التَّيهَان»، كذا في المخطوط، وفي مصادر ترجمته: «النبهان»، وهو: الحارث بن نبهان الجرمي البصري، متروك، من الثامنة، ينظر: التاريخ الكبير [٢/ ٢٨٤]، الجرح والتعديل [٣/ ٩١]، تقريب التهذيب، ص (٢١٤).
(¬٤) لم أعرفه.


[٨٧٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِنْ شَهِدَا فَقَالَ أَحَدُهُمَا: «أَشْهَدَنِي عَلَى طَلَاقِ امْرَأَتِهِ (¬١) وَاحِدَةً»، وَقَالَ الآخَرُ مِثْلَ ذَلِكَ، وَبَيْنَ ذَلِكَ أَيَّامٌ، وَهُوَ يَقُولُ: «وَاحِدَةٌ»، فَهُوَ يَدِينُ وَيَحْلِفُ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ يحتمل أن يكون أراد واحدة، وإنَّما أكّدها في إعادة الشهادة عليها، أو أراد ثبوت تطليقةٍ واحدةٍ بشاهدين، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنَّ قوله هذا لا ينافي ظاهر الشهادة، وكل قولٍ لا ينافي ظاهر الشهادة أو اللفظ الحاصل منه في الطلاق فمقبولٌ منه، ويُرجَع إلى ما قال من البيِّنة؛ لاحتمال أن يكون كما قال.
•••

[٨٧١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: فَإِنْ شَهِدَ عَلَيْهِ رَجُلَانِ، فَقَالَ أَحَدُهُمَا: «طَلَّقَهَا وَاحِدَةً»، وَقَالَ الآخَرُ: «اثْنَتَيْنِ»، فَهِيَ وَاحِدَةٌ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ تطليقةً واحدةً قد ثبتت بشهادة شاهدين فلزمته، والثانية فإنما شهد عليها واحدٌ، وشهادة الواحد في الطلاق غير مقبولةٍ، فلم تلزمه الثانية (¬٤).
•••

(¬١) قوله: «امرأته»، كذا في شب، وفي المطبوع: «امرأة».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٤).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٠٤)، التفريع [٢/ ١٠٥]، النوادر والزيادات [٩/ ٨٤].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣٠٦]، هذا الشرح عن الأبهري.


[٨٧٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا قَالَ أَحَدُهُمَا: «البَتَّةَ»، وَقَالَ الآخَرُ: «وَاحِدَةٌ»، وَقَالَ: «لَا أَحْلِفُ، قَدْ كُنْتُ مُغْضَباً»، فَإِنْ لَمْ يَحْلِفْ عَلَى وَاحِدَةٍ، كَانَتْ ثَلَاثاً.
ثُمَّ رَجَعَ فَقَالَ: إِنْ لَمْ يَحْلِفْ حُبِسَ فِي السِّجْنِ حَتَّى يَحْلِفَ (¬١)، وَهَذَا أَحَبُّ إِلَيْنَا (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ واحدةً من الشهادة لم يثبت لها حكمٌ، لا واحدة ولا البتة؛ لأنَّ الشاهد الواحد لا يقبل على الانفراد حتى يقارنه غيره من شهادة امرأتين أو يمين الطالب، وليس يجوز ذلك في الطلاق، فلهذه العلَّة لم يقرر حكم إحدى اللفظتين.
وقوله: «إنَّ ذلك ثلاثٌ متى لم يحلف على البتَّة»؛ فلأنَّ من قوله: إنَّ المرأة إذا أتت بشاهدٍ على طلاق زوجها لها، فإنَّ الزّوج يحلف أنَّهُ لم يطلق، فإن امتنع عن اليمين لزمه الطلاق؛ لثبوته بالشاهد ونكوله عن اليمين؛ لأنهما شيئان يحكم بهما كما يحكم بشاهدين.
ووجه هذا القول: أنَّهُ لا يفرق بينهما، ولكنه يحبس حتى يحلف؛ فلأنَّ النكول والشاهد لَمَّا كانا أضعف من شهادة رجلٍ وامرأتين، ثم لم يجز أن يُحْكَم بذلك في الطلاق، فكذلك لا يجوز أن يحكم بشاهدٍ ونكول الزّوج، ولكنه يحبس حتى يحلف.

(¬١) قوله: «حَتَّى يَحْلِفَ»، مثبت في شب، وساقط من المطبوع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٤)، المدونة [٢/ ٩١]، النوادر والزيادات [٥/ ١٧٤]، التفريع [٢/ ١٠٥].


قال ابن القاسم عن مالك: «فإن طال حبسه خُلِّيَ» (¬١)، وهذا القول أقيس، والأول أحوط.
•••

[٨٧٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَوْ قَالَ أَحَدُهُمَا: «حَلَفَ بِالطَّلَاقِ: إِنَّ فَرَّقَ بَيْنَهُ وَبَيْنَهُ إِلَّا ابْنُ أَبِي سَلَمَةَ»، وَشَهِدَ الآخَرُ أَنَّهُ قَالَ: «اسْتَعْدَيْتُ عَلَيْكَ ابْنَ أَبِي سَلَمَةَ»، فَأَنْكَرَ وَقَالَ هُوَ: «إِنَّمَا قُلْتُ: إِنْ فَارَقَنِي»، قَالَ: يَحْلِفُ أَنَّ الَّذِي قَالَا لَيْسَ بِحَقٍّ، وَلَا أَعْرِفهُ، وَلَا أَرَدْتُ إِلَّا أَنْ يُفَارِقَنِي، وَلَا يَكُونُ عَلَيْهِ شَيْءٌ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ هؤلاء قد اختلفوا في الشهادة ولم يتَّفقوا فيها، فلا يجوز الحكم بشهادةٍ مختلفة المعنى إذا كانت على القول.
فأمَّا إذا كانت على الفعل، فإنها لا تقبل إذا اختلفوا في الوقت الذي شهدوا عليه وإن اتفقوا في الفعل، وفي هذه المسألة فقد اختلفوا في القول والفعل جميعاً، فشهادتهم غير جائزةٍ، وعليه أن يحلف أنَّ ما شهدوا به غير حقٍّ.
•••

[٨٧٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ فِي سَفَرٍ مَعَهُ فِيهِ نَفَرٌ، ثُمَّ قَدِمَ فَدَخَلَ عَلَيْهَا فَأَصَابَهَا، ثُمَّ قَدِمُوا مِنَ السَّفَرِ فُأُخْبِرُوا فَرَفَعُوهُ إِلَى السُّلْطَانِ وَهُوَ مُقِرٌّ بِالوَطْءِ، فَيُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا، وَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ (¬٣).

(¬١) ينظر: النوادر والزيادات [٥/ ١٧٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٤)، النوادر والزيادات [٩/ ٩٣].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٠٥)، النوادر والزيادات [٥/ ٩٧]، الجامع لابن يونس [١٠/ ٧٩٣].


• إنَّمَا قال: «إنَّهُ يفرق بينهما»؛ لثبوت الطّلاق عليه بشهادة الشّهود عليه أنَّهُ طلّق.
ولا شيء عليه في الوطء؛ لأنَّهُ كان قبل ثبوت الشهادة عليه، فهو على أصل الزوجية ولا يعلم زوالها إلَّا في وقت الشهادة عليه عند الحاكم وحكمه بثبوت الطلاق عليه، لا ما قبل ذلك.
•••

[٨٧٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ شُهِدَ عَلَيْهِ بِطَلَاقِ امْرَأَتِهِ البَتَّةَ وَقَدْ مَاتَتْ، فَإِنَّهُ لَا يَرِثُهَا، وَإِنْ مَاتَ هُوَ فَإِنَّ لَهَا أَنْ (¬١) تَرِثَهُ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد ثبت أنها غير زوجته في حال موتها، فلا ميراث له منها.
وإن مات هو فلها الميراث إذا لم يكن ثبت أنه طلَّقَها؛ لأنها على أصل الزوجية، وهو مقرٌّ بأنها ترثه.
ويحتمل أن يكون معنى المسألة: إذا طلّقها وهو مريضٌ ثلاثاً، بل المسألة

(¬١) قوله: «فَإِنَّ لَهَا أَنْ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «قبلها».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٥)، النوادر والزيادات [٥/ ١٧٢]، البيان والتحصيل [٥/ ٣٤٢].


كذلك، أن يطلقها ثلاثاً في حال مرضه، فإن مات ورثته، وإن ماتت هي لم يرثها؛ لأنها ليست محجوراً عليها من أجله، وهو محجورٌ عليه من أجلها.
•••

[٨٧٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا ادَّعَتِ المَرْأَةُ: «أَنَّ زَوْجَهَا طَلَّقَهَا»، فَأَنْكَرَ، فَلَا يَحْلِفُ بِدَعْوَاهَا، إِلَّا أَنْ تَأْتِيَ بِشُبْهَةٍ مِنْ بَيِّنَةٍ لَيْسَتْ بِقَاطِعَةٍ، فَيَحْلِفُ، ثُمَّ يُخَلَّى بَيْنَهُمَا، وَلَا يَنْبَغِي لَهَا أَنْ تَتَهَيَّأَ لَهُ، وَلَا تُبْدِي شَعْرَهَا وَلَا عُرْيَتَهَا وَهِيَ تَقْدِرُ عَلَى ذَلِكَ، وَلَا يُصِيبُهَا إِلَّا مُكْرَهَةً.
وَيَحْلِفُ عَلَى الدَّعْوَى فِي الطَّلَاقِ عَلَى المِنْبَرِ، لَا يُجْزِي غَيْرُهُ (¬١).
• إنَّمَا قال: «إنَّهُ لا يستحلف بدعواها الطلاق دون أن تأتي بشبهةٍ من بينةٍ؛» فلأنَّ المرأة لو مُكِّنَت من ذلك واستُحْلِفَ زوجها بدعواها، لما شاءت أن تدَّعِي ذلك عليه فتؤذيه وتمتهنه بذلك إلَّا فعلت، ولدخل في ذلك ضررٌ على الأزواج.
ولم يجز أن يُحكَم بنكوله أيضاً لو نكل عن اليمين؛ لأنَّ النكول أضعف من الشاهد واليمين والشاهد والمرأتين، فلما لم يجز الحكم بذلك، لم يجز الحكم بنكول الزّوج ولا بنكوله مع يمين المرأة، فلا معنى لاستحلافه.
فأمَّا إذا أتت بشبهةٍ من بينةٍ مع قولها وإن كانت غير قاطعةٍ، استُحلف لقوّة

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٥)، المدونة [٢/ ٩٥]، التفريع [٢/ ١٠٦].


[٨٧٧]
....... (¬١) بن شماسة (¬٢)، عن أبي الخير (¬٣)، عن عقبة بن عامر، عن النبيِّ ﷺ قال: «كَفَّارَةُ النَّذْرِ، كَفَّارَةُ اليَمِينِ» (¬٤)، ومعنى هذا إذا لم يسمِّ النذر، فأمّا إذا سمَّاه فعليه ما سمَّى دون كفّارة اليمين.
ورَوَى سفيان، عن معمر، عن زيد بن رفيع (¬٥)، عن أبي عبيدة (¬٦)، عن

(¬١) هذا هو أول الموجود من باب النذور، ويشبه أن تكون المسألة التي يشرحها الأبهري، المسألة الأولى<span data-type='title' id=toc-220> من باب النذور والأيمان </span>من المختصر الصغير، ص (٣٦٢): «ومن قال: عليَّ نذر إن فعلت كذا وكذا، ثمّ حنث، فكفارته كفّارة اليمين بالله، إلّا أن يكون سمَّى لنذره مخرجاً أو نوى به شيئاً»، وهذا يدل على أنّ الساقط من هذا الباب قبل هذا الموضع يسير جدّاً، والله أعلم، وينظر: الموطأ [٣/ ٦٨٢]، المدونة [١/ ٥٨١]، النوادر والزيادات [٤/ ٢٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٥/ ٣٥٦].
(¬٢) عبد الرحمن بن شماسة المَهري المصري، ثقة، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٥٨٢).
(¬٣) مرثد بن عبد الله اليزني المصري، ثقة فقيه، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٩٢٩).
(¬٤) أخرجه مسلم [٥/ ٨٠]، وهو في التحفة [٧/ ٣٢٠].
(¬٥) زيد بن رفيع الجزري، مولى أسماء بن خارجة، من أهل نصيبين، يروي عن أبي عبيدة بن عبد الله بن مسعود، روى عنه معمر وأهل بلده، وكان فقيهاً ورعاً فاضلاً. الثقات لابن حبان [٦/ ٣١٤].
(¬٦) أبو عبيدة بن عبد الله بن مسعود، كوفي ثقة، من كبار الثالثة، والراجح أنّه لا يصح سماعه من أبيه. تقريب التهذيب، ص (١١٧٤).


كان معصية لله ﷿ فلا يفي به»، وذلك مثل أنْ يقول: لله عليَّ نذرٌ أنْ أشرب خمراً، أو أقتل رجلاً، وما أشبه ذلك.
•••

[٨٧٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَالَ: «لِلهِ عَليَّ نَذْرٌ إِنْ لَمْ أَشْرَبْ خَمْرَاً أَوْ أَقْتُل رَجُلَاً»، فَإِنَّهُ لَا يَنْبَغِي لَهُ أَنْ يَفْعَلَ شَيْئَاً مِمَّا حَلَفَ عَلَيْهِ مِنْ مَعْصِيَةِ اللَّهِ ﷿، وَلِيُكَفِّرْ عَنْ يَمينِهِ.
فَإِنِ ابْتُلِيَ بِشَيْءٍ مِمَّا حَلَفَ عَلَيْهِ، فَلَا كَفّارَةَ عَلَيْهِ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا قال: «لله علي نذرٌ إن لم أشرب الخمر أو أقتل رجلاً»، فمعنى هذا القول من قائله: «لله عليَّ نذرٌ متى تمسّكت بطاعته ولم أفعل معصيته»، فمتى عقد هذا النّذر، وجب عليه الوفاء بما عقده على نفسه إن كان قد سمّاه، فإن لم يسمّه فعليه كفّارة يمينٍ كما ذكرناه.
فإن فعل المعصية وترك الطاعة، لم يلزمه النذر؛ لأنّه إنّما جعله على نفسه متى تمسك بالطاعة وامتنع من المعصية شكراً لله ﷿ على ذلك، فمتى لم يمتنع من المعصية، لم يلزمه النذر، وعليه وزر ما ركب من المعصية.
•••

[٨٧٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن قَالَ: «لِلهِ تَعَالَى عَليَّ نَذْرٌ إِنْ تَصَدَّقْتُ اليَوْمَ بِصَدَقَةٍ وَلَا تَنَفَّلْتُ بِرَكْعَةٍ»، فَإِنَّهُ بِالْخِيَارِ:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢١٨)، المدونة [١/ ٥٨٦]، النوادر والزيادات [٤/ ٢٥]، التفريع [١/ ٣٧٧].


فإن قيل: إنَّ ترك الأكل يدل على أنّه صاده لمرسله، والأكل يدل على أنّه صاده لنفسه (¬١)؟
قيل له: لو وجب الامتناع لهذه العلة من أكله إذا أكل - أعني: الكلب - لوجب الامتناع من أكل ما يأكل منه البازي لهذه العلة.
فإن قيل: إن الكلب يُزجَر ويُضرب، وليس كذلك البازي (¬٢)؟
قيل له: هذا المعنى هو عين الذي قيل في الأول من ترك الأكل الذي هو علةٌ لجواز الأكل؛ لأنا قد أفسدناها بما ذكرنا، وجواز ضرب الكلب وما في أنَّ الكلب يُضْرَبُ ويزجر مما لا يجوز أكلُ ما يأكل منه، هذه دعوى لا دلالة عليها.
فإن قيل: فقد قال النبيُّ ﷺ لعدي بن حاتم: «فَإِنْ أَكَلَ فَلَا تَأْكُلْ» (¬٣) (¬٤)؟
قيل له: هذه اللفظة يقال إنَّما ذكرها الشعبي عن عدي، وقد رَوَى هذا الحديث همام بن الحارث، ومُرِّيُّ بْنُ قَطَرِيّ (¬٥)، عن عديٍّ، لم يذكرا فيه «فَإِنْ أَكَلَ فَلَا تَأْكُلْ»، وقد رُوِّينا عن النبيِّ ﷺ بإسنادٍ صحيحٍ أنّه يأكل منه وإن أكل.

(¬١) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [١٩/ ١١]، المغني لابن قدامة [١٣/ ٢٦٤].
(¬٢) ينظر الاعتراض في: أحكام القرآن للجصاص [٢/ ٤٤٥].
(¬٣) متفق عليه: البخاري (١٧٥)، مسلم [٦/ ٥٦]، وهو في التحفة [٧/ ٢٧٨].
(¬٤) ينظر الاعتراض في: أحكام القرآن للجصاص [٢/ ٤٤٥]، الحاوي للماوردي [١٩/ ١١]، المغني لابن قدامة [١٣/ ٢٦٣].
(¬٥) مري بن قطري الكوفي، مقبول، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٩٣٢).


(إِنْ شَاءَ أَنْ يَفْعَلَ ذَلِكَ، وَعَلَيْهِ كَفّارَةُ اليَمينِ إِذَا فَعَلَ.
(وَإِنْ شَاءَ أَنْ لَا يَفْعَل وَلَا كَفّارَةَ عَلَيْهِ، فَذَلِكَ إِلَيْهِ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّه جعل عليه النذر متى فعل ما ذكر من الصدقة والصلاة، فلزمه ذلك؛ لحصول الصفة التي أوجب بها النذر على نفسه، وهو كفّارة يمينٍ إذا لم يسمه.
فإن لم يفعل ما ذكر من صدقةٍ وصلاةٍ، فلا شيء عليه؛ لأنّه لم يفعل ما يجب النذر عليه بفعله.
•••

[٨٨٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن قَالَ: «لِلهِ ﷿ عَلَيَّ نَذَرٌ أَنْ أَقْتُلَ رَجُلَاً، أَوْ أَشْرَبَ خَمْرَاً، أَوْ أَرْكَبَ مَعْصِيَةً»، فَإِنَّهُ لَا نَذْرَ فِي مَعْصيَةِ اللَّهِ تَعَالَى، وَلَا يَفْعَلُ مِنْ ذَلِكَ شَيْئَاً، وَلَا كَفّارَةَ عَلَيْهِ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ قوله: «لله ﷿ عليَّ أنْ أفعل كذا وكذا من المعصية»، لا يخلو من أحد أمرين:
(إمّا أنْ يلزم نفسه ذلك بهذا القول، وعقد النذر في المعصية غير لازمٍ.
(أو يكون مُخبراً أنَّ الله ﷿ ألزمه ذلك من غير إيجابٍ يوجبه هو

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢١٨)، المدونة [١/ ٥٨٥]، النوادر والزيادات [٤/ ٢٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢١٨)، المختصر الصغير، ص (٣٦٣)، المدونة [١/ ٥٨٦]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٠١)، النوادر والزيادات [٤/ ٢٥]، التفريع [١/ ٣٧٥]، البيان والتحصيل [٣/ ٢٥٥].


فرَوَى هشيم، قال: أخبرنا داود بن عمرو (¬١)، عن بسر بن عبيد الله (¬٢)، عن أبي إدريس الخولاني (¬٣)، عن أبي ثعلبة الخشني قال: قال رسول الله ﷺ في صيد الكلب: «إِذَا أَرْسَلْتَ كَلْبَكَ وَذَكَرْتَ اسْمَ اللهِ ﷿، فَكُلْ وَإِنْ كَانَ أَكَلَ مِنْهُ، فَكُلْ مَا رَدَّتْ عَلَيْكَ يَدُكَ» (¬٤).
وقد رَوَى ابن وهب، قال: أخبرني ابن أبي ذئب (¬٥)، وعمرو بن الحارث (¬٦)، ومخرمة (¬٧)، عن بكير بن الأشج (¬٨)، عن حميد بن مالك بن خثيم الدؤلي (¬٩): «أَنَّهُ

(¬١) داود بن عمرو الأزدي الدمشقي، صدوق يخطئ، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٣٠٧).
(¬٢) بسر بن عبيد الله الحضرمي الشامي، ثقة حافظ، من الرابعة. تقريب التهذيب، ص (١٦٦).
(¬٣) عائذ الله بن عبد الله الخولاني، ولد في حياة النبيِّ ﷺ يوم حنين، وسمع من كبار الصحابة، كان عالم الشام بعد أبي الدرداء. تقريب التهذيب، ص (٤٧٩).
(¬٤) أخرجه أبو داود [٣/ ٣٨٦]، وهو في التحفة [٩/ ١٣٦].
(¬٥) محمد بن عبد الرحمن بن المغيرة بن الحارث بن أبي ذئب القرشي العامري المدني، ثقة فقيه فاضل، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٨٧١).
(¬٦) عمرو بن الحارث بن يعقوب الأنصاري مولاهم المصري، ثقة فقيه حافظ، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٧٣٢).
(¬٧) مخرمة بن بكير بن عبد الله بن الأشج المدني، صدوق، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٩٢٦).
(¬٨) بكير بن عبد الله بن الأشج المدني، مولى بني مخزوم، نزيل مصر، ثقة، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (١٧٧).
(¬٩) حميد بن مالك بن خثيم، ثقة، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٢٧٦).


على نفسه، وهذا فهو فيه غير صادقٍ، فلا يلزمه بهذا القول ما ألزم نفسه من فعل المعصية على أي وجهٍ أراده.
وقد رَوَى مالكٌ، عن طلحة بن يحيى، عن القاسم، عن عائشة ﵂، أنَّ النبيَّ ﷺ قال: «مَنْ نَذَرَ أَنْ يُطِيعَ اللهَ فَلْيُطِعْهُ، وَمَنْ نَذَرَ أَنْ يَعْصِيَ اللهَ سُبْحَانَهُ فَلَا يَعْصِهِ» (¬١).
ورَوَى عبد الله بن المبارك (¬٢)، عن يونس، عن الزهري، عن أبي سلمة، عن عائشة ﵂ قالت: قال رسول الله ﷺ: «لَا نَذْرَ فِي مَعْصِيَةٍ» (¬٣).
•••

[٨٨١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن قَالَ: «لِلهِ ﷿ عَلَيّ نَذَرٌ أَنْ لَا أَتَصَدَّقَ بِصَدَقَةٍ وَلَا أَتَنَفَّلَ بِرَكْعَةٍ»، فَإِنَّهُ يَفْعَلُ مِنْ ذَلِكَ مَا أَحَبَّ وَلَا كَفّارَةَ عَلَيْهِ.
وَإِنَّمَا يُوَفَّى مِنْ ذَلِكَ بِمَا كَانَتْ لِلهِ تَعَالَى فِيهِ طاعَةٌ (¬٤).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ تركه فعل هذه الأشياء وإلزامه نفسه ترك فعلها بالنذر

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٨٧٧.
(¬٢) عبد الله بن المبارك المروزي، مولى بني حنظلة، ثقة ثبت فقيه عالم، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (٥٤٠).
(¬٣) أخرجه أبو داود [٤/ ٩٢]، والترمذي [٣/ ١٨٥]، وابن ماجه [٣/ ٢٥٧]، وهو في التحفة [١٢/ ٣٦٧].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢١٨).


معصيةٌ لله سبحانه، فلا يلزمه ذلك ولا يصح نذره فيه؛ لقول رسول الله ﷺ: «مَنْ نَذَرَ أَنْ يَعْصِيَ اللهَ تَعَالَى فَلَا يَعْصِهِ».
•••

[٨٨٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن نَذَرَ نَذْرَاً: «أَنْ أَفْعَلَ شَيْئَاً لَا يُكَفِّرُهُ صِيَامٌ وَلَا صَدَقَةٌ»، ثُمَّ حَنِثَ، فَلِيَسْتَغْفِرِ اللَّه ﷿، وَيُجْزِيهِ مِنْ ذَلِكَ كَفّارَةُ اليَمينِ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ هذا إنّما أراد التغليظ بهذا القول، فيحل به كفّارة يمينٍ؛ لأنّه لم يسم لنذره مخرجاً فيلزمه ما سمى، وهذا بمنزلة ما يؤكد اليمين ويكررها، فتلزمه كفارةٌ واحدةٌ لذلك.
•••

[٨٨٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن قَالَ: «لِلهِ تَعَالَى عَلَيَّ عَشْرُ نُّذورٍ» ثُمَّ حَنِثَ، فَعَلَيْهِ عَشَرَةُ أَيْمانٍ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ كلّ نذرٍ يمينٌ وكفارته كفّارة يمينٍ إذا لم يسمه، وذلك بمنزلة ما يحلف عشرة أيمانٍ مستأنفةٍ على شيءٍ أو في أشياء مختلفةٍ، فعليه عشر كفاراتٍ، لكل يمينٍ كفارةٌ.
•••

[٨٨٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن قَالَ: «لِلهِ ﵎ عَلَيَّ نَذْرٌ: صِيَامُ يَوْمٍ، أَوْ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢١٨).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢١٨)، النوادر والزيادات [٤/ ١٢].


شرح الأبهري، يغلب على الظنّ أنّها بعد هذا الموضع، هي:

كتاب الأطعمة
أكل الطّير
[١٩٤]- (ولا بأس بأكل الطّير كلّها، ما كان منها ذا مخلبٍ أو غير ذي مخلبٍ).
قال في شرح التفريع [٥/ ٤٨٠]: «قال أبو إسحاق: ولم يثبت عن النبيِّ ﷺ تحريم ذي مخلب من الطير، وكذلك قال محمد بن الجهم وأبو بكر الأبهري» ..

أكل سباع الوحش.
[١٩٥]- (ولا يؤكل شيءٌ من سباع الوحش، مثل: الأسد، والذّئب، والفهد، والنمر، والضّبع)
قال في شرح التفريع [٥/ ٤٨١]: «إذا ثبت هذا، فقال مالكٌ: لا يؤكل شيءٌ من سباع الوحش.
واختلف هل منعه على الكراهة أو على التحريم؟
فقال ابن القاسم في كتاب ابن حبيبٍ: الأسود والنّمور والذئاب حرامٌ، لقول النّبيّ ﷺ: «أَكْلُ كُلِّ ذِي نَابٍ مِنَ السِّبَاعِ حَرَامٌ».
وقال أبو بكر الأبهري: نهيُ مالكٍ عن أكل لحم السّباع على الكراهة لا على التحريم، يدلّ على ذلك، اختلاف الصّحابة في أكلها».
وقال أيضاً: «وقال ابن حبيب: اختلف المدنيون في تحريم لحوم السباع العادية، مثل الضبع والنمر والذئب .....
فوجه القول بالتحريم، ما خرجه مالك في موطئه، عن عبيدة بن سفيان الحضرمي، عن أبي هريرة، أنّ النبيَّ ﷺ قال: «كُلُّ ذِي نَابٍ مِنَ السِّبَاعِ حَرَامٌ، فَأَكْلُهُ حَرَامٌ» ....
ووجه القول بالكراهة، الكتاب والسنّة والنّظر ....
أما الكتاب فقوله تعالى: ﴿قُلْ لَا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا﴾ الآية، فليس لحوم السّباع مما تضمّن تحريمه الآية، فوجب ألّا يكون محرّمَاً.


وأمّا السنّة، فما روي عن النّبيّ ﷺ أنّه نهى عن أكل كلّ ذي نابٍ من السّباع.
قال ابن الجهم والأبهري وابن القصّار: محمل النّهي عند مالكٍ في هذا الحديث على الكراهة لا على التحريم، قالوا: بدلالة اختلاف الصّحابة في أكلها».

أكل الخنزير والانتفاع بشعره
[١٩٦]- (والخنزير محرّمٌ أكلُه، شحمه ولحمه، ولا بأس بالانتفاع بشعره في الخرز وغيره)
قال في شرح التفريع [٥/ ٤٨٩]: «واختُلِفَ في الانتفاع به بعد الدباغ:
فقال أبو بكر الأبهري: لا يُنتَفَع به بعد الدباغ.
وفَرَّقَ بينه وبين جلد الميتة: فإنّ النّصّ ورد في جلد الميتة، وهو قوله ﷺ: «هَلّا أَخَذْتُمْ إِهَابَهَا فَدَبَغْتُمُوهُ فَانْتَفَعْتُمْ بِهِ»، ولم يَرِدْ في جلد الخنزير».

أكل ما لا ذكاة له من طعام المجوس.
[١٩٧]- (ولا بأس بما لا ذكاة له من طعام المجوس، ولا يحلّ أكل ذبائحهم، ولا تؤكل جُبُنهم؛ للإنفحة التي فيه).
قال في شرح التفريع [٥/ ٤٩٤]: «قال الأبهري: وقد أكل الصّحابة من طعامهم الذي لا يحتاج إلى ذكاةٍ حين فتح الله عليهم بلادهم، وفي ذلك دليلٌ على إباحته.
وأمّا ذبائحهم فلا تؤكل؛ لأنّ الله تعالى يقول في كتابه: ﴿وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حِلٌّ لَكُمْ﴾، فدلّ أنّ غيرهم بخلافهم.
وأمّا جبنهم فلا تؤكل؛ لأنّ الإنفحة التي جعلت فيه نجسةٌ، فاختلط النّجس بما ليس بنجسٍ، فتنجّس الجميع».

المحرم يأكل الميتة ولا يصطاد.
[١٩٨]- (ومن وجد ميتةً وصيداً وهو محرِمٌ، فليأكل الميتة ولا يأكل الصّيد؛ إلّا أن تكون الميتة متغيرةً يخاف على نفسه من أكلها).
قال في شرح التفريع [٦/ ٦]: «قال الأبهري: ولأنّه قادرٌ على تبقية الصّيد وإحيائه من


غير ضرورةٍ به إلى قتله، فلم يجز له أن يقتله؛ لأنّ الله ﷿ قد منعه من ذلك بقوله ﷿: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْتُلُوا الصَّيْدَ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ﴾ [المائدة:٩٥] الآية.
ويأكل من الميتة؛ لأنّ الله ﷿ قد أباح أكلها عند الضّرورة.
ولأنّه إذا قتل الصّيد وهو محرمٌ، فقد صار ميتةً، فلأن يأكل ميتةً لم يمتها هو ويستغني عن قتلها، أولى أن يقتل ثمّ يأكل، فلهذا قال مالكٌ: إنّه يأكل الميتة ولا يقتل الصّيد».


ليعْتقنَّ رَقَبَةً، أَوْ صِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ، إِنْ لَمْ يَحُجّ العَامَ»، فَهُوَ فِي ذَلِكَ بِالْخِيَارِ، أَيُّ ذَلِكَ شَاءَ أَنْ يَفْعَلَ فَعَلَ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ هذا إنّما ألزم نفسه أحدهما لعدم الآخر:
(فإن حجَّ في عامه، لم يكن عليه ما سمَّى من النذر.
(وإن لم يحج، كان عليه واحدٌ من الأشياء التي ألزم نفسه.
الخيار إليه في أحدهما؛ لأنّه ألزم نفسه على وجه اختياره، كما يكون له الخيار في كفّارة اليمين أن يكفر بواحدٍ من الأشياء التي خيَّرَهُ الله تعالى فيها، من: عتقٍ، أو كسوة عشرة مساكين، أو إطعامهم.
•••

[٨٨٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَالنُّذُورُ فِي الغَضَبِ وَالرِّضَا سَواءٌ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ النذر شيءٌ يُلْزِمُه الإنسان نفسه، فيلزمه ذلك، سواءٌ كان ذلك في غضبٍ أو رضاً، كما يحلف بالله تعالى فيلزمه ذلك في الغضب والرضا، ويحلف بالطلاق والعتق، أو يطلق ويعتق في الغضب والرضا، فيلزمه ذلك.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢١٨).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢١٩)، التفريع [١/ ٣٧٧]، البيان والتحصيل [٣/ ١٥٠].


[من كتاب البيوع] (¬١)

(¬١) هذا العنوان غير مثبت في المخطوط، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع، جملة من شرح الأبهري، هي كالتالي:

باب ما لا يجوز فيه التّفاضل.
[١٩٩]- (قال مالكٌ ﵁: ولا يجوز التّفاضل في الجنس الواحد من المأكولات المقتاتة كلّها.
ولا بأس بالتّفاضل في الجنسين منها يداً بيدٍ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٠٦]: «قال الأبهري ﵁: فإن قيل: إنّ العلة في المأكول الجنس؛ لأنّها أعمّ من المأكول المدّخر، فإذا كان كذلك وجب إجراء العلّة على عمومها؟
قيل له: إنّما يجب الحكم بالعلّة متى عُلِمَ أَنَّهَا صحيحةٌ بشهادة الأصول لها، وصحّة استنباطها، وإذا لم تعلم صحّتها في الأصل، لم يجر الحكم بعمومها.
وإذا كان كذلك، ثمّ لم يُدْرَك الأصل الذي استخرِجَ منه علّة الرّبا في المأكول في الجنس دون أن لا يكون مدّخراً، وجب ألّا يتعدّى بذلك إلى غيره.
ولأنّ غيره في الاعتبار - أعني: البقل - مخالفٌ للوقت والأدم المدّخر في المنفعة، فلم يجز الجمع بينهما في تحريم التّفاضل في الجنس الواحد، فالعلّة فاسدةٌ من وجوهٍ:
أحدها: أنّه يؤدّي إلى رفع ما ثبت من التّحريم في الأصل، وهو أنّه يجيز التّمرة بالتّمرتين مما لا يقع عليه الكلّ عنده، وقد عمّ النّبيّ ﷺ التّمر بالمنع من التّفاضل فيه، قليلاً كان أو كثيراً.
ووجهٌ آخر: يُفسِد اعتلاله، وهو أنّه لا تنفصل علّة التّحليل؛ من قِبَلِ أنّ الجزاف


[٨٨٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن قَالَ: «عَلَيّ عَهْدُ اللَّهِ وَميثاقُهُ وَكَفَالَتُهُ»، فَعَلَيْهِ ثَلاثَةُ أَيْمانٍ، لِكُلِّ واحِدَةٍ كَفّارَةٌ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ العهد يمينٌ، والكفالة يمينٌ، والميثاق يمينٌ، فعليه ثلاث كفاراتٍ إذا أراد بها استئناف اليمين، كما يريد ذلك بقوله: «والله، والله، والله»، فعليه لكل يمينٍ كفارةٌ، إلّا أن يكون أراد بالتكرير التوكيد، فعليه كفارةٌ واحدةٌ (¬٢).
والكفارة تجب عند مالكٍ إذا حلف الإنسان بصفةٍ من صفات الله ﷿، ثمّ حنث، كما تجب عليه إذا حلف بأسمائه تعالى؛ لأنَّ صفات الله وأسمائه بمعنى واحدٍ في هذا، فإذا حلف بواحدٍ منها، ثمّ حنث كانت عليه الكفّارة.
وصفاته: مثل عهد الله، وميثاقه، وعزته، وقدرته، وأشباه ذلك.
وأسماؤه: مثل والله، والرحمن، والرحيم، وأشباه ذلك.
وكل هذه يمينٌ إذا حلف بها الحالف، فعليه الكفّارة إذا حنث.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢١٩)، المختصر الصغير، ص (٣٦٣)، المدونة [١/ ٥٧٩]، النوادر والزيادات [٤/ ١١]، البيان والتحصيل [٣/ ١٧٨].
(¬٢) نقل اللخمي هذا القول عن الأبهري في التبصرة [٤/ ١٦٧٦]، وكذلك التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٣٩٣].


بالجزاف لا يحل ولا يجوز من الصّنف الواحد من الطّعام، فإذا كيل أو وُزِنَ جاز إذا كان متماثلاً، وإن كان غير متماثلٍ لم يجز، فقد صار الكيل والوزن علّة التّحليل؛ لأنّه لولا الكيل والوزن ما جاز؛ لأنّه لا يُتَوصّل إلى مماثلته إلّا بالكيل أو بالوزن، ومحالٌ أن يكون الشّيء الواحد علّةً للتّحريم والتّحليل لشيءٍ واحدٍ.
فإن قيل: إنّا قد رأينا شيئاً واحداً يُحَلّل ويحرّم، وهو وطء الزّوج، يحلّل هذا الوطء المرأة للزّوج الّذي طلّقها ثلاثاً، ويحرّمها على أبي الواطئ وابنه، فقد صار شيئاً واحداً محرّمَاً محلّلاً؛ وكذلك الكيل والوزن علّة التّحريم والتّحليل؟
فيقال: هذا غلطٌ؛ من قِبَلِ أنّ الوطء يحرِم على غير الذي يحلِّلُ له، فالتّحليل والتّحريم ليس يرجع إلى شيءٍ واحدٍ؛ وإنّما هو لشخصين مختلفي المعنى، وليس يُنكر، ذلك كالميتة تحلّ للمضطرّ وتحرم على غيره، وعلّة الكيل والوزن نهيٌ عامٌّ ليس فيها واحدٌ بتحريمٍ وآخر بتحليلٍ.
وإذا كان كذلك، ثمّ جعلها جاعلٌ علّةً للتّحريم، فلِمَ تنفصل ممّن خالّفّه في جعلها علّةَ التّحليل، وكانت علّةً فاسدةً؛ لأنّ ما أدّى إلى الباطل فهو باطلٌ مثله.
قال أبو بكرٍ الأبهري ﵁: وإنّما لم يجز التّفاضل في الجنس الواحد؛ لاتّفاق أغراض النّاس فيه، فلم يجز أن يُخرِجَ من ماله شيئاً من غير عوضٍ يأخذه ولا منفعةٍ تحصل له إذا كان على وجه المعاوضة، فأمّا على غيرها من هبةٍ أو صدقةٍ فإنّ ذلك جائزٌ.
وإذا اختلفت أصناف الطّعام جاز التّفاضل فيه يداً بيدٍ؛ لأنّه إذا اختلفت أصنافه اختلفت أغراض النّاس [فيه: في] منافعه، فجاز أن يبيعوه متفاضلاً يداً بيدٍ، ولا خلاف بين العلماء في ذلك، وإذا كان الطّعام جنساً واحداً، لم يجز التّفاضل فيه؛ لاتّفاق الغرض فيه، ولا خلاف في ذلك أيضاً».
[٢٠٠]- (ولا يجوز النَّساء في المأكولات منها، المقتاتة منها وغير المقتاتة).


قال في شرح التفريع [٧/ ٤٠٨]: «قال أبو بكر الأبهري ﵁: ولا خلاف في ذلك بين أهل العلم.
ولأنّ كلّ شيئين لا يجوز أن يُسلَم أحدهما في الآخر، لا يجوز بيعه به إلّا يداً بيدٍ، أصله: الفضّة والذّهب أو الذّهب والفضّة».
[٢٠١]- (والحنطة والشعير والسّلت صنفٌ واحدٌ، لا يجوز بيعها إلّا مثلاً بمثلٍ، يداً بيدٍ، والتّمر كلّه وألوانه صنفٌ واحدٌ، والزّبيب أحمره وأسوده، والقِشَمِّشُ صنفٌ واحدٌ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٠٩]: «قال الأبهري ﵁: ولأنّ الأغراض متقاربةٌ فيها، فلم يجز بيعها متفاضلاً بعضها ببعضٍ؛ لأنّ ذلك من أكل المال بالباطل.
فإن قيل: فقد جُعِل الشّعير في الخبر صنفاً غير الحنطة، ويسمّى باسمٍ مفردٍ؟
قيل: إفراده بالاسم لا يمنع أن يكون حكمها واحداً في منع التّفاضل.
ألا ترى: اسم الضّأن والمعز مختلفٌ، ثمّ جُمِعَ بينها في الزّكاة وجعل حكمها واحداً؛ لتقارب منافعها، وإن كانا يختلفان اختلافاً يسيراً.
وكذلك الحنطة والشّعير، جُمِع بينهما لتقارب منافعهما، وإن كانا يختلفان اختلافاً يسيراً، وكذلك السلت والعَلَسُ؛ لتقارب بعضها من بعضٍ، وكذلك التّمر كلّه صنفٌ واحدٌ، وكذلك الزّبيب أيضاً، وإن اختلفت ألوانه صنفٌ واحدٌ؛ لأنّ منافعهما متقاربةٌ، فوجب أن يكون حكم كلّ صنفٍ منه حكماً واحداً في منع التّفاضل منه وضمّه في الزكّاة».
[٢٠٢]- (والقطنية أصنافٌ مختلفةٌ، إلّا الحمّص واللّوبياء فإنّهما صنفٌ واحدٌ، والجلبان والبَسِيلةُ صنفٌ واحدٌ)
قال في شرح التّفريع [٧/ ٤١٠]: «واختُلِف في أخباز القطنية بعد القول: إنّها إذا كانت حبّاً أصنافاً، هل يجوز التفاضل فيها أم لا؟


[٨٨٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن قَالَ: «عَلَيَّ عَهْدُ اللَّهِ إِنْ فَعَلْت كَذَا وَكَذَا» ثُمَّ حَنِثَ، فَعَلَيْهِ كَفّارَةُ يَمِينٍ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ العهد يمينٌ، إذ هو من صفة الله ﷿، فعليه الكفّارة إذا حنث فيما حلف عليه.
•••

[٨٨٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن قَالَ: «عَلَيَّ عَهْدُ اللَّهِ وَمَواثِيقُهُ إِنْ فَعَلَ كَذَا وَكَذَا»، ثُمَّ حَنِثَ، فَعَلَيْهِ أَرْبَعُ كَفّارَاتٍ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ عهد الله ﵎ يمين، ومواثيقه أيمانٌ ثلاثةٌ فعليه أربع كفاراتٍ إذا حنث؛ لأنّها أربعة أيمانٍ.
•••

[٨٨٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن كَانَ حَالِفَاً، فَلَا يَحْلِفُ إِلَّا بِاللَّهِ ﷿، وَلَا يَحْلِفُ أَحَدٌ بِغَيْرِ اللَّهِ جَلَّ اسْمُهُ (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ النبيَّ ﷺ قال فيما رواه مالكٌ وعبيد الله، عن نافع،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢١٩)، المدونة [١/ ٥٧٩]، النوادر والزيادات [٤/ ١١]، التفريع [١/ ٣٨٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢١٩)، التفريع [١/ ٣٨٢].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢١٩)، مختصر أبي مصعب، ص (٣٠٢).


فقال ابن القاسم وأصبغ: ذلك جائزٌ، وأجازة أشهب مرّةً، وقال أيضاً: لا يصلح ذلك متفاضلاً، قال ابن المّواز: وهو أحب إلي.
وقال ابن القاسم في العتبية: أكره خبز الحنطة بخبز الأرز متفاضلاً.
قال الأبهري ﵁: لأنّ منفعتهما قد صارت متقاربةً، ولا يجوز فيها التّفاضل».

بيع اللحوم
[٢٠٣]- (ولحوم الأنعام والوحش صنفٌ واحدٌ، ولحم الطير: بريِّه وبحريِّه صنفٌ واحدٌ، والسّمك كلّه صنفٌ واحدٌ، والجراد صنفٌ رابعٌ، والنّعام من جملة الطّير وهو والطّير صنفٌ واحدٌ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤١١]: «قال الأبهري ﵁: وإنّما لم يجز التّفاضل في السمك؛ لتقارب منافعه.
ولأنّه جنسٌ واحدٌ».

بيع الطريّ باليابس من القمح والزّبيب والّلحوم والألبان
[٢٠٤]- (ولا يجوز بيع زبدٍ بسمنٍ، ولا لبنٍ بسمنٍ، ولا زبدٍ بجبنٍ)
قال في شرح التفريع [٧/ ٤١٤]: «قال الأبهري ﵀: وإنما لم يجز بيع زبدٍ بسمنٍ؛ لأنّ ذلك مزابنةٌ، وهو بيع سمنٍ بسمنٍ مجهولٍ؛ لأنّ السّمن يخرج من الزّبد ..
وإنّما لم يجز بيع اللّبن بالسّمن؛ لأنّ ذلك مزابنةٌ أيضاً، وهو بيع سمنٍ بسمنٍ؛ لأنّ اللّبن يخرج منه السّمن، وقد باع مجهولاً بمعلومٍ، وقد نهى النّبي ﷺ عن ذلك أيضاً».

فيما يجوز في بيعه التّفاضل والتّماثل من الألبان واللّحوم
[٢٠٥]- (ولا يجوز بيع الحنطة بالدّقيق متفاضلاً، وعنه في بيعها متماثلاً روايتان: إحداهما جوازه، والأخرى منعه)


قال في شرح التفريع [٧/ ٤١٦]: «ووجه المنع، هو أنّ الحنطة إذا طُحنت، زادت على الدّقيق، والتماثل فيهما غير موجودٍ.
قال الأبهري: والأوّل هو الصحيح؛ لأنّ ذلك متماثلٌ في الحال، ولا يراعى التّماثل في المآل.
ألا ترى: أنّ الحطنة بالحنطة تجوز مثلاً بمثلٍ، وإن كانت إحداهما إذا طُحِنت خالفت الأخرى في القلّة والكثرة والمنفعة، ثمّ لم يُنظَر إلى ذلك ولم يراع، وإنّما روعي تساويهما في الحال.
ولهذه العلّة قال مالكٌ ﵁: لا بأس ببيع الرّطب بالرطب متماثلاً، فينظُرُ إلى تساويهما في الحال، ولم يراع ما يحدث بعد ذلك إذا جفَّا».

بيع الرّطب بالرّطب
[٢٠٦]- (ولا بأس ببيع الرّطب بالرّطب متماثلاً، وقال عبد الملك: لا يجوز بيع الرّطب بالرّطب بحالٍ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤١٩]: «اختلف في بيع الرّطب بالرّطب متماثلاً، هل يجوز أم لا؟
فقال مالك ﵁: هو جائزٌ، وقال عبد الملك: لا يجوز بحالٍ، وهو قول الشافعي ......
قال أبو بكر الأبهري ﵁: … فإن قيل: فأجيزوا التّمر بالرّطب إذا كان متساوياً في الحال؟
قيل له: التّمر ليس مساوياً للرّطب في الحال، ووقت تجفيفهما مختلفٌ؛ لأنّ الزّمان الذي جف فيه التمر غير الزّمان الذي يجفُ فيه الرّطب، ويختلف جفافهما لاختلاف الزّمان، وليس كذلك الزّمان الذي يجف فيه الرّطب بالرّطب؛ لأنّ زمانهما واحدٌ أن لو جُفِّفَا، ولو لزم، مُنِعَ بيع الحنطة بالحنطة؛ لأنّ ريعهما يختلف».


بيع الفاكهة، رطبها ويابسها
[٢٠٧]- (ولا بأس ببيع الفواكه كلّها، رطْبِهَا ويابسها، متفاضلاً ومتماثلاً، جنساً كانت أو جنسين مختلفين، يداً بيدٍ)
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٢١]: «قال مالكٌ ﵁: ولا بأس بحامض الرّمان بحلوه متفاضلاً، ولا يجوز التّفاضل في العنب وإن كان أحدهما لايتزبّب، وكذلك التين وإن كان أحدهما لا ييبس، ويُحكم فيه بحكم الأصل من أمره.
قال الأبهري: وإنما قال مالكٌ: يجوز التّفاضل في الفواكه كلّها، صنفاً واحداً كانت أو صنفين مختلفين، يداً بيدٍ؛ لأنّ علّة تحريم التّفاضل في الصّنف الواحد عنده: هي أن يكون مأكولاً مدّخراً، وإذا كان كذلك، لم يجز التّفاضل في الصّنف الواحد.
والدّليل على صحّة قول مالكِ وما استخرجه من المعنى: هو أنّ النّبيّ ﷺ نصّ على أشياء كلّها مأكولةٍ مدّخرةٍ، مثل: الحنطة والشّعير، والتّمر والملح، ولم يذكر غير مأكولٍ مدّخرٍ.
ولو أراد النّبيّ ﷺ في تحريم التّفاضل أن يكون مأكولاً لذكره، ونبّه بذكره على ما عداه، كما ذكر الحنطة والشّعير، فنبّه بذكرهما على مقتاتٍ، وذكر التّمر، ونبّه على [كلّ] حلاوةٍ مدّخرةٍ من الزّبيب والعسل والسّكر والتّين، وذكر الملح فنبّه بذكره على كلّ إدام مأكولٍ مدّخرٍ، ولم يذكر مأكولاً ليس بمدّخرٍ، فلم يجز تعدّي ما نصّ عليه النّبيّ ﷺ أو كان [في] معناه، إلى غيره مما ليس في معناه، ولا منفعة كمنفعته المنصوص عليه.
وإذا كان كذلك، لم يجز أن تكون البقول والفواكه وسائر المأكولات التي لا تدّخر مثل المدّخرات في تحريم التّفاضل؛ لاختلاف منافعها في ذلك.
ألا ترى: أنه لم يجز ردّ البقول والفواكه في الزكاة إلى الأقوات؛ لاختلاف منافعها، فكذلك لا يجوز ذلك في منع التّفاضل.


عن ابن عمر، عن النبيِّ ﷺ أنَّه قال: «لَا تَحْلِفُوا بِآبَائِكُمْ، فَمَنْ كَانَ حَالِفَاً فَلْيَحْلِفْ بِاللهِ ﷿ أَوْ لِيَصْمُتْ» (¬١).
ولأنَّ النبيَّ ﷺ كانت أيمانه بالله تعالى، وكذلك أصحابه ﵃، من قِبَلِ أنَّه لا ينبغي للإنسان أن يعظِّمَ شيئاً يقسم به إلّا الله ﵎.
•••

[٨٩٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن أَقْسَمَ عَلَى رَجُلٍ لَيَفْعَلَنَّ فِعْلَاً، فَلَمْ يَفْعَلْ، فَلَيْسَ بِيَمينٍ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ أَرَادَ بِهِ اليَمِينَ فَتَلْزَمُهُ اليَمِينُ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ اليمين إنّما تكون بالله ﷿ إذا لفظ باسمه أو صفته، أو أراد ذلك وإن لم يلفظ به.
فأمّا إذا لم يلفظ بذلك ولم يرده فلم يكن حالفاً؛ لأنّه لم يحلف بالله سبحانه لفظاً، ولا عقد ذلك على نفسه عقداً، وقد قال الله ﷿: ﴿وَأَقْسَمُوا بِاللَّهِ جَهْدَ أَيْمَانِهِمْ﴾ [الأنعام:١٠٩].

(¬١) رواية مالك أخرجها في الموطأ [٣/ ٦٨٤]، ومن طريقه البخاري (٦٦٤٦)، ورواية عبيد الله أخرجها أبو داود [٤/ ٧٦]، وهي عن عبد الله بن عمر، عن أبيه عمر، والحديث في التحفة [٨/ ٦٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢١٩)، المختصر الصغير، ص (٣٦٤)، المدونة [١/ ٥٨٠]، النوادر والزيادات [٤/ ١٦].


فإذا أقسم بالله كانت يميناً، أو أراد ذلك فهي يمينٌ، وإن لم يرد ذلك ولم يلفظ به، فليست بيمينٍ.
•••

[٨٩١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن قَالَ: «أَشْرَكْتُ وَكَفَرْتُ بِهِ»، ثُمَّ حَنِثَ، فَلْيَسْتَغْفِرِ اللَّه تَعَالَى، وَلَيْسَ عَلَيْهِ فِي ذَلِكَ كَفّارَةُ يَمِينٍ (¬١).
• إنّما قال: «إنَّه لا كفّارة عليه في هذا القول»؛ لأنَّ هذا القول ليس بيمينٍ فيلزمه به عقد اليمين، وليس يخلو قوله: «أشركت بالله ﷿»:
(أن يكون كما قال، فعليه أن يتوب إلى الله ﷿، ويستغفره مما قال.
(أو ليس كما قال، فلا شيء عليه لقول الزور.
ولو وجب عليه لذلك كفارةٌ، لكان يجب عليه الكفّارة في قول كلّ زورٍ، وهذا فاسدٌ، ولكان عليه الكفّارة إذا تكلم بكذبٍ أو فُحشٍ أو قذفٍ، أو ما أشبهه مما لا يجوز أن يتكلم به، وهذا لا يقوله أحدٌ.
•••

[٨٩٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَعَقْدُ اليَمِينِ: أَنْ يَحْلِفَ الرَّجُلُ عَلَى الشَّيْءِ أَنْ لَا يَفْعَلهُ ثُمَّ يَفْعَلهُ، فَعَلَيْهِ كَفّارَةُ يَمِينٍ (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢١٩)، المختصر الصغير، ص (٣٦٤)، الموطأ [٣/ ٦٨١]، المدونة [١/ ٥٨٢]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٠٤)، التفريع [١/ ٣٨٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢١٩)، المختصر الصغير، ص (٣٦٦)، الموطأ [٣/ ٦٨٠].


وكذلك لمّا لم يجز ردّ ما ليس بقوتٍ في إخراجه إلى ما هو قوتٌ في زكاة الفطر لاختلاف منفعة ذلك؛ فكذلك في الرّبا».

بيع الّلحم بالحيوان
[٢٠٨]- (ولا يجوز بيع الحيوان المأكولِ لحمُهُ بِلَحْمٍ من جنسه، ولا بأس ببيعه بلحمٍ من غير جنسه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٢٣]: «قال الأبهري ﵀: لأنّه يصير بيع لحمٍ بلحمٍ متفاضلاً من صنفٍ واحدٍ، وذلك غير جائزٍ.
وهذا إذا كان الحيّ لا يصلح لغير اللّحم، كالمعلوف الذي لا يراد لغير اللّحم، والمكسور الظّهر أو العنق أو ما أشبه ذلك، فيصير لحماً بلحمٍ متفاضلاً، فأمّا إذا كان الحيّ يصلح لغير الذّبح، فإنّه لا باس به؛ لأنّ ذلك حيوانٌ بلحمٍ، وسواءٌ كان ممّا يجوز أكل لحمه أم لا.
«قال أبو الزّناد: قلت لسعيد بن المسيّب ﵄: رأيت رجلاً اشترى شارفاً بعشر شياهٍ؟
فقال سعيدٌ: إن كان اشتراها لينحرها، فلا خير في ذلك».
فقد بيَّن سعيد بن المسيّب أنّ بيع الحيوان باللّحم لا يجوز إذا أراد نحر الحيوان وكان لا يصلح لغير النّحر، فأمّا إذا صلح للسّقية أو كان مما لا يؤكل لحمه، فلا بأس بذلك لعموم قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ [البقرة:٢٧٥] الآية.
وأنّ بيع الحيّ منه بالمذبوح إنّما منع لعلة المزابنة، وهو معلومٌ بمجهولٍ من جنسه، فمن ذلك بيع اللّحم باللّحم، مجهولٍ بمجهولٍ، أو معلومٍ بمجهولٍ.
وقال أيضاً: «فإن كانا من جنسين جاز.
قال الأبهري رحمة الله عليه: لأنّ منفعة ذلك مختلفةٌ، سواءٌ كان الحيّ مما يُستَحيا مثله أم لا؛ لأنّه إذا كان يستحيا مثله، فهو بيع الحيوان باللّحم، ولا بأس بذلك، سواءٌ كان مما يؤكل لحمه أم لا، وإن كان مما لا يصلح لغير الذّبح، فلا بأس به أيضاً؛ لأنّ


منفعته مختلفةٌ وجنسه مختلفٌ، ولا بأس باللّحم متفاضلاً إذا اختلف جنسه؛ وذلك كلحم الأنعام والوحش بلحم الطّير والحيتان، وكلّ صنفٍ منه بالصّنف المخالف له يجوز بيعه متفاضلاً ومثلاً بمثل، ويجوز أن تباع لحوم ذوات الأربع بالطّير الحيّ، ولحم الطّير بالحيوان».
[٢٠٩]- (ولا بأس ببيع الحيوان الذي لا يؤكل لحمه باللّحم).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٢٤]: «اعلم أنّه يجوز بيع الحيوان الذي لا يؤكل لحمه باللّحم، كلحم الأنعام بالخيل وسائر الدّواب، نقدَاً ومؤجّلاً؛ لأنّها لا تؤكل لحومها، فأُمِنَ من المزابنة فيها؛ لأنّ المزابنة بيع المعلوم بالمجهول من جنسه.
قال الأبهري: أو مجهولاً بمجهولٍ من جنسٍ واحدٍ، فيدخل في ذلك الربا، ويكون خطاراً وقماراً في الجنس الّذي لا ربا فيه، والحيوان الذي لا يؤكل لحمه لا ربا فيه، فجاز».

باب بيع الجزاف
[٢١٠]- (ولا بأس ببيع الطّعام جزافاً في الغرائر وصبراً على الأرض، ولا يباع الحيوان ولا الثّياب ولا شيء له بالٌ جزافاً)
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٢٥]: «قال أبو بكر الأبهري ﵀: وإنّما قلنا ذلك؛ لقوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ [البقرة:٢٧٥]، فبيع الجزاف وغيره جائزٌ إذا كان على ما أذن الله تعالى فيه.
ولأنّ النّاس يرتفقون بترك كيله ووزنه؛ لأنّ عليهم في ذلك مؤنةً ومشقّةً، لا سيما إذا كثر ذلك، فإنّه يشقّ عليهم لو كُلِّفُوهُ ومُنِعُوا من بيعه جزافاً.
ولأنّ الجزاف إنّما جاز بيعه؛ لأنّه يُرى ويُعاين، فليس فيه كثير غررٍ، [ولهم: وليس لهم] أن يبيعوا كيف أحبّوا متى لم يعدلوا عن كيله ووزنه وعدده من أجل المشقّة، وإنّما عدلوا عنه طلباً للغرر، فلا يجوز حينئذٍ، ولا يجوز بيع شيءٍ له بالٌ وخطرٌ جزافاً، كالثّياب والعبيد والحيوان».


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الله تعالى قال: ﴿لَا يُؤَاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمَانِكُمْ وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ﴾ [المائدة:٨٩] الآية، وكذلك رُوِيَ عن النبيِّ ﷺ أنّه قال لعبد الرحمن بن سمرة: «إِذَا حَلَفْتَ عَلَى يَمِينٍ فَرَأَيْتَ غَيْرَهَا خَيْرَاً مِنْهَا، فَائْتِ الَّذِي هُوَ خَيْرٌ وَكَفِّرْ عَنْ يَمِينِكَ»، رواه يونس، عن الحسن، عن عبد الرحمن بن سمرة، عن النبيِّ ﷺ (¬١).
ورَوَى مالكٌ، عن سهيل بن أبي صالحٍ، عن أبيه، عن أبي هريرة، عن النبيِّ ﷺ (¬٢).
•••

[٨٩٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَغْوُ اليَمِينِ: أَنْ يَحْلِفَ الرَّجُلُ عَلَى الرَّجُلِ يَرَاهُ مُقْبِلَاً أَنَّهُ فُلانٌ، وَذَلِكَ يَقِينُهُ حِينَ يَحْلِفُ، ثُمَّ يَبِيْنُ لَهُ أَنَّهُ لَيْسَ بِاَلَّذي حَلَفَ عَلَيْهِ، فَلَيْسَ عَلَيْهِ فِي هَذَا وَمَا أَشْبَهَهُ كَفّارَةُ يَمينٍ (¬٣).
• إنّما قال: إنَّ هذا لغوٌ؛ لأنَّ اللغو هو ما لم يقصد إليه الحالف باليمين، والحالف على هذا الوصف لم يعقد يمينه على ما انكشف له، فأشبه ذلك من قال: «لا والله، وبلى والله»، غير قاصدٍ لذلك، فلم تجب عليه الكفّارة.

(¬١) متفق عليه: البخاري (٧١٤٧)، مسلم [٥/ ٨٦]، وأخرجه أبو داود [٤/ ٨٦]، وهو في التحفة [٧/ ١٩٧].
(¬٢) أخرجه مالك [٣/ ٦٨١]، ومن طريقه مسلم [٥/ ٨٥]، وهو في التحفة [٩/ ٤١٦].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢١٩)، المختصر الصغير، ص (٣٦٦)، الموطأ [٣/ ٦٧٩]، المدونة [١/ ٥٧٨]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٠٤)، التفريع [١/ ٣٨٢].


بيع المكيل حسب قول البائع وتصديق المشتري
[٢١١]- (ومن ابتاع طعاماً مكيلاً فاستوفاه لنفسه، ثمّ أراد بيعه، فأخْبَرَ مُشتريه بكيله، وصدّقه المشتري على ذلك، فلا بأس به إذا كان الثّمن نقداً، ولا يجوز إن كان الثمن نَسَاءً أو قرضاً).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٢٨]: «قال الشيخ أبو بكر الأبهري ﵁: لأنّ المشتري لا يرجع بنقصانٍ إن كان في الكيل من أجل تأخير البيع بالنّسيئة وتأخير البائع للثّمن، فصار سلفٌ جرّ منفعةً؛ وذلك غير جائزٍ».
[٢١٢]- (وإذا اشتراه وصدّقه على كيله، ثمّ وجد المشتري زيادةً أو نقصاناً، وقامت له على النّقصان بيّنةٌ، فإن كانت الزّيادة والنّقصان شيئاً يسيراً، فهي له وعليه، وإن كانت كثيرةً فهي للبائع وعليه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٢٩]: «قال الأبهري: وإنّما قلنا: إنّ النّقصان البيّن على البائع إذا كان في الطّعام؛ فلأنّ المشتري دخل على ما ذكر له البائع من القدر والكيل، فمتى وجده ناقصاً، رجع بقدر ذلك من الثّمن، كما لو وجد به عيباً لرجع بقدر ذلك من الثّمن؛ لأنّ المشتري دخل على السّلامة في المبيع.
وإنما قلنا: إنّ الزيادة إذا كانت بيّنة فهي للبائع؛ لأنّ البائع لم يبع ما زاد على الكيل ولا أخذ ثمنه.
وهذا إذا ثبتت الزّيادة والنّقصان ببيّنةٍ، فأمّا إذا ادّعى النقصان المشترى، فلا يقبل قوله إلّا ببيّنةٍ؛ لأنّ المشتري مدّعٍ والبائع منكرٌ، فالبيّنة على المدعي واليمين على من أنكر، والمشتري فليس بمؤتمنٍ على ما يقوله؛ لأنّه قبض الشّيء لنفسه لا للبائع، فليس يشبه المودع الذي هو مؤتمنٌ».

باب بيع الطعام قبل قبضه
[٢١٣]- (قال مالكٌ ﵀: ومن ابتاع طعاماً أو إداماً ممّا فيه الربا أو لا ربا فيه، كيلاً أو وزناً أو عدداً، فلا يجوز له أن يبيعه قبل أن يقبضه).


[٨٩٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: والْكَذِبُ فِي اليَمِينِ: أَنْ يَحْلِفَ الرَّجُلُ عَلَى أَمْرٍ أَنَّهُ لَمْ يَفْعَلْهُ وَقَدْ فَعَلَهُ، عَامِدَاً لِلْيَمِينِ.
وَهُوَ أَعْظَمُ مِنْ أَنْ تَكُونَ فِيهِ كَفّارَةُ يَمِينٍ، وَيَتُوبُ إِلَى اللَّهِ سُبْحَانَهُ وَيَسْتَغْفِرهُ، وَيَتَقَرَّبُ إِلَى اللَّهِ تَعَالَى بِمَا اسْتَطَاعَ مِنْ خَيْرٍ (¬١).
• إنّما قال: «إنّه لا كفّارة في يمين الكذب»؛ لأنّها لم تنعقد، بل وقعت محلولةً، والكفارة إنّما تجب في عقد اليمين الذي يمكن حلُّه في الاستئناف، مثل أن يقول: «والله لأفعلنَّ كذا»، أو «والله لا فعلت كذا»، فهذا عقدٌ يمكن حلُّه، وهو الذي أوجب الله تعالى فيه الكفّارة إذا حلَّه، بدلالة قوله ﷿: ﴿لَا يُؤَاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمَانِكُمْ وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ فَكَفَّارَتُهُ﴾ [المائدة:٨٩] الآية، معناه: إذا حنثتم؛ لأنَّ الكفّارة لا تجب بعقد اليمين بإجماع العلماء دون حلِّها بالحنث، وإذا كان كذلك، ثبت أنّ اليمين تُعْقَد، ثمّ تُحَلُّ في ثانٍ.
فأمّا اليمين الكاذبة واللغو فهي محلولةٌ لم تنعقد على شيءٍ، فلم تجب فيهما الكفّارة التي تجب في حل العقد، وبهذا ورد الخبر عن رسول الله ﷺ.
فرَوَى يونس بن عبيد، عن الحسن، عن عبد الرحمن بن سمرة، أنَّ النبيَّ ﷺ قال: «وَإِذَا حَلَفْتَ عَلَى يَمِينٍ، فَرَأَيْتَ غَيْرَهَا خَيْرَاً مِنْهَا، فَائْتِ الَّذِي هُوَ خَيْرٌ، وَكَفِّرْ عَنْ يَمِينِكَ» (¬٢)، فأوجب النبيُّ ﷺ الكفّارة عليه؛ لحلِّه عقد اليمين ومخالفته إلى غيره.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢١٩)، الموطأ [٣/ ٦٨٠]، المدونة [١/ ٥٧٧]، التفريع [١/ ٣٨٢].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٨٩٢.


قال في شرح التفريع [٧/ ٤٣١]: «قال الأبهري رحمة الله عليه: والمعنى في منع النّبيّ ﷺ في بيع الطعام قبل قبضه، إنّما هو من أجل العينة التي كان يفعلها أهل المدينة وهو أن يأتي الرّجل إلى الرّجل فيقول: «اشتر هذه السلعة بكيت وكيت، وأنا أربحك فيها»، فيشتريها المأمور للآمر ويبيعها منه قبل قبضه، من غير حاجةٍ للمأمور إلى الشّراء؛ وإنّما اشتراها بسبب الآمر، فيكون قد أقرضه ذهباً بأكثر منه إلى أجلٍ ولا حاجة له في السّلعة، فمنع النّبيّ ﷺ مَنِ اشتَرى طعاماً أن يبيعه حتى يستوفيه؛ لأنّه إذا استوفاه ففي الأغلب أنّه إنّما اشتراه لنفسه، وتزول التّهمة التي من أجلها منع من بيع الطّعام قبل قبضه؛ لأنّه قد تناهى فعله فيما اشتراه، وهو أنّه قد ملكه بالعقد وحازه بالقبض، فإذا باعه بعد ذلك جاز؛ لأنّه قد باع ما قد ملكه وحازه، ولم يُتّهم أن يكون اشتراه لغيره.
فأمّا سائر السلع إذا أريد بها العينة غير الطّعام والشراب، فلا يجوز أيضاً بيعها قبل قبضها؛ لما ذكرناه.
وإنّما خرج نهي النّبيّ ﷺ على الطّعام؛ لأنّه كان أكثر مما يبتاعه أهل المدينة، فأمّا غير الطعام من سائر العروض مما لم يُشْتَرَ على وجه العينة، فلا بأس ببيعه قبل قبضه؛ لأنّ المشتري قد ملك ذلك بالعقد والتّفرق بعده، بدلالة أنّ البائع يُجبر على تسليم ذلك إلى المشتري، ولو لم يملكه بالعقد حتى يقبض، لما أُجبِر البائع على تسليم شيءٍ إلى المشتري وهو لم يملكه، وإذا كان كذلك، جاز للمشتري بيعه قبل قبضه.
فإن قيل: إنّ النّبيّ ﷺ إنّما نهى عن بيع الطعام قبل قبضه؛ لأنّه ليس في ضمان المشتري؛ وكذلك غير الطّعام من السّلع هو في معنى الطّعام في أنّه لا يجوز بيعه قبل قبضه؟
قيل: لو كان لهذه العلة أثرٌ، لم يجز بيع ما كان قرضاً من الطّعام في ذمّة المستقرض، ولا بيع الشّيء المغصوب إذا باعه ربّه من غاصبه، ومخالفنا وغيره من العلماء يجيز بيع ذلك.


الزور يشبه أن تكون مثلها؛ لأنّه مختَرِمٌ حقاً لله تعالى، وحقوق الله سبحانه أوكد من حقوق الآدميين.
ألا ترى: أنّه ليس شيءٌ من الذنوب أعظم من جَحْدِ حق المنعم وترك الاعتراف به وهو الله سبحانه، وليس كذلك جَحْدُ حق آدمي ولا الكفر به.
فإن قيل: إنَّ قاتل الصيد عامداً إذا كان محرماً عليه الجزاء، كهو على الخاطئ، وقد نصّ الله تعالى على ذلك في العمد (¬١)؟
قيل له: ليس قتل الصيد ووجوب حرمته كتحريم قتل المسلم وتحريم الحلف بالله تعالى كاذباً؛ لأنَّ المسلم مُحَرَّمٌ قتله بحرمته في نفسه، فكذلك الحلف بالله تعالى كاذباً ممنوعٌ منه من أجل حق الله ﷿، لا لحالٍ ولا لعلةٍ، والصيد فقد يجوز قتله لغير مُحْرِمٍ، ويقتله المحرم إذا حل، وإذا كان كذلك، لم تكن حرمته كحرمة ما ذكرناه من قتل المؤمن والحلف بالله ﷿ كاذباً، فجاز أن يكفر قتل الصيد وجُعِلَت فيه الكفّارة، ولم يجز ذلك في قتل المؤمن عامداً، واليمين بالله تعالى كاذباً.
•••

[٨٩٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَتَوْكِيدُ اليَمينِ: أَنْ يَحْلِفَ الرَّجُلُ عَلَى الشَّيْءِ الوَاحِدِ أَنْ لَا يَفْعَلهُ مِرَارَاً، يُرَدِّدُ فِي ذَلِكَ اليَمينَ ثُمَّ يَفْعَلهُ، وَكَذَلِكَ التَّوْكِيدُ.

(¬١) ينظر الاعتراض في: مختصر المزني، ص (٣٦١).


وإذا كان كذلك، ثبت أنّ العلّة في منع البيع ليس هو أنّه في ضمان البائع؛ لأنّ الشّيء المغصوب لو تلف كان من الغاصب، وكذلك الشّيء المستَقْرَضُ، وقد قال الشافعيّ ﵁: إنّ عتق المشتري للعبد جائزٌ قبل قبضه من البائع، وليس يخلو أن يكون قد مُلِكَ فيجوز بيعه وعتقه أو لم يملك فلا يجوز بيعه، ولا عتقه؛ لأنّ النّبي ﷺ قد سوّى في بيع ما لا يملك الإنسان والعتق.
فإن قيل: إنّ عتقه قبضٌ له؟
قيل: كيف يكون ذلك، والعتق هو رفعُ الملك، وكيف يملك الإنسان الشّيء بضدّ الملك؟
فإن قيل: فقد نهى النّبي ﷺ عن ربح ما لم يضمنه الإنسان، وهذا ربح ما لم يضمنه.
قيل له: معنى قوله ﷺ، إنّما هو أن يبيع الإنسان سلعة غيره بغير أمره ويشترط خلاصها، فهذا ربح ما لم يضمنه، فأمّا أن يبيع شيئاً قد ملكه، فليس هو ربح ما لم يضمن».
[٢١٤]- (ومن ابتاع شيئاً من ذلك جزافاً، فلا بأس أن بيعه قبل أن ينقله من مكانه، والاختيار أن لا يبيعه حتى ينقله من مكانه إلى غيره).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٣٣]: «والأصل في ذلك، ما رواه ابن وهبٍ، عن ابن عمر ﵄: «أَنَّ رَسُولَ الله ﷺ نَهَى أَنْ يَبِيعَ أَحَدٌ طَعَامَاً اشْتَرَاهُ بِكَيْلٍ حَتَّى يَسْتَوْفِيَهُ».
وروى أبو هريرة عن النّبيّ ﷺ أنّه قال: «مَنِ ابْتَاعَ طَعَامَاً كَيْلَاً، فَلَا يَبِعْهُ حَتَّى يَسْتَوْفِيَهُ»، فدلّ على أنّ الجزاف بخلافه.
وإنّما يجوز بيع الجزاف، إذا خلّى البائع بينه وبين المبيع؛ لأنّ الجزاف ليس فيه حقُّ يُوفِّيهِ، فإذا وُجِدت التّخلية لم يبق وراءها توفيةٌ تُطلَب، كالمكيل إذا قُبِضَ.
ولأنّه لو تلف قبل قبضه، كان تلفه من المشتري، كالعقد، فجاز له بيعه قبل قبضه، قاله الأبهري ﵁».


وَلَيْسَ عَلَيْهِ فِي ذَلِكَ كُلّهِ إِلَّا كَفّارَةٌ وَاحِدَةٌ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ توكيد اليمين هو تكرارها، فمتى كرر اليمين مؤكِّدَاً لها، كانت يميناً واحدةً، فوجب عليه كفارةٌ واحدةٌ، كما يكون اللفظ بالطلاق فيكون واحدةً، وهذا لا خلاف فيه نعلمه، وقد رَوَى مالكٌ، عن نافعٍ، عن ابن عمر: «أَنَّهُ كَانَ إِذَا كَرَّرَ اليَمِينَ مِرَارَاً أَعْتَقَ» (¬٢).
•••

[٨٩٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَاللَّغْوُ فِي اليَمينِ، لَا نُحِبُّ لِأَحَدٍ أَنْ يَفْعَلَ ذَلِكَ.
فَإِنْ فَعَلَ فَاعِلٌ بِأَحَدٍ عَلَى مَكْرٍ أَوْ خَدِيعَةٍ، يَغُرُّهُ بِذَلِكَ مِنْ حَقٍّ لَهُ عَلَيْهِ، فَقَدْ أَثِمَ، فَلَا كَفّارَةَ عَلَيْهِ (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ اللّاغي لم يقصد اليمين، وإنما أراد التّورية والمعاريض، فلا كفّارة عليه، وهو آثمٌ بدفعه صاحب الحق عن حقِّه.
فإن كان ذلك على غير حقٍّ يدفعه عن نفسه بهذه اليمين لم تكن عليه كفارةٌ ولا إثمٌ، كذلك قال مالك.
•••

[٨٩٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن حَلَفَ بِيَمينٍ واحِدَةٍ عَلَى أَشْياءَ مُخْتَلِفَةٍ: «أَنْ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٢٠)، المختصر الصغير، ص (٣٦٦)، الموطأ [٣/ ٦٨٢]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٠٣)، النوادر والزيادات [٤/ ١٠]، التفريع [١/ ٣٨٤].
(¬٢) أخرجه مالك [٣/ ٦٨٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٢٠)، النوادر والزيادات [٤/ ٩].


[٢١٥]- (ومن استؤجر بطعامٍ مكيلٍ، فلا يجوز بيعه حتى يقبضه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٣٤]: «قال الأبهري: ولأنّ الإجارة بيع المنافع، وكأنّه قد باع منافعه من الخدمة بالطّعام الذي أخذه، فليس يجوز بيعه قبل قبضه.
وكذلك من تزوّج امرأةً بطعامٍ مكيلٍ له، لم يجز لها بيعه حتى تقبضه؛ لأنّها مبتاعةٌ له بمنافع بضعها.
كذلك من ملك طعاماً بأرش جنايةٍ أو مصالحةٍ عن دمٍ أو قضاءٍ عن دينٍ، فإنّه لا يجوز بيعه قبل قبضه؛ لعموم قوله ﷺ: «مَنِ ابْتَاعَ طَعَامَاً، فَلَا يَبِعْهُ حَتَّى يَسْتَوْفِيَهُ»؛ لأنّ حقيقة البيع: انتقال الملك بعوضٍ، وقد وُجِدَ».
[٢١٦]- (ومن ابتاع طعاماً بكيلٍ، ثمّ أقرضَه غيرَه أو وهبه له، أو قضاه رجلاً من قرضٍ كان عليه، فلا يبيعه أحدٌ ممّن صار إليه ذلك الطّعام حتّى يقبضه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٣٥]: «قال الأبهري ﵁: لأنّ أصله من بيعٍ، فلا يجو لمن صار إليه بأيّ وجهٍ كان أن يبيعه قبل قبضه، وقد ثبت عن النّبيّ ﷺ أنّه قال: «مَنِ ابْتَاعَ طَعَامَاً، فَلَا يَبِعْهُ حَتَّى يَقْبِضَهُ».

باب السلم في الأشياء
[٢١٧]- (ومن أسلم في طعامٍ، فليذكر: قدره، وصفته، وأجله، ويُقدِّمُ نقده مع عقده ولا يؤخّره عنه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٣٩]: «قال الأبهري ﵁: ولأنّ صفات الطعام تختلف، وكذلك سائر الأشياء من العروض كلّها، فإذا أسلم في شيءٍ منها، وجب أن يعيِّنَهَا ويحصرَهَا بصفةٍ معلومةٍ؛ ليدفع ذلك البائِعُ إلى المشتري ويزول معه الغرر.
وإذا لم يصفه ويضبطه ويحدّه بأكثر مما يمكن، لم يجز ذلك؛ لأنّهما قد دخلا على غررٍ، لا يدري المشتري ما اشتراه، ولا البائع ما باع، وقد روى أبو هريرة ﵁: «أَنَّ النَّبِيَّ ﷺ نَهَى عَنْ بَيْعِ الغَرَرِ»، فإذا ضُبِط بالصّفة، جاز السّلم في ذلك كلّه».
[٢١٨]- (ومن أسلم في طعامٍ موصوفٍ إلى أجلٍ فحلّ، فأراد أنه يأخذ من بائعه


بمكيلته شعيراً أو سلتاً، فلا بأس به، ولا يجوز أن يأخذ أدنى من مكيلته ولا أكثر منها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٤١]: «قال الأبهري ﵁: ولأنّ هذه الأشياء صنفٌ واحدٌ، ولا بأس أن يأخذ بعضها من بعضٍ؛ لأنّها بيع الطّعام قبل قبضه كغيره، وإنّما أخذ الصّنف الذي له وأجود منه أو دونه، وذلك جائزٌ؛ لأنّ كلّه معروفٌ يفعله أحدهما بالآخر إذا أعطاه فوق حقّه وأخذ دون حقّه.
وهذا كلّه إذا حلّ الأجل، وإن كان ذلك قبل حلوله، لم يجز أن يأخذ إلّا مثل الصّفة والكيل، ولا يأخذ أجود ولا أكثر كيلاً، فيكون: «حُطَّ عَنِّي الضمانّ وأَزِيدُكَ»؛ لأنّ المبتاع أسقط عنه الضّمان من أجل الزيادة؛ وذلك غير جائزٍ.
ولا أدنى ولا أقلّ كيلاً، فيدخله: «ضع وتعجّل» وبيع الطّعام قبل قبضه بطعامٍ آخر، قاله الأبهري».

السّلم في التّمر والزبيب، والإقالة من بعض الطّعام أو العرض المسلم فيه
[٢١٩]- (ومن أسلم في نوعٍ من تمرٍ، فلا بأس أن يأخذ نوعاً سواه من جنسه، ولا يأخذ حنطةً ولا شعيراً عوضاً منه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٤٢]: «قال الأبهري رحمة الله عليه: لأنّ التّمر كلّه صنفٌ واحدٌ، فإذا أخذ غير النّوع الذي سلف فيه، لم يكن ذلك بيع الطّعام قبل قبضه بغيره من الطّعام.
ألا ترى: أنّ التّمر لا يجوز التّفاضل فيه بشيءٍ من أصنافه؛ وإنّما يجوز ذلك إذا قبضه بعد محلّ الأجل، وإن كان قبل الأجل لم يجز أن يأخذ دون صنفه ولا فوقه؛ لأنّه يدخله ما ذكرناه في القمح سواءٌ.
ولا يجوز أن يأخذ عنه حنطةً ولا شعيراً؛ لأنّه بيع الطّعام قبل قبضه، وقد نهى النّبيّ ﷺ عن ذلك».


كذلك التحليل في اليمين الذي هو البرُّ، لا يقع إلّا بفعل كله، والمنع الذي هو التحريم يقع ببعضه، فوجبت عليه الكفّارة بفعل بعضه.
•••

[٨٩٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: والثُّنْيَا فِي اليَمينِ لِصَاحِبِهَا مَا لَمْ يَقْطَعْ كَلامَهُ، وَإِنْ سَكَتَ فَلَا ثُّنْيا لَهُ.
وَإِنَّ حَلَفَ وَهُوَ لَا يُرِيدُ الِاسْتِثْناءَ ثُمَّ عَرَضَ ذَلِكَ لَهُ فِي قَلْبِهِ فَأَتْبَعَهُ يَمينَهُ نَسَقًا قَبْلَ أَنْ يَقْطَعَ كَلامَهُ، فَذَلِكَ لَهُ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الاستثناء على وجهين:
(إمّا أن يكون لرفع شيءٍ من الجملة المذكورة في اللفظ، مثل قوله: جاءني القوم إلّا زيد (¬٢).
(أو لرفع حكم الجملة كلِّها، حتى يصير كأنه غير حالفٍ البتة، أعني: في أنّه لا كفّارة عليه متى فعل الشّيء الذي حلف عليه إذا استثنى متصلاً بكلامه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٢٠)، المختصر الصغير، ص (٣٦٧)، الموطأ [٣/ ٦٨١]، المدونة [١/ ٥٨٤]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٠٢)، النوادر والزيادات [٤/ ١٩]، التفريع [١/ ٣٨٣].
(¬٢) قوله: «إلّا زيد»، كذا هي في المخطوطة، ويحتمل أن تكون خطأً، صوابها: زيداً، ويحتمل أن الجملة: ما جاءني القوم إلّا زيد، وسقطت (ما) من المخطوط، وقد تكون على لغة من يقف على المنصوب بالسكون، والله أعلم.


… [٢٢٠]- (ومن أسلم في نوعٍ من الزّبيب، فلا بأس أن يأخذ نوعاً آخر من جنسه، ولا يجوز أن يأخذ تمراً عن زبيبٍ، ولا زبيباً عن تمرٍ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٤٢]: «اعلم أنّ من أسلم في نوعٍ من الزّبيب، فلا يجوز أن يأخذ عوضاً عنه نوعاً من التَّمر، لا قبل الأجل ولا بعده، وكذلك لو أسلم في نوعٍ من التّمر، فلا يجوز أن يأخذ عوضاً منه نوعاً من الزَّبيب، لا قبل ذلك الأجل ولا بعده؛ لأنّهما صنفان مختلفان.
قال الأبهري ﵁: ألا ترى أنّ التّفاضل بينهما جائزٌ قبل قبضه، وبيع الطّعام بالطّعام ليس يداً بيدٍ، إذا كان قبل الأجل».
[٢١٢]- (ومن أسلم في طعامٍ أو عروضٍ فحلّت، فلا يجوز أن يقيل من بعضها ويأخذ بعضها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٤٣]: «قال الأبهري رحمة الله عليه: لأنّه لما أقال من بعضه وردّ بعض رأس ماله بعد أن انتفع به، صار بيعاً وسلفاً، وقد نُهِيَ عن بيعٍ وسلفٍ. وأما الإقالة في جميع ما أسلم فيه، فلا خلاف في ذلك».

استبدال الطّعام المباع بثمنٍ مؤجّلٍ بطعامٍ غيره
[٢٢٢]- (ومن باع شيئاً من الطّعام كلّه مما فيه الربا أو لا ربا فيه بثمنٍ إلى أجلٍ، فلا يجوز أن يأخذ بثمنه عند أجله ولا قبل أجله ولا بعده شيئاً من الطّعام، من جنس ما باعه أو من غير جنسه، إلّا أن يكون من النّوع الذي باعه بعينه، ويكون مثل مكيلته، وفي جودته وصفته).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٤٣]: «وإنّما قال ذلك؛ لأنّه ذريعةٌ إلى بيع الطّعام بالطّعام إلى أجلٍ، فتسمية الثّمن لغوٌ.
قال الأبهري ﵁: وذلك غير جائزٍ؛ لأنّ النّبيّ ﷺ قال: «الحِنْطَةُ بِالحَنْطَةِ رِبَاً، إِلَّا هَاءَ وَهَاءَ»، فليس يجوز في الطّعام بالطّعام تأخيرٌ.


يمنع من أن يقول ذلك قائلٌ، فلمّا لم يكن من السَّنَةِ وأكثر منها فرقٌ، ثمَّ لم يجز أكثر من سنةٍ، فكذلك السَّنة.
ولو جاز الاستثناء بعد اليمين بمدةٍ، لبيَّن النبيُّ ﷺ ذلك لأمته، ولعرَّفهم ذلك، لأنّه أخف عليهم من الكفّارة التي هي غرم مالٍ وفعل بدنٍ وهو الصّوم الذي يشق عليهم.
•••

[٨٩٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن حَلَفَ بِيَمينٍ فَقَالَ: «إِنْ شَاءَ اللَّهُ»:
(فَهُوَ ثُنْيَا: إِنْ كَانَ أَرَادَ بِهَا الثُّنْيَا.
(وَإِنْ كَانَ لَمْ يُرِدْ بِهَا الثُّنْيَا: فَلَيْسَتْ ثُّنْيَا.
وَمِن اسْتَثْنَى فِي يَمينِهِ فَقَالَ: «إِنْ شَاءَ اللَّهُ»، فَهُوَ بِالْخِيَارِ: إِنْ شَاءَ أَنْ يَفْعَلَ فَعَلَ، وَإِنْ شَاءَ أَنْ لَا يَفْعَلَ فَلَا يَفْعَل، وَلَيْسَ عَلَيْهِ فِي ذَلِكَ كُلّهِ كَفّارَةٌ (¬١).
• إنّما قال: «إنَّ الثنيا إنّما تكون استثناءً في اليمين متى أراد بها حل اليمين، ومتى لم يرد بها حل ذلك، لم تكن حلاً لها»؛ لأنَّ الاستثناء عملٌ من أعمال البدن الذي يحتاج فيه إلى نيَّةٍ، كاليمين الذي يحتاج فيها إلى عقدٍ ونيةٍ، فوجب أن يكون بنيةٍ، لقول رسول الله ﷺ: «إِنَّمَا الأَعْمَالُ بِالنِّيَّاتِ، ولِكُلِّ امْرِئٍ مَا نَوَى» (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٢٠)، المختصر الصغير، ص (٣٦٧)، المدونة [١/ ٥٨٤]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٠٢)، البيان والتحصيل [٣/ ١٣٨].
(¬٢) متفق عليه: البخاري (١)، ومسلم [٦/ ٤٨]، وهو في التحفة [٨/ ٩١].


… ومالكٌ ﵁ ينظر إلى الفعل، فإن كان حسناً جاز وإن قبح القول، وإن قبح الفعل لم يجز وإن حسن القول، وفعل هذين قبيحٌ؛ لأجل طعامٍ بطعامٍ متأخّرٍ.
وإذا كان من نوع طعامه في الكيل والجودة والصّفة جاز، لأنّ أمرهما لا يُحمَل على بيع طعامٍ بطعامٍ إلى أجلٍ؛ إذ لا فائدة فيه فيتَّهَمَان أنّهما قصداه، وإنّما يحملان على القرض أو الإقالة».

فيما يجوز تأخير الثّمن فيه عن المثمن، أو المثمن عن الثّمن
[٢٢٣]- (ولا بأس بالسّلم في اللّحم والخبر، وفي الفواكه كلّها: رطبها ويابسها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٤٥]: «اعلم: أنّ السّلم في اللّحم والشّحم جائزٌ؛ وذلك بأربعة شروطٍ:
أحدها: تسمية الجنس: ضأناً أو معزاً أو غير ذلك.
والثّاني: السن: جذعاً أو ثنيّاً أو رباعياً.
والثّالث: أن يكون ذكراً أو أنثى، فحلاً أو خَصِيّاً.
والرّابع: أن يكون وزناً معلوماً، فإن لم تذكر هذه الأشياء لم يجز السلم.
قال الأبهري: ﵁: ولأن ذلك غررٌ وقد نهى النّبيّ ﷺ عن بيع الغرر».
[٢٢٤]- (قال مالكٌ ﵁: وإن لم يجد ما يسلف فيه من لحم الضّأن، فلا بأس أن يأخذ مكانه غيره، أو يأخذ بالباقي ما شاء من لحمٍ أو غيره، من صنفه أو من غير صنفه، إذا كان ذلك كلّه قبل أن يفارقه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٤٥]: قال الأبهري ﵀: إذا أخذ لحماً من صنف لحمه، كان لحماً بلحمٍ مثله، فلا بأس به، وإن أخذ غير لحمه فلا بأس به، وكأنّه اشترى ما بقي عليه من ثمنِ لحمِهِ لحماً آخر أو طعاماً أو عرضاً أخذه مكانه، فلا بأس بذلك.
فإن لم يقبضه في الحال، صار ديناً بدينٍ، وقد نهى رسول الله ﷺ عنه».


فمتى لم يرد بها حل اليمين التي قد عقدها بنيةٍ، لم تكن كذلك، وإذا أراد بها حل اليمين، كانت كذلك.
وقوله: «إنه إذا استثنى فهو بالخيار، إن شاء، فعل وإن شاء ترك»، فلِمَا رُوِّيناه عن رسول الله ﷺ أنّه قال ذلك (¬١).
•••

[٩٠٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا ثُنْيَا فِي يَمينٍ إِلَّا فِي اليَمينِ بِاللَّهِ جَلَّ وَعَزَّ وَحْدَهَا، فَإِنَّ الثُّنْيَا فِيهَا، وَلَا ثُنْيَا فِيمَا سِوَاهَا، وَذَلِكَ أَنْ يَقُولَ عَلَى إِثْرِ يَمينِهِ: «إِنْ شَاءَ اللَّهُ»، فَذَلِكَ لَهُ فِي اليَمِينِ بِاللَّهِ ﷿ وَحْدهَا (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ النبيَّ ﷺ، قال: «مَنْ حَلَفَ بِاللهِ، ثُمَّ اسْتَثْنَى، فَقَدْ رَجَعَ غَيْرَ حَانِثٍ» (¬٣)، فكان ذكر الاستثناء في اليمين إنّما هو في اليمين بالله تعالى دون غيرها من الأيمان، ولم يجز تعدِّي ذلك إلى غيرها بغير دليلٍ، فهذا من جهة الأثر.
فأمّا من جهة القياس: فلمَّا كان الطلاق والعتق لا تحله الكفّارة التي هي العتق والإطعام والكسوة، وهي أقوى فعلاً وأغلظ على النفوس من الاستثناء الذي هو القول، لم يحل ذلك الاستثناء الذي هو القول؛ لأنَّ ما لم يحلّه الأوكد، كان أن لا يحله الأضعف أولى.

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٨٩٢.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٢٠)، المدونة [١/ ٥٧٨]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٠٢)، النوادر والزيادات [٤/ ٤٦]، التفريع [١/ ٣٨٤].
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٨٩٨.


… [٢٢٥]- (ولا بأس أن يؤخر المشتري نقد ثمنه إذا شرع في أخذ مثمونه، ولا يجوز أن يتأخر الثّمن والمُثمَنُ جميعاً)؟
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٤٧]: «وإنّما قال: يجوز للمشتري أن يؤخر نقد ثمنه إذا شرع في أخذ مثمنه؛ لأنّه لا يكون ديناً بدينٍ؛ لأنّ أحد الجانبين قد شرع في قبضه.
قال أبو بكر الأبهري ﵁: ولأنّ هذا يجري مجرى الأعيان، وإنما يُؤَخَّرُ قبضُهُ لحاجتهم إلى أخذه أوّلاً فأوّل، فجاز تأخير هذه لهذه العلّة؛ وإنّما الذي لا يجوز: الدّينُ بالدّينِ».

السلم فيما ليس عند البائع أصله، والسلم المعلق بشجرةٍ أو أرضٍ معيّنةٍ
[٢٢٦]- (ولا بأس بالسّلم في حنطة قريةٍ معيّنةٍ، إذا كانت كثيرة الزّرع لا تُخْلِف عن القدر الّذي أسلم فيه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٥٢]: «قال الأبهري ﵀: لأنها إذا كانت مأمونةً، فالأغلب أنّ طعامها يسلم منه ما يستوفي المشتري ما اشتراه، وشراء ما الأغلب فيه السّلامة جائزٌ؛ لأنّ البياعات لا تخلو من غررٍ يسيرٍ، فإذا كان غالبها السّلامة جاز، وإذا كان غالبها الغرر لم يجز.
هذا أصل البياعات والإجارات؛ لأنّها موضوعةٌ على المعاوضات».

فيما يجوز من القرض وما لا يجوز
[٢٢٧]- (قال مالكٌ ﵀: ولا خير في السفتجة، ولا يجوز العمل بها، والذي يُسَهَّل فيه من ذلك: أن يكون الذي يريد أن يأخذ المال هو الطالب).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٥٧]: «قال الأبهري ﵀: وإنّما قال ذلك؛ لأنّ المنفعة إذا كانت لدافع المال، كان قرضاً جرَّ منفعةً؛ لأنّه أقرضه مالاً انتفع بإجراره، وأَخَذَهُ في موضعٍ يريده، وكلّ ذلك قرضٌ يجرّ منفعةً.
وهو غير جائزٍ إذا كانت المنفعة للمعطي، فإذا كانت للمعطَى جاز؛ لأنّ المقرِضَ فعل معروفاً ولم يقصد جرّ منفعةٍ، وكلُّ معروفٍ صدقةٌ، كما قال رسول الله ﷺ».


ولو جاز فيهما الاستثناء، لبيَّن النبيُّ ﷺ ذلك نصَّاً أو نبَّه عليه؛ لأنَّه أخف على الناس، إذ هو القول من وقوع الفعل بهم من الطلاق والعتاق.
•••

[٩٠١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن حَلَفَ عَلَى يَمينٍ فَقَالَ: «عِلْمِي»، وَذَلِكَ عِلْمُهُ حِينَ حَلَفَ، ثُمَّ تَبَيَّنَ لَهُ أَنَّهُ عَلَى غَيْرِ مَا حَلَفَ عَلَيْهِ، فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه علق اليمين بوصفٍ ما وهو علمه، فإذا كانت يمينه على ما حلف عليه وقصده ثمّ تبين أَنَّهَا على غير ما حلف عليه، لم يكن عليه شيءٌ؛ لأنّه لم يحنث فيها.
ولأنَّ حلافه على ما حلف عليه هو كحلافه في اللغو في اليمين، وقد ذكرناه (¬٢).
•••

[٩٠٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَن حَلَفَ بِيَمينٍ بِاللَّهِ ﷿، فَهُوَ بِالْخِيَارِ فِي كَفّارَةِ ذَلِكَ:
(إِنْ شَاءَ أَطْعَمَ عَشَرَةَ مَسَاكِينَ وَسَطَاً مِنَ الشّبَعِ، يَقْسِمُ ذَلِكَ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٢١).
(¬٢) تنظر المسألة رقم: ٨٩٣.


مكان قضاء القراض ووقته
[٢٢٨]- (ومن اقترض قرضَاً فلم يشترط للقضاء موضعاً، فإنّه يلزم المقترِضَ القضاء في الموضع الذي اقترضه فيه.
ولو لقيه في غير الموضع الذي أقرضه فيه وطالبه بالقضاء، لم يلزمه ذلك، ولزم أن يوكّل من يقبضه عنه في البلد الذي أقرضه فيه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٥٨]: «قال الأبهري ﵁: واختلاف البلدان كالآجال؛ لأنّ غرض النّاس يختلف في البلدان والحمل والمؤنة، كما يختلف غرضهم في أوقات الطعام، وتتغيّر فيها الأسعار».
[٢٢٩]- (ولو اصطلحا على القضاء في بلدٍ آخر، كان ذلك جائزاً إذا كان بعد حلول الأجل، وإن كان قبل حلوله لم يجز).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٥٩]: «قال الأبهري ﵀: وإنما لم يجز أن يصطلحا على القضاء قبل الأجل، كان ذلك من بيعٍ أو قرضٍ؛ لأنّه إن قضى فوق شرطه، فقد زاده لإسقاط الضّمان عنه، وإن كان دون شرطه، فقد حطّ عنه لتعجيله قبل وقته أو في غيره موضعه الذي قبضه فيه، وذلك غير جائزٍ.
وإذا تبرّع بالقضاء جاز ذلك، إذا ردّ مثل الطّعام الذي عليه، لا زيادة ولا نقصان في الجودة والكيل».

باب بيع الثمار قبل بدو صلاحها
[٢٣٠]- (ولا يجوز بيع الثّمار على التّبقية قبل بدوِّ صلاحها).
قال في شرح التفريع [٨/ ٥]: «والأصل في ذلك ما روي عن النّبيّ ﷺ: «أَنَّهُ نَهَى عَنْ بَيْعِ الثِّمَارِ حَتَّى يَبْدُوَ صَلَاحُهَا، نَهَى البَائِعَ والمُشْتَرِي» خرَّجه مسلم.
وخرّج أيضاً عن ابن عمر ﵁ أنّه قال، قال رسول الله ﷺ «لَا تَبْتَاعُوا الثّمَرَ حَتَّى يَبْدُوَ صَلَاحُهُ وَتَذْهَبَ عَنْهُ الآفَةُ»، وبدو صلاحه: حمرته وصفرته.
قال الأبهري ﵀: معنى النّهي - والله أعلم - لكثرة الغرر فيها إذا بيعت


على التّبقية قبل بدوّ صلاحها، ولقلّة الانتفاع بها في هذه الحال مع تبقيتها، فإذا بدا صلاحها، قلّ الغرر فيها وكثر الانتفاع بها؛ لأكل النّاس منها، فلا يقصدون سواها إلى الغرر بالقطع».
[٢٣١]- (ولا بأس ببيعها على القطع قبل بدوّ صلاحها، ولا بأس ببيعها على التّبقية بعد بدوّ صلاحها).
قال في شرح التفريع [٨/ ٧]: «وأمّا قبل بدوّ صلاحها، فليس يجوز بيعها على التّبقية؛ لعدم حصول الانتفاع بها، فأمّا بيعها على القطع فإنّه يجوز.
قال الأبهري ﵁: لأنّ منفعة ما اشتراه تحصل له في الحال إذا قطع، فبيعه جائزٌ، وإنّما الممنوع من بيعه ما لم يبدُ صلاحه من التمر وغيره على التّبقية؛ لأنّ ذلك غررٌ، لا منفعة فيه للمشتري في الحال، ولا يدري هل تحصل المنفعة من ذلك أم لا».
[٢٣٢]- (ومن باع ثمرةً قبل بدوِّ صلاحها ولم يشترط قطعها ولا بقاءها، فالبيع باطلٌ، وكذلك إن اشترط قطعها فبقّاها مشتريها، فالبيع باطلٌ، وتُردُّ الثّمرة على بائعها والثّمن على مشتريها، فإن فاتت في يد مشتريها، ضمن مكيلتها إن كانت معلومةً، أو قيمتها إن كانت المكيلة مجهولةً، وله ما أنفق عليها في سقيها وجذاذها).
قال في شرح التفريع [٨/ ٨]: «اختلف فيمن اشترى ثمرةً قبل بدوّ صلاحها ولم يشترط جذاذاً ولا تبقيةً، هل يحمل البيع على الجذاذ فيكون جائزاً، أم على التّبقية فيكون فاسداً:
فقال ابن القاسم: إذا اشترى ثمرة قبل بدوّ صلاحها فجذّها مكانه فالبيع جائزٌ.
وقال ابن القصار: البيع فاسدٌ حتى يشترط الجذاذ، وبه قال القاضي عبد الوهاب والأبهري ﵄».
وقال أيضاً في [٨/ ٩]: «إذا ثبت هذا، فمن اشترى ثمرةً قبل بدوّ صلاحها، فتركها حتى بدا صلاحها، أو رطبت ثمّ جذّها، فالبيع فاسدٌ، ويكون على المشتري قيمتها يوم جذّها إن كانت رطباً، قاله ابن القاسم.


بَيْنَهُمْ، قَمْحَاً يَكونُ كفَافَاً لَهُمْ: غَداءٌ، وَعَشَاءٌ، قِسْمَةٌ سَواءٌ، وَذَلِكَ بِالْمَدِينَةِ مُدّاً بِمُدِّ النَّبيِّ ﷺ، وَبِاَلْأَمْصارِ وَسَطًا مِنْ شبعِهِمْ (¬١) (¬٢).
[٩٠٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يُطْعِمُ مِنْ ذَلِكَ إِلَّا مُؤْمِنَاً حُرَّاً.
(قَالَ: وَإِنْ شَاءَ أَعْتَقَ رَقَبَةً مُؤْمِنَةً، لَيْسَ فِيهَا شِرْكٌ وَلَا عَتاقَةٌ وَلَا كِتابَةٌ وَلَا تَدْبِيرٌ.
(وَإِنْ شَاءَ كَسَا المَسَاكينَ العَشَرَةَ:
- فَإِنْ كَانُوا رِجَالًا، فَثَوْب ثَوْب لِكُلِّ مِسْكينٍ.
- وَإِنْ كَانُوا نِسَاءً، فَدِرْعٌ وَخِمَارٌ لِكُلِّ امْرَأَةٍ مِنْهُنَّ.
وَهُوَ فِي هَذِهِ الثَّلاثَةِ الأَشْياءِ بِالْخِيَارِ، أَيّ ذَلِكَ شَاءَ أَنْ يَفْعَلَ فَعَلَ.
فَإِنْ لَمْ يَقْوَ عَلَى شَيْءٍ مِنْ ذَلِكَ، فَلْيَصُمْ ثَلاثَةَ أَيّامٍ وَيُتابِعُها، فَإِن صَامَهَا وَفَرَّقَهَا أَجْزَأَتْ عَنْهُ، فَهَذَا كَفّارَةُ اليَمينِ لِمَنْ حَلَفَ (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ﴾، يعني: إذا حنثتم، ﴿فَكَفَّارَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ

(¬١) من قوله: «يَقْسِمُ ذلك بينهم»، إلى هذا الموضع، ساقط من المطبوع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٢١)، المختصر الصغير، ص (٣٦٨)، المدونة [١/ ٥٩١]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٠٢)، النوادر والزيادات [٤/ ٢٠]، التفريع [١/ ٣٨٦].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٢١)، المختصر الصغير، ص (٣٦٩)، الموطأ [٣/ ٦٨٤]، المدونة [١/ ٥٩٣ و ٥٩٤ و ٥٩٦]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٠٢)، النوادر والزيادات [٤/ ٢١]، التفريع [١/ ٣٨٦].


وإن جذّها ثمراً، كان عليه مكيلتها، يريد إذا فات ذلك.
قال الأبهري ﵁: لأنّ كلّ من أسلف شيئاً مما يكال أو يوزن، فعليه ردّ مثله كيلاً أو وزناً، لا قيمة ذلك، وإن كان قائماً، ردّه بعينه، وإن فات بعضه وبقي بعضه، ردّ بقيته. وتردّ قيمة الرّطب أو مكيلة التّمر على ما ذكرنا».

بيع الثمار بعد طيبها
[٢٣٣]- (وإذا كان في الحائط نخلٌ، فطاب بعضه، جاز بيعه كلّه إذا كان طِيبُهُ متتابعاً متلاحقاً، فإن طاب منه مُبَكِّرُهُ، لم يبع معه مُتَأَخِّرُهُ، وبيع المبكّر وحده).
قال في شرح التفريع [٨/ ١٢]: «وإنّما مَنَع أن يباع معه متأخره؛ لنهي رسول الله ﷺ عن بيع الثّمار حتى يبدو صلاحها.
قال الأبهري ﵁: ولأنه لا تؤمن فيه الجائحة إذا بيع في هذا الوقت، فيكون بيعه غرراً وقد نهى النّبِيُّ ﷺ عن بيع الغرر».
[٢٣٤]- (وإذا كان في الحائط نوعان من النّخل: صيفي وشتوي، لم يبع أحدهما بطيب الآخر، وكلّما طاب نوعٌ بيع وحده ولم يبع بطيب غيره).
قال في شرح التفريع [٨/ ١٢]: «قال الأبهري ﵁: ولأنّ ما بينهما من الوقت منقطعٌ غير متّصلٍ، فلا يجوز بيع الثّاني مع الأوّل، كما لا يجوز بيع ثمرة السّنة الثّانية مع الأولى؛ لأنّ ذلك غررٌ، لا يدرى أيكون أم لا، وكيف يكون، وقد نهى رسول الله ﷺ عن بيع الغرر».
[٢٣٥]- (وإذا كان في الحائط أصنافٌ من الثّمار، كالتفّاح والنّخل والرمّان والخوخ والتّين وغير ذلك من الثّمار، فطاب منها صنفٌ واحدٌ، بيع وحده).
قال في شرح التفريع [٨/ ١٣]: «قال أبو بكر الأبهري ﵁: وليست كالتّمر والعنب أنّ بعضه يباع بصلاح بعضٍ؛ لأنّ ذلك كلّه صنفٌ واحدٌ، وحكمه حكمٌ واحدٌ، وليس كذلك أصناف الفواكه؛ لأنّها مختلفة الأصناف، فلكل صنفٍ منها حكمه.


ومما يدل على وجوب أن تكون الرقبة في كفّارة اليمين بالله ﷿ وكفارة الظهار مؤمنةً، هو أنَّ الله سبحانه ذكر العدالة في الرجعة وشرطها في الشهود، ولم يذكر في المداينة وغيرها من الشهادات، ثمّ كانت كلّ شهادةٍ كذلك في وجوب العدالة في الشهود، لأنَّ الشّهادة هي للتوثق بها، وثبوت ما يدعيه المدعي، وليس يثبت ذلك بغير العدول، فكذلك وجوب الإيمان في الرقبة، في كلّ كفارةٍ كهو في كفّارة القتل، لاجتماعهما في أنهما كفارةٌ واحدةٌ.
ولأنَّ العتق في الكافر قد يبطل أيضاً، وهو أن يلحق بدار الحرب ثمّ يُسبى فيصير عبداً لمن سباه أو لجملة الغانمين، فيبطل العتق الذي جعله الله سبحانه من أحد الأشياء التي تُكَفَّر بها اليمين.
وكذلك لا نحب أن تكون الرقبة معيبةً، كالعمياء والعرجاء والمقطوعة العضو؛ لأنَّ ذلك نقصٌ فيها، والله سبحانه أمره بعتق رقبةٍ سليمةٍ غير معيبةٍ.
ولأنَّ هذه العيوب تقطعها عن التّصرف في معاشها، فلا تستغني بعتقها عما كان سيدها يمونها بالرقِّ، ويكون في عتقها إذا كانت كذلك ضررٌ عليها، والله سبحانه إنّما أراد نفعها بذلك، ولا خلاف نعلمه بين علماء الأمصار أنَّ عتق العمياء والمقطوعة اليدين أو الرجلين، وأشباه ذلك غير جائزٍ.
•••

[٩٠٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يُخْرِجُ فِي كَفّارَةِ اليَمينِ شَعِيرَاً، إِلَّا أَنْ يَكُونَ ذَلِكَ طَعَامُ اَلَّذِي (¬١)

(¬١) قوله: "طعام الذي"، كذا في شب، ولعل هناك سقطاً صوابه: "طَعامُ أهل ذلك البلد اَلَّذِي"، كما جاء البيان والتحصيل [٥/ ١٦٩]: "إن كان ذلك طعام أهل ذلك البلد، وهو الغالب عليهم، فأرى ذلك مجزئاً عنهم"، وفي المدونة [٢/ ٣٢٣]: "إن كان الشعير عيش أهل البلد أجزأ ذلك عنه"، والله أعلم.