[٢٨٨٤] مسألة: قال: وإذا أعتق الرّجل شَقْصَاً له يسيراً في جاريةٍ مرتفعةٍ، مضى ذلك عتقاً، وإن لم يكن له مالٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الحريّة إذا وقعت فلا سبيل إلى رفعها، وسواءٌ كانت قليلةً أو كثيرةً.
ولو جاز رفع الحريَّة إذا تقرّرت، جاز استرقاق الحرِّ من غير سببٍ أوجب استرقاقه، وهذا فاسدٌ.
•••

[٢٨٨٥] مسألة: قال: ومن أراد أن يُدَبِّرَ عبداً له بينه وبين يتيمٍ له، فليأت السّلطان حَتَّى يكون النَّاظر لليتيم، ولا يعامِلُ هو نَفْسه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا دَبَّر حِصَّته في عبدٍ، احتيج إلى مقاواته (¬٣)، ولا يجوز أن يُقَوِّمَ هو حصَّة يتيمه على نفسه حَتَّى يُقَوِّمَها الإمام؛ لجواز أن يحابي نفسه في القيمة.
•••

[٢٨٨٦] قال: ومن أعتق حصَّةً له في عبدٍ، فلم يُقَوَّم عليه حَتَّى مات، فإن

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٦).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٦)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٨]، البيان والتحصيل [١٥/ ١٥٥].
(¬٣) قوله: «مقاواته»، المقاواة هي المزايدة، ينظر: مواهب الجليل [٥/ ١٣٣].


كان موته بحداثة العتق - لم يَطُلْ ولم يُؤَخَّر -، قُوِّمَ عليه في رأس ماله، ولا يكون في الثُّلُثِ.
وقد قيل: إنَّه لا يَعْتِقُ منه إلَّا النِّصف الَّذِي عَتَقَ، والأوّل أحبّ إلينا (¬١).
• إنَّمَا قال: «إنَّه يَعْتِقُ باقي العبد (¬٢) في رأس ماله وإن مات»؛ فلأنَّ عتقه من (¬٣) قد لزمه في حال صحّته؛ لأنَّه حين أعتق كان موسرَاً، فلزمته قيمة حصَّة شريكه، كما يلزمه أرش الجناية وقضاء الدَّيْنِ وغير ذلك، فيُخْرَج من رأس ماله.
ووجه قوله الآخر: هو أنَّ العِتْقَ إِنَّمَا يلزمه بالقيمة، فمتى بقي ملكه حَتَّى يُقَوَّمَ عليه، قُوِّمَ عليه، ومتى زال إلى غيره مِمَّنْ لم يعتقه، فلا يلزمه عتق حصَّة شريكه.
•••

[٢٨٨٧] مسألة: قال: ومن أَعْتَقَ ثُلُثَ عبدٍ له في صحَّته بَتْلاً، ثمَّ عَلَّمَ به في مرضه، عَتَقَ الباقي منه في ثلثه (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العتق قد لزمه في كلّ العبد بِعِتْقِ بعضه، فلزمه أن يَنْفُذَ ذلك في ثلثه؛ لأنَّ سبيل المريض في ثلثه وما يلزمه فيه مِمَّا يتصرف فيه على غير معاوضةٍ - من العتق والهبة وأشباه ذلك -، كسبيل الصَّحيح في ماله كلّه،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٦)، النوادر والزيادات [١٢/ ٢٩١].
(¬٢) قوله: «العبد»، كذا في شب، وفي جه: «العتق».
(¬٣) قوله: «من»، كذا في شب، وفي جه: «حقٌّ».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٤٩٦)، البيان والتحصيل [١٤/ ٥١٩ و ٥٤٠ و ١٥/ ٣٩].


فلمَّا كان يلزم ذلك الصَّحيح في ماله كلّه لو أعتق بعضه، لزم المريض ذلك في ثلثه.
•••

[٢٨٨٨] مسألة: قال: وإذا كان العبد بين ثلاثة نفرٍ: لأحدهم نصفه، ولآخر ثلثه، وللآخر سدسه، فأعتق صاحب الثّلث والسُّدس في كلمةٍ واحدةٍ، قُوِّمَ عليهما نصيب صاحبهما بقدر أنصبائِهِما منه، ولا يُقَوَّم شطرين.
فإن لم يكن لأحدهما مالٌ، قُوِّمَ ذلك على شريكه كلّه الَّذِي أعتق معه في صفقةٍ واحدةٍ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ كلَّ واحدٍ منهما قد أدخل الضَّرر على شريكه بسبب عتقه في حالٍ واحدةٍ، فمتى كانت حصَّته أكثر، فالضَّرر الَّذِي أوقعه أكثر، فوجب أن تكون القيمة عليه على حسب ما أدخل من الضَّرر.
وذلك بمنزلة الشّفعة، أنَّهَا على حسب الأنْصِباء لا الرُّؤوس؛ لأنَّهُ يُرَاعى فيها دفع الضَّرر.
وأحسب أنَّ مالكاً قد قال: «إنَّهما يستويان في القيمة»؛ لأنَّ الضَّرر باليسير من العتق في العبد كهو في كبيره؛ لدخول جزء الحريَّة فيه، وهو قول عبد الملك (¬٢).
ومنزلة ذلك منزلة نفقة الأبوين، أنَّه يستوي فيها من كَثُرَ ملكه ومن قلَّ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٦)، التفريع مع شرح التلمساني [٦/ ١٩٢]، النوادر والزيادات [١٢/ ٢٨٨].
(¬٢) ينظر: النوادر والزيادات [١٢/ ٢٨٨].


وقوله: «إنَّه يَعتق على أحدهما إذا لم يكن للآخر مالٌ»؛ فلأنَّه قد أدخل الضَّرر على شريكه بعتقه حصّته من العبد، فوجب عتقه عليه؛ لأنَّهُ ليس أحد الشّريكين بالعتق عليه أولى من الآخر؛ لأنَّه لم يتقدَّم عتق أحدهما الآخر، كما إذا تقدَّم عتق أحدهما ويكون معسرَاً، فلا يقوَّم على المعتِقِ الآخرِ؛ لأنَّ المُعتِقَ الثَّاني لم يبتدئ الضَّرر، وإنّما ابتدأه الأوَّل، وإذا أَعْتَقَا معاً في كلمةٍ واحدةٍ أو حالٍ واحدةٍ، فلم ينفرد أحدهما بإدخال الضَّرر بعتق حصَّته دون الآخر، فاستويا في وجوب القيمة عليهما للشَّريك الَّذِي لم يُعْتِقْ.
•••

[٢٨٨٩] مسألة: قال: ومن قال لعبده وهو صحيحٌ: «ثلثك حرٌّ»، أُعْتِقَ كُلّه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لوجوب تكميل الحريّة كلّها؛ لأنَّهُ لَمَّا لزمه تكميل حرية العبد كلّه إذا كان بينه وبين شريكه متى أعتق حصَّته، كان ذلك في العبد إذا انفرد بملكه أولى، ولا خلاف في ذلك بين أهل العلم.
وقد رُوِيَ: «أَنَّ رَجُلَاً أَعْتَقَ حِصَّتَهُ مِنْ عَبْدٍ، فَأَعْتَقَهُ عَلَيْهِ النَّبِيُّ ﷺ كُلّهُ، وَقَالَ: لَيْسَ لِلهِ شَرِيكٌ» (¬٢)، هذا معنى الحديث.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٦)، البيان والتحصيل [١٤/ ٤٦٤].
(¬٢) أخرجه أبو داود [٤/ ٣٥٣]، والنسائي في الكبرى [٥/ ٣٤]، وهو في التحفة [١/ ٦٥].


[٢٨٩٠] مسألة: قال: ومن أعتق شِرْكَاً له في عبدٍ، فجُهِلَت القيمة، والمعتِقُ مُوسِرٌ، حَتَّى باع الشَّريك، فالبيع مفسوخٌ، ويُرَدُّ حَتَّى يُقَوَّمَ على المعتِقِ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ تكميل العتق قد لزم المعتِقَ في العبد كلّه متى أعتَقَ حصَّته، فلا يجوز بيعه، كما لا يجوز بيع أمِّ الولد والمكاتب والمدَبَّرِ.
•••

[٢٨٩١] مسألة: قال: ومن وهب شركةً في عبدٍ لعبده، قوِّمَ عليه الباقي منه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ ملَّكه شيئاً من نفسه، وذلك عِتْقُهُ، فوجبت عليه القـ[ـيمة] لشريكه في حصَّته.
•••

[٢٨٩٢] مسألة: قال: ومن أعتق ثلث عبدِهِ، وأخدَمَ ثلثه، وباع ثلثه، ثمَّ مات، فليس يَعْتَقُ من العبد إلَّا ما أعتَقَ (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العتق إِنَّمَا يلزمه مع بقاء ملكه، فإذا زال ملكه، لم يجز عتق باقي العبد؛ لأنَّهُ قد صار لغيره الَّذِي لم يعتق منه شيئاً.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٧)، المدونة [٢/ ٤١٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٧).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٤٩٧).


وكذلك لو أعتقه وهو موسرٌ، ثمَّ أعسر، لم تلزمه القيمة لشريكه.
•••

[٢٨٩٣] مسألة: قال: ومن أعْتَقَ ثلث عبده، ثمَّ رهقه دينٌ، أُعْتِقَ ثلثه، وكان الدَّيْنُ أولى بما بقي (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ تكميل حريَّة ما بقي في العبد، إِنَّمَا يكون بأن ينظر الحاكم في ذلك؛ لئلا يكون على المعتِقِ دينٌ، فلم يلزمه العتق في الباقي من العبد إلَّا بعد نظر الحاكم فيه، فمتى رهقه دينٌ، لم يعتق عليه باقيه؛ لأنَّ أداء الدَّيْنِ أولى من العتق على قول مالكٍ كما ذكرناه.
وكذلك المريض يُعْتِقُ عبده ثمَّ يطرأ دينٌ بعد عِتْقِهِ؛ لوجوب تقدمة الدَّيْنِ على العتق.
•••

[٢٨٩٤] مسألة: قال: ومن أعتق شِرْكَاً له في عبدٍ، وقد كان تصدَّق بخدمته حياته، أُعْتِقَ عليه؛ لأنَّ من تَصَدَّق عليه لم يقبل صدقته (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لجواز أن يكون المتَصَدَّقُ عليه لم يقبل الخدمة، فجاز عتقه؛ لأنَّهُ لم يتعلَّق فيه حقٌّ لأحدٍ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٧).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٧).


ولو كان قَبِلَ الخدمة، لم يجز عتقه حَتَّى تنقضي الخدمة، كما لو أجَّره، ثمَّ أعتقه، لم يجز عتقه؛ لثبوت حقِّ المستأجر والمُخْدَمِ في العبد.
•••

[٢٨٩٥] مسألة: قال: ومن أعتق شِرْكَاً له في عبدٍ وهو زرَّاعٌ، قُوِّمَ في موضعه الَّذِي يُعْرَفُ فيه عَمَلُهُ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ في قيمته هناك توفيراً لحقِّ الَّذِي لم يُعْتِق، فوجب أن يُقَوَّم حيث لا يضرّ به.
•••

[٢٨٩٦] مسألة: قال: ومن أعتق شِرْكَاً له في عبدٍ بعد موته، وأوصى بعتق ما لشركائه، أُعْتِقَ في ثلثه، وبُدِّئَ على الوصايا (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ عِتْقُ عبدٍ بعينه، فوجب تقدمته على الوصايا؛ لحرمة العتق؛ لأنَّهُ حقٌّ يثبت في البدن.
ووجب عتق ما لشركائه؛ لوصيَّته بذلك؛ لا لعتق حصَّته في وصيَّته، وقد فسَّرنا هذا فيما تقدَّم.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٧)، النوادر والزيادات [١٢/ ٣٢٢]، البيان والتحصيل [١٤/ ٤١٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٧)، المختصر الصغير، ص (٤٦٢).


[٢٨٩٧] مسألة: قال: ومن أعتق شِرْكَاً له في عبدٍ، فبلغ صاحِبَهُ فقال: «لا أُعْتِقُ، ولكن أطلب حقِّي»، وكان صاحِبُهُ موسرَاً، ثمَّ بدا له أن يرجع إلى العِتْقِ، فليس ذلك له، ويُعْتَقُ على الأوَّلِ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد ثَبَتَ الولاء كلّه للَّذي أعتقه بقوله: «لا أُعْتِقُ»؛ لأنَّهُ قد رضي بالقيمة، فليس له أن يرجع عن ذلك إلى عتقه؛ لأنَّ في ذلك إبطال حقِّ غيره.
•••

[٢٨٩٨] مسألة: قال: ومن أعتق عبيدَاً له عند الموت، ليس له مالٌ غيرهم، قُسِّمُوا أثلاثاً، ثمَّ أُسْهِمَ بينهم، فيَعْتَقُون بالسَّهم، ويَرِقُّ ما بقي، فإن كان فيهم فضلٌ، رُدَّ السَّهم عليهم، فأُعْتِقَ الفَضْلُ، ترك مالاً غيرهم أو لم يترك (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ متعدٍّ بعتق كلِّهم؛ لأنَّهُ أخذ ماله ومال الورثة، فوجب ردُّ تعدِّيه وقصره على ما يجوز له أخذه - وهو الثّلث -، وكذلك فعل رسول الله ﷺ.
فروى ابن عليَّة، عن أيوب، عن أبي قلابة، عن أبي المهلَّب، عن عمران بن حصين: «أَنَّ رَجُلَاً كَانَ لَهُ سِتَّةُ أَعْبُدٍ، فَأَعْتَقَهُمْ عِنْدَ المَوْتِ، فَأَقْرَعَ بَيْنَهُمُ النَّبِيُّ ﷺ، فَأَعْتَقَ مِنْهُمُ اثْنَيْنِ وَأَرَقَّ أَرْبَعَةً» (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٧)، البيان والتحصيل [١٤/ ٤٣٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٧).
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٨٦٤.


وروى عبيد الله بن موسى، قال: أخبرنا إسرائيل، عن عبد الله بن المختار (¬١)، عن محمد بن زياد، عن أبي هريرة، عن النَّبيِّ ﷺ مثله (¬٢).
•••

[٢٨٩٩] مسألة: قال: ومن أعتق رقيقاً له عند الموت، وعليه دينٌ يحيط بنصفهم، فإن استُطِيعَ أن يُعْتَقَ من كلّ واحدٍ منهم نصفه، فُعِلَ ذلك بهم (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّه قد أعتق من كلّ واحدٍ من العبيد بعضه بتلاً، فوجب أن يُقْضَى دينه، ثمَّ يعتق من كلّ واحدٍ من العبيد بقدر ما بقي من ثلثه؛ لأنَّهُ لم [يُو] قِعِ الحريَّة على جماعتهم، وإنّما أعتق من كلِّ واحـ[ـدٍ حصَّة الثّـ]ـلث (¬٤)، فوجب تقدمة الدَّين؛ لأنَّ المعتَقَ بعضه إذا بيع نقص ثمنه عن ثمن العبد الَّذِي ليس فيه عتقٌ، فقُدِّم الدَّين، ثمَّ الحريّة بعده لِأَنَّهَا الوصيّة، ثمَّ الميراث بعدها.
وهكذا الحكم فيمن أعْتَقَ في مرضه من كلّ عبدٍ يملكه ثُلُثَه، أَنَّهُ يعتق من كلّ واحدٍ من العبيد ما يحمل الثّلث منه، ويكون باقي الثُّلثين لورثته.
•••

[٢٩٠٠] مسألة: قال: ومن أعتق رأساً من رقيقه بعد موته، وله عشرةٌ، ولم يسمِّه: قُوِّمُوا جميعاً، ثمَّ قُسِمَت القيمة أعشارَاً، ثمَّ أُقْرِعَ بينهم، فمن طار له السَّهم

(¬١) عبد الله بن المختار البصري، لا بأس به، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٥٤٤).
(¬٢) أخرجه ابن أبي شيبة [٢٠/ ٦٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٤٩٧).
(¬٤) ما بين [ .. ]، مطموس في شب، والمثبت من جه.


ذلك محتملاً، فوجب أن يُفعل في ذلك ما هو عدلٌ بين الموصَى لهم والورثة؛ لاحتمال ما ذكرناه، وقد قال الله ﷿: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلَّهِ﴾ [النساء:١٣٥] (¬١).
•••

[٢٩٠١] مسألة: قال: وإذا أعتق الرّجل عبدَهُ وعليه دينٌ: بيع منه بقدر الدَّينِ، وعُتِقَ ثلث ما بقي، إذا لم يكن له مالٌ غيره (¬٢).
إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الدَّيْنَ أولى من العتق؛ لأنَّ العتق وصيّة وتطوُّعٌ، وقد قال الله تعالى: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ [النساء:١١].
ثمَّ أُعْتِقَ منه ثلثه بعد الدَّيْنِ؛ لوجوب إنفاذ وصيته.
وكذلك إذا أعتق الصَّحيح عبداً لا يملك غيره وعليه دينٌ، كان للغرماء ردّ ذلك إن شاؤوا؛ لأنَّ أداء الدَّين أولى من العتق؛ لأنَّ أداءه فرضٌ والعتق تطوُّعٌ، فوجب تقدمة الفرض على التَّطوّع.
ولأنَّ الدَّين قد أُخِذَ عوضه، فكان أولى مِمَّا لم يؤخذ عوضه وهو العتق.
ألا ترى: أنَّ الله تعالى قد أوجب تقدمة الدَّين على الميراث؛ لأنَّ الدَّين قد أُخِذَ عِوَضُهُ ولم يؤخذ عوض الميراث، فكان الدَّين لهذه العلَّة مقدَّمَاً على العتق.
•••

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٥٠٠]، شرح المسألة عن الأبهري بتصرف.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٨)، النوادر والزيادات [١٢/ ٤٠٣]، البيان والتحصيل [٤/ ٥١٠].


[٢٩٠٢] مسألة: قال: وإذا أعتق الرّجل عبدَهُ عند موته، قُوِّمَ العبد بماله:
• فإن لم يكن له مالٌ غيره، عَتَقَ ثلثه، وكان ماله موقوفاً بيده، ولا يُحْدِثُ فيه شيئَاً إلَّا ما أكل واكـ[ـتـ]ـسى.
• وإذا كان للسيِّد مالٌ، فإنَّ العبد بماله يُضَمُّ إلى ما ترك الميِّت، ثمَّ يَعْتَقُ من العبد بقدره (¬١).
• إنَّمَا قال: «يُقَوَّم العبد بماله»؛ لأنَّهُ لا يجوز انتزاع ماله منه، فوجبت قيمته على أوفر أحواله وصنائعه، فكذلك بماله.
ووُقِفَ بيده؛ لأنَّهُ ملكه، لا يجوز انتزاعه منه، لِمَا قد ثبت له من الحريَّة.
•••

[٢٩٠٣] مسألة: قال: ومن أعتق رقيقاً له في وصيّةٍ في أيَّامٍ مفترقةٍ، فَإِنَّهُ لا يُبَدَّأُ بعضهم على بعضٍ.
وإن أعتق واحداً بتلاً وآخر في وصيَّته، بُدِئ بالبتل على غيره.
وإن بَتَلَ واحداً وأوصى بآخر بعد خدمة عشر سنين، بُدِئَ بالمُبَتَّلِ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ حرمتهم واحدةٌ، وسببهم واحدٌ في العتق؛ لأنَّ كلّهم إِنَّمَا يعتق بعد الموت إذا أعتقهم في وصيَّةٍ، فلا وجه لتبدئة أحدهم على الآخر.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٨).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٨)، المدونة [٤/ ٣٥٣].


فأمَّا إذا بَتَلَ عتق أحدهم وأعتق الآخر في وصيَّته، بُدِئ بالمبتَّل؛ لقوَّة سببه؛ لأنَّ المبتول لا يجوز الرّجوع فيه، والوصيَّة بالعتق يجوز فيها الرُّجوع.
وكذلك المُعْتَقُ بعد خدمة عشر سنين، يُبَدَّأُ المعتق بتلاً عليه؛ لقوَّة سببه؛ لجواز أن يموت المخدمُ إلى سنين قبل تقضِّي السِّنين، فوجب تقدمة من تنتجز حريَّته في حالٍ.
وعلى هذا يجري هذا الباب، أَنَّهُ يُبَدَّأ الأوكد فالأوكد؛ لقوَّة سببه، إلَّا أن يقول: «بدُّوا غيره»، فيُبَدَّأُ ما قال وإن كان غيره أوكد منه، ما لم تكن حريّةٌ منجَّزة، فلا يجوز تقدمة غيرها عليها، إلَّا ما كان من الواجبات، مثل: الزكَّاة، والنُّذور، وكفارات الأيمان، وأشباه ذلك، فإنَّهَا أولى بالتَّقدمة من غيرها من الوصايا الَّتِي ليست بواجبةٍ، وإنّما هي تطوُّعٌ، وقد بيَّنَّا هذا فيما تقدَّم.
•••

[٢٩٠٤] مسألة: قال: ومن أعتق رأساً من رقيقه ليس بعينه، وله عشرون، ثمَّ مات منهم عشرةٌ، فَإِنَّهُ يَعْتَقُ من الباقين عُشْرُهُم بالقيمة، ولا يُنظَر إلى من مات (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ من مات منهم قبل موته، فقد سقط من ماله، وإنّما تنفذ الوصيّة من الثّلث الَّذِي يخلفه الإنسان، فأمَّا ما تلف قبل موته أو بعد موته قبل اجتماع المال، فلا يعتبر ذلك في الثّلث ولا الثُّلُثَيْنِ.
ولو جاز ذلك؛ لكان في ذلك إنفاذ الوصيّة قبل موت الموصي، وإعطاء الورثة الميراث قبل موت الموروث؛ لأنَّا لو أدخلنا من مات قبله في القرعة،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٨)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٥٠١].


لكان إذا وقعت القرعة في حيِّز الثّلث، فقد صار حرّاً قبل موت الموصي، وإنّما أوصى أن يكون حرّاً بعد موته، وفي هذا إخراج الوصيّة قبل موت الموصي، أو تكون إذا وقعت في الثُّلُثَيْنِ من الورثة ومات منهم، فقد ورثوا الميِّت قبل موته، وهذا فاسدٌ بإجماعٍ (¬١).
ولهذا المعنى قال مالكٌ: إِنَّهُ لا اعتبار لمن مات من العبيد قبل موت المُعتِقِ، وكذلك من مات بعد موته قبل اجتماع المال؛ لأنَّ المراعاة في ماله والعتق فيه إِنَّمَا هو وقت حصوله واجتماعه، لا ما قبل ذلك، فوجب عتق ما سمَّى من العُشر أو غيره من الجزء فيما بقي من رقيقه بالقيمة على ما بيَّنَّاه، كان ذلك في رأسٍ أو أكثر منه أو أقل، على ما تخرجه القرعة.
•••

[٢٩٠٥] قال: ومن قال: «غلامي حرٌّ»، أو قال: «رقيقي أحرارٌ»، فذلك كلّه سواءٌ، يَعْتَقُون كلُّهم (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ حكم هذا اللفظ واحدٌ في وجوب الحريَّة، فاستوى أمر اللَّفظ في ذلك؛ لاتّفاقه في المعنى.
•••

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٥٠٢]، هذه المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٨)، النوادر والزيادات [١٢/ ٢٦٧]، البيان والتحصيل [١٤/ ٤٠٥].


[٢٩٠٦] مسألة: قال: ومن قال عند الموت: «ثلث رقيقي حرٌّ»، أُسْهِمَ بينهم، وإن أعتقهم كلّهم، أُسْهِم بينهم.
وإن قال: «ثلث كلِّ رأس»، أو: «نصفه»، لم يُسْهَم بينهم (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا أعتَقَ رقيقه كلّهم، أُعْتِقَ ثلثهم بالقيمة - على ما فسّرناه -؛ لأنَّهُ أَخَذَ ما له أخذه وما ليس له أخذه، فوجب أن يقتصر به على الَّذِي كان له أَخْذُهُ - وهو الثّلث -، كما فعل النَّبيُّ ﷺ ذلك، على ما بيَّنَّاه في حديث عمران بن الحصين.
فأمَّا إذا أعتق من كلّ واحدٍ نصفه أو ثلثه، لم يُقرع بينهم، وأُعتِق من كلّ واحد ثلثه؛ لأنَّهُ قد قرَّر الحريَّة في كلّ واحد من العبيدِ، فلا يجوز رفعها عنه.
ولأنَّه فعل ما يجوز له فعله بعتقه ثلث ماله دون كلّه.
•••

[٢٩٠٧] مسألة: قال: ومن أعتق عبدَاً له، تَبِعَه مالُهُ، ولم يتبعه ولدُهُ (¬٢).
• إنَّمَا قال: «إنَّ ماله يتبعه في العتق»؛ لتتكامل حرمة العتق بتوابعها.
ولأنَّ العتق خروجٌ من رقٍّ إلى حريَّةٍ ليس فيها تسليطٌ لأحدٍ عليه.
وليس كذلك البيع وغيره؛ لأنَّهُ خروجٌ من رقٍّ إلى رقٍّ، فكان ماله للبائع، إلَّا أن يشترطه المبتاع، كما قال رسول الله ﷺ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٨)، النوادر والزيادات [١٢/ ٣٣٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٩)، الموطأ [٥/ ١١٢٥]، المختصر الصغير، ص (٤٦٣).


وقد روى اللَّيث بن سعدٍ، عن عبيد الله بن أبي جعفر، عن بكير بن الأشجِّ، عن نافعٍ، عن ابن عمر، أنَّ رسول الله ﷺ قال: «مَنْ أَعْتَقَ عَبْدَاً تَبِعَهُ مَالُهُ، إِلَّا أَنْ يَسْتَثْنِيَهُ سَيِّدُهُ» (¬١).
وقوله: «لا يتبعه ولده»؛ فلأنَّ ولده ملكٌ لسيّده، وهو خلاف ماله الَّذِ [ي هـ]ـو ملكٌ للعبد، فلم يحب أن يتبعه ولده في العتق؛ لأنَّ سيدهم لم يُعتقهم، وإنّما أعتق العبد وحده.
•••

[٢٩٠٨] مسألة: قال: ومن أعتق عبده إلى سنين، فله أن يأخذ ماله، ما لم يُقَارِبْ عِتْقُهُ مثل الشَّهر ونحوه، أو في وصيِّةٍ؛ لأنَّ ذلك قد تَبَيَّنَ أمره.
فإن قال: «اخْدِمْ فلاناً عشر سنين»، فلا يأخذ ماله (¬٢).
• إنَّمَا قال في المُعتَقِ إلى أجلٍ: «إنَّه يؤخذ ماله»؛ لأنَّ أحكامه أحكام العبد ما لم يأت الأجل، فكذلك حكم ماله.
فأمَّا إذا قَرُبَ الأجل لم يأخذه؛ لقرب عتقه.
فأمَّا مال المخْدَمِ فَإِنَّهُ لا يأخذه؛ لأنَّ المخدَمَ له في مال العبد المخْدَمِ حمالٌ وقوَّةٌ على الخدمة، فلا يجوز له أخذه.
•••

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٢٦.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٩)، النوادر والزيادات [١٢/ ٤٤٩ و ١٣/ ٥٤].


[٢٩٠٩] مسألة: قال: وإذا أُعْتِقَ العبد وله أمُّ ولدٍ حامل منه، تبعته، ولا يَعْتَقُ ما في بطنها (¬١).
• إنَّمَا قال: «تتبعه أمُّ ولده»؛ لِأَنَّهَا ماله.
فأمَّا الولد فَإِنَّهُ ملكٌ لسيِّده، فلا يعتق؛ لأنَّهُ لم يُعْتِقه، وإنّما أعتَقَ الأب.
••  i•
[٢٩١٠]  مسألة: قال: وإذا أعتَقَ أمَتَهُ، ولم يستثن مالها، ولها على زوجها صداقٌ، فالصَّداق من مالها.
ويكون ذلك للمشتري لو اشتَرَطَ مالها (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الصَّداق عنده مُلكٌ للأمَةِ، بمنزلة مالها، حَتَّى ينتزعه السيِّد منها، فإذا أعتقها، تَبِعَهَا مالُها من الصَّداق وغيره، إلَّا أن يستثني سيِّدُها المعتِقُ مالهَا، فيكون ذلك له، صداقها كان أو غيره.
وكذلك إن اشترط المشتري مالها، فالصَّداق له، بمنزلة مالها، أعني: أنَّ ملكها يتقرَّر عليه، ولا ينتقل إلى البائع، فيكونُ فيه كما كان للبائع قبله.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٩)، البيان والتحصيل [١٥/ ٩٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٩).


[٢٩١١] مسألة: قال: ولا يُنْزَعُ مال العبد المعتق نصفه (¬١)، ويأكل ويكتسي ولا يسرف، ولا يتصدَّق ولا يُعْتِق، فإذا مات، وَرِثَه الَّذِي بقي له فيه الرقُّ.
ولا بأس أن يتَّجرَ بماله التّجارة المأمونة، ويعمل في ماله ما شاء (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المعتَقَ بعضه قد ثبتت له حريَّةٌ، فلا يجوز أخذ ماله، كما لا يجوز أخذ مال المكَاتَبِ، إلَّا أن يتَّفق هو وسيّده على ذلك فيجوز.
وقوله: «إذا مات فماله للّذي له فيه الرقّ، دون الَّذِي أعتق بعضه»؛ فلأنَّ أحكامه أحكام العبد في الحدود والشَّهادة؛ لأنَّ حرمة الحريّة لم تتمَّ فيه بعد، فوجب أن يكون حكمه في الميراث حكم العبد أنَّه يورث بالرقّ.
ألا ترى: أنَّه لا يورث بالنَّسب بمقدار الحريَّة فيه، والنَّسب أقوى من الولاء، فكذلك وجب أن لا يورث بالولاء بمقدار الحريَّة؛ لأنَّ النَّسب والولاء إذا اجتمعا، كان الميراث بالنَّسب أقوى، فلمَّا لم يورث هذا ببعض النَّسب، فكذلك لا يورث ببعض الولاء.
•••

[٢٩١٢] مسألة: قال: ومن أعتق نصف عبدٍ بينه وبين رجلٍ واستثنى ماله، لم يكن ذلك له، وقُوِّمَ عليه بمالِهِ (¬٣).

(¬١) قوله: «نصفه»، كذا في شب وهي مهملة، وقد جاءت معجمة في جه: «بصفة»، وسياق الشارح وما في النوادر والزيادات [١٢/ ٤٥١]، وغيرها من الكتب يقتضي ما أثبتُّه.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٩)، البيان والتحصيل [١٤/ ٤٦٦].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٤٩٩)، البيان والتحصيل [١٤/ ٤٦٦].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يجوز أن ينفرد هو بانتزاع ماله دون شريكه، فإذا أعتقه واستثنى ماله، فقد انفرد بأخذ بعض ماله دون شريكه، وذلك لا يجوز.
وقوله: «يُقَوَّم عليه بماله»؛ فلأنَّ بالعتق قد وجب أن يتبعه ماله، فوجب قيمته به.
•••

[٢٩١٣] مسألة: قال: ومن أعتق عبدَاً بينه وبين رجلٍ واستثنى ماله، لم يجز، وكذلك من أعتق نِصْفَ عَبْدٍ نِصْفُهُ حرٌّ واستثنى ماله، فليس ذلك له، ويتبعه ماله (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ماله قد صار له بعتقه، فلا يجوز لسيِّده استثناؤه بعد ذلك.
•••

[٢٩١٤] مسألة: قال: ومن أعتق عبدَاً له، وله مالٌ لم يعلم به، فهو للغلام (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العتق قد ثبت للعبد، فوجب أن يتبعه ماله، وسواءٌ عَلِمَ به سيّده أو لم يعلم، كالأَمَةِ إذا أعتقها سيّدها وهي حاملٌ، تبعها حمْلُهَا، علم سيّدها أو لم يعلم.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٩)، البيان والتحصيل [١٤/ ٤٦٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٩٩)، المدونة [٢/ ٥٦٤]، البيان والتحصيل [١٤/ ٥١٦].


[٢٩١٥] مسألة: قال: ومن أعتق عبدَاً وله جاريةٌ حاملٌ، فأعتق الغلامُ الجاريَةَ، لم يجز ذلك، وكانت في حالها حال أَمَةٍ حَتَّى تَضَعَ ويأخذ السيِّد عبْدَهُ، وتَعْتَق هي بعد الوضع (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الأمَةَ ملكٌ للعبد، وما في بطنها ملكٌ لسيِّد العبد، ولا يجوز أن تكون حرَّةٌ في بطنها عبدٌ؛ لأن ذلك مخالف الأصول.
ألا ترى: أنَّ أمَّ الولد إِنَّمَا ثبت لها عقد حريَّةٍ؛ لأنَّ في بطنها حرّاً.
ومعنى آخر، وهو: أنَّ الَّذِي في بطنها بمنزلة عضوٍ منها، فلا يجوز أن يعتق عضوٌ منها دون عضوٍ.
ولهذا قال مالكٌ: إِنَّهُ لا يجوز للغلام عتق الجارية، فمتى أعتقها، كان عتقها موقوفاً حَتَّى تضع، ثمَّ تصير حرَّةً.
•••

[٢٩١٦] مسألة: قال: ومن قال لعبده: «أنت حرٌّ إذا مات فلانٌ»، فله أن يأخذ من ماله ما شاء (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المُعْتَقَ إلى أجَلٍ حُكْمُه حكم العبد في حدوده

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٩٩)، البيان والتحصيل [١٥/ ٩٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٠)، المدونة [٢/ ٤٣٠].


وشهادته ومواريثه، فكذلك حكم ماله حكم مال العبد، فللسيِّد أخذه ما لم يأت الأجل.
•••

[٢٩١٧] مسألة: قال: ومن مثَّل بعبده، أعتقه عليه السّلطان، وولاؤه له.
والمُثْلَةُ: أن يقْطَعَ يده، أو أذنَه، أو بعض جسده، أو يَسْحَلَ أسنانه، أو يضربه بالنَّار.
فأمَّا ما كان على وجه التَّأديب، فأصاب منه ما لم يُرِدْ: مِنْ فقءِ عينٍ، أو طرح سنٍّ، فلا عِتْقَ عليه، وإنّما يَعْتَقُ عليه من تعمَّده بذلك.
وإذا أُعْتِقَ بالمُثْلَةِ، تبعه ماله (¬١).
• إنَّمَا قال: «إنَّ الماثِلَ بعبده يعتق عليه»؛ عقوبةً له؛ لأنَّهُ قد فعل به شيئاً محرَّماً عليه، ولا يمكن ردعه بالقصاص؛ لامتناعه بينهما، فوجب أن يُخْرَجَ عن ملكه بالعتق عقوبةً له؛ لئلا يعود فيمَثِّلَ به ثانيةً، والعقوبة جائزةٌ في المال.
ألا ترى: أنَّ الكفَّارة إِنَّمَا هي إخراج مالٍ.
وهذا إذا قصد التَّعذيب بما فعله به، فأمَّا إذا كان عن غير قصدٍ لتعذيبه، أتى على يده على وجه الأدب له، فلا عتق عليه؛ لأنَّهُ لم يقصد تعذيبه بفعل شيءٍ محظورٍ عليه، فلم يجب عتقه عليه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٠)، المختصر الصغير، ص (٤٦٤)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٤).


وروى ابن إدريس، عن مُطَرِّفٍ (¬١)، عن الحارث: «أَنَّ عَبْدَاً أَتَى عَلِيّاً ﵇، قَدْ وَسَمَهُ أَهْلُهُ، فَأَعْتَقَهُ» (¬٢).
فإن قيل: ألا أخرجته عن ملكه بالبيع دون العتق (¬٣)؟
قيل له: لو بِيعَ عليه، لم يكن في ذلك ردعٌ له؛ لأنَّهُ يأخذ بدله ثمنه، ولا يلحقه في ذلك ضررٌ ولا عقوبةٌ، فلم يجب بيعه لهذه العلَّة، ووجب عتقه لِمَا ذكرناه.
•••

[٢٩١٨] مسألة: قال: ومن قطع أُصْبُعَ عبده أو طرفَ أنفِه، أُعْتِقَ عليه.
وإن مات العبد قبل يُعْتِقَه السّلطان، مات عبدَاً (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إِنَّمَا يعتق بالحكم لا بنفس المثلة، فإن مات قبل ذلك، مات عبداً.
•••

(¬١) مطَرِّف بن طريف الكوفي، ثقة فاضل، من صغار السادسة. تقريب التهذيب، ص (٩٤٨).
(¬٢) أخرجه ابن أبي شيبة [١٤/ ٣٤٣].
(¬٣) لم أقف على من قال بهذا الاعتراض.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٥٠٠)، النوادر والزيادات [١٢/ ٣٩٤].


[٢٩١٩] مسألة: قال: وإذا نزل الحربيون بأمانٍ، فأخصوا رقيقهم، لم يَعْتَقُوا عليهم (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العتق في المثلة هو من أجل حقِّ الله ﷿، والحربيون، فلا تقام عليهم حدود الله ولا حقوقه.
ألا ترى: أَنَّهُ لا يقام عليهم حدُّ شرب الخمر والزِّنا، ولا يمنعون من أكل الرِّبا والخنزير.
•••

[٢٩٢٠] مسألة: قال: ومن مثَّل بعبده أو جاريته بالعضِّ الكثير في جسده، حَتَّى يؤثّر ذلك في جسده، فإنَّها تباع ولا تَعْتَقُ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ذلك ليس بمُثْلَةٍ؛ لأنَّ المثلة إِنَّمَا هي بقطع عضوٍ منه أو ما أشبه ذلك من العقل الفاحش به، فَأَمَّا العضُّ فهو أمرٌ خفيفٌ، يجوز أن يكون ذلك من السَّيِّد على وجه الأدب.
•••

[٢٩٢١] مسألة: قال: ويعاقب السُّلطان الماثِلَ بعبده مع عِتْقِهِ عليه (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ في المثلة حقَّين:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٠)، البيان والتحصيل [١٤/ ٤٦٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٠)، النوادر والزيادات [١٢/ ٣٩٥]، الجامع لابن يونس [٧/ ٧٧٠].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠٠)، النوادر والزيادات [١٢/ ٣٩٣].


(حقّاً لله ﷿ مفرداً، وهو نهيه عنها.
(وحقّاً للعبد، وهو المنع من قتله وتعذيبه.
فإذا أُعْتِقَ عليه بالمثلة، فإنَّما ذلك من أجل حقّ العبد، وبقي حقُّ الله تعالى، فوجب أن يُضْرَبَ ليرتدع هو وغيره عن فعل مثل ما فعله.
•••

[٢٩٢٢] قال: وإذا كُوِيَتِ الجارِيَةُ بالكيَّة للبول لينقطع عنها، ففَشَا حَتَّى بلغ منها مبلغاً شديداً:
• فإن كان ذلك إِنَّمَا هو على وجه العلاج للبول أو الأدب عليه، فلا تَعْتَقُ علـ[ـيـ]ـها.
• وإن كانت إِنَّمَا عذبتها، أُعْتِقَتْ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ فعل مثل هذا بالجارية، ليس هو على وجه القصد لتعذيبها، وإنّما هو لضربٍ من العلاج لها والدَّواء، فلا عتق على سيِّدها في ذلك.
•••

[٢٩٢٣] مسألة: قال: ولا تجوز عتاقة الرّجل وعليه دينٌ يحيط بماله.
ولا عتاقة المُوَلَّى عليه وإن كان كبيراً.
ولا عتاقة الغلام حَتَّى يحتلم أو يبلغ ما يبلغ المحتلم (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٠)، المدوَّنة [٢/ ٤٤٤]، الجامع لابن يونس [٧/ ٧٦٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٠)، الموطأ [٥/ ١١٢٧]، المختصر الصغير، ص (٤٦٥)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٤).


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ أداء الدَّينِ فرضٌ، والعتق تطوّعٌ، فكان الفرض أولى من التَّطوّع.
ولأنَّ الدَّينَ قد أخذ بدله، ولم يؤخذ عوض العتق، فكان أداء ما قد أخذ عوضه أولى.
ألا ترى: أنَّ الله تعالى أوجب أداء الدَّين قبل الميراث؛ لأنَّ الميراث لم يُؤخذ عوِضُه، والدَّين قد أُخِذَ عِوَضُهُ، فكان ردُّهُ أولى.
وقوله: «لا تجوز عتاقة الموَلَّى عليه»؛ فلأنَّ الموَلَّى عليه محجورٌ عليه في ماله، لئلا يُتْلِفَ ماله، وليُحْفَظَ عليه، فلو جاز عتقه، لَمَا نَفَعَ (¬١) الحجر عليه شيءٌ (¬٢).
وكذلك الغلام لا يجوز عتقه؛ لثبوت الحجر عليه؛ لأنَّ في عتقه إتلاف ماله وخيفة الفقر عليه، وقد قال الله ﷿: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا﴾، - أراد أموالهم -، بدلالة قوله: ﴿وَارْزُقُوهُمْ فِيهَا وَاكْسُوهُمْ﴾ [النساء:٥].
•••

[٢٩٢٤] مسألة: قال: ويجوز عتق السّفيه إذا كان لا يُولَّى (¬٣).

(¬١) قوله: "نَفَعَ"، كذا في شب، وفي جه: "يقع".
(¬٢) قوله: «شيءٌ»، كذا في شب، وفي جه: «شيئاً».
(¬٣) قوله: «إذا كان لا يُولَّى»، كذا في شب، وفي جه: «إذا كان لا يُولَّى عليه».


ويجوز على الموَلَّى عليه عِتْقُ أمِّ ولده، ويتبعُهَا مالها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ السَّفيه في أفعاله ودِينِهِ، عتْقُهُ جائِزٌ إذا كان غير محجورٍ عليه؛ لأنَّهُ مِمَّنْ يجوز له التَّصرف في ماله.
فأمَّا إذا كان محجورَاً عليه، فلا يجوز عتقه؛ لأنَّهُ ممنوعٌ من التَّصرف في ماله؛ لئلا يُتْلِفهُ.
فأمَّا عِتْقُهُ أمَّ ولدِهِ فجائزٌ عليه؛ لِأَنَّهَا ليست بمالٍ فيتلفه بالعتق.
وكذلك الطلاق يجوز عليه؛ لأنه ليس فيه إتلاف مالٍ.
وقوله: «يتبعها مالها»؛ فلِمَا ذكرنا: أنَّ العبد يتبعه ماله إذا أعتقه سيِّده؛ لوجوب تكميل الحريَّة وتوابعها، وقد روِّينا عن رسول الله ﷺ أنَّه قال: «مَنْ أَعْتَقَ عَبْدَاً تَبِعَهُ مَالُهُ، إِلَّا أَنْ يَسْتَثْنِيَهُ سَيِّدُهُ» (¬٢).
•••

[٢٩٢٥] مسألة: قال: وإذا أعتق المحْتَلِمُ غلامَهُ ولم يدفع إليه ماله، ولا يُعرَفُ منه إلَّا الخير، فلا يجوز ذلك إلَّا بالسّلطان إذا رأى له وجهاً.
وقد قال: إنَّه لا يجوز عتقه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠١)، المختصر الصغير، ص (٤٤٦)، البيان والتحصيل [١٤/ ٤٦٨ و ٤٧١].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٢٦.


ذكرناه: أنَّ أداء الدَّينِ واجبٌ والعتق تطوُّعٌ، فكان أداء الواجب أولى من التَّطوع، فكان للغرماء ردُّ عتقه إذا أحاط الدَّينُ بماله.
•••

[٢٩٢٦] مسألة: قال: وإذا أَعْتَقَتِ العَاتِقُ (¬١) - وإن بلغت أربعين سنةً - جاريةً لها، لم يجز عتقُهَا (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا في الحَجْرِ حَتَّى تتزوَّج ويدخل بها زوجها؛ لأنَّهُ بذلك يُعلم رُشْدُها وإصلاحها لمالها؛ لِأَنَّهَا تخالط النَّاس وتعرفهم وتعاملهم، فَأَمَّا قبل ذلك فلا يُعرف حالها، فلم يجز عتقها؛ لكونها في حجر أبيها، أو وَصِيِّهَا، أو الحاكم إن لم يكن لها أبٌ أو وصِيٌّ.
•••

[٢٩٢٧] مسألة: قال: ولا يجوز عِتْقُ المِدْيَانِ، ولا هِبَتُه، ولا صدقته - وإن كانت الديون آجِلَةً بعيدَةً -، إلَّا بإذن غرمائِهِ.
وبيعه وابتياعه ورهنه جائزٌ (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يجوز للمديان أن يُخْرِج ماله على غير عوضٍ

(¬١) قوله: «العاتق»، هي المرأة الشابة، وقيل: هي البكر التي لم تبن عن أهلها، وقيل: هي التي بين التي أدركت وبين التي عنست، ينظر: لسان العرب [١٠/ ٢٣٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠١)، النوادر والزيادات [١٢/ ٤١٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠١)، المدونة [٤/ ١٢٠].


يأخذه عليه؛ لأنَّ في ذلك إتلاف حقّ الغرماء، ولا يجوز ذلك له؛ لوجوب أداء الدَّين عليه.
فأمَّا على عوضٍ فَإِنَّهُ يجوزُ؛ لأنَّهُ ليس فيه إتلاف ماله؛ لأنَّهُ يأخذ للغرماء مثل ما أخرجه من ماله، فجاز بيعه وشراؤه إذا لم يكن فيه محاباةٌ.
وكذلك يجوز رهنه؛ لأنَّهُ وثيقةٌ، وهو على ملكه، وليس هو إخراج مالٍ على غير عوضٍ.
•••

[٢٩٢٨] مسألة: قال: ولا ينبغي أن يطأ جاريَةً رُدَّ عليه عِتْقُهَا؛ لأنَّ الغرماء إن أجازوا ذلك، مضى، وإن أيْسَرَ قبل أن يُحْدِث فيها بيعاً، أُعْتِقَتْ (¬١).
• قد ذكر مالكٌ علَّة منع الوطء، وهو قوله: «إنَّ الغرماء إن أجازوا عتقه مضى، وإن أيسر قبل أن تباع عليه، جاز عتقه».
ولأنَّ عتق المدِينِ لم يُمْنَع من أجل نفسه ونقصها كما مُنِع السَّفيه والصَّغير، وإنّما مُنِعَ من أجل غيره، فأشبه المريض الَّذِي يعتق جاريته بَتْلَاً وهي أكثر من ثُلُثِه، فلا يجوز لها وطؤها.
•••

[٢٩٢٩] مسألة: قال: وإن اتَّخَذَ المِدْيَان أمَّ ولدٍ، مضت أمّ ولدٍ ولم تردّ (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠١).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠١)، المعونة للقاضي عبد الوهاب [٣/ ١٤٤٧].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ حرمتها قد ثبتت بكونها أمَّ ولدٍ، فلا سبيل إلى رفعها؛ لِأَنَّهَا إِنَّمَا ثبتت حرمتها من جهة الفعل لا القول، وكان ما ثبت من جهة الفعل أقوى منه من جهة القول.
ألا ترى: أنَّ المريض إذا وطئ جاريةً لا يملك غيرها فحملت، صارت أمَّ ولدٍ، ولم يرث ورثتُهُ منها شيئاً، ولو أعتقها بتلاً، ثمَّ مات في مرضه، لورثوا ثلثيها وعتق ثلثها.
فثبت بما قلنا أنَّ حرمة الفعل أوكد من حرمة القول، فلهذا قال مالكٌ: «إنَّ المديان إذا وطئ جاريةً فحملت، أنَّها تصير أمَّ ولدٍ، وإذا أعتقها بالقول، لم يجز عتقه إذا كان الدَّيْنُ محيطاً بماله، إلَّا بإذن غرمائه».
•••

[٢٩٣٠] مسألة: قال: ويجوز عِتْقُ السَّكران المُتَلَطِّخ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ السَّكران، القلم عنه غير مرفوعٍ؛ لأنَّهُ أدخل عليه ما أزال عقله، فلم يكن معذوراً بزوال عقله كعذر المجنون والصَّبي والنَّائم الَّذِينَ رُفِعَ القلم عنهم، فوجب أن يؤخذ السَّكران بما يرتكبه من حقِّ الله ﷿ وحقٍّ لآدميِّ، فلهذه العلّة لزمه العتق؛ لأنَّهُ حقٌّ لله تعالى، وكذلك يلزمه الطَّلاق إذا طلَّق، والقَوَدُ إذا قَتَلَ.
ولم يجز أن يُجْعَلَ حُكْمُهُ كحكم مَنِ القلم عنه مرفوعٌ؛ لأنَّ من كان القلم عنه مرفوعاً غير عاصٍ فيما فعله، وليس كذلك السَّكران؛ لأنَّهُ عاصٍ فيما يفعله

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠١)، المدونة [٢/ ٤٣٦].


ويأتيه من حقوق الله تعالى وحقوق الآدميين، فوجب أن يُلْزَمَ ذلك ويؤخذ بها، سواءٌ كان حقّ حدٍّ أو إتلاف مالٍ.
•••

[٢٩٣١] قال: وإذا كان في العبد الَّذِي يُعتقه المِديَانُ فضلٌ، بِيعَ منه بقدر الدَّين، ثمَّ أُعْتِقَ الفضل؛ لأنَّ العبد إذا بيع بعضه كان أقلّ لقيمته.
ولا يكون له عتقٌ حَتَّى يُقْضَى الدَّين، ربَّما كانت قيمة العبد عشرين، فإذا دخله العتق، كان نصف قيمته خمسةٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ عِتْقَ المديان إِنَّمَا يُردُّ من أجل الدَّيْنِ، فوجب أن يُرَدَّ بقدره دون ما فَضَلَ عن الدَّينِ.
ويجوز فيما فضل، غير أَنَّهُ يباع من العبد بقدر الدَّين، ثمَّ يعتق بعد ذلك مـ[ـا] فضل عنه.
ولا يُقَدَّم العتق على البيع في الدَّين؛ لأنَّهُ يدخل في ذلك نقصٌ وضررٌ على الغرماء، كما فسَّره مالكٌ.
•••

[٢٩٣٢] مسألة: قال: ومن دَبَّرَ وعليه دَيْنٌ، فَإِنْ كَانَ قَبْلَ الدَّيْنِ، فهو ماضٍ (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠١)، المدونة [٢/ ٤٨٤]، النوادر والزيادات [١٠/ ٥١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٢)، وقد تقدَّم كلام الشارح عليها، في المسألة [٢٦٧٩].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ في حال ما دَبَّرَهُ ليس عليه حقٌّ لأحدٍ، فجاز تدبيره له.
وكذلك لو أعتق عبده قبل أن يكون عليه دينٌ، جاز عتقه.
•••

[٢٩٣٣] مسألة: قال: ومن أعتق عبدَاً له، فقام غرماؤُهُ، فردَّهُ السُّلطانُ، ثمَّ أفاد مالاً والعبد في يده، فإنَّ العبد يَعْتَقُ عليه، ويأخذ الغرماء ديونهم.
ولو أَمَرَ السُّلطان ببيعه فبيع، ثمَّ أفاد الغريم مالاً بحَدَثَانِ بَيْعِهِ، أخذ الغرماءُ أموالهم وأُمْضِيَ عِتْقُ الغلام إذا لم يفت، ويقتسم الغرماء أموالهم وأُمْضِيَ عتق الغلام، وكان ذلك قريباً.
ولو ورثه، لم يكن عليه عتقٌ.
ولو أفاد مالاً فاشتراه، لم يَعْتِقْ عليه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العتق إِنَّمَا يُرَدُّ من أجل الغرماء، فإذا أفاد مالاً، أخذوا حقوقهم من المال ونفذ العتق؛ لأنَّهُ مِمَّنْ يجوز عتقه، وليس هو بمنزلة السَّفيه والمحجور عليه الَّذِي لا يجوز عتقه.
وقوله: «إنَّه إذا بِيعَ العبد، ثمَّ أفاد الغريم مالاً بحدثان بيعه، أَنَّهُ يُرَدُّ ويعتق»، فيشبه أن يكون هذا إذا كان في أيَّام الخيار أو العهدة أو المواضعة، فأمَّا إذا خرج مِمَّا ذكرناه، فَإِنَّهُ لا يُنْقَض البيع؛ لأنَّهُ قد تقرَّر، فلا يجوز رفعه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٢)، المدوَّنة [٢/ ٤١٤]، النوادر والزيادات [١٢/ ٤٠٦].


وقوله: «لو ورثه لم يكن عليه عتقه، وكذلك لو اشتراه»؛ فلأنَّ ميراثَه له وشراءَهُ هو استئناف ملكٍ له، لم يوقِع فيه على العبد عتقاً فيلزمه ذلك.
فأمَّا الملكُ الَّذِي كان أعتقه فيه، ثمَّ ردَّ عتقه الغرماء، فَإِنَّهُ إذا أفاد في هذا الملك مالاً مضى عتقه، وقضى الغرماءَ دينَهم من المال الَّذِي أفاده؛ لأنَّ حكم الملك الَّذِي أعتق فيه العبد باقٍ، وما استأنفه من الملك له بالميراث أو الشّراء فحكم الأوّل غير باقٍ.
وذلك بمنزلة الرّجل يطلِّق امرأته ثلاثاً، ثمَّ ترجع إليه بعد زوجٍ، فإنَّهَا ترجع على نكاحٍ مُستأنفٍ؛ لأنَّ حكم النِّكاح الأوّل قد تقَضَّى كلّه، فإن كان طَلَّقَ واحدةً أو اثنتين، ثمَّ تزوَّجَهَا بعد أن تنقضي العدّة، رجعت إليه على حكم النّكاح الأول، أعني: في عدد طلاقه؛ لبقاء أحكامه، فكذلك العتق مثله.
•••

[٢٩٣٤] مسألة: قال: وإذا ابتاع الرّجل الجَارِيَةَ الرَّفيعَةَ بالثّمن الكبيرِ ولا مال عنده، فحملت، كانت أمَّ ولدٍ، ويُتْبَع بالثَّمن.
فإن لم تحمل، أو أعتقها ولا مال عنده، لم يكن ذلك له (¬١).
• إنَّما قال: «إنَّ المدين إذا وطئ جاريته صارت أمَّ ولدٍ؛ لقوَّة سبب الوطء»؛ لأنَّهُ فعلٌ لا سبيل إلى رفعه، فثبتت حرمته؛ لأنَّهُ أقوى من القول.
ألا ترى: أنَّه لو وطئ في نكاحٍ فاسدٍ، لثبتت حرمة النّكاح، ولو لم يطأ، لم تثبت بالقول.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٢)، المدونة [٢/ ٥٥٥].


وكذلك المريض، إذا وطئ أمته وهي كلّ ماله، فحملت، صارت أمَّ ولدٍ، ولو أعتقها قولاً، لم يصحّ عتقها كلّها، وإنّما يصحّ من ذلك ثلثها إذا مات.
•••

[٢٩٣٥] مسألة: قال: وإذا كان الشَّيخ به البُهْرُ (¬١) والبلغم، لا يستطيع القيام ولا الخروج، أقام كذلك سنين، فعتقه جائزٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الكِبَرَ ليس بمرضٍ مخوفٍ، وإنّما يُمْنَع الإنسان من التَّصرف في ماله على غير عوضٍ في المرض المخوفِ، وأمّا في الأمراض الَّتِي ليست بمخوفةٍ فَإِنَّهُ لا يمنع من ذلك، فكان الكبير الَّذِي لا مرض به مخوفٌ، أولى أن لا يمنع من التَّصرف في ماله إذا كان صحيح العقل.
•••

[٢٩٣٦] قال: وإذا أعطى العبدُ رجلاً دنانير يشتريه من سيِّدِه فيُعْتِقُه، ففعل، ثمَّ عَلِمَ بذلك سيِّدُهُ، فالثَّمن الَّذِي قَبَضَ له، ويَتْبَعُ المشتري بالثَّمن فيأخذه، وَيَمْضِي العتق.
فإن لم يكن له مالٌ، لم يكن للمشتري عتقٌ، ورجع العبد إلى سيّده.
فإن كان لم يُعْتِقْه، دفع ثمنه، إلَّا أن يكون معسراً فيرجع العبد إلى سيّده (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ مال العبد لسيّده فيه حقٌّ، وإذا باعه سيّده، صار ماله

(¬١) قوله: «البهر»، تقدَّم ذكره، وأنه انقطاع الّنفس من التعب، ينظر: لسان العرب [٤/ ٨٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٢٧].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠٢)، المدونة [٢/ ٤٣٧]، النوادر والزيادات [١٢/ ٤٦٠].


للبائع، إلَّا أن يشترطه المشتر [ي]، فوجب أن يؤخذ من المشتري ثمن العبد؛ لأنَّ الثمن الأوّل كان مالاً للبائع.
ويجوز عتق المشتري للعبد؛ لأنَّه أعتق بشبهة الملك، وكلّ من أعتق [بمـ]ـلكٍ صحيحٍ أو شبهة ملكٍ فعتقه جائزٌ.
فإن كان معسراً لم يجز عتقه؛ لأنَّ البائع إِنَّمَا باع ليأخذ ثمنه في الحال، لا أن يأخذه إلى أجلٍ.
ولأنَّ عتق من عليه الدَّين أيضاً لا يجوز.
•••

[٢٩٣٧] قال: ومن أعتق رقيقاً وعليه دينٌ يحيط بماله، فعلم بذلك الغرماء، فلم يَعْرِضُوا لهم حَتَّى نكحوا الحرائر وكتبوا شهادتهم في الحقوق وقُطِعَ بها، ثمَّ قاموا بعد ذلك يريدون أن يبطلوا عتقه، فليس ذلك لهم، ولو قاموا بحضرة ذلك أو جَهِلُوا، لكان وجهاً (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ سكوتهم طول هذه المدَّة مع علمهم بعتقه وتصرّفهم تصرّف الأحرار، دلالةٌ على إجازتهم العتق والرضا به، فلا سبيل لهم إلى الرّجوع في ذلك، إلَّا أن يقوموا ويُنكِروا ذلك عند العتق وقربه، فيكون ذلك لهم.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٢).


[٢٩٣٨] مسألة: قال: ولا يشتري الرَّقبة الواجبة بشرطٍ، ولا بأس بها في التَّطوع (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا اشتراها بشرط العتق، فكأنَّ المشتري لم يعتقها عتقاً مُبْتَدَأً؛ لِمَا شرط عليه بائعها من العتق، والعتق في الرِّقاب الواجبة يجب أن يكون مبتَدَأً من غير عقد حريَّةٍ تقدَّمت في العبد، ولا شرطٍ ثبت له للحريَّة.
ألا ترى: أنَّه لا يجوز أن يُعتِقَ أمَّ ولده، ولا مُكَاتَبَاً، ولا من يَعْتِقُ عليه إذا ملكه؛ لوجوب عتق هؤلاء بما قد ثبت لهم من حرمة الحريَّة وعقدها.
فأمَّا في التَّطوّع فذلك جائزٌ، لجواز الاشتراط في العتق التَّطوّع، وامتناعه في العتق الواجب.
•••

[٢٩٣٩] مسألةٌ: قال: ولا يجوز في الرّقاب الواجبة نصرانيٌّ، ولا يهوديٌّ، ولا مُكَاتَبٌ، ولا مُدَبَّرٌ، ولا مُعْتَقٌ إلى سنين، ولا أمّ ولدٍ، ولا أعمى، ولا بأس بذلك في التَّطوع.
ولا بأس بِعِتْقِ ولد الزِّنا فيها.
ولا يُعتِقُ فيها أحدَاً من أقاربه: مَنْ إذا مَلَكَهُ عَتَقَ عليه، ويجوز غيرهم مِمَّنْ يجوز له ملكه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٣)، الموطأ [٥/ ١١٣١]، النوادر والزيادات [١١/ ٥١٧].


يبتدئ بعتق رقبةٍ يستأنف عتقها، وكذلك قال تعالى في كفّارة اليمين: ﴿أَوْ تَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾ [المائدة:٨٩].
وقوله: «لا يجوز فيها أعمى»؛ فلأنَّ العَمَى نَقْصٌ لا يمكنه معه التَّصرُّف في معاشه، وليس يجوز له أن يعتق من لا يقدر على التَّصرّف في معاشه لزَمَانَةٍ به، مثل: العمى، وقطع اليد، أو الرّجل، وما أشبه ذلك.
وقوله: «يعتق ولد الزنا»؛ فلأنَّه رقبةٌ كاملةٌ.
وقوله: «لا يُعْتِقُ فيها أحداً من أقاربه مِمَّنْ يلزمه عتقه إذا ملكه»؛ فلأنَّه يلزمه عتقه بنفس مُلْكِهِ، سواءٌ أراد عتقه أو لم يُرِدْ، والعتق في الكفَّارات فإنَّما يقع بإيقاع المعْتِقِ لا بِمُلكِهِ الرَّقبة.
وإذا كان كذلك، لم يجز عتق من يَعْتَقْ عليه بملكه إيَّاه؛ لتقدم عتقه عليه بالملك على العتق في الكفَّارة، فيكون كأنَّه أعتق من لا يجوز له عتقه.
وقوله: «لا نحب أن يُعْتِقَ المرْضَعَ»؛ فلأنَّ الله ﷿ لَمَّا قال: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ﴾ [النساء:٩٢]، وجب أن يعتق رقبَةً قد عقلت الإيمان وصلَّت وصامت، فإن أعتق غيرها جاز - أعني: الصَّغيرة -؛ لِأَنَّهَا في حكم المؤمنين، فهي مؤمنةٌ بالحكم.
ألا ترى: أنَّ حكم الصَّغير حكم المؤمن في الغُسْلِ له والصَّلاة عليه وأشباه ذلك.
•••

[٢٩٤٠] قال: ومن وجبت عليه رقبتان في كفَّارتين، فأعتق رقبةً عن واحدةٍ


بعينها يسمِّيهَا، ثمَّ أعتق عنها أخرى وهو يظنُّ أنَّها الَّتِي بقيت عليه، فلا تجزئ عنه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لم يقصد بالعتق الكفَّارة الَّتِي قد بقيت عليه، فلم يجُزْ عِتْقُه عن غيرها عنها، وإن كانت صورة العتق واحدةً.
ألا ترى: أنَّه لو كان عليه صلاة فريضةٍ فصلَّى مثلها في العدد نفلاً، لم يُجْزِه عن فرضه، وإن كانت صورة الصَّلاة واحدةً؛ لأنَّهُ لم ينو بها الصَّلاة الَّتِي عليه.
وكذلك الصَّوم، إذا صام عن نذرٍ أو فرضٍ غير رمضان عدد أيام رمضان، لم يجزه ذلك عن رمضان؛ لأنَّهُ لم ينوه، وإن كانت صورة الصَّوم واحدةً؛ لاختلاف النيَّة في ذلك، فكذلك لا يجزئ عتقٌ في كفَّارةٍ عن كفَّارةٍ، وإن كانت صورة العتق واحدةً، والله أعلم.
•••

[٢٩٤١] مسألة: قال: ومن كان عليه رقبةُ شكرٍ، فغَيْرُ المرْضعِ أحبّ إلينا (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ ليكون قد أعتق رقبةً كاملةً قد صلَّت وصامت؛ لأنَّ الوفاء بالعتق في الشُّكر واجبٌ، وهو النَّذر لله تعالى، فكان ذلك بمنزلة ما ذكرناه في الرَّقبة الواجبة في الكفَّارة.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٣)، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ١٤٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٣).


[٢٩٤٢] قال: ويجوز في الرِّقَابِ الواجبة: الخَصِيّ، والأعرج، والأعور، ولا يجوز المُقْعَدُ، إِنَّمَا العَرَجُ وجعٌ من الأوجاع.
وغير ولد الزِّنا أعجب إلينا في الرِّقاب الواجبة، وهي نَسَمَةٌ تُجْزِئ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذه العيوب يسيرةٌ، لا تمنع من التّصرف في المعاش، فجاز عتقه، أعني: الخَصِيّ والأعرج والأعور.
فأمَّا المُقْعَدُ فلا يجوز عتقه؛ لأنَّهُ لا يقدر على التَّصرف في منافعه ومعاشه.
وكَرِهَ عتق ولد الزنا؛ لأنَّ غيره أفضل منه، فإن أعتقه جاز؛ لأنَّهُ رقبةٌ كاملةٌ.
•••

[٢٩٤٣] مسألة: قال: ومن أعتق عبداً في رقبةٍ واجبةٍ، ثمَّ ظُهِرَ على عيبٍ، فأخذ قيمته من البائع، فليُعِنْ به في رقبةٍ.
فإن كان تطوّعاً، صنع به ما شاء (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ عتق المعيب في الرّقاب الواجبة غير جائزٍ، فعليه بدل ما أعتق، ويمضي عتق المعيب، لا يُرَدّ، بمنزلة عتق التَّطوّع لا يجوز ردُّه.
ويستعين بما أخذ في أرش العيب في الرَّقبة الَّتِي يشتريها إن أحبّ؛ لأنَّ ذلك كسائر ماله.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٣)، البيان والتحصيل [١٤/ ٤٨١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٣)، النوادر والزيادات [٥/ ٣٠٤].


فأمَّا التَّطوّع فيصنع به ما شاء، ولا بدل عليه في العتق؛ لأنَّ عتق المعيب جائزٌ في التَّطوّع، ولا يجوز في العتق الواجب.
•••

[٢٩٤٤] مسألة: قال: ولا نحبَّ عتق الأصمِّ في الرّقاب الواجبة (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ عيبٌ خفيفٌ، فكَرِهَ عتقه.
ولم يمنع منه رأساً؛ لأنَّ الأصم يقدر على التَّصرف في معاشه ومنافعه، كقدرة الأعور عليها، فجاز عتقه في الرَّقبة الواجبة.
•••

[٢٩٤٥] مسألة: قال: ولا يجوز عِتْقُ العبد - يُخْنَقُ في كلّ شهرٍ مرَّةً - في الرّقاب الواجبة (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الجنون عيبٌ يمنع من التَّصرّف في المعاش والمنافع لصاحبه في كلّ أوقاته، فلم يجز عِتْقُهُ في الرَّقَبَةِ الواجبة.
وإنَّما يجوز عتق من يقدر أن يتصرَّف في معاشه ومصالحه في كلِّ أوقاته عمره في حال ما يعتقه، إلَّا أن يحدث بعدما يعتقه ما يمنعه، فلا يكون عليه مراعاة ذلك بإجماعٍ، وإنّما يجب عليه مراعاة ذلك في حال ما يريد عتقه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٣)، النوادر والزيادات [١٢/ ٥٠٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٣)، النوادر والزيادات [١٢/ ٥٠٤].


•••

[٢٩٤٦] مسألة: قال: ومن كان عليه رقبةٌ مؤمنةٌ، فغير الأعجمية أفضل، فإن كان من قِصَرِ البِضَاعَةِ (¬١)، فأرجو أن يجزئ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الأعجمي غير متكامل الأحوال؛ لأنَّهُ لا يعرف ما عليه من صلاةٍ وصيامٍ.
قال مالكٌ: «من صلَّى وصام أحبّ إليّ» (¬٣)؛ لِأَنَّهَا أكمل حالاً.
ولأنَّ الله جلَّ وعزَّ شَرَطَ الإيمان في الرَّقبة الواجبة - أعني: في القتل -، فاستحبّ أن يُعْتِقَ من قد عَرَفَ الإيمانَ.
فإن أعتق غيره جاز - إذا كان مؤمناً في الحكم -، وإن قصرت معرفته عنه أو إقامته له؛ لِصِغَرٍ أو عُجْمَةٍ.
•••

[٢٩٤٧] مسألة: قال: ومن أوصى بعتق رقبةٍ، فلا بأس أن يَشْتَرِي أباه أو أخاه (¬٤)، فإن كانت واجبةً فلا (¬٥).

(¬١) قوله: «قصر البضاعة»، يعني: أنه لا يملك ما يعتق غير أعجمية.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٣)، النوادر والزيادات [١٢/ ٥٠٧].
(¬٣) ينظر: المدوَّنة [٢/ ٣٢٩].
(¬٤) قوله: «يَشْترِي أباه أو أخاه»، كذا في شب، وفي جه: «يُشْتَرى أبوه أو أخوه».
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٥٠٤).


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا كان العتق تطوّعاً، فاشتراء من يعتق عليه أفضل؛ لأنَّهُ يجتمع فيه ثوابٌ من جهة العتق وصلة الرَّحم.
فإن كان العتق واجباً، لم يجز ذلك؛ لِأَنَّهَا تعتِقُ على المالك لها بنفس المُلْكِ قَبْلَ عِتْقِهِ عمَّا عليه من الواجب، فلا يجوز ذلك.
•••

[٢٩٤٨] قال: ومن اشترى عبدَاً رَقَبَةً، فلا بأس أن يبدله بخيرٍ منه، ما لم يشترط عِتقَه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ شراءه له لا يوجب الحريَّة حَتَّى يُعْتِقَهُ، فإن نوى فيه العتق، جاز أن يبدله بخيرٍ منه.
فإن شَرَطَ عِتْقَهُ، لم يجز له أن يبدله؛ لأنَّهُ قد ألزم نفسه عتقه بالقول، وسواءٌ اشترط هو على نفسه، أو اشترط ذلك عليه البائع له.
•••

[٢٩٤٩] مسألة: قال: ومن أوصى بخمسمئة درهمٍ في رقبةٍ، فَوُجِدَ بخمسمئةٍ بشرطٍ ثَمَنَ سبعمئةٍ، فإن اشترى بخمسمئةٍ بغير شرطٍ لم يشتر (¬٢) مثلها، فيشتري بغير شرطٍ - وإن كان دونها - أحبّ إلينا (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٤)، البيان والتحصيل [١٤/ ٤١١].
(¬٢) قوله: «لم يشتر مثلها»، يعني: لم يجد مثلها، كما في البيان والتحصيل [١٢/ ٤٤٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠٤)، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٤٣].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا اشتراها بشرط العتق، فكأنَّ الموصِي بالعتق لم ينفرد بالعتقِ، وقد شاركه فيه البائع، وإنّما أوصى بعتق رقبةٍ مفردةٍ، فكان الانفراد بالعتق أولى من المشاركة فيه.
•••

[٢٩٥٠] مسألة: قال: ولا يَعْتَقُ على الرّجل من القرابة إذا ملكهم، إلَّا: الولد، والوالدين، والإخوة للأب والأم، والإخوة للأم، والإخوة للأب، وولد الولد، والجدَّات والأجداد، بعُدُوا أوقَرُبُوا.
ولا يَعْتَقُ عمٌّ، ولا عمَّةٌ، ولا خالٌ، ولا خالةٌ، ولا ابن أخٍ، ولا نسبٍ، ولا رضاعةٍ، قَرُبَ أو بَعُدَ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ عتق الولد وإن سفل، والوالدين وإن عَلَوَا، واجبٌ على الإنسان إذا ملكهم بإجماع العلماء، لا خلاف في ذلك، وقد ذكرنا الحُجَّة فيه فيما تقدَّم (¬٢).
فأمَّا الإخوة والأخوات كلّهم، فَإِنَّهُ يجب أيضاً عتقهم عند مالكٍ؛ لأنَّهُم يجرون مجرى الولد في حجب الأمِّ من الثّلث إلى السُّدس، وليس يحجبها ولد الأخ، فوجب عتق الإخوة والأخوات كلّهم إذا ملكهم، كما وجب عتق الولد إذا ملكهم.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٤)، المختصر الصغير، ص (٤٦٦)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٥)، النوادر والزيادات [١٢/ ٣٨٣].
(¬٢) ينظر: المسألة رقم ٢٨٧٥.


ولأنَّ الإخوة والأخوات قد شاركوا أيضاً في الولادة، وكان قرباهم سواءٌ، وليس كذلك بنو الإخوة.
ألا ترى: أنَّ الإخوة، يرث ذكورهم وإناثهم كما يرث ذكور الولد وإناثهم، وليس كذلك ولد الأخ؛ لبعد ولادتهم، وإنّما يرث بنو الأخ دون البنات، يرث بنو الأخ بالتَّعصيب كما يرث العمُّ بالتَّعصيب دون العمَّةِ، فلهذا قال مالكٌ: إنَّ الإخوة والأخوات يعتقون كما يعتق الولد والوالد.
وقوله: «لا يعتق عمٌّ ولاعمَّةٌ، ولا خالٌ ولا خالةٌ»؛ فلأنَّ سبب هؤلاء أضعف من سبب الولد والوالد والإخوة، فلم يجب عتقهم؛ لقصور حرمتهم عن حرمة الأب والابن والإخوة.
فإن قيل: قد رُوِيَ عن النَّبيِّ ﷺ أَنَّهُ قال: «مَنْ مَلَكَ ذَا رَحِمٍ مَحْرَمٍ فَهُوَ حُرٌّ» (¬١)؟
قيل: هذا حديثٌ رواه الحسن عن سمرةَ، وهو مرسلٌ؛ لأنَّ الحسن لم يسمع من سمرة شيئاً فيما قاله أصحاب الحديث.
ولَمَّا لم يجب عتق من يملكه من الرَّضاعة مثل أمّه وأخته وإن كان له حرمةٌ، فكذلك لا يجب عتق العمَّة والخالة وأشباههما وإن كانت لهم حرمةٌ.
•••

[٢٩٥١] مسألة: قال: ومن اشترى ممن يَعْتِقُ عليه - مِمَّنْ سمَّيتُ لك -، فهو حرٌّ حين يملكه، بغير سلطانٍ يُنْفِذُهُ، ولا عتقٍ يَبْتَدِئ فيه، إلَّا أن يكون عليه دينٌ يحيط بماله فلا يَعْتَق، ويكون الدَّين أولى به (¬٢).

(¬١) تقدَّم ذكر الحديث والاعتراض في المسألة رقم ٢٨٧٥.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٤)، المختصر الصغير، ص (٤٦٧)، النوادر والزيادات [١٢/ ٣٨٤].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ سبب عِتْقِه عليه هو المُلْكُ، فإذا استقرَّ ملكه عليه، عَتَقَ من غير سلطانٍ يحكُمُ عليه بعتقه؛ لأنَّ الحاكم إِنَّمَا يُحْتَاجُ إلى حكمه فيما قد يجوز أن يكون وأن لا يكون، والعتق هاهنا فواجبٌ لا بُدَّ منه، فلا معنى لنظر الحاكم فيه وإيقاعه له.
•••

[٢٩٥٢] مسألة: قال: ومن اشترى العَبْدُ مِمَّنْ يعتَقُ على السَّيِّد إذا مَلَكَه، فَإِنَّهُ يَعْتَقُ حين اشتراه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ملك العبد لسيِّدِه فيه حقٌّ وشُبْهَةُ ملكٍ مستقرٍّ، فإذا اشترى العَبْدُ من يعتق على سيِّده إذا مَلَكَه، كأبيه وأخيه وابنه، أُعْتِقَ على السيِّد؛ لأنَّ العتق يلزم الإنسان بملكٍ مستقرٍّ وشبهة مُلْكٍ مُسْتَقِرٍّ.
•••

[٢٩٥٣] مسألة: قال: وإذا اشترى العَبْدُ ابْنَ نَفْسِهِ بإذن سيِّده، فلا نرى له أن يبيعه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ حكم الإنسان أن لا يبيع ابنه، سواءٌ كان عبداً أو حُرّاً.
فإن أراد سيِّده أن يبيعه باعه؛ لأنَّهُ يكون ببيعه مُنْتَزَعَاً من عبده، فيجوز ذلك، كما يجوز له أن ينتزع ماله؛ للحقِّ الَّذِي له فيه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٤)، النوادر والزيادات [١٢/ ٣٨٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٤).


[٢٩٥٤] مسألة: قال: وإذا اشترت البنت أبَاهَا، فعَتَقَ، ثمَّ مات ولا وارث له غيرها، ورِثَتْهُ النِّصف بالرَّحِم، والنِّصْفَ بالولاء، وكذلك كلّ من اشترى ذا رحمٍ يرثه، ثمَّ مَاتَ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا ورِثَت النّصف بالنّسب الَّذِي لها منه، والنِّصف الباقي بالولاء الَّذِي لها عليه، وقد قال رسول الله ﷺ: «الوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ».
رواه مالكٌ، عن نافعٍ، عن ابن عمر، عن النَّبيِّ ﷺ (¬٢).
وكذلك كلّ من أعتق ذا رحمٍ منه، وَرِثَ حقَّهُ منه بالرَّحم، والباقي يرثه بالولاء؛ لأنَّ الولاء بمنزلة التَّعصيب، وقد رُوِيَ عن النَّبيِّ ﷺ أَنَّهُ قال: «الوَلَاءُ لُحْمَةٌ كَلُحْمَةِ النَّسَبِ، لَا يُبَاعُ وَلَا يُوهَبُ» (¬٣).
•••

[٢٩٥٥] مسألة: قال: ومن وَرِثَ عَبْدَاً ذَا قَرَابَةٍ - مِمَّنْ يَعْتَقُ عليه -، أُعْتِقَ عليه، ومن ورِثَ منه شَقْصَاً، عَتَقَ ذلك الشَّقْصُ بعينِه، ولا يَسْتَتِمُّ الباقي عليه (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٤)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٥٢]، البيان والتحصيل [١٥/ ١٠٨].
(¬٢) أخرجه مالك [٥/ ١١٣٥]، ومن طريقه البخاري (٢١٦٩)، ومسلم [٤/ ٢٦٣]، وهو في التحفة [١١/ ٤٦٦].
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٤٤٤.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٥٠٥)، المختصر الصغير، ص (٤٦٧)، النوادر والزيادات [١٢/ ٣٨٥].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا ملك من يلزمه عتْقُهُ، وجب عليه عتقه، سواءٌ كان ذلك بميراثٍ أو هبةٍ أو شريٍ.
فأمَّا إذا ورث بعضه، عَتَقَ عليه ما ورثه، ولم يكمل عليه عِتْقُ كلِّه؛ لأنَّهُ لا صنع له في دخول الميراث في ملكه.
فأمَّا إذا وُهِبَ له فَقَبِلَهُ، عَتَقَ عليه باقيه مع ما قَبِلَهُ؛ لأنَّ العتق وقع بسبب قبوله، فوجب استكمال الحريَّة عليه، كما لو اشترى بعض من يعتق عليه، لزمه عتق باقيه، وكما لو أعتق بعض عبده، لزمه عتق كلّه.
•••

[٢٩٥٦] مسألة: قال: ومن أوصى لرجلٍ بأن يُعْطَى ثمن أُمِّهِ (¬١) - والثّلث يحملها -، فلا تَعْتَقُ عليه، وتُبَاع ويُعْطَى ثمَنهَا (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الموصى له لم يستقرَّ له مُلْكٌ على أُمِّهِ، وإنّما أُوصِيَ له بثَمَنِها، فلم يلزمه عتقها؛ لأنَّ العتق إِنَّمَا يجب فيمَنْ يملكه متى مَلَكَهُ، لا قبل ذلك.
•••

(¬١) قوله: «أمه»، كذا هي مضبوطة بالشكل في شب، وهو الموافق لسياق المسائل، وفي جه: «أمة»، وفي المطبوع: «أمته».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٥).


كتاب الولاء
[٢٩٥٧] قال: ولا يحلُّ بيع الولاء ولا هبته (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الولاء تثبت حرمته كما تثبت حرمة النَّسب، فلا يجوز بيعه ولا هبته، كما لا يجوز ذلك في النَّسب.
وقد روى مالكٌ، وشعبة، عن عبد الله بن دينارٍ، عن ابن عمر: «أَنَّ رَسُولَ الله ﷺ نَهَى عَنْ بَيْعِ الوَلَاءِ، وَعَنْ هِبَتِهِ» (¬٢)، وهذا ما لا خلاف فيه بين العلماء.
•••

[٢٩٥٨] مسألة: قال: ومن ابتاع نفسه من سيِّده على أن يُوَالِيَ من شاء، لم يكن ذلك له، والولاء لمن أعْتَقَ (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذا شرطٌ خلاف شرط الله ﷿، فلا يجوز

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٦)، المختصر الصغير، ص (٤٦٨)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٦).
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٧٤٢.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠٦)، الموطأ [٥/ ١١٣٧]، المختصر الصغير، ص (٤٦٨).


شرطه؛ لأنَّ مِنْ شَرْطِ الله تعالى أن يكون الولاء للمُعْتِقِ، وقد قال رسول الله ﷺ: «كُلُّ شَرْطٍ لَيْسَ فِي كِتَابِ اللهِ ﷿، فَهُوَ بَاطِلٌ» (¬١).
وروى مالكٌ، عن نافعٍ، عن ابن عمر، أنَّ النَّبيَّ ﷺ قال: «الوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ» (¬٢).
ورواه مالكٌ، عن هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة ﵂، عن النَّبيِّ ﷺ نحوه (¬٣).
•••

[٢٩٥٩] مسألة: قال: وليس للرَّجُلِ أن يأذن لمولاه أن يوالِيَ مَنْ شاءَ (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذه هبة الولاء ونقْلِهِ إلى غير المعتِقِ، وذلك غير جائزٍ؛ لنهي رسول الله ﷺ عن بيع الولاء وهبته.
•••

[٢٩٦٠] مسألة: قال: ولو وَهَبَ رَجُلٌ عبدَاً وشَرَطَ أن يُعْتَقَ، كان ذلك جائزَاً (¬٥).

(¬١) أخرجه النسائي في السنن الكبرى [١٠/ ٣٧٠]، وابن ماجه [٣/ ٥٦٣]، بهذا اللفظ، وهو في التحفة [١٢/ ٤٢٥].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٩٥٤.
(¬٣) أخرجه مالك [٥/ ١١٣٤].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٥٠٦)، الموطأ [٥/ ١١٣٧]، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٣٨].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٥٠٦)، النوادر والزيادات [١٢/ ٤١١]، البيان والتحصيل [١٤/ ٤٩٧].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذا قد وهب رقبة العبد للموهوب له، وشرط عليه عِتْقَهُ، فكان ذلك جائزاً.
ويكون الولاء للموهوب له؛ لأنَّهُ قد مَلَكَهُ، ثمَّ أعتقه، كما لو باعه منه وشَرَطَ عليه عِتْقَهُ، كان على المشتري عِتْقُهُ بالشَّرط والولاء له، فكذلك الهبة.
•••

[٢٩٦١] مسألة: قال: والولد الذُّكُورُ أَحَقُّ بموالي أبيهم من جدِّهم، والجَدُّ أولى من بني العمِّ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الوَلَدَ أَقْرَبُ إلى الإنسانِ من جَدِّهِ، فكان الولاء لولده دون جدِّه؛ لقربه منهم؛ ولقوَّة تعصيبهم.
وكذلك الجدُّ أولى من بني العمّ؛ لأنَّ جدَّ الإنسان أقرب إليه من بني عمِّه؛ لأنَّ بني العمِّ إِنَّمَا ينتسبون بالعمِّ، والعَمُّ بالجدِّ، فكان الجدُّ أولى منهم؛ لأنَّهُ أقرب إلى الميِّت، والولاء يُستَحَقُّ بالقرب، وكذلك قال أصحاب رسول الله ﷺ (¬٢).
•••

[٢٩٦٢] مسألة: قال: والأخ، وبنو الأخِ، أولى من الجدِّ (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٦)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٥١].
(¬٢) ينظر: مصنف عبد الرزاق [٩/ ٣٠]، مصنف ابن أبي شيبة [١٦/ ٣٥٧]، مسند الدارمي [٤/ ١٩٦٦].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠٦)، المدونة [٢/ ٥٨٨]، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٥١].


قيل له: الأب هو أقرب إلى المُعْتِقِ من الأخ وابن الأخ، لأنَّ الأخ وابنه ينتسبان بالأبِ، فكان الأب أولى لقربه وقوةَّ تعصيبه بالقرب، وليس كذلك الجدُّ.
ألا ترى: أنَّ ولد الأب، يستوي حكم الذَّكر والأنثى في أنَّهم يرثون كما يرث الولد من أبيهم، وليس يستوي حكم ولد الأخ الذُّكور والإناث منهم، ولا حكم العمّ والعمَّةِ في الميراث؛ وذلك لقرب سببهم من الميِّت، فوجب أن لا يكون حكم الجدِّ كحكم الأب في الولاء؛ لبعده من الميِّت وقرب الأخ وابنه منه.
فإن قيل: لَمَّا كان الأخ للأب والأمّ أولى بالولاء من الأخ للأبِ؛ لأنَّ الأخ للأب والأمِّ يجمع تعصيباً ورَحِمَاً، فكذلك يجب أن يكون الجدُّ أولى بالولاء؛ لأنَّهُ يجمع تعصيباً ورَحِمَاً من الأخ وابنه؟
قيل: الأخ للأب والأمّ سببه أقوى؛ لأنَّ أُخُوَّتَهُ أوكد؛ لأنَّ فيه الأُخُوَّة من وجهين، فأكَّد بعضها بعضاً، فكان أوكد أُخُوَّةً من الأخ للأب، وليس كذلك الجدّ؛ لأنَّ الولادة ليست من جنس التَّعصيب فتُقَوِّيه.
ألا ترى: أنَّ الولادة تكون مِمَّنْ لا تعصيب فيه، كالأمِّ والجدَّة، فلم يقوِّ ذلك تعصيب الجدِّ.
•••

[٢٩٦٣] قال: والأبُ أولى من بني الأخ.
وإنّما كان بنو الأخ أولى بالولاء من الجدِّ، والجدُّ أولى بالميراث؛ مِنْ قِبَلِ أنَّ رَجُلَاً لو هلَكَ وترك ولداً ذَكَرَاً، وترك أبويه، كان لكلِّ واحدٍ منهما السُّدس وما بقي فللولد، فلو هلك بعض موالي الميِّت، كان ميراثه لولده دون أبويه.


وكذلك الجدُّ أولى بالمال من ابن الأخ، وابن الأخ أولى بالموالي منه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ طريق ميراث الولاء مُخَالِفٌ لطريق ميراث المال؛ لأنَّ الميراث يكون بالرَّحِمِ وإن لم يكن معها تعصيبٌ، ويكون بالسَّبَبِ من غير رَحِمٍ ولا تعصيبٍ، وهي الزَّوجية، وليس كذلك ميراث الولاء؛ لأنَّهُ إِنَّمَا يُسْتَحُّقُّ بالتَّعصيب دون الرَّحِم، وقد بيَّن مالكٌ ذلك بما ذكره.
•••

[٢٩٦٤] مسألة: قال: وإذا تزوَّج العبدُ الحرَّةَ فولدت، ثمَّ أُعْتِقَ العبْدُ، جرَّ ولاء وَلَدِهِ.
وكذلك ابن الملاعَنَةِ، يكونُ موالي أُمِّهِ مَوَاليه، فإنِ اعترف به أبوه، جرَّه إلى مواليه.
وكذلك ابن المُلاعَنَةِ العَرَبِيَّةِ، إذا أقرَّ به أبوه رجع إليه، وإن مات كان ميراث عصبته منه للمسلمين (¬٢).
• إنَّما قال: «إنَّ العبد يجُرُّ ولاءَ ولده إذا أُعْتِقَ»، وكذلك الجدُّ؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ﴾ [الأحزاب:٥]، فأمر بدعوة الولد للأبِ؛ لأنَّ نسبه يرجِعُ إليه، فكذلك يجب أن يرجع الولاء إليه؛ لأنَّ الولاء

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٦)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٥١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٦)، المختصر الصغير، ص (٤٦٨)، الموطأ [٥/ ١١٣٩]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٧).


«أَنَّ زَيْدَ بْنَ ثَابِتٍ وَابْنَ عَبَّاسٍ قَالَا فِي مِيرَاثِ ابْنِ المُلَاعَنَةِ: لِأُمِّهِ الثُّلُثُ، وَمَا بَقِيَ فَلِبَيْتِ المَالِ» (¬١).
وروى سعيدٌ، عن قتادة، عن خلاسٍ: «أنَّ عَلِيّاً وَزَيْدَاً قَالَا ذَلِكَ» (¬٢).
وقال مالكٌ: «ذلك الأمر المجتمع عليه عندنا» (¬٣).
•••

[٢٩٦٥] مسألة: قال: ومن أعتق عبَدَه - وله ولدٌ من حُرَّةٍ - عند موت العبد، جرَّ المُعْتَقُ ولاء ولده (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرناه: من رجوع نسبه إلى أبيه ودعوته به، فكذلك يجب رجوع الولاء إليه؛ لأنَّ الولاء لحمةٌ كلحمة النَّسب، كما قال رسول الله ﷺ (¬٥).
•••

[٢٩٦٦] مسألة: قال: ومن كان لعبده ولدٌ من امرأةٍ حُرَّةٍ، وللعبد أبٌ حرٌّ،

(¬١) لم أقف عليه من طريق أحمد، وقد أخرجه عبد الرزاق [٧/ ١٢٥].
(¬٢) ذكره البيهقي في السنن الكبرى [١٢/ ٥٨٧]، من طريق سعيد به، ورواه سحنون في المدوَّنة [٢/ ٥٩٦]، من طريق الخليل بن مرة عن قتادة.
(¬٣) ينظر: المدوَّنة [٢/ ٥٨٠].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٥٠٧)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٤١ و ٢٦١].
(¬٥) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٤٤٤.


أنَّه يجرُّ ولاء ولد ابنه ما دام أبوهم عبدَاً، فإذا أُعْتِقَ، رجع إليه الولاء، وإن مات وهو عبدٌ، كان ذلك للجدِّ.
ولو كان للعبد ابنان حرَّانِ، فهلك أحدهما، جرَّ الجدُّ الولاء والميراث (¬١).
• إنَّما قال: «إنَّ الجدَّ يجرُّ الولاءَ كما يجرُّ الأب - إذا كان الأب عبداً والجدُّ حرّاً -»؛ فلأنَّ الجدَّ لَمَّا كان يرجع إليه النَّسبُ كما يرجع ذلك إلى الأب، وجبَّ أن يجرَّ الجدُّ الولاء إلى مواليه كما يجرّ ذلك الأب إلى مواليه؛ لأنَّ السَّبب في رجوع الولاء هو النَّسب، فمن كان نسب المعتق يرجع إليه جرَّ الولاء، سواءٌ كان ذلك الأب أو الجد.
والجدَّ يرث المال ويجرَّ الولاء، كما يرث ذلك الأب ويجرَّ الولاء.
•••

[٢٩٦٧] مسألة: قال: ولا يجرُّ الأخ ولا العمُّ ولا أحدٌ من القرابات ولاءً، إلَّا الجدّ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الأخ والعمَّ لا يرجع النَّسَبُ إليهم ولا إلى أحدٍ من القرابات، كما يرجع ذلك إلى الأب والجدِّ، فلم يكن حكمهم في جرِّ الولاء حكم الأب والجدّ؛ لأنَّ الولاء إِنَّمَا يرجع برجوع النَّسب إليه على ما ذكرناه، دون غيره من الرَّحِمِ والتَّعصيب.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٧)، الموطأ [٥/ ١١٤٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٧)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٤٢].


[٢٩٦٨] مسألة: قال: وإذا أُعتِقَت الأمةُ وهي حاملٌ وزوجها مملوكٌ، ثمَّ أُعتِقَ زوجها قبل الولادة أو بعدها، فولاء ما في بطنها لمن أعتق أُمَّهُ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الولد قد مسَّه الرقُّ ووقع العتق عليه بالمباشرة في نفسه، فلا يجرُّ الأبُ ولاءه؛ لأنَّ جرَّ الولاء إِنَّمَا يكون فيمن لم يمسه الرقُّ ولم يباشر بالعتق، وهو أن يَتَزوَّج عبدٌ بمولاة قومٍ حُرَّةٍ بعتقهم لها، لا فيمن قد مسَّه رقٌّ؛ لأنَّ ولاء من قد مسَّه الرقُّ لا يجوز نقله ببيعٍ ولا هبةٍ ولا غير ذلك.
•••

[٢٩٦٩] مسألة: قال: ومن قال لعبده: «أنت حرٌّ وعليك خمسون دينارَاً»، فذلك جائزٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لَمَّا كان له أن يكاتب جبرَاً على مالٍ يلزمه من أجل حرمة الحريَّة، فكذلك له أن يعتقه على مالٍ يلزمه إيَّاه جبرَاً.
وقال ابن القاسم في هذه المسألة: العتقُ يقع ولا يلزمه المال؛ إلَّا أن يقول: «أعتقتك على مالٍ» (¬٣).
وكأنَّ هذا القول أقيس؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يُلْزِمَهُ مالاً بعد عتقه إيَّاه؛ لأنَّهُ قد

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٧)، الموطأ [٥/ ١١٤٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٧)، الموطأ [٥/ ١١٨٤]، النوادر والزيادات [١٢/ ٤٥٧].
(¬٣) ينظر: النوادر والزيادات [١٢/ ٤٥٧].


ملك نفسه وصار حرّاً، فلا يلزمه شيءٌ من المال ولا الخدمة، إلَّا أن يُلْزِمَ ذلك نفسه على وجه الاختيار له.
•••

[٢٩٧٠] مسألة: قال: وولاء ما أُعْتِقَ في الظِّهار والكفَّارات لمن أعْتَقَ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ أعْتَقَ في الظِّهار والكفَّارات ما يمْلِكُهُ؛ فكان الولاء له؛ لعموم قول رسول الله ﷺ: «الوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ» (¬٢).
وليس كذلك المعْتِقُ من الزَّكاة؛ لأنَّهُ غير مالكٍ للزَّكاة، وإنّما أعتقه عن المسلمين، فكان الولاء لهم.
•••

[٢٩٧١] مسألة: قال: ومن أسلم على يدي رجلٍ، فولاؤه للمسلمين (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الَّذِي أسلم على يديه لم يُعْتِقْه، والولاء إِنَّمَا يثبت بالعتق، لقول النَّبيِّ ﷺ: «إِنَّمَا الوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ».
وقد روى عبد الله بن مَوْهِبٍ (¬٤)، عن تميم الداريِّ قال: «سَأَلْتُ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٧)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٤١].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٩٥٤.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠٧)، المختصر الصغير، ص (٤٧٢)، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٣٠٨].
(¬٤) عبد الله بن موهب الهمداني الشامي، ثقة، لكن لم يسمع من تميم الداري، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٥٥٠).


رَسُولَ الله ﷺ: مَا السُّنَّةُ فِي الرَّجُلِ مِنْ أَهْلِ الكُفْرِ يُسْلِمُ عَلَى يَدَي الرَّجُلِ مِنَ المُسْلِمِينَ؟، قَالَ: هُوَ أَوْلَى النَّاسِ بِمَـ[ـحْيَاهُ] وَمَمَاتِهِ» (¬١)، وعبد الله بن موهبٍ مجهولٌ لا يحتجُّ به.
وليس في الحديث دليلٌ أنَّ له الولاءَ، ولو ثبت له الولاء، لَمَا جاز أن ينقله عنه.
ومخالفنا (¬٢) يقول: «له أن ينقله عنه قبل أن يعقل عنه» (¬٣).
ولو جاز ذلك مع ثبوت الولاء، لجاز ذلك في العتق مع ثبوت الولاء، وقد قال رسول الله ﷺ: «الوَلَاءُ لُحْمَةٌ كَلُحْمَةِ النَّسَبِ، لَا يُبَاعُ، وَلَا يُوهَبُ» (¬٤).
•••

[٢٩٧٢] مسألة: قال: وإذا أعتق رجلان رجلاً، فلينْتَسِبْ إليهما (¬٥).

(¬١) أخرجه أبو داود [٣/ ٤٢٠]، والترمذي [٣/ ٦١٣]، وابن ماجه [٤/ ٥٠]، والنسائي في الكبرى [٦/ ١٣٦٣]، وهو في التحفة [٢/ ١١٥].
(¬٢) المخالف هنا هم الأحناف، ينظر: الأصل لمحمد بن الحسن [٥/ ٢٥٢]، مختصر اختلاف العلماء للجصاص [٤/ ٤٤٤].
(¬٣) ينظر: الأصل لمحمد بن الحسن [٥/ ٢٥٤].
(¬٤) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٦٨٨.
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٥٠٧)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٦٦].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الولاء لهما، والولاء كالنَّسب، فيجب أن يَنْتَسِبَ إليهما؛ لئلا ينقطع ولاء أحدهما ويُجْهَل متى لم ينتسب إليه.
•••

[٢٩٧٣] مسألة: قال: وتجرُّ المرأة ولاء مَوَالِيها الَّذِينَ أعتقت (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لقول رسول الله ﷺ: «الوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ» (¬٢)، فللمرأة ولاء ما أعتقت، وولاء موالي من أعتقت، وولاء أولاد من أعتقت؛ لأنَّ هذا كلّه يرجع إلى أصل ولاءٍ هو عن مباشرتها العتق.
ولا ترث ولاء من أعتق غيرها، مثل: أبيها وابنها وأخيها؛ لضعف سببها عن سبب الرِّجال؛ لأنَّ المرأة لا تعصيب فيها، وإنّما يعصّبها غيرها، والرِّجال ففيهم تعصيبٌ، وهم القوَّامون على النِّساء، كما قال الله ﷿: ﴿الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ﴾ [النساء:٣٤].
•••

[٢٩٧٤] قال: وإذا أسلم النَّصرانيُّ، فتسمَّى فقال: «أنا فلان بن عبد الله»، وأبوه نصرانيٌّ، فلا نحبُّ ذلك له (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٨)، المختصر الصغير، ص (٤٧٠)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٨).
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٩٥٤.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠٨)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٦٦].


• إنَّما كره ذلك؛ لأن في ذلك إيهاماً أنَّه ابن فلانٍ وليس بابنه، فكأنه قد انتفى من أبيه.
•••

[٢٩٧٥] مسألة: قال: ومن أُعْتِقَ من الزَّكاة، فولاؤه للمسلمين، ولا ينبغي أن يَشْتَرِطَ الولاءَ للَّذي يشتَرِي منه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المُعْتِقَ من الزكَّاة غير مالكٍ للزَّكاة، فلا يجب أن يكون له ولاء ما أعتق منها.
ولايجوز أن يَشْتَرِطَ ذلك للبائعِ ولا لأحدٍ بعينه؛ لأنَّهُ للمسلمين جملةً؛ لأنَّ المعْتِقَ من الزَّكاة إِنَّمَا أَعْتَقَ بمالٍ كأنَّه يملكه المسلمون، وكذلك ولاء ما أَعْتَقَ بذلك المال هو لهم، لا يختصُّ به أحدٌ.
•••

[٢٩٧٦] مسألة: قال: ومن كان له عبدٌ تحتَهُ حُرَّةٌ، فولدت غلاماً، فاشترى الغلام أباه فأُعْتِقَ عليه، فولاؤه لموالي أمِّ ابنه، ينتقل ذلك إليهم.
وإنّما جرَّ الابن من ذلك، ما كان يجرُّه غيره لو اشتراه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ولاء الأب قد صار لموالي أمِّ ابنه؛ لأنَّهُ لَمَّا اشترى

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٨)، المدونة [٢/ ٥٧٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٨)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٤٤].


أباه فعَتَقَ عليه، صار ولاؤه لمواليه، وهم موالي أمِّه، كما لو اشتراه غير ابنه فأعتقه، كان ولاؤه لموالي مشتريه.
•••

[٢٩٧٧] مسألة: قال: ولا ترث المرأة إلَّا ما أعْتَقَتْ، أو أَعْتَقَ مَنْ أَعْتَقَتْ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ المرأة لا ترث ولاء من أعتق غيرها؛ لأنَّهَا لا تعصيب فيها؛ لأنَّ الولاء يورث بالتَّعصيب.
وترث ولاء من باشرت عتقه وولاء ولده وولاء مواليه؛ لأنَّ ذلك يرجع إلى أصلٍ هو المباشِرَة، وهي أقوى من إرث الولاء، فورثت به.
•••

[٢٩٧٨] مسألة: قال: وإذا كاتب نَفَرٌ مُكَاتَبَاً، فعَتَقَ، ثمَّ مات، وقد مات اثنان من مواليه وتركا وارثاً، وبقي واحدٌ، فإنَّه يرثه البَاقِي وَوَلَدُ الَلَّذَيْنِ أعتقاه.
فإن كان الَّذِي كاتب العبد أبا الثَّلاثة، وَرِثَهُ الباقي من الثَّلاثة (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٨)، المدونة [٢/ ٥٩٠]، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٥٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٨)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٥٠].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هؤلاء ليست قرابتهم واحدةٌ فيرُاعَى قربهم من المعْتِقِ، فوجب أن يرث ولد كلّ واحدٍ من الولاء ما كان يرثه أبوه، إذ لا قرابة بينهم.
فإن كان أبو أحدهم هو المعْتِقُ، كان الولاء للباقي؛ لأنَّهُ أقرب إلى المعتِقِ من ولد أخيه، والولاء يُسْتَحقّ بالقرب على ما بيَّنَّاه.
•••

[٢٩٧٩] مسألة: قال: ومن أعتق عبدَاً عن أبيه وهو حيٌّ، فالولاء للأب، ولو وهبه للأب حَتَّى يكون هو الَّذِي يعتقه، كان أفضل.
وما أُعْتِقَ عن الميّت فولاؤه له (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا أعْتَقَ عن أبيه، فقد مَلَّكَ العبدَ أباه، ثمَّ أعتق عنه، فكان الولاء للأب، كما إذا أعتق الوَكِيلُ، فالولاء للموكِّلِ.
وكذلك إذا أُعْتِقَ عن الميِّت، فالولاء للميِّتِ.
وكذلك إذا أُعْتِقَ سائبةً، فولاؤه للمسلمين؛ لأنَّ الولاء يثبت للإنسان وإن لم يختره.
ألا ترى: أنَّ الرّجل يُعْتِقُ العبدَ فيثبت ولاؤُهُ لبني عمّه وعصبته وإن لم يختاروا ذلك، ولو جنى العبدُ المعتَقُ جنايةً، كانت على المعتِقِ له وعلى عصبته،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٨)، المختصر الصغير، ص (٤٧٠)، المدونة [٢/ ٥٥٨]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٦).


بمنزلة النَّسب، فكذلك يجوز أن يُعْتِقَ الإنسانُ عن غيره بغير أمره فيثبت له الولاء، وقد قال سعدٌ لرسول الله ﷺ: «إِنَّ أُمِّي أَرَادَتْ أَنْ تُعْتِقَ، أَفَيَنْفَعُهَا أَنْ أُعْتِقَ عَنْهَا، فَقَالَ: نَعَمْ» (¬١)، فلمَّا كان لها ثواب العتق وإن لم تأمر هي بالعتق، فكذلك لها ولاء المُعْتَقِ، وإن لم تأمر به.
•••

[٢٩٨٠] مسألة: قال: وإذا كانت الأمَةُ تحت الحرِّ فأُعْتِقَتْ، فلا يكفّ عن وطئها (¬٢) حَتَّى يتبيَّن حملها؛ لمكان الولاء (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا في الظَّاهر غير حاملٍ، فالوطء جائزٌ له على الأصل، فلا يمنع منه للإمكان.
•••

[٢٩٨١] مسألة: قال: وإذا أعْتَقَ الرَّجُلُ عَبْدَاً، وأَعْتَقَ أبا العبد آخَرُ،

(¬١) أخرجه النسائي في السنن الكبرى [٦/ ١٦٤]، وهو في التحفة [٣/ ٢٧٥].
(¬٢) قوله: «فلا يكفّ عن وطئها»، كذا في شب، وجه، والَّذي في التبصرة للخمي [٩/ ٤١٣٨]، وعنه في التوضيح للشيخ خليل [٨/ ٣٩٧]، نقلاً عن المختصر الكبير: «يكف عنها حتى يتبين هل بها حملٌ أم لا لمكان الولاء»، يعني: أن الزوج يكف عن وطئها، حتى يعرف هل هي حامل أم لا، فيكون الولد لسيِّد الأمة أو حرّاً، وهذا مخالف لما قرَّره الشارح، من أن الأصل جواز الوطء، والله أعلم.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠٩)، وقد نقل اللخمي في التبصرة [٩/ ٤١٣٨]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر قول مالك في: النوادر والزيادات [١٣/ ٢٤٥]، الجامع لابن يونس [٨/ ١١٧٣].


فيَكْتُبُ إذا كَتَبَ: فلان بن فلانٍ، ويجعل نفسه في ذلك: «مولى فلانٍ»، يجمعهما جميعاً (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لكيلا ينقطع ولاء أحدهما ويُنْسَى بترك ذكره، فيكتب: «فلانٌ مولى فلان، بن فلانٍ مولى فلانٍ».
•••

[٢٩٨٢] مسألة: قال: ومن أَعْطَى بغلامٍ للعتق خمسين ديناراً، وأبى سيِّده إلَّا ستِّين، فقال العبد لسيّده: «بِعْنِي بخمسينَ واكتب علي عشرة دنانيرٍ، ديناراً في كلِّ شهرٍ» - بعلمٍ من المشتري -، فاشتراه فأعتقه، فالولاء للَّذي اشتراه كلُّه، وليس للبائع فيه شيءٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ البائع ليس بشريكٍ في العتق للمشتري، فلا ولاءَ له، وإنّما له في ذمَّةِ العبد دينٌ يلزمه ذلك؛ لأنَّهُ برضا المشتري له.
•••

[٢٩٨٣] مسألة: قال: ومن أعتق عبدَاً، فرَحِمُهُ أولى بميراثه، فإن لم يكن له رَحِمٌ، فمولاه يرثه (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الرَّحِمَ أقوى من الولاء وأوكد سبباً، فوجب أن يُقَدَّمَ عليه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٩)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٦٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥٠٩)، النوادر والزيادات [١٢/ ٥١٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠٩)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٥٠].


وكذلك التَّعصيب مُقَدَّمٌ على الرَّحم، - وهذا ما لا خلاف فيه -، لأنَّ الولاء مُشَبَّهٌ بالنَّسب، والنَّسب هو الأصل والولاء فرعه، فكان الأصل أولى بالميراث إذا وُجِدَ من الفرع الَّذِي هو الولاء.
•••

[٢٩٨٤] قال: وإذا وهب الرّجل لابنته جاريةً، والبنت قد بلغت وحاضت، فولدت الجارية ولدين، فوهبت لأمِّها واحداً فأعتقته، ووهبت لأبيها آخر، فقال: «هو حرٌّ»، وقالت البنت: «هو حرٌّ»، فلا قول لها، هو حرٌّ من أبيها والولاء له (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الأب يجوز له عتق عبيد ولده الَّذِينَ هم في حِجْرِهِ، فلمَّا أعتَقَ ولد جارِيَةِ ابنته، كان عتقه جائزاً، وعليه قيمته للبنت إن كان مُوسِرَاً، وإن كان معسرَاً فعتقه غير جائزٍ.
وكذلك يجوز عتق الأمِّ لجارية ابنتها على هذا الوجه.
•••

[٢٩٨٥] مسألة: قال: وميراث السَّائبة (¬٢) للمسلمين، وعقله عليهم؛ لأنَّهُ بمنزلة من أُعْتِقَ عن جماعة المسلمين (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥٠٩).
(¬٢) قوله: «السائبة»، هو العبد يعتقه الرّجل عند الحادث، مثل البرء من المرض أو غيره من وجوه الشكر، ينظر: الأم للشافعي [٧/ ٤٨٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠٩)، المختصر الصغير، ص (٤٧١)، الموطأ [٥/ ١١٤٤]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٦).


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لَمَّا أعتقه سائبةً - وهو قوله: «أنت حرٌّ سائبةً» - كان قد أعتقه عن المسلمين، فكان ولاؤه لهم، بمنزلة الوكيل إذا أَعْتَقَ عن موكِّلِه، فالولاء للمُوَكِّلِ دون الوكيل، وقد بيَّنَّا أنَّ الولاء يثبت للإنسان من غير اختياره (¬١).
•••

[٢٩٨٦] قال: وولاء المنبوذِ (¬٢) للمسلمين (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا عصبة له تُعْرَف، فوجب أن يكون بمنزلة رجلٍ من المسلمين مات ولا عصبة له، فماله للمسلمين؛ لأنَّهم عصبته، يرثونه ويعقلون عنه.
ولا يكون ولاء المنبوذ لمن التقطه؛ لأنَّهُ:
(إنْ كان ابن أَمَةٍ، فهو عبدٌ لسيِّد الأمةِ.
(وإن كان ابن حرَّةٍ مولاةٍ، فولاؤه لمواليها.
(وإن كان ابن حرَّةٍ لا ولاء عليه (¬٤)، فولاؤه للمسلمين.
فوجب أن يكون ولاؤه للمسلمين لهذه العلَّة.

(¬١) ينظر: المسألة رقم ٢٩٧٩.
(¬٢) قوله: «المنبوذ»، هو ولد الزنا في عرف أهل المدينة، ينظر المسألة (٢٤٤٦).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥٠٩)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٦).
(¬٤) قوله: «عليه»، كذا في شب، وفي جه: «عليها».


وقول عمر ﵁ لسُنَيْن (¬١) حين التقط لقيطاً: «اذْهَبْ فَهُوَ حُرٌّ، وَلَكَ وَلَاؤُهُ، وَعَلَيْنَا نَفَقَتُهُ ورَضَاعُهُ» (¬٢)، معناه: أي: هو حـ[ـرُّ الأ] صل، «ولك ولاؤه»: أي: القيام به، «وعلينا رضاعه ونفقته»: أي: مؤونة ما يحتاج إليه.
وروى شعبة، عن يونس، عن الحسن، عن عليٍّ: «أَنَّهُ قَضَى فِي اللَّقِيطِ أَنَّهُ حُرٌّ، وَقَرَأَ: ﴿وَشَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ دَرَاهِمَ﴾» (¬٣)، وهذا قول عامَّة العلماء (¬٤).
•••

[٢٩٨٧] مسألة: قال: وإذا أَذنَ السّيِّد لعبده بأن يُعْتِقَ عَبْدَهُ، ففعل، فولاؤه للسيِّد، لا يرجِعُ للعبدِ وإن أُعْتِقَ، وكذلك ما أعتق المُدَبَّرُ وأمُّ الوَلَدِ (¬٥).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا أَذِنَ لعبده في العتق، فالسيّد هو المُعْتِقُ؛ لأنَّ بأمره وقع العتق، فهو كالمُوَكِّلِ.

(¬١) سُنَيْن، أبو جميلة السلمي، صحابيٌّ صغيرٌ، له في البخاري حديثٌ واحدٌ. تهذيب التهذيب، ص (٤١٨).
(¬٢) أخرجه مالك [٤/ ١٠٦٨]، وابن أبي شيبة [١١/ ٢٨٢]، عن ابن عيينة، وعبد الرزاق [٧/ ٤٥٠]، عن معمر، وغيرهم، عن الزهري، عن سُنينٍ أبي جميلة، به.
(¬٣) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى [١٢/ ٣٩٨].
(¬٤) قوله: «عامة العلماء»، كذا في شب، وفي جه: «عامَّة علماء المدينة».
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٥٠٩)، المدونة [٢/ ٥٦٤].


وكذلك ما أعتقه المُدَبَّرُ وأمُّ الولَدِ بإذن سيّدهم، فالولاء للسيِّد؛ لأنَّهم غير مالكين لأموالهم، وليس لهم فيها عقودٌ يمتنع السيِّد معها من نزع مالهم.
•••

[٢٩٨٨] مسألة: قال: وإذا أعتَقَ المكَاتَبُ بإذن سيِّدِه، كان الولاءُ للسيِّد حَتَّى يَعْتَقَ المكاتَبُ، فإن مات قبل أن يَعْتَقَ، كان الولاء للسيِّد، وإن مات العبد المعتَقُ، ورثه سيِّدُ المكاتَبِ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المكاتَبَ إذا أعْتَقَ بإذن سيِّده، فالولاء له متى عَتَقَ المكَاتَبُ؛ لأنَّهُ مِمَّنْ قد ثبت له عقد ملكٍ، لا يجوز لسيِّده انتزاع ملكه بعقد الحريّة له، فثبت له من أجل ذلك عقد الولاء، فإذا صار له الولاء، وَرِثَ به.
فأمَّا ما دام لم يؤدّ الكتابة، فالولاء لسيِّده؛ لأنَّ المكاتَبَ لم يستكمل حريّته في هذه الحال.
وكذلك إن مات المكاتَبُ قبل أن يؤدِّي الكتابة، كان ولاء ما أعتقه المكاتَبُ لسيِّد المكاتَبِ دون ولد المكاتَبِ.
•••

[٢٩٨٩] مسألة: قال: وإذا أَعْتَقَ المُكَاتَبُ رَقَبَةً، ولم يعلم به السَّيد حَتَّى عَتَقَ المكَاتَبُ، مضى حُرّاً، وكذلك ما تصدَّق به المكاتَبُ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٠)، المدونة [٢/ ٥٦٦].


فإن علم السَّيِّد فردَّه، ثمَّ عَتَقَ المكاتَبُ، لم يكن عليه أن يُعْتِقَه (¬١).
• إنَّما قال: «إنَّ للسيِّد أن يردَّ عتق ما أعتقه المكاتَبُ»؛ فلأنَّ للسيّد في مال المكاتَبِ حقّاً، فلا يجوز للمكاتَبِ أن يُبْطِلَ ذلك؛ لأنَّ السيِّد إِنَّمَا كاتبه ليطلب الفضل فيه، فيؤدِّي منه الكتابة إليه، وعلى ذلك أَذِ [نَ له فـ]ـي التّصرف وعَقَدَ له الكتابة، فأمَّا أن يُخْرِجَه بغير عوضٍ، فلا يجوز ذلك له، كما لا يجوز للمأذون له في التِّجارة أن يتصدَّق ويُعتِق من ماله؛ لأنَّ سيِّده لم يأذن له في ذلك، وإنّما أذن له في طلب الفضل، فكذلك المكاتب مثله.
فأمَّا إذا لم يَعْلَم سيّده بذلك حَتَّى عَتَقَ المكاتَبُ، مضى العتق والصدقة والهبة؛ لزوال حقّ السيّد في مال المكاتَبِ بأداء الكتابة.
وكذلك إذا أعتَقَ العبد عبدَهُ بغير إذن سيِّده فلم يعلم به سيِّده حَتَّى أُعْتِقَ العَبْدُ، مضى عتقه؛ لأنَّ السَّيِّد قد زال حقَّه عن العبد وماله بعد عتقه، والله أعلم.
•••

[٢٩٩٠] مسألة: قال: وإذا حلف المدَبَّرُ بعد موت سيِّده بعتق غلامٍ له فحَنَثَ، نُظِرَ:
• فإن كان خرج المدَبَّرُ حُرّاً، عَتَقَ العبد.
• وإن لم يخرج، لم يَعْتِقْ.
• وإن خرج بعضه حرّاً، فكذلك.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٠)، المدونة [٢/ ٥٧٠].


وإن عَتَقَ المدبَّر والعبد في يده، لم يَعْتَقْ عليه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد عَقَدَ عَقْدَ حريَّةٍ: إن تمَّ مُلْكُه على المعقود فيه، تمَّت الحريَّة فيه، وذلك بعتق المدبَّرِ كلّه دون بعضه، كما لو قال رجلٌ: «إن ملَكْتُ عبداً فهو حرٌّ»، فَمَلَكَهُ كلَّه، فَإِنَّهُ حرٌّ كلُّه، وكذلك إن ملك بعضه فهو حرٌّ.
فكذلك عتق المدبَّر بعد موت سيّده موقوفٌ على هذا؛ لأنَّ المدبَّرَ قد ثبتت له حرمة الحريّة بعد موت سيِّده، فصار له بها أن يعقد عقد حريَّةٍ، كما يكون ذلك لغيره مِمَّنْ له الحريّة.
ومتى لم يَخْرُج المدَبَّرُ حُرّاً كلّه، لم يعتق من عبده شيءٌ؛ لأنَّ المُعْتَقَ بعضُهُ لا يجوز عِتْقُ عبدِهِ ولا التَّصرف في ماله بغير إذن مولاه، وإنّما يجوز ذلك له إذا لم يبق عليه حقٌّ لسيِّده، وهو أن يصير حرّاً كلّه.
وهذا معنى قول مالكٍ: «وإن خرج بعضه حرّاً فكذلك»، أي: لا يكون من العبد الَّذِي كان للمدبَّرِ فحلف بحرِّيَّته، ثمَّ حنث شيءٌ منه حرّاً؛ لأنَّ المدبَّر لو ابتدأ عتقه لم يجز له عتقه، فكذلك إذا حنث بعتقه.
•••

[٢٩٩١] مسألة: وإذا أَعْتَقَ العبدُ عبدَهُ بغير إذن سيّده، فلم يعلم به حَتَّى أُعْتِقَ العَبْدُ، نفذ عتقُهُ، وكان ولاؤه للعبد المُعْتِقِ (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٠).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٠)، المدونة [٢/ ٥٦٤].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ السَّيِّد إِنَّمَا كان له ردُّه ما دام له في مال عبده حقٌّ، فإذا أعتقه، فقد زال حقّه منه، فثبت عتق العبد له، وكان ولاؤه للعبد الَّذِي أَعْتَقَ.
•••

[٢٩٩٢] مسألة: قال: وإذا أعتق المسلِمُ النَّصرانِيَّ، ثمَّ يموت وهو نصرانيٌّ، وترك ورثةً من أهل دينه، فقد اخْتُلِفَ فيه:
(فقيل: لا يرثه ورثته من أهل دينه، ويُطرح ماله في بيت المال، كما صنع عمر بن عبد العزيز (¬١).
(وقيل: يرثه ولده الَّذِينَ على دينه إذا كانوا أحراراً، ولا يرثه إخوته ولا غيرهم من قرابته، وإنّما وَرِثَهُ وَلَدُهُ؛ لأنَّهم مواليه.
(وقيل: يرثه إخوته، وهذا أحبّ إلينا (¬٢).
• إنَّمَا قال: «إنَّه لا يرثه ورثته من أهل دينه»؛ لأنَّ هذا المعتَقَ لا حريَّة عليه، فلا يرثه أهل الحريَّة؛ لأنَّهُ مخالفٌ لهم في الحال؛ لأنَّ المواريث تجب بتساوي الحرم والأحوال، من: الحريَّة والدِّينِ والحرمة على ما بيَّنَّاه، فلمَّا اختلف حرمهم وحالهم في الحريَّة، لم يرثه أهل دينه؛ إذ لا حريَّة عليه كهي عليهم.
ولأنه لو جنى هذا المُعْتَقُ، كانت جنايته على المسلمين دون أهل دِينِه، فكذلك ماله فيءٌ للمسلمين.

(¬١) () أخرجه سحنون في المدونة [٢/ ٥٧٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٠)، المدونة [٢/ ٥٧٦]، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٥٧].


ووجه قوله: «إنَّه يرثه ولده دون سائر قرابته»؛ فلأنَّ ولده لَمَّا كان في مثل حاله، وحُكْمُهُ حُكْمُهُ، ورِثُوه.
ألا ترى: أنَّ ولد الحرِّ حرٌّ إذا كان من أَمَتِهِ، ومسلمٌ بإسلامه.
ووجه قوله: «إنَّه يرثه كلّ قرابته»؛ فلأنَّ الميراث بالقرابة والنَّسب مُقَدَّمٌ على الولاء، فلمَّا كان مواليه يرثونه إذا كانوا على دينٍ واحدٍ، فكذلك يرثه قرابته إذا كانوا على دينٍ واحدٍ؛ لأنَّ النَّسب أوكد من الولاء وهو مقدَّمٌ عليه، وهذا أصحُّ الأقاويل.
•••

[٢٩٩٣] قال: وإذا مات النَّصرانيُّ وليس عليه ولاءٌ لأحدٍ، فميراثه لأهل دينه وأهل سُنَّته الَّذِينَ عليهم الجزية معه، ولا يُطرح ماله في بيت مال المسلمين (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ أهل دينه هم عصبته، يعقلون عنه إذا جنى، فكذلك يرثونه إذا مات، كالمسلم إذا مات ولا وارث له من قرابةٍ، فالمسلمون يرثون ماله كما يعقلون عنه جنايته؛ لأنَّ المواريث تكون بالأنساب والقرابة، فإذا عُدِمَتْ، فَبِوُلايَةِ الدِّين؛ لِأَنَّهَا تجب بمساواة الدِّين والحريَّة، فكذلك يجب أن يرث الذميَّ أهلُ دينه إذا مات ولا وارث له من قرابته.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١١)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٥٨].


[٢٩٩٤] قال: ولا ينتسب النَّصْرانيُّ، يُسْلِمُ فيقول: «عبد الله بن عبد الرحمن»، وكذلك الَّذِي لا يُعْرَفُ أبوه في الإسلام.
ولا بأس أن يغيِّرَ النَّصرانيُّ اسمه بالعربيَّة إذا أسلم (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ في ذلك انتساباً منه إلى غير أبيه، وذلك لا يجوز؛ لأنَّ اسم أبيه ليس هو الاسم الَّذِي قد انتسب إليه.
فأمَّا تغيير اسمه فلا بأس به، وقد غيَّر النَّبيُّ ﷺ أسماءَ جماعةٍ من أصحابه (¬٢)؛ لأنَّهُ ليس في ذلك انتسابٌ إلى غير نسبه.
•••

[٢٩٩٥] مسألة: قال: وإذا أعتق المسلِمُ النَّصرانيَّ فمات (¬٣)، فليُجْعَل ماله في بيت مال المسلمين فيئاً للمسلمين، ولا يكون وقفاً (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١١)، النوادر والزيادات [١٣/ ٢٦٧].
(¬٢) كما في صحيح مسلم [٦/ ١٧٢]، من حديث ابن عمر: «أن رسول الله ﷺ غير اسم عاصية، وقال: أنت جميلة».
وفي صحيح مسلم [٦/ ١٧٣]، عن ابن عباس قال: «كانت جويرية اسمها برة، فحوَّل رسول الله ﷺ اسمها جويرية».
(¬٣) يعني: مات ولا وارث له من أهل دينه، وقد تقدَّمت مسألة النصراني يعتق ويترك ورثة من أهل دينه، ينظر: المسألة [٢٩٩٢].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٥١١)، المدونة [٢/ ٥٧٦].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الوقف إِنَّمَا يكون في الأرض المغنومة بالسَّيف، فَأَمَّا غير ذلك من المال فَإِنَّهُ:
(إن كان أُخِذَ بغير إيجافٍ: فهو فيءٌ.
(وإن كان أُخِذَ بإيجافٍ وقتالٍ: فخمُسُه يُفَرَّق في الوجوه الَّذِي ذكرها الله ﷿ في آية الخمس وغيرها من وجوه الخير، وأربعة أخماسه للجيش.
فكذلك مال هذا النَّصرانيّ الَّذِي أعتقه المسلم، يفرِّقه الإمام في وجوه الخير على ما يراه، كما يفعل ذلك بمال الفيء.
•••

[٢٩٩٦] مسألة: قال: وإذا أسلم النَّصرانيُّ على يدي رجلٍ من قريشٍ أو الأنصار، فلا يَكْتُب شهادته: «الأنصاريُّ» أو: «القرشيُّ»، ولا بأس أن يَكْتُبَ: «المعتقُ الأنصاريُّ» و «القرشيُّ» (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ من أَسْلَمَ على يديه لم يُعْتِقْهُ، والولاء إِنَّمَا يثبت بالعتق كما قال النَّبيُّ ﷺ: «إِنَّمَا الوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ» (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١١)، المدونة [٢/ ٥٧٦].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٩٥٤.


فإذا أعتقه، جاز أن ينتسب إليه؛ لأنَّ النَّبيَّ ﷺ قال: «الوَلَاءُ لُحْمَةٌ كَلُحْمَةِ النَّسَبِ» (¬١)، وقال: «مَوْلَى القَوْمِ مِنْهُمْ» (¬٢).
•••

[٢٩٩٧] مسألة: قال: ويرث المسلِمُ مولاه النَّصرانيَّ إذا أسلم (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الولاء قد ثبت عليه بالعتق كما يثبت النَّسب، فإذا أسلم المعْتَقُ، ثمَّ مات، ورثه سيّده الَّذِي أعتقه، كما يكون ذلك في النَّسب؛ لأنَّ الميراث يكون في النَّسب باستواء الحريّة والدِّينِ مع النَّسب، فكذلك يكون في الولاء باستواء الحريّة والدِّينِ مع الولاء.
•••

[٢٩٩٨] مسألة: قال: ويرث المسلِمُ عبْدَهُ النَّصرانِيَّ واليهودِيَّ (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المسلم إِنَّمَا يرث عبده الكافر إذا مات بالرقِّ وبالولاء ولا النَّسب، فلا فرق بين كافرٍ ومسلمٍ إذا كان إِنَّمَا يورَث بالرِّقّ.

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٤٤٤.
(¬٢) أخرجه البخاري (٦٧٦١)، من حديث أنس، وهو في التحفة [١/ ٤٠٩]، وأخرجه أبو داود [٢/ ٣٦٨]، والترمذي [٢/ ٣٨]، والنسائي في الكبرى [٣/ ٥٨]، من حديث أبي رافع، وهو في التحفة [٩/ ٢٠٠].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥١١).
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٥١١).


وإنَّما يختلف ذلك إذا كان الإرث بالنَّسب أو الولاء، فيجب أن يكون حينئذٍ بمساواة الحريَّة والدِّين مع النَّسب أو الولاء.
•••

[٢٩٩٩] مسألة: قال وإذا هلك الرَّجُلُ، فشهد بعض ورثته: «أنَّ أباه أعتق عبدَاً من عبيده»، لم تجز شهادته، فإن مَلَكَهُ، أُعْتِقَ عليه، وإن أَخَذَ حقَّه منه، جَعَلَهُ في رَقَبَةٍ أو في مُكَاتَبٍ مُقَاطَعٍ، يُشَارُ بذلك عليه ولا يُقْضَى به.
وسواءٌ كانت شهادته في عبدٍ: تُنْقِصُ شهادَتُه ثَمَنَه أو لا تُنقِص إذا أَعْتَقَ تلك الحصَّة.
ولو كان معه وَرَثَةٌ صغارٌ أو كِبَارٌ وهو كان الوصيّ، فإذا لم يَجُزْ ذلك، فإن رَضِيَ الوصيُّ أن يعتقه عن أبيه ويَغْرَم للأصاغر مُصَابَتَهُم، فلا بأس عليه في ذلك إن شاء الله (¬١).
• إنَّما قال: «إنَّ شهادته لا تجوز»؛ لأنَّ في ذلك إدخال الضَّرر على غيره من الورثة، فلا يُقبل إقراره.
ولا يلزمه عِتْقُ كلّ العبد؛ لأنَّهُ لم يباشر هو عتقه، وإنّما أَخْبَرَ أنَّ غيره أعتقه، فلو قُبِلَ منه، كان في ذلك ضررٌ على غيره من غير أن تلزمه هو في ذلك قيمةٌ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١١)، المدونة [٢/ ٥٨٢]، النوادر والزيادات [١٢/ ٤٧٤]، البيان والتحصيل [١٤/ ٥٢٢].


فأمَّا ما يصير إليه من ثمنه: فَإِنَّهُ يُسْتَحبّ له أن يجعله في رقبةٍ إن بلغت، أو قَطَاعَةِ مُكَاتَبٍ تتمُّ له بها حريٌّة، أو يتصدَّق به.
ولا يملكه: لأنَّهُ يزعم أنَّه بدلُ حرٍّ لا يجوز له تملّكه.
ولا يُقْضَى عليه بذلك: لجواز أن يكون ليس كما قاله، وإنّما أراد إدخال الضَّرر على غيره من الورثة بما قاله.
فأمَّا إذا كان وصيّاً: جاز له أن يُعْتِقَ العبد كلَّه ويغرَمَ للأصاغر حصَّتهم؛ لأنَّهُ يجوز له بيع العبد عليهم، فكذلك يجوز أن يعتقه هو على مالٍ يعطيهم؛ لأنَّ ذلك شراء منه، ويجوز له ذلك له إذا لم يحاب نفسه، وكان فيما يفعله نظرٌ للأصاغر.
•••

[٣٠٠٠] مسألة: قال: وتجوز شهادة الأبداد - يعني: مفترقين - في العتق، يشهد رجلٌ: «أنَّه أعتق عبده ميموناً في شعبان»، ويشهد آخر: «أنَّه أعتقه في رمضان» (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العتق بالقول يتهيَّأ تكراره، فالشّهادة فيه جائزةٌ وإن افترق الشُّهود في سماع القول، كما لو شهد شاهدٌ على إقرار رجلٍ لزيدٍ بِمِئةٍ في وقتٍ ما، وشهد آخر على إقراره له بمئتين في وقتٍ آخر، لثبتت الشَّهادة لزيدٍ بمئةٍ، وإن افترق الشُّهود في سماع ذلك من المقرِّ، وكذلك كلُّ شهادةٍ كانت على القول فهي جائزةٌ، وإن افترق الشُّهود في سماعها.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٢)، النوادر والزيادات [٩/ ٩٥].


فأمَّا إذا كانت على فعلٍ: لم تجز حَتَّى يتَّفق الشُّهود على رؤية الفعل في وقتٍ واحدٍ، بدلالة: أنَّ الشّهادة على الزِّنا لا تجوز حَتَّى يتَّفق الشُّهود على رؤية الزِّنا في وقتٍ واحدٍ، وكذلك السَّرقُ مثله، وكذلك كلُّ شهادةٍ كانت على الفعل، فهي بمنزلة الشّهادة على الزِّنا.
•••

[٣٠٠١] مسألة: قال: ومن حلف بِعِتْقِ عبده إن لم يضربه في شهر كذا وكذا، فزعم العبد: «أنَّه لم يضربه»، وقال السيِّد: «قد ضربته»، فالسَّيِّد مُصَدَّقٌ، وليس عليه أن يُشْهِدَ.
وكذلك الرّجل يحلف في امرأَتِهِ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العبد والمرأة يريدان الخروج عن مُلْكٍ ثابتٍ عليهما بما يدَّعيانه، وفي ذلك إسقاط حقِّ غيرهما، فلا يقبل ذلك منهما إلَّا بشيءٍ يثبت.
فالعبد يريد الخروج عن مُلْكِ سيِّده وإسقاط مَا لَهُ عليه من الرقِّ، والمرأة تريد الخروج عن عصمة زوجها والحقِّ الَّذِي له فيها، فلا يُقْبَل قولها إلَّا ببيِّنةٍ.
•••

[٣٠٠٢] مسألة: قال: وإذا أوصى رجُلٌ أن تُشْتَرى رقبةٌ ليست بعينها، فشهد على ذلك رجلٌ وامرأتان، فلا تجوز شهادة النِّساء في ذلك؛ لأنَّهُ عِتْقٌ (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٢)، النوادر والزيادات [١٢/ ٤٦٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٢)، النوادر والزيادات [١٢/ ٤٦٨].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ شهادة النِّساء غير جائزةٍ في العتق؛ لأنَّ العتق شيءٌ يثبت في البدن، ولا تجوز الشّهادة فيما يثبت في البدن إلَّا شهادة الرِّجال دون النِّساء.
ألا ترى: أنَّ شهادة النِّساء لا تجوز في الحدود بإجماع العلماء؛ لِأَنَّهَا تثبت في البدن.
وكذلك لا تجوز في التَّعديل؛ لأنه شيء يثبت في البدن، وكذلك العتق والطَّلاق والنِّكاح مثل ذلك، لا تجوز شهادة النِّساء منفرداتٍ فيه، ولا مع الرِّجال، وإنّما يجوز في ذلك شهادة الرِّجال.
•••

[٣٠٠٣] مسألة: قال: وإذا أَعْتَقَ رجلٌ في مرضه ولم يُشْهِدْ إلَّا واحدَاً، فَإِنَّهُ يحلِفُ الورثَةُ: «ما علموا» (¬١).
• إنَّمَا قال: «إنَّ الورثة يحلفون»؛ لِمَا قد ثبت للعبد من الشُّبهة فيما يدَّعيه بالشَّاهدِ.
ولم يجز أن يُحْكَم للعبد بالحريَّةِ بالشَّاهد مع يمينه؛ لأنَّ الشَّاهد واليمين لا يجوز الحكم به في غير الأموال.
ويحلفون على علمهم؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يحلف الإنسان على فعل غيره على البتِّ إلَّا فيما كان طريق نقله إليه التَّواتر، فأمَّا إذا كان علمه بغير التَّواتر، فإنَّما يحلف على علمه؛ لأنَّ العلم الظَّاهر قد يقع بغير نقل التَّواتر، وقد يكون علمٌ وإن

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٢)، النوادر والزيادات [١٢/ ٤٦٨].


لم يقطع على غيب ما قد علمه ولا على حقيقته، قال الله ﷿: ﴿فَإِنْ عَلِمْتُمُوهُنَّ مُؤْمِنَاتٍ فَلَا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفَّارِ﴾ [الممتحنة:١٠]، وإنّما هذا علم الظَّاهر لا الحقيقة؛ لأنَّ عِلْمَ أَنَّ الإنسان مؤمنٌ، حقيقةٌ لا يعلمها إلَّا الله سبحانه؛ لأنَّهُ إِنَّمَا يكون كذلك باعتقاد القلب للإيمان، وذلك لا يعلمه أحدٌ إلَّا الله تعالى، فَأَمَّا الظاهر بالقول أو الفعل فيعلمه النَّاس، وهو علمٌ ظاهرٌ ودلالةٌ على الإيمان لا على الحقيقة.
•••

[٣٠٠٤] مسألة: قال: ومن حلف: «بعتق جاريٍة»، على أمرٍ إن لم يفعله، فولدت الجارية، ثمَّ حَنَثَ، فإنَّهَا تَعْتَقُ وولدَهَا.
وإذا حَلَفَ: «إِنْ كَلَّمَ رَجُلَاً فجاريته حرَّةٌ»، فولدت، ثمَّ حَنَثَ، فإنَّ ولدها يَعْتَقُون مَعَهَا (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ كلَّ من عقد في أَمَتِهَ عقد حريَّةٍ لا سبيل له إلى حلّه، فولدت بعد ذلك العقد ولداً، فولدها بمنزلتها في ذلك العقد، يَعْتَقُون بِعِتْقِهَا، بدلالة: أنَّ ولد أمِّ الولد، والمدَبَّرَةِ، والمكَاتَبَةِ، بمنزلة أمِّهِم، فكذلك ولد المعقود عليها عقد الحريَّة في يمينٍ أو صفةٍ بمنزلتها إذا حنث بعد العقد؛ لأنَّهُ لا سبيل إلى رفع هذا العقد.
وكذلك ولد المعْتَقَةِ إلى أجلٍ، وولد المُعْتَقِ بعضُهَا؛ لأنَّهُ لا سبيل إلى رفع ما قد ثبت لها من الحريّة وعقدها، فكذلك يدخل ولدُهَا معها في الحريِّة.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٢)، البيان والتحصيل [١٤/ ٤١٨ و ٤٣٩].


وكلُّ عقدِ حريِّةٍ يمكن رفعه، فولد المعقود عليها لا يدخل في العقد، بمنزلة الموصَى بعتقها إذا ولدت قبل موت سيِّدها، فإنَّ ولدها لا يَعْتَقُون بِعِتْقِهَا؛ لأنَّ العقد على الأمِّ يمكن الرّجوع فيه.
•••

[٣٠٠٥] مسألة: قال: والمعتَقُ إلى سَنَةٍ، إذا وُلِدَ له وَلَدٌ من أمَتِهِ، كان بمنزلته، وكذلك المعتق نِصْفُهُ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ كلَّ وطءٍ بملك يمينٍ، فولده بمنزلته في الحرمة من الحرِيَّة والرقِّ، بدلالة: أنَّ الحرَّ إذا وطئ أَمَتَهُ، فولده حرٌّ، فكذلك المُعْتَقُ إلى سَنَةٍ، والمعتق بعضُهُ، والمدَبَّرُ، والمكاتَبُ، إذا وطِئوا إماءَهُم فأولادهم بمنزلتهم.
وكلُّ من وطئ بعقد النِّكَاح، فولده بمنزلة أمِّه في الحريَّةِ والعبودية، بدلالة: أنَّ الحرَّ إذا تزوَّج بأَمَةٍ، فولده عبدٌ لسيِّد الأمَةِ، وكذلك العبد إذا تزوَّجَ بحرَّةٍ، فولده أحرارٌ.
•••

[٣٠٠٦] مسألة: قال: ومن قال في وصيَّته: «إن حدث بي حدثٌ، فجاريتي حرَّةٌ»، فمات، ثمَّ وَلَدَتْ بعده ولداً، ومنهم من كانت به حاملاً، فإنَّها تُقَام هي وهم فيُعْتَقُونَ جميعاً (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا إذا ولدت بعد موت سيّدها، فلا سبيل إلى رفع

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٢).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٢).


عقدها، فثبت ذلك لولدها على ما بيَّناه، كما يثبت ذلك لوَلَدِ أمِّ الولد والمكاتَبَةِ والمدَبَّرَةِ؛ بثبوت العقد على أمِّهم، فوجب أن يكون حكمهم في العتق حكماً واحداً، ويقوَّمون قيمةً واحدةً، فيعتقون في الثّلث إن خرجوا منه، أو بقدر ذلك.
•••

[٣٠٠٧] مسألة: قال: ومن أوصى بعِتْقِ جاريته، فولدت في صحَّتِهِ، ثمَّ مات، أُعْتِقَتِ الجارية ولم يُعْتَقْ ولدُها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الوصيّة بالعتق، يجوز للموصِي أن يرجع فيها، ولم يكن عقد الحريّة لازماً على الأمِّ لا يمكن الرّجوع فيه؛ كما يكون ذلك في عقد أمِّ الولد والمكاتَبَةِ والمدبَّرَةِ، فلم يدخل ولد الموصَى بِعِتقِهَا في الحريّة مع عقد الأمِّ إذا كان عقدها غير لازمٍ على ما بيَّناه.
فأمَّا إذا ولدت بعد موت سيِّدِهَا، أُعْتِقَ الولد مع أمِّه؛ لأنَّ عقد الأمِّ قد ثبت ولا سبيل إلى رفعه.
•••

[٣٠٠٨] مسألة: قال: وإذا أوصى رجلٌ في جارِيَةٍ حاملٍ: «أنَّها حُرَّةٌ وما في بطنها رقيقٌ»، فولدت بعد موت السيِّد، فهي حُرَّةٌ وما في بطنها (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يجوز له أن يُعْتِقَ أَمَةً ويستثني ما في بطنها؛ لأنَّ ذلك بمنزلة ما لو أعتقها واستثنى عضواً منها، وذلك غير جائزٍ، وقد قال

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٣).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٣).


رسول الله ﷺ: «ذَكَاةُ الجَنِينِ ذَكَاةُ أُمِّهِ» (¬١)، فجعل حكم الجنين حكم أمِّهِ في الذَّكاة، فإذا خرج من أمِّهِ، ثَبَتَ له حكم نفسه.
وكذلك جعل في جنين الحرَّة خمساً من الإبل، وهي عُشْرُ دية الأمِّ (¬٢)، فإذا زايل أُمَّهُ واستهلَّ صارخاً، كان له حكم نفسه ودِيَتِه.
•••

[٣٠٠٩] مسألة: قال: وإذا كان في الجارية أو العبد عِتْقُ سَهْمٍ، فلا يُقَاسِمُوهَا يوماً بيومٍ، ولكن من كلِّ شهرٍ عَشْر، أو من كلّ ثلاثة أشهرٍ شهر.
ويأكل ويكتسي من ماله، وليس له أن يُحْدِثَ فيه شيئاً.
فإن مات، ورِثَهُ الَّذِي له فيه الرقُّ.
فإن أَبِقَ فأقام أشهُرَاً، لم يُقَاصَّهُ الَّذِي له فيه الرقُّ بأيامه يَخْتَدِمُهُ مِثْلهُ.
ولا ينبغي له أن يَضْرِبَهُ إلَّا بالسّلطان.
وإن أراد أن يسافر به ويأبى الغلام:
• فإن كان ذلك قريباً، فذلك له.

(¬١) أخرجه أبو داود [٣/ ٣٧٤]، من حديث جابر، وهو في التحفة [٢/ ٣٣٢]، وأخرجه أبو داود [٣/ ٣٧٤]، والترمذي [٣/ ١٤٣]، وابن ماجه [٤/ ٣٦٠]، من حديث أبي سعيد، وهو في التحفة [٣/ ٣٣٨].
(¬٢) ينظر: المسألة (٣٢٣).


وقوله: «إنَّه لا يُقَاصّه بأيامه الَّتي أَبِقَ»؛ فلأنَّ المدَّةَ الَّتِي مضت في أيامه هي بينهما، وما يستأنفه أيضاً من المدَّةِ بينهما، فلم يجز أن يُقَاصَّهُ بشيءٍ قد مضى؛ لأنَّ ذلك بمنزلة شيءٍ قد تلف منهما.
وقوله: «لا يضربه إلَّا بالسُّلطان»؛ فلأنَّه لا يملكه كلّه.
ولجواز أن يتعدَّى عليه في ضربه، فإذا فعل ما يوجب الأدَبَ، أَدَّبَه السلطان.
وقوله: «إنَّ له أن يسافر به إذا كان قريباً»؛ فلأنَّه لا ضرر على العبد في ذلك.
ولأنَّ حال العبد وما فيه من الحريَّة يُعْرَفُ عن قربٍ إذا ادَّعى سيِّده رقَّه كلَّه.
وإن كان سفراً بعيداً، كَتَبَ له الحاكم كتاباً بما له من الحريَّة؛ حُجَّةً له، وأشهد عليه شهوداً؛ لئلا يدَّعي سيِّده رقَّه كلّه، ثمَّ له أن يسافر به إن كان مأموناً عليه، وإن لم يكن مأموناً عليه مُنِعَ منه؛ لأنَّ في ذلك ضرراً بالعبد الَّذِي فيه الحريَّة، وإتلافاً لحقّه الَّذِي له، وهو جزء الحريَّة.
وقوله: «إنَّ على سيِّده الكراء والنَّفقة إذا خرج به في سفره»؛ فلأنَّ العبد لا يمكنه الكسب في حال سفره، وسبب منعه سيّده، فوجب عليه أن يُنْفِقَ على العبد حَتَّى يستقرَّ بموضعٍ يستغني بكسبه عن نفقة سيِّده.
وكذلك إذا كان الموضع الَّذِي يسافر إليه لا كسب فيه للعبد، فعلى السيِّد أن ينفق عليه؛ لأنَّه هو السَّبب في فقد كسبه وتصرّفه فيما يستغنى به عن نفقة سيِّده؛ لأنَّ سيِّده أحوجه إلى ذلك.
•••

[٣٠١٠] مسألة: قال: وإذا كان العبد بين الشَّريكين، فليس لأحدهما أن


يضربه إلَّا بإذن صاحبه، فإن فعل ضمن، إلَّا أن يكون ضرباً لا يُعَنَّتُ أحدٌ في مثله، أو في أَدَبٍ أَدَّبَهُ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ ليس العبد كلّه له، فلا يجوز له أن يضربه، كما لا يجوز له أن يتصرَّف فيه كلّه، فإن فعل ضمن؛ لأنَّهُ قد تعدَّى، إلَّا أن يكون مثله لا يُعَدُّ تعدِّياً، فلا يكون عليه شيءٌ.
•••

[٣٠١١] مسألة: قال: وإذا كان العبد بين الرَّجلين، فيؤَاجِرُهُ أحدهما في أيَّامه بإجارةٍ عظيمةٍ، ويُؤَاجِرُهُ الآخَرُ في أيَّامه بدون ذلك أو لا يجد له شيئاً، فيريد أن يرجع على صاحبه فيما أخذ، فليس ذلك له.
وأمَّا أن يعمَدَ إليه فيؤاجره - وإنَّمَا هُوَ غُلَامُ خَرَاجٍ، وَلَيْسَ بِغُلَامِ خِدْمَةٍ - بإجارةٍ عظيمةٍ، ثمَّ يجيء إلى صاحبه فيقول: «خذه أنت فواجره شهرَاً»، فليس ذلك له، ويقاسم صاحبه تلك الإجارة، وليس هذا بالذي يُبْطِلُ خَرَاجَهُ.
وليس لهما أن يقتسما خراج شهرٍ بشهرٍ، فيقول: «لك خراج شهرٍ، وَلِي خراج شهرٍ»، ولكن ما جاء به من شيءٍ اقتسماه.
وأمَّا غلام الخدمة الَّذِي يخدم هذا يوماً وهذا يوماً، فيؤاجره أحدهما في يومه، فتلك الإجارة له (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٣)، النوادر والزيادات [١٢/ ٣٢٤]، البيان والتحصيل [١٢/ ٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٣)، النوادر والزيادات [١٢/ ٣٢٦].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهما إذا اتَّفقا على قسمة الأيام وكان غلام خدمةٍ، فقد صار لكلِّ واحدٍ منهما الأيَّام الَّتِي اقتسماها، فله أن يستخدمه إن شاء، وله أن يؤاجره.
وليس لكل واحدٍ منهما الاعتراض على الآخر في ذلك؛ لأنَّهما قد رضيا به واتَّفَقَا عليه، وذلك جائزٌ من فِعْلِهما.
فأمَّا إذا كان عبد خراجٍ وغلَّةٍ وكسبٍ، فليس لأحدهما أن يأخذ خراجه مدَّةً ويأخذ الآخر خراجه مدَّةً؛ لأنَّهُ يصير دراهم بدراهم أقلَّ منها، وذلك غير جائزٍ؛ لأنَّ أحدهما قد ترك نصيبه من الكسب في أيام ما ينصب شريكه في العبد في أيَّام ٍأُخر، وذلك غير جائزٍ؛ لأنَّهُ يصير ذهباً بذهبٍ، أو فِضَّةً بفضَّةٍ أكثر منها، وذلك غير جائزٍ.
•••

[٣٠١٢] مسألة: قال: وإذا كان العبد بين الرجلين وله مالٌ، فقال أحدهما: «أنا أريد أن آخذ من مال العبد، فخذ مثله»، فقال: «لا أريد ذلك»، فليس للَّذي أراد أن يأخذ منه شيئاً (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العبد وماله لهما، فليس لأحدهما أن ينفرد بأخذ شيءٍ من ماله دون شريكه؛ لأنَّ في ذلك ضرراً على شريكه، حَتَّى يتَّفقا جميعاً على أمرٍ ما فيجوز.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٤).


[٣٠١٣] مسألة: قال: وإذا حلفت المرأة بعِتْقِ جاريةٍ لها، فحنثت، فردَّ ذلك عليها زوجها، فذلك له، ولا عِتْقَ لها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المرأة في حجر زوجها، لا يجوز لها التَّصرف في مالها على غير وجه المعاوضة بغير إذن زوجها إلَّا في الثّلث، كما لا يجوز ذلك للمريض إلَّا بإذن ورثته.
والدَّليل على أنَّ للزَّوج الحَجْرَ على امرأته، قول الله تعالى: ﴿الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ﴾ [النساء:٣٤].
وقال النَّبيُّ ﷺ: «تُنْكَحُ المَرْأَةُ لِدِينِهَا وَمَالِهَا وَجَمَالِهَا» (¬٢)، فدَّل هذا الخبر على أنَّ في مال المرأة للزَّوج المنفعة والقوَّة، كما له ذلك في جمالها ودينها؛ لأنَّهُ ينتفع بجمالها ودينها بما لا خفاء به على النَّاس، فكذلك مالها.
وقد روى طاوس، عن ابن عمر وابن عباسٍ، أنَّ النَّبيَّ ﷺ قال: «لَا يَجُوزُ لِامْرَأَةٍ مَلَكَ زَوْجُهَا عِصْمَتَهَا التَّصَرُّف فِي مَالِهَا بِغَيْرِ إِذْنِ زَوْجِهَا» (¬٣)، هذا معنى الخبر.
•••

[٣٠١٤] مسألة: قال: وإذا أعتقَتِ المرأة ذات الزَّوج رقيقها:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٤).
(¬٢) متفق عليه: البخاري (٥٠٩٠)، مسلم [٤/ ١٧٥]، وهو في التحفة [١٠/ ٣٠٢].
(¬٣) لم أقف عليه من حديث طاوس مرفوعاً، وقد رواه عبد الرزاق [٩/ ١٢٥]، من طريق طاوس مرسلاً، ورواه أبو داود [٤/ ١٩٨]، والنسائي في الكبرى [٣/ ٥٣]، من حديث عبد الله بن عمرو بن العاص، وهو في التحفة [٦/ ٣٠٦].


فأمَّا إذا كانت سفيهةً تُوَلَّى، فلا يجوز تصرّفها في مالها في ثلثٍ ولا غيره، كما لا يجوز ذلك للسَّفيه والمحجور عليه؛ لنقصانهم في أنفسهم وقلّة تمييزهم، وقد قال الله تعالى: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا﴾ [النساء:٥]، أي: أموالهم؛ لأنَّهُ يجب علينا حفظُهَا عليهم.
•••

[٣٠١٥] مسألة: قال: وللمرأة ذات الزَّوج أن تبيع وتشتري بغير إذن زوجها، إذا كان غير فسادٍ ولا سَفَهٍ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ البيع والشراء هو تصرُّفٌ في المال على وجه المعاوضة، وذلك جائزٌ لها إذا لم تحدث فيه؛ لأنها تأخذ بدل ما تُخْرِجه، كما يجوز ذلك للمريض.
فأمَّا العتق والصَّدقة، فلا يجوز إلَّا من الثُّلُثِ؛ لأنَّه إخراج مالٍ بغير عوضٍ.
•••

[٣٠١٦] مسألة: قال: وإذا حلفت الجارية البكر بعِتْقِ ما تملك: «إن نَكَحَتْ رَجُلَاً»، فأنكحها أبوها، فالنِّكاحُ ماضٍ ولا عِتْقَ لها؛ لأنَّها في حِجْرِ أبيها (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المحجور عليه لا يجوز عِتْقُهُ ولا تلزمه العقود الَّتِي يعقدها على نفسه بالعتق وغيره.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٤)، المدونة [٤/ ٧٣ و ١٢٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٤)، البيان والتحصيل [٤/ ٢٧٨].


ولأنَّ الأب أيضاً هو يُجبِرُها على العقد، فهي بمنزلة المكرَهَةِ، ولا يلزم المكرَهَ ما يُكْرَهُ عليه من يمينٍ أو غيرها.
•••

[٣٠١٧] مسألة: قال: وليس على المفتي أن يُلَقِّنَ الزَّوج: «أن يَرُدَّ على المرأة عِتْقَ رَقِيقِهَا إذا كانوا أكثر من ثُلُثِهَا»، ولكن إن رَدَّ ذلك وسأل عنه، أُفْتِيَ بِهِ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ عِتْقَ المرأة مالها كلَّه وتصرفها فيه على وجه المعاوضة (¬٢)، مِمَّا قد اختَلَفَ فيه العلماء (¬٣)، وإنّما رَدُّهُ هو بوجه الاجتهاد لا هو بنصٍّ متَّفَقٍ عليه، وإذا كان كذلك، لم يبتدئ المفتي بقول ذلك للزَّوج ليَرُدَّهُ، لكن إن سأل عن شيءٍ، عُرِّفَ ذلك.
•••

[٣٠١٨] مسألة: قال: وإذا قال الرَّجُلُ: «ما في بطن جاريتي حُرٌّ»، ثمَّ ماتَ:
• أنَّ الأمة تُباع وما في بطنها إن قام غرماؤه أو احتاج ورثته.
• وإن تأخَّر بيعها حَتَّى تضع، فهو حرٌّ (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٥)، النوادر والزيادات [١٢/ ٢١٢].
(¬٢) قوله: «على وجه المعاوضة»، كذا في شب، وفي جه: «على غير وجه المعاوضة».
(¬٣) ينظر اختلاف أهل العلم في: مختصر اختلاف العلماء [٢/ ٣٤١]، المحلى [٨/ ٣٠٩]، المغني لابن قدامة [٦/ ٦٠٢].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٥١٥)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٧٤].


• إنَّمَا قال: «إنَّها تُبَاع وما في بطنها»؛ لأنَّ عتق ما في بطنها إِنَّمَا يقع بالوضع لا ما قبل ذلك؛ لأنَّهُ لا يُدْرَى أمخلوقٌ هو أم لا؟
وليس ذلك بمنزلة المعتَقِ إلى أجلٍ الَّذِي لا يردُّه الدَّين؛ لأنَّهُ قد ثبت عقد عتقه وتُيُقِّنَ وجودُهُ.
ومنزلة عتق الحمل: بمنزلة عتق العبد بصفةٍ غير آتيةٍ لا محالة، كدخول الدَّار وقدوم زيدٍ، فلا يجوز أن يقع العتق حَتَّى تقع الصِّفَة.
فأمَّا إذا وضعت الحمل قبل بيعها، وقع العتق؛ لمجيء صفة العتق.
•••

[٣٠١٩] مسألة: قال: ومن قال لأمته: «إذا وَضَعْتِ فأنتِ حُرَّةٌ»، فليس الحمل بِأَجَلٍ، وما هذا من عمل النَّاس (¬١).
• يعني: أنَّ وضع الحمل ليس بمنزلة أجلٍ آتٍ لا محالة، كمجيء الشَّهر والسَّنَةِ الَّذِي إذا أعتق إليهما لم يجز له الرّجوع فيه؛ لأنَّ ذلك صفةٌ آتيةٌ لا محالة.
ووضع الحمل فليس بصفةٍ آتيةٍ لا محالة؛ لأنَّ الحمل غير مُتَيَّقَنٍ، وإنّما يُعْلَم بالظَّاهر والأغلب، لا بالحقيقة.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٥)، النوادر والزيادات [١٢/ ٢٨٣].


[٣٠٢٠] مسألة: قال: ومن قال لأمته: «إن جئتِنِي بغلامٍ، فهو حرٌّ»، فوضعت غلامين، قال: لا يَعْتَقُ إلَّا الأوَّل (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لم يقصد عتق غير الأوَّل، فلا يلزمه العتق في غيره، وذلك بمنزلة رجلٍ قال لعبديه: «من دخل الدَّار منكما أوَّلُ، فهو حرٌّ»، فدخلا جميعاً واحداً بعد آخر، فالأوَّل منهما دخولاً حرٌّ دون الآخر.
•••

[٣٠٢١] مسألة: قال: ومن اشترى جاريَةً للعتق ولها زوجٌ، فكتموه، فله قيمة العيب (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ تزويج الأمة عيبٌ يُنْقِصُ ثَمَنَها، فللمشتري ردّها بالعيب، فإن فاتت بالعتق فله قيمة العيب.
•••

[٣٠٢٢] مسألة: قال: ومن ابتاع عبدَاً رقَبَةً واستقال صاحبه:
• فإن كان اشتراه ليتخيَّر فيه وينظر ويستشير حَتَّى إن شاء أوجبه، فذلك له.
• وإن اشتراه على الاستيجاب (¬٣)، فلا أرى ذلك له.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٥)، النوادر والزيادات [١٢/ ٤٤٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٥)، النوادر والزيادات [٦/ ٢٦٠].
(¬٣) قوله: «الاستيجاب»، كذا في شب، وفي جه: «الاستنجاز».


وقد قيل: إنَّه لا يجوز أن يستقيله (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا كان شراه له مُعتَقِدَاً لِعِتْقِةِ، فقد أوجب على نفسه عتقه، فلا يجوز له أن يقيل منه؛ لأنَّهُ قد ألزم نفسه العتق، فلا سبيل له إلى الرّجوع فيه.
وأمَّا إذا لم يشتره معتقداً لِعِتْقِةِ، فله أن يقيل منه؛ لأنَّهُ لم يرفع عتقاً ألزمه نفسه.
ووجه كراهيته للإقالة: فلأنَّهُ رُجوعٌ في شيءٍ قد نواه من فعل الخير، وذلك مكروهٌ له.
•••

[٣٠٢٣] مسألة: قال: ومن اشترى عبدَاً بشرط أنَّهُ يُعْتِقُهُ، ثمَّ وجد به عيباً، فيوضَعُ لَهُ مِنْ ثَمَنِهِ.
وكذلك لو وجده آبقاً أو سارقاً (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ كونه آبقاً وسارقاً عيبٌ فيه، فللمشتري أن يرجع بقيمة العيب.
وليس له ردَّ العبد؛ لأنَّهُ قد ألزم نفسه عتقه حين اشتراه بشرط عتقه، فلا

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٥).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٥)، النوادر والزيادات [٥/ ٣٠٤].


يجوز له ردُّه، ولا مخالفة ما ألزمه نفسه بالشَّرط من عتقه، وقد قال ﷿: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [المائدة:١].
•••

[٣٠٢٤] مسألة: قال: ومن اشترى عبدَاً بشرطٍ للعتق، فليس له ردُّه، وله قيمة العيب (¬١).
• وهذا لِمَا ذكرناه: لأنَّه قد ألزم نفسه عتقه، فوجب عليه الوفاء بما ألزم نفسه.
وله قيمة العيب؛ لأنَّهُ اشتراه على السَّلامة لا العيب.
•••

[٣٠٢٥] مسألة: قال: ومن ابتاع عبدَاً على أن يُعْتِقَه، ويشترط عليه: «أن لا يفارقه حَتَّى يموت»، فليس ذلك له، ويذهب العبد إذا أُعْتِقَ حيث شاء (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا أعتقه صار حرّاً، ولا يجوز له أن يستخدم حُرّاً عن غير طيب نفسه؛ لأنَّ في ذلك بقاء أحكام الرقِّ عليه، ولا يجوز أن يشترط مع إيجاب الحريّة له بقاء الرقِّ عليه؛ لأنَّ الحريَّة مباينةٌ للرقِّ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٥)، النوادر والزيادات [٥/ ٣٠٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٦)، النوادر والزيادات [١٢/ ٥١٩].


وفي شرطه لذلك خلاف شرط الله ﷿، وكلُّ شرطٍ خلاف كتاب الله ﷿ فهو باطلٌ، كما قال رسول الله ﷺ (¬١).
•••

[٣٠٢٦] مسألة: قال: ومن أَعْطَى بعبدٍ للعتق أربعين، فأبَّى سيِّده إلَّا بخمسين، فقال العبد للسيِّد: «أنا أُشْهِدُ لَكَ عَلَيَّ بعشرة دنانير»، ولم يَعْلَمِ المشتري، فأشهد عليه، ثمَّ باعه فأُعْتِقَ، فليس ذلك بجائزٍ، ولا شيء له على العبد (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ فيما شرَطَ إلزام ذمَّة العبد دَيْنَاً بغير إذن سيِّده الَّذي اشتراه، فلا يلزمه ذلك، إلَّا أن يرضى به المشتري.
•••

[٣٠٢٧] مسألة: قال: وإذا كان للرَّجُلِ عَبْدٌ فأراد عِتْقَهُ، وله قَرابَةٌ مَحَاوِيجَ، فالصَّدقة عليهم أحبّ إِلينا من عتقه (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ في الصَّدقة عليهم أجرَاً وصِلَةَ رَحِمٍ، وفي العتق أجرٌ دون صلة رحمٍ، فكانت الصّدقة عليهم أولى.
•••

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٤٢٥.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٦)، النوادر والزيادات [٦/ ٢٦٥]، البيان والتحصيل [٧/ ٢٨٠].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥١٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٩].


[٣٠٢٨] مسألة: قال: وإذا أعتَقَ الرَّجُلُ العَجَمِيَّ، ثمَّ يقيم عنده يعمل له، فنَرَى أن يُعْلِمَهُ بلسَانِهِ، فإن أحبَّ أن يُقيم عنده بعد المعرفة بذلك، فلا بأس به.
وقد قيل: لا يُحبُّ أن يختدمه، فَأَمَّا اليَّوم والأيَّام شَبَهَاً بالمعونة من غيره، فلا بأس، والأوَّل أعجب إلينا (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لجواز أن يكون لا يَعْرِف حكم العتق -؛ للعجومة الَّتِي فيه -، ولا أنَّ الخدمة قد زالت عنه، فاستحبَّ مالكٌ أن يُعَرِّفَهُ ذلك بعد عتقه.
فإن أحبَّ المقام بعد ذلك، جاز لسيِّده أن يستخدمه؛ لأنَّه مُختَارٌ لذلك.
فأمَّا وجه كراهته خدمته وإن اختار ذلك المُعْتَقُ؛ فلأنَّه كأنَّه انتفاعٌ بشيءٍ أخرجه لله ﷿، وذلك مكروهٌ.
ألا ترى: «أنَّ النَّبيَّ ﷺ مَنَعَ عُمَرَ بَنَ الخَطَابِ ﵁ أَنْ يَشْتَرِيَ الفَرَسَ الّذِي كَانَ حَمَلَ عَلَيْهِ فِي سَبِيلِ الله ﷿» (¬٢)؛ كراهية أن ينتفع بشيءٍ قد أخرجه لله تعالى.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٦).
(¬٢) متفق عليه: البخاري (١٤٩٠)، ومسلم [٥/ ٦٣]، من طريق مالك، عن زيد بن أسلم، عن أبيه، أنَّ عمر بن الخطاب، قال: حملت على فرسٍ عتيقٍ في سبيل الله، فأضاعه صاحبه، فظننت أنَّهُ بائعه برخصٍ، فسألت رسول الله ﷺ عن ذلك، فقال: «لا تبتعه، ولا تعد في صدقتك، فإنَّ العائد في صدقته كالكلب يعود في قيئه»، وهو في الموطأ [٢/ ٤٠٠]، والتحفة [٨/ ٥].


وهذا إذا اختار هو الانتفاع به ورَدِّهِ إلى ما كان عليه، فَأَمَّا إذا رَدَّهُ الميراث (¬١) عليه فلا بأس؛ لأنَّهُ لا صنع له في رجوعه إليه.
•••

[٣٠٢٩] قال: ومن أخذ آبقاً فباعه من رجلٍ فأعتقه، ثمَّ جاء سيِّدُهُ، فَسَخَ عِتْقُهُ وَأَخَذَهُ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ البائع له غير مالكٍ له، فإذا جاء مُسْتَحِقُّهُ، أَخَذَهُ.
وليس هذا بمنزلة ما يشتريه من مالكه فيعتقه، ثمَّ يتبيَّن فساد البيع أو يظهر على عيبٍ، فيجوز عتقه؛ لأنَّ البائع هاهنا هو مالكٌ للعبد، والمشتري أعتق بتسليط مالكه له عليه وتمليكه إيَّاه، فجاز عتقه، ولم يجز بتمليك الغاصب له ذلك؛ لأنَّ الغاصب لا ملك له.
•••

[٣٠٣٠] مسألة: قال: ومن باع أَمَةً، ثمَّ اختلط عقله فقال: «قد كنت أعتقتها»، ثمَّ مات، فليس على ورثته أن يشتروها ويُعْتِقُوها، ولا يشتروا رأساً (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ قوله بعد اختلاط عقله ليس مِمَّا يُقْبَلُ منه، ولا يثبت

(¬١) قوله: «رده الميراث»، يعني أن يرد الميراث للشخص شيئاً أخرجه في سبيل الله ﷿.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٦).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٥١٦).


له حكمٌ، ولا يجوز العمل على قوله ولا الأخذ به، وقوله بمنزلة قول السَّفيه وفعله الَّذِي لا يؤخذ به ولا يلتفت إليه.
•••

[٣٠٣١] مسألة: قال: ومن قال لغلام غيره: «أنت حرٌّ من مالي»، فليس عليه شيءٌ، ولو قال له سيِّدُهُ: «هو لك بالقيمة»، ما كان ذلك لازماً له (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ أعتق ما لا يملكه، فعتقه غير جائزٍ ولا لازمٍ له إن مَلَكَهُ بعد ذلك.
وذلك بمنزلة طلاقه امرأةً أجنبيَّةً منه، فذلك غير لازمٍ له في حاله ولا بعد تزويجه بها.
وقد روى عمرو بن شعيبٍ، عن أبيه، عن جدِّه، عن النَّبيِّ ﷺ قال: «لَا طَلَاقَ قَبْلَ نِكَاحٍ، وَلَا عِتْقَ قَبْلَ مِلْكٍ» (¬٢)، وقال في قصة الغضباء (¬٣): «لَا نَذْرَ لِابْنِ آدَمَ فِيمَا لَا يَمْلِكُهُ» (¬٤)، ولا خلاف في هذا بين أهل العلم: أنَّ عتقه في ملك غيره غير لازمٍ.
وكذلك طلاقه فيمن لا يملكه عقد نكاحه، إلَّا أن يعقد الطلاق والعتق فيما

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٦).
(¬٢) أخرجه أبو داود [٣/ ٦٩]، والترمذي [٢/ ٤٧٢]، وابن ماجه [٣/ ٢٠٢]، والنسائي في الكبرى [٤/ ٤٤٢]، وهو في التحفة [٦/ ٣١٨].
(¬٣) قوله: «الغضباء»، هي ناقة رسول الله ﷺ، كما في الحديث الآتي ذكره.
(¬٤) أخرجه مسلم [٥/ ٧٨]، وهو في التحفة [٨/ ٢٠٢].


سيملكه في ثانٍ فيلزمه ذلك، كما يلزم النَّذر فيما سيملكه، وقد ذكرنا هذا فيما تقدَّم.
•••

[٣٠٣٢] مسألة: قال: ومن حلف لرجلٍ: «بعتق ما يملك أبدَاً إن كَلَّمَه»، فلا شيء عليه.
ومن قال: «كلّ جاريةٍ أشتريها فهي حُرَّةٌ»، ففعل، فلا عِتْقَ عليه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذا قد حرَّم على نفسه جميع ملك اليمين، فهو عاصٍ بهذا العقد، فلا يلزمه؛ لأنَّ عقد المعصية لا يلزم، وقد قال رسول الله ﷺ: «مَنْ نَذَرَ أَنْ يُطِيعَ الله فَلْيُطِعْهُ، وَمَنْ نَذَرَ أَنْ يَعْصِيهِ فَلَا يَعْصِهِ» (¬٢).
وكذلك إذا منع نفسه من ملك جاريةٍ أبداً وحلف بحريَّتِها، لم يلزمه ذلك؛ لأنَّه قد منع نفسه الوطء بملك اليمين، فهو مُحَرِّمٌ على نفسه شيئاً قد أباحه الله له، وذلك غير لازمٍ له، وقد قال الله تعالى: ﴿لَا تُحَرِّمُوا طَيِّبَاتِ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكُمْ﴾ [المائدة:٨٧]، فلم يلزمه ما عقد على نفسه مِمَّا هو متعدٍّ به.
وكذلك إذا قال: «كلُّ امرأةٍ أتزوجها فهي طالقٌ»، لم يلزمه ذلك؛ لأنَّهُ قد

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٧)، المدونة [٢/ ٣٩٠].
(¬٢) أخرجه مالك [٣/ ٦٧٨]، ومن طريقه البخاري (٦٦٩٦)، وهو في التحفة [١٢/ ٢٦٠].


منع نفسه من الوطء بعقد النّكاح الَّذِي أباحه الله إيّاه، فهو متعدٍّ عاصٍ، ولا يلزمه عقد معصيةٍ، وقد بيَّنَّا هذا فيما مضى (¬١).
•••

[٣٠٣٣] مسألة: قال: ومن حلف بعتق غلامٍ - لابنه صغيرٍ - إن لم يضربه، فلم يفعل، فَإِنَّهُ يَعْتِقُ عليه إذا كان يليه ويَمُونُهُ، ويَغْرَم قيمته لابنه (¬٢).
• إنَّما قال: «إنَّ عتقه يلزمه»، لمعنيين:
(أحدهما: الولاية.
(والآخر: أنَّ له شبهةً في مال ابنه.
فلزمه عتقه لهذه العلَّة؛ لأنَّهُ لو باعه عليه جاز بيعه، فكذلك إذا أعتقه مضى عتقه.
وعليه قيمته؛ لأنَّهُ كَأَنَّه اشتراه من ابنه لنفسه، وشراء الأب مال ابنه لنفسه وبيعه منه جائزٌ إذا كان في ذلك نظرٌ لابنه، وكذلك بيعه من غيره جائزٌ.
فأمَّا إذا كان الابن كبيراً يلي نفسه، فلا يجوز ذلك إلَّا بإذن الابن؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يتصرَّف في مال ابنه الكبير في بيعٍ أو غيره بغير إذن ابنه.
•••

(¬١) ينظر: المسألة [٩١٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٧).


[٣٠٣٤] مسألة: قال: وإذا اشترت امرأةٌ غلاماً من مالها، ثمَّ وهبته لابنها وأعتقته عنه وهو صغيرٌ:
• فإن كانت الهبة على شرط: «أنَّهَا تُعْتِقه»، فذلك جائزٌ.
• وإن لم تكن على شرطٍ، وكان لها مالٌ يكون فيه وفاءٌ من ثمن العبد، جاز عِتْقُهُ وأُعْطِيَ الثَّمن.
• وإن لم يكن لها مالٌ، لم يجز ذلك إذا كانت تليه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الهبة إذا كانت على شرط العتق جاز العتق؛ لأنَّها إِنَّمَا مَلَّكَته الولاء، كأنَّها أعتقته عنه، وذلك جائزٌ.
وإن لم يكن كذلك، لم يجز عتقها؛ لأنَّ في ذلك إتلاف مال الصَّغير، إلَّا أن تكون موسرةً فتلزمها القيمة ويجوز عتقها لِمَا ذكرناه: لأنَّ لها شبهةً في مال ابنها؛ ولأنَّها تلي عليه.
وإن لم تَلِ عليه لم يجز عتقها على ما ذكرناه.
•••

[٣٠٣٥] قال: ومن أوصى: «بعِتْقِ غلامٍ لولدٍ له صغارٍ يليهم»:
• فإن كان له مالٌ، جاز عتقه بالقيمة في الثُّلُثِ، وأُعْطِيهَا وَلَدُهُ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٧)، النوادر والزيادات [١٢/ ٤٢٧].


• وإن لم يكن له مالٌ، لم يجز (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا كان له مالٌ، فكأنَّه أوصى ببيعه على ولده، وذلك جائزٌ؛ لأنَّهُ كأنَّه باعه عليهم.
وكان لولده قيمة العبد من ثلثه؛ لأنَّ عتقه عبْدَ ابنِه الصّغير في حياته جائزٌ، وعليه قيمته في ماله، بمنزلة ما يبيعه له من غيره، فكذلك تجوز وصيَّته له بعتقه، وتكون قيمة العبد لولده في ثلثه.
وإن لم يكن له مالٌ، لم يجز عتقه في حال حياته ولا بعد موته في وصيَّةٍ.
•••

[٣٠٣٦] قال: ومن أعتق جارية ابنٍ له صغيرٍ، ولا مال له:
• فيُرَدُّ العِتق ما لم يطل.
• فإن طال لم يُرَدْ.
• وإن كان له مالٌ، جاز عتقه.
وقد قيل: إنَّه إن لم يكن له مالٌ، لم يُجَزْ ما صَنَعَ (¬٢).
• إنَّما قال: «إنَّه لا يُرَدُّ عتقه إذا طال»؛ فلأنَّ للأب شبهةٌ في مال ابنه الصِّغير وولاية له عليه، فجاز عتقه لعبد ابنه الصَّغير، وتكون عليه قيمته إذا حدث له مالٌ، كما يجوز أن يبيعه بدَيْنٍ، فهذا وجه قوله: «إنَّه لا يرد إن طال».

(¬١) المختصر الكبير، ص (٥١٧).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٥١٧).