فإن كان بعد الأيمان: فلمن بقي الدِّية.
وإن كان قبل القسامة: أقسم من بَقِي إذا كانوا اثنين فصاعداً، وكان لهم نصيبهم من الدِّية.
وقال ابن القاسم في هذه المسألة: «لا يُقسمون ولا دية لهم، إلَّا أن يكون العفو وقع من بعضهم بعد الأيمان؛ لأنَّهُ لم يجب لهم شيءٌ بعد» (¬١).
والصَّحيح قول مالكٍ؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يبطل حقُّ من لم يقف عن الدّم لأجل من عفا.
•••

[٢٠٥٥] مسألة: قال: وإذا قال رجلٌ: «بِي فُلَانٌ، وَفُلَانٌ أَنْفَذَ مقاتلي»، لم يُقْسِم ولاته إلَّا على الَّذِي زعم أَنَّهُ أنفذ مقاتله، ولم يُقْسَمْ على غيره، وإن دَعَوا إلى ذلك (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المقتول قرَّرَ القتل على الَّذِي زعم أَنَّهُ أنفذ مقاتله دون غيره؛ لأنَّ القاتل هو الَّذِي يُقْسَمُ عليه ويُقتل، فكان الَّذِي قرّر القتل أولى من غيره.
•••

(¬١) ينظر قول ابن القاسم في المسألة [٢٠٥٨]، البيان والتحصيل [١٥/ ٤٦٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٦)، وينظر: النوادر والزيادات [١٤/ ١٧٣]، البيان والتحصيل [١٦/ ٢٣]، تبصرة الحكام [١/ ٣٩١].


ولو كانوا على هذا أَهْل قريةٍ، رأيت أن يُدْعَوا إلى الإسلام، فإن تابوا وإلا قُتِلوا.
ولم نَعْنِ بالحديث، مَن انتقل من اليهود والنصارى والمجوس إلى دينٍ غيره (¬١).
• إنَّما قال: «إنَّ الزنديق وما أشبهه مِمَّنْ يُسِرُّ الكفر يقتل»؛ فلأنَّ هذا منافقٌ، وقد قال الله ﷿: ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ جَاهِدِ الْكُفَّارَ وَالْمُنَافِقِينَ﴾ [التوبة:٧٣]، وقال: ﴿مَلْعُونِينَ أَيْنَمَا ثُقِفُوا أُخِذُوا وَقُتِّلُوا تَقْتِيلًا﴾ [الأحزاب:٦١]، يعني: المنافقين والمرجفين في المدينة، فوجب قتلهم لهذا العموم.
ولأنَّه إعلامةٌ (¬٢) لنا على صدق ما يذكرونه من إسلامهم؛ لأنَّ ما في القلب لا يعلمه إلَّا الله ﷿، وإنّما يعلم النّاس ظاهر الإنسان دون ما في قلبه، والزِّنديق فلم يكن باطنه كظاهره، ولا يُعْلَم ما في قلبه، وقد قال رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ: «مَنْ بَدَّلَ دِينَهُ فَاقْتُلُوهُ»، وهذا عامٌّ في كلّ من بدَّل دين الإسلام إلى غيره.
فإن قيل (¬٣): إنَّ النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ، قال للمقداد: «أَلَا شَقَقْتَ عَنْ قَلْبِهِ»، حين قتل الكافر بعد أن قال الشَّهادة (¬٤)؟
قيل له: الكافر الَّذِي قتله المقداد كان كفره ظاهراً، فرجع من ظاهرٍ إلى

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: موطأ ابن وهب، كتاب المحاربة، ص (٧٤)، النوادر والزيادات [١٤/ ٥٢١].
(¬٢) قوله: «إعلامةٌ»، كذا رسمها في جه.
(¬٣) ينظر الاعتراض في أحكام القرآن للجصاص [٢/ ٤٠٥].
(¬٤) متفق عليه: البخاري (٢٦٤٤)، مسلم [١/ ٦٦]، وهو في التحفة [٨/ ٥٠٢].


[٢٠٥٦] مسألة: قال: ومن وجبت عليهم قسامةٌ وهم ناؤون عن المدينة، جُلِبوا إليها حَتَّى يحلفوا بها، ويُستحبّ أن يحلفوا بعد الصّلاة (¬١).
• إنّما قال: «إنّهم يُجلبون إلى المدينة أو مكة أو بيت المقدس»؛ إرادة أن يرتدعوا عن الأيمان على غير حقٍّ، تعظيماً للمواضع، وقد قال النَّبيُّ صلَّى الله عليه: «مَنْ حَلَفَ عَلَى مِنْبَرِي هَذَا عَلَى يَمِينٍ كَاذِبَةٍ، تَبَوَّأَ مَقْعَدَهُ مِنَ النَّارِ، قِيلَ: يَا رَسُولَ اللهِ، وَلَوْ عَلَى شَيْءٍ يَسِيرٍ: قَالَ: وَلَوْ عَلَى سِوَاكٍ مِنْ أَرَاكٍ» (¬٢)، فأخبر النَّبيُّ صلَّى الله عليه أنَّ أمر اليمين على منبره عظيمٌ، وكذلك في المواضع المشرّفة، وإنّما يُجلب إلى هذه المواضع من أعمالها دون غيرها.
وكذلك قوله: «يُحْلَف فيها بعد الصّلاة»، تعظيماً للأيمان، وأن يرتدع من على غير حقٍّ.
•••

[٢٠٥٧] مسألة: قال: وليس في الجِرَاح قسامةٌ (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الجراح أخفض حرمةً من القتل، فلم يكن حكمها في القسامة كحكم الدّماء أنَّ الدّماء حُفِظَت وحيطت بحعل القسامة فيها تعظيماً لها، ولم تكن الجراح مثلها.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٦)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٨٣].
(¬٢) أخرجه مالك [٤/ ١٠٥٢]، وأبو داود [٤/ ٧٤]، وابن ماجه [٣/ ٤١٩]، وهو في التحفة [٢/ ٢١٣].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٧٦)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٥)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٥٩].


ظاهرٍ، ولم نُكَلَّف علم ما في القلب؛ لأنَّا لا نقدر عليه، فإذا رجع من دينٍ ظاهرٍ إلى دينٍ ظاهرٍ، قُبِلَت توبته.
فأمَّا إذا أظهر شيئاً وأسرَّ غيره من الكفر، وجب قتله؛ إذ لا دلالة لنا على صِحّة دينه.
فإن قيل (¬١): قد امتنع النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ من قتل المنافقين مع علمه بأنَّ باطنهم بخلاف ظاهرهم، وقَبِلَ ظَاهرهم، فكذلك يجب أن يُفْعَل ذلك في الزِّنديق وغيره؛ لظاهر قوله: «إنَّه مسلمٌ»، وإن لم نعرف حقيقة قوله؟
قيل له: النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قد ترك قتل المنافقين مع علمه باعتقادهم الكفر، ولو علمنا نحن حقيقة اعتقاد الإنسان للكفر وإظهار غيره - أعني: الإسلام -، لَمَا جاز لنا تركه، بل وجب علينا قتله، فقد صار حكم الزِّنديق مخالفاً لحكم المنافقين الَّذِينَ تركهم النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ.
وإَّنما ترك النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قتلهم لِمَا قال: «لِئَلَّا يَتَحَدَّثُ النَّاسُ أَنَّ مُحَمَّدَاً يَقْتُلُ أَصْحَابَهُ» (¬٢)، معناه: فيمتنعون من الدّخول في الإسلام إذا سمعوا أنَّ محمَّداً يقتل أصحابه مع ظاهر إسلامهم، فلهذه العلّة لم يقتلهم النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ.
ولأنَّه لم يَعْلَمْ نفاقهم غيره، ولا يجوز للحاكم أن يحكم بعلمه أيضاً.

(¬١) ينظر الاعتراض في: أحكام القرآن للجصاص [١/ ٣٦].
(¬٢) متفق عليه: البخاري (٣٥١٨)، مسلم [٨/ ١٩]، وهو في التحفة [٢/ ٢٦١].


وروى سفيان بن عيينه، حدثنا أيوبٌ، عن عكرمة، عن ابن عباسٍ، قال: «مَنْ بَدَّلَ دِينَهُ فَاقْتُلُوهُ» (¬١).
وروى الثوري، عن عكرمة (¬٢)، عن ابن عباس: «لَمَّا بَلَغَهُ أَنَّ عَلِيّاً رِضْوَانُ الله عَلَيْهِ أَخَذَ زَنَادِقَةً فَأَحْرَقَهُمْ، قَالَ: أَمَا لَوْ كُنْتُ، لَمْ أُعَذِبْهُمْ بِعَذَابِ الله ﷿، وَلَوْ كُنْتُ أَنَا لَقَتَلْتُهُمْ؛ لِقَوْلِ رَسُولِ الله صَلَّى الله عَلَيْهِ: مَنْ بَدَّلَ دِينَهُ فَاقْتُلُوهُ» (¬٣).
وروى أحمد بن حنبل، حدّثنا هشيم، أخبرنا إسماعيل بن سالم (¬٤)، عن أبي إدريسٍ، قال: «أُتِيَ عَلِيٌّ ﵁ بِأُنَاسٍ مِنَ الزَّنَادِقَةِ قَدِ ارْتَدُّوا عَنِ الإِسْلَامِ وَجَحَدُوا، فَقَامَتْ عَلَيْهِمُ البَيِّنَةُ، فَقَتَلَهُمْ وَلَمْ يَسْتَتِبْهُمْ، وَأُتِيَ بِرَجُلٍ نَصْرَانِيٍّ فَأَسْلَمَ، ثمَّ رَجَعَ، فَاسْتَتَابَهُ فَتَابَ فَتَرَكَهُ» (¬٥).

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٣٨٢.
(¬٢) قوله: «الثوري، عن عكرمة»، كذا في جه، ولعل الصواب: «الثوري عن أيوب عن عكرمة»، كما في التخريج، وليست للثوري رواية عن عكرمة، كما في تهذيب الكمال [١١/ ١٥٩].
(¬٣) هي رواية للحديث المتقدِّم، أخرجها الطحاوي في شرح مشكل الآثار [٧/ ٣٠٤]، من طريق الثوري عن أيوب عن عكرمة.
(¬٤) إسماعيل بن سالم الأسدي، نزيل بغداد، ثقة ثبت، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (١٣٩).
(¬٥) أخرجه الخلال، كما في أحكام أهل الملل من الجامع، ص (٤٦٣).


ولأنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه جعل القسامة في النّفس دون الجراح، فاقتُصِرَ عليها.
ولم يجز ردُّ الجرح إليها؛ لمخالفتها الدّم، لِمَا ذكرناه: من انخفاض حرمته عن حرمة الدَّم.
•••

[٢٠٥٨] مسألة: قال: ومن قُتِلَ وله بنون أو إخوةٌ، فدَعَوا إلى القسامة، فنكل واحدٌ منهم، فلا سبيل إلى القتل، ولمن بقي أنصباؤهم من الدّية، وتكون الدّية في ذلك بالقسامة.
وقال ابن القاسم: «لا يكون لهم من الدّية شيءٌ، إلَّا أن يكونوا قد أقسموا، ثمَّ عفا بعضهم» (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد ترك القسامة من كان له حقٌّ في الدّم مِثْلُ حقِّ من يطالب به، فلا سبيل إلى القتل؛ لأنَّ واحداً من الأولياء إذا عفا، لم يكن إلى القتل سبيلٌ.
وكذلك إذا أبى أحدهم أن يقسم، لم يكن للآخر أن يُقْسِم ويَقْتُل، لكنّه يقسم، ثمَّ يأخذ الدّية، ولا يبطل حقُّه من الدّية لترك غيره حقّه من الدّية.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٦)، المختصر الصغير، ص (٥٨٣)، النوادر والزيادات [١٤/ ٢٠٧].


[٢٠٥٩] مسألة: قال: ومن قُتِل وله عَصَبَةٌ - غير الولد والإخوة -، فنكل بعضهم عن القسامة، فإنَّ من بقي يحلف ويجب لهم الدّم.
وإن لم يوجد إلَّا رجلٌ من عشيرة الميّت، حلف مع من بقي واستحقَّ الدَّم.
ولا يكون لمن نكل أن لا يُقْسِم من بقي، إلَّا في الولد والإخوة، فَأَمَّا العصبة وبنو العمِّ فإنَّ من بقي يُقْسِمون ويستحقُّون.
وإذا أقسموا، ثمَّ عفا بعضهم، فمن قام بالدَّم أولى مِمَّنْ عفا - إذا كانوا من غير الولد والإخوة -، وإن لم يكن، ثمَّ وارثٌ غيرهم.
وقد قال مالك: إذا كانوا بني عمٍّ في القُعْدَدِ سواءٌ، فعفى بعضهم وأبى بعضٌ، اتُّبِعَ فيه قول الَّذِي عفا، وإن كان بعضهم أقعد اتُّبِعَ قول الَّذِي هو أقعد من بعضٍ.
وكذلك الموالي إذا كانوا في القُعْدَدِ سواءٌ، فمن عفا أولى (¬١).
• وجه هذا القول: هو أنَّ البنين والإخوة، وكذلك الأب أيضاً، لا يدانيهم أحدٌ من العصبة في القُرْبِ والرَّحِمِ، فإذا عفا أحدهم، سقط الدم؛ لأنَّهُ لا يُتَّهم في ذلك بقلّة النّظر، أو أن يرى خطأً في القتل فيتركه، فمن عفا من هؤلاء جاز عفوه، وكان لمن بقي الدّية كما ذكرنا.
فأمَّا من بَعُدَ من العصبة عن هؤلاء، فَإِنَّهُ لا يمسُّهم من المقتول ما يمسُّ هؤلاء، فكان من طلب بالقَوَدِ أولى مِمَّنْ عفا؛ لأنَّهُ لا يُتَّهم على طلب القَوَدِ، ويُتَّهم مَنْ تَرَكَهُ أن يكون استبَدَّ بأخذ شيءٍ من المال، لا أنَّه رأى في ذلك حظّاً ونظراً، وهذا وجه هذا القول.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٦)، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٢٦].


ووجه قوله: «إنَّ من عفا منهم جاز عفوه، وكان لمن بقي الدّم مِمَّنْ لم يقف»؛ فلأنَّ قُرْبَاهُم لَمَّا كان متساوياً من المقتول، لم يكن أحدهم أولى بالقَوَدِ من الآخر؛ لأنَّ النَّسب الَّذِي يَقْتُلُون به واحدٌ، وكذلك ما يعفون واحدٌ، إذ ليس أحدٌ أولى به من الآخر، فجاز عفو من عفا عن القَوَدِ، وكان لمن بقي الدّية، مثل ما يكون ذلك في البنين والإخوة، فكذلك مثله في العمومة والعصبة والموالي إذا استوى قعددُهم من المقتول، وهذا هو القول الصحيح، قد حكاه جماعةٌ من أصحاب مالكٍ عنه (¬١).
•••

[٢٠٦٠] مسألة: قال: وإذا كانوا بنين، فعفا واحدٌ منهم وأخذ شيئاً أُرْضِيَ به، جاز عفوه على من بقي، وأُعْطُوا أنصباءَهم من الدّية.
وإن كان عفا عن غير شيءٍ، فَإِنَّهُ يُعْطى الَّذِينَ بقوا حظوظهم من الدّية، إلَّا أن يعفوا كما عفا (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ قرب البنين من الأب واحدٌ، فمن عفا جاز عفوه، وكان للباقي نصيبه من الدّية، وإن عفا على مالٍ، كان للابن الآخر أن يدخل معه فيه.
•••

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٢٠/ ٢٧]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٧).


إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد أَبْدَعَ شيئاً يؤدِّي إلى فساد الدِّين، فوجب قتله إن لم يتب؛ لأنَّ مراعاة أمر الدِّين بإزالة الفساد فيه، أولى من مراعاة أمر الدُّنيا.
وقد أباح الله جل ثناؤه القتل في إفساد المال، وهو قتل المحارب اللّص بِأَخْذِهِ المالَ وإفساد الطَّريق؛ لأنَّ في فعله ضرراً على النّاس، فكذلك كلُّ ذي بدعةٍ فيه ضررٌ على النّاس في دينهم؛ لِأَنَّهُم يقتدون به ويأخذون عنه (¬١).
وكذلك يقول مالكٌ في كلّ ذي بدعةٍ: «إَنَّهُ يُستتاب، فإن تاب وإلا قُتِل».
وقال ابن القاسم وابن وهبٍ وابن عبد الحكم عن مالكٍ: «يستتاب الإباضية، فإن تابوا وإلا قُتِلُوا».
قيل لابن القاسم: هذا رأي مالكٍ في الإباضية وفي سائر أهل البدع؟
قال: هذا رأي مالكٍ في الإباضية وفي سائر أهل البدع.
وقال مالكٌ، عن عمِّه أبي سهيل، قال: سألني عمر بن عبد العزيز، ما ترى في القدرية؟
فقلت: أرى أن تستتيبهم، فإن تابوا وإلّا عرضتهم على السّيف.
فقال عمر: ذلك رأيي.
قال مالك: وذلك رأيي (¬٢).

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٢٦٨]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) ينظر: الموطأ [٥/ ١٣٢٤]، المدوَّنة [٥/ ٥٣٠]، موطأ ابن وهب، كتاب المحاربة، ص (٤٧).


[٢٠٦١] مسألة: وقال مالكٌ: من قُتِلَ وترك أختاً وعصبةً، فعفت الأخت وأَبَى العصبة، أَنَّ العفو أولى أبداً.
وقال مالكٌ: ومن قُتِلَ وله ابنةٌ وعصبةٌ، فمن دعا إلى الدّم أولى مِمَّنْ عفا عنه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العصبة إليهم القيام بالدّم والمطالبة به، فهم أولى بالقَوَدِ من البنت إذا عفت؛ لأنَّهم أعرف بالحال والعاقبة من البنت وغيرها من النِّساء.
فإن عفا العصبة وطالبت البنت بالدّم، كانت أولى؛ من قِبَلِ أنَّهَا أقرب إلى الأب من عصبتها.
ولأنَّ العصبة يُتَّهَمُون على العفو؛ لأخذ المال لا على وجه النّظر فيه، وليس تُتَّهم البنت في مطالبة ما قد وجب، فكان قول من طلب القَوَدِ أولى، وكذلك الأخت مع العصبة مثله سواءٌ.
ووجه قول مالك: «إنَّ العفو أولى في الأخت مع العصبة»؛ فلأنَّ الأخت ليس قربها من الأخ كقرب البنت من الأب، فكان النّظر في القَوَدِ والعفو إلى العصبة دونها (¬٢).
ويمكن أن يقال: إنَّ حكم البنت مع العصبة في جواز عفو العصبة، حكم

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٧)، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٣٦].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٣٧]، هذا الشرح عن الأبهري.


الأخت مع العصبة؛ إذ لا فرق بينهما في ذلك، ويكون هذا أحد الروايات عن مالكٍ.
•••

[٢٠٦٢] مسألة: قال: ومن قال: «قتلني فلانٌ وفلانٌ وفلانٌ وفلانٌ»، أربعة نفرٍ، فقال أحدهم: «أنا قتلته»، ثمَّ رجع، قُبِلَ رجوعه، وأقسم ولاته على واحدٍ من الأربعة وقتلوه.
وإن أقام على إقراره قُتِلَ بغير قسامةٍ، وأقسموا على واحدٍ من الثّلاثة، فقُتِلَ أيضاً مع المقرِّ (¬١).
• إنَّما قال: «إنَّه يقبل رجوعه»؛ فلجواز أن يُقْتَل بالقسامة كما يقتل بإقراره، فجاز قبول رجوعه؛ لأنَّ ذلك لا يخرجه من القتل إن أراد العصبة ذلك.
وفي بعض النُّسَخِ: «لَمْ يُقْبَلْ رُجُوعُهُ، ثمَّ أُقْسِمَ عَلَى وَاحِدٍ مِنَ الثَّلَاثَةِ»، وهو أولى.
وقوله: «إنَّه إذا ثبت على إقراره قُتِلَ وأُقْسِم على واحدٍ من الثّلاثة فقُتِلَ أيضاً»؛ فلأنَّ قتل المقرّ واجبٌ بإقراره، والمُقْسَمِ عليه أيضاً واجبٌ قتله؛ لوجوب القتل بالقسامة على ما ذكرناه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٧)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٥)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٧٨].


[٢٠٦٣] مسألة: قال: ويُجْلَبُ في القسامة إلى مكّة والمدينة وبيت المقدس، ولا يُجْلَب إلى غيرها من البلدان، إلَّا أن تكون مثل عشرة أميالٍ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذه المواضع مفضّلةٌ، لها حرمةٌ ليست كغيرها.
ألا ترى: أنَّ الإنسان إذا ألزم نفسه المسير إليها لعَمَلِ قربَةٍ لزمه ذلك، وقد قال رسول الله صلَّى الله عليه: «لَا تُشَدُّ الرِّحَالُ إِلَّا إِلَى ثَلَاثَةِ مَسَاجِدَ: مَسْجِدِي هَذَا، وَمَسْجِدِ الحَرَامِ، وَمَسْجِدِ الأَقْصَى» (¬٢)، فلهذا وجب أن يُجلبوا إليها من أعمالها؛ ليرتدع الحالف على غير حقٍّ في هذه المواطن.
فأمَّا غيرها من المواضع، فَإِنَّهُ لا يُجْلَبُ إليها إلَّا مِنْ قَرِيبٍ؛ لأنَّ ذلك يضرّ بالنّاس؛ ولأنه لا فرق بين المكانين (¬٣).
•••

[٢٠٦٤] مسألة: قال: ويُحْلَفُ في القسامة قياماً (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ ترهيباً للحالِفِ أن يحلف على غير حقٍّ.
وليرتدع أن يحلف إذا رآه النّاس يحلف.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٧)، المختصر الصغير، ص (٥٨١)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٥)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٨٥]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٢]، وقد تقدَّمت هذه المسألة في [١٤١١].
(¬٢) متفق عليه: أخرجه البخاري (١١٨٩)، مسلم [٤/ ١٢٦]، وهو في التحفة [١٠/ ١٤].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٦]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٧٧)، المختصر الصغير، ص (٥٨٠)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٤).


ولأنَّ قعوده أستر له، وقيامه أشهر.
وكذلك يحلف قائماً في كلّ الحقوق عند مالكٍ لهذه العلّة، وقد قال الله ﷿: ﴿فَآخَرَانِ يَقُومَانِ مَقَامَهُمَا مِنَ الَّذِينَ اسْتَحَقَّ عَلَيْهِمُ الْأَوْلَيَانِ فَيُقْسِمَانِ بِاللَّهِ﴾ [المائدة:١٠٧].
•••

[٢٠٦٥] مسألة: قال: وإذا قتل نفرٌ رجلاً وأقسم ولاته على واحدٍ منهم، حلفوا: «لمات من ضرب فلانٍ» (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الأولياء لا يثبت لهم قَوَد من يدَّعون عليه قَتْلَ وَلِيِّهِم، حَتَّى يحلفوا أَنَّهُ قتله، أو أنَّه مِنْ ضَرْبِهِ مات، فإذا حلفوا على ذلك، استحقّوا القَوَدَ.
•••

[٢٠٦٦] مسألة: قال: ومن قُتِلَ، فادَّعى بعض ولاته أَنَّهُ قُتِلَ عمداً، وقال بعضهم: «لا علم لنا به، ولا بمن قتله، فلا نحلف»، فإنَّ دمه بَطَلَ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الأولياء لم يَتَّفِقُوا أنَّ وَلِيَّهم قُتِلَ عمداً فيستحقّون القَوَدَ، ولا اتَّفَقُوا على من قَتَلَهُ، فلم يكن لهم أن يُقسموا على أحدٍ دون أن تتّفق

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٧)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٤)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٧١]، البيان والتحصيل [١٦/ ٢٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٧)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٥٠]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٤٤].


• فإن كان المحارب مِمَّنْ له الرَّأي والتَّدبير، ويجتمع جماعة اللُّصوص إليه وهو فيهم، فهذا يجب (¬١)؛ لأنَّ في قتله صلاحاً للمسلمين.
• وإن كان مِمَّنْ في يديه فضلٌ وقوّةٌ، ولا رأي له ولا اجتماع إليه، فهذا في قطعه صلاحٌ للنَّاس؛ ليكفَّ عنهم شره.
• وإن كان مِمَّنْ لا رأي له ولا قوة، نفاه.
ويفعل الإمام في ذلك ما هو صلاحٌ للمسلمين ونظرٌ لهم، ويشاور في ذلك أهل الرَّأي والعلم كما قاله مالكٌ.
والدَّليل على صِحّة هذا القول بتخيير الإمام في ذلك، قوله ﷿: ﴿أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا﴾ [المائدة:٣٣]، و «أو» في ظاهر لسان العرب للتَّخيير، هذا أصلها وظاهرها، لا يُنتقل إلى غيرها إلَّا بدلالةٍ.
فأمَّا وجهه من جهة المعنى، فإنَّ الله جلَّ وعزَّ إِنَّمَا أراد بإقامة الحدود عليهم ردعاً لهم، فأيُّ شيءٍ كان أردع لهم أقيم عليهم.
ولم يجز أن يُرَدَّ ذلك إلى السّرق في القطع، كما لم يجز أن يرد حكم القطع إلى السَّرق.
ألا ترى: أنَّ السَّارق تُقطع يده دون رجله، وليس كذلك المحارب، بل تقطع يده ورجله من خلافٍ، وإذا لم يجز أن يُرَدَّ القطع إلى القطع، كذلك لا يجوز ردُّ الحال إلى الحال.

(¬١) قوله: «فهذا يجب»، كذا في جه، يعني: «يجب قتله».


جماعتهم على قتل وليّهم عمداً فيقتُلُوا من يُقسمون عليه، أو خطأً فتكون الدّية على عاقلة القاتل (¬١).
•••

[٢٠٦٧] مسألة: قال: وإن قال بعضهم: «خطأً»، وقال بعضهم: «لا علم لنا بذلك»، ولم يحلفوا، كان للّذين حلفوا أنصباؤهم من الدّية بأيمانهم، وليس للّذين لم يحلفوا شيءٌ (¬٢).
• إنَّما فرَّق بين العمد والخطأ في القسامة، فجعل في الخطأ القسامة لمن ادّعى القتل من الأولياء؛ لأنَّ الخطأ إِنَّمَا هو وجوب مالٍ، وحُكْمُ المال أخفض من حكم القتل.
وكان القياس على قوله أن لا يحلفوا؛ لِأَنَّهُم لم يتّفقوا على قتلٍ واقعٍ، ولا دعوى على دمٍ، سواءٌ كان عمداً أو خطأً.
وأحسب هذه المسألة من رأي ابن القاسم، أدرجها ابن عبد الحكم (¬٣).
•••

[٢٠٦٨] مسألة: قال: فإن قال بعضهم: «قُتِلَ عمداً»، وقال بعضهم: «قُتِلَ

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٤٥]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٧)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٥٠ و ٢٠٩]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٤٤].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٤٦]، هذا الشرح عن الأبهري.


فإن قيل (¬١): فأنت تقتله إذا قتل، ولا تقول: إنَّ الإمام مخيَّرٌ فيه متى قتل؟
قيل له: التَّخيير في الآية إِنَّمَا هو إذا لم يكن القتل، فَأَمَّا إذا وقع القتل فلا تخيير؛ لأنَّ فقهاء المسلمين قد اتَّفقوا على أنَّ المراد بالآية ليس إذا وقع القتل، وليس إذا قامت الدّلالة على خروج شيءٍ من ظاهر آيةٍ وعمومها، وجب أن يخرج غيره بغير دلالةٍ.
والتخيير للإمام عند مالكٍ إِنَّمَا هو على (¬٢)

(¬١) ينظر الاعتراض في: المحلى لابن حزم [١١/ ١٨٤].
(¬٢) يظهر أن ثَمَّ سقط بعد هذا الموضع، وقد نقل التلمساني عن الأبهري شرح المسائل التالية:
باب في حدّ الزنا
وجوب الحدّ بالوطء في الفرج
[٤٠٢]- (والوطء فيما دون الفرج لا يوجب الحدّ).
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٥٨]: «وروى الأبهري، عن أبي هريرة ﵁ أنّه قال: جَاءَ الأَسْلَمِيُّ نَبِيَّ الله ﷺ يَشْهَدُ عَلَى نَفْسِهِ أَنَّهُ أَصَابَ امْرَأَةً حُرَّةً أَرْبَعَ مَرَّاتٍ، كُلُّ ذَلِكَ يُعْرِضُ عَنْهُ رَسُولُ الله ﷺ، فَقَالَ لَهُ رَسُولُ الله ﷺ فِي الخَامِسَةِ: «أَدَخَلَ ذَلِكَ مِنْكَ فِي ذَلِكَ مِنْهَا كَمَا يَغِيبُ المِرْوَدُ فِي المكْحَلَةِ»، قَالَ: نَعَمْ، فَأَمَرَ بِرَجْمِهِ».
إحصان الأمة الكتابية والصبيّة والمجنونة
[٤٠٢]- والأمة تُحصِنُ الحرّ إذا كانت زوجةً له، ولا يحصِنُها، والكتابيّة تحصن المسلم ولا يحصنها، والصبيّة التي لم تبلغ ومثلها يوطأ تحصن البالغ ولا يحصّنها، والمجنونة تحصن العاقل ولا يحصنها).
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٦١]: «قال الأبهري: ولأنّ غرضه في الوطء بالنّكاح يحصل منها، كما يحصل من الحرّة إذا تزوّجها.


قال: ولأنّها زوجةٌ للزّوج وفراشٌ له، فوجب أن تقع الحصانة بتزويجها؛ لثبوت حكم الفراش، كالحرّة.
قال الأبهري: وأمّا كونه لا يحصنها؛ فلأنّ الحدود هي عقوباتٌ جُعِلَت على حسب أحوال من ارتكبها وحسب حرمته، فإن كان كامل الحرمة، غلّظت عليه، وإن كان ناقص الحرمة خفّفت عنه حسب ذلك، وقد قال تعالى: ﴿يَانِسَاءَ النَّبِيِّ مَنْ يَأْتِ مِنْكُنَّ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ يُضَاعَفْ لَهَا الْعَذَابُ ضِعْفَيْنِ﴾ [الأحزاب:٣٠]».
حدّ الزّاني البكر الحرّ والعبد
[٤٠٣]- (وحدّ العبد والأمة إذا زنا أحدهما وهو بكرٌ أو ثيّبٌ، جلد خمسين)
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٦٧]: «قال الأبهري: ولأنّ الحدود هي عقوباتٌ جعلت على حسب أحوال من ارتكبها وحسب حرمته، فإن كان كامل الحرمة، غلّظت عليه، وإن كان ناقص الحرمة، خفّفت، وقد قال تعالى: ﴿يَانِسَاءَ النَّبِيِّ مَنْ يَأْتِ مِنْكُنَّ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ يُضَاعَفْ لَهَا الْعَذَابُ ضِعْفَيْنِ﴾ [الأحزاب:٣٠]، فجعل الله ﷿ عقوبة الإنسان على حسب حاله في الدنيا والآخرة، وكذلك مجازاته، قال تعالى: ﴿وَمَنْ يَقْنُتْ مِنْكُنَّ لِلَّهِ وَرَسُولِهِ وَتَعْمَلْ صَالِحًا نُؤْتِهَا أَجْرَهَا مَرَّتَيْنِ﴾».
[٤٠٤]- (وإذا عتق العبد وله زوجةٌ حرّةٌ أو أمةٌ، لم يكن محصناً بوطئها قبل عتقه حتّى يطأ زوجته بعد عتقه، ثمّ يزني، فيكون محصناً بذلك، يجب الرّجم عليه).
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٦٨]: «قال الأبهري: ولأنّ الوطء المتقدّم لم يقع منهما في حال تكامل حرمتهما، بل كان في حال الرقّ، فقد فُقِدَ شَرْطٌ وهو تكامل الحريّة.
وبعد تكامل حرمتهما، لم يقفع منهما وطءٌ، فقدى بقي شرطٌ وهو الوطء».
شهادة الشّهود على الزّنا
[٤٠٥]- (وإذا شهد على الزّاني بالزنا أربعة شهداء، لزمه الحدّ …
فإن افترقوا في أداء الشّهادة، كانوا قذفةً يجب عليهم الحدّ بقذفهم، ولا حدّ على المشهود عليه).


خطأً»، وحلفوا جميعاً، كانت فيه الدّية إنْ أحبَّ الَّذِينَ ادّعوا الدم، وأمّا القتل فلا سبيل إليه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هؤلاء قد اتفقوا على القتل - أعني: الأولياء -، ويجوز أن نأخذ من العمد الدّية، ولا يجوز أن يكون الخطأ قودٌ؛ فلذلك جاز أخذ الدّية بعد أيمانهم، وإن اختلفوا في صورة القتل، ولا يجوز القَوَدُ مع اختلافهم فيه هل هو عمدٌ أو خطأٌ (¬٢).
•••

[٢٠٦٩] مسألة: قال: ومن حُبِسَ في قتل خطأٍ أو عمدٍ، ثمَّ مات قبل أن يُقْسَم عليه، فَإِنَّهُ يبطل العمد ولا يقام عليه، ولا يبطل الخطأ ويأخذون الدّية (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الَّذِي يجب في العمد القَوَدُ، فإذا مات القاتل، بطل حقُّ الأولياء؛ لأنَّهُ لا يمكن القَوَدُ بعد الموت.
فأمَّا الخطأ، فإنَّ الَّذِي يجب فيه الدّية على العاقلة، فإذا مات القاتل، حلف الأولياء خمسين يميناً، وكانت الدّية على عاقلة القاتل؛ لأنَّ الَّذِي وجب للأولياء في الخطأ المال لا القَوَدُ، ويمكن أخذه بعد موت القاتل.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٨)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٤٩]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٤٤].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٤٤]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٧٨).


قال في شرح التفريع [١٠/ ١٧٤]: «قال الأبهري: ولأنّ الشّهود لمّا لم تكن بهم ضرورةٌ إلى إقامة الشّهادة على الزّنا؛ لأنّ الإنسان قد أمر بالسّتر على نفسه وعلى غيره، غلّظ عليهم في رؤية الحال حتّى لا يكاد يوصل إلى رؤيتها، كذلك وجب أن يغلّظ عليهم في أداء الشّهادة في الحال التي يؤدّونها، فجعل عليهم أن يجيئوا مجيئاً واحداً وقت الأداء، فمتى افترقوا صاروا قذفةً ووجب عليهم الحدّ».
إقامة حدّ الزنا على الغلام والجارية
[٤٠٦]- (ولا حدّ على غلامٍ قبل احتلامه، ولا على جاريةٍ قبل حيضتها).
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٧٨]: «قال الأبهري: ولعدم مقاصدهم ونقص تمييزهم فيما ارتكبوه من المعاصي، فلم تجب عليهم الحدود حتّى تصحّ مقاصدهم، وذلك ببلوغهم الاحتلام أو الحيض».
وقال أيضاً: «إذا ثبت هذا، فلا حدّ على غلامٍ حتّى يحتلم.
قال الأبهري: والبلوغ في الذّكور: الاحتلام أو الإنبات، وفي النّساء الاحتلام أو الحيض أو الإنبات أو الحمل.
ولأنّ الصبيّ غير مكلّفٍ، فلم يلزمه الحدّ، كالمجنون.
ولأنّ وطئه ناقصٌ جداً، بدليل أنّه لا يلزم به غسلٌ ولا نفقةٌ ولا مهر لزوجته، فكان بأن لا يثبت له حكم الزنا أولى».
فيمن زنا بجارية امرأته
[٤٠٧]- (ومن زنا بجارية امرأته، فعليه الحدّ)
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٨١]: «قال الأبهري: ولأنّه وطئ من ليست له بزوجةٍ ولا يمينٍ، فعليه الحدّ.
والولد لسيّدة الأمة؛ لأنها مملوكةٌ لها.
ولا يلحق به؛ لأنّه لم يولد على فراشه، والولد إنّما يكون لفراشٍ صحيحٍ أو لشبهة


[٢٠٧٠] مسألة: قال: ومن جُرِح فمات من ذلك الجرح، فَنَكَل ولاته عن القسامة، ونكل الجارح عن القسامة، فإنَّ العقل يكون على الجارح خاصّةً.
ويُقْتَصُّ منه للجرح سوى العقل (¬١).
• يعني: دية المقتول تكون على الجارح في ماله؛ لأنَّهُ متولّدٌ عن العمد، ولا تحمل العاقلة دية العمد.
فَأَمَّا الجرح فَإِنَّهُ يُقتص منه؛ لأنَّهُ تعمَّد ذلك، وقد قال الله تعالى: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥].
•••

[٢٠٧١] مسألة: قال: وليس فيمن قُتِلَ بين الصّفين قسامةٌ، وإنّما فيه الدّية لبعضهم من بعضٍ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ القسامة إِنَّمَا تكون على واحدٍ بعينه لا غيره، وليس يمكن في هذا تعيين واحدٍ والقسامة عليه فيقتل، أو تكون على عاقلته الدّية، فكانت ديته على عاقلة من نازعته؛ لأنَّ القتل منهم كان.
وهذا إذا اقتتلوا على غير تأويل دينٍ، فَأَمَّا إذا قتلوا على تأويل دينٍ فلا قَوَدَ ولا دية، بدلالة: أنَّ أهل الحرب إذا قتلوا المسلمين، ثمَّ أسلموا، لم يُتْبَعُوا بقتلٍ ولا ماٍل، وكذلك لم يَتْبَعْ أهلُ الجمل وأهل صِفِّينَ بعضهم بعضاً بقودٍ ولا مالٍ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٨).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٨)، المختصر الصغير، ص (٥٨٢)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٥)، البيان والتحصيل [١٥/ ٥١٨]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٥٠].


فراشٍ، وقد قال ﵇: «الوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَلِلْعَاهِرِ الحَجَرُ»، يعني: للزّاني الحجر ولا يلحق به.
وذكر مالكٌ في موطئه: «أَنَّ رَجُلَاً أَصَابَ جَارِيَةَ امْرَأَتِهِ، فَذَكَرَتِ امْرَأَتُهُ ذَلِكَ لِعُمَرَ بْنِ الخَطَابِ ﵁، فَسَأَلَهُ عَنْ ذَلِكَ، فَقَالَ: وَهَبَتْهَا لِي، فَقَالَ لَهُ عُمَرُ: لَتَأْتِيَنِّي بِالبَيِّنَةِ، وَإِلّا رَجَمْتُكُ بِالحِجَارَةِ، فَاعْتَرَفَتِ امْرَأَتُهُ أَنَّهَا وَهَبَتْهَا لَهُ».
ولو كانت المرأة أحلّتها له، فهذه شبهةٌ تقتضي درأ الحدّ عنه، وقد قال النّبيّ ﷺ: «ادْرَؤُوا الحُدُودَ بِالشُّبُهَاتِ»».
وقال أيضاً: «وقال الأبهري: إنّما يسقط عنه الحدّ إذا كان غير عالمٍ أنّ وطئها لا يحلّ له بإباحة مالكها.
فأمّا إن كان عالماً أنّ وطئها لا يحلّ له، فإن أبيح له فوطئها، فعليه الحدّ، ولا يلحق به الولد؛ لأنّه زانٍ بوطئه غير زوجته وملكه».
فيمن زنا بجاريةٍ له فيها شريكٌ
[٤٠٨]- (ومن زنا بجاريةٍ له فيها شريكٌ، فلا حدّ عليه).
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٨٢]: «قال الأبهري: ورُوِيَ عن ابن عمر: «أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ جَارِيَةٍ كَانَتْ بَيْنَ رَجُلَيْنِ، فَوَقَعَ عَلَيْهَا أَحَدُهُمَا، قَالَ: لَيْسَ عَلَيْهِ حَدٌّ»».
فيمن أكره حرّةً على الزنا أو أمةً
[٤٠٩]- (ومن استكره حرَّةً على الزِّنا، فعليه الحدّ والمهر).
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٨٧]: «قال الأبهري: وإنّما جُعِل عليه الحدّ والصداق؛ لأنّ الحدّ حقٌّ لله سبحانه، والصّداق حقٌّ للمرأة، فلا يسقط أحدهما بالآخر، كالدّية، والكفّارة في قتل الخطأ؛ لأنّ الكفّارة حقٌّ لله تعالى، والدّية حقٌّ لآدمي.
وكذلك يجب على المغتصب للحرَّةِ الحدُّ لله ﷿، والصّداق لها لأنّه حقٌّ لها، إذ لا يجوز أن يطأها بغير عوضٍ، وهو مهر مثلها.


وكذلك المحرم إذا قتل صيداً مملوكاً، فإنّ عليه جزاءَه وقيمته، فكذلك الصّداق والحدّ».
فيما إذا أكره النّصرانيّ حرّةً مسلمةً أو أمةً
[٤١٠]- (وإذا استكره النّصرانيُّ حرّةً مسلمةً، قتل، وإن استكره أمةً، فعليه العقوبة الشّديدة، وما نقص من ثمنها).
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٨٨]: «اعلم أنّ النّصراني إذا استكره حرّةً مسلمةً على الزنا، فإنّه يقتل، وبذلك حكم عمر بن الخطاب ﵁.
ولأنّه ناقضٌ للعهد، فصار كأهل الحرب، فوجب قتله إلّا أن يسلم، قاله الأبهري».
وقال في [١٠/ ١٨٩] أيضاً: «وإن استكره أمةً، فعليه ما نقص من ثمنها، بكراً كانت أو ثيّباً؛ لأنّها مالٌ، ولا يقتل بالجناية على الأموال.
ولأنّه يجوز له أن يملكها يوماً ما؛ لأنّه لو اشتراها أو ورثها، فقد صحّ ملكه عليها، فلهذا لم يقتل بإكراهه إيّاها.
وعليه ما نقص من ثمنها، بكراً كانت أو ثيباً؛ لأنّها جنايةٌ منه على مالٍ، قاله الأبهري».
حكم الإمام بعلمه في حدّ الزنا وفي حدّ السيّد عبده
[٤١١]- (ولا يحكم الإمام بعلمه في حدّ الزنا ولا غيره، وكذلك السيّد في عبده وأمته.
وعنده في حدّ السيّد عبدَه أو أمته روايتان: إحداهما: جوازه، والأخرى: منعه).
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٩١]: «واختلف في السيّد، هل يقيم حدّ الزنا على عبده وأمته بعلمه أم لا …
قال الأبهري: وإنّما منعه أن يقيم الحدّ بعلمه، ولا بدّ من أربعةٍ سواه؛ لأنّه كالحاكم الذي لا يحكم بعلمه في رعيّته».
[٤١٢]- (ولا بأس أن يقيم السّيّد حدّ الزنا على عبده وأمته بالبيّنة والإقرار دون الإمام.


فأمَّا إذا اقتتلوا على عصبيّةٍ لا على وجه تأويلٍ، فإنَّ في ذلك القَوَدَ إذا كان القتل عمداً، والدِّية على العاقلة إذا كان خطأً (¬١).
•••

[٢٠٧٢] مسألة: قال: والقسامة في قتل الخطأ: أن يبدأ الَّذِينَ يَدَّعُون الدّم، فيحلفون خمسين يمنياً، ويكون قَسَمُ الأيمان عليهم على قدر مواريثهمْ.
فإن كان في الأيمان كسورٌ إذا قُسِمَت، نُظِرَ إلى الَّذِي عليه أكثر تلك اليمين، فيُجْبَرُ عليه.
وإن لم يكن للمقتول ورثةٌ إلَّا النِّساء، فإنهنَّ يحلفن ويأخذن الدّية.
وإن لم يكن وارثٌ إلَّا رجلٌ واحدٌ، حلف خمسين يمنياً وأخذ الدّية (¬٢).
• إنّما قال: «إنّه يبدأ المُدَّعُون للدم بالقسامة في الخطأ، فلأنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه بدَّأ المدَّعِين من الأنصار بالأيمان في العمد، ولا فصل بين حكم العمد والخطأ في وجوب تبدئة المدّعِين بالأيمان فيها؛ لأنَّ الخطأ أيضاً فيه حقن دمٍ وحِفْظُه؛ ليحترس القاتل أن يخطئ فيقتل، كما يحترس العامد فيه.
وكذلك عدد الأيمان في قتل الخطأ كعددها في العمد؛ لأنّ ذلك إثبات دمٍ، لا فرق بين إثبات الخطأ والعمد في ذلك.
وقوله: «إنَّ الرّجل الواحد يحلف فيها، والمرأة الواحدة»؛ فلأنَّ قتل الخطأ

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٥١]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٨)، المختصر الصغير، ص (٥٨١)، الموطأ [٥/ ١٢٩٨]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٥)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٦٥ و ١٦٦ و ١٦٧].


(¬١) أو أمةٍ.
فَأَمَّا الكافرة فليس عليها حدُّ المسلمين؛ لأنَّ الحدود إِنَّمَا جعلها الله ﷿ على المسلمين تطهيراً لهم، والكافر لا يَطْهُرُ بالحدِّ.

ولا يقيم عليهما حدّ السّرقة، ولا بأس أن يقيم عليهما حدّ القذف والخمر).
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٩٣]: «واختلف في الأمة إذا كانت متزوجةً لعبدٍ أو حرٍّ، هل للسيّد أن يقيم عليها الحدّ أم لا؟ .....
وقال في مختصر ابن عبد الحكم، وكتاب ابن المواز: لا يقيم ذلك عليها إذا كان زوجها حرّاً، وأما إن كان عبداً، فله أن يقيم عليها الحدّ.
قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّ للزوج حقّاً في الفراش، فليس للسيّد أن يفسده، ولا يدخل عليه ضرراً إلّا بحكمٍ.
وجاز له ذلك في عبد نفسه؛ لأنّه ليس بخصمٍ لسيّده.
حضور طائفةٍ من المؤمنين حدّ الزنا
[٤١٣]- (وينبغي للإمام أن يحضِر حدّ الزنا طائفةً من المؤمنين، والطّائفة أربعةٌ من المؤمنين، والطّائفة أربعةٌ فصاعداً.
وكذلك السيّد في عبده وأمته).
قال في شرح التفريع [١٠/ ١٩٤]: «قال الأبهري: وإنّما كانوا محدودين بأربعةٍ؛ لأنّ الحاجة في حضورهم لزوال حدّ القذف عمّن قذفه، ولا يجوز ذلك إلّا بشهادة أربعةٍ يشهدون أنّه قد حدّ في الزنا، فاحتيج أن يكونوا أربعةً فصاعداً.
وقال في الأمة: لجواز أن تعتق فتقذف، فيشهد الأربعة أنّها محدودةٌ في الزنا، فيزول الحدّ عن القاذف، وكذلك في العبد.
وأمّا السّرقة والقذف والخمر، فاثنان كافيان في ذلك».
(¬١) يشبه أن تكون المسألة التي يشرحها الأبهري، ما في مختصر أبي مصعب، ص (٤٢٥): «وَإِذَا زَنَا المُسْلِمُ بِالنَّصْرَانِيَّةِ، فَلَا حَدَّ عَلَيْهَا، وَعَلَيْهِ هُوَ الحَدُّ».


إِنَّمَا يجب فيه مالٌ، والواحد يجوز له أن يُثْبِتَ المال ويشهد عليه، وكذلك المرأة، تشهد على المال وتثبته، فجاز لهم أن يُقْسِموا في الخطأ لهذه العلّة، ولم يجز ذلك في العمد لِمَا ذكرناه قبل.
وقوله: «إنَّ الأيمان على حسب المواريث»؛ فلأنَّ الحالف إِنَّمَا يحلف ليُثْبِتَ حقّة من الدّية، فعلى مقدار حقه تجب عليه اليمين دون حقِّ غيره.
وقوله: «إنَّ اليمين تُجْبَر إذا وقع فيها الكسر»؛ فلأنّه لا بُدَّ من استكمال خمسين يميناً، فوجب جبر اليمين، فكانت على من عليه أكثرها؛ لأنَّهُ أولى بذلك؛ ولأنه لا يجوز أن يجب قودٌ أو ديةٌ بأقلّ من خمسين يميناً، فوجب جبر اليمين إذا انكسرت، وإن كان في ذلك زيادةٌ على خمسين يميناً (¬١).
•••

[٢٠٧٣] مسألة: قال: وإذا قام بعض الورثة، - ورثة المقتول خطأً -، يريد أن يأخذ بحقّه منها وأصحابه غُيَّبٌ، أو منهم صغيرٌ لم يبلغ، حلف خمسين يميناً وأخذ حقّه من الدّية، ثمَّ إذا قدم الغائب أو كبر الصّغير، حلفا بقدر أنصبائهما وأخذا حقّهما من الدّية، إن كان أخاً لأمٍّ فله السُّدس، وعليه من الخمسين يميناً سُدُسُهَا (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الدّية لا تُستَحَقُّ بأقلّ من خمسين يميناً، فوجب أن

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٥٧]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٨)، الموطأ [٥/ ١٣٠٠].


ولأنَّهم أيضاً لا يُحَرِّمُون ما حرَّم الله ورسوله، كما قال الله ﷿ (¬١)، فلا معنى لإقامة حدِّ الزِّنا عليهم، أعني: حدَّ المسلمين، إذ لا يحَرِّمُون الزِّنا كما يحرِّمُهُ المسلمون.
ألا ترى: أَنَّهُ لا يقام عليهم الحدُّ في شرب الخمر كما يقام على المسلمين، فكذلك حدُّ الزِّنا مثله.
فإن قيل (¬٢): فقد رجم النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ يهوديين زنيا (¬٣).
قيل له: النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ إِنَّمَا أقام عليهم حدّ التَّوراة.
ألا ترى: أَنَّهُ سألهم: ما حدُّ الزَّاني المحصن فيكم؟، فقالوا: الجلد، فكذَّبهم عبد الله بن سَلَامٍ، وكان في التَّوراة الرَّجم، فأقام النَّبيُّ ﷺ حدّ التَّوراة عليهم، وقال: «اللَّهُمَّ إِنِّي أَوَّلُ مَنْ أَحْيَا سُنَّةً أَمَاتُوهَا» (¬٤)، وأنزل الله ﷿: ﴿إِنَّا أَنْزَلْنَا التَّوْرَاةَ فِيهَا هُدًى وَنُورٌ يَحْكُمُ بِهَا النَّبِيُّونَ الَّذِينَ أَسْلَمُوا لِلَّذِينَ هَادُوا﴾ [المائدة:٤٤]، يعني: يحكم محمَّد صَلَّى الله عَلَيْهِ بحكم التوراة الَّذِي غيَّروه وأماتوه.
وقد روى موسى بن عقبة، عن نافعٍ، عن ابن عمر قال: «رَجَمَ النَّبِيُّ

(¬١) كما في قوله ﷿: ﴿قَاتِلُوا الَّذِينَ لَا يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَلَا بِالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلَا يُحَرِّمُونَ مَا حَرَّمَ اللَّهُ وَرَسُولُهُ وَلَا يَدِينُونَ دِينَ الْحَقِّ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حَتَّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ وَهُمْ صَاغِرُونَ﴾ [التوبة:٢٩].
(¬٢) ينظر الاعتراض في: مختصر المزني، ص (٣٦٨)، أحكام القرآن للجصاص [٣/ ٣٨١].
(¬٣) متفق عليه: البخاري (٣٦٣٥)، مسلم [٥/ ١٢١]، وهو في التحفة [٦/ ٢٠٧].
(¬٤) أخرجه مسلم [٥/ ١٢٢]، وهو في التحفة [٣/ ٢٢].


يحلف من يطلب حقّه منها خمسين يميناً؛ لأنَّ الدّية ثبتت بثبوت القتل، ولا يثبت القتل بأقل من خمسين يميناً.
فإذا ثبت بها، كان لمن حلف حقّه من الدّية بقدر حقّه منها، ثمَّ من حضر من غائبٍ أو بلغ من صغيرٍ حلف أيضاً بقدر حقّه وأخذ حقّه؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يأخذ حقّه دون أن يحلف عليه إذا منعه منه من يدَّعي عليه.
وليس يحتاج أن يحلف خمسين يميناً؛ لأنَّ الدّم قد ثبت بيمين من تقدَّم، وإنّما عليه أن يحلف بقدر ما يأخذ من الدّية، على ما بيَّنَه مالكٌ.
•••

[٢٠٧٤] مسألة: قال: وإن حضر ولاة الدّم كلّهم في قتل الخطأ، فأقسم بعضهم ونكل بعضهم، فإنَّ من حلف يأخذ حقَّه من الدّية، ومن نكل فلا شيء له.
فإن جاء الَّذِينَ نكلوا بعد ذلك فقالوا: «نحن نحلف»، فليس لهم ذلك، إلَّا أن يكون لهم في تركها عذرٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ: «إنّه يَحْلِفُ من أراد ذلك من الأولياء ويأخذ حقّه من الدِّيَة»؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يَبْطُلَ حقّه من الدّية بنكول غيره.
ولا يكون لمن نكل عن اليمين حقٌّ؛ لأنَّهُ اختار ترك ذلك، ولا يستحقّ شيئاً من الدّية دون أن يحلف بقدر نصيبه منها.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٨)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٩٩]، البيان والتحصيل [١٥/ ٤٤٤].


[٢٠٧٥] مسألة: قال: ومن قال عند موته: «قتلني فلانٌ خطأً»؛ فلا يُقْسَم مع قوله؛ لأنَّهُ يُتَّهَم أن يكون أراد غنى ولده، ولكن لو كان مع قوله لَوْثٌ أقسموا مع ذلك وإن كان خطأً.
وقال ابن القاسم وأشهب: يُقسِمون مع قوله في الخطأ، ولا يُنظَرُ إلى تهمته، والعَمْدُ أَعْظَمُ حُرْمَةً من الخَطَأِ، وهو يُقْسَمُ مع قوله في العمد، ولو اتُّهِم في الخطأ، لاتُّهِم في العمد أن يكون يُحِبُّ قتل عدوّه (¬١).
• إنّما قال: «إنه لا يُقْسَم مع قوله في الخطأ ويُقْسَم مع قوله في العمد»؛ فلأنَّ الخطأ قد يُتَّهَم فيه؛ لأنَّهُ قد يمكن فيه تأويلٌ ما، وهو أن يأخذ ورثته مالاً بأيمانهم، ثمَّ يردُّونه إلى من أخذوه منه، يتّفق هو وهم على ذلك، ويظنّ أَنَّهُ يُدْرِكُ ويتلافى ما كان منه برَدِّ ورثته المال على من أخذوه منه، فكان هذا موضع التّهمة.
وليس يمكن تلافي قتل العمد إذا وقع، ولا تزول المظلمة فيه، فلم يُتَّهم المسلم أَنَّهُ أراد قتل عدوه، وهو غير مستحقٍّ للقتل عند موته، فافترقا لهذا الوجه.
فهذا معنى قول مالكٍ، ولهذا - والله أعلم - فَرَّقَ بين قتل العمد والخطأ في ذلك.
وقد قال ابن القاسم في مسائله: أخبرني عبد الحكم بن أعين، أنَّ مالكاً قال فيمن قال: «قتلني فلانٌ خطأً»، إنَّ عاقلته تُقسِم مع قوله.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٩)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٤٨ و ١٦٥]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٥٨].


ولا يقام على أهل الذمَّة الحدّ، إلَّا السَّرقة والقتل، فَأَمَّا الزِّنا وشرب الخمر فلا.
ويُضربون في القذف، فَأَمَّا قذف بعضهم بعضاً فلا (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ إظهارهم (¬٢) الزِّنا وشُرْب الخمر بين المسلمين مِمَّا قد مُنعوا منه وأُخِذ عليهم ألّايظهروا ذلك، فإذا أظهروه، عُوقبوا عليه وزُجِروا عن فعله.
فأمَّا حدُّ الزنا وشرب الخمر فلا يلزمهم ذلك؛ لِمَا ذكرناه: وهو أنَّ ذلك من حقوق الله ﷿، فلا يقام عليهم حدّ ما اجترموه من حقِّ الله ﷿، كما لا يقام عليهم حدّ الكفر.
فأمَّا القتل والسَّرَق والقذف فهو حقٌّ لآدميٍّ، فإذا ارتكبوا شيئاً من ذلك، وجب إقامة الحدِّ عليهم.
وإذا قذف بعضهم بعضاً، فلا حدّ عليهم؛ لنقصان حرمتهم.
ألا ترى: أنَّ المسلم لو قذف كافراً لم يكن عليه حدٌّ، وإذا قذف نصرانيٌّ مسلماً حُدَّ، كما لو قذف مسلمٌ مسلماً حُدَّ.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٢٣)، المدوَّنة [٤/ ٥١٨]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٤٣]، الجامع لابن يونس [٢٢/ ٣٧١].
(¬٢) قوله: «لأنَّ إظهارهم»، كذا في جه، وقد تكون: «لإظهارهم».


وهذا هو أقيس؛ من قِبَلِ أنَّ الأغلب من حال المسلمين التحوُّبُ عند حضور الموت، وأنّهم لا يرتكبون الكبائر من المعاصي، ولا فرق بين ذلك في استحلال دمٍ حرامٍ أو مالٍ حرامٍ (¬١).
•••

[٢٠٧٦] مسألة: قال: ومن أقَرَّ أَنَّهُ قتل فلاناً خطأً، لم تحمل عاقلته عَقْلَ ذلك الرَّجُلِ، إلَّا أن يكون مع قوله شيءٌ يشدُّه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ إقراره إِنَّمَا يُلْزِمُ غيره مالاً - وهم عاقلته -، فلا يُقبل ذلك منه عليهم؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يُقْبَل إقرار الإنسانِ على غيره.
فإذا كان مع قوله شيءٌ يشدُّه، قُبِلَ منه في أَنَّهُ قد قوِي إقراره بما يشدُّه.
وقد قال مالك: إِنَّهُ إن لم يُتَّهَم في إقراره، حلف أولياء المقتول خمسين يميناً، وكانت لهم الدّية.
وهذا القول كَأَنَّه أولى؛ لأنّ قوله هذا لوثٌ معه أولياء المقتول.
ووجه قوله: «إنّه لا يحلف مع إقراره هذا» (¬٣)، فإنَّ اللَّوث هو ما ذكرناه من

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٦١]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٩).
(¬٣) قوله: «إنه لا يحلف مع إقراره هذا»، ليس من متن المختصر، ولم يَعْزُهُ الشارح فيما تقدَّم.


شهادةٍ غير قاطعةٍ، أو قول الميت: «قتلني فلانٌ لا غيره»، فلا يُقْسَم مع غير أحد هذين الأمرين.
•••

[٢٠٧٧] مسألة: قال: وإذا نكل الفريقان في القسامة في الخطأ، لم يكن على العاقلة عقلٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الدّية تجب على العاقلة بأيمان الأولياء، فإذا لم يحلفوا، فلا شيء لهم.
ولأنه لا يُلْزِمُ أيضاً نكول المدّعى عليه غيرَهُ حقّاً؛ لأنَّ الإنسان لا يؤخذ بنكول غيره عن اليمين.
•••

[٢٠٧٨] مسألة: قال: وتُقْسِمُ المرأة الواحدة في دية الخطأ، وإن لم يكن معها رجلٌ حلفت خمسين يميناً وتأخذ حقّها من الدّية (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ قتل الخطأ إِنَّمَا يجب فيه مالٌ، فللمرأة أن تُثْبِتَ المال وتحلف عليه، وكذلك للرَّجُلِ الواحِدِ.
•••

[٢٠٧٩] قال ابن القاسم وأشهب: إذا قتل النفرُ الرّجُلَ خطأً، من قبيلةٍ واحدةٍ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٩).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٩).


﷿: ﴿يَادَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ وَلَا تَتَّبِعِ الْهَوَى فَيُضِلَّكَ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ إِنَّ الَّذِينَ يَضِلُّونَ عَنْ سَبِيلِ﴾ [ص:٢٦] (¬١).
وقد ترك النَّبيُّ ﷺ الحكم بعلمه في أشياء، منها: تركه قتل المنافقين بعلمه، ومنها: تركه إقامه الحدِّ على المرأة الَّتِي أتت بالولد على النَّعت المكروه (¬٢).
فأمَّا في الحدود خاصَّةً، فإنَّ الحاكم كالخصم فيها؛ لأنَّهُ متولٍّ لإقامة الحدود، فلا يجوز أن يقيمها بما يدَّعيه من الرؤية.
وقد روى ابن وهبٍ، قال: أخبرني يونس، عن ابن شهابٍ قال: بلغني أنَّ

(¬١) الصفحة تبتدئ من قوله تعالى: ﴿جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ﴾.
(¬٢) أخرجه مسلم [٤/ ٣٠٨]، من حديث ابن مسعودٍ، قال: «إِنَّا لَيْلَةَ الجُمُعَةِ فِي المَسْجِدِ، إِذْ جَاءَ رَجُلٌ مِنَ الأَنْصَارِ، فَقَالَ: لَوْ أَنَّ رَجُلاً وَجَدَ مَعَ امْرَأَتِهِ رَجُلاً فَتَكَلَّمَ جَلَدْتُمُوهُ، أَوْ قَتَلَ قَتَلْتُمُوهُ، وَإِنْ سَكَتَ سَكَتَ عَلَى غَيْظٍ، وَاللهِ لَأَسْأَلَنَّ عَنْهُ رَسُولَ اللهِ ﷺ، فَلَمَّا كَانَ مِنَ الغَدِ، أَتَى رَسُولَ اللهِ ﷺ فَسَأَلَهُ، فَقَالَ: لَوْ أَنَّ رَجُلاً وَجَدَ مَعَ امْرَأَتِهِ رَجُلاً فَتَكَلَّمَ جَلَدْتُمُوهُ، أَوْ قَتَلَ قَتَلْتُمُوهُ، أَوْ سَكَتَ سَكَتَ عَلَى غَيْظٍ، فَقَالَ: اللَّهُمَّ افْتَحْ، وَجَعَلَ يَدْعُو فَنَزَلَتْ آيَةُ اللِّعَانِ: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ﴾، هَذِهِ الآيَاتُ. فَابْتُلِيَ بِهِ ذَلِكَ الرَّجُلُ مِنْ بَيْنِ النَّاسِ، فَجَاءَ هُوَ وَامْرَأَتُهُ إِلَى رَسُولِ اللهِ ﷺ، فَتَلَاعَنَا، فَشَهِدَ الرَّجُلُ أَرْبَعَ شَهَادَاتٍ بِاللهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِينَ، ثُمَّ لَعَنَ الخَامِسَةَ: أَنَّ لَعْنَةَ اللهِ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مِنَ الكَاذِبِينَ، فَذَهَبَتْ لِتَلْعَنَ، فَقَالَ لَهَا رَسُولُ اللهِ ﷺ: مَهْ، فَأَبَتْ فَلَعَنَتْ، فَلَمَّا أَدْبَرَا قَالَ: لَعَلَّهَا أَنْ تَجِيءَ بِهِ أَسْوَدَ جَعْدَاً، فَجَاءَتْ بِهِ أَسْوَدَ جَعْدَاً»، وهو في التحفة [٧/ ١٠١].


أو مفتَرِقِينَ، فإنَّ الولاة إِنَّمَا يُقْسِمون عليهم جميعاً، ويكون العقل على قبائلهم، ولا يُقسمون على واحدٍ بعينه، وإنّما يُقْسِمُونَ على واحدٍ بعينه في القِصاص.
وكذلك قال ابن القاسم عن مالكٍ في مسائل السَّماع: إنَّهم يُقسمون في الخطأ على الجماعة (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الدّية لَمَّا كانت على عاقلة كلّ واحدٍ منهم واستووا في ذلك، وجب أن يستووا أيضاً في القسامة عليهم.
وليس كذلك العمد؛ لأنَّهُ لا يجوز قتل جميعهم بالقسامة، كذلك لا تجب القسامة عليهم كلّهم.
•••

[٢٠٨٠] مسألة: قال: وإذا قتل رجلٌ رجلاً عمداً، فقال أولياء المقتول: «نحن نعفو ونأخذ الدّية»، وقال القاتل: «لا أعطيكم ديةً»، فليس لهم إلَّا أن يقتلوا أو يعفوا، ولا شيء لهم.
وإن عفا بعض أولياء المقتول، وقال بعضهم: «لا نعفو»، فإنَّ الدّية تكون في مال القاتل خاصّةً، ولا تحمل العاقلة من ذلك شيئاً، لا تحمل العاقلة إلَّا عقل الخطأ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الَّذِي وجب على القاتل القِصاص لا غيره، فإذا بذل ذلك من نفسه، لم يكن عليه غيره، بدليل قوله: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: النوادر والزيادات [١٤/ ١٦٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٩)، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٤٦].


فَأَهْلُهُ بَيْنَ خِيَرَتَيْنِ، أَنْ يَقْتُلُوا أَوْ يُقادُوا» (¬١)، ومعنى المقاداة المفاعلة، وهي تكون من اثنين، إلَّا في أحرف يسيرةٍ يعرفها أهل اللغة، فدلَّ هذا الخبر أنَّ الدّية توجد باتّفاق ولي المقتول والقاتل.
وهذا القول أولى؛ لظاهر كتاب الله ﷿ من غيره.
وقوله: «إنَّ دية قتل العمد إذا عُفِيَ عنه، تكون في مال القاتل خاصَّةً دون العاقلة»؛ فلأنَّ القتل العمد لَمَّا كان شيئاً يلزم القاتل في نفسه - أعني: القَوَدَ منه دون غيره -، فكذلك بَدَلُهُ الَّذِي هو المال، عليه في نفسه دون عاقلته.
ولأنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه ألزم العاقلة دية الخطأ دون العمد؛ لأنَّ المخطئ لم يتعمَّدِ القتل، فخُفِّفَ عنه بحمل غيره عنه الدّية، وليس كذلك العمد، بل هو مُغَلَّظٌ في نفسه وماله، ولا خلاف في هذا بين جملة أهل العلم.
•••

[٢٠٨١] مسألة: قال: ويجوز عفو الرّجل عن دمه في قتل العمد، إلَّا أن يكون قَتْل غِيلَةٍ (¬٢) فلا يجوز عفوه فيه (¬٣).

(¬١) متفق عليه: البخاري (٢٤٣٤)، مسلم [٤/ ١١٠]، بلفظ: «وَمَنْ قُتِلَ لَهُ قَتِيلٌ فَهُوَ بِخَيْرِ النَّظَرَيْنِ: إِمَّا أَنْ يُفْدَى، وأمّا أَنْ يُقْتَلَ»، وهو في التحفة [١١/ ٦٦].
(¬٢) قوله: «غِيلَةً»، هي أن يَخْدَعَ غيره ليدخله موضعاً ويأخذ ماله، وعن ابن القاسم: قتل الغيلة حرابة، وهو قتل الرجل خفيةً لأخذ ماله، وقال الفاكهاني: قال أهل اللغة: قتل الغيلة هو أن يخدعه فيذهب به إلى موضعٍ خفيةً، فإذا صار فيه قتله، ينظر: مواهب الجليل [٦/ ٢٣٣].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٧٩)، المختصر الصغير، ص (٥٨٢)، المنتقى للباجي [٧/ ٧٤].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا اعترف مرَّةً وثَبَتَ عليه، أقيم عليه حدّ الزِّنا والسَّرَق؛ لأنَّهُ قد ألزم نفسه باعترافه شيئاً، فلا سبيل إلى رفعه.
وأَمْرُ ماعزٍ وَرَدُّ النَّبيِّ ﷺ له (¬١)، فإنَّمَا أنكر النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ عقله، فتثبَّت في أمره.
ألاترى: أَنَّهُ وجَّهَ إلى أهله فقال: «هَلْ بِهِ جِنَّةٌ؟»، لا أنَّه أراد أن يعترف أربع مرارٍ.
ولو كان اعترافه أربع مرارٍ بمنزلة الشَّهادة، لكان إذا رجع بعد اعترافه أربع مرارٍ لم يقبل رجوعه، كما لا يُقبل إنكاره للزِّنا بعد قيام الشّهادة عليه (¬٢).
فأمَّا إذا رجع بعد إقراره فَإِنَّهُ لا يُقبل رجوعه؛ لأنَّ إقراره قد ألزمه الحكم الَّذِي أقرَّ به، كما يلزمه الإقرار بالمال إذا أقرَّ به.
فإن ذكر عُذراً يُعْتَذر بمثله، قُبِل منه، مثل أن يقول: «وطئت في حال الحيض، فظننت أَنَّهُ زنا»، أو جاريةٌ بينه وبين غيره، وما أشبه ذلك، فإذا أتى بعذرٍ، قُبِلَ منه؛ لأنَّهُ لا ضرورة بنا إلى إقامة حدّ الزِّنا.
ولأنَّ الإنسان قد أُمِرَ بالسِّتر على نفسه، كما قال النَّبيُّ صلَّى الله عـ[ـليه لهـ]ـزال (¬٣): «أَلَّا سَتَرْتَهُ بِرِدَائِكَ» (¬٤).

(¬١) متفق عليه: البخاري (٦٨٢٤)، مسلم [٥/ ١١٧]، وهو في التحفة [٥/ ١٨٠].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٧٠]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٤) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٣٩٨.


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ قتل العمد ليس بتركٍ، قال: لأنَّ الَّذِي يجب في العمد القَوَدُ دون المال على ما ذكرناه.
ولا يجوز عفوه إذا قُتِل غيلةً؛ لأنَّ قتل الغيلة يجب قَتْلُ القاتل فيها من أجل حقِّ الله جَلَّ وَعَزَّ، كما يجب قتل المرتدّ والزّاني المحصن وقطع السّارق، ولا يجوز العفو عنهم؛ لأنَّ قَتْلَ المغتالِ هو فسادٌ في الأرض، ولا يجوز الفساد في الأرض؛ من أجل حقّ الله جَلَّ وَعَزَّ، لا من أجل حقِّ آدميٍّ.
فإذا قَتَلَ على وجه الغيلة - وهي أخذ المال -، وجب قتله، ولم يجز العفو عنه بوجهٍ.
•••

[٢٠٨٢] مسألة: قال: وإذا قام عصبة المقتول ومواليه، وقالوا: «نحن نحلف ونستحقُّ دم صاحبنا»، فذلك لهم، وإن أراد النِّساء يعفون فليس ذلك لهنَّ، العصبة أولى بذلك منهنَّ.
وإن أراد العصبة أن يعفوا وأبى ذلك النِّساء فذلك لهنَّ، ومن أخذ القَوَدَ أولى مِمَّنْ تركْنَهُ (¬١) (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الأولياء هم العَصَبَة، فلهم القيام بالدَّم دون النِّساء؛ لعلمهم بالصَّلاح ووضع الأمور مواضعها.

(¬١) قوله: «تركْنه»، كذا في جه، ولعلها: «تركه»، كما في الموطأ [٥/ ١٢٩٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٩)، الموطأ [٥/ ١٢٩٧]، النوادر والزيادات [١٤/ ١٥١].


فإذا عفا العصبة وطالبت النِّساء، كان القول قول النِّساء؛ لأنَّ المطالبة بالدّم حقٌّ قد وجب، والعصبة يُتَّهمون على تركه على غير وجه النّظر، بل يجوز أن يكون لأخذ مالٍ، فكان من طلب بالقَوَدِ أولى؛ لأنَّ في قتل القاتل صلاحاً للنّساء وجملة النّاس.
وقد قال مالك: إنَّ القول قول العصبة في العفو والقَوَدِ دون النِّساء.
ووجه هذا القول، هو أنَّ العصبة هم الأولياء، ولهم القيام بالدّم وإثباته دون النِّساء، فكذلك لهم القَوَدُ والعفو دون النِّساء.
•••

[٢٠٨٣] مسألة: قال: وإذا كان بنون وبناتٍ، فعفو البنين جائزٌ على البنات، ولا أمر للبنات مع البنين (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ سبب البنين أقوى من سبب البنات؛ لِأَنَّهُم يجمعون رحماً وعصبةً وحسن نظرٍ في الأمور، ولا يُتَّهَمُون أيضاً كما يُتَّهَم غيرهم من العصبة؛ لبعد منزلتهم عن منزلة الابن.
وليس كذلك البنات، لأنهنَّ لا عصبة فيهنَّ كهي في البنين، ولأنَّ قربهنَّ وقرب البنين سواءٌ، فلا مدخل لهنَّ مع البنين بوجهٍ.
فأمَّا سائر العصبات مع البنين (¬٢)، فليس كذلك؛ لقرب البنات وبُعدِ العصبة.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٠)، الموطأ [٥/ ١٢٨٦]، البيان والتحصيل [١٥/ ٥١٣].
(¬٢) قوله: «البنين»، كذا في جه، ولعلها: البنات، كما في المسألة المتقدِّمة.


مستبيحٌ بعقدٍ، والمزني بها فيجوز أن يُستباح وطؤها بعقد النِّكاح، فلم يجز ردُّ اللُّوطيِّ على الزَّاني في حدِّه واعتبار الحصانة فيه؛ لغِلَظ أمر اللوطي وشدَّة تمرُّده.
ولأنَّ الحصانة لا يصح وقوعها في المفعول به في الموضع الَّذِي فُعِل به، وإنّما يصحُّ ذلك في المزني بها.
وقد روى ابن وهبٍ، قال: أخبرني القاسم بن عبد الله بن عمر (¬١)، عن سهيلٍ، عن أبيه، عن أبي هريرة، عن النَّبيِّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «اقْتُلُوا الفَاعِلَ وَالمَفْعُولَ بِهِ» (¬٢).
وروى يحيى بن معين، قال: حدَّثنا الدراودي (¬٣)، عن عمرو بن أبي عمرو (¬٤)، عن عكرمة، عن ابن عباس، أنَّ النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «اقْتُلُوا الفَاعِلَ وَالمَفْعُولَ بِهِ» (¬٥).
وروى يزيد بن هارون، قال: أخبرنا عبَّاد بن منصور (¬٦)، عن عكرمة، عن ابن عباسٍ، عن النَّبيِّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «اقْتُلُوا الفَاعِلَ وَالمَفْعُولَ بِهِ» (¬٧).

(¬١) القاسم بن عبد الله بن عمر بن حفص بن عاصم بن عمر بن الخطاب العمري المدني، متروك، رماه أحمد بالكذب، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (٧٩٢).
(¬٢) أخرجه ابن حزم في المحلى [١٢/ ٣٩٣]، بنحو الإسناد الذي ذكره الشارح.
(¬٣) قوله: «الدراودي»، كذا في جه، وهو تصحيف، صوابه: «الدراوردي»، نسبة إلى قرية من قرى فارس، يقال لها: دراورد، ينظر: الجرح والتعديل لابن أبي حاتم [٥/ ١٩٥].
(¬٤) عمرو بن أبي عمرو، ميسرة مولى المطلب المدني، ثقة ربما وَهِمَ، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٧٤٢).
(¬٥) أخرجه أبو داود [٥/ ١١٢]، وهو في التحفة [٥/ ١٥٧].
(¬٦) عباد بن منصور الناجي البصري، صدوق رُمِيَ بالقدر، وكان يدلِّس، وتغيَّر بآخره، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٤٨٢).
(¬٧) أخرجه ابن جرير في تهذيب الآثار - مسند ابن عباس [١/ ٥٥١]، بهذا الإسناد، وهو في سنن أبي داود [٥/ ١١٢]، والترمذي [٣/ ١٢٣]، وابن ماجه [٣/ ٥٩٤]، والنسائي في الكبرى [٦/ ٤٨٦]، وهو في التحفة [٥/ ١٥٧].


وقد قال مالك: إن عفو العصبة جائزٌ، وإنَّ القيام إليهم والعفو بالدم دون النِّساء.
•••

[٢٠٨٤] مسألة: قال: وقاتل العمد إذا عُفِيَ عنه بعد أن يستحقُّوا الدَّم، فلا عقل عليه، إلَّا أن يكون اشتُرِطَ ذلك عليه عند العفو.
وقد قال مالكٌ: إذا جاء ما يُسْتَدَلُّ به على ما قال فذلك له، وإلا فلا شيء له.
وقد قال أيضاً: إنَّه يحلف بالله ما عفا إلَّا على الدّية، ويكون ذلك له (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الَّذِي وجب على القاتل القَوَدُ، فإذا تُرِكَ، فلا شيء عليه من المال لِمَا ذكرناه، إلَّا أن يُشْتَرط ذلك عليه فيلزمه بالشَّرط، أو يُعْلَمَ أنَّ الولي إِنَّمَا عفا عنه للمال، فيكون ذلك له.
ووجه قوله: «إنَّ الولي يحلف ثمَّ تكون له الدّية»؛ فلأنَّ القصاص حقٌّ للولي، فإذا قال: «تركته لآخذ بدله مالاً»، كان القول قوله مع يمينه؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يُبْطَلَ حقُّه بغير تَعَيُّنٍ لتركه له لغير بدلٍ.
•••

[٢٠٨٥] مسألة: قال: ومن قُتِلَ وترك أُمَّهُ وابنةً وعصبته، فتريد العصبة العفو، وأبت الأم والابنة إلَّا القتل، ثمَّ ماتت الأم والبنت قبل أن تَقْتُلَا، وتركت الأمُّ عصبةً ليسوا من عصبة الميّت، وتركت البنت ولداً ليسوا من عصبة الميّت،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٠).


فلهم مثل ما كان للأمّ والبنت من القتل والقيام به، فإنْ عفَوا مع العصبة، كانت الدّية لعصبة المقتول دونهم (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ورثة الأمّ والبنت قد قاموا مقامهما في حقوقهما من المال، فكذلك يجب أن يقوموا مقامهم في القصاص فيمن وجب قتله؛ لأنَّه حقٌّ ورثوه عن الأم والبنت.
فأمَّا الدّية فهي لعصبة المقتول وورثته دون ورثة الأم؛ لِأَنَّهُم أقرب إليه من ورثة الأمّ والبنت.
•••

[٢٠٨٦] مسألة: قال: وإذا وُجِدَ القتيل في مَحَلَّةِ قومٍ أو دارهم، لم يؤخذ به أقرب النّاس إليه، ولا أحداً (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد يقتله قومٌ، ثمَّ ينقلونه إلى محلَّة غيرهم، هذا موجودٌ في النّاس، فلا يجوز أخد من وُجِد ذلك في محلته.
وقصة الأنصار، فإنَّمَا أُخِذت اليهود بقتل وليّهم؛ لِأَنَّهُم ادَّعوا عليهم القتل،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٠)، النوادر والزيادات [١٤/ ٢٠٨]، البيان والتحصيل [١٥/ ٤٥١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٠)، المختصر الصغير، ص (٥٨٢)، الموطأ [٥/ ١٢٨٠]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٥).


لا لأنَّهُ وُجِد بين أظهرهم، وقد قال النَّبيُّ صلَّى الله عليه: «تُقْسِمُونَ عَلَى رَجُلٍ مِنْهُمْ فَيُدْفَعُ بِرُمَّتِهِ».
•••

[٢٠٨٧] مسألة: قال: ومن مات من زحامٍ، أو وُجِد في ماءٍ، أو وُجِد ميتاً حين يفيض النّاس من عرفة، فليس فيه شيء (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ القتل لم يثبت على واحدٍ ولا على جماعةٍ بأعيانهم، فلا شيء فيه؛ لأنَّهُ لا يُدرى من تلزمه الدّية إن كان القتل خطأً، أو القَوَدُ إن كان عمداً، وقد قال النَّبيُّ صلَّى الله عليه: «البئر جُبَارٌ، - أي: هَدَرٌ -، والرِّجْلُ جُبَارٌ، والعُجْمَى جُبَارٌ»، أي: لا شيء في قتلى هؤلاء.
فروى مالكٌ، عن الزهري، عن أبي سلمة، عن أبي هريرة، أنَّ النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «العُجْمَى جُرْحُها جُبَارٌ، وَالبِئْرُ جُبَارٌ، وفي الرِّكَازِ الخُمُسُ» (¬٢).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٠).
(¬٢) أخرجه مالك [٥/ ١٢٧٦]، وهو متفق عليه: البخاري (٦٩١٢)، ومسلم [٥/ ١٢٧]، وهو في التحفة [١٠/ ٤١].


<span data-type='title' id=toc-466>باب العقول </span>(¬١)
[٢٠٨٨] قال عبد الله: قال مالكٌ: ومن ضُرِبَ مُوضِحَةً (¬٢) فصارت مُنَقِّلَةً (¬٣) فله عَقْلُ المُنَقِّلَةِ، وإن ذهبت عينه فله عَقْلُ مُوضِحَةٍ وعقل عَيْنِهِ، ولو ذهبت يده ورجله، لكان له عقل المُوضِحَة واليدِ والرِّجْلِ (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الدّية تجب لِمَا استقرَّ عليه أمر الجرح، فإذا استقرّ على شيءٍ ما، كانت ديته إن كانت مسمّاةً، وإن لم تكن، كانت فيه حكومةٌ.
وهذا في جرح الخطأ؛ لأنَّ الجاني هو سبب ذهاب الأعضاء ومنافعها؛ لِأَنَّهَا ذهبت بجنايته.

(¬١) قوله: «العقول»، هي جمع عقلٍ، وهي الدِّيَة، وعَقَلْت القتيل: أي: أعطيت ديته، وعقلت عن القاتل، أي: لزمته ديةٌ فأديتها عنه، ينظر: طلبة الطلبة، ص (١٦٨).
(¬٢) قوله: «مُوضِحَةً»، سيبيِّن الشارح معناها، ص (٢٤٩)، وهي الجرح الواقع على الرأس أو الوجه، حيث توضح العظم وتبدي بياضه، فيما أوضحت عظم الرأس والجبهة والخدين، ينظر: المنتقى للباجي [٧/ ٨٧]، الموسوعة الفقهية الكويتية [٣٩/ ٣١٥].
(¬٣) قوله: «مُنَقِّلَةً»، سيبيِّن الشارح معناها، ص (٢٤٩)، وهي الجرح الواقع على الرأس أو الوجه، حيث يكسر العظم، ويزيله عن موضعه إلى موضعٍ آخر، سواء أوضحته أو هشمته، أم لا، ينظر: المنتقى للباجي [٧/ ٨٩]، الموسوعة الفقهية الكويتية [٢١/ ٨٢].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٨١)، الموطأ [٥/ ١٢٨٧].


وكذلك الجرح إذا كان عمداً، فَإِنَّهُ يُقْتَصُّ منه بعد اندماله؛ لجواز أن ينتقل إلى غيره، ولا يجوز القَوَدُ منه قبل استقراره.
•••

[٢٠٨٩] مسألة: قال: ومن عَضَّ أُصْبُعَ رجلٍ، فبرئ منها، فمات (¬١)، فَإِنَّهُ يُقْسِم ولاته إن أحبّوا.
وإن شُلَّت أصبعه: فإن قُدِرَ على أن يُصْنَعَ بالجارح مثل ذلك، فُعِلَ به (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الحُكْمَ بالقسامة واجبٌ كما ذكرنا، فإذا مات المعضوضُ أُصْبُعَه، أقسم أولياؤه أَنَّهُ مات من العضّة، ثمَّ كان لهم القَوَدُ مِمَّنْ عضَّه؛ لأنَّ موته كان بفعله.
وكذلك يقاد من أصبعه إذا شُلَّت إن قُدِرَ على ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، وقال: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤].
وإذا لم يمكن القَوَدُ في الجرح، كانت فيه ديته، بمنزلة المأمومة والجائفة والمنَقِّلَةِ، أنَّ في ذلك الدّية وإن كانت عمداً؛ لتعذُّرِ القَوَدِ في ذلك كلّه.
•••

(¬١) المسألة في المدوَّنة [٤/ ٦٥٦]: في رجل قطع يد رجلٍ، فعفا عنه، ثم مات بسبب القطع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨١)، المدوَّنة [٤/ ٦٥٦]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٢٢].


[٢٠٩٠] مسألة: قال: وليس على الجارح قَوَدٌ، إلَّا في الجرح الَّذِي أصاب بعينه، فَأَمَّا ما يبرأ من الجراح ففيه العقل، إلَّا أن يبلغ ذلك النَّفس فيقتل به.
ولا يكون في شيءٍ من الجراح قَسَامَةٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأن الله ﷿ قال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، وقال: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤]، فليس يجوز أن يُقْتَصَّ من الجاني أكثر مِمَّا جنى، وإن آل جَرْحُه إلى أكثر مِمَّا جَرَح، لكنّه يُقتص منه مثل الجرح:
(فإن آل جَرْحُه إلى مثل ما استقرت عليه جرح الأول، فقد أخذ حقه - أعني: المجروح -.
(وإن نقص عن ذلك، عقل الجارح ما بينهما؛ لأنَّهُ قد أتلف على الرّجل بجنايته عضواً ومنفعة عضوٍ، فوجب عليه بدل ذلك.
(وإن زاد جرح المقتَصِّ منه على جرح الأوّل، لم يكن على الأوّل شيءٌ؛ لأنَّهُ لم يتعدّ بأخذ القَوَدِ، وإنّما فعل ما له فعله، وذلك بمنزلة الحاكم إذا أقام الحدّ على رجلٍ فمات منه، فلا شيء على الحاكم في ماله، ولا على عاقلته؛ لأنَّهُ فَعَلَ مَا لَهُ فِعْلُهُ، فكذلك المجروح إذا استقاد، ثمَّ مات الجارح أو زاد جرحه على الأوّل، لم يكن على المستقيد شيءٌ؛ لأنَّهُ فعل ما له فعله.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨١)، الموطأ [٥/ ١٢٤٩]، المدوَّنة [٤/ ٢٩ و ٥٦٢]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٥٥٨].


ولأنَّ الجاني هو المعتدي الظّالم، وقد قال الله ﷿: ﴿إِنَّمَا السَّبِيلُ عَلَى الَّذِينَ يَظْلِمُونَ النَّاسَ﴾ [الشورى:٤٢].
•••

[٢٠٩١] مسألة: قال: وإذا جُرِحَ الرَّجُلُ، فترامى جُرْحُه إلى ما هو أعظم منه، فَإِنَّهُ يستقاد من الجارح بِقَدْرِ الجُرْحِ الأوّل.
فإن برأ ما جَرَحَه إلى مثل ما ترامى جُرْحُ المجروح أوّلاً أو أكثر، كان ذلك بذلك، وإن جاء دون ذلك، عُقِلَ له ما بينهما (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يتعدَّى في القصاص الموضع الَّذِي وقعت الجناية فيه إلى غيره، ولا إلى أكثر منه، إلَّا أن يؤدّي إلى النفس فيكون فيه القَوَدُ؛ لأنّ الجناية تقرّرت على القتل، فجزاؤها القتل، كما قال الله جَلَّ وَعَزَّ: ﴿وَجَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَا﴾ [الشورى:٤٠]، وقال: ﴿فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤].
وقوله: «إذا استقر جُرْحُ المستقيد، وزاد جُرح المستقاد منه عليه، أنَّه لا شيء على المُستقيدِ»؛ فذلك لِمَا قد ذكرناه، وهو أَنَّهُ فَعَلَ ما له فِعْلُهُ وأَخَذَ حقّه، ولم يكن متعدّياً في ذلك، فكان كالإمام يجلد إنساناً في حدٍّ فيموت منه، فلا شيء عليه في ماله ولا على عاقلته؛ لأنَّهُ فعل ما له فعله، وكذلك المستقيد لا شيء عليه فيما زاد المستقاد منه؛ لأنَّهُ فَعَل ما له فعله، والجاني هو الظّالم.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨١)، المدوَّنة [١٣/ ٤٢١].


[٢٠٩٢] مسألة: قال: وفي المُوضِحَةِ في الوجه خمسون ديناراً، ويزاد فيها بقدر الشَّيْنِ على ما يُرَى (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ أوجب في الموضِحَةِ خمساً من الإبل، وهي نصف عُشْرِ الدّية، ونصف عشر الدّية إذا كانت ذهباً خمسون ديناراً، وإذا كانت ورِقَاً ستّمئة درهم.
ورَوَى الحكم بن موسى، حدثنا يحيى بن حمزة (¬٢)، عن سليمان بن داود، حدثنا الزهري، عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، عن أبيه، عن جده: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ كَتَبَ إِلَى أَهْلِ اليَمَنِ، أَنَّ فِي المُوضِحَةِ خَمْسَاً مِنَ الإِبِلِ» (¬٣).
وقوله: «إنَّه يُزاد فيها بقدر الشَّين»؛ فلأنَّ الشَّين كَأَنَّه جُرْحُ غير المُوضِحَةِ، فيُجْتَهَد فيه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨١)، الموطأ [٥/ ١٢٤٣]، المدوَّنة [٣/ ٣٩٠]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٣٥].
(¬٢) يحيى بن حمزة بن واقد الحضرمي، أبو عبد الرحمن الدمشقي القاضي، ثقة رُمِيَ بالقدر، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (١٠٥٢).
(¬٣) أخرجه النسائي في الكبرى [٦/ ٣٧٣]، وهو في التحفة [٨/ ١٤٧].


عَلَيْهِ أَنَّهُ قال: «لَا تُسَافِرِ امَرْأَةٌ يَوْماً وَلَيْلَةً إِلَّا مَعَ ذِي مَحْرَمٍ» (¬١)، فلم يجز لها أن تخرج إلى سفرٍ لهذه العلَّة، إلَّا سفر مفترضٌ عليها.
فأمَّا العبيد والإماء، فلا وطن لهنَّ فيعاقبون بإخراجهم عنه، فلا معنى لنفيهم.
ولأنَّ في ذلك قطعاً للسيِّد عن خدمتهم، وقد قال رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ: «إِذَا زَنَتْ أَمَةُ أَحَدِكُمْ فَلْيَجْلِدْهَا» (¬٢)، ولم يقل: «ينفها»، ولو كان عليها نفياً، لبيَّنَهُ صَلَّى الله عَلَيْهِ.
•••

(¬١) أخرجه مالك [٥/ ١٤٢٥]، وهو متفق عليه: البخاري (١٠٨٨)، ومسلم [٤/ ١٠٣]، وهو في التحفة [١٠/ ٣٠٩].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٤٠٨.


[٢٠٩٣] مسألة: قال: ومن جرح رجلاً مِلْطَاةً (¬١) فصارت مُوضِحَةً، أُقِيدَ من مِلْطَاةٍ، فإن صارت مُوضِحَةً فذلك بذلك، ولا عقل له (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يجوز له أن يُتَعدَّى في القصاص الموضع الَّذِي وقعت الجناية فيه؛ لقول الله جَلَّ ثناؤه: ﴿فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤].
فإن زاد جرح المُستقيد على جرح المُسْتَقَاد منه، عقل ما بينهما؛ لأنَّهُ سبب ذهاب عضوه أو منفعته أو الجناية عليه، وإن جاء مثله فقد أخذ حقّه.
•••

[٢٠٩٤] مسألة: قال: ومن أصاب رجلاً بضربةٍ في رأسه، فذهبت منه يده ورجله:
(فيُفْعَلُ (¬٣) له ذلك إن كان خطأً.
(وإن كان عمداً اقتُصَّ له بقدر الجرح الأوّل، وعُقِلَ له ما بعد ذلك (¬٤).

(¬١) قوله: «مِلْطَاةً»، المِلطاةُ هي القشرة الرقيقة التي بين عظم الرأس ولحمه، وبها سميت الشجة التي تقطع اللحم كله وتبلغ هذه القشرة، ينظر: المنتقى للباجي [٧/ ٨٩]، المغرب للمطرزي، ص (٤٤٦).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨١)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٢٦]، البيان والتحصيل [١٦/ ٨٥].
(¬٣) قوله: " فيُفْعَلُ"، كذا في جه، والمطبوع، وهو تصحيف، صوابه: "فيعقل"، كما هو السياق، وفي البيان والتحصيل [١٦/ ١٠٥]: " فقضي له بعقل ذلك كله"، والله أعلم.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٨١)، البيان والتحصيل [١٦/ ١٠٥].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا ذهبت عن جنايته؛ فعليه ديتها؛ لِأَنَّهَا سبب ذهابها، وقد ذكرنا هذا.
•••

[٢٠٩٥] مسألة: قال: ومن شجَّ رجلاً مُوضِحَةً فصارت مُنَقِّلَةً، فإن أراد أن يأخذ عَقْلَ المُنَقِّلَةِ فذلك له؛ لأنَّ الضَّربة هشَّمت العظم، والبَطُّ لا تأتي منه مُنَقِّلَةٌ، والمُنَقِّلَةُ ما طارت فِرَاشُهَا (¬١) (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المنقِّلة إِنَّمَا حدثت عن الضّربة لا عن العلاج بالبطّ والشق؛ لِأَنَّهَا تهشم العظم.
وقوله: «ما طار فراشها»، يعني: انتقل من العظم شيءٌ أو خرج منه.
•••

[٢٠٩٦] مسألة: قال: ومن شَجَّ رجلاً مُوضِحَةً فصارت مُنَقِّلَةً عند العلاج، استُقِيدَ منه مُوضِحَةٌ، ثمَّ عُقِلَ له ما بين المُوضِحَةِ والمُنَقِّلَةِ.
ولو عُلِمَ أنَّهَا كانت مُنَقِّلَةً من أوّل ضربةٍ، كان له فيها ما في المُنَقِّلَةِ (¬٣).

(¬١) قوله: «فراشها»، الفراش هي العظام الرقاق، يركب بعضها على بعض في أعلى الخياشيم، كقشر البصل، يطير عن العظم إذا ضرب، ينظر: شرح مختصر خليل للخرشي [٨/ ١٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٢)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٢٤]، البيان والتحصيل [١٦/ ١٠٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٢)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٢٥].


• يعني: من الدّية لا القَوَدِ؛ لأنَّهُ لا قَوَدَ في المنقِّلة عنده، قال مالكٌ: «لم يبلغني أنَّ أحداً أقاد منها غير ابن الزبير» (¬١)؛ لأنَّهُ لا يُتَوصَّلُ إلى المماثلة فيها، وكذلك في الجائفة والمأمومة؛ لأنَّهُ جُرْحٌ على مضٍّ (¬٢) في البدن، لا يُوقَف على غوره.
ولأنَّ في المنقّلة والمأمومة والجائفة فيهما خوفاً عظيماً على النّفس، ولا قَوَدَ فيها لهذا المعنى أيضاً.
فأمَّا الموضِحَة ففيها القَوَدُ؛ لأنَّهُ يُتوصل إلى القَوَدِ فيها، ويُعْرَف غورها وحدّها؛ لأنَّ الموضحة ما أوضح عن العظم، وحَدُّ ذلك معروفٌ.
•••

[٢٠٩٧] مسألة: قال: وكلُّ ما كُسِرَ من الإنسان - يدٌ أو رجلٌ - عمداً، لم يُقَدْ منه ولم يعقل، حَتَّى يبرأ جرح صاحبه فيقاد منه.
(فإن جاء جُرح المستقاد منه مثل جرح الأوّل حين يصحّ، فهو القَوَدُ.
(وإن زاد جرح المستقاد منه، فليس على المجروح الأوّل شيءٌ.
(وإن برئ جرح المستقاد منه وشُلَّ المجروح الأول، أو برئت جراحه

(¬١) ينظر قول مالك في: النوادر والزيادات [١٣/ ٥٠٠]، وأثر ابن الزبير في الموطأ [٥/ ١٢٦١]، ومصنف ابن أبي شيبة [١٤/ ١٥٠].
(¬٢) قوله: «على مضٍّ»، كذا في جه، وفي شرح التلمساني للتفريع [١٠/ ١٣٩]، نقلاً عن الأبهري: «غائصٌ».


وبها عيبٌ أو نقصٌ، لم يَسْتَقِدِ الجارح (¬١) ثانيةً، ولكن عليه عقل ما بينهما، فإن مات المُقْتَصُّ منه فلا قَوَدَ فيه (¬٢).
• إنّما قال: «إنه لا يُستقاد من الجرح حَتَّى يبرأ صاحبه»؛ لأنَّهُ لا يُدْرَى على ما يتقرّر أمره، على ذهاب النّفس أم غيرها من الأعضاء، فيراعى ذلك؛ حَتَّى يقع القَوَدُ موقعه، أو يستقر حكم الدّية؛ لأنَّهُ لا يُدْرَى ما هي ولا ما يؤول أمر الجرح إليه فيُحْكَم فيه.
وقوله: «إنَّ جرح المستقاد منه إن زاد أو مات منه فلا شيء على المستقيد»؛ فلأنّه فَعَلَ ما له أن يفعله، وليس يقدر أن يأخذ حقّه بغير الوجه الَّذِي أخذه، كما لا يقدر الإمام أن يأخذ الحدّ بغير الوجه الَّذِي أخذه، فلا شيء عليه فيما حدث بعد ذلك، وقد ذكرناه (¬٣).
•••

[٢٠٩٨] مسألة: قال: وإذا ضرب النَّفرُ الرّجُلَ حَتَّى يموتَ تحت أيديهم، قُتِلُوا به جميعاً (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾

(¬١) قوله: «يَسْتَقِدِ الجارح»، كذا في جه، ولعلها: «يُسْتَقَد من الجارح».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٢)، الموطأ [١٥/ ١٢٨٧]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٣٦].
(¬٣) ينظر: المسألة [٢٠٩٠].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٨٢)، الموطأ [٥/ ١٢٩٨]، المدوَّنة [٤/ ٦٥٢]، النوادر والزيادات [١٤/ ٦٠].


[البقرة:١٧٨]، وكلُّ واحدٍ من هؤلاء يقع عليه اسم قاتلٍ، وقد قال الله ﷿: ﴿وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا فَلَا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ﴾ [الإسراء:٣٣]، فجعل الله تعالى لوليِّ المقتول أن يقتل مَنْ قَتَلَ وليّه، سواءٌ كان واحداً أو جماعةً.
ولأنه لو لم تُقتل الجماعة بواحدٍ؛ لأدَّى ذلك إلى الهرج والفساد وقتل النّفوس؛ لأنْ لا يشاء أحدٌ قتل أحدٍ إلَّا دعا معه غيره فَقَتَلا، حَتَّى يكون (¬١) عليهم القَوَدُ.
وقد روِّينا عن عمر بن الخطاب ﵁، أنَّه قتل سبعةَ نفرٍ بواحدٍ، وقال: «لَوْ تَمَالَأَ عَلَيْهِ أَهْلُ صَنْعَاءَ لَقَتَلْتُهُمْ بِهِ» (¬٢).
وفي ترك قتل الجماعة بواحدٍ، زوال ما جعل الله ﷿ في القصاص من الحياة؛ لأنَّ الجماعة كانت تَقْتُلُ واحداً فلا تُقْتَلُ به.
•••

[٢٠٩٩] مسألة: قال: وإن هو مات بعد ضربهم كانت قَسَامةً، وإذا كانت قسامةً، لم تكن إلَّا على واحدٍ، وعلى هذا الأمر عندنا في الرِّجال والنِّساء والعبيد والإماء (¬٣).
• يعني: إذا حُمِلَ المضروب، ثمَّ مات بعد ذلك، لم يُقتل أحدٌ مِمَّنْ يُدَّعى

(¬١) قوله: «حَتَّى يكون»، كذا في جه، ولعلها: «حَتَّى لا يكون».
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٥٢.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٢)، الموطأ [٥/ ١٢٩٨]، النوادر والزيادات [١٤/ ٦٠].


أَنَّهُ قتله - إذا لم تكن بيّنةٌ - بغير قسامةٍ؛ لجواز أن يكون موته كان بغير سبب ضَرْبِ من ضَرَبَه، إِنَّمَا هو بمعنى آخر عَرَضَ له.
وإذا كانت قسامةً، كانت على واحدٍ من الجماعة دون الباقين، وقد ذكرنا هذا (¬١).
وقوله: «وعلى هذا الأمر عندنا في الرِّجال والنِّساء والعبيد والإماء»، يعني: أَنَّهُ يُقْتَل رجالٌ برجلٍ، ونساءٌ بامرأةٍ، وعبيدٌ بعبدٍ، وإماءٌ بأمةٍ، لا أنَّه يُقتل حرٌّ بعبدٍ، ولا حُرَّةٍ بأمةٍ.
•••

[٢١٠٠] مسألة: قال: وإذا أَمْسَكَ الرَّجُلَ للرَّجُلِ فَقَتَلَهُ:
(فإن كان أمسكه وهو يرى أَنَّهُ يَقْتُلُهُ، قُتِلَا به جميعاً.
(وإن كان لا يرى أَنَّهُ يقتُلُهُ، وإنّما يضربه كما يضرب النّاسُ، لا يرى أَنَّهُ عَمَدَ لقتله، قُتِلَ القاتل، وعوقب الممسك أشدّ العقوبة، وحُبِسَ سنةً (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الممسك مشاركٌ في القتل كالجارح، والإمساك فيجب القَوَدُ فيه.
ألا ترى: أنَّ رجلاً لو أمسك رجلاً وضغطه حَتَّى مات، لقُتِلَ به، فكذلك الممسك إذا شارك غيره؛ لاشتراكهما في القتل، مع جواز أن تكون الرّوح

(¬١) ينظر: المسألة [٢٠٥٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٢)، الموطأ [٥/ ١٢٨٤]، النوادر والزيادات [١٤/ ٦٥]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩٩٣].


وعلى عاقلة الخاطئ نصف الدّية، فكذلك هذا، وقد قال هذا الَّذِي قلناه جماعةٌ من مشايخنا.
وقوله: «إنَّه يُضْرَبُ الممسك ويُحبس، إذا لم يُرِدِ القتل بالحبس (¬١)، ولم يَعْلَمْ ذلك من صاحبه»؛ فلأنّه فرط في ترك تعرُّفِ ذلك.
ولأنّه كان عاصياً بإمساكه لمن يرى أَنَّهُ يضربه غيره ويتعدَّى عليه، فوجب أن يعاقب على فعله ذلك.
•••

[٢١٠١] مسألة: قال: وإذا قامت البيّنة على نفرٍ أنّهم شرعوا إلى رجلٍ بالضّرب فضربوه وافترقوا وبه مُوضِحَةٌ، لا يُدرَى مِنْ أَيِّهِمْ كانت الشَّجَّة، فعليهم العقل كلّهم (¬٢).
• إنّما قال: «إنَّ عليهم دية الموضحة كلّهم»؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يبطل الحكم فيها، إمّا بالقَوَدِ أو الدّية؛ لأنَّ الجناية لم تخرج عنهم، ولا يمكن القَوَدُ فيها؛ لأنَّهُ لا يُعْرَفُ الشَّاجُّ بعينه فيقاد منه، وليس في الجرح قسامةٌ فيُقْسَم على واحدٍ، فوجب أن تكون ديتها على جماعتهم؛ إذ ليس أحدهم بذلك أولى من الآخر.
•••

(¬١) قوله: «بالحبس»، كذا في جه، ولعلها: «بالمسك».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٢)، النوادر والزيادات [١٤/ ٦٢]، البيان والتحصيل [١٦/ ١١١].


[٢١٠٢] مسألة: قال: وإذا قَتَلَ السَّكران، قُتِلَ به (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ السَّكران مؤاخذٌ بأفعاله معاقبٌ عليها؛ لأنَّ القلم غير مرفوعٍ عنه؛ لأنَّهُ عاصٍ بالفعل الَّذِي فعله، بإدخاله على نفسه ما أزال تمييزه من المحرَّمِ الَّذِي تناوله، فوجب عليه القَوَدُ (¬٢)، ولزمه حدود ما يرتكبه من الأفعال الَّتِي فيها الحدود، كالزنا والقذف وأشباه ذلك، وقد قال الله ﷿: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾ [البقرة:١٧٨]، وقال: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ [المائدة:٤٥]، وهذا على عمومه في كلّ قاتلٍ، إلَّا ما خرج بالدّلالة، والسّكران قاتلٌ، فوجب قتله كما وجب حدُّه إذا زنا.
•••

[٢١٠٣] مسألة: قال: وأمَّا المجنون والمعتوه حين يؤخذا، فلا نرى عليهما إلَّا العقل (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ القلم عنهما مرفوعٌ؛ لعدم تمييزهما وزوال قصدهما للقتل، والقَوَدُ إِنَّمَا يجب على من قتل قاصداً للقتل، وكذلك لا حدّ عليهما إذا زنيا.
وقد روى حمّاد بن سلمة، عن حمادٍ، عن إبراهيم، عن الأسود، عن عائشة،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٣)، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٣٥]، النوادر والزيادات [٥/ ٩٤ و ١٣/ ٥٠٨]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩٩٤].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٣٥] هذا التعليل عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٣)، الموطأ [٥/ ١٢٤٦]، المدوَّنة [٤/ ٦٣٠]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٠٧]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٧٦٢].


عن النَّبيِّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «رُفِعَ القَلَمُ عَنِ ثَلَاثَةٍ، عَنِ المَجْنُونِ حَتَّى يُفِيقَ، وَعَنِ الصَّبِيِّ حَتَّى يَحْتَلِمَ، وَعَنِ النَّائِمِ حَتَّى يَنْتَبِهَ» (¬١).
•••

[٢١٠٤] مسألة: قال: وجناية المعتوه فيما فوق الثُّلث تحمله العاقلة، وما دون الثّلث مِمَّا لا تحمله العاقلة فهو بمنزلة الصَّبي في جنايته، فإن وُجِدَ له مالٌ أُخِذَ منه، وإن لم يوجد له مالٌ لم تحمله العاقلة - يعني: ويُتْبَعُ به ديناً عليه -، كما لو أتلف مال غيره (¬٢).
• إنّما قال هذا؛ لأنَّ العاقلة إِنَّمَا تحمل ثلث الدّية فصاعداً، فَأَمَّا ما دون ذلك فعلى الجاني في ماله، أو يُتْبَعُ بذمَّتِه إن لم يكن له مالٌ؛ لأنَّ الجناية في الأصل على الجاني، لا تنتقل عنه إلى غيره إلَّا بدليلٍ.
ولأنَّ النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ جعل دية الجنين على الجانية - فيما أحسب - دون عصبتها، وجعل دية أُمِّه على عصبتها (¬٣).
•••

(¬١) أخرجه أبو داود [٥/ ٨٣]، وابن ماجه [٣/ ١٩٨]، وهو في التحفة [١١/ ٣٥٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٣)، المدوَّنة [٤/ ٦٣٠]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٩٣].
(¬٣) كما في الصحيحين من حديث أبي هريرة أَنَّهُ قَالَ: «قَضَى رَسُولُ اللهِ ﷺ فِي جَنِينِ امْرَأَةٍ مِنْ بَنِي لِحْيَانَ سَقَطَ مَيِّتاً بِغُرَّةٍ، عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ، ثُمَّ إِنَّ المَرْأَةَ الَّتِي قُضِيَ عَلَيْهَا بِالغُرَّةِ تُوُفِّيَتْ، فَقَضَى رَسُولُ اللهِ ﷺ بِأَنَّ مِيرَاثَهَا لِبَنِيهَا وَزَوْجِهَا، وَأَنَّ العَقْلَ عَلَى عَصَبَتِهَا»، أخرجه البخاري (٦٧٤٠)، ومسلم [٥/ ١١٠]، وهو في التحفة [١٠/ ٣٨].


[٢١٠٥] مسألة: قال: ومن قتل رجلاً عمداً، ثمَّ أصاب إنساناً خطأً، أو قتل إنساناً خطأً، ثمَّ أصاب إنساناً عمداً، عَقَلَتْ عنه العاقلة ما أصاب من الخطأ.
ولو أصيب هو خطأً بعدما قَتَلَ عمداً، عُقِلَ له؛ لأنَّهُ رجلٌ من المسلمين، يرث، ويورث، ويَحْجِبُ، ويُعْقَلُ عنه، ما لم يُسْتَقَد منه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ قتلُهُ لا يخرجه عن لزوم الأحكام إياه فيما عليه وله؛ لأنَّهُ مِمَّنْ تجري الأحكام عليه حَتَّى يُقْتَل، وقد فسّره مالكٌ بقوله: «لأنَّه رجلٌ من المسلمين»، وقد قال رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ: «لَا أُعَافِي مَنْ قَتَلَ بَعْدَ أَخْذِ الدِّيَةِ» (¬٢).
•••

[٢١٠٦] مسألة: قال: ومن قَتَل رجلاً عمداً، ثمَّ عدا عليه رجلٌ فقتله، فَإِنَّهُ يقال لأولياء المقتول الآخَرِ: «أَرْضُوا أولياء المقتول الأوَّل، وشأنكم فقاتل (¬٣) صاحِبِكُم، اقْتُلُوا أو اعفوا»، فإن لم يَرْضَوهُ، دُفِعَ القاتل الثاني إلى أولياء المقتول الأوّل، فقتلوا أو عفوا.
وقد قال مالكٌ فيمن قتل رجلاً عمداً، أو فقأ عين رجلٍ عمداً، ثمَّ قُتِلَ القاتل أو فُقِئَتْ عين الفاقئ قَبْلَ يُقْتَصّ منه: إنَّه لا دية له ولا قود؛ لأنَّهُ قد ذهب

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٣)، المدوَّنة [٤/ ٦٥٥]، النوادر والزيادات [١٤/ ٥٦].
(¬٢) أخرجه أبو داود [٥/ ١٣٦]، وهو في التحفة [٢/ ١٦٨].
(¬٣) قوله: «فقاتل»، كذا رسمها، ولعلَّها: «بقاتل»، كما يقتضيها السياق.


وكذلك فَقْؤُ العين إذا كان عمداً، وقطع الجوارح، مثل القتل سواءٌ، إذا قُطِع ذلك من القاطع أو فُقِئَ عين الفاقِئ، فالحكم فيه على ما ذكرناه في القتل سواءٌ؛ لأنَّ الحق إِنَّمَا وجب في الشّيء الَّذِي قد تلف.
•••

[٢١٠٧] مسألة: قال: ومن قتل رجلاً عمداً، ثمَّ عدا عليه رجلٌ فقتله خطأً، فإنَّ لأولياء المقتول الأوَّل أن يأخذوا الدِّية من قاتل قتيلهم، وهو أحبُّ إلينا (¬١).
• هذا على أحد الرِّوايتين اللّتين ذكرنا؛ لِأَنَّهُم لَمَّا استحقّوا عين القاتل، وجب أن تكون لهم الدِّية؛ لِأَنَّهَا بدل العين المستحقّة لهم.
•••

[٢١٠٨] مسألة: قال: ومن جَرَحَ رجلاً، ثمَّ قَتَلَ آخر، فالقتل يأتي على ذلك كلّه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ القَوَدَ أُريد به الرَّوعُ والانزجار عن مثل ذلك الفعل، قال الله ﷿: ﴿وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ يَاأُولِي الْأَلْبَابِ﴾ [البقرة:١٧٩]، معناه: أنَّ الإنسان إذا علم أَنَّهُ يُقْتَل إذا قَتَلَ، امتنع من القتل، فكان في ذلك حياةٌ، وإذا كان هذا هكذا، ثمَّ قتل القاتل، لم يُقْتَص منه للجراح قبل القتل؛ لأنَّ القتل يأتي على ذلك كلّه؛ إذ لا بقاء معه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٣)، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩١٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٣)، الموطأ [٥/ ١٢٧٩]، المدوَّنة [٤/ ٦٥١]، النوادر والزيادات [١٤/ ٥٥].


وقد قال مخالفنا في هذه المسألة (¬١): «إنَّ المحارب لو أخذ المال قُطِعت يده ورجله من خلافٍ، ولو قَتَلَ قُتِلَ، ثمَّ لو قَتَلَ وأخذ المال لقُتِلَ ولم تقطع يده ورجله»، فكذلك يجب أن يكون هذا في كلّ جرحٍ أو قطعٍ إذا كان معه قطعٌ إذاً (¬٢) أنَّ القتل يجزئ عن ذلك.
فإن قيل: إنَّ القَوَدَ هو حقّ آدميٍّ، وما ذكرته فهو حقٌّ لله ﷿، يدخل بعضه في بعض؟
قيل له: لو كان كما ذكرت، لوجب أن يدخل قطع السّرق في القتل، وحدّ الخمر في القتل، وليس هذا قولك، وفي هذا نقض ما قلته.
والصحيح ما قاله مالكٌ: إنَّ القتل ينوب عن غيره من الجراح والحدود، إلَّا حدّ الفرية وحده، ونذكره فيما بعد إن شاء الله (¬٣).
•••

[٢١٠٩] مسألة: قال: ومن جرح رجلاً، ثمَّ قتله:
(فإن كان مثَّل به، جُرِحَ، ثمَّ قُتِل.
(وإن كان لم يُمَثِّلْ به قُتِلَ، والقتل يأتي على ذلك كلّه (¬٤).

(¬١) المخالف هو الشافعي، وأحمد كما في الأم [٧/ ٥٦]، والحاوي [١١/ ٣٩٤]، ورؤوس المسائل الخلافية للعكبري [/١٣٧٦]، والمغني [١١/ ٥٢٩].
(¬٢) قوله: «إذاً»، كذا رسمها، ولعلها: «إذ».
(¬٣) ينظر: المسألة [٢٤٨٤].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٨٤)، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٤٤]، النوادر والزيادات [١٤/ ٣١].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا مثَّل به، فقد قصد بهذا الفعل الفساد والتّنكيل، فوجب أن يُفْعَل به مثله، ليرتدع غيره عن فعل مثله.
فأمَّا إذا قصد قتله من غير تنكيلٍ، قُتِل بأوجى ما يُقْدر عليه، وقد قال رسول الله صلَّى الله عليه، فيما روى عمران بن حصين: «إِنَّ اللهَ كَتَبَ الإِحْسَانَ عَلَى خَلْقِهِ، فَإِذَا قَتَلْتُمْ، فَأَحْسِنُوا القِتْلَةَ» (¬١)، أو كما قال (¬٢).
•••

[٢١١٠] مسألة: قال: وإذا قُتِلَ رجلٌ، فعدا وليّه على القاتل فقتله، فإن كان هو وليه الَّذِي إليه العفو أو القتل، أدَّبه الإمام بافتئاته عليه (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ أَخَذَ مَا لَهُ أَنْ يأخذه - وهو حقّه من القَوَدِ -، وليس

(¬١) لم أقف عليه من حديث عمران بن حصين، وهو في صحيح مسلم [٦/ ٧٢]، من حديث شداد بن أوس، وفي التحفة [٤/ ١٤٠].
وروى أبو داود [٣/ ٢٨٨] وغيره، من حديث الهياج بن عمران: «الهَيَّاجِ بْنِ عِمْرَانَ، أَنَّ عِمْرَانَ أَبَقَ لَهُ غُلَامٌ، فَجَعَلَ لِلهِ عَلَيْهِ لَئِنْ قَدَرَ عَلَيْهِ لَيَقْطَعَنَّ يَدَهُ، فَأَرْسَلَنِي لِأَسْأَلَ لَهُ، فَأَتَيْتُ سَمُرَةَ بْنَ جُنْدُبٍ فَسَأَلْتُهُ، فَقَالَ: كَانَ رَسُولُ اللهِ ﷺ يَحُثُّنَا عَلَى الصَّدَقَةِ وَيَنْهَانَا عَنِ المُثْلَةِ، فَأَتَيْتُ عِمْرَانَ بْنَ حُصَيْنٍ فَسَأَلْتُهُ، فَقَالَ: كَانَ رَسُولُ اللهِ ﷺ يَحُثُّنَا عَلَى الصَّدَقَةِ وَيَنْهَانَا عَنِ المُثْلَةِ»، وهو في التحفة [٤/ ٨٥].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٤٤]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٤)، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٧٠٩].


لأحدٍ دفعه عنه، ولو طالب الإمام بفعله، لفعل مثله، وإنّما يُؤَدَّب؛ لتقدُّمِهِ على ذلك بغير أمر الإمام.
•••

[٢١١١] مسألة: قال: وشِبْهُ العمد باطلٌ، إِنَّمَا هو عمدٌ وخطأٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله تعالى إِنَّمَا ذكر في القتل العمد والخطأ لا غيرها (¬٢)، فليس هاهنا قتلٌ ثالثٌ يُعْرَف، والحديث الَّذِي ذُكِرَ فيه شبه العمد (¬٣) غير صحيحٍ عند أهل المدينة.
•••

[٢١١٢] مسألة: قال: وقَتْلُ العَمْدِ، لمن عَمَدَ القتل - فيما يرى النّاس -،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٤)، المدوَّنة [٤/ ٥٥٨]، النوادر والزيادات [١٤/ ٢٤]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٥٣٢].
(¬٢) كما في الآيتين: ٩٢ - ٩٣ من سورة النساء.
(¬٣) أخرجه أبو داود [٥/ ١٥٧]، وابن ماجه [٣/ ٦٤٧]، والنسائي في الكبرى [٦/ ٣٥١]، من حديث عبد الله بن عمرو بن العاص ﵄: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ خَطَبَ يَوْمَ الفَتْحِ بِمَكَّةَ، فَكَبَّرَ ثَلَاثاً، ثُمَّ قَالَ: لَا إِلَهَ إِلَّا اللهُ وَحْدَهُ، صَدَقَ وَعْدَهُ، وَنَصَرَ عَبْدَهُ، وَهَزَمَ الأَحْزَابَ وَحْدَهُ، أَلَا إِنَّ كُلَّ مَأْثُرَةٍ كَانَتْ فِي الجَاهِلِيَّةِ تُذْكَرُ وَتُدْعَى مِنْ دَمٍ أَوْ مَالٍ تَحْتَ قَدَمَيَّ إِلَّا مَا كَانَ مِنْ سِقَايَةِ الحَاجِّ وَسِدَانَةِ البَيْتِ، ثُمَّ قَالَ: أَلَا إِنَّ دِيَةَ الخَطَأِ شِبْهِ العَمْدِ مَا كَانَ بِالسَّوْطِ وَالعَصَا مِئَةٌ مِنَ الإِبِلِ مِنْهَا أَرْبَعُونَ فِي بُطُونِهَا أَوْلَادُهَا»، وهو في التحفة [٦/ ٣٦٥].


أو الضربَ الَّذِي هو الضَّرْبُ فيكون فيه هلاك المضروب، فذلك العمد الَّذِي فيه القَوَدُ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العمد للقتل، هو بما يظهر عند النّاس قصد الإنسان للقتل بالضّرب والرّمي وأشباه ذلك، إذا تعمَّد فيما يُعْرَف ذلك من غالب أمر الضارب؛ لأنَّهُ لا سبيل إلى معرفة ما في قلبه، وهل تعمَّد القتل أم لا، لأنَّ هذا لا يعلمه إلَّا الله ﷿، غير أَنَّهُ يُسْتَدَل على مراده بظاهر حاله وفعله:
(فإن كان فيما يرى النّاس أَنَّهُ عَمَدَ ذلك، قُتِلَ به، إذا كان ما فَعَلَهُ مِثْلُهُ يَقْتُلُ من الضّرب والمضروب به؛ لأنَّهُ قد قَتَلَ، وقد أوجب الله القَوَدَ على القاتل.
(وإن كان مثله من الضّرب أو المضروب به لا يَقْتُلُ مثله في الأغلب، لم يُقْتَل به؛ لأنَّهُ لم يتعمّد القتل، وإنّما أتى على يده من غير قصدٍ لذلك، فكانت الدّية على عاقلته.
وبما ذكرناه يُعْتَبَر أمر القاتل، هل تعمَّد أو أخطأ.
وقد يُخطِئ أيضاً بأن يريد شيئاً فيخطئه إلى قتل إنسانٍ، فهذا هو من الخطأ.
•••

[٢١١٣] مسألة: قال: ومن العمد، أن يضرب الرجلُ الرّجل حَتَّى تَفِيضَ نَفْسُهُ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٤)، الموطأ [٥/ ١٢٨٢]، النوادر والزيادات [١٤/ ٢٤].


أو يضربه في النَّائِرَةِ (¬١) بينهما، ثمَّ ينصرف عنه وهو حيٌّ، فَيُنْزَى (¬٢) فِي ضَرْبِهِ، فَيَمُوتُ، فَتَكُونُ فِي ذَلِكَ القَسَامَةُ (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا تعمَّد ضربه فقد قصد قتله في الظاهر، فوجب عليه القَوَدُ إذا (¬٤) مات مكانه.
فإن مات بعد أن حُمِلَ وبَرَأَ ما جرحه، كانت فيه قسامةٌ؛ لجواز أن يكون موته من غير سبب الضّرب.
•••

[٢١١٤] مسألة: قال: ومن قَتَلَ رجلاً بعصا، قُتِلَ بعصا، وإن لم يمت في ضربةٍ واحدةٍ، ضُرِبَ حَتَّى يموت، ولا يُطَوَّل عليه في ذلك (¬٥).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤].
وروى همامٌ، عن قتادة، عن أنسٍ: «أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ رَضَخَ رَأْسَ

(¬١) قوله: «النَّائِرَةِ»، هي العداوة والشحناء، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٤٧٣).
(¬٢) قوله: «فَيُنْزَى»، يعني: يسيل دمه حتى يموت، ينظر: الاقتضاب في غريب الموطأ وإعرابه على الأبواب [٢/ ٣٧٣].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٤)، وينظر: الموطأ [٥/ ١٢٨٣]، النوادر والزيادات [١٤/ ٢٤].
(¬٤) قوله: «فإذا»، كذا رسمها في جه، ولعلها: «إذا».
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٣٨٤)، الموطأ [٥/ ١٢٨٢]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩٠٢].


يَهُودِيٍ رَضَخَ رَأْسَ مُسْلِمَةٍ عَلَى أَوْضَاحٍ لَهَا» (¬١)، فوجب أن يُقْتَل بمثل ما قَتَل إذا كان موجياً، فإن لم يكن موجياً قُتِل بالسيف.
وقد روى النعمان بن بشير، عن النَّبيِّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «لا قَوَدَ إِلَّا بِالسَّيْفِ» (¬٢).
•••

[٢١١٥] مسألة: قال: وإذا كان القِصَاص: قُصَّت المرأة من الرَّجل، كما يقتَصُّ الرّجلُ من المرأة.
وإذا كان العقل: كانت المرأة والرَّجل فيه سواءٌ، إلَّا أن تبلغ المرأة ثلث دية الرّجل، ثمَّ تكون في عقلها ويكون الرّجل في عقله (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله جلَّ وعزَّ قال: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ [المائدة:٤٥]، معناه: إذا كانت النّفوس متكافئةً في الحريّة والدِّين، وقال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، والمرأة مكافئةٌ للرّجل في الحريّة والدِّين، فكان بينهما القَوَدُ، ولا خلاف في هذا بين العلماء.
وقوله: «إنّها تساوي الرّجل إلى ثلث دية الرّجل، ثمَّ ترجع في ثلث ديته وما زاد إلى ديتها - وهي نصف دية الرّجل»؛ فلأنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه سوَّى

(¬١) متفق عليه: البخاري (٢٤١٣)، مسلم [٥/ ١٠٤]، وهو في التحفة [١/ ٣٥٧].
(¬٢) أخرجه ابن ماجه [٣/ ٦٧٧]، من حديث النعمان بن بشير، وهو في التحفة [٩/ ٣١]، و [٣/ ٦٧٨]، من حيث أبي بكرة، وهو في التحفة [٩/ ٤٢].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٤)، الموطأ [٥/ ١٢٥٠]، المدوَّنة [٤/ ٦٥١]، المنتقى للباجي [٧/ ١١٩].


في القليل من الدّية بين الذَّكر والأنثى - وهو الجنين -، جعل فيه خمساً من الإبـ[ـل] (¬١)، وسوَّى بين الذَّكر والأنثى، فوجب أن يستوي في الذّكر والأنثى في كلّ قليلٍ من الدّية (¬٢).
وحَدُّ ذلك دون الثّلث من الدّية، بدلالة: أنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه جعل الثّلث من الشّيء كثيراً، ودونه قليلاً، بقوله ذلك لسعدٍ: «الثُّلُثُ، وَالثُّلُثُ كَثِيرٌ» (¬٣).
ولَمّا وجب أن تكون الجناية في الأصل على الجاني، كانت عليه حَتَّى تقوم الدّلالة على زوالها إلى غيره، ولم تقم عندنا على الثّلث فدونه، فكانت على الجاني.
فأمَّا ما زاد على ذلك فعلى العاقلة، ويستوي أيضاً فيها الرّجل والمرأة؛ لأنَّ ذلك قليلٌ منها، كما استوى الذّكر والأنثى من الجنين في ديته.
•••

[٢١١٦] مسألة: قال: والقَوَدُ بين الأحرار، بين النِّساء والرّجال (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله تعالى ذكره قال: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾، إلى قوله: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، وهذا إذا تكافؤوا في الحريّة والدِّين، بدلالة: أَنَّهُ

(¬١) ما بين [] غير مثبت، ولعله مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) ينظر الحديث في المسألة رقم ٢١١٧.
(¬٣) متفق عليه: البخاري (١٢٩٥)، مسلم [٥/ ٧١]، وهو في التحفة [٣/ ٢٩٦].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٨٤)، الموطأ [٥/ ١٢٨٣]، المدوَّنة [٤/ ٦٠٣].


لا يقتل السيّد بعبده ولا المؤمن بالمعاهد باتفاق العلماء، وكذلك لا يُقْتَل حرٌّ بعبدٍ، ولا مؤمنٌ بكافرٍ ذميٍّ.
•••

[٢١١٧] مسألة: قال: وإذا قَتَلَتِ المرأَةُ رَجُلَاً، والتي قَتَلَتْ حَامِلٌ، لم يُقَدْ مِنْهَا حَتَّى تَضَعَ حملها.
فإن قُتِلَتْ وهي حامل عمداً، فَيُقْتَلُ قاتِلُهَا، وليس عليه في جنينها شيءٌ.
وإن كان خطأً، فعلى عاقلته الدّية، ولا شيء عليهم في جنينها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يُقْتَلَ معها من لم يَقْتُلْ، وهو الولد الَّذِي هي حاملٌ به؛ لأنَّهُ لا يجوز قتل غير القاتل، وقد قال النَّبيُّ ﷺ للغامدية حيث زنت، ثمَّ حملت: «اذْهَبِي حَتَّى تَضَعِي» (¬٢)؛ لأنَّهُ لم يجز أن يُقتَلَ من لم يزنِ؛ لزنا غيره، فكذلك هذا.
وقوله: «فإن قُتلَت وهي حاملٌ فلا شيء في جنينها»؛ لأنَّ الجنين إذا لم يُزَايِل أمَّهُ قبل موتها، فهو بمنزلة عضوٍ منها، فلا حكم له ينفرد به، فوجب قَتْلُ قاتلها إذا كان عمداً، وليس عليه في جنينها شيءٌ، وإن كان خطأً فعلى عاقلته ديتها دون دية الجنين إذا لم يزايل أمَّهُ قبل موتها.
فإن زايل أمَّه قبل موتها كانت فيه الغرّة، وهي عُشْرُ دية أمّه، أو نصف عُشْرِ دية أبيه؛ لأنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه حكم بذلك في الجنين، وهو خمسٌ من الإبل.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٤)، الموطأ [٥/ ١٢٥٤]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٤٢].
(¬٢) أخرجه مسلم [٥/ ١١٨]، وهو في التحفة [٢/ ٧٣].


يحلف ما أراد نفيه من نسبه، فإن حلف عُزِّرَ وإلا حُدَّ، إلَّا أن يقيم بيِّنةً أَنَّهُ كذلك، أو أحدٌ من آبائه.
ومن قال لرجلٍ من العرب شيئاً من هذا: نَسَبَهُ إلى جنسٍ أو عملٍ، فَإِنَّهُ يُجلد، إلَّا أن يأتي ببَيِّنَهٍ تشهد أَنَّهُ كان كذلك، أو أحدٌ من آبائه، فلا يكون عليه شيءٌ، من قِبَل أبيه وأمِّه، ويحلف ما أراد بعينه (¬١)، وما أراد إلَّا هذا الأب، ولا حدَّ عليه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرناه: لأنَّ العرب تُعْرَف أصولهم وآباؤُهم وصنائعهم، فإذا نَسَبَ رَجُلاً إلى أبٍ غير معروفٍ به من نَسَبٍ أو صناعةٍ، فقد نفاه عن أبيه، فعليه الحدّ.
فأمّا العجم فلا تُعرف أصولهم ولا أسماؤهم ولا صنائعهم، فلا حدَّ عليه؛ لأنَّا لا نتيقَّن أَنَّهُ قد نسبه إلى غير أصله وأبيه.
فمتى أقام البيِّنة في العربيّ أَنَّهُ كان كما قال في آبائه، فلا حدَّ عليه، كما لو أقام بيِّنةً أَنَّهُ زانٍ، فلا حدَّ عليه إذا قذفه بزناً.
•••

(¬١) قوله: «بعينه»، كذا في جه، ولعلها: «نفيه»، كما يدل عليه سياق المسائل.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٣٢)، المدوَّنة [٤/ ٤٩٧ و ٥٠١]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٣٣)، النوادر والزيادات [١٤/ ٣٣٣].


مالكٍ، قال: «فَأَسْقَطَتْ غُلَامَاً وَقَدْ نَبَتَ شَعْرُهُ مَيِّتَاً، وَقَدْ مَاتَتِ المَرْأَةُ، فَقَضَى عَلَى العَاقِلَةِ الدِّيَةَ» (¬١)، فعُلِم بهذا الخبر أنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه إِنَّمَا جعل في الجنين الدّية إذا زايل أمَّهُ قبل موتها، فَأَمَّا إذا لم يزايلها لم تكن له ديةٌ، ودخلت ديته في دية أمِّهِ، كما يكون حكمه قبل مزايلة أُمِّه حُكْمَ أُمِّه في الزّكاة والحريّة والعبودية، وإذا زايل أمه، ثبت حكمه في نفسه دون حكم أمِّهِ لِمَا ذكرناه، فكذلك في ديته وغرّته، فإذا استهل صارخاً بعد طرحه، كانت فيه الدّية، وإذا لم يستهل، كانت فيه الغرّة.
•••

[٢١١٨] مسألة: قال: ومن فقأ عين رجلٍ اليمنى، ثمَّ فقأ عين آخر اليمنى، ثمَّ آخر اليمنى، فقُئِت عينه اليمنى لجميعهم، ولم يكن عليه بعد ذلك شيءٌ.
وكذلك لو قتل رجلاً عمداً، ثمَّ قتل آخر عمداً، ثمَّ آخر قتله عمداً، قُتِلَ لجميعهم، ولم يكن عليه بعد ذلك شيء (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الَّذِي يجب في العمد من القتل والجرح القصاص لا غيره، إلَّا أن يتراضوا على الدّية فيجوز ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾ [البقرة:١٧٨]، الآية، وقال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]،

(¬١) أخرجه النسائي في السنن الكبرى [٦/ ٣٦٥]، وهو في التحفة [٥/ ١٤٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٥)، المدوَّنة [٤/ ٦٥٤]، البيان والتحصيل [١٦/ ١٨٥].


وقد روى الأوزاعي، عن يحيى بن أبي كثير، عن أبي سلمة، عن أبي هريرة، أنَّ رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «مَنْ قُتِلَ لَهُ قَتِيلٌ فَأَهْلُهُ بَيْنَ خِيَرَتَيْنِ، أَنْ يَقْتُلُوا، أَوْ يُفَادُوا» (¬١)، والمفاداة إِنَّمَا تكون من اثنين لا من واحدٍ، إلَّا في ألفاظ يسيرةٍ محفوظةٍ عند العرب.
فدل هذا الحديث أَنَّهُ ليس للولي جبر القاتل على أخذ الدّية منه إذا بذل القَوَدَ (¬٢).
•••

[٢١١٩] مسألة: قال: والقصاص من المسلمين فيما كان عن أصلِ عداوةٍ أو نائرةٍ.
فَأَمَّا الدّم، فهم يعفون إن شاؤوا ويقتلوا، أو يُعقَل لهم فيأخذون الغِيَرَ، يعني: الدّية (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لجَعْلِ الله ﷿ القصاص بينهم بقوله: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾ [البقرة:١٧٨]، وقال: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ [المائدة:٤٥].
فما كان عن نائرةٍ أو عداوةٍ، فللولي القَوَدُ والعفو والمراضاة على الدّية، كما وصفنا.

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٨٠.
(¬٢) تقدَّم كلام الشارح هذا عند شرح المسألة [٢٠٨٠].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٥)، الجامع لابن يونس [٢٢/ ٢٦٢]، البيان والتحصيل [١٦/ ٣٧٠].


يذكره له من العفَّة، وإنّما يريد بـ[ـه غيـ]ـر (¬١) ذلك، هذا هو الأغلب في النَّاس، أنَّهم يريدون شتمه والوضع منه، ومعرَّته لا مدحه (¬٢).
وقد روى مالكٌ، عن أبي الرِّجَالِ (¬٣)، عن أمِّه: (¬٤) «أَنَّ رَجُلَيْنِ اسْتَبَّا فِي زَمَانِ عُمَرَ بْنِ الخَطَّابِ ﵁، فَقَالَ أَحَدُهُمَا لِلآخَرِ: مَا أَبِي بِزَانٍ وَلَا أُمِّي بِزَانِيَةٍ، فَشَاوَرَ عُمَرُ فِي ذَلِكَ، فَأُشِيرَ عَلَيْهِ، فَجَلَدَهُ الجَلْدَ (¬٥) ثَمَانِينَ» (¬٦).
وهذا قول جماعةٍ من الصَّحابة، منهم: عمر، وعثمان، وعليّ، وأبو هريرة.
وهذا قول عطاءٍ، وسعيد بن المسيّب، وعروة بن الزّبير، والزّهري، وربيعة بن أبي عبد الرحمن، وعمر بن عبد العزيز، وإبراهيم النّخعي، وهو قول الفقهاء السّبعة.
وقد روى شريكٌ (¬٧)،

(¬١) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٢٠٦]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) محمد بن عبد الرحمن بن حارثة الأنصاري، ثقة، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٨٦٩).
(¬٤) هي عمرة بنت عبد الرحمن بن سعد بن زرارة الأنصارية المدنية، ثقة، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (١٣٦٥).
(¬٥) قوله: «الجَلْدَ»، كذا في جه، ولعلها: «الحد»، وفي المطبوع من الموطأ: «فجلده عمر الحدّ ثمانين».
(¬٦) أخرجه مالك [٥/ ١٢١١]، وابن أبي شيبة [١٤/ ٤٢٧].
(¬٧) شريك بن عبد الله النخعي الكوفي، صدوق يخطئ كثيراً، تغير حفظه منذ ولي القضاء بالكوفة، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (٤٣٦).


وما كان على وجه الغيلة - وهي المحاربة وأخذ المال عليها -، لم يجز العفو عنه؛ لأنَّ قتله على هذا الوجه هو لجماعة المسلمين، يقوم الإمام به، فلا يجوز للوليّ العفو عنه؛ لأنَّ من قَتَلَ لأخذ المال لم يقصد إنساناً في نفسه لعداوةٍ ما، وإنّما يقصد النّفوس للمال، فكان ضرره أعظم مِمَّنْ قتل بعداوةٍ؛ لأنَّهُ لا يريد قتل جملة النّاس، فجاز العفو عنه، ولم يجز العفو عن المغتال والمحارب لِمَا ذكرناه.
•••

[٢١٢٠] مسألة: قال: ومن ضرب رجلاً فاتّقاه بيده فكسرها، أُقِيدَ منه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا انكسرت بِضَرْبِهِ وجنايته، فعليه القَوَدُ؛ لقوله ﵎: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥].
•••

[٢١٢١] مسألة: قال: ومن جدع أنف رجلٍ أو فقأ عينه أو كسر يده، لم يُتْرَك يَسْتَقِيدُ منه، ولكن يُدْعَى له أهل العلم بذلك، فيُقَاد منه بحساب ما نقص من الأنف واليد والرِّجْلِ وما أشبه ذلك، ويقاد من الكسر.
وما كان من الجراح في الجسد ففيه القصاص، كما قال لله ﷿.
والدَّامِيَةُ (¬٢) وَالبَاضِعَةُ (¬٣)، وما يستطاع القَوَدُ منه، ففيه القَوَدُ (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٥)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٤]، النوادر والزيادات [١٤/ ٣٥]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٥٨٤].
(¬٢) قوله: «الدَّامِيَةُ»، هي جرح يقع على الرأس أو الوجه، وهي التي تدمي موضعها، ولا تقطع شيئاً من الجلد، ينظر: المنتقى للباجي [٧/ ٨٩]، الموسوعة الفقهية الكويتية [١٦/ ٧٩].
(¬٣) قوله: «وَالبَاضِعَةُ»، هي جرح يقع على الرأس أو الوجه، تقطع الجلد وتصل إلى اللحم، ولا تبلغ العظم، ولا يسيل بها الدم، ينظر: المنتقى للباجي [٧/ ٨٩]، الموسوعة الفقهية الكويتية [٨/ ٨].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٨٥)، النوادر والزيادات [١٤/ ٤٢]، المنتقى للباجي [٧/ ١٢٩].


«كِتَابُ اللهِ القِصَاصُ» (¬١) فوجب القَوَدُ في كلّ جرحٍ يُسْتَطاع القَوَدُ منه إذا طالب بذلك المجروح، إلَّا أن يكون مَخُوفَاً، أو يُتَعَذَّرُ فيه البلوغ إلى المماثلة، فتكون فيه الدّية، وذلك كالمأمومة والمنَقِّلة والجائفة وكسر الفخذ، ففي ذلك كلّه ديته ولا قَوَدَ فيه؛ لأَّن ذلك كلّه مخوفٌ؛ ولأنّ الوصول إلى المماثلة متعذرٌ فيه.
•••

[٢١٢٢] مسألة: قال: ومن لطم رجلاً، فذهب بصره والعين قائمةٌ، أو بَخَصَهَا (¬٢):
(فإن كان فقأها، فُقِئَت عينه.
(وإن كان ذهب البصر والعين قائمةٌ، فإن كان يُستطاع القَوَدُ منه أُقِيد، وإلا عُقِلَ له (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لقول الله ﷿: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، فإذا فقأ عين أحدٍ، فُقِئت عينه، إذا كان مماثلاً له في الحريّة والدِّين، وكذلك الأعضاء كلّها، وكذلك النّفس.
فإذا ذهب بصر العين من غير فَقْءٍ، أُقيد منه إن أمكن ذلك، وإن لم يمكن

(¬١) متفق عليه: البخاري (٢٧٠٣)، مسلم [٥/ ١٠٥]، وهو في التحفة [١/ ٢٠٣].
(¬٢) قوله: «بخصها»، يعني فقأها وعوَّرها، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٣٥).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٥)، النوادر والزيادات [١٤/ ٣٨]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٥٨٠].


كانت فيه الدّية، بمنزلة المأمومة والجائفة، فيهما الدّية وإن كانت عمداً؛ لتعذّر القَوَدِ فيهما.
•••

[٢١٢٣] مسألة: قال: وإذا قتل رجلٌ كبيرٌ وصبيٌّ صغيرٌ رجلاً عمداً، قُتِلَ الكبير، وكان على الصَّغيرِ نصف الدّية.
وكذلك لو كان رجلٌ وعبدٌ قَتَلا عبداً، قُتِلَ به العبد، وكان على الحرِّ نصف ثمنه.
وقَتْلُ الصَّغيرِ لا يكون إلَّا خطأً (¬١).
• إِنَّمَا قال: «إنَّ الكبير يُقْتَل»؛ لأنَّهُ قاتل عمدٍ، وقد قال الله تبارك اسمه: ﴿وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا فَلَا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ﴾ [الإسراء:٣٣]، فلا فرق بين أن ينفرد الكبير بالقتل، أو يشاركه فيه صغيرٌ؛ لأنَّ كلّ واحدٍ مأخوذٌ بجنايته لا بجناية غيره.
ولو لم يُقْتَلِ الكبير، لأدّى ذلك إلى إتلاف النّفوس، وزال معنى الحياة الَّتِي جعلها الله جلَّ وعزَّ في القصاص؛ لأنَّهُ لا يشاء أحدٌ أن يقتل أحداً، إلَّا دعا صغيراً أو مجنوناً فقتل معه، وهذا يؤدِّي إلى الهرج والفساد.
وقوله: «إنَّ على الصّغير نصف الدّية» - يعني: على عاقلة الصّغير -؛ فلأنَّ عمد الصغير خطأٌ، ودية قتل الخطأ على العاقلة.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٥)، الموطأ [٥/ ١٢٤٦]، المدوَّنة [٤/ ٦٣٣].


وقوله: «في الحرّ والعبد إذا قَتَلا عبداً قُتِل العبد به»؛ فلأنَّ المقتول مماثلٌ للقاتلِ، فوجب القَوَدُ فيه، وقد قال الله ﷿: ﴿وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ﴾ [البقرة:١٧٨]، فكان على الحرّ نصف ثمن العبد المقتول؛ لأنَّهُ لا يُقْتَلُ حرٌّ بعبدٍ؛ لعدم التكافؤ بينهما.
وكان عليه قيمة ما أتلفه على سيِّده من ماله؛ لأنَّ العبد مالٌ.
وقوله: «إنَّ قتل الصغير خطأٌ»؛ فلأنَّ الصغير معدوم القصد في فعله القتل وغيره، فجرى مجرى المجنون والنائم، وقد قال النَّبِيُّ صلَّى الله عليه: «رُفِعَ القَلَمُ عَنِ الصَّبِيِّ حَتَّى يَبْلُغَ، وَعَنِ المَجْنُونِ حَتَّى يُفِيقَ، وَعَنِ النَّائِمِ حَتَّى يَنْتَبِهَ» (¬١)، فَرَفَعَ الإثم عنهم كلّهم، وأجراهم مجرىً واحداً، ومعلومٌ أَنَّهُ لا قصد لفعل النّائم ولا المجنون، فكذلك الصّبي مثله.
•••

[٢١٢٤] مسألة: قال: ولو قتل صغيرٌ وكبيرٌ رجلاً خطأً، كان على عاقلة كلّ واحدٍ منهما نصف الدّية، وتحمله العاقلة (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنّهما قد اتَّفقا في قتل الخطأ؛ لأنَّ عمد الصبي خطأٌ؛ لعدم قصده وتمييزه.
ودية الخطأ فعلى عاقلة القاتل؛ بإلزام النَّبيِّ صلَّى الله عليه إيّاهم ذلك.
•••

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢١٠٣.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٦)، الموطأ [٥/ ١٢٤٧]، المنتقى للباجي [٧/ ٧١].


[٢١٢٥] مسألة: قال: وإن جرح كبيرٌ صغيراً، استُقِيدَ منه إن شاء أولياء الصّبيّ، وإن شاؤوا أخذوا العقل.
وكذلك الحرُّ والعبد يَقْتُلَانِ الحرَّ عمداً (¬١).
• هذا يحتمل أن يقال على أحد الروايتين عن مالكٍ: إِنَّهُ يُخَيَّرُ وليّ المقتول في بعض الرّوايات عنه، وقد قال في الأعور إذا فُقِئَتْ عينه: «هو مخيّرٌ بين أن يأخذ الدّية أو القَوَدَ».
ويحتمل أن يقال: إنَّ هذا إِنَّمَا هو نظرٌ للصّغير وحاجته إلى المال، فخُصَّ بذلك لهذه العلّة.
والتخيير أصحّ، وهو أحد الروايات عن مالكٍ؛ لأنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه خَيَّر ولي المقتول بين أخذ الدّية أو القَوَدِ، فكان له الخيار؛ لأنَّهُ مُتَعَدَّى عليه في وليّه، والقاتل ظالمٌ، وقد قال الله جلّ ثناؤه: ﴿إِنَّمَا السَّبِيلُ عَلَى الَّذِينَ يَظْلِمُونَ النَّاسَ﴾ [الشورى:٤٢].
ووجه قوله: «إنّه لا يكون مخيّراً»؛ فلأنَّ القتل العمد وكذلك الجرح، إِنَّمَا فيه القصاص دون الدّية، فليس للمجني عليه وولي المقتول جبر الجاني على الدّية، وقد ذكرنا هذا (¬٢).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٦)، النوادر والزيادات [١٤/ ٩]، المنتقى للباجي [٧/ ٧٣].
(¬٢) ينظر: المسألة [٢٠٨٠].


[٢١٢٦] مسألة: قال: ومن قطع يد رجلٍ اليمنى، ثمَّ سرق، فأُتِيَ به وقام المجروح، فَإِنَّهُ يُقْطع بالسَّرِقَة ولا شيء للمجروح؛ وذلك لأنَّ السَّرقة أمرٌ لله ﷿ لا يُعْفَى عنه، وأنَّ المجروح رُبَّما عفا (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ القاطع إذا قُطِعَت يده، فقد وصل المجنيّ عليه إلى غرضه من القَوَدِ، وهو قطع قاطع يده.
ولأنَّ القطع في السّرقة أقوى منه في القَوَدِ، فوجبت تقدمته؛ لجواز ترك القطع في القَوَدِ وعدم جواز ترك القطع في السَّرَقِ، فإذا قُطِعَ في السَّرَقِ، سقط حقُّ الآدمي من القَوَدِ، وكان بمنزلة قاتل العمد إذا مات، أَنَّهُ لا شيء لولي المقتول من ديةٍ ولا غيرها، وقد ذكرناه.
•••

[٢١٢٧] مسألة: قال: والقِصَاص بين الرِّجال والنِّساء الأحرار، كما يكون بين الرِّجال، فَنَفْسُ المرأة بِنَفْسِهِ، وَجُرْحُهَا بِجُرْحِهِ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لقول الله جل ثناؤه: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ [المائدة:٤٥]، وهذا على عمومه في كلّ نفسٍ، إلَّا ما خصَّت منه دلالةٌ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٦)، المدوَّنة [٤/ ٥٤٨]، النوادر والزيادات [١٤/ ٤٤٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٦)، الموطأ [٥/ ١٢٨٣]، المنتقى للباجي [٧/ ١٢٠].


وقد روى همامٌ، عن قتادة، عن أنسٍ: «أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ رَضَخَ رَأْسَ يَهُودِيٍ رَضَخَ رَأْسَ مُسْلِمَةٍ عَلَى أَوْضَاحٍ لَهَا» (¬١).
•••

[٢١٢٨] مسألة: قال: ويُقْتَلُ الرَّجلان الحرَّان والثلاثَةُ بالرَّجُلِ الحُرِّ، والمرأتان بالمرأة الحرَّةِ، والعبيد والإماء كذلك، إذا كان قتل العمد (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لقول الله ﷿: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾ [البقرة:١٧٨]، وقال: ﴿وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا فَلَا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ﴾ [الإسراء:٣٣]، فلا فرق بين أن يكون القاتل واحداً أو جماعةً؛ لوقوع اسم القِتْلَةِ عليهم؛ ولِجَعْلِ الله الحُجَّة لولي المقتول عليهم.
ولو لم تُقْتَلِ الجماعة بواحدٍ؛ لأدَّى ذلك إلى رفع الحياة في القصاص الَّذِي جعله الله جَلَّ وعزَّ حياةً، ولَمَا شاءَ شاءٍ أن يَقْتُلَ آخر ثمَّ لا يُقْتَلَ به، إلَّا دعا من يقتل معه.
وقد قتل عمر بن الخطاب ﵁ سبعة نفرٍ من أهل صنعاء قتلوا رجلاً، وقال: «لَوْ تَمَالَأَ عَلَيْهِ أَهْلُ صَنْعَاءَ لَقَتَلْتُهُمْ بِهِ» (¬٣).
•••

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢١١٤.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٦)، النوادر والزيادات [١٤/ ٦٠].
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٥٢.


[٢١٢٩] مسألة: قال: ومن أمر رجلاً بقتل رجلٍ، فليس العبد في ذلك كالحرِّ؛ لأنَّ الحرّ لا يطيع هذا، كَأَنَّه يرى أنَّ المأمور الحرَّ إذا قَتَلَ قُتِلَ هو بعينه.
وقال ابن القاسم: يُقْتَل العبد والسيِّد إذا أمره، وإذا أمر حُرّاً، قُتِلَ القاتل وحُبِسَ الآمر وضُرِبَ (¬١) (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المأمور الحرّ لا يجوز له طاعة غيره في معصية الله ﷿، فإذا قَتَلَ بأمر غيره - إذا لم يضْطَرّه إلى ذلك ويُكرِهُه عليه -، فهو القاتل دون الآمر؛ لأنَّهُ المختار للقتل المنفرد به دون الآمر.
فأمَّا إذا كان مِمَّنْ يخاف الآمر ويُلزم طاعته، فالقتل عليهما جميعاً، وذلك بمنزلة السيّد والعبد، إلَّا أن يكون المأمور غير مميّزٍ ولا عارفٍ بتحريم القتل، فلا قتل عليه، وعلى الآمر له بذلك القتل؛ لأنَّهُ هو القاتل دون المأمور.
فأمَّا إذا كان مميّزاً - أعني: العبد -، كان القتل عليه وعلى سيِّده؛ لأنَّهُ أطاع سيّده فيما لا يجوز له، وعلى السيّد القتل؛ لأنَّهُ اضطره إلى ذلك، فصارا مشتركين في القتل، السيّد بالأمر، والعبد بالفعل.
فأمَّا الآمر إذا كان المأمور مِمَّنْ لا تلزمه طاعة الآمر، فَإِنَّهُ يُضْرَبُ ويُحْبَسُ؛ أدباً له على فعل ما لا يجوز له فعله، وهو أمره بقتل من لا يجوز قتله.

(¬١) من قوله: «هذا كأنه يرى»، إلى نهاية المسألة، ساقط من المطبوع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٦)، النوادر والزيادات [١٤/ ٨٥]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩٩٢]، البيان والتحصيل [١٦/ ٣٠٦].


فأمَّا القَوَدُ فهو على المأمور؛ لأنَّهُ متعدٍّ بالقتل دون الآمر.
•••

[٢١٣٠] مسألة: قال: ومن اطَّلَعَ على رجلٍ في بيته، ففقأ عينه بحصاةٍ، فعليه القَوَدُ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ فَعَلَ ما لا يجوز له فعله من فَقْءِ عينه؛ لأنَّ الَّذِي أُبِيحَ منه هو دفعه عن النّظر، فأمَّا فَقْءُ عينه قاصداً لذلك فغير جائزٍ.
وذلك بمنزلة من أراد مال غيره بغير حقٍّ، أو دمه أو نفسه، فَإِنَّهُ مباحٌ له أن يدفعه عن ذلك من غير قصدٍ منه إلى قتله، فإن أدَّى الدفع إلى القتل لم يكن عليه شيءٌ إذا لم يقدر على غيره؛ لأنَّ دفعه عن ذلك مباحٌ له، فكذلك هذا مباحٌ له دفعه عن النّظر والاطّلاع عليه من غير تعمّدٍ إلى فَقْءِ عينه، فإن تعمّد فَقْءَ عينه من غير دفعٍ منه، كان عليه القَوَدُ.
والخبر الَّذِي قيل فيه: «لَوْ عَلِمْتُ أَنَّكَ تَعْمَدُنِي - فِي الَّذِي نَظَر فِي بَابِ رَسُولِ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ، فَاطَّلَعَ عَلَيْهِ - لَفَقَأْتُ عَيْنَكَ» (¬٢) هو على وجه التّغليظ، أو على وجه الدفع عن النّظر.
والدَّليل على صِحّة ما قلناه، أنَّ فَقْءَ عينه لو كان مُسْتَحِقّاً لفُقِئت وإن تَرَك

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٦)، النوادر والزيادات [١٤/ ٢٢٥]، الكافي لابن عبد البر [٢/ ١١٢٧].
(¬٢) متفق عليه: البخاري (٥٩٢٤)، مسلم [٦/ ١٨٠]، وهو في التحفة [٤/ ١٣٢].


ألا ترى: أنَّ الوطء (¬١) في النكِّاحِ الفاسدِ إِنَّمَا عليه مهرٌ واحدٌ في كلِّ وطءٍ كان منه في هذا النِّكاح، فليس يجب عليه في كلّ وطءٍ مهر المثل، وهذا إجماع أهل العلم، وكذلك لا يجوز تكرار الحدّ لتكرار الزِّنا والشّرب والسّرق والقذف على ما بيَّنَّاه، إذا لم يكن حُدَّ فيه (¬٢).
وروى ابن أبي عَدِيٍّ، قال: حدَّثنا هشام بن حسَّان، قال: حدَّثني عكرمة، عن ابن عباس: «أَنَّ هِلَالَ بْنَ أُمَيَّةَ قَذَفَ امْرَأَتَهُ عِنْدَ النَّبِيِّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ بِشَرِيكِ بْنِ سَحْمَاءَ، فَقَالَ النَّبِيُّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ: البَيِّنَةَ أَوْ حَدٌّ فِي ظَهْرِكَ، قَالَ: يَا رَسُولَ اللهِ، إِذَا رَأَى أَحَدُنَا رَجُلَاً عَلَى امْرَأَتِهِ، يَلْتَمِسُ البَيِّنَةَ؟، فَجَعَلَ النَّبِيُّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ يَقُولَ: البَيِّنَةَ وإِلَّا حَدٌّ في ظَهْرِكَ» (¬٣).
وروى حمّادٌ (¬٤)، عن محمّد بن السائب، عن أبي صالحٍ، عن ابن عباسٍ: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ جَلَدَهُمْ ثَمَانِينَ» (¬٥)، يعني: قَذَفَةَ عائشة، وكانوا قذفوها بصفوان بن المعطل.

(¬١) قوله: «الوطء»، كذا في جه، ولعلها: «الواطئ».
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٢٠٩]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) أخرجه البخاري (٢٦٧١)، وهو في التحفة [٥/ ١٦٨].
(¬٤) حماد بن سلمة بن دينار البصري، ثقه عابد، أثبت الناس في ثابت، وتغيَّر حفظه بآخره، من كبار الثامنة. تقريب التهذيب، ص (٢٦٨).
(¬٥) أخرجه الطبراني في المعجم الكبير [٢٣/ ١٦٨].


الاطّلاع، فلمَّا لم يجز ذلك، دلَّ على أنَّ الخبر على وجه التّغليظ؛ لأنَّ (¬١) الفَقْءَ واجبٌ، أو يكون على وجه الدّفع وإن أدَّى إلى فَقْءِ العين، والله أعلم.
•••

[٢١٣١] مسألة: قال: وإذا تعمَّد الرّجل قَتْلَ ابنِهِ، قُتِلَ بِهِ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لعموم قول الله ﷿: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ [المائدة:٤٥]، وقوله: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾ [البقرة:١٧٨]، وقوله: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، وهذا على عمومه في كلّ نفسٍ متكافئةٍ للقاتل، إلَّا أن تقوم دلالةٌ على تخصيص شيءٍ من ذلك، ولا فرق بين الأب وغيره إذا صَحَّ أَنَّهُ تعمَّد القتل وزالت الشّبهة فيه، وذلك مثل أن يذبحه، أو يضرب عنقه، أو يجزل وسطه، وأشباه ذلك مِمَّا يُعْلَم أَنَّهُ قصد قتله.
فَأَمَّا إذا فعل به شيئاً يُعْلَم أَنَّهُ لم يرد قتله فأدَّى ذلك إلى قتله، لم يُقْتَلْ به، وكان عليه ديةٌ مُغَلَّظَةٌ في ماله.
فإن قيل (¬٣): أليس لو فعل الأجنبيُّ ذلك بالأجنبيِّ قتلته به، فكذلك يجب أن يُفْعَل ذلك بالأب إذا فعل بابنه، فيُسَوَّى بينهما في القَوَدِ، أو يُفَرَّق بينهما في إسقاطه؟

(¬١) قوله: «لأنَّ»، كذا في جه، ولعلها: «لا أنَّ»، كما يقتضيه السياق.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٦)، المدوَّنة [٤/ ٤٩٨]، المنتقى للباجي [٧/ ١٠٤]، البيان والتحصيل [١٥/ ٤٧٠].
(¬٣) ينظر الاعتراض في: شرح مختصر الطحاوي للجصاص [٥/ ٣٧٨].


بَعْدَ ذَلِكَ الدّيَةَ مُغَلَّظَةً» (¬١)، ولو لم يجز قتل الأب بابنه إذا تعمّد قتله، لم يكن عمر يريد قتله به.
فإن قيل (¬٢): قد رُوِيَ عن النَّبيِّ صَلَّى الله عَلَيْهِ أَنَّهُ قال: «لَا يُقْتَلُ وَالِدٌ بِوَلَدٍ» (¬٣)؟
قيل له: معناه إن صحَّ، إذا قتله على غير تَعَمُّدٍ لقتله، بل إذا عمد أَدَبَهُ لا قتله؛ لأنَّ له أن يؤدِّبَه كما ذكرناه.
وقد قال مخالفنا (¬٤) في هذه المسألة: «إنَّه إذا قتله على وجه الغيلة، أَنَّهُ يُقْتَل به» (¬٥).
•••

[٢١٣٢] مسألة: قال: ومن قتل رجلاً بِعَصَاً، فإن شاء وليّه قَتَلَهُ بالسّيف،

(¬١) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى [١٦/ ٤٧٩].
(¬٢) ينظر الاعتراض في: شرح مختصر الطحاوي للجصاص [٥/ ٣٧٧].
(¬٣) أخرجه الترمذي [٣/ ٧٣]، من حديث ابن عباس، وهو في التحفة [٥/ ٢٢]، وأخرجه الترمذي [٣/ ٧٢]، وابن ماجه [٣/ ٦٧٤]، من حديث عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن عمر بن الخطاب، وهو في التحفة [٨/ ٧٨].
(¬٤) المخالف هنا هم الحنفية والشافعية والحنابلة، ينظر: شرح مختصر الطحاوي للجصاص [٥/ ٣٧٧]، الحاوي للماوردي [١٥/ ١٦٣]، المغني [١١/ ٤٨٣].
(¬٥) لم أقف على من قال بهذا القول.


[٢١٣٣] مسألة: قال: وإذا اقْتَصَّ الرَّجُلُ من الجرح، فأرى أن يَقْتَصَّ له طبيبٌ، وأرى جُعْلَهُ على الَّذِي يُقْتَصُّ له (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الطبيب أبصر بذلك من غيره؛ لئلا يتعدّى في أكثر مِمَّا له، أو يقصر عنه.
وجَعَلَ جُعْلَه على الَّذِي يَقْتَصُّ؛ لأنَّهُ شيءٌ يقدر هو على تناوله، وليس هو غير مميّزٍ كالقفيز من الصّبرة، فتكون أجرته على المأخوذ منه وهو البائع.
•••

[٢١٣٤] مسألة: قال: ومن وُجِدَ متعلِّقاً بِرَجُلٍ في جُرْحٍ جرحه، وليس له إلَّا شاهدٌ واحدٌ، حلف واقتصّ، فإن ردّ اليمين على المدّعى عليه فنكل، اقْتَصَّ منه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذا حقٌّ من الحقوق، وقد يدخله المال وينتقل إليه، فجاز أن يُحْكَم فيه بالشّاهد واليمين، وكذلك بالشّاهد ونكول المدّعى عليه، كما يحكم بالمال.
وليس يجوز أن يحكم فيه بالقتل؛ لغلظ أمر القتل.
ألا ترى: أنَّ في القتل قسامةٌ؛ لغلظه ووكود حرمته، وليس ذلك في الجراح،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٧)، النوادر والزيادات [١٤/ ٤٢]، البيان والتحصيل [١٦/ ٨٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٧)، المدوَّنة [٦/ ٦٤٣]، المنتقى [٥/ ٢١٤].


وكذلك يُحكم بالشّاهد واليمين في الجراح، ولا يحكم في القتل ولا في الحدود؛ لغلظ أمرها.
وقد قال مالكٌ: «إنَّه لا يحكم بالشّاهد واليمين في جراح العبد، وإنّما يحكم في الأموال خاصةً»، وهذا القول هو أصحّ.
ووجهه: أنَّ الحكم بالشاهد واليمين إِنَّمَا جاء عن النَّبيِّ صلَّى الله عليه في المال دون غيره، والمال أخفض حرمةً من البدن، وما يثبت منه مِمَّا ليس بمالٍ.
ألا ترى: أَنَّهُ لا يجوز الحكم بشاهدٍ ويمينٍ في الحدود والقتل والعدالة وما أشبه ذلك؛ لِأَنَّهَا أشياء تثبت في البدن، فكذلك الجرح مثله إذا كان عمداً، لا يحكم بذلك فيه.
ولو جاز أن يُحْكَمَ فيه؛ لأنَّهُ قد يدخله مالٌ وينتقل إليه، لجاز ذلك في القتل؛ لأنَّهُ قد يدخله مالٌ وينتقل إليه، وهذا غير جائزٍ.
•••

[٢١٣٥] مسألة: قال: ومن جرح رجلاً عمداً، فأراد المجروح أخذ العقل، و [أبى] (¬١) ذلك الآخَر، فليس له إلَّا القصاص، إلَّا أن يرضى (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله ﷿ أوجب القصاص في القتل، وقال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، فالذي ألزم القاتل والجارح القَوَدُ منه دون المال،

(¬١) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٧)، النوادر والزيادات [١٤/ ٩ و ١٤/ ١٧]، البيان والتحصيل [١٦/ ١٢٨].


وليس عليه غيره، إلَّا أن يحبّ ذلك ويرضى به، فَأَمَّا أن يُجْبَرَ عليه فغير جائزٍ، وقد ذكرناها فيما تقدَّم (¬١).
•••

[٢١٣٦] مسألة: قال: ومن قَتَلَ أخاه عمداً، وللمقتول ابنٌ غلامٌ وأبٌ، فأبى الأب أن يَقْتُلَ ابنه، وأبى الابن إلَّا أن يَقْتُلَ عمَّه، فالأمر في ذلك إلى الابن، إن شاء قتل، وإن أحبّ عفا (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الابن هو الوليّ هاهنا؛ لقوَّة سببه، بدلالة: أَنَّهُ أولى بالولاء وكثرة الميراث، فكذلك هو أولى بالقيام بالدّم دون جدِّه.
ألا ترى: أنَّ الأب يرث من ابنه إذا ترك الابن ابناً مثلما ترث الأمّ، وهو السُّدس بالولادة، والابن يرث ما بقي من ذلك بالتّعصيب، فكذلك وجب أن يكون الابن أولى بالقَوَدِ والعفو من الأب؛ لأنَّهُ العصبة، وقد قال الله جَلَّ وعزَّ: ﴿وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا فَلَا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ﴾ [الإسراء:٣٣]، فكان الابن هو الوليّ دون الأب، له القَوَدُ والعفو.

(¬١) ينظر: المسألة [٢٠٨٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٧)، النوادر والزيادات [١٤/ ١١٣].


ولأنه أيضاً أقرب إلى الأب من ابنه (¬١)، وقد قال رسول الله صلَّى الله عليه: «فَاطِمَةُ بَضْعَةٌ مِنِّي» (¬٢)، فالولد أولى بالأب.
•••

[٢١٣٧] مسألة: قال: ويُقْتَلُ الأخ بأخيه، إذا قتله عمداً على وجه العداوة (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لقول الله ﷻ: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ [المائدة:٤٥]، وهذا على عمومه في كلّ نفسٍ مكافئةٍ للقاتل، ولا فرق بين الأخ وغيره، ولا خلاف في هذا نعلمه.
•••

[٢١٣٨] مسألة: قال: وإذا فَجَرَتِ امرأةٌ، فقال لها ابنها: «لأخبرنَّ أبي»، فقتلته، قُتِلَتْ بِهِ (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لعموم قوله ﷿: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ [المائدة:٤٥]، فوجب قتل الأبوين بالولد إذا تعمّدا قتله، وقد ذكر هذا فيما تقدَّم (¬٥).
•••

(¬١) قوله: «ابنه»، كذا في جه، ولعلها: «أبيه».
(¬٢) متفق عليه: البخاري (٣٧١٤)، مسلم [٧/ ١٤١]، وهو في التحفة [٨/ ٣٨١].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٧)، النوادر والزيادات [١٤/ ٣٣].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٨٧)، النوادر والزيادات [١٤/ ٣٣]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٥٤٢].
(¬٥) ينظر: المسألة [٢١٣١].


[٢١٣٩] مسألة: قال: ومن قطع يد رَجُلٍ وهو أقطع، قطعها عمداً، فإن كان إِنَّمَا قطعها؛ لأنَّهُ يرى أن لا قَطْعَ عليه، رأيت أن تُقْطَعَ يَدُهُ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لقول الله جَلَّ وَعَزَّ: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، فوجب القَوَدُ في كلّ جرحٍ عمداً إذا أمكن ذلك، مع وجود التكافؤ بينهما.
•••

[٢١٤٠] مسألة: قال: ومن كانت بينهما منازعةٌ، ثمَّ تفرَّقَا، ثمَّ تعلَّق أحدهما بالآخر وأصبعه مجروحةٌ فزعم أَنَّهُ جَرَحَهُ، فليأت ببيِّنَةٍ، وإلا فيمين المدَّعَى عليه، وإن كان من أهل التُّهْمَةِ رأيت أن يُضْرَبَ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ مدَّعٍ على صاحبه الجرح، فعليه البيِّنَة، وإلا فيمين المدّعى عليه؛ للَّوَثِ الواقع بينهما.
ويحلف يميناً واحدةً؛ لأنَّهُ ليس في الجراح قسامةٌ.
وقوله: «يضرب إذا كان متَّهَمَاً»؛ لأنَّ الغالب من حاله أَنَّهُ مِمَّنْ فعل مثل هذا.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٧)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٧)، النوادر والزيادات [١٤/ ٢١٣]، البيان والتحصيل [١٦/ ١٠٣].


[٢١٤١] مسألة: قال: ومن قُطِعَ إحدى قصبتي يده، فعليه (¬١) القَوَدُ إن كان يُسْتَطَاعُ ذلك (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لقول الله جَلَّ وَعَزَّ: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]:
(فكلّ جرحٍ يُستطاع القَوَدُ فيه، ففيه القَوَدُ؛ لإيجاب الله القَوَدَ فيه إذا طالب بذلك المجروح.
(وكلُّ ما لا يُستطاع القَوَدُ فيه، ففيه الدّية، وذلك مثل المأمومة والجائفة العمد، فيهما الدّية؛ لتعذّر القَوَدِ فيهما، فكذلك كلُّ ما يستطاع القَوَدُ فيه مثله.
•••

[٢١٤٢] مسألة: قال: ومن قَطَعَ يد رجلٍ صحيحةً سليمةً، أو فقأ عينه، وَيَدُ القاطِعِ أو عَيْنُ الفَاقِئِ بها نقصٌ أو عيبٌ وفيها استمتاعٌ، فأراد المجروح القَوَدَ بيده، فذلك له.
وأمَّا إن كان لا استمتاع له بها، واليد شلّاء والعين قائمةٌ، فأراد القَوَدَ، فلا قَوَدَ له (¬٣).

(¬١) قوله: "فعليه"، كذا في جه، ولعلها تصحيف، صوابه: "ففيه"، كما يقتضيه السياق، وفي البيان والتحصيل [١٦/ ١٠٤]: " فقطعت إحدى قصبتي يده أترى فيه قوداً"، والله أعلم.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٨)، البيان والتحصيل [١٦/ ١٠٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٨)، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩١٣]، البيان والتحصيل [١٦/ ١٠٦].