قيل له: وكذلك يجب المال بوجوهٍ، فوجب أن يثبت له أخذ المال بإقراره بالنسب، وإن لم يثبت النسب، وكذلك لو أقر العبد بسرقة مالٍ في يديه، يقبل قوله في القطع، ولم يقبل في دفع المال إلى المسروق منه، فعُلِمَ بهذا أنَّ الشّيء يثبت وإن لم يثبت سببه.
فإن قيل: لمّا كان المُقِرُّ بالبيع لا يلزمه دفع سلعته إلى المشتري، دون أن يدفع المشتري إليه الثمن إذا أنكر ذلك المشتري؛ لأنَّ البيع معاوضةٌ، فكذلك يجب أن يكون الإقرار بالنسب مثله؛ لأنّه كما لا يرث هو المُقَرَّ، فكذلك لا يجب أن يُورَثَ المُقَرُّ لَهُ بالنسب (¬١).
قيل له: ما ذكرته غلطٌ؛ من قِبَل أنَّ النسب والإقرار به لا يجري مجرى المعاوضات؛ لأنَّ النسب يثبت وإن لم يكن بينهما ميراثٌ؛ ولأنه لا يُدرى من يموت قبل صاحبه، فليس فيه وجوب معاوضةٍ ولا تعلُّق فيها لا محالة.
والبيع فوضعه على المعاوضة؛ لأنّه إخراج شيءٍ عن ملك البائع بإخراج شيءٍ عن ملك المشتري، لا يصح أحدهما دون الآخر؛ إذ كلّ واحدٍ منهما متعلقٌ بالآخر، فيجب قول البائع: «بعت سلعتي من زيدٍ إلى أبي إسحاقٍ» عليه ثمنها؛ لأنَّ البيع لا يكون إلّا بثمنٍ.
ولو لزمنا ما قاله في البيع، للزمه أن لا يُقْبَل قوله: «إنها أخته» في وقوع التحريم عليه إذا كانت زوجته؛ لأنَّ التحريم وثبوته متعلقٌ بثبوت الأُخُوَّةِ، فإذا لم تثبت، لم يجب أن يثبت التحريم على قوله، وإذا ثبت بذلك عنده وإن لم يثبت

(¬١) ينظر الاعتراض في: الأم [٨/ ٥٥٤].


الأموال؛ لأنّها تبقى ولا يخاف عليها تلفها، إلّا أن تكون من الأشياء التي تتفسد من المأكول، فيكون حكمها حكم المواشي (¬١).
وإذا كان كذلك، لم يكن عليه غرم قيمتها لصاحبها إذا تصدق بها؛ لأنَّ شبهة ملتقط المواشي فيها وأمره أوكد من سائر الأشياء غيرها، فعليه غرم قيمة ما تصدق بها، وليس عليه غرم قيمة المواشي؛ لأنّه لو أكلها في موضعٍ ما بدل ما تصدق بها، لم يكن عليه غرم قيمتها.
•••

[١٢٩٢] مسألة: قال: ومن صاد ظبياً أو صقراً فانفلت منه، ثمّ وجده يباع:
(فإن كان قد طال وصار مع الصيد، فليس له فيه شيءٌ إذا صار إلى حالته الأولى.
(وإن كان بعد ذهابه بيومٍ أو يومين، فهو أولى به (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الصيد لمّا كان أصله مباحاً أخْذُهُ بغير عوضٍ ولا دفعٍ من آدمي عنه، كان ملكه لمن هو في يديه ما دامت يده عليه، فإذا خرج عن يده ورجع إلى أصله من الامتناع، ثمّ صاده الآخر كان للثاني؛ لأنّه قد مَلَكَه بالمعنى الذي ملكه به الأول وزوال معنى الأول عنه.
وأشبه ذلك الماء يسقيه الإنسان في قربته من بركةٍ أو بئرٍ معينةٍ غير جاريةٍ، ثمّ يَنْصَبُّ في البئر أو البركة بعد أخذه له، فقد زال ملكه عنه وعاد إلى ما كان عليه

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٥٤]، هذا التعليل عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٥)، النوادر والزيادات [٤/ ٣٥٤].


النسب، فكذلك يجب أن يثبت وجوب المال في الإقرار بالنسب وإن لم يثبت النسب، ومخالفنا في هذه المسألة وهو الشافعي، فالكلام عليه.
فأمّا أبو حنيفة، فإنّه يقول: «إنه يدفع إليه نصف ما في يده» (¬١)، قال: لأنَّه يقول: «أنت أخي، تستحق مثلما أستحقه أنا»، فلا يجب أن يفضل عليه في الميراث.
فالجواب: أنَّ المُقِر يقول للمُقَرِّ له: أنا إنّما يلزمني أن أعطيك ما يزيد على حقي الذي أرثه من أبي، وليس عليَّ أن أدفع إليك من حقي شيئاً، وليس إذا منعك غيري من حقك، وجب عليَّ أن أدفع إليك من حقي شيئاً.
فهذه حُجَّةٌ صحيحةٌ للمُقِرِّ على المُقَرِّ له، فوجب لهذا أن يعطيه ثلث ما في يده.
وقد قالوا: إذا أقر بوصيَّةٍ وأنكر ذلك أخوه، أنّه يعطي ثلث ما في يده إذا كان الإقرار بثلث المال.
وأمّا إقرار الوارث بالدَّيْنِ، فإنَّ عليه أن يعطي من مقدار الدَّين قدر ما أخذ من الميراث، على ما قاله مالك (¬٢)، إن كانت ابنةً فنصف الدَّين، وإن كانت زوجةً فثُمُن الدَّين أو رُبعه؛ مِنْ قِبَل أنَّ الدَّين يُقضَى من جملة المال قبل الميراث، فعلى كلّ واحدٍ أن يدفع من حصته من الميراث ما يخص الدَّين دون ما يخصُّ غيره.

(¬١) ينظر: المبسوط [٢٨/ ١٩٠]، بدائع الصنائع [٧/ ٢٣٠].
(¬٢) ينظر: المدونة [٤/ ٦٧].


ولأنَّ أصل العبد هو ببذلٍ يتركه الغانم، فأشبه ذلك المشتري له إذا استحق من يده أنّه يرجع إلى بائعه، وليس كذلك أخذ الصيد؛ لأنّه لا يأخذه بعوضٍ يتركه.
وكذلك أخذ الذهب من المعادن هو بمنزلة أخذ العبد من بلد الحرب؛ لأنَّ أصل المعدن ليس مباحاً كالصيد؛ لأنّها محوزةٌ للناس يمنعون عنها، وليس كذلك الصيد؛ لأنّه ليس محوزاً لهم يمنعون عنه.
•••

[١٢٩٣] مسألة: قال مالكٌ في الملتقط: إذا جاء من يعرف العِفَاصَ (¬١)، والوِكَاءَ (¬٢)، أنّه يدفع ذلك إليه (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا رواه مالك، والثوري، وحماد بن سلمة، عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن، عن يزيد مولى المنبعث (¬٤)، عن زيد بن خالد الجهني: «أَنَّ رَجُلَاً سَأَلَ النَّبِيَّ ﷺ عَنِ اللُّقَطَةِ، فَقَالَ: اعْرِفْ عِفَاصَهَا وَوِكَاءَهَا، وَعَرِّفْهَا عَامَاً،

(¬١) قوله: «العِفَاصَ»، هو الوعاء الذي تكون فيه النفقة، من جلد أو غيره، ينظر: النهاية في غريب الحديث [٣/ ٢٦٣].
(¬٢) قوله: «والوكاء»، هو الخيط الذي تشد به الصرة والكيس، ينظر: النهاية في غريب الحديث [٥/ ٢٢٢].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٧٥)، المدونة [٤/ ٤٥٦]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٧١].
(¬٤) يزيد مولى المنبعث، مدني، صدوق، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (١٠٨٥).


والحجة فيه ما ذكرنا: أنَّ الوارث المقرّ بالدَّين يقول لرب الدَّينِ: «ليس إذا جحدك غيري وظلمك ومنعك من حقِّك، جاز لك أن تمنعني من حقِّي وتظلمني»، وإذا كان كذلك، وجب عليه أن يعطيه ما يخصُّه من الدَّين، لا كلّ ما في يده، إلّا أن يكون الدَّين مثل الميراث الذي أخذه الورثة، أو يكون محيطاً به، فعليه دفع ذلك كله إلى المُقَرِّ له بالدَّيْنِ؛ لأنَّ أحداً من الورثة لا يرث مع الدَّين شيئاً، وإنما يرث ما فضل عن الدَّيْنِ، والله أعلم.
فإن كان المُقِرُّ ممن تجوز شهادته، حلف المُقَرُّ له مع شهادته واستحق حقه؛ لوجوب الحكم بالشاهد واليمين على ما ذكرناه، وإن كان ممن لا تجوز شهادته ولا إقراره، لم يُحْكم بشهادته ولا إقراره؛ لأنَّ إقرار السفيه والمحجور عليه غير جائزٍ على نفسه وماله، والله أعلم.
فإن قيل: فيجب أن يَدْفَع المُقِرُّ المالَ إلى المُقَرِّ له وإن كان غير (¬١) معروف النسب، على ما ذكرت من أنَّ المال يثبت وإن لم يثبت النسب؟
قيل له: لسنا نحفظ عن مالكٍ ولا عن أصحابه القدماء شيئاً في هذا، والذي كان يقوله شيوخنا ممن أدركنا، والذي أقوله أنا: «إنَّ عليه أن يعطيه المال، معروف النسب كان أو مجهولاً»؛ لأنَّ ذلك إنّما هو إقرارٌ بالمال من غير ثبوت نسبٍ، فلا فصل بين أن يكون المُقَرُّ له معروف النسب أو مجهولاً، ولو لزمنا ذلك، للزمه أن لا يُحَرِّمَ زوجة المُقِرِّ بأنها أخته إذا كانت معروفة النسب، وهو فيُحَرِّمُهَا بهذا القول، كما يُحَرِّمُ عليه مجهولة النسب وإن لم تثبت الأخوَّة،

(¬١) قوله: «غير» مثبتة فوق السطر، ولعلَّ الصواب عدم إثباتها، والله أعلم.


باب الإباق
[١٢٩٤] قال: ومن وجد آبِقَاً، فليس له عليه إلّا ما أنفق وحَمْلُهُ.
(فإن خاف عِظَمَ النفقة فأرسله، فهو ضامنٌ له.
(وإن أَبِقَ منه، فلا ضمان عليه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه في أخذه له فَعَلَ ما يجوز له أن يفعل، وكذلك نفقته عليه وحمْلُهُ، فعلى صاحب العبد أن يعطيه ذلك؛ لأنّه لا يجوز له تضييع ماله وإتلافه، فإذا حفَظِهُ عليه غيره فعليه بدل ما حفظ عليه به.
وهذا إذا كان الذي أخذه ليس ممن يطلب الجعل في أَخْذِه، فإن كان ممن يطلب الجُعْلَ على أخذه كان له ذلك؛ لِمَا قلناه: إنَّ كلّ من فعل شيئاً حفظ به مال غيره، مما لو كان صاحب المال حاضراً كان عليه فعله، فعلى صاحب المال دفع ذلك إليه؛ لأنّه لو امتنع من حفظ ماله وأراد تضييعه لمُنِع من ذلك وحُجِر عليه، وكان بهذا الفعل سفيهاً، وقد قال الله ﷿: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ﴾ [النساء:٥]، أي: أموالهم، وقد نهى رسول الله ﷺ عن إضاعة المال (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٦)، المدونة [٤/ ٤٦١]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٨٥].
(¬٢) كما في حديث كاتب المغيرة بن شعبة ﵁ قال: «كتب معاوية إلى المغيرة بن شعبة: أن اكتب إليَّ بشيءٍ سمعته من النبيِّ ﷺ، فكتب إليه: سمعت النبيَّ ﷺ يقول: إن الله كره لكم ثلاثاً: قيل وقال، وإضاعة المال، وكثرة السؤال». متفق عليه: البخاري (١٤٧٧)، مسلم [٢/ ٩٥]، وهو في التحفة [٨/ ٤٩٦].


ألا ترى: أنَّ رجلاً لو أَقَادَ مِنْ قاتل وليه دون الإمام، لَمَا كان عليه قَوَدٌ ولا حَدٌّ؛ لأنّه فعل ما على الإمام فعله إذا طالبه بذلك، فكذلك الذي يأخذ العبد الآبق له أجرته إن كان ممن يطلب مثله الأجرة، وَإِلّا نفقته وحمله.
فإن أرسله خوف النفقة ضمن قيمته؛ لأنّه قد تعدى بإرساله بعد أن أَخَذَه؛ لأنَّ حفظه على صاحبه قد لزمه، كما لو أخذ لقطةً ليحفظها، ثمّ ردَّها إلى موضعها، لزمته قيمتها لصاحبها؛ لأنّه قد ضيَّع على صاحبها ما قد لزمه من حفظها له.
فإن أَبِقَ منه فلا شيء عليه إذا لم يفرط في حفظه؛ لأنّه غير متعدٍّ ولا مضيعٍ، فهو بمنزلة ما لو مات في يده.
•••

[١٢٩٥] مسألة: قال: ومن جعل في آبِقٍ ديناراً لمن جاء به، ثمّ بدا له فرجع عن ذلك، فليس ذلك له (¬١).
• إنّما قال ذلك، إذا كان قد خرج المجعول له في طلب العبد وسافر لذلك، فليس له أن يرجع عنه ويُبْطِل عمل المجعول له.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٦).


وكل مُتَّهَمٍ في إقراره فإقراره غير مقبولٍ، كان ذلك في نسبٍ أو مالٍ؛ لأنّه يريد بهذا الإقرار إسقاط حق غيره، وذلك غير جائزٍ.
فإن كان المشتري أعتق العبد ثمّ استلحقه البائع، لحق به؛ لأنَّ حرمة النسب أوكد من حرمة الولاء، فكان الإقرار بالنسب مقدماً على الولاء الذي قد ثبت للمشتري عليه.
ألا ترى: أنَّ الميراث بالنسب لمّا كان مُقَدَّماً على الميراث بالولاء؛ لقوة أمر النسب، فكذلك يجب أن يكون ثبوت النسب مقدماً على ثبوت الولاء.
فأمّا أم الولد، فقوله مقبولٌ أيضاً أَنَّهَا أم ولده، أعني: قول البائع إذا كان معها ولدٌ، وإن كان المشتري قد أعتقها؛ لأنَّ إقراره بنسب ولدها أثبت لها حرمةً ولا يجوز له بيعها، فلمّا قُبِل قوله في نسب ولدها إذا وُلِد في ملكه، فكذلك قُبِل قوله في ثبوت حرمتها التي تتعلق بحرمة الولد.
فإن لم يكن لها ولدٌ وأقر بأنها أم ولدٍ، فإن ابن القاسم قال: «لا يقبل قول البائع في ذلك إذا كان المشتري قد أعتقها، ورجع على البائع بالثمن» (¬١)؛ لأنّه يقر بأنه لا يجوز له أخذ ثمنها ولا بيعها.
ومما يدلُّ على قبول قول البائع أَنَّهَا أم ولده إذا كان معها ولدٌ، أنَّ حرمة النسب لها كانت أوكد من حرمة العتق بغير نسبٍ، فكذلك حرمة العتق الذي تعلَّقَ بالنسب.
ألا ترى: أنَّ المريض إذا وطئ جاريةً لا يملك غيرها فحملت أَنَّهَا تصير أم

(¬١) ينظر: النوادر والزيادات [١٣/ ١٤٢].


وإن كان قبل أن يخرج في طلبه، كان ذلك له؛ لأنَّ الجُعْلَ ليس بعقدٍ لازمٍ كالإجارة، وإنما يجري مجرى الوكالة والمضاربة.
•••

[١٢٩٦] مسألة: قال: ويُحْبَس الآبق، فإن لم يأت له طالبٌ بيع إذا خيف أن يموت ضياعاً (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ في بيعه صلاحاً للسيد؛ إذ في ذلك حفظ ماله إذا خيف تلفه، وصلاحاً للعبد أيضاً؛ ليزول عنه الضرر الذي يلحقه من عدم النفقة وغير ذلك.
•••

[١٢٩٧] قال: وقد قيل: إنَّ الإمام يُخَلِّي سَبِيلَهُ ولا يتركه يموت (¬٢).
• يعني: يتركه حتى يرجع إلى سيده؛ لأنَّ رجوعه إلى سيده أو أخذ سيده له إن لم يرجع إليه أصلح لسيده من تركه حتى يموت جوعاً وضراً.
ووجه القول الأول أوضح، أن لا يتركه حتى يأتي سيده، أو يبيعه ويحفظ ثمنه على سيده.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٦)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٨٤].
(¬٢) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: النوادر والزيادات [١٠/ ٤٨٤].


[١٢٩٨] مسألة: قال: ومن جعل في آبِقٍ جُعْلَاً إن وجده، فإن لم يجده فله طعامه وكسوته، فلا يجوز ذلك (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الجعل هاهنا يصير مجهولاً وغرراً؛ لأنَّ المجعول له لا يدري أيُّ الجعلين يحصل له، الذي جُعِل له لمجيء العبد، أو الطعام أو الكسوة إن لم يجده، وذلك غير جائزٍ.
ولأنَّ أخذه الطعام ولا الكسوة (¬٢) إن لم يأت به غير جائزٍ؛ لأنَّ ذلك إنّما يستحق بمجيء العبد، كما يستحق الجعل بمجيئه، أعني: غير الطعام والكسوة.
•••

[١٢٩٩] مسألة: قال: ومن جاء بآبقٍ وكان ممن يخرج بطلب الإباق، فله الجعل في ذلك على وجه الاجتهاد، وإن لم يكن يطلب الإباق، فله نفقته (¬٣).
• قد ذكرنا وجه قولهِ: «إنَّ الجُعل (¬٤) إذا كان ممن يُعرف بطلب الإباق»؛ من قِبَل أنَّه فعل ما على سيِّد العبد فعله، وما يجب على الإمام فعله إذا لم يحضر

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٦)، البيان والتحصيل [٨/ ٤٢٧].
(¬٢) قوله: «ولا الكسوة»، كذا في شب، ولعلها: «والكسوة»، كما هي عبارة المختصر، والله أعلم.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٧٦).
(¬٤) قوله: «إنَّ الجُعل»، كذا في شب، ولعلها: «إنَّ له الجُعل»، أو «إنَّ الجُعل له».


صاحبه، أعني: حفظ أموال النّاس عليهم بأجرةٍ وغير أجرةٍ؛ لأنهم لا يجوز لهم تضييعها، ومتى فعلوا ذلك، خرجوا إلى حدِّ السفه ووجب الحجر عليهم.
وإن لم يكن يُعرف بطلب الإباق، كانت له نفقته دون الأجرة على ما ذكرناه.
•••

[١٣٠٠] مسألة: قال: ووجه ما يحبس فيه الآبق سنة (¬١).
• إنّما قال ذلك، قياساً على حفظ اللقطة على صاحبها؛ لأنَّ النبيَّ صلى الله عليه جعل حدَّ حفظها على صاحبها سنةً، ثمّ قال بعد السنة: «شَأْنُكَ بِهَا» (¬٢)، أي: في جواز التصرف، من بيعها عليه، أو نفقتها وغرم ذلك له إذا جاء، أو التصدُّق بها وتخييره إذا جاء من الأجر والغرم، فكذلك الآبق يحبسه سنةً يحفظه على صاحبه، ثمّ يجوز له بيعه وحفظ ثمنه على صاحبه.
•••

[١٣٠١] قال: ومن وجد آبقاً فكان لمن يعرفه، فليأخذه.
وإن كان لمن لا يعرفه، فلا يأخذه ولا يقربه (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا كان لمن يعرفه، حَفِظَه على صاحبه وأداه إليه

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٦)، المدونة [٤/ ٤٦٤]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٨٤]، البيان والتحصيل [١٥/ ٣٦٨].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٩٣.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٧٦)، المدونة [٤/ ٤٦٤].


من غير ضررٍ يلحق سيِّده في ذلك ولا العبد أيضاً، فوجب أخذه وحفظه على صاحبه.
فإذا كان لمن لا يعرفه كُرِه له أخذه؛ لأنّه لا يعرف مَنْ صاحبه فيحفظه عليه.
ولأنَّ العبد يلحقه ضررٌ بحبسه، وكذلك سيِّده يلحقه ضررٌ بتأخُّر عبده عنه، وقد يجوز أن يأخذه من يعرف سيِّده.
وليس كذلك اللقطة؛ لأنّها لا تزول من موضعٍ إلى موضعٍ، ويُخاف عليها الهلاك.
وقد قال مالكٌ: «إنه لا بأس بأخذه الآبق»» (¬١)، وهذا هو القياس، سواءٌ كان لمن يعرفه أو لا يعرفه، كما يأخذ اللقطة، عَرَفَ صاحبها أو لم يعرفه؛ لأنَّ في أخذه حفظ مال غيره، وذلك من فعل الخير الذي قد أُمِر به الناس.
•••

[١٣٠٢] مسألة: قال: ومن جعل جُعلاً (¬٢) في آبقٍ، ثمّ طلب نفقته مع الجعلِ، فليس له إلّا الجعل.
(ولو خلَّى سبيله بعد أن أخذه لعذرٍ: خاف أنْ يضربه أو يقتله، فلا شيء عليه.

(¬١) لم أقف عليه.
(¬٢) في البيان والتحصيل [٨/ ٤١٧]: «جعل لرجلٍ جعلاً».


(وإن كان إنّما أرسله لشدة النفقة، فهو ضامنٌ (¬١).
• إنّما قال: «إنه لا نفقة له مع الجعل»؛ لأنَّ الجعل إنّما يأخذه لِمَا يلزمه من المؤنة والتعب بمجيء العبد، فليس له النفقة مع الجعل.
وله النفقة دون الجعل إذا كان ليس ممن يطلب مثله الجعل على ما ذكرناه.
فأمّا إذا أرسله بعذرٍ، مثل خوفه من قتل الآبق له، أو ضربه أو إضراره به، فلا شيء عليه؛ لأنّه غير متعدٍّ بإرساله.
وإن كان أرسله لغير عذرٍ من خوفٍ على نفسه، مثل خوف النفقة عليه، فهو ضامنٌ؛ من قِبَلِ أنّه كان ينبغي له أن يرفعه إلى الإمام لينفق عليه، وليس يمكنه رفعه إليه مع خوفه على نفسه، فكان معذوراً بإرساله.
•••

[١٣٠٣] مسألة: قال: ومن أتى به أصحاب الإباق وقد سرق، فقطعه السّلطان:
(فإن كان جَعَلَ فيه جُعلاً، فهو لازمٌ له.
(وإن كان لم يجعل فيه جُعلاً وكان له بالعبد حاجةٌ، أعطاهم جعلهم وأخذه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٦)، وقد حكى ابن أبي زيد هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في النوادر [١٠/ ٤٨٥]، وينظر: البيان والتحصيل [٨/ ٤١٧].


باب الغصب
[١٣٠٤] قال: ومن استهلك شيئاً من الحيوان أو العروض (¬١)، فعليه قيمته يوم استهلكه، ومن استهلك طعاماً فعليه مثله، ومن استهلك ذهباً أو فضةً فكذلك (¬٢).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤]، وقال تعالى: ﴿وَجَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَا﴾ [الشورى:٤٠]، فعلى الإنسان القصاص إذا اعتدى على الإنسان في بدنه بدل ما فعل، وعليه مثله في المال، أعني: غرامة ذلك، وبذلك حكم النبيُّ صلى الله عليه.
فرَوَى مالكٌ، وعبيد الله، وجماعةٌ، عن نافعٍ، عن ابن عمر، أنَّ النبيَّ صلى الله عليه قال: «مَنْ أَعْتَقَ شِقْصَاً لَهُ فِي عَبْدٍ، قُوِّمَ عَلَيْهِ قِيمَةَ العَدْلِ، فَأُعْطِيَ شُرَكَاؤُهُ حِصَصَهُمْ» (¬٣).

(¬١) في موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٣) زيادة: «بغير إذن صاحبه».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٧)، المختصر الصغير، ص (٦٥٢)، المدونة [٤/ ١٧٨]، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٣٠]، التفريع مع شريح التلمساني [٩/ ١٥٨].
(¬٣) حديث مالك في الموطأ [٥/ ١١٢١]، ومن طريقه البخاري (٢٥٢٢)، ومسلم [٤/ ٢١٢]، وحديث عبيد الله عند البخاري (٢٥٢٣) ومسلم [٤/ ٢١٢]، والحديث في التحفة [٦/ ٦١].


ورَوَى حميدٌ، عن أنسٍ، أنَّ النبيَّ ﷺ قال: «طَعَامٌ بِطَعَامٍ وَصَحْفَةٌ بِصَحْفَةٍ» (¬١).
فوجب بدليل الكتاب والسنة على الإنسان بَدَلُ ما أتلف على الإنسانِ من ماله، عمداً كان أو خطأً؛ لأنَّ حكم الإتلاف يستوي في العمد والخطأ في المال.
ألا ترى: أنَّ ذلك يستوي في وجوب الجزاء على قاتل الصيد.
فإذا كان الشّيء المتلف مما لا مثل له، كالحيوان والعروض، فعليه قيمته؛ لأنَّ ضبط مثله بالقيمة أحصر منه في الخلقة.
وإذا كان مما يكال أو يوزن، فعليه مثله في الخلقة؛ لأنَّ رد مثله في الخلقة ممكنٌ.
ولا خلاف في هذه الجملة بين فقهاء الأمصار الذين يرجع إليهم، دون من شذ منهم ولم يُعَدَّ خلافاً (¬٢).
•••

[١٣٠٥] مسألة: قال: ومن اغتصب عبداً، فهلك عنده من غير تعبٍ ولا طول زمانٍ، فقد ضمنه (¬٣).

(¬١) أخرجه الترمذي [٣/ ٣٣]، بهذا اللفظ، وهو في البخاري (٢٤٨١) وفي التحفة [١/ ١٩١].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٥٨]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٧٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ٣١٥]، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٢)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٩١].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الغصب تعدٍّ، فإذا تلف المغصوب في يد الغاصب لزمه قيمته يوم غصب لتعدِّيه، وسواءٌ تلف بفعل الغاصب أو غير فعله؛ لأنّه متعدٍّ بغصبه، فعليه ضمانه.
ولا خلاف في هذا بين أهل العلم.
•••

[١٣٠٦] مسألة: قال: ومن تسوق بسلعةٍ، فأعطاه بها غير واحدٍ ثمناً، فاستهلكها رجلٌ (¬١)، فهو ضامنٌ لِمَا أُعْطَاهُ، ولا يُنْظَرُ إلى قيمتها (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الثمن الذي قد أُعْطِي بها يقينٌ، والقيمة اجتهادٌ، وما قد عُلِم من بدلها بيقينٍ أولى من قيمتها التي هي اجتهادٌ.
وهذا إذا كان الثمن يشبه ثمنها، فأمَّا إذا كان أكثر من ذلك فليس على مستهلكها غير قيمتها، أو ثمن مثلها، والقيمة أقيس.
•••

[١٣٠٧] مسألة: قال: وإذا استكره النصراني الأمةَ، غرِمَ ما نقص من قيمتها، بكراً كانت أو ثيِّباً.
وكذلك العبد يستكره الأمة، فإن دفع ذلك سيِّده، وَإِلّا أسلمه (¬٣).

(¬١) قوله: «رجلٌ»، مثبت في شب، وساقط من المطبوع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٧)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٢)، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٧٢].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٧٧)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٣).


• إنّما قال ذلك؛ لأنهما جانيان جميعاً على مال غيرهما، والنصراني عليه غُرْمُ ما نقص من مال غيره، وذلك في ماله، والعبد فعليه ذلك في رقبته، فإن شاء سيِّده أسلمه بأرش جنايته، وإن شاء افتكَّه.
•••

[١٣٠٨] مسألة: قال: ولا يُضَعَّفُ الغُرْمُ على أحدٍ في شيءٍ استهلكه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الله تعالى قال: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤]، وقال تعالى: ﴿وَجَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَا﴾ [الشورى:٤٠]، فلمَّا لم يجز أن يُتَعَدَّى في القِصَاص إلى أكثر مما وجب، فكذلك في المال.
وكذلك قال النبيُّ ﷺ: «طَعَامٌ كَطَعَامٍ وَقَصْعَةٌ كَقَصْعَةٍ» (¬٢)، وكذلك من أعتق شِرْكَاً له في عبدٍ قُوِّمَ عَلَيْهِ قِيمَةُ العَدْلِ.
فوجب بما ذكرنا من دليل الكتاب والسنة أن لا يُضَاعَف الغُرْمُ على أحدٍ في مالٍ، ولا قَوَدٍ في جنايةٍ.
فأمّا ما رُوِيَ عن عمر بن الخطاب من تضعيفه القيمة على البراء (¬٣) في الناقة التي انتحرها غلمانه (¬٤)، فإنَّ ذلك يجوز أن يكون له معنى أو سببٌ أَوْجَبَ ذلك

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٧)، الموطأ [٤/ ١٠٨٣]، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٤)، النوادر والزيادات [١٤/ ٤٥٤]، الاستذكار [٢٢/ ٢٥٨].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٣٠٤.
(¬٣) قوله: «البراء»، كذا في شب، والذي في مصادر التخريج: عبد الرحمن بن حاطب.
(¬٤) أخرجه مالك [٤/ ١٠٨٣]، وعبد الرزاق [١٠/ ٢٣٨]، والبيهقي في السنن الكبرى [١٧/ ٣٥٧]، والطحاوي في مشكل الآثار [١٣/ ٣٦٥] من طريق يحيى بن عبد الرحمن بن حاطب، «أن رقيقاً لحاطب سرقوا ناقةً لرجلٍ من مزينة فانتحروها، فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب، فأمر عمر كثير بن الصلت أن يقطع أيديهم، ثمّ قال عمر: أراك تجيعهم، ثمّ قال عمر: والله لأغرمنك غرماً يشق عليك، ثمّ قال للمزني: كم ثمن ناقتك؟، فقال المزني: كنت والله أمنعها من أربعمئة درهم، فقال عمر: أعطه ثمانمئة درهم»، وهو مرسل، يحيى لم يدرك عمر ﵁، وقد جاء في رواية عبد الرزاق: عن يحيى، عن أبيه.


وأنكر ذلك ربُّ الدابة، ويقول الطالب: «أنا أضع (¬١) قيمتها وأخرج بها»، فليس ذلك له، إلّا أن يأتي بشبهة شاهدٍ يشهد أنْ قد سُرِقَتْ له دابةٌ (¬٢).
• إنّما قال: «إنه يأخذ الدابة إذا أتى بشبهةٍ من بيِّنةٍ - وإن كانت غير قاطعةٍ - أنَّ دابته سُرِقَت بعد أن يضع قيمتها»، فلجواز أن يكون الأمر كما قال، ويشهد الشهود الذين له في البلد الذي يذكر أَنَّهَا سُرِقت منه على عين الدابة، ليصل إلى حقه، ويكون الذي أخذها من يده أيضاً لا ضرر عليه في ذلك؛ لأنّه قد أخذ بدلها وهي القيمة.
وقد قال مالك: «إنَّ له أن يأخذها بعد أن يضع القيمة، وإن لم تكن له شهادة» (¬٣).
وقال عبد الملك: «ليس له أخذها إلّا بعد أن يقيم الشّهادة عند الحاكم أنَّ دابَّةً سُرِقت منه، صفتها كذا وكذا، للدابة التي اعترفها، ثمّ يُخْرِجُ القيمةَ ويَدْفَعُ إليه ليذهب بها إلى شهوده فيشهدوا على عينها إن كانت هي، وَإِلّا ردَّها وأخذ القيمة» (¬٤).
وهذا القول كأنه أشبه؛ من قِبَل أنّه لو سُوِّغَ للمدَّعِي أَخْذَها من غير بينةٍ تقوم

(¬١) قوله: «أضع»، كذا في شب، وفي المطبوع: «أدفع».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٧).
(¬٣) لم أقف عليه، وتنظر المسألة في: المدونة [٤/ ٤٦٣]، النوادر والزيادات [٨/ ١٨٥].
(¬٤) لم أقف عليه.


عليه، لا من أجل الإتلاف، ولا نعلم خلافاً في أنَّ تضعيف قيمة الشّيء المتلف غير جائزةٍ بين الفقهاء، وإنما عاقبه عمر ﵁ بالغرم؛ من أجل إجاعته لعبيده، لا من أجل إتلافهم الناقة، وكذلك قال النبيُّ صلى الله عليه: «مَنْ مَنَعَهَا، يعني الزَّكَاةَ، فَإِنَّا آخِذُوهَا وَشَطْرَ إِبِلِهِ، عَزْمَةٌ مِنْ عَزَمَاتِ رَبِّنَا ﷿» (¬١)، أي عقوبةً على منعه الزكاة؛ لا أنَّ ذلك زكاةٌ؛ لأنَّ العقوبات قد تقع في الأبدان والأموال، بدلالة وجوب القود والحدود في الأيمان، والكفارات في الأموال.
•••

[١٣٠٩] قال: ومن استهلك زرعاً قبل أن يبدو صلاحه، غرم قيمته على قدر الرجاء والخوف (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه قد أتلف الزرع وقَطَعَه عند بلوغه إلى حال الانتهاء، فوجب أن يُقَوَّم على حسب ما يرجى من بلوغه، وعلى قدر خوف انقطاعه عن ذلك، كما يُفْعَل ذلك في جنين الحرة والأمة، أنَّ فيه عُشْرُ دية أُمِّهِ إذا كان حراً،

(¬١) أخرجه أبو داود [٢/ ٣٢٣]، والنسائي في الكبرى [٣/ ١١]، وهو في التحفة [٨/ ٤٢٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٧).


أو عُشْرُ قيمة أُمِّه إذا كان عبداً؛ لأنّه قد قطعه عن بلوغه إلى حال الحياة، ولم تراع قيمته في نفسه، فكذلك الزرع يجب أن يُراعى حال بلوغه مع جواز الخوف عليه، ولا يُقَوَّم في حال الإتلاف.
•••

[١٣١٠] مسألة: قال: ومن اغتصب قمحاً في موضعٍ، فليس عليه إلّا غرمه في الموضع الذي استهلكه فيه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ قيمة القمح تختلف في البلاد، فليس على المُتْلِفِ أن يعطي إلّا مثل ما أتلفه في الموضع الذي أتلفه، وسواءٌ كان ذلك مما يُرَدُّ مثله أو قيمته؛ لأنَّ في ردِّه في غير الموضع الذي أتلفه ضرراً عليه.
ألا ترى: أنّه لو أراد ذلك المُتلِفُ وامتنع المتلف عليه، لَمَا كان ذلك له، إلّا أن يتراضيا على ذلك فيجوز.
•••

[١٣١١] مسألة: قال: ومن استهلك عليه رجلٌ متاعه فباعه:
(فإن وجده، أخذه.
(وإن لم يجده، فله ثمنه.
وإن كان ثوباً فلبسه الذي اشتراه، أخذ قدر قيمة ما لبس له (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٧)، المدونة [٤/ ١٧٨]، النوادر والزيادات [١٠/ ٣١٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٧)، المدونة [٤/ ١٦٩ و ١٧١]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٦٨ و ١٨٧].


(وإن لم تكن له (¬١) شهادةٌ ولا بظاهرٍ، لم يُؤَجَّلا ولم يُؤخذ منهما حميلٌ، فإن أتيا بشيءٍ قُبِلَ منهما.
وإن قالا: «لا نجد حميلاً» وجاء (¬٢) ببينةٍ كما قلت، فإنّه يُمَكَّنُ من الخروج فيأتي بشهداء، وإن لم يأت بذلك، طرح لسيده في السجن، ويُوَكَّلُ من يقوم له فيما يدعي، ولا يخلى فيهرب.
فإن خرج فلم يأت ببينةٍ وانقضى أجله وأجلٌ بعده ولم يأت بشيءٍ، وهو على دعواه بعد في شهدائه، فإنّه إذا أعذر إليهما في الأجل قُضِيَ عليه، وكذلك الرّجل يدَّعي البيّنة فتضرب له الآجال.
وذلك يختلف من الرّجل الصالح، فذلك يزاد، والمُلِدُّ الظلوم، فذلك يقضى عليه (¬٣) (¬٤).
• إنّما قال: «إنَّ الجارية والعبد يمُكَّنان من إقامة البيّنة إذا ادَّعيا الحرية وأتيا بشبهةٍ على دعواهما من شهادةٍ غير قاطعةٍ أو سماعٍ ممن يذكر ذلك»؛ فلجواز أن يكون الأمر على ما قالا، ولتأكيد سبب الحرية، فأوجب أن يمكنا

(¬١) قوله: «له»، كذا في شب، ولعلها: «لهما»، كما يدل عليه السياق.
(¬٢) قوله: «وجاء»، كذا في شب.
(¬٣) من قوله: «وإن لم يكن مأموناً، عُزِلت إلى امرأةٍ»، إلى هذا الموضع، ساقط من المطبوع.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٩٨)، النوادر والزيادات [٨/ ١٨٣]، البيان والتحصيل [٩/ ٢٦٩].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الشّيء المستهلك على ملك صاحبه بغير منعةٍ، فلصاحبه أخذه إن وجده، وإن لم يجده، فله قيمته إن كان قد تلف، أو ثمنه الذي بيع به إن شاء.
وله أن يأخذ بدل ما قد لبسه ممن وجده عنده؛ لأنّه انتفع بِشيءِ غيره، فعليه بدل ذلك لصاحبه.
•••

[١٣١٢] مسألة: قال: ومن غصب رجلاً أرضه فزرع حتى بلغ، فلصاحبها الكراء.
فإن أدركه وهو لو قلع زرعه زرع مكانه، كان ذلك له (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الغاصب متعدٍّ بالغصب وزَرْعِه الأرْضَ، فلصاحب الأرض قلع زرعه وإزالة التعدِّي عنه.
وقد رَوَى هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة، أنَّ النبيَّ ﷺ قال: «مَنْ أَحْيَا أَرْضاً مَيْتَةً، فَهِيَ لَهُ، وَلَيْسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ» (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٧)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر [١٠/ ٣٤٠]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وفيها زيادة على ما هو مثبت هنا، هي: «قال: وقد قيل: إن من اغتصب أرضاً فزرعها فلا يعطى شيئاً؛ لأنّه ليس لعرق ظالم حق، فهو أهلك ماله، والأول أحب إلينا»، وينظر: المدونة [٤/ ١٨٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٨٥]، البيان والتحصيل [٩/ ٥١].
(¬٢) أخرجه مالك [٤/ ١٠٧٦]، من طريق عروة بن الزبير مرسلاً، ووصله أبو داود [٣/ ٥١٠]، وغيره، وهو في التحفة [٤/ ٩].


(فإن كان ما ادَّعت شيئاً له وجهٌ، كَتَبَ الوالي بأمرها حتى يستبرئ (¬١) ذلك، والنفقة والمؤنة في ذلك على المشتري، ولا تُرد على البائع بقولها.
فإن تبيَّن صدق ما قالت، رُدَّتْ على البائع، ولم يلزمه شيءٌ مما أنفق المشتري.
(وإن سمَّت بلداً بعيداً ولم تنسب نسباً يُعْرَف إلّا أمر ملتَبِس، بطلت دعواها.
وإن نزعت عن قولها، بطلت دعواها إلّا أن تخاف.
قال: وقال ابن القاسم: ويَرْجِع السيد عليها إذا خرجت حرَّةً بالنفقة التي أنفق عليها باستبانة أمرها (¬٢).
• إنّما قال: «إن الوالي يكتب بأمرها حتى يستبرئ ذلك»؛ فلجواز أن تكون حرةً كما قالت، ولها على ذلك بينةٌ، وليس يجوز منعها من تثبيت ذلك؛ لأنّه في ثبوته حقاً لله ﷿، وحقاً لها، كما ذكرنا.

وقوله: «إنَّ النفقة والمؤنة على المشتري»؛ فلأنها مُلْكُهُ حتى ينكشف غير ذلك، وما أنفق على ملكه لم يرجع به على غيره وهو البائع.
وكذلك إذا انكشف أَنَّهَا حرَّةٌ، رجع على البائع بالثمن ولم يرجع عليه بالنفقة؛ لأنّه أنفق على أَنَّهَا ملكه.

(¬١) قوله: «يستبرئ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «يستبين».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٨)، منتخب الأحكام [١/ ١٥٨]، النوادر والزيادات [٨/ ١٨٣]، البيان والتحصيل [١١/ ١٤٠].


فإن كان وقت الزرع قد فات ولم يقدر صاحبها على زرعها لو قلع زرعه، لم يكن له قلع زرعه؛ لأنّه لا ينتفع بذلك، ويضرُّ بصاحب الزرع، وليس يجوز أن يضرَّ به من حيث لا ينتفع هو بقلع زرعه، وقد قال النبيُّ ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ»، رواه أبو سعيد الخدري عنه (¬١).
وقد قال مالك: «إنَّ له قلع زرعه، سواءٌ قدر أن يزرع أرضه أم لا» (¬٢)؛ لأنَّ الغاصب هو الذي أتلف ماله وظَلَمَ نفسه، حيث زرع ولم يكن له أن يزرع، والقول الأول كأنه أولى.
•••

[١٣١٣] مسألة: قال: ومن قُطِعَ عليه الطريق، فكان رجلٌ قائمٌ معهم لم يتناول شيئاً، ثمّ اقتسموه فأَخَذَ معهم، فغُرْمُ ما أخذ عليه، وغُرْمُ ما أخذ أصحابه يشبه أن يكون عليه (¬٣)؛ لأنهم تعاونوا جميعاً (¬٤).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ غُرْمَ ما أخذه قد لزمه بأخذه مال غيره على غير حقٍّ، فوجب عليه ردُّه.
فأمّا ما أخذ غيره فعليه ردُّه أيضاً؛ لأنّه سبب إتلافه على صاحبه، فوجب

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.
(¬٢) المدونة [٤/ ١٨٩]، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر [١٠/ ٣٤٠]، عن الأبهري أنّه حكاه عن مالك.
(¬٣) يعني: إذا لم يظفر بهم، كما في النوادر والزيادات [١٤/ ٤٨٢].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٧٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٦٠ و ١٤/ ٤٨٢].


عليه ردُّه وإن كان قد شاركه غيره في أخذه، كما يجب عليه القود وإن شاركه غيره في القتل، وتجب عليه الكفّارة والجزاء وإن شاركه غيره في القتل.
والقياس أن لا يكون عليه إلّا غرم ما أخذه دون ما أخذه أصحابه؛ لأنَّ كلّ واحدٍ عليه غُرْمُ ما أخذه، ولا يشبه ذلك القتل ولا الكفّارة؛ لأنَّ القتل ليس يقع فيه تبعيضٌ فيُجْعَلُ على كلّ واحدٍ بقدره، والكفارة والجزاء فإنما جعل ذلك تغليظاً؛ لأنّها حقوق الله ﷿، فأمّا حقوق الآدميين فبخلاف ذلك.
ألا ترى: أنَّ جماعةً لو أتلفوا مال انسانٍ، لكن على كلّ واحدٍ بقدر ما أتلف دون ما أتلف صاحبه، وليس كذلك القتل والكفارة.
•••

[١٣١٤] قال: ومن خانه رجلٌ مالاً وجحده، ثمّ قَدِرَ له على مثل ذلك فأراد أن يغصبه، فلا نأمره بذلك (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الإنسان لا يجوز له أن يأخذ حقه بيده ممن وجب له عليه؛ لأنَّ ذلك كالحكم له، ولا يجوز له أن يحكم لنفسه.
وقد رُوِيَ عن النبيِّ ﷺ أنّه قال: «أَدِّ الأَمَانَةَ إِلَى مَنِ ائْتَمَنَكَ، وَلَا تَخُنْ مَنْ خَانَكَ» (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٨)، النوادر والزيادات [٤/ ٣٠٦]، البيان والتحصيل [٣/ ٢٤٢].
(¬٢) أخرجه أبو داود [٤/ ١٩٣]، والترمذي [٢/ ٥٤٢]، وهو في التحفة [١١/ ٢٣٧].


فالقول قول الذي دُفِعَت إليه مع يَمِينِهِ، ويَمِينُهُ أن يحلف بالله: «ما أعطاه إلّا جياداً (¬١) في علمي».
وقد قال: إنه يحلف بالله: «ما أعطاه إلّا جيداً»، والأول أعجب إلينا (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الدافع في هذا قد ائتمن المدفوع إليه على ما يقوله من الجودة والعدد، فالقول قوله مع يمينه: «إنه ما أعطاه إلّا جياداً، [و] ما (¬٣) ردَّه هو من دراهم الدافع التي يدفعها إليه» (¬٤).
وقوله: «ويمينه: أن يحلف بالله ﷿ ما أعطاه إلّا جياداً»، يرجع إلى المسألة الأولى (¬٥)؛ لأنَّ المدفوع إليه بتصديقه الدافع قد ائتمنه على ذلك، فكان القول قول الدافع مع يمينه.
وفي هذه المسألة، القول قول المدفوع إليه مع يمينه؛ لأنّه بقول الدافع له: «اذهب فإن أنْكَرْتَ شيئاً أبدلت ذلك» فقد ائتمنه.
ويحلف في المسألة الأولى في إحدى الروايتين، وفي الرواية الأخرى على العلم، وفي المسألة الثانية على البت (¬٦) فقط.

(¬١) يعني: ليست مزيفة، ينظر: فتاوى ابن سحنون، ص (٦٤).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٨)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٥٤).
(¬٣) ما بين [] مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٤) ما بين «»، مثبت من الحاشية.
(¬٥) يعني: المسألة المتقدِّمة قبل هذه المسألة.
(¬٦) قوله: «البت»، يعني: القطع، ينظر: طلبة الطلبة، ص (٥٠)، المغرب للمطرزي، ص (٣٣).


وقد قال مالك: «إنَّ له أن يأخذ بقدر حقه، إذا كان عليه دَينٌ لغيره مما يصيبه في المحاصَّة، لا يزيد على ذلك» (¬١).
ووجه هذا القول: هو أنَّ الإنسان له أخذ حق نفسه؛ لأنَّ ذلك فِعْلُ ما يجوز له فعله، فلو قدر على أخذ حق غيره من ظالمٍ لوجب ذلك عليه؛ لأنَّ ذلك فعل خيرٍ ومعونةٌ عليه، وقد قال الله تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ [المائدة:٢]، وقال النبيُّ ﷺ: «انْصُرْ أَخَاكَ ظَالِمَاً أَوْ مَظْلُوماً، قِيلَ: كَيْفَ يَنْصُرُهُ ظَالِمَاً، قَالَ: بِمَنْعِهِ مِنَ الظُّلْمِ» (¬٢)، وقد قال النبيُّ ﷺ لهند امرأة أبي سفيان: «خُذِي مَا يَكْفِيكِ وَوَلَدَكِ بِالمَعْرُوفِ» (¬٣)، فأباحها النبيُّ صلى الله عليه أخذ حقها وحق ولدها بالمعروف من غير علم أبي سفيان ولا إذنه لها في ذلك، فوجب أن يجوز لكل ذي حقٍّ أن يأخذ حقه ممن منعه منه إذا قدر عليه بنفسه وغيره، والله أعلم.
•••

[١٣١٥] مسألة: قال: ومن زرع أرضاً بشبهةٍ، فعليه كراؤها - يعني: ولا يُقْطَع زرعه -، استحقها صاحبها في وقت الزرع أو غير وقته (¬٤).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ من زرع بشبهةٍ فليس هو متعدِّياً بالزرع كالغاصب الذي هو متعدٍّ بالزرع، فوجب أن تكون لزرعه حرمةٌ، لا يجوز أن يقلع حتى يبلغ،

(¬١) ينظر: النوادر والزيادات [١٠/ ٤٥٤].
(¬٢) أخرجه البخاري (٢٤٤٤)، وهو في التحفة [١/ ٢٠٧].
(¬٣) متفق عليه: البخاري (٢٢١١)، مسلم [٥/ ١٢٩]، وهو في التحفة [١٢/ ١٤٨].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٧٨)، المدونة [٤/ ١٩٠]، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٤١].


باب البضائع
[١٣١٦] قال: ومن أرسل رسولاً يشتري له سلعةً أو يستسلف له شيئاً، ففعل، ثمّ تلف من الرسول، فهو على المُرْسِل، فإن جحد ضمن الرسول (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ يد الرسول يد المُرْسِل؛ لأنَّ المُرْسِل قد ائتمنه، فإذا تلف الشّيء منه فهو على المُرْسِل، وعليه رد مثله، إلى صاحبه الذي استسلف منه، وعليه تَلَفُ ما اشتراه الرسول له.
فإن جحد المُرْسِلُ أن يكون أرسل المُرْسَلَ، ضمن الرسول ما قبضه؛ لأنّه إنّما قبضه لنفسه، ولم يثبت له قبضه لغيره فيكون ذلك على غيره.
•••

[١٣١٧] مسألة: قال: ومن أبضع مع رجلٍ بدينارٍ، وأبضع معه آخر باثنين، فهلك أحد الثلاثة، لا يُدْرَى لمن هو، فهما شريكان في المصيبة، على كلّ واحدٍ منهما بقدر نصيبه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ أصحاب الدنانير قد صاروا شركاء بملك المال، فإذا تلف منه شيءٌ كان عليهم من التلف بقدر ما لكل واحدٍ منهم.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٩).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٩)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٥).


(وما كان من متاع النساء فأتى عليه بالبينة، فإنّه يحلف مع البينة: «أنَّه ما أعطَتْهُ ثمن ذلك المتاع يشتريه لها»، فإن حلف، كان ذلك له.
وإن ادَّعى ذلك أهل المرأة بعد موتها مما يكون من متاع النساء، فإنهم يحلفون: «ما علمنا ذلك»، ثمّ يكون لهم.
وما أحدثت (¬١) في بيت زوجها، مثل النسج للثياب - كما تفعل المرأة في بيت زوجها، فيعطيها الصوف فتغزله وتنسجه -، ثمّ تموت فيدَّعيانه، فهما فيه شريكان، يكون لها فيه عملها، ويكون له ثمنه.
والطست والتور (¬٢) من متاع المرأة، وفرش البيت لها (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ يد الرّجل والمرأة لمّا كانا متساويان في حوزهما متاع البيت وقبضهما له، ثمّ ادَّعى كلّ واحدٍ منهما أنَّ ذلك له، وجب أن يُحْكَم به لأقواهما سبباً مع يمينه، وذلك بأن يدَّعي كلّ واحدٍ منهما المتاع الذي يشبه أن يكون له؛ لأنَّ سببه أقوى فيما يدعيه من سبب صاحبه؛ لأنَّ في الأغلب أنَّ ثياب النساء إنّما تلبسها النساء، وكذلك ما يصلح لهن من المتاع، وكذلك ثياب الرجال في الأغلب هي للرجل؛ لأنّه لبسُهُ، وكذلك ما يستعمله.

(¬١) قوله: «أحدثت»، كذا في شب، وفي المطبوع: «أخذت».
(¬٢) قوله: «والتور»، هو إناء صغير، يشرب فيه ويتوضأ، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٦٣).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٩٨)، وقد نقل ابن أبي زيد هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في النوادر [٤/ ٦١٦، ٦١٨]، وينظر: المدونة [٢/ ١٨٧]، منتخب الأحكام [١/ ١٦٨].


فلهذه العلَّة وجب تغليب قول مُدَّعي الأشبه مع يمينه إذا استويا جميعاً في اليد.
وليس يشبه هذا ما قال مخالفنا من دعوى العَطَّارِ العِطْرَ، والدَّبَّاغِ الجلود (¬١)، أنّه يُحكم بذلك للأشبه منهما فيما يدعيه إذا كان المتاع لأشبه المتداعيين؛ من قِبَلِ أنَّ يد المتداعيين هاهنا ليست واحدةً فيما يدعيانه، وإنما هو في يد أحدهما، فاليد أقوى من دعوى الأشبه منهما، وفي الزوجين فليس أحدهما أولى باليد من الآخر؛ لأنَّ أيديهما جميعاً في متاع البيت واحدةٌ.
ومثال هذا، أن تكون يد العطار والدباغ واحدةً فيما يتنازعاه، فيجوز أن يُحكم لمدعي الأشبه منهما، وكذلك إن كان الشّيء في يد غيرهما لا يدَّعيه لنفسه، حُكِم للأشبه بالدعوى منهما؛ لأنَّ في الأصول: الحكم لمُدَّعِي الأشبه مع يمينه.
ألا ترى: أنا نحكم في النقد إذا اختُلِفَ فيه لمدَّعي الأشبه بِعُرْفِ النّاس في البلد الذي هما فيه، وكذلك إذا اختلفا في الحمولة والسير وأشباه ذلك، فإنّه يُرْجع في ذلك إلى مُدَّعِي الأشبه بما يعرفه النّاس في البلد الذي هما فيه، فيُحكم له مع يمينه.
وقد رُوِيَ حديثٌ، رواه حذيفة، عن النبيِّ ﷺ: «أَنَّ رَجُلَيْنِ اخْتَصَمَا إِلَيْهِ

(¬١) المخالف المقصود هنا الشافعية، ينظر: الأم للشافعي [٦/ ٢٥٠]، الحاوي للماوردي [٢١/ ٤٤٤].


وقد قيل في هذه المسألة: «إنَّ تلف الدينار يكون من صاحبي المال» (¬١)؛ لأنَّ صاحب الاثنين قد عَلِمَ أنَّ أحد الدينارين الباقي له، ويحتمل أن يكون الذي سلم منه أو من صاحب الدينار، فوجب أن تكون المصيبة منهما نصفين، وكلّ قولٍ محتملٌ، وهذا قول ابن القاسم.
•••

[١٣١٨] مسألة: قال: ومن أبضع مع رجلٍ في شيءٍ، فاشترى له غيره، فهو بالخيار: إن شاء أخذه، وإن شاء ضمَّنَهُ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ صاحب المال مُتَعَدَّىً عليه، فوجب أن يكون بالخيار، كالمجني عليه وولي المقتول أنّه بالخيار، إن شاء قتل، وإن شاء عفا، وإن شاء أخذ الدية إذا بُذلت له، فكذلك ربُّ المال المبضِعِ، هو بالخيار بين أن يجيز فعله، ويكون على ما دخلا عليه إن كان ذلك على وجه المضاربة أو غيرها، وإن شاء ضمَّنَه المالَ، الخيار في ذلك لرب المال؛ لأنّه إنّما طلب الفضل بدفعه إليه، فلو لم يكن له الخيار لتَعَدَّى كلّ من دُفِعَ إليه مالٌ لِطَلَبِ الفَضْلِ ليكون له الفضل بمخالفة ربّ المال، فكان يكون في ذلك ضررٌ على أرباب الأموال، فكان لهم الخيار لهذه العلَّة.
وقد أعطى النبيُّ ﷺ عروة البارقي ديناراً ليشتري له كبشاً، فاشترى له كبشين بدينارٍ، ثمّ باع أحدهما بدينارٍ، وجاء بكبشٍ ودينارٍ إلى النبيِّ ﷺ، فأخذ

(¬١) ينظر: النوادر والزيادات [٩/ ٤٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٩)، الموطأ [٤/ ١٠٦٢]، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٦)، البيان والتحصيل [٨/ ٢١٨].


فِي خُصٍّ تَنَازَعَاهُ، فَحَكَمَ لِصَاحِبِ القِمْطِ» (¬١) يعني: الشد؛ لأنَّ الأغلب من عرف النّاس أنَّ وجه الخُصِّ يكون إلى الذي هو له.
وقوله: «وما كان يصلح لهما جميعاً حلف على ذلك وكان له»؛ فلأنَّ سبب الرّجل أقوى؛ لأنَّ البيت بيته، فوجب تغليب سببه وقوة أمره لهذه العلة، فإن نكل حلفت المرأة؛ لأنَّ سببها قد قوي، وهو امتناع الزوج من اليمين، فوجب أنْ يُحْكَم لها مع يمينها، وكلّ من أقام البيّنة أنَّ المتاع له، فإنّه يُحْكم له بذلك؛ لأنَّ البيّنة أقوى من اليد بغير بينةٍ، ويحلف أنّه لم يشتره لامرأته إن ادَّعَتْ عليه ذلك.
وكذلك حكم أهل المرأة وأهل الزوج إن ماتا جميعاً بعد وقوع الطلاق وبعد أن اختلفا في المتاع؛ لأنهما يقومان مقامهما في الميراث، وحكم الوارث حكم الموروث في حقوق الأموال، فوجب أن يكون حكمهما كذلك: أنَّ القول قول مُدَّعِي الأشبه منهما مع يمينه، كما يكون ذلك لمن ورث عنه.
وقوله: «ما أحدثت المرأة في بيت زوجها، مثل: النسج وغيره من العمل، فإنهما يشتركان فيه»؛ فلأنَّ كلّ واحدٍ منهما قد ثبت له حقٌّ في عين المتاع الذي هو بينهما، فوجب أن يُعطى كلّ واحدٍ منهما حقه من ذلك، على حسب قيمة العمل وقيمة الشّيء المعمول فيه بغير عملٍ، يكونان شريكين على حسب ذلك.
وقوله: «إنَّ الطست والتور من متاع المرأة، وفرش البيت لها»؛ فإنَّ هذا كله في الأغلب مما يكون للمرأة، فوجب أن يكون لها ذلك مع يمينها.
•••

(¬١) أخرجه ابن ماجه [٣/ ٤٣٣]، وهو في التحفة [٢/ ٤٠٧].


حدثنا أبو المنذر (¬١)، حدثنا سعيد بن زيد (¬٢)، حدثنا الزبير بن الحارث (¬٣)، عن أبي لبيدٍ (¬٤)، قال: حدثني عروة البارقي بهذا الحديث (¬٥)، ولفظه مختلف.
•••

[١٣١٩] قال: وإن اشترى له ما أمره بأكثر مما أمره به، ولم يُعْلِمه حين دفع إليه، ثمّ طلب ذلك (¬٦)، فذلك له ما لم تتغير بزيادةٍ أو نقصانٍ، ويحلف الطالب، ويُخَيَّرُ الذي هي عنده.
وإن دخلها فوتٌ، فلا شيء عليه.
وإن علم الزيادة، كان بالخيار: إن شاء قبل، وإن شاء ردَّ (¬٧).
• إنّما قال: «إنَّ له الزيادة التي زاد ما لم تتغير السلعة بزيادةٍ أو نقصانٍ أو

(¬١) إسماعيل بن عمر الواسطي، نزيل بغداد، ثقة، من التاسعة. تقريب التهذيب، ص (١٤٢).
(¬٢) سعيد بن زيد بن درهم الأزدي الجهضمي البصري، صدوق له أوهام، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٣٧٨).
(¬٣) الزبير بن الخِرِّيت البصري، ثقة، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٣٣٥).
(¬٤) لِمَازة بن زَبَّار الأزدي الجهضمي البصري، صدوق ناصبي، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٨١٧).
(¬٥) أخرجه أبو داود [٤/ ١٣٦]، وقد تقدَّم.
(¬٦) يعني: طلب ثمن الزيادة، كما في موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٦).
(¬٧) المختصر الكبير، ص (٢٧٩)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٦)، البيان والتحصيل [٨/ ١٤٣].


حملٍ إن كانت جاريةً»؛ لأنَّ المأمور يقول للآمر: إمّا رضيتَ بما زِدْتُ من الثمنِ ودفعتَ إلي ذلك، أو رددتُ ما اشتريتُ لك وأخذتُ المال ولا مردَّ عليك في ذلك، فيكون القول قول المأمور.
فأمّا إذا فاتت السلعة بزيادةٍ أو نقصانٍ أو حملٍ إن كانت جاريةً، فقد فرط المأمور حيث لم يُعَرِّف ذلك الآمِرَ حتى فاتت السلعة، وكان متعدِّياً بذلك، ولم يكن له شيءٌ؛ لأنّه ضيع ماله ولم يضيعه غيره عليه.
فإن أعلم الآمر بالزيادة وقَبِلَ ما اشتراه له على ذلك، وجبت عليه الزيادة، فإن شاء رضي بها، وإن شاء ردَّ السلعة ما لم تَفُتْ أو تتغيَّر بعد علمه بالزيادة، فلا يكون له ردُّها.
•••

[١٣٢٠] مسألة: قال: ومن أبضع مع رجلٍ بذهبٍ يبتاع بها سلعةً، فزعم أَنَّهَا قد هلكت أو هلكت السلعة، فقوله فيها جائزٌ، فإن اتُّهِمَ حلف بالله ﷿: «ما خان» (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المبْضَعَ معه مؤتمنٌ، فالقول قوله في تلف ما ابتاعه، وكذلك في تلف المال قبل أن يبتاعه، مع يمينه؛ لأنّه مؤتمنٌ، بمنزلة المودَعِ.
وكذلك كلّ من كان في يده شيءٌ على وجه الأمانة، فالقول قوله مع يمينه فيما يذكر من تلفه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٩)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٦)، النوادر والزيادات [٧/ ٢٣١].


وكل من كان في يده شيءٌ على وجه التعدِّي، فعليه غُرْمُ ما تلف في يده بفعله وغير فعله، وذلك كالغاصب.
وكذلك كلّ من قبض الشّيء لمنفعة نفسه، كالمستعير والمرتهن، فهو ضامنٌ إذا ذكر أنّه قد تلف في يده، إلّا أن يأتي ببيِّنةٍ على تلفه، فلا يكون عليه ضمانٌ، وقد ذكرناه فيما تقدَّم.
•••

[١٣٢١] مسألة: قال: ومن أبضع مع رجلٍ بذهبٍ ليدفعها إلى رجلٍ، فأنكر الرجل، فعلى المبضَعِ معه البيِّنة، فإن قال: «رددتها إلى صاحبها» فهو مصدَّقٌ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المأمور بالدفع كان قادراً على أن يُشْهِد على المدفوع إليه ويتوثق للآمر، فمتى لم يفعل ذلك، فقد ضيَّع على الآمر وفرَّط فيما صنع.
ويجوز أن يكون أيضاً لم يدفع إليه، فلم يقبل قوله إلّا ببيِّنةٍ، وقد قال الله ﷿: ﴿فَإِذَا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ﴾ [النساء:٦]، فأَمَرَ من في يده المال على وجه الأمانة أن يُشْهِد على من يدفع إليه؛ ليكون ذلك حُجَّةً له في الدفع متى ما أنكر المدفوع إليه، فكذلك ما ذكرناه من المبضع معه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٩)، المدونة [٤/ ٤٣٦]، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٦)، النوادر والزيادات [٧/ ٢٣١]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٥٣].


فأمّا إذا قال: «قد رددته إلى صاحبه»، قُبِلَ قوله مع يمينه؛ لأنّه قد ائتمنه فيما بينه وبينه، ولم يأتمنه في الدفع إلى غيره بغير بيِّنةٍ.
•••

[١٣٢٢] مسألة: قال: وكذلك لو بعث معه نفقةً لأهله، إلّا أن يكون دفع ذلك إليه، أعني: المأمور بالدفع إليه للمساكين وما أشبههم، فيكون في ذلك مُصَدَّقاً (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه من قَبْلُ: أنَّ المدفوع إليه إذا كان بعينه، لم يبرأ المأمور بالدفع إلّا ببينةٍ؛ لأنّه يقدر على الإشهاد عليه.
ولأنَّ المدفوع إليه قائمٌ بعينه، مستحقٌّ له.
وسواءٌ كان ذلك نفقةً لأهله، أو دَيناً عليه لأجنبي، أو صلةً له، أو ما أشبه ذلك؛ لقدرة المأمور على الشّهادة عليه.
فأمّا إذا كان ذلك للمساكين، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنهم لا يُعرفون بأعيانهم فيقبل قولهم إذا قالوا: لم نقبض شيئاً؛ لجواز أن يكون غيرهم قد قبض ذلك ودفع إليه.
ولأنَّ الشّهادة عليهم تكثر وتضيق إذا كانوا بغير أعيانهم.
وقد حكي عن مالكٍ أنّه قال: «إذا كان المال الذي أمر بالدفع صلةً للمدفوع إليه أو هبةً، فلا شيء على المأمور وإن لم يُشْهد؛ لأنّه لم يُتلف عليه

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٩)، المدونة [٤/ ٤٣٧]، النوادر والزيادات [٧/ ٢٣١ و ٢٣٣].


مالاً، وإن كان دَيناً، فعليه ضمانه؛ لأنَّه قد أتلفه عليه؛ لأنَّ صاحب الدَّين يرجع على الآمر بالدفع بالدَّين الذي له» (¬١).
والقول الأول كأنه أصح، والله أعلم.
•••

[١٣٢٣] مسألة: قال: ومن أُبْضِعَ معه ببضاعةٍ من مكة إلى مصر، فعرضت له إقامةٌ بالمدينة، فلا بأس أن يبعث بها مع ثقةٍ إلى صاحبها يعجلها إليه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الثقة يقوم مقام المدفوع إليه الأول، وقد أذن له أن يسافر بها، فجاز أن يدفعها إلى ثقةٍ مثله يسافر بها؛ لأنَّ إقامة الأول عذرٌ يُجَوِّزُ له دفع ذلك إلى غيره ليدفعها إلى أهلها (¬٣).
•••

[١٣٢٤] مسألة: قال: ومن أبضع مع رجلٍ ببضاعةٍ على أنّه إن احتاج إليها أنفقها، فلا يجوز ذلك.
فإن اشترى بها سلعةً فربح، فالربح له في القضاء، فأمّا في الحلِّ فإنَّ فيه (¬٤).

(¬١) لم أقف عليه.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٩)، النوادر والزيادات [٧/ ٢١٥]، البيان والتحصيل [٨/ ١٢٤].
(¬٣) نقل التلمساني في باب الوديعة من شرح التفريع [٩/ ١٢٩]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، النوادر والزيادات [٧/ ١٩٩]، البيان والتحصيل [٨/ ١٢٧].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ أخذ البضاعة إنّما هو على وجه المعروف من الآخذ إلى صاحب المال.
فإذا أخذها على أنّه إن احتاج إليها أنفقها، دخل ذلك قرضٌ يجر منفعةً؛ لأنّه إنّما أقرضه إن احتاج إليها لما أبضع معه، فكُرِهَ ذلك لهذه العلة.
فإن ربح فالربح للمُبْضَعِ معه؛ لأنّه لمّا استقرض المال ضمنه، فكان ربحه له.
•••

[١٣٢٥] مسألة: قال: ومن أرسل إلى رجلٍ يشتري له ثوباً فاشتراه، فقال الرسول: «أذهب به فأريه؟»، فيقول البائع: «نعم»، فينطلق به فيضيع، فضمانه على الذي أرسله (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الرسول لمّا اشترى الثوب فقد صار ملكه للمُرْسِلِ، فإذا تلف فمن ماله تلف؛ لأنّه قبضه على وجه البيع لا على وجه الأمانة، والرسول مؤتمنٌ؛ لأنَّ يده يد المُرْسِلِ.
•••

[١٣٢٦] مسألة: قال: ومن دفع إلى رجلٍ بضاعةً ليشتري بها بَزَّاً من الإسكندرية، فيقدم الرّجل فيسأله عن بضاعته، فيقول: «قد رددتها إليك»، فإنّه يحلف ويبرأ (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، النوادر والزيادات [٧/ ٢١٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، النوادر والزيادات [٧/ ٢٣٠]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٥١].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المبْضَعَ معه مؤتمنٌ، والقول قوله في ردِّها إليه مع يمينه.
وكذلك القول قوله مع يمينه إذا قال: تلفت منه، وهو كالمُودَعِ سواءٌ؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهما مؤتمنٌ.
•••

[١٣٢٧] مسألة: قال: ومن أبضع معه رجلٌ ببضاعةٍ إلى رجلٍ أو صلةٍ، فيموت الرسول، ويُسْأَلُ الذي بُعِثَ إليه، فيجحد أنْ يكون دُفِعَ إليه شيءٌ، فيحلفُ ورثته - إن كان منهم (¬١) -: «بالله ما نعلم لها مخرجاً ولا عندنا بها علمٌ».
ولو قال الرسول قبل أن يموت: «بعث بها معي»، كان كذلك (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لجواز أن يكون قد دَفَعَ ذلك إلى المبعوث إليه قبل موته، فلم يكن على ورثته شيءٌ غير يمينهم بالله ما يعلمون أَنَّهَا في ماله.
•••

[١٣٢٨] مسألة: قال: ولو هلك الرسول قبل أن يبلغ البلد، ضمن (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا مات الرسول قبل أن يبلغ البلد الذي فيه المأمور

(¬١) قوله: «منهم»، مهملة في شب، وكذا يمكن أن تكون، وفي المدونة [٤/ ٤٣٧]: «إن كان فيهم كبير»، وفي النوادر والزيادات [٧/ ١٩٧]: «إن كان يظن بهم علم ذلك».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، المدونة [٤/ ٤٣٧]، النوادر والزيادات [٧/ ١٩٧].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، المدونة [٤/ ٤٣٧]، النوادر والزيادات [٧/ ١٩٧].


بالدفع إليه، عُلِمَ في الأغلب أنّه لم يَدْفَع ذلك إليه، وأنها في ماله، فوجب أن يؤخذ ذلك من ماله.
•••

[١٣٢٩] مسألة: قال: ومن أبضع معه قومٌ في رقيقٍ، فخلط أموالهم، ثمّ اشترى رقيقاً مختلطةً، ليس لكل واحدٍ رأسٌ بعينه، ثمّ أعطى كلّ رجلٍ منهم رأساً بقدر بضاعته، وأعطى رجلاً منهم جارية مريضةً مرتفعةً ابتاعها وهي مريضةٌ، فهلكت، ثمّ اعترف (¬١)، فهو ضامنٌ.
وإن لم يقر، فلا ضمان عليه أن يشتري مريضاً لمن أبضع معه، إذا لم يكن مرضاً مَخُوفَاً ومثله يُجْتَرَأُ عليه، ولا يرجع المبضع معه على الآخرين، وإنما الضمان عليه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المبضع معه بخلطه المال غير متعدٍّ إذا كان المال شيئاً واحداً؛ لأنّه لا فضل لمالٍ على مالٍ، ومنفعته واحدةٌ، وبغية النّاس فيه سواءٌ، فإذا اشترى الرقيق، ثمّ فرقه عليهم، جاز فعله إذا دفع إلى كلّ واحدٍ منهم بقدر ماله.
فأمّا المريضة، فإن كان مرضاً مَخُوفَاً، فهو متعدٍّ بالشراء، فعليه ضمان

(¬١) في النوادر والزيادات [٧/ ٢١١]، من غير رواية ابن عبد الحكم: «ثم أقر بما صنع».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، النوادر والزيادات [٧/ ٢١٠]، البيان والتحصيل [٨/ ١١٠].


ذلك؛ لأنّه فعل ما ليس له أن يفعل، وإذا كان مرضاً غير مخوفٍ ومثله فرصةً عند التجار، فلا شيء عليه؛ لأنّه فعل ما له أن يفعل.
وتلف الجارية ممن دفعها إليه، ولا يرجع على غيره ممن اشترى لهم، ولا على المبضع معه؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهم غير جانٍ ولا متعدٍّ، بل أخذ ما له أَخْذُهُ.
•••

[١٣٣٠] مسألة: قال: وإذا بعث قومٌ معه ببضائع في قمحٍ، فجمع بضائعهم فاشترى لهم صفقةً (¬١)، فلا ضمان عليه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ خلطه مالهم جائزٌ، إذ لا فضل لمال أحدهم على الآخر، وليس فيه اختلافٌ بعينه، فكان غير متعدٍّ بما فعله، ولا ضمان عليه إذا دفع إلى كلّ واحدٍ ما خصه مما اشترى له بماله.
•••

[١٣٣١] مسألة: قال: ومن أُبْضِعَ معه بثلاثين في جاريةٍ على صفةٍ، فاشتراها بعشرين على ما وُصِف، فهي لازمةٌ للمُبْضِعِ وقد أحسَنَ.
فإن زاد على ثمنها الدينار والدينارين، فذلك لازمٌ.
وإن كان كثيراً، فإنّه يُخَيَّر، فإن أحب أن يأخذ السلعة ويعطيه ما زاد، فذلك له، وإن أبى، غرم الذي أُبْضِعَ مَعَهُ ذهبه (¬٣).

(¬١) في البيان والتحصيل [٨/ ١١٢] زيادة: «ثم يصاب ذلك الطعام».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨١)، النوادر والزيادات [٧/ ٢١١].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، النوادر والزيادات [٧/ ٢٠١ و ٢٠٤]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٧٠].


• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا اشتراها على الصفة بأقل من الثمن الذي سماه له فقد أحسن في ذلك، وعليه قبولها؛ لأنَّ امتناعه من قبولها سفهٌ منه.
فأمّا إذا زاد زيادةً يسيرةً فكذلك؛ لأنّه لا بد من زيادةٍ يسيرةٍ أو نقصانٍ يسيرٍ على الثمن المسمى، ليس يخلو من ذلك النّاس في الأغلب.
فأمّا إذا كانت زيادةً كبيرةً، لم يلزم الآمر قبولها؛ لأنّه يقول: إنّما كان عرض شرائها بثمنٍ ما، فإذا زادت عليه زيادةً بيِّنةً لم أبلغها ولا تسمح نفسي بها، فيكون ذلك له إن شاء.
•••

[١٣٣٢] مسألة: قال: ومن أُبْضِعَ معه ببضاعةٍ في سلعةٍ، فاشترى غيرها فربح، ثمّ اشترى أخرى فوضع، فالربح لصاحبها، والضمان على من افتات (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ ربّ المال مخيرٌ بين أن يُضَمِّنَ المتعدِّي عليه في ماله إذا خالف ما أمره به من طلب الفضل له، وبين تركه على ما كان عليه، وبين ضمانه المال.
وله الربح فيما اشترى في السلعة الأولى، وعليه ضمان ما اشترى من السلعة الثانية التي خسر فيها؛ لأنّه تعدَّى فيهما جميعاً، فالربح لصاحبه، والضمان عليه بالتعدِّي.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، البيان والتحصيل [٨/ ١٠٣].


[١٣٣٣] مسألة: قال: ومن أُبْضِع معه بسلعةٍ، وقيل: «بِع برأيك»، فباع بما لا يُعْرَف، ضَمِنَ، فإن باع بما يعرف، جاز (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا باع بما لا يعرف من الثمن، فقد تعدَّى بالمحاباة، فضمن ذلك لربِّ المال، وإذا باع بما يعرف ولم يحابِ، فلا شيء عليه.
•••

[١٣٣٤] مسألة: قال: ومن أُبْضِعَ معه في ثوبٍ، فاشتراه، ثمّ قال لصاحبه: «أذْهَبُ فأريه»، فأذن له، فسُرِقَ، فضمانه على الذي أرسله (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الثوب قد ملكه المُرْسِلُ بشراء الرسول إياه، فتلفه منه على ما ذكرناه.
•••

[١٣٣٥] قال: ومن أُبْضِعَ معه بسلعةٍ يُبَلِّغُهَا، فباعها، فصاحبها بالخيار:
(بينها وبين الثمن الذي بيعت به.
(أو قيمتها يوم بيعت ممن باعها إذا كانت عرضاً.
فأمّا الذهب والورق، فله ذهبه أو مثله، كيله أو وزنه (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ صاحب السلعة متعدَّى عليه في ماله، فله أخذ سلعته

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، النوادر والزيادات [٧/ ٢٠٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٦٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، البيان والتحصيل [٨/ ١٠٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٨٠).


إن شاء، أو أخذ ثمنها الذي بيعت به، أو أخذ قيمتها إن كانت قد تلفت ممن أتلفها، إن كانت عرضاً أو حيواناً.
فأمّا إذا كانت مما يكال أو يوزن، مثل الذهب والورق وغيره من المكيل والموزون، فليأخذ ذلك ممن أتلفه، كما لو تعدَّى عليه إنسانٌ فيما في يده فأتلفه، فعليه مثله في الخلقة أو القيمة على ما بيَّنَّاه.
•••

[١٣٣٦] مسألة: قال: ومن سافر برقيقٍ لنفسه وبضاعةٍ لقومٍ، فأنفق على نفسه، فلا يأخذ من البضاعة شيئاً (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ أخذه البضاعة هو على وجه المعروف والحسبة، فليس له أن يأخذ لها نفقةً؛ لأنَّ الصدقة لا يجوز له أخذ عوضها، وقد قال رسول الله ﷺ، فيما رواه محمد بن المنكدر، عن جابر عنه: «كُلُّ مَعْرُوفٍ صَدَقَةٌ» (¬٢).
•••

[١٣٣٧] مسألة: قال: ومن بُعِثَت معه ببضاعةٍ لرجلٍ يدفعها إليه، فأخذها على أن لا يُشْهِدَ (¬٣) ويكون القول قوله، ثمّ يُسْأَلُ عن ذلك الذي بُعِثتَ إليه، فيقول: «لم أقبض»، فإن كان للمبعوث معه بينةٌ نفعه ذلك (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، النوادر والزيادات [٧/ ١٩٨]، البيان والتحصيل [٨/ ١٣٣].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٧٢.
(¬٣) يعني: عند دفع المال إلى الرّجل المبعوث إليه.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٨٠)، النوادر والزيادات [٧/ ٢٣١].


• يعني: تكون للمبعوث معه بينةٌ أنّه شَرَطَ على الدافع إليه: أن لا يُشْهد على المدفوع إليه، فيكون الأمر على ما دخلا عليه، وشرطه على الدافع، ولا يكون على المدفوع إليه الضمان إذا دفع إلى المأمور بالدفع إليه بغير بينةٍ، لأنَّ الآمر له قد رضي بذلك، فلم يفرِّط ولم يضيِّع عليه شيئاً.
فأمّا إذا لم تكن له بينةٌ على ما يدعيه من ذلك، لم يقبل قوله، وكان عليه غرم المال للآمر متى لم يُشْهِد عند الدفع؛ لأنّه قد فرط بترك الإشهاد.
•••

[١٣٣٨] مسألة: قال: ومن دُفِعَ إليه ذهبٌ وأُشْهِدَ عليه ليدفعها، ثمّ يُسْأل عنها، فقال: «إن كُنْتَ دَفَعْتَ إلي شيئاً فقد ضاع»، فليس عليه إلّا يمينه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المأمور بالدفع هو مؤتمنٌ على ما دُفِع إليه من المال، فالقول في تلفه قوله مع يمينه لو صحَّ دَفْعُ المال، إليه وهو بمنزلة المودَعِ في ذلك.
•••

[١٣٣٩] مسألة: قال: ومن أُبْضِعَ معه ببضاعةٍ، فأراد أن يحسب على صاحبها من النفقة كما يحسب على نفسه، فإن كان كثيراً، فذلك له (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٢)، وقد حكى ابن أبي زيد هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في النوادر [١٠/ ٤٤٠]، وينظر: البيان والتحصيل [٨/ ١١٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٢)، النوادر والزيادات [٧/ ١٩٨].


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النبيَّ ﷺ قال: «مَنْ أَحْيَا أَرْضَاً مَيِّتَةً فَهِيَ لَهُ، وَلَيْسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ» (¬١).
ورَوَى مالك، عن هشام بن عروة، عن أبيه، أنَّ رسول الله ﷺ قال ذلك (¬٢).
ورَوَى أبو [أنيس] (¬٣)، عن هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة، عن النبيِّ صلى الله عليه (¬٤).
ورَوَى وكيع، عن هشام بن عروة، عن ابن أبي رافع (¬٥)، عن جابرٍ قال: قال رسول الله صلى الله عليه: «مَنْ أَحْيَا أَرْضَاً مَيْتَةً فَلَهُ مِنْهَا أَجْرٌ، وَمَا أَكَلَ العَافِيَةُ فَهُوَ لَهُ صَدَقَةٌ» (¬٦).
ورَوَى الزهري، عن سالم، عن ابن عمر، أنَّه سمع عمر يقول: «مَنْ أَحْيَا أَرْضَاً مَيِّتَةً فَهِيَ لَهُ، وَذَلِكَ أَنَّ رِجَالَاً كَانُوا يَتَحَجَّرُونَ مِنَ الأَرْضِ» (¬٧).

(¬١) أخرجه أبو داود [٣/ ٥١٠]، والترمذي [٣/ ٥٥]، وهو في التحفة [٤/ ٩].
(¬٢) أخرجه مالك [٤/ ١٠٧٦].
(¬٣) قوله: «أنيس»، كذا رسمها كما في الصورة، ولم أعرفه.
(¬٤) أخرجه أبو يوسف في كتاب الخراج، ص (٦٤)، عن هشام بن عروة، به.
(¬٥) عبيد الله بن عبد الرحمن بن رافع الأنصاري، مستور، من الرابعة. تقريب التهذيب، ص (٦٤١).
(¬٦) أخرجه ابن أبي شيبة [١١/ ٤٣٥]، والنسائي في السنن الكبرى [٥/ ٣٢٣]، وهو في التحفة [٢/ ٢١٧].
(¬٧) أخرجه مالك [٤/ ١٠٧٦]، والطحاوي في شرح معاني الآثار [٣/ ٢٧٠].


ورَوَى عبدة، عن سعيد، عن قتادة، عن الحسن، عن سمرة، عن النبيِّ صلى الله عليه قال: «مَنْ أَحَاطَ حَائِطَاً عَلَى أَرْضٍ فَهِيَ لَهُ» (¬١).
وقوله: «إنَّ ذلك فيما لا يتشاحُّ النّاس فيه»، فأمّا ما يتشاحُّ فيه فيحتاج إلى إذن من الإمام؛ فلأنَّ «النَّبِيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ أَقْطَعَ بِلَالَ بْنَ الحَارِثِ المُزَنِيّ مَعَادِنَ القَبَلِيَّةِ جَلْسِيَّهَا وَغَوْرِيَّهَا، وَحَيْثُ يَصْلُحُ الزَّرْعُ مِنْ قُدْسٍ، وَلَمْ يُعْطِهِ حَقَّ مُسْلِمٍ».
رواه كثير بن عبد الله بن عمرو المزني (¬٢)، عن أبيه (¬٣)، عن جده: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ»، الحديث (¬٤).
وكذلك رواه مالك، عن ربيعة، عن غير واحدٍ من علمائهم: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ أَقْطَعَ بِلَالَ بْنَ الحَارِثِ مَعَادِنَ القَبَلِيَّةِ» (¬٥).
فوجب استعمال الحديثين جميعاً:

(¬١) أخرجه أبو داود [٣/ ٥١١]، والنسائي في الكبرى [٥/ ٣٢٦]، وهو في التحفة [٤/ ٧١].
(¬٢) كثير بن عبد الله بن عمرو بن عوف المزني المدني، ضعيف، أفرط من نسبه إلى الكذب، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٨٠٨).
(¬٣) عبد الله بن عمرو بن عوف بن زيد المزني المدني، مقبول، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٥٣١).
(¬٤) أخرجه أبو داود [٣/ ٥٠١]، وهو في التحفة [٥/ ١١٨].
(¬٥) أخرجه مالك [٢/ ٣٤٩].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ البضاعة إذا كثرت خرج أمرها عن حدِّ المعروف؛ لشدة تشاغل المبضَعِ معه بها وقيامه عليها، فكانت له النفقة فيها بقدرها.
فأمّا إذا قلَّت فأَخَذَهَا على وجه المعروف فلا نفقة له.
•••

[١٣٤٠] قال: وقد قيل: إنه ليس على البضائع نفقةٌ إلّا أن يُبَيِّنَ (¬١).
• ووجه هذا القول هو ما ذكرناه، أنَّ أخذ البضاعة هو على وجه المعروف والحسبة، فليس له عوضٌ على ما أخذه على هذا الوجه إلّا أن يُبَيِّنَ عند الأخذ ذلك، فتكون له النفقة؛ لأنَّه قد بيَّنَ في وقت الأخذ أنّه لم يأخذها على وجه المعروف بغير نفقةٍ.
•••

[١٣٤١] مسألة: قال: ومن كان له على رجلٍ دينارٌ، فيقول له: «معي ذهبٌ لا أعرف وزنها، وهذه ثلاثةٌ فاذهب فاستوفِ دينارك»، فيضيع، فمصيبة ديناره منه، وهو في الباقين أمين (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ قبضه للدينار هو على وجه القضاء، فكانت مصيبته منه، وما زاد عليه فهو أمين فيه، فليس عليه ضمانٌ.
•••

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٢).


[١٣٤٢] مسألة: قال: وإن اشترى لرجلٍ ثوباً بأمره، فدفع إليه ثمنه فسقط منه، غَرِمَ الذي أمره ولا يغرم الرسول (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ شراء الثوب هو للآمر وملكه له، فعليه دفع ثمنه إلى البائع.
وما تلف من الثمن في يد الرسول فهو من الآمر؛ لأنَّ يد الرسول يد المُرْسِلِ؛ إذ هو أمينه.
وعليه أن يدفع الثمن إلى بائع الثوب؛ لأنَّ ذلك قد لزمه، ولا ينفسخ البيع بتلف الثمن الذي كان مع الرسول.
•••

[١٣٤٣] مسألة: قال: ومن أُمِرَ ببيع بضاعةٍ، فباع، ثمّ وضع عن المشتري، فأنكر ربها، فليس له أن يضع من ذلك شيئاً إلّا أن يَعْلَمَ أنَّ ذلك رأي صاحبها (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ ثمن البضاعة هو ملك للمُبْضِعِ، أعني: صاحب البضاعة، فلا يجوز للمأمور بالبيع أن يضع منه شيئاً بغير أمره؛ لأنّه إنّما يترك حقَّ غيره، وليس ذلك له.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٢).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٢)، النوادر والزيادات [٧/ ٢١٣]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٦٢].


فأمّا إذَا كان في غير وقت الزرع، فقد قال مالك: «إنَّ له أن يقلعه»؛ لهذا المعنى الذي قلناه.
وقد قال: «ليس له قلعه وله الكراء»؛ لأنَّه بقلعه مضرٌّ بالغاصب متلفٌ لماله من غير أن ينتفع هو بقلعه، وذلك ضررٌ، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬١).
وقوله: «إنَّه إن كان غرساً قَلَعَه»؛ فلأنَّ الغرس مخالفٌ للزرع؛ لأنَّ الزرع له نهايةٌ ووقتٌ يُزْرَع إليه ويقصد، وذلك معلومٌ تناهيه، والغرس هو على وجه التأبيد، ليس إلى وقتٍ يقلع فيكون كالزرع، وهو بمنزلة البنيان، فلربِّ الأرض أن يأخذه بإزالة ذلك عنه وقلعه، أو دفع قيمته مقلوعاً إليه إن أحبَّ ذلك، على ما بيَّنَّاه فيما تقدَّم.
•••

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.


باب القضاء في الرباع
[١٣٤٤] قال: ومن كانت في يده دارٌ سنين، هو وأبوه من قبله، ثمّ جاء رجلٌ فأقام البيِّنَة أَنَّهَا لجده (¬١)، وينكر الذي هي في يده ويقول: «هي بيدي وبيد أبي من قبلي (¬٢)»، فيَحْلِفُ على ذلك: «أنّه ما يعلم للطالب فيها حقاً»، ويذكر من أين صارت له، كان الطالب غائباً أو حاضراً (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ النّاس في الأغلب لا يَدَعُون دورهم وأملاكهم في يد غيرهم يتصرفون فيها تصرُّف المُلَّاكِ بالبناء والهدم والإجارة، ثمّ لا يَدَّعُون ذلك ولا يعارضونهم فيها.
وإذا كان ذلك على ما وصفنا في الأغلب والعرف من الناس، ثمّ ادَّعى مُدَّعٍ خلاف نقد الناس، وخلاف سيرهم وحمولتهم في الموضع الذي تعاقدا فيه البيع والإجارة؛ لأنَّ (¬٤) ذلك يضعِّف دعواه ويتَّهم فيه، فكذلك ما ذكرناه في أمر الدّار

(¬١) في موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٥)، زيادة: «ويقيم البيّنة على ذلك».
(¬٢) في موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٥)، زيادة: «وهذا المدعي حاضرٌ، وأبوه من قبله».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٨٣)، المختصر الصغير، ص (٦٥٣)، المدونة [٤/ ٥٠]، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٥).
(¬٤) قوله: «لأنَّ»، كذا في شب، ولعلها: «فإن».


قال عبد الجبار، وحدثني عبد العزيز بن المطلب (¬١)، عن زيد بن أسلم عن النبيِّ ﷺ مثله (¬٢).
قال ابن وهبٍ، وحدثني عبد الجبار عن ربيعة أنّه قال: «إذَا كَانَ الرَّجُلُ حَاضِراً وَمَالُهُ فِي يَدَيْ غَيْرِهِ، وَمَضَتْ عَشْرُ سِنِينَ وَهُوَ عَلَى ذَلِكَ، كَانَ المَالُ لِلَّذِي هُوَ فِي يَدِهِ لِحِيَازَتِهِ عَشْرَ سِنِينَ، إلَّا أَنْ يَأْتِيَ بِبَيِّنَةٍ عَلَى أَنَّهُ أَكْرَاهُ، أَوْ أَسْكَنَ، أَوْ أَعَارَ عَارِيَّةً، أَوْ صَنَعَ شَيْئاً مِنْ هَذَا، وَإِلّا فَلَيْسَ لَهُ شَيْءٌ»، وقَالَ رَبِيعَةُ: «وَلَا حِيَازَةَ عَلَى غَائِبٍ» (¬٣).
قال ابن وهبٍ: وَسَمِعْتُ اللَّيْثَ بْنَ سَعْدٍ يَقُولُ ذَلِكَ، إِلا أَنَّهُ لَمْ يَجْعَلْ لِلْحَاضِرِ فِي الحِيَازَةِ وَقْتَاً (¬٤).
•••

[١٣٤٥] مسألة: قال: ومن كان لهم فناءٌ يرمون فيه، ثمّ غابوا فاتُّخِذَ مقبرةً، ثمّ جاؤوا فقالوا: «نسوي المقابر ونرمي على حال ما كنا نرمي»، فذلك لهم في كلّ قديمٍ، وأمّا كلُّ جديدٍ فلا نحب لهم درسَ ذلك (¬٥).

(¬١) عبد العزيز بن المطلب بن عبد الله بن حنطب المخزومي المدني، صدوق، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٦١٦).
(¬٢) أخرجه ابن وهب في الموطأ - كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٤)، وهو في المدونة [٤/ ٥٠].
(¬٣) أخرجه ابن وهب في الموطأ - كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٥)، وهو في المدونة [٤/ ٥٠].
(¬٤) أخرجه ابن وهب في الموطأ - كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٥).
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٢٨٣)، النوادر والزيادات [١/ ٦٥١]، البيان والتحصيل [٩/ ١٦٢].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الفناء حقٌّ لهم وملكٌ، فإذا غُصِبوا عليه فلهم أن يأخذوه ويردُّوهُ إلى ما كان عليه، وسواءٌ جُعِل ذلك مقبرةً أو غيرها؛ لأنَّ حق الإنسان وملكه لا يزول بالتعدِّي عليه.
وكَرِه ذلك في المقبرة الجديدة؛ لقرب عهد الدفن، وتأذِّي أهل الميت بدرس القبور؛ ولأنَّ حرمتهم مع بقائهم أعظم منها إذا كانوا تراباً واندرسوا.
•••

[١٣٤٦] مسألة: قال: ومن قدِم من الأندلس أو إفريقية، فيجد داره قد حازها رجلٌ وبناها، فيقيم البيِّنَة على أصلها، فإن كان الذي فيها قد سُمِعَ أنّه اشتراها، وإن لم يُقِم على أصل البيع بَيِّنَةً إلّا أنَّ ذلك سُمِعَ بحاضرةٍ، فهي للذي هي في يده، وَإِلّا كان القادم أولى بها (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ بَيِّنَة السماع إذا كانت مع طول حيازةٍ، فهي أوكد من بَيِّنَة الخارج الذي لا حيازة له، كما كانت البيِّنَة التي معها اليد أولى من البيِّنَة التي لا يد معها.
وهذا إذا كانت بَيِّنَة صاحب اليد التي هي بَيِّنَة السماع: أنَّ الذي في يده الدّار صارت إليه من جهة المدَّعِي، أو أبيه، أو جده، فإذا لم يُشْهَدْ كذلك كانت بَيِّنَة القادم أولى؛ لأنّها قد أثبتت أنَّ الدّار ملكه، أو ملك أبيه، أو جده، حتى يُعْلَم زوال ذلك منهم إلى الذي هي في يديه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٣)، النوادر والزيادات [٩/ ١٥].


[١٣٤٧] قال: ومن باع على ابنته - وقد تزوَّجت - هو وزوجها داراً، فأقامت في يد المشتري أربع عشرة سنةً يبني ويهدم وهي معه في البلد مقيمةٌ، ثمّ أنكرت البيع ووكالتهما، فإن كانت لهما بَيِّنَة عليها أو كانت ممن يليانها، وَإِلّا حلفت بالله: «ما عَلِمْتُ بذلك»، ويُرَدُّ البيع (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ بيع الأب والزوج على المرأة غير جائزٍ إذا كانت المرأة رشيدةً إلّا بوكالتها لهما، وإذا كان كذلك، فبيعهما عليها غير جائزٍ، وتحلف بالله أَنَّهَا لم تعلم ببيعهما لها ولا رضيت به، ويكون لها أخذ الدّار من يد المشتري، ويرجع المشتري بالثمن على من باعه.
•••

[١٣٤٨] مسألة: قال: ومن حاز داراً سنين، ثمّ يأتي من يقيم البيِّنَة أَنَّهَا لجده، وقد كان أبوه حاضراً يراها في يد الذي هي في يده، فنازعه أو لم ينازعه حتى مات، ثمّ جاء الابن يخاصِمُ، فلا يَرِدُ مثل هذا إذا اخْتَزَلَ به زماناً وكانوا حضوراً، ولا سيما إذا كان يُظْهِر ويقول: «هي لي» (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه فيما تقدَّم: أنَّ الإنسان لا يترك غيره يتصرَّف في ملكه مدَّةً طويلةً بهدمٍ وبناءٍ وبيعٍ وشري، لا ينازعه في ذلك ولا ينكر ذلك عليه ولا يكلّمه إذا كانت يداً غاصبةً، وإذا كان الأمر في عرف النّاس وغالبهم

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٣)، النوادر والزيادات [٩/ ٢٦ و ١٠/ ٣٦٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٣)، النوادر والزيادات [٩/ ١٠].


كذلك، ثمّ ادَّعى إنسانٌ ما يخرج به عن عرف الناس، لم تقبل دعواه، وكذلك إن أقام بَيِّنَةً على ذلك كانت بينته متهمةً.
فلمّا لم يكن لجد هذا المدَّعي الذي صار إليه الملك من جهته أن يدَّعي ذلك لو كان باقياً مع طول حيازة الذي كانت في يده وتصرُّفه فيها وتركه النكير عليه، كان كذلك من يدَّعي بسببه، وقد ذكرنا هذا فيما تقدَّم.
•••

[١٣٤٩] مسألة: قال: ومن ادُّعِيَ عليه دورٌ في يديه، فيُسْأَلُ أن يُقِرَّ أو يُنْكِرَ، فيأبى، وقال: «لِتُقِمِ البيِّنَة عليَّ»، فلا يُتْرَك حتى يُجْبَر على أن يقرَّ أو ينكر (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المُدَّعَى عليه قد لزمه الإقرار إذا كانت الدّار له حقاً، أو ردَّها بالإنكار، لا بدَّ له من ذلك، فإذا امتنع من الإقرار أو الإنكار، فهو مُعَنِّتٌ بذلك، تاركٌ لِمَا قد أُمِر به، فوجب جبره على الإقرار أو الإنكار، وقد قال النبيُّ ﷺ: «البَيِّنَةُ عَلَى المُدَّعِي وَاليَمِينُ عَلَى المُنْكِرِ» (¬٢)، فعُلِمَ بهذا أن المُدَّعَى عليه لا بدَّ له أن يُقِرَّ أو يُنْكِرَ.
•••

[١٣٥٠] مسألة: قال: وإذا حاز الرّجل الدّار على ربها زماناً طويلاً، والذي

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٣)، النوادر والزيادات [٨/ ١٧٤]، البيان والتحصيل [١٤/ ١٤٦].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٩٧.


كانت له الدّار معه بالبلد يراه يسكن ويعمل وينسب المساكن في الدّار إلى نفسه، ظاهِرٌ ذلك في أهل البلد، فأرى أن (¬١) ينتفع بطول حيازته.
وإن كان على غير ذلك، اجتهد السلطان فيه بقدر ما يحضره (¬٢).
• قد ذكرنا وجه هذه المسألة فيما تقدَّم؛ وهو أنَّ الإنسان لا يترك ملكه يَتَصَرَّفُ فيه غيرُهُ وينْسِبُه إلى نفسه ويهدم ويبني، لا يُنْكِر ذلك عليه، ولا يمنعه منه، ولا يكلّمه إن كان غاصباً، هذا هو الأغلب من الناس، فإذا خرج المدَّعِي عن عرف النّاس لم تسمع دعواه وإن أقام بيِّنةً؛ لأنَّ تركه طول هذه المدة ما يَتَّهِمُ بيِّنته؛ لجواز أن يكون قد باع، أو وهب من حيث لا تعلم بيِّنَتُه؛ لأنَّ ترك تصرُّف الذي في يده بِهَدْمٍ وبِناءٍ واستغلالٍ وأشباه ذلك، يدلُّ على انتقال ملك ذلك إليه.
•••

[١٣٥١] مسألة: قال: ومن كان له شريكٌ غائبٌ في دارٍ، فيقدُم فيقول: «قد قاسمتك، وهذه ناحيتي»، وينكر الغائب، فعلى الذي يدَّعي القَسْمَ البيِّنَة (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الدّار ملكهما في الأصل، فهي بينهما، وعلى الذي يدّعي القسم البيِّنَة أَنَّهَا قد قُسِمَت، وعلى شريكه المنكِر اليمين أَنَّهَا لم تُقَسَم، فتكون بينهما على الأصل شائعةً.
•••

(¬١) قوله: «فأرى أن»، كذا في شب، وفي المطبوع: «فإن كان».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٤)، النوادر والزيادات [٩/ ١٣].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٨٤)، البيان والتحصيل [١٢/ ١١].


[١٣٥٢] مسألة: قال: ومن حاز أرضاً على أبيه سنين يزرعها، فهلك فادَّعاها، وينكر إخوته دعواه، فإن لم تكن بَيِّنَةٌ، فلا حقَّ له، وقد يدبِّرُ الرّجل أمر أبيه.
ولو كان ابنٌ لا يعالج لأبيه ولا يقوم له، فقام بالحيازة على أبيه، لم يكن له شيءٌ إلّا ببيِّنةٍ.
والأجنبي في ذلك أقوى؛ لطول الحيازة وموت الشهداء (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ العرف قد جرى من الناس، أنَّ أولادهم يقومون بأمورهم في دورهم وغلَّاتهم، وينوبون عنهم في التّصرُّف والقيام بها، فإذا ادَّعى الابن ملك ذلك بحيازته وتصرُّفه لم يقبل ذلك منه إلّا ببيِّنَةٍ، ولم يكن في ذلك بمنزلة الأجنبي الذي لا يقوم بذلك من الأجنبي إلّا بتسليط الأجنبي إياه ١/ ٣٩/ب] بتوكيلٍ أو غيره.
•••

[١٣٥٣] مسألة: قال: وإذا اختصم رجلان من أهل القرى إلى والٍ في دورٍ، فيقيم هذا بَيِّنَةً - فيُعَدَّلُوا (¬٢) - على أَنَّهَا له، ويقيم هذا بَيِّنَةً من أهل ناحيته - ولا يأتي لهم بتَعْدِيلٍ - ويقول: «هم يُعْرَفُون بالعَدْلِ في مكانهم»:
(فليكتب القاضي في أمرهم إن كان عليهم والٍ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٤)، النوادر والزيادات [٩/ ٢٢]، البيان والتحصيل [١١/ ١٤٥].
(¬٢) قوله: «فيُعَدَّلُوا»، كذا في شب، وفي المطبوع: «فيعدلها».


(وإن كانوا على غير ذلك، فليَدَعْهُم ولا يقض بينهم بشيءٍ، ذلك أحب إلينا (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لجواز أن تكون البيِّنَة الغريبة عدلاً في موضعها، فيجب على الحاكم أن يكتب إلى من يستعلم ذلك منه، ثمّ يحكم بأعدلهما بَيِّنَةً.
فإن استوت في العدالة وكان الشّيء في يد أَحَدِهِمَا حَكَم له، وإن كان ليس في يد أحدهما، حكم به لهما جميعاً بعد أيمانهما؛ لاستوائهما في الحجة.
وكذلك إذا كان في أيديهما وأقاما البيِّنَةَ واستوت في العدالة، حكم به لهما بعد أيمانهما.
وإن كان في يد أحدهما، حكم لصاحب اليد مع البيِّنَةِ، إذا تساوت في العدالة بَيِّنَةُ الذي لا يد له.
وإن لم يكن الحاكم والياً على أهل ناحية التي فيها الشهود، لم يكتب إليها؛ لأنَّ حكمه غير جائزٍ عليهم، وتَرَكَ غيره يحكم بينهم.
•••

[١٣٥٤] مسألة: قال: ومن ثبتت عليه بَيِّنَةٌ بمنزلٍ، فيُسْأَلُ عَنْ حُجَّةٍ، فيذكر حُجَّةً قويةً، فيُضْرَبُ له الأجل الشهرين والثلاثة، ويَذْكُرُ تَفَرُّقَ شهوده (¬٢):

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٤)، النوادر والزيادات [٨/ ٢٨٢]، البيان والتحصيل [٩/ ١٩٨].
(¬٢) في النوادر والزيادات [٨/ ٢٢٢]: «فيؤجل له الأجل الواسع: الشهرين والثلاثة، ويذهب الأجل ولا يأتي بشيء، ويقول: تفرّقت بيّنتي».


حفرها أن يأخذ من الماء قدر حاجته إليه في سقي ماشيته، وليس له أن يبيع ما فَضَل عن ذلك؛ لأنّه ليس ذلك له.
وقد رَوَى وكيع، عن ابن جريج، عن أبي الزبير، عن جابر، قال: «نَهَى رَسُولُ اللهِ ﷺ عَنْ بَيْعِ فَضْلِ المَاءِ» (¬١)، وهي آبار الماشية.
ورَوَى مالك، عن أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة، أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ قَالَ: «لَا يُمْنَعُ فَضْلُ المَاءِ لِيُمْنَعَ بِهِ الكَلَأُ» (¬٢).
فأمّا إذا حفر الانسان في ملكه بئراً للماشية أو الزرع، فله أن يبيع فضل مائه إن أراد ذلك؛ لأنّها مُلكه وله أن يمنع ذلك الناس، إلّا على ما ذكرناه، وهو أن ينهار بئر جاره وقد زرع عليها زرعاً ويخاف على زرعه العطش، فعلى جاره أن يسقيه فضل مائه إذا أسقى صاحب الزرع ماله من عنده؛ لأنَّ الماء إذا استُقِيَ عاد مثله إذا كان نبعاً، فلا مضرة عليه في ذلك، وفي منعه جاره مضرةً عليه في ذلك.
وهذا إذا كان جاره قد زرع على أصل ماءٍ، ثمّ انقطع ماؤه، فأمّا إذا زرع على غير أصل ماءٍ، فليس على جاره أن يسقيه فضل مائه؛ لأنَّ صاحب الزرع لم يجز له أن يتَّكِل على ماء غيره، ومن له أصلُ ماءٍ، ثمّ انقطع فلم يتكل على ماء غيره، فوجب إعانته لضرورته إلى ذلك.
•••

(¬١) أخرجه ابن أبي شيبة [١١/ ٨٥]، ومن طريقه مسلم [٥/ ٣٤]، وهو في التحفة [٢/ ٣٢٢].
(¬٢) أخرجه مالك [٤/ ١٠٧٧]، ومن طريقه البخاري (٢٣٥٣)، ومسلم [٥/ ٣٤]، وهو في التحفة [١٠/ ١٩٠].


باب في الدعوى والأيمان
[١٣٥٥] قال: ومن ادَّعَى قِبَل رجلٍ دنانير من ثمن سلعةٍ باعها إياه، وقال الرجل: «بل وديعةٌ وقد ضاعت»، فيحلف بالله ما كانت إلّا وديعةً وقد ضاعت، ولا شيء عليه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المُدَّعِي أَنَّهَا من ثمن سلعةٍ يريد أن يلزم ذمة المُدَّعَى عليه شيئاً، وينكر ذلك المُدَّعَى عليه ويقول: «إنَّها أمانةٌ في يده»، فالقول قوله مع يمينه.
وعلى المُدَّعِي البيّنة على ما يدَّعيه، وَإِلّا حلف المُدَّعَى عليه أَنَّهَا وديعةٌ وقد ضاعت؛ لأنّه في الأصل بريءُ الذمَّة، ولا شيء فيها حتى يُبَيِّن الآخرُ حجةً أنَّ ذمَّته قد وجب فيها حقٌّ له.
•••

[١٣٥٦] مسألة: قال: ومن ادَّعَى قِبَل رجلٍ وديعةً، فقال: «بل مقارضَةٌ وقد هلك بعض المال»، فإنّه يحلف الذي يدَّعِي أَنَّهَا قِراضٌ، لا يكون إلّا ذلك (¬٢).
• إنّما قال: «إنَّ القول قول الذي يدَّعِي القِرَاضَ، لا قول ربّ المال»؛ لأنَّ القِرَاضَ أمانةٌ كالوديعةِ وليس هو دَيناً يتعلَّق بالذمَّة، فكان القول قول المقِرِّ الذي

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٥)، النوادر والزيادات [٩/ ٢٣٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٥)، المدونة [٤/ ٤٣٩]، النوادر والزيادات [٧/ ٢٨٥].


في يده المال؛ لأنَّ حكم الوديعة والقراض في أنهما أمانةٌ واحدٌ؛ فلهذا قال: «إنَّ القول قول الذي في يده المال إذا قال هو قراضٌ»؛ لأنَّ ذلك بمنزلة ما يقول: إنَّهُ وديعةٌ.
•••

[١٣٥٧] مسألة: قال: وقد قيل في رجلٍ يُقِرُّ بقراضٍ عنده في سلعٍ اشتراها، ويقول ربُّ المال: «بل سلفٌ»، فالقول قول ربِّ المال، والبيِّنة على الذي يزعم أنّه قِرَاضٌ (¬١).
• وجه هذا القول؛ هو أنَّ الذي في يده المال قد أقر أنَّ المال لربه، وادَّعى فيه حقاً وإذناً من صاحبه في التّصرُّف فيه، وقد أنكر ذلك صاحبه، فعليه البيِّنة على ذلك؛ لأنّه مُدَّعٍ ذلك على ربِّ المال، وَإِلّا حلف ربَّ المال على ما يذكره من القراض.
ووجه القول الأول كأنه أصحُّ؛ من قِبَلِ أنَّ الذي في يده المال إنّما أقر به على وصفٍ ما، وهو أنَّه في يده أمانةٌ، دون أن يكون في ذمَّته، فالقول قوله مع يمينه.
وعلى ربِّ المال الذي يدَّعِي ذلك في ذمَّته وهو القرض البيِّنة على ذلك؛ من قِبَلِ أنَّ ذمَّة المُدَّعَى عليه القرض بريئةٌ في الأصل، حتى يُعْلَم أنّه قد تعلَّق بها حقٌّ من قرضٍ أو غيره.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٥)، المدونة [٣/ ٦٦١]، النوادر والزيادات [٧/ ٢٨٤].


أما في غير ملكه فليس له فعل ذلك، وذلك كبئر يحفرها في صحراءٍ قرب بئرٍ قد تَقَدَّمه إلى حفرها غيره، إذا كان يضر بمن تقدَّمه.
فأمّا في ملكه، فقد قال ابن القاسم عن مالك: «إنه ليس له أن يحفر بئراً يضرُّ ببئر جاره، وكذلك بجدار جاره» (¬١)؛ لأنّه لا يجوز لأحدٍ أن يفعل ما يضر بغيره، سواءٌ كان في ملكه أو غير ملكه.
وحكى ابن نافع وابن عبد الحكم، عن مالك: «أنَّ ذلك ليس له فعله إذا كان يجد مندوحةً عنه، فإن كان لا يجد مندوحةً فله فعله» (¬٢).
ووجه هذا القول: أنَّ للإنسان أن يفعل في ملكه ما ينتفع به، وإن أدَّى ذلك إلى الإضرار بغيره، إذا كان لا يقصد الإضرار به، ولا يستغني عن فعل ما يفعله في ملكه، فأمّا إذا استغنى عنه أو وجد موضعاً يبعد الضرر عن جاره، فليس له فعله، وعليه أن يُبْعِد ذلك عنه؛ لأنّه يقدر أن ينتفع بما يريد فعله من حيث لا يضر بجاره، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬٣).
فأمّا حريم الآبار والعيون، فليس فيها حدٌّ يثبت، وإنما ذلك على وجه الاجتهاد، بقدر ما يبعد فيه الضرر من بعضهم لبعض، فأمّا تحديدٌ أو تقديرٌ فليس

(¬١) ينظر: المدونة [٤/ ٤٧٤].
(¬٢) ينظر: النوادر والزيادات [١١/ ٢٢].
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.


[١٣٥٨] مسألة: قال: ومن قال: «كان لرجلٍ عليَّ ألف دينارٍ فقضيته»، وأنكر، فهو ضامنٌ (¬١).
• إنّما قال ذلك لأنَّه قد أقر أنَّ في ذمَّته مالاً لغيره، فقد وجب ذلك عليه بإقراره، ثمّ ادَّعى خروجه منه وبراءَةَ ذمّته مما وجب فيها، فعليه البيِّنة على ذلك.
وإن لم تكن له بيِّنةٌ، حلف المُقَرُّ له أنّه ما اقتضى منه شيئاً، ثمّ غرم له ذلك.
•••

[١٣٥٩] مسألة: قال: وإن قال: «كانت لك عندي وديعةٌ فرددتها إليك»، فقد برئ، وكذلك كلّ ما كان في أمانته.
وكلّ ما كان في ذمَّته، فالمخرج عليه ولا يقبل قوله (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الوديعة هي أمانةٌ في يده، لا تتعلَّق بذمَّته، فإذا قال: «قد رددتها على صاحبها»، فالقول قوله مع يمينه، كما لو قال: «قد تلفت»، كان القول قوله مع يمينه، وكذلك كلّ ما كان أمانةً في يده لا في ذمَّته فالقول قوله مع يمينه في ردِّ ذلك إلى صاحبه، إذا لم يكن أَخَذَهُ منه بالبيِّنة. وكذلك القول قوله مع يمينه إذا قال: «إنها قد تلفت».
فأمّا كلّ ما كان متعلِّقاً بذمَّته، كالدَّين، والقرض، وَأَرْشُ الجناية، وأشباه ذلك، مثل الصداق والإجارة، فعليه البيِّنة على دفع ذلك إلى ربه؛ لأنَّ ذلك كله

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٥)، البيان والتحصيل [١٠/ ٤٧٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٥)، المدونة [٤/ ٤٣٦]، النوادر والزيادات [٩/ ٣٥٦].


متعلِّقٌ في ذمَّته، لا يخرج عنه إلّا ببيِّنةٍ على دفعه إلى صاحبه، فمتى ادَّعى ذلك من غير بيِّنةٍ، حلف صاحبه أنّه لم يدفع إليه ذلك، وكان عليه دفع ذلك إلى صاحبه.
•••

[١٣٦٠] مسألة: قال: وما وُجِدَ في أيدي اللصوص والسُّراقِ من أمتعة الناس، فيدعيها قومٌ ولا بينة لهم، فَيَسْتَأْنِي بذلك ولا يَعْجَل حتى يكشف، فإن جاء أحدٌ، وَإِلّا دفعه إليه وضمَّنه إيّاه بغير حميلٍ، وما لم يوجد أهله من ذلك تَصَدَّقَ به (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه قد يجوز أن يكون ذلك لمن يدَّعيه أنّه له، فإذا جاء بعلامةٍ أو شُبههٍ دَفَع ذلك إليه، كما يفعل ذلك في اللقطة؛ لأنَّ الذي في يده الشّيء لا يدَّعيه لنفسه في هذا وفي اللقطة.
ويُضَمنه إياه ولا يأخذ منه حميلاً؛ لجواز أن يكون ذلك لغيره إن لم يره مأموناً.
فأمّا إذا كان الذي في يده الشّيء يدَّعِيه لنفسه، لم يدفع إلى مُدَّعِي ذلك عَلَيهِ إلّا ببيِّنةٍ عادلةٍ تقوم للمُدَّعِي، وَإِلّا حلف المنكِر أنّه ليس للمُدَّعِي، وقد قال رسول الله ﷺ: «البَيِّنَةُ عَلَى المُدَّعِي وَاليَمِينُ عَلَى المُنْكِرِ» (¬٢).
وإذا لم يُعْرف صاحب اللقطة والشي المسروق ولم يدَّعِها أحدٌ، تَصَدَّقَ بها

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٥)، المدونة [٤/ ٤٦١]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٨٦].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٩٧.


مَنْ هي في يده، ثمّ يكون لصاحب ذلك الخيار إذا جاء على ما ذكرناه في اللقطة، بين أن يكون الثواب له، وبين أن يغرم الذي تصدَّق بها.
•••

[١٣٦١] مسألة: قال: ومن ادَّعَى على رجلٍ أمراً (¬١) فأنكره، فقال: «إنَّ فلاناً يشهد عليك»، فيقول: «هو عندي مُصَدَّقٌ»، فيَشْهَد عليه، فينكرُ ويقولُ: «ما كنت أظنك تشهد»، فلا يجوز ذلك عليه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه يقول: «كنت أظن أنّه يشهد بحقٍّ لا بغيره»، فأمّا إذا شهد بغيره فليس يلزمه ذلك، والقول قوله.
وهذا بخلاف ما يُحَكِّمُ رجلاً على نفسه في حُكُومَةٍ فيَحْكُم عليه، أنَّ ذلك يلزمه (¬٣)، من قِبَلِ أنَّ الحكم طريقه الاجتهاد، فقد يظنُّ المحكوم أنَّ الحاكم يحكم بالشيء ويحكُمُ الحاكِمُ بغيره، وليس كذلك الشّهادة، لأنَّ طريقها ليس هو اجتهاد الرأي، وإنما هي عن علوم المشاهدات والحواس، والله أعلم.
•••

[١٣٦٢] مسألة: قال: ومن أمر رجلاً أن يبيع ثوباً، فباعه بخمسةٍ وقال: «أمرتني بذلك»، وقال: «لم آمرك إلّا بعشرةٍ»:

(¬١) قوله: «أمراً»، كذا في شب، وفي المطبوع: «أجراً».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٥)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٩٣]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: البيان والتحصيل [١٠/ ٦٢].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٩٤]، هذا الشرح عن الأبهري.


(فإن كان الثوب لم يَفُتْ، فالثوب لصاحبه ويحلف.
(وإن فاتَ، حلف المؤْتَمَنُ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الثوب إذا كان قائماً، لم يلحق البائع والمبتاع في رده ضررٌ، فكان القول قول الآمر مع يمينه.
وإن كان قد فات، كان القول قول المأمور مع يمينه؛ لأنَّ في رده الثوب بعد فوته والرجوع إلى قيمته ضرراً على المشتري.
والقياس أن يكون القول قول المأمور إذا باع بثمن مثله؛ لأنَّ الآمر قد ائتمنه على ذلك، كان الثوب قائماً أو قد فات.
•••

[١٣٦٣] مسألة: قال: ومن أرْسَلَ مع رجلٍ بذهَبٍ إلى رجلٍ، فقال (¬٢): «أرسَلْتَ بها إلي صدقةً»، وقال الرجل: «بل لترفعها لي»، ويشهد الرسول أَنَّهَا صدقةٌ، فإن حلف مع الرسول كانت له (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المبعوث إليه يدَّعِي أنَّ الباعث قد جعلها له وأخرجها عن ملكه، فعليه البيِّنة على ذلك، فإن شهد له الرسول بذلك حلف مع شهادته وحُكِمَ له بها.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٥)، البيان والتحصيل [٨/ ١٦٢].
(¬٢) أي: المرسل إليه.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٨٦)، وقد حكى ابن أبي زيد هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في النوادر [١٠/ ٤٤٥].


ولا يؤمر من كره الرفع مع صاحبه أن يرفع معه، ولكن الرافع أحق بفضل الماء وبالماء كله إن كانت البئر أو العين خربت، حتى يعطيه نصف النفقة، وليس له في الأرض شيءٌ، إنّما له الماء الذي اعتمل وأحيا.
والبئر والعين في ذلك سواءٌ.
وكذلك النخل ينهار بئرها فيعمرها أحدهما، فيكون له الماء، ولا يكون له في النخل شيءٌ.
وقد قيل: إنه إذا كانت البئر أو العين لم تنهدم وإنما أصابها شيءٌ، كُلِّفَ العمل معه إذا كانت لم تخرب ولكنه يخاف عليها إذا لم يعمر معه ذهب بقيتها؛ لأنَّ ذلك ضررٌ، وقد نُهِي عن الضرر، ولكن يخير على أن يبيع أو يعمر بالشرط، وإنما الذي لا يكلف معه إذا خربت، والأول أعجب إلينا.
وليس عليه إذا أعطى نصف النفقة التي أنفق فيها شُرْبٌ من الماء إلى أن أعطاه شيئاً، ولكن يكون ذلك بينهما فيما يستقبلان (¬١) (¬٢).
• وجه قوله: «إنَّ الشريك الذي يكفيه من الماء مقدار ما له، لا يُجْبر على النفقة مع شريكه الذي لا يكفيه من الماء مقدار ما له على العمل معه»؛ فلأنَّ الشريك الذي يكفيه ما له من الماء غير مضرٍّ بنفسه وبشريكه بترك العمل؛ لأنّه يستغني بمائه الذي له عما يريد بالعمل، ولعلَّ الماء الذي له يذهب بالعمل.
فأمّا إذا لم يكفه الماء الذي له، فقد قال مالك:

(¬١) من قوله: «وكذلك النخل ينهار»، إلى هذا الموضع، ساقط من المطبوع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٨)، النوادر والزيادات [١١/ ١٢].


وهذا إذا كان قَبْلَ دفع الرسول إليه المال، فإن كان بعد دفع الرسول إليه المال، لم تقبل شهادة الرسول؛ لأنّه خصمٌ لرب المال، ولأنه إنّما شهد على إجازة فعله الذي قد خالفه فيه ربه وكذَّبَهُ فيه.
فأمّا إذا كان قبل دفع المال فليس هو بخصمٍ لرب المال، وإنما هو شاهدٌ عليه؛ لأنّه لم يخالف ربِّ المال بدفع المال إليه على وجه الصدقة كما يكون ذلك بعد الدفع، وقد فَسَّرْتُ هذه المسألة في غير هذا الكتاب.
•••

[١٣٦٤] مسألة: قال: ومن باع من رجلٍ سلعةً وذَهَبَ يأتي بالثمن، فقال البائع: «بعتك على: إن لم تأتني بالثمن إلى الليل، فلا بيع بيني وبينك»، وأنكر المشتري، فالقول قول المشتري، ولو كانت له بينةٌ، ما جاز - يعني: البيع -؛ لأنّه ليس من بيع المسلمين، فكيف ولا بيِّنة له (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المشتري يدَّعِي صحة البيع الذي قد وقع في الأصل منه ومن البائع واتفقا عليه، والبائع مُدَّعٍ فساده بما يذكره، فالقول قول مدَّعي الصحة على الأصل، وعلى الآخر وهو البائع البيِّنة على ما يذكره، وَإِلّا حلف المشتري على الصحة، إلّا أن تقوم للبائع البيِّنة على ما قال فيكون البيع مفسوخاً.
وفي فسخه بهذا الشرط اختلافٌ من قول مالك، قد ذكرته في كتاب البيوع.
•••

[١٣٦٥] مسألة: قال: ومن دفع إلى رجلٍ ذهباً برهنٍ، ثمّ قضاه ودفع

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٦)، المدونة [٣/ ٢٨٠].


إليه حقه، ثمّ ادَّعى أنَّه لم يوفه إياه كله وأعطاه رهنه، فيحلف المرتهن ويسقط ما ادُّعي عليه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن مؤتمنٌ على مقدار الرهن الذي هو في يده، فمتى قال: إنه كيت وكيت، وادَّعى الراهن أكثر منه، كان القول قول المرتهن؛ لأنَّ الراهن قد ائتمنه عليه.
ولأنه منكِرٌ لأكثر ما يدعيه الراهن أو لغيره إن ادَّعى رهناً غيره، فعليه البيِّنة على ما يدَّعيه، وَإِلّا حلف المرتهن وبرئ؛ لأنَّ البيِّنة على المدَّعي واليمين على المنكِر، كما قال رسول الله ﷺ.
•••

[١٣٦٦] مسألة: قال: ومن كانت بينهم مُشَارَّةٌ (¬٢)، وكان له عنده مالٌ، فزعم أنّه لم يدفعه إليه، وسأل أن يحلف له، وقال: «إنّما تحلفني بالشرّ الذي بيني وبينك»، فعليه اليمين ولا ينفعه ذلك (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الذي في يده المال مدَّعٍ الدفع للمال إلى ربه، فعليه البيِّنة إن كان في ذمَّته، أو اليمين إن كان في أمانته، إذا ادَّعى دَفْعَ ذلك إلى ربه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٦)، وقد نقل ابن رشد في البيان والتحصيل [١١/ ١٠٢]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم.
(¬٢) قوله: «مُشَارَّةٌ»، هي المخاصمة، ينظر: لسان العرب [٤/ ٤٠١].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٨٦).


وأمّا أخذ قيمة ولدها؛ فلأنهم عبيده، فله أخذ قيمتهم؛ لأنّه لا يجوز إخراجهم عن ملكه بغير بدلٍ يُدفع إليه، فأمّا أخذهم فليس له ذلك.
وإنما لم يكن له أخذهم؛ لأنَّ أباهم دخل على أنَّ ولده حرٌّ، وليس هو متعدٍّ بالوطء؛ لأنّه وطئ من له أن يطأ في الظاهر، فكان ولده حرّاً عليه بالقيمة.
ووجه قوله: «إنَّ له أنْ يأخذ قيمة الأمة وقيمة ولدها، وليس له أخذها»؛ فلأن الأمة قد ثبت لها حرمة حُرِيَّةٍ بِحُرِيَّةِ ولدها، فصارت أم ولدٍ للواطئ؛ لأنّه وطئ وله أن يطأ في الظاهر، فلم يكن للمستحق أخذها، وكان له أخذ قيمتها، كما أنَّ ذلك له في ولدها.
وقوله: «إنَّ قيمة الولد يوم يحكم فيهم لا ما قبله»؛ فلأنَّ ذلك هو وقت الاستحقاق، فله قيمتهم حينئذٍ، فأمّا من مات قبل ذلك فلا قيمة له؛ لأنَّه مات في ملكه، ولم يكن لأبيه صنعٌ فيه.
وليس يشبه هذا الغاصب إذا وطئ؛ لأنَّ الغاصب زانٍ ولا حرمة لوطئه، وولده عبدٌ لسيد الأمة، لا يثبت نسبه منه.
بل يشبه هذا المشتري شراءً فاسداً للأمة إذا وطئها، أنَّ ولده حرٌّ، وأنها تصير أم ولدٍ، فهذا وجه هذا القول.
فأمّا على القول الأول، فبين وطء المشتري للأمة شراءً فاسداً إذا باعها سيدها وبين الوطء لها إذا باعها غير سيدها أو غرت من نفسها فتزوجت على أَنَّهَا حرةٌ فرقٌ بَيِّنٌ، وهو أنَّ الواطئ للأمة بالشراء الفاسد إذا باعها سيدها، فالسيد الذي سلَّطَه على ملكها، فوطْؤه هو بسبب مُلْكٍ مَلَّكَه مَنْ له أن يملكه،


وليس تسقط اليمين عنه بما يذكره من الشرّ الذي بينهما؛ لأنَّ ذلك حقٌّ عليه.
•••

[١٣٦٧] مسألة: قال: ومن كان مُخَالطاً لرجلٍ فيدَّعِي عليه حقه، فيقال للمطلوب: «احلف»، فيأبى، فلا يُقْضَى عليه حتى يقال للطالب: «احلف إن كان لك حاجةٌ واستحق حقك» (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه لا يجوز أن يحكم بنكول المُدَّعَى عليه دون أن يَحْلِفَ المُدَّعِي؛ لأنَّ الحكم يجب أن يكون بشاهدين، أو بشاهدٍ وامرأتين، أو شاهدٍ ويمينٍ، أو نكول المُدَّعَى عليه ويمين المُدَّعِي؛ ليكون قد اجتمع أمران يُحْكَمُ بهما، وهو نكول المُدَّعَى عليه ويمين المُدَّعِي، فيكون ذلك كالشاهدين، أو الشاهد والمرتين، إذ ليس في الأصول جواز الحكم بسببٍ واحدٍ دون أن يقارنه سببٌ غيره، أعني: إذا كان الحكم يوجب للمحكوم له حقَّاً يأخذه.
فأمّا أن يُسْقِط عنه حكماً فإنَّ ذلك يكون لسببٍ واحدٍ، وهي يمين المُدَّعَى عليه؛ مِنْ قِبَلِ أنَّ ذمّته في الأصل بريئةٌ، فهو أوكد سبباً من المُدَّعِي، فعليه اليمين والقول قوله في ذلك، وعلى المُدَّعِي البينة؛ لأنّه يدّعي ثبوت شيءٍ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٦)، الموطأ [٤/ ١٠٤٥] المدونة [٤/ ٧ و ١٠]، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٣)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٥٦).


في ذمَّة المُدَّعَى عليه، فهو أضعف حُجَّةً من المُدَّعَى عليه، فكان ما جعل عليه من الحجة أقوى، وذلك هو قول غيره وشهادته، وجعل على المدَّعي قوله مع يمينه.
•••

[١٣٦٨] مسألة: قال: ومن تكارى داراً سنةً ونقده كِرَاهَا، فيقول له بعد أشهر: «اخرج من الدّار فقد أوفيت»، ويقول الآخر: «لم أسكن إلّا ستة أشهر»، فيحلف الساكن (¬١)، فإن أبى، حلف صاحب المسكن (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ صاحب المسكن قد أقرَّ للساكن أنَّ له سُكْنَى سنةً وادَّعى نقيضها، والساكن ينكر ذلك، فعلى صاحب المسكن البيّنة على ما يدَّعِي من تقضِّي ما قد وجب للساكن من المدَّة، وَإِلّا حلف الساكن أَنَّهَا لم تنقض وكانت له.
فإن أبى أن يحلف، حلف صاحب المسكن، وكان القول قوله مع يمينه؛ لأنّه قد اجتمع له نكول الساكن مع يمينه.
•••

[١٣٦٩] مسألة: قال: ومن كان له على رجلٍ دينارٌ فقضاه وأشهد عليه، ثمّ تقاضاه فقال: «ما قضيتنيه»، فقال له: «احلف وأعطيك» فحلف، وأراد أن يأتي

(¬١) قوله: «الساكن»، كذا في شب، وفي المطبوع: «الساعي».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٦)، المدونة [٣/ ٤٠٧]، النوادر والزيادات [٧/ ١٣٦]، البيان والتحصيل [٩/ ٣٢].


بهم إلى إخراجها وتسريحها للرعي، فمتى أطلقوها فأفسدت زرع قومٍ، كان عليهم الغُرم؛ إذ هم مُفَرِّطون.
وقد رَوَى سفيان بن عيينة، حدثنا الزهري، أنّه سمع سعيد بن المسيب وحرام بن سعد بن مُحَيِّصَةَ (¬١) يحدثان: «أَنَّ نَاقَةً لِلْبَرَاءِ دَخَلَتْ حَائِطَ قَوْمٍ فَأَفْسَدَتْ، فَقَضَى رَسُولُ اللهِ ﷺ، أَنَّ عَلَى أَهْلِ الأَمْوَالِ حِفْظُ أَمْوَالِهِم بِالنَّهَارِ، وَعَلَى أَهْلِ المَاشِيَةِ مَا أَصَابَتْ مَوَاشِيهِمْ بِاللَّيْلِ» (¬٢).
ورَوَى الثوري، عن عبد الله بن عيسى (¬٣)، عن الزهري، عن حرام، عن النبيِّ صلى الله عليه مثله (¬٤).
ورَوَى مالك، عن ابن شهاب، عن حرام: «أَنَّ نَاقَةً لِلْبَرَاءِ» (¬٥).
فأمّا النهار فلا غُرم عليهم فيما أفسدت من الزرع؛ لأنَّ بهم حاجةً وضرورةً إلى إرسالها للرعي، فوجب على أهل الحوائط حفظ أموالهم بالنهار، فمتى لم

(¬١) حرام بن سعد بن محيصة بن مسعود الأنصاري، ثقة، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٢٢٨).
(¬٢) أخرجه ابن الجارود في المنتقى، ص (٢٩٧)، وأبو داود [٤/ ٢٠٥]، وابن ماجه [٣/ ٤٢٣]، والنسائي في الكبرى [٥/ ٣٤٤]، ومالك [٤/ ١٠٨٢]، وهو في التحفة [٢/ ١٣].
(¬٣) عبد الله بن عيسى بن عبد الرحمن بن أبي ليلى الأنصاري الكوفي، ثقة فيه تشيع، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٥٣٣).
(¬٤) أخرجه النسائي في السنن الكبرى [٥/ ٣٣٤]، بهذا الإسناد.
(¬٥) أخرجه مالك [٤/ ١٠٨٢]، بهذا الإسناد.


لم يكن له أن يرجع إلى أصل حقه بعد تركه إياه، وكذلك إذا ترك بيِّنته ورضي بيمينه، لم يكن له أن يرجع إليها بعد رضاه بتركها.
فأمّا إذا لم يعلم ببينته ولم يقدر على إقامتها؛ لغيبتها أو عذرٍ منعها من الحضور، كان له أن يقيمها بعد ذلك؛ لأنَّ تركه إقامته إياها لم يكن على وجه الاختيار والرضا منه بذلك، وإنما كان على وجه العذر، فكان له أن يرجع إلى حقه من البيِّنة، كما لو ترك من حقه شيئاً على غير رضاً منه وطيب نفسٍ، كان له أن يرجع إلى حقه فيأخذه، والله أعلم.
•••

[١٣٧٠] مسألة: قال: ومن ادَّعَى على رجلٍ دعوى، فأنكره وحلف، ثمّ وَجَدَ بينةً على إقراره بالحق، فإنّه يُقْضَى له به (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا بيّناه في المسألة التي قبل هذه.
•••

[١٣٧١] مسألة: قال: وإذا كان شريكان متفاوضين أو غير ذلك، فيقول أحدهما لشريكه: «قد جَعَلْتُ في المال الذي نعمل فيه مالاً من عندي

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٧)، المدونة [٤/ ٧ و ٣٦]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٥٨)، النوادر والزيادات [٨/ ١٦٩]، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٧٠]، هذا الشرح عن الأبهري.


عند المحاسبة أو قبل ذلك»، فينكر شريكه، فيحلف شريكه بالله: «ما جعل فيه شيئاً ولا له فيه شيءٌ»، وليس له أن يحلف على علمه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الشريك الذي يذكر أنّه جعل من عنده مالاً زيادةً على ما علم به شريكه مُدَّعٍ لذلك، فعليه البيّنة على ذلك، وَإِلّا حلف شريكه بالله: «ما الأمر على ما يدعيه»، ولا يكون عليه شيءٌ؛ لأنَّ البيّنة على المدعي واليمين على المنكِر.
فأمّا حلفه على العلم فلا يجوز؛ لأنّه يمكن أن يعلم هل طرح أم لا.
•••

[١٣٧٢] مسألة: قال: ومن اشترى سلعةً أو تكارى دابَّةً ونَقَدَ، ويُقِرُّ أنّه إنّما اشترى لامرأته، ثمّ حازت المرأة المنزل أو الدابة، ثمّ يطلب منها الثمن، فتقول: «قد دفعته»، ولا بينة لها.
(فإن كان نَقَدَ الثمن: فيمين المرأة بالله «لقد دفعت ثمنه وما له عندي قليلٌ ولا كثيرٌ».
(وإن كان لم ينقد: حلف الزوج بالله «ما اقتضيت منها من ثمنه شيئاً، ثمّ يأخذه» (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٧)، النوادر والزيادات [٧/ ٣٢٩]، الجامع لابن يونس [١٦/ ٣٣٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٧)، النوادر والزيادات [٩/ ١٠٤]، منتخب الأحكام [١/ ١٦٧]، البيان والتحصيل [٨/ ١٠٦].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ النائم قد كان قادراً أن يتحرَّزَ فيتَنَحَّى عن طريق الماشية، أو ينام في موضعٍ لا تناله الماشية، وليس كذلك الحيطان والزرع؛ لأنّه لا يمكن تنحيتها والاحتراز لها.
وقد رَوَى مالك، عن الزهري، عن سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة، أن النبيَّ صلى الله عليه قال: «العَجْمَاءُ جَرْحُهَا جُبَارٌ، وَالبِئْرُ جُبَارٌ، وَفِي الرِّكَازِ الخُمُسُ» (¬١)، فوجب بهذا الحديث أن لا يكون على صاحبها شيءٌ مما جرحتْ أو جنتْ، إلّا ما قامت الدلالة على أنّه يلزمه ذلك، وهو ما ذكرناه مما تفسده من الزرع ليلاً، لوجوب الجمع بين الحديثين واستعمالهما من حيث لا يُسْقِط أحدهما الآخر؛ إذ ليس أحدهما أولى بالاستعمال من الآخر (¬٢).

(¬١) أخرجه مالك [٥/ ١٢٧٦]، وهو متفق عليه: البخاري (٦٩١٢)، ومسلم [٥/ ١٢٧]، وهو في التحفة [١٠/ ٤١].
(¬٢) إلى هنا انتهت القطعة الموجودة، ولا أدري هل ينتهي الباب بنهايتها أم لا، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع بعضاً من شرح الأبهري، هو كالتالي:

فيمن وجد في زرعه دابَّةً فربطها حتّى ماتت
[٣٥٦]- (قال مالكٌ رحمة الله عليه: ومن وجد دابّةً في زرعه فربطها حتّى ماتت، ضمنها)
قال في شرح التفريع [٩/ ٢٠٢]: «قال الأبهري ﵀: لأنّه متعدٍّ بربطها، فإذا تلفت فعليه قيمتها؛ لأنّها تلفت بجنايته وفعله».
فيمن تعدّى على بهيمة


• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا كان قد نَقَدَ الثمن فقد قَوِيَ سبب المرأة مع إقرار الزوج أنّه اشترى لها أو اكترى لها، فصُدِّقَت عليه في أَنَّهَا قد أعطته الثمن أو الكراء.
وإن لم ينقد لم يقبل قولها؛ لأنّها لم تقو ببيِّنتها بدفع الزوج ذلك إلى من هو له، فكان القول قوله مع يمينه؛ لأنَّ اليمين في الأصل جُعِلت على أقوى المتداعيين سبباً، وجُعلت البيّنة على أضعفهما سبباً في الدعوى، والله أعلم.
•••

[١٣٧٣] مسألة: قال: ومن كتب على رجلٍ ذِكْرَ حَقٍّ (¬١)، وشَرَطَ: «أنّه إن جاء بِذِكْرِ الحَقِّ فهو براءته»، فجاء به، فادَّعى أنّه سرقه، فإنّه يحلف ويبرأ، وذلك مما يجوز بين النّاس إذا جاء بذكر الحق (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الأغلب من النّاس والجاري في عُرْفِهم أنهم يدفعون ذِكْرَ الحقِّ والوثيقة به إلى من عليه الحق عند دفعه ذلك إلى صاحبه، فإذا جاء به الذي عليه الحق برئ منه مع يمينه؛ للشرط الذي شرطه صاحب الحق وألزم نفسه، وهو مجيء الذي عليه الحق به، فكان القول قوله مع يمينه أنّه قد برئ من الحق بإلزام ربّ الحق نفسه ذلك، مع ما ذكرناه من عرف الناس.
ولم يقبل قول ربّ الحق إن ادَّعى: أنَّ الذي عليه الحق سرق منه ذكر الحق

(¬١) تقدَّم تعريف ذكر الحق، وهو أنّه الصك، وينظر: لسان العرب [٤/ ٣١٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٧)، النوادر والزيادات [٩/ ٣٨٠]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٥٣].


[٣٥٧]- (ومن جنى على بهيمةٍ جنايةً، فعليه ما نقص من ثمنها، ومن تعدّى على دابّة رجلٍ فقطع ذنبها أو أذنها، أو شانها في محاسنها شيناً فاحشاً، فإن كانت من دوابّ الرّكوب والزّينة، ففيها روايتان:
إحداهما: أنّ عليه ما نقص من ثمنها، بالغاً ما بلغ.
والأخرى: أنّ ربّها بالخيار بين أخذ قيمتها وتركها للجاني عليها، وبين أخذها معيبةً وأخذ أرش عيبها.
وإن كانت من دوابّ الحمل والنّقل، فعليه ما نقص من ثمنها بالغاً ما بلغ، إلّا أن تكون الجناية أذهبت جلّ منافعها، فتكون فيها روايتان على ما بيّناه)
قال في شرح التفريع [٩/ ٢١٥]: «اعلم أنّ الجناية على ضربين: جناية تبطل يسيراً من المنفعة ويبقى جلّ المنفعة، فهذا يجب على الجاني ما نقص ....
قال الأبهري: ولأنّه أتلف على صاحبها شيئاً كان يملكه، فعليه قيمة ما أتلف ذلك، كما لو أتلفها كلّها، لكان عليه قيمتها».
وقال أيضاً في [٩/ ٢١٦]: «والضرب الآخر يبطل الغرض المقصود من الدّابة الذي تراد له ....
قال الأبهري ﵀: ولأنّ إتلاف جلّ المنفعة كإتلاف كلّها؛ لأنّ النّاس إنّما يريدون السّلع للانتفاع بها، فإذا أتلف غرضهم في الانتفاع بها، كان على متلف ذلك قيمة ما أتلف، فإن لم يتلف غرضهم بالجناية، كان له ما نقص بالجناية من المنفعة دون القيمة كلّها؛ لأنّ الجناية لم تتلف غرضه من الشّيء المجني عليه».

فيمن خاف حيواناً على نفسه فقتله
[٣٥٨]- (مسألة: قال مالكٌ: ومن خاف جملاً على نفسه فقتله، فهو له ضامنٌ، إلّا أن تكون له بيّنةٌ أنّه أراده وصال عليه، فلا يغرم).
قال في شرح التفريع [٥/ ٣٣٥]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّ القيمة


أو ضاع منه؛ لأنَّ هذا ليس هو الأغلب من الناس؛ ولأنه قد ألزم نفسه براءة الذي عليه الحق من الحق متى جاء بذكر الحق مع جواز السرقة والضياع فيه، فهو ألزم نفسه ذلك، فلزمه ذلك.
•••

[١٣٧٤] مسألة: قال: وإذا تحاسب الشريكان، وكتب أحدهما لصاحبه البراءة من آخر حقٍّ له قِبَله، ثمّ جاء يدَّعي حقاً لم يقع في أصل البراءة اسمه، فادَّعى الشريك أنّه قد دخل هو وغيره في البراءة، فيحلف بالله: «لقد دخل في حسابنا»، ثمّ يبرأ منه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ البراءة قد وقعت جملةً للمبرأ وثبتت له، فدخل فيها كلّ حقٍّ للمبرِّي على المُبَرَّأ؛ لأنَّ البراءة قد عمَّت ذلك كله، إلّا أن يدَّعي حقاً بتاريخٍ متأخِّرٍ عن تاريخ البراءة فيكون ذلك له؛ لأنّه قد عُلِمَ أنَّ ذلك لم يدخل في البراءة، فأمّا ما كان قبل البراءة فقد دخل بالظاهر في البراءة، فالقول قول المبرأ مع يمينه؛ لقوة سببه.
•••

[١٣٧٥] مسألة: قال: ومن كان له على رجلٍ حقٌّ بِرَهْنٍ، وحقٌّ بغير رهنٍ، فاقتضى بعض حقه، فقال الراهن: «قضيتك الحق الذي في الرهن»، وقال

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٧)، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٥٤].


عليه في الظّاهر بإتلافه مال غيره، حتّى يُعلَم أنّه كان له أن يتلفه، وهو أن يقيم بيّنةً أنّه صال عليه.
فإذا ثبت ذلك، لم تكن عليه قيمةٌ لصاحبه، بدلالة جواز قتل المسلم متى أراد قتل غيره، وهو أعظم حرمةً من الجمل وغيره من الحيوان، فلمّا لم يكن عليه في الحرّ المسلم الدّية إذا أراد قتله، فكذلك لا تجب عليه قيمة الجمل الصّائل لصاحبه.
فإن قيل: إنّ الإنسان إذا أراد قتل غيره، فقد أبطل حرمة نفسه بفعله ما لا يجوز وما يُسْتَحَلُّ به دَمُهُ، فأشبه ذلك الزّاني، والقاتل، فإنّ قتلهم جائزٌ لما فعلوه، وليس كذلك الجمل الصّائل؛ لأنّه لا إرادة له في قتل نفسه؛ بل تجب قيمته لصاحبه؛ لأنّه ملك غيره؟
قيل له: لو وجب فيه قيمته لأنّه ملك غيره، لوجب أن تكون عليه قيمة العبد إذا أراد قتل غيره، فلمّا لم تجب في العبد قيمةٌ وإن كان ملك غيره، فكذلك الجمل.
فإن قيل: إنّ العبد له إرادةٌ، وليس كذلك الجمل؟
قيل له: وكيف تسقط القيمة التي للسيّد بإرادة غيره، وهو العبد، فإذا جاز ألّا تكون للسيّد قيمة عبده بجنايته وإن لم يكن للسيّد في ذلك صنعٌ، جاز أن لا تكون له قيمة جمله بجناية جمله، سواءٌ كانت له إرادةٌ أو لم تكن.

كتاب الرضاع
التحريم بالرّضاع يحصل بالمصّة الواحدة ورضاع الكبير
[٣٥٩]- (والمصّة الواحدة من الرّضاع محرّمةٌ.
وتحريم الرّضاع في الحولين وما قاربهما كالشّهر ونحوه، ولا حرمة له بعد ذلك).
قال في شرح التفريع [٧/ ٦٥]: «قال الأبهري: فإن قيل: فقد روي عن عائشة ﵂ أنّها قالت: «كَانَ فِيمَا أُنْزِلَ مِنَ القُرْآنِ عَشْرُ رَضَعَاتٍ يُحَرِّمْنَ، ثُمَّ نُسِخْنَ بِخَمْسٍ، فَتُوُفِّيَ رَسُولُ الله ﷺ وَهُنَّ فِيمَا يُتْلَى مِنَ القُرْآنِ»؟


قيل له: معنى هذا الخبر: إنّ ممّا نزل من حكم القرآن، لا أنّها كانت قرآناً؛ لأنّها لو كانت قرآناً لوجدت، وليس يجوز عندنا أن يرفع الخطّ والرّسم ويبقى الحكم.
والدليل على أنّ السنَّة تُتلى وتُذكَر كما يذكر القرآن ويتلى، قوله تعالى: ﴿وَاذْكُرْنَ مَا يُتْلَى فِي بُيُوتِكُنَّ مِنْ آيَاتِ اللَّهِ وَالْحِكْمَةِ﴾ [الأحزاب:٣٤] فآيات الله القرآن، والحكمة: معنى القرآن وسنَّةُ رسول الله ﷺ، وذلك يتلى ويذكر كذكر القرآن وتلاوته، وإذا كان كذلك، كان تحريم الرّضاع بعشرٍ هو سنّة رسول الله ﷺ، لا بقرآنٍ وقد نسخ؛ لأنّ تحريم الرّضاع كان قديماً في الجاهليّة، ثمّ جاء القرآن بإقراره بعد أن كان النّبِيّ ﷺ جعل للتحريم حدّاً، ثمّ زال ذلك كلّه وجاء القرآن بالتّحريم من غير تحديدٍ.
قال الأبهري: ومما يدلّ على صحّة ما قلنا: إنّ الخمس رضعاتٍ ليس بحدٍّ في التّحريم، أنّ عائشة ﵂ روت التّحريم بعشرٍ وأنّه نسخ بخمسٍ، وكانت لا ترى التّحريم يقع بخمسٍ، فلو كان العشر منسوخاً بخمسٍ لكانت تأخذ به، فدلّ على أنّ تحريم الخمس لم يكن بمستقرٍّ ولا هو بحدٍّ محدودٍ، وإذا كان كذلك، وجب أن يؤخذ بظاهر القرآن وسنن رسول الله ﷺ على ما ذكرناه وبينّاه.
قال الأبهري: فإن قيل: فقد روي عن النّبِيّ ﷺ أنه قال: «لَا تُحَرِّمُ المَصَّةُ وَلَا المَصَّتَانِ»؟
قيل له: معنى هذا الحديث حين كانت العشرات محرِّمةً.
ألا ترى: أنَّ ظاهر هذا الحديث يوجب تحريم ما زاد على المصّتين، وليس يقول ذلك مخالفنا في هذه المسألة، فكذلك تحريم ما دون الرّضعة والرّضعتين ليس يمنع أن يكون ذلك واجباً بالدليل الذي ذكرناه.
على أنّ هذا الحديث غير متَّفَقٍ على إسناده؛ لأنّه يقال تارةً عن عبد الله بن الزبير عن النّبِيّ ﷺ، وتارةً عن عبد الله بن الزّبير، عن عائشة ﵂، وصحّتُهُ من قول عائشة ﵂».


المرتهن: «بل قضيتني مِنَ الذي ليس برهنٍ»، فيُقْسَمُ ذلك الذي قُضِيَ بين الحقين جميعاً (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنهما قد استويا في الدَّعوى، فاحتُمِلَ ما قال كلّ واحدٍ منهما، وليس لأحدهما على الآخر سببٌ يُقَوِّي قوله، فكان ذلك كالمدَّعِيينِ شيئاً في أيديهما، أنَّ ذلك بينهما.
وكذلك إن أقاما بيِّنَةً وكان الشّيء في أيديهما، أو لم يكن في أيديهما، فهو بينهما بعد أيمانهما؛ لاستوائهما في الحُجَّة، فكذلك يجب أن يكون ما قضاه من المال، بين الحق الذي بالرهن والحق الذي بغير رهنٍ؛ لأنّه ليس هاهنا شيءٌ يسند قول أحدهما (¬٢).
•••

[١٣٧٦] مسألة: قال: ومن قضى رجلاً حقاً عليه، فمات فطلب ورثته الحق، ولم يكن له بيِّنةٌ على الدفع، فيحلف الورثة: «ما علمناه اقتضى».
ويأخذ الصغير حقه بغير يمينٍ، ولا يمين عليه إذا كبر؛ لأنَّه ممن يُعْلَمُ أنّه لم يُحِط بذلك علماً (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ حق الميت ثابتٌ على الذي هو عليه، فلورثته أَخْذُ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٣٨]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٠٤].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٠٥]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٨٨)، المدونة [٤/ ٦]، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٤٦٧].


وقال أيضاً في [٧/ ٦٨]: «وأمَّا ما قارب الحولين فمختلف فيه، فقال مالكٌ: زيادة الأيّام اليسيرة تحرّم، ورواه ابن عبد الحكم.
قال الأبهري: لأنّ مدّة الحولين لمّا كانت غير محدودةٍ حتى لا تزيد ولا تنقص، كان ما قارب الحولين مثلهما، لجواز أن يكون ذلك في وقتٍ من الحولين.
ألا ترى: أنّ الشّهر يزيد وينقص، فمرّةً يكون ثلاثين، ومرّةً يكون تسعاً وعشرين.
فجعل مالكٌ ما قارب الحولين كالحولين في وقوع حرمة الرّضاع فيه.
ولأنّه لم يستغن كل الغناء بالطّعام عن اللّبن.
على أنّ هذا القول عن مالكٍ يشبه أن يكون على وجه الاحتياط لا القياس والله أعلم».
وقال أيضاً في [٧/ ٦٩]: «وأمّا قوله: ولا حرمة له بعد ذلك ....
قال الأبهري: ولأنّ الكبير مستغنٍ بالطّعام، وليس كذلك الصّغير، فلم تكن الحرمة في الكبير كهي في الصّغير؛ لاختلاف منافعهما.
فإن قيل: فقد روي عن النّبيّ ﷺ أنّه قال لسهلة: «أَرْضِعِي سَالِمَاً خَمْسَ رَضَعَاتٍ يَدْخُلُ عَلَيْكِ بِهَا»، وكان كبيراً.
قيل له: هذا مخصوصٌ بسالمٍ دون غيره.
وقد أبى أزواج النّبيّ ﷺ رضاعة الكبير غير عائشة، وقلن: «مَا نَرَى ذَلِكَ إِلَّا رُخْصَةً مِنَ النّبِيّ ﷺ لِسَالِمٍ دُونَ غَيْرِهِ».

من رضع من امرأةٍ، حرم عليه نكاح بناتها، ولا يحرم على أخيه
[٣٦٠]- (وإذا ارتضع صبيٌّ من امرأةٍ فلا يحل له نكاح أحدٍ من بناتها، ممّن أرضعته معه أو قبله أو بعده، ولا بأس أن ينكح أخوه ابنتَها؛ لأنّه لا حرمة بينه وبينها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٧٤]: «ولا بأس أن ينكح أخوه ابنتها؛ لأنّه لا حرمة بينه وبينها.
قال الأبهري: لأنّ أم أخي الإنسان من الرّضاعة، ليست أمّه من الرّضاعة؛ وكذلك


ذلك ممن هو عليه؛ لأنهم قد ورثوه عنه، فإن ادَّعى أنّه دفع ذلك إلى صاحب الحق كانت عليه البيِّنة، لأنّه يدَّعي خروجه منه، وَإِلّا حلف ورثته بالله ما يعلمون أنّه خرج منه، ثمّ يكون لهم.
ولا يحلف الصغير إذا بلغ؛ لأنّه ممن يُعْلم أنّه لم يكن عَلِمَ قضاء ذلك.
وقد يجوز أن يقال: إنه يحلف؛ لأنّه يعلم ذلك بالخبر، وهذا أقيس (¬١).
•••

[١٣٧٧] مسألة: قال: وإذا وُهِبَتْ مملوكةٌ متاعاً، ذكرت أنَّ رجلاً أمرها برهنه، وأنكر ذلك السيد، وقال: «المتاع متاعي»:
(فإن أقام الذي ذكرت الجارية أنَّ المتاع له، فعليه البيِّنة.
(وَإِلّا كان للسيد مع يمينه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ ما في يد العبد:
إما أن يكون هو من مال سيده، فلا يقبل قول العبد والأمة: إنَّ ذلك لغير السيد.
أو يكون ذلك للعبد والأمة، فللسيد فيه حقٌّ.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٦٨]، هذا الشرح عن الأبهري، وفيه الزيادة التالية: «كما يحلف مع الشّاهد في إثبات حقٍّ لأبيه، وكما يردّ بالعيب إذا وقف عليه، ولا فرق بين النّفي والإثبات في أنّه يعلم ذلك بالخبر».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٨)، المدونة [٤/ ٤٤٦ و ٥٤٧].


أخت أخيه من الرّضاعة أجنبيةٌ منه، فلا بأس أن يتزوجها؛ وإنّما تحرم على أخيه دونه».

من رضع من امرأةٍ حرم عليه بناتها من زوجها الحالي، ومن السابق، وحرم عليه بنات الزوج من زوجته التي رضع منها ومن غيرها
[٣٦١]- (ومن ارتضع من امرأةٍ ذات زوجٍ، ثبتت الحرمة بينه وبينها وبين زوجها، ولا يحلّ له نكاح أحدٌ من ولد تلك المرأة من ذلك الزّوج أو من غيره، ولا يحلّ له نكاح أحدٍ من ولد ذلك الزّوج، من تلك المرأة ولا من غيرها)
قال في شرح التفريع [٧/ ٧٥]: «قال الأبهري: وروى مالكٌ، عن هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة أنّها قالت: «جَاءَ عَمِّي مِنَ الرَّضَاعَةِ، فَاسْتَأْذَنَ عَلَيَّ، فَأَبَيْتُ أَنْ آذَنَ لَهُ حَتَّى أَسْأَلَ النّبِيّ ﷺ، فَسَأَلْتُ النّبِيَّ ﷺ، فَقَالَ: إِنَّهُ عَمُّكِ فَأْذَنِي لَهُ، فَقُلْتُ: يَا رَسُولَ الله، إِنّمَا أَرْضَعَتْنِي المَرْأَةُ وَلَمْ يُرْضِعْنِي الرَّجُلُ، فَقَاَل النّبِيُّ ﷺ: إِنّهُ عَمُّكِ فَلْيَلِجْ عَلَيْكِ، قَالَتْ عَائِشَةُ: وَذَلِكَ بَعْدَ أَنْ ضُرِبَ عَلَيْنَا الحِجَابُ»، وقالت عائشة: «يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعَةِ مَا يَحْرُمُ مِنَ الوِلَادَةِ».

اللّبن للفحل
[٣٦٢]- (وإذا كان للرّجل امرأتان فأرضعت إحداهما غلاماً وأرضعت الأخرى جاريةً، فلا يجوز أن يتناكحا؛ لأنّهما أخوان للأب، وإن كانت الأمّان مفترقتين).
قال في شرح التفريع [٧/ ٧٧]: «قال الأبهري: ولأنّ أصل اللّبن هو واحدٌ، وهو ماء الرّجُلِ؛ لأنّ الماء يهيِّج اللّبن، ويحرِّكُه.
ألا ترى: أنّها بالوطء تحمل وبالحمل يحدث اللّبن، وصاحب اللّبن واحدٌ.

في رضاع المرأة البكر أو العجوز
[٣٦٣]- (وإذا أرضعت المرأة التي لم تلد أو العجوز التي قعدت عن الولد صبيّاً، فرضاعها يُحرِّمُ)


ألا ترى: أنَّ له انتزاع ذلك من أيديهما، وأنه ليس لهما التّصرُّف فيه بعتقٍ وهبةٍ وصدقةٍ إلّا بإذن السيد.
فلا يقبل قولهما: «إنَّ ذلك لأجنبيٍ»؛ لأنَّ ذلك إقرارٌ منهما على سيدهما، إلّا أن تقوم لمدَّعي ذلك بيِّنةٌ، وَإِلّا حلف السيد أنَّ ذلك ليس له؛ لأنَّ البيّنة على المدَّعي واليمين على المنكِر.
•••

[١٣٧٨] مسألة: قال: ومن أسلف رجلاً سلفاً برهنٍ ووضعه على يدي رجلٍ، وحمل له ما نقص من رهنه (¬١)، وأسلف سلفاً آخر برهنٍ ووضعه على يدي الأول (¬٢)، فحل أجلهم، فقضاه بعض حقِّه (¬٣) وزعم أنّه قد أعلمه عند القضاء أنَّ الذي قضاه من الحق الذي بالرهن المتحمل به، فأنكر ذلك الرّجل وقال: «بل من الآخر»، فيُقتسَم الذي اقْتُضِيَ بينهما بالحصص (¬٤).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه يحتمل أن يكون القول كما قاله الذي عليه الحق، ويحتمل أن يكون كما قاله الذي له الحق، وليس هاهنا شيءٌ يُقَوِّي قول أحدهما،

(¬١) يعني: أنَّ الذي وضع المال على يديه، ضمن للرجل ما نقص من الرهن، كما في النوادر والزيادات [١٠/ ٢٣٩].
(¬٢) في النوادر والزيادات [١٠/ ٢٣٩]، من غير رواية ابن عبد الحكم: «بلا حمالة».
(¬٣) أي: أن الحميل قضى المرتهن بعض حقه.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٨٨)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٠٤]، النوادر والزيادات [١٠/ ١٣٨ و ٢٣٩]، البيان والتحصيل [١١/ ٢٦].


(¬١) ولا ما يصلحها، فكانت أمها أولى بها وأشفق عليها وأصون

قال في شرح التفريع [٧/ ٧٨]: «وإنّما قال ذلك؛ لأنّه لبن آدميَّةٍ غُذِّيَ به صغيرٌ وانتفع به، فحَرُمَ.
ولعموم قوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ﴾.
قال الأبهري: فعلى أي وجهٍ كان إرضاعهما يُحَرِّم، سواءٌ كانت ذات زوجٍ أم لا، كانت شابّةً أو عجوزةً؛ لعموم إيجاب الله تعالى التَّحريم برضاعهما».
(¬١) من هنا تبتدئ القطعة الموجودة من الحضانة وما بعدها.
ويشبه أن تكون المسألة التي يشرحها الأبهري، ما في التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٤٠]: «وحضانة الغلام حتى يحتلم. وقد قيل حتى يثغر، وحضانة الجارية حتى تحيض وتتزوج ويدخل بها زوجها».
وقد نقل التلمساني طرفاً من شرح الأبهري للمسألة مما هو غير موجود في هذه القطعة، فقال: «قال الأبهري: والإثغار هو أول حدّ الصّبيّ، التّنقّل من الصّغر إلى الكبر، فيصير أولى بنفسه ممّن يحضنه ويقوم عليه».
ونقل أيضاً: «وأمّا الإناث فحتّى يتزوّجن ويدخل بهنّ أزواجهنّ ....
قال الأبهري: لأنّها محجورةٌ مقصورةٌ، لا تعرف أمر النّاس ولا ما يصلحها، فكانت أمّها أولى وأشفق عليها وأصون حتّى تتزوّج فتستغني عن أمّها».
كما نقل التلمساني في شرحه عن الأبهري شرح المسألة التالية المثبتة في المختصر الصغير، ص (٥١٤):
[٣٦٤]- (ومن طلّق امرأته وله منها ولدٌ صغيرٌ، ثمّ أراد أن يشخص إلى بلدٍ آخر، فله أخذ ولده، وإن كان إنّما يريد أن يخرج لتجارةٍ، فليس ذلك له)
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٣٣]: «قال الأبهري: وإنّما قال مالك: إنّ له أن يأخذ ولده إذا أراد النّقلة عن البلد الذي فيه الأمّ؛ فلأنّ ترك أخذه معه ضررٌ على الولد؛ لأنّه لا يقدر على تعاهدهم وتفقّدهم وإذنهم والقيام عليهم بما يصلحهم، وليس أحدٌ يقوم مقامه في ذلك.


فوجب أن يكون ما قضاه من الحق الذي برهنٍ والحق الذي ليس برهنٍ (¬١) على ما ذكرناه فيما تقدَّم.
•••

[١٣٧٩] مسألة: قال: ومن ابتاع حائطاً فاسْتُحِقَّ نصفه، فهو (¬٢) بالخيار، إن أحب أن يرده ويأخذ ماله، وإن أحب، أخذ نصف الثمن وحبس نصف الحائط (¬٣).
• إنّما قال: «إنَّ المبتاع بالخيار فيما ذكره»؛ لأنّه متعدَّى عليه مَغْرورٌ (¬٤)، وقد جُعِل المُتَعَدَّى عليه مُخَيراً، إن شاء أخذ حقه، وإن شاء ترك.
من ذلك المجني عليه، جُعِلَ له أن يعفو، أو يقتص، أو يأخذ أرش الجناية إذا بُذِلَ له ذلك.
وكذلك المبتاع، له أن يرُدَّ ما اشتراه إذا اسْتُحِقَّ من يده شيءٌ كبيرٌ؛ لأنّه خرج على خلاف غرضه؛ لأنَّ غرضه كان فيه كله، أو في أكثره، وذلك كما لو وجد فيه عيباً، كان له رده أو إمساكه؛ لأنَّ الحُجَّة له في ذلك لا للبائع، فكذلك

(¬١) ليس في كلام ابن عبد الحكم أن أحد الحقين بدون رهن، وإنما المراد بدون حمالة، والله أعلم.
(¬٢) هذه الصفحة مكررة في.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٨٨)، النوادر والزيادات [٦/ ٣١٠].
(¬٤) قوله: «مَغْرورٌ»، المَغْرور هو المخدوعُ، ينظر: التعريفات الفقهية للبركتي، ص (٢١٢).


لها حتى تتزوج فتستغني بزوجها عن أمها، فلهذا قال: «إنَّ حدَّ استغناء الجارية عن الحضانة أن تتزوج»؛ لأنّها تخرج من كفاية الحضانة إلى كفاية الزوج.
وقوله: «إنَّ الأب ينفق عليها عند أمها»؛ فلأنَّ النفقة واجبةٌ عليه في الأصل، فلا تسقط عنه إلّا باستغناء الولد، إمّا بمالٍ، أو تصرُّفٍ في كسبٍ.
وحدُّ ذلك:
في الجارية أن تتزوج ويَدخل بها زوجها؛ لأنّها تستغني بنفقة الزوج عن نفقة الأب.
والغلام حتى يبلغ، ويكون غير زَمِنٍ (¬١)؛ لأنّه يستغني بتصرُّفه وكسبه عن نفقة أبيه.
وقوله: «فإذا نكحت فأولياؤهم أحقُّ بهم»، فقد رُوِّينا عن النبيِّ ﷺ أنّه قال للأم: «أَنْتِ أَحَقُّ بالوَلَدِ، مَا لَمْ تَنْكِحِي» (¬٢).
ولأنها إذا تزوجت، اشتغلت بخدمة زوجها عن خدمتهم (¬٣).

قال: وأمّا من خرج من الأولياء لغير سكنى، فليس له الرّحلة بالولد».
(¬١) قوله: «زَمِنٍ»، الزَّمِن: هو الذي طال مرضه زماناً، ينظر: المعرب للمطرزي، ص (٢١٠).
(¬٢) أخرجه أبو داود [٣/ ١١٠]، من حديث عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده عبد الله بن عمرو، «أنَّ امرأة قالت: يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني، وأراد أن ينتزعه مني، فقال لها رسول الله ﷺ: أنت أحق به ما لم تنكحي»، وهو في التحفة [٦/ ٣٢٣].
(¬٣) هذا التعليل وما بعده، نقله التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣٣٤]، عن الأبهري.


إذا استُحِقَّ من يده شيءٌ كبيرٌ، كان له ردُّ ما بقي وأخذ الثمن، أو الإمساك وأخذ ثمن ما استُحِقَّ من يده.
وإن كان الذي استُحِقَّ من يده شيئاً يسيراً، لم يكن له رد ما لم يُسْتَحَق؛ لأنَّ غرضه في المبيع قائمٌ، وله أن يرجع بمقدار ما استُحِقَّ من يده من الثمن.
وكذلك الحكم إذا وجد عيباً، مثله سواءٌ، وقد ذكرناه في البيوع.
•••

[١٣٨٠] مسألة: قال: ومن انتَهَبَ صُرَّةً من رجلٍ فاستهلكها، ثمّ اختلفا في العدة، فاليمين على المنتهب (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المنتهب مُدَّعَى عليه لِمَا يذكر صاحب المال من الزيادة، وهو منكِرٌ لها، فعلى صاحب المال البيِّنة على ما يدَّعيه، وعلى المنتهب اليمين؛ لأنّه منكِرٌ، والبينة على المدعي واليمين على المنكِر.
•••

[١٣٨١] مسألة: قال: ومن كان من المدينة على ليالٍ، فلا يُجْلَب إلى المدينة ليحلف على المنبر، وليحلف هو بمكانه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ في حمله إلى المدينة من البعد ضرراً عليه، ولو جاز

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٨)، النوادر والزيادات [٦/ ١٦٧ و ١٠/ ٣٥٧]، الجامع لابن يونس [١٨/ ٢٩٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٨)، المدونة [٤/ ٦]، النوادر والزيادات [١٤/ ١٨٥]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٣].


ذلك، لجاز أن يُحمل من البلاد البعيدة، وإنما يُحمل إلى المدينة مَنْ قَرُبَ منها من أعمالها وأعراضها؛ لأنَّ النبيَّ ﷺ قال: «مَنْ حَلَفَ عَلَى مِنْبَرِي هَذَا بِيَمِينٍ كَاذِبَةٍ، فَلْيَتَبَوَّأْ مَقْعَدَهُ مِنَ النَّارِ، قِيلَ: يَا رَسُولَ اللهِ: وَإِنْ كَانَ يَسِيرَاً؟ قَالَ: وَإِنْ كَانَ سِوَاكَاً مِنْ أَرَاكٍ» (¬١).
فيُجْلَبُ مَنْ قَرُبَ من المدينة إلى المنبر ومن كان بالمدينة؛ ليرتدع ويتهيَّب أن يحلف غير (¬٢) صادِقٍ إذا علم ما تواعده به رسول الله ﷺ (¬٣).
•••

[١٣٨٢] مسألة: قال: ومن تزوج امرأةً، فدُخُوله براءةٌ من الصداق العاجل، ومن الآجل الذي قد حلَّ قبل دخوله.
وما حلَّ عليه بعد دخوله عليها، فالبراءة عليه، وَإِلّا غرم (¬٤).
• إنّما قال: «إنَّ الدخول بَرَاءَةٌ من الصداق»، يعني: بالمدينة؛ لأنَّ عُرْفَ النّاس قد جرى عندهم بتقدمة الصداق قبل الدخول بالمرأة، هذا هو الغالب عندهم والمعروف منهم، فوجب حملهم على عرفهم وعادتهم الجارية بينهم إذا اختلفوا، كما وجب حمل المتبايعين في النقد إذا اختلفوا على عرف بلدهم، وكذلك في الحمولة والزاد والسير، وغير ذلك من الأمور إذا وقع الخلاف بين المتداعيين، أنّه يُرجع إلى عرف بلدهم الذي هما فيه، فيكون القول قول مدَّعي

(¬١) أخرجه مالك [٤/ ١٠٥٢]، وأبو داود [٤/ ٧٤]، وهو في التحفة [٢/ ٢١٣].
(¬٢) هذه الصفحة مكررة في.
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٣]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٨٨)، وقد تقدَّمت هذه المسألة برقم ٧٨٥.


يقبل منه ذلك؛ لأنَّ مع المرأة حُجَّةً هي أقوى من دخوله بها؛ ولأنَّ تركه الكتاب معها بعد دفع الصداق على ما يذكر دلالةٌ على بطلان قوله، فعلى هذا أصل قول مالكٍ في الصداق، وأنَّ الزوج يبرأ بالدخول.
وقال إسماعيل بن إسحاق: «لم يذهب على مالكٍ ولا على من دونه، أنَّ الزوج مُقِرٌّ بالصداق مُدَّعٍ للدفع، فعليه البيِّنة؛ لأنَّ هذا لا يذهب على أهل العلم ومن منزلته فيه قليلةٌ، فضلاً عن مالكٍ وأصحابه، ولكنهم نزَّلُوا الأمور منازلها، وردوا الأمور إلى أصولها، كما يفعل ذلك غيره من العلماء في أشياء إذا وقع التداعي فيها، أنهم يَرْجِعُون إلى أقوى المتداعيين سبباً، فيكون القول قوله مع يمينه، من ذلك ما ذكرناه من غيره يكثر ذكرها.
وما قال مالك في الصداق، فهو قول الفقهاء السبعة، وقول غيرهم من التابعين.
•••

[١٣٨٣] مسألة: قال: ولا يحلف الرّجل للرجل، إلّا أن تكون بينهما مخالطةٌ فيحلف.
فإن نكل ورَدَّ اليمين، حلف الطالب (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ اليمين يثقل أمرها على أكثر الناس، وخاصةً أهل الدِّين منهم، وكذلك التقدمة إلى الحكام، فلو مُكِّنَ النّاس من ذلك، لادَّعَى كلّ إنسانٍ على

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: الموطأ [٤/ ١٠٥١]، المدونة [٤/ ٢٧٨]، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٤٥٨].