وهو قول السبعة الفقهاء (¬١)، أنهم لا يستحلفون الا من كانت بينه وبين المدَّعي خلطةٌ، فإذا كانت خلطةٌ استُحْلِفَ، فإن حلف برئ، وإن لم يحلف، حلف المدَّعي واستحق ما ادَّعى؛ لأنَّ المدَّعي قد اجتمع له أمران، نكول المُدَّعَى عليه ويمينه، فوجب أن يُحكَم بذلك، ولم يجز أن يُحْكَم بنكول المدَّعَى عليه وحده، إذ ليس في الأصول ثبوت حقٍّ بسببٍ واحدٍ على الانفراد، على ما ذكرناه فيما تقدَّم (¬٢).
•••

[١٣٨٤] مسألة: قال: ومن كان له على رجلٍ ذِكْرُ حقٍّ وهو آخر ما عليه، ثمّ مات الرّجل فوُجِدَ في كتبه: «قبضْتُ من فلانٍ كذا وكذا ديناراً»، فقال الغريم: «قد قضيته بعد هذا الذكر الحق»، فعلى الورثة اليمين: «ما علمناه اقتضى بعد هذا الكتاب»، ويُحَقُّوا حقوقهم.
ولا يلزم الغريم شيءٌ مما في كتب الميت قد ذكره عليه (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الحق قد ثبت على الغريم، فلا يقبل قوله فيما يدعيه من القضاء.
وعلى الورثة أن يحلفوا ما يعلمون صاحبهم اقتضى شيئاً؛ لأنَّ صاحبهم لو كان حياً كان ذلك عليه.

(¬١) ينظر: المنتقى للباجي [٥/ ٢٢٤].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٥٨]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: البيان والتحصيل [١٠/ ٣٦٠].


وقوله: «لا يلزم الغريم شيءٌ مما في كتب الميت قد ذكره عليه»؛ فلأنَّ النّاس لا يلزمهم الحق بقول غيرهم عليهم أو كتابة غيرهم عليهم، حتى تقوم عليهم بينةٌ على أخذهم الشّيء أو إقرارهم به.
وكذلك لا يجوز الحكم على خط الانسان إذا أتى به المدعي وإن قامت له البيّنة على ذلك؛ لأنَّ الخط يُعْمَلُ على الخط ويُشَبَّهُ به.
وهذا آخر قول مالك الذي استقر عليه، وقد ذكرنا ذلك في كتاب الشهادات.
•••

[١٣٨٥] مسألة: قال: ومن أتاه غَسَّالٌ بثوبٍ، فأنكر أن يكون ثوبه، فالغسال يحلف ويبرأ، فإن نكل حلف ربُّ الثوب: «ما هذا ثوبي وأنَّ قيمته لكذا وكذا»، ثمّ يحقُّ ذلك له (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الغسال مُؤتمنٌ على عين الثوب الذي دُفِعَ إليه، وكذلك كلّ صانعٍ، أعني: إذا وقع الخلاف بينه وبين ربّ الشيء، في عين الشّيء المدفوع إليه لا في تلفه، فإنَّ القول قول الصانع في ذلك؛ لأنّ ربه قد ائتمنه على عينه مع يمينه.
فإن نكل حلف ربّ الشّيء واستحق ما يدَّعيه؛ لأنَّ الغسال بامتناعه من اليمين قد اتهم نفسه، وضَعَّفَ أمانته، وقَوَّى سبب ربّ الشيء، فوجب أن يحكم له بيمينه مع نكول الصانع، ثمّ يستحق ما يدَّعيه.
•••

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: النوادر والزيادات [٧/ ٨٢].


[١٣٨٦] مسألة: قال: ومن قامت عليه بينةٌ أنّه أخذ لرجلٍ ثوباً، وأنكر ذلك، فليُجعل من وسط الثياب، ويحلف المدَّعى عليه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المشهود عليه قد لزمه ثوبٌ ما بقيام الشّهادة عليه، كما لو أقر بثوبٍ ما.
ثم يُرْجَع في ذلك إلى الوسط من الثياب بأهل البلد الذي هم فيه.
ويكون القول قول المُدَّعَى عليه مع يمينه؛ لأنَّ ما زاد على ذلك لم تَقُم به بينةٌ ولا ثبت بإقرارٌ، فالذي يذكر أكثر منه مدَّعٍ، فعليه البينة.
•••

[١٣٨٧] مسألة: قال: وإذا جحد الرّجل أنَّ عليه حقاً، فأقيمت عليه البينة، فقال: «عندي البيّنة أني قضيته»، قال: «لا يجوز ذلك» (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ أمر هذا يُحْمَل على العنت ورفع ما قد ثبت عليه من الحق ووجب عليه ببينةٍ؛ لأنّه غير ثقةٍ فيما يدّعي من القضاء، كما كان غير ثقةٍ في جحوده الحق.
•••

[١٣٨٨] مسألة: قال: ومن أسلف رجلاً ذهباً، وأمره بقبضها من صرّافٍ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٨)، النوادر والزيادات [٨/ ٣٦٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٩)، النوادر والزيادات [٩/ ٩٨]، البيان والتحصيل [٨/ ١١٤].


فقبضها، فلمّا تقاضاه ذلك، قال: «قد دفعتها إلى الصراف وحسبته وكيلك»، فإنَّ ذلك عليه يلزمه.
ولا يحلف الصراف له إن جحده إذا لم يكن مُتَّهماً، فإن اتُّهِم حلف (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الذي عليه الذهب قد أخطأ في قضائه ما عليه من القرض للصراف إذا لم يُوَكِّلُهُ الذي له الحق بذلك، فكان عليه دفع ذلك إلى صاحبه.
•••

[١٣٨٩] مسألة: قال: ومن كانت له على رجلٍ دنانير، فزعم أنّه قد قضاه، فإنّه يحلف: ما اقتضى حقه ويأخذ، فإن نكل، حلف المطلوب (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الحق قد وجب على الذي عليه بإقراره أو بيِّنَةٍ، وادَّعى أنّه قد قضى ذلك وخرج منه، فلا يقبل قوله إلّا ببينةٍ على ما يذكره، وَإِلّا حلف صاحب الحق ما اقتضى شيئاً وأخذ حقه، فإن نكل حلف المطلوب، وسقط عنه الحق بنكول الذي يدَّعي الحق مع يمين الذي ادُّعي عليه.
•••

[١٣٩٠] مسألة: قال: ومن وهب هبةً، ثمّ طلب ثوابها، فقال: «قد أثبتك»، فعليه البينة، وَإِلّا حلف الواهب وإن لم يكن يشهد على الهبة.

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: النوادر والزيادات [٧/ ٢٣١ و ٨/ ١٤٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٩)، المختصر الصغير، ص (٦٥٣)، النوادر والزيادات [٨/ ١٥٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٤٦٧].


وهي مثل البيع، يقول: «بعتك هذا الثوب»، فيقول: «نعم وقد أوفيتك»، فعليه البيّنة وإن لم يكن على أصله البينة (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الموهوب له مقرٌّ بالهبة، مُدَّعٍ أنّه قد أثاب منها، فعليه البيّنة على ما يدّعي من ذلك، وَإِلّا حلف الواهب ما أثابه وكان له الثواب من هبته، وذلك قيمتها.
وذلك مثل البيع والشراء وسائر الحقوق إذا ذكر الذي عليه الحق أنّه قد خرج منها، وأنكر ذلك الذي له الحق، فعليه البيّنة وَإِلّا حلف صاحب الحق ما اقتضى ما ذكره ويستحق حقه.
•••

[١٣٩١] مسألة: قال: ومن وهب لرجلٍ شاتين، ثمّ أقام أربعة أشهرٍ، ثمّ جاء يطلب الثواب، فيحلف ما أثابه، ويكون مثل البيع (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ الموهوب له مدعٍ أنّه قد أثاب صاحب الهبة وهو الواهب، وينكر ذلك الواهب، فعلى المدَّعي البيّنة وعلى المنكِر اليمين.
•••

[١٣٩٢] مسألة: قال: ومن كانت له على رجلٍ مئة دينارٍ، فاقتضاها حتى بقيت له عشرون ديناراً، فكتب بها عليه كتاباً وأُرِّخَتِ البينة، ثمّ تقاضاه العشرين

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٩)، البيان والتحصيل [١٣/ ٤١٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٩)، البيان والتحصيل [١٣/ ٤١٢].


وكذلك يكون لها من النفقة بقدر الغنى واليسر؛ لأنّه نكحها وهو يعرف حالها، وينفق على خادمها وإن كانت لا تخدمه (¬١).
• إنّما قال: «إنَّ على المرأة رضاع ولدها إذا كانت تحت أبيهم»؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ﴾ [البقرة:٢٣٣]، فألزم الله سبحانه بعموم هذه الآية الوالدات يرضعن أولادهن إذا كنَّ تحت أبيهم، إلّا من خرج من هذه الآية بدليلٍ، وهي التي لا تطيق الرضاع؛ لأنَّ مثلها لا يقدر عليه ولا على إمساك الصبيان وتعاهدهم والقيام عليهم، فليس تكلف ذلك؛ لأنَّ في ذلك إضراراً بها، وقد قال الله تعالى: ﴿لَا تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا﴾ [البقرة:٢٣٣].
ولأنَّ العرف جارٍ بأنَّ مثلها لا تُكَلف مثل ذلك، قال الله سبحانه: ﴿وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [النساء:١٩]، وقال تعالى: ﴿خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ﴾ [الأعراف:١٩٩]، أو لتعذرِ لبنٍ، فليس عليها ذلك؛ لأنّها لا تقدر عليه.
فأمّا إذا كانت ممن يقدر، وجب عليها أن ترضعه أو تكتري له من يرضعه من مالها؛ لأنَّ ذلك حقٌ عليها، فعليها أن تفعله بنفسها أو بمن يقوم مقامها.
فأمّا إذا طلَّقها زوجها، أعني: أبا الولد، فليس عليها أن ترضع ولده، وعلى أبيه أن يُرْضِع له، إمّا بأن يعطي أمه أجرة رضاعةٍ، وإما استرضع له من غيرها.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٧)، المدونة [٢/ ٣٠٤]، التفريع مع شرح التلمساني [٦/ ٤٤٥ و ٧/ ٣١٤]، النوادر والزيادات [٥/ ٥٢].


والدليل على أنّه ليس عليها أن ترضعهم بعد الطلاق بأجرةٍ (¬١) كما عليها ذلك قبل الطلاق، قوله تعالى: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ [الطلاق:٦]، وقال جل اسمه: ﴿وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى﴾ [الطلاق:٦]، وذلك بعد الطلاق، فعُلِم بهذا أنّه ليس عليها أن ترضعهم بعد الطلاق بغير أجرةٍ، إلّا أن يكون أبوهم ممن لا يقدر على أجرة الرضاع، ولا مال للولد، فعليها أن ترضعهم على طريق الإعانة لهم؛ لأنّه لا يجوز لها أن تفعل ما يؤدِّي إلى تلفهم، كما لا يجوز ذلك للمسلمين جملةً أن يفعلوه بمن احتاج إليهم.
وقوله: «إنه ينفق على امرأته حسب ما تحتاج إليه، وعلى قدر حالها من الغنى واليسر»؛ فلأنه على ذلك دخل، فعليه أن يقيم بكفايتها أو يطلقها إن لم يقدر على ذلك.
وليس له أن ينتقصها من قدر كفايتها؛ لأنَّ ذلك يضر بها، كما ليس له أن ينتقص غيرها من مقدار قوتها وما يصلحها؛ لأنَّ كفاية كلّ إنسانٍ على حسب حاله، وقد قال الله تعالى: ﴿عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ﴾ [البقرة:٢٣٦]، وقال جَلَّ وَعَزَّ: ﴿لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ﴾ [الطلاق:٧]، وقال تعالى: ﴿وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [النساء:١٩]، وليس من المعروف أن يكلفها ما لم تجر عادتها به، ولا أن يقطعها عما دخلت عليه من النفقة على قدر حالها، كما لو دخلت على أنّه لا يقدر على النفقة عليها على حسب حالها، أو لم يقدر على الوطء أو أشباه ذلك، لم يكن لها أن تطالبه بأكثر مما دخلت عليه.
وقوله: «وينفق على جاريتها»؛ فلأنَّ عليه أن يُخدِمها إذا كانت لا تخدم

(¬١) قوله: «بأجرةٍ»، كذا في شب، ولعلها: «بغير أجرةٍ».


فأخرج عليه براءةً بعشرة دنانير ليست بمؤرخةٍ ولا منسوبةٍ إلى شيءٍ، فقال: «هي من العشرين»، وقال: «بل هي من المئة»، فإن كانت بينَةٌ تشهد أَنَّهَا كانت له عليه مئة، أحلف بالله «ما هذه البراءة من العشرين» وأُخِذت (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الذي عليه الحق يدَّعي أنّه قد برئ أيضاً من عشرة باقيةٍ عليه بعد البراءة؛ لأنَّ الباقية عشرون بعد البراءة، فالقول قول صاحب الحق؛ لأنَّ حقه قد ثبت ببينةٍ، والذي عليه الحق مدَّعٍ لدفع ذلك إليه وخروجه منه، فلا يقبل ذلك منه بغير بينةٍ، وَإِلّا حلف صاحب الحق ما اقتضى منه ما يقول.
•••

[١٣٩٣] مسألة: قال: ومن اشترى زبيباً بدينارٍ، فبعث (¬٢) معه رسولاً يدفعه إليه، فجحد الرسولَ (¬٣)، فإنَّ الرسول يحلف ويبرأ، إلّا أن يكون صغيراً لا يحلف مثله، فيحلف البائع ما وصل إلي ولا علمته أعطاه، ثمّ يأخذه.
فإن أقرَّ الرسول وكان من الرسل الذين لا يجوز إقرارهم، فعلى المعطي البينة، وَإِلّا غرم الدينار (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٩)، النوادر والزيادات [٩/ ٩٠]، البيان والتحصيل [١٥/ ٢٩٣].
(¬٢) يعني: أن البائع أرسل رسولاً ليدفع المشتري الثمن إليه، كما في النوادر والزيادات [٧/ ٢٣٣].
(¬٣) في النوادر والزيادات [٧/ ٢٣٣]: «فأنكر البائع أن يكون الرسولُ أوصل إليه شيئاً».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٨٩)، النوادر والزيادات [٧/ ٢٣٣].


• إنّما قال ذلك؛ لأنّه كان يجب على المشتري أن لا يعطي الرسول الدينار بغير بيِّنةٍ، فإذا لم يُشْهِد عليه فقد أتلف على نفسه الدينار، وحق البائع باقٍ عليه.
وعلى الرسول اليمين للدافع أنّه لم يدفع إليه ويبرأ؛ لأنّه مؤتمنٌ، فالقول قوله مع يمينه.
فإن كان صغيراً مثله لا يحلف ولا يجوز إقراره، لم يكن عليه شيءٌ وإن أقرَّ؛ لأنَّ صاحب الدينار، وهو المعطي، ضيَّع ديناره بدفعه إلى من لا يُدفع إلى مثله.
•••

[١٣٩٤] مسألة: قال: ومن أُمِر أن يدفع إلى رسولٍ، فليُشْهد عليه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ ليحفظ ماله ويتوثق له وللآمر بالدفع، وقد قال الله سبحانه: ﴿فَإِذَا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ﴾ [النساء:٦]، فأمر من في يده المال أن يدفع إلى من يجوز له دفعه إليه ببيِّنَةٍ؛ ليبرأ بالدفع، فإن لم يُشْهِد لم يُقْبل قوله على ما يذكره من الدفع.
•••

[١٣٩٥] مسألة: قال: ومن ابتاع طعاماً فحُمِل إليه وخَلَطَه بغيره، ثمّ إنَّ البائع فقد طعاماً من طعامه، فأتاه فقال: «انظر (¬٢) أن يكون الحمالون حملوا إليك شيئاً من قمحي»، فكاله فوجده يزيد غِرَارَةً فردَّها عليه، فأراد أن يستحلفه الذي ذهب قمحه، فعليه أن يحلف، فإن أبى أن يحلف، غرمه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٠).
(¬٢) قوله: «انظر»، كذا في شب، وفي المطبوع: «أتظن».


فإن وجدوا باطلاً، كان ذلك لهم، إلّا أن ترضعه أمه كذلك.
ولا يُقْبَل في ذلك قول الأب: «إني قد وجدت»، حتى يُعْلَم ذلك، وليس له أن يأتي بمن يضار الأم برضاعةٍ باطلاً (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ على أبي الولد وأوليائهم أن يفعلوا بالولد وماله ما هو صلاحٌ لهم، فإذا وجدوا من ترضعه بأجرةٍ هي أقل من أجرة الأم استرضعوا غير الأم؛ لأنَّ في ذلك توفيراً لمالهم.
وكذلك إن وجدوا من يرضعهم بغير شيءٍ، ارتضعوا له ولم يدفعوا أجرة الرضاع إلى الأم إذا طلبت ذلك، إلّا أن ترضعهم بمثل الأجرة التي ترضع غيرها، أو ترضع بغير شيءٍ، فتكون الأم أولى بهم؛ لأنّه قد توفِّر عليهم مالهم، وهي أشفق عليهم وأرفق بهم من غيرها، فصارت أولى بإرضاعهم لهذه العلة.
وكذلك إذا كان الأب قليل ذات اليد فوجد من يرضع ولده بأجرةٍ قليلةٍ أو بغير شيءٍ، فله أن يدفع ذلك إليهم دون أبيهم (¬٢)؛ لأنَّ في ذلك رفقاً به إذا لم يقصد بذلك الضرر بالولد وأمهم.
فأمّا إن كان غنياً لا تُؤَثِّرُ عليه أجرة رضاعهم، فليس له أن يعدل بهم عن أمهم إلى غيرها وإن كانت ترضع بغير شيءٍ؛ لأنّه يقصد بهذا الضرر بأمهم، وليس يقصد توفير الأجرة عليه، إذا كان يُعْلَم أنَّ مثله لا يؤثر عليه توفيرها

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٧)، المدونة [٢/ ٣٠٥]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٦٠)، النوادر والزيادات [٥/ ٥٣].
(¬٢) قوله: «أبيهم»، كذا في شب، ولعلها: «أمهم».


ولا يمين (¬١) على الآخر؛ لأنّه لا يدري وصل إليه أم لم يصل، فلا يحلف على ما لا علم له به؛ لأنَّ الحمالين تولَّوا حمله (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ سبب البائع قوِيَ بوجود الزيادة عند المبتاع، فكان له أن يستحلفه، فإن نكل غرم المبتاع بالنكول مع قوة السبب.
والبائع لا يحلف؛ لجواز أن يكون قد وصل إليه ما لا يدري، هذا الاحتياط لا الحكم.
فإن حلف المبتاع سقط عنه الغرم.
وإنما لم يحلف البائع؛ لأنّه لا يدري هل وصل ما افتقده من الطعام إلى المشتري أم لا، فليس يجوز أن يحلفه على ما لا يعلمه.
•••

[١٣٩٦] قال: ومن ترك ديناً وترك فضلاً فيه عشرة، فكفَّنه الورثة بخمسةٍ، وأبت المرأة أن تجيز، وادَّعَوا أَنَّهَا أذنت ورضيت، فلا يمين لهم عليها، ويُقَوَّم ويُنْظَر في ذلك (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الورثة فعلوا ما لم يجز لهم من تكفين الميت بسَرَفٍ

(¬١) قوله: «يمين»، كذا في شب، وفي المطبوع: «شيء».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٠)، النوادر والزيادات [٨/ ١٦٦]، منتخب الأحكام [١/ ١٠٦]، البيان والتحصيل [٧/ ٣٤٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٩٠)، النوادر والزيادات [٨/ ١٥١].


وهو بنصف ما فضل عن الدَّين، وذلك غير جائزٍ، فعليهم غُرم ما زاد على كفن مثله للمرأة بقدر ما يخصها من ذلك.
ولا يمين عليها أَنَّهَا ما رضيت بذلك؛ لأنّها في الأصل غير راضيةٍ، وعليهم بيانه.
وقد يحتمل أن يكون مالكٌ قال هذا في امرأةٍ بعينها سُئل عنها، كانت مأمونةً عنده في قولها إنها لم ترض، فرأى أن لا تُستحلف، فأمّا غيرها إذا وقع مثل هذا فإنها تُستحلف، وهو القياس؛ لأنّها مُدَّعى عليها، وعلى المُدَّعَى عليه اليمين إذا أنكر ولم يكن للمدعي بيِّنَةٌ، كما قال رسول الله ﷺ.
•••

[١٣٩٧] مسألة: قال: ولا يحلف أحدٌ عند منبر النبيِّ ﷺ في أقل من ربع دينارٍ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ ربع دينارٍ هو أقل مالٍ ثبتت له حرمةٌ في استباحة يد السارق، وكذلك يستباح به البُضْعُ على وجه النكاح، لا بأقل منه؛ فلهذا المعنى جاز أن يُستحلف الإنسان عند المنبر على هذا المقدار، فأمّا في دون ذلك فلا يُستحلف لقلَّته، ولا خلاف في ذلك نعلمه (¬٢)؛ لأنَّ أهل العلم على قولين:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٠)، المختصر الصغير، ص (٦٥٤)، الموطأ [٤/ ١٠٥٤]، المدونة [٤/ ٥]، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٨١)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٥٨)، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٤٦١].
(¬٢) إلى هذا الموضع من شرح المسألة، نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٦٤]، عن الأبهري.


منهم من لم يَرَ اليمين عنده على القليل والكثير.
ومنهم من رأى أن يُستحلف على مقدارٍ ما، وهو ربع دينارٍ، على قول مالكٍ وأهل المدينة.
ومنهم من رأى أكثر من ذلك، وهو عشرون ديناراً أو مئتا درهمٍ.
فأمّا أحدٌ يقول: إنه يحلف في أقل من ربع دينارٍ أو ثلاثة دراهم، فلا نعلمه قولاً لأحد.
•••

[١٣٩٨] مسألة: قال: وتحلف المرأة في المسجد، تخرج بالليل إن كانت ممن لا تخرج بالنهار (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ من قِبَل أنَّه لا فصل بين الرجال والنساء فيما يلزمهما من اليمين، فعليها أن تحلف عند المنبر، وتخرج ليلاً إن كانت لا تخرج نهاراً؛ لأنَّ ذلك أستر لها.
•••

[١٣٩٩] مسألة: قال: ولا بأس أن يفدي الرّجل يمينه (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٠)، المختصر الصغير، ص (٦٥٤)، المدونة [٤/ ٦]، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٨٢)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٥٨)، النوادر والزيادات [٨/ ١٥٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٠)، المختصر الصغير، ص (٦٥٥)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٨٢)، النوادر والزيادات [٨/ ١٦٧].


• إنّما قال ذلك؛ لِمَا رُوِيَ عن رسول الله ﷺ أنّه قال: «مَا وَقَى بِهِ المَرْءُ عِرْضَهُ، فَهُوَ صَدَقَةٌ» (¬١)، رواه محمد بن المنكدر، عن جابر، عن النبيِّ ﷺ.
فجاز لهذا المُدَّعَى عليه أن يزيل عن نفسه البذلة والمهنة بما يبذل من ماله، فلم يُمْنع منه، ولم يجز للمدَّعي أن يأخذ ذلك إذا كان غير مستحقٍّ.
ورَوَى القاسم بن عبد الرحمن (¬٢): «أَنَّ ابْنَ مَسْعُودٍ لَمَّا أَتَى أَرْضَ الحَبَشَةِ، أُخِذَ فِي شَيْءٍ، فَأَعْطَى دِينَارَيْنِ حَتَّى خُلِّيَ سَبِيلُهُ» (¬٣).
ورَوَى هشيم، حدثنا حجاج، عن عطاء، عن عمرو (¬٤)، عن جابر بن زيد والشعبي قالوا: (لَا بَأْسَ أَنْ يُصَانِعَ الرَّجُلُ عَلَى نَفْسِهِ وَمَالِهِ إِذَا ظُلِمَ) (¬٥).
وعن يونس عن الحسن مثله (¬٦).
•••

[١٤٠٠] مسألة: قال: ويحلف النصراني في الكنيسة، ويحلف بالله ﷿ (¬٧).

(¬١) أخرجه الدارقطني [٣/ ٤٢٨]، والبيهقي في السنن الكبرى [٢١/ ٢٠٥].
(¬٢) القاسم بن عبد الرحمن بن عبد الله بن مسعود المسعودي الكوفي، ثقة عابد، من الرابعة. تقريب التهذيب، ص (٧٩٢).
(¬٣) أخرجه ابن أبي شيبة [١١/ ٣١٤]، والبيهقي في السنن الكبرى [٢٠/ ٤١٥].
(¬٤) قوله: «عن عمرو»، كذا في شب، وصوابه: «وعن عمرو»، كما في التخريج.
(¬٥) أخرجه ابن أبي شيبة [١١/ ٣١٤]، وحكاه ابن المنذر في الأوسط [٦/ ٦١٢].
(¬٦) ينظر: المرجع السابق.
(¬٧) المختصر الكبير، ص (٢٩٠)، المختصر الصغير، ص (٦٥٥)، المدونة [٤/ ٥ و ٧]، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٨٤)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٥٨)، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٤٦٦]، النوادر والزيادات [٨/ ١٥٣].


فإن قيل: إنَّ على الوارث أنْ ينفق عليه؛ لقول الله ﷿: ﴿وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ﴾ [البقرة:٢٣٣] (¬١).
قيل: معنى قوله: ﴿وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ﴾، راجعٌ على أن لا يضار، والنسق عليه رجع لا على النفقة؛ لأنّه لم يتقدَّم ذِكْرٌ لنفقة الولد، وإنما تقدَّم ذِكْرُ نفقة الزوجات، وهو قوله سبحانه: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾، أراد الزوجات.
ويستحيل أن يتسق بالوارث على نفقة الزوجات؛ لأنَّ الوارث لا ينوب مناب الزوج في النفقة؛ لأنَّ نفقة الزوجات هو للاستمتاع بالزوجة، وليس يجوز أن تقوم مقامه في المعنى الذي وجب من أجله نفقة الوارث.
وقد قال مخالفنا في هذه المسألة: «إنَّ الصبيَّ إذا كان له ابن عمٍ وخالٌ، أنَّ نفقته على خاله وأن ميراثه لابن عمه إذا مات» (¬٢)، فقد ألزموا النفقة غير الوارث وأسقطوها عن الوارث.
فهذا نقضٌ لقولهم، وتركٌ لظاهر ما احتجوا به من قوله تعالى: ﴿وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ﴾، أنّه النفقة (¬٣).
•••

(¬١) ينظر الاعتراض في: المبسوط [٥/ ٢٠٩]، المغني [١١/ ٣٨٢].
(¬٢) ينظر: المبسوط للسرخسي [٢/ ٢٠٩].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣٤٧]، شرح المسألة عن الأبهري.


• إنّما قال ذلك؛ لأنْ يرتدع الحالف ويمتنع من اليمين إن كان كاذباً متى كان في موضع يُعَظِّمُهُ ويشَرِّفه.
وإن كان نصرانياً، حلف في البيعة، وإن كان يهودياً، ففي الكنيسة، وإن كان مسلماً، ففي المسجد.
وقوله: «يحلف بالله»، فلأنَّ اليمين هي بالله تعالى أو بصفاته، فلا يجوز أن يستحلف حاكم المسلمين بغيرها، وقد قال النبيُّ ﷺ: «مَنْ كَانَ مِنْكُمْ حَالِفَاً، فَلْيَحْلِفْ بِاللهِ ﷿ أَوْ لِيَصْمُتْ» (¬١).
•••

[١٤٠١] مسألة: قال: ولا يُحْلَفُ عند مِنْبَرٍ، إلّا منبر رسول الله ﷺ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ منبر رسول الله ﷺ له من الحرمة والتعظيم ما ليس لغيره، فاستُحلِفَ الإنسان عنده؛ ليرتدع عن الظلم ويمتنع أن يحلف إن كان كاذباً عنده، وليس كذلك سائر المنابر؛ لأنّه لا حرمة لها كحرمة منبر رسول الله ﷺ، وقد قال النبيُّ ﷺ: «مَنْ حَلَفَ عِنْدَ مِنْبَرِي عَلَى يَمِينٍ كَاذِبَةٍ، فَلْيَتَبَوَّأْ مَقْعَدَهُ مِنَ

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٨٨٩، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٦٧]، هذا التعليل عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٠)، المختصر الصغير، ص (٦٥٦)، المدونة [٤/ ٥]، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٨٢)، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٤٦١].


النَّارِ، قِيلَ: يَا رَسُولَ اللهِ، وَإِنْ كَانَ شَيْئَاً يَسِيرَاً؟ قَالَ: وَإِنْ كَانَ عَلَى سِوَاكٍ مِنْ أَرَاكٍ» (¬١).
•••

[١٤٠٢] مسألة: قال: ويُحْلَف في مساجد المدائن، وتُغلظ الأيمان في الدماء واللعان في دبر الصلاة (¬٢).
• إنّما قال ذلك كله؛ لأنْ يرتدع الحالف عن اليمين على غير حقٍّ، وليعترف بالحق إذا ادُّعِي عليه؛ لأنَّ من شأن أهل الدِّين من أي دِينٍ كان، أن يتخوَّف ويرتدع في الأوقات الشريفة والمواضع المعظمة، هذا هو الغالب من أمر أهل الدِّين، فلهذا أوجب أن يُستحلفوا في المواضع التي يعظمونها والأوقات التي يشرفونها، وخاصَّة في الدماء واللِّعان.
ويكون ذلك في دُبر الصلاة؛ لأنَّ ذلك الوقت هو وقتٌ يجتمع فيه الناس، فلعله أن يرتدع عن اليمين على الكذب خيفة العقوبة وحياءً من الناس، وقد قال الله سبحانه: ﴿تَحْبِسُونَهُمَا مِنْ بَعْدِ الصَّلَاةِ فَيُقْسِمَانِ بِاللَّهِ﴾ [المائدة:١٠٦]، فأمر باستحلافهما بعد الصلاة (¬٣).
•••

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٣٨١، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٦٣]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٠)، المدونة [٤/ ٥]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٥٨)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٨٣]، البيان والتحصيل [٩/ ١٨٤].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٦٥]، هذا الشرح عن الأبهري.


[١٤٠٣] مسألة: قال: ومن كان يقتضي دينه ويقتضيه أيضاً عبدُهُ، فإنَّ كلّ واحدٍ منهما إذا وجبت عليه اليمين، حلف على ما اقتضى وحده، ولم يحلف على ما اقتضى غيره (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الحالف إنّما يحلف على ما يعلمه من فعله لا فعل غيره، فوجب أن يحلف كلّ واحدٍ من السيد والعبد على ما اقتضاه وحده؛ لأنَّ ذلك فعله دون فعل غيره الذي لا يعلمه حقاً فيحلفه عليه.
•••

[١٤٠٤] مسألة: قال: وإنما يحلف الحالف بالله الذي لا إله إلّا هو فقط (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ اليمين إنّما هي بالله ﷿، وهو أن يذكر الله ويوحِّده وينفي غيره، وذلك هو التوحيد، لا غير ذلك من ذكر صفاته؛ لأنّها تكثر، فوجب أن يقتصر على ذكر اسم الله ﷿ وأسمائه وحده دون غيره، من غير ذكر صفاته، والله أعلم (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩١)، النوادر والزيادات [٨/ ١٦١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩١)، المدونة [٤/ ٥]، النوادر والزيادات [٨/ ١٥٢]، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٤٦١].
(¬٣) ينظر الاختلاف في اليمين بصفات الله عند المالكية، في التبصرة للخمي [٤/ ١٦٧٤]، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٦٢]، هذا الشرح عن الأبهري.


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الله تعالى قال: ﴿وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة:٢٣٣]، فألزم الله ﷿ الأزواج أن ينفقوا على أزواجهم ما بهنَّ إليه حاجةٌ في القوت وما يتبعه من الأدم والكسوة، على حسب حاجتهن وكفايتهن وحالهن من حال الزوج، على ما قد جرى من عرف النّاس في البلد الذي هم فيه في مثلهم بقدر كفايتهم، وعلى قدر اجتهاد الحاكم في ذلك.
فيفرض لها من القوت والأدم والكسوة بقدر حاجتها، وقد قال الله تعالى: ﴿عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ﴾ [البقرة:٢٣٦]، وقال: ﴿لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ﴾ [الطلاق:٧]، وقال: ﴿وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [النسا:١٩]، وقال: ﴿إِنْ أُرِيدُ إِلَّا الْإِصْلَاحَ مَا اسْتَطَعْتُ﴾ [هود:٨٨].
فعلى الحاكم أن يفعل ما هو صلاحٌ للزوج والزوجة، ولا يفعل ما هو ضررٌ على واحدٍ منهما من تكليفه ما لا يقدر عليه، أو ينقص الزوجة عما تحتاج إليه.
فهذا هو الأصل في اعتبار مقدار نفقة الزوجة وفرضها على الزوج، يُرجع في ذلك في كلّ بلدٍ إلى ما يعرفونه (¬١) في الحنطة والزيت واللحم والحطب وغير ذلك من الأدم، ما لا يستغنون عنه.
وقوله: «مد مروان»، فلا أعرف كم مقداره، وهو شيءٌ يعرفه أهل المدينة، ولكن هو على حسب كفاية النّاس بالمدينة.

(¬١) إلى هذا الموضع من شرح المسألة، نقله التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٤٤٥].


وكذلك قال مالك في كفّارة اليمين: «إنَّ المد عندنا بالمدينة كافٍ» (¬١)، يعني: مد النبيِّ صلى الله عليه، فأمّا في سائر المواضع فيشبعهم غداءً وعشاءً.
فكذلك نفقة الزوجات، على كلّ إنسانٍ أن يقيم بكفايتها على حسب حالهم وعرفهم في بلدهم، في قوتها وأدمها، وسائر مصالحها وكسوتها، ليس لذلك حدٌّ محدودٌ، وهو على اجتهاد الناظر فيه على حسب الوقت.
وقوله: «إنه لا يفرض لها العصب والخز والسمن والعسل»، فإنما يعني بذلك: أهل مدينة الرسول ﷺ؛ لأنَّ أحوال أكثرهم تقصر عن ذلك.
فإن كان فيها من يحتمل حاله ذلك وحال زوجته، وتحتاج إلى ذلك وعليه دَخَل، فعليه أن ينفق عليها ذلك ويكسوها، وَإِلّا فارق إن امتنع منه وطالبته بالفراق.
وكذلك سائر الأمصار إذا كان عرفهم قد جرى بنفقةٍ أو سعةٍ من قوتٍ وعسلٍ وسمنٍ وخزٍّ ووشيٍ (¬٢)، فإنَّ عليه أن ينفق عليها ما تحتاج إليه في قوتها ومصالحها وكسوتها حسب كفايتها، وَإِلّا فارقها؛ لأنّه على ذلك دخل.
وقد ذكرنا أنَّ أصل ذلك هو على حسب كفايتها وحالها من حاله، على ما قد جرى العرف في بلدهم ووقتهم.
وقد رَوَى حماد، عن هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة ﵂.
ورواه الزهري، عن عروة، عن عائشة: «أَنَّ هِنْدَاً بِنْتَ عُتْبَةَ، جَاءَتْ إِلَى

(¬١) ينظر: المدونة [١/ ٥٩١].
(¬٢) قوله: «ووشي»، الوشي: نوع من الثياب الموشية، والثوب الموشي: المرقوم والمنقوش، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٤٨٦).


قال أبو بكر: وقد كان النبيُّ ﷺ يحلف، يقول: «وَالَّذِي نَفْسِي بِيَدِهِ» (¬١)، وما أشبه ذلك.
•••

[١٤٠٥] مسألة: قال: وربع الدينار الذي يحلف فيه عند المنبر: ثلاثة دراهمٍ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ ثلاثة دراهمٍ لها حرمةٌ تُقْطَع يد السارق فيها، ويُتَزَوَّجُ عليها، فحرمتها كحرمة ربع دينارٍ.
ألا ترى: أنَّ عشرين ديناراً بمنزلة مئتي درهم في وجوب الزكاة فيها، فكذلك كلّ جزءٍ من مئتي درهمٍ بإزاء كلّ جزءٍ من عشرين ديناراً في الحرمة، والله أعلم.
•••

[١٤٠٦] مسألة: قال: ومن جحد رجلاً حقاً، فأراد أن يُحَلِّفَه: «ما أسلفتك شيئاً»، وأبى الآخر أن يحلف إلّا: «ما لك عندي شيءٌ»، فيحلف (¬٣): «ما كان لك عندي حقٌّ وما الذي ادَّعيتَ عليَّ إلّا باطل (¬٤)»، فإن أبى أن يحلف، حلف صاحب الحق (¬٥).

(¬١) متفق عليه: البخاري (٦٤٤)، مسلم [٢/ ١٢٣]، وهو في التحفة [١٠/ ١٩٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩١)، الموطأ [٤/ ١٠٥٤]، النوادر والزيادات [٨/ ١٥٥].
(¬٣) قوله: «فيحلف»، كذا في شب، وفي المطبوع: «فحلف».
(¬٤) قوله: «إلّا باطل»، كذا في شب، وفي المطبوع: «ألّا يأكل»!
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٢٩١)، النوادر والزيادات [٨/ ١٥٨]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٩٤].


النَّبِيِّ ﷺ، فَقَالَتْ: يَا رَسُولَ اللهِ: إِنَّ أَبَا سُفْيَانَ رَجُلٌ شَحِيحٌ، وَإِنَّهُ لَا يُعْطِينِي مَا يَكْفِينِي وَوَلَدِي، فَقَالَ لَهَا رَسُولُ اللهِ ﷺ: خُذِي مَا يَكْفِيكِ وَوَلَدَكِ بِالمَعْرُوفِ» (¬١)، فهذا هو الأصل في مقدار وجوب نفقة الزوج على الزوجة، أنَّ ذلك على حسب كفايتها وكفاية ولدها بالمعروف.
وقوله: «إنَّه ليس عليه أن ينفق على خدمها، إلّا واحداً»، فلأنَّ الخادم الواحد لا بد للمرأة منها (¬٢) إذا كانت لا تخدم نفسها، وأقل ذلك هو واحدٌ، فليس عليه أن ينفق على أكثر منه؛ لأنّها تستغني عنه، إلّا أن تكون تحتاج إلى أكثر من خادمٍ لمرضٍ أو عذرٍ، أو تكون المرأة ممن لا يكفيها خادمٌ (¬٣).
•••

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٣١٤.
(¬٢) قوله: «منها»، كذا في شب، ولعلها: «منه»، كما في تتمة السياق.
(¬٣) يوجد سقط في القطعة الموجودة من النفقة بعد هذا الموضع، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣٤٤]، عن الأبهري شرح المسألة التالية:

نفقة المرأة التي تطلّق وبها حملٌ
[٣٦٥]- (وإذا أبأنها فادّعت الحمل، لم تعط نفقة حملها حتى يظهر، وظهوره بحركته، فإذا ظهر حملها أعطيت نفقة الحمل كلّه من أوّله إلى آخره.
وإذا أعطيت نفقة الحمل، ثمّ انفشّ الحمل ففيها روايتان: إحداهما: أنه لا يرجع عليها بشيءٍ، والرواية الأخرى: أنّه يرجع عليها بالنّفقة)
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٤٤]: «قال الأبهري: لأنّ إيجاب النّفقة على الزوج حكمٌ، وليس يجوز أن يحكم في مالٍ أو غيره حتى يتيقّن وجه الحكم والنّفقة لها حتى يظهر حملها، وظهوره بحركته، ولكن تنفق على نفسها من عندها، فإذا ظهر حملها أعطيت نفقة الحمل من أوّله إلى آخره».


• إنّما قال ذلك؛ لجواز أن يكون كان على المُدَّعَى عليه حقٌّ للمُدَّعِي فقضاه، فليس عليه أن يحلف ما أسلفه، ولكن يحلف: «مالك عندي حقٌّ، وما الذي ادَّعيته إلّا باطلٌ».
وفي الكتاب: «ما كان لك عندي حقٌّ» وأحسب «ما كان» غلطاً، وإنما هو: «ما لك عندي حقاً»، لجواز أن يكون كان له عنده حقٌّ فقضاه.
فإن امتنع المُدَّعَى عليه عن اليمين، حلف المُدَّعِي واستحق حقه بنكول المُدَّعَى عليه مع يمينه.
•••

[١٤٠٧] مسألة: قال: ومن كان لولده عنده مالٌ، فيموت ولده، فطالبت جدته بميراثها، فيقول: «قد أنفقْتُ عليه» - من أمورٍ سمَّاها: من رضاعٍ وغيره -:
(فإن كان مقلاً مأموناً، لم يحلف.
(وإن كان مكثراً، حلف؛ لأنَّ الآباء هم ينفقون على الأبناء.
فلا (¬١) نرى لأحدٍ أن يُحَلِّفَ أباه (¬٢).
• إنّما قال: «إنَّ قول الأب يقبل فيما يذكر من النفقة من مال ابنه»؛ لأنَّ الابن لا بد له من نفقةٍ ومؤنةٍ في قوته وكسوته وما يصلحه، فإذا أتى الأب بما يشبه، قُبِل قوله وعُلِم أنَّ ذلك من مال ابنه إذا كان الأب فقيراً.

(¬١) قوله: «فلا»، كذا في شب، ولعلها: «ولا».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩١)، النوادر والزيادات [٥/ ٦٩].


وإن كان مكثراً، كان ذلك من مال الأب؛ لأنَّ ظاهر نفقته عليه أنّه من ماله، والأصل كذلك، ولا يُعلم أنَّ ذلك قد أزاله عن نفسه، إلّا بأن يَظْهَر ذلك عند الحاكم، أو يُشْهَد على ذلك، فيكون ذلك له.
وقوله: «لا نرى لأحدٍ أن يُحَلِّفَ أباه»، فهذا هو على وجه الكراهة لا الواجب؛ لأنَّ استحلافه أباه مما يؤذيه به ويمتهنه بذلك، وذلك مكروهٌ للابن أن يفعل بأبيه؛ من أجل حقوق الأب على الابن، فأمّا الواجب فله ذلك؛ لأنّه لا فرق في الحقوق إذا وجبت للإنسان أنَّ له أنْ يأخذها، سواءٌ كان ذلك أباه أو غيره.
ألا ترى: أنّه لو داين أباه لكان له أخذ الدَّين منه.
ومالكٌ فيكره أيضاً حبس الابن لأبيه في حقٍّ يكون عليه (¬١)، فأمّا الواجب فله أن يحبسه حتى يخرج من حقه، كما يحبس غيره، والله أعلم.
•••

[١٤٠٨] مسألة: قال: ويحلف النّاس في الأيمان قياماً، ويحلفون في المسجد في أعظم مواضعه عند الناس (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ حلفهم قياماً أرهب لهم وأشهر، فلعلهم أن يرتدعوا عن اليمين إن كانوا غير محقين، وقال الله ﷿: ﴿فَآخَرَانِ يَقُومَانِ مَقَامَهُمَا مِنَ الَّذِينَ اسْتَحَقَّ عَلَيْهِمُ الْأَوْلَيَانِ فَيُقْسِمَانِ بِاللَّهِ﴾ [المائدة:١٠٦]، أراد، والله أعلم:

(¬١) ينظر: المدونة [٤/ ٤٩٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩١)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٨٣]، البيان والتحصيل [٩/ ١٨٤].


أنهما يقومان مقام الأولين، ويشبه أن يكون ذلك في اليمين قائماً، أو بدل الأولين، والله أعلم (¬١).
وقوله: «يحلفون في المسجد، في أعظم مواضعه»، فذلك أيضاً ليرتدع الحالف أن يحلف على غير حقٍّ؛ لأنَّ من سبيل أهل الدِّين الارتداع عما لا يجوز في المواضع والأوقات الشريفة، على ما ذكرناه.
•••

[١٤٠٩] مسألة: قال: وإذا كان لقومٍ ربع دينارٍ بذكر حقٍّ واحدٍ، لم يحلفوا (¬٢).
• يعني: عند المنبر؛ لأنّه يصير حالفاً على أقل من ربع دينارٍ، وإنما يُحْلَف عند منبر النبيِّ صلى الله عليه على ربع دينارٍ فصاعداً، أو ثلاثة دراهمٍ فصاعداً، على ما بيَّنَّاه.
•••

[١٤١٠] مسألة: قال: ويحلف النّاس في المساجد في الأيمان كلها، ويُحْلَف فيما دون ربع دينارٍ في مواضعه، ولا يحلف في مساجد العشائر في ربع دينارٍ (¬٣).

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٦٤]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩١)، النوادر والزيادات [٨/ ١٥٤ - ١٥٥]، البيان والتحصيل [٩/ ١٨٢].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٩١)، النوادر والزيادات [٨/ ١٥٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٤٦١]، الجامع لابن يونس [١٧/ ٥٤٠].


فإن قيل: قد قال الله ﷿: ﴿وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ﴾ [البقرة:٢٣٣]، وهذا يوجب أن تكون النفقة على كلّ وارثٍ (¬١).
قيل له: معنى قوله تعالى: ﴿وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ﴾، راجعٌ على أن لا يُضَارَّه على النفقة؛ لأنَّ النفقة للولد لم يَتَقَدَّم لها ذِكْرٌ هاهنا فيرجع النسق عليها، وإنما تقدَّم ذكر نفقة الزوجات بقوله: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾، ويستحيل أن يقوم الوارث في النفقة على الزوجة مقام الموروث؛ لأنَّ الزوج إنّما أنفق لوجود الاستمتاع الذي له في الزوجة، ولا يقوم وارثه مقامه فيها (¬٢).
وقد رَوَى أشعث، عن الحسن، عن مجاهد، عن ابن عباس: «﴿وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ﴾، قَالَ: لَا يُضَارَّ» (¬٣).
وكذلك قال الشعبي، والضحاك، وغيرهما، قالوا: لَا يُضَارَّ.
وقد قال مخالفنا في هذا: «إنَّ رجلاً لو خَلَّفَ جده أبا أمه، وابن عمه، كان الميراث لابن عمه، والنفقة على جده أبي أمه» (¬٤)، فقد جعل النفقة على غير وارثٍ، وكذلك يقول في الخال والعم، أنَّ النفقة على الخال، والميراث للعم، وهذا خلاف أصله الذي بناه، فعُلِم بهذا فساد قوله.
وقوله: إنَّ المرأة تُلْزَم النفقة على أبيها وإن كره زوجها؛ فلأنَّ نفقتها على أبويها حقٌّ من الحقوق التي تلزمها في مالها، كالزكاة وأرش جناية وشبه ذلك،

(¬١) تقدَّم ذكر الاعتراض في المسألة رقم ١٥٤٤.
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣٥٣]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) أخرجه ابن أبي شيبة [١٠/ ١٨٠]، والبيهقي في السنن الكبرى [١٦/ ٧٨].
(¬٤) ينظر: المسألة رقم ١٥٤٤.


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المساجد معظمةٌ عند المسلمين، فيجب أن يحلفوا فيها ليرتدعوا عن اليمين على غير حقٍّ.
وهذا إذا كان ما يُحْلَف عليه شيئاً له قيمته، وهو ربع دينارٍ أو ثلاثة دراهمٍ، فأمّا أقل من ذلك فإنهم يحلفون حيث كانوا؛ لأنَّ ذلك يسير الحرمة والمقدار.
ألا ترى: أنّه لا يُحْلَف عند المنبر على أقل من ربع دينارٍ أو ثلاثة دراهم؛ لِمَا ذكرناه، فكذلك لا يحلفون في المساجد، أعني ليس عليهم أن يأتوا إلى المساجد؛ لأنَّ ذلك يشق عليهم ويضر بهم، إلّا في مالٍ له قدرٌ وحرمةٌ (¬١).
•••

[١٤١١] مسألة: قال: ولا يُجْلَب إلى المدينة من بَعُدَ، إلّا في الدماء والقسامة (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الدماء لها حرمةٌ ليست لغيرها من الأموال؛ لأنَّ حرمة النفس أعظم من حرمة المال، وقد غُلِّظَت الدماء بجعل القسامة فيها؛ حفظاً لها، وليست كذلك الأموال، فجاز أن يُجْلَبوا من أعمال المدينة وإن بَعُدَ ذلك، وكذلك من عمل مكة وبيت المقدس إلى مساجدها ليحلفوا في الدماء؛ لغلظها، دون الأموال.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٦٣]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩١)، المدونة [٤/ ٦]، المدونة [٤/ ٦]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٢]، وستتكرَّر في المسألة رقم ٢٠٦٣.


فأمّا مِنْ غير أعمالها فلا يجلبون إليها؛ لأنّ ذلك يضر بالناس، ولو جاز ذلك، لجلبوا من إقليمٍ إلى إقليمٍ، وهذا لا يقوله أحدٌ (¬١).
•••

[١٤١٢] مسألة: قال: ولا يُستحلفُ عند المصحف (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ موضع المصحف وكونه فيه، ليس هو موضعاً ثابتاً يعرفه النّاس عند اليمين كثبوت المنبر ومعرفة موضعه.
ولأنه لم يرد أيضاً في اليمين عنده أثرٌ، كما ورد في اليمين عند المنبر وتعظيمها.
•••

[١٤١٣] مسألة: قال: وإذا اختلف البائعان في ثمن السلعة، فقال المشتري: «بخمسةٍ»، وقال البائع: «بعشرةٍ»؟
فإن شاء البائع أعطى المشتري بما قال، وإن شاء حلف على ما ادَّعى.
فإذا حلف قيل للمشتري: «إما أن تأخذ بما قال، وإما أن تحلف على ما قلت»، فإن حلف برئ منها (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ كلّ واحدٍ من البائع والمشتري مُدَّعٍ ومُدَّعى عليه،

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٣]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩١)، النوادر والزيادات [٨/ ١٥٥]، المنتقى للباجي [٥/ ٢٣٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٩٢)، المختصر الصغير، ص (٦٥٦)، المدونة [٣/ ٩٣]، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٥٣)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٥٧)، النوادر والزيادات [٦/ ٤٠٨].


وعن عطاء وشريح والشعبي مثله (¬١)، وهذا قول جملة أهل العلم.
•••

[١٤١٤] مسألة: قال: وإذا بان (¬٢) بالسلعة، فالقول قول المشتري ويحلف، ما لم يكن أمرٌ يُعْرَف به كذبه، يقول: «أخذت العبد بدينارٍ أو بدرهمٍ أو ما أشبهه».
وقد قيل: إنَّ ذلك بمنزلة ما لم تَغَيَّرْ، ما إذا كان قريباً لم تتغير السلعة، فإن تغيرت فالقول قول المبتاع، وهذا أحب إلينا (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المشتري إذا قبض السلعة من البائع فقد قَوِيَ سبَبُهُ، فكان القول قوله مع يمينه؛ لأنَّ البائع قد ائتمنه على مبلغ الثمن بتسليم السلعة إليه، وقد ذكرنا فيما تقدَّم أنَّ القول قول من يدَّعِي الأشبه من المتداعيين مع يمينه، وأنَّ اليمين أيضاً جُعِلت على أقوى المتداعيين سبباً، فلمّا قوي سبب المشتري بقبضه السلعة، كان القول قوله مع يمينه في مقدار الثمن، وكان على البائع البيّنة فيما يذكره من الزيادة على الثمن الذي أقر به المشتري؛ لأنَّ البيّنة على المدعي واليمين على المنكِر.
وبهذا المعنى ورد الخبر عن النبيِّ ﷺ الذي ذكرناه، وهو قول النبيِّ صلى الله عليه: «أَوْ يَتَتَارَكَانِ البَيْعَ»، فدل قوله: «أَوْ يَتَتَارَكَانِ»، أنَّ ذلك قبل القبض، فهذا أصل قول مالكٍ، وهو القياس.

(¬١) ينظر: مصنف ابن أبي شيبة [١١/ ٣٤] وما بعده.
(¬٢) قوله: «بان»، أي: فارق، من المباينة وهي المفارقة، ينظر لسان العرب [١٣/ ٦٣].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٩٢)، المدونة [٣/ ٩٣ و ٤٠٥]، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٥٣)، النوادر والزيادات [٦/ ٤٠٨].


ووجه قوله: «إنهما يتفاسخان وإن كان المشتري قد قبض السلعة وبان بها، ما لم تتغيَّر بزيادة سوقٍ أو بدنٍ؛» فلأنَّ كلّ واحدٍ من البائع والمشتري لا ضرر عليه في فسخ البيع مع بقاء السلعة على حالها؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهما يرجع ماله إليه من غير تغيُّرٍ، وأمّا إذا تغيَّر أضرَّ رجوعه إليه متغيِّراً عما باعه؛ لاختلاف غرضه في ذلك.
وهذا القول هو استحسانٌ من مالكٍ لا واجبٌ، كذلك قال ابن القاسم: «إن مالكاً استحسن ذلك» (¬١).
•••

[١٤١٥] مسألة: قال: وقد قيل: إنَّ العبد إذا اشتراه الرّجل فمكث حيناً، ثمّ اختلفا في الثمن (¬٢) وقد فات العبد، تحالفا ورُدَّ العبد إلى القيمة، ولا نأخُذ بهذا (¬٣) (¬٤).
• وجه هذا القول: هو أنَّ الاختلاف لمّا وقع في الثمن، وجب فسخ البيع بعد أن يحلفا، كما قال النبيُّ ﷺ، ثمّ وجب أن يرجع البائع إلى عين المبيع فيأخذه إن كان قائماً، وَإِلّا إلى مثله إن كان له مثلٌ في الخلقة، كالمكيل والموزون، أو إلى قيمته إن لم يكن له مثلٌ في الخلقة يُقْدَر عليه، وذلك كالعروض والحيوان.

(¬١) ليس في المدونة [٣/ ٤٠٥]، والنوادر والزيادات [٦/ ٤٠٨]، ما حكاه الأبهري عن ابن القاسم.
(¬٢) قوله: «الثمن»، كذا في شب، وفي المطبوع: «اليمين».
(¬٣) قوله: «بهذا»، كذا في شب، وفي المطبوع: «ثمناً».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٩٢)، المدونة [٣/ ٩٣]، النوادر والزيادات [٦/ ٤٠٩].


ألا ترى: أنَّ ذلك حكم البيع الذي يجب رده لفساده إذا كان عينه باقياً، فإن تلف رُجِع إلى قيمة المبيع أو إلى مثله في الكيل والوزن، فكذلك يجب أن يكون مثله فيما يختلف المتبايعان في ثمنه، والله أعلم.
•••

[١٤١٦] وقد قيل: إنَّ قول أحد الرجلين إذا كان يشبه الحق فيما يراه، فالقول قوله إذا فاتت بنماءٍ أو نقصانٍ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ من ادَّعى ما يُعلم كذبه في الأغلب، لم يقبل قوله، وقُبِل قول مدَّعي الأشبه بما يعرفه النّاس مع يمينه؛ لأنَّ عرف النّاس أصلٌ يُرجع إليه، كما يرجع في النقد إذا اختلف فيه المتبايعان، وفي الحمولة إذا اختلف فيها المُكرِي والمُكْتَري، وكذلك السير وأشباه ذلك.
وهذا يجب أن يكون على كلّ قولٍ لمالكٍ، أنَّ القول قولُ مُدَّعي الأشبه؛ لأنَّ من ادَّعَى أنّه اشترى عبداً بدرهمٍ أو داراً بدرهمٍ، فهو خارج عن عرف النّاس وقوله مردودٌ.
وليس هذا قولاً مفرداً، وقد جعله ابن عبد الحكم قولاً مفرداً، وليس الأمر عندي كما ذكره؛ لأنَّ قول مُدَّعي غير الأشبه مما يعرفه النّاس مردودٌ.
•••

[١٤١٧] مسألة: قال: وإذا ادَّعى أحدهما أنّه باع بنقدٍ، وقال الآخر: «بنظرةٍ»:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٢)، المدونة [٣/ ٩٣]، النوادر والزيادات [٦/ ٤٠٩].


أو حاضراً، وقد قال النبيُّ صلى الله عليه: «البَيِّنَةُ عَلَى المُدَّعِي وَاليَمِينُ عَلَى المُنْكِرِ» (¬١)، والبينة إنّما يقيمها المُدَّعِي ليُحْكَم له بها، لا لتُسْمَعَ من غير حُكْمٍ بها؛ لأنَّه لا يستفيد بذلك شيئاً، فإذَا أقامها المُدَّعِي على غائبٍ أو حاضرٍ سُمِعَت منه وحُكِمَ له بها.
وقد حكم النبيُّ ﷺ على أبي سفيان وهو غائبٌ لهندٍ وولدها بالنفقة عليه في ماله، وأمر هنداً أن تأخذ ذلك من ماله ما يكفيها وولدها بالمعروف.
فرَوَى الثوري وأبو أسامة وابن نمير (¬٢)، عن هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة قالت: «جَاءَتْ هِنْدُ بِنْتُ عُتْبَةَ إلى رَسُولِ اللهِ ﷺ فَقَالَتْ: يَا رَسُولَ اللهِ، إِنَّ أَبَا سُفْيَانَ رَجُلٌ شَحِيحٌ وَإِنَّهُ لَا يُعْطِينِي مَا يَكْفِينِي وَوَلَدِي، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ: خُذِي مَا يَكْفِيكِ وَوَلَدَكِ بِالمَعْرُوفِ» (¬٣).
ورَوَى معمر، عن الزهري، عن عائشة ذلك (¬٤).
وقد قال مخالفنا (¬٥): إنه تُسْمَع البيّنة على الغائب في وجوب نفقة امرأته،

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٩٧.
(¬٢) عبد الله بن نمير، بنون، مصغر، الهمداني، أبو هشام الكوفي، ثقة، صاحب حديث من أهل السنة، من كبار التاسعة. تقريب التهذيب، ص (٥٥٣).
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٣١٤.
(¬٤) أخرجه عبد الرزاق [٩/ ١٢٦].
(¬٥) المخالف في هذه المسألة، هم الحنفية، ينظر: المبسوط [١٧/ ٣٩]، بدائع الصنائع [٦/ ٢٢٢].


(فإن بان بها فالقول قوله ويحلف.
(وإن لم يحزها، فالقول قول البائع مع يمينه، والمبتاع بالخيار في أن يحبس، أو يحلف ويرد (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الاختلاف في أجل الثمن كالاختلاف في مقداره؛ لأنَّ بائع السلعة يقول: «أنا استحق الثمن عليك نقداً»، والمشتري ينكر ذلك.
وكذلك إذا اختلفا في الأجل، فقال البائع أقل من أجل المشتري، تحالفا وتفاسخا؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهما مُدَّعٍ ومُدَّعًى عليه كما ذكرناه في اختلافهما في مبلغ الثمن، فوجب أن يتحالفا في اختلافهما في الأجل كذلك.
فإن كان قد قبض المشتري السلعة، فالقول قوله مع يمينه؛ لقوة سببه وائتمان البائع إياه.
وفي الاستحسان أنهما يتحالفان ويتفاسخان ما لم تتغير في بدنٍ أو سوقٍ، كما ذكرناه في الاختلاف في مقدار الثمن.
•••

[١٤١٨] مسألة: قال: ومن ابتاع سلعةً فقبضها، ثمّ جاء يطلب ثمنها، فيقول: «قد قضيتك»:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٢)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٥٤)، النوادر والزيادات [٦/ ٤١٩].


ويُدْفَع ذلك إليها من ماله إذا كان له مال عينٍ عند رجلٍ، أمره الحاكم يدفع إلى امرأته إذا طالبت بالنفقة وإن كان غائباً (¬١).
وكذلك يقول: في الرّجل يدَّعِي وكالة رجلٍ، وادَّعى رجلٌ قِبَل الموكِّلِ حقاً، أنَّ للوكيل أن يثبت الوكالة على الغائب، ثمّ يتصرَّف في ماله في البيع والشراء من غير حضور المُوَكِلِ (¬٢).
فقد قضى على الغائب وألزمه الوكالة، وتَصَرَّفَ الوكيل في ماله من غير حضور المُوَكِّلِ، وقد يجوز أن يكون الشهود كذبوا أو غلطوا في الوكالة والشهادة بها.
فإن قيل: قد قال النبيُّ ﷺ لعليٍ: «إِذَا أَتَاكَ الخَصْمَانِ، فَلَا تَقْضِينَّ لِأَحَدِهِمَا دُونَ أَنْ تَسْمَعَ مِنَ الآخَرِ» (¬٣) (¬٤).
قيل له: إنّما أراد بذلك إذا حضرا.
ألا ترى: إلى قوله: «إِذَا أَتَاكَ الخَصْمَانِ»، فهما جميعاً حاضران.
ولأنه ليس في هذا ضررٌ أن لا يحكم حتى يسأله، وفي غيبة أحد الخصمين ضررٌ على خصمه إذا لم يحكم عليه.
وقوله: «إنَّه لا يُقْضَى عليه في الرِّبَاع»؛ فلأنَّ الرباع وهي الدُّور وكذلك

(¬١) ينظر: بدائع الصنائع [٤/ ٢٦].
(¬٢) ينظر: البحر الرائق [٧/ ١٨].
(¬٣) أخرجه أبو داود [٤/ ٢١١]، والترمذي [٣/ ١٢]، وهو في التحفة [٧/ ٣٦٩].
(¬٤) ينظر الاعتراض في: المبسوط [١٧/ ٣٩]، بدائع الصنائع [٦/ ٢٢٢].


فإنَّ القول قول البائع مع يمينه أنّه لم يقبض الثمن، وعلى المشتري البيّنة في دفع ذلك إليه، فإن لم يحلف البائع حلف المبتاع أنّه قد دفع ذلك الى البائع وبرئ من الثمن، بنكول المُدَّعَى عليه عن اليمين وهو البائع، مع يمين المدَّعِي وهو المشتري.
•••

[١٤١٩] مسألة: قال: ومن باع حائطاً واستثنى ثلاثة أعذقٍ، فقال البائع: «استثنَيْتُ خيارها»، وقال: المبتاع: «لم تُسَمِّ ذلك»، فيحلف المشتري ويُعْطِي البائِعَ ثلاثَةَ أعذقٍ من أوسط المال، إلّا أن يتحالفا جميعاً فيُفْسَخُ البيع (¬١).
• القياس في هذه المسألة أن يتحالفا ويتفاسخا؛ لأنَّ الخلاف قد وقع بينهما في مقدار البيع لَمَّا اختلفا في المستثنى من النخل، فإن اتفقا على شيءٍ ما من الاستثناء جاز إذا رضيا به، كما لو تراضيا في البيع على شيءٍ جاز إذا لم يكن غرراً ولا مجهولاً.
•••

[١٤٢٠] مسألة: قال: وإذا ابتاع الرّجل المتاع بالدراهم، ثمّ اختلفا في الوزن، فإنَّ للبائع وزن تلك السلعة التي تبتاع بها في ذلك البلد (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ قول أقوى المتداعين سبباً هو المقبول مع

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٢)، المدونة [٣/ ٩٢]، النوادر والزيادات [٦/ ٤٠٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٣)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٥٤)، النوادر والزيادات [٩/ ١٣٣].


يمينه؛ لقوة سببه على سبب صاحبه، ومُدَّعي الوزن الذي يعرفه النّاس في البلد الذي تعاقدا فيه هو أقوى سبباً من الآخر الذي يَدَّعِي خلافه؛ لأنَّ العرف أصلٌ يُرجع إليه في النقد والحمولة والسير وغير ذلك.
فإن ادَّعَى كلّ واحدٍ منهما خلاف نقد البلد، تحالفا وتفاسخا؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهما يدّعي ما لا يُعْلم صدقه، ولا يشهد له العرف بتصديق قوله.
•••

[١٤٢١] مسألة: قال: ومن تكارى من مصر إلى المدينة، فله بالمدينة نقد مصر (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ النقد يكون حيث وقع عقد البيع والإجارة؛ فلهذا قال: «إنَّ له نقد مصر»؛ لأنَّ عقد الإجارة بها وقع.
•••

[١٤٢٢] مسألة: قال: ومن تكارى من المدينة إلى مصر، فله بمصر نقد المدينة (¬٢).
• وهذا لِمَا ذكرناه؛ لأنَّ عقد الكراء وقع بالمدينة، فله نقد المدينة، كما يكون له نقد المدينة إذا باع بها.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٣)، المدونة [٣/ ٤٩٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٣).


فإن وجدها قد ولدت فباعها وحبس ولدها، كان له أن يأخذ ولدها بحصتهم من الثمن (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ بائع السلعة إذا وجدها عند المشتري وقد أفلس، أقوى سبباً من غيره من الغرماء الذين ليس سلعهم موجودةً بأعيانها، فكان أولى بها؛ لوجود عين (¬٢)، كما كان المُرْتَهِنُ أولى بالرهن الذي في يده من سائر الغرماء الذين ليس لهم في أيديهم رهنٌ؛ لقوة سبب المُرْتَهِنِ على غيره ممن ليس معه رهنٌ.
وقد رَوَى مالك، عن (¬٣) يزيد بن هارون وغيره، عن يحيى بن سعيد، عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، عن عمر بن عبد العزيز (¬٤)، عن أبي بكر بن عبد الرحمن، عن أبي هريرة، عن النبيِّ ﷺ قال: «مَنْ وَجَدَ مَالَهُ بِعَيْنِهِ عِنْدَ مُفْلِسٍ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ» (¬٥).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٤)، المختصر الصغير، ص (٦٦٥)، النوادر والزيادات [١٠/ ٥٣ و ٦٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٦].
(¬٢) قوله: «عين»، كذا في شب.
(¬٣) قوله: «عن»، كذا في شب، وصوابه: (و)، كما في الموطأ [٤/ ٩٧٨].
(¬٤) عمر بن عبد العزيز بن مروان بن الحكم الأموي، أمير المؤمنين، من الرابعة. تقريب التهذيب، ص (٧٢٤).
(¬٥) رواية مالك في الموطأ [٤/ ٩٧٨]، ورواية يزيد بن هارون في شرح مشكل الآثار [١٢/ ١٤]، والحديث في الصحيحين: البخاري (٢٤٠٢)، مسلم [٥/ ٣١]، وهو في التحفة [١٠/ ٤٢٧].


[١٤٢٣] قال: ومن ابتاع عبداً أو مسكناً، ثمّ مكث حيناً، ثمّ ادَّعى الثمن (¬١)، حلف وأخذ حقه، إلّا أن تقوم بينةٌ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الثمن قد وجب على المشتري؛ فعليه البيّنة على دفعه إلى البائع وخروجه منه، وعلى البائع اليمين إن أنكر قبضه؛ لأنَّ البيّنة على المدَّعي واليمين على المنكِر، كما قال رسول الله ﷺ.
•••

[١٤٢٤] مسألة: قال: ومن باع رأساً في السوق، ونَقْدُ السوق المثاقيل (¬٣)، وأُعْطِي المثاقيل فقال: «ما بعت إلّا بالقائمة» (¬٤)، فليس له إلّا المثاقيل، ولو شاء، لبيَّنَ (¬٥).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرنا: أنّه يُرْجع في ذلك إلى نَقْدِ النّاس في ذلك البلد، وما جرى عرفهم عليه في نقد السلعة المبيعة، فيُحملوا عليه؛ لأنَّ العرف

(¬١) قوله: «الثمن»، كذا في شب، وفي المطبوع: «اليمين».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٣).
(¬٣) قوله: «المثاقيل»، هي جمع مثقال، والمثقال نقدٌ مقداره درهم وثلاثة أسباع درهم، وكلّ سبعة مثاقيل عشرة دراهم، ينظر: المصباح المنير في غريب الشرح الكبير [١/ ٨٣]، معجم لغة الفقهاء، ص (٤٠٤).
(¬٤) قوله: «بالقائمة»، المراد بها الدنانير القائمة، وهي الدنانير الكاملة التي لا نقص فيها، ينظر: شرح غريب ألفاظ المدونة، ص (٦٩).
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٢٩٣)، البيان والتحصيل [٧/ ٢٧٣].


ورواه فليح بن سليمان، عن نافع، عن ابن عمر، عن النبيِّ ﷺ مثله (¬١).
ورَوَى سليمان بن بلال، عن خُثَيْمِ بْنِ عِرَاك بن مالك (¬٢)، عن أبيه (¬٣)، عن أبي هريرة، أنَّ رسول الله ﷺ قال: «إِذَا أَفْلَسَ الرَّجُلُ، فَوَجَدَ الرَّجُلُ سِلْعَتَهُ بِعَيْنِهَا، فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا» (¬٤).
فلهذا قال مالك: «إنَّ البائع أحق بسلعته إذا وجدها عند المفلس، إنْ شاء أخذها، وإن شاء تركها وَحَاصَّ الغرماء».
وقوله: «إلّا أن يشاء الغرماء أن يعطوه ثمنها فيكون ذلك لهم»، فإنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ بائع السلعة إنّما كان أحق بها؛ لأنَّ المشتري لمّا لم يعطه ثمنها كان له أخذها، فإذَا أعطاه المشتري أو الغرماء ثمنها لم يكن له أخذها؛ لأنَّ علة الأخذ إنّما هي من أجل تعذُّرِ الثمن، فإذَا دُفِعَ إليه ثمنها لم يكن له أخذها.
وقوله: «إِنْ كان المشتري قد باع بعض متاعه، فرَبُّ المتاع أولى بما وَجَدَ منه، وحاصَّ مما بقي من الثمن»؛ فلأن البائع لمَّا كان له أن يأخذ كلّ السلعة إذا

(¬١) أخرجه ابن حبان [١١/ ٤١٥]، والبزار [١٢/ ٢٠٤].
(¬٢) خثيم بن عراك بن مالك الغفاري المدني، لا بأس به، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٢٩٥).
(¬٣) عراك بن مالك الغفاري الكناني المدني، ثقة فاضل، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٦٧٣).
(¬٤) أخرجه مسلم [٥/ ٣١]، بنحو الإسناد الذي ذكره الشارح، وهو في التحفة [١٠/ ٢٥٥].


وجدها إذا لم يُدْفَع إليه الثمن، كان له أن يأخذ بعضها إذا وجده ويحاص الغرماء بما لم يجد في ذمَّة المشتري، ويأخذ ذلك من ماله.
وقوله: «إن كان قد اقتضى بعض ثمن سلعته فله أن يَرُدَّه ويأخذ سلعته»؛ فلأنه لا يجوز له أن يأخذ الثمن والسلعة جميعاً، فكذلك لا يجوز أن يأخذ بعض السلعة وكلّ الثمن؛ لأنّه إنّما يجوز له أخذ السلعة أو الثمن، أو ما يجد منها بحصته من الثمن ويحاص الغرماء بما لم يجد.
وقد رَوَى مالك ويونس، عن ابن شهاب، قال: أخبرني أبو بكر بن عبد الرحمن عن (¬١) الحارث بن هشام، أنَّ رسول الله صلى الله عليه قال: «أَيُّمَا رَجُلٍ بَاعَ مَتَاعَاً، فَأَفْلَسَ الَّذِي ابْتَاعَهُ، وَلَمْ يَقْضِ الَّذِي بَاعَهُ مِنْ ثَمَنِهِ شَيْئاً، فَوَجَدَ مَتَاعَهُ بِعَيْنِهِ، فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ» (¬٢)، زاد يونس: «وَإِنْ كَانَ قَدْ قَضَى مِنْ ثَمَنِهِ شَيْئاً، فَهُوَ أُسْوَةُ الغُرَمَاءِ».
ورواه الزبيدي، عن الزهري، عن أبي بكر بن عبد الرحمن، عن أبي هريرة، عن النبيِّ صلى الله عليه، وقال: «فَإِنْ كَانَ قَضَاهُ مِنْ ثَمَنِهَا شَيْئَاً، فَمَا بَقِيَ فَهُوَ أُسْوَةُ الغُرَمَاءِ» (¬٣).
وقوله: «فإن وجد سلعته قد عميت فإن شاء أخذها بالجميع، وإن شاء أسلمها»؛ فلأنَّ النبيَّ ﷺ لمَّا جعل لبائع السلعة أَخْذَهَا، كان له أن يأخذها إذا

(¬١) قوله: «عن»، كذا في شب، وصوابه: «بن»، كما في الموطأ.
(¬٢) رواية مالك في الموطأ [٤/ ٩٧٨]، ورواية يونس أخرجها أبو داود [٤/ ١٨٧]، والحديث في التحفة [١٠/ ٤٢٧].
(¬٣) أخرجه أبو داود [٤/ ١٨٨].


أصلٌ يُرجع إليه كما ذكرناه، فليس يقبل قول من يدَّعي نقداً خلافه أو يزيده، إلّا أن يقيم بيِّنةً على ما يدعيه.
والمثاقيل: المكسرة، والقائمة: الدنانير الوزن الصحاح.
•••

[١٤٢٥] مسألة: قال: ومن سلف في قمحٍ، فقال البائع عند الأجل: «إنّما بعتك شعيراً»، تحالفا وتفاسخا (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنهما قد اختلفا في الغرض من الشّيء المبيع، فهو كاختلافهما في الجنس، ومتى اختلفا في الجنس، تحالفا وتفاسخا عند مالكٍ.
فإن كان أجل السلم قد حلَّ، فإن اختلفا في المقدار، وكان أجله قد حل لم يتحالفا ويتفاسخا، وكان القول قول البائع لقوة سببه.
فإن كان عند العقد واختلفا في المقدار، تحالفا وتفاسخا؛ لاختلافهما في مقدار المبيع قبل قبض البائع له، تحالفا وتفاسخا.
وذلك كله، لِمَا ذكرنا لاختلافهما في السلعة المبيعة عيناً أنهما يتحالفان ويتفاسخان، والقول فيها وفي السَّلَمِ واحدٌ إذا كان قبل القبض أو قبل حلول الأجل.
وقال عبد الملك: «إذا اختلفا في الحنطة والشعير، كان القول قول البائع مع يمينه عند حلول الأجل»؛ لأنَّ الحنطة والشعير جنسٌ واحدٌ عنده.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٣)، المدونة [٣/ ٩٢]، النوادر والزيادات [٦/ ٤١٧]، الجامع لابن يونس [١١/ ٢٦٧].


وجدها بعينها أو أنْقَصَ منها، إذا كان النقصان بمثل العور والعمى لا يتلف بقطعها.
وليس له أكثر منها؛ من قِبَلِ أنّه مُخَيَّرٌ بينَ أَخْذِهَا على ما يجدها وإن كانت ناقصةً، أو محاصَّة الغرماء بالثمن.
ألا ترى: أنَّ المغصوب منه إذا وجد سلعته عند الغاصب وقد نقصت، فله أخْذُهَا وإنْ نقصت، أو تضمين الغاصب قيمتها يوم غصبَ، فكذلك هذا.
وقوله: «فإن وجدها قد ولدت فباعها وحبس ولدها، كان له أن يأخذها (¬١) وولدها بحصتهم من الثمن»؛ فلأنه لَّما باع الأم فقد أخَذَ عوضاً من الثمن، فهو بمنزلة ما لو باع بعض السلعة وبقي بعضها عنده، فللبائع أن يأخذ ما وجده بحصته من الثمن، ويحاص الغرماء بما لم يجد بقدره من الثمن.
فأمّا إذا ماتت الأم وبقي ولدها الذي وُلِدَ في يد المشتري، فله أخذ الولد بكل الثمن إن شاء أو تركه، وذلك بمنزلة ما لو نقصت الأم في بدنها، لكان له أخذها بكل الثمن، أو تركها ومحاصة الغرماء؛ لأنَّ المشتري لم يأخذ عوضاً إذا ماتت الأم، وقد أخذ عوضها إذا باعها.
فإن مات الولد أو باعه وبقيت الأم، فإنَّ البائع له الخيار بين أخذها بكل الثمن، أو تركها ومحاصة الغرماء؛ من قِبَلِ أنَّ الأم هي التي يقع عليها عقد البيع، وهي بدل الثمن الذي وجب له على المشتري، فإذَا وجدها، كان له أخذها على

(¬١) قوله: «يأخذها»، غير مثبت في كلام ابن عبد الحكم.


والصحيح قول مالكٍ، وهو اختلاف الغرض فيهما، وقول عبد الملك محتملٌ أيضاً.
•••

[١٤٢٦] مسألة: قال: ومن أرسل رسولاً يبيع غلاماً له، فاختلفا في الثمن، فقال المشتري: «أربعون»، وقال الرسول: «خمسون»، فإنهما يتحالفان، فإن أبى الرسول أن يحلف، فُسِخ البيع، ولم يُقَل لصاحب الغلام: «احلف».
وقال ابن القاسم: إن نكل الرسول، حلف المشتري على الأربعين وكانت السلعة له، ولا يُفسخ البيع (¬١).
• إنّما قال ذلك: «إنَّ الرسول يحلف»؛ لأنّه هو البائع الذي تولى العقد، فيجب أن يحلف على فعله.
ولا يحلف صاحب الغلام؛ لأنّه لم يل العقد ولم يباشره، فوجب أن لا يحلف هو على فعل غيره؛ لأنَّ الحالف إنّما يحلف على فعله.
وقوله: «إنه يُفسخ»، يريد أنَّ امتناع الرسول من اليمين ويمين المشتري على ما يقوله لا ينقل السلعة عن ملك البائع؛ لأنَّ هذا ليس ببيعٍ، وإنما وُكِّلَ بالبيع حسب، فهو وجه قوله يفسخ.
ووجه قول ابن القاسم؛ فلأنَّ الرسول هو الذي تولى عقد البيع، فإذا امتنع من اليمين وجب أن يحلف المشتري؛ لأنَّ المشتري قد قَوِيَ سببه بامتناع رسول

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٣)، النوادر والزيادات [٦/ ٤٣٥]، البيان والتحصيل [٨/ ٩٨].


ما يجدها وإن كانت ناقصةً، أو تركها ومحاصة الغرماء، وسواءٌ وجد ولدها الذي وُلِدَ عند المشتري، أو كان قد مات أو باعه المشتري.
فأمّا إذا مات المشتري للسلعة، فليس لبائعها أن يأخذها وإن وجدها بعينها؛ من قِبَل أنَّ ذمة المشتري قد تلفت، فلو جعلنا البائع أولى بالسلعة، كان سائر الغرماء لا يرجعون إلى حقهم من مال الميت، ولا إلى ذمَّةٍ تتعلق حقوقهم فيها، والمفلس فيرجع الغرماء الذين لا سلع لهم إلى ذمَّته، فكان ردُّ السلعة أولى؛ لقوة سببه؛ ولأنَّ سائر الغرماء لا تتلف أموالهم ولا تبطل حقوقهم.
فإن قيل: لم لا قلت: إنَّ أخذ البائع سلعته في موت المشتري أولى إذا وجدها بعينها؛ لأنّه لمَّا كان له أخذها مع وجود ذمَّته، كان أن يأخذها مع عدمها أولى، كما كان المرتهن أولى بالرهن في موت الراهن وفَلَسِهِ (¬١).
قيل له: ما قلته غير لازمٍ، من قِبَلِ أنَّ النبيَّ ﷺ إنّما جعل بائع السلعة أولى بها إذا وجدها بعينها في موضعٍ يرجع سائر الغرماء إلى شيءٍ يتوثقون به لحقوقهم، وهي ذمة المفلس، فلا تتلف حقوقهم، وفي ذلك نَظَرٌ لجميع الغرماء، وأمّا إذا تلف ماله وذمته، فليس يجوز أن يُنْظَر لبعضهم دون بعضٍ؛ لأنَّ صاحب السلعة إذا أخذها لم يكن للباقين شيءٌ يرجعون إليه من مالٍ أو ذمةٍ، فكان في ذلك حملٌ عليهم، وقد قال الله تعالى: ﴿كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلَّهِ﴾ [النساء:١٣٥].
فأمّا المرتهن فقد صار أولى بالرهن؛ لقبضه الرهن وحيازتِهِ، لا أنَّ الموت والفلس أحْدَثَا له حقّاً في الرهن لم يكن قبل ذلك.

(¬١) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [٧/ ٣٩٦].


البائع أن يحلف، فجاز له أن يحلف على ما يقوله؛ لأنّه مباشرٌ لعقد البيع ويكون القول قوله، فوجب أن يُحكم له بالشراء على ما يذكره من اليمين؛ لأنّه قد اجتمع له نكول رسول البائع مع يمينه؛ ولأنَّ البائع قد أقام الرسول مقام نفسه.
ويحتمل أن يقال: إنَّ البائع هو مالكٌ للعقد، فله أن يحلف على ما يذكره من الثمن الذي باع به الرسول؛ لأنَّ الإنسان يعلم الشّيء بالخبر كما يعلمه بالمشاهدة.
ألا ترى: أنّه يجوز له أن يحلف مع شاهده على حق أبيه ويستحقه، وإن كان حين مات أبوه صغيراً؛ لأنّه يعلم ذلك بالخبر كما يعلمه بالمشاهدة، وهذا القول أقيس.
•••

[١٤٢٧] مسألة: قال: ومن ابتاع رُطَباً بدرهمٍ، فكال الرطب وحازه، ثمّ طُلِبَ الثمن، فقال: «قد دفعت»، فالقول قول الرطَّابِ ما لم يفارقه، وكذلك الطعام يكتاله في وعائه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المشتري إذا لم يفارق البائع عند عقد البيع، ففي الأغلب أنّه لم يدفع إليه الثمن، فالقول قول البائع مع يمينه، وعلى المشتري البيّنة على دفع ذلك إليه.
فإن افترقا كان القول قول المشتري مع يمينه على دفع ذلك إلى البائع، إذا

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٤)، النوادر والزيادات [٦/ ٤١٥]، البيان والتحصيل [٧/ ٣٥٧].


ألا ترى: أنَّ الراهن لو أراد أخذ الرهن من يد المرتهن، لم يكن له ذلك بغير إذنه؛ لأنَّ حقه قد ثبت له بالرهن وقبضه، ولم يثبت حق البائع في السلعة التي باعها قبل فَلَسِ المشتري أو موته على ما ذكرت.
على أنَّ السنة قد فَرَّقَتْ بين الموت والحياة، فرَوَى مالك، ويونس، وجماعة، عن ابن شهاب، عن أبي بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام، أنَّ رسول الله ﷺ قال: «أَيُّمَا رَجُلٍ بَاعَ مَتَاعَاً، فَأَفْلَسَ الَّذِي ابْتَاعَهُ وَلَمْ يَقْبِضِ الَّذِي بَاعَهُ مِنْ ثَمَنِهِ شَيْئَاً، فَوَجَدَ مَتَاعَهُ بِعَيْنِهِ، فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ وَإِنْ مَاتَ فَصَاحِبُ المَتَاعِ أُسْوَةُ الغُرَمَاءِ» (¬١)، وقد وصله عبد الرزاق عن مالك، فقال: عن أبي هريرة، عن النبيِّ ﷺ (¬٢).
ورَوَى إسماعيل بن عياش (¬٣)، عن الزبيدي، عن الزهري، عن أبي بكر بن عبد الرحمن، عن أبي هريرة عن النبيِّ صلى الله عليه أنَّه قال مثله، وقال: «أَيُّمَا امْرِئٍ هَلَكَ وَعِنْدَهُ مَتَاعُ امْرِئٍ بِعَيْنِهِ اقْتَضَى مِنْهُ شَيْئَاً أَوْ لَمْ يَقْتَضِ، فَهُوَ أُسْوَةُ الغُرَمَاء» (¬٤).

(¬١) تقدَّم قريباً.
(¬٢) أخرجه عبد الرزاق [٨/ ٢٦٤].
(¬٣) إسماعيل بن عياش بن سليم العنسي الحمصي، صدوق في روايته عن أهل بلده، مخلط في غيرهم، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (١٤٢).
(¬٤) تقدَّم قريباً.


كان عرف البلد جارياً بدفع الثمن في تلك السلعة قبل أن يتفارقا، على ما ذكرناه فيما تقدَّم.
•••

[١٤٢٨] مسألة: قال: وإذا اختلف المتكاريان (¬١): فقال الكَرِيُّ (¬٢): «إلى المدينة»، وقال المُكتري: «بل إلى مكة»، فقد اختُلِف فيه:
(فقيل: • إن كان لم يركب: فالقول قول الكَرِيِّ وعليه اليمين.
• وإن ركب (¬٣): فالقول قول المتكاري، فإن بلغا المدينة سُئل عن كراء المدينة، ثمّ حملا عليه، والقول قول المتكاري، ويحلف صاحب الدابة: «ما أكريتك إلّا إلى المدينة» ولا شيء عليه.
فإن انتهيا إلى مكة، ثمّ اختلفا، فإن الكري يحلف للمتكاري: «ما تكارى إلّا إلى المدينة».
(وقد قيل: إذا اختلفا في المدينة بعد أن يبلغا المدينة، فالقول قول صاحب الظهر، إلّا أن يكون في زمان الحاج (¬٤).

(¬١) المسألة متصورة في رجل يكتري من مصر أو المغرب أو غيرها من البلدان إلى مكة، فيختلفان في المدينة، ينظر: البيان والتحصيل [٩/ ١٢٢].
(¬٢) قوله: «الكَرِيُّ»، هو المؤجر الذي يؤجر عليك الدابة، ينظر: تاج العروس [٣٩/ ٣٩٢].
(¬٣) يعني: ولم يقبض الكري الكراء، كما في البيان والتحصيل [٩/ ١٢٢].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٩٤)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٩٧)، البيان والتحصيل [٩/ ١٢٢].


فإن قيل: قد رَوَى ابن أبي ذئب، عن أبي المعتمر (¬١)، عن عمرو بن خليدة (¬٢)، قال: «أَتَيْنَا أَبَا هُرَيْرَةَ فِي صَاحِبٍ لَنَا أَفْلَسَ، فَقَالَ: لَأَقْضِيَنَّ?بَيْنَكُمْ بِقَضَاءِ?رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ، مَنْ أَفْلَسَ أَوْ مَاتَ فَوَجَدَ رَجُلٌ مَتَاعَهُ بِعَيْنِهِ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ» (¬٣) (¬٤).
قيل له: أبو المعتمر هذا رجل مجهولٌ (¬٥)، وقد ضعفه يحيى بن معين (¬٦)، وقال أبو داود السجستاني: «أبو المعتمر من هو؟، لا نعرفه، ومن يأخذ بهذا؟» (¬٧).
فأمَّا من قال (¬٨): إنَّ البائع لا يكون أحق بسلعته إذا وجدها عند المشتري؛ لأنَّ ملك المشتري قد استقر عليها، فيجب أن يُفَرق بين غرمائه إذا أفلس أو مات، فالحجة عليه ما ذكرناه من الخبر عن رسول الله صلى الله عليه أنّه قال: «أَيُّمَا

(¬١) أبو المعتمر بن عمرو بن رافع المدني، مجهول الحال، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (١٢٠٧).
(¬٢) قوله: «عمرو بن خليدة»، كذا في شب، وفي مصادر التخريج: عمر بن خلدة، وهو عمر بن خلدة الأنصاري المدني، قاضيها، ثقة، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٧١٧).
(¬٣) أخرجه أبو داود [٤/ ١٨٨]، وهو في الصحيحين: البخاري (٢٤٠٢)، ومسلم [٥/ ٣١]، من حديث أبي هريرة، بدون ذكر الموت أو الهلاك، التحفة [١٠/ ٢٨٨].
(¬٤) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [٧/ ٣٩٦].
(¬٥) قد حكم عليه بالجهالة، ابن المنذر في الأوسط [١١/ ٣٤]، والطحاوي كما في مشكل الآثار [١٢/ ٢١].
(¬٦) لم أقف عليه.
(¬٧) لم أقف عليه.
(¬٨) القائل بهذا من المذاهب، هم الأحناف، ينظر: التجريد للقدوري [٦/ ٢٨٦٩]، الهداية مع شرحه العناية [١١/ ١٢٧].


منها؛ لأنَّ النّاس إنّما يعطون الكراء على حسب مسافة الطريق في القرب والبعد، فإذا كان يشبه قول المكري، كان القول قوله في مدة المسافة أنَّ ذلك إلى المدينة، وإن كان في وقت الحاج؛ لجواز أن يكون الأمر كما قال، وقوة سببه بمقدار الكراء أنّه إلى المدينة، وكان له كراء مكة (¬١)؛ لقوة سببه؛ لامتناع المكتري عن اليمين، ويمينه هو على ما يقوله.
•••

[١٤٢٩] مسألة: قال: فإن اختلفا في الكراء، فقال المتكاري: «بكذا وكذا»، وقال المكري: «بكذا وكذا»:
(فإن كان الكري (¬٢) لم يبعد أو لم يبرح، فالقول قول الكَرِيِّ مع يمينه، ثمّ المكتري بالخيار، إن رضي وَإِلّا حلف وبرئ.
(وإن كان قد أبعد، فالقول قوله، إن جاء بما يشبه وعليه اليمين.
وإن كان قد حمل وسار بعض الطريق أو جُلِّها ولم ينقد الكراء، فالقول قول المتكاري وعليه اليمين؛ لأنّه قد انتقل حمولته وائتمنه على الكراء، إلّا أن يأتي بما لا يعرف.

(¬١) قوله: «مكة»، كذا في شب، ولعلها: «المدينة»، والله أعلم.
(¬٢) قوله: «الكري»، كذا في شب، ولعلها: «المكتري»، كما يدل عليه قوله بعد ذلك: «وإن كان قد أبعد»، والله أعلم.


رَجَلٍ بَاعَ سِلْعَتَهُ فَأَفْلَسَ الذِي ابْتَاعَهَا وَلَمْ يَقْبِضِ الذِي بَاعَهَا مِنْ ثَمَنِهَا شَيْئَاً، فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا» (¬١).
فإن قيل: إنَّ معنى هذا الحديث: هو أن يُفْلس الرجل، فيجد رجلٌ سلعته عند مفلسٍ قد أودعها إياه، أنَّه أحق بها من غرمائه، لا ما قد اشتراها المفلس (¬٢).
قيل: هذا لا فائدة فيه؛ لأنَّ أحداً من أهل العلم لم يختلف في هذا، وحَمْلُ الحديث على فائدةٍ مؤتنفةٍ أولى.
على أنَّ هذا الحديث مُفَسَّرٌ، وهو على ما ذكرناه من قوله صلى الله عليه: «أَيُّمَا رَجُلٍ بَاعَ مَتَاعَهُ مِنْ رَجُلٍ، ثُمَّ أفْلَسَ المُشْتَرِي، فَوَجَدَ البَائِعُ مَتَاعَهُ بِعَيْنِهِ، فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ».
وقد قال مخالفنا: «إنَّ المتبايعين إذا اختلفا في الثمن، أنهما يتحالفان ويتفاسخان، ويكون البائع أولى بالسلعة وإن كان المشتري قد قبضها وصارت ملكه؛ لقوة سبب البائع» (¬٣).
فكذلك يجب أن يكون بائع السلعة إذا وجدها عند المفلس؛ لقوة سببه، والله أعلم (¬٤).
•••

(¬١) تقدَّم قريباً.
(¬٢) ينظر الاعتراض في: التجريد للقدوري [٦/ ٢٨٧٦].
(¬٣) ينظر: المبسوط [١٣/ ٢٩]، بدائع الصنائع [٦/ ٢٥٩].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٧ و ١٩]، بعضاً من شرح المسألة عن الأبهري.


خرجا جميعاً عما يشبه، رجع إلى كراء المثل فيما قد ركب، وقيمة السلعة إن كانت قد تغيرت أو فاتت في يد المشتري، والله أعلم.
•••

[١٤٣٠] قال عبد الله: والذي نأخذ به من ذلك، أنَّ الرّجل إذا تكارى دابَّةً بعينها، ثمّ اختلفا في البلد قبل أن يرحلا من البلد وفي الكراء، انتقدا أو لم ينتقدا، فإنَّ المكري يحلف، ثمّ يقال للمتكاري: «إن شئت فخذ، وإن شئت فاحلف وينفسخ أمركما».
وإن اتفقا على الكراء واختلفا في البلد فكذلك.
وإن كان إنّما أسلفه في كراءٍ مضمونٍ، واختلفا بقرب ذلك ولم يتطاول، تحالفا وتفاسخا، فإن طال حتى يمضي شهران أو نحو ذلك، كان القول قول الكَرِيِّ فيما ادَّعى من البلدان وإن لم يرحلا؛ لأنَّ ذلك قد طال.
وإن تكارى منه ونقده وركب وسار السير القريب، أو لم ينقده، واختلفا في الثمن والمسير، تحالفا وتفاسخا، والقريب مثل: الجيزة وبئر عميرة (¬١)، فأمّا إذا أبعد فليس ذلك بقريبٍ.
فإن كان قد سار رجلٌ الطريق ولم ينتقده، ثمّ اختلفا، فالقول قول المتكاري، ويَبْلُغُ حيث أقر له به المكري، ويفسخ عنه ما بقي، يُنظر إلى الذي أقر به من الكراء، وكم الذي أقر به المكتري، وكم الذي أقر به الكَرِيُّ، وكم ذلك من الطريق:

(¬١) قوله: «وبئر عميرة»، هو موضع بين القاهرة وبلبيس بمحافظة الشرقية بمصر، ينظر: تاج العروس [٢/ ١٢١].


[١٤٣١] مسألة: قال: وإذا تكارى الرّجل إلى بلدٍ، ثمّ اختلفا في الكراء بعد البلوغ، فالقول قول المتكاري (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المتكاري هو أقوى سبباً بقبضه ما اكتراه واستيفائه له، فالقول قوله مع يمينه، كما يكون القول قول المشتري مع يمينه في مبلغ الثمن إذا كان قد قبض السلعة، فأشبه ما قال من الثمن.
•••

[١٤٣٢] مسألة: قال: ومن تكارى إلى بلدٍ، فلمّا قدم، زعم أنّه لم ينقده، فعلى المتكاري البيّنة على الدفع (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المتكاري مدَّعٍ لدفع الكراء إلى المُكْرِي، فعليه البيّنة على ذلك، وَإِلّا حلف المكري أنّه لم يدفع إليه وكان له ذلك؛ لأنَّ البيّنة على المدعي واليمين على المنكِر، كما قال رسول الله ﷺ.
•••

[١٤٣٣] مسألة: قال: ومن تكارى إلى بلدٍ، ثمّ جاء بعد ذلك يطلب منه الكراء:
(فإن كان بعد قدومه باليوم واليومين، فإنّه يحلف على ذلك ويكون ذلك له.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٤)، البيان والتحصيل [٩/ ١٢٢].
(¬٢) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٩٧)، الجامع لابن يونس [١٦/ ٨١].


فوجب بعموم هذا القول أن تكون البيّنة على مدَّعي دفع [ ..... ] (¬١) المال [ .... ] (¬٢) الكَرِيِّ، طالت مدة ذلك أم قصرت؛ لأنّه يدَّعي خروجه مما قد وجب عليه، وعلى المنكِر اليمين؟
قيل له: هذا الحديث ليس على عمومه في كلِّ مدعٍ.
ألا ترى: أنَّ من ادَّعَى على رجلٍ له زنا، لم يكن على المُدَّعَى عليه يمينٌ أنّه لم يزنِ، وكذلك إذا ادَّعى الوصي أنّه قد أنفق على اليتيم نفقةً تشبه، أنّه لا بيِّنة عليه وأنَّ القول قوله.
فثبت بما قلنا أنَّ الخبر ليس على عمومه.
على أنّه يجب علينا استعمال العرف والرجوع إليه، إذ هو أصلٌ، كما يجب الرجوع إلى الخبر، فلمّا كان العرف أصلاً يُرجَع إليه في بعض الأماكن ويُصَدَّق له قول مدعي الأشبه بالعرف من غير بينةٍ تقوم له غير العرف، وكذلك يجب أن يكون ذلك فيما ذكرناه من دفع الكراء وأجرة الصانع وغير ذلك، والله أعلم، كما يُفعل ذلك في النقد إذا اختلفا فيه، والحمولة والسير.
•••

[١٤٣٤] مسألة: قال: ومن استعمل صائغاً حليّاً بدينارٍ، فلمّا فرغ قال: «عَمِلتُ بدينارين»؟
فيُسأل عن ذلك أهل العلم بذلك العمل، فإن كان شبيهاً بما قال الصائغ،

(¬١) ما بين []، كلمة مطموسة، ولعلها: «الكراء و».
(¬٢) ما بين []، كلمة مطموسة، ويشبه أن تكون: «للبائع و».


لا يُستيقن أنّه قال باطلاً، كان أولى باليمين؛ لأنَّ المتاع بيده، فيأخذ حقه، فإن نكل حلف الآخر إذا لم يأت بما يستنكر (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ أقوى المتداعيين سبباً هو من يدَّعي الأشبه بما يقوله في عرف النّاس وعادتهم في البلد الذي هما به، فيُرجع إلى ذلك، فكذلك يُرجع في أجرة العمل إذا اختلفا فيه إلى من يقول ما يَعْرِفُهُ الناس، دون من يقول ما لا يعرفه الناس، ويكون القول قوله مع يمينه؛ إذ العرف أصلٌ يُرجع إليه كما ذكرنا.
فإن نكل عن اليمين حلف الآخر وكان القول قوله؛ لأنَّ صاحبه قد أضعف قوله بامتناعه عن اليمين؛ لأنَّ النّاس في الأغلب لا يمتنعون من اليمين على الحق، وقد قال الله ﷿: ﴿وَيَسْتَنْبِئُونَكَ أَحَقٌّ هُوَ قُلْ إِي وَرَبِّي إِنَّهُ لَحَقٌّ﴾ [يونس:٥٣]، فكان القول قول الآخر مع يمينه مع نكول صاحبه، واستَحَقَّ ما يذكره من الأجرة، وكلّ ذلك إذا كان يشبه ما يقول.
•••

[١٤٣٥] مسألة: قال: وإذا هلك رجلٌ وترك ابنين، ثمّ أقرَّ أحدهما: «أنَّ أباه أقرَّ أنَّ فلاناً ابنه»، أَنَّ النسب لا يثبت، ولا يجوز إقراره إلّا على نفسه، ويعطيه ثلث ما في يديه، وهو نصف ميراث المستَلْحَقِ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٥)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٨٩).


فكذلك يثبت إقراره بالمال وإن لم يثبت نسب المُقَرِّ به، معروف النسب كان أو مجهولاً، والله أعلم.
•••

[١٤٣٦] مسألة: قال: ومن باع جاريةً حاملاً، فتَبَرَّأَ من حملها، فتلد عند مشتريها ويقيم الولد سنين، فإذا حضرته الوفاة ادَّعاه وقال: «هو ابني»، فإنّه يُصَدَّقُ، إلّا أن يُتَّهَم بأن لا يكون له وارثٌ وقد كان تُعْرَفُ من المستلحق ناحيةٌ (¬١) منه، فإن اتُّهِم فليس ذلك له، وإن لم يتهم، أُلْحِقَ به ووَرِثَهُ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ هذا الذي استلحقه إذا كان حَمْلُ جاريته التي ملكها أو وُلِدَ في ملكه، قُبِل قوله في النسب إذا احتمل ذلك ولم يُعلم كذبه؛ لأنّه مقرٌ على نفسه بنسبٍ وذلك لازمٌ له؛ لأنَّ إقرار الإنسان مقبولٌ على نفسه، سواءٌ كان في نسبٍ أو حق غيره، إلّا أن يتعلق ذلك الإقرار بغيره فلا يلزم غيره.
فأمّا إذا لم يولد العبد في ملكه، ولا كان حَمْلَاً في ملكه، لم يقبل قوله؛ لأنَّ ليس هاهنا ملك نكاحٍ ولا ملك يمينٍ فيُلْحَقُ به الولد، إلّا أن يدَّعِي وطأً بشبهةٍ في ملك غيره، فيكون صاحب الملك أولى بالولد إلّا أن ينفيه، فيَلْحَق بمدَّعي الوطء بالشبهة إذا ثبتت شبهته.
وكذلك إذا ادَّعَى نسب ولدٍ يُعْلَم أنَّ مثله لا يولد لمثله، لم يقبل قوله.

(¬١) قوله: «ناحية»، كذا استظهرتها، وهي مهملة، والمقصود، أن يعرف أنّه كان له ميل للمستلحق.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٥)، المدونة [٢/ ٥٤٥]، النوادر والزيادات [١٣/ ١٤١].


ولدٍ، ولم يجز بيعها في دَيْنٍ ولا يرثها ورثته، ولو أعتقها بالقول، لبيعت في الدَّين، وورث ورثته ما زاد على الثلث؛ من قبل أنَّ العتق بالقول لا يتعلَّق بالنسب، والوطء إذا حدث عنه ولدٌ فقد تعلَّق حرمة الموطوءة بحرمة النسب، فصار حرمتها أقوى من حرمة المعتقة بالقول دون الفعل، فلهذا قُبِلَ قول البائع بعد البيع أَنَّهَا أم ولدٍ، ولم يقبل قوله أنّه كان أعتقها بالقول، والله أعلم.
•••

[١٤٣٧] مسألة: قال: ومن تزوَّج امرأةً وشرط إن تَسَرَّى عليها فامرأته طالقٌ البتَّةَ، فلمّا حضرته الوفاة، استلحق ابناً لجاريته، فإنّه يلحق به ويرثه، وترثه المرأة (¬١).
• أمّا لحوق الولد به؛ فلأنه قد أقر على نفسه بنسب ولدٍ وُلِد على فراشه، فذلك يلزمه على ما بيَّنَّاه، ويرثه؛ لأنّه ابنه بثبوت نسبه منه.
وقوله: «ترثه المرأة التي كان حلف بطلاقها أنّه لا يتسَرَّى عليها»؛ فلأنَّ الولد قد يحدث من غير التسري، وهو أن يطأ أمَةَ غيره على فراشه، أو امرأةَ غيرِهِ يجدها على فراشه، فإذا نفى صاحب الفراش الولد الحادث، لحق ذلك بالواطئ بالشبهة، فورثت امراته لهذه العلة؛ لأنّه لا يُعْلم أنّه تسرَّى عليها لا محالة.
ووجهٌ آخرٌ، وهو أنَّ الطلاق كأنه لزمه في حال مرضه إن كان تسرَّى عليها؛

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٥)، البيان والتحصيل [٥/ ١٩٣]، البيان والتحصيل [٤/ ٢٩٢].


لأنّه إنّما يلزمه الطلاق في حال إقراره بالولد الحادث عن التسري، وذلك في حال مرضه، والمريض إذا طلق امرأته أو أقر أنّه طلق في صحته، ورثته زوجته إذا مات في مرضه، وإن كان طلاقاً بائناً.
•••

[١٤٣٨] مسألة: قال: ومن قال لغلامه: «هذا ابني»، والغلام معروفٌ أنّه سِنْدِيٌّ، والرجل فارِسِيٌّ، هل يصير حرّاً - لِمَا استُوقِنَ من ذلك أنّه ليس بابنه ولا ولده -؟
فهو غير لاحقٍ به (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المقر إذا عُرِف كذبه في الأغلب، لم يقبل إقراره في نسبٍ كان أو غيره، وكذلك إذا تُيُقِّنَ كذبه فيما أقر به، وإن كان بإقراره ملزماً لنفسه حقاً من نسبٍ أو حدٍّ أو غيره.
ألا ترى: أنّه إذا أقرَّ بنسبِ مَنْ هو أكبر منه أنّه ابنه لم يُقبل إقراره؛ لأنّه يُعلم كذبه في ذلك، وكذلك إذا أقرَّ المجبوبُ (¬٢) أنّه زنا بعدما جُبَّ، لم يقبل إقراره؛ لأنّه يُعْلم كذبه، وكذا إذا أقرَّ بنسب ولد جاريةٍ في أرضٍ، يعلم أنَّ المُقِرَّ لم يدخلها، عُلِم كذبه ولم يلزمه ما أقر به، وكذلك كلّ ما كان في هذا المعنى مما يُعلم كذبه لا محالةَ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٥)، النوادر والزيادات [١٣/ ١٨٩]، البيان والتحصيل [١٤/ ٢٣٣].
(¬٢) قوله: «المجبوبُ»، هو مقطوع الذكر، وقيل: مقطوع الذكر والخصيتين، ينظر: شرح غريب ألفاظ المدونة، ص (٨٥)، المغرب للمطرزي، ص (٧٤).


فإن كان الأغلب أنّه كاذبٌ في إقراره، لم يقبل منه؛ لأنّه يريد بذلك إلزام نفسه شيئاً لا يلزمه، ولعله يُخرِج بذلك حقاً لورثته إلى غيرهم.
•••

[١٤٣٩] مسألة: قال: ومن أنكر حمل أمته وزعم أنّه كان يعزل عنها، أُلحِقَ به الولد (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الولد قد يكون عن العزل، فليس يَسْقُط عنه الولد للعزلِ.
ألا ترى: إلى ما رواه أبو سعيدٍ الخدري، عن النبيِّ ﷺ أنّه قال حيث سألوه عن العزل: «لَا عَلَيْكُمْ أَنْ لَا تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ مَا مِنْ نَسَمَةٍ قَدَّرَ اللهُ ﷿ أَنْ تَكُونَ إِلَّا كَانَتْ» (¬٢)، وقد قال عمر بن الخطاب: «لَا تَأْتِينِي وَلِيدَةٌ قَدْ أَقَرَّ سَيِّدُهَا أَنَّهُ قد أَلَمَّ بِهَا إِلَّا أَلْزَمْتُهُ الوَلَدَ» (¬٣).
ولَمَّا كان الوطء بملك اليمين بمنزلة الوطء في النكاح، ثمّ كان الولد يلزم بعقد النكاح مع إمكان الوطء إذا وُلِدَ لمدةٍ يجوز أن يكون للزوج، فكذلك يجب أن يلزم الواطئ بملك اليمين الولد إذا وطئ وأتت به لمثل ما تلد له النساء.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٦)، المختصر الصغير، ص (٦٥٧)، المدونة [٢/ ٣٨٦]، النوادر والزيادات [٥/ ٣٣٤]، البيان والتحصيل [٤/ ١١٧].
(¬٢) أخرجه مالك [٤/ ٨٥٧]، وهو في الصحيحين: البخاري (٤١٣٨)، مسلم [٤/ ١٥٨]، وهو في التحفة [٣/ ٣٧٨].
(¬٣) أخرجه مالك [٤/ ١٠٧٥]، وعبد الرزاق [٧/ ١٣٢].


ألا ترى: أنَّ الأمة تحرم على أبي الواطئ وابنه إذا وطئ بملك يمينٍ أو شبهة ملكٍ، كما تحرم امرأة الابن على أبيه وابنه بعقد النكاح إذا كان صحيحاً.
فلمّا كان الوطء في ملك اليمين بمنزلة العقد في النكاح، ثمّ لحق الولد بعقد النكاح مع إمكان الوطء على ما ذكرنا، وجب أن يلحق بالوطء بملك اليمين وإن لم يُقِرَّ به الواطئ، كما يلزم الولد الواطئ بعقد النكاح وإن لم يقر بالوطء.
وأصل هذا، هو أنَّ الولد للفراش، كما قال رسول الله ﷺ: «الوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَلِلْعَاهِرِ الحَجَرُ» (¬١)، فلمّا كانت الأمة تصير فراشاً للواطئ إذا كانت ملكاً له، لزمه الولد الحادث عن هذا الفراش وإن لم يقر به، كما يلزمه ذلك في عقد النكاح وإن لم يقر به، والله أعلم.
•••

[١٤٤٠] مسألة: قال: ومن تبرَّأَ من حمل أم ولده وزعم أنّه قد استبرأها، فذلك له، ولا لعان عليه ولا يمين (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ اللعان إنّما يكون في الزوجات في نفي ولدهن إذا وُلِد على فراش الواطئ - وهو الزوج - دون ملك اليمين؛ لأنَّ حرمة الوطء بعقد النكاح أوكد من حرمته بملك اليمين، وكذلك حرمة الولد الحادث بعقد النكاح

(¬١) متفق عليه: البخاري (٢٠٥٣)، مسلم [٤/ ١٧١]، وهو في التحفة [١٢/ ٨٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٦)، المدونة [٢/ ٢٠]، النوادر والزيادات [٣/ ١٢٣ و ٥/ ٣٥٠].


هي أوكد من حرمة الولد الحادث بملك اليمين، لذلك لم يكن اللعان في الولد الحادث بملك اليمين.
وقوله: «لا يمين عليه إذا قال: إنه ليس مني وقد استبرأها»؛ فلأنه لمّا كان قوله مقبولاً إذا قال: «قد استبرأتها»، ثمّ باعها، فكذلك قُبِل قوله: «إنه قد استبرأها، وأنَّ الولد ليس منه»؛ لأنّه مؤتمنٌ على ذلك، وله أن يسقطه من غير لعانٍ أو يمينٍ، وهذا قول مالك ﵀، حكاه ابن القاسم وغيره عنه (¬١).
قال (¬٢) عبد الملك: إنه يحلف يميناً واحداً أنّه قد استبرأها؛ لأنّه مؤتمن على ما يقوله، والقول قول المؤتمن مع يمينه فيما يدعيه، وقول مالكٍ أقيس؛ لِمَا ذكرناه.
•••

[١٤٤١] مسألة: قال: ومن ادَّعى عبداً أعجمياً قدم به من الديلم (¬٣)، فقال الرجل: «إنَّه ولدي»:
(فإن كانت أرضاً قد دخلها وكان بها، لَحِقَ به.
(وإن لم يكن دخلها ولا كان بها، لم يلحق به.

(¬١) ينظر: المدونة [٢/ ٢٠]، النوادر والزيادات [٥/ ٣٥٠].
(¬٢) قوله: «قال»، كذا في شب، ولعلها: «وقال».
(¬٣) قوله: «الديلم»، هي بلاد واسعة، ذات ألسنٍ وصورٍ مختلفةٍ، تنسب جميعها إلى بلاد الديلم، يحيط بها من شرقيها بلاد خراسان؛ ومن جنوبيها مدن الجبال؛ ومن غربها أذربيجان؛ ومن شماليها بحر الخزر، ينظر: حدود العالم من المشرق إلى المغرب، ص (١٥٣).


فإن ألحقه به فأنكره عند موته وساعده المُدَّعَى عليه، فليس ذلك لهما، ويلحق به (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا قلنا: إنَّ كلّ من ادَّعَى ولداً يُعلم كذبه لا محالة، وهو أن يكون أكبر من المُدَّعِي، أو يكون كاذباً في الأغلب، لم تُقبل دعواه، ولم يلزمه نسب المُقَرِّ به، من ذلك أن يُقِرَّ بنسب غلامٍ قدِم به من أرضٍ لم يدخلها المُقِرُّ، يُعلم ذلك لا محالة، فهذا في الأغلب أنّه كاذبٌ، وإذا كان كذلك، لم يكن يلزمه الإقرار.
فأمّا إذا كان يشبه أن يكون كما قال، ولم يعلم كذبه لا محالة أو في الاغلب، قبل إقراره وثبت نسب المقر به، ثمّ لم يُقبل قوله بعد ذلك في إسقاطه.
وكذلك لو صدَّقه على ذلك المُقَرُّ به؛ من قِبَل أنَّ النسب إذا ثبت تعلَّقَ به حقٌّ لله ﷿، فلا يجوز أن يُتَّفَقَ فيه على رفعه؛ لأنَّ في ذلك إسقاط حقٍّ قد وجب لله تعالى.
•••

[١٤٤٢] مسألة: قال: وإذا باع الرّجل جاريةً حاملاً فتلد، ثمّ ادَّعى الوَلَدَ وزعم أنّه منه:
(فإن كان موسراً، رُدَّ عليه.
(وإن كان لا شيء له، فلا أرى ذلك (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٦)، المدونة [٢/ ٥٤٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٦)، المدونة [٢/ ٥٣١ و ٥٤٥].


• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا كان مُعسراً فإنّه يريد إبطال حق غيره بغير بدلٍ يعطيه، فلا يقبل قوله.
فأمّا إذا كان موسراً قُبِل قوله؛ لأنّه يُخْرِجُ ملك المشتري من يده ببدلٍ يعطيه إياه، فلا ضرر عليه في ذلك.
وأحسب أنَّ مالكاً قد قال: «إنَّ قوله في الولد يقبل وإن كان معسراً، وأنَّ النسب يلحق به، ويتبعه البائع بثمن الولد دَيناً في ذمَّته» (¬١).
ووجه هذا القول ما ذكرناه من وكود حرمة النسب، فقبل قوله موسراً كان أو معسراً.
•••

[١٤٤٣] مسألة: قال: ومن طلب منه ذو قرابةٍ له مسكناً ليسكنه، فقال: «هو لامرأتي»، ثمّ طلبه آخر، فقال مثل ذلك، ثمّ قامت المرأة عليه، فقال: «إنّما قلته تنجِّيَاً منهما»، فذلك له ولا شيء لها على هذا الوجه.
وقد يَطْلُبُ السلطانُ العبدَ أو الأمةَ من الرجل، فيقول: «هو مُدَبَّرٌ»، «وقد ولدت الأمة مني»؛ مخافة أن يأخذ ذلك منه، فليس عليه شيءٌ، وليس مثل هذا شهادة (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ إقراره لغيره على هذا الوجه؛ انما هو ليدفع الظلم

(¬١) ينظر: المدونة [٢/ ٥٣١ و ٥٤٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٨٦]، البيان والتحصيل [١٤/ ١٤٢].


عن نفسه ممن يريده، لا أنّه أراد بذلك الإقرار له، وهو بمنزلة إقرار المضطر، أنَّ ذلك غير لازمٍ له؛ لأنّه لم يكن منه على وجه الاختيار بما يُعرف من حاله، فكذلك هذا المقرُّ لغيره إذا أراد إزالة ظلمٍ أو منع من يطلب ذلك منه، ممن يثقل عليه ردُّه.
•••

[١٤٤٤] مسألة: قال: ومن أقرَّ لامرأته بدَينٍ، فعليه المخرج بالبيِّنة (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الإقرار بالدَّين متعلقٌ بالذمَّة.
(وكلّ شيء تعلق بالذمَّة، ثمّ ادَّعى خروجه منه فإنَّ قوله غير مقبولٍ، إلّا أن يقيم بينةً على ذلك.
(وكلّ من أقر بشيءٍ في يده على وجه الأمانة، ثمّ ذكر الخروج منه، فالقول قوله مع يمينه، إذا ذكر أنّه قد رده على صاحبه، أو ضاع ذلك منه، وقد بيَّناه فيما تقدَّم.
•••

[١٤٤٥] مسألة: قال: ومن قبض لها زوجها شيئاً بوكالةٍ، أو باع لها أو اشترى لها، فالقول قوله في ذلك مع يمينه إذا ادَّعى أنّه دفعه إليها (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٦)، منتخب الأحكام [١/ ١٧٩]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٨٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٦)، النوادر والزيادات [٧/ ٢٢٨]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٥٥].


• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: وهو أنَّ هذه الاشياء أمانةٌ في يده لا في ذمَّته، فالقول قوله مع يمينه في دفع ذلك إلى امرأته.
•••

[١٤٤٦] مسألة: قال: ومن أتى إلى رجلٍ فقال: «إنَّ أباك أسلفني مئة دينارٍ، وَبَقِيَتْ لَهُ عشرةٌ»، وقد هلك الأب:
(فإن كان ذلك قد طال، فهو مُصدَّقٌ.
(وإن كان حديثاً، فعليه البينة.
وقد قيل: إنه يغرم ذلك كله، إلّا أن يأتي بالبينة، وهو أحب إلينا (¬١).
• وجه قوله: «إنَّ قوله يقبل فيما ذكر من دفع ذلك»؛ فلأنه لم يقصد الإقرار بالمئة، وإنما ذكر ذلك على وجه الحمد لمن فعل ذلك به، ولم يحصل إقراره بغير العشرة.
ووجه القول الآخر؛ فلأنه قد أقَرَّ بالمئة وادَّعى الخروج من تسعين، فلا يقبل قوله بغير بينةٍ؛ لأنَّ كلّ من أقر بشيءٍ في ذمّته، ثمّ ادعى الخروج منه، لم يقبل قوله بغير بينةٍ.
•••

[١٤٤٧] مسألة: قال: ومن أقرَّ لرجلٍ بمالٍ عليه، وقال: «دفعته إليه»، لزمه المخرج منه بالبينة.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٦).


وإنما يُقبل ما ذَكَر: عَلَيْهِ وَلَهُ، في الحساب والشركة (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ من أقرَّ بشيءٍ في ذمَّته، ثمّ ادَّعى الخروج منه، لم يقبل ذلك منه بغير بينةٍ، وإذا أقرَّ بشيءٍ هو في أمانته دون ذمَّته، قُبِل قوله إذا قال: دفعته إلى من ائتمنه، وذلك كمال الوديعة والشركة وأشباه ذلك.
•••

[١٤٤٨] مسألة: قال: ومن أقر لرجلٍ برهنٍ، وأنكر الرّجل وقال: «وديعةٌ أو عاريةٌ»، فذلك له، وعليه اليمين (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الذي في يده الشّيء قد أقَرَّ لصاحبه بملكه وادَّعى فيه حقاً، وهو قوله: «إنه رهنٌ»، فلا يقبل قوله على ربّ الشّيء بغير بينةٍ، والقول قول صاحبه أنّه وديعةٌ أو عاريةٌ مع يمينه؛ لأنّه منكرٌ لِمَا ادَّعاه الآخر أنّه رهنٌ.
•••

[١٤٤٩] مسألة: قال: ومن ذكر رجلاً حياً أو ميتاً فقال: «جزاه الله خيراً ما أقرب معروفه، لقد جئته مرَّةً فأسلفني كذا وكذا»، فطلب ذَلِكَ الرَّجُلُ أَو وَرَثَتُهُ، فليس ذلك لهم إذا كان على هذا الوجه ولم يذكره عند تقاضي أحدٍ له ولا دعواه (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٧)، النوادر والزيادات [٩/ ٢٢٨]، البيان والتحصيل [١٠/ ٤٧٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٣٦]، الجامع لابن يونس [١٢/ ٦١١].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٩٧)، النوادر والزيادات [٩/ ١٩٠]، البيان والتحصيل [١٠/ ٤٣٧].


• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ هذا لم يقصد بقوله الإقرار، وإنما قصد الشكر والدعاء، فلم يلزمه حكم الإقرار، إلّا أن يكون ذلك عند تقاضٍ ومطالبةٍ، فيلزمه إذا ذكر ذلك عند المطالبة؛ لأنَّ ذلك على وجه الإقرار منه.
•••

[١٤٥٠] مسألة: قال: ومن اعترف لرجلٍ بمتاعٍ لَهُ رَهَنَهُ ولا بَيِّنَةَ له، فإنَّ الورثة يحلفون: «ما نعلمه رهنك هذا المتاع، ولا نعلم لك عليه ما ادَّعيت» (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الذي في يده المتاع قد أقرَّ بأنَّ ملكه لغيره، وادَّعى أنّه رَهْنٌ عنده، فلا يقبل قوله بغير بينةٍ.
وعلى مالك الشّيء أن يحلف ما هُوَ رَهْنٌ عنده إن كان باقياً، أو يحلف ورثته إن كان قد مات أنهم لا يعلمون أنَّه رَهنٌ؛ لأنّه مُدَّعٍ للرهن، فعليه البينة، والمُدَّعى عليه منكرٌ، فعليه اليمين.
•••

[١٤٥١] مسألة: قال: ومن طُلِب منه منزلٌ بكراءٍ، فقال: «هو لابنتي حتى أستشيرها»، ثمّ مات الأب وطلبت الابنة المنزل بهذه الشّهادة، فلا ينفعها ذلك إلّا أن تكون حازت، أو يَكُونَ لها على هبته أو صدَقَتِه شهودٌ.
وكذلك لو كانت البنت صغيرةً فلا حق لها في ذلك (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٣٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٧)، النوادر والزيادات [٩/ ١٩٢ و ١٢/ ٢٣٨]، منتخب الأحكام [١/ ١٨٩]، البيان والتحصيل [١٣/ ٣٩٣].


فيأخذه صاحبه بثمره، إلّا أن يحب الغرماء أن يدفعوا إليه حقه، فهو أولى به ما كان في الأصل.
فإذَا جُدَّ (¬١) فلا سبيل له إليه، ولا إلى ما أُخِذ منه قبل ذلك (¬٢).
• إنَّمَا قال: «إنَّ له أخذ أصل الحائط بثمره إذا كان لم يُجَدَّ»؛ فلأنَّ ذلك عين ماله، وزيادة الثمر كزيادة السلعة في بدنها، كالأمة إذا سمنت، وكذلك الدابة؛ لأنَّ الثمرة غير منفصلةٍ من النخل، كالسُّمْنِ غير منفصلٍ من الأمة.
فإذَا انفصلت الثمرة من النخلة فليس له أخذها، وذلك كانفصال اللبن والصوف من الغنم إذا بيعت، أنّه ليس للبائع أخذ ذلك؛ لأنّه خراجٌ، وكذلك إذا جُدَّت الثمرة أو بلغت الجداد وتناهت فهي للمشتري دون البائع، فهذا وجه قول مالك.
والذي يوجبه القياس، أنْ تكون الثمرة للمشتري إذا كانت قد أُبِّرَت (¬٣)، وكذلك يجب أن تكون في الشفيع، تكون الثمرة للمشتري إذا أخذ بالشفعة بعد الإبار؛ لأنَّ التمرة خراجٌ، فإذَا ثبت لها حكمٌ في ملك المشتري في الفلس والشفعة، فهي له دون البائع للنخل إذا وجدها في يد المفلس، ودون الشفيع إذا أخذ النخل من يد المشتري.

(¬١) قوله: «جُدَّ»، الجد: هو القطع، وجد الحائط، يعني قطع ثمره، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٧٧).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ٦٨].
(¬٣) قوله: «أُبِّرَت»، التأبير: هو التلقيح، وهو أن يؤخذ طلع الذكر فيعلَّق بين طلع الإناث، ينظر: المنتقى للباجي [٤/ ٢١٥].


• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ هذا القول منه ليس على وجه الإقرار منه لابنته، وإنما أراد به إزالة ظلمٍ أو رَدِّ من يثقل أمره عليه، هذا معروفٌ من النّاس أنهم يفعلونه، وذلك يكون منهم لا على وجه التمليك والإقرار لأولادهم، أو لمن ذَكَروا ذلك وأضافوه إليه، فجرى هذا مجرى إقرار المُكْرَه أنَّ ذلك غير لازمٍ له؛ لأنّه لم يقصده.
وسواءٌ كان ولده صغيراً أو كبيراً، إذ لم يجز ذلك في حياته، أعني: حياة الأب؛ لأنَّ ذلك كان قولاً لا حقيقة له، والله أعلم.
•••

[١٤٥٢] مسألة: قال: ومن اعترف لامرأته بدَينٍ في مرضه، ثمّ صحَّ فادَّعى التوليج، فليس ذلك له (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ إقراره بالدَّين قد لزمه وتعلَّق بذمَّته، فلا يقبل منه أنَّ ذلك كان غير صحيحٍ؛ لأنّه يريد بذلك إسقاط ما قد لزمه وتعلَّق بذمَّته من الإقرار.
•••

[١٤٥٣] مسألة: قال: ومن اعتَرَفَ دابَّةً بيد رجلٍ، وقال: «بيِّنَتي غُيَّب»،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٨٣]، البيان والتحصيل [١٠/ ٤١٠].


له على صفة الدابة؛ لأضر ذلك بالناس، ولادَّعى من ليس بمأمونٍ ذلك وأخَذَ أموالهم بغير بينةٍ تقوم له على دعواه، ولدخل عليهم في ذلك ضررٌ.
•••

[١٤٥٤] مسألة: قال: ولو اعترف رجلٌ دابَّةً وقامت له بينةٌ، فقال: «اشتريت منك» أو «وَهَبْتَ لي»، فينكر ويقول: «أنا أذهب بها حتى أقيم البينة»، فليس ذلك له، ويحلف بالله: «ما باع ولا وهب»، ويأخذ دابته (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المعترف قد استحق الدابة ووجبت له بالبينة التي شهدت له، وليس يقبل قول من هي في يده: «أنّه اشتراها أو وهبت له»، دون أن يقيم بينةً على ذلك، وَإِلّا حلف صاحبها أنّه ما باعها له ولا وهبها منه؛ لأنَّ البيّنة على المدَّعي واليمين على المنكِر، كما قال رسول الله ﷺ.
•••

[١٤٥٥] مسألة: قال: وإذا ادَّعَت الجارية الحرية وشُهودها غُيَّبٌ - بموضعٍ تذكره -:
(فإن جاءت بشهودٍ أو شهادةٍ غير قاطعةٍ، أُقِرَّتْ - عند سيدها إن كان مأموناً، ويُمنع من وطئها، وإن لم يكن مأموناً، عُزِلت إلى امرأةٍ، - وضُرِب لها أجل شهرٍ أو شهرين، وأُخِذَ عليها حميلٌ.
والعبد أيضاً يؤخذ عليه حميلٌ ويؤجل لطلب بينته كما قُلت لك.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٧)، المدونة [٤/ ٤٦٣]، النوادر والزيادات [٨/ ١٨٦]، منتخب الأحكام [٢/ ٢١٩].


من ذلك؛ لأنَّ في ذلك ثبوت حقٍّ الله ﷿ من الحرية، وثبوت حقهما في أنفسهما وتصرُّفِهما فيها بالحرية.
فإذا كان كذلك مُكِّنَا من إقامة الشّهادة وطلبها، وضُرِب لهما في ذلك أجلٌ على حسب ما يراه الحاكم من ذلك، وعلى حسب ما يُعرَفُ من صدق قولهما.
فإن لم تكن لهما شبهةٌ من شهادةٍ ولا سماعٍ، لم يُمَكَّنا من ذلك، وكانا على أصل الرقِّ.
وكذلك إذا ادَّعَيا أنَّ سيدهما أعتقهما وكانت لهما شبهةٌ من شهادةٍ، وإن لم تكن قاطعةً، استحلف سيدهما أنّه لم يعتقهما، وإن لم يكن لهما ذلك، لم يُستحلف؛ لأنّه لو استُحْلِفَ مع دعواهما بغير شبهةٍ لأضر ذلك بسادة العبيد، ولَمَا شاء عبدٌ أن يدَّعي ذلك إلّا فعل.
وكذلك المرأة إذا ادَّعت على زوجها الطلاق، لم يستحلف بقولها، إلّا أن تكون لها شبهةٌ من بيِّنَةٍ، وقد بيَّنا ذلك فيما تقدَّم (¬١).
ومتى ظهر للحاكم أنهما غير مُحِقَّيْنِ فيما ادَّعَيا من شهادةٍ أو عتقٍ، منعهما من ذلك وحبسهما، أو أدَّبَهما؛ ليرتدعا عن ذلك، ويلْزَما خدمة سيدهما وما يلزمهما من أحكام الرقِّ؛ لأنهما قد فعلا ما يضرُّ بسيدهما، فوجب منعهما منه.
•••

[١٤٥٦] مسألة: قال: وإذا ادَّعت الجارية الحرية ونسبت بلادها وقبيلتها:

(¬١) تنظر: المسألة رقم ٨٧٦.


وإن ذكرت بلداً بعيداً ونسباً لا يعرف، لم يُقبل منها؛ لأنّها تريد الإضرار بسيدها وإسقاط حكم الرق والخدمة عنها بما تذكره.
وقول ابن القاسم: «إنَّ عليها النفقة إذا خرجت حرةً»؛ فلأنَّ الذي أنفق عليها قد فعل ما عليها أن تفعل من نفقتها على نفسها، فعليها رَدُّ ذلك إليه.
ويشبه أن يكون لا نفقة عليه لها؛ لأنّه إنّما أنفق على أَنَّهَا ملكه، ولم ينفق ليرجع عليها، والله أعلم.
•••

[١٤٥٧] مسألة: قال: ومن دفع إلى رجلٍ ذهباً في خرقةٍ بحضرة شهودٍ، فقال: «هذه مثل الذي تسألني»، وقبضها، ثمّ ادَّعى بعد ذلك أن لم يجد فيها إلّا خمسين، أو وجدها نحاساً، فلا قول له، ولكن يحلف الذي دفعها: «لقد كانت كما حدثتك»، ويبرأ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المدفوع اليه قد صَدَّقَ الدافع على ما قاله وقَبِلَ قوله، فلزمه ذلك، وليس له بعد ذلك أن يقول: «إنها على خلاف ما قلته لي»، إلّا أن يقيم بيِّنَةً على ذلك، وهو أن يفتحها قبل أن يقوم من موضعه بحضرة الشهود، فيجدها على خلاف ما ذكر.
•••

[١٤٥٨] مسألة: قال: وإن قال له: «اذْهَبْ فإن أنكرت شيئاً أبدلت لك»،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٨)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٥٤)، الأحكام لابن حبيب، ص (١٥٢).


والقياس أن يحلف على البت لا العلم؛ لأنّه يعلم أَنَّهَا جيادٌ حقيقيةً أم غير جيادٍ.
ووجه قوله: «إنه يحلف على العلم أَنَّهَا جيادٌ»؛ فلأنَّ النقد أصله الاجتهاد، وقد يجوز الغلط فيه، فليس عليه أن يحلف على القطع أَنَّهَا جيادٌ.
•••

[١٤٥٩] مسألة: قال: ومن استسلف رجلاً ديناراً، فقال المستسلف: «ما أسلفتني إلّا ديناراً لا يسوى درهماً»، فإنَّ صاحب الدينار الذي أسلفه يحلف: «لقد أعطيتك ديناراً جيِّداً»، ثمّ يأخذ منه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المستسلف قد أقرَّ أنَّ عليه ديناراً للمُسلِف وادَّعى أنّه غير جيدٍ، فلا يقبل ذلك منه إلّا ببينةٍ، وَإِلّا حلف الآخر: «أنَّه ما أقرضه ديناراً جيداً» ثمّ يأخذ منه.
•••

[١٤٦٠] مسألة: قال: وإذا فارق الرّجل امرأته واختلفا في متاع البيت:
(فما كان من متاع النساء، فهو لها.
(وما كان من متاع الرجال، فهو للرجل.
(وما كان مما يصلح لهما جميعاً: حلف على ذلك وكان له، فإن نكل أحلفت المرأة.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٨)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٥٤).


للأول، وإن لم يفضل شيءٌ، لم يكن له شيءٌ، والأجير يُبَدَّأُ على كلّ ذلك، كان أولاً أو آخراً (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ صاحب الدَّين الأخير أقوى سبباً؛ لأنَّ حياة الزرع بماله كانت، ولولا دَينه الذي أنفق على الزرع لتلف الزرع.
وكان بمنزلة من وجد سلعته عند مفلسٍ، أنّه أحق بها من غيره الذي لم يجد عين سلعته، ثمّ يكون بعده الذي يليه في النفقة، ثمّ الذي يليه على هذا الترتيب؛ لأنَّ كلّ من أخَّر دَينه الذي جني به الزرع، أقوى سبباً ممن تقدَّمه.
وكذلك الأجراء، هم بهذه المنزلة، يقدَّم الأجير على الذي تقدَّمه؛ لأنَّ بعمله نبت الزرع وحَيَى، فهو بمنزلة من وجد [عين ماله أنّه أولى به من] (¬٢) غيره، ثمّ الذي يليه على هذا [الترتيب المتقدِّم] (¬٣).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٠)، النوادر والزيادات [١٠/ ٧٣]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٢]، البيان والتحصيل [١٠/ ٥٤٤].
(¬٢) ما بين []، في موضع موضع طمس في المخطوط، والمثبت من شرح التلمساني [٩/ ٣٣]، حيث نقل شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) ما بين [] في موضع موضع طمس في المخطوط، والمثبت من شرح التلمساني [٩/ ٣٣]، حيث نقل شرح المسألة عن الأبهري.


[١٤٦١] مسألة: قال: وما اشترى الرّجل من متاع المرأة فهو له، إلّا أن تقيم بيِّنةً أَنَّهَا دفعت إليه ثمنه ليشتريه لها، وَإِلّا فيمينه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ ما اشتراه الرّجل فهو له؛ لأنّه قد عُلِم أنَّ الملك في الظاهر قد وقع له بالشري، سواءٌ كان ذلك من متاع المرأة أو الرجل، إلّا أن تقيم المرأة بيِّنَةً أنَّ الشراء كان لها، وأنها دفعت إليه ثمن ذلك.
فإن لم تكن لها بينةٌ، حلف هو أَنَّهَا لم تدفع إليه ثمنه؛ لأنّها مدَّعِيةٌ وهو منكِرٌ، والبينة على المدَّعي واليمين على المنكِر، كما قال رسول الله ﷺ.
[١٤٦٢] مسألة: قال: وسَفَطُ (¬٢) الرّجل الذي تأتي به المرأة، فهو لها إذا اختلفا فيه (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه قد عُلِم أنَّ ذلك ملكها؛ لأنّها هي التي جاءت به لا الزوج.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٩)، المدونة [٢/ ١٨٧]، النوادر والزيادات [٤/ ٦١٦]، منتخب الأحكام [١/ ١٦٩].
(¬٢) قوله: «وسَفَطُ»، كذا رسمها في شب، والسفط هو ما يعبأ فيه الطيب وما أشبهه من آلات النساء، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٢٢٦)، وفي النوادر والزيادات [٤/ ٤٨١]: «وما أرسلت به إليه عند البناء، من: غلالةٍ، وملحفةٍ وسبنية طيبٍ وسفطٍ، فهو كسائر جهازها»، وفي المطبوع: «سقط».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٩٩)، النوادر والزيادات [٤/ ٤٨١].


[١٤٦٣] مسألة: قال: وإذا ادَّعَت أم الولد متاع البيت، كُلِّفَت البيّنة على متاع النساء، وليست بمنزلة الحرة، وما أعطاها سيدها من الحلي والثياب فهو لها.
وما كان من متاع البيت، مثل: الفرش والحلي واللحاف والثياب التي على ظهرها، فهو لها (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ أم الولد ليس لها ملكٌ مستقرٌّ على ما في يدها كاستقرار ملك الحرة على ملكها، فلم يقبل قول أم الولد: أنَّ ذلك لها وإن كان يشبه متاع النساء؛ لأنَّ حكم يدها وملكها مخالِفٌ لحكم يد الحرة وملكها.
فأمّا ما كان من الثياب التي تلبسها أو تنام فيها مما لا بد لها منه، فهو لها؛ لأنَّ ذلك في الأغلب لها؛ إذ لا بد لها منه، وليس يجوز لسيدها تركها من غير ما يُصلحها من ثيابٍ وفرشٍ، يعلم أنَّ ذلك لها؛ لقوة سببها فيما تدَّعيه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٩)، النوادر والزيادات [١٣/ ١٨٥]، البيان والتحصيل [٤/ ٩١].


باب الصلح
[١٤٦٤] قال: ومن جحد رجلاً مالاً، فأقر له في السر ودعاه إلى الصلح، ثمّ انطلق فأشهد (¬١) أنّه إنّما يصالحه ليقرَّ في العلانية، ثمّ يقوم على حقه، فصالحه في العلانية وأشهد عليه، فلمّا فرغا خاصمه، فالصلح جائزٌ، إلّا أن يأتي بأمرٍ من شهادةٍ أو علمٍ على أصل الحق، أو أمرٍ يُرى أنّه قد ثبت (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الصلح قد وقع من ربِّ الحق في الظاهر، فلا يقبل قوله: «إنَّه إنّما صالحه ليقرَّ له في العلانية»؛ لأنّه لو قُبِل ذلك منه، لَمَا شاء أحدٌ أن يُبْطِل ما يلزم نفسه من صلحٍ وبيعٍ وغير ذلك من العقود إلّا فعل ذلك، والصلح فهو فعل مجوَّزٌ إذا كان على ما أذن الله ﷿ فيه ورسوله ﷺ.
فإن أتى بعذرٍ أو وجهٍ يُقبل قوله: أنَّ صلحه إنّما كان ليقر له في الظاهر، كان ذلك له؛ لأنَّ صلحه إنّما كان على وجه الاضطرار لا الاختيار.
•••

(¬١) قوله: «فأشهد»، كذا في مك، وفي المطبوع: «فإن شهد».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٠)، وقد نقل ابن أبي زيد هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في النوادر [٧/ ١٧٦]، وينظر: الأحكام لابن حبيب، ص (١٨٦).


[١٤٦٥] مسألة: قال: ومن صالح رجلاً من حقه، ثمّ ادَّعى أنَّ عليه يميناً أن لا يأخذ حقه إلّا جُملةً، فالصلح جائزٌ، وليس ذلك له (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا قلنا: إنَّ الصلح فعل مجوَّزٌ مندوبٌ إليه، وإذا فعله الإنسان، لم يكن له أن يرجع عنه إذا كان غير مخالفٍ للكتاب والسنة، وذلك لازمٌ له، كعقد البيع والإجارة.
وليس يقبل قوله: في أنّه لا يأخذ حقه إلّا جملةً؛ لأنّه قد ترك بعضه على وجه الصلح، فليس له أن يرجع عنه.
•••

[١٤٦٦] مسألة: قال: ومن ادَّعى على رجلٍ مئتي دينارٍ، وأنكر الآخر أن تكون له إلّا مئةٌ، وذكر ذهاب ذِكْرِ حَقِّهِ، فصالحه على زيادةٍ من المئة، ثمّ وجد كتاب ذكر حقٍّ، فإنّه يغرم له بقية حقه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ هذا لم يختر الصلح، وإنما أحوجه إلى ذلك ذهاب حجته وهو ذكر الحق، فلمّا وجده، كان له أن يرجع الى أصل حقه؛ لأنّه لم يختر تركه على طيب نفسٍ، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَا عَنْ طِيبِ نَفْسٍ مِنْهُ» (¬٣).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٠).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٠)، الأحكام لابن حبيب، ص (١٨٥).
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٦٠.


[١٤٦٧] مسألة: قال: ومن غاب شهوده على حقٍّ، فطلبه فجحده الذي هو عليه، فدعاه إلى الصلح، فأشهد في السر: «أني إنّما أصالحه لجحوده إياي، وإذا حضر شهودي قمت»، فالصلح ماضٍ، ولا ينفعه القيام بشهوده، ولو شاء لم يُعَجِّل حتى يَقْدُمُوا (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه لم تدعه إلى الصلح ضرورةٌ، لو شاء صبر حتى يقدُم شهوده فيأخذ حقه كله، فلمّا اختار الصلح وترك بعض حقه، لم يكن له الرجوع عنه، كما ليس له الرجوع عن عقود البياعات والإجارات وغير ذلك.
•••

[١٤٦٨] مسألة: قال: ومن صالح رجلاً على دراهم كانت له عليه، على: «أن يدفع إليه خمسة دراهم كلّ شهرٍ على أنَّ الدافع لا يمين له على صاحب الحق إن لم يأت ببيّنةِ غرمٍ»، فلا ينفعه ذلك الشرط (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّ هذا صلحٌ على خلاف ما أُمِر به، وهو مخالفٌ للأصول؛ لأنَّ اليمين على الدافع متى استحلفه صاحب الحق إذا لم تكن له بينةٌ، فمتى عقدا صلحهما على أن لا يمين على المدَّعَى عليه ولا بينة على المُدَّعِي، فصلحهما غير جائزٍ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٠)، وقد ذكر ابن أبي زيد في النوادر [٧/ ١٧٦]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: المدونة [٣/ ٣٨٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٠)، النوادر والزيادات [٧/ ١٧١].


وقد قال عمر بن الخطاب: «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ المُسْلِمِينَ، إِلَّا صُلْحَاً أَحَلَّ حَرَامَاً أَوْ حَرَّمَ حَلَالَاً» (¬١).
وقال النبيُّ ﷺ: «كُلُّ شَرْطٍ لَيْسَ فِي كِتَابِ اللهِ ﷿ فَهُوَ بَاطِلٌ» (¬٢).
•••

[١٤٦٩] مسألة: قال: ومن صالح امرأةً على ثُمُنها من زوجها، وترك مالاً وعَرَضَاً وعليه دَينٌ، فإن كانت العروض معروفةٌ، فلا بأس بذلك (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الصلح في هذا الموضع هو بمنزلة البيع، لأنَّ المرأة تترك شيئاً وتأخذ بدله، وإذا كان ذلك كله معروفاً، جاز، وإن كان مجهولاً، لم يجز؛ لأنّها معاوضةٌ على شيءٍ مجهولٍ، وذلك غير جائزٍ.
•••

[١٤٧٠] مسألة: قال: ومن اعْتُرِفَ في يده بعيرٌ، وأتى صاحبه الذي اشتراه منه فأنكر، فصالحه على دينارين كتبهما عليه، ثمّ زعم الذي صالحه أنّه قال: «إن وجدتُ صاحب البعير أعطيتك حقك»، وجحد ذلك الذي عليه الديناران وأراد استحلافه، فليس ذلك عليه إذا لم يكن وضع ذلك في كتابه (¬٤).

(¬١) هي قطعة من كتاب عمر إلى أبي موسى في القضاء، أخرجها بهذا اللفظ: الدارقطني [٥/ ٣٦٩]، والبيهقي في السنن الكبرى [٢٠/ ٤٤٥].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٥٤.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٠)، المدونة [٣/ ٣٧٧]، النوادر والزيادات [٧/ ١٧٠].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٠١).


إلى ورثته، وإن لم يقضه، دُفِعَ إلى الغريم في حقه ولم يدخل الغرماء عليه، والأول أعجب الينا (¬١).
• وجه قوله: «إنَّ الحق يؤخذ من مال الحمِيل إذا مات»؛ فلأن الحق يحل على من عليه بموته، سواءٌ وجب ذلك من ضمانٍ أو غيره، فوجب أن يؤخذ من مال الحمِيل ما قد لزمه بالضمان ويُدْفَعُ إلى المُتَحَمَّلِ له، كما لو مات المضمون عنه الذي عليه أصل الحق.
ووجه قوله: «إنه يؤخذ من مال الحمِيل الحق فيوقف حتى يحل الحق، فإن قضاه الذي عليه الحق رُدَّ مال الحمِيل الى ورثته، وإن لم يقضه، دُفِعَ إلى صاحب الحق»؛ فلأنَّ الحمِيل إنَّما تَحَمَّلَ بالحق ودَفْعِهِ إلى صاحبه المُتَحَمَّلِ له في وقت ما، وهو وقت محله، وليس عليه أن يدفع قبل ذلك لو كان حياً، فكذلك لا يؤخذ من ماله إذا مات قبل ذلك.
ووجب أن يُوقَف ذلك ولا يُدْفع إلى ورثة الحمِيل؛ لأنّه قد وجب فيه حقٌّ، وقد يجوز أن يُتْلِفُوه فلا يرجع المتحمَّل له إلى شيءٍ يأخذه، فإن قضاه الذي عليه الحق دُفِع إلى ورثته، وإن لم يقضه، أخذه بحقه، واتَّبع ورثته الحمِيل الذي عليه الحق فأخذوا ذلك من ماله، أو اتبعوه في ذمّته إن لم يكن له مالٌ (¬٢).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢١)، المدونة [٤/ ١٠٠]، النوادر والزيادات [١٠/ ١١٦]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٢٧].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٢٢٩]، شرح المسألة عن الأبهري.


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ هذا مدَّعٍ يدّعي خلاف ما وقع صلحهما عليه، فلا يقبل قوله.
وهذا إذا كان لهما صلح مكتتبٌ؛ لأنَّ الكتب إنّما تكتب ليُرجع إليها ويُحتج بها على من ادَّعى خلاف ما فيها، فأمّا إذا لم يكن لهما كتابُ صلح، كان عليه اليمين؛ لأنّه منكِرٌ، وعلى الآخر البيِّنة؛ لأنّه مدَّعٍ.
ويحتمل أن يكون ذلك؛ لأنَّ الصلح وقع على الإنكار، فلم يجب للمدَّعي على المدَّعى عليه حقٌّ، وإنما أعطاه المدَّعى عليه شيئاً ليزيل دعواه، وليس بينهما خلطةٌ، فوجب عليه اليمين.
•••

[١٤٧١] مسألة: قال: ومن ادَّعى على رجلٍ أنّه وعده إذا خرج عطاؤه أعطاه دينارين، فأنكر وأراد أن يُحَلِّفَه، فلا يمين عليه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الوعد غير لازمٍ لمن وعد، فمن وعد فلا يمين عليه؛ لأنّه لو أقر بالوعد لم تلزمه العطية؛ لأنَّ الوعد ليس بعقدٍ، وإنما يلزمُ الإنسانَ ما يفعله، أو يعقد على نفسه فعله في ثانٍ، فأمّا إذا لم يكن فَعَلَ - أعني: من عطيةِ شيءٍ، أو عقدٍ بعطيةِ شيءٍ في ثانٍ -، فليس يلزمه ما يَعِدُ به، وإن كان الاختيار له أنْ يفي به.
وإنما تلزم الأفعال وعقودها، كما يلزَمُ الانسانَ الحجَّ إذا دخل فيه، وكذلك الصوم والصلاة، وكذلك الهدي إذا قلده وأشعره، ويلزمه أيضاً إذا ألزم نفسه

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠١).


قولاً، وذلك لأنَّ الله سبحانه قال: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [المائدة:١]، وقال: ﴿وَأَتِمُّوا الْحَجَّ وَالْعُمْرَةَ لِلَّهِ﴾ [البقرة:١٩٦].
•••

[١٤٧٢] مسألة: قال: ومن صالح غريماً له على مالٍ له كان على رجلٍ هو وصيه، فصالحه على رقيقٍ للميت تركهم، على أن يدفع إليه بقية ما صالحه عليه من ثمارٍ لهم وقفاً عليهم، على أنَّه إن كان الرقيق مضت فيهم صدقهٌ أو شيءٌ حال دونهم من أبيهم فلا صلح بينهم، فلا يجوز ذلك، إلّا صلحٌ ثابتٌ ليس فيه: «إن كان كذا وكذا، وإن كان كذا وكذا» (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الصلح هاهنا جرى مجرى المعاوضة، فلا يجوز أن يقع على عوضٍ لا يُدرى هل يحصل أم لا؛ لأنَّ ذلك غررٌ، وقد نهى رسول الله صلى الله عليه عن بيع الغرر، والصلح عليه (¬٢).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠١).
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٠٦.


باب الوكالة
[١٤٧٣] قال: وإذا وكلت المرأة زوجها في حقٍّ لها وبيعٍ وشراءٍ، ثمّ ادَّعَت أنَّه لم يعطها شيئاً، فليس عليه إلّا يمينه ويبرأ.
وكذلك القوم يوكلون الوكلاء في البلدان ويقبضون لهم الأموال (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الوكيل مؤتمنٌ على ما يتصرَّف فيه من المال، فإذا قال: دفعت ذلك إلى من وكَّلَه، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنَّه قد ائتمنه على ذلك.
وإن قال: قد دفعته إلى غيره، لم يقبل قوله إلّا ببينةٍ؛ لأنَّ غيره لم يأتمنه على المال الذي في يده، كما ائتمنه موكله.
والأصل في هذا:
(أنَّ كلَّ مَنْ كان في يده مالٌ على وجه الأمانة، فقال: قد دفعته إلى من ائتمنه، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنَّ ذلك أمانةٌ في يده، وليس في ذمَّته.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٢)، المختصر الصغير، ص (٦٥٧)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٥٥]، النوادر والزيادات [٧/ ٢٢٨].


(وكلّ من كان في ذمَّته شيءٌ، فقال: قد دفعته إلى مَنْ له عليَّ، فلا يقبل قوله إلّا ببينةٍ، لا خلاف في هذه الجملة بين أهل العلم (¬١).
•••

[١٤٧٤] مسألة: قال: ومن وكَّلَ رجلاً بخصومةٍ، حتى إذَا [أُسْقِطَ] (¬٢) حلف بالمخاصِمِ بالعتق أن لا يخاصمه، فليس ذلك له، إلّا أن يكون شارَّهُ (¬٣) أو آذاه فيكون ذلك له، وَإِلّا فليس ذلك له (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّه يريد بذلك قطع ما قد لزمه من الحجة وتوجَّه عليه من الحق، فلا يُتْرَك؛ وذلك لأنَّه في تركه ضررٌ على صاحب الحق.
ولو سُوِّغَ ذلك، لَمَا شاء أحدٌ قطع حُجَّةٍ تتجه عليه وإزالة حقٍّ يجب عليه إلّا فعل، وفي ذلك ضررٌ على الناس، وقد قال رسول الله صلى الله عليه سلم: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬٥)، فليس يُتْرَكُ والإضرار بخصمه.
فإن كان آذاه أو شتمه أو خرج عن حدِّ الخصومة، كان له أن يوكِّلَ غيره متى

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٣٥٥]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) ما بين []، كذا يمكن أن تقرأ كما في الصورة، وفي النوادر والزيادات [٨/ ٢٣٦]: «إذا خاصمه ثمّ تحاجا».
(¬٣) قوله: «شارَّهُ»، كذا في شب، وهي من المشاراة، أي: المُلاجَّةُ، ينظر: لسان العرب [١٤/ ٤٢٩]، وفي المطبوع: «شاتمه».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٠٢)، المدونة [٤/ ٢٥٦]، النوادر والزيادات [٨/ ٢٣٦].
(¬٥) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.


حلف؛ لأنَّ تركه خصومته ليس على وجه الإضرار، إنّما هو على وجه صيانته لنفسه.
•••

[١٤٧٥] مسألة: قال: وإذا وكَّلَ رجلٌ رجلاً فقبض (¬١) ماله، فزعم الوكيل: «أنَّه قد أخذه»، وليس لصاحب الدَّين (¬٢) بيِّنَةٌ، والوكيل مقرٌّ ولم يدفع إلى صاحبه شيئاً، فليس ينفع إقرار الوكيل إلّا ببينةٍ عليه، وَإِلّا غرم الحق (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك لأنَّ الذي عليه الدَّين مدَّعٍ لخروجه منه وسقوطه من ذمَّته، فعليه البيّنة على ذلك، وعلى المنكِر لدفعه وهو صاحب الحق اليمين؛ لأنَّ البيّنة على المدَّعي واليمين على المنكِر.
وليس يقبل قول الوكيل على صاحب الحق في قبض ذلك منه؛ لأنَّ الوكيل ليس مؤتمناً فيما بينه وبين غير الموَكِّل، وإنما هو مؤتمنٌ على ما بينه وبين الموكل (¬٤).
•••

[١٤٧٦] مسألة: قال: ومن باع متاعاً ووكَّل بقبض ثمنه رجلاً، فزعم أنَّه قد

(¬١) قوله: «فقبض»، كذا في شب، ولعلها: «بقبص»، كما في التفريع [٩/ ٣٥٥]، ويقتضيه السياق.
(¬٢) في التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٥٥]: «على الذي عليه الدّين».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٢)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٥٥]، النوادر والزيادات [٧/ ٢٢٩].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٣٥٦]، هذه الفقرة عن الأبهري.


قبضه منه ودفعه إلى الذي له الحق، فعليهم البيّنة بدفعهم إلى الوكيل، وليس على الوكيل إلّا اليمين بالله جَلَّ وَعَزَّ: «لقد دفع» (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك: لِمَا ذكرنا: أنَّ الذي عليه الحق يدَّعِي خروجه منه ودفعه إلى صاحب الحق أو وكيله، فعليه البيّنة على ذلك، وَإِلّا حلف صاحب الحق أو وكيله أنَّه لم يدفع ذلك إليه؛ لأنَّ البيّنة على المدعي واليمين على المنكِر.
فالقول قول الوكيل مع يمينه في دفعه إلى صاحب الحق؛ لأنَّه مؤتمنٌ على ذلك، والذي عليه الحق ليس مؤتمناً، فكانت عليه البيّنة على الدفع.
•••

[١٤٧٧] مسألة: قال: ومن هلك وترك امرأةً وأخاً بالأندلس، فادَّعَت امرأته جميع ما ترك وأرادت بيعه، فقام ابن الأخ فسأل القاضي أن يُمَكِّنَه من إيقاع البينة: «على ما ترك عمُّه، وأنْ أَثْبَتَ أنَّ أباه وارث الهالك، وكان حياً يوم هلك هذا الموروث»، أُمْكِنَ من تثبيت ذلك وإحيائه، ثمّ يوقف على يدي عدلٍ حتى يأتي فيه أمر أبيه (¬٢).
• إنَّمَا قال: إنَّه يُمَكن من تثبيت ذلك بغير وكالةٍ؛ لأنَّ هذا انما هو على وجه إحياء حق المسلم، ولِمَا يخص الابن من أبيه أيضاً.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٢)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٥٦]، النوادر والزيادات [٧/ ٢٣٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٢)، النوادر والزيادات [٨/ ٢١٦]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٥٧].


فعلى هذا الوجه قال ذلك، وهو ضربٌ من الاستحسان لا القياس؛ لأنَّ أحداً لا يُخَاصِم عن أحدٍ إلّا بوكالةٍ منه، أو بإذن الحاكم له في ذلك (¬١).
•••

[١٤٧٨] مسألة: قال: ومن كان غائباً عن بلدٍ وله به عشيرةٌ ودارٌ في يدي رجلٍ، فادّعاها لنفسه، فسأل عشيرةُ الرّجل أن يؤذن لهم في تثبيت حق صاحبهم ومخاصمة الرّجل قبل هلاك البينة، فلا يُمَكَّنون من ذلك إلّا بوكالةٍ أو أمرٍ يعرفه (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لِمَا قلنا: أنَّ أحداً لا يجوز له أن يتكلم عن أحدٍ في تثبيت حقٍّ له أو مطالبةٍ به، إلّا بوكالةٍ منه، أو أن يأمره الحاكم بذلك، وهذا هو الواجب، وما يقدَّم فاستحسانٌ على ما ذكرناه (¬٣).
•••

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٣٥٧]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٢)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٥٧]، النوادر والزيادات [٨/ ٢١٤].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٣٥٧]، هذا الشرح عن الأبهري.


[١٤٧٩] (¬١) مسألة: قال: ومن أعمر أرضاً مواتاً لا يطلبها أحدٌ، ثمّ يأتي من يستحقها، فيقال له: «أعطه ما عَمَّر وخذها وعِمَارتها»، فلا يقدر، فيقال للذي أحيا الأرض: «أعطه قيمة أرضه»، فلا يجد، فإنهما شريكان على قدر قيمة الأرض بغير عمارتها، وقيمة العمارة بلا أرضٍ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهما له حقٌّ، فلا يجوز أن يبطل حق كلّ واحدٍ منهما؛ لأنَّ صاحب الأرض له حقٌّ في الأرض، والثاني بشبهةٍ له حقٌّ، فوجب أن يوصل كلّ واحدٍ منهما إلى حقه.
فبدأ صاحب الحق: بأن يعطي الباني بالشبهة قيمة بنائه يوم يستحقها؛ لأنَّه أقوى سبباً؛ من قِبَل أنَّ حقه متقدِّمٌ لحق الباني، والباني داخلٌ عليه.
فإن لم يعطه قيمة بنائه، قيل لصاحب البناء: «أعط صاحب الأرض قيمة أرضه بلا بناءٍ».
فإن أبى، كانا شريكين في الأرض والبناء، بقدر قيمة ما لكل واحدٍ منهما من قيمة الأرض وقيمة البناء، فيكون لصاحب الأرض من ذلك كله بقدر قيمة الأرض بلا بناءٍ، ولصاحب البناء بقدر قيمة البناء بلا أرضٍ، يشتركان في الأرض والبناء على حسب ذلك.
وهذا الذي قاله مالك، قد رُوِيَ عن عمر بن الخطاب أنَّه حكم بذلك (¬٣).
•••

(¬١) أدرج في المطبوع في هذا الموضع: «باب إحياء الموات»، وهذا العنوان غير مثبت في المخطوط.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٣)، المختصر الصغير، ص (٦٥٨)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٦١)، النوادر والزيادات [١٠/ ٥٠٧].
(¬٣) أخرجه أبو عبيد في كتاب الأموال [١/ ٤٠٧]: «أن رجلاً أحيا أرضاً مواتاً، فغرس فيها وعمر، فأقام رجل البيّنة أَنَّهَا له، فاختصما إلى عمر بن الخطاب، فقال لصاحب الأرض: إن شئت قوَّمنا عليك ما أحدث هذا، فأعطيته إياه، وإن شئت أن يعطيك قيمة أرضك أعطاك».


[١٤٨٠] (¬١) مسألة: قال: ومن اشترى داراً فاستغلها حيناً، ثمّ استُحِقَّت، فالكراء له ولا شيء فيه للمستحق، وكذلك العبد (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الخراج للمشتري بالضمان؛ لأنّها لو تلفت كان تلفها من المشتري بالقيمة إن كان البيع فاسداً، وإن كان فيه عيبٌ، فتلفها منه بالثمن، فوجب أن يكون خراجها له لهذه العلة (¬٣).
وقد رَوَى ابن أبي ذئب، عن مخلد بن خفاف (¬٤)، عن عروة، عن عائشة، أنَّ النبيَّ صلى الله عليه قال: «الخَرَاجُ بِالضَّمَانِ» (¬٥).
وقد رَوَى مسلم بن خالد (¬٦)، عن هشام، عن عروة، بإسناده مثله (¬٧).
•••

(¬١) أدرج في المطبوع في هذا الموضع: «باب الكراء»، وهذا العنوان غير مثبت في المخطوط.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٣)، المختصر الصغير، ص (٦٥٩)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٦١)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٩٩].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٩٩]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٤) مخلد بن خفاف الغفاري، مقبول، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٩٢٧).
(¬٥) أخرجه أبو داود [٤/ ١٨٣]، والترمذي [٢/ ٥٦١]، وابن ماجه [٣/ ٣٥٢]، والنسائي في الكبرى [٦/ ١٨]، وهو في التحفة [١٢/ ١١٩].
(¬٦) مسلم بن خالد المخزومي مولاهم المكي المعروف بالزنجي، فقيه، صدوق كثير الأوهام، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (٩٣٨).
(¬٧) أخرجه أبو داود [٤/ ١٨٤].


[١٤٨١] مسألة: قال: ومن بنى في أرض قومٍ بغير إذنهم، ثمّ استحقوها، فإن شاؤوا أعطوه قيمة عمارته منقوضَةً وأخذوها، وإن شاؤوا نقله عنهم (¬١).
ولا يكون له نقض ما لا ينفعه، من تغوير ماءٍ أحدثه (¬٢)، أو هدمِ شيءٍ أصلحه، وهو لصاحب الربع (¬٣).
• إنَّمَا قال: «إنَّ له قيمته منقوضةً؛» لأنَّه لم يبن بإذن صاحب الأرض، فكان إمّا متعدِّياً بالبناء إن كان غاصباً، أو مقصِّراً إن كان غير غاصبٍ بتركه استئذان صاحب الأرض، فكان لصاحب الأرض أن يأخذه بنقل بنائه عنه إن شاء، أو يعطيه قيمته مقلوعاً؛ لأنَّ قلعه يضر بصاحب الأرض، فله إزالة الضرر عنه بدفع قيمته مقلوعاً إلى الباني.
وإنما تكون قيمة البناء غير مقلوعٍ إذَا كان بإذن صاحب الأرض، ويكون الباني قد دخل على أن يكون مؤبَّداً، فأمّا إن كان دخل على أن يقلعه بعد مدةٍ، وذلك أن يكتري أرضاً سنين ليبني فيها، أو يبني بغير إذن صاحب الأرض، فإنَّ على صاحب الأرض دفع قيمته مقلوعاً إن شاء.
وقوله: «ليس له ردمُ بئرٍ أو هدم شيءٍ أصلحه إذَا كان لا ينتفع به وفي تركه كذلك منفعةٌ لصاحب الأرض»؛ فلأن فعله هذا هو ضررٌ أيضاً بصاحب الأرض، من غير أن ينتفع هو بشيءٍ من ذلك، فليس له أن يضر به إذَا كان لا ينتفع.

(¬١) قوله: «نقله عنهم»، كذا في شب، وفي المطبوع: «خلوا بينه وبين نقضه يأخذه عنهم».
(¬٢) قوله: «تغوير ماءٍ أحدثه»، كذا في شب، وفي المطبوع: «تقويض ما أحدثه».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٣)، المختصر الصغير، ص (٦٥٨)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٦١)، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٣٨] … .


• إنَّما قال: «إنه لا يرجع المحتال في الحوالة على المُحِيلِ الذي كان عليه الدَّين، متى فلَّس المحتال عليه أو كان مفلساً فعلم به صاحب الحق - وهو المحتال -؛ لأنَّ الحوالة هي بيع دَينٍ بدَينٍ، باع صاحب الحق دَينه الذي له على زيدٍ بالدَّين الذي لزيدٍ على عمرو، فليس له أن يرجع على زيدٍ متى مات عمرو أو أفلس؛ لأنَّ حقه قد وجب على عمرو وفي ذمّته دون ذمة زيدٍ (¬١).
وذلك مخالفٌ للحمالة والكفالة والضمان على ما ذكرناه؛ لأنَّ هذه وثيقةٌ وليس بيع شيءٍ بشيءٍ.
فأمّا إذا غره بِفَلَسٍ فإنّه يرجع على من غَرَّهُ؛ لأنَّ ذلك عيبٌ لم يرض به صاحب الحق، كما يرجع المشتري على البائع بأرش العيب إذا دلَّس له بالعيب، أو يرد السلعة إن كانت باقيةً.
والحوالة هي بيع دَينٍ بدَينٍ على ما ذكرنا، وهي مستثناةٌ من جملة الدَّين بالدَّين؛ لأنّها معروفٌ، كما كانت العَرِيَّةُ مستثناةً من المزابنة؛ لأنّها معروفٌ، وكما جاز قرض الدرهم بالدرهم إلى أجلٍ، وكذلك الطعام بالطعام؛ لأنَّ ذلك معروفٌ.
وقد رَوَى مالك، عن أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة، أنَّ رسول الله صلى الله عليه قال: «مَطْلُ الغَنِيِّ ظُلْمٌ، وإِذَا أُتْبِعَ أَحَدُكُمْ عَلَى مَلِيٍّ، فَلْيَتْبَعْ» (¬٢).
ولو جاز أن يرجع المحتال على المحيل، لَمَا كان لذكر الملاء وجهٌ إذا كان له أن يرجع إذا لم يحتل على مليء.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٢٤٢]، هذه الفقرة عن الأبهري.
(¬٢) أخرجه مالك [٤/ ٩٧٢]، ومن طريقه البخاري (٢٢٨٧)، ومسلم [٥/ ٣٤]، وهو في التحفة [١٠/ ١٨٨].


وقد رَوَى مالكٌ، عن عمرو بن يحيى المازني، عن أبيه، ومنهم من يقول: عن أبي سعيدٍ من غير حديث مالكٍ، عن النبيِّ صلى الله عليه أنَّه قال: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬١).
•••

[١٤٨٢] مسألة: قال: وكذلك من اكترى فَعَمر، فليس له أن يردم البئر، وله أن يأخذ طيَّها (¬٢) إن أحب صاحب المنزل، وإن نقل منه تراباً فأراد أن يرده فليس ذلك له، وإن كان نزع خشبةً ردَّ مكانها، وإن هدم جداراً بناه، وإن أحبَّ صاحب الدّار أن يرد خشبةً مثل خشبته أو طوباً مثل طوبه فعل، وإن أحب فقيمته، والقيمة في ذلك أعدل، وليس له أن ينزع جيراً (¬٣)، ولا يردم عيناً (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ فعله ما لا ينتفع به ويضر بصاحب الأرض هو إضرارٌ منه بغيره، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ».
فأمّا أخذُهُ ما ينتفع به فله ذلك؛ لأنَّه يأخذ حقه وماله.
وقوله: «إنَّ له طوباً كطوبه وخشباً كخشبه»؛ فلقرب شبه ذلك بعضه من

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.
(¬٢) قوله: «طيها»، طي البئر، ما تغطَّى به البئر من الحجارة أو غيرها، قال في اللسان: [١٥/ ١٩] والطَّوِيُّ: البئرُ المَطْوِيَّة بِالحِجَارَةِ.
(¬٣) قوله: «جيراً، الجير: هو الجص فإذا خلط بالنورة فهو الجيار، وقيل: الجيار النورة وحدها، ينظر: لسان العرب [٤/ ١٥٧].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٠٣).