ذلك، ثم لو طلق إذا قدم زيدٌ لم يلزمه الطلاق، فكذلك يجب إذا طلق إلى شهرٍ أن يكون ذلك مخالفاً لابتداء العقد؟
قيل له: لسنا ننكر أن يخالف ابتداءعقد النّكاح انتهاؤه في أشياء ويوافقه في أشياء، ولو لزم لهذه العلَّة أن لا يُجعل انتهاء النّكاح كابتدائه، للزم أن لا يُجعل ذلك في الردة إذا طرأت على النّكاح والرضاع والملك، وأن يفرق بين ابتداء ذلك وانتهائه، فلمّا لم يجز ذلك وكان ما حدث على النّكاح وطرأ عليه سواءٌ؛ لأنَّهُ لا يجوز بقاؤه معه كما لا يجوز ذلك في ابتداء العقد، فكذلك ما ذكرناه أنَّهُ إذا طلق إلى أجلٍ آتٍ لا محالة فهو كما يتزوَّج إلى أجلٍ آتٍ لا محالة، فاستويا في هذا الموضع - لِمَا ذكرناه من الدلالة - وإن كانا قد يفترقان في أشياء.
وروى عليٌّ (¬١)، حدّثنا حماد بن زيد، حدثنا يحيى بن سعيد، عن سعيد بن المسيب: (أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ قَالَ لامْرَأَتِهِ: أَنْتِ طَالِقٌ إِلَى سَنَةٍ، قَالَ: هِيَ طَالِقٌ حِينَئِذٍ) (¬٢).
قال: حدثنا حماد بن زيد، قال: حدثنا هشام، قال: كان الحسن يقول: (إِذَا قَالَ: أَنْتِ طَالِقٌ إِلَى وَقْتٍ هُوَ آتٍ لَا مَحَالَةَ، فَهِيَ طَالِقٌ سَاعَتَئِذٍ، وَإِنْ قَالَ: إِلَى وَقْتٍ لَا يُدْرَى أَيَكُونُ أَمْ لَا، فَهُوَ إِلَى ذَلِكَ الوَقْت) (¬٣).

(¬١) علي بن عبد الله بن جعفر بن نجيح السعدي المديني البصري، ثقةٌ ثبتٌ إمامٌ، من العاشرة. تقريب التهذيب، ص (٦٩٩).
(¬٢) أخرجه سعيد بن منصور في سننه [٢/ ٣٢].
(¬٣) لم أقف عليه بهذا اللفظ، وقد أخرجه ابن أبي شيبة [٩/ ٥٤٣]، وسعيد بن منصور في سننه [٢/ ٣٣]، ولفظه: عن الحسن: «أنه كان لا يؤجل في الطلاق».


يجوز ذبح شيءٍ من هذه الأشياء بالليل، كما لا يجوز أن ينفر الإنسان في أيام منى بالليل؛ لذكر الله جلَّ وعزَّ النفر بالنهار، فكذلك لا يجوز أن ينحر شيئاً من الهدي أو غيره من أضحيةٍ أو عقيقةٍ بالليل؛ لذكر الله الذبح في الأيام المعلومات.
•••

[٦٩٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ حَلَقَ رَأْسَهُ قَبْلَ الجَمْرَةِ، افْتَدَى وَأَمرَّ المُوسَى عَلَى رَأْسِهِ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ حلق الرأس هو تحليلٌ كلبس الثوب وأخذ الطيب، وليس يجوز أن يفعل المحرم ذلك قبل رمي جمرة العقبة، فمتى فعل، افتدى في كل ذلك.
فإن قيل: قد روي عن النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ: «أَنَّهُ سُئِلَ عَمَّنْ حَلَقَ قَبْلَ أَنْ يَرْمِيَ، فَقَالَ: ارْمِ وَلَا حَرَجَ» (¬٢) (¬٣).
قيل: ليس كذلك في حديث مالكٍ وغيره من ثقات أصحاب الزهري، فإن كان ذكر ذلك فهو غلطٌ.
وليس يجوز أن يكون ذلك قياساً على ما ذكر في الخبر، ولو جاز ذلك،

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٥)، المختصر الصغير، ص (٤٤١)، المدونة [١/ ٤٣٣ و ٤٤٠]، التفريع [١/ ٣٤٣].
(¬٢) هي قطعة من الحديث المتقدِّم في المسألة رقم ٦٩٢، أخرجها مسلم [٤/ ٨٤].
(¬٣) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [٥/ ٢٥١]، المغني [٥/ ٣٢٣].


لجاز أن يطأ قبل أن يرمي، ويسعى قبل أن يطوف، وهذا فاسدٌ، وإنَّما يُقْتَصَرُ على ما ورد الخبر به، وهو الذبح قبل الرمي، والحلق قبل الذبح وحسب.
وقوله: «ويمر الموسى على رأسه»؛ ليكون كأنه قد حلق بعد الرمي (¬١).
•••

[٦٩٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَفَاضَ قَبْلَ أَنْ يَرْمِيَ جَمْرَةَ العَقَبَةِ، فَلْيَرْمِ، ثُمَّ لِيَحْلِقْ، ثُمَّ لِيُفِضْ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ طواف الإفاضة يجب أن يكون بعد الرمي، فعليه أن يعيده بعد الرمي (¬٣).
•••

[٦٩٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَفَاضَ قَبْلِ الحِلَاقِ فَقَدِ اخْتُلِفَ فِيهِ:
(فَقِيلَ: يَرْجِعُ فَيَحْلِقُ، ثُمَّ يُفِيضُ، وَلَو لَمْ يُفِضْ، أَجْزَأَ.
(وَقِيلَ: يَنْحَرُ وَيَحْلِقُ وَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ، وَالأَوَّلُ أَعْجَبُ إِلَيْنَا (¬٤).
• وجه أمره بإعادة الإفاضة: لأنَّ النّبيّ ﷺ أفاض بعد الحلق، فوجب

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٧٠]، عن الأبهري شرح المسألة.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٥)، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٤]، تفسير الموطأ للقنازعي [٢/ ٦٧٢]، شرح البخاري لابن بطال [٤/ ٣٩٨].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٧١]، عن الأبهري شرح المسألة.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٧٥)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٤١٠]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: الاستذكار [١٣/ ١٠٨]، المنتقى للباجي [٣/ ٣٠].


أن يُقتدى به، وقد قال ﷺ: «خُذُوا عَنِّي مَنَاسِكَكُمْ» (¬١)، فوجب أن يمتثل ذلك في كل ما فعله في الحجّ، واجباً كان أو مسنوناً أو مندوباً.
ووجه قوله: لا إعادة عليه للإفاضة: فلأنَّ الطّواف لَمَّا كان فِعْلُهُ جائزاً قبل الحلق ثم فعله، جاز ذلك؛ لأنَّهُ لم يفعل ما هو محظورٌ عليه، وليس هذا كمن حلق قبل الرمي أنَّهُ يكون عليه الدم؛ لأنَّ الحلق قبل الرمي ممنوعٌ منه، وليس كذلك الطّواف قبل الحلق (¬٢).
•••

[٦٩٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِنْ أَصَابَ النِّسَاءَ قَبْلَ أَنْ يَذْبَحَ وَيَحْلِقَ، فَلْيُهْرِقْ دَماً (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الوطء قبل أن يذبح ويحلق ممنوعٌ، فإذا فعله، وجب عليه الهدي.
ألا ترى: أنَّهُ قبل الرمي ممنوعٌ، فهو على أصله حتى يجوز فعله، وذلك بعد الذبح والحلق وطواف الإفاضة (¬٤).
•••

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٥٧١.
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٧٢]، عن الأبهري هذا الشرح.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٥)، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٤].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٧٢]، عن الأبهري شرح المسألة.


[٦٩٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَيَحْلِقُ بِمِنَىً أَعَجَبُ إِلَيْنَا، وَإِنْ حَلَقَ بِمَكَّةَ فَذَلِكَ وَاسِعٌ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النّبيّ ﷺ حلق بمنَىً، فاستحب للإنسان أن يحلق بمنى؛ لئلا يؤخره عن وقته وموضعه اللذين فعل رسول الله ﷺ، فإن حلق بمكة جاز؛ لأنَّ ذلك واسعٌ.
•••

[٦٩٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَتَأْخُذُ المَرْأَةُ مِنْ كُلِّ ضَفْرٍ مِنْ رَأْسِهَا، لَيْسَ لِذَلِكَ وَقْتٌ مَعْلُومٌ (¬٢)، وَتُخْرِجُ ذَلِكَ إِذَا أَرَادَ أَنْ تُخْرِجَ (¬٣) مِنْ قُرُونِهَا.
وَإِنْ قَمِلَ رَأْسُهَا وَآذَاهَا، فَلَهَا فِي حِلَاقِهِ سَعَةٌ، وَتَدَعُ التَّقْصِيرَ لِهَذِهِ الضَّرُورَةِ (¬٤).
• قوله: «إنَّ على المرأة أن تأخذ من كل ضفرٍ من رأسها»؛ فلأنَّ الله جل ثناؤه قال: ﴿مُحَلِّقِينَ رُءُوسَكُمْ وَمُقَصِّرِينَ﴾ [الفتح:٢٧]، وحلق رسول الله ﷺ وأصحابه، ومنهم من قصَّر، فعلى المقصر والحالق رؤوسهما أن يستوعبا الرأس، ولا يجوز له أن يقصر بعض رأسه ويدع بعضاً، وكذلك الحلق؛ لأمر الله جل ثناؤه بذلك،

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٥)، المدونة [١/ ٤٢١].
(¬٢) قوله: «وقت معلوم»، كذا في شب ومك، وكلام الشارح عن المقدار، لا التوقيت، فلعها خطأ، صوابه: «قدرٌ معلوم».
(¬٣) قوله: «أراد أن تخرج»، كذا في شب، وفي مك: «أرادت أن تحرم».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٧٦)، المختصر الصغير، ص (٤٤٢)، المدونة [١/ ٤٢٢]، التفريع [١/ ٣٤٣]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٢].


وفعلِ رسول الله ﷺ، وحكم ذلك كحكم مسح الرأس في الوضوء، في أنَّهُ يستوعبه في المسح، وقد ذكرناه في موضعه.
وقوله: «ليس لذلك وقتٌ معلومٌ»، يعني مقدار ما يقصره المقصِّر من طول الشعر، ليس لذلك حدٌّ محدودٌ، وهو على حسب ما يشاء.
وقوله: «لا بأس أن تحلق المرأة رأسها إذا قمل»؛ فلأنَّ ذلك ضرورةٌ، وسنّة المرأة القصر، وسنة الرجل الحلق ويجوز له التقصير، والحلق أفضل.
•••

[٧٠٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَجُوزُ لِرَجُلٍ أَنْ يَأْخُذَ مِنْ أَطْرَافِ شَعْرِهِ إِذَا قَصَّرَ، وَلَكِنْ يَجُزُّ ذَلِكَ (¬١) (¬٢).
• يعني: أنَّهُ يأخذ منه ما يقع عليه اسم التقصير، وليس ذلك بأن يأخذ اليسير من شعر رأسه، ولكن يفعل ما يُعرف من تقصير الرأس وحلقه؛ لأنَّ الله جل ثناؤه أمره بذلك، وكذلك فعل رسول الله ﷺ وأمر به (¬٣).
•••

(¬١) قوله: «يَجُزُّ ذَلِكَ»، كذا في شب، وفي مك: «يَجُزُّ ذَلِكَ جَزّاً».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٦)، المدونة [١/ ٤٢٣ و ٤٣٨]، التفريع [١/ ٣٤٣]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١١].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٢٥٩]، عن الأبهري شرح المسألة.


• إنَّمَا قال ذلك؛ من قِبَل أنَّ الشهادة إذا كانت على القول، ثم اختلف الشهود في وقت ما سمعوا القائل لذلك واتفقوا في معنى الشهادة، حُكِم بقولهم إذا شهدوا عند الحاكم؛ لأنَّ القول يعاد مثله ويُكرر، فجاز قبول الشهادة عليه؛ لأنَّ معناه لا يختلف ويعاد مثل الأول.
ألا ترى: أنَّ رجلاً لو شهد على رجلٍ أنَّهُ أقرَّ بدرهمٍ لزيدٍ في شعبان، وشهد آخر أنَّهُ أقر عنده بدرهمٍ لزيدٍ في رمضان، لكانت الشهادة جائزةً على المقِرِّ بدرهمٍ لزيدٍ وإن اختلف وقت الإقرار؛ لأنَّ معناه واحدٌ وليس يختلف حكم الأول والثاني، وإن كان القول الثاني غير الأول، ولا نعلم خلافاً في قبول هذه الشهادة والحكم بها، مع العلم بأنَّ القول الذي شهدوا عليه في وقتين مختلفين، فكذلك كل قولٍ كانت الشهادة عليه حُكم به إذا كان شاهدين، وإن كانت شهادتهما عليه في وقتين مختلفين، فكذلك كل قولٍ كانت الشهادة عليه حكم به (¬١).
فأمَّا إذا كانت الشهادة على الأفعال، لم تقبل إلَّا بشهادة أربعةٍ على فعلٍ واحدٍ إذا كان الزنا، أو شاهدين إذا كان غير زنا، مثل السرق والقتل وما أشبه ذلك من أفعال البدن؛ بدلالة أنَّ الشهادة على الزنا لا تقبل إذا اختلف الشهود في الشهادة على فعله.
فلهذا قال مالك: «إنَّ الشهود إذا اختلفوا في وقت القول أنها تقبل، وإن اختلفوا في وقت الفعل لم تقبل» (¬٢).

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣٠٦]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) ينظر: المدونة [٢/ ٩١]، والمسألة التالية.


[٧٠١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا نَسِيَتِ المَرْأَةُ التَّقْصِيرَ حَتَى خَرَجَتْ، فَلْتُقَصِّرْ وَتُهْدِ (¬١)، وَإِنْ لَمْ تَذْكُرْ إِلَّا بَعْدَ سِنِينَ، فَكَذَلِكَ أَيْضاً (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ التقصير سنةٌ في الحجّ والعمرة، فإذا ترك الإنسان ذلك وأخَّره عن وقته، وجب عليه الهدي؛ ليجبر نقص التأخير (¬٣).
•••

[٧٠٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَصَابَهَا زَوْجُهَا قَبْلَ التَّقْصِيرِ، فَلْتُهْدِ (¬٤) (¬٥).
• وهذا أيضاً؛ فالهدي فيه لِمَا ذكرناه من إدخال النقص وهو الوطء قبل التقصير؛ لأنَّهُ لا يجوز لها أن توطأ قبل أن تُقَصِّر.
•••

[٧٠٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا رَمَى الرَّجُلُ جَمْرَةَ العَقَبَةِ، فَلَا بَأْسَ بِلُبْسِ الثِّيَابِ وَغَسْلِ الرَّأْسِ بِالغَاسُولِ وَغَيْرِهِ وَقَتْلِ القَمْلِ قَبْلَ أَنْ يَحْلِقَ (¬٦).

(¬١) قوله: «وَتُهْدِي»، كذا في شب، وقد تكون مستأنفة، وفي مك: «ولتهد».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٦)، المدونة [١/ ٤٤١ و ٤٥٧]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٠]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٥١].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٢٦٠]، عن الأبهري شرح المسألة.
(¬٤) قوله: «فَلْتُهْدِ»، كذا في شب، وفي مك: «فلتهد هدياً».
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٧٦)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٢٦١]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ من أجل النّقص الذي دخل عليه وهو الوطء قبل التقصير؛ لأنّه لا يجوز لها أن توطأ قبل التّقصير».
(¬٦) المختصر الكبير، ص (١٧٦)، المختصر الصغير، ص (٤٤٢)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٠٩].


وروى ليث، عن طاوس، وعطاء ومجاهد، سألتهم: (أَغْسِلُ رَأْسِي قَبْلَ أَنْ أَحْلِقَ إِنْ شَقَّ عَلَيَّ الحَلْقُ؟، قَالُوا: نَعَمْ، وَإِنْ شِئْتَ بِالخِطْمِيِّ) (¬١) (¬٢).
•••

[٧٠٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا نَرَى لِأَحَدٍ أَنْ يَدْخُلَ الكَعْبَةَ حَتَّى يَحْلِقَ رَأْسَهُ، فَإِنْ فَعَلَ، كَانَ ذَلِكَ وَاسِعاً (¬٣) (¬٤).
• إنما كره ذلك؛ لئلا يتناثر منه القمل وشيءٌ من الدنس الذي عليه في الكعبة، فإن فعل لم يكن عليه شيءٌ (¬٥).
•••

[٧٠٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ لَمْ يَطُفْ بِالبَيْتِ وَلَا بَيْنَ الصَّفَا وَالمَرْوَةِ حَتَى رَمَى الجَمْرَةَ، فَقَدْ حَلَّ لَهُ مِنْ لُبْسِ الثِّيَابِ وَغَيْرِهَا مِثْلُ مَا حَلَّ لِلَّذِي طَافَ وَسَعَى (¬٦).

(¬١) أخرجه ابن أبي شيبة [٨/ ٥٧٦].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٨٩]، شرح الأبهري للمسألة.
(¬٣) قوله: «فَإِنْ فَعَلَ كَانَ ذَلِكَ وَاسِعاً»، كذا في شب، وفي مك: «فإن فعل فذلك واسع»، وفي النوادر [٢/ ٤١١]، نقلاً عن ابن عبد الحكم: «فإن فعل، فلا شيء عليه فذلك واسعٌ».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٧٦)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٤١١]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: البيان والتحصيل [٣/ ٤٣١].
(¬٥) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٢٦١]، عن الأبهري شرح المسألة.
(¬٦) المختصر الكبير، ص (١٧٦)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٤١٣]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: المدونة [١/ ٤٢١].


• يعني: المراهق (¬١) والمهل من مكة، إذا لم يطوفا ولم يسعيا ورميا جمرة العقبة، فقد حل لهما ما قد حل لمن طاف وسعى؛ لأنَّ الذي يُحِلُّ ذلك إنَّما هو الرمي، وقد رميا جميعاً.
•••

[٧٠٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَالحِلَاقُ فِي العُمْرَةِ أَحَبُّ (¬٢) إِلَيْنَا، إِلَّا أَنْ يَقْرُبَ الحَجُّ جِدّاً، فَيُقَصِّرُ وَلَا يَحْلِقُ (¬٣).
• إنما اختار الحلاق في العمرة والحج؛ لذكر الله ﷿ الحلق قبل التقصير (¬٤).
ولأنَّ النّبيّ ﷺ حلق وكرر التَّرَحُّمَ على المحلقين (¬٥).

(¬١) قوله: «المراهق»، هو من قدِم مكة في وقت ضيق، يخشى إن اشتغل بالطواف أن يفوته الوقوف بعرفة قبل الفجر، ينظر كلام الشارح على المسألة [٥١٠]، والكافي في فقه أهل المدينة [١/ ٣٦٩].
(¬٢) قوله: «أَحَبُّ»، كذا في شب، وفي مك: «أعجب».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٦)، المختصر الصغير، ص (٤٤١)، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٢]، المنتقى للباجي [٣/ ١٢]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٣٠].
(¬٤) كما في قوله تعالى: ﴿لَقَدْ صَدَقَ اللَّهُ رَسُولَهُ الرُّؤْيَا بِالْحَقِّ لَتَدْخُلُنَّ الْمَسْجِدَ الْحَرَامَ إِنْ شَاءَ اللَّهُ آمِنِينَ مُحَلِّقِينَ رُءُوسَكُمْ وَمُقَصِّرِينَ﴾ [الفتح:٢٧].
(¬٥) متفق عليه من حديث عبد الله بن عمر: البخاري (١٧٢٧)، ومسلم [٤/ ٨١]، وهو في التحفة [٦/ ٢١٤].


فإذا قرب وقت إحرام الذي حل من العمرة بالحج، ترك الحلق؛ ليبقى له من الشعر ما يحلقه في الحج (¬١).
•••

[٧٠٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يُؤَخِّرَ المُعْتَمِرُ الحِلَاقَ إِلَى الغَدِ، وَلَا يَلْبَسُ ثَوْباً حَتَّى يُحِلَّ مِنْهَا (¬٢)، وَلَا يَتَنَفَّلُ بِطَوَافٍ، وَلَا يَدْخُلُ البَيْتَ حَتَّى يَحْلِقَ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد بقي عليه من عمل العمرة الحلق، فلا يلبس ثوباً حتى يحل منها.
ولا يدخل البيت حتى يحلق؛ لما قد ذكرناه قبل هذا (¬٤).
•••

[٧٠٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ نَسِيَ الحِلَاقَ فِي الحَجِّ فَلْيَحْلِقْ بِمِنَىً أَعْجَبُ إِلَيْنَا، وَالحِلَاقُ لَهُ بِمَكَّةَ وَاسِعٌ (¬٥).

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٢٥٨]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) قوله: «حتى يحل منها» غير مثبت في مك.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٦)، المدونة [١/ ٤٢٨]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٠ و ٤١١]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٤٨].
(¬٤) تنظر المسألة [٧٠٤].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٧٧)، الموطأ [٣/ ٥٨١]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٦).


سببها فيما تدعي، فإن حلف وإلا فُرِّقَ بينهما، أو يحبس حتى يحلف، على ما ذكرناه من قول مالكٍ (¬١).
وإذا لم يفرق بينهما لعدم الشهادة، لم يجز لها أن تمكنه من وطئها والالتذاذ بها أو أن يرى منها عورةً؛ لأنها تعلم أن ذلك محرمٌ عليه، ولا يجوز لها فعل ما لا يجوز، ولا معونتها عليه، إلَّا أن يكرهها على ذلك، فتكون غير [مريدةٍ لفعله ولا مختارةٍ] (¬٢) .....

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣١٢]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) ما بين [ .. ] مفقود من شب، والمثبت هو مما نقله التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣١٤]، عن الأبهري، وإلى هنا تنتهي هذه القطعة، وما بعد هذا الموضع مفقود، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع من شرح الأبهري ما يلي:٧

وجوب الشّهادة على من سمع رجلاً يطلّق امرأته
[١٢٦]- (وإذا سمع شاهدان رجلاً يطلّق امرأته أو يعتق عبده أو أمته، لزمهما أن يشهدا بذلك عند الحاكم وإن لم يُشهِدهما المطلِّق أو المُعتِق على نفسه، وسواءٌ ادّعت ذلك الزوجة أو العبد أو لم يدّعياه؛ لأنّه من حقوق الله ﷿.
ولو سمعاه يقرُّ لرجلٍ بحقٍّ من الحقوق كلّها، جاز لهما أن يشهدا عليه بذلك لخصمه إذا سألهما إقامة الشهادة عليه عند إنكاره، وإن لم يكن المقرّ أشهدهما على نفسه بذلك).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣١٠]: «قال الأبهري: وإنّما جاز لهما أن يشهدا على المقرّ وإن لم يُشهِدهما على نفسه إذا أقرّ بمالٍ لغيره أو طلاقٍ أو قذفٍ أو ما أشبه ذلك؛ مِن قِبَلِ أنّ هذه حقوقٌ لزمت المقرّ، وليس يجوز أن يرجع عنها ولا يسقطها، فلمّا كان كذلك، جاز لهما أن يشهدا إذا سمعاه يقرّ بها، وإن لم يُشهِدهما.


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ حلق في الحجّ بمنى، فاستحب الاقتداء به في ذلك، وإن حلق بمكة أجزأه؛ لأنَّ ذلك مباحٌ.
•••

[٧٠٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ نَسِيَ الحِلَاقَ وَالتَّقْصِيرَ، فَلْيُهْدِ هَدْياً (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد ترك شعيرةً من الحجّ أو العمرة دخل عليه فيهما نقصٌ، فعليه أن يجبر ذلك بالهدي.
وقد روينا عن ابن عباس أنَّهُ قال: «مَنْ تَرَكَ مِنْ نُسُكِهِ شَيْئاً أَوْ نَسِيَهُ فَلْيُهْرِقْ دَماً» (¬٢).
•••

[٧١٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَصَابَهُ العُذْرُ، فَتَخَلَّفَ بِمُزْدَلِفَةَ حَتَّى غَابَتِ الشَّمْسُ يَومَ النَّحْرِ (¬٣)، فَلْيُهْدِ هَدْياً (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد أخر فعل ما كان يجب عليه فعله في يوم النحر،

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٧).
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٦٨٩.
(¬٣) توجد علامة إلحاق جهة اليسار قبل هذا الموضع في مك ١٣/أ، وبعدها: «وليهد»، ولكن الحاشية في موضع خرم بالمخطوط.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٧٧)، الكافي لابن عبد البر [١/ ٣٧٣].


فإن قيل: لو جاز للإنسان أن يشهد على غيره وإن لم يُشهده عليه، [لجازت الشّهادة على الشّهادة]، وذلك غير جائزٍ بإجماعٍ؟
قيل له: لا تشبه الشّهادة على الإقرار الشّهادة على الشّهادة؛ من قِبَل أنّ المقرّ لو رجع عن إقراره لم يقبل منه؛ لأنّ الإقرار قد استقلّ فلا يزول حكمه إلّا بأداء الحقّ أو بإقرار صاحب الحقّ، وليس كذلك الشّهادة على الشّهادة؛ لأنّ شاهد الأصل لو رجع عن شهادته قبل الحكم لجاز ذلك، فلمّا كان له أن يسقط شهادته ولا يثبت عليها، لم يجز لأحدٍ أن يشهد عليه ولا يتحمّلها عنه، إلّا أن يُشهِده عليها أو ينقلها إليه، والله أعلم.
ولو لم يجز أن يشهد على إقرار المقرّ حتى يشهده عليه، لما جا ذلك في الطّلاق، والفرية.
قال الأبهري: وقد قال من يخالفنا في هذه المسألة - وهو الشافعي -: إنّه يشهد على إقراره بالطّلاق والفرية وإن لم يشهده».

عدّة من طلقها زوجها في سفر ومات وتأخَّر علمها بموته
[١٢٧]- (ومن طلّق امرأته في سفرٍ أو مات عنها، فتأخّر علمها بموته أو طلاقه حتى مضى لها مقدار العدّة، ثم قامت البيّنة بعد ذلك على موته أو طلاقه، لم تلزمها عدّةٌ مؤتنفةٌ، ولو قامت البيّنة بذلك وقد مضى لها بعض العدّة، بنت على ما مضى بعد موته أو طلاقه حتى تتمَّ العدّة، ولا تبتدئها من يوم قامت البيّنة).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣١٥]: «قال الأبهري: لأنّ العدّة إنّما هو مرور وقتٍ يُعلّم به براءة الرّحم، وقد وُجِد ذلك.
قال: وممّا يدلّ على أنّ العدّة تصحّ وإن لم تعلم المرأة بذلك: أنّ الصغيرة تصحّ عدّتها، وهي لا تعلم أنّها في عدّةٍ تتربّص أربعة أشهرٍ وعشراً، وكذلك المجنونة.
وقد روي عن عبد الله بن عمر أنّه قال: «العِدَّةُ مِنْ يَوْمِ يَمُوتُ أَوْ يُطَلِّقُ»، وروي عن ابن عبّاسٍ أنّه قال: «العِدَّةُ مِنْ يَوْمِ يَمُوْتُ»، وهو قول جماعةٍ من أهل العلم: سليمان بن يسار، ومسروقٍ، والزّهري، والشّعبي، وعطاءٍ، ومكحولٍ، وابن المسيّب.


وقال أيضاً: «فإن لم يُعلم ذلك إلّا بقول الزّوج، وهو أنّه لمّا قدم من سفره قال: «قد كنت طلّقتها»، وانقضت عدّتها، فإنّه لا يقبل قوله، وتستأنف العدّة من يوم أقرّ ......
قال الأبهري: فإن كانت له بيّنةٌ، فالعدّة من يوم طلّق، وإن كان له شاهدٌ، فالعدّة من يوم أقرّ، لا من يوم شهد عليه الشّاهد؛ لأنّ شهادة الواحد في الطّلاق غير مقبولةٍ، وكذلك في غير الطّلاق على الانفراد، إلّا أن يقارنها بشيءٍ غيرها من يمينٍ أو شهادة امرأتين، أعني: في الأموال».

امرأة المفقود
[١٢٨]- (وإذا فُقِدَ الرّجل عن امرأته، فانقطع خبره ولم يعرف مكانه، واختارت المرأة فراقه، ضرب لها الحاكم أجلاً أربع سنين بعد أن يفحص عن أخباره ويسأل عن آثاره .......
فإن كان فقدها لزوجها قبل الدّخول بها، أعطيت نصف صداقها ..........
فإن جاء بعد ذلك زوجها حيّاً، رجع عليها بنصفه، وقد قيل: لا يرجع عليها بشيءٍ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣١٨]: «قال الأبهري: ولأنّها يلحقها الضّرر ببقائها تحته؛ لأنّها لا تصل منه إلى الوطء ولا العشرة منه لها، ولعلّ نفقتها تنقطع عنها، وإذا كان كذلك، كان ضررها في ذلك أكثر من ضرر المُولِي والعنّين، فلمّا فرِّق بين المولي وامرأته إذا لم يفئْ إلى الوطء، وكذلك العنّين إذا لم يقدر على الوطء، وكان ضررهما أيسر؛ لأنّهما مع زوجتيهما حاضران، ثمّ فُرِّق بينهما، كان المفقود بأن يفرّق بينهما أولى؛ لعدم وطئه وعشرته».
وقال أيضاً: « .... واختارت المرأة فراقه، ضرب لها الحاكم أجل أربع سنين؛ وذلك لما روي عن عمر وعلي ﵄، ولم يحفظ خلاف ذلك عن أحدٍ من الصّدر الأوّل.
قال الأبهري: ولجواز أن تكون حاملاً؛ [تربّص: فتربّص] أكثر مدّة الحمل في الأغلب، وذلك أربع سنين».


من الرمي [١/ ١١٨ ب] والحلق والطواف؛ فوجب عليه الهدي؛ لتأخير هذه الأشياء عن وقتها.
•••

[٧١١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلِلْحَاجِّ أَنْ يَتَعَجَّلُوا فِي اليَومِ الثَّانِي مِنْ أَيَّامِ التَّشْرِيقِ بَعْدَ الزَّوَالِ، يَرْمِي وَيَنْفِرُ.
فَإِنْ أَتَى مَكَّةَ، ثُمَّ بَدَا لَهُ (¬١) أَنْ يَنْفِرَ، فَذَلِكَ لَهُ مَا لَمْ تَغْرُبْ عَلَيْهِ الشَّمْسُ بِمَكَّةَ (¬٢) (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الله جل ثناؤه قال: ﴿فَمَنْ تَعَجَّلَ فِي يَوْمَيْنِ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ﴾ [البقرة:٢٠٣]، فله أن ينفر يوم النفر الأول وهو ثالث النحر، ما لم يدخل الليل، لأنَّ النفر لا يجوز بالليل وهو بالنهار، فمتى كان بمنى أو بمكة فلم ينفر حتى الليل، لم يجز له النفر، وكان عليه أن يقيم حتى يرمي الجمرة في يوم النفر الثاني، وهو اليوم الرابع من النحر، يرمي بعد الزوال ثم ينفر.
•••

(¬١) قوله: «ثُمَّ بَدَا لَهُ»، كذا في شب، وفي مك: «ثُمَّ بَدَا لَهُ بِهَا».
(¬٢) إلى هنا تنتهي المسألة في شب، وفي مك تتمة للمسألة، هي: «فإن غربت لم ينفر حتى يرمي في الثالث مع النَّاس، ثم ينفر معهم».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٧)، المختصر الصغير، ص (٤٤٢)، التفريع [١/ ٣٤٦]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٥]، الجامع لابن يونس [٥/ ٥٧١].


وقال أيضاً: «وأمّا قوله: بعد أن يُفحص عن أخباره ويُسأل عن آثاره ......
قال الأبهري: وإنّما يُعلم أنّه مفقودٌ، متى بُحِث عن خبره ولم يُدر أين هو؛ لأنّه إذا عُلِم أين هو فليس بمفقودٍ لكنّه غائبٌ، فكُتِب إليه: «إمّا قدِمَ، وإمّا حُمِلَت إليه امرأته، وإمّا فارق»، فأمّا المفقود الذي لا يُعرف خبره، فإنّه يزال ضرره عن امرأته بإباحتها التّزويج بعد الأجل والعدّة؛ لأنّ عليها ضرراً في بقائها تحته».
وقال أيضاً في [٧/ ٣٢٠]: «وأمّا قوله: فإن جاء زوجها رجع عليها .....
قال الأبهري: لأنّ الفرقة هاهنا طلاقٌ إذا تكشّف أنّها ليست فرقةً لموت زوجها، ولا تستحقّ من الصّداق إذا طلّقت قبل الدّخول أكثر من نصفه».
وقال أيضاً: «ووجه القول أنّه لا يرجع عليها بشيءٍ؛ فلأنّه حكمٌ نفذ فلا ينقض.
قال الأبهري: ولأنّه لمّا أُنزِلَ أمرُهُ على الوفاة، وقد كان سمّى لها صداقاً، استحقّت ذلك كلّه بالتّسمية؛ للحكم بالوفاة، فلم يجب نقض ما حكم به الحاكم.
ولأنّه من قِبَلِه [أولى: أُتِيَ]؛ إذ قصّر بترك علمها أنّه حيٌّ، ولمّا لم يردّ حكم الحاكم في تزويج امرأته وقضاء ذلك للزّوج الثّاني، فكذلك لا يردُّ حكمه فيما حكم لها به من المهر».

نفقة امرأة المفقود
[١٢٩]- (ولامرأة المفقود النّفقة من مال زوجها في الأربع سنين، ولا نفقة لها في العدّة التي تعتدّ بها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٢١]: «قال الأبهري: لأنّها في هذه الحال ليس حكمها حكم زوجةٍ؛ لأنّ الزّوجة لا تعتدّ تحت الزّوج وإنّما تعتدّ بعد موته أو فراقه، وإنزال أمر هذه في عدّتها على زوجها أنّه قد مات، ولا نفقة لمعتدّةٍ من مال زوجها الميّت».

في المفقود يقدُم بعد انقضاء عدّة امرأته
[١٣٠]- (وإذا تزوّجت امرأة المفقود بعد عدّتها، ثمّ قدم زوجها الأوّل قبل دخول الثّاني بها، ففيها روايتان:


<span data-type='title' id=toc-53>باب ما جاء في الإفاضة </span>(¬١)
[٧١٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَعَجَّلَ فَأَتَى البَيْتَ فَأَفَاضَ ثُمَّ انْصَرفَ، فَكَانَ مَمَرُّهُ عَلَى مِنَىً إِلَى مَنْزِلِهِ، فَغَابَتِ الشَّمْسُ عَلَيْهِ بِمِنَىً، فَلْيَنْفُذْ.
وَلَوْ نَسِيَ شَيْئاً فَرَجَعَ لِيَأْخُذَهُ فَغَابَتْ عَلَيْهِ الشَّمْسُ بِمِنَىً، فَلْيَنْفُذْ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ هذا لم يختر الإقامة بمنى حتى غابت الشمس، وإنَّما هو مارٌ في طريقه أو راجعٌ لأخذ ما نسيه، فله أن ينفذ على ما قد نفر؛ لأنَّهُ نفر في وقتٍ يجوز له أن ينفر، وهو النهار.
•••

[٧١٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا نُحِبُّ لِإِمَامِ الحَاجِّ أَنْ يَتَعَجَّلَ فِي يَوْمَيْنِ، وَلَا لِأَهْلِ مَكَّةَ، إِلَّا مِنْ عُذْرِ مَرَضٍ أَوْ تِجَارَةٍ، فَإِذَا كَانَتْ لَهُ المَرْأَةُ الوَاحِدَةُ فَيُرِيدُ التَّعَجُّلَ إِلَيْهَا، فَلَا أَرَى ذَلِكَ إِلَّا مِنْ مَرَضٍ أَوْ مَا أَشْبَهَهُ.
وَقَدْ قِيلَ: إِنَّ أَهْلَ مَكَّةَ وَغَيْرَهُمْ فِي ذَلِكَ سَوَاءٌ، وَهَذَا أَعْجَبُ إِلَيْنَا (¬٣).
• أما كراهيته لإمام الحاج أن يعجل النفر؛ فلأنَّ الإمام يقتدي به النَّاس، فليس ينبغي أن يدع الأفضل من العمل، وهي إقامته حتى يرمي الجمار

(¬١) هذا العنوان غير مثبت في شب، وهو في مك ١٣/أ.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٧)، التفريع [١/ ٣٤٧]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٦].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٧)، التفريع [١/ ٣٤٧]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٦]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٦٨]، المنتقى للباجي [٣/ ٤٨].


إحداهما: أنّ الأوّل أحقّ بها، والأخرى: أنّ الثّاني أحقّ بها.
فإن دخل بها الثّاني، فهو أحقُّ بها، ولا سبيل للأوّل عليها).
قال في شرح التّفريع [٧/ ٣٢١]: «قال الأبهري: لأنّها لمّا تزوّجت بعد العدّة، فقد فعلت ما لها أن تفعله وصار الثّاني زوجها، فلا يجوز إبطال زوجيّتها، منزلة ذلك منزلة الحاكم إذا حكم بما يجوز له أن يحكم فيه باجتهاده، أنّ حكمه ماضٍ ولا يجوز له ردّه؛ لأنّه فعل ما يجوز له فعله، وكذلك هذه المرأة».
وقال أيضاً في [٧/ ٣٢٢]: «ثم رجع مالكٌ فقال: الأوّل أحقّ بها ما لم يدخل الثّاني، وبه أخذ ابن القاسم وأشهب.
قال الأبهري: لأنّ الأوّل أقوى سبباً، إمّا لتقدّم عقده، أو مقارنة الوطء إلى عقده إن كان دخل بها، فكان أقوى سبباً من الثّاني، فصار أولى بهذه العلّة».
وقال أيضاً: «ولم يختلف قول مالكٍ أنّ دخول الثّاني بها فوتٌ.
قال الأبهري: لأنّها لمّا نكحت الثّاني بعد خروجها من العدّة، فقد فعلت ما يجوز لها فعله؛ لأنّ الله ﷿ قد أباحها التّزويج، فاستوى تزويج الثّاني في أنّه كالأوّل زوجٌ وله زيادة قوّةٍ على الأوّل وهو دخوله بها، فكان أولى لهذه العلّة؛ لأنّه بلغ في النّكاح أقصى ما يراد منه، وقد تكاملت حرمته وثبتت حقوقه، من وجوب المهر، ووقوع الحصانة، وثبوت التحريم بالنّسب والصّهر».

حكم زوجة الأسير
[١٣١]- (ومن أسره المشركون، لم يجز لامرأته أن تتزوّج حتى يثبت موته أو طلاقه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٢٤]: «قال الأبهري: ولأنّ الأسير معذورٌ بتأخيره عن زوجته؛ لأنّه ممنوعٌ من ذلك، لا اختيار له في ترك مجيئه إليها، وعذره في ذلك بيّنٌ، فأشبه المريض إذا لم يقدر على وطء زوجته، أنّه لا يفرّق بينه وبينها.
وهو بخلاف المفقود؛ لأنّه لا يُعلَم أنّه معذورٌ بترك مجيئه إليها، وليس عذره ظاهراً


كعذر الأسير، فلهذا قال مالكٌ: إنّه لا يفرّق بينه وبين امرأته، ولا خلاف في ذلك أيضاً بين أهل العلم».
وقال أيضاً: «ويوقف ماله، فإن مات مسلماً، كان لورثته، وكذلك إن تنصّر مكرهاً، تكون زوجته في عصمته ويُنفَقُ عليها من ماله.
قال الأبهري: لأنّه لا يكون بالإكراه على الكفر كافراً، وقد قال تعالى: ﴿مَنْ كَفَرَ بِاللَّهِ مِنْ بَعْدِ إِيمَانِهِ إِلَّا مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمَانِ﴾ [النحل:١٠٦]، وقد أجاب المعذّبون من أصحاب رسول الله ﷺ إلى كلمة الكفر واللّفظ بها، ولم يكونوا كفّاراً.
قال الأبهري: لأنّ ملكه باقٍ على حاله، ليس يزول ذلك بالأسر، فوجب أن ينفق على أهله وكلّ من تلزمه نفقته؛ لأنّ ذلك لازمٌ له».
وقال في [٧/ ٣٢٥] أيضاً: «وإن تنصّر طائعاً، أو لا يعلم طائعاً أم مكرهاً، فإنّه يفرّق بينه وبين زوجته ويوقف ماله.
قال الأبهري: لأنّ ظاهر حاله في الارتداد أنّه طائعٌ حتّى يُعلم أنّه مكرهٌ.
ولأنّ ارتداده ينافي زوجيّته بمسلمةٍ، فوجب أن يفرّق بينهما».
وقال أيضاً: «ويوقف ماله.
قال الأبهري: لأنّ ظاهر ماله يجوز أن يكون قد صار لغيره وهم المسلمون، فوُقِف عليه حتّى يموت على هذه الحالة فيأخذه المسلمون، أو يثبت أنّه مكرهٌ، فيجوز تصرّفه فيه حينئذٍ، أو يتخلّص من الأسر، فيكون أحقّ به، فإن مات مرتدّاً، كان للمسلمين».

حكم امرأة المفقود الذي يغلب على ظنّ الحاكم أنّه هلك
[١٣٢]- (ومن فُقِد في معركة كان فيها قَتْلٌ، فلم يُعلم خبره، اجتهد الحاكم في أمره، فإن غلب على ظنّه فيما يبلغ إليه من الأخبار عنه أنّه هلك، أذَنِ لامرأته في النّكاح بعد العدّة).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٢٧]: «قال الأبهري: لأنّ الأغلب فيمن حضر هذه المواضع التي فيها القتل ثمّ فُقِد، أنّه قُتِلَ، هذا هو الغالب من الحال، فوجب أن يجري


يوم الرابع، ثم ينفر ليقتدي النَّاس بفعله، ومتى نفر قبل ذلك، نفر النَّاس لنفرته، وذلك غير مستحبٍ.
وكذلك أهل مكة، لا يستحبُّ لهم أن يُعَجِّلوا النفر؛ لأنَّ بقاءهم في الإحرام قليلٌ، ومشقتهم في الحجّ يسيرةٌ، ليس كأهل الآفاق، فيكره لهم تعجيل الرجوع إلَّا من ضرورةٍ وما لا بد منه.
وأهل الآفاق فمشقتهم شديدةٌ، وطريقهم بعيدٌ، فجاز لهم أن يعجِّلوا الرجوع.
ووجه قوله: «إنَّ أهل مكة كغيرهم»؛ فلأنَّ الله جل ثناؤه عمَّ النَّاس كلهم بجواز التعجيل، فلا فرق بين مكي وغيره.
•••

[٧١٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَفَاضَ مِنْ مِنَىً فِي أَيَّامِ التَّشْرِيقِ وَهُوَ يُرِيدُ بَلَدَهُ، فَيُقِيمُ (¬١) بِمَكَّةَ حَتَّى يُمْسِيَ، فَلَا بَأْسَ عَلَيْهِ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ إقامته بمكة حتى يمسي كإقامته في منزلٍ لو نزله، وإنَّما الذي ينبغي إذا أقام بمنى حتى أمسى أن لا ينفر.
•••

(¬١) قوله: «فَيُقِيمُ»، كذ في شب، وفي مكه: «فليقم».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٨)، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٦].


حكمه على الأغلب من حاله، فلهذه العلّة تتزوّج امرأته إذا اعتدّت بعد أن يستبرأ أمره فلا يعرف له خبر.
وليس كذلك المفقود؛ لأنّا لا نعلم أنّه قد مات في الأغلب، حتّى يأتي عليه من الزّمان ما لا يعيش لمثله، وإنّما أبحنا لزوجته التّزويج إن شاءت؛ ليزول عنها الضّرر».

تمليك الرّجل امرأته طلاقها
[١٣٣]- (وإذا ملَّك الرّجل امرأته طلاقاً، فقال لها: أمرك بيدك، فلم تجبه حتى افترقا من مجلسهما، ففيها روايتان:
إحداهما: أنَّ التّمليك ساقطٌ.
والرّواية الأخرى: أنَّ التَّمليك ثابتٌ.
فإن أجابته فقالت: «قد قبلت، أو رضيت، أو اخترت» ثم افترقا قبل أن توقع طلاقاً، فالتّمليك صحيحٌ ثابتٌ.
فإن قالت: «قد قبلت نفسي أو اخترت نفسي»، لزمه الطلاق بهذا القول.
وإن قالت: «قد قبلت أمري»، فإن أرادت الطّلاق، فذلك لها، وإن لم ترد الطّلاق، فلا يكون طلاقاً.
وإن قالت: «قد قبلت نفسي ولم أرد طلاقاً»، فقد طلقت، ولا يقبل قولها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٨٣]: «وقد بسط الأبهري في توجيه هذين القولين، فقال: قوله: إنّهما إذا افترقا من المجلس فلا خيار لها بعد ذلك؛ فلأنّ التّمليك كلامٌ يقتضي الجواب في الحال، فإن أجابته باختيار نفسها، فلها ذلك، وإن فارقته قبل أن تختار نفسها، كما لو قال رجلٌ لرجلٍ: قد بعتك سلعتي، ولم يقل: المشتري قد اشتريتها، وافترقا، لم يكن للمشتري أن يختار البيع بعد ذلك؛ لأنّ قوله: قد بعتك، اقتضى جواباً في الحال لا ما بعده، فإذ لم يجب فقد ترك البيع وعدل عنه، فكذلك المرأة إذا لم تختر نفسها في الحال حتى تفرّقا، فلا شيء لها بعد ذلك.
وهذا قول مالكٍ الأوّل، وعليه أكثر أهل العلم.


[٧١٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ بَاتَ لَيْلَةً مِنْ لَيَالِي مِنَىً مِنْ وَرَاءِ العَقَبَةِ، فَلْيُهْرِقْ دَماً يُهْدِيهِ (¬١) (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ ترك البيتوتة بمنى ليالي منى، فعليه الهدي لذلك؛ لأنَّهُ ترك شيئاً مسنوناً (¬٣).
•••

[٧١٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَفَاضَ فَأَقَامَ بِمَكَّةَ مَرِيضاً، لَمْ يَأْتِ مِنَىً وَلَمْ يَرْمِ أَيَّامَ الجِمَارِ، فَلْيُهْدِ بَدَنَةً، فَإِنْ لَمْ يَقْدِرْ فَمَا اسْتَيْسَرَ شَاةً، فَإِنْ لَمْ يَجِدْ صَامَ (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد ترك رمي الجمار في أيامها والبيتوتة في ليالي منى، فعليه الهدي أعلاه إن وجده، وأدناه إن لم يجد غيره، فإن لم يجد صام ثلاثة أيامٍ في الحجّ وسبعةً إذا رجع، كما قال الله جل ثناؤه.
•••

[٧١٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: فَإِنْ بَاتَ رَجُلٌ بَعْضَ لَيْلَةٍ عَنْ مِنَىً، فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ (¬٥).

(¬١) قوله: «يُهْدِيهِ»، كذا في شب، وفي مك: «بدنةً».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٨)، التفريع [١/ ٣٤٤]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٥].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٧١]، عن الأبهري شرح المسألة.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٧٨)، التفريع [١/ ٣٤٤].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٧٨)، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٥].


قال: ووجه قوله: إنّ ذلك لها وإن تفرقا؛ فلأنّ ذلك حقٌّ قد وجب لها وصار بيدها، فلا يسقط إلّا بتركها، أو بما يُعلَم به أنّها قد تركته، بأن تمكّن زوجها من وطئها.
وذلك مثل الأمة إذا عتقت تحت عبدٍ، فإنّ لها الخيار، كان ذلك في مجلسهما أو تفرّقا، ما لم يطأها زوجُها برضاها، وعلمها بحريّتها، أو يوقفها السّلطان فتختار نفسها أو زوجها، وكذلك المُمَلَّكة.
فهذا وجه قول مالكٍ الأخير.
ونقل عنه في [٧/ ٨٤] أيضاً: «قال الأبهري: والفرق بين القول الأوّل والأمة إذا عتقت، هو أنّ الأمة لم يصر الخيار بيدها بتمليك زوجها، فلم يقتض ذلك الجواب في الحال كما يقتضيه البيع، والتّمليك هو كلام الزوج لامرأته، فهو يقتضي الجواز في الحال، فإن لم تجبه، فقد تركت ما لها من الاختيار، فافترقا لهذه العلّة، وإن أجابته فقالت: قد قبلت أو رضيت، أو اخترت، ثم افترقا قبل أن توقع طلاقاً فالتّمليك صحيحٌ ثابتٌ، يريد: ولها أن توقع بعد ذلك طلاقاً».

في المُمَلّكة تطلّقُ نفسها ثلاثاً، فيناكر زوجها
[١٣٤]- (وإذا طلّقت المملّكة نفسها ثلاثًا، فناكرها الزوج، وذكر أنّه قصد بالتّمليك طلقةً واحدةً، فالقول قوله مع يمينه، فإن لم تكن له نيّة، فلها أن توقع ما شاءت من عدد الطّلاق، ولا مناكرة له عليها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٨٦]: «قال الأبهري: لأنّه أجمل ذلك ولم يبيّنه، فاحتمل أن يكون كما قال.
والأصل أن يملك ذلك، فلا يخرج عن يده إلّا بشيءٍ يثبت، وأقلّ ذلك واحدةٌ، فيحلف على أنّه لم يرد أكثر منها.
وقد روى مالكٌ، عن نافعٍ، عن ابن عمر أنّه قال: «إِذَا مَلَّكَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ أَمْرَهَا، فَالقَضَاءُ مَا قَضَتْ، إِلَّا أَنْ يُنْكِرَ عَلَيْهَا وَيَقُولُ: لَمْ أُرِدْ إِلّا وَاحِدَةً، فَيَحْلِفُ عَلَى ذَلِكَ وَيَكُونُ أَمْلَكَ بِهَا فِي عِدَّتِهَا».


وإن لم تكن له نيّةٌ، فلها أن توقع ما شاءت من عدد الطّلاق ولا مناكرة له؛ لأنّ ظاهره يقتضي أنّه ملّكها جميع ما بيده، فلم يكن له مناكرتها».

فيمن قال لامرأته: أمرك بيدك إن تزوّجتُ عليك
[١٣٥]- (ولو قال لها عند عقد النّكاح: أمرك بيدك إن تزوّجت عليك، فتزوّج عليها فطلّقت نفسها ثلاثاً، لم يكن له مناكرتها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٨٩]: «قال الأبهري: ولأنّ المرأة أرادت رفع عقده عنها، وخروجها من عصمته متى تزوّج عليها، وذلك لا يكون إلّا بالثّلاث».

سقوط تمليك المرأة
[١٣٦]- (ولو ملّكها أمرها وأسرع في القيام عنها قبل أن تقبل التّمليك منه، لم يسقط تمليكها، وإن جلس بعد ذلك قدر ما يمكنها أن تجيب فيه، فلم تفعل حتى قامت أو قام زوجها، سقط تمليكها على اختلاف قوله فيها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٩٦]: «قال الأبهري: لأنّ سرعة قيامه قبل أن تختار نفسها، رجوعٌ عمّا جعل إليها، فليس له ذلك.
وإن جلس إليها قدر ما يرى أنّها تختار في مثله ولم يقم فراراً، فلا خيار لها بعد ذلك، على اختلاف قول مالكٍ في طول المجلس».

المُمَلَّكة تختار زوجها
[١٣٧]- (وإذا اختارت الممَلَّكَةُ زوجَهَا، لم يلزمه الطّلاق فيها، وثبتت عنده على نكاحها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٩٨] «قال الأبهري: ولأنّها لم تختر إيقاع الطّلاق، فكانت زوجةً على الأصل».

باب الإيلاء
[١٣٨]- (ولكلّ زوجةٍ حقٌّ في الإيلاء، حرَّة كانت أو أمة، مسلمة كانت أو كتابيّة، حرّاً كان زوجها أو عبداً).


قال في شرح التفريع [٧/ ١٠٣]: «والأصل في ذلك، قوله تعالى: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فَاءُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ (٢٢٦) وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ﴾ [البقرة:٢٢٦ ـ ٢٢٧]، وتقدير الآية: للّذين يؤلون من اعتزال نسائهم تربّص أربعة أشهر.
قال الأبهري: «فعمّ النّساء كلهنّ إذا كنّ زوجاتٍ، ولم يخصِّص زوجةً من زوجةٍ، ولا خلاف بين الأمَّةِ في ثبوت حكم الإيلاء في الجملة، وإنّما اختلفوا في تفصيل مسائله».
وقال أيضاً: «إذا ثبت هذا، فلا فرق في ذلك بين الحرّة والأَمَةِ، والمسلمة والكتابية.
قال الأبهري: لأنّ كل زوجةٍ لها حقٌّ في الوطء، فمتى امتنع من وطئها بيمين، كان مولياً».
[١٣٩]- (والإيلاء، أن يحلف الرجل بالله تعالى: ألّا يطأ امرته أكثر من أربعة أشهرٍ).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٠٤]: «ولا خلاف أنّ اليمين بالله وصفة ذاته، أنّه يتعلق به الإيلاء، وأمّا الحلف بغير ذلك، فيلزمه ذلك عندنا، وقال الشافعي: «لا يلزم».
ودليلنا قوله ﷿: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾، فعمّ. ولأنّها يمينٌ يلزم بالحنث فيها حكمٌ، كاليمين بالله ﷿.
قال الأبهري: وقد روي عن ابن عباسٍ أنّه قال: «كُلُّ يمِينٍ مَنَعَتْ جِمَاعاً، فَهُوَ إِيلَاءٌ»، وهو قول جماعةٍ من التابعين.
ولأنّه علم ضرره بزوجته في امتناعه من وطئها بيمينٍ، فكان مولياً؛ لأنّ الإيلاء في لسان العرب: هو الامتناع من الفعل، يقال: تألّى فلانٌ عن فعل كذا، إذا امتنع منه».

أجل الإيلاء من يوم الحلف
[١٤٠]- (وأجل المولي من يوم حلف، لا من يوم تخاصمه زوجته).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٠٦]: «قال الأبهري: ولأنّه قد أظهر بامتناعه عن الوطء باليمين، فكان أجله من ذلك الوقت، وهذا صريحٌ في الإيلاء».

خصام المرأة لزوجها إن حلف بالإيلاء أكثر من أربعة أشهرٍ


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد أقام بمنى بعض ليلةٍ، فلا شيء عليه، كما إذا أقام بعرفة بعض الليل فلا شيء عليه، وحجه تامٌ.
•••

[٧١٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِنْ أَفَاضَ فِي يَوْمِ جُمُعَةٍ، فَلْيَرْجِعْ إِلَى مِنَىً وَيَدَعِ الجُمُعَةَ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ هذا مسافرٌ لا جمعة عليه، وتعجيله الرجوع إلى منى أفضل؛ تأسياً بفعل رسول الله ﷺ.
•••

[٧١٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَرَادَ أَنْ يَطَّلِعَ أَهْلَهُ بِمَكَّةَ في أَيَّامِ مِنَىً فَيُصِيبَ مِنْهُمْ وَيَنْظُرَ فِي ضَيْعَتِهِ، فَلَا بَأْسَ بِذَلِكَ مَا لَمْ يَخْتَلِفْ كُلَّ يَوْمٍ وَيُطِيل الإِقَامَةَ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ هذا خفيفٌ وبه حاجةٌ إليه وضرورةٌ، فلا يُمنع من ذلك ما لم يتشاغل عما عليه من عمل الحج.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٨)، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٨)، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٥].


[١٤١]- (وإذا آلى الرّجل من امرأته أكثر من أربعة أشهرٍ، فهي بالخيار، إن شاءت خاصمته، وإن شاءت تركته.
فإن رفعته إلى الحاكم أجّله أربعة أشهرٍ، ثم يأمره بالفيئة، فإن فاء حنث في يمينه وسقطت الخصومة عنه، وإن أبى أن يفيء أَمَرَهُ بالطّلاق، فإن أبى أن يطلِّقَ، طلَّق عليه الحاكم تطليقةً واحدةً، وكانت له الرّجعة إن فاء في العدّة، فإن ارتجعها ولم يفء من الإيلاء حتّى انقضت عدّتها، سقطت رجعته، إلا أن يكون له عذرٌ في فيئه، فيكفر عن يمينه إن كانت يميناً تُكفّر، وتصحّ رجعته وإن انقضت عدّتها قبل وطئه إيّاها.
واليمين بالله تعالى أو باسمٍ من أسمائه، وبالطّلاق، والعتاق، والصّيام، وغير ذلك من الأيمان في الإيلاء، بمنزلةٍ واحدةٍ).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٠٨]: «واختلف: هل يُطالب بالفيئة قبل مضيّ الأربعة أشهرٍ أو بعدها، فظاهر كلام ابن الجلاب أنّه لا يطالب بذلك إلا بعد مضيّها.
قال الأبهري: لأنّ الأربعة أشهرٍ قد جُعِلت للمولي، فلا يطالب فيها بالوطء».
وقال أيضاً في [٧/ ١٠٩]: «واختلف إذا قال: «لا أفيء»، هل تطلق عليه وهي حائضٌ أم لا:
فقيل: لا تطلق عليه وهي حائضٌ؛ للنّهي عن الطّلاق في الحيض؛ لما فيه من تطويل العدّة.
قال الأبهري: «ولأنّ تركه الوطء هاهنا هو لعذرٍ منعه منه، وهو الحيض؛ لأنّه لا يقدر على وطئها من أجله، فهو كالمريض الذي لا يقدر على الوطء وهو معذورٌ بذلك، ولا يفرّق بينهما حتى يزول العذر، ثم يطأ».
وقال أيضاً: «وقيل: تطلق عليه؛ إذ لا يزاد فيما أجّل الله ﷿.
قال الأبهري: ولأنّ الحيض ليس هو عذراً موجوداً فيه كالمرض الذي هو عذرٌ موجودٌ في المريض، فوجب أن تطلّق عليه.


قال الأبهري: والقول الأوّل أحسن وأولى؛ لأنّه لو عدم النّفقة وطالبته بذلك وهي حائضٌ، لم تطلق عليه، وعدم النّفقة أضرُّ من عدم الوطء، والله أعلم».

فيمن حلف بعتق عبدٍ مطلقٍ
[١٤٢]- (وإن حلف بعتق عبدٍ مطلقٍ، فاشترى عبداً فأعتقه، لم يسقط الإيلاء عنه في رواية ابن الحكم.
وقال ابن القاسم: يسقط الإيلاء عنه، واعتبره بكفّارة اليمين بالله ﷿ وجواز إيقاعها قبل الحنث فيها).
قال في شرح التفريع [٧/ ١١٣]: «وقال مالكٌ في مختصر ابن عبد الحكم: لا يسقط الإيلاء عن مولٍ إلّا بالإصابة، ولم يراع بأيّ شيءٍ كانت اليمين، لأنّ اليمين إنّما كانت على ترك حقّها وهو الوطء، فجعل الله سبحانه للزوجة في ذلك مقالاً وقياماً، وجعل له أن يتربّص عليه مدّةً وسمّاها ليفيء، والفيئة الرّجوع إلى الوطء، ومعلومٌ أنّ العتق ليس بفيئةٍ، وإنّما هو إسقاط يمينٍ، وحقّ الزّوج في الإصابة لا في العتق».
وقال أيضاً في [٧/ ١١٤]: «ومتى وطِئ كان عليه عتق رقبةٍ.
قال الأبهري: لأنّه ألزم نفسه عتقاً بصفةٍ، فلا يجزيه أن يقدِّمَ ذلك قبل الصّفة، فمتى قدّمه كان تطوّعاً، فالواجب عليه من الرّقبة بعد أن يطأ، فإذا وطئ لزمه ذلك، ولا ينوب التّطوع عن الواجب».

في المولي يمضي أجله قبل وقف الحاكم له
[١٤٣]- (ولا يلزم المولي طلاقٌ بمضيّ أجله قبل وقف الحاكم له، فإذا أوقفه الحاكم بعد أجله فأجاب إلى الفيئة ولم يفعلها وتكرّر ذلك منه مرّةً بعد أخرى، فإذا تبيّن ضرره، فرّق الحاكم بينه وبين امرأته.
وقد قيل: يؤجّل في الابتداء بمقدار أجل العدّة، فإن فاء في أضعاف ذلك، سقط عنه الإيلاء، وان لم يفئ حتى مضى ذلك الأجل، لزمه الطّلاق البائن بمضيّه ولم ينتظر فيئته بعده).


[٧٢٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَأَحَبُّ إِلَيْنَا أَنْ يَرْمِيَ الَّذِي يَرْمِي يَوْمَ النَّفْرِ (¬١) وَيَنْفُذَ مَكَانَهُ، فَإِنْ كَانَ لَا يَسْتَطِيعُ أَنْ يَتَحَمَّلَ تِلْكَ السَّاعَةَ، فَلْيَتَأَخَّرْ مَا لَمْ تَصْفَرّ الشَّمْسُ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الإقامة بعد النفر غير مستحبةٍ؛ لأنَّ النفر في اليوم الأول هو ليرتفق بسرعة الرجوع، فأمَّا إذا أقام بعد الرمي فكأنه لم يختر ما جعل له من الرفق، وله أن ينفر بعد ذلك ما لم تصفر الشمس ويقرب دخول الليل، فلا يجوز له حينئذ أن ينفر؛ لأنَّ النفر هو بالنهار دون الليل.
•••

[٧٢١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَتْرُكُ التَّكْبِيرَ فِي أَيَّامِ مِنَىً، حَتَّى إِذَا كَانَ الصَّدْرُ انْقَضَى التَّكْبِيرُ، فَلَمْ يُكَبِّرْ بَعْدَ الصَّدْرِ فِي ذَلِكَ اليَوْمِ (¬٣).
• يعني: التكبير في أيام التشريق، يكبر أهل منى حتى يصلوا الظهر بمنى ويرموا، ويجوز لهم أن يرموا بعد الزوال.
وإن لم يصلوا لا يكبرون؛ لأنَّ التكبير بمنى هو ما دام عليهم أن يقيموا بمنى، فإذا سقط عنهم الإقامة بمنى، لم يكبروا.
فأمَّا أهل الآفاق، فإنهم يكبرون يوم النحر الظهر ويقطعون يوم

(¬١) قوله: «يَوْمَ النَّفْرِ»، هو اليوم الثالث من النحر؛ لأنهم ينفرون من منى، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٤٧٢).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٨).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٨).


قال في شرح التفريع [٧/ ١١٦]: «قال الأبهري: ولأنّ الأربعة الأشهر قد جعلت للمولي، فلا يطالب فيها بالوطء، والطّلاق إنّما يلزم بترك الفيئة التي عليه، وهي بعد الأربعة الأشهر، وليس مرور الأربعة الأشهر طلاقاً، بدلالة قوله تعالى: ﴿وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ﴾ [البقرة:٢٢٧]، و ﴿سَمِيعٌ﴾ يقتضي مسموعاً، ولمّا كانت الفاء للتّعقيب في لسان العرب، ثبت أنّ قوله تعالى: ﴿فَإِنْ فَاءُوا﴾ إنّما هو بعد الأربعة الأشهر.
وقال أيضاً في [٧/ ١١٧]: «قال ابن القاسم: وإذا وقف، فقال لها: «أفيء»، لم يعجّل عليه بالطّلاق، واختبر مرّةً بعد أخرى، فإذا تبيّن ضرره، فرّق الحاكم بينه وبينها.
قال الأبهري: لأنّه لم يطأ، فقد قصد الإضرار بها، فإذا اختبره مرّةً بعد مرّةٍ فلم يطأ، طلّق عليه؛ لأنّه مضرٌّ بها غير مريدٍ للوطء».
وقال أيضاً: «قال الأبهري: ووجه قوله: إنّه إذا لم يفئ حتّى انقضت عدّتها طلّقت عليه تطليقةً بائنةً؛ فلأنّه لمّا أراد الإضرار بها بقوله: «أنا أفيء» فلم يفعل، أزيل ضرره عنها برفع العصمة بينهما بتطليقةٍ بائنةٍ؛ حتّى لا يقدر على الرّجعة.
قال الأبهري: ووجه هذا القول أحسن».

كتاب الظهار
[١٤٤]- (وإن قال لها: أنت عليّ كأمّي، أو: مثل أمّي، وأراد بذلك الظّهار، كان مظاهراً، وإن لم تكن له نيّةٌ في ظهارٍ ولا طلاقٍ، كان مظاهراً .... ).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٢٧]: «وأمّا كناية الظّهار فتنصرف عند مالكٍ بالنيّة إلى الطّلاق؛ لأنّه لمّا عمل في الطّلاق من الكنايات ما هو أضعف من هذا القول، كان عمل القول فيه أولى؛ إذ قد جعل امرأته محرّمةً عليه كتحريم الأمّ.
وتطلق عليه ثلاثاً؛ لأنّ المدخول بها لا تحرم عليه إلّا بالثّلاث.
ولا تكون واحدةً وإن نواه، كما لو نوى بالطّلاق الثّلاث واحدة لم تنفعه، كذلك ذكر الشّيخ أبو بكر الأبهري».


وقال أيضاً في [٧/ ١٢٨]: «فإن أراد بقوله: أنتِ عليّ كأمّي، الظهار، كان ظهاراً.
قال الأبهري: لأنّ ذلك كنايةٌ عن الظّهار.
وإن أطلقه من غير نيّةٍ كان ظهاراً؛ لأنّه كنايةٌ عن الأصل».

فيمن ظاهر من جميع نسائه
[١٤٥]- (ولو قال لأربعة نسوةٍ له: أنتنّ عليّ كظهر أمّي، لزمه في جماعتهنّ كفّارةٌ واحدةٌ.
ولا يجوز له وطء واحدةٍ منهنّ حتّى يكفّر، فإذا كفّر، جاز له أن يطأهنّ أو من شاء منهنّ).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٣٠]: «قال الأبهري: وروى هشام بن عروة، عن أبيه: أنّه سُئِلَ عن رجلٍ يظاهر من أربع نسوةٍ بكلمةٍ واحدةٍ، فقال: ليس عليه إلّا كفّارة واحدة.
ولأنّ الظهار لمّا كانت يميناً تكفّر، كان جمعه لأربعة نسوةٍ أو أقلّ في كلمةٍ واحدةٍ كجمعه لهنّ في يمينٍ واحدةٍ أنّه لا يطأهنّ، فعليه كفّارةٌ واحدةٌ.
قال الأبهري: والمعنى الجامع بينهما: أنّ الظّهار يمين تكفّر، واليمين بالله تعالى تكفّر.
ولم يجز ردّ ذلك إلى الطّلاق؛ لأنّ الطّلاق شيءٌ يحلُّ العقد، ولا يزول ذلك الحلّ بكفّارة.
فإن قيل: فقد يزول الطّلاق بالرّجعة؟
قيل له: الرّجعة ليست تزيل الثلم الذي وقع في العقد فتصيّره كأنّه لم يكن؛ لأنّها ترجع على ما بقي من عدد الطّلاق، والكفّارة تزيل التّحريم حتى لا يبقى له حكمٌ ولا أثرٌ، فاختلفا من هذه الجهة».

فيمن ظاهر من إحدى نسائه، ثمّ ألحق بها أخرى
[١٤٦]- (ومن قال لإحدى نسائه: أنت عليّ كظهر أمّي، ثم قال: وفلانةً أيضاً - لامرأةٍ غيرها من نسائه -: أنت عليّ كذلك، وجبت عليه كفّارتان).


الرابع من النحر، يكبرون عقيب صلاة الصبح ثم يقطعون، وهي خمس عشرة صلاةً عدداً، وقد ذكرناه في موضعه.
•••

[٧٢٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَتَعْجِيلُ الإِفَاضَةِ فِي يَوْمِ النَّحْرِ أَعْجَبُ إِلَيْنَا، وَإِنْ أَخَّرَ فَذَلِكَ وَاسِعٌ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النّبيّ ﷺ طاف طواف الإفاضة في يوم النحر، فاستحب الاقتداء بفعله.
فإن أخره إلى بعد يوم النحر أجزأه؛ لأنَّ ذلك كلّه وقتٌ للطواف.
روى عبد الرزاق، قال: حدثنا عبيد الله، عن نافع، عن ابن عمر: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ أَفَاضَ يَوْمَ النَّحْرِ، ثُمَّ رَجَعَ فَصَلَّى الظُّهْرَ بِمِنَىً» (¬٢).
•••

[٧٢٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا نُحِبُّ لِأَحَدٍ أَنْ يَتَنَفَّلَ بِطَوَافٍ بَعْدَ طَوَافِ الإِفَاضَةِ إِذَا أَفَاضَ فِي أَيَّامِ مِنَىً، فَإِنْ فَعَلَ فَأَرْجُو أَنْ يَكُونَ خَفِيفاً (¬٣).
• يعني: أنَّهُ إذا طاف طواف الإفاضة رجع إلى منى ولم يشتغل بشيءٍ

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٨)، المختصر الصغير، ص (٤٤٢)، التفريع [١/ ٣٤٤]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٤].
(¬٢) أخرجه مسلم [٤/ ٨٤]، وهو في التحفة [٦/ ١٥٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٨)، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٤]، المنتقى للباجي [٣/ ٤٧].


قال في شرح التفريع [٧/ ١٣٢]: «قال الأبهري: لأنّه قد ظاهر منهما بكلمتين مفترقتين، بمنزلة من حلف على أشياء مختلفةً بأيمانٍ متعدّدةٍ، فقال: «والله لا لبست هذا الثوب، ووالله لا أكلت هذا الطّعام، ووالله لا شربت هذا الماء، فإنّ عليه لكلّ واحدٍ من ذلك كفّارةٌ إذا حنث».

فيمن قال: كلّ امرأةٍ أتزوّجها فهي عليّ كظهر أمّي
[١٤٧]- (ومن قال: «كلّما تزوّجت، فالمرأة التي أتزوجها عَلَيّ كظهر أمِّي»، لزمه كلّما تزوج كفّارةٌ بعد كفّارةٍ، بخلاف قوله: «كلّ امرأةٍ أتزوَّجها هي عَلَيَّ كظهر أمِّي).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٣٢]: «قال الأبهري: لأنّه أفرد ذكر كلّ امرأةٍ وألزم نفسه الظّهار منها متى تزوّجها، ولم يجمعهنّ في كلمةٍ واحدةٍ فلزمته كفّارةٌ عن كل واحدةٍ إذا تزوّجها».
وقال أيضاً: «بخلاف قوله: «كلّ امرأةٍ أتزوّجها فهي عليّ كظهر أمّي»، فإنّه لم يقصد تخصيص الظّهار بكلّ امرأةٍ ولا تعدّده؛ لأنّه لم يأت بحروفٍ تقتضي التّكرار.
قال الأبهري: لأنّه قد جمعهنّ في كلمةٍ واحدةٍ، فتجزيه كفّارةٌ واحدةٌ، كما لو قال: والله لا تزوّجت امرأةً أبداً، فتجزيه واحدةٌ متى تزوّج».

لزوم كفّارة الظّهار
[١٤٨]- (وكفّارة الظهار لا تلزم بمجرّد القول حتى ينضاف إليه العود.
وقد اختلف قوله في العود ما هو، فعنه في ذلك روايتان:
إحداهما: أنّه العزم على إمساكها بعد المظاهرة منها.
والرواية الأخرى: أنّه العزم على وطئها.
ومن أصحابنا من قال: العود في إحدى الروايتين عن مالكٍ هو الوطء نفسه، والصّحيح عندي ما قدّمته، والله أعلم).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٣٥]: «والرّواية الثالثة: أنّ العودَ هو نفس الوطءُ، وهي روايةٌ ضعيفةٌ.


وقد وجّهها الأبهري فقال: والدّليل على أنّ العود إنّما هو الوطءُ واستباحته بعد أن حرّمه، هو أنّ الظهار ليس يخلو تحريمه من أحد وجهين: إمّا أن يكون محرِّماً لعقد النّكاح، أو محرّماً للوطء.
فلو كان محرّماً لعقد النّكاح، لما جاز أن يستقرّ عليه بالكفّارة؛ لأنّ ما طعن في العقد وحلّه لم يرتفع بالكفارة، كالطّلاق، وإذا كان كذلك، علم أنّ تحريم الظّهار إنّما هو للوطء، فمتى عاد للوطء فقد وجبت عليه الكفّارة؛ لأنّ التحريم يلزمه بقول الظّهار، والكفّارة العود».
وقال أيضاً: «فهذا وجه قول مالكٍ: إنّ العود هو الوطء نفسه، حكاه ابن القاسم وابن عبد الحكم.
قال الأبهري: وقد قال مالكٌ: إنّ العود هو العزم على الوطء، فمتى عزم على الوطء فقد لزمته الكفّارة، مات أو طلّق، أو ماتت هي، حكاه أشهب عنه.
ووجه هذا القول: قوله تعالى: ﴿ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ [المجادلة:٣]، فأوجب الله تعالى الكفّارة قبل المسيس، وهي تجب بالعود، فدلّ على أنّ الذي أوجب الكفّارة غير الوطء، وهو العزم عليه؛ لأنّه لو كان العود هو الوطء، لجاز له أن يطأ ثم تلزمه الكفّارة، فلمّا لم يجز له أن يطأ لمنعه تعالى من ذلك، عُلِم أنّ العود هو غير الوطء، وهو العزم عليه».
وقال أيضاً في [٧/ ١٣٧]: «وليس العود أيضاً تكرار القول كما يقول المخالف، وذلك أنّ الله تعالى يقول: ﴿وَإِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَرًا مِنَ الْقَوْلِ وَزُورًا﴾ [المجادلة:٢]، فكيف يؤمر من قال الزّور والمنكر بأن يعود إليه.
قال الأبهري: ولأنّ القول الأوّل لا يخلو من أحد أمرين:
إمّا أن يكون قد أوجب التّحريم، فالكفّارة تجب بإزالة التّحريم وهو العزم على الوطءِ أو الوطءُ.
أو يكون القول الأوّل لم يوجب تحريماً، فالقول الثّاني مثله، وهذا لا يقوله عالمٌ.


غيره من طوافٍ أو صلاةٍ أو غير ذلك؛ لأنَّ رجوعه إلى منى أفضل من كل ذلك؛ وكذلك فعل النّبيّ ﷺ، فاستحب الاقتداء به.
فإن طاف لم يكن عليه شيءٌ؛ لأنَّ ذلك مباحٌ، والاختيار غيره (¬١).
•••

[٧٢٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ نَسِيَ الإِفَاضَةَ حَتَى رَجَعَ إِلَى بَلَدِهِ، فَلْيَرْجِعْ عَلَى حَرَمِهِ حَتَّى يَقْضِيَ مَا عَلَيْهِ.
فَإِنْ كَانَ أَصَابَ النِّسَاءَ، رَجَعَ فَأَفَاضَ، ثُمَّ اعْتَمَرَ وَأَهْدَى (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ طواف الإفاضة فرضٌ لا بد للحاج أن يأتي به، فعليه أن يرجع على بقية إحرامه، وليس يحل له وطء النّساء والصيد، ويكره له الطيب.
فإن كان أصاب النّساء، طاف ثم اعتمر ليأتي بطوافه في إحرامٍ لا وطء فيه، وأهدى لتأخيره الطّواف عن وقته ووطئه في إحرامه، وقد روينا ذلك عن ابن عباس، وقد ذكرناه فيما تقدَّم (¬٣).
•••

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٧٣]، عن الأبهري هذا الشرح.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٩).
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٦٨٩.


فإذا بطل أن يكون العود نفس الوطء، وبطل أن يكون تكرار القول لما ذكرناه، لم يبق إلّا أنّه الرّجوع إلى العزم على الوطء الذي قصدوا تحظيره على أنفسهم فرجعوا إلى استباحته، فأمروا بالكفّارة عند أدائهم استباحة ما منعوا أنفسهم منه».

الظّهار يصحّ من الزّوجات وملك اليمين
[١٤٩]- (والظّهار من الأمة المملوكة كالظّهار من الزوجة، وتلزم الكفّارة فيها كلزومها في الزوجة، وكذلك الظّهار من أمّ الولد والمدبّرة، ولا يلزم الظّهار في المعتقة إلى أجلٍ ولا في المُكَاتَبَةِ).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٣٩]: «قال الأبهري: وروي عن علي بن أبي طالبٍ ﵁ أنّه قال: «الظِّهَارُ مِنَ الأَمَةِ مِثْلُ الظِّهَارِ مِنَ الحُرَّةِ»، وهو قول السّبعة الفقهاء».

فيمن عجز عن الصّيام في كفّارة الظّهار
[١٥٠]- (وإن لم يكن يقوى على الصيام من كبر مفندٍ أو مرضٍ متطاولٍ لا يرجى برؤه، جاز له أن يطعم ستّين مسيكناً، مدّاً مدّاً بمدّ هشام، وقدره مدٌّ وثلثان بمدّ النّبي ﷺ.
وقد قيل: يطعم مدّين مدّين بمدّ النّبيّ ﷺ، وهو أحبّ إلينا).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٤٥]: «قال الأبهري: ولأنّ الظهار أغلظ في باب التحريم، فكفارته أثقل، فوجب أن يكون إطعامه أكثر».

حكم من وطئ في كفّارة الظّهار قبل أن يتمّها
[١٥١]- (ولايجوز أن يطأ في أضعاف إطعامه، فإن وطئ في أضعافه إطعامه، بطل ما مضى من إطعامه، ولزمه ابتداؤه).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٤٦]: «قال الأبهري: فمتى وطئ في خلالها أفسدها، وكان عليه أن يبتدئ؛ لأنّه لم يأت بالكفّارة على وصف ما أمر الله تعالى به، فعليه أن يبتدئ لهذه العلّة.


[٧٢٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَفَاضَ بَعْدَ الصُّبْحِ، فَلَا يَبْرَحْ حَتَّى يَرْكَعَ، فَإِنْ خَرَجَ فَرَكَعَ، فَلَا إِعَادَةَ عَلَيْهِ إِلَّا أَنْ يَكُونَ انْتَقَضَ وُضُوءُهُ، فَإِنِ انْتَقَضَ وُضُوءُهُ:
• فَلْيَرْجِعْ فَلَيَطُفْ وَلْيَرْكَعْ إِنْ كَانَ قَرِيباً.
• وَإِنْ كَانَ بَعِيداً أَوْ أَتَى بَلَدَهُ، رَكَعَ وَأَهْدَى (¬١).
• قوله: «لا يبرح حتى يركع»؛ فَلِأَنْ يصل الركعتين بالطواف في الموضع الذي طاف فيه، فإن خرج رجع حتى يركعهما.
فإن تباعد أو انتقض وضوءُه، أعاد الطواف؛ ليصل الركعتين بالطواف؛ ولئلا يتفاوت ما بينهما.
فإن كان قد تباعد وأتى بلده، ركع وأهدى ولم يرجع؛ لأنهما سنةٌ ينوب عنهما الهدي وليستا بفرضٍ كالطواف والسعي يرجع لهما.
•••

[٧٢٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا حَاضَتِ المَرْأَةُ أَوْ نَفِسَتْ قَبْلَ الإِفَاضَةِ، فَلَا تَبْرَحُ حَتَّى تَطْهُرَ وَتَطُوفَ بِالبَيْتِ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٩).


قال الأبهري: فإن قيل: [لم: لمّا] كان إذا وطئ قبلها كلّها لم تكن عليه كفّارة أخرى، فكذلك إذا وطئ قبل بعضها فليس عليه أن يبتدئ؟
قيل له: إذا وطئ قبلها، فليس يقدر أن يأتي بكفّارةٍ لا وطء قبلها، لأنّ ذلك يستحيل، فعليه أن يأتي بكفّارةٍ وقد أتى بالوطء قبلها، وإذا وطئ في حال الكفّارة، فهو يقدر على أن يأتي بكفّارةٍ لا وطء فيها، فيلزمه أن يبتدئ الكفّارة لهذه العلّة».

ظهار العبد
[١٥٢]- (وظهار العبد كظهار الحرّ، وكفّارته مثل كفّارته، غير أنه لا يصحُّ منه التّكفير بالعتق، أذن في ذلك سيّده أو لم يأذن، وليكفّر بالصّيام، فإن عجز عنه كفّر بالإطعام إن أذن له سيّده فيه، فإن منعه منه، انتظر القدرة على الصّيام).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٤٩]: «وأمّا قوله وليكفّر بالصيام؛ فلأنّه لمّا منع من التّكفير بالعتق، صار غير واجدٍ للرّقبة، فانتقل إلى الصّيام.
وهذا إذا كان قادراً على الصّيام ولا يضرّ به ولا بسيّده، واختلف إذا كان مضرّاً به:
فقال ابن القاسم: للسيّد أن يمنعه.
قال الأبهري: لأنّه ليس للعبد أن يفعل ما يدخل به الضّرر على سيّده إذا كان قادراً ألّا يفعله، كما ليس له أن يتزوّج ويصوم التّطوع ويحجّ بغير إذن سيده، وليس كذلك صوم الفرض، لأنه ليس هو سبب إلزامه نفسه، وهو سبب إلزامه نفسه صوم التّظاهر وكان قادراً على دفعه».
وقال في [٧/ ١٥٠] أيضاً: «وأمّا قوله: فإن عجز عنه كفّر بالإطعام إن أذن له فيه سيّده؛ فلأنّه مملوكٌ لا يجوز له التّصرف في ماله إلّا بإذن سيّده، فإذا أذن له السيّد، جاز ذلك.
قال الأبهري: لأنّه ممّن يملك الطّعام ويتصرّف فيه بالأكل والانتفاع».

كتاب اللعان


[١٥٣]- (واللّعان بين كلّ زوجين، عدلين كانا أو فاسقين، حرّين كانا أو عبدين، ويلاعن الحرُّ الأمَةَ، والعبدُ الحرّةَ، والمسلمُ النّصرانيةَ واليهوديةَ).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٥٣]: «قال عبد الوهاب: وفيه ضربٌ من المعنى، وهو أنّ النّسب لاحقٌ بالفراش، ولا يمكن الزّوج إقامة البيّنة على أنّه ليس منه، وللنّاس حاجةٌ إلى نفي نسبٍ ليس منهم، فجُعِلَ لهم طريقٌ إلى نفيه وهو اللّعان.
قال الأبهري: ألا ترى: أن ليس بين الأجنبيين لعانٌ؛ لأنّه لا نسب بينهما، فلو قذف أجنبيٌّ أجنبيةً بأيّ وجهٍ كان، برؤيةٍ يدّعيها أو غير رؤيةٍ، لكان عليه الحدّ ولم يكن بينهما لعانٌ، إذ لا ضرورة به فيما ذكره من ذلك، والزّوج به ضرورةٌ إلى ذكر ذلك ليدفع به نسباً ليس منه؛ إذ واجبٌ عليه أن يفعل ذلك.
قال الأبهري: فإن قيل: لو كان لدفع النّسب كما قلت، لكان إذا قال لزوجته: «رأيتك تزنين»، لم يكن ثمَّ لعانٌ؛ إذ ليس ثَمَّ نسبٌ يلحق به؟
قيل له: قد يحدث من هذا الوطء ولدٌ يلحق به إن لم ينفه، وقد يجوز أن يموت الزّوج قبل ظهور الولد، فجُعِل له أن يلاعن قبل ظهور الحمل لهذه العلّة».
وقال أيضاً في [٧/ ١٥٤]: «قال الأبهري: فإن قيل: إنّ اللّعان يجري مجرى الشّهادة، فلمّا لم يكن العبد من أهل الشّهادة، لم يكن له أن يلاعن؟
قيل له: هذا غلطٌ؛ من قِبَلِ أنّه لو كان كالشّهادة، لما جاز للفاسق أن يلاعن؛ لأنّه ليس من أهل الشّهادة، فعُلِمَ بهذا أنّ اللّعان ليس كالشّهادة».
وقال أيضاً: «قال الأبهري: فإن قيل: إنّ الحرّ لو قذف زوجته الأمة لم يكن عليه حدٌّ، فكذلك لا يلاعنها؟
قيل له: لو كان لهذه العلّة، لوجب أن لا يلاعن زوجته النّصرانية؛ لأنّه لو قذفها لم يكن عليه حدٌّ، فعلم بهذا فساد ما ذكروه، وأنّ الأصل في اللّعان إنما هو لدفع النّسب الذي بين الزّوجين، والله أعلم».


أنَّ النّساء يحضن وينفسن، إذ لا حيلة لهن في دفع ذلك عن أنفسهن كما لا حيلة لهن في دفع المرض عنهن، فلو مرضت لوجب عليه حملها، ونحن نعلم أنَّ حمل المرضى على الدواب أثقل من حمل الأصحاء، وكذلك لو ولدت لكان عليه حمل ولدها معها؛ لأنَّهُ على ذلك كلّه دخل، فكذلك إذا نفست حُبسَ عليها الكَرْيُّ حتى تطهر فتطوف.
وليس عليها إعانته في العلف للإقامة، كما ليس عليها أن تعينه في ذلك إذا مرضت أو ولدت لثقل ذلك على المركوب، وفي المسألة نظرٌ، والله أعلم بالصواب.
•••

[٧٢٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: فَإِنْ حَاضَتْ بَعْدَ الإِفَاضَةِ، فَلْتَنْفِرْ.
فَإِنْ شَرَطَتْ عَلَيْهِ عُمْرَةَ المُحَرَّمِ فَحَاضَتْ قَبْلَ أَنْ تَعْتَمِرَ، فَلَا يُحْبَسُ عَلَيْهَا كَرِيُّهَا وَلَا يُوضَعُ عَنْهُ (¬١) مِنَ الكِرَاءِ شَيْءٌ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ طواف الصدر وهو الوداع ليس بفرضٍ فيُحبَسُ عليها كريها كما يحبس إذا لم تطف طواف الإفاضة الذي هو فرضٌ؛ لأنَّها تقدر

(¬١) قوله: «عَنْهُ»، كذا في شب، وفي مك: «عنها».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٩)، وقد نقل ابن عبد البر في التمهيد [١٧/ ٢٦٨] هذه المسألة عن عن ابن عبد الحكم، وينظر: الموطأ [٣/ ٦٠٧]، المدونة للعتبي [١/ ١٣٢]، المدونة لسحنون [١/ ٤٩٣]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٣٥].


[١٥٤]- (قال مالكٌ: وإنّما يلاعن الحرُّ الأمة، ولا يلاعن في الرؤية إلّا أن ينفي ولدها).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٥٤]: «قال الأبهري: لأنّ الأمة لو قذفها قاذفٌ بزنا، فلا حدّ عليه، ويعزّر بما آذاها.
فأمّا إذا ادّعى رؤيةً، فله أن يلاعن لنفي الولد عنه، وكذلك إذا نفى حملها بعد أن اشتراها، فله أن يلاعن لنفي الولد في هذين الوجهين، وكذلك إذا كانت نصرانيةً أو يهوديّةً فهذا حكمها.
فإن لاعن وزوجته أمةٌ، وجب عليها أن تلاعن، ووقعت الفرقة بلعانها، وإن نكلت، حُدّت حدّ الزنا خمسين، وسواءٌ كانت مدخولاً بها أو غير مدخولٍ بها.
وإن نكل هو ولم يلاعن، لحق به الولد ولم يُحدّ.
وإن لاعن وزوجته نصرانيةٌ أو يهوديةٌ، لم يجب عليها أن تلاعن معه، وبقيت زوجته».

لعان العاجز عن الجماع
[١٥٥]- (ولا لعان على خصيٍّ أو مجبوبٍ ولا صبيٍّ، ولا يلحق الولد بواحدٍ منهم).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٥٦]: «اعلم أنّ الخصيّ أو المجبوب لا يخلو من وجهين: إمّا أن ينزل عند الجماع، أو لا ينزل.
فإن كان لا ينزل، فلا لعان بينه وبين زوجته إذا أتت بولدٍ.
قال الأبهري: لأنّ الولد يلزم بالفراش مع إمكان الوطء، وأن يولد لمثله.
ألا ترى: أنّ الصبيّ إذا زوّجه أبوه بكبيرةٍ فأتت بولدٍ، أنّه لا يلحق به مع ثبوت الفراش؛ لأنّه لا يمكن من قبله الوطءُ ولا يولد له.
وكذلك المجبوب والخصيّ، ليس الولد منهما، وهو من غيرهما، فسقط عنهما بغير لعانٍ كما يسقط عن الصبيّ، والله أعلم».

في قذف الرّجل لامرأته وادّعائه عليها بالزّنا


على ترك طواف الوداع، ولا يضر حجها ولا ينقصه، ولا تقدر على ترك طواف الإفاضة.
وكذلك تقدر على ترك العمرة التي شرطت عليه في المحرم، والذي يلحق الكريّ من الضرر بانقطاعه عن النَّاس أكثر مما يلحقها من ترك العمرة في المحرم (¬١).
•••

[٧٢٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَالنُّزُولُ بِالمُحَصَّبِ حَسَنٌ، يُقِيمُونَ حَتَّى (¬٢) يُصَلُّوا العِشَاءَ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ نزل به، فاستُحِبَ للإنسان أن يقتدي بفعله ويتأسى به.

(¬١) يوجد بعد هذه المسألة، مسألتان مثبتتان في مك ١٣/ب، دون شب، هما كالتالي:
[٧٢٨ - مك] وَلَو كَانَتْ الحَائِضُ إِنَّمَا بَيْنَهَا وَبَيْنَ كَرِيِّهَا اليَومُ وَاليَوْمَانِ، أَقَامَ مَعَهَا كَرِيُّهَا وَمَنْ مَعَهُ، وَإِنْ كَانَ بَيْنَ ذَلِكَ أَيَّامٌ لَمْ يُحْبَسْ إِلَّا كَرِيُّهَا وَحْدَهُ.
[٧٢٨ - ٢ مك] وَلَا بَأْسَ أَنْ تَلْبِسَ ثِيَابَهَا الَّتِي كَانَتْ تَحِيضُ فِيهَا وَهِيَ مُحْرِمَةٌ.
(¬٢) قوله: «يُقِيمُونَ حَتَّى»، كذا في شب، وفي مك: «يُقِيمُونَ بِهِ حَتَّى».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٨٠)، المختصر الصغير، ص (٤٤٣)، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٥]، التفريع [١/ ٣٥٥].


[١٥٦]- (وإذا قذف الرّجل امرأته فادّعى أنّه رآها تزني، ووصف ذلك وصف الشّهود لرؤية الزّنا، كان له أن يلاعنها.
وإن اقتصر على مجرد قذفها من غير وصفٍ لرؤية الزّنا منها، فعنه في ذلك روايتان: إحداهما: أنّه يلاعنها، والرواية الأخرى: أنّه يحدّ ولا يلاعنها).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٥٨]: «قال مالكٌ في مختصر ابن عبد الحكم: لا يُرْضَى من الملاعن أن يقول: رأيتها تزني، حتّى يقول كما تقول الشّهود على الزّنا.
قال الأبهري: لأنّ اللّعان يقوم مقام الشّهادة في إسقاط الحدّ عن الزّوج، فوجب أن يَذْكُرَ في اللّعان مِنَ الرُّؤيَةِ ما يذكره الشّهود في الشّهادة، ولا بدّ له من ذلك، كما لا بد للشّهود منه».
وقال في [٧/ ١٥٩] أيضاً: «واختلف إذا ادّعى عليها الزّنا ولم يدّع رؤيةً ولا نفى حملاً: فقيل: يلاعن، وقيل: يحدُّ ولا يلاعن …
ووجه القول: أنّه يحدّ ولا يلاعن؛ لأنّ اللّعان إنّما يتخلّص به عن حدّ القذف، فوجب أن يحتاج إلى رؤيةٍ، أصله الشّهادة، واعتباراً بالشّهود.
قال الأبهري: وقد قال تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً﴾ [النور:٤]، وهذا عامٌّ فيمن قذف محصنةً، سواءٌ كانت أجنبيّةً أو زوجته.
قال الأبهري: فإن قيل: لم لا جعلت له أن يلاعن؛ لعموم قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ﴾؟
قيل له: معنى هذه الآية - والله أعلم - إذا كان ثمَّ نسبٌ يرتفع باللّعان، فإذا لم يتعلّق به نسبٌ يرفع، لم يكن له أن يلاعن.
ألا ترى: أنّه إذا قال لزوجته: «زنيتُ قبل أن أتزوّج بك»، لكان عليه الحدّ ولم يكن بينهما لعانٌ، ولم يجز إجراء الآية على عمومها، وكذلك ما ذكرناه.
فإن قيل: إنّ اللّعان إنّما جعل بين الزّوجين لإسقاط الحدّ عن الزّوج في الرّمي، سواءٌ كان ثمّ نسبٌ يرفعه أم لا؟


فروى ابن إسحاق (¬١)، عن نافع، عن ابن عمر قال: «حَصَّبَ رَسُولُ اللهِ ﷺ، وأبو بكرٍ وعمرُ، وَالخُلَفَاءُ» (¬٢).
وروى سفيان (¬٣)، عن عمرو، عن عطاء، عن ابن عباس قال: «لَيْسَ المُحَصَّبُ بِشَيْءٍ، إنَّما هُوَ مَنْزِلٌ نَزَلَهُ رَسُولُ اللهِ ﷺ» (¬٤).
•••

[٧٢٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَدُخُولُ البَيْتِ كُلَّمَا قَدِرَ عَلَيْهِ حَسَنٌ، وَالصَّلَاةُ فِيهِ، وَلَا يَعْتَنِقُ شَيْئاً مِنْ أَسَاطِينِهِ (¬٥).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ ذلك فعل خيرٍ وقربةٌ إلى الله جل ثناؤه، فكل ما أكثر منه فهو خيرٌ، وقد دخل النّبيّ ﷺ البيت وصلّى فيه.
روى ذلك نافع، عن ابن عمر، عن بلال: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ صَلَّى الله عَلَيْهِ دَخَلَ الكَعْبَةَ وَصَلَّى فِيهَا» (¬٦).

(¬١) محمد بن إسحاق بن يسار المطلبي مولاهم المدني، صدوقٌ يدلس ورمي بالتشيع والقدر، من صغار الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٨٢٥).
(¬٢) لم أقف عليه من طريق ابن إسحاق، وقد أخرجه بهذا اللفظ أحمد [١٠/ ٣٥٠]، من طريق عبد الله بن عمر، وهو في صحيح مسلم [٤/ ٨٥]، من طريق أيوب عن نافع، عن ابن عمر: «أن النّبيّ ﷺ وأبا بكر وعمر كانوا ينزلون الأبطح»، وهو في التحفة [١٢/ ٩٢].
(¬٣) هو ابن عيينة.
(¬٤) متفق عليه: أخرجه البخاري (١٧٦٦)، ومسلم [٤/ ٨٥]، وهو في التحفة [٥/ ٩٤].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٨٠)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٣٦]، الكافي لابن عبد البر [١/ ٤١٥].
(¬٦) متفق عليه: البخاري (٥٠٥)، مسلم [٤/ ٩٥]، وهو في التحفة [٦/ ٢٠٩].


قيل له: هذا غلطٌ؛ لأنّه لو كان كذلك، لكان بين الأجنبيين، ولكان من تحته نصرانيّة فقذفها برؤيةٍ أو بغير رؤيةٍ أن لا يلاعن؛ لأنّه لا حدّ عليه في قذفها».

في الرّجل ينفي حمل امراته بعد إقراره به
[١٥٧]- (وإذا ظهر بها حملٌ فأقرَّ به، ثم ادَّعى أنَّه رآها تزني، فقد اختلف قوله في ذلك، فعنه فيه ثلاث روايات:
إحداهنَّ: أنَّه يُحد ويلحق به الولد ولا يلاعن.
والرّواية الأخرى الثّانية: أنّه يلاعن وينتفي عنه الولد الّذي أقرّ به.
والرّواية الثّالثة: أنه يلحق به الولد، ويلاعن لنفي الحدّ عنه، وهذا هو الصّحيح، والله أعلم).
قال في شرح التّفريع [٧/ ١٦٣]: «قال الأبهري: ولأنّ اللّعان إذا لم يُسقط الولد الموجود في حال اللّعان، فلا معنى له».
وقال أيضاً: «ووجه القول أنّه يلاعن وينتفي عنه الولد الذي أقرّ به .....
قال الأبهري: ولأنّ اللّعان جعل بين الزّوجين لإسقاط الولد الذي يذكر الزّوج أنّه ليس منه، فليس يجوز أن يلاعن وهناك ولدٌ لا يسقط باللّعان؛ لأنّ ذلك خلاف الأصل الذي جعل له اللّعان».
وقال أيضاً في [٧/ ١٦٤]: «ووجه القول بأنّه يلحق به الولد ويلاعن لنفي الحدّ عنه ....
ألا ترى: أنّه يجوز أن يلتعن لنفي النّسب من غير قذفٍ، مثل أن يقول: «غُصِبت أو أكرهت»، أو ينفي حملاً يدّعى قبله استبراء، فيلتعن لنفي الحدّ وليس بقاذفٍ، وكذلك يلعتن لسقوط حدّ القذف ويلحق به.
قال الأبهري: ألا ترى: أنه لو ادّعى رؤية من لا يحمل مثلها، لكان عليه أن يلاعن، أو الحدّ إن امتنع.
قال الأبهري: وهذا هو الصّحيح من قوله».


وقوله: «لا يعتنق شيئاً من أساطينه»، أي: ليس عليه فعل ذلك؛ لأنَّ النّبيّ ﷺ لم ينقل عنه أنَّهُ فعله (¬١).
•••

[٧٣٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَدْخُلُ الرَّجُلُ الكَعْبَةَ بِنَعْلَيْهِ، وَيَجْعَلُهُمَا فِي إِزَارِهِ أَوْ فِي يَدَيْهِ، وَلَا يَضَعُهُمَا بَيْنَ يَدَيْهِ إِذَا صَلَّى (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ تعظيماً للكعبة وتشريفاً لها أن يدخلها الإنسان بنعلٍ أو خفٍّ؛ لأنَّهُ يجوز أن يكون قد أصابها شيءٌ من الأذى.
وليتبرك أيضاً بمباشرة قدمه لها، قال الله جل ثناؤه: ﴿ذَلِكَ وَمَنْ يُعَظِّمْ حُرُمَاتِ اللَّهِ فَهُوَ خَيْرٌ لَهُ عِنْدَ رَبِّهِ﴾ [الحج:٣٠]، وقوله: ﴿وَمَنْ يُعَظِّمْ شَعَائِرَ اللَّهِ فَإِنَّهَا مِنْ تَقْوَى الْقُلُوبِ﴾ [الحج:٣٢].
وقوله: «لا يجعلها بين يديه»؛ فلكراهية أن يباشر الكعبة بهما.
•••

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٢٦٢]، عن الأبهري شرح المسألة.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٨٠)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٣٧]، الكافي لابن عبد البر [١/ ٤١٥].


في الرّجل يدّعي على امرأته الزّنا، وتقرّ بذلك وتأتي بولدٍ
[١٥٨]- (وإذا ادَّعى رجلٌ على امرأته الزّنا، فأقرّت به وقد أتت بولدٍ، فقد اختلف قوله في ذلك، فعنه في ذلك روايتان:
إحداهما: أنّه يسقط عنه الولد عنه بغير لعانٍ.
والرّواية الأخرى: أنه لايسقط عنه الولد إلّا باللّعان).
قال في شرح التّفريع [٧/ ١٦٥]: «فقال مرّةً لا ينتفي عنه ذلك الولد إلّا باللّعان …
قال الأبهري: ووجه هذا القول: هو أنّ النّسب حقٌّ للولد يتعلّق به حقٌّ الله تعالى، فليس يقبل قول المرأة على إسقاط ذلك بغير لعانٍ للزّوج.
ولأنّ في قولها: «زنيت» إلزام حقٍّ هو عليها وهو الحدّ، وإسقاط حقٍّ لغيرها وهو النّسب، فليس يقبل قولها على غيرها ويقبل على نفسها.
ومثال ذلك العبد إذا أقرّ أنه سرق شيئاً - وهو في يده - من زيدٍ، أنّ عليه القطع، ولا يصدّق فيما يذكر أنّه سرقه من زيد؛ من أجل أنّه يسقط حقّ السيّد، فليس يقبل ذلك منه».
وقال أيضاً: «وقال مالكٌ مرّةً: ينفيه بغير لعانٍ، وبه أخذ ابن القاسم وأشهب.
قال الأبهري: لأنّ أحداً لا يتّهم على قتل نفسه أو جلدها لأن يسقط حقّ غيره أو يضرّ بغيره.
ألا ترى: أنّ العبد لو أقرّ بزنا أو قذفٍ أو سرقةٍ، لزمه الحدّ في ذلك كلّه - وإن كان يضرّ سيّده - ولم يتّهم أنّه إنّما اعترف بذلك ليضرّ سيّده، ولو اعترف بأخذ مالٍ، لم يقبل قوله؛ لأنّ ضرر ذلك يدخل على سيّده دونه.
كذلك المرأة إذا أقرّت بالزّنا، فعليها الحدّ، ولا تتّهم أن تقتل نفسها أو تجلد بإدخال الضّرر على ولدها بإسقاط نسبه، فكذلك إذا ثبتت على قولها حتّى تحدّ، ثم لا يقبل منها إن رجعت، ولو رجعت قبل أن تحدّ، عاد اللّعان بينهما، فإن نكل الزّوج، لحق به ولا يحدّ».


<span data-type='title' id=toc-54>باب ما جاء في وداع البيت </span>(¬١)
[٧٣١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَرَكَ وَدَاعَ البَيْتِ حَتَّى يَصْدُرَ، فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ إِذَا كَانَ قَدْ أَفَاضَ، إِلَّا أَنْ يَذْكُرَ ذَلِكَ مِنْ قَرِيبٍ فَيَرْجِعَ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ طواف الوداع ليس بمفروضٍ ولا مسنونٍ.
ألا ترى: أنَّ الحائض تخرج من غير وداعٍ، ثم لا دم عليها، فلو كان مسنوناً لكان عليها الدم لتركه.
•••

[٧٣٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنِ اعْتَمَرَ، فَطَافَ وَسَعَى وَحَلَقَ، ثُمَّ أَرَادَ الخُرُوجَ، فَلَيْسَ عَلَيْهِ أَنْ يُوَدِّعَ البَيْتَ، وَمَنْ أَفَاضَ ثُمَّ خَرَجَ، فَذَلِكَ يُجْزِيهِ مِنَ الوَدَاعِ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ طواف الوداع إنَّما أريد به أن يكون آخر عهد الإنسان الطّواف بالبيت، فمتى خرج عقيب طوافٍ بحجٍّ أو عمرةٍ، فليس

(¬١) هذا العنوان غير مثبت في شب، وهو في مك ١٣/ب.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٨٠)، المختصر الصغير، ص (٤٤٣)، الموطأ [٣/ ٥٤١]، المدونة [١/ ٤٢٣]، التفريع [١/ ٣٥٦].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٨٠)، المدونة [١/ ٤٩٤]، التفريع [١/ ٣٥٦]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٤٣].


صفة اللّعان
[١٥٩]- (ويبدأ الرّجل باللّعان فيحلف أربعة أيمانٍ في المسجد الأعظم … )
قال في شرح التّفريع [٧/ ١٨٦]: «وروى ابن وهبٍ: «أَنّ النّبيّ ﷺ أَمَرَ الزّوجَيْنِ فَتَلَاعَنَا بَعْدَ العَصْرِ عِنْدَ المِنْبَرِ»، وقاله ابن شهاب.
قال الأبهري: وإنّما حلف عند المنبر؛ لعظم حرمة المنبر وغِلَظِ اليمين عنده على الكذب، وقد قال النّبيّ ﷺ: «مَنْ حَلَفَ عَلَى مِنْبَرِي هَذَا عَلَى يَمِينٍ آثِمَةٍ، تَبَوَّأَ مَقْعَدَهُ مِنَ النَّارِ، قِيلَ يَا رَسُولَ الله: وَإِنْ كَانَ يَسِيراً، قَالَ: وَإِنْ كَانَ قَضِيباً مِنْ أَرَاكٍ».
وأمّا سائر المنابر فلا يحلف عندها؛ لأنّه لا حرمة لها كحرمة منبر رسول الله ﷺ».
[١٦٠]- (قال مالكٌ: وأيّ ساعةٍ شاء الإمام لاعن بين الزّوجين، وبعد العصر أحبّ إليّ، فإن مرض أحد الزّوجين ولم يقدر على الوصول إلى المسجد، لاعن في موضعه).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٦٩]: «قال الأبهري: لأنّ اللّعان بين الزّوجين حكمٌ من الأحكام، فله أن يحكم أيّ وقتٍ شاء.
وأمّا قوله: وبعد العصر أحبّ إليّ، فإنّما قال ذلك؛ لأنّه وقتٌ شريفٌ، فلعلّ الكاذب منهما يرتدع عن قول الكذب، فلا يقْدِمُ على ما لا يجوز له.
فإن مرض أحد الزّوجين ولم يقدر على الوصول إلى المسجد، لاعن في موضعه.
وإن كانت المرأة حائضاً أو نفساء، أخّرت حتّى تطهر؛ لأنّ الحائض تمنع من دخول المسجد، ولأنّ اللّعان في أحد القولين طلاقٌ، والطّلاق في الحيض ممنوعٌ.
وإن أحبّ الزّوج أن يلتعن هو وتؤخّر هي حتى تطهر، جاز.
وإن قال الزّوج بعد التعانه: «أنا أرضى أن تلتعن وهي في غير المسجد»، لم يكن له ذلك؛ لأنّ التعانها إنّما يتعلّق به حقٌّ لله ﷾ وهو الحدّ إن نكلت، فليس للزّوج أن يسقط ما يتعلّق بذلك من التّرهيب بالجامع.


ولو رضيت هي بالتعانه في غير الجامع، لم يكن لها ذلك إذا كان التعانه لنفي الولد؛ لأنّه حقٌّ للولد، فقد ينكل عن اللّعان في الجامع ولا ينكل في غيره».
[١٦١]- (واللّفظ في إحدى الرّوايتين: «أشهد بالله لقد زنت»، وفي الرّواية الأخرى: «أشهد بالله لقد رأيتها تزني، يلج فرج الرّجل في فرجها كما يلج المرود في المكحلة»).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٧٠]: «ووجه الرّواية الثّانية .......
قال الأبهري: ولأنّ الله تعالى قد سوّى بين لفظ اللّعان والشّهادة، فقال: ﴿فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ﴾ [النور:٦]، فعلى الملاعن أن يأتي بلفظ الشّهادة، كما أنّ على الشّاهد أن يأتي بلفظ الشّهادة هذا متى لاعن على الرّؤية، ذكر منها ما يذكره الشّاهد، هذا من جهة الظّاهر.
وأمّا من جهة المعنى، فلمّا كان اللّعان يقوم مقام الشّهادة في إسقاط الحدّ عن الزّوج، وجب أن يأتي في اللّعان بلفظ الشّهادة، كما يأتي به الشاهد.
ألا ترى: أن الزّوج لو أتى بأربعة شهداء على ما يذكر من الزّنا، لم يكن عليه حدٌّ، وكذلك إذا لاعن».
[١٦٢]- (وإن مات هو بعد لعانه وقبل لعانها: فإن التعنت بعده لم ترثه، وإن لم تلعن حُدَّتْ وَوَرِثَتْ).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٧٤]: «قال الأبهري: لأنّها إذا التعنت فقد ارتفعت الزّوجية بينهما، فكأنها كانت غير زوجةٍ حين مات الزّوج».
وقال أيضاً: «وأمّا قوله: فإن لم تلتعن بعده، حُدّت وورثته؛ فلأنّه مات قبل وقوع الفرقة بينهما.
قال الأبهري: إذ الزوجية إنّما ترتفع بالتعانهما جميعاً».
[١٦٣]- (قال مالكٌ: وإذا التعن الرّجل ثمّ هلكت المرأة، فإنّه يرثها؛ إذ لعلّها كانت تصدّقه).


عليه أن يكرر طوافاً آخر؛ لأنَّ طوافه عن الحجّ والعمرة يجزي عن الوداع؛ إذ الغرض هو أن يكون آخر عهده بالبيت الطواف (¬١).
•••

[٧٣٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ وَدَّعَ، فَلَا بَأْسَ أَنْ يَشْتَرِيَ بَعْضَ حَاجَتِهِ، ثُمَّ يَخْرُجَ وَلَا وَدَاعَ عَلَيْهِ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ هذا خفيفٌ، وبه ضرورةٌ إلى شراء ما يحتاج إليه ويصلحه، فلا بأس أن يفعل ذلك بعد الوداع، وليس عليه إعادة الوداع.
•••

[٧٣٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَرَكَ الوَدَاعَ، فَلَا يُهْرِيقُ دَماً (¬٣) (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الهدي إنَّما يجب على من ترك مسنوناً في الحجّ، وطواف الوداع ليس بمسنونٍ، وإنَّما هو مستحبٌ (¬٥).

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٢٦٦]، عن الأبهري شرح المسألة.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٨٠)، المدونة [١/ ٤٩٢]، التفريع [١/ ٣٥٦].
(¬٣) توجد تتمة للمسألة غير مثبتة في شب، وهي في مك ١٣/ب، هي: «وَإِنَّمَا الوَدَاعُ الّذِي قَالَ عُمَرُ: «لَا يَصْدُرُ أَحَدٌ مِنَ الحَاجِّ حَتَّى يَكُونَ آخِرَ عَهْدِهِ الطَّوَاُفُ بِالبَيْتِ»، إِنَّمَا ذَلِكَ لِمَنْ كَانَ بِمِنَى، مَنْ أَرَادَ الصَّدْرَ مِمَّنْ قَدْ أَفَاضَ، فَأَمَّا مَنْ رَجَعَ إِلَى مَكَّةَ بِإِفَاضَةٍ فَأَقَامَ بِهَا وَطَافَ، فَإِنَّ لَهُ سَعَةً أَنْ يَخْرُجَ وَإِنْ لَمْ يَطُفْ، وَنُحِبُّ عَلَى كُلِّ حَالٍ أَنْ يُوَدِّعَ».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٨٠).
(¬٥) هذا مما يبين أن الأبهري ﵀ يفرق بين المسنون والمستحب، فالمسنون عنده هو مرادف للواجب، بخلاف المستحب.


قال في شرح التّفريع [٧/ ١٧٥]: قال الأبهري: فذكر مالكٌ العلّة؛ ولأنّ الزّوجية باقيةٌ بينهما، وإنّما ترتفع بالتعانهما، وما لم ترتفع فبينهما الميراث إذا مات أحدهما.
وإن التعنت المرأة قبله، ثمّ مات، فإنّه يقال للزّوج: «التعن ثمّ لا ميراث لك ولا حدّ عليك»، فإن نكل، ورثها وعليه الحدّ».
في الرّجل يغيب عن امرأته، فتأتي بولدٍ ثمّ تموت
[١٦٤]- (وإذا غاب الرّجل عن امرأته، فأتت بولدٍ ثم ماتت، وقَدِمَ الزّوج من غيبته فأنكر الولد، كان له أن يلتعن وينفي الولد عنه، وله الميراث منها؛ لأنّها ماتت قبل وقوع الفرقة بينهما).
قال في شرح التّفريع [٧/ ١٧٦]: «وإنّما قال ذلك؛ لأنّ الزّوج به حاجةٌ إلى نفي نسبٍ ليس منه، فسواءٌ كانت المرأة باقيةً أو ميّتةً أو مطلّقةً منه.
قال الأبهري: ولأنّه لا يُحتَاج في نفي الولد إلى لعان المرأة، وإنّما ينتفي بلعان الرّجل؛ من قبَلِ أنّ الزّوج ينفي الولد بلعانه والمرأة تثبته، فلا معنى في نفي الولد ممّن يثبته؛ لأنّ النّفي ضدّ الإثبات، وإذا كان كذلك، لم يحتج في نفيه إلى لعان المرأة، وكما كان في إثباته إلى أبيه دون أمّه، فكذلك نفيه إلى أبيه دون أمّه.
ألا ترى: أنّه لو استلحق ولداً بعد نفيه، للحق به وإن لم تصدّقه المرأة على ذلك.
وكذلك إذا نفاه بلعانه وإن لم تصدّقه المرأة على ذلك، فإذا لاعن، انتفى عنه الولد، وسقط عنه الحد.
وكان له الميراث منها؛ لأنّها ماتت قبل وقوع الفرقة بينهما، فإنّ الفرقة إنّما تقع بتمام لعان المرأة لا بتمام لعان الرّجل، خلافاً للشافعيّ، وقد تقدّم الكلام على ذلك فأغنى عن إعادته.
قال الأبهري: ولأنّها لو كانت باقيةً، لأمكن أن تعترف بالزّنا وتصدّقه على ما قال، فله الميراث لهذه العلّة».

في الرّجل يكذّب نفسه بعد اللّعان


[١٦٥]- (وإذا وقعت الفرقة بين المتلاعنين، ثمّ أكذب الرّجل نفسه، لحق به الولد، ووجب عليه الحدّ، ولم يحل له نكاح المرأة أبداً).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٧٧]: «قال الأبهري: وروى ابن وهبٍ: «أَنَّ عُمَرَ بْنَ الخَطّابِ ﵁ قَالَ فِي المُتَلَاعِنَيْنِ: لَا يَجْتَمِعَانِ أَبَداً».
قال ابن وهبٍ: وأخبرني رجالٌ من أهل العلم، عن ابن شهابٍ، وابن قسيطٍ، وربيعة، وأبي الزّناد: أنّ المتلاعنين لا يتناكحان أبداً».
[١٦٦]- (وإذا وطئ الرّجل أمته ثمّ باعها في الطّهر الذي وطئها فيه، فوطِئَها المشتري أيضاً قبل أن يستبرئها، فأتت بولدٍ لما يشبه أن يكون من كلّ واحدٍ منهما، دُعِي له القافة، فبأيّهما ألحقوه الحق به، فإن ألحقوه بالمشتري، كانت له أمّ ولدٍ وتمّ بيعها، وإن ألحقوه بالبائع، كانت له أمّ ولدٍ ويفسخ بيعها).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٨٤]: «وقد اختلف النّاس في القول بالقافة، فنفاه أبو حنيفة، والشافعيّ أثبته.
ونفاه مالكٌ في المشهور عنه في الحرائر وأثبته في الإماء.
وقد روى الأبهري، عن الرّازي، عن ابن وهبٍ، عن مالكٍ: أنّه أثبته في الحرائر والإماء جميعاً».

باب إسلام أحد الزّوجين
[١٦٧]- (وإذا أسلم الرّجل المشرك قبل زوجته وهي كتابيّةٌ، ثبت بإسلامه على نكاحها.
وإن كانت غير كتابيّةِ، فإن أسلمت عقيب إسلامه، ثبت على نكاحها، وإن لم تسلم عقيبه، وقعت الفرقة بنيهما، وكان الفراق فسخاً بغير طلاقٍ، فإن كانت مدخولاً بها، فلها المهر، وإن كانت غير مدخولٍ بها، سقط مهرها بانفساخ نكاحها).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٨٩]: «فإذا فسخ نكاحها قبل الدّخول، سقط مهرها بانفساخ نكاحها؛ لأنّ كلّ نكاحٍ فسخ قبل الدّخول فلا صداق فيه.


ألا ترى: أنَّ الحائض تتركه ولا دم عليها، ولو كان مسنوناً، لكان عليها الدم.
•••

[٧٣٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَيْسَ المُلْتَزَمُ بِوَاجِبٍ عَلَى النَّاسِ (¬١).
• يعني: التزام الكعبة ليس بواجبٍ، هو مباحٌ، إن شاء فعل وإن شاء لم يفعل.
•••

[٧٣٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ وَدَّعَ البَيْتَ ثُمَّ بَاتَ بِهِ كَرِيُّهُ، فَأَرْجُو أَنْ يُكُونَ فِي سَعَةٍ، وَأَحَبُ إِلَيْنَا أَنْ يَعُودَ فِي وَدَاعِهِ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ أمر طواف الوداع خفيفٌ، فإذا طاف ثم بات، لم يكن عليه شيءٌ؛ لأنَّهُ قد ودّع مرةً ويثقل الرجوع للوداع عليه، ويستحبُّ له أن يعود في وداعه؛ ليصل ذلك بالخروج.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٨١)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٣٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٨١)، المدونة [١/ ٤٩٢]، التفريع [١/ ٣٥٦].


قال الأبهري: لأنّ الفسخ جاء من قِبَلِهَا، وقد منعت الزّوج من الوطء والاستمتاع، والصّداق إنّما تستحقّه المرأة على الزّوج بالوطء، فإذا منعته منه بفعلٍ يكون منها، فلا صداق لها، وإن كانت قبضت شيئاً، ردّته إن كان قائماً، وإن فات غرمته؛ لأنّ إسلامها يوجب ردّ الصّداق، إلّا أن يكون فواته بأمرٍ من الله تعالى، فلا شيء عليها».

في إسلام المرأة ذات الزّوج الكافر، مدخولاً بها أو غير مدخولٍ بها
[١٦٨]- (وإذا أسلمت المرأة وزوجها كافرٌ، كتابيٌّ أو غير كتابيٍّ:
فإن كانت مدخولاً بها فأسلم زوجها في عدّتها، فهو أحقّ بها بمجرد إسلامه، من غير رجعةٍ يحدثها، وإسلامه في عدّتها كرجعة المطلّق امرأته في عدّتها.
وإن كانت غير مدخولٍ بها، وقعت الفرقة بينه وبينها، وكانت فسخاً، ولا صداق لها).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٩١]: « .... فإن كان ذلك قبل الدّخول، وقعت الفرقة بينهما، ولا سبيل له إليها ....
قال الأبهري: لأنّها لو أرادت البقاء معه بعد إسلامها، لم يجز.
قال الأبهري: ومعنى آخر تعتبر فيه الفرقة، هل في فسخٌ أو طلاقٌ، وهو أنّ كلّ فرقةٍ تكون من أجل معنىً حدث في النّكاح أو من أجل معنىً يمنع من ابتداء العقد، ثم عقد، فالفرقة فسخٌ بغير طلاقٍ.
وذلك مثل ملك أحد الزّوجين لصاحبه، والتّزويج في العدّة، والردّة، وفسخ نكاح المحرم.
وذلك أنّ الردّة إذا حدثت انفسخ النّكاح، ثمّ لم يقدر على ابتداء العقد قبل تغيّر حال الردّة التي من أجلها وقع الفسخ.
وكذلك ملك أحد الزوجين لصاحبه، هو فسخٌ، إذ ليس يقرّان على التّزويج قبل تغير حال الرقّ.
وكذلك المتزوّج في العدّة، متى فسخ عقده، لم يقدر على ابتداء العقد.
وكذلك المحرم مع بقاء الإحرام.


فهذا تعتبر الفرقة فيه هل هي فسخٌ أو طلاقٌ».

في ادّعاء الزّوج أنّه أسلم في عدّة امرأته
[١٦٩]- (وإذا أسلمت المرأة فانقضت عدّتها، ثم أتى زوجها فادّعى أنّه أسلم في عدّتها، لم يقبل قوله في ذلك إلا ببيّنة، فإن أقام بيّنةً على إسلامه في عدّتها قبل أن تنكح، ثبت على نكاحها.
وإن كانت قد نكحت غيره ولم يدخل بها، ففيها روايتان: إحداهما: أنّ الأوّل أحقّ بها، والأخرى: أنّ الثّاني أحقّ بها.
فإن دخل بها الثّاني فهو أحقّ بها، ولا سبيل للأوّل عليها).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٩٥]: «قال الأبهري: ولأنّها قد فعلت ما لها أن تفعل من النّكاح؛ لأنّ الله ﷿ أباح لها ذلك، وليس يجوز ردّ نكاحٍ أذن الله تعالى فيه وأباحه.
فإن قيل: إنّ الزّوج لمّا أسلم وهي في العدّة، فقد ثبتت له زوجه، علمت بإسلامه أو لم تعلم؟
قيل له: قد كان يجب على الزّوج أن يعلمها ذلك، فمتى لم يعلمها حتّى تزوّجت، فقد فرّط وقصّر، فلزمه تفريطه، ولم يلزمها ذلك؛ لأنّها فعلت ما لها أن تفعل».

في الرّجل يسلم وتحته أكثر من أربع نسوةٍ، أو أختان
[١٧٠]- (وإذا أسلم المشرك وعنده أكثر من أربع نسوةٍ كتابياتٍ، فله أن يمسك أربعاً منهنّ ويفارق البواقي، أوائل كنّ أو أواخر، عقد عليهنّ عقداً واحداً أو عقوداً مفترقة).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٩٦]: «إذا ثبت هذا، فقال مالكٌ: وإذا أسلم الحربيّ وعنده عشر نسوةٍ، فله أن يمسك أربعاً منهنّ ويفارق البواقي، عقد عليهنّ عقداً واحداً أو عقوداً متفرّقةً.


[٧٣٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ وَدَّعَ بَعْدَ العَصْرِ، فَلْيَرْكَعْ رَكْعَتَيْنِ حَيْثُ شَاءَ، فِي الحَرَمِ وَغَيْرِهِ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ إقامته حتى تغرب الشمس تثقل عليه، فيجوز له أن يخرج ويركع حيث شاء من الحرم وغيره إذا غابت الشمس، وليس كذلك ركعتا الطّواف الواجب؛ لتأكيد أمر الطّواف الواجب، فكذلك أمر ركعتيه، وتخفيف أمر طواف الوداع، فكذلك ركعتاه.
•••

[٧٣٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَرَادَ أَنْ يَعْتَمِرَ مِنَ الجِعْرَانَةِ أَوْ مِنَ التَّنْعِيمِ، فَلَا وَدَاعَ عَلَيْهِ (¬٢) (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ خروجه من مكة هو إلى موضعٍ قريبٍ، وليس هو سفراً بعيداً فيودع، فإن خرج إلى الميقات أو الجحفة وَدَّعَ؛ لتباعد سفره عن سفر التنعيم والجعرانة.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٨١)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٣٩].
(¬٢) توجد تتمة للمسألة، غير مثبتة في شب، وهي في مك ١٣/ب، وهي: «وَمَنْ خَرجَ إِلَى الجُحْفَةِ فَعَلَيْهِ الوَدَاعُ».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٨١)، المدونة [١/ ٤٩٣].


قال الأبهري: لأنّه لا يجوز له بعد الإسلام أكثر من أربع زوجاتٍ، فلا يجوز أن يبقي تحته أكثر من أربعٍ».
وقال أيضاً: «وكذلك إن أسلم وعنده أختان، أمسك أيّتهما شاء وفارق الأخرى، عقد عليهما عقداً واحداً أو عقدين.
قال الأبهري: ولو وجب أن يختار الأوائل؛ لأنَّ نكاح الأواخر فاسدٌ، لوجب أن يفارقهنَّ كلّهنّ؛ لأنَّ عقد نكاحهنَّ فاسدٌ، بدلالة أنَّهم يتزوَّجون في العدَّة وبالخمر والخنزير وبغير شهودٍ.
وقد أمر النَّبيّ ﷺ غيلان حين أسلم عن عشر نسوةٍ أن يختار أربعاً منهنَّ حين أسلمن معه، والاختيار قد يقع على الأواخر.
وكذلك أمر النّبيّ ﷺ الحارث بن قيسٍ لمّا أسلم عن ثماني نسوةٍ أن يختار أربعاً منهنَّ، ومعلومٌ أنّ الاختيار قد يقع على الأواخر والأوائل، ولو كانت على التّرتيب لزال الاختيار».

تخيير الأمة المعتقة تحت عبدٍ
[١٧١]- (وإذا عَتَقَت الأمة تحت العبد، فهي بالخيار، إن شاءت فارقته، وإن شاءت أقامت تحته، والفراق في ذلك طلاقٌ)
قال في شرح التّفريع [٧/ ٢٠٠]: «والفراق في ذلك طلاقٌ.
قال الأبهري: لأنّه صار بيدها ما كان بيد الزّوج من الفراق، وذلك هو الطّلاق، جعله إليها النّبيّ ﷺ، كما لو جعل الزّوج ذلك إليها بالتّمليك أو الخيار، ثمّ اختارت نفسها، كان ذلك طلاقاً، فكذلك ما جعل لها رسول الله ﷺ من الخيار يكون طلاقاً.
ولأنّ الفسخ هو ما كان عن غلبةٍ لا عن اختيارٍ، إذ لها المقام مع زوجها، بخلاف ملك أحد الزّوجين لصاحبه».

في الأمة تعتق وهي تحت حرٍّ أو عبدٍ


[١٧٢]- (ولا خيار لها إذا عتقت تحت الحرّ، وإذا أعتقت تحت العبد، ثمّ عَتَقَ زوجها قبل اختيارها لنفسها، سقط خيارها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٠٤]: «قال الأبهري: وإنّما قال: لا خيار لها إذا عتقت تحت الحرّ؛ فلأنّ الحرّ مساوٍ لها في الحرمة والكمال، لا فضيلة لها عليه، ولا نقص عليها أن تكون تحته، كما عليها نقصٌ أن تكون تحت عبدٍ، فلهذه العلةّ لم يكن لها خيار.
قال الأبهري: ولا فصل أن يكون حرّاً أو يصير حرّاً بعد عتقها وقبل اختيارها في أنّه لا اختيار لها؛ لأنّه قد صار مساوٍ لها في الحريّة والحرمة والكمال وأحكام الزّوجية».

اختيار الأمة نفسها قبل الدّخول يُسقِط الصّداق
[١٧٣]- (فإن كان اختيارها لنفسها قبل الدّخول بها، فليس لها شيءٌ من صداقها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٠٥]: «قال الأبهري: ولأنّها هي السّبب في منع زوجها من وطئها والاستمتاع بها، فلم يكن لها مهرٌ، بدلالة أنّ المرأة إذا ارتدّت قبل الدّخول بها، فلا شيء لها من المهر، ولا خلاف في ذلك نعلمه.
وقال أيضاً في [٧/ ٢٠٦]: «قال الأبهري: وإنّما كان لها أن تختار إذا كانت في العدّة؛ فلأنّ أحكامها أحكام الزّوجات إذا كانت في عدّةٍ من طلاقٍ رجعيّ، فإن اختارت نفسها فقد بانت منه، ولا تحل له حتّى تنكح زوجاً غيره».

باب العدّة للمطلّقات
[١٧٤]- (وعدّة المطلّقة التي تحيض وتطهر ثلاثة قروءٍ، والأقراء هي الأطهار.
فإذا دخلت المطلّقة في الدّم من الحيضة الثالثة، فقد انتقضت عدّتها، وحلّ نكاحها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٥٧]: «قال الأبهري: وممّا يدلّ على أنّ الأقراء هي الأطهار، قوله تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ [الطلاق:١]، وكانت العدّة التي تعتدّ بها المرأة على ما أمر الله به ﷿ حال الطهر لا حال الحيض؛ لأنّها لا تعتدّ بالحيض إذا طُلِّقَت فيه، وقد بيّن النّبِيّ ﷺ مراده في ذلك بقوله ﵊: «مُرْهُ


[٧٣٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَتَعَلَّقُ بِأَسْتَارِ الكَعْبَةِ عِنْدَ الوَدَاعِ، وَكَذَلِكَ عِنْدَ قَبْرِ النَّبِيِّ ﷺ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ لم ينقل عن النّبيّ ﷺ أنَّهُ فعل ذلك بأستار الكعبة، ولا نقل عن أصحابه أنهم فعلوا بعده، وليس ينبغي لأحدٍ أن يفعل شيئاً لم يفعله رسول الله ﷺ ولا أصحابه (¬٢).
•••

[٧٤٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ وَدَّعَ قَبْلَ طُلُوعِ (¬٣) الشَّمْسِ، فَسَارَ (¬٤) فَانْتَقَضَ وَضُوءُهُ، فَإِنْ كَانَ قَدْ تَبَاعَدَ، فَلَا يَرْجِعُ وَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْءٌ (¬٥).
فَإِنْ كَانَ الطَّوَافُ الوَاجِبُ، فَلْيَرْكَعْهُمَا وَلْيُهْدِ بَدَنَةً أَوْ بَقَرَةً، أَوْ شَاةً (¬٦) إِنْ لَمْ يَجِدْ غَيْرَهَا (¬٧).

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٨١)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٣٨].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٢٦٢]، عن الأبهري شرح المسألة.
(¬٣) قوله: «طُلُوعِ»، كذا في شب، وفي مك: «غروب».
(¬٤) قوله: «فسار»، غير مثبتة في مك.
(¬٥) قوله: «وَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْءٌ»، كذا في شب، وفي مك: «ولا شيء عليه».
(¬٦) قوله: «وَلْيُهْدِ بَدَنَةً أَوْ بَقَرَةً، أَوْ شَاةً»، كذا في شب، وفي مك: «وليهد هدياً، بقرة أو بدنة أو شاة».
(¬٧) المختصر الكبير، ص (١٨١)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٣٧]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٧٧].


فَلْيُرَاجِعْهَا حَتَّى تَطْهُرَ، ثُمَّ تَحَيْضَ، ثُمَّ تَطْهُرَ، ثُمَّ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ وَإِنْ شَاءَ طَلَّقَ، فَتِلْكَ العِدَّةُ الّتِي أَمَرَ الله ﷿ أَنْ تُطَلَّقَ لَهَا النِّسَاءُ»، فبيّن النّبِيّ ﷺ مراد الله جلّ ذكره في الأقراء التي تعتد بها المرأة، وأنّ ذلك الطهر لا الحيض.
قال الأبهري: فإن قيل: فقد روي عن النّبِيِّ ﵇ أنّه قال لزينب بنت جحشٍ ﵂: «دَعِي الصَّلَاةَ أَيَّامَ أَقْرَائِكِ»، ومحالٌ أن يأمرها بترك الصلاة أيام الطُّهر، فعُلِم بهذا أنَّ الأقراء الحيض؟
قيل له: لسنا ننكر أن اسم القُرء للحيض والطّهر؛ لكنّا نقول: إنّ الذي أريد أن تعتد به المرأة المطلّقة هو الطُّهر، بالدّليل الذي ذكرناه، والقرء الذي تدع الصّلاة فيه هو الحيض؛ لأنّ العرب قد تسمّي الشيئين باسمٍ واحدٍ، والشّيء الواحد بأسماء.
قال الأبهري: وقد قال جماعةٌ من أصحاب رسول الله ﷺ أنّ الأقراء هي الأطهار، منهم: عائشة، وابن عمر، وزيد بن ثابتٍ، وسليمان بن يسار، والقاسم بن محمد، وسالم بن عبد الله، وأبان بن عثمان، وابن شهابٍ، وعروة ابن الزّبير، وعمر بن عبد العزيز، وابن قسيطٍ، وربيعة، وغيرهم».
وقال في [٧/ ٣٥٨] أيضاً: «واختلف، هل تحلّ بنفس الدُّخول في الحيضة الثالثة:
فقال ابن القاسم: وإذا دخلت المطلّقة في الدّم من الحيضة الثّالثة، فقد انقضت عدّتها، وحلّ نكاحها.
وقال أشهب: أحبّ إليّ أن لا تنكح؛ لأنّها ....
قال الأبهري: وروى مالكٌ، عن نافعٍ، عن ابن عمر أنّه قال: «إِذَا طَلَّقَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ وَدَخَلَتْ فِي دَمِ الحَيْضَةِ الثَّالِثَةِ، فَقَدْ بَرِئَتْ مِنْهُ وَبَرِئَ مِنْهَا، وَلَا تَرِثُهُ وَلَا يَرِثُهُا».
وروى مالكٌ، عن ابن شهابٍ، عن عروةٍ عن عائشة: «أَنَّهَا نَقَلَتْ حَفْصَةَ بِنْتَ عَبْدالرَّحْمَنِ بنِ أَبِي بَكْرٍ حِينَ دَخَلَتْ فِي الدَّمِ مِنَ الحَيْضَةِ الثَّالِثَةِ، فَذَكَرَتْ ذَلِكَ [لعمر، فقال: لِعَمْرَةَ، فَقَالَتْ]: صَدَقَ عُرْوَةُ، وَقَدْ جَادَلَهَا فِي ذَلِكَ نَاسٌ فَقَالُوا: إِنَّ الله ﷿ يَقُولُ: ﴿ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ﴾، قَالَتْ عَائِشَةُ: وَتَدْرُونَ مَا الأَقْرَاءُ؟، إِنَّمَا الأَقْرَاءُ الأَطْهَارُ».


وروى مالكُ، عن نافعٍ وزيد بن أسلم، عن سليمان بن يسارٍ: «أَنَّ مُعَاوِيَةَ كَتَبَ إِلَى زَيْد يَسْأَلُهُ عَنْ ذَلِكَ، فَكَتَبَ إِلَيْهِ زَيْدُ: إِنَّهَا إِذَا دَخَلَتْ فِي الدَّمِ مِنَ الحَيْضَةِ الثَّالِثَةِ فَقَدْ بَرِئَتْ مِنْهُ وَبِرِئَ مِنْهَا، وَلَا تَرِثُهُ وَلَا يَرِثُهَا».

عدّة اليائسة والصّغيرة
[١٧٥]- (فإن كانت ممّن لا تحيض ليأسٍ أو صغرٍ، فثلاثة أ شهرٍ عدّتها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٦٠]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك لأنّ الله ﷿: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا﴾ [الأحزاب:٤٩] الآية، فلم يجعل الله تعالى العدّة على من طُلِّقت قبل المسيس.
والمسيس هو الوطء في الفرج على ما يعرفه النّاس ممن يجوز وطؤها.
فأمّا من لا يجوز وطؤها، فكان فعله جنايةً وتعدّياً، فليس هو الذي أباحه الله وأراده، وإذا كان كذلك، لم تكن عليها العدّة.
ولأنّ العدة أيضاً هي استبراء الرّحم، لجواز أن تكون قد علقت من الوطء.
وأمّا من تيقّن أن مثلها لا تحمل، فلا عدّة عليها.
وأمّا المؤيّسة والتي لم تبلغ المحيض، فعليهما العدّة لهذه العلّة، وبنت خمس سنين أو أقلّ مُتَيَقَّنٌ أنّها لا تحمل وأنّها لا تطيق الوطء، فلا عدّة عليها.
وكذلك الأمة إذا اشتُرِيت فوُطِئت وهي صغيرةٌ، فلا استبراء عليها؛ للعلم بأنّ زوجها غير مشتغلٍ بحملٍ، وأن الوطء لمثلها جنايةٌ وحرجٌ، لا وطء في الحقيقة».

عدّة الحائض
[١٧٦]- (وإن طلّقها وهي من ذوات الحيض فارتفعت حيضتها، لا تدري ماذا رفعها، انتظرت سنةً من يوم طلّقها زوجها، تسعة أشهر منها استبراءٌ، وثلاثة عدّةٌ.
وإن طلقها فحاضت حيضةً أو حيضتين، ثم ارتفعت حيضتها لغير إياسٍ منها، استأنفت سنةً من يوم طهرت من حيضتها)


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ طواف الوداع لَمَّا جاز تركه، كذلك جار ترك ركعتيه، أو يركعهما حيث شاء ولا هدي عليه، ولمّا لم يجز ترك طواف الواجب كذلك لا يجوز ترك ركعتيه، وليركعهما إذا تباعد ولا يرجع، وليهد هدياً لتركه الركعتين للطّواف في موضعهما، ولترك اتصالهما أيضاً بالطواف.
•••

[٧٤١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَرَنَ وَأَخَّرَ طَوَافَهُ حَتَى صَدَرَ، فَذَلِكَ يُجْزِيهِ لِحَجِّهِ وَعُمْرَتِهِ وَوَدَاعِهِ وَإِفَاضَتِهِ، إِذَا كَانَ ذَلِكَ عِنْدَ خُرُوجِهِ (¬١).
• قد ذكرنا أنَّ الغرض في طواف الوداع أن يكون آخر عهده الطّواف بالبيت، فسواءٌ كان ذلك في طواف فرضٍ في حجٍّ أو عمرةٍ فذلك يجزيه وليس عليه تكرير الطّواف للوداع؛ لأنَّ أحدهما ينوب عن الآخر، كما أنَّ الإحرام بالحج ينوب عن العمرة إذا قرنهما، والغسل من الجنابة ينوب عن الحيض، أو الحيض عن الجنابة إذا اجتمعا (¬٢).
•••

[٧٤٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَيَوْمُ الحَجِّ الأَكْبَرِ يَوْمُ النَّحْرِ (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٨١)، الكافي لابن عبد البر [١/ ٣٨٥].
(¬٢) توجد مسألة مثبتة في مك ١٣/ب، بعد هذه المسألة، هي:
[٧٤٢ - مك] وَمَنْ بَلَغَّ مَرَّ ظَهْرَانَ وَلَمْ يُوَدِعْ وَقَدْ كَانَ طَافَ بِالبَيْتِ، فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٨١)، المختصر الصغير، ص (٤٤٤)، التفريع [١/ ٣٥٤]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٥٨].


قال في شرح التفريع [٧/ ٣٦٢]: «واختُلف إذا ارتفع حيضها لمرضٍ:
فروى ابن القاسم عن مالكٍ: أنّها تعتدّ سنةً.
وذكر الأبهري عن أشهبٍ: أنّها تعتدّ بالأقراء وإن تباعد.
فوجه قول ابن القاسم: هو أنّ المرض فيه عادةٌ مستمرةٌ بتأخّر الحيض؛ إذ الأمراض تختلف.
قال الأبهري: لأنّها لمّا ارتفع حيضها لا تدري، هل ارتفع ذلك من إياسٍ أو مرضٍ أو غيره، فقد صارت مرْتابةً في حيضها، وحكم المرتابة أن تنتظر تسعة أشهر، ثمّ تنتظر ثلاثة أشهر.
ووجه قول أشهب: هو أنّ سبب ارتفاع الحيض معروفٌ وهو الرضاع، فإنّ المرض يؤثر في ارتفاعه كما يؤثره الرضاع، وقد يكون فيه ما يحبس الدم ويحرقه، فكان كالرّضاع.
وقال أيضاً في [٧/ ٣٦٢]: «ولو كان ارتفاعه لغير عارضٍ، فإنّها تنتظر سنةً، تسعة أشهرٍ منها استبراءٌ، وثلاثةٌ عدّةٌ؛ لأنّها صارت من أهل الاعتداد بالشّهور.
قال الأبهري: ومما يدل على ذلك قوله تعالى: ﴿وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ﴾ فعُلِم بهذه الآية أنّ عدّتها ثلاثة أشهرٍ بعد أن تستبرئ نفسها بتسعة أشهر؛ لجواز أن تكون حاملاً، فتعتدّ الأغلب من مدّة الحمل في النّساء، ثمّ تعتدّ عقيبه.
ولم يجز أن تقعد أبداً حتى يتبيّن أنّها مؤيّسةٌ؛ لأنّ ذلك ضررٌ بها، لا هي ذات زوجٍ ولا معتدّةٌ من زوجٍ؛ لأنّها لو كانت معتدّةً، لكانت إذا أتت بولدٍ لزيادةٍ على أكثر ما تحمل له النّساء، للحق بصاحب العدّة، وهو الزّوج الذي طلّقها، وليس يقول ذلك مخالفنا.
فلا وجه لبقاءِ امرأةٍ في غير عدّةٍ من زوج ومنعها من التزويج؛ لأنّ ذلك ضررٌ بها، ولا يستفيد الزّوج بقعودها شيئاً؛ لأنّ الولد لا يلحق به، فقد زالت الفائدة في قعودها وترك تزويجها، وفي ذلك ضررٌ عليها، فكان أولى ما قيل في ذلك، ما قاله مالكٌ ﵀؛


لأنّ في ذلك صلاحاً لها وللزّوج، وهو الذي قاله عمر بن الخطّاب ﵁ وحكم به».
وقال في [٧/ ٣٦٣] أيضاً: «فإن حاضت قبل تمامها ولو بساعةٍ واحدةٍ، حسبت ما مضى لها من وقت الطّلاق إلى وقت حيضتها قرءاً، ثمّ استأنفت تربّص تسعة أشهرٍ استبراءً، وثلاثةً عدّةً.
قال الأبهري: إنّما ابتدأت التّسعة أشهر من يوم حاضت الثّانية؛ لأنّ حكم الشّهور حينئذٍ ثبت لا ما قبل ذلك، فإن حاضت ثلاث حيضٍ فقد انقضت عدّتها، وإلّا رجعت إلى الشّهور، وهي التّسعة للاستبراء، والثّلاثة للعدّة.
وإن مضت سنةٌ ولا تحيض فيها، حلّت ولا تبالي، وإن حاضت بعد السّنة بقليلٍ أو بكثيرٍ».

عدّة المستحاضة
[١٧٧]- (وعدّة المستحاضة إذا طلّقها زوجها سنةٌ كاملةٌ، تسعة أشهر استبراءٌ، وثلاثةٌ عدّةٌ، هي مثل التي ارتفعت حيضتها لغير إياسٍ منها.
ولو حاضت حيضةً، ثم انتظرت الحيضة الثانية فلم تأتها، انتظرت سنةً من يوم طهرت، فإن أتتها الحيضة الثّانية قبل انقضاء السّنة، انتظرت الحيضة الثّالثة، فإن حاضتها فقد انقضت العدّة، وإن حاضت قبل تمامها، حلّت بحيضها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٦٥]: «قال الأبهري: ولأنّ المستحاضة في معنى المرتابة التي ذكرناها؛ لأنّها لا تيقّن هل تحيض أم لا، وهل الدم الذي تراه دم حيضٍ أو دم استحاضةٍ، وإذا كان كذلك، فقد صارت مرتابةً في حيضها، فوجب أن تجلس سنةً، تسعة أشهرٍ استبراءً، ثمّ ثلاثة عدّةً.
وقد روي عن عمر بن الخطاب ﵁ أنّه قال: «عِدَّةُ المُسْتَحَاضَةِ سَنَةٌ».
وقد روى مالكٌ، عن ابن شهابٍ، عن سعيد ابن المسيب أنّه قال: (عدّة المستحاضة سنةٌ).


[٧٤٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يُجَاوِزُ أَحَدٌ المُعَرَّسَ إِذَا قَفَلَ حَتَّى يُصَلِّيَ فِيهِ، وَإِنْ مَرَّ فِي غَيْرِ وَقْتِ صَلَاةٍ، فَلْيُقِمْ حَتَّى تَحِينَ الصَّلَاةُ، ثُمَّ يُصَلِّي مَا بَدَا لَهُ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النّبيّ ﷺ عرَّسَ به.
روى ذلك مالكٌ، عن نافع، عن ابن عمر: «أن رَسُولَ اللهِ ﷺ أَقَامَ بِالبَطْحَاءِ الَّتِي بِذِي الحُلَيْفَةِ وَصَلَّى بِهَا، وَكَانَ ابنُ عُمَرَ يَفْعَلُ ذَلِكَ» (¬٢).
وروى عبيد الله، عن نافع، عن ابن عمر: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ كَانَ يَخْرُجُ مِنْ طَرِيقِ الشَّجَرَةِ، وَيَدْخُلُ مِنْ طَرِيقِ المُعَرَّسِ» (¬٣).
فاستحب مالكٌ فعل ما فعله النّبيّ ﷺ؛ اقتداءً به وتأسياً.
•••

[٧٤٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمِنْبَرُ رَسُولِ اللهِ ﷺ لَا يُرْقَأُ بِالنِّعَالِ (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك، تعظيماً لرسول الله ﷺ ومنبره، أن يرقى الموضِعُ

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٨٢)، المختصر الصغير، ص (٤٤٠)، وقد جاء في مك ١٣/ب بعد هذه المسألة: «تم كتاب الحجّ والحمد لله، وصلّى الله على محمد وسلم تسليماً»، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٥٠٥]، التفريع [١/ ٣٥٥].
(¬٢) أخرجه مالك [٣/ ٥٩٣]، ومن طريقه البخاري (١٥٣٢)، ومسلم [٤/ ١٠٦].
(¬٣) متفق عليه: البخاري (١٥٣٣)، مسلم [٤/ ٦٢]، وهو في التحفة [٦/ ١٢٢].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٨٢)، وقد جاء ترتيب هذه المسألة في مك، بعد المسألة [٧٣٠]، وينظر: المدونة [١/ ٤٢٦]، النوادر والزيادات [٢/ ٥٠٣]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٢٨].


وهذا قول الحسن، والزّهري، وطاوس، وعكرمة، وجماعةٌ من أهل العلم.
وهذا إذا كانت ممّن لا تميّز بين الدّمين، فأمّا إن كانت ممّن تميّز وكان لها قرءٌ معلومٌ، فإنّها تعتدّ به؛ لأنّها من ذوات الحيض، فإذا عرفته بالتمييز، اعتدّت به كغير المستحاضة».

عدّة الحامل
[١٧٨]- (وعدّة الحامل وضعُ حملها، فإن تأخر انتظرت أبداً حتى تضع حملها وإن طالت مدّته.
وأكثر الحمل عند مالكٍ ﵀ أربع سنين في أظهر الرّوايات عنه، وقد قيل: خمس سنين، وقد قيل: سبع سنين، والأول أصحّ وأظهر.
وإذا وضعت الحامل علقةً أو مضغةً أو جنيناً ميّتاً قد تبيّن خلقه أو لم يتبيّن، حلّت بوضعه).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٦٦]: «واختلف في أكثر مدّة الحمل على ثلاث رواياتٍ: .... »
قال الأبهري: قال مالكٌ: «حدّثني ابن عجلان، أنّ امرأته وضعت له بطوناً لخمس سنين»، فلهذا قال مالكٌ: أكثر الحمل خمس سنين.
وقال أيضاً: «وأمّا السّبع فلم نقف على وجودها.
قال الأبهري على هذه الرّواية: إنّه أمرٌ قد وُجِد.
قال الأبهري: وأصل مدّة الحمل - قليله وكثيره -، ومدّة الحيض والنّفاس - قليله وكثيره -، يُرجَع فيه إلى الغالب من الموجود في النّساء دون النّادر، وليس يؤخذ ذلك بنظرٍ ولا قياسٍ، ولا أثر في ذلك صحيح عن النّبِيّ ﷺ ولا عن أصحابه، وإنّما يُعمَل في ذلك على الموجود في العادات والأزمنة والبلدان، والله أعلم.
وذكر عن ابن عبد الحكم: أنّ أقصى مدّة الحمل، ما جرت به عادة النّساء؛ وذلك تسعة أشهرٍ، وما جاءت به لأكثر منها فلا يلزمه؛ لأنّ ذلك نادرٌ، والنّادر لا يعتدّ به».


عدّة الأمة
[١٧٩]- (وعدّة الأمة ذات الحيض في الطّلاق حيضتان، وإن كانت حاملاً فعدّتها وضع حملها، وإن كانت مؤيسةً أو صغيرةً يوطأ مثلها فعدّتها ثلاثة أشهرٍ، ولا فرق في ذلك بين الحرّة وبينها.
وإن كانت مرتابةً أو مستحاضةً، فعدتها سنةٌ، وهي في ذلك بمنزلة الحرّة المطلّقة).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٦٨]: «قال الأبهري: لأنّ العدّة هي شيءٌ عليها كالحدّ الذي عليها، فوجب أن تكون على النّصف، والحيضة ليس يتحصّل لها نصفها، فكانت حيضتان.
وطلاق العبد هو تطليقتان؛ لأنّ نصف تطليقةٍ ليس تتحصّل، فكانت تطليقتين.
فأمّا إذا أمكن تنصيفه فالأمة فيه على النّصف من عدّة الحرة، وذلك عدّة الوفاة، على الأمة شهران وخمس ليالٍ.
وروى ابن وهبٍ، قال: حدّثني داود بن قيسٍ، قال: «سألت سالم بن عبد الله عن عدّة الأمة؟، فقالت حيضتان».
قال ابن وهبٍ: وأخبرني رجالٌ من أهل العلم، عن عمر بن الخطاب، ويحيى بن سعيدٍ، وابن شهابٍ، وربيعة، وغير واحدٍ من أصحاب رسول الله ﷺ والتّابعين مثله.
وقال أيضاً: «وإن كانت عدّتها بالشّهور، اعتدّت بثلاثة أشهرٍ؛ إذ لا تيبيّن الحمل في أقلّ منها ....
قال الأبهري لأنّه يقال: إنّ اللّبن يحدث لها في الشّهر الثّالث.
ولو جُعِلت الأمة على النّصف من عدّة الحرّة، لم يبرأ رحمها؛ لأنّها مدّةٌ لا تتبيّن فيها براءة الرّحم.
وإن كانت مرتابةً أو مستحاضةً، فعدّتها سنةٌ، تسعة أشهرٍ استبراءٌ، وثلاثة عدّةٌ.
وإنّما قلنا: إنّ التّسعة أشهر استبراءٌ؛ لأنّها غالب حال النّساء في الحمل، فإذا مضت


<span data-type='title' id=toc-55>كتاب النّكاح </span>(¬١)
[٧٤٥] قُلْتُ لِمَالِكٍ: أَرَأَيْتَ الرَّجُلَ يُزَوِّجُ ابْنَتَهُ البِكْرَ قَبْلَ أَنْ يَسْتَأْمِرَهَا؟
قَالَ: ذَلِكَ لَهُ، وَأَحْسَنُ ذَلِكَ أَنْ يُشَاوِرَهَا، وَتَزْوِيجُهُ إِيَّاهَا بِغَيْرِ مَشُورَتِهَا جَائِزٌ عَلَيْهَا، وَلَا يَجُوزُ عَلَيْهَا أَمْرُ غَيْرِهِ إِلَّا بِرِضَاهَا، وَأَمْرُ الأَبِ فِي ابْنَتِهِ البِكْرِ جَائِزٌ عَلَيْهَا وَإِنْ كَانَتْ كَارِهَةً (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الله جل ثناؤه قال: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ﴾ [النور:٣٢]، وقال تعالى: ﴿وَلَا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُوا﴾ [البقرة:٢٢١]، وقال تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ [البقرة:٢٣٢]، وقال

(¬١) كذا جاء كتاب النّكاح في شب بعد كتاب الحجّ، وفي منتصف الصفحة، بينما جاء كتاب الجهاد والوصايا بعد كتاب الحجّ في مك، وقد كتب في هامش نسخة المطبوع بجانب العنوان ما يلي: ابتدأ أحمد بن محمد بن عافية الرباحي الأندلسي، بمقابلة كتاب النّكاح أول يوم من شعبان، وهو يوم الثلاثاء، من سنة خمس وأربعمئة.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٨٨)، المختصر الصغير، ص (٤٧٦)، الموطأ [٣/ ٧٥٠]، المدونة [٢/ ١٠٠]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٣٢)، النوادر والزيادات [٣/ ٣٩٤]، البيان والتحصيل [٤/ ٢٦٠ و ٣٧١]، التفريع [٢/ ٢٩].


لها، تبيّن أنّها ليس بها حملٌ، فخوطبت حينئذٍ بالأشهر لقوله تعالى: ﴿وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ﴾ [الطلاق:٤] الآية».

باب عدّة الوفاة
[١٨٠]- (وإذا لم تحض المعتدّة من الوفاة حيضةً في عدّتها ولم تَرْتَبْ بنفسها، انتظرت تمام تسعة أشهرٍ من يوم توفي عنها زوجها.
فإن ارتابت في نفسها أو أحسّت شيئاً تنكره في جوفها، انتظرت حتى تزول ريبتها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٧٢]: «قال الأبهري: لأنّ تأخير حيضها يجوز أن يكون للحمل، فعليها أن تقعد تسعة أشهر؛ لأنّ مدّة الحمل في الأغلب، فإن لم ينكشف أنّها حامل تزوّجت حينئذٍ إن أرادت، ليس عليها أن تقعد أكثر من ذلك.
وعلى القول الآخر الذي يشترط الحيضة إذا مضى لها أربعة أشهرٍ وعشراً، فقد حلّت بذلك.
يدلّ على ذلك قول الله ﷿: ﴿وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا﴾ [البقرة:٢٣٤]، فلم يشترط غير ذلك.
وذكر ابن حارثٍ في كتابه أنّه قال: «اتّفقوا في المرأة يتوفّى عنها زوجها فتعتدّ أربعة أشهر وعشراً، ويكون أمر حيضتها أقلّ من ذلك، فتحتبس الحيضة عن وقتها، وتمضي الأربعة أشهر وعشراً ولم ترها إلّا مسترابةً، ما لم تنكشف عنها الرّيبة».

عدّة الكتابية المدخول بها.
[١٨١]- (وإذا توفّي المسلم عن الكتابية وقد دخل بها، ففيها روايتان:
إحداهما: أنّها تعتد أربعة أشهرٍ وعشراً، كالحرّة المسلمة.
والرّواية الأخرى: أنّها تستبرئ نفسها بثلاث حيضٍ).
قال في شرح التّفريع [٧/ ٣٧٤]: «فوجه القول بأنّها تعتدّ أربعة أشهرٍ وعشراً، قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا﴾ [البقرة:٢٣٤] الآية، وهي من جملة الأزواج.


ألا ترى: أنَّهُ لَمَّا لم يكن في باب الميراث منها كأبيها، فكذلك لا يكون في باب عقد النّكاح عليها كأبيها (¬١).
•••

[٧٤٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يُزَوِّجَ الرَّجُلُ ابْنَتَهُ وَهِيَ صَغِيرَةٌ، وَلَا يَكُونُ لَهَا إِذَا بَلَغَتْ نَظْرَةٌ (¬٢) (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه أنَّ أحداً لا يكون نظره لغيره كنظر الإنسان لنفسه مثل الأب؛ لأنَّهُ ينظر لولده كنظره لنفسه، فناب نظر الأب عن ولده واحتياطه له كنظر الولد لنفسه واحتياطه لها إذا بلغ، فجاز له أن يعقد على ابنته الصغيرة قبل أن تبلغ فيستأذنها؛ لهذه العلَّة (¬٤)، ولا خلاف في ذلك بين فقهاء الأمصار الذين يرجع إليهم في العلم.
وقد روى مالكٌ، أنَّهُ بلغه عن القاسم بن محمد، وسالم بن عبد الله، وسليمان بن يسار: (أَنَّهُمْ كَانُوا يَقُولُونَ فِي البِكْرِ: يُزَوِّجُهَا أَبُوهَا بِغَيْرِ إِذْنِهَا، إِنَّ ذَلِكَ لَازِمٌ لَهَا) (¬٥).

(¬١) من قوله: «وكذلك يستحب له أن يستأذن أمها فيها»، إلى هذا الموضع، نقله التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٢٥٢]، عن الأبهري بتصرف.
(¬٢) قوله: «نَظْرَةٌ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «نكرة».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٨٨)، المدونة [٢/ ١٠٠]، النوادر والزيادات [٤/ ٣٩٨]، التفريع مع شرح التلمساني [٦/ ٢٤٩].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٢٤٩]، هذا التعليل عن الأبهري.
(¬٥) أخرجه مالك [٣/ ٧٥٠].


ولأنّها زوجة لمسلمٍ توفّي عنها، فلزمها له عدّة الوفاة كالمسلمة.
ولأنّ كلّ عدّةٍ لزمت المسلمة لزمت الكتابية عن المسلم، أصله وضع الحمل.
ووجه القول بأنّ عليها الاستبراء بثلاث حيضٍ، هو أنّ العدّة بالشّهور عبادةٌ محضةٌ على المسلمة، فلم تلزم الكافر، كالصّلاة وغيرها.
ولأنّ ما يتعلّق به حقّ النّسب للمسلم هو الاستبراء، وذلك لازمٌ لها، فأمّا ما زاد عليه فحقٌّ لله تعالى، وذلك لا يلزم الكافرة.
قال الأبهري: ولأنّ الله ﷿ إنّما خاطب بالعدّة المؤمنين في أزواجهم المؤمنات؛ لأنّ الأغلب من تزويج المؤمنين إنّما هو للمؤمنات لا الكافرات؛ لأنّ تزويجهم بالكافرات نادرٌ، والكلام إنّما يخرج على الغالب، فلم تدخل في قوله: ﴿يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا﴾ الآية، فعليها أن تستبرئ نفسها بثلاث حيضٍ؛ لأنّ ذلك حقٌّ لله ﷿ فوجب؛ من أجل حقّ الآدمي وهو النّسب.
فأمّا الأربعة أشهر وعشراً فهي حقٌّ لله ﷿، لا مدخل للآدميّ فيه؛ لأنّ ذلك عبادةٌ لا من أجل الاستبراء.
ألا ترى: أنّها تجب على الصّغيرة وليس منها استبراء، وحقوق الله ﷿ لا تلزم الكفّار.
قال الأبهري: والأوّل أظهر».

عدّة أمّ الولد
[١٨٢]- (وعدّة أمّ الولد من وفاة سيّدها حيضةٌ إذا كانت ممن تحيض، فإن كانت مؤيسةً من حيضها، فثلاثة أشهرٍ عدّتها، وإن كانت مرتابةً أو مستحاضةً فتسعة أشهرٍ عدّتها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٧٨]: «قال الأبهري: فإن قيل: إنّ استبراء أمّ الولد مخالفٌ لاستبراء الأمة؛ لأنّها تُستَبرَأ في حال الحرّية، وليس كذلك الأمة، فأشبهت أمُّ الولد إذا عتقت في الاستبراء الحرّةَ؛ لأنّهما جميعاً تستبرئان في حال الحريّة؟


وقد استدل بعض أصحابنا (¬١) على جواز ذلك من القرآن، بقوله جل ثناؤه: ﴿وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ﴾ [الطلاق:٤]، فعُلِمَ بهذا أنَّ عقد نكاحهنَّ قبل بلوغهن، لأنَّ علامة البلوغ الحيض، فإذا زُوِّجَت قبله، فهو تزويجٌ قبل البلوغ، وليس أحدٌ يزوِّج الصغيرة فيلزمها التزويج حتى لا يكون لها فسخه إذا بلغت غير الأب.
ومما يدل على جواز تزويج الأب الصّغيرة، أنَّ أبا بكر الصديق ﵁ زَوَّجَ عائشة من النّبيّ ﷺ وهي صغيرةٌ لها سبع سنين، وبنى بها ولها تسع (¬٢)، فعلم بما ذكرناه جواز تزويج الأب لابنته الصغيرة، والله أعلم.
وقوله: «ولا نظرة لها إذا بلغت»؛ فلأنَّ عقد الأب عليها هو كعقد من عَقَدَ عليها برضاها إذا بلغت، فلما لم يكن لها فسخ عقد النّكاح إذا كان برضاها، كذلك ليس لها فسخ ما عقده الأب عليها إذا كانت صغيرةً، وكذلك إذا عقد عليها وهي كبيرة بغير رضاها؛ لأنَّ عقده عليها بغير رضاها يقوم مقام العقد عليها برضاها، والله أعلم.
•••

[٧٤٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَزَوَّجَ بِكْراً فَاعْتَرَضَ عَنْهَا، فَفُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَهِيَ بِكْرٌ، فَقَدِ اخْتُلِفَ فِيهِ:

(¬١) لم أقف على من قال به من طبقة الأبهري ومن قبله من المالكية، ولم أجده في مختصر أحكام القرآن للقاضي إسماعيل، الذي اختصره القشيري، وفي شرح التفريع للتلمساني [٦/ ٢٤٩]: «واستدلّ على ذلك بعض أصحابنا».
(¬٢) متفق عليه: البخاري (٣٨٩٤)، مسلم [٤/ ١٤١]، وهو في التحفة [١٢/ ١٨٤].


قيل له: الحرّة وَطؤها هو في حال الحريّة، وليس كذلك أمّ الولد؛ لأنّ وطأها في حال الرقّ، فأشبهت الأمة في الاستبراء؛ لأنّ الاستبراء إنّما هو للوطء، فإن كان للوطء حرمةٌ كاملةٌ، كان استبراؤه كذلك، وإن كانت الحرمة غير كاملةٍ، فكذلك استبراؤه.
والوطء لأمّ الولد والأمة قد استويا في الحرمة، فوجب أن تستبرئ مثلها؛ لاستوائهما في الحرمة».

باب الانتقال والبناء في العدّة
[١٨٣]- (وإن طلّقت الأمة طلاقاً بائناً، ثم أعتقت وهي في العدّة، تثبت على عدّة الأمة، ولم تنتقل إلى عدّة الحرّة).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٨٣]: «قال الأبهري: ولأنّ العدّة إنّما تلزم المرأة بموت زوجها أو طلاقه إيّاها، وقد تموت أو تطلّق على حسب حالها، وحرمتها سواءٌ كانت حرّةً أو أمةً [ولا: لا] تتغيّر بحدوث حريّةٍ؛ لأنّ العدّة قد لزمتها وهي أمةٌ.
ولو زنت وهي أمةٌ، للزمها حدّ أمةٍ، فلو عتقت قبل أن يقام عليها الحدّ، لم يتغير حدّها، فكذلك العدّة.
ولو وقع العتق عليها قبل الطّلاق، ثمّ طُلِّقت، فإنّها تعتد عدّة الحرّة قولاً واحداً».

في الأمة المطلّقة تعتق أو يموت عنها زوجها أثناء عدّتها
[١٨٤]- (وإذا طُلِّقت الأمة طلاقاً رجعياً، ثم عتقت في العدّة، ثم مات عنها زوجها بعد عتقها وقبل انقضاء عدّتها، اعتدّت من وفاة زوجها عدّة الحرّة، أربعة أشهرٍ وعشراً).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٨٤]: «قال الأبهري: لأنّ زوجها مات وهي حرَّةٌ، فوجب عليها عدّة الحرائر في الوفاة؛ لأنّ الوفاة توجب العدّة، بخلاف العتق».

عدّة المرأة التي طُلِّقت ثم ارتجعت ثمّ طُلِّقت
[١٨٥]- (ومن طلّق امرأته طلاقاً رجعياً ثمّ راجعها في العدّة، ثمّ طلّقها بعد الرّجعة وقبل أن يطأها أو بعد أن وطئها، فذلك كلّه سواءٌ، وتستأنف العدّة من الطّلاق الثّاني).


وهذه هي التي يقول مالك في المُعَنَّسَةِ (¬١): إنَّ أباها لا يزوِّجها إلَّا برضاها؛ لأنها قد صارت من أهل الاختيار لنفسها، فنظرها لنفسها أولى من نظر غيرها لها، كالثيب أنَّ نظرها لنفسها أولى من نظر أبيها وغيره لها، والله أعلم.
•••

[٧٤٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا غَابَ عَنِ البِكْرِ أَبُوهَا بِبَلَدٍ وَطَالَتْ غَيْبَتُهُ، فَلَا يُزَوِّجُهَا أَخُوهَا بِرِضَاهَا حَتَّى يَسْتَأْذِنَ فِي ذَلِكَ أَبَاهَا.
وَإِنْ كَانَ أَبُوهَا قَدْ ضُرِبَتْ فِيهِ الآجَالُ، فَلَمْ يُعْلَمْ لَهُ مَكَانٌ وَقَدِ انْقَطَعَ خَبَرُهُ، فَإِذَا رَضِيَتْ، فَلَا بَأْسَ أَنْ يُزَوِّجَهَا (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الأخ وغيره من الأولياء لا يقومون مقام الأب في ابنته البكر، وليس يجوز لهم أن يزوِّجوها دون أن يأذن لهم الأب في ذلك، إذا كان في موضعٍ يمكن استئذانه ويُوصَلُ إليه، ولم تكن غيبته منقطعةً.
ألا ترى: أنَّ الأب يجبر ابنته البكر على عقد نكاحها وتزوّجها بغير رضاها، وليس يجوز للأخ ولا غيره من الأولياء أن يفعلوا ذلك، فعُلِم بهذا أنهم لا يقومون مقام الأب في عقد النّكاح على ابنته البكر، صغيرةً كانت أو كبيرةً.

(¬١) قوله: «المُعَنَّسَةِ»، هي التي برزت وجهها وباشرت الأمور بنفسها وعرفت مصالحها، ينظر التلقين للقاضي عبد الوهاب [١/ ١١٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٨٨)، المختصر الصغير، ص (٤٧٦)، وقد نقل القنازعي طرفاً من هذا النص عن ابن عبد الحكم في تفسير الموطأ [١/ ٣٤١]، وينظر: المدونة [٢/ ١٠٦]، النوادر والزيادات [٤/ ٣٩٦ و ٥/ ٣٦]، البيان والتحصيل [٥/ ٣٦].


قال في شرح التفريع [٧/ ٣٨٤]: «قال الأبهري: لأنّ المطلّقة التي عليها الرّجعة حكمها حكم الزّوجات، فإذا ارتجعها فقد عادت إلى ما كانت عليه من جواز الوطء والزّوجية، لم يزل من حرمتها وأحكامها شيءٌ، فمتى طلّقها استأنفت العدّة.
وسواءٌ وطئها بعد الرّجعة أم لا؛ لأنّ العدّة الأولى قد بطلت وهدمتها الرّجعة، ولا خلاف عندنا في ذلك».

باب الإحداد
[١٨٦]- (ولا إحداد على مطلّقةٍ، رجعيةٍ كانت أو بائنةٍ، وإنّما الإحداد على المتوفّى عنها حتّى تنقضي عدّتها بانقضاء شهورها أو وضع حملها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٨٦]:» قال الأبهري: وروينا عن ابن عمر أنّه قال: «تَتَطَيَّبُ وَتَتَزَيَّنُ وَتُغَايِظُ بِذَلِكَ زَوْجَهَا»، وروينا ذلك عن غيره، وعن جماعةٍ من العلماء.
وإنّما منعت المعتدّة في الوفاة من الطّيب والزّينة ولم تمنع منه في الطّلاق؛ لأنّ الزّينة والطّيب يدعوان إلى النّكاح وموقعان فيه، فنُهِيَ عنهما ليكون الامتناع منهما زاجراً عن النّكاح لمّا كان الزّوج في الوفاة معدوماً لا يحامي عن نسبه ولا يزجُر عن زوجته، … بخلاف المطلِّقِ الذي هو حيٌّ ويحتفظ على المطلّقَةِ لأجل نسبه، فاستغنى بوجوده عن الآخر.
[١٨٧]- (قال مالكٌ: وعلى المرتابة الإحداد حتى تخرج من زينتها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٨٧]: «قال الأبهري: لأنّها مرتابةٌ، فهي في العدّة».
[١٨٨]- (قال مالكٌ: وإذا اضطّرت الحادُّ إلى الكحل بالإثمد، فلا بأس به، تكتحل باللّيل وتمسحه بالنّهار، ولا يصلح أن يكون فيه مسكٌ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٨٨]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّ الإثمد زينةٌ، فلا يجوز أن تكتحل به المتوفّى عنها زوجها، إلّا من ضرورةٍ فتكتحل باللّيل؛ لأنّه لا يُرى، وتمسحه بالنّهار، لأنّه يرى؛ لما أمر النّبِيّ ﷺ أمّ سلمة بذلك لضرورتها إليه.
ولا تدخل الحمّام، ولا بأس أن تستحدّ».


فأمَّا إذا انقطع خبر الأب ولم يُدْر أين هو، أو كانت غيبته بعيدةً جداً منقطعةً، فإنَّ للأخ وغيره من الأولياء أن يزوِّجوها برضاها؛ لأنَّ في ترك تزويجها ضرراً عليها، إذ لا يتوصل إلى الأب إلَّا بعد وقوع الضرر بها، وقد لا يتوصل إليه أيضاً أصلاً، فجاز لسائر الأولياء أو الحاكم أن يزوجوها برضاها؛ لأنَّ كلهم أولياء، وإن كان بعضهم أقرب ولايةً وأوكد سبباً، والله أعلم.
•••

[٧٤٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يُزَوِّجَ الرَّجُلُ أُخْتَهُ الثَّيِّبَ إِذَا كَانَ أَبُوهَا غَائِباً، إِذَا رَضِيَتْ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الأخ والأب في المرأة الثيب واحدٌ، ليس يفضل أحدهما الآخر في تزويجها، فأيهما زوجها بأمرها جاز.
ألا ترى: أنَّ الأب لا يقدر أن يزوجها بغير إذنها، وكذلك الأخ لا يزوجها إلَّا بإذنها، فاستوى الأخ والأب في هذا الوجه أنهما لا يصلان إلى العقد عليها إلَّا بإذنها، فمن عقد عليها كان جائزاً إذا كان بإذنها، وهي مخالفةٌ للبكر لِمَا ذكرناه قبل هذا.
ولو زوَّجها أخوها بإذنها وكان أبوها حاضراً في البلد، لجاز النّكاح، ولم يكن للأب أن يرده؛ لأنَّ الأخ ولي كالأب، وعقد الأخ كعقد الأب؛ إذ كل ذلك برضاها.
ألا ترى: أنَّ الأب لو عقد على الثيب بغير رضاها لم يجز، وكذلك لو عقد

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٨٨)، المختصر الصغير، ص (٤٧٦)، المدونة [٢/ ١٠٥].