• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا كان فيها استمتاعٌ ففيها القَوَدُ؛ لحصول المنفعة فيها، فللمجروح إزالتها في القَوَدِ؛ لِأَنَّهَا تكافِئُ يده في وجود المنفعة فيها.
فأمَّا إذا لم تكن فيها منفعةٌ، وكانت يداً شلّاء، أو عيناً قائمةً، فلا قَوَدَ في ذلك؛ لعدم التكافؤ في وجود المنفعة فيها، وإنّما يريد تعذيبه بذلك، فليس له ذلك.
•••

[٢١٤٣] مسألة: قال: وإن قَطَعَ بعض أصبع رجلٍ، وأصبع القاطع أطول من أصبع المقطوع، والمقطوع أطولُ، فَإِنَّهُ يُنْظَرُ إلى أُنْمُلَةِ المقطوع - ما أصيب منها -، فإن كان ثلثها أو ربعها، قُطِعَ من أصبع القاطع بقدر ذلك، على هذا الحساب يكون، كانت أنملته طويلةً أو قصيرةً (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله جَلَّ وعزَّ قال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، وقال: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤]، فوجب بهذا أن يُقْتَصَّ من الجارح بمقدار ما جرح أو قطع، كانت أصبعه أطول أو أقصر، كما تُقْطَع يدٌ طويلةٌ بيدٍ قصيرةٍ، وقصيرةٌ بطويلةٍ، ويُقْتَل طويلٌ بقصيرٍ، وقصيرٌ بطويلٍ، مع وجود التكافؤ في ذلك كلّه، فكذلك هذا، يُقْتَصُّ من الجارح مقدار ما قطع من أصبع المقطوع، أو يده، أو غيره من الأعضاء، كان قَدْرُ ذلك أطول أو أقصر.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٨)، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩١٥]، المنتقى للباجي [٧/ ١٢٩].


[٢١٤٤] مسألة: قال: وقال ابن شهابٍ: مضت السُّنَّةُ، أنَّ الرّجل إذا أصاب امرأته بجرحٍ، أنَّ عليه عقل تلك الجراح، ولا يُقاد منه (¬١).
قال مالكٌ: وإنّما ذلك في الخطأ، أن يَضْرِبَ الرّجل امرأته فيصيبُها مِنْ ضَرْبِه ما لم يتعمَّد، يضربها بالسوط فيفقأ عينها أو نحو هذا، وأمّا العمد ففيه القَوَدُ، إذا فقأ عينها أو كسر يدها أقيدت منه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله جلَّ وعزَّ قال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، وقال: ﴿فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤]، وهذا على عمومه في كلّ أحدٍ، إلَّا ما خرج بالدّلالة.
ولا فرق في ذلك بين الرّجل وامرأته إذا كان الجرح عمداً، فَأَمَّا إذا كان خطأً، فدية ذلك على عاقلته إذا كانت ثلث ديتها فصاعداً؛ لأنَّهُ لم يتعمّد ذلك.
•••

[٢١٤٥] مسألة: قال: ومن أصاب امرأته - بكراً إلى الصِّغَرِ ما هِيَ -، فعنَّف عليها في وطئه إيّاها، فلم يُقِمْ إلَّا سبعاً حَتَّى ماتت، فإن عُلِمَ أنَّ موتها من إصابته إيّاها، فعليه الدّية، وأرى أن تُعْلِمَ أهلها بالّذي صنع، فيَرَوا فيه رأيهم، وأرى أن يُحَرِّرَ رقبةً (¬٣).

(¬١) رواه مالك في الموطأ [٥/ ١٢٥١]، عن الزهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٨)، الموطأ [٥/ ١٢٥١ و ١٢٨٧]، الاستذكار [٢٥/ ٦٤]، المنتقى للباجي [٧/ ٧٩].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٨)، النوادر والزيادات [١٣/ ٥١٠]، التبصرة [١٣/ ٦٢٢١].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذا قاتل خطأٍ؛ لأنَّ موتها كان بسبب فعله، وهو وطؤها إذا كانت مِمَّنْ لا تطيق الوطء، فكانت ديتها على عاقلته.
وعليه تحرير رقبةٍ مؤمنةٍ، وديةٌ مُسَلَّمَةٌ إلى أهلها.
•••

[٢١٤٦] مسألة: قال: وإذا كانت حرّةٌ تحت عبدٍ، شجَّها أو كسر ضِلْعَاً من أضلاعها، فهو لها عبدٌ، إلَّا أن يفتكَّه السَّيِّد بِدِيَةِ الجراح.
(فإن أسلمه: انفسخ النّكاح بينهما، وحَرُمَت عليه.
(وإن افتكَّه: فهي امرأته على حالها.
وإن قال: «أَنَا أَفْتَكُّهُ عَلَى أنَّكِ لَسْتِ بِزَوْجَةٍ»، فلا ينفعه ذلك، وهي امرأته على حالها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العبد إذا جنى على حرٍّ، فسيِّده بالخيار، بين أن يفتكَّه بأرش الجناية، أو يسلمه إلى المجني عليه عبداً له، لا بدّ له من ذلك.
فإن افتكَّ السيِّدُ هذا العبدَ الزَّوجَ بأرش جنايته، فالزَّوجية باقيةٌ بينهما.
وإن أسلمه إلى امرأته بجنايته، صار عبداً لها وانفسخ النّكاح؛ لأنَّ ملك أحد الزوجين الآخر يفسخ النّكاح.
وشرطه أَنَّهُ إن افتكه لم تكن زوجةً له باطلٌ؛ لأنَّ الزوجية ثابتةٌ، لا ترتفع

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٨).


بشرطه، وإنّما ترتفع بحصول أحد الأشياء الواقع لها، من: طلاقٍ، أو مُلْكٍ، أو ردّةٍ، أو ما أشبه ذلك.
•••

[٢١٤٧] مسألة: قال: وإذا اقتتل جماعةٌ، فانكشفوا وبينهم قتيلٌ أو جريحٌ، ولا يُدرَى من قَتَلَهُ ولا من جَرَحَهُ، فَعَقْلُهُ على القبيلة الَّتِي نَازَعَته.
وإن كان من غير الفريقين، فعقله على الفريقين جميعاً (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا كان قتالهم على غير وجه التَّدين والتّأويل، فالعقل على القبيلة الَّتِي نازعته؛ لِأَنَّهُم هم الَّذِينَ قتلوه في الأغلب.
ولم يكن فيه قودٌ؛ لأنَّهُ لا تُعرف عين القاتل فيُقتصّ منه.
ولا يمكن فيه قسامةٌ؛ لأنَّ القسامة تكون على واحدٍ من جماعةٍ ثبتت الدّعوى عليه.
وإن كان من غير الفريقين، فعقله عليهما جميعاً؛ من قِبَلِ أنَّهم سبب قتله، لأنَّ قتله لم يخرج عنهما، ولا يجوز إسقاط دمه، ولا بدّ فيه من قودٍ أو ديةٍ، فكان فيه الدّية عليهما.
فأمَّا إذا كان قتالهم على وجه التأويل والتَّدَيّن، فلا قَوَدَ بينهم ولا دية، بدلالة: قتل الحربي الكافر للمسلم، لا دية عليه، ولا قَوَدَ إذا أسلم.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٨)، الموطأ [٥/ ١٢٨٠]، الاستذكار [٢٥/ ٢٢٩]، المنتقى للباجي [٧/ ١١٤].


وبدلالة قتل الجمل وصِفَّين، أَنَّهُ لم يُقَدْ بعضهم من بعضٍ، ولا كانت بينهم دياتٌ، فكذلك كلّ من اقتتل من المسلمين على وجه تأويل دينٍ فهو مثله، في أَنَّهُ لا قَوَدَ ولا دية فيه.
فأمَّا إذا كان على غير وجه الدِّين، وكان على وجه عصبيَّةٍ أو عداوةٍ أو طَلَبِ مُلْكٍ، فبينهم القَوَدُ إذا تعمَّد القتل والجرح وثبت ذلك على أحدٍ، وعلى عواقلهم الدّية في القتل الخطأ؛ لِأَنَّهُم غير معذورين فيما فعلوه من القتال.
•••

[٢١٤٨] مسألة: قال: وإذا وقعت بينهم جراحٌ، استُحْلِفُوا على من ادَّعوا، ثمَّ يُقَادُوا (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لَمَّا بيَّنَّاه أنَّ بينهم القَوَدَ إذا اقتتلوا في النّفس والجرح، إذا كان على غير وجه التأويل؛ لعموم إيجاب الله ﵎ القصاص في ذلك بقوله: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، وقوله: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾ [البقرة:١٧٨].
وقوله: «إنهم يُقَادُون باليمين»، يعني: مع الشَّاهد الواحد.
وقد قال مالكٌ: إِنَّمَا الجراح بمنزلة القتل، لا تكون إلَّا ببيّنةٍ، فإذا لم تكن بيّنةٌ، فإنَّمَا فيه العقل، وكذلك القتل إذا لم تكن بيّنة، في النّائرة في العين.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٩)، النوادر والزيادات [١٤/ ٧٩]، التبصرة للخمي [١٣/ ٦٤٧٢].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ، لأنَّ النَّبيَّ ﷺ قال: «إِذَا شَرِبَ فَاجْلِدُوهُ، ثُمَّ إِنْ شَرِبَ فَاجْلِدُوهُ» (¬١).
وفي حبس مدمنه صلاحٌ ليرتدع.
فأمَّا الحَدُّ في الخمر فهو ثمانون جلدةً، وكذلك أمر النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ بضرب الَّذِي أُتِيَ به.
فروى يزيد بن هارون، قال: أخبرنا المَسْعُودِيُّ (¬٢)، عن زيد العَمِّيِّ (¬٣)، عن أبي نَضْرَةَ (¬٤)، عن أبي سعيد: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ ضَرَبَ فِي الخَمْرِ بِنَعْلَيْنِ أَرْبَعِينَ» (¬٥).

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٤٩٢.
(¬٢) عبد الرحمن بن عبد الله بن عتبة بن مسعود الكوفي المسعودي، صدوق، اختلط قبل موته، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٥٨٦).
(¬٣) زيد بن الحواري العمي البصري، ضعيف، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٣٥٢).
(¬٤) المنذر بن مالك بن قطعة العبدي العوقي، ثقة، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٩٧١).
(¬٥) أخرجه أحمد [١٨/ ١٨٥]، بهذا الإسناد، وهو في الترمذي [٣/ ١١٢]، وهو في التحفة [٣/ ٣٣٤].


[٢١٤٩] قال ابن القاسم: إن أقام شاهداً واحداً على جرحه، حلف واقتصّ، وإلّا ففيه الدِّيَة (¬١).
• قد ذكرت وجه قوله: «إنه يُحْكَم بالشاهد الواحد بالقَوَدِ في الجراح»، ووجه قوله: «إنه لا يحكم به» فيما تَقَدَّمَ (¬٢).
ولا فرق في ذلك بين النّائرة وغير النّائرة، إلَّا أن يكون ذلك على وجه التّدين والتّأويل، وأنّه لا قَوَدَ فيه ولا دية على ما بيّناه.
•••

[٢١٥٠] مسألة: قال: وإذا اقتتل نفرٌ، فافترقوا وبينهم قتيلان، إلَّا أنَّ بأحدهم جَدْعُ أُذُنٍ وجراحٌ، فإنَّمَا فيهم العقل، وليس في جراحهم شيءٌ (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يُدرى من قتلهم ولا من جرحهم، فلا قَوَدَ فيه، وفيه الدّية لا غير.
وليس في الجراح شيءٌ؛ لأنَّ الدّية تأتي عليه، بمنزلة ما لو قَطَع يدي رجلٍ ثمَّ قتله، لكانت فيه ديةٌ واحدةٌ؛ لِأَنَّهَا دية النَّفس، فإذا اجتمع قطع الأعضاء والقتل، كان الحكم للقتل دون الأعضاء في الدّية والقَوَدِ.
•••

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: النوادر والزيادات [١٤/ ٢١١]، وفيه أن ابن عبد الحكم قال: «لا أرى ذلك في العمد، إلّا في اليسير من الجراح».
(¬٢) ينظر: المسألة [٢١٣٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٩)، النوادر والزيادات [١٤/ ٨٠].


[٢١٥١] مسألة: قال: ولا يُقَاد [في الجـ]ـائفة (¬١) والمأمومة، وتركُ القَوَدِ من المُنَقِّلَةِ أعجبُ إليَّ، ولا يقاد من الفخذ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الغالب في الجائفة والمأمومة التّلف، وكذلك المنقِّلة وكسر الفخذ، فوجب ترك القَوَدِ فيها كلّها؛ لغلبة الخوف على النّفس.
قال [ ..... ] (¬٣): وأمّا ما لا يخاف منه التّلف في الغالب إذا أقيد منه؛ فلقول الله تعالى: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥].
•••

[٢١٥٢] مسألة: قال: ولا يُقَاد من اللَّطمة، ولكن يعاقبه الإمام في ذلك، وذلك يختلف.
وأمّا هؤلاء السُّودَانِ والصبيان يلتطمون في كلّ ساعةٍ، فذلك خفيفٌ، وأمّا الرّجل ذو الهيئة يُلْطم، فذلك مخالفٌ لهما (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ اللّطمة لا يمكن فيها المماثلة، فلا قَوَدَ فيها، ويعاقَبُ الفاعل لها على قدر اجتهاد الإمام فيمن لطمه، بحسب دينه وشرفه وحاله، وقد

(¬١) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٨٩)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٣]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٢١]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٥٦١]، التبصرة للخمي [١٣/ ٦٤٠٥].
(¬٣) ما بين []، كلمة غير واضحة.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٨٩)، المدوَّنة [٤/ ٦٥٣]، النوادر والزيادات [١٤/ ٣٩]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩١٠].


قال رسول الله صلَّى الله عليه: «نَزِّلُوا النَّاسَ مَنَازِلَهُمْ» (¬١)»، وقال: «إِذَا أَتَاكُمْ كَرِيمُ قَوْمٍ فَأَكْرِمُوهُ» (¬٢)، وطرح رداءَه لجرير بن عبد الله ليقعد عليه (¬٣)، وقال: «أَقِيلُوا ذَوِي الهَيْئَاتِ عَثَرَاتِهِمْ» (¬٤)، فالنّاس مختلفون في هذا كما قال مالكٌ، يُتْرَكُ أمرهم على حسب حالهم والاجتراء عليهم، فيؤدَّبُ من فعل ذلك بهم على حسب جنايتهم.
•••

[٢١٥٣] مسألة: قال: ومن ضرب رجلاً حَتَّى أحدث، فعليه العقوبة من السُّلطان بقدر ما يرى (¬٥).
• قال أبو بكر: وهذا مثل ما ذكرناه: أنَّ الإمام يؤدِّبه بقدر اجتهاده، وحسب حال من فعل ذلك به.
•••

[٢١٥٤] وليس في الظُّفْرِ قودٌ، ويُسْتَأْنى حَتَّى يُنْظَر إلى ما يصير إليه، وفي عقله الاجتهاد.

(¬١) أخرجه أبو داود [٥/ ٢٨٩]، وهو في التحفة [١٢/ ٣٣٠].
(¬٢) أخرجه ابن ماجه [٤/ ٦٦٠]، من حديث ابن عمر، وهو في التحفة [٦/ ٢٣٠].
(¬٣) أخرجه الحاكم في المستدرك [٤/ ٤٢٨].
(¬٤) أخرجه أبو داود [٥/ ٧٢]، والنسائي في الكبرى [٦/ ٤٦٨]، من حديث عائشة، وهو في التحفة [١٢/ ٤١٣].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٣٨٩)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٠١ و ١٤/ ٤١].


وقد قال: إن كان يُستطاع القَوَدُ منه أقيد (¬١).
• وجه قوله: «لا قَوَدَ في الظُّفر»؛ فلأنَّ ذلك متعذّرٌ فيه، فكان بمنزلة الجائفة والمأمومة، لا قَوَدَ فيهما، وفيه حكومةٌ.
ووجه قوله: «إنَّ فيه القَوَدَ»؛ فلأنَّ القَوَدَ يستطاع فيه بقلعه، كما يمكن ذلك في السنّ، فليس قلعه مخوفاً ككسر الفخذ والجائفة والمأمومة، فكان فيه القَوَدُ إذا كان عمداً، وهذا هو الصّحيح.
وإن كان خطأً ففيه حكومةُ عدلٍ، وذلك أن يقال: كم كانت قيمته لو كان صحيحاً لو كان عبداً، وكم قيمته وبه هذا العيب، فما قيل من شيءٍ كان عليه ما بين القيمتين من الدّية بقدر ذلك، كان عُشْرُ الدّية مثلاً أو أقل أو أكثر.
وقوله: «يُستأنى بالظفر حَتَّى يُنظر إلى ما يصير أمره»؛ فلجواز أن يرجع كما يرجع السنُّ.
•••

[٢١٥٥] مسألة: قال: ومن لطم رجلاً فذهب بصره والعين قائمةٌ، أو نَخَسَهَا (¬٢):
(فإن كان فقأها، فُقِئت عينه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٩)، النوادر والزيادات [١٤/ ٣٦].
(¬٢) قوله: «نخسها»، من النخس، وهو الطعن بالعود ونحوه، ينظر: البناية شرح الهداية [١٣/ ٢٧١].


(فإن ذهب البصر والعين قائمةٌ، فَإِنَّهُ إن استُطِيعَ القَوَدُ أُخِذَ، وإلا عُقِلَ له (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَالْعَيْنَ بِالْعَيْنِ﴾ [المائدة:٤٥]، وقال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، فكلُّما استُطِيع القَوَدُ منه أقيد، بعد أن لا يكون الغالب منه التّلف وخوفٌ على النّفس، وإذا كان كذلك، لم يُقَدْ منه، وكانت فيه الدّية.
•••

[٢١٥٦] مسألة: قال: وإذا اقتتل رجلان، فعضَّ أحدهما لسان الآخر، فقطع منه ما منعه الكلام شهراً، ثمَّ تكلَّم وقد نقص من كلامه، فأُحِبُّ أن لا يُقاد منه؛ لأنَّهُ يُعْرَفُ حده (¬٢)، وأخاف أن يَشْرَعَ حديدةً فيُذْهِب كلامه أو جُلَّه، فأحبُّ إليَّ أن لا يُقاد منه.
وكُلُّ ما لا يُستطاع القَوَدُ منه، فلا قَوَدَ فيه (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المماثلة في القَوَدِ غير ممكنةٍ؛ لأنَّهُ لا يُقْدَر على مثل

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وقد تقدمت برقم [٢١٢٢]، وينظر: النوادر والزيادات [١٤/ ٣٨]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٥٨٠].
(¬٢) قوله: «لأنه يُعرف حده»، كذا في جه، ولعلها: «لأنه لا يعرف حده»، والله أعلم.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٨٩)، النوادر والزيادات [١٤/ ٣٨]، البيان والتحصيل [١٦/ ١٠٣].


ما قُطِعَ منه فيقاد به، وإذا كان كذلك، كانت فيه الدّية بقدر ما ذهب منه، ويعتبر ذلك بقدر ذهاب الكلام.
•••

[٢١٥٧] مسألة: قال: وإذا قُطِعَ مِنَ اللِّسانِ مَا مَنَعَ الكَلَام، ففيه الدّية كاملة، وكذلك العين إذا ذهب بصرها وهي قائمةٌ، ففيها الدِّية (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد أبطل الغرض من اللِّسان والمنفعة به بذهاب الكلام، ففيه الدّية كاملة، فكذلك العين إذا ذهب البصر منها، ففيها الدّية كاملة - أعني: دية العين بذهاب المنفعة -، وهذا مِمَّا لا خلاف فيه، وقد قال النَّبيُّ صَلَّى الله عليه: «فِي العَيْنَيْنِ الدِّيَةُ، وَفِي اللِّسَانِ الدِّيَةُ».
رواه يحيى بن حمزة، عن سليمان بن داود، عن الزهري، عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزمٍ، عن أبيه، عن جده، أنَّ رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ قال ذلك (¬٢).
•••

[٢١٥٨] مسألة: قال: ويُنْتَظَرُ باللِّسان حَتَّى يُنْظر، أينبت أم لا (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لجواز أن ينبت إذا عولج باللَّبن وغيره.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٠)، المدوَّنة [٤/ ٥٦١]، التفريع [٢/ ٢١٥]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٠٤].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٩٢.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٩٠)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٢]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٣٧].


وقد قيل: إِنَّهُ إذا قُطِع من أصله رجع.
•••

[٢١٥٩] مسألة: قال: ومن قتل رجلاً في الحَرَمِ، فَإِنَّهُ يُقْتَلُ في الحرم، وإن قتله في الحلّ فلم يُقْدَرْ عليه إلَّا في الحرم، قُتِلَ في الحرم، وتقام الحدود الَّتِي افترض لله جلَّ وعزَّ على عباده في الحرم وغيره، ولا يُسْتَأْنَى بصاحبه بعد أن وجب عليه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله ﷿ سوَّى في وجوب القَوَدِ في الحرم وغيره بقوله: ﴿فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤]، وقوله: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، وكذلك إقامة الحدود فيه كهي في غيره؛ لعموم إيجاب الله الحدود على من ارتكبها بقوله: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ [النور:٢]، وقوله: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ [المائدة:٣٨]، ولم يفرِّق في ذلك بين الحرم والحل.
والحرم أولى الأماكن بإقامة الحدود فيه، من الحدود والقصاص وغيرها، كما تقام فيه حقوق الأموال.
وقد قتل النَّبيُّ صلَّى الله عليه في الحرم جماعةً وجب قتلهم، ولم يخرجهم إلى الحلّ، منهم: ابن خَطَلٍ والقِينَتَيْنِ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٠)، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٤٣]، النوادر والزيادات [١٤/ ٣٠٥]، البيان والتحصيل [١٥/ ٤٧٤].


فروى مالك، عن الزهري، عن أنس: «أَنَّ النَّبيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ قِيلَ لَهُ: هَذَا ابْنُ خَطَلٍ مُتَعَلِّقٌ بِأَسْتَارِ الكَعْبَةِ، قَالَ: اقْتُلُوهُ» (¬١).
ومعنى قوله ﷿: ﴿وَمَنْ دَخَلَهُ كَانَ آمِنًا﴾ [آل عمران:٩٧]، أي: فأَمِّنوه، أي: لا تهيِّجُوه.
وهذا أمرٌ، ثُمَّ أمر الله تعالى بإقامة الحدود من القتل والجرح والقطع، وأخذ الحقوق من المال وغيره على من وجب ذلك عليه، حيث كان في حلٍّ أو حرمٍ.
•••

[٢١٦٠] مسألة: قال: ومن أُخِذَ في تُهمةٍ في قتل رجلٍ، فاعترف عند السُّلطان بغير ضربٍ، ثمَّ أُخْرِجَ المقتول من بئرٍ أو مَدْفَنٍ وجيء بِسَلَبِهِ، فلما أُمِرَ به ليُقْتَل، قال: «ما قتلته، ولكن رأيت من قتله»، فلا ينفعه إنكاره بعد ذلك، وكذلك السَّارق (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ إقراره قد ثبت عليه ولزمه حكمه، فلا ينفعه الرّجوع عنه، ولا يسقط عنه ما قد لزمه من القتل، كما يُقِرُّ بالمال، ثمَّ يريد الرّجوع عنه، أَنَّهُ لا يقبل ذلك منه.
وكذلك حدُّ القاذف والسّارق، لا يُقبل ذلك منه.

(¬١) أخرجه مالك [٣/ ٦٢٢]، ومن طريقه البخاري (١٨٤٦)، ومسلم [٤/ ١١١]، وهو في التحفة [١/ ٣٨٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٠).


وقد اختلف قول مالكٍ في رجوعه بعد إقراره في حدِّ الزّنا:
(فقيل: إنَّ إقراره يُقْبَل؛ لأنَّهُ حقٌّ لله ﷿، لا يتعلَّق به حقُّ آدميٍّ.
(وقيل: لا يُقبل رجوعه، وسنذكره في موضعه إن شاء الله (¬١).
•••

[٢١٦١] مسألة: قال: وإذا عدا ستَّة نفرٍ على رجلٍ، فأخذ اثنان منهم بيده، واثنان منهم برجله، وآخر يخنقه بعمامته، وآخر يضربه حَتَّى مات في أيديهم، ثمَّ هربوا، فلم يؤخذ منهم إلَّا واحد، فحُبِسَ ومعه غيره من أولياء الهاربين، فأقرَّ الَّذِي أُخِذَ من السِّتَةِ فقال: «كنَّا نَصْطَرِعُ لاعِبِينَ في موضعٍ غليظٍ فصرعته، ثمَّ تغاضبنا وتحامينا، فلم أزل عليه، فألزقته إلى الأرض حَتَّى غُشِيَ عليه، فقمت عنه وقد مات، ولم أُرد قتله»، فدعا قومُهُ عَشِيرَةَ الرّجِلِ المعتَرِفِ وأولياءَ الهاربين: «أن تُسَلِّمُوا إلينا بدِيَة صاحبنا خمس دياتٍ، وهذا المعتَرِفُ إن شئنا قتلناه وإن شئنا تركنا».
فقال مالكٌ: أمَّا الدّيات فلا أرى بأخذها بأساً، وأمّا قَتْلُ هذا المعترف فلا أرى ذلك (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ يجوز أخذ المال في القتل على وجه الصّلح، دِيَةً كانت أو خمس دِياتٍ أو أكثر أو أقلّ، حسب ما يقع الصّلح عليه.

(¬١) ينظر: المسألة [٢٤٠١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٠)، النوادر والزيادات [١٤/ ٢٧]، التبصرة للخمي [١٣/ ٦٣٦١].


وأما قَتْلُ المعترف فلا يجوز؛ من قِبَل أَنَّهُ لم يعترف بقتل العمد، إِنَّمَا قال: «كنّا لاعبين»، أي: لا قصد لنا في القتل، فلم يجز قتله لهذه العلّة.
•••

[٢١٦٢] مسألة: قال: ومن أقرَّ بقتل رجلٍ خطأً، فلا أرى في ماله شيئاً.
وقد قال مالكٌ: إن لم يُتَّهم في قوله أن يكون خِيفَ محاباة أحدٍ؛ ليخبر به على قومٍ، فأرى أن يُصَدَّق إذا كان مأموناً، وتحمله العاقلة بخمسين يميناً (¬١).
• وجه قوله: «إنه لا يلزمه شيءٌ في ماله ولا عاقلته (¬٢)»؛ فلأنه لم يُلْزِم نفسه شيئاً بقوله: «إنه قتل خطأً»، وإنّما أراد إلزام غيره وهم عاقلته، فلم يلزمهم ذلك أيضاً؛ لأنَّهُ لا يُقْبَل قوله على غيره بغير بيّنةٍ؛ لأنَّ إقرار الإنسان على غيره غير مقبولٍ عليه.
ووجه قوله: «إنه يصدّق إذا لم يُتَّهَم في إقراره مع قسامة أولياء المُقِرِّ بقتله»؛ فلأنَّ المقرّ إِنَّمَا أقرّ بفعله دون فعل غيره، فلزمه الإقرار، ثمَّ جرَّ الإقرار ثبوت الدّية على العاقلة متى أقسم أولياء المقتول، وأَسْوَأُ حال إقراره أن يكون لوثاً لعاقلة المقتول، يُقسَمُ معه فتُستحق الدِّيَةُ.
•••

[٢١٦٣] مسألة: قال: ومن اتُّهِمَ بقتل نفسٍ، فأُخِذَ فاعترف، ثمَّ حُبِسَ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٠)، المدوَّنة [٤/ ٦٣٥]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٠١].
(¬٢) قوله: «ولا عاقلته»، غير مثبت في كلام ابن عبد الحكم.


عَلَى خَاتَمِهِ (¬١)، وَأَخَذَ بِهِ مَالَاً، وَحَبَسَهُ، ثمَّ كُلِّمَ فِي أَمْرِهِ فَقَالَ: ذَكَّرتني الطَّعْنَ وكتَب ناساً (¬٢)، فَأَمَرَ بِهِ فَضُرِب مِئَةً، ثُمَّ حُبِسَ» (¬٣).
ولَمَّا لم يكن لأصل التَّعزير حدٌّ، بل ذلك على حسب ما يراه الإمام من ردع من يؤدِّبه، على حسب حال الَّذِي يُرْدع من أجله، على قدر منزلته وعلمه وسِتْره، وكما قال النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ: «نَزِّلُوا النَّاسَ مَنَازِلَهُمْ» (¬٤)، وجب أن لا يكون لكثيره أيضاً حدٌّ.
فأمَّا الحدود الَّتِي حدّها الله ﷿، فلا يجوز تجاوزُها إلى زيادةٍ ولا نقصانٍ؛ لأنَّ الله ﷿ قد حدَّها، وعَلِمَ أنَّ ذلك ردعاً للفاعل وصلاحاً له، فلا يجوز مجاوزتها بزيادةٍ ولا نقصانٍ.
•••

(¬١) يعني: على خاتم عمر، والمراد: أنه زور خاتم عمر، ليصيب من بيت المال، كما في سياق القصة.
(¬٢) قوله: «وكتَب ناساً»، كذا رسمها، وفي أنساب الأشراف للبلاذري [١٠/ ٣٦٦]: «كنت ناسياً»، وهذا مثلٌ يُضرب في تذكر الشيء بغيره، قيل: إن أصله أن رجلاً حمل على رجل ليقتله وكان في يد المحمول عليه رمحٌ فأنساه الدهش والجزع ما في يده، فقال له الحامل: ألق الرمح، فقال الآخر: إن معي رمحاً لا أشعر به ذكرتني الطعن وكنت ناسياً، وحمل على صاحبه فطعنه حتى قتله أو هزمه، ينظر: مجمع الأمثال للميداني [١/ ٢٧٩].
(¬٣) أخرجه البلاذري في أنساب الأشراف [١٠/ ٣٦٥].
(¬٤) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢١٥٢.


للقتل، فلمَّا أُخْرِج ليُقْتَل، قال: «إنَّما اعترفت خوفاً من الضَّرب، وأعوذ بالله أن أكون قتلته»، فلا يقبل قوله، إلَّا أن يأتي بأمرٍ معروفٍ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ حكم الإقرار قد لزمه بإقراره، فلا يُقْبَل قوله، كما لو أقر بحقٍّ لغيره، ثمَّ رجع فيه لم يُقْبل، فكذلك الإقرار بالقتل، هو حقٌّ لآدميٍّ، فلا يُقبل رجوعه فيه، وقد ذكرنا هذا (¬٢).
•••

[٢١٦٤] مسألة: قال: وإذا عُفِيَ عن قاتل العمد، ضُرِبَ مئةً وحُبِسَ سنةً.
وكذلك من استُحِقَّ دمه بالقَسَامَةِ، ضُرِب مئةً وحُبِس سنةً.
قال: ومن قتل عبداً عمداً، ضُرِبَ مئةً وحُبِس سنةً (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ القتل فيه حقَّان: حقٌّ لله جَلَّ وَعَزَّ، وحقٌّ لآدميٍّ.
(فإذا قُتِلَ: دخَلَ حقُّ الله في حق الآدميِّ.
(وإذا عُفِيَ عنه: أُقيم حقُّ الله عليه، وهو الضّرب والحبس؛ لارتكابه ما قد نهاه الله ﷿ عنه، وكان كالزاني البكر الَّذِي لا يُقْتل، بل يُجلَد ويُحْبَس إذا بقي.
وكذلك إذا قَتَلَ حُرٌّ عَبْدَاً، وجبَ ضربُهُ مئةً وحُبِسَ سَنَةً؛ لفعله ما قد

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٠)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٨٠].
(¬٢) ينظر: المسألة [٢١٦٠].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٩١)، الموطأ [٥/ ١٢٨٦]، المدوَّنة [٤/ ٦٣٣].


حظره الله جَلَّ وَعَزَّ؛ ولوجوب ردعه عن مثل ما فعله، إذ لا يمكن ردعه بالقَوَدِ بينهما؛ لنقصان حرمة العبد عن الحرِّ.
•••

[٢١٦٥] مسألة: قال: وإذا أصيبت النَّفس، ففيها الدِّية.
وإن تفرقت الجراح في جسده بيدٍ واحدةٍ أو أيدٍ متفرقةٍ، فشُجَّ مَأْمُومَةً وقُطِعَتْ يده ورجله، كان في ذلك العقل وثلث العقل.
وإن قُطِعَت يده ورجله، ففي ذلك العقل.
وإن أصيبت يداه وعيناه ورجلاه، فله ثلاث ديات.
وإن أصيب بمأمومةٍ فذهب عقله، فله العقل وثلث العقل (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ في النَّفس الدِّيَة، وفي اليد نصف الدِّيَة، وكذلك في الرِّجل نصف الدِّيَة، وفي اليدين جميعاً الدِّيَة، وكذلك الرِّجْلَيْنِ، وفي المأمومة ثلث الدِّيَة، فإذا اجتمعت هذه الجراح في بَدَنِهِ، وجبت في كلّ واحدةٍ من ذلك ديته؛ لذهاب العضو أو منفعته، أو حصول الجناية عليه.
فإن مات من هذه الجراح، كانت فيه ديةٌ واحدةٌ؛ لأنَّ أمرها قد صار إلى النَّفس، فكان الحكم لها دون الجراح.
وقد روى يحيى بن حمزة، عن سليمان بن داود، عن الزّهري، عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزمٍ، عن أبيه، عن جده: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ كَتَبَ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩١)، الموطأ [٥/ ١٢٥٦]، المنتقى للباجي [٧/ ٨٥].


إِلَى أَهْلِ اليَمَنِ، أَنَّ فِي المُوضِحَةِ خَمْسَاً مِنَ الإِبِلِ، وَفِي الأَصَابِعِ، فِي كُلِّ إِصْبَعٍ عَشْرٌ مِنَ الإِبِلِ، وَفِي الذَّكَرِ الدِّيَةُ، وَفِي البَيْضَتَيْنِ الدِّيَةُ، وَفِي اللِّسَانِ الدِّيَةُ، وَفِي الشَّفَتَيْنِ الدِّيَةُ، وَفِي الصُّلْبِ الدِّيَةُ» (¬١).
وقد روى محمد بن راشد (¬٢)، عن سليمان، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ قَضَى فِي الأَنْفِ إِذَا جُدِعَ الدِّيَة، وَفِي اليَدِ إِذَا قُطِعَتْ نِصْفُ العَقْلِ، وَفِي الرّجل نِصْفُ العَقْلِ، وَفِي المَأْمُومَةِ ثُلُثٌ، وَفِي الجَائِفَةِ مِثْلُ ذَلِكَ، وَفِي الأَصَابِعِ فِي كُلِّ إِصْبُعٍ عَشْرٌ مِنَ الإِبِلِ، وَفِي الأَسْنَانِ خَمْسٌ مِنَ الإِبِلِ فِي كُلِّ سِنٍّ» (¬٣).
وهذا قول الفقهاء السّبعة، وقول جماعة الفقهاء من الصّحابة والتّابعين.
•••

[٢١٦٦] مسألة: قال: وإذا خَتَنَ الطّبيبُ فقطع الحشفة، فعليه العقل، وكلّ ما أخطأ به الطّبيب أو تعدّى - ما لم يتعمّد - فيه العقل.
وقد قال مالكٌ: ليس على الطّبيب شيءٌ، إلَّا أن يكون تعدَّى (¬٤).
• وجه قوله: «إنَّ عليه العقل - يعني: في ماله إذا قلَّ، وإن كثر فعلى

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٩٢.
(¬٢) محمد بن راشد المكحولي الخزاعي الدمشقي، نزيل البصرة، صدوق يَهِمُ ورُمِيَ بالقدر، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٨٤٤).
(¬٣) أخرجه أبو داود [٥/ ١٦٥]، وابن ماجه [٣/ ٦٤٩]، والنسائي في الكبرى [٦/ ٣٥٤]، وهو في التحفة [٦/ ٣١٥].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٩١)، الموطأ [٥/ ١٢٥٠]، النوادر والزيادات [٧/ ٧٤].


عاقلته -»، هو أنَّه لَمَّا لم يُؤمر بقطع الحشفة وأخطأ في ذلك، وجب عليه العقل، وكذلك كلّ ما أتى عليه به من الخطأ فعليه عقله؛ لأنَّ ذلك ليس مِمَّا أُمِر به، والجناية منه واقعةٌ بتركه التحرُّز، كقاتل الخطأ أنَّ عليه الدِّية.
ووجه قوله: «إنّه لا شيء عليه ولا على عاقلته»؛ فلأنَّ الطبيب مجتهدٌ في الصّلاح فيما يعالجه، فلا يُؤَاخذ بما أخطأ؛ لأنَّهُ قد أُمِر بالفعل، فأشبه الحاكم الَّذِي يقيم الحدّ على إنسانٍ فيموت في حدّه ذلك، فلا شيء عليه؛ لأنَّهُ فعل ما له فعله، وليس كذلك القاتل خطأً؛ لأنَّهُ لم يؤمر بما فعله من القتل الخطأ.
فيشبه أن يكون الطبيب إذا قطع الحشفة، أن تكون الدّية على عاقلته؛ لأنَّهُ قد أخطأ في نفس العقل، وقد كان قادراً أن يحترس من القطع، وليس كما يؤتى على يديه من غير خطأٍ في القتل؛ لأنَّه فَعَلَ ما لا بد له منه، وذلك بمنزلة القوس يُقَوَّمُ فينكسر، فلا شيء على الصانع إذا لم يعنِّف؛ لأنَّهُ لا بد له من ذلك.
وهذا القول كَأَنَّه أصحّ، أعني: الفرق بين قطعه الحشفة وبين خطئه في طريقة العلاج؛ لأنَّ هذا اجتهادٌ، وليس القطع وتركه اجتهادٌ، فافترقا لهذه العلَّة.
•••

[٢١٦٧] مسألة: قال: وإذا شربت المرأة دواءً فسقط ولدها، فلا شيء عليها إذا كان دواء سلامةٍ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا فعلت ما لها فعله من شرب الدواء، إذا كان سليماً

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩١)، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٠٣]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٧٧١].


في الأغلب، فلم يكن عليها أَمْرُ مَا آلَ إليه، كالإمام إذا أقام حدّاً على أحدٍ فمات فيه، والمجروح إذا اقتَصَّ من جارحه فمات منه، أَنَّهُ لا شيء عليهما؛ لأنَّهما فعلا ما لهما فعله، فكذلك المرأة مثل ذلك.
•••

[٢١٦٨] مسألة: قال: وإذا سقى طبيبٌ إنساناً دواءً فمات، وقد كان سقى آخر قبله فمات منه من ساعته، فلا غُرَّةَ عليه، ولكن لو تُقُدِّمَ في ذلك، وقيل لهم: أيَّما طبيبٍ سقى إنساناً أو أبطله فعليه الضَّمان، ويُتَقَدَّم أن لا يداووا أحداً إلَّا بعلمٍ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأن (¬٢) فعل ما يجوز له فعله، وهو سقي الدَّواء إذا كان سليماً في الأغلب، وقد أُمِر بفعله، وهذا على القول الَّذِي قال: إِنَّهُ لا شيء عليه فيما يخطئه.
وعلى القول الآخر، يجب أن تكون الدّية على عاقلته؛ لأنَّ تلفه كان بسبب فعله.
والصّحيح أَنَّهُ لا شيء عليه؛ لأنَّهُ قد أُمِر بفعل ما فعله، ولم يفرط بترك التحرّز، وليس هذا بمنزلة قطع الحشفة؛ لأنَّهُ كان يمكن أن لا يقطعها.
فأمَّا إذا كان الطّبيب غير عالمٍ بالعلاج، فَإِنَّهُ متعدٍّ، يؤدَّب على فعله، وتكون

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩١)، النوادر والزيادات [١٣/ ٥١٠]، البيان والتحصيل [٩/ ٣٦٨].
(¬٢) قوله: «لأن»، كذا في المخطوط، ولعلها: «لأنه».


الدّية عليه وعلى عاقلته إذا كثرت على ما بيَّنَّاه؛ لأنَّهُ لم يؤمر بالعلاج إذا لم يكن من أهل البصيرة، فهو متعدٍّ بفعله.
•••

[٢١٦٩] مسألة: قال: ومن جُرِحَ، فأتى بشاهدٍ واحدٍ أنَّ فلاناً جرحه خطأً؛ حلف واستحقَّ دِيَةَ جرحه.
والخطأ: أن يصيب الرَّجلُ الرَّجُلَ بالشّيءِ لم يعمد به (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الَّذِي يجب في جرح الخطأ مالٌ، فيجوز أن يُسْتَحقَّ بشاهدٍ ويمينٍ؛ لأنَّهُ يجوز الحكم بذلك في الأموال.
وحقيقة الخطأ: هو ما كان من غير قصدٍ للقتل أو الضَّربة، ففيه الدّية لا القَوَدُ، وقد قال الله ﷿: ﴿وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ فِيمَا أَخْطَأْتُمْ بِهِ وَلَكِنْ مَا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ﴾ [الأحزاب:٥]، فعُلِم بهذا أنَّ الخطأ هو ما لم يتعمّد فعله ولا القصد إليه، لكنّه ما كان على غير وجه قصدٍ.
ألا ترى: أنَّ الصبي والمجنون لا قَوَدَ عليهم فيما كان منهم من قتلٍ أو جرحٍ؛ لعدم قصدهم، فكذلك حقيقة المخطئ، هو من لا قصد له في فعله.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩١)، وقد تقدَّمت مسألة شهادة الواحد على جرح العمد في [٢١٣٤]، وينظر: الجامع لابن يونس [١٧/ ٤٣٩ و ٢٣/ ٨٣٦]، البيان والتحصيل [١٦/ ٩٠].


[٢١٧٠] مسألة: قال: ولا يُعقل الخَطَأُ، حَتَّى يبرأ المجروح ويصحَّ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ حكم الجرح إِنَّمَا يستقرُّ بعد اندماله، فيكون فيه حينئذٍ دية ما يستقرُّ عليه إن كان خطأً، أو القَوَدُ إن كان عمداً؛ لأنَّهُ قد يؤول إلى النَّفس، فلا يجوز القَوَدُ منه قبل اندماله، ولا أخذ ديته لهذه العلَّة، وهو أنَّ حكمه لم يستقرّ ولم يتناه أمره.
•••

[٢١٧١] مسألة: قال: ومن استعان صبيّاً أو عبداً مملوكاً في شيءٍ له بالٌ، فهو ضامنٌ لِمَا أصابهما إذا كان بغير إذنٍ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ تلفه بسببه، وبغير إذن صاحبه، فهو ضامنٌ لقيمته وإن (¬٣) كان عبداً، أو ديته إن كان حرّاً.
•••

[٢١٧٢] مسألة: قال: ومن أمر صبيّاً حرّاً أن ينزل في بئرٍ أو يرقى نخلةً، فهلك في ذلك، فالذي أمره ضامنٌ لِمَا أصابه من هلاكٍ أو غيره (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٢)، الموطأ [٥/ ١٢٤٨]، المدوَّنة [٤/ ٥٦٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٢)، المدوَّنة [٣/ ٤٤١]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٤٨].
(¬٣) قوله: «وإن»، كذا في جه، ولعلها: «إن».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٩٢)، الموطأ [٥/ ١٢٧٨]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٣٥].


• يعني: أَنَّهُ ضامنٌ للدّية، وتَحْمِلُهَا العاقلة؛ لأنَّهُ قاتل خطأٍ؛ لأنَّ قتله كان بسببه، وإن كان دون الثّلث ففي ماله.
•••

[٢١٧٣] مسألة: قال: وإن استعان كبيرٌ آخَرَ فأعانه، فلا شيء عليه، إلَّا أن يستغفِلَ أو يستجْهِلَ، أو يُقَرِّبَ له فيما لا يَعْلَمُ مِنْهُ مِثْلُ مَا يَعْلَمُ الَّذِي قَرَّبَ لَهُ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا كان كبيراً مميّزاً، فقد اختار ذلك بنفسه، وأَمْرُهُ إلى نفسه، فلا شيء على من أَمَرَهُ بذلك؛ لأنَّهُ لم يجبره عليه.
فأمَّا إذا كان سفيهاً أو به غفلةٌ، فهو كالصَّبي، ليس له اختيارٌ صحيحٌ، فيلْزَمُ مَنْ أَمَرَهُ ما أصابه؛ لأنَّهُ حَمَلَه على ذلك.
وكذلك إذا قرَّبَ لغير الجاهل ما تلف به؛ لزمه ذلك؛ لأنَّهُ قد غرَّه بالتّقريب له.
ولأنَّه تلفه كان بسببه، فوجب دية ذلك على عاقلته؛ لأنَّ تلفه كان بسببه على وجه الخطأ لا على وجه القصد له.
•••

[٢١٧٤] مسألة: قال: ومن اقتنى كلباً لماشيةٍ في داره، فعقر الكَلْبُ إِنْسَانَاً، فهو ضامنٌ لِمَا عَقَرَ إذا كان اقتناه وهو يعلم أَنَّهُ يَفْرِسُ الناسَ (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٢)، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٣٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٢)، المدوَّنة [٤/ ٦٦٦]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩٧٦].


وروى ابن وهبٍ، عن يونس، عن ابن شهابٍ، عن عُروة، وعمرةَ، عن عائشة، أنَّ النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «السَّارِقُ يُقْطَعُ فِي رُبُعِ دِينَارٍ» (¬١).
وروى ابن أبي حازم، عن ابن الهاد، عن أبي بكر بن محمد، عن عمرةَ، عن عائشة: «أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللهَ عَلَيْهِ قَطَعَ سَارِقَاً فِي رُبُعِ دِينَارٍ» (¬٢).
وروى عبد الوهاب (¬٣)، قال: أخبرنا سعيدٌ، عن يحيى بن سعيدٍ، عن عمرة، عن عائشة، عن النَّبيِّ صَلَّى الله عَلَيْهِ مثله (¬٤).
فإن قيل: قد رُوِيَ أنَّ النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قطع في مِجَنٍّ قيمته عشرة دراهم (¬٥) (¬٦)؟
قيل له: نحن نقول بالخبرين جميعاً، يُقْطع في عشرة دراهم وفي ثلاثة دراهم، وفي ربع دينارٍ أيضاً؛ لحديث عائشة، نستعمل الأحاديث كلَّها ولا نترك بعضها.

(¬١) متفق عليه: البخاري (٦٧٩٠)، مسلم [٥/ ١١٢]، وهو في التحفة [١٢/ ٤١٧].
(¬٢) أخرجه النسائي في السنن الكبرى [٧/ ٢٥] بهذا الإسناد، وهو في مسلم [٥/ ١١٢]، وفي التحفة [١٢/ ٤٢٩].
(¬٣) عبد الوهاب بن عبد المجيد بن الصلت الثقفي، أبو محمد البصري، ثقة، تغير قبل موته بثلاث سنين، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (٦٣٣).
(¬٤) أخرجه النسائي في السنن الكبرى [٧/ ٢٤].
(¬٥) أخرجه أبو داود [٥/ ٧٧]، وهو في التحفة [٥/ ٧٩].
(¬٦) ينظر الاعتراض في: شرح مختصر الطحاوي للجصاص [٦/ ٢٥١].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ متعمِّدٌ (¬١) باقتنائه بعد علمه بأنه عقورٌ، فيلزمه ما عقر أو تلف.
وكذلك كلّ من فعل شيئاً ليس له فعله، كالبئر يحفرها في الطّريق، أو الدَّابَّة يقيمها، فيَتلَف به أحدٌ، فهو ضامنٌ؛ لأنَّهُ متعمِّدٌ (¬٢) بما فعله، مخطئٌ في ذلك.
فَدِيَةُ من تلف به على عاقلته، وما كان أقلَّ من ثلث الدّية في ماله، وكذلك ما تلف به من مالٍ ففي ماله دون عاقلته.
وكلّ من فعل ما يجوز له فعله، من حفر بئرٍ وإقامة دابّةٍ في موضعٍ له، فعل ذلك فتلف به إنسانٌ أو دابَّةٌ، لم يكن على من فعل ذلك شيءٌ؛ لأنَّهُ فعل ما له فعله.
وذلك بمنزلة الإمام إذا أقام حدّاً على أحدٍ فتلف فيه، أو المجروح إذا اقتصّ فتلف المُقْتَصُّ منه، أَنَّهُ لا شيء عليهما؛ لأنّهما فعلا ما لهما فعله.
فكذلك حافر البئر والمقيم للدَّابَّة وأشباه ذلك، إذا كان له فعله فلا شيء عليه.
•••

[٢١٧٥] مسألة: قال: ومن حفر بئراً على طريقٍ، أو ربط دابَّته، أو صنع أشباه ذلك على طريق المسلمين:
• فما كان من ذلك مِمَّا لا يجوز له أن يصنعه، فأصيب فيه إنسانٌ، فهو

(¬١) قوله: «متعمِّد»، كذا في جه، ولعلها: «متعدٍّ»، والله أعلم.
(¬٢) قوله: «متعمِّد»، كذا في جه، ولعلها: «متعدٍّ»، والله أعلم.


ضامنٌ لهٌ، إن كان أقلّ من الثّلث كان في ماله، وإن كان أكثر من الثّلث كان على العاقلة.
• وما صَنَع من ذلك مِمَّا يجوز له أن يصنعه، فلا شيء له عليه فيه ولا غرم (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ كلّ من فعل ما له فعله، من حفر بئرٍ أو إقامة دابّةٍ في موضعٍ له إقامتها، فهو غير متعدٍّ في ذلك، فلا شيء عليه، كالإمام إذا أقام حدّاً فمات فيه، والمُقْتَصُّ منه إذا تلف.
وكلّ من فعل ما لا يجوز له فعله، من حفر بئرٍ وأشباه ذلك، فتلف به مالٌ أو إنسانٌ، كان غُرْمُ المال في ماله، والدِّيةُ على عاقلته إذا كانت الثّلث فصاعداً؛ لأنَّهُ فعل ما ليس له فعله، فكان بمنزلة الإمام إذا تعدَّى الحدّ، والمجروح إذا تعدَّى في القصاص، أنَّ ذلك يلزمهما، فكذلك هذا؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهم متعدٍّ جائرٌ، والمتعدِّي يلزمه حكم ما تعدَّى فيه.
•••

[٢١٧٦] مسألة: قال: ومن جعل على حائطه عيداناً أو قَصَبَاً لتَدْخُلَ في رِجْلِ من دَخَل حائطه، فهو ضامنٌ لَمَّا أصيب به، وكذلك الكلب يقتنيه لِيُحْرِزَ ثَمَرَهُ فيعقر إنساناً، فهو ضامنٌ لمَا أصاب (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٢)، الموطأ [٥/ ١٢٧٧]، المدوَّنة [٤/ ٦٦٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٢)، النوادر والزيادات [١٣/ ٥١٨]، المنتقى للباجي [٧/ ١١٠].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يجوز له أن يقصد بفعل ذلك ليعقر به أحداً؛ لأنَّهُ متعدٍّ بهذا القصد؛ لأنَّهُ يقدر على حفظ حائطه بغير هذا الوجه.
ومن أصحابنا من كان يقول: «معنى هذا من قول مالكٍ، إذا أخفاها ولم يُظهِرها حَتَّى يراها من يدخل».
فأمّا الكلب، فإنَّ اقتناءَه لحرز الثّمرة لا يجوز؛ لأنَّهُ إِنَّمَا أُرْخِصَ له في كلب الماشية والصيد دون غيره.
ويجوز أن يَعْلَمَ أَنَّهُ عقورٌ، فيكون باقتنائه له - مع علمه - متعدِّياً، ويلزمه أرش ما عقر بعد علمه واقتنائه.
•••

[٢١٧٧] مسألة: قال: وإن جعل حِبَالَةً أو حفر حفيراً للسّباع، فعطب به إنسانٌ، فإذا كان مِمَّا يجوز له أن يصنعه في حائطه، فلا شيء عليه فيه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرناه: أَنَّهُ فعل ما له فِعْلُهُ، وكلُّ من فَعَلَ ما له فعله مِمَّا به حاجةٌ إليه ولا مندوحة له عنه فتلف به إنسانٌ أو مالٌ، فلا شيء عليه.
والأصل في هذا الإمام، إذا حدَّ إنساناً فتلف فيه، أَنَّهُ لا شيء عليه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٢)، النوادر والزيادات [١٣/ ٥١٨]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩٧٥].


ولأنَّ هذا لم يقصد بالحفر تلف إنسانٍ فيَضْمَنُ ذلك لتعدِّيه في القصد، وإنّما قصد تلف السَّبع، وذلك جائزٌ له.
•••

[٢١٧٨] مسألة: قال: وإذا قاد رجلٌ بصيرٌ أعمى، فوقع البصير في بئرٍ ووقع الأعمى عليه، فمات البصير، فديته على عاقلة الأعمى (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ تلفه إِنَّمَا كان بوقوع الأعمى عليه وبسببه، فهو قاتل خطأٍ، وعلى عاقلته دية المقتول.
•••

[٢١٧٩] مسألة: قال: ومن نزل في بئرٍ، فأدركه رجلٌ آخر، فجبذ الأسفَلُ الأعلى، فخرَّا جميعاً فماتا، فعلى عاقلة الجاذب الدِّية (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الجاذب هو القاتل للَّذي جذبه ولِنَفْسِهِ، فَدِيَةُ من قتله على عاقلته؛ لأنَّهُ قاتل خطأٍ، وليس له دِيَةٌ؛ لأنَّهُ قاتلٌ نفسه.
•••

[٢١٨٠] مسألة: قال: ومن أمسك لرجلٍ حبلاً في بئرٍ، فانقطع الحبل فسقط المتعَلِّقُ فمات، فلا شيء على المُمْسِكِ، وإن انفلت من يده فهو ضامنٌ (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٣)، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٣٢]، المنتقى للباجي [٧/ ١١١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٣)، الموطأ [٥/ ١٢٧٨]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٣٠].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٩٣)، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٣١].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الإتلاف هو من صُنْعِهِ، حيث ترك حفظه والتحرُّز من انفلاته من يده، فكان هو سبب سقوطه وتلفه.
فأمَّا قطع الحبل فليس هو بسببه وصنعه، فلا شيء عليه في ماله، ولا على عاقلته، إذ لا صنع له في تلفه.
•••

[٢١٨١] مسألة: قال: والدِّيَةُ في ذهاب السَّمع، اصْطَلَمَتْ (¬١) الأذنان أو لم تصطلما، وكذلك العين القائمة، وما كان من عمدٍ ففيه القَوَدُ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ في ذهاب السَّمع ذهاب منفعةٍ عظيمةٍ، ففي ذلك إذا ذهب العقل كلّه، وفي واحدٍ منه نصف الدَّية.
وكذلك العينان مثل ذلك، في ذهاب بصرهما الدِّية، وفي واحدٍ منهما نصف الدِّية.
وكذلك كلّ عضوٍ من الإنسان، إذا ذهب جزءٌ منها ففيه نصف الدَّية، وفي ذهابهما جميعاً الدَّية، وذلك كاليدين والرجلين وأشباه ذلك.
وقد رُوِّينَا عن النَّبيِّ صلَّى الله عليه أَنَّهُ قال: «فِي السَّمْعِ الدِّيَةُ، وَفِي العَيْنَيْنِ الدِّيَةُ، وَفِي اليَدَيْنِ الدِّيَةُ، وَفِي الرِّجْلَيْنِ الدِّيَةُ» (¬٣).

(¬١) قوله: «اصطلمت»، الاصطلام هو الاستئصال، يعني: قطعت من أصلها، ينظر: طلبة الطلبة، ص (١٦٤).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٣)، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٠٣].
(¬٣) لم أقف عليه بهذا اللفظ.


فإن قيل: هل رأيتم حقّاً يجب في مال الإنسان إذا كان موسراً، ولا يتعلَّق بذمَّته إذا كان معسراً (¬١)؟
قيل: نعم، حقوقٌ كثيرةٌ، منها نفقة الأبوين، تجب على الإنسان في ماله، ولا تتعلَّق بذمَّته، ومنها نفقة الولد، ومنها المُعْتِقُ لشِقْصٍ له في عبدٍ بينه وبين آخر، إن كان موسراً فعليه قيمته، وإن كان معسراً لم يُتْبِعْ في ذمَّته ديناً.
فإن قيل: أليس الرّجل لو غَصَبَ حرَّةً فوطئها، لكان عليه الحدُّ والمهر، وكذلك يجب أن يكون على السَّارق القطع والغُرْم، يُتْبَع في ذمَّته ديناً (¬٢)؟
قيل له: القطع في السَّرق إِنَّمَا وجب على السَّارق من أخذه المال على وجه السَّرق، ومُنِعَ من أخذه كذلك من أجل حقّ الآدَمِيِّ.
ألا ترى: أنَّ الآدَمِيَّ لو أباحه أخْذَهُ، كان له أن يأخذه.
وليس مَنْعُ الزِّنا من أجل حقّ المَزْنِيِّ بها.
ألا ترى: أنَّهَا لو أباحت نفسها لكان عليه الحدّ واجباً وعليها، ولَمَا جاز له استباحتها.
وقد روى عبد الله بن أحمد بن حنبل (¬٣)، قال: حدَّثنا عمران بن بَكَّارٍ الحِمْصِيُّ (¬٤)، قال: حدَّثنا العباس بن طالبٍ (¬٥)، قال: حدَّثنا المُفَضَّلُ بنُ فَضَالَةَ

(¬١) لم أقف على من قال بهذا الاعتراض.
(¬٢) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [١٧/ ٢٢٢].
(¬٣) عبد الله بن أحمد بن محمد بن حنبل الشيباني، ثقة، من الثانية عشرة. تقريب التهذيب، ص (٤٩٠).
(¬٤) عمران بن بكار بن راشد الكلاعي البراد المؤذن، ثقة، من الحادية عشرة. تقريب التهذيب، ص (٧٤٩).
(¬٥) عباس بن طالب الأزدي البصري نزيل مصر، وهَّى أبو حاتم الرازي أمره قليلاً، وقال أبو زرعة: ليس بذاك. الجرح والتعديل [٦/ ٢١٦].


والدِّيات ومقاديرها، فإنَّما يُؤخَذُ ذلك اتِّبَاعاً، وليس يؤخذ باجتهادٍ إذا كان مؤقَّتاً، فَأَمَّا إذا لم يكن مؤقتاً فطريقه الاجتهاد، ويُقَدَّر النَّقص الَّذِي رفع بالجناية، وقد بيَّنَّاه (¬١).
•••

[٢١٨٢] مسألة: وفي ثديي المرأة الدّية كاملة، وفي اللّسان الدّية كاملة، وفي ذَكَرِ الرَّجُلِ الدّية كاملة، وفي الحشفة إذا قُطِعَت الدّية كاملة، وفي الصُّلْبِ إذا كُسِرَ الدّية كاملة، وإن بَرِئَ وبه انحناءٌ أُعْطِي بقدر ذلك، وفي الشَّفَتَينِ الدِّيَةُ، وفي كلّ شفةٍ نصف الدِّيَةُ (¬٢).
• إنّما قال هذا؛ اتّباعاً لِمَا رُوِيَ عن رسول الله صلَّى الله عليه أنَّه أوجب في هذا الدّية.
فمنه ما رُوِيَ عنه ﵇ نَصّاً أَنَّهُ أوجب فيه، ومنه ما أجمع العلماء عليه.
ولا خلاف فيما ذكره مالكٌ من وجوب الدّية فيه على ما ذكره لذهاب هذه الأعضاء أو منافعها؛ لأنَّ الدّية تجب بذهاب العضو ومنفعته، وذلك بقطعه، أو ذهاب منفعته مع بقائه، وذلك كاليد تُشَلُّ، والعين تُقَام ويذهبُ بصَرُها، والشمّ يذهب مع بقاء الأنف.

(¬١) ينظر: المسألة [٢١٥٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٣)، الموطأ [٥/ ١٢٦٥]، المدوَّنة [٤/ ٥٦٥]، التفريع [٢/ ٢١٤].


القِتْبَانِيُّ (¬١)، قال: حدَّثنا يونس بن يزيد، عن سعيد بن إبراهيم (¬٢)، عن أخيه المِسْوَر (¬٣)، عن عبد الرحمن بن عوفٍ، عن النَّبيِّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «إِذَا قُطِعَ السَّارِقُ فَلَا ضَمَانَ عَلَيْهِ» (¬٤).
وروى ابن وهبٍ، قال: أخبرني يونس، عن ابن شهابٍ، قال: «إذا قُطِعَ وهو موسرٌ، أرى أن تؤخذ السّرقة من ماله»، وهو قول يحيى بن سعيدٍ، واللَّيث بن سعدٍ.
وقوله: «وإن باعه السَّارق، أنَّ المسروق منه يأخذها من يد المشتري»؛ فلأنَّ

(¬١) المفضل بن فضالة بن عبيد بن ثمامة القتباني المصري، ثقة فاضل عابد، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (٩٦٧).
(¬٢) قوله: «سعيد بن إبراهيم»، كذا في جه، وصوابه: «سعد بن إبراهيم»، وهو سعد بن إبراهيم بن عبد الرحمن بن عوف، ثقة فاضل عابد، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٣٦٧).
(¬٣) المسور بن إبراهيم بن عبد الرحمن بن عوف الزهري، مقبول، من الرابعة، وروايته عن عبد الرحمن جده مرسلة. تقريب التهذيب، ص (٩٤٣).
(¬٤) أخرجه النسائي في السنن الكبرى [٧/ ٤٤]، والدارقطني في سننه [٤/ ٢٤٠]، وهو في التحفة [٧/ ٢١٣].


والذَّكَر يُسَلُّ ففيه ديةٌ واحدةٌ، ولو قُطِعَ لكان فيه ديةٌ واحدةٌ، وفي قطعه ذهاب العضو ومنفعته.
وقد روى يحيى بن حمزة، عن سليمان بن داود، عن الزّهريّ، عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزمٍ، عن أبيه، عن جدّه: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ كَتَبَ إِلَى أَهْلِ اليَمَنِ: أَنَّ فِي الذَّكَرِ الدِّيَةُ، وَفِي البَيْضَتَيْنِ الدِّيَةُ، وَفِي اللِّسَانِ الدِّيَةُ، وَفِي الشَّفَتَيْنِ الدِّيَةُ، وَفِي الصُّلْبِ الدِّيَةُ» (¬١).
وهذا قول جملة أهل العلم، لا خلاف بينهم فيه نعلمه.
•••

[٢١٨٣] مسألة: قال: ومن قُطِعَ ذَكَرُهُ وأُنثَيَاه جميعاً، فله ديتان، فإن كان أحدهما بعد الآخر، ففي كلّ واحدٍ ديةٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهما عضوان فيهما منفعةٌ تامَّةٌ في وَقْتِ قَطْعِهِمَا، ففيهما ديتان؛ لإيجاب النَّبيِّ صلَّى الله عليه الدّية فيهما، وسواءٌ قُطِعَا في ضربةٍ واحدةٍ أو ضربتين.
فإن كان قَطْعُ أحدهما بعد اندمال الآخر، ففي الثّاني حكومةٌ؛ لأنَّ منفعته غير تامَّةٍ بعد قطع الأوّل منهما، وذلك بمنزلة ذكر الخصي فيه حكومةٌ؛ لأنَّ منفعته في حال القطع غير تامَّةٍ.

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٩٢.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٣)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٥]، التفريع [٢/ ٢١٥].


وقد قال مالكٌ: «إنَّ في المقطوع منهما بعد الأوّل حكومةٌ، سواءٌ كان ذلك في قطعٍ واحدٍ أو قطعين»؛ لأنَّ الثّاني لا منفعة فيه كاملة بعد قطع الأول.
وكأنَّ هذا القول أقيس، وتكون في المقطوع الثّاني حكومةٌ.
•••

[٢١٨٤] مسألة: قال: وإن أصيب بعض ثديي المرأة، كان فيه حكومة العدل المجتهد.
وكلُّ ما كُسِرَ من الإنسان خطأً: يدٌ، أو رِجْلٌ، أو غير ذلك من الجسد، فبرأ وعاد لهيئته، فلا شيء فيه، وإن كان نَقَصَ أو كان فيه عَثْلٌ (¬١)، ففيه عَقْلُه بحساب ما نقص.
(وإن كان ذلك العظم مِمَّا فيه عقلٌ مُسَمّىً عن النَّبيِّ صلَّى لله عليه، فبحساب ما فُرِضَ.
(وإن كان لم يأتِ فيه عن رسول لله صلَّى لله عليه ولم تمضِ فيه سُنَّةٌ، فإنَّمَا يُجْتَهَد فيه.
وليس في الجراح إذا كانت خطأً في الجسد عقلٌ إذا برئ وعاد لهيئته، إلَّا الجائفة، فإنَّ فيها ثلث النَّفْسِ.

(¬١) قوله: «عثلٌ»، العثل أن تنقص اليد أو الرّجل فلا تعود الأولى، فينظر إلى حالها اليوم كم نقص من حالها الأولى، فإن كان ثلثاً فله ثلث الدِّيَة، وإن كان أقل أو أكثر فبحساب ذلك»، ينظر: المنتقى للباجي [٧/ ٧٥].


وليس في مُنَقِّلَةِ الجسد عقلٌ، وهي مثل مُوضِحَةِ الجسد (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ما قُطِعَ من العضو الَّذِي فيه شيءٌ مؤقتٌ، ففيه من ديته بمقدار ما قُطِعَ منه، نصفاً أو ثلثاً، يُتَحَرَّى ذلك فيكون فيه.
فأمَّا ما لا دية فيه مؤقتةٌ من الجراح والكسر، فإنَّ في ذلك حكومة عدلٍ، بأن يُجْعَلَ ما بين قيمته صحيحاً أن لو كان عبداً، وبين قيمته معيباً، ثمَّ يكون عليه من الدّية بحسب ذلك ما كان من كسرٍ أو غيره.
وإن عاد لهيئته وبَرِئَ فلا شيء فيه، لأنَّهُ ليس ثَمَّ نقصٌ يُرْجَع إليه يُعتبر منه أرشٌ الجناية، فلا شيء فيه.
وإن كان الجرح مِمَّا فيه عقلٌ مُسَمَّىً، ففيه ديته وإن بَرِئَ، وذلك بمنزلة الجائفة والمأمومة والمنقِّلَةِ وأشباه ذلك، فإنَّ فيها ديتها وإن برئت؛ لِأَنَّهَا مؤقتةٌ؛ ولعظم الخوف فيها على النّفس.
•••

[٢١٨٥] مسألة: قال: ومن شجَّ رجلاً شجَّةً لا قَوَدَ فيها، مثل المُنَقِّلَةِ، فعليه عقوبةٌ مع العقل.
ويضرب في ذلك مجرَّدَاً، إلَّا أن تكون امرأةً تترك عليها ثيابها، وإن كان فرواً أو قطيفةً نُزِعت، وتُجْلَدُ الحدّ جالسةً، ولم أَرَ أحداً ضرب امرأةً ولا رجلاً إلَّا قاعدين (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٣)، الموطأ [٥/ ١٢٤٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٤)، المدوَّنة [٤/ ٤٨٧]، النوادر والزيادات [١٤/ ٣٠٧].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ: «إنّه يعاقب من فعل ذلك مع وجوب العقل»؛ فلأنَّه فعل ما لا يجوز له فعله إذا تعمَّد ذلك، فوجب زجره وأدبه على ما فعله.
وتُجَرَّد في الضّرب كلّه من الحدود وغيرها؛ ليصيبها أَلَمُهُ، وقد قال الله ﷿: ﴿وَلَا تَأْخُذْكُمْ بِهِمَا رَأْفَةٌ فِي دِينِ اللَّهِ﴾ [النور:٢] يعني: في ترك إقامة الحدود وترك إيلامه.
•••

[٢١٨٦] مسألة: قال: وإذا استُؤْصِلَ مَارِنُ (¬١) الأنف، ففيه الدّية كاملةً (¬٢).
• هذا إِنَّمَا قاله؛ لذهاب جمال الأنف، ففيه الدّية كاملةً.
وقد روى محمد بن راشد، عن سليمان بن موسى، عن عمرو بن شعيبٍ، عن أبيه، عن جده: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ قَضَى فِي الأَنْفِ إِذَا جُدِعَ الدِّيَةَ كَامِلَةً» (¬٣).
•••

[٢١٨٧] مسألة: قال: وليس في الحاجبين عقلٌ مسمَّىً (¬٤).

(¬١) قوله: «مارن»، المارن هو ما دون قصبة الأنف، وهو ما لان منه، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٤٤٠).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٤)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٠]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٠٢].
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢١٦٥.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٩٤)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٤]، التفريع [٢/ ٢١٤]، النوادر والزيادات [١٣/ ٣٩٦].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنّهما ليسا بعضوٍ ثابتٍ كاليد والرِّجل، ففيها حكومة عدلٍ بقدر ما نقص، على ما بيَّنَّاه (¬١).
•••

[٢١٨٨] مسألة: قال: ومن ربط رجلاً بحبلٍ فدلَّاه في بئرٍ، وربط حبلاً آخر في خشبةٍ، وتدلَّى الرّجل في طلب حَمَامٍ، فانقطع الحبل الَّذِي في الخشبة فخرَّ هابطاً، فخشي الرّجل أن يذهب معه فخلَّى سبيل الحبل؛ فعليه الدّية، ولا يشبه هذا السّفينة (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ اختار تخلية الحبل من يده، فكان هو سبب تلف الرّجل المتدلِّي في البئر، فوجب أن تكون عليه الدّية، تحملها عاقلته؛ لأنَّهُ قاتلُ خطأٍ إذا لم يقصد قتله.
فأمَّا السَّفينة إذا غلب صاحبها الرِّيحُ، فلا شيء عليه؛ لأنَّهُ لم يختر ما حدث عليها وعلى أهلها، وإنّما غُلِبَ على ذلك.
•••

[٢١٨٩] مسألة: قال: وإذا كان للعبد ولدٌ من امرأةٍ حرَّةٍ، فجعله أبوه في

(¬١) ينظر: المسألة [٢١٨٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٤)، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٣٠]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩٦٤].


البحر بغير إذن أمِّه فغرق المركب وغرق الغلام ونجا الأب، ثمَّ طلبت أمّه وأولياء أمّه ديته، فلا شيء على الأب في حُمْلَانِهِ إيَّاه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ النّاس يركبون البحر وغالبهم السّلامة فيه، فلم يتعدَّ بحمله في البحر، فلا شيءَ عليه.
•••

[٢١٩٠] مسألة: قال: ومن استعان رجلين يحملان معه خشبةً، فحملاها معه وهم ثلاثةٌ، وللمستعير ابنٌ صغيرٌ يمشي في الخشبة، فلمَّا ألقوها، ألقوها على الصّبي، فلم يلبث أن مات، وشهد شاهدان: «أنَّهم مرَّوا بنا يحملون الخشبة والصَّبِيُّ في ظلّها، فلمَّا ألقوها سمعنا وقعها وصوت الصَّبي، فابتدرنا فوجدنا الصَّبيَّ في حجر أبيه يمسكه، فلم يلبث أن مات»، فعليهم الدّية على قبائلهم، وعلى كلّ واحدٍ منهم عتق رقبةٍ، فإن لم يجد صام شهرين متتابعين (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٤)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٨٠ و ٥٤١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٤)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٦٩].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ من حَمَلَ الخشبة، هو سبب قتل الصَّبيِّ بطرحهم لها عليه، فعلى عاقلتهم ديته، وعلى كلّ واحدٍ منهم كفارةٌ؛ لأنَّهُ قاتِلُ خطأٍ؛ لإيجاب الله ﷿ ذلك عليه بقوله: ﴿وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ﴾، إلى قوله: ﴿فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ﴾ [النساء:٩٢].
•••

[٢١٩١] مسألة: قال: وفي العقل إذا ذهب وعُرِفَ ذهابه الدِّيَةُ كاملة (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العقل أفضل شيءٍ في الإنسان وأعظمه منفعةً.
ألا ترى: أَنَّهُ يعرف الله ﷿ به، ويلزمه الخطاب مع وجوده، ويزول عنه مع عدمه، وكانت منفعته أعظم من اليدين والرِّجْلَين (¬٢).
•••

[٢١٩٢] مسألة: قال: وكلُّ ما ليس فيه عقلٌ مسمَّىً، مثل: المِلْطَاةِ وَالبَاضِعَةِ، فلا شيء فيه إذا بَرِئَ، إلَّا أن يشين، فيكون فيه بقدر الشَّيْنِ (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذه الأشياء إذا برئت على غير نقصٍ، فلم يؤثر فعلها، فلا شيء فيها، وإذا أبقت نقصاً، فقد أثَّرت، فعليه بقدر ما نقص من الأَرْشِ، وذلك يُعْلَم بِحُكومة العدل على ما بيَّناه (¬٤).
•••

[٢١٩٣] مسألة: قال: ومن كان بينه وبين رجلٍ قتالٌ، فأتى وبه أثر ضَرْبٍ وجِرَاحٍ، فزعم أنَّ فلاناً وفلاناً قاتلاه، وأنه أَثَّرَ فيهما موضع كذا وكذا، وأنَّهما

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٥)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٣]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٠٠].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٠٠]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٩٥)، النوادر والزيادات [١٣/ ٣٩٨].
(¬٤) ينظر: المسألة [٢١٨٤].


اللَّذان فعلا به هذا، ثمَّ مات، فأرى أن يُسْجَنَا حَتَّى ينكشف أمرهما، وأُحِبُّ في مثل هذا لو اصطلحوا، فَأَمَّا القِصَاص في مثل هذا فلا أعلمه (¬١).
• إنّما قال: «إنّهما يسجنان»؛ لِمَا ثبت من اللَّوث بقول المجروح: «إنّهما فعلا به ذلك».
ولم يبلغ الأثر الَّذِي به أن تكون القسامة كقوله: «قتلني فلانٌ»، فلم ير فيه قسامةٌ؛ لِأَنَّهَا تجب بلوثٍ من بَيِّنَةٍ أو قول المجروح: «قتلني فلانٌ وفلانٌ دون غيرهما».
فأمّا الصُّلح على المال فجائزٌ؛ لأنَّ الصُّلح على المال بين المسلمين جائزٌ، والقصاص لا يجب إلَّا ببيِّنةٍ تثبت، أو إقرارٍ، أو قسامةٍ مع لوثٍ.
•••

[٢١٩٤] مسألة: قال: وإذا سقط حَمْلٌ على جاريةٍ:
• فالحَمَّالُ ضامِنٌ إن كان حرّاً.
• وإن كان عبداً كان ذلك في رقبته، إلَّا أن يفديه سيّده بقيمتها (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ تلف الجارية بسبب الحمَّال وطرحه الحمل عليها.
وكان ضامناً لقيمتها؛ لأنَّ ضمان المال يجب بالعمد والخطأ إذا تلف.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٥)، النوادر والزيادات [١٤/ ٧٩]، البيان والتحصيل [١٥/ ٤٥٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٥)، المدوَّنة [٤/ ٦٦٦]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٢٦].


وهذا إذا طَرَحَ الحمل، فَأَمَّا إذا سقط منه من غير صنعٍ له فيه، فيشبه أن لا يكون عليه شيءٌ في ذلك؛ لأنَّهُ لم يكن تلفها عن فعلٍ منه عمداً ولا خطأً.
فإن كان الحمَّال عبداً، كان ذلك في رقبته؛ لأنَّ ما أخطأه العبد على المال والنّفس ففي رقبته، إلَّا أن يفديه سيّده بقيمة ذلك، فإن فعل، وإلا أسلم رقبته؛ لجنايته.
•••

[٢١٩٥] مسألة: قال: وإذا جُبِرَتِ التَّرْقُوَةُ، فليس فيها شيءٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ التَّرْقُوَةَ لم يجعل فيها النَّبيُّ صلَّى الله عليه شيئاً مؤقتاً، فإذا برئت، فلا شيء فيها، كسائر جروح البدن إذا برئت وعادت كهيئتها - مِمَّا ليس فيها شيءٌ مؤقتٌ -، فلا شيء فيها.
وما رُوِيَ عن عمر بن الخطاب ﵁: «أَنَّهُ جَعَلَ فِي التَّرْقُوَةِ بَعِيرَاً» (¬٢)، يشبه أن يكون إذا كان هناك نقصٌ باقٍ، ففيها بقدر ما نقص، فكان ذلك المقدار شيئاً حكم فيه عمر.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٥)، المدوَّنة [٤/ ٥٧٠]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٠٠].
(¬٢) أخرجه مالك [٥/ ١٢٦٣]، وابن أبي شيبة [١٤/ ٨٢].


[٢١٩٦] مسألة: قال: وفي أَشْرَافِ الأُذُنَيْنِ (¬١)، والعينين القائمة (¬٢)، واليد الشَّلَاءُ (¬٣)، الاجتهاد (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الأذنين ليس جمالها ظاهرٌ كجمال الأنف فتكون فيهما الدّية كما تكون في الأنف إذا قُطِع؛ لأنَّهما يُغَطَّيَانِ بالعمامة والقلنسوة والرّداء وأشباه ذلك، والأنف لا يمكن فيه، وقد قال أبو بكرٍ الصّديق رضوان الله عليه: «تَسْتُرْهُمَا القَلَنْسُوَةُ وَالشَّعِيرَةُ» (¬٥)، والدِّية فإنَّمَا تجب:
(بذهاب العضو الظّاهر الجمال كالأنف.
(وذهاب منفعته وإن لم يكن له جمالٌ ظاهرٌ، كشلل الذّكَرِ، وقطع الحشفة.
وقد قال مالكٌ: في الأذنين إذا قُطِعتا الدّية كاملة.
ووجه هذا القول: أنَّ الأذنين عضوٌ فيهما منفعةٌ وجمالٌ كغيرهما من

(¬١) قوله: «أشراف الأذنين»، هو جلد بين العذار والبياض الذي حولهما، ينظر: الفروع لابن مفلح [٦/ ٢٤].
(¬٢) في الموطأ [٥/ ١٢٥٨]: «القائمة إذا أطفئت».
(¬٣) في الموطأ [٥/ ١٢٥٨]: «الشلاء إذا قطعت».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٩٥)، وقد ذكر ابن أبي زيد في النوادر [١٣/ ٤٠٢]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: الموطأ [٥/ ١٢٥٨].
(¬٥) أخرجه عبد الرزاق [٩/ ٣٢٣]، وابن أبي شيبة [١٤/ ٥٦].


الأعضاء، ففيهما الدّية، فَأَمَّا اليد الشَّلاء ففيها حكومةٌ ولا دية فيها؛ لذهاب منفعتها، وليس جمالها ظاهراً كجمال الأنف، فكان فيها حكومةٌ.
•••

[٢١٩٧] مسألة: قال: ومن كُسِرَتْ فخذه، ثمَّ جُبِرَتْ مستويةً، فليس على الكاسر نفقته ولا علاجه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنْ ليس في هذا أصلٌ يُرْجَعُ إليه في إيجاب ذلك على الجاني.
ولأنه لو جُعِلَ عليه نفقته، لأمكن أن يتجَاوَزَ ذلك عَقْل شيءٍ مسمّىً، وذلك غير جائزٍ.
•••

[٢١٩٨] مسألة: قال: وإذا كان أهل بلادٍ قد جَرَوا على عقلٍ مُسَمَّىً فيما دون المُوضِحَةِ، في الباضِعِ وما أشبهه، فأرى أن يُبْطَلَ ذلك من البلدان، وهو باطلٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الأصل في هذه الأشياء الاجتهاد وحكم عدلٍ، بأن ينظر كم ثمنه لو كان عبداً صحيحاً، ثمَّ ثمنه وبه هذا العيب، ثمَّ يكون ذلك النَّقص

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٥)، النوادر والزيادات [١٣/ ٣٩٧]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٥٦٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٥)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر [١٣/ ٣٩٩]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم.


من مقدار ديته على الجاني في ماله، أو على عاقلته إذا بلغ ما تحمله، فليس يجوز أن يكون في ذلك عقلٌ مسمَّىً.
•••

[٢١٩٩] مسألة: قال: ومن شجَّ رجلاً شَجَّةً، فزعم أَنَّهُ ذهب منها سمْعُهُ، فلا يُعْجَلُ في أمره، ويُعْتَقَلُ (¬١) ويُصَاحُ به، ثمَّ يحلف بالله الَّذِي لا إله إلَّا هو: «لقد أَصَمَّ، وما حدث هذا الصَّمم إلَّا منذ ضُرِبْتُ هذه الضَّربة» (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يُقْدَر في علم صِحَّةِ ما قال في ذهاب سمعه أكثر مِمَّا وصفه مالكٌ، فيُجَرَّبُ ذلك كما ذكره مراراً، ثمَّ يُسْتَحْلف ويُعْطَى الدّية، إذ لا يتهيَّأ في أمره غير هذا، وقد ظهر دلائل ذهاب سمعه، فَدِينَ في ذلك، وأُعْطِيَ الدّية مع يمينه.
•••

[٢٢٠٠] مسألة: قال: ومن حفر بئراً أو شِرْبَاً للماء أو للرِّبح - مِمَّا مثله يُعْمَلُ - في داره أو أرضه، فسقط فيها إنسانٌ فمات، فلا ضمان عليه (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ فعل ما له أن يفعله، فلا شيء عليه فيما تلف فيه من إنسانٍ أو مالٍ، كالإمام إذا أقام حدّاً على رجلٍ فمات، فلا شيء عليه.

(¬١) قوله: «ويُعْتَقَلُ»، كذا رسمها في جه، ولعلها تصحيف، صوابه: «ويُغْتَفَلُ»، كما في النوادر والزيادات [١٣/ ٤٥٤]، والجامع لابن يونس [٢٣/ ٨٠٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٦)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٥٤]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٨٠٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٩٦)، المدوَّنة [٤/ ٦٧٢]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥١٨].


وكالمقتصِّ منه إذا مات من الجرح، أَنَّهُ لا شيء على من اقْتَصَّ منه؛ لأنَّهُ فعل ما له فعله.
•••

[٢٢٠١] مسألة: قال: وإن جعل حِبَالَةً في داره أو شيئاً؛ يُتْلِفُ به إِنْسَاناً، فتَلَفَ، فعليه ضمانه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد قصد إتلاف الإنسان، ولا يجوز له قصده إتلافه، فهو ضامنٌ له؛ لأنَّهُ فعل ما لا يجوز له فعله، وذلك كما لو حفر بئراً، أو فعل شيئاً، في موضعٍ لا يجوز له فعله، فتَلَفَ به إنسانٌ أو مالٌ، فعليه ضمان ذلك؛ لأنَّهُ متعدٍّ بالفعل، والذي فَعَلَ ما لَهُ فِعْلُهُ فغير متعدٍّ، فلا شيء عليه فيما تلف به من إنسانٍ أو مالٍ.
•••

[٢٢٠٢] مسألة: قال: ومن حمل إنساناً على دابَّةٍ ليسقيها، فصرعته فقتلته:
(فإن كان كبيراً، فلا شيء عليه.
(وإن كان صغيراً، فعليه عقله.
(وإن كان عبداً، فعليه ثمنه (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٦)، المدوَّنة [٤/ ٦٧٢]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥١٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٦)، المدوَّنة [٤/ ٦٦٤]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩٤٧].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الكبير إذا كان صحيح العقل مميِّزاً، فقد اختار ركوب الدَّابَّة، فلا شيء على من حمله إذا تلف؛ لأنَّهُ هو سبب تلف نفسه.
فأمَّا الصَّغير، فعلى عاقلته ديته - أعني: عا [قلة] (¬١) الحامل -؛ لأنَّهُ سبب تلفه؛ لأنَّ الصبي لا اختيار له في فعله.
وأما العبد فعليه قيمته في ماله؛ لأنَّهُ فعل به ما لا يجوز له أن يفعله به بغير إذن سيّده.
ولأنَّه هو سبب تلفه.
•••

[٢٢٠٣] مسألة: قال: ومن قُتِلَ وترك ابناً له صغيراً، وترك أباه (¬٢)، فللأب أن يقطع أمره بالعقل إن قَبِلَه (¬٣)، فأمَّا عفوه فلا أدري.
وإن كان قَتْلُهُ على ماله، فليس للأب فيه عفوٌ ولا للسُّلطان (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الابن الصغير لا ينتفع بالعفو، ولا فائدة له فيه، فلا يجوز عفوه.
فأمَّا إن عفا على مالٍ، فذلك جائزٌ؛ لأنَّ الصغير ينتفع به، وفي ذلك نظرٌ له.

(¬١) ما بين []، مطموس في جه، والسياق يقتضيه.
(¬٢) قوله: «وترك أباه»، يعني: أنه ترك أباه ولياً للصبي، وقد تقدَّم في المسألة [٢١٣٦] ما إذا أراد الابن القتل، وأراد الأب العفو.
(¬٣) قوله: «قَبِلَه»، كذا في جه، وبه يستقيم السياق، وفي المطبوع: «قتله».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٩٦)، المدوَّنة [٤/ ٦٩٥]، النوادر والزيادات [١٤/ ٩٨].


فإن قُتِلَ على أخذ مالٍ، لم يجز العفو فيه؛ لأنَّهُ قتله هو (¬١) على وجه غيلةٍ - وهي المحاربة -، ولا يجوز العفو في حدِّها؛ لأنَّهُ من حقوق الله ﷿، كحدِّ الزِّنا والسَّرق وأشباهه.
•••

[٢٢٠٤] مسألة: قال: ومن قُتِلَ وله ولدٌ صغارٌ، فيَنْظُرُ لهم وليُّهم في القَوَدِ.
وإذا كان خطأً، لم يكن له العفو؛ لأنَّهُ مالٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ وليّ الصّغار - القيِّم لهم بذلك -:
(يجوز عفوه عن العمد؛ لأنَّهُ ليس بمالٍ.
(ولا يجوز عفوه عن الخطأ؛ لأنَّهُ مالٌ.
(ويجوز عفوه أيضاً في العمد على المال؛ لأنَّهُ نظرٌ للأصاغر.
•••

[٢٢٠٥] مسألة: قال: ومن قُتِلَ وله ولدٌ صغارٌ وعَصَبَةٌ:
(فأمر العصبة جائزٌ إن قَتَلُوا.

(¬١) قوله: «قتله هو»، كذا في جه.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٦)، النوادر والزيادات [١٤/ ١١٢]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٨٤٧].


وقوله: «لا يُنْتَظَرُ ولده إذا كانوا صغاراً»؛ فلأنَّ الصغير لا ولاية له في حال صغره.
ألا ترى: أَنَّهُ لا يُنْتَظَرُ في تزويج وليّته كبره، بل يُزَوِّجُ غيره مِمَّنْ هو مثله في القرب إذا كَانَ، أو أبعد منه، كالأخوين إذا كان أحدهما صغيراً، زَوَّجَ الكبيرُ ولم ينتظر بلوغ الصَّغير، وقد قال النَّبيُّ صلَّى الله عليه: «لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيّ» (¬١)، فكان ذلك للكبير دون الصغير، ولا يُنْتَظَرُ به، فكذلك الولاية في القتل مثله.
•••

[٢٢٠٦] مسألة: قال: ومن قُتِلَ وله بنون صغارٌ وكبارٌ، فأراد الكبار أن يَقْتُلُوا، فذلك لهم (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ الوليّ هو الكبير من الولد دون الصّغير في القتل، كما هو الوليّ في تزويج أخته دون أخيه الصّغير، ولا يُنْتَظَرُ به بلوغه.
وفي انتظاره ضررٌ على الكبير، ويجوز أن يموت القاتل قبل أن يُقاد منه.
•••

[٢٢٠٧] مسألة: قال: ومن قُتِلَ وترك أباه وابنه، فالابن أولى بالقيام بالدَّم، وإن كان الابن صغيراً، نَظَرَ له وليّه ورفعه إلى السّلطان، وليس لجدّه - أبي أُمِّهِ - في هذا حقٌّ.

(¬١) أخرجه أبو داود [٣/ ٢٠]، والترمذي [٢/ ٣٩٢]، وابن ماجه [٣/ ٧٩]، وهو في التحفة [٦/ ٤٦٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٧)، المدوَّنة [٤/ ٦٤٣]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٨٤٨].


وإن كان جدُّه أبو أمّه وليّه وأراد العفو، نُظِرَ في ذلك: فإن كان حظّاً للصّبي ونظراً له، جاز، ولا يجوز حَتَّى يكون حظّاً للصَّبي الَّذِي صَنَعَ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الابن أقرب العصبة، فهو أولى بالقيام بالدَّم من الأب.
ألا ترى: أَنَّهُ أولى بولاء الموالي وكثرة الميراث من الأب؛ لأنَّ الأب يرث مع الابن بالرَّحم دون التَّعصيب، كما ترث الأمّ مع الابن، فكان الابن أولى بالقيام بالدّم والعفو؛ لقوّة سببه على سبب الأب.
فإن كان الابن صغيراً، قام وليّه مقامه في ذلك، كما يقوم في ماله؛ لأنَّهُ كمنزلة الحاكم في رعيّته، يَنْظُرُ لهم، فكذلك وليّ الصّغير في نظره له.
وكذلك إن كان جَدُّهُ وليّه، - بأن يُوِصي أبو الصّغير إليه -، فَإِنَّهُ يعفو على مالٍ إنْ رأى ذلك ويُقْبَلُ؛ لأنَّهُ مقام الأب في ذلك.
ولا مدخل للجدِّ أبي الأمّ في ذلك؛ لأنَّهُ يُدْلِي بالرَّحم لا بالتَّعصيب، إلَّا أن يوصي إليه أبو الصَّبيّ فيكون ذلك له.
•••

[٢٢٠٨] مسألة: قال: ومن قُتِلَ وله بنون غُيَّبٌ وحُضُورٌ، لم يُقْتَلِ القاتل، وانتُظِرَ به الغُيَّبُ حَتَّى يقدموا، فيقتلوا أو يعفوا (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٧)، النوادر والزيادات [١٤/ ١١٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٧)، المدوَّنة [٤/ ٦٦٣].


مَعْلُومٌ﴾ [المعارج:٢٤]؛ لأنَّ النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ إِنَّمَا أخذ الزكَّاة من بعض الأموال المذكورة في القرآن.
فكذلك قوله: «الرِّبَا: فِي البُرِّ، وَالشَّعيرِ، وَالتَّمْرِ» (¬١)، وغير ذلك مِمَّا ذكره، لم يمنع أن يكون ذلك في الأرز الَّذِي لم يذكره بالمعنى المفهوم من قوله: فيما ذكره [] (¬٢) به.
فكذلك قطع السَّارق مثله، لا يمنع قطع النَّبِيِّ ﷺ سارقَ المِجَنِّ أن يُقطَع سارق الحُرِّ الصَّغير بإيجاب الله ﷿.
فإن قيل: إنَّ النَّبيَّ ﷺ لَمَّا قَطَعَ في المال، وجب أن يكون كلُّ شيء له قيمةٌ أو جاز العِوضُ عليه أن يَقْطَع فيه (¬٣)؟
قيل له: الحُرُّ له بدلٌ وقيمةٌ وهي الدِّية، فوجب القطع فيه، بل هذه العلَّة أوْلى لِأَنَّهَا أهمُّ، وهو أنَّ الحُرَّ لَمَّا كان له بَدَلٌ هو المال - وهي الدِّية -، وجب القطعُ على من سرقه.
وقد قال بعض أصحابنا: لَمَّا كان سارق المال يُقطع من أجل إدخاله الضَّرَرَ في المال، كان المُدخِلُ للضَّرر على نسب الإنسان وحُرمته أولى بالقطع؛ لأنَّهُ

(¬١) متفق عليه: البخاري (٢١٧٠)، مسلم [٥/ ٤٣]، بلفظ: «البُرُّ بالبرِّ رباً، إلَّا هَاءَ وهاءَ، والشعير بالشعير رباً، إلا هاء وهاء، والتمر بالتمر رباً، إلا هاء وهاء»، وهو في التحفة [٨/ ١٠١].
(¬٢) ما بين [ .. ]، كلمة لم أستظهرها، ولعلها: «وقال به».
(¬٣) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [١٧/ ١٧١].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الغائب وليٌّ في حال القتل، فيُنتَظَرُ؛ لأنَّهُ مِمَّنْ له النَّظر والتّمييز، وليس كذلك الصّغير؛ لأنَّهُ لا تمييز له ولا نظر.
وكما يُنتظر بالغائب في ولاية التّزويج حَتَّى يقدُم، فكذلك يُنتظر به في ولاية القتل، ولا يُنتظر بالصّغير أن يكبر فيهما جميعاً.
•••

[٢٢٠٩] مسألة: قال: والقائد (¬١) والسّائق (¬٢) والرّاكب، كلّهم ضامنٌ لِمَا أصابت الدَّابَّة، إلَّا أن تَرْمَحَ من غير أن يُفعل بها شيئاً.
وما وطئت الدَّابَّة بيدها أو برجلها، أو عَضَّت، وعليها راكبٌ، فأعنتت:
(فإن كان ما أتت من هذا كلّه مِنْ قِبَلِ الراكب، هو الَّذِي يَعْسِبُهَا (¬٣)، أو يَشْلِيهَا (¬٤)، أو يضربها، فترمح برجلها، فهو لذلك ضامنٌ.
(وما كان من قِبَلِهَا، فهو هدرٌ (¬٥).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الرَّاكب والقائد والسَّائق، سببٌ لِمَا فعلته الدَّابَّة

(¬١) قوله: «والقائد»، هو الذي يمشي أمام الدَّابَّة يقودها بلجام أو غيره، ينظر: المنتقى للباجي [٧/ ١٠٩].
(¬٢) قوله: «والسائق»، هو الذي يمشي خلف الدَّابَّة فيسوقها، ينظر: المرجع السابق.
(¬٣) قوله: «يعسبها»، كذا رسمها في المخطوط، وفي المطبوع: «نخسها»، والمعنى: أنه يهيِّجها، ينظر: لسان العرب [١/ ٥٩٩].
(¬٤) قوله: «يشليها»، يعني: يغريها، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٢٥٦).
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٣٩٧)، الموطأ [٥/ ١٢٧٧]، المدوَّنة [٤/ ٦٦٧].


قصد إخراجه من حال الكمال إلى النَّقص، وأَدخل عليه بذلك الضَّرر العظيم الَّذِي هو أكبر من ضرر المالِ، وأباح الفرج بغير الوجه الَّذِي أباحه الله ﷿ لذلك؛ لِأَنَّهَا إن كانت امرأةً وُطِئت على أنَّهَا مُلْكُ يمينٍ، وليس يجوز وطؤها كذلك؛ لِأَنَّهَا حُرَّةٌ.
وقد روى وَكِيعٌ، عن شَرِيكٍ، عن الشَّيْبَانِيِّ، عن الشّعبي: «فِي رَجُلٍ سَرَقَ صَغِيرَاً حُرّاً، أَنَّهُ يُقْطَعُ» (¬١).
وروى مَعْنُ (¬٢)، عن ابن أبي ذِئْبٍ، عن الزّهريِّ، قال: «فِي الَّذِي يَسْرِقُ الصِّبْيَانَ وَالأَعَاجِمَ: تُقْطَعُ يَدُهُ» (¬٣).
وهذا قول الفقهاء السَّبعة، قالوا: «من سرق عبداً صغيراً أو أعجمياً لا حيلة له قُطِعْ».
وروى ابن جريجٍ قال: «أُخْبِرْتُ أَنَّ عُمَرَ بْنَ الخَطَّابِ ﵁ قَطَعَ رَجُلَاً فِي غُلَامٍ سَفِيهٍ سَرَقَهُ» (¬٤).

(¬١) لم أقف عليه.
(¬٢) معن بن عيسى بن يحيى الأشجعي مولاهم المدني القزاز، ثقة ثبت، من كبار العاشرة. تقريب التهذيب، ص (٩٦٣).
(¬٣) أخرجه ابن أبي شيبة [١٤/ ٤٣٠].
(¬٤) أخرجه عبد الرزاق [١٠/ ١٩٦]، وابن أبي شيبة [١٤/ ٤٣٠].


وجَنَتْهُ، فعليهم ضمان ذلك؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهم مقصِّرٌ مفرّطٌ بتركه حفظ الدَّابَّة، ومنعها أن تفعل ما فعلت.
فأمَّا إذا فعلت شيئاً لا صنع له فيه، فلا شيء عليه؛ لأنَّهُ غير مفرّطٍ ولا مقصِّرٍ بترك حفظها أو [إرسـ]ـالها (¬١)، وقد قال رسول الله صلَّى الله عليه: «العُجْمَى جُرْحُها جُبَارٌ» (¬٢).
رواه [ما] لكٌ (¬٣)، عن الزّهري، عن سعيدٍ وأبي سلمة، عن أبي هريرة، عن النَّبيِّ صلَّى [الله علـ]ـيه (¬٤).
ومعناه: إذا فعلت ذلك بغير صنع أحدٍ، فَأَمَّا إذا فعلت ذلك بصنع راكبٍ أو قائدٍ أو سائٍق، لزمه ذلك؛ لتركه حفظها ومنعها مِمَّا فعلته.
•••

[٢٢١٠] مسألة: قال: والرَّديفانِ على الدَّابَّة، تصيب دابَّتُهُمَا إنساناً بُجُرْحٍ، أنَّ عقل ذلك الجرح عليهما جميعاً.
وقد قال مالكٌ: إن كانا على محملٍ لا يُقادُ بهما (¬٥)، فهو عليهما جميعاً، فإن كانا رديفين، فليس المُؤَخَّرُ مثل المُقَدَّمِ، وذلك على الاجتهاد.

(¬١) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٨٧.
(¬٣) ما بين []، مطموس، والمثبت من مصادر التخريج.
(¬٤) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٥) قوله: «لا يُقادُ بهما»، كذا في جه، ولعلها: «لا يُقادُ إلَّا بهما»، والله أعلم.


وإن كان المؤخر حرَّكَها وبيد المقدَّمِ لجامها، فهما ضامنان، وإن كان المؤخَّر لم يُحَرِّك والمقدَّمُ الَّذِي أقْدَمَهَا، فالغرم عليه فيما أرى، على وجه الاجتهاد فيما يُرى عند ذلك (¬١).
• إنّما قال: «في الرّديفين على الدَّابَّة، واللّذين في محملٍ، أنَّ عقل ما جنت عليهما»؛ فلأنَّ ما جنته بسببهما، فليس أحدهما بأولى من الآخر في حمل أرش الجناية، إلَّا أن يكون ما جنته بسبب أحدهما دون الآخر، أو كان أحدهما قادراً على منعها مِمَّا فعلته فلم يمنعها، فيكون ذلك عليه؛ لأنَّهُ هو السّبب فيما جنت دون الآخر.
وذلك على حسب الاجتهاد في حال ما يحدث ذلك، على حسب ما قاله مالكٌ.
•••

[٢٢١١] مسألة: قال: وإذا جَمَحَ فرسٌ بصبيٍّ وعَلِمَ أَنَّهُ مغلوبٌ فصدم إنساناً فجرحه، فهو على الصَّبي (¬٢).
• يعني: في ماله إذا كان دون الثّلث، وعلى عاقلته إذا كان ثلث الدّية فما فوقه؛ لأنَّ الصبيَّ سبب تلف الإنسان الَّذِي أتلفه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٧)، المدوَّنة [٤/ ٦٦٤]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٢٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٧)، المدوَّنة [٣/ ٥٠٠]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٢٣ و ٥٢٥]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩٥٧].


[٢٢١٢] مسألة: قال: وإذا اصطدم مُرَادِيٌّ وخَوْلَانِيٌّ على فرسين، فَوَصَلَ (¬١) فرس الخولاني على رِجْلِ صَبِيٍّ فقطع أصبعاً من أصابعه، فالعقل على مُرَادٍ وخَوْلَانَ (¬٢).
• يعني: عاقلة الرَّجلين المصطدمين؛ لأنَّهما سبب ما أتلفاه.
وهذا إذا زاد الجرح على الأصبع أو أدَّى إلى النّفس؛ لأنَّ العاقلة لا تحمل دية الأصبع؛ لِأَنَّهَا عُشْرُ الدِّية، وذلك في مال الجاني.
•••

[٢٢١٣] مسألة: قال: وما ضربت الدَّابَّة بيدها وعليها راكبٌ، فليس على راكبها شيءٌ، إلَّا أن يكون أوطأها أو حرَّكها (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ رسول الله ﷺ قال: «جُرْحُ العُجْمَى جُبَارٌ» (¬٤).
وهذا إذا لم يكن جرحها بسببب فعل أحدٍ، فإذا كان بسبب فعل أحدٍ، فهو ضامنٌ؛ لتعدِّيه أو تقصيره.
•••

[٢٢١٤] مسألة: قال: ومن أوقف دابَّته على باب المسجد أو باب الأمير، فقتلت إنساناً، فلا شيء عليه؛ لأنَّهُ موضعٌ تُوقَفُ فيها الدَّوابّ.

(¬١) قوله: «فوصل»، كذا في جه، وفي المطبوع: «فوطئ».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٧)، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٢٦].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٩٨)، النوادر والزيادات [١٣/ ٥٢٠].
(¬٤) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٨٧.


ألا ترى: أَنَّهُ لو ورِثَ بعض ابنه أو أبيه، لعتق عليه ما ورثه قبل قسمة الميراث وبعده؛ لأنَّ ملكه بالميراث مستقرٌّ قبل القسم وبعده، وليس كذلك الغنيمة (¬١).
وكذلك الأَهْرَاءُ وبيتُ المالِ إذا سرق منها، فعليه القطع؛ لأنَّهُ لا مِلْكَ للسَّارق فيما سرقه لا مَحالة، وإنّما يصير له ملكاً إذا أُعطيَ منها شيءٌ، فَأَمَّا قبل ذلك فلا؛ لأنَّهُ يجوز أن يُصرَف ذلك إلى غيره.
وقد روى سعيدٌ (¬٢)، قال: سألتُ حمَّاداً (¬٣) عن الرّجل يسرقُ من بيت المال، فقال: يُقْطعُ، وقال الحسن (¬٤): لا يُقْطعُ (¬٥).
وقد رُوِيَ عن مالكٍ أَنَّهُ قال: «لا قطعَ على مَنْ سرق من المغنم، إلَّا أن يأخذ أكثر مِمَّا يخصهُ، ما تُقْطعُ اليَدُ فيه».
ووجه هذا القول: أنَّ القطعَ لا يجوز في سرقةِ ما يملكه الإنسان، أو فيما لَهُ فيه شُبْهَةُ مِلْكٍ مستقرٍّ، وهذا الغانم له شُبْهَةُ مِلْكٍ مستقرٍّ.
ألا ترى: أنَّ الرّجل لا يُقطعُ إذا سرق من مال ابنه؛ لأنَّ له في مال ابنه شبهةُ

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٢٣٣]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) قوله «سعيد»، كذا في جه، وصوابه: «شعبة»، كما في التخريج.
(¬٣) هو: حماد بن أبي سليمان.
(¬٤) قوله: «الحسن»، كذا في جه، وفي مصنف ابن أبي شيبة: «الحكم».
(¬٥) أخرجه ابن أبي شيبة [١٤/ ٤٧٢].


وكلُّ من ربط دابَّته في موضعٍ لا يُمْنَعُ منه، فأصابت إنساناً، فلا شيء عليه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ كلّ من فعل ما له فعله من إقامة دابَّةٍ أو حفر بئرٍ وأشباه ذلك، في موضعٍ له فِعْلُهُ، فتلف به إنسانٌ أو مالٌ، فلا شيء عليه؛ لأنَّهُ فعل ما له فعله، بمنزلة الإمام إذا حدَّ إنساناً فمات منه، والمجروح إذا اقتصّ فمات المُقْتَصُّ منه، فلا شيء عليهما؛ لأنّهما فعلا ما لهما فعله، فكذلك هذا مثله.
وكلّ من فعل ما ليس له فعله، فتلف به إنسانٌ أو مالٌ، كان عليه ضمان ذلك؛ لتعدّيه للفعل، كما يتعدَّى الإمام في الحدِّ، والمستقيد في القَوَدِ، فليزمهما ذلك.
•••

[٢٢١٥] مسألة: قال: وإذا وقع العَسْكَرُ على إنسانٍ فقتله، فلا شيء عليه (¬٢).
• يعني: الرَّوْشَنُ (¬٣)؛ لأنَّ صاحبه ليس متعدّياً بإخراجه وبنائه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٨)، المدوَّنة [٣/ ٥٢٢]، النوادر والزيادات [١٣/ ٥١٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٨)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٤]، المنتقى للباجي [٧/ ١١١].
(¬٣) قوله: «الروشن»، هو ما يبنيه صاحب الجدار من بيته في الشارع، ولا يصل إلى الجدار المقابل له، سواء كان خشباً أو حجراً، ينظر: حاشية الجمل على شرح المنهج [٣/ ٣٦٠].


فإذا كان متعدّياً بفعل ما ليس له فعله، فهو ضامنٌ لِمَا تلف من المال، وعلى عاقلته دية من قتله الرّوشن.
•••

[٢٢١٦] مسألة: قال: ولا قَوَدَ بين الصّبيان، وعمدهم خطأٌ ما لم تجب عليهم الحدود، وإن كانوا أبناء خمس عشرة، ما لم يحتملوا (¬١) (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الصّبي لا يصحّ قصده فيما يفعله، فلا قَوَدَ عليه؛ لعدم قصده في القتل، وعلى عاقلته الدّية؛ لأنَّهُ قاتِلُ خطأٍ حَتَّى يبلغ (¬٣).
وحدّ البلوغ في الرَّجل: الاحتلام، أو الإنبات، وفي النِّساء: الحيض، أو الاحتلام، أو الإنبات، أو الحمل، فهذه علامات البلوغ في الرّجال والنِّساء.
فأمَّا خمس عشرة سنةً فليس حدّاً للبلوغ؛ لأنَّ حدّ البلوغ هو ما يحدث في الإنسان لأمرٍ وزمانٍ، وقد ذكرنا هذه المسألة فيما تقدّم.
•••

(¬١) قوله: «يحتملوا»، كذا رسمها في المخطوط، ولعلها: «يحتلموا»، وفي الموطأ [٥/ ١٢٤٧]: «ويبلغوا الحلم».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٨)، الموطأ [٥/ ١٢٤٧]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٣٣].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٣٤]، هذا التعليل عن الأبهري.


[٢٢١٧] مسألة: قال مالكٌ: ولو أنَّ كبيراً وصغيراً قتلا رجلاً كبيراً خطأً، كان على كلّ واحدٍ منهما نصف الدِّية (¬١).
• يعني: على عاقلة كلّ واحدٍ منهما الدّية؛ لأنّهما قتلا خطأً، ودية قتل الخطأ على عاقلة القاتل، بإلزام النَّبيِّ صلّى الله عليه إياها ذلك.
•••

[٢٢١٨] مسألة: قال: وإذا شرب صبيٌّ في تُوقَال (¬٢) - يعني: كُوزَاً -، فضرب صبيٌّ آخر أسفله فكَسَرَ سِنَّه، وشهد عليه صِبْيَانٌ قبل افتراقهم، فَعَقْلُ سِنِّهِ على الضَّارب في ماله، ولا يكون على العاقلة؛ لأنَّهُ لم يبلغ ثلث الدّية (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ شهادة الصّبيان جائزةٌ في الجراح والقتل؛ للضّرورة إلى حفظ دمائهم وجراحهم؛ لأنَّا قد أُمِرْنَا بتعليمهم وأخذ الاستعداد للعدوِّ، فوجب حياطة جراحهم ودمائهم بقبول شهادتهم، كما وجب حفظها بالقسامة؛ للضّرورة إلى ذلك.
ولا تجوز القسامة في مالٍ، فكذلك لا تجوز شهادة الصّبيان في مالٍ.
وتجوز في الجراح وإن كان يجب به مالٌ، كما تجب الدّية - وهي مالٌ - بالقسامة؛ للضّرورة إلى ذلك.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٨)، الموطأ [٥/ ١٢٤٧]، وقد تقدَّمت المسألة برقم: [٢١٢٤].
(¬٢) قوله: «توقال»، كذا رسمها، ويقال أيضاً: «بوقال»، قال الزبيدي في التاج [٢٨/ ١٠١]: «البوقال، بالضم: كوز بلا عروة».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٩٨)، النوادر والزيادات [١٤/ ٢١١].


وكما يجوز قبول شهادة النِّساء منفرّداتٍ فيما لا يحضره الرِّجال؛ للضرورة إلى ذلك، فكذلك جاز قبول شهادة الصّبيان بعضهم على بعضٍ في القتل والجراح؛ للضّرورة إلى حفظ ذلك منهم.
وهذا ما لم يتفرَّقوا ويُخَبِّبُوا، فإن تفرّقوا لم تقبل شهادتهم، إلَّا أن يكونوا قد أَشْهَدُوا العُدُولَ على شهادتهم، فيُقْبل ما شهد به العدول عليهم.
وقد رُوِّينَا عن علي (¬١) وابن الزبير (¬٢)، أنّهما أجازا شهادة الصّبيان في الجراح، وهو قول السّبعة الفقهاء، وقول جماعةٍ كبيرةٍ من أهل العلم.
•••

[٢٢١٩] مسألة: قال: وإذا جرح صبيٌّ إنساناً عمداً جرحاً يبلغ ثلث الدّية، فذلك على العاقلة (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ عمد الصّبي خطأٌ، ودية الخطأ على العاقلة إذا كانت الثّلث فصاعداً.
•••

(¬١) أخرجه عبد الرزاق [٨/ ٣٥٠]، وابن أبي شيبة [١١/ ٨٣].
(¬٢) أخرجه عبد الرزاق [٨/ ٣٤٩]، وابن أبي شيبة [١١/ ٨٠].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٩٨)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٩٤ و ٥٠٨]، البيان والتحصيل [١٦/ ١٤٥].


[٢٢٢٠] مسألة: قال: ولا يُقْتَلُ غلامٌ ولا جاريةٌ، حَتَّى يحتلم الغلام وتحيض الجارية (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ قصدهما في القتل معدومٌ، فهو خطأٌ حَتَّى يبلغا.
وحدُّ البلوغ: الاحتلام أو الإنبات في الرَّجل، وفي النِّساء: الحيض، أو الاحتلام، أو الإنبات، أو الحمل، لأنَّ الحدود والعقوبات، إِنَّمَا تلزم البالغين دون الأصاغر.
وقد روى حماد بن سلمة، عن حمادٍ، عن إبراهيم، عن الأسود، عن عائشة رحمها الله، أنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه قال: «رُفِعَ القَلَمُ عَنِ ثَلَاثَةٍ، عَنِ الصَّبِيِّ حَتَّى يَحْتَلِمَ، [وَالنَّائِمِ] (¬٢) حَتَّى يَنْتَبِهَ، وَالمَجْنُونِ حَتَّى يُفِيقَ» (¬٣).
ومعنى هذا: في الإثم والعقوبة في الحدِّ أو العقوبة، لا لزوم المال من الدّية وبذل ما أتلف من المال؛ لأنَّ ذلك يلزمهم بإجماع أهل العلم الَّذِينَ يُعتمد عليهم.
•••

[٢٢٢١] قال: وإذا كُسِرَتْ سِنُّ صبِيٍّ، وُضِعَ العقل واسْتُؤْنِيَ بها:
• فإن نبتت رُدَّ العقل، وإلا كان للصّبيّ.
• وإن كان عمداً فلم تنبت، اقتُصَّ له.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٨)، البيان والتحصيل [١٦/ ١٤٥].
(¬٢) ما بين []، مطموس، والمثبت من التخريج.
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢١٠٣.


عن جابرٍ: «أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ قَطَعَ سَارِقَاً سَرَقَ مِرَارَاً، قَطَعَ يَدَهُ، ثمَّ رِجْلَهُ، ثمَّ يَدَهُ، ثمَّ رِجْلَهُ» (¬١)، هذا معنى الحديث.
وروى مالكٌ، عن عبد الرحمن بن القاسم، عن أبيه: «أَنَّ أَبَا بَكْرٍ الصِّدِّيقَ ﵁، قَطَعَ رَجُلَاً أَقْطَعَ اليَدِ وَالرِّجْلِ، سَرَقَ حُلِيّاً فأَقَرَّ بِهِ، فَقَطَعَ يَدَهُ اليُسْرَى» (¬٢).
وروى ابن عُلَيَّة، عن خالد الحَذَّاء، عن عكرمة، عن ابن عباس قال: «رَأَيْتُ عُمَرَ ﵁ قَطَعَ يَدَ رَجُلٍ بَعْدَ يَدِهِ وَرِجْلِهِ» (¬٣)، ورُوِيَ ذلك عن عثمان ﵁ (¬٤).
وهو قول سعيد بن المسيب، وربيعة بن أبي عبد الرحمن، وعمر بن عبد العزيز، والقاسم بن محمد، وعروة بن الزبير.
وروى فُلَيْحٌ (¬٥)، عن نافعٍ، عن ابن عمر، عن أبي بكر ﵁: «أَنَّهُ

(¬١) أخرجه الدارقطني في سننه [٤/ ٢٣٨]، بهذا الإسناد، وهو عند أبي داود [٥/ ٨٨]، والنسائي في الكبرى [٧/ ٤١]، من طريق آخر عن ابن المنكدر، وفي التحفة [٢/ ٣٧٥].
(¬٢) أخرجه مالك [٥/ ١٢٢١]، وعبد الرزاق [١٠/ ١٨٧].
(¬٣) أخرجه ابن أبي شيبة [١٤/ ٤٠٢] بهذا الإسناد، وهو عند الدارقطني [٤/ ٢٤٠].
(¬٤) لم أقف عليه.
(¬٥) فليح بن سليمان بن أبي المغيرة الخزاعي المدني، صدوق كثير الخطأ، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٧٨٧).


• وإن مات الصبي قبل أن تَنْبُتَ، أُخِذَ عقلها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لجواز أن تنبت السنّ، فلا يكون فيها شيءٌ، كالجرح إذا برئ لا شيء فيه.
وإذا لم تنبت، كان فيها ديتها إن كان خطأً، والقَوَدُ إن كان عمداً.
وإن مات الصّبي قبل أن تنبت، فقد وجبت ديتها بقلعها مع عدم الإنبات.
•••

[٢٢٢٢] مسألة: قال: وإذا جُرِحَ صبيٌّ فعفا عنه أبوه، فليس ذلك له، إلَّا أن يتحمّله في ماله (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا حَظَّ للصبيّ في العقول (¬٣) على غير مالٍ.
فإن تحمَّل أبوه جاز؛ لأنَّهُ عفوٌ على مالٍ، وفي ذلك نظرٌ له.
•••

[٢٢٢٣] مسألة: قال: وإذا اقتتل صَبِيَّانِ، فقتل أحدهما صاحبه، فقال المقتول: «قتلني فلانٌ»، فأقرّ الحيُّ بذلك، فليس إقراره بشيءٍ، ولا ينفع قول الميِّت، ولا قسامة في ذلك (¬٤).

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: المدوَّنة [٤/ ٦٣٨]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٤٠]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٦٢٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩٣٦].
(¬٣) قوله: «العقول»، كذا في جه، ولعلها: «العفو».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، المدوَّنة [٤/ ٢٦].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ إقرار الصبيِّ غير مقبولٍ، كالمجنون؛ لعدم تمييزهما.
ولا قسامة مع قوله؛ لِأَنَّهَا تجب مع وجود اللّوث، وقوله ليس بلوثٍ؛ لأنَّ اللّوث هو قول المميّز البالغ: «أنَّ فلاناً قتله»، أو شهادة شاهدٍ، يقسم الأولياء مع القول أو الشهادة.
•••

[٢٢٢٤] مسألة: قال: وليس فيما دُونَ المُوضِحَةِ عقلٌ مُسَمَّىً، وإنّما فيه الاجتهاد (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ رسول الله ﷺ لم يجعل فيما دون الموضِحَةِ شيئاً مؤقتاً، وإنّما في ذلك اجتهاد الحاكم.
•••

[٢٢٢٥] مسألة: قال: وكلّ نافذةٍ في عضوٍ من الأعضاء، فإنَّمَا فيها الاجتهاد (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ النَّافذة: هي جرح الجسد، ففيها الاجتهاد، إذ ليس فيها شيءٌ مؤقتٌ.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، الموطأ [٥/ ١٢٥٩]، النوادر والزيادات [١٣/ ٣٩٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، الموطأ [٥/ ١٢٦٠]، المدوَّنة [٤/ ٥٦٠]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٠١].


[٢٢٢٦] مسألة: قال: وفي ثديي الرّجل إذا قُطِع الاجتهاد (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ثديي الرّجل ليسا بعضوين لهما منفعةٌ تامَّةٌ كما هي في ثديي المرأة، فكان فيهما حكومةٌ.
•••

[٢٢٢٧] مسألة: قال: والعين القائمة إذا طُفِئَتْ، واليد الشَّلاء إذا قُطِعَتْ، فإنَّمَا فيها الاجتهاد (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ منفعتهما معدومةٌ، فلا دية فيهما كاملةٌ، وليس فيهما جمالٌ ظاهرٌ باقٍ كهو في الأنف، ففيهما حكومةٌ.
•••

[٢٢٢٨] مسألة: قال: وإذا نُزِعَ الظُّفْرُ، ففيه الاجتهاد (¬٣).
• يعني: في أرشه اجتهادٌ، فَأَمَّا العمد فقد قال: فيه القَوَدُ إن أمكن ذلك (¬٤).
•••

[٢٢٢٩] قال: وفي ذَكَرِ الخَصِيِّ الاجتهاد، وفي لسان الأخرس الاجتهاد (¬٥).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، الموطأ [٥/ ١٢٥٨]، المدوَّنة [٤/ ٥٧٠].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، المدوَّنة [٤/ ٦٣٨]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٠١].
(¬٤) ينظر: المسألة رقم ٢١٥٤.
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، الموطأ [٥/ ١٢٥٨]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٦١١].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لعدم منافعهما، فلم تكمل ديتهما، وليس جمالهما ظاهراً كجمال الأنف، والدّية تجب بذهاب منفعة العضو، أو ذهاب جماله إذا كان ظاهراً، فإن لم يكن ذهابُ واحدٍ من منفعةٍ أو جمالٍ، ففيه الحكومة.
•••

[٢٢٣٠] مسألة: قال: وفي شعر (¬١) العين الاجتهاد (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهما ليسا بعضوٍ، وهما بمنزلة الحاجبين، ففيهما اجتهادٌ.
والشَّتَرُ: الأشفار.
•••

[٢٢٣١] مسألة: قال: وفي حِجَاجِ العَيْنِ الاجتهاد (¬٣).
• يعني: أجفان العين، ففيهما الاجتهاد؛ لِأَنَّهَا ليست بعضوٍ، كاليدين، والرّجلين، وما أشبههما من الأعضاء.
•••

(¬١) قوله: «شعر»، كذا في جه، وصوابه: «شتر»، كما في الشرح، ونحوه في الموطأ [٥/ ١٢٥٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، الموطأ [٥/ ١٢٥٧]، المدوَّنة [٤/ ٥٦٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، الموطأ [٥/ ١٢٥٧]، المنتقى للباجي [٧/ ٨٦].


[٢٢٣٢] مسألة: قال: وَلا تَكُونُ المُوضِحَةُ وَلا المُنَقِّلَة ولا المَأْمُومَة إلَّا في الوجه والرأس، وما كان من ذلك في الجسد فإنَّمَا فيه الاجتهاد (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الوجه والرأس، الخوف فيهما عظيمٌ، فغُلِّظَ أمر الجرح فيهما، وهما عضوان فيهما السّمع والبصر والشّمّ والذّوق والدّماغ، وبه يقع التّمييز، وسائر الجسد ليس كذلك، فكان قيمة ما نقص ليس شيئاً مؤقتاً، إلَّا في الجائفة؛ لعظم خوفها أيضاً على النّفس، فكان فيها شيءٌ مؤقتٌ، وهو ثلث الدّية، وكذلك في المأمومة.
•••

[٢٢٣٣] مسألة: قال: وإذا قُطِعَت الأذنان وبقي السّمع، فإنَّمَا فيهما الاجتهاد (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ جمالهما ليس بظاهرٍ كجمال الأنف، ففيهما حكومةٌ، وقد تغطّيهما القلنسوة والعمامة.
وقد قال مالك: فيهما الدّية؛ لأنّهما عضوان بمنزلة اليدين والرّجلين (¬٣).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، الموطأ [٥/ ١٢٦١]، المدوَّنة [٤/ ٥٦١]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤١٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٩)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٠٠].
(¬٣) ينظر: المسألة [٢١٩٦].


[٢٢٣٤] مسألة: قال: وإذا قُطِعَ الذّراع بعد ذهاب الكفِّ، فإنَّمَا فيه الاجتهاد (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الذّراع ليس فيه شيءٌ مؤقتٌ إذا كانت اليد قد قُطِعَت منه، وكلّ ما لم يكن فيه شيءٌ مؤقتٌ، ففيه الاجتهاد.
•••

[٢٢٣٥] مسألة: قال: والقِصَاص فيما دُونَ المُوضِحَةِ، ولا دية فيه إذا برئ وعاد لهيئته (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، فكل جرح عمدٍ ففيه القصاص إذا أمكن ذلك فيه.
وقوله: «لا دية فيه»، يعني: مؤقتة؛ لأنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه لم يؤقِّت ديةً في أقلّ من موضحةٍ، ففي ذلك الاجتهاد بقدر ما نَقَصَ.
فإذا برئ وعاد لهيئته من غير نقصٍ، فلا شيء فيه؛ لأنَّهُ لم يبقَ موضعٌ للاجتهاد.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٤٦]، المنتقى للباجي [٧/ ٨٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، الموطأ [٥/ ١٢٥٩]، المدوَّنة [٣/ ٤٣٣]، الجامع لابن يونس [١٥/ ٤٣٤].


[٢٢٣٦] مسألة: قال: وفي المُنَقِّلَةِ خمس عشرة فريضةً، وإنّما تَطِيرُ الفِرَاشُ (¬١) مِنَ الدّواء والذي يُجْعَلُ فيه (¬٢) (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا رُوِيَ في الخبر عن النَّبيِّ صلَّى الله عليه: «أَنَّ فِي المُنَقِّلَةِ خَمْسَ عَشْرَةَ مِنَ الإِبِلِ».
رواه الزّهريُّ، عن أبي بكر بن حزمٍ، عن أبيه، عن جدِّه عن النَّبيِّ صلَّى الله عليه (¬٤).
والمُنَقِّلَةُ: هي ما انتقل العظم للدّواء، وهو معنى قول مالكٍ: ما طار فراشها.
•••

[٢٢٣٧] مسألة: قال: ولا تكون مُنَقِّلَةٌ، ولا مُوضِحَةٌ، ولا مَأْمُومَةٌ، إلَّا في الوجه والرّأس.
وليس اللَّحْيُ الأسفل ولا الأنف من الرّأس، إِنَّمَا هما عظمان منفردان (¬٥).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرنا: من شدّة الخوف في هذين العضوين وعلوِّ

(¬١) قوله: «الفراش»، فراش الدماغ، هي عظامٌ رقيقةٌ تبلغ القحف، وتسمَّى الواحدة منها فراشة، ينظر: المصباح المنير، ص (٤٦٨).
(¬٢) في الموطأ [٥/ ١٢٥٩]: «قال مالكٌ: والمنقّلة: التي يطير فراشها من العظم ولا تخرق إلى الدّماغ».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، الموطأ [٥/ ١٢٥٩]، النوادر والزيادات [١٣/ ٣٩٦].
(¬٤) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٩٢.
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، الموطأ [٥/ ١٢٦١]، المدوَّنة [٤/ ٥٦١]، شرح التلمساني [١٠/ ١٢٢]، وقد تقدَّمت المسألة برقم [٢٢٣٢].


محلهما، ما جعل في جرحهما شيءٌ مؤقتٌ دون سائر الجسد، إلَّا الجائفة، فإنَّ جرحها مخوفٌ؛ لأنَّهُ يقع في الجوف.
وقوله: «ليس اللّحْيُ الأسفل، ولا الأنف من الرّأس؛ لأنّهما منفردان»؛ يعني: ليس الخوف فيهما كالخوف في اللّحْيِ الأعلى والرّأس، فأشبه الجسد.
•••

[٢٢٣٨] مسألة: قال: وفي الجائفة والمأمومة ثُلُثُ النَّفْسِ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ جعل في كلّ واحدٍ منهما ثلث الدَّية.
فروى الحكم بن موسى، حدَّثنا يحيي بن حمزة، عن سليمان بن داود، عن الزُّهريِّ، عن أبي بكر بن حزمٍ، عن أبيه، عن جده: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ كَتَبَ إِلَى أَهْلِ اليَمَنِ، أَنَّ فِي المَأْمُومَةِ ثُلُثُ الدِّيَةِ، وَفِي الجَائِفَةِ ثُلُثُ الدِّيَةِ، وَفِي المُنَقِّلَةِ خَمْسَ عَشْرَةَ مِنَ الإِبِلِ، وَفِي المُوضِحَةِ خَمْسٌ مِنَ الإِبِلِ» (¬٢).
•••

[٢٢٣٩] مسألة: قال: والجائفة تنفذ الشِّقَّينِ، بمنزلة الجائفتين.
وقد قيل: ليس فيهما إذا نَفَذَت من الشِّقَّين ضربَةً واحدةً إلا دية واحدة، وما هو بالبيّن، والأولُّ أحبّ إلينا (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، الموطأ [٥/ ١٢٤٩]، النوادر والزيادات [١٣/ ٣٩٦].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٩٢.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤١٩]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٥٥٠].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا إذا أنفذت، فهما جِرَاحَتَان وصلتا إلى الجوف، فكانتا جائفتين.
ووجه قوله: «إنَّها واحدةٌ»؛ فلأنَّ الجرح واحدٌ، ففيه الدّية واحدةٌ، سواءٌ نفذ أو لم ينفذ، والقول الأوّل أصحُّ؛ لأنّهما جرحان نفذا إلى الجوف.
•••

[٢٢٤٠] مسألة: قال: ومن أصيب بِجَائِفَتَيْنِ ومُنَقِّلَتَيْنِ وَمَأْمُومَتَيْنِ، عُقِلَ له ذلك كلّه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لِأَنَّهَا جراحٌ مختلفةٌ، ففي كلّ واحدةٍ منها ديته، كما لو قُطِعَت يده ورجله وفُقِئَت عينه، لكان له ثلاث ديات.
•••

[٢٢٤١] مسألة: قال: ومن أُوضِحَ في وجهه ورأسه، فله في كلّ مُوضِحَةٍ خمسٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنّهما جرحان، ففي كلّ واحدٍ ديته.
•••

[٢٢٤٢] مسألة: قال: ومن شُجَّ ثلاث مُنَقِّلاتٍ، حملت ذلك العاقلة (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٣٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٣٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، المدوَّنة [٤/ ٥٧٣]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٩٧].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ثمنها خمساً وأربعين بعيراً، والعاقلة تحمل ثلث الدّية فصاعداً.
•••

[٢٢٤٣] مسألة: قال: وَالجَائِفَةُ: ما وصل إلى الجوف (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ اسمها مأخوذٌ من وصولها إلى الجوف، قلَّ ذلك أو كثر.
•••

[٢٢٤٤] مسألة: قال: وَالمُوضِحَةُ: ما وَضَحَ العَظْمُ، وإن كان بقدر إبرةٍ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ معنى الموضحة، هو ما وضح عن العظم، قلَّ ذلك أو كثر، فهو موضحةٌ.
•••

[٢٢٤٥] مسألة: قال: وَالمُنَقِّلَةُ: ما طار فِرَاشُهَا (¬٣).
• يعني: انتقل العظم ولم تخرق إلى الدّماغ.
والمأمومة: ما وصل إلى الدماغ إذا خُرِقَ العظم، صَغُرَ ذلك أم كثر؛ لأنّ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٦]، التفريع [٢/ ٢١٦]، المنتقى للباجي [٧/ ٦٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٦]، التفريع [٢/ ٢١٦].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٤٠٠)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٦]، التفريع [٢/ ٢١٦].


معنى المأمومة، أي: أنَّهَا أمّ الرأس - وهو الدّماغ -، وإذا وصل الجرح إلى الدّماغ - قلّ أو كثر -، فهي مأمومةٌ.
•••

[٢٢٤٦] مسألة: قال: ومن ضُرِبَ مُوضِحَتَيْنِ في ضربةٍ واحدةٍ، عقلتا له جميعاً (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنّهما جرحان، فلكلّ واحدٍ منهما ديته.
•••

[٢٢٤٧] مسألة: قال: وإذا قُطِعَت اليد من المِنْكَبِ، والرِّجل من الوَرِكِ، ففي كلّ واحدٍ خمسمئة دينارٍ، ولو قُطِعَت الأصابع وحدها، كان كذلك.
وحساب ما في الأصابع: ثلاثٌ وثلاثون ديناراً وثُلثٌ في كلّ أَنْمُلَةٍ على أهل الذّهب، ومن الإبل ثلاث فرائضٍ وثلث، على حساب ما تكون عليه الفرائض (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ اسم اليد يقع عليها إلى المنكب، وكذلك الرِّجل إلى الورك؛ لأنَّ ذلك عـ[ــضوٌ] (¬٣) واحدٌ، ففيه ديته؛ لأنَّ النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ جعل في

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠١)، المدوَّنة [٤/ ٦٦٠]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩١٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠١)، الموطأ [٥/ ١٢٦٣]، المدوَّنة [٤/ ٥٦٧ و ٥٧١]، النوادر والزيادات [١٤/ ٣٥].
(¬٣) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.


وروى نحوه الزّهريُّ، عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، عن أبيه، عن جدِّه، عن النَّبيِّ صَلَّى الله عَلَيْهِ أَنَّهُ قضى بذلك.
•••

[٢٢٤٨] مسألة: قال: ومن قُطِعَ من كفّه أُصْبُعَانِ، ثمَّ أصيبت الكفّ كلّها، حُطَّ عن الَّذِي أصابها عقل تلك الأصابع.
وإن كان الَّذِي أصيب منها الأنملةُ ونحوها الشّيء - من الَّتِي يصيبها -، أُعْطِيَ عقل الكفّ كما هي، وإن كانت أُصْبُعَاً حُطَّ عنه عقل تلك الأصبع.
وقاله أشهب وابن القاسم، كانَ ذهاب تلك الأصبع بمرضٍ أو قطعٍ، فأَخَذَ لها عقلاً أو لم يأخذه، فهو سِوَى العقل فيما بقي من كفّه، وليس في الأصبع الذاهبة شيءٌ.
فإن كان عمداً اقتُصَّ منه، وإن كان مقطوع الأصبع فقاله مالكٌ.
وقال ابن القاسم وأشهب: إذا كانت أصيبت أنملته، ثمَّ أصيبت الكفّ، فلها عقلها، إلَّا عقل تلك الأنملة الَّتِي أصيبت (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لم يقطع الأصابع كلّها، وإنّما قطع بعضها، فعليه دية ما قطع دون ما لم يقطع.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠١)، المدوَّنة [٤/ ٥٧٢]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٠٩].


[٢٢٤٩] مسألة: قال: وإذا قُطِعَ لامرأةٍ من كَفِّهَا أربع أصابعٍ فأخذت عشرين، ثمَّ قطعت الباقية، فإنَّمَا لها فيها خمسٌ من الفرائض (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد تجاوز ثلث دية الرَّجل، فرجعت إلى ديتها، وهي نصف دية الرَّجل.
•••

[٢٢٥٠] مسألة: قال: وإن قُطِعَ لها ثلاث أصابعٍ من كفٍّ، فأخذت ثلاثين، ثمَّ قُطِعت الأصبعان الباقيان، فإنَّمَا لها فيها خَمْسٌ خَمْسٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا قد تجاوزت ثلث دية الرَّجل مع القطع الأوّل، فرجعت إلى ديتها.
ومالكٌ فيبني أحد القطعين على الآخر، فإن كان الأوّل قد [] في هذا الباب، إذا كان القطع من كفٍّ واحدةٍ أو رجلٍ واحدةٍ، فإن كان من يدين أو رجلين؛ ابتدأ الحكم فيه.
•••

[٢٢٥١] مسألة: قال: ولو قُطِعَتْ لها أصبعٌ فأخذت عشراً، ثمَّ أصبعاً

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠١)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٥٨]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٦١٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠١)، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٦٠٥].


شهد على ذلك غيره؛ لأنَّ ذلك حدٌّ لله ﷿، لا يجوز للإمام تركُهُ، فكذلك حدُّ السَّرَق مثلُهُ، لا يجوز للإمام تركُهُ.
فأمَّا حُكْمُهُ بالمال لنفسه فلا يجوز؛ لأنَّهُ لا يجوز للحاكم أن يحكم لنفسِهِ، بل يرفع ذلك إلى غيره حَتَّى يَحكُمَ له به.
وقد فعل ذلك غيرُ واحدٍ من أصحاب رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ، تحاكَمُوا إلى من هو دونهم مِمَّنْ وَلَّوْهُ في خصومةٍ كانت بينهم وبين غيرهم، منهم: عمر بن الخطاب، وعثمان بن عفَّان، وعليّ بن أبي طالبٍ (¬١)، وغيرهم من الصَّحابة ﵃.
فكذلك لا يجوز للحاكم أن يَحْكُمَ لنفسه، كما لا يجوز للشَّاهد أن يشهد لنفسه، وإنّما يجوز أن يحكم على غيرهِ لغيرهِ لا لَهُ، ولا خلاف في هذا بين أهل العلم، والله أعلم.
•••

(¬١) ينظر أثر عمر عند البيهقي في السنن الكبرى [٢٠/ ٤٠٣]، وأثر عثمان ذكره ابن قدامة في المغني [١٤/ ٩١]، ولم أقف عليه، وأثر علي عند البيهقي في السنن الكبرى [٢٠/ ٤٠٤].


ابن عباسٍ، قال: قال رسول الله ﷺ: «أَيُّمَا رَجُلٍ وَلَدَتْ مِنْهُ أَمَتُهُ، فَهِيَ مُعْتَقَةٌ عَنْ دُبُرٍ» (¬١).
وروى مالكٌ، عن نافعٍ، عن ابن عمر، عن عمر، قال: «أَيُّمَا وَلِيدَةٍ وَلَدَتْ مِنْ سَيِّدِهَا، فَإِنَّهُ لَا يَبِيعُهَا وَلَا يَهَبُهَا وَلَا يُوَرِّثُهَا، وَيَسْتَمْتِعُ مِنْهَا (¬٢) مَا عَاشَ، فَإِذَا مَاتَ، فَهِيَ حُرَّةٌ» (¬٣).
وروى الأعمش، عن إبراهيم، قال: «أَتَتْ عَلِيّاً ﵁ أُمُّ وَلَدٍ، فَقَالَ: إِنَّ عُمَرَ قَدْ أَعْتَقَكِ (¬٤)» (¬٥).
وقال الشعبيّ، عن عَبِيدَة، عن عليّ ﵇: «اجْتَمَعَ رَأْيِي وَرَأْيُ عُمَرَ ﵁ عَلَى أَنْ لَا تُبَاعَ أُمَّهَاتُ الأَوْلَادِ، فَلَمَّا وُلِّيتُ الأَمْرَ، رَأَيْتُ أَنْ أَرِقَّهَا» (¬٦).
ومما يدلّ على منع بيع أمِّ الولد، ما رواه مالكٌ، عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن، وعن محمد (¬٧) بن يحيى بن حبَّان، عن ابن محيريز، أَنَّهُ قال: «دَخَلْتُ المَسْجِدَ، فَرَأَيْتُ أَبَا سَعِيدٍ الخُدْرِيَّ، فَجَلَسْتُ إِلَيْهِ، فَسَأَلْتُهُ عَنِ العَزْلِ، فَقَالَ أَبُو سَعِيدٍ: خَرَجْنَا مَعَ رَسُولِ الله ﷺ فِي غَزْوَةِ بَنِي المُصْطَلِقِ، فَأَصَبْنَا سَبْيَاً مِنْ سَبْيِ

(¬١) أخرجه ابن ماجه [٣/ ٥٥٩]، وهو في التحفة [٥/ ١١٩].
(¬٢) قوله: «مِنْهَا»، كذا في شب، وفي جه: «بها».
(¬٣) أخرجه مالك [٥/ ١١٢٧]، وعبد الرزاق [٧/ ٢٩٢].
(¬٤) قوله: «أَعْتَقَكِ»، كذا في شب، وفي جه ومصدر التخريج: «أَعْتَقَكُنَّ».
(¬٥) أخرجه ابن أبي شيبة [١١/ ٢٠٨]، وعبد الرزاق [٧/ ٢٩٣].
(¬٦) أخرجه ابن أبي شيبة [١١/ ٢٠٧]، وعبد الرزاق [٧/ ٢٩١].
(¬٧) قوله: «وعن محمد»، كذا في شب، وفي جه ومصادر التخريج: «عن محمد».


فأخذت عشراً، ثمَّ أصبعاً فأخذت عشراً، ثمَّ أصيبت الرابعة أو الأصبعان جميعاً، فإنَّمَا لها فيها خَمْسٌ خَمْسٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا بقطع الأصبع الرّابعة تجاوزت ثلث دية الرَّجُلِ، فرجعت ديتها إلى نصف دية الرَّجُلِ.
•••

[٢٢٥٢] مسألة: قال: وتَتِمُّ دية الإبهام إذا قُطِعت الأنملة الثَّانية، وإنّما الثَّالثة فيه بمنزلة اليد من المنكب، وكذلك إبهام الرِّجْل (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الإبهام أنملتان، والثّالثة من الكفِّ، فكان في قطع الأنملتين من الإبهام ديتها كلّها، وفي الثالثة حكومةٌ، بمنزلة ما لو قُطِعَ الذِّراع بعد الكفِّ، أو الكفُّ بعد الأصابع، ففي ذلك حكومةٌ.
•••

[٢٢٥٣] مسألة: قال: ومن أصيبت أصبعه فلم تبرأ، فرُفِعَتْ إلى صاحب الخراج (¬٣) قبل تبرأ، فقال: «ذهب ثلاثة أرباعها»، فأعطاه ثلاثة أرباع الدِّية، ثمَّ صحَّت ولم يذهب منها إلَّا ربعٌ، فقد أساء حين عَقَلَ له قبل تبرأ، فيردّ نصف دية الأصبع (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠١)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٥٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٢)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٦]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٥٨٦].
(¬٣) قوله: «الخراج»، كذا رسمها في جه، ولعلها: «الجراح».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٤٠٢)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٤٣].


العَرَبِ، فَاشْتَهَيْنَا النِّساء، وَاشْتَدَّتْ عَلَيْنَا العُزْبَةُ، وَأَحْبَبْنَا الفِدَاءَ، فَأَرَدْنَا أَنْ نَعْزِلَ، فَقُلْنَا: نَعْزِلُ وَرَسُولُ الله صَلَّى الله عَلَيْهِ بَيْنَ أَظْهُرِنَا قَبْلَ أَنْ نَسْأَلَهُ؟، فَسَأَلْنَاهُ عَنْ ذَلِكَ، فَقَالَ: مَا عَلَيْكُمْ أَنْ لَا تَفْعَلُوا، مَا مِنْ نَسَمَةٍ إِلَى يَوْمِ القِيَامَةِ (¬١)، إِلَّا وَهِيَ كَائِنَةٌ» (¬٢)، فعُلِمَ بهذا الخبر أنَّ الحمل منهنَّ يمنع الفداء ويذهب بالثَّمن.
ولا نعلم خلافاً أنَّ بيعها في حال حملها غير جائزٍ، فإذا وضعت، فهي على الأصل الَّذِي اتَّفقوا عليه من منع البيع، ولا يجوز الانتقال عنه إلَّا بحُجَّةٍ.
وقوله: «له أن يستمتع منها ما عاش»؛ فلأنَّ الحريّة إِنَّمَا تثبت لها من جهة الوطء، فلم يجز أن يُمْنَع منه، وكذلك رُوِيَ عن عمر أَنَّهُ قال: «لَهُ أَنْ يَسْتَمْتِعَ بِهَا مَا عَاشَ» (¬٣)، ولا نعلم خلافاً في جواز وطئه إيَّاها حَتَّى يموت أو يعتقها.
وقوله: «إنَّها تخرج حرَّةً من رأس المال»، فبمنزلة العتق في الصحَّة، أنَّ ذلك يخرج من رأس المال دون الثُّلث.
•••

(¬١) قوله: «مَا مِنْ نَسَمَةٍ إِلَى يَوْمِ القِيَامَةِ»، كذا في شب، وفي جه ومصادر التخريج: «مَا مِنْ نَسَمَةٍ كَائِنَةٍ إِلَى يَوْمِ القِيَامَةِ».
(¬٢) أخرجه مالك [٤/ ٨٥٧]، وهو في الصحيحين: البخاري (٤١٣٨)، مسلم [٤/ ١٥٨]، وهو في التحفة [٣/ ٣٧٨].
(¬٣) تقدَّم ذكره في أول المسألة.


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ أخذ ما لا يستحقه من دية الأصبع، فوجب عليه ردُّهُ.
ولا يجوز أخذ الدّية قبل اندمال الجرح؛ لأنَّهُ لم يستقر بعد، ولا يُدْرَى ما يؤول إليه أمره من الدِّية.
وكذلك القصاص مثله إذا كان عمداً، وقد ذكرنا هذا (¬١).
•••

[٢٢٥٤] مسألة: قال: وإذا شُلَّت اليد، فقد تمَّ عقلُهَا، وإن دخلها نقصٌ، أُعْطِيَ بقدر ذلك (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا إذا شُلَّت، فقد ذهب كلّ منفعتها، ففيها دية اليد كامِلَةً؛ لأنَّ الدّية تجب:
(بذهاب العضو ومنفعته.
(أو ذهاب منفعته.
(أو ذهابه دون منفعته إذا كان ظاهر الجمال، بمنزلة الأنف إذا قُطِع وبقي الشمّ، وقد بَيَّنَّا هذا (¬٣).
•••

(¬١) ينظر: المسألة [٢١٧٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٢)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤١٩].
(¬٣) ينظر: المسألة [٢١٨٢].


[٢٢٥٥] مسألة: قال: وفي عين الأعور إذا فُقِئَت الدّية كاملة (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ منفعتها كمنفعة العينين أو قريبةٍ من ذلك؛ لأنَّ الأعور يتوصّل بعينٍ واحدةٍ إلى ما يتوصّل به ذو العينين من التّصرف في الصّناعات والمعاش، وليس شيءٌ من الأعضاء إذا ذهب أحدهما قام الآخر مقامه مثل العينين؛ لأنَّ القَطْعَ من يدٍ أو رجلٍ، لا يتصرّف في أعماله كما يتصرّف الصّحيح، هذا معلومٌ عند النّاس، والأعور يتصرَّف كتصرُّف الصَّحيح أو يقاربه.
وقد قال مخالفنا (¬٢) في الأعور: «إنه يجوز عتقه في الرَّقبة الواجبة، كما يجوز عتق الصَّحيح، وتجوز شهادته، ويجوز أن يكون حاكماً، ولا يجوز ذلك في الأعمى كما يجوز عتق الصَّحيح، ولا يجوز عتق الأقطع»، وكذلك وجب أن يُفَرِّقَ بين الأعور والأقطع في الدّية؛ لاختلاف منافع ذلك.
وقد روى ابن جريجٍ، عن أبي عياضٍ (¬٣): «أَنَّ عُمَرَ وَعُثْمَانَ ﵄ اجْتَمَعَا عَلَى أَنَّ الأَعْوَرَ إِنْ فَقَأَ عَيْنَ آخَر، فَعَلَيْهِ مِثْلُ دِيَةِ عَيْنِهِ» (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠٢)، الموطأ [٥/ ١٢٥٧]، المدوَّنة [٤/ ٦٣٨].
(¬٢) المخالف المراد في هذا الموضع هم الأحناف، ينظر شرح مختصر الطحاوي للجصاص [٥/ ١٨٧، و ٨/ ٥٦]، المبسوط [٧/ ٢، و ١٦/ ١٢٩].
(¬٣) أبو عياض المدني، مجهول، من السادسة، وقيل: اسمه قيس بن ثعلبة. تقريب التهذيب، ص (١١٨٧).
(¬٤) أخرجه عبد الرزاق [٩/ ٣٣١].


وكذلك قوله: «فِي العَيْنَنْنِ الدِّيَةِ»، إذا فُقِئَتا معاً، فَأَمَّا إذا أُطفِئَا، ثمَّ فُقِئَا بَعْدُ، ففيهِما أكثر من الدّية؛ لأنَّ في بصرهما الدّية، وفي فقئهما حكومةٌ.
•••

[٢٢٥٦] مسألة: قال: وإذا فقأ أعورٌ عينَ صحيحٍ جميعاً، اقتُصَّ منه عينٌ بعينٍ، وأُخِذَ منه للعين الأخرى خمسمئةٍ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لقول الله ﷿: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥] وقال: ﴿وَالْعَيْنَ بِالْعَيْنِ﴾ [المائدة:٤٥]، فوجب أن تُقتص العين بالعين إذا كانت مثلها.
وكانت في العين الأخرى الدّية؛ لتعذّر القصاص فيها، فكانت بمنزلة المأمومة والجائفة، ففيها الدّية دون القَوَدِ؛ لتعذّر القَوَدِ فيهما.
•••

[٢٢٥٧] مسألة: قال: وإذا فقأ أعورٌ عينَ صحيحٍ، وأبى أن يؤدِّي العقل، وأَمْكَن من نفسه تُفْقَأُ عينه، فذلك له إذا أبى أن يؤدِّي أو يَغْرم (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الَّذِي وجب على الجاني القصاص دون الدّية، فإذا بذل ذلك من نفسه، لم يكن عليه غيره، إلَّا أن يُحِبَّ ذلك فيجوز؛ لأنَّ الله تعالى قال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، وقال: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠٢)، المدوَّنة [٤/ ٦٣٧]، النوادر والزيادات [١٤/ ٢١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٢).


[البقرة:١٧٨]، فالذي أوجب الله تعالى في الجروح القصاص لا غير، وقد بَيَّنَّا هذا فيما تقدَّمَ (¬١).
•••

[٢٢٥٨] مسألة: قال: وإذا فقأ الأعور عين صحيحٍ عمداً، فُقِئَت عينه بعينه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لقول الله ﷿: ﴿وَالْعَيْنَ بِالْعَيْنِ﴾ [المائدة:٤٥]، وقال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥].
•••

[٢٢٥٩] مسألة: قال: وإذا فُقِئَتْ عين الأعور؛ خُيِّرَ الأعور بين أن تُفْقَأَ عينه بعينه، أو يُعْطَى ثمن عينه ألف دينارٍ، شاء ذلك الصَّحيح أو أبى، الأمر في ذلك إلى الأعور (¬٣).
• قد اختَلَفَ قول مالكٍ في هذا:
(فقال: الأعور بالخيار بين القَوَدِ أو أخذ الدّية، فيحتمل أن يكون هذا قوله في الأعور وفي غيره، أنَّ المجني عليه يُخَيَّر، وكذلك وليّ المقتول، بين القَوَدِ وأخذ الدّية إن شاء.

(¬١) ينظر: المسألة [٢١١٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٢)، الموطأ [٥/ ١٢٥٥]، المدوَّنة [٤/ ٦٣٧].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٤٠٢)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٧].


(وقوله المشهور الصّحيح: أَنَّهُ ليس مخيّراً في أخذ الدِّيَة؛ لأنَّ الَّذِي وجب على الجاني القصاص دون غيره، وقد بيَّنَّا هذا فيما تقدَّم (¬١).
ويحتمل أن يكون مالكٌ خيَّرَ الأعور إذا فُقئت عينه بين القَوَدِ وأخذ الدِّية؛ لعِظَمِ ما جرى عليه من ذهاب بصره الَّذِي كان ينتفع به، وليس كذلك حكم سائر الأعضاء؛ لأنَّ أمر البصر أعمّ منفعةً من غيره، والقول الأوّل هو أصحُّ، والأشهر من قوله.
•••

[٢٢٦٠] مسألة: قال: وإذا فقأ أعورٌ عينَ صحيحٍ، فأراد الصّحيح أخذ العقل، فله عقل العين الَّتِي ترك ألف دينارٍ.
وقيل: خمسمئة دينارٍ، وهو أحبّ إلينا (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّه دية عين الأعور ألف دينارٍ، فإذا ترك الصّحيح القَوَدَ منها، وجب له بدلها وهو ألف دينارٍ؛ لأنَّهُ قد استحقَّها أو بدلها.
فهذا وجه هذا القول، وهو غير صحيحٍ؛ لأنَّهُ لو كان كذلك، لكان وليّ المرأة إذا عفا عن قتلها وكان رجلاً، وجب أن تكون له دية الرَّجُلِ؛ لأنَّهُ كان يستحقّ قتله، وهذا فاسدٌ، بل له دية المرأة المقتولة، لا دية الرّجل القاتل، فكذلك العين مثله.

(¬١) ينظر: المسألة [٢١١٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٢)، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٧٩٤].


وكذلك الابن، يهب له الأب الهبة مِمَّا يجوز له فيها العُصْرَة (¬١)، ثمَّ يفلس، فليس للغرماء أن يأخذوا ذلك في دَيْنِهِ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ حكم أمِّ الولد حكم أَمَهٍ، فله انتزاع مالها إذا كان انتزاعه له دون غيره.
فأمَّا إذا مرض مرضاً مخوفاً، كان انتزاعه لغيره، فلا يجوز ذلك؛ لأنَّهُ ضربٌ من الإضرار بها.
وكذلك لا يجوز للغرماء انتزاع مالها؛ لأنَّهم غير مُسلَّطين عليها.
وكذلك لا يجوز لغرماء الرَّجُلِ أن ينتزعوا مال ابنه؛ لأَنهم (¬٣) لا حقَّ لهم في مال ابنه ولا ذمَّته، وسواءٌ كان ذلك المال مِمَّا وهبه له أبوه أو غيره، وإنّما الحقُّ لأبيه في اعتصار ما وهبه له دون غرماء الأب.
فأمَّا إذا أعطى الغريمُ أمَّ ولده مالاً أو غير أمَّ ولده على وجه التَّوليج والإضرار بالغرماء، فليس ذلك له، وللغرماء أن ينتزعوا ذلك مِمَّنْ أعطاه؛ لأنَّهُ قصد بهذا الفعل الإضرار بهم.

(¬١) قوله: «العُصْرَة»، من الاعتصار، وهي أخذ الهبة بلا عوض، ينظر: منح الجليل [٨/ ٢٠٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٦١)، التفريع مع شرح التلمساني [٦/ ١٠٧].
(¬٣) قوله: «لأنهم»، كذا في شب، وفي جه: «لأنه».


ووجه القول الآخر، فلأنَّ دية العين المقلوعة هي الواجبة على من قلعها، وهي خمسمئة دينارٍ، كما يجب عليه دية من قَتلَهُ لا دِيَتُه.
•••

[٢٢٦١] مسألة: قال: ومن ضُرِبَ، فقال: «ذهب بعض بصري»، وعينه قائمةٌ، فَإِنَّهُ يُنصب له شيءٌ ويُحَلُّ عن عينه، فإن انتهى بصره رُبِطَتْ عينه الصَّحيحة، وقيل له: «انظر بعينك الَّتِي أصيبت»، فيُنْصَبُ ذلك له في موضعٍ، فإذا انتهى، حُوِّلَ إلى موضعٍ آخر حَتَّى يستوي:
(فإن اختلف، لم يُصَدَّق.
(فإن استوى، أُعْطِيَ من الدِّية بقدر ما نقص من بصره من الغاية الأولى، وأُحْلِفَ على ذلك.
والَّذي يقول: «ذهب سمعي»، يَتَبَاعَدُ منه إنسانٌ فيصيح به، حَتَّى إذا قال: «قد سمعت»، يُحَوَّل له إلى ناحيةٍ أخرى، يُجَرَّبُ بذلك سمعه:
(فإن اتَّفَق، كان له بقدر ما نقص وأُحْلِف.
(وإن اختلف، لم يكن له شيءٌ، ويحلف صاحب السَّمع والبصر (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يتَهَيَّأ له أن يُتَوَصَّلَ إلى صدق ما يذكره من ذهاب سمعه وبصره إلى أكثر مِمَّا وصفه مالكٌ؛ لأنَّ ذلك يُعلم من جهته، فالقول قوله مع يمينه في ذهابه أو في ذهاب بعضه، بعد أن يُعْتَبَرَ صِحّة ما يذكره

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠٣)، المدوَّنة [٤/ ٦٣٩].


من ذهاب سمعه وبصره بما ذكره مالكٌ، إذ لا طريق إلى تَعَرُّفِ صِحّة ما يقوله، ولا دليل على صِحّة ذلك بأكثر مِمَّا وصفه مالكٌ.
وقد جُعِلَ القول قول الإنسان، وإن كان في ذلك قطع حقِّ غيره؛ إذ (¬١) لم يُعْرَفْ صدق ذلك من غير جهته، وهي المرأة إذا قالت: «قد تقضَّت عدَّتِي»، أنَّ القول قولها، وقد قال الله ﷿: ﴿وَلَا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللَّهُ فِي أَرْحَامِهِنَّ إِنْ كُنَّ يُؤْمِنَّ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ﴾ [البقرة:٢٢٨] (¬٢).
•••

[٢٢٦٢] مسألة: قال: ومن أصابه رمدٌ أو كِبَرٌ، فذهب بعض بصره، ثمَّ أصيب، فَإِنَّهُ يُحَطُّ عن الَّذِي أصاب العين بقدر ما نقص ذلك الوجع، وإن كان نقصٌ من غير وَجَعٍ أصابه، ففيه العقل تامٌّ.
وكذلك السِّنُّ تَتَحَرَّك من الكبر، ثمَّ تُطْرَح، ففيها عقلها تامّاً (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الجاني لا يجوز أن يُلْزَمَ أكثر من أرش جنايته، ولا أن يُزاد على ما أَذْهَبَ من منفعة العضو الَّذِي جنى عليه، وقد قال الله ﷿: ﴿فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤].

(¬١) قوله: «إذ»، كذا في جه، ونحوها في شرح التفريع للتلمساني [١٠/ ١١٨]، نقلاً عن الأبهري، ولعلها: «إذا».
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١١٨]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٤٠٣)، المدوَّنة [٤/ ٥٦٩].


وهذا هو الصّحيح من قول مالكٍ، أنَّ النقص موضوعٌ، سواءٌ كان من وجعٍ أو ضربةٍ؛ لأنَّ الجاني لم يجنِ على ما ذهب بغير جنايته، إِنَّمَا جنى على الباقي.
فأمَّا إذا كان من كبرٍ، فإنَّمَا ذلك من سوء البصر، لا لمرضٍ ولا ضربةٍ، ففيه الدّية كاملةً، أعني: دية العين.
•••

[٢٢٦٣] مسألة: قال: وقد قال مالكٌ: إن كان نَقْصُ بعض البصر من وجعٍ أصابه، أو شجّةٍ على عينه، وهو يبصر بها، وليس كما كان، فله الدّية كاملة، وإن كان قد أصيب بشجَّةٍ فأخذ للشَّجَّة عقلاً، فهو أشكل.
وقد قال ابن المسيِّب في السِّنِّ إذا اسودَّت، ثمَّ عَقَلَها، ثمَّ إذا طُرِحَت: ففيها عَقْلُهَا (¬١).
• ووجه هذا القول: هو أنَّ المنفعة في البصر باقيةٌ، فإذا ذهبت بجنايته، وجبت عليه دية العين كاملةً، كعين الأعور إذا أذهبها إنسانٌ وجبت عليه دية العين كاملةً، ولا يراعى ما أَخَذَ من عقلٍ قبل ذلك، ولا الوجع الَّذِي كان قبل ذلك.
•••

[٢٢٦٤] وقد قال مالك: إذا كان أخذ لها عقلاً، أتَمَّ على ما أخذ عَقْلَهَا، وإن كان إِنَّمَا نقصانها من كِبَرٍ أو كانت تدمع، فله الدّية كاملةً، فكذلك السَّمع واليد والرِّجل مثل العينين.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠٣)، الموطأ [٥/ ١٢٦٤]، المدوَّنة [٤/ ٥٧٠].


شيءٌ، ولا يُحَطُّ عنه ما تقدَّم من الجناية، سواءٌ أخذ لها أرشاً أم لا»؛ فلأنَّ المجني عليه قد كان ينتفع بعينه والبصر بها كمنفعة الصّحيح، فكان كالأعور إذا فُقِئت عينه، ففيها ديةٌ كاملةٌ؛ لبقاء منفعته (¬١) كانت بالبصر، وهذا هو أحد قولي مالكٍ، وقد بيَّنَّاه، وكذلك فيها القَوَدُ إذا جنى عليها عبدٌ ببقاء منفعتها.
•••

[٢٢٦٥] مسألة: قال: ومُقَدَّم الفم والأضراس عقلها سواءٌ، خمسٌ خمسٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «وَفِي السِّنِّ خَمْسٌ مِنَ الإِبِلِ».
رواه الزّهريُّ عن أبي بكر بن عمرو بن حزم، عن أبيه، عن جده: أنَّ رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ قال ذلك (¬٣).
واسم السنِّ يقع على كلّ سنٍّ، وليس يُراعى اختلاف المنافع والجمال في ذلك، كما لا يراعى ذلك في الأصابع؛ لِأَنَّهَا مختلفة المنافع والجمال، ثُمَّ في

(¬١) قوله: «منفعته»، كذا في جه، ولعلها: «منفعة».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٤)، الموطأ [٥/ ١٢٦٥]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٠٨].
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٩٢.


كلّ واحدٍ منها عشرٌ من الإبل؛ لعموم قول النَّبيِّ صَلَّى الله عَلَيْهِ: «وَفِي كُلِّ إِصْبَعٍ عَشْرٌ مِنَ الإِبِلِ» (¬١)، فكذلك الأسنان سواءٌ.
•••

[٢٢٦٦] مسألة: قال: وإذا اسودَّتِ السنُّ، تَمَّ عَقْلُهَا، وإن طُرِحت بعد ذلك تَمَّ عَقْلُهَا (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لذهاب جمالها إذا اسودَّت، ففيها ديتها، كذهاب جمال الأنف إذا قطع، تَمَّ فيها ديتها إذا قُلِعت لذهاب منفعتها، كما يجب في الشمِّ إذا ذهب.
وقد قال سعيد بن المسيب في السنِّ إذا اسودَّت: تَمَّ عَقْلُهَا، ثمَّ إن طُرِحَت، ففيها عقلها (¬٣).
•••

[٢٢٦٧] مسألة: قال: ومن كانت سِنُّه تزحف:
(فإذا كان ذلك اضطَّراباً شديداً، وإنّما هي معلَّقَةٌ فطرحت، فإنَّمَا فيها الحكم.

(¬١) هو نفسه الحديث المذكور في الحاشية السابقة.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٤)، المدوَّنة [٤/ ٥٧٠]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١١١].
(¬٣) أخرجه مالك [٥/ ١٢٦٤]، وعبد الرزاق [٩/ ٣٥٠].


لم يجز له أن يطأها لكفره، فإن أسلم وإلا عَتَقَت؛ إذ لم يبق (¬١) له فيها شيءٌ يستمتع به منها.
ووجه قوله الآخر؛ فلأنَّ الكافر لو أعتَقَ عبداً نصرانياً، ثمَّ أراد [بـ]ـيعه، لم يُمنع منه، فكذلك أمُّ ولده؛ لأنَّ حرمتها ثبتت في حال حملها لا في حال إسلامها، فجاز له بيعها ولم يُمنع من ذلك؛ لأنَّ الكافر لا يؤخذ بإقامة حدود (¬٢) الله ﷿ وتحريمها، كما لا يؤخذ بتحريم الرِّبا وشرب الخمر والزِّنا.
والقول الأوّل أصحُّ؛ لأنَّ حرمة أمِّ الولد إِنَّمَا ثبتت لحرمة الولد الَّذِي يثبت نسبه في حال الكفر والإسلام، فكذلك حرمتها تثبت (¬٣) في حال الكفر والإسلام وهو النَّسب.
وأيضاً فلأنَّها حرمة فعلٍ لا قولٍ، فكانت أوكد وأثبت.
ألا ترى: أنَّ المريض لو وطئ أمته وهي كلّ ماله، لصارت أمَّ ولدٍ، ولو أعتقها بالقول، لم تصر حرَّةً كلَّها إذا مات؛ لقوَّة سبب النَّسب وضعف العتق بالقول عنه، والله أعلم.
•••

(¬١) قوله: «يبق»، كذا في شب، وفي جه: «يبن».
(¬٢) قوله: «حدود»، كذا في شب، وفي جه: «حقوق».
(¬٣) قوله: «فكذلك حرمتها تثبت»، كذا في شب، وفي جه: «فكذلك حرمتها تثبت؛ لأنَّها متولِّدةٌ عن أصلٍ يثبت».


(فإن كان ذلك خفيفاً، ففيها العقل (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ منفعتها يسيرةٌ إذا كانت معلَّقَةً، ففيها حكومةٌ بمقدار ما ذهب من منفعتها، وإذا كان ذلك خفيفاً، ففيها العقل؛ لبقاء أكثر منافعها.
•••

[٢٢٦٨] مسألة: قال: وإن ضَرَبَ رجلٌ سِنَّ رَجُلٍ فحرَّكَها، فله بحساب ما نَقَصَها، وإن أصيبت بعد ذلك، فله بقدر ذلك أيضاً (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ بتحريكها تنقص منفعتها، فله من الدّية بقدر ذهاب منفعتها.
•••

[٢٢٦٩] مسألة: قال: وإذا تحرك سنُّ الكبير، ثُمَّ طرحها رجلٌ، ففيها العقل كاملاً، وإن انثلم طرف السنِّ، فله بحساب ما انثلم (¬٣).
• يعني: إذا كان تحريكها يسيراً؛ لبقاء المنفعة فيها، وكذلك عليه من ديتها بقدر ما كَسَرَ منها؛ لذهاب منفعتها وجمالها.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠٤)، المدوَّنة [٤/ ٥٧٠]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٠٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٤)، المدوَّنة [٥/ ٤٧٠]، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٤٨].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٤٠٤)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٠٨].


[٢٢٧٠] مسألة: قال: وإذا أصيبت سنُّ كبيرٍ فأخذ عقلها، ثمَّ نبتت، لم يرجع عليه بشيءٍ.
وقاله ابن القاسم وأشهب (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا وإن نبتت، فليس فيها كبير منفعةٍ؛ لِأَنَّهَا تكون ضعيفةً، فلذلك قال: لا يرجع بديتها.
وأحسب في هذا القول خلافاً بين أصحاب مالكٍ، قد قال قومٌ: «يرجع بِدِيَتِهَا»، ولست أقوم على حفظه الساعة.
•••

[٢٢٧١] وقال ابن القاسم في السنِّ المنثلمة تصاب عمداً:
(إن كان الَّذِي انثلم منها شيءٌ يسيرٌ، فله القصاص.
(وإن كان له بالٌ، ربعها، ثلثها، فله العقل بحساب ما انثلم منها، ولا قَوَدَ له، أَخَذَ في الَّذِي انثلم عقلاً أو لم يأخذ، كان الَّذِي ذهب منها قليلاً أو كثيراً، فَإِنَّهُ يحاسب به في الخطأ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لبقاء أكبر منفعتها، ففيها ديتها كاملةً.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠٤)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٤٢]، البيان والتحصيل [١٦/ ١٩٧].
(¬٢) هذه المسألة ساقطة من المطبوع.


اليمين لا بعقد النِّكاح، والعدّة إِنَّمَا تجب على الزّوجات بموت الأزواج عنهنّ، أو طلاقهم إيَّاهنَّ.
وقد روى مالكٌ، عن نافعٍ، عن ابن عمر، قال: «عِدَّةُ أُمِّ الوَلَدِ إِذَا تُوُفِّيَ عَنْهَا سَيِّدُهَا حَيْضَةٌ» (¬١).
فإذا لم تحض، فثلاثة أشهرٍ؛ لأنَّ الله تعالى جعل عدَّة من لا تحيض لصِغَرٍ أو إياسٍ ثلاثة أشهرٍ (¬٢)، فكذلك أمُّ الولد إذا لم تحض، استبرأت نفسَهَا بثلاثة أشهرٍ؛ لجواز أن تكون حاملاً؛ لأنَّ الحمل لا يتبيَّن بأقلِّ من ثلاثة أشهرٍ.
•••

(¬١) أخرجه مالك [٤/ ٨٥٥]، وابن أبي شيبة [١٠/ ١٠٠].
(¬٢) كما في قوله تعالى: ﴿وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ﴾ [الطلاق:٤].


فأمَّا القَوَدُ منها فغير ممكنٍ؛ لأنَّهُ لا يقدر أن يَكْسِرَ منها بقدر ما كُسِرَ منها، فكان في ذلك ديتها بِقَدْرِهِ، لا القَوَدُ.
•••

[٢٢٧٢] مسألة: قال: والسنُّ الصَّغير، أو العين تُكحلُ فتدمع، واليد تكسر تكون فيها العَثْمُ (¬١)، والكسر كلّه، والشَّجَّة، والظُّفر، يُستأنى بذلك وأشباهه حَتَّى يُعْرَف، ثمَّ يُعْقل.
وَالمُوضِحَةُ في دمها ويُخَاف أن تكون مُنَقِّلَةً، يُستأنى بذلك وأشباهه حَتَّى يُعرف ما يصير إليه.
والعين تُطْرَفُ (¬٢)، والسِّنُّ يُضْرَبُ، واليد تصاب وما أشبه ذلك، يُسْتَأْنَى بهم سنةً.
فإن أصابها في السَّنَةٍ شيءٌ ذهب البصر، أو اسودَّت السنُّ، أو شُلَّت اليد، فقد تمَّ عقلها إذا أصابها ذلك في السَّنَة (¬٣).
• إِنَّمَا قال: «إنَّه يُستأنى بهذه الأشياء»؛ ليتبيَّن أمر الجناية واستقرارها على شيءٍ ما، ورجوع ما يجوز أن يرجع مثله، مثل السّنِّ والعين والظّفر؛ ليكون أمر الجناية واستقرارها على شيءٍ ما؛ ليكون الحكم فيها على يقينٍ.

(¬١) قوله: «العثم»، هو إساءة الجبر، إذ ينجبر العظم المكسور على غير استواءٍ، ينظر: لسان العرب [١٢/ ٣٨٣].
(¬٢) قوله: «تطرف»، يعني: تصاب بثوبٍ ونحوه، ينظر: لسان العرب [٩/ ٢١٣].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٤٠٤)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٣٨].