وقال في [٧/ ٣٨٩] أيضاً: «واختُلِف في الكحل إن كان بها رمدٌ:
فقال مالكٌ في كتاب مختصر ابن عبد الحكم: لا تكتحل بإثمدٍ فيه طيبٌ وإن اشتكت عينيها.
قال الأبهري: لأنّ ذلك طيبٌ وزينةٌ، وهي ممنوعة من ذلك؛ لأنّها ممنوعةٌ من التّزويج ودواعيه وهو الطّيب والزّينة.
وقال أيضاً: لا تجعل الصّبر على عينيها إلّا أن تضّطر إليه، فتجعله باللّيل وتمسحه بالنّهار.
قال الأبهري: وقد أمر النّبِيّ ﷺ أمّ سلمة أن تكتحل بالصّبر باللّيل وتمسحه بالنّهار، لحاجتها إلى ذلك».
[١٨٩]- (ولا بأس بلباس البياض والسّواد، والدّكن والكحليّات)
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٨٨]: «قال الأبهري: لأنّ البياض لا بدّ للنّاس منه، وهو المستحب لهم لبسه، كما قال النّبِيّ ﷺ.
ولا بأس أن تلبس الحادّ البياض من كلّ شيء، وكان بعض شيوخنا يمنع الجيّد من البياض.
وتحقيق ذلك: أن تُمنَع ممّا هو زينةٌ عادةً، وتجتنب كلّ امرأةٍ أفخر لباسها، فليس هنّ فيه سواءٌّ، إذ الفقيرة ليست كالغنيّة، فيكون الإحداد عليها على قدر حالها».

باب السّكنى في العدّة
[١٩٠]- (ولا يجوز لمعتدَّةٍ من طلاقٍ أو وفاةٍ أن تنتقل من بيتها الذي كانت فيه قبل الوفاة أو الطّلاق حتى تنقضي عدّتها، إلّا أن تخاف عورة منزلها أو ما أشبه ذلك ممّا لا يمكنها المقام معه، فتنتقل من منزله إلى غيره، وتقيم في الموضع الذي انتقلت إليه حتّى تنقضي عدّتها)
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٩١]: «قال الأبهري: وإنّما أريد - والله أعلم - بكونها في بيتها؛ ليعلم جيرانّها أنّها في العدّة، فلا يمكنها التّزويج إن أرادته في العدّة؛ لأنّهم


عليها الأخ، فكذلك إذا عقدا جميعاً أو أحدهما عليها بإذنها كان العقد جائزاً، والله أعلم.
•••

[٧٥٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يُنْكِحَ اليَتِيمَةَ أَصْغَرُ إِخْوَتِهَا، وَإِنْ (¬١) كَانَ أَكْبَرُهُمْ غَائِباً، إِذَا كَانَ عَدْلاً، وَلَا يُنْتَظَرُ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه أنَّ صغير الإخوة وكبيرهم في تزويج الأخت بمنزلةٍ واحدةٍ؛ لأنَّ كل واحدٍ منهم لا يقدر أن يزوِّجها بغير رضاها إذا بلغت، فاستوى الصغير والكبير في تزويجها، فجاز لهذه العلَّة أن يزوِّجها أصغر إخوتها إذا بلغت بإذنها.
ومعنى قولهم: «اليتيمة»، يعنون: التي هي في الحجر ممن لا أب لها وإن كانت قد بلغت، ولا يجوز أن يزوج أحدٌ صغيرةً غير الأب، على ما ذكرناه.
وقد قال مالك: «إنَّ اليتيمة الصغيرة إذا كان بها حاجةٌ وضرورةٌ إلى التزويج لغيرها، جاز أن يزوِّجها غير أبيها» (¬٣)، وهذا إنَّما أجازه على وجه ضرورتها وفقرها؛ لأنها لا تجد ما تنفق على نفسها؛ ولأنَّ تزويجها نظرٌ لها، فجاز أن تزوج لهذه العلَّة (¬٤).

(¬١) قوله: «وإن»، كذا في شب، وفي المطبوع: «إن»، بدون الواو.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٨٨).
(¬٣) ينظر: المسألة التالية، الجامع لابن يونس [٩/ ٣٦]، الكافي لابن عبد البر [٢/ ٥٢٤].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٢٦٠]، هذا التعليل عن الأبهري.


يمنعونها من ذلك وينكرون عليها، فإذا انتقلت عنهم وتباعدت، لم يُعلَم أنّها في عدّةٍ، وأمكنها أن تتزوّج إن أرادت ذلك واستحلّته».
وقال في [٧/ ٣٩٢] أيضاً: «وإنّما أجزنا لها الانتقال إذا خافت عورة منزلها؛ لأنّها ضرورةٌ وتغريرٌ بالنّفس أو بالمال.
قال الأبهري: والضّرورة تجوز معها ما لا يجوز مع غيرها، كأكل الميتة، والفطر والقصر في السّفر.
وكذلك إذا أخرجها مالك المنزل، لأنّ الخروج يلزمها».

انتقال المعتدّة من بيت الزّوجيّة أثناء العدّة
[١٩١]- (وإذا توفي البدويُّ عن امرأته وهي في البادية، اعتدّت في بيتها، فإن انتقل أهلها، فلها أن تنتقل معهم، وإن انتقل أهل زوجها، لم تنتقل معهم.
وإن كانت في حضرٍ وقرارٍ، لم يجز لها أن تنتقل مع أهلها ولا مع أهل زوجها حتّى تنقضي عدّتَها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٩٧]: «قال الأبهري: وإنّما قلنا: إنّها تنتقل مع أهلها؛ لئلا تبقى وحدها في البادية فيلحقها في ذلك ضررٌ وتخاف التّلف على نفسها إذا بقيت مع غير أهلها وانتقل أهلها.
فإن انتقل أهل زوجها خاصّة، لم تنتقل معهم إذا كان معها أهلها، وإن لم يكن معها أهلها، انتقلت معهم وتثبت على ما مضى من عدّتها».
وقال في [٧/ ٣٩٧]: «فإن كانت في حضرٍ وقرارٍ، لم يجز لها أن تنتقل مع أهلها ولا مع أهل زوجها حتّى تنقضي عدّتها.
قال الأبهري: لأنّها لا تخاف على نفسها في الحضر التّلف والضّياع».

باب الاستبراء
[١٩٢]- (ومن اشترى أمَةً يوطأ مثلها، فلا يطؤها حتّى يستبرئها.
فإن كانت ممّن لا تحيض من إياسٍ أو صغرٍ، فثلاثة أشهرٍ براءتها.


وقال محمد بن عبد الله بن عبد الحكم: رجع مالكٌ عن هذا، وقال: «لا تزوَّج اليتيمة حتى تبلغ وترضى» (¬١).
•••

[٧٥١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَجُوزُ لِلْجَدِّ أَنْ يُنْكِحَ ابْنَةَ ابْنِهِ بِغَيْرِ رِضَاهَا.
وَلَا يُزَوِّجُ اليَتِيمَةَ وَليُّهَا حَتَّى تَبْلُغَ الخِيَارَ لِنَفْسِهَا وَتَتَقَدَّمَ إِلَى النَّاسِ فِي ذَلِكَ، فَإِنْ زُوِّجَتْ وَبَلَغَتْ فَلَمْ تَرْضَ، فَأَرَى أَنْ يُفْسَخَ.
قَالَ: وَإِنْ زُوِّجَتْ يَتِيمَةٌ وَبِهَا حَاجَةٌ مُلِحَّةٌ فِي صَلَاحٍ وَغِنَىً إِذَا بَلَغَتْ عَشْرَ سِنِينَ وَمَا أَشْبَهَهَا، فَلَا بَأْسَ بِذَلِكَ عَلَى هَذِهِ الجِهَةِ (¬٢).
• قد ذكرنا أنَّ الصغيرة لا يزوجها أحدٌ غير الأب، لا يزوِّجها جدٌّ ولا غيره من الأولياء، ولا حاكمٌ؛ لأنَّ أحداً لا يقوم في ذلك مقام الأب الأدنى، وليس نظر أحدٍ لنفسه مثل نظر الأب له، حتى ربما آثر صلاح ولده على صلاحه، هذا يُعرف بالمشاهدة، وقد قال الله تعالى: ﴿وَأَصْلِحْ لِي فِي ذُرِّيَّتِي﴾ [الأحقاف:١٥]، فجعل صلاح ذريته له، وإذا كان كذلك، لم يقم مقام الأب الأدنى أحدٌ من النَّاس، لا جدٌّ ولا أخٌ ولا عصبةٌ.
فأمَّا تزويج الأولياء الصغيرة أو الحاكم إذا كان بها ضرورةٌ إلى ذلك،

(¬١) ينظر: الكافي لابن عبد البر [٢/ ٥٢٤]، وشرح التفريع للتلمساني [٦/ ٢٦٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٨٨)، المختصر الصغير، ص (٤٧٦)، المدونة [٢/ ١٠٣]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٣٢)، النوادر والزيادات [٤/ ٣٩٨]، التفريع [٢/ ٣٠]، البيان والتحصيل [٥/ ٥٧].


وإن كانت ممّن تحيض فارتفعت حيضتها لغير إياسٍ، فتسعة أشهرٍ براءتها.
وإن كانت حاملاً، فبراءتها أن تضع حملها)
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٩٨]: «قال الأبهري: وروي عن عليٍّ ﵁ أنّه قال: «تُسْتَبْرَأُ الأَمَةُ بِحَيْضَةٍ»، وهو قول عمر، وعثمان، وعبادة بن الصّامت، وابن عمر، وهو قول جماعةٍ من التّابعين.
والمعنى في ذلك - والله أعلم -: هو أن يَعلَم الذي ملكها براءة رحمها إذا استبرأها؛ لئلا يقدم على فرجٍ لا يدري هل هو مشغولٌ بماء غيره، وقد نهى النّبِيّ ﷺ فقال: «مَنْ كَانَ يُؤْمِنُ بِالله وَاليَومِ الآخِرِ، فَلَا يَسْقِيَنَّ مَاءَهُ زَرْعَ غَيْرِهِ».
ولمّا جاز أن تكون حبلى من غيره، لم يجز أن يقدم على وطئها».
وقال في [٧/ ٣٩٩]: «وإن كانت ممّن لا تحيض لصغرٍ أو كبرٍ، فاستبراؤها ثلاثة أشهرٍ.
قال الأبهري: لأنّ الثلاثة أشهر جعلت بدلاً من الحيض، فلمّا عدمت الحيض، جعل لها من الشّهور ما يُعلم به هل هي حاملٌ أم لا، وذلك ثلاثة أشهرٍ».
قال الأبهري: لأنّه يقال إنّ اللّبن ينزل في الشّهر الثالث، وقد قال الله ﷿: ﴿وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ﴾ [الطلاق:٤] الآية.
وكذلك الأمة إذا عدم حيضها، استبرأت بما قد جُعِل بدلاً من الحيض إذا عدم وهو ثلاثة أشهرٍ.
وإن استرابت، قعدت حتى تزول ريبتها؛ لأنّه لا يجوز أن يقدم على فرجٍ لا يعلم براءته».
وقال في [٧/ ٤٠١]: «وإن كانت مرتابةً، فلا تخلو الرّيبة من وجهين:
إمّا أن تكون مرتابةً بتأخير الحيض، أو بحسّ البطن.


فقد ذكرت أنَّ مالكاً أجازه استحساناً، لضرورتها إلى ذلك وحاجتها، والضرورة قد تنقل الحكم عن أصله إلى غيره.
وقد حكي عن مالك أنَّهُ رجع عن هذا القول، فقال: «لا يزوج أحد الصغيرة إلَّا أبوها»، وهذا هو القياس، وهو الصحيح لِمَا ذكرناه، والله أعلم.
•••

[٧٥٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يُنْكِحَ اليَتِيمَ وَلِيُّهُ قَبْلَ أَنْ يَبْلُغَ عَلَى وَجْهِ النَّظَرِ لَهُ، وَيُبَارِي عَنْهُ وَلِيُّهُ، وَلَا يُزَوِّجُ وَلِيَّتَهُ حَتَّى تَبْلُغَ (¬١).
• إنَّمَا قال: «إنَّ الصغير يزوجه وليه إذا كان ذلك نظراً له»؛ فلأنَّ الولي أو الوصي يقوم مقام الأب في الصغير، فلما جاز للأب أن يعقد على الصغير إذا كان نظراً له، جاز ذلك للوصي أو الولي، كما يجوز أن يعقد عليه في أمواله، فيبيع ويشتري إذا كان نظراً له.
فأمَّا الصغيرة فلا يعقد عليها الولي والوصي حتى تبلغ، ثم يستأمرها بعد البلوغ، فيزوجها إذا رضيت.
وقد روى يحيى بن سعيد القطان، عن محمد بن عمرو، عن أبي سلمة، عن أبي هريرة، أنَّ النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «تُسْتَأْمَرُ اليَتِيمَةُ فِي نَفْسِهَا» (¬٢)، رواه عن يحيى أحمد بن حنبل.

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٨٩)، المختصر الصغير، ص (٤٧٧)، المدونة [٢/ ١٠٠]، النوادر والزيادات [٤/ ٣٩٩].
(¬٢) أخرجه أحمد [١٦/ ١٣٣].


فإن كانت بتأخير الحيض، فروى ابن القاسم وابن وهبٍ عن مالكٍ أنّه قال: تستبرأ بتسعة أشهرٍ.
قال الأبهري: لأنّها مدّة الحمل في الأغلب، فإذا مرّت بها ولم ينكشف حملها ولم ترتب، جاز له وطؤها؛ لأنّ تأخير حيضها ليس من أجل الحمل».

استبراء الزّانية والمغصوبة على نفسها
[١٩٣]- (وإذا زنت الحرّة أو غُصبت على نفسها، وجب عليها الاستبراء من وطئها بثلاث حيضٍ، ولا يجوز لها إن لم تكن ذات زوجٍ أن تنكح حتى تستبرئ نفسها.
وإن كانت ذات زوجٍ، امتنع زوجها من وطئها حتى ينقضي استبراؤها.
وإن كانت أمةً، استبرأت نفسها بحيضةٍ، كانت ذات زوجٍ أو غير ذات زوجٍ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٠٢]: «قال الأبهري: لأنّ استبراء الحرّة إنّما يكون بثلاث حيضٍ، فعليها أن تستبرئ نفسها بثلاث حيضٍ؛ لئلا يدخل ماءٌ صحيحٌ على ماءٍ فاسدٍ.
وسواءٌ كانت ذات زوجٍ أو لم تكن ذات زوجٍ.
وقيل: بحيضةٍ واحدةٍ؛ لأنّ الزائد على الحيضة في العدّة تعبّدٌ، وهاهنا إنّما هو استبراءٌ محضٌ.
فإن كانت ذات زوجٍ، امتنع زوجها من وطئها حتّى يستبرئها، وإن لم تكن ذات زوجٍ، لم يحلّ أن تنكح حتى تستبرئ نفسها؛ خوفاً من اختلاط النّسب، وقد قال ﷺ: «مَنْ كَانَ يُؤْمِنُ بِالله وَاليَومِ الآخِرِ، فَلَا يَسْقِيَنَّ مَاءَهُ زَرْعَ غَيْرِهِ».


وروى أبو نعيم (¬١)، قال: حدثنا يونس مولى (¬٢) أبي اسحاق (¬٣)، عن أبي بردة، عن أبي موسى، عن النّبيّ ﷺ قال: «تُسْتَأْمَرُ اليَتِيمَةُ فِي نَفْسِهَا، فَإِنْ سَكَتَتْ فَقَدْ أَذِنَتْ، وَإِنْ أَنْكَرَتْ لَمْ تُنْكَحْ» (¬٤)، ففي الخبر دليلان:
أحدهما: أنَّ الأب لا يحتاج إلى استئذانها إلَّا على معنى تطييب نفسها.
والآخر: أنها لا تزوَّج إذا كان الولي غير الأب إلَّا بعد أن تستأمر، وذلك بعد البلوغ؛ لأنَّ إذن الصغيرة ليس بإذن.
والفرق بين الصغير والصغيرة من جهة القياس: أنَّ الصغير يقدر على رفع العقد متى كرهه إذا بلغ بأنْ يُطَلِّق؛ لأنَّ الطلاق إليه، وليس تقدر الصغيرة على رفع العقد إذا كرهت بعد البلوغ؛ لأنَّ الطلاق ليس إليها، فهذا الفرق بينهما.
•••

[٧٥٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ زَوَّجَ أُخْتَهُ بِكْراً، فَأَقَامَ زَمَاناً، ثُمَّ طَلَبَ الزَّوج (¬٥)

(¬١) الفضل بن دكين الكوفي، واسم دكين عمرو بن حماد بن زهير التيمي مولاهم المُلائي، ثقةٌ ثبتٌ، من التاسعة. تقريب التهذيب، ص (٧٨٢).
(¬٢) قوله: «مولى»، كذا في شب، وصوابه: «بن»، كما في مصادر التخريج.
(¬٣) يونس بن أبي إسحاق السبيعي الكوفي، صدوقٌ يهم قليلاً، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (١٠٩٧).
(¬٤) أخرجه أحمد [٣٢/ ٢٧٧]، وابن حبان [٩/ ٣٩٦]، والدارمي [٣/ ١٣٩٧]، والدارقطني [٤/ ٣٥١].
(¬٥) قوله: «الزَّوج»، مثبتة فوق السطر، بنفس خط المتن.


الدُّخُولَ، فَقَالَتِ الجَارِيَةُ: لَمْ أَرْضَ وَلَمْ أَعْلَمْ، فَالقَوْلُ قَوْلُهَا، إِلَّا أَنْ تَقُومَ عَلَيْهَا بَيِّنَةٌ، وَتَحْلِفُ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّها على الأصل في أنها لم تُستأذن، فمن ادَّعى عليها الاستئذان والرضا فعليه البينة على ذلك، وإلا حلفت على ذلك بالله أنها لم تُسْتَأذن ولم ترض، ولا يلزمها عقد النّكاح.
•••

[٧٥٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا أَنْكَحَ الرَّجُلُ أُخْتَهُ، ثُمَّ مَاتَ الزَّوْجُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ، فَادَّعَى الوَرَثَةُ أَنَّهَا لَمْ تَرْضَ، قَالَ: تُسْأَلُ، فَإِنْ قَالَتْ: «نَعَمْ»، فَذَلِكَ لَهَا (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنها إذا زُوِّجَت من غير رضاها كان النّكاح فاسداً، ولم يكن لها ميراثٌ، فإذا أقرت بفساد النّكاح، لم يكن لها ميراثٌ، وإن لم تقر فقد وجب لها الميراث بحصول النّكاح، وعلى من ادَّعى فساده البينة على ذلك، وإلا حلفت بالله أنها كانت راضيةً بالعقد.
•••

[٧٥٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ زَوَّجَ أُخْتاً لَهُ، فَأَنْكَرَتْ أَنْ تَكُونَ عَلِمَتْ، ثُمَّ أَقَرَّتْ

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٨٩)، النوادر والزيادات [٤/ ٤٢٨]، البيان والتحصيل [٤/ ٣٢٠ و ٥/ ٣٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٨٩)، البيان والتحصيل [٤/ ٣٢١].


عبد الله: «النَّذْرُ يَمِينٌ» (¬١).
ورَوَى سفيان، عن أبي خالد (¬٢)، عن أبي سفيان (¬٣)، عن جابر: «النَّذْرُ يَمِينٌ» (¬٤).
ورَوَى منصور، عن سعيد بن جبير، عن ابن عباس: «إِذَا قَالَ: عَلَيَّ نَذْرٌ، فَعَلَيْهِ الكَفَّارَةُ، عِتْقُ رَقَبَةٍ» (¬٥).
ورَوَى سعيد (¬٦)، عن قتادة (¬٧)، عن سعيد بن جبير، عن ابن عمر قال: «إِذَا قَالَ: عَلَيَّ نَذْرٌ وَلَمْ يُسَمِّهِ، فَعَلَيْهِ كَفَّارَةُ» (¬٨).

(¬١) أخرجه مسدد، كما في المطالب العالية [٨/ ٥٨٢]، عن يحيى القطان، عن سفيان، به.
(¬٢) يزيد بن عبد الرحمن، أبو خالد الدالاني الأسدي الكوفي، صدوق يخطئ كثيراً، وكان يدلس، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (١١٣٩).
(¬٣) طلحة بن نافع الواسطي نزيل مكة، صدوق، من الرابعة. تقريب التهذيب، ص (٤٦٥).
(¬٤) أخرجه عبد الرزاق [٨/ ٤٤٢]، وابن أبي شيبة [٧/ ٥٢٣].
(¬٥) أخرجه عبد الرزاق [٨/ ٤٤١]، من طريق منصور، عن سعيد بن جبير، عن ابن عباس في النذر والحرام، قال: «إذا لم يسم شيئاً»، قال: أغلظ اليمين، فعليه رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكيناً.
(¬٦) سعيد بن أبي عروبة اليشكري مولاهم البصري، ثقة حافظ، له تصانيف، لكنه كثير التدليس واختلط، وكان من أثبت النّاس في قتادة، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٣٨٤).
(¬٧) قتادة بن دعامة بن قتادة السدوسي البصري، ثقة ثبت، وهو رأس الطبقة الرابعة. تقريب التهذيب، ص (٧٩٨).
(¬٨) أخرجه ابن أبي شيبة [٧/ ٥٢٦].


فأمّا إذا سمَّى لنذره مخرجاً، فإنّه لا بد له من الوفاء به إذا كان طاعةً لله ﷿؛ لقوله سبحانه: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [المائدة:١]، والنذر عقدٌ من العقود؛ لقوله ﵎: ﴿وَمِنْهُمْ مَنْ عَاهَدَ اللَّهَ لَئِنْ آتَانَا مِنْ فَضْلِهِ لَنَصَّدَّقَنَّ وَلَنَكُونَنَّ مِنَ الصَّالِحِينَ (٧٥) فَلَمَّا آتَاهُمْ مِنْ فَضْلِهِ بَخِلُوا بِهِ وَتَوَلَّوْا وَهُمْ مُعْرِضُونَ (٧٦) فَأَعْقَبَهُمْ نِفَاقًا فِي قُلُوبِهِمْ إِلَى يَوْمِ يَلْقَوْنَهُ بِمَا أَخْلَفُوا اللَّهَ مَا وَعَدُوهُ﴾ [التوبة:٧٥ - ٧٧]، فذمَّ الله سبحانه من لم يوفِ بما أوجبه على نفسه، وقال الله سبحانه: ﴿وَأَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْئُولًا﴾ [الإسراء:٣٤].
فرَوَى مالكٌ، عن طلحة بن يحيى (¬١) الأيلي (¬٢)، عن القاسم بن محمد، عن عائشة ﵂، زوج النبي (¬٣) ﷺ قال: «مَنْ نَذَرَ أَنْ يُطِيعَ اللهَ تَعَالَى فَلْيُطِعْهُ، وَمَنْ نَذَرَ أَنْ يَعْصِيَ اللهَ تَعَالَى فَلَا يَعْصِهِ» (¬٤).
فلذلك قال مالك أيضاً: «إنه يفي بما كان طاعةً لله ﷿ من النذر، من: صيامٍ أو صدقةٍ أو صلاةٍ أو غير ذلك من الطاعات، وينتهي عما

(¬١) قوله: «طلحة بن يحيى»، كذا في شب، وهو خطأ صوابه: «طلحة بن عبد الملك»، كما في مصادر ترجمته ومصادر التخريج.
(¬٢) طلحة بن عبد الملك الأيلي، ثقة، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٤٦٤).
(¬٣) قوله: «زوج النبيِّ ﷺ قال»، كذا في شب، وهو خطأ، صوابه: «زوج النبيِّ ﷺ، أنَّ النبيَّ قال».
(¬٤) أخرجه مالك [٣/ ٦٧٨]، ومن طريقه البخاري (٦٦٩٦)، وهو في التحفة [١٢/ ٢٦٠].


بَعْدَ ذَلِكَ وَقَالَتْ: «كَذَبْتُ، قَدْ كُنْتُ رَضِيتُ»، فَلَا تُقَرُّ عَلَى ذَلِكَ النِّكَاحِ حَتَّى يَأْتَنِفَا غَيْرَهُ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنها إذا قالت: «لم أرض بالنكاح»، فقد أقرت بفساده، فإذا قالت بعد ذلك: «إنها كانت راضيةً بالنكاح»، لم يقبل منها؛ لأنها تريد الثبات على نكاحٍ قد أقرت بفساده، ولكن يستأنفان النّكاح إن أرادا.
•••

[٧٥٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ فَوَّضَتْ إِلَيْهِ وَلِيَّتُهُ نِكَاحَهَا، فَجَاءَهُ كُفْؤٌ، فَلَا يُزَوِّجُهَا حَتَّى يُعْلِمَهَا وَيُخْبِرَهَا بِالَّذِي بُذِلَ لَهَا، وَيُسَمِّي لَهَا مَنْ خَطَبَهَا (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ في نكاح الولي لوليته شيئين:
(أحدهما: عقد النّكاح بإذنها، لا يجوز له أن يعقده بغير إذنها، أعني: غير الأب.
(والآخر: اختيار عين الزّوج.
فمتى أذنت له في العقد، لم يجز أن يعقد حتى يُعَرِّفَهَا عين المعقود عليه؛ لاخْتِلَافِ أغراض النّساء في أعيان الرّجال، فلهذه العلَّة قال مالك: «إنَّهُ لا يزوجها وإن أذنت له في التزويج حتى يسمي لها من خطبها»، فإن أذنت له في النّكاح وجعلت إليه الاختيار، جاز له أن يزوجها ويختار لها على ما جعلت إليه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٨٩)، المدونة [٢/ ١٠٢]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٢٧]، البيان والتحصيل [٤/ ٢٦٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٨٩).


وكذلك يعَرِّفها مقدار ما بُذل لها من الصداق؛ لأنَّ الأمر إليها في ذلك، إن شاءت رضيت أو لم ترض، على حسب ما تراه في ذلك.
•••

[٧٥٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا تُزَوَّجُ السَّفِيهَةُ إِلَّا بِرِضَاهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه أنَّهُ لا يجوز عقد أحدٍ على امرأةٍ حتى ترضى بالعقد، إلَّا الأب في ابنته البكر، صغيرةً كانت أو كبيرةً، فأمَّا غيره من الأولياء فليس يجوز أن يعقد على وليته دون أن يستأذنها وترضى، سفيهةً كانت أو رشيدةً.
•••

[٧٥٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا أَنْكَحَ الرَّجُلُ ابْنَتَهُ الكَبِيرَةَ وَهِيَ غَائِبَةٌ، فَلَا أَرَى ذَلِكَ نِكَاحاً، وَأَرَى أَنْ يُفْسَخَ، وَإِنْ مَاتَا لَمْ يَتَوَارَثَا (¬٢).
• يعني: إذا كانت ثيباً، فليس يجوز للأب ولا لأحدٍ من الأولياء أن يزوجها بغير رضاها، فمتى فعل ذلك، كان النّكاح فاسداً؛ من قِبَل أنها هي الأصل في جواز العقد وفسخه.
ألا ترى: أنَّ أولياءَها لا يعقدون النّكاح عليها إلَّا بإذنها، فمتى لم تأذن لهم،

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٨٩)، المدونة [٢/ ١٠٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٨٩)، المدونة [٢/ ١٠٢]، التفريع [٢/ ٢٩].


.. (¬١) إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ نكاحٌ قد عُلِّقَ وقوعه شريطة يمكن أن يكون، ويمكن أن لا يكون، وذلك لا يجوز؛ لأنَّ النّكاح لا يجوز أن يكون معلقاً بشرط خيارٍ ولا صفةٍ.
ألا ترى: أنَّهُ لا يجوز فيه خيار الثلاث وأقل وأكثر.
•••

[٧٥٩] قَالَ: وَلَا بَأْسَ بِالخُطْبَةِ عِنْدَ النِّكَاحِ، وَاليَسِيرُ مِنْهَا يُجْزِي (¬٢).

ويستوي في ذلك تزويجه بأمَةِ سيّده أو غيرها.
فإن طلّقها طلاق خلعٍ أو طلاقاً رجعياً وانقضت عدّتها، فليس له أن يردّها؛ لأنَّ ذلك تزويجٌ جديدٌ».

ولاية الكافر على المسلمة
[٢٨]- (ولا ولاية لمسلمٍ على أخته ولا ابنته النّصرانيين، وكذلك سائر أقاربه المخالفين له في ملّته، ولا يجوز عقده عليهنّ من مسلمٍ ولا كافرٍ).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣١٨]: «قال الأبهري: فثبت بهذا أنّ المسلم ليس بوليٍّ للكافر؛ لقطع الله ﷿ الولاية بينهما، وكان أولياؤهم أهل دينهما، هم أحقُّ بالعقد عليهما من عصبتهما المسلمين.
ولأنَّ نقص الكفر أبلغ من نقص الرقّ، وإذا كان نقص الرقّ ينافي ولاية عقد النّكاح، فنقص الكفر أولى أن ينافي عقد النّكاح».
_________
(¬١) من هنا تبدأ القطعة الثانية من كتاب النكاح من الشرح، ولعل المسألة التي يشرحها الشارح، ما في التفريع: «ولا يجوز اشتراط الخيار في النّكاح».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٠)، النوادر والزيادات [٤/ ٣٩٠].


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الخطبة فعل خيرٍ، وفيها إعلانٌ للنكاح، فلا بأس بذلك، وقد خطب جماعة من المسلمين.
وقد روى ابن مسعود، أنَّ النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ كان يخطب عند الحاجة، يقول: «الحَمْدُ لِلهِ نَسْتَعِينُهُ وَنَسْتَغْفِرُهُ» (¬١)، فذكر الخطبة.
وليس لها حدٌّ محدودٌ، وما تيسر أجزأ، وإن عُقِد النّكاح بغير خطبةٍ أجزأ؛ لأنها ليست بفرضٍ لا يصح النّكاح بغيرها، وإنَّما هي مستحبةٌ، ولا خلاف في ذلك نعلمه.
•••

[٧٦٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً بِعَبْدٍ غَائِبٍ أَوْ أَرْضٍ غَائِبَةٍ، فَذَلِكَ جَائِزٌ لَا بَأْسَ بِهِ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ عقد النّكاح هو عقدٌ على معاوضةٍ، فكلما جاز أن يبيعه الإنسان جاز أن يتزوج به، وكذلك قال مالك (¬٣).

(¬١) أخرجه أبو داود [٣/ ٣٦]، والترمذي [٢/ ٣٩٨]، وابن ماجه [٣/ ٨٧]، وهو في التحفة [٧/ ١٢٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٠)، المدونة [٢/ ١٦٦]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٥٧ و ٥/ ٩٠].
(¬٣) ينظر: المدونة [٢/ ١٤٧].


وبيع العبد الغائب والدار الغائبة جائزٌ إذا عرفهما البائع والمشتري مشاهدةً أو صفةً، فكذلك التزويج بهما.
•••

[٧٦١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا تَزَوَّجَتِ المَرْأَةُ عَلَى حُكْمِهَا، فَلَا يُفْسَخُ، وَيُقَالَ لَهَا: «سَمِّي»، فَإِنْ رَضِيَ الزَّوْجُ كَانَ ذَلِكَ صَدَاقاً، وَإِنْ لَمْ يَرْضَ قِيلَ لَهُ: «سَمِّ»، فَإِنْ رَضِيَتْ كَانَ لَهَا صَدَاقُهَا، وَإِنْ لَمْ يَتَرَاضَيَا عَلَى شَيْءٍ فُسِخَ (¬١).
• إنما أجاز ذلك؛ لأنَّهُ عقد نكاحٍ على غير مهرٍ مُسمى، وذلك جائزٌ، ثم يسمى الصداق بعد ذلك، يتفقان عليه، أو يجب صداق المثل بالدخول إن لم تكن تسميةً رُضِيَ بها قبل الدخول.
وقد دلَّ القرآن على إجازة ذلك، قال الله ﷿: ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً﴾ [البقرة:٢٣٦]، (¬٢)، فأجاز العقد ما لم تكن معه فريضةٌ، وقد ذكرنا هذه المسألة فيما تقدَّم.
وقال عبد الملك بن الماجشون: «إنَّ النّكاح غير جائزٍ»، قال: «كان النّكاح يقع بها إذا رضيت بالصداق» (¬٣).
وهذا غلطٌ؛ لأنَّهُ إنَّما يقع إذا رضي الزّوج بما يحكم به، فيكون وقوعه

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٠)، المدونة [٢/ ١٦٧]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٣٦)، التفريع [٢/ ٥٢]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٥٢].
(¬٢) ابتدأت اللوحة بقوله تعالى: ﴿إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً﴾.
(¬٣) ينظر: المنتقى للباجي [٣/ ٢٨٠].


بحكمه ورضاه لا برضاها وحكمها؛ لأنَّ الزّوج إن لم يرض بما تقول فارق ولا شيء عليه من الصداق؛ لأنَّهُ طلق من قبل أن يسمي صداقاً أو يدخل.
•••

[٧٦٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً بِثَمَرةٍ قَبْلَ أَنْ يَبْدُوَ صَلَاحُهَا، أَوْ جَنِينٍ فِي بَطْنِ أُمِّهِ، أَوْ عَبْدٍ آبِقٍ، أَوْ بَعِيرٍ شَارِدٍ، فَلَهَا فِي ذَلِكَ كُلِّهِ صَدَاقُ مِثْلِهَا إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا، وَلَا يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا.
وَقَدْ قِيلَ: إِنَّهُ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَإِنْ دَخَلَ بِهَا.
وَالأَوَّلُ أَعْجَبُ إِلَيْنَا، وَيُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا (¬١).
• إنَّمَا قال: «إنَّهُ يفسخ النّكاح قبل الدخول إذا كان المهر غرراً أو مجهولاً»؛ فلأنهم قد فعلوا ما لا يجوز لهم فعله من جعل الصداق مجهولاً وغرراً، وذلك ممنوعٌ منه، فوجب زجرهم عن فعل مثله، ويفسخ العقد لئلا يعودوا لمثله خوف الفسخ عليهم.
فإن دخل لم يفسخ؛ لأنَّهُ قد وجب بالدخول صداقٌ صحيحٌ غير مجهولٍ وغررٍ، وهو صداق مثلها، فلم يجز فسخ النّكاح لوجوب الصداق؛ إذ لا وجه لفسخ النّكاح من أجل صداقٍ فاسدٍ وقد وجب فيه صداقٌ صحيحٌ؛ لأنَّ الفاسد قد بطل ووجب الصحيح.

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٠)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر [٤/ ٤٧٠] هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: المدونة [٢/ ١٤٦ و ١٦٦]، التفريع [٢/ ٣٨].


وقد اختلف قول مالكٍ فيه على ما بيناه، والصحيح من قوله والأشهر أنَّ النّكاح يفسخ قبل الدخول في كل ذلك؛ ردعاً لهما عمَّا فعلاه، ولا يفسخ بعد الدخول؛ لاستقرار وجوب الصداق الصحيح وهو مهر المثل، والله أعلم (¬١).
•••

[٧٦٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا تَزَوَّجَتِ المَرْأَةُ بِعَبْدٍ آبِقٍ، ثُمَّ قَبَضَتْهُ:
• فَإِنْ كَانَ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا، فُسِخَ النِّكَاحُ.
• وَإِنْ كَانَ قَدْ دَخَلَ بِهَا، فَلَهَا صَدَاقُ مِثْلِهَا، وَتَرُدُّ العَبْدَ إِنْ كَانَ ذَلِكَ بِحَدَاثَةِ قَبْضِهِ وَلَمْ يَتَطَاوَلْ، فَإِنْ تَطَاوَلَ أَوْ تَغَيَّرَ رَدَّتْ قِيمَتَهُ (¬٢).
• قوله: «ترد العبد الآبق إذا كان بعينه»؛ فلأنه لَمَّا لم يجز أن يكون صداقاً وجب رده، كما يرده المشتري إذا اشتراه.
فإن تغيَّر أو تلف فعليها قيمته، بمنزلة البيع الفاسد إذا تلفت السلعة أو تغيَّرت، فعلى المشتري قيمتها إذا كان قد قَبَضَها من البائع، فكذلك الصداق مثله؛ لأنَّ النّكاح والبيع في هذا بمنزلةٍ واحدةٍ، إذ هما عقدٌ على معاوضةٍ.
•••

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٣٣٣] هذه المسألة عن الأبهري بتصرف.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٠)، المدونة [٢/ ١٤٦]، التفريع [٢/ ٣٧]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٦٩].


[٧٦٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَزَوَّجَ بِثَمَرَةٍ لَمْ يَبْدُ صَلَاحُهَا، فَدَخَلَ بِهَا أَوْ (¬١) قَبَضَتِ الثَّمَرَةَ، فَلْتَرُدَّهَا أَوْ شَرْوَاهَا (¬٢).
• يعني: إذا كانت الثمرة بحالها لم تتغيَّر فلتردّها، وإن تغيَّرت ردّت مثلها كيلاً إن أمكن ذلك، وإلّا فقيمتها.
ومعنى قوله: «شرواها»، أي: مثلها.
•••

[٧٦٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً بِعَبْدٍ، ثُمَّ وُجِدَ مَسْرُوقاً وَقَدْ دَخَلَ بِهَا، فَإِنَّهُ يُحَالُ بَيْنَهُ وَبَيْنَهَا حَتَّى يُعْطِيَهَا مَهْرَهَا (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنها لم ترض بتسليم نفسها إليه دون إعطائها الصداق، فمتى لم يصح لها الصداق، كان لها منعه من وطئها حتى يعطيها مهرها؛ لأنها لم ترض بذمَّته وأن يكون دَيناً عليه.
وذلك مخالفٌ إذا رضيت بذمَّته، ثم تعذر عليه الصداق، أنها لا تمنعه من الوطء.
•••

(¬١) قوله: «أو»، كذا في شب، ولعلها: «و».
(¬٢) هذه المسألة غير مثبتة في المطبوع، وينظر: المدونة [٢/ ١٤٦ و ١٦٩]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٦٩].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٠)، النوادر والزيادات [٤/ ٤٧٣]، البيان والتحصيل [٤/ ٣٦٧].


[٧٦٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ كَانَتْ عِنْدَهُ أَمَةٌ وَابْنَتُهَا، فَوَطِئَ إِحْدَاهُمَا، حَرُمَ عَلَيْهِ فَرْجُ الأُخْرَى، كَانَ ذَلِكَ مِنْ رَضَاعٍ أَوْ نَسَبٍ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ﴾ [النساء:٢٣]، وقال تعالى: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ﴾ [النساء:٢٣]، فحرَّم الله سبحانه أم المرأة على الرجل بتزويج البنت، وحرَّم ابنتها بشريطة الدخول بها أو ما يقوم مقامه، فكان الوطء بملك اليمين في التحريم كالعقد في النّكاح، فإذا وطئ أمةً، حرم عليه وطء ابنتها وأمها، وكذلك يحرم عليه أن يتزوَّج ابنتها وأمها؛ لأنَّ عقد النّكاح في الزّوجة بمنزلة الوطء في الأمة، فمتى وطئ أمةً، حرم عليه أن يطأ ابنتها أو أمها بملك اليمين، كما يحرم عليه أن يتزوجها؛ لأنَّ حرمة الوطء في الأمة كحرمة العقد في الزّوجة.
ألا ترى: أن الله ﷿ قال: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ [النساء:٢٢]، وقال ﷿: ﴿وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلَابِكُمْ﴾ [النساء:٢٣].
فلو عقد رجلٌ على امرأةٍ نكاحاً صحيحاً، حرُمَت على ابنه وأبيه، وكذلك إذا وطئ الرجل أمةً حَرُمتْ على ابنه وأبيه بإجماع المسلمين، فكذلك مثله إذا

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٠)، المختصر الصغير، ص (٤٩٠)، المدونة [٢/ ٢٠٢]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٣)، التفريع [٢/ ٤٤].


ولأن اللغو مخالف للعقد أيضاً؛ لأنّ العقد ما تهيأ حله في الاستئناف، وليس كذلك اللغو؛ لأنّها وقعت محلولةً لم تنعقد (¬١).
وقد رَوَى الزهري، عن عروة، عن عائشة ﵂ قالت: «لَغْوُ اليَمِينِ: مَا كَانَ فِي المِرَاءِ، وَالهَزْلِ وَالمُزَاحَةِ، وَالحَدِيثِ الَّذِي لَا يُعْقَدُ عَلَيْهِ القَلْبُ، وَأَيْمَانُ الكَفَّارَةِ: كُلُّ يَمِينٍ حَلَفْتَ عَلَيْهَا عَلَى جِدٍّ مِنَ الأَمْرِ، فِي غَضَبٍ أَوْ غَيْرِه، ِ لَتَفْعَلَنَّ أَوْ لَتَتْرُكَنَّ، فَذَلِكَ عَقْدُ اليَمِينِ فِيهَا الكَفَّارَةَ، قَالَ اللهُ ﷿: ﴿لَا يُؤَاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمَانِكُمْ وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ﴾» (¬٢).
ورَوَى محمد بن السائب (¬٣)، عن أبي صالح (¬٤)، عن ابن عباس قال: «اللَّغْوُ فِي اليَمِينِ: قَوْلُ الرَّجُلِ: هَذَا وَاللهِ فُلَانٌ، وَلَيْسَ بِفُلَانٍ» (¬٥) وهذا قول الحسن، وقتادة، ومجاهد، والسدي، وأبي مالكٍ.
•••

(¬١) نقل الباجي هذا الوجه عن الأبهري في المنتقى [٣/ ٢٤٣].
(¬٢) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى [٢٠/ ١٢٠]، وحكاه ابن عبد البر في التمهيد [٢١/ ٢٥١].
(¬٣) محمد بن السائب بن بشر الكلبي الكوفي، متهم بالكذب ورمي بالرفض، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٨٤٧).
(¬٤) باذام أبو صالح، مولى أم هانئ، ضعيف مدلس، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (١٦٣).
(¬٥) لم أقف عليه مسنداً، وقد حكاه ابن حزم في المحلى [٨/ ٣٤]، وذكر أنّه لا يصح؛ لأنّه من طريق الكلبي.


وطئ أمةً بملك اليمين حرمت عليه أمها وابنتها؛ لأنَّ الوطء في التحريم يقوم في ملك اليمين مقام عقد النّكاح في الزوجات، والله أعلم (¬١).
وحكم الرضاع حكم النسب في التحريم؛ لأنَّ النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ قال فيما رواه مالك، عن عبد الله بن دينار، عن سليمان بن يسار (¬٢)، عن عروة بن الزبير، عن عائشة، أنَّ النّبيّ ﷺ قال: «يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعَةِ مَا يَحْرُمُ مِنَ الوِلَادَةِ» (¬٣).
•••

[٧٦٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ كَانَ عِنْدَهُ أُخْتَانِ، فَأَصَابَ وَاحِدَةً، فَلَا تَحِلُّ لَهُ إِصَابَةُ الأُخْرَى حَتَّى يَحْرُمَ عَلَيْهِ فَرْجُ أُخْتِهَا بِنِكَاحٍ أَوْ عَتَاقَةٍ أَوْ كِتَابَةٍ أَوْ مَا أَشْبَهَ ذَلِكَ.
قَالَ: وَلَا يَجْمَعُ بِينَ المَرْأَةِ وَعَمَّتِهَا مِنْ مِلْكِ اليَمِينِ فِي الوَطْءِ، وَلَا يَجْمَعُ مِنْ مِلْكِ اليَمِينِ بَيْنَ شَيْءٍ نُهِيَ عَنْ مِثْلِهِ فِي النِّكَاحِ (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه أنَّ الوطء في ملك اليمين بمنزلة عقد النّكاح على الزّوجة، وكل من لا يجوز للرجل أن يجمع بينهما في عقد النّكاح، فكذلك

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣٢]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) سليمان بن يسار الهلالي، المدني، ثقةٌ فاضلٌ، أحد الفقهاء السبعة، من كبار الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٤١٤).
(¬٣) أخرجه مالك [٤/ ٨٧٦]، وهو في الصحيحين: البخاري (٢٦٤٦)، مسلم [٤/ ١٦٢]، وهو في التحفة [١٢/ ٤٠٩].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٩٠)، المختصر الصغير، ص (٤٨٩)، الموطأ [٣/ ٧٧٣]، المدونة [٢/ ١٩٩ و ٢٠١]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٤٤)، النوادر والزيادات [٤/ ٥٠٦ و ٥١٣]، التفريع [٢/ ٦٤].


لا يجوز له أن يجمع بينهما في الوطء بملك اليمين، فلما لم يجز له الجمع بين الأختين في النّكاح، وكذلك الجمع بين المرأة وعمتها وبين خالتها في النّكاح؛ لنهي الله تعالى ورسوله صَلَّى الله عَلَيْهِ عن ذلك (¬١)، كذلك لا يجوز أن يجمع بينهما في الوطء بملك اليمين؛ إذ قد دلَّلنا على أنَّ الوطء في ملك اليمين بمنزلة عقد النّكاح في الزوجية، والله أعلم.
وقوله: «حتى تحرم الأخرى بعتقٍ أو كتابةٍ أو نكاحٍ أو ما أشبه ذلك»؛ فلأنَّ هذه الأشياء هي وجه تحريم فرجها، فأمَّا أن يمتنع ويُحَرِّمَ بيمينٍ أو غيرها فليس يحرم ذلك عليه؛ لأنَّهُ يمكنه أن يكفِّر، ثم يطأ (¬٢).
•••

[٧٦٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ كَانَتْ عِنْدَهُ أُخْتَانِ فَوَطِئَ إِحْدَاهُمَا، ثُمَّ بَاعَهَا فَوَطِئَ الَّتِي كَانَتْ عِنْدَهُ، ثُمَّ اشْتَرَى الَّتِي بَاعَ، فَلْيَقُمْ عَلَى وَطْءِ الَّتِي كَانَ يَطَأُ، وَلَا يَطَأُ الَّتِي كَانَ ابْتَاعَ حَتَّى تَحْرُمَ الأُخْرَى عَلَيْهِ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ ببيع إحداهما حلت له الأخرى، فجاز له وطؤها، وشراؤه للأخرى ليس يحرم عليه فرج الثانية؛ لأنَّهُ قد يشتري ولا يطأ، إنَّ الشراء لا يوجب الوطء لا محالة.

(¬١) لقول الله ﷿: ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ﴾ [النساء:٢٣]، وقول النّبيّ ﷺ: «لا يجمع بين المرأة وعمتها، ولا بين المرأة وخالتها». متفق عليه: البخاري (٥١٠٩)، مسلم [٤/ ١٣٥]، وهو في التحفة [١٠/ ١٩٠].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٤٠]، هذا الشرح عن الأبهري باختصار.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩١)، المدونة [٢/ ٢٠٠]، النوادر والزيادات [٤/ ٥١٣].


فأمّا الكفّارة في يمينٍ لم تنعقد، مثل الكذب واللغو؛ فإنّه لم يدل عليها كتابٌ ولا سنةٌ، ولا وجه لها من القياس أيضاً؛ لِمَا ذكرناه.
ولأنَّ اليمين الكاذبة أعظم من أن تكفِّرَها كفارةٌ، وقد قال الله ﷿: ﴿وَيَحْلِفُونَ عَلَى الْكَذِبِ وَهُمْ يَعْلَمُونَ (١٤) أَعَدَّ اللَّهُ لَهُمْ عَذَابًا شَدِيدًا﴾ [المجادلة:١٤ - ١٥]، وقال النبيُّ ﷺ: «مَنْ حَلَفَ عَلَى يَمِينٍ كَاذِبَةٍ لِيَقْتَطِعَ بِهَا حَقَّ امْرِئٍ مُسْلِمٍ، لَقِيَ اللهَ تَعَالَى وَهُوَ عَلَيْهِ غَضْبَانُ» (¬١).
فإن قيل: إنَّ قاتل العمد قد جُعِلت عليه الكفّارة، وهو أعظم من الحالف بالله جَلَّ وَعَزَّ كاذباً (¬٢)؟
قيل: لا كفّارة عند مالكٍ واجبة على قاتل العمد (¬٣)، وهو مثل الحالف بالله تعالى كاذباً سواءٌ؛ لأنَّ الله ﷿ أوجبها على قاتل الخطأ.
وقد يجوز أن يكون الحالف بالله كاذباً مثل قاتل المؤمن عامداً في العقوبة؛ لأنّه قد أتى أمراً عظيماً، بل قد يجوز أن يكون أعظم جرماً منه، هذا ما لا يعلم من طريق العقل؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهما مرتكبٌ كبيرةً، وقد قال رسول الله ﷺ: «قُرِنَتْ شَهَادَةُ الزُّورِ بِالكُفْرِ بِاللهِ ﷿» (¬٤)، واليمين الكاذبة

(¬١) متفق عليه: البخاري (٢٣٥٦)، مسلم [١/ ٨٥]، وهو في التحفة [١/ ٧٦].
(¬٢) لم أقف على من قال بهذا الاعتراض من الشافعية، وهم المخالفون في هذه المسألة، ينظر: الحاوي للماوردي [١٦/ ٣٠٩].
(¬٣) ينظر: الإشراف للقاضي عبد الوهاب [٤/ ١٦٣]، الذخيرة: [١٠/ ١٣٨].
(¬٤) أخرجه أبو داود [٤/ ٢١٩]، وابن ماجه [٣/ ٤٥٥]، من حديث خريم بن فاتك ﵁ قال: «صلى رسول الله ﷺ صلاة الصبح، فلمَّا انصرف قام قائماً فقال: عدلت شهادة الزور بالإشراك بالله ثلاث مرات، ثمّ قرأ: ﴿فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الْأَوْثَانِ وَاجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ (٣٠) حُنَفَاءَ لِلَّهِ غَيْرَ مُشْرِكِينَ بِهِ﴾»، وهو في التحفة [٣/ ١٢١].


ألا ترى: أنَّهُ قد يجوز للإنسان أن يشتري من لا يجوز له وطؤها، وكما يجوز له إذا كان عنده حرةٌ بتزويجٍ أن يشتري أختها ويملكها من غير وطءٍ، فكذلك يجوز له أن يشتري أخت من قد وطئها، ثم لا يجوز له أن يطأ هذه التي اشتراها دون أن يحرم فرج التي هي عنده بوجهٍ من التحريم الذي يمنع من الوطء.
•••

[٧٦٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا وَطِئَ الرَّجُلُ الأَمَةَ أَوْ قَعَدَ مِنْهَا (¬١) أَوْ بَاشَرَهَا أَوْ غَمَزَهَا، فَلَا تَحِلُّ لِابْنِهِ وَلَا لِأَبِيهِ.
وَلَا أُحِبُّ إِذَا نَظَرَ إِلَى ذِرَاعَيْهَا أَوْ بَعْضِ عَوْرَتِهَا تَلَذُّذاً أَنْ يَطَأَهَا أَبُوهُ أَوِ ابْنُهُ.
فَأَمَّا النَّظَرُ إِلَى ذَلِكَ عِنْدَ الشِّرْاءِ فَلَا يُحَرِّمُهَا، وَكَذَلِكَ لَوْ أَقَامَتْ عَلَيْهِ فِي مَرَضِهِ (¬٢) وَمَسَّتْ عَوْرَتَهُ وَاطَّلَعَتْ عَلَيْهِ، وَإِنَّمَا يُكْرَهُ مَا كَانَ مِنْ ذَلِكَ عَلَى وَجْهِ اللَّذَةِ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الله تعالى قال: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ﴾ [النساء:٢٢]، الآية، وقال سبحانه: ﴿وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلَابِكُمْ﴾ [النساء:٢٢]، فحرَّم الله تعالى على الرجل أن يتزوَّج بامرأة أبيه وابنه إذا كان نكاحه صحيحاً، ثم كان الوطء بملك

(¬١) قوله: «أَوْ قَعَدَ مِنْهَا»، مثبت من الحاشية، وساقط من المطبوع.
(¬٢) قوله: «فِي مَرَضِهِ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «بمرضٍ».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩١)، المختصر الصغير، ص (٤٨٨)، مختصر أبي مصعب، ص (٣٤٥)، النوادر والزيادات [٤/ ٥٠٧]، التفريع [٢/ ٤٤].


اليمين كعقد النّكاح في الزوجات لِمَا ذكرناه من الدليل، وجب أن تحرم الأمة على أبي الواطئ وابنه كما تحرم عليه زوجته بالعقد، ولا خلاف في ذلك بين أهل العلم.
وكذلك إذا قبَّلها أو لمسها لشهوة، فإن ذلك يُحَرِّمُ على ابنه وأبيه، كما تَحْرُمُ الربيبةُ عليه بِقُبلَةِ الأم مثل ما يحرم بالوطء.
فأمَّا إذا كان مساً لغير لذةٍ فلا يحرم ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ إنَّما حرَّم بعقد النّكاح الذي هو سبب للوطء أو الوطء، أو ما يقوم مقامه من اللذة، دون غيره مما ليس من جنسه.
ألا ترى: أنَّ رجلاً لو ضرب أمَةً بيده، لما حرمت على أبيه وابنه، فكذلك كل مسٍّ إذا كان لغير لذةٍ (¬١).
•••

[٧٧٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ كَانَ لَهُ فِي جَارِيَةٍ شِرْكَةٌ، فَكَانَ أَبُوهُ يَدْعُوهَا لِغَمْزِ رِجْلَيْهِ وَيُمَازِحُهَا، فَأَرَادَ ابْنُهُ أَنْ يَشْتَرِيَ بَقِيَّتَهَا فَيُصِيبَهَا، فَتَرْكُهَا أَحَبُّ إِلَيَّ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد مسها للذةٍ على وجه شبهةٍ، لأنَّ للأب شبهةٌ في مال ابنه، فإذا مسها الأب للَذَّة، كُرِهَ لابنه أن يطأها، فأمَّا على وجه التحريم

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٣٧٤]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩١)، النوادر والزيادات [٤/ ٥٠٧].


فلا؛ لأنَّ غمزه ليس على طريق اللذة المجردة، وإنَّما هو على وجه الجواز، فكره ذلك.
•••

[٧٧١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا نَكَحَ الرَّجُلُ المَرْأَةَ فِي عِدَّتِهَا نِكَاحاً حَلَالاً، حَرُمَتْ عَلَى ابْنِهِ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا، وَتَحْرُمُ عَلَى الأَبِ ابْنَتُهَا إِذَا هُوَ أَصَابَهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النّكاح الفاسد إذا قارنه الوطء ثبت به الحرمة من طرفها على أب المتزوج وابنه، وتحريم أمها وابنتها عليه؛ لأنَّهُ نكاحٌ عُقِدَ على غير وجه حلالٍ قد وُطِئ فيه وإن كان فاسداً.
ألا ترى: أنَّهُ يجب فيه الصداق ويثبت النسب فيه، وحرمة ثبوت النسب أوكد من وقوع الحرمة، فلمَّا ثبت به النسب، وقعت به الحرمة، ولا خلاف في ذلك نعلمه بين أهل العلم.
•••

[٧٧٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ زَوَّجَ ابْنَهُ - وَقَدْ بَلَغَ - امْرَأَةً، ثُمَّ عَلِمَ فَلَمْ يَرْضَ، فَلَا نُحِبُّ لِأَبِيهِ (¬٢) أَنْ يَتَزَوَّجَهَا (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩١)، المختصر الصغير، ص (٤٨٧)، الموطأ [٣/ ٧٦٥]، المدونة [٢/ ٣٦].
(¬٢) قوله: «لأبيه»، كذا في شب، وفي المطبوع: «لابنه».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩١)، المدونة [٢/ ١٢٢]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٢٩].


لَا يَلْبَسَ ثَوْبَاً، وَلَا يَرْكَبَ دَابَّةً، وَلَا يُكَلِّمَ أَحَدًا»، فَإِنَّمَا عَلَيْهِ فِي ذَلِكَ كُلّه كَفّارَةٌ وَاحِدَةٌ.
وَإِنْ حَنِثَ فِي واحِدٍ مِنْ ذَلِكَ، فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ فِيمَا فَعَلَهُ بَعْدَ ذَلِكَ مِمَّا حَلَفَ عَلَيْهِ مَعَهُ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ هذا إنّما حلف بيمينٍ واحدةٍ على أشياءٍ، فمتى فعل واحداً منها، فعليه كفارةٌ واحدةٌ لا أكثر من ذلك.
وإنَّما وجبت عليه الكفّارة بفعلٍ واحدٍ دون أن يفعل كلّ ما حلف عليه؛ لأنّه قد فعل خلاف ما حلف عليه، والكفارة تجب بوقوع الخلاف، كان في كلِّه أو بعضه، بدلالة قول النبيِّ ﷺ: «وَإِذَا حَلَفْتَ عَلَى يَمِينٍ، فَرَأَيْتَ غَيْرَهَا خَيْرَاً مِنْهَا، فَأْتِ الَّذِي هُوَ خَيْرٌ وَكَفِّرْ عَنْ يَمِينِكَ» (¬٢)، فأوجب النبيُّ ﷺ بإتيانه خلاف ما حلف عليه الكفّارة، ولم يفصل بين إتيانه كُلَّما حلف عليه أو بعضه، فوجبت عليه الكفّارة بهذا الظاهر.
ولأنه قد عدل إلى خلاف ما حلف عليه، فوجبت عليه الكفّارة.
فإن قيل: لو وجبت عليه الكفّارة لفعله بعض ما حلف عليه، لسقطت عنه الكفّارة لفعله بعض ما حلف عليه أن يفعله، وليس هذا قول مالك (¬٣) (¬٤)؟

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٢٠)، الموطأ [٣/ ٦٨٢]، المدونة [١/ ٥٨٩]، النوادر والزيادات [٤/ ١٠]، التفريع [١/ ٣٨٤].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٨٩٢.
(¬٣) ينظر قول مالك في: المدونة [١/ ٥٨٩].
(¬٤) لم أقف على من اعترض بهذا الاعتراض.


قيل له: إنّما قال مالك: «إنه لا يبرُّ بفعل ما حلف عليه حتى يفعله كلَّه، ويحنث بفعل بعض ما حلف عليه»؛ لأنَّ البرَّ يشبه التحليل، والحنث يشبه التحريم، وفي الأصول أنَّ التحريم يقع بما لا يقع التحليل به، أعني: أنَّ التحريم مغلظٌ يقع بيسيره، وليس كذلك التحليل.
ألا ترى: أنَّ المرأة تحرم على أبي الإنسان وابنه بالعقد عليها إذا كان صحيحاً؛ لأنّه تحريم، ولا تَحِل المطلقة ثلاثاً لزوجها الأول حتى يتزوَّجها الثاني ويدخل بها؛ لأنَّ هذا تحليل، فاقتضى له من الكمال ما لم يقتضِ للتحريم.
وكذلك المطلق زوجته بعض تطليقةٍ، يلزمه كلها.
وكذلك لو طلَّق بعض زوجته لزمه طلاق كلِّها؛ لأنَّ ذلك كله تحريمٌ، ولو تزوَّج بعضها، لم يكن تحليلاً.
وكذلك إذا اختلط التحريم والتحليل غُلِّبَ التحريم، وذلك كاختلاط لحم الميتة بالمذكَّى، وكاختلاط المرأة المحَرَّمَةِ على الإنسان بعددٍ معلومٍ من النساء، أنّه لا يجوز أن يأكل اللحم المختلط به الميتة، ولا يعقد على الجماعة من النّساء اللاتي فيهن محرمٌ منه.
وكذلك لو طلّق واحدةً من نسائه الأربع، ثمّ نسيها، لم يجز له أن يطأ واحدةً منهنَّ.
فلمّا كان المنع والتحريم مغلَّباً في الأصول يقع كله بوقوع بعضه، كان


• إنما كره للأب أن يتزوَّجها؛ لأنَّهُ نكاح شبهةٍ؛ لأنَّ الابن لو قبل النّكاح جاز عند قومٍ من العلماء، فلهذه العلَّة كره للأب أن يتزوَّجها.
•••

[٧٧٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ زَوَّجَ رَجُلاً امْرَأَةً بِغَيْرِ عِلْمِهِ، فَلْمِ يَرْضَ بِذَلِكَ، فَلَا أُحِبُّ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا ابْنُهُ وَلَا أَبُوهُ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه أنَّهُ شبهة نكاحٍ؛ لأنَّ الرجل لو قبل النّكاح لجاز عند قومٍ من أهل العلم، فيكره لأبيه وابنه أن يتزوَّجاها، إذ قد صار للمُزَوَّجِ فيها شبهةٌ، والله أعلم.
•••

[٧٧٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا نَكَحَ رَجُلٌ امْرَأَةً فِي عِدَّتِهَا وَلَمْ يَبْنِ بِهَا (¬٢)، فُرِّقَ بَيْنَهُمَا، ثُمَّ نَكَحَهَا أَبُوهُ إِنْ شَاءَ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ هذا نكاحٌ فاسدٌ بإجماع المسلمين؛ لأنَّ الله ﷿ حرم النّكاح في العدة، وأجمع على ذلك المسلمون، فلم تكن للعقد حرمةٌ إذ لم يقارنه الوطء؛ لأنَّهُ عقدٌ فاسدٌ بإجماعٍ، فجاز لأبيه وابنه أن يتزوَّجها؛ إذ هي أجنبيةٌ منه ومن أبيه وابنه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩١)، النوادر والزيادات [٤/ ٤٢٩].
(¬٢) قوله: «يَبْنِ بِهَا»، كذا في شب، وفي المطبوع: «يقربها».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٢)، المدونة [٢/ ١٢٢].


فمتى لم يكن ذلك متصلاً بكلامه، لم يكن رافعاً لبعض الجملة في اللفظ، ولا لكلِّها في الحكم، واحتمل أن يكون مبتدئاً لقوله: «إن شاء الله».
وقد رَوَى حماد بن زيد، عن أيوب، عن نافع، عن ابن عمر، عن النبيِّ ﷺ أنّه قال: «مَنْ حَلَفَ فَاسْتَثْنَى، رَجَعَ غَيْرَ حَانِثٍ، وَإِنْ شَاءَ فَعَلَ، وَإِنْ شَاءَ تَرَكَ» (¬١).
ورواه مالك، عن نافع، عن ابن عمر موقوفاً (¬٢).
والحديث الذي رُوِيَ أنَّ النبيَّ ﷺ قال: «وَاللهِ لَأَغْزُوَنَّ قُرَيْشاً، ثُمَّ سَكَتَ سَاعَةً، ثُمَّ قَالَ: إِنْ شَاءَ اللهُ» (¬٣)، فهو مرسلٌ غير صحيح المخرج أيضاً، ويحتمل أن يكون استثناؤه هاهنا هو الذي أُمِر به من قوله ﷿: ﴿وَلَا تَقُولَنَّ لِشَيْءٍ إِنِّي فَاعِلٌ ذَلِكَ غَدًا (٢٣) إِلَّا أَنْ يَشَاءَ اللَّهُ﴾ [الكهف:٢٣ - ٢٤] وليس هو استثناء التحليل.
وما رُوِيَ عن ابن عباسٍ أنّه يستثنى بعد سنةٍ فغير صحيحٍ، رواه الأعمش، عن ليث ابن أبي سليم، عن مجاهد، عن ابن عباس (¬٤)، وليثٌ ليِّن الحديث.
ولو جاز أن يستثني بعد سنةٍ، لجاز أن يستثني بعد سنتين وأكثر، إذ لا شيء

(¬١) أخرجه أحمد [٩/ ١١١] بهذا اللفظ.
(¬٢) أخرجه مالك [٣/ ٦٨٠].
(¬٣) أخرجه أبو داود [٤/ ٩٠]، وهو في التحفة [١٣/ ٣١١].
(¬٤) أخرجه الطبراني في المعجم الكبير [١١/ ٦٨]، من طريق أبي معاوية، ثنا الأعمش، عن مجاهد، عن ابن عباس أنّه كان يرى الاستثناء ولو بعد سنة، ثمّ قرأ: ﴿وَلَا تَقُولَنَّ لِشَيْءٍ إِنِّي فَاعِلٌ ذَلِكَ غَدًا (٢٣) إِلَّا أَنْ يَشَاءَ اللَّهُ وَاذْكُرْ رَبَّكَ إِذَا نَسِيتَ﴾، يقول: «إذا ذكرت». فقيل للأعمش: سمعت هذا من مجاهد؟، قال: حدثني به الليث عن مجاهد.


[٧٧٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَالأَمَةُ إِذَا كَانَتْ مِنْ أَهْلِ الكِتَابِ، تَحِلُّ لِسَيِّدِهَا بِمِلْكِ اليَمِينِ، وَلَا تَحِلُّ لَهُ إِنْ كَانَتْ مَجُوسِيَّةً (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الْمُؤْمِنَاتِ وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ إِذَا آتَيْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ [المائدة:٥]، فأباح الله ﷿ تزويج الحرائر من أهل الكتاب، فكان إماؤهم محللاتٍ لنا بملك اليمين؛ مِنْ قِبَلِ أنَّ كل امرأةٍ يجوز لنا عقد النّكاح عليها فجائزٌ وطؤها بملك اليمين، وكل امرأةٍ ليس يجوز لنا عقد النّكاح عليها، فليس لنا وطؤها بملك اليمين.
ألا ترى: أنَّهُ لا يجوز للإنسان أن يعقد على ذوي محارمه النّكاح ويظاهر به، فكذلك لا يجوز له أن يظاهر بملك اليمين، وكذلك المجوسية لا يجوز وطؤها بعقد النّكاح، فكذلك لا يجوز وطؤها بملك اليمين (¬٢).
وقد حكي عن بعض المتأخِّرين من أهل العلم أنَّهُ قال: «يجوز تزويج المجوسية، وروى عن حذيفة: «أَنَّهُ تَزَوَّجَ مَجُوسِيَّةً» (¬٣)» (¬٤)، والرواية الصحيحة عنه أنَّهُ تزوج يهوديَّةً أو نصرانيّةً (¬٥).

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٢)، المختصر الصغير، ص (٤٩٠)، الموطأ [٣/ ٧٧٥]، المدونة [٢/ ٢١٩]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٣٠).
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٣٨١].
(¬٣) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى [١٤/ ٢٩٦].
(¬٤) هو أبو ثور، كما في أحكام أهل الملل للخلال، ص (١٦٠)، والحاوي للماوردي [١١/ ٣٠٩].
(¬٥) أخرجه ابن أبي شيبة [٩/ ٨٥].


ولو جاز تزويج النّساء المجوسيات كما يجوز ذلك في أهل الكتاب، لجاز أكل ذبائح المجوس كما يجوز ذلك في أهل الكتاب، فلما لم يجز ذلك، دلَّ على أنّهم مخالفون لأهل الكتاب في ذلك، وإنَّما سُوِّيَ بينهم في أخذ الجزية لا غير (¬١).
•••

[٧٧٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا اشْتَرَى الرَّجُلُ مِنْ تُجَّارِ العَدُوِّ جَارِيَةً وَزَوْجَهَا، فَزَعَمَ الَّذِينَ يَبِيعُونَهَا وَغَيْرُهُمْ أَنَّهَا امْرَأَتُهُ، فَلَا يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا.
وَإِذَا لَمْ يُعْلَمْ بِذَلِكَ إِلَّا بِقَوْلِ الجَارِيَةِ وَالعِلْجِ، فَلَا بَأْسَ أَنْ يُفَرَّقَ بَيْنَهُمَا (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ زوجتيهما إذا عُلِمَت بقول غيرهما لم تجز الفرقة بينهما؛ لأنا إذا استبقيناهم ولم نقتلهم فقد صاروا ذمَّةً لنا، وليس تجوز الفرقة بينهم وبين زوجاتهم، بل واجبٌ علينا إقرارهم كما يلزمنا ذلك في أهل الذمَّة.
فإن قيل: فلم لا قلت: إنَّ حكم الزوجية يزول عنه كما يزول ملكه إذا سُبِيَ؟
قيل له: لأنَّ كونهما زوجين ليس يمنع أن يكونا جميعاً ملكاً لنا.
ألا ترى: أنَّهُ يجوز أن يتزوَّج عبدنا بأمَتِنا، والمال إذا لم ينتقل ملكُ عبدٍ إلينا

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٣٨٣]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٢)، المدونة [٢/ ٢١٧]، النوادر والزيادات [٤/ ٥٨٧]، الجامع لابن يونس [٩/ ٣٧٩].


فقد صار مالكاً له، وليس كذلك حكم السّباءِ، لأنَّ ملكه يزول إلينا كما تزول حريَّته، ويصير رقّاً لنا، والله أعلم.
•••

[٧٧٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَحِلُّ نِكَاحُ أَمَةٍ يَهُودِيَّةٍ وَلَا نَصْرَانِيَّةٍ لِعَبْدٍ وَلَا لِحُرٍّ مُسْلِمٍ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ﴾، إلى قوله: ﴿ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ﴾ [النساء:٢٥]، فأباح الله سبحانه للمؤمنين تزويج الإماء المحصنات المؤمنات دون غيرهن من الكافرات، وأباح المؤمنة أيضاً بشرطين:
(أحدهما عدم الطَّوْلِ للتزويج بالحرَّة.
(وخيفة العَنَتِ، وهو الزنا.
فمتى لم يكن بهذا الوصف، لم يجز له تزويج أمةٍ مسلمةٍ؛ لأنَّ الله سبحانه إنَّما أباحه تزويج الأمة بهذا الشرط، فكذلك لا يجوز له أن يتزوج بالأمة الكافرة؛ لأنَّ الله ﷿ إنَّما أباحه تزويج الأمة المسلمة.
ولو جاز تعدي الإماء المسلمات في جواز التزويج إلى الإماء الكتابيات، لجاز أن يتجاوز إلى حرائر غير أهل الكتاب، من المجوسية والكافرة، فلما لم

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٢)، الموطأ [٣/ ٧٧٥]، المدونة [٢/ ٢١٨]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٣٠).


يجز ذلك؛ - لإباحة الله تعالى ذلك من أهل الكتاب -، فكذلك لا يجوز في الإماء، والله أعلم.
فهذا من جهة الظاهر، فأمَّا من جهة المعنى، فإنَّ الحر المسلم، والعبد المسلم إذا تزوج بأمةٍ فحدث له ولدٌ، كان ولده عبداً لسيد الأمة، فإن كانت لكافرٍ صار ولده ملكاً لكافرٍ، وذلك غير جائزٍ، وإن كانت لمسلمٍ جاز له أن يبيعها من كافرٍ ويبيع ولدها إذا كانوا صغاراً، وذلك غير جائزٍ، وقد قال الله سبحانه في الإماء المؤمنات اللاتي أباحهنَّ: ﴿وَأَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ﴾، يعني: عن تزويج الإماء المؤمنات، فما قولك في الإماء الكافرات (¬١).
وقد قال عمر بن الخطاب فيما روي عنه: «أَيُّمَا حُرٍّ تَزَوَّجَ بِأَمَةٍ فَقَدْ رَقَّ نِصْفَهُ» (¬٢).
وقال ابن عباس: «ما ازْلَحَفَّ تَزْوِيجُ (¬٣) الأَمَةِ عَنِ الزِّنَا إِلَّا قَلِيلاً، يَقَوْلُ اللهُ تَعَالَى: ﴿وَأَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ﴾» (¬٤).
•••

[٧٧٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يَكُونَ لِلرَّجُلِ العَبْدُ النَّصْرَانِيُّ وَاليَهُودِيُّ

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٣٨١]، هذا التعليل عن الأبهري.
(¬٢) أخرجه ابن أبي شيبة [٩/ ٦٨]، وعبد الرزاق [٧/ ٣٦٨].
(¬٣) قوله: «تَزْوِيجُ»، كذا في شب، وفي مصادر التخريج: «نَاكِحُ».
(¬٤) أخرجه ابن أبي شيبة [٩/ ٦٧]، ومعنى قوله: ما ازلحفَّ: أي: ما تنحى وتباعد، ينظر: النهاية في غريب الحديث [٢/ ٣٠٨].


وَالمَجُوسِيُّ، وَيَكُونُ لَهُ مِثْلُ ذَلِكَ مِنَ النِّسَاءِ، فيُنْكِحُ بَعْضَهَمْ بَعْضاً، النَّصْرَانِيُّ اِلنَّصْرَانِيَّةَ وَالمَجُوسِيَّةَ (¬١).
• إنَّمَا قال: إنَّهُ يجوز ذلك، كما يجوز تزويج المسلمين بعضهم من بعض، كذلك يجوز تزويج الكافرين بعضهم من بعض، اليهودي اليهودية، والنصراني النصرانية.
وكذلك تجوز للنصراني اليهودية، واليهودي النصرانية أو المجوسية، وكذلك النصراني، لا يعترض عليهم في ذلك، كذلك يجوز أن يزَوِّجَ عبده الكافر بأي صنفٍ من النّساء الكافرات، والله أعلم (¬٢).
•••

[٧٧٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَنَكْرَهُ تَزْوِيجَ النَّصْرَانِيَّةِ وَاليَهُودِيَّةِ وَلَا نُحَرِّمُهُ؛ لِأَنَّهُ يَضَعُ وَلَدَهُ عِنْدَ مَنْ يِشْرَبُ الخَمْرَ وَيَأْكُلُ الخِنْزِيرَ وَتُرْضِعُهُ (¬٣).
• إنما كره ذلك؛ لما قد ذكره؛ ولأنَّ في تزويجه لهنَّ معونةٌ على فعل ما لا يجوز، وهو ما ذكره مالكٌ.
وقد روي عن ابن عمر أنَّهُ قَالَ: «يُكْرَهُ تَزْوِيجُ نِسَاءِ أَهْلِ الكِتَابِ» (¬٤).
ولمّا قال الله تعالى في نكاح الإماء المؤمنات اللاتي أباحهن عند الضرورة:

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٢)، النوادر والزيادات [٤/ ٥٨٨].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٣٨٢]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٢)، المدونة [٢/ ٢١٩].
(¬٤) أخرجه ابن أبي شيبة [٩/ ٨٦].


أَهْلِيكُمْ أَوْ كِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِيرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ ذَلِكَ كَفَّارَةُ أَيْمَانِكُمْ إِذَا حَلَفْتُمْ﴾ [المائدة:٨٩]، فخيَّر الله تعالى الحالف إذا حنث في أحد هذه الثلاثة الأشياء، أيها شاء فعل، موسراً كان أو معسراً.
فإن لم يجد أحدٌ هذه الثلاثة الأشياء، صام ثلاثة أيامٍ على ما ذكر الله ﷿، مفرَّقةً كانت أو متواليةً.
فأمّا الإطعام، فالدليل على تقديره دون ما يقع عليه الاسم، قوله ﷿: ﴿مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ﴾، فلمَّا قال: ﴿أَوْسَطِ﴾، دلَّ على أنّه مقدرٌ وليس بمطلقٍ، ولا أنَّه أراد إشباعهم أيضاً كما أريد في غير هذه الكفّارة، وقد أمر النبيُّ ﷺ بالإطعام لمن أفطر في شهر رمضان مدّاً مدّاً لكلِّ مسكينٍ (¬١)، فكانت كفّارة اليمين كذلك.
وكذلك الكسوة يجب أن تكون مقدَّرةً بأدنى ما تجزئ فيها الصلاة؛ لأنَّ

(¬١) لم أقف عليه مرفوعاً، وإنما ورد ذلك عن ابن عمر، وابن عباس.
فأمّا أثر ابن عمر، فأخرجه مالك في الموطأ [٣/ ٤٤٢]، منقطعاً، أن عبد الله بن عمر سُئل عن المرأة الحامل، إذا خافت على ولدها، واشتد عليها الصيام؟، فقال: تفطر، وتطعم، مكان كلّ يوم، مسكيناً، مدّاً من حنطة بمد النبيِّ ﷺ.
ووصله الشافعي عن مالك كما في مسنده [٢/ ١٢١]، فقال: أخبرنا مالك، عن نافع: أن ابن عمر، به.
وروي موصولاً من غير طريق مالك، ذكر الطرق ابن عبد البر في الاستذكار [١٠/ ٢٢١].
وأمّا أثر ابن عباس أخرجه الدارقطني [٣/ ١٩٣] من طريق خالد الحذاء، عن عكرمة، عن ابن عباس، قال: «إذا عجز الشيخ الكبير عن الصيام أطعم عن كلّ يوم مدّاً مدّاً».


﴿وَأَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ﴾؛ لنقصان حرمتهن عن حرمة الحرائر المسلمات، فكذلك يستحبُّ أن لا يتزوج الرجل المسلم الحرائر من أهل الكتاب؛ لنقصان حرمتهن عن حرمة الحرائر المسلمات، والله أعلم (¬١).
•••

[٧٨٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا كَانَ فِي أَمَةٍ شِقْصٌ (¬٢) حرٌّ، فَلَا تُوطَأُ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الوطء إنَّما يكون بأحد أصلين:
(إما بنكاحٍ تامٍّ كاملٍ، وهو أن يتزوج بالمرأة كلها، لا ببعضها (¬٤).
(أو أن يملك أمَةً كلَّها لا بعضها.
فمتى لم يملك كلّها - لأنَّ بعضها حرٌّ أو فيها ملكٌ لغيره -، لم يجز له وطؤها؛ لأنَّ الوطء يجوز بما ذكرناه دون غيره، ولا خلاف في ذلك بين أهل العلم.
•••

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٣٨٤]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) قوله: «شِقْصُ»، الشقص هو النصيب، ينظر غريب ألفاظ المدونة، ص (١٠٢).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٢)، المدونة [٤/ ٤٩٠].
(¬٤) قوله: «ببعضها»، كذا استظهرتها، وفيها طمس خفيف.


ذلك أدنى ما يكفي الإنسان في أداء فرضه، وهو ثوبٌ لكل رجلٍ، ودرعٌ وخمارٌ لكل امرأةٍ، فلم يجز الاقتصار على أدنى ما يقع عليه اسم الكسوة، كما لم يجز الاقتصار في الإطعام على أدنى ما يقع عليه الاسم، حتى يكون ذلك كافياً للمطعَمِ في يومه.
ولَمَّا أطلق الله سبحانه نفقة الزوجات وكسوتهن، ثمّ قدَّرناها نحن ومخالفنا (¬١) لحاجة المرأة إلى ذلك، ولم يقتصر على ما يقع عليه الاسم، فكذلك كفّارة اليمين مثلها؛ لحاجة الفقير إلى ذلك.
ولئن جاز أن يعتبر مخالفنا مقدار النفقة على الزوجات من مقدار الإطعام في الكفارات، جاز أن يعتبر غيره مقدار كسوة الفقير من مقدار كسوة الزوجة في أنّه لا يجوز الاقتصار على أقل ما يقع عليه الاسم.
فأمّا العتق: فيجب أن تكون الرقبة مؤمنةً؛ لأنّها واجبةٌ في الكفّارة في اليمين بالله ﷿ كوجوبها في كفّارة القتل، فلمَّا شرط الله ﷿ الإيمان في كفّارة القتل، كان كذلك كلّ عتقٍ في كفارةٍ واجبةٍ مثلها في الإيمان، وكذلك في كفّارة الظهار واليمين.
وقوله: «ولا عتاقة فيها، ولا كتابة ولا تدبير»، فإنَّ هذه الأشياء هي عقود حريةٍ قد ثبت لها، والذي أمره الله تعالى بتحرير رقبةٍ مبتدأٍ بها من غير ثبوت عقد حريةٍ فيها على وجهٍ ما.

(¬١) وهم الشافعية القائلون بأن الكفّارة في اللباس تجزئ بأقل ما يقع عليه الاسم، ينظر: الأم [٨/ ١٥٩]، الحاوي للماوردي [١٩/ ٣٧٧].


[٧٨١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا نَكَحَ النَّصْرَانِيُّ بِالخَمْرِ، ثُمَّ أَسْلَمَ عَلَى امْرَأَتِهِ، فَإِنَّهُ يُتْرَكُ (¬١) عَلَى نِكَاحِهِ (¬٢).
• يعني: إذا كان قد سَلَّم إليها الخمر وقبضته ودخل بها ثم أسلم، فهما على نكاحهما، وليس عليه صداقٌ آخر؛ من قِبَلِ أنَّ الذي كان أصدقها من الخمر جائزٌ لهم تملّكه، وهو مالٌ من مالهم، وكذلك لو أصدقها خنزيراً وأشباه ذلك، ثم أسلما بعد الدخول، لم يكن عليه مهرٌ آخر، وإن كان ذلك المهر فاسداً عندنا؛ لأنَّ إسلامهم يصحح لهم من النّكاح ما كان فاسداً.
ألا ترى: أنهم يتزوجون بغير وليٍّ وغير شهودٍ وفي العدة، ثم إذا أسلموا كان نكاحهم صحيحاً متى أسلموا بعد تقضي العدة، ولو فعل ذلك مسلمٌ، كان نكاحه فاسداً، ولم يجز له القرار عليه.
فأمّا إن كان سَلَّم إليها مهرها من الخمر أو الخنزير، ثم أسلما قبل الدخول:
(فإنَّ ابن القاسم قال: «عليه أن يدفع إليها مهرها ويدخل بها، أو يفارقها» (¬٣)؛ لأنَّهُ لا يجوز له أن يستبيح فرجاً في الإسلام بخمرٍ وخنزيرٍ وإن كان قبَضَته في الكفر، كما لا يجوز أن يبتدئه مهراً في الإسلام.
(وقال عبد الملك: «إنَّ له أن يدخل بها ولا مهر لها؛ لأنها قد قبضت

(¬١) قوله: «يُتْرَكُ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «يقر».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٢)، المدونة [٢/ ٢٢٣]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٧١].
(¬٣) ينظر: المدونة [٢/ ٢١١].


مهرها في حال ما يجوز لها أن تملك، وجاز له أن يدفعه إليها، فإذا أسلما بعد ذلك، صحح لهما الإسلام ما كان قبله» (¬١).
وقول ابن القاسم أقيس والله أعلم؛ من قِبَلِ أنَّهُ يُراعَى في صحة نكاحهما وما يتعلق به بعد إسلامهما ما يراعى للمسلم في جواز عقده وفعله بعد الإسلام.
ألا ترى: أنَّهُ لو أسلم وتحته ذو رحمٍ منه أو أختان، أو المرأة وابنتها، لَمَا جاز له الثبات على ذلك، ولم يصحح الإسلام عقده هذا؛ من قِبَلِ أنَّهُ لا يجوز له أن يبتدئ بعد الإسلام عقداً على من ذكرنا، وكذلك لا يجوز له أن يستبيح الفرج في الإسلام بغير مهرٍ، فعليه لهذه العلَّة أن يدفع إليها مهراً يجوز في الإسلام؛ لأنَّ ما كان دفعه لم يستحل به الفرج عند الدفع حتى حدث ما يمنع استحلال الفرج به وهو الإسلام، من قِبَلِ أنَّهُ لا يجوز لمسلمٍ أن يستحل فرجاً بخمرٍ أو خنزيرٍ، والله أعلم.
•••

[٧٨٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ المَرْأَةَ فَنَقَدَهُمْ وَسَأَلَهُم الدُّخُولَ مِنْ سَاعَتِهِ، فَقَالُوا: نُؤَخِّرُهَا حَتَّى تُصْلِحَ آلَتَهَا، فَلَيْسَ ذَلِكَ لَهُ.
وَلَا لَهُمْ أَنْ يُؤَخِّرُوهَا إِلَّا بِقَدْرِ مَا يُهَيِّئُونَ أَمْرَهَا وَجِهَازَهَا (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ ليس للزوج أن يخرج عن العرف الجاري بين

(¬١) ينظر: الجامع لابن يونس [٩/ ٣٧٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٢)، النوادر والزيادات [٤/ ٤٧٦]، البيان والتحصيل [٤/ ٣٥٣].


المسلمين في التزويج، من إصلاح حال المرأة وشأنها من الجهاز وغيره، وقد قال الله ﷿: ﴿خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ﴾ [الأعراف:١٩٩]، وقال تعالى: ﴿وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [النساء:١٩]، وقال جلَّ من قائلٍ: ﴿وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة:٢٢٨]، فليس يجوز أن يخرج عن العِشْرَةِ المعروفة بين المسلمين في الزوجية.
وكذلك ليس لأهل الزّوجة أن يضروا بالزوج في حبس امرأته عنه مع حاجته إليها، إذا لم يبق عليها من إصلاح شأنها على ما جرت العادة في مثلها.
وقد روى مالك، عن عمرو بن يحيى المازني، عن أبيه، ومنهم من يقول عن أبي سعيدٍ الخدري، عن النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬١).
•••

[٧٨٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا تَزَوَّجَ العَبْدُ أَوِ الحُرُّ الأَمَةَ وَطَلَبُوا مِنْهُ النَّفَقَةَ، وَكَانُوا يَحْبِسُونَهَا نَهَاراً وَيُرْسِلُونَهَا لَيْلاً، فَقَدِ اخْتُلِفَ فِيهِ:
(فَقِيلَ: عَلَيْهِ النَّفَقَةُ.
(وَقِيلَ: إِذَا انْقَطَعَتْ إِلَيْهِ، فَذَلِكَ عَلَيْهِ، وَإِذَا كَانَتْ عِنْدَ أَهْلِهَا، فَلَا نَفَقَةَ وَلَا كِسْوَةَ.
(وَقِيلِ: لَا نَفَقَةَ لَهَا إِلَّا أَنْ يَشْتَرِطُوا عَلَيْهِ.

(¬١) أخرجه مالك [٤/ ١٠٧٨]، والدارقطني [٤/ ٥١].


ألا ترى: أنَّهُ عليه أن ينفق على من لا تقدر على خدمته.
وإذا كان كذلك ثم زَوَّجَهَا، لم تنتقل النّفقة عنه وهي على الأصل؛ لأنَّ ملكه لا ينتقل بالزوجية، وسواءٌ كان زوجها حراً أو عبداً، إلَّا أن يشترط السيد النّفقة على الزّوج الحر أو سيد العبد، فيكون ذلك عليهم بالشرط لا بعقد النّكاح؛ لأنَّ السيد إنَّما عاوض في عقد النّكاح وإباحة السيد الوطء به بالمهر الذي أخذه، فليس تلزمه النّفقة من أجل استمتاعه بها؛ لأنَّ ذلك يجب للزوج بالمهر الذي أخذه السيد.
وكل الأقوال محتملة، والأولى منها: أنَّ تجب النّفقة على الزّوج متى انتقلت إليه وانقطعت عن خدمة سيدها؛ لأنَّهُ قد زال عن السيد ما كان ينتفع به منها من وطءٍ وخدمةٍ، والله أعلم.
•••

[٧٨٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا تَزَوَّجَ العَبْدُ الحُرَّةَ، فَإِمَّا أَنْفَقَ عَلَيْهَا وَإِمَّا فَارَقَ، وَلَا يَجُوزُ (¬١) لَهُ (¬٢) أَنْ يَشْتَرِطَ عَلَى سَيِّدِهِ النَّفَقَةَ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ على الزّوج أن ينفق على زوجته إذا مكنَّته من الاستمتاع بها، ولا فرق بين الحر والعبد في ذلك، قال الله ﷿: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة:٢٣٣]، فإما أنفق وإمَّا فارق؛ لأنَّ عدم النّفقة

(¬١) قوله: «يجوز»، كذا في شب، وفي المطبوع: «حق».
(¬٢) يعني: لولي المرأة.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٣)، المدونة [٢/ ١٧٨]، النوادر والزيادات [٤/ ٦٠٨].


فجعل الله تعالى لكل مسكينٍ جزءاً من عشرة أجزاء من كلّ كفارةٍ، فلا يجوز أن يزاد على ذلك، كما لا يجوز أن ينقص منه.
ولهذا المعنى قال مالك: «لا يجوز أن يقتصر في الكفّارة على إطعام عشرة مساكين»؛ لإيجاب الله تعالى ذلك واشتراطه عدد المساكين، فكما لا يجوز أن يزاد على عددهم في الإطعام؛ لأنَّ ذلك ضررٌ يدخل على العشرة الذين شركوا، فكذلك لا يجوز أن ينقص العشرة في الإطعام؛ لأنَّ ذلك ضررٌ يدخل عليهم، فلمَّا لم تجز الزيادة على عددهم لدخول الضرر على العشرة ونقصان ما يأخذونه، كان أن لا يمنع بعض العشرة من الكفّارة أولى.
فإن قيل (¬١): إنَّ المسكين الواحد إذا كرَّر عليه الإطعام، فهو بمنزلة عشرة مساكين أن لو أُطْعِموا؟
قيل له: لو كان كذلك، لكان الشاهد إذا كرر الشّهادة، بمنزلة شاهدين في جواز الحكم بها، وهذا غلطٌ؛ لأنَّ عين الشاهد الأول غير الثاني، فكلّ عين كلّ مسكينٍ غير عين صاحبه، ولا ينوب أحدهما عن الآخر، كما لم تنب شهادة شاهدٍ عن شاهدٍ.
وكما لم يجز تجاوز عدد عشرة مساكين في الإطعام، كذلك لا يجوز تجاوز مسكينٍ واحدٍ في المقدار.
وكما لا يجوز ذلك في الوصايا إذا أوصى لعشرة مساكين بعشرة أمدادٍ أن

(¬١) ينظر الاعتراض في: بدائع الصنائع [٥/ ١٠٤].


تجب على الأزواج للزَّوجات؛ لإيجاب الله تعالى ذلك عليهم، فمتى شُرِطت على غيرهم، كان ذلك خلافاً لشرط الله ﷿، وذلك غير جائزٍ.
•••

[٧٨٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا بَنَى الرَّجُلُ بِالمَرْأَةِ، ثُمَّ فَارَقَهَا فَطَلَبَتْ مَهْرَهَا المُعَجَّلَ، فَالدُّخُولُ بَرَاءَةٌ مِنْهُ، وَعَلَيْهِ اليَمِينُ.
فَإِنْ كَانَ إِنَّمَا يَخْتَلِفُ إِلَيْهَا وَلَمْ يَهْتَدِهَا - يَعْنِي: لَمْ يَبْنِ بِهَا - فَاليَمِينُ عَلَيْهَا، وَيَغْرَمُ الصَّدَاقَ (¬١).
• قوله: «إنَّ دخول الزّوج بامرأته براءةٌ من الصداق إذا ذكر أنَّهُ قد دفعه إليها مع يمينه»، فإنَّما يريد بذلك أهل المدينة؛ لأنَّ عرفهم قد جرى بتقدمة المهر قبل الدّخول بالمرأة، والعرف الجاري من النَّاس في بلدهم في معاملاتهم أصلٌ يُرجع اليه، فمن خرج عنه لم يقبل منه ورُدَّ إليه.
ألا ترى: أنَّ أحد المتداعيين إذا ادَّعى نقداً في ثمن سلعةٍ قد باعها لا يعرفه أهل ذلك البلد، أنَّهُ يرجع إلى عرف النَّاس في البلد، وكذلك إذا ادَّعى خدمةً في غلامٍ قد اكتراه لا يعرفها النَّاس في بلدهم، لم يقبل منه، وكذلك سيره على دابّةٍ يكتريها أو حمولته أو المحمل أو ما أشبه ذلك، متى خرج أحدٌ عن عرف بلده لم يقبل منه إذا ادّعى غيره أو أراد غيره، فكذلك الزّوج إذا ذكر تقدمة الصداق وكان

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٣)، المختصر الصغير، ص (٥١٢)، الموطأ [٣/ ٧٥٦]، المدونة [٢/ ١٦٥]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٧٨]، التفريع لابن الجلاب [٢/ ٤٣]، المنتقى للباجي [٣/ ٣١٩]، البيان والتحصيل [٥/ ١٣٥].


لا أمكِّنُهُ من الوطء إلَّا بعوضٍ وهو المهر، فيكون لها ذلك، ويكون هو قد ضيَّع وفرَّط إن كان قد دفع إليها بغير بينةٍ قبل الدخول بها.
•••

[٧٨٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا دَخَلَ بِهَا وَعَلَيْهِ صَدَاقٌ فَحَلَّ، فَعَلَيْهِ البَيِّنَةُ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ المهر إذا كان إلى أجلٍ معلومٍ ثم دخل الزّوج قبل حلوله، فقد علم أنها لم تستحقَّ الصداق بالدخول ولا وجب لها به، فإذا ادَّعى زوجها أنَّهُ دفع إليها، لم يقبل منه؛ لأنَّهُ يذكر أنَّهُ قد تطوع بفعل ما لم يجب عليه، وهي تقول: إنَّهُ لم يفعل، وإنه مُبَقّىً عليه في ذمَّته، فكان قولها أولى مع يمينها، وعليه البينة على الدفع إليها.
•••

[٧٨٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا حَلَّ قَبْلَ دُخُولِهِ، ثُمَّ دَخَلَ، فَعَلَيْهِ اليَمِينُ وَيَبْرَأُ (¬٢).
• هذا لِمَا ذكرناه: أنَّ الدخول براءةٌ إذا كان الصداق حالّاً، وهذا صداقٌ حالٌّ، فالقول قوله مع يمينه على ما شرحناه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٣)، المدونة [٢/ ١٦٥]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٧٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٣)، المدونة [٢/ ١٦٥]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٧٨].


فجازت الكفّارة في اليمين بالله جَلَّ وَعَزَّ قبل الحنث وبعده بهذه الأخبار الصحاح عن رسول الله ﷺ.
فأمّا وجه جوازها قبل الحنث من جهة النظر: فلأنَّ عقد اليمين لمّا كان يحله الاستثناء إذا كان متصلاً باليمين على ما بيَّنَّاه، وإنما هو قولٌ، كانت الكفّارة بأن تحل عقد اليمين أولى؛ لأنّها أقوى؛ لأنَّ الكفّارة ترفع حكم الحنث حتى كأنه لم يكن، وكذلك ترفع حكم العقد حتى كأنه لم يكن، ثمّ كان الاستثناء جائزاً بعد العقد وقبل إذا كان متَّصلاً به، جازت الكفّارة مثله.
فإن قيل: إنَّ كفّارة اليمين بمنزلة الزكاة، فلمّا لم يجز تقدُّمه الزكاة عندك قبل حلول الحول، فكذلك يجب أن تكون الكفّارة لا يجوز تقدمتها قبل الحنث (¬١)؟
قيل له: الزكاة لمّا كان وجوبها معلَّقاً بوقتٍ معلومٍ، لم يجز تقدمتها قبله، كما لا يجوز ذلك في الصلاة والصيام، ولَمَّا كان وقت الكفّارة غير معلَّقٍ بوقتٍ، وإنما هو على حسب ما يريده المكفر من الحنث، كان فعلها جائزاً قبل الحنث وبعده.
فأمّا كفّارة الظهار: فإنها تجب قبل المسيس؛ لشرط الله ﷿ إياها كذلك.
وأمّا جزاء الصيد الذي هو كفارةٌ: فهي تجب أيضاً بعد القتل لا قبله.
وكذلك كفّارة الأذى: تجب بعد حلق الرأس وفعل أشباهه من اللبس والطيب؛ لأنَّ الله ﷿ أوجبها كذلك، ولا خلاف فيه أيضاً نعلمه.

(¬١) لم أقف على من اعترض على المالكية بهذا الاعتراض.


[٧٨٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا نَكَحَ الرَّجُلُ الأَمَةَ، فَالصَّدَاقُ لَهَا، إِلَّا أَنْ يَنْتَزِعَهُ السَّيِّدُ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ المهر ملكٌ للزوجة، سواءٌ كانت حرَّةً أو أمَةً؛ لأنَّ الله سبحانه قال في الإماء: ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ وَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ [النساء:٢٥]، ومحالٌ أن يأمر الله الزّوج بدفع الصداق إلى من لا يبرأ بالدفع إليه، فثبت بهذا أنَّ المهر ملكُ المرأة، سواءٌ كانت أمةً أو حرَّةً؛ لأنَّ العبد يملك عند مالك، ومهرها ملكٌ لها، وسنذكر مسألة ملك العبد إذا مرَّت في موضعها إن شاء الله.
•••

[٧٨٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَيْسَ لِلْمَرْأَةِ إِذَا تَزَوَّجَتْ أَنْ تَقْضِي (¬٢) بِصَدَاقِهَا (¬٣) [ ........ ] (¬٤) فِيهِ مَصْلَحَتُهُ - يَعْنِي: الزَّوْج -،

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٣)، المدونة [٢/ ١٦٠]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٨٤ و ٦/ ٣٢٤].
(¬٢) قوله: «تَقْضِي»، كذا في شب، وفي المطبوع: «تسلم».
(¬٣) من هذا الموضع إلى نهاية المسألة، ساقط من المطبوع.
(¬٤) ما بين [ .. ]، قرابة خمس كلمات مطموسة، وفي النوادر والزيادات [٤/ ٤٩٦]: «قال محمد: قال ابن القاسم عن مالك، فيمن نكحت بعروضٍ من قرافل وثيابٍ أو بدراهم، فلها أن تنفع من ذلك بالشيء الخفيف، ولا تقضي منه ديناً إلّا بالشيء التافه، مثل الدينار والدينارين والثلاثة.
ومن العتبية روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم: إن قام عليها الغرماء، لم تقض منه إلا مثل الدينار ونحوه، قاله مالك. وأمّا بعد البناء، فلها قضاء دينها من شوارها، ومن


اللَّهُ لَكُمْ مِنْ رِزْقٍ فَجَعَلْتُمْ مِنْهُ حَرَامًا وَحَلَالًا قُلْ آللَّهُ أَذِنَ لَكُمْ أَمْ عَلَى اللَّهِ تَفْتَرُونَ﴾ [يونس:٥٩].
فإن قيل: قد قال الله جَلَّ وَعَزَّ لنبيه ﷺ حين حرم جاريته: ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ تَبْتَغِي مَرْضَاتَ أَزْوَاجِكَ﴾ [التحريم:١]، ثمّ قال سبحانه: ﴿قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ﴾ [التحريم:٢] (¬١)؟
قيل له: إنَّ النبيَّ ﷺ حلف أن لا يطأ مارية (¬٢)، فأُمِر بالكفارة من أجل اليمين، لا من أجل التحريم بغير اليمين، ألا ترى إلى قوله ﷿: ﴿قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ﴾، فعُلِم أنَّ التحلة كانت ليمينٍ تقدَّمت.
ولَمَّا لم يكن محرماً للطعام والشراب والثياب إذا حرَّم ذلك على نفسه عند مخالفنا وهو الشافعي ولا كفّارة عليه في ذلك (¬٣)، فكذلك يجب أن يكون غير محرِّمٍ لأمَتِهِ بهذا القول ولا كفّارة عليه في ذلك.
فإن قيل: إنَّ الأَمَة قد تحرم عليه بالعتق، فيجب أن تلزمه الكفّارة بالتحريم (¬٤)؟

(¬١) ينظر الاعتراض في: الأم للشافعي [٦/ ٦٦٠]، الحاوي للماوردي [١٣/ ٤٥].
(¬٢) أخرجه النسائي في السنن الكبرى [٨/ ١٥٧]، من حديث أنس ﵁: «أنَّ رسول الله ﷺ كانت له أمةٌ يطؤها، فلم تزل به عائشة وحفصة حتى حرَّمها على نفسه، فأنزل الله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ﴾ إلى آخر الآية»، وهو في التحفة [١/ ١٢٩].
(¬٣) ينظر: الأم [٦/ ٦٦٠].
(¬٤) ينظر الاعتراض في: الأم [٦/ ٦٦٠].


إِلَّا أَنْ يَكُونَ الشَّيْءُ التَّافِهُ [ ...... ] (¬١) فَيَجُوزُ ذَلِكَ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ على المرأة أن تتجهز من الصداق الذي تأخذه من الزّوج، فتشتري ما يصلحها وتنتفع هي والزوج به، مثل الطيب والخادم وآلة البيت، على ما قد جرى عرف المسلمين به في البلد الذي هما به، فليس لها أن تخرج عن ذلك، وقد ذكرنا هذه المسألة قبل هذا.
•••

[٧٩٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا تَزَوَّجَتْ أَمَةٌ نِصْفُهَا حُرٌّ، فَلَيْسَ لِلسَّيِّدِ مِنْ صَدَاقِهَا شَيْءٌ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ إذا كان نصفها حرّاً، فليس للسيّد أن ينتزع من مالها شيئاً إلَّا برضاها.
وكذلك الأمة أو العبد إذا كان بين شريكين، فليس لأحدهما أن ينتزع من ماله شيئاً إلَّا بإذن شريكه.
•••

كالئ صداقها، وليس لذلك بعد البناء وقتٌ، وكذلك لو ماتت قبل البناء».
(¬١) ما بين [ .. ]، قرابة أربع كلمات مطموسة.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٣)، النوادر والزيادات [٤/ ٤٩٦]، الجامع لابن يونس [٩/ ٢٣١].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٣)، المدونة [٢/ ١٦٠]، الجامع لابن يونس [٩/ ٢٢٩].


قيل له: وكذلك يحرم الانتفاع بالطعام والشراب والثياب متى تصدق بها وأخرجها عن ملكه، ثمّ لا تلزمه الكفّارة في تحريمها بغير يمينٍ عندك، فكذلك يجب أن تكون الأمة مثل ذلك، لا تلزمه الكفّارة في تحريمها، وإن كانت تحرم بالعتق.
فإن قيل: إنَّ قوله: «أنتِ حرامٌ»، لو أراد به عتقاً لحرمت عليه، كما تحرم الزوجة عليه بهذا القول، وليس كذلك الطعام والشراب والثياب، فافترقا لهذه العلة (¬١)؟
قيل له: وكذلك لو أراد بهذا القول في الطعام والشراب والثياب الصدقة وتحريمه على نفسه، كان كذلك، ثمّ لم تجب فيه الكفّارة إذا حرمه.
فإن قيل: إنَّ تحريم الأمة لمّا كان إذا أراد به العتق كان عتقاً، فكذلك يجب إذا أراد به يميناً أن يكون كذلك (¬٢)؟
قيل له: لو وجب أن يكون يميناً إذا أراد به اليمين، لوجب أن يكون في زوجته إذا أراد به يميناً أن يكون كذلك.
ولو وجب من أجل أنّه يكون عتقاً إذا أراد به العتق أن يكون تحريماً يوجب أن تكون عليه الكفّارة، لوجب أن يكون العتق نفسه يكون تحريماً يُكَفَّر، فلمّا لم يجز ذلك في صريح العتق أن ينتقل منه إلى كفارةٍ ويزول حكمه، كذلك يجب أن

(¬١) لم أقف على من قال بهذا الاعتراض.
(¬٢) لم أقف على من قال بهذا الاعتراض.


[٧٩١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ بِالنِّكَاحِ عَلَى الوُصَفَاءِ، وَيُؤْخَذُ بِأَوْسَطِ ذَلِكَ فِي القِيمَةِ، لَا عَالٍ وَلَا دُون (¬١).
•••

[٧٩٢] مَسْأَلَةٌ (¬٢): قَالَ: وَمَنْ نَكَحَ امْرَأَةً بِشَوْرَةٍ (¬٣) وَبِحُلِيٍّ، ثُمَّ مَاتَ وَلَمْ يُسَمِّ ذَلِكَ، فَعَلَيْهِ مِنْ ذَلِكَ مَا يَكُونُ (¬٤) لِمِثْلِهَا فِي حَالِهَا وَنِكَاحِهَا، إِنَّمَا يُنْظَرُ إِلَى المَرْأَةِ وَحَالِهَا، فَإِنْ كَانَ بَدَوِيّاً، فَعَلَيْهِ شَوْرَةُ أَهْلِ البَادِيَةِ.
وَإِنْ تَزَوَّجَ بِرَقِيقٍ وَلَمْ يُسَمِّ حُمْرَاناً وَلَا سُوداً (¬٥)، فَإِنَّهُ يُنْظَرُ إِلَى الوَسَطِ مِنْ ذَلِكَ، وَذَلِكَ جَائِزٌ (¬٦).
• إنما أجاز النّكاح على الوصفاء وعلى شورة بيتٍ وإن لم يسمّ ذلك، فلأنَّ النّكاح لَمَّا كان موضوعاً على غير المكايسة والمتاجرة، جُوِّزَ فيه ما لم يُجَوَّز في البيع والإجارة.
ألا ترى: أنَّ الله سبحانه أجاز عقد النّكاح على غير صداقٍ مسمىً في حال

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٣)، التفريع [٢/ ٣٨].
(¬٢) كذا في المخطوط، لم يذكر شرح للمسألة التي قبلها.
(¬٣) قوله: «الشَّورة»، هي متاع البيت كما سيذكرها الشارح، وينظر: لسان العرب [٤/ ٤٣٦].
(¬٤) قوله: «يَكُونُ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «شور».
(¬٥) قوله: «حُمْرَاناً وَلَا سُوْداً»، كذا في شب، وفي المطبوع: «حمراء أو سوداء».
(¬٦) المختصر الكبير، ص (١٩٤)، المدونة [٢/ ١٤٧]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٥٩]، البيان والتحصيل [٤/ ٢٧٦].


أبي لبابة (¬١) أخبره: «أَنَّ أَبَا لُبَابَةَ بْنَ عَبْدِ المُنْذِرِ لَمَّا تَابَ اللهُ تَعَالَى عَلَيْهِ، قَالَ: يَا رَسُولَ اللهِ: إِنَّ مْنِ تَوْبَتِي إِلَى اللهِ ﷿، أَنْ أَهْجُرَ دَارَ قَوْمِي وَأُسَاكِنَكَ وَأَنْخَلِعَ مِنْ مَالِي صَدَقَةً للهِ تَعَالَى وَلِرَسُولِهِ ﷺ، فَقَالَ: يُجْزِئُ عَنْكَ الثُّلُثُ» (¬٢).
وقد قال الله ﷿: ﴿وَلَا تَنْسَ نَصِيبَكَ مِنَ الدُّنْيَا﴾ [القصص:٧٧]، وقد قال الله تعالى: ﴿وَلَا تَجْعَلْ يَدَكَ مَغْلُولَةً إِلَى عُنُقِكَ وَلَا تَبْسُطْهَا كُلَّ الْبَسْطِ فَتَقْعُدَ﴾ [الإسراء:٢٩]، فأمر نبيه ﷺ أن لا ينسى نصيبه من الدنيا فيما بالخلق ضرورةٌ إليه، من القوت ومما لا بد له؛ مما يقيم رمقه وما يلبسه، ليؤدي فرضه ويستر عورته.
ومما يدل على صحة ما قاله مالك، أنَّ المريض لمّا مُنِع من إخراج ماله إلّا من الثلث على غير معاوضةٍ؛ نظراً لوارثه وإبقاءً عليهم، وجب أن يُبَقِّيَ المرء على نفسه متى قصد لإخراج ماله على غير القربة المجردة، لكن قصد به اليمين أو علَّقه بسببٍ.
وأمّا أن يبدأ بإخراج ماله متقرباً إلى الله ﷿، جاز ذلك بعد أن يبقي لنفسه ما لا بد له من ثوبٍ وقوتٍ، وإن كان الاختيار له غيره، إلّا أن يكون ممن يقوى إيمانه على ذلك وتحتمل نفسه حمل المكاره والبؤس، فلا يمنع من ذلك.
وقد تصدَّق جماعةٌ من أصحاب رسول الله ﷺ بأموالهم، منهم:

(¬١) الحسين بن السائب بن أبي لبابة بن عبد المنذر الأنصاري المدني، مقبول، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٢٤٧).
(¬٢) أخرجه أحمد [٢٥/ ٢٧] بهذا الإسناد.


[٧٩٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا أَسَرَّ مَهْراً وَأَعْلَنَ غَيْرَهُ، فَالمَهْرُ مَا أَسَرَّ، إِلَّا أَنْ تَكُونَ بِكْراً فَلَا يَجُوزُ ذَلِكَ إِلَّا بِأَمْرِ وَلِيِّهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ المهر الذي أسرَّ لا يخلو أن يكون متقدِّماً لما أَعْلَنَ، أو متأخِّراً عنه:
فإن كان متقدِّماً فهو المهر؛ لأنَّهُ قد رضي به، وما أعلن فهو سمعةٌ وتجملٌّ.
أو ما أعلن فهو متقدِّم وما أسرَّ فهو المتأخِّر، فهو كذلك أيضاً، ما أعلن فهو سمعةٌ وتجملٌ، وما أسر فهو المهر.
أو يكون حطيطةً (¬٢)، لأنهم إذا رضوا بما أسروه إذا كان متأخِّراً، فقد حطوا شيئاً من المتقدِّم، وكيف كان الأمر (¬٣) ......

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٤)، المدونة [٢/ ١٤٨]، النوادر والزيادات [٤/ ٤٨٢].
(¬٢) يعني: المبلغ الذي تم إسقاطه من المهر، ينظر: المغرب في ترتيب المعرب، ص (١٢١).
(¬٣) يوجد سقط بعد هذا الموضع من المخطوط، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع من شرح الأبهري المسائل التالية:

أقلّ الصّداق
[٢٩]- (ولا يجوز النّكاح إلا بقدرٍ من المال مخصوصٍ، وهو ربع دينارٍ من الذّهب أو ثلاثة دراهم من الورق، أو عرضٌ يساوي أحدهما).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٢٢]: «قال الأبهري: ألا ترى أنَّ المرأة إن أباحت نفسها بغير مهرٍ، لم يجز.
وإذا ثبت ذلك، عُلِم أنّ الفرج محرّمٌ تناوله؛ من أجل حقّ الله سبحانه - إلّا بعوضٍ -، لا من أجل حقّ المرأة، كما كان قطع اليد محرّماً، ليس يجوز استباحتها ولا تناولها


أبو بكر الصديق ﵁، تصدَّق بماله كلِّه، وعمر ﵁ بنصفه (¬١)، ومنهم من كان لا يدَّخر شيئاً، وهم أهل الصُّفَّة.
وقد رَوَى قتيبة بن سعيد (¬٢)، عن جعفر بن سليمان (¬٣)، عن ثابت، عن أنس: «أَنَّ النَّبِيَّ ﷺ كَانَ لَا يَدَّخِرُ قُوتَاً لِغَدٍ» (¬٤).
فأمّا من قال: إنَّ عليه كفّارة يمينٍ، فلا وجه لقوله؛ من قِبَلِ أنّه يعدل عن شيءٍ قد ألزمه العاقد نفسه إلى شيءٍ غيره لم يوجبه على نفسه، ولو جاز ذلك له، لجاز ذلك أيضاً في العتق والحج وغير ذلك مما يوجبه الإنسان على نفسه أن يعدل فيه إلى غيره، وهذا فاسدٌ بإجماعٍ.
فأمّا إذا قال لشيء من ماله بعينه، فإنّه يخرجه كله بالغاً ما بلغ؛ لأنّه لم يَعُمَّ ملكه كله بالصدقة، فقد بقَّى لنفسه شيئاً وأوجب ما سماه للمساكين، فوجب

(¬١) أخرجه أبو داود [٢/ ٣٧٩]، من طريق أسلم مولى عمر قال: سمعت عمر بن الخطاب يقول: «أمرنا رسول الله ﷺ يوماً أن نتصدق، فوافق ذلك مالاً عندي، فقلت: اليوم أسبق أبا بكر إن سبقته يوماً، فجئت بنصف مالي، فقال رسول الله ﷺ: ما أبقيت لأهلك، فقلت: مثله، قال: وأتى أبو بكر بكل ما عنده، فقال له رسول الله ﷺ: ما أبقيت لأهلك؟، قال: أبقيت لهم الله ورسوله، قلت: لا أسابقك إلى شيء أبداً»، وهو في التحفة [٨/ ٧].
(¬٢) قتيبة بن سعيد بن جميل بن طريف الثقفي البغلاني، ثقة ثبت، من العاشرة. تقريب التهذيب، ص (٧٩٩).
(¬٣) جعفر بن سليمان الضبعي البصري، صدوق زاهد، لكنه كان يتشيع، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (١٩٩).
(¬٤) أخرجه الترمذي [٤/ ١٧٦]، وهو في التحفة [١/ ١٠٦].


[٧٩٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ أَنْ لَا يَمْنَعَهَا المَسْجِدَ، فَيَنْبَغِي لَهُ أَنْ

وهو جوازه على الوصف، مثل: عبدٍ مُطْلَقٍ أو أَمَةٍ مطلقةٍ، أو عبيدٍ وإماءٍ مطلقين غير موصوفين، ويرجع في ذلك إلى الغالب من رقيق البلد الذي عقد فيه النّكاح، وإن كان مخلتفاً، وجب أخذ وسطه).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٢٦]: «قال الأبهري: لأنّ عقد النّكاح عقد معاوضةٍ، فكلّما جاز أن يبيعه الإنسان، جاز أن يتزوّج به».

نقد الصداق قبل الدخول
[٣١]- (ويستحبّ لمن تزوّج امرأةً أن ينقدها صداقها أو ربع دينارٍ منه قبل الدخول بها، فإن دخل بها قبل أن ينقدها، فلا شيء عليه في التأخير).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٣٤]: «قال الأبهري: ولأنَّ المهر نحلةُ البضع، فاستحبّ له أن يقدّم ما يستحلّ البضع به، قال ﷿: ﴿وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾ [النساء:٤]، وقال تعالى: ﴿فَلَمَّا قَضَى مُوسَى الْأَجَلَ وَسَارَ بِأَهْلِهِ﴾ [القصص:٢٩]، فقدّم الصّداق قبل البناء بأهله.
فلهذا استحبّ مالكٌ تقدمة الصّداق كلّه، أو ما يستحلّ به الفرج، وأقلّه ربع دينارٍ، ولا فرق بين الحرّ والعبد في ذلك».
وقال أيضاً: «فإن لم يفعل جاز.
قال الأبهري: ولأنَّه قد وجب في ذمّته بالدّخول، فهو دينٌ عليه إلى أن تطالبه المرأة، وتأخير القبض لا يخرجه عن الوجوب، وإنّما استحببنا أن يكون أقلّ ما يقدم فيه أقلّ ما يستباح به الفرج، وهو ربع دينارٍ؛ لأنّه لو اقتصر في المهر على ذلك القدر، لجاز».

باب الصّداق يسقط ويثبت
[٣٢]- (ومن تزوج أمةً، ثم اشتراها قبل الدّخول بها، انفسخ نكاحها، وسقط عنه صداقها).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٣٧]: «فإن كان شراؤه لها قبل الدّخول، فلا صداق لها، وقال: إن قبضه السيد ردّه؛ لأنّ الفسخ جاء من أجله.


عليه أن يخرجه؛ لأنّه بهذا القول ليس بمتعدٍّ، كما يكون بقوله: «مالي صدقةٌ» متعدِّياً؛ لأنّه لم يبق لنفسه شيئاً إذا عم ملكه، وإذا خص من ماله شيئاً، فقد بقَّى لنفسه منه، فافترقا لهذه العلة.
وذلك بمنزلة ما يعم النساء بالطلاق إذا تزوَّج منهنَّ امرأةً، أنَّ ذلك غير لازمٍ له؛ لأنَّ هذا عقد معصيةٍ، وإذا خصَّ فخذاً أو قبيلاً، لزمه ذلك؛ لأنّه ليس عقد معصيةٍ، إذ لم يمنع نفسه من جملة النكاح، وقد ذكرنا هذا فيما تقدَّم.
وقال ابن وهب عن مالك: «إنه إذا سمَّى أكثر من ثلث ماله، اقتصر على الثلث في الإخراج» (¬١).
ووجه ما ذكرناه؛ أنّه لمّا تعدَّى الثلث، وكان ذلك مكروهاً من فعله، قُصر على الثلث، كالمريض إذا تعدَّى الثلث بأي وجه كَانَ، وكانَ إخراجه ماله على غير معاوضةٍ، أنّه يُرَد إلى الثلث، إلّا أن يجيز ذلك الورثة.
وقوله: «إنه إن جعل ذلك هدياً فإنّه يخرجه»؛ فلأنه لا فرق بين أن يجعل ذلك هدياً أو يجعله للفقراء؛ لأنَّ ذلك كلّه مما يتقرَّب به إلى الله ﷿، فعليه إخراجه والوفاء به.
فإن كان الشّيء مما يصلح أن يكون هدياً ساقه وذبحه بمكَّة؛ لأنَّ الهدي لا يكون بغيرها.
وجاز له أن يأكل هو منه أو يبعث معه؛ لأنّه هدي تطوُّعٍ يجوز الأكل منه إذا نُحِر في موضعه.

(¬١) ينظر: النوادر والزيادات [٤/ ٣٦].


[٧٩٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ شَرَطَ لِامْرَأَةٍ: «أَنَّ عَلَيْهِ عَهْدَ اللهِ وَمِيثَاقَهَ وَمَا حَمَلَ يَعْقُوبُ عَلَى بَنِيهِ وَالمَشْيَ أَنْ لَا يُخْرِجهَا إِلَّا بِإِذْنِهَا»، ثُمَّ أَرَادَ أَنْ يُخْرِجَهَا بِغَيْرِ إِذْنِهَا، فَلَا يَنْبَغِي إِذْ غَرَّهَا أَنْ يُتْرَكَ أَنْ يَخْرُجَ بِهَا، وَلَيْسَ مِثْل الَّذِي يَشْتَرِطُ أَنْ لَا يُخْرِجهَا بِغَيْرِ عَهْدٍ وَلَا مِيثَاقٍ (¬١).
• قوله: «لا يخرجها»، هو على وجه الاستحسان لا على الوجوب؛ لأنَّ إخراجه إياها ليس فيه مخالفة شرط الله جلَّ وعزَّ، ولا شرط رسوله ﷺ، ولا هو فعلٌ محرمٌ.
ويكره له أن يخرجها؛ لأنَّهُ قد غرها وركنت إليه، وقد قال النّبيّ ﷺ: «يُنْصَبُ لِلْغَادِرِ لِوَاءٌ يَوْمَ القِيَامَةِ، فَيُقَالُ: هَذِهِ غَدْرَةُ فُلَانٍ» (¬٢) فإن أخرجها كانت عليه كفارة ما حلف.
•••

[٧٩٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنَ شَرَطَ لِأَهْلِ المَرَأَةِ أَنْ لَا يَدْخُل بِهَا سَنَةً، فَقَدِ اخْتُلِفَ فِيهِ:
(فَقِيلَ: الشَّرْطُ بَاطِلٌ، يَدْخُلُ مَتَى شَاءَ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٤)، النوادر والزيادات [٥/ ١٨٠].
(¬٢) متفق عليه من حديث ابن عمر: البخاري (٦١٧٧)، مسلم [٥/ ١٤١]، وهو في التحفة [٦/ ١٧٨].


(وَقِيلَ: إِلَّا أَنْ يَكُونَ غَرِيباً، فَهُمْ (¬١) يُرِيدُونَ المَتَاعَ بِهَا، أَوْ صَغِيرَةً أَوْ مَا أَشْبَهَ ذَلِكَ، فَذَلِكَ لَهُمْ، وَهَذَا أَحَبُّ إِلَيْنَا (¬٢).
• وجه قوله: «الشرط باطل»: فلأنَّ في ذلك منعاً من استمتاع الزّوج بزوجته إذا أراد ذلك، وهذا غير جائزٍ؛ لأنَّ الله تعالى قد جعل له ذلك، فلا يجوز منعه من ذلك، وهذا هو الصحيح.
ووجه القول الآخر: أنَّهُ ليس في ذلك منعه من الاستمتاع، بل إنَّما اختار بقاءَها عندهم، ولهم في ذلك منفعةٌ لأنسهم بها وحياطتهم لها، فليس له أن يرجع عن ذلك؛ لأنَّهُ شيءٌ قد ألزمه نفسه، وليس شيءٌ يمنع منه.
وقد روى الوليد بن رباح (¬٣)، عن أبي هريرة، أنَّ النّبيّ ﷺ قال: «المُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (¬٤).
•••

[٧٩٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ خَطَبَ أَمَةً، فَزُوِّجَهَا عَلَى أَنْ لَا شَيْءَ عَلَيْهِ فِيمَا أَصَابَهَا، فَلَا يَجُوزُ ذَلِكَ النِّكَاحُ (¬٥).

(¬١) قوله: «فهم» ساقط من المطبوع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٥)، النوادر والزيادات [٤/ ٤٧٧]، البيان والتحصيل [٥/ ١٠٠].
(¬٣) الوليد بن رباح المدني، صدوق، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (١٠٣٨).
(¬٤) أخرجه أبو داود [٤/ ٢١٦]، والدارقطني [٣/ ٤٢٦]، وهو في التحفة [١٠/ ٤١٥].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٩٥)، النوادر والزيادات [٤/ ٥٥٠ و ٥/ ١٣٨].


• يعني: لا شيء عليه فيما أصابها من جرحٍ أو ضربٍ، فهذا لا يجوز؛ لأنَّهُ خلاف شرط الله جل ثناؤه؛ لأنَّ حكم الجناية أن يكون على الجاني عمداً أو خطأً، على حسب ما يجب، فمتى شرط أن لا شيء عليه، كان النّكاح فاسداً؛ لأنَّهُ شرط على خلاف شرط الله ﷿، فإن أصابها شيءٌ قبل فسخه فذلك عليه.
•••

[٧٩٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَجُوزُ لِلرَّجُلِ أَنْ يَشْتَرِطَ عِنْدَ النِّكَاحِ: «أَنْ لَا أَقْسِمَ لَكِ مَعَ امْرَأَتِي إِلَّا لَيْلَةً مِنَ اللَّيَالِي» (¬١).
• وهذا أيضاً؛ لأنَّهُ شرطٌ خلاف شرط الله تعالى، ولا يجوز نكاحٌ عُقِدُ على خلاف شرط الله تعالى؛ لأنَّ الله سبحانه أمر بالعدل بالقسم بين الزوجات، فقال: ﴿فَلَا تَمِيلُوا كُلَّ الْمَيْلِ﴾ [النساء:١٢٩]، وقال: ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ [النساء:٣]، فمتى عقد على خلاف شرط الله وإذنه، كان باطلاً، كما لو شرطوا فيه أن لا ميراث ولا نفقة وما أشبه ذلك.
وقد روى القاسم بن محمد، عن عائشة، أنَّ النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «مَنْ أَحْدَثَ فِي أَمْرِنَا مَا لَيْسَ مِنْهُ، فَهُوَ رَدٌّ» (¬٢).
•••

[٧٩٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَبَنَى بِهَا، ثُمَّ أَرَادَ الخُرُوجَ بِهَا إِلَى بَلَدٍ أَوْ إِلَى مَنْزِلِهِ، فَتَقُولُ: «لَا أَنْتَقِلُ مَعَكَ حَتَّى تَقْضِيَنِي مَا لِي عَلَيْكَ مِنَ الدَّيْنِ»:

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٥).
(¬٢) متفق عليه: البخاري (٢٦٩٧)، مسلم [٥/ ١٣٢]، وهو في التحفة [١٢/ ٢٥٨].


(فَإِنْ كَانَ دُخُولَ زِيَارَةٍ، فَذَلِكَ لَهَا.
(وَإِنْ كَانَ ابْتَنَى بِهَا، فَإِنَّهُ يَنْتَقِلُ بِهَا حَيْثُ شَاءَ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ إذا لم يدخل بها ويبني، فليس عليها أن تسلم نفسها وتخرج معه دون أن يوفيها بدل بضعها وهو الصداق، كما ليس على البائع أن يسلم سلعته إلى المشتري حتى يوفيه الثَّمن.
فإن كان قد دخل بها كان عليها أن تخرج معه ولا تمتنع عليه؛ لأنها قد رضيت بذمته وإن كان صداقها ديناً عليه، كما يسلم البائع السلعة الى المشتري ثم تتلف، فليس له أن يسترجعها مع بقائها، ولا يلزمه قيمتها مع التلف، لكن له الثَّمن في ذمته، يطالبه به.
•••

[٨٠٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ مِنْ صَدَاقِهَا أَنْ لَا يَنْقُلَهَا مِنْ دَارِهَا، ثُمَّ أَرَادَ أَنْ يَنْقُلَهَا، فَذَلِكَ لَهُ، وَيَنْبَغِي لَهُ أَنْ يَفِيَ (¬٢).
• يعني شرط لها عند العقد للنكاح بغير يمينٍ: «أن لا ينقلها من دارها»، فليس يلزمه ذلك على ما ذكرناه، ويستحبُّ له أن يفي لها.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٥).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٥).


[٨٠١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَزَوَّجَ وَشَرَطَ أَنْ لَا يَتَسَرَّرَ، وَالتَّسَرُّرُ عِنْدَهُ وَعِنْدَ المَرْأَةِ الحَمْلُ، لَا يَرَوْنَ غَيْرَ ذَلِكَ، فَلَيْسَ ذَلِكَ بِشَيْءٍ، وَإِنْ كَانَ تَسَرَّرَ لَزَمَتْهُ اليَمِينُ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ التسرر هو على ما يعرفه النَّاس، لا على ما عندهما، فمتى حلف أن لا يتسرر ثم تسرر، لزمته كفارة اليمين؛ لأنَّهُ قد تسرر.
•••

[٨٠٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَيَنْبَغِي لِلْقَاضِي أَنْ يَتَقَدَّمَ فِي الشُّرُوطِ أَنْ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ يكره أن يشترط لها شروطاً لا يفي بها إن كان مما تجوز، وشرطها يغرها بذلك، وذلك مكروهٌ ينبغي للإمام أن يمنع منه، فكذلك إن كانت شروطاً لا يجوز اشتراطها، فواجب للإمام المنع منها، وتعريفهم أنَّهُ لا يجوز.
•••

[٨٠٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يُزَوَّجُ الرَّجُلُ إِلَّا عَلَى دِينِهِ وَأَمَانَتِهِ، وَيُنَادَى بِذَلِكَ فِي الأَسْوَاقِ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الكفاية في الدِّينِ دون المال والنسب،

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٥)، النوادر والزيادات [٥/ ٢٠٨]، البيان والتحصيل [٤/ ٣٣٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٥).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٦)، النوادر والزيادات [٥/ ١٧٩].


واحتج بقوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا النَّاسُ إِنَّا خَلَقْنَاكُمْ مِنْ ذَكَرٍ وَأُنْثَى وَجَعَلْنَاكُمْ شُعُوبًا وَقَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَاكُمْ﴾ [الحجرات:١٣]، وقد روي عن النّبيّ ﷺ أنَّهُ قال: «إِذَا أَتَاكُمْ مَنْ تَرْضَوْنَ دِينَهُ وَأَمَانَتَهُ فَزَوِّجُوهُ، وَإِلَّا تَفْعَلُوا تَكُنْ فِتْنَةٌ فِي الأَرْضِ وَفَسَادٌ عَرِيضٌ» (¬١).
وقال جابر (¬٢) بن عبد الله: «عَلَيْكَ بِذَاتِ الدِّينِ تَرِبَتْ يَدَاكَ» (¬٣).
فلهذا قال مالك: «الكفاءة هي الدِّينُ».
ويجب على الإمام أن يُعَرِّفَ النَّاس ذلك، وأن يمنعهم أن يختاروا على الدِّينِ ويؤثروا غيرهم عليه.
•••

[٨٠٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا أَرَادَ الرَّجُلُ أَنْ يَخْرُجَ بِالمَرْأَةِ إِلَى مَوْضِعٍ وَأَبَتْ، فَإِنَّهُ يُنْظَرُ إِلَى حَالِهِ وَإِلَى إِحْسَانِهِ إِلَيْهَا:
(فَإِنْ كَانَ مُحْسِناً، كَانَ ذَلِكَ لَهُ.
(وَإِنْ كَانَ مُضَيِّعاً، فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يُخْرِجَهَا ثُمَّ يُضَيِّعَهَا (¬٤).

(¬١) أخرجه الترمذي [٢/ ٣ ا ٨٠]، وابن ماجه [٣/ ١٤٠]، وهو في التحفة [١١/ ٩٩].
(¬٢) قوله: «وقال جابر»، كذا في شب، ولعل صوابها: «وقال لجابر»، فالحديث مرفوع كما في الصحيحين.
(¬٣) متفق عليه: البخاري (٤٠٥٢)، مسلم [٤/ ١٧٥]، وهو في النسائي [٥/ ١٥٧]، والترمذي [٢/ ٣٨٢]، وهو في التحفة [٢/ ٢٢٩].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٩٦)، البيان والتحصيل [٤/ ٣٨٤].


وقد رَوَى موسى بن إسماعيل (¬١)، حدثنا وهيب، حدثنا أيوب، عن عكرمة، عن ابن عباس قال: «بَيْنَمَا رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ يَخْطُبُ، إِذَا هُوَ بِرَجُلٍ قَائِمٍ فِي الشَّمْسِ، فَسَأَلَ عَنْهُ، فَقَالُوا: هُوَ أَبُو إِسْرَائِيلَ، نَذَرَ أَنْ يَقُومَ وَلَا يَقْعُدَ، وَلَا يَسْتَظِلَّ، وَلَا يَتَكَلَّمَ، وَيَصُومَ، فَقَالَ: مُرُوهُ فَلْيَتَكَلَّمْ، وَلْيَسْتَظِلَّ وَيَقْعُدْ، وَيُتِمَّ صَوْمَهُ» (¬٢).
وقد رَوَى ثابتٌ البناني، عن أنسٍ، عن النبيِّ ﷺ: «أَنَّهُ رَأَى رَجُلاً يُهَادَى بَيْنَ اثْنَيْنِ، فَسَأَلَ عَنْهُ، فَقَالُوا: نَذَرَ أَنْ يَمْشِيَ، فَقَالَ: إِنَّ اللهَ تَعَالَى لَغَنِيٌّ عَنْ تَعْذِيبِ هَذَا نَفْسَهُ، مُرُوهُ أَنْ يَرْكَبَ» (¬٣).
وقوله: «إن لم ينو شيئاً فليحج راكباً وليحج بالرّجل»، يعني: أنّه لا ينوي حمله على رقبته، فعليه أن يحجّ راكباً؛ لأنّه لم يرد تعذيب نفسه بالمشي وحمله، وإنما أراد بالحج هو بنفسه وأن يحج معه بالرجل، فعليه أن يفعل ذلك؛ لأنَّ هذا كلّه طاعةٌ لله تعالى، فعليه أن يفي به؛ لقول رسول الله ﷺ: «مَنْ نَذَرَ أَنْ يُطِيعَ اللهَ فَلْيُطِعْهُ» (¬٤).
فإن أبى الرّجل أن يحج معه حج هو بنفسه، ولم يكن عليه شيءٌ في الرّجل إذا امتنع أن يحج؛ لأنَّ تركه الحج به ليس هو بفعله واختياره، وإنما هو بفعل غيره، ولا شيء عليه في فعل غيره.
•••

(¬١) موسى بن إسماعيل المنقري التبوذكي، ثقة ثبت، من صغار التاسعة. تقريب التهذيب، ص (٩٧٧).
(¬٢) رواه البخاري (٦٧٠٤)، وهو في التحفة [٥/ ١١١].
(¬٣) متفق عليه: البخاري (١٨٦٥)، مسلم [٥/ ٧٩]، وهو في التحفة [١/ ١٣١].
(¬٤) تقدَّم ذكره في المسألة ٨٧٧.


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ إذا كان محسناً لم يُخْش منه تضييعها والإضرار بها، فله أن يخرجها، وليس يجوز لها أن تمتنع منه.
وإن كان بخلاف ذلك لم يكن عليها أن تخرج؛ لأنَّ في ذلك ضرراً عليها؛ لأنَّهُ يتركها في غير بلدها في غربةٍ، وليس تصرف الإنسان في غير بلده كتصرفه في بلده، لأنَّهُ يتوجه ويحتال في بلده ما لا يقدر عليه في الغربة.
•••

[٨٠٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَجُوزُ لِلرَّجُلِ أَنْ يَتَزَوَّجَ المَرْأَةَ وَتَشْتَرِط (¬١) النَّفَقَةَ عَلَى ابْنِهَا (¬٢)، لَا صَغِيراً وَلَا كَبِيراً، وَلَا نُحِبُّ أَنْ تَشْتَرِطَ ذَلِكَ فِي خَدَمِهَا (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ من سُنَّة النّكاح أن تكون النّفقة على الزّوجة دون ولدها، فمتى شرطت أنَّ على الزّوج نفقة غيرها من ولدٍ أو غيره، فقد عُقِد النّكاح على خلاف شرط الله تعالى، فهو فاسدٌ.
(¬٤) فأمَّا نفقة خادمها، فانه يكره ذلك؛ لجواز أن تكون المرأة ممن لا

(¬١) قوله: «تشترط، كذا في شب»، وهو مقتضى السياق، وفي المطبوع: «ويشترط».
(¬٢) قوله: «ابنها»، كذا في شب، وفي المطبوع: «أبيها»، وهو خطأ بين؛ إذ كيف يكون أبوها صغيراً.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٦)، النوادر والزيادات [٤/ ٥٥٢]، البيان والتحصيل [٤/ ٣١٤].
(¬٤) هذه الصفحة مكررة في.


يلزم الزّوج النّفقة على خادمها؛ لأنها ممن تخدم نفسها، فإن شرطت ذلك جاز؛ لأنَّ نفقة خادم المرأة على الزّوج، فكان شرطها ذلك بخلاف نفقة الولد وغيره.
•••

[٨٠٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِنْ شَرَطَ لَهَا: «أَنْ لَا نَفَقَةَ لَهَا عَلَيْهِ»:
(فَيُفْسَخُ إِنْ لَمْ يَكُنْ دَخَلَ بِهَا.
(فَإِنْ دَخَلَ، فَالشَّرْطُ بَاطِلٌ وَالنَّفَقَةُ عَلَيْهِ.
قَالَ: وَكَذَلِكَ لَوْ شَرَطَتْ عَلَيْهِ: «أَنَّ لِي مِنَ النَّفَقَةِ كَذَا وَكَذَا»، فَإِنْ دَخَلَ بِهَا بَطَلَ شَرْطُهَا، وَكَانَ (¬١) لَهَا مَا لِأَشْبَاهِهَا مِنَ النَّفَقَةِ عَلَى مِثْلِهِ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ شرطه أن لا نفقة عليه خلافٌ لشرط الله ﷿؛ لأنَّ الله تعالى أوجب على الزّوج النّفقة للزوجة بقوله: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة:٢٣٣]، فإذا شرط أن لا نفقة عليها، فقد خالف شرط الله ﷿، فوجب فسخ نكاحه.
فإن دخل لم يفسخ النّكاح ووجبت النّفقة؛ لأنَّ نفقة الزّوجة تجب بالدخول بها، وكان ذلك مثل الصداق إذا كان مجهولاً أو شرط في النّكاح أن لا صداق فيه ثم دخل، ثَبَتَ النّكاح ووجب المهر؛ لأنَّ المهر إذا وجب بالحكم فلا معنى

(¬١) قوله: «وكان»، كذا في شب، وفي المطبوع: «وجاز».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٦)، النوادر والزيادات [٤/ ٥٤٨ و ٥٥١]، البيان والتحصيل [٤/ ٤٦٠].


لفسخ النّكاح، وقد ذكرناه فيما تقدَّم، فكذلك النّفقة إذا وجبت بالدخول فلا معنى لفسخ نكاحٍ من أجل الشرط، وكذلك إذا شرطت خلاف ما يجب من نفقتها كان الحكم هكذا.
وقد قال مالك في غير هذا الموضع: «إنَّ النّكاح فاسدٌ متى شرط أن لا نفقة على الزّوج وإن دخل بها» (¬١).
ووجه هذا القول هو ما ذكرناه: أنَّهُ عقدٌ على خلاف شرط الله تعالى، فهو فاسدٌ، دخل أو لم يدخل، كما لو اشترط أن لا ميراث (¬٢) بينهما، وأنْ لا يقسم لها، أنَّ النّكاح فاسدٌ، ليس يختلف قول مالكٍ في ذلك؛ لأنَّهُ عقدٌ على خلاف ما أمر الله تعالى به، فكذلك إذا عقد على أن لا نفقة فيه فهو فاسدٌ، دخل أو لم يدخل، وهذا القول كأنه أقيس، والله أعلم.
•••

[٨٠٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً، وَبَذَلَ لَهَا صَدَاقاً، فَلَمَّا هَمُّوا بِالفَرَاغِ (¬٣) قِيلَ لَهُ: «نَضَعُ لَكَ مِئَةً عَلَى أَنْ لَا تَخْرُجَ بِهَا»، قَالَ: «نَعَمْ»، فَزَوَّجُوهُ، ثُمَّ أَرَادَ الخُرُوجَ، فَذَلِكَ لَهُ، وَعَلَيْهِ مَا وُضِعَ لَهُ مِنْ صَدَاقِهَا لِمَكَانِ الشَّرْطِ (¬٤).

(¬١) ينظر: البيان والتحصيل [٤/ ٤٦١].
(¬٢) هذه الصفحة مكررة في.
(¬٣) قوله: «بالفراغ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «بالنزاع».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٩٦)، النوادر والزيادات [٥/ ١٨٤]، البيان والتحصيل [٤/ ٣٦٦ و ٣٨٣].


(وَإِنْ مَشَى فِي عُمْرَةٍ، فَإِذَا طَافَ وَسَعَى، فَقَدْ قَضَى مَشْيَهُ (¬١).
وَمَنْ مَشَى فِي حَجٍّ (¬٢) فَفَاتَهُ الحَجُّ، فَقَدْ قَضَى مَشْيَهُ وَيَحُجّ قَابِلَ (¬٣)؛ لِفَوَاتِ الحَجِّ، وَلَا يَمْشِي المَنَاسِكَ (¬٤).
• إنّما قال: «إنَّ عليه أن يمشي في حجٍّ أو عمرةٍ إذا ألزم نفسه المشي إلى بيت الله ﷿، وإن لم يذكر الحج والعمرة ولا أرادهما»؛ فلأنَّ المشي إلى بيت الله إنّما يكون في حجٍّ أو عمرةٍ، لا يمشي إليه في إحرامٍ لغير هذين، وإذا كان كذلك، وجب عليه أن يكون مشيه في أحدهما، وبذلك تَعَبَّدَ الله سبحانه العباد إذا قدروا على المجيء إلى بيته الحرام بقوله تعالى: ﴿وَأَذِّنْ فِي النَّاسِ بِالْحَجِّ يَأْتُوكَ رِجَالًا وَعَلَى كُلِّ ضَامِرٍ﴾ [الحج:٢٧]، فأخبر أن إتيانهم إلى البيت هو للحج، وقال تعالى: ﴿وَأَتِمُّوا الْحَجَّ وَالْعُمْرَةَ لِلَّهِ﴾ [البقرة:١٩٦]، وهما بالمجيء إلى البيت، وإذا كان كذلك، وجب أن يكون مشيه في أحدهما.
فأمّا إذا أراد أحدهما مشى فيه، حجّاً كان أو عمرةً؛ لأنّه الذي أراده وألزم نفسه.

(¬١) ثَمَّ زيادة في هذا الموضع من المطبوع، غير مثبتة في المخطوط، هي: «لفوات الحج ولا يمشي المناسك».
(¬٢) قوله: «وَمَنْ مَشَى فِي حَجٍّ»، كذا في شب، وفي عز: «وَمَنْ جَعَلَ عَلَيْهِ مَشْيَاً إِلَى بَيْتِ الله وَمَشَى فِي الحَجِّ».
(¬٣) قوله: «قَابِلَ؛ لِفَوَاتِ الحَجِّ»، كذا في شب، وفي عز: «قابلاً راكباً؛ لفوات الحجِّ».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٢٤)، المختصر الصغير، ص (٣٧٤)، الموطأ [٣/ ٦٧٦]، المدونة [١/ ٥٥٥]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٠١)، التفريع [١/ ٣٧٨].


• إذا كان وَضْعُهَا للصداق عنه بعد وجوبه وتسميته على أن لا يخرج بها فلا يفعل كذا وكذا ثم فعل كذا، فإنها تأخذ منه ما وضعت من الصداق؛ لأنها إنَّما وضعت شيئاً وجب لها على عوضٍ يصير إليها من منفعةٍ تنتفع بها، فمتى منعها ذلك، لم يستحق ما قد وضعت له، كما لا يستحق المؤاجر الإجارة متى مَنَعَ المستأجر أن ينتفع بما استأجره، وكذلك لا يستحق البائع الثَّمن متى منع المشتري من تسليم ما باعه إليه.
فأمَّا إذا وضعت الصداق عنه قبل التسمية والوجوب، مثل أن يكون صداق مثلها ألف درهم فتزوجته بخمسمئةٍ على أن لا يفعل كذا وكذا، ثم يفعله، فقد اختلف قول مالك في ذلك، وسنذكره بعد إن شاء الله.
•••

[٨٠٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا قَالَتْ: «أَتَزَوَّجُكَ بِمِئَةٍ وَأَضَعُ عَنْكَ خَمْسِينَ عَلَى أَنْ لَا تُخْرِجَنِي»، فَلَهُ أَنْ يُخْرِجَهَا، وَلَا شَيْءَ لَهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الذي وجب لها من الصداق خمسون؛ لأنَّهُ الذي سمي، وما زاد عليه فلم يجب لها، فليس لها أن ترجع عليه إلَّا أن تكون المئة صداق مثلها، فإنها ترجع عليه، وقد اختلف قوله فيه.
•••

[٨٠٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ وَاطَأَ امْرَأَةً عَلَى عِشْرِينَ، (¬٢) ثُمَّ وَضَعَتْ

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٦).
(¬٢) هذه الصفحة مكررة في.


ذلك، فإذا لم يقم بالشرط، رجعت إلى الأصل الذي كان لي فأخذته منه؛ لأنَّهُ قد غرني واستحل بضعي بما لم أرضه من الصداق إلَّا على شرطٍ، فمتى لم يفِ به، أخذت بدل بضعي وهو صداق المثل»، وذلك لها لأنَّ حجتها صحيحةٌ وما قالته حقٌّ، وهذا القول كأنّه أقيس وأحوط، والله أعلم.
فأمَّا إذا كان الذي حطته هو ما زاد (¬١) على صداق مثلها، فليس لها فيه حجةٌ ولا تتكلم؛ لأنَّها لم تُنقَص عن بدل بضعها من أجل الشرط فيكون قد أتلف (¬٢) بضعها وخالف شرطها.
ألا ترى: أنَّهُ لو دخل بها من غير تسمية صداقٍ لكان لها صداق مثلها لا أكثر من ذلك، فكذلك إذا خالف الشرط الذي شرطته، فلها صداق مثلها لا أكثر منه، والله أعلم.
•••

[٨١٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَكُلُّ نِكَاحٍ فَاسِدٍ كَانَ أَهْلُهُ لَا يُقَرُّونَ عَلَيْهِ وَإِنْ رَضُوا بِذَلِكَ، فَإِنَّهُ يَكُونُ فَسْخاً بِغَيْرِ طَلَاقٍ.
وَكُلُّ نِكَاحٍ إِنْ كَانَ أَهْلُهُ إِنْ أَجَازُوهُ جَازَ وَإِنْ رَدُّوهُ فُسِخَ، فَإِنَّ الفَسْخَ فِيهِ يَكُونُ تَطْلِيقَةً بَائِنَةً، وَلَهَا صَدَاقُهَا بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْهَا إِذَا أَصَابَهَا، وَتَعْتَدُّ مِنْهُ إِنْ وَطِئَهَا عِدَّةَ المُطَلَّقَةِ (¬٣).

(¬١) هذه الصفحة مكررة في.
(¬٢) قوله: «أتلف»، كذا استظهرتها، وفيها طمس.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٧)، المدونة [٢/ ١١٩]، النوادر والزيادات [٤/ ٥٤٤].


[٨١١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَنِكَاحُ السَّفِيهِ: إِنْ أَجَازَهُ الوَلِيُّ، جَازَ.
وَنِكَاحُ العَبْدِ: إِنْ أَجَازَهُ السَّيِّدُ، جَازَ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ وليَّ السفيه هو القيِّمُ بأمره كقيام الأب به، فأمره إليه في تزويجه، فمتى تزوَّج بغير أمره، فإن شاء أجاز إذا رآه حظَّاً، وإن شاء ردَّه إذا لم يره حظاً.
وكذلك السيّد في عبده، الأمر إليه في ذلك؛ لأنَّ تزويج العبد عيبٌ يلحقه ونقصٌ يدخل عليه؛ لأنَّهُ يشتغل بذلك عن خدمة سيّده، ويلزمه نفقتها وصداقها، فصار الأمر في الإجازة والردّ إلى سيّده؛ لأنَّ ذلك حقٌّ له، وقد ذكرناه فيما تقدَّم، وإنَّما أعدناه في هذا الموضع؛ لأن يُعلم أنَّ فرقتهما طلاقٌ إذا فَرَّقَا، أعني الولي والسيّد، لا فسخٌ.
•••

[٨١٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِسْلَامُ المَرْأَةِ وَزَوْجُهَا كَافِرٌ، فَسْخٌ بِغَيْرِ طَلَاقٍ (¬٢).
• إنَّمَا قال: «إنَّ إسلامها فسخٌ بغير طلاقٍ»؛ لأنَّها لو أرادت المقام معه بعد إسلامها لم يجز.
وقد ذكر مالكٌ: «أنَّ شرط الفسخ: هو ما لو أراد الزَّوجان أو أحدهما المقام على النّكاح لم يُمَكَّن.

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٧)، المدونة [٢/ ١٢١]، النوادر والزيادات [٤/ ٤١٦]، التفريع [٢/ ٥٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٧)، المدونة [٢/ ٢١٣]، النوادر والزيادات [٤/ ٥٩١].


[٨١٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ عَبْدَهُ أَمَتَهُ بِغَيْرِ مَهْرٍ، فُسِخَ وَكَانَ طَلَاقاً (¬١).
• إنَّمَا قال: «إنَّهُ يفسخ»؛ لأنَّهُ عقدٌ على غير شرط الله جلَّ وعزَّ؛ لأنَّ من شرطه أن يكون النّكاح بمهرٍ ما مُسَمَّىً مع العقد، أو يجب بعد ذلك، فإذا شرط فيه أو دخلوا على أن لا مهر، كان مفسوخاً، وفسخه بطلاقٍ لِمَا ذكرناه أنَّهُ مختلف فيه، وأنَّه يمكنهما عقد النّكاح بعد الفسخ.
•••

[٨١٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا مَلَكَ المَرْأَةَ زَوْجُهَا أَوِ الرَّجُلَ امْرَأَتُهُ، فَإِنَّ ذَلِكَ فَسْخٌ بِغَيْرِ طَلَاقٍ (¬٢).
• قد ذكرنا علة ذلك؛ وهي أنَّهُ لا يَقْدِرَانِ على ابتداء العقد قبل تغيّر حال الرقّ، ولأنَّ الفرقة بعد الملك غالبةٌ ليس تقع باختيار.
•••

[٨١٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَنِكَاحُ المُحْرِمِ قَدِ اخْتُلِفَ فِيهِ:
(فَقِيلَ: بِطَلَاقٍ لِمَا جَاءَ فِيهِ.
(وَقِيلِ: بِغَيْرِ طَلَاقٍ، وَبِطَلَاقٍ أَعْجَبُ إِلَيْنَا (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٧)، النوادر والزيادات [٤/ ٥٤٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٧)، المدونة [٢/ ١٧٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٧)، المدونة [٢/ ١٢٢]، النوادر والزيادات [٤/ ٥٥٦]، التفريع [٢/ ٦٥ و ٧٧].


• وجه قوله: «إنَّ فرقته بطلاقٍ»؛ فلأنَّه نكاحٌ مختلفٌ فيه، وكل نكاحٍ مختلفٌ فيه ففرقته بطلاقٍ.
كذلك حكى ابن القاسم عن مالك (¬١)؛ لأنَّ فساده غير متيقَّنٍ، وإنَّما النّكاح الذي لا تكون فرقته بطلاقٍ، ما كان فساده متيقناً بنص كتابٍ أو سنةٍ أو إجماعٍ، وليس كذلك نكاح المحرم.
ووجه قوله: «إنَّهُ فسخٌ»؛ فلأنَّ الفرقة هاهنا عن غلبةٍ، إذ ليس يمكن القرار عليه.
ولأنه لا يمكنهما ابتداء العقد بعد الفسخ مع بقاء الإحرام، وهذا القول أصحّ وأقيس.
•••

[٨١٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَيُقِيمُ الرَّجُلُ عِنْدَ البِكْرِ إِذَا تَزَوَّجَهَا وَلَهُ نِسْوَةٌ سِوَاهَا سَبْعاً، وَعِنْدَ الثَّيِّبِ ثَلَاثاً (¬٢)، وَلَمْ يَعْنِ بِذَلِكَ مَنْ لَيْسَ لَهُ امْرَأَةٌ أَنْ يَقْعُدَ عِنْدَهَا وَلَا يَخْرُجُ.
وَقَدْ قِيلَ: إِنَّ إِقَامَتَهُ سَبْعاً وَثَلَاثاً إِذَا كُنَّ لَهُ نِسَاءٌ لَيْسَ بِالوَاجِبِ عَلَيْهِ وَلَا ِلَازِمٍ لَهُ، وَلَكِنَّهُ مِمَّا عُمِلَ بِهِ، وَالأَوَّلُ أَحَبُّ إِلَيْنَا (¬٣).

(¬١) ينظر: المدونة [٢/ ١٢٢].
(¬٢) من هذا الموضع إلى نهاية المسألة، ساقط من المطبوع.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٧)، المختصر الصغير، ص (٤٨٨)، الموطأ [٣/ ٧٥٨]، المدونة [٣/ ١٨٩]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٤١)، النوادر والزيادات [٤/ ٦١١]، التفريع [٢/ ٦٥]، الكافي لابن عبد البر [٢/ ٥٦٢].


الإقامة عند زوجةٍ لم يعرفها ولم يعهدها، فجعل له أن يقيم عندها إن شاء، لا أنَّ ذلك عليه بواجبٍ، والقول الأوَّل أصح (¬١).
•••

[٨١٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَالنَّفَقَةُ عَلَى الحُرَّةِ وَالأَمَةِ وَالنَّصْرَانِيَّةِ سَوَاءٌ، لِكُلِّ وَاحِدَةٍ مَا يُصْلِحُهَا، وَالقَسَمُ بَيْنَهُنَّ سَوَاءٌ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النّفقة والقسم حقٌّ للمرأة من حقوق النّكاح، فلا فرق في ذلك بين المسلمة والكافرة والأمة والحرَّة؛ لاستواء حقوقهنّ في النّكاح وما يلزم الزّوج في ذلك.
ألا ترى: أنَّ حكمهنَّ يستوي في صداق مثلهنَّ إذا دخل بهنَّ من غير تسميةٍ، أنَّ لكل واحدةٍ صداق مثلها، فكذلك يجب أن تكون النّفقة والقسم.
وحكى عبد الملك بن عبد العزيز بن الماجشون عن مالكٍ: «أنَّ القسم للأمة الزّوجة، ثلث ما للحرَّةِ» (¬٣).
ووجه هذا القول: هو أنَّ الأمة ناقصة الحرمة عن الحرَّة، ونكاحها أخفض حرمةً من نكاح الحرَّة.
ألا ترى: أنَّهُ لا يجوز للحر أن يتزوج بأمةٍ إلَّا أن لا يجد طَوْلاً لحرَّةٍ وأن

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٥٢]، طرفاً من شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٨)، المدونة [٢/ ١٩١]، النوادر والزيادات [٤/ ٦١٥]، التفريع [٢/ ٦٧].
(¬٣) ينظر: النوادر والزيادات [٤/ ٦١٥].


يخاف العنت، فلما كانت ناقصةً عن الحرَّة، لم يجز أن تساويها في القسم، والقول الأوَّل أصح (¬١).
•••

[٨١٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يُؤْثِرَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ إِذَا كَانَتْ أَلْطَفَ بِهِ مِنْ غَيْرِهَا مَا لَمْ يُنْقِصْ غَيْرَهَا مِنْ حَقِّهَا، وَالمُسَاوَاةُ أَحَبُّ إِلَيَّ (¬٢)، وَلَا بَأْسَ بِأَنْ يُؤْثِرَ بِالشَّيْءِ اليَسِيرِ مَا لَمْ يَمِلْ كُلَّ المَيْلِ، وَأَمَّا الدُّخُولُ وَالبَيْتُوتَةُ فَلْيَعْدِلْ بَيْنَهُمَا.
وَلَا بَأْسَ أَنْ تَكُونَ ثِيَابُهُ عِنْدَ وَاحِدَةٍ مِنْهُمَا، إِذَا كَانَ عَلَى غَيْرِ مَيْلٍ وَلَا ضَرَرٍ.
وَلَا بَأْسَ أَنْ يُحَلِّيَ إِحْدَاهُمَا وَيَكْسُوَهَا الخَزَّ، مَا لَمْ يَكُنْ مَيْلاً (¬٣).
• قوله: «لا بأس أن يؤثر إحدى نسائه ما لم ينقص غيرها من حقِّها»؛ فلأنَّ الإيثار إحسانٌ يفعله، وليس ذلك بواجبٍ عليه، لأنَّهُ إن شاء فعل وإن شاء ترك، فله أن يفعل بمن شاء منهنَّ دون من لم يشأ؛ لأنَّهُ لو ترك فعله في كلهنَّ جاز، فكذلك إذا ترك فعله في بعضهنَّ.
فأمَّا العدل بينهن في القسم والنفقة وغير ذلك من حقوق النّكاح فواجبٌ؛ لأنَّ الله ﷿ أمره أن يعدل بينهنَّ، فليس يجوز له ترك العدل ويجوز له ترك

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٦٠]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) من بداية المسألة إلى هذا الموضع، غير مثبت في المطبوع؛ لكونه مطموساً، وهو ظاهر في النسخة الملونة.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٨)، النوادر والزيادات [٤/ ٣١٦ و ٦١٥]، التفريع [٢/ ٦٧]، البيان والتحصيل [٤/ ٣١٧].


الإحسان، قال الله ﷿: ﴿إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَالْإِحْسَانِ﴾ [النحل:٩٠]، فالعدل فرضٌ والإحسان ندبٌ (¬١).
وقوله: «لا بأس أن تكون ثيابه عند واحدةٍ منهنَّ»؛ فلأنَّه لا ضرر على صاحبتها في ذلك، فلا بأس عليه في فعل ذلك، إلَّا أن يقصد الضَّرر والميل فلا يجوز (¬٢).
•••

[٨١٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَتَزَوَّجُ الرَّجُلُ بِشَرْطِ: «أَنَّهُ يُؤْثِرُ عَلَيْهَا» (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ خلاف شرط الله تعالى وسنَّة رسوله صلى الله عليه؛ لأنَّ الله ورسوله أمراه بالعدل بينهنَّ، فليس يجوز أن يخالف شرط الله سبحانه في ذلك.
•••

[٨٢٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَأْتِي إِحْدَاهُمَا فِي يَوْمِ الأُخْرَى، إِلَّا عَائِداً أَوْ لِحَاجَةٍ.
وَحَقُّهَا إِذَا حَاضَتْ قَائِمٌ، لَا يُبْطِلُ ذَلِكَ حَيْضُهَا (¬٤).

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٥٦]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٨)، المدونة [٢/ ١٩٠]، النوادر والزيادات [٤/ ٥٥٨ و ٦١٦].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٩٨)، المدونة [٢/ ١٩١]، النوادر والزيادات [٤/ ٦١١ و ٦١٣]، التفريع [٢/ ٦٦]، البيان والتحصيل [٤/ ٣٥١].


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ عليه أن يعدل بينهما في الإقامة والبيتوتة والنَّفقة، فليس يجوز له أن يقيم عند واحدةٍ منهنَّ في يوم الأخرى إلَّا بإذنها.
وكذلك إذا حاضت أقام عندها؛ لأنَّه يقدر على الاستمتاع منها بوجهٍ ما، ولها حقٌّ في الإقامة عندها، وقد قال النَّبي صَلَّى الله عَلَيْهِ لعائشة ﵂ حيث جاءت إليه في يوم صفيَّة: «إِنَّهُ لَيْسَ يَوْمَكِ، فَقَالَتْ: ذَلِكَ فَضْلُ اللهِ يُؤْتِيهِ مَنْ يَشَاءُ»، وعرَّفته أنَّ صفيَّة وهبت يومها لها، وذلك أنَّ النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ وجد على صفيَّة، فقالت لعائشة: «أَرْضِي رَسُولَ الله صَلَّى الله عَلَيْهِ عَنِّي، وَلَكِ يَوْمِي مِنْهُ» (¬١).
•••

[٨٢١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا كَانَ لِرَجُلٍ امْرَأَتَانِ فِي بَلَدَيْنِ، فَلْيَعْدِلْ بَيْنَهُمَا جَهْدَهُ، وَلَا يُطِيلُ الإِقَامَةَ عِنْدَ إِحْدَاهُمَا لَهَا خَاصَّةً، إِلَّا أَنْ تَكُونَ لِتِجَارَةٍ أَوْ مَا أَشْبَهَ هَذَا مِنَ العُذْرِ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ عليه أن يعدل بينهما جهده.
فإذا كانت إقامته لطلب معاشٍ أو حاجةٍ لا بدَّ له منها، جاز ذلك؛ لأنَّهُ لم

(¬١) أخرجه ابن ماجه [٣/ ١٤٥]، والنسائي في الكبرى [٨/ ١٧٤]، وهو في التحفة [١٢/ ٣٩٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٨)، النوادر والزيادات [٤/ ٦١٤].


يقصد الميل في ذلك والضَّرر، فإذا كانت إقامته لغير ذلك، لم يجز؛ لأنَّهُ قد ترك العدل بينهما في الإقامة والقسم، وذلك غير جائزٍ.
•••

[٨٢٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِنْ سَافَرَ بِإِحْدَاهُمَا، فَلْيَأْتَنِفِ القَسَمَ إِذَا قَدِمَ، وَلَا يَحْسِبُ لِلْمُقِيمَةِ سَفْرَهُ بالأُخْرَى (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ لم يختر إخراجها معه وإنَّما أوجب ذلك لها الحكم وهو الإقراع بينهما، فليس عليه قضاء الأخرى ما فاتها في سفره، ولم يبلغنا أنَّ النَّبي صَلَّى الله عَلَيْهِ قضى نساءه اللَّاتي لم يكنَّ معه في السَّفر، بل ابتدأ ذلك.
•••

[٨٢٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا أَرَادَ السَّفَرَ بِوَاحِدَةٍ مِنْهُمَا لِنَفْسِهِ، أَقْرَعَ بَيْنَهُمَا (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النّبيّ ﷺ كان إذا أراد سفراً أقرع بين نسائه، فأيتهنَّ خرجت قرعتها أخرجها، وإنَّما أراد النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ بذلك تَطْيِيبَهُ أنفسهنَّ، فلا يقع في نفوسهنَّ شيءٌ إذا أخرج واحدةً، فأقرع بينهنَّ ليكون إخراجه بوجهٍ من الحكم.

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٨)، المدونة [٣/ ١٨٩]، النوادر والزيادات [٤/ ٦١٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٨)، المدونة [٢/ ١٨٩]، النوادر والزيادات [٤/ ٦١٣]، التفريع [٢/ ٦٧].


غير هذه الثلاثة المساجد، لم يلزمه ذلك؛ لأنَّ النبيَّ ﷺ قال: «لَا تُشَدُّ الرِّحَالُ إِلَّا إِلَى ثَلَاثَةِ مَسَاجِدَ، المَسْجِدِ الحَرَامِ، وَالمَسْجِدِ الأَقْصَى، وَمَسْجِدِي».
رواه سفيان، عن الزهري، عن سعيدٍ، عن أبي هريرة، عن النبيِّ ﷺ (¬١).
ورواه هشام، عن قتادة، عن قزعة، عن أبي سعيدٍ، عن النبيِّ ﷺ (¬٢).
ورواه بصرة بن أبي بصر (¬٣) الغفاري، عن النبيِّ ﷺ (¬٤).
وهذا ألزم نفسه الإتيان إلى غير هذه الثلاثة المواضع، فليس عليه أن يأتيها، وعليه أن يأتي هذه الثلاثة المساجد إذا ألزم نفسه الصلاة فيها، أو الحج أو العمرة في مسجد الحرام.
فأمّا إن أراد أحدٌ أن يتطوع بإتيان مسجدٍ غير هذه الثلاثة، فلا بأس عليه في ذلك، وقد رَوَى مالك وعبيد الله، عن نافع، عن ابن عمر: «أَنَّ النَّبِيَّ ﷺ كَانَ يَأْتِي قُبَاءً رَاكِبَاً وَمَاشِيَاً» (¬٥)، يعني: مسجد قباء فيصلِّي فيه.
فإذا كان المسجد قريباً غير هذه الثلاثة المساجد، فإنّه إن شاء صلى فيه،

(¬١) متفق عليه: أخرجه البخاري (١١٨٩)، مسلم [٤/ ١٢٦]، وهو في التحفة [١٠/ ١٤].
(¬٢) متفق عليه: البخاري (١١٨٨)، مسلم [٤/ ١٠٢]، وهو في التحفة [٣/ ٤٤٣].
(¬٣) قوله: «بصر»، كذا في شب، وفي الموطأ: «بصرة»، وهو الصواب: وهو: بصرة بن أبي بصرة الغفاري، صحابي ابن صحابي. تقريب التهذيب، ص (١٧٤).
(¬٤) أخرجه مالك [٢/ ١٥٠].
(¬٥) حديث مالك: أخرجه في الموطأ [٢/ ٢٣٣]، وحديث عبيد الله متفق عليه: البخاري (١١٩٤)، مسلم [٤/ ١٢٧]، وهو في التحفة [٦/ ١٧٥].


وظاهر هذا القول من ذلك ما رواه ابن عبد الحكم أنَّهُ يقرع بينهنَّ في كلٍ سفرٍ يريده، سواءٌ كان غزواً أو حجّاً أو غيره من الأسفار.
وقال ابن القاسم عن مالك: «إنَّهُ إنَّما يقرع بينهنَّ إذا أراد الغزو دون غيره» (¬١).
ووجه هذا القول: أنَّ النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ أقرع بينهنَّ حيث غزا لا غير.
وقول ابن عبد الحكم كأنَّه أصحُّ.
وروى ابن وهبٍ، عن يونس (¬٢)، عن ابن شهابٍ، أنَّ عروة بن الزّبير حدَّثه، أنَّ عائشة قالت: «كَانَ إِذَا أَرَادَ رَسُولُ اللهِ صَلَّى الله عَلَيْهِ سَفَراً، أَقْرَعَ بَيْنَ نِسَائِهِ، فَأَيَّتُهُنَّ خَرَجَ سَهْمُهَا، خَرَجَ بِهَا مَعَهُ، وَكَانَ يَقْسِمُ لِكُلِّ امْرَأَةٍ مِنْهُنَّ يَوْمَهَا وَلَيْلَتَهَا، غَيْرَ أَنَّ سَوْدَةَ بِنْتَ زَمْعَةَ وَهَبَتْ يَوْمَهَا لِعَائِشَةَ ﵂» (¬٣).
•••

[٨٢٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا أَقَامَ الرَّجُلُ عِنْدَ امْرَأَتِهِ لَيْلَةً وَيَوْماً إِلَى الظُّهْرِ، ثُمَّ سَافَرَ فَرَجَعَ، فَإِنَّهُ يَرْجِعُ إِلَى الأُخْرَى، وَلَا يَرْجِعُ إِلَى الَّتِي خَرَجَ مِنْ عِنْدِهَا (¬٤).

(¬١) ينظر: المدونة [٢/ ١٨٩].
(¬٢) يونس بن يزيد بن أبي النجاد الأيلي، مولى آل أبي سفيان، ثقةٌ إلَّا أن في روايته عن الزهري وهما قليلاً، وفي غير الزهري خطأ، من كبار السابعة. تقريب التهذيب، ص (١١٠٠).
(¬٣) أخرجه البخاري (٢٥٩٣)، وهو في التحفة [١٢/ ١٠٧].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٩٨).


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد وفَّاها حقَّها قبل خروجه، فلا يرجع إليها، بل يرجع إلى الأخرى.
•••

[٨٢٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا مَرِضَ عِنْدَ إِحْدَاهُمَا، فَلَا يَقْضِي الأُخْرَى إِذَا صَحَّ، وَيَأْتَنِفُ العَدْلَ (¬١) بَيْنَهُمَا، فَإِنْ كَانَ يَقْدِرُ عَلَى الخُرُوجِ إِلَيْهَا فِي مَرَضِهِ، فَلْيَخْرُجْ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ المرض عذرٌ كعذر السَّفر، بل هو أشدُّ منه؛ إذ لا يمكنه رفع المرض ويمكنه رفع السَّفر، فلمَّا لم يكن عليه أن يقضي من غاب عنها حقَّها إذا قدم لعذره في السَّفر، فكذلك ليس عليه أن يقضيها حقَّها لعذر المرض، لكن يستأنف القسم إذا برئ من المرض كما يفعله إذا قَدِمَ من السَّفر (¬٣).
فإن كان يقدر على الخروج، خرج فعدل بينهنَّ في القسم، وكذلك كان النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ يفعل في مرضه، فلمَّا ثقل استأذن نساءَه أن يكون عند عائشة تمرّضه، فَأَذِنَّ له في ذلك، فتوفِّي عندها (¬٤).
•••

(¬١) قوله: «العَدْلَ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «العدد».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٩)، المختصر الصغير، ص (٤٨٨)، المدونة [٢/ ١٩١]، التفريع [٢/ ٦٦].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٥٥]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٤) متفق عليه: البخاري (١٩٨)، مسلم [٢/ ٢١]، وهو في التحفة [١١/ ٤٨٠].


[٨٢٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا نُحِبُّ أَنْ تَشْتَرِيَ المَرْأَةُ مِنْ صَاحِبَتِهَا يَوْمَهَا وَلَا سَنَةً وَلَا شَهْراً، وَأَرْجُو أَنْ تَكُونَ اللَّيْلَةُ خَفِيفَةً (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ شراء ذلك غررٌ، لا يُدرى أيبقى الزّوج تلك المدَّة أم لا، فهو عوضٌ على شيءٍ لا يُدرى هل يصحُّ أو لا، وذلك غررٌ وأكل المال بالباطل، وقد نهى الله سبحانه ورسوله صَلَّى الله عَلَيْهِ عن ذلك.
فأمَّا اللَّيلة فهو خفيفٌ؛ لأنَّ ذلك يسيرٌ، وأجاز ذلك استحساناً لا قياساً (¬٢).
•••

[٨٢٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا نُحِبُّ أَنْ يُعْطِيَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ الشَّيْءَ يُرْضِيهَا فِي يَوْمِهَا (¬٣).
• إنما كره ذلك؛ لأنَّهُ كأنًّه عاوضها على ترك الوطء والقسمة التي لها، وذلك مكروهٌ.
ولأنًّه قد يجوز أن تكون المرأة غير طيّبة النّفس بذلك.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٩)، النوادر والزيادات [٤/ ٦١٤]، البيان والتحصيل [٤/ ٣٥٠].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٦٢]، المسألة وشرحها، عن ابن عبد الحكم والأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٩٩)، النوادر والزيادات [٤/ ٦١٥]، البيان والتحصيل [٤/ ٣٥٠].


وكما لم يجز أن يمشي إلى غير الكعبة إذا ألزم الإنسان نفسه المشي إليه، ويلزمه في الكعبة، فكذلك لا يلزمه نقل هديٍ أو نحر شيءٍ إلى الموضع الذي سمَّاه؛ لأنَّ ذلك إنّما هو بمكة خاصةً.
وجه قوله (¬١): «إنه ينحرها في الموضع الذي نذرها، يسوقها إليه إذا أراد مساكينها ولم يرد التعظيم للبلد»؛ فلأنه إنّما أوجبها لمساكين ذلك البلد، فعليه نقلها إليهم، كما يلزمه نقل ما يُلْزِمُ نفسه من تفرقة صدقة تطوعٍ عليهم أو شيئاً من هذا الجنس؛ لأنّه قد أوجبه لهم، فكذلك نحر البدن وغيرها.
وليس طريق هذا الهدي، بل هذا إنّما هو على وجه إطعامهم لحم الشّيء المنحور فيهم.
ألا ترى: أنَّ النّحر في الأصول قد يكون على غير وجه الهدي، من ذلك: الضحايا، والعقائق، ونسك الأذى (¬٢).

(¬١) قوله: «وجه قوله»، كذا في شب.
(¬٢) هذا آخر ما هو موجود من كتاب الأيمان والنذور.


﷽

<span data-type='title' id=toc-221>باب ما جاء في الضَّحَايَا </span>(¬١)
* [٩٥٤ - ١] قَالَ مِقْدَامُ: قَالَ ابْنُ عَبْدِ الحَكَمِ: قُلْتُ: أَرَأَيْتَ الضَّحِيَّةَ، أَسُنَّةٌ هِيَ؟
قَالَ: نَعَمْ، قَالَ رَسُولُ الله ﷺ: «أُمِرْتُ بِالنَّحْرِ، وَهُوَ لَكُمْ سُنَّةٌ».
قُلْتُ: وَعَلَى مَنْ تَجِبُ؟
قَالَ: عَلَى كُلِّ مَنْ وَجَدَ إِلَيْهَا السَّبِيْلَ مِنَ المُسْلِمِيْنَ: مِنْ أَهْلِ المَدَائِنِ، وَأَهْلِ القُرَى، وَأَهْلِ العَمُودِ، وَأَهْلِ الحَضَرِ، وَأَهْلِ السَّفَرِ، إِلَّا الحَاجّ الَّذِيْنَ بِمِنَى، فِإِنَّهُ لَا ضَحِيَّةَ عَلَيْهِمْ (¬٢).
•••

* [٩٥٤ - ٢] وَالسِّنُّ التِي تَجُوزُ فِي الضَّحَايَا: الجَذَعُ مِنَ الضَّأْنِ، وَالثَّنِيّ مِمَّا سِوَاهُ، وَالثَّنِيُّ مِنْ ذَلِكَ كُلِّهِ أَحَبُّ إِلَيْنَا (¬٣).
•••

(¬١) هذا العنوان وما بعده من المسائل مفقود من شب، والمثبت من عز ٤/أ.
(¬٢) عز ٤/أ، المختصر الصغير، ص (٣٧٧).
(¬٣) عز ٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٧٨).


[٨٢٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يَطَأَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ فِي يَوْمِ غَيْرِهَا إِذَا أَذِنَتْ لَهُ الَّتِي اليَوْمُ لَهَا، وَإِنْ لَمْ تَأْذَنْ لَهُ فَلَا يَجُوزُ (¬١).
• إنّما منع من ذلك؛ لأنَّ اليوم هو حقٌّ للَّتي هو لها، فمتى أذنت له في ذلك، جاز له ذلك؛ لأنَّها تركت حقَّها، وذلك جائزٌ، وقد وهبت سودة يومها من النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ لعائشة، وذلك أنَّ النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ أراد طلاقها، فقالت: «لَا تُطَلِّقْنِي، وَاجْعَلْ يَوْمِي لِعَائِشَةَ» (¬٢)، فتركها النّبيّ ﷺ، وأجاز لها فعل ذلك؛ لأنَّ هبة المعلوم والمجهول تجوز، وكذلك عتقه وصدقته، ولا تجوز المعاوضة عليه (¬٣).
•••

[٨٢٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَجْمَعُ رَجُلٌ بَيْنَ امْرَأَتَيْنِ مِنْ نِسَائِهِ فِي فِرَاشٍ (¬٤).
• إنَّما كره ذلك؛ لئلا تطلع بعضهنَّ على عورة بعضٍ، ولا يجوز ذلك.
ولأنَّ الوطء يجب أن يكون مخفياً عن غيره، وحيث لا يراه أحد.

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٩)، النوادر والزيادات [٤/ ٦١٥].
(¬٢) أخرجه الترمذي [٥/ ١٣٤]، وهو في التحفة [٥/ ١٤١].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٦٣]، المسألة وشرحها عن ابن عبد الحكم والأبهري.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٩٩)، النوادر والزيادات [٤/ ٦١٣].