فإن قيل: قد رُوِيَ عن عثمان في الحوالة أنّه قال: «يَرْجِعُ إِلَى مَنْ أَحَالَه، وَلَا تَوَىً (¬١) عَلَى مَالِ امْرِئ مُسْلِمٍ» (¬٢) (¬٣).
قيل: هذا مرسلٌ عن عثمان (¬٤)، وإن صحَّ، فقد يجوز أن يكون أراد الحمالة، فنقله الراوي على لفظ الحوالة.
ويجوز أن يكون أراد إذا غرَّه المحيل بِفَلَسٍ، فيطابِقُ ما رُوِيَ عن عثمان ما ذكرناه من شهادة الأصول بصحَّة ما قلناه.
ورَوَى عبدة، عن ابن أبي عروبة، عن قتادة، عن الحسن: «إِذَا احْتَالَ عَلَى مَلِيءٍ، ثُمَّ أَفْلَسَ بَعْدُ، فَهُوَ جَائِزٌ عَلَيْهِ» (¬٥).
ورَوَى أبو الأحوص، عن مغيرة (¬٦)، عن إبراهيم، قال: «كُلُّ حَوَالَةٍ تَرْجِعُ، إِلَّا أَنْ يَقُولَ الرَّجُلُ لِلرَّجُلِ: أَبِيعُكَ مَا عَلَى فُلَانٍ بِكَذَا وَكَذَا، فَإِذَا بَاعَهُ فَلَا يَرْجِعْ» (¬٧).

(¬١) قوله: «تَوَىً»، التوى: هو الهلاك، ينظر: مواهب الجليل [٢/ ١٦٣].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٣٤.
(¬٣) ينظر الاعتراض في: بدائع الصنائع [٦/ ١٨].
(¬٤) يعني: أن معاوية لم يدرك عثمان بن عفان ﵁، وكذا قال البيهقي في السنن الكبرى [١١/ ٥٤٧].
(¬٥) أخرجه ابن أبي شيبة [١٠/ ٦٥٦].
(¬٦) المغيرة بن مقسم الضبي مولاهم الكوفي الأعمى، ثقة متقن إلّا أنّه كان يدلس، ولا سيما عن إبراهيم، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٩٦٦).
(¬٧) أخرجه ابن أبي شيبة [١٠/ ٦٥٦].


بعضٍ وتقارب منافعه ما جاز أن يعطى بدله، والقيمة في ذلك أعدل كما قال مالك، وهو القياس.
•••

[١٤٨٣] مسألة: قال: ومن تكارى أرضاً فبنى وعَمر، ثمّ جاء فيها أمر سلطانٍ؛ لأنّها كانت قطيعةً، فينبغي أن تقر في يده على حالها، فإن أبى ذلك السلطان فقد ظلمه، وليس له فيما أنفق شيءٌ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الذي أخذ من يده القطيعة فقد ظلمه إن كان قد عَمَّر فيها وبنى، أو كان مستحقّاً لها، فليس له أن يرجع على غيره ممن اكترى منه أو أقطعه بشيءٍ؛ لأنَّ الظلم لم يقع عليه من أجله، وإنما وقع من أجل غيره.
•••

[١٤٨٤] مسألة: قال: ومن ابتاع داراً فهدمها، ثمّ استُحِقَّتْ، أو شجراً فقطعها وغرس غيرها، فليس عليه في ذلك شيءٌ إذَا كان مما يعمل به (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّه فَعَل ما له أن يفعله في ملكه في الظاهر، وليس هو متعدِّياً بالفعل، فلا قيمة عليه لمستحقه، إلّا أن يكون أتلفها بغير الوجه الذي يجوز له، فأمّا أن يتصرَّف في الهدم والعمارة فليس عليه شيءٌ؛ لأنَّه على

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٣)، المدونة [٣/ ٥١٦]، النوادر والزيادات [٧/ ١٤٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٣)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٠٨].


ذلك دخل، من قِبَل أنَّ شبهة الملك تُجَوِّز له التّصرف فيه بالظاهر، كما يجوز ذلك لمن له ملكٌ مستقرٌّ.
ألا ترى: أنَّ الأرض تتلف منه بالقيمة، فله الخراج بالضمان، وله التّصرُّف بالملك من غير بدلٍ يكون عليه غير قيمة الأصل.
•••

[١٤٨٥] (¬١) مسألة: قال: ومن أحيا أرضاً ميتاً فهي له، وذلك في فيافي (¬٢) الأرض والصحارى، وحيث لا يتشاحُّ فيه الناس.
وإحياؤها: إجراء العيون، وحفر الآبار، والبنيان، والحرث، فهذا كله من إحياء الأرض.
وليس ذلك في أرض أهل الذمَّة التي قد حيزت وتُرِكت خراجاً.
ولا يجوز إحياء كلّ موضعٍ تشاحَّ فيه النّاس قريبٍ من القرى، إلّا بقطيعةٍ من سلطانٍ (¬٣).

(¬١) هذه المسألة متصلة بالمسائل التي قبلها في شب والمختصر الصغير، وقد جعلتها منفصلة ووضعت لها باباً مستقلاً في الفهرس، كما هو في التفريع لابن الجلاب [٢/ ٢٩٠].
(¬٢) قوله: «فيافي»، هي جمع فيفاء، وهي الصحراء الملساء، ينظر: لسان العرب [٩/ ٢٧٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٤)، المختصر الصغير، ص (٦٥٩)، المدونة [٤/ ٤٧٣]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٥٥].


فما وقع فيه تشاحٌّ وتنافسٌ، لم يكن لأحدٍ عمارته بغير إذن الإمام.
وما تباعد من العمارة ولم يُتَشاح فيه، جاز أن يعمر بغير إذن الإمام؛ لإذن النبيِّ ﷺ في ذلك.
ورَوَى شعبة، عن سماك، عن علقمة بن وائل الحضرمي (¬١)، عن أبيه: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ أَقْطَعَهُ أَرْضَاً بِحَضْرَمَوْتَ وَبَعَثَ مَعَهُ?مُعَاوِيَةَ?بْنَ أَبِي سُفْيَانَ يُوَفِّيهِ?إيَّاهَا» (¬٢).
فأمّا صورة الإحياء فعلى ما وصفه مالك، وذلك كحفر الآبار، وجرِّ العيون، والبنيان، والحرث؛ لأنَّ إحياء الأرض بهذا يكون وأشباهه.
وقوله: «إنَّ ذلك في غير الأرض التي قد حِيزت وتُركت لأهل الذمَّة خرجاً»؛ فلأن الإحياء إنّما يكون فيما لا حقَّ فيه لأحدٍ من الناس، فأمّا إذَا كانت أرضٌ فيها حقٌّ لأحدٍ من مسلمٍ أو ذميٍّ، فهو أحقُّ بها.
•••

[١٤٨٦] مسألة: قال: ومن زرع أرضاً فاستُحِقَّت، فالزرع للزارع، وللمستحِقِّ كراء الأرض، ولا شيء له فيما زرع فيما قبل تلك السنة (¬٣).

(¬١) علقمة بن وائل بن حجر الحضرمي الكوفي، صدوق إلّا أنّه لم يسمع من أبيه، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٦٨٩).
(¬٢) أخرجه أبو داود [٣/ ٥٠٠]، والترمذي [٣/ ٥٨]، وهو في التحفة [٩/ ٨٨].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٤)، المدونة [٤/ ١٩٣]، الجامع لابن يونس [٢٠/ ١٥٢].


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الخراج للمشتري بالضمان، فللزارع الزرع، ولا كراء عليه إن كان اشتراها.
وإن كان اكتراها، فكذلك لا كراء عليه للمستحق إن كان اكتراها ممن له شبهة ملكٍ.
فإن كان اكتراها من غاصبٍ، فله أن يأخذ كراء الأرض من ربِّ الزرع؛ لأنَّ الذي أكراها لا ملك له في الأرض ولا شبهة ملكٍ، ولا خراج له ولا كراء.
وكُلُّ من زرع بشبهةٍ، فليس للمستحقِّ للأرض قَلْعُ زرعه؛ لأنَّ الزارع غير متعدٍّ، فله زرعه، كالواطئ بالشبهة أنَّ النسب يلحق به، ولا يبطل زرعه؛ لأنَّه ليس بغاصبٍ، وكذلك الزارع بشبهةٍ.
فأمّا إن كان غاصباً، فللمستحق أن يقلع زرعه إن شاء إذَا جاء في وقت الزرع؛ إذ لا حرمة لزرعه، وإن شاء تركه وأخذ الكراء، كما أنَّه لا حرمة لولد الواطئ على وجه الغصب.
•••

[١٤٨٧] مسألة: قال: ومن عمَّرَ أرضاً وغرس فيها، وخرج إلى أرضٍ أخرى، فأراد هذه رجلٌ آخر، فإن كانت خربت وذهب غَرْسها وماؤها إلى ما لا ذِكْرَ له، فذلك له (¬١).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٤)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٥٧]، النوادر والزيادات [١٠/ ٥٠٨]، الجامع لابن يونس [١٨/ ٢٥٦].


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنّها إذَا خربت وعادت إلى ما كانت عليه من الخراب، رجعت إلى ما كانت عليه من الأصل، فكانت لمن عمَّرَها ثانيةً؛ لأنَّه إنّما صار أولى بها من أجل العمارة، وإذا زالت العمارة، عادت إلى ما كانت عليه في الأصل.
وذلك بمنزلة الصيد إذَا خرج عن يد من صاده بانفلاتٍ، وعاد إلى ما كان عليه من التوحش، فهو لمن صاده دون الأول؛ لأنَّه قد عاد إلى ما كان عليه في الأصل من الإباحة، وقد ذكرنا هذه المسألة قبل هذا الموضع.
•••

[١٤٨٨] مسألة: قال: ومن زرع أرضاً ظلماً، قُلِعَ زرعه إن كان في إبان الزرع، وإن كان في غير إبانه، فله الكراء، وإن كان غرساً، قُلع غرسه (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النبيَّ ﷺ قال: «مَنْ أَحْيَا أَرْضَاً مَيِّتَةً فَهِيَ لَهُ، وَلَيْسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ» (¬٢)، فليس للغاصب حقٌّ في أرض المغصوب فيُقَرُّ زرعه.
والأمر في ذلك إلى ربِّ الأرض، إن شاء قلع زرعه وزَرَعَ هو إن كان في وقت الزرع؛ لأنَّه أحقُّ بأرضه والانتفاع بها من الغاصب المتعدِّي.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٤)، النوادر والزيادات [٧/ ٣٨٣]، منتخب الأحكام [٢/ ٢٥١]، البيان والتحصيل [٩/ ٥١].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٤٨٥.


باب القضاء في البنيان
[١٤٨٩] قال: وإذا كان للرجل سُفْلٌ وللآخر عُلْوٌ (¬١)، فإصلاح السقف والجريد على صاحب السُّفل، وكذلك لو انهدم الجدار، بناه إلى حدِّه، ولو انهدم البيت، بناه وسَقَّفَه.
وكذلك لو كانت عليه غرفتان، واحدةٌ فوق واحدةٍ، بنى صاحب السفل وسَقَّفَ، ثمّ بنى صاحب الغرفة الأولى وسَقَّفَ، ثمّ بنى الثالث، فإذا قُسِّمَ البيت السفل، قُسِّمَ بسقفه (¬٢) (¬٣).
• إنّما قال ذلك: «إنَّ على صاحب البيت الأسفل أن يبني ويُسَقِّف»؛ لأنَّ البيت لا يكون بغير سقفٍ؛ فلمّا كان صاحب البيت لو انفرد بملك البيت من غير أن يكون عليه حقٌّ لأحدٍ لكان يحتاج إلى سقف بيته، لا بُدَّ له من ذلك، فكذلك إذا كان عليه حقٌّ لغيره، وجب أن يبني هو البيت ويُسَقِّفَه، ثمّ يبني صاحب الغرفَةِ الغُرْفَةَ ويُسَقِّفها؛ لأنَّ الغرفة لو انفرد بها صاحبها من غير أن يكون عليها حقٌّ لأحدٍ، لم يكن له بدٌّ من سقفٍ يُكِنُّه، ثمّ الثالث كذلك.

(¬١) في التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٧٧]: «فانهدم السّفل».
(¬٢) من قوله: «وكذلك لو انهدم الجدار»، إلى هذا الموضع، ساقط من المطبوع.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٤)، المختصر الصغير، ص (٦٦٠)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٧٧].


فلهذا وجب على كلّ واحدٍ من صاحب البيت والغرفة، أن يبني ويُسَقِّف، ثمّ إذا قُسِّمت أضيف سقف البيت الأسفل إليه، ثمّ كذلك كلّ غرفةٍ وقِسْمٍ كذلك.
•••

[١٤٩٠] مسألة: قال: ومن كان له جدارٌ سِتْرُهُ لدارِ آخرَ، فسقط، فليس يكره على بنائه، ويَسْتُرُ من شاء على نفسه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ من قِبَل أنّه لم يمتنع ببنائه عن حقٍّ لزمه فيُكره على ذلك؛ لأنَّ له أن يستر على نفسه إن شاء أو لا يستر، فإن أراد غيره أن يستر على نفسه كان له ذلك إن شاء.
•••

[١٤٩١] مسألة: قال: وليس للرجل أن يفتح كُوَّةً في جداره فيشرف منها على جاره، وأمّا كواء الضَّوءِ والرَّوْحِ التي يطَّلع منها، فلا بأس (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ في اطلاعه على جاره وإشرافه عليه اضراراً منه به، وليس للجار أن يضر بجاره، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬٣).

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وقد حكاها ابن أبي زيد عن ابن عبد الحكم في النوادر [٦/ ٦٦]، وابن عبد البر في الكافي [٢/ ٤٢]، وينظر: البيان والتحصيل [٩/ ٢٢٠ و ٢٥٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٤)، المختصر الصغير، ص (٦٦٠)، وقد حكى ابن أبي زيد هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في النوادر [١١/ ٤١]، وينظر: التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٧٠].
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.


وأمّا كواء الضوء والروح، فله أن يفتح ذلك إذا كان في ملكه، وليس لجاره أن يمنعه من ذلك، لأنّه لا ضرر عليه فيها وعلى جاره ضررٌ بمنعه من ذلك.
•••

[١٤٩٢] مسألة: قال: وللرجل أن يرفع جداره وإن ستر على جاره، وإن منعه الشمس والرَّوح (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه يبني في ملكه وحقه، فليس لجاره أن يمنعه من ذلك، وإن كان بناؤه يستره من الشمس والرَّوح.
•••

[١٤٩٣] مسألة: قال: ومن أعار جاره خشبةً يغرسها في جداره، ثمّ أغضبه فأراد نزعها، فليس ذلك له، وأمّا إن احتاج إلى ذلك لأمرٍ نزل به فذلك له، وإن أراد بيع داره، فقال: «أنا أنزع خشبك»، فليس ذلك له (¬٢).
• إنّما قال: «إنه ليس له نزع خشبه من داره إذا أغضبه»؛ فلأنَّ نزعها ليس هو على وجه انتفاع صاحب الجدار بنزعه إياها، وإنما هو على وجه الغضب منه والإضرار بربِّها، ولا ضرر ولا إضرار، كما قال رسول الله ﷺ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٥)، وقد نقل ابن عبد البر هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في الكافي [٢/ ٩٤٠]، وينظر: التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٧٠]، النوادر والزيادات [١١/ ٣٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٥)، وقد نقل ابن عبد البر هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في التمهيد [١٠/ ٢٢٢]، وينظر: التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٦٩].


فأمّا إذا أراد نزعها لأنْ ينتفع هو بمكانها، جاز له ذلك؛ لأنَّ نزعها هو على وجه انتفاعه هو بمكانها، لا أنّه على وجه الإضرار بصاحبها.
وكذلك إذا أراد بيع داره لم يكن له نزعها؛ لجواز أن يتركها له المشتري؛ ولأنَّ نزعها له ليس لأنَّ ينتفع هو بمكانها، فليس له ذلك.
•••

[١٤٩٤] مسألة: قال: وليس يُقضى على الرّجل أن يغرس خشبةً لجاره في جداره، وإنما نرى أنَّ ذلك من رسول الله ﷺ على الوصاة بالجار (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه لا يجوز أن يُجبر أحدٌ على أن يفعل في ملكه ما يضر به، من غير أن يجب ذلك عليه بحقٍّ واجبٍ، إلّا بطيب نفسٍ، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبِ نَفْسٍ مِنْهُ» (¬٢)، وقال: «أَلَا إِنَّ دِمَاءَكُمْ وَأَمْوَالَكُمْ عَلَيْكُمْ حَرَامٌ» (¬٣).
فأمّا قول النبيِّ ﷺ: «لَا يَمْنَعَنَّ أَحَدُكُمْ جَارَهُ أَنْ يَغْرِزَ خَشَبَةً فِي جِدَارِهِ» (¬٤)، فهذا على وجه الوصية بالجار ومعرفة حقوقه، كما أوصى الله تعالى بالجار،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٥)، المختصر الصغير، ص (٦٦٠)، وقد نقل ابن عبد البر هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في التمهيد [١٠/ ٢٢٢]، وينظر: التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٦٨]، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٦٠.
(¬٣) هي قطعة وردت في عدد من الأحاديث، منها حديث جابر في صفة حج النبيِّ ﷺ، أخرجه مسلم [٤/ ٣٨]، وهو في التحفة [٢/ ٣٠٣].
(¬٤) متفق عليه: البخاري (٢٤٦٣)، مسلم [٥/ ٥٧]، وهو في التحفة [١٠/ ٢١٥].


وكما قال النبيُّ ﷺ: «مَا زَالَ جِبْرِيلُ يُوصِينِي بِالجَارِ حَتَّى ظَنَنْتُ أَنَّهُ سَيُوَرِّثُهُ» (¬١)، وكما قال صلى الله عليه: «مَا آمَنَ بِي مُسْلِمٌ، مَنْ بَاتَ شَبْعَانَاً وَجَارُهُ طَاوٍ» (¬٢).
وهذا كله إنّما هو على وجه الحثِّ على حقِّ الجار المؤمن، لا على وجه الفرض والحتم، والله أعلم.
•••

[١٤٩٥] مسألة: قال: ومن كان له ممرٌّ في حائط رجلٍ إلى مالٍ له وراء ذلك الحائط، ولم يكن الحائط مُحَظَّراً، فأراد أن يُحَظِّرَه ويجعل عليه باباً، فليس ذلك له إلّا برضا الذي الممر له.
وإن أراد أن يُحَظِّرَ ولا يجعل باباً يغلق، فليس ذلك له؛ خوفاً أن يطول ذلك ويُنسى فيُجْعَل عليه بابٌ، ويقال لصاحب الممر: «ثبت البيِّنة على ممرِّك» (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ صاحب الممرِّ يلحقه ضررٌ بحظر صاحب الحائط عليه؛ لأنَّ ذلك يؤدِّي إلى منعه من الدخول إلى حائطه أي وقتٍ أراد إذا حُظِّرَ على الطريق الذي له وقد جُعِل عليه بابٌ إذا طال ذلك كما قال مالك، ويُنْسَى حق صاحب الممرِّ، ويكلف تثبيت ذلك، وفي ذلك كله ضررٌ عليه.
•••

(¬١) متفق عليه: البخاري (٦٠١٤)، مسلم [٨/ ٣٦]، وهو في التحفة [١٢/ ٤٢٨].
(¬٢) أخرجه ابن أبي شيبة [١٥/ ٥٩٩]، والبيهقي في السنن الكبرى [١٥/ ٥٨٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٥)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٧]، البيان والتحصيل [٩/ ١٨٨].


[١٤٩٦] مسألة: قال: وإذا كان حائطٌ بين شريكين، فأراد أحدهما يغرس، فدعا صاحِبُهُ أن يحظر معه، فليس ذلك عليه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ صاحب الحائط يقدر على الانتفاع به من غير حظار، فليس عليه أن يحظره، يعني: يبني عليه حائطاً ويلزم نفسه نفقةً من غير ضرورةٍ منه إلى ذلك، إلّا أن يحبَّ ذلك، فأمّا أن يجبر عليه فلا.
•••

[١٤٩٧] مسألة: قال: وإذا كان بين الرجلين جدارٌ فانهدم:
(فقد قيل: إنه لا يؤمر ببنائه.
(وقيل: إنه يؤمر به، وذلك أحبُّ إلينا (¬٢).
• وجه قوله: «إنه لا يؤمر ببنائه»؛ فلأنَّ هذا لا يُجْبَرُ على بناء مُلْكِهِ إذا لم يختر ذلك، ولا حق لأحدٍ عليه فيه، فأمّا إذا كان في بنائه حقٌّ لغيره فإنّه يجبر على ذلك إذا امتنع.
ووجه قوله: «إنه يؤمر بذلك»؛ فلأنَّ في امتناعه مع حاجته إلى بنائه إضراراً بنفسه وبشريكه، فلا يُترك وذلك، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬٣)، فليس له أن يدعَ بناء شيءٍ يحتاج إليه ويقصد بذلك الإضرار بشريكه،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٥)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٥)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٧٢].
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.


وإن كان دخل شيئاً من ذلك نماءٌ أو نقصانٌ، فأَحَبَّ الذي ابتاع ذلك الرقيق أن يؤدي قيمته يوم قبضه، كان ذلك له.
وأمَّا الذي لا يُعرفُ بالدَّيْنِ، فإنما يَتْبَعُ الغرماءُ الورثةَ بثمن ما باعوا (¬١).
• إنَّمَا قال: «إنَّه يُباع من مال الغريم لمن قام بحقه من غرمائه ولا يؤخَّر»؛ لأَنَّ القضاء على الغائب واجبٌ عنده، ودَفْعُ الحق إلَى من يطلُبُه أيضاً واجبٌ.
فعلى الحاكم أن يبيع مال الغريم ويدفع إلى صاحب الحق حقه إذَا لم يعلم أنَّ على الغريم حقاً غيره.
فمتى كان عليه دَينٌ لغيره، تثبَّتَ في ذلك حتى ينكشف له، ويقف على مقدار الديون التي عليه، فيعطي كلّ واحدٍ من الغرماء ما يصيبه في المحاصة.
وكذلك يُفْعَل في مال الميت، بل الميت أولى بالتثبيت في أمره وأن لا يُقضى غرماؤه حتى يُجمَعَ مالُهُ ويُنظَرَ ما عليه من الدَّين، ثمّ يُقضى كلّ واحدٍ دَيْنَه على ما يصيبه في المحاصة؛ لأَنَّ ذمَّة الميت قد بطلت، والمفلس فذمَّته باقيةٌ، فمتى طرأ غريمٌ، رجع إلَى ذمَّة الغريم، وليس كذلك الميت، فكان الميت في أمره أولى.
ويفعل الحاكم في ذلك كله حسب ما يعلم من حال الميت والمُفلِسِ، وهل هو ممن عليه دَينٌ أو ممن كان يُداين النّاس أم لا، فيعمل في ذلك كله ما يؤدي إِلَيْهِ الاجتهاد من الصلاح في مقدار التوقف والتثبت على ما فسر مالك.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٦)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٥)، منتخب الأحكام [١/ ١٩٦].


فإما بَنَى، أو قَاسَمَ إن كان مثله ينقسم، أو باع ممن يبني مع شريكه، وهذا القول أقيس، والله أعلم.
•••

[١٤٩٨] مسألة: قال: وإذا كان شريكان في زُقَاقٍ ليس بنافذٍ (¬١)، وباب أحدهما على رأسه، وباب الآخر قريبٌ من أقصاه، ليس يذهب الأول إلى الثاني إلّا لحاجةٍ، فأراد القاصي في الزقاق أن يفتح باباً يقدمه إلى فم الزقاق في فناء نفسه فيما بين بابه وباب الذي على فم الزقاق، فإن كان ذلك يضر به فليس ذلك له، والناس يقبلون ويدبرون، والسَّرَقُ (¬٢) يكون في مثل هذا (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ في تقريب بابه من باب جاره إضراراً بجاره؛ لأنّه يُضيِّقُ فناءَه وموضع بابه ووقوف النّاس على باب جاره، وقد يؤدِّي ذلك إلى السرق؛ لأنَّ جاره يترك التحرز إذا رأى أحداً بقرب بابه؛ لأنّه يظن أنّه على باب جاره، فليس ذلك له.
فأمّا إذا أراد أنْ يُنَحِّي بابه عنه ويفتحه في فنائه فلا بأس بذلك؛ لأنّه يبعد

(¬١) قوله: «زُقَاقٍ ليس بنافذٍ»، الزقاق هو الطريق الضيق، دون السكة، والزقاق النافذ: هو الذي يسلكه عامة الناس، ليس بين قومٍ خاصٍ دون العامة، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٢٠٩)، لسان العرب [١٠/ ١٤٤]، و [٣/ ٥١٦].
(¬٢) قوله: «والسَّرَقُ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «والسوق».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٥)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٥].


ويُخَلُّوا بينهم وبين ما ترك، فلا بأس بذلك، إنْ كان فيه فضلٌ كان للورثة، وإن كان فيه نقصانٌ كان عليه ويكون نقداً، فلا بأس به.
وإن كان يكون له الفضل وعليه النقصان ويكون فيه تأخيرٌ، فلا خير فيه.
وقد قيل: إنَّ ذلك وإن تأخر فلا بأس به، وكلٌ واسعٌ لمن عمل به إن شاء الله (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ الفضل إذَا كان للورثة والنقصان على الوارث الغريم، فهذا ضربٌ من الرفق بالورثة، وذلك جائزٌ؛ لأنَّه لم يختر به نفعاً، وإنما فَعَل معروفاً، والمعروف فيجوز فيه ما لا يجوز في المتاجرة والمكايسة وطلب الفضل.
ألا ترى: أنّه يجوز قرض الدرهم بالدرهم والطعام بالطعام إلَى أجَلٍ على وجه القرض؛ لأنَّه معروفٌ، ولا يجوز على وجه البيع؛ لأنَّه متاجرةٌ، وكذلك الحوالة؛ لأَنَّ ذلك معروفٌ، وهي مخصوصةٌ من الدَّيْنِ بالدَّيْنِ.
فأمّا إن كان الفضل للحميل والنقصان عليه، فذلك مكروهٌ؛ لأنَّه إنّما أخَّرَهم للانتفاع بالمال مدَّة التأخير ليجمعوا له ماله، وذلك قرضٌ جر منفعةً، وهو مكروهٌ.
ووجه إجازته ذلك وإن تأخر؛ فلأنَّ الدَّين ليس في ذمَّة الورثة حتى إذَا

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٦)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٦)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٥٢]، البيان والتحصيل [١١/ ٣٢٧].


بهذا الضرر عن جاره، وليس يضره بشيءٍ يفعله، فليس لجاره أن يمتنع عليه في ذلك، والله أعلم.
•••

[١٤٩٩] مسألة: قال: وإذا كانت لرجلٍ أرضان متصلتان، ولقومٍ بينهما فيها طريق إلى مالٍ آخر بينهم أيضاً، فغرس في أحد ماليه وَدِيَّاً (¬١)، فأراد أن يرفع الطريق إلى الأرض البيضاء (¬٢)؛ لرفقه به وبهم، وبُعْدِه من الوَدْيِ، وأسهل (¬٣)، فليس ذلك له إلّا برضاهم، إلّا أن يكون عَظْم الذِّرَاعِ (¬٤)، فلا مضرة عليهم في ذلك، ولا إثم عليه فيه إن شاء الله، وإن كان بعيداً، فليستأذنهم (¬٥).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا نحَّى الطريق عن موضعه، أضر ذلك بأصحابه، فليس يجوز له فعل ذلك إلّا بإذنهم.

(¬١) قوله: «وَدِيَّاً»، الوَدِيُّ هو الفسيل، سمي بذلك؛ لأنّه غصن يخرج من النخلِ، ثمّ يُقطع منه فيُغرس. ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٤٨٠).
(¬٢) قوله: «يرفع الطريق إلى الأرض البيضاء»، يعني: يرفع الطريق من أرضه التي زرع فيها، ويجعله في الأرض التي ليس بها زرع.
(¬٣) قوله: «وأسهل»، يعني: أسهل لهم في المرور، والله أعلم.
(¬٤) قوله: «عَظْم الذِّرَاعِ»، أي: بقدر عظم الذراع.
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٣٠٦)، وقد نقل ابن عبد البر هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في الكافي [٢/ ٩٤٣]، وينظر: النوادر والزيادات [١١/ ٥٥].


فإذا كان شيئاً يسيراً لا يضر بهم جاز له فعله بإذنهم وغير إذنهم؛ لأنّه لا مضرة عليهم فيه.
•••

[١٥٠٠] مسألة: قال: ومن هارت بئره (¬١)، أُكْرِه جاره أن يسقيه فضل مائه؛ لئلا يهلك زرعه أو نخله، حتى يُصْلِحَ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ جاره الذي انهارت بئره به ضرورةٌ إلى أن يسقيه فضل مائه؛ لئلا يتلف زرعه؛ لأنّه ينتفع بذلك ولا يضره هو سَقْيُ جاره بفضل مائه إذا أسقى جاره بدلوٍ أو زرنوقٍ (¬٣) أو أشباه ذلك من عنده، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬٤).
ورَوَى مالك، عن أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة، أنَّ رسول الله ﷺ قال: «لَا يُمْنَعُ فَضْلُ المَاءِ» (¬٥).

(¬١) قوله: «هارت»، أي: انهدمت، ينظر: طلبة الطلبة، ص (١٢٩).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٦)، المختصر الصغير، ص (٦٦٢)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٧٩].
(¬٣) قوله: «زرنوق»، هي كلمة مفردة، مثناها زرنوقان، وهما منارتان تبنيان على رأس البئر، أو حائطان أو عودان، تعرض عليهما خشبة، ثمّ تعلق منهما البكرة ويستقى بها، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٢٠٨).
(¬٤) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.
(¬٥) أخرجه مالك [٤/ ١٠٧٧]، ومن طريقه البخاري (٢٣٥٣)، ومسلم [٥/ ٣٤]، وهو في التحفة [١٠/ ١٩٠].


ورَوَى مالك والثوري، عن أبي الرِّجَالِ (¬١)، عن أمه عمرة: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ نَهَى أَنْ يُمْنَعَ نَقْعُ مَاءٍ فِي بِئْره» (¬٢).
ورَوَى القعنبي، قال: حدثنا خارجة بن عبد الله (¬٣)، عن أبي الرِّجَالِ، عن أمه عمرة، عن عائشة، عن النبيِّ صلى الله عليه: «أَنَّهُ نَهَى أَنْ يُمْنَعَ نَقْعُ مَاءٍ فِي بِئْره» (¬٤).
•••

[١٥٠١] مسألة: قال: ولا تُبَاع مياه الماشية (¬٥) (¬٦).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ حفر آبار الماشية إنّما يكون في عفو الأرض، وحيث لا ملك لأحدٍ فيه، وحفرها أيضاً هو على وجه القربة إلى الله ﷿، فلمن

(¬١) محمد بن عبد الرحمن بن حارثة الأنصاري، ثقة، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٨٦٩).
(¬٢) أخرجه مالك [٤/ ١٠٧٨]، والبيهقي في السنن الكبرى [١٢/ ٢٣٤].
(¬٣) خارجة بن عبد الله بن سليمان بن زيد بن ثابت الأنصاري المدني، صدوق له أوهام، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٢٨٣).
(¬٤) أخرجه ابن عبد البر في التمهيد [١٣/ ١٢٥]، من طريق إسماعيل بن إسحاق القاضي، عن القعنبي، به.
(¬٥) قوله: «مياه الماشية»، هي التي تكون في بئر الماشية، وبئر الماشية: هي ما حفره الرّجل في غير ملكه، على ما عهده مما يحفره الرّجل لماشيته في البراري وفيافي القفار، ينظر: المنتقى للباجي [٦/ ٣٥].
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٣٠٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٦].


[١٥٠٢] مسألة: قال: وليس يُكْرَهُ صاحب بئر الزرع والنخل أن يسقي فضل مائه غيرَهُ، إلّا أن تهور بئره (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا قلنا: أنّه قد زرع على أصل ماءٍ، فجاءه ما لم يقدره في انقطاع مائه، فأمّا من زَرَعَ على غير ماءٍ، فهو الذي أتلف زرعه، وليس على جاره أن يسقيه.
•••

[١٥٠٣] مسألة: قال: وأمّا بئر الماشية، فإنّه لا يمنع فضله؛ لأنّه مَنْعٌ للكلأ؛ لأنّه لا يستطيع أحدٌ إذا منع أن يرعى (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا قلناه، ولأنَّ النبيَّ ﷺ قال فيما رواه مالك، عن أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة، أنَّ رسول الله ﷺ قال: «لَا يُمْنَعُ فَضْلُ المَاءِ لِيُمْنَعَ بِهِ الكَلَأُ» (¬٣).
ورَوَى الأعمش، عن أبي صالح، عن أبي هريرة، أنَّ رسول الله صلى الله عليه قال: «لَا يُمْنَعُ فَضْلُ المَاءِ لِيُمْنَعَ بِهِ الكَلَأُ» (¬٤).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٦).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٦)، المختصر الصغير، ص (٦٦١)، النوادر والزيادات [١١/ ٥].
(¬٣) تقدَّم قريباً.
(¬٤) أخرجه أبو داود [٤/ ١٧٢]، بهذا الإسناد، وهو في الصحيحين: البخاري (٢٣٥٣)، ومسلم [٥/ ٣٤]، من طريق الأعرج عن أبي هريرة، وهو في التحفة [٩/ ٣٥٠].


[١٥٠٤] مسألة: قال: ولا بأس ببيع بئر الزرع (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ البئر مُلكه، فلا بأس ببيعها وبيع مائها؛ من قِبَل أن الإنسان يجوز له أن يتصرَّف في ملكه ببيعٍ وهبةٍ.
وإنما الذي لا يجوز أن يبيع، ماء آبار الماشية إذا كانت في غير ملكه؛ لأنَّ حفرها هو على وجه السبيل، فجرت مجرى الأحباس والصدقات والمساجد وما أشبه ذلك، أنَّ لأهلها الانتفاع بها دون بيعها، وكذلك لغيرهم الانتفاع بها.
•••

[١٥٠٥] مسألة: قال: ومن كانت له بئرٌ يسقي بها حرثه، فأراد آخر أن يحفر قريباً منها:
(فإن كان يضر به، مُنِعَ.
(وإن كان لا يضر به، خُلِّيَ بينه وبينها.
وكذلك العيون يُمْنَع من حفرها إذا كان ذلك يضر بجيرانه، وإن كان ذلك في أرضه، إذا كان يجد عن ذلك مندوحةً (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه لا يجوز لأحدٍ أن يفعل شيئاً يضر بغيره، وسواءٌ ما فعله في ملكه أو غير ملكه إذا كان يجد غناً عنه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٢]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٦٢].


فيه حديثٌ صحيحٌ يلزم قبوله، فكان الأمر على ما قاله مالك من تنحية الضرر من بعضهم عن بعض.
•••

[١٥٠٦] مسألة: قال: ومن كانت بينهما عينٌ، فزرع عليها أحدهما فقل ماؤها، فأراد أحدهما أن يرفع فيها، فمنعه صاحبه وقال: «أخاف عليها»، فإن كان ذلك يضر بتلك العين عند أهل البصر، فليس ذلك له، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا يُمْنَعُ فَضْلُ المَاءِ لِيُمْنَعَ بِهِ الكَلَأُ» (¬١)، وهو فضل آبار الماشية، وقوله: «لَا يُمْنَعَ نَقْعُ بئرٍ» (¬٢)، وذلك بئر الرّجل ينهار فيقل ماؤها، فلا يمنعه جاره أن يسقي أرضه من بئره (¬٣).
• إنّما قال: «إنَّ لأحد الشريكين أن يمنع الآخر من رفع البئر إذا كان يخاف فيما يفعله انقطاع الماء الذي لهما، أو الضرر بالعين»؛ فلأنَّ في فعله ذلك إضراراً بشريكه، وليس له أن يفعل ما يضر بغيره إلّا بإذنه.
وإن كان فعله ذلك ليس يضر بهما، بل ينفعهما ذلك، فليس له منعه منه، وليس على شريكه أن يفعل ذلك معه إذا كان يصيبه من الماء ما يكفيه.
فأمّا إذا لم يصبه من الماء ما يكفيه، ولم يخف ذهاب ما هو موجودٌ من الماء بالعمل، فعليه أن يعمل مع شريكه، ويكون الماء بينهما، فإن لم يعمل كان

(¬١) تقدَّم قريباً.
(¬٢) تقدَّم قريباً.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٧)، النوادر والزيادات [١١/ ١٦].


لشريكه أن يعمل ويكون له ما فضل من الماء بالعمل حتى يعطيه شريكه ما يخصه من النفقة، وقد فسر مالكٌ هذا كله في غير هذا الموضع (¬١).
•••

[١٥٠٧] مسألة: قال: وإذا كان للرجل الحائط فيه الكلأ، فلا يمنعه أحد، إلّا أن يكون يفسد عليه (¬٢).
• هذا هو على وجه الاستحباب منه، فأمّا الواجب فله منعه إذا كان في ملكه؛ لأنَّ للإنسان التّصرُّف في ملكه بالبيع وغيره، فأمّا الاختيار فهو أن لا يبيعه؛ لأنَّ الكلأ شيءٌ يحدث أولاً فأولاً من غير زرعٍ يزرعه، فهو بمنزلة الماء الذي يأتي أولاً فأولاً من غير أصلٍ يضعه صاحب الماء، فيستحب له أن لا يبيعه ويبيحه النّاس ولا يمنعهم، فإن باع ما كان في ملكه، فله ذلك.
•••

[١٥٠٨] مسألة: قال: ولا تورث مياه الماشية، وليس لهم فيها إلّا الشرب سواءٌ (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ حفر آبار الماشية إذا كان في فيافي الأرض، وحيث لا ملك للحافر فيها، فهو على وجه السبيل، فله أن ينتفع منها بقدر كفايته، ثمّ ما بقي يكون لجملة الناس.

(¬١) ينظر: المسألة رقم ١٥١٢.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٧)، النوادر والزيادات [١١/ ١٩].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٦].


وليس له بيع ذلك؛ لأنَّ حفره كان على وجه القربة إلى الله تعالى، ولأن ذلك في غير ملكه.
فأمّا إذا حفر في ملكه للماشية وغيرها فله بيع مائها، كما أنَّ له بيع أصل البئر.
وليس له بيع ماء البئر الذي ليس في ملكه، كما أنّه ليس له بيع أصلها.
وقد رَوَى وكيع، عن ابن جريج، عن أبي الزبير، عن جابر، قال: «نَهَى رَسُولُ اللهِ ﷺ عَنْ بَيْعِ فَضْلِ المَاءِ» (¬١)، وهي آبار الماشية.
وإذا كان أصل البئر ليس هو ملكاً لمن حفرها، لم تورث عنه؛ لأنَّ الوارث إنّما يرث ما كان يملكه الموروث عنه، لا ما كان لا يملكه.
•••

[١٥٠٩] مسألة: قال: ومن هارت بئره، فليس على جاره أن يسقيه من ماء بئره إذا لم يكن فيها فضلٌ عنه، وإنما يكون ذلك له إذا كان فيها فضلٌ.
وليس له أن يقول: «أسقي وديي (¬٢) حتى يبلغ»، ولكن يسقيه حتى يصلح بئره (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ صاحب الماء أحق بمائه من غيره، وإنما أُمِر أن

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٥٠١.
(¬٢) تقدَّم أن الودي هو الفسيل، ينظر المسألة رقم ١٤٩٩.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٧)، النوادر والزيادات [١١/ ١٠].


يسقي جاره فضل مائه؛ لأنّه يستغني عنه وينتفع جاره من حيث لا يضره، فأمّا إذا لم يكن في مائه فضلٌ، لم يكن عليه أن يسقي جاره؛ لأنّه أحوج إليه وأحق به.
وقوله: «ليس عليه أن يسقي وديه حتى يبلغ، ولكن حتى يصلح بئره»؛ فلأنَّ صاحب الودي وكذلك صاحب الزرع ليس له أن يتكل على ماء جاره ويدع إصلاح بئره، بل عليه أن يُصلح ذلك، فمتى ترك إصلاحه، لم يكن على جاره سقيه، كما أنّه ليس على جاره أن يبتدئ بسقيه إذا زرع أو غرس على غير أصل ماءٍ.
•••

[١٥١٠] مسألة: قال: وليس لآبار الماشية حَريمٌ (¬١)، إلّا على اجتهاد الإمام في الضرر (¬٢).
• قد ذكرنا أنَّ ذلك إنّما هو على تنحية الضرر من غير حدٍّ محدودٍ من أذرعٍ وغيرها، وسواءٌ كانت بئر ماشيةٍ أو زرعٍ، يُبْعِدُ بعضهم الضرر عن بعض، كما قال رسول الله ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬٣).
•••

(¬١) قوله: «حَريمٌ»، حريم الشيء: هي حقوقه ومرافقه التي حوله وأطرافه، وتسميته حريماً هو لأنَّ التّصرف به والانتفاع منه لغير مالكه حرام وممنوع، ينظر: شرح مجلة الأحكام [٣/ ٢٨٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٨)، المختصر الصغير، ص (٦٦٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٢]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٦١].
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.


[١٥١١] مسألة: قال: ومن ترك أرضاً براحاً (¬١)، فاقتسمت فبيعت وغُرِسَ فيها وعُمِّرَ، ثمّ باع بعضهم حظه، فقال من يمرُّ عليه بمائه: «لا أدعك تمر علي بمائك»، وذلك الماء منذ أربعين سنةً، ولا يعرف إلّا ذلك، فإنَّه ينبغي له أن يدعو بأَصْلِ قَسَمٍ (¬٢) كانوا عليه فيُحملوا عليه، فإن لم يكن لهم قسمٌ، أُقِرُّوا على حالهم (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا كان لهم أَصْلُ قَسَمٍ، عُرِف مقدار حق كلّ واحدٍ منهم من الأرض والماء وكيف ممره، فحُمِلُوا على ذلك ومُنِعَ بعضهم من التعدِّي على بعضٍ في منع حقه.
وإذا لم يعرف لهم أَصْلُ قَسَمٍ، أُقِرَّت أيديهم على ما هي عليه؛ لأنّه لا يمكن أن يُحْكَم لبعضهم دون بعضٍ؛ لأنَّ الحاكم لا يجوز له أن يحكم بغير بينةٍ ثبتت عنده أو إقرارٍ.
•••

[١٥١٢] مسألة: قال: وإذا كانت عينٌ بين نفرٍ فقَلَّ ماؤها، فلم تَكْفِ بعضاً وكفت بعضاً، فسأل من لم تكفه أن يَرْفَعَ فيها، فأبوا عليه، فإن شاء الذي لم تكفه أن يعمل ويكون ما فَضَلَ من الماء بعد حصتهم التي كانت قبل يعمل له دونهم، فذلك له.

(¬١) قوله: «براحاً»، البراح هو المكان الذي لا سترة فيه من شجر وغيره، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٣٩).
(¬٢) قوله: «بأَصْلِ قَسَمٍ»، أصل القسم هو تمييز بعض الأنصباء من بعض وإفرازها عنها، والمراد: الوثيقة التي كتب فيها، ينظر: المطلع على أبواب المقنع، ص (٤٩٠).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٨)، البيان والتحصيل [٩/ ٢٠١].


إنه يُجبر مع شريكه على العمل؛ لأنّه مضرٌّ بنفسه وبشريكه بترك العمل؛ لأنّه يحتاج إلى الماء والعمل فيه، وإنما يتركه إضراراً بشريكه، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬١).
أو يبيع ممن يعمل مع شريكه، لا بد له من أحد الأمرين.
وقد قال: «إنَّ لشريكه أن يعمل وينفق ويكون له الماء كله، وما زاد من الماء بنفقته حتى يعطيه شريكه مقدار ما يخصه من النفقة التي أنفقها، ثمّ تكون له حصته من الماء من المستأنف، ولا شيء له فيما تقدَّم؛ لأنَّ ذلك للشريك الذي أنفق بالنفقة».
وهذا القول كأنه أولى؛ من قِبَل أنَّا نَقْدِرُ على إزالة الضرر عن الشريك الذي يريد العمل من غير بيع ملك الشريك الذي لم يرد العمل، ونصل إلى إزالة الضرر عن كلّ واحدٍ منهما من غير بيع ملكه عليه.
•••

[١٥١٣] مسألة: قال: وإذا كانت بئرٌ بين قومٍ يسقون عليها، فاقتسموها على مناضح خمسةٍ، كلّ واحدٍ يسقي من منضحه مما يليه، ثمّ إنَّ بعضهم انقطع الماء من ناحية منضحه وارتفع التراب، فلا يقدر على أن يستقي شيئاً، يرسل الدلو فلا يُخْرِجُ شيئاً، فأراد أن يسقي في مناضحهم أو يكلفوا العمل جميعاً، فإن لم تكن لهم سُنَّةٌ يُحْمَلون عليها، كُلِّفُوا العمل حتى يسقوا جميعاً (¬٢).

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٨)، النوادر والزيادات [١١/ ١٥]، البيان والتحصيل [١٠/ ٢٥٧].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ ملك البئر بينهم، فعليهم جميعاً العمل إذا احتاجوا إليه؛ لأنَّ أحدهم ليس أولى بملك أصلها ومائه من الآخر، إلّا أن تكون لهم سُنَّةٌ في عملها فيُحْمَلوا عليها، وما اقتسموا من المناضح فهي مهايأةٌ (¬١)، لا قسمةٌ واجبةٌ؛ لأنَّ البئر لا يُقسم.
•••

[١٥١٤] مسألة: قال: وإذا غرَّت الأمة من نفسها فتزوجت حراً، أو اشترى رجلٌ جاريةً فولدت له ولداً، فإنَّ السيد يأخذ أمته ويكون الولد على أبيهم بقيمتهم يوم يُحْكَم فيهم، فليس عليه فيمن مات قيمةٌ، ويُتْبَعُ به ديناً إنْ لم يكن له مالٌ، ولا يُسْتَرَقُّ ولده.
وقد قيل في الأمة تُشْتَرى فتُتَّخذُ أم ولدٍ فتُستحق: إنه ليس للمُسْتَحِق إلّا قيمتها، إلّا أن يكون عليه في ذلك ضررٌ، والأول أعجب إلينا (¬٢) (¬٣).
• وجه قوله: «إنَّ سيد الأمة يأخذها وقيمة ولدها من أبيهم»؛ فلأنَّ الأمة هي مُلْكُه ولم تخرج عن ملكه بما فعلت من تزويجها نفسها أو بيع غيره إياها بغير أمره.

(¬١) قوله: «مهايأةٌ»، هي مقاسمة المنافع، ينظر: طلبة الطلبة، ص (١٢٧).
(¬٢) من قوله: «وقد قيل في الأمة»، إلى هذا الموضع، ساقط من المطبوع.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٨)، المختصر الصغير، ص (٦٦٣)، المدونة [٢/ ١٣٩]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٥٣)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢١٢]، البيان والتحصيل [٥/ ٧٣].


فصارت أم ولدٍ لهذه العلة؛ لأنَّ الحجة على بائعها المالك لها في ذلك؛ لأنّه دخل على أَنَّهَا تصير أم ولدٍ.
وليس كذلك مالكها إذا باع عليه غيره بغير أمره؛ لأنّه متعدَّى عليه، ولا يلزمه تعدِّي غيره.
وكذلك إذا تزوجت على أَنَّهَا حرةٌ، فهي المتعدِّية على سيدها وزوجها، وليس يلزم ذلك سيدها، فافترقا لهذه العلة.
والصحيح من القول: أنَّ له أخذ الأمة وقيمة الولد.
•••

[١٥١٥] مسألة: قال: وإذا غرت أمُّ الولد من نفسها فولدت، ثمّ استحقها سيدها، فإنَّ الولد يُقَوَّمون على أبيهم على أنهم أحرارٌ بعد موت سيدهم، ويُخَفَّفُ عنهم في القيمة.
فإن لم يقام الولد حتى مات سيد أم الولد، فلا شيء له ولا لورثته؛ لأنهم قد عتقوا بعِتقها (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ حكم ولد أم الولد حُكْمُهَا في عقد الحرية التي قد ثبتت لها إذا كانوا من زوجٍ أو زنا.
فأمّا إذا كانوا من سيدها فهم أحرارٌ، فوجب قيمتهم لسيدها، كما تجب

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٩)، المدونة [٢/ ١٤٠]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢١٤].


قيمة أم الولد لسيدها إذا قُتِلت، فكذلك تجب قيمة الولد على أبيهم لسيدهم؛ لأنهم قد أُخرِجوا عن ملكه.
ولم يكن لسيدها أخذهم؛ لأنَّ أباهم وهو الواطئ، دخل على أنَّ ولده حرٌّ، فلم يجز استرقاق ولده.
ويخفف في القيمة كما قال مالك؛ لأنهم ليسوا بعبيدٍ قِنٍّ (¬١) فيكون حكمهم في القيمة حكم العبيد؛ لِمَا قد ثبت لهم من عقد الحرية بعقد أبيهم.
فإن تأخرت قيمتهم حتى مات سيدهم، لم يكن لهم قيمةٌ؛ لأنهم قد عُتِقوا بعِتق أمهم، ولا قيمة للحرِّ، والله أعلم.
•••

[١٥١٦] مسألة: قال: وما أفسدت المواشي والدواب من الزرع والحوائط بالليل، فضمان ذلك على أهلها، وما كان بالنهار، فلا شيء على أصحاب الدواب، ويُقَوَّم الزرع الذي أفسدت على الرجاء والخوف (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ على أرباب المواشي حفظها بالليل؛ إذ لا ضرورة

(¬١) قوله: «قِن»، القن: هو العبد الذي مُلِكَ هو وأبواه، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٣٩٥).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٩)، المختصر الصغير، ص (٦٦٣)، وقد نقل ابن عبد البر هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في الكافي [٢/ ٨٥١]، والتمهيد [١٢/ ٨٢]، وينظر: النوادر والزيادات [١١/ ٦٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٠٠]، البيان والتحصيل [٩/ ٢١٠].


العبد بمراضاةٍ من دائنه إياه، فوجب أن يكون في ذمَّته وأمانته، كما يكون ذلك في ذمَّة الحر وأمانته.
وليس يشبه الدَّين الذي وجب بمراضاةٍ من ربه الجناية؛ لأَنَّ الجناية على البدن والمال تقع بغير مراضاةٍ من المجني عليه، فوجب أن يكون في رقبة العبد دون ذمَّته.
ولم يجب أيضاً أن يكون الدَّين في رقبة العبد؛ لأَنَّ قيمة رقبته مجهولةٌ.
ألا ترى: أنَّ سيد العبد لو اشترى سلعةً ليقضي ثمنها من رقبة العبد بالغاً ما بلغت، لكان الشراء غير جائزٍ؛ لأَنَّ قيمة رقبته مجهولةٌ، فكذلك لا يجوز أن يكون شراء العبد للسلع وثمنها في رقبته؛ لأَنَّ مقدارها مجهولٌ، بل ذلك في ذمَّته دون ذمَّة سيده، ودون رقبة العبد.
ودَين العبد يُقْضى من:
ماله الذي له، كما يُقْضى دَين الحرِّ من ماله.
ومالِ سيده الذي استتجره به؛ لأَنَّ سيده قد رضي أن يكون الدَّين من هذا المال، كما رضي أن يكون الدَّين في ذمَّة العبد، أعني: الدَّين الذي يستدينه العبد، فوجب أن يُقضى دَين العبد من ماله ومال سيده الذي أذِنَ له في المداينة عليه.
ويتحاصُّ الغرماء كلهم في ماله ومال سيده الذي أذن له في التجارة فيه، وكذلك يحصاهم سيده فيما باعه من سلعه بعد إذنه له في التجارة أو أقرضه من مالٍ؛ لأنَّه لا فرق بينه وبين غيره من الغرماء في ذلك إذَا ثبت حقه ببينةٍ.


يفعلوا ذلك، فهم مفرطون مُضَيِّعون، ولا نعلم خلافاً أنّه لا شيء على أرباب الماشية بالنهار.
وقوله: «إنَّه يُقَوَّم الزرع الذي أفسدت على الرجاء والخوف»؛ فلأنه لمَّا لم يكن بدٌّ من قيمته، ولم تجز قيمته على أنّه يَسْلَمُ لا محالة، ولا على أنّه يتلف لا محالة، وجب قيمته على الرجاء للسلامة، والخوف للتلف.
كما جُعِل ذلك في جنين الأمة، أنَّ فيه عُشْر قيمتها، لا قيمة ما يسوى في الحال، ولا قيمته إذا خرج حيّاً؛ لأنَّ ذلك غير مُتَيَقنٍ.
وكذلك جنين الحرة فيه عُشْر ديتها، لا قيمته في الحال، ولاديته إذا خرج حيّاً، بل جُعِل فيه غرة عبدٍ أو أمةٍ، هي وسطٌ ما بين قيمته في الحال، وديته إذا خرج حيّاً، وكذلك جنين الأمة.
فوجب أن تكون كذلك قيمة الزرع على الرجاء والخوف، لا على التلف لا محالة، أو السلامة. لا محالة.
•••

[١٥١٧] مسألة: قال: وإذا تُقُدِّمَ إلى أصحاب الكلب الضاري أو البعير أو الدابة، فما أفسدت ليلاً أو نهاراً فعليهم غرمه (¬١).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٩)، وقد نقل ابن عبد البر هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في الاستذكار [٢٢/ ٢٥٤]، والتمهيد [١١/ ٨٣]، وفي الكافي [٢/ ٨٥١]: «فإن تُقُدِّمَ إلى ربِّ الجمل الصائل والكلب العقور والدابة الضارية المعتادة للانفلاتات على الزرع نهيٌ فلم ينته، ضمن ما كان من ذلك في ليل أو نهار»، وينظر: المدونة [٤/ ٦٦٦].


• إنّما قال ذلك؛ لأنهم مُتعدُّون بإمساكها (¬١) بعد التقدمة إليهم، فلزمهم ضمان ما أفسدوا؛ لأنّه كان عليهم أن لا يمسكوها إذا تقدَّم إليهم.
وذلك بمنزلة الحائط المائل إذا تقدَّم إلى صاحبه في نقضه، فلم يفعل حتى أتلف إنساناً أو شيئاً، أنَّ عليه قيمة ذلك في ماله، أو الدية على عاقلته.
•••

[١٥١٨] مسألة: قال: والحوائط التي تُحْرَس والتي لا تحرس سواءٌ، والمُحظَّرِ عليها وغير المحظر سواءٌ، يغرم أهلها ما أصابت بالليل بالغاً ما بلغ، وإن كان ذلك أكثر من قيمتها (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا قلناه، ولا فرق في غرم ذلك بين المُحَظَّرِ من الحيطان وغيرها؛ لأنَّ ما أتلف منه هو بتفريط صاحب الماشية، فعليه قيمة ذلك كله بالغاً ما بلغ، كما لو أتلف هو شيئاً أو تلف بفعله، لكان عليه قيمته بالغةً ما بلغت، فكذلك هذا.
•••

[١٥١٩] مسألة: قال: ولو انفلتت الدابة بالليل فوطئت على رجلٍ نائمٍ، لم يغرم صاحبها شيئاً، وإنما هذا في الحوائط والزرع (¬٣).

(¬١) قوله: «بإمساكها»، كذا في شب، ولعلها: «بإرسالها».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٠٩)، وقد نقل ابن عبد البر هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في الكافي [٢/ ٨٥١]، والتمهيد [١١/ ٨٣].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٠٩)، وقد نقل ابن عبد البر هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في الكافي [٢/ ٨٥١]، والتمهيد [١١/ ٨٣].


ولأنَّ زوجها يشنأ ولدها من غيره ويمقتهم ويبغضهم، فيلحقهم ضررٌ في ذلك، فوجب لأوليائهم أخذهم من أمهم، فإن كانت لهم جدةٌ أو خالةٌ فهي أحقُّ بهم من الأولياء.
•••

[١٥٢٠] مسألة: قال: وإذا ثغر الصبي، أدَّبه أبوه وعلَّمه، ثمّ يصير إلى أمه يكون معها (¬١) (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ في أدبه صلاحاً ومنفعةً له في العاجل والآجل، وقد قال النبيُّ ﷺ فيما رواه الحسن، عن سمرة، عن النبيِّ ﷺ أنّه قال: «مَا نَحَلَ وَالِدٌ وَلَدَهُ، أَفْضَلَ مِنْ أَدَبٍ حَسَنٍ» (¬٣)، وقال ﷺ: «مُرُوهُمْ بِالصَّلَاةِ لِسَبْعٍ، وَاضْرِبُوهُمْ عَلَيْهَا لِعَشْرٍ» (¬٤).
فللأب أن يؤدِّب ابنه ويعلِّمَه ما يُصْلِحُه ديناً ودنياً، ويتقلب بالليل وأوقات حاجته إلى أمه.
والإثغار: هو سقوط سن الصبي، مأخوذ من الثغر، وهي ثلمةٌ تكون في الشيء، وكذلك الصبي إذا وقع سنُّه يكون قد انثلم فُوهُ.
•••

(¬١) في المدونة [٢/ ٢٥٨]: «يؤدّبه بالنّهار، ويبعثه إلى الكتّاب، وينقلب إلى أمّه باللّيل في حضانتها».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٥)، المدونة [٢/ ٢٥٨]، النوادر والزيادات [٥/ ٦٠].
(¬٣) أخرجه الترمذي [٣/ ٥٠٣]، وهو في التحفة [٤/ ١٧].
(¬٤) أخرجه أبو داود [١/ ٣٨٥]، وهو في التحفة [٦/ ٣١٧].


[١٥٢١] مسألة: قال: وإذا كُنَّ النساء عند أمهنَّ في كفايةٍ، فالأب أولى بهنَّ، إلّا أن تكون أمهنَّ لها كفايةٌ وحرزٌ وأمانةٌ فلا يخاف عليهنَّ في موضعهنَّ، فتكون أولى بهنَّ.
وإنما يُنظر في ذلك - عندما يُحْتَاجُ إليه - إلى الذي هو أفضل وأكفأ وأحرز، - يعني: للولد -، وليس هؤلاء يشبهن الصغار.
وإذا لم يؤمن موضع المرأة لابنتها، أُخِذت منها (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّ النساء عورةٌ، يحتاج إلى حفظهنَّ والاحتياط لهنَّ؛ لِمَا لا يؤمن عليهنَّ من الفساد، وما يكثر ضرر وقوعه بهن، فيجب أن يُنظر إلى الأصلح لهنَّ في الحرز والكفاية والأمانة ويحكم لهنَّ بالكون فيه، إن كان ذلك في موضع أمهنَّ فهي أحق، وإن لم يكن كذلك، كان أبوهنَّ أو غيره من ذوي أرحامهنَّ أولى بهنَّ.
وإنما يُنظَرُ في ذلك إلى ما هو أصلح لهنَّ وأحرز كما قال مالكٌ، يجتهد فيه الحاكم حسب ما يراه صلاحاً لهنَّ، وقد قال الله ﷿: ﴿إِنْ أُرِيدُ إِلَّا الْإِصْلَاحَ مَا اسْتَطَعْتُ﴾ [هود:٨٨].
فإذا لم يكن للولد صلاحٌ - وبخاصةٍ النساء - في كونهنَّ عند الأم، أخذوا منها وجُعِلوا عند غيرها.
وكذلك الأب، إذا لم يكن في كونهنَّ عنده صلاحٌ لهنَّ؛ لأنّه لا يقوم بهنَّ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٥)، المدونة [٢/ ٢٥٨].


ولا يراعيهنَّ، بأن يكون سكيراً فاسقاً لا يتعاهدهنَّ، أخذوا منه، يفعل الحاكم ما يراه صلاحاً للولد.
•••

[١٥٢٢] مسألة: قال: ويُقضى للخالة بولد أختها في حضانتهم (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الخالة شقيق الأم، فلها من الشفقة عليهم قريبٌ من شفقة أمهم، فصارت أولى بحضانة الولد (¬٢).
ورَوَى إسماعيل بن جعفر (¬٣)، عن إسرائيل، عن أبي إسحاق، عن هانئ بن هانئ (¬٤) وهبيرة (¬٥)، عن علي ﵁ قال: «لَمَّا خَرَجْنَا مِنْ مَكَّةَ تَبِعَتْنَا بِنْتُ حَمْزَةَ تُنَادِي: يَا عَمِّ، يَا عَمِّ، فَتَنَاوَلَهَا عَلِيٌّ ﵁ فَأَخَذَ بِيَدِهَا، فَقَالَ: دُونَكِ بِنْتَ عَمِّكِ، فَحَمَلَهَا، فقال جَعْفَرٌ: ابْنَةُ عَمِّي، وَخَالَتُهَا تَحْتِي، فَقَضَى بِهَا النَّبِيُّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ لِخَالَتِهَا، وَقَالَ: الخَالَةُ بِمَنْزِلَةِ الأُمِّ» (¬٦).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٥)، المختصر الصغير، ص (٥١٤)، المدونة [٢/ ٢٥٨ و ٢٥٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٣٨].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣٣٨]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) إسماعيل بن جعفر بن أبي كثير الأنصاري الزرقي، ثقة ثبت، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (١٣٨).
(¬٤) هانئ بن هانئ الهمداني الكوفي، مستور، من الثانية. تقريب التهذيب، ص (١٠١٨).
(¬٥) هبيرة بن يريم الشبامي الكوفي، لا بأس به، وقد عيب بالتشيع، من الثانية. تقريب التهذيب، ص (١٠١٨).
(¬٦) أخرجه أبو داود [٣/ ١١٢]، وهو في التحفة [٧/ ٤٥٣].


ورَوَى الثوري، عن أبي بردة (¬١) عن عبد الرحمن بن أبي ليلى، عن علي قال: «وَقَضَى بِهَا لِجَعْفَرٍ، لِأَنَّ خَالَتَهَا عِنْدَهُ» (¬٢)، يعني: النبيّ ﷺ.
•••

[١٥٢٣] مسألة: قال: وتُقَرُّ الجارية عند جدتها في حضانتها، إلّا أن تضعف أو تكون مسنةً (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الجدة أحق بحضانة ولدها بعد الأم؛ لأنّها تدلي بالأم.
فإذا ضعفت عن القيام بالولد أُخِذ منها الولد؛ لأنّه يلحقهم الضرر بترك خدمتهم والقيام عليهم في مصالحهم.
•••

[١٥٢٤] مسألة: قال: والأم أولى بحضانتها وإن تزوجت، ما لم يدخل بها زوجها (¬٤).

(¬١) قوله: «بردة»، كذا في شب، وهو خطأ، صوابه: فروة، وهو: فروة بن الحارث الهمداني الكوفي، ثقة، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٦٧٤).
(¬٢) أخرجه أبو داود [٣/ ١١٢]، وهو في التحفة [٧/ ٤٢٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٠٥)، المختصر الصغير، ص (٥١٤)، مختصر أبي مصعب، ص (٣٥٩)، النوادر والزيادات [٥/ ٦٠].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٠٦)، المختصر الصغير، ص (٥١٤)، المدونة [٢/ ٢٥٨]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٥٩)، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٣٢].


• يعني: أنَّ الأم أولى بحضانة الجارية ما لم يدخل زوج الأم بها؛ لأنّها بدخوله بها تشتغل عن ابنتها وتعاهدها لها.
وكذلك تكون الأم أحق بحضانة بنتها وإن تزوجت البنت ما لم يدخل زوج البنت بها؛ لأنّها لا تستغني عن خدمة الأم وقيامها بها إلّا بخدمة الزوج لها وقيامه عليها.
•••

[١٥٢٥] مسألة: قال: والجدة للأم أولى بحضانة ولد ابنتها من الجدة للأب، وأولى من ولاة الولد (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الجدة - أم الأم - تقوم مقام الأم؛ لأنّها تدلي بالأم وهي أصل الأم، فكانت أولى بالولد من الجدة أم الأب؛ لأنّه لمّا كانت أمهم أولى بهم من أبيهم، فكذلك أم أمهم أولى بهم من أم أبيهم.
وكذلك هي أولى بهم من جميع أولياء الولد؛ لأنّها أشفق على الولد وأرفق بهم.
وأحق النّاس بحضانة الولد: الأم، ثمّ الجدة أم الأم، ثمّ الخالة أخت الأم، ثمّ الجدة أم الأب، ثمّ الأب، ثمّ أخت الأب وهي العمة إن لم يكن أب، ثمّ الأولياء إن لم يكن عمة، على هذا الترتيب تكون حضانة الولد، يُقدَّم فيها

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٦)، المدونة [٢/ ٢٥٩].


فقال: «أنت أمرتني»، فهو مُصَدَّقٌ، والخياط مثل ذلك، والصائغ، إلّا أن يأتوا بأمرٍ لا يُسْتَعمَلون مثله (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ الصانع مؤتمنٌ على الصناعة، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنَّ صاحب الشّيء قد ائتمنه على العمل، فهو مُصَدَّقٌ فيما يقول إذا أتى بما يشبه مثله، وهو أن يكون الذي أمره بالعمل والصناعة مثله يلبَسُ الذي أمره بالخياطة أو الصنع أو ما أشبه ذلك.
فإذا لم يلبسه ولم يستعمله، كان القول قول ربِّ الشيء؛ لأنَّ العرف يُصَدِّقُ قوله؛ فكان سببه أقوى من سبب الصانع، فكان القول قوله مع يمينه.
وكان القول قول الصانع مع يمينه إذا أتى بما يشبه؛ لأنَّ صاحب الشّيء قد صدَّقَه على الصناعة وخالفه في عينها، فكان القول قول الصانع فيها، من قِبَلِ أنّه لا إرْبَ له ولا بغية في مخالفة ربّ الشّيء فيما استعمله منه؛ لأنّه سواءٌ على الصانع عمل ما أمره به صاحبه أو غيره، لا فائدة له في مخالفة ربه؛ لأنَّ أجرة العمل يأخذها على حسب العمل الذي عمله، بل صاحب الشّيء يُتَّهَم فيما يدعيه على الصانع من الخلاف ليضَمِّنَه قيمة الشّيء الذي دفعه إليه ليعمله، فكان قوله غير مقبولٍ عليه.
فإن قيل: فقل كذلك إذا اختلفا في نفس العمل، فقال صاحب الثوب للصانع: «أودعتك»، وقال الصانع: «بل أمرتني أن أعمل فيه».

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٩)، وقد حكى ابن أبي زيد هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في النوادر [٧/ ٨٣]، وينظر: الموطأ [٤/ ١٠٨٤].


كلّ من كان أشفق على الولد وأرفق به من غيره، فإن عُدِمَ أو حدث شيءٌ يوجب أخذ الولد منه، كان من بعده أولى على هذا التنزيل.
•••

[١٥٢٦] مسألة: قال: وليس للأم ولا للجدة أن يخرجوا بالولد عن نسبه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ في ذلك ضرراً عليهم؛ لأنّه يُجهل نسبهم ولا يُدرى من هم، ويفقدون بفقد الأولياء لهم وتعاهدهم إياهم، وفي ذلك ضررٌ عليهم.
•••

[١٥٢٧] مسألة: قال: وإن تزوجت الأم، فالجدة أولى إذا كانت غير ذات زوجٍ، إلّا أن يكون زوجها جدهم فتكون أولى بهم (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الأم إذا تزوجت اشتغلت عن خدمة الولد وحضانتهم بخدمة الزوج، والزوج أيضاً يشنؤهم ويمقتهم، فكانت جدتهم أولى بهم إلّا أن يكون لها زوجٌ أجنبيٌّ منهم، فليست أحق بهم؛ لمقته لولد غيره.
فإن كان زوجها جدهم، فهي أحق بهم؛ لأنّه لا يمقت ولده ولا يقصيهم؛ لأنهم أولاده، أعني: ولد بنته.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٦)، النوادر والزيادات [٥/ ٦٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٦)، المدونة [٢/ ٢٥٩]، النوادر والزيادات [٥/ ٥٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٣٧].


[١٥٢٨] مسألة: قال: ولا يُكَلَّفُ النفقةَ على جدته (¬١)، ولا يعطيها أجر حضانةٍ، إلّا النفقة على ولده قط (¬٢)، وكذلك الأم إذا قامت عليهم، لا نفقة لها ولا أجر حضانةٍ (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ حضانة الأم والجدة حقٌّ للولد عليهم، ليس يجوز لهم الامتناع منه؛ لأنَّ الله ﷿ جعل ذلك حقّاً عليهم، ببيان رسول الله ﷺ، فليس لهم أجرةٌ على فعل شيءٍ واجبٍ عليهم فعله.
ألا ترى: أنّه لا أجرة للمرأة في قيامها على ولدها وحضانتها لهم إذا كانت تحت أبيهم؛ لأنَّ ذلك حقٌّ عليها، فكذلك إذا فارقها.
وكذلك الجدة والخالة وأشباههما ممن عليهن الحضانة، ليس يجوز لهنَّ أن يأخذن أجراً عليها.
•••

[١٥٢٩] مسألة: قال: والجدة أولى من الخالة (¬٤).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الجدة تدلي بالأم وتقوم مقامها، فهي أولى.

(¬١) قوله: «على جدته»، كذا في شب، ولعلها: «جدتهم»، كما يقتضيه السياق، وفي البيان والتحصيل [٥/ ٣٧٦]: «وسألته في الرّجل يكون له الولد، فيصيرون لجدّتهم من أمّهم بموتٍ من أمّهم أو تزويجٍ، أيكلف أبوهم مع النّفقة عليهم النّفقة على جدّتهم أو أجر حضانتها إياهم؟».
(¬٢) قوله: «قط»، كذا في شب.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٠٦)، البيان والتحصيل [٥/ ٣٧٦].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٠٦)، المدونة [٢/ ٢٥٨]، النوادر والزيادات [٥/ ٥٩].


•••

[١٥٣٠] مسألة: قال: والخالة أولى من العمة (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الخالة تدلي بالأم، وهي شفقة الأم، فصارت أولى من العمة.
•••

[١٥٣١] مسألة: قال: ومن طلق امرأةً وهي تُرْضِعُ، فألقت ابنها إليه، حتى إذا فُطِم أخذته؟
فقال: إن كان لها عذرٌ لتركها الرضاع، فإنها أولى بحضانته، تكون تركته لوجعٍ أو قلة دَرٍّ، ولم تتركه رفضاً له (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّها إذا تركته لعذرٍ، لم يكن تركها على وجه المقت للولد وقلة الشفقة عليهم، فلها أخذهم بعد ذلك؛ لأنّها تركتهم للعذر لا رغبةً عنهم.
فأمّا إذا تركتهم لغير عذرٍ، فليس لها أن تأخذهم بعد ذلك؛ لعدم شفقتها عليهم، ولأنه لا يؤمن منها أن تتركهم ثانيةً فيضر ذلك بهم؛ لأنهم ينقطعون عن

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٦)، المدونة [٢/ ٢٥٩]، النوادر والزيادات [٥/ ٥٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٦)، النوادر والزيادات [٩/ ٦١]، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٣٦]، البيان والتحصيل [٦/ ٦٩].


رضاع مَنْ قَدْ أَلِفوا رَضَاعه، ويضر أيضاً بأبيهم ذلك؛ لأنّه يحتاج أن يطلب لهم من يرضعهم، وفي ذلك ضررٌ على الولد (¬١).
•••

[١٥٣٢] مسألة: قال: وإذا تزوجت المرأة، فأخذ الأب ولده منها، ثمّ طُلِّقَت، فليس لها إليهم رجعةٌ، ولا حقَّ لها فيهم (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أَنَّهَا إذا تركتهم، ثمّ طلب الأب لهم من يرضعهم ويكفلهم، ثمّ أرادت أمهم أن يُرَدُّوا إليها بعد طلاق زوجها، لم يكن لها ذلك؛ لأنَّ في ذلك ضرراً على الولد؛ ولأنه لا يؤمن منها أن تتركهم ثانيةً وتتزوج، وفي ذلك ضررٌ على الولد.
•••

[١٥٣٣] مسألة: قال: وإذا طلق الرّجل المرأة فطرحت ولدها إلى أبيهم استثقالاً لهم (¬٣)، ثمّ أرادت أخذهم، فليس ذلك لها، إلّا أن تكون طرحتهم من عذرٍ أو انقطاع لبنٍ، فإنَّ لها في ذلك عذراً (¬٤).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرنا: أَنَّهَا إذا تركتهم لغير عذرٍ، عُلِم قلة شفقتها

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣٣٦]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٦)، المدونة [٢/ ٢٥٨].
(¬٣) قوله: «استثقالاً لهم»، كذا في شب، ونحوه في النوادر والزيادات [٥/ ٦٠]، وفي المطبوع: «استبقاءً لأبيهم».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٠٦)، النوادر والزيادات [٥/ ٦٠]، البيان والتحصيل [٥/ ٣٢٧].


على ولدها، فإن رُدُّوا إليها لم يؤمن أنْ تتركهم ثانية، وفي ذلك ضررٌ على الولد وأبيهم أيضاً.
فإن كان لها عذرٌ في تركهم رُدُّوا إليها؛ لأنَّ تركها لهم ليس لقلة الشفقة عليهم والرفق بهم، إنّما هو لعذرٍ كان لها.
•••

[١٥٣٤] مسألة: قال: وإذا طلق العبد الحرة وله منها ولدٌ فنكحت، فهي أولى بالولد منه، وليس هو في ذلك مثل الحر، إلّا أن يُخَاف عليه عندها الضرر، فإذا كبر ذهب حيث شاء (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ العبد مشغولٌ بخدمة سيده عن خدمة ولده والقيام عليهم وتعاهدهم، فكانت أمهم أولى بهم وإن كان لها زوجٌ؛ لأنّها وإن كانت تشتغل بخدمة الزوج عن خدمتهم، فهي أشفق عليهم وأرفق بهم من أبيهم، فصارت أولى لهذه العلة؛ لأنَّ الأب مشغولٌ بخدمة سيده، ولأنه لا يملك من نفسه شيئاً، أعني: أنّه لا يتصرُّف إلّا بإذن سيده، فهو في خدمة ولده وتعاهدهم أقل تصرُّفاً من أمهم؛ لأنَّ أمهم لا تُمْلَكُ رقبتها، وأبوهم فتُملَك رقبته وخدمته.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٧)، النوادر والزيادات [٥/ ٦٢]، البيان والتحصيل [٥/ ٣٤٤].


[١٥٣٥] مسألة: قال: ومن تزوج امرأةً ولها بنتٌ صغيرةٌ، يَعْلَمُ بذلك، ثمّ بنى بها وهي معها، ثمّ قال لها بعد: «أخرجيها عني»، فليس ذلك له (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه لا يجوز له أن يفرق بين الابنة إذا كانت صغيرةً وأمها؛ لأنَّ ذلك حقٌّ لهما جميعاً، وفي ذلك ضررٌ عليهما، وليس له أن يفعل ما يضر بهما، وقد قال النبيُّ ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬٢)، وقال الله جَلَّ وَعَزَّ: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ﴾ [النساء:٢٣]، فأخبر سبحانه أنَّ الربيبة تكون في حجر المتزوج بأمها، وقد رُوِيَ عن النبيِّ ﷺ أنّه قال: «لَا تُوَلَّهُ وَالِدَةٌ عَلَى وَلَدِهَا» (¬٣)، أي: لا يفرَّق بينهما.
•••

[١٥٣٦] مسألة: قال: ويلزم المرأة رضاع ولدها ما كانت تحته، يعني: تحت الزوج - أم الولد -، فإذا طلقها لم يلزمها.
ولا يكون ذلك عليها وهي تحته إذا كانت الشريفة الموسرة التي ليس لها مثلٌ يُرْضِع، فذلك على الزوج إذا كان قوياً.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٧)، النوادر والزيادات [٥/ ٦٢]، الجامع لابن يونس [٩/ ٥١٤].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.
(¬٣) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى [١٦/ ٩٣].


نفسها والخدمة من كفايتها، فعليه أن يكفيها ذلك وينفق على من يخدمها؛ لأنَّ ذلك لا بد لها منه.
وإن كانت ممن تخدم نفسها، لم يلزمه ذلك (¬١).
•••

[١٥٣٧] مسألة: قال: وللمرأة أن تسترضع لولدها إذا لزمها ذلك وهي تحت الزوج، إذا كان لها عذرٌ أو علةٌ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ رضاعها ولدها إذا كانت تحت أبيهم لازمٌ لها إذا كانت ممن يرضع ويتكلف ذلك، فلها أن ترضعهم بنفسها أو من يقوم مقامها إذا اختارت ذلك، أو كان لها عذرٌ من مرضٍ أو غيره.
•••

[١٥٣٨] مسألة: قال: وإذا كان للمرأة الولد الصغير، فأرادت أن ترمي به إلى عمه وتَنْكِح، فليس ذلك لها، إلّا أن يكون له من المال ما يُسْتَرْضَعُ له، فيكون لها أن تلقيه إلى عصبته وتنكح.
وليس لها أن تطرح ولدها مكانها على زوجها حتى يطلب له مُرضعاً.
ولو كان لا يقبل من غيرها وثبت ذلك، أُلزمت رضاعه (¬٣).

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٤٤٥]، عن الأبهري طرفاً من شرح المسألة.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٧)، النوادر والزيادات [٥/ ٥٢].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٠٧)، النوادر والزيادات [٥/ ٥٣].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ في رميها لولدها وترك رضاعهم ضرراً عليهم، فليس لها أن تفعل ذلك؛ لأنَّ إعانتهم وإحياءهم قد لزمها، فليس لها أن تمتنع منه.
فإن كان لهم مالٌ كان لها ترك ذلك؛ لأنهم يستغنون بمالهم عنها، ويسترضع لهم أبوهم أو عصبتهم، وعليها أن تُرضعهم حتى يجدوا لهم من يرضعهم.
فإن لم يجدوا من يرضعهم أو وجدوا فلم يقبلوا الرضاع إلّا منها، لزمها أن ترضعهم وتجبر على ذلك؛ لأنَّ في ترك رضاعها لهم مضرةً عليهم، ولعلَّ ذلك يؤدي إلى تلفهم؛ وليس لها أن تفعل ما يؤدي إلى تلفهم، وقد لزمها إحياؤهم كما يلزم جملة المسلمين أو أحدهم إذا تعيَّن الفرض عليه أن يطعم الجائع ويسقي العطشان ويكسو العاريَ، وأشباه ذلك، فكذلك هي قد لزمها رضاعهم حتى يستغنوا بغيرها.
وقوله: «إنَّ لها أن ترمي به إلى عمه وعصبته إذا كان له مالٌ، وليس لها أن ترميه إذا لم يكن له مالٌ»، فإنّه يعني بذلك: إذا كان للولد مالٌ، لا العم ولا العصبة؛ لأنّه ليس على العصبة ولا العم أن ينفق عليه؛ لأنَّ نفقة الأصاغر تلزم الأب وحده إذا لم يكن للولد مالٌ، ليس تلزم الجد أبا الأب ولا عماً ولا غيره من العصبات، ولا ذوي الأرحام من النساء والرجال، وسنذكر حجة ذلك في موضعه إن شاء الله.
•••

[١٥٣٩] مسألة: قال: وولاة الولد بالخيار على الأم، إن وجدوا من يرضعه بدون ما ترضعه انتزعوه منها، إلّا أن ترضعه بذلك.


إن أخرجها من ماله، وقد قال الله ﷿: ﴿لَا تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَلَا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ﴾ [البقرة:٢٣٣]، أي: لا يضار، فليس للأب أن يضر بأمهم في رضاع ولده، وليس للأم أن تَضُرَّ أيضاً بأبيهم في رضاعهم.
والضرر في ذلك كله هو على ما فسرناه: أن يفعل الإنسان فعلاً يَخْرُجُ به عما يعرفه المسلمون بينهم ويَخْرُجُ عن عشرتهم، وقد قال الله جَلَّ وَعَزَّ: ﴿وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [النساء:١٩]، فمن (¬١) خرج عن العشرة المعروفة والعرف الجاري نُهي عنه، وقد قال الله تعالى: ﴿إِنْ أُرِيدُ إِلَّا الْإِصْلَاحَ مَا اسْتَطَعْتُ﴾ [هود:٨٨]، وقال: ﴿وَمَا تُرِيدُ أَنْ تَكُونَ مِنَ الْمُصْلِحِينَ﴾ [القصص:١٩].
•••

[١٥٤٠] مسألة قال: وأم الولد تعطى رضاع ولدها إذا مات سيدها (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ الزوجة إذا طلقها زوجها لم يكن عليها رضاع ولدها؛ لزوال النكاح الذي لزمها معه رضاع ولدها، فكذلك أم الولد إذا زال ملك سيدها عنها بموته لم يكن عليها رضاع ولدها، وكان لها الأجرة في رضاعهم إذا كان للولد مالٌ، وإن لم يكن لهم مالٌ، لزمها أن ترضعهم حتى يستغنوا بغيرها، على ما ذكرناه.
•••

[١٥٤١] مسألة: قال: وقد قيل: إذا كان الرّجل موسراً فوجد من يرضع

(¬١) قوله: «فمن»، كذا في شب، ولعلها: «فما».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٨)، النوادر والزيادات [٥/ ٦١].


له باطلاً، فليس ذلك له، ولكن ترضعه أمه ولها أجر رضاعها، وذلك له إذا كان معسراً (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا كان موسراً فعدل برضاع الولد عن أمه، كان مضراً بها، وليس له أن يفعل ذلك؛ لأنّه لم يقصد الرفق إذا كان لا يُؤَثِّرُ عليه توفير أجرة رضاعه، وإنما يريد الإضرار بأمه، وليس ذلك له.
فأمّا إذا كان معسراً فله ذلك؛ لأنّه إنّما يقصد الرفق به لا الإضرار بأمه.
•••

[١٥٤٢] مسألة: قال: وإذا كانت المرأة موسرةً وزوجها معسراً فأرضعته، لم تتبعه بشيءٍ مما أرضعته به (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا كان معسراً فليس عليه رضاع ولده؛ لأنّه لا يقدر على ذلك، وقد قال الله ﷿: ﴿لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا وُسْعَهَا﴾ [البقرة:٢٨٦]، وقال تعالى: ﴿لَا تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَلَا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ﴾ [البقرة:٢٣٣]، فولد المعسر هم من فقراء المسلمين، وهو كذلك، وإذا كان كذلك، كان رضاعهم على وجه القربة إلى الله تعالى والحسبة، فليس لها أن تتبعه بأجرة ذلك، إذ ذلك ليس واجباً عليه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٨)، المدونة [٢/ ٣٠٦]، النوادر والزيادات [٥/ ٥٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٠٨)، البيان والتحصيل [٥/ ١٤٧].


مُتْلِفاً على صاحبه منفعة ثوبه على وجه العمد ولا الخطأ؛ لأنَّ المخطئ على ربّ الثوب هو الغسال، فعليه قيمة ذلك لربه، فأمّا إذا أبلاه فعليه قيمته (¬١).

(¬١) هذا هو آخر القطعة الموجودة في هذا الباب، وقد أورد التلمساني في شرحه جملة من المسائل غير موجودة في القطعة الموجودة، هي:

باب في الحجر
الوصيّ والوليّ مصدّقان فيما ذكرا من النفقة
[٣٦٦]- (والوصيّ مصدَّقٌ فيما ذكر من نفقة اليتيم، وكذلك وليّ السّفيه مصدّقٌ في نفقته).
قال في شرح التفريع [٩/ ٤٨]: «قال الأبهري: ولأنّ النّفقة لا بدّ منها؛ إذ لا بدّ للنّاس من القوت والثوب وأشباه ذلك، فإنّ بهم حاجةً إليه، فعلى الوصي أن ينفق على اليتيم.
وكذلك الولي ينفق على السّفيه والمجنون، والقول قوله إذا أتى بما يشبه من النّفقة من غير بيّنةٍ يقيمها على ذلك؛ لأنّ في تكليفه إقامة البيّنة على كلّ ما ينفق ضرراً ومشقّةً عليه، وذلك يؤدّي إلى أنّه لا ينفق عليه أصلاً؛ لتعذّر الشّهادة على النّفقة من كلّ قليلٍ وكثيرٍ.
ولا خلاف في هذا، أنّه ليس عليه أن يأتي بالبيّنة على ما أنفق إذا كان يشبه ما يذكره من النّفقة».

دعوى الوصيّ بردّ مال اليتيم
[٣٦٧]- (وإذا بلغ اليتيم فادّعى وصيّه أنّه قد ردّ إليه ماله، لم يصدّق عليه، ولم يقبل قوله إلّا ببيّنة تشهد له).
قال في شرح التفريع [٩/ ٤٩]: «قال الأبهري: ولأنّه لا مشقّة عليه في الإشهاد في دفعه المال إليهم؛ لأنّه لا يكون ذلك في مرّةٍ أو مرّتين، وليس يشقّ ولا يتعذّر إقامة البيّنة.


ولأنَّ ذلك منها على وجه الحسبة، وقد لزمها أيضاً إعانتهم بالرضاع؛ لأنّها متى لم تفعل ذلك أدى إلى تلفهم.
•••

[١٥٤٣] مسألة: قال: ويُفْرض للمرأة على زوجها إذا كانت ترضع ما تقوى به على رضاعها، وليس المرضع كغيرها (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرضع تحتاج من النفقة والمؤنة إلى أكثر من غيرها، فعلى زوجها أن يعطيها ما يكفيها من النفقة وولدها في رضاعها، على حسب كفايتها وحالها من حاله، وذلك على ما يعرفه النّاس في بلدهم ووقتهم وحالهم، وعلى قدر اجتهاد الحاكم في ذلك، وقد قال الله تعالى: ﴿لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ﴾ [الطلاق:٧]، وقال تعالى: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة:٢٣٣]، فعليه أن ينفق عليها حسب كفايتها بالمعروف.
وقد رَوَى هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة: «أَنَّ هِنْدَاً قَالَتْ: يَا رَسُولَ اللهِ، إِنَّ أَبَا سُفْيَانَ رَجُلٌ شَحِيحٌ، لَا يُعْطِينِي مَا يَكْفِينِي وَوَلَدِي بِالمَعْرُوفِ، أَفَآخُذُ مِنْهُ مَا يَكْفِينِي وَوَلَدِي، فَقَالَ لَهَا رَسُولُ اللهِ ﷺ: خُذِي مَا يَكْفِيكِ وَوَلَدَكِ بِالمَعْرُوفِ» (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٨)، النوادر والزيادات [٥/ ٥٢]، المنتقى للباجي [٤/ ١٢٨].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٣١٤.


فإن قيل: إنّ القول في ذلك قول وليّ اليتيم؛ لأنّه مؤتمنٌ في ذلك، كما كان القول قول المودع في دفع الوديعة إلى المودَع؛ لأنّه مؤتمنٌ، فوجب أن يستويا في ذلك؟
قيل له: وليّ اليتيم لم يأتمنه اليتيم على نفسه؛ وكذلك وليّ السّفيه، بل ائتمنه غيره، فلم يقبل قوله في دفع مالهم إليهم إذ أنكروا ذلك؛ لأنّهم لم يؤتمنوا، والمودَعُ ائتمنه المودِعُ واختاره لماله، فقبل قوله في دفع المال إلى المودَعِ؛ لأنّه هو الذي ائتمنه.
كذلك لو قال المودَعُ: قد دفعت المال إلى غير المودِعِ، لم يقبل قوله إلّا ببينة؛ لأنّ الذي يدّعي دفع المال إليه لم يأتمنه.
فلهذا افترق حكم المودَعِ والوصيِّ فيما يذكران دفع المال، أنّ الوصيّ عليه البيّنة على ذلك، وليس على المودَع ذلك».

خلط مال اليتيم بمال الوصيّ
[٣٦٨]- (ولا بأس أن يخلط الوصيُّ نفقة اليتيم بماله إذا كان الرّفق في ذلك لليتيم، ولا يجوز إذا كان الرّفق في ذلك للوليّ.
وينبغي لوليّ اليتيم أن يوسّع عليه في نفقته وكسوته بالمعروف على قدر حاله، ولا بأس بتأديبه).
قال في شرح التفريع [٩/ ٥١]: «واحتجّ الأبهري على ذلك بقوله تعالى: ﴿وَإِنْ تُخَالِطُوهُمْ فَإِخْوَانُكُمْ وَاللَّهُ يَعْلَمُ المُفْسِدَ مِنَ المُصْلِحِ﴾ [البقرة:٢٢٠] فليس يجوز أن يأخذ الفضل في المخالطة من مال اليتيم؛ لأنّ ذلك ضرراً على اليتيم، وإذا كان الفضل له على اليتيم جاز؛ لأنّ في ذلك منفعةً لليتيم.
وإنّما جاز له أن يخلط ماله بماله يتيمه إذا كان نظراً له؛ لمشقّة انفراد كلّ واحدٍ منهما بما يأكل ويشرب، وخاصّةً إذا كانوا في بيتٍ واحدٍ، فجوزت لهم الخلطة على الصّلاح لليتيم».
وقال أيضاً في [٩/ ٥٢]: «وأمّا قوله: وينبغي للوليّ أن يوسّع عليه في نفقته وكسوته بالمعروف على قدر حاله:


فثبت بكتاب الله، وسنة نبيه صلى الله عليه، أنَّ على الرّجل أنْ ينفق على امرأته وولده بقدر ما يكفيهم بالمعروف، لا وَكْسَ وَلَا شَطَطَ.
•••

[١٥٤٤] مسألة: قال: وإذا هلك الرّجل عن الحامل، فنفقتها عليها.
فإذا وضعت، كان رضاع الصبي من ماله، فإن لم يكن له مالٌ، فليس على ورثته ولا على عصبته رضاعه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الميت قد زال ملكه عن ماله وصار لغيره من الغرماء أو الورثة، فليس تجب للحامل نفقةٌ في مال غير الزوج، فعليها أن تنفق على نفسها من مالها (¬٢).
فإذا وضعت الحمل كان رضاعه من ماله؛ لأنّه ليس عليها أن ترضعه إذا كان غنياً بماله مستغنياً عنها به.
فإن لم يكن له مالٌ لم يكن على ورثته ولا على عصبته رضاعه؛ لأنَّ رضاع الولد ونفقته على الأب إذا لم يكن للولد مالٌ، دون غيره من العصبة وذوي أرحامه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٨)، المختصر الصغير، ص (٥١٦)، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٤٥].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٣٤٦]، هذا التعليل عن الأبهري.


قال الأبهري؛ وإنّما قال ذلك؛ لقوله تعالى: ﴿لِيُنفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ﴾ [الطلاق:٧] وقال النّبيّ ﷺ: «إِنَّ الله إِذَا أَنْعَمَ عَلَى عَبْدٍ، أَحَبَّ أَنْ يَرَى أَثَرَ نِعْمَتِهِ عَلَيْهِ»، فإذا كان اليتيم موسَّعَاً عليه، وُسِّعَ عليه في نفقته، وإذا كان فقيراً، أنفق عليه بحسب ذلك؛ لأنّ في ذلك كلّه فعل صلاح اليتيم، وعلى القيّم به أن يفعل ما هو صلاحٌ لليتيم في نفقته وحاله، على حسب ما يراه كافياً له، لا يزيد على حاجته ولا تنقص عن ذلك».
وقال أيضاً: «ويجوز له تأديبه؛ لأنّ في ذلك مصلحةً وحسن تربيته.
قال الأبهري: كما يجوز له أن يفعل ذلك بولده.
وقد روي عن النّبيّ ﷺ أنّه قال: «مَا نَحَلَ وَالِدٌ وَلَدَاً أَفْضَلَ مِنْ أَدَبٍ حَسَنٍ».
وروي عن النبيِّ ﷺ أنّه قال: «مُرُوا الصّبْيَانَ بِالصّلَاةِ لِسَبْعِ سِنِينَ، وَاضْرِبُوهُمْ عَلَيْهَا لِعَشْر»، فأباح النّبيُّ ﷺ ضربهم تأديباً لهم، وكذلك يجوز لولي اليتيم ضربه تأديباً له، ولكنَّ تأديبه له بالرِّفق والمعروف إذا احتاج إلى ذلك».

النّفقة على أمّ اليتيم وإخراج الزّكاة والأضحية عنه
[٣٦٩]- (ويُنْفَقُ على أمّ اليتيم من ماله إذا كانت محتاجةً، وتُخرج الزّكاة من ماله، وثؤدّى عنه زكاة الفطر من ماله، ويُضَحَّى عنه من ماله).
قال في شرح التفريع [٩/ ٥٣]: «وأمّا قوله: وتخرج الزّكاة من ماله، فإنّما قال ذلك؛ لأنّ الزكاة من جملة لوازم المال التي يجب على الوصيّ إخراجها، ويؤدّي عنه زكاة الفطر ويضحّي عنه من ماله؛ لأنّه مأمورٌ بذلك كالأب.
قال الأبهري: ولأنّ زكاة الفطر فرضٌ عليه، فعليه أن يخرج ما يلزمه منها، كما عليه أن يخرج زكاة المال إذا حلّت عليه.
وكذلك يضحّي عنه؛ لأنّ الأضحية واجبةٌ وجوب السنّة، وقال رسول الله ﷺ: «أُمِرْتُ بِالنّحْرِ، وَهُوَ لَكُمْ سُنَّةٌ».


[١٥٤٥] مسألة: قال: وإذا استرضع الأب لابنه وقد ماتت أمه، ثمّ يموت أبوه قبل تستوفي أجر رضاعها:
(فما أرضعت في حياة أبيه، فذلك لها في مال أبي الغلام.
(وما كان بعد موته، ففي مال الغلام (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ ما أرضعته في حال حياة الأب فذلك كان واجباً على الأب، فتؤخذ من ماله أجرة ذلك؛ لأنَّ ذلك كان لازماً له.
فإذا مات سقط عنه الرضاع والنفقة على ولده؛ لأنَّ ملكه قد انتقل إلى غيره، فصار ما أُرضع به الصبي في ماله دون مال الأب، ودون سائر ورثته؛ لأنّه ليس على ورثته أن يسترضعوا له، ولا على أمه أن ترضعه بعد موت أبيه (¬٢)، فصار ذلك في مال الصبي دون غيره.
•••

[١٥٤٦] مسألة: قال: وإذا استرضع الرّجل لابنه فدفع إليها نفقة سنةٍ، ثمّ هلك ابنه بعد شهرٍ أو شهرين، فإنّه يحاسبها بقدر الشهور ويأخذ ما فضل عندها (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ أجرة الرضاع إنّما تستحقه المرضعة بالرضاع المدة التي استأجرها، فإذا مات الصبي رجع عليها بما بقي من المدة؛ لأنّها لم تستحقه،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٠٨)، المدونة [٣/ ٤٥٥]، البيان والتحصيل [٥/ ١٥٨].
(¬٢) المسألة التي ذكرها ابن عبد الحكم مفترضة في صبي ماتت أمه، فكلام الشارح مستأنف.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٠٨)، النوادر والزيادات [٥/ ٥٦].


باب القضاء فيما طرح من السّفن
[٣٧٠]- (وإذا أصاب المركب الخوفُ من الغرق، فطُرِح بعض ما فيه بإذن أهله أو بغير إذنهم، فهم شركاء فيه على قدر أموالهم).
قال في شرح التفريع [٩/ ٢٨٢]: «قال الأبهري: لأنّ بطرحه يسلم متاعهم، وليس مال أحدهم بالتّرك والبقاءِ أولى من الآخر، فوجب أن يكون ما طُرِح على كلّ من له متاعٌ، يُقَسَّط ذلك عليهم بقيمته؛ لأنّ بطرحه سلم متاعهم.
ولا كراء لصاحب المركب فيما طُرِحَ من المتاع؛ لأنّ صاحب المتاع لم ينتفع بحمله».
[٣٧١]- (ولا شيء على صاحب المركب ولا على الأُجراء، ولا على الرّكاب الذين لا مال لهم فيه).
قال في شرح التفريع [٩/ ٢٨٣]: «اعلم إنّه إذا أصاب المركب الغرق، فطُرِح بعض ما فيه، فلا شيء على صاحب المركب، ولا على الأُجراء، كانوا أحراراً أو مماليك .....
قال الأبهري: لأنّ العبيد أموال كسائر أموال التّجارة، فوجب أن تقسّط قيمة المطروح على كلّ المال من العبيد والمتاع.
وقال أيضاً: «ولا شيء على الرّكاب الذين لا مال لهم فيه.
قال الأبهري: لأنّهم ليسوا أموالاً، فلا يلزمهم من قيمة المتاع المطروح شيءٌ؛ لأنّها إنّما تلزم الأموال دون غيرها».
وقال في [٩/ ٢٤٨]: «قال ابن يونس: واختلف في جرم المركب، هل يدخل في القسط أم لا ..
وذكر ابن عبد الحكم أنّه قال: أجمع أصحابنا على أنّ المركب لا تدخل في شيءٍ من أمر الطّرح.
قال مالكٌ في مختصر ابن عبد الحكم: لأنّه لو كان وحده، نجا.
قال الأبهري: لأنّه لا يغرق، بل يبقى على [الماء]، فلا يلزمه شيءٌ في [ .... ]؛ لأنّ السّفينة لا تغرق ولو كانت فارغةً.


ولأنّ السّفينة ليست محتاجةً إلى المتاع، والمتاع محتاجٌ إلى السّفينة؛ لأنها لو كانت فارغة لم تعطب، فلم تجب على صاحبها قيمةٌ».

حساب الرّقيق إذا كانوا للتّجارة أو نواتية حين طرح المتاع
[٣٧٢]- (وما كان من الرّقيق للتّجارة، حُسِبَ على أربابه بقدر أثمانهم، وما كان من الرّقيق نواتية - وهم الملاحون -، لم يحسب عليهم شيءٌ).
قال في شرح التفريع [٩/ ٢٨٦]: « ..... ولا شيء على خَدَمَةِ المركب، أحراراً كانوا أو مماليك، إلّا أن يكون المماليك للتّجارة.
قال الأبهري: لأنّهم أموالٌ كسائر المتاع، فوجب أن تقسط قيمة المطروح على كلّ المال من العبيد والمتاع.
قال الأبهري: وقال بعض أصحابنا: إنّه لا شيء على سادات العبيد من قيمة ما طُرِح من المتاع.
قال: لأنّ العبيد لا يجوز طرحهم لحرمتهم، كما لا يجوز طرح الأحرار لحرمتهم، بل ذلك على المتاع الذي يجوز طرحه.
والصّحيح ما قاله مالك: أنّ قيمة ذلك على المال جملةً، عبيداً كانوا أو غيرهم؛ لأنّه لولا ما طرح من المتاع، لتلف مالهم كلّهم، وإذا كان كذلك، فلا فرق بين أن يكون ما سلم من المال عبيداً أو متاعاً، والله أعلم».

تقويم المتاع المطروح في البحر
[٣٧٣]- (ويُقَوَّم المتاع المطروح يوم طرحه، وقد قيل: يوم حمله في المركب، وقيل: يحسب الثّمن الذي اشترى به).
قال في شرح التفريع [٩/ ٢٨٨]: «اختلف في المتاع المطروح، متى يُقوَّم؟
فقيل: يقوّم يوم طرحه؛ لأنّ عليهم قيمته وقت التلف لا ما قبله.
قال الأبهري: وإنّما يقال: كم قيمته في هذه الحال إذا لم يكن خوف الغرق».
وقال أيضاً: «وقد قيل: يوم حُمِل في المركب.


كما لو اكترى غلاماً ليخدمه سنةً فمات قبل السنة، رجع من الأجرة ببقية السنة، وكذلك يرجع عليها بما دفع من النفقة للصبي تمام السنة؛ لأنّه قد بقي في يدها، فعليها أن ترد ذلك إلى أبيه.
•••

[١٥٤٧] مسألة: قال: ويفرض للمرأة إذا خاصمت زوجها في نفقتها ولها عيالٌ ورقيقٌ: مُدٌّ من (¬١) حنطةٍ بمد مروان، وما يصلحها من الزيت والحطب والكسوة.
وإن كان موسراً، زِيدَ في الحنطة على مدِّ مروان في كلّ يومٍ ويجعل لها شيءٌ من اللحم، ومن وسط الكسوة مما يكسو الناس.
فأمّا الخز (¬٢) والعَصْب (¬٣) والسمن والعسل، فلا يفرض ذلك على أحدٍ.
وليس ذلك عليه أن ينفق على رقيقها، إلّا على خادمٍ؛ فإنّه لا بد لها من خادمٍ يخدمها (¬٤) (¬٥).

(¬١) قوله: «مدٌّ من»، كذا في شب، وفي المطبوع: «مدان».
(¬٢) قوله: «الخز»، هو جنس من الثياب، كان يصنع من وبر الدواب، ثمّ أصبح يصنع من الحرير، ينظر: المصباح المنير، ص (١٦٨) النظم المستعذب [٢/ ٢٢٦]، المطلع على أبواب المقنع، ص (٤٢٨).
(¬٣) قوله: «والعَصْب»، هي ثيابٌ موشاةٌ تعمل باليمن، ينظر: المحلى لابن حزم [١٠/ ٢٧٦]، المغرب للمطرزي، ص (٣١٧).
(¬٤) من قوله: «على مدِّ مروان»، إلى هذا الموضع، ساقطٌ من المطبوع.
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٢٠٨)، المختصر الصغير، ص (٥١٦)، مختصر أبي مصعب، ص (٣٥٨)، النوادر والزيادات [٤/ ٥٩٦]، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٤١].


قال الأبهري: لأنّ هذا الوقت هو أقرب الأوقات إلى وقت الغرق، فوجب أن يقوّم حينئذٍ؛ لأنَّ وقت الغرق لا قيمة له».
وقال أيضاً: «وقد قيل: بحسب الثمن الذي اشتُرِي به.
قال الأبهري: لأنّ الثّمن الذي اشتري به معلومٌ، وقيمته غير معلومةٍ، وإنّما هي اجتهادٌ باعتبار ما قد عُلِم من الثّمن غيره».
وقال أيضاً: «واختلف بما يقوّم المتاع المطروح ....
وقيل: يقوّم في أقرب المواضع إليه، كجزاء الصّيد.
قال الأبهري: ولأنّ في اعتباره قيمته يوم الطرح ضررٌ على ربّه، إذ لا قيمة له في تلك الحال، فوجب أن تعتبر قيمته في الموضع الذي اشتري به، أو أقرب المواضع إلى الموضع الذي طرح فيه».

في المركبين يصطدما
[٣٧٤]- (وإذا اصطدم مركبان في جريهما، فانكسر أحدهما، فلا ضمان على الآخر، بخلاف الفرسين المصطدمين).
قال في شرح التفريع [٩/ ٢٩١]: «اعلم أنّه إذا اصطدم مركبان في جربهما، فانكسر أحدهما، فلا ضمان على الآخر إذا كان ذلك بأمرٍ غالبٍ من ريحٍ أو موجٍ.
قال الأبهري: لأنّهم مغلوبون، غير قادرين على صرفها، فلا شيء عليهم؛ لأنّهم لا اختيار لهم في ذلك ولا صنع، بل هم مضطّرون إلى ذلك مغلوبون عليه.
وإذا عُلِم أنّ النوتي يقدر على أن يصرفها فلم يفعل، ضمن».
وقال أيضاً: «وأمّا إن اصطدم فرسان، فمات الفرسان والراكبان، ففرس كلّ واحدٍ منهما في مال الآخر، ودية كلّ واحدٍ منهما على عاقلة الآخر …
قال الأبهري: ولأنّ كلّ واحدٍ منهما يقدر على صرف فرسه؛ لأنّ جريه باختيار راكبه.
وليس كذلك جري المركب بالريح؛ لأنّ أهل السفينة لا صنع لهم في جريها، ولا اختيار لهم في ذلك.


[١٥٤٨] مسألة: قال: ويلزم الرّجل النفقة على ابنه حتى يحتلم، وعلى ابنته حتى يدخل بها زوجها.
فإذا رجعت إليه بموتٍ أو فراقٍ، فلا نفقة لها عليه (¬١).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ [الطلاق:٦]، فأوجب الله تعالى على الأب أن يرتضع لولده وأن يقوم بكفايته؛ لأنَّه غير مستغنٍ بنفسه، فكان ذلك واجباً عليه حتى يستغني بنفسه، وذلك بأن يحتلم الغلام؛ لأنَّه حينئذٍ يلزمه الخطاب ويقوى على التّصرُّف والكسب، أو تتزوجَ الجارية ويَدْخُلَ بها زوجها؛ لأنّها تستغني بنفقة زوجها عليها عن نفقة أبيها؛ أو تتصرَّف لنفسها ببروز وجهها ومعرفة مصالحها.

وقال أيضاً: «واختلف إذا أنفق عليها فانفشّ الحمل عنها، هل يرجع عليها بشيءٍ أم لا؟
فذكر ابن الجلاب في ذلك روايتين؛ وكذلك قال الأبهري في مختصر ابن عبد الحكم».
وقال أيضاً: «ووجه القول الثّاني: أَنَّهَا أخذت ما لها أن تأخذه في الظاهر، ولا يتيقّن في الحال أَنَّهَا غير مستحقة، فإذا انفقت لم يكن عليها ردُّ ذلك.
قال الأبهري: ولكلّ قولٍ وجهٌ، والأقيس أنّ عليها ردّ النّفقة إذا لم تكن حاملاً، كما أنّ على الإنسان ردّ ما قد حكم به الحاكم وإن لم يعلم في حال حكمه أنّ ذلك ليس له، غير أنّه انكشف له ذلك في ثاني حال».
(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٢)، المختصر الصغير، ص (٦٦٣)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٨)، المدونة [٢/ ٢٦٢ و ٢٦٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٤٨].


ألا ترى: أنّهم لا يقدرون على صرفها عن جهة الرّيح، والفارس يقدر على صرف فرسه عن جهة الجري، فاختلفا لذلك، فضُمِّنَ الفارسان ما أتلفا بجريهما أو أحدهما، فكلّ واحدٍ منهما يضمن لصاحبه ما أتلف من قيمة فرسه في ماله، أو تكون دية كلّ واحدٍ من الرّجلين على عاقلة الآخر إذا مات؛ لأنّه قتْلُ خطأٍ».

كتاب القسمة
[٣٧٥]- (وإذا كان بين جماعةٍ شركةٌ في دارٍ أو أرضٍ، فطلب أحدُهم القسمة وأبى الباقون، أُجْبِروا على القسمة حتّى يأخذ كلّ واحدٍ منهم حقّه).
قال في شرح التفريع [٩/ ٢٩٣]: «واختلف في الدّار الصّغيرة تكون بين الأشراك، فيدعو أحدهم إلى قسمتها، وليس في نصيب أحدهم إذا قسَمَ ما ينتفع به:
فقال مالكٌ: تقسم وإن لم يكن في نصيب كلّ واحدٍ منهم ما ينتفع به لقوله ﷿: ﴿مِمَّا قَلَّ مِنْهُ أَوْ كَثُرَ نَصِيباً مَفْرُوضاً﴾ [النساء:٧].
قال الأبهري ﵀: لأنّ الله ﷿ قسَمَ المواريث بين أهلها».

في قسمة الثّياب والدّور ونحوهما
[٣٧٦]- (وتقسم الثّياب والعروض والدّواب والحيوان بين أربابها).
قال في شرح التفريع [٩/ ٢٩٤]: «قال الأبهري: وإنّما قلنا إنّ العبيد يقسمون؛ لأنّ النّبيّ ﷺ قسم العبيد بالقرعة، فأخرج حصّة الحريّة من حصّة الرقّ الذي هو للورثة.
يدل على ذلك، ما رواه عمران بن حصين: «أَنَّ النَّبِيَّ ﷺ أَقْرَعَ بَيْنَ سِتَّةِ أَعْبُدٍ، جَزَأَهُمْ ثَلَاثَةَ أَجْزَاءٍ، فَأَعْتَقَ اثْنَيْنِ وَأَرَقَّ أَرْبَعَةً»، فوجب بهذا الحديث قسم العبيد والحيوان، وكذلك الثّياب كلّها؛ لأنّ كلّ واحدٍ من الشّريكين يريد أن يفرد حقّه من حقّ صاحبه وينفرد به، ولا فرق بين العبيد والحيوان والدُّور والعقار في ذلك».
وقال أيضاً: «ولا تصحّ قسمة أعيان هذه الأشياء، كالعبد والدّابّة والسّفينة …
قال الأبهري: وإنّما لم تقسم السّفينة؛ لأنّ قسمها ضررٌ، ولا يجوز قسم ما كان ضرراً».


فأمّا قبل ذلك، فعلى الأب أن ينفق عليهما جميعاً، إلَّا أن يحدث لهما مالٌ يستغنيان به عن نفقة الأب، فينفقان من مالهما دون مال الأب.
وقوله: «إِذَا رجعت إليه بموتٍ أو فراقٍ فلا نفقة لها»؛ فلأنَّ فرض النفقة قد زال عن الأب بدخول الزوج بها، فلا يعود ذلك إليه، وكذلك إِذَا بلغ الغلام وهو صحيح، ثمّ زَمِن فلا نفقة على أبيه؛ لأنَّ فرض النفقة قد زال عن الأب، ولا يعود إليه إلَّا بدلالةٍ.
•••

[١٥٤٩] مسألة: قال: ولا يحاسِبُ الرجلُ ولده (¬١) إِذَا لم يكن له مالٌ، وإنما يحاسبه من يوم يحدث له المال فيما يستقبل، عرضاً كان أو عيناً (¬٢).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ نفقته قبل أن يحدث لولده مالٌ عليه، فليس يجوز له أن يحاسبه في ماله بنفقةٍ تلزمه.
وإنما يحاسبه من حين يحدث لولده مالٌ؛ لأنَّ فرض النفقة حينئذٍ يزول عن الأب ويصير في مال الابن، سواءٌ كان ماله عيناً أو عرضاً، إلَّا أن يعلم أنَّ الأب تبرع بالنفقة عليه، أو لم يرد الرجوع بها في مال الابن، فلا يكون له أن يحاسبه حينئذٍ؛ لأنَّ نفقته كذلك هو على وجه الحسبة والصلة.
•••

(¬١) في موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٩): «ولا يحاسِبُ الرجلُ ولده بما أنفق عليه في صغره».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٢)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٩).


في قسمة ما لا ينقسم
[٣٧٧]- (وإذا كان بين رجلين دابّةٌ أو ثوبٌ أو سفينةٌ أو غير ذلك ممّا لا ينقسم، فتشاحّا فيه ولم يتراضيا بالانتفاع به، وأراد أحدهما البيع وأبى الآخر، أجبر الذي أبى على البيع حتّى يتحصّل الثّمن فيقتسمانه).
قال في شرح التفريع [٩/ ٢٩٦]: «قال الأبهري: لأنّ في ذلك منفعةً لهما؛ لأنّه يتوفّر ثمن ذلك عليه وعلى صاحبه؛ لأنّ نصف العبد ليس يُشتَري كما يُشترَي كلّه؛ وكذلك الثّوب، فمتى امتنع ذلك كان مضارّاً، وقد قال النّبيُّ ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ».
ولا يجوز أن يقال: إنّ الشّريك غير مختارٍ لإخراج ملكه، فلا يجبر عليه؛ لأنّه إذا تعلق بذلك حقّ غيره، أجبر عليه ولم يُلتَفَت إلى اختياره، كالشّفعة.
فإذا ثبت أنّ الشّريك يجبر على البيع، نُظِر، فإن أراد البيع بما دفع فيه، كان ذلك له؛ لإزالة الضّرر عنه، إلّا أن يشاء الشّريك بيع حصّته مشاعّةً، فلا يلزم الشّريك بيع حصّته معه، وإن اختارا أن يتقاوما رقبة المبيع، فمن زاد على صاحبه سلّم الآخر له، وهذا الحكم فيما لا تنقسم آحاده».

قسمة الحائط إذا كان مختلف النّخل والشّجر
[٣٧٨]- (وكذلك الحائط إذا كان مختلف النّخل والشّجر، قُسِم على القيمة والتّعديل، ثمّ ضرب عليه بالسّهام)
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٠٢]: «قال الأبهري: وإذا كانت الحوائط في موضعٍ واحدٍ وكانت منفعتها متقاربةً، قسمت قسماً واحداً، فأعطِيَ كلّ واحدٍ من الورثة حظّه في موضعٍ واحدٍ من ذلك كلّه؛ لأنّ في تفرقته ضرراً عليهم كلّهم، وفي جمعه منفعةٌ لهم كلّهم، فوجب أن يقسم حقّ كلّ وارثٍ قسماً واحداً؛ لأنّ منفعة المقسوم واحدةٌ، فأشبه ذلك الحائط الواحد والدّار الواحدة، لا تفارق ذلك كلّه في المنفعة والغرض.
فأمّا إذا اختلفت منافع ذلك، قسم كلّ واحدٍ من هذه الأشياء على حدته؛ لأنّه لا يجوز ضمّ مختلف المنافع في القسمة، كما لا يجوز أن يُضَمَّ جنسان مختلفان في القسمة؛


[١٥٥٠] مسألة: قال: ولا يلزم الأم النفقة على ولدها (¬١).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ الله تعالى جعل نفقة الولد على الوالد دون الأم، بقوله ﷿: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ [الطلاق:٦]، وقوله: ﴿وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ﴾ [الطلاق:٦]، ولم يُلْزِم الأم النفقة على ولدها.
وكذلك ليس في السُّنَّة إلزام الأم النفقة على ولدها، وإنما ذلك على الأب، وقد قال النبيُّ ﷺ لهند: «خُذِي مَا يَكْفِيكِ وَوَلَدَكِ بِالمَعْرُوفِ» (¬٢)، حيث قالت له: إنَّ أبا سفيان لا يعطيها ما يكفيها وولدها بالمعروف.
فثبت بدليل الكتاب والسُّنَّة، أنَّ النفقة على الأب دون الأم.
فأمّا من جهة النظر؛ فلأنَّ النساء لمّا كُنَّ ممَّن يُنفَقُ عليهم ويُرْفق بهنَّ، لم يجب عليهنَّ أنْ يُنْفِقْنَ على أولادهنَّ، وقد قال الله سبحانه: ﴿الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ﴾ [النساء:٣٤].
فأمّا نفقتها على أبويها فذلك عليها إذا كانا محتاجين؛ لأنّها قد أمِرَت بالبر بهما، وفُرِضَ عليها أن لا تعقَّهما، وليس من البر إجاعتهما، فالنفقة عليهما واجبةٌ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٢)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٩)، المدونة [٢/ ٢٦٢]، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٥٠]، النوادر والزيادات [٥/ ٥٥].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٣١٤.


لأنّ القسمة هي إبراز حقّ كلّ واحد من الشّريكين في الشّيء الذي اشتركا فيه إذا كان من جنسه ونوعه، دون ما اختلف جنسه ونوعه.
وكذلك إذا اتّفقت منافع الأشياء وتباعدت مواضعها، قسِم كلّ واحدٍ منها قسماً واحداً.
وإنّما يضم في القسم ما اتّفقت منافعه وأماكنه، فإذا اختلفت في واحدٍ من ذلك أو فيهما جميعاً، قسم كلّ واحدٍ على حدته».

أخذ العوض على قسمة المواريث
[٣٧٩]- (مسألةٌ: قال مالكٌ: وإذا جَعَلَت القضاةُ للنّاس جعلاً في المواريث، في كلّ مئة دينارٍ ديناراً، فما هو بحرامٍ بيِّنٍ، وما هو من عمل الأبرار، والحسبة في ذلك أحبّ إلينا من الجعل عليه).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٠٦]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّ القيام بالقسم بين النّاس في مواريثهم وأشباه ذلك هو كتعليم العلم ورواية الحديث وأشباه ذلك من أفعال الخير، فيكره لمن فعل ذلك أن يأخذ عليه عوضاً، والتّبرع في فعل هذه الأشياء أفضل.
وكذلك غسل الموتى وحملهم ودفنهم وأشباه ذلك، ليس ينبغي لأحد أن يأخذ عليه عوضاً.
وإن أخذ في قسم المواريث وغيرها عوضاً، لم يكن حراماً؛ لأنّه لم يكن عليه أن يقوم بذلك، أعني: الذي يتولى القسم، وإنّما ذلك على الإمام، بأن ينصب للنّاس من يقسم بينهم، كما ينصب لهم من يحكم بينهم ويكون أجره من بيت المال، فمتى لم يفعل ذلك، جاز للنّاس أن يكتروا من يقسم بينهم؛ لحاجتهم إلى ذلك، وجاز للقاسم أن يأخذ الأجرة عليهم؛ لأنّه فعلٌ يجوز، كما يجوز أخذ الأجرة على فعلٍ مجوّزٍ».

في قسمة الحمّام
[٣٨٠]- (وإذا كان حمّامٌ بين اثنين، فأراد أحدهما قسمته وأبى الآخر، ففيها روايتان:


عليها بإجماع العلماء، فأمّا على ولدها فغير واجبةٍ؛ لعدم قيام الدليل على ذلك، ولأنَّ حرمة الولد ليس كحرمة الأبوين.
•••

[١٥٥١] مسألة: قال: ولا يلزم الرّجل النفقة على أخيه ولا أخته، ولا على ابن ابنه.
ويلزم المرأة النفقة على أبيها وإن كره ذلك زوجها (¬١)، وإن أحاط ذلك بمالها (¬٢).
• إنّما قال: «إنَّه لا يلزمه النفقة على أخيه ولا على ابن ابنه»؛ فلعدم قيام الدلالة على وجوب النفقة عليه لهما؛ لأنَّ وجوب نفقتهما هو على غيره، فلا ينقل إليه إلَّا بدلالةٍ.
ألا ترى: أنّه لا نفقة على الجد لابن ابنه إِذَا كان أبوه باقياً، وكذلك لا نفقة على أخيه إِذَا كان أبوه باقياً موسراً.
وإذا كان كذلك، عُلِم بهذا أنَّ فرض النفقة في الأصل ليس على الجد، ولا على الأخ، وأنَّ ذلك على غيرهما.

(¬١) جملة «وإن كره ذلك زوجها»، مكانها [ ........ ] في المطبوع من موطأ ابن وهب، ص (١٠٩)، فتستدرك من هذا الموضع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٢)، المختصر الصغير، ص (٦٦٤)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٩)، المدونة [٢/ ٢٦٣]، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٥١].


إحداهما: أنّه يقسم بينهما، والرواية الأخرى: أنّه لا يقسم، ولكن يباع فيقسم ثمنه على ما بينّاه فيما لا ينقسم).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣١٢]: «قال الأبهري: ولأنّ الحمّام بيتٌ يُنتفع به كسائر البيوت، فليس يمنع من قسمته وإن تغيّر عن حاله؛ لأنّ القسمة لا بدّ أن تبين منافع المقسوم عمّا كانت عليه قبل ذلك، وكذلك الحمام وإن تغيّرت منفعته، وجب قسمه».
وقال أيضاً: «قال اللخمي: وقال مرّةً: لا يقسم …
قال الأبهري: ولأنّ الحمّام إذا قسم، بطل الانتفاع به بوجه ما كان عليه قبله، لأنّه لا يكون حمّاماً، وليس كذلك الدّار والبيت؛ لأنّهما يكونان كذلك بعد القسم».

كتاب الشّفعة
[٣٨١]- (والشُّفعة في الدّور والأرضين والحوانيت مستحقّةٌ، ولا شفعة في عرضٍ ولا حيوانٍ.
والشفعة للخليط، وليس للجار شفعةٌ).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣١٣]: «قال الأبهري: ولأنّ العلماء لم يختلفوا أنّ الشّفعة فيما لم يقسم، وإنّما الخلاف فيما قد قسم.
فقال مالكٌ: لا شفعة للجار، وقال غيره من أهل العراق: إنّ له الشّفعة.
وذهبوا إلى أثرٍ رواة الحسن، عن سمرة ﵁، أنّ النّبيَّ ﷺ قال: «الجَارُ أَحَقُّ بِصَقَبِهِ».
وروى عبد الملك العذري، عن عطاءٍ، عن جابر ﵄، عن النّبيِّ ﷺ أنّه قال: «الشُّفْعَةُ لِلْجَارِ، يُنْتَظَرُ بِهَا وَإِنْ كَانَ غَائِبَاً، إِذَا كَانَ طَرِيقُهُمَا وَاحِدَاً».
قيل له: معنى هذه الأحاديث - إن صحّت - هو الخليط؛ لأنّ اسم الجار يقع على المُقَاسِم والخليط، ثمّ بيّن ذلك النّبيُّ ﷺ في حديث أبي هريرة عن النّبيِّ ﷺ: «أَنَّهُ قَضَى بِالشُّفْعَةِ فِيمَا لَمْ يُقْسَمْ، فَإِذَا وَقَعَتِ الحُدُودُ، فَلَا شُفْعَةَ»، وهذا نصٌّ يمنع التّأويل أنّ الجار إنّما أريد به المقاسم لا الخليط.


فليس لزوجها منعها من ذلك كله؛ لأنَّه حقٌّ عليها في مالها، كما أنَّه ليس له منعها من حقوق الله ﷿ عليها في بدنها، مثل الصلاة والصيام، وغير ذلك من العبادات.
•••

[١٥٥٢] مسألة: قال: ولا يأخذ الرّجل من مال ولده شيئاً إلَّا بإذنه، إلَّا أن يحتاج فينفق عليه ابنه (¬١)، فضلاً عن نفسه وأهله (¬٢).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ الرّجل لا يملك مال ابنه كما لا يملك رقبته، فلا يجوز له أن يأخذ من ماله بغير إذنه إِذَا كان مستغنياً عنه؛ لأنَّ النبيَّ ﷺ قال: «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ إِلَّا عَنْ طِيبِ نَفْسٍ مِنْهُ» (¬٣).
فأمّا إِذَا كان محتاجاً فإنّه يأخذ منه بقدر حاجته؛ لأنَّ على الابن أن ينفق على أبيه إِذَا أمكنه ذلك، فإن لم يمكنه لم يكن عليه أن ينفق على أبيه؛ لأنَّه أحق بذلك من أبيه.
وقد رَوَى حماد بن زيد، عن عاصم، عن ابن سيرين، عن أبي هريرة قال: «جَاءَ رَجُلٌ إِلَى النَّبِيِّ ﷺ، فَقَالَ: يَا رَسُولَ اللهِ مَعِي دِينَارٌ، قَالَ: أَنْفِقْهُ عَلَى نَفْسِكَ، قَالَ: مَعِي آخَرُ، قَالَ: أَنْفِقْهُ عَلَى زَوْجَتِكَ، قَالَ: مَعِي آخَرُ، قَالَ: أَنْفِقْهُ عَلَى وَلَدِكَ، قَالَ: مَعِي آخَرُ، قَالَ: أَنْفِقْهُ عَلَى خَادِمِكَ، قَالَ: مَعِي آخَرُ، قَالَ: أَنْتَ أَعْلَمُ، ثُمَّ قَالَ

(¬١) جملة: «فينفق عليه ابنه»، مكانها [ ...... ] في موطأ ابن وهب، ص (١٠٩)، فتستدرك من هذا الموضع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٢)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٩).
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٦٠.


على أنّ حديث الحسن عن سمرة غير مسموعٍ؛ لأنّ الحسن لم يسمع من سمرة شيئاً؛ كذا قال أصحاب الحديث، وقال بعضهم: إنّما سمع حديثاً واحداً وهو حديث العقيقة.
وكذلك قالوا في حديث عبد الملك العذري: غير صحيحٍ.
ويحتمل أن يكون النّبيُّ ﷺ أراد بقوله: «الجَارُ أَحَقُّ بِصَقَبِهِ»، أي: بمعونته فيما ينوبه من الحوادث والأمور؛ لأنّ الله ﷿ قد أوصى بالجار، فقال تعالى: ﴿وَالجَارِ ذِي القُرْبَى وَالجَارِ الجُنُبِ﴾ [النساء:٣٦] وكذلك قال النّبيُّ ﷺ: «مَا زَالَ جِبْرِيلُ يُوصِينِي بِالجَارِ، حَتَّى ظَنَنْتُ أَنَّهُ سَيُوَرِّثُهُ»، وقال ﷺ: «مَا آمَنَ بِي مَنْ بَاتَ شَبْعَانَاً وَجَارُهُ طَاوِيَاً» وقال ﷺ: «لَا يَمْنَعَنَّ أَحَدُكُمْ جَارَهُ أَنْ يَغْرِزَ خَشَبَهُ فِي جِدَارِهِ»، فأراد النّبيُّ ﷺ بقوله: «الجَارُ أَحَقُّ بِصَقَبِهِ»، أي: احتمال ما ينوبه من هذه الحقوق، وكذلك يعوده إذا مرض، ويشهد جنازته إذا مات، ويجيبه إذا دعاه.
وإذا احتمل ما قلناه في هذا الحديث المجمل، ثمّ فسّره في حديثٍ آخر: أن لا شفعة إذا وقعت الحدود، كان الحديث المفسّر أولى من المجمل».
وقال في [٩/ ٣١٥] أيضاً: «إذا ثبت هذا فقال مالكٌ: الشُّفعة مستحقّةٌ في العقار والدّور والحوانيت والأرضين والبساتين والنّخيل وما يتّصل بذلك من بناءٍ أو ثمرةٍ، ولا شفعة في عرضٍ ولا حيوانٍ ....
قال الأبهري: ولأنّ النّبيَّ ﷺ إنّما حكم بالشّفعة في الأرضين دون غيرها، وليس يجوز أن يجمع بينهما من جهة المعنى؛ لأنّ منفعة الأرضين أكثر وأوكد، والإنسان إليها أحوج من غيرها من الأشياء؛ إذ لا بدّ للإنسان من الأرض؛ لاستقرارهم عليها.
وقد يجوز أن يستغنوا عن الحيوان والثياب، أعني: من طريق الفعل لا من طريق الشّرع؛ لأنّ الإنسان يمكنه أن يبقى وقتاً من الزّمان عرياناً، ولا يمكنه أن يكون على الأرض أو ما يتّصل بها.


رَسُولُ اللهِ ﷺ: تَقُولُ زَوْجَتُكَ: أَنْفِقْ عَلَيَّ وَإِلّا طَلِّقْنِي، ويَقُولُ وَلَدُكَ: أَنْفِقْ عَلَيَّ، إِلَى مَنْ تَكِلُنِي، ويَقُولُ خَادِمُكَ: أَنْفِقْ عَلَيَّ أَوْ بِعْنِي» (¬١) فكان الإنسان أولى النّاس بماله حتى يستغني، ثمّ زوجته؛ لأنَّ نفقتها تجري مجرى المعاوضة، ثمّ ولده الذي لا يستغني عنه بنفسه، وكذلك أبواه، عليه أن ينفق عليهما إِذَا كانا محتاجين، وكلُّ ذلك فيما يَفْضُلُ من قوته وما يحتاج إليه، لا فيما هو محتاجٌ إليه.
•••

[١٥٥٣] مسألة: قال: ولا يأخذ الرّجل من مال والديه إلَّا بإذنهما (¬٢).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّه لا يملك مال والديه، ولا يجوز للإنسان أن يأخذ مال غيره بغير إذنه، إلَّا أن يكون له حقٌّ في ماله فمنعه منه، فيجوز له أن يأخذه.
•••

[١٥٥٤] مسألة: قال: وللرجل أن يُخْرِج ولده إِذَا بلغ (¬٣).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ فرض نفقته عليه يسقط ببلوغه إِذَا كان صحيحاً غير

(¬١) أخرجه ابن خزيمة [٤/ ١٦١]، من طريق حماد بن زيد، عن عاصم، عن أبي صالح، عن أبي هريرة، ولم أقف عليه من طريق عاصم عن ابن سيرين عن أبي هريرة.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٢)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٩).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣١٢).


وإذا كان كذلك، كانت منفعة في الأرض أعمّ للنّاس، فأزيل الضّرر عنهم بدخول من لم يعرفوا شركته عليهم - والله أعلم -، وعلى هذا فقهاء الأمصار».

الشّفعة في الطّريق والبئر ونحوهما
[٣٨٢]- (ولا شفعة في طريقٍ ولا بئرٍ ولا فحل نخلٍ).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣١٧]: «إذا ثبت هذا، فلا شفعة في الطّريق ....
قال الأبهري: وهذا إذا كان بياضها مقسوماً، فأمّا إذا كان بياضها غير مقسومٍ، ففيها الشّفعة، وكذلك الفحل إذا كان وحده، لا شفعة فيه؛ لأنّه لا ينقسم وليس معه ما يقسم معه، وكلّ هذه الأشياء لا تنقسم في أنفسها، ولا تتبع شيئاً غير مقسومٍ تكون فيه الشفعة، فلم تجب فيه الشّفعة لهذه العلّة».
وقال أيضاً: «قال مالكٌ: والحديث الذي جاء: «لَا شُفْعَةَ فِي بِئْرٍ»، إنّما ذلك في بئر الأعراب، فأمّا بئر الزّرع والنّخل ففيها الشفعة إذا كانت النّخل لم تقسم.
قال الأبهري: لأنّ بئر البادية والأعراب ليست بملكٍ لأحدٍ حتّى يبيعها، وإنّما هي لجمله النّاس ينتفعون بها، كالمساجد والمقابر والقناطر ينتفع الناس بها، فلا يجوز بيعها.
فأمّا البئر التي تملك، فلا بأس ببيعها، كما يجوز للإنسان بيع أملاكه، وفيها الشّفعة إذا كانت تبعاً لبياضٍ غير مقسومٍ؛ لأنّ في أصلها الشّفعة التي هي تبعٌ له.
فإذا لم يكن لها بياضٌ وكان قد قسم، لم تكن فيها الشّفعة؛ لأنها لا تنقسم في نفسها، وليست هي تبعاً لأصلٍ غير مقسومٍ».

الشفعة على قدر الأنصباء
[٣٨٣]- (والشُّفعة على قدر الأنصباء، وليست على عدد الرؤوس).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣١٩]: «وإنّما قال مالكٌ: إنّ الشفعة على قدر الأنصباء؛ لأنّ الشّفعة إنّما جُعِلت لدفع الضّرر عن الشّركاء بدخول من لم يعرفوا شركته عليهم


في ملكهم، فمن كثرت حصّته كان ما يدخل عليه من الضّرر أكثر على حسب ملكه، فوجب أن يكون له رفع ذلك بقدر ملكه.
وذلك بمنزلة المحاصّة في مال الغريم، أنّ كلّ واحدٍ من الغرماء يأخذ من ماله بقدر الذي له، ولا يأخذ على حسب الرّؤوس؛ لأنّ الضّرر الذي يدخل على صاحب المال الكثير أكثر منه على صاحب القليل، وإن كان كلّهم لهم دَينٌ وحقٌّ على الغريم، فوجب أن يأخذ كلّ واحدٍ من مال الغريم بقدر دينه.
وكذلك يضرب أهل الوصايا في الثّلث على قدر ما أوصي لهم، لا على عدد رؤوسهم.
وكذلك يجب أن يكون أخذ الشّفعاء بالشّفعة على قدر أنصبائهم؛ لأنّ الضّرر يدخل عليهم على قدر ذلك، فمن كان ضرره أكثر، يجب أن تكون منفعته أكبر في أخذ الشفعة.
وليس يشبه هذا الشّركاء إذا كانوا في عبدٍ، وكان لأحدهم النّصف، وللآخر الثّلث، ولآخر السّدس، فأعتق صاحب الثّلث والسّدس ما لهما فيه، أنّ حصّة صاحبه النّصف تقوّم عليهما نصفين، لا على قدر حصصهما؛ من قِبَل أنّ ضرر الحريّة ودخولها في العبد يستوي فيها القليل والكثير.
فإن كانت أمةٌ لم يقدر سيّدها على وطئها، فقليل الحريّة مثل الكثير، وإن كان عبداً، لم يقدر أن ينتزع ماله ولا يسافر به.
فلمّا كان الضّرر في دخول الحريّة واحداً في القليل والكثير، وكان صاحب السّدس قد أدخل الضّرر على شريكه وهو صاحب النّصف كما أدخله صاحب الثّلث، فوجب أن يقوم عليهما نصفين؛ لاستوائهما في الضّرر.
وقد حكي عن مالكٍ في العتق: أنّه يقوّم عليهما على حسب الحصص أيضاً، بمنزلة الشّفعة، وهذا هو المشهور من قوله، رواه عنه ابن القاسم وابن عبد الحكم، والقول الأول رواه عبد الملك».


زَمِنٍ، فله أن يُخْرِجه؛ لأنَّه قد استغنى عن أبيه وَكَوْنِهِ عنده، قال مالك: «وقد فعل عمر بن الخطاب» (¬١).
•••

[١٥٥٥] مسألة: قال: وإذا أنفق الرّجل على ولده ولهم مالٌ قد ورثوه، وكتب ما أنفق عليهم، فلمّا هلك، أراد الورثة أن يحاسبوهم:
(فإن كان لهم مالٌ موضوعٌ، فليس عليهم غُرْم ما أنفق عليهم إِذَا لم يقل ذلك عند موته.
(وإن كان لهم مالٌ قد استنفقه فلم يوجد، فإنهم يحاسبون بما أنفق عليهم.
(وإن كانت أموالهم حيواناً أو عروضاً، حُوسِبوا (¬٢).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ نفقته عليهم من ماله وتَرْكَهُ أن ينفق عليهم من أموالهم إِذَا كان غنياً، دلالةٌ في الأغلب أنّه لم يُرد النفقة عليهم من أموالهم، وأنه أرادها من ماله، فليس للورثة أن يرجعوا عليهم بذلك؛ لأنَّ أباهم تبرَّع بالنفقة عليهم وَتَرَكَ مالهم لهم، إلَّا أن يأمر بذلك الأب عند موته، فيُعْلَم أنّه لم يرد التبرع بالنفقة عليهم.
فأمّا إِذَا كان مالُهُم عروضاً أو حيواناً أو عقاراً فأنفق عليهم من ماله، فإنَّ

(¬١) لم أقف عليه.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٢)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (١٠٩)، النوادر والزيادات [٥/ ٦٨].


الشّفعة بين أهل الميراث
[٣٨٤]- (قال مالكٌ: وأهل كلّ سهمٍ أحقُّ بالشّفعة فيما بينهم دون أهل السّهم الآخر، فمن باع من أهل سهمٍ منهم، فشركاؤه في ذلك السّهم أحقُّ بالشّفعة من باقي الورثة).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٢١]: قال الأبهري: لأنّ أهل كلّ سهمٍ أقرب لبعضهم من بعضٍ من أهل السّهم الآخر، ودخول غيرهم عليهم يضرّ بهم في سهمهم، فوجب أن يكونوا أولى بالشّفعة لإزالة الضّرر الذي يخصّهم عنهم.
ولأنّ الضّرر إلى أهل السّهم الواحد أقرب منه إلى غيرهم من الشركاء، فوجب أن يكونوا أولى بالشّفعة فيما بينهم، إذ الشّفعة إنّما هي لدفع الضّرر بدخول الأجنبيّ عليهم.
ألا ترى: أنّه إذا قسم بينهم، كان لأهل كلّ سهمٍ في القسمة حوزاً منفرداً دون أهل السّهم الآخر».
وقال أيضاً: «فإن باع أهل السّهم الآخر سهمهم الذي ورثوه، فالشّفعة لبقيّة أهل الميراث دون الشّركاء الأجانب.
قال الأبهري: لأنّ الشّراء ليس هو في القوّة كالسّهم المفروض؛ لأنّ الميراث لا بدّ من وقوعه، وليس الشّراء كذلك، إذ الشّراء قد يمكن ألّا يقع، وليس كذلك سهام الفرائض».
[٣٨٥]- (وإن كان في الورثة ذو سهامٍ وعصبةٌ، فباع أحدٌ من ذوي السّهام حقّه، فالشّفعة لأهل سهمه، وإن باع بعض العصبة حقّه، فالشّفعة لذوي السّهام والعصبة جميعاً، فإن باع جميعهم سهمهم، كانت الشّفعة لأهل السّهم الآخر).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٢٢]: «قال الأبهري: لأنّ الزّوجات في الرّبع والثّمن أهل سهمٍ واحدٍ، وكذلك الجدّات ومن أشبههنّ من أهل الفرائض الذين هم أهل سهمٍ واحدٍ هم أولى بالشّفعة فيما بينهم إذا باع واحدٌ منهم من أهل السّهام الآخر أو أهل التّعصيب؛ لأنّ الضّرر يلحقهم، والضّرر أقرب منهم إلى غيرهم من الشّركاء، فوجب


للورثة أن يحاسبوهم؛ مِنْ قِبَل أنَّ نفقة الأب عليهم من ماله تجوز أن تكون إنّما هي حتى يبيع العروض والعقار، ثمّ يأخذ ما أنفق من ثمن ذلك، وليس تركُه النفقة هاهنا من مالهم التي يحتاج إلى بيعها كتركه من المال الذي يمكن التّصرُّف فيه والنفقة منه من غير بيعٍ.
•••

[١٥٥٦] مسألة: قال: وليس على الابن الموسر أن يُحِجَّ أباه من ماله (¬١).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ الابن عليه أن يقيم بمؤونته لِقُوتِهِ وكِسوته، ويعفَّ فرجه إن احتاج إلى ذلك، فأمّا الحج به فليس يلزمه؛ لأنَّه لا فرض على أبيه إِذَا لم يقدر على المشي، أو لم يكن له مالٌ يحج به إِذَا كان لا يقدر على المشي.
•••

[١٥٥٧] مسألة: قال: وعلى الرّجل أن يُنفق على أُمِّهِ إِذَا كانت تحت زوجٍ، إِذَا كان زوجها محتاجاً (¬٢).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ على الابن أن ينفق على أمه إِذَا كانت محتاجةً إلى نفقته، سواءٌ كان لها زوج أو لم يكن.
ألا ترى: أَنَّهَا لو لم يكن لها زوجٌ وكانت تصلح للزوج، لم يكن له أنْ يُجْبِرَها على التزويج ولا يطالبها بذلك لتزول عنه النفقة، وإن كانت قادرةً على

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٣)، البيان والتحصيل [٥/ ٣٢٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٣)، المدونة [٢/ ٢٦٣]، النوادر والزيادات [٥/ ٦٦]، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٥٢].


أن يكونوا أولى بالشّفعة فيما بينهم، إذ الشّفعة إنّما هي لدفع الضّرر بدخول الأجنبي عليهم.
ألا ترى: أنّه إذا قسم بينهم، كان لأهل كلّ سهمٍ في القسمة حوزاً مفرداً دون أهل السّهم الآخر، وإذا كانوا كذلك، كانوا أقرب من غيرهم، فهم أولى بالشّفعة فما بينهم من غيرهم من الشرّكاء.
فإذا تركوا شفعتهم أو لم يبق منهم أحدٌ، كان لأهل السّهام أو العصبة الشّفعة».
وقال في [٩/ ٣٢٣] أيضاً: «واختلف إذا باع بعض الورثة العصبة:
فقال مالكٌ مرَّةً: هم كأهل سهمٍ واحدٍ، الشّفعة لبقيّتهم.
وقال أيضاً: الشّفعة لجميع الورثة.
قال الأبهري: لأنّ العصبة أضعف، إذ العصبة إنّما يأخذون ما فضل عن أهل السّهام، فسهمهم أضعف، فدخل الأقوى على الأضعف ولم يدخل الأضعف على الأقوى، كما قدِّمَ في الميراث الأقوى على الأضعف ولم يقدم الأضعف على الأقوى.
ولأنّ أهل السّهام يرثون على كلّ تقديرٍ، والعصباتُ لا يرثون إلّا في بعض الحالات».

فيمن وُهِبَ لهم سهمٌ من دارٍ أو أرضٍ مشتركةٍ
[٣٨٦]- (ومن وُهِبَ له سهمٌ من دارٍ أو أرضٍ مشتركةٍ، ففيها روايتان:
إحداهما: أنّ فيه الشّفعة بقيمته، والثّانية: أنّه ليس فيه شفعةٌ).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٢٥]: «اختلف فيمن وُهِب له سهمٌ من دارٍ أو أرضٍ مشتركةٍ لغير ثوابٍ هل فيه شفعةٌ أم لا؟
فقال ابن عبد الحكم: اختلف قول مالكٍ في ذلك، فقال مرَّةً: فيه الشّفعة، وقال مرّةً: لا شفعة فيه.
فوجه القول الأوّل: هو أنّه انتقال ملكٍ باختيار المتعاقدين، فوجب فيه الشّفعة، اعتباراً بالبيع.


ووجه القول الثّاني هو أنّه انتقال ملكٍ بغير عوضٍ، فلم تثبت فيه شفعةٌ، اعتباراً بالميراث.
قال الأبهري: ولأنّه أراد بذلك القربة إلى الله تعالى، فلم يجز إبطال فعله، ولا مَنْ جُعِلَ له ذلك، فأشبه ذلك الميراث؛ لأنّ الوارث لم يأخذ ذلك بعوضٍ أخرجه، فكذلك الموهوب، فلم تكن فيه الشّفعة، والله أعلم.
قال الأبهري: والأول أقيس؛ لما ذكرناه من دخول الضَّرر على شريكه، فله إزالة ذلك عنه.
ولأنّ الشّريك إنّما نقل ملكه باختياره، وكذلك المنقول إليه، وليس يشبه ذلك الميراث؛ لأنّه لا صنع له في ذلك، أعني: الوُرّاث والموروث.
فأمّا المأخوذ من يده الشّقص في الهبة والصّدقة، فإنّه يعطي عوض فيه ما يؤخذ منه، فيجعل للواهب والمتصدق الثّواب فيما فعله، ولم يبطل فعله فيما فعل.
وليس فعله وإن كان أراد القربة مبطلاً حقّ غيره الذي هو الشّريك، من إزالة الضّرر عنه إذا شاء، والله أعلم.
قال الأبهري: ولأنّه أدخل على شريكه من لم يعهد شركته، فكان لشريكه أن يزيل الضّرر عنه ويأخذ الشّقص بقيمته.
وأشبه ذلك البيع، لأنّه نقل ملكه باختيارٍ منه.
ولا يشبه الهبة والصّدقة والوصيّة الميراث؛ لأنّ الميراث ليس هو نقل ملكٍ باختيارٍ، ولا صنع للنّاقل فيه؛ ولا المنقول إليه في ذلك».

الشّفعة في السّهم يكون صداقاً أو صلحاً
[٣٨٧]- (ومن تزوّج امرأةً بسهمٍ من دارٍ أو أرضٍ، ففيه الشّفعة بقيمته دون صداق المثل.
ومن صالح من دم عمدٍ على سهمٍ من دارٍ أو أرضٍ مشتركةٍ، ففي ذلك الشّفعة بقيمة السّهم).


الاستغناء بنفقة الزوج عن ابنها، فكذلك إِذَا كانت تحت زوجٍ، ولم تكن مستغنيةً بنفقة زوجها عن نفقة ابنها، فعليه أن ينفق عليها؛ لأنَّه لا يجوز له أن يجيعها ويعريها وهو قادرٌ على أن يكفيَها مؤونة ذلك.
•••

[١٥٥٨] مسألة: قال وليس على الرّجل أن ينفق على جده ولا على جدته (¬١).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّه قد حال بينه وبين فرض النفقة عليه غيره، إِذ ليس أصْلُ فرضهما عليه؛ لأنَّ نفقة الابن على أبيه الأدنى دون جده، وكذلك على الابن الأدنى أن ينفق على أبيه دون ابن الابن.
ألا ترى: أنَّ كلّ واحدٍ منهما إِذَا كان موجوداً موسراً، كانت النفقة على الأقرب منهما دون الأبعد ولم يشتركا فيه، فكذلك إِذَا عدِمَ الأقرب، لم يلزم الأبعد؛ لأنَّ أصل وجوبها ليست عليه.
ولا فصل بين نفقة الجد والجدة في ذلك؛ لأنَّ أصل الجد والجدة ووجوب نفقتهما وميراثهما هما الأبوان.
ألا ترى: أنهما لا يرثان مع وجود الأبوين، فكذلك لا يلزم ولد ولدهما النفقة عليهما، ولا يلزمهما أيضاً النفقة على ولد ولدهما؛ لِمَا ذكرناه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٣)، المدونة [٤/ ٣٣٣]، التفريع مع شرح التلمساني [٧/ ٣٥٣]، الجامع لابن يونس [٢١/ ٤٨١].


قال في شرح التفريع [٩/ ٣٢٧]: «إذا ثبت هذا، فالشّفعة بقيمة الشّقص لا بمهر المثل …
قال الأبهري ﵀: لأنّ النّكاح ليس يجري أمره مجرى البيع؛ لأنّ البيع موضوعٌ على المتاجرة والمكايسة والاستقصاء فيه، هذا هو الغالب دون النّادر.
ألا ترى: أنّه لا يجوز البيع بغير ثمنٍ مسمّى.
وليس كذلك النّكاح؛ لأنّ الغرض فيه المواصلة والمكارمة وحصول حرمة النّسب والصّهر، لا المتاجرة والمكايسة.
ألا ترى: أنّه يجوز النّكاح بغير مهرٍ مسمّى، إذ الغرض فيه ليس المهر، ولا يجوز ذلك في البيع؛ لأنّ الغرض فيه الثّمن دون غيره.
وإذا كان كذلك، أخذ الشّفيع الشّفعة بقيمة الشّقص لا بمثل مهر المرأة، وقد يكون مهر المرأة ألفاً وسامحته الزّوجة وأخذت منه شقصاً قيمته مئة، فلو ألزمنا الشّفيع أن يأخذ الشّقص بالألف، كنّا قد حِفْنَا عليه وأعطينا المرأة أكثر ممّا عاضت به.
وقد تكون أيضاً قيمة الشّقص ألفاً ومهر المرأة مئةً، فلو جعلنا للشّفيع أخذ الشّقص بمئةٍ وهو يساوي ألفاً، كنّا قد حفنا على المرأة وأذهبنا بفضل الزّوج عليها، فكان الأعدل في ذلك قيمة الشّقص.
وهذه هي الحُجَّة في الخلع ودم العمد؛ إذ لا قيمة معلومة لها، فكان الأعدل الرجوع إلى قيمة الشّقص».

فيمن باع ما فيه الشّفعة وما لا شفعة فيه صفقةً واحدةً
[٣٨٨]- (ومن باع ما فيه الشّفعة وما لا شفعة فيه صفقةً واحدةً، فللشّفيع أن يأخذ ما فيه الشّفعة بحصّته من الثّمن).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٢٩]: «وليس للشّفيع أخذ العرض ولا ذلك عليه إن أباه؛ لأنّه لا يلزمه أن يأخذ ما لا شفعة فيه.
قال الأبهري: ولأنّ في أخذه ما لا شفعة له فيه ضررٌ عليه، فليس يلزم ذلك».


[١٥٥٩] (¬١) مسألة: قال: ويُقْضَى على الغائب في الدَّين ويُقْسَمُ عليه الرَّبْع (¬٢).
ولا يقضى عليه في الرَّبْع إلَّا أن يكون قد خاصم عند القاضي ووقعت عليه البيّنة واستقصى حجته وسأله عما يريد، ثمّ هرب عنه، فليُقْضَ عليه وإن كان غائباً (¬٣).
• إنَّما قال: «إنه يُقضى على الغائب في الدَّين ويقسم عليه الرَّبْع»؛ فلأنَّ الله ﷿ أوجب على الحاكم أن يحكم بالحق على من ثبت عليه ولزمه ببينةٍ تقوم لمدعي الحق، أو إقرارٍ مِنَ الذي عليه الحق؛ لأنَّه لو لم يحكم لصاحب الحق حتى يحضر الذي عليه الحق، لَمَا شاء أحدٌ أن يُبْطِل حق غيره ويؤخِّره عن محله إلَّا غاب، ثمّ لم يَحْكُم عليه الحاكم إلَّا فعل ذلك، فكان يؤدي هذا إلى الإضرار بالناس في حقوقهم وتأخيرها عنهم، وليس على صاحب الحق أن لا يغيب مَنْ عليه الحق؛ لأنَّه لا يمكنه منعه من ذلك وحفظه حتى لا يغيب، ولو كُلِّفَ ذلك، لأضر ذلك به وبالذي عليه الحق.
وإذا كان كذلك، وجب أنْ يُحْكَمَ له بالحق على من ثبت عليه، غائباً كان

(¬١) هذه المسألة جاءت متصلة بما قبلها، في المختصر الكبير والصغير، وقد جعلتها منفصلة، ووضعت لها باباً مستقلاً في الفهرس، كما هو في التفريغ لابن الجلاب [٢/ ٢٤٩].
(¬٢) قوله: «الرَّبْع»، هي مفرد رباع، وهي الدُّور والأرضون، كما سيذكر الشارح.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣١٣)، المختصر الصغير، ص (٦٦٥)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٦٥)، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٤٩٧].


فيمن باع سهماً من دورٍ مشتركةٍ صفقةً واحدةً
[٣٨٩]- (ومن باع سهماً من دورٍ مشتركةٍ صفقةً واحدةً وشفيعها واحدٌ، فأراد أن يأخذ بعض ذلك دون بعضٍ، فليس له إلّا أن يأخذ الجميع أو يترك).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٣٠]: «قال الأبهري: لأنّ المشتري يلحقه الضّرر بتفريق صفقته التي اشتراها، ويخالف ذلك غرضه الذي أراده ودخل عليه، فليس للشّفيع أن يفرّق الصّفقة إذا كان له الشّفعة في كلّها إذا لم يرض بذلك المشتري، فإمّا أخذ الشّفيع الكلّ أو تركه».
وقال أيضاً: «وكذلك إن اشترى من أحدهم حصّته في نخلٍ، ومن آخر حصّته في دارٍ، ومن آخر حصّته في قريةٍ، في صفقةٍ واحدةٍ، أو كان بائع ذلك كلّه واحدٌ وشفيع ذلك كلّه واحدٌ، فإمّا أخذ الجميع أو ترك الجميع ....
قال الأبهري ﵀: لأنّ في ذلك ضرراً على المشتري؛ لتفريق صفقته، وفي أخذ الشّفيع له منفعةٌ لزوال الضّرر عنه في أملاكه التي يدخل عليه فيها من لم يعرف شركته، فليس له أن يأخذ بعض ذلك ويترك بعضاً.
ولا يشبه هذا ما ذكرناه إذا كان في الصّفقة ما لا شفعة فيه للشّفيع؛ لأنّ في أخذه ما لا شفعة له فيه ضرراً عليه، فليس يلزم ذلك، وفي تركه بعض ما فيه الشّفعة ضرراً على المشتري، فليس له فعل ذلك والله أعلم، إلّا أن يشاء المشتري.
فأمّا إذا كانت صفقاتٌ مفترقاتٌ، فللشفيع أن يأخذ في أيّ صفقةٍ شاء، ويدع أيّ صفقةٍ شاء؛ لأنّه لم يفرّق على المشتري صفقةً واحدةً».

في بيع سهمٍ له شفعاءُ عدّةٌ، فترك بعضهم الأخذ بالشّفعة
[٣٩٠]- (وإذا بيع سهمٌ له شفعاء عدّةٌ، فترك بعضهم الأخذ بالشّفعة، فلمن بقي أن يأخذ الكلّ بشفعته أو يترك، وليس له أن يأخذ منه بقدر نصيبه).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٣١]: «قال الأبهري: لأنّ المشتري يلحقه الضّرر بتفريق


الأرضون، هي مأمونةٌ بعيدةٌ من التلف، فوجب انتظاره حتى يَقْدُم؛ لجواز أنْ تكون له حُجَّةٌ لخروجه مما شُهِد عليه به، وليس في تأخر بيع ذلك ضررٌ على صاحب الحق في خوفه أنْ يتلف أو يتلف مال خصمه، فأمّا إذا كان عيناً أو عروضاً فإنّه يُخْشَى تلفها إذا لم تُبَع عليه، فكان في بيعها صلاحٌ للذي له الحق والذي عليه الحق جميعاً.
وقد قال مالك: «إنَّ الرباع تباع على الغائب ويقُضْى دَينه منها، كما يُقْضى من غيره من أمواله» (¬١).
وهذا هو الصحيح؛ لأنَّ في ترك بيعها ضرراً بصاحب الحق، وسواءٌ كانت مما يسوغ تلفها أم لا؛ لأنَّه لا منفعة له في بقائها على ملك الذي عليه الحق، وإنما ينتفع إذا بِيعَت ودفع حقه إليه من ثمنها (¬٢).
•••

[١٥٦٠] (¬٣) مسألة: قال: ومن فَلَّسَ (¬٤)، فقد حلَّت حقوق النّاس عليه.
وكذلك من مات (¬٥).

(¬١) ينظر: المدونة [٤/ ١١٥].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٩٨]، هذه المسألة عن الأبهري بتصرف.
(¬٣) هذه المسألة متصلة بما قبلها في شب، وقد جعلتها منفصلة، ووضعت لها باباً مستقلّاً في الفهرس، كما في التفريغ لابن الجلاب [٢/ ٢٤٩].
(¬٤) قوله: «فَلَّسَ»، الفلس والتفليس: حكم الحاكم بخلع كلّ مال المدين لغرمائه؛ لعجزه عن قضاء ما لزمه، ينظر: شرح مختصر خليل للخرشي [٥/ ٢٦٢].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٣١٤)، المختصر الصغير، ص (٦٦٨)، المدونة [٤/ ٨٣]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٥].


صفقته عليه، ويخالف ذلك الغرض الذي أراده، فإن شاء هذا القائم أن يأخذ الجميع، فليس للمبتاع أن يمنعه من ذلك ويقول: لا تأخذ إلّا بقدر حصّتك».

في حضور بعض الشّفعاء وغياب بعضهم
[٣٩١]- (وإن كان بعض الشّفعاء حضوراً وبعضهم غُيّباً، فللحاضر أن يأخذ الكلّ بشفعته أو يتركه، وليس له أن يأخذ منه بقدر حصّته).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٣٣]: «قال الأبهري: لأنّ في أخذه بعض ذلك إذا كان شفيعاً في كلّه ضرراً على المشتري وتفريقاً لصفقته، وليس له أن يضرّ به، فإمّا أخذ الكل، أو ترك.
وليس له أن يترك الأخذ حتّى يقدم أصحابه؛ لأنّ في ذلك ضرراً على المشتري؛ لأنّه يريد أن يتصرّف فيما اشتراه ببناءٍ أو هدمٍ أو عمارةٍ أو غرسٍ، فإذا لم يأخذ الحاضر بالشّفعة، امتنع المشتري من التّصرف فيما اشتراه؛ لجواز أن يؤخذ منه بالشّفعة، فيدخل عليه بامتناعه الضّرر.
فوجب على الحاضر أن يأخذ الكلّ بالشّفعة أو يترك، ثمّ يكون الغُيَّبُ على حقوقهم فيما يخصّهم من الشفعة إذا قدموا، يدخلون على الشفيع في ذلك؛ لأنّ الشّفعة حقٌّ لهم جميعاً.
فإن سلّم، فلا أخذ له مع أصحابه إن قدموا، ولهم أن يأخذوا الجميع أو يدعوا.
فإن سلّموا إلّا واحداً، قيل له: خذ الجميع أو دع.
ولو أخذ الحاضر الجميع، ثمّ قدِم أصحابه، فلهم أن يدخلوا معه كلّهم إن أحبّوا، فيأخذوا بقدر ما كان لهم من شفعتهم.
وإن أخذ بعضهم وأبى البعض، لم يكن للآخذ أن يأخذ بقدر حصّته فقط؛ ولكن يساوى الآخذ فيما أخذ قبله أو يدع».

في انقطاع شفعة الغائب
[٣٩٢]- (ولا تنقطع شفعة الغائب بطول غيبته).


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الميت قد بطلت ذمَّته التي كان الدَّين بها متعلِّقاً ووجب قسم ماله بالموت، والدَّين مقدَّمٌ على الميراث، ولا خلاف في ذلك.
وكذلك إن فَلَّسَ؛ لأنَّ صاحب الدَّين إنّما رضي بذمَّةٍ سليمةٍ من العيب، فإذَا فَلَّسَ فقد طرأ عيبٌ لم يرض به عند المداينة، فحلَّ حقُّه لهذه العلَّة.
وأيضاً فلمّا وجب تَفْرِقة ماله على الغرماء، كان هو أحدهم، وقد رُوِيَ عن النبيِّ صلى الله عليه: «أَنَّهُ خَلَعَ مُعَاذَاً مِنْ مَالِهِ، وَقَسمَهُ عَلَى غُرَمَائِهِ» (¬١).
•••

[١٥٦١] مسألة: قال: ولا يباع حرٌّ، ولا يؤاجر في دَينٍ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ بيع الحر غير جائزٍ بوجهٍ من الوجوه؛ لأنَّ ثمنه حرامٌ كتحريم ثمن الخمر والخنزير، بل هو أوكد؛ لحرمة الحر.
ولا يؤاجر أيضاً في دَينٍ؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ﴾ [البقرة:٢٨٠]، فأوجب الله تعالى إنظار المعسر حتى يجد ما يقضي دَينه.
فلا يجوز بيع رقبته في دينه، حراً كان أو عبداً، ولا تجوز إجارته أيضاً فيه؛

(¬١) أخرجه ابن ماجه [٣/ ٤٤٣]، وهو في التحفة [٢/ ١٨٥]، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٥]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٤)، النوادر والزيادات [١٠/ ٧ و ٨].


قال في شرح التفريع [٩/ ٣٣٥]: «قال الأبهري ﵀: لأنّ الشّفعة حقٌّ من الحقوق، فإذا وجب له، لم ينقطع عنه حتّى يتركها بقولٍ أو فعلٍ يدلّ على تركها، كما ذكرنا ذلك في شفعة الحاضر.
والغائب أعذر في أخذه الشّفعة بعد طول الزّمان من الحاضر؛ لأنّه على الأصل أنّه لم يعلم بالشّفعة أو لم يتركها بعد العلم، فمتى ادّعى عليه المشتري ذلك، حلف الشفيع أنّه لم يتركها بعد العلم؛ وذلك في الغائب إذا قدم والحاضر سواءٌ.
وروى أشهب، أنّ النّبيّ ﷺ قال: «ينْتَظرُ وَإِنْ كَان غَائِبَاً».
ولأنّه معذورٌ بترك المطالبة؛ لأنّه لا يمكنه المطالبة مع الغيبة».

في الحاضر يؤخّر الأخذ بالشّفعة مع علمه بوجوبها
[٣٩٣]- (وإذا أخّر الحاضر الأخذ بالشّفعة مع علمه بوجوب الشّفعة له، ففيها روايتان:
إحداهما: أنّه إذا مضت سَنَةٌ، انقطعت شفعته.
والأخرى: أنّه لا تنقطع شفعته أبداً، حاضراً كان أو غائباً، إلّا أن يُسقِطها أو يظهر منه ما يدلّ على إسقاطها).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٣٧]: «ووجه الرّواية الثّانية، هو قوله ﷺ: «الشَّرِيكُ أَحَقُّ بِشُفْعَتِهِ»، ولم يعلّقه بمدّةٍ.
ولأنّه استيفاء مالٍ، فلم يبطل بترك المطالبة، كأرش الجنايات.
قال الأبهري ﵀: ولأنّ الشّفعة حقّ للشّفيع، فهي واجبةٌ له حتّى يُعلَم أنّه قد تركها.
وذلك بمنزلة الخيار للأمة إذا عتقت تحت العبد، أنّ لها الخيار في نفسها أبداً، ما لم يُعلم تركها للخيار، وذلك بأن تختار زوجها، أو يطأها بعد علمها بعتقها وهي طائعةٌ.
وكذلك المشتري للسّلعة المعيبة، له ردّها، إلّا أن يرضى بالعيب، أو يستخدم العبد أو الأمة، أو يستعمل ما اشتراه وبه عيبٌ بعد أن يعلم بالعيب، فليس له الرد؛ لأنّ


لوجوب إنظار الله تعالى إياه حتى يجد ما يقضي، فمتى بيع أو حُبِسَ أو أُوجِرَ، فهو خلاف ما أمر الله به من إنظاره حتى يجد.
وهو أيضاً إضرارٌ به، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬١).
ولأنَّ الذي داينه إنّما دخل على أن يأخذ دَيْنَهُ من ماله ورضي بذلك، لا من إجارته أو ثمنه إن كان حراً، أو قيمته إن كان عبداً، أو أجرة منافعهما، والله أعلم.
•••

[١٥٦٢] مسألة: قال: وإذا أَفْلَسَ الرجل، فوجد رجلٌ سلعته - ارتفعت الأسواق أو انخفضت -، فهو أحق بسلعته، إن شاء أخذها، وإن شاء تركها وحاصَّ (¬٢) الغرماء، إلّا أن يشاء الغرماء أن يعطوه ثمنها فيكون ذلك لهم.
وإن كان المشتري قد باع بعض متاعه، فرب المتاع أولى بما وجد منه، إن وجد نصفه أخذه بنصف الثمن وحاصَّ الغرماء بالنصف.
ولو وجد المتاع كله وقد اقتضى بعض ثمنه، فإن أحبَّ أن يردَّ ما اقتضى ويأخذ سلعته، فذلك له.
فإن وُجِدَتْ سلعته قد عَمِيَتْ (¬٣)، فإن شاء أخذها بالجميع، وإن شاء أسلمها.

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.
(¬٢) قوله: «وحاصَّ»، تحاص الغرماء: أي: اقتسموا المال بينهم حصصاً، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (١١٨).
(¬٣) قوله: «عَمِيَتْ»، كذا في شب، يعني: إذا كانت السلعة من الماشية، فأصابها العمى، وقد جاء في حاشية المطبوع: «كذا في المخطوط، ولعلَّ الصواب: عيبت»، وكلام الشارح يدل على ما ذكرته.


استعماله واستخدامه إيّاه بعد علمه بالعيب، دليلٌ على رضاه به، وقبل أن يُعلّم رضاه بقوله أو دلالة الحال، فله الردّ بالعيب.
وكذلك الشفيع له الأخذ بالشّفعة قبل أن يُعلَم ترك شفعته بالقول ودلالة الحال، وليس في ذلك حدٌّ محدود.
وهذا القول أقيس لما ذكرناه من شهادة الأصول له.
وللمشتري أن يستحلفه: «ما ترك الشّفعة بعد علمه بها» إذا كان قد أتى من الزّمان ما يجوز أن يكون ذلك تركاً لشفعته؛ لجواز أن يكون قد تركها، فعليه أن يحلف: «أنّه لم يتركها، وأنّه كان معتقداً لأخذها».

فيمن وهب شفعته قبل وجوبها
[٣٩٤]- (ومن وهب شفعته قبل وجوبها، لم تصحّ هبته، ولم تسقط شفعته).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٣٩]: «قال الأبهري: وكترك وليّ الإنسان القود لمن يقتل وليّه قبل أن يقتله، وكترك المقذوف حقّ القذف قبل أن يقذفه».

فيما يسقط الشّفعة وما لا يسقطها
[٣٩٥]- (وشهادته في البيع لا تسقط شفعته، ومساومته للمشتري بعد البيع تسقط شفعته في الشّراء أو الكراء).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٤٠]: «قال الأبهري: ﵀: لأنّ الشّفعة إنّما تجب بثبوت البيع، فإذا ثبت البيع بالشّهادة أو إقرار البائع، كان للشّفيع الأخذ بالشّفعة؛ لأنّها شهادةٌ ليست تدلّ على تركه الشفعة، وإنّما تدلّ على إثبات الشّراء للمشتري الذي تجب الشّفعة بعده».

في عهدة الشّفيع
[٣٩٦]- (وعهدة الشّفيع على المشتري، ودركه في الاستحقاق لازمٌ له دون البائع، وسواءٌ أخذ بالشّفعة قبل القبض أو بعده).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٤٣]: «قال الأبهري: ولأنّ الشّفيع في الحقيقة مشترٍ من


[١٥٦٣] مسألة: قال: وإن وجد ثوبه قد خَلُقَ (¬١)، فإنْ شاء أخذه، وإن شاء أسلمه (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أنّه له أَخْذ سلعته إذا كانت بحالها أو كانت قد نقصت بكل الثمن؛ لأنَّ النبيَّ ﷺ جعل له أخذها إن شاء، أو تَرَكَهَا وحاصَّ الغرماء.
•••

[١٥٦٤] مسألة: قال: ومن اشترى غزلاً فنسجه، أو بُقعهً فبناها، ثمّ فَلَّسَ، فإنَّ صاحب الغزل والبقعة يكونان شريكين بقدر الكّتَّان من النسج، وبقدر البقعة من قدر العمارة (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنهما قد صارا شريكين، البائع بقدر سلعته، والمشتري بقدر عمله، فوجب أن يشتركا في البقعة مع البنيان أو الثوب على قدر ما لكل واحدٍ منهما؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهما له حقٌّ لا يجوز إبطاله ولا يمكن تمييزه، فوجب أن يشتركا فيه بقدر قيمة ما لكل واحدٍ منهما.
•••

(¬١) قوله: «وإن وجد ثوبه قد خَلُقَ»، يعني: بلي، ينظر: المصباح المنير، ص (١٨٠).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٤)، النوادر والزيادات [١٠/ ٦٠].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣١٤)، النوادر والزيادات [١٠/ ٦٠]، البيان والتحصيل [١٠/ ٥٤٨].