المشتري الذي يأخذ الشّفعة منه؛ لأنها إنّما تجب له بعد ملك المشتري لما اشتراه، فعهدته عليه.
وسواءٌ أخذ الشّقص من يد المشتري أو البائع؛ لأنّ المشتري قد ملك ما اشتراه وإن كان في يد البائع، فلهذا وجب أن تكون عهده الشّفيع على المشتري».

فيمن باع سهماً، ثمّ استقال المشتري منه
[٣٩٧]- (ومن باع سهماً، ثمّ استقال المشتري منه، فللشّفيع أخذه بالشّفعة، ولا تُسقط الإقالة شفعته).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٤٥]: «قال الأبهري: معنى هذه المسألة: إذا قصد بالإقالة قطع الشّفعة، فليس ذلك له، والإقالة باطلةٌ، وللشّفيع أخذ الشّقص بالشّفعة من المشتري، وتكون عهدته عليه.
فأمّا إذا كانت الإقالة صحيحةً، لم يريد أنّها قطعٌ للشّفعة، فهي جائزةٌ؛ لأنها بيعٌ مستأنفٌ، وللشّفيع أن يأخذ بالشّفعة إن شاء بالصّفقة الأولى، فتكون عهدته على المشتري الأول، وإن شاء أخذها من البائع وتكون عهدته عليه؛ لأنّه صار مشترياً شراءً مستأنفاً.
فهذا وجه المسألة عندي، وكذلك قال لي غير واحدٍ من شيوخنا، فإن سلّم الشّفيع شفعته، صحّت الإقالة.

في بيع السّهم الذي فيه الشّفعة مراراً قبل أخذ الشّفيع له
[٣٩٨]- (وإذا بيع السّهم الذي فيه الشّفعة مراراً قبل أخذ الشّفيع له، فله أن يأخذه بأيّ الصّفقات شاء).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٤٧]: « .... وإن كان حاضراً غير عالمٍ أو غائباً، كان بالخيار في أخذه بأيّ الصّفقات شاء ..
قال الأبهري: لأنّ الشّفيع له الشّفعة في كلّ صفقةٍ، فله أن يأخذ الشّفعة بأيّ صفقةٍ شاء».


[٣٩٩]- (قال مالكٌ: ومن اشترى حظّ ثلاثة رجالٍ من دارٍ في ثلاث صفقات، فللشّفيع أن يأخذ ذلك أو يأخذ بأيّ صفقةٍ شاء.
فإن أخذ بالأولى، لم تكن للمشتري الأوّل شفعةٌ فيما بعد.
وإن أخذ بالصّفقة الثّانية وترك الأولى، كان المشتري الأوّل شفيعاً في الثّانية وما بعدها بقدر حصّته ممّا اشتراه.
وإن أخذ بالصّفقة الثّالثة، استشفع فيها بالأولى والثّانية).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٤٧]: «قال الأبهري: وهذا إذا كانت الصفقات متفرّقةً، فأمّا إذا كانت الصّفقة واحدةً، فليس للشّفيع أن يأخذ بعضاً ويدع بعضاً؛ لأنّ في ذلك تفريق صفقة المشتري، وفيه ضررٌ عليه.
إلّا أن يشاء المشتري، فيكون للشفيع أخذ ما أراد وترك ما أراد، ممّا يتّفقان عليه».

مطل الشّفيع
[٤٠٠]- (وإذا أراد الشّفيع الأخذ بالشّفعة، واستنظر المشتري بجميع المال، أُجِّلَ ثلاثة أيام، فإن جاء بالمال، وإلّا قضي عليه ببطلان الشّفعة).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٤٩]: «اختلف في الشّفيع يسأل المشتري يؤخّره لينظر ويستشير، هل يمكن من ذلك؟
فقال مالكٌ: لا يُمَكَّن من ذلك، ويجبره السلطان على الأخذ أو الترك.
وقال في مختصر ابن عبد الحكم: يؤخّره اليومين والثلاثة، لينظر ويستشير.
قال مالكٌ: وهو الذي رأيت القضاة عندنا يأخذون به.
قال الأبهري: وإنّما قال: يؤجل الشّفيع ثلاثة أيّامٍ ليطلب المال ويجمعه؛ لأنّ في تكليفه وزن المال في حال المطالبة ضرراً عليه، وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ».
وقد أُخِّر من لزمه حقٌّ ثلاثة أيّام، من ذلك: المرتدّ يؤخّر ثلاثاً ليستتاب فيها، فإن تاب


[١٥٦٥] مسألة: قال: ومن اشترى جاريةً فولدت من غير سيدها، فسيدها أولى بها وبولدها، إلّا أن يُعْطَى ثمنها (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ حُكْمَ الولد حُكْمُ الأم؛ إذ هو بمنزلة عضوٍ منها، فله أن يأخذها مع الولد، كما لو زادت الأم في بدنها، لكان للبائع أخذها.
ومما يدل أنَّ حكم الولد حكم الأم وأنه ليس بخراجٍ فيكون للمشتري بالضمان، أنَّ ولد أم الولد حكمه كحكم أمه، وليس لسيده أن يبيعه كما ليس له أن يبيع الأم، ويُعتقون بعتق الأم، وليس كذلك خراجها؛ لأنَّ للسيد أخذ خراجها والتصرُّف فيها.
وكذلك ولد المكاتبة والمدبرة، حكمهم حكم أمهم (¬٢)، وقد ذكرنا هذه المسألة في غير هذا الموضع.
فأمّا ما كان خراجاً فهو للمشتري دون البائع، وذلك كاللبن والصوف وكسب العبد وأشباه ذلك؛ لأنَّ الخراج له بالضمان، وليس الولد خراجاً.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٤).
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٥]، هذا الشرح عن الأبهري.


وإلّا قتل، ومن ذلك: المصرّاة، جعل للمشتري فيها الخيار ثلاثاً في الردّ والإمساك، فكذلك ما نحن فيه.
وهو ضربٌ من الاجتهاد؛ لإزالة الضّرر عن الشّفيع والمشتري؛ لأنّ المشتري إن تأخّر عنه أكثر من هذا، أضرّ به، وكذلك الشّفيع إن ألزم الثّمن في الحال، أضرّ به».
[٤٠١]- (وللشّفيع أن يرفع المشتري إلى الحاكم، فيأمره بالأخذ أو التّرك، فإن أبى الأخذ أو التّرك، حكم عليه الحاكم بسقوط الشّفعة).
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٥٠]: «قال الأبهري: لأنّ المشتري يحتاج إلى التّصرف فيما اشتراه في هدمٍ أو بناءٍ وأشباه ذلك، فمتى أوقف عن فعل هذا لأخذ الشّفيع بالشّفعة، أضرّ به ذلك إذا طال عليه، أو ينفق إلى ما لا حاجة به إلى نفقته، ثمّ يأخذ الشّفيع ذلك منه.
ومتى لم يرفع ذلك إلى الحاكم، ثمّ بنى وتصرّف، كان للشّفيع الشّفعة على ما بينّاه، إلّا أن يأتي من الزّمان ما يعلم أنّه تارك لها، والله أعلم».


[١٥٦٦] مسألة: قال: ومن اشترى زيتاً فصبه في جِرَاره بشهودٍ معه، أو دنانير فصبها في كيسه، أو بَزَّاً فرقَّمَه (¬١) وخلطه بغيره، فهو أولى به إذا فَلَّس (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ عين الزيت والدنانير والبز قائمةٌ متى خُلِط الزيت بمثله، وكذلك الدنانير إذا خلطها بمثلها؛ لأنَّ منفعة ذلك كله واحدةٌ، ولا فصل بين ذلك كله، فللبائع أن يأخذ بمقدار ما باعه من سلعته مما خلطه به.
وكذلك البَزُّ مثله؛ لأنَّ غرضه بالخلط لم يتغيَّر، وهو باقٍ كغرضه قبل الخلط، وكذلك غرض النّاس فيه مثله (¬٣).
•••

[١٥٦٧] مسألة: قال: ومن فَلَّسَ وعليه طعامٌ وعروضٌ، فإنما يحاصُّ له بقيمة ذلك يوم يُشترى لهم، ويبيعوه بالفضل (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ كلّ واحدٍ من الغرماء إنّما يحاص له في مال المفلس بقدر ما له من الحق من عينٍ أو عرضٍ، ثمّ يُشْترى له العرض الذي يضرب بقيمته؛ لأنّه هو الذي يجب له على الغريم.
•••

(¬١) قوله: «أو بَزّاً فرقَّمَه»، البز: هي الثياب، ورقم التاجر البز، يعني: وشَّاها رقماً، والتاجر يرقم الثياب، أي: يجعل عليها علامةً بأن ثمنها كذا، ومنه لا يجوز بيع الشّيء برقمه، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (١٩٦).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٤)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٧].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٨]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣١٥).


[١٥٦٨] مسألة: قال: والأجير أولى بما في يديه من الزرع والحائط إذا فَلَّسَ صاحبه، فإن مات فالأجير أسوة الغرماء (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الاجير في الحائط والزروع بمنزلة بائع السلعة إذا وجدها عند المفلس أنّه أحق بها، فكذلك هذا الأجير؛ لأنَّ الزرع والنخل إنّما زاد أو وُجِد بعمله، فكان أولى به لوجود عين ماله.
ولا يكون أولى به في الموت، كما لا يكون بائع السلعة أولى بها إذا مات المشتري، بل يكون أسوة الغرماء على ما بيَّنَّاه.
•••

[١٥٦٩] مسألة: قال: والأجير الذي يبيع في الحوانيت أو يخدم، أسوة الغرماء (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ هذا الأجير ليس لعمله تأثيرٌ يحصل فيكون أحق به، كتأثير الذي يزرع أو يسقي الحائط أو يؤبِّر وما أشبه ذلك؛ لأنَّ من له تأثير عملٍ هو بمنزلة من وجد سلعته عند مفلسٍ، ومن لا تأثير لعمله فهو بمنزلة من لم يجد سلعته عند مفلسٍ، فهو أسوة الغرماء (¬٣).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٥)، المدونة [٤/ ٨٦]، النوادر والزيادات [١٠/ ٧٣]، البيان والتحصيل [١٠/ ٥٥٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٥).
(¬٣) نقل التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٧]، هذه المسألة عن الأبهري، تحت شرح المسألة رقم ١٦٠٢.


[١٥٧٠] مسألة: قال: وصاحب الأرض أولى بالزرع، حتى يستوفي كراء أرضه (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنّه بمنزلة من وجد عين ماله عند مُفلسٍ فهو أحق به؛ لأنَّ الزرع إنّما نبت عن أرضه، فهو كأنه سبب حدوثه، فأشبه ذلك من وجد عين ماله عند مفلسٍ فهو أحق به (¬٢).
•••

[١٥٧١] مسألة: قال: ومن فَلَّسَ، ثمّ ثاب (¬٣) له مالٌ، فغرماؤه أسوةٌ.
فإن لم يثب له مالٌ حتى داين آخرين فَفَلَّسَ، فقام به الأولون والآخرون، فإنَّ الآخرين أولى به (¬٤).
• إنَّمَا قال: «إنَّ غرماءَه أولى بماله إذا ثاب له»؛ فلأنه ليس أحدهم أولى بأخذ ماله من الآخر، إذ حقوقهم كلهم واحدةٌ، لا فضيلة لأحدهم على الآخر في ذلك (¬٥).
فإن داينه قومٌ آخرون بعد الأولين، ثمّ فَلَّسَ، كان الآخرون أولى بماله من

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٥)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٥].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٢٥]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) قوله: «ثاب»، يعني: رجع، ينظر: الزاهر في غريب ألفاظ الشافعي، ص (١٦٧).
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣١٥)، المدونة [٤/ ٨١]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٨ و ٣٣].
(¬٥) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٢٩]، هذه المسألة عن الأبهري.


الأولين؛ مِنْ قِبَل أنَّ هذا المال الذي هو في يده لغرمائه الآخرين دون الأولين، فكانوا أولى به؛ لقوة سببهم في أنَّ ذلك مالهم، أو حدث ذلك عن مالهم.
وأشبه ذلك، من وجد سلعته بعينها عند مفلسٍ فهو أحق بها من سائر الغرماء؛ لقوة سببه.
•••

[١٥٧٢] مسألة: قال: ومن دخلت عليه فائدةٌ من ميراثٍ أو عقلِ جرحٍ، تحاصَّ فيه الأولون والآخرون، وتبع الغرماء المفلس بما بقي من حقوقهم، إلّا أن يكونوا يوم حاصوه رضوا بماله فابتاعوه بيعاً فنقص عن حقوقهم، فلا يتبعونه (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ ما حدث له من فائدة ميراثٍ أو عقل جرحٍ، فغرماؤه فيه سواءٌ؛ لأنَّ أحدهم ليس أولى من الآخر.
وليس هذا بمنزلة ما يداينه قومٌ بعد قومٍ، أنَّ الآخرين أولى؛ لأنَّ هؤلاء أحق بالمال الذي في يديه؛ إذ هو عين مالهم أو بدله، وليس كذلك ما كان من فائدة ميراثٍ أو عقل جرحٍ (¬٢).
وقوله: «إنَّ الغرماء يتبعون المفلس بما بقي من حقوقهم»؛ فلأن حقهم باقٍ في ذمته، فلهم أن يتبعوه ويأخذوا ذلك من ماله إذا وجدوه، إلّا أن يكون رضوا منه بما أخذوه من المال، وكان أخذهم له على وجه بيع ما لهم عليه من الدَّين

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٥)، المدونة [٤/ ٧٨]، النوادر والزيادات [١٠/ ٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٦].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٣٤]، هذا الشرح عن الأبهري.


بالعرض الذي قد أخذوه، أو يكون على وجه الإبراء له، فليس لهم أن يتبعوه بعد ذلك بشيءٍ.
•••

[١٥٧٣] مسألة: قال: ويُحبس المُوسِرُ في القضاء إذا لم يَقضِ، حتى يَقضي (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنّه متعدٍّ بترك قضاء الحق وأدائه إلى صاحبه إذا أمكنه ذلك؛ فليس يُتْرَك وذلك، بل يُؤخذ بدفعه إلى صاحبه، ويحبس حتى يقضيه.
وقد حبس النبيُّ صلى الله عليه، فرَوَى معمر، عن بهز بن حكيم (¬٢)، عن أبيه (¬٣)، عن جده (¬٤): «أَنَّ النَّبِيَّ ﷺ حَبَسَ فِي تُهْمَةٍ» (¬٥).
ورَوَى عبد الله بن المبارك، عن وَبْرِة بن أبي مليكة (¬٦)، عن محمد بن

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٥)، المختصر الصغير، ص (٦٦٩)، المدونة [٤/ ٧٨]، النوادر والزيادات [١٠/ ١٥].
(¬٢) بهز بن حكيم بن معاوية القشيري، أبو عبد الملك، صدوق، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (١٦٨).
(¬٣) حكيم بن معاوية بن حيدة القشيري، والد بهز، صدوق، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٢٦٦).
(¬٤) هو معاوية بن حيدة القشيري ﵁.
(¬٥) أخرجه أبو داود [٤/ ٢٣٢]، والترمذي [٣/ ٨٥]، والنسائي في الكبرى [٧/ ٨]، وهو في التحفة [٨/ ٤٢٨]، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٨٨]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٦) وَبْر ابن أبي دُليلة الطائفي، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (١٠٣٥).


ميمون (¬١)، عن عمرو بن الشريد (¬٢)، عن أبيه (¬٣)، عن رسول الله ﷺ قال: «لَيُّ الوَاجِدِ يُحِلُّ عِرْضَهُ وعُقُوبَتَهُ»، قَالَ ابْنُ المُبَارَكِ: «يُحِلُّ عِرْضَهُ: يُغَلَّظُ لَهُ، وَعُقُوبَتَهُ: يُحْبَسُ لَهُ» (¬٤).
ورَوَى النضر بن شميل (¬٥)، حدثنا هرماس بن حبيب (¬٦)، رجلٌ من أهل البادية، عن أبيه (¬٧)، عن جده، قال: «أَتَيْتُ النَّبِيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ بِغَرِيمٍ لِي، فَقَالَ لِي: الزَمْهُ، ثُمَّ قَالَ: يَا أَخَا بَنِي تَمِيمٍ، مَا تُرِيدُ أَنْ تَفْعَلَ بِأَسِيرِكَ؟» (¬٨).
•••

[١٥٧٤] مسألة: قال: ولا يُحْبَس المعسر إذا ثبت عُسْرَتُه (¬٩).

(¬١) محمد بن عبد الله بن ميمون بن مُسيكة الطائفي، مقبول، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٨٦٦).
(¬٢) عمرو بن الشَّرِيد الثقفي الطائفي، ثقة، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٧٣٨).
(¬٣) هو الشَّريد بن سويد الثقفي ﵁.
(¬٤) أخرجه أبو داود [٤/ ٢٣١]، وابن ماجه [٣/ ٤٩٧]، والنسائي في الكبرى [٦/ ٨٩]، وهو في التحفة [٤/ ١٥١].
(¬٥) النضر بن شميل المازني البصري نزيل مرو، ثقة ثبت، من كبار التاسعة. تقريب التهذيب، ص (١٠٠١).
(¬٦) الهرماس بن حبيب التميمي العنبري، قال أبو حاتم: شيخ أعرابي، لم يرو عنه إلّا النضر، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (١٠١٩).
(¬٧) حبيب التميمي العنبري، والد الهرماس، مجهول، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٢٢٢).
(¬٨) أخرجه أبو داود [٤/ ٢٣١]، وابن ماجه [٣/ ٤٩٨]، وهو في التحفة [١١/ ١٣٤].
(¬٩) المختصر الكبير، ص (٣١٥)، المختصر الصغير، ص (٦٧٠)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٤٨٧].


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ﴾ [البقرة:٢٨٠]، ولا يجوز حبس من قد أنظره الله تعالى.
ولأنَّ صاحب الحق لا يستفيد بحبسه شيئاً، ويضرُّ به هو بانقطاعه عن معاشه وتصرُّفه (¬١).
•••

[١٥٧٥] مسألة: قال: ومن اكترى ظهراً، فحمل عليها حمولةً وبرز بها، فهو أولى بها من الغرماء، إلّا أن يضمنوا له كراءَه في ثقةٍ وملاءٍ.
وكذلك من تكارى دابةً أو استأجر أجيراً، فهو أولى بالدابة والعبد الذي بيده حتى يستوفي.
وكذلك لو لم يقبضه حتى فَلَّسَ، كان أحقَّ به، وكذلك إذا كانت إبلاً بأعيانها (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك كله؛ لأنَّ المكتري أقوى سبباً من غيره من الغرماء؛ لقبضه ما اكتراه من الدابة أو العبد، فصار أحق به، كالمرتهن أنّه أحق بالرهن؛ لقبضه له وحيازته من غيره من الغرماء.
وكذلك الصُّنَّاع أولى بما في أيديهم مما قد عملوه في الموت والفَلَس؛

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٤٨٧]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٥)، النوادر والزيادات [٧/ ٥٥ و ١٢٢ و ١٠/ ٧٧]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٩١].


لقوة سببهم بقبض الشّيء الذي عملوه، فجرى مجرى المرتهن لا مجرى من وجد عين ماله؛ لأنَّ هذا أحق في الفلس دون الموت على ما بيَّنَّاه.
وقوله: «وكذلك لو لم يقبضه حتى فَلَّسَ كان أحقَّ به، وكذلك إذا كانت إبلاً بأعيانها»، يعني: أنَّ المكتري وإن لم يقبض حتى فَلَّسَ صاحب الظهر، وكذلك المشتري وإن لم يقبض السلعة، لهما حقٌّ بالعقد، فكانا أولى بما عقدا فيه بالشراء والكراء من سائر الغرماء، بمنزلة من وجب له ذلك بالقبض.
•••

[١٥٧٦] مسألة: قال: ومن تكارى حانوتاً يبيع فيه، ثمّ فَلَّسَ، فصاحب الحانوت أسوة الغرماء، وكذلك المنزل يسكنه (¬١) (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ المال [ ..... ] (¬٣)، لأنهما وسائر الغرماء بمنزلةٍ لا فضيلة لهما عليهم؛ إذ لم يجدا عين أموالهما، ولا تأثير لِمَا اكترى منهم المفلس.
•••

(¬١) قوله: «يسكنه»، ساقط من المطبوع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٦)، المدونة [٤/ ٨٦]، النوادر والزيادات [١٠/ ٧٨]، البيان والتحصيل [١٠/ ٥٤٧].
(¬٣) ما بين []، بياض في المخطوط بمقدار كلمة.


[١٥٧٧] مسألة: قال: ومن قام عليه غرماؤه ففلَّسوه بغير سلطا [ن] (¬١)، ثمّ داينه آخرون، فهم أولى بما في يديه (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ المال الذي في يده للغرماء الآخرين؛ لأنّه عين مالِهِم أو بدل مالهم، فهم أولى بذلك من الغرماء الذين لا مال لهم في يده، ولا بدل مالهم.
•••

[١٥٧٨] مسألة: قال: ومن اشترى أدماً (¬٣) وقَطَّعَها خِفافاً أو نِعالاً، فلا سبيل لصاحبه؛ للفوت الذي دخله (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ قَطْعَها وإزالتها عن حالها هو تغيير لها، وذلك فوتٌ، فليس له أخذها.
ولا يشبه هذا بناء البقعة ونسج الغزل؛ لأنَّ عين الغزل باقٍ، وإنما ألَّفَ بعضه إلى بعضٍ، وكذلك عين البقعة باقيةٌ، وإنما جُعِل فيها غيرها، وقطع الأديم بمنزلة قطع الثوب، وذلك فوتٌ.
•••

(¬١) ما بين []، غير ظاهر في التصوير، ويقتضيه السياق، وفي المطبوع: «فيما بينهم».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٦)، المدونة [٤/ ٧٨]، النوادر والزيادات [١٠/ ١٣]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٧٦ و ٥١٣].
(¬٣) قوله: «أَدَماً»، الأدم: جمع أديم، وهي الجلود التي بلغت غايتها في الدباغ، ينظر: شرح غريب ألفاظ المدونة، ص (٢٤).
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣١٦)، النوادر والزيادات [١٠/ ٦٠].


[١٥٧٩] مسألة: قال: وإذا وقف السلطان مال المفلس، لم يجز إقرارُه (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنّه يُتَّهم على إخراج المال عن الذين قد فلَّسوه إلى غيرهم؛ من أجل ما فلَّسوه وقاموا عليه، ولا يقبل إقراره في المال الذي في يده، وتلزم ذمّته إقراره، فإذَا حدث له مالٌ أخذه المُقَرُّ له.
ولأنَّ المال الذي حُجِر عليه قد وجب فيه حقٌّ لمن حَجَر عليه، فليس له أن يخرجه عنهم بما يحدث من الإقرار (¬٢).
•••

[١٥٨٠] مسألة: قال: وصاحب الرهن أحق به من أهل الدَّين (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن هو أقوى سبباً؛ لقبضه الرهن وحيازته له وتعلَّق حقه فيه، فصار أولى من سائر الغرماء؛ لأنّه وثيقةٌ من حقه، ولا خلاف في هذا نعلمه.
•••

[١٥٨١] مسألة: قال: ومن فَلَّسَه السلطان فباع ماله، فوضعه على يدي رجلٍ فضاع، فمصيبته من الغرماء، وقد برئ الغريم (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٦)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٤]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٨].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٢٩]، هذه المسألة عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣١٦).
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣١٦)، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٢].


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ قبض الحاكم ثمن ما باعه من مال الذي عليه الدَّين، هو قبضٌ للغرماء؛ لأنَّ يده كأيديهم؛ لأنّه إنّما يبيع لهم، فكأنه باع ذلك بأمرهم وتوكليهم له، فإذَا تلف ثمن ذلك فهو منهم؛ لأنّه باع لهم وقبض الثمن لهم.
•••

[١٥٨٢] قال: وقد قيل: إنَّ المفلس إذا جُمِعَ ماله فوُضِعَ على يدي عدلٍ فتلف، أنَّ الدَّين عليه كما هو، وأنَّ مصيبته عليه ونماؤه له، وهذا أحب إلينا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ مال الغريم إذا تلف بعد جمعه وقبل بيعه فهو على مُلك الغريم، فتلفه منه؛ لأنَّ زيادته إن زاد فله، وإن نقص فعليه، فكذلك تلفه منه؛ لأنَّ ملكه لم يزل بقبض الحاكم له كما يزول ملكه ببيع الحاكم عليه ويصير الثمن للغرماء.
فلهذا فرَّق مالكٌ بين تلفه قبل أن يباع أنَّه من مال الغريم الذي عليه الحق، ومن تلف ثمنه إذا بِيعَ أنَّ الثمن للغرماء وأنَّه تلف منهم؛ لأنَّ الثمن قد زال ملكه عن الذي عليه الدَّين وصار للغرماء، وليس كذلك ماله إذا جُمِعَ ولم يبع (¬٢).
وقد فسر هذا الذي قلته ابن القاسم عن مالك (¬٣)، وكذلك غيره من أصحاب مالك، وجعل ابن عبد الحكم هذا خلافاً من قول مالك، وأظنه قد غلط في

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٦)، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٢].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٢٣]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) لم أقف عليه، وتنظر أقوال أصحاب مالك في النوادر والزيادات [١٠/ ٢٥].


النقل (¬١)، إلّا أن تكون هناك روايةٌ لا أعلمها؛ لأنّه أعلم بقول مالكٍ منا، فجعل الاختلاف في القولين، بين تلف الثمن بعد البيع، وبين تلف المبتاع قبل البيع، وهاتان المسألتان مختلفتا الحكم؛ لِمَا ذكرناه من اختلاف المعنى، والله أعلم.
•••

[١٥٨٣] مسألة: قال: وإذا وجد الرّجل سلعته، فمنعه الغرماء منها، وقالوا: «نبيع ونعطيك»، فليس ذلك لهم، إلّا أن يعطوه أو يضمنوا له (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ صاحب السلعة، أعني: البائع، هو أحق بسلعته إذا وجدها عند مفلسٍ، إن شاء أَخْذَهَا، إلّا أن يُعطى ثمنها أو يُضمن له ذلك، وأمّا أن تُباع عليه بغير اختياره فلا.
ألا ترى: أنَّ المفلس ليس له بيعها بعد فَلَسِه، ودفع ثمن ذلك إلى صاحبها، فكذلك الغرماء ليس لهم ذلك.
•••

[١٥٨٤] مسألة: قال: ومن كان يبيع في السـ[ـوق] (¬٣) ويشتري، ثمّ تفالس وزعم أنْ لا شيء عنده وأنه أصيب، وشهد قومٌ أنَّ ما عنده شيءٌ، فأرى أنْ يُسجن ولا يُعَجَّل سراحه (¬٤).

(¬١) حكى ابن عبد البر في الكافي [٢/ ٨٢٨]، هذا القول عن ابن عبد الحكم، ثمّ قال: «ورواه أشهب عن مالك».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٦)، البيان والتحصيل [١٠/ ٤٧٢].
(¬٣) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣١٦)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٦]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٨٢].


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ هذا متعدٍّ بما فعله ومُضِرٌّ بأرباب الدَّين، فلا يترك.
وذلك إذا لم يُعرف سبب ما يذكره من ذهاب ماله؛ لأنَّ المصائب في الأموال لا تخفى على النّاس في الأغلب، وبخاصةٍ على الجيران ومن يقرب منه، ولو سوغ من يدَّعِي ذلك، لأضرَّ بأهل الحقوق، ولأدَّى ذلك إلى ذهابها.
•••

[١٥٨٥] مسألة: قال: ومن تفالس من غير أمرٍ يأتي به، أُخْرِج من سوق المسلمين (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ تركه يضر بالناس في أموالهم وتلفها عليهم، ويغرهم كونه في السوق وقعوده فيها، فيؤدِّي ذلك إلى إتلاف أموال الناس، وفي ذلك ضررٌ عامٌّ عليهم، فوجب على الإمام إقامته من السوق؛ حتى لا يغتر النّاس بقعوده؛ فيؤدي ذلك إلى ذهاب أموالهم، إلّا أن يأتي ببيانٍ على ذهاب ماله فيكون له عذر، إذ لا صنع له في ذلك ولا اختيار؛ من قِبَل أنّه لا يمكن الاحتراز من المصائب في البدن والمال، وقد قال رسول الله ﷺ: «مَنْ يُرِدِ اللهُ بِهِ خَيْرَاً يُصِبْ مِنْهُ» (¬٢).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٦].
(¬٢) أخرجه البخاري (٥٦٤٥)، وهو في التحفة [١٠/ ٧٧].


[١٥٨٦] مسألة: قال: وإذا كان الجمَّالُ (¬١) يدير الإبل تحت قومٍ، ثمّ فَلَّسَ، وتحت أحدهم منها بعيرٌ، فهو أحقُّ به (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنّه قد صار أولى بقبضه إياه وحَوزِهِ له، فصار بمنزلة المرتهن أنّه أولى بالرهن من سائر الغرماء بقبضه له وحيازته.
•••

[١٥٨٧] مسألة: قال: ومن حمل طعاماً ففَلَسَ صاحبه، فهو أولى به ما دام في يديه، وكذلك الصبَّاغ يموت من دَفَعَ إليه أو يُفْلس (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الحمَّال بقبضه الطعام وحمله بمنزلة المرتهن إذا قبض الرهن، فصار أولى به؛ لقوَّة سببه.
وكذلك الصُّنَّاع هم أولى بما صنعوه حتى تُدفع إليهم الأجرة في الموت والفَلَسِ؛ بقبضهم الشّيء وكونه في أيديهم، وأشبهوا في هذا المرتهن، أنّه أولى بالرهن في الموت والفلس؛ لقوة سببه من غيره من الغرماء الذين لا رهن معه.
•••

(¬١) قوله: «الجمال»، هو مفرد الجَمَّالة، وهم أَصحاب الجِمال مِثْلَ الخَيّالة والحَمّارة، ينظر: لسان العرب [١١/ ١٢٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٧)، المدونة [٤/ ٨٦]، النوادر والزيادات [١٠/ ٧٦]، البيان والتحصيل [١٠/ ٥٥٨].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣١٧)، المدونة [٤/ ٨٦]، النوادر والزيادات [١٠/ ٧٠ و ٧٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٤].


[١٥٨٨] مسألة: قال: ومن باع دابةً فنتجت، فباع نتاجها وحبسها، فإن شاء صاحبها أَخَذَهَا ولا شيء له في ولدها، وإن شاء أسلمها وحاصَّ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الأصل الذي وقع البيع عليه قائمٌ، وهو الذي وجب له على المشتري الثمن، وهي الدابة لا الولد الذي باعه، وإذا كان كذلك، كان البائع مخيراً بين أخذها بكل الثمن ولا شيء له فيما باعه المشتري من الولد، ولا يحاصه بثمن ذلك من ثمن الأم، وإن شاء أسلم الأمَّ وحاصَّ الغرماء بثمنها، وذلك كما لو نقصت الأم في بدنها بعورٍ أو عمى أو عجفٍ، كان حكمها ما وصفنا، إمّا أخَذَهَا، وإمَّا أسْلَمَهَا وحاصَّ الغرماء، لا شيء له غير ذلك.
•••

[١٥٨٩] مسألة: قال: وإذا خُلِعَ الرّجل من ماله، تُرِكَ له ما يعيش به هو وأهله وكسوته، وفي زوجته شكٌّ، وإن أجَّر نفسه فكذلك (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ به ضرورةً إلى ما يعيش به من قوتٍ وكسوةٍ، فليس يجوز منعه من ذلك ولا أخذه منه؛ لأنَّ في ذلك إضراراً به.
ألا ترى: أنَّه لا يجوز أنْ يُعَرَّى ويؤخذ ما عليه من الثوب الذي يستتر به، وكذلك لا يجوز أن يؤخذ قوته الذي يستغني به مدةً، وذلك على قدر اجتهاد الحاكم.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٧).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٧)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [١٠/ ٨]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: البيان والتحصيل [١٠/ ٣٥٢].


ويمكن أن تكون زوجته مثله؛ إذ لا غنى به عنها، فحكمها حكمه.
ويمكن أنْ تَكُونَ مخالفهً له؛ لأنَّ الإنسان يستغني عن زوجه ولا يستغني عن الكسوة والأكل.
وسواءٌ كان ذلك في المال يؤخذ من يده، أو مما يؤاجر به، هذا حكمه؛ لحاجته إلى ما لا بد له منه.
•••

[١٥٩٠] مسألة: قال: وإذا وُهِب المفلس للثواب، أخذ الغرماء ذلك، والواهب على هبته إذا أفلس صاحبه، بمنزلة البيع (¬١).
• إنَّمَا قال: «إنَّ لغرماء المفلس أخذَ ماله الذي يحدث له، سواءٌ كان ذلك ثواب هبةٍ أو غيره من المال الذي يحدث له، والهبة إذا كانت لثوابٍ، ثمّ فَلَّسَ الموهوب فللواهب أخذها»؛ لأنَّ ذلك بمنزلة البيع؛ لأنَّ الهبة إذا كانت على ثواب دنيا جرت مجرى البيع سواءٌ، فإن أعطى الواهب ثوابها، وَإِلّا كان له أخذُهَا.
•••

[١٥٩١] مسألة: قال: ومن ابتاع رأسين (¬٢)

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٧].
(¬٢) كذا وقعت المسألة في مختصر ابن عبد الحكم، وفي التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٢]: «عبدين»، وفي النوادر والزيادات [١٠/ ٥٥]، والبيان والتحصيل [١٠/ ٣٥٨]، والجامع لابن يونس [١٧/ ٦٩٦]، نقلاً عن العتبية، وكتاب ابن المواز وابن حبيب: «راويتي زيت».


بعشرين ديناراً، (¬١) واقتضى عشرةً وباع رأساً وبقي رأسٌ، فليرد خمسةً، ثمّ يكون أولى بما وجد من الغرماء (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ العشرة التي قبضها هي بعض ثمن الرأسين، فعليه أن يرد ما أصاب الرأس الذي بقي وهي خمسة؛ لأنّه لا يجوز أن يأخذ الثمن والسلعة (¬٣).
•••

[١٥٩٢] مسألة: قال: وكذلك لو كانت أكثر من ذلك، فعلى هذا الحساب (¬٤).
• وهذا فهو على ما ذكرناه في الرأسين إذا بيعا جميعاً؛ لأنّه لا يجوز أن يأخذ السلعة وثمنها، فكذلك بعض كلّ سلعةٍ وبعض الثمن.
•••

(¬١) في المصادر المتقدِّمة: «بعشرين ديناراً فيقبض عشرةً وبقي عشرة، ففلس المشتري وقد باع راوية وبقيت في يده راوية، فأراد البائع أخذها بعينها».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ٥٥]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٥٨]، الجامع لابن يونس [١٧/ ٦٩٦].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٣]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣١٧).


[١٥٩٣] مسألة: قال: ويُستَأنى بعروض الغريم ودُورِهِ الشهر والشهرين يُطلَب بها الأثمان، ويُستَأنى بالحيوان اليسير (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الحيوان يُخاف تلفه إذا تركه كثيراً، فيجب بيعه؛ لأنْ يصل الغرماء إلى حقوقهم ويسقط ذلك عن الغريم الذي عليه الحق.
فأمّا الدور والعروض فإنّه يُسْتأنى بها أكثر من الحيوان؛ لأنّها مأمونةٌ؛ ليتوفَّر بذلك على الغرماء والذي عليه الدَّين بما يزاد في ثمنها؛ إذ في ذلك نظرٌ لهم جميعاً، ولا مضرة عليهم.
•••

[١٥٩٤] مسألة: قال: ومن تكارى كراءً مضموناً أو أسلف في سلعةٍ مضمونةٍ، ثمّ فَلَّسَ الكَرِيُّ قبل أن يقبض، فهو أسوة الغرماء (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ حق المشتري للسلعة قد وجب في ذمة البائع، وكذلك حق المُكتري قد وجب في ذمة المُكْرِي، فوجب أن يُضرب بذلك لهم في ماله، ثُمَّ يُشْتَرى له أو يُكْترى له ما كان له في الذمة.
وليس هذا بمنزلة ما يقبض الدابة من المُكْرِي، ثمّ يفلس أنَّ المُكْتَرِي أولى بها؛ لأنّه قد قبضها وحازها فصار أولى بها، كالمرتهن إذا قبض الرهن وحازه أنّه أولى من سائر الغرماء.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٨).


[١٥٩٥] مسألة: قال: ومن فَلَّسَ فوُقِفَ ماله، فوجد رجلٌ سلعته، فتوانى عن قبض سلعته حتى مات المفلس، فهو أحق بمتاعه من الغرماء وإن مات المفلس، إذا وقف السلطان مال المفلس (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ بائع السلعة له أخذها إذا وجدها عند المفلس إن شاء، فإن مات المفلس قبل أخذها فله أن يأخذها بعد موته؛ لأنّه لمّا كان له أن يأخذها قبل موته إذا لم يدفع إليه الثمن، فكذلك له أخذها بعد موته إذا لم يدفع اليه الثمن.
وذلك بمنزلة الشفيع إذا وجبت له الشُّفْعة في مالٍ، ثمّ مات المشتري قبل أخذها له، فله أن يأخذها بعد موته، كما كان له أن يأخذها قبل موته.
ويحتمل أن يكون وجه هذه المسألة: هو أن يكون بائع السلعة قد اختار أخذها بعد فَلَسِ المشتري، ثمّ يموت المشتري قبل قبض البائع لها، فيكون له قبضها باختياره لها قبل موته، والله أعلم (¬٢).
وليس هذا بمنزلة اختياره أخْذَهَا من مال الميت المفلس قبل تقدُّم فَلَسِه للموت، وقد بيَّنَّا هذا فيما تقدَّم، أنّه لا يجوز له أن يأخذ سلعته دون سائر الغرماء؛ إذ لا يرجعون إلى مالٍ ولا ذمةٍ.
•••

[١٥٩٦] مسألة: قال: ومن باع أصل حائطٍ لا ثمر فيه، ثمّ فَلَّسَ وفيه ثمرٌ،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٨)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢١].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٢٢]، هذه الفقرة عن الأبهري.


والدليل على صحة ما قلنا: أنَّ النبيَّ صلى الله عليه فَرَّقَ بين حكم الثمرة قبل الإبار وبعده، فجعلها بعد الإبار للبائع إلّا أن يشترطها المشتري مع النخل، وقبل الإبار للمشتري (¬١)، وكذلك حكمها في الرهن أَنَّهَا خراجٌ وأنها ليسن برهنٍ مع النخل، وإذا كان كذلك، وجب متى ما أُبِّرت أن تكون للمشتري في الفَلَسِ والشفعة، وقبل ذلك للبائع في الفلس وللشفيع في الشفعة، والذي قاله مالك استحسانٌ، وهذا القياس، والله أعلم.
•••

[١٥٩٧] مسألة: قال: ومن أتى سفينةً واشترى قمحاً من هذا فصبه فيها، ومن آخر فصبه فيها، ثمّ أفلس، فهم أولى به، يتحاصون على قدر أموالهم (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ القمح هو عين أموالهم، فلهم أن يأخذوه بالكيل على مقدار ما لهم من الكيل.
وهذا إذا كان شيئاً واحداً، فأمّا إذا كان مختلفاً بِيعَ وكانوا أسوةً فيه دون الغرماء، بمقدار ما لكل واحدٍ منهم في ثمن الطعام.

(¬١) متفق عليه من حديث ابن عمر: البخاري (٢٧١٦)، مسلم [٥/ ١٦]، أنَّ رسول الله ﷺ قال: «من باع نخلاً قد أبرت، فثمرتها للبائع إلّا أن يشترط المبتاع»، وهو في التحفة [٦/ ٢٠٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ٥٦]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٩٨].


وليس يجوز أن يتقاسموا الطعام؛ لأنَّ ذلك يدخله بيع الطعام بالطعام متفاضلاً على القيمة.
•••

[١٥٩٨] مسألة: قال: ومن عيَّن رجلاً في عطائه، فحُبِس العطاء وله مالٌ فيه وفاءٌ، فلا يأخذ ذلك من ماله (¬١).
• يعني: أنّه يعطيه مالاً ليَدْفَع إليه أكثر مما أعطاه من عطائه، فهذا لا يجوز؛ لأنّه ربا، وتسقط عنه الزيادة، ويحاص بأصل المال مع الغرماء.
•••

[١٥٩٩] مسألة: قال: ومن شارك رجلاً في مالٍ بعينه، فلا يلحقه ما ادَّان شريكه (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الشركة إنّما تكون في المال الذي اشتركا فيه دون غيره مما لم يشتركا فيه، فليس يلزم كلّ واحدٍ منهما ما استدان شريكه، ولا تكون بينهما شركةٌ في غير ما اشتركا.
والشركة على وجهين عند مالكٍ:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ٨٥]، البيان والتحصيل [١٠/ ٤١٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ٧٩]، البيان والتحصيل [١٢/ ٢٣].


كتاب الوقف والحبس
فيمن حبس حبساً من غير أن يحدّد له وجهاً
[٤٠٢]- (ومن حبس حبساً ولم يجعل له وجهاً، جُعِل في وجه الخير، وهو وقفٌ أبداً، ولم يرجع ملكاً له ولا لورثته من بعده)
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٧٩]: «قال الأبهري: ولأنّ الحبس والصّدقة والوقف فعل خيرٍ وقربهٌ إلى الله تعالى، إذا فعله الإنسان لزمه ذلك.
فإن سمّى وجهاً لزمه ذلك، وكان فيه على ما سمّى.
وإن لم يسمّ، كان في وجوه الخير؛ بدلالة ما لو قال: «مالي صدقةٌ على زيدٍ وعمروٍ»، لزمه ذلك، ولو قال: «على الفقراء»، ولم يسمّ أحداً، كان ذلك صدقةً».
وقال في [٩/ ٣٨٠] أيضاً: «قال بعض شيوخنا: يريد أبو بكرٍ: أنّه لمّا أطلق ولم يعيِّن، دلّ على أنّ مقصوده التّعميم، وكلّ ما كان يطلق عليه اسم قربةٍ تُصرف فيه؛ لأنّ إطلاقه دليلٌ على أنّ ذلك مقصوده.
قال الأبهري: ويكون ذلك في فقراء ولده وأهله، هم أولى بذلك من غيرهم، بدلالة قوله ﷺ لأبي طلحة لمّا جعل ببرحاء صدقةً ولم يسمّ أحداً تصدّق بها عليه، وإنّما أطلق ذلك، فقال له رسول الله ﷺ: «اجْعَلْهَا فِي الأَقْرَبِينَ».

فيمن قال: مالي حبسٌ في وجه كذا وكذا
[٤٠٣]- (ومن قال: مالي حبسٌ في وجه كذا وكذا، ففيها روايتان:
إحداهما: أنّه يتأبّد حبسه، فيكون أوّلاً في الوجه الذي جعله فيه، فإذا انقرض ذلك الوجه، كان حبساً على أقرب النّاس إليه …
والرواية الأخرى: أنّه يكون في الوجه الذي جعله فيه، فإذا انقرض ذلك الوجه، رجع ملكاً له في حياته، ولورثته بعد وفاته .... )
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٨١]: «قال ابن القاسم: وأصل قوله: إنّه إذا قال: «حبسٌ»، ولم يقل: «صدقةٌ»، فهي حبسٌ إذا كانت على مجهولين.


وإن كانت على معيّنين، فقد اختلف قوله فيه:
فقال مرّةً: ترجع بعد انقراضهم إلى ربها ملكاً، أو إلى ورثته بعد موته ملكاً، يباع.
وقال مرّةً: لا ترجع إلى ربها ملكاً.
فوجه القول الأول ....
قال الأبهري: ولأنّ الصّدقة قد تكون لمنفعة الشّيء المتصدّق به؛ وكذلك الحبس، فإذا أطلق ذلك المحبِّسُ، ولم يقرّر إلى ذكر ذلك تحريماً ولا منعاً من تصرّفه فيها، كانت ملكاً على ما هي عليه إذا مات من حبسها عليه، كما يرجع عليه ما أعار أو أعمر أو أسكن؛ لأنّه لم ينقل ملك الرّقبة إلى المعار والمُسكَنُ، والمُعمَر، وكذلك هذا في المحبس».
وقال في [٩/ ٣٨٣]: «وأمّا قوله: فإذا انقرض ذلك الوجه، كان حُبساً على أقرب النّاس إليه.
قال الأبهري: لقوله ﷺ لأبي طلحة: «اجْعَلْهَا فِي الأَقْرَبِينَ»، ورُوِيَ: «فِي فُقَرَاءِ أَهْلِكَ».

فيمن قال: مالي وقفٌ على وجه كذا وكذا
[٤٠٤]- (وإن قال: مالي وقفٌ على وجه كذا وكذا، كان وقفاً أبداً، ولم يرجع ملكاً له ولا لورثته من بعده)
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٨٥]: (واختلف إذا قال: مالي صدقةٌ في وجه كذا وكذا:
فقيل: إنّه يكون صدقةً في الوجه الذي جعله فيه، فإذا انقرض ذلك الوجه، كان على أقرب النّاس له، فإن انقرضت قرابته كان على الفقراء والمساكين.
والرّواية الأخرى: أنّه يكون في الوجه الذي جعله فيه، فإذا انقرض ذلك الوجه، رجع ملكاً له في حياته، ولورثته بعد وفاته …
ووجه القول بالتّأبيد: هو أنّ إطلاقه لفظة الصّدقة به، يفيد التخلّي منه، فكان كالوقف.


شركة مفاوضة: وهي أن يتفاوضا فيما يشتركان فيه من المال، يُفوض كلّ واحدٍ منهما إلى صاحبه البيع والشراء على الانفراد.
وشركة عنان: وهي أن لا يبيع أحدهما دون صاحبه ولا يشتري.
فأمّا ما يقول أهل العراق في المفاوضة: «إنَّ ما حدث لأحدهما من فائدةٍ، أو أرْشُ جنايةٍ، أو ميراثٍ على قول بعضهم، فهو بينهما على الشركة»، فهذا غررٌ ولا يجوز ولا يحل، وقد «نَهَى رَسُولُ اللهِ ﷺ عَنْ بَيْعِ الغَرَرِ» (¬١).
ولأنَّ ذلك أكل المال بالباطل؛ لأنّه ليس هبةً عن طيب نفسٍ، ولا إخراجه على معاوضةٍ تحصل له.
•••

[١٦٠٠] مسألة: قال: ومن ارتهن سلعةً لرجلٍ فاشتراها منه، ثمّ فَلَّسَ (¬٢)، فالمرتَهِنُ أولى بها، فإن أحب البائع أن يفتكها من المرتهن فيكون أولى بها بالثمن الذي له، ويحاص الغرماء بما افتكها به، فذلك له (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن قد قبض الرهن فصار أولى به من بائع السلعة، إلّا أن يعطيه بائعها فكاك الرهن، فله أخذها؛ لأنّها عين ماله.

(¬١) أخرجه مسلم [٥/ ٣]، وهو في التحفة [١٠/ ١٨٦].
(¬٢) قوله: «فاشتراها منه ثمّ فَلَّسَ»، كذا في شب، وصورة المسألة كما في البيان والتحصيل [١٠/ ٤١٥]: أن يشتري الرّجل السلعة بدين إلى أجل، ثمّ يرهنها، ثمّ يفلس، والسلعة عند المرتهن.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣١٩)، البيان والتحصيل [١٠/ ٤١٥].


قال الأبهري: لأنّ الصدقة يراد بها القربة إلى الله ﷿ كالوقف، فأجري حكمها مجرى حكم الوقف.
وليس كذلك لفظ الحبس حتّى يقرنها بتحريمٍ أو منعٍ من بيعٍ وتصّرفٍ فيها، فيكون حينئذٍ كالوقف والصّدقة.
وأمّا إن جعله في قومٍ مجهولين أو موجودين لا يحاطُ بعددهم، كبني ثعلبٍ أو بني تميم، فإنّه يتأبّد ولا يكون ملكاً».

فيمن قال: مالي حبسٌ صدقةٌ، أو صدقةٌ حبسٌ
[٤٠٥]- (وإن قال: «مالي حبسٌ صدقةٌ»، أو: «صدقةٌ حبسٌ»، ففيها روايتان على ما بيَّنَّاه)
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٨٧]: «ووجه القول بأنّه يتأبّد، فلأنّ فائدة التّأكيد تأبيد الحبس، كما لو أكّده بقوله: لا يباع ولا يوهب.
قال الأبهري: ولا فصل بين أن يقول: هو حبسٌ صدقةٌ، أو: هو حبسٌ لا يباع ولا يوهب؛ لأنّ بعض اللّفظ ينوب عن بعضه.
كما لو قال: هو وقفٌ، لكان وقفاً أبداً، لا يباع ولا يوهب، وكما لو قال: هو وقفٌ لا يباع ولا يوهب، فلا فضل بين أن يذكر ذلك أو يدع ذكره إذا ذكر ما يدلّ على تحريم إبطاله ونقله عن وجهه، فكذلك هو مثله».

فيمن قال: مالي حبسٌ صدقةٌ، لا يباع ولا يوهب ولا يملك
[٤٠٦]- (وإن قال: مالي حبسٌ صدقةٌ، لا يباع ولا يوهب ولا يملك، أو ما أشبه ذلك من الألفاظ التي توجب التّأبيد، كان حبساً أبداً، ولم يرجع ملكاً له ولا لورثته)
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٨٧]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا قال: حبسٌ صدقةٌ لا يباع ولا يورث، فقد حرّمها وصارت وقفاً أبداً، كما لو قال: هي وقفٌ فإذا مات المحبَّس عليهم رجعت إلى عصَبة المحبّس، فيكون حبساً عليهم إذا كانوا فقراء، فإن لم يكونوا فقراء، كانت على فقراء المسلمين أبداً».


ولا فرق بين أن يجدها عند مرتهنٍ أو عند المشتري إذا فَلَّسَ في أنَّ له أخْذَهَا؛ لأنَّ ملك الرهن للراهن دون المرتهن، ثمّ يحاص البائع الغرماء بفكاك الذي افتكها به؛ لأنَّ ذلك دَينٌ له عليه.
•••

[١٦٠١] مسألة قال: ومن فَلَّسَ فوقعت له شفعةٌ، فقال له الغرماء: «خذها ونحن نزيدك مئه دينارٍ في ثمنها ونحطها من دينك»، فأبى، فليس ذلك لهم عليه أن يأخذها (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ من قِبَل أنّه ليس لهم على الغريم أن يُمَلِّكُوه شيئاً لا يختار ملكه، وإنما لهم أخذ دَينهم من ماله إن وجدوا، وَإِلّا تبعوه في ذمَّته.
•••

[١٦٠٢] مسألة: قال: ومن استأجر أجيراً على أن يحفظ رحله وعلوفة ظهره أو بيع متاعه، فأفلس، فالأجير أسوة الغرماء (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الاجير ليس له هاهنا عين مالٍ ولا شيء حدث له تأثيرٌ بعمله، فكان أسوة الغرماء في الموت والفلس.
•••

[١٦٠٣] مسألة: قال: ومن اكترى داراً سنةً، فسكن ستة أشهر، ثمّ فَلَّسَ،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٩)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٩)، النوادر والزيادات [١٠/ ٧٣]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٧].


فيمن وقف وقفاً في مرضه على ورثته
[٤٠٧]- (ومن وقف وقفاً في مرضه أو وصيته على ورثتهِ خاصّةً دون غيرهم، لم يصحّ وقفه، وكان ملكاً لورثته)
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٩١]: «قال الأبهري: لأنّهم يرثون ذلك عنه، فلا يصحّ حبس الإنسان الشيء على نفسه؛ وإنّما يصحّ ذلك على غيره».

فيمن وقف وقفاً في مرضه على ورثته وغيرهم من الأجانب
[٤٠٨]- (ومن وقف وقفاً في مرضه على ورثته وغيرهم من الأجانب، جاز من ثلثة، وقسم بين ورثته والأجانب على ما شرطه، فإذا انقرض ورثته، رجع في الوجه الذي جعله بعدهم فيه)
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٩١]: «قال الأبهري: ولأنّ أجر الحبس والوقف والصّدقة لله ﷿؛ لأنّه يصير للفقراء إذا مات المحبّس عليهم.
ولأنّه في حال الحبس، كان فيهم من يجوز التّحبيس عليه.
ولو أنّ المريض حبس ماله على ورثته دون غيرهم، كان باطلاً، ولهم قسمة ذلك بينهم على كتاب الله ﷿، يتبعونه ويتصرّفون فيه، لا يجوز له أن يحبس عليهم ما قد جعله الله ملكاً لهم».
[٤٠٩]- (ومن وقف وقفاً في مرضه على بعض ورثته وعلى أجانب سواهم، قسم الوقف بين من وقفه عليهم من ورثته والأجانب، فما أصاب الورثة، جعل بين جميعهم، من أدخله في الوقف ومن أخرجه منهم، على الفرائض.
فإذا انقرض ورثته الموقوف عليهم، صار الوقف كلّه لمن جعله له بعد ورثته، فإذا انقرض واحدٌ من ورثته، سقط حقه، وصار لمن جعله له بعده)
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٩٢]: «قال الأبهري: ولأنّه لا يجوز للمريض أن يفرد بعض ورثته بشيءٍ يعطيه له دون بعضٍ؛ لأنّ ذلك يصير وصيّةً لوارثٍ، ولا يجوز إلّا أن يأذن الورثة، لقول النّبيِّ ﷺ: «لَا وَصِيَّةَ لِوَارِثٍ».


وإن مات أحدٌ من ورثة الذين لم يدخلهم في الوقف، قام وارثه مقامه؛ لأنّ الورثة الذين لم يحبس عليهم إنّما دخلوا مع الورثة الذين حبس عليهم في تلك المنافع بطريق التّمليك للمنافع واستحقاق من لم يحبس عليهم لتلك المنافع؛ وإنّما كان متعلّقاً بزمن استحقاق الورثة المحبّس عليهم المنافع.
فإذا مات ممّن لم يحبس عليهم ومن حبس عليهم أحياء لم ينقرضوا بعد، فقد مات عن منافع مملوكةٍ له يستحقّها بالمشاركة، والمنافع تتجدّد، فيرث ورثته ما ترك، ويدخلون مع المحبّس عليهم ما داموا أحياء؛ لأنّهم ما داموا أحياء، فحقّ الميّت قائمٌ، فإذا انقرض ورثة الموقوف عليهم، صار الوقف كلّه لمن جعله له بعد ورثته».

في موت السّاكن قبل انقضاء أجل السّكن
[٤١٠]- (ومن أسكن رجلاً مسكناً إلى أجلٍ، فمات السّاكن قبل الأجل، فذلك لورثته إلى أجله)
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٩٧]: «قال الأبهري: لقوله ﷺ: «لَا يَحِلُّ لِوَاهِبٍ أَنْ يَرْجِعَ فِي هِبَتِهِ، إِلَّا الوَالِدَ فِيمَا يَهَبُ لِوَلَدِهِ».
ولأنّه قد ملّكه منفعة المسكن أجلاً معلوماً، وذلك فعل خير وقربةٌ إلى الله ﷿ ومعروفٌ فعله، فليس له الرّجوع في ذلك، كما لا يجوز له الرّجوع في الصّدقة.
وقد روى جابر بن عبد الله ﵄، عن النّبيِّ ﵇ أنّه قال: «كُلُّ مَعْرُوفٍ صَدَقَةٌ»، فلمّا لم يجز له أن يرجع في رقبة المسكن إذا تصدّق به، فكذلك لا يجوز له أن يرجع في منفعته إذا جعلها لغيره مدّةً ما، دون تقضِّي المدّة.
فإن مات السّاكن قبل الأجل، انتقلت السّكنى لورثته إلى تمام المدّة المعلومة؛ لأنّه قد مات عن حقٍّ له يصحُّ الإرث في نوعه، فورثه ورثته، كما لو كان على معاوضةٍ معلومةٍ».


في موت الموصى له بالنّفقة إلى مدّةٍ قبل تمام أجل الوصيّة
[٤١١]- (ومن أوصى بنفقةٍ على رجلٍ، فمات قبل تمامها، لم يكن لورثته شيءٌ من نفقته)
قال في شرح التفريع [٩/ ٣٩٨]: «قال الأبهري: ولأنّه لم يرد تمليكه جملة النّفقة، وإنّما أراد أن ينفق عليه عشر سنين شيئاً بعد شيءٍ من مال الموصي، فإذا مات قبل انقضاء المدّة، رجعت إلى ورثة الموصي؛ لأنّها على ملكه لا على ملك الموصى له».

فيمن حبس عقاراً فخرب، أو حيواناً فكبر وهرم
[٤١٢]- (ومن حبس عقاراً فخرب، لم يجز بيعه)
قال في شرح التفريع [٩/ ٤٠١]: «قال الأبهري: ولأنّ الخراب قد يجوز أن يُنتَفع به بوجه ما، فلا يجوز بيعه ولا نقله عمَّا جُعل له».

فيمن حبس داراً وظلّ ساكناً بيتاً منها
[٤١٣]- (ومن حبس داراً فسكن فيها بيتاً أو ما أشبهه، جازت كلّها، ما سكنه وما لم يسكنه.
وإن سكن كثيراً منها، بطلت كلّها، ما سكنه منها وما لم يسكنه.
وكذلك لو حبس دوراً عدّةً فسكن يسيراً منها، جازت كلّها، ما سكنه وما لم يسكنه)
قال في شرح التفريع [٩/ ٤٠٨]: «وإن سكن أكثر الحبس، بطل ما سكنه وما لم يسكنه؛ لأنّه لا يجوز للمحبس …
قال الأبهري: لأنّ الذي يجوز له من ذلك هو الثّلث إذا أخرجه، فأمّا إذا لم يخرجه بل جعله على جهة الإزواءِ من جملة المال، لم يجز ذلك من رأس المال ولا من الثّلث؛ لأنّه لم يُرِد أن يكون من الثُّلث، وبطل أن يكون من رأس المال، فكان ميراثاً بين ورثته على كتاب الله ﷿.
وإن سكن يسيراً جاز؛ لأنّ غرضه في السّكن كذلك حفظ الدّور لا الانتفاع بالحبس حياته، ثمّ إخراجه بعده عن ورثته».


فصاحب الدّار أولى بما بقي من السنة، ويحاص بما مضى من السنة الغرماء، وإن أحبَّ أن يُسَلِمَ الدّار كلها ويحاص بالكراء كله، فذلك له (¬١).
• إنَّمَا قال: «إنَّ صاحب الدّار أولى بما بقي من السنة»؛ لأنَّ ذلك عين ماله، فله أخذ ذلك، كما أنَّ له أخذ سلعته في الفلس، وما مضى فهو أسوة الغرماء في أجرته.
فإن أحبَّ حاصَّ الغرماء بكل الكراء وسكن المفلس باقي السنة، كما يكون له ذلك في الفلس إذا وجد بعض سلعته (¬٢).
•••

[١٦٠٤] مسألة: قال: ومن باع سلعةً ففات بعضها وبقي بعضها، فإن أحب أن يأخذها بقيمتها مما باع، فذلك له، ويحاص بالباقي.
فإن أحب الغرماء أن يحبسوها ويدفعوا إليه قيمتها على حساب ما باع، فذلك لهم، وإن أحب أن يسلمها ويحاص، فذلك له (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ بائع السلعة لمَّا كان له أخذُهَا كلها إذا وجدها عند

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٩)، النوادر والزيادات [٦/ ١٥٢ و ١٠/ ٧٧]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٦].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٢٦] شرح المسألة عن الأبهري، وفيها زيادة، هي: «إلّا أن يدفع إليه الغرماء حصّة ما بقي من مدّة الإجارة بالتّقويم، فذلك لهم، ويحاصص هو بما مضى من مدّة الإجارة؛ لأنّ تلك الأجرة عادت ديناً في ذمّة المكتري».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣١٩).


كتاب الصّدقة والهبة وأحكامها
[٤١٤]- (والصّدقة لازمةٌ بالقول، وتمامها بالقبض)
قال في شرح التفريع [٩/ ٤١١]: «قال الأبهري: وكلُّ ملكٍ ينتقل بالاختيار من مالكه، فإنّه ينتقل بالقول، أصله العتق والبيع والإجارة والوصيّة».

موت المتصدّق قبل إخراج الصّدقة
[٤١٥]- (وأما إن مات الموصى له بعد موت الموصي، فالوصيّة لورثة الموصى له، علم بها أم لا)
قال في شرح التفريع [٩/ ٤١٤]: قال الأبهري: والفرق بين موت الموصى له بعد موت الموصي أو قبل، هو أنّه إذا مات الموصى له بعد موت الموصي، ملك ورثته ذلك عنه؛ لأنّه مالٌ من أمواله قد استحقّها بالوصيّة وموت الموصي.
وإذا مات قبل موت الموصي، لم يكن لهم شيء؛ لأنّ الموصى له إنّما يملك بموت الموصي وقبوله ما أوصى له به بعد موته، فإذا مات قبل ذلك، لم يكن له شيء، وكذلك ورثته لا شيء لهم، وترجع إلى ورثة الموصي؛ لأنها كانت على ملك أبيهم».

حيازة الوالد صدقة ولده
[٤١٦]- (ومن تصدّق على ولدٍ له صغيرٍ، فحيازته له جائزةٌ إذا أشهد على صدقته وميّزها بتصرّفه له فيها)
قال في شرح التفريع [٩/ ٤١٥]: «قال الأبهري: لأنّ الأب هو القيّم لولده الصّغير والقابض لحقوقه، وولايته عليه، فجاز قبضه له ما وهب له أو تصدّق عليه؛ لأنّه لم يترك إخراجه من يده لسبب أنّه ينتفع به حياته، ثمّ يخرجه عن ورثته إلى غيرهم أو إلى بعض ورثته دون بعضٍ، وإنّما جاز ذلك؛ لأنّه ليس أحدٌ أولى بقبض حقّ الولد الصّغير من أبيه».
وقال أيضاً: «واختلف فيما لا يمكن تعيينه كالذهب والفضّة والطّعام وسائر المكيلات والموزونات.


مفلسٍ أو تركها ومحاصة الغرماء بثمنها، فكذلك له ذلك في بعضها إذا وجدها؛ لأنَّ حكم بعضها في هذا كحكم كلها، إلّا أن يريد الغرماء حبسها ودفع ثمنها إليه، فذلك لهم على ما بيَّنَّاه؛ لأنّه لا مقال له إذا دُفِعَ إليه الثمن.
وحكم بعض السلعة في هذا كحكم كلها؛ لأنّه لمّا كان للغريم أن يدفع ثمنها كله أو بعضه ويأخذ البعض، ثمّ كان للغرماء حقٌّ في مال الغريم، فلهم فعل ذلك فيما بينهم وبين صاحب السلعة، كما كان ذلك للذي عليه الحق؛ لأنهم قد قاموا مقامه.
ألا ترى: أنَّ الوارث يقوم مقام الموروث في أمواله وحقوق المال المتعلِّقة به، ثمّ كان الغرماء أحق بمال الميت من الوارث، كانوا أيضاً لهم من الخيار في أخذ سلعة الغريم المفلس ودفع ثمنها إلى البائع مثل ما كان للمفلس، والله أعلم.
•••

[١٦٠٥] مسألة: قال: وإذا أفلس الصُّنَّاعُ، فأخرج الصائغ سبيكةً فقال: «هذه لفلانٌ»، وأخرج النساج غزلاً فقال: «هذا لفلانٍ»، فلا يقبل ذلك منه إلّا ببينةٍ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنّه يُتَّهَم أنْ يكون يريد المحاباة لأحدٍ ممن يذكر أنّه له، فلا يقبل قوله بغير بينةٍ، كما لا يقبل إقراره إذا فَلَّسَ في المال الذي في يده.
وقد قال مالكٌ: «إنه يقبل إذا لم يُتَّهم» (¬٢)، أعني في الصائغ؛ لأنَّ هذه الأشياء

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٩)، النوادر والزيادات [٧/ ٧٢ و ١٠/ ٤٨]، البيان والتحصيل [١٠/ ٤٠٢ و ٤٣١].
(¬٢) ينظر: النوادر والزيادات [١٠/ ٤٨].


فقال مالكٌ: لا يصحّ قبض الأب لها؛ لأنّها لا تتميّز للشّاهد وقت إقامة الشّهادة ....
قال أبو بكرٍ الأبهري: ويجوز أن يكون في يد الأب إذا جعلها في شيءٍ وختم عليها وأشهد؛ لأنّها حينئذٍ تتميّز ويمكن الإشهاد عليها، فتصير كالعبد».

في عدم قبض الموهوب له الهبة
[٤١٧]- (ومن وهب شيئاً من ماله، لزمه دفعه إلى الموهوب له إذا طالبه به، فإن أبى ذلك، حكم عليه … )
قال في شرح التفريع [٩/ ٤٢٢]: «قال الأبهري: ولأنّ ملك الهبة قد انتقل إلى الموهوب له بالقول، وكلّ ملكٍ ينتقل باختيار ربه فإنّه ينتقل بالقول، ثمّ يتبعه القبض، أصله البيع قبل القبض؛ لأنّه إنّما يقبض ما قد ملكه بالبيع الذي هو القول».

الهبة للثواب والعوض
[٤١٨]- (فرعٌ: فلو قبض الموهوب الهبة للثّواب، ثمّ قام الواهب بطلب الثّواب، فروى ابن عبد الحكم عن مالكٍ: أنّه إن طال ذلك وتقادم حتّى يُرى إنّه كالتارك له، فلا ثواب له)
قال في شرح التفريع [٩/ ٤٣٣] قال الأبهري: «لأنّه قد خرج في طلب ثوابها عن عرف النّاس، وغالبهم أنّهم لا يتركون طلبه هذه المدّة، ومن خرج عن عرف النّاس وعادتهم، لم تقبل دعواه».

كتاب الشهادات
[٤١٩]- (ولا تجوز شهادة الوالد لولده، ولا الولد لوالده، ولا الرّجل لامرأته، ولا المرأة لزوجها. ولا تجوز شهادة خصمٍ على خصمه، ولا ظنين متّهم بمحبّة من يشهد له. ولا تجوز شهادة عدوٍّ على عدوه)
قال في شرح التفريع [٨/ ٣٧١]: «إذا ثبت هذا فلا يجوز شهادة الوالد لولده، ولا الولد لوالده، ولا الرجل لامرأته، ولا المرأة لزوجها …


أمانةٌ في يده وليس تتعلَّق بذمَّته كالدَّين الذي هو متعلِّقٌ في ذمّته يؤخذ من ماله فلا يجوز أن يَقْضِي بعض غرمائه دون بعضٍ.
وكذلك لا يجوز أن يُقِرَّ فيه بدَينٍ؛ لأنَّ في ذلك إخراج المال عنهم، وذلك غير جائزٍ، ويلزمه الإقرار في ذمّته لمن أقر له.
•••

[١٦٠٦] مسألة: قال: ومن باع جاريةً بمئة واقتضى من ثمنها خمسين، فولدت عند المشتري - يعني: من غير سيدها - ثمّ ماتت وفَلَسَ، فأراد أن يأخذ ذلك، فليرد الخمسين كلها.
وليس هذا مثل الرّجل يبيع الرأسين فيقبض نصف الثمن، ثمّ يفلس ويجد أحدهما (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ بقاء ولد الجارية الذي ولد بعد ملك المشتري لها هو كبقاء الجارية؛ لأنَّ حكم الولد حكم الأم على ما بيَّنَّاه فيما تقدَّم.
وليس للبائع أن يأخذ من الثمن شيئاً إذا أخذ الولد، كما أنّه ليس له أخذ شيءٍ منه إذا أخَذَ الأم؛ من قِبَلِ أنّه لا يجوز له أن يأخذ سلعته وثمنها.
وليس هذا بمنزلة سلعتين إذا بيعتا فاقتضى بعض ثمنها، ثمّ تلفت

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٩)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٤]، هذه المسألة.


قال الأبهري: لأنّ الإنسان يحبّ جرّ المنفعة لولده ودفع الضّرر عنه، هذا هو الأصل والأغلب في طباع النّاس، العامّ منهم دون الخاصّ الذي لا حكم له.
فإن قيل: إنّ شهادة الأب لم تقبل للابن؛ لأنّه بعضه، لا من أجل التّهمة.
قيل له: فيجب أن تقبل شهادة الابن لأبيه، ولأبي الأب، لأنّه ليس ببعضٍ له.
ولو كان لهذه العلّة؛ لجاز إقرار الأب على ابنه، كما يجوز إقراره على نفسه، فلمّا كان هذا غير جائزٍ بإجماع أهل العلم، عُلِم فساد ما ذكره، وأنّ العلّة في ردّ شهادته التّهمة التي ذكرناها، وأنّ شهادته لابنه تجري مجرى شهادته لنفسه؛ لأنّه يجبّ صلاح حال ولده كما يحبّ صلاح نفسه، وقد قال ﷿: ﴿وَأَصْلِحْ لِي فِي ذُرِّيَّتِي﴾ [الأحقاف:١٥] فجعل صلاح ذريّته صلاحه».
وقال أيضاً: «والتّهمة حاصلةٌ بين الزّوجين في غالب الطّبع؛ لأنّه يعلم بالعادة أنّ الإنسان يحبُّ نفع زوجته ويكره ضررها، وإذا صحّ ذلك، كانت التّهمة مانعةً من قبول شهادة أحدهما للآخر.
قال الأبهري: وقد بيَّنَّا أنّ شهادة الشّاهد إذا جرَّ بها منفعةً أو دفع بها مضرّةً عن نفسه أو من يجري مجرى نفسه من والدٍ أو ولدٍ، أنّها غير مقبولةٍ؛ للتّهمة في ذلك.
وكذلك الزّوج والزّوجة، لا تجوز شهادة أحدهما للآخر؛ للتّهمة في ذلك؛ لأنّ الزوج ينتفع بانتفاع زوجته؛ وكذلك الزّوجة، ويغتمّ كلّ واحدٍ منهما بدخول الضّرر على صاحبه في النّفس والمال، فلم تجز شهادة كلٍّ واحدٍ منهما لصاحبه في غرمٍ يدفعه عنه، أو جرّ منفعةٍ إليه، وقد قال تعالى: ﴿وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً إِنَّ فِي ذَلِكَ لَآيَاتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ﴾ [الروم:٢١]، فلمّا لم تجز شهادة الأب والابن كلّ واحدٍ منهما لصاحبه؛ للمودّة والرّحمة؛ فكذلك الزّوج والزّوجة؛ لوجود ذلك بينهما.
قال الأبهري: وقد رُوِيَ عن شريحٍ أنّه قال: (لا تجوز شهادة المرأة لزوجها، ولا الزوج لامرأته».


واحدةٌ؛ لأنَّ إحداهما لا تقوم مقام الأخرى، وليس حكم إحداهما حكم الأخرى، فوجب أن يرد من الثمن بقدر ما يخص الباقية دون التي تلفت (¬١).
•••

[١٦٠٧] مسألة: قال: ومن باع جاريةً فاقتضى بعض ثمنها، ثمّ فَلَّسَ فرده وأخذها، ثمّ وجد بها عيباً، فإن شاء ردها وحاصَّهم، وإن شاء حبسها ولا شيء له (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ البائع إذا وجد سلعته عند المشتري إذا فَلَّسَ، ثمّ أخذها بالثمن الذي له، فهو بمنزلة المشتري من المفلس؛ لأنّه كأنه اشتراها بالثمن الذي له.
ألا ترى: أنّه ليس يُجبر على الأخذ إذا لم يُرِدْ أخذها.
فإذَا اختار أخذها، ثمّ وجد بها عيباً حدث عند المشتري المفلس، كان له ردُّها بالعيب، ورجع إلى الثمن فحاص الغرماء به، كما يكون ذلك له لو اشتراها من غيره.
•••

[١٦٠٨] مسألة: قال: ومن استدان فزَرَعَ فاستأجر أجيراً، ثمّ عجز عنه واستدان، فإنّه يُبْدَأُ بالآخر فالآخر؛ لأنّه أحياه للذي كان قبله، فإن فضل شيءٌ كان

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٤]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٩)، النوادر والزيادات [١٠/ ٦٣].


وقال أيضاً في [٨/ ٣٧٥]: «وأمّا قوله: ولا تجوز شهادة خصمٍ ولا ظَنِينٍ متّهمٍ بمحبّةٍ ....
قال الأبهري: وقد روى أبو بكر بن أبي شيبة، عن طلحة بن عبد الله بن عوفٍ أنّه قال: «أَمَرَ رَسُولُ الله ﷺ مُنَادِيَاً فَنَادَى حَتَّى انْتَهَى إِلَى الثَّنِيَّةِ: لَا تَجُوزُ شَهَادَةُ خَصْمٍ وَلَا ظَنِينٍ».
وقال أيضاً في [٨/ ٣٧٤]: «وأمّا شهادة العدوّ على عدوه .... وقال سحنون: ينظر في العداوة، فإن كانت من أمر الدنيا من مالٍ أو تجارةٍ أو ميراثٍ، فلا تقبل شهادته، وإن كانت عداوته غضباً لله؛ لجرمه أو فسقه، فشهادته جائزةٌ.
وقال أبو بكر الأبهري: أجمعت الأمّة: على أنّ العداوة في الدِّين لا تبطل الشّهادة؛ بدليل جواز شهادتنا على اليهود والنّصارى وغيرهم من أهل الأديان والملل والبدع».

شهادة الابن لأحد أبويه على الآخر
[٤٢٠]- (ولا تجوز شهادة الابن لأبيه على أمّه، ولا لأمّه على أبيه.
وقد قيل: تجوز شهادته لأمّه على أبيه في الشّيء اليسير، ولا تجوز شهادته لأبيه على أمّه بحالٍ)
قال في شرح التفريع [٨/ ٣٧٦]:» وإنّما لم تجز شهادة الابن على أحد أبويه للآخر؛ فلأنّه يُتّهم بمجرد جرّ المنفعة إلى من شهد له، فلم تجز شهادته، وسواءٌ شهد على أمّه لأبيه، أو لأبيه على أمّه.
فأمّا الشّيء اليسير إذا شهد به لأمّه على أبيه، فإنّما يجوز على وجه الاستحسان، من قِبَل أنّه لا يتّهم أن يشهد لأمّه على أبيه؛ من قِبَل أنّ ميله إلى أبيه ليس كميله إلى أمّه، وليس يفزع من أمّه كفزعه من أبيه، ولا هيبته لها كهيبته له.
فجازت شهادته في اليسير لأمّه على أبيه، ولم تجز لأبيه على أمّه؛ لفزعه وهيبته له.
فأمّا لأمّه أو لأبيه على أجنبيٍّ، فإنّها لا تجوز، لا في القليل ولا في الكثير.


قال الأبهري: والقياس أيضاً: أنّها لا تجوز لأحد الأبوين على الآخر في القليل والكثير؛ لتهمته في الشّهادة.
وقد قال مالكٌ في غير كتابٍ: لا تجوز شهادة الابن لأمّه على أبيه، ولا لأبيه على أمّه، ولم يشترط الشّيء اليسير، وهذا هو الصّحيح».

شهادة الأخ لأخيه
[٤٢١]- (وتجوز شهادة الأخ لأخيه، إلّا في النّسب ودفع المعرّة عنه)
قال في شرح التفريع [٨/ ٣٨٢]: «قال الأبهري: لأنّ الإنسان تلحقه المعرّة والأَنَفَة في ضرب أخيه الحدّ، وفي الفرية على أخيه متى لم يحدّ قاذف أخيه، فكانت شهادته ممّا يزيل الحدّ عن أخيه، أو توجب الحدّ لأخيه، فلم تجز.
فأمّا في المال إذا أُخِذَ من أخيه أو وجب له، فشهادته جائزةٌ في تجريح من شهد على أخيه وتعديل من شهد له؛ إذ ليس في أخذ المال منه ولا أخذ المال له معرّةٌ، وإنّما المعرّة في أن يحدّ أو لا يحدّ له قاذفه كما بيَّنَّا.
ولا يجوز تعديل الأخ لأخيه؛ لأنّه يزيده شرفاً ويدفع عنه معرّةً».
وقال أيضاً في [٨/ ٣٨٤]: «قال الأبهري: وإنّما لم تجز شهادة الأخ لأخيه في النّسب إذا كان وحده؛ فلأنّ شهادة الواحد لا تجوز في شيءٍ من هذه الأشياء حتى يقارن شهادة الشاهد غيرها.
وإن كان أخوين عدلين، جازت شهادتهما لثالثٍ أنّه أخوهما، ويثبت نسبه كذلك، قاله مالكٌ ﵀».

شهادة الرّجل على رجلٍ بمالٍ له بعضه
[٤٢٢]- (ولا تجوز شهادة الرّجل على الرّجلِ بمالٍ له بعضه)
قال في شرح التفريع [٨/ ٣٨٥]: «والأصل في ذلك، ما رُوِيَ عن النّبيِّ ﷺ أنّه قال: «لَا تَجُوزَ شَهَادَةُ خَصْمٍ، وَلَا ظَنِينٍ، وَلَا جَار لِنَفْسِهِ» وهذا جار لنفسه، فلا تجوز شهادته.


[١٦٠٩] [مسألة: قال:] (¬١) [ ....... ] (¬٢) بعض غرمائه دون بعض، كبيعه وابتياعه (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ من عليه الدَّين يجوز له التّصرُّف في ماله بالبيع والشراء، فكذلك يجوز له أن يقضي ويقتضي؛ لأنّه على أصل الإطلاق حتى يحجر عليه، وقبل ذلك فله أن يتصرَّف فيما لا يتلف ماله (¬٤).
•••

[١٦١٠] مسألة: قال: ومن تكارى أرضاً فزرع واستأجر، ثمّ رهن الزرع وقبضه المرتهن، ثمّ فَلَّسَ، فَبَدَأَ (¬٥) صاحب الأرض والأجير، يتحاصان، يُحَاص صاحب الأرض بكراء أرضه، ويحاص الأجير بإجارته (¬٦).

(¬١) ما بين [] مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) ما بين []، قرابة نصف سطر أو أكثر مطموس، والسياق في مسألة: من أفلس ولم يوقف لتفليس، جاز له أن يقضي بعض غرمائه دون بعض، وفي التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٠]: «وليس له بعد التّفليس أن يقضي بعض غرمائه دون بعضٍ، وله ذلك قبل فلسه».
(¬٣) هذه المسألة غير مثبتة في المطبوع، ويشبه أن تكون هذه المسألة، ما في الكافي لابن عبد البر [٢/ ٨٢٨]: «ومن كان عليه دين يحيط بماله ولم يوقف لتفليس، فجائز أن يقضي بعض غرمائه دون بعض وجائز تصرفه في بيعه وشرائه»، وينظر: النوادر والزيادات [١٠/ ٤٣].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٣]، هذه المسألة عن الأبهري.
(¬٥) قوله: «فَبَدَأ»، كذا رسمها، ولعلها: «فيبدّأ».
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٣٢٠)، النوادر والزيادات [١٠/ ٧٤]، البيان والتحصيل [١٠/ ٥٤١].


قال الأبهري: ولأنّ شهادة الجار لنفسه غير مقبولةٍ».

شهادة الرجل على وصيّةٍ له فيها نصيبٌ
[٤٢٣]- (وإذا شهد رجلٌ على وصيّةٍ قد أُوصِيَ له فيها بشيءٍ، ففيها ثلاث رواياتٍ:
إحداهنّ: أنّ شهادته في الوصية كلّها جائزةً إذا الذي أوصِيَ له به يسيراً لا يتّهم على مثله.
والرّواية الثّانية: أنّها كّلها باطلةٌ.
والرّواية الثّالثة: أنّها لغيره جائزةٌ، وفي حقّه خاصّةً باطلةٌ).
[٤٢٤]- قال في شرح التفريع [٨/ ٣٨٦]: «اختلف في الشّاهد يشهد بوصيّةٍ له فيها حصّةٌ على ثلاثة أقوالٍ:
فقيل: يبطل جميعها؛ لأنّه إذا اتُّهِم في بعضها رُدّ جميعها.
قال الأبهري: لأنّ في شهادته جرّ منفعةٍ إلى نفسه، وكلّ شاهدٍ يجرُّ بشهادته منفعةً إلى نفسه، فشهادته غير جائزةٍ، وهذا هو القياس.
وقيل: يسقط ما يخصّه منها، ويمضي ما يخصّ غيره.
قال الأبهري: لأنّ شهادته لغيره لا يُتّهم فيها، فجازت شهادته له، ولا تجوز فيما له؛ لأنّه يتّهم فيها.
وقيل: إنّها تجوز له ولغيره إن كان الذي يخصّه يسيراً.
قال الأبهري: لأنّه ليس في شهادته تُهمةٌ؛ لأنّ الإنسان في الأغلب لا يشهد على وصيّةٍ تزيد بألف دينارٍ على أنّ له فيها عشرة دنانير أو دونها، هذا هو المعروف في النّاس، وإذا كان كذلك، جازت شهادته في الوصيّة كلّها.
قال الأبهري: وهذا على وجه الاستحسان، وفي القياس أنّها لا تجوز؛ لأنّ في شهادته جرّ منفعةٍ إلى نفسه، وإن كان له قدرٌ رُدّ جميعها.
وظاهر قول مالكٍ أنّه فرّق بين الوصيّة وغيرها.
والفرق بينهما: أنّ الوصايا فيها ضرورةٌ، إذ قد يخشى الوصيّ معاجلة الموت ولا


يحضره إلّا الذي أوصى له، ولا ضرورة تلحقه في غيرها من الحقوق، وكما أجازوا شهادة الصّبيان للضّرورة، وشهادة النّساء فيما لا يطّلع عليه غيرهنّ، فكذلك هذا».

شهادة الأعمى على الأقوال
[٤٢٥]- (وشهادة الأعمى على الأقوال جائزةٌ)
قال في شرح التفريع [٨/ ٣٨٨]: «وقد بسط الأبهري هذا الاحتجاج فقال: وإنّما جازت شهادة الأعمى إذا عرف الصّوت؛ لأنّ الإنسان يعرف الشّخص بالصّوت ويميّز بينه وبين غيره، كما يعرف ذلك بالبصر، فلمّا جازت الشّهادة بالبصر مع جواز وقوع الشّبه فيها؛ لأنّ ذلك نادر؛ فكذلك تجوز الشّهادة على الأصوات مع جواز وقوع الشّبه فيها؛ لأنّ ذلك نادر، وقد قال ﷿: ﴿وَمِنْ آيَاتِهِ خَلْقُ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ وَاخْتِلَافُ أَلْسِنَتِكُمْ وَأَلْوَانِكُمْ﴾ [الروم:٢٢] فجعل اختلاف الألسن كاختلاف الألوان.
قال الأبهري: ومما يدلّ على جواز شهادة الأعمى على الصّوت، ما قال مالكٌ: أنّ أصحاب رسول الله ﷺ والتّابعين قد رووا عن أزواج النَّبيِّ ﷺ، وإنّما سمع أكثرهم منهنّ من وراء حجابٍ، وعرفوا عائشة من أمّ سلمة، وحفصة من زينب، بالصّوت دون المشاهدة، ووقع علمهم بهنّ بمعرفة أصواتهنّ، كما يقع ذلك بمشاهدتهنّ.
فإن قيل: إنّ طريق الخبر مخالفٌ للشّهادة؛ لأنّه قد يجوز أن يقبل خبر من لا تجوز شهادته؛ وذلك كالعبد والأمة؟
قيل له: أليس لا يجوز أن يقبل الخبر ويسند إليه عمن لا تُعرف عينه، ولا يُدرى هل هو أو غيره حتى يُعلَم ذلك بالمشاهدة، فقد استوى المخبَرُ عنه والمشهود عليه في هذا، وكذلك يجب أن يستويا في معرفة صوتهما.
ولمّا أجمع أهل العلم على جواز ذلك في الخبر إذا عرف الصّوت، كانت الشهادة مثله، ولا فرق بينهما في ذلك.
قال الأبهري: ومما يدلّ على جواز الشّهادة في معرفة ما يميّز به بين الأشخاص: لو أنّ رجلاً شهد على رجلٍ أنّه حلف بالطّلاق أنّه لا يشرب شيئاً حلواً أو حامضاً، ثمّ


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ صاحب الأرض والأجير هما بمنزلة من وجد عين ماله؛ لأنَّ الزرع بسببهما وُجِد، بأرض صاحب الأرض، وبعمل الأجير، فكان (¬١) أولى به؛ لأنَّ عينه وُجِدت بسببهما، فكانا أولى من المرتهن الذي لم يوجد الزرع بفعله.
ثم إن فضل منهما شيءٌ، كان المرتهن أولى به من سائر الغرماء الذين لا رهن في أيديهم.
•••

[١٦١١] مسألة: قال: ومن كان عليه دَينٌ ببينةٍ، فأقر بدَينٍ للناس وليست لهم عليه بينةٌ، فذلك ثابتٌ عليه ما لم يتبين فَلَسُه، فإذَا بان فلا يجوز ذلك له.
وكذلك لو أقر بدَينٍ لامرأته وأقام سنين، ثمّ فَلَّسَ، فإنها تحاص مع الغرماء (¬٢).
• إنَّمَا قال: «إنَّ إقرار الذي عليه الدَّين ببينةٍ جائزٌ بالدَّين وإن لم يكن على إقراره بينةٌ»؛ لأنّه لم يُفَلسه الحاكم، ولا تبيَّن فلسُه، فهو على الأصل في جواز تصرُّفه في ماله بالبيع والشراء والقضاء والاقتضاء، فكذلك هو في إقراره بالدَّين إذا كان عليه.
فإذَا فَلَّسه الحاكم أو تبيَّن فَلَسُه، لم يجز إقراره بالدَّين في المال الذي في

(¬١) قوله: «فكان»، كذا في شب.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٠)، المدونة [٤/ ٧٦ و ٧٧].


شرب ذلك وشهد عليه به شاهدان، لقبلت شهادتهما ولزمه الطلاق، والشّهود إنّما يعرفون ذلك بالذّوق لا بالمشاهدة، وكذلك ما طريقه الرّائحة وأشباه ذلك، وكذلك الصّوت مثله، يعلم الشّاهد الشّيء ويميّز بينه وبين غيره، وتجوز شهادته عليه.
قال الأبهري: ومما يدلّ على ما قلناه، أنّ الأعمى له وطء امرأته وأمته، وحرامٌ عليه وطء أمِّهِ وأخته، وإنّما يميّز بين أمِّهِ وأخته وزوجته بالصّوت لا غيره، ولو لم تقم معرفته بامرأته بالصّوت كمعرفته بالنّظر، لما جاز له أن يقدم على وطء فرجٍ لا يتيقّن أنّه حلالٌ له، فلمّا جاز للأعمى أن يطأ من يعرف عينها بالصّوت دون الرؤية، علم بهذا أنّه لا فصل في التّمييز بين الأشخاص بالصّوت والمشاهدة بالبصر.
قال الأبهري: وممّا يدلّ على أنّ الصّوت يُمَيَّز به بين الأشخاص كما يُميّز بينهما بالبصر، قول النَّبيِّ ﷺ: «لَا يَمْنَعُكُمْ سُحُوركُمْ أَذَانُ بِلَالٍ، فَكُلُوا وَاشْرَبُوا حَتَّى يُنَادِي ابْنُ أُمِّ مَكْتُومٍ»، فحظر عليهم أن يأكلوا إذا أذّن ابن أم مكتومٍ، وأباح لهم أن يأكلوا إذا أذّن بلالٌ، ومعلومٌ أنّ أهل المدينة إنّما كانوا يميّزون سحورهما بالصّوت؛ لأنّه يستحيل أن يخرجوا كلّهم إليه حتى يفضلوا بينهما بالبصر، وإذا كان كذلك، ثبت ما قلناه. وكذلك لو شهد بعد ما عَمِيَ.
ولا فضل بين شهادة الأعمى والبصير إذا شهدا على صوت من قد عرفا صوته، وتكرّر ذلك عليهما أو تقدّمت معرفتهما به قبل ذلك، والله أعلم».

شهادة الأخرس
[٤٢٦]- (وشهادة الأخرس إذا فهمت إشارته جائزة)
قال في شرح التفريع [٨/ ٣٩١]: «لأنّ الشهادة علمٌ يؤدّيه الشّاهد إلى الحاكم فإذا فُهم عنه بطريقٍ يُفهم من مثله قُبِلت كالنّاطق، أصله الإقرار.
قال الأبهري: وإن كان لا يُفهم عنه، لم تقبل.

شهادة ولد الزنا
[٤٢٧]- (وشهادة ولد الزنا جائزةٌ، إلّا في الزنا وما أشبهه من الحدود فإنّها لا تجوز)


يديه؛ لأنّه يريد إخراجه من الذين فلَّسوه، فاتُّهِم في ذلك، وكان في ذمَّته يؤخذ من ماله الذي يحدث له.
وكذلك إقراره لامرأته جائزٌ إذا كان ذلك في صحته، إ [ذا] (¬١) كان [ ....... ] (¬٢) في إقراره لها، وتحاص مع الغرماء.
•••

[١٦١٢] مسألة: قال: ومن كان له عند رجلٍ قِرَاضٌ، فأفلس وفي يده أمتعةٌ للناس، فإنّه يحاص الغرماء، إلّا أن يقيم البيّنة على شيءٍ أنّه من ماله (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ القِراض حقٌّ من الحقوق في يد المُقَارَضِ، فإذَا أفلس حاصَّ ربّ المال الغرماء بماله الذي في يده، كما يحاصه الغرماء بحقوقهم، إلّا أن يُعرَفَ عين ماله ويثبت ذلك ببينةٍ تقوم، فيكون أولى به من سائر الغرماء، كما يكون بائع السلعة أحق بها إذا وجدها عند المشتري إذا فلَّس.
•••

[١٦١٣] مسألة: قال: ومن صالح امرأته بعشرة دنانير إلى شهرٍ (¬٤)، ثمّ فلَّست، فهو والغرماء أسوةٌ، كما تحاص غرماء زوجها (¬٥) إذا أفلس بصداقها (¬٦).

(¬١) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) ما بين []، طمس بمقدار كلمتين أو ثلاث كلمات، ولعلها: «غير متهمٍ».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٢٠).
(¬٤) قوله: «إلى شهرٍ»، ساقط من المطبوع.
(¬٥) قوله: «كما تحاص غرماء زوجها»، كذا في شب، وفي المطبوع: «كما يحاص وغرماء زوجها».
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٣٢٠).


قال في شرح التفريع [٨/ ٣٩٢]: «اعلم أنّ شهادة ولد الزنا لا تقبل في الزِّنا، خلافاً لأبي حنيفة والشافعي، لقول النَّبيِّ ﷺ: «لَا تُقْبَلُ شَهَادَةُ خَصْمِ وَلَا ظَنِين»، وَالظنّة موجودة هاهنا؛ لأنّه يحب أن يكون غيره مشاركاً له في المعرّة ....
قال الأبهري: فإن قيل: فيجب ألّا تقبل شهادة الزّاني في الزِّنا، والقاذف في القذف، والسّارق في السَّرقة؛ لأنّه يحبّ أن يكون له مثالاً كما قلت في ولد الزّنا؟
قيل له: قد قال بعض شيوخنا، وهو عبد الله بن منتاب: إنّها لا تقبل، وليس ذلك صحيحاً على قول مالكٍ.
والصّحيح أنّها تقبل كذلك. قال مالكٌ في القاذف إذا تاب: إنّ شهادته تقبل، ولم يخصّ قبولها في غير القذف، بل تقبل في القذف وغيره.
والفرق بين هذه الأشياء وبين شهادة ولد الزّنا: أنّ معرّة هذه الأشياء تزول بالتّوبة، ويصير الفاعل لها كأنّه لم يفعلها، كالكافر إذا أسلم، فيصير كأنّه لم يكفر قبل، ومعرّة الكافر أشدّ من معرّة غيره من المعاصي، وولد الزنا لا تزول معرّته ولا تتغيّر حاله؛ لأنّها ولادةٌ، كالأبوّة والبنوّة، أنّها لا تزول ولا تتغيّر لها.
ولو جاز أن تزول معرّة ولد الزِّنا، لجاز قبول شهادته؛ لكنّها لا تزول».
وقال أيضاً في [٨/ ٣٩٣]: «وأمّا في غير الزِّنا، فإنّ شهادته تقبل.
قال الأبهري: لأنّ ولد الزنا من جملة المسلمين الذين أمر الله تعالى بقبول شهادتهم إذا كانوا عدولاً».

شهادة المملوك والصّبيّ ونحوهما
[٤٢٨]- (وإذا شهد المملوك في رقّه والصّبيّ في صغره والمشرك في كفره بشهادةٍ فردّت شهادتهم عليهم، ثمّ شهدوا بها بعد تغيّر أحوالهم، لم تقبل شهادتهم، وإن لم يكونوا شهدوا بها في الأحوال التي تقدّمت، قبلت شهادتهم.
وإذا شهد الفاسق بشهادةٍ فردّت شهادته لفسقه، ثمّ زال الفسق عنه فشهد بها ثانيةً، لم تقبل شهادته)


قال في شرح التفريع [٨/ ٣٩٤]: «إذا ثبت هذا، فإن شهد العبد في حال رقّه والكافر في حال كفره والصبيّ في حال صغره بشهادةٍ فرُدّت شهادتهم، ثمّ كبر الصبيّ أو أعتق العبد أو أسلم الكافر فشهدوا بتلك الشّهادة، لم تقبل شهادتهم، ولو لم يكونوا شهدوا بها لقبلت، أو لم يؤدّوها قبل ذلك لقبلت شهادتهم.
والفرق بينهما: هو أنّ الذي ردّت شهادته، يتَّهم أن يكون يريد إجازتها.
قال الأبهري: لأنّ في ردّها نقصاً عليه، فلهذه العلّة لم يجز قبول شهادتهم إذا أدّوها بعد زوال الحال التي من أجلها ردّت شهادتهم.
ألا ترى: أنّ الفاسق إذا شهد بشهادةٍ على شيءٍ من الأشياء فرُدّت شهادته، ثمّ زال فسقه فأداها بعد زوال فسقه، لم تقبل شهادته التي ردّت عليه في حال فسقه؛ لأنّه يُتّهم على تنفيذ قوله الذي ردّ عليه، ولا خلاف في هذا بين أهل العلم نعلمه.
وكذلك ما ذكرنا؛ لدخول التّهمة، بخلاف من لم يؤدّها قبل ذلك، فإنها لم تردّ، فلم تلحقه في ذلك تهمةٌ.
قال الأبهري: ولا خلاف في ذلك».

شهادة الكتابيين على بعضهم أو على المسلمين
[٤٢٩]- (ولا تجوز شهادة النّصرانيّ واليهوديّ بعضهم على بعضٍ، ولا على المسلمين ولا لهم)
قال في شرح التفريع [٨/ ٣٩٥]: «وأمّا قوله ﵎: ﴿أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَيْرِكُمْ﴾ [المائدة:١٠٦]، قال ابن القاسم: هي منسوخةٌ بقوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ [الطلاق:٢].
قال الأبهري: وقيل في قوله تعالى: ﴿مِنْ غَيْرِكُمْ﴾ أي: من غير قبيلتكم.
فإن قيل: إنّ بعضهم لا يتّهم على بعضٍ في الشّهادة، فوجب قبول شهادة


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ العشرة دنانير قد وجبت للزوج على امرأته بالخلع الذي خالعها وصارت دَيناً في ذمة المرأة بدلاً مما ملَّكَها من الطلاق، فوجب أن يحاص بها الغرماء كما تحاص المرأة بصداقها غرماء زوجها؛ لأنَّ ذلك بدلٌ من بُضْعِها الذي قد استمتع به الزوج، فكذلك الزوج يحاص ببدل ما أخرج من يده من الاستمتاع غرماءَ الزوجة.
•••

[١٦١٤] مسألة: قال: ومن حمل طعاماً على ظهرٍ أو سفينةٍ، ثمّ فَلَّسَ، فهو أولى بما في يديه حتى يستوفي كراءَه (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنّه بقبضه الطعام وحوزه له صار أولى به؛ لقوة سببه، كما يكون المرتهن أولى بالرهن الذي في يده؛ لقوة سببه بقبضه الرهن وحوزِهِ من سائر الغرماء.
وكذلك الصُّنَّاع هم أولى بما في أيديهم مما عملوه؛ لقبضهم ذلك، حتى يُعْطَوا أجرة ما عملوه.
•••

[١٦١٥] مسألة: قال: ومن تزوَّج امرأةً بعبدٍ بعينه، وعليه دَينٌ يحيط بماله، فيقوم عليه الغرماء، فهي أحق به حين لم يُوقف على فَلَسٍ حتى أصدقها (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٠)، النوادر والزيادات [١٠/ ٧٥]، البيان والتحصيل [١٠/ ٥٤٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٠).


بعضهم لبعضٍ؛ لاستوائهم في الدّين؟
قيل له: لو جاز قبول شهادتهم لهذه العلّة وإن كانوا غير عدولٍ، لجاز قبول شهادة الفاسق من المسلمين على الفاسق من المسلمين، فلمّا لم تجز شهادتهم بإجماع المسلمين - لأنّهم ليسوا من أهل الرضا -، كان الكفار في ألّا يقبل قولهم أولى، وقد قال ﷿: ﴿فَأَغْرَيْنَا بَيْنَهُمُ الْعَدَاوَةَ وَالْبَغْضَاءَ إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ﴾ [المائدة:١٤] فأخبر تعالى أنّ بينهم العداوة والبغضاء».

شهادة الصّبيان بعضهم على بعضٍ
[٤٣٠]- (وتجوز شهادة الصّبيان بعضهم على بعضٍ في القتل والجراح خاصّةً، إذا شهدوا قبل أن يفرقوا أو يخبّبوا. فإن افترقوا وأمكن تخبيبهم، لم تقبل شهادتهم، إلّا أن يكون الكبار قد شهدوا على شهادتهم قبل افتراقهم، فلا يضرّ رجوعهم ولا يعتبر الآخر من أقوالهم. ولا تجوز شهادة الصّبيان على صغيرٍ إن قتل كبيراً، ولا على كبيرٍ أنّه قتل صغيراً)
قال في شرح التفريع [٨/ ٣٩٧]: «قال الأبهري: ولأنّ الصبيّ لمّا كان يعلم الشّيء كعلم الكبير، جاز قبول شهادتهم.
وكما يجوز أن يقبل خبره كما يقبل خبر الكبير، فكذلك تقبل شهادته كشهادة الكبير.
قال الأبهري: ولأنّ القتل والجراح إنّما تكون في الأغلب حيث لا يحضره الشهود والنّاس، وهو شيءٌ لا يمكن التوثّق فيه، فجعلت فيه القسامة لهذه العلّة تغليظاً للدّماء، ولم تجز القسامة في غير الدّم، وكذلك تجوز شهادة الصّبيان في القتل والجراح؛ حياطةً لها دون غيرها.
ولأنّ الصّبيان بنا ضرورةٌ إلى تعليمهم القتال وتمرينهم عليه لضرورتنا إلى قتال عدوّنا، فوجب أن يُحتاط في دمائهم وجراحهم؛ لأنّه لا بدّ أن يقع ذلك بينهم.
ولم تجز شهادتهم على غيرهم؛ لأنّ في الأغلب أنّ الرّجال لا يحضرون مواضع لعبهم، ولا حاجة لهم إلى حضورهم.
فإن قيل: فلتجز شهادة الفسّاق بعضهم على بعضٍ إذا وقع بينهم جراحٌ أو قتالٌ؟
قيل: لا حاجة بنا إلى حفظ جراح الفسّاق ودمائهم؛ لأنّه لا يجوز لهم أن يجتمعوا على


ما اجتمعوا عليه ولا ما فعلوه، وبنا ضرورةٌ إلى لعب الصّبيان وتعاطي تعليم الحرب، للعلّة التي ذكرناها».
وقال أيضاً في [٨/ ٤٠٠]: «وإنّما شرط أن يكون ذلك قبل التّفرق؛ لأنّ الغالب من حالهم أنّهم يخبرون بالصّدق .....
قال الأبهري: ولا خلاف نعلمه، أنّها لا تقبل إذا تفرّقوا».
[٤٣١]- (مسألة: قال مالكٌ: وإذا كان صبيانٌ ستّة في بحرٍ، فغرق واحدٌ منهم، فشهد ثلاثةٌ على اثنين أنّهما غرّقاه، وشهد اثنان على ثلاثةٍ أنّهم غرّقوه فالعقل عليهم كلّهم؛ لأنّ كل واحدٍ منهم يدرأ عن نفسه)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٠١]: «قال الأبهري: ولأنّ كلّ واحدٍ منهم يجوز أن يكون غرّقه، وليس أحدهم أولى من غيره، فوجب أن تكون ديته على عواقلهم».
[٤٣٢]- (مسألة: قال مالكٌ: ولا تجوز شهادة الصّبيان المماليك بعضهم على بعضٍ، ولا تجوز إلّا شهادة الصّبيان الذّكور الأحرار)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٠٢]: «قال الأبهري: لأنّ المماليك ليسوا من الجنس الذين تقبل شهادتهم، فلم تقبل شهادة المملوك الصّبيّ في الجراح، كما لا تقبل شهادة الرّجل المملوك؛ إذ ليست شهادة الصّبيّ في ذلك بأقوى من شهادة المملوك البالغ».
[٤٣٣]- (قال مالكٌ: وإذا كان صبيانٌ يلعبون، فشُجّ غلامٌ منهم، فشهد نفر منهم: أنّ غلاماً شجّه، وشهد آخَرُ على غلامٍ آخر أنّه شجه، قال: فشهادتهم تبطل)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٠٢]: «قال الأبهري: لأنّ الشّهادتين هاهنا كلّ واحدةٍ منهما تنفي ما تثبته الأخرى، فسقطتا، ووجب أرش الشجّة على جماعة الصّبيان.
فإن كان الشّهود رجالاً، سقطت شهادتهم إذا تكافأت ولم يثبت حكم الشجّة، ولم يكن على واحدٍ من الصّبيان شيءٌ.


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ العبد قد وجب للمرأة وصار لها بإصداق الزوج ذلك لها، وذلك بمنزلة ما لو باعه منها؛ لأنَّ تصرفه في ماله جائزٌ - وإن كان عليه دَينٌ - في البيع والشراء حتى يفلِّسه الحاكم، فكذلك فيما أصدق امرأته.
•••

[١٦١٦] مسألة: قال: ومن تكارى كراءً فزاغ عنه الكَرِيُّ، فلا أرى للسلطان أن يتكارى عليه، إلّا أن يكون له مالٌ فيتكارى له عليه، ويحاصُّ الغرمَاءَ بالكراء الذي له عليه، ولا يحاصهم بقيمة سلعته التي أعطاه (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ السلطان لا يجوز له أن يَغُر من يكتري له منه عليه إذا لم يكن للكرِيِّ الذي هرب مالٌ؛ لأنَّ المكري الثاني لا يرجع إلى ثقةٍ في كرائه.
فإذَا كان له مالٌ جاز أن يكتري عليه؛ لأنَّ ذلك حقٌّ لزمه، فليس يزول عنه بالهرب.
فإن لم يكن له مالٌ، حاص المكتري غرماء الكرِيِّ الذي هرب في ماله إن كان له أو حدث له.
وقوله: «لا يحاصهم بقيمة السلعة»؛ لأنَّ السلعة التي دفعت إليه على أن يحملها فأخذها وهرب في يده على وجه الأمانة، وليست في ذمّته كالكراء الذي قبض، فلذلك لم تجب له محاصتهم بقيمة السلعة.
•••

(¬١) هذه المسألة غير مثبتة في المطبوع.


ولا بدّ أن يكون عددهم اثنان فصاعداً؛ لأنّ شهادة الواحد غير مقبولةٍ في البالغين، ففي الأصاغر أولى.
وقال أيضاً: «وأمّا قوله: ولا تجوز شهادتهم على كبيرٍ أنّه قتل صغيراً، ولا على صغيرٍ أنّه قتل كبيراً.
فإنّما قال ذلك؛ لأنّ الكبير لا حاجة إلى الحضور معهم، ولا ضرورة بنا إلى ذلك أيضاً كضرورتنا إلى حضور الصّبيان بعضهم مع بعضٍ، ولعبهم وتعليمهم ذلك، من الأبهري».

باب شهادة النّساء، واليمين مع الشّاهد
[٤٣٤]- (ولا تجوز شهادة النّساء في دمٍ ولا في نسبٍ، ولا في طلاقٍ ولا في عتاقٍ، ولا في نكاحٍ ولا في حدٍّ ولا في رجعةٍ، ولا ما أشبه ذلك من أحكام الأبدان كلّها)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٠٤]: «قال الأبهري: ولأنّ هذه الأشياء حقوقٌ تثبت في البَدَن، ولا تجوز شهادة النّساء في الحقوق التي تثبت في البدن؛ بدلالة أنّ شهادتهن غير جائزةٍ في الحدود».

شهادة امرأتين في الأموال
[٤٣٥]- (وتجوز شهادة امرأتين مع رجلٍ في حقوق الأموال كلّها)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٠٦]: «قال الأبهري: ولا خلاف في جواز شهادة امرأتين مع رجلٍ في المال.
قال الأبهري: ولأنّ شهادة امرأتين في الأموال بمنزلة شهادة رجلٍ واحدٍ، فلمّا جاز أن يحلف مع الشّاهد الواحد في المال، جاز أن يحلف مع المرأتين في المال.
وكذلك تجوز شهادتهنّ وحدهنّ فيما لا يطّلع عليه غيرهنّ؛ للضّرورة، كما أجيزت شهادة الصّبيان في الجراح بينهم للضّرورة إلى ذلك».
[٤٣٦]- (وتجوز شهادة امرأتين مع اليمين في الأموال)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٠٦]: «قال الأبهري: لأنّ مقامها في الأموال مقام الرّجل


<span data-type='title' id=toc-372>باب الحمالة </span>(¬١)
[١٦١٧] قال: ومن تَحَمَّلَ لرجلٍ بصاحبه يأتيه به الغد، فخرج الذي تَحَمَّلَ به من ليلته، فإنَّ الحمِيل غارمٌ للمال (¬٢).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ الحمالة هي وثيقةٌ للمُتَحَمَّلِ له بالدَّين الذي له على المُتَحَمَّلِ عنه، كالرهن الذي هو وثيقةٌ للمرتهن بدينه، فوجب أخذ حقه منه، فكذلك وجب أن يأخذ المُتَحَمَّلُ له حقه من الحمِيل إذا لم يأت بالمُتَحَمَّلِ عنه، وَإِلّا فلا فائدة في الحمالة إذا لم يؤخذ الدَّين من الحميل.
ومما يدل على أنَّ الحمِيل يَغْرَمُ ما على المُتَحَمَّلِ عنه إذا لم يأت به، وإن لم يشترط غرامة المال: أنَّ الحَمَالَةَ لا تجوز في الحدود بإجماع العلماء، وهو أن يتحمَّل رجلٌ عن رجلٍ لزمه حدٌّ أو قصاصٌ، والمعنى في ذلك أنَّه لا يجوز أن يُحَدَّ أحدٌ عن أحدٍ، ولا يُقْتَل أحدٌ عن أحدٍ، فلمّا لم يجز ذلك، لم تجز فيه الحمالة، ولَمَّا جازت الحمالة بالبدن في الأموال، ثبت أَنَّهَا إنَّما جازت

(¬١) قوله: «الحمالة»، الحمالة: هي أن يلزم المُتَحَمِّلَ إحضارُ ما تحميل به، وهي الكفالة، والزعامة، والضمان، ينظر: المنتقى للباجي [٦/ ٨٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢١)، المختصر الصغير، ص (٦٦٦)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٠)، المدونة [٤/ ٩٦]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٦٦).


فإذا جاز أن يُحكَم بشهادة رجلٍ واحدٍ مع اليمين، جاز أن يحكم بشهادة امرأتين مع اليمين».

شهادة امرأتين على الولادة وأمور النّساء
[٤٣٧]- (وتجوز شهادة امرأتين منفردتين في الولادة والاستهلال وعيوب النساء، ولا تجوز في ذلك شهادة امرأةٍ واحدةٍ)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٠٧]: «قال الأبهري: وإنّما قلنا إنّ شهادة المرأتين تجوز منفرداتٍ فيما لا يطلّع عليه الرّجال؛ للضّرورة إلى ذلك؛ لأنّ الرجال لا يحضرون ذلك ولا يجوز لهم الاطّلاع عليه.
فإن قيل: إن شهادة امرأتين إنّما أجيزت مع غيرهنّ، فإذا انفردن لم يجز حتى يكون معهنّ مثلهنّ ويكنّ أربعاً؛ لأنّ شهادة الأربع من النّساء كشهادة رجلين؟
قيل له: لو كان كما ذكرت، لجازت شهادة الأربع في الأموال؛ لأنّهنّ في معنى رجلين، فلمّا لم يجز ذلك، كان حكم الأربع في الأموال حكم المرأتين في أنّه لا يجوز أن يحكم بشهادتهنّ منفرداتٍ؛ لأنّه لا معنى لما زاد على امرأتين فيما ينفرد به، والله أعلم.
قال الأبهري: ولأنّ الله ﷿ ذكر عدد ما يجوز من النّساء في الشّهادة، وهو امرأتان، فلا معنى لأكثر منها، إلّا على وجه التّأكيد، كما أنّه لا معنى لأكثر من شاهدين، فكما يجوز به الشاهدان في وجوب الحكم به إلّا على معنى التوكيد، فكذلك لا معنى لشهادة أكثر من أربعة في الزِّنا، إلّا على معنى التّوكيد؛ لذكر الله ﷿ عدد ذلك في الزِّنا.
وكذلك لا معنى لأكثر من شهادة امرأتين؛ لأنّ الله ﷿ لم يذكر أكثر منهما. فأمّا الشهادة على الولادة فتجوز إذا كان الولد موجوداً».
[٤٣٨]- (قال مالكٌ: وكلّ شيءٍ تقبل فيه شهادة النّساء وحدهنّ، فلا يقبل فيه أقلّ من امرأتين.


في الأموال؛ لأنَّ الحمِيل إن لم يأت بالمتحملِ عنه لزمه ما كان يلزم المحمول عنه من المال، والله أعلم (¬١).
فإن اشترط الحميلُ: أنّه إنَّما يتحمل ببدن الذي عليه الدَّين، لا بالمال الذي عليه، لم يكن عليه غُرم المال؛ لأنّه قد شرط أنَّ ذلك ليس عليه، وإن غاب عنه المتحمل.
وإن شرط المُتَحَمَّلُ له على الحمِيل: أنَّ عليه المال، جاء بالمتحَمَّلِ عنه أو لم يأت به، فعلى الحمِيلِ المال، أتى بالمتحمل عنه أو لم يأت به.
وقد رَوَى إسماعيل بن عياش، عن شرحبيل بن مسلم، قال: سمعت أبا أمامة يقول: سمعت رسول الله صلى الله عليه في خطبة حجة الوداع يقول: «الدَّيْنُ مَقْضِيٌّ، وَالزَّعِيمُ غَارِمٌ» (¬٢).
•••

[١٦١٨] مسألة: قال: ومن تَحَمَّلَ برجلٍ عليه دَينٌ فمات، غرم الحميل (¬٣).
• معنى هذه المسألة: أن يتحمل الحمِيل بالمال الذي هو على الغريم، لا البدن، فإذا تَحَمَّلَ بالمال الذي عليه، ثمّ مات المُتَحَمَّلُ عنه ولا مالَ له، غرم الحمِيل عنه الدَّين الذي تَحَمَّلَ به.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٢١٨ و ٢٣٢]، هذه الفقرة عن الأبهري.
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٤٣.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٢١)، المدونة [٤/ ١٠٠]، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٠).


ولا تجوز شهادة امرأةٍ واحدةٍ في شيءٍ من الشّهادات)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤١٠]: «قال الأبهري: ولأنّ الرّجل لمّا لم تُقبل شهادته على الانفراد دون أن يقارنها شيءٌ آخرُ وهو أقوى من المرأة، فكانت المرأة بأن لا تقبل شهادتها أولى.
ولمّا لم تجز شهادة رجلٍ واحدٍ في الأصول، كذلك لا تجوز شهادة امرأةٍ واحدةٍ فيما لا يطّلع عليه الرّجال.
فإن قيل: إنّ مجرى شهادتين، مجرى الخبر، لا أنّها شهادةٌ على الحقيقة؟
قيل له: لو كان كذلك، لجاز أن تقبل شهادة الأمة في ذلك، كما يقبل خبرها، فلمّا لم يجز قبول شهادتهما؛ لأنّها مخالفةٌ للخبر؛ فكذلك لا تجوز شهادة المرأة الواحدة في شيءٍ من الأشياء.
قال الأبهري: وأيضاً فإنّ الشّهادة مخالفةٌ للخبر، من قِبَل أنّ المُخْبِر يلزم نفسه وغيره ممّا يؤدّيه من الخبر، أعني الحكم الذي يوجه الخبر، وليس كذلك الشّهادة؛ لأنّ الشّاهد لا يُلزِم نفسه؛ وإنّما يلزم غيره، فوجب أن يفترق حكم الخبر والشّهادة في العدد والحريّة، والله أعلم».

شهادة النّساء في التّعديل والتّجريح
[٤٣٩]- (ولا تجوز شهادة النّساء في تعديل النّساء والرّجال، ولا في تجريحهما)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤١٢]: «قال الأبهري: ولأنّ التّعديل حكمٌ يثبت في البدن، ولا تجوز شهادة النّساء في حكمٍ يثبت في البدن إذا كان ممّا يطّلع عليه الرّجال، وإنّما تجوز شهادتهنّ فيما يثبت في البدن ممّا لا يطّلع عليه الرّجال، فأمّا ما يطّلع عليه الرّجال، فلا تجوز شهادتهنّ فيه.
وكذلك تعديلهنّ للرّجال في الشّهادة على المال لا تجوز؛ من قِبَل أنّ ذلك لا ضرورة فيه؛ لأنّ عدالة الرّجال والنّساء ممّا يقف عليه الرّجال، فلا تجوز فيها شهادة النّساء؛ لأنّ شهادتهنّ إنّما أجيزت على الأبدان والحقوق التي لا يطّلع عليها الرّجال،


فأمّا إذا تَحَمَّلَ ببدنه ولم يشترط المال، ثمّ مات المُتَحَمَّلُ عنه، لم يكن على الحمِيل شيءٌ؛ لأنَّ الموت لا صنع فيه للحميل، ولا يقدر على دفعه.
وإن غاب أو هرب، كان على الحمِيل غُرْم المال؛ لأنَّ الحمِيل قد كان يقدر أن يحترز من غيبة المُتَحَمَّلِ عنه أو هربه، ولا يقدر أن يحترز من موته.
وقد قال مالك: «إنَّ الحمِيل ضامنٌ لذلك، يؤخذ من ماله إذا لم يشترط البراءة من المال» (¬١)، وهذا الوجه هو أظهر من الوجه الأول، والله أعلم.
•••

[١٦١٩] مسألة: قال: وإذا تَحَمَّلَ رجلٌ لرجلٍ، فحل الحق، فقد اختُلِف فيه بأيهما يبدأ بماله:
(فقيل: يبدأ الطالب بمال أي الرجلين شاء، إن شاء بالحميل، وإن شاء بالغريم.
(وقيل: يباع مال الغريم، إلّا أن يكون ميراثاً فيبْدَأُ بمال الحميل.
(وقيل: أمّا كلّ رجلٍ موسرٍ ظاهر المال، فيبدأ بالمال (¬٢)، فإن عجز رجع إلى الحمِيل، وأمّا كلّ معدمٍ أو غائبٍ موسرٍ، فإنّه يؤخذ من الحمِيل ولا ينتظر الغريم، وبهذا نأخذ (¬٣).
• وجه قوله: «إنه يأخذ الغريم من أي الرجلين شاء، الحميل أو الذي

(¬١) ينظر: الموطأ [٤/ ١٠٨٦].
(¬٢) قوله: «بالمال»، كذا في شب، ولعلها: «بالغريم».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٢١)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٠)، المدونة [٤/ ٩٩]، االنوادر والزيادات [١٠/ ١١٤]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٢٢]، البيان والتحصيل [١١/ ٣١٩].


كالرّضاع والولادة والعيوب، أو فيما يطّلع عليه الرّجال إذا كان مالاً، فتجوز شهادتهنّ مع غيرهنّ مع رجلٍ أو يمين الطالب، فأما ما يثبت في البدن ممّا يطلع عليه الرّجال، وذلك كالتّعديل والتّجريح والطّلاق والنّكاح وما أشبه ذلك».

الحكم بالشاهد واليمين
[٤٤٠]- (ويحكم بالشّاهد واليمين في الأموال خاصّةً، ولا يحكم بها في شيءٍ من أحكام الأبدان)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤١٣]: «قال الأبهري: وهو قول الحسن والشّعبي وعمر بن عبد العزيز، وأبي سلمة بن عبد الرحمن، وهو قول الفقهاء السّبعة، أنّهم قالوا: يقضى بالشّاهد مع اليمين في الأموال دون الطّلاق والعتاق والفرية.
قال الأبهري: ولأنّ الله ﷿ رتّب الشّهادات، فجعل في الزنا أربعةً، وفي الرّجعة شاهدين، وفي الأموال شاهدين، أو شاهدٍ وامرأتين، والشّاهد سببٌ واليمين سببٌ، فوجب الحكم بهما؛ لأنّه قد أتى بالسّببين اللّذين جُعلا في الشّهادات؛ وكذلك ورد الخبر عن النَّبيِّ ﷺ.
وروى ابن وهبٍ قال: أخبرني مالك ابن أنسٍ، أنّ جعفر بن محمد أخبره، عن أبيه: «أَنَّ النّبيَّ ﷺ قَضَى بِاليَمِينِ مَعَ الشّاهِدِ».
وروى أبو الزّناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة: «أَنَّ رَسُولَ الله ﷺ قَضَى بِاليَمِينِ مَعَ الشَّاهِدِ الوَاحِدِ».
وروى سعد بن عبادة: «أَنَّ رَسُولَ الله ﷺ قَضَى بِاليَمِينِ مَعَ الشَّاهِدِ الوَاحِدِ».
وروى ابن عباسٍ عن النَّبيِّ ﷺ مثله. وقضى بذلك علي بن أبي طالبٍ بالعراق.
وروى حماد ابن زيدٍ، عن أيوب: (أنّ شريحاً أجاز شهادة رجلٍ واحدٍ مع يمين الطّالب)».
وقال أيضاً في [٨/ ٤١٥]: «قال مالكٌ: وإنّما ذلك في الأموال خاصّةً ......
قال الأبهري: ولأنّ الشّاهد واليمين إذا كان أضعف من الشّاهد والمرأتين، ثمّ لم


عليه الحق»؛ فلأن الذي عليه الحق قد لزمه ذلك لصاحبه، فله أن يأخذه إن شاء بالأصل الذي له عليه، وله أن يأخذ الحمِيل بما لزمه من الضمان؛ لأنَّ الضمان يُلزم الضامن به أداء الحق إلى المضمون له، كما يلزم الذي عليه أصل الحق أداء ذلك، فكان صاحب الحق مخيراً أن يطالب من شاء.
ووجه قوله: «إنَّه يبدأ بمال الغريم الذي عليه الحق، فإن وفَّى بالدَّين وَإِلّا أخذ ذلك من مال الحمِيل»؛ فلأنَّ الذي عليه الحق قد أخذ عوض ما يؤخذ منه، ولم يأخذ الحمِيل عوض ما يؤخذ منه، وإنما دخل على وجه المكرمة والثواب، فكان التبدئة بالذي عليه الحق أولى، إلّا أن يكون الذي عليه الحق غائباً أو معدماً فإنّه يؤخذ من الحمِيل؛ لأنّه في أخذه منه في هذه الحال وتبدئته بالحميل معذورٌ، وهذا قول مستحسنٌ، والقياس أنَّ لصاحب الحق مطالبة أي الرجلين شاء، الضامن أو المضمون عنه؛ لِمَا ذكرناه (¬١).
•••

[١٦٢٠] مسألة: قال: وإذا مات الحمِيل قَبْلَ الأجل، فقد اختلف فيه:
(فقيل: يقضى من ماله إذا مات من تحَمَّل به.
(وقيل: يؤخذ من ماله فيوقف حتى يحل الحق، فإن قضاه، رُدَّ المال

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٢٢٣]، هذه الفقرة من الشرح عن الأبهري.


يُحكَم بشهادة رجلٍ وامرأتين في عتقٍ ولا فريةٍ ولا سرقةٍ ولا نكاحٍ ولا طلاقٍ، فكذلك لا يجوز الحكم بالشَاهد واليمين في ذلك».
باب التّعديل والتّجريح

حد الشّهادة على التّعديل
[٤٤١]- (وحدّ الشّهادة على التّعديل والتّزكية: أن يقول الشّاهدان: «نشهد أنّ فلاناً عدلٌ رضيٌّ»، ولا يقتصران على وصفٍ واحدٍ من العدالة دون الرّضا، ولا بالرّضا دون العدالة، حتّى يقولا بالوصفين معاً)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٢٤]: «قال الأبهري: ولأنّه قد يَعلَم منه الخير، ويعلم منه غيره ممّا يوجب ردّ شهادته معه، فيجب أن يقال: «أعلمه عدلاً رضاً»؛ لأنّ هذا هو الوصف الذي أمر الله ﷿ بقبول شهادة الشّاهد معه بقوله: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ [الطلاق:٢] وبقوله: ﴿مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ﴾ [البقرة:٢٨٢]، فيجب أن يجمع الشّاهد العدالة والرّضا».
وقال أيضاً في [٨/ ٤٢٥]: «قال عبد الوهاب: وكذلك إن قال: «أرضاه لي وعليّ»، فليس تزكيةً ....
قال الأبهري: وليس ذلك بوصف العدل الذي أمر الله تعالى بقبول شهادته، بل وصفه أن يكون عدلاً رضاً، والتعديل أن يقول: أعرفه أو أعلمه عدلاً رضاً جائز الشّهادة».

معرفة الحاكم لعدالة شاهدٍ
[٤٤٢]- (ومن عرفه الحاكم بالعدالة والرّضا، لم يطالبه بالتّزكية وأمضى بعلمه شهادته.
ومن عرفه الحاكم بما يوجب سقوط الشّهادة، لم يَقبَل قوله وإن كان ظاهر أمره العدالة، ولا يرجع فيه بعد علمه إلى قول المزكّي)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٢٦]: «وإنّما قال ذلك؛ لأنّ الغرض بالتّزكية: أن يعلم الحاكم أنّه من أهل الشّهادة، فإذا عرف ذلك منه، أغناه عن التّزكية.


[١٦٢١] مسألة: قال: وتجوز حمالة المرأة بغير إذن زوجها، ما بينها وبين ثلث مالها (¬١).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ المرأة لا يجوز لها أن تتصرف في مالها على غير وجه المعاوضة في أكثر من ثلث مالها، فلا تجوز حمالتها بغير إذن زوجها في أكثر من ثلث مالها؛ لأنَّ الحمالة: إخراج مالٍ على غير عوضٍ، وقد قال النبيُّ ﷺ: «لَا يَجُوزُ لِامْرَأَةٍ عَطِيَّةٌ إِلَّا بِإِذْنِ زَوْجِهَا» (¬٢)، هذا معنى الحديث.
•••

[١٦٢٢] مسألة: قال: ومن لزم رجلاً بحقٍّ له، فقال له رجلٌ: «أنا لك بمالك (¬٣)، فَخَرِّق الذِّكْرَ الحق (¬٤) واطلبني بما عليه» - من غير أن يكون تحولٌ على حقٍّ (¬٥) كان للغريم، إلَّا حَمَالَةً -، فشَقَّ الصحيفة واتبعه، وأفلس أو مات، فلا شيء له، فإنّه يرجع إلى غريمه الأول (¬٦).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢١)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٠)، المدونة [٤/ ١٢٢]، النوادر والزيادات [١٠/ ١٤٨].
(¬٢) أخرجه أبو داود [٤/ ١٩٨]، والنسائي في الكبرى [٣/ ٥٣]، من حديث عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أنَّ رسول الله ﷺ قال: «لا يجوز لامرأة أمر في مالها إذا ملك زوجها عصمتها»، وهو في التحفة [٦/ ٣٠٦].
(¬٣) في موطأ ابن وهب، ص (٧١): «فتحمّل به رجل من النّاس فقال: أنا لك بمالك».
(¬٤) قوله: «الذِّكْرَ الحق»، ذكر الحق: هو صك الدَّين، وجمعه ذكور حق، ينظر: لسان العرب [٤/ ٣١٠].
(¬٥) في موطأ ابن وهب، ص (٧١): «تحولَ عليه بحقٍّ».
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٣٢١)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧١).


قال الأبهري: ووجب عليه قبول شهادته؛ لأنّه رضاً عنده، وقد قال تعالى: ﴿مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ﴾ [البقرة:٢٨٢].
وليس ذلك من حكم الحاكم بعلمه؛ لأنّ هذا أمرٌ ظاهرٌ لا يخفى، أعني العدالة والفسق، فلا يُتّهم في ذلك».
وقال أيضاً في [٨/ ٤٧٤]: «قال الأبهري: فإن قيل: لمّا جاز أن يحكم بعلمه في الشّهود في القبول والردّ والتّفسيق والتّعديل، جاز حكمه أيضاً فيما يعلمه من الحقوق؟
قيل له: ليس قبول الحاكم للشّاهد ورده حُكْمَاً.
ألا ترى: أنّه لو قبل شاهداً وعدّله بعلمه، ثمّ ردّه غيره من الحكّام، لجاز ذلك، وكذلك لو قبل شهادة كافرٍ على كافرٍ وحكم بذلك، ثمّ جاء غيره، لجاز ألّا يقبل ذلك منه في الاستئناف، ولو حكم بأمرٍ مجمعٍ عليه أو مختلفٍ فيه، ثمّ جاء غيره، لم يجز له ردّ ذلك ولا نقضه وإن كان غير صوابٍ عنده.
ولو كان محل قبولٍ للشاهد وردّه وتعديله وتفسيقه كحكم الحاكم، لما جاز أن يردّ شاهداً قبله غيره.
ومعنى آخر، وهو أنّ عدالة العدل وفسق الفاسق هو شيءٌ يظهر للنّاس، ويشاركون الحاكم في علم ذلك، فمتى قبل فاسقاً علموا بذلك وأنكروه، ولذلك إذا قبل العدل علموا ذلك ولم ينكروه.
وقول الحاكم: إنّه يعلم أنّ لزيدٍ على عمروٍ حقّاً، هو شيءٌ ينفرد به لا يشاركه غيره فيه، فلم يجز حكمه؛ لأنّه ينفرد بعلمه دون مشاركة غيره فيه، والله أعلم».

قبول القاضي لتزكية شخصٍ واحدٍ
[٤٤٣]- (ولا بأس أن يكون للقاضي رجلٌ واحدٌ مزكّ، يخبره بأحوال الشّهود، فيقبل في ذلك قوله وحده وإن لم يشهد بما يقوله غيره)


قال في شرح التفريع [٨/ ٤٢٧]» قال الأبهري: وهذا على وجه الاستحسان لا القياس، وإنّما ذلك في شهادةٍ تنزل بالرّجل.
وأمّا إذا كان على وجه التّعديل الذي يجوز قوله في المستأنف فيما يشهد به، فلا يجوز أقلّ من شاهدين عنده على وجه التّعديل، وقد قال مالكٌ: إذا كان التّعديل إنّما هو على وجه الشّهادة، فلا يجوز فيه إلّا رجلان».

طلب رجلٍ من شخصين أن يزكّياه
[٤٤٤]- (وإذا سأل رجلٌ رجلين أن يزكّياه عند الحاكم، فحسنٌ أن يفعلا ذلك إذا عرفاه بالعدالة)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٢٨]: «قال الأبهري: لأنّ في ذلك معونةً على إقامة حقوق حقٍّ وفعل خيرٍ، وقد قال تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ [المائدة:٢]، وقال تعالى: ﴿وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا﴾ [البقرة:٢٨٢]، ولا فرق بين أن يدعى إلى تعديل شاهدٍ أو تجريحه إذا علم ذلك، وإلى شهادةٍ على حقٍّ من الحقوق».

الانتظار بالتّزكية حتى تتأكّد العدالة والأمانة
[٤٤٥]- (ومن جاوز قوماً مدَةً يسيرةً، فسألهم أن يزكّوه، فلا يفعلوا حتى تطول مدَته وتُختَبر عدالته وأمانته)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٢٩]: «قال الأبهري: لأنّ عدالة الإنسان إنّما تعرف بمخالطته وملابسته ومعاملته على مرور الأوقات، لا في مدّةٍ يسيرةٍ؛ لأنّه قد يجوز أن يتجمّل الإنسان لغيره المدّة اليسيرة، فأمّا المدّة الطّويلة فليس يكاد يصبر على ترك أخلاقه وطرائقه المذمومة، بل يظهر ذلك هذا، هو الغالب من أمر النّاس، وإذا كان كذلك، لم يجز أن يزكّيه في المدّة اليسيرة كالشّهر ونحوه إذا جالسه أو خالطه، فإذا طالت، جاز ذلك؛ لخبرته به».

في الذي يعدّله رجلان ويجرحه رجلان
[٤٤٦]- (وإذا عدّل الرّجُلَ رجلان وجرحه آخران، ففيهما روايتان:


• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ هذه حمالةٌ وليست حوالةٌ؛ لأنَّ الحمالة هي وثيقةٌ وليس انتقالاً من دَينٍ إلى دَينٍ، والحوالة انتقالٌ من دَينٍ إلى دَينٍ، فللمتحمل له أن يرجع الى المُتَحَمَّلِ عنه فيطالبه إذا لم يعطه الحمِيل حقه؛ لأنَّ الحق لم يُنْقَل عنه إلى الحمِيل، وإنما الحمالة وثيقةٌ كالرهن أنَّ الدَّين لا ينتقل من ذمَّة الراهن إلى الرهن، وإنما الرهن وثيقةٌ به، وحكم الحمالة والكفالة والضمان حكمٌ واحدٌ، وهي ألفاظٌ مختلفةٌ لمعنى واحدٍ وحكمٍ واحدٍ.
فأمّا الحوالة فهي مخالفةٌ للحمالة؛ لأنَّ الحوالة انتقالٌ من دَينٍ إلى دَينٍ، كأنَّ صاحب الدَّين باع دَينه الذي على زيدٍ بالدَّين الذي لزيدٍ على عمرٍو، فمتى مات عمرٌو أو فلَّس، لم يرجع على زيدٍ.
•••

[١٦٢٣] مسألة: قال: والحمالة بِجُعْلٍ حرامٌ لا تحل (¬١).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ الحمالة معروفٌ وفعل خيرٍ، ولا يجوز أن يأخذ الانسان عوضاً على شيءٍ يفعله على وجه المعروف والقربة إلى الله جَلَّ وَعَزَّ، كما لا يجوز أن يأخذ عوضاً على معروفٍ يأمر به أو منكَرٍ ينهى عنه، أو صلاةٍ يصليها، أو صومٍ يصومه؛ لأنَّ فعل هذه الأشياء قربةٌ إلى الله ﷿، وليس طريقها المكسب للدنيا.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢١)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٢)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٢٦].


إحداهما: أنّه يحكم بأعدل البينتين. والرّواية الأخرى: أنّ الجرح أولى من التّعديل)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٣٢]: «قال الأبهري: ولأنّ العدالة لمّا كانت من صفة الشّهود، وجب أن يكون من كان أعدل أولى بقبول شهادته؛ لأنّه أقوى سبباً من غيره، فوجب الحكم بأعدلهما في التّعديل والتّجريح وغير ذلك من الحقوق.
والوجه الثّاني: هو أنّ الجرح يخفى ولا يظهر، والشّاهدان به قد عرفا من حال المجروح ما خفي عن المعدِّلِين، فكانت شهادتهما أولى.
قال الأبهري: ولأنّه يقع بأمر يستخفيه النّاس، ويجوز أن يقف عليه قومٌ دون قومٍ، فإذا شهد به قومٌ، كانت شهادتهم أولى؛ لأنّهم وقفوا على ما لم يقف عليه من شَهِد بأمرٍ ظاهرٍ، وهي العدالة».

باب الشّهادة على الشّهادة
[٤٤٧]- (وتجوز الشّهادة على الشّهادة في الحدود والحقوق كلّها.
وذلك أن يشهد شاهدان على شهادة شاهدين، يشهدان جميعاً على شهادة كلّ واحدٍ من الشاهدين الأوّلين)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٣٤]: «قال الأبهري: ولأنّ الشّاهد الثّاني إنّما يتحمّل عن الشّاهد الأوّل ويعلم ذلك من جهته، وذلك جائزٌ في الحدود والحقوق، إذ ليس ثمّ شيءٌ يمنع منه.
فإن قيل: فإنّ شهادة النّساء لمّا لم تجز في الحدود لضعفها عن شهادة الرّجال، فكذلك لا تجوز الشّهادة على الشّهادة في الحدود؛ لضعف الشّهادة على الشّهادة؟
قيل: إنّما لم تجز شهادة النّساء على الرّجال في الحدود والحقوق؛ لأنّه لا ضرورة بنا إلى شهادتهنّ في هذه المواضع، لأنّها يطّلع عليها الرّجل، وإنّما أجيزت شهادة النّساء منفرداتٍ فيما لا يطّلع عليه الرّجال، ومع غيرهنّ في الأموال، ولم يمنع من قبول شهادة النّساء على شهادة الرّجال لضعف شهادتهنّ، بل ذلك لما ذكرنا.


[١٦٢٤] مسألة: قال: ومن تَحَمَّلَ لرجلٍ بدَينٍ، فهلك المتَحَمِّلُ، رجع صاحب الحق على غريمه (¬١).
• إنَّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ الحمالة وثيقةٌ لصاحب الحق، بمنزلة الرهن هو وثيقةٌ للمرتهن، وليس هو انتقالاً من دَينٍ إلى دَينٍ، ولا من ذمَّةٍ إلى ذمَّةٍ، فمتى هلك الحمِيل، رُجِعَ إلى المُتَحَمَّلِ عنه، كما إذا تلف الرهن فللمرتهن أخذ حقه من الراهن، والله أعلم.
•••

[١٦٢٥] مسألة: قال: ومن تَحَمَّلَ بوجهِ رجلٍ (¬٢) فخرج إلى سفرٍ، كان عليه أن يعطيه الحق.
والحميل بالوجه إذا لم يأت به، حميلٌ بالحق، إلّا أن يشترط: «أَنِّي (¬٣) حميلٌ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٢)، الموطأ [٤/ ١٠٨٦].
(¬٢) الحمالة قد تكون بالوجه، أو بالمال، أو بالطلب:
فأمّا الحمالة بالوجه: فهي أن يقول: أتحمل به أو بوجهه أو بعينه أو أضمن إحضاره والإتيان به، فهذا يبرأ بإحضاره موسرَاً كان أو معسرَاً.
وأمّا الحمالة بالمال: فهي أن يقول: أنا حميل بما عليه أو بما ثبت عليه ببينة أو بإقراره أو بما يعامله به، فهذا لم يبرأ بإحضاره إلّا أن يكون موسرَاً.
وأمّا الحمالة بالطلب: فهي أن يقول: أنا حميل بطلبه، أو عليَّ أن أطلبه، فليس عليه سوى ذلك، فإن أعجزه أو غاب عنه إلى موضعٍ بعيدٍ وليس من شأنه السفر إلى مثله، لم يكن عليه شيء، ينظر: التبصرة للخمي [١٢/ ٥٦٠١].
(¬٣) قوله: «أَنِّي»، كذا في شب، وفي المطبوع: «إلى».


فأمّا شهادة الرّجال على الرّجال والنّساء، فجائزةٌ في الحدود والحقوق؛ لأنّ ذلك كله ممّا يجوز فيه شهادة الرّجال.
ولمّا لم تجز في الشّهادة في الأموال والحدود غير الأموال، ثمّ جازت الشّهادة على الشّهادة في الأموال، فكذلك تجوز الشّهادة على الشّهادة في الحدود؛ لأنّ ما يوجب أحدهما في العدالة كالأخرى، وكذلك في جواز الشّهادة على الشّهادة، يجب أن يكون مثله في الجواز، والله أعلم».

في رجوع الشّهود عن الشّهادة بعد الحكم بها
[٤٤٨]- (وإذا شهد الشّاهدان بشهادةٍ، ثمّ رجعا عنها، وذكرا أنّهما غلطا، لم ينتقض الحكم بشهادتهما، وغرما ما أتلفاه على المشهود عليه بشهادتهما. وكذلك لو تعمّدا الكذب.
وقال عبد الملك: لا شيء عليهما إذا غلطا، وعليهما الغرم إذا كذبا، ولو رجع أحدهما عن شهادته، غرم نصف ما شهدا به.
ولو شهدا على رجل بالقتلٍ فقتل بشهادتهما، ثمّ رجعا وأقرّا بالكذب أو الغلط، غرما الدّية، وكانت على العاقلة، ولم يلزمهما القود.
وقال أشهب: يقتصّ منهما إذا تعمّدا، ويغرمان الدّية إذا غلطا)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٤٠]: «فوجه القول بأنّه لا يقتصّ منهما في العمد، وهو أنّ شهادتهما سببٌ لا مباشرة، فلم يجب القود.
قال الأبهري: لأنّهم لمّا لم يباشروا القتل بأنفسهم، ولا كان ذلك عن أمرهم، فلم يشبهوا المباشرة للقتل ولا الأمر؛ لأنّ الحاكم لو شاء ردّ شهادتهم، وثبت في أمرهم حتى يتبيّن الحال».
وقال في [٨/ ٤٤١]: «ووجه إيجاب القود، ما رُوِيَ عن عليّ ﵁: «أنّه جَاءَهُ شَاهِدَانِ، فَقَالَا: نَشْهَدُ أَنَّ هَذَا سَرَقَ، ثُمَّ جَاءَاهُ بِآخَرَ فَقالَا: وَهِمْنَا، لَا نَدْرِي هُوَ هَذَا أَمْ هَذَا، فَرَدَّ شَهَادَتَهُمَا وَقَالَ: لَوْ أَعْلَمُ أَنَّكُمَا تَعَمَّدْتُمَا الكَذِبَ لَقَطَعْتُكُمَا».


قال الأبهري: ولأنّهم اضطروا الحاكم إلى القتل؛ لأنّه قتل بقولهم، فكان أمرهم أقوى من الآمر بالقتل أنّ عليه القتل؛ لأنّ الآمر لم يضطّر المأمور إلى القتل ولم يُلزمه من طريق الحكم، كما يلزم الشّاهُدَ الحاكِمَ.
والقول الصّحيح، أنّه لا قَوَدَ عليهم؛ لأنّهما لم يباشرا القتل، ولا كان عن أمرهم؛ وإنّما كان ذلك من اجتهاد الحاكم في قبول شهادتهم، وقد كان يجوز له ردّها لو كشف عن حالهم؛ لأنّ الإنسان لا يشهد بالزّور إلّا وقد يعلم النّاس من حاله في الأغلب أنّه ليس ممّن تجوز شهادته».

كتاب الأقضية
باب الدّعاوى والأيمان والبينات
[٤٤٩]- (وإذا تداعى رجلان شيئاً ولا يد ولا بيّنة لواحدٍ منهما، قسم بينهما بعد أيمانهما.
فإن كان في يد أحدهما، فالقول قوله مع يمينه، فإن نكل عن اليمين حلف الآخر وانتزعه من يده.
فإن كان لأحدهما بيّنة، حكم له ببيّنته، كانت له عليه يدٌ أو لم تكن. فإن كان لكلّ واحدٍ منهما بيّنةٌ، حكم بأعدل البيّنتين.
فإن تكافأا في العدالة، حكم لصاحب اليد، فإن لم يكن في يد أحدهما، قسم بينهما بعد أيمانهما .... )
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٥٦]: «وأمّا قوله: فإن كانت لكلّ واحدٍ منهما بيّنةٌ، حكم له بأعدل البيّنتين، فإنّما قال ذلك؛ لأنّ الغرض بالبيّنة العدالة، والحكم بها موقوفٌ على أصولها، فوجب أن يقع الترجيح بها.
قال الأبهري: ولأنّ العدالة لمّا وجب قبول الشّهادة معها إذا وجدت في الشّاهد، وردّ شهادته إذا عدمت، وجب أن يكون من كان أعدل أولى بقبول شهادته والحكم بها؛ لأنّها أقوى من غيرها».


بوجهه، لستُ (¬١) من المال في شيءٍ»، فإن شرط ذلك فلا مال عليه (¬٢).
• إنَّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ فائدة الحمالة إنَّما هي ليأخذ المُتَحَمَّلُ له الحق من الحمِيل متى لم يأت به، وذلك أن يغيب أو يهرب، وَإِلّا فلا فائدة للحمالة في المال، كما لا فائد للحمالة في الحدود والقصاص في القتل والجرح، ولم تجز الحمالة بها؛ لأنّه لا يجوز أن يُحَدَّ غير من لزمه الحد، وكذلك القتل، ثمّ لمّا جازت الحمالة في المال، دل أنَّ ذلك لأنّه يؤخذ من الحمِيل ما كان على المُتَحَمَّلِ عنه، إلّا أنْ يشترط الحمِيل أنّه إنَّما هو حميلٌ بالبدن دون المال، فلا يلزمه المال؛ لأنّه على ذلك دخل.
•••

[١٦٢٦] مسألة: قال: وإذا تحملت المرأة بزوجها، ثمّ ادَّعَت الإكراه، فإنَّ ذلك يُكشف (¬٣) (¬٤).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنّه إذا ثبت أَنَّهَا أُكرِهَت على الحمالة لم يلزمها ذلك، كما لا يلزم المكره على البيع ما باع، وكذلك الطلاق وغيره.
•••

(¬١) قوله: «لستُ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «ليس».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٢)، المدونة [٤/ ٩٧]، النوادر والزيادات [١٠/ ١٠٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٣١ و ٢٣٤]، البيان والتحصيل [١١/ ٣٧٣].
(¬٣) قوله: «يُكشف»، كذا في شب، والموافق لما في النوادر والزيادات [١٠/ ١٤٨]، وفي المطبوع: «تعسف».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٢٢)، المدونة [٤/ ١٢٥]، النوادر والزيادات [١٠/ ١٤٨].


وقال أيضاً: «وأما قوله: فإن تكافأا في العدالة، حكم به لصاحب اليد، فإنّما قال ذلك؛ لأنهما لمّا تساويا في العدالة، سقطا وصارَ كأنّهما لم يكونا، فرُجِّح صاحب اليد.
قال الأبهري: لأنّ صاحب اليد له مع يده بيّنةٌ، فكان سببه أوكد ممّن له بيّنةٌ من غير يدٍ».
وقال أيضاً في [٨/ ٤٥٧]: «وأمّا قوله: فإن لم يكن في يد واحدٍ منهم، قسم بينهما بعد أيمانهما؛ فإنّما قال ذلك؛ لما روى ابن وهبٍ: «أَنَّ رَجُلَينِ اخْتَصَمَا إِلَى النّبيِّ ﷺ فِي دَابَّةٍ وَجَدَاهَا عِنْدَ رَجُلٍ، وَأَقَامَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا شَاهِدَينِ أَنَّهَا دَابَّتُه، فَقَضَى بِهَا النَّبيُّ ﷺ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ».
قال الأبهري: ولأنّ الحكم لأحدهما ليس بأولى من الحكم للآخر، وإذا كان كذلك، لم يجز الحكم لأحدهما؛ لأنّهما لمّا تساويا في العدالة سقطتا، وكانا من لا بيّنة لهما».
وقال أيضاً: «وإنّما عرضنا الأيمان عليهما، لترجيح أحدهما فيحكم له، فإذا لم يوجد ذلك، تركا على ما كانا عليه.
وقد بسط الأبهري هذا المعنى فقال: وإنّما وجب استحلافهما فيما ذكر؛ لجواز أن ينكل عن اليمين أحدهما، فيحكم للآخر ببيّنته مع نكول صاحبه».

باب حكم الحاكم بعلمه
[٤٥٠]- (وإذا ذكر الحاكم أنّه حكم بحكمٍ في أمرٍ من الأمور، وأنكر ذلك المحكوم عليه، لم يقبل قول الحاكم إلّا ببيّنةٍ تشهد على حكمه)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٧٨]: «قال الأبهري: لأنّه إنّما شهد على فعل نفسه، وشهادة الإنسان على فعله غير جائزةٍ.
ولأنّه حقٌّ لغيره متعلّقٌ بفعله، فلم تجز شهادته عليه.
قال الأبهري: وقد رُوِيَ عن النّبيِّ ﷺ أنّه قال: «لَو أُعْطِيَ النَّاسَ بِدَعْوَاهُمْ، لَادّعَى قَوْمٌ دِمَاءَ قَوْمٍ وَأَمْوَالَهُمْ، وَلَكِنَّ البَيِّنَةَ عَلَى المُدَّعِي وَاليَمِينُ عَلَى مَنْ أَنْكَرَ»، وهذا الحاكم


[١٦٢٧] مسألة: قال: وإذا تَحَمَّلَ الرجلان بالرجل: أيهما شاء أن يأخذ بحقه أخذه - من سلعةٍ باعها إياهما حيهما بميتهما -، فمات أحدهما (¬١)، فإنّه يأخذ حقه من ماله كله، ويتبع الورثة الآخر بما عليه إلى منتهى أجله، وليس لهم شيءٌ قبل ذلك.
ولو أنَّ الميت لم يكن له مالٌ، لم يكن لصاحب الحق أن يأخذ من الباقي شيئاً حتى يحل أجله (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ أصل الحق قد وجب على الرجلين جميعاً، على كلّ واحدٍ منهما نصفه، ولزم كلّ واحدٍ منهما ضمان النصف الآخر الذي على صاحبه، فلصاحب الحق أن يطالب من شاء منهما إذا حل أجله.
فإن مات أحدهما، كان لصاحب الحق أن يأخذ حقه كله من مال الميت، النصف بالذي عليه من أصل الحق، والنصف الآخر بما لزمه من الضمان عن صاحبه، فإن لم يكن له مالٌ، لم يكن لصاحب الحق أن يطالب الباقي بحقه حتى يحل أجله؛ لأنّه لم يجب عليه بموت صاحبه شيءٌ وإنما وجب على صاحبه بموته؛ لأنَّ الدَّين يحل على الميت، فأمّا الحي فلا يحل عليه حتى أجله، إلّا أن يفلس الحي فيحل عليه الدَّين.
ومتى أخذ صاحب الحق من مال الميت كله، رجع ورثته على الآخر

(¬١) في البيان والتحصيل [١١/ ٢٩٨]: «سافر أحدهما ومات الآخر».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٢)، النوادر والزيادات [١٠/ ١١٨]، البيان والتحصيل [١١/ ٢٩٨].


مدّعٍ للحكم، فلا يقبل قوله إلّا بشاهدين، ولا يقبل بشاهدٍ واحدٍ؛ لأنّه ثبوت حقٍّ ليس بمالٍ، وهذا الحكم لا يثبت إلّا بشاهدين».

باب كتاب الحاكم إلى حاكمٍ آخر والشّهادة على الخطّ
[٤٥١]- (وإذا كتب حاكمٌ إلى حاكم كتاباً في حقٍّ قد ثبت عنده، لم يُحْكَمْ بكتابه إلّا ببيّنةٍ تشهد على كتابه، ولا تقبل الشّهادة على خطّه دون لفظه).
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٧٩]: «قال الأبهري: وإنّما لم يجز كتاب قاضٍ إلى قاضٍ إلّا بشاهدين؛ لأنّ القاضي المكتوب إليه لا يعلم أنّ الكتاب الذي ورد عليه هو كتاب القاضي الذي يذكر صاحبُ الحقّ أنّه كتابه، وهو مدّعٍ لذلك، فلا يجوز قبول قوله إلّا بشاهدين.
وكذلك لو وصل إليه من غير جهة صاحب الحقّ، لم يحكم به ولم يلزمه ما فيه إلّا بشاهدين؛ لأنّه لا يعلم صحّته، فاحتيج إلى شاهدين عدلين؛ لأنّ قبوله وإنفاذ ما فيه هو غير الشّهادة على المال الذي يجوز فيه شهادة امرأتين مع رجلٍ، وشاهدٍ ويمينٍ.
وليس يكتفي القاضي المكتوب إليه بعلامة الكتاب دون شهادة الشّهود؛ لأنّ العلامة تُغيّر ويعمل مثلها، فلا يجوز له أن يكتفي بها من الشهادة.
ولأنّ كتاب الحاكم «وشهادة الشّهود يثبتون الحقّ عنده بأن هذا كتابه مع الغيبة»، تقوم مقام الشّهادة على نفسه بالحكم».
وقال أيضاً في [٨/ ٤٨٠]: «واختلف إذا كتب الحاكم الكتاب إلى حاكمٍ ووجّهه إليه، وأشهد الشّهود بأنّه كتابه ولم يقرأه عليهم، ففيها روايتان عن مالك:
إحداهما: أنّ الشهادة جائزةٌ وإن لم يقرأ الكتاب. والأخرى: أنّهم لا يشهدون به إلّا أن يقرؤوه وقت تحمّل الشهادة.
فوجه الجواز .....
قال الأبهري: ولا فصل بين أن يقرأه عليهم، أو يُشهد على إقرار الحاكم بما في كتابه في جواز الشّهادة عليه؛ لأنّه أقرّ بذلك كلّه، وعلى الحاكم المكتوب إليه قبول الشّهادة عليه وإنفاذ الحكم؛ لإقرار الحاكم الأوّل، أعني: الكاتب.


بنصف الحق يأخذونه منه إذا حل عليه؛ لأنهم إنَّما غرموا عنه، فلهم أن يرجعوا عليه فيأخذوه منه.
•••

[١٦٢٨] مسألة: قال: ومن باع غلامه وانتزع ماله وعليه دَينٌ، وتحمَّل: «أن يأتي بعْضَ غرمائه بماله إذا طلبه، سالماً من كلّ علقٍ ينقص حقه»، فذلك حمالةٌ (¬١).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ سيد العبد الذي باعه قد تَحَمَّلَ بدَين العبد الذي عليه، فالحمالة لازمةٌ له لأرباب الدَّين، لأنَّه قد ألزم نفسه ذلك.
•••

[١٦٢٩] مسألة: قال: ومن تَحَمَّلَ بكراءٍ، فأعطاه الكَرِيُّ دنانير وثيقةً من حمالته، فأفلس فأراد الغرماء يدخلون عليه، فليس ذلك لهم، وهو بمنزلة الرهن (¬٢).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ المُتَحَمِّلَ بقبضه الدنانير قد صار بمنزلة المرتهن إذا قبض الرهن، فهو أولى به من سائر الغرماء؛ لقبضه الرهن وحوزه إياه، فكذلك

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٢)، وقد جاءت صورة المسألة في البيان والتحصيل [١١/ ٢٩٧]: أن غلاماً له دَين على رجل، وسيد الغلام قد تحمل بالدَّين، ثمّ عن السيد باع غلامه، فطلب صاحب الدَّين من السيد دَينه، فقال السيد: ليس ذلك له حتى يبلغ الأجل، يعني: أجل الدَّين.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٢).


وكذلك قول مالكٍ في الشّهادة على الوصيّة المختومة والكتاب الذي لا يُقرأ على الشّهود، أنّها جائزةٌ إذا أقرّ صاحب الكتاب بذلك، وليس على الشهود أن يقولوا له: اقرأه علينا؛ لأنّه لو قرأه عليهم ما ضبطوا ما قرأه عليهم عند إقامتهم الشّهادة؛ لأنهم قد يقيمونها بعد مدّةٍ طويلةٍ؛ وإنّما يعلمون جملة ذلك، فلا فضل بين أن يقرأه عليه؛ لأنّ الغرض في ذلك كلّه إقرار المشهود عليه بما في الكتاب.
وقد كان رسول الله ﷺ يكتب إلى عمّاله، فيقبلون كتابه من غير قراءةٍ عليهم عند الكتاب، وينفذون ما فيها، وإذا كان الأمر كذلك جازت الشّهادة على الكتاب المختوم وإن لم يقرأه عليهم.
قال الأبهري: وقد قال المدنيون عن مالكٍ: لا تجوز الشّهادة على الكتاب المختوم حتّى يُقرأ، والأوّل أصحُّ.
ولأنّه قد علم الإقرار، فيؤديّه.
ولأنّه لا يحفظ ما يُقرأ عليه عند الأداء، فلا فائدة فيه، والله أعلم.
ووجه المنع قوله تعالى: ﴿وَمَا شَهِدْنَا إِلَّا بِمَا عَلِمْنَا﴾ [يوسف:٨١] وإذا لم يَقرَأ الكتاب، لم يعلَموا بما شهدوا به، فلم تجز الشّهادة.
ولأنّ الخطّ قد يُعمَل عليه ويُزوّر، فلا يؤمن ذلك في الكتاب المطويّ، وإذا قرؤوه وعرفوا ما فيه، أمن ذلك».

فيمن شهد له شاهدان على الخطّ
[٤٥٢]- (وإذا ادّعى رجلٌ على رجلٍ دعوى فأنكرها، فشهد له شاهدان على خطّه دون لفظه، ففيها روايتان:
إحداهما: أنّه يحكم له بالشّهادة على الخطّ. والرّواية الأخرى: أنّه لا يحكم له بذلك)
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٨٢]: « ..... إحداهما: إنّه يحكم له بالشّهادة على الخطّ.
قال الأبهري: وقد روى ابن عبد الحكم أنّ مالكاً رجع عن ذلك».
وقال أيضاً في [٨/ ٤٨٤]: «قال الأبهري: ومما يدلّ على أنّ الكتابة تقوم مقام


الإقرار، أنّ الرّجل إذا أقرّ بالطّلاق، لزمه ذلك، وإن كتبه بخطّه، لزمه به إذا قصد به طلاقاً، فقد نابت الكتابة مناب اللفظ في الطّلاق؛ فكذلك في غيره.
ووجه الرّواية الثّانية: هو أنّ الخطّ يعمل عليه ويشبه به، لم يحكم بذلك، وهذا هو الصحيح، والله أعلم».
وقال أيضاً في [٨/ ٤٨٢]: «والرواية الأخرى: أنّه لا يحكم له بذلك.
قال الأبهري: لأنّه قد يُكتب على الكتاب، وهذا هو الصّحيح».

باب التّحكيم لغير القاضي
[٤٥٣]- (وإذا حكّم الرّجلان رجلاً بينهما، فحكم بينهما، فرضي أحدهما بحكمه وسخطه الآخر، لزمهما حكمه إذا حكم بما يجوز بين النّاس، وسواءٌ وافق حكم قاضي البلد أو خالفه، ما لم يخرج بحكمه عن إجماع أهل العلم).
قال في شرح التفريع [٨/ ٤٩٠]: «قال الأبهري: لأنّهما لمّا حكّماه، فقد رضيا بحكمه، فيلزمهما حكمه لإلزامهما أنفسهما به ورضاهما بذلك، كما يلزم المسلمين حكم الحاكم إذا اختاروه ورضوه، وكذلك يلزمهم حكم الإمام إذا نصّبوه واختاروه؛ لأنّهم رضوا بذلك.
وهذا إذا حكم بغير جورٍ أو خطأٍ بيِّنٍ؛ لأنّ ما حكم به له وجهٌ في الاختيار، وسواءٌ كان ذلك رأي قاضي البلد أو غير رأيه.
ألا ترى: أنّ المستفتي يجوز له أن يقبل قول من يفتيه من أهل العلم، وإن كان خلاف رأي الإمام الذي يلي النّاس، فكذلك يجوز حكم من حكّماه وإن كان خلاف رأي الإمام الذي هو حاكم البلد.
وأمّا إذا حكم بجورٍ أو خطأٍ بيّنٍ، لم يلزمهما ذلك، كما لا يلزم حكم الإمام العالم إذا حكم بخطأٍ أو جورٍ؛ لأنّ ذلك خلاف حكم الله تعالى، ولا يجوز للحاكم ولا لمجتهدٍ أن يخرج عمّا أجمع عليه المسلمون، ومتى خرج عن ذلك، كان حكمه ورأيه مردوداً».


هذا هو أولى بالدنانير؛ لقبضه لها وثيقةً بحقه الذي يجب له بالحمالة من سائر الغرماء.
•••

[١٦٣٠] مسألة: قال: ومن كان له على رجلٍ حقٌّ، ثمّ باعه بيعاً وكتب على رجل حمالةً، أيهما شاء أن يأخذ بحقه أخذ، ثمّ مات فباع كلّ شيءٍ له فاستوفى ثلثي حقه، فسأله ورثته أن يحلله ففعل، ثمّ ذهب إلى الحمِيل يطالب، فقال: «قد أحْلَلْتَ الذي تَحَمَّلْتُ لك به، وليس لك شيءٌ»، فأرى أن يكون الذي وصل إليه من المالين جميعاً بالحصص، ويحلف بالله ما وضعت إلّا للميت، ثمّ يكون على حقه (¬١).
• يعني: يكون على الميت حقان، حقٌّ بحمالةٍ وحقٌّ بغير حمالةٍ، فيُقْضَى بعض ذلك، فهو بالحصص، أعني: ما يقضيه أو يُقضى عنه، ويلزم الحمِيل ما يبقى من الحق الذي تَحَمَّلَ به بعد أن يحلف ربُّ المال أنّه ما وضع الذي وضعه إلّا من المال الذي هو بغير حمالةٍ؛ لأنَّ ما هو بحمالةٍ قد لزم الحمِيل، فليس يزول عنه بقوله بغير بينةٍ تقوم له، وعلى المُتَحَمَّلِ له اليمين؛ لأنَّ البيّنة على المدعي واليمين على المنكِر.
•••

[١٦٣١] مسألة: قال: ومن تَحَمَّلَ لرجلٍ بحقٍّ، فأخَّره عند محل

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٢)، المدونة [٤/ ٩٩]، النوادر والزيادات [١٠/ ١٤٤]، الجامع لابن يونس [١٨/ ٧٢]، البيان والتحصيل [١١/ ٣٠١].


الأجل، فقال له الحمِيل: «قد انفسخت حمالتي»، فليس ذلك له، وهو حميلٌ كما هو يقول، إلّا أن يكون قام عليه (¬١).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ تأخيره الحق هو رفقٌ منه بالذي عليه الحق، لا إسقاطٌ منه له، فله أن يطالبه إذا انقضت مدَّة التأخير، وكذلك له أن يطالب الحمِيل بذلك.
ألا ترى: أنّه لو أخَّرَ الحمِيلَ في المطالبة، لكان له أن يطالبه بعد ذلك، فكذلك إذا أخَّرَ صاحب المال، فله أن يطالبه، والحميل بذلك.
وإنما يخرج الحمِيل من الحمالة بأداء الذي عليه الحق إلى ربه، أو إبراء ربه إياه منه، وأمّا تأخيره عليه فليس يُخْرِجُ الحمِيلَ من الحمالة؛ لأنَّ الحق باقٍ على الذي عليه الحق، كما لا يخرج الذي عليه الحق منه، والله أعلم.
•••

[١٦٣٢] مسألة: قال: ومن تَحَمَّلَ فمات قبل الأجل، فدعا ورثتُهُ إلى وثيقةٍ بالحق، فأبى الغريم، فليس ذلك لهم، ويأخذ حقه (¬٢).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ الحق قد وجب في مال الحمِيل إذا مات، فللمُتَحَمَّلِ له أن يأخذه، وليس عليه أن يأخذ به وثيقةً، إلّا أن يحب ذلك.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٢)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٤٤]، البيان والتحصيل [١١/ ٣٠٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٣).


(وإن لم يُعْرَف ذلك، ولم يكن لها شاهدٌ، وكان يورث كلالةً، فلا يجوز ذلك له.
(وإن كانت له ابنةٌ، فهو أيضاً متَّهمٌ (¬١).
•••

(¬١) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٢)، منتخب الأحكام لابن أبي زمنين [١/ ١٨٧]، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٧٧]، طرفاً من شرح الأبهري، فقال: «قال الأبهري: وإنّما لم يجز إقراره بالدّين لمن يتّهم في إقراره له؛ لأنّه يصير وصيّةً لوارثٍ، فلم يقبل ذلك منه، إلّا أن يكون للمقرّ له بيّنةٌ على دينه، أو كان ممن لا يتّهم في إقراره له.
قال: وذلك بمنزلة من يعترف بدين عليه لبني عمّه أو مواليه وله بناتٌ وأخواتٌ وأشباه ذلك ممّن يقرب منه، فهذا يعلم في الأغلب أنّه لا يخرج المال عن بناته أو أخواته إلى الأباعد من عصبته ومواليه، إلّا أن تعلم منه عداوةٌ لمن يقرب منه وانقطاعٌ إلى من يبعد منه، فلا يجوز إقراره إذا كان كذلك لمن يبعد منه من ورثته.
فإذا أقرَّ بدين لبناته أو أخواته، وله عصبةٌ أباعدٌ أو موالٍ، لم يقبل إقراره؛ لأنّه يتّهم أن يكون أراد منع الأباعد من ورثته من الميراث وصرف ماله إلى من يقرب منه من ورثته من البنات وغيرهم، وهذا فيه التّهمة في الأغلب، وذلك معروف عند النّاس أنّ ذلك على ما وصفناه.
وكذلك إقراره لزوجته غير جائزٍ إذا كان يرثه ورثته الأباعد.
قال: وأصل هذا الباب عند مالكٍ، أنّ كلّ من اتّهم في الإقرار لوارثه في مرضه، فإقرار غير جائزٍ، وكلّ من لم يتّهم في إقراره، فهو جائزٌ؛ وذلك يُعرف من حال المقرّ على ما يعرف النّاس، وعلى حسب الاجتهاد من النّاظر في ذلك.
وإن أقرّ لغير وارثٍ جاز؛ لأنّ المقرّ له ممّن لا يتّهم المقرّ في إقراره له، فأشبه إذا أقرّ له في الصّحة، واعتباراً بما إذا قامت البيّنة».


[١٦٣٣] مسألة: قال: وإذا كتب الرّجل حقه على الرجلين: «حيهما عن ميتهما، فأيهما شاء أن يأخذ أخذ»، فلا بأس بذلك.
وليس له أن يعمد إلى أحدهما فيأخذه بماله كله وكلاهما حاضرٌ موسرٌ، فأمّا إذا كان معسراً أو غائباً فذلك له.
فإن كان أحدهما غائباً فقام على الحاضر، فلم يجد عنده إلّا نصف الحق، فأخَّره السلطان بالنصف الآخر، ثمّ قدم الغائب، فله أن يأخذه بحقه كله (¬١).
• إنَّما قال: «إنَّ حمالة الرجلين كلُّ واحدٍ منهما عن صاحبه جائزةٌ»؛ فلأنه لا فرق أن يتحمل كلّ واحدٍ من الرجلين عن الآخر، أو يتحمل واحدٌ عن آخر من غير أن يتحمل عنه الآخر؛ لأنَّ ذلك كله إلزام الإنسان نفسه حقاً وضماناً به، فذلك لازمٌ له، كما قال النبيُّ ﷺ: «الزَّعِيمُ غَارِمٌ» (¬٢).
وليس له أن يطالب أحدهما دون الآخر إذا كان صاحبه موسراً؛ لأنَّ ذلك على وجه الإضرار به.
وهذا هو على وجه الكراهة لا الواجب، فأمّا الواجب فله أن يطالب من شاء منهما بكل الحق، على ما بيَّنَّاه فيما تقدَّم.
فأمّا إذا كان غائباً أو معسراً فله أن يطالبه بحقه كله، أو ما وجد عنده، ويأخذ ما لم يجد من صاحبه إذا قدم.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٣)، المدونة [٤/ ١٠٤]، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٢).
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٤٣.


وقوله: «وإن كان أحدهما غائباً،» يعني: أنَّ له إذا قدم الغائب أن يأخذه بحقه الذي أخَّره السلطان به الحاضر والقادم؛ لأنَّ على ذلك كتبا على أنفسهما، ثمّ يرجع المأخوذ منه الحق منهما على صاحبه.
•••

[١٦٣٤] مسألة: قال: وإذا تحمَّلت المرأة عن ابن زوجها بدينٍ ورهنته بذلك عبداً لها عنه، فحل الأجل وهو غائبٌ، فتدفع ذلك بالسلطان أوثق لها، وإن دفعته بغير السلطان، أجزأها (¬١).
• إنَّما قال ذلك؛ ليثبُتَ لها عند السلطان ما تدفعه من الحق، فترجع به على من تحملت عنه، وذلك أحوط لها.
فإن فعلت بغير سلطانٍ جاز لها ذلك.
وإنما هذا جواب مسألةٍ سُئل عنها مالك، فأشار بذلك.
•••

[١٦٣٥] مسألة: قال: ومن أحال رجلاً على رجلٍ وهو مليءٌ أو مفلسٌ، قد عَلِمَ بفَلَسِه، ثمّ رضي به وبرَّأه منه، فليس له أن يرجع على صاحبه.
وإن أحاله على مفلسٍ لا يعرفه، فإنّه يرجع عليه؛ لأنّه غره ولم يطَّلع منه على مثل ما اطلع هذا (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٣).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٣)، المختصر الصغير، ص (٦٦٧)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٣)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٢٤١].


ورَوَى يحيى بن زكريا، عن ابن أبي غَنِيَّةَ (¬١)، عن الحكم (¬٢)، قال: «لَا يَرْجِعُ فِي الحَوَالَةِ إِلَى صَاحِبِهِ» (¬٣).
وهذا قول جماعة علماء المدينة.
•••

[١٦٣٦] مسألة: قال: ومن أحال رجلاً بدَينٍ له على مُكَاتَبِهِ، ففلس المُكَاتَبُ أو عَتَقَ أو مات، فإنّه يرجع إلى سيد المُكَاتَبِ، وإن أحاله في أول نجمٍ أو آخره، فذلك سواءٌ.
وإنما الحَوْلُ (¬٤): أن يُحَوِّلَ الرجُلُ الرجُلَ على مالٍ له على الذي أحيل له، فذلك الحَوْلُ الذي لا يرجع (¬٥) به صاحبه على من أحاله.
فإن كان إنَّما أحاله عليه ولم يكن له عنده شيءٌ فأفلس الذي أحيل عليه، فإنّه يرجع إلى صاحبه الذي أحاله؛ لأنَّ ذلك حمالةٌ وليس بحولٍ (¬٦).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ كتابة المكاتب ليست بدَينٍ لازمٍ؛ لأنّها تسقط بعجز

(¬١) عبد الملك بن حميد بن أبي غنية الخزاعي، الكوفي، ثقة، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٦٢٢).
(¬٢) الحكم بن عتيبة الكندي الكوفي، ثقة ثبت فقيه، إلّا أنّه ربما دلس، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٢٦٣).
(¬٣) أخرجه ابن أبي شيبة [١٠/ ٦٥٦].
(¬٤) قوله: «الحَوْلُ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «الحوالة».
(¬٥) قوله: «الذي لا يرجع»، كذا في شب، وفي المطبوع: «الذي يرجع».
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٣٢٣).