فلأنَّ العرف جارٍ من المسلمين أنهم يرتدعون في حال الموت ويَتَحَوَّبُون ويُحْدِثُون توبةً، هذا الغالب من أمرهم، وأنَّهم لا يركبون الكبائر من المعاصي في هذه الحال، وإذا كان كذلك، كان قوله: «قتلني فلانٌ» لوثاً يجوز للوليّ أن يُقْسِمَ معه، بل قوله أقوى من قول غيره.
وقد قال بعض من يخالفنا في هذا: «إنَّ الوليّ يقسم إذا رأى رجلاً يعرف وليَّه - وهو مقبولٌ -، ومع الرّجل سكينٌ أو شبه هذا»، وهذا أضعف من قول المقتول: «دمي عند فلانٍ».
فأمَّا أهل العراق، فإنهم يقولون: «إنَّ المقتول إذا وُجِدَ في محلة قومٍ، أنَّ أهل المحلة يحلفون أنّهم لم يقتلوه، ثمَّ تكون عليهم الدّية» (¬١).
وهذا قول ضعيفٌ؛ من قِبَلِ أَنَّهُ قد يجوز أن يقتله قومٌ، ثمَّ يطرحوه في محلّة قومٍ.
ومن قولهم أيضاً: «إنَّ ديته على أهل الحطة (¬٢) وإن كانوا قد ماتوا قبلها بمئة سنةٍ، أو انتقلوا إلى بلدٍ غيرها».
فإن قيل (¬٣): كيف يجوز أن يُقبَل قول المجروح: «قتلني فلانٌ»، فيُعطى بدعواه، وقد قال رسول الله صلَّى الله عليه: «لَوْ أُعْطِيَ قَوْمٌ بِدَعَاوِيهِمْ، لَادَّعَى قَوْمٌ دِمَاءَ قَوْمٍ وَأَمْوَالَهُمْ، البَيِّنَةُ عَلَى المُدَّعِي وَاليَمِينُ عَلَى المُنْكِرِ» (¬٤).

(¬١) تقدَّم النقل عن الحنفية، المشار إليهم هنا.
(¬٢) قوله: «الحطة»، كذا رسمها في المخطوط، ولعلها: «المحلة»، والله أعلم.
(¬٣) ينظر الاعتراض في: المغني لابن قدامة [١٢/ ٢٠٧].
(¬٤) متفق عليه: البخاري (٤٥٥٢)، ومسلم [٥/ ١٢٨]، وهو في التحفة [٥/ ٤٢].


باب ما جاء فيمن استشهد
* [١٧٩٠] وَمَنِ اسْتُشْهِدَ فَإِنَّهُ لَا يُغَسَّلُ، وَلَا يُصَلَّى عَلَيْهِ، وَلَا يُكَفَّنُ، وَلَا يُحَنَّطُ، وَيُدْفَنُ بِثِيَابِهِ وَبِخُفَّيْهِ، وَيُنْزَعُ عَنْهُ الحَدِيدُ وَالسِّلَاحُ وَالثِّيَابُ ذَاتُ الثَّمَنِ إِنْ شَاؤُوا ذَلِكَ، وَذَلِكَ لِمَنْ مَاتَ فِي المُعْتَرَكِ مَکَانَهُ (¬١).
•••

* [١٧٩١] وَإِنْ حُمِلَ مِنْ مَصْرَعِهِ، ثُمَّ مَاتَ بَعْدَ ذَلِكَ مِنْ جِرَاحِهِ، غُسِّلَ وَحُنِّطَ وَصُلِّيَ عَلَيْهِ (¬٢).
•••

* [١٧٩٢] وَلَا يُزَادُ عَلَى الشَّهِيدِ ثِيَابٌ غَيْرَ ثِيَابِهِ (¬٣).
•••

(¬١) مك ١٥/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٧)، الموطأ [٣/ ٦٦٠]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٩)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٨٩].
(¬٢) مك ١٥/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٧)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٩)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٩٠].
(¬٣) مك ١٥/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٧)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٨٩].


خمسون رجلاً خمسين يميناً ويبرؤون، فإن لم يجدوا أحداً يحلف إلَّا الَّذِي ادُّعِيَ عليه الدّم، حلف خمسين يميناً وبرئ (¬١).
إنّما قال: «إنَّ المدَّعِينَ من الأولياء يحلفون خمسين رجلاً خمسين يميناً؛ لأنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه قال للأنصار - أولياء عبد الله بن سهلٍ المقتول بخيبر -: «أَتَحْلِفُونَ خَمْسِينَ يَمِينَاً وَتَسْتَحِقُّونَ دَمَ صَاحِبِكُمْ؟».
فإن كانوا أولياؤه خمسين رجلاً (¬٢)، حلفوا خمسين يميناً ولم يحلف الباقون؛ لأنَّهُ قد حصل ما يُسْتَحَقُّ الدَّم به من الأيمان، وهي خمسون يميناً، فلا فائدة لأكثر من ذلك، كما إذا شهد رجلان على الدّم ثبت الدّم بهما، ولا فائدة لأكثر منهما (¬٣).
وقال عبد الملك بن عبد العزيز الماجشون - صاحب مالك -: «إنَّ الأولياء يحلف كلُّ واحدٍ منهما (¬٤) يميناً واحدةً إذا كانوا أكثر من خمسين»؛ لأنَّهُ ليس أحدهم باليمين أولى من الآخر، ولا أحدهم بالقَوَد والدّية أولى من صاحبه، فوجب أن يحلفوا كلّهم لهذه العلّة.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٤)، المختصر الصغير، ص (٥٧٨)، الموطأ [٥/ ١٢٩٤]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٣)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٥٠]، البيان والتحصيل [١٥/ ٤٨٢].
(¬٢) قوله: "فإن كانوا أولياءه خمسون رجلاً"، كذا في جه، ولعلها: " فإن كانوا أولياءه أكثر من خمسين رجلاً"، كما يقتضيه السياق، ونحوه في التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٢٠]، والله أعلم.
(¬٣) نقل هذا الوجه من الشرح عن الأبهري، التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٢١].
(¬٤) قوله: «منهما»، كذا رسمها في جه، ولعلها: «منهم».


* [١٧٩٣] وَيُدْفَنُ الشُّهَدَاءُ بِالمَنَاطِقِ وَالقَلَانِسِ (¬١).
•••

* [١٧٩٤] وَمَنْ قَتَلَهُ اللُّصُوصُ أَوْ قُتِلَ فِي بَيْتِهِ، أَوْ كَانَ مِنَ السَّبْعَةِ الَّذِينَ ذَكَرَهُمْ رَسُولُ اللهِ ﵇ أَنَّهُمْ شُهَدَاءُ: المَبْطُونُ، وَالمَطْعُونُ، وَالغَرِقُ (¬٢)، وَمَنْ سُمِّيَ مَعَهُمْ، فَإِنَّ أُولَئِكَ يُغَسَّلُونَ ويُصَلَّى عَلَيْهِمْ (¬٣).
•••

(¬١) مك ١٥/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٧)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٨٩].
(¬٢) متفق عليه: البخاري (٢٨٢٩)، مسلم [٦/ ٥١]، وهو في التحفة [٩/ ٣٩٨].
(¬٣) مك ١٥/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٧).


ما جاء في الجزية
* [١٧٩٥] قُلْتُ لَهُ: عَلَى مَنِ الجِزْيَةُ مِنْ أَهْلِ الذِّمَّةِ؟
قَالَ: عَلَى مَنْ بَلَغَ الحُلُمَ مِنْ أَحْرَارِهِمْ، وَلَا جِزْيَةَ عَلَى نِسَائِهِمْ، وَلَا عَلَى صِبْيَانِهِمْ، وَلَا عَلَى عَبِيدِهِمْ (¬١).
•••

* [١٧٩٦] وَلَا يُزَادُ عَلَيْهِمْ عَلَى فَرِيضَةِ عُمَرَ بْنِ الخَطَّابِ ﵁ فِيهِمْ، وَهِيَ أَرْبَعُونَ دِرْهَماً، أَوْ أَرْبَعَةُ دَنَانِيرَ (¬٢).
•••

* [١٧٩٧] قُلْتُ: فَالمَجُوسُ؟

(¬١) مك ١٥/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٩)، المختصر الكبير، ص (٢٣٨)، وقد ذكر ابن أبي زيد في النوادر [٣/ ٣٥٩]، هذا النقل عن ابن عبد الحكم، وينظر: النوادر والزادات [٣/ ٣٥٥]، التفريع [١/ ٣٦٣].
(¬٢) مك ١٥/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٩)، المختصر الكبير، ص (٢٣٨)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر [٢/ ٢١٣] هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٢١٣، ٣/ ٣٥٩]، التفريع [١/ ٣٦٣]، البيان والتحصيل [٤/ ١٧٩].


قَالَ: هُمْ فِي الجِزْيَةِ بِمَنْزِلَةِ أَهْلِ الكِتَابِ؛ لِأَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ قَالَ ذَلِكَ فِيهِمْ (¬١) (¬٢).
•••

* [١٧٩٨] قُلْتُ: فَمَا فِي العَرَبِ؟
قَالَ: مَنْ لَحِقَ بِمِلَّةٍ فَهُوَ مِنْهَا، وَتُؤْخَذُ الجِزْيَةُ مِنْهُمْ (¬٣).
•••

* [١٧٩٩] وَلَا يُؤْخَذُ فِي الجِزْيَةِ الخَمْرُ وَلَا الخِنْزِيرُ بِعَيْنِهِ، [وَلَا بَأْسَ] (¬٤) بِأَخْذِ ثَمَنِ بَيْعِهِ مِنْهُمْ (¬٥).
•••

(¬١) أخرجه مالك [٢/ ٣٩٥]، والبخاري (٣١٥٦)، وهو في التحفة [٧/ ٢٠٨].
(¬٢) مك ١٥/ب، المختصر الصغير، ص (٣٦٠)، المختصر الكبير، ص (٢٣٨)، الموطأ [٢/ ٣٩٥]، المدوَّنة [١/ ٥٢٩]، التفريع [١/ ٣٦٣].
(¬٣) مك ١٥/ب، المختصر الصغير، ص (٣٦٠)، المختصر الكبير، ص (٢٣٨)، المدوَّنة [١/ ٣٣٣ و ٢/ ٢١٤]، النوادر والزيادات [٣/ ٤٤]، التفريع [١/ ٣٦٣].
(¬٤) ما بين [ .. ] موضع خرم وطمس، والسياق مع ما يظهر يقتضيه، والله أعلم، وينظر: كتاب الأموال لأبي عبيد [١/ ١٠٩].
(¬٥) مك ١٥/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٢].


إِلَّا بِوَلِيّ» (¬١)، وكانت المرأة غير وليةٍ في النّكاح، والأولياء فيه الرّجال، وكذلك القتل مثله؛ لأنَّ اسم الولاية إذا أُطلِق اقتضى الرّجال دون النِّساء.
ولَمّا لم تكن المرأة وليةً في الصّلاة على الموتى، ولا توَلّى الحكم ولا الإمامة؛ لنقصانها عن ذلك، فكذلك ليست وليّةً في الدّم.
ولأنَّ الرجال أعرف بعواقب الأمور، ومن يحبُّ العفو عنه، ومن يحبّ قتله، وإذا كان كذلك، كانوا هم أولياء دون النِّساء.
ولأنّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه قال لأولياء المقتول بخيبر، وهم الأنصار: «تَحْلِفُونَ وَتَسْتَحِقُّونَ دَمَ صَاحِبِكُمْ؟»، ولم يقل ذلك للنّساء، ولا سأل هل له أحدٌ من النِّساء مِمَّنْ يستحقّ القيام بدمه (¬٢).
وقد قتل الحسن بن علي ﵉ ابن ملجمٍ لعنه الله، وقد كان لعليٍّ ﵁ عدداً أولاد ذكورٍ وإناثٍ، فلم ينتظر بقتله بلوغهم، وكان لهم مدخل في ولاية الدّم مع الحسن والحسين ﵄.
•••

(¬١) أخرجه أبو داود [٣/ ٢٠]، والترمذي [٢/ ٣٩٢]، وابن ماجه [٣/ ٧٩]، وهو في التحفة [٦/ ٤٦٠].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٢٠]، شرح المسألة عن الأبهري إلى هذا الموضع.


* [١٨٠٠] وَمَنْ أَسْلَمَ مِنْ أَهْلِ الذِّمَّةِ وُضِعَتْ عَنْهُمُ الجِزْيَةُ، وَإِنْ لَمْ يَبْقَ إِلَّا يَوْمٌ وَاحِدٌ مِنَ السَّنَةِ (¬١).
•••

* [١٨٠١] [ ..... ] (¬٢) أَهْل (¬٣) الحَرْبِ حُوصِرُوا، فَصَالَحُوا عَلَى خَرَاجٍ يُعْطُونَهُ فِي السَّنَةِ، ثُمَّ أَسْلَمُوا، وُضِعَ ذَلِكَ عَنْهُمْ، وَلَمْ يُتْبَعُوا بِشَيْءٍ بَعْدَ إِسْلَامِهِمْ (¬٤).
•••

* [١٨٠٢] وَلَا شَيْءَ عَلَى أَهْلِ الجِزْيَةِ غَيْرَ جِزْيَتِهِمْ، وَلَا يُؤْخَذُ مِنْهُمْ شَيْءٌ [فِي أَمْوَالِهِمْ] (¬٥) وَلَا زُرُوعِهِمْ وَلَا مَوَاشِيهِمْ، وَلَا فِيمَا اخْتَلَفُوا بِهِ مِنْ تِجَارِاتِهِمْ فِي بِلَادِهِمُ الَّتِي صَالَحُوا عَلَيْهَا وَأَدَّوْا [جِزْيَتَهَا] (¬٦) (¬٧).
•••

(¬١) مك ١٥/ب، المختصر الصغير، ص (٣٦٠)، المختصر الكبير، ص (٢٣٩)، الموطأ [٢/ ٣٩٨]، المدوَّنة [١/ ٣٣٣]، التفريع [١/ ٣٦٣]، المنتقى للباجي [٢/ ١٧٥].
(¬٢) ما بين [ .. ]، موضع خرم بالمخطوط، أتى على قرابة كلمتين تقريباً.
(¬٣) قوله: «أَهْل»، مطموسة، والسياق يقتضيها.
(¬٤) مك ١٥/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٩)، النوادر والزيادات [٣/ ١٥٣]، المنتقى للباجي [٣/ ٢٢٣].
(¬٥) ما بين [ .. ] موضع خرم بالمخطوط، وكذا يقتضيه السياق، ونحوه في التلقين لابن الجلاب [١/ ٣٦٤].
(¬٦) ما بين [ .. ] موضع خرم بالمخطوط، وكذا يقتضيه السياق، ونحوه في التلقين لابن الجلاب [١/ ٣٦٤].
(¬٧) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٩)، الموطأ [٢/ ٣٩٨]، الاستذكار [٩/ ٣١٢].


* [١٨٠٣] وَمَنْ أَسْلَمَ مِنْ أَهْلِ الجِزْيَةِ مِنْ أَهْلِ الصُّلْحِ فَهُوَ أَحَقُّ بِأَرْضِهِ وَمَالِهِ، وَأَمَّا أَهْلُ العَنْوَةِ فَإِنَّ الإِسْلَامَ يُحَرِّزُ [ ..... ] (¬١) أَنْفُسَهُمْ، وَتَكُونُ أَرْضُهُمْ فَيْئاً لِلْمُسْلِمِينَ؛ لِأَنَّ أَهْلَ العَنْوَةِ غُلِبُوا عَلَى بِلَادِهِمْ فَصَارَتْ فَيْئاً لِلْمُسْلِمِينَ، وَإِنَّ أَهْلَ [الصُّلْحِ] (¬٢) إِنَّمَا امْتَنَعُوا حَتَّى صُولِحُوا (¬٣).
•••

* [١٨٠٤] وَمَنْ بَاعَ مِنْ أَهْلِ الصُّلْحِ أَرْضَهُ، فَذَلِكَ جَائِزٌ لَهُ (¬٤).
•••

* [١٨٠٥] وَمَنْ بَاعَ مِنْ أَهْلِ العَنْوَةِ فَلَا يَجُوزُ ذَلِكَ لَهُمْ؛ لِأَنَّهَا لَيْسَتْ لَهُمْ، إِنَّمَا تُرِكَتْ خَرَاجاً لِلْمُسْلِمِينَ وَتُرِكُوا عُمَّالاً لَهَا (¬٥).
آخر كتاب الجهاد (¬٦).

(¬١) ما بين [ .. ] يشبه أن تكون كلمة في موضع خرم بالمخطوط، ولعلَّها: «عليهم»، والله أعلم.
(¬٢) ما بين [ .. ] موضع خرم بالمخطوط، وكذا يقتضيه السياق.
(¬٣) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٩)، الموطأ [٣/ ٦٦٩]، النوادر والزيادات [٢/ ٢١٤ و ٣/ ٣٦١]، التفريع [١/ ٣٦٤].
(¬٤) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٢٤٠)، المدوَّنة [٣/ ٢٩٥]، التبصرة للخمي [٩/ ٤٣١٨].
(¬٥) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٢٤٠)، المدوَّنة [٣/ ٢٩٧].
(¬٦) في شرح التلمساني عن الأبهري مسائل غير موجودة في القطعة التي عندي من الشرح، هي التالية:


كتاب الوصايا
* [١٨٠٦] أخبرنا عبد الله بن عبد الحكم، أنَّ مالك بن أنسٍ قال: لا تجوز وصيَّةٌ لوارثٍ، إلا أن يجيز الورثة، فإن أجاز بعضهم وأبى بعضٌ:
(جاز له حقُّ من أجاز منهم.
(وأَخَذَ مَنْ لَمْ يُجِزْ حَقَّهُ (¬١).
•••

(¬١) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٢)، المختصر الصغير، ص (٦٨٩)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٥٨]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: ولأنّ المريض إنّما حجر عليه ورثته، لئلا يخرج ماله عنهم على غير عوضٍ إلّا بإذنهم، وكذلك لا يجوز أن يفضل بعضهم في شيءٍ يعطيه إياه إلّا بإذن الآخر؛ لأنّه يكون حينئذٍ كأن الوارث أعطاه إيّاه، قال: ولا خلاف في هذا بين أحدٍ من العلماء.
قال: وقد روى إسماعيل بن عياش، عن شرحبيل بن مسلمٍ أنّه قال: سمعت أبا أمامة ﵁ يقول: سمعت رسول الله ﷺ يقول في خطبته عام حجّة الوداع: «إِنّ الله ﷿ أَعْطَى كُلَّ ذِي حَقٍّ حَقَّهُ، فَلَا وَصِيَّةَ لِوَارِثٍ».
ولأنّ الله تعالى جعل لكل وارثٍ شيئاً معلوماً من التّركة، فإذا خصَّ الميتُ بعضهم بزيادةٍ على ذلك، فقد أعطاه من حقّ غيره، إلّا أن يجيز ذلك الورثة فيجوز؛ لأنّ المنع إنّما كان لحقّهم، فإذا أسقطوا حقوقهم جاز».
وينظر: الموطأ [٤/ ١١١١]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٧٣)، التفريع [٢/ ٣٢٣].


* [١٨٠٧] ومن أوصى بوصيَّةٍ فذكر فيها: «أنَّه قد كان أعطى أحداً من ورثته شيئاً في صحَّته فلم يَقْبِضْه»، فأبى الورثة أن يجيزوا ذلك له، فَإِنَّهُ يَرْجِعُ ميراثاً بين جميع الورثة، على كتاب الله (¬١).
•••

* [١٨٠٨] ومن أوصى: «لوارثٍ له بمئة دينارٍ، وقال: إن لم يجز الورثة فهي في سبيل الله، أو لفلانٍ - لرجلٍ آخر -»:
(فإن أجازها الورثة، فهي جائزةٌ للوارث.
(فإن لم يجيزوها، رجعت ميراثاً بين جميع ورثته (¬٢).
•••

* [١٨٠٩] ومن ابتاع في مرضه عبداً من بعض ورثته، فَإِنَّهُ يُقَامُ، فإن كان فيه زيادةٌ على قيمته، رُدَّ الفضلُ على الورثة (¬٣).
•••

* [١٨١٠] ومن قال: «لامرأتي عندي كذا وكذا من الدَّيْنِ»:
(فإن كان قد عُرِفَ ذلك في صحّته، أو كان لها شاهدٌ واحدٌ، حلفت مع شاهدها.

(¬١) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٢)، الموطأ [٤/ ١١١٣]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٧٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٩٩].
(¬٢) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٥٠].
(¬٣) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٦٤].


* [١٨١١] ومن حضرته الوفاة، وله مالٌ عرضٌ كثيرٌ، فذكر: «أنَّ جميع ذلك لامرأته من مالها»:
(فإن كان لا يُتَّهَمُ على ذلك، صُدِّق.
(وإن كان يُتَّهم على ما ذكر، قال: نُظِرَ في ذلك (¬١).
•••

* [١٨١٢] ومن أوصى: «بثُلُثِه في سبيل الله»، فأراد بعض الورثة أن يغزو به ويُعْطَاه، فإن كان لذلك أهلاً أُعْطِيهِ؛ لحاجته؛ ولغناه عن الـ[ ..... ] (¬٢) (¬٣).
•••

* [١٨١٣] ومن أوصى: «بعتقٍ، ووصايا، وبوصيَّةٍ لوارثٍ»، فيُبْدَأُ بالعتق، ثُمَّ يعاوِلُ الورثَةُ أهلَ الوصايا.

(¬١) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٢)، المدوَّنة [٤/ ٦٦].
(¬٢) ما بين []، كلمة فيها طمس، لم أستظهرها.
(¬٣) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٢)، المدوَّنة [٤/ ٣٦٦]، الجامع لابن يونس [١٩/ ٨٤٥].


فإذا عُرِفَ [ ..... ] (¬١)، سُئِلَ الورثة، فمن أجاز له حقَّه جاز، ومن أبى أن يجيز أخذ حقَّه (¬٢).
•••

* [١٨١٤] وإذا دعت امرأةٌ مريضةٌ بشهودٍ، فأشهدتهم: «أنها قد وضعت مهرها عن زوجها»، ثُمَّ صَحَّت فقالت: «إنَّما كان ذلك منّي وصيّةً»، فإذا كان على وجه [ ..... ] (¬٣)، فالذي قالت جائزٌ لها (¬٤).
•••

* [١٨١٥] ومن أوصى: «لخادِمِ وَارِثِهِ بشيءٍ»، وله وارثٌ غيره، ولعله أن يكون حاضنته، فإ [ن كان شيئاً] (¬٥) تافهاً، مثل: الثوب، والدِّينار، وما أشبه ذلك، فلا أرى به بأساً (¬٦).
•••

(¬١) ما بين [ .... ] كلمة مطموسة.
(¬٢) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٣)، المختصر الصغير، ص (٦٨٨)، التفريع [٢/ ٣٢٤].
(¬٣) ما بين []، موضع خرم في المخطوط، وفي البيان والتحصيل [١٠/ ٤١٠]: «المحاباة».
(¬٤) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٣)، البيان والتحصيل [١٠/ ٤١٠].
(¬٥) ما بين []، موضع طمسٍ وخرم في المخطوط، والسياق يقتضيه.
(¬٦) مك ١٦/أ المختصر الكبير، ص (٣٣٣)، المدوَّنة [٤/ ٣٤٦]، النوادر والزيادات [١١/ ٣٦٢].


* [١٨١٦] ومن أوصى: «أن يُشْتَرى عبدٌ [لبعض ورثته] (¬١) ذو ثمنٍ كثيرٍ، يبلغ ثلاثمئة، بمئتي دينارٍ»، فَإِنَّهُ (¬٢) يُزَادُ مثلُ ثُلُثِ ثمن العبد.
وقد قيل: لا يزاد کما يُزاد الأجنبيّ (¬٣).
•••

* [١٨١٧] [ومن حضـ]ـرته (¬٤) الوفاة ولا وارث له إلّا مواليه، وله ابنٌ مملوكٌ، فابتاع ابنَهُ، ثُمَّ مات، فإن اسْتُوقِنَ أنَّ ما [ابـ]ـتاع (¬٥) به ابنَهُ يخرُجُ من ثلثه، عَتَقَ وَوَرِثَهُ (¬٦).
•••

* [١٨١٨] ومن أوصى: «لبعض ورثته بوصيَّةٍ»، وكانت الوصيّة

(¬١) ما بين [] فيه طمس، وكذا يمكن قراءته، والسياق يقتضيه.
(¬٢) قوله: «فإنه»، يعني: الوارث، الذي يملك العبد.
(¬٣) مك ١٦/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٣)، المدوَّنة [٤/ ٣٢٥ و ٣٤٦]، النوادر والزيادات [١١/ ٣٦٤ و ٥١٣]، البيان والتحصيل [١٣/ ٧٠].
(¬٤) ما بين []، موضع خرم في المخطوط، والسياق يقتضيه.
(¬٥) ما بين []، موضع خرم في المخطوط، والسياق يقتضيه.
(¬٦) مك ١٦/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٣)، المدوَّنة [٤/ ٣٢٧]، النوادر والزيادات [١١/ ٣٦٨]، البيان والتحصيل [١٣/ ٦١].


[لوار] ثٍ (¬١) وغيره (¬٢)، وقال: «لم أعلم أنَّ ذلك لا يجوز له» (¬٣)، فَإِنَّهُ يحلف بالله: «ما عَلِمَ أنَّ ذلك لا يجوز له»، ويكون ذلك له (¬٤).
•••

* [١٨١٩] ومن أوصى في وصيته فقال: «إنِّي قد كنت نَحَلْتُ ابني كذا وكذا من الغنم والإبل»، - وله إبلٌ وغنمٌ كثيرةٌ -، وقد أشهد على ذلك شهوداً كثيراً، ولا يشهدون على شيءٍ بعينه يعرفونه (¬٥)، فليس ذلك بشيءٍ (¬٦).
•••

[١٨٢٠] ومن حضرتها الوفاةُ، فأشهَدَتْ: أنَّه لا شَيْءَ لها على زوجها من صَدَاقِهَا، قد كان قضاها إيَّاه:
• فلا يجوز ذلك، إن كان يرثها.
• وإن كان قد مات قبلها، فذلك جائزٌ، ولا يدخل في ثلثها.

(¬١) ما بين []، موضع خرم في المخطوط، والسياق يقتضيه.
(¬٢) في النوادر والزيادات [١١/ ٣٥٧] من نقل ابن المواز: «فأنفذت وصيته، ثم رجع بعض الورثة وقال» اهـ، يعني: أن الوارث يرجع بعد إنفاذ الوصية، ويذكر عدم علمه.
(¬٣) يعني: أن الوارث الذي أُوصي له يقول ذلك، بعد إنفاذ الوصية.
(¬٤) مك ١٦/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٥٧]، المنتقى للباجي [٦/ ١٨٠].
(¬٥) قوله: «ولا يشهدون على شيءٍ بعينه يعرفونه»، يعني: أنهم لا يعرفون أي الإبل والغنم التي أوصى بها»، والله أعلم.
(¬٦) مك ١٦/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٣)، النوادر والزيادات [١٢/ ١٧٤].


الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ﴾ [البقرة:١٧٨] الآية، وقال: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ [المائدة:٤٥]، وقال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥] (¬١).
فالذي أوجب الله تعالى في القتل أو الجراح القِصَاصَ لا المال، ولولا أَنَّهُ ﵎ أباح أخذ الدّية إذا بُذِلت، لكان ذلك غير جائزٍ، غير أَنَّهُ أباح ذلك بقوله تبارك اسمه: ﴿فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ﴾ [البقرة:١٧٨]، والعافي هو القاتل؛ لأنَّهُ يترك شيئاً من ماله، ويُتْرَكُ له القَوَدُ، ويُتْبَعَ بالمال.
فإن قيل (¬٢): قد قال النَّبيُّ صلَّى الله عليه: «مَنْ قُتِلَ لَهُ قَتِيلٌ فَأَهْلُهُ بَيْنَ خِيَرَتَيْنِ، بَيْنَ أَنْ يَقْتُلُوا، أَوْ يَعْفُوا وَيَأْخُذُوا الدِّيَةَ» (¬٣)
قيل له: معنى هذا الخبر، أَنَّهُ يجوز للولي أخذ الدّية إذا بُذِلَتْ له، لا أَنَّهُ يُجْبِرُ القاتِلَ على ذلك، ولولا دلالة الخبر والآية على ما ذكرناه، لم يجز للوليّ أخذ المال بدل القَوَدِ؛ لأنَّ في القَوَدِ حياةً للنّاس، كما قال الله ﷿: ﴿وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ يَاأُولِي الْأَلْبَابِ﴾ [البقرة:١٧٩] غير أنَّه خفَّف عنَّا ما كان مشدَّداً على من قبلنا، فجاز لنا أخذ المال بدل الدّم إذا أُعْطِيناه.
ومما يدلّ على ما قلناه، ما رواه الأوزاعي، عن يحيى بن أبي كثيرٍ، عن أبي سلمة، عن أبي هريرة، أنَّ رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «مَنْ قُتِلَ لَهُ وَلِيٌّ

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٤٧]، هذه الفقرة عن الأبهري بتصرف.
(¬٢) ينظر الاعتراض في مختصر المزني، ص (٣٤٥)، الحاوي للماوردي [١٥/ ٢٤٦].
(¬٣) متفق عليه: البخاري (١١٢)، مسلم [٤/ ١١٠]، وهو في التحفة [١١/ ٦٩].


وقد قال مالكٌ فيه إذا كان حياً:
(ربَّ امرأةٍ لا تُتَّهَم، يكون لها الولد من غيره.
(والَّتي بينها وبينه شيءٌ، فهذه لا تُتَّهَمُ.
(وإن لم يكن لها ولدٌ من غيره، فتُحِبُّ أن تُولِجَ ذلك إلى زوجها، فتُتَّهَمُ» (¬١).
وَمِثْلُ ذلك، الَّذي يوصي لبعض ورثته بالدَّين له عليه، مِمَّن يُتَّهَمُ أن يکون يُولِجُ ذلك إليه؛ لانقطاعه إليه؛ أو لمودةٍ، لم يجز له ذلك.
والذي يوصي للأباعد وأهل السوق من الخمسمئة وغير ذلك، لم أتَّهِمْهُ، ورأيت ذلك له، ولم أُجِزْ ذلك لوارثه» (¬٢).
•••

* [١٨٢١] ومن تصدَّق بِثُلُثِ حائطٍ له على أقاربٍ له، صَدَقَةً من بعد موته، وكتب لهم بذلك كِتَابَاً، صَدَقَةً بَتّاً بَتْلاً، لا مَثْنَوِيَّةَ (¬٣) فيها ولا ردَّ فيها، الذكر والأنثى فيها سواءٌ، وأولادهم الذكور بمنزلتهم، فذلك في ثلثه، إذا مات أُخْرِجَ ذلك لهم مِنْ ثُلُثه.

(¬١) يعني: أن المرأة التي لا تتهم، هي: من كان لها ولدٌ من غيره، والتي بينها وبين زوجها خلافات، وأمّا من لم يكن لها ولد من زوجه، ولا شيء بينهما فإنها تتهم، ولا يجوز إبراؤها لزوجها.
(¬٢) مك ١٦/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٣)، المدوَّنة [٤/ ٦٦]، النوادر والزيادات [٩/ ٢٦٩ و ١١/ ٥٨٢].
(¬٣) قوله: «مَثْنَوِيَّةَ»، يعني: استثناء، ينظر: لسان العرب [١٤/ ١٢٤].


فقيل له: فإن تصدَّق بثلثي هذا المال على بعض ولده؟
قال: إن جاز [الولد] (¬١) ذلك، فذلك له، وإن كان في ولاية أبيه، فذلك [ ....... ] (¬٢).
قال: وإن كان أوصى بذلك في مرضه الذي مات فيه، فلا يجوز، إلَّا أن يُجِيزَ الورثَةُ.
قيل له: ليس له وارثٌ غيره، إِنَّمَا قال: «ثلثا مالي الذي تصدَّقْتُ بِثُلُثِهِ على أقاربي، صدقةٌ على فلانٍ ابني بَتّاً بَتْلاً لوجه الله، لا مثنوية فيها ولا رَدَّ فيها»؟
[قال:] (¬٣) فإنَّ هذا لم يجعل له سبيلاً إلى الحبس حتى يکون حبساً، فللابن بيعها، يفعل فيها ما شاء (¬٤).
•••

* [١٨٢٢] ومن أوصى: «لوارثه [بشيءٍ] (¬٥) من ماله، يحجّ به عنه ويصوم، وما بقي من ثلثه جعله حيث أراه الله»:

(¬١) ما بين []، مشار إليه بعلامة إلحاق في الحاشية، لكن الحاشية مطموسة، والسياق يقتضيها، وقد جاء بعدها في المخطوط: «إن جاز ذلك الولد»، لكن خط الناسخ على كلمة: الولد.
(¬٢) ما بين []، طمس بمقدار كلمتين تقريباً.
(¬٣) ما بين []، مشار إليه بعلامة إلحاق في الحاشية، لكن الحاشية مطموسة، والسياق يقتضيها.
(¬٤) مك ١٦/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٤).
(¬٥) ما بين [] مطموس، والسياق يقتضيه.


• فأمَّا ما أوصى له أن يحجّ به عنه: فإن كان أكثر من نصيبه، لم يجز ذلك.
• وأما ما جَعَلَ له في الصِّيام: فلا يجوز، ولا يصوم أحدٌ عن أحدٍ (¬١).
•••

* [١٨٢٣] [ ..... ] (¬٢) الثّلث - للَّذي جعله ينفذه حيث أراه الله -، فإنَّ الورثة يقومون معه في ذلك (¬٣).
•••

* [١٨٢٤] [ومن أوصى: لبعض] (¬٤) ورثته بغلامٍ، فقال: «اخدم فلاناً، فإذا بلغ فأنت حرٌّ، فإن لم يجز الورثة، فثلثي صدقةٌ»، [فإنه يقوم] (¬٥) بخدمتهم جميعاً على قدر مواريثهم، حتى يبلغ الوارث الذي كان أوصى له بالخدمة، فإذا بلغ فهو حرٌّ من الثّلث، وليس للورثة في هذا قولٌ، إمَّا أجازوا له الخدمة، وإلَّا رجعوا عليه فيها (¬٦).
•••

(¬١) مك ١٦/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٤)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٥٨].
(¬٢) ما بين [] طمس بمقدار ثلاث كلمات تقريباً.
(¬٣) مك ١٦/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٥)، وستتكرر المسألة في [١٨٧٠].
(¬٤) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه، ونحوها عبارة مالك كما في النوادر والزيادات [١١/ ٣٥٠].
(¬٥) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه، ونحو هذا المعنى في المدوَّنة [٢/ ٥٨٢].
(¬٦) مك ١٦/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٥)، المدوَّنة [٢/ ٥٢٨]، النوادر والزيادات [١١/ ٣٥٠ و ٤٣٥]، الجامع لابن يونس [٧/ ٨٩٦].


ما جاء في الرّجل يوصي لبعض ورثته بغلامٍ
* [١٨٢٥] ومن كانت لها ناقةٌ، فقالت لزوجها: «هي للآخر منّي ومنك»، فماتت المرأة وأخذ الزوج الناقة فباعها بدنانير، وابتاع بالدّنانير أرضاً، ثُمَّ قام الورثة فأرادوا أن يأخذوا منه الأرض، فليس ذلك لهم، إنَّما لهم الثَّمن الذي باع به، وليس لهم قيمتها إذا كان قد اجتهد ولم يحاب (¬١).
•••

* [١٨٢٦] وقال ابن القاسم: من ابتاع غلاماً من بعض ورثته في مرضه - ثمنه خمسون ديناراً - بمئة دينارٍ، أو باع غلاماً ثمنه مئةٌ بخمسين، فإن لم يجز الورثة ذلك، فُسِخَ البيع.
وليس له أن يقول إذا ابتاع: «أنا أُتِمُّهُم الفضل عن قيمته».
وإذا باع فقال: «أنا أردُّ الفضل عن قيمته ويَتِمُّ البيع»، ليس ذلك له، ويُفْسَخ البيع.
قال: وقال أشهب: إنْ ردَّ الفضل إذا باع وأتَمَّهم الفضل إن كان ابتاع، فالبيع جائزٌ.

(¬١) مك ١٧/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٥)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٥٨].


قال ابن القاسم وأشهب: إذا ابتاعه أو باعه منه بقيمته، فالبيع جائزٌ (¬١).
•••

* [١٨٢٧] ومن استأذن ورثته وهو مريضٌ في أن يوصي لبعض ورثته بأكثر من ثلثه، فأذنوا له، فليس لهم أن يرجعوا في ذلك إذا أنفذه، وإن لم ينفذه فهو ردٌّ على وارثه.
وإن أنفذ بعضه ولم يُنفذ ما بقي، فما بقي ردٌّ على الوارث الذي أذن له، إلا أن يكون سمّى له شيئاً فقال له: «فلانٌ - لبعض ورثته - ضعيفٌ، وقد أحببت أن تهب لي ميراثك أعطيه إيّاه»؛ فإنَّ ذلك جائزٌ له إذا سمّاه له الميت.
وإن استأذنهم في [صحَّته] (¬٢) فأذنوا له، فلهم أن يرجعوا في ذلك، وليس إذنهم بجائزٍ عليهم (¬٣) (¬٤).

(¬١) مك ١٧/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٥).
(¬٢) ما بين []، شبه مطموس، والمثبت من الموطأ [٤/ ١١١١].
(¬٣) مك ١٧/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٦)، المختصر الصغير، ص (٦٨٩)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر [١١/ ٣٧٠]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: الموطأ [٤/ ١١١١]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٧٣)، التفريع [٢/ ٣٢٤]، الجامع لابن يونس [١٩/ ٩٣١]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٧٦].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٥٤]، طرفاً من شرح الأبهري للمسألة، فقال: «فإن أجازوا في الصحّة، فلا يلزمهم ذلك ولهم الرّجوع فيه …
قال الأبهري: ولأنّهم تركوا شيئاً لم يجب؛ لأنّ الصّحيح له التّصرف في ماله على عوضٍ وعلى غير عوضٍ، ليس لأحدٍ عليه اعتراضٌ من وارثٍ أو غيره، وليس كذلك المريض.


•••

* [١٨٢٨] ومن غزا أو سافر، فأوصى فقال لورثته: «إني قد زدت على الثّلث»، وقالوا: «قد أجزنا»، فليس لهم أن يرجعوا، وهو بمنزلة المريض (¬١).
•••

وذلك بمنزلة الشّفيع إذا ترك شفعته قبل البيع، والوليّ إذا عفا عمّن سيقتل وليه أو عفا عمّن سيقذفه وأشباه ذلك، لأنّ تركه لهذه الأشياء قبل أن تجب عليه غير لازمٍ له».
وقال في [٩/ ٤٥٥] أيضاً: «قال الأبهري: لأنّهم قد تركوا ما وجب لهم من الحقّ، فليس لهم أن يرجعوا فيه إذا كان قد أنفذه؛ لأنّه قد فات ووجب لمن أنفذه له.
قال: ولأنّهم قد تركوا حقّهم.
ألا ترى: أنّ المريض محجورٌ عليه من أجل ورثته؛ لما قد وجب لهم من الحقّ في ماله وهو مَنْعُ تصرّفه على غير عوضٍ من أجلهم، فإذا أذنوا له، جاز تصرّفه فيه ولم يكن لهم رجوعٌ؛ لأنّهم قد تركوا ما وجب لهم.
وذلك بمنزلة ترك الشّفيع الشّفعة بعد البيع، والوليُّ إذا ترك القَوَدَ بعد أن يجب له.
فإن لم يكن المريض أنفذ ذلك، كان للوارث أن يرجع فيه؛ لأنّه لم يفت بالتنفيذ.
وأمّا من كان في عياله من ولدٍ قد احتلم، أو بناته أو زوجاته، فذلك لهم.
وكذلك ابن العمّ الوارث، إن كان ذا حاجةٍ إليه، ويخاف إن منعه وصحّ أضرَّ في منع رفده، فلهؤلاء أن يرجعوا إذا رأى أنّ إجازتهم خوفاً ممّا وصفناه.
وسواءٌ تبرّعوا بذلك ابتداءً من غير أن يطلبهم، أو بطلبه؛ لأنهم يقولون: إنّما بادرنا بالإجازة لتطيب نفسه، وخشينا إن لم نبادر منعنا رفده، فلهم بذلك حجّةٌ ومقالٌ، والله أعلم، إلّا أن يجيزوا بعد الموت، فلا رجوع لهم بعد ذلك إذا كانت حالتهم مرضيةً، ولا يجوز إذن البكر والابن الصّغير والسّفيه وإن لم يرجعا».
(¬١) مك ١٧/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٦)، وقد أشار ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [١١/ ٣٦٩]، إلى هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: البيان والتحصيل [١٢/ ٤٧٦].


* [١٨٢٩] ومن سأل امرأته وهو مريضٌ: أن تهب له حصّتها من ثمارٍ من ميراثها، فقالت: «لا أفعل»، فقال: «والله إذن لأضيقنَّ عليك»، فأشهدت له به فأوصى فيه، ثُمَّ رجعت، فذلك لها، ويقبل قولها في ذلك بغير بيّنةٍ، ليس المرأة كغيرها من الورثة: الابن البائن المنقطع عنه، فذلك الذي يجوز عليه ما صنع من ذلك (¬١).
•••

* [١٨٣٠] ومن قتل رجلاً خطأً، ثُمَّ مات وعليه رقبةٌ، فليس ذلك على الورثة (¬٢)، إلا أن يوصي به، فيُخْرَجُ من الثّلث، ويُبَدَّى عليه المُدَبَّر (¬٣).
•••

* [١٨٣١] ومن أوصى: «بزكاة ماله أو [بنذرٍ] (¬٤) عليه، [فيخرج] (¬٥) في ثلثه، وتُبَدَّى الزكاة على الوصايا أو النَّذر (¬٦).
•••

(¬١) مك ١٧/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٧١]، البيان والتحصيل [١٤/ ١٣٩].
(¬٢) قوله: «الورثة»، فيها طمس، وكذا يمكن أن تقرأ.
(¬٣) مك ١٧/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٨٨]، الذب عن مذهب مالك [٢/ ٦٦٥].
(¬٤) ما بين [] مطموس، وسياق المسألة يقتضيها.
(¬٥) ما بين [] مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٦) مك ١٧/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٨٨].


* [١٨٣٢] وإذا أمر يتيمٌ نسيباً له أن يضرب غلاماً له، فضربه، واليتيم يقول: «اضرب، اقتل»، فلم يزل يضربه حتى قتله، فعلى النَّسيب الذي ضربه غرمه لليتيم.
فإن حضرت [اليتيمَ] (¬١) الوفاةُ فخاف مما كان وقع فيه من أمر الغلام، فأوصى أن تُشْتَرَى له رقبةٌ فتُعْتَقَ عنه (¬٢):
([فإن سمَّى] (¬٣) فقال: «ممَّا كنت وقعت فيه من أمر ذلك الغلام، فأُوصِي أن تُشْتَرى [رقبةٌ فتُعْتق عنِّي] (¬٤)»، فيُبَدَّى على الوصايا.
(وإن لم يكن سمَّى، فهو بالحصص (¬٥).
•••

(¬١) ما بين []، مطموس، والمثبت ما يقتضيه السياق كما في النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٢]، والبيان والتحصيل [١٣/ ٦٤].
(¬٢) في البيان والتحصيل [١٣/ ٦٥]: فزاد ما أوصى به على الثلث ..... فأبى أهل الوصايا».
(¬٣) قوله: «فإن سمّى»، مطموس، ونحوه في النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٢]، والسياق يقتضيه.
(¬٤) ما بين [] مطموس، والمثبت يقتضيه السياق، ونحوه في البيان والتحصيل [١٣/ ٦٥]، والله أعلم.
(¬٥) مك ١٧/أ، المختصر الكبير، ص (٣٣٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٢ و ٣٩٠]، البيان والتحصيل [١٣/ ٦٤].


ما جاء في الرَّجل يوصي بعتقٍ وحجٍّ وهو صَرُورَةٌ
* [١٨٣٣] [ومـ]ـن (¬١) أوصى - وهو صرورةٌ -: «بحجٍّ وعتقٍ»:
• فيُبْدَأُ بالعتق إذا كان عبداً له بعينه، ويُعَاوَلُ بالحجّ أهلُ الوصايا، إذا كان يصير له ما يُحَجُّ به عنه.
• وإن كان لا يصير له ما يُحَجُّ به عنه، بُدِئَ بالحجِّ (¬٢).
•••

* [١٨٣٤] وإذا مات الرّجل بمكة وهو [من أهل] (¬٣) الأندلس، وقد كان معه مالٌ، فتصدَّقَ ببعضه وبقَّى بعضه، فتحضره الوفاة، فأوصى:
- بأنَّ عليه اثني عشر ألف درهمٍ من زكاةٍ.
- وأوصى بعتقٍ ووصايا.
- وأوصى فيما كان في يده من المال الذي كان يتصدَّق منه، أن يُتَصَدَّقَ به على ساكني مكَّة.

(¬١) ما بين [ .. ]، موضع خرم بالمخطوط، والسياق يقتضيه.
(¬٢) مك ١٧/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٧)، المدوَّنة [٤/ ٣٥٣]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٩ و ٣٩٠].
(¬٣) ما بين [ .. ]، مشار إليه بعلامة إلحاق، لكن الحاشية في موضع خرم، والسياق يقتضيه.


* [١٨٣٥] وإذا أوصت المرأة: «بأن يُحَجَّ عنها بثلثها» - وهو مئتا دينارٍ -، فذلك جائزٌ (¬١).
•••

* [١٨٣٦] وإن كانت إِنَّمَا أوصت: «لزوجها بأن يحجّ بها عنها»، فيُسْقَط له بقدر نفقته (¬٢).
•••

* [١٨٣٧] ومن أوصى: «بعتقٍ وزكاةٍ»، ولم يسع الثّلث إلا أحدهما، بُدِئَ بالزَّكاة (¬٣).
•••

* [١٨٣٨] ومن أعتق بتلاً، وأوصى: «بزكاةٍ»، فلم يحمل الثّلث، فيُبْدَأُ بالزَّكاة (¬٤).
•••

(¬١) مك ١٧/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٨)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٨٢ و ٤٨٤]، المدوَّنة [١/ ٤٨٩].
(¬٢) مك ١٧/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٨)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٨٤]، المدوَّنة [١/ ٤٨٥].
(¬٣) مك ١٧/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٨)، المدوَّنة [٤/ ٣٥٠]، التفريع [٢/ ٣٢٤].
(¬٤) مك ١٧/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٨)، المدوَّنة [٤/ ٣٥٠].


خرجت بفعل أحدهما دون الآخر، كما يجوز ذلك في الجارحين، ثمَّ مع ذلك يكون عليهما القَوَدُ.
فإن قيل (¬١): فيجب على هذا، إذا قطع رجليه، ثمَّ قتله آخر، أن يُقتلا؛ لأنّهما قد اشتركا، وكذلك إذا ناول رجلٌ آخر سكيناً فقتل بها رجلاً، وجب أن يكون عليهما القودُ؛ لأنّهما قد اشتركا؟
قيل له: لا يشبه ما ذكرته ما قلنا؛ لأنَّ الممسك مشاركٌ للقاتل في حال القتل، قد اجتمع فعلاهما في زمنٍ واحدٍ، وليس كذلك ما ذكرته من مناولة السّكين وقطع الرِّجلين؛ لأنَّهُ لم يتفق فعلاهما في زمنٍ واحدٍ اشتركا فيه.
فإن قيل (¬٢): فيجب أن يكون الحدّ على من أمسك امرأةً، فزنا بها آخر؟
قيل له: لا يجب ما قلت؛ من قِبَلِ أنَّ الاشتراك في فعل الزنا لا يصحّ في زمنٍ واحد، فكان الممسك أو الجارح جميعاً مشاركاً لغيره.
فإن قيل (¬٣): يجب أن يكون على من لم يتعمّد قتله نصف الدّية - يعني: الممسك -؛ لأنَّهُ مشاركٌ في قتل الخطأ.
قيل: ليس يحفظ عن مالكٍ في هذا شيءٌ، ويحتمل أن تكون على عاقلته نصف الدّية بمنزلة الخاطئ والعامد إذا اجتمعا في القتل، كان على العامد القودُ،

(¬١) لم أقف على من قال بهذا الاعتراض.
(¬٢) ينظر الاعتراض في: الأم للشافعي [٩/ ١٦٣].
(¬٣) لم أقف على من قال بهذا الاعتراض.


* [١٨٣٩] ومن أُعْطِيَ مالاً، فقيل له: «حُجَّ عن فلانٍ»:
(فإن كان إِنَّمَا أُعْطِيَ على البلاغ، ردَّ ما فضل.
(وإن كان استؤجر، فله ما فضل (¬١).
•••

* [١٨٤٠] ومن أوصى بوصايا، ثُمَّ جاءه مالٌ غائبٌ، فأمر بزكاته فأُخْرِجَت في مرضه، فلا يدخل ذلك في ثلثه، ويكون من رأس ماله (¬٢).
•••

* [١٨٤١] ومن أوصى: «أن يُحَجَّ عنه في مرضه»، ثُمَّ مات، أُخْرِجَ من ثلثه [ ....... ] (¬٣) (¬٤).
•••

* [****] ومن (¬٥) …
•••

(¬١) مك ١٧/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٨)، المدوَّنة [١/ ٤٨٥]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٨٤].
(¬٢) مك ١٧/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٨).
(¬٣) ما بين []، مقدار ثلاث كلمات مثبتة في الحاشية.
(¬٤) مك ١٧/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٨)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٨٢].
(¬٥) توجد مسألة في الحاشية، بعد تتمة المسألة السابقة، لكن النص مطموس، وبعضه في موضع خرم.


* [١٨٤٢] ومن مات وعليه نذرٌ: من رقَبَةٍ يعتقها، أو صيامٍ، أو صدقةٍ، أو [ .... ] (¬١)، فأوصى بأن يُوَفَّى ذلك عنه، فهو في ثلثه، وهو يُبَدَّى على ما سواه من الوصايا، إلا ما كان مثله، وليس الواجب كغيره مما يتطوَّع به النَّاس (¬٢).
•••

* [١٨٤٣] ووصية ابن سبعٍ (¬٣) أو عشرٍ جائزةٌ، والجارية مثل ذلك (¬٤).
[ .................... ] (¬٥).
فلا يخشى عليه الفقر، فجازت وصيته لهذه [العلَّة] (¬٦).

(¬١) ما بين [] كلمة لم أستظهرها، وفي الموطأ [٣/ ٤٤٣]: «أو بدنة».
(¬٢) مك ١٧/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٨)، الموطأ [٣/ ٤٤٣]، المنتقى [٢/ ٦٢].
(¬٣) قوله: «سبعٍ»، كذا في جه، وفي مك ١٧/ب: «سبع سنين».
(¬٤) مك ١٧/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٨)، المختصر الصغير، ص (٦٩٠)، المدوَّنة [٤/ ٣٤٥]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦١]، التفريع [٢/ ٣٢٥].
(¬٥) ما بين []، سطر غير واضح، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٦٨]، طرفاً من شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: ولا فرق بين أن يكون صغيراً أو كبيراً إذا كان يميّز ويعقل ما يوصى به، ولم يجز أن يمنع من القربة وفعل الخير، كما لم يمنع النّبيُّ ﷺ من الحجّ بالصبيّ.
قال: وليست الوصيّة كالعتق في حال حياته والهبة والصّدقة؛ لأنّ هذه الأشياء إنّما يفعلها في حالٍ يخشى عليه الفقر بإخراجه هذه الأشياء، ولو جاز فعله لها لم يكن للحجر عليه معنى، فأمّا الوصيّة فلا يخشى عليه الفقر، فجازت وصيّته.
(¬٦) ما بين [] غير واضح، والسياق يقتضيه.


حقّه، وإنّما ذلك بمنزلة ما لو مات القاتل أو الفاقئ فذهب حقّه، والأوّل أعجب إلينا (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ أولياء المقتول الأوّل قد استحقّوا عين القاتل بأن يقتلوه أو يعفوا عنه إن شاؤوا، ليس لأحدٍ منعُهُم من ذلك، فإذا أتلف هذه العين المستحقَّة مُتْلِفٌ، كان لهم فيه مثل ما كان لهم في القاتل الأول؛ لأنَّ هذا القاتل الثاني أيضاً أتلف عيناً قد استحقّوا قتلها؛ فكانوا أولى بها من أولياء المقتول الثاني، إلَّا أن يُرضوهُمْ أولياء المقتول الثاني على ما فسره مالكٌ، فيكون حينئذٍ أولياء المقتول الثاني أولى بالقاتل الثّاني؛ لِأَنَّهُم قد أَرْضَوا أولياء المقتول الأوّل وصار الحقّ لهم، فكان لهم القتل، أو العفو وأخذ الدّية إذا بُذلت لهم.
وليس يشبه موت القاتل كقتله؛ لأنّ موته حتف أنفه هو بغير سببٍ يجب على أحدٍ فيه قودٌ أو ديةٌ، فَأَمَّا إذا قُتِلَ، فيجب على قاتله القَوَدُ إن كان عمداً، أو الدّية على عاقلته إن كان خطأً.
ووجه قوله: «أنْ لا شيء لأولياء المقتول الأوّل إذا قُتِلَ القاتل»، فلأنَّ قتله بمنزلة موته، فلو مات حتف أنفه لم يكن لهم شيءٌ، وكذلك إذا قُتِلَ؛ لأنَّ الَّذِي وجب لهم القَوَدُ لا لأخذ المال (¬٢)، فإذا قُتِلَ القاتل، فقد تعذّر القَوَدُ فيه، فهو بمنزلة ما لو مات، والقول الأوّل أصحُّ لِمَا ذكرناه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٣)، ومن قوله: «وقد قال مالكٌ فيمن قتل»، حكاه ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [١٤/ ٥١]، عن ابن عبد الحكم، وينظر: الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩١٦].
(¬٢) قوله: «لا لأخذ المال»، كذا رسمها في المخطوط، ولعلَّها: «لا أخذ المال».


[وقد روى] (¬١) مالكٌ، عن يحيى بن سعيد، عن أبي بكر بن محمد بن عمر بن حزم: «[أَنَّ] (¬٢) غُلَامَاً مِنْ غَسَّانَ حَضَرَتْهُ الوَفَاةُ وَوَرَثَتُهُ بِالشَّامِ، فَذُ [كِرَ ذَلِكَ] (¬٣) لِعُمَرَ بْنِ الخَطَّابِ ﵁، فَقِيلَ: إِنَّ فُلَانَاً يَمُوتُ، أَفَيُوصِي؟، قَالَ: نَعَمْ، وَكَانَ الغُلَامُ بَلَغَ عَشْرَ سِنِينَ، أَوِ اثْنَتي عَشْرَةَ سَنَةً» (¬٤).
[ور] وى (¬٥) الأوزاعي عن الزهري: «أَنَّ عُثْمَانَ بْنَ عَفَّانَ رَضِيَ الله عَـ[ـنْهُ] (¬٦) أَجَازَ وَصِيَّةَ غلامٍ ابْن إِحْدَى عَشْرَةَ سَنَةً» (¬٧).
•••

[١٨٤٤] مسألة: قال: ومن (¬٨) أوصى لرجلٍ - من ثمرِ أرضٍ له بعينها -: «بثلاثة آصُعٍ (¬٩)، في كل سنةٍ بثلاثة آصُعٍ، ثلاث سنين»، فلم تُخْرِجِ الأرض في أوّل سنةٍ شيئاً، [وأخر] جت في الثانية أكثر من ثلاثة آصعٍ، فَإِنَّهُ يعطى ثلاثةً لهذه السَّـ[ـنة]، ويُوفَّى ثلاثةً لهذه السَّنة التي مضت.

(¬١) ما بين [] غير واضح، والسياق يقتضيه.
(¬٢) ما بين [] غير واضح، وما أثبتُّه من الموطأ [٤/ ١١٠٥] والسياق يقتضيه.
(¬٣) ما بين [] غير واضح، بسبب التصوير، وما أثبتُّه من الموطأ [٤/ ١١٠٥] والسياق يقتضيه.
(¬٤) أخرجه مالك [٤/ ١١٠٥]، وابن أبي شيبة [١٦/ ١٦٧]، وعبد الرزاق [٩/ ٧٨].
(¬٥) ما بين [] غير واضح، والسياق يقتضيه.
(¬٦) ما بين [] غير واضح، والسياق يقتضيه.
(¬٧) أخرجه ابن أبي شيبة [١٦/ ١٦٨].
(¬٨) قوله: «ومن»، مطموس من جه، والمثبت من مك ١٧/ب.
(¬٩) قوله: «آصُعٍ»، هي جمع صاعٍ، ينظر: شرح النووي على مسلم [٨/ ١٢٢].


[١٨٤٥] مسألةٌ: قال: وإن أخرجت الأرض مئة صاعٍ في أوّل سنةٍ، فقال (¬١): «احبـ[ــسوا] (¬٢) [ ....... ] (¬٣) [أخـ]ـــاف (¬٤) ألَّا تثمر في السّنة الثانية (¬٥)»:
(فأمّا إذا كان كثيراً، [لم يحبس ذلك له.
(ولكن يحبس] له من ذلك على قدر قلَّةِ ما أوصى له به، [وكثرة ما أخرجت له الأرض]، [أو قلَّةِ ما أخرجت الأرض وكثرة ما أوصى له به.
وذلك يختلف، في الأرضين، فالأرض] (¬٦) [التي لا تكاد تُخْلِفُ]، وقد

(¬١) يعني: الموصى له.
(¬٢) ما بين [] شبه مطموس في جه، ويقابله موضع خرم في مك، والمثبت مما يظهر، مع كلام مالك في النوادر والزيادات، والبيان والتحصيل [١١/ ٣٠].
(¬٣) ما بين [] طمس بمقدار كلمتين في جه، وهو موضع خرم في مك، وفي النوادر والزيادات [١١/ ٤٤٧]: «على ما بقي»، وفي البيان والتحصيل [١٣/ ٣١]: «لي بقية ثمرة هذا العام؛ لأني».
(¬٤) ما بين [] به مطموس في جه، ويابله موضع خرم في مك، وما أثبتُّه مما يظهر من مك ١٧/ب، مع ما يقتضيه السياق، وهي عبارة مالك كما جاء في النوادر والزيادات [١١/ ٤٤٧].
(¬٥) في البيان والتحصيل [١٣/ ٣٠]: «أوفوني ما أوصى لي به في هذا العام، واحبسوا لي بقية ثمره هذا العام؛ لأني أخاف ألا تخرج الأرض فيما أستقبل شيئاً».
(¬٦) ما بين [] سطر كامل غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت من مك ١٨/أ.


عُرِفَ وجه ثمرها، مثل: [أرض خيبر]، ليس [ ....... ] (¬١) [فلا] أرى أن يحبس له من ذلك شيءٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ [ ..... ] (¬٣) على حسب ما يُعْرَف من الأرض وسلامتها وإخراجها الثمرة، [فإن كانت] (¬٤) مأمونةً، لم تُحبس الثمرة، وإلا حُبِست.
وذلك على حسب ما يراه الناظر في ذلك، وقدر اجتهاده، كما فسَّره مالك.
•••

[١٨٤٦] مسألة: [قال:] (¬٥) ومن أوصى: «بحوائط له على مواليه، وأولادهم، وأولاد أولا [دهم]- يأكلون ثمرها -، لكل إنسانٍ منهم أربعون صاعاً»، وأوصى بذلك إلى رجلٍ، فأراد الوصيّ أن يبتاع لهم من الثَّمَرِ رقيقاً يعملون في الحائط، [فأبى] ذلك [الموالي]، فلا أرى أن يشتري الرقيق من ثمرةٍ واحدةٍ (¬٦) فيَقْطَعُ بهـ[ـم]، ولكن يشتري بعضَهُم من ثمرةٍ، وبعضهم من ثمرةٍ أخرى (¬٧).

(¬١) ما بين [] طمس بمقدار كلمتين، ويقابله خرم في نسخة مك، والسياق يقتضي أنه: «تخلف ثمرها».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٣٩)، وينظر: النوادر والزيادات [١١/ ٤٤٥]، وما بعدها، والبيان والتحصيل [١٣/ ٣٠ - ٣١].
(¬٣) ما بين []، طمس بمقدار كلمة، ولعلها: «ذلك».
(¬٤) ما بين []، شبه مطموس، والسياق مع ما يظهر يقتضيه.
(¬٥) ما بين [] مطموس من جه، وغير مثبت في مك، والسياق مع ما هو معهود من أسلوب الكتاب يقتضيه.
(¬٦) قوله: «ثمرة واحدة»، كذا في جه، وفي مك ١٨/أ: «ثمرة سنةً واحدةً».
(¬٧) المختصر الكبير، ص (٣٣٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٤٠]، البيان والتحصيل [١٣/ ٣٦].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا اشتراهم في عامٍ واحدٍ، أضرَّ ذلك بأهل الصَّدقة في عَيْشِهم وقوتهم وما لا بدّ لهم مما يتعيّشون به، ولا يجوز الإضرار بهم.
ويجوز شـ[ـراء بعضـ]ـهم (¬١)؛ لأنَّ ذلك لا يضرُّهم.
•••

[١٨٤٧] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلين بعشرة دنانير لكلّ واحدٍ منهم في كلّ سنةٍ، من ثَمَرِ مَالٍ لَهُ»، فأصاب الثّمار عاهةٌ، فلم يَخْرُج ما أوصى به لهما، وقد قال في وصيته: «فإن لم يبلغ تحاصَّا»، ثُمَّ أخرجت العام (¬٢) فضلاً كثيراً، فإنهما [يُوَ] فَّيَان (¬٣) ما بقي لهما من غلَّة عام الأول (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ أراد أن يوصِي إليهما في كل سنةٍ عشرة دنانير من ثمرة حائطه، ولم يرد [ثمرة] (¬٥) سنةٍ دون أخرى، فوجب أن توفّى السنين كلها، عشرة [دنانير لكلِّ] (¬٦) سنةٍ.
•••

(¬١) ما بين [] مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) قوله: «العام»، كذا في جه، وفي مك ١٨/أ: «العام المقبل».
(¬٣) ما بين []، مطموس من جه، والمثبت من مك ١٨/أ.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٣٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٤٥]، البيان والتحصيل [١٣/ ٤٠].
(¬٥) ما بين [] شبه مطموس، والسياق مع ما يظهر يتقضيه.
(¬٦) ما بين [] شبه مطموس، والسياق مع ما يظهر يقتضيه.


[١٨٤٨] مسألة: قال: ومن أوصى في نخلٍ له عَزَلَهَا [وسَمَّاهَا] (¬١)، لخمس موالياتٍ له - أمّهات أولادٍ -، عزلهنَّ وسماهنَّ فقال: «لفلانةٍ من ثمر هذه النخل عشرة آصعٍ في كل سنةٍ، ولفلانةٍ خمسةٌ، ولفلانةٍ ثمانيةٌ»، حتى سمّاهنَّ كلّهنَّ، فكنَّ يأخذنَ ذلك، ثُمَّ مات أربعٌ وبقيت واحـ[ـدة] (¬٢)، فإنَّ حق صواحبتها يكون للورثة ولا يرجع إليها، [ويُحَاصُّهَا الورثة فيه] (¬٣) حتى لا يصير (¬٤) لها إلا خمسة آصعٍ التي أو [صى لها بها] (¬٥) (¬٦).
[ ....... ] (¬٧)
•••

* [١٨٤٩] وإن أخرجت النّخل أكثر من ستّين صاعاً أكثر من وصاياهم، فقالت الباقية: «أعطوني حقّي واحبسوا لي ما بقي، فإنّي أخاف ألَّا تُخْرِجَ النَّخلُ فيما تَسْتَقْبِل، وربما أَخْلَفَتِ النخل»، فلو كنَّ أحياءً كلّهنَّ، رأيت ذلك لهنّ، وأرى أن يحبس لها منه بقدر ما يُرَى.

(¬١) ما بين []، مطموس، والمثبت من مك ١٨/أ.
(¬٢) ما بين []، مطموس، والمثبت من مك ١٨/أ.
(¬٣) ما بين [] مطموس، والمثبت من مك ١٨/أ.
(¬٤) قوله: «يصير»، كذا في جه، وفي مك ١٨/أ: «يكون».
(¬٥) ما بين [] مطموس، والمثبت من مك ١٨/أ.
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٣٤٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٤٧ و ٤٥٦]، البيان والتحصيل [١٣/ ٥٦].
(¬٧) ما بين [] قرابة سطرين غير ظاهرين بسبب التصوير، وهو شرح المسألة، وما بعد هذا الموضع ساقط من الشرح، وتتمة المتن من مك.


وإن قال لها الورثة: «نحن نضمن لك مكيلة مالك»، فليس عليها أن ترضى بذلك (¬١).
•••

* [١٨٥٠] ومن أوصى إلى غير مأمونٍ، لم تُقَرَّ الوصيَّةُ في يده ونُزِعت منه (¬٢).
•••

* [١٨٥١] ومن أوصى إلى رجلين، لم يَقْتَسِمَا المالَ، ولكن يوضَعُ عند أَعْدَلِهِمَا، ويكون الذي يلي النَّفقة عليهم.

(¬١) مك ١٨/أ، المختصر الكبير، ص (٣٤٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٤٧].
(¬٢) مك ١٨/أ، المختصر الكبير، ص (٣٤٠)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٧٢]، طرفاً من شرح الأبهري للمسألة، فقال: «ولأنّ الذي أوصى به قد صار لغيره، فلا يجوز أن يقرّ ذلك في يد غير المأمون؛ لأنّه إتلافٌ له.
وسواءٌ كان لورثته أو لموصى لهم، وقد قال تعالى: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ﴾ [النساء:٥] الآية، فأمر بحفظ الأموال وأن لا تدفع إلى غير المأمون عليها وإن كان مالكاً لها، فكان غير المالك الذي ليس بمأمونٍ أولى أن لا يدفع إليه مال غيره ولا يقرّ في يده.
وفي نزعه من يده فعل خيرٍ ومعونةٌ على البرّ، وقد قال تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ [المائدة:٢] الآية».
وينظر: النوادر والزيادات [١١/ ٢٨٠]، التفريع [٢/ ٣٢٢].


وإن لم يكن فيهما عدلٌ، وُضِعَ على يدي غيرهما (¬١).
•••

* [١٨٥٢] ومن مات في سفرٍ، فلا يتسلَّف أوصياؤه من ماله شيئاً ويقضوه ببلده (¬٢).
•••

* [١٨٥٣] وما ترك من بزٍّ أو [متاعٍ] (¬٣)، بِيع؛ لأنَّ له مؤونةً وحملاً (¬٤).
•••

* [١٨٥٤] ومن أوصى إلى امرأته - ولها ولدٌ - فتزوجت، فأراد أولياء الولد أن يسألوها عمّا بيدها:
• [فإن كانت] (¬٥) لا بأس بحالها، لم تُسأَل.

(¬١) مك ١٨/أ، المختصر الكبير، ص (٣٤٠)، المدوَّنة [٤/ ٣٣٤]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٨٨].
(¬٢) مك ١٨/أ، المختصر الكبير، ص (٣٤٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٩٨ و ٣٠٠].
(¬٣) ما بين [] غير واضحة، وكذا يمكن أن تقرأ، وفي النوادر والزيادات [١١/ ٣٠٠]، من رواية ابن وهب عن مالك: «متاعٍ».
(¬٤) مك ١٨/أ، المختصر الكبير، ص (٣٤١)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٠٠].
(¬٥) ما بين [] غير ظاهر، والسياق يقتضيه، ونحوه في شرح التفريع للتلمساني [٩/ ٤٧١].


فروى شعبة، حدثنا منصور، عن إبراهيم، عن عبيد بن نَضْلَةَ، عن المغيرة بن شعبة: «أَنَّ امْرَأَتَيْنِ كَانَتَا تَحْتَ رَجُلٍ مِنْ هُذَيْلٍ، فَضَرَبَتْ إِحْدَاهُمَا الأُخْرَى بِعَمُودٍ فَقَتَلَتْهَا، واخْتَصَمُوا إِلَى رَسُولِ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ، فَقَالَ أَحَدُ الرَّجُلَيْنِ: كَيْفَ نَدِي مَنْ لَا صَاحَ وَلَا أَكَلَ وَلَا شَرِبَ وَلَا اسْتَهَلَّ؟، قَالَ: أَسَجْعٌ كَسَجْعِ الجَاهِلِيَّةِ، وَقَضَى فِيهِ بِغُرَّةٍ» (¬١).
وروى ابن وهبٍ، أخبرني يونس، عن ابن شهابٍ، عن سعيد بن المسيّب وأبي سلمة، عن أبي هريرة قال: «أَقْبَلَتْ (¬٢) امْرَأَتَانِ مِنْ هُذَيْلٍ، فَرَمَتْ إِحْدَاهُمَا الأُخْرَى بِحَجَرٍ فَقَتَلَتْهَا، فَاخْتَصَمُوا إِلَى رَسُولِ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ، فَقَضَى رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ: دِيَةَ جَنِينِهَا غُرَّةً، عَبْدَاً أَوْ وَلِيدَةً، وَقَضَى بِدِيَةِ المَرْأَةِ عَلَى عَاقِلَتِهَا، وَوَرَّثَهَا وَلَدَهَا وَمَنْ مَعَهُمْ، فَقَا [لَ حَمَلُ بْنُ] (¬٣) مَالِكِ النَّابِغَةِ الهُذَلِيُّ (¬٤)» (¬٥).
وروى أسباطٌ (¬٦)، عن سماك، عن عكرمة، عن ابن عباس في قصة حَمَلِ بن

(¬١) أخرجه مسلم [٥/ ١١١]، وهو في التحفة [٨/ ٤٨٠].
(¬٢) قوله: «أَقْبَلَتْ»، كذا في جه، وصوابه: «اقْتَتَلَتِ»، كما في مصادر التخريج.
(¬٣) ما بين [] مطموس في جه، والمثبت من مصادر التخريج.
(¬٤) قوله: «فَقَالَ حَمَلُ بْنُ مَالِكِ النَّابِغَةِ الهُذَلِيُّ»، كذا في جه، وفي مصادر التخريج: «فَقَالَ حَمَلُ بْنُ مَالِكِ بْنِ النَّابِغَةِ الهُذَلِيُّ: يَا رَسُولَ اللهِ، كَيْفَ أَغْرَمُ دِيَةَ مَنْ لَا شَرِبَ وَلَا أَكَلَ وَنَطَقَ وَلَا اسْتَهَلَّ، فَمِثْلُ ذَلِكَ يُطَلُّ؟، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ: إِنَّمَا هَذَا مِنْ إِخْوَانِ الكُهَّانِ».
(¬٥) متفق عليه: البخاري (٦٩١٠)، مسلم [٥/ ١١٠]، وأخرجه أبو داود [٥/ ١٧١]، والنسائي [١/ ٩٣٦]، كلّهم من طريق ابن وهبٍ به، وهو في التحفة [١٠/ ٦٠].
(¬٦) أسباط بن نصر الهمْداني، صدوق كثير الخطأ، يغرب، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (١٢٤).


• وإن خيفت، فأرى أن تُسْأَلَ عن المال (¬١).
•••

* [١٨٥٥] ومن قال: «وصيتي إلى فلانٍ [ ....... ] (¬٢).
•••

* [١٨٥٦] ومن أوصى إلى مكاتبٍ له، فأراد ولد الميت أن [يكشفوا] (¬٣)

(¬١) مك ١٨/أ، المختصر الكبير، ص (٣٤١)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٧١]، شرح المسألة عن الأبهري، فقال: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك إذا كانت مأمونةً لا يجوز كشفها؛ لأنّها على أصل الأمانة، وإنّما يريد أولياء الولد الإضرار بها لمّا تزوّجت.
وإن كانت غير مأمونةٍ، كشف عن ذلك ونظر في المال؛ لأنّه حظٌّ الأصاغر».
وينظر: النوادر والزيادات [١١/ ٢٧١ و ٢٨١]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٤٤].
(¬٢) مك ١٨/أ، وهذه المسألة ساقطة من المطبوع، وما بين [] قرابة ثلاث كلمات مطموسة، وفي النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٨]: «والوصي إذا قال: قد أوصيت بتركتي إلى فلانٍ، وما أنا عليه وصي إلى فلان، فهو كما أوصى»، وفي التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٤٤٦]: «ومن قال وصيّتي إلى فلانٍ، فهي وصيّةٌ في ثلثه».
وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٤٦]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: لأنّ الموصي قد أقام الوصيّ مقامه في النّظر لولده في نفسه وماله، فكان ذلك إليه».
(¬٣) ما بين [] فيه طمس، وكذا يمكن أن يقرأ، ونحوها لفظ مالك كما في النوادر والزيادات [١١/ ٢٧١].


فإذا قُتِل القاتل أو فُقِئَ الفاقئ، فقد توصّل جميعهم إلى الغرض منه، فلا دية بعد ذلك؛ لأنَّ الأصل أن لا دية في العمد.
ولأنه ليس يخلو أن يكون القَوَدُ وجب لجميعهم، فقد وصلوا إليه بقتله أو فَقْءِ عينيه، أو هو للأوّل دون مَن بعده، فيجب إذا عفا الأوّل أن لا يكون لمن بعده القَوَدُ، وهذا لا يقوله أحدٌ، وإذا كان كذلك، ثبت أنَّ الَّذِي وجب لجميعهم القَوَدُ لا غيره من الدّية.
ومعنى قوله ﷿: ﴿فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ﴾ [البقرة:١٧٨]، معناه: من ترك له شيءٌ من المال، فاتّباع بمعروفٍ، والعافي عند مالكٍ هو القاتل، أن يَتْرُكَ ماله ويُتْرَكَ له القَوَدُ، لا أولياء المقتول؛ لأنَّ ولي المقتول إذا عفا فقد ترك ما له من القَوَدِ، فكيف يتبع بشيءٍ، إلَّا أن يُدَّعَى في الآية ضميرٌ أَنَّهُ يُترك القَوَدُ على مالٍ، وهذا ليس فيها.
فإن قيل (¬١): إنَّ النَّبيَّ صلَّى الله [عليه قال: «مَنْ قُتِلَ] (¬٢) لَهُ قَتِيلٌ فَأَهْلُهُ بَيْنَ خِيَرَتَيْنِ، بَيْنَ أَنْ يَقْتُلُوا، أَوْ يَأْخُذُوا الدِّيَةَ» (¬٣)؟
قيل له: معنى هذا الخبر، هو إباحة النَّبيِّ صلَّى الله عليه أخذ الدّية إذا بُذِلت، لا أنَّ القاتل يجبر على ذلك، ولولا هذا الخبر لَما جاز أخذ الدّية إذا بُذِلت، ولكان العفو أو القَوَدُ دون غيره.

(¬١) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [١٥/ ٢٤٦].
(¬٢) ما بين [] مطموس في جه، والمثبت من التخريج، وقد تقدَّم.
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٨٠.


ما في يديه وما رَبِحَ، فإن [كان] (¬١) [ما في يديه] (¬٢) معروفٌ، وهو عند النَّاس كما يُحَبُّ، فليس ذلك لهم (¬٣).
•••

* [١٨٥٧] ومن أُوصِي إليه بوصـ[ ....... ] (¬٤)، وغير ذلك:
(فللورثة أن يكشفوه عن العتق، وارثاً أو غير وارثٍ.
(فإن لم يكن وارثاً [فلا يكشفوه] (¬٥) عن غير العتق، إلّا أن يكون سفيهاً مارقاً.

(¬١) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) ما بين [] مقدار كلمتين، يقابله خرم في المخطوط، والمثبت يقتضيه السياق، وهي عبارة مالك في النوادر [١١/ ٢٧١].
(¬٣) مك ١٨/أ، المختصر الكبير، ص (٣٤١)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٧١]، البيان والتحصيل [١٣/ ١٣].
(¬٤) ما بين [] مقدار ثلاث كلمات، يقابله خرم في المخطوط، وفي البيان والتحصيل [١٣/ ٢٩]، نقلاً عن العتبية: «بوصايا من عتق وصدقة وعين».
(¬٥) ما بين [] مقدار كلمتين، يقابله خرم في المخطوط، والمثبت من السياق كما في النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٠].


وإن كان وارثاً، فلهم أن يكـ[ ....... ] (¬١) (¬٢).
(¬٣) فيه حقاً، وسواءٌ كان الوصي وارثاً أو غير وارثٍ في العتق.
فأمَّا إن كان غير وارثٍ، فليس لهم كشفه في غير العتق؛ لأنَّهُ لا سبيل لهم عليه.
وإن كان وارثاً، فلهم ذلك؛ لأن لا يأخذ المال لنفسه، فتصير وصيةً لوارثٍ.
فأمَّا السَّفيه، فلهم كشفه وإخراج الوصيّة عن يده؛ لأنَّهُ ليس بموضعٍ لها ولا مأموناً عليها.
•••

[١٨٥٨] مسألة: قال: ومن أوصى بِيَتَامَاهُ إلى رجلٍ، وبولده إلى رجلٍ، فذلك جائزٌ إذا كان أراد الخير (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد يجوز أن يَضْعُفَ الوَصِيُّ عن القيام بولده وغير

(¬١) ما بين [] مقدار ثلاث كلمات، يقابله خرم في المخطوط، ولعلها: «يكشفوه عن ذلك كله»، وفي النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٠] من كتاب ابن المواز: «فليُكشف عن ذلك كلّه، فرُبَّ وصيٍّ لا يُنفذ من الوصيَّة شيئاً».
(¬٢) مك ١٨/أ، المختصر الكبير، ص (٣٤١)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٠]، الجامع لابن يونس [١٩/ ٧٢٢]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٩ و ٧٢].
(¬٣) هذه قطعة من شرح المسألة المتقدِّمة، وما قبلها مفقود.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٤١)، البيان والتحصيل [١٣/ ٣٤].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد يَحْمِلُه ما في نفسه على من جنى عليه، أن يتعدَّى إلى أكثر مِمَّا وجب له، فلم يُمَكَّن هو من القَوَدِ، وجُعِلَ ذلك إلى غيره.
ومعنى آخر، وهو أَنَّهُ قد يجوز أن لا يعرف هو وجه القَوَدِ، فيُرْجَع في ذلك إلى أهل البصر به.
وقوله: «إنَّ في الكسر والجرح القَوَدَ، وكذلك كلّ ما يستطاع القَوَدُ فيه ولم يكن الغالب التّلف فيه، مثل المَأْمُومَةِ (¬١) وَالجَائِفَةِ (¬٢) والمنَقِّلَةِ، وكسر الفخذ»؛ فلأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، وقال: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤]، وقال النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ:

(¬١) قوله: «المَأْمُومَةِ»، هي جرح يقع على الرأس أو الوجه، يخرق العظم ويصل إلى الدماغ، ينظر: المدوَّنة [٤/ ٥٦٦].
(¬٢) قوله: «والجائفة»، هي جرح يقع على بدن الإنسان، تصل إلى جوفه، ينظر: المدوَّنة [٤/ ٥٦٦]، الموسوعة الفقهية الكويتية [١٥/ ٨٢].


ولده، ولا يضعف عن القيام بواحدٍ منهم دون الآخر، فهذا وما أشبهه جائزٌ؛ لأنَّهُ أراد الخير بذلك.
•••

[١٨٥٩] مسألة: قال: ومن أوصى إلى رجلٍ بولده، يُسَمِّيهِم إنساناً إنساناً، وله ابنةٌ كبيرةٌ (¬١)، حتّى إذا كان في آخر وصيته قال: «ولموالي (¬٢) ولدي إلى فلانٍ»:
• فإن كانت البنت التي لم تُسَمَّ أهلاً أن تلي نفسها، دفعوا إليها مالها (¬٣).
• وإلَّا، كان في يد الموصى إليه (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لما قال: «ولموالي (¬٥) ولدي إلى فلانٍ»، فقد عَمَّ ولده كلّهم، فكل ولدٍ له محجورٌ عليه، فأمره إلى الوصيِّ؛ لأنَّهُ قد أقامه مقامه، والوصيُّ يقوم مقام الأب في مال ولد الموصي في الحفظ والنّظر له، مقام الأب.
•••

(¬١) قوله: «وله ابنةٌ كبيرةٌ»، كذا في جه، وفي مك ١٨/ب: «وله ابنةٌ كبيرةٌ لم يسمها».
(¬٢) قوله: «ولموالي»، كذا في جه، وفي مك ١٨/ب، ونحوها في النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٨] والعتبية، كما في البيان والتحصيل [١٣/ ٣٤]: «وأموال».
(¬٣) قوله: «مالها»، مثبت في مك ١٨/ب، وساقطة من جه.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٤١)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٨]، البيان والتحصيل [١٣/ ٣٤].
(¬٥) قوله: «ولموالي»، كذا في جه، ولعلها: «وأموال»، كما تقدَّم.


[١٨٦٠] مسألة: قال: ومن قال: «وصيّتي إلى فلانٍ»، فإن شاء قبل، وإن شاء ترك (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ قبول الوصيّة فعلُ خيرٍ على وجه التّطوع، فليس عليه قبولها واجباً، وإنّما له ذلك إن شاء.
فإن قبلها صارت واجبةً عليه، ولا يجوز له الخروج منها؛ لأنَّهُ قد دخل في فعل خيرٍ، فعليه أن يتمّه، كما يدخل في صلاةٍ وصيامٍ وحجٍ، فعليه أن يتمَّ ذلك، وقد قال الله ﷿: ﴿وَأَتِمُّوا الْحَجَّ وَالْعُمْرَةَ لِلَّهِ﴾ [البقرة:١٩٦] (¬٢).
•••

[١٨٦١] مسألة: قال: ومن أَزوَجَ ابنته ابن أخيه، فولدت منه ولداً، ثُمَّ حضرته الوفاة، فأوصى لولد ابنته بشيءٍ، وأوصى بهم وبما أوصى لهم إلى امرأته، فليس لأبيهم أن يأخذ ذلك من الموصى إليها به، ويكون بيدها إذا كانت وصيَّةً لهم (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٤٢)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٤٧٣].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٧٤]، شرح الأبهري، وينظر كلام الشارح على مسألة لزوم النفل بالشروع فيه، في المسألة [١٠٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٤٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٨٨]، البيان والتحصيل [١٣/ ٣٥].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ جدَّهم أراد كون ما أوصى به لهم في يد امرأته، فليس للأب تغيير ذلك.
•••

[١٨٦٢] مسألة: قال: وأمّا ما ورث وَلَدُ رَجُلٍ من امرأته، فأوصت به إلى رجلٍ آخر، لم يجز ذلك، إِنَّمَا يجوز ذلك في الوصايا دون المواريث (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الميراث لا صنع لأحدٍ فيه فيكون بمنزلة العطية بالشّرط، فللأب قبض ما يرثه ولده الصغير؛ لأنَّهُ القيِّمُ بأمر ماله والحافظ والنّاظر له.
فأمّا العطية إذا كانت بشرط كونها في غير يد الأب، فهي على ما أعطاها المعُطِي، إلا أن لا يكون الذي هي في يده مأموناً عليها، فيجب إزالة يده عنها، كما يجب إزالة يد السّفيه عن ماله، [ ....... ] (¬٢)؛ لأنَّهُ مال غيره.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٤٢).
(¬٢) ما بين []، كلمتين مطموستين.


ما جاء في الرّجل يوصي بشيءٍ لولده، ويوصي به إلى غيره (¬١)
[١٨٦٣] مسألة: قال: ومن أوصى إلى عبده، فذلك جائزٌ.
فإن أراد بعض الورثة - ممن يلي نفسه - بيع مصابته، أقيم، ثُمَّ استُخْلِص لمن يلي من الورثة.
وكذلك إن وقعت فيه مواريثٌ بعد مواريثٍ، وقاله اللَّيث بن سعدٍ (¬٢).
• إِنَّمَا قال: «إنَّ الوصيّة إلى العبد جائزةٌ»، كما تجوز إلى المرأة، وكما تجوز إلى الأعمى والأخرس وغيرهم من ذوي النّقص إذا كانوا أمناء، فكذلك تجوز الوصيّة إلى العبد، وإن كان أنقص حرمةً من الحرِّ.
فأمَّا تخليصه للأصاغر؛ فلأنَّ ذلك حظٌّ لهم وصلاحٌ؛ لبقائه على الوصية.
ولأنّه يقوم مقام الأب، وفي بقائه كذلك اختيار أبيهم له، وفيه نظرٌ لهم.
•••

(¬١) هذا العنوان غير مثبت في جه، وهو في مك.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٢)، المدوَّنة [٤/ ٣٣٥]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٨٤]، التفريع [٢/ ٣٢٦].


[١٨٦٤] مسألة: قال: ومن أُوصِيَ إليه بوصيّةٍ فقبلها، ثُمَّ أراد تركها، فليس ذلك له، إلّا أن يكون له عذرٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله جلَّ وعزَّ قال: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [المائدة:١]، وقال: ﴿وَأَتِمُّوا الْحَجَّ وَالْعُمْرَةَ لِلَّهِ﴾ [البقرة:١٩٦]، فكان الوفاء بالعقد وتتمّة الفعل إذا كان طاعةً واجباً، والقيام بالوصيّة فعل خيرٍ، فوجب إتمامه بعد الدّخول فيه، كما يجب إتمام الحجّ والعمرة إذا دخل فيهما، وكذلك الصّوم والصّلاة والهدي إذا قلَّده وأشْعَرَه، وأشباه ذلك.
فأمَّا إذا كان له عذرٌ، جاز له الخروج منه، كما يجوز له الخروج من الصوم لعذرٍ يحدثُ به وكذلك في الحج إذا صدّه العدوّ (¬٢).
•••

[١٨٦٥] مسألة: قال: ومن مات فأوصى فاغتيلت (¬٣) وصيّته، وعليه دينٌ،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٤٣)، المدوَّنة [٤/ ٣٣٤]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٩]، التفريع [٢/ ٣٢٦].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٧٤]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) قوله: «فاغتيلت»، يعني: هلكت وتلفت، ينظر: لسان العرب [١١/ ٥٠٧]، وفي المطبوع من النوادر [١١/ ٢٧٦]، من رواية أشهب عن مالك: «فاعتلت».


وله ابنٌ كبيرٌ قد [علِمَ دينه]، فلا يُفَرِّقُ من أموالهم شيئاً حتّى (¬١) يقضي به دين أبيه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الدَّينَ يُبدَّى على الميراث، فلا يجوز له أن يأخذ شيئاً من الميراث وعلى أبيه دينٌ قد علمه، حتى يقبضه (¬٣).
•••

[١٨٦٦] مسألة: قال: ومن هلك وترك أموالاً عظاماً، وترك ولداً ومصحفاً قيمته خمسةٌ وعشرون ديناراً، فلا بأس أن يُسْتَخْلَصَ المصْحَفُ للغلاِم - وإن كان [ابن] (¬٤) ست سنين -، لم يزل ذلك من عمل النّاس، يُستخلص ذلك للغلام وحده دون الجواري أحبُّ إليَّ (¬٥).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الغلام أحوج إلى المصحف من الجواري، فيُسْتَخْلَص له بالقيمة ولا يترك مشـ[ـتركـ]ـاً (¬٦) بينهم، كما يترك سائر التركة حتى يقتسموا.

(¬١) قوله: «حتى»، مثبت في جه ومك ١٨/ب، وهي غير مثبتة في عبارة مالك من نقل أشهب، كما في المطبوع من النوادر [١١/ ٢٧٦]، وسياق الشارح يقتضي إثباتها، والله أعلم.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٦].
(¬٣) قوله: «يقبضه»، كذا في جه، ولعلها: «يقضيه».
(¬٤) ما بين [] مطموس في جه، والمثبت من مك ١٨/ب.
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٣٤٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٩٣]، البيان والتحصيل [١٣/ ٥٠].
(¬٦) ما بين []، مطموس، وكذا يقتضيه السياق، أو أن تكون: «مشاعاً».


ويحتمل أن يكون أراد أن يُجْعَل ذلك للابن بغير قيمةٍ دون البنات؛ لأنَّهُ باب [ ..... ] (¬١) الخير، وليس [المصحف] (¬٢) يراد به الملك والتموّل، فأفْرَدَ الابن به.
والو [جه الأوَّ] ل (¬٣) أقوى، أنه يخلَّصُ له بقيمته دون البنات.
•••

[١٨٦٧] مسألة: قال: والوصية إلى المرأة جائزةٌ، وإن كان له بناتٌ، ولَّتْ من يُنْكِحُهنَّ (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الوصيَّ يُراد منه تنفيذ ما يوصي به المُوصِي وقيامه مقامه في ذلك، وفي حفظ ولده الأصاغر وحفظ مالهم، فلا فضل في ذلك بين الرّجل والمرأة إذا كان الوصيُّ أميناً (¬٥).
وقوله: «إن لها أن تُزَوِّجَ بناته؛ بأن تجعل ذلك إلى غيرها من الرّجال»؛ فلأنّها قد قامت مقام الأب في الاختيار لهنَّ، فكانت أولى بذلك من غيرها، غير أنَّها لا تباشر عقد النّكاح، وإنّما الأولياء الرّجال.
•••

(¬١) ما بين []، كلمة مطموسة، ولعلها: «في»، أو «من».
(¬٢) ما بين [] مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٣) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٤٣)، النوادر والزايادات [١١/ ٢٨٤]، التفريع [٢/ ٣٢٦].
(¬٥) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٧٠]، هذا التعليل عن الأبهري.


[١٨٦٨] مسألة: قال: ومن مات وله شريكٌ، فأوصى: «أنه مُصَدَّقٌ، وهو عالمٌ بمالي»، فَرُفِع ذلك إلى السلطان وأَتَى بما قِبَلَهُ من ناضٍّ فقسَمَه، فكتب له السلطان براءةً وأقام بينهم (¬١)، كلّما اقتضى شيئاً قسَمَهُ بينهم، أقام بذلك عشر سنين حتى بلغ الورثة، فقالوا: «نريد أن نستحلفك على ما اقتضيته»، فيُكْشَفُ أمره، قال:
(فإن كان [مأمونـ]ـاً (¬٢)، [لم] (¬٣) يُستحلف.
(وإن كان على غير ذلك، استُحْلِفْ (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا كان ثقةً فاستحلافهم له عنتٌ، وليس لهم أن يُعَنِّتُوه ويؤذوه، وإن كان غير ذلك فلهم أن يُحَلِّفُوه؛ لأنَّ ذلك ليس بعنتٍ منهم له على هذا الوجه.
•••

[١٨٦٩] مسألة: قال: ومن هلك قريبٌ له، وقد كان يلابس السلطان،

(¬١) قوله: «بينهم»، كذا يمكن أن تقرأ، وفي المطبوع: «مقتضياً»، ولا تشبه رسم المخطوط.
(¬٢) ما بين [] شبه مطموس في جه، ومك، وما أثبتُّه هو ما يقتضيه السياق، مع ما يظهر من مك.
(¬٣) ما بين []، مطموس في جه، والمثبت من مك ١٨/ب.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٤٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٤]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٥٣].


قيل له: إِنَّمَا قلنا ذلك؛ لأنَّ للآباء أن يؤدِّبوا أبناءَهم، ومع ذلك، فليس الأغلب منهم إرادة قتل أولادهم، بل الأغلب منهم الشَّفَقَة عليهم والرأفة، وليس كذلك الأجنبيُّ؛ لأنَّهُ ليس له أن يؤدب أجنبياً منه، وليس فيه الشّفقة عليه كشفقة الأب على ابنه، فإذا أمكننا حمل أمر الأب على ما هو عليه في الأصل، حملناه على ذلك؛ لأنَّ ذلك للأغلب والأقوى، فإذا زال ذلك بتعمّده لقتله، زال ما كان عليه من الأصل ووجب قتله، لعموم قوله ﷿: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ [المائدة:٤٥].
وقد روى مالكٌ والليث بن سعد، عن يحيى بن سعيد، عن عمرو بن شعيب: «أَنَّ سُرَاقَةُ بْنُ مَالِكِ بْنِ جُعْشُمٍ المُدْلِجِيّ أَتَى عُمَرَ بْنِ الخَطَّابِ ﵁، فَأَخْبَرَهُ أَنَّ رَجُلاً مِنْهُمْ يُدْعَى قَتَادَةُ، حَذَفَ ابْنَهُ بِسَيْفٍ فَأَصَابَ سَاقَهُ فَنُزِيَ مِنْهَا فَمَاتَ، فَجَاءَ عُمَرَ بْنَ الخَطَّابِ فَذَكَرَ ذَلِكَ لَهُ، فَأَعْرَضَ عَنْهُ، فَقَالَ لَهُ سُرَاقَةُ: إِنْ كُنْتَ وَلِيَّ أَمْرِنَا فَأَقْبِلْ عَلَيْنَا، وَإِنْ كَانَ إِلَى غَيْرِكِ فَرُدَّنَا إِلَيْهِ، فَأَقْبَلَ عَلَيْهِ عُمَرُ، فَقَصَّ القِصَّةَ، فَقَالَ لَهُ عُمَرُ: اعْدُدْ لِي عَلَى قُدَيْدٍ عِشْرِينَ وَمِئَةَ بَعِيرٍ، فَلَمَّا جَاءَ عُمَرُ، أَخَذَ مِنْهُ ثَلَاثِينَ حِقَّةً، وَثَلَاثِينَ جَذَعَةً، وَأَرْبَعِينَ خَلِفَةً، ثمَّ قَالَ: أَيْنَ أَخُو المَقْتُولِ؟، فَقَالَ لَهُ: خُذْهَا، ثمَّ قَالَ عُمَرُ بْنُ الخَطَّابِ: إِنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ قَالَ: لَيْسَ لِقَاتِلٍ شَيْءٌ» (¬١).
وقد رُوِيَ عن عمر من غير هذا الحديث: «أَنَّهُ أَرَادَ قَتْلَهُ، فَقِيلَ لَهُ: يَا أَمِيرَ المُؤمِنِينَ: إِنَّهُ لَمْ يُرِدْ قَتْلَهُ، وَإِنّما أَرَادَ أَدَبَهُ، وَإِنَّهُ كَانَ مِنْ أَعَزّ النّاسِ عَلَيْهِ، فَأَلْزَمَهُ

(¬١) حديث مالك في الموطأ [٥/ ١٢٧٣]، وابن ماجه [٣/ ٦٦٢]، وهو في التحفة [١١/ ١٩٦]، ولم أقف على حديث الليث بن سعد.


وَيَتَّهِمُهُ (¬١) بأمورٍ قد كان فيها، ولم يَطَّلَعْ عليه بشيءٍ، فأوصَى إليه بولده، فلا بأس أن يليهم، وأرى ذلك حسناً (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يُعْلَم إقدامه على الوجوه المحرّمة الممنوع منها، فلا بأس أن يقبل وصيّته؛ لأنَّ ذلك فعلُ خيرٍ.
فأمَّا إذا عُلِمَ منه إقدامه على محرّمٍ وأَخْذِ ما لا يستحقّه، كره له الدّخول في وصيّته؛ لأنَّ في ذلك إعانةً منه للمتوفَّى (¬٣) على فعل ما لا [يجوز] (¬٤)؛ لأنَّ عليه ردّ حقوق النّاس، وكذلك حقوق الله جلَّ وعزَّ إن كانت في يده، وليس يجوز له أن يعدل بها إلى ورثته أو غيرهم.
•••

[١٨٧٠] مسألة: قال: ومن أوصى إلى رجلٍ، وقال: «ثلثي يَجْعَلُهُ حيث أراه [لله] (¬٥) ﷿»:
• فإن كان وارثاً، لم يكن له أن يُنَفِذَ شيئاً من ذلك إلّا بعلم الورثة.
• وإن كان غير وا [رثٍ] (¬٦)، لم يجز له أن يأخذ لنفسه ولا لخاصَّتِهِ شيئاً، إلا أن يكون لذلك وجهٌ يشبه.

(¬١) قوله: «وَيَتَّهِمُهُ»، يعني: أن الموصَى إليه كان يتهم الهالك.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٤)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٨٤].
(¬٣) قوله: «للمتوفى»، كذا يمكن أن تقرأ، وفيها طمس.
(¬٤) ما بين []، شبه مطموسة، والسياق مع ما يظهر منها يقتضيه، والله أعلم.
(¬٥) ما بين [] مطموس في جه، وهو مثبت في مك ١٩/أ، والسياق يقتضيه.
(¬٦) ما بين [] مطموس في جه، والمثبت من مك ١٩/أ.


وإن شاء قتله بالعصا إذا كانت تُجْهِزُ في ضربةٍ واحدةٍ، لا يكون شيءٌ عنيفٌ، فَأَمَّا ضرباتٍ فلا (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ [البقرة:١٩٤]، فلوليّ المقتول، أن يقتل القاتل بمثل ما قَتَلَ وليّه، لا يزيد عليه في الضّرب، ولا بغير ما قتل به.
فإن قتل بما هو أوجأ منه كان له ذلك؛ لأنَّهُ قد أحسن حينئذٍ إلى القاتل وخفّف عنه.
•••

[٢١٣٢ - ٢] مسألة: قال: وأحب إلي [أن يولِّيَ] (¬٢) القاضي على [الجراح] (¬٣) رجلين يبصران ذلك، ويقيسـ[ـان] (¬٤) ويجتمعان [في] (¬٥) معرفة ذلك (¬٦).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٨٦)، المدوَّنة [٤/ ٦٥٠]، المنتقى للباجي [٧/ ١١٩]، البيان والتحصيل [١٥/ ٤٦١].
(¬٢) ما بين []، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت من النوادر والزيادات [١٤/ ٤٢].
(¬٣) ما بين []، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت من النوادر والزيادات [١٤/ ٤٢].
(¬٤) ما بين []، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت هو ما يقتضيه السياق، وفي النوادر والزيادات [١٤/ ٤٢]: «ويقيمانه».
(¬٥) ما بين []، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت هو ما يقتضيه السياق.
(¬٦) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وهي وما بعدها مثبتة من حاشية جه، وينظر: النوادر والزيادات [١٤/ ٤٢].


وليس لغير الوارث أن يكتم ذلك، وليس عليه فيه يمينٌ، وما كان قريباً فعليه عِلْمُه، وما طال من ذلك فليس عليه تجديده (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يأخذ الوصيّة لنفسه، فتصير وصيةً لوارثٍ، ولا يجوز ذلك بغير إذن الورثة.
وكذلك لا يأخذ الأجنبي لنفسه، إلا أن يكون فقيراً، وكذلك لأقاربه، إلا أن يكونوا (¬٢)، فيأخذ هو لنفسه ويعطي الفقراء من أقاربه وغيرهم على حسب فقرهم وما يؤدِّيه اجتهاده إليه، كما يفعل ذلك في حقوق الله ﷿ من الزّكوات وغيرها، فكذلك هذا، ولا يأخذ ذلك كلّه لنفسه.
ولا يمين على الوصيّ إذا كان أميناً؛ لأنَّ الموصي قد ائتمنه على ذلك.
•••

[١٨٧١] مسألة: قال: ولا بأس ببيع متاع الميّت مُسَاوَمَةً ومُزَايدةً، على وجه النَّظَـ[ـرِ] (¬٣) (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٤٤)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٠]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٥٥].
(¬٢) قوله: «إلا أن يكونوا»، كذا في المخطوط، ليس فيه فقراء.
(¬٣) ما بين [] مطموس، والمثبت من مك ١٩/أ، والسياق يقتضيه.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٤٤)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٩٥]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٤٣].


[إنما] قال ذلك ليـ[ ..... ] (¬١) بهما العدل بيـ[ـن] (¬٢) الجاني والمجـ[ـني عليه] (¬٣) وليشدَّ كـ[ـلٌّ منهما] (¬٤) الآخر، وقد جعـ[ـل الله] (¬٥) تعالى ذلك في جـ[ـزاء] (¬٦) الصيد، ويقـ[ ..... ] (¬٧) المقتول بالمثـ[ـل] (¬٨)، فقال: ﴿يَحْكُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ هَدْيًا بَالِغَ الْكَعْبَةِ﴾ [المائدة:٩٥]، فكـ[ـان] (¬٩) هذا مثله، وإ [ذا] (¬١٠) كان واحداً [ ..... ] (¬١١) هذا جاز، كـ[ـما] (¬١٢) يجوز في قيمة [ ..... ] (¬١٣) المتلف، والـ[ـ ..... ] (¬١٤) يجوز فيه و [ ..... ] (¬١٥) الحكم، فكذلك [ ...... ] (¬١٦).
•••

(¬١) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير.
(¬٢) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬٣) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬٤) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬٥) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬٦) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬٧) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، ولعل الكلمة: ويقاس.
(¬٨) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬٩) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬١٠) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬١١) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير.
(¬١٢) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬١٣) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، ولعلها: «الصيد»، أو «الشيء».
(¬١٤) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير.
(¬١٥) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير.
(¬١٦) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير.


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ بيعه يجب أن يكون على وجه الصّلاح والنَّظر (¬١) للورثة وأهل الوصايا، فمهما رآه الوصيّ من ذلك نظراً جاز.
•••

[١٨٧٢] مسألة: قال: وإذا أوصت امرأةٌ إلى رجلٍ وَوَرَثَتُهَا بالمدينة، وتركت عشرة دنانير، وكَتَبَ إليهم، فلم يأت منهم جوابٌ، فلمّا عَمِيَ أمرهم، خرج إلى الحجِّ وخرج بالدّنانير معه، طرحها في نفقته وأنفق منها، ثُمَّ انحَلَّ كُمُّهُ فذهبت نفقته، فهو ضامنٌ للدَّنانير حين خرج بها بغير أمرهم (¬٢).
• قد ذكر مالكٌ علّة ضمانه للدّنانير، وهو قوله: «لأنّه خرج بها بغير أمرهم»، فإذا فعل ذلك، فقد غرَّر بها وتعدَّى، فعليه ضمانها.
•••

[١٨٧٣] مسألة: قال: ومن أوصى إلى رجلٍ، ثُمَّ حضرت الموصى إليه الوَفَاةُ، فأوصى بمال ولد الميت الأوَّلِ إلى رجلٍ [وَبِبُضْعِ] (¬٣) بناته إلى رجلٍ آخر، وكره إخوتهنَّ ذلك، فذلك جائزٌ (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الوصيّ يقوم مقام الأب؛ لأنَّ الأب قد اختاره

(¬١) قوله: «والنظر» فيها طمس، والسياق مع ما يظهر منها يقتضيه.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٤)، المدوَّنة [٤/ ٤٣٤]، النوادر والزيادات [١١/ ٣٠٤].
(¬٣) ما بين [] فيه طمس، والمثبت من مك ١٩/أ.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٤٤)، المدوَّنة [٤/ ٣٣٣]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٨].


[٢١٣٢ - ٣] وإذا جرح الرَّجلُ الـ[ـرجلَ] (¬١)، ثُمَّ جرحـ[ـه] (¬٢) الآخرُ مثل جرحه، ثُمَّ طلب [ ..... ] (¬٣) ثانية، أو طـ[ـ ..... ] (¬٤) أحدهما [ ..... ] (¬٥) بينهما؛ لأنـ[ ..... ] (¬٦) أخذ قوده (¬٧).
قد ذكر [مالكٌ] (¬٨) العلَّة [في ذلك] (¬٩)، وهو لأنه قد [أخذ] (¬١٠) حقه، وتنـ[ ..... ] (¬١١) كل واحـ[ـدٍ] (¬١٢) منهما [ ..... ] (¬١٣)، وكذلك [ ..... ] (¬١٤) لهما بغير إذ [ن] (¬١٥) الإمام.
•••

(¬١) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬٢) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬٣) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، ولعلها: القود.
(¬٤) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، ولعلها: «طلب».
(¬٥) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير.
(¬٦) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير.
(¬٧) هذه المسألة مثبتة من الحاشية.
(¬٨) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬٩) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬١٠) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬١١) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير.
(¬١٢) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.
(¬١٣) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير.
(¬١٤) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير.
(¬١٥) ما بين [ ..... ]، غير ظاهر بسبب التصوير، والمثبت يقتضيه السياق.


لولـ[ـده] (¬١) أن ينظر لهم ولمالهم، فله أن يُقِيمَ أيضاً مقامه من يختاره للنَّظَرِ لهم ولأموالهم، كما كان ذلك للأب، ولا فصل من نظره لهم في مالهم وأنفسهم.
فلذلك جاز له أن يوصي بتزويج بنات الميِّت إلى من يرى، وليس للإخوة أن يمنعوه من ذلك؛ لأنَّ الأب قد اختاره لولده، فكان أولى من إخوتهم، كما كان أولى بذلك لو اختاره في حال حياته، ولم يكن لأحدٍ أن يعترض عليه، وكذلك بعد موته.
•••

[١٨٧٤] مسألة: قال: وإذا قال الوصيّ: «دَفَعْتُ إلى فلانٍ كذا، وفلانٍ كذا»، فلا يجوز ذلك إلّا بِبَيِّنَةٍ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الوصيّ مدّعٍ لما يذكره من دفع المال، وقد كان يمكنه الإشهاد عليه من غير مشقّة، فلا يقبل قوله إلا ببيّنةٍ، وقد قال الله ﷿: ﴿فَإِذَا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ﴾ [النساء:٦]، يعني: المحجور عليهم إذا أونِسَ رُشْدُهُم.
وليس كذلك الشّهادة على النّفقة؛ لأنّ ذلك يشقّ لو كُلِّفَ أن يُشْهِد على كلّ درهمٍ ودانقٍ، وأقلّ وأكثر، فخُفِّفَ عنهم بترك الشّهادة، وجُعِل القول قوله فيما يشبه نفقةً مثل المنفَقِ عليه دون ما لا يشبه وكان سَرَفَاً، فيلزمه بالتعدِّي.

(¬١) ما بين [] مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٤)، المختصر الصغير، ص (٦٩١)، المدوَّنة [٤/ ٣٣٩]، النوادر والزيادات [١١/ ٣٢٥]، البيان والتحصيل [١٣/ ٤٩].


باب ما جاء في الرجل يُوصَى إليه، فلا يُشْهِدُ إلّا واحداً (¬١)
[١٨٧٥] مسألة: قال: ومن أوصى إلى رجلٍ، ولم يُشْهِد على ذلك إلّا شاهداً، فلا يحلف مع شاهده، ولكن إن رآه السّلطان فيما يَنْظُرُ رضاً، ولَّاه ذلك (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الوصيّة تنفيذ أمرٍ، وذلك حكم غير المال، إِنَّمَا هو تصرفٌ في مالٍ، لا استحقاق مالٍ.
ولا يجوز أن يثبت ذلك بشاهدٍ ويمينٍ؛ لأنَّ الشاهد واليمين إِنَّمَا يثبت به المال دون غيره.
فإن رآه الحاكم أهلاً لذلك، جعلها إليه؛ لأنَّهُ يجوز للحاكم أن يُوَكِّل للأيتام ويقيم لهم وصيّاً يختاره لهم.
•••

[١٨٧٦] مسألة: قال: ومن أُوصِيَ له في وصيَّتِهِ بشيءٍ، حلف وأخذه (¬٣).

(¬١) هذا العنوان مثبت في مك ١٩/أ.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٥)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٥]، البيان والتحصيل [١٣/ ١٧].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٤٥).


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ حُكْمُ بشاهدٍ ويمينٍ في استحقاق مالٍ، وذلك جائزٌ؛ لوجوب الحكم بالشّاهد ويمين الطّالب في الأموال.
•••

[١٨٧٧] مسألة: قال: وإذا وُلِّيَ الغلام على تركة مولاه فأحسن الولاية، ثُمَّ أرادوا بيعه قبل أن يبلغ بنو سيده، ولم يكن الميِّت أوصى إلى أحدٍ، فلا يباع، ويُتْرَكُ على حاله حتى يَكْبُرَ بنو سيِّدِهِ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ تركه على حاله صلاحٌ لهم؛ لأنَّ الأب قد اختاره ورضيه لولده، فكان نَظَرُهُ أولى.
•••

[١٨٧٨] مسألة: قال: ومن أقرَّ لرجلٍ بدَيْنٍ في مرضه، وليست له بيِّنةٌ:
• جاز ذلك، إذا كان للبُعَدَاءِ من النّاس.
• وإذا كان لابنه أو امرأته أو ممَّن يُتَّهم من صديقٍ أو زوجةٍ، لم يجز ذلك (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الأباعد لا يُتَّهَمُونَ في الإقرار لهم، فأمّا وارثه إذا اتُّهِمَ في الإقرار له، لم يجز؛ لأنَّهُ يصير وصيةً لوارثٍ.
فأمَّا الصَّديق فيُتَّهَمُ فيهم بالإقرار له، لا من طريق الوصيّة للوارث، لكن من

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٤٥)، المدوَّنة [٤/ ٣٣٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٥)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٤٧٥].


طريق أنه يحِبُّ إيصال المال إليه من غير أن يكون له دينٌ، ولا يجوز له إقراره له ولا لكلّ من يُتَّهَم في الإقرار له من وارثٍ أو غيره إلا ببيِّنةٍ، وقد ذكرنا هذا فيما تقدَّم.
•••

[١٨٧٩] مسألة: قال: ومن أوصى (¬١) في مرضه: «لامرأته بثلاثين ديناراً»، ثُمَّ صَحَّ فقال: «إِنَّمَا أردت أولجها (¬٢)»، فيلزمه ذلك (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا عُلِمَ أنّه لم يرد التّوليج ولا الوصيّة، بأن تكون لها بيّنةٌ أو شبهةٌ، أو كانت تتقاضاه في صحّته، أو كان لها كتابٌ بصداقها وما أشبه ذلك، فيلزمه ما أقرَّ لها به ولا يُقْبَلُ قوله.
وإن كان على غير ذلك، نظر الحاكم واجتهد، فإن رأى أنه أراد التوليج ردَّه، وقد فسَّر مالكٌ هذا فيما تقدَّم.
•••

[١٨٨٠] مسألة: قال: ومن أوصى في مرضه (¬٤): «أنَّ لامرأته عليه خمسين

(¬١) قوله: «أوصى»، كذا في مك ١٩/أ، وجه، والمقصود أنه أقر واعترف، كما جاء منصوصاً عليه في منتخب الأحكام لابن أبي زمنين [١/ ١٨٥]، من سماع أشهب عن مالك، ونحوه في العتبية، كما في البيان والتحصيل [١٠/ ٤١٠].
(¬٢) قوله: «أولجها»، هي من التوليج، وهو المحاباة، ينظر: الذخيرة للقرافي [٧/ ٦١].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٤٥)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٨٣]، منتخب الأحكام لابن أبي زمنين [١/ ١٨٥]، البيان والتحصيل [١٠/ ٤١٠].
(¬٤) قوله: «في مرضه»، مثبت في مك ١٩/أ، دون جه.


ديناراً أو خادماً من صداقها»، فليس لها شيءٌ، إلا أن يكون لها تَفْرِيعٌ من شهادةٍ أو كتابٍ.
وإن وُجِد في كُتُبِ (¬١) الميِّت براءةٌ من ثلاثةٍ وثلاثين من الخمسين المهر، لم يكن ذلك بشيءٍ، ولم يجب بذلك عليه غرم ما بقي، لا في ثلثٍ ولا في غيره (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الدّخول عندهم بالمدينة براءةٌ من الصّداق كلّه، فلا يقبل قوله في بقية صداقها؛ لأنَّ العرف جرى بينهم بتقدمة الصّداق قبل الدّخول، فإذا خرج عن العرف فيما يذكره، لم يقبل قوله؛ لأنَّهُ أراد التّوليج والإزواء.
فأمَّا إذا كان لها كتابٌ أو شهادةٌ قُبِلَ ذلك منه؛ للدّلالة القائمة على صدق قوله.
وإذا لم يكن لها دليلٌ على ما يذكره، لم يكن لها شيءٌ من صداقها، لا من رأس ماله ولا ثلثه؛ لأنَّ إقراره غير مقبولٍ في رأس ماله؛ للتُّهمة فيه، ولا في ثلثه؛ لِأَنَّهَا تصير وصيَّةً لوارثٍ، ولا تجوز بغير إذن الورثة.
•••

[١٨٨١] مسألة: قال: ومن أوصى: «أنَّ أرضيَ التي بموضع كذا وكذا إِنَّمَا هي لامرأتي»، وله ولدٌ منها هم ورثته، فلا يجوز ذلك لها إذا لم يكن إلَّا إقراره في المرض (¬٣).

(¬١) قوله: «كتب»، كذا في جه، ومك ١٩/أ، وفي المطبوع: «هبة».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٥).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٤٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٨٤]، البيان والتحصيل [١٣/ ٥١].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ يُتَّهم على الإزواء والتوليج لها، فلا يقبل قوله؛ لأنَّ ذلك وصيةٌ لوارثٍ، ولا تجوز بغير إذن كلّ الورثة.
•••

[١٨٨٢] مسألة: قال: ومن أوصى: «لفلانٍ عليه أربعين ديناراً وهو مُصَدَّقٌ»، فقال: «لي عليه خمسون ديناراً»، فيحلف وتكون له (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا قال: «هو مُصَدَّقٌ»، وجب قبول قوله إذا ذكر ما يشبه معاملة مثله ويقرُبُ، واحتِيطَ باستحلافه.
•••

[١٨٨٣] مسألة: قال: ومن كان في يده مال قراضٍ، فحضرته الوفاة وليس عنده رجالٌ يوصِي إليهم، فقال لامرأته: «هذا من القراض ابتعته بكذا، وهذا بكذا، وبعت بكذا وكذا» (¬٢):
(فما وُجِد من المتاع بعينه، أخذه.
(وما بيع فوجِدَت دراهم بأعيانها، أخذها.
(وما لم يُوجَدْ بعينه، كان به أسوة الغرماء (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٤٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٧٤].
(¬٢) صورة المسألة في رجلٍ أُعطِي مالاً قراضاً، فادَّان ديوناً فأفلس، فيكون المقارض فيما أعطاه أسوة الغرماء، ينظر: البيان والتحصيل [١٠/ ٥٤٦].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٤٦)، المدوَّنة [٣/ ٦٦٤].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ صاحب المتاع أحقّ بمتاعه وثمنه، فكان أولى به، فَقُبِلَ قوله: «إنَّه لفلانٍ»؛ لأنَّهُ لا يُتَّهم في قوله: «إنَّه لفلانٍ دون فلانٍ» إذا كان أجنبياً منه؛ لأنَّهُ لا فائدة له في ذلك.
فأمَّا إذا لم يُعرف شيءُ كلّ واحدٍ بعينه، يحاصّ في التركة، بمنزلة الدَّين.
•••

[١٨٨٤] مسألة: قال: ومن كانت بينه وبين رجلٍ مخالطةٌ، فجاءه عند موته فقرَّرَهُ بحقِّه وثبَّتَ ذلك عليه، ثُمَّ قال للوصيّ: «اقض حقِّي»، فمطله سنةً أو سنتين، ثُمَّ قال له: «احلف وخذ»، فلا يمين عليه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الميت قد أقرَّ له بحقّه، ووجب له بإقرارٍ، فلا يمين عليه مع إقرار المُقِرِّ، كما لا يمين عليه مع قيام البيّنة له بحقِّه.
•••

[١٨٨٥] مسألة: قال: ومن أوصى لأختٍ له: «أنَّ لها عليه عشرين ديناراً»، ولا بيِّنَة لها في أصل الحقّ، ولها بيِّنَةٌ أنها كانت تتقاضاه في صحّته، فإنها تحلف وتأخذ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد عُلِم أنَّ ما أوصى به لها على غير جهة الوصيّة،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٤٦)، النوادر والزيادات [٨/ ١٤٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٨٦].


لتقاضيها له في حال الصحّة، فخرج عن الوصيّة للوارث، وعن التّهمة أيضاً في إقراره لها.
•••

[١٨٨٦] مسألة: قال: ومن وجد لقطةً فعرَّفَها، ثُمَّ استنفقها، ثُمَّ هلك وعليه دينٌ لا وفاء (¬١) له، فَإِنَّهُ يُحَاصُّ بها الغرماءُ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لمَّا أنفق اللُّقطة، صارت ديناً في ذمَّته كسائر الدّيون، فوجب أن يحاصّ بها صاحبُها مع الغرماء؛ إذ هو ممّن له دينٌ مثلهم.
•••

[١٨٨٧] مسألة: قال: ومن كان يعامل النَّاس ويأخذ قِرَاضَاً، فأوصى: «أن هذا العِكْمَ (¬٣) لفلانٍ، وهذه الصُّرَّة لفلانٍ»:
• فإن كان مَلِيّاً، صُدِّقَ، وإلّا تَحَاصُّوا.
• وإن كان مَلِيّاً أميناً، لم يُسْتَحْلَفُوا (¬٤).

(¬١) توجد علامة إلحاق في هذا الموضع في جه، لكن الحاشية غير ظاهرة، وفي مك ١٩/ب العبارة تامَّة.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٩٢]
(¬٣) قوله: «العِكْمَ»، هي الحمل أو الغرارة التي توضع فيها الأمتعة وغيرها، ينظر: النهاية في غريب الحديث [٣/ ٢٨٥].
(¬٤) يعني: إن كان الموصي مَلِيّاً أميناً، فإنه يصدق، ولا يستحلف المقر لهم، ينظر: النوادر والزيادات [١١/ ٥٩١].


• وإن كان على غير ذلك، استُحْلِفُوا.
وقد قال مالك: إذا قال: «هذا مال فلانٍ القراض»، صُدِّقَ - ولو لم يوص به - وكان معروفاً، كان لصاحبه، فإن لم يُعرف فهو أسوة الغرماء (¬١).
• إنَّما قال: «إنَّه لا يقبل قوله: إنّه لفلانٍ إذا كان غير مليّ بما عليه من الحقوق»؛ لجواز أن يختصّ بإقراره قوماً دون قومٍ، ولا يجوز ذلك له؛ لأنَّهُ قد صار في حال المرض بمنزلة المحجور عليه، فلا يجوز إقراره، وقُسِّمَ المال بين غرمائه بالحصص.
ووجه قوله: «إنَّ إقراره مقبولٌ»؛ لأنَّهُ لا فائدة له في أن يُقِرَّ لغير صاحبه إذا كان أجنبياً منه، ولم يكن صديقاً ملاطفاً له، وإذا كان كذلك، قُبِلَ إقراره؛ لأنَّهُ لا يُتَّهَم فيه، ولا فائدة له في تخصيص قومٍ دون قومٍ، إلا أن يكون ذلك لقرابته، أو صداقةٍ يُتَّهُم معها في الإقرار له، فلا يجوز.
فأمَّا إذا كان مليّاً، قُبِل إقراره لمن كان؛ لأنَّ غيره من ذوي الحقوق يصلون إلى حقوقهم من ماله، وليس يُتَّهَم أن يكون أراد منفعةً لبعضهم دون بعض بالإقرار له؛ لأنَّ كلاً يصل إلى حقِّه من مال المُقِرِّ.
•••

[١٨٨٨] قال: ومن أوصى: «لعمّةٍ له بدينٍ عليه، وأوصى للأباعد بدينٍ»، ولا بيّنة للعمّة، وللأباعد بيِّنَةٌ:
• فلا يجوز مثل هذا لذوي رَحِمِهِ، إلا أن تكون لهم بيّنةٌ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٤٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٩١].


• وإن لم يكونوا من ذوي رحمه ولم تكن لهم بيّنةٌ، فذلك لهم (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ يُتَّهَمُ في ذوي رحمه من طريق الإقرار لهم، من غير أن يكون كان لهم دينٌ، لا من طريق الوصيّة للوارث، يُتَّهَمُ كما يُتَّهَمُ في صديقه الملاطف.
فأمّا الأباعد والأجنبي فلا تهمة فيهم بوجهٍ، فإقراره جائزٌ لهم.
•••

[١٨٨٩] مسألة: قال: ومن أوصى: «لأمِّ ولده بثُلُثِهِ»، جاز ذلك، وما كان لها من حليّ أو ثيابٍ مما يُعْرَفُ أنَّه لم يُعْطِهَا إيّاه توليجاً في حياته، فذلك جائزٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ أمّ ولده ليست بوارثٍ له، فجازت وصيّته لها بثلثه.
ويجوز إقراره لها بما لها من حليٍّ أو ثيابٍ إذا كان يُعْرَفُ أنّه أعطاها في حال صحّته، أو أقرّ لها في مرضه لا على وجه الإزواء والتَّوليج.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٤٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٩٠]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٥٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٧٢].


ما جاء في الوصية لأم الولد (¬١)
[١٨٩٠] مسألة: قال: ومن أوصى لأمّ ولده: «بخمسين ديناراً، يُنفَقُ عليها ما كانت مع ولدها ولم تَنْكِحْ»، فمات ولدها، فالنَّفقة لها ما عاشت (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذا كأنَّه أراد أن ينفق عليها متى لم تنكح وجلست عن النّكاح، فالنّفقة لها وإن مات الابن؛ لأنَّهُ لم يعطها بوصفين، أحدهما: كونها مع الابن، وإنّما أعطاها بوصفٍ واحدٍ، وهو تركها التّزويج، ومتى تزوّجت، فلا نفقة لها، هذا وجه المسألة، والله أعلم.
•••

[١٨٩١] مسألة: قال: ومن أوصى لأمّ ولده: «بعشرة دنانير في كل عامٍ»، من ثمر حائطٍ له جعله في سبيل لله، فأُعطِيت ذلك عاماً، ثُمَّ باعه الخليفة - يعني: الوصيُّ (¬٣) - العام المقبل بثمنٍ إلى أجل:
• فإن كان قريباً، استُؤنِي بها حتى يُقْبَضَ.

(¬١) هذا العنوان مثبت في مك ١٩/ب، دون جه.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٧٢]، البيان والتحصيل [١٣/ ١١٧].
(¬٣) قوله: «يعني: الوصيُّ»، مثبت في جه، دون مك.


• وإن كان إلى أجلٍ بعيدٍ، بيع لها منه حتى تستوفي حقَّها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنّ الثمن إذا كان أجله بعيداً، أضر ذلك بها؛ لِأَنَّهَا لا تصل إليه مع حاجتها إليه، فبِيع الدَّين الآجل بالعرض نقداً، وأُعطيت حقَّها، وإذا كان قريباً، انتظر حلوله.
ولم يجز نقض ما باعه الوصيُّ؛ لأنَّ الوصيَّ بيعه جائزٌ كبيع الحاكم.
•••

[١٨٩٢] مسألة: قال: ومن أوصى: «لأمّ ولدٍ له بشيءٍ ما لم تتزوّج»، فصالحها الورثة على شيءٍ دفعوه إليها نقداً، ثُمَّ تزوَّجت، فلا يُرجَعُ عليها بشيءٍ، إِنَّمَا يُرجَع عليها لو تُرِكَت على ما أوصى به سيِّدها (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا أخذت ما أخذته على وجه الصّلح بترك ما أُوصِيَ لها، ولم تأخذه بما أوصى به سيّدها لها، فلم يُرجَع عليها لهذا المعنى.
ولو تزوَّجت من غير صلحٍ وقع منها، لبطل ما أوصى لها سيّدها؛ لأنَّهُ إِنَّمَا أعطاها بوصفةٍ، فإذا خالفت الشّرط، لم تكن لها الوصيّة.
•••

[١٨٩٣] مسألة: قال: ومن أوصى: «لخمس نفرٍ بنفقتهم ما عاشوا»، فيُعْمَرُوا سبعين سنةً، ثُمَّ يُحَاصُّ لهم بقدر ذلك ويوضع لهم، فكلّما مات منهم أحدٌ رجع

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٤٨)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٥٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٨)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٥٨]، البيان والتحصيل [١٣/ ٧ و ١١٨].


فعله الوصيّ حكمٌ قد نفذ فلا يُنْقَض؛ لأنَّ طريقه الاجتهاد، ولا يمكن فيه غير ما فعله.
ولو أوصى رجلاً (¬١) لابن سبعين سنةً أن يُنْفَقَ عليه عُمُرَه، لوجب أن يُجْتَهَدَ في بقية عُمُرِ مثله على الأغلب من مثله في زمانه، فيُعْزَلُ له من النّفَقَة قدر ذلك؛ لأنَّهُ لا يمكن في هذا غيره (¬٢).
•••

[١٨٩٤] مسألة: قال: ومن أوصى في ثلاثة أمّهاتِ أولادٍ له: «أن يُنْفَقَ عليهنَّ ثلاث سنيٍن، وخادم يخدمهنَّ حياتهنَّ، ثمَّ هي حرَّةٌ»، فَيُنْفَقُ في الثّلاث السّنين عليهنَّ وعلى الخادم، إلا أن يكون أَوصَى لهنَّ بنفقةٍ معلومةٍ، فلا يكون لهم غير ذلك، ونفقة الخادم عليهنَّ.
وإذا لم تكن معلومةً، فنفقة الخادم بعد الثَّلاث (¬٣) السِّنين على أُمَّهات الأولاد (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ نفقة الخادم لا بُدَّ لهنَّ منها؛ لأنَّ بهم حاجةً إلى الخدمة، كالزوجة يُنْفَقُ على خادمها؛ لحاجتها إلى من يخدمها.

(¬١) قوله: «رجلاً»، كذا في جه، ولعلها: «رجلٌ».
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٥٠٦]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) قوله: «فنفقة الخادم بعد الثَّلاث»، يعني: إن تم استئجار خادمٍ؛ لأن الخادم الموصى به يعتق بعد ثلاث سنين.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٤٨)، النوادر والزيادات [٥/ ٧١ و ١١/ ٤٥٧]، البيان والتحصيل [١٣/ ١٤ و ١٣/ ١١٦].


فأمّا إذا كانت نفقةً معلومةً، لم تكن للخادم نفقةٌ من مال الموصي؛ لأنَّهُ لم يقصد كفايتهنَّ في النَّفقة، فلا تدخل الخدمة في ماله، وإنّما هي من النَّفقة المعلومة.
•••

[١٨٩٥] مسألة: قال: ومن أوصى: «أن يُنفَقَ على أمِّ ابنه»، وهي وارثةٌ:
• فإن كانت محتاجةً وكانت تلي حضانته وخِدْمَتَهَ وتَكْفُلُهُ، أُنفِقَ عليها من مال الغلام (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا إذا كانت فقيرةً، أُنفِقَ عليها من مال الابن؛ لأنَّ عليه نفقة أبويه إذا كانا فقيرين وهو موسرٌ.
فأمَّا إذا كانت غنيّةً وكان محتاجاً إلى الحضانة، فهو (¬٢) أولى بالأجرة؛ لأنَّ في ذلك أيضاً صلاحاً للغلام؛ إذ هي أرفق به من الأجنبيّة، فجاز أن يُنفَقَ عليها؛ لقيامها به، وتكون النّفقة عليها بمنزلة الأجرة لها؛ لأنَّ ذلك مما لا يستغني عنه الصّبيّ.
•••

(¬١) إلى هذا الموضع تنتهي المسألة في جه، وفي مك ٢٠/أ تتمة، هي: «وإن كانت غنية، وكان لو عزل عنها احتاج [إلى من] يحضنه ويكفله، ترك مع أمه، وأنفق عليها من مال الغلام».
وما بين [] في موضع خرم، لكن يقتضيه السياق، وينظر: المختصر الكبير، ص (٣٤٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٨٥]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٥٤].
(¬٢) قوله: «فهو»، كذا في جه، ولعلها: «فهي»، كما يدل عليه سياق الشارح، والله أعلم.


[١٨٩٦] مسألة: قال: ومن قال: «أنفقوا على فلانٍ عشر سنين»، فعُزِلَ له (¬١)، ثُمَّ يموت بعد سنةٍ أو سنين، ثمّ يرجع (¬٢) ذلك إلى ورثة الموصي.
وإِنَّمَا قالَ (¬٣) ذَلِكَ؛ بمنزلة من قال: «أنفقوا على فلانٍ حياته» فيُعْزَل له مالٌ، فيموت، فيرجع إلى ورثة الموصي (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لم يُرِد تملّكه جملة النّفقة، وإنّما أراد أن يُنفَقَ عليه عشر سنين، شيءٌ بعد شيءٍ، من مال الموصي بذلك.
فإذا مات بعد تقضّي عشر سنين، رجعت إلى ورثة الموصي؛ لِأَنَّهَا على ملكه، لا على ملك الموصى بالنّفقة عليه (¬٥).
•••

[١٨٩٧] مسألة: قال: ومن أوصى لغلامٍ: «بنفقته وكسوته سنين»، فدُفِعَ إليه نفقة سنةٍ، ثُمَّ مات قبل السَّنة بشهرٍ أو شهرين:
(فما كان من ثوبٍ خَلقٍ وما أشبهه، لم يُتْبَعْ به.
(وما كان من طعامٍ، أُتبِعَ به (¬٦).

(¬١) قوله: «فعُزِلَ له»، كذا في جه، وفي مك ٢٠/أ: «فيعُزَلُ له».
(¬٢) قوله: «ثمّ يرجع»، كذا في جه، وفي مك ٢٠/ب: «فيرجع».
(¬٣) قوله: «قال»، مثبت في جه، وليست في مك ٢٠/ب.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٤٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٥٢]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٣٢].
(¬٥) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٥٠٦]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٣٤٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٥٥].


• يعني: لم يُتبَع به من أُعْطِيَ مِمَّن يقوم على الغلام ويخدمه، إذا كان شيئاً يسيراً لا خطر له.
ولأنَّهُ قد استحقّه حيث كُسِي، وهذا على وجه الاستحباب.
•••

[١٨٩٨] قال: ومن أَوصى بوصايا، ثُمَّ أتاه مالٌ وَرِثَهُ لم يكن عَلِمَ به، فإذا كان يُعلَمُ أنّه لم يَعْلَمْ به، مثل: أن تكون مسافة البلاد شهراً، وإنّما مات بعد ذلك بيومٍ أو يومين، فلا تقع فيه الوصايا.
والوصايا في كل مالٍ له يرجوه، من مالٍ يُتَّجَر له فيه، أو غَلَّةٍ لا يُدْرى كم خراجها.
وما لم يعلم به، فلا تقع فيه الوصايا (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ما لم يَعْلَم به من المال أنَّه قد مَلَكَهُ، لم يقصده بالوصيّة ولم يُرِدْهُ، فلا يجوز أن يُنْقَلَ عن ملكه إلا ما أراد نقله وقَصَدَ الوصيّة به.
فأمَّا ما يكسبه بعد الوصيّة، فالوصايا تدخله، وكذلك كلّ ما حدث له بعد الوصيّة مما عَلِمَ به، دخلته الوصايا؛ من قِبَلِ أنَّ طُرُقَ المكاسب غالبةٌ في الناس، لا يعرى أحدٌ منها إلا النّادر، وليس كذلك الميراث والهبات وغير ذلك، فالموصي بماله يَدْخُلُ كسبُهُ في الوصيّة معه؛ لأنَّهُ قد أراده.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٤٩)، المختصر الصغير، ص (٦٩٣)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٧٢)، المدوَّنة [٤/ ٣٤٩]، النوادر والزيادات [١١/ ٣٩٨]، التفريع [٢/ ٣٢٩].


فأمَّا ما ورثه أو وُهِبَ له وأشباه ذلك، لم تدخله الوصايا إذا لم يَعْلَم به؛ لأنَّهُ لم يُرده، فهو على أصل ملكه حتى يُعْلَم أنّه أراد الوصيّة به، فتكون فيه وصيّته، وإذا لم يُعْلَم ذلك، لم يجز نقل ملكه عنه، وقد قال رسول الله صلَّى الله عليه: «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا عَنْ طِيبِ نَفْسٍ مِنْهُ» (¬١) (¬٢).
•••

[١٨٩٩] مسألة: قال: ومن أوصى: «بأنَّ كلَّ مملوكٍ له حرٌّ»، وله رقيقٌ لم يكن عَلِمَ بهم، وَرِثَهُم، فلا يُعْتَقُ إلّا من عَلِمَ به.
وقاله مالكٌ وربيعة (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لم يقصد عتق من لم يَعْلَم تملّكه له، فلا يخرج عن ملكه من لم يقصد إخراجَه عنه بالحريّة، وهذا كما ذكرناه قبل هذا.
•••

[١٩٠٠] مسألة: قال: ومن أوصى: «بثلث ماله لرجالٍ شتَّى»، وقد كان أسكن رجلاً داراً حياته، ثُمَّ رجعت إليه قبل موته ولم يعلم برجوعها، فثلثها لأهل الوصايا.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٩٤]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) أخرجه الدارقطني في سننه [٣/ ٤٢٤]، بهذا اللفظ.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٤٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٠١].


وكلُّ دارٍ أَعْمَرَهَا، أو غلامٍ أَعْمَرَهُ، أو عبدٍ آبقٍ، فَإِنَّهُ تدخل فيه الوصايا إذا رجع (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ علمه بهذه الأشياء أنّها في ملكه متقدّمٌ للوصيّة، فتدخل في الوصيّة؛ لأنَّهُ قد قصد بالوصيّة ما قد علمه مُلكاً له.
وكذلك كلّ شيءٍ ملكه متقدِّمٌ للوصيّة فإنَّ الوصايا تدخله، من دارٍ عُمْرَى رجعت إليه، أو عبدٍ آبقٍ رجع، أو غلامٍ كان أخْدَمَهُ، أو غير ذلك.
•••

[١٩٠١] مسألة: قال: ومن أوصى بثلث ماله، ثمَّ ورث مالاً قبل يموت من قريبٍ له، فلم يُحْدِث فيه وصيّةً (¬٢)، فثلث ما ورَّث للموصَى له، إلا أن يكون لم يعلم به، فلا يكون له منه شيءٌ (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا علم به قبل موته فسكت عنه، فقد دخل في جملة ماله الذي عَلِمَهُ وأوصى به، فدخله الوصايا.
فأمَّا إذا لم يَعْلَمْ به لم تدخله الوصايا؛ لأنَّهُ لم يقصده بالوصية، وقد فسَّره مالكٌ ﵀.
•••

[١٩٠٢] مسألة: قال: ومن أَعْطَى عَطِيَّةً، فلم تُحَز حتَّى هلك، وأوصى:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٠).
(¬٢) قوله: «فلم يُحْدِث فيه وصيّةً»، كذا في جه، وفي شب: «فلم يحدث في وصيته شيئاً».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٠)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٧٢).


«بثلث ماله لرجلٍ»، فله ثلث ماله سوى تلك العطيّة، وليس لصاحب العطيّة منها شيءٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذا لم يقصد الوصيّة في العطيّة؛ لِأَنَّهَا عنده أنَّ ملكه قد زال عنها، فلم يُرِدْهَا بالوصيّة، وإنّما تدخل الوصيّة فيما أراده من ماله دون ما لم يرده.
•••

[١٩٠٣] مسألة: قال: ومن كان له عبدٌ آبقٌ، أو جملٌ شاردٌ، فأوصى بوصايا، ثمَّ جاء سلامة ذلك، دخلت في الوصايا (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العبد الآبق والجمل الشارد هما على ملكه، وعِلْمُهُ لهما متقدِّمٌ على الوصيّة، فقد قصدها بالوصيّة.
•••

[١٩٠٤] مسألة: قال: ومن قيل له: «غرقت سفينته ومات عَبْدُه»، حتَّى انتشر ذلك عند النَّاس (¬٣)، ثُمَّ جاءت سلامته، لم تدخله الوصايا.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٠٠]، وستتكرر هذه المسألة في [١٩٣٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٩٧].
(¬٣) في البيان والتحصيل [١٣/ ٥]: «ثم مرض فأوصى بثلث ماله، ثم مات، وجاء العبد الآبق».


وقد قال مالكٌ: تدخله الوصايا (¬١).
• وجه قوله: «لا تدخله الوصايا»، فلأنّه لما أيس منهما، صار غير قاصدٍ لدخولهما في الوصيّة؛ لأنّهما عنده خارجان عن ملكه، فكيف يقصدهما بالوصيّة.
ووجه قوله: «تدخله الوصايا»، فلأنَّ عِلْمَهُ بِمِلْكِهِ لهما متقدّمٌ قبل الوصيّة، وزوالهما عن ملكه شكٌّ منه، فهما على أصل ملكه، والوصايا تدخلهما؛ لِأَنَّهَا تدخل في جملة ملك الموصِي (¬٢).
•••

[١٩٠٥] مسألة: قال: ومن أوصى: «أنَّ ثيابه أو سلاحه أو متاعه لفلانٍ»، فذهب بعض متاعه واستَحْدَثَ متاعاً آخر وسلاحاً وثياباً، فما استحدث فهو للموصى له (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الموصي إِنَّمَا أراد ما يُخَلِّفُهُ من الثّياب والمتاع والسّلاح للموصى له، ولم يقصد عينَ شيءٍ ما، فله ما خلَّفه من هذا الجنس.
ولو أراد عينَ ثوبٍ أو شيءٍ ما فباعه أو تلف، لم يكن للموصى له شيءٌ.
ومتى لم يُعَلِّق بعينٍ، ثُمَّ استخلف غير ما كان في ملكه يوم الوصيّة، فذلك

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٩٧]، البيان والتحصيل [١٣/ ٥].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٩٦]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٣٤]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٢].


للموصى له؛ لأنَّ الموصي لم يرد عين شيءٍ ما، وإنّما أراد ما يخلِّفه من ذلك الجنس على ما ذكرناه.
•••

[١٩٠٦] مسألة: قال: ومن قال: «حائطي لفلانٍ»، فانكسرت منه نخلاتٌ وغرَسَ مكانها وَدِيّاً (¬١)، فهو للموصى له به (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ أراد الحائط على الحال التي يكون عليها يوم يموت، فما كان فيه من غرسٍ وغيره من شيءٍ ممّا هو فيه من بناءٍ وغيره، فهو للموصى له به.
•••

[١٩٠٧] مسألة: قال: ومن قال: «عبدي لفلانٍ»، ثمّ باعه واستحدث غيره، فليس للموصى له في العبد شيءٌ، ليس العبد كغيره (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الموصي له يقصد (¬٤) عينَ ثوبٍ ما، ولا عين رقيقٍ

(¬١) قوله: «وغرَسَ مكانها وَدِيّاً»، كذا في جه، وفي مك ٢٠/أ: «وغرس مكانها، وغرس وديّاً»، والوَدِيُّ هو الفسيل، سُمِّي بذلك؛ لأنه غصن يخرج من النخلِ، ثم يُقطع منه فيُغرس. ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٤٨٠).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٣٤]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥١)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٣٤]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٤].
(¬٤) قوله: «يقصد»، كذا في جه، ولعلها: «لم يقصد»، كما يدل عليه السياق، والله أعلم.


ما، وإنّما أراد ما يخلِّفه من ثوبٍ ورقيقٍ، ثُمَّ يموت، فذلك للموصى له، وقد بيَّنَّا هذا (¬١).
•••

[١٩٠٨] مسألة: قال: ومن أوصى، فقال ورثتة: «قد أوصى بأكثر من ثلث ماله»:
(فإمَّا أَنْفَذُوا ما أوصى به.
(وإِمَّا سلَّمُوا ثلث الميّتِ لأهل الوصايا تكون فيه حقوقهم.
لا بدّ لهم من إحدى الخصلتين (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الوصيّة متعلِّقةٌ بالثّلث، فإذا قال الورثة: «قد تعدَّى الموصي فيما أوصى»، قيل لهم: «أَخْرِجُوا الثّلث وأسقِطُوا التَّعَدِّي»، كما فعل النَّبيُّ صلَّى الله عليه في قصّة الأنصار، في الذي أعتق ستة أعبدٍ له في مرضه، لا مال له غيرهم، فأقرع النَّبيُّ صلَّى الله عليه بينهم، فأعتق اثنين وأرقَّ أربعةً (¬٣).
فكذلك هذا الموصي إذا قال ورثته: «قد تعدَّى في الوصيّة»، قيل لهم: «إمّا

(¬١) كذا جاءت هذه الفقرة من الشرح، تحت هذه المسألة، ولعله انتقال بصر، فالشرح ليس لهذه المسألة، وإنما هو لمسألة غير مثبتة في جه، وهي في مك ٢٠/أ، ونصها:
[١٩٠٧ - ٢] ومن قال: ثيابي ورقيقي لفلانٍ، ثم ذهب بعض رقيقه وثيابه واستفاد رقيقاً وثياباً، أنَّ ذلك كلَّه للموصى له.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥١)، الموطأ [٤/ ١١٠٨].
(¬٣) أخرجه مسلم [٥/ ٩٧]، وهو في التحفة [٨/ ٢٠٠].


مَمَالِيكَ عِنْدَ مَوْتِهِ، لَا مَالَ لَهُ غَيْرهُمْ فَجَزَّأَهُمُ النَّبِيُّ صَلَّى اللهُ [عَلَيْهِ] (¬١) ثَلَاثَةَ أَجْزَاءٍ، فَأَعْتَقَ اثْنَيْنِ وَأَرَقَّ أَرْبَعَةً» (¬٢).
•••

[١٩٠٩] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بعبدٍ بعينه لم يحمله الثُّلُثُ»، قُطِعَ له بثلث مال الميت في ذلك العبد بعينه، وكذلك كلّ من أُوصِيَ له بِشَيءٍ بعينه (¬٣) (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرنا: أنّه لا بدّ للورثة من أحد أمرين: إمَّا إنفاذ ما أوصى به الميّت، أو إسلام ثلث ماله الذي هو موضع الوصيّة إلى الموصى له به، وإذا كان كذلك، جُعِل ثلثه في الشّيء الذي أوصى به الميت بعينه، فأُعطِي الموصى له من ذلك الشيء بمقدار ثلث الميّت؛ لأنّ في ذلك تنفيذ وصية الميت وتَرْك تغييرها من وجهٍ ما.
وقد قال مالك: «إنَّ للموصى له ثلث مال الميت في كلّ ماله» (¬٥).
ووجه هذا القول: أنَّ الورثة لمّا لم يُنْفِذُوا للموصى له ما أوصى له به

(¬١) ما بين []، غير مثبت في جه.
(¬٢) هي رواية للحديث المتقدِّم، أخرجها بهذا الإسناد، النسائي في الكبرى [٥/ ٣٦].
(¬٣) قوله: «بعينه»، كذا في مك ٢٠/ب، وفي جه: «بعينه له».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٥١).
(¬٥) ينظر: المدوَّنة [٤/ ٣٦٢].


الميت، وجب عليهم أن يخرجوا من ثلث ماله كلّه، فكان ذلك شائعاً في ماله كله دون ما أوصى به بعينه، وهذا القول أقيس.
•••

[١٩١٠] مسألة: قال: ومن أوصِيَ له بثوبٍ، ولآخر بثوبٍ، ولآخر بعبدٍ، ولآخر بمسكنٍ، فلم يحمِلِ الثّلث، تَحَاصّوا في الثّلث، فكان لكل واحدٍ منهم ما حملت وصيّته فيما أُوصِيَ له (¬١) بعينه.
وإنّما ذلك بمنزلة من أوصى بِعِتْقِ عبده فلم يحمله الثّلث، عَتَقَ منه ما حمل الثّلث.
وقد قال مالكٌ: «إن لم يُنْفِذُوا وصيّته (¬٢)، قَطَعُوا له بثلث مال الميّت كلّه»، رواه ابن دينارٍ (¬٣) عن ربيعة، والأوَّل أحبّ إلينا (¬٤).
• يعني: يضرب كلُّ واحدٍ منهم بقيمة الشيء الذي أُوصِيَ له به فيه، ثُمَّ يكون لكل واحدٍ من ذلك الشيء الذي أوصيَ له به، بمقدار ما يصيب في المحاصّة.
وهذا على القول الذي يقول: إِنَّه يُقْطَع له في الشيء الموصى له به بعينه.

(¬١) توجد علامة إلحاق بعد هذا الموضع، لكن الحاشية غير ظاهرة.
(¬٢) قوله: «وصيّته»، كذا في جه، وفي مك ٢٠/ب: «وصيّته بالعبد»، وهي مثبتة في الهامش.
(¬٣) قوله: «ابن دينار»، لعله: داود بن خالد بن دينار المدني، صدوق، من السابعة. تهذيب التهذيب، ص (٣٠٥).
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٥١).


ووجه القول الآخر: ما ذكرناه، وهو أنَّ الوصيّة قد صارت في ثلث الميتّ، فهي شائعةٌ في ثلث كل ماله.
وهذا القول أولى؛ لأنَّ الثّلث موضع الوصيّة، وقد صارت فيه.
•••

[١٩١١] مسألة: قال: ومن أوصى: «بمئة دينارٍ»، وله أموالٌ متفرقةٌ، فإن أحبُّوا أنْفَذُوا الوصية، وإلا قَطَعُوا بثلثه (¬١).
• يعني: أنَّ الميت ترك ديوناً وعروضاً، وأوصى بشيءٍ ناضٍّ من ماله، فامتنع الورثة أن يُنْفِذُوا ذلك، فالحكم فيه كما وصفنا، إمَّا أنفذوا الوصيّة من النّاضِّ، وإمّا أسلموا للموصى له الثّلث، لا بدَّ لهم من أحد الأمرين.
•••

[١٩١٢] مسألة: قال: ومن قُتِلَ عمداً، فعفا عن قاتله، فذلك جائزٌ، وإن كان خَطَأً:
• فإن كان له من المال ما تكون الدّية ثلث ماله، كان ذلك جائزاً.
• وإلّا جاز منها قدر الثّلث (¬٢).
• إِنَّمَا قال: «إنَّ عفوه عن قتل العمد جائزٌ، كان له مالٌ أو لم يكن»؛ لأنَّ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥١)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٧٢).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٧٨]، التفريع [٢/ ٣٢٢].


قتل العمد إِنَّمَا يجب فيه القصاص لا المال، فإذا عفا عن القاتل، لم يترك مالاً قد وجب له، وتَرْكُهُ لغير المال جائزٌ، كما لو عفا عن قاذفه كان جائزاً (¬١).
فأمّا قتل الخطأ، فإنَّ الذي يجب فيه المال - وهي الدّية -، فعفوه فيه جائزٌ إن كانت الدّية ثلث ماله، وإلا فمقدار ثلثه يجوز عفوه فيها؛ لأنَّ الذي له أن يخرجه عن ورثته من ماله على غير عوضٍ هو الثّلث فدونه، لا أكثر منه.
•••

[١٩١٣] مسألة: قال: ومن قُتِل فأوصى بثلث ماله:
• فإن كان خطأً، دخلت الوصيّة في الدّية.
• وإن كان إِنَّمَا قُتِلَ عمداً، لم تدخل الوصيّة فيما قَبِلَ الورَثَةُ من الدّية (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنّ القتل إذا كان خطأً، فقد قصد الموصي دخول الدِّيَة في الوصية، [لأنه قد] (¬٣) عَلِمَهَا وأرادها بالوصيّة، وهي من ماله.
وإن كان عمداً، لم تدخل الوصيّة فيما قَبِلَ الورَثَةُ من الدّية؛ لأنَّهُ لا يَعْلَمُ أنَّ الذي وجب له القَوَدُ دون المال، فلم تدخل الوصيّة فيما قَبِلَهُ الورثة من الدّية.
•••

[١٩١٤] مسألة: قال: وإذا أَعْتَقَت الحامل وتصدَّقت:

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٤٨]، هذا التعليل عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٢).
(¬٣) ما بين [] فيه طمس، والسياق مع ما يظهر يقتضيه.


• فإن كان على وجه الوصيّة، رجعت فيه.
• وإن لم يُعرَف أنه على وجه الوصيّة، لم تَرْجِعْ في شيءٍ من ذلك (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا كان ما فعلته على وجه الوصيّة، رجعت فيه كما يرجع الصّحيح في الوصيّة إذا أوصى، وإن كان على غير وصيّةٍ، لم يرجع كما لا يرجع الصّحيح فيما يُعتِق ويعطي من ماله صدقةً أو هبةً.
•••

[١٩١٥] مسألة: قال: ولا يجوز للمريض - المَخُوفِ عليه - قضاءٌ في ماله، إلّا في ثلثه.
والحامل إذا بلغت ستّة أشهر، لم يجز لها قضاءٌ في مالها، إلّا في ثلثها.
والذي يزحف في القتال في الصفّ، لا يجوز له قضاءٌ في ماله، إلّا في ثلثه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الحامل في أوان وِلادها -وهو بعد استكمال أقلّ مدة الحمل، وهو ستة أشهرٍ -، يصير حالها ذلك خوف، قال الله ﷿: ﴿فَلَمَّا أَثْقَلَتْ دَعَوَا اللَّهَ رَبَّهُمَا﴾ [الأعراف:١٨٩]، فثقلها كثقل المريض.
وكذلك الذي يحضر القتال، حاله مخوفةٌ كالمريض، قال الله ﷿:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٢٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٢)، المختصر الصغير، ص (٦٨٩)، الموطأ [٤/ ١١٠٩]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٧٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٢٧ و ٣٧٤]، التفريع [٢/ ٣٣١].


﴿وَلَقَدْ كُنْتُمْ تَمَنَّوْنَ الْمَوْتَ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَلْقَوْهُ فَقَدْ رَأَيْتُمُوهُ وَأَنْتُمْ تَنْظُرُونَ﴾ [آل عمران:١٤٣] كما قال: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ﴾ [البقرة:١٨٠]، وحال الموت مخوفةٌ، وإذا كان كذلك، لم يجز لهم مع الخوف قضاءٌ في مالهم في أكثر من الثّلث، إذا كان إخراجه على غير معاوضةٍ، كالمريض سواءٌ.
وقد روى مالكٌ، عن ابن شهابٍ، عن عامر بن سعيد (¬١) بن أبي وقاص، عن أبيه سعد بن أبي وقاص، أنّه قال: جَاءَنِي رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ يَعُودُنِي عَامَ حَجَّةِ الوَدَاعِ مِنْ وَجَعٍ اشْتَدَّ بِي، فَقُلْتُ: يَا رَسُولَ اللهِ، أَتَصَدَّقُ بِثُلُثَيْ مَالِي؟، قَالَ: «لَا»، قُلْتُ: فَالشَّطْرُ؟، قَالَ: «لَا، الثُّلُث، وَالثُّلُثُ كَثِيرٌ»؛ أَوْ «كَبِيرٌ»، (¬٢). الحديث.
•••

[١٩١٦] مسألة: قال: والضَّعيف في عقله، والسّفيه، والمصاب الذي يُخْنَق أحياناً ويفيق أحياناً، تجوز وصاياهم إذا كان معهم من عقولهم ما يَعْرِفُونَ ما يُوصون به، وإن كانوا [مغلوبين] (¬٣) على عقولهم، لم تجز وصاياهم (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هؤلاء إِنَّمَا مُنِعُوا من إخراج أموالهم في

(¬١) قوله: «سعيد»، كذا في جه، وصوابه: «سعد»، كما في مصادر التخريج، وكما يدل عليه السياق.
(¬٢) أخرجه مالك [٤/ ١١٠٦]، ومن طريقه البخاري (١٢٩٥)، وهو في مسلم [٥/ ٧١] من غير طريق مالك، وفي التحفة [٣/ ٢٩٦].
(¬٣) ما بين [] مطموس في جه، والمثبت من مك ٢٠/ب.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٥٢)، الموطأ [٤/ ١١٠٦]، المدوَّنة [٤/ ٣٤٥]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٢]، التفريع [٢/ ٣٢٥].


حال الحياة خيفة الفقر عليهم، فأمَّا بعد الموت فقد أُمِنَ ذلك فيهم، فلم يُمْنَعُوا من حظوظهم إذا كانوا يُمَيِّزون ويعقلون ما يوصون به.
فأمَّا إذا كانوا لا يعرفون ما يوصون به لعدم تمييزهم، لم تجز وصاياهم، كالمجنون والصبي والمريض الذين لا يعقلون ما يوصون به، ولا خلاف نعلمه في أنَّ وصية من لا يعقل ويميز ما يوصي به غير جائزٍ (¬١)، فأمَّا إذا عَقَلَ وخَبَرَ ومَيَّزَ ما يوصي به، جازت وصيته على قول مالكٍ وكثيرٍ من أهل العلم؛ لِمَا ذكرناه.
وقد روى مالكٌ، عن يحيى بن سعيد، عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم: «أَنَّ عُمَرَ بنَ الخَطَابِ ﵁، أَجَازَ وَصِيَّةَ غُلَامٍ ابْن عَشْرِ سِنِينَ، أَوِ اثْنَتي عَشْرَةَ سَنَةً» (¬٢).
وروى الأوزاعي، عن الزهري: «أَنَّ عُثْمَان بنَ عَفَّان ﵀، أَجَازَ وَصِيَّةَ غُلَامٍ ابْن إِحْدَى عَشْرَةَ سَنَةً» (¬٣).
•••

[١٩١٧] مسألة: قال: وإذا كان شيخٌ كبيرٌ به بُهْرٌ (¬٤) شَدِيدُ، لا يقوم إلا بين اثنين، قد جلس في المنزل منذ سنين، أراد عتق جاريةٍ له ولا مال له غيرها، فذلك جائزٌ.

(¬١) قوله: «جائزٍ»، كذا في جه، ولعلها: «جائزة»، كما في شرح التفريع للتلمساني [٩/ ٤٦٩]، نقلاً عن الأبهري.
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٨٤٣.
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٨٤٣.
(¬٤) قوله: «بُهْرٌ»، هو: انقطاع النفس من التعب، ينظر: لسان العرب [٤/ ٨٢].


والمجذوم وغيره من أهل البلايا، لا يُمْنَعُون من أموالهم، إلا أن يُخَاف عليهم، فيُمْنَعُون إلّا في الثّلث (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ أمراض هؤلاء ليست مخوفةً، فحكمهم في أموالهم وجواز تصرّفهم فيها على وجه عوضٍ وغير عوضٍ حكمُ الأصحّاء.
إِنَّمَا مُنِعَ من التّصرف في أكثر من ثلث ماله على غير عوضٍ: المريض المخوف عليه الموت، لا المريض الذي ليس بمخوفٍ عليه منه الموت (¬٢).
•••

[١٩١٨] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بثلث ماله، ولرجلٍ بربع ماله»، تحاصّا على قدر الوصيّة (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ إذا لم يُجِزِ الورَثَةُ ذلك، فإنّهم يتحاصّون في الثّلث على سبعة أسهمٍ، لصاحب الثُّلُثِ أربعةٌ، ولصاحب الربع ثلاثةٌ، فيقال: أقل مالٍ له ثلثٌ وربعٌ، كم هو؟، فيكون اثني عشر، ثلثه أربعةٌ، وربعه ثلاثةٌ، فيُقْسَمُ ثُلُثُه على هذا، وكذلك الآخر، إذا اجتمعت يكون على هذا الترتيب، يتحاصّون في الثّلث على هذا المثال.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٢٧]، التفريع [٢/ ٣٣١].
(¬٢) قوله: «عليه منه الموت»، كذا في جه، ولعلها: «عليه من الموت».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٣)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٤٨٣].


[١٩١٩] مسألة: قال: ومن تصدَّقَ في مرضه على رجلٍ بصدقةٍ، وأوصى بوصايا، لم يدخل أهل الوصايا على صاحب الصّدقة (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الموصي لم يُرِدْ دخول الوصايا في الصّدقة؛ لِأَنَّهَا قد أخرجها عن ملكه وصارت للمتصدَّقِ عليه، فكانت الوصايا فيما عداها.
ولأنَّ الصّدَقَة أقوى إذا أنفذها في المرض من الوصايا؛ لأنَّهُ لو صحّ لم يكن له الرّجوع فيها، وكانت كالعتق البتل، إذا صحَّ لم يرجع فيه، فكان أولى من غيره من الوصايا، إلا أن تكون الوصايا أوكد من العتق البتل والصّدقة، فتكون أولى، وذلك كالزّكاة والنّذور والكفارات، فهي أولى - لِأَنَّهَا واجبةٌ - ممّا هو تطوّعٌ، وقد بيَّنَّا هذا فيما تقدَّم.
•••

[١٩٢٠] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بثلث ماله»، ثُمَّ أوصى بعد ذلك بوصايا، فإنّهم يتعاولون (¬٢).
• يعني: يتحاصّون على قدر وصاياهم في الثُّلث كما ذكرناه.
•••

[١٩٢١] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بثُلُثِهِ، ولرجل بِغَلَّةِ دارٍ ثلاث سنين»، قُوِّمَ كِرَاؤُهَا، ثُمَّ تحاصَّا (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٣)، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٤٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٣)، وستتكرر هذه المسألة في [١٩٣٢].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٣).


• يعني: يَضْرِبُ الموصى له بغلّة داره ثلاث سنين بقيمة السّكنى، أو بقدر غلّتها ثلاث سنين، ثمّ يحاصّ أهل الوصايا في الثّلث بقدر ذلك.
•••

[١٩٢٢] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بمئةٍ بتلاً، ولآخر سَلَفُ مئةٍ»، فلم يحمل الثّلث، فإن لم يُجِزِ الورثَةُ، نُظِر كم ربحها، فإذا عُلِمَ عدده، تحاصّوا بقدر ذلك (¬١).
• يعني: يُنْظَر كم رِبْحُ المئة إذا تُقُلِّبَ بها في مدّة السّلف، فإن قيل: خمسون، كان الثّلث بينهما على ثلاثة أسهم، لصاحب المئة سهمان، ولصاحب السَّلف سهمٌ.
•••

[١٩٢٣] مسألة: قال: ومن قال: «ثُلُثِي لفلانٍ (¬٢)، ولفلانٍ ديناران، ولفلانٍ ثلاثةٌ»، فَيُخْرَجُ من الثّلث الدّيناران والثّلاثة، ثمّ يَقْسِمُ ما بقي، وليس له أن يأخذه لنفسه (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٦٠]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٢٩].
(¬٢) قوله: «ثلثي لفلان»، كذا في جه، ونحوها في العتبية، كما في البيان والتحصيل [١٣/ ٥٨] ومعناها كما ذكر ابن رشد: «إلى فلانٍ، يلي قسمته فيما يراه من وجوه البر .... وأما إن قال: ثلثي لفلان، ولفلان ديناران، ولفلان ثلاثة، فيتحاصوا إذا لم يقل في التسمية من ثلثي» اهـ، وفي مك: «إلى فلانٍ».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٠٩]، التفريع [٢/ ٣٢٨]، البيان والتحصيل [١٣/ ٥٨].


(وإن عَفَوا، لم يجز ذلك إلَّا بالدِّية، وهي المورُوثَةُ على كتاب لله ﷿: للمرأة وللإخوة للأمّ (¬١).
وبنو العمِّ يَقْتُلُون إن أحبّوا ذلك، ولا يُنْتَظَرُ ولده إذا كانوا صغاراً (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الأصاغر لا ينتفعون بالعفو، فلا يجوز العفو عنه إلَّا أن يكون على مالٍ فيجوز؛ لأنَّ في ذلك نظراً لهم.
وإذا عفوا على مالٍ أو ديةٍ، كان ذلك موروثاً على كتاب الله من ورثة المقتول؛ لأنَّهُ مالٌ لهم، فهم يرثون عنه.
وقد روى الزّهري، عن سعيدٍ، أنَّ عمر رحمة الله عليه قال: «الدِّيَةُ لِلْعَاقِلَةِ، ولَا تَرِثُ المَرْأَةُ مِنْ دِيَةِ زَوْجِهَا، حَتَّى أَخْبَرَهُ الضَّحَّاكُ بِذَلِكَ»، وخبر الضَّحاك هو: «أَنَّ النَّبيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ كَتَبَ إِلَيْهِ: أنْ تُوَرِّثَ امْرَأَةَ أَشْيَمَ الضِّبَابِيِّ مِنْ دِيَةِ زَوْجِهَا» (¬٣).
وروى سليمان بن موسى، عن عمرو بن شعيبٍ، عن أبيه، عن جدّه: «أَنَّ رَسُولِ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ قَضَى أَنَّ العَقْلَ مِيرَاثٌ بَيْنَ وَرَثَةِ المَقْتُولِ» (¬٤).

(¬١) قوله: «للمرأة وللإخوة للأمّ»، جاء في النوادر والزيادات [١٤/ ١١٦]: «ويدخل فيه زوجته وأخته لأمه وجميع الورثة».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٩٦)، النوادر والزيادات [١٤/ ١١٦]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٤٠].
(¬٣) أخرجه مالك [٥/ ١٢٧٢]، وأبو داود [٣/ ٤٢٣]، والترمذي [٣/ ٨٣]، وابن ماجه [٣/ ٦٦٠]، وهو في التحفة [٤/ ٢٠٢].
(¬٤) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢١٦٥.


• يعني: أنَّ أصحاب التّسمية يُبَدَّونَ بالعطيّة، ثُمَّ يُقَسَّم بما بقي من الثّلث على أهل الوصايا؛ لأنَّ التّسمية أوكد سبباً؛ حيث خصَّ لهم بالعدد ما أوصى لهم به، فكانوا كأهل الفرائض مع العصبة، أنهم يُبَدَّون على العصبة.
وقد قال مالك: «إنهم يتحاصّون كلّهم في الثّلث، أصحاب التَّسمية وأصحاب الأجزاء، بمقدار ما لكلّ واحدٍ معهم» (¬١).
وهذا أصحّ؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهم قد وجب له حقٌّ بالوصيّة التي أوصى له الميّت، فلا فرق بين العدد والأجزاء، كما لا فرق بين أن يوصي بجزءٍ معلومٍ من ماله أو في شيءٍ يُعْلَمُ قَدْرُهُ باجتهادٍ، كالنّفقة على زيدٍ عُمْرَهُ، والنّفقة على قنطرةٍ أو سراجٍ في مسجدٍ، وأشباه ذلك، أنّهم يتحاصّون في ثلثه.
•••

[١٩٢٤] مسألة: قال: ومن أوصى: «بثلث ماله لقومٍ بأجزاءٍ معلومةٍ»، وترك مدبَّرَاً، وأوصى في غلامين له يباعان مِمَّن أَحَبَّا، فيُبدَأُ بالمدبَّرِ فيُعتَق، ثُمَّ يُحَاصُّ أَهْلُ التَّسمية بما سَمَّى لهم ويحاصُّ الغلامين (¬٢) بثلث أثمانهما، فيما بقي من الثّلث.

(¬١) ينظر: النوادر والزيادات [١١/ ٤٠٨].
(¬٢) قوله: «الغلامين»، كذا في جه، ويقابلها خرم في مك، ولعلها: «للغلامين»، كما في كلام الشارح، والله أعلم.


فإن كان الغلامان قد بيعا (¬١) بثلثي أثمانهما وأعتقهما المشتري، فيؤخذ من المشتري العول الذي يصيب العبدين فيما وُضِعَ عنه من ثمنهما؛ لأنَّهُ أعتقهما (¬٢).
• إِنَّمَا قال: «إنه يُبْدَأ بالمدبر فيُعتَق»؛ لأنَّ هذا عِتقُ عبدٍ بعينه، فهو مُبَدَّأٌ على غيره من الوصايا، ثُمَّ تنفذ الوصايا بعده.
ويحاصّ للغلامين بثلث أثمانهما؛ لأنَّهُ يجب أن يُحَطَّ عن المشتري ثلث ثمنهما، فإذا بيعا كذلك، ثُمَّ لم يصبه ذلك في المحاصّة، رُجِعَ عليه بما فضل عن المحاصّة؛ لأنَّهُ لا يصيبه كلّ الذي وُضِعَ عنه.
•••

[١٩٢٥] مسألة: قال: ومن أوصى بوصايا، وأوصى: «أن تُبَاع جاريته ممّن أحبت»، وله حائط لا يُدرى ما غَلَّته، ولا ما يدخل عليها من العول، فوجه الصواب: أن تباع الجارية بثمنها على أنَّ لها وصيّةً ما خرجت (¬٣) أُعطِيَتْهَا، فإن شاء مشتريها أَخَذَها منها، وإن شاء تركها لها، ولا تباع بثمنها على أنْ يوضع عنه ما صار لها في الحِصَاصِ (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا إذا بيعت على أن يُوضَع عن المشتري من الثّمن ما

(¬١) قوله: «فيما بقي من الثّلث، فإن كان الغلامان قد بيعا»، كذا في مك ٢٠/ب، وفي جه:» فيما بقي من الثّلث الغلامان، فإن كان قد بيعا».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٣)، البيان والتحصيل [١٣/ ٨١].
(¬٣) قوله: «خرجت»، كذا في مك ٢١/أ، وفي جه: «إذا خرجت».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٥٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٥١٠]، البيان والتحصيل [١٣/ ٦٥ و ١٠٥].


صار لها في المحاصّة، صار الثّمن مجهولاً، وذلك غير جائزٍ، وإذا بيعت على أنَّ لها وصيةً ما تُعْطَاها، كان البيع جائزاً؛ لأنَّهُ لا يدخله جهلٌ في الثّمن.
•••

[١٩٢٦] مسألة: قال: وإذا أوصت امرأةٌ: «بتدبير جاريةٍ لها، ولقومٍ بأشياء من دنانير وثيابٍ»، وقالت: «ما فضل من ثلثي، فلفلانٍ منه كذا، ولفلانٍ كذا»، ثُمَّ كتبت الوصيّة (¬١) بعد ذلك: «لفلانٍ كذا، ولفلانٍ كذا»، ثُمَّ ماتت المدبَّرةُ قَبْلَهَا: فيُنظر إلى ثلثها فيُخْرَجُ منه قيمة المدبَّرة:
• فإن لم يفضل بعد ذلك شيءٌ، فلا شيء لأهل الوصايا.
• وإن فضل عنهم (¬٢) شيءٌ، كان لأهل التبدئة، يتحاصّون.
• فإن فضل عنهم شيءٌ، كان لمن أوصِيَ له بفضل الثّلث (¬٣).
• إِنَّمَا قال: «تُخْرَجُ قيمة المدبَّرَة من الثلث»؛ لِأَنَّهَا إِنَّمَا جَعَلَت الفاضل عن قيمة المدبّرة لأهل الوصايا؛ لأنَّ التّدبير أولى من سائر ما أوصت به، ثُمَّ يُبَدَّأ من بدَت به من أهل الوصايا، ثُمَّ يكون ما فضل من الثّلث للموصى له على ما أوصت به.
ومعنى هذه المسألة عندي - والله أعلم -، أنها لم تعلم بموت المدبَّرَة

(¬١) قوله: «ثم كتبت الوصيّة»، كذا في جه، وفي مك ٢١/أ: «ثم كتبت في الوصيّة».
(¬٢) قوله: «عنهم»، مثبت في جه، دون مك ٢١/أ.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٤)، النوادر والزيادات [١١/ ٤١١].


قبلها، فأمّا إذا علمت به، وجَبَ أن تسقط من جملة الملك، ويبقى الثّلث من باقي المال لسائر الموصى لهم بالثّلث، يُبَدَّأ به الأوّل فالأوّل، على ما أوصت به.
•••

[١٩٢٧] مسألة: قال: ومن قال: «لفلانٍ عشرة دنانير من ثلثي، وثلثي لفلانٍ»، أو قال: «ثلثي لفلانٍ، ولفلانٍ منه عشرة دنانير»، فَإِنَّهُ يعطى صاحب العشرةِ العَشَرَةَ، وما فضل كان لصاحب الثُّلث.
ومن قال: «ثلث مالي لفلانٍ، ولفلانٍ عشرة دنانير»، ولم يقل: «من ثلثي»، فإنّهما يتحاصّان، هذا بالثّلث، وهذا بالعشرة (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إِنَّمَا أراد أن يُعطِي الموصى له بالثَّلث بعد العشرة التي أوصى بها لفلانٍ؛ لأنَّهُ لَمّا قال: «من ثلثي»، أراد تقدِمَتَها في الإخراج.
وإذا قال: «عشرةٌ لفلانٍ»، ولم يقل: «من ثلثي»، تحاصَّا؛ لأنَّهُ لم يُرِدْ تقدمة العشرة على الثّلث، فوجب أن يتحاصّا جميعاً في الثّلث، بقدر ما لكل واحدٍ منهما.
وقد قال ابن القاسم عن مالكٍ: «لا فرق بين أن يقول: من ثلثي، أو يقول: لفلانٍ ثلثي، ولفلانٍ عشرة دنانير، أنّهما يتحاصّان»، قال: «ورجع مالكٌ إلى هذا القول» (¬٢)، وهذا أصحّ القولين.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٤)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٠٨]، البيان والتحصيل [١٣/ ٤٣]، الذخيرة [٧/ ٦٧].
(¬٢) ينظر: النوادر والزيادات [١١/ ٤٠٨].