[٧٩]- (ومن طلّق امرأته طلاقاً رجعياً، فلا يحلّ له أن يتزوّج أختها ولا خالتها ولا عمّتها ما دامت الأولى في عدّتها، وكذلك لا يجوز له أن يتزوّج خامسةً سواها.
فإن طلّقها طلاقاً بائنًا أو طلاق خلعٍ، جاز له أن يتزوّج خامسةً سواها أو أختها أو عمتها أو خالتها وإن كانت الأولى في عدّتها؛ لأنّ حكمها حكم الأجنبيات، لا ترثه ولا يرثها، ولا يلزمها طلاقه ولا ظهاره، ولا نفقة لها عليه، وأحكام النّكاح منقطعةٌ بينها وبينه).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٦٤]: «والمطلقة الرّجعية حكمها حكم الزّوجة الأولى.
ألا ترى: أنّه يلزمها طلاقه وظهاره وإيلاؤه.
قال الأبهري: وتجب عليه نفقتها، والميراث بينهما ثابتٌ، فكانت في أحكام الزّوجات في كلّ ذلك، فلم يجز له أن يتزوّج حتى تخرج من العدّة أو يبتّ طلاقها فتصير أجنبيةً، ولا خلاف في ذلك».
وقال أيضاً في [٦/ ٤٦٥]: «فإن طلّقها طلاقاً بائناً ثلاثاً أو طلاق خلعٍ، جاز له أن يتزوّج خامسةً سواها، أو عمّتها، أو خالتها وإن كانت الأولى في عدّتها؛ لأنّ أحكام الزّوجية منقطعةٌ بينهما.
قال الأبهري: ولأنّه لا ميراث بينهما، ولا نفقة عليه، إلّا أن تكون حاملاً فتكون النّفقة للحمل، وقد صارت بمنزلة الأجنبية في هذه الأشياء، فكذلك يجوز له أن يتزوّج خامسةً سواها، أو عمّتها، أو خالتها، والله أعلم».

باب نكاح العنّين والمجبوب
[٨٠]- (فإن أقرّ بالعنّة، ضُرِبَ له أجل سنةٍ، ويمكّن فيها من المرأة، فإن ادّعى في أضعاف السّنة أنّه وطئها، قُبل قوله، وإن أقرّ بأنّه لم يطأها حتى مضت السّنة، فُرِّقَ بينه وبينها، وكانت الفرقة تطليقةً بائنةً)
قال في شرح التفريع [٧/ ٧]: «وإنّما قلنا إنّ الأجل من يوم ترافعه.


اليَومِ وَلِلْيَوْمِ الَّذِي قَبْلَهُ، فَإِنْ بَدَا لَهُمْ نَفَرُوا، وَإِنْ أَقَامُوا إِلَى الغَدِ، رَمَوا وَنَفَرُوا مَعَ النَّاسِ (¬١).
•••

* [٦١٣] وَمَنْ رَمَى جَمْرَةَ العَقَبَةَ قَبْلَ الفَجْرِ، أَعَادَ الرَّمْيَ حَتَّى يَرْمِيَ بَعْدَ الفَجْرِ (¬٢).
•••

* [٦١٤] وَمَنْ شَكَّ فِي الرَّمْيِ فَلَا يَدْرِي بِسَبْعٍ أَوْ بِسِتٍّ، فَلْيَرْمِ حَصَاةً حَتَّى يُوتِرَ بِسَبْعٍ (¬٣).
•••

زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٤٠٢]، إلى هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: التفريع [١/ ٣٤٤].
(¬١) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٦)، المختصر الصغير، ص (٤٣٧)، الموطأ [٣/ ٥٩٩]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٦)، النوادر والزيادات [١/ ٤٠٤].
(¬٢) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٦)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٦٧]، عن الأبهري شرح المسألة، فقال: «والأصل في ذلك، ما روي عن النّبيّ ﷺ: أنّه رمى جمرة العقبة ضحىً، وقال: «خُذُوا عَنِّي مَنَاسِكَكُمْ»، قال الأبهري: فوجب الاقتداء، فمن رمى قبل ذلك، أعاد؛ لأنّه رمى قبل الوقت، كما لو وقف بعرفة قبل الوقت، فعليه أن يعيد في الوقت فيقف بعد الوقت»، وينظر: المدونة [١/ ٤٣٦]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٥).
(¬٣) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٦)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع


قال الأبهري: فلأنّ المرأة لو لم ترفعه، لم يضرب له أجلٌ، فإذا رفعته ضرب له حينئذٍ الأجل؛ لأنّ ذلك حقّ للمرأة، إن شاءت طلبت وإن شاءت تركت».
وقال أيضاً: «والحرّ والعبد في ذلك سواءٌ، والزّوجة الحرّة والأمة في ذلك سواءٌ.
قال الأبهري: لأنّ الوطء حقٌّ لكلّ الزّوجات من كلّ الأزواج، أحراراً كانوا أو إماءً».
وقال أيضاً: «فإذا تمّت السّنة ولم يزل اعتراضه وطلبت زوجته الفراق، طلّق عليه السّلطان طلقةً بائنةً.
قال الأبهري: لأنّه لا يقدر على توفيتها حقّها في النّكاح».

في الرّجل يعجز عن الوطء بعد مدّةٍ من الدّخول
[٨١]- (فإن دخل بها ووطئها، ثم عَنَّ عنها، لم يُفَرَّق بينه وبينها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٨]: «قال الأبهري: ولأنّ حرمة النّكاح قد تناهت من وقع الحصانة واستكمال المهر، فليس لها دفع العقد بعد ذلك».

أجل العبد في العنّة
[٨٢]- (وأجل العبد في العِنَّة نصف أجل الحُرّ، وقد قيل: هما في الأجل سواءٌ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٩]: «قال الأبهري: ولأنّ حرمة العبد لمّا كانت منقوصةً عن حرمة الحرّ في الطّلاق والحدود وغير ذلك، وجب أيضاً أن تنقص في ضرب الأجل.
ووجه القول بأنّه سنة، هو أنّ السّنة إنّما جعلت لتمرّ عليه الفصول الأربع، فقد ينتفع بالدّواء في فصلٍ دون فصلٍ، وهذا يستوي فيه الحرّ والعبد».

الصداق المستحقّ للمرأة في فراقة العنّين والمجبوب والخصيّ
[٨٣]- (وإذا فرّق بين العنّين وبين امرأته بحداثة نكاحه لها، فقد اختلف قوله في صداقها، فعنه في ذلك روايتان:
إحداهما: أنّ لها الصّداق كاملاً، والرّواية الأخرى: أنّ لها نصف الصّداق .. )
قال في شرح التفريع [٧/ ١٠]: «وقد ذكر مالكٌ المسألة في مختصر ابن عبد الحكم


على نحو ما ذكره ابن الجلّاب ﵀، فقال: «وإذا طلٌق على المعترض بعد الأجل: فإن طال ثواه معها وتلذّذ بها، ثمّ استعدت عليه فضُرِب له أجل سنةٍ وفُرِّق بينهما بعدها، فلها الصّداق كلّه.
وأمّا الذي يضرب له أجل سنةٍ في حداثة دخوله عليهم، ثمّ لا يصيبها حتّى تمضي السّنة: فقيل: لها الصّداق كاملاً، وقيل: ليس لها إلّا نصف الصّداق، وهو أحبُّ إلينا.
قال الأبهري: فوجه قوله: إنّ لها الصّداق كاملاً إذا خلا بها وأقام معها، قلّ ذلك أو كثر؛ فلأنّه قد استمتع بأكثر ممّا يمكن مثله أن يستمتع به، فعليه الصّداق، كما يجب الصّداق كلّه على المجبوب والخصيّ إذا استمتعا بما يمكن مثلهما الاستمتاع به؛ لأنّهما على ذلك دخلا، فكذلك العنّين عليه الصّداق كلّه وإن لم يقدر على الوطء؛ لأنّه على ذلك دخل.
ووجه قوله: إنّ عليه نصف الصّداق؛ فلأنّه لم يستمتع بها بالوجه الذي أراده ودخل عليه؛ لأنّه إنّما دخل عند نفسه على الوطء، فلمّا امتنع ذلك منه، لم يكن عليه الصّداق كلّه.
وليس كذلك المجبوب والخصيّ؛ لأنّهما دخلا على ألّا قدرة لهما على الوطء؛ لأنّ حالتهما لا تتغيّر، بخلاف العنّين فإنّه قد تتغيّر حاله بزوال العنّة، فإذا طال مقامه معها واستمتع منها، فلها الصّداق كاملاً؛ لأنّه قد بلغ أكثر ما يمكن مثله من الاستمتاع، وقد أضرّ بالمرأة طول إقامتها معه، فوجب أن يكمل لها الصّداق؛ لأنّ الصّداق قد يستحقّ بغير الدّخول.
ألا ترى: أنّه قد يستحقّ بالموت.
وأمّا المجبوب والخصيّ فإنّهما إذا دخلا بالمرأة وخليا بها، فإنّ عليهما الصّداق كاملاً، طالت المدّة أو قصرت؛ لأنّ ذلك غاية دخولهما، بخلاف العنّين، فإنّه يتأتّى منه الوطء».


* [٦١٥] وَمَنْ نَسِيَ حَصَاةً حَتَّى تَذْهَبَ أَيَّامُ مِنَىً، فَلْيَذْبَحْ شَاةً (¬١).
•••

* [٦١٦] وَإِنْ نَسِيَ جَمْرَةً تَامَّةً، فَلْيَذْبَحْ بَقَرَةً (¬٢).
•••

* [٦١٧] وَمَنْ بَقِيَتْ فِي يَدِهِ حَصَاةٌ فَلَمْ يَدْرِ مِنْ أَيِّ جَمْرَةٍ هِيَ، فَلْيَرْمِ بِهَا الأُولَى، ثُمَّ يَرْمِ البَاقِـ[يَاتِ] (¬٣) بِسَبْعٍ سَبْعٍ، وَقَدْ قِيلَ: إِنَّهُ يَسْتَأْنِفُهُنَّ، وَالأَوَّلُ أَحَبُّ إِلَيْنَا (¬٤).
•••

[٥/ ١٨٠]، طرفاً من شرح الأبهري، فقال: «قال الأبهري: كما أنَّ عليه أن يحتاط في الصّلاة والطّواف، فيبني على اليقين ويكون شكّه في الزيادة لا في النّقصان؛ لأنَّ إتيان الإنسان بما ليس عليه أولى من تركه واجباً عليه»، وينظر: التفريع [١/ ٣٤٣ و ٣٤٥].
(¬١) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٦)، الموطأ [٣/ ٦٠٠]، المدونة [١/ ٤٣٤]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٥)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٠٥].
(¬٢) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٦)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٨٧]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: وإنّما وجب عليه الهدي؛ لتأخيره الرّمي عن الوقت الذي جُعِل فيه، فعليه الهدي بدلاً لما ترك.
ولا رمي عليه؛ لأنّه لا يُرمَى في غير أيّام الرّمي، كما لا يقف في عرفة في غير وقت الوقوف»، وينظر: المدونة [١/ ٤٣٤]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٠٥].
(¬٣) ما بين [ .. ] موضع خرم، والسياق يقتضيها.
(¬٤) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٦)، وقد نقل عبد الحق الصقلي، عن الأبهري


فيمن نكح امرأةً في عدّتها
[٨٤]- (ولا يجوز النّكاح في العدة، فمن نكح امراةً في عدّتها من طلاقٍ أو فاةٍ وهو يعلم بتحريمها ودخل بها، ففيها روايتان:
إحداهما: أنّه زانٍ وعليه الحدّ، ولا يلحق به الولد، وله أن يتزوج بها إذا انقضت عدّتها.
والرّواية الأخرى: أنّ الحدّ عنه ساقطٌ، والمهر له لازمٌ، والولد به لاحقٌ، ويفرّق بينهما ولا يتزوّجها أبداً .... )
قال في شرح التفريع [٧/ ١٣]: «فإذا ثبت ذلك، فمن نكح امرأةً في عدّتها، فُسِخ نكاحه قبل الدّخول وبعده، كانت العدّة من وفاةٍ أو من طلاقٍ، علِمَ بذلك أو لم يعلم.
قال الأبهري: لأنّه فعل ما حظره الله ورسوله ﷺ، فكان عقده فاسداً».
وقال أيضاً: «ويفترق الجواب في التّحريم:
فإن تزوّجها في عدّتها غير عالمٍ بتحريمها ولم يدخل بها، لم تحرم عليه، وكان له أن يتزوّجها إذا انقضت عدّتها.
وإن تزوّجها عالماً بتحريمها ودخل بها، حرمت عليه ولم تحلّ له أبداً.
قال الأبهري: لأنّه استعجل الوطء قبل حينه، فمُنِع من أن يطأ في هذا العقد وبعده، كما مُنِع قاتل العمد من الميراث؛ لأنّه استعجل الميراث قبل وقته، وكما مُنِع سائق الهدي المتطوّع به إذا عطب قبل محلّه أن يأكل منه؛ خيفة أن يكون سبب عطبه، وكذلك المتزوّج في العدّة الواطئ فيها، مُنِع أن يتزوّجها أبداً عقوبةً له.
ولأنّه أيضاً أدخل الشّبهة في نسبه ونسب غيره، فعوقب لهذه العلّة ألّا يتزوّجها أبداً، كما عوقب المتلاعنان ألا يرجعا أبداً؛ لأنّهما أدخلا الشّبهة في النّسب».
وقال أيضاً: «قال الأبهري: فإن قيل: فيجب أن يُمنَع المحرم إذا تزوّج امرأةً أن يتزوّجها بعد تقضي الإحرام؟
قيل له: قد قال مالكٌ: إنّه لا يتزوّجها أبداً، كالمتزوّج في العدّة.
وقد قال: إنّه يتزوّجها؛ لأنّه لم يدخل شبهةً في النّسب كما أدخله المتزوّج في العدّة.


قال الأبهري: فإن قيل: فامنع من زنا بامرأةٍ ألّا يتزوّجها أبداً؛ لأنّه استعجل الوطء قبل وقته؟
قيل له: الزّاني لم يدخل شبهةً في النّسب كما أدخله المتزوّج في العدّة، فلم يشبهه.
ولأنّ الزاني عليه عقوبةٌ للفعل الذي فعله، وليس عقوبة المتزوّج في العدّة إلّا منع التّزويج بها أبداً؛ إذ ليس عليه حدٌّ.
قال الأبهري: فإن قيل: إنّه يغرم المهر؟
قيل: ليس غرمه المهر عقوبةً لما فعله، إنّما هو بدل الاستمتاع.
ألا ترى: أنّ المهر يجب في النّكاح الصّحيح، وليس في ذلك عقوبةٌ».

فيمن خطب امرأةً معتدّةً، ثم نكحها بعد انقضاء المدّة
[٨٥]- (فإذا خطبها في عدّتها تصريحاً، ثم نكحها بعد انقضاء عدّتها، فُرِّقَ بينه وبينها استحباباً، وفي الحكم أنّ نكاحه جائزٌ).
قال في شرح التفريع [٧/ ١٨]: «أمّا قوله: فرق بينه وبينها، فهكذا قال مالكٌ في مختصر ابن عبد الحكم.
قال الأبهري: وإنّما اختار فراقها، دخل بها أو لم يدخل؛ فلأنّ الخطبة كانت في حال النّهي عنها، وإن كان العقد وقع في غير الحال المنهي عنها، غير أنّ سببه وقع في الحال المنهي عنها، فلهذا اختار أن يفارقها.
ويكون الفراق بطلقةٍ؛ فلأنه يجوز عند أكثر أهل العلم، فاستحبّ أن يكون الفراق طلاقاً ليخرج من الاختلاف؛ وليستأنف نكاحاً غيره».

زواج امرأة المفقود قبل أربع سنين
[٨٦]- (وإذا تزوّجت امرأة المفقود قبل أربع سنين، فرّق بينهما، فإن انقضت عدّتها نكحها، وليست مثل المتوفّى عنها، وعليها في ذلك العقوبة بنكاحها قبل الأجل الذي ضرب لها).


قال في شرح التفريع [٧/ ٢٣]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّها ليست في عدّةٍ حين تزوّج بها؛ لأنّها امراة مفقودٍ حتّى يُعلَم موته.
ومنزلتها منزلة امرأةٍ لها زوجٌ غائبٌ أو حاضرٌ تتزوّج بآخر لا يَعلَم أنّ لها زوجاً، فنكاح الثّاني فاسدٌ، وله أن يتزوّجها إذا طلّقها الأوّل أو مات عنها؛ لأنّه ليس متزوّجاً بها في العدة.
وكذلك امرأة المفقود إذا تزوّجت قبل الأجل أو بعد الأجل، إلّا أن تتزوّج في الأربعة الأشهر والعشر التي هي من عدّتها، فإنّها لا تحلّ؛ لأنّه متزوّجٌ في عدّةٍ».

في تحريم المطلقة ثلاثاً
[٨٧]- (ومن طلّق امرأته ثلاثاً، حرمت عليه، ولم تحلّ له حتى تنكح زوجاً غيره، فإن نكحها زوجٌ غيره، ثمّ طلّقها قبل الدّخول بها، لم تحلّ بذلك لزوجها الأوّل حتى يطأها الثاني، ثمّ يطلّقها أو يموت عنها، فإن عقد عليها الثّاني عقداً فاسداً ووطئها، ثمّ فارقها أو مات عنها، لم تحلّ بذلك لزوجها الأوّل ....
وإن نكحها بشرط الإحلال للزّوج الأوّل، كان النّكاح فاسداً، وفسخ قبل الدّخول وبعده، ولم تحلّ بذلك لزوجها الأوّل)
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٦]: «قال الأبهري: ولأنّ الوطء لمّا كان من شرط الإباحة، لا بدّ منه، وجب ألّا ترجع إلى الأوّل بوطءٍ منهيٍّ عنه، كما لا ترجع إليه بعقدٍ منهيٍّ عنه، لا فرق في ذلك؛ لأنّ الاستباحة لا تقع بفعلٍ منهيٍّ عنه.
ألا ترى: أنّه لو ذبح مجوسيٌّ، لم يجز لمسلمٍ أن يأكله، وكذلك لو ذبح محرمٌ صيداً، لم يجز لأحدٍ أن يأكله؛ لأن الاستباحة وقعت على غير الوجه المأذون فيه، فلم يجز أن تقوم مقام الوجه المأذون فيه.
وقال أيضاً: «وإن نكحها بشرط الإحلال للزّوج الأوّل ....
قال الأبهري: ولم تحل لزوجها الأوّل بهذا النّكاح؛ لأنّه نكاحٌ قد نهى رسول الله ﷺ عنه، ولا تقع الإباحة بفعلٍ منهيٍّ عنه، كما لا تقع الإباحة بنكاحٍ فاسدٍ ووطءٍ فاسدٍ.


* [٦١٨] وَمَنْ رَمَى الجَمْرَةَ الأُولَى، ثُمَّ الآخِرَةَ، ثُمَّ الوُسْطَى، فَإِنَّهُ يَرْمِي الآخِرَةَ، ثُمَّ حَسْبُهُ، وَإِنْ رَمَى الآخِرَةَ، ثُمَّ الوُسْطَى، ثُمَّ الأُولَى، رَمَى الوُسْطَى، ثُمَّ الآخِرَةَ (¬١).
•••

شرح هذه المسألة في النكت والفروق [١/ ١٥١]، فقال: «قال أبو بكر الأبهري: وجه قوله: (أنه يأتي بحصاة للأولى، ثم يرمي بعدها الجمرتين الوسطى والآخرة)، لجواز أن تكون الحصاة التي بقيت من الأولى، وليس يجوز رمي ما بعدها إلَّا بتمامها، فوجب لذلك في الاحتياط أن يجعلها من الأولى، ليكون منه على يقين.
ووجه قوله: إنّه يستأنفهنّ؛ فلأنه قد انقطع بين رمي الأولى للحصاة التي بقيت، فوجب أن يبتدئ رميهن كلهن حتى يوالي في الرمي»، وينظر: المدونة [١/ ٤٣٦]، التفريع [١/ ٣٤٥]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٠٦]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٣٧].
(¬١) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٦)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٨٠]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «اعلم أنَّ الترتيب واجبٌ في الجمرات عن مالكٍ، فمن رمى الجمرة الأولى ثم الآخرة ثم الوسطى، أعاد الآخرة وحدها؛ لأنّها وقعت في غير محلّها، وإن رمى الجمرة الآخرة ثم الوسطى ثم الأولى، أعاد الوسطى والآخرة؛ لأنّهما وقعتا في غير محلهما، وذلك خلاف السنّة، قال الأبهري: فعليه أن يبتدئ الوسطى، ثم الثالثة ليأتي بهما بعد الأولى، ويجزيه، فإن لم يذكر ذلك في فوره وتباعد عن وقته، فليعد الرمي كلّه؛ لأنّ الترتيب بين الجمرات شرطٌ، وكذلك إن فرّقه تفريقاً فاحشاً أعاد؛ لأنّ الموالاة بين الجمرات شرطٌ»، وينظر: التفريع [١/ ٣٤٥]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٠٦]، البيان والتحصيل [٣/ ٣٩٩].


وقال عقبة بن عامرٍ، قال رسول الله ﷺ: «أَلَا أُخْبِرُكُمْ بِالتَّيْسِ المُسْتَعَارِ، قَالُوا: بَلَى يَا رَسُولَ الله، قَالَ: هُوَ المُحَلّلُ، لَعَنَ الله المُحَلّلَ والمُحَلَّلَ لَهُ».
وقال أيضاً في [٧/ ٢٧]: «وأمّا قوله: وإن نكح الثّاني وهو لا يريد تحليلها وهي تريد ذلك، حلّت للزّوج الأوّل، والمراعاة في ذلك قصد الزّوج دون المرأة.
قال الأبهري: والفرق بينهما، هي أنّ المرأة لا تقدر على الرّجوع إلى الأوّل؛ لأنّه ليس بيدها طلاقٌ ورُفِعَ العقد به، فليس يضرّ اعتقادها للتّحليل، والزّوج بيده رفع العقد بالطّلاق، فمتى دخل على إرادة التّحليل فكأنّه لم يتزوّج لرغبته في النّكاح، وإنّما تزوّج لغيره».
وقال أيضاً: وأمّا قوله: فإن ظنّ الأوّل أنّ الثّاني أراد بنكاحه التّحليل له ولم يكن هناك شرطٌ ظاهرٌ، فالاختيار له ألّا يتزوّجها.
قال الأبهري: «لجواز أن تكون الاستباحة غير صحيحةٍ إذا قصد الثّاني التّحليل، وإذا كان كذلك، لم يجز للأوّل أن يتزوّجها؛ لأنّه يدخل في شبهةٍ».

من تزوّج أمةً لغيره، ثمّ اشتراها
[٨٨]- (ومن تزوّج أمةً لغيره ثمّ اشتراها، انفسخ نكاحه عنها، وصارت أمةً له، يطأها بملك يمينه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٩]: «واختلف: هل يفسخ بطلاقٍ أو بغير طلاقٍ، فقال مالكٌ: يفسخ بغير طلاقٍ.
قال الأبهري: إذ لا يقدر على ابتداء العقد قبل تغيّر حال الرقّ، ولأنّ الفرقة غالبةٌ؛ إذ ليس يمكن القرار عليه».

فيمن تزوّج امرأةً وابنتها في عقدٍ واحدٍ
[٨٩]- (ومن تزوّج امراةً وابنتها في عقدٍ واحدٍ، فنكاحه لهما جميعاً باطلٌ، ويفسخ قبل الدّخول بهما وبعده، فإن فُسِخ قبل الدّخول، فله أن يتزوج أيّتهما شاء).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٣]: «قال الأبهري: لأنّها من الرّبائب التي لم يدخل بأمّها،


* [٦١٩] وَمَنْ نَسِيَ رَمْيَ (¬١) جَمْرَةٍ مِنَ الجِمَارِ حَتَّى يُمْسِيَ، فَإِنَّهُ يَرْمِي مَتَى مَا ذَكَرَ مِنْ لَيْلٍ أَوْ نَهَارٍ، فَإِنْ لَمْ يَذْكُرْ حَتَّى يَصْدُرَ، أَهْدَى (¬٢).
•••

* [٦٢٠] وَمَنْ لَمْ يَرْمِ جَمْرَةَ العَقَبَةِ يَوْمَ النَّحْرِ حَتَّى أَمْسَى، فَإِنَّا نُحِبُّ أَنْ يُهْرِيقَ دَماً يَسُوقُهَا مِنَ الحِلِّ (¬٣).
•••

* [٦٢١] وَإِنْ نَسِيَ جَمْرَةَ العَقَبَةِ يَوْمَ النَّحْرِ وَرَمَاهَا أَيَّامَ التَّشْرِيقِ، فَعَلَيْهِ هَدْيٌ (¬٤).
•••

* [٦٢٢] وَإِنْ نَسِيَ جَمْرَةَ العَقَبَةِ يَوْمَ النَّحْرِ وَلَمْ يَرْمِهَا أَيَّامَ التَّشْرِيقِ، نَحَرَ بَدَنَةً (¬٥).
•••

(¬١) قوله: «رمي» ساقط من المطبوع.
(¬٢) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٦)، الموطأ [٣/ ٦٠٠]، المدونة [١/ ٤٣٤].
(¬٣) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧)، المدونة [١/ ٤٣٤]، البيان والتحصيل [٤/ ٥١].
(¬٤) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧).
(¬٥) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧).


والرّبيبة إنّما تحرم بالدّخول بالأمّ أو ما يقوم مقام الدّخول من القبلة والمباشرة للذّة، لقوله تعالى: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ﴾ [النساء:٢٣]، فحرّم الله سبحانه الرّبيبة بالدّخول بالأمّ، فإذا لم يدخل ولم يعمل ما يقوم مقام الدّخول من القبلة والمباشرة للذّة، لم تحرم عليه».
وقال في [٧/ ٣٤] أيضاً: «وإن فسخ بعد الدّخول، لم تحلّ له واحدةٌ منهما، وحرمتا عليه جميعاً.
قال الأبهري: لأنّ البنت قد صارت من الرّبائب اللّاتي قد دخل بأمّهاتهنّ، فحرمت من أجل ذلك.
والأمّ محرمةٌ؛ لوطء البنت في نكاحٍ فاسدٍ، فقد صارت من أمّهات نسائه؛ لأنّ العقد الفاسد إذا قارنه الوطء حَرَّمَ كما يحرِّمُ العقد الصّحيح، ويجب به المهر.
وإن دخل بإحداهما ولم يدخل بالأخرى، فسخ نكاحه لهما، ثمّ حلّت له المدخول بها منهما وحرمت عليه الأخرى تحريماً مؤبّداً، وسواءٌ كانت أمّاً أو بنتاً».

فيمن يحرم الجمع بينهنّ
[٩٠]- (ولا يجوز الجمع بين المرأة وابنتها، ولا بين المرأة وعمّتها ولا خالتها، ولا عمّة أبيها ولا خالته، ولا عمّة أمّها ولا خالتها، ولا تنكح الصغرى على الكبرى، ولا الكبرى على الصغرى).
قال في شرح التفريع [٧/ ٣٦]: «قال الأبهري: فإن قيل: أليس يجوز للرّجل أن يجمع بين امرأة الرّجل وابنته في النّكاح، ولو كانت ابنة الرّجل رجلاً، لما جاز أن يتزوّج بامرأة أبيه، فهذا ينقض ما قلت؟
قيل له: هذا غير لازمٍ؛ لأنّه من قبَلِ أنّ امرأة الرّجل لو كانت ذكراً، لجاز أن يتزوّج بابنته، بخلاف الأختين، فإنّ كلّ واحدةٍ منهما لو قدّرت ذكراً لما جاز له أن يتزوّج الأخرى، وكذلك ما عدا الأختين ممّن فيهما هذا المعنى.


ولا بأس أن يجمع الرّجل بين المرأة وبنت عمّها؛ لأنّ أحدهما لو قدّرت ذكراً، لجاز أن يتزوّج الأخرى بلا خلافٍ في ذلك بين أهل العلم، وقد جمع عبد الله بن جعفرٍ بين امرأة علي ﵁ وابنته.
وحصر ذلك: أنّ كلّ امرأتين بينهما نسبٌ، لو قدّرت أحدهما ذكراً والأخرى أنثى، جاز لهما أن يتناكحا، فالجمع بينهما حلالٌ، فإن لم يجز لهما أن يتناكحا، لم يجز الجمع بينهما».

حكم الجمع بين الأختين
[٩١]- (ولا يجوز الجمع بين الأختين في النّكاح).
قال في شرح التّفريع: «وإن نكحهما في عقدين، صحّ نكاح الأولى، دخل بها أو لم يدخل بها.
قال الأبهري: لأنّه عقدٌ صحيحٌ»
وقال أيضاً: «وفسخ نكاح الثانية بغير طلاقٍ.
قال الأبهري: لأنّ عقدها فاسدٌ، وليس يجوز له الثّبات على عقدٍ فاسدٍ؛ لقوله تعالى: ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ﴾ [النساء:٢٣].
فمن تزوّج الثّانية قبل أن يفارق الأولى، فإنّ تزويجه فاسدٌ، فإن أصابها، كان لها مهرها عوضاً من الاستمتاع بها.
فإن فارق الأولى، جاز له أن يتزوّج الثّانية بعد أن يستبرئها من مائه الفاسد؛ لئلا يُدْخِل ماءً صحيحاً على ماءٍ فاسدٍ.
وكذلك إن فارقهما جميعاً، فله أن يتزوّج الآخرة بعد انقضاء عدة الأولى، إلّا أن يكون قد أبتّ طلاق الأولى، فيجوز أن يتزوّج الثّانية بعد أن يستبرئ رحمها وإن كانت أختها في عدّةٍ من طلاقٍ؛ لأنّها قد صارت أجنبيةً منه».

فيمن أراد أن يطأ أمةً بملك اليمين، ثمّ أراد أن يطأ أختها
[٩٢]- (ومن وطئ أمةً بملك اليمين، ثمّ أراد أن يطأ أختها أو خالتها أو عمّتها، فإنّه


يُحَرِّمُ فرج الأولى ببيعٍ أو كتابةٍ أو ما أشبه ذلك مما يحرِّم به عليه وطؤها، ثم يطأ الأخرى إن شاء.
فإن أراد أن يطأ الأولى، فعل بالثّانية مثل ما فعل بالأولى، ثم حلّت له الأولى).
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٣]: «قال الأبهري: لأنّ هذه الأشياء هي وجه تحريم فرجها، فأما إن حرّمه بيمينٍ فلا يجوز له وطءُ الثانية؛ لأنّه [لا يمكنّه: يمكنه] أن يكفّر ويطأ.
فإن وطئ الثّانية قبل أن يحرّم الأولى، وقف عنها حتى يحرّم إحداهما، فإن حرّم الثّانية، فهو على وطئ الأولى، وإن حرّم الأولى، لم يطأ الثّانية إلا بعد استبرائها؛ لأنّ وطأه فاسدٌ.

باب نكاح المحرم
[٩٣]- (ولا يجوز لمحرمٍ بحجّةٍ أو عمرةٍ أن يتزوّج)
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٦]: «قال الأبهري: ولأنّ المحرم لمّا كان ممنوعاً من الوطء والطّيب والزّينة اللّذين هما من دواعي الوطء، وجب أن يكون ممنوعاً من عقد النّكاح الذي هو من دواعي الوطء.
ألا ترى: أنّ المعتدّة لمّا كانت ممنوعةً من الطّيب والزّينة، كانت أيضاً ممنوعةً من عقد النّكاح الذي هو من دواعي الوطء، فوجب أن يكون المحرم مثلها سواءٌ.
فإن قيل: لو منع من عقد النّكاح؛ لأنّه من دواعي الوطء، لمنع من شراء الجواري وشراء الطّيب؛ لأنّ ذلك من دواعي الوطء؟
قيل له: هذا غلطٌ؛ من قِبَلِ أنّ عقد النّكاح لا يقصد لغير الوطء، فهو سببٌ للوطء وداعٍ إليه، وشراء الأمة ليس هو سبباً للوطء.
ألا ترى: أنّه يجوز للإنسان أن يشتري من لا يجوز له وطؤها، فعلم بهذا أنّ عقد النّكاح مخالفٌ لعقد الملك.


يَفِيَ، فَإِنْ مَنَعَهَا فَذَلِكَ لَهُ (¬١).
• وهذا فكما ذكرناه قبل هذه المسألة.
•••

وكذلك شراء المحرم الطّيب، هو بمنزلة شراء الأمة، وهو ممنوعٌ من أن يتطيّب كما هو ممنوعٌ أن يطأ جاريته، إلّا أنّ الطّيب قد يشترى للتّجارة.
فإن قيل: فقد روي: «أَنَّ النّبي ﷺ تَزَوَّجَ مَيْمَونَةً وَهُوَ مُحْرِمٌ»؟
قيل له: عارضه ما رواه أبو رافعٍ ﵁، قال: «تَزَوَّجَ النَّبَيّ ﷺ مَيْمُونَةَ حَلَالاً، وَكُنْتُ الرَّسُولَ بَيْنَهُمَا»، وإذا تعارض هذان الحديثان، رجعا إلى ما لا معارض له من حديث عثمان ﵁.
وقد روي عن ابن المسيّب أنّه قال: «وهم ابن عباسٍ ﵁، ما تزوّج رسول الله ﷺ إلّا وهو حلالٌ».
وقال أيضاً في [٧/ ٤٧]: «قال الأبهري: فإن لم يفسخ حتّى حلّ من إحرامه، لم يثبت النّكاح، بخلاف المريض يفيق من مرضه فإنّه لا يفسخ.
والفرق بينهما، هو: أنّ نكاح المحرم إنّما فسخ لعلّةٍ في نفسه، وهو الإحرام، وقد حرّمه النّبي ﷺ، ونكاح المريض إنّما حرّم لعلّةٍ في غيره، وهو إدخال وارثٍ على الورثة، فإذا ارتفعت العلّة، لم يكن للورثة حجّةٌ في فسخ النّكاح، والله أعلم».

شراء المحرم الجواري ووطئه لهنّ
[٩٤]- (ولا بأس أن يشتري المحرم الجواري، ولا يطأهنّ حتى يحلّ من إحرامه)
قال في شرح التفريع [٧/ ٤٩]: «قال الأبهري: فعُلِم بهذا أنّ عقد النّكاح مخالفٌ لعقد الملك، إذ عقد النّكاح لا يُقْصَد لغير الوطء، فهو سببٌ للوطء وداعٍ إليه، وليس كذلك شراء الأمة؛ إذ قد يشتريها للتّجارة والخدمة».
_________
(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٤)، النوادر والزيادات [٩/ ١٨٠]، البيان والتحصيل [/٣٧٧].


* [٦٢٣] وَمَنْ نَسِيَ الرَّمْيَ نَهَاراً فَرَمَى لَيْلاً، فَلَا هَدْيَ عَلَيْهِ (¬١).
•••

* [٦٢٤] وَمَنْ نَسِيَ رَمْيَ الجِمَارِ حَتَّى نَسِيَ مِنَ الغَدِ، فَلْيَرْمِ عَنْ يَوْمِهِ الَّذِي نَسِيَ، ثُمَّ يَرْمِ عَنْ يَوْمِهِ الَّذِي حَضَرَ (¬٢).
•••

* [٦٢٥] وَإِذَا لَمْ يَرْمِ المَرِيضُ حَتَّى يَوْمَ النَّفْرِ الآخرِ، فَلْيَرْمِ مَا تَرَكَ وَلْيَذْبَحْ ذَبْحاً (¬٣).
•••

(¬١) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٠٩].
(¬٢) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٨٣]، عن الأبهري شرح المسألة، فقال: «فإن لم يذكر ذلك حتّى رمى ليومه، فليرم لليوم الماضي، ثم يعيد رمي يومه، قال الأبهري: ليأتي بما عليه على التّرتيب.
وعليه دمٌ مع الرّمي؛ لتأخيره الرّمي عن الوقت.
وقد قيل: لا دم عليه؛ لأنّ أيام منى الثّلاثة كلّها وقتٌ للرّمي، فإذا رمى ليومين في يومٍ فلا هدي عليه.
والأولى أن يكون عليه هديٌ؛ لتأخيره الرّمي عن وقته المختار»، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٤٠٨]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٥٦ و ٤/ ٦٣].
(¬٣) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧).


* [٦٢٦] وَيُرْمَى عَنِ المَرِيضِ وَالصَّبِيِّ، وَيَتَحَيَّنُ المَرِيضُ حِينَ يُرْمَى عَنْهُ، فَيُكَبِّرُ فِي مَنْزِلِهِ وَيُهْرِيقُ دَماً (¬١).
•••

* [٦٢٧] وَإِنْ صَحَّ فِي أَيَّامِ الرَّمْي، رَمَى (¬٢).
•••

(¬١) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧)، وقد نقل الباجي في المنتقى [٣/ ٤٩] طرفاً من شرح الأبهري للمسألة فقال: «قال الشّيخ أبو بكر: إنما وجب عليه؛ لأنه قد يمكن أن يعتقد أنه لا يقدر على الرمي، وهو لو تحامل لاستطاعه، فلذلك وجب عليه الهدي وإن كان معذوراً»، كما نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٨٤]، طرفاً من شرح الأبهري، فقال: «قال الأبهري: لتأخيره الرّمي عن وقته وإن كان معذوراً، كما يكون عليه الدّم في حلق رأسه وفي لبسه الثّوب وإن كان معذوراً»، وينظر: الموطأ [٣/ ٥٩٧]، المدونة [١/ ٤٣٧]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٦)، التفريع [١/ ٣٤٦].
(¬٢) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٨٧]، طرفاً من شرح الأبهري، فقال: «اعلم أنَّ المريض إذا صحّ في نهاره الذي رُمِي عنه فيه، أعاد الرّمي ولا شيء عليه؛ لأنه لو لم يُرْمَ عنه لم يكن عليه شيءٌ إذا رمى في نهاره؛ لأنّه رمى في وقت الرّمي.
وإن لم يصحّ حتى غابت الشمس وهو في أيّام التشريق، رَمَى عمَّا مضى، قال الأبهري: لأنَّ أيّام الرّمي باقيةٌ.
واختلف: هل عليه دمٌ أم لا؟
فروى ابن القاسم عن مالكٍ: أنَّ عليه الدم، قال الأبهري: لأنه قد ترك الرمي في وقته المختار.


* [٦٢٨] وَإِنْ رَمَى عَنْهُ حَاجٌّ، فَلْيَبْدَأْ بِالرَّمْي عَنْ نَفْسِهِ، ثُمَّ يَرْمِي عَنْهُ، وَعَلَى المَرِيضِ دَمٌ، وَإِنْ صَحَّ رَمَى عَنْ نَفْسِهِ (¬١).
•••

* [٦٢٩] وَمَنْ رُمِيَ عَنْهُ، فَلْيُدْخِلْ هَدْيَهُ مِنَ الحِلِّ إِلَى الحَرَمِ.
(وَإِنْ طَمِعَ أَنْ يَصِحَّ فِي أَيَّامِ الرَّمْي، فَلْيُؤَخِّرْ الرَّمْيَ إِلَى آخِرِ أَيَّامِ التَّشْرِيقِ.
(وَإِنْ لَمْ يَطْمَعْ، رُمِيَ عَنْهُ وَأَهْدَى (¬٢).
•••

وقال أشهب: في الموازية: [ .... .... ] لا دم عليه إذا أعاد ما رُمِيَ عنه، قال الأبهري: لأنَّ هذه الأيام كلها وقت الرمي».
(¬١) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧)، المدونة [١/ ٤٣٤ و ٤٣٧]، التفريع [١/ ٣٤٦].
(¬٢) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧)، وقد نقل التلمساني عن الأبهري في شرح التفريع [٥/ ١٨٤] شرح المسألة، فقال: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ ليباشر الرّمي بنفسه في الرّمي إذا طمع في البرء، وأهدى؛ لتأخيره الرّمي عن الوقت المختار.
وإن لم يطمع فيه رُمِيَ عنه وأهدى، يفعل الاحتياط في ذلك على الغالب من ظنِّه، كما يفعل ذلك الذي لا يجد الماء، ويطمع أن يجده في الوقت أو لا يطمع، يفعل في تقدمة الصّلاة وتأخّرها على ظنه»، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٤٠٧]، المنتقى للباجي [٣/ ٤٩].


* [٦٣٠] وَإِنْ مَرِضَ الرَّجُلَ وَأَخَّرَ الرَّمْيَ حَتَّى المَغِيبِ، فَإِنَّهُ يَرْمِي، وَنُحِبُّ أَنْ يُهْدِيَ (¬١).
•••

* [٦٣١] وَمَنْ سَقَطَتْ مِنْهُ حَصَاةٌ عِنْدَ الجَمْرَةِ، فَلْيَأْخُذْهَا إِنْ أَثْبَتَهَا.
فَإِنْ سَقَطَتْ مِنْهُ حَصَاةٌ فِي الجَمْرَةِ، فَلَا تُجْزِيهِ حَتَّى يَرْمِيَهَا بِهَا.
فَإِنْ أَخَذَ حَصَاةً مَكَانَهَا وَهُوَ لَا يَتَثَبَّتُ أَنَّهَا حَصَاتُهُ، فَأَرْجُو أَنْ يَكُونَ خَفِيفاً (¬٢).
•••

* [٦٣٢] وَمَنْ رَمَى بِحَصَاتَيْنِ جَمِيعاً، فَلَا يُجْزِيهِ حَتَّى يَرْمِيَ بِحَصَاةٍ حَصَاةٍ (¬٣).
•••

* [٦٣٣] وَمَنْ رَمَى الجَمْرَةَ يَومَ النَّحْرِ، فَلَا يَقِفُ عِنْدَهَا، وَلَا يَقِفُ عِنْدَ جَمْرَةِ العَقَبَةِ فِي يَومِ النَّحْرِ وَلَا فِي غَيْرِهِ (¬٤).
•••

(¬١) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧)، البيان والتحصيل [٤/ ٥١].
(¬٢) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧)، المدونة [١/ ٤٣٦]، التفريع [١/ ٣٤٤].
(¬٣) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٧)، المدونة [١/ ٤٣٥]، التفريع [١/ ٣٤٤].
(¬٤) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٨).


عَنْهُ عَشَرةً عَلَى أَنْ لَا يَخْرُجَ بِهَا، ثُمَّ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ يَمَسَّهَا، فَلَيْسَ عَلَيْهِ إِلَّا نِصْفُ العَشَرَةِ.
(وَقَدْ قِيلَ: إِنَّ مَنْ نَكَحَ امْرَأَةً بِصَدَاقٍ فَوَضَعَتْ عَنْهُ عِنْدَ العُقْدَةِ لِلنِّكَاحِ عَلَى أَنْ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا وَلَا يَتَسَرَّرَ، ثُمَّ يُرِيدُ بَعْدَ ذَلِكَ أَنْ يَتَزَوَّجَ، فَتُرِيدُ أَنْ تَرْجِعَ بِالَّذِي وَضَعَتْ، فَلَيْسَ ذَلِكَ لَهَا.
(وَقَدْ قِيلَ: إِنْ كَانَ أَكْثَرَ لَهَا مِنَ الصَّدَاقِ، لَيْسَ ذَلِكَ صَدَاقَ مِثْلِهَا، ثُمَّ وَضَعَتْ عَنْهُ عَلَى شَرْطِهَا، فَلَهُ أَنْ يُخْرِجَهَا وَلَا تَرْجِعُ عَلَيْهِ، وَإِنْ كَانَ صَدَاقَ مِثْلِهَا فَوَضَعَتْ عَنْهُ عَلَى أَنْ لَا يُخْرِجَهَا، فَلَهُ أَنْ يُخْرِجَهَا وَيَرُدَّ عَلَيْهَا مَا وَضَعَتْ مِنْ صَدَاقِهَا، وَهَذَا أَحَبُّ إِلَيْنَا (¬١).
• وجه قوله: «إنها لا ترجع بما وضعته قبل عقد النّكاح وتسمية الصداق ووجوبه»؛ فلأنَّ الصداق إنَّما يجب لها بالتسمية والدخول بعد عقد النّكاح، فأمَّا قبل ذلك فلا، فليست ترجع عليه؛ لأنَّهُ لم يجب لها مهرٌ تركته من أجل ما شرطت عليه، وقد ذكرته قبل هذا.
ووجه قوله: «إنَّهُ يُنظر إلى الذي سمّته قبل عقد النّكاح، فإن كان مثل صداق مثلها أو أقل منه ثم وضعت عنه شيئاً من أجل الشرط، فلها أن ترجع إلى صداق مثلها متى خالفت الشرط»؛ فلأنَّ المرأة تقول: «أنا إنَّما رضيت من بذل البضع بأقل من صداق مثلي للشرط الذي شرطته عليه، ولولاه لم أرض منه بأقل من

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٩٦)، الكافي لابن عبد البر [٢/ ٥٥٦]، البيان والتحصيل [٤/ ٣٦٥].


* [٦٣٤] وَإِذَا رَمَى الجَمْرَةَ الأُولَى فِي أَيَّامِ التَّشْرِيقِ، فَلْيَتَقَدَّمْ أَمَامَهَا، ثُمَّ يَدْعُو بِمَا قُضِيَ لَهُ، ثُمَّ يَتَقَدَّمُ إِلَى الأُخْرَى فَيَرْمِيهَا، ثُمَّ يَتَقَدَّمُ ذَاتَ الشِّمَالِ فِي بَطْنِ المَسِيلِ فَيَدْعُو اللهَ وَيَنْصَرِفُ إِلَى جَمْرَةِ العَقَبَةِ فَيَرْمِيهَا وَلَا يَقِفُ عِنْدَهَا، كَذَلِكَ يَفْعَلُ فِي أَيَّامِ مِنَىً (¬١).

باب ما جاء في تقليد البدن ونحرها
* [٦٣٥] وَمَنْ سَاقَ بَدَنَهً، فَلْيُقَلِّدْهَا، ثُمَّ يُشْعِرْهَا، ثُمَّ يُصَلِّ، ثُمَّ يُحْرِمْ (¬٢).
•••

* [٦٣٦] وَلَا نُحِبُّ لِرَجُلٍ يُقَلِّدُ بَدَنَتَهُ وَيُشْعِرُهَا وَيُؤَخِّرُ الإِحْرَامَ بَعْدَ ذَلِكَ، وَلَا يُشْعِرُ إِلَّا عِنْدَ إِحْرَامِهِ (¬٣).
•••

(¬١) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٨)، المختصر الصغير، ص (٤٣٧)، المدونة [١/ ٤٣٦]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٥)، التفريع [١/ ٣٤٤]، المنتقى للباجي [٣/ ٤٦]، النوادر والزيادات [١/ ٤٠٢].
(¬٢) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٨)، المختصر الصغير، ص (٤٣٧)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٨٩]، طرفاً من شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: لأنَّ الإشعار هو علامة الهدي، فإذا فعله قبل الإحرام أو بعده أجزأه، والاختيار أن يكون ذلك مع الإحرام»، وينظر: الموطأ [٣/ ٤٩٤]، المدونة [١/ ٤٢٢ و ٤٧٦ و ٤٨٣].
(¬٣) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٨)، الموطأ [٣/ ٤٩٤]، المدونة [١/ ٤٧٦ و ٤٨٣]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٢]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٣٨].


• قوله: «كل نكاحٍ فاسدٍ»، يعني فساداً يختلف العلماء فيه، فيجيزه قومٌ ويمنعه آخرون، فهذا يريد به الفاسد، لا أن يكون فاسداً عند كل أهل العلم؛ لأنَّ ما كان كذلك لم يجز القرار عليه، فلا يقع فيه طلاقٌ ولا ميراثٌ.
فإن كان نكاحاً مختلفاً فيه، أجازه قومٌ وردَّه آخرون، فإنَّ فرقته تكون طلاقاً ويكون فيه الميراث متى مات أحد الزوجين قبل فسخ النّكاح؛ من قِبَلِ أنَّ فسخه غير متيقنٍ؛ إذ ليس فيه نص كتابٍ أو سنٍة متفقٌ على تأويلها، أو إجماعٍ من العلماء، وإذا كان كذلك، وجب أن تكون الفرقة بطلاقٍ لمعنيين:
أحدهما: أن يباح الفرج للزَّوج الثاني بيقينٍ؛ لأنَّهُ يجوز أن يكون النّكاح الأول صحيحاً.
والمعنى الآخر: أنَّ الأول ليس يقدر على ردّها إلى زوجِيَّتِه دون أن يعقد عليها نكاحاً مستأنفاً متى فرَّقنا بينهما بتطليقةٍ بائنةٍ، ولو كان فسخاً، لردَّها إليه؛ لأنَّهُ يقول: لم ينفسخ نكاحي؛ إذ هو صحيحٌ في الأصل.
فلهذا قال مالكٌ: «إنَّ فرقته تكون بطلاقٍ دون الفسخ إذا كان مختلفاً فيه».
وقوله: «إنَّ لها الصَّداق إذا دخل بها»؛ فلأنَّ ذلك بدلٌ من بضعها، والصَّداق واجبٌ في النّكاح الفاسد إذا دخل؛ لما استحلَّ من الفرج.
وقوله: «تعتدّ عدّة المطلقة إن كان وطئها»؛ فلأنَّ كل نكاحٍ يقع فيه الطلاق ففيه العدة إذا كان قد دخل بالمرأة.
•••


* [٦٣٧] وَيُشْعِرُهَا فِي شِقِّهَا الأَيْسَرِ، وَيَقُولُ إِذَا أَشْعَرَ: بِسْمِ اللهِ، وَاللهُ أَكْبَرُ (¬١).
•••

* [٦٣٨] وَإِنْ أَخَّرَ إِشْعَارَهَا وَتَقْلِيدَهَا بَعْدَ حَرَمِهِ أَو عَجَّلَهُ قَبْلَهُ، أَجْزَأَ عَنْهُ، وَالَّذِي نُحِبُّ لَهُ أَنْ يَعْمَلَ عِنْدَ ذَلِكَ (¬٢).
•••

* [٦٣٩] وَلَا [تُقَلِّدُ] (¬٣) المَرْأَةُ وَلَا تُشْعِرُ، وَلَا تَذْبَحُ وَلَا تَنْحَرُ (¬٤).
•••

(¬١) مك ١١/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٨)، وقد نقل عبد الحق الصقلي، عن الأبهري شرح هذه المسألة في النكت والفروق [١/ ١٣٥]، فقال: «قال أبو بكر الأبهري: إنما قال: إن الإشعار في الشق الأيسر؛ لأنه يجب أن يستقبل بها ثم يشعرها، فإذا فعل ذلك كان وجهه إلى القبلة متى أشعرها في شقها الأيسر، وإذا أشعرها في الأيمن لم يكن وجهه إلى القبلة، وذلك مكروه، وقد روي في بعض الأخبار: «أن الإشعار في الشق الأيسر»، كما نقله التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٩٠]، أيضاً، وينظر: المدونة [١/ ٤٥٦]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٠)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٣٩].
(¬٢) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٨).
(¬٣) قوله: «تقلد»، لعل الناسخ أخطأ في رسمها كما في الصورة، وقد تكررت كما سيأتي، وفي النوادر [٢/ ٤٤٣]: «قال مالك: ولا ينبغي أن تقلد المرأة بدنتها، ولا تشعرها»، وفي شرح التفريع، للتلمساني: «قال مالك: ولا تقلّد امرأةٌ ولا تشعر، ولا تذبح ولا تنحر».
(¬٤) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٨)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع


وشرط الطَّلاق: وهو ما لو أرادا أو أحدهما المقام عليه أقاما».
وهذا أصلٌ يُعتَبَر به ما فسخ بطلاقٍ أو غيره.
ومعنى آخر تعتبر به الفرقة هل هي فسخٌ أو طلاقٌ - وهو أصحّ من الأوَّل -، وهو: أنَّ كل فرقةٍ تكون من أجل معنىً حدث في النّكاح، أو من أجل معنىً يمنع منه ابتداء العقد عليه، ثم عقد ففرّق بينهما، فالفرقة فسخٌ ليس بطلاقٍ، وذلك مثل الردَّة، وملك أحد الزوجين صاحبه، والتَّزويج في العدة، وفسخ نكاح المحرم - وقد اختلف قول مالكٍ فيه (¬١) -؛ وذلك أنَّ الردّة إذا حدثت انفسخ العقد، ثم لم يقدرا على ابتداء العقد قبل تغيّر حال الردَّة التي من أجلها وقع الفسخ، وكذلك مُلْكُ أحد الزَّوجين صاحبه هو فسخٌ وليس يقدران على التَّزويج قبل تغيُّر حال الرقِّ، وكذلك المتزوّج في العدة، متى فسخ عقده لم يقدر على ابتداء التَّزويج مع بقاء العدَّة، وكذلك المحرم إذا فسخ نكاحه لم يقدر على ابتداء العقد مع بقاء الإحرام، فبهذا تعتبر الفرقة هل هي فسخٌ أو طلاقٌ.
فأمَّا ما كان طلاقاً، فمثل: فرقة نكاح السَّفيه بغير إذن وليه، ونكاح العبد بغير إذن سيده، ونكاح الشّغار، ونكاح العنّين والمولَّى والمعدم للنفقة وأشباه ذلك؛ من قِبَلِ أنَّهُ يجوز لهم أن يبتدئوا العقد بعد فسخ النّكاح من غير تغيُّر الحال التي من أجلها فسخ العقد، والله أعلم.
•••

(¬١) يأتي ذكر المسألة بعد ثلاث مسائل إن شاء الله.


* [٦٤٠] وَالنَّعْلُ الوَاحِدَةُ تُجْزِئُ فِي التَّقْلِيدِ مِنَ النَّعْلَيْنِ (¬١).
•••

* [٦٤١] وَتُفْتَلُ حِبَالُ القَلَائِدِ حَتَّى تَثْبُتَ وَلَا تَنْقَطِعَ (¬٢).
•••

* [٦٤٢] وَتُقَلَّدُ البَقَرُ وَتُشْعَرُ (¬٣) إِذَا كَانَتْ لَهَا أَسْنِمَةٌ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا أَسْنِمَةٌ قُلِّدَتْ وَلَمْ تُشْعَرْ، وَكَذَلِكَ الإِبِلُ (¬٤).
•••

[٥/ ٩١]، عن الأبهري شرح المسألة، فقال: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنَّ هذه الأشياء مما يفعلها الرّجال ويقومون بها، كالإمامة والحكم وأشباه ذلك من أمور الدّين التي يقوم بها الرّجال.
فإن فعلت ذلك، كره لها، ولم يكن عليها الإعادة؛ لأنّها من الجنس الذي يجوز له أن يفعل ذلك؛ إذ هي من جملة المسلمين، وعلى المسلمين فعل هذه الأشياء إذا كانت واجبةً عليهم، وإن كان الاختيار أن يقوم بها الرّجال، كما أنَّ الاختيار أن يقوم بذلك أهل الفضل والدّين من الرّجال، وإن قام غيرهم بذلك أجزأه»، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٣]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٣٥].
(¬١) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٨)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٠].
(¬٢) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٨)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٠].
(¬٣) قوله: «وتشعر»، إشعار البدن: هو أن يشق بالسكين في سنام البعير أو الناقة من الجانب الأيسر عرضا من ناحية رأسه إلى ذنبه، ومعنى الإشعار والتقليد ليعلم بذلك: أن صاحب الجمل والناقة قد أخرج ذلك من ماله لله جل وعز، وجعل لذلك علامة وهي الإشعار والتقليد، ينظر: تفسير الموطأ للقنازعي [٢/ ٦٤٠].
(¬٤) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٨)، المختصر الصغير، ص (٤٣٨)، وقد نقل


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النّبيّ ﷺ قال: «لِلْبِكْرِ سَبْعٌ، وَلِلثَّيِّبِ ثَلَاثٌ» (¬١)، رواه مالكٌ، عن حميدٍ، عن أنس بن مالكٍ، وقد رفع الحديث غير مالكٍ (¬٢).
ورواه (¬٣) يحيى بن سعيد، عن سفيان، قال: حدثني محمد بن أبي بكر (¬٤)، عن عبد الملك بن أبي بكر (¬٥)، عن أبيه (¬٦)، عن أمِّ سلمة: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ لَمَّا تَزَوَّجَ أُمَّ سَلَمَةَ أَقَامَ عِنْدَهَا ثَلَاثاً، ثُمَّ قَالَ: لَيْسَ بِكِ عَلَى أَهْلِكِ هَوَانٌ، وَإِنْ شِئْتِ سَبَّعْتُ لَكِ، وَإِنْ سَبَّعْتُ لَكِ سَبَّعْتُ لِنِسَائِي، وَإِنْ شِئْتِ ثَلَّثْتُ لَكِ وَدُرْتُ، فَقَالَتْ: ثَلِّثْ وَدُرْ» (¬٧).

(¬١) أخرجه مالك [٣/ ٧٥٨].
(¬٢) متفق عليه: البخاري (٥٢١٣)، مسلم [٤/ ١٧٣]، وهو في التحفة [١/ ٢٥٢].
(¬٣) قوله: «ورواه»، كذا في شب، ولعلها: «وروى».
(¬٤) محمد بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم الأنصاري المدني، ثقةٌ، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٨٢٩).
(¬٥) عبد الملك بن أبي بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام المخزومي المدني، ثقةٌ، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٦٢١).
(¬٦) أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام بن المغيرة المخزومي المدني، ثقةٌ فقيهٌ عابدٌ، من الثالثة، تقريب التهذيب، ص (١١١٦).
(¬٧) أخرجه مسلم [٤/ ١٧٢]، وهو في التحفة [١٣/ ٣٧].


وروى هشيم (¬١)، عن حميد، عن أنس بن مالك قال: «لَمَّا أَخَذَ رَسُولُ اللهِ صَلَّى الله عَلَيْهِ صَفِيَّةَ، أَقَامَ عِنْدَهَا ثَلَاثاً» (¬٢).
ورواه أبو داود السجستاني، حدثنا وهيب بن بقية (¬٣)، وعثمان بن أبي شيبة (¬٤)، عن هشيم، زاد عثمان: «وَكَانَتْ ثَيِّباً» (¬٥).
وإنَّما جعل النبي ﷺ للبكر سبعاً وللثيب ثلاثاً؛ لأنَّ البكر لم تعرف الرّجال ولم تنل منهم، وفيها احتشامٌ وانقباضٌ، فجُعلت الإقامة عندها أكثر من الإقامة عند الثيِّب؛ لأنها قد عرفت الرّجال، وليس فيها احتشامٌ كالبكر، فنقصت عنها.
ووجه قوله: «إنَّ الإقامة سبعاً عند البكر وثلاثاً عند الثيب ليست بلازمةٍ»؛ فلأنَّ ذلك إنَّما جعل له لتجدّد النّكاح وحدوثه؛ لأنَّ الانسان تدعوه نفسه إلى

(¬١) هشيم بن بشير بن القاسم بن دينار السلمي الواسطي، ثقةٌ ثبتٌ كثير التدليس والإرسال الخفي، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (١٠٢٣).
(¬٢) أخرجه أحمد [١٩/ ١٦] بهذا اللفظ، وهو متفق عليه: البخاري (٥٠٨٥)، مسلم [٤/ ١٤٨]، وهو في التحفة [١/ ١٧٥].
(¬٣) قوله: «وهيب بن بقية»، كذا في شب، وهو تصحيف صوابه: «وهب بن بقية»، وهو ابن عثمان الواسطي، ثقة، من العاشرة. تقريب التهذيب، ص (١٠٤٣).
(¬٤) عثمان بن محمد بن إبراهيم بن عثمان العبسي بن أبي شيبة الكوفي، ثقةٌ حافظٌ شهيرٌ وله أوهام، من العاشرة. تقريب التهذيب، ص (٦٦٨).
(¬٥) أخرجه أبو داود [٣/ ٣٨]، وهو في التحفة [١/ ٢٠٩].


* [٦٤٣] وَلَا تُقَلَّدُ الغَنَمُ وَلَا تُشْعَرُ (¬١).
•••

* [٦٤٤] وَمَنْ لَمْ يُقَلِّدْ بَدَنَتَهُ وَلَمْ يُشْعِرْهَا، فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ (¬٢).
•••

عبد الحق الصقلي، عن الأبهري شرح هذه المسألة في النكت والفروق [١/ ١٣٥]، فقال: «وإنما لم تُشْعر البقر إذا لم يكن لها أسنمة؛ لأنها لو أُشْعِرت وصل الإشعار إلى ظهرها وعظمها فآذاها ذلك، وليس كذلك السنام، ومعنى آخر: أن الإشعار هو علامة ليراها النَّاس كذلك، فإذا لم يكن لها سنام لم يُرَ ذلك، فلا معنى للإشعار، لكنها تُقَلَّد؛ ليُعْلَمَ أنها قد صارت هدياً»، كما نقله التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٩٢]، أيضاً، وينظر: المدونة [١/ ٤٥٦]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤١]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٧٧].
(¬١) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٨)، وقد نقل عبد الحق الصقلي، عن الأبهري شرح هذه المسألة في النكت والفروق [١/ ١٣٥]، ونقله التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٩٣]: «إنّما لم تقلّد الغنم؛ لأنّ تقليدها ضررٌ بها؛ لأنّها تختنق وقد تحتبس عن رعيها في منى وتختنق به فتموت؛ لأنَّها ضعيفةٌ، بخلاف البقر والإبل، فإنَّ معها من القوّة ما يمكنها قطعه.
وأمّا الغنم، فإنما لم تُقَلد ولم تُشعر؛ لأن إشعارها لا يمكن؛ لأنّه لا سنام لها، ولأنّه أيضاً يخفى بين الصّوف والشّعر.
ولا تُقَلَّد؛ لأنَّ التّقليد أريد به علامةً؛ لأنها قد صارت هدياً، فمتى نفرت أو ضلّت رُدَّت ولم يُنْتَفع بها في الحمولة والركوب، وليس ذلك في طبع الغنم - أعني: النّفور - فإن ضلّت لم ينتفع بها في حمولةٍ ولا ركوبٍ»، وينظر: المدونة [١/ ٤٥٦]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٢]، التفريع [١/ ٣٣٣]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٧٧].
(¬٢) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٨)، المدونة [١/ ٤٥٦].


* [٦٤٥] وَلَيْسَ جِلَالُ البُدُنِ (¬١) بِوَاجِبَةٍ، وَهُوَ خَيْرٌ، وَتُشَقُّ عَلَى الأَسْنِمَةِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ أَجِلَّةً مُرْتَفِعَةً، فَنُحِبُّ أَنْ يَدَعَ ذَلِكَ اسْتِبْقَاءً لَهَا (¬٢).

•••

* [٦٤٦] وَلَا يَجُوزُ الدَّبَرُ (¬٣) فِي الهَدْيِ، وَلَا بَأْسَ بِالشَّارِفِ (¬٤) (¬٥).
•••

(¬١) قوله: «جِلَالُ البُدُنِ»، هي ثيابٌ تجلل بها البدن وتكساها، ينظر: مشارق الأنوار [١/ ١٤٩]، المغرب للمطرزي، ص (١٠٦)
(¬٢) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٨)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٩٣]، عن الأبهري طرفاً من شرح المسألة، فقال: «قال الأبهري: وأرى موضع الإشعار في السّنام إذا شقّ الجلّ عنه، وما علمت من ترك ذلك إلا ابن عمر، فإنّه استبقى الثياب؛ لأنّه كان يجلل بالجلل المرتفعة».
ونقل في [٥/ ٩٤] أيضاً: «قال مالكٌ: وأحبُّ إلي في المرتفعة ألّا تُشقّ، قال الأبهري: لينتفع المساكين بها، وذلك أعظم منفعةً من شقّها ليرى النّاس الإشعار».
ونقل أيضاً: «وقال مالكٌ: وإن لم يقلّد بدنته ولم يشعرها، فلا شيء عليه، قال الأبهري: لأنَّ ذلك علامةٌ أن قد صارت هدياً وأنّها قد خرجت عن ملكه، فمتى أوجبها بالقول، لم يكن عليه أن يشعرها ويقلّدها؛ لأنَّ الإيجاب بالقول ينوب عنه»، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٤٣٩ - ٤٤٠]، التفريع [١/ ٣٣٣]، البيان والتحصيل [٤/ ٢٦].
(¬٣) قوله: «الدَّبرُ»، الناقة المدابَرَة: هي التي شقت أذنها من قبل قفاها، وقيل: هو أن يقرض منها قرضة من جانبها مما يلي قفاها، ينظر: لسان العرب [٤/ ٢٧٢].
(¬٤) قوله: «بِالشَّارِفِ»، الشارف هو المسن من النوق، ينظر: مشارق الأنوار [٢/ ٢٤٨].
(¬٥) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٩)، المدونة [١/ ٤٨٣]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٩].


* [٦٤٧] وَإِذَا قَلَّدَ الهَدْيَ وَأَشْعَرَ، ثُمَّ حَدَثَ بِهِ عَيْبٌ، فَهُوَ يُجْزِيهِ (¬١).
•••

* [٦٤٨] وَإِذَا قَلَّدَهُ وَهُوَ أَعْجَفُ ثُم سَمِنَ قَبْلَ أَنْ يَنْحَرَهُ، فَلَا يُجْزِيهِ (¬٢).
•••

* [٦٤٩] وَمَنْ قَلَّدَ هَدْيَهُ وَأَشْعَرَهَا ثُمَّ وَجَدَ بِهِ عَيْباً، فَإِنَّهُ يَلْزَمُهُ هَدْيٌ، وَيُرَدُّ

(¬١) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٩)، وقد نقل عبد الحق الصقلي في النكت والفروق [١/ ١٥٤]، عن الأبهري جزءاً من هذه المسألة فقال: قال أبو بكر الأبهري في مسألة الهدي «يحدث به عيب بعد التقليد والإشعار قبل بلوغ محله: في هذه المسألة شيء، والقياس أنه لا يجزي؛ لأن وجوبه لم يتناه عند مالك وهو مراعى، ألا ترى: أنه لو عطب قبل نحره لم يجزه وعليه بدله، فكذلك يجب إذا حدث به عيبٌ لا يجوز في الهدي، ألا يجزي». وينظر كلام الأبهري أيضاً في المنتقى للباجي [٢/ ٣١٥]، وشرح التفريع للتلمساني [٥/ ٩٥]، وينظر كلام مالك في: المدونة [١/ ٤١١ و ٤٧٩]، التفريع [١/ ٣٣٣].
(¬٢) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٩)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٩٦]، شرح الأبهري، فقال: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّه في الحالة الّذي قلّده فيها لا يجوز أن يكون هدياً، فهو متطوعٌ بتقليده، لا يجوز له أن يرجع فيه، ولا يجزيه عن الهدي الواجب وإن سمن بعد ذلك.
وكذلك إذا قلّده وبه عيبٌ لا يجوز في الهدي، ثم برئ من العيب، لم يجز، قال الأبهري: ومنزلة ذلك كما لو أعتق رقبةً واجبةً عليه وبها عيبٌ لا يجوز مثله، فلا تجزيه عن الرّقبة الواجبة، ولا يجوز له ردها إلى ملكه، كذلك الهدي، هذا حكمه»، وينظر: المدونة [١/ ٤١١].


* [٦٥٠] وَلَيْسَ وَقْفُ البَاعَةِ وَقْفاً (¬١).
وَإِنِ اشْتَرَاهُ بِعَرَفَةَ، ثُمَّ أَمَرَ الَّذِي اشْتَرَاهُ مِنْهُ أَنْ يَقِفَهُ مَعَ النَّاسِ، فَذَلِكَ جَائِزٌ (¬٢).
•••

* [٦٥١] وَيَنْحَرُ البُدْنَ قِيَاماً، يُقَلِّدُهَا وَيُقِيمُهَا، وَلَا يَعْقِلُهَا إِلَّا أَنْ تَصْعُبَ (¬٣).
•••

* [٦٥٢] وَتُضْجَعُ البَقَرُ وَالغَنَمُ (¬٤).
•••

(¬١) ثمة زيادة في المسألة في الكافي لابن عبد البر [١/ ٤٠٤]، هي: «ولا بد أن يقفه هو بنفسه، أو يأمر من يقفه».
(¬٢) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٩)، المدونة [١/ ٤٢٢ و ٤٨٣]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٢].
(¬٣) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٩)، المختصر الصغير، ص (٤٣٩)، وقد نقل الباجي في المنتقى [٢/ ٣٠٩] كلام الأبهري في شرح المسألة فقال: «قال الشّيخ أبو بكر إنما كان ذلك في الإبل؛ لأنه أمكن لمن ينحرها؛ لأنه يطعن في لبتها، وأما البقر والغنم التي سنتها الذبح فإنَّ إضجاعها أمكن لتناول ذبحها فالسنة إضجاعها»، وينظر: المدونة [١/ ٤٨٠]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤١)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٨].
(¬٤) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٩)، المدونة [١/ ٤٨٠].


* [٦٥٣] وَلَا تُعَرْقَبُ (¬١) البُدْنُ إِلَّا أَنْ يَخَافَ أَنْ يَضْعُفَ عَنْهَا وَلَا يَقْوَى عَلَيْهَا.
وَتُنْحَرُ بَارِكَةً أَحَبُّ إِلَيْنَا مِنْ أَنْ تُعَرْقَبَ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ يُعِينُ عَلَى مَوْتِهَا (¬٢).
•••

* [٦٥٤] وَإِذَا قُلِّدَتْ البُدْنُ وَأُشْعِرَتْ فَوَضَعَتْ، فَوَلَدُهَا بِمَنْزِلَتِهَا، وَمَا كَانَ قَبْلَ الإِشْعَارِ وَالتَّقْلِيدِ، فَأَحَبُّ إِلَيْنَا أَنْ يَكُونَ مَعَ أُمِّهِ إِذَا كَانَ قَدْ نَوَى ذَلِكَ (¬٣).
•••

(¬١) قوله: «تُعَرْقَبُ»، هو قطع العرقوب، وهو عصب العقب، ينظر: طلبة الطلبة، ص (٨٦).
(¬٢) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٩)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٠٣]، عن الأبهري شرح المسألة، فقال: «قال الأبهري: قد ذكر مالكٌ ﵁ علّة عرقبتها، وهو أنَّ ذلك يعين على موتها، فكأنه يذكّيها في غير الموضع الذي جعلت الذّكاة فيه، وذلك غير جائزٍ، إلا أن تأتي ضرورة عجزه عن نحرها، فيجوز ذلك للضّرورة»، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٨].
(¬٣) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٩)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٠٠]، طرفاً من شرح الأبهري، فقال: «قال الأبهري: لأنّه تبعٌ لأصلٍ قد نوى إخراجه لله ﷿، فينبغي أن يخرجها»، وينظر: المدونة [١/ ٤٧٩]، التفريع [١/ ٣٣٣].


* [٦٥٥] وَتُبْدَلُ البُدْنُ بِخَيْرٍ مِنْهَا مَا لَمْ يُقَلِّدْهَا وَيُشْعِرْهَا، وَإِذَا قَلَّدَ وَأَشْعَرَ، فَلَا تُبْدَلُ (¬١).
•••

* [٦٥٦] وَلَا يَشْتَرِكُ فِي بَدَنَةٍ قَوْمٌ جَمِيعاً، وَلَا بَأْسَ أَنْ يَنْحَرَ الرَّجُلُ عَنْهُ وَعَنْ أَهْلِ بَيْتِهِ بَدَنَةً.
وَقَدْ قِيلَ: إِنَّهُ لَا بَأْسَ بِالشَّرِكَةِ فِي هَدْيِ العُمْرَةِ وَالتَّطَوُّعِ، وَالأَوَّلُ أَعْجَبُ إِلَيْنَا (¬٢).
•••

* [٦٥٧] وَلَا تُرْكَبُ البَدَنَةُ إِلَّا مِنْ ضَرُورَةٍ، وَلَا يَشْرَبُ مِنْ لَبَنِهَا إِلَّا كَذَلِكَ، وَإِنْ كَانَ ذَلِكَ بَعْدَ رَيِّ فَصِيلِهَا (¬٣).

(¬١) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٩)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٠٠]، عن الأبهري شرح المسألة، فقال: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّه قبل أن يقلّدها ويشعرها لم يوجبها، فله أن يبدلها بخير منها؛ لأنَّ ذلك فعل خيرٍ فلا يمنع منه، كما لو أراد عتق عبدٍ، لجاز له أن يبدله بخيرٍ منه.
وإذا قلّدها وأشعرها لم يجز له أن يبدلها؛ لأنّه قد أوجبها وأخرجها عن ملكه، كما لا يجوز له أن يبدل العبد الذي أعتقه بخيرٍ منه»، وينظر: المدونة [١/ ٤١١]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤١)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٥٠].
(¬٢) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٩)، المدونة [١/ ٤٦٨]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤١)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٥٥].
(¬٣) مك ١١/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٩)، المختصر الصغير، ص (٤٤٠)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤١)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٥٤]، التفريع [١/ ٣٣٤]، المنتقى للباجي [٢/ ٣١١].


فأمَّا إذا كانت أمَةً لغيره، فإنه لا يعزل عنها إلَّا بإذن أهلها وإن أذنت هي له في ذلك؛ لأنَّ أهلها لهم حقٌّ فيه ومنفعةٌ، وهو أنَّهم يريدون أن يحدث لهم ولدٌ يكونون عبيداً لهم، وكذلك تريد الحرَّة أن يحدث لها ولدٌ تنتفع بهم، فليس يجوز له العزل عن زوجته، حرَّةً كانت أو أمةً؛ لِمَا ذكرناه (¬١).
وقد روى أبو سعيدٍ الخدري: «أَنَّهُمْ سَأَلُوا رَسُولَ اللهِ ﷺ عَنِ العَزْلِ، حَيَثَ سَبَوا فِي غَزَاةِ بَنِي المُصْطَلِقِ، فَقَالَ: لَا عَلَيْكُمْ أَنْ لَا تَفْعَلُوا، مَا مِنْ نَسَمَةٍ كَائِنَةٍ إِلَى يَوْمِ القِيَامَةِ، إِلَّا وَهِيَ كَائِنَةٌ».
رواه مالكٌ، عن ربيعة، عن محمد بن يحيى بن حبّان (¬٢)، عن ابن مُحَيْرِيزٍ (¬٣)، عن أبي سعيدٍ (¬٤).
ورواه ابن عيينة، عن ابن أبي نجيحٍ (¬٥)، عن مجاهدٍ، عن قزعة (¬٦)، عن أبي سعيد (¬٧).

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٣٩٣]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) محمد بن يحيى بن حبان بن منقذ الأنصاري المدني، ثقةٌ فقيهٌ، من الرابعة. تقريب التهذيب، ص (٩٠٦).
(¬٣) عبد الله بن محيريز بن جنادة بن وهب الجمحي المكي، ثقةٌ عابدٌ، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٥٤٤).
(¬٤) أخرجه مالك [٤/ ٨٥٧]، وهو في الصحيحين: البخاري (٤١٣٨)، مسلم [٤/ ١٥٨]، وهو في التحفة [٣/ ٣٧٨].
(¬٥) عبد الله بن أبي نجيح المكي الثقفي مولاهم، ثقةٌ رمي بالقدر، وربما دلس، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٥٥٢).
(¬٦) قزعة بن يحيى البصري، ثقة، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٨٠١).
(¬٧) أخرجه مسلم [٤/ ١٥٩].


فدلَّ هذا الحديث على جواز العزل عن الأمة بإذنها وغير إذنها.
وروى ابن لهيعة، عن جعفر بن ربيعة (¬١)، عن محرر بن أبي هريرة (¬٢)، عن أبيه، عن عمر ﵁: «أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ نَهَى عَنِ العَزْلِ عَنِ الحُرَّةِ إِلَّا بِإِذْنِهَا، وَعَنِ الأَمَةِ إِلا بِإِذْنِ سَيِّدِهَا» (¬٣).
وروى يحيى بن أبي كثير، عن سوار الكوفي (¬٤)، عن عبد الله قال: «يَعْزِلُ عَنِ الأَمَةِ، وَيَسْتَأْذِنُ الحُرَّةَ» (¬٥).
وهو قول الحسن، ومحمد، وسعيد بن جبير.

(¬١) جعفر بن ربيعة بن شرحبيل بن حسنة الكندي المصري، ثقةٌ، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (١٩٩).
(¬٢) قوله: «عن جعفر بن ربيعة، عن محرر بن أبي هريرة»، كذا في شب، وهو خطأ صوابه: «عن جعفر بن ربيعة، عن الزهري، عن محرر بن أبي هريرة»، كما في مصادر التخريج ومحرر: هو محرر بن أبي هريرة الدوسي المدني، مقبولٌ، من الرابعة. تقريب التهذيب، ص (٩٢٣).
(¬٣) أخرجه ابن ماجه [٣/ ١١٣]، وأحمد [١/ ٣٣٩]، والبيهقي في السنن الكبرى [١٤/ ٤٧١]، وهو في التحفة [٨/ ١٢٤].
(¬٤) سوار الكوفي، يروي عن ابن مسعود، روى عنه يحيى بن أبي كثير. الكامل لابن عدي [٦/ ٥٢].
(¬٥) أخرجه ابن أبي شيبة [٩/ ١٩٠].


… (¬١) وروى حميدٌ، عن أنسٍ: عن النّبيّ ﷺ مثله.
وقد قيل: إنَّ ذلك تأويل قول الله جلَّ وعزَّ: ﴿وَالْبُدْنَ جَعَلْنَاهَا لَكُمْ مِنْ شَعَائِرِ اللَّهِ لَكُمْ فِيهَا خَيْرٌ﴾ [الحج:٣٦]، قيل: الانتفاع بها إلى يوم النَّحر.
•••

[٦٥٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَكُونُ مَنْحَرٌ فِي الحَجِّ إِلَّا بِمِنَىً، وَلَا فِي العُمْرَةِ إِلَّا بِمَكَّةَ أَوْ مَا يَلِي بُيُوتَ مَكَّةَ مِنْ مَنَازِلِ النَّاسِ.

(¬١) هذه الفقرة، هي تتمّة للمسألة المتقدِّمة، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٠١]، عن الأبهري طرفاً من المسألة، فقال: «قال الأبهري: ولأنّه قد أخرجها لله ﷿، فيكره له أن ينتفع منها بركوبٍ أو شربٍ إلا من ضرورةٍ إليها فيجوز، وقد قيل في قوله ﷿: ﴿وَالْبُدْنَ جَعَلْنَاهَا لَكُمْ مِنْ شَعَائِرِ اللَّهِ لَكُمْ فِيهَا خَيْرٌ﴾ [الحج:٣٦]، إنّه الانتفاع بها إلى يوم النحر.
وأما الحديث الذي احتج به الأبهري، فقد أورده التلمساني في شرح التفريع، وهو ما رواه قتادة، عن أنسٍ ﵁: «أنّ النّبيّ ﷺ رأى رجلاً يسوق بدنةً، فقال له: اركبها، فقال: يا رسول الله إنّها بدنةٌ، قال في الثالثة أو في الرابعة: اركبها ويلك، أو: ويحك»، ورواه حميد عن أنس، كما ذكر الأبهري، وينظر: المدونة [١/ ٤٧٩ و ٤٨٠].


مَحِلَّهُ﴾، نزلت يوم الحديبية، فلو كان قد بلغ محلَّه وهو الحرم، لما قيل: ﴿وَالْهَدْيَ مَعْكُوفًا﴾، أي: محبوساً أن يبلغ محله.
•••

[٦٥٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الهَدْيِ شَاةٌ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه عن علي وابن عباس وابن عمر (¬٢): أنَّ ما استيسر من الهدي شاةٌ؛ لأنَّ ذلك أقلّ ما يجزي المُهدي، فأدنى ذلك شاة على ما بيناه.
•••

[٦٦٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يَبْعَثَ بِالبَدَنَةِ مَعَ حَاجٍّ أَوْ مُعْتَمِرٍ، مُحْرِمٍ أَوْ غَيْر مُحْرِمٍ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ لَمَّا جاز أن يهدي وهو محرمٌ أو حلالٌ، كذلك يجوز له أن يوجِّه بها مع حلالٍ أو حرامٍ.

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٠)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٤٥٨]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: الموطأ [٣/ ٥٦٥].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٤١٨.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٠)، الموطأ [٣/ ٤٩٥]، المدونة [١/ ٤١٥].


كتاب الطّلاق
الطّلاق البدعي
[٩٨]- (ولا يطلّق المرء في طهرٍ واحدٍ ثلاث تطليقاتٍ، فإن فعل ذلك، كانت الأولى للسُّنّة، والأخرتان للبدعة، وهما واقعتان.
ومن طلّق امرأته ثلاثاً، طاهراً كانت أو حائضاً، لزمه ذلك، وكان مطلّقاً لغير السنّة).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٠٩]: «قال الأبهري: وإنّما قال مالكٌ: لا يطلّقها بعد كلّ حيضةٍ تطليقةً؛ فلأنّ ذلك ليس بطلاق سنّةٍ، بل طلاق السنّة: ما أرشد الله تعالى إليه بقوله: ﴿لَا تَدْرِي لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَمْرًا﴾ [الطلاق:١]، وهو أن يكون طلاقاً رجعيّاً ثم لا يتبعها طلاقاً في ذلك الطّهر، ولا عند كلّ طهرٍ؛ لأنّه يضيّق على نفسه، ولعلّ نفسه أن يتبعها فيتزوّجها قبل زوجٍ، فمتى طلّقها ثلاثاً مجتمعاتٍ أو مفترقاتٍ، لم تحلّ له إلّا بعد زوجٍ، وذلك مكروهٌ؛ لأنّه ضيّق على نفسه ما وسّعه الله عليه».
وقال في [٧/ ٢١٢]: «قال الأبهري: وإنّما كره له أن يطلّق ثلاثاً؛ لأنّه قد ضيّق على نفسه ما وسّعه الله عليه، إذ قد يحدث له ندمٌ فلا يمكنه مراجعةٌ؛ لوقوع البينونة.
فإن قيل: لو كان مكروهاً لهذه العلّة؛ لجاز أن يطلّق اثنتين بكلمةٍ واحدةٍ؛ لأنّ له الرّجعة، وذلك مكروهٌ عندكم؟
قيل له: إذا جمع تطليقتين فقد قطع أحد الرّجعتين، وذلك مكروهٌ، كما يقطع كلّ رجعةٍ بالطّلاق الثلاث.
فإن قيل: قد قال الله ﷿: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ﴾ [البقرة:٢٢٩]، فإن شاء جمع، وإن شاء فرّق؟
قيل له: إنّما أعلمنا الله ﷿ بهذا عدد الطّلاق وكم مبلغه، ثمّ بيّن لنا كيف نطلّق في سورة الطّلاق بقوله ﷿: ﴿لَا تَدْرِي لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَمْرًا﴾ [الطلاق:١]، فندبنا إلى ألّا نجمع الطّلاق كلّه؛ لأنّ بجمعه تزول الرّجعة التي جعلها الله لنا ووسّع بها علينا.


فإن قيل: فيجوز في غير المدخول بها أن يطلّق ثلاثاً؛ إذ لا رجعة فيها؟
قيل له: سنّة الطّلاق في المدخول بها وغير المدخول بها واحدةٌ.
ولأنّه إذا طلّقها ثلاثاً لم يقدر أن يتزوّجها إلّا بعد زوجٍ، فقد ضيّق على نفسه؛ لأنّ المدخول بها يكره جمع الطّلاق الثّلاث فيها لوجهين: أحدهما: قطع الرّجعة، والآخر: لامتناع ألّا يتزوّجها إلّا بعد زوجٍ، وغير المدخول بها يكره لمعنى واحدٍ، وهو أنّها لا تحلّ له إلّا بعد زوجٍ.
وكذلك إذا جمع فيها تطليقتين كُره له؛ لأنّه ضيّق على نفسه ما وسّع الله له؛ لأنّه قادرٌ على أن يبتّها بواحدةٍ، ثمّ إن تزوّجها بقيت عنده على اثنتين، وله في ذلك سعةٌ، وفي جمعه تطليقتين ضيّق على نفسه، وذلك مكروهٌ.
وقد كره جمع الطّلاق الثّلاث جماعةٌ من أصحاب رسول الله ﷺ، منهم: ابن مسعودٍ، وابن عمر ﵄».

حكم الطّلاق في الحيض والنّفاس
[٩٩]- (ومن طلّق امرأته نفساء أو حائض طلقةً واحدةً، لزمه ذلك، وكان مطلّقاً لغير السنّة، وأمِرَ فيها بالرّجعة وإمساك المرأة حتى تطهر، ثم تحيض، ثم تطهر الطّهر الثّاني، فإن شاء أمسك، وإن شاء طلّق قبل أن يمسّ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢١٥]: «واستدلّ الأبهري على لزومه إذا وقع بقوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ﴾ [الأحزاب:٤٩]، فجعل تعالى الطّلاق إلى الأزواج، فإذا طلّقوا لزمهم الطّلاق في أيّ حالٍ طلّقوا من طهرٍ أو حيضٍ، إلّا أن تقوم دلالةٌ على المنع من ذلك، ولم تقم دلالةٌ عليه.
ولأنّ الطّلاق شيءٌ يخرجه عن ملكه كالمال، فلزمه، سواءٌ كان مطيعاً بإخراجه أو عاصياً.
وممّا يدلّ على أنّ الطّلاق في الحيض يقع، ما روي عن ابن عمر ﵄:


وقد كان النّبيّ ﷺ يوجِّه بهديه مع صاحب بدنه ناجية الخزاعي (¬١) ومع غيره، فتنحر بمكة والنّبيّ ﷺ حلالٌ (¬٢).
•••

[٦٦١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِنْ أَدْرَكَ هَدْيَهُ وَهُوَ مُعْتَمِرٌ، فَلَا يُؤَخِّرُ هَدْيَهُ حَتَى يَنَحَرَهُ بِمِنَىً، وَلْيَنْحَرْهُ إِذَا طَافَ وَسَعَى مِنَ عُمْرَتِهِ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ هذا الهدي هو تطوعٍ ومحلة مكة؛ لأنَّهُ ساقه في العمرة، ومحل ما سيق في العمرة مكة، وما سيق في الحجّ منىً على ما فسرناه قبل، فليس يجوز له أن يؤخره عن وقت محله وهو إذا فرغ من عمرته.
•••

[٦٦٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَوْ أَخْطَأَ رَجُلَانِ، كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بِهَدْيِ صَاحِبِهِ - يَعْنِي: فَنَحَرَهُ (¬٤) -، أَجْزَأَهُمَا وَلَمْ يَكُنْ عَلَيْهِمَا شَيْءٌ.
وَقَدْ قِيلَ: إِنَّ المُعْتَمِرَيْنِ:
(إِذَا أَهْدَيَا شَاتَيْنِ فَذَبَحُ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا شَاةَ صَاحِبِهِ، أَخْطَأَ بِهَا، إِنَّ ذَلِكَ لَا يُجْزِي عَنْهُمَا، وَيَضْمَنُ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا قِيمَةَ مَا ذَبَحَ وَيَأْتَنِفَا الهَدْيَ.

(¬١) ينظر: مسند أحمد [٣١/ ٢٧٣].
(¬٢) ينظر: صحيح البخاري (١٧٠٠).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٠)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٥].
(¬٤) قوله: «يَعْنِي: فَنَحَرَهُ»، مثبت في شب، دون مك.


«أَنَّهُ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ وَهِيَ حَائِضٌ، فَذَكَرَ ذَلِكُ عُمَرُ لِرَسِولِ الله ﷺ، فَقَالَ: مُرْهُ فَلْيُرَاجِعْهَا»، والرّجعة لا تكون إلّا بعد وقوع الطّلاق.
قال الأبهري: وروي عن ابن عمر ﵄ أنّه قال: «طَلَّقْتُ امْرَأَتِي وَهِيَ حَائِضٌ، فَذَكَرَ ذَلِكَ عُمَرُ لِرَسُولِ الله ﷺ، فَقَالَ: مُرْهُ فَلْيُرَاجِعْهَا، فَقَالَ لَهُ عُمَرُ: أَتَعْتَدُّ بِتِلْكَ التَّطْلِيقَةِ، قَالَ: نَعَمْ».
وإنّما قلنا: يكره على رجعتها إذا طلّقها في حال الحيض أو النّفاس؛ فلأنّه قد طوّل عليها بذلك، حيث طلّقها في حالٍ لا تعتدّ به وأضرّ بها، فأكره على رجعتها لهذه العلّة.
فإن قيل: لم كانت الرّجعة حقّاً للزّوج، وله أن يراجع أو يترك؟
قيل له: هذا إذا طلّقها في حالٍ تعتدّ به، فأمّا إذا طلّقها في حالٍ لا تعتدّ به فقد أضرّ بها، فوجب أن يزال ضرره عنها بأن تردّ إليه ويلزمه الطّلاق وإن كره؛ عقوبةً للفعل الذي فعل، كما عوقب القاتل عمداً بالمنع من الميراث؛ عقوبةً لما فعله من استعجاله قبل وقته، والله أعلم».

ألفاظ الطّلاق
[١٠٠]- (فأمّا الحرام، والخلية، والبرية، والبائن، والبتّة، فإنّهن كنايةٌ عن الثّلاث في المدخول بها ....
وأمّا قوله: اعتدّي، أو خلّيتك، فإنّه يُنَوَّى فيها، مدخولاً بها كانت أو غير مدخولٍ بها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٢٣]: «وأمّا قوله: حبلك على غاربك»، فهي ثلاثٌ في المدخول بها، ويحلف في التي لم يدخل بها: «ما أراد إلّا واحدة» وتكون واحدةً.
قال الأبهري: لأنّ قوله: «حبلك على غاربك» تشبيه لزوجته بالنّاقة المخلّاة المسيّبة، وتخليتها بهذا الوصف لا يكون إلّا بالثّلاث إذا كانت مدخولاً بها، فأمّا إن كانت غير مدخولٍ بها وقال: «أردت واحدةً»، فالقول قوله مع يمينه؛ لاحتمال أن يكون كما قال؛ لأنّها تخلو منه بواحدةٍ.


وقال أيضاً في [٧/ ٢٢٤]: «قال الأبهري: لأنّ قوله: «اعتدّي»، أي: قد صيّرتك في الحال التي تعتدّي فيها، وذلك يكون بالطّلقة الواحدة، فإنّ العدّة تقع عقيب الطّلاق، وذلك أقلّه تطليقة، فالقول قوله، فإن اتّهم حلف؛ لجواز أن يكون الأمر على خلاف ما ذكر».
وقال أيضاً: «ولا يقبل قوله: إنّه لم يرد به الطّلاق، إلّا أن يكون جواباً لكلامٍ قبله.
قال الأبهري: لأنّ ظاهر قوله: «اعتدّي» إذا لم يتقدّمه قولٌ، هو كنايةٌ عن الطّلاق وعبارةٌ عنه، فمتى ابتدأ القول بذلك فهو الطّلاق».

فيمن قال لامرأته: أنت طالقٌ
[١٠١]- (وإذا قال الرّجل لامرأته: أنتِ طالقٌ، فهي واحدةٌ، إلّا أن ينويَ أكثر من ذلك، فيلزمه ما نواه، فإن أراد بطلاقه ثلاثاً، لزمه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٢٦]: «قال الّلخمي: واختلف: هل يحلف على أنّه لم يرد أكثر من ذلك، فقال ابن القاسم: لا يمين عليه.
قال الأبهري: لأنّ ظاهر قوله: «أنت طالقٌ»، ليس يقتضي أكثر من واحدةٍ فيلزمه ذلك، والقول قوله؛ لأنّه ليس هاهنا ظاهرٌ ينافي ما ذكره من نيّته.
وقال مالكٌ في كتاب المدنيّين: «ويحلف»؛ لأنّ لفظة طالقٍ صفةٌ للمرأة بالطّلاق، فيصلح أن تكون لواحدةٍ وأكثر منها، واستظهر عليه باليمين احتياطاً».

عدد الطّلاق معتبرٌ بالرّجال
[١٠٢]- (وعدد الطّلاق معتبرٌ بالرّجال دون النّساء، فيكمل بالحريّة في الأحرار، وينقص بالرقّ في العبيد، فطلاق الحرّ ثلاثاً، كانت زوجه حرّةً أو أمةً، وطلاق العبد اثنتان، كانت زوجته حرّةً أو أمةً).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٣٠]: «قال الأبهري: ولأنّ الطّلاق لمّا كان فعلاً يفعله الزّوج ويوقعه، وجب أن يعتبر فيه حاله لا حال المرأة، كحدّ الزّنا، لما كان يحب بفعلٍ


وقوله: «يغرم كلّ واحدٍ منهما قيمة شاةِ (¬١) صاحبه»؛ فلأنَّه أتلف مال غيره بغير إذنه، فعليه قيمته؛ لأنَّ إتلاف مال الإنسان في وجوب البدل عليه في العمد والخطأ سواءٌ (¬٢).
•••

[٦٦٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ دَخَلَ مُعْتَمِراً فِي عَشْرِ ذِي الحِجَّةِ وَمَعَهُ هَدْيٌ جَزَاءُ صَيْدٍ، فَإِذَا حَلَّ مِنْ عُمْرَتِهِ، فَلْيَنْحَرْهُ (¬٣).
• يعني: أنَّهُ لا ينتظر به حتى ينحره بمنى؛ لأنَّ منى إنَّما يُنحر بها في الحجّ، وفي العمرة بمكة، على ما روي عن رسول الله ﷺ، وقد ذكرناه فيما تقدَّم.
•••

[٦٦٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا تُسَاقُ الغَنَمُ إِلَّا مِنْ عَرَفَةَ إِذَا كَانَتْ هَدْياً، أَوْ مَا قَارَبَ مَكَّةَ (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ سوقها يتعبها ويهزلها وينقصها؛ لأنَّ الغنم لا تحتمل من التعب في السَّوقِ ما تحتمله الإبل والبقر.
•••

(¬١) هذه الصفحة مكررة في.
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٦٧]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧١).
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٧١)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤١].


يفعله الزّاني، روعي فعله وحاله لا حال المزني بها، سواءٌ كانت حرّةً أو أمةً، أو مسلمةً أو كافرةً.
ولو جاز أن يراعى حال المرأة المطلّقة دون المطلِّقِ، لجاز أن يراعى حال المزني بها دون حال الزّاني، وهذا فاسدٌ بإجماعٍ.
قال الأبهري: وروى اللّيث بن سعدٍ، عن عائشة ﵂: «أَنَّ غُلَاماً لَهَا طَلَّقَ امْرَأَتَهُ - وَكَانَتْ حُرَّةً - تَطْلِيقَتَيْنِ، فَقَالَتْ لَهُ عَائِشَةُ: لَا تَقْرَبْهَا، فَانْطَلَقَ فَسَأَلَ عُثْمَانَ، فَقَالَ: لَا تَقْرَبْهَا، فَانْطَلَقَ فَسَأَلَ زَيْدَ بْنَ ثَابِتٍ، فَقَالَ: لَا تَقْرَبْهَا».
قال الأبهري: وهذا قول جماعةٍ من التّابعين وغيرهم».

لا طلاق على صبيٍّ أو مجنونٍ أو مغمى عليه
[١٠٣]- (ولا طلاق على صبيٍّ في صغره، ولا مجنونٍ في جنونه، ولا مغمى عليه في مرضه)
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٣١]: «قال الأبهري: ولا خلاف بين أهل العلم نعلمه أنّ طلاق هؤلاء غير لازمٍ لهم إذا لفظوا به؛ لعدم قصدهم له.
قال الأبهري: وكذلك الذي يوسوسه الشّيطان أنّه قد طلّق، فلا يضرّه ذلك».

طلاق المكره
[١٠٤]- (ولا طلاق على مكرهٍ)
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٣٢]: «قال الأبهري: ولأنّ المكره على الفعل من الطّلاق وغيره يفعله بغير إرادةٍ له في ذلك، وليس يقع طلاق من يُعلَم أنّه لا إرادة له في ذلك وإن تكلّم به، كالمجنون والنّائم والصّبيّ والمبرسم، كلّ هؤلاء لا يلزمهم الطّلاق وإن لفظوا به؛ لعدم إرادتهم، وكذلك المكره على اللّفظ بالطّلاق لا يلزمه الطّلاق إذا ذكر أنّه لم يرده؛ لأنّ الغالب من حاله يدلّ على صدقه في مقاله: أنّه لا إرادة له في الطّلاق.
وممّا يدل على أنّ طلاق المكره غير لازمٍ، أنّ بيعه غير لازمٍ، وكذلك إجارته لا تلزم،


لا نعلم خلافاً بين أهل العلم في ذلك؛ لأنّ ذلك يؤدّي إلى إتلاف ماله وإخراجه عن يده بغير طيب نفسه.
وكذلك طلاقه وعتقه لا يلزمه؛ لأنّ ذلك يؤدّي إلى إتلاف ماله وإخراج ما ينتفع به عن يده من غير طيب نفسه، والله أعلم».

حكم طلاق السكران وعتاقه
[١٠٥]- (وطلاق السّكران لازمٌ، وكذلك عتاقه)
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٣٤]: «قال الأبهري: لأنّ القلم غير مرفوعٍ عنه، وحكمه حكم الصّحيح في القتل إذا قتل، والمال إذا أتلف، وليس حكمه حكم المجنون، وكذلك يجب أن يكون في لزوم الطّلاق.
ولأنّ ما أدخله من السُّكر على نفسه هو سببه، وكان قادراً على ألّا يفعل ذلك، فهو غير معذورٍ، والصّبيّ والنّائم والمجنون معذورون غير مؤاخذين به، والقلم عنهم مرفوعٌ».

باب في الطّلاق الرّجعي وأحكامه
[١٠٦]- (والرّجعة صحيحةٌ بغير شهادةٍ)
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٤١]: «قال الأبهري: وإنّما استحبّت الشهادة على الطّلاق والرّجعة؛ لتعلم النّاس أنّها قد صارت أجنبيّة، ويعلمون أنّها قد عادت زوجةً له إذا ارتجع، وقد قال تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ [الطلاق:٢]، قيل: إنّ ذلك في الرّجعة، وقيل: إنّ ذلك في الطّلاق.
ويستحب الإشهاد في الجميع؛ لئلا يقع التّنازع والحوادث فلا يُعلم بذلك، كما استحبّت الشّهادة في البيع بقوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ﴾ [البقرة:٢٨٢]، وليس ذلك واجباً.
فإن قيل: إنّ الشّهادة على الرّجعة واجبةٌ؛ لأمر الله ﷿ بذلك؟
قيل له: هي في البيع واجبةٌ؛ لأمر الله ﷿ بذلك، بل هي في البيع أقوى؛ لأنّ


[٦٦٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ بِالتَّيْسِ فِي الهَدْيِ وَالنَّعْجَةِ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنهما من الجنس الذي يجوز في الهدي؛ لأنَّ الهدي هو من الإبل والبقر والغنم، الضأن والمعز، سواءٌ في ذلك الذكر والأنثى، بعد أن يكون من الضأن الجذع، والثني من الإبل والبقر والمعز.
•••

[٦٦٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ عَلَى مَنْ نَحَرَ بِمِنَىً أَنْ يَنْحَرَ قَبْلَ الإِمَامِ أَوْ بَعْدَهُ، وَلَيْسَ ذَلِكَ عَلَيْهِ بِمِنَىً، إِنَّمَا ذَلِكَ عَلَيْهِ فِي الآفَاقِ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النّحر بمنى إنَّما هو هدي واجبٌ عليه، فلا بأس أن يفعله قبل إمامه، كما لو رمى قبل إمامه أو طاف قبل إمامه، لجاز ذلك، وكذلك لو صلى قبله.
وإنما الذي لا يجوز، أن يذبح قبل الإمام في الأضاحي، وهي التي يضحي بها أهل الآفاق، لا في الهدي الذي هو بمنى ومكة.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧١)، المدونة [١/ ٤١٢]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٣]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٣٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧١)، المختصر الصغير، ص (٤٤٠)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٩].


أحدهما لو جحد لم يثبت البيع، ولو جحدت الزّوجة الرّجعة أو كرهت ذلك، لثبتت الرّجعة بقوله: قد ارتجعت، ولم يحتج إلى رضاها بذلك، فلم يحتج إلى شهادةٍ إلا للتّوثّق، لا لأنّها لا تصحّ إلّا به».

حكم الرّجعة بالقول والفعل
[١٠٧]- (وتصحُّ بالقول، والفعل إذا أراد به الرّجعة، وذلك مثل أن: يطأها أو يباشرها وينوي بذلك رجعتها)
قال في شرح التّفريع [٧/ ٢٣٤]: «قال الأبهري: وممّا يدلّ على أنّ الرّجعة قد تكون بالوطء إذا أراد به الرّجعة، أو بفعلٍ غير الوطء، مثل القبلة والجسّة، أنّ الرّجعة هي اختيارٌ للمرأة وردّها إلى ما كانت عليه من الاستباحة، وذلك يكون بالقول أو بالفعل؛ بدلالة أنّ الأمة إذا أعتقت تحت عبدٍ، فقالت: «قد اخترت زوجي» أو أمكنته من الوطء، أنّ ذلك اختيارٌ منها له، سواءٌ كان ذلك بالقول أو الفعل.
وكذلك المشتري إذا كان له الخيار، ثمّ اختار السّلعة بالقول أو بالفعل من الوطءِ وغيره - إن كانت جاريةً - أو استخدامٍ أو غير ذلك، فقد صار الفعل كالقول في الاختيار والقبول.
وكذلك يكون الوطء وغيره من الأفعال كالقول في الرّجعة واختيار المرأة وردّها إلى ما كانت عليه من الاستباحة؛ لأنّ الرّجعة عملٌ من أعمال البدن، فيها قربةٌ إلى الله ﷿، فيجب أن تكون بنيّةٍ».

فيمن وطئ أو قبّل ولم يقصد بذلك الرّجعة
[١٠٨]- (ولو وطئها أو قبّلها غير قاصدٍ بذلك رجعتها، لم يكن ذلك رجعةً، ويعتزلها إن كان وطئها حتى يستبرئها بحيضةٍ، وله الرّجعة في بقية العدّة الأولى، وليس له رجعةٌ في هذا الاستبراء).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٤٦]: «ولأنّ الرّجعة فعلٌ يستباح به الوطء ويردّها إلى ما


كانت عليه من جواز الوطء قبل الطّلاق، فوجب أن يكون ذلك بفعلٍ يقصد به الرّجعة والاستباحة، قاله الأبهري».
وقال أيضاً: «وجعل اللّيث وابن وهبٍ نفس الوطء رجعةً وإن لم يقصد به الرّجعة.
قال الأبهري: وهو قولٌ غير صحيحٍ؛ من قِبَلِ أنّ الرّجعة لمّا كانت استباحةً ورفعاً لمنعٍ قد حدث، لم يكن بدٌّ من فعلها بقصدٍ، كما لا بدّ في الذّكاة التي هي استباحةٌ من قصدٍ، فلو ذبح المجنون ومن لا يعقل، لم تؤكل ذبيحته، وقال ﷺ: «إِنّمَا الأَعْمَالُ بِالِنِّيَّاتِ، وَلِكُلِّ امْرِئٍ مَا نَوَى»، والرّجعة عملٌ من الأعمال البدنية، فيها قربةٌ إلى الله ﷿، فيجب أن تكون بنيّةٍ».

حكم إنكاح المراة نفسها ونكاح الشّغار ونكاح المحرم
[١٠٩]- (وإنكاح المرأة نفسها، ونكاح الشّغار، والمُحْرِم، على روايتين:
إحداهما: أنّه فسخٌ بغير طلاقٍ، والأخرى: أنّه فسخٌ بطلاقٍ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٤٧]: «فوجه القول الأوّل بأنّه فسخٌ بغير طلاقٍ؛ فلأنه نكاحٌ مغلوبان على فسخه.
قال الأبهري: إذ ليس يمكن القرار عليه».

حكم فسخ النّكاح في الردّة
[١١٠]- (وإذا ارتدّ أحد الزّوجين، انفسخ النّكاح بغير طلاقٍ، وقد قيل: هو فسخٌ بطلاقٍ)
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٤٨]: «قال الأبهري: فوجه القول الأوّل: هو أنّ الردّة لمّا كانت فِعْلُهُ، وجب أن تكون طلاقاً، كما لو طلّق؛ لأنّ الطّلاق فِعْلُهُ.
قال: ووجه القول الثّاني وهو القياس: هو أنّ الردّة يقع الفسخ عنها غلبةً، وإن كانت فعله، كما يقع بملكه امرأته وإن كانت بفعله.
ولأنّ علامة الفسخ: هو ما لا يجوز للزّوجين أن يبتدئا عقد النّكاح قبل تغيّر الحال التي من أجلها وقع الفسخ، كملك أحد الزّوجين الآخر، لا يجوز أن يبتدئا نكاحاً بعد


[٦٦٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ كَانَتْ عَلَيْهِ بَدَنَةٌ فَاشْتَرَاهَا بِمِنَىً فَنَحَرَهَا، فَإِنَّهُ يُبْدِلُهَا (¬١).
(¬٢) • إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ عليه أن يسوقها من الحل إلى الحرم؛ مِنْ قِبَلِ أنَّهُ لا يكون الهدي إلَّا ما سيق من الحل إلى الحرم، فإذا لم يفعل ذلك، لم يُجْزِه؛ لأنَّهُ لم يهدِ، وعليه البدل.
•••

[٦٦٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا وَقَفَ (¬٣) القَارِنَ هَدْيَهُ بِعَرَفَةَ وَنَحَرَهُ بِمَكَّةَ، فَإِنَّ ذَلِكَ يُجْزِيهِ (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ هذا قد ساقه من الحل وهي عرفة، إلى الحرم، ونحره به، فذلك يجزيه.
•••

[٦٦٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ نَوَى بَدَنَةً فِي غَيْرِ مَكَّةَ، فَلْيَنْحَرْهَا حَيْثُ نَوَى.
وَقَدْ قِيلَ: لَا يَفْعَلُ، وَهَذَا أَحَبُّ إِلَيْنَا أَنْ لا يَفْعَلَ (¬٥).

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧١).
(¬٢) هذه الصفحة مكررة في.
(¬٣) قوله: «وَقَفَ»، كذا في شب، وفي مك: «أوقف».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٧١).
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٧١)، وقد ذكر ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٤٥٧]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: المدونة [١/ ٤٧٦]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤١).


الملك حتّى يزول الملك الذي من أجله وقع الفسخ، كملك أحد الزّوجين الآخر، لا يجوز أن يبتدئا نكاحاً بعد الملك حتّى يزول الملك الذي من أجله وقع الفسخ، وكذلك لا يجوز أن يبتدئ المرتدّ عقد النّكاح على امرأته التي وقع الفسخ بينهما، وكذلك إن ارتدّت هي، لم يجز أن يبتدئ عقداً عليها قبل تغيّر الحال، وهي الردّة، فثبت بهذا حكم الفسخ.
فأمّا الفرقة فهي ما لم تكن غلبةً، وما لو شاء أن يثبت الزوجان أن يثبتا على النّكاح ثبتا، كالفرقة في الإيلاء والعنّة ومن به عيبٌ وأشباه ذلك».

حكم نيّة الطّلاق دون الّلفظ به
[١١١]- (ومن اعتقد الطّلاق بقلبه ولم يلفظ به بلسانه، فعنه في ذلك روايتان:
إحداهما: أنّه يلزمه الطّلاق باعتقاده، كما يكون مؤمناً أو كافراً باعتقاده، والرّواية الأخرى: أنّه لا يكون مطلّقاً إلّا بلفظه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٥١]: «قال الأبهري: ولأنّ الطّلاق لمّا كان شيئاً بين العبد وبين الله ﷿؛ إذ هو تحريم شيءٍ على نفسه ينفرد به لا يشاركه فيه أحدٌ، لزمه ذلك إذا اعتقده وإن لم يلفظ به.
وأشبه ذلك الكفر والإيمان إذا اعتقدهما، فإنه يكون مؤمناً أو كافراً فيما بينه وبين الله ﷿ وإن لم يلفظ به؛ لأنّ ذلك شيءٌ فيما بينه وبين الله ﷿، وكذلك الطّلاق يلزمه؛ لأنّه حقٌّ فيما بينه وبين الله ﷿».
وقال أيضاً: «ووجه الرّواية الثانية ......
قال الأبهري: ولأنّ الطّلاق يقع باللّفظ مع الاعتقاد لذلك، فلو كان اعتقاداً دون لفظٍ، لم يقع، وإن كان لفظاً دون اعتقادٍ، لم يقع، بدلالة أنّ النّائم والمجنون لا يقع طلاقهم ولو لفظوا به؛ لعدم اعتقادهم، وكذلك المكره لا يلزمه الطّلاق لعدم إرادته.
قال الأبهري: والصّحيح عندي: أنّ الطّلاق يلزمه إذا اعتقده وإن لم يلفظ به.
وممّا يدلّ على ذلك، أنّه لو لفظ بالكفر لبانت منه زوجته، ثمّ لو اعتقد الكفر لزمه


حكم الكفر وبانت منه زوجته، فقد بان أنّ حكم الاعتقاد في البينونة يقوم مقام اللّفظ بها، والمعنى الجامع بين المحلّين: أنّه لفظٌ يوجب البينونة، فاعتقاده بمنزلته».

حكم طلاق المشرك وعتقه
[١١٢]- (وإذا طلّق المشرك امرأته ثم أسلم وهي عنده، ثبت على نكاحها ولم يلزمه طلاقها، وكذلك لو أعتق عبده، ثمّ أسلم وهو عنده، لم يلزمه عتقه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٥٤]: «أمّا الطّلاق، فاختلف في طلاق النّصرانيّ، هل هو يلزم أم لا ......
فوجه القول أنّ طلاقه لا يلزم؛ لأنّ أنكحتهم فاسدةٌ.
قال الأبهري: بدلالة أنّهم يتزوّجون في العدّة وبالخمر والخنزير وبغير شهودٍ وبغير وليٍّ، فلم يلزمهم فيها طلاقٌ؛ لأنّ الطّلاق إنّما يجب في عقدٍ صحيحٍ».
وقال أيضاً في [٧/ ٢٥٥]: «قال ابن القصّار: وسواءٌ كانوا من أهل الذمّة أو من أهل الحرب.
قال الأبهري: وممّا يدلّ على فساد نكاحهم، أنّ النّبيّ ﷺ قال: «لَا تُوطَأَ حَامِلٌ حَتَّى تَضَعَ، وَلَا حَائِلٌ حَتَّى تَحِيضَ»، فجعل حكمهم في فسخ مناكحهم حكم الاستبراء، لا بعدّةٍ، فلو كان نكاحهم صحيحاً كنكاح المسلمين، لوجب أن تعتدَّ نساؤهم بثلاث حيضٍ إذا وقعت الفرقة بينهم، كما تعتد نساؤنا، فعلم بهذا أنّ نكاحهم غير صحيحٍ».

في الرّجل يسلم في عدّة زوجته المسلمة قبله
[١١٣]- (ولو أسلمت امرأته قبله فطلّقها، ثم أسلم في عدّتها، ثبت على نكاحها ولم يلزمه طلاقها)
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٥٦]: «قال الأبهري: وإنّما لم يلزمه طلاقها؛ لأنّ نكاح الكافر غير صحيحٍ، بدلالة أنّهم يتزوّجون في العدّة وبالخمر وبالخنزير وبغير وليّ وشهودٍ، وذلك غير جائزٍ عندنا، فمتى طلّق، لم يقع عليه طلاقٌ؛ بدلالة أنّ الطّلاق لا يقع في النّكاح الفاسد.


قال الأبهري: ولأنّ نكاحه ينفسخ من حين أسلمت إن لم يسلم وهي في العدّة، فلا معنى لطلاقه».

حكم من أراد الدّخول قبل نقد الصّداق
[١١٤]- (ومن نكح امرأةً بصداقٍ، ثم أراد الدّخول قبل أن ينقدها صداقها، فليس له ذلك إلاَّ برضاها، ولها أن تمنعه نفسها حتى يعطيها صداقها، فإن كان له مالٌ معلومٌ، أخذ منه فدفع إليها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٥٧]: «قال الأبهري: لأنّ المرأة ليس عليها أن تسلم نفسها بغير عوضٍ تأخذه من الزّوج وهو الصّداق، كما أنّ البائع ليس عليه أن يسلم السّلعة إلى المشتري حتى يعطيه الثّمن إذا كان حالّاً، وكذلك المرأة».
وقال أيضاً: «فإن كان له مالٌ معلومٌ أخذ منه .......
قال الأبهري: لأنّه قد وجب في ذمّته بالدّخول، فهو دينٌ عليه إلى أن تطالبه به المرأة».
وقال أيضاً في [٧/ ٢٥٨]: «ويستحبّ له ألّا يدخل بها حتى يعطيها ربع دينارٍ ..
قال الأبهري: لأنّه قد وجب في ذمّته بالدّخول، فهو دينٌ عليه لقوله تعالى: ﴿وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾ [النساء:٤]، وقال تعالى: ﴿فَلَمَّا قَضَى مُوسَى الْأَجَلَ وَسَارَ بِأَهْلِهِ﴾ [القصص:٢٩]، فقدّم الصّداق قبل البناء، فلهذا استحبّ مالكٌ أن يقدِّم لها الصّداق كلّه، أو ما يستحلّ به البضع، وأقلّه ربع دينارٍ؛ لأنّه لو اقتصر في المهر على ذلك القدر لجاز».

حكم من أعسر بالصّداق
[١١٥]- (فإن أعسر بصداقها، أُمِر بفراقها، فإن امتنع من ذلك، فرّق الحاكم بينه وبينها، واتّبعته بنصف الصّداق ديناً في ذمته، فإن أيسر أخذته منه.
فإن دخل بها، ثم أعسر بصداقها، لم يفرَّق بينه وبينها، ولم يكن لها أن تمنعه نفسها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٥٩]: « ..... فإن امتنع من إيقاعه، أوقع الحاكم عليه الطلاق بعد التلوّم في أمره، واتّبعته بنصف الصّداق ديناً في ذمّته.


• وجه إجازته نحرها بغير مكة: كأنه لم يقصد بها الهدي، وإنَّما أراد تَفْرِقَتَهَا على مساكين الموضع الذي نوى نحرها فيه، فعليه أن يفعل ذلك.
ووجه منعه من ذلك: أنَّ في سوقها إلى الموضع الذي نوى نحرها فيه تعظيماً لذلك الموضع، ولا يجوز أن يُعَظَّمَ موضع بسوق البدن إليه، فيشبه ذلك مكة، كما لا يجوز أن يمشي إليه، ويجوز ذلك إلى مكة؛ لأنها يُمْشَى إليها في حجٍّ وعمرةٍ.
•••

[٦٧٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمْنَ وَجَدَ بَدَنَةً ضَالَّةً بِمِنَىً، فَلْيُعَرِّفْهَا إِلَى اليَوْمِ الثَّالِثِ، ثُمَّ يَنْحَرُهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ صاحبها لو وجدها وجب عليه نحرها ولم يجز له ردها إلى ماله، فجاز لهذا الذي وجدها أن يفعل بها ما يلزم صاحبها فعله بها، وهو النحر.
•••

[٦٧١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ نَذَرَ بَدَنَةً فَلَمْ يَجِدْ، فَبَقَرَةً، فَإِنْ لَمْ يَجِدْ، فَسَبْعٌ مِنَ الغَنَمِ، وَعَدْلُ البَدَنَةِ وَالبَقَرَةِ سَبْعٌ مِنَ الغَنَمِ (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧١)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧١)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٤/ ٣٢]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: المدونة [١/ ٤١٢]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٢).


قال الأبهري: لأنّه طلّقها قبل الدّخول بها وبعد التّسمية، وقد قال تعالى: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ [البقرة:٢٣٧]، يكون ذلك ديناً في ذمّته، فإذا أيسر أخذته منه».

ضرب الأجل للمعسر بالصّداق
[١١٦]- (ويُضرَب للمعسر بالصّداق أجلٌ على قدر حاله وما يرجى له من ماله من تجارةٍ أو صنعةٍ، وأجله في ذلك غير محصورٍ، وهو إلى اجتهاد الحاكم موكولٌ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٦٠]: «قال الأبهري: وإنّما ضرب له الأجل؛ لكي يحتال في الصّداق».

أجل المعسر بالنّفقة
[١١٧]- (وإذا نكحها، ثم أعسر بنفقتها، أُمِر بفراقها، فإن امتنع من ذلك، فرَّق الحاكم بينهما بتطليقةٍ رجعيّةٍ، وله الرّجعة إن أيسر في العدّة.
وسواءٌ أعسر قبل الدّخول أو بعده، إلاّ أن يكون في الابتداء فقيراً لا شيء له، وقد علمت المرأة بفقره فرضيت به، فلا يكون لها فراقه.
وأجله في عسره فيه روايتان: إحداهما: أنّه شهرٌ، والآخر: أنّه ثلاثة أيّامٍ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٦٢]: «قال الأبهري: فإن قيل: إنّما يفرّق بينهما في العنّةِ والإيلاء؛ لأنّها لا تصل إلى الوطء من غير جهة الزّوج، وهي تصل إلى النّفقة التي لها بالزّوجية من غير جهة الزّوج؟
[قيل له: كذلك لا تصل إلى نفقة الزّوجية من غير] جهة الزّوج، فوجب إذا تعذّر ذلك على الزّوج أن يفرّق بينهما؛ لأنّ ضرر النّفقة أشدّ من فقد الوطء».
وقال أيضاً: «وإنّما قلنا: [إنّه: إنّها] تطلّق عليه تطليقةً رجعية؛ فلرجاء أن ييسر في العدّة.
قال الأبهري: ولأنّ كلّ مطلّقٍ، له الرّجعة إذا لم يكن الطّلاق بائناً؛ لقوله تعالى:


﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُوا إِصْلَاحًا﴾ [البقرة:٢٢٨]، فإن أيسر في العدّة، كان له رجعتها؛ لأنّه طلاقٌ لضررٍ، فإذا زال الضّرر، كان له الرّجعة، كما لو أيسر قبل الطّلاق».

فيمن طلّق وعليه صداقٌ مؤجّلٌ
[١١٨]- (قال مالكٌ: ومن طلّق امرأته قبل أن يدخل بها ولها مهرٌ معجّلٌ وآخر مؤجّل، فإنّه يأخذ منها نصف ما نقدها، ويبقى المؤجّل إلى أجله).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٦٣]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّ الذي وجب على الزّوج نصف العاجل إذا طلّق، فله الرّجوع عليها بنصف الذي قبضته.
ولها نصف المؤخّر؛ لأنّ الذي لها عليه نصف المهر إذا طلّقت قبل الدّخول من العاجل والآجل، تأخذ من كلّ واحدٍ بقسطه، وليس لها أن تأخذ العاجل كلّه دون الآجل».

فيما يترتّب على الطّلاق البائن ثلاثاً وطلاق الخلع
[١١٩]- (وإن طلّقها طلاقاً بائناً ثلاثاً، أو طلاق خلعٍ، لم يتوارثا في العدّة ولا بعدها، إلاّ أن يكون مريضاً مرضاً مخوفاً، فترثه امرأته إن مات من مرضه في العدّة وبعدها، ولا يرثها هو إن ماتت قبله).
قال في شرح التّفريع [٧/ ٢٦٦]: «قال الأبهري: ولمّا كان المريض محجوراً عليه من أجل ورثته وممنوعاً من التّصرّف في ماله على غير المعاوضة من أجلهم، لم يجز له أن يخرجهم من الميراث الذي قد وجب لهم، وحُجِر عليه من أجلهم.
ألا ترى: أنّهم لو أذنوا له في أن يوصي في أكثر من ثلثه أو لوارثٍ، جاز ذلك، ولو فعل ذلك من غير إرادتهم، لم يجز، فلهذه العلّة لم يجز له أن يطلّق امرأته في المرض المخوف عليه ويخرجها من الميراث، فمتى فعل ذلك، لزمه الطّلاق وورثته.
وقد ورّث عثمان ﵁ زوجة عبد الرحمن بن عوف، وكان طلّقها في مرضه الذي مات فيه، وكذلك ورّث عثمان نساء ابن مكمل، وكان طلّقهنّ في مرضه، وذلك بمشهدٍ من أصحاب رسول الله ﷺ من المهاجرين والأنصار، ولم ينكر عليه أحدٌ.


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ البدنة والبقرة أعظم من الشاة وأكثر لحماً، فإذا أوجب على نفسه بدنةً أو بقرةً فلم يجدها، كان عليه أن يأتي بما يقوم مقامها، وقد عُدِلَا بِسَبْعٍ من الغنم.
وقد روى مالك، عن أبي الزبير، عن جابر، أنَّه قال: «نَحَرْنَا مَعَ رَسُولِ اللهِ ﷺ عَامَ الحُدَيْبِيَةِ البَدَنَةَ عَنْ سَبْعَةٍ وَالبَقَرَةَ عَنْ سَبْعَةٍ» (¬١).
وروى مالك، عن عمرو بن عبد الله الأنصاري (¬٢)، عن سعيد بن المسيب وسالم بن عبد الله وخارجة بن زيد وعبد الله بن محمد بن علي، أنهم قالوا: (فِيمَنْ نَذَرَ بَدَنَةً فَلَمْ يَجِدْهَا فَبَقَرَةٌ، فَإِنْ لَمْ يَجِدْهَا فَسَبْعٌ مِنَ الغَنَمِ) (¬٣).
•••

[٦٧٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَكُونُ جَزَاءُ الصَّيْدِ إِلَّا بِمَكَّةَ، كَمَا قَالَ اللهُ جَلَّ

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٤١٨.
(¬٢) قوله: «عمرو بن عبد الله الأنصاري»، كذا في شب، والمطبوع من موطأ أبي مصعب، ولعله تصحيف، صوابه: «عمرو بن عبيد الله الأنصاري»، وهو الوقفي المديني، روى عن: سعيد بن المسيب، وسعيد بن عمير، وعنه: مالك وابن إسحاق، قال أبو حاتم: «صالحٌ، محله الصدق»، وأورده بن حبان في الثقات، ينظر: الجرح والتعديل [٦/ ٢٤٥]، الثقات [٥/ ١٧٦].
(¬٣) أخرجه مالك في موطأ أبي مصعب [١/ ٥٣٢]، وموطأ القعنبي، ص (٤٢٠)، ولم أقف عليه في موطأ يحيى.


فإن قيل: إنّ الميراث يرتفع بارتفاع الزّوجية، فلمّا كانت الزّوجية مرتفعةً، وجب أن يرتفع الميراث؟
قيل له: إنّما ارتفعت الزّوجيّة بعد ثبوت سبب الميراث الذي هو المرض، فإذا طلّق بعد ثبوت سببه، ورثت وإن كانت الزوجيّة مرتفعة؛ لأنّها ارتفعت بعد ثبوت السّبب.
فإن قيل: إنّ النّاس يرثون من حيث يورثون، فلمّا لم يرث هو زوجته التي طلّقها إذا ماتت قبله، فكذلك لا ترثه؟
قيل له: إنّما لم يرثها هو؛ لأنّها ليست محجوراً عليها من أجله، وورثته هي؛ لأنّه محجوراً عليه من أجلها، فاختلف حكمهما لاختلاف المعنى الذي هو الحجر.
وقد رأينا من يورث ولا يرث لاختلاف معانيهما، وهي العمّة، يرثها ابن أخيها ولا ترثه؛ لأن ابن أخيها عصبتها وليست هي عصبته، وكذلك الزّوج لا يرث زوجته لما ذكرناه».

في المريض يطلّق امرأته طلاقاً رجعيّاً، ثم يموت
[١٢٠]- (وإذا طلّق المريض امرأته طلاقاً رجعياً، ثمّ مات، ورثته في العدّة وبعدها، فإن صحّ من مرضه الذي طلّق فيه، ثم مرض مرضاً ثانياً فمات منه بعد انقضاء العدّة، لم ترثه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٦٩]: «قال الأبهري: ولأنّه لمّا صحّ، زال حكم الحجر عنه بزوال المرض؛ لأنّه لو ابتدأ الطّلاق بعدما صحّ، ثم مات، لم ترثه بعد خروجها من العدّة، فكذلك إذا أتبعها الطّلاق في عدّةٍ من طلاقٍ كان أصله وهو صحيحٌ غير محجورٍ عليه من أجل المرض، فلم ترثه؛ لأنّه لم يكن وجب لها في ماله حقٌّ حجر عليه من أجله إذا صحّ منه؛ لأنّها إنّما تبني على عدّة التطليقة الأولى دون الثّانية».

فيمن طلّق امرأته صلاقاً رجعيّاً، فلمّا انقضت العدّة، ادّعى أنّه قد كان راجعها
[١٢١]- (ومن طلّق امرأته طلاقاً يملك فيه الرّجعة، فلمّا انقضت عدّتها ادّعى أنّه كان راجعها في العدّة ......


ثَنَاؤُهُ: ﴿هَدْيًا بَالِغَ الْكَعْبَةِ يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْتُلُوا الصَّيْدَ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ وَمَنْ قَتَلَهُ مِنْكُمْ مُتَعَمِّدًا فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ يَحْكُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ هَدْيًا بَالِغَ الْكَعْبَةِ﴾ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الله جل ثناؤه قال: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْتُلُوا الصَّيْدَ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ وَمَنْ قَتَلَهُ مِنْكُمْ مُتَعَمِّدًا فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ يَحْكُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ هَدْيًا بَالِغَ الْكَعْبَةِ﴾ [المائدة:٩٥]، فعليه أن يفدي الصّيد بمثل ما قتل من النَّعم، ويسوقه من الحل إلى الحرم فيذبحه بمنى أو بمكة؛ لأنَّ الهدي لا يكون إلَّا ما سيق من الحل إلى الحرم، وعليه ذبحه فيه، كما قال الله جل ثناؤه، ولا يجوز ذبحه في الحل، ولا خلاف في ذلك نعلمه.
•••

[٦٧٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَيُؤْكَلُ مِنَ الهَدْيِ كُلِّهِ إِذَا بَلَغَ مَحِلَّهُ إِلَّا جَزَاءَ الصَّيْدِ وَنُسُكَ الأَذَى وَمَا نُذِرَ لِلْمَسَاكِينِ أَوْ سُمِّيَ لَهُم، كَانَ ذَلِكَ الهَدْيُ لَهُ، أَوْ بُعِثَ مَعَهُ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَالْبُدْنَ جَعَلْنَاهَا لَكُمْ مِنْ شَعَائِرِ اللَّهِ لَكُمْ فِيهَا خَيْرٌ فَاذْكُرُوا اسْمَ اللَّهِ عَلَيْهَا صَوَافَّ فَإِذَا وَجَبَتْ جُنُوبُهَا فَكُلُوا مِنْهَا وَأَطْعِمُوا الْقَانِعَ وَالْمُعْتَرَّ﴾ [الحج:٣٦]، فأباح الله جل ثناؤه الأكل من البدن، وأمر بالإطعام منها.

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧١)، المدونة [١/ ٤٤٢]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧١)، المختصر الصغير، ص (٤٤٠)، المدونة [١/ ٤١٠ و ٤٥٢]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٠)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٥١]، التفريع [١/ ٣٣٢].


فإن كانت قد تزوّجت ولم يدخل بها زوجها، ثمّ أقام الزّوج الأوّل البيّنة على رجعتها، ففيها روايتان:
إحداهما: أنّ الأوّل أحقّ بها، والرّواية الأخرى: أنّ الثّاني أحقّ بها، فإن كان الثّاني قد دخل بها، فلا سبيل للأوّل إليها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٧١]: «قال الأبهري: وروى حمّاد بن سلمة: «أَنَّ أَبَا كَنَفٍ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ تَطْلِيقَةً وَسَافَرَ، وَكَتَبَ إِلَيْهَا يَرْتَجِعُهَا وَأَشْهَدَ، فَضَاعَ الكِتَابُ وَانْقَضَتْ عِدَّتُهَا وَتَزَوَّجَتْ، ثُمَّ قَدِمَ أَبُو كَنَفٍ فَأَتَى عُمَرَ بْنَ الخَطَّابِ فَأَخْبَرَهُ، فَكَتَبَ عُمَرُ: إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا زَوْجُهَا، فَقَدْ ذَهَبَتْ مِنْهُ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ دَخَلَ بِهَا فَهِيَ امْرَأَتُهُ، فَأَتَاهَا أَبُو كَيْفٍ وَالنّسَاءُ تُصَنِّعُهَا وَتُهَيِّئُهَا لِزَوْجِهَا، فَقَالَ: اخْرُجْنَ فَإِنَّ لِي حَاجَةً، فَخَرَجْنَ، فَأَغْلَقَ البَابَ وَوَقَعَ بِهَا».
وقال أيضاً: «ووجه القول الثّاني .....
قال الأبهري: ولأنّها لو تزوّجت بعد انقضاء العدّة، فقد فعلت ما لها أن تفعله؛ لإباحة الله ﷿ التّزويج لها، وليس عليها أن تعلم أنّ الذي طلّقها ارتجعها أم لا إذا لم تعلم بذلك، بل عليه أن يعلمها ذلك، فلمّا لم يعلمها ذلك فقد قصّر وفرّط، فكان تزويجها جائزاً، كالحاكم إذا حكم بحكمٍ اجتهد فيه وليس فيه تقصيرٌ، ثمّ تبيّن له بعد حكمه وإنفاذه أنّ الحقَّ في غيره، فحكمه ماضٍ ولا يردّ، وكذلك تزويج هذه جائزٌ؛ لأنّه كان لها ذلك في الظّاهر».
وقال أيضاً في [٧/ ٢٧٢]: «فإن دخل بها الثّاني فهو أحقّ بها ......
لأنّ الأوّل فعل ما له أن يفعل، وهو زوجٌ في الظّاهر، وكذلك الثّاني فعل ما له أن يفعل وهو زوجٌ في الظّاهر، فاستويا، ثم فضله الثّاني بالدّخول، فكان أولى؛ لقوّة سببه على الأوّل.
قال الأبهري: لأنّه لم يبق من حرمة النّكاح شيئاً إلّا وقد ثبت وتناهى، فكان أولى لهذه العلّة».


فإن قيل: كيف يجوز أن ينتفع الإنسان بشيءٍ واجبٍ يجعله لله جل وعز، ولو جاز ذلك في الهدي، لجاز ذلك في الزَّكاة والكفارة (¬١).
قيل له: الهدي مباينٌ للزكاة والكفارة.
ألا ترى: أنَّ الإنسان إذا تطوع بإخراج صدقةٍ للمساكين أو كفارةٍ لم تجب عليه، أنَّهُ لا يجوز أن يأكل منها كما لا يجوز ذلك في الواجب عليه، ثم يجوز له أن يأكل من الهدي التّطوع، فكذلك يجوز له أن يأكل من الهدي الواجب عليه، ولا يجوز أن يأكل من الزَّكاة الواجبة أو الكفارة الواجبة.
وقد رأينا في الأصول أنَّهُ يجوز للإنسان أن ينتفع بشيءٍ يخرجه عن واجبٍ عليه، وهو العتق في الكفارة الواجبة، أنَّهُ يكون له ولاء المُعْتَقِ في الكفارة (¬٢)، فلما جاز أن يبقي لنفسه منفعةً في العتق، وإن كان شيئاً أخرجه عن واجبٍ عليه، جاز له أن يأكل من هديٍ أخرجه عن واجبٍ عليه، والله أعلم (¬٣).
•••

[٦٧٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَا عَطِبَ قَبْلَ مَحَلِّهِ:
• فَإِنَّهُ يَأْكُلُ مِنْهُ وَيُبْدِلُهُ: إِنْ كَانَ وَاجِباً.

(¬١) ينظر الاعتراض في: اختلاف الحديث للشافعي، ص (٦٤٠).
(¬٢) ينظر: المسألة [٢٩٧٠].
(¬٣) من قوله: «جزاء الصّيد وفدية الأذى، فإنه لا يجوز الأكل منهما»، إلى هذا الموضع، نقله عبد الحق الصقلي عن الأبهري في النكت والفروق [١/ ١٥٣]، كما نقل شطراً منه التلمساني في شرح التفريع.


باب الخلع
فيما لو طلّق مختلعةً في العدّة
[١٢٢]- (وإذا خالعها، ثمّ طلّقها بعد الخلع طلاقاً آخر في عدّتها، لم يلزمه ذلك، وقد بانت منه بالطّلقة الأولى، وهو خاطبٌ من خطّابها، يتزوّجها بنكاحٍ جديدٍ إن شاءت وشاء، في العدّة أو بعدها، قبل زوجٍ أو بعده.
ولو طلّقها ثلاثاً نسقاً متتابعاً، لزمه ذلك كلّه).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٧٦]: «وأمّا قوله: ولو طلَّقها ثلاثاً نسقاً ....
قال الأبهري: ولأنّ غرض المطّلق أن يطلّق ثلاثاً، فلا فرق بين أن يجمع ذلك أو يفرّق إذا كان نسقاً واحداً».

الخلع يصحّ على أيّ شيءٍ
[١٢٣]- (ولا بأس أن يخالعها على صداقها كلّه أو بعضه، أو على أكثر منه، ولا بأس بالخلع على المعلوم والمجهول والمعدوم والموجود، وعلى الغرر كلّه، مثل العبد الآبق، والبعير الشّارد، والثّمرة التي لم يبد صلاحها).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٧٧]: «قال الأبهري: ولأنّ الخلع طلاقٌ أوقعه الزوج، فله أن يوقعه بعوضٍ يأخذه، قلّ أو كثر، كان مثل الصّداق أو أقلّ أو أكثر؛ لأنّه يأخذ بدلاً من شيءٍ يخرجه من يده، وقد قال تعالى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ [البقرة:٢٢٩]، فكان ظاهر هذا يقتضي جواز أن تفتدي المرأة بالصّداق وأكثر.
قال الأبهري: وقد روي عن جماعةٍ من الصّحابة أنّهم أجازوا الخلع على أكثر من الصّداق.
قال الأبهري: وهذا إذا لم يكن الزّوج مضرّاً بها، فأمّا إذا كان مضرّاً بها فإنّ طلاقه يلزم؛ لأنّه ألزمه نفسه، ولم يجز له أخذ مالها؛ لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَكَانَ زَوْجٍ وَآتَيْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنْطَارًا فَلَا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئًا﴾ [النساء:٢٠] الآية، وكذلك قوله تعالى: ﴿وَلَا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ﴾ [النساء:١٩]، فإذا أخذ


[٦٧٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ جَعَلَ عَلَيْهِ بَدَنَةً، فَلْيَأْكُلْ مِنْهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لقول الله جل ثناؤه: ﴿فَكُلُوا مِنْهَا وَأَطْعِمُوا﴾، على ما ذكرناه قبل هذا، وهذه لم يوجبها للمساكين، وإنَّما أوجبها على نفسه مطلقاً ولم يقتدها للمساكين، فجاز أن يأكل منها ويطعم.
•••

[٦٧٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَكَلَ مِنْ لَحْمِ جَزَاءِ صَيْدٍ شَيْئاً، أَبْدَلَ الهَدْيَ كُلَّهُ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ لا يجوز له أكل شيءٍ من جزاء الصيد؛ لأنَّهُ للمساكين؛ بدلالة أنَّ بدله طعامٌ للمساكين، فمتى أكل منه، وجب عليه هدي غيره؛ لأنَّهُ لم يذبحه للهدي وإنَّما ذبحه للأكل؛ فوجب عليه هديٌ مستأنف لهذه العلَّة.
وأحسب أن عبد الملك يحكي عن مالكٍ: «إنَّ عليه قدر ما أكل» (¬٣)، يعني: قيمته لا الهدي كله.
ووجه هذا القول: أنَّ الهدي قد أتى به على ما قد أُمِرَ به، وليس عليه أن

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٢)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٥١]، التفريع [١/ ٣٣٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٢)، المدونة [١/ ٤٥٢]، التفريع [١/ ٣٣٢].
(¬٣) ينظر: المنتقى للباجي [٢/ ٣١٨]، وفيه أنَّهُ من قول ابن الماجشون، لا مالك.


منها شيئاً على الوجه الذي نهى الله عنه، كان مردوداً عليها، وقد قال ﵇: «لا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلّا عَنْ طِيبِ نَفْسِهِ»، وقال تعالى: ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا﴾ [النساء:٤]، فإذا لم تطب نفسها به، لم يحلّ له أخذ ذلك منها».

في إنكار المرأة أنّ زوجها خالعها على مالٍ
[١٢٤]- (وإذا أقرّ الرّجل أنه خالع امرأته بمالٍ وأنكرته، لزمه الطلاق، ولم يكن له من المال الذي ادّعاه عليها شيء، وكان القول في ذلك قولها مع يمينها … ).
قال في شرح التفريع [٧/ ٢٨٢]: «اختلف فيمن قال لامرأته: قد خالعتك على مالٍ، وأنكرته وقالت: قد طلّقني على غير شيءٍ، هل يكون القول قولها؟
فقال مالك وابن القاسم: القول قولها مع يمينها، ولا شيء عليها.
قال الأبهري: لأنّه قد أقرّ بالطّلاق وادّعى مالاً عليها رضيت به بدلاً عن الطّلاق، وهي تنكرر ذلك، فلزمه الطّلاق؛ لأنّه أقرّ به على نفسه.
ولم يُقبل إقراره عليها؛ لأنه مدّعٍ.
وعليها أن تحلف: «أنّ ذلك ليس عليها إن لم تكن له بيّنة».

الخلع على غير عوضٍ
[١٢٥]- (ولو قصد إلى إيقاع الخلع على غير عوضٍ، كان خلعاً، وكان الطّلاق بائناً.
وقد قيل: لا يكون بائناً إلّا بوجود العوض).
قال في شرح التّفريع [٧/ ٢٨٣]: «قال الأبهري: لأنّ الخلع طلاقٌ، فللزّوج أن يوقعه بعوضٍ أو بغير عوضٍ، فمتى ما أوقعه بغير شيءٍ على جهة الخلع، لم تكن له عليها رجعةٌ وإن كانت في عدّتها؛ لأنّه كأنّه وهبه لها ما خالعها به؛ لأنّه لو خالعها على شيءٍ ثمّ وهبه لها قبل القبض، لكان الخلع جائزاً ولا رجعة له عليها، خالعها واحدةً أو اثنتين، وكذلك إذا لم يأخذ منها شيئاً على الخلع».


يهدي ثانية، وإنَّما عليه بدل ما أكل؛ لأنَّهُ قد أكل شيئاً للمساكين، كما لو أكله غيره، فعليه قيمته.
•••

[٦٧٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَيْسَ لِقَسْمِ اللَّحْمِ البُدْنِ (¬١) وَقْتٌ مَعْلُومٌ؛ لِقَوْلِ اللهِ ﷿: ﴿فَكُلُوا مِنْهَا وَأَطْعِمُوا الْبَائِسَ الْفَقِيرَ﴾ [الحج:٢٨] (¬٢).
وَالقَانِعُ: هُوَ الفَقِيرُ، وَالمُعْتَرُّ: هُوَ الزَّائِرُ (¬٣).
• يعني: ليس لمقدار ما يطعم كل مسكينٍ حدٌّ محدودٌ، ولكن يُفَرِّقُهُ عليهم على حسب اجتهاده، كما يفعل ذلك في الزَّكاة وكفارة الأيمان، وكذلك ليس لما يأكله حدٌّ، لكنه يطعم الأكثر ويأكل الأقل (¬٤).
•••

(¬١) قوله: «اللَحْمِ البُدْنِ»، كذا في شب، وفي مك: «لحْمِ البُدْن».
(¬٢) ما أورده من قول الله تعالى: ﴿فَكُلُوا مِنْهَا وَأَطْعِمُوا الْبَائِسَ الْفَقِيرَ﴾، كذا في شب ومك، ولعل الصواب: قول الله تعالى: ﴿فَكُلُوا مِنْهَا وَأَطْعِمُوا الْقَانِعَ وَالْمُعْتَرَّ﴾، كما تدل عليه تتمة المسألة.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٢).
(¬٤) كذا هو في كلام الأبهري، وكلام ابن عبد الحكم عن الوقت، لا المقدار، والله أعلم.


<span data-type='title' id=toc-51>باب ما جاء في الهدي يعطب </span>(¬١)
[٦٧٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وإذا عَطِبَ هَدْيُ التَّطَوُّعِ، فَلْيَنْحَرْهُ، ثُمَّ يَغْمِسُ قَلَائِدَهُ (¬٢) فِي دَمِهِ، وَلَا يَأْكُلُ وَلَا يَقْسِمُ وَلَا يُطْعِمُ، فَإِنْ فَعَلَ فَقَدْ ضَمِنَ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لما رويناه عن النّبيّ ﷺ، أنَّهُ قال له فيما (¬٤) عطب من الهدي: «خَلِّ بَيْنَهَا وَبَيْنَ النَّاسِ» (¬٥)، فليس يجوز لصاحبها أن يطْعمَ ولا يأمر فيه، فمتى فعل ذلك، فعليه البدل؛ لأنَّهُ قد اختار إطعامها قوماً دون قومٍ، وليس له ذلك، كما لو اختار ذبحها قبل محلها فعليه بدلها، وكذلك إذا اختار تَفْرِقَتَهَا قبل محلِّها فعليه بدلها.
•••

[٦٧٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا أُصِيبَ الهَدْيُ، فَلَا يُبَاعُ شَيْءٌ مِنْ لَحْمِهِ، وَإِنِ اسْتُعِينَ بِهِ فِيهِ (¬٦).

(¬١) هذا العنوان غير مثبت في شب، وهو في مك ١٢/أ.
(¬٢) قوله: «قَلَائِدَهُ»، القلائد: جمع قلادة، وتقليد الهدي أن يُعَلَّق بعنقه قطعةً من جلدٍ ليُعلم أنَّهُ هديٌ، فيكف النَّاس عنه، ينظر: المصباح المنير [٢/ ٥١٢]، التمهيد لابن عبد البر [٢٢/ ٢٦٣].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٢)، المختصر الصغير، ص (٤٤٠)، المدونة [١/ ٤١٥].
(¬٤) قوله: «قال له فيما»، كذا في شب، ولعلها: «قال فيما».
(¬٥) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٦٧٤.
(¬٦) المختصر الكبير، ص (١٧٢)، المدونة [١/ ٤١٠]، التفريع [١/ ٣٣٣].


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ قد أخرجه لله جل وعز، فلا يجوز له بيعه، ولو جاز له بيعه بعد عطبه، لجاز له بيعه قبل ذلك.
وسواءٌ جعل ثمنه في هديٍ غيره أو لا؛ لأنَّ عليه أن يخلي بين المساكين وبينه إذا عطب، وليس يجوز له منعهم منه بالبيع (¬١).
•••

[٦٨٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا سَاقَ القَارِنُ مَعَهُ هَدْياً فَعَطِبَ بِمَكَّةَ، فَلْيَنْحَرْهُ وَلَا يُجْزِي عَنْهُ، وَإِنْ وَقَفَهُ بِعَرَفَةَ وَالمُزْدَلِفَةِ، ثُمَّ عَطِبَ قَبْلَ أَنْ يَبْلُغَ مِنَىً، فَعَلَيْهِ أَنْ يُبْدِلَه (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ تلف قبل بلوغه محله وهو منى؛ لأنَّ محل ما سيق من الهدي في الحجّ منى، كما قال النّبيّ ﷺ، وما سيق في العمرة مكة، كما روي عن رسول الله ﷺ.
•••

[٦٨١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ عَطِبَ هَدْيُهُ بِمِنَىً قَبْلَ أَنْ يَنْحَرَهُ، فَلْيُبْدِلْهُ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النحر فعلٌ يجب عليه أن يأتي به إذا وجب عليه في الحجّ، كما يجب عليه أن يفعل سائر أفعال الحجّ من الطّواف والسعي والرمي وغيره، فإذا لم يفعله حتى عطب الهدي، لم يجزه، والنحر هو في الحجّ في موضعٍ

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ٩٧]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٢)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٢)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٤].


بعينه، وهو منى في أيام منى، أو مكة في غير أيام منى، فإذا عطب الهدي قبل أن يُنحَر في موضعه، وجب عليه بدله.
•••

[٦٨٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ ضَلَّتْ مِنْهُ بَدَنَتُهُ، فَلَا يَنْحَرْهَا إِلَّا بِمَكَّةَ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ محلّ الهدايا مكة أو منى، كما قال النّبيّ ﷺ، وقد قال الله سبحانه: ﴿هَدْيًا بَالِغَ الْكَعْبَةِ﴾ [المائدة:٩٥]، وقال جلَّ وعزَّ: ﴿وَالْهَدْيَ مَعْكُوفًا أَنْ يَبْلُغَ مَحِلَّهُ﴾ [الفتح:٢٥]، فليس يجوز أن يُنْحَر هديٌ إلَّا بمنى أو مكة.
•••

[٦٨٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ ضَلَّ هَدْيُهُ قَبْلَ المَوْقِفِ، ثُمَّ وَجَدَهُ بِمِنَىً:
• فَإِنْ كَانَ سَاقَهُ مِنَ الحِلِّ، فَإِنَّهُ يَنْحَرُهُ بِمَكَّةَ (¬٢).
• وَإِنْ كَانَ سَاقَهُ مِنَ الحَرَمِ، أَرْسَلَ بِهِ إِلَى الحِلِّ، ثُمَّ أَدْخَلَهُ مَكَّةَ فَنَحَرَهُ (¬٣).
• إنَّمَا قال: ينحره بمكة إذا لم يقف بعرفة؛ فلأنه لَمَّا فاته فضيلة الوقوف بعرفة، وجب أن ينحره بمكة ليستدرك فضيلة النحر بها؛ لأنَّ النحر بمكة أفضل

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٢).
(¬٢) قوله: «فَإِنْ كَانَ سَاقَهُ مِنَ الحِلِّ فَإِنَّهُ يَنْحَرُهُ بِمَكَّةَ»، كذا في شب، وفي مك: «فَإِنْ كَانَ سَاقَهُ مِنَ الحِلِّ فَإِنْ شَاءَ أَنْ يَنْحَرُهُ بِمَكَّةَ».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٧٣)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٦].


منه بمنى؛ من قِبَل أنَّ أصل النحر كان بمكة، فنُزِّهت أيام منى لكثرة الذّبح في هذه الأيام.
وهذا إن كان ساق الهدي من الحل، فإن كان لم يسقه من الحل أخرجه إلى الحل ثم ساقه إلى الحرم؛ مِنْ قِبَلِ أَنَّ الهدي هو ما سيق من الحل إلى الحرم، كما فعل النبي صلى الله عليه، ساق هديه من الحل إلى الحرم، وكذلك فعل أصحابه، وقد ذكرناه قبل.
فإذا لم يخرجه من الحرم إلى الحل أو يسوقه من الحل إلى الحرم، لم يجزه.
•••

[٦٨٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ تَمَتَّعَ فَسَاقَ مَعَهُ الهَدْيَ فِي حَجِّهِ، ثُمَّ ضَلَّ هَدْيُهُ لَيْلَةَ المُزْدِلَفِةِ، ثُمَّ رَمَى وَحَلَقَ وَأَفَاضَ، فَلَا بَأْسَ أَنْ يُصِيبَ زَوْجَتَهُ، وَإنَّمَا ذَلِكَ بِمَنْزِلَةِ مَنْ (¬١) لَمْ يَكُنْ مَعَهُ هَدْيٌ (¬٢).
• قد ذكر مالكٌ علّة جواز أن يصيب زوجته وإن ضل هديه، وهو قوله: «وإنّما ذلك بمنزلة من لم يكن معه هديٌ»؛ لأنَّ من ضل هديه قبل نحره، ثم لم يجد غيره فهو بمنزلة من لم يجد هدياً في جواز أن يحل من كل شيءٍ، ويفعل كل شيءٍ، مثل الذي لم يجد هدياً.
•••

(¬١) قوله: «بِمَنْزِلَةِ مَنْ»، كذا في شب، وفي مك: «بمنزلة ما لو».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٣)، المدونة [١/ ٤٢١]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٧].


[٦٨٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَرَنَ وَسَاقَ هَدْيَهَ وَضَلَّ وَلَمْ يَقِفْ (¬١) بِهِ بِعَرَفَةَ، ثُمَّ وَجَدَهُ بِمِنَىً، فَلَا يَنْحَرُهُ (¬٢) فِي هَدْيِ قِرَانِهِ، وَيَنْحَرُهُ وَيُهْدِي سِوَاهُ، يُخْرِجُهُ مِنَ الحِلِّ إِلَى الحَرَمِ، فَإِنْ لَمْ يَجِدْ صَامَ.
وَقَدْ قَالَ: ذَلِكَ يُجْزِي (¬٣) عَنْهَ وَيَنْحَرُهُ بِمَكَّةَ، وَهَذَا أَعْجَبُ إِلَيْنا (¬٤).
• قد ذكرنا وجه قوله: «إنَّه ينحره بمكة إذا فاته الوقوف به بعرفة وأنه يجزيه»؛ لأنَّهُ هدي قد ساقه من الحل إلى الحرم ثم ذبحه بمكة، فقد استدرك بذبحه بها ما فاته من فضيلة الوقوف به بعرفة.
ووجه قوله: «إنه لا يجزيه»: فلأنَّه لَمَّا لم يقف بعرفة، لم يجزه أن ينحره بمنى، فكأنه قد صار هدي تطوّعٍ، فلا يجزيه عن الواجب من القِرَان وعليه هديٌ آخر.
والقول الأوَّل أقيس، والثّاني أحوط.
•••

(¬١) قوله: «وَضَلَّ وَلَمْ يَقِفْ»، كذا في شب، وفي مك: «وَضَلَّ وَلَمْ يَقِفْ، وَلَمْ يَقِفْ بِهِ».
(¬٢) قوله: «يَنْحَرْهُ»، كذا في شب، وفي مك: «يجزيه».
(¬٣) قوله: «ذَلِكَ يُجْزِي»، كذا في شب، وفي مك: «إنه يجزي».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٧٣)، المدونة [١/ ٤١١]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٤٦]، التفريع [١/ ٣٣٤].


[٦٨٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ ضَلَّتْ بَدَنَتُهُ فَأَبْدَلَهَا، ثُمَّ وَجَدَهَا، فَلْيَنْحَرْهَا بِمَكَّةَ، وَإِنْ كَانَ وَجَدَهَا فِي غَيْرِهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ عليه أن ينحرها، مِنْ قِبَلِ أنَّهُ قد أخرجها لله جل وعز، فلا يجوز له ردُّها.
ولا يجوز أن ينحرها بغير مكّة؛ لأنَّ نحر الهدي لا يجوز بغير مكّة، قال الله جل ثناؤه: ﴿هَدْيًا بَالِغَ الْكَعْبَةِ﴾، وقال سبحانه: ﴿وَالْهَدْيَ مَعْكُوفًا أَنْ يَبْلُغَ مَحِلَّهُ﴾، ومحل الهدايا مكّة ومنى.
•••

[٦٨٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمْن ضَلَّ هَدْيُهُ فِي الحَجِّ وَهُوَ مُوسِرٌ (¬٢)، ضَلَّ (¬٣) يَوْمَ النَّحْرِ، فَإِنَّهُ يَصُومُ أَيَّامَ مِنَىً؛ لأنَّهُ فِي الحَجِّ وَهَدْيُهُ هَدْيُ حَجٍّ (¬٤)، فَإِنْ فَاتَهُ صِيَامُ أَيَّامِ مِنَىً، أَمَرْتُهُ (¬٥) أَنْ يُهْدِي، وَالصِّيَامُ فِي أَيَّامِ مِنَىً إِذَا ضَلَّ الهَدْيُ أَحَبُّ إِلَيْنَا (¬٦).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ مَنْ ضل هديه ولم يحضره يُسْرٌ لهدي

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٣)، المدونة [١/ ٤٧٧].
(¬٢) قوله: «مُوسِرٌ»، كذا في شب، ومك، وفي النوادر والزيادات [٢/ ٤٥٨]، عن مالك: «وهو مليء».
(¬٣) قوله: «ضل»، كذا في شب، وفي مك «قبل».
(¬٤) قوله: «وَهَدْيُهُ هَدْيُ حَجٍّ»، كذا في شب، وفي مك: «وهذا هدي حجٍّ».
(¬٥) قوله: «أَمَرْتُهُ»، كذا في شب، والحرفان الأوّلان في موضع خرم في نسخة مك، وفي المطبوع: «أجزأه».
(¬٦) توجد تتمة للمسألة، مثبتة في مك، دون شب، هي: «وإن وجد هديه بعد ذلك، [فلـ]ـينحرها»،


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الله تعالى قال: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا﴾ [النساء:٣٥]، فأوجب الله سبحانه على الأئمة أن يبعثوا حكماً من أهل الزّوج وحكماً من أهل المرأة، لينظرا ويجتهدا في الإصلاح، فإن انصلح ما بينهما، وإلّا فرّقا ليزول الضّرر، فلا يتركان مع وقوع الشّقاق ووجود الإضرار.
وقد فعل ذلك عثمان بن عفانٍ ﵁، أرسل ابن عباسٍ ومعاوية حكمين بين عقيل وفاطمة بنت عتبة بن ربيعة (¬١).
رواه معمر، عن ابن طاوس (¬٢)، عن عكرمة (¬٣)، عن ابن عباسٍ، قال: «بُعِثْتُ أَنَا وَمُعَاوِيَةُ حَكَمَيْنِ، فَقِيلَ لَنَا: إِنْ رَأَيْتُمَا أَنْ تَجْمَعَا جَمَعْتُمَا، وَإِنْ رَأَيْتُمَا أَنْ تُفَرِّقَا فَرَّقْتُمَا»، «قالَ مَعْمَرٌ: وَبَلَغَنِي أَنَّ عُثْمَانَ بَعَثَهُمَا» (¬٤).
وروى ابن جريجٍ، عن ابن أبي مليكة (¬٥)، قال: «تَزَوَّجَ عقيلُ بْنَ أَبِي طَالِبٍ فَاطِمَةَ بِنْتَ عُتْبَةَ بْنِ رَبِيعَةَ، فَبَعَثَ عُثْمَانُ مُعَاوِيَةَ وَابْنَ عَبَّاسٍ حَكَمَيْنِ بَيْنَهُمَا» (¬٦).

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٢٨٦]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) عبد الله بن طاوس بن كيسان اليماني، ثقةٌ فاضلٌ عابدٌ، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٥١٦).
(¬٣) عكرمة بن خالد بن العاص بن هشام المخزومي، ثقةٌ، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٦٨٧).
(¬٤) أخرجه عبد الرزاق [٦/ ٥١٢].
(¬٥) عبد الله بن عبيد الله بن عبد الله بن أبي مليكة، ثقةٌ فقيهٌ، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٥٢٤).
(¬٦) أخرجه عبد الرزاق [٦/ ٥١٣]، والبيهقي في السنن الكبرى [١٥/ ١٥٣].


[٦٨٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ دَخَلَ بِعُمْرَةٍ فِي عَشْرِ ذِي الحِجَّةِ، فَطَافَ وَسَعَى وَأَرَادَ أَنْ يُؤَخِّرَ هَدْيَهُ وَيُهِلَّ بِالحَجِ، فَلَيْسَ ذَلِكَ لَهُ، وَلْيَنْحَرْهُ وَيُهْدِي لِمُتْعَتِهِ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ هذا الهدي قد بلغ محله، فليس يجوز له أن يؤخر نحره؛ لأنَّ ما أهدي في العمرة محله مكة.
وليس يجزيه لمتعته؛ لأنَّ عليه لها هدياً آخر، وليس يجوز له أن ينقل ما وجب عليه بتقليده بنيّة التّطوع إلى دم المتعة الذي هو فرضٌ عليه.
•••

[٦٨٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ مَالِكٌ: وَتَفْسِيرُ الحَدِيثِ الَّذِي جَاءَ: «مَنْ نَسِيَ مِنْ نُسُكِهِ شَيْئاً أَوْ تَرَكَهُ فَلْيُهْرِقْ دَماً»:
• أَنَّ مَا كَانَ مِنْ ذَلِكَ مِنْ لُبْسِ ثَوبٍ أَوْ حَلْقِ رَأْسٍ أَوْ مَا أَشْبَهَهُ، فَإِنَّمَا هُوَ دَمٌ حَيْثُ شَاءَ.
• وَمَا كَانَ نَقْصاً لِلْحَجِّ، مِثْل: نِسْيَانِ الجِمَارِ، أَوْ شَيْءٍ يَتْرُكُهُ أَوْ يَنْسَاهُ مِنْ أُمُورِ الحَجِّ، فَذَلِكَ هَدْيٌ (¬٢).
• يعني مالكٌ تفسير الحديث الذي روي عن ابن عباس أنَّهُ قال: «مَنْ نَسِيَ مِنْ نُسُكِهِ شَيْئاً فَلْيُهْرِقْ دَماً» (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٤)، المدونة [١/ ٤٠٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٤)، البيان والتحصيل [٤/ ٣٩].
(¬٣) أخرجه مالك [٣/ ٦١٥]، والدارقطني [٣/ ٢٧٠].


وقوله: «إنَّ إليهما الفرقة إن رأيا ذلك»؛ فلأنَّهما لَمَّا كانا حكمين، جاز حكمهما في الفرقة والاجتماع من غير توكيلٍ من الزوجين؛ لأنَّ الحاكم لا يحتاج فيما يحكم إلى توكيلٍ من المحكوم عليه؛ إذ كان حكمه وما يراه مما يؤدي اجتهاده إليه أنَّهُ حقٌّ وصلاحٌ نافذٌ على المحكوم عليه.
ولا وجه لتوكيل المرأة في الطّلاق؛ لأنَّهُ ليس إليها الطّلاق، ومحالٌ أن يُوَكَّلَ إنسانٌ في شيءٍ ليس إليه، وقد قال علي بن أبي طالب ﵁ للحكمين: «أَتَدْرِيَانِ مَا عَلَيْكُمَا؟، إِنْ رَأَيْتُمَا أَنْ تَجْمَعَا جَمَعْتُمَا، وإِنْ رَأَيْتُمَا أَنْ تُفَرِّقَا فَرَّقْتُمَا» (¬١).
وكذلك إن رأيا أن يأخذا من مال المرأة شيئاً حتّى يكون خلعاً، جاز فعلهما ولزمهما ذلك؛ لِمَا ذكرناه أنَّ حكم الحاكم يلزم المحكوم عليه إذا كان حقّاً، رضي به أم لا، ومن الحقِّ الفرقة بينهما إذا تضارَّا.
فإن كان الضرر من قِبَلِ الزّوج، لم يحل له أخذ شيءٍ من مالها، ولم يجز للحكمين أن يدفعا إليه شيئاً من مالها؛ لأنَّ ذلك ليس بصلاحٍ.
وإن كان الضّرر والنّشوز من قبل المرأة، جاز أن يأخذا من مالها شيئاً ويدفعاه إلى الزّوج ليفارقها ويزول الضّرر والشّقاق الذي بينهما، وليس للمرأة أن تمتنع من ذلك، بل يلزمهما ما فعل الحكمان، وكذلك يلزم الزّوج (¬٢).
وروى عبد الرزاق، عن معمرٍ، عن أيوب، عن ابن سيرين، عن عبيدة قال:

(¬١) أخرجه عبد الرزاق [٦/ ٥١٢]، والنسائي في السنن الكبرى [٤/ ٤٢١].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٧/ ٢٨٩]، هذا الشرح عن الأبهري.


وقد فَسَّرتُ الدماء التي تجب في الحجّ قبل هذا الموضع، أنها ثلاثة:
دمٌ يجب بترك شعيرةٍ من شعائر الحجّ، فذلك هديٌ، فإن لم يجد صام ثلاثة أيام في الحجّ وسبعةً بعد ذلك.
ودمٌ يجب لمنفعةٍ يوصلها إلى نفسه، مثل الطيب وحلق الشعر واللبس، فذلك دمٌ يجب أين شاء.
ودمٌ آخر وهو جزاء الصّيد، وهو هدي محله مكة، وكذلك محل ما كان لنقصان شعيرةٍ، مثل ترك جمرةٍ أو بيتوتة منى، وقد شرحته قبل هذا الموضع.
•••

[٦٩٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَوْصَى أَنْ يُهدَى عَنْهُ بَدَنَةً، فَأُهْدِيَ عَنْهُ ذَكَرٌ، فَلَا بَأْسَ، وَكَذِلَكَ الَّذِي يُوصِي بِعِتْقِ رَقَبَةٍ، الإِنَاثُ وَالذُّكُورُ فِي ذَلِكَ سَوَاءٌ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ البدن يقع على الذكر والأنثى، قال الله جل ثناؤه: ﴿وَالْبُدْنَ جَعَلْنَاهَا لَكُمْ مِنْ شَعَائِرِ اللَّهِ﴾ [الحج:٣٦]، فالذكر والأنثى سواءٌ.
وكذلك الرقبة تقع على الذكر والأنثى، قال الله جل وعز: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ﴾ [النساء:٩٢]، وقال: ﴿فَكُّ رَقَبَةٍ﴾ [البلد:١٣]، ولا فصل بين عتق الذكر والأنثى في الرقاب الواجبة، فكذلك إذا أوصى بعتق رقبةٍ أو هدي بدنةٍ، فالذكر والأنثى في ذلك سواءٌ.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٧٥)، البيان والتحصيل [٣/ ٤٣٢].


مِنَ الزَّمَانِ، فَهِيَ طَالِقٌ حِينَ تَكَلَّمَ (¬١) بِالطَّلَاقِ، إِنْ ثَلَاثٌ فَثَلَاثٌ، وَإِنْ وَاحِدَةٌ فَوَاحِدَةٌ (¬٢) (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يطأ الإنسان في النّكاح إلى مدةٍ آتية لا محالة، لأنَّ الوطء بعقد النّكاح هو على الإطلاق من غير أن يكون مؤقتاً، فمتى وُقِّتَ، كان النّكاح فاسداً.
ألا ترى: أنَّهُ لا يجوز أن يتزوج إلى شهرٍ وإلى سنةٍ، فمتى فعل ذلك، كان النّكاح فاسداً؛ لأنَّهُ شَرَطَ وَطْءً إلى مدّةٍ، وذلك غير جائزٍ.
وكذلك لا يجوز في الوطء بملك اليمين أن يكون إلى مدّةٍ معلومةٍ.
ألا ترى: أنَّهُ لا يجوز للرجل أن يطأ مكاتبته؛ لأنَّ ذلك هو وطءٌ إلى أجلٍ معلومٍ، ثمّ تَخْرُجُ عن ملكه من غير استئنافه حريةً منه لها.
فكذلك المُطَلِّقُ إلى شهرٍ أو سنةٍ، تخرج عن يده وعصمته المرأة من غير استئناف طلاقٍ منه عليها، فلم يجز له الوطء في هذين الوجهين بعقد النّكاح وملك اليمين، وإذا كان كذلك، لم يجز بقاء عقد نكاحه على من لا يجوز له وطؤها فيه، كما لا يجوز له أن يبتدئ عقد نكاحٍ على من لا يجوز له أن يطأها في

(¬١) قوله: «تَكَلَّمَ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «تعلم».
(¬٢) قوله: «إِنْ ثَلَاثٌ فَثَلَاثٌ، وَإِنْ وَاحِدَةٌ فَوَاحِدَةٌ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «إن كان ثلاث، وإن واحدة فواحدة».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٠٢)، وسوف يكرِّر الشارح شرح المسألة وإيراد الاعتراضات والجواب عليها في المسألة (٣٠٥٢)، وينظر: المدونة [٢/ ٦٣]، مختصر أبي مصعب، ص (٣٦٤)، التفريع [٢/ ٨٣]، البيان والتحصيل [٥/ ٣٤٨].


[٦٩١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ قَرَنَ الحَجَّ وَالعُمْرَةَ، لَمْ يَأْخُذْ مِنْ شَعْرِهِ حَتَّى يَنْحَرَ هَدْيَهُ، قَالَ اللهُ جَلَّ وَعَزَّ: ﴿وَلَا تَحْلِقُوا رُءُوسَكُمْ حَتَّى يَبْلُغَ الْهَدْيُ مَحِلَّهُ﴾ [البقرة:١٩٦] (¬١).
وَلَا يُحِلُّ مِنْ شَيْءٍ حَتَّى يَحِلَّ بِمِنَىً (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ حكم الحجّ يغلب على حكم العمرة إذا جمعهما في إحرامٍ، فليس يجوز له أن يحل من شيءٍ حتى يرمي جمرة العقبة إذا جمعهما في الإحرام، كما لا يجوز للمفرد بالحج أن يفعل ذلك حتى يرمي جمرة العقبة.
•••

<span data-type='title' id=toc-52>باب ما جاء في الحلاق </span>(¬٣)
[٦٩٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَحْلِقُ أَحَدٌ حَتَّى يَنْحَرَ (¬٤)، قَالَ اللهُ جَلَّ ثَنَاؤُهُ: ﴿وَلَا تَحْلِقُوا رُءُوسَكُمْ حَتَّى يَبْلُغَ الْهَدْيُ مَحِلَّهُ﴾ (¬٥).

(¬١) من قوله: «قال الله» إلى هذا الموضع، غير مثبت في مك.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٧٥).
(¬٣) هذا العنوان غير مثبت في شب، وهو في مك ١٢/ب.
(¬٤) قوله: «حَتَّى يَنْحَرَ»، كذا في شب، وفي مك: «حَتَّى يَنْحَرَ هديه».
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٧٥)، المختصر الصغير، ص (٤٤١)، الموطأ [٣/ ٤٨٦ و ٥٨١]، المدونة [١/ ٤٣٣]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٦)، التفريع [١/ ٣٤٣]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٣].


ذلك النّكاح أصلاً، كعقده على أخته من الرَّضاع والمجوسية، أو ذوي محارمه من نسبٍ ورضاعٍ أو على مرتدَّةٍ، فكذلك إذا طرأت (¬١) هذه الأشياء على النّكاح لم يجز بقاؤه مع حدوث هذه الأشياء.
فإن قيل: فأنت تقول: إنَّهُ إذا أَعْتَقَ أمَةً إلى شهرٍ أو سنةٍ، فالحريَّة لا تلزمه قبل ذلك، فكذلك يجب أن تقول ذلك في الطَّلاق (¬٢).
قيل له: الأمة لَمَّا جاز أن يبتدئ ملكه عليها، وإن كان لا يمكنه أن يطأها أصلاً بملك يمينه (¬٣)، فكذلك يجوز له أن يبقى ملكه على من لا يمكنه أن يطأها؛ لأنَّ له في الأمة الخدمة والوطء، فإذا امتنع من الوطء، بقيت الخدمة.
وليس يجوز له أن يطأ عند مالكٍ الأمة إذا أعتقها إلى سنةٍ أو أجلٍ آتٍ لا محالة، ويجوز له أن يستخدمها (¬٤).
فلهذه العلَّة مَنَعَه من الوطء ولم يعتقها إلَّا إلى أجلٍ، والزوجة فليس له فيها إلَّا الوطء، فإذا زال الوطء، لم يجز بقاء عقده عليها.

(¬١) قوله: «طرأت»، كذا قرأتها، وهي غير واضحة.
(¬٢) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [١٣/ ٥٤]، المغني [١٠/ ٤١٠].
(¬٣) مثل أن تكون أختها أمة له، فإذا وطئها لم يجز وطء أختها.
(¬٤) ينظر: المدونة [٢/ ٤٣٠].


فإن قيل: إنَّ نكاح المتعة، إنَّما مُنِعَ منه لفساد عقده، والمكاتبة إنَّما منع [من] (¬١) وطئها لدخول العوض، لا من أجل دخول الأجل في ذلك كلّه (¬٢).
قيل له: إنَّما بَطُلَ عقد نكاح المتعة لدخول الأجل؛ لأنَّهُ يكون وطءً إلى مدَّةٍ، وذلك غير جائزٍ.
ألا ترى: أنَّ الأجل إذا لم يقارن النّكاح كان جائزاً.
فأمَّا المكاتبة فهو لدخول الأجل أيضاً.
ألا ترى: أنَّهُ لو قال لها: إن أدَّيتِ إليَّ ألف درهمٍ فأنت حرةٌ ولم يضرب أجلاً، أنَّ له يطأها، وذلك عقد حريةٍ لها على مالٍ، ثم لم يمنع من وطئها.
فإن قيل: قد يجوز أن يموت الزوجان أو أحدهما قبل مجيء الأجل من الشّهر والسنة، فليس يجب أن يقع الطلاق قبله (¬٣).
قيل له: لو وجب لهذه العلَّة أن لا يقع الطلاق، لوجب لهذه العلَّة أن يجوز النّكاح إلى أجلٍ، لجواز أن يموت الزوجان أو أحدهما قبل الأجل، وهذا فاسدٌ.
فإن قيل: إنَّ عقد النّكاح وابتداؤه مخالفٌ لانتهائه (¬٤).
ألا ترى: أنَّهُ لا يجوز أن يتزوج إلى شهرٍ أو إلى قدوم زيدٍ، فقد استويا في

(¬١) ما بين [ .. ] مطموس، والسياق يقتضيه، وهو مثبت فيما نقله التّلمساني في شرح التفريع [٧/ ٢٩١]، عن الأبهري.
(¬٢) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [١٣/ ٥٥].
(¬٣) لم أقف على من ذكر هذا الاعتراض.
(¬٤) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [١٣/ ٥٤].


• قد ذكر مالكٌ الحجة في ذلك، وكذلك فعل النّبيّ ﷺ، ذبح، ثم حلق (¬١)، فيجب التأسي بفعله ﷺ.
فإن حلق قبل أن يذبح فلا شيء عليه؛ لأنَّ النّبيّ ﷺ سُئِلَ، فقيل له: «حَلَقْتُ قَبْلَ أَنْ أَذْبَحَ؟، قَالَ: اذْبَحْ، وَلَا حَرَجَ»، وسُئِلَ، فقيل له: «ذَبَحْتُ قَبْلَ أَنْ أَرْمِيَ؟، فَقَالَ: ارْمِ وَلَا حَرَجَ»، رواه مالكٌ وغيره، عن ابن شهاب، عن عيسى بن طلحة بن عبيد الله (¬٢)، عن عبد الله بن عمرو بن العاص، قال: «وَقَفَ رَسُولُ اللهِ صَلَّى الله عَلَيْهِ فِي حَجَّةِ الوَدَاعِ، فَجَاءَ رَجُلٌ فَسَأَلَهُ» (¬٣)، وذكره.
•••

[٦٩٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَنْحَرُ أَحَدٌ قَبْلَ الفَجْرِ مِنْ يَومِ النَّحْرِ (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الله جل ثناؤه قال: ﴿وَيَذْكُرُوا اسْمَ اللَّهِ فِي أَيَّامٍ مَعْلُومَاتٍ عَلَى مَا رَزَقَهُمْ مِنْ بَهِيمَةِ الْأَنْعَامِ﴾ [الحج:٢٨]، فذكر الله الذبح بالنهار، وكذلك ذبح رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ بالنهار الهدي والضحية والعقيقة، فليس

(¬١) كما في مسلم [٤/ ٨٢]، عن أنس بن مالك: «أنَّ رسول الله ﷺ أتى منى، فأتى الجمرة فرماها، ثم أتى منزله بمنى ونحر، ثم قال للحلاق: خذ، وأشار إلى جانبه الأيمن، ثم الأيسر، ثم جعل يعطيه النَّاس»، وهو في التحفة [١/ ٣٧٠].
(¬٢) عيسى بن طلحة بن عبيد الله التيمي محمد المدني، ثقةٌ فاضلٌ، من كبار الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٧٦٨).
(¬٣) أخرجه مالك [٣/ ٦١٩]، وهو في الصحيحين: البخاري (٨٣)، ومسلم [٤/ ٨٤]، وهو في التحفة [٦/ ٣٧٢].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٧٥)، المختصر الصغير، ص (٤٤١)، الموطأ [٣/ ٥٧٩].