وكذلك إذا سمَّى دنانيرَ لفلانٍ، وأجزاءً مسمَّاةً لقومٍ، تحاصّوا فيه على حسب التّسمية من الأجزاء، كأنّه قال: «لزيدٍ خمسة دنانير»، وهي سدس ماله، وكأنّه قد أوصى له بالسدس، يتحاصّون على هذا.
وهذا هو القول الصحيح؛ لأنَّ كل واحدٍ منهم قد وجب له ما أوصى له به الميت، فلا فرق بين أن يوصي بجزءٍ أو عددٍ، وقد بيَّنَّا هذا (¬١).
•••

[١٩٢٨] مسألة: قال: ومن قال: «لفلانٍ عليَّ من الدَّين كذا، وللمساكين نصف السُّدس»، فلهم نصف السُّدس من المال كلِّه، وهو ربع الثُّلث (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ أراد نصف سدس المال الذي يُقضى منه الدَّين، وهو كلّ المال؛ لأنَّ الدَّين يُقْضَى من رأس المال كلِّه، فرجع ذكر الوصيّة إليه؛ لأنَّهُ لم يتقدَّم للثُّلُثِ ذِكْرٌ، فترجع الوصيّة إليه.
•••

[١٩٢٩] مسألة: قال: وإن أوصى بوصايا، فلهم نصف السُّدس من الثُّلث (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ أراد نصف السُّدس من المال الذي تكون فيه الوصايا، وهو الثُّلث؛ لأنَّ الذِّكرَ رجع إليه.
•••

(¬١) ينظر المسألة: [١٩٢٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٤).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٤).


[١٩٣٠] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بِمِبْذَرِ (¬١) مُدْيٍ (¬٢) من أرضه»، وأرضه مختلفةٌ، قيمة الجيّدة ألفٌ، والرّديئة مئةٌ، والوسط ما بين، فيُعطى ثلث الثّلث، ثُمَّ يُعطى من الأرض بقيمة ذلك، إن أخذ من الدنيّة أو الجيّدة أو الوسط، أُخِذَ بقيمة ذلك (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ يحتمل أن يكون أراد الموصي الأرض العالية، ويحتمل أن يكون أراد الدّنية، فلما لم يُعْلَم ذلك، كان للمُوصَى له الوسط منها؛ لئلا يكون في ذلك حملٌ على الورثة إن أُعطِيَ من جَيِّدِها، ولا عليه إن أعطي من رديئها، فكان العدل أن يُعطى وسط ذلك، ثُمَّ يُعطى بقيمة ذلك الوسط من أيِّ أرضٍ أراد.
•••

[١٩٣١] مسألة: قال: ومن أوصى: «لِعبدٍ أو وليدةٍ (¬٤) ببيته (¬٥)»، أُخْرِجَ (¬٦) بقيمته، ولم يُنْظَرْ إلى ما يُعْطى به (¬٧).

(¬١) قوله: «بِمبذَرِ»، هو موضع من أرضه يبذر فيه، ينظر: لسان العرب [٨/ ٢١٥].
(¬٢) قوله: «مُدْيٍ»، كذا في جه، وفي مك ٢١/أ: «أمداء»، والأمداء جمع مُدْيٍ، هو مكيال ضخم لأهل الشام وأهل مصر، ينظر: لسان العرب [١٥/ ٢٧٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٤)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٨٩].
(¬٤) قوله: «لِعبدٍ أو وليدةٍ»، كذا في مك ٢١/أ، وفي جه: «بِعبدٍ أو وليدةٍ».
(¬٥) قوله: «ببيته»، كذا في مك ٢١/أ، وفي جه: «أو بيت».
(¬٦) قوله: «أُخْرِجَ»، كذا في مك ٢١/أ، وفي جه: «أخذ».
(¬٧) المختصر الكبير، ص (٣٥٤)، ومعنى المسألة: أن يوصى له ببيت قيمته أكثر من الثلث، فيقوم البيت، ويعطى قيمة الثلث، والله أعلم.


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ القيمة بدل الشّيء وعَدْلُهُ، فوجب أن يُؤخذ بها.
ولأنَّ الشيء قد يُعطى به من الثّمن أكثر من قيمته؛ لغرضٍ يكون للعطاء فيه، فلا يؤخذ بذلك.
•••

[١٩٣٢] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بالثّلث»، ثُمَّ أوصى بعد ذلك بوصايا، تعاوَلُوا (¬١).
• يعني: تحاصّوا بقدر وصاياهم في الثّلث؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهم قد وجب له حقٌّ في الثّلث بقدر ما أُوصِيَ له به، فليس أحدهم أولى من الآخر، إلا أن يُقَدِّمه الموصي، فيُقَدَّم.
•••

[١٩٣٣] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بثلث ماله أو رُبعه، وأوصى لآخر بِعِدَّةِ دراهم»، بُدِئَ بأهل الأجزاء، ثمّ يُحاصُّ أهل التّسمية فيما بقي.
وقد قيل: يتحاصُّون، وهو أحبُّ إلينا (¬٢).
• هكذا قال ابن عبد الحكم، «بُدِئَ بأهل الأجزاء»، وغيره يقول: «بأهل التّسمية»، وقد قال ابن عبد الحكم في غير هذا الموضع: «يُبدَأ بأهل التّسمية»، وقد ذكرناه (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٥)، وقد تقدَّمت هذه المسألة في [١٩٢٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٥).
(¬٣) تنظر: المسألة [١٩٣٢].


والقول الآخر: يتحاصُّون كلّهم، وهو أصحُّ؛ لأنّهم قد استحقّوا كلّهم بالوصيّة، فهم في ثلثه سواءٌ، يأخذونه بقدر ما أُوصيَ لهم.
•••

[١٩٣٤] مسألة: قال: ومن أَعْطَى عَطِيَّةً، فَلَمْ تُحَزْ حَتَّى هلك، وأَوْصَى بِثُلُثِ مَالِهِ، فله ثلث ماله سوى تلك العطيّة، وليس للمُعطى من العطيّة شيءٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لم يقصد دخول العطيّة في الوصيّة؛ لأنَّ عنده أنَّ ملكه قد زال عنها.
ولا شيء للمُعطَى؛ لِأَنَّهَا عطيةٌ لم تُقبض حتى مات المعطي.
•••

[١٩٣٥] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بعشرةٍ، ولآخر بعشرين»، وثلث ماله عشرةٌ:
فلصاحب العشرين: سبعةٌ إلَّا ثلث، ولصاحب العشرة: ثلاثةٌ وثلثٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الوصيّة في الثّلث واجبةٌ، فوجب أن تقسم على ثلاثة

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٥)، وقد تقدَّمت هذه المسألة في [١٩٠٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٥).


أسهمٍ، سهمين منه لصاحب العشرين، وسهمٌ لصاحب العشرة، فكان هذا حكم العشرة؛ لِأَنَّهَا ثلث الموصي.
•••

[١٩٣٦] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بنصف ماله، ولآخر بثلثه»، تحاصّا على خمسة أجزاءٍ، لصاحب النِّصف ثلاثة، ولصاحب الثّلث سهمان (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ أقل مالٍ لَهُ نصفٌ صحيحٌ وثلثٌ صحيحٌ ستةٌ، نصفها ثلاثةٌ وثلثها اثنين، فكان ثلث الموصي مقسومٌ على خمسة أسهمٍ، لصاحب الثّلث سهمين، ولصاحب النّصف ثلاثةٌ.
وعلى هذا تكون محاصّة أهل الوصايا في ثلث الموصي إذا أوصى لهم بأجزاء مختلفةٍ أو عددٍ مختلفٍ، وقد بيّناه فيما تقدَّم (¬٢).
•••

[١٩٣٧] قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بمئتين، ولآخر بمئةٍ»، ثُمَّ كُلِّمَ في آخر، فقال: «له مثل ذلك»، فيُعطى نصف وصيّة الأوّل ونصف وصيّة الثّاني، خمسين ومئةٍ (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لجواز أن يكون أراد بقوله: «مثله» مئتين، ويجوز أن

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٥)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٣٩ و ٤١٣]، التفريع [٢/ ٣٢٧].
(¬٢) ينظر: المسألة [١٩١٨].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٥)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٥٢].


يكون أراد المئة، فكان من التّوسط والنّظر بين الورثة والموصى له، أن يُعطى نصف القليل ونصف الكثير؛ لأنَّ ذلك عدلٌ بينهما، لئلا يكون حملاً على الورثة إذا أُعطي الكثير؛ لجواز أن يكون أراد الموصي القليل، أو يكون حملاً على الموصى له إذا أُعطِيَ القليل؛ لجواز أن يكون أراد الموصي الكثير، فكان العدل بينهما ما قاله مالكٌ.
•••

[١٩٣٨] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بمثل ما يُصِيبُ بَعْضَ وَرَثَتِهِ»، وورثته رجالٌ ونساءٌ، فإنَّ المال يُقْسَم على عِدَّتِهم بالسَّواءِ، الذّكر والأنثى، فيُعطى جُزْءَاً منه، ثُمَّ يُقْسَمُ ما بَقِيَ على الورثة على فرائض لله جَلَّ وعزَّ (¬١).
• يعني: أنّه يُسَوَّى بين الذّكر والأنثى، ويكون الموصى له كأحدهم، إن كانوا عشرةً فله عُشر المال، ثُمَّ يُقَسَّم ما بقي بعد الوصيّة بين ورثته على فرائض الله ﷿.
وكذلك حكاها ابن القاسم عن مالك (¬٢).
وإِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرناه قبل هذه المسألة: وهو أنّه يجوز أن يكون أراد نصيب الذّكر، أو نصيب الأنثى، فلما لم يُعلم ذلك، وجب توسّط الأمر

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٥)، المدوَّنة [٤/ ٣٧٦]، النوادر والزيادات [١١/ ٥٤٦]، التفريع [٢/ ٣٢٨]، البيان والتحصيل [١٣/ ١٢٧].
(¬٢) ينظر: النوادر والزيادات [١١/ ٥٤٦].


بين الموصى له وورثة الميّت، بأن يُعطى ما ذكره مالك؛ لأنَّ ذلك العدل لهما جميعاً (¬١).
•••

[١٩٣٩] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بعشرة دنانير، ولآخر بأربعةٍ، ولآخر بنصف ثلثه أو ربعه (¬٢)»، فإنّهم يتعاولون.
ولو أنَّ للَّذي أُوصِيَ له بالنصف النصفَ، ولِلْمُسَمَّينِ (¬٣) بعد بقدر ذلك (¬٤).
• هذا هو الصحيح من قول مالكٍ، أنَّه يتحاصّ أهل التّسمية وأهل الأجزاء في الثّلث بقدر وصاياهم، ولا يُقَدَّم أهل التسمية، وقد ذكرنا هذا فيما تقدم (¬٥).
•••

[١٩٤٠] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بعشرةٍ من إِبِلِهِ ولم يُسَمِّهَا»، وإبله مئةٌ، فَإِنَّهُ يُعطى عشرة أجزاء من مئة جزءٍ (¬٦)، فإن صار له أقل من عشرةٍ أو أكثر أخذه، وكذلك الرّقيق والنّخل.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٤٨]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) قوله: «أو ربعه»، كذا في جه، وفي مك ٢١/أ: «وربعه».
(¬٣) قوله: «ولِلْمُسَمَّينِ»، كذا في مك ٢١/أ، وفي جه: «وللمسلمين».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٥٥).
(¬٥) ينظر: المسألة [١٩٢٣].
(¬٦) قوله: «فَإِنَّهُ يُعطى عشرة أجزاء من مئة جزءٍ»، يعني: أن الإبل تقوم، فيعطى من المقدار ما يعادل عشر قيمتها.


أولى قبل هذا الموضع (¬١)، فيشبه أن يكون إن كان قبضها في حال الحياة فهو أولى، وإن لم يقبضها فهو وأهل الوصايا سواءٌ.
•••

[١٩٤١] مسألة: قال: ومن أُوصِيَ له بثلث ماله أو بجزءٍ منه، فَإِنَّهُ يقع حقّه في رِبَاعه وما كان له من شيءٍ، ويكون شفيعاً (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد صار شريكاً بالجزء الذي أُوصِيَ له به، فكان كأحد الورثة في ذلك، له بالثّلث ما لهم في كلّ المال، أو بالجزء الذي أوصِيَ له به.
•••

[١٩٤٢] مسألة: قال: ومن أوصى: «بثلث ماله في سبيل لله ﷿، ولفلان مئة»، فلم يكن الثّلث إلا مئة، فإنهم يتعاولون (¬٣).
• يعني: يتحاصُّون، ويجب أن يكون الثّلث بينهما نصفين، كأنه قد أوصى لكل واحدٍ بثلث ماله، فهو بينهما نصفان.
•••

(¬١) تنظر: المسألة [١٨٣١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٦).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٦).


[١٩٤٣] مسألة: قال: ومن قال: «ثلث مالي في سبيل لله، أو في الرّقاب، أو (¬١) في المساكين»، أو قال: «ثُلُثِي لفلانٍ، ولفلانٍ مئةٌ»، فإنهم يتعاولون (¬٢).
• يعني: يتحاصُّون فيه على قدر وصاياهم، على ما بيّناه قبل.
•••

[١٩٤٤] قال: وقال أشهب وابن القاسم: من تصدّق في صحّته على بعض ولده برقيقٍ فحازوهم، ثُمَّ أوصى أن يُعطى ولده الباقون مثل ما أَعْطَى إخوتهم، وأوصى بعتقٍ، فيُبَدَّأُ الرّقيق الذين لبنيه فيُخْرَجُون، يُبَدَّون على العتق، ثُمَّ يكون العتق بعدهم.
قال: وقال أشهب: يُخرَجُون من رأس المال، ثمّ يكون العتق في الثّلث.
وقال ابن القاسم: بل يُخرجون من الثّلث يُبَدَّون.
وقال ابن القاسم وأشهب: ثمّ يرجعون إلى ما أوصى به لبنيه، فيَقْتسِمُونَهُ على فرائض الله ﷿، لِأَنَّهَا وصيةٌ لوارثٍ (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأن هذا قد اشترط التبدئة، فيجب أن يُبَدُّوا ولده بالعطية

(¬١) قوله: "أو في الرّقاب، أو"، كذا في جه والمطبوع، وفي مك ٢١/ب، خط الناسخ على حرف الألف في الموضعين، فصارت: "وفي الرّقاب، و"، وهو الصواب الذي يقتضيه السياق، وهو المثبت في النوادر والزيادات [١١/ ٣٨٦]، نقلاً عن مالكٍ.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٨٦].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٠٢].


على العتق وغيره؛ لأمر الموصي بذلك، ثُمَّ رجع ما أعطى ولده على جملة الورثة إن لم يجيزوا ذلك؛ لِأَنَّهَا وصّيةٌ لوارثٍ، فلا تجوز بغير إذن الورثة.
ووجه قول أشهب: «إنَّ ما أعطى ولده يكون من كلّ المال»؛ فلأنَّه لَمَّا قال: «تُعْطَوا مثل إخوتكم» (¬١)، وكان إعطاؤهم من رأس المال؛ لأنَّهُ كان في الصحة، فكذلك ما أوصى به لغيرهم.
ووجه قول ابن القاسم: «إنَّه من الثلث»؛ فلأنّ العطيّة في المرض تكون من الثّلث، لا من رأس المال.
•••

[١٩٤٥] قال: ومن أوصى بوصيّةٍ وأشهد عليها، ثُمَّ حضرته الوفاة فأوصى بوصيّةٍ أخرى ولم يذكر بعض (¬٢) الأولى، فإن مات، فتجوزان جميعاً ولا تنقُض الآخرة الأولى، إلا أن يكون فيها نقضٌ لشيءٍ ممَّا في الأولى (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ ليس أحد الوصيّتين أولى من الأخرى بالتّنفيذ،

(¬١) قوله: «تُعْطَوا مثل إخوتكم»، كذا في جه، و «تُعْطَوا»، مهملة، ويحتمل: «يُعْطَوا مثل إخوتهم»، كما هو مقتضى السياق، وتحرفت إخوتهم إلى إخوتكم، والله أعلم.
(¬٢) قوله: «بعض»، كذا في جه، وفي مك ٢١/ب: «إبطال».
(¬٣) إلى هنا تنتهي المسألة في جه، وفي مك ٢١/ب تتمة، هي: «وقال ابن وهبٍ، عن عبد الجبار بن عمر، عن ربيعة مثله».
وينظر: المختصر الكبير، ص (٣٥٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٣٨].


فوجب أن تنفذا جميعاً، كما لو كان ذلك في وصيّةٍ واحدةٍ، إلا أن يكون في الثّانية شيءٌ ينقض الأولى، فيؤخذ بالثّانية؛ لأنَّ له أن يرجع عن الأولى ويوصي بالثّانية.
•••

[١٩٤٦] مسألة: قال: ومن أوصى بوصيّةٍ وكتب فيها: «إن أصابني قدري من مرضي هذا»، ووضعها على يدي رجلٍ، ثُمَّ صَحَّ فلم يقبضها منه حتى مرض مرضةً أُخرى فمات، فهي جائزةٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ إقراره للوصية في يَدِ مَنْ هِيَ فِي يَدِهِ، دليلٌ على رضاه بها؛ لأنَّهُ لو كرهها لأخذها، أو ذكر رجوعه عنها، فلمّا لم يفعل ذلك، كان ذلك يدُلُّ في الأغلب على رضاه بها، فوجب العمل بها.
•••

[١٩٤٧] مسألة: قال: ومن أوصى بوصيّةٍ: «فيها عتقٌ أو غير ذلك»، فَإِنَّهُ يَرُدُّ منها ما شاء ويُغَيِّرُهُ، إلّا التّدبير فَإِنَّهُ لا يُرَد (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ التّدبير عقد عتقٍ قد ثبت، فلا سبيل إلى رَدِّهِ؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [المائدة:١]، فكلّ عقدِ طاعةٍ فواجبٌ الوفاء به، إلا ما قامت الدّلالة على جواز الرّجوع فيه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٧)، الموطأ [٤/ ١١٠٣]، النوادر والزيادات [١١/ ٣٣٠]، التفريع [٢/ ٣٢٦].


اليّد الواحدة نصف [الدّية] (¬١)، وكذلك في الرِّجل الواحدة، ولا يُزَاد على ذلك من أجل زيادة القطع.
ألا ترى: أنَّ أصابع اليد إِذَا قُطِعَتْ كان فيها ديتها، ولو قُطِعت اليد من الكوع، لكان فيها نصف الدّية، كدية الأصابع، ولا يزاد من أجل الكفّ، وكذلك السّاعد والورك مثله. وحكم الرِّجْلِ كحكم اليد سواءٌ.
فأمَّا الأصابع: ففي كلّ أصبعٍ عشرٌ من الإبل، وهو عُشْرُ الدِّية، وفي كلّ أنملةٍ ثلث دية الأصبع؛ لأنَّ الأصبع ثلاث أناملٍ، إلَّا الإبهام فإنَّهَا أنملتان، ففي كلّ واحدةٍ منها نصف ديتها.
وعُشْرُ ديةٍ من الذهب: مئة دينارٍ، كلّ أصبعٍ مئة دينارٍ، وفي كلّ أنملةٍ ثلث المئة، إلَّا في أنملة الإبهام، ففي كلّ واحدةٍ نصف ديتها.
والوَرِقُ عُشْرُهَا: ألفٌ ومئتان، فهي على هذا الحساب؛ لأنَّ الدّية من الذَّهب ألف دينارٍ، ومن الورق اثنا عشر ألفاً، ومن الإبل مئةٌ.
وروى محمد بن راشد، حدثنا سليمان بن موسى، عن عمرو بن شعيبٍ، عن أبيه، عن جدِّه: «أن رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ قَضَى أَنَّ فِي الأَنْفِ إِذَا جُدِعَ الدِّيَةَ، وَفِي اليَدِ إِذَا قُطِعَتْ نِصْفُ العَقْلِ، وَفِي الرّجل نِصْفُ العَقْلِ، وَالأَصَابِعِ: فِي كُلِّ إِصْبُعٍ عَشْرٌ مِنَ الإِبِلِ، وَفِي الأَسْنَانِ: فِي كُلِّ سِنٍّ خَمْسٌ مِنَ الإِبِلِ» (¬٢).

(¬١) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢١٦٥.


وكما لا يجوز الرّجوع في العتق البتل في المرض، فكذلك لا يجوز الرّجوع في التّدبير؛ لأنَّهُ عقد حريّةٍ قد ثبت.
فأمَّا ما أوصى بعتقه بعد موته فله الرّجوع فيه؛ لأنَّهُ لم يثبت عتقٌ ولا عقدٌ عتقٍ في حياته، وإنّما أمر بذلك بعد موته، ولم يتقرّر شيءٌ بعد منه، فله الرّجوع فيه.
•••

[١٩٤٨] مسألة: قال: وإذا أوصت امرأةٌ فقالت: «إن حدث بي حدثٌ في مرضي هذا، فافعلوا كذا وكذا»، ثمّ صحّت فباعت رأساً من رقيقها الذي كانت أوصت فيهم، ثمّ ماتت ووصيّتها على حالها، فَإِنَّهُ يجوز ما فيها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ إقرارها للوصيّة على حالها بعد صحّتها، دلالةٌ على الرّضا بالوصيّة، فوجب أن تُنفذ؛ لِأَنَّهَا لو كرهتها أو رجعت فيها، لغيّرت الوصيّةَ أو أزالتها.
•••

[١٩٤٩] مسألة: قال: وإن أوصت: «أن تُبَاعَ وصيفةٌ صغيرةٌ ممَّن أحبَّت»، وهي مع أمِّهَا؛ فَإِنَّهُ لا يُفَرَّق بينها وبين أمِّها، إلا أن تختار ذلك الأمّ، ويكون ذلك نظراً (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٧).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٥١١]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٥].


وهذا [ ....... ] (¬١)، والصّحيح أَنَّهُ يحط ذلك عنه، سواءٌ كان ذلك في [ ....... ] (¬٢) أخذ له أرشاً أو لم يأخذه؛ لذهابها بمرضٍ.
وكذلك يجب أن يكون حكم العين، أَنَّهُ يُحَطُّ بحسب ما ذهب منها، إذا كان ذلك من علّةٍ أو ضربةٍ، دون أن يكون ضَعْفَاً من كِبَرٍ؛ من قِبَلِ أنَّ الجاني إِنَّمَا يلزمه مقدار أرش جنايته، وما ذهب من المنفعة في الأعضاء بشبهها، لا أكثر منها.
وكذلك حكم الأصابع إذا ذهب منها شيءٌ من اليد، ثمَّ قُطِعت خطأً، فإنَّهُ يُحَطُّ من ديتها بقدر ما ذهب من الأصبع.
فأمَّا إذا كان القطع عمداً، فإنَّ يد القاطع تُقطع بها، إذا كانت اليد المقطوعة إِنَّمَا ذهب منها الأصبع أو الأنملة؛ لبقاء منفعتها، ووجب بينهما القصاص، لإيجاب الله ﷿ ذلك بقوله: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:٤٥]، ولم يمكن تبعيضه، فوجب تغليب حكم القصاص، فَأَمَّا الدّية فَإِنَّهُ يمكن تبعيضها، فوجب أن يُحَطَّ عن الجاني بمقدار نقصان الأصبع.
فأمَّا إذا كانت المنفعة في اليد معدومةً أو أكثرها، فَإِنَّهُ لا قَوَدَ بينهما، بمنزلة الأشلِّ أَنَّهُ لا يُقَاد منه صحيحٌ.
•••

(¬١) ما بين []، طمس بمقدار أربع كلمات.
(¬٢) ما بين []، طمس بمقدار أربع كلمات.


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يجوز التّفرقة بين الولد وأُمِّهِ في البيع إذا كان الولد صغيراً، حتَّى يكبر ويستغني بنفسه عن قيام الأمِّ عليه؛ لنهي النَّبيِّ صَلَّى الله عَلَيْهِ عن ذلك بقوله: «لَا تُوَلَّهُ وَالِدَةٌ عَلَى وَلَدِهَا» (¬١).
•••

[١٩٥٠] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بدنانير»، ثمَّ أوصى له في وصيّةٍ أخرى بأقلَّ منها أو بأكثر، ولم يذكر إبطال الأُولى (¬٢)، فَإِنَّهُ يُعطى الأكثر منهما، وإن كان في إحدى الوصيّة دنانيرٌ وفي الأخرى دابَّةٌ، أعطيهما جميعاً (¬٣).
• إِنَّمَا قال: «إنَّه يُعْطَى الأكثر منهما»؛ فلأنه اليقين؛ لأنَّهُ إن كان القليل المُقَدَّم، فقد زاده لا محالة، وإن كان الكثير المقدّم، فيحتمل أن يكون أراد جميعهما، أو أراد أن يُنْقَصَ من الكثير، فكان العدل أن يُنْظَر للورثة والموصى له، فيُعطَى الأكثر؛ لما وصفناه.
فأمَّا إذا كانا شيئين مختلفين، أُعطِيَ الموصى له جميعها؛ لأنَّ أحدهما لا يدخل في الآخر، فقد عُلِمَ أَنَّهُ أرادهما جميعاً (¬٤).
•••

(¬١) أخرجه البيهقي في السنن الكبرى [١٦/ ٩٣].
(¬٢) قوله: «الأُولى»، كذا في مك ٢١/ب، وفي جه: «الأول».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٨)، المدوَّنة [٤/ ٣٧٣]، النوادر والزيادات [١١/ ٣٤٣]، التفريع [٢/ ٣٣٢].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٥١٨]، هذا الشرح عن الأبهري.


[١٩٥١] مسألة: قال: ومن أوصى لرجلٍ: «بثلاثمئة دينارٍ وبمسكنٍ يُبَدَّأُ بها»، ثمَّ أوصى له في وصيّة أخرى: «بألف دينارٍ»، ولم يقل: «يُبَدَّأُ بها»، ثمَّ قال: «وقد زدته مع ألفه مئةً»، فَإِنَّهُ يُبَدَّأ بالمسكن، ويحاصُّ بالألف والمئة أهل الوصايا:
• فإن صار له ثلاثمئة وأكثر، لم يكن له غيرها.
• وإن لم يصر له ثلاثمئةٍ، بُدِّئ بثلاثمئةٍ، ولم يكن له غيرها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد أخذ ما شُرِطَ له فيه التبدئة وأكثر، فإن لم يَصِرْ له في المحاصّة ثلاثمئةٍ، بُدِّئَ بها كما شرط له الموصي، ولم يكن له غيرها؛ لأنَّهُ لم يصبه في المحاصّة أكثر منها.
•••

[١٩٥٢] مسألة: قال: ومن أوصى بوصيّةٍ: «أعتق فيها رقيقاً من رقيقه»، ثمَّ صحَّ فرهنهم، ثمَّ مرض فمات، فإن كان له ثلثٌ، عَتَقُوا فيه، أو ما عَتَقَ منهم بعد قضاء ما رُهِنوا به (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ رهنه إيَّاهم لا يَدْخُلُ على رجوعه في الوصيَّة؛ لِأَنَّهُم على ملكه بعد، ويجوز أن يفتكَّهم فيكونوا على وصيّةٍ، فيجب عتقهم بقدر ثلثه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٨)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٤٦]، البيان والتحصيل [١٣/ ١٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٨).


[١٩٥٣] مسألة: قال: ومن مات فَوُجِدَتْ وصيّته مكتوبةً، وشُهِدَ أَنَّهُ خطُّهُ بيده، فلا تجوز (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد يجوز أن يكون لم يرد أن تكون وصيّته، أو يكون قد رجع عنها بعد كتابته لها.
وإِنَّمَا تجوز لو جعلها عند غيره وأقرَّهَا عنده؛ لأنَّ إقرارها عنده دلالةٌ على رضاه بها.
•••

[١٩٥٤] مسألة: قال: ومن حَبَّسَ حُبُسَاً في مرضه، وجعلها بعد حبسه في سبيل لله ﷿، فإنَّ له أن يُغَيِّرَ ذلك في مرضه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ حبسه في مرضه وصيةٌ، وله تَغَيُّر (¬٣) كل شيءٍ مِمَّا يوصي به، إلَّا التّدبير والعتق البتل كما ذكرنا.
•••

[١٩٥٥] قال: ومن أوصى بوصيَّةٍ عند سفرٍ أو مرضٍ، فقال: «إن متُّ من سفري أو مرضي»، ثمَّ صحَّ وقَدِمَ، ثمَّ مرض فمات، فإنَّها تجوز:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٨)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٦ و ٣٨٢]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٧٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٨).
(¬٣) قوله: «تَغَيُّر»، كذا رسمها في جه.


وعن عثمان: «أَنَّه رُفِعَ إِلَيْهِ أعورٌ فَقَأَ عَيْنَ صَحِيحٍ، فَلَمْ يَقْتَصَّ مِنْهُ، وَقَضَى فِيهَا بِالدِّيَةِ كَامِلَةً» (¬١).
وروى سعيدٌ، عن قتادة، عن خِلَاسٍ (¬٢)، عن عليٍّ ﵁، في الأعور إذا فقئت عينه: «إِنْ شَاءَ أَخَذَ الدِّيَةَ كُلَّهَا» (¬٣).
وروى معمر، عن الزُّهريِّ، عن سالمٍ، عن ابن عمر: «إِذَا فُقِئَتْ عَيْنُ الأَعْوَرِ، فَفِيهَا الدِّيَةُ كَامِلَةً» (¬٤).
وهو قول ربيعة، ويحيى بن سعيد، وابن شهاب.
فإن قيل: فقد قال النَّبيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ: «وَفِي العَيْنِ نِصْفُ الدِّيَةِ» (¬٥)، فكيف يجوز أن يزيد على ذلك (¬٦)؟
قيل له: كما جاز أن يُزَاد عليها إذا طفئت، ثمَّ فُقِئَت بعد اندمالها، فكذلك يجوز ما قلناه؛ لأنَّ معنى قول النَّبيِّ ﷺ: «وَفِي العَيْنِ الدِّيَةُ» إذا كانت عين صحيحٍ،

(¬١) أخرجه ابن أبي شيبة [١٤/ ٩٥].
(¬٢) خِلاسُ بن عمرو الهجري البصري، ثقة، وكان يرسل، من الثانية، تقريب التهذيب، ص (٣٠٤).
(¬٣) أخرجه عبد الرزاق [٩/ ٣٣١]، وابن أبي شيبة [١٤/ ٩٥].
(¬٤) أخرجه ابن أبي شيبة [١٤/ ٩٦].
(¬٥) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢١٦٥.
(¬٦) ينظر الاعتراض في: الأم للشافعي [٩/ ١١٢].


• فإن كان أحدث وصيّةً أخرى، جازتا جميعاً، إلَّا أن يكون في الآخرة نقضٌ للأولى.
• وإن كان فيها (¬١) وصيّةٌ لرجلٍ بشيءٍ واحدٍ، لم يكن له إلَّا في موضعٍ واحدٍ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ إقراره بها في الصّحة دليلٌ على رضاه بها، وأنَّه لم يرجع فيها.
وقوله: «أن يكون للموصى له بالشّيء الواحد إذا كرَّره مرَّةً واحدةً»؛ فلجواز أن يكون كرّره للتوكيد، لا لجمع العطيّتين.
وهذا إذا كانت من جنسٍ واحدٍ، فَأَمَّا إذا كانت من جنسين، أعطيهما جميعاً.
•••

[١٩٥٦] مسألة: قال: ومن أوصى بوصيّةٍ: «وأعتق فيها جاريةً له»، ثمَّ صحَّ فجاءته فَوَقَفَتْهُ على عِتْقِهَا، فقال (¬٣): «أنتِ على وصيّتي»، ثمَّ بدا له فشَقَّ الوصيّة، فذلك له، إلَّا أن يكون أراد التَّدبير (¬٤).

(¬١) قوله: «فيها»، كذا رسمها في جه، ومك، ولعلها: «فيهما»، والله أعلم.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٨)، المدوَّنة [٤/ ٣٣٠]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٣]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٣٣ و ٤٦٩].
(¬٣) قوله: «فقال»، كذا في مك ٢٢/أ: وفي جه: «فقالت».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٥٨).


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ له الرّجوع في الوصايا كلّها، إلَّا التّدبير في الصّحة على ما ذكرناه.
•••

[١٩٥٧] مسألة: قال: ومن أوصى: «بمالٍ يُقْسَمُ على أقاربه»، قُسِمَ على الأقرب فالأقرب بالاجتهاد (¬١).
• يعني: يُجْتَهد في الأحوج فالأحوج، وفي مقدار العطيّة، كما يُفْعَلُ ذلك فيما يُفَرَّقُ من الزّكوات والصّدقات والنّذور وأشباه ذلك مِمَّا كان لله ﷿، فكذلك هذا.
•••

[١٩٥٨] مسألة: قال: ومن أوصى لأخواله ولولدهم بوصيَّتِهِ، فلم يُقْسَمِ المالُ حَتَّى مات قومٌ مِمَّنْ كان حيّاً ووُلِد آخرون، فإنَّها تُقْسَمُ على من أدركه القَسَمُ.
وكذلك من أوصى بثمرةِ حائطٍ لقومٍ، فمات بعضهم ووُلِدَ آخرون، فإنَّها تُقَسَمُ على من أدركه جداده (¬٢).
• أصل هذا الباب عند مالكٍ، أنَّ كل من أعطى لغير أعيانٍ، وإنّما أعطى

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٣]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٩٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٩)، المدوَّنة [٤/ ٣٧٦]، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٢]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٧٢).


بصفةٍ ما، كالجيران والأقرباء والفقراء، فإنّهم يستحقّون ذلك بالقَسَمِ، فهي لمن أدركه القسم.
وأصل هذا، الزّكاة والكفّارات والنّذور ولحم الهدي وأشباه ذلك، أنّها لمن قُسِمَت عليه وفُرِّقت فيه يوم تُقسَم، فكذلك كلّ من أُعطيَ بصفةٍ ما؛ لأنَّ أهل الزكاة إِنَّمَا أُعطوا بصفةٍ من فقرٍ وغيره، وكذلك الفقراء في الهدي والكفّارة، فكذلك هذا.
وكلُّ من أُعطيَ بعينه، مثل: زيدٍ وعمرو وما أشبه ذلك، فَإِنَّهُ يستحقّ ذلك بالعطيّة، فلو مات قبل القبض كانت لوارثه.
وأصل ذلك الميراث، أَنَّهُ يُستحقّ بالعين لا الصّفة، فإذا مات الوارث قبل قسمة الميراث، كان ذلك لورثته.
فعلى هذا حكم العطايا في الأحباس والصّدقات والوصايا وغير ذلك من وجوه القُرَب إلى الله جَلَّ وعزَّ:
(أنَّ كلّ من أُعطيَ بصفةٍ، فإنَّمَا يملكه بالقبض.
(ومن أُعطِيَ بعينٍ، فإنَّمَا يملكه بالعطيّة مع القبول، فإذا مات قبل القبض، كان ذلك لورثته.
•••

[١٩٥٩] مسألة: قال: وإذا أوصت امرأةٌ لبني أخيها - وهي تعرف عِدَّتَهم -: «بِعَشَرَةٍ عَشَرَةٍ»، ثمَّ مات بعضهم قبل تموت المرأة، ووُلِد آخرون،


فمن مات قبل تموت فلا وصيّة له، ومن ولد قبل تموت (¬١) فإنّهم يُعطون عشرةً عشرةً (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذه إِنَّمَا قصدت عطيّتهم بعد موتها بالقرابة، وأنّهم ولد أخيها، ولم تعطهم لأعيانهم، فمن مات قبلها فلا شيء له، ومن ولد قبل القسم فله ذلك؛ لِأَنَّهُم يستحقّون بالقسم على ما ذكرنا.
•••

[١٩٦٠] مسألة: قال: ومن أوصى لمَسْكَنَةِ بني فلانٍ، فإنها تُقْسَمُ على أهل الحاجة يوم تقسم (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهُم يستحقّون بالقسم لا ما قبل ذلك؛ لِأَنَّهُم أُعطُوا بصفة المسكنة، فإنَّمَا يقسم على أهل الحاجة فيهم بقدر اجتهاد المتولي لذلك، كما يُفعَل ذلك في الزّكاة والنّذور وغير ذلك من حقوق الله جَلَّ وَعَزَّ.
•••

[١٩٦١] مسألة: قال: ومن أوصى بوصيةٍ لأهله، فعصبته أهله، وإنّي لأرى لأخواله حقّاً، ولكن العصبة أَبْيَنُ (¬٤).

(¬١) توجد في مك ٢٢/أ، حاشية بعد هذا الموضع، أولها كلمة غير ظاهرة في التصوير، وتتمتها: «مولوداً يوم أوصت».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٥٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٤٢]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٨].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٥٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٣].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٥٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٦].


وابن القاسم يأخذ بهذا القول، ويرى أَنَّهُ إن أخذ لها عقلاً أو لم يأخذ، ثمَّ أصيبت العين عمداً، ففيها القصاص.
وأشهب يرى أنَّ للعين إذا أصيبت بَعْضُهَا، ثمَّ أخذ لها عقلاً، ثمَّ أُصيبت كلّها، أَنَّهُ يأخذ العقل مُبْتَدَأً، ولا يُتِمُّ على ما أخذ، وإن كان عمداً ففيه القصاص إذا كان بقي من بصره ما يبصر بها البصر الأول.
فإن كان قد نقص من بصره أوَّل مرَّةٍ، رأيت أن يُتِمَّ العقل على ما ذهب من العين (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا عينٌ قد أَخَذَ بعض ديتها، فيُتِمُّ على ما أَخَذَ، وكذلك السَّمع واليد والرِّجل مثل العين، والأعور فلم يأخذ من عينه شيئاً، فيبني على ما قد أخذ.
فأمَّا إذا كان ضَعْفُ ذلك كلّه وبعضه من غير جنايةٍ، فإنَّ حكم ذلك كلّه كحكم الصّحيح، بمنزلة الكبير إذا ضَعُفَ بصره أو سمعه أو قوَّة يده ورجله، ففيها ديتها كاملةً، لا ينقص من أجل الضَّعف.
وأما إذا كان بعضها (¬٢) لمرضٍ أو جنايةٍ، فَإِنَّهُ يُحَطُّ ذلك عن الجاني، ويكون عليه ما ذهب بجنايته من بقيَّة المنفعة؛ لأنَّهُ لا يجوز أن يُلْزَم أكثر من ما جنى.
وهذا هو الصَّحيح من قول مالكٍ، وهو قول ابن القاسم.
ووجه قول أشهب: «إنَّه يأخذ دية العين مبتدأةً إذا كان قد بقي من بصرها

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤٠٣)، النوادر والزيادات [١٣/ ٤٤٦].
(¬٢) قوله: «بعضها»، كذا في جه، ولعلها: «ضعفها».


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ أهل الرّجل عصبته كما يقول أهل بيته، فهم العصبة دون ذوي الأرحام.
•••

[١٩٦٢] قال: ومن أوصى: «بمالٍ لمواليه»، وله موالٍ من قِبَلِه، وموالٍ من قِبَلِ أبيه، وموالٍ من قِبَلِ أقاربه، مِمَّنْ لو مات والموصي حيٌّ وَرِثَهُمْ، فيُبْدَأُ بمن هو أقرب إليه، ويُعطى الآخرون منه إن كان في ذلك سعةٌ، إلَّا أن يكون من الأباعد من هو أحوج من الأوَّلِينَ، فيُؤْثَرُ أهل الحاجة حيث كانت (¬١).
[١٩٦٣] مسألةٌ: قال: وقد قال مالكٌ في موالي أبيه وإخوته: هم مواليه، وما في ذلك إلَّا ما يُسْتَدَلُّ عليه من كلامه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ من قَرُبَ منه من مواليه هم أخصّ به وأقرب أن يقع عليه اسم مواليه، فهم أولى، إلَّا أن يكون غيرهم أحوج فيُؤثَر أهل الحاجة؛ لأنَّ المعطي إِنَّمَا أراد القربة إلى الله جَلَّ وَعَزَّ، وذلك يكون مع وجود الحاجة.
وقد قال ابن القاسم عن مالكٍ: «إنّهم سواءٌ في ذلك» (¬٣)، وقد ذكره ابن عبدالحكم أيضاً عنه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٨]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٣٤].
(¬٣) ينظر: النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٧].


ووجه هذا القول: هو أنَّ اسم الموالي يقع عليهم، فهم سواءٌ في الاستحقاق.
•••

[١٩٦٤] مسألة: قال: ومن أوصى: «بثلث ماله لمواليه»، دخل أُمَّهَات أولاده الذين عَتَقُوا بعد موته معهم (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ اسم الموالي يقع عليهم، وقد صاروا مواليه قبل القَسَمِ، وإنّما يستحقّون بالقسم، فوجب أن يكون ذلك لكلّ مواليه، بأي وجهٍ كان عِتْقُهُم.
•••

[١٩٦٥] مسألة: قال: ومن أوصى لقرابته أو لذوي قرابته، لم يدخل ولد البنات معهم (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ اسم القرابة هو كاسم العصبة والأهل، فإنَّمَا يقع على من كان من عصبة الموصي أو ولده مِمَّنْ يرجع نسبه إليه، دون ذوي رحمه، وولد البنات مِمَّنْ لا يرجع نسبه إليه، لِأَنَّهُم ليس من أهل بيته.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٣]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٢٨].


[١٩٦٦] مسألة: قال: ومن أوصى لولده وعَقِبِهم، فليس ولد البنات بعقبٍ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ عقب الإنسان ما جاء بعده، وولد البنات عَقِبُ غيره، وإنّما يرجع نسبهم إلى أبيهم وهم عَقِبُهُ، لا عَقِبَ أمِّهم.
•••

[١٩٦٧] مسألة: قال مالكٌ وعبد العزيز (¬٢): من أوصى: «لأقاربه بثلثه، وأوصى لفلانٍ بدينارٍ، وفلانٍ بدينارٍ، - وهم من أقاربه -»، فيُعْطَى أهل التّسميةِ التَّسميَةَ (¬٣)، ويُعطى من بقي مِمَّنْ لم يُسَمَّ الثُّلُث (¬٤)، قال: وقاله ابن القاسم.
قال أشهب بن عبد العزيز: وقال عبد العزيز - يعني: ابن أبي سلمة -: إلَّا أن يكون ذلك في غلّةٍ جاريةٍ (¬٥)، فتكون لهم التَّسمية (¬٦)، ويكونوا بمنزلة أقاربه فيما أوصى به من الغلّة.
وقال أشهب: وذلك رأيي (¬٧).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لما أفردهم بالدّينار لكلّ واحدٍ، لم يرد أن يأخذوا

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٣].
(¬٢) قوله: «قال مالكٌ وعبد العزيز»، مثبت في مك ٢٢/أ، دون جه.
(¬٣) قوله: «التَّسميَةَ»، مثبت في مك ٢٢/أ، دون جه.
(¬٤) قوله: «الثلث»، كذا في جه، وفي مك ٢٢/أ: «باقي الثلث».
(¬٥) قوله: «جارية»، كذا في جه، وفي مك ٢٢/أ: «جارية عليهم».
(¬٦) قوله: «التَّسمية»، كذا في مك ٢٢/أ، وفي جه: «القسمة».
(¬٧) المختصر الكبير، ص (٣٦٠)، التفريع [٢/ ٣٢٨].


في جملة أقاربه؛ لتخصيصهم بالعطيّة، ولا فرق بين الغلّة الجارية وغيرها في ذلك.
ووجه ما قاله أشهب وعبد العزيز في الغلّة: فلأنَّ في الغلَّةِ كَأَنَّه أراد تفضيلهم بالدّينار دون غيرهم، والأوّل أصحّ.
•••

[١٩٦٨] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بشيءٍ»، فهلك ذلك الشّيء، فلا شيء له، وقاله ربيعة.
وليس له أن يحاصَّ أهل الثّلث بشيءٍ، وقد سقط (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد بطل ما أوصى له به، فلا شيء له، مثل: العبد يموت، أو الثّوب يتلف؛ لأنَّ الموصي إِنَّمَا أراد عين ما أوصى به لا غيره، فإذا تلف، فلا شيء للموصى له غيره (¬٢).
•••

[١٩٦٩] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بغلامٍ، ولرجلٍ بما بقي من ثلثه»، فمات الغلام، حاصَّه الورثة بقيمة الغلام، وأُعْطِيَ بَقِيَّةَ الثُّلث (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٠)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٧٦)، التفريع [٢/ ٣٢٨].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٩٣]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦١).


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إِنَّمَا أراد أن يُعطى الموصى له ما فَضَلَ عن قيمة الغلام، فإذا مات، صار مقدار قيمته للورثة، وما بقي بعد ذلك للموصى.
•••

[١٩٧٠] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بمالٍ»، وأوصى: «بعتق غلامٍ له»، فمات الغلام، فهو من رأس ماله، كَأَنَّه لم يرض (¬١) به، ولا يُحْسَبُ في الثُّلث (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الغلام إذا مات بطلت الوصيّة فيه كأنّها لم تكن، كما يوصي به لزيدٍ فيموت العبد قبل الموصي، فلا شيء للموصى له، فكذلك إذا أوصى بعتقه، ثمَّ مات، بطل حكم الوصيّة فيه من رأس المال.
والمسألة التي قبلها بخلاف هذه؛ لأنَّهُ قال فيها: «فما بقي من ثُلُثِي لفلانٍ»، فوجب إسقاط قيمة العبد من الثّلث إذا مات.
وقد يحتمل أن يقال أيضاً في هذه: إنَّ العبد يسقط من جملة المال، ويكون للموصى له ما يبقى من الثّلث، والله أعلم.
•••

[١٩٧١] مسألة: قال: ومن أوصى: «بطعامٍ في سبيل الله ﷿»، جُعِلَ لأهل الحاجة منهم (¬٣).
• يعني: يُجْعَل في أهل الحاجة من المجاهدين في سبيل الله دون

(¬١) قوله: «يرض»، كذا في جه، وفي مك ٢٢/ب: «يوص».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦١).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦١)، المدوَّنة [٤/ ٣٥١].


وقد قيل: تُعطى قيمة الإبل على أنَّهَا تُغَلَّظ، وإن كان أكثر من ألف دينارٍ.
وقال: يُنْظَر إلى فضل ما بين قيمة الخطأ وقيمة التغليظ، إن كان سُدُسَاً أو ربعاً أُعْطِيه.
ويُفْعَل ذلك أيضاً في الجراح، إن فقأ عينه: نُظِرَ إلى قيمة خمس عشرة حُقَّةً، وخمس عشرة جذعةً، وعشرين خِلْفَةً، فيُنْظَر ما بين هذه الأسنان، فتُغَلَّظ على أهل الذَّهب.
ولا يُغَلَّظ إلَّا في مثل ما صنع المُدْلِجِيُّ (¬١) بابنه (¬٢).
• وجه قوله: «لا تُغَلَّظ الدّية على أهل الذَّهب والورق»؛ فلأنَّ التَّغليظ إِنَّمَا هو في فضل أسنان الإبل، ليس في العدد، وليس يمكن ذلك في الدَّنانير والدَّراهم؛ لأنَّ التَّغليظ يكون فيها بزيادة العدد، وذلك لا يجوز.
ووجه قوله: «إنها تُغَلَّظ، وأنه تؤخذ منه قيمة الإبل المغلَّظة»؛ فلأنَّ التَّغليظ وقع من أجل القتل، فوجب الحكم به، سواءٌ كان ذلك على أهل الإبل وغيرهم (¬٣).
وهذا هو القول الصَّحيح، ثُمَّ كيف العمل في التَّغليظ على أهل الذَّهب والورق.
وقد فسَّره مالكٌ: بأن تُقَوَّم الإبل المغلَّظَةُ، فتكون قيمة ذلك عليه.

(¬١) قوله: «المدلجي»، هو قتادة المدلجي، الذي قتل ابنه، كما في المسألة رقم ٢١٣١.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٤٠٥)، وقد حكى الباجي في المنتقى [٧/ ١٠٧] هذا النقل عن ابن عبد الحكم، وينظر: المدوَّنة [٤/ ٥٥٨]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ٧٥].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٧٦]، شرح المسألة عن الأبهري بتصرف.


وقد قال: «إنه تؤخذ منهم الدّية الَّتِي وجبت عليهم، وفضل ما بين قيمة التَّغليظ والخطأ، فيكون ذلك عليهم مع الدَّية»، وكلّ القولين له وجهٌ:
(فوجه هذا القول: أنَّ أصل الدّية عليهم ألف دينارٍ، واثنا عشر ألف درهمٍ، فيؤخذ منهم ذلك، وفضل ما بين قيمة الخطأ والتَّغليظ يؤخذ أيضاً منهم؛ من أجل التّغليظ.
(ووجه قوله: «تُقَوَّم الدّية المغلَّظة فتؤخذ منهم»؛ فلأنَّه لا طريق إلى أخذ التَّغليظ منهم إلَّا بهذا الوجه، فإن لم يُفْعَل كذلك، زال حكم التَّغليظ.
والجراح في الحكم كالقتل؛ لأنَّهُ لَمَّا زال القَوَدُ فيه مع كونه عمداً أو القدرة عليه، وجب أن يُغَلَّظَ ما وجب فيه من الدِّية، كما يجب أن يُعْقَل ذلك في القتل.
وقد قال مالكٌ: «إنَّ الجراح لا يُغَلَّظُ فيها العقل».
ووجه هذا القول: هو أنَّ الجرح لَمَّا كان أخفض من النَّفس، لم يُغَلَّظ حكمه كحكم النَّفس، كما لم يكن حكمه في القسامة كحكم النَّفس، فكان في النَّفس القسامة لغلظ القتل، ولم يكن في الجرح لانخفاضه عن القتل.
ألا ترى: أنَّ في النَّفس الكفَّارة على القاتل، وليس في الجرح كفَّارةٌ.
•••


الأغنياء؛ لأنَّ القربة فيهم أكثر، وإنّما أراد الموصي بذلك القربة إلى الله جَلَّ وَعَزَّ.
•••

[١٩٧٢] مسألة: قال: ومن أوصى: «ببعيرٍ بعينه في سبيل الله، وما بقي من ثلثه فلابن عمّه»، فمات البعير قبل أن يُقوَّم، قال: تُخْرَج قيمته من الثّلث، وما بقي فلابن عمّه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إِنَّمَا أراد أن يُعطى ابن عمّه ما بقي بعد البعير، فإذا مات البعير، أُخْرِجَت قيمته من الثّلث فكانت لورثته، ثمَّ ما بقي بعدها لابن عمه؛ لأنَّهُ إِنَّمَا أوصى له بذلك دون ما زاد عليه.
•••

[١٩٧٣] مسألة: قال: ومن أوصى فقال: «كذا وكذا في سبيل لله ﷿»، أُخْرِجَ في الغزو، وإن كان الغزو متأخراً حُبِسَ حَتَّى يحضر الغزو (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذا إِنَّمَا أراد سبيل الله الغزو، فلا يجوز العدول عنه؛ لأنَّ سبيل الله إذا أطلق كان الغزو، قال الله ﷿: ﴿وَفِي سَبِيلِ اللَّهِ﴾ [التوبة:٦٠]، فكان هذا الغزو.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦١).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦١)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٠].


وكذلك رُوِيَ عن عمر وعلي بن أبي طالب (¬١) ﵄ مثله، ولا خلاف في هذا بين جماعة أهل العلم.
فأمَّا نصف الدِّية، فإنَّمَا قال: «إنَّه في سنتين»؛ لأنَّ الإبل تكون حوامل في وسط السَّنة، وليس يجوز أن تؤخذ حوامل في الدِّية، فأُخِّرَت إلى تمام السَّنَةِ لكي تضع.
فروى أشهب (¬٢) عن الحسن (¬٣)، وعن الحكم عن إبراهيم، قالا: «أوَّل من فرض العطاء عمر بن الخطاب، وفرض فيه الدّية كاملةً في ثلاث سنين، وثلثي الدّية في سنتين، والنِّصف في سنتين، وما دون ذلك عليه» (¬٤).
ووجه قوله: «إنَّ الإمام يجتهد في النِّصف والثَّلاثة الأرباع»؛ فلأنه لَمَّا لم يكن في ذلك أَجَلٌ مؤقتٌ، كان ذلك على اجتهاد الحاكم.
•••

(¬١) ينظر أثر عمر في مصنف عبد الرزاق [٩/ ٤٢٠]، وما بعده، ومصنف ابن أبي شيبة [١٤/ ١٧٥]، ولم أقف على أثر عليٍّ.
(¬٢) قوله: «أشهب»، كذا في جه، ولعل صوابه: «أشعث» ـ كما في مصادر التخريج، وهو أشعث بن سوار الكندي النجار الأفرق الأثرم، قاضي الأهواز، ضعيف، من السادسة. تقريب التهذيب ص (١٤٩)
(¬٣) قوله: «الحسن»، كذا في جه، والذي في مصادر التخريج: «الشعبي».
(¬٤) أخرجه ابن أبي شيبة [١٤/ ١٧٥]، والبيهقي في السنن الكبرى [١٦/ ٤١٢].


[١٩٧٤] مسألة: قال: ومن جَعَلَتْ خَلْخَالَهَا في سبيل لله إن شفاها لله، فصحَّت، فتخرجهما، ولا تخرج قيمتهما وتحبسهما (¬١).
• إنّما كره ذلك؛ لأنَّهُ يكون كَأَنَّه اشترى شيئاً وقد جُعِلَ في سبيل الله، فيُكره ذلك، وقد قال النَّبِيُّ صلَّى الله عليه لعمر بن الخطاب ﵁ حين أراد أن يشتري الفرس الذي حَمَلَ عليه في سبيل الله: «لَا تَبْتَعْهُ، وَلَا تَعُدْ فِي صَدَقَتِكَ» (¬٢).
•••

[١٩٧٥] مسألة: قال: ومن أوصى: «بشيءٍ في سبيل لله»، لم يُجْعَل بِجُدَّةَ، والسّواحلُ أحبّ إلينا (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ جُدَّةَ ليس يقع إليها العَدُوّ، والسّواحل فيقع إليها العَدُوّ، فكانت أولى بذلك من جُدَّةَ.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٢).
(¬٢) متفق عليه: البخاري (١٤٩٠)، ومسلم [٥/ ٦٣]، من طريق مالك، وهو في الموطأ [٢/ ٤٠٠]، والتحفة [٨/ ٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٢).


فمُنِعَ فيه عقوبةً له وردعاً عن أن يُفْعَلَ مثل فعله، وقد قال عمر بن الخطاب ﵁ في قصة المُدْلِجِيّ، حيث أعطى الدّية للأخ دون الأب، سمعت النَّبيَّ صَلَّى الله عَلَيْهِ يقول: «لَيْسَ لِقَاتِلٍ مِيرَاثٌ».
رواه مالكٌ، عن يحيى بن سعيدٍ، عن عمرو بن شعيبٍ: «أَنَّ رَجُلَاً مِنْ بَنِي مُدْلِجٍ قَتَلَ ابْنَهُ، فَأَخَذَ عُمَرُ الدِّيَةَ فَجَعَلَهَا لِأَخِيهِ، وَقَا [لَ: قَا] لَ (¬١) رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ، قال: لَيْسَ لِلقَاتِلِ شَيْءٌ» (¬٢)، وهذا ما لا اختلا [ف] (¬٣) فيه نعلمه بين الفقهاء (¬٤).
فأمَّا قاتل الخطأ فيرث من المال؛ لعموم قوله ﷿: ﴿يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ﴾ [النساء:١١]، ولسائر ما جعل الله ﵎ للوارثين من المورِّثين، فلم يجُز منع هذا المخطئ من الميراث؛ لأنَّهُ لم يقصد الاستعجال (¬٥) الميراث بالقتل فيُعَاقَبُ بالمنع كما عوقب قاتل العمد، فلمَّا لم يجُز الجمع بينهما لاختلاف المعنى، كان على أصله في وجوب الميراث له (¬٦).

(¬١) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢١٣١.
(¬٣) ما بين [] غير مثبت، والسياق يقتضيه، ونحوه في شرح التفريع للتلمساني [١٠/ ١٤١]، نقلاً عن الأبهري.
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٤١]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٥) قوله: «الاستعجال»، كذا رسمها في جه، ولعلها: «استعجال»، كما هي في شرح التفريع للتلمساني [١٠/ ١٤١]، نقلاً عن الأبهري.
(¬٦) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٤٢]، هذه المسألة عن الأبهري.


[١٩٧٦] مسألة: قال: ومن أوصى: «بشيءٍ في سبيل لله»، أُعْطِيه أهل الحاجة (¬١) (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المعطي إِنَّمَا أراد وجه القربة إلى الله جَلَّ وَعَزَّ، وذلك يكون في عطيَّة أهل الحاجة (¬٣).
•••

[١٩٧٧] مسألة: قال: ومن أوصى: «بسلاحه (¬٤) في سبيل لله»، فلا يجعله الوصِيُّ حبساً، ولكن يجتهد فيه (¬٥).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذا إِنَّمَا أراد بتله بالعطيّة، لا حبسه وتحريمه، فيجب أن يُمَلَّكَ ذلك من يُقَاتِلُ به في سبيل الله جَلَّ وَعَزَّ.
•••

[١٩٧٨] مسألة: قال: ومن أوصى بصدقةٍ: «بدنانير من غلَّةٍ له؛ يُبْتَاع بها قمحٌ فيُتَصَدَّق به»:

(¬١) قوله: «أعطيه أهل الحاجة»، كذا في جه، وفي مك ٢٢/ب: «أعطيه من يخرج إلى الغزو».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٢).
(¬٣) توجد مسألة بعد هذا الموضع، مثبتة في مك ٢٢/ب، دون جه، هي:
[١٩٧٦ - مك] ومن أوصى بسلاحه في سبيل الله، أعطيه أهل الحاجة.
(¬٤) قوله: «بسلاحه»، كذا في جه، وفي مك ٢٢/ب: بشيءٍ.
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٣٦٢)، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٧٨].


فأمَّا الدّية فلا يرث منها؛ لِأَنَّهَا مُؤدّاةٌ عنه، فكانت واجبةً عليه، ومحالٌ أن يؤدّي الإنسان شيئاً وجب عليه إلى نفسه.
ولأنَّ في الأصول: أنَّ الجناية توجب على الجاني شيئاً لا له، وإذا كان هذا هكذا، لم يرث من الدّية بالإجماع، وورث من المال لِمَا ذكرناه.
فإن قيل (¬١): هل رأيتم وارثاً يرث من بعض مال موروثه دون بعضٍ؟
قيل له: نعم، إذا كان حكم الأبعاض مختلفاً، وقد يجوز للإنسان إذا كان مريضاً أن يتصرَّف في بعض ماله دون بعضٍ، فلمَّا كان الإنسان ممنوعاً من التَّصرف في بعض ماله دون بعضٍ لدليلٍ قام، فكذلك الوارث يكون ممنوعاً من بعض مال موروثه دون بعضٍ لدليلٍ.
وروى أبو عاصمٍ، عن ابن جريجٍ، عن عطاءٍ، قال في الرجل يقتل ابنه عمداً: «لا يرث من ماله ولا من ديته، فَأَمَّا الخطأ فيرث من ماله ولا يرث من ديته» (¬٢).
وروى سعيدٌ، عن قتادة، عن الحسن، قال: «يرث من ماله ولا يرث من ديته» (¬٣).

(¬١) ينظر الاعتراض في: الحجة على أهل المدينة [٤/ ٣٨٠].
(¬٢) أخرجه عبد الرزاق [٩/ ٤٠٠].
(¬٣) لم أقف عليه، ولعلَّه ساقط من المطبوع من مصنف ابن أبي شيبة، إذ إن غالب الآثار التي يسوقها الشارح من المصنف.


[١٩٧٩] مسألة: قال: ومن أوصى: «بماله في أبناء السّبيل»، فلا يُعطى منه مشركٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ابن السبيل إذا أُطْلِقَ أريد به المسلم دون الكافر، وقد قال الله ﷿ في آية الصّدقات: ﴿وَابْنِ السَّبِيلِ﴾ [التوبة:٦٠]، فكان هذا للمسلم، فكذلك يحب أن يكون أمر المسلم في شيءٍ يتقرّب به إلى الله جَلَّ وَعَزَّ.
ولأنَّ القربة في عطيّة المسلمين أكثر، فكانوا أولى بها من الكفّار.
•••

[١٩٨٠] مسألة: قال: وإذا أوصت امرأةٌ: «بثلث مالها في المساكين»، ولها أقارب محتاجون، لم يُعطَوا منها (¬٢) (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا أرادت غيرهم حين علمت بفقرهم ولم تعطهم.
وقد يجوز أن تكون أرادت مساكين موضعٍ دون موضعٍ.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٢)، البيان والتحصيل [١٣/ ٣٨].
(¬٢) قوله: «لم يُعطَوا منها»، كذا في جه، وفي حاشية مك ٢٢/ب: «لم يُعطوها، وأُعطُوا منها».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٢٨]، وقد وقعت هذه المسألة في نسخة مك ٢٢/أ، بعد المسألة [١٩٦٦]، ثم جاءت مثبتة في حاشية مك ٢٢/ب في هذا الموضع.


[١٩٨١] مسألة: قال: ومن أوصى: «بماله في ابن السَّبيل»، فلا يُعطى منه مشركٌ.
وإن أوصى به بمكّة، جُعِل حيث أوصى به (¬١) (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ تفرقته بمكّة على فقراء المسلمين قربةٌ إلى الله جَلَّ وَعَزَّ، فوجب امتثال ما أوصى به، فلا يجوز تغييره.
•••

[١٩٨٢] مسألة: قال: ومن أوصى: «بمالٍ في سبيل لله»، فَقَدِمَ قومٌ من المَصِّيصَةِ (¬٣) المَدِينَةَ حُجَّاجاً، فقُطِع بهم، فلا يُعْطَوا منه ما يَتَحَمَّلُون به؛ لِأَنَّهُم من أبناء السّبيل، ولم يوص لأبناء السّبيل بشيءٍ، ولكن يُعْطِيهِ من يغزو من المدينة، أو يَبْعَثُ به إليهم فيُعْطَوهُ ثَمَّ (¬٤).
• وقد فسر مالكٌ العلَّة في منع عطيتهم، قال: «لأنّه إِنَّمَا أعطى في سبيل الله»، يعني: الغزو، ولم يرد أبناء السبيل.
•••

(¬١) قوله: «وإن أوصى به بمكّة، جُعِل حيث أوصى به»، مثبت في مك ٢٢/ب، في نهاية المسألة [١٩٨٣]، وليست هذه المسألة.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦١).
(¬٣) قوله: «المَصِّيصَةِ»، هي مدينة على شاطئ جيحان من ثغور الشام بين أنطاكية وبلاد الروم تقارب طرسوس، ينظر: معجم البلدان [٥/ ١٤٥].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٦١)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٠]، البيان والتحصيل [١٣/ ٣٦]، وقد جاء ترتيب هذه المسألة في مك ٢٢/ب، بعد المسألة رقم [١٩٧٣].


[١٩٨٣] مسألة: قال: ومن أوصى: «بشيءٍ في أبناء السّبيل»، وُضِع في كلّ مكانٍ في أبناء السّبيل والمحتاجين (¬١) (¬٢).
• يعني: أَنَّهُ يُعطى كلّ ابن سبيلٍ، في أي موضعٍ كان من المسلمين، إذا كان محتاجاً (¬٣).
•••

[١٩٨٤] مسألة: قال: ولا يُمْنَعُ المريض من البيع والشّراء، إذا لم تُعْرَفِ المحاباة فيما يَصْنَع (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ البيع والشّراء معاوضةٌ، فهو يأخذ مثل ما أخرج من ماله، فيكون ذلك لوارثه إذا مات.
ومحاباته لا تجوز؛ لأنَّهُ إخراجُ مالٍ بغير عوضٍ، وهو ممنوعٌ منه، إلَّا في ثلثه.
•••

(¬١) إلى هنا تنتهي المسألة في جه، وفي مك ٢٢/ب زيادة، هي: «وإن أوصى به بمكّة، جُعِل حيث أوصى به»، … وقد جاءت هذه الزيادة في نسخة جه، في نهاية المسألة [١٩٨١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٢)، وقد جاء ترتيب هذه المسألة في مك ٢٢/ب، بعد المسألة [١٩٨٠].
(¬٣) توجد مسألة في مك ٢٢/أ بعد هذه المسألة، غير مثبتة في جه، هي:
[١٩٨٣ - مك] ومن أوصى بطعام للغزاة في سبيل الله، جُعِلَ لأهل الحاجة منهم.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٦٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٧٢]، التفريع [٢/ ٣٣١].


[١٩٨٥] مسألة: قال: وإذا تصدّق المريض الثَّقيل والذي يزحف إلى الصّفِّ بالصّدقة على غير وجه الوصيّة، ثمَّ صحَّ هذا وسَلِمَ هذا، لم يرجعا فيها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنّهما قد بَتلا الصّدقة في الحال ولم يُوصِيَا بها، فلزمهما ذلك، كما لو أعتقا عبداً بتلاً، لم يجز لهما الرّجوع فيه؛ لأَنَّهُ عِتْقٌ مُنَجَّزٌ، وكذلك الصّدقة والهبة عطيّةٌ منجّزةٌ، ليست بوصيّةٍ، فلا رجوع لهما في ذلك (¬٢).
•••

[١٩٨٦] مسألة: قال: ومن حضرتها الوفاةُ، فتصدَّقت بمهرٍ لها على زوجها على ابنتين له من غيرها، فذلك جائزٌ (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا صدقةٌ على أجنبيّ منها، فلا بأس بذلك، وهي جائزةٌ، وإنّما الذي لا يجوز في المرض: الصّدقة، أو الهبة للوارث؛ لِأَنَّهَا تصير وصيّة له، وذلك غير جائزٍ إلَّا بإذن كلّ الورثة.
•••

[١٩٨٧] مسألة: قال: ومن ابتاع جاريةً في مرضه بعشرة دنانير، ثمَّ أعتقها، وثُلُثُهُ لا يَحْمِل، عَتَقَ منها بقدر الثُّلُث، ويَسْتَرِقُّ الورثة ما بقي (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ أعتق أكثر من الثّلث، فقصر عن الثّلث؛ لأنَّ النَّبِيَّ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٠٠]، التفريع [٢/ ٣٣١].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٥١٣]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٦١].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٦٣).


صَلَّى الله عَلَيْهِ فعل ذلك، فيما رواه يونس، عن الحسن، عن عمران بن حصين: «أَنَّ رَجُلَاً مِنَ الأَنْصَارِ أَعْتَقَ سِتَّةَ أَعْبُدٍ لَهُ، لَا مَالَ لَهُ غَيْرهُمْ، فَأَقْرَعَ النَّبِيُّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ بَيْنَهُمْ، فَأَعْتَقَ اثْنَيْنِ وَأَرَقَّ أَرْبَعَةً» (¬١).
ولأنه لا يجوز للمريض أن يُخْرِجَ من ماله على غير عوضٍ أكثر من ثُلُثِهِ، فوجب لهذا الاقتصار في عتق الجارية على ثلث ماله.
•••

[١٩٨٨] مسألة: قال: ومن حُبِسَ للقتل، فتصدّق أو أعتق، فذلك في (¬٢) ثُلُثِه (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ حالته هذه مخوفةٌ، كالمريض المخوف، فقُصِرَ فيما يُخْرِجُ من ماله على غير معاوضةٍ على الثّلث؛ لأنّ حضرة القتل خوفٌ، قال الله جَلَّ وَعَزَّ: ﴿وَلَقَدْ كُنْتُمْ تَمَنَّوْنَ الْمَوْتَ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَلْقَوْهُ فَقَدْ رَأَيْتُمُوهُ﴾ [آل عمران:١٤٣]- يعني: القتال -، وقال في المرض: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ﴾ [البقر ة:١٨٠]، فجعل حالهما حال الموت جميعاً.
•••

[١٩٨٩] مسألة: قال: ومن أوصى لرجلٍ بوصيّةٍ، ثمَّ مات الموصَى

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٩٠٨.
(¬٢) قوله: «فذلك في»، كذا في جه، وفي مك ٢٢/ب: «فذلك جائز في».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٢٧]، التفريع [٣٣١].


له قبل الموصِي، فإنَّ ذلك يرجع إلى ورثة الموصِي، وليس لورثة الموصى له منه شيءٌ، ويحاصّ ورثة الموصي بوصيّته أهْلَ الوصايا، ثمَّ يكون لهم (¬١) ما صار له (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ورثة الموصى له إذا مات قبل الموصي لم يستحقوا شيئاً؛ لأنَّ الموصى له إِنَّمَا يملك بموت الموصي، وقبوله ما أُوصِيَ له بعد موته، فإذا مات قبل ذلك، لم يكن له شيءٌ، فكذلك ورثته لا شيء لهم.
ويرجع إلى ورثة الموصي؛ لِأَنَّهَا كانت على ملك أبيهم.
وإن كانت هناك وصايا عالت، رجع ورثة الموصي بما يحاصّهم من ذلك.
وهذا إذا لم يعلم الموصي بموت الموصى له؛ لأنَّهُ لم يقصد دخول الوصايا في هذا المقدار، وإن علم بموته دخلت الوصايا فيه، وقد فسرها مالكٌ في غير هذا الموضع.
•••

[١٩٩٠] مسألة: قال: وإن هلك الموصِي قبل الموصى له، ثمَّ هلك الموصى له قبل يُقْسَم المالُ، فالوصيّة لورثته (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الموصى له قد ملك الوصيّة بعد موت الموصي وبعد قبوله لها، فإذا مات، ملَكَ َورثته ذلك عنه؛ لِأَنَّهَا مالٌ من ماله، قد استحقّها بالوصيّة وموت الموصي وقبوله لها بعد موته.

(¬١) قوله: «لهم»، كذا في مك ٢٢/ب، وفي جه: «له».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٣)، النوادر والزيادات [٤/ ٣٧٧]، التفريع [٢/ ٣٢٣].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٣)، المدوَّنة [٤/ ٣٧٩].


فإن مات الموصى له قبل قبولها وبعد موت الموصي، أشبه أن يكون لورثة الموصِي؛ لِأَنَّهَا على ملك أبيهم حَتَّى يُعلَم خروجها عن ملكه بقبول الموصى له.
•••

[١٩٩١] مسألة: قال: ومن أوصى: «إن حدث بي حدث الموت (¬١) ولم أغَيِّرْ وصيَّتِي، فلولد فلانٍ، لكلّ رجلٍ منهم عشرةٌ عشرةٌ»، فمات ابنان منهم قبل موته، ووُلِدَ آخرون، فليس لمن مات قبله شيءٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ هذا إِنَّمَا أعطاهم بصفةٍ ما، وهو كونهم ولد فلانٍ، ولم يرد أعيانهم، فكلّ من أُعطِيَ بصفةٍ فإنَّمَا يستحق بالقَسَمَ لا ما قبل ذلك، وكل من أُعطِيَ بعينه استحقّ بالعطيّة.
والدّليل على صحة هذا، أنَّ أهل الزكاة يأخذون بالصّفة، وهي لمن أدركه القسم، وأهل المواريث يأخذون بالأعيان، فهي لهم يوم مات من ورثوا عنه، لا يوم يقسم المال.
•••

[١٩٩٢] مسألة: قال: ومن أوصت فقالت: «لفلانةٌ ثوبي الخزّ»، فذهب ذلك الثّوب واستخلقت مثله كذلك، فلا شيء لها إذا عُلِم أنَّ ذلك الثّوب قد ذهب (¬٣).

(¬١) قوله: «الموت»، مثبت في مك ٢٢/ب، دون جه.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٤).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٤)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٣٥]، التفريع [٢/ ٣٢٨].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا أرادت عين الثّوب لا غيره، فإذا تلف، تعذر إيصال الوصيّة إلى الموصى له، فلا شيء له غيره، كما يوصي بعتق عبدٍ بعينه فيموت، فلا يجب عتق غيره.
•••

[١٩٩٣] مسألة: قَالَ: وَمَنْ أَوْصَى فَقَالَ: «إِنِّي قَدْ كُنْتُ حَمَلْتُ فُلَانَاً عَلَى فَرَسِ فُلَانٍ فَأَنْفِذُوهُ لَهُ (¬١)»:
• فَإِنْ عُلِمَ ذَلِكَ وَحَازَهُ فِي حَيَاتِهِ، فَهُوَ لَهُ.
• وَإِنْ لَمْ يُعْلَمْ ذَلِكَ، فَهُوَ فِي ثُلُثِهِ، وَبِهِ يَأْخُذُ ابْنُ القَاسِمِ.
وَفِي العَبْدِ المُعْتَقِ إِذَا قَال: «أَنْفِذُوه» مِنَ الثُّلُثُ، وَإِنْ لَمْ يَقُلْ: «أَنْفِذُوهُ» يَسْقُطُ العَبْدُ وَالفَرَسُ.
وَقَالَ أَشْهَبُ بِقَولِهِ فِي الفَرَسِ، وَيَرَى (¬٢) أَنْ يُبَدَّى عَلَى الوَصَايَا إِذَا قَالَ: «فَأَنْفِذُوهُ لَهُ» (¬٣).

(¬١) في العتبية كما في البيان والتحصيل [١٣/ ١١٣]، ونحوه في النوادر والزيادات [١١/ ٤٠٠]: «قد كنت أعتقت غلامي فلاناً، أو كنت تصدقت على فلانٍ بكذا وكذا، وقد كنت جعلت كذا وكذا في سبيل الله، فأنفذوا ذلك».
وقوله: «إني قد كنت حمَلْتُ فلاناً على فرسِ فلانٍ فأنفذوه له»، يعني: أنه اشترى الفرس، وجعل فلاناً يجاهد عليه، وهو يوصى به له بعد موته، والله أعلم.
(¬٢) قوله: «وَقَالَ أَشْهَبُ بِقَولِهِ فِي الفَرَسِ، وَيَرَى»، كذا في مك ٢٢/ب، وفي جه: «وأشهب يقول في الفرس، يرى».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٤)، وقد ذكر ابن أبي زيد في النوادر [١١/ ٤٠٠]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: البيان والتحصيل [١٣/ ١١٣].


البلد الَّذِي هم فيه البيض، لكنَّهم سُودان، كان ذلك من عبيدهم السُّودان؛ لأنَّ في تكليفهم غير ذلك ضرراً عليهم.
وقيمة الغرّة خمسون ديناراً وستمئة (¬١) درهمٍ؛ لِأَنَّهَا بمنزلة خمسٍ من الإبل، وهي عُشْرُ دية المرأة، ونصف عشر دية الرجل، قوَّمَ أصحاب رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ الغرّة بخمسٍ من الإبل، وهي الأصل، وقيمة الإبل بالدَّراهم والذهب اجتهادٌ، وليس هو منقولٌ عن أصحاب رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ.
وقد رُوِيَ عن عمر: «أَنَّهُ قَوَّمَ الإِبِلَ بِالدَّرَاهِمِ وَالدَّنَانِيرَ» (¬٢).
•••

(¬١) قوله: «خمسون ديناراً وستمئة درهم» كذا في جه.
(¬٢) أخرجه أبو داود [٥/ ١٥٥]، وابن ماجه [٣/ ٦٤٩]، والنسائي في الكبرى [٦/ ٣٥٤]، من حديث عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال: «كانت قيمة الدِّيَة على عهد رسول الله ﷺ ثماني مئة دينار، أو ثمانية آلاف درهم، ودية أهل الكتاب يومئذ النصف من دية المسلمين، قال: فكان ذلك كذلك حتى استخلف عمر ﵀، فقام خطيباً فقال: ألا إن الإبل قد غلت، قال: ففرضها عمر على أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق اثني عشر ألفاً، وعلى أهل البقر مئتي بقرة، وعلى أهل الشاء ألفي شاة، وعلى أهل الحلل مئتي حلة، قال: وترك دية أهل الذمَّة لم يرفعها فيما رفع من الدِّيَة»، وهو في التحفة [٦/ ٣١٠]، وينظر: التمهيد لابن عبد البر [١٧/ ٣٤٨].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا عُلِمَ صحّة ما قال، وكان قد حازه، وجب تنفيذ ما فعله؛ لأنَّهُ فعل ما يجوز له فعله.
وإن لم يُعْلَم صحّة ذلك، فهو من الثّلث إذا قال: «أنفذوه له»؛ لأنَّ إخراجه ماله على غير عوضٍ في هذه الحال لا يجوز، إلَّا الثّلث فدونه.
وإن لم يقل: «أنفذوه له»، ولم يُعلم صحّة قوله، لم ينفذ من رأس ماله ولا من ثلثه؛ لِأَنَّهَا عطيّةٌ لم تقبض حَتَّى مرض المُعطِي، فلا تكون من رأس المال، ولم تبتدئ العطية أو الوصيّة في الثّلث فتكون منه، فلم يكن منهما جميعاً لهذه العلّة.
والقياس أن لا تُبَدَّأ على الوصايا إذا قال: «أنفذوه له»، إلَّا أن يقول: «بَدُّوها»؛ لأنَّ قوله: «أنفذوه» لا يوجب التّبدئة، وهذا هو الصّحيح.
•••

[١٩٩٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ حَمَلَ رَجُلَاً عَلَى فَرَسٍ، ثُمَّ أَقَرَّهُ عِنْدَهُ، يَقُومُ لَهُ عَلَيْهِ ويُعْلِفُهُ، وَأَشْهَدَ عَلَى ذَلِكَ، ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ يَقْبِضُهُ، فَهُوَ مِنْ رَأْسِ المَالِ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ إذا صح ما قاله كان من رأس المال؛ لأنَّ إقراره عنده فيه منفعةٌ للمحمول عليه لا للحامل، فلا تهمة في إقراره عنده.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٤).


[١٩٩٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَوْصَى بِوَصَايَا، وَأَوْصَى: «لِرَجُلٍ بِثَلَاثِينَ دِينَارَاً»، وَاغْتَرَقَتِ الوَصَايَا الثُّلُثَ، ثُمَّ مَاتَ المُوصَى لَهُ بِالثّلاثِين قَبْلَ المُوصِي:
• فَإِنْ كَانَ عَلِمَ بِمَوْتِهِ، لَمْ يُحَاصّ أَهْلُ الوَصَايَا بالثّلَاثِين.
• وَإِنْ كَاَن لَمْ يَعْلَمْ بِمَوتِهِ، يُحَاصّ أَهْلُ الوَصَايَا بِهَا.
ثُمّ قَالَ مَالِكٌ: عَلِمَ أَوْ لَمْ يَعْلَمْ، لا يُحَاصّ بِهِ، وَلَمْ يُعْجِبْ أَصْحَابَهُ (¬١).
• إِنَّمَا قال: «إنّه لا يحاصّ ورثة الموصي أهل الوصايا بالثّلاثين إذا عَلِمَ الموصي بموته» لِأَنَّهَا مالٌ قد علم بها، فتدخل الوصايا فيها.
فأمّا إذا لم يعلم بموته، لم تدخلها الوصايا، كما لو حدث له مالٌ لم يعلم به بعدما أوصى، لم تدخله الوصايا، وكان ذلك لورثته، فكذلك هذا مثله.
ووجه قوله: «لا يحاصّ ورثته أهل الوصايا بها»، فلأنَّ ملك هذا الذي أُوصِيَ به مستقِرٌّ للموصي، فهي على ملكه ودخلها الوصايا، وليس كذلك ما يحدث له من ملكٍ لا يعلم به، لأنَّ هذا معلومٌ أَنَّهُ لم يُرِدْهُ.
•••

[١٩٩٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَو أَنَّهُ أَوْصَى: «بِعِتْقِ غُلَامٍ لَهُ»، فَهَلَكَ الغُلَامُ قَبْلَ السَّيِّدِ أَوْ بَاعَهُ، لَمْ يَكُنْ شَيْءٌ مِنْ ذَلِكَ فِي الثُّلُثِ، وَلَمْ يُحَاصّ بِهِ أَهْلُ الوَصَايَا (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا تلف الشّيء الذي أوصى به أو مات، بطلت

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٤).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٥).


الوصيّة فيه؛ لأنَّهُ لا يمكن إيصال ذلك إلى الموصى له، فكأنها لم تكن، وأُخرجت سائر الوصايا من ثلث جملة ما بقي من ماله.
•••

[١٩٩٧] مسألة: قال: ومن أوصى بوصايا، «وما بقي من الثّلث فلفلانٍ»، فهلك بعض أهل الوصايا قَبْلَ الموصِي، فَإِنَّهُ يُنظَر إلى ما بقي بعد وصايا أهل الوصايا، فيكون للموصى له ببقيّة الثُّلث (¬١).
• يعني: تسقط وصايا من مات قبل موت الموصي، وترجع إلى الورثة، ويكون ما بقي من الثّلث بعد ذلك للموصى له بالثلث؛ لأنَّهُ أعطاه ما بقي من الثّلث بعدها.
•••

[١٩٩٨] قال: وقال ابن القاسم وأشهب: ومن أوصى لرجلٍ بوصيّةٍ، ثمَّ مات قبله ولم يعلم به الموصِي، فَيُحَاصّ بوصيته أهْلُ الوصايا، فما صار له صار للورثة.
وإن كان قد علم بموته: قال أشهب: يحاصّ بها، وقال ابن القاسم: لا يحاصّ بها (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٥)، البيان والتحصيل [١٦/ ٨٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٥).


• قد ذكرنا وجه هذين القولين فيما تقدَّم (¬١)، وقد اختلف قول مالك في ذلك، فقال مثل ما رواه أشهب.
ووجهه: أنَّ الشّيء على ملك الموصي، فإذا مات الموصى له قَبْلَه، كان ذلك لورثة الموصي؛ لأنَّ الموصى له لم يستحِقّه وعِلْمُ الموصي به كان متقدِّماً قبل الوصيّة.
ووجه القول الآخر، وهو قول ابن القاسم: أنَّ ذلك بمنزلة ما يحدث للموصي لم يعلم به، فلا تدخله الوصايا؛ لأنَّهُ لم يُرِدْ دخولها فيه، وإن علم به دخلته الوصايا؛ لأنَّهُ قد أراد دخوله فيها.
•••

[١٩٩٩] مسألة: قال: ومن ختم وصيّته، ودفعها إلى قومٍ أشْهَدَهم عليها، وأمرهم: «أن لا يفُضُّوا خاتمه حتى يموت»، فذلك جائزٌ إذا أشهدهم أنّ ما فيها منه، فيجوز ما فيها من عتقٍ وغيره (¬٢).
• إنَّما قال: «إنّ شهادتهم تجوز وإن لم يَقْرَؤوها»؛ لأنّهم وإن قرؤوها لا يحفظون ما فيها وقت الشّهادة، وإذا كان كذلك، فلا فرق بين قراءتهم لها وبين إقراره بما فيها؛ لِأَنَّهُم إِنَّمَا يشهدون على إقراره بها، فإن كانت مِمَّا يجوز جازت، وإلا رُدَّتْ.
وإِنَّمَا كره قومٌ ذلك، وقالوا: لعلّ فيها جوراً.

(¬١) ينظر: المسألة [١٩٩٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٥).


رواه أحمد بن حنبل ومسدّد، قالا، حدثني (¬١) يحيى بن سعيد، حدثنا سعيد بن أبي عروبة، حدثنا قتادة، عن الحسن، عن قيس بن عُبَادٍ (¬٢)، عن عليِّ بن أبي طالبٍ ﵁، أنَّ رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «المُؤْمِنُونَ تَكَافَأُ دِمَاؤُهُمْ، وَهُمْ يَدٌ عَلَى مَنْ سِوَاهُمْ، وَيَسْعَى بِذِمَّتِهِمْ أَدْنَاهُمْ، أَلَا لَا يُقْتَلُ مُؤْمِنٌ بِكَافِرٍ، وَلَا ذُو عَهْدٍ فِي عَهْدِهِ» (¬٣).
وروى هشيمٌ، عن يحيى بن سعيدٍ، عن عمرو بن شعيبٍ، عن أبيه، عن جده، قال: قال رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ، وذكر مثله (¬٤).
وقد قال مخالفنا: «إنَّ يد المؤمن لا تُقْطَعُ بيد الكافر، وكذلك عينه لا تُفْقَأ بعينه، وكذلك يد الحرِّ وعينه وسائر أعضائه، لا تؤخذ بأعضاء العبد، والكافر مثله، لا تؤخذ أعضاء المسلم بأعضائه إذا أخذها المسلم» (¬٥)، فوجب أن تكون النَّفس كحكم الأعضاء في أنَّهَا لا تؤخذ؛ لِأَنَّهَا أوكد حرمةً من الأعضاء، وقد سوَّى الله جلَّ وعزَّ في وجوب القصاص في النَّفس والجراح بقوله: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ [المائدة:١٤٥]، وقوله: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ [المائدة:١٤٥]، فإذا لم يجُز إجراء

(¬١) قوله: «حدثني»، كذا في جه، ولعلها: «حدثنا».
(¬٢) قيس بن عُبَاد الضُّبَعي البصري، ثقة، من الثانية، مخضرم. تقريب التهذيب، ص (٨٠٥).
(¬٣) أخرجه أبو داود [٥/ ١٤٩]، بالإسناد الذي ذكره الشارح، وهو البخاري (١١١)، وفي التحفة [٧/ ٤٣٩].
(¬٤) أخرجه أبو داود [٣/ ٣٣٢]، وهو في التحفة [٦/ ٣٤١].
(¬٥) ينظر: شرح مختصر الطحاوي للجصاص [٥/ ٣٦٥]، المبسوط [٢٦/ ١٣٦].


وقد كان خلفاء رسول الله صلَّى الله عليه وأمراؤه يقبلون كتبه، من غير أنْ كان النَّبِيُّ صلَّى الله عليه يقرؤها عليهم؛ لعلمهم بأنّها كتبه، فكذلك هذا مثله، إذا أقرّ بأنّها وصيّته جازت الشهادة عليها وإن لم يقرأْها الشهود.
ولأنَّ الموصي أيضاً يكره أن يُوقف على أَمْرِهِ ومَالِهِ وما تقدَّم به إلى غيره في حال حياته، فجاز له أن يُقِرَّ بالوصية، ووجب أن يُشْهَدَ عليها وإن لم تُقْرَأ لهذه العلّة.
•••

[٢٠٠٠] مسألة: قال: ومن قال: «وصيّتي عند فلانٍ»، فلمَّا مات، أخرج فلانٌ وصيّته، فأراها جائزةٌ.
وأَبْيَنُ ذلك (¬١): أن يكتب وصيّتين، يضع عند كلّ رجلٍ وصيّته (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد أقرَّ أنَّهَا وصيّته، والذي عنده هو مؤتمنٌ عليها، فكأنّه قال: «اقبلوا قوله عليها».
وتجوز شهادة الشّهود عليها - إذا عرفوا ختمهم عليها وعرفوا كتاب الوصيّة -، كما جاز لعمّال رسول الله صلَّى الله عليه أن يعملوا بكتبه إذا

(¬١) قوله: «وأبين ذلك» كذا في جه، وفي مك ٢٣/أ: «وأَبْيَنُ من ذلك».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٥)، المدوَّنة [٤/ ٣٣٦]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٧ و ٣٨٣]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٦٦ و ٤٧٢].


عرفوها؛ لأنَّهُ يَعْلَمُ أنّهم يعرفونها، إمَّا بعلامةٍ، أو خبرٍ غير تواترٍ، فجاز قبولها للضّرورة إلى ذلك، فكذلك هذا مثله.
•••

[٢٠٠١] مسألة: قال: ومن أوصى: «إن حدَث به (¬١) حدثٌ من مرضه هذا، ما بينه وبين سنةٍ، بكذا وكذا»، فَسَلِمَ وجاوَزَ الأَجَلَ، ثمَّ مات والوصيّة على حالها، فإنَّهَا جائزةٌ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ إقراره للوصيّة على حالها بعد الأجل، دلالةٌ على رضائه بها، فهي جائزةٌ.
وهذا إذا كانت على يد غيره.
•••

[٢٠٠٢] مسألة: قال: ومن أوصى: «إن حدث به حدثٌ من مرضه هذا أو سفره»، ثمَّ صحَّ أو قدم، ثمَّ مات والوصيَّة على حالها:
• فإن كان وضعها على يدي أحدٍ، جازت.
• وإن لم يكن وضعها على يدي أحدٍ، كَأَنَّه لا يراها تجوز إذا لم يضعها على يدي أحدٍ (¬٣).

(¬١) قوله: «حدَث به»، كذا في جه، وفي شب ٢٣/أ:» أصابه».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٥)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٥]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٢٦].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٥)، المدوَّنة [٤/ ٣٣٠]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٣].


أبيه، عن جده: «أَنَّ النَّبِيَّ ﷺ قَضَى أَنَّ عَقْلَ أَهْلِ الكِتَابِ نِصْفُ عَقْلِ المُسْلِمِينَ، وَهُمُ اليَهُودُ وَالنَّصَارَى» (¬١).
فَأَمَّا وجهه من جهة القياس: فلأنَّ الدّية المكَمَّلَة - وهي دية الرّجل - لَمَّا كانت مُستَحَقَّةً بوصفين، وهما: الإسلام والحريَّة، وكان اليهودي والنّصراني فيه أحد الوصفين، وجب أن تكون ديته نصف دية المسلم، بدلالة: أنَّ المرأة لَمَّا نقص أحد أوصافها وهو التَّذكير، نقص نصف ديتها، وكذلك اليهوديّ والنَّصرانيّ، قد نقص أحد الوصفين - وهو الإسلام -، فوجب أن تكون ديته على النِّصف من دية الحرِّ المسلم، وقد رُوِّينَا هذا القول عن جماعةٍ من السَّلف.
فأمَّا دية المجوسيّ، فإنَّمَا هي قيمته؛ لأنَّهم قُوِّمُوا قيمة العبيد؛ لنقصان حرمتهم عن حرمة أهل الكتاب، فلم يجز أن يُلْحَقُوا بهم في الدِّية.
ألا ترى: أَنَّهُ لا يجوز أكل ذبائحهم وتزويج نسائهم، كما يجوز ذلك في أهل الكتاب.
وقد روى أبو عاصمٍ، عن ابن جريجٍ، عن عمرو بن شعيبٍ، أنَّ عمر بن الخطاب ﵁ كتب إلى أبي موسى الأشعري في أمر المجوس حين فشى القتل فيهم: «إِنَّمَا هُمْ عَبِيدٌ، فَقَوِّمْهُمْ قِيمَةَ العَبِيدِ، قَالَ: فَقَوَّمَ ثَمَانِمِئَةِ دِرْهَمٍ» (¬٢)، ففرضها عمر، ثمَّ جرى الحكم عليها.

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢١٦٥.
(¬٢) أخرجه عبد الرزاق [١٠/ ٩٤].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ إقراره لها عند غيره ووضعها له، دلالةٌ على رضائه بها؛ لأنَّهُ لو رجع لعَرَفَ ذلك الذي عنده الوصيّة، وتَقَدَّمَ إليه به.
فأمَّا إذا كانت عنده لم تجز؛ لأنَّهُ قد يجوز أن يكون قد بدا له فيها ورجع عنها ولم يُعْلَم بذلك منه.
•••

[٢٠٠٣] مسألة: قال: ومن طَبَعَ على وصيّة رجلٍ:
• فإذا (¬١) عَرَفَ خَاتَمَهُ، فليَشْهَد وتجوز.
• وإن لم يعرف خاتمه أو شك فيه، فلا يشهد (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ معرفة الختم دلالةٌ على صِحّة الكتاب الذي شَهِدَ عليه وأنَّه لم يُغَيَّر، فجاز أن يشهد به إذا عرفه.
وجازت الوصيّة؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ إقرار المقرِّ بها ينوب عن قراءة الشّهود لها.
•••

[٢٠٠٤] مسألة: قال: ومن كتب وصيّته وطبع عليها وأشْهَدَ عليها:
(فَأَمَّا الذي عنده فَيَشْهَدُ.

(¬١) قوله: «فإذا»، كذا في مك ٢٣/أ، وفي جه: «فأراد».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٦)، المدوَّنة [٣/ ٣٣٠]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٥ و ٣٨١].


(وأما الآخرون، فلا أدري كيف يشهدون (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الذي عنده يعلم أنَّهَا وصيّة الموصي لا محالة، والذي ليست عنده:
فإن عرف خاتمه ولم يشكّ، شهد وجازت شهادته على ما ذكرناه.
وإن شكّ لم يشهد، فإن شهد لم تجز شهادته؛ لأنَّهُ لم يتيقّن ما شهد به.
وقد قال مالك: الأحوط أن تكون عند كلّ رجلٍ وصيةٌ، لا تخرج عن يده.
•••

[٢٠٠٥] مسألة: قال: ومن دعا بوصيَّةٍ قد كتبها من عند أهله، فقال: «اشهدوا عليها»، فليَشْهَدُوا، وليس عليهم أن يقولوا: «اقرأها، لعله زِيدَ فيها» (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهُم إِنَّمَا يشهدون على إقراره بما فيها، فإذا أَقَرَّ بذلك، شهدوا عليه، ليس عليهم غيره.
•••

[٢٠٠٦] مسألة: قال: ومن أوصى: «أنَّ ثلث ماله صدقةٌ»، ولم يسمِّ شيئاً، فيُقْسَمُ على أهل الحاجة (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٦ و ٣٨١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٦)، المدوَّنة [٤/ ٣٢٩]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٦]، البيان والتحصيل [١٣/ ١٨].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٢٧].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الصّدقات لأهل الحاجة والفقراء، بدلالة: جَعْلِ الله تعالى الصّدقات للفقراء والمساكين، وكذلك كفّارة اليمين، وكذلك أَمَرَ النَّبِيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ أبا طلحة أن يجعل الحائط الذي جعله صدقةً في فقراء أقاربه (¬١).
•••

[٢٠٠٧] مسألة: قال: ومن دفع إلى رجلٍ مالاً يَقْسِمُهُ، فمات وقد بقي بَعْضُهُ:
• فإن كان أخرجه على وجه الصدقة ولا يقدر يرجع فيه، فما بقي (¬٢) من رأس ماله.

(¬١) متفق عليه: البخاري (١٤٦١)، مسلم [٣/ ٧٩]، من حديث أنس بن مالك ﵁، قال: «كَانَ أَبُو طَلْحَةَ أَكْثَرَ أَنْصَارِيٍّ بِالمَدِينَةِ مَالاً مِنْ نَخْلٍ، أَحَبُّ مَالِهِ إِلَيْهِ بَيْرَحَاءَ، مُسْتَقْبِلَةُ المَسْجِدِ، وَكَانَ النَّبِيُّ ﷺ يَدْخُلُهَا وَيَشْرَبُ مِنْ مَاءٍ فِيهَا طَيِّبٍ. قَالَ أَنَسٌ فَلَمَّا نَزَلَتْ: ﴿لَنْ تَنَالُوا الْبِرَّ حَتَّى تُنْفِقُوا مِمَّا تُحِبُّونَ﴾، قَامَ أَبُو طَلْحَةَ فَقَالَ: يَا رَسُولَ اللهِ إِنَّ اللهَ يَقُولُ: ﴿لَنْ تَنَالُوا الْبِرَّ حَتَّى تُنْفِقُوا مِمَّا تُحِبُّونَ﴾، وَإِنَّ أَحَبَّ أَمْوَالِي إِلَيَّ بَيْرَحَاءُ، وَإِنَّهَا صَدَقَةٌ لِلهِ أَرْجُو بِرَّهَا وَذُخْرَهَا عِنْدَ اللهِ، فَضَعْهَا حَيْثُ أَرَاكَ اللهُ، فَقَالَ: بَخٍ ذَلِكَ مَالٌ رَابِحٌ، وَقَدْ سَمِعْتُ مَا قُلْتَ، وَإِنِّي أَرَى أَنْ تَجْعَلَهَا فِي الأَقْرَبِينَ، قَالَ أَبُو طَلْحَةَ: أَفْعَلُ ذَلِكَ يَا رَسُولَ اللهِ، فَقَسَمَهَا أَبُو طَلْحَةَ فِي أَقَارِبِهِ وَفِي بَنِي عَمِّهِ». وهو في التحفة [١/ ٨٩]، وفي رواية عند أحمد [٢٠/ ١٧٩]، بلفظ: «اجْعَلْهُ فِي فُقَرَاءِ قَرَابَتِكَ، أَوْ قَالَ: فِي فُقَرَاءِ أَهْلِكَ».
(¬٢) قوله: «الصدقة ولا يقدر يرجع فيه، فما بقي»، كذا في جه، وفي مك ٢٣/أ: «الصدقة، فلا يقدر يرجع فيه، وما بقي».


• وإن كان لو أراد أن يرجع فيه رجع، فما بقي لورثته (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا عُلِم بالشهادة عليه أَنَّهُ قد أخرجه على وجه الصدقة، فقد صار للفقراء بإخراجه كذلك، وخرج عن ملكه، فلا يرجع إلى ورثته، وينفذ من رأس ماله.
وإن أخرجه ودفعه إلى الرّجل على وجه الوديعة يُخرجُ أولاً فأولاً، كان ما بقي لورثته؛ لأنَّ ملك ربّه لم يزل عنه قبل موته، والأوَّل إذا لم يكن على وجه الوديعة وكان على وجه الصّدقة على الفقراء، زال ملك ربِّه عنه، كان للفقراء، مات المخرِجُ أو عاش.
•••

[٢٠٠٨] مسألة: قال: ومن أُوصِيَ إليه بأن يَقْسِمَ وَرِقَاً وحنطةً على المساكين، فيُعطي المتعفِّفِين أحبّ إلي، وإن أعطى الذين يسألون النّاس ففي سعةٍ إن شاء لله، والذين يعطيهم الوَرِقَ لا يعطيهم الحنطة.
ولا بأس أن يُفَضِّلَ بعضهم على بعضٍ في القَسَمِ؛ لموضع الصَّلاح والزَّمَانَةِ (¬٢) (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله ﷿، حضَّ على ذلك ونبَّه عليه بقوله تعالى:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٦).
(¬٢) قوله: «والزَّمَانَةِ»، هي البلية والآفة التي تنزل بالشخص، ينظر: لسان العرب [١٣/ ١٩٩].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٢٧].


﴿لِلْفُقَرَاءِ الَّذِينَ أُحْصِرُوا فِي سَبِيلِ اللَّهِ لَا يَسْتَطِيعُونَ ضَرْبًا فِي الْأَرْضِ يَحْسَبُهُمُ الْجَاهِلُ أَغْنِيَاءَ مِنَ التَّعَفُّفِ تَعْرِفُهُمْ بِسِيمَاهُمْ لَا يَسْأَلُونَ النَّاسَ إِلْحَافًا﴾ [البقرة:٢٧٣]، وقال النَّبِيُّ صلَّى الله عليه: «لَيْسَ المِسْكِينُ الَّذِي تَرُدُّهُ التَّمْرَةُ وَالتَّمْرَتَانِ، وَاللُّقْمَةُ وَاللُّقْمَتَانِ، قِيلَ: فَمَنِ المِسْكِينُ يَا رَسُولَ اللهِ، قَالَ: الَّذِي لَا يَسْأَلُ النَّاسَ، وَلَا يُفْطَنُ لَهُ فَيُتَصَدَّقَ عَلَيْهِ» (¬١)، فكان هؤلاء أولى من غيرهم مِمَّنْ يسأل؛ لأنَّهُ يستغني بالمسألة، والآخر لا يستغني بها حَتَّى تُدفع إليه ابتداءً.
وقوله: «لا يُعْطِي الوَرِقَ من يعطيه الحنطة»، فلأَنْ تعمّ منفعة التَّفرقة كثيراً من الفقراء، فإن فعل جاز.
وقوله: «يُفَضِّل في التَّفرقة حسب ما يراه من النَّظر»، فكما يفعل ذلك في الزكَّاة وجزاء الصيد والنَّذور وأشباه ذلك، فكذلك هذا.
•••

[٢٠٠٩] مسألة: قال: ومن أوصى: «أن يُكَفَّن بِسَرَفٍ، وأوصى بمثل ذلك في حنوطه وقبره»، فلا يجاز من رأس ماله، إلَّا ما يجوز لمثله في قدر ماله، وإن لم يوص.
وقاله ابن القاسم وأشهب (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ السَّرف ممنوعٌ منه في حال الحياة، وكذلك هو مثله

(¬١) متفق عليه: البخاري (٤٣٤٣)، مسلم [٣/ ٩٥]، وهو في التحفة [١٠/ ١٩٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٤٨].


ممنوعٌ بعد الموت، بل ذلك أولى بالمنع، وقد قال الله ﷿: ﴿وَلَا تُسْرِفُوا إِنَّهُ لَا يُحِبُّ الْمُسْرِفِينَ﴾ [الأنعام:١٤١].
ولأنَّ في ذلك ضرراً بورثته، فوجب إزالة ذلك عنهم، وأن يُكَفَّن ويحنَّط بقدر ما يُعرف لمثله، على ما يعرفه الناس في غير سرفٍ.
•••

[٢٠١٠] مسألة: قال: ووصيّة المسلم للكافر جائزةٌ، إذا كان مِمَّا يَحِلُّ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ ذلك عطيّةٌ له، فهي جائزةٌ، كما تجوز عطيّته له في حال حياته.
وقد وهب عمر بن الخطاب ﵁ لأخٍ له مشركٍ ثوباً (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٤٩].
(¬٢) متفق عليه: البخاري (٨٨٦)، مسلم [٦/ ١٣٧]، من حديث عبد الله بن عمر ﵄: «أَنَّ عُمَرَ بْنَ الخَطَّابِ رَأَى حُلَّةً سِيَرَاءَ عِنْدَ بَابِ المَسْجِدِ، فَقَالَ: يَا رَسُولَ اللهِ، لَوِ اشْتَرَيْتَ هَذِهِ فَلَبِسْتَهَا يَوْمَ الجُمُعَةِ، وَلِلْوَفْدِ إِذَا قَدِمُوا عَلَيْكَ؟، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ: إِنَّمَا يَلْبَسُ هَذِهِ مَنْ لَا خَلَاقَ لَهُ فِي الآخِرَةِ، ثُمَّ جَاءَتْ رَسُولَ اللهِ ﷺ مِنْهَا حُلَلٌ، فَأَعْطَى عُمَرَ بْنَ الخَطَّابِ ﵁ مِنْهَا حُلَّةً، فَقَالَ عُمَرُ: يَا رَسُولَ اللهِ، كَسَوْتَنِيهَا وَقَدْ قُلْتَ فِي حُلَّةِ عُطَارِدٍ مَا قُلْتَ؟، قَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ: إِنِّي لَمْ أَكْسُكَهَا لِتَلْبَسَهَا»، فَكَسَاهَا عُمَرُ بْنُ الخَطَّابِ ﵁ أَخاً لَهُ بِمَكَّةَ مُشْرِكاً»، وهو في التحفة [٦/ ٢١٠].


وقد قال رسول الله صلَّى الله عليه لأسماء: «صِلِي أُمَّكِ» (¬١)، وكانت مشركةً، بعد أن سألته أسماء، هل يجوز لها أن تَصِلَهَا (¬٢).
•••

[٢٠١١] مسألة: قال: ومن أوصت: «لمولاتها بجميع ما في بيتها، ولفلانةٍ بثلثي ثلثها، ولفلانةٍ بثلث الثّلث (¬٣) الباقي»، ولم يرث المرأة الميتة إلَّا (¬٤) ولدها، فإنَّ جميع ما في البيت من كسوةٍ وغيرها للمولاة، ولا عمل بينها وبين الورثة، إنّما العمل بينها وبين أهل الوصايا؛ لِأَنَّهَا قد زادت على الثّلث، تحاصُّهُم.
قال: وقد قال مالك: إذا كانت ثيابها الثياب الدّنيئة التي ليست بالرَّائعة (¬٥)، وكانت تُورَثُ كلالَةً، فلها ما في بيتها وما على ظهرها إذا ماتت وهو عليها، وما ماتت وهو مرهونٌ من ثيابها أو عند أختٍ لها، فليس للمولاة فيه شيءٌ (¬٦).
• يعني: ليس بين المولاة وبين الورثة عملٌ؛ لأنَّ ثيابها من الثّلث، وإنّما

(¬١) متفق عليه: البخاري (٢٦٢٠)، مسلم [٣/ ٨١]، وهو في التحفة [١١/ ٢٤٧].
(¬٢) توجد في هذا الموضع مسألة مثبتة في مك ٢٣/ب، دون جه، هي:
[٢٠١٠ - مك] ومن تصدق [سـ]ـيده (١) على رجلٍ أو أوصى به عند موته، فمال العبد لسيده أو لوارثه.
(¬٣) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
قوله: «ولفلانةٍ بثلث الثّلث الباقي»، كذا في جه، وفي مك ٢٣/ب: «ولفلانةٍ الثّلث الباقي».
(¬٤) قوله: «إلا»، كذا في مك ٢٣/ب، وهي غير مثبتة في جه، والمطبوع.
(¬٥) قوله: «بالرَّائعة»، كذا في جه، وفي مك ٢٣/ب: «بالرفيعة».
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٣٦٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٦٣]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٦].


العمل بينها وبين أهل الوصايا في المحاصّة، فتحاصّ أهل الوصايا بقيمة الثّياب؛ لأنَّ الثّلث ينقص عن الوصايا وقد عالت الوصايا.
فهذا معنى قول مالكٍ: «لِأَنَّهَا زادت على الثّلث»، أي: تحتاج إلى المحاصّة في الوصايا، ويُرجَع في معرفة ثيابها على حسب ما ذكره مالكٌ.
وما كان مرهوناً أو لم يكن في بيتها، فليس للمولاة؛ لأنَّهُ ما كان مرهوناً فقد تعلّق به حقٌّ لغيرها.
ولأنَّها إِنَّمَا أوصت لها بما هو في بيتها من الثّياب، دون ما كان خارجاً عن بيتها.
•••

[٢٠١٢] مسألة: قال: ومن أوصى: «أن ادفعوا إلى فلانٍ مئة درهمٍ، وخذوا منه خمسة دنانير لي عنده»، فأبى أن يدفع الدّنانير:
• فإن كانت الدّراهم أكثر من الدّنانير، دُفِعَ إليه الفضل.
• وإن كانت الدنانير أكثر، أُحْلِفَ الموصى له على الفضل، فإن نَكَلَ غَرِمَ الفضل.
ويحلف وإن لم تكن بينهما مخالطةٌ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لما قال: «خذوا منه خمسة دنانير وادفعوا إليه مئة

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٧)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٧٠]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٧].


(واحتمل أن يكون لم يُرِدْ حمل جنايته.
فكان القول قوله مع يمينه: «أنَّه لم يرد حمل جنايته»، ثمَّ كانت جنايته في رقبته على ما هي عليه في الأصل.
وكانت الجناية أولى من العتق؛ لِأَنَّهَا قد وجبت قبله، وصارت رقبة العبد للمجني عليه، وجُعِلَ لسيِّده أن يفتكَّه بأرش الجناية دون عتقه أو إخراجه من ملكه ببيعٍ أو غيره، إلَّا أن يضمن أرش الجناية للمجني عليه، فيكون له ذلك، فلهذا كانت الجناية أولى من العتق.
وإن كان للعبد مالٌ، أُخِذَ وأُعْطِيَ منه أرش الجناية وصار حرّاً؛ لأنَّهُ لَمَّا أعتقه سيده ثبت له شبهة العتق وتبعه ماله، فصار أولى به، وافتدى به.
وكذلك إن أدَّى عنه أحدٌ أرش الجناية، صار حرّاً؛ من قِبَلِ أنَّ الجناية إِنَّمَا تحبسه عن الحريَّة؛ لأنَّ السيِّد قد ترك ما له فيه من الملك، فإذا زال حكم الجناية بدفع أرشها، ثبت حكم الحرية.
فإن لم يكن له مالٌ ولم يؤدّ عنه أحدٌ، بِيعَ منه بقدر الجناية، وكان باقيه حُرّاً؛ من قِبَلِ أنَّ المانع من حريَّة كلّ العبد أرش الجناية، فما فضل عن أرش الجناية فهو حرٌّ؛ لأنَّ حكم الجناية لو زال عنه لكان حرّاً كلّه، وكذلك بعضه.
ووجه قوله الآخر: «إنَّ الجناية تمنع من الحريَّة»؛ لأنَّهُ لَمَّا لم يفتده السيّد بأرش الجناية، صار ملكاً للمجني عليه وإن لم يسلمه إليه سيِّده؛ بدلالة: أنَّ السيد إِنَّمَا له افتكاكه بأرش الجناية، فإذ لم يفعل، فليس له عتقه ولا بيعه، وقد صار عبداً


درهمٍ»، أراد أن يُدْفَع إليه الفضل، فإن فضلت الدّنانير أُخِذَ منه ولم يعط شيئاً؛ لأنَّ عليه أكبر من الوصيّة، فيؤخذ منه الفضل، فإن أنكر حلف.
وإن نكل غرم؛ لنكوله مع قول الميِّت؛ لأنَّ المريض في حال مرضه يتخوَّف أن يقول ما لا أصل له، كما يُقْسِمُ مع قوله عند مالكٍ إذا قال: «قتلني فلانٌ»، فكذلك قوله هاهنا سببٌ يقوِّي النكول فيوجب الغرم.
وقوله هذا بمنزلة الخلطة وأوكد، فلهذا قال: «يُستحلف وإن لم تُعلم خلطةٌ متقدِّمةٌ».
فإن فضلت الدّارهم على الدّنانير، دُفِعَ إلى الموصى له ما فضل عن الدّنانير؛ لأنَّ ذلك وصيّةٌ له (¬١).
•••

[٢٠١٣] مسألة: قال: ومن أسلفَ رجلاً (¬٢) عشرة دراهم، وقال: «إِنْ مِتُّ فَهِيَ لَكَ»، فهي من ثلثه، وإن لم يكن له وارثٌ، تُصُدِّقَ بثلثيها (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إِنَّمَا جعلها له بعد موته، فهي من ثُلُثِهِ.

(¬١) توجد مسألة بعد هذا الموضع في مك ٢٣/أ، غير مثبتة في جه، هي:
[٢٠١٢ - مك] ومن أوصى أنَّ له عند فلانٍ كذا وكذا ولا مخالطة بينهم، فيحلف وإلا غرم.
وقد ذكر في حاشية المطبوع، ص (٣٦٧)، أن هذه المسألة مثبتة في نسخة جه، ولم أقف عليها في الموضع المشار إليه.
(¬٢) قوله: «أسلفَ رجلاً»، كذا مك ٢٣/ب، وفي جه: «أسلفه رجل».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٧).


وإن لم يكن له وارثٌ تُصُدِّقَ بثلثيها، يعني: إذا لم يكن صاحب بيت المال عدلاً.
وكذلك يقول في الزكاة، إن لم يكن الإمام عدلاً لم يُعط، وإن كان عدلاً أعطاه الزكاة والوصية (¬١).
•••

[٢٠١٤] مسألة: قال: وإذا ادَّان الموَلَّى عليه، ثمَّ مات، لم يُقْضَ عنه، وإن أوصى به وبلغ الوصيّة، جاز ذلك (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الذي أَدَانَ المحجور عليه قد أتلف ماله؛ لأنَّهُ دفعه إلى من لا يجوز دفعه إليه، فلم يلزم ذلك المحجور عليه.
فإذا أوصى به، قُضِيَ عنه من ثلثه؛ لأنَّ وصيّته تجوز في الثّلث ابتداءً لمن لم يأخذ منه شيئاً، فجازت لهذا، بل هي أولى لما أَخَذَ من ماله.
•••

[٢٠١٥] مسألة: قال: ومن دَفَعَتْ إليه امرأةٌ ذِكْرَ حَقٍّ لها على زوجها، ثمَّ ماتت، والزّوج مولاها ولا وارث لها غيره:
• فإن لم يكن عليها دَينٌ، فليدفَعْ إليه الذِّكْرَ حَقٍّ.
• وإن كان عليها دَينٌ، فلا يدفعه إليه.

(¬١) تنظر: المسألة [٥٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٨)، المختصر الصغير، ص (٦٩١) النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٢].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ في هذه الخصال الأربعة: «إنَّ ديتها تعتبر من قيمته كما يعتبر ذلك من دية الحرِّ، ولا يراعى فيها ما وقع من النَّقص»؛ لأنَّ هذه الأربعة الأشياء مخوفةٌ شديدة الخوف على النَّفس، فلو لم يُجْعَل فيها شيء إذا برأت؛ لَزَالَ حكم التَّسمية ومعنى الخوف الَّذِي جُعِلَ من أجله التَّسمية؛ لأنَّهُ قد يبرأ على غير نقصٍ أو عيبٍ.
فأمَّا سائر ذلك من أعضائه، فَإِنَّهُ يُعتبر فيه ما نقص من قيمته؛ لأنَّ نقصها لا يزول، فرُجِعَ في ذلك إلى ما أَخَذَ به الجرح من النَّقص.
ولأنَّ العبد مالٌ، فحكمه حكم الأموال.
ألا ترى: أَنَّهُ لا تُرَاعَى في قيمته دية الحرِّ، فكذلك لا يُرَاعى في أعضائه من قيمته ما يراعى من أعضاء الحرّ من ديته.
ولأنَّ العبد يُرَاد لعمله، فإذا قُطِعَت يده الَّتِي كان يعمل بها، ذهب غرض سيِّده منه الَّذِي كان يريده، ودخل عليه في ذلك ضررٌ، فوجب أن يكون على الجاني من قيمته بحسب ما نقص من منفعته.
وقوله: «إذا أصيب العبد عمداً أو خطأً وجاء سيِّده بشاهدٍ واحدٍ، فلا قسامة فيه، ويحلف مع شاهده، ثمَّ له قيمة عبده»؛ فلأنَّ العبد مالٌ من الأموال، ولا قسامة في الأموال، وإنّما تُسْتَحَقُّ الأموال بشاهدين، أو شاهدٍ وامرأتين، أو شاهدٍ ويمين الطالب على ما قد بيَّنَّاه.
وقوله: «لا يُسْتَحَقُّ دمه إلابشاهدين»، يعني: أَنَّهُ لا يُقْتَلُ إلَّا بشاهدين


• وإن كانت أوصت بوصايا ولا دَينَ عليها، فليدفعه إليه، ويُشْهِد عليه (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إذا لم يكن على المرأة دَيْنٌ، فالزّوج يرث النّصف بالزّوجية، والنّصف الآخر بالولاء؛ لأنَّهُ مولاها.
وإن كان عليها دَينٌ فهو قبل الميراث، فلا يجوز أن يُعْطَى ذلك الزوج؛ لأنَّهُ لا يستحق مع الدَّين شيئاً، إلَّا أن يَفْضُلَ عن الدَّين شيءٌ.
وكذلك إذا أوصت بوصايا، دُفِعَ ذلك إليه لينفذها الزوج؛ لأنَّهُ وليُّها.
•••

[٢٠١٦] مسألة: قال: ومن أوصى: «إلى رجلٍ بثلث ماله، يجعله حيث أراه لله ﷿»، فيجعله في سبل (¬٢) الخير، فَأَمَّا أن يأكله فلا (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ إِنَّمَا أوصاه الميّت بتَفْرُقَتِهِ في وجوه الخير، فلا يجوز أخذه، إلَّا أن يكون فقيراً إليه، فيأخذ منه ويفرّق منه على غيره؛ لأنَّ أَخْذَهُ مع فَقْرِهِ من سبل الخير، فيجوز له ذلك.
•••

[٢٠١٧] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بثلاثين ديناراً، ولرجلٍ بثلث ثلثه، ولآخر بالثُّلث الباقي»، وماله دَينٌ على النّاس، فاستُؤجر من يتقاضى الدَّين بعشرةٍ، وتَرَكَ ثلثاً يكون تسعين ديناراً:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٨)، البيان والتحصيل [١٣/ ٦٤].
(¬٢) قوله: «فيجعله في سبل»، كذا في جه، وفي مك ٢٣/ب: «فيقسمه في سبيل».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٨)، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٥٠].


فإنَّ العشرة من رأس (¬١) المال، ويُعطى صاحب الثلاثين (¬٢) الثلاثين، وصاحب ثلث الثّلث ثلث الثّلث من رأس المال بعد إخراج العشرة، ويعطى صاحب ما بقي من الثّلث ما بقي، إِنَّمَا يدخل نقصان العشرة على صاحب بقيّة الثّلث (¬٣).
• إنَّما قال: «إنَّ العشرة تُخرَج من رأس المال»؛ لأنَّ لتقاضي المال مؤونةٌ ولا بدّ منها، وبخروج المال وتقاضيه ما ينفذ الوصايا، ثمَّ يُعطى كلّ من سُمِّيَ له شيءٌ ما أُوصِيَ له، ثمَّ يعطى الموصى له بباقي الثّلث ما بقي، ويكون النُّقصان لاحقاً به؛ لأنَّ غيره من أهل الوصايا قُدِّمَ عليه وبُدِئَ به دونه.
•••

[٢٠١٨] مسألة: قال: ومن أوصى: «إلى امرأته بثلثه تجعله في سبل الخير»، فأعتقت عنه وقضت دَيناً عليه بغير بَيِّنَةٍ، فما أراها أصابت، والسُّلطان يُغَيِّرُ ذلك عليها، وللورثة أن يعلموا علم ما تجعله فيه (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ قضاءها للدَّين بغير بيّنةٍ غير واجبٍ قضاؤه، فيشبه أن تغرم ذلك؛ لِأَنَّهَا متعدِّيةٌ في فعله، ثمَّ يُفَرَّق ذلك في سبل الخير.
وما أعتقت فجائزٌ؛ لأنَّهُ من سبل الخير.

(¬١) قوله: «العشرة من رأس»، كذا في جه، وفي مك ٢٣/ب: «العشرة تُخْرَجُ من رأس».
(¬٢) قوله: «الثلاثين»، كذا في مك وجه، وفي المطبوع: «الثلثين».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٨)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [١١/ ٤٧٥]، هذه المسألة عن ابن المواز، عن ابن عبد الحكم، وينظر: البيان والتحصيل [١٣/ ١٨].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٦٨).


وللورثة أن يعلموا أين يُجعل المال؛ لئلا تأخذ لنفسها منه شيئاً، فتكون وصيّةً لوارثٍ، ولا تجوز وصيّةٌ لوارثٍ إلَّا بإذن كلّ الورثة.
•••

[٢٠١٩] مسألة: قال مالك: ومن أوصى: «بثلث ماله للفقراء والمساكين»، وترك دوراً ومنازل، فلهم ثلث كلّ شيءٍ، يُقطَع لهم به، ولا يباع عليهم ولا يقام (¬١).
إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهُم قد صاروا شركاء بالثّلث للورثة، وصار لهم في ماله حقٌّ لا يجوز إخراجهم عنه ببدله إلَّا برضاهم، كما لا يجوز ذلك في الورثة.
وهذا إذا كانوا الفقراء بأعيانهم، فَأَمَّا إذا كانوا بغير أعيانهم، بيع ذلك وفُرِّقَ فيهم ثمنه.
•••

[٢٠٢٠] مسألة: قال: ومن أوصى إلى امرأته، وكتب وصيّته ودفعها إليها، فلمّا حضرته الوفاة، دعت تُقرأ، ففتحوا الصحيفة فقرأها عليهم رجلٌ منهم، وزاد فيها وكتبوا الزّيادة، وقد قال لامرأته وإليها أوصى: «فما بقي من ثلثي فَحَبْسٌ على بني فلانٍ، يُنْفَق (¬٢) منه عليهم في كلّ شهر كذا وكذا» - فيما بينه وبينها -، ولم يُشْهِد أحداً (¬٣)، وقال ذلك عند موته، إلَّا أَنَّهُ لم يَكْتُبْ ولم يَتَكَلَّم، فلا يجوز ذلك،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٩)، البيان والتحصيل [١٣/ ٣٢].
(¬٢) قوله: «ينفق»، كذا في جه، وفي مك ٢٤/أ: «تنفقين».
(¬٣) من قوله: «في كلّ شهر» إلى هذا الموضع، غير مثبت في مك ٢٤/أ.


وما بقي من الثّلث رُدَّ على الورثة، وما يصيبها من بقيّة الثّلث حبسٌ على بني فلانٍ، ينفق عليهم منه في كلّ سنةٍ من النّفقة التي أوصى بها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ قولها لا يُقْبَلُ على الورثة فيما ذكرت من النّفقة على بني فلانٍ، ويلزمها هي أن تُنفق ما يخصها من بقية الثّلث بعد الوصايا، كما لو أقرَّت بدَينٍ على زوجها، لزمها في حصَّتها دون سائر الورثة.
•••

[٢٠٢١] مسألة: قال: ولا بأس بالتَّشَهد في الوصيّة، ولا يَكتُب (¬٢): «أؤمن بالقدر كلّه، خيره وشرِّه» (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ كتابة الشّهادة بالتوحيد، وما أشبه ذلك من الإقرار بالله ورسله وكتبه والبعث والجنّة والنّار، فعل خيرٍ واعترافٌ بحقٍّ، فجائزٌ فعله.
وقوله: «ولا يذكر القدر»؛ فلأنَّ ذكره مِمَّا لم يتقدَّم من السّلف فيه شيءٌ في الوصايا، فكره ذكره والخوض فيه.
•••

[٢٠٢٢] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بثلاثة دنانير، وللآخر بثلاثةٍ»،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٧ و ٣٨٣].
(¬٢) توجد علامة إلحاق في هذا الموضع في مك ٢٤/أ، لكن الحاشية في موضع خرم بالمخطوط.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٦٩)، المدوَّنة [٤/ ٣٢٩]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٠]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٤٠].


فأقامت في يدي الوصيّ سنين لا يدري من صاحبها، فإذا سأل عنهم فلم يعرفهم، فليتصدّق بها عن أصحابه الذين أُوصِيَ لهم بها (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا قد صارت حقاً للموصى له ومالاً من ماله، فوجب أن يتصدَّق بها عنه إذا لم يُعرَف، كالوديعة إذا أُيِسَ من صاحبها واللّقطة، أَنَّهُ يَتَصَدَّقُ بها عنه؛ لأنَّ ترك ذلك يؤدِّي إلى تلفها من غير انتفاع النّاس بها، ولا حصول الثّواب لصاحبها، وفي صدقتها عنه حصول الثّواب له، فكان أولى من تركها كذلك.
•••

[٢٠٢٣] مسألة: قال: ومن لم يترك وارثاً ولا عصبةً، فليس له أن يوصي بماله كلّه (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ المسلمين عصبته وورثته، فكانوا أولى به من هذا الذي أوصى له - أعني: بثلثي ماله - (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٦٩)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٧٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٧٥]، التفريع [٢/ ٣٢٤]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٨].
(¬٣) قوله: «أعني: بثلثي ماله»، يعني: أنَّ الموصى له يستحق الثلث فقط، وأما ثلثا المال، فإنَّ المسلمين أولى به.


ألا ترى: أنَّ المسلمين يعقلون عنه إذا جنى جناية خطأٍ، ويُنفَق عليه من مالهم إذا احتاج، فكذلك يرثونه (¬١).
•••

[٢٠٢٤] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بعبدٍ آبقٍ وبجملٍ (¬٢) شاردٍ»، فأُتِيَ به بإجارةٍ، فإنَّ الإجارة على الموصى له بالعبد (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الموصى له قد ملك العبد الآبق والجمل الشّارد بوصيِّة الموصي وقبولها له بعد موته، فكان الجُعل عليه؛ لأنَّهُ قد أُتِي بشيءٍ قد مَلَكَهُ، كما لو أُتِيَ بعبدٍ له قد أبق منه من غير وصيَّةٍ، كان جُعْلُهُ عليه؛ لأنَّهُ مُلْكُهُ، فكذلك هذا.
•••

[٢٠٢٥] مسألة: قال: ومن أوصى (¬٤): «بوَسَقٍ من غلّته بخيبر»، فإنَّ على الموصى له أن يذهب إلى خيبر فيأخذه.
وكذلك كل من أوصِيَ له بجملٍ في صحراء بني فلانٍ، أو عبدٍ بأرض بني فلانٍ، على الموصى له أن يذهب (¬٥) فيأخذه.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٥٧]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) قوله: «وبجمل»، كذا في جه، وفي مك ٢٤/أ: «أو بجمل».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٧٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٧٦]، البيان والتحصيل [١٣/ ٤١].
(¬٤) قوله: «أوصى»، كذا في جه، وفي مك ٢٤/أ: «أوصي له».
(¬٥) قوله: «على الموصى له أن يذهب»، كذا في مك ٢٤/أ، وفي جه: «على الموصى يذهب».


وإن قال الورثة: «نحن نريد أَنْ نُقْدِمَه المدينةَ حَتَّى نُقَوِّمَهُ»:
• فإن كان مِمَّا له ثَمَّ قيمةٌ - مثل (¬١): رقيق المال، إِنَّمَا يُقوَّمون حيث هُمْ -: قُوِّمَ ثَمَّ وأخذه الموصى له ثَمَّ.
• وإن لم تكن له ثَمَّ (¬٢) قيمةٌ: فجلبوه إلى المدينة، فذلك على الورثة، ويقبضه الموصى له بالمدينة.
وليس كلّ الوصايا تُقَوَّمُ، إِنَّمَا يُقَوَّمُ ما يُخاف أن يكون أكثر من الثُّلث (¬٣).
• إِنَّمَا قال: «إنَّ الموصى له يذهب فيأخذ ما أُوصِيَ له به حيث هو»؛ فلأنّه قد ملك ذلك بقبوله الوصيّة بعد موت الموصي، فوجب عليه أن يأخذ ملكه حيث هو.
فأمَّا إذا أراد الورثة اعتبار قيمته؛ لئلا يزيد على الثّلث، فإنَّ جُعْلَه عليهم؛ لِأَنَّهُم قد منعوه من أخذه حيث هو، فالامتناع منهم.
فأمّا قيمته، فيجب أن تكون حيث يكون أكثر؛ لأنَّ في ذلك حظّاً للورثة والموصى له، وعدلاً بينهم، وتوفيراً لمال الموصي.
•••

[٢٠٢٦] مسألة: قال: ومن أوصى: «لأخٍ له مملوكٍ بِدَرَاهِمَ»، فأبى الوصيّ

(¬١) قوله: «مثل»، مثبت في مك ٢٤/أ، دون جه.
(¬٢) قوله: «ثَمَّ»، مثبت في مك ٢٤/أ، دون جه.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٧٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٧٦].


[٢٠٢٧] مسألة: قال: ومن أوصى: «لأقارب له بوصيّةٍ» ولم يُشهد عليها إلَّا أقارب لهم، فهذا ضعيفٌ (¬١) (¬٢).
• يعني: إذا كانوا يُتَّهَمُون بالشّهادة لهم فهو ضعيفٌ؛ لأنَّ التّهمة إذا دخلت في الشّهادة لم تقبل، وإذا لم يُتَّهموا، قُبِلت شهادتهم.
•••

[٢٠٢٨] مسألة: قال: ومن أوصى: «بثلث ماله لقومٍ، وأوصى أن لا يباع طعام منزله وأن يُقَرَّ لورثته يأكلونه»، فليس لأهل الثّلث من الطّعام شيءٌ، وإنّما الكلام للورثة؛ لأنَّ بعضهم يأكل ما لا يأكل بعض (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لم يُرِدْ دخول الطّعام في الثّلث؛ لأنَّهُ قد أقرَّهُ لورثته يأكلونه، فهو حصّته منه، إلَّا أن يتراضوا، فيجوز.
•••

[٢٠٢٩] مسألة: قال: ومن أوصى: «بثلث ماله لرجلٍ، وأوصى لوراثٍ بثلاثين ديناراً»، فيَسْتَخِطَّها بعد موته، فإنَّهَا تُرَدُّ إلى الورثة (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا على ملك الموصي حَتَّى يقبلها الموصى له بعد

(¬١) قوله: «ضعيف»، كذا في جه، وفي مك ٢٤/أ: «ضيَّعها».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٠)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٧]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٤٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٧١)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٥٥ و ٤٠٣].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٧١)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٠٢].


ورجله ولم يجز قتله عند مخالفنا (¬١)، فلو قتل وأخذ المال لقُتِلَ ولم تقطع يده ورجله، ولو انفرد كلّ واحدٍ منهما، لأقيم عليه (¬٢).
وكذلك ما ذكرناه من القطع والجرح إذا اجتمع مع القتل، اقتُصِرَ على القتل، إذ لا معنى لقطع اليد، ثمُّ القتل، لأنَّ القطع إِنَّمَا يراد للتَّنكيل أو العقوبة، وذلك إذا بقي حيّاً، فَأَمَّا إذا قُتِلَ فلا معنى في ذلك.
فإن قيل (¬٣): إنَّ حدَّ المحارب هو لله ﷿، فدخل القطع في القتل، وليس كذلك حقوق الآدميين الَّتِي هي القَوَدُ؟
قيل له: لو كان كما قلت، لوجب إذا سرق وزنا وهو محصنٌ، أن يدخل القطع في القتل؛ لأنَّ ذلك حقٌّ لله ﷿، وليس ذلك قول مخالفنا، بل يقول: «إنَّ يده تُقطع للسّرق، ثمَّ يرجم»، فدلَّ هذا على فساد ما ذكر أَنَّهُ حقٌّ لله تعالى، بل الصَّحيح ما قاله مالكٌ، أنَّ كلّ حدٍّ وجرحٍ إذا اجتمع مع القتل دخل معه؛ لأنَّ القتل يأتي على ذلك كلّه.
وقد قال مالكٌ: «إلّا حدَّ الفرية، فَإِنَّهُ يُحَدُّ، ثمَّ يقتل؛ لتزول المعرَّةُ عن المقذوف»، وليس كذلك سائر الحقوق؛ لأنَّهُ لا معرَّة على الإنسان بترك القصاص من الجرح بدل ما يجرحه، وعليه مَعَرَّةٌ بتركه تكذيب من قذفه.
•••

(¬١) المخالف هو الشافعي، ينظر: الأم [٧/ ١٤٣]، مختنصر المزني، ص (٣٧٢).
(¬٢) ينظر: الأم [٧/ ٣٨٥]، الحاوي للماوردي [٧/ ٢٣٤].
(¬٣) لم أقف على من اعترض بهذا الاعتراض.


موت الموصي، فإذا لم يقبلها أو ردَّها بعد قبوله، كانت لورثة الموصي، ولم تدخلها الوصايا - إن كان ثلثه قد عجز عن الوصايا -؛ لأنَّ الموصي لم يقصد دخول الوصايا فيها؛ لأنَّهُ قد كان أوصى بها لغيرها، ولا الذين عجز عنهم الثّلث، فلم تُرَدّ إليهم، وكانت للورثة.
•••

[٢٠٣٠] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بغلامٍ له مُحَبَّسٍ حَتَّى يَجْمَع ماله»، فجمع مالاً من خراجه، فماله للذي أوصى له به (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ العبد قد وجب للموصى له بموت الموصي وبقبوله إيَّاه، فما جمعه من المال بعد موته فهو للموصى له؛ لأنَّ ماله يتبع رقبته، فمن مَلَكَهَا ملك ماله.
•••

[٢٠٣١] مسألة: قال: ومن أوصى: «بثلث ماله» (¬٢)، وله حائطان، فأرادوا (¬٣) يجمعوا الثّلث في حائطٍ واحدٍ، فلا بأس (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧١).
(¬٢) قوله: «أوصى: بثلث ماله»، كذا في جه، وفي مك ٢٤/أ: «أوصى لرجلٍ: بثلث ماله».
(¬٣) قوله: «فأرادوا»، كذا في جه، وفي مك ٢٤/أ: «فأراد أن».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٧١).


هذا يحتمل أن يكون إذا تراضى بذلك أهل الثّلث والورثة، فَأَمَّا إذا أبوا فهم شركاء للورثة في الحائطين جميعاً.
•••

[٢٠٣٢] مسألة: قال: ومن أوصى: «بثلث ماله إلى رجلٍ يجعله حيث أراه لله»، فيجعله في سبيل الخير.
فإن قال: «حيث شئت، أو أحببت»، فصرفه إلى أقاربه أو إخوته، فلم يُجِز الورثة، فهو مردودٌ على كتاب الله جَلَّ وَعَزَّ (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الموصي أراد بتفرقته قربةً إلى الله ﵎، فيجب أن يكون في سبيل الخير، وذلك إذا قال له: «تُفَرِّقُه حيث أراك الله».
فأمَّا إذا قال: «حيث شئت أو أحببت»، فَصَرَفَهُ إلى بعض ورثة الموصي، لم يجز ذلك؛ لِأَنَّهَا تصير وصيّة لوارثٍ، وذلك غير جائزٍ إلَّا بإذن كلّ الورثة.
•••

[٢٠٣٣] مسألة: قال: ومن أوصت فقالت: «عندي خمسةٌ وثلاثون درهماً، ولي على زوجي أربعة أبعرةٍ، فإمَّا جعلتم الدَّراهم في سبيل الله، أو أحد الأبعرة التي على الزّوج»، ثمَّ سألوها عن الدّراهم فلم تخبرهم، ثمَّ ماتت (¬٢) ولم توجد

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧١)، المدوَّنة [٤/ ٣٣٦]، النوادر والزيادات [١١/ ٢٦٨ - ٢٦٩]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٢٥].
(¬٢) قوله: «ثمَّ ماتت»، مثبت في مك ٢٤/ب، دون جه.


• وإن لم يُتَيَقَّن، فليس هذا بشيءٍ.
ولو أتى سيِّد المقتول بشاهدٍ واحدٍ، حلف وكان له؛ لأنَّ هذا مالٌ (¬١).
• وجه هذا القول: هو أَنَّهُ يجوز أن يقصد العبدُ بذلك الإضرارَ بسيِّده، فيعترف بما يضرّ بسيّده اعترافه، وإن كان في ذلك ضررٌ على العبد أيضاً.
وقد قال مالكٌ في الموطأ وغيره من الكتب: «إنَّ ما أقرَّ به العبد (¬٢) مِمَّا يلزم رقابهم، مثل الحدود، والقتل العمد، والجراح، وأشباهه، إنَّ ذلك يلزمهم، وما أقرُّوا به مِمَّا لا يلزمهم القَوَدُ فيه ولا العقوبة، فإقرارهم غير مقبولٍ؛ لِأَنَّهُم إِنَّمَا يُقِرُّونَ على ساداتهم دونهم» (¬٣).
وهذا هو القول الصَّحيح؛ لأنَّ الإنسان في الأغلب لا يُتَّهَمُ أن يقتل نفسه أو يقطع يده أو يجلد ظهره ليضرَّ بغيره؛ لأنَّ الضَّرر الَّذِي يلحق المُقِرَّ في ذلك أكثر من الضَّرر الَّذِي يلحق غيره.
ولأنَّ في الأصل أنَّ إقرار كلّ إنسانٍ على نفسه مقبولٌ، إلَّا ما قامت الدّلالة على أَنَّهُ لا يُقبل، وقد قال الله ﷿: ﴿كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلَّهِ وَلَوْ عَلَى أَنْفُسِكُمْ أَوِ الْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ﴾ [النساء:١٣٥]، فلا فرق في ذلك بين الحرِّ والعبد، أنَّ إقراره مقبولٌ على نفسه دون غيره.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٤١٦)، المدوَّنة [٤/ ٦١١]، الجامع لابن يونس [٢٣/ ٩٨٨].
(¬٢) قوله: «العبد»، كذا في جه، ولعلها: «العبيد».
(¬٣) الموطأ [٥/ ١٢٣٠].


الدّراهم، فيُجعلُ بعيرٌ مِمَّا على زوجها في سبيل الله ﷿، ولا يُنْظَرُ في شأن الدّراهم التي لم توجد (¬١) (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الدارهم إذا لم توجد، فكأنّها لم تتركها، وقد أوصت ببعيرٍ من أباعرها في سبيل الله، فوجب تنفيذ ذلك إذا كان قدر ثلثها.
•••

[٢٠٣٤] مسألة: قال: ومن قال: «ما كان لي من حقٍّ عند قرابتي فهو لهم»، ثمَّ مات وله عند بعضهم قِرَاضٌ، فهو له في رأيي (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ القراض حقٌّ من الحقوق.
ألا ترى: أنَّ عليه الخروج منه إذا طالبه به ربُّ المال، كما أنَّ عليه الخروج من سائر الحقوق من الأموال وغيرها إذا طولب بها.
•••

[٢٠٣٥] مسألة: قال: ومن أوصى: «لعبدٍ له بدنانير»، لم أحبّ للورثة انتزاعها منه (¬٤).

(¬١) توجد علامة إلحاق في هذا الموضع في مك ٢٤/ب، ولا أدري هل هي تتمة للمسألة أم لا.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧١)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٨٥]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٥٠].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٧٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٥٩].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٧٢)، المدوَّنة [٤/ ٣٤٦].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ في انتزاعها منه إبطال وصيّة أبيهم، كأنّهم لم يُعطوا شيئاً.
•••

[٢٠٣٦] مسألة: قال: ومن أوصى: «لعبدٍ (¬١) بدنانير»، فأراد سيِّده انتزاعها منه، فلا يُمنع من ذلك (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ لسيِّده أن ينزع ماله، وليس في ذلك إبطال الوصيّة كهو في المسألة الأولى.
•••

[٢٠٣٧] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بدنانير (¬٣)»، فطُلِبَ فلم يوجد، فيُتَصَدَّقُ بها عنه (¬٤).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّهَا قد صارت مالاً من ماله، فيُتَصَدَّقُ عنه إذا لم يُعرَف

(¬١) قوله: «لعبدٍ»، كذا في جه، وفي مك ٢٤/ب: «لعبد رجلٍ».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٢)، المدوَّنة [٤/ ٣٤٦].
(¬٣) قوله: «بدنانير»، كذا في جه، وفي مك ٢٤/ب: «بدين»، وقد كتبت في الأصل: «بدنير»، يعني: «بدنانير»، لكن محا الناسخ: «نير»، وأضاف: «ين»، كما في الصورة: /ونحوها عبارة مالك، كما في النوادر والزيادات [١١/ ٣٧٦].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٧٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٣٧٦].


خبره، كما يُتَصَدَّق باللّقطة والوديعة إذا أُيِسَ من صاحبها، وقد ذكرنا هذا (¬١) (¬٢).
•••

[٢٠٣٨] مسألة: قال: ومن أوصى: «بدَينٍ للنّاس، ولرجلٍ بمئة درهمٍ (¬٣) من عملٍ عمله له»، فطُلِب فلم يوجد، فليُتَصَدّق بها عنه (¬٤).
• هذا مثل ما ذكرناه قبل هذا.
•••

[٢٠٣٩] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بعبدٍ»، أو تَصَدَّقَ به عليه، أو وهبه له، فالمال لربّ العبد، إلَّا أن يشترطه، هو بمنزلة البيع، وأمّا ما لَهُ من الكِسوة والشّيء اليسير، فلا أرى ذلك له (¬٥)؛ لأنَّ هذا ضررٌ (¬٦).

(¬١) ينظر: المسألة [٢٠٢٢].
(¬٢) توجد بعد هذه المسألة، مسألة مثبتة في مك ٢٤/ب، دون جه، هي:
[٢٠٣٧ - مك] ومن أوصى بماله وعليه، فوجد على رجلٍ منهم ذكر حقٍّ هو أكثر مما أوصى به، فيُستبرَأ ما قبله.
(¬٣) قوله: «بمئة درهمٍ»، كذا في جه، وفي مك ١٩/أ: «بثمانية دراهم».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٤٦)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٨١]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٦١]، وقد جاء ترتيب هذه المسألة في مك ١٩/أ، بعد المسألة [١٨٨٠].
(¬٥) قوله: «ذلك له»، كذا في جه، وفي مك ٢٤/ب: «ذلك إلا له».
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٣٧٢)، المختصر الصغير، ص (٤٦٤)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٧٧]، التفريع [٢/ ٣٢٩]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٦٢].


قربةٌ إلى الله ﷿، وهو أيضاً على غير عوضٍ، فأشبه ذلك العتق الذي هو نقل ملكٍ قربةً إلى الله ﷿ على غير عوضٍ، ولم يشبه البيع؛ إذ لا قربة فيه، وهو نقل ملكٍ على وجه عوضٍ.
وكلا القولين محتملٌ، وكان الأقيس أن يكون ذلك للموصي والواهب؛ لأنَّهُ نقل ملكٍ إلى ملكٍ، وليس كالحريّة التي في نقل ملكٍ إلى غير ملكٍ، فهي أقوى وأوكد حرمةً (¬١).
•••

[٢٠٤٠] مسألة: قال: وقال ابن القاسم: ومن أوصى: «أن يُنْفَقَ على أمّ ولدٍ له عشرة دنانير، على أن تحضن ابناً له من غيرها»، أو: «أوصى به لأجنبيةٍ»، أو: «يُبْتَاعَ عَبْدُ فلانٍ بمئة دينارٍ فيخدم ابنه»، فلا يجوز ذلك؛ لأنَّهُ بمنزلة ما لو أوصى له بمئة دينارٍ يُبتاع له بها عبدٌ، فلا يجوز، ولا يُدفع إلى أمّ الولد ولا إلى الأجنبية شيءٌ، ولا يُشترى الغلام، يَدْخُل (¬٢) في ذلك الورثة.
وإن كان الولد من أمّ الولد، جاز ذلك فيها، ولا يجوز ذلك في ولد غيرها (¬٣).
• إِنَّمَا قال: «إنَّه لا يجوز في ولده إذا كان من غير أمّ ولده»؛ لأنَّ ذلك وصيّةٌ لوارثٍ، فلا تجوز إلَّا بإذن الورثة؛ لأنَّهُ إِنَّمَا قصد بذلك منفعة ابنه.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٩٨]، شرح المسألة عن الأبهري بتصرف.
(¬٢) قوله: «يدخل»، كذا في جه، وفي مك ٢٤/ب: «ويدخل».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٧٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٢٨٧ و ٣٦١ و ٤٨٥].


فأمَّا إذا كان الولد من أمّ ولده جاز؛ لأنَّهُ أراد إرقاقها بالنّفقة من أجل نفسها للحرمة التي لها، فلا يُتَّهم في هذا أن يكون أراد ولده بذلك.
فأمَّا إذا كانت أجنبيةً، اتُّهِم أن يكون أراد ذلك من أجل ولده لا من أجلها، فلم يجز ذلك.
وقوله: «يدخل الورثة في خدمة الغلام وغيره مِمَّا أوصى به لابنه»؛ فلأنَّ ما أوصى به لابنه وصيّة لوارثٍ، ولا تجوز إلَّا بإذن كلّ الورثة، فَأَمَّا إذا لم يجيزوا ذلك له، أُشركوا فيه كلّهم.
•••

[٢٠٤١] مسألة: قال: ومن أوصى: «لرجلٍ بخمسةٍ، ولرجلٍ بعشرةٍ، ولرجلٍ بثلاثةٍ، ولرجلٍ بدينارٍ، وقال: ما بقي من ثلثي فيُقْسَمُ أثلاثاً، فثلثاه لمن لم أفَضِّلُهُ في وصيَّتي»، فإنّهم يُعطون وصاياهم، ثمَّ يُنظر إلى الثّلث (¬١) فيُقْسَم، فيؤخذ ثلثاه فيُعطَى الذي أوصِيَ له بدينارٍ؛ لأنَّ كلّ من أُوصِيَ له قد فُضِّلَ عليه.
ورواه أشهب عن مالكٍ (¬٢).
• هذه بيِّنَةٌ قد فسرها مالكٌ.
•••

(¬١) قوله: «إلى الثلث»، كذا في جه، وفي مك ٢٤/أ: «إلى بقية الثلث».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٣)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٥٣].


[٢٠٤٢] مسألة: قال: ومن قال: «لفلانٍ مئةٌ، ولفلانٍ خمسون»، ثمَّ قيل له: «فلفلانٍ؟»، فقال: «وله مثله»، ولا يُدرَى ما أراد:
(فقال مالكٌ: يُعطى نصف الأَوَّل، ونصف الآخرِ (¬١).
(وفيها قولٌ آخر قاله أشهب: يُعْطَى مثل الآخر (¬٢)؛ لأنَّهُ قال: «ولفلانٍ خمسون، ولفلانٍ مثله»، وإنّما أراد الآخر فيما يُرى.
(وفيها أيضاً قول آخر ذُكِرَ (¬٣)، أن يقال له: «نعطيك خمسين حَتَّى نَسْتَيْقِنَ».
فهذه ثلاثة أقوال، وبقول مالكٍ ﵁ نأخذ (¬٤).
• إنَّما قال: «إنَّ له نصف المال ونصف الخمسين»؛ لأنَّ ذلك العدل بين الورثة والموصى له:
لأنّه يجوز أن يكون أراد الأكثر، فإذا اقتُصِر بالموصى له على الأقل، ظُلِمَ.
ويجوز أن يكون أراد الأقل، فإذا أعطِيَ الأكثر، ظُلِمَ الورثة.
وقد استوت الحال فيهما جميعاً، فوجب توسّط ذلك بينهما بما قاله مالك؛

(¬١) قوله: «نصف الأَوَّل، ونصف الآخرِ»، كذا في مك ٢٤/ب، وفي جه: «نصف الأَولى، ونصف الآخرة».
(¬٢) قوله: «الآخر»، كذا في مك ٢٤/ب، وفي جه: «الأخير».
(¬٣) قوله: «ذُكِرَ»، كذا في مك ٢٤/ب، وفي جه: «ذكره».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٧٣)، التفريع [٢/ ٣٣٢].


كتاب القسامة (¬١) والجراح
[٢٠٤٣] قال عبد الله بن عبد الحكم: قال مالكٌ: يوجب القَسَامَةَ: الشّاهِدُ العدلُ.
وقيل: اللَّوْثُ (¬٢) من البيِّنة (¬٣): الشّهادةُ وإن لم تكن قاطعةً، - من شهادة بعض النّاس تكون في الدم، يَرَى المتّهَمُ نحو المقتول أو قُرْبَهُ، وعسى أن لا يكونوا رأوه حين أصابه -.

(¬١) القسامة في اللغة اليمين مطلقاً، وفي الشرع تستعمل في اليمين بالله ﵎ بسبب مخصوص، وعدد مخصوص، وعلى أشخاص مخصوصين، على وجه مخصوص.
ومحل القسامة يكون عند وجود قتيل في محلّة لا يعرف قاتله، وكانت هناك عداوة ظاهرةٌ أو لوث، وادَّعى أولياء القتيل على معين أنه قتله، حلف من الأولياء خمسون: «أنَّ فلاناً هو قاتله عمداً»، فيستحقون القصاص، أو خطأً، فيستحقون الدِّيَة، ينظر: الموسوعة الفقهية الكويتية [١/ ٢٤٨].
(¬٢) قوله: «اللوث»، هو قرينةٌ تقوِّي جانب المدعي، وتغلب على الظن صدقة، ينظر: تحرير ألفاظ التنبيه، ص (٣٣٩)، الشرح الصغير للدردير [٤/ ٤٠٧].
(¬٣) في المدوَّنة [٤/ ٦٤٩]: «قلت: فاللوث من البيِّنة، أي شيء هو، أيكون العبد، أم أم الولد، أم المرأة، أم الرجل المسخوط لوث بيِّنة؟
قال: قال مالك: اللوث من البيِّنة الشاهد الواحد إذا كان عدلاً، الذي يرى أنه حاضر الأمر».


قيل له: لسنا نعطي المدّعي بقوله، ولكن قوله: «قتلني فلانٌ» لوثٌ يُقْسِم معه الأولياء، ثمَّ يستحقّون القتل أو الدّية باللّوث مع الأيمان، كما تفعلون أنتم مثله، وليس ذلك حكمٌ بالدّعوى دون أن تأتي معه بيِّنةٌ وهي الأيمان، جعلها رسول الله صلَّى الله عليه بَيِّنَةً في استحقاق الدم.
وقوله: «لا يُقْسَم مع شهادة النِّساء»؛ فلأنَّ شهادة النِّساء لم يكن لها مدخلٌ في القتل العمد، فكذلك لا يُقْسَم معها في قتل العمد، فأمَّا قتل الخطأ فَإِنَّهُ يُقْسَمُ معها.
ويجوز أن يقال: «لا يُقْسَم مع شهادتهنَّ أصلاً»؛ لضعف شهادتهنَّ عن شهادة الرّجال (¬١).
ووجه قوله: «إنه يُقْسَم مع شهادتها»؛ فلأنَّ اللوث هو سببٌ يُقَوِّي دعوى الولي، يجوز له معه أن يحلف، فإذا كان له شهادةٌ ما تُقوِّي قوله، جاز له أن يحلف معها؛ لأنَّ الحكم إِنَّمَا هو ليمينه لا للّوث (¬٢).
•••

[٢٠٤٤] مسألة: قال: ويَبْدَأُ الذين يَدَّعُون الدّم في القَسَامَةِ.
ولا تجب القسامة إلَّا بأحد أمرين:
(إمَّا أن يقول المقتول: «دمي عند فلانٍ».

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٠]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٠]، هذه الفقرة من الشرح عن الأبهري.


(أو يأتي ولاة الدم بِلَوْثٍ من بيِّنةٍ - وإن لم تكن قاطعةً - على الذين (¬١) يدَّعون عليه الدم.
ولا يُقْسَم مع شهادة الصّبيان ولا العبيد، ويُقْسَم مع الشّاهد العدل، ويُقسم على شهادة العدل إذا عُرِف أَنَّهُ كان حاضر الأمر (¬٢).
• إنّما قال: «إنَّه يَبْدَأُ بالأيمان الذين يدَّعون الدّم في القسامة»؛ فلأنَّ النَّبِيَّ صلَّى الله عليه بدأ الأنصار بذلك.
وقد ذكرنا وجه وجوب القسامة مع اللّوث، وأنها تجب بأحد وجهين: ببيّنةٍ غير قاطعةٍ، أو قول المجروح: «دمي عند فلانٍ».
•••

[٢٠٤٥] مسألة: قال: ويبدأ الَّذِينَ يَدَّعون الدّم في القسا [مة] (¬٣)، فيحلف منهم خمسون رجلاً خمسين يميناً.
فإن قلَّ عددهم أو نكل بعضهم - مِمَّنْ لا يجوز له قيامٌ بالدّم ولا عفوٌ عنه -، فتُرَدُّ الأيمان على من بقي منهم، فيحلفوا خمسين يميناً.
فإن نكل أحدٌ من ولاة الدّم الَّذِينَ يجوز لهم القيام بالدّم أو العفو عنه، أو لم يبلغوا خمسين رجلاً، رُدَّت الأيمان على الَّذِينَ ادُّعِيَ عليهم الدّم، فيحلف منهم

(¬١) قوله: «الذين»، كذا في جه، وفي الموطأ [٥/ ١٢٩٣]: «الذي».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٤)، المختصر الصغير، ص (٥٧٧)، الموطأ [٥/ ١٢٩٣]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٣)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٣٥ و ١٣٧].
(¬٣) ما بين [] مطموس، والسياق يقتضيه.


وقول مالكٍ أولى؛ لِمَا ذكرناه.
فإن نكل واحدٌ من الأولياء إذا كانوا قُعْدُدَ (¬١) واحدٍ، كالبنين والإخوة والعمومة، حلف المدّعى عليهم خمسين يميناً، كلّ واحدٍ منهم؛ لأنَّ كلّ واحدٍ منهم يدرأ القتل عن نفسه ويبرأ منه، فوجب أن تكون خمسين يميناً.
وكذلك قال النَّبيُّ صلَّى الله عليه لأولياء المقتول - وهم الأنصار- «تُبْرِيكُمْ يَهُودُ بِخَمْسِينَ يَمِينَاً»، يعني: المدّعى عليهم القتل؛ لأنَّ الدعوى لا تصحّ على غير مدّعى عليه معيّنٍ.
•••

[٢٠٤٦] مسألة: قال: ولا يُقْتَل في القسامة إلَّا واحد، لا يُقتل فيه اثنان (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لَمَّا رواه حمّاد بن زيدٍ، عن يحيى بن سعيدٍ، عن بشير بن يسارٍ، عن سهل بن أبي حثمة ورافع بن خديج، أنَّ رسول الله صَلَّى الله عَلَيْهِ قال للأنصار: «يُقْسِمُ خَمْسُونَ مِنْكُمْ عَلَى رَجُلٍ مِنْهُمْ فَيُدْفَعُ بِرُمَّتِهِ» (¬٣)، فدلَّ هذا الخبر أَنَّهُ لا يُقْسَمُ في القسامة على أكثر من واحدٍ يُقْتَل بها.
وكذلك روى مالكٌ، عن أبي ليلى، عن سهل بن أبي حثمة، أنَّ رسول الله

(¬١) قوله: «قُعْدُدَ»، أي: أنه تجمعهم قرابة عن طريق الجد، ينظر: لسان العرب [٣/ ٣٦١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٥)، الموطأ [٥/ ١٢٩٤].
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٤٣.


صلَّى الله عليه قال للأنصار: «تَحْلِفُونَ وَتَسْتَحِقُّونَ دَمَ صَاحِبِكُمْ؟» (¬١)، فوجب بهذا الخبر أن لا يقتل أكثر من واحدٍ.
ولأنّ المقتول قد ثبت أنَّ له قاتلاً لا محالة، وليس يُعْلَم أنَّ له أكثر من قاتلٍ، وإذا كان كذلك، لم يجز أن يُقْتَلَ أكثر من واحدٍ.
ولأنَّ القسامة أيضاً لمَّا كانت بدلاً من الشّهادة، وجب أن تكون أضعف من المُبْدَل، كالتّيمم هو بدلٌ من الماء، فهو أضعف منه؛ لأنَّ الماء يرفع الحدث ولا يرفعه التّيمم.
•••

[٢٠٤٧] مسألة: قال: وإذا كان المُدَّعُون والمُدَّعَى عليهم في القسامة، لم يَبْرؤوا إلَّا بالأيمان، يحلف كلّ واحدٍ منهم خمسين يميناً، إذا كان الَّذِينَ يُتَّهَمُون بالقتل كلّهم.
فَأَمَّا القبيلة إذا دُعُوا أو أهل القرية ليُقْسِموا، فإنَّ الأيمان تُرَدُّ عليهم.
والقسامة تصير إلى عصبة المقتول، هم ولاة الدّم الَّذِينَ يقسمون عليه، ويَقْتُلُون بقسامتهم (¬٢).
• إِنَّمَا قال: «إنَّ المدّعى عليهم لا يَبْرَؤونَ إذا نكلوا بغير يمينٍ»؛ فلأنَّ

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٤٣.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٥)، المختصر الصغير، ص (٥٧٩)، الموطأ الموطأ [٥/ ١٢٩٦]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٤).


اليمين حقٌّ عليهم، فإذا نكلوا عنها، لم يُتركوا حَتَّى يحلفوا، كما لا يُترك من لزمه الحقّ وامتنع من الخروج منه حَتَّى يؤخذ منه.
وقوله: «إنَّ القسامة تصير إلى عصبة المقتول»؛ فلأنّهم هم أولياؤه، وقد قال الله ﷿: ﴿وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا فَلَا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ﴾ [الإسراء:٣٣]، وقال النَّبِيُّ صَلَّى الله عَلَيْهِ لعصبة المقتول: «تَحْلِفُونَ وَتَسْتَحِقُّونَ دَمَ صَاحِبِكُمْ».
•••

[٢٠٤٨] مسألة: قال: ولا يُقْسِمُ في قتل العمد إلَّا اثنان فصاعداً (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ النَّبِيَّ صلَّى الله عليه قال لِحُوَيِّصَةَ ومُحَيِّصَةَ وعبد الرحمن: «تَحْلِفُونَ وَتَسْتَحِقُّونَ دَمَ صَاحِبِكُمْ؟»، فكانوا أكثر من اثنين، فكانت القسامة تكون باثنين فصاعداً، ولا تكون بواحدٍ.
ولأنَّ القسامة أمرها اتِّبَاعٌ ولا تؤخذ بقياسٍ.
ولأنّها تشبه الشّهادة أيضاً، والشَّاهد الواحد لا تقبل شهادته حَتَّى يكون اثنين، فكذلك لا يقبل بقسامة واحدٍ حَتَّى يكونا اثنين (¬٢).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٥)، المختصر الصغير، ص (٥٧٨)، الموطأ [٥/ ١٢٩٧]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٣)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٨٥]، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٧].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ١٨]، هذا الشرح عن الأبهري بتصرف.


هي عقوباتٌ، وتَلْزَمُ على حسب مراتب من فعل الشيء الَّذِي وجب من أجله الحدّ، وذلك كحدّ الزنا، هو على قدر حرمة الزّاني، وكذلك حدّ القاذف، هو على حسب حرمة المقذوف:
(فإن كان حرّاً مسلماً عفيفاً، كان على قاذفه الحدّ.
(وإن كان عبداً مسلماً، عوقب قاذفه ولم يُحَد.
(وإن كان المقذوف حرّاً كافراً، عُزِّرَ قاذفه ولم يحدّ.
فلمَّا كانت الحدود على هذه المراتب، قُتِلَ من سبَّ الأنبياء ﵈؛ لفضلهم على سائر النَّاس.
وقد: «سَبَّ رَجُلٌ أَبَا بَكْرٍ الصِّدِيقَ رِضْوَانُ الله عَلَيْهِ وَرَحْمَتُهُ، فَأَرَادَ أَبُو بَرْزَةَ قَتْلَهُ، فَمَنَعَهُ مِنْ ذَلِكَ أَبُو بَكْرٍ، وَقَالَ لَهُ: «أَكُنْتَ تَفْعَلُ»، قَالَ: «نَعَمْ»، قَالَ: فَقَالَ أَبُو بَكْرٍ: «إِنَّهُ لَيْسَ ذَلِكَ لِأَحَدٍ بَعْدَ رَسُولِ الله صَلَّى الله عَلَيْهِ» (¬١)، فدلَّ هذا على أنَّ من سبَّ الأنبياء ﵈ قُتِل؛ لأنَّ سبه لهم أعظم جرماً من الزِّنا والقتل وأشباه ذلك، إذ هم أعظم حرمةً من انتهاك حرم هذه الأشياء.
ولا فرق بين أن يكون من سبَّ الأنبياء ﵈ مسلماً أو كافراً في أَنَّهُ يقتل؛ لأنَّ ذلك حدّه، كما لا فرق في ذلك في وجوب القَوَدِ عليه إذا كان المقتول مسلماً.
ووجه قوله: «إنَّ الكافر إذا أسلم سقط عنه القتل»؛ فلأنَّ سبَّ الأنبياء ليس

(¬١) أخرجه أبو داود [٥/ ٦٧]، والنسائي في الكبرى [٣/ ٤٤٦]، وهو في التحفة [٥/ ٣٠٥].


[٢٠٤٩] مسألة: قال: ومن دُعِيَ إلى القسامة، فنكل عنها ورَدَّ اليمين على المدّعى عليهم، فنكلوا ورَدُّوهَا على المُدَّعِين، فأراد يحلف، فإذا كان قد نكل نكولاً بَيِّنَاً، فلا قسامة له بعد ذلك (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ قد ترك حقّه من اليمين بنكوله، وصارت اليمين لغيره، فليس له أن يرجع إليها بعد نكوله.
•••

[٢٠٥٠] مسألة: قال: ولا يقبل (¬٢) في القسامة إلَّا واحدٌ، ويُجلد من بقي منهم مئةً مئةً ويحبس عاماً (¬٣).
• إِنَّمَا قال: «إنَّه يجلد من بقي مِمَّنْ لم يُقْبَل (¬٤) بالقسامة»؛ فلأنه قد كان يجوز أن يُقسَم عليه فيقتل بدل صاحبه، فلما زال القتل عنه وقد ارتكب ما نهى الله ﷿ عنه، وجب أن يعاقب.
وتقدير عقوبته ضرب مئةٍ وحبس عامٍ؛ لأنَّ القتل قرين الزِّنا، قال الله ﷿: ﴿وَالَّذِينَ لَا يَدْعُونَ مَعَ اللَّهِ إِلَهًا آخَرَ وَلَا يَقْتُلُونَ النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٥).
(¬٢) قوله: «يقبل»، كذا في جه، وصوابها: «يقتل»، كما يدل عليه السياق.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٧٥)، المختصر الصغير، ص (٥٧٩)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٤)، النوادر والزيادات [١٤/ ٢٠٠]، شرح التفريع للتلمساني [١٠/ ٤٢].
(¬٤) قوله: «يقبل»، كذا في جه، وصوابها: «يقتل»، كما تقدَّم.


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ السَّاحر لا يَتَوَصَّلُ إلى عمل السِّحر دون الكفر بالله ﷿، قال الله تعالى: ﴿وَمَا يُعَلِّمَانِ مِنْ أَحَدٍ حَتَّى يَقُولَا إِنَّمَا نَحْنُ فِتْنَةٌ فَلَا تَكْفُرْ﴾ [البقرة:١٠٢]، أي: بتَعَلُّمِ السِّحر.
فوجب قتله؛ لأنَّهُ كفرٌ مُسْتَسِرٌّ به، كـ: الزِّنديق والزَّاني والسَّارق وما أشبهه والمحارب إذا قُدِر عليه، ثمَّ تاب، أنَّ عليهم الحدود، فكذلك السَّاحر حدُّه القتل؛ لأنَّ فعله مُسْتَسِرٌّ به.
فأمَّا كلُّ فعلٍ ظاهرٍ يجب فيه الحدّ، إذا تاب فاعله قُبِلَ منه، ولم يكن عليه الحدّ، وذلك بمنزلة المسلم إذا ارتدَّ، ثمَّ رجع إلى الإسلام، والمحارِبِ إذا تاب قبل القدرة عليه، أنَّ الحدَّ يسقط عنه، وكذلك القتل عن المرتدِّ يسقط إذا تاب.
وقد روى إسماعيل بن مسلمٍ (¬١)، عن الحسن، عن جندب الخير، أنَّ رسول الله ﷺ قال: «حَدُّ السَّاحِرِ ضَرْبَةٌ بِالسَّيْفِ» (¬٢).
وروى عبد الله، عن نافعٍ، عن ابن عمر: «أَنَّ حَفْصَةَ رَحِمَهَا لله سَحَرَتْهَا جَارِيَتُهَا، فَاعْتَرَفَتْ بِسِحْرِهَا، فَأَمَرَتْ عَبْدَ الرَّحْمَنِ بْنَ زَيْدٍ بْنَ الخَطَّابِ يَقْتُلهَا» (¬٣).
وهذا قول سعيد بن المسيّب، وعمر بن عبد العزيز، وجماعةٌ كثيرة من أهل العلم.

(¬١) إسماعيل بن مسلم المكي، كان من البصرة، ثم سكن مكة، وكان فقيهاً، ضعيف الحديث، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (١٤٤).
(¬٢) أخرجه الترمذي [٣/ ١٢٧]، وهو في التحفة [٢/ ٤٤٦].
(¬٣) أخرجه ابن أبي شيبة [١٤/ ٣٠١]، وعبد الله بن أحمد في مسائله، ص (٤٢٧).


وَلَا يَزْنُونَ﴾ [الفرقان:٦٨] (¬١)، فلما زال القتل عنه، بقي حقّ الله من الزّجر، فوجب أن يُزْجَر بالضّرب والحبس.
ألا ترى: أنَّ الزّاني البكر لَمَّا زال الرّجم عنه، كان بدله مئة جلدةٍ وحبس عامٍ وهو التّغريب؛ لأنَّهُ يُغَرَّب، ثمَّ يحبس.
فهذا وجه قول مالكٍ: «إِنَّهُ يضرب مئةً ويحبس عاماً»، وهو قول جماعةٍ من أهل المدينة، وقد رُوِيَ حديثٌ عن النَّبيِّ صلَّى الله عليه أَنَّهُ قال: «قَاتِلُ العَمْدِ إِذَا عُفِيَ عَنْهُ، ضُرِبَ مَئِةً وَحُبِسَ عَامَاً» (¬٢).
•••

[٢٠٥١] مسألة: قال: ولا يَحْلِفُ في القسامة في العمد أحدٌ من النِّساء.
وإن لم يكن ولاة المقتول إلَّا نساءً، فلا قسامة لهنَّ ولا عفو (¬٣).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنّ الله ﷿ قال: ﴿وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا فَلَا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ﴾ [الإسراء:٣٣]، فجعل الله القيام بالدّم لأولياء المقتول، وهم الرّجال دون النِّساء، بدلالة: قول النَّبيِّ صلَّى الله عليه: «لَا نِكَاحَ

(¬١) تنتهي الصفحة عند قوله تعالى: ﴿وَلَا يَقْتُلُونَ﴾.
(¬٢) لم أقف عليه، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٣٢ و ٤٢] شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٧٥)، المختصر الصغير، ص (٥٨٠)، الموطأ [٥/ ١٢٩٧]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٤)، التفريع مع شرح التلمساني [١٠/ ١٩].


[٢٠٥٢] مسألة: قال: وإذا ضرب النَّفَرُ الرّجُلَ حَتَّى يموت تحت أيديهم، قُتِلوا به جميعاً، وإن كانت قسامةً (¬١) لم يُقْسَم إلَّا على واحدٍ (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ الله ﷿ قال: ﴿وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا﴾ [الإسراء:٣٣]، فقد جعل الله لوليّ المقتول السّلطانَ على القاتل بقتله إن شاء، كان واحداً أو جماعةً، ولا فرق بين أن يكون القاتل واحداً أو جماعةً.
ولأنّه لو لم يُقتل اثنان بواحدٍ؛ لأدّى ذلك إلى الهرج والفساد، ولزال معنى الحياة الَّتِي جعلها الله ﵎ في القصاص بقوله: ﴿وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ﴾ [البقرة:١٧٩]؛ لأنَّهُ كان لا يشاء أحدٌ أن يقتل أحداً، إلَّا دعا غيره يقتل معه، وكان لا يكون عليهما قتلٌ، ولدخل في ذلك الضّرر وفسادٌ عظيمٌ، وهذا قولٌ يؤدِّي إلى الهرج والفساد.
وقد قتل عمر ﵁ سبعة نفرٍ بواحدٍ، بمشهدٍ من أصحاب رسول الله صلَّى الله عليه، لا يُنْكِرُ ذلك عليه أحدٌ، وقال: «لَوْ تَمَالَأَ عَلَيْهِ أَهْلُ صَنْعَاءَ لَقَتَلْتُهُمْ بِهِ» (¬٣).
وهذا إذا ثبت القتل بغير قسامةٍ، من شهادةٍ أو إقرارٍ، فَأَمَّا إذا كان بقسامةٍ لم

(¬١) في الموطأ [٥/ ١٢٩٨]: «فإن هو مات بعد ضربهم، كانت قسامة»، ونحوه في النوادر والزيادات [١٤/ ١٧١]، من نقل ابن المواز.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٥)، المختصر الصغير، ص (٥٧٩)، الموطأ [٥/ ١٢٩٨]، النوادر والزيادات [١٤/ ١٧١].
(¬٣) أخرجه مالك [٥/ ١٢٨١].


يُقْتَل بها غير واحدٍ يُقْسَم عليه، وقد ذكرناه (¬١)؛ لأنَّ القسامة أضعف من الإقرار والبيّنة، فلم يكن حكمها في قتل الجماعة بواحدٍ كحكم البيّنة والإقرار.
•••

[٢٠٥٣] مسألة: قال: وإذا ادُّعِيَ الدّمُ على نفرٍ لهم عددٌ، ونكل ولاة الدّم عن القسامة، ورُدَّت الأيمان عليهم، لم يبرأ كلّ واحدٍ منهم دون أن يحلف عن نفسه خمسين يميناً (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ كلَّ واحدٍ من المدَّعى عليهم يدَّعِي البراءة من الدَّم، فلا تثبت براءته بأقل من خمسين يميناً؛ لِأَنَّهَا تُبرِي من الدَّم ويَثْبُتُ بها الدَّم (¬٣).
•••

[٢٠٥٤] مسألة: قال: وولاة الدّم، إذا نكل واحدٌ منهم، لم يكن إلى القتل سبيلٌ: البنون، والإخوة، وبنو العمّ (¬٤)، وكلُّ من يجوز له العفو منهم (¬٥).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لِأَنَّ هؤلاء يستوون في القرب من المقتول، فمن عفا فلا سبيل إلى الدَّم؛ لأنَّهُ قد ترك حقَّه من الدَّم.

(¬١) ينظر: المسألة: [٢٠٥٠].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٦)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٣٠]، هذه المسألة عن مختصر ابن عبد الحكم.
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٣٠]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٤) قوله: «البنون، والإخوة، وبنو العمّ»، كذا في جه، وهو ساقط من المطبوع.
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٣٧٦)، المدوَّنة [٤/ ٦٤٢]، البيان والتحصيل [١٥/ ٤٦٨].