المكاتب، والحوالة إنَّما تكون إذا أُحيل صاحب الحق على دَينٍ ثابتٍ، لا على حقٍّ غير ثابتٍ.
وقد ذكرنا الفرق بين الحمالة والحوالة (¬١)، وأنه يَرْجِعُ في الحمالة الذي لم يعطه الحمِيل؛ لأنّها وثيقةٌ كالرهن، وأنه لا يرجع في الحوالة؛ لأنّها بيع دَينٍ بدَينٍ، إلّا أن يكون غرَّه بِفَلَسٍ فإنّه عيبٌ، كما يرجع المشتري في العيب على البائع.
•••

[١٦٣٧] مسألة: قال: ومن كان عليه خمسون ديناراً، فأحيل عليه رجلٌ بمئةٍ، فخمسون حوالةً لا يرجع فيها، وخمسون حمالةً يرجع بها (¬٢).
• إنَّما قال ذلك؛ لأنَّ الحوالة إنَّما هي تحولٌ من دَيْنٍ إلى دَيْنٍ، فالذي تحول منه خمسون التي للمُحيل على المحتال عليه، وخمسون حمالةً، فيرجع بها إذا لم يُعطه الحمِيل، ولا يرجع بالحوالة؛ لأنّها وجبت للمحتال على المحتال عليه.
•••

(¬١) ينظر: المسألة رقم ١٦٢٢.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٣).


باب المُوَلَّى عَلَيْهِ
[١٦٣٨] قال: وما ادَّانَ به السفيه، فلا يلحقه ذلك إذا صلُحَت حاله، وذلك مخالفٌ للعبد (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ السفيه ممن لا تجوز عقوده وأخذه وإعطاؤه؛ لنقصه في نفسه، لا من أجل حقِّ غيره عليه، ولو لزمه ما استدانه إذا صَلُحَت حاله، لَمَا كان للحجر عليه فائدةٌ.
فأمّا العبد، فإنّه لم يُحْجَر عليه من أجل نقصه، وإنما حُجِر عليه من أجل حق السيد، فإذا زال عنه حقُّ السيد لزمه ذلك.
ألا ترى: أنَّ السيد لو أذِنَ له في ذلك للزمه، وليس يجوز ذلك في المحجور عليه، فافترقا لهذه العلة.
واتبع العبد بما يستدينه، ولم يتبع المحجور عليه به إذا صلحت حاله؛ لأنَّ الذي داينه أتلف ماله (¬٢).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٤)، المختصر الصغير، ص (٦٦٨)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٤)، المدونة [٤/ ٧٣]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٤٦]، البيان والتحصيل [١٠/ ٤١٢].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٤٦]، هذا الشرح عن الأبهري.


[١٦٣٩] مسألة: قال: ومن أراد أن يحجر على ولِيِّهِ، فَلْيَحْجُرْ عَلَيْهِ عِنْدَ السُّلْطَانِ، حتى يوقفه للناس ويُسْمَعَ به في مجلسه، ويُشْهِدُ على ذلك، وَيَرُدُّ بَعْدَ ذَلِكَ مَا بُويِعَ به (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنْ يشتهر أمره ويعرِفُ النّاس حالَه، فيمتنعوا من معاملته ومداينته، فيجب أن يكون ذلك عند الحاكم؛ ليُظْهِره ويُشْهِره في مجلسه وغيره؛ لأنَّ في ذلك احتياطاً له ولغيره من الناس.
•••

[١٦٤٠] مسألة: قال: وإذا مات المُوَلَّى عَلَيْهِ وقد ادَّانَ، فلا يقضى عليه، وهو في موته بمنزلته في حياته، إلّا أن يوصي بذلك في ثلثه، فيكون ذلك له إذا بلغ مثله الوصية (¬٢).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ المُوَلَّى عَلَيْهِ ليس ممن يُدَايَنُ مِثْلُهُ، فمن داينه فقد أتلف ماله إن كان عالماً بأنه مُولَّى عليه، أو قَصَّر في تركه تَعَرُّفَ ذلك إن لم يعلم، ولو لزمه ما استدانه، لَمَا كان للحجر عليه فائدةٌ.
فأمّا وصيته بذلك في ثلثه، فإنّه يجوز إذا كان صحيح التمييز، كما تجوز وصية الصبي إذا كان مثله يميز وكان ذلك في ثلثه؛ لأنّه لمّا جاز أن يوصي بثلثه

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٤)، وقد نقل هذا النص عن ابن عبد الحكم، الجصاص في أحكام القرآن [١/ ٦٦٩]، وينظر: موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٤)، المدونة [٤/ ٧٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٤)، النوادر والزيادات [١٠/ ٩٨].


ابتداءً لمن لم يأخذ منه شيئاً وينفُذُ ذلك، جاز أن يوصي به لمن أخذ منه شيئاً على وجه الدَّين، والله أعلم.
•••

[١٦٤١] مسألة: قال: وإذا بلغ الولد، فله أن يخرج عن أبيه وإن كان أبوه شيخاً ضعيفاً، إلّا أن يكون الابن مُوَلَّى عليه أو سفيهاً أو ضعيف العقل يُخاف عليه، فلا يكون ذلك له (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ الابن إذا بلغ فقد ملك أمر نفسه وتدبيرها، وكذلك تدبير ماله إذا كان رشيداً مميزاً، فله أن يفعل ما شاء في نفسه وماله إذا كان مما يجوز فعله، وله أن يخرج عن أبيه وينفرد بنفسه.
فإن كان سفيهاً أو مُوَلَّى عليه، فإنّه لا يجوز أن يخرج عن ولاية أبيه وحجره؛ لأنّه ليس بأهلٍ أنْ يلي نفسه وماله، لأنَّ الحجر يزول عن الإنسان بالبلوغ مع إيناس الرشد، وذلك هو التمييز والصلاح في التّصرف في المال دون الفساد والتبذير، وقد قال الله ﷿: ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾ [النساء:٦]، وقال سبحانه: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ﴾ [النساء:٥]، أي: أموالهم، بدلالة قوله: ﴿وَارْزُقُوهُمْ فِيهَا وَاكْسُوهُمْ﴾،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٤)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٠٠]، البيان والتحصيل [١٠/ ٤١٢].


وإنما يزول السفه بالبلوغ والرشد، يعني (¬١): البلوغ، وإذا لم يكن كذلك، لم يجز دفع المال إليه؛ لأنّه في الحجر بَعْدُ، وكذلك لا يجوز له أن يخرج عن ولاية أبيه.
ولهذا المعنى قال مالك: «إنَّ الحجر على السفيه واجبٌ وإن كان بالغاً، إذا كان مبذراً لماله غير رشيدٍ فيه» (¬٢)؛ لأنَّ المعنى الذي من أجله وجب أن لا يُدْفَع المال إلى الصغير والمجنون هو السفه وأنَّه ليس رشيداً لماله والتصرف فيه، فإذا وُجِدَ ذلك في الإنسان بعد بلوغه وجب الحجر عليه؛ لأنَّ في ذلك معونةً على الخير ومنعاً من الفساد، وقد قال الله ﷿: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ﴾ [المائدة:٢].
•••

[١٦٤٢] مسألة: قال: وإذا تزوَّجت المرأة بالبلد وولدت، فأراد أبوها الخروج بها وكرهت فراق ولدها، فذلك لها، وليس ذلك لأبيها (¬٣).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّها إذا تزوجت ودخل بها زوجها وكانت صحيحة العقل والتمييز، فقد خرجت من حجر الأب، وملكت نفسها ومالها والتصرُّف فيهما، فلها أن تقيم حيث شاءت، وتخرج حيث شاءت، وليس لأبيها منعها من ذلك؛ لأنّها قد خرجت عن حجره.
فإن كانت سفيهةً فلأبيها منعها من ذلك؛ لأنّها في حجره.

(¬١) قوله: «يعني»، كذا رسمها في شب، ولعلها: «بعد».
(¬٢) ينظر: المدونة [٤/ ٧٥].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٢٤)، البيان والتحصيل [٤/ ٣٤٣].


وكذلك له منعها من مالها حتى يُؤْنِسَ رُشْدَهَا بتمييزها وعقلها، فيكون ذلك لها.
•••

[١٦٤٣] مسألة: قال: ومن تصدق على أمِّهِ وهو مُوَلَّى عليه بدارٍ حياتَهَا، ثمّ مَرْجِعُها إليه، فأجاز ذلك وليه، فلا يجوز ذلك، وليس ذلك له، ولا ينبغي أن يُشْهَدَ عليه، ومن شهد على ذلك فليمح شهادته، وإن أبوا ذلك، فليرفعه إلى السلطان حتى يرده أو يجيزه (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ المُوَلَّى عَلَيْهِ لمّا لم يجز له التّصرُّف في ماله على وجه المعاوضة، كان تصرُّفه على غيرها أولى، وسواءٌ وهب ذلك لأمِّهِ أو غيرها من ذوي أرحامه، لا يجوز له ذلك، ولا تجوز الشّهادة عليه، ولا للحاكم أن ينفذ ذلك، إلّا أن يرى له وجهاً، بأن تكون الأم محتاجةً إلى مال ابنها المحجور عليه، فيجيز لها الحاكم ذلك؛ لحاجتها إليه؛ لأنَّ كفايتها لقوتها وكسوتها ومسكنها واجبٌ لها في مال ابنها، محجوراً عليه كان أو غير محجورٍ.
•••

[١٦٤٤] مسألة: قال: ومن ولَّاه السلطان كبيراً ضعيف العقل وهو كثير المال، وفرض له نفقته، وهو يخرِجُ له جوائز وأعطيةٌ، فلا ينبغي أن يعطيه منها شيئاً إلّا بالسلطان (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٤)، البيان والتحصيل [١٣/ ٤١٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٤).


• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ السفيه لا يجوز دفع شيءٍ من ماله إليه، من أي وجهٍ حدث له مالٌ، بل يُنْفَقُ عليه حسب كفايته وحاجته، ولا يجوز له أن يدفع إليه شيئاً يستغني عنه؛ لأنَّ في ذلك إتلاف ماله، ولا يجوز لمن يلي سفيهاً أنْ يُتلف شيئاً من ماله، فمتى فعل ذلك، لزمه غُرْمه.
•••

[١٦٤٥] مسألة: قال: وإذا رأى الولي من يلي عليه يبيع ويشتري، فليس على الولي في ذلك شيءٌ يَلْزَمه (¬١) (¬٢).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ المُوَلَّى عَلَيْهِ لا يجوز بيعه وشراؤه، قد عُلِمَ ذلك من حاله، فمتى باعه أو اشترى منه، فقد أتلف ماله، وليس سكوت وليه رضاً بذلك؛ لأنَّ من عرف حاله وجب عليه امتناعه من ذلك، وإن لم يعرف حاله، وجب عليه تَعَرُّفَهَا.
•••

[١٦٤٦] مسألة: قال: وإذا تجر المُوَلَّى عَلَيْهِ في السوق وماله بيد وصيه، ولا يُعْرَف منه إلّا خيراً، ويكون وصيه قد أراد أن يختبره، فيدَّانُ دَيناً، فإنَّ ذلك يبطل عنه وإن كان وصيه قد خلَّى بينه وبين التجارة، إذا كان ماله بيد غيره (¬٣).

(¬١) قوله: «فليس على الولي في ذلك شيءٌ يَلْزَمه»، كذا في شب، وفي المطبوع: «فليس يلزمه في ذلك شيءٌ».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٤).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٢٥)، المدونة [٤/ ٧٣]، النوادر والزيادات [١١/ ٣١١].


وله أموال غائبةٌ بالأندلس، فلا ينبغي للوصيّ أن يحرِّك شيئاً، ولا يَتَصَدَّقَ بشيءٍ، حتى يقدم الأندلس؛ فَإِنَّهُ لا يَدْرِي ما على الرّجل من الدَّينِ، ولا ما ترك، فيُبْدَأ بالزَّكاة على الوصايا كلّها - العتق وغيره -، ثُمَّ ما فضل عن الزَّكاة، يُحَاصُّ فيه العتق وغيره من الوصايا (¬١).
•••

(¬١) مك ١٧/ب، المختصر الكبير، ص (٣٣٧)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٤٥٩]، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع طرفاً من شرح الأبهري، فقال: «اعلم أنّ السنّة المعمول بها، أنّ العتق مبدّا على الوصايا …
قال الأبهري: ولأنّ العتق أوكد سبباً وأعظم حرمةً؛ لأنّها حرمةٌ تثبت في البدن، وحرمة البدن أوكد من حرمة المال».
وقال أيضاً: «قال الأبهري: ولأنّ الزكاة واجبةٌ والعتق تطوّعٌ، فكان إخراج الواجب وتقديمه أولى من التّطوع؛ كما كان أداء الدّين الذي هو واجب أولى ممّا هو ليس بواجبٍ من الوصايا.
وسواءٌ أوصى بعتق عبدٍ بعينه أو أعتق بتلاً في مرضه، أنّ الزّكاة مبدّأةٌ؛ لأنّها أوكد.
وقد قال محمد بن مسلمة: إنّ العتق المبتل في المرض أولى من الزكاة، قال: لأنّه يقدر أن يرجع عن وصيته بالزّكاة، ولا يقدر أن يرجع عن العتق.
قال الأبهري: وقول مالكٍ أصحُّ؛ من قِبَلِ أنّ الزّكاة فرضٌ والعتق ليس بفرضٍ عليه، فكان أداء الفرض وتقدمته أولى من التّطوع.
والزّكاة مقدّمةٌ على كلّ شيءٍ من الوصايا، إلّا على التّدبير في الصّحة؛ لأنّه ليس يجوز له أن يرجع عن التّدبير في الصحّة.
ولأنّ سببه أوكد؛ لأنّه عقد حرمةٍ قد ثبتت في حال الصّحة، فأمّا التّدبير في المرض فالزّكاة مقدّمةٌ عليه.
وكذلك على العتق في المرض، بتلاً كان أو وصيّةً، في عبدٍ بعينه أو بغير عينه، لتأكد حرمته؛ لأنّ حرمته تثبت في البدن، وحرمة البدن آكد من حرمة المال».


• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنّه لا يخرج من الحجر الذي هو عليه إلّا بفك الحاكم عنه ذلك ودفعه ماله إليه وإذنه له في التصرُّف، واختبار الوصي إياه بإذنه في البيع والشراء ليس فكاً لحجره مما داين قبل زوال الحجر.
•••

[١٦٤٧] مسألة: قال: وإذا كان للموَلَّى عليه أختٌ فتزوجت، فأراد صلتها، فلا يُخلَّى بينه وبين ذلك، ولا ينبغي له أن يجيز ذلك له (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ المُوَلَّى عَلَيْهِ لا يجوز له التّصرُّف في ماله بإخراجه بعوضٍ وغير عوضٍ على وجهٍ، إلّا بإذن من يليه، فمتى فعل ذلك، كان لمن يليه رَدُّ ذلك، ولو جاز فعله، لَمَا نفع الحجر عليه شيئاً، ولا كان في ذلك حفظ ماله.
•••

[١٦٤٨] مسألة: قال: وإذا كسب المُوَلَّى عَلَيْهِ مالاً بيده، نزعه منه وليه، وإنْ كان كَسَبَهُ وسعى فيه (¬٢).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ المُوَلَّى عَلَيْهِ يجب منعه من ماله كله وتصرُّفه فيه، سواءٌ كان ذلك من كسبه، أو غير ذلك من وجوه الفوائد؛ لأنّه غير موضعٍ لحفظ ماله وكونه في يده وتصرُّفه فيه؛ لأنَّ ذلك سببٌ لإتلاف ماله الذي قد أُمِرنا

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٥).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٥)، البيان والتحصيل [١٣/ ٤٥].


بحفظه عليه، بقوله ﷿: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا وَارْزُقُوهُمْ فِيهَا وَاكْسُوهُمْ﴾ [النساء:٥].
•••

[١٦٤٩] مسألة: قال: وإذا باع المُوَلَّى عَلَيْهِ ثوباً بثلاثين درهماً، ثمّ باعه المشتري بأكثر، ثمّ باعه الذي اشتراه أيضاً بأكثر، ثمّ صبغه الآخر بدينارٍ، فيُقَوَّمُ على المبتاع أيضاً بغير صبغٍ، ويترادَّان الأرباح فيما بينهم، ولا يكون لأحدٍ في ذلك ربحٌ، وما أخذ اليتيم من ذلك بطل عنه (¬١).
• يعني: أنهم يتراجعون فيما بينهم بالثمن، ويُؤخذ الثوب إذا كان باقياً؛ لأنّه لم يزل عن ملك المُوَلَّى عَلَيْهِ ببيعه إياه.
وإن كان قد تلف، كان على الذي تلف عنده قيمته إذا كان تلفه بصبغه.
ولا يلزم المحجور عليه شيءٌ في ماله؛ لأنَّ من اشتراه منه أتلف ماله بدفع المال إلى من لا يجوز له دفعه إليه وشراؤه ممن لا يجوز شراؤه منه.
وإن كان قد صبغه أحدٌ منهم [ ....... ] (¬٢) حقه الذي وجب له في مال المحجور عليه، وإنما يمنع من حق المحجور عليه وماله دون ما زاد عليه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٥).
(¬٢) ما بين []، قرابة سطر كامل ساقط من التصوير.


[١٦٥٠] مسألة: قال: وإذا تكارى المُوَلَّى عَلَيْهِ الدابَّة فتعدَّى عليها فتلفت، فلا ضمان عليه (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ الذي أكرى دابته من المُوَلَّى عَلَيْهِ هو الذي أتلفها حيث سلَّطه عليها وائتمنه عليها، فلا يلزم المُوَلَّى عَلَيْهِ قيمتها في ماله ولا كراؤها؛ لأنَّ ربها أتلفها بدفعها وكرائها ممن لا يجوز له كراؤها منه ولا ائتمانه عليها لحفظها، فمن قِبَلِه أتي؛ لأنّه لا يخلو أن يكون عالماً بحاله، فقد اختار إتلاف ماله، أو غير عالمٍ، فقد قصر بترك تعرفه، وذلك فمن قِبَلِهِ أُتِيَ في إتلاف ماله في الوجهين جميعاً.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٥)، النوادر والزيادات [١١/ ٣١١].


باب ما جاء في الديون
[١٦٥١] قال: وإذا ادَّان العبد بغير إذن سيده، ثمّ عَتَقَ، لحقه ذلك إذَا لم يكن السيد ردَّهُ عنه (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ العبد إنَّمَا مُنِعَ من الدَّين بغير إذن سيده؛ من أجل حق سيده؛ ولئلا يخرج ماله عن يده إلَى غير من يأذن له سيده في ذلك.
ولا تلزم ذمَّته ديناً أيضاً إلَّا بإذن سيده؛ لأَنَّ في ذلك كله ضرراً على سيده، وله أنْ يزيل الضرر عنه بإبطال ذلك من ذمَّة عبده، فَإِنْ لم يبطله حتى عتق كان الدَّين في ذمّته كما كان؛ لأَنَّ حق سيده قد زال من رقبته وماله.
وليس يشبه العبد في هذا الحرَّ السفيه إذَا ادَّان بغير إذن وليه؛ لأَنَّ السفيه إنَّمَا مُنِع من أجل نقصٍ في نفسه، فلا يلزمه ما استدان بوجهٍ؛ لأَنَّ من داينه قد أتلف ماله، والعبد لم يُمنع من أجل نقصه في نفسه وقلة تمييزه، وإنَّما منع من أجل سيده، فإذا زال حق سيده كان الدَّين ثابتاً عليه (¬٢).
•••

[١٦٥٢] مسألة: قال: ومن مات أو فَلَّسَ، فقد حلَّ دينُهُ (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٦)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٥].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٣٥]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٢٦)، المختصر الصغير، ص (٦٦٩)، المدونة [٤/ ٨٣]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٥]، وقد تقدَّمت المسألة برقم ١٥٦٠.


وكذلك إذا مضت السّنون ولم يأخذ شيئاً، ثُمَّ أثمرت الأرض، فَإِنَّهُ يُوَفّى ما مضـ[ــى ممَّا] لم يأخذ له شيئاً، ويأخذ لهذه السنة.
فإن مضت السنون كلّها [ولم تـ]ــثمر شيئاً، فلا شيء له (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ، لأنَّهُ لما قال: «يُعْطَى في كل سنةٍ من ثمر هذه [الأر] ض (¬٢)، وجب أن يوفّى لكل سنةٍ ما قد أُوصِيَ له به، لأنَّهُ لم يقل: «أعطوه من ثمرةِ سنةٍ»، ولم يقصره في العطية على ثمر سنةٍ بعينـ[ـها] (¬٣)، وإنّما أراد عطيةً من الثمرة، في كل سنةٍ ثلاثة آصعٍ، ففي أي سنةٍ خرجت الثمرة أُعطي للسنين التي قال.
وإن لم يخرج في السـ[ـنين] (¬٤) شيئاً، لم يكن له شيءٌ من الثّمر، لأنَّهُ إِنَّمَا أعطاه من ثمرة [ ....... ] (¬٥) وإذا لم يكن ثمرةٌ فيها، لم يكن له شيءٌ، كما لـ[ـو] (¬٦) أوصى له بعين شيءٍ [من ماله] (¬٧)، ثُمَّ تلف، لم يكن له شيءٌ من ماله.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٣٨)، البيان والتحصيل [١٣/ ٣٠].
(¬٢) ما بين [] مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٣) ما بين [] مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٤) ما بين []، مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٥) ما بين [] مطموس، والسياق يقتضي أنها: «سنةٍ مثمرة».
(¬٦) ما بين []، شبه مطموس، والسياق يقتضيه.
(¬٧) ما بين []، شبه مطموس، والسياق يقتضيه.


• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ الميت قد زال ملكه عن ماله بالموت، ووجب قَسَمُ ماله بين ورثته، وكان الدَّيْنُ مُقَدَّماً على الميراث؛ لأنَّه أولى من الميراث.
وكذلك المفلس يَحِلُّ ما عليه؛ لأَنَّ الغرماء إنَّمَا رضوا بدينهم أن يكون في ذمَّةٍ غير مُعَيَّبةٍ، وأن يكون ذلك على ثقةٍ وملاءٍ، فإذا فلَّس فقد حدث عيبٌ لم يرضوا به، فوجب تفرقة ماله عليهم.
وقد خلع النبيُّ ﷺ معاذاً من ماله، وقسمه بين غرمائه (¬١).
•••

[١٦٥٣] مسألة: قال: ومن غاب وله مالٌ حاضرٌ، فيريد الغرماء اقتضاء حقوقهم من ماله، ويُخَافُ أن يكون عليه دَينٌ لغيرهم، فيباع لمن قام بحقه ولا يؤخَّر لاستبراء دَينه، إلَّا أن يكون دَيناً معروفاً، وليس الحي كالميت، لأنَّ الحي تبقى ذمَّته.
وإن كان إنَّمَا مات:
(وكان معروفاً بالدَّيْنِ في ظاهر معرفة النّاس به، لم يُعَجَّل في أمره حتى يُستبرأ.
(وإن كان غير معروفٍ، قُضِيَ حقه ولم يُنْتَظَر.
وإنْ كان معروفاً بالدَّيْنِ لا يُجْهَلُ، فباع الورثة ماله واقتسموا ثمّ طرأ دَينٌ، فَإِنَّ الغرماء يأخذون ما وجدوا، ويَتْبَعُ المشتري الورثة.

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٥٦٠.


وقوله: «فَإِنْ كان معروفاً بالدَّين لا يُجْهل، فباع الورثة ماله واقتسموا ثمّ طرأ دَينٌ، فإنَّ الغرماء يأخذون ما وجدوا بغير ثمنٍ يدفعونه إلَى المشتري»؛ فلأنَّ الورثة في بيعهم مالَ الميت مع عِلمِهِم بالدَّين الذي عليه مُتَعَدُّونَ؛ لأنهم فعلوا ما لا يجوز لهم فعله من بيع ماله وعليه دَينٌ إذَا لم يقضوا دينه منه.
وقوله: «فإن تغير ما اشتراه في يد المشتري فله أن يدفع قيمة ذلك إلَى الغرماء يوم قبضه»؛ فلأنَّ المشتري له شبهة ملكٍ، فإذا فات الشّيء في يده أو تغير في بدنه فعليه قيمته يوم قبضه.
فأمّا إذَا كان الميت ممن لا يُعرف بالدَّين، فَإِنَّ الورثة باعوا ولهم أن يبيعوا في الظاهر، فهم غير متعَدِّينَ ولا غاصبين، فكان بيعهم جائزاً، وليس للغرماء فسخ ذلك ولا أخذ ما باعوه، وذلك بمنزلة الحاكم إذَا حكم بشيءٍ يجوز له أن يحكم فيه، ثمّ يتبين غيره من الحكام أنَّ الحق في غيره، فليس له نقض ما حكم الأول إذَا لم يكن خطأً بيِّنَاً، فكذلك ليس للغرماء أن يبطلوا بيع الورثة؛ لأنهم باعوا ما لهم بيعه.
ويَتْبَعُ الغرماء الورثة بثمن ما باعوا؛ لأنهم لا يرثون مع الدَّين حتى يُقْضَى الدَّين قبل، فكان لهم أن يأخذوا ثمن ما باعوه؛ لأنهم أولى به منهم، ويَتْبَعُوهم في ذممهم إن كان قد تلف، والله أعلم.
•••

[١٦٥٤] مسألة: قال: ومن هلك وترك عيناً وعرضاً ودَيناً، لا يُدرَى كم الدَّين ولا كم المال، فيريد بعض الورثة أن يحتمل للغرماء بالدَّين


أخرهم به لمنفعةٍ له من جمعهم المال أو غيره كان مكروهاً، وإنَّما يكره ذلك فيما بين الغريم والذي عليه المال في ذمَّته، وأمّا فيما بينه وبين غيره فلا بأس.
ومعنى آخر، وهو أنَّ عين المال الذي خلَّفَه الوارث ليس هو للغرماء لا محالة؛ لأَنَّ الورثة لو قضوا الغرماء دَينهم من غيره جاز، فكأنه لم يؤخِّر مالاً له لا محالة، كما يؤخِّر الدَّين الذي له لا محالة لمنفعةٍ ما، فيكون غير جائزٍ.
•••

[١٦٥٥] مسألة: قال: وإذا هلك رجلٌ وله دَينٌ فيه شاهدٌ، وعليه دَينٌ (¬١)، فحلف الغرماء فاستحقوا، فليس للورثة أن يحلفوا على الفضل؛ لأنهم تركوا الأيمان، إلَّا أنْ يقولوا: لم نعلم أنَّ لصاحبنا فضلاً، فَإِنْ عُلِمَ ذلك حلفوا وأخذوا ما فضل (¬٢).
• إنَّما أجاز للغرماء أن يحلفوا؛ لأنهم يستحقون الدَّين، فهم بمنزلة الورثة، بل هم أولى بمال الميت من الورثة حتى يأخذوا دَيْنَهم، فجاز لهم أن يحلفوا إذَا لم يحلف الورثة؛ لئلا تبطل حقوقهم التي على الميت؛ وليأخذوا ذلك من دَينه.
فَإِنْ فضَلَ عن دينهم شيءٌ لم يكن للورثة أن يحلفوا عليه؛ لأنهم لمّا امتنعوا من اليمين كانوا بمنزلة من يقول: «إنَّه لا حق له على زيدٍ»، ثمّ ادَّعَى عليه ذلك

(¬١) في النوادر والزيادات [٨/ ٤١٣]: «له شاهدٌ بدَين، وعليه دَينٌ للناس، فأبى ورثته اليمين مع الشاهد»، يعني: أنّ الورثة أبَوا أن يحلفوا مع الشاهد لاستحقاق الدَّين، وحلف الغرماء.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٦)، الموطأ [٤/ ١٠٥٠]، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٧)، النوادر والزيادات [٨/ ٤١٣].


الحق، فقوله غير مقبولٍ؛ لأنَّه يُكَذِّبُ نفسه، إلّا أنْ يقول الورثة: «لم نعلم أنَّ لنا فضلاً عن الدَّين فنحلف»؛ إذ لا فائدة لنا في يمينٍ لا نستحق بها شيئاً، فإذا عُرِف وجه قولهم هذا كان لهم أن يحلفوا ويستحقوا ما فضل؛ لأَنَّ لتركهم اليمين وجهاً.
•••

[١٦٥٦] مسألة: قال: ومن قضى بعض غرمائه، فقام عليه الآخرون، فليس ذلك لهم (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ له أن يقضي بعض غرمائه دون بعضٍ، كما أنَّ له أن يبيع ويشتري ويتصرَّف في ماله إذَا لم يتلف.
وهذا كله قبل أن يُفَلِّسَه الغرماء؛ لأَنَّ تصرُّفه قبل ذلك جائزٌ في القضاء والاقتضاء.
•••

[١٦٥٧] مسألة: قال: ومن هلك وعليه دَينٌ، فاقتسم الغرماء ماله، ثمّ طرأ غريمٌ، فإنّه يرجع على أهل الدَّين بمقدار ما يُصيبُ كلَّ واحدٍ منهم.
فَإِنْ كان بعضهم مَلِيَّاً وبعضهم مُعْدَماً، لم يرجع على المليء إلَّا بقدر

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٧)، النوادر والزيادات [٩/ ٢٥٦ و ١٠/ ٤٣]، منتخب الأحكام [١/ ١٩٢]، وقد تقدَّمت المسألة برقم ١٦٠٩.


ما كان يُصيبُه مع أصحابه لو وجدهم أملياء كلهم، ويَطلُبُ المعدَمين بما صار عليهم (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ الغريم الذي طرأ، له من الحق في مال الذي عليه الدَّيْنِ مثل ما للغرماء الذين أخذوا دَيْنَهم من ماله؛ لأنَّه لو كان حاضراً لأخذ معهم ما يصيبه في المحاصة، وغيبته لا تُبطل حقه، فوجب أن يرجع على كلّ واحدٍ من الغرماء بمقدار ما كان يصيبه فِي المُحَاصَّةِ أنْ لو كان حاضراً معهم، يرجع على المليء بقدر ذلك، وعلى المعسر بقدره ويَتْبَعُه في ذمَّته؛ لأنَّه لا يجوز له أن يأخذ أحدهم بما يجب على الآخر، إلَّا أنْ يرضى بذلك أحدهم ويتبرَّع به، فيجوز ذلك.
•••

[١٦٥٨] مسألة: قال: وإن كان الغرماء اقتضوا ديونهم وافيةً، وفَضَلَ فَضْلُ ماله يكون مقدار دَين الغريم الذي طرأ، فاستهلك ذلك الورثة، ووجَدَ الغرماء مياسير، فلا يتبعهم بشيءٍ (¬٢).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ الغريم الذي طرأ لو كان حاضراً لأخذ الغرماء مثل ما كانوا أخذوا؛ لأنهم إنَّمَا أخذوا مقدار حقوقهم، فلا حجة لهذا الغريم الذي حضر على الذين أخذوا قدر حقوقهم؛ لأنهم قد تركوا في يد الورثة مقدار دَين

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٧)، المدونة [٤/ ٦٢]، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٣]، الجامع لابن يونس [١٧/ ٦٧٦].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٧)، المدونة [٤/ ٦٢]، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٣].


الغريم الغائب أو أكثر منه، فليس له أن يتبعهم بدَينه؛ لأَنَّ دَينه على الميت كانَ، ثمّ صار في ماله دون مال سائر الغرماء ودون ذممهم.
وليس على الغرماء أن يتوقَّفُوا عن قبض حقوقهم لغيبة غريمٍ آخر، أو لجواز أن يكون غريمٌ لا يُعْلَمُ به؛ لأَنَّ في ذلك إضراراً بهم.
فإذا كان هذا هكذا، لم يجر للغريم أن يتبعهم بما أخذوه، ولكنه يتبع الورثة؛ لأَنَّ الورثة لا يستحقون شيئاً مع بقاء الدَّين، والغرماء يستحقون مع الدَّين، والله أعلم.
•••

[١٦٥٩] مسألة: قال: وإنْ كان الذي فضل في أيدي الورثة بمقدار نصف دَين الذي طرأ، ثمّ وجدهم معدَمين، فإنّه يتبع الغرماء بنصف دَينه بقدر ما يُصيبُ كلَّ واحدٍ منهم، يأخذ من الموسر ويَتْبَع المعدم (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأنهم أخذوا زيادةً على ما كان يصيبهم فِي المُحَاصَّةِ لو كان حاضراً؛ فوجب عليهم أن يدفعوا إلَى الغريم نصف دَينه، يأخذ ذلك منهم ويَتْبَعُهُم في ذممهم بقدر ما أخذ كلّ واحدٍ منهم.
ويتبع الورثة بنصف دينه الآخر؛ لأنهم أخذوا ما لم يستحقوه؛ لأَنَّ الدَّين مقدَّمٌ على الميراث، على ما بيَّنَّاه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٧)، المدونة [٤/ ٦٢]، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٣].


[١٦٦٠] مسألة: قال: وإذا هلك الرّجل فاقتسم الورثة ميراثه، ثمّ طرأ دَينٌ، فوَجَدَ بعضهم قد أفلس، فإنّه يأخذ ممن وجد منهم ملياً دَيْنَهُ، ويَتْبَعُ أصحابه بما أُخِذَ منه؛ لأنَّه لا يرث أحدٌ منهم وعلى الميت دَينٌ (¬١).
• قد ذكر مالك العلة في ذلك، وهو قوله: «لأنّه لا يرث أحدٌ منهم وعلى الميت دَينٌ»، فكان ما أخذه الورثة فهم غير مستحقين لأخذه حتى يُقضى الدَّين، فللغريم أن يأخذ حقه منهم أو ممن وَجَدَ منهم ملياً؛ لأنَّه لا يرث أحدٌ قبل قضاء الدَّين شيئاً، فكان أَخْذُهُم غير جائزٍ وقسمتهم باطلةٌ، والمال على ملك الميت حتى يُقْضى دينه، ثمّ يقتسمون ما فضل بعد الدَّين والوصية إن كانت.
ولا يشبه هذا الغريمَ إذا طرأ وقد فُرِّقَ مال الميت أو المفلس على الغرماء، أنّه يأخذ من كلّ واحدٍ بقدر دَينه ولا يأخذ دَينه كله من المليء دون المعدَم؛ لأَنَّ الغريم الغائب لو كان حاضراً لأخذ كلّ الغرماء معه ولم يكن هو أولى منهم، فوجب أن يستووا كلهم في مال الميت أو المفلس على قدر حقوقهم، ويَتَحَاصّون فيه من غير تَقْدُمَةِ أحدهم على الآخر.
وليس كذلك الورثة مع الغرماء؛ لأنهم لا يأخذون مع الغرماء شيئاً إذَا كان الدَّين بقدر التركة أو أقل، فوجب أن يأخذ الغريم من الورثة كلهم أو من لحق منهم موسراً، ثمّ يَتْبَعُ الورثة بعضهم بعضاً، أعني: أنَّ الموسر الذي أُخِذ الدَّين منه يرجع على غيره من الورثة بمقدار ما كان يَحُصُّه، فيتبعه به في ذمَّته؛ لأَنَّ أحد

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٧)، وقد حكى ابن أبي زيد هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في النوادر [١١/ ٢٥٤]، وينظر: النوادر والزيادات [١٠/ ٢٤].


الورثة ليس هو أحق بالميراث من الآخر، كما أنَّ أحد الغرماء ليس هو أولى بمال الميت والمفلس من الآخر.
•••

[١٦٦١] مسألة: قال: ومن كان عليه دَينٌ، فإذا دنا حلوله وأراد سفراً، فليس ذلك له إلَّا بحميلٍ، إلَّا أن يكون سفراً يأتي في مثله إلَى ذلك الأجل، فلا يُعرَض له (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأنّه معلومٌ أنَّ الحق يحل عليه قبل رجوعه، إذَا كان سفراً لا يرجع في مثله حتى يحل الحق، فليس له أن يخرج بغير حميلٍ؛ لأَنَّ صاحب الحق لا يمكنه أخذ حقه منه وهو غائبٌ، فعليه أن يقيم له من يأخذ حقه منه.
فإذا كان سفراً يرجع في مثله قبل حلول الحق، لم يُمنع منه؛ لجواز أن يرجع قبل حلول الأجل.
•••

[١٦٦٢] مسألة: قال: ومن ابتاع من رجلٍ طعاماً ونقده، ثمّ مات قبل أن يقبضه، فوثب عليه الغرماء، فهو أحق به منهم (¬٢).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ المشتري قد ملك الطعام باشترائه إياه وصار له وإن

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٥٤]، منتخب الأحكام [١/ ٢٠٩]، البيان والتحصيل [١١/ ٣٢٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ٥٩].


لم يقبضه، وسواءٌ مات البائع قبل قبض المشتري له أو أفلس، فالمشتري أولى به؛ لملكه إياه.
وليس لغرماء البائع أخذه بدينهم؛ لأنَّه قد صار ملكاً للمشتري قبل أن يتعلق للغرماء فيه حقٌّ بموت البائع أو الفلس.
•••

[١٦٦٣] مسألة: قال: ومن هلك وعليه ألف دينارٍ دَينٌ، وترك ابناً له، ولم يترك إلَّا ثلاثمئة دينارٍ، فقال ابنه: «أنا أضمن لكم جميع دَين أبي، وخلوا بيني وبين هذه الثلاثمئة سنتين»، فلا بأس بذلك (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ هذا لا يجري مجرى قرضٍ يجر نفعاً؛ لأَنَّ للابن مُلكاً في مال أبيه، وإن كان عليه دَينٌ.
ألا ترى: أنَّ له أن يقضي دَين أبيه من غير مال أبيه، وليس للغرماء أن يعترضوا عليه في ذلك، فثبت بهذا أنَّ له شبهة ملكٍ في الثلاثمئة، فجاز أن يقضي دَين أبيه من غيرها بعد مدَّةٍ، ولم يكن في ذلك قرضٌ يجر منفعةً؛ لأنهم لم يقرضوه شيئاً، ولا أخَّروا عنه دَيناً هو في ذمَّته لزيادةٍ ما فيكون مكروهاً.
•••

[١٦٦٤] مسألة: قال: ومن هلك وترك ابناً وخادماً (¬٢)، فعَجَّل ابنه فوطئها فحملت:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٨)، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٧٢].
(¬٢) قوله: «وخادماً»، كذا في شب، وفي المطبوع: «وجارية».


(فَإِنْ كان ذلك مبادرةً للغرماء ليَذْهَبَ بحقهم، بيعت وكان عليه قيمة الولد.
(وإن كان لم يعلم، قُوِّمَت وكان ثمنها دَيناً للغرماء عليه (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ الابن إذَا علم بدَين أبيه فهو متعدٍّ بالوطء؛ لأَنَّ الغرماء أولى بالجارية منه إذَا لم يكن للأب مالٌ غيرها، فكانت الجارية للغرماء يبيعونها في دَيْنِهم، ولحق به الولد؛ لأنَّه وطِئ بشبهةِ ملكٍ.
ألا ترى: أنَّ له قضاء دَين أبيه من غير ثمن الجارية.
فأمّا إذَا لم يعلم بالدَّين فهو غير متعدٍّ بالوطء؛ لأنَّه فعل ما له فِعْلُهُ، فصارت أم ولدٍ، وكان قيمتها للغرماء دَيناً عليه في ذمَّته.
وأشبه ذلك من وطئ جاريةً فحملت منه وعليه دَينٌ يغترق ثمنها، أَنَّهَا تكون أم ولدٍ؛ لأنّه وطئ وله أن يطأ، فكذلك الابن إذَا وطئ ولم يعلم أنَّ على أبيه دَيناً، فله أن يطأ، فوجب أن تكون الأمة أم ولدٍ له.
•••

[١٦٦٥] مسألة: قال: ومن بِيعَ عَبْدُهُ في دَيْنِهِ بعده، فاشتراه بعض الغرماء، فأراد أن يقاصوه (¬٢) وقد فَضَلت عليه فضلةٌ، فلا شيء له، فَإِنْ كان له مالٌ، وَإِلّا بِيعَ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٨)، النوادر والزيادات [١٤/ ٢٧٦].
(¬٢) قوله: «فأراد أن يقاصوه»، كذا في شب، وفي المطبوع: «فإذا أراد أن يقاصوه».


الغلام (¬١) وجُبِرَ (¬٢) منه ما نقص من ثمنه، فَإِنْ لم يوجد له مالٌ، كان النقصان بين الذين لهم الدَّيْن (¬٣).
• ولا أعرف معنى هذه المسألة، ولعلِّي أقف عليها فيما بعد بإذن الله تعالى.
•••

[١٦٦٦] مسألة: قال: ومن كتب في ذكر حقٍّ: «من جاء به اقتضاءً كان له»، فيأتي به غير صاحبه، فلا يَدْفَعُ إِلَيْهِ إلَّا بوكالةٍ (¬٤).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لجواز أن يكون قد ضاع منه فأخذه الذي جاء به، أو أخذه منه بغير إذنه، ولا يجوز للذي عليه الحق أن يدفع ذلك إِلَيْهِ إلَّا أنْ يعلم أنَّ صاحب الحق أمره بذلك.
قال مالك في هذه المسألة: «قد يجوز أن يكون قد سُرِقَ منه ذكر الحق، يعني من صاحبه» (¬٥).
•••

(¬١) قوله: «فَإِنْ كان له مالٌ، وَإِلّا بِيعَ الغلام»، كذا في شب، وفي المطبوع: «فَإِنْ كان له مالٌ بِيعَ الغلام».
(¬٢) قوله: «وجُبِرَ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «وحيز».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٢٨).
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٢٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٥٣]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٩٤].
(¬٥) لم أقف عليه.


[١٦٦٧] مسألة: قال: ومن كان عليه دَينٌ، فذكر في مالٍ عنده أنّه وديعةٌ، فَإِنْ كان يُعرف أو كانت له بينةٌ فهو أحق به، إلَّا أنْ يأتي بما لا يُعْرَف (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ صاحب الوديعة حقه معروفٌ بعينه، فهو أولى به، كما كان صاحب السلعة وهو البائع أولى بها إذَا وجدها بعينها عند مفلسٍ من سائر الغرماء؛ لقوة سببه.
فأمّا إذَا لم تعرف عين الوديعة، أو اتُّهِم في إقراره، لم يقبل قوله، وكان صاحبها أسوة الغرماء.
•••

[١٦٦٨] مسألة: قال: ومن أوصى إلَى رجلٍ، فباع ماله وهلك عنده ثمّ طرأ دَينٌ، فلا ضمان عليه، والوارث إذَا كان أمْرُهُ على الصحة مثل ذلك.
وقد قيل: إنَّ الورثة يضمنون ما غابوا عليه من العين، وأمّا الحيوان الذي اشتروه، ثمّ مات فلا ضمان عليهم فيه، مات في أيديهم أو في يدي غيرهم (¬٢).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ الوصي والوارث فعلا ما لهما أن يفعلاه من بيع التركة والتصرُّف فيها، فلم يكن عليهما ضمانٌ.
أما الوصي فلا شيء عليه فيما باع، ولا يُتْبَعُ بثمن ما باعه في ذمَّته.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٤]، منتخب الأحكام [١/ ١٨٥]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٧٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٨)، النوادر والزيادات [١١/ ٣١٢]، البيان والتحصيل [١٣/ ٢٨١].


وأمّا الوارث فبيعه جائزٌ إذَا لم يعلم بالدَّين على ما بيَّناه، ويؤخذ ثمن ما باع منه، ويُتبَعُ في ذمَّته إن كان معسراً.
فأمّا ما تَلِفَ في يد الوارث: فإنّه إذَا عُلِمَ تَلَفُهُ فلا شيء عليه في ذلك، كالحيوان والعقار؛ لأَنَّ ذلك على مُلكِ الميت؛ لأَنَّ الوارث لا يملك من مال الميت شيئاً، ولا يرثه دون قضاء دَينه.
فأمّا ما يذكر أنّه تلف عنده مما يخفى تلفه، فَإِنْ قوله غير مقبولٍ؛ لأَنَّ قبضه له ليس هو على وجه الأمانة، وإنما قبضه هو لنفسه.
فأمّا الوصي، فَإِنَّ قبضه له هو على وجه الأمانة، فالقول قوله في تلفه ولا ضمان عليه.
•••

[١٦٦٩] مسألة: قال: وإذا ترك رجلٌ ألف دينارٍ، فتجر فيها الوصي فصارت ألفين، ثمّ طرأ دَينٌ، أُخِذَت الألفان كلها (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ الصغير ليس بضامنٍ للألف التي خلفها أبوه لو تلفت في يد الوصي، فلم يكن له ربحها؛ لأَنَّ الربح إنَّمَا يكون لمن يملك أصل المال الذي ربح فيه، أو يُجْعَلُ له حقٌّ في الربح بتصرفه في أصل المال، وذلك

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٠]، الجامع لابن يونس [١٧/ ٦٢٨]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٦٢].


كالمضارب، والصبي فليس ضامناً للغرماء الألفَ لو تلفت، فلا ربح له؛ لأنَّه لا يملكه بالضمان، ولا هو متصرِّفٌ في المال بأمر الغرماء فيكون له حقٌّ في الربح.
•••

[١٦٧٠] مسألة: قال: ولو أنفق الوصي المال كله على الأطفال، لم يضمنه الوصي ولا الأطفال (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ الوصي فعل ما له أن يفعل من النفقة على الأطفال، وذلك واجبٌ عليه، كما لو فعل الحاكم ذلك بهم لجاز فعله، فلم يجب أن يضمن ذلك للغرماء؛ لأنَّه لم يتعمد إتلاف مالهم ولا أخطأ عليهم؛ لأنَّه فعل ما هو واجبٌ عليه من النفقة.
وكذلك الأطفال لا شيء للغرماء عليهم، ولا يتبعونهم في ذممهم؛ لأنهم لم يُتلفوا أموالهم عامدين، ولا أخطؤوا عليهم بإتلافها، وإنما أنْفَقَ عليهم من يلزمه أنْ يُنفقَ عليهم في الظاهر من مال أبيهم، فلم يكن عليهم ولا على الوصي غُرْمُ ذلك، ولا اتباعهم دَيناً.
•••

[١٦٧١] مسألة: قال: ولو ترك ورثةً قد بلغوا، فتجروا في الألف فصارت ألفين، ثمّ طرأ دَينٌ، كان النماء لهم، والتَّوَى (¬٢) عليهم (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٩)، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٠].
(¬٢) قوله: «والتَّوَى»، كذا في شب، وفي المطبوع: «والنقص».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٢٩)، النوادر والزيادات [١٠/ ٣٠]، الجامع لابن يونس [١٧/ ٦٢٨].


• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ الورثة إذَا كانوا بالغين، فهم ضامنون للمال لو تلف في أيديهم أو أنفقوه، فوجب أن يكون الربح لهم بضمان أصله الذي منه الربح.
ألا ترى: أنَّ الخراج واجبٌ بالضمان، وبه حكم النبيُّ صلى الله عليه (¬١).
وليس كذلك الأصاغر؛ لأنهم غير ضامنين، فلا ربح لهم على ما بيَّنَّاه، بل يُقضى الدَّين من الربحِ وأصلِ المال في الأصاغر، فأمّا الأكابر فَإِنَّ الدَّين يُقضى من الألف التي هي مال الميت دون الربح؛ لأَنَّ الربح لهم بالضمان.
•••

[١٦٧٢] مسألة: قال: ومن هلك أبوه وأمره أن يقضي رجلاً دَيناً عليه، فقضاه وزعم: «أنَّه من مال نفسه، وأنَّ أباه لم يترك شيئاً»، فعليه أن يحلف للغرماء: «أنَّ أباه لم يترك شيئاً».
وليس عليه أن يحلف: «أنَّه لم يأمرني أن أقضيكه»؛ لأنَّه لو أقر بذلك وقال: «لا أقضي»، كان ذلك له (¬٢).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ الابن ليس عليه قضاء دَين أبيه إذَا لم يُخَلِّف الأب مالاً يَقْضِي دَينه منه، وليس يلزمه قضاؤه، وإنْ أمره أبوه بذلك؛ لأنَّه متبرِّعٌ بذلك، إن شاء قضى وإن شاء لم يقض.

(¬١) أخرجه أبو داود [٤/ ١٨٣]، والترمذي [٢/ ٥٦١]، وابن ماجه [٣/ ٣٥٢]، والنسائي في الكبرى [٦/ ١٨]، وهو في التحفة [١٢/ ١١٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٩)، النوادر والزيادات [٨/ ١٤٨].


فَإِنْ قضى بعض دَينه، كان الظاهر أنَّه من ماله، وليس عليه أنْ يقضي دَين أبيه كله.
وليس للغرماء أن يستحلفوه أنَّ أباه لم يأمره بقضاء دَينه؛ لأَنَّ ذلك غير لازمٍ له لو أقر به، ولهم أنْ يستحلفوه أنَّ أباه لم يخلف مالاً؛ لجواز أن يكون قد خلَّف في يده مالاً لا يعرفونه.
•••

[١٦٧٣] مسألة: قال: ومن توفِّي وترك رهوناً لا تُعرف أصحابها، ولا كم فيها، ولها زمانٌ طويلٌ؟
قال: تباع ويحبس ثمنها سنةً يُنْتَظَرُ بها الخبر، أو قدر ما يُرَى، فَإِنْ لم يأت أحدٌ قبضها الغرماء في حقوقهم، فَإِنْ جاء طالبٌ يستحق شيئاً رجع على الغرماء (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ ترك الرهون مدةً طويلةً يؤدي إلَى تلفها وزوال الانتفاع بها، فوجب بيعها ودفع ثمنها إلَى المرتهن بحقه، أو الصدقة بها بعد أنْ يُنتظر بها مدَّةً ما، وهي سنةٌ أو نحو ذلك، كما يُنتظر باللقطة.
وهذا هو على وجه الاحتياط، وأمّا الواجب فهو بيعها وقبض حقوق الغرماء منها.
•••

[١٦٧٤] مسألة: قال: وإن تحمَّل الابن بدَين أبيه، ثمّ طرأ غريمٌ، وقد كان

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٢٩)، النوادر والزيادات [١٠/ ٨١]، البيان والتحصيل [١١/ ٣٩].


فإن قيل: لمّا كان المودَعُ إذا قال: «قد رددت الوديعة إلى ربّها» مقبول القول في ذلك مع يمينه من غير شهادةٍ؛ لأنَّهُ مؤتمنٌ، فكذلك يجب أن يكون الوصيّ وكلّ مؤتمنٍ إذا قال: «قد دفعت المال» أنَّ القول قوله مع يمينه من غير بيِّنَةٍ.
قيل: لا يشبه الوصيّ المودَعَ؛ من قِبَلِ أنَّ الوصيَّ لم يأتمنه الورثة على المال، فإذا قال: «قد دفعته إليهم» لم يُقْبَل منه؛ لأنّهم لم يختاروه لأنفسهم ولا هو أمينهم، فلم يلزمهم فعل غيرهم، والمودَعُ فقد اختارهُ المودِعُ لماله ورَضِيَ بأمانته، فقُبِلَ قوله: «أنه قد ردَّ ما ائتمنه إلى من ائتمنه» مع يمينه من غير بيّنةِ، وليس كذلك الوصيّ؛ لأنَّ الأيتام لم يأتمنوه، فافترقا لهذه العلَّة.
•••


دُفِعَ إلى الابن مال أبيه وتحمَّل بما عليه من الدَّين، وقال: «لم أعلم بهذا»، فإنّه يأخذ دَينه من ابنه (¬١)؛ لأنَّه رضي بذلك (¬٢).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ الابن قد لزمه قضاء جميع دَين أبيه بالضمان الذي ضمنه، وضمان المجهول جائزٌ عند مالكٍ (¬٣).
وعليه أنْ يقضي كلّ دَين أبيه لكل الغرماء، من حَضَرَ منهم ومن كان غائباً، عَلِمَ بمقدار دَينه أو لم يعلم؛ لأَنَّ ضمان المجهول جائزٌ؛ لأنَّه معروفٌ يفعله الضامن بالمضمون عنه، فجاز في المعلوم والمجهول، كما تجوز الوصية في المعلوم والمجهول، وكذلك يجوز عتق المجهول والمعلوم، وكذلك تجوز صدقته وهبته عند مالك.
•••

[١٦٧٥] مسألة: قال: وإذا غاب عن المرأة زوجُهَا وأنفقت على نفسها وولدها، ثمّ جاء موته، حاصَّت الغرماء بما كان في حياته.
وما أنفقت على ولده، فإذا بلغوا وأحبوا أن يقضوها، فعلوا (¬٤).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ نفقة المرأة على زوجها تجري مجرى المعاوضة، فوجب لها أن تحاص الغرماء بِمَا كانت أنفقت في حياة زوجها.

(¬١) قوله: «ابنه»، كذا في شب، وهو مقتضى السياق، وفي المطبوع: «أبيه».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٩)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٥٢].
(¬٣) ينظر: المدونة [٤/ ١٠٢]، المنتقى للباجي [٦/ ٨٩].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣٢٩)، الجامع لابن يونس [٩/ ٢٩٣].


فأمّا ما أنفقته بعد موته فإنها لا تحاصهم؛ لأَنَّ نفقتها بعد الموت غير واجبةٍ عليه؛ لأَنَّ ملكه قد زال عن ماله وصار لغيره.
فأمّا نفقة ولده، فإنّه لا تحاص بها مع الغرماء؛ لأنّها لا تجري مجرى المعاوضة، وإنما هي ضربٌ من المواساة، فكان الغرماء أولى بماله؛ لأنهم قد أُخِذَ منهم عوض ما يأخذونه، وليس كذلك نفقة الولد والوالد؛ لأنَّه لم يؤخذ منهم عوض ما يأخذونه.
ألا ترى: أنَّ الدَّينَ مُقدَّمٌ على الميراث، والمعنى فيه هو هذا الذي قلنا، أنَّ الدَّين قد أُخِذَ عوضه، فكان ربّ الدَّين أولى، والميراث فلم يؤخذ منه عوضٌ، فلم يكن الوارث أولى.
فأمّا الولد فليس عليهم أنْ يعطوها النفقة من مالهم؛ لأنَّهم إنْ كانوا فقراء في حال ما أنفَقَت عليهم، لم يجز أن تنفق عليهم لتأخذ ذلك منهم وتتبعهم دَيناً في ذمتهم، وإن كان لهم مالٌ، فهم أغنياء بمالهم عن نفقتها، وهي متبرِّعةٌ بالنفقة عليهم على الوجهين جميعاً، فليس عليهم غُرْمُ ذلك لها، إلَّا أنْ يتبرَّعوا بذلك إنْ شاؤوا.
•••

[١٦٧٦] مسألة: قال: ومن هلك وترك مالاً قيمته ألف دينارٍ، وترك دَيناً مئتين، فقال الورثة: «نبيع بعض الأموال، ففيما بقي وفاءٌ وفضلٌ»، فَإِنَّ ذلك البيع


مفسوخٌ [] (¬١) تلك الأموال تستهلك، وما يقال ثمن ألفٍ لا يباع بمئة، فَإِنِ استقام ذلك مرةً وجاء على العافية، فلا يجوز (¬٢).
• قد ذكر مالك علة منع جواز بيع الورثة بمال الميت قبل قضاء الدَّين.
ولأنَّ الدَّين مُقدَّمٌ على الميراث، فلا يجوز لهم أخذ شيءٍ منه ولا بيعه لغير قضاء الدَّين قبل قضاء الدَّين.
•••

[١٦٧٧] مسألة: قال: ومن استتجر عبْدُهُ فَدَانَ ديناً كبيراً فأفلس به، فلا تباع رقبته، ويتحاصون فيما في يديه من ماله ومال سيده، ولا يحاصهم السيد إلَّا أنْ يكون أسلفه سلفاً أو باعه بيعاً فيكون ذلك مما يتسلفه مثله ويبتاع مثله، فإنّه يحاصهم إذَا كان حقه ثابتاً ببينةٍ.
فَإِنْ كان سيده تحمَّلَ به، فذلك في مال السيد، وإن لم يكن تحمل به، فهو في ذمّته إن أُعْتِقَ يوم ما أُتبع به (¬٣).
• إنَّما قال: «إنَّ دَين العبد في ذمَّته دون رقبته»؛ لأَنَّ الدَّينَ وجب على

(¬١) ما بين []، لم أستظهرها، وليست لعل كما في الصورة، وقد تكون خطأ من النَّاسخ؛ إذ في ديوان الأحكام الكبرى، ص (٥٠٤)، والبيان والتحصيل [١٠/ ٤٠٧]: «لعل».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٢٩)، ديوان الأحكام الكبرى، ص (٥٠٤)، البيان والتحصيل [١٠/ ٤٠٧].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٢٩)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٦٨)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٧]، البيان والتحصيل [١٠/ ٣٧١].


فَإِنْ تحمَّل سيده بدين الغرماء الذي على عبده، لزمه قضاء ذلك من ماله بالضمان الذي ألزم نفسه.
وَإِنْ لم يتحمَّل عنه، كان ذلك في ذمَّة العبد يُتْبَع به إذَا أُعتق، ويؤخذ ذلك من ماله إنْ طرأ له دون كسبه الذي هو للسيد، ودون مالٍ آخر يدفعه إِلَيْهِ السيد.
•••

[١٦٧٨] مسألة: قال: وإذا أراد أن يَحْجُرَ عليه بعد إذنه، لم يجز عليه دون السلطان يوقفه للناس، ومنهم من يأمر به فيُطاف؛ حتى يُعلم ذلك منه (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ ليظهر أمره ويُعلم حَجْرُهُ على عبده إذَا كان عند الحاكم؛ ليمتنع النّاس من معاملته ولا يعاملونه على ما يعرفون من ظاهر أمره في إذنِ السيد له؛ ليكون في ذلك حياطةً لمال النّاس والسيد جميعاً، فلا تتلف أموال الناس، ولا يلحق السيد ضررٌ في لحوق ذمة عبده الدَّين يؤخذ منه متى عتق.
•••

[١٦٧٩] مسألة: قال: ومن استُصْنِعَ عبدُهُ، فما أفسده مما دُفَع إِلَيْهِ، فهو في ماله وذمَّته؛ لأنهم استعملوه إياه وائتمنوه عليه، وإن أسلفوه فكذلك (¬٢).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ ما دُفِعَ إلَى العبد ليعمله فقد ائتُمِنَ عليه؛ لأَنَّ صاحبه قد رضي بدفعه إِلَيْهِ، فهو بمنزلة الدَّين الذي يداينه، وذلك في ذمّته على ما بيَّنَّاه

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٣٠)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٦٩)، النوادر والزيادات [٩/ ٣٣٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٣٠)، الجامع لابن يونس [١٨/ ٣٩١].


فيما تقدَّم؛ لأَنَّ كلّ ما دُفِعَ إِلَيْهِ بمراضاةِ فتعدَّى فيه أو لم يتعدَّ، فتلف في يده مما هو في ذمَّته، فذلك كله في ذمَّته.
وما جنى العبد فهو في رقبته؛ لأَنَّ الجناية لا صنع فيها للمجني عليه، ولا رَضِي بها من الجاني، فكانت في رقبة العبد، والدَّين والوديعة والعمل الذي يصنعه فقد أذِنَ ربُّ هذه الأشياء للعبد فيها ورضي به، فإذا تعدَّى في ذلك أو أخذ الدَّين، فهو في ذمَّته دون رقبته على ما بيَّنَّاه.
•••

[١٦٨٠] مسألة: قال: وإذا أقرَّ المأذون له ببضاعةٍ لرجلٍ عند الموت بلا بينةٍ، أُخِذ بذلك، إلَّا أنْ يكون متهماً في الانقطاع والصداقة والمواكلة، فلا يؤخذ بقوله، وكذلك الأحرار إذَا اتُّهِموا بِقَرٍ لولد ولده أو لامرأةٍ طلقها له منها ولدٌ، فَإِنَّ أولئك يُتَّهمون، فهذا وأشباهه على هذا النحو (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لِمَا ذكرناه في غير هذا الموضع: أنَّ كلّ من كان متهماً في إقراره فإقراره غير جائزٍ، إلَّا أن تقوم بينةٌ على ما أقر به من ذلك فيجوز ذلك، فإذا كان هذا العبد المأذون له مُتَّهماً لمن أقرَّ له عند الموت بمودةٍ له أو صداقةٍ، لم يؤخذ بقوله.
وكذلك الأحرار إذَا اتُّهِموا في إقرارهم، كما إذَا اتُّهِموا في شهادتهم لم يقبل.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٣٠)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٩]، منتخب الأحكام [٢/ ٣٥٥].


ألا ترى: أنَّ شهادة الاب لابنه، والابن لأبيه، والعدو على عدوه، غير مقبولةٍ؛ للتهمة في ذلك، مع جواز أنْ يكون صادقاً. وإن كان غير متهمٍ في الأغلب، قُبِلَ إقراره.
وإنما يُعلم أنّه مُتَّهَمٌ أو غير متهمٍ بما يعرفه النّاس من أحوالهم، ومودة بعضهم لبعضٍ، وانحراف بعضهم عن بعضٍ، يَجْتَهِدُ في ذلك من ينزل به الأمر (¬١).
•••

[١٦٨١] مسألة: قال: وإذا أقر المأذون له بدَينٍ للناس وأنكر ذلك سيِّدُهُ، فذلك لازمٌ له إذَا كان مع النّاس في ديونهم (¬٢).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ السيد لمَّا أذن له في التجارة والبيع والشراء والأخذ والعطاء، كان كأنه قد ائتمنه على قوله فيما يأخذ ويعطي، فلزم العبد إقراره، ولم يكن للسيد منعه من ذلك.
•••

[١٦٨٢] مسألة: قال: ويُحبسُ (¬٣) العبد في الدَّين حتى يُستبرأ وتُعلم حاله.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٣٩]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٣٠)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٩]، منتخب الأحكام [٢/ ٣٥٥].
(¬٣) قوله: «ويُحبسُ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «يحتجز».


وغرماء العبد أولى بماله من غرماء سيده، فَإِنْ فَضَلَ فضلٌ كان لهم (¬١).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأَنَّ غرماء العبد هم أولى بالمال الذي في يد العبد؛ لأنَّه هو عين مالهم أو بدله، فكانوا أولى به لهذه العلة؛ فَإِنْ فضل شيءٌ كان لغرماء سيده.
•••

[١٦٨٣] مسألة: قال: وإذا جنى المأذون له جنايةً وعليه دَينٌ للناس، فَإِنَّ العبد يؤخذ بجنايته، ويكون الدَّين في ذمَّة العبد، افتكه سيده أو أسلمه، وكذلك لو باعه السيد تبعه الدَّين حيث كان.
وللسيد أنْ يبيع عبده وهو أحق بثمنه، وَيُبَيِّنُ إذَا بَاعَ دَيْنَهُ.
وللسيد أن يستعمله ما شاء من عملٍ، ولسيده أن يعتقه (¬٢).
• إنّما قال: «إنَّ جناية العبد المأذون له في رقبته، وديونه في ذمَّته»؛ لأَنَّ الجناية وقعت بغير مراضاةٍ من المجني عليه، ولا صُنْعَ فيها للمجني عليه، فكانت في رقبة العبد لقوة سببها، يكون بها ملكاً للمجني عليه إن لم يفتكَّه سيده.
ودَينه في ذمّته يَتْبَعُه حيث كان؛ لأَنَّ الدَّين واجبٌ بمراضاةٍ من ربه، فكان في ذمَّة العبد دون رقبته، وكذلك إذا باعه سيده وعليه دَينٌ، فدَينه في ذمته، وعليه أن يُبيِّنَ ذلك للمشتري، فَإِنْ لم يُبَيِّنُه كان عيباً للمشتري، ردَّهُ إن شاء.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٣٠)، المدونة [٤/ ٥٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٣٠)، المدونة [٤/ ٦٠٣].


وللسيد أن يعتقه وإن كان عليه دَينٌ؛ لأَنَّ دَينه لا يمنع من عتقه؛ لأَنَّ الدَّين في ذمته، وذمته وهو حرٌّ كذمته وهو عبدٌ، وعتقه فهو تحرير رقبته، فليس يمنع أحدهما الآخر.
•••

[١٦٨٤] مسألة: قال: ولا بأس أن يضع المأذون له من ثمن التجارة، ويتجاوز في النقد، ويُنظِر بالمال، إذَا كان استئلافاً للناس، فهذا من التجارة، فَإِنْ حابى من يُسْتَنْكَر، ردّه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأَنَّ كلّ ما يفعله العبد المأذون له في المال الذي دُفِع إِلَيْهِ مما كان فيه صلاحٌ له في تجارته فهو جائزٌ، سواءٌ أخَّر غريمه أو وضع له شيئاً، إذَا كان في ذلك كله نظرٌ.
فَإِنْ كان على وجه المحاباة لم يجز؛ لأنَّه ليس له أن يهب ماله ومال سيده الذي هو في يده.
•••

[١٦٨٥] مسألة: قال: ومن استخلف عبداً له بأرضٍ على تقاضِي خراج مساكنه أو دوره، ثمّ استخلف المُسْتخلَفُ عبدين لسيده، فَإِنَّ خلافته إياهما جائزةٌ، ولو استهلكا شيئاً، كان ذلك على سيدهما (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٣١)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٣٦٢]، الجامع لابن يونس [١٨/ ١٧٧].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٣١).


نصيبه إلى أصحابه، حتى لا يبقى منهم أحدٌ، فيرجع ما بقي إلى الورثة، إلا أن تكون معهم وصايا قَصُرَ عنها الثّلث، فيُتَمُّ لأهل الوصايا ما قَصُرَ من وصاياهم، فما فضل كان لأهل الميراث.
وإن استنفذوا ذلك قبل يموتوا، لم يرجعوا على أحدٍ من أهل الوصايا بشيءٍ.
ويفرض لهم من النّفقة بعد الطعام: الماء والحطب والدُّهن والثياب (¬١)، وأرى ذلك للمرأة على زوجها (¬٢).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ من تنفيذ الوصايا كلّها على ما أوصى بها الميّت، فوجب أن يُحاصّ لمن أُوصِيَ له بنفقة عمره مع أهل الوصايا، ولا يعرف عمر الإنسان حقيقةً، فوجب الاجتهاد في ذلك، وأقرب ذلك ما قال النَّبيُّ صلَّى الله عليه: «أَعْمَارُ أُمَّتِي مَا بَيْنَ السِّتِّينَ إِلَى السَّبْعِينَ، وَأَقَلُّهُمْ مَنْ يُجَاوِزُ ذَلِكَ» (¬٣).

(¬١) جاء في هذا الموضع في مك ١٩/ب: «وما أدري ما ثياب»، وتتمة الجملة في موضع خرم، وفي النوادر والزيادات [١١/ ٤٥٥]: «ولا أدري ما ثياب الصون».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٤٨)، المختصر الصغير، ص (٦٩٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٤٥٣ و ٤٥٥]، التفريع [٢/ ٣٣٠]، البيان والتحصيل [١٣/ ٨].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٥٠٦]، هذا التعليل عن الأبهري.


• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ إذَا كان سيده قد جعل له أن يستخلفهما، أو رَدَّ الأمر إِلَيْهِ في ذلك على ما يراه، وفوض ذلك إليه.
•••

[١٦٨٦] مسألة: قال: ومن دفع مالاً إلَى آخر فتجر له به، ثمّ فَلَّسَ، فَإِنَّ الغرماء يأخذون ذلك (¬١).
• يعني: يأخذون مال المفلس من الذي يتَّجِر له به؛ لأَنَّ ذلك مال المفلس، وللغرماء أن يأخذوا ماله حيث كان، وفي يد مَنْ كان.
•••

[١٦٨٧] (¬٢) مسألة: قال: ومن استؤجر من أهل الصناعات على صنعةٍ، دَفَعَ ذلك إِلَيْهِ وذهب به إلَى منزله، فهو ضامنٌ لِمَا أفسد من ذلك.
وإن استأجره أن يعمل له في منزله، فما دخل من فسادٍ فلا غرم عليه، إلَّا أن يتعمد فساد شيءٍ فيضمنه (¬٣).
• إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ؛ لأنَّه إذَا ذهب به إلَى منزله فأفسده أو ضاع، فلا يُعلم

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٣١).

(¬٢) هذه المسألة وما بعدها، جاءت متصلة بما قبلها من المسائل في المختصر الصغير والكبير، وقد جعلتها منفصلة ووضعت لها باباً مستقلاً في الفهرس، هو: باب تضمين الصناع، كما في التفريع [٢/ ١٨٩].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣٣١)، المختصر الصغير، ص (٦٧٠)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٨).


رواه الحسن بن عرفة (¬١)، عن المحاربي (¬٢)، عن محمد بن عمرو، عن أبي سلمة، عن أبي هريرة، أنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه (¬٣).
فوجب تعمير الموصى لهم بالنّفقة عُمْرَهُ هذا التّعمير، كأنه يقال: «كم نفقة مِثْلِهِ عشرين سنةً - إذا كان قد أتى عليه خمسون سنة -»، فإذا قيل: «هي كذا وكذا» - لما يُحْتَاجُ إليه مما لا بدّ له من قوته وثيابه ومصلحته -، كما يُجتَهَد في نفقة الزّوجة على زوجها، على حسب حاجتها ونفقة مثلها في البلد الذي هي فيه، فكذلك هذا مثله، ثُمَّ يُضْرَبُ له بهذه النّفقة مع أهل الوصايا فيحاصّهم فيه، ثُمَّ يكون الحكم على ما ذكره مالك:
(إن مات واحدٌ منهم: رجع حقّه إلى صاحبه فَوُقِفَ له مع نفقته؛ لجواز أن يعيش أكثر من سبعين سنةً.
(فإن ماتوا كلّهم: رجع ذلك إلى الورثة.
(فإن لحق أهل الوصايا نقصٌ في المحاصة: رجع ذلك إليهم؛ لأنّهم أحقّ بثلث الميّت من الورثة.
وإن نَفَذَت نفقتهم قبل موتهم، لم يرجعوا على أهل الوصايا بشيءٍ؛ لأنَّ ما

(¬١) الحسن بن عرفة بن يزيد العبدي البغدادي، صدوق، من العاشرة. تقريب التهذيب، ص (٢٣٩).
(¬٢) عبد الرحمن بن محمد بن زياد المحاربي الكوفي، لا بأس به، وكان يدلِّس، من التاسعة. تقريب التهذيب، ص (٥٩٨).
(¬٣) أخرجه الترمذي [٥/ ٥١٧]، وابن ماجه [٥/ ٣١١]، وهو في التحفة [١١/ ٨].


ضياعه ولا رضي صاحبه بفساده، فعليه غُرْمُ ذلك لصاحبه، إلَّا أنْ يُعْلم ضياعه ببينةٍ تقوم أو أمرٍ ظاهرٍ يُعلم ذلك.
فإذا كان عند صاحب المتاع فقد عُلم ضياعه فلا شيء عليه، وقد رضي بفساده؛ لأنَّه لم ينكِر ذلك عليه حين كان عنده، إلَّا أن يغر من نفسه بأن لا يكون من أهل الصناعة، فتلزمه قيمة ما أفسد لتعديه فيما ضيع.
فأمّا إذَا كان من أهل الصناعة والبصر بها فأتى على يده، لم يكن عليه شيءٌ، وذلك بمنزلة الطبيب إذَا أخطأ فلا شيء عليه؛ لأنهم قد أُذِن لهم في العمل مع جواز الخطأ والغلط منهم، ومنزلة ذلك كمنزلة الحاكم إذا اجتهد فأخطأ فلا غُرْم عليه فيما حكم به.
•••

[١٦٨٨] مسألة: قال: ومن دفع إلى غسَّالٍ ثوباً فأخطأ به إلى رجلٍ، فلبسه على غير معرفةٍ، فلا غُرم عليه، والغسال يغرم لصاحب الثوب، فإن لبسه وهو يعرف أنّه ليس بثوبه، فهو ضامنٌ (¬١).
• إنّما قال: «إنه لا غُرْمَ على لابس الثوب فيما لبسه إذا كان على غير معرفةٍ»؛ فلأنَّ لابسه لم يتعمد إتلاف مال صاحب الثوب بِلِبْسِ الثوب، فيكون عليه بدله، ولا أخطأ عليه في ذلك فيكون أيضاً عليه بدل ذلك، والمخطئ عليه هو الغسال، فوجب على الغسال غُرم ذلك لصاحب الثوب؛ لأنّه المخطئ عليه إن لم يعلم، والجاني عليه إن عَلِم.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٩)، الموطأ [٤/ ١٠٨٥]، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٧).


فإنْ لَبِسَه وهو يعرف أنّه ليس بثوبه، فعليه قيمة ما لبس لصاحبه؛ لأنّه قد أتلف عليه منفعة شيءٍ لم يملكه وملكها غيره، فوجب عليه بدل ذلك لصاحبه، كما لو أتلف الثوب لكان عليه قيمة ذلك لصاحبه.
•••

[١٦٨٩] مسألة: قال: وإذا احترق بيت خياطٍ، فرأى ثوب رجلٍ يحترق، فعليه الضمان، إلّا أن يكون سيلٌ أو صاعقةٌ، والرهن مثله (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك، إذا كان قادراً على تخليصه فلم يخلصه، فعليه غُرم ذلك لصاحبه.
وكذلك الرهن عليه قيمة ذلك لصاحبه؛ لأنّه في يده وهو قادرٌ على تخليصه، فإذا لم يفعل ذلك حتى تلف فمن قِبَلِه كان التلف، فوجب عليه غرمه لصاحبه.
ويجوز أن يكون قول مالك، إنّما هو إذا لم يُعلم ما ذكره الصانع والمرتهن بغير قوله، فلا يصدق على ذلك وعليه غرم ذلك لصاحبه.
فأمّا إذا كان سيلٌ أو صاعقةٌ فلا شيء عليه؛ لظهور ذلك؛ ولأنه لا يقدر على تخليصه إذا كان كذلك، فلم يفرط فيه حتى تلف، ولم يكن تلفه بسببه.
•••

[١٦٩٠] مسألة: قال: ومن دفع إلى صبَّاغٍ ثوباً يُبَيِّضُه، وصَبَغَه،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٠٩)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٧)، النوادر والزيادات [٧/ ٧٥].


قيل له: كذلك نقول: إنَّ القول قول الصانع مع يمينه، وهذا قول مالكٍ نصَّاً (¬١).
ووجه هذا القول: أنَّ العرف يُصَدِّقُ قول الصانع؛ لأنَّ الصُنَّاع إنّما يُدفع إليهم للعمل، هذا هو العرف والغالب فيهم، لا أنّه يُدْفع إليهم للوديعة، فمن خرج عن العرف فيما يدَّعيه لم يقبل قوله، ومن قال ما يُصَدِّقُه العرف فالقول قوله مع يمينه، وقد ذكرنا فيما تقدَّم معنى هذا، فالعرف أصلٌ يرجع إليه في هذا، وفي السَّيْرِ والنقد والحمولة وأشباه ذلك.
•••

[١٦٩١] مسألة: قال: وإن قال الخياط: «أمرتني بقَبَاءٍ» (¬٢)، وقال ربّ الثوب: «بقميصٍ»، فالقول قول الخياط، وعليه اليمين (¬٣)، وله قيمة ذلك يوم عمله، والصباغ مثل ذلك (¬٤).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لِمَا قلنا: إنَّ الخياط قد أُمِرَ بالخياطة وائْتُمِنَ عليها، فكان القول قوله فيها مع يمينه؛ لأنّه سواءٌ عليه خاط قباءً أو قميصاً، إذ لا فائدة له في

(¬١) ينظر: المدونة [٣/ ٤٦١]، المنتقى للباجي [٦/ ٧٠].
(¬٢) قوله: «بقَبَاءٍ»، القَباءُ: ثوب ضيق من ثياب العجم، ينظر: طرح التثريب [٢/ ٢٣٧].
(¬٣) قوله: «اليمين»، كذا في شب، وفي المطبوع: «الثمن».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٣١٠)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٩)، النوادر والزيادات [٧/ ٨٣].


المخالفة، ورب الثوب إنّما يريد تضمينه وإسقاط أجرته بذلك، فلم يُقْبَل ذلك منه.
•••

[١٦٩٢] مسألة: قال: ومن دَفَعَ إلى حائكٍ ثوباً، فقال: «استعملتني سبعاً في أربعٍ»، وقال ربّ الثوب: «خمساً في ثمانٍ»، فيحلف الحائك، فإن نكل ضمن ما أفسد.
والحائك في مثل هذا والبناء ليسوا سواءٌ؛ ولأنَّ (¬١) الحائك قد حاز ما استُعْمِل، والبناء لم يحز (¬٢).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ الحائك يحلف على ما يقول؛ لأنّه أقوى سبباً من صاحب الثوب؛ لأنّه قد أُمِرَ بالعمل وائْتُمِنَ عليه.
فإن نكل عن اليمين حلف صاحب الثوب وكان القول قوله، وعليه قيمة ما أفسد لصاحب الثوب؛ لأنَّ صاحب الثوب قد قَوِيَ سببه بامتناع الحائك عن اليمين، فوجب أن يُحكَم بنكول الحائك مع يمين صاحب الثوب.
وقوله: «ليس الحائك والبناء في هذا سواءٌ»، قال مالك: «لأنَّ الحائك قد حاز ما استُعمل والبناء لم يحز»، يعني: أنَّ الحائك وغيره من الصناع قد ائتُمِنَ

(¬١) قوله: «ولأن»، كذا في شب، ولعلها: «لأن»، كما في موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٩).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٠)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٩).


على الصناعة، فالقول قوله مع يمينه، والبناء لم يحز ما يبنيه، فليس القول قوله فيما يذكر أنَّ صاحبه أمره ببنائه.
ويحتمل أن يكون فرَّقَ بينهما من جهة ضمان ما يُفْسِده، فيُلزم الحائك ولا يُلزم البناء إذا كان بحضرة صاحب البناء، إلّا أن يكون البنَّاء من غير أهل الصناعة، فيلزمه ذلك بالتعدِّي.
•••

[١٦٩٣] مسألة: قال: ولا يضمن الثَّقَابُ لِلؤلؤ إذا انكسر، إلّا أن يكون غَرَّ من نفسه فيضمن، وكذلك القوس تُغْمَز (¬١)، والرمح تُقَوَّم، إلّا أن يكون خَرَقَ بذلك (¬٢).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنّه لا بد له من فعل ما فعله به، وقد أُذِنَ له في فعله، فلا شيء عليه إذا أتى على يده، وذلك بمنزلة الطبيب إذا عالج فأتى على يده، وكذلك الحاكم إذا حكم فأخطأ فلا ضمان عليه، لأنّه قد أُمِر بالاجتهاد فيما حكم به، وكذلك أمر الصانع للقوس والثَّقَابِ للؤلؤ إذا عملا، فلا ضمان عليهما فيما يأتي على أيديهما، وكذلك الصناع كلهم إذا فعلوا ما لا بد لهم من فعله فأتى على أيديهم.

(¬١) قوله: «تُغْمَز»، يعني: يلحقها العيب، ينظر: المصباح المنير، ص (٤٥٣).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٠)، النوادر والزيادات [٧/ ٧٣]، المنتقى للباجي [٦/ ٧٢]، البيان والتحصيل [٤/ ٢٥٢].


فإن خرقوا فيما يفعلونه ضمنوا؛ لأنهم قد خرجوا عما يُعرف من العمل فيما استُعْمِلوا في مثله.
وكذلك إذا كانوا من غير أهل البصر بالصناعة ضمنوا؛ لأنهم متعدُّون بما فعلوا وغرُّوا من أنفسهم، وذلك كالحاكم إذا لم يكن من أهل الاجتهاد وأخطأ فيما حكم، فهو ضامنٌ؛ لأنّه ليس من أهل الاجتهاد، فهو متعدٍّ بما حكم، فعليه غرم ما أتلف وأفسد، والله أعلم.
•••

[١٦٩٤] مسألة: قال: وإذا أفسد الخياط خياطة القميص، فإنّه يَتْرك الخياطة، وتُقَوَّم قيمة الثوب صحيحاً لم يُقَطَع (¬١) (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه قد أبطل غَرَضَ صاحبه فيه بما أفسده، فيلزمه قيمة الثوب صحيحاً بغير عملٍ.
وإن أحب صاحب الثوب، أَخَذَهَ وغرم الخياط ما بين قيمة الثوب صحيحاً وقيمته مقطوعاً.
•••

[١٦٩٥] مسألة: قال: وإذا بَعَثَ الخبز إلى الخباز، فأعطاه غيره، فيقول:

(¬١) قوله: «لم يُقَطَع»، كذا في شب، وفي المطبوع: «ثم يقطع».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١٠)، وقد نقل ابن أبي زمنين في منتخب الأحكام [٢/ ٣٤٣]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: المدونة [٣/ ٤٠٠]، النوادر والزيادات [٧/ ٧٠].


«ليس هذا خبزي»، فلا يأخذه، ولكن يأخذ بخبزه مثل خبزه، وإن أخذ أصغر منه، فلا بأس (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنّه لا يجوز أن يأخذ غير خبزه وهو يعلم أنَّ ذلك خبز غيره، فلا يجوز له أن يأخذه، بل يأخذ مثل خبزه من الخباز، يتحرَّى أن يكون مثله في الوزن وإن اختلف عدده؛ لأنَّ الغرض في الخبز الوزن والمبلغ لا العدد، كما كان ذلك في الذهب والفضة.
•••

[١٦٩٦] مسألة: قال: ومن قال لخياطٍ: «قِسْ هذا الثوب»، فيقول: «هذا يكسو»، فيَقْطَعه فيعجز، فلا ضمان عليه (¬٢).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ الخياط إنّما يجتهد فيما يُقَدِّرُهُ من القطع ويقيسه، والمجتهد قد يخطئ في اجتهاده، فلا شيء عليه؛ لأنّه مأذونٌ له في الاجتهاد مع جواز الغلط فيه، كالحاكم إذا اجتهد فأخطأ فلا شيء عليه؛ لأنّه مأمورٌ بالاجتهاد.
وهذا إذا كان الخياط من أهل الصناعة، فأمّا إذا كان من غير أهل الصناعة فإنّه يضمن؛ لأنّه متعدٍّ بما فعل، إذ ليس من أهل الاجتهاد في العمل الذي عمله والتقدير الذي قدره.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٠)، وقد حكى ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٧/ ٧١]، والباجي في المنتقى [٦/ ٧٣]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم.
(¬٢) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: المدونة [٣/ ٤٠٣]، النوادر والزيادات [٧/ ٨٩]، البيان والتحصيل [٤/ ٢٢١].


وذلك بمنزلة من ليس من أهل العلم إذا ولي الحُكْمَ فاجتهد فأخطأ، فإنّه متعدٍّ يضمن ما أتلف باجتهاده من النفس والمال؛ من قِبَل أنَّ أهل الاجتهاد في الحكم والصناعات هم من كانوا من أهله، وإنما أُذِنَ لهم أن يجتهدوا إذا كان مثلهم ممن يجتهد، فأمّا إذا كان مثلهم ممن ليس من أهل الاجتهاد فلم يؤذن له وعليهم غُرم ما أفسدوه.
وكذلك كلّ صانعٍ في هذا، مثل الخياط إذا أخطأ أو أتى على يده فلا شيء عليه إذا عمل ما لا بُدَّ له من عمله، وذلك كله إذا كان من أهل البصر بالصناعة.
•••

[١٦٩٧] مسألة: قال: ولا يُصَدَّقُ الصناع بسرقات بيوتهم (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ الصُّنَّاع ليس هم مؤتمنين فيكون القول قولهم في تلف الشيء؛ لأنهم قبضوا الشّيء لمنفعة أنفسهم، وإن كان في ذلك منفعةٌ لرب المال.
وصفة المؤتمن الذي يكون القول قوله في تلف الشّيء وإن لم يعلم به: هو الذي يقبض الشّيء لمنفعة ربه، كالمُودَعِ، دون من قَبَضَه لمنفعة نفسه، أو لمنفعة نفسه ومنفعة ربه.
وقد رُوِّينا عن عليٍّ وشريحٍ وجماعةٍ: «أَنَّهُمْ ضَمَّنُوا الصُّنَّاعَ» (¬٢)، وقال عليٌّ: «لَا يُصْلِحُ النّاس إِلَّا ذَلِكَ».

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٠)، النوادر والزيادات [٧/ ٧٥].
(¬٢) ينظر أثر شريح في مصنف ابن أبي شيبة [١١/ ٨٤].


أجزتم ما فعل، وإمّا أخرجتم الثّلث الذي هو موضع الوصيّة»، لا بدّ لكم من أحد هذين الأمرين؛ من قِبَل أنّه لا يجوز إبطال الوصيّة، ولا يجوز أيضاً تعدّيه عليكم.
فإذا كان كذلك، فالخيار إلى الورثة في أحد الأمرين؛ لأنّه (¬١) من ذلك، وذلك بمنزلة عبدٍ يجني جنايةً، فَإِنَّهُ يقال لسيّده: «إمّا أن تفتكّه بأرش الجناية، أو تسلِم رقبته»؛ لأنَّ الجناية متعلّقةٌ بها، لا بدّ من أحد هذين الأمرين، فكذلك أمُّ الولد إذا جنت، قيل لسيّدها: «افتكها بأرش جنايتها، أو الأقلّ من قيمتها» لا بدّ من ذلك.
فإن قيل: إذا كان الموصي إِنَّمَا أوصى بدرهمٍ واحدٍ مثلاً، عينٌ لا يملك غيره، وخلَّف دَيْنَاً وعروضاً كثيرةً، فقال الوارث: «لا أخرج الدّرهم كلّه»، كيف يجوز أن يُسْلَم ثلث الميت كلّه إلى الموصى له وهو يساوي ألوفاً، بسبب درهمٍ واحدٍ لم يُنْفِذه الورثة له؟
قيل له: الورثة اختاروا تسليم ذلك ورضوا به، فهم أعلم وما يختارونه لأنفسهم، بمنزلة ما يختار سيّد العبد من تسليم العبد وهو يساوي ألف درهمٍ، وأرش جنايته مثلاً مئة درهمٍ، لا بدّ للسيّد من أحد الأمرين، وكذلك الورثة مثله.
وروى يونس، عن الحسن، عن عمران بن حصين: «أَنَّ رَجُلَاً أَعْتَقَ سِتَّةَ

(¬١) قوله: «لأنّه»، مثبت في جه، ولعلها زائدة، والله أعلم.


رواه حاتم بن إسماعيل (¬١)، عن جعفر بن محمد (¬٢)، عن أبيه (¬٣)، عن عليٍّ ﵇ (¬٤).
•••

[١٦٩٨] مسألة: قال: ومن دفع إلى صانعٍ ثوباً ودفع اليه أجرةً، فدفعه الصانع إلى غيره، ثمّ فر الأول، فوجد الرّجل ثوبه، فإنّه يأخذه ولا أجر عليه، ويَتْبَع الصانع الآخر الصانع الأول الذي استصنعه (¬٥).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ الصانع الثاني لا معاملة بينه وبين ربّ الثوب، وإنما هو بينه وبين الصانع الأول، فلرب الثوب أخذ ثوبه؛ لأنّه ماله، ويتبع الصانع الثاني الأول بأجرته؛ لأنّها وجبت له عليه دون ربِّ الثوب.
•••

(¬١) حاتم بن إسماعيل المدني الحارثي مولاهم، صحيح الكتاب، صدوق يهم، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (٢٠٧).
(¬٢) جعفر بن محمد بن علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب الهاشمي المعروف بالصادق، صدوق فقيه إمام، من السادسة. تقريب التهذيب، ص (٢٠٠).
(¬٣) محمد بن علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب السجاد، المعروف بالباقر، ثقة فاضل، من الرابعة. تقريب التهذيب، ص (٨٧٩).
(¬٤) أخرجه ابن أبي شيبة [١١/ ٨٣]، وعبد الرزاق [٨/ ٢١٧].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٣١٠)، النوادر والزيادات [٧/ ٧٩]، البيان والتحصيل [٤/ ٢١٨].


[١٦٩٩] مسألة: قال: وإذا صرع البيطار الدابة فانكسرت، فلا ضمان عليه، إلّا أن يكون تعدَّى فيضمن، والطبيب مثله (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لِمَا ذكرناه: أنَّ الطبيب والبيطار وغيرهما من أهل الصناعة إذا فعلوا ما لا بُدَّ لهم من فعله، فتلف الشّيء في أيديهم أو أصابه عيبٌ، فإنّه لا شيء عليهم؛ لأنهم قد أُذِنَ لهم أن يفعلوا ما لا بُدَّ لهم من فعله مع جواز أنْ يلحق الشّيء المصنوع ما لَحِقَهُ، وإذا كان كذلك، لم يكن عليهم غُرم ما لحقه من تلفٍ أو نقصٍ.
فأمّا إذا فعل ما ليس لَهُ فِعْلُهُ أو يستغني عن فِعْله، أو كان من غير أهل الصناعة، فتلف ذلك الشّيء أو انفسد، فعليهم غُرْمُ ذلك؛ لأنهم مُتَعَدُّونَ في الفعل، أو مقصرون بترك التحرز.
•••

[١٧٠٠] مسألة: قال: ومن دفع إلى غسَّالٍ ثوباً يغسله، فصبغه صبغاً يزيد أو لا يزيد ولا ينقص، فإن أحب صاحب الثوب أن يدفع قيمة الصبغ، فذلك له، وإن أبى، غَرم الصباغ قيمة الثوب (¬٢).
• معنى هذه المسألة، هو إذا أقرَّ الصباغ أنّه قد أخطأ في الصبغ أو تعمَّد ذلك، فيكون صاحبه مخيراً:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١٠)، المدونة [٣/ ٥٠٢ و ٥٠٤]، النوادر والزيادات [٧/ ٧٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١١)، النوادر والزيادات [٧/ ٨٢]، منتخب الأحكام [٢/ ٣٤٢].


إما أخذ الثوب ويكون للصباغ ما زاد الصبغ فيه؛ لأنّه لا يجوز منعه من حقه وإن كان قد تعدَّى.
وإما أُلْزِمَ قيمته غير مصبوغٍ، وسُلِّمَ له الثوب.
فأمّا إذا ادَّعى ربّ الثوب على الصانع أنّه قد أخطأ أو خالف فيما أُمِرَ به، لم يُقْبَل قوله عليه إلّا ببينةٍ، وقد ذكرنا هذا.
•••

[١٧٠١] مسألة: قال: ومن دفع إلى صانعٍ ثوباً، فزعم أنّه أعطاه يُرَقِّعُهُ، وزعم الصانع أنّه أعطاه يعمله، فالقول قول الصانع (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ الأغلب في الصناع أنهم إنّما يُدْفَع إليهم الشّيء ليعملوه لا ليُودَعَ عندهم، فإذا ادَّعَى الصانع ما يؤيِّد قوله عرف النّاس وغالبهم كان القول قوله؛ لقوة سببه مع يمينه.
ولم يقبل قول ربِّ الشيء؛ لأنَّ العرف يكذب قوله، وقد قلنا: «إنَّ العرف أصلٌ يُرْجَع إليه عند وقوع التداعي، وذلك مثل النقد إذا وقع فيه الخلاف، رُجِع فيه إلى عرف الناس، وكذلك السير والحمولة وأشباه ذلك، أنّه يُرْجع فيها إلى عرف النّاس في البلد، فيكون القول قول من يشهد العرف له، دون قول من يخرج عن العرف والغالب».
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١١)، الموطأ [٤/ ١٠٨٤]، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٨٨)، النوادر والزيادات [٧/ ٨٠]، البيان والتحصيل [٤/ ٢٢٢].


[١٧٠٢] مسألة: قال: ومن دُفِعَ إليه متاعٌ ليصنعه، فانهدم عليه بيته فانكسر، فلا ضمان عليه، وإن ركب به البحر بإذن صاحبه فغرق، فلا ضمان عليه، أو تأتي نارٌ فتُحرِقه، فلا ضمان عليه (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنّه إذا عُلِمَ تَلَفُ الشّيء عند الصانع بغير صُنعه، فهو غير متعدٍّ بذلك، ولا مفرطٌ في حفظه، فلا شيء عليه؛ لثبوت تلفه من غير صُنعه.
وليس هو بمنزلة الغاصب فتلزمه قيمة ذلك، وإن تلف بغير فعله.
وكذلك إذا غرق في البحر متى حمله بإذن ربه، فلا شيء عليه؛ لأنّه غير متعدٍّ بحمله.
•••

[١٧٠٣] مسألة: قال: وإذا أفسد الصانع الثوب فساداً كثيراً، ضمن قيمته يوم قبضه، وإن كان يسيراً، رَفَاه (¬٢)، ثمّ ضمن ما نقص بعد الرفو من القيمة (¬٣).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنّه إذا أفسده فساداً كبيراً فقد أتلف غرض صاحبه منه وأتلف جلَّ منفعته، فعليه قيمة ذلك، وذلك بمنزلة ما لو أتلفه كله أو ذهاب المنفعة كلها.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣١١)، المدونة [٣/ ٤٠٤].
(¬٢) يعني: أصلحه، ينظر: المصباح المنير [٢٣٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٣١١)، وقد حكى ابن أبي زيد طرفاً من هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في النوادر [٧/ ٧٠].


فأمّا إذا كان فساداً يسيراً فعليه قيمة ما نقص؛ لأنَّ أكثر المنفعة باقيةٌ، فليس له أن يأخذ قيمته منه ويسلمه له؛ لبقاء أكثر غرضه فيه.
•••

[١٧٠٤] مسألة (¬١): قال: ويضمن القَصَّارون (¬٢) قُصَارَةَ [الفرو] (¬٣) إن احتجوا بأنَّ ذلك يصيبه بأيديهم، فإن شاؤوا عملوا على الضمان، وإن شاؤوا تركوا (¬٤).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنّه لا يُعلم أنَّ ذلك يصيب الثوب في القصارة لا محالة، وإنما هو شيءٌ يذكرونه، فعليهم قيمة ما أصابه من ذلك، إلّا أن يُعلم من غير قولهم أنّه يصيبه ذلك لا بد له منه، فلا يكون عليهم شيءٌ.
•••

[١٧٠٥] مسألة: قال: وإذا سُرِق بيت الصبَّاغ (¬٥)، فيأتي من له عنده شيءٌ،

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع.
(¬٢) قوله: «القصارون»، هو جمع القصار، وهو هو فاعل القصارة، وهي تبييض الثياب بالغسل والطبخ ونحوهما، ينظر: المطلع على أبواب المقنع، ص (٣١٧).
(¬٣) ما بين []، كذا استظهرتها، كما في الصورة.
(¬٤) هذه المسألة ساقطة من المطبوع.
(¬٥) في منتخب الأحكام [٢/ ٣٥٢]: «الصانع أو الصباغ»، وفي البيان والتحصيل [٤/ ٢١٦]: «عن الصنّاع: الصّانع والصّباغ».


فيقول (¬١): «هذا ثوب فلانٍ، وهذا ثوب فلانٍ، وقد سُرِقَ متاع الآخرين»، فيحلف أصحاب ذلك ويأخذونه، والمفلس كذلك (¬٢).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ الصابغ لا فائدة له في أن يقر لغير صاحب الثوب ويدع صاحبه، فكان القول قوله مع يمينه، إلّا أن يُتَّهم لمن أقرَّ له فلا يقبل قوله.
وكذلك المفلس إذا أقر بأماناتٍ في يده، كان القول قوله؛ لأنّه لا فائدة له في أن يُقِرَّ لغير مَنْ له حقٌّ ويترك الديون عليه في ذمَّته، إلّا أن يُتَّهم فلا يقبل قوله.
وقد قال مالك: «إنَّ قوله لا يقبل إلّا ببينةٍ؛ لجواز أن يُخْرِجَ المال من يد من فَلَّسه» (¬٣).
ألا ترى: أنَّ إقراره بعد الفَلَسِ بدَينٍ عليه غير جائزٍ في المال الذي في يده.
•••

[١٧٠٦] مسألة: قال: ويضمن العبد الصانع ما أفسد في ذمَّته، وإن خافوا جناية (¬٤) ببينٍ للناس فذلك في ذمَّتهم (¬٥).

(¬١) أي: الصباغ.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣١١)، وقد حكى ابن أبي زيد هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في النوادر [٧/ ٧٢]، وينظر: منتخب الأحكام [٢/ ٣٥٢]، البيان والتحصيل [٤/ ٢١٦].
(¬٣) ينظر: النوادر والزيادات [١٠/ ٤٨].
(¬٤) قوله: «خافوا جناية»، كذا استظهرتها وهي مهملة، وتحتمل أن تكون: «خافوا حياته».
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٣١١)، النوادر والزيادات [٧/ ٧١].


• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ أرباب الشّيء قد سلَّطوه عليه وائتمنوه بدفع ذلك إليه، فكان ذلك في ذمّته كالدَّين أنّه في ذمَّته؛ لأنَّ صاحبه قد رضي بدفع ذلك إليه.
وليس هذا بمنزلة الجناية أَنَّهَا في رقبته؛ لأنّها تقع بغير مراضاة من المجني عليه ولا تفريطٍ منه، كما يكون ذلك في الدَّين والشيء الذي يُدفع إليه ليعمله.
•••

[١٧٠٧] مسألة: قال: والصانع أحق بما في يديه إذا فلَّس صاحبه أو مات حتى يستوفي حقه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الصانع بقبضه الشّيء وحيازته أو عمله فيه بمنزلة من وجد عين ماله عند مفلسٍ أنّه أحق به من سائر الغرماء، وبمنزلة المرتهن أنّه أولى بالرهن في الموت والفلس من سائر الغرماء؛ لقبضه الرهن وحيازته له دونهم، فكذلك الصانع هو أولى بما في يده حتى تُدفع إليه أجرته.
•••

[١٧٠٨] مسألة: قال: ومن استعمل خياطاً قلنسوةً فيبيعها، فيريد صاحبها إنفاد البيع وأخذ الدراهم أو أخذ قلنسوته:
(فأمّا الدراهم فلا يأخذها؛ لأنّه كان لها ضامناً (¬٢).
(وإن لم تفت القلنسوة فشاء أن يأخذها، أخذها.

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: النوادر والزيادات [١٠/ ٧٥].
(¬٢) في البيان والتحصيل [٤/ ٢١٥]، أن مالكاً قال: «وأرى عليه مثلها بعملها له».


خالفه ابن القاسم فقال: إذا كانت قلنسوةً بعينها اشتراها، فإنّه يأخذها أو ثمنها إن شاء، وإن كان اشتراها من ثوبٍ، ثمّ باعها، فله مثلها (¬١).
• إنّما قال: «إنه لا يأخذ ثمن القلنسوة ويجيز البيع؛ لأنّه يصير دراهم بدراهم متفاضلةً؛ لأنَّ ثمن القلنسوة هو متعلِّقٌ بذمَّة الصانع، فلا يجوز أن يبيع ذلك صاحب القلنسوة من غيره بثمنٍ يأخذه؛ لأنّه يصير فضةً بفضةٍ أكثر منها، أو ذهباً بذهبٍ أكثر منه، أو غائباً بناجزٍ.
وهذا كله إذا كان أسلم إليه في عملها على صفةٍ ما، فأمّا إذا اشتراها بعينها، ثمّ باعها الذي اشتراها منه قبل قبضها، فالخيار إلى ربها في إجازه البيع وأخذ الثمن، أو رده وأخذ القلنسوة؛ لأنَّ القلنسوة هاهنا ليست في ذمَّته؛ وكذلك ثمنها ليس في ذمته، والأول فالقلنسوة في ذمَّته.
وكذلك الثمن؛ لأنّها سلمٌ، فله مثل قلنسوته، وذلك بمنزلة ما لو استحقت من يده، أنّه يرجع بمثلها على الصانع، ولو اشتراها بعينها، ثمّ استحقت عليه، لم يرجع بمثلها، وإنما يرجع بالثمن، وقول مالك وابن القاسم في هذا واحدٌ.
•••

[١٧٠٩] مسألة: قال: وإذا دفع إلى الصائغ السوار يُصلح فيه الشّيء باطلاً،

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: النوادر والزيادات [٧/ ٧٢]، البيان والتحصيل [٤/ ٢١٣].


- يعني: بغير أجرٍ -، أو الثوب إلى الغسال يغسله باطلاً، فيذهب ذلك، فهو ضامن (¬١).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ الصناع في الأصل ضامنون؛ لأخذهم الشّيء لمنفعة أنفسهم، كالمستقرض والمرتهن، لأخذهما الشّيء لمنفعتهما، فسواءٌ عمل بأجرةٍ أو غير أجرةٍ؛ لأنَّ الأصول لا يختلف حكمها وما جعلت عليه.
ألا ترى: أنَّ المُودَعَ لا ضمان عليه، وإنْ شُرِطَ عليه الضمان، والمستقرض عليه الضمان ورَدُّ بدل ما أخذه، وإن شَرَطَ أنّه لا بدل عليه، فكذلك الصائغ عليه الضمان، أخذ لِمَا عمل أجراً أو لم يأخذه.
•••

[١٧١٠] مسألة: قال: ومن دفع إلى صائغٍ ذهباً ودفع إليه مثال سوارين يعمل له مثله، فهو له ضامنٌ (¬٢).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ المثال لم يدفعه إليه على وجه الأمانة، وإنما دَفَعه إليه لحاجته إلى أن يعمل له مثله، فكان ذلك كحاجته إلى الشّيء يعمل له، فمتى تلف واحدٌ من المثال أو الشي الذي يعمل له، فعليه ضمان ذلك، إلّا أن يُعلم تلفه بغير صنعه فلا يكون عليه غرمه.
•••

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٨٨).
(¬٢) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: النوادر والزيادات [٧/ ٧٦].


[١٧١١] مسألة: قال: وإذا شرط الصانع: «أن لا ضمان عليه»، فلا ينفعه ذلك وعليه الضمان (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ الأصل في الصناع أنهم ضامنون لقيمة ما يدَّعُون تلفه، إلّا أن يُعْلم ذلك بغير قولهم؛ لأنهم لم يقبضوا الشّيء على وجه الأمانة، وإذا كان كذلك، لم يَسْقُطِ الضمان عنهم للشرط، كما لا يجب على المودع الضمان للشرط، وقد قال رسول الله ﷺ: «كُلُّ شَرْطٍ لَيْسَ فِي كِتَابِ اللهِ ﷿ فَهُوَ بَاطِلٌ، وَإِنْ كَانَ مِئَةَ شَرْطٍ، شَرْطُ اللهِ أَوْلَى، وَقَضَاؤُهُ أَحَقُّ» (¬٢).
•••

[١٧١٢] مسألة: قال: وإذا أخطأ الغسال فدفع إلى رجلٍ غير ثوبه، فلا غُرْم على اللابس إذا لبسه أياماً، ثمّ رده، إلّا أن يكون أبلاه (¬٣).
• إنَّمَا قالَ ذلك؛ لأنَّ اللابس للثوب إذا لم يعلم أنّه غير ثوبه، فليس هو

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: النوادر والزيادات [٧/ ٦٨]، البيان والتحصيل [٤/ ٢٢٥].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٥٤.
(¬٣) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: الموطأ [٤/ ١٠٨٥] النوادر والزيادات [٧/ ٨٤]، البيان والتحصيل [٤/ ٢٣١].


﷽
وصلَّى الله على محمَّدٍ وسلَّم تسليماً

كتاب الجهاد والوصايا من المختصر الكبير
ما جاء في الجهاد
* أَخْبَرَنَا أَبُو العَبَّاسِ أَحْمَدُ بْنُ إِبْرَاهِيمَ بْنِ جَامِعٍ (¬١)، قَالَ: أَخْبَرَنَا أَبُو عَمْرٍو، المِقْدَامُ بْنُ دَاودَ بْنِ عِيسَى بْنِ تَلِيدٍ الرَّعِينِيُّ، قَالَ: أَخْبَرَنَا عَبْدُ اللهِ بْنُ عَبْدِ الحَكَمِ، قَالَ:
[١٧١٣] قُلْتُ: أَرَأَيْتَ الرّجُلَ يَغْزُو بِغَيْرِ إِذْنِ وَالِدَيْهِ؟
قَالَ: لَا يَفْعَلُ.
قُلْتُ: فَإِنْ كَانَ قَدْ أَوْجَبَ ذَلِكَ عَلَى نَفْسِهِ؟
قَالَ: فَلَا يُكَابِرُهُمَا (¬٢)، وَلْيَتَأَخَّرْ (¬٣).
•••

(¬١) قوله: «إِبْرَاهِيمَ بْنِ جَامِعٍ»، كذا في مك ١٤/أ، وفي المطبوع: «إِبْرَاهِيمَ بْنِ محمد بن جَامِعٍ».
(¬٢) قوله: «يكابرهما»، كذا في مك، وهو نص مالك في الموطأ [٣/ ٦٣٩]، والنوادر [٣/ ٢٢]، وفي المطبوع: «يكارههما».
(¬٣) مك ١٤/أ، المختصر الكبير، ص (٢٢٨)، وقد ذكر ابن أبي زيد في النوادر [٣/ ١١] هذا النص عن ابن عبد الحكم، وينظر: الموطأ [٣/ ٦٣٩]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٨).


* [١٧١٤] قُلْتُ: أَرَأَيْتَ مَا تَجَهَّزَ بِهِ؟
قَالَ: لِيَدْفَعْهُ (¬١)، فَإِنْ خَافَ فَسَادَهُ بَاعَهُ:
• فَإِنْ كَانَ مُوسِراً، فَلْيَصْنَعْ بِهِ مَا شَاءَ.
• وَإِنْ كَانَ مُعْسِراً، احْتَبَسَ ثَمَنَهُ.
وَمَنْ مَاتَ مِنْهُمَا لَمْ يَكُنْ ذَلِكَ فِي ثُلُثِهِ وَلَا غَيْرِهِ، وَهُوَ بِمَنْزِلَةِ رَجُلٍ جَعَلَ دِينَاراً فِي سَبِيلِ اللهِ، فَيُقَالُ لَهُ: أَخْرِجْهُ، فَإِنْ مَاتَ قَبْلَ ذَلِكَ لَمْ يَكُنْ ذَلِكَ فِي ثُلُثِهِ وَلَا غَيْرِهِ (¬٢).
•••

* [١٧١٥] وَمَنْ تَجَهَّزَ مُتَطَوِّعاً يُرِيدُ الغَزْوَ، ثُمَّ بَدَا لَهُ، فَلْيَدْفَعْ (¬٣) جِهَازَهُ إِلَى غَيْرِهِ إِذَا بَدَا لَهُ، وَنَسْتَحِبُّ ذَلِكَ لَهُ (¬٤).
•••

(¬١) قوله: «ليدفعه»، كذا في مك، وهو نص مالك في النوادر [٣/ ٢٢]، وفي المطبوع: «ليرفعه».
(¬٢) مك ١٤/أ، المختصر الكبير، ص (٢٢٨)، وقد ذكر ابن أبي زيد في النوادر [٣/ ١١] هذا النص عن ابن عبد الحكم، وينظر: البيان والتحصيل [٢/ ٥٣٦].
(¬٣) قوله: «فليدفع»، كذا في مك، وهو نص مالك في النوادر والزيادات [٣/ ٢٢]، وفي المطبوع: «فليرفع».
(¬٤) مك ١٤/أ، المختصر الكبير، ص (٢٢٩)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٢]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٣٦].


* [١٧١٦] قُلْتُ: مَا تَقُولُ فِي تَحْرِيقِ أَرْضِ العَدُوِّ؟
قَالَ: لَا بَأْسَ بِتَحْرِيقِ أَرْضِهِمْ، وَقَطْعِ أَشْجَارِهِمْ وَثِمَارِهِمْ، وَعَقْرِ دَوَابِّهِمْ، وَكُلِّ مَا كَانَتِ النِّكَايَةُ لَهُمْ فِيهِ النَّكَايِةُ (¬١).
•••

* [١٧١٧] وَلَا بَأْسَ بِقَتْلِ دَوَابِّهِمْ وَإِحْرَاقِ عُلُوفَاتِهِمْ، وَلَا يُحْرَقُ النَّخْلُ وَلَا يُغْرَقُ (¬٢).
•••

* [١٧١٨] وَمَنْ غَلَّ عَاقَبَهُ السُّلْطَانُ وَلَمْ يَحْرِقْ مَتَاعَهُ، فَإِنَ تَابَ مِنْ ذَلِكَ بَعْدَ تَفْرِيقِ النَّاسِ تَصَدَّقَ بِهِ (¬٣).
•••

(¬١) مك ١٤/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٢)، المختصر الكبير، ص (٢٢٩)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٩)، المدوَّنة [١/ ٥٢٤]، النوادر والزيادات [٣/ ٦٣]، التفريع [١/ ٣٥٧]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٨٤].
(¬٢) مك ١٤/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٢)، المختصر الكبير، ص (٢٢٩)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٩)، المدوَّنة [١/ ٥٢٤]، التفريع [١/ ٣٥٧].
(¬٣) مك ١٤/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٢)، المختصر الكبير، ص (٢٢٩)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥١)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٠٢]، التفريع [١/ ٣٦٢].


* [١٧١٩] وَالنَّفْلُ مِنَ الخُمُسِ (¬١).
•••

* [١٧٢٠] وَمَنْ قَتَلَ قَتِيلاً فَلَيْسَ لَهُ سَلَبُهُ (¬٢)، إِلَّا أَنْ يُنَادِي الإِمَامُ بِذَلِكَ إِذَا كَانَ جُهْدُهُ (¬٣) (¬٤).
•••

* [١٧٢١] وَمَا حَازَهُ المُشْرِكُونَ مِنْ أَمْوَالِ المُسْلِمِينَ، ثُمَّ غَنِمَهُ المُسْلِمُونَ، فَصَاحِبُهُ أَوْلَى بِهِ مَا لَمْ يُقَسَمْ، وَإِنْ قُسِمَ فَهُوَ أَوْلَى بِهِ بِثَمَنِهِ (¬٥) إِنْ شَاءَ ذَلِكَ (¬٦).
•••

* [١٧٢٢] ومَنْ حَازَ العَدُوُّ أُمَّ وَلَدِهِ، ثُمَّ غَنِمَهَا المُسْلِمُونَ، فَلَا تُسْتَرقُّ،

(¬١) مك ١٤/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٢)، المختصر الكبير، ص (٢٢٩)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٩)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٢١]، التفريع [١/ ٣٥٨].
(¬٢) قوله: «سَلَبُهُ»، هو ما يأخذه أحد القرنين في الحرب من قرنه، مما يكون عليه ومعه من سلاح وثياب ودابَّة وغيرها، ينظر: النهاية في غريب الحديث [٢/ ٣٨٧].
(¬٣) قوله: «جهده»، أي: على وجه الاجتهاد من الإمام، كما في الموطأ [٣/ ٦٤٨].
(¬٤) مك ١٤/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٢)، المختصر الكبير، ص (٢٢٩)، الموطأ [٣/ ٦٨٤]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٩)، المدوَّنة [١/ ٥١٦]، النوادر والزيادات [٣/ ٢٢٣]، التفريع [١/ ٣٥٨].
(¬٥) كذا في مك، وهي عبارة القرافي في الذخيرة [٣/ ٤٣٤].
(¬٦) مك ١٤/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٣)، المختصر الكبير، ص (٢٢٩)، الموطأ [٣/ ٦٤٣]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٠)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٥٥]، التفريع [١/ ٣٥٨].


والوصيَّة والصَّدقة في المرض سواءٌ، يتحاصُّون (¬١).
• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّهُ لا يُدرى، أراد الموصي الأعلى من الإبل أو الدّون منها، فالعدل في ذلك أن يكون للموصى له من الإبل والرقيق والنّخل وغير ذلك، من جملتها بعدد ما أوصى له به بقيمة ذلك، إن كانت مئةً أوصى له بعشرةٍ منها، فله عُشر ذلك بالقيمة؛ لأنَّ في هذا عدلٌ بين الورثة والموصى له؛ لأنَّا لا نصل إلى مراد الموصي، أيُّهُمَا أراد.
فإن قيل: إنَّ ملك الموصي متقرّرٌ، فيجب أن يُعطى الموصى له الأقلّ من ذلك؛ لأنَّهُ لا يُعْلَمُ خروجه عن مال الموصي، فهو لورثته.
قيل له: إِنَّمَا كان ملك الموصي متقرِّراً قبل الوصيّة لا بعدها، فإذا أوصى، احتمل أن يكون أراد عشرةً من خيارها، واحتمل غير ذلك، فلم يكن الورثة بالخيار أولى من الموصى له؛ لأنَّ الوصيّة واجبةٌ كما أنَّ الميراث واجبٌ، بل يجب تقدمة الوصيّة على الميراث، فلما لم يُعْلَم مراد الموصي، وجب النّظر بين الورثة والمُوصَى (¬٢) بالعدل، وهو ما ذكره مالك.
وقوله: «إن الوصيّة والصدقة في المرض سواءٌ» فقد قال: إنَّ [ ....... ] (¬٣)

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٥٦).
(¬٢) قوله: «والمُوصَى»، كذا في جه، ولعلها: «والموصى له».
(¬٣) ما بين [] طمس بمقدار كلمتين تقريباً، ولعلها: الزكاة والصدقة.


قُسِمَتْ أَوْ لَمْ تُقْسَمْ، وَيَفْدِيهَا (¬١) الإِمَامُ، وَإِنْ لَمْ يَفْعَلْ فَدَاهَا سَيِّدُهَا، وَلَا يَحِلُّ لِمَنْ صَارَتْ إِلَيْهِ أَنْ يَسْتَرِقَّهَا، وَلَا يَسْتَحْلُّ فَرْجَهَا (¬٢).
•••

* [١٧٢٣] وَمَنْ خَرَجَ (¬٣) فِي مُفَادَاةٍ، فَاشْتَرَى حُرّاً أَوْ عَبْداً أَوْ وُهِبَ لَهُ:
(فَإِنَّ الحُرَّ يُتْبَعُ بِمَا اشْتُرِيَ بِهِ دَيْناً عَلَيْهِ وَلَا يُسْتَرَقُّ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ وُهِبَ لَهُ؛ فَلَا يَكُونُ عَلَيْهِ شَيْءٌ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ كَافَأَهُ فِيهِ (¬٤) فَيَكُونُ مَا كَافَأَ فِيهِ دَيْنٌ عَلَيْهِ.
(وَأَمَّا العَبْدُ فَسَيِّدُهُ أَحَقُّ بِهِ بِمَا اشْتَرَاهُ أَوْ كَافَأَ فِيهِ، فَإِنْ كَانَ وُهِبَ لَهُ وَلَمْ يُكَافَأْ فِيهِ، فَسَيِّدُهُ أَحَقُّ بِهِ (¬٥).
•••

* [١٧٢٤] وَإِذَا خَرَجَ الأَسِيرُ مِنَ المُسْلِمِينَ (¬٦)، ثُمَّ غَنِمَ المُسْلِمُونَ مَالَهُ:

(¬١) قوله: «وَيَفْدِيهَا»، كذا في مك ١٤/أ، ونحوه عبارة مالك في الموطأ [٣/ ٦٤٤]، ومختصر أبي مصعب، ص (٢٥١)، وفي المطبوع: «ويعيدها».
(¬٢) مك ١٤/أ، المختصر الكبير، ص (٢٢٩)، الموطأ [٣/ ٦٤٤]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥١)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٦٢، و ٢٦٤]، التفريع [١/ ٣٥٩].
(¬٣) قوله: «خرج»، كذا في مك، وهو الذي يقتضيه السياق، وكذا عبارة ابن الجلاب في التفريع [١/ ٣٥٩]، وفي المطبوع: «جرح».
(¬٤) في التفريع [١/ ٣٦٠]: «إلا أن يكون كافأ على الهبة بمال دفعه إلى العدو».
(¬٥) مك ١٤/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٠)، الموطأ [٣/ ٦٤٤]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥١)، المدوَّنة [١/ ٥٠٦]، النوادر والزادات [٣/ ٢٧٧]، التفريع [١/ ٣٥٩].
(¬٦) يعني: أنه كان أسيراً في يد العدو، فخرج إلى أرض الإسلام، وخلف ماله في أيدي العدو، ينظر: التفريع [١/ ٣٥٩].


(فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ مَا لَمْ يَقَعْ فِي القِسْمَةِ.
(فَإِنْ وَقَعَ فِي القِسْمَةِ، فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ بِقِيمَتِهِ (¬١).
•••

* [١٧٢٥] وَلَا بَأْسَ بِأَكْلِ الطَّعَامِ وَذَبْحِ المَاشِيَةِ فِي أَرْضِ العَدُوِّ بِغَيْرِ أَمْرِ الإِمَامِ (¬٢).
•••

* [١٧٢٦] وَمَنِ اسْتَغْنَى عَنْ شَيْءٍ أَعْطَاهُ أَصْحَابَهُ، وَلَا يَبِيعُ بَعْضُهُمْ بَعْضاً مِنْ ذَلِكَ شَيْئاً.
وَلَا بَأْسَ عَلَى مَنِ انْصَرَفَ مِنْ ذَلَكِ بِشَيْءٍ إِلَى أَهْلِهِ أَنْ يَأْكُلَهُ إِذَا كَانَ يَسِيراً (¬٣).
•••

(¬١) مك ١٤/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٠)، الكافي لابن عبد البر [١/ ٤٧٣]، التفريع [١/ ٣٥٩].
(¬٢) مك ١٤/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٤)، المختصر الكبير، ص (٢٣٠)، الموطأ [٣/ ٦٤٢]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٢)، المدوَّنة [١/ ٥٢١]، التفريع [١/ ٣٦٢].
(¬٣) مك ١٤/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٠)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٢)، المدوَّنة [١/ ٥٢٢]، النوادر والزيادات [٣/ ٢٠٥]، التفريع [١/ ٣٦٢].


* [١٧٢٧] وَلَا بَأْسَ بِأَخْذِ الغِرَارةِ (¬١) يَحْتَاجُ لَهَا، أَوِ النَّعْلِ يَحْتَذِيهِ، أَوِ الجِلْدِ يَحْتَاجُ إِلَيْهِ يُغْشِي إِكَافَهُ (¬٢) (¬٣).
•••

* [١٧٢٨] وَلَا بَأْسَ بِأَخْذِ أَشْجَارِ الدَّوَاءِ، وَبِأَكْلِ الفُلْفُلِ وَالدَّارَصِينِيّ (¬٤)، وَهُوَ بِمَنْزِلَةِ الطَّعَامِ (¬٥).
•••

* [١٧٢٩] وَإِنْ بِيعَ مِنَ الطَّعَامِ شَيْءٌ بِأَرْضِ العَدُوِّ، فَلْيَجْعَلْهُ فِي غَنَائِمِ المُسْلِمِينَ.

(¬١) قوله: «الغِرَارةِ»، هي وعاء من صوف أو شعر لنقل التبن وما أشبهه، طلبة الطلبة، ص (١١٠).
(¬٢) قوله: «إكَافَهُ»، هو ما يُحشَى ويعد للركوب عليه فوق الرحل، ينظر: الغرر البهية [٣/ ٣٢٨].
(¬٣) مك ١٤/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٠)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٠٦]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٦٨].
(¬٤) قوله: «والدارصيني»، هو نبات، معناه بالفارسية «شجر الصين»، وهو على ضروب، منه المعروف بالقرفة، ومنه المعروف بقرفة القرنفل، وغير ذلك، ينظر: الجامع لمفردات الأدوية والأغذية [٢/ ٣٥٩].
(¬٥) مك ١٤/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٠)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٠٦].


وَلَا بَأْسَ بِمَا [ ..... ] (¬١) لَهُ مِنْ ذَلِكَ (¬٢) [ ....... ] (¬٣) يَأْكُلُهُ وَيُهْدِي مِنْهُ إِذَا كَانَ يَسِيراً (¬٤).
•••

* [١٧٣٠] وَلَا بَأْسَ أَنْ يُؤْخَذَ فِي الغَزْوِ مِثَلُ: الحَجَرِ، وَالمِسَنِّ (¬٥)، وَالعَصَا، وَالقَصَبِ، [ ..... ] (¬٦) وَعِيدَانٍ يُعْمَلُ مِنْهَا مَشَاجِبُ، فَلَا بَأْسَ بِذَلِكَ إِنْ شَاءَ اللهُ (¬٧).
•••

(¬١) ما بين [ .. ]، كلمة فيها طمس خفيف لم أستظهرها، وليست: «فضل» كما في المطبوع وفي الموطأ [٣/ ٦٤٢]: «وسُئِلَ مالك عن الرّجل يصيب الطعام في أرض العدو. فيأكل منه، ويتزوَّد، فيفضل منه شيء».
(¬٢) يشبه أن يكون كلام مطموس في هذا الموضع، وفي مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٢): «إذا كان لا ثمن له».
(¬٣) ما بين [ .. ]، موضع خرم أتى على قرابة كلمتين، وفي الموطأ [٣/ ٦٤٢]: «وإن بلغ به بلده».
(¬٤) مك ١٤/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٠)، الموطأ [٣/ ٦٤٢]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٢)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٠٧]، البيان والتحصيل [٣/ ٥٤].
(¬٥) قوله: «والمِسَنِّ»، هو حجر يسن عليه السكين ونحوه، ينظر: المصباح المنير، ص (٢٩٢).
(¬٦) ما بين [ .. ]، موضع خرم، وفي النوادر والزيادات [٣/ ٢١٣]: «والسرج ينحته».
(¬٧) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٠)، وقد حكى الشيخ خليل هذا القول عن ابن عبد الحكم في التوضيح [٣/ ٤٨١]، بمعناه، وينظر: النوادر والزيادات [٣/ ٢١٣]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٥٠].


* [١٧٣١] وَمَا تُرِكَ فَلَمْ يَقْبَلْهُ أَصْحَابُ المَغْنَمِ لِكَثْرَةِ مَا عِنْدَهُمْ [مِـ]ــنْهُ (¬١)، فَلَا بَأْسَ بِأَخْذِهِ وَإِخْرَاجِهِ (¬٢).
•••

* [١٧٣٢] وَمَنْ أَخَذَ شَيْئاً مِنَ الطَّعَامِ وَأَعْطَاهُ غَيْرَهَ بِسِوَاهُ مِنَ الطَّعَامِ، فَلَا يَفْعَلْ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ [بَـ]ـيْعٌ (¬٣)، إِلَّا أَنْ يُضْطَرَّ إِلَى ذَلِكَ (¬٤).
•••

* [١٧٣٣] وَمَنْ مَاتَ فَاصِلاً (¬٥) فِي بِلَادِ العَدُوِّ فَلَا سَهْمَ لَهُ، إِذَا كَانَ قَبْلَ أَنْ يَكُونَ قِتَالٌ (¬٦).
•••

(¬١) ما بين [ .. ] موضع خرم بالمخطوط، والسياق مع ما يظهر يقتضيه.
(¬٢) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣١)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٠٨، ٢١٤]، البيان والتحصيل [٢/ ٥١٥].
(¬٣) ما بين [ .. ] موضع خرم، والسياق مع التتمة يقتضيه.
(¬٤) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣١)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٠٤].
(¬٥) قوله: «فَاصِلاً»، كذا رسمها في مك، والمختصر الصغير، ص (٣٥٤)، ونص مالك كما في النوادر والزيادات [٣/ ١٦٧]، من طريق ابن المواز، وفي التفريع [١/ ٣٦٠]: «واصلاً»، وفي المعونة، ص (٦١١): واصلاً، وأشار المحقق إلى أنَّهُ في نسخة: «فاصلاً»، والمراد: أنَّهُ وصل بلاد العدو، لكنه مات قبل القتال.
(¬٦) مك ١٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٤)، المختصر الكبير، ص (٢٣١)، النوادر والزيادات [٣/ ١٦٧]، التفريع [١/ ٣٦٠].


* [١٧٣٤] وَمَنْ حَضَرَ قِتَالاً فَقُتِلَ، ثُمَّ فَتَحَ المُسْلِمُونَ، فَلَهُ سَهْمُهُ.
وَكَذَلِكَ مَنْ حَاصَرَ حِصْناً فَقُتِلَ فِي أَوَّلِ يَوْمٍ، ثُمَّ لَمْ يَزَالُوا يُحَاصِرُونَ أَيَّاماً حَتَّى فَتَحُوهُ، فَلَهُ سَهْمُهُ (¬١).
•••

* [١٧٣٥] وَمَنْ حَضَرَ القِتَالَ وَهُوَ مَرِيضٌ فِي رَحْلِهِ، ثُمَّ غَنِمُوا، فَلَهُ سَهْمُهُ، حَيِيَ أَوْ مَاتَ، قَاتَلَ أَوْ لَمْ يُقَاتِلْ (¬٢).
•••

* [١٧٣٦] وَلَا يُسْهَمْ لِعَبْدٍ وَلَا لِصَبِيٍّ وَلَا لِامْرَأَةٍ (¬٣).
•••

* [١٧٣٧] وَلَا يُسْهَمْ لِأَجِيرٍ، إِلَّا أَجِيراً حَضَرَ القِتَالَ (¬٤).
•••

(¬١) مك ١٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٤)، المختصر الكبير، ص (٢٣١)، النوادر والزيادات [٣/ ١٦٨]، التفريع [١/ ٣٦٠]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٩٦].
(¬٢) مك ١٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٥)، المختصر الكبير، ص (٢٣١)، المدوَّنة [١/ ٥٢٠]، النوادر والزيادات [٣/ ١٥٩]، التفريع [١/ ٣٦٠]، البيان والتحصيل [٣/ ٢٢].
(¬٣) مك ١٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٥)، المختصر الكبير، ص (٢٣١)، المدوَّنة [١/ ٥١٩]، النوادر والزيادات [٣/ ٣٤ و ١٨٦]، التفريع [١/ ٣٦٠]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٥٤].
(¬٤) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣١)، الموطأ [٣/ ٦٤٠]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٠)، المدوَّنة [١/ ٥١٩]، النوادر والزيادات [٣/ ١٨٦].


* [١٧٣٨] وَمَنْ لَمْ يَبْلُغِ الحُلُمَ إِلَّا أَنَّهُ قَدْ أَطَاقَ القِتَالَ وَقَاتَلَ، قُسِمَ لَهُ.
وَإِذَا حَضَرَ القِتَالَ، فَإِنَّهُ يُقْسَمُ لَهُ مِمَّا غَنِمُوا، لِمَنْ قَاتَلَ وَلِمَنْ لَمْ يُقَاتِلْ - سُوَى الأُجَرَاءِ - إِذَا كَانَ فِي العَسْكَرِ مِنَ الخَيْلِ وَالرِّجَالِ، وَإِنْ لَمْ يُقَاتِلْ عَلَيْهَا (¬١).
•••

* [١٧٣٩] وَأَيُّمَا سَرِيَّةٍ خَرَجَتْ مِنْ عَسْكَرٍ فَغَنِمَتْ، فَإِنَّهُ يُقْسَمُ مَا غَنِمَتْ بِينَهَا وَبَيْنَ أَهْلِ العَسْكَرِ؛ لِأَنَّ بِهِمْ وَصَلَتْ إِلَى ذَلِكَ المَوْضِعِ (¬٢).
•••

* [١٧٤٠] وَأَيُّمَا سَرِيَّةٍ خَرَجَتْ مِنْ بَلَدٍ فَغَنِمَتْ، فَلَيْسَ لِمَنْ خَلْفَهُمْ مِنْ أَهْلِ ذَلِكَ البَلَدِ مَعَهُمْ شَيْءٌ (¬٣).
•••

(¬١) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣١)، النوادر والزيادات [٣/ ١٨٧].
(¬٢) مك ١٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٥)، المختصر الكبير، ص (٢٣١)، النودار والزيادات [٣/ ١٧٥]، التفريع [١/ ٣٥٨].
(¬٣) مك ١٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٦)، المختصر الكبير، ص (٢٣٢)، التفريع [١/ ٣٥٨].


• فإن كان الطّعام كثيراً: رأيت أن يُعطَى المساكين مُدّاً بمدّ هشام بن إسماعيل (¬١).
• وإن كان قليلاً: أُعْطُوا بالمدّ الأصغر.
وإن كان أوصى مع ذلك بدرهمٍ لكلّ مسكينٍ، فكثُرَ المساكين، وأَعطى بين كلّ رجلين درهماً فلا أرى عليه شيئاً (¬٢).
• إِنَّمَا قال: «إنه يعطى المساكين بمدّ هشامٍ إذا كان الطّعام كثيراً»؛ فلأنَّ مدّ هشامٍ يُشْبِع المُطْعَم، وهو مدَّان بمدّ النَّبِيِّ صلَّى الله عليه.
وإذا كان الطّعام قليلاً، أعطاهم بمدّ النَّبِيِّ صلَّى الله عليه؛ لأنْ يَعُمَّ ذلك جماعةً كثيرةً من الفقراء.
وكذلك أمر الدّراهم على هذا، يجتهد المتولّي لذلك على ما يراه من الصّلاح والنّظر في حال ما يُفَرِّقُ، وقد قال الله ﷿: ﴿إِنْ أُرِيدُ إِلَّا الْإِصْلَاحَ مَا اسْتَطَعْتُ﴾ [هود:٨٨]
•••

(¬١) قوله: «ابن إسماعيل»، مثبت في مك ٢٢/ب، دون جه، وهو هشام بن إسماعيل بن هشام بن الوليد بن المغيرة المخزومي، حمو عبد الملك بن مروان وأميره على المدينة، تنظر ترجمته في: تاريخ الإسلام للذهبي [٢/ ١٠١٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٦٢)، النوادر والزيادات [١١/ ٥٣٠]، البيان والتحصيل [١٢/ ٤٧٩].


* [١٧٤١] وَيُقْسَمُ لِلْفَارِسِ بِسَهْمٍ وَلِلْفَرَسِ سَهْمَانِ، وَلَا يُقْسَمُ إِلَّا لِفَرَسٍ وَاحِدٍ (¬١).
•••

* [١٧٤٢] والهُجُنُ (¬٢) وَالبَرَاذِينُ (¬٣) بِمَنْزِلَةِ الخَيْلِ إِذَا أَجَازَهَا الوَالِي (¬٤).
•••

* [١٧٤٣] وَلَا يُقْسَمُ لِبَغْلٍ وَلَا لِحِمَارٍ (¬٥).
•••

(¬١) مك ١٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٥)، المختصر الكبير، ص (٢٣٢)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع، عن الأبهري طرفاً من شرح المسألة، فقال: «قال الأبهري: ولأنَّ الفرس لمّا كانت مؤنته أكثر من مؤنة فارسه، وغناه أكثر من غناء الفارس، زيد في القسم من أجل ذلك»، وينظر: الموطأ [٣/ ٦٥٠]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٠)، المدوَّنة [١/ ٥١٨]، التفريع [١/ ٣٦٠]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٧٠].
(¬٢) قوله: «والهُجُنُ»، هو جمع هجين، والهجين من الفرس، ما يكون الفحل عربياً، والأم من أفراس العجم، ينظر: شرح السير الكبير [٣/ ٨٩١].
(¬٣) قوله: «والبراذين»، هي جمع برذون، وهو فرس عجمي معروف، وهو: القصير العنق، الثقيل فى جسمه، البطيء في جريه، ينظر: النظم المستعذب [٢/ ٥٤].
(¬٤) مك ١٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٦)، المختصر الكبير، ص (٢٣٢)، الموطأ [٣/ ٦٥٠]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٥٠)، المدوَّنة [١/ ٥١٨]، التفريع [١/ ٣٦١].
(¬٥) مك ١٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٦)، المختصر الكبير، ص (٢٣٢)، المدوَّنة [١/ ٥١٨]، التفريع [١/ ٣٦١].


* [١٧٤٤] وَإِنَاثُ الخَيْلِ وَذُكْرَانُهَا سَوَاءٌ (¬١).
•••

* [١٧٤٥] وَمَنْ أَعَارَ رَجُلاً فَرَساً مَعَهُ فِي الغَزْوِ فَقَاتَلَ عَلَيْهِ، فَسَهْمُهُ وَسَهْمَا الفَرَسِ لِمَنْ قَاتَلَ عَلَيْهِ (¬٢).
•••

* [١٧٤٦] وَلَا يَدْفَعُ رَجُلٌ إِلَى رَجُلٍ فَرَساً عَلَى أَنَّ لَهُ سَهْماً وَلِصَاحِبِهِ سَهْمٌ، فَإِنْ فَعَلَ فَالسَّهْمَانِ لِمَنْ قَاتَلَ.
وَلِلرَّجُلِ إِجَارَةُ فَرَسِهِ (¬٣).
•••

(¬١) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٢)، وقد نقل الباجي في المنتقى [٣/ ١٩٧]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: التفريع [١/ ٣٦١].
(¬٢) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٢)، النوادر والزيادات [٣/ ١٦٥]، التفريع [١/ ٣٦٠].
(¬٣) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٢)، المدوَّنة [١/ ٥٢٧]، النوادر والزيادات [٣/ ١٥٧].


باب ما جاء في مراكب العدو إذا انكسرت
* [١٧٤٧] وَمَنِ انْكَسَرَ بِهِمْ مَرَاكِبُهُمْ مِنَ العَدُوِّ وَأَخَذَهُمُ المُسْلِمُونَ، فَزَعَمَوا أنَّهُمْ تُجَّارٌ، وَلَا يُعْرَفُ ذَلِكَ، قَالَ: يَرَى الإِمَامُ فِيهِمْ رَأْيَهُ، وَلَا خُمُسَ فِيهِمْ (¬١).
•••

* [١٧٤٨] وَلَا يَكُونُ الخُمُسُ إِلَّا فِيمَا أُوجِفَ عَلَيْهِ بِالخَيْلِ وَالرِّكَابِ (¬٢).
•••

* [١٧٤٩] وَإِذَا انْكَسَرَتْ مَرَاكِبُ العَدُوِّ وَأُخِذَ مِنْهَا الجَوْزُ وَ [ ..... ] (¬٣) وَالقَطَانِي أَوْ طَرَحُوا مَتَاعَهُمْ فَأُخِذَ، قَالَ: هُوَ لِمَنْ أَخَذَهُ، وَلَيْسَ فِيهِ خُمُسٌ (¬٤).
•••

(¬١) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٢)، الموطأ [٣/ ٦٤١]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٨)، المدوَّنة [١/ ٥٠١].
(¬٢) مك ١٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٦)، المختصر الكبير، ص (٢٣٢)، المدوَّنة [١/ ٥٠٢].
(¬٣) ما بين [ .. ]، فيه طمس خفيف، ولم أستظهره، وليس «الشحم»، كما في المطبوع، والله أعلم.
(¬٤) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٣)، النوادر والزيادات [٣/ ١٣١].


* [١٧٥٠] وَمَنْ تُقُدِّمَ إِلَيْهِ أَلَّا يَنْزِلَ إِلَّا بِمَوْضِعِ كَذَا وَكَذَا مِنْ تُجَّارِ العَدُوِّ، فَنَزَلَ فِي غَيْرِهِ، فَلَا يُمْنَعُوا مِنَ المَاءِ، وَلَا يُقْتَلُوا وَلَا يُسْبَوا، وَيُشْخَصُوا (¬١) (¬٢).
•••

* [١٧٥١] وَمَنْ نَزَلَ مِنْ تُجَّارِ العَدُوِّ بِأَمَانٍ إِلَى بَعْضِ السَّاحِلِ، ثُمَّ سَارُوا بَعْدَمَا فَرَغُوا فَطَرَحَتْهُمُ الرِّيحُ إِلَى بَلَدٍ آخَرَ مِنْ بُلْدَانِ المُسْلِمِينَ، فَذَلِكَ الأَمَانُ لَهُمْ حَتَّى يَرْجِعُوا إِلَى بِلَادِهِمْ، وَكَذَلِكَ لَوِ انْكَسَرَتْ مَرَاكِبُهُمْ (¬٣).
•••

* [١٧٥٢] وَمَنْ نَزَلَ مِنَ العَدُوِّ عَلَى أَنَّهُمْ: إِذَا غَابُوا رَاجِعِينَ عَلَى أَنْ تَرَاهُمُ العَيْنُ فَذَلِكَ مُنْتَهَى أَمَانِهِمْ، فَدَفَعُوا وَغَابُوا، ثُمَّ رَدَّتْهُمُ الرِّيحُ بَعْدَمَا وَاقَعُوا بَعْضَ أَرْضِهِمْ، فَهُمْ عَلَى أَمَانِهِمْ (¬٤).
•••

* [١٧٥٣] وَمَنْ أُخِذَ مِنْ أَسَارَى المُشْرِكِينَ فَاسْتُحْيِيَ، فَلَا يُقْتَلُ بَعْدَ ذَلِكَ (¬٥).
•••

(¬١) قوله: «ويشخصوا»، يعني: يُخرَجُوا، ينظر: المصباح المنير، ص (٣٠٦).
(¬٢) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٣)، البيان والتحصيل [٤/ ١٦٧].
(¬٣) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٣)، النوادر والزيادات [٣/ ١٣٤].
(¬٤) مك ١٤/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٣)، النوادر والزيادات [٣/ ١٣٤].
(¬٥) مك ١٤/ب، المختصر الصغير، ص (٣٥٧)، المختصر الكبير، ص (٢٣٣)، النوادر والزيادات [٣/ ٧٠]، التفريع [١/ ٣٦١].


* [١٧٥٤] وَأَمَانُ المَرْأَةِ وَإِجَارَتُهَا سَوَاءٌ عَلَى المُسْلِمِينَ (¬١).
•••

* [١٧٥٥] وَإِنْ أَقْبَلَ قَوْمٌ مِنَ العَدُوِّ يُنَادُونَ بِالأَمَانِ، فَلَا يُقْتَـ[ــلُونَ] (¬٢)، إِمَّا قُبِلَ مِنْهُمْ، وَإِمَّا رُدُّوا إِلَى مَأْمَنِهِمْ (¬٣).
•••

* [١٧٥٦] وَإِنْ خَرَجَتْ سَرِيَّةٌ فَلَقِيَتْ عِلْجاً (¬٤) مُقْبِلاً فَأَخَذُوهُ، فَزَعَمَ أَنَّهُ مُسْتَأْمَنٌ، [فَلَا يُقْبَلُ] (¬٥) قَوْلُهُ، فَإِنْ جَاءَ بِأَمْرٍ يَدُلُّ عَلَى مَا قَالَ، فَلْيُحْتَاطَ فِيهِ (¬٦).
•••

(¬١) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٣)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٨)، المدوَّنة [١/ ٥٢٥]، النوادر والزيادات [٣/ ٨٠]، التفريع [١/ ٣٦١].
(¬٢) ما بين [ .. ] موضع خرم بالمخطوط، وهو مقتضى السياق، ونحوه في النوادر [٣/ ٧٥ - ٧٦] عن مالك.
(¬٣) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٣)، المدوَّنة [١/ ٥٠٢]، النوادر والزيادات [٣/ ٧٦]، البيان والتحصيل [٣/ ٥٦].
(¬٤) قوله: «علجاً»، هو الرّجل الضخم من كفار العجم، وبعض العرب يطلق العلج على الكافر مطلقاً، ينظر: المصباح المنير، ص (٤٢٥).
(¬٥) ما بين [ .. ] موضع خرم، والسياق يدل عليه، ونحوها في النوادر والزيادات [٣/ ١٢٩].
(¬٦) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٣)، المدوَّنة [١/ ٥٠٢]، النوادر والزيادات [٣/ ١٢٩]، الجامع لابن يونس [٦/ ٧٩].


* [١٧٥٧] وَلَا بَأْسَ بِقَتْلِ الأَسَارَى - مَنْ خِيفَ مِنْهُمْ - وَلَا يُؤَخَّرُ المَرِيضُ مِنْهُـ[ـمْ] (¬١) [حَتَّى] (¬٢) يَصِحَّ، إِذَا سَلِمُوا مِنَ العَهْدِ وَالأَمَانِ (¬٣).
•••

* [١٧٥٨] وَإِذَا نَزَلَ العَدُوُّ بِبَعْضِ السَّوَاحِلِ، فَلْيُسْتَأْذَنِ الإِمَامُ قَبْلَ قِتَالِهِمْ إِذَا كَانَ قَرِيباً، إِلَّا أَنْ يُكَاثِرُوهُمْ (¬٤) (¬٥).
•••

* [١٧٥٩] وَلَا بَأْسَ أَنْ يُنَادِي الرّجُلُ بِالمُبَارَزَةِ بَيْنَ الصَّفَّيْنِ إِذَا صَحَّتْ نِيَّتُهُ (¬٦).
•••

(¬١) ما بين [ .. ] موضع خرم بالمخطوط، والسياق مع ما يظهر يقتضيه.
(¬٢) ما بين [ .. ] موضع خرم بالمخطوط، والسياق يقتضيه.
(¬٣) مك ١٥/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٧)، المختصر الكبير، ص (٢٣٤)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٧].
(¬٤) قوله: «يكاثروهم»، يعني: يزيدوا على عددهم، ينظر: جمهرة اللغة لابن دريد [١/ ٤٢٢].
(¬٥) مك ١٥/أ المختصر الكبير، ص (٢٣٤)، البيان والتحصيل [٢/ ٥٩٠].
(¬٦) مك ١٥/أ المختصر الكبير، ص (٢٣٤)، النوادر والزيادات [٣/ ٥٤].


* [١٧٦٠] وَمَنْ قَامَ عَلَيْهِ فَرَسُهُ فِي أَرْضِ العَدُوِّ، فَلْيَبْعَجْهُ (¬١) أَوْ يُعَرْقِبْهُ، وَلَا نَستَحِبُّ ذَبْحَهُ (¬٢).
•••

* [١٧٦١] وَلَا يُمَسُّ الرُّهْبَانُ وَلَا أَهْلُ الصَّوَامِعِ وَلَا أَهْلُ الدِّيَارَاتِ، وَلَا أَمْوَالُهُمْ وَلَا عَبِيدُهُمْ وَلَا زُرُوعُهُمْ، وَلَا رِجَالُهُمْ وَلَا نِسَاؤُهُمْ، إِذَا كَانَتْ أَمْوَالُهُمُ الَّتِي لَا يَقْوُونَ عَلَى المُقَامِ فِي مَكَانِهِمْ إِلَّا بِهَا، بَقَدْرِ مَصَالِحِهِمْ (¬٣).
•••

* [١٧٦٢] وَلَا تَأْخُذُ السَّرِيَّةُ رَاهِباً يَكُونُ مَعَهُمْ خَشْيَةَ أَنْ يَدُلَّ عَلَيْهِمْ، فَإِذَا أَمِنُوا خَلَّوْهُ (¬٤).
•••

* [١٧٦٣] وَلَا يُقْتَلُ فِي الغَزْوِ النِّسَاءُ وَلَا الصِّبْيَانُ وَلَا الشَّيْخُ الفَاني (¬٥).
•••

(¬١) قوله: «فليبعجه»، يعني: يشق بطنه بالسكين، ينظر: لسان العرب [٢/ ٢١٤].
(¬٢) مك ١٥/أ المختصر الكبير، ص (٢٣٤)، النوادر والزيادات [٣/ ٢١٥]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٣١].
(¬٣) مك ١٥/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٧) المختصر الكبير، ص (٢٣٤)، المدوَّنة [١/ ٤٩٩]، النوادر والزيادات [٣/ ٦٠]، التفريع [١/ ٣٦٢]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٢٥ و ٥٣٦].
(¬٤) مك ١٥/أ المختصر الكبير، ص (٢٣٤)، النوادر والزيادات [٣/ ٥٩].
(¬٥) مك ١٥/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٧) المختصر الكبير، ص (٢٣٤)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٨)، المدوَّنة [١/ ٤٩٩]، النوادر والزيادات [٣/ ٥٧]، التفريع [١/ ٣٦١].


* [١٧٦٤] وَمَنْ أَسْلَمَ مِنْ أَهْلِ الحَرْبِ، ثُمَّ غَزَا مَعَ المُسْلِمِينَ، فَغَنِمُوا أَهْلَهُ وَوَلَدَهُ، قَالَ: أَرَاهُمْ فَيْئاً لِأَهْلِ الإِسْلَامِ (¬١).
•••

* [١٧٦٥] وَإِذَا خَرَجَ الأَسِيرُ مِنَ المُسْلِمِينَ فَغَنِمَ المُسْلِمُونَ مَالَهُ، فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ مَا لَمْ يَقَعْ فِي المَقَاسِمِ (¬٢).
•••

* [١٧٦٦] وَمَنْ كَانَ مِنْ أَسَارَى المُسْلِمِينَ عِنْدَ الرّجل مِنَ العَدُوِّ (¬٣)، فَلَا يَقْتُلُهُ، وَلَا أَحَدٌ مِنْهُمْ؛ لِأَنَّهُمْ قَدْ أَمِنُوهُ، حَتَّى يُنَابِذَهُمْ (¬٤).
•••

* [١٧٦٧] وَوَاجِبٌ عَلَى المُسْلِمِينَ أَنْ يَفْتَكُّوا أَسْرَاهُمْ (¬٥).
•••

(¬١) مك ١٥/أ المختصر الكبير، ص (٢٣٤)، التفريع [١/ ٣٥٩].
(¬٢) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٤)، التفريع [١/ ٣٥٩].
(¬٣) يعني: قد خلَّاه الرّجل من العدو مسرَّحاً في بلادهم، ينظر: النوادر [٣/ ٣٢١].
(¬٤) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٥)، النوادر والزيادات [٣/ ٣١٨]، البيان والتحصيل [٢/ ٦٠٤].
(¬٥) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٥)، النوادر والزيادات [٣/ ٣٠١].


* [١٧٦٨] وَإِذَا كَانَ الأَسِيرُ فِي أَيْدِي العَدُوِّ مُوثَقَاً، ثُمَّ خَلَّوْهُ، فَلَا بَأْسَ بِأَنْ يَهْرَبَ مِنْهُمْ (¬١).
•••

* [١٧٦٩] وَلَا يُقَاتِلُ الأَسَارَى مِنَ المُسْلِمِينَ مَعَ المُشْرِكِينَ عَدُوَّهُمْ (¬٢).
•••

* [١٧٧٠] وَلَا بَأْسَ بِسُكْنَى الثُّغُورِ بِالأَهْلِ وَالوَلَدِ، إِذَا كَانَ ثَغْراً مَأْمُوناً (¬٣).
•••

* [١٧٧١] وَمَنِ اشْتَرَى جَارِيَةً مِنَ الفَيْءِ فَوَجَدَ مَعَهَا حُلِيّاً أَوْ مَتَاعاً:
(فَلَا بَأْسَ مِنْ ذَلِكَ مِمَّا كَانَ يَسِيراً، مِثْلَ: القُرْطَيْنِ وَمَا أَشْبَهَهُمَا.
(وَمَا كَانَ كَثِيراً، فَلَا أَرَى ذَلِكَ لَهُ (¬٤).
•••

(¬١) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٥)، النوادر والزيادات [٣/ ٣١٨].
(¬٢) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٥)، النوادر والزيادات [٣/ ٣١٣].
(¬٣) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٥)، المدوَّنة [١/ ٤٨]، النوادر والزيادات [٣/ ٣٥].
(¬٤) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٥)، النوادر والزيادات [٣/ ٢٨٥].


* [١٧٧٢] وَلَا يُقَاتَلُ العَدُوُّ حَتَّى يُدْعَوْا، إِلَّا أَنْ يُعْجَلُوا عَنْ ذَلِكَ، وَأَكْرَهُ التَّبْيِيتَ (¬١).
•••

* [١٧٧٣] وَأَيُّمَا مَرْكَبٍ مِنَ العَدُوِّ كَانَتْ فِيهِ ذُرِّيَّةٌ مِنَ المُسْلِمِينَ أُسَارَى فَأَدْرَكَهُمُ المُسْلِمُونَ، فَلَا يَطْرَحُوا عَلِيهِمُ النَّارَ؛ لِمَنْ مَعَهُمْ (¬٢).
•••

* [١٧٧٤] وَلَيْسَ فِي الجَاسُوسِ مِنَ المُسْلِمِينَ حَدٌّ مَعْلُومٌ، إِلَّا اجْتِهَادَ الإِمَامِ (¬٣).
•••

* [١٧٧٥] وَإِذَا ارْتَهَنَ المُسْلِمُونَ مِنَ المُشْرِكِينَ رَهَائِنَ فَأَسْلَمُوا وَأَبَوْا أَنْ يَرْجِعُوا، فَلْيَرُدُّوهُمْ إِلَيْهِمْ (¬٤).
•••

(¬١) مك ١٥/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٨)، المختصر الكبير، ص (٢٣٥)، وقد نقل اللخمي في التبصرة [٣/ ١٣٤٤] هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: البيان والتحصيل [٢/ ٥٤٠ و ٥٤٦]، التفريع [١/ ٣٥٧].
(¬٢) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٥)، المدوَّنة [١/ ٥١٢]، النوادر والزيادات [٣/ ٦٦].
(¬٣) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٥)، النوادر والزيادات [٣/ ٣٥٢]، شرح البخاري لابن بطال [٥/ ١٦٤]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٣٦].
(¬٤) مك ١٥/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٨)، المختصر الكبير، ص (٢٣٥)، النوادر والزيادات [٣/ ٣٣١]، التفريع [١/ ٣٦٢].


أن يدفعها إليه ودَفَعَهَا إلى مولاه، فكساه منها، وسأله بقيّة الدّراهم فأبى، فلقيه الذي أُوصِيَ إليه، فقال: «ما نزعتها منه ولا أعطيته (¬١)»، فلم تزل في يده حَتَّى باعه مِمَّنْ أعتقه، ثمَّ طلبها منه، فأبى أن يعطيه إيّاها:
• فإن كان نزعها منه وهو له مملوكٌ، فليس له منها شيءٌ.
• وإن لم يكن نزعها منه، فهي له (¬٢).
• يعني: إذا أشهد على نزعها منه قبل عِتْقِهِ، فهي له، بأن يقول: «قد نزعت الوصيّة التي لعبدي في يد فلانٍ»، وثبت هذا القول منه.
فإن لم ينزعها حَتَّى عَتَقَ، كان ذلك للعبد المعتق؛ لأنَّ ماله يتبعه إذا عتق.
وقد روى اللّيث بن سعد، عن عبيد الله بن أبي جعفر، عن بُكير بن الأشجّ، عن نافعٍ، عن ابن عمر، عن النَّبِيِّ صَلَّى الله عَلَيْهِ قال: «مَنْ أَعْتَقَ عَبْدَاً تَبِعَهُ مَالُهُ، إِلَّا أَنْ يَسْتَثْنِيَهُ سَيِّدُهُ» (¬٣).
•••

(¬١) قوله: «أعطيته»، كذا في مك ٢٤/أ، وفي جه: «أعطيتها»، وفي البيان والتحصيل [١٣/ ٤٣]: «ولا أدفعها إليه».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٣٧٠)، البيان والتحصيل [١٣/ ٤٣].
(¬٣) أخرجه أبو داود [٤/ ٣٦٣]، وابن ماجه [٣/ ٥٦٩]، والنسائي في الكبرى [٥/ ٣٧]، وهو في التحفة [٦/ ٨٤].


* [١٧٧٦] وَمَنْ أَتَى تَاجِراً مِنَ المُسْلِمِينَ إِلَى العَدُوِّ، فَتَبِعَهُمْ عَدُوٌّ آخَرُ، فَلَا يُعَانُوا عَلَيْهِمْ (¬١).
•••

* [١٧٧٧] وَلَا بَأْسَ بِقِتَالِ اللُّصُوصِ وَمُنَاشَدَتِهِمْ (¬٢) (¬٣).
•••

* [١٧٧٨] وَلَا بَأْسَ بِاشْتِرَاءِ أَوْلَادِ العَدُوِّ مِنْهُمْ إِذَا لَمْ تَكُنْ لَهُمْ ذِمَّةٌ (¬٤).
•••

* [١٧٧٩] وَمَنْ كَانَ عِنْدَهُ مَالٌ فِي سَبِيلِ اللهِ، فَلْيُنْفِقْهُ (¬٥) عَلَى مَنْ يَخْرُجُ إِذَا كَانَ وَثِقَ بِهِ، خَيْرٌ مِنَ أَنْ يَبْعَثَ بِهِ فَيَهْلَكَ (¬٦).
•••

(¬١) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، النوادر والزيادات [٣/ ٣١٤].
(¬٢) قوله: «ومناشدتهم»، فيه طمس خفيف، وكذا مثبت في المختصر الصغير، ص (٣٥٨).
(¬٣) مك ١٥/أ، المختصر الصغير، ص (٣٥٨)، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، المدوَّنة [١/ ٤٩٧]، النوادر والزيادات [١٤/ ٤٧١]، التفريع [١/ ٣٦٢].
(¬٤) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، المدوَّنة [٣/ ٢٩٨]، البيان والتحصيل [٣/ ٧٧].
(¬٥) قوله: «فَلْيُنْفِقْهُ»، فيها طمس، وكذا يمكن أن تقرأ ويستقيم السياق.
(¬٦) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، النوادر والزيادات [٣/ ٤١١]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٢٠ و ٥٢٧].


• إِنَّمَا قالَ ذَلِكَ؛ لأنَّ منزلة الوصيّة بالعبد والهبة له كمنزلة البيع؛ لأنَّهُ نقلٌ من ملكٍ إلى ملكٍ، فماله للنّاقل لا للمنقول إليه؛ لأنَّهُ إِنَّمَا ينقله من ملكٍ إلى ملكٍ، فكان سيّده الأوّل أولى به، إلَّا أن يشترطه الثاني، وبذلك ورد الخبر عن النَّبِيِّ صلَّى الله عليه في البيع.
فروى الزهري، عن سالمٍ، عن أبيه، أنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه قال: «مَنْ بَاعَ عَبْدَاً وَلَهُ مَالٌ، فَمَالُهُ لِلْبَائِعِ، إِلَّا أَنْ يَشْتَرِطَهُ المُبْتَاعُ» (¬١)، والبيع هو نقل العبد من ملكٍ إلى ملكٍ، فكان كلّ موضعٍ نُقِل فيه العبد من موضعٍ إلى موضعٍ مِثْلُهُ.
فأمَّا إذا أعتقه، تبعه ماله، إلَّا أن يشترطه سيّده؛ لأنَّهُ نقل ملكٍ إلى غير ملكٍ - وهي الحريَّة -، فوجب أن يتبعهما (¬٢) المال وأن تكون مُكَمّلَةً؛ لقوّة حرمة الحريّة على الملك، وقد قال النَّبِيُّ صلَّى الله عليه: «مَنْ أَعْتَقَ عَبْدَاً، تَبِعَهُ مَالُهُ» (¬٣).
رواه بكير بن الأشجّ، عن نافعٍ، عن ابن عمر، عن النَّبيِّ صلَّى الله عليه.
وقد قال مالكٌ في الوصيّة والصّدقة: «إنَّ المال يكون للموصى له، والمتصدَّقِ به عليه».
ووجه هذا القول: هو أنَّ نقل ملك العبد على وجه الصّدقة والوصيّة، هو

(¬١) متفق عليه: البخاري (٢٣٧٩)، مسلم [٥/ ١٧]، وهو في التحفة [٥/ ٣٨٧].
(¬٢) قوله: «يتبعهما»، كذا في جه، ولعلَّ المراد: العبد والحرية.
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ٢٠٢٦.


* [١٧٨٠] وَمَنْ فَضَلَتْ مِنْهُ فَضْلَةٌ دُفِعَتْ إِلَيْهِ فِي سَبِيلِ اللهِ فَلَا يَأْكُلُهَا، وَلْيُفَرِّقْهَا فِي سَبِيلِ اللهِ أَوْ يَرُدَّهَا، وَلَا يُخَلِّفُ مِنْهَا شَيْئاً لِأَهْلِهِ إِذَا سَارَ (¬١).
•••

* [١٧٨١] وَيَتَزَوَّدُ مِنْهَا ذَاهِباً وَيَتَجَهَّزُ، وَلَا يَتَزَوَّدْ مِنْ ذَلِكَ رَاجِعاً (¬٢).
•••

* [١٧٨٢] وَلَا يُعْطُى مِنْهَا أَحَدٌ قَدْ قَضَى غَزْوَهُ رَاجِعاً (¬٣).
•••

* [١٧٨٣] وَلَا يَسْتَعِينُ بِمَا أُعْطِيَ فِي السَّبِيلِ فِي غَيْرِ السَّبِيلِ، وَإِنْ كَانَ ذَلِكَ وَهُوَ فِي غَزْوِهِ (¬٤).
•••

(¬١) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، النوادر والزيادات [٣/ ٤١١]، البيان والتحصيل [٢٥١٨ و/٥٢٨ و ٥٤٣].
(¬٢) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، النوادر والزيادات [٣/ ٤١١].
(¬٣) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، النوادر والزيادات [٣/ ٤١٢]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٨٩].
(¬٤) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، النوادر والزيادات [٣/ ٤٠٨]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٣٢].


لأنَّهُ لا يمكن غير ذلك، ومتى تُرِكَ ذلك، أدَّى ذلك إلى الحمل على أحد الفريقين، فهذا قول مالكٍ.
ووجه قول أشهب: هو أنَّ النّسق رجع إلى الأخير، فوجب أن يُعطى الآخر منهما، مئةً كانت أو خمسين؛ لأنَّ حكم العطف يرجع إلى الذي يليه، حَتَّى يُعْلَمَ أَنَّهُ أُرِيدَ ما قبله.
ووجه القول أَنَّهُ يُعطى الأقل: فلأنَّ ذلك يقينٌ أَنَّهُ قد استحقّه الموصى له، وما زاد عليه شكٌّ، فهو على ملك الموصي حَتَّى يُتَيقَّن زواله، فلما لم يُتَيقَّن ذلك، كان ذلك لورثته (¬١).
وقول مالكٍ هو الصحيح لِمَا ذكرناه، والله أعلم.
آخر كتاب الوصايا، والحمد لله ربِّ العالمين.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٥١٢]، شرح المسألة عن الأبهري.


* [١٧٨٤] وَإِنْ أُعْطِيَ رَجُلٌ فَرَساً فِي سَبِيلِ اللهِ فَغَزَا عَلَيْهِ، ثُمَّ مَاتَ، فَطَلَبَهُ صَاحِبُهُ وَقَالَ: لَمْ أُبَتِّلْهُ (¬١) لَهُ، فَإِنَّ ذَلِكَ لَهُ (¬٢).
•••

* [١٧٨٥] وَمَنْ أُعْطِيَ فَرَساً فِي سَبِيلِ اللهِ [فَمَاتَ قَـ]ـبْلَ (¬٣) أَنْ يَخْرُجَ، فَقَالَ وَرَثَتُهُ: «نَحْنُ نَغْزُو عَلَيْهِ وَنَأْخُذُهُ»، لَمْ يَكُنْ ذَلِكَ لَهُمْ، وَلَكِنْ لِصَاحِبِهِ (¬٤)، يَأْخُذُهُ فَيُنْفِذُهُ [عَلَى] (¬٥) الوَجْهِ الَّذِي جَعَلَهُ فِيهِ.
وَكَذَلِكَ الدَّنَانِيرُ يُعْطَاهَا فَيَمُوتُ (¬٦).
•••

(¬١) قوله: «أُبَتِّلْهُ»، من التبتيل، وهو القطع، ينظر: تاج العروس [٢٠/ ٥٢].
(¬٢) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، النوادر والزيادات [٣/ ٤١٣]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٢٨].
(¬٣) ما بين [ .. ] موضع خرم، والسياق يقتضيه، ونحوه في النوادر [٣/ ٤١٢].
(¬٤) قوله: «لِصَاحِبِهِ»، كذا في مك ١٥/ب، وفي المطبوع: «له أن».
(¬٥) ما بين [ .. ] موضع خرم، والسياق يقتضيه.
(¬٦) مك ١٥/أ، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، النوادر والزيادات [٣/ ٤١٢]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٤١].


وقد قال مالكٌ: الشَّهادةُ غير العدلِ اللّوثُ، وشهادة المرأة من اللّوث.
والأوّل أحبّ إلينا، ألّا تكون القسامة إلَّا مع العدل، ولا يُقْسَم مع شهادة النِّساء (¬١).
• إِنَّمَا قال: «إنَّه يُقْسَم مع اللّوث، يُقْسِم أولياء المقتول، يحلفون خمسين يميناً، ثمَّ يستحقّون دم من أقسموا عليه، أو دية وليّهم المقتول»؛ من قِبَلِ أنَّ الشّهادة على القتل لَمَّا لم يمكن التّوثق فيها؛ لأنَّ القتل والجراح لا تكاد تقع في مواضع يحضرها النّاس، وإنّما يتبع القاتل في ذلك المواضع الخالية من النّاس، وليس كذلك سائر الحقوق.
ولأنَّ الشّهادات يمكن فيها، والتّوثُّق (¬٢) لها.
فكان الحكم في القسامة مخالفاً للحكم في سائر الحقوق، فجُعِلَ للوليّ أن يقسم مع اللّوثِ، وقد قال الله ﷿: ﴿وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ يَاأُولِي الْأَلْبَابِ﴾ [البقرة:١٧٩] معناه: أنّ القاتل إذا قُتِلَ ارتدع غيره عن القتل، فكان في ذلك حياةٌ للنّاس.
فجاز القتل بالقسامة وأخذ الدّية بها؛ حياطةً للدّماء؛ وليرتدع النّاس عن ارتكاب ذلك (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٣٧٤)، مختصر أبي مصعب، ص (٤٠٣)، النوادر والزيادات [١٤/ ١٣٧]، البيان والتحصيل [١٥/ ٤٦٣ و ٤٦٦].
(¬٢) قوله: «والتّوثُّق»، كذا في المخطوط، ولعلَّها: «التوثّق»، إذا نقلها التلمساني في شرح التفريع [٧/ ١٠]، عن الأبهري كذلك.
(¬٣) إلى هذا الموضع من الشرح، نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٧]، عن الأبهري.


* [١٧٨٦] وَإِنْ أُعْطِيَ رَجُلٌ فَرَساً فِي سَبِيلِ اللهِ فَقَبِلَ ذَلِكَ، فَلَهُ أَنْ يَبِيعَهُ (¬١)، وَإِنْ كَانَ قَالَ: «هُوَ فِي سَبِيلِ اللهِ»، رَکِبَ (¬٢) ورَدَّه (¬٣).
•••

* [١٧٨٧] وَمَنْ أَعْطَى رَجُلاً فَرَساً يَنْفِرُ (¬٤) عَلَيْهِ سَنَةً أَوْ سَنَتَيْنِ، فَإِذَا انْقَضَى فَهُوَ لَهُ؟
فَقَالَ: غَيْرُ ذَلِكَ مِنَ الشَّرْطِ أَفْضَلُ، وَإِنْ وَقَعَ، فَذَلِكَ جَائِزٌ (¬٥).
•••

* [١٧٨٨] وَمَنْ حُمِلَ عَلَى فَرَسٍ فِي سَبِيلِ اللهِ، فَلَا يُنْزِيهِ (¬٦).
•••

(¬١) يعني: أن يبيعه ليبتاع بثمنه فرساً غيره، أو يتكارى به في سبيل الله، لا يبيعه ويأكل ثمنه في أهله، ينظر: النوادر والزيادات [٣/ ٤١٥]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٤٦].
(¬٢) قوله: «رَکِبَ»، يعني: غزا به، ثم ردَّه.
(¬٣) مك ١٥/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، النوادر والزيادات [٣/ ٤١٥]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٤٦].
(¬٤) قوله: «ينفر» كذا رسمها، وهو مقتضى سياق المسائل، والذي نقله اللخمي في التبصرة [٧/ ٣٤٤٥]، وابن بزيزة في روضة المستبين [٢/ ١٤٠٩]، وابن عرفة في المختصر [٨/ ٤٩٤]، عن ابن عبد الحكم: «ينفق».
(¬٥) مك ١٥/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٦)، وقد نقل اللخمي في التبصرة [٧/ ٣٤٤٥] هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: النوادر والزيادات [٣/ ٤٢٢].
(¬٦) مك ١٥/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٧)، البيان والتحصيل [٣/ ٦٨ و ١٢/ ٢٢٣].


وقد حكم النَّبِيُّ صلَّى الله عليه بالقسامة، فروى مالكٌ، عن أبي ليلى بن عبد الله بن عبدالرحمن بن سهلٍ (¬١)، عن سهل بن أبي حَثْمَةَ (¬٢)، أَنَّهُ أخبره هو ورجالٌ من كبراء قومه: أَنَّ عَبْدَ اللهِ بْنَ سَهْلٍ وَمُحَيِّصَةَ خَرَجَا إِلَى خَيْبَرَ مِنْ جَهْدٍ أَصَابَهُمَا، وأَنَّ عَبْدَ اللهِ بْنَ سَهْلٍ قُتِلَ وَطُرِحَ فِي فَقِيرٍ أَوْ عَيْنٍ، فَأَتَى يَهُودَ فَقَالَ: أَنْتُمْ وَاللهِ قَتَلْتُمُوهُ، قَالُوا: وَاللهِ مَا قَتَلْنَاهُ، قَالَ فَأَقْبَلَ حَتَّى قَدِمَ عَلَى قَوْمِهِ فَذَكَرَ لَهُمْ، ثمَّ أَقْبَلَ هُوَ وَأَخُوهُ حُوَيِّصَةُ - وَهُوَ أَكْبَرُ مِنْهُ -، وَعَبْدُ الرَّحْمَنِ بْنُ سَهْلٍ، فَذَهَبَ مُحَيِّصَةُ لِيَتَكَلَّمَ - وَهُوَ الَّذِي كَانَ بِخَيْبَرَ -، فَقَالَ لَهُ رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ: «السِّنّ»، فَتَكَلَّمَ حُوَيِّصَةُ، ثمَّ تَكَلَّمَ مُحَيِّصَةُ، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ: «إِمَّا أَنْ يَدُوا صَاحِبَكُمْ، وإِمَّا أَنْ يُؤْذِنُوا بِحَرْبٍ»، فَكَتَبَ إِلَيْهِمْ رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ بِذَلِكَ، فَكَتَبُوا: إِنَّا وَاللهِ مَا قَتَلْنَاهُ، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ لِحُوَيِّصَةَ وَمُحَيِّصَةَ وَعَبْدِ الرَّحْمَنِ: «أَتَحْلِفُونَ وَتَسْتَحِقُّونَ دَمَ صَاحِبِكُمْ؟»، قَالُوا: لَا، قَالَ: «فَتَحْلِفُ لَكُمْ يَهُودُ؟»، قَالُوا: لَيْسُوا مُسْلِمِينَ، فَوَدَاهُ رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ مِنْ عِنْدِهِ، فَبَعَثَ إِلَيْهِمْ مِئَةَ نَاقَةٍ حَتَّى أُدْخِلَتْ عَلَيْهِمُ الدَّارَ، قَالَ سَهْلٌ: لَقَدْ رَكَضَتْنِي مِنْهَا نَاقَةٌ حَمْرَاءُ (¬٣).

(¬١) أبو ليلى ابن عبد الله بن عبد الرحمن بن سهل الأنصاري المدني، ثقة، من الرابعة. ينظر: تقريب التهذيب، ص (١١٩٨).
(¬٢) سهل بن أبي حثمة بن ساعدة بن عامر الأنصاري الخزرجي المدني، صحابي صغير، ولد سنة ثلاث من الهجرة، وله أحاديث، مات في خلافة معاوية. ينظر: تقريب التهذيب، ص (٤١٨).
(¬٣) أخرجه مالك [٥/ ١٢٩٠]، ومن طريقه البخاري (٧١٩٢)، ومسلم [٥/ ١٠٠]، وهو في التحفة [٤/ ٨٩].


رواه حماد بن زيدٍ، عن يحيى بن سعيدٍ، عن بشير بن يسارٍ، عن سهل بن أبي حَثْمَةَ ورافع بن خديج: أَنَّ مُحَيِّصَةَ وَابْنَ مَسْعُودٍ (¬١) وَعَبْدَ اللهِ بْنَ سَهْلٍ انْطَلَقَا قِبَلَ خَيْبَرَ، وَتَفَرَّقَا فِي النَّخْلِ، فَقُتِلَ عَبْدُ اللهِ بْنُ سَهْلٍ، وذكر نحوه، وفيه: «فَقَالَ رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ: «يُقْسِمُ خَمْسُونَ مِنْكُمْ عَلَى رَجُلٍ مِنْهُمْ فَيُدْفَعُ بِرُمَّتِهِ»، قَالُوا: أَمْرٌ لَمْ نَشْهَدْهُ، كَيْفَ نَحْلِفُ؟، قَالَ: «فَتُبَرِّئُكُمْ يَهُودُ بِأَيْمَانِ خَمْسِينَ مِنْهُمْ»، قَالُوا: يَا رَسُولَ اللهِ، قَوْمٌ كُفَّارٌ، قَالَ: فَوَدَاهُ رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ مِنْ قِبَلِهِ (¬٢).
فلهذا الحديث قال مالك: «إنَّ الأيمان في القسامة خمسون يميناً، وإنَّ الأولياء يبدؤون بالأيمان، وإنَّ المدّعى عليه يقتل إذا أقسم أولياء المقتول عليه».
فإن قيل (¬٣): كيف يجوز أن يبدأ المدَّعون بالأيمان في القسامة، وقد قال رسول الله صلَّى الله عليه: «البَيِّنَةُ عَلَى المُدَّعِي وَاليَمِينُ عَلَى المُنْكِرِ» (¬٤)؟
قيل له: إِنَّمَا جاز ذلك؛ لتبدئة النَّبيِّ صلَّى الله عليه إيّاهم لها، على ما ذكرناه في الحديث الصّحيح.
ولأنَّ القسامة أيضاً، لَمَّا كان المدّعى عليهم يحلفون، ثمَّ تكون عليهم

(¬١) قوله: «محصية وابن مسعود»، كذا في جه، وصوابه: «محيصة بن مسعود»، كما في طرق التخريج.
(¬٢) أخرجه البخاري (٦١٤٢)، ومسلم [٥/ ٩٨]، من طريق حماد بن زيد، به.
(¬٣) ينظر الاعتراض في: بدائع الصنائع [٧/ ٢٨٧]، شرح مختصر الطحاوي للجصاص [٦/ ٣٨]، الهداية مع شرحها العناية [١٠/ ٣٧٤].
(¬٤) متفق عليه: البخاري (٢٥١٤)، مسلم [٥/ ١٢٨]، وهو في التحفة [٥/ ٤٢].


الدّية عند مخالفنا (¬١)، وكانت مخالفةً لسائر الدّعاوى؛ لغلظ الدّم ووكود حرمته؛ لأنَّ في سائر الدّعاوى يبرَّأ المُدَّعَى عليه إذا حلف، ولا يبرَّأ في القسامة إذا حلف، أعني: المدّعى عليهم، فكذلك وجب أن يُبْدَأَ في الأيمان بالمدَّعِين؛ لأنَّ الدماء مخالفةٌ لغيرها من الحقوق.
وقد روى مسلم بن خالدٍ، عن ابن جريج، عن عطاءٍ، عن أبي هريرة، أنَّ النَّبيَّ صلَّى الله عليه قال: «البَيِّنَةُ عَلَى مَنِ ادَّعَى، وَاليَمِينُ عَلَى مَنْ أَنْكَرَ، إِلَّا فِي القَسَامَةِ» (¬٢).
فأمَّا قوله: «عن اللّوث يكون بالشاهد الواحد العدل دون غيره من الشهود إذا لم يكونوا عدولاً»؛ فلأنَّ شهادة غير العدل غير مقبولةٍ في الأصول، فلا فائدة لشهادته ولا يُقْسم معها.
ووجه قوله: «إنّه يُقْسم معها»؛ فلأنَّ الشّهادة هي ضربٌ من اللّوث، فإذا قوَّى دعوى الوليِّ شيءٌ من شهادةٍ ما، كان له أن يُقْسِم معها؛ لغلظ أمر الدّماء ووجوب حفظها وحقنها (¬٣).
وقوله: «إنَّ الوليَّ يقسم مع قول المجروح: قتلنى فلانٌ، وأنَّ قوله لوثاً» (¬٤)؛

(¬١) المخالف هنا هم الحنفية، ينظر: مختصر الطحاوي مع شرح الجصاص [٦/ ٣٧]، البناية مع شرحه العناية [١٠/ ٣٧٢].
(¬٢) أخرجه الدارقطني [٤/ ١١٤]، بهذا اللفظ والإسناد.
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [١٠/ ٩]، هذه الفقرة عن الأبهري.
(¬٤) من قوله: «إنَّ الوليَّ يقسم مع قول»، إلى هذا الموضع، غير مثبت في نص المسألة المذكور أولاً.


* [١٧٨٩] وَمَنْ حُمِلَ عَلَى فَرَسٍ فِي سَبِيلِ اللهِ، فَلَا يَنْتَفِعُ بِثَمَنِهِ فِي غَيْرِ السَّبِيلِ، إِلَّا أَنْ يُقَالَ لَهُ: «شَأْنُكَ بِهِ، افْعَلْ بِهِ مَا أَرَدْتَ»، وَكَذَلِكَ الذَّهَبُ.
فَإِنْ كَانَ قَالَ ذَلِكَ لَهُ، فَهُوَ مَالٌ مِنْ مَالِهِ، يَعْمَلُ بِهِ فِي غَزْوِهِ إِذَا بَلَغَهُ مِثْلَ مَا يَعْمَلُ بِهِ فِي مَالِهِ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ الَّذِي دَفَعَهُ إِلَيْهِ وَصِيٌّ أُوصِيَ إِلَيْهِ بِهِ، فَلَا قَوْلَ لِلْوَصِيِّ فِي ذَلِكَ، وَلَا يَجُوزُ لَهُ أَنْ يَصْرِفَهُ فِي غَيْرِ سِبِيلِ اللهِ؛ لِأَنَّ الوَصِيَّ لَا يَمْلِكُهُ (¬١).
•••

(¬١) مك ١٥/ب، المختصر الكبير، ص (٢٣٧)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٩)، النوادر والزيادات [٣/ ٤١١]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٤١].