فلمَّا أمره النبيُّ ﷺ بدفعها إلى طالبها إذا عَرَفَ عفاصها ووكاءها، وجب على الملتقط دفعها إليه وإن لم تكن للطالب بينةٌ على ذلك.
فإن قيل: إنَّ الطالب قد يجوز أن يكون غير الذي يَعْرِفُها، فليس يجوز للملتقط أن يدفعها إليه بغير بيِّنةٍ (¬١).
قيل له: قد جعل النبيُّ ﷺ بينة الطالب ما يذكره من العفاص والوكاء، وأَمَرَ الملتقط أن يدفعها إليه إذا ذكر ذلك، والبيِّنات فتختلف على حسب الأحوال المشهود عليها.
ألا ترى: أَنَّهَا تجوز في مواضع الضرورة ما لا يجوز في غير الضرورة، من ذلك: شهادة النساء منفرداتٍ، تجوز فيما لا يطلع الرجال عليه؛ للضرورة إلى ذلك؛ لأنّه لا يحضره الرجال.
فكذلك جعل العفاص والوكاء بيِّنَةً في دفع المال إلى الطالب؛ لأنَّ إقامة البيّنة على سقوط ماله يتعذر ويشق، ولو جُعِلَ ذلك، لأدى ذلك إلى ترك انتفاعه بماله؛ لأنّه لا يقدر أن يحرّكه ويغيّر شده، ولو فعل ذلك، لاحتاج أن يشهد عليه ثانيةً، وهو قولٌ بَيِّنُ الفساد؛ لأنّه يؤدِّي إلى ترك انتفاع النّاس بأموالهم؛ ولأنَّ الذي في يده اللقطة لمّا كان لا يدَّعيها لنفسه وليس مدَّعى عليه لعينه.
ألا ترى: أنّه لا يحلف إذا لم تكن للمعتَرِفِ المطالِبِ بيِّنةٌ، فكذلك لا يكلف الطالب البيِّنة؛ لأنَّ البيِّنة تلزم المدَّعي حيث تلزم المدَّعى عليه اليمين.
فإن قيل: لو كانت العلَّة ما ذكرت: «تعذّر الإشهاد في حال سقوط المال،

(¬١) ينظر الاعتراض في: المبسوط [١١/ ٨].


[١١٧٣] مسألة: قال: ولو قال الحميل: «لا أتحمل لك إلّا أن تضع عني عشرة دراهم»، لم يكن في ذلك خيرٌ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ هذا يصير حمالةً بِجُعلٍ، فهو حرام؛ لأنّها تخرج عن فعل المعروف وتدخل في باب المعاوضة.
ولا يجوز أخذ جعلٍ على فعل عملٍ لله ﷿، كما لا يجوز أن يأخذ أجرةً على أن يصوم أو يصلي، وكذلك لا يجوز أن يأخذ عوضاً على الحمالة والضمان والكفالة وأشباه ذلك.
•••

[١١٧٤] مسألة: قال: ولا بأس ببيع عَسْبِ الفَحْلِ، الشهر والأيام المسمّاة (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّهُ إنّما يبيع منفعةً يجوز أن ينتفع بها، كما يبيع خدمة عبده شهراً، وكذلك يبيع سكنى داره شهراً، أعني: إذا أكرى ذلك شهراً، فكذلك يجوز أن يؤاجر عسب الفحل شهراً؛ لأنَّهُ يجوز الانتفاع به، وكلُّ ما جاز للإنسان الانتفاع به مما ليس بنجس، جاز أن يهبه لغيره ويعاوضه عليه، إلّا ما كان من الوطء، فإنّه لا يجوز ذلك.
وإنما الذي لا يجوز أخذ عوضه، ما لا يجوز فعله مما كان منهياً عنه أو بيعه إذا كان منهياً عنه، وذلك كبيع الخمر والخنزير ومهر البغي وحلوان الكاهن

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٤٦).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٤٦).


وأنَّ ذلك قد يؤدِّي إلى ترك انتفاع النّاس بأموالهم»، لكان ذلك فيمن ادَّعى سرقةً في يد زيدٍ، أنَّ قوله يقبل إذا صفة (¬١) ذلك من وعاءٍ ووكاءٍ وعددٍ؛ لتعذر الإشهاد على السارق في حال ما سرق، فلمَّا لم تقبل العلامة في ذلك دون الشّهادة، فكذلك اللقطة (¬٢).
قيل: لا يلزم ما ذكرت؛ من قِبَلِ أنَّ المدَّعى عليه السَّرِقَ ينكر ذلك، ومن يدَّعي الشّيء لنفسه فهو خصمٌ قائمٌ بعينه، فلا يعطى مدَّعي ذلك عليه إلّا ببيِّنةٍ.
ألا ترى: أنَّ المدَّعى عليه السرقة يُستَحلف إذا أنكر ذلك، وليس كذلك اللقطة؛ لأنَّ الملتقط لا يدَّعيها لنفسه، ولا لإنسانٍ قائمٍ بعينه غيره، ويجوز أن تكون لطالبها، فلا يلزم ما ذكرت على اعتلالنا.
ولو لم يدَّع الذي السرِقَ في يده لنفسه، جاز أن يعطى طالب ذلك بالعلامة، وقد قال مالكٌ: «في قطاع الطريق إذا أُخِذوا ووُجِد في أيديهم مالٌ، فادَّعى قومٌ أنَّ مِنْ دفعِ (¬٣) علامة ذلك من عددٍ وعِفَاصٍ، بأنَّه يدفع إليه بغير بيِّنةٍ، كاللقطة سواء» (¬٤).
وعلَّة ذلك ما ذكرناه، أنَّ الذي في يده الشّيء ليس يدَّعيه لنفسه ولا لخصمٍ قائمٍ بعينه، فجاز أن يَدْفَعَ ذلك إلى الطالب بما يذكره من العلامة؛ لجواز أن يكون له.

(¬١) قوله: «إذا صفة»، كذا في شب، ولعلها: «إذا ذكر صفة».
(¬٢) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [٩/ ٤٥٥].
(¬٣) قوله: «أنَّ مِنْ دفعِ»، كذا في شب، والسياق يستقيم بدونها.
(¬٤) ينظر: المدونة [٤/ ٥٥٦].


فإن قيل: أرأيت إن اجتمع جماعةٌ على ذكر علامةِ اللقطةِ واستووا في ذلك؟ (¬١).
قيل له: يَدفَع ذلك إليهم كلهم بعد أيمانهم، كما يَفعَل ذلك إذا أقاموا بيِّنةً أنّه يدفع إليهم بعد أيمانهم.
فإن قيل: أرأيت لو دَفَع إلى واحدٍ بعلامةٍ، ثمّ جاء آخر يذكر مثل تلك العلامة؟ (¬٢).
قيل له: هذا كما يحكم لزيدٍ بها بالبينة، ثمّ يأتي عمرو ببيِّنةٍ أَنَّهَا له، فكلما حكم مخالفنا به من البيِّنة حكمنا بمثله في العلامة.
وقد قال مخالفنا في هذه المسألة (¬٣): إنه يفتيه بدفعها إليه، ولا يحكم عليه.
فكيف يجوز للإنسان أن يفتي بما لا يحكم به؛ لأنَّ سبيل العالم أن لا يفتي إلّا بالحق عنده، كما لا يجوز له أن يحكم إلّا بالحق عنده (¬٤).
•••

(¬١) ينظر الاعتراض في: مختصر المزني، ص (٢٣٦)، الحاوي للماوردي [٩/ ٤٥٥].
(¬٢) لم أقف على من قال بهذا الاعتراض.
(¬٣) يريد الشافعي ﵀، وقوله في: مختصر المزني، ص (٢٣٦).
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٤٣]، هذا الشرح عن الأبهري.


وأشباه ذلك من الأعيان المحرمة والمنافع الممنوعة، فأمّا ما كان حلالاً بيعه والانتفاع به، فجائز له بيعه في عينه وبيع منافعه.
فإن قيل: قد رُوِيَ عن النبيِّ ﷺ أنّه: «نَهَى عَنْ عَسْبِ الفَحْلِ» (¬١) (¬٢)؟
قيل له: معنى ذلك إن صحَّ الحديث، هو أن يكريه إلى العلوق (¬٣)؛ لأنَّ ذلك مجهولٌ لا يدرى متى يعلق، وليس يجوز إجارة المجهول كما لا يجوز بيعه، فأمّا إذا كان إلى أجلٍ معلومٍ فلا بأس بإجارة ذلك (¬٤).
•••

[١١٧٥] مسألة: قال: ولا بأس بإجارة المكيال والميزان (¬٥).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الكيل والوزن فعلٌ مباحٌ يحتاج النّاس إليه، فلا بأس بفعلهم، فكذلك لا بأس بأخذهم العوض عليه؛ لأنّ كلّ ما جاز فعله جاز أخذ العوض عليه على ما ذكرناه.
•••

[١١٧٦] مسألة: قال: ولا بأس بكسب الحجام (¬٦).

(¬١) أخرجه البخاري (٢٢٨٤)، وهو في التحفة [٦/ ١٨٨].
(¬٢) ينظر الاعتراض في: الحاوي للماوردي [٦/ ٣٩٨]، المغني [٦/ ٣٠٣].
(¬٣) قوله: «العلوق»، هو الحمل، ينظر المغرب للمطرزي، ص (٣٢٦).
(¬٤) نقل هذا الاختيار الحافظ ابن حجر، عن الأبهري في الفتح [٤/ ٥٣٩].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٢٤٦).
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٢٤٦).


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الحجامة فعلٌ مباحٌ، فجاز أخذ العوض عليها؛ لأنَّ أخذ العوض على كلّ فعلٍ مباحٍ مما يفعله لغيره جائزٌ.
وقد رَوَى مسدد (¬١)، حدثنا يزيد بن زريع (¬٢)، حدثنا خالد (¬٣)، عن عكرمة، عن ابن عباس قال: «احْتَجَمَ رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَأَعْطَى الحَجَّامَ أَجْرَهُ، وَلَوْ عَلِمَهُ خَبِيثَاً، لَمْ يُطْعِمْهُ» (¬٤).
ورَوَى مالك، عن حميد الطويل، عن أنس بن مالكٍ أنَّهُ قال: «حَجَمَ أَبُو طَيْبَةَ رَسُولَ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ، فَأَمَرَ لَهُ بِصَاعٍ مِنْ تَمْرٍ، وَأَمَرَ أَهْلَهُ أَنْ يُخَفِّفُوا عَنْهُ مِنْ خَرَاجِهِ» (¬٥).
•••

[١١٧٧] مسألة: قال: ولا بأس بأخذ المعلم الأجر على التعليم (¬٦).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّهُ أخذ عوضٍ على فعل خيرٍ وتعليم الخير، وذلك

(¬١) مسدد بن مسرهد بن مسربل بن مستورد الأسدي البصري، ثقة حافظ، من العاشرة. تقريب التهذيب، ص (٩٣٥).
(¬٢) يزيد بن زريع، ثقة ثبت، من الثامنة. تقريب التهذيب، ص (١٠٧٤).
(¬٣) خالد بن مهران البصري الحذاء، ثقة يرسل، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٢٩٢).
(¬٤) متفق عليه: البخاري (٢٢٧٨)، مسلم [٥/ ٣٩]، وهو في التحفة [٥/ ١١].
(¬٥) أخرجه مالك [٥/ ١٤١٩]، ومن طريقه البخاري (٢١٠٢)، وهو في مسلم [٥/ ٣٩]، من طرق أخرى، وهو في التحفة [١/ ٢٠٠].
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٢٤٦)، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٢٠٢].


وقد كره مالكٌ بيع كتب الفقه والإجارة على كتبها (¬١)، والفرق بينها وبين القرآن:
أنَّ القرآن حقٌّ لا محالة، فجائزٌ تعليمه وأخذ العوض عليه، وليس يُعلم أنَّ كلَّ ما يعلمه الإنسان من مذهب عالمٍ أو يكتبه حقٌّ، بل يُعلم أن بعضه خطأ، فلم يجز أخذ العوض على شيءٍ يجوز أن يكون خطأً.
ومعنىً آخر: وهو أنَّ تعليمه الفقه والانتصار له ليس فيه غضاضةٌ على الناس، ولا انقطاعٌ عن معايشهم فيه، وفي الانتصاب لتعليم القرآن قطعٌ للمعلم عن معاشه، فجاز له أخذ العوض عليه لهذا المعنى فيه (¬٢).
•••

[١١٧٨] مسألة: قال: ولا يُعَلَّمُ أبناء اليهود ولا النصارى الكتاب بغير قرآنٍ (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنهم يستعينون به على الباطل وما لا يجوز كتبه وفعله من دينهم ودنياهم، وذلك مكروهٌ معونتهم عليه، قال الله جَلَّ وَعَزَّ: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ﴾ [المائدة:٢].
•••

(¬١) ينظر: المدونة [٣/ ٤٣٠].
(¬٢) من قوله: «وقد كره مالكٌ بيع»، إلى هذا الموضع، نقله التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٢٠٤]، عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٤٦).


[١١٧٩] مسألة: قال: وإن شَرَطَ تعليم الصبي السَّنَةَ أو السنتين، فذلك لازمٌ له، وإن لم يشترطه، فله أن يخرجه إذا شاء، وله بقدر ما عَلَّمَ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّهُ إذا شرط تعليمه السنة أو السنتين أو أكثر من ذلك إذا كانت مدَّةً معلومةً، فذلك بمنزلة ما يكتري عبداً أو داراً كذلك، فليس لأحدهما أن يرجع عنه؛ لأنَّ ذلك عقدٌ لازمٌ.
ولو جاز أن يرجع أحدهما في عقد الإجارة إذا كانت صحيحةً، لجاز ذلك في عقد البيع، وقد قال الله جَلَّ وَعَزَّ: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [المائدة:١].
فأمّا إذا كان إلى غير أجلٍ معلومٍ فليس ذلك عقداً لازماً (¬٢).
•••

[١١٨٠] مسألة: قال: ولا بأس بمشارطة المعلم: على السدس بكذا، وعلى القرآن بكذا (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ تعليمه كذلك هو على وجه الجُعْلِ، وجُوِّزَ ذلك لحاجة النّاس إلى تعليم القرآن، كحاجتهم إلى الجعل فيما يصلح دنياهم، مثل الإتيان بالعبد الآبق والجمل الشارد (¬٤).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٤٦)، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٢٠٦].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٢٠٧]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٤٧)، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٢٠٧].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٢٠٧]، شرح المسألة عن الأبهري.


[١١٨١] قال: ولا بأس بأرزاق المؤذِّنين، ولا بأس ببيع المصحف والتجارة فيه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ أخذ العوض على كلّ فعلٍ مجوَّزٍ أو بيع شيءٍ مجوَّزٍ جائزٌ، وبيع المصحف فعلٌ مجوَّزٌ، وكذلك الأذان، فجاز أخذ العوض عليهما كما يجوز أخذ العوض على الحكم، أعني: أجرة الحاكم والإمام، ولا نعلم خلافاً في جواز أخذ الإمام من مال المسلمين ما لا بد له منه وكذلك الحاكم إذا كانا محتاجين إلى ذلك، فكذلك يجوز أن يأخذ المؤذن والعالم من مال المسلمين ما يحتاج إليه لمصالحه.
•••

[١١٨٢] مسألة: قال: ولا يصلح بيع العشرات (¬٢) التي في الديوان بعرضٍ ولا عينٍ، ولا هبتها لثوابٍ (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ بيعها غررٌ لا يدرى أتخرج أو لا؛ لأنَّهُ قد يجوز أن يعطيه الإمام ويجوز أن يمنعه، وليس هي بمنزلة الدَّين الثابت في ذمَّة زيدٍ، أنَّهُ يجوز بيعه.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٤٧).
(¬٢) في النوادر والزيادات [٦/ ١٥٣]: قال محمد: هي العشرات التي تزاد في الأعطية.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٤٧)، وقد نقل ابن أبي زيد هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في النوادر [٦/ ١٥٣].


(وإن لم تكن له به حاجةٌ، فليس عليه (¬١).
• إنّما قال: «إنَّ الجعل يلزمه إذا كان قد جَعَل له»؛ لأنّه قد ألزم نفسه ذلك، وليس له صنعٌ في سرقة العبد.
فأمّا إذا لم يجعل جُعلاً، فالخيار إلى سيده، فإن شاء أعطاه جُعلَ مثله وكان له العبد، وإن شاء أسلمه له؛ لأنَّه يقول: «لم آمرك بالمجيء به، وإنما اخترتَ ذلك، فليس عليَّ جُعْلَك».
وذلك بمنزلة العبد إذا جنى، أنَّ جنايته في رقبته، فإن شاء سيده أسلمه، وإن شاء افتكه بأرش الجناية.
وكذلك جُعْلُ العبد في رقبته إذا لم يأمره السيِّد بالمجيء به، فإن شاء أخذه ودفع إليه الجعل، وإن شاء تركه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٦).


ولأنَّ بيعها يدخله أيضاً بيع الذهب بالذهب أو الفضة بالفضة متأخِّراً.
•••

[١١٨٣] مسألة: قال: وإذا كانت لرجلٍ على رجلٍ مئة دينارٍ إلى أجلٍ (¬١)، فلا يجوز إذا حلت أن يبيعه سلعةً ثمنها مئة دينارٍ نقداً بخمسين ومئةٍ إلى أجلٍ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّهُ لم يقبض المئة، وإنما باعه سلعةً نقداً، وبخمسين إلى أجلٍ، فيدخله الدَّين بالدَّين، وبيع ذهبٍ بعرضٍ وذهبٍ، وذلك غير جائزٍ.
•••

[١١٨٤] مسألة: قال: ولا خير في أن يكون على الرّجل الدَّين إلى أجلٍ، فإذا حلَّ قال (¬٣): «أعطني ذهباً في طعامٍ إلى أجل» (¬٤).
• إنّما ظاهر (¬٥) ذلك؛ لأنَّ الذهب التي يقبضها من له الدَّين، قد ردَّها على الذي عليه الدَّين، وانتقل من الدَّين الذي له إلى طعامٍ إلى أجلٍ، وذلك غير جائزٍ؛ لأنَّ النبيَّ صلى الله عليه نهى عن الدَّين بالدَّين (¬٦).
•••

(¬١) قوله: «إلى أجل»، كذا في شب، وفي المطبوع: «ثمّ أجل».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٤٧)، المدونة [٣/ ١٧٠]، النوادر والزيادات [٦/ ١٤١].
(¬٣) قوله: «فإذا حلَّ قال»، كذا في شب، وفي المطبوع: «فإذا حلَّ الأجل قال».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٤٧).
(¬٥) قوله: «ظاهر»، كذا رسمها في شب.
(¬٦) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٤١.


[١١٨٥] قال: ولا ينبغي أن يُشترى دَينٌ على غائبٍ؛ لأنَّهُ لا يدرى حيٌّ هو أو ميتٌ.
ولا يشترى دَينٌ على ميتٍ وإن عُلِمَ ما تَرَكَ، لا يُدرى ما الذي يلحقه من الدَّين (¬١).
• قد ذكر مالكٌ العلة في منع بيع الدَّين على الغائب، وكذلك على الميت؛ لأنَّ المشتري لا يدري مقدار الدَّين الذي على الغائب، ولا هل هو حيٌّ أو ميتٌ، ولا مقدار ما على الميت من الدَّين، فليس يدري كم يصيبه في المُحَاصَّةِ إذا جمعت ديون الميت والغائب، فيكون ما اشتراه مجهول المقدار، وقد دخل في بيع الغرر، وقد نهى رسول الله صلى الله عليه عن بيع الغرر (¬٢).
•••

[١١٨٦] مسألة: قال: ولا بأس ببيع الدَّين على الحاضر بثمٍن يقبضه، ويحيله عليه إلى أجلٍ (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الدَّين الذي اشتراه على الحاضر معلومٌ، وما عليه أيضاً من الدَّين معروفٌ؛ وليس كذلك الغائب والميت اللذان لا يدري ما عليهما من الدَّين.
وجاز شراء الدَّين من الحاضر إن كان عيناً فتعرض معجلةً، وإن كان عرضاً

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٤٧)، النوادر والزيادات [٦/ ٣٧١].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٠٦.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٤٧).


فيجوز بيعه بعينٍ وعرضٍ، كما يجوز أن يبيع دَيناً عليه في ذمّته بعينٍ يأخذها، فكذلك يجوز أن يبيع دَيناً له في ذمَّة زيدٍ بعينٍ يأخذها نقداً، لا فرق في ذلك.
•••

[١١٨٧] قال: ولا خير في أن يشتري الرّجل الشراء ويعربن (¬١) ديناراً، فإن أخذ المبيع، فهو من الثمن، وإن ترك المبيع (¬٢)، فلا عربان له.
قال: وإن عربنه شيئاً، على: «أنَّهُ إن رضي أخذ، وإن كره ردّ وأخذ عربانه»، إذا وَضَعَ ذلك على يدي غيره أو خَتْمُهُ عليه، فلا بأس (¬٣) (¬٤).
• أمّا إذا شترط أنَّ العربان للبائع، سواءٌ أخذ المشتري ما اشتراه أم لا، فذلك غير جائز؛ لأنَّهُ أكل مالٍ بالباطل وأخذُهُ على غير عوضٍ حصل للمشتري، وذلك غير جائزٍ.
وقد رَوَى عمرو بن شعيبٍ، عن أبيه، عن جده: «أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ نَهَى عَنْ بَيْعِ العُرْبَانِ» (¬٥).

(¬١) قوله: «ويعربن»، كذا في شب، وفي المطبوع: «ويقدم».
(¬٢) قوله: «المبيع»، كذا في شب، وهو غير مثبت في المطبوع.
(¬٣) من قوله: «قال: وإن عربنه شيئاً»، إلى هذا الموضع ساقط من المطبوع.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٤٧)، المختصر الصغير، ص (٥٦٦)، مختصر أبي مصعب، ص (٣٨٨)، النوادر والزيادات [٦/ ١٥٠]، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٩٨].
(¬٥) أخرجه مالك [٤/ ٨٧٩]، ومن طريقه أبي داود [٤/ ٨١]، وابن ماجه [٣/ ٣١١]، وهو في التحفة [٦/ ٣٤٢].


فأمّا إذا اشترط أنّه إن أخذ المبيع فهو من الثمن وَإِلّا رده على المشتري، فذلك جائزٌ؛ لأنَّ هذا ليس فيه أخذ مالٍ بغير عوضٍ حصل للمشتري.
فاستحب مالكٌ أن يوضع العربان على يدي غير البائع، أو يختم عليه لئلا ينتفع البائع به، ثمّ يردَّه إذا لم يتمَّ به الشري؛ لئلا يدخله سلفٌ وبيعٌ.
•••

[١١٨٨] مسألة: قال: ولا بأس بالبيع إلى الجَدَادِ (¬١)، وإلى الحَصَادِ (¬٢)، وإلى العصير (¬٣)، وعلى التقاضي (¬٤)، وإن تأخر ذلك عرف وجهه (¬٥).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ وقت الجداد والحصاد والعصير معلومٌ في الأغلب، متقاربٌ ذلك كله، فجاز البيع إليه؛ لأنَّ اختلافه يسيرٌ، كما يجوز البيع مع الغرر اليسير.
ولو وجب أن يمنع من ذلك، لوجب أن يمنع من البيع إلى سنةٍ؛ لأنَّ الأشهر

(¬١) قوله: «الجَدَاد»، هو وقت قطاف ثمر النخل، ينظر: الزاهر في غريب ألفاظ الشافعي، ص (١٠٤).
(¬٢) قوله: «الحَصَاد»، هو قطع الزرع وصرامه، ينظر: النظم المستعذب [١/ ١٥٢].
(¬٣) قوله: «العصير»، هو ما عصر من العنب، والمراد وقت العصر، ينظر: شرح غريب ألفاظ المدونة، ص (٦٨).
(¬٤) قوله: «التقاضي»، البيع على التقاضي: هو البيع إلى غير أجل سمياه، إلّا أنَّهُ معلوم بالعرف، ينظر: البيان والتحصيل [٥/ ٢٩].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٢٤٧)، المختصر الصغير، ص (٥٦٦)، المدونة [٣/ ١٩٦]، النوادر والزيادات [٦/ ١٥٤].


وعن السبعة الفقهاء قالوا: (لا بأس بالبيع إلى العطاء وإلى خروج البيضاء، لا يطعنون في شيءٍ من ذلك) (¬١).
•••

[١١٨٩] قال: ولا خير في المبيع إلى العطاء (¬٢)؛ لأنَّ ذلك يختلف، وإنما جوَّزه أهل العلم حين كان لا يختلف (¬٣).
• قد ذكر مالكٌ العلَّة في منع البيع إلى العطاء؛ لأنَّ ذلك قد اختلف، فأمّا بيعه حين كان لا يختلف فإنّه كان جائزاً، وقد كان النّاس يشترون إليه على ما ذكرنا.
•••

[١١٩٠] مسألة: قال: ولا نحب شراء الجلود على ظهور البقر والغنم؛ لأنَّ ذلك يختلف (¬٤).
• قد ذكر مالكٌ العلَّة في منع بيعها، أَنَّهَا تختلف ولا يُدرى كيف تخرج ولا مقدارها من الغلظ والرِّقَّة وأشباه ذلك.
•••

[١١٩١] مسألة: قال: ولا بأس بشراء الصوف على ظهور الغنم إذا كان

(¬١) أخرجه سحنون في المدونة [٣/ ١٩٧].
(¬٢) قوله: «إلى العطاء»، يعني: إلى وقت خروج الأُعطية، ينظر: نهاية المطلب [٦/ ٣١].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٤٧).
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٤٨).


بحضرة جزازها العشرة والخمسة عشر - يعني: يوماً - وما أشبه ذلك، وإن طال، فلا خير فيه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الصوف على ظهور الغنم يُرَى ويعرف مقداره، فلا بأس ببيعه إذا جُزَّ مكانه أو بعد وقتٍ يسيرٍ لا يتغيَّر إليه، وذلك مثل الأيام اليسيرة.
وليس يشبه ذلك بيع جلدها؛ لأنَّهُ لا يُرى ولا يُدرى كيف يخرج.
•••

[١١٩٢] مسألة: قال: ولا بأس أن يشترط الجزاز على البائع (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ هذا بيعٌ وإجارةٌ في عقدٍ واحدٍ، ولا بأس بذلك على ما ذكرناه (¬٣).
•••

[١١٩٣] مسألة: قال: ومن كان له على رجلٍ دَينٌ، فأهدى له هديةً أو صنع به معروفاً:
(فإن تيقَّن أنَّهُ للدَّين، فلا يجوز.
(وإن تيقَّن أنَّهُ لغيره، فلا بأس به.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٤٨).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٤٨)، وقد ذكر ابن يونس هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في الجامع [١١/ ١٣٥].
(¬٣) ينظر: المسألة رقم: ١١٦٩


كما وجب أن يكون للواطئ بالشبهة لولده الذي هو زرعه حرمةٌ لا يجوز إسقاطها، كما يكون ذلك في الزّنا.
فكان الزارع بالشبهة في أنّه مثل الزارع في ملكه، أنَّ ذلك لا يُقْلع حتى يبلغ، كما كان الواطئ بشبهة ملكٍ أو نكاحٍ كالواطئ بنكاحٍ أو ملكٍ صحيحٍ في أنَّ لولده حرمةً.
وكان الغاصب في الزرع في أن لا حرمة له، كالواطئ زناً أن لا حرمة لزرعه الذي هو الولد، فوجب قلع زرعه إن أحب ذلك صاحب الأرض.
•••


[١١٩٤] مسألة: قال: ومن كان عليه دَينٌ يحيط بماله، فقد اختلف في رهنه:

غلات الرهن
[٣٤٩]- (ونسل الحيوان رهنٌ مع أمّهاتها، وفراخ النّخل والشّجر رهنٌ مع أصولها.
وثمر النّخل والشّجر لا يدخل في الرّهن، إلّا أن يشترط ذلك مرتهنها.
وألبان الإبل والبقر والغنم وأصوافها غير داخلةٍ في رهنها، إلّا أن يشترط ذلك مرتهنها).
قال في شرح التفريع [٩/ ٦٥]: «قال الأبهري: ولأنّ ثمرة النّخل خراجٌ، فهي للراهن؛ لأنّ مِلكَ الرّاهن له، فالخراج له بالضّمان.
وكما لا يكون لبن الحيوان رهناً معها، فكذلك لا يكون ثمر النّخل والشّجر رهناً معها.
قال: وكلّ رهنٍ له غلّةٌ، فلا تكون الغلّة رهناً معه إلّا أن يشترط، فيكون رهناً إلى محل الحقّ».
وقال أيضاً في [٩/ ٦٦]: «وإنّما قلنا: إنّ النّسل رهنٌ مع الأمّهات؛ لأنّ كلّ حكم استقرّ في رقبةٍ دون منافعها، فإنّه يسري إلى ولدها، أصله ولد أمّ الولد، وولد المدبَّرة.
وقد بسط الأبهري الاحتجاج على هذه المسألة، فقال: وإنّما كان نسل الحيوان رهنٌ مع أمهاتها؛ لأنّ حكم ولد الرّهن إذا حدث بعد الرّهن كحكم الأمّهات، من قِبَلِ أنّ كلّ عقد ثبت في الأمّهات لا سبيل إلى حلّه، فهو للولد إذا حدث، إلّا الإجارة والنّكاح، وذلك كولد أمّ الولد إذا حدث بعد كونها أمّ ولدٍ، فحكمه حكم أمّه، وكذلك ولد المدبَّرة والمكاتبة، فكان ولد المرهونة كذلك.
وكذلك ولد ما فيه الزّكاة من الماشية، [حكمه] حكم أمّهاته في وجوب الزّكاة فيه، واعتبار حوله بحول الأمّهات.
وكذلك حكم الولد أيضاً في الحريّة والرّقّ حكم أمّه إذا كان حادثاً بعد عقد النّكاح، كالحرّ إذا تزوّج بأمةٍ، فولده عبدٌ لسيّد الأمة، والعبد إذا تزوّج حرّةً، فولده حرٌّ.
فوجب بما ذكرنا، أن يكون ولد الحيوان رهناً مع الأمّ، ولا يكون ثمن الشّجر رهناً


لمّا كان جائزاً، فكذلك تصرفه في المال على وجه الصلاح والمعاوضة، فكذلك يجوز رهنه وارتهانه (¬١).
•••

[١١٩٥] مسألة: قال: ومن رهن وليدةً فوطئها الراهن بإذن المرتهن، انفسخ رهنه.
وإن وطئها بغير إذنه، بيعت ودُرِئ عنه الحد وأُلحق به الولد (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الراهن إذا وطئ بإذن المرتهن، فقد رضي المرتهن بخروج الرهن عنه وردِّه إلى الراهن بإذنه له في التّصرف فيه بالوطء.
ولأنَّ بالوطء قد تَعْلَقُ منه، فلا يجوز بيعها بعد ذلك، فدل رضاه بالوطء على ترك الرهن.
فأمّا إذا وطئها الراهن بغير إذن المرتهن، فهي رهنٌ كحالها؛ لأنَّ المرتهن لم يرض بردِّ الرهن إلى الراهن.
ودُرِئ عنه الحد؛ لأنّه وطئ ملكه وإن كان فيه حقٌّ لغيره وهو المرتهن، والحدُّ مدروءٌ بالشبهة.
والولد يلحق به؛ لأنّه حدث عن وطءٍ تملكه يمينه.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٣١]، هذه المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٢)، المدونة [٤/ ١٥٨]، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٠٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٧٤].


ولأنَّ كلّ وطءٍ يُدْرأ فيه الحد، فالولد يلحق بالواطئ إذا حدث (¬١).
•••

[١١٩٦] مسألة: قال: ومن أرهن رجلاً رهناً، وأرهن (¬٢) فضله (¬٣) آخر، فهو لهما دون الغرماء إذا أحيز ذلك (¬٤).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن أولى بالرهن في الفلس والموت من سائر الغرماء؛ لقوة سببه؛ لقبض الرهن وحيازته، ولولا ذلك لم يستفد في الرهن شيئاً.
ولا فضل بين المرتهن الأول والثاني إذا قبضا ذلك، وكان الراهن أرهن المرتهن الثاني فضلة الرهن بأمر المرتهن الأول؛ لأنَّه لمّا رضي بذلك، كان كما لو أرهنهما جميعاً بعقدٍ واحدٍ.
وإذا كان بغير أمره، لم يجز، وكان الرهن كله للأول.
•••

[١١٩٧] قال: ومن أقر لورثة ميتٍ برهنٍ لأبيهم، فأنكر ذلك الورثة، فالقول

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٧٤ - ٧٥]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) قوله: «وأرهن»، كذا في شب، وفي المطبوع: «أو أرهن».
(¬٣) قوله: «فضله»، فضلة الرهن: هي أن تكون قيمة الرهن أكثر من الدَّين، فما زاد من قيمة الرهن فهي فضلته، ينظر: مواهب الجليل [٥/ ٦].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٦٢).


النبيُّ صلى الله عليه الكبش والدينار، وبارك له في صفقة يده، وأجاز فعل عروة (¬١)، ولو شاء صلى الله عليه، لضمَّنَه الدينار؛ لأنّه خالف ما أُمِرَ به.
فلهذا قال مالكٌ: «إنَّ أرباب الأموال بالخيار على من يُخالف عليهم، بين تضمينهم، أو إجازة فعلهم إذا طلبوا الفضل».
فأمّا إذا كان لحفظها فلهم مثل أموالهم، والربح لمن تعدَّى بترك الحفظ؛ إذ لا غرض لأرباب الأموال غير حفظها، فوجب لهم مثلها دون الفضل الذي حصل للمتعدِّي، وقد ذكرنا هذا فيما تقدَّم.
وقد رَوَى مسددٌ، حدثنا سفيان، عن شبيب بن غرقدة (¬٢)، قال: حدثنا الحي (¬٣)، عن عروة، يعني: ابن الجعد البارقي، قال: «أَعْطَاهُ النَّبِيُّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ دِينَارَاً يَشْتَرِي بِهِ أُضْحِيَّةً أَوْ شَاةً، فَاشْتَرَى شَاتَيْنِ، فَبَاعَ أَحَدَهُمَا بِدِينَارٍ وأَتَى بِشَاةٍ وَدِينَارٍ، فَدَعَا لَهُ بِالبَرَكَةِ، فَكَانَ لَوِ اشْتَرَى تُرَاباً لَرَبِحَ فِيهِ» (¬٤).
ورَوَى محمد بن الصبَّاح (¬٥)،

(¬١) أخرجه البخاري (٣٦٤٢)، وهو في التحفة [٧/ ٢٩٤].
(¬٢) شبيب بن غرقدة، ثقة، من الرابعة. تقريب التهذيب، ص (٤٣١).
(¬٣) يعني: قبيلة عروة البارقي ﵁، ينظر: فتح الباري لابن حجر [٦/ ٧٣٣].
(¬٤) هو الحديث المتقدم، وهذا إسناد أبي داود [٤/ ١٣٦].
(¬٥) قوله: «محمد بن الصبَّاح»، كذا في المخطوط، والذي في المطبوع من سنن أبي داود: الحسن بن الصباح، وليس في الرواة عن أبي المنذر من اسمه محمد بن الصباح، كما في التهذيب [٣/ ١٥٥].


قولهم، ويحلفون بالله: «ما نعلم الذي يقول»، ويكونون أحق بمتاعهم، إلّا أن يقيم بينةً على ما ذكر (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن قد أقر بأنَّ ملك الرهن لأبيهم، فقد ملك ذلك الورثة عن أبيهم وادَّعى هو أنَّه رهنٌ في يديه، فلا يقبل قوله في ملك غيره إلّا ببينةٍ، وَإِلّا حلفوا بالله ما يعلمون أنّه رهنٌ في يديه.
وذلك كما لو ادَّعى ذلك رجلان، أعني: زيداً أنَّ عمراً أرهنه شيئاً، وأنكر ذلك عمرٌو، فعلى زيدٍ البيّنة على دعواه، وعلى عمرٍو المنكِر اليمين؛ لقول رسول الله صلى الله عليه: «البَيِّنَةُ عَلَى المُدَّعِي وَاليَمِينُ عَلَى المُنْكِرِ» (¬٢).
•••

[١١٩٨] مسألة: قال: ومن باع من غلامه - وهو تاجرٌ - بيعاً وارتهن به رهناً ثمّ فلَّس، فالسيد أولى برهنه (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ حكم السيد في هذا كحكم الأجنبي، فلمّا كان الأجنبي أولى بالرهن من سائر الغرماء بحوزِهِ الرَّهْنَ، فكذلك السيد أولى برهنه؛ لأنَّ العبد يملك عند مالكٍ ملكاً غير مستقرٍ، كما يملك المكاتب ملكاً غير

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٢)، البيان والتحصيل [١١/ ٨٧].
(¬٢) متفق عليه: البخاري (٢٥١٤)، مسلم [٥/ ١٢٨]، وهو في التحفة [٥/ ٤٢].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٦٢)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٥١]، البيان والتحصيل [١١/ ١٢].


مستقرٍ، فلو ارتهن السيد من مكاتبه رهناً على بيعٍ باعه أو تعجيل عتقه، كان أولى به من سائر الغرماء، فكذلك السيد في عبده.
•••

[١١٩٩] قال: ومن ارتهن وليدةً، فوطئها المرتهن، فحملت أو لم تحمل، فهو زانٍ، وولده لسيد الأمة (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن ليس يملك الأمة الرهن، ولا هي امرأته، والوطء لا يجوز إلّا بهذين الوجهين، فمتى وطئها، فهو زانٍ وعليه الحد، إلّا أن يطأها وهو غير عالمٍ بتحريم ذلك عليه، أو بإذن الراهن له، فلا يكون عليه الحد إذا جهل أنَّ ذلك غير جائزٍ له، أو أذِنَ له الراهن؛ لأنَّ الحد مدروءٌ بالشبهة، وذلك يكون بشبهة الملك، وشبهة الجهل بتحريم الموطوءة على الواطئ (¬٢).
•••

[١٢٠٠] مسألة: قال ولا بأس بالرهن في السلف في الطعام، ولا بأس بالسلف يكون معه الرهن أو الحميل، والبيع مثل ذلك (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الرهن جائزٌ في الديون كلها، وكذلك الحقوق،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٢)، المدونة [٤/ ١٦٢]، النوادر والزيادات [١٠/ ٢١٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٧٦].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٧٧]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٦٢)، المختصر الصغير، ص (٦٤٣)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٥٥].


وسواءٌ كانت من سلفٍ أو غيره، طعامٍ أو غيره؛ لإباحة الله ﷿ الرهن في الديون بقوله: ﴿وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ [البقرة:٢٨٣].
•••

[١٢٠١] مسألة: قال: ومن كانت له على رجل أذهابٌ (¬١) بآجالٍ مختلفةٍ، وأراد أن يبيعه بيعاً ويرهنه رهناً ويجعل آجالها واحدةً في الرهن، فلا خير فيه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ هذا يدخله قرضٌ جر منفعةً؛ لأنَّ المرتهن إنّما أخَّره بدَينٍ له إلى أبعد من أَجَلِهِ لِمَا رهنه به الراهن، فصار تأخيره له من أجل منفعته بالرهن الذي لم يكن له في أصل الحق، وذلك غير جائزٍ؛ من قِبَل أنَّ كلّ قرضٍ جرَّ منفعةً فهو حرامٌ.
•••

[١٢٠٢] مسألة: قال: ومن ارتهن داراً ذات ثمنٍ بدون ما تسوى ووضعها على يدي رجلٍ، ثمّ أراد أن يرهن فضلها بعد الأول من آخر ويتسلّف منه، فليس ذلك له أن يُدْخِلَ عليه أحداً في رهنه، وليس الذي رَهَنَ يَرْهَنُ فيما أرهنه للآخر (¬٣).

(¬١) قوله: «أذهابٌ»، هو جمع ذهبة، قال الأزهري: الذهب مذكر ولا يجوز تأنيثه، إلّا أن يجعل جمعاً لِذَهَبَةٍ، والجمع أذهابٌ، مثل سبب وأسباب، ينظر: المصباح المنير، ص (٢١٠).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٣)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٣٠ و ١٩٥]، البيان والتحصيل [١١/ ٢٤].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٦٣)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٧٧ و ١٧٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٨٢].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الرهن كله هو رهنٌ بالحق الأول، فليس يجوز للراهن أن يرهن ما فضل عن الحق بغير إذن المرتهن الأول، كما أنّه ليس له أن يبيع فضل ذلك ولا يهبه بغير إذن المرتهن الأول، فكذلك ليس له رهنه إلّا بإذن الأول (¬١).
•••

[١٢٠٣] مسألة: قال: ومن كان عليه دَينٌ فَحَلَّ، فعسر به، فدعاه إلى أن يؤخِّره ويعطيه رهناً، فلا بأس بذلك، وإن لم يحل فلا خير فيه، والحميل كذلك (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا أخَّره بعد محله فذلك معروفٌ يصنعه به، وذلك جائزٌ، وسواءٌ أخذ رهناً أو لم يأخذ، ليس بذلك بأسٌ.
فإن لم يحل الحق لم يجز أن يؤخِّره عن الأجل الأول برهنٍ يأخذه؛ لأنّه لم

(¬١) ذكر التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٨٤]، تتمة للمسألة، لا توجد في شرح الأبهري المخطوط، هي:
«واختلف إذا رهن الفضلة من غير الأوّل، فقال مالكٌ مرّةً: إن رضي الأوّل جاز، وإن لم يرض لم يجز .....
وقال في كتاب ابن المّواز: لا يجوز؛ لأنّ الأول إنّما حاز لنفسه.
قال الأبهري: فذكر مالكٌ العلّة: أنّ الأوّل إنّما حاز لنفسه لا للثّاني، فمتى لم يحز الثاني لنفسه ما ارتهنه، كان ذلك باطلاً متى مات الرّاهن أو فلس قبل أن يحوز المرتهن الثّاني لنفسه؛ لأنّ الرهن إنّما يصحُّ بالقبض».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٣)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٩٣].


يحمله على التأخير معروفٌ صنعه؛ لأنَّ حقه لم يجب بعد، وإنما زاده في الأجل؛ لأنَّ الذي عليه الدَّين زاده الرهن، أو الحميل الذي لم يكن في الأصل.
•••

[١٢٠٤] مسألة: قال: ومن ارتهن فهلك وأقرّ بالحق وتداعيا في قيمة الرهن، فيصفه الذي هو في يديه ويحلف على صفته، ثمّ يُقَوَّم:
(فإن كان أكثر مما رهنه به، ردّ عليه الفضل.
(وإن كان أقل، أخذ المرتهن بقية حقِّه (¬١).
(وإن كان كفافاً، فهو بما فيه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن مؤتمنٌ على صفة الرهن، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنّه غارمٌ أيضاً، والقول في القيمة قول الغارم مع يمينه.
ثم يُقَوِّمُ الصفةَ أهلُ البصر:
فإن كانت كفافاً بالدَّين، كانت قصاصاً منه.
وإن زادت على الدَّين، أخذ الراهن ما زاد فيها من المرتهن.
وإن زاد الدَّين على قيمة الرهن، أخذ المرتهن زيادة الدَّين عن قيمة الرهن؛

(¬١) قوله: «حقه»، كذا في شب، وفي المطبوع: «حصته».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٣)، الموطأ [٤/ ١٠٥٨]، المدونة [٤/ ١٤٥]، النوادر والزيادات [١٠/ ١٨٨ و ٢٣٢]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٩٤].


ولأنَّ ملكه لَمَّا كان للراهن ولم يكن المرتهن متعدياً بقبضه ولا يده عليه يدٌ غاصبةٌ، كان تلفه من مالكه.
فهذا حكم الرهن عند مالكٍ، وحكم العارية سواءٌ؛ لأنَّ المستعير أيضاً قبضه الشّيء لمنفعته لا لمنفعة ربه، فجرى في أنّه غير مصدَّقٍ على تلف الشّيء المستعار مجرى المرتهن:
(سواءٌ إذا عُلِمَ تلف ذلك بغير قوله، كان ذلك من المعير.
(وإن لم يُعْلَمْ ذلك، لم يكن المستعير مصدقاً على التلف (¬١).
•••

[١٢٠٥] مسألة: قال: وإن كان الرهن ظاهراً فاختلفا فيما رُهِنَ به، حلف المرتهن وكان القول قوله حتى يحيط بالرهن كله، فإن كان لا زيادة فيه ولا نقصان، أخذه المرتهن بحقه، إلّا أن يشاء الراهن أن يعطيه حقه ويأخذه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الرهن وثيقٌ بالحق، كما كانت الشّهادة وثيقةً بالحق، فلمّا رُجِع إلى قول الشهود في مبلغ الحق إذا وقع التنازع فيه، وجب أن يُرجَع إلى قيمة الرهن في مبلغ الحق إذا وقع التنازع فيه؛ لأنَّ النّاس في الأغلب يرتهنون بحقوقهم ما قيمته أكثر من الحق أو مثله، هذا في الأغلب، لا ما هو دون حقهم، وإذا كان كذلك، رُجِعَ إلى قيمة الرهن في مبلغ الدَّين؛ لأنّه يشهد به لصاحب

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٩٥]، طرفاً من شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٣)، الموطأ [٤/ ١٠٥٨]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٩٧].


الدَّين، فإن أعطاه ذلك أخذه، وَإِلّا كان أولى به بالرهن؛ لتعلُّق الحق فيه، كما يكون المجني عنه أولى برقبة العبد الجاني، إلّا أن يعطيه سيد العبد الجاني أرش الجناية فيكون ذلك له، فكذلك المرتهن أولى بالرهن إلّا أن يعطيه الراهن حقَّه (¬١).
•••

[١٢٠٦] قال: وإن كان الرهن أقل مما سمَّى، حلف المرتهن على ما سمَّى، والراهن بالخيار، إن شاء أن يعطيه الذي حلف عليه، وإن شاء حلف ونكل ذلك عنه (¬٢).
• إنّما قال ذلك لأنَّ المرتهن مدَّعٍ لحمل ما يذكره من الحق، فعليه أن يحلف على حمله ذلك، ثمّ يكون له مما حلف عليه قدر ما يشهد الرهن به من قيمته، فيكون كالحكم بالشاهد واليمين، ثمّ يكون الراهن بالخيار عن ما فضل عن قيمة الرهن، فإن شاء أعطى المرتهن، وإن شاء حلف أنَّ ذلك ليس عليه؛ لأنَّ المرتهن لا شهادة له فيما يذكره من الدَّين مما زاد على قيمة الرهن، فصار مدَّعياً لذلك، والراهن مدَّعَى عليه، فكان حكم ذلك حكم المدَّعِي والمدَّعَى عليه، إمّا بينة المدَّعِي، أو يمين المدَّعَى عليه.
•••

[١٢٠٧] مسألة: قال: وإن هلك الرهن وتناكروا الحق وقيمة الرهن

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٩٧]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٣)، المدونة [٤/ ١٤٥].


واختلفوا في ذلك كله، فإنّه يصفه الذي هو بيده، ثمّ يحلف على صفته، ثمّ يقام على ما وصف:
• فإن كان قدر ما يدَّعي، أُحْلِفَ على ما ادَّعى.
• وإن كان أكثر مما يدَّعي، أُحْلِفَ على الذي زعم أنّه له فيه، ثمّ قاصُّوه بما بلغ ثمنه، ثمّ أحلف الذي عليه الحق على الفضل، فإن حلف بطل عنه ما أنكر بعد قيمته، وإن نكل، لزمه ما بقي (¬١) من الحق بعد قيمته (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ الرهن جُعِل في الرجوع إلى قيمته متى تنازعا في الحق؛ لأنّه وثيقةٌ بالحق وشاهدٌ به، كالشهادة أَنَّهَا وثيقةٌ للحق ومصدقةٌ لصاحبه، وإذا كان كذلك، ثمّ اختلفا في قيمة الرهن، رُجِعَ في ذلك إلى صفة المُرْتَهِنِ ويحلف عليها؛ لأنّه مؤتمنٌ عليها؛ ولأنه غارمٌ أيضاً، والقول قول الغارم (¬٣) مع يمينه، ثمّ يُرجع بعد ثبوت قيمة الرهن في الدَّين إلى ما ذكرناه من الزيادة والنقصان، والحكم فيه كما ذكرناه فيما تقدَّم سواءٌ.
•••

[١٢٠٨] قال: وإن كان الرهن موضوعاً على يدي رجلٍ فهلك، ثمّ تداعيا فيما رُهِنَ به، فلا صفة فيه ولا تصديق، والقول قول الذي عليه الدَّين مع يمينه، بمنزلة ما لو لم يكن، ثَمَّ رهن (¬٤).

(¬١) قوله: «بقي»، كذا في شب، وفي المطبوع: «نفى».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٣)، الموطأ [٤/ ١٠٦٠].
(¬٣) هذه الصفحة مكررة في.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٦٤)، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٢٩].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الراهن لم يأتمن المرتهن على الرهن، ولم يجعله شاهداً له إذا تلف في يده، ثمّ تنازعا في الحق أنّه يرجع إلى قيمته؛ لأنَّ تلفه ليس من جهة المرتهن ولا من سببه ولا في يده، وإذا كان كذلك، كان الرهن كأنه لم يكن في الرجوع إلى قيمته في مبلغ الدَّين.
ألا ترى: أنّه لا يرجع في إلزام المرتهن قيمته إذا تلف في يد المؤتمن، سواءٌ تلف بفعل المؤتمن أو بغير فعله، أو علم تلفه أو لم يعلم ذلك.
فلمَّا لم يكن حكمه في كلّ ذلك حكم الرهن إذا كان في يد المرتهن، وكان حكم ذلك كلّه كأنه لم يكن الرهن، فكذلك هو كأنه لم يكن في أنّه لا يرجع إلى قيمته في مبلغ الدَّين إذا اختلفا فيه، والله أعلم.
وإنما صار الحكم كذلك؛ لأنَّ الراهن والمرتهن دخلا جميعاً على أنَّ حكم الرهن إذا كان على يدي غير المرتهن ممن رضيا به، بخلاف حكمه إذا كان في يد المرتهن، وإذا كان كذلك، وجب أن يكون ذلك في كلّ شيءٍ، وأن لا تكون قيمته شاهدةً بمبلغ حقِّ المرتهن، والله أعلم.
•••

[١٢٠٩] مسألة: قال: ومن ارتهن سوارين، ثمّ هلكا، فتداعيا في قيمتهما، فقال الذي هما في يديه: «قيمتهما دينارٌ» - ولا يكون مثلهما إلّا من ثلاثةٍ فصاعداً -، وقال الراهن: «عشرون»، فإنّه يحلف الذي في يده الرهن: «ما قيمتهما أكثر من ثلاثةٍ» ثمّ يبرأ، فإن نكل، حلف الراهن على ما ادَّعى وأخذ حقَّه (¬١).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٤).


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ كلّ من ادَّعى دعوى تخرج عن العرف (¬١) الذي يعرفه الناس، لم يقبل قوله ذلك منه، ورُجِعَ إلى ما يعرف من ذلك.
فإذا قال المرتهن: «إنَّ قيمتهما دينارٌ»، وليس يكونان كذلك في الأغلب، لم يقبل قوله، وكان القول قوله مع يمينه في مقدار ما يكونان من مثله في الأغلب، ثمّ يغرم ذلك.
ولا يكون القول قول الراهن فيما زاد على ذلك؛ لأنّه مدَّعٍ وعليه البينة، وعلى المرتهن اليمين لأنّه منكِرٌ.
فإن نكل عن اليمين حلف الراهن على ما ادَّعاه وأخذه، كما يكون ذلك في سائر الدعاوى على ما بيَّنَّاه.
•••

[١٢١٠] مسألة: قال: ومن باع رهناً بغير أمر صاحبه، فزعم أنّه باعه بخمسةٍ، وقال الراهن: «ثمنه عشرون»، وهما مقران بالحق الذي فيه، فإن لم تعرف للرهن صفةٌ صُدِّقَ المرتهن وعليه اليمين، وطلب بقية حقِّه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن غارمٌ لقيمة الرهن، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنَّ كلّ غارمٍ لشيءٍ فالقول قوله مع يمينه؛ لأنّه معترفٌ بما يذكره، والآخر مدَّعٍ عليه زيادة القيمة، فعليه البيّنة على ذلك.

(¬١) هذه الصفحة مكررة في.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٤)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٨٨]، البيان والتحصيل [١١/ ٨١].


وهذا إذا لم تُعرف صفة الرهن، فأمّا إذا عُرِفت ببينةٍ تقوم فإنّه يرجع إلى قول البينة، أو معرفة المرتهن بها، ويحلف على صفتها.
•••

[١٢١١] مسألة: قال: ويَضْمَنُ من الرهون كلّ ما كان من حلي أو متاعٍ أو ما أشبه ذلك مما يُغَابُ عليه، ولا يضمن حيواناً ولا ربعاً (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن ليس بمؤتمنٍ على الرهن؛ لأنّه إنّما قبض الرهن لمنفعة نفسه، وصفة المؤتمن هو أن يقبض الشّيء لمنفعة ربه، كالمودَعِ، وإذا كان كذلك، لم يقبل قوله على تلف الرهن إذا لم يظهر تلفه، أو تقوم بينةٌ على تلفه إذا كان مما يخفى تلفه.
فأمّا إذا قامت البيّنة على تلفه أو ظهر ذلك، لم يكن عليه غرم قيمته؛ لأنّه ليس بمتعدٍّ في القبض كالغاصب فيلزمه غرم ما تلف في يده، ولا هو مالكٌ له فيكون تلفه منه.
فوجب لهذه العلة أن يكون تلفه من الراهن إذا عُلِم ذلك، وقد قال رسول الله صلى الله عليه: «الرَّهْنُ مِمَّنْ رَهَنَهُ، لَهُ غُنْمُهُ، وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ» (¬٢).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٤)، المختصر الصغير، ص (٦٤٣)، الموطأ [٤/ ١٠٥٦]، المدونة [٤/ ١٣٣]، النوادر والزيادات [١٠/ ١٨٦].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٠٤، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٥٩]، عن الأبهري شرح المسألة.


[١٢١٢] مسألة: قال: ولا ضمان على مُؤتمنٍ وضع الرهن على يديه إذا تلف (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن (¬٢) هو مُودَعٌ للرهن ولا غرم عليه إذا لم يتلف الشّيء بفعله؛ لأنّه لم يقبض الشّيء لمنفعة نفسه، وإنما قبضه لغيره.
•••

[١٢١٣] مسألة: قال: ومن ارتهن رهناً وتحملَّ رجلان بما فيه من نقصان، ثمّ تلف الرهن، غرم الرجلان ما تحملا به وهو أصل الحق (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الرهن إذا نقص عن أصل الحق لزم الحميل غُرْم ما نقص؛ لضمانه بالنقصان، فكذلك إذا تلف الرهن كله لزمه غُرْم أصل الحق لضمانه لذلك.
وكان معنى المسألة: أنَّ الضامن قال للمضمون له: «إنك إن لم تصل إلى حقك من الرهن، فأنا ضامنٌ لحقك».
•••

[١٢١٤] مسألة: قال: ومن كان لهما رهنٌ، فأنظر أحدهما بحقه وقام الآخر به:
(فإن كان يُقْدَر على قسمه ولا ينقص من حق الذي قام برهنه، بِيعَ له.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٤)، المختصر الصغير، ص (٦٤٥)، المدونة [٤/ ١٣٢].
(¬٢) قوله: «المرتهن»، كذا في شب، ولعلَّ صوابها: «المؤتمن».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٦٤).


إذا ادَّعى خلاف ما يعرفه الناس، لم تقبل دعواه واتُّهِمَ في ذلك، وكذلك تُتَّهَمُ بيِّنته فلا تُقبل.
وهذا إذا كان المُدَّعِي حاضراً في البلد الذي به الدار، غير غائبٍ عنه، فأمّا إذا كان غائباً، ثمّ قدِم:
(فإن كانت للذي في يده الدّار بَيِّنَةٌ أنَّ الدّار التي في يده صارت إليه من جهة المدَّعِي أو أبيه أو جده، فكان أولى بالدار؛ لقوة سببه بقيام البيِّنَة له أَنَّهَا له على السماع، مع كونها في يده، فكان أولى من بَيِّنَة الخارج بغير يدٍ؛ لأنَّ بَيِّنَة الخارج بإزائها بَيِّنَةٌ تخبر عن خروجها من ملك المُدَّعي أو من يدَّعي بسببه.
(فأمّا إذا لم تكن للذي في يده الدّار بَيِّنَةٌ على ما ذكره، فالمدَّعي لها أولى إذا أقام البيِّنَة أَنَّهَا له أو لأبيه أو لجده؛ من قِبَل أنَّ البيِّنَة أولى من اليد المفردة التي لا بَيِّنَة معها.
فهذا ما حكاه ابن القاسم عن مالك (¬١)، وكذلك سائر أصحابه.
وحكى ابن عبد الحكم في هذا الكتاب في الحاضر مثل ذلك.
فأمّا إذا لم تكن للذي في يده الدّار بَيِّنَةُ السماع على ما ذكر: أَنَّهَا صارت إليه من قِبَلِ أبِي المدَّعي أوجده الذي ذكر المدعي أَنَّهَا صارت إليه من أجله، فإن الدّار يحكم بها للذي كان غائباً إذا أقام البيِّنَة؛ لأنَّ البيِّنَة المفردة أولى من اليد المفردة بغير بيِّنةٍ، وقد قال النبيُّ ﷺ: «البيِّنَةُ عَلَى المُدَّعِي وِاليِمِينُ عَلَى

(¬١) ينظر: المدونة [٤/ ٤٥].


المُدَّعَى عَلَيْهِ» (¬١)، فإذا ذكر الغائب البيِّنَة، حُكِمَ له بها إذا لم تكن للحاضر بَيِّنَةٌ مع يده.
فأمّا إذا كانت له بَيِّنَة السماع مع يده القديمة وطول حيازته، كانت بيِّنته مع طول حيازته أولى.
فأمّا المُدَّعِي الحاضر إذا أقام البيِّنَة، لم يُسْمَع منه مع طول حيازة المُدَّعَى عليه، وسواءٌ كانت له بَيِّنَة السماع مع طول حيازته أم لا؛ لضعف دعوى المدَّعِي الحاضر، وقوة سبب المُدَّعَى عليه الحائز للدار المدة الطويلة، لا يعارضه فيها الحاضر ولا يذكرها ولا ينسبها إليه على ما ذكرناه.
وقد رَوَى ابن وهب، قال: أخبرني عبد الجبار بن عمر (¬٢)، عن ربيعة، عن ابن المسيب، يرفع الحديث إلى رسول الله صلى الله عليه أنّه قال: «مَنْ حَازَ شَيْئَاً عَشْرَ سِنِينَ، فَهُوَ بِالخِيَارِ» (¬٣).

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٩٧.
(¬٢) عبد الجبار بن عمر الأيلي الأموي مولاهم، ضعيف، من السابعة. تقريب التهذيب، ص (٥٦٢).
(¬٣) أخرجه ابن وهب في الموطأ - كتاب القضاء في البيوع، ص (٨٤)، وهو في المدونة [٤/ ٥٠].


(وإن خيف أن ينقص حقه، بيع الرهن كله، فقُضِيَ الذي قام بحقه ودُفِع الثمن إلى الراهن إن طابت نفس المنظر، وَإِلّا حلف بالله: «ما أنظرته إلّا ليوقف»، ثمّ يعطى حقه (¬١).
• إنّما قال: «إنه يقسم الرهن»؛ فلأنَّ حق كلّ واحدٍ من المرتهنين واجبٌ في الرهن، فليس أحدهما أولى من الآخر، فإذا اختلف حقاهما، ثمّ أنظر به أحدهما، بيع من الرهن بحصة من لم ينظر ودفع إليه، وترك منه مقدار حق الباقي إن انقسم الرهن، إذا كان كالحنطة والثياب وما أشبه ذلك، وإن كان لا ينقسم، بيع كله ثمّ وُفِّيَ الذي لم ينظر حقه، ودُفِعَ إلى الراهن ما بقي إلى أجله إن أذن في ذلك المرتهن الثاني.
وإن لم يأذن، دُفِعَ إلى المرتهن بعد أن يحلف؛ ليسقط الحق عن الراهن، ولم يوقف إلى أجله؛ من قِبَلِ أنّه لا فائدة للراهن في وقف ذلك إلى الأجل، بل قد يجوز أن يتلف فيلحقه في ذلك غررٌ.
•••

[١٢١٥] مسألة: قال: ومن رهن سيفاً فهلك المرتهن، ولم يعلم الورثة بكم هو رهن، فإنّه يحلف الراهن ما رهنه إلّا بدينارٍ، ثمّ يأخذه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ ملك الرهن قد ثبت للراهن، وليس يُدْرَى كم الحق

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٤)، الموطأ [٤/ ١٠٥٧]، المدونة [٤/ ١٦٤]، النوادر والزيادات [١٠/ ٢١٩]، البيان والتحصيل [١١/ ٦٨].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٥)، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٣٤]، البيان والتحصيل [١١/ ١٩].


الذي الرهن عليه، ولا يدَّعِي مقداره أحدٌ فيُرجع إلى قيمة الرهن فيما يدَّعيه المرتهن، فكان القول قول الراهن مع يمينه في مقدار ما يذكره من الدَّين، إذ ليس هاهنا شيءٌ أولى به منه.
•••

[١٢١٦] مسألة: قال: ومن رهن حلي امرأته فبيع، اتبعته بقيمته (¬١).
• يعني: إذا أذنت له في رهنه فبيع بالذي عليه، كان لها قيمته على الراهن وهو الزوج.
•••

[١٢١٧] مسألة: قال: ومن أُخْرِجَ إليه رهنٌ فأنكره، حلف المرتهن أنّه رَهْنُهُ (¬٢)، إلّا أن يأتي أمرٌ يدل فيه على كذبه (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن مؤتمنٌ على عين الرهن، فالقول قوله مع يمينه إذا لم يأخذ الرهن ببينةٍ.
وليس كذلك أمره إذا تلف فيما يذكر؛ لأنّه ليس مصدقاً على التلف؛ لقبضه الرهن لمنفعة نفسه، وهو مؤتمنٌ على عينه، فكان القول قوله مع يمينه (¬٤).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٥)، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٤١].
(¬٢) قوله: «رَهْنُهُ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «هو بعينه».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٦٥)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٩٣].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٩٣]، هذه الفقرة عن الأبهري.


[١٢١٨] قال: وإن قال الراهن: «قد قضيته نصف حقه»، فلا يصدق، ولكن يغرم، ثمّ يأخذ رهنه، ويحلف من كان من الورثة يُتَّهم أنّه يعلم ذلك (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الراهن مدَّعٍ أنّه قد قضى بعض الحق الذي على الراهن، فلا يقبل قوله إلّا ببيِّنةٍ، وَإِلّا حلف المرتهن أنّه لم يقبض حقه، أو ورثته إن كان قد مات؛ لأنّه منكرٌ لِمَا يُدَّعَى عليه، و «البَيِّنَةُ عَلَى المُدَّعِي وَاليَمِينُ عَلَى المُنْكِرِ»، كما قال رسول الله ﷺ (¬٢).
•••

[١٢١٩] مسألة: قال: ومن رهن رهناً، ثمّ سأله: «أن يدفع إليه خيراً من رهنه»، فأبى، فليس ذلك له إلّا برضا المرتهن.
فإن باع الرَّهنَ، أعطى المرتهن الثمن في حقه، حلَّ أو لم يحلَّ، ويمضي البيع (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الرهن قد وجب فيه حقٌّ للمرتهن، فليس عليه رد ذلك على الراهن وأخذ غيره إلّا أن يحب ذلك، كما لو اكترى شيئاً، ثمّ طلب المكري منه أن يرده إليه ويدفع غيره، لم يكن ذلك على المكتري، فكذلك الرهن مثله.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٥)، المدونة [٤/ ١٤٠].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٩٧.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٦٥)، المدونة [٤/ ١٣٣]، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٠٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٠٨]، البيان والتحصيل [١١/ ٢٩].


فأمّا إذا باع الراهن الرهن، فإنَّ المرتهن بالخيار، إن شاء فسخ البيع وأخذ الرهن، وإن شاء أمضاه وأخذ ثمنه في حقه، الخيار إليه في ذلك؛ لأنَّ الراهن متعدٍّ والمرتهن متعدَّى عليه، والخيار للمتعدَّى عليه في الأصول على ما بيَّنَّاه فيما تقدَّم.
•••

[١٢٢٠] مسألة: قال: وإذا باع الراهن الرهن بإذن المرتهن، ثمّ قال: «أَذِنْتُ له ليدفع إليَّ حقِّي» (¬١)، فيَحْلِفُ على ما قال، ويوضع له رهنٌ يأخذ الثمن، فإن لم يضع له شيئاً وفَّاه الثمن (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ حق المرتهن قد وجب، فليس للراهن أن يبيع الرهن ولا يأخذه من يد المرتهن بغير رضاه.
فإذا قال: «إنّما أذنت له في البيع ليدفع إلي ثمنه»، كان القول قوله مع يمينه، لاحتمال أن يكون الأمر كما قال، إلّا أن يدفع إليه الراهن بدل رهنه ليكون حقّه فيه، ويكون الثمن للراهن، فإن لم يفعل ذلك الراهن كان الثمن للمرتهن؛ لأنّه بدلُ الرهن الذي قد تعلَّق حقُّه فيه.
•••

[١٢٢١] قال: ومن رهن رهناً، ثمّ هلك وعليه بينةٌ تشهد على هلاكه وهو مما يضمن، فإنَّ ضمانه عليه.

(¬١) في المدونة [٤/ ١٣٣]، أن المرتهن قال: لم آذن للرّاهن في البيع ليأخذ الرّاهن الثمن.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٥)، المدونة [٤/ ١٣٣ و ١٥١].


كذلك المرتهن؛ لأنّه لم يقبض الرهن ليتصرف فيه، فاختلفا لهذه العلة، فلم يكن على المرتهن ضمانٌ (¬١).
•••

[١٢٢٢] مسألة: قال: وإذا بعث رجلٌ مع رجلٍ بثوبٍ يرهنه وأمره بشيءٍ، فزاد بغير علم صاحب الثوب، فطلب المرتهن عشرةً، وقال صاحب الثوب: «ما دفع إليّ إلّا خمسةً وما أمرته إلّا بذلك»، وأقر الرسول أو أنكر، فإنّه يؤخذ من صاحب الثوب العشرة إن كان ثمن الثوب ذلك، ويكون لصاحب الثوب قِبَلَ رسوله (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن القول قوله مع يمينه فيما ينكره من مبلغ الحق إلى قيمة الرهن، فوجب أن تكون له العشرة إذا كانت قيمة الرهن ذلك أو أكثر؛ لأنّ المرتهن يقول: «لا أخرج الرهن عن يدي إلّا بما أُخِذَ مني منَ الدَّين»، فيكون ذلك له.
وسواءٌ أقرَّ الرسول أو أنكر، فإن أقرَّ رجع المرسِلُ عليه بالخمسة التي أخذها من المرتهن بغير أمره، وإن أنكر، حلف بالله أنّه لم يأخذ غير ما أمره، وهي الخمسة التي دفعها إلى الآمر، ويغرم الآمر الخمسة.
•••

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ٦٣]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٥)، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٣٦]، البيان والتحصيل [١١/ ٥].


(فإن كان مأموناً مُصَدقاً غير مُتَّهمٍ، فليزده في الأجل.
(وإن كان يرى أنّه يريد الإضرار والرجل المُلِدُّ (¬١)، فلا يُمَكَّن من ذلك، إلّا أن يكون قد تقارب من شأنه، ما لم يُخْتَبر كذبه في مثله، فيُستبرأ بالأجل القريب، ثمّ يقضى عليه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ بَيِّنَة الإنسان قد تكون غائبةً عنه في وقت خصومة غيره إياه، فإذا ذكر حُجَّةً أو بَيِّنَةً تُبطل حُجَّةُ خصمه أو بيِّنته وكان مأموناً عند الحاكم والناس، أنظره بذلك - على حسب ما يذكر من غيبة بيِّنَتِه وحضورها بعد الأجل الذي يؤخِّره - الحاكم.
وإن كان غير مأمونٍ، لم يُنْظِره الحاكم؛ لأنّه إنّما أراد بذلك إزالة الحكم والحُجَّة التي قد اتجهت عليه وثبتت لخصمه عليه، وإنما يفعل الحاكم من ذلك حسب ما يراه، ويجتهد فيه بقدر ذلك.
•••

(¬١) قوله: «المُلِدُّ»، هو المماطل، ينظر: معجم المصطلحات المالية والاقتصادية في لغة الفقهاء، ص (٤٣٩).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٨٤)، النوادر والزيادات [٨/ ٢٢٢].


[١٢٢٣] مسألة: قال: فإن زعم أنّه دفعها إليه، حلف وبرئ، وإن أنكر أن يكون أخذ من المرتهن إلّا خمسةً، حلف الرسول وبرئ، وكانت على صاحب الثوب (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الرسول مؤتمنٌ، فالقول قوله في دفع ذلك إلى المرسل.
فإن أنكر أن يكون أخذ غير خمسةٍ فالقول قوله أيضاً مع يمينه؛ لأنَّ المرتهن مدَّعٍ عليه وهو منكِرٌ.
•••

[١٢٢٤] مسألة: قال: ومن أرهن حلياً، فأرهنه المرتهن من آخر، فكسره المرتهن الآخر، وادَّعى صاحبه أنّ فيه مالاً كبيراً، فالقول قول الكاسر ويحلف، إلّا أن تكون للراهن بيِّنةٌ (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الكاسر له غارمٌ لقيمته، والقول قول الغارم مع يمينه في مبلغ ما يغرم من القيمة؛ لأنَّ الذي يدَّعي عليه أكثر من ذلك مُدَّعٍ وعليه البيِّنة.
ومعنى هذه المسألة: إذا كان المرتهن الأول أرهنه بإذن الراهن، فإن كان بغير إذنه فهو متعدٍّ، وللراهن أن يأخذ قيمته منه يوم تعدَّى بالرهن من غيره،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٦).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٦).


والقول قوله مع يمينه في القيمة، أو يأخذ قيمته من الكاسر والقول قول الكاسر مع يمينه، وهو المرتهن الثاني.
•••

[١٢٢٥] مسألة: قال: ومن رهن ساجاً فأُكِلَ (¬١)، فلا ضمان عليه، وعليه اليمين: «ما أَضَعْتُ ولا أردت فساداً».
وإن كان أضاعه فلم يَنْظُرْ في شيءٍ من أمره حتى أصابه ذلك، فهو يشبه أن يكون فيه شيءٌ (¬٢).
• إنّما قال: «إنه لا ضمان عليه إذ انفسد»؛ لأنّه لا يتهيّأ له منع فساده ولا الاحتراز منه إذا حفظه حفظ مثله، فلا شيء عليه؛ لأنّه ليس بمتعدٍّ ولا مفرِّطٍ.
فأمّا إذا فرَّطَ في حفظه فعليه ضمانه؛ لأنّه قد فرَّط في حفظه وتعدَّى في ذلك، فلزمه قيمته بالتعدِّي.
والسّاج: هو كساءٌ يشبه الطّيلسان.
•••

[١٢٢٦] مسألة: قال: وإذا اختلف الراهن والمرتهن، فالقول قول المرتهن فيما بينه وبين قيمة الرهن يوم يختلفان حين اختلفا (¬٣).
• يعني: إذا اختلفا في مبلغ الدَّين كم هو.

(¬١) قوله: «فأُكِلَ»، يعني: أكله السّوس ونحوه، كما في النوادر والزيادات [١٠/ ١٨٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٦)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٨٩].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٦٦)، المدونة [٤/ ١٤٥]، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٢٩].


والقول قول المرتهن مع يمينه إلى مبلغ الرهن؛ لأنَّ الرهن هو كالشاهد أنّه يُرجَع إلى قوله في مبلغ الحق، وكذلك يرجع إلى قيمة الرهن في مبلغ الحق، ولولا ذلك لم تكن للرهن فائدةٌ.
فإن قيل: فائدته أنّه وثيقةٌ لحقه، متى فلَّس الراهن أو مات فالمرتهن أولى به.
قيل له: حفظ أصل الحق ومعرفة قدره، هي من أكبر الفوائد التي جُعِل الرهن من أجلها.
ألا ترى: إلى قوله ﷿: ﴿وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ [البقرة:٢٨٣]، فجعل الرهن كالكتابة في الوثيقة في الحق، ثمّ وعظ الذي عليه الحق عند عدم الرهن والكتابة، فقال: ﴿فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ﴾، فدلَّ أنَّ وجود الرهن والرجوع إلى مبلغه في الدَّين كوجود البيِّنة، أنّه يرجع إلى قولها في مبلغ الدَّين، وقد ذكرنا هذا فيما تقدَّم.
•••

[١٢٢٧] مسألة: قال: ومن ارتهن ثوباً بعشرةٍ بشهودٍ علانيةً، ثمّ زاد فيه ثمن الخمسة، فلمَّا تقاضاه حقه ادّعى الخمسة عشر، فعلى المرتهن البينة، وَإِلّا حلف الراهن: «ما ازددت منه شيئاً» وكان القول قوله (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الرَّهن قد ثَبَتَ ما رُهِنَ به بشهادة الشهود على مقدار

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٦)، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٢٩]، البيان والتحصيل [١١/ ٤٧].


الحق، فكانت شهادتهم أولى من الرجوع إلى قيمته؛ لأنَّ شهادة الشهود أقوى من شهادة الرهن، فكان قولهم أولى.
ولم يقبل قول المرتهن فيما يدّعي من الزيادة إلّا ببيِّنةٍ، وَإِلّا حلف الراهن وبرئ منها؛ لأنَّ المرتهن مدَّعٍ للزيادة على ما ثبت الرهن به من الحق، والراهن منكِرٌ، فعليه اليمين، والبيِّنة على المرتهن.
•••

[١٢٢٨] مسألة: قال: ومن طلب من رجلٍ حُلياً، فزعم أنّه عنده وديعةٌ، وقال الذي هو في يديه: «بل رهنٌ»، فالقول قول ربّ الحلي ويحلف (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الذي في يده الحلي قد أقر أنَّ ملكه للذي يدَّعيه وادَّعى أنّه رَهَنَهُ إياه، فالقول قول ربِّه أنّه لم يرهنه؛ لأنَّ الذي في يده مدَّعٍ عليه حقاً قد وجب في ملكه، وصاحب الملك منكِرٌ، فعلى المدَّعي البيِّنة وعلى المنكِر اليمين.
•••

[١٢٢٩] مسألة: قال: ومن ارتهن عبداً فجَرَحَ، فأسلم الرّجل عبده وماله إلى المجروح، فقال الغريم: «أنا آخذه وأؤدِّي ثمن الجرح»، فليس له أن يأخذ ماله؛ لأنّه لم يكن رهناً، ولكن:
(إن شاء أن يأخذ العبد الذي هو رهنه بثمن الجرح ويُرْجِعَ المال إلى سيده، فعل.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٦)، المدونة [٤/ ١٤٥].


(وإن شاء ترك (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ مال العبد لم يكن رهناً فيدخل في الرهن متى افتك المرتَهِنُ العبد بجنايته؛ لأنّه إذ افتكه بجنايته بقَّاه على ما كان عليه في الأصل من الرهن، ولم يكن ماله رهناً معه.
•••

[١٢٣٠] قال: وقد قيل: إذا أسلمه سيده، كان للمرتهن أن يفديه إن شاء، ويكون ما افتداه به في رقبة العبد وماله لا يدخل على السيد.
وإن كان في ثمن العبد فضلٌ عما افتداه به، كان للسيد، وإن كان ثمنه أقل، فلا شيء له.
وإنما كان له أن يفديه؛ لأنّه كان يرجو أن يكون له فضلٌ، والأول أعجب إلينا (¬٢).
• وجه هذا القول: هو أنَّ المرتهن إذا افتَكَّ العبدَ بجنايته فقد وجب له العبد بماله؛ لأنّه لولاه لكان المجني عليه يأخذه بماله، فإن شاء سيد العبد أخذ العبد وماله بعد أن يدفع إلى المرتهن حقه من الدَّين وما زاد عليه مما افتكه به من أرش الجناية، وإن شاء تركه له إن زادت قيمته عن الدَّين، وإن نقصت قيمته عن الدَّين، كان للمرتهن أخذ ما نقص من دَينه من مال سيِّده.
وهذا إذا افتداه المرتهن بغير أمر الراهن، فأمّا إذا افتداه بأمره، فإنَّ ما زاد

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٧)، المدونة [٤/ ١٤٥]، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٢٤].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٧)، المدونة [٤/ ١٤٥].


على حقه مما افتداه به فهو على السيد يدفعه إلى المرتهن مع حقه ويأخذ عبده، أو يباع في دينه ويتبعه المرتهن بما تبقى من الدَّين وما زاد عليه مما افتك به العبد من أرش الجناية.
•••

[١٢٣١] مسألة: قال: ومن ارتهن زرعاً فأصابته عاهةٌ، فأخذ مالاً من غيره فأصلحه به حتى انتعش، فالأول يبدأ، ثمّ الثاني (¬١).
• يعني: أنّه يُبْدَأ بالذي جُنِيَ الزرع بماله؛ لأنّه أقوى سبباً من غيره، ثمّ بالآخر بعده؛ لأنّه لولا ما حيي به من مال الآخر، لم يُنتَفع بمال الأول، فوجب أن يبدأ الأول فالأول، يعني: الأول الذي حيي الزرع به، وهو الذي أنفق ماله آخراً، يبدأ به؛ لأنَّ الزرع بماله حيي، ثمّ الذي يليه.
وهذا معنى قوله: يبدأ بالأول فالأول، أي: الأولى فالأولى.
•••

[١٢٣٢] مسألة: قال: ومن ارتهن رهناً، فطلبه صاحبه ليبيعه ويدفع إليه ثمنه، فليس ذلك له حتى يرضى المرتهن (¬٢).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٨٤ و ٢٢٩]، البيان والتحصيل [١١/ ١١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٧).


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الرهن قد وجب رهناً للمرتهن وتعلق حقه فيه، فليس للراهن أن يبيعه ولا يخرجه عن يد المرتهن إلّا برضاه.
•••

[١٢٣٣] مسألة: قال: ومن ارتهن داراً ذات غلةٍ، ثمّ قال لصاحب الدار: «استأجِروني أتقاضى غلتكم وآخذ الخراج بإجارةٍ معلومةٍ»، فلا بأس بذلك (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الرهن لا يخرج عن يد المرتهن وإن استأجره الراهن لقيامه عليه وحفظه؛ لأنّه لا ينتقل عن يده إلى يد غيره، وإنما الذي يكره أن يخرج من يد المرتهن إلى غيره ممن لا يقوم مقامَه.
•••

[١٢٣٤] مسألة: قال: ولو قال رجلٌ لرجلٍ: «قد أحرزْتُ لك رهنك، فأسلف فلاناً» - لرهنٍ (¬٢) كان يريد أن يضعه على يديه -، فدفع بقوله، فإنّه ضامنٌ للتفليس، ويحاصُّه الغرماء (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الذي قال للمرتهن: «قد أحرزت رهنك»، وهو لم يحرزه، قد غرَّه في دفعه ماله إلى الراهن، بل قد ضمن له توفية حقه من الرهن

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٨٦]، البيان والتحصيل [١١/ ١٤].
(¬٢) قوله: «لرهنٍ»، كذا في شب، وفي المطبوع: «لمعين».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٦٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٩٨]، البيان والتحصيل [١١/ ١٥].


عليه بالبيِّنة التي أشهد عليه أنَّ ذلك له - بعد رضاه بيمينه -، فذلك له عليه، فليأت بالبيِّنة (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ البيّنة أقوى من يمين المُدَّعَى عليه، فوجب أن يُحْكَم بها إذا شَهِدَت بخلاف ما حلف عليه المُدَّعَى عليه؛ لأنَّ الحكم بالبيِّنة إذا وجدت أولى من الحكم بالنكول مع يمين المُدَّعَى عليه.
ولأنَّ المُدَّعِي يقول: «لم أعلم أنّه يحلف، ولا أنّه يجترئ على اليمين، وظننته يتورع عن ذلك».
فهذا وجه هذا القول، وسواءٌ علم المُدَّعِي ببيِّنته أو لم يعلم، في أنّه يُحْكَمُ بها بعد يمين المدَّعى عليه.
وقد قال مالك: «إنَّ المُدَّعِي إذا علم ببيِّنته ثمّ استحلف المُدَّعَى عليه، وكانت بيِّنته حاضرةً، لم تسمع بيِّنته بعد ذلك» (¬٢).
ووجه هذا القول: أنَّ المُدَّعِي إذا استحلف المُدَّعَى عليه بعد علمه ببيِّنته وهو يقدر على إقامتها وهي حاضرةٌ معه في البلد، فقد ترك حقه من البيّنة ورضي بيمين المُدَّعَى عليه، فلزمه ذلك، ولم يكن له الرجوع إلى بيِّنته بعد تركه لها وإن كان ذلك حقَّاً لَهُ، كما لو ترك من حقه شيئاً ورضي بأقل منه على وجه الصلح،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٨٦)، النوادر والزيادات [٨/ ١٧٠]، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٤٦٩]، الجامع لابن يونس [١٧/ ٤٧٤].
(¬٢) ينظر: المدونة [٤/ ٧]، ديوان الأحكام الكبرى، ص (٤٣١).


الذي ذكر أنّه قد قبضه، فعليه دفع الحق إلى المرتهن؛ لأنَّ المرتهن على ذلك دَفَعَ المال إلى الراهن، فمتى لم يدفع إليه حقه من الرهن الذي ضمنه له، وجب عليه أن يدفع إليه من ماله، وقد قال عثمان ﵁: «لَا تَوىً عَلَى مَالِ امْرِئٍ مُسْلِمٍ» (¬١).
•••

[١٢٣٥] مسألة: قال: وإذا رهن رجلان داراً، ثمّ مات أحدهما قبل الأجل، فقد حل ما على الميت منهما في نصيبه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الدَّين يحل بموت الذي عليه وفَلَسه؛ لزوال ملك الميت، وخراب ذمَّة المفلس، ووجوب تفرقة مال الميت على ورثته، وقسم مال المفلس على غرمائه، وكان الدَّين أولى من الميراث، فوجب تقدمتُه لهذه العلة، وبقي نصيب الحي حتى يحل الدَّين.
•••

[١٢٣٦] مسألة: قال: ونفقة الرهن على صاحبه (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ ملك الرهن هو للراهن، لا ينتقل بكونه رهناً عن

(¬١) أخرجه ابن أبي شيبة [١٠/ ٦٥٦]، والبيهقي في السنن الكبرى [١١/ ٥٤٧] من طريق معاوية بن قرة، عن عثمان، والشارح سيعلّ هذا الأثر حين يذكر اعتراضاً على مذهب مالك، كما في المسألة رقم ١٦٣٥، في حين أنّه يستدل به في هذا الموضع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ٢٢١].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٦٧)، المدونة [٤/ ١٣٤ و ١٤٦]، النوادر والزيادات [١٠/ ١٨٣]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ٦٨].


ملكه، فوجب نفقته عليه وكان له غلته، وقد قال رسول الله صلى الله عليه: «الرَّهْنُ مِمَّنْ رَهَنَهُ، لَهُ غُنْمُهُ، وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ» (¬١)، يريد: له غلته، وعليه نفقته (¬٢).
•••

[١٢٣٧] مسألة: قال: والرهن أولى من الكفن (¬٣).
• إنّما قال ذلك، لأنَّ المرتهن قد وجب حقه في الرهن وتعلق به، فصار أولى من غيره كائناً ما كان، من ربه وغير ربه.
ألا ترى: أنَّه ليس لأحدٍ أخذه من يده ولا إخراجه عن رهنه إلّا بإذنه أو دفع الحق إليه، فلمَّا لم يكن لربه أن يأخذه في حال الحياة بغير إذنه حتى يوفيه حقه، فكذلك إذا مات لم يكن ذلك لورثته؛ لأنَّ الورثة يقومون مقامه فيما كان يملكه، وليس لهم ما لم يكن له.
•••

[١٢٣٨] مسألة: قال: ومن رهن غلاماً له، ثمّ حلف بعتقه، فحنث وليس له مالٌ غيره، فلا يجوز عتقه، كانت يمينه قبل أن يرهنه أو بعدما رهنه (¬٤).

(¬١) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٠٤.
(¬٢) نقل الباجي هذا التفسير عن الأبهري في المنتقى [٥/ ٢٤٠]، والتلمساني في شرح التفريع [٩/ ٦٨].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٦٧)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٠ و ٢٤٢]، البيان والتحصيل [١١/ ٣٦].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٦٨).


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ حق المرتهن قد تعلَّق بالرهن وهو العبد، فليس للراهن أن يعتقه؛ لأنَّ في ذلك إبطال حق المرتهن.
ألا ترى: أنَّه ليس له أن يبيعه بغير إذن مرتهنه.
وسواءٌ كانت يمينه قبل رهنه أو بعده، يعني: عقد يمينه بعتقه؛ لأنّه لا يجوز أن يعتقه بعد رهنه، سواءٌ كان عقد اليمين بعد الرهن أو قبله؛ لأنّ العتق بعد رهنه، ولا يجوز عتق الراهن الرهن من غير إذن المرتهن أو دفع الحق إليه.
وهذا إذا لم يملك الراهن مالاً غير العبد المرهون، فأمّا إذا كان له مالٌ غيره جاز عتقه وأُخِذ حق المرتهن منه، أو يدفع إليه رهناً بدل رهنه.
•••

[١٢٣٩] مسألة: قال: ومن رهن حائطاً ليتيمٍ، ثمّ باعه من رجلٍ، فالبيع مردودٌ، وليس ذلك له إلّا برضا المرتهن (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ حق المرتهن قد وجب في الرهن، فليس يجوز لأحدٍ إخراج الرهن عن يده بغير إذنه، أو دفع الحق إليه، لا ببيعٍ ولا غيره.
وهذا إذا كان الذي رهنه ممن يجوز رهنه على اليتيم، فأمّا إذا كان ممن لا يجوز ذلك له، فرهنه باطلٌ وفعله باطلٌ.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٨).


[١٢٤٠] مسألة: قال: ومن وضع رهنه على يدي رجلٍ، ثمّ عدوا عليه فباعوه، فإنّه يأخذ رهنه حيث وجده، فإن فات أخذ حقه حالّاً إن رضي بذلك.
وإن تعدَّى الذي وُضِع الرهن على يديه فباعه ولم يكن له مالٌ، لم يحل الحق على الراهن، وكان إلى أجله (¬١).
• إنّما قال ذلك: «إنَّ المرتهن يأخذ الرهن إذا بيع بغير أمره إن شاء أو أَخَذَ ثمنه»؛ فلأنَّ الرهن قد تعلَّق به حقٌّ للمرتهن، فليس لأحدٍ إخراجه إلّا بإذن المرتهن، أو دفع حقه إليه إذا رضي بذلك المرتهن، ومتى تعدَّى أحدٌ فباعه ممن وُضِعَ على يديه، فللمرتهن أخذه حيث وجده، أو أخذ دينه ممن باعه إن لم يجد الرهن أو كان قد فات.
فإن لم يكن له مالٌ، لم يكن له أخذ الحق من الراهن حتى يحل أجله؛ لأنَّ الراهن لم يتعدَّ في بيع الرهن، وليس عليه من تعدِّي غيره شيءٌ، وعليه دفع الحق الذي كان الرهن به إذا حلَّ أجله.
•••

[١٢٤١] مسألة: قال: ومن رهن أمةً بغير ولدها - ولها ولدٌ صغيرٌ -، فذلك جائزٌ، وإذا بيعت، بيع معها ولدها، فكان له (¬٢) في رهنه ثمن الوليدة، ولم يكن له أولادها، فإن فضل له من حقه شيءٌ، كان أسوة الغرماء في ثمن الولد (¬٣).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٨).
(¬٢) يعني: للمرتهن.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٦٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٨٣]، البيان والتحصيل [١١/ ٤٢].


• إنّما أجاز رهن الأمة دون ولدها؛ لأنَّ الرهن ليس هو إخراج ملك الأمة عن الراهن إلى المرتهن، وإنما هو وثيقةٌ للمرتهن، وإنما مُنِعَ من التفرقة بينهما في البيع؛ لأنّه إخراج ملكٍ، فأمّا إذا لم يكن إخراج ملكٍ جاز.
ألا ترى: أنَّ له أن يؤاجر الأم دون الولد، فكذلك يجوز ذلك في الرهن.
ثم تباع الأم مع ولدها إذا حل الأجل الحق؛ لأنّه لا يجوز التفرقة بينهما في البيع؛ لأنّه إخراج ملكٍ، ثمّ تكون للراهن حصة الولد من الثمن، وللمرتهن حصة الأم من الثمن.
فإن بقي من دَيْنِه شيءٌ شارك المرتهن سائر الغرماء في ثمن الولد؛ لأنّه مثلهم، ولا يشاركه الغرماء في ثمن الأم؛ لأنّه أولى بالرهن منهم، فكذلك هو أولى بثمنه منهم.
•••

[١٢٤٢] مسألة: قال: ومن رهن رجلاً رهناً بدَينٍ إلى سنةٍ وحازه، ثمّ ابتاع من آخر شيئاً إلى شهرٍ ورهنه فضل الرهن الأول، فحل أجل المرتهن الآخر قبل الأول، ولم يكن علم الآخر أنَّ الأول إلى سنةٍ، فيباع الرهن ويعطى حقه من ثمنه، ويعطى الآخر ما فضل، ولا يؤخر الأول إلى أجله (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المرتهن الآخر إنّما دخل على أن يباع الرهن إذا حل

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٨)، النوادر والزيادات [١٠/ ١٧٧]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٠٧].


باب العارية
[١٢٤٣] قال: ومن استعار دابَّةً ولم يتعدَّ عليها، فلا ضمان عليه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المستعير:
ليس متعدِّياً بالقبض كالغاصب فيلزمه ما تلف في يديه من غير صنعه.
ولا هو مثل المستقرض الذي قبض ليرد مثله بدلاً مما قبضه.
وإنما قبض العارية لينتفع بها، ثمّ يرد عينها إن بقيت، وإن تلفت، فلا ضمان عليه إذا لم يكن تلفها بسببه.
فإن قيل: قد قال النبيُّ ﷺ: «العَارِيَّةُ مَضْمُونَةٌ وَالزَّعِيمُ غَارِمٌ» (¬٢) (¬٣)؟
قيل له: معنى قوله صلى الله عليه «العَارِيَّةُ مَضْمُونَةٌ»: أي: ضمان الردِّ؛ لأنَّ صفوان الجمحي قال له: «أَغَصْبٌ أَمْ عَارِيَةٌ يَا مُحَمَّدُ؟، فَقَالَ النَّبِيُّ ﷺ: بَلْ عَارِيَةٌ مَضْمُونَةٌ»، أي: مؤدّاةٌ؛ لأنَّ صفوان ظنَّ أنَّ النبيَّ ﷺ لا يردُّ عليه ما استعاره (¬٤).
وقد رَوَى إسماعيل بن عياش، عن شرحبيل بن مسلم الخولاني (¬٥)، قال:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٩)، المختصر الصغير، ص (٦٤٧).
(¬٢) أخرجه أبو داود [٤/ ٢٠٢]، وهو في التحفة [٤/ ١٨٩].
(¬٣) ينظر الاعتراض في: العدة شرح العمدة، ص (٢٩٥).
(¬٤) نقل التلمساني هذا الشرح عن الأبهري في شرح التفريع [٩/ ١١٢].
(¬٥) شرحبيل بن مسلم بن حامد الخولاني الشامي، صدوق فيه لِينٌ، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٤٣٤).


وهذا قول جماعة من التابعين، منهم: شريح، وإبراهيم، والحسن.
•••

[١٢٤٤] قال: ويضمن العارية كلها، ما ضاع أو انكسر من الحلي أو الثياب، ولا يضمن الحيوان إلّا ما تعدَّى به، وكذلك الرهون.
ومن نزل به أمرٌ من الله جَلَّ وَعَزَّ ببيِّنةٍ تقوم بعذره، لم يفرِّط ولم يضيِّع، فلا ضمان عليه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المستعير ليس قبضه العارية على وجه الأمانة مفردةً، بل قبَضَهَا لمنفعة نفسه، فإذا عُلِم هلاكها من غير صنعه لم يكن عليه شيءٌ.
وإذا لم يعلم ذلك، ضمن قيمتها؛ لأنّه غير مُصَدَّقٍ على التلف، وإنما يُصَدَّقُ على تلف الشّيء مَنْ قَبَضَ الشيءَ لمنفعة ربِّه، كالمودع، دون غيره من المستعير والمرتهن (¬٢).
فأمّا إذا تلفت بتعدِّيه عليها لزمه قيمتها؛ لجنايته عليها، بمنزلة ما لو تعدَّى عليها وهي في يد ربها، فعليه قيمتها.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٩)، المختصر الصغير، ص (٦٤٧)، المدونة [٤/ ٤٤٨]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١١١].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١١٣]، هذا الشرح عن الأبهري.


العرف فيه دون من خرج عن العرف؛ لأنَّ قوله نادرٌ والنادر لا يحكم به؛ لأنّه ليس هو الأصل المعروف.
والسنَّة عند أهل المدينة تَقْدُمة الصداق قبل الدخول، وكذلك فعل علي بن أبي طالب ﵁ ذلك، قَدَّمَ صداق فاطمة ﵍ قبل دخوله بها، وبذلك أمره النبيُّ ﷺ حين قال له: «أَيْنَ دِرْعُكَ الحُطَمِيَّةُ» (¬١)، الحديث.
فأمّا إذا كان ببلدٍ لم يجر عرفهم بتقدمة الصداق قبل الدخول، فادَّعى ذلك الزوج، لم يقبل منه، وكانت عليه البيّنة على ما يدعيه، وَإِلّا حلفت المرأة أنّه لم يعطها الصداق، ثمّ يكون لها ذلك؛ لأنَّ قولها أقوى وقوله أضعف؛ لأنّه يخرج عن العرف الجاري في بلده.
وكذلك إذا كان بلداً يُقَدَّمُ فيه بعض الصداق ويُؤَخر بعضه، أو يُقَدِّمُ بعض النّاس ويُؤَخِّرُ بعضهم، رُجِع في ذلك إلى الأغلب من حال البلد وعُرْفِ النّاس فيه، فيُحْمَل المتداعيان عليه.
فعلى هذا قول مالكٍ: «إنَّ الدخول براءةٌ من الصداق إذا كان قد حلَّ قبل الدخول».
فأمّا إذا حلَّ بعد الدخول فعليه البيِّنة على الدفع؛ لأنّه معلومٌ أنَّ ذلك كان عليه بعد الدخول، فلا يخرج منه إلّا ببيِّنةٍ على الدفع، أو إقرار المرأة بذلك.
فكذلك إذا كان لها عليه كتابٌ بالصداق، فقال: «قد دفعته قبل الدخول»، لم

(¬١) أخرجه أبو داود [٣/ ٣٩]، والنسائي في الكبرى [٥/ ٢٤٢]، وهو في التحفة [٥/ ١١٤].


[١٢٤٥] مسألة: قال: ومن أعار رجلاً دابَّةً إلى أجلٍ، فليس له أخذها إلى ذلك الأجل (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه قد ألزم نفسه فعل خيرٍ ومعروفٍ وأوجبه في ماله لغيره، فليس له أن يرجع فيه، كما لو أوجب شيئاً من ماله هدياً أو أضحيةً أو على وجه النذر، لم يكن له أن يرجع فيه، وقد قال الله ﷿: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [المائدة:١].
وقد رَوَى محمد بن المنكدر (¬٢)، عن جابر، عن النبيِّ ﷺ قال: «كُلُّ مَعْرُوفٍ صَدَقَةٌ» (¬٣)، فليس يجوز الرجوع في الصدقة (¬٤).
•••

[١٢٤٦] مسألة: قال: ومن أعار رجلاً نحاساً - طستاً (¬٥) أو مهراساً (¬٦) أو

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٩)، موطأ ابن وهب، القضاء في البيوع، ص (٧٣)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١١٦].
(¬٢) محمد بن المنكدر بن عبد الله بن الهدير التيمي المدني، ثقة فاضل، من الثالثة. تقريب التهذيب، ص (٨٩٩).
(¬٣) أخرجه البخاري (٦٠٢١)، وهو في التحفة [٢/ ٣٧٥].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١١٦]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٥) قوله: «طستاً»، الطست: كلمة أعجمية، جمعها طسوت، إِنَاء كَبِير مستدير من نُحَاسٍ أَو نَحوه، يغسل فِيهِ. ينظر: المعجم الوسيط [٢/ ٥٥٧]، تاج العروس [٥/ ٥].
(¬٦) قوله: «مهراساً»، المهراس حجر منقور، مستطيل، ثقيل، يُدَقُّ فيه الحب، ويُتوضأ منه، وقد استعير للخشبة التي يدق فيها الحب، فقيل لها مهراس. ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٥٠٢).


من يريد ممن بينه وبينه شيءٌ، فجَرَّهُ إلى الحاكم واستحلفه وابتذله وامتهنه، وفي ذلك ضررٌ على الناس، فوجب أن يستعلم الحاكم، هل بينهما مخالطة، أو يليق بالمدَّعى عليه ما ادَّعاه المدَّعي، فإن لم تكن بينهما مخالطةٌ ولم يلق بالمدِّعي ما ادَّعاه، لم تُسمع الدعوى؛ لأنَّ المُدَّعِي في الأغلب غير مُحقٍّ في دعواه.
وقد رُوِّينَا عن حسين بن عبد الله بن ضمرة (¬١)، عن أبيه (¬٢)، عن جده (¬٣)، عن علي ﵇ قال: «اليمين مع الشّاهد» (¬٤).
فإن لم تكن بيِّنةٌ، فاليمين على المُدَّعَى عليه إذا كان قد خالطه، فإن نكل حلف المدَّعِي.
وهو قول عمر بن عبد العزيز، رواه مالك، عن جميل بن عبد الرحمن (¬٥)، عن عمر بن عبد العزيز (¬٦).

(¬١) الحسين بن عبد الله بن ضميرة الحميري، مولى آل ذي يزن، كذبه مالك وأحمد وأبو حاتم وغيرهم وضعفوه، وقال ابن حبان: روى عن أبيه عن جده نسخة موضوعة. تعجيل المنفعة [١/ ٤٥٠].
(¬٢) عبد الله بن عمرو بن ضمرة، روى عن عبد الله بن أبي سليط، وعنه ابن إسحاق، مجهول. تعجيل المنفعة [١/ ٧٦٥].
(¬٣) ضميرة بن أبي ضميرة الضمري الليثي، من أهل المدينة، له صحبة. الثقات لابن حبان [٣/ ١٩٩].
(¬٤) أخرجه الدارقطني [٥/ ٣٨١]، والبيهقي في السنن الكبرى [٢٠/ ٥٥١].
(¬٥) جميل بن عبد الرحمن المؤذن المدني، سمع سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز، روى عنه مالك. تعجيل المنفعة [١/ ٣٩٦].
(¬٦) أخرجه مالك [٤/ ١٠٥٠].


غير ذلك من المتاع - حياته، فذلك له، وليس له فيه رجعةٌ، وشراؤه منه جائزٌ إن شاء (¬١).
• إنّما قال: «إنَّه لا يرجع فيه»؛ لِمَا ذكرناه: أنّه قد ألزم نفسه فعل خيرٍ في ماله لغيره، فليس له أن يرجع عنه؛ لأنَّ فعل المعروف صدقةٌ، كما قال رسول الله ﷺ.
وقوله: «يشتريه منه»، فإنما يريد أن يعطي المعير للمعار شيئاً على أن يخلي بينه وبين العارية، وذلك جائزٌ، كما يجوز ذلك في العَرِيَّةِ (¬٢) أن يشتريها المُعْرِي يخرصها ثمراً؛ لأنَّ فعله يحمل على غير وجه المتاجرة، فكذلك المعير، إنّما أراد رجوع الشّيء إليه، لا وجه المتاجرة في شراء منفعة العارية.
•••

[١٢٤٧] مسألة: قال: ومن استعار دابَّةً إلى مكانٍ فتعدَّى (¬٣)، فصاحبها بالخيار:
(بين أن يُضَمِّنَه إياها يوم تعدَّى بقيمتها.
(وبين أن يكون له الكراء في التعدِّي (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٦٩).
(¬٢) قوله: «العَرِيَّة»، العرية هي أن يجعل الرّجل ثمر نخلته لرجلٍ محتاجٍ بأكل ثمرتها سنة أو سنتين أو أكثر من ذلك. ينظر: شرح غريب ألفاظ المدونة، ص (٩٦)، المغرب للمطرزي، ص (٣١٣).
(¬٣) في المدونة [٤/ ٤٤٨]: «فتعدَّى فتلفت الدّابّة».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٦٩)، الموطأ [٤/ ١٠٦٠]، المدونة [٤/ ٤٤٨]، التفريع مع شرح التلمساني [٨/ ٢٢٨ و ٩/ ١٢٠].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المتعدَّى عليه قد جُعِل مخيراً، أعني: المجني عليه، أو ولي المقتول، بين القود والعفو، أو أخذ أرش الجناية إذا بُذلت له؛ لأنَّ المجني عليه مظلومٌ والجاني ظالمٌ، وقد قال الله ﷿: ﴿إِنَّمَا السَّبِيلُ عَلَى الَّذِينَ يَظْلِمُونَ النَّاسَ﴾ [الشورى:٤٢]، فجعل المجني عليه مخيراً على الجاني؛ لئلا يعود الجاني لمثل فعله، وليرتدع غيره بذلك، فكان ربُّ الدابة مخيراً بين كراء الدّابة من حيث تعدَّى، وبين أخذ قيمتها منه (¬١).
•••

[١٢٤٨] مسألة: قال: ومن استعار دابَّةً أو عبداً، فضلت أو أبق، فهو مصدَّقٌ وعليه اليمين.
وإن ادَّعى أنَّه مات وله جيران لا يعلم بذلك أحدٌ منهم ولا غيرهم، فلا يصدَّق، إلّا أن يدَّعي إباقاً أو انفلاتاً فيعذر بذلك، إلّا أن يأتي ما يدل على كذبه.
وقد قيل: إنَّه لا شيء عليه، إلّا أن يأتي ما يدلُّ على كذبه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ إِبَاقَ العبد وضلاله، وانفلات الدابَّة وضلالها، ليس هو مما يقدر المستعير على إظهار ذلك في الناس؛ لأنّه يحدث من غير علمه ولا

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٨/ ٢٢٩ و ٩/ ١٢١]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٩)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٢٣].


معرفته بذلك، فكان القول قوله مع يمينه على ما يذكر من ذلك؛ لأنا لا نعرف كذبه فيما يقول.
فأمّا إذا ذكر موت ذلك، لم يقبل قوله إلّا أن يأتي بمن يعرف ذلك؛ لأنَّ موت العبد والدابَّة ليس يخفى ذلك على غيره من الجيران ومن يقرب منه، ليس هو ينفرد به، ويقدر أيضاً على إظهاره وإعلام جيرانه بذلك، فمتى لم يفعل ذلك، فقد فرَّط وقصَّر، فلم يُقبل قوله (¬١).
•••

[١٢٤٩] مسألة: قال: ومن استعار دابَّةً إلى بلدٍ فاختلفا، فقال المعير: «غير ذلك البلد»، فالقول قول المستعير إذا كان يشبه ما قال (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المستعير قد وجب له ركوب الدابة بحصول العارية له وقبضِه لها، فكان أقوى سبباً، وكان القول قوله مع يمينه.
ولأنَّ المعير يريد إبطال ما قد وجب للمستعير من العارية، فلا يقبل ذلك منه، إلّا أن يأتي المستعير من ذلك بما لا يعرفه النّاس، ولم تجر عادتهم به في

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٢٥]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٩)، المدونة [٤/ ٤٤٧ و ٤٥٠]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦٢]، البيان والتحصيل [١٥/ ٣١٥].


العارية، فلا يقبل قوله لخروجه عن عرف الناس، كما لا يقبل قول من يدَّعي خلاف عرف النّاس في النقد والسير والحمولة وأشباه ذلك.
•••

[١٢٥٠] مسألة: قال: ومن استعار دابَّةً أربعة أميالٍ، فتعدى عليها إلى بريدين (¬١)، فجاء بها على أحسن ما كانت عليه، فليس عليه شيءٌ إلّا كراء ما ركب (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ هذا المقدار الذي تعدَّى إليه يسيرٌ، فليس عليه قيمتها إذا سلمت الدابة فيه ولم تتغيَّر، ولو وجب أن تكون عليه القيمة في هذا المقدار، لوجب ذلك في الميل ونحوه.
وله الكراء؛ لأنّه زاد في ركوبها على ما أذِنَ له صاحبها، فله كراء ذلك.
وقد قال مالك: «إنَّ له قيمة الدابة - إن شاء - من حين تعدَّى عليها، أو كراء ما تعدَّى عليها، وإن هي لم تتغيَّر في سَوْقٍ ولا بَدَنٍ» (¬٣).

(¬١) قوله: «بريدين»، هي مثنى البريد، وهي المسافة التي بين السكتين، ومقدارها أربعة فراسخ، أو اثنا عشر ميلاً بأميال الطريق، والميل يعادل ١٨٤٨ متراً، والبريد يعادل ٢٢١٧٦ متراً. ينظر: الزاهر في غريب ألفاظ الشافعي، ص (٧٨)، النظم المستعذب في تفسير غريب ألفاظ المهذب [١/ ١٠٥]، معجم لغة الفقهاء، ص (٤٥١).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٦٩)، المدونة [٤/ ١٨١]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٢٠].
(¬٣) ينظر: المدونة [٤/ ١٨١].


ووجهه ما قلناه: أنَّ التعدِّي لَمَّا حصل من المستعير، كان ربُّ الدابة المتعدَّى عليه مخيراً بين كراء مثلها في التعدِّي، أو قيمتها من حين تعدَّى بلا كراءٍ؛ لئلا يتعدَّى النّاس بعضهم على بعضٍ، فجعل المتعدَّى عليه بالخيار على ما بيَّنَّاه فيما تقدَّم.
•••

[١٢٥١] مسألة: قال: ومن استعار ثوباً أياماً فلبسه أكثر من ذلك، فيلزمه ما نقص من قيمته بعد الأيام التي استعار إليها، وإن كان أخلقه، فيرده وما نقص بعد تلك الأيام (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ صاحب الثوب لم يأذن له أن يلبس أكثر مما أعاره من المدَّة، فإذا زاد عليها كان متعدِّياً، وعليه بدل ما لبسه لصاحبه من نقصان قيمته، أو أجرة تلك الأيام، الخيار في ذلك إلى ربِّه.
•••

[١٢٥٢] مسألة: قال: ومن أتت إلى أهلها (¬٢) بقلادةٍ وزعمت أَنَّهَا

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٠)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٥٩]، البيان والتحصيل [١٥/ ٣٢١].
(¬٢) في النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦١]، والجامع لابن يونس [١٨/ ٤٤٣]: «جارتها».


استعارتها (¬١)، فأنكروا ذلك عليها، فقبلوها (¬٢) ليردُّوهَا، فاعتيلت (¬٣) القلادة، قال: فإنّه يغرمها الذي قبلها، ويصفونها، ثمّ يحلفون على صفتها، ويلزمهم غرم ما قُوِّمَت به (¬٤).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ القلادة أُخذت على وجه العارية، فإذا تلفت ولم يعلم تلفها، فعلى من تلفت عنده قيمتها من المستعير، أو من دَفَعَ المستعير إليه ذلك وهم أهل الأمة.
والقول قولهم في صفتها؛ لأنهم يغرمون قيمتها، والقول في الأصول قول الغارم مع يمينه؛ لأنَّ صاحبه يدَّعي أكثر مما يذكره الغارم، فلا يقبل ذلك منه إلّا ببيِّنةٍ.
•••

[١٢٥٣] مسألة: قال: ومن استعار دابَّةً ليحمل عليها حنطةً، فحمل جلجلان، فلا ضمان عليه إن كان الذي حمل منه مثل الذي ذكر.

(¬١) في الجامع لابن يونس [١٨/ ٤٤٣]: «بقلادةٍ استعارتها لها».
(¬٢) قوله: «فقبلوها»، كذا يمكن أن تقرأ ويستقيم السياق وتتمة المسألة، ونحوه في النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦١]، وفي المطبوع: «فقبضوها».
(¬٣) قوله: «فاعتيلت»، كذا رسمها، ولعلها: فاغتيلت، أي: هلكت وتلفت، كما في لسان العرب [١١/ ٥٠٧]، وفي النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦١]، والجامع لابن يونس [١٨/ ٤٤٣]: «فتلفت».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٧٠)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦١]، الجامع لابن يونس [١٨/ ٤٤٣].


وكذلك لو قال: «أحمل مروياً (¬١)» فحمل قوهياً (¬٢)، فلا ضمان عليه (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا حمل على الدابة مثل ما استعارها له وأقل ضرراً بها، فقد فعل ما له أن يفعل؛ لأنَّ المعير قد أذن له في ذلك، فلا شيء عليه؛ لرضاه بذلك.
وإذا حمل ما هو أكثر ضرراً بالدابة، فقد تعدى وفعل ما لم يؤذن له فيه، فصاحبها مخيرٌ بين قيمتها أو كراء ما زاد، على ما ذكرنا.
•••

[١٢٥٤] مسألة: قال: ومن استعار دابَّةً على أنّه لها ضامنٌ، فلا ضمان عليه (¬٤).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ العارية إذا ظهر هلاكها فلا ضمان على المستعير، هذا أصلها وحكمها، فإذا شرط خلاف ما عليه الأصول، كان الشرط باطلاً،

(¬١) قوله: «مروياً»، المروي هو ثوب من رقيق ثياب القطن، منسوب إلى بلدة مرو، وقيل: منسوب إلى بلدٍ بالعراق على شط الفرات، ينظر: التهذيب في اختصار المدونة [٣/ ٢٥]، شرح غريب ألفاظ المدونة، ص (٦٤).
(¬٢) قوله: «قوهياً»، القوهي هو ثوب من رقيق ثياب القطن، منسوب إلى قوهستان، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٣٩٧)، لسان العرب [١٣/ ٥٣٢].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٧٠)، المدونة [٤/ ٤٤٧].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٧٠)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٥٨]، البيان والتحصيل [١٥/ ٣٣٥].


وقد قال رسول الله ﷺ: «كُلُّ شَرْطٍ لَيْسَ فِي كِتَابِ اللهِ، فَهُوَ بَاطِلٌ» (¬١)، وأبطل اشتراط البائع الولاء على المشتري (¬٢)؛ لأنَّ الأصل أنّه للمشتري.
•••

[١٢٥٥] مسألة: قال: ومن استعار غرائر (¬٣) فسرقت، فهو لها ضامنٌ (¬٤).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الغرائر مما يخفى هلاكها، فإذا لم يكن للمستعير بيِّنةٌ على هلاكها، ضمن قيمتها؛ لأنّه ليس مُصَدَّقاً على تلف العارية؛ لأنَّ قبضها لمنفعته دون منفعة ربها.
فإن قيل: أليس المضارب إذا ذكر أنَّ المال قد تلف في يده، فالقول قوله مع يمينه وإن كان قبضه الشّيء لمنفعة نفسه، وكذلك المستأجر قبضه الشّيء المستأجر لمنفعة نفسه، ثمّ تلفه من مال ربه، والقول قوله في تلف ذلك مع يمينه، فكذلك يجب أن يكون المستعير والمرتهن (¬٥)؟

(¬١) أخرجه النسائي في السنن الكبرى [١٠/ ٣٧٠]، وابن ماجه [٣/ ٥٦٣]، بهذا اللفظ، وهي قطعة من الحديث الذي بعده، وهو في التحفة [١٢/ ٤٢٥].
(¬٢) متفق عليه: البخاري (٤٥٦)، مسلم [٣/ ١٢٠]، وهو في التحفة [١٢/ ٤٢٥].
(¬٣) قوله: «غرائر»، الغرائر جمع غِرارة، هي وعاءٌ من صوف أو شعر لنقل التبن وما أشبهه، ينظر: طلبة الطلبة، ص (١٠١)، التعريفات الفقهية، ص (١٥٧)، لسان العرب [٥/ ١٨].
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٧٠).
(¬٥) ينظر الاعتراض في: المبسوط للسرخسي [١١/ ١٣٥].


باب الوديعة
[١٢٥٦] قال: ومن كانت عنده وديعةٌ، فاشترى بها جاريةً فحملت منه، فهي في ذمَّته وتكون أم ولدٍ، وإن كان إنّما أكلها، فصاحب الوديعة أسوة الغرماء (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المودَعَ لمّا تعَدَّى في المال الذي عنده باشترائه جاريةً، فقد تعلَّق المال في ذمَّته وصارت الجارية له، فإذا حملت منه صارت أم ولدٍ؛ لأنَّ المودِعَ، أعني: ربَّ المال، لا يملك عينها فيكون له أخذها، وله المال في ذمَّة المودَعِ.
وكذلك إذا تلف المال فهو في ذمَّته، ويكون المودِعُ أسوة الغرماء؛ لأنَّ ماله قد صار دَيناً في ذمَّة المودَعِ.
وليس المودَعُ في هذا كالمقارض أو المبضَعِ معه إذا اشترى بالمال جاريةً، ثمّ وطئها فحملت أَنَّهَا تباع دون ولدها:
لأنَّ المودِعَ لم يُرِدْ في الوديعة طلب الفضل وإنما أراد حفظها، فإذا ردَّ عليه مثلها فقد وصل إلى غرضه.
والمقارِضُ والمبْضِعُ طلبا الفضلَ لمَّا دفعا إلى المقارَضِ والمبْضَعِ معه، فيكون لهما الخيار إذا تعدَّى عليهما، بين:

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧١)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٣٦].


تضمين المتعدِّي المال الذي طُلِبَ الفضلُ - وهو قيمة الجارية حين الوطء -.
أو تضمين المال الذي أخذاه.
وله بيع الجارية إن لم يكن للمتعدِّي مالٌ؛ لأنَّ شراء الجارية إنّما هو لربِّ المال، وليس كذلك شراء المودَعِ الجارية لربِّ المال، فيكون له أخذها، فافترقا من هذا الوجه (¬١).
•••

[١٢٥٧] مسألة: قال: وإذا استودَعَ الرجُلُ وديعةً عنده لحجٍّ أراده عند من يثق به، فلا ضمان عليه.
وكذلك أموال اليتامى (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المودَعَ عليه أن يفعل في الوديعة من الحفظ والحياطة والحرز مثل ما يفعل بماله (¬٣)، فإذا احتاج إلى سفرٍ لحجٍّ أو غيره مما يجوز، جاز أن يودعَهَا غيرَه ممن يثق به، كما يفعل ذلك بماله، ليس عليه أكثر من ذلك.

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٣٧]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧١)، المدونة [٤/ ٤٣٣]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٢٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٢٨].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٢٩]، هذا التعليل عن الأبهري.


فإن تلفت لم يكن عليه شيءٌ؛ لأنّه فعل ما له أن يفعل، كما لو تلفت عنده لم يكن عليه شيءٌ.
•••

[١٢٥٨] مسألة: قال: وإذا كانت الوديعة لا يقدِرُ على صاحبها، أنّه إذا أيس منه تصدَّق بها عنه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّها مالٌ لا يُعرَف له مستَحقٌّ، فحكمه أن يفرق في الفقراء أو في مصالح المسلمين، كما يُفعل ذلك في الأموال التي لا أرباب لها، كالخمس والصدقات وأشباه ذلك (¬٢).
•••

[١٢٥٩] مسألة: قال: ومن تجر بوديعةٍ، فالربح له، والضمان عليه (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه متعدٍّ بالتجارة بها، فعليه الضمان إن تلفت، والربح له بالضمان.
وليس كذلك المضارب والمبضَعِ معه إذا تجرا بالمال لأنفسهما؛ لأنَّ ربَّ المال دخل في هذا على طلب الفضل والتجارة، فليس لهما أن يجعلا ذلك لهما

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧١)، المدونة [٤/ ٤٤٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٣٩].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٣٩]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٧١)، الموطأ [٤/ ١٠٦٤]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٣٨]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٣٥].


دون ربِّ المال، ولم يدخل المودِعُ على طلب الفضل، وإنما أراد حفظها له، وله أصل المال دون الربح (¬١).
•••

[١٢٦٠] مسألة: قال: ولا يتسلف الرّجل من الوديعة تكون عنده إلّا بإذن صاحبها (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الوديعة هي مالٌ عند المودَعِ، وليس يجوز له أن يتصرَّف فيه بغير إذن ربه؛ وقد قال رسول الله ﷺ: «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبِ نَفْسٍ مِنْهُ» (¬٣)، فليس ينبغي لأحدٍ أن ينتفع بملك أحدٍ بغير إذنه إذا كان ذلك يضرُّ به.
فإن كان لا يضرُّ به جاز ذلك له؛ لأنَّ النبيَّ ﷺ قال: «لَا ضَرَرَ وَلَا إِضْرَارَ» (¬٤)، فليس ينبغي لأحدٍ أن يمنع غيره أن ينتفع بشيءٍ من ماله إذا كان لا يضرُّ به (¬٥).
•••

[١٢٦١] مسألة: قال: ومن أقر بوديعةٍ عند رجالٍ من غير أن يُشْهِدَ عليها صاحِبُهَا، ثمّ هلك، فقام صاحب الوديعة بطلب ذلك:

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٣٥]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧١).
(¬٣) أخرجه الدارقطني في سننه [٣/ ٤٢٤] بهذا اللفظ.
(¬٤) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٣٨.
(¬٥) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٣٤]، شرح المسألة عن الأبهري.


(فإن كان ذلك قريباً، فلعلَّ شهادتهم يؤخذ بها.
(وإن كان ذلك بعد حينٍ أو بعد زمانٍ قد طال، فلا شيء له (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ ما قرب من المدَّة إذا أقر بها، فهو في الظاهر أَنَّهَا في يده، وأنه إنّما أراد التوثق لصاحبها بالإشهاد عليه.
فأمّا إذا طال ذلك، أعني: طال ما بين مدَّته وإشهاده على نفسه، لم يؤخذ بشهادتهم؛ لجواز ردِّ المودَعِ ذلك عليه، أو تلفها عنده فيما تقدَّم من طول المدَّة.
•••

[١٢٦٢] مسألة: قال: ومن استُودِعَ وديعةً، فاستودَعَهَا على غير عذرٍ، فعليه الضمان (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المودِعَ إنّما وثق بالمودَعِ دون غيره، فليس له أن يدفعها إلى غيره من غير ضرورةٍ تنزل به؛ لأنّه إذا فعل ذلك ضمنها؛ لأنّه متعدٍّ مخالفٌ لِمَا قد أمر به من غير ضرورةٍ.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧١)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٤٣]، البيان والتحصيل [١٥/ ٢٨٩].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧١)، المدونة [٤/ ٤٣٣]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٢٩]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٢٨].


[١٢٦٣] مسألة: قال: ومن دُفِعَت إليه وديعةٌ ببيِّنةٍ، فلا يخرجه منها إلّا بالبيِّنة (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذ شُهِدَ على المودَعِ عند قبضه للوديعة، فكأنه لم يوثق به؛ إذ قد توثق منه عند الدفع إليه، فيجب أن يتوثق هو أيضاً عند ردِّها، ومتى لم يفعل ذلك، فقد فرَّط ولا يقبل قوله في ردِّها إلّا ببيِّنةٍ.
•••

[١٢٦٤] مسألة: قال: ومن تسلَّف من وديعةٍ شيئاً، فلا ضمان عليه فيما بقي، ويضمن ما أخذ حتى يردَّه.
وترك السلف من الودائع أفضل (¬٢)، فإن كان له مالٌ فيه وفاءٌ وأشهد على ذلك، فأرجو أن لا يكون به بأس (¬٣).
• إنّما قال ذلك: «إنه لا ضمان عليه فيما بقي من الوديعة إذا تلفت»؛ فلأنه غير متعدٍّ فيما بقَّاه، وليس هو متعدِّياً بالسلف منها؛ لأنَّ تسلفها أحرز لها؛ لأنّها تتعلَّق بذمَّته، وتركها كذلك يُخْشَى عليها التلف.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧١)، المدونة [٤/ ٤٣٦]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٢٦].
(¬٢) في البيان والتحصيل [١٥/ ٢٩٢]: «وسُئل: عمن بيده مال ليس له، أله أن يسلفه؟، قال: ترك ذلك أحبّ إليّ».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٧١)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٣٤]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٣٠]، البيان والتحصيل [١٥/ ٢٩٢].


فإذا كان المودَعُ موسراً مأموناً، كان تسلفها أنفع لربِّها، فلم يكن متعدِّياً بالسلف منها ولا بترك ما بقي.
فليس يلزمه ضمان ما بقي، وإنما يلزمه ردُّ ما تسلَّف، وقد رُوِيَ عن عائشة (¬١)، وابن عمر (¬٢)، أنهما كانا يتسلَّفان أموال أيتامٍ في حجرهما (¬٣).
•••

[١٢٦٥] مسألة: قال: ومن استودَعَ رجلاً صبرةً فيها حنطةٌ فأنفقها، فجاء صاحبها يطلبها، فقال: «قد أنفقتها»، قال: «فإني جعلت فيها دنانير»، فيحلف المستودَعُ: «ما أخذت منها شيئاً ولا علمت لك فيها شيئاً»، ويبرأ (¬٤).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المودِعَ مدَّعٍ على المودَعِ دنانير، وهو منكِرٌ لذلك، فعليه البيّنة على ما يدعيه، وَإِلّا حلف المودَعُ؛ لأنّه منكِرٌ.
•••

[١٢٦٦] مسألة: قال: ومن دُفِعَ إليه مالٌ بغير بيِّنةٍ ليدفعه إلى رجلٍ، فلا يدفعه إلّا ببيِّنةٍ، فإن فعل ضمن، ولكن له أن يودّيها إلى من ائتمنه بغير بيِّنة إذا كان دفعها إليه بغير بيِّنةٍ (¬٥).

(¬١) لم أقف عليه.
(¬٢) أخرجه عبد الرزاق [٤/ ٩٩]، والبيهقي في السنن الكبرى [٨/ ٢٣٧].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٣١]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٧٢)، البيان والتحصيل [١٥/ ٢٩٤].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٢٧٢)، المختصر الصغير، ص (٦٤٩)، المدونة [٤/ ٤٣٦].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ المدفوع إليه المال يجب عليه أن يتوثق للدافع إليه ذلك بأن يُشْهِدَ على الذي أمره بالدفع إليه؛ ليسقط المال الذي كان على الدافع؛ ولتزول المطالبة عنه، فمتى لم يفعل ذلك المأمور بالدفع، فقد فرط وضيع، ولزمه المال إذا جحد ذلك المدفوع إليه، وقد قال الله ﷿: ﴿فَإِذَا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ﴾ [النساء:٦]، أمَرَ الحكام والأوصياء بذلك والمال ليس في ذمَّتهم، إنّما هو في أيديهم أمانةٌ، فكذلك المدفوع إليه المال هو في يده أمانةٌ، وعليه أن يدفع ذلك ببيِّنةٍ إلى من لم يأمنه عليه.
فأمّا إذا ردَّه إلى ربه الذي دفعه إليه، قُبِلَ قوله وإن لم تكن له بيِّنةٌ؛ لأنّه قد ائتمنه على ذلك، وهذا إذا لم يدفعه إليه ربه ببيِّنةٍ على ما ذكرناه.
•••

[١٢٦٧] مسألة: قال: ومن استُودِعَ مالاً، فزعم أنّه قد ضاع، فالقول قوله ولا شيء عليه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه مؤتمنٌ على الوديعة، والقول قول المؤتمن مع يمينه في التلف؛ لأنّه لا يقدر على التحرز من ذلك؛ ولا صنع له في تلفها؛ ولأنَّ

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٢)، المختصر الصغير، ص (٦٤٩)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٢٦]، البيان والتحصيل [١٥/ ٣٠٩].


فالمبتاع مُدَّعٍ لاستحقاق السلعة بشيءٍ ما، والبائع منكِرٌ أن يكون استحقها بذلك، ومُدَّعٍ لثمنٍ هو أكثر مما أقر به المشتري، فبُدِئَ البائع باليمين؛ لقوة سببه، ثمّ استَحْلَفَ المشتري بعد ذلك وفَسَخَ الأمر بينهما، إلّا أن يتفقا على شيءٍ، فيجوز ذلك بينهما، وبذلك ورد الخبر عن النبيِّ ﷺ.
فرَوَى ابن عيينة، عن ابن عجلان، عن عون بن عبد الله (¬١)، عن ابن مسعود قال: قال رسول الله ﷺ: «إِذَا اخْتَلَفَ البَيِّعَانِ، فَالقَوْلُ مَا قَالَ البَائِعُ، أَوْ يَتَتَارَكَانِ» (¬٢).
ورَوَى ابن وهبٍ، قال: أخبرني إسماعيل بن عياش، عن إسماعيل بن أمية القرشي، عن عبد الملك بن عبيدة (¬٣)، عن ابنٍ لعبد الله بن مسعود، حدثه عن أبيه قال: قال رسول الله ﷺ: «إذَا?اخْتَلَفَ?المُتَبَايِعَانِ، اُسْتُحْلِفَ البَائِعُ، ثُمَّ كَانَ المُبْتَاعُ بِالخِيَارِ، إنْ شَاءَ?أَخَذَ?وَإِنْ شَاءَ تَرَكَ» (¬٤).

(¬١) عون بن عبد الله بن عتبة بن مسعود الهذلي الكوفي، ثقة عابد، من الرابعة. تقريب التهذيب، ص (٧٥٨).
(¬٢) أخرجه أبو داود [٤/ ١٨٤]، والترمذي [٢/ ٥٤٨]، وابن ماجه [٣/ ٣٠٦]، والنسائي في الكبرى [٦/ ٧٤]، وهو في التحفة [٧/ ١٣٢].
(¬٣) عبد الملك بن عبيدة، مجهول الحال، من الخامسة. تقريب التهذيب، ص (٦٢٥).
(¬٤) هو الحديث المتقدِّم، وهذا الإسناد ذكره سحنون كما في المطبوع من المدونة [١٠/ ١٨٨]، عن ابن وهب، وليس فيه سماع ابن وهب من إسماعيل بن عياش كما أورده الشارح، وإنما: «قال ابن وهب: وقد ذكر إسماعيل بن عياش .... ».


قبضه الشّيء لمنفعة ربه لا لمنفعته، فلا فائدة له في الوديعة، فكان تلفها من ربها، والقول قول المودَعِ في ذلك (¬١).
•••

[١٢٦٨] مسألة: قال: ومن هلك وعنده وديعةٌ وقراضٌ ومال بضاعةٍ دُفِعَ إليه، ولم يوصِ به ولم يذكر في حياته أنَّ ذلك قد هلك قبله، فإنّه يجب في ماله كهيئة الدَّين، يكون أسوة الغرماء (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ كلّ ذلك حقٌّ في يده، وديعةً كانت، أو قراضاً، أو بضاعةً، وعليه ردُّ ذلك إلى أربابه، كما عليه أداء الدَّين.
فإذا مات قَبْلَ ذلك كانوا أسوة الغرماء إذا لم تُعْرَف أموالهم بأعيانها.
فإذا عُرِفت كانوا أولى بها من أرباب الدَّين؛ لأنَّ حقوق هؤلاء في الأعيان لا الذمَّة، فصاروا أولى بأعيان حقوقهم.
ألا ترى: أَنَّهَا لو تلفت وعُلِم ذلك، لم يؤخذ من ماله شيءٌ.
فإذا لم تعرف أعيانها كانوا أسوة الغرماء؛ لاختلاط ذلك كله بماله؛ وأنها حقوقٌ في يده تؤخذ من ماله إذا لم تُعرَف أعيانها.
•••

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٢٧] شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٢)، المدونة [٤/ ٤٣٧].


[١٢٦٩] مسألة: قال: ومن أمر رجلاً يتقاضى له مالاً، ففعل وخلطه بماله، فهو أسوة الغرماء (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ مال الذي أمره بقبضه قد صار في ماله واختلط به، فربه أسوة الغرماء على ما ذكرناه.
•••

[١٢٧٠] مسألة: قال: والمرأة في صداقها أسوة الغرماء (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الصداق دَينٌ من الديون، ويجب عن بدلٍ ومعاوضةٍ، كما وجب سائر الديون، فكانت المرأة أسوة الغرماء.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٢).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٢)، الكافي لابن عبد البر [٢/ ٨٣٢]، البيان والتحصيل [١٠/ ٤٦٦].


باب اللقطة
[١٢٧١] قال: وإذا وجد العبد اللقطة فاستهلكها قبل السنة، فهي في رقبته، وإن استهلكها بعد السنة، فهي في ذمَّته (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ تصرُّفه في اللقطة قبل السنة جنايةٌ منه؛ لأنّه لم يؤذن له في التّصرف فيها قبل السنة، وإنما أُذِنَ له في ذلك بعد السنة إن شاء الملتقط، وإذا كان كذلك، فقد جنى وتعدَّى، وجناية العبد على مال غيره في رقبته، يفتكه بها السيد إن شاء، أو يسلمه.
فأمّا إذا استهلكها بعد السنة فهي في ذمَّته؛ لأنّه قد أُذِنَ للملتقط في التّصرف فيها بعد السنة إن شاء وغرامتها لصاحبها إذا جاء، فليس هو متعدِّياً بالتصرف فيها؛ للإذنِ الذي أُذِن له في التصرُّف، فكانت دَيناً عليه، ودَين العبد عند مالكٍ في ذمَّته لا في رقبته.
فلهذا فرَّق بين استهلاك العبد اللقطة قبل السنة وبعدها (¬٢).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٣)، الموطأ [٤/ ١٠٩٨]، المدونة [٤/ ٤٥٥]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٧٥]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٥٣].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٥٣]، شرح المسألة عن الأبهري، بتصرف.


[١٢٧٢] قال: ومن وجد نعلين أو سوطاً فلم يجد صاحبه فتصدَّق به عنه، فإن جاء غرِمه.
(ولا بأس أن ينتفع بذلك إذا كان محتاجاً.
(وإن كان غنياً، تصدَّق بقيمته وانتفع به.
ويستلف من ذلك ما كان يؤكل، فيأكله إن كان محتاجاً (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا عَرَّف ما التقطه من هذه الأشياء فلم يأت صاحبها، كان له أن يتصدَّق بها إن شاء؛ لأنَّ حفظه لها وتعاهده يشق عليه، ثمّ يخيره إذا جاء بين الأجر أو الغرم، وقد رُوِّينَا في ذلك أثراً في تخييره عن عمر ﵁ (¬٢).
فإن كان محتاجاً انتفع به ولم يكن عليه بذل ذلك للفقراء.
وإن كان غنياً تصدَّق بقيمته إن احتاج إلى الانتفاع به؛ لأنّه لا يجوز - يعني: أن ينتفع بأموال المحتاجين -، كما لا يجوز له أن ينتفع بالزكاة وكفارة اليمين.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٣).
(¬٢) أخرجه عبد الرزاق [١٠/ ١٣٩]، وابن أبي شيبة [١١/ ٢٢٠]، من طريق سويد بن غفلة، عن عمر بن الخطاب، قال في اللقطة: «يُعَرِّفها سنةً، فإن جاء صاحبها وَإِلّا تصدق بها، فإن جاء صاحبها بعدما يتصدَّق بها خيَّره، فإن اختار الأجر كان له، وإن اختار المال كان له ماله».


(فأمّا السلع التي تباع بالنقد، مثل: الحنطة والزيت واللحم وما أشبهه، مما النقد فيه مع البيع كهيئة (¬١) الصرف، فإنَّ المشتري يحلف ويبرأ.
(وما كان من الدور والرقيق والأرضين والثياب وما أشبه ذلك، فإنَّ البائع يحلف ويأخذ حقه، وإن لم يحلف، حلف المبتاع (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لِمَا قلناه فيما تقدَّم: أنَّ اليمين جُعِلت في الأصل على أقوى المتداعيين سبباً من المُدَّعِي أو المُدَّعَى عليه، وإذا كان كذلك، وكان عرف النّاس جارياً أنهم ينقُدون في السلعة التي اشتراها المشتري مع عقد البيع، ولا يبيعونها إلى أجلٍ ولا يتأخر نقد ثمنها عن عقد البيع، كان القول قول المشتري مع يمينه؛ لقوة سببه؛ ولأنَّ قوله يشهد له عرف النّاس في البلد الذي هما فيه، كما يُرْجَع في كيفية عقد هذه السلعة إذا اختلفا إلى عرف البلد، وكذلك في الحمولة والسير إذا اختلفا، فكذلك يجب أن يُرْجع في هل دَفَعَ الثمن أم لا إلى عرف النّاس فيه.
وهذا إنّما قاله مالكٌ بالمدينة؛ لأنَّ عرف النّاس كان جارياً بذلك، أنهم يشترون الحنطة والزيت واللحم في الأغلب بالنقد؛ لعزة ذلك عندهم وشدة حاجتهم إليه، فأمّا إذا كان بلداً لم يَجْرِ عُرْفُهم بالنقد مع العقد، لم يكن القول قول المشتري مع يمينه.
فأمّا ما كان من السلع كالرقيق والثياب والأرضين التي تباع نقداً ونسيئةً؛

(¬١) قوله: «كهيئة»، كذا في شب، وفي المطبوع: «كثمن».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٢)، موطأ ابن وهب، كتاب القضاء في البيوع، ص (٥٥)، النوادر والزيادات [٦/ ٤١٥].


[١٢٧٣] مسألة: قال: وإذا وجد الرّجل بطريق مكة الإداوة (¬١) وما أشبهها، فتَرْكُ ذلك أحبُّ إلينا، إلّا أحدٌ يضطر إليه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا استغنى عن أخذها تَرَكها حتى يأخذها من هو أحوج إليها منه، ثمّ يكون على آخذها قيمتها إن كان غنياً.
•••

[١٢٧٤] مسألة: قال: ومن وجد ثوباً فذهب به إلى أصحابه فلم يعرفوه، فلا بأس أن يردَّه إلى موضعه (¬٣).
• إنّما قال ذلك، إذا كان اعتقاده في أخذه أنّه يردَّه إن لم يكن لمن ظنَّ أنّه له؛ لأنّه لم يأخذه على أن يحفظه حتى يجد صاحبه.
فأمّا إذا أخذه على ذلك ثمّ ردَّه فعليه قيمته؛ لأنّه قد ضيعه بردِّه بعد أن قد لزمه الحفظ، وقد فُسِّر معنى ما ذكرته عن مالكٍ (¬٤).
•••

(¬١) قوله: «الإداوة»، هي الإناء الذي يتطهر منه، ينظر: شرح غريب ألفاظ المدونة، ص (١١).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٣).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٧٣)، المدونة [٤/ ٤٥٩]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦٨]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٥١].
(¬٤) ينظر: النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦٨]، البيان والتحصيل [١٥/ ٣٥٦].


[١٢٧٥] مسألة: قال: ولا يأكل التمرات ولا الكِسَرَ (¬١) إلّا المحتاج (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الغني يستغني عن أكلها بماله، فيجب أن يدعها للفقراء.
ولا بأس على المحتاج في أكلها، كما يجوز له أكل الكفّارة والزكاة.
•••

[١٢٧٦] مسألة: قال: ومن عرَّف لقطةً سنةً، فليتصدَّق بها أفضل، ثمّ يُخَيِّرُ صاحبها إذا قدِم، وإن أحبَّ أن يمسكها أمسكها (¬٣).
• إنّما قال: «إنه يتصدَّق بها أفضل»؛ لأنَّ الصدقة ينتفع بها الفقراء ويزول عنه تعاهدها، وتركها في يده قد تتلف، فلا ينتفع بها صاحبها ولا الفقراء.
ثم يُخَيِّر صاحبها إذا قدِم بين أن يكون له الثواب أو يغرمها له على ما قلنا (¬٤).
•••

(¬١) قوله: «الكِسر»، هي جمع كسرة، والمراد كسرة الخبز ونحوها، ينظر: المغرب للمطرزي، ص (٥٣٣).
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٣).
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٧٣)، المختصر الصغير، ص (٦٥٠)، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٤٠ و ١٤٥].
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٤٤]، هذا الشرح عن الأبهري.


[١٢٧٧] مسألة: قال: ومن افتقد ديناراً من كمه، فتبعه به رجلٌ، فإن (¬١) استيقن أنّه له، فليأخذه (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا استيقن أنّه ماله جاز له أخذه، وإذا شك فيه، تركه، لقول النبيِّ ﷺ: «دَعْ مَا يَرِيبُكَ إِلَى مَا لَا يَرِيبُكَ» (¬٣)، وقال صلى الله عليه: «مَنْ رَتَعَ حَوْلَ الحِمَى يُوشِكُ أَنْ يَقَعَ فِيهِ» (¬٤)، وقال: «مِنَ الوَرَعِ تَرْكُ الشُّبُهَاتِ» (¬٥).
•••

[١٢٧٨] مسألة: قال: ومن الْتقط دنانير فابتاع بها غنماً فنمت، فليتصدَّق بالدنانير والغنم (¬٦).
• وفي بعض النسخ: «والغنم له»، يعني: للملتقط، وهو الصحيح؛ لأنّه بمنزلة المودَعِ، اشترى بالدنانير شيئاً، غنماً أو غيرها، فالغنم له، وعليه لصاحب الدنانير دنانير مثلها، وهذا مثله سواءٌ.
ومن قال: يتصدَّق بالدنانير والغنم، فإنما قال ذلك؛ لأنَّ نماء الدنانير

(¬١) قوله: «فإن»، كذا في شب، وفي المطبوع: «مار».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٣)، البيان والتحصيل [١٥/ ٣٥٣].
(¬٣) أخرجه الترمذي [٤/ ٢٨٦]، والنسائي في الكبرى [٥/ ١١٧]، وهو في التحفة [٣/ ٦٣].
(¬٤) متفق عليه: البخاري (٥٢)، مسلم [٥/ ٥٠]، وهو في التحفة [٩/ ٢١].
(¬٥) لم أقف عليه بهذا اللفظ.
(¬٦) المختصر الكبير، ص (٢٧٣).


بمنزلتها، فليتصدَّق بها وبنمائها، غنماً كانت أو غيرها؛ لأنّه إنّما تجر بها لربِّها لا لنفسه، أعني: الملتقط.
ومتى استقرضها وتجر فيها لنفسه، كان الربح له دون ربِّ المال، وذلك بمنزلة الوديعة.
•••

[١٢٧٩] مسألة: قال: ومن وجد مثل المِخْلَاةِ (¬١) والدلو والحبل وأشباه ذلك:
(فإن كان في طريقٍ: وضعه في أقرب الأماكن إلى ذلك المكان يُعْرَف.
(وإن كان في مدينة: انتفع به، ويتصدَّق به أحب إلينا، وصاحبه على حقه إن جاء (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ صاحبه إنّما يطلبه في الموضع الذي ضاع فيه وما قاربه من الأماكن (¬٣)، فيُحب أن يُتْرَكَ فيه إن كان في المدينة عرف.

(¬١) قوله: «المخلاة»، هي كسَاء يُجعَل فِيهِ الخلى والعشب، ينظر: لسان العرب [١٤/ ٢٤٣].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٣)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦٨]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٥٠]، البيان والتحصيل [١٥/ ٣٤٩].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٥٠]، هذا التعليل عن الأبهري.


ويجوز أن ينتفع به إذا كان ذلك لا يضرُّ به، ويتصدَّق به إن شاء الملتقط، ويكون صاحبه مخيَّراً إن جاء على ما ذكرناه.
•••

[١٢٨٠] مسألة: قال: ومن وجد لقطةً فكانت ذات بالٍ (¬١)، فليأخذها (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه إذا ترك أَخْذَهَا أَخَذَهَا من لعلَّه غير ثقةٍ عليها، وذلك يكره له؛ لأنّه يترك حفظها على صاحبها، وفي حفظها عليه فعل خيرٍ ومعونةٍ عليه، وقد قال الله ﷿: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ [المائدة:٢] (¬٣).
•••

[١٢٨١] مسألة: قال: ومن وجد شَنْفَاً (¬٤) في المسجد، فليعطه بعض نساء المسجد تُعَرِّفُه أفضل (¬٥).

(¬١) قوله: «ذات بالٍ»، يعني: أنَّ لها قيمةً وثمناً، ينظر: المنتقى للباجي [٦/ ١٣٤]، شرح البخاري لابن بطال [٦/ ٥٥٥].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٤)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦٧]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٤٧].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٤٧]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٤) قوله: «شَنْفَاً»، الشنف هو القرط الذي يعلق في الأذن، وقيل: الشنف في أعلى الأذن والقرط في أسفلها، ينظر: لسان العرب [٩/ ١٨٣] وقد وقع تصحيف طريف في المطبوع من النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦٨]، فجعلت: «سيفاً».
(¬٥) المختصر الكبير، ص (٢٧٤)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦٨]، البيان والتحصيل [١٥/ ٣٥٤].


• إنّما قال ذلك؛ لِمَا ذكرناه في اختلاف المتبايعين في السلعة المبيعة عيناً، أنهما يتحالفان ويتفاسخان إذا اختلفا في مقدار ثمنها أو مقدار عينها في الكيل والوزن، أو غير ذلك؛ لأنَّ الكراء هو بيع منافع الأعيان، كالبيع هو بيع رقاب الأعيان، فمتى قبض المتكاري ما اكتراه وركبه، فالقول قوله مع يمينه؛ لقوة سببه بقبضه الشّيء الذي اكتراه، كما يكون القول قول المشتري فيما قبضه.
فأمّا ما بقي من المسافة، فإنهما يتحالفان ويتفاسخان، ويكون القول قول المكتري في الكراء مما قد ركب إذا كان يشبه ما قال مع يمينه، فإن لم يشبه فالقول قول المُكْرِي مع يمينه؛ لِمَا ذكرنا: أنَّ قول مدعي الأشبه أولى بالقبول مع يمينه؛ لقوة سببه وشهادة العرف له.
فأمّا إذا كان في وقت الحاج لم يقبل قول من يدَّعِي مسافةً دون مكة؛ لأنَّ الأغلب في وقت الحاج أنهم إنّما يكترون إلى مكة، فلا يقبل قول المُكري أنّه إلى غير ذلك من الطريق؛ لقوة سبب المكتري، وشهادة العرف له.
وقد قيل: «إذا اختلفا وقد بلغا المدينة، نُظِرَ إلى الكراء، فإن كان الذي أعطاه كراء المدينة، أُحْلِفَ على ذلك صاحب الظهر أنّه إنّما أكرى إلى المدينة ولم يجاوز به المدينة، وإن كان الكراء أكثر من كراء المدينة، أُعطِيَ الذي تكارى فضل الكراء ويحلف المكري، فإن أبى أن يحلف، حلف المتكاري ومضى به إلى مكة» (¬١).
وجه هذا القول: هو أنَّ مقدار الكراء فيه دلالةٌ على قدر المسافة وما اكترى

(¬١) ينظر: البيان والتحصيل [٩/ ١٢٧].


• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الشَّنْفَ مما يكون للنساء، فهن بتعريفه أعرف؛ لأنهنَّ يذكرنه للنساء، ولا يقدر الرجال على مثل ذلك.
•••

[١٢٨٢] مسألة: قال: ومن وجد شيئاً فكان لا يقوى عليه، فوجد من يثق به يعطيه يُعَرِّفُهُ فليفعل، وإن كان شيءٌ له بالٌ، فليأخذه (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ حفظه اللقطة وتعريفها شيءٌ يجب على المسلمين جملةً، ليس يختص أحدهم بذلك دون الآخر، فعليهم التعاون على ذلك، فجاز للملتقط أن يدفعها إلى غيره ليعرفها إذا كان ثقةً مثله.
وليس ذلك كالوديعة:
لأنَّ الوديعة لا كلفة عليه في كونها عنده، ولا يحتاج إلى تعريفها، ويحتاج في اللقطة إلى ذكرها وتعريفها، فينقطع بذلك عن شغله.
ولأنَّ اللقطة لم يختر صاحبها أمانته، فجاز له نقلها إلى غيره، والوديعة قد اختار صاحبها أمانة المودَعِ ويده، فليس يجوز له نقل ذلك إلى غيره إلّا من ضرورة سفرٍ أو غيره (¬٢).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٤)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦٨]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٤٧]، البيان والتحصيل [١٥/ ٣٥٤].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٤٧]، شرح المسألة عن الأبهري.


وكذلك لو اختلفا في شيءٍ من الوزن والحمولة أو نقصان الذهب، إلّا أن يكون خروجه حين اختلفا من قُرْبٍ، ليس في رجوعه كبير مؤنةٍ (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ قبض المكتري ما اكتراه وركوبه له، بمنزلة قبض المشتري للسلعة، فالقول قوله مع يمينه في مقدار الكراء والمسافة، إذا كان يشبه ما يقوله؛ لائتمان المكتري (¬٢) له على ذلك كله، إلّا أن يكون لم يبعد في السير، فإنهما يتحالفان ويتفاسخان؛ لأنّه ليس في ذلك ضررٌ على المكتري في الرجوع، وذلك بمنزلة ما لم تتغير السلعة في يد المشتري، أنهما يتحالفان ويتفاسخان.
وهذا هو استحسانٌ من قول مالكٍ، والقياس أنَّ القول قول المشتري بعد قبض السلعة، وقول المكتري بعد قبض ما اكتراه؛ لأنَّ البائع والمكري قد ائتمناهما على ذلك.
وكذلك لو نقد المشتري البائع الثمن، والمكتري للمكري الكراء، ثمّ اختلفا في مبلغه، كان القول قول البائع والمكري في ذلك، إذا كان يشبه ما يقول، لائتمان المشتري والمكتري لهما على الثمن والكراء.
وكذلك إذا اختلفا في الوزن والحمولة، الحكم فيه كاختلافهما في مسافة الطريق ومقدار الكراء، يُرجع في ذلك إلى مُدَّعي الأشبه منهما، ويكون القول قوله مع يمينه، فإن ادَّعَى أحدهما ما لا يشبه، كان القول قول مدعي الأشبه، فإن

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٤)، البيان والتحصيل [٩/ ١٢٢].
(¬٢) قوله: «المكتري»، كذا في شب، ولعلها: «المكري».


[١٢٨٣] مسألة: قال: ولا يُنشِد اللقطة في المسجد، ولو مشى في الحِلَق غير رافعٍ صوته فلا بأس به (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ «النَّبِيَّ ﷺ سَمِعَ رَجُلَاً يَنْشُدُ لُقَطَةً فِي المَسْجِدِ، فَقَالَ: لَا وَجَدْتَ» (¬٢)، فكأنه كَرِهَ رفع الصوت في المسجد؛ لأنَّ المساجد إنّما جعلت لذكر الله ﷿ والصلاة لا لغيرها، ولهذه العلة كُرِه فيها البيع والشراء وعمل الصنائع.
فأمّا إذا ذكرها من غير رفع صوتٍ فلا بأس، كما يجوز أن يتحدَّث في المسجد، وإنما كُرِه رفع الصوت؛ لأنَّ ذلك يؤذي الناس.
ألا ترى: أنّه كُرِه الجهر بالقراءة؛ لأنَّ ذلك يؤذي الناس (¬٣).
•••

[١٢٨٤] مسألة: قال: وإذا وجد في البحر خشبةً، فتَرْكُ أَخْذِهَا أفضل (¬٤).
• إنّما قال ذلك: لجواز أن يأتي صاحبها ويأخذها.
ولأنها ليست كسائر الأشياء التي يُخشى فسادها وتلفها بتركها.
ولأنه لا يَتَوصَّل إلى صاحبها، فكان له ترك أخذها.

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٤)، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٦٨]، الجامع لابن يونس [١٨/ ١٩٤].
(¬٢) أخرجه مسلم [٢/ ٨٢]، وهو في التحفة [٢/ ٧٤].
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٥١]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٧٤).


فإن كان نصفها، دفع نصف ما أقر به من الكراء وفسخ ما بقي مما لم يقر به الكري، ولم يلزم الكري أن يحمله بما ادَّعاه.
وإن كان قد انتقد الكراء، فالقول قول المكري في الطريق وفي الكراء بعد الأيمان، إلّا أن يكون في أيام الحاج، فإنَّ الحاج إنّما يكترون على مكة (¬١).
• قد ذكرت وجه ما قاله عبد الله واختاره من ذلك، وهو قول مالكٍ الذي هو القياس دون الاستحسان الذي ذكرناه، وأنَّ حكم الكراء في ذلك كحكم البيع إذا اختلفا فيه بعد قبض السلعة وبعد قبض الثمن وقبل قبضه.
وكذلك إذا كان المُكْرَى مضموناً إلى أجلٍ، فحكمه حكم السلم المضمون إلى أجلٍ إذا اختلفا فيه:
إذا كان عند حلول الأجل، فالقول قول البائع وهو المسلم إليه مع يمينه.
وإن كان عند عقد السلم، تحالفا وتفاسخا.
والكراء مثله سواءٌ، لأنَّ الكراء بيع منافع الأعيان، والبيع هو بيع رقابها، فإذا وقع الخلاف في بيع المنافع أو ثمنها عُمِل فيها كما يعمل في وقوع الخلاف في بيع الأعيان وأثمانها، والله أعلم.
•••

(¬١) هذه المسألة ساقطة من المطبوع، وينظر: النوادر والزيادات [٧/ ١٢٦]، البيان والتحصيل [٩/ ١٢٧].


والفرق بين ما يوجد في البر وبين ما يوجد في البحر: هو أنّه قد يغرق في موضعٍ فيُحَصَّلُ في غير ذلك الموضع، يجرُّه الماء، فلا يُدرى من أين ذهب، وليس كذلك البر؛ لأنّه يمكن أن يُضَم إلى أقرب القرى التي وُجِد فيها.
•••

[١٢٨٥] مسألة: قال: ومن وجد شاةً أو بقرةً في صحراءٍ، فليأكلها ولا غُرم عليه (¬١) لصاحبها إن جاء يطلبها.
فإن كانت في قريةٍ، فليضمها إليه أو إلى غنمه ولا يأكلها حتى تمر بها سنةٌ أو أكثر.
وإن كان لها جزازٌ أو لبنٌ، فيبيعه ويرفع ثمنه، ولا بأس أن يصيب من نسلها ولبنها بقدر قيامه، وإن كان تيساً، فلا بأس أن ينزو في غنمه (¬٢).
• إنّما قال: «إنه يأكل الشاة والبقرة إذا وجدها في الصحراء وحيث يخاف عليها وتضيعُ إن تركها»؛ فلأنه إن لم يأكلها هو تلفت أو أكلها الذئب، ولم ينتفع صاحبها بها، فكان أكل هذا الواجد لها أولى من تلفها أو أكل الذئب.
ولم يُكَلَّف سوقها إلى المدن والقرى؛ لمشقة ذلك عليه، وقد قال النبيُّ ﷺ حين سُئل عن الشاة: «هِيَ لَكَ أَوْ لِأَخِيكَ أَوْ لِلذِّئْبِ» (¬٣)، معناه: أَنَّهَا لك إن أكلتها،

(¬١) هذه الصفحة مكررة في.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٤)، المختصر الصغير، ص (٦٥١)، المدونة [٤/ ٤٥٧]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٥٣]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٧٨].
(¬٣) متفق عليه: البخاري (٩١)، مسلم [٥/ ١٣٣]، وهو في التحفة [٣/ ٢٤١].


ذلك، وكذلك قيِّمُ اليتيم إذا كان محتاجاً، وقد قال الله ﷿: ﴿وَمَنْ كَانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ وَمَنْ كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [النساء:٦]، أي: من مال اليتيم (¬١).
•••

[١٢٨٦] مسألة: قال: ويأمر الإمام ببيع الضوال، فإذا جاء صاحبها دُفِع إليه ثمنها.
فأمّا الإباق فإنهم يُحْبَسون، فإن جاء طالب وَإِلّا بِيعوا، فإن جاء صاحبه أخذ الثمن ولم يكن له إلى العبد سبيلٌ (¬٢).
• إنّما قال: «إنَّ الإمام يبيع الضوال»؛ لأنَّ تركها يضر به وبصاحبها؛ لأنّها تحتاج إلى مؤونةٍ، ويُخَاف تلفها أيضاً، فيجوز له بيعها ودفع ثمنها إلى صاحبها إن جاء.
وكذلك يجوز بيع الآبق إذا طال حبسه؛ خيفة أن يتلف وأن يهرب، فيجوز بيع الإمام له، فإذا جاء صاحبه كان له الثمن.
وليس له أن يأخذ العبد؛ لأنَّ بيع الإمام على الإنسان كبيعه لنفسه، لا فرق في ذلك؛ لأنَّ حكم الحاكم ينفَّذ على المحكوم عليه وإن كره ذلك، فكذلك بيعه عليه.
•••

(¬١) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٥٥]، شرح المسألة عن الأبهري.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٤)، المدونة [٤/ ٤٥٨]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٧٧].


(وإن تركه حتى مرَّ قابلٌ أو شيءٌ قد طال، فيحلف المتكاري.
وكذلك كراء البيوت والصناع، وكراء الظهر على هذا.
والخياط يطلب حقه أو بعض الأعمال:
(فإن طلب ذلك عند فراغه أو قريباً منه، كان ذلك عليه.
(وإن كان قد تقادم، أُحْلِف الرّجل ما له عنده شيءٌ (¬١).
• إنّما قال: «إنه إذا طلب المُكرِي الكراء بعد قدومه بالمدة التي تشبه تأخير الكراء إليها، فعلى المُكتري البيّنة على الدفع»؛ لأنّه مدَّعٍ لذلك، وليس معه حُجَّةٌ على المكري في رد قوله من طول المدة التي لا يترك الإنسان الكراء إلى مثلها في الأغلب.
فإذا تَرَكَ إلى مثلها كان القول قول المتكاري مع يمينه أنّه قد دفع إليه الكراء؛ لأنَّ الأغلب والعرف أصلٌ يرجع إليه في تصديق المدعي ما يشهد له عرف النّاس وعادتهم.
وكذلك أمر الصناع على هذا، يُرجع في دفع الكراء إلى عرف النّاس فيه، فإذا لم يؤخّروا إلى مثله كان مُدَّعِي تأخير ذلك خارجاً عن عرف الناس، فلا يقبل قوله، وإذا لم يخرج عن العرف، قُبِل قوله مع يمينه، وكان على صاحبه البيّنة على دفع ما يذكر من الكراء، إذ ليس هاهنا عُرفٌ بخلاف قول الآخر.
فإن قيل: قد قال النبيُّ ﷺ: «البَيِّنَةُ عَلَى المُدَّعِي، وَاليَمِينُ عَلَى المُنْكِرٍ» (¬٢)،

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٩٤)، المدونة [٣/ ٤٩٣]، الجامع لابن يونس [١٦/ ٨١].
(¬٢) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١١٩٧.


[١٢٨٧] مسألة: قال: ولا يبيع ضالةً إلّا الإمام (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الإمام هو القيِّمُ بأموال المسلمين - الغُيَّب منهم - والولي عليهم، فيجب أن يبيع الضالة هو لغيبة صاحبها، أو من يأمره الإمام بذلك؛ لأنَّ بيعه لها بمنزلة حكمٍ يحكم به.
•••

[١٢٨٨] مسألة: قال: ومن وجد إبلاً فعرَّفَها فلم تُعترف، فليسَرِّحها حيث وجدها.
وليس عليه إشهاده على إرسالها (¬٢).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه لا يجوز له أخذ الإبل؛ لأنَّ النبيَّ ﷺ قال لمن سأله: «مَا لَكَ وَلَهَا، مَعَهَا سِقَاؤُهَا وَحِذَاؤُهَا، دَعْهَا تَأْكُلُ الشَّجَرَ وتَرِدُ المَاءَ» (¬٣).
ولأنه لا يُخافُ عليها كالخوف على الشاة والبقرة، فعلى من أخذها تركها حيث وجدها (¬٤).
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٥)، وقد نقل اللخمي هذه المسألة عن ابن عبد الحكم في التبصرة [٧/ ٣٢١١].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٧٥)، المدونة [٤/ ٤٥٧]، النوادر والزيادات [١٠/ ٤٧٧]، التفريع مع شرح التلمساني [٩/ ١٥٣].
(¬٣) تقدَّم ذكره في المسألة رقم ١٢٨٥.
(¬٤) نقل التلمساني في شرح التفريع [٩/ ١٥٤]، شرح المسألة عن الأبهري.


[١٢٨٩] مسألة: قال: ومن وجد شاةً إلى جنب قريةٍ فأكلها، غرمها (¬١).
• إنّما قال ذلك؛ لأنّه لا مؤنة عليه في سَوقِها إلى القرية.
ولأنها في موضع لا يُخاف عليها التلف من أكل ذئبٍ أو غيره.
•••

[١٢٩٠] قال: وتفسير عمر بن الخطاب: «من آوى ضالةً فهو ضالٌّ» (¬٢)، يقول: «مخطئٌ»، وإنما يعني بذلك: الإبل (¬٣).
• إنّما قال ذلك؛ لأنَّ الإبل منهيٌّ عن أخذها، وآخِذُهَا ضالٌّ: أي: مخطئٌ؛ لأنّه فعل ما لا يجوز له فعله؛ لنهي رسول الله ﷺ عن أخذها.
•••

[١٢٩١] مسألة: قال: ومن وجد ضالةً فطال زمانها، فليتصدق بها، فإن جاء صاحبها لم يغرمها؛ لأنَّ المواشي في ذلك ليست كغيرها (¬٤).
• إنّما قال: «إنه لا يغرم لصاحبها قيمتها»؛ لأنَّ المواشي لو أكلها في موضعٍ يُخاف عليها التلف لَمَا كان عليه غرم قيمتها لصاحبها، وليس كذلك سائر

(¬١) المختصر الكبير، ص (٢٧٥).
(¬٢) أخرجه مالك [٤/ ١٠٩٩]، وابن أبي شيبة [١١/ ٢٣٠].
(¬٣) المختصر الكبير، ص (٢٧٥).
(¬٤) المختصر الكبير، ص (٢٧٥).


وكذلك المرأة تُقرُّ بالدَّين على زوجها وينكر الورثة، فتدفع إلى الغريم ثُمُنَ (¬١) حقه إن كانت ورثت الثُمُن.
وإن كانت ابنةٌ، ورثت النصف ودفعت إلى الغريم نصف حقه.
فإن شهد على ذلك ابنه، حلف صاحب الحق مع شاهده، وإن لم يحلف، أُخِذ من ميراث الذي أقر له من ذلك؛ لأنّه أقر له به وأنكر غيره (¬٢).
• إنّما قال: «إنَّ اقراره لا يجوز في النسب»؛ فلأنه إنّما يُقِرُّ على غيره ويُلْزِمه نسباً لا يُعْلَم ثبوته بغير قوله، فلا يقبل قوله؛ لأنَّ إقرار الإنسان على غيره غير مقبولٍ، وإنما يقبل إقراره على نفسه إذا كان ممن يجوز إقراره عليها، قال الله سبحانه: ﴿وَلَا تَكْسِبُ كُلُّ نَفْسٍ إِلَّا عَلَيْهَا﴾ [الأنعام:١٦٤].
ويعطيه ثلث ما في يده؛ لأنّه قد أقر على نفسه لغيره بمالٍ يستحقه في يده، فيلزمه ذلك، ووجب أن يعطيه ما أقر له به؛ لأنّه يقول: «أنت مستحقٌّ لثلث ميراث أبي، وأنا مستحقٌّ لثلثه، وأخي مستحقٌّ لثلثه»، فيلزمه أن يعطيه من الميراث ثلث ما في يده، وهو سدس جميع المال؛ لأنَّ أخاه لو أقر به لأعطاه أيضاً ثلث ما في يده، وتكامل للمُقَرِّ له جميع الميراث.
فإن قيل: كيف يجوز أن يلزَمَ المُقِرُّ أن يعطيه الميراث من غير ثبوت نسبٍ،

(¬١) قوله: «ثُمُن»، ساقطة من المطبوع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (٢٩٥)، المختصر الصغير، ص (٦٥٦)، الموطأ [٤/ ١٠٧٣]، المدونة [٤/ ٦٧]، النوادر والزيادات [١٣/ ٢١٤].


وإنما أقر أنَّ له مالاً على وصفٍ ما، فإذا لم يثبت ما ذَكَرَ لم يثبت المال؛ لأنّه مأخوذٌ به؟ (¬١)
قيل له: ليس يمنع أن يثبت المال وإن لم يثبت نسبه الذي أقر به، أو قامت به الشّهادة.
ألا ترى: أنَّ الرّجل والمرأتين إذا شهدا على رجلٍ أنّه سرق مالاً، وأنكر ذلك الرّجل المشهود عليه، كان عليه غُرْمُ المال ولا قطع عليه، وليس يخلو ثبوت السَّرِقِ الذي كان أخذ به المال أو لا، فإن ثبت فالقطع واجبٌ وإن لم يثبت، فالغرم غير واجبٍ.
وإذا كان هذا قول مخالفنا في المسألة (¬٢)، فكذلك يجب أن يقول في الإقرار بالنسب.
وكذلك يقول: لو أقر رجلٌ أنَّ امرأته أخته، لحرمت عليه ولم يثبت نسبها من أبيه، سواءٌ كانت معروفة النسب أو مجهولةٌ (¬٣)، فقد ثبت تحريمها عليه وإن لم يثبت نسبها، وإن كان التحريم متعلقاً بالنسب.
فإن قيل: لمّا كان التحريم للزوجات يكون بضروبٍ، قُبِلَ قوله في التحريم ولم يثبت نسبها (¬٤).

(¬١) ينظر الاعتراض في: الأم للشافعي [٧/ ٥٥٤]، الحاوي للماوردي [٨/ ٣٦٠].
(¬٢) المخالف المقصود هنا هو الشافعي، ينظر: الأم [٧/ ٣٨٨]، الحاوي للماوردي [١٧/ ٢١٤].
(¬٣) ينظر: الحاوي للماوردي [٨/ ٣٦٠].
(¬٤) لم أقف على من قال بهذا الاعتراض.