* [٥٣٥] وَمَنْ شَكَّ فِي شَيْءٍ مِنْ طَوَافِهِ الوَاجِبِ حَتَّى صَدَرَ، فَلْيَطُفْ إِذَا رَجَعَ مِنْ مِنَى (¬١).
•••

* [٥٣٦] وَمَنْ شَكَّ فِي طَوَافِهِ فَأَثْبَتَ ذَلِكَ مَنْ مَعَهُ، فَأَرْجُو أَنْ يَكُونَ مِنْ ذَلِكَ فِي سَعَةٍ (¬٢).
•••

ووجه ذلك: أنه يلزمه أن يأتي بالطواف على يقينٍ؛ ليتحقق براءة ذمته، فعليه أن يتم الطّواف على اليقين، ثم يأتي بعده بما هو بعده في الرتبة»، وينظر: الموطأ [٣/ ٥٣٧].
(¬١) مك ٩/أ، المختصر الكبير، ص (١٥٨)، وقد نقل الباجي في المنتقى [٢/ ٣٠٤] كلام الأبهري في شرح المسألة أو بعضه فقال: «وأما إن شك حين خرج من منى، فإنه يعود إليه إذا رجع من منى، ويسعى بعده، رواه الشّيخ أبو بكر، قال: ولو لم يعده حتى رجع إلى بلده رجع إليه؛ لأن السعي لا يكون إلَّا بعد طوافٍ متيقن».
(¬٢) مك ٩/أ، المختصر الكبير، ص (١٥٨)، وقد نقل الباجي في المنتقى [٢/ ٣٠٤]، والتلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٢٩]، كلام الأبهري في شرح المسألة فقال: «قال الأبهري: وهذا من مالكٍ استحسانٌ، والقياس أن يبني على يقينه ولا يلتفت إلى قول غيره، كما يفعل ذلك في الصّلاة، وليس يأخذ المصلِّي بقول غيره إذا أخبره، إلّا الإمام فإنه يأخذ بقول المأمومين؛ من قِبَل أنّ صلاتهم واحدةٌ، وقد قال مالكٌ في الصّلاة إذا شكَّ فيها وأخبره رجلان: أنّه يرجع إلى يقينه ولا يلتفت إلى قولهما، وكذلك يجب أن يكون في الطّواف، والكلام في هذه المسألة كالكلام في الصّلاة؛ لأنّ الطّواف صلاةٌ، وقد تقدّم الكلام على ذلك في موضعه»، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٣٨٥]، البيان والتحصيل [٣/ ٤١٤].


وإنّما استحبّ له مشاورة الأولياء؛ تطييباً لنفوسهم».

حكم الصّداق في طلاق الصّغير، وصداق الصّغير الفقير على أبيه
[١٣]- (وإن زوّجه أبوه ولا مال له، فالصّداق على الأب، ولا ينتقل وجوبه إلى الابن بيسره.
وإن كان له مالٌ عند العقد، فالصّداق من مال الابن، ولا ينتقل إلى الأب بعسره.
وإذا بلغ الابن معسراً قبل الدّخول وقد كان موسراً عند العقد، فالصّداق دينٌ عليه)
قال في شرح التفريع [٦/ ٢٧٠]: «فإن أعسر الأب بعد بلوغ الابن وقبل دخوله بالمرأة، فقالت المرأة: لا أسلّم نفسي إلّا بعد قبض صداقي، قيل للابن: إن أردت الدّخول، فأدّ الصّداق، وإلّا فطلّق ولا يلزمك شيءٌ، ولا يكون له إليها سبيلٌ إلّا بعد دفع المهر».
قال الأبهري: لأنّ المرأة تقول: «أنا لا أسلّم نفسي بغير عوضٍ يُدفَعُ إليّ»، كما لو باعه سلعةً، ثم لم يدفع إليها ثمنها، لم يكن عليه التّسليم، وكذلك المهر؛ لأنّه بدل البضع، فإذا لم يقدر على دفع ذلك إليها، لم يكن عليها تسليمه».

التزويج بشرط كون النّفقة على والد الصّغير
[١٤]- (قال مالكٌ: ومن زوّج ابنته واشترط النّفقة على الأب، فقد اختلف في ذلك:
فقيل: إن كان صغيراً، فذلك على الأب ما عاش وما كان الزوج مُوَلَّى عليه، وإذا مات الأبُ لم يكن لها بعد موته شيءٌ، لا في ثلثه ولا في رأس ماله، وإن كان الابن كبيراً ليس بمولّى عليه فليس هذا الشّرط جائزاً، فإن أدرك قبل البناء فرّق بينهما، وإن دخل بها سقط الشّرط.
وقيل: لا يجوز في صغيرٍ ولا كبيرٍ، ويفسخ النّكاح وهو أعجب إلينا).
قال في شرح التفريع [٦/ ٢٧١]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّ من شرط النّفقة وحقّها في النّكاح أن تكون على الزّوج دون غيره، فإذا شُرِطَت النّفقة على غيره لم


يجز وفسخ العقد قبل الدّخول، كما يفسخ إذا عقد على خمرٍ أو خنزيرٍ؛ لأنّهم عقدوه على خلاف شرط الله ﷿.
وإذا دخل لم يفسخ؛ لأنّ النّفقة تجب بالدّخول وقد استقرّت على الزّوج.
وبطل الشّرط الفاسد، كما يجب المهر بالدّخول ويبطل المهر الفاسد، وكذلك النّفقة.
ووجه قوله: يجوز في الصّغير والمولّى عليه؛ فلأنّهم لم يقصدوا بهذا الشّرط مخالفة شرط الله ﷿، وإنّما أرادوا بذلك ضمان النّفقة على الصّغير، لا أنّه ليس يقوم بدفع النّفقة؛ وكذلك المولّى عليه، فجاز الشّرط لهذه العلّة؛ لأنّه ليس في ذلك نقل النّفقة من الزّوج إلى غيره».

غير الوليّ يزوّج المرأة الشريفة بإذنها
[١٥]- (وإذا زوّج المرأة غير وليّها بإذنها وكانت شريفةً ذات بالٍ وقدرٍ، فالوليّ بالخيار: في فسخ نكاحها، وإقراره).
قال في شرح التفريع [٦/ ٢٧٣]: قال الأبهري: ولأنّه لا نكاح لأحدٍ من المسلمين مع العصبة، ولا يقومون مقامهم، كما لا يقوم أحدٌ من الأولياء مقام الأب في البكر.
وقال أيضاً: «وقال ابن القاسم: إن أجازه الوليّ بالقرب جاز، سواءٌ دخل بها الزّوج أم لا، وإن أراد فسخه بحدثان ذلك فذلك له، فأمّا إن طالت إقامتها معه وولدت الأولاد، أمضيته إن كان ذلك صواباً ولم يفسخ.
قال الأبهري: وإنّما لم يفسخ إذا طالت إقامتها وجاء الولد؛ من قِبَلِ أنّ فسخه في هذا الحال يقبح، فاستحسن إجازته لهذه العلة».
وقال أيضاً في [٦/ ٢٧٤]: «قال الأبهري: ولأنّه فعل ما على الوليّ من العصبة أن يفعله؛ لأنّه لو امتنع من ذلك جُبِر عليه، فقام وليُّ الإسلام مقام وليِّ العصبة».

غير الوليّ يزوّج المرأة الدنيّة
[١٦]- (وإن كانت دَنِيَّةً، مثل: السعاية، والمسلمانية، والأمة المعتقة، ومن لا بال


* [٥٣٧] وَلَا يَطُوفُ بِالبَيْتِ إِلَّا طَاهِراً، وَلَا يَسْتَلِمُ إِلَّا طَاهِراً (¬١).
•••

باب ما جاء في استلام الركن
* [٥٣٨] وَإِذَا رَفَعَ المُسْتَلِمُ إِلَى الرُّكْنِ يَدَهُ، فَلْيَضَعْهَا عَلَى فِيهِ (¬٢).
•••

* [٥٣٩] وَيَسْتَلِمُ الرُّكْنَ قَبْلَ خُرُوجِهِ إِلَى الصَّفَا إِنْ قَدِرَ، وَلَا بَأْسَ بِالزِّحَامِ عَلَى الرُّكْنِ مَا لَمْ يُؤْذِ، وَيُكَبِّرُ عِنْدَ اسْتِلَامِهِ، وَمَنْ لَمْ يَقْدِرْ، فَلْيُكَبِّرْ كُلَّمَا حَاذَاهُ (¬٣).
•••

* [٥٤٠] وَلَا يُقَبَّلُ الرُّكْنُ اليَمَانِيُّ، وَيُسْتَلَمُ بِاليَدِ، ثُمَّ تُوضَعُ عَلَى الفَمِ (¬٤).
•••

(¬١) مك ٩/أ، المختصر الكبير، ص (١٥٩)، المختصر الصغير، ص (٤٣٢)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٤]، طرفاً من المسألة، عن ابن عبد الحكم، وينظر: الموطأ [٣/ ٥٤٤]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٤]، التفريع [١/ ٣٤٠]، الجامع لابن يونس [٤/ ٤٨٤].
(¬٢) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٥٩)، المدونة [١/ ٣٩٥]، مختصر أبي مصعب، ص (٤٣٦)، التفريع [١/ ٣٣٧]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٤].
(¬٣) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٥٩)، المدونة [١/ ٣٩٥ و ٣٩٦]، التفريع [١/ ٣٣٧].
(¬٤) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٥٩)، المختصر الصغير، ص (٤٣٤)، وقد نقل


لها، وكلُّ أحدٍ كفؤٌ لها، فنكاحها جائزٌ، ولا خيار لوليّها فيها، وقد قيل: لا يزوجها إلا وليها أو السلطان، شريفةً كانت أو دنيّةً).
قال في شرح التفريع [٦/ ٢٧٥]: «قال الأبهري: وإذا كانت المرأة لا خطب لها، مثل الدَّنيَّة، وهي المعتقة والسّوداء، أو التي قد أسلمت ولا عصبة لها من قرابةٍ، فهذه أولياؤها المسلمون، فمن عقد عليها جاز؛ لأنّها لم تُدخِل المعرَّة على من اعتقها أو أسلمت على يديه إذا وضعت نفسها في غير كفءٍ.
ومن كانت لها عصبةٌ من قرابةٍ، فليس يجوز أن يعقد عليها غيرهم؛ لأنّ في ذلك إخراج حقٍّ لهم عن أيديهم، وهو ما يرضون لها من الكفء ويختارونه؛ لأنّها لو أرادت غيره لم يجز لها ذلك إلّا بإذنهم؛ لأنّهم بإجازتهم تركوا حقّاً لهم.
ولم يكن النّكاح في أصله فاسداً؛ لأنّه عُقِد بوليّ، وهي الولاية العامّة.
ولم تعاقب هي ولا من زوّجها؛ لأنّهم فعلوا ما هو جائزٌ فعله عندهم إذا كان النّكاح عندهم منتشراً».

في المرأة يزوّجها وليّان
[١٧]- (وإذا جعلت المرأة أمرها إلى وَلِيَّينِ، فزوّجَاها من رَجُلين، ثم عُلِمَ بذلك قبل الدّخول، فالأوّل أحقُّ بها من الثّاني، وإن دخل بها الثّاني قبل علمه بالأوّل، لم يفسخ نكاحه وكان أحقَّ بها، وإن لم يُعلم أيّهما قبل صاحبه وكان ذلك قبل الدّخول، فُسِخَ نكاحهما جميعاُ وتزوّجت من شاءت منهما أو من غيرهما، وإن دخل بها أحدهما فهو أحقّ بها من الآخر).
قال في شرح التفريع [٦/ ٢٨٠]: «قال الأبهري: لأنّ السّابق إلى العقد، له قوّة السَّبَق، وكان أولى لهذه العلّة».
وقال في [٦/ ٢٨١]: «قال الأبهري: ولأنَّ قوّة الدّخول آكد من سبق قوّة العقد؛ لأنّ بالدخول قد تناهى حكم النّكاح وكملت أحكامه وحرمته، من وجوب المهر ووقوع الحصانة، فكان أولى من الأوّل».


وقال أيضاً: «فإن لم يُعلم أيّهما قبل صاحبه …
قال الأبهري: لأنّ كلّ واحدٍ من الأولياء عقد عليها بإذنها، وليس أحدهما أولى بالولاية والعقد عليها من الآخر، وإذا كان كذلك، فقد استووا في العقد، فليس لأحد المعقودين فضيلةٌ على الآخر».
وقال أيضاً في [٦/ ٢٨٢]: قال الأبهري: «فإن قيل: لا يخلو عقد نكاح الأوّل، إمّا أن يكون صحيحاً، فيجب أن يكون الأوّل أولى، دخل بها الثّاني أم لا، أو يكون فاسداً فالثاني أَوْلَى، دخل بها أو لم يدخل؟
قيل له: قد خلا من هذين القسمين، وهو قسمٌ آخر موقوفٌ حتى تعلم صحّته أو فساده في ثاني حالٍ، فإن انكشف أمر الأوّل قبل دخول الثّاني بها، كان عقد الثّاني كأنّه لم يكن، وإن انكشف بعد دخول الثّاني بها، كان عقد الأوّل كأنّه لم يكن، إلّا أنَّ أحد العقدين كان فاسداً، فصحّحه الدّخول أو انكشاف الأوّل منهما، وهذا لا يقوله عالمٌ، أعني: أنّ العقد فاسدٌ في أصله ثم يصحُّ بعد ذلك.
فإن قيل: لو جاز ذلك في الولِيّين - أي: أن تكون للثّاني إذا دخل بها -، لجاز ذلك في الأخت إذا تزوّجها رجلٌ على أختٍ تحته، ثم دخل بها، أن يصحّ نكاح الثّانية، وكذلك الرّجل إذا وكّل من يزوِّجُه، فزوّجه أخت امرأته أو عمّتها أو ما أشبه ذلك؟
قيل له: ما قلته غير لازمٍ، لأنَّ الإنسان ليس به ضرورةٌ إلى أن يتزوّج أخت امرأته ولا عمّتها ولا خالتها، وكذلك ليس به ضرورةٌ إلى أن يوكِّل غيره فيزوّجه؛ لأنَّه يقدر على أن يباشر ذلك بنفسه، ويعرف أخت امرأته من الأجنبية، وليس تقدر المرأة على العقد على نفسها من غير جهة وليِّهَا، فهي مضطرّةٌ إلى الوليّ في باب العقد عليها، وكلّهم أولياؤها، وليس أحدهم أحقّ من الآخر، وليس الرّجل مضطراً إلى التّوكيل ولا التّزويج بأخت امرأته، فهو مفرِّطٌ مقصِّرٌ فيما فعل إذا كان يقدر على غير ذلك والتحرّز من الخطأ الذي وقع منه، وليس تقدر المرأة على ذلك، فاختلفا لهذه العلّة.
ولأنّ كلّ واحدٍ من الأولياء لو مُنِعَ من العقد على وليّته حتى يَعْلَمَ أنّه لم يعقد عليها


غيره من الأولياء، لأدّى ذلك إلى بطلان العقد عليها أصلاً؛ لأنّا لا نعلم ذلك يقيناً، وإذا كان ذلك، كان بها ضرورةٌ إليه مع جواز هذه الحال، [و] كان أوّلهم بالعقد أحقُّ بها على ما ذكرنا».
وقد روى ابن وهبٍ: «أَنَّ عُمَرَ بنَ الخَطَّابِ ﵁ قَضَى فِي الوَلِيَّينِ يُنْكِحَانِ المَرْأَةَ، لَا يَعْلَمُ أَحَدُهُمَا بِصَاحِبِهِ، أَنَّهَا لِلَّذِي دَخَلَ بِهَا، فَإِنْ لَمْ يَدْخُلْ، فَهِيَ لِلْأَوَّلِ».
قال ابن وهبٍ: «وأخبرني رجالٌ من أهل العلم، عن يحيى بن سعيدٍ، وربيعة، وعطاء بن أبي رباح، ومكحولٍ بذلك».

اجتماع الأولياء
[١٨]- (وإذاكان للمرأة أولياء في درجةٍ واحدةٍ، فأيّهم زوَّجها، جاز نكاحه، وإن اختلفوا قبل النكاح، فأولاهم بها أفضلهم حالاً، وإن استووا في الدّرجة والفضل واختلفوا في عقد النّكاح، نظر فيه الحاكم فعقده إن رأى ذلك سَدَاداً، أو ردّه إلى من يعقده منهم أو من غيرهم).
قال في شرح التفريع [٦/ ٢٨٦]: « ..... نظر فيه الحاكم فعقده إن رأى ذلك سَدَاداً، أو ردّه إلى من يعقده منهم أو من غيرهم؛ لقوله ﷺ: «فَإِنِ اشْتَجَرُوا، فَالسُّلْطَانُ وَلِيُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ».
قال الأبهري: ومعنى الحديث: إن اشْتَجَر الأولياء من العصبة، عقد السّلطان إن رأى ذلك؛ لأنّه وليٌّ من الأولياء، وإن رأى أن يأمر أحداً من الأولياء فعل.
فإن كان أحد الأولياء غائباً، عقد الحاضر بإذنها؛ لأنّه وليٌّ مثل الغائب، وانتظار الغائب يضرُّ بِهَا في تأخير العقد».

حكم الشّهادة على عقد النّكاح
[١٩]- (وعقد النّكاح جائزٌ بغير شهادةٍ).
قال في شرح التفريع [٦/ ٢٨٨]: «قال الأبهري: وممّا يدلّ على صحّة عقد النّكاح بغير شهادةٍ، هو أنّه عقدٌ من العقود، فليس يخلو أن يكون كعقد البيع أو كعقد الإجارة


أو الهبة أو الصدقة، فلمّا جازت هذه العقود بغير شهادةٍ، فكذلك عقد النّكاح يجوز بغير شهادةٍ؛ لأنّه لا يخرج عن هذه العقود.
فإن قيل: فقد روي أنّ النّبيّ ﷺ قال: «لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ وَشَاهِدَي عَدْلٍ»؟
قيل له: معنى الحديث إن صحّ: لا نكاح يثبت في الحكم عند المنازعة إلّا بشاهدين.
على أنّ الحديث غير صحيحٍ؛ لأنّه يرويه عبد الله بن محرز، وهو متروكٌ بإجماعٍ.
[و] إذا ثبت أنّه ليس شرطاً في عقد النّكاح، فإنّه شرطٌ في الكمال والفضيلة؛ لقوله ﷺ: «لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ وَشَاهِدَي عَدْلٍ»، وقد ثَبَتَ أنَّه لم يُرِدْ نفي الصحّة، فلم يبق إلا نفي الكمال والفضيلة».

نكاح السر
[٢٠]- (فإن أسرَّ النِّكاح ولم يُشْهِد به، فإنّه يظهر في ثاني حالٍ ويعلن، فيصحّ ولا يفسخ إذا لم يُرٍد به نكاح السّر، ولا يجوز نكاح السرّ ويفسخ بطلقةٍ، وإن بنى بها، فلها الصّداق المسمّى، ويعاقب الزّوجان والبيّنة والولي إن لم يعذروا بجهلٍ).
قال في شرح التفريع [٦/ ٢٩١]: «قال الأبهري: ولأنَّ السّنّة في النّكاح إعلانه وإظهاره، فمتى خالف مخالفٌ ما أَمَر به رسول الله ﷺ، كان فعله مردوداً، كما لو تزوّج في الإحرام أو تزوّج نكاح متعةٍ أو شغارٍ وما أشبه ذلك، كان نكاحه مردوداً، وكذلك إذا أسرّ النِّكاح، وقد ثبت عن النّبيّ ﷺ أنّه قال: «مَنْ أَحْدَثَ فِي دِينِنِا مَا لَيْسَ مِنْهُ، فَهُوَ رَدٌّ».
وهذا من جهة الظّاهر، وأمّا من جهة المعنى، فلأنّ النّكاح إذا لم يُظْهَر وكُتِمَ، أدَّى ذلك إلى أن يتزوّج الرّجل بأمّ امرأته أو بنتها، أو يتزوّج بامرأة ابنه أو أبيه؛ لأنّ ذلك إنما يمنع منه إذا عَلِم النّاس بالتزويج، ولكان ذلك يؤدي إلى فعل ما نهى الله عنه ورسوله.
وإنَما قلنا: إنّه يفسخ بطلاقٍ؛ فلأنّه نكاحٌ مختلفٌ فيه، وكلّ نكاحٍ مختلفٌ فيه في إجازته ورَدِّه، فالفرقة فيه بطلاقٍ».

إذن الابن البالغ في النّكاح


* [٥٤١] وَلَا يُسْجَدُ عَلَى الرُّكْنِ الأَسْوَدِ، وَلَكِنْ يُقَبَّلُ (¬١).
•••

* [٥٤٢] وَمَنْ تَرَكَ الاسْتِلَامَ، فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ، وَلَيْسَ الاسْتِلَامُ بِوَاجِبٍ (¬٢).
•••

* [٥٤٣] وَلَا بَأْسَ بِالصَّدْرِ قَبْلَ دُخُولِ البَيْتِ (¬٣).
•••

التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٢٣]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: لأنَّ النّبيّ ﷺ لم يقبّله، وإنّما قبَّل الرّكن الأسود»، وينظر: الموطأ [٣/ ٥٣٥]، المدونة [١/ ٣٩٥]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٤].
(¬١) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٥٩)، المختصر الصغير، ص (٤٣٤)، المدونة [١/ ٣٩٥]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٤]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٢٠].
(¬٢) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٥٩)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٢١]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: لأنَّه ليس من فرائض الحجّ ولا من سننه، وإنّما هو مستحبٌّ، فمن تركه لم يكن عليه شيءٌ»، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٤]، البيان والتحصيل [٤/ ٣٦].
(¬٣) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٥٩)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٤١٧]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم.


[٢١]- (ولا يجوز إنكاح الرّجل لابنه الكبير البالغ إلّا بإذنه، وهو والأجنبيّ في ذلك سواءٌ).
قال في شرح التفريع [٦/ ٢٩٨]: «قال الأبهري: وإنّما لم يلزم الابن صداقٌ؛ لأنّ الصّداق إنّما يلزم بثبات النّكاح أو الوطء، وليس هنا نكاحٌ صحيحٌ أو شبهةٌ.
وإنّما لم يلزم الأب؛ لأنّه لم يضمن، وإنّما زوّج على أن يكون الصّداق على الزّوج».
وقال أيضاً: «وإن رضي، جرى على الخلاف في النّكاح الموقوف، وقد نقل الخلاف [محمد: عبد الله] بن عبد الحكم في مختصره الكبير، فقال: وقد اختلف قول مالكٍ في إجازة النّكاح إذا رضي الابن:
فقال مالكٌ: إن رضي جاز، وإن كرهه سقط.
وقال مرَّةً: لا يجوز وإن أجازه الابن.
قال الأبهري: فوجه القول الأول: هو أنّ الأب له في ابنه من الشّبهة والقوّة ما ليس للأجنبيّ على الأجنبيّ، فجاز عقده عليه إذا رضي الابن، وكأنّه عقده بأمره.
ووجه قوله: «إنّه لا يجوز وإن أجازه الابن»، فلأنّ النّكاح وقع غير صحيحٍ، فلا يجوز بإجازة مجيزٍ، كما لو عقد على ابنته الثّيب النّكاح بغير إذنها، لم يجز بإجازتها».

باب إنكاح العبد
[٢٢]- (ولا يجوز لعبدٍ أن يزوّج ابنته ولا غيرها من أوليائه، وإن أذِنَ في ذلك قرابتها).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٠٦]: «قال الأبهري: ولأنَّ العبد ليس بوليٍّ للحرّة؛ لاختلاف حرمتيهما؛ لنقصان حرمة العبد عن حرمة الحرّة، والولاية إنّما تكون بتكافؤ الحرم.
ألا ترى: أنّ الكافر ليس بوليٍّ للمسلمة.
وكذلك العبد ليس بوليٍّ للحرّة وللأمَةِ أيضاً؛ لأنَّ سيِّد الأمة هو وليّها، وإنّما يعقد عليها بالرّقِّ لا بالولاية.


ألا ترى: أنّه يزوِّجُها وإن كانت كافرةً، والمسلم ليس بوليٍّ للكافرة.
ولأن العبد أيضاً ناقص الحرمة، والوليُّ لا يكون إلّا متكامل الحرمة كما ذكرنا.
ولمّا لم يكن العبد وليّ نفسه في باب العقد عليه حتى يأذن له سيِّدُه، فكذلك ليس هو وليّ غيره، سواءٌ كانت وليّتُه حرّةً أو أمَةً.
والمكاتب والمدبَّرُ والمعتق بعضه بمنزلة العبد، ليس منهم من يعقد النّكاح، فإن عقد أحدٌ منهم على ابنته البكر أو الثّيب برضاها، لم يجز ويُفسخ وإن دخل بها، وللمدخول بها المهر بالمسيس».

المرأة لا تلي عقد النّكاح
[٢٣]- (قال مالك: ولا يجوز لامرأةٍ أن تلي عقد نكاح ابنتها، ولا يتيمةٍ وفي وصيّتها، ولكن تختار الأزواج وتقدّر الصّداق، ثم تستخلف رجلاً يعقد لها النّكاح، ولها أن تستخلف رجلاً أجنبياً وإن كان وليّها حاضراً).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٠٨]: «قال الأبهري: لأنّها هي الوصيَّةُ، والوصيُّ يقوم مقام الأب في النّظر للأولاد الصّغار في أموالهم وتزويجهم، وهو أولى بذلك من الأولياء؛ لأنّ الأب قد جعل ذلك إليه.
ولم يجز لها أن تباشر العقد بنفسها عليهم؛ لأنّها امرةٌ، والمرأة لا تلي عقد نفسها ولا غيرها، فوجب أن تأمر رجلاً بالعقد عليهم لهذه العلّة».

اشتراط إذن السيد للعبد في الزّواج
[٢٤]- (ولا يجوز للعبد أن يتزوّج إلا بإذن سيّده، فإن أذن له سيّده في النّكاح جاز عقده إن شاء، وله ترك فسخه، وفسخه بطلاقٍ).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣١٠]: «قال الأبهري: لأنّه يشتغل بزوجته عنه، وتلزمه النّفقة».
وقال أيضاً: «فإن تزوّج بغير إذن سيّده، ثم علم السيّد بذلك، فله فسخ عقده إن شاء.
قال الأبهري: لأنّه أدخل في ملكه نقصاً، فله أن يرد ذلك، وله ترك فسخه».


وقال أيضاً: «وفسخه إن فَسَخَهُ بطلاقٍ.
قال الأبهري: والفرق بينه وبين الأمة في ذلك، أنّه أهلٌ للعقد على نفسه، وإنّما منع من ذلك من أجل سيده؛ لحقِّ سيِّده.
ألا ترى: أنّ سيّده لو أذِنَ له في العقد، جاز له أن يعقد على نفسه.
فإذا أجاز عقده جاز؛ لأنّه بمنزلة ما لو ابتدأ العقد بإذن سيّده.
وليس كذلك الأمة؛ لأنّها لو أذن لها سيّدها في العقد لما جاز لها أن تعقد على نفسها؛ لأنّها ليست من أهل العقد، فلهذه العلّة قال مالكٌ: إنّ عقد العبد على نفسه يجوز بإجازة السيّد».

زواج الأمة بغير إذن سيّدها
[٢٥]- (وإذا تزوّجت أمةٌ بغير إذن سيّدها فإنّه على وجهين:
إن باشرت العقد بنفسها، لم يجز بوجهٍ نكاحها وإن أجازه سيّدها.
وإن جعلت أمرها إلى رجلٍ فزوّجها فعلى روايتين:
إحداهما: أنّه كنكاح العبد، إن شاء السيّد فسخه، وإن شاء تركه.
والرواية الاخرى: أنّه باطلٌ على كل حالٍ، ولا يجوز بإجازة السيّد له)
قال في شرح التفريع [٦/ ٣١٢]: «فإن باشرت العقد بنفسها، لم يجز نكاحها وإن أجازه سيّدها؛ لأنّ فساده لحقّ الله ﷿ لا لحقّ السيِّد.
قال الأبهري: ولأنَّ العقد وقع على فسادٍ، فلا يصح بالإجازة، لأنّ كلّ عقدٍ فاسدٍ وقع فهو على الأصل الذي وقع عليه من الفساد ولا يصحّ بعد ذلك، كتزويج المرأة في عدتها، والمرأة على عمتها.
وكذلك الأمة، ليست من أهل العقد على نفسها، فمتى عقدت كان باطلاً لا يجوز وإن أجازه السيّد.
وليس ذلك كما لو باعت نفسها فأجاز البيع سيُّدُها، والفرق بينهما:
أنَّ الولاية في النّكاح حقٌّ لله تعالى فإذا تزوجت بغير وليٍّ، لم يجز وإن أجازه سيّدها؛


* [٥٤٤] وَمَنْ قَدَّمَ السَّعْيَ قَبْلَ الطَّوَافِ، فَلْيَطُفْ مَرَّةً أُخْرَى، وَلْيَسْعَ مَرَّةً أُخْرَى (¬١).
•••

* [٥٤٥] وَلَيْسَ عَلَى النَّاسِ رَفْعُ اليَدَيْنِ إِذَا رَأَوُا البَيْتَ (¬٢).
•••

* [٥٤٦] وَلَا بَأْسَ عَلَى المَرْأَةِ ذَاتِ الجَمَالِ أَنْ تُؤَخِّرَ الطَّوَافَ إِلَى اللَّيْلِ (¬٣).
•••

* [٥٤٧] وَمَنْ نَسِيَ طَوَافاً وَاجِباً مِنَ الطَّوَافِ الوَاجِبِ، رَجَعَ مِنْ بِلَادِهِ حَتَّى يَطُوفَ وَيَرْكَعَ وَيَسْعَى (¬٤).
•••

(¬١) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٥٩)، الموطأ [٣/ ٥٤٨]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٣٧)، التفريع [١/ ٣٣٨].
(¬٢) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٥٩)، النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٢ و ٣٧٤].
(¬٣) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٥٩)، النوادر والزيادات [٢/ ٣٨٢ و ٣٨٥].
(¬٤) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٥٩)، المدونة [١/ ٤٢١ و ٤٢٥]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٨٨ و ٣٨٥]، التفريع [١/ ٣٣٨].


لأنّ السيّد لا يملك إبطال حقّ الولاية، بدليل: أنّه لو وكّلها على تزويج نفسها لم يجز، بخلاف البيع، فإنَّ البيع إنّما منعت أن تبيع نفسها لحقّ السيد، فوُقِفَ البيع لأجله، فإذا أجازه جاز، يَدُلُّ على ذلك، أنه لو وكّلها على بيع نفسها فباعتها، لزمه البيع، فافترقا».
وقال أيضاً في [٦/ ٣١٣]: ونقل الأبهري في شرح مختصر ابن عبد الحكم، عن مالكٍ أنّه قال: إن أجازه السيّد جاز، كنكاح العبد سواءٌ.
وقال أيضاً في [٦/ ٣١٣]: «وإن جعلت أمرها إلى رجلٍ فزوَّجها، ففيها روايتان:
إحداهما: أنَّه كنكاح العبد، إن شاء السيّد فسخه، وإن شاء تركه.
والرواية الأخرى: أنّه باطلٌ على كل حالٍ، ولا يجوز بإجازة السيّد له .....
ووجه الرّواية الأخرى: هو أنَّ التَّزويج بالولاية لا يوجد مع الملك.
قال الأبهري: من قِبَلِ أنَّه لا يقوم أحدٌ مقام السيِّد في عقد النّكاح على أمته، لأنَّ السيّد يعقد بالرقِّ، وغيره ليس بهذا المعنى، فلا يقوم أحدٌ مقامه، إلّا أن يكون بأمره».
[٢٦]- قال مالك: (والمعتقة إلى أجلٍ لا تزوّج إلّا برضاها.
وقد قيل: إنّها تُزوّج بغير رضاها، وهذا أحبُّ إلينا).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣١٣]: «قال الأبهري: فوجه قوله: إنّها لا تُزَوَّج بغير رضاها؛ فلأنّ عقد حريّتها قد ثبت، وليس يجوز إزالته بوجهٍ؛ لأنّه لا يمكن ردّها لِدَينٍ ولا غيره، وهي من رأس المال، بمنزلة أم الولد، فلا يجوز أن تُزَوَّج إلّا برضاها.
ووجه قوله: إنّه يُزَوّجها بغير رضاها؛ فلأنّ أحكامها أحكام الأَمَةِ في طلاقها وشهادتها وحدودها وغير ذلك، وفذلك في تزويجها؛ لأنّها قد تموت قبل أن يأتي الأجل من غير أن تثبت لها حريّةٌ».

الرجعة حقٌّ للعبد
[٢٧]- (وإذا طلّق العبد زوجته، فله رجعتها وإن كره ذلك سيِّده)
قال في شرح التفريع [٦/ ٣١٦]: «قال الأبهري: فليس لسيّده منعه من ذلك، كما ليس له منعه من النّفقة والوطء والمهر.


* [٥٤٨] وَلَا تَطُوفُ المَرْأَةُ مُتَنِقِّبةً، وَلَا الرَّجُلُ مُغَطَّى الفَمِ (¬١).
•••

* [٥٤٩] وَلَا بَأْسَ بِالطَّوَافِ وَإِنْ بَلَغَ زَمْزَمَ، وَإِنْ (¬٢) كَانَ النِّسَاءُ خَلْفَهُ إِلَى البَيْتِ (¬٣).
•••

* [٥٥٠] وَمَنْ رَكَعَ رَكْعَتَيِ الطَّوَافِ الوَاجِبِ فِي الحِجْرِ، ثُمَّ ذَكَرَ فِي بَعْضِ السَّعْيِ، فَلْيَقْطَعْ وَلْيَطُفْ وَيَرْكَعْ وَيَسْعَ (¬٤).
•••

* [٥٥١] وَلَو رَكَعَ فِي غَيْرِ المَقَامِ، رَجَوْتُ أَنْ يَكُونَ خَفِيفاً (¬٥).
•••

(¬١) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٠)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٣٢]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: لأنَّ الطّواف بالبيت صلاةٌ، فلا يجوز لأحدٍ أن يفعل ذلك في الطّواف، كما لا يجوز له أن يفعله في الصّلاة؛ لأنَّ ذلك مكروهٌ»، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٥].
(¬٢) قوله: «وَإِنْ»، كذا في مك ٩/ب، وفي المطبوع: «إن».
(¬٣) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٠)، المدونة [١/ ٤٢٧]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٧].
(¬٤) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٠).
(¬٥) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٠)، النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٤]، التفريع [١/ ٣٣٧].


ووجه قوله: «إنَّهُ يفرق بينهما وإن دخل»؛ فلأنَّ الصداق الفاسد لَمَّا قارن عقد النّكاح أفسده، فلم يجز القرار عليه، كالأجل المجهول إذا قارن عقد البيع أفسده ولم يجز الثبات عليه، ولو تعرَّى عقد البيع من الأجل المجهول، كان صحيحاً، فكذلك عقد النّكاح لو تعرَّى من الصداق المجهول كان صحيحاً وإذا قارنه أفسده.
فهذا وجه هذا القول، والأول أصح، وهو ما حكاه عنه ابن القاسم وغيره من أصحابه عنه (¬١).
وكذلك إذا كان الصداق خمراً أو خنزيراً:
(فإنه يفسخ قبل الدخول؛ للعلة التي ذكرناها.
(ولا يفسخ بعد الدخول؛ لوجوب المهر الصحيح وهو مهر المثل.
وقد قال مالك: «إنَّهُ يفسخ أيضاً بعد الدخول في الخمر والخنزير، كما يفسخ بالغرر» (¬٢).
وبهذا القول أعني: في الخمر، أوكد وأصح منه في الغرر، أعني: بعد الدخول؛ لأنَّ الغرر مثل الجمل الشارد والعبد الآبق والثمرة التي لم يبد صلاحها، قد يصح أن يملكه مسلم، ويصح أن يملك غيره بهبةٍ أو صدقةٍ، وليس يصح ملك المسلم للخمر ولا تمليكه لغيره، فوجب أن يكون فسخ النّكاح في الخمر بعد الدخول أولى.

(¬١) ينظر: المدونة [٢/ ١٤٦].
(¬٢) ينظر: النوادر والزيادات [٤/ ٤٧٠].


* [٥٥٢] وَلَا يَرْكَعُ رَكْعَتَيِ الإِفَاضَةِ فِي الحِجْرِ (¬١).
•••

* [٥٥٣] وَمَنْ نَسِيَ رَكْعَتَيِ الطَّوَافِ حَتَّى أَتَى بَلَدَهُ، فَلْيُهْدِ (¬٢).
•••

* [٥٥٤] وَقَدِ اخْتُلِفَ فِي رَكْعَتَيْ طَوَافِ النَّافِلَةِ فِي الحِجْرِ: فَنُهِيَ عَنْهُ، وَأُجِيزَ، وَتَرْكُهُ أَحَبُّ إِلَيْنَا (¬٣).
•••

* [٥٥٥] وَمَنْ سَعَى قَبْلَ أَنْ يَرْكَعَ، فَلْيَرْكَعْ، ثُمَّ يُعِيد السَّعْيَ (¬٤).
•••

(¬١) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٠).
(¬٢) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٠)، المدونة [١/ ٤٢١ و ٤٨٣].
(¬٣) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٠)، وقد أشار ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٣٨٨]، إلى هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: البيان والتحصيل [٤/ ٤٦٣].
(¬٤) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٠)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٣٧]، عن الأبهري شرح المسألة، فقال: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ ليأتي بالسّعي على سنّتِه، وسنّتُهُ أن يكون بعد الطّواف وركعتي الطّواف على ما ذكرناه»، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٣٨٨].


* [٥٥٦] وَنُحِبُّ التَّطَهُّرَ للسَّعْيِ وَلِلْجِمِارِ وَلِلْوُقُوفِ بِعَرَفَةَ وَالمُزْدَلِفَةِ، وَلَيْسَ عَلَى مَنْ تَرَكَ ذِلَكَ شَيْءٌ، وَلَا يَتَعَمَّدُ ذَلِكَ أَحَدٌ (¬١).
•••

* [٥٥٧] وَإِنْ أَصَابَهُ حَدَثٌ فِي السَّعْيِ، فَإِنَّهُ يَتَوَضَّأُ، ثُمَّ يَرْجِعُ فَيَبْنِي (¬٢).
•••

* [٥٥٨] وَإِنْ حَاضَتِ امْرَأَةٌ فِي بَعْضِ سَعْيِهَا، أَتَمَّتْهُ.
وَإِذَا حَاضَتِ الحَائِضُ بَعْدَ الطَّوَافِ وَالرُّكُوعِ، فَلْتَسْعَ وَتَقِفِ المَوَاقِفَ كُلَّهَا، وَلَا تُفِيضُ حَتَّى تَطْهُرَ (¬٣).
•••

* [٥٥٩] وَيَبْدَأُ السَّاعِي بِالصَّفَا قَبْلَ المَرْوَةِ، وَيَصْعَدُ عَلَيْها إِذَا قَدِرَ حَتَّى يَظْهَرَ لَهُ البَيْتُ، وَيُجْزِي المَرْأَةَ وَالضَّعِيفَ أَسْفَلَ مِنْ ذَلِكَ.
وَإِذَا بَدَا لَهُ البَيْتُ، كَبَّرَ وَهَلَّلَ وَدَعَا مَا قُدِّرَ لَهُ، ثُمَّ انْحَدَرَ، فَإِذَا جَاءَ بَطْنَ

(¬١) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٠)، الموطأ [٣/ ٥٣٧]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٨١ و ٣٩٥].
(¬٢) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٠)، الموطأ [٣/ ٥٣٧]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٩]، التفريع [١/ ٣٤٠].
(¬٣) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٠)، النوادر والزيادات [٢/ ٣٨١].


الوَادِي، فَلْيَسْعَ سَعْياً بَيْنَ السَّعْيَيْنِ بِسْعَي الخَبَبِ، وَمَنْ مَشَى لِضَعْفٍ فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ، وَلَا سَعْيَ عَلَى النِّسَاءِ.
فَإِذَا أَتَى المَرْوَةَ، ظَهَرَ عَلَيْهَا، ثُمَّ فَعَلَ مِثْلَ ذَلِكَ حَتَّى يُتِمَّ سَبْعَةَ أَشْوَاطٍ، يَبْدَأُ بِالصَّفَا وَيَخْتِمُ بِالمَرْوَةَ، وَذَلِكَ مِنَ الوُقُوفِ عَلَيْهِمَا، أَرْبَعَةً عَلَى الصَّفَا وَأَرْبَعَةً عَلَى المَرْوَةَ.
وَلَا يَقِفُ السَّاعِي مَعَ مَنْ يَتَحَدَّثُ مَعَهُ (¬١).
•••

* [٥٦٠] وَمَنْ بَدَأَ بِالسَّعْيِ قَبْلَ الطَّوَافِ، فَلَمْ يَذْكُرْ حَتَّى خَرَجَ مِنْ مَكَّةَ،

(¬١) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦١)، المختصر الصغير، ص (٤٣٤)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٨]، عن ابن عبد الحكم، طرفاً من المسألة، كما نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٣٤]، شرح الأبهري لقول مالك «وَلَا سَعْيَ عَلَى النِّسَاءِ»، فقال: «قال الأبهري: لثقله عليهنّ؛ ولأنه لا يبدو منهنَّ ما يكره للرّجال النّظر إليهن معه»، كما نقل شرح الأبهري لقول مالك: «وَلَا يَقِفُ السَّاعِي مَعَ مَنْ يَتَحَدَّثُ مَعَهُ»، فقال: «قال الأبهري: لأنَّ سعيه يجب أن يكون متّصلاً بعضه ببعضٍ، فليس ينبغي له أن يقطع اتّصاله بحديثٍ أو غيره، وكثرة الحديث تكره في الطّواف والسّعي؛ لأنَّ ذلك عملٌ من غير جنسها، فإن فعل فلا أدري ما قول مالكٍ فيه، ولكن إن كان خفيفاً لم يتطاول، إنّه يبني»، وينظر: الموطأ [٣/ ٥٤٧]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٧٨]، التفريع [١/ ٣٣٨].


رَجَعَ حَتَّى يَطُوفَ، ثُمَّ يَسْعَى (¬١).
•••

* [٥٦١] وَمَنْ خَرَجَ مِنْ مَكَّةَ فَلَمْ يَسْعَ، فَإِنَّهُ يَرْجِعُ عَلَى بَقِيَّةِ حَرَمِهِ حَتَّى يَطُوفَ وَيَسْعَى وَيُهْدِيَ.
فَإِنْ كَانَ أَصَابَ النِّسَاءَ، فَإِنَّهُ إِذَا قَضَى طَوَافَهُ وَسَعْيَهُ، اعْتَمَرَ وَأَهْدَى (¬٢).
•••

(¬١) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦١)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٣٦]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: لأنّه لا يجوز تفريق أحدهما عن الآخر؛ لأنّ السّعي إنّما يكون متّصلاً بالطّواف، والأصل في ذلك أنّ النّبي ﷺ سعى عقب الطّواف، وقال: «خُذُوا عَنِّي مَنَاسِكَكُمْ»، وكذلك فعلت الصّحابة والخلفاء الرّاشدون بعده، فإن فرَّق أحدهما عن الآخر، فإن كان يسيراً، فليبن، وإن كان كثيراً متفاحشاً، أعادهما جميعاً»، وينظر: الموطأ [٣/ ٥٤٨]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٣٧)، النوادر والزيادات [٢/ ٣٨٢]، التفريع [١/ ٣٣٨].
(¬٢) مك ٩/ب، المختصر الكبير، ص (١٦١)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٤٠]، عن الأبهري طرفاً من شرح المسألة، فقال: «قال ابن وهبٍ: وأحبّ إلي أن يهدي، قال الأبهري: لتأخير ذلك عن وقته، والأحسن أن يراعي الوقت، فإن كان رجوعه قبل أشهر الحجّ، فهو خفيفٌ، كما لو أخّر الطّواف والسّعي إلى ذلك الوقت، وإن خرج الوقت، فعليه الدّم، وذلك كفوات الوقت»، وينظر: النوادر والزيادات [٢/ ٣٨٦].


* [٥٦٢] وَمَنْ سَعَى بَيْنَ الصَّفَا وَالمَرْوَةِ، فَلَا يَخْرُجْ إِلَى حَاجَةٍ فِي غَيْرِ مَكَّةَ (¬١) حَتَّى يَخْرُجَ إِلَى مِنَىً، [إِلَّا] (¬٢) أَنْ يَكُونَ يَرْعَى بَعِيرَهُ أَوْ مَا أَشْبَهَ ذَلِكَ (¬٣).
•••

باب ما جاء في الخروج إلى منى وعرفة
* [٥٦٣] وَنُحِبُّ (¬٤) الخُرُوجَ إِلَى مِنَىً لِمُوَافَاةِ صَلَاةِ الظُّهْرِ، وَلَا نُحِبُّ الخُرُوجَ قَبْلَ التَّرْوِيَةِ إِلَى مِنَىً، وَلَا إِلَى عَرَفَةَ قَبْلَ يَوْمِ عَرَفَةَ (¬٥).
•••

(¬١) قوله: «إِلَى حَاجَةٍ فِي غَيْرِ مَكَّةَ»، كذا في مك، وفي النوادر والزيادات [٢/ ٣٨٩]، نقلاً عن ابن عبد الحكم: «من مكة».
(¬٢) ما بين [ .. ] موضع خرم في شب والسياق يقتضيه، وهي مثبتة في نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٣٨٩]، عن ابن عبد الحكم.
(¬٣) مك ١٠/أ، المختصر الكبير، ص (١٦١)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٣٨٩]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم.
(¬٤) قوله: «وَنُحِبُّ»، كذا في مك، وفي المطبوع: «يجب».
(¬٥) مك ١٠/أ، المختصر الكبير، ص (١٦١)، المختصر الصغير، ص (٤٣٤)، التفريع [١/ ٣٤٠].


* [٥٦٤] وَلَا نُحِبُّ لِأَحَدٍ أَنْ يَمُرَّ عَلَى غَيْرِ طَرِيقِ المَأْزِمَيْنِ (¬١) (¬٢).
•••

* [٥٦٥] وَكُلُّ أَمْرٍ تَصْنَعُهُ الحَائِضُ مِنْ أَمْرِ الحَجِّ، فَلَا بَأْسَ بِالرَّجُلِ أَنْ يَفْعَلَهُ غَيْرَ طَاهِرٍ، مِنَ: الوُقُوفِ، وَالرَّمْيِ، وَالسَّعْيِ، وَالفَضْلُ فِي أَنْ يَكُونَ فِي ذَلِكَ كُلِّهِ طَاهِراً (¬٣).
•••

* [٥٦٦] وَيَقِفُ الوَاقِفُ بِعَرَفَةَ رَاكِباً، وَإِنْ وَقَفَ قَائِماً فَلَا بَأْسَ أَنْ يَسْتَرِيحَ (¬٤).
•••

(¬١) قوله: «طَرِيقَ المَأْزِمَيْنِ»، قال ابن سفيان: هما جبلا مكة، وليستا من المزدلفة، وقال أهل اللغة: هما مضايق جبلا منى. والمأزم: المضيق، ينظر: التنبيهات المستنبطة [٢/ ٥٣٢].
(¬٢) مك ١٠/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٢)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٥٠]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنَّ النّبي ﷺ خرج إلى منى يوم التّروية، وإلى عرفة يوم عرفة، ومرّ على المأزمين، فوجب الإقتداء به، لقوله تعالى: ﴿وَاتَّبِعُوهُ لَعَلَّكُمْ تَهْتَدُونَ﴾ [الأعراف:١٥٨]، ولقوله ﷺ: «خُذُوا عَنِّي مَنَاسِكَكُمْ»، وينظر: المدونة [١/ ٤٢٠].
(¬٣) مك ١٠/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٢)، الموطأ [٣/ ٥٧١]، المدونة [١/ ٤٣٠].
(¬٤) مك ١٠/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٢)، المختصر الصغير، ص (٤٣٥)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٥٣]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: قال الأبهري:


* [٥٦٧] وَالوُقُوفُ بِعَرَفَةَ حَيْثُ شَاءَ إِلَّا بَطْنَ عُرَنَةَ، وَلَيْسَ فِي مَوْضِعٍ مِنْهَا فَضْلٌ (¬١).
•••

* [٥٦٨] وَلَا نُحِبُّ (¬٢) الوُقُوفَ عَلَى جِبَالِ عَرَفَةَ، وَلَكِنْ حَيْثُ يَقِفُ النَّاسُ وَيَدْعُونَ (¬٣).
•••

* [٥٦٩] وَلَا يَقِفُ أَحَدٌ فِي مَنْزِلِهِ، وَلَكِنْ يَلْحَقُ بِالنَّاسِ (¬٤).
•••

لأنَّ ذلك كلّه مباحٌ، وإن كان الاختيار الرّكوب؛ للعلّة التي ذكرناها»، وينظر: الموطأ [٣/ ٥٧٢]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٣)، النوادر والزيادات [٢/ ٣٩٣].
(¬١) مك ١٠/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٢)، المختصر الصغير، ص (٤٣٦)، المدونة [١/ ٤٢٩]، التفريع [١/ ٣٤١].
(¬٢) قوله: «نُحِبُّ»، كذا في مك، ويقتضيها السياق، ونحوه في النوادر والزيادات [٢/ ٣٩٣]، وفيه: «قال مالكٌ: ولا أحب أن يقف على جبال عرفة»، وفي المطبوع: «يجب».
(¬٣) مك ١٠/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٢)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٥٤]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، ونقل شرح الأبهري، فقال: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ ليقف حيث وقف النّبي ﷺ والنّاس معه، ولا يقف في غيره؛ ليقتدي بفعله ﷺ»، وينظر: التفريع [١/ ٣٤١]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٩٣].
(¬٤) مك ١٠/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٢).


وَالأَوَّلُ أَحَبُّ إِلَيْنَا، أَنْ تَلْزَمَهُ النَّفَقَةُ (¬١) لَهَا؛ لِأَنَّهَا مِنَ الأَزْوَاجِ.
وَالَّذِي نَسْتَحِبُّ مِنْ ذَلِكَ أَنْ يَشْتَرِطُوا عَلَيْهِ النَّفَقَةَ بِإِذْنِ أَرْبَابِهِ إِذَا تَزَوَّجَ، يَعْنِي: فِي العَبْدِ (¬٢).
• ووجه (¬٣) قوله: «إنَّ لها النّفقة إذا كانوا يرسلونها إليه ليلاً»: فلأنَّ النّفقة تجب بالزوجية ووجود الاستمتاع من الزّوج بالزوجة، وهذان فموجودٌ فيها، فعليه النّفقة، فأمَّا النهار فإنهم يحتاجون إليها لخدمتها لهم؛ لأنَّهُ لم يتزوَّجها على أن يمنعها من خدمتهم.
ووجه قوله: «إنَّ لها النّفقة إذا انقطعت إليه»: فلأنَّ النّفقة تتبع الخدمة، فمتى كانت عند أهلها وفي خدمتهم، فعليهم النّفقة عليها على الأصل، وليس تنتقل إلى الزّوج؛ لأنهم على ذلك دخلوا، إلَّا بزوال خدمتها عنهم وانتقالها إلى الزّوج، فمتى كان كذلك، وجب على الزّوج النّفقة عليها كما تلزمه النّفقة على زوجته الحرة التي لا خدمة عليها لأحدٍ، فكذلك الأمة إذا زال خدمة أهلها عنها فالنفقة على زوجها، فكذلك كسوتها وما تحتاج إليه، وما لا بدَّ لها منه.
ووجه قوله: «لا نفقة لها إلَّا أن يشترطوا»: فلأنَّ النّفقة في الأصل على السيد لأمته؛ من أجل ملكه لها، لا من أجل الخدمة.

(¬١) من هذا الموضع إلى نهاية المسألة ساقط من المطبوع.
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٩٣)، النوادر والزيادات [٤/ ٦٠٩]، الاستذكار [١٧/ ٢٩٨]، المنتقى للباجي [٤/ ١٢٧].
(¬٣) قوله: «ووجه»، كذا في شب.


* [٥٧٠] وَلَا بَأْسَ أَنْ يَقِفَ الرَّجُلَانِ عَلَى البَعِيرِ (¬١).
..... (¬٢) وليس شيءٌ يمنع منه، وقد أردف النّبيّ ﷺ الفضل بن العباس على بعيره، أحسبه بمنى (¬٣)، وأردف أسامة بن زيد في غير منى (¬٤).
•••

[٥٧١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ خَرَجَ مِنْ عَرَفَةَ قَبْلَ مَغِيبِ الشَّمْسِ وَلَمْ يَرْجِعْ إِلَيْهَا حَتَى طَلَعَ الفَجْرُ، فَقَدْ فَاتَهُ الحَجُّ، فَإِنْ رَجَعَ فَوَقَفَ قَبْلَ الفَجْرِ، فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ (¬٥).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ فرض الوقوف بعرفة هو الليل، فمتى دفع من عرفة قبل دخول الليل ولم يرجع حتى يطلع الفجر من يوم النحر، فقد فاته الحج؛ لأنَّ النّبيّ ﷺ وقف بعرفة بالنهار وجزءٍ من الليل؛ لأنَّهُ دفع بعد دخول الليل، فإذا دفع الإنسان قبل ذلك، خالف فعل النّبيّ ﷺ، فليس يجزيه ذلك.
ومما يدل على أنَّ فرض الوقوف بعرفة بالليل دون النهار، أنَّ الليل كلّه وقتٌ للوقوف، أوله وآخره وأوسطه، وليس كذلك يوم عرفة؛ لأنَّ أوله قبل الزوال ليس وقتاً للوقوف، فكذلك آخره (¬٦).

(¬١) مك ١٠/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٢).
(¬٢) هذه الفقرة، هي جزء من شرح المسألة المتقدِّمة.
(¬٣) متفق عليه: البخاري (٦٢٢٨)، مسلم [٤/ ١٠١]، وهو في التحفة [٤/ ٤٦٦].
(¬٤) ينظر: البخاري (١٦٦٩).
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٦٢)، المدونة [١/ ٤٢٢ و ٤٣٠]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٣)، التفريع [١/ ٣٤١]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٩٥].
(¬٦) من قوله: «فمتى دفع من عرفة»، إلى قوله: «فكذلك آخره» نقله عبد الحق الصقلي في


أضر على الزّوجة من عدم الوطء، فلما فُرِّقَ بينهما في عدم الوطء، أعني: في العنين والمولّى إذا لم يطأ إذا طالبت المرأة بذلك، فكذلك يجب أن يفرق بينهما مع عدم النّفقة إذا طالبت المرأة بذلك، وقد قال النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ: «تَقُولُ زَوْجَتُكَ: أَنْفِقْ عَلَيَّ أَوْ طَلِّقْنِي، وَيَقُولُ خَادِمُكَ: أَنْفِقْ عَلَيَّ أَوْ بِعْنِي» (¬١)، فلما كان عليه أن ينفق على العبد أو يبيعه، كذلك كان عليه أن ينفق على امرأته أو يطلقها؛ لأنَّ النّفقة هي بإزاء الوطء، فإذا منعته الوطء، سقطت نفقتها، كذلك يجب إن مَنَعَهَا النّفقة أن يزول وطؤه لها، وإذا زال الوطء، كان بقاؤها معه ضرراً عليها، وليس يجوز بقاؤهما مع الضرر.
فإن قيل: إنَّ عدم النّفقة ليس كعدم الوطء؛ لأنها قد تصل إلى النّفقة من غير جهته، ولا تصل إلى الوطء من غير جهته، فافترقا لهذه العلَّة (¬٢).
قيل له: كذلك لا تصل إلى نفقة الزوجية من غير جهته، وعليه أن ينفق عليها كما عليها أن لا تمنعه من الوطء بالزوجية، فلمَّا تعذرت نفقته عليها بالزوجية، وجب أن يفرق بينهما إذا طالبت بذلك، كما يتعذر عليه الوطء بالزوجية فيفرق بينهما إذا طالبت بذلك.
وقوله: «لا يجوز له أن يَشتَرِطَ نفقة المرأة على سيِّد العبد»؛ فلأنَّ النَّفقة

(¬١) أخرجه أبو داود [٢/ ٣٨٧]، والنسائي في الكبرى [٣/ ٥١]، وهو في التحفة [٩/ ٤٩٣].
(¬٢) ينظر الاعتراض في: المبسوط للسرخسي [٥/ ١٩١]، التجريد للقدوري [١٠/ ٥٣٩٤].


وقد روي عن ابن الزبير (¬١)، وعطاء (¬٢)، فيمن دفع من عرفة قبل الليل: أنَّ حجه فاسدٌ إن لم يرجع قبل طلوع الفجر (¬٣).
•••

[٥٧٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَدْفَعُ أَحَدٌ حَتَّى يَدْفَعَ الإِمَامُ - يَعْنِي: مِنْ عَرَفَةَ - (¬٤) (¬٥).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ على النَّاس الاقتداء بإمامهم في الحجّ والصلاة

(¬١) لعله يشير إلى ما رواه الطحاوي في أحكام القرآن [٢/ ١٥٦]، من طريق ابن أبي مليكة، قال: «كان عبد الله بن الزبير يخطبنا فيعلمنا المناسك، فيقول: ألا كل عرفات موقف»، يرددها ثلاثاً، وإذا أفاض الإمام أفاض: «ألا ولا صلاة إلَّا بجمع»، يرددها ثلاثاً، حتى إذا كان من الغد صلى صلاة معجلة، ثم وقف إلى الصلاة المصبحة: «ألا ولا يكون أحدكم قد أنفق ماله، وأصابه الحر والبرد، فيفيض قبل الإمام أو قبل النَّاس فيفسد حجه».
(¬٢) لم أقف عليه بهذا المعنى، وقد روى الطحاوي في أحكام القرآن [٢/ ١٥٧]، من طريق ابن جريج، عن عطاء، قال: «من أفاض من عرفة قبل أن تغيب الشمس فليهرق دماً»، وكذا نقله شيخ الإسلام في شرح العمدة [٥/ ٣٣٦]، عن أحمد عن القطان، عن ابن جريج، عن عطاء.
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع، عن الأبهري هذا الشرح.
(¬٤) قوله: «يعني: من عرفة»، مثبت في شب، دون مك.
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٦٢).


ذلك عرف أهل البلد، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنَّ المرأة تخرج بما تذكره عن عرف النَّاس في بلدها، فليس يقبل منها ذلك.
فإن كان بلداً لم يجر عرفهم بتقدمة المهر قبل الدخول، كان القول قولها، وعليه البينة على الدفع؛ لأنَّهُ ليس هاهنا شيءٌ يؤيد قوله ويؤكده، فكان قول المرأة أولى؛ لأنها في الأصل لها عليه صداقٌ، ولا يعلم زواله إلَّا ببينةٍ تقوم للزوج، أو شيءٍ يؤيد قوله.
فهذا معنى قول مالك: «إنَّ الدخول براءةٌ»، أراد بالمدينة، إذا كان عرفهم قد جرى بذلك، وكان حكم كل بلدٍ عرفهم كذلك.
فأمَّا إذا كان بلداً ليس عرفهم كذلك، كان القول قول المرأة على ما ذكرناه.
كذلك قال القاضي إسماعيل بن إسحاق (¬١) وغيره من شيوخ أصحابنا، إنَّ ذلك معنى قول مالكٍ، وهو قول السبعة الفقهاء (¬٢)، وجماعةٍ من فقهاء أهل المدينة، قالوا: «الدخول براءةٌ من الصداق، إلَّا أن يكون للمرأة كتابٌ بصداقها بعد الدخول بها»، فإذا كان لها كتابٌ، فكتابها أولى؛ لأنَّ من عُرْفِ النَّاس أخذ الكتاب الذي عليهم بالدَّيْنِ متى قضوه، فمتى كان الكتاب موجوداً مع صاحب

(¬١) هو إسماعيل بن إسحاق بن إسماعيل بن حماد بن زيد، شيخ مالكية أهل العراق، وقاضي بغداد، تنظر ترجمته في: سير أعلام النبلاء [١٣/ ٣٣٩]، الديباج المذهب [١/ ٢٨٢].
(¬٢) ينظر: الحاوي للماوردي [١٢/ ١٢٩]، المغني لابن قدامة [١٠/ ١٣٤].


وغير ذلك من الأعمال التي يأتمون به فيها، وقد قال النّبيّ ﷺ: «إِنَّمَا جُعِلَ الإِمَامُ لِيُؤْتَمَّ بِهِ» (¬١).
فإن دفعوا قبل إمامهم بعد غروب الشمس، أجزأهم وبئس ما صنعوا، وإن كان قبل غروب الشمس لم يجزهم على ما بَيَّناه (¬٢).
•••

[٥٧٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يَتَرَاخَى النَّاسُ مَا لَمْ يُسْرِفُوا (¬٣) (¬٤).
يعني: في الدفع بعد الإمام، أن يتأخَّروا عنه قليلاً ما لم يسرفوا.
•••

[٥٧٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا طَلَعَ الفَجْرُ لَيْلَةَ النَّحْرِ، فَلَا مُعْتَمَلَ بِعَرَفَةَ (¬٥).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ وقت الوقوف هو من دخول ليلة النحر إلى طلوع

(¬١) متفق عليه: البخاري (٣٧٨)، مسلم [٢/ ١٨]، وهو في التحفة [١/ ٢١٣].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) قوله: «يُسْرِفُوا»، كذا في شب، وكذا نقلها ابن أبي زيد في النوادر [٢/ ٣٩٥]، وفي مك: «يسفر».
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٦٢)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٣٩٥]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم.
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٦٢).


الدَّيْنِ، كان الدَّيْنُ ميقاتٌ في الأغلب، فكان قولها أولى في أنها لم تأخذ الصداق قبل الدخول، وأنها قد رضيت بذمته ديناً عليه.
قال القاضي إسماعيل بن إسحاق (¬١): «ولم يذهب على مالكٍ ولا على أصحابه، ولا على من دونهم في العلم، أن يقولوا: إنَّ المهر قد وجب للمرأة بإقرار الزَّوج، أو البينة عليه وهو مدعٍ للدفع، فعليه أن يبين، هذا لا يذهب على أحدٍ من أهل العلم، ولكنهم لعلمهم ومعرفتهم نزَّلوا الأمور منازلها، ورجعوا إلى الأصول وما يجري عليه عرف النَّاس وعاداتهم في معاملاتهم وأمورهم، كما رجعوا ومن يخالفهم من العلماء في الزوجين إذا اختلفا بعد الطلاق في متاع البيت، أنَّ القول في ذلك قول مُدَّعِي الأشبه منهما، وكذلك يرجع في شدِّ القِمْطِ في الخُصِّ، وقد روي عن النّبيّ ﷺ: أنَّهُ حكم به لصاحب القِمْط (¬٢)؛ لأنَّهُ الأغلب أن يكون إليه، وإن كان قد يجوز أن يجعل ذلك مما يلي جاره، غير أنَّهُ ليس هو العرف.
فأمَّا إذا كان دخول زيارةٍ، ولم يكن [ ....... ] (¬٣) فالقول قولها في أنها لم تقبض الصداق؛ لأنها لم [تسلم نفسها ولم ينل] (¬٤) منها الزّوج ما هو عوضٌ للصداق وهو الوطء، فكان قولها أولى لهذه العلَّة من قوله؛ لأنها تقول:

(¬١) ينظر قوله في: التفريع لابن الجلاب [٢/ ٤٣]، المنتقى للباجي [٣/ ٣١٩].
(¬٢) أخرجه ابن ماجه [٣/ ٤٣٣]، والدارقطني [٥/ ٤٠٩]، وهو في التحفة [٢/ ٤٠٧].
(¬٣) ما بين [ .. ]، طمس بمقدار كلمتين، ولعلها: «كذلك العرف»، أو: «له كتاب».
(¬٤) ما بين [ .. ] قرابة أربع كلمات مطموسة، والمثبت من شرح التفريع للتلمساني [٦/ ٣٦٩]، إذ نقل كلام الأبهري.


الفجر الثاني من يوم النحر، فإذا طلع الفجر، فلا وقوف بعرفة بعد ذلك، ولا خلاف في هذا بين أهل العلم.
•••

[٥٧٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا طَلَعَتِ الشَّمْسُ يَوْمَ النَّحْرِ، فَلَا مُعْتَمَلَ بِالمُزْدَلِفَةِ (¬١).
• يعني: أنَّ الإنسان لا يقيم بالمزدلفة بعد طلوع الشمس، وكذلك بالمشعر الحرام؛ لأنَّ السنة الوقوف والكون فيهما قبل ذلك لا بعده.
•••

[٥٧٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا غَابَتِ الشَّمْسُ مِنْ آخِرِ أَيَّامِ التَّشْرِيقِ، فَلَا مُعْتَمَلَ بِمِنَىً؛ (¬٢) لِقَولِ اللهِ جَلَّ ثَنَاؤُهُ: ﴿لَكُمْ فِيهَا مَنَافِعُ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى ثُمَّ مَحِلُّهَا إِلَى الْبَيْتِ الْعَتِيقِ﴾ [الحج:٣٣] (¬٣).
• يعني بذلك: أنَّ المنافع في هذه المواضع هي الأعمال فيها في أوقاتها المجعولة، فمتى انقضت، فلا عمل بعد ذلك فيها.
فإذا غربت الشمس من آخر أيام التشريق، وهو اليوم الرابع من النحر، فقد تَقَضَّت أيام منى، ولا عمل فيها بعد ذلك.
وتأويل قوله جل ثناؤه: ﴿ثُمَّ مَحِلُّهَا إِلَى الْبَيْتِ الْعَتِيقِ﴾، أي: محل الشعائر

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٦٢).
(¬٢) هذه الصفحة مكررة في.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٦٢).


هو الطّواف بالبيت العتيق؛ لأنَّهُ آخر فروض الحجّ الذي لا يبقى بعده فرضٌ ويتم الحجّ به.
وقد قيل: معنى قوله ﷿: ﴿ثُمَّ مَحِلُّهَا إِلَى الْبَيْتِ الْعَتِيقِ﴾، أي: محل البدن (¬١).
•••

[٥٧٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ دَفَعَ مَعَ الإِمَامِ مِنْ عَرَفَةَ، فَلَا يَنْزِلُ بِبَعْضِ تِلْكَ المِيَاهِ لِيَتَعَشَّى وَيَقْضِيَ حَوَائِجَهُ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لئلَّا تفوته الصلاة مع الإمام بالمزدلفة بانقطاعه عنه؛ لأنَّ من السنة اتباعه حتى يصلي معه بالمزدلفة، إلَّا أن يقطع عن ذلك عذرٌ.
•••

[٥٧٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَتَى عَرَفَةَ بَعْدَ دَفْعِ الإِمَامِ، فَلْيَقِفْ يَدْعُو وَيَنْصَرِفْ، وَلَا يُؤَخِّرُ الصَّلَاةَ حَتَى يَأْتِيَ المُزْدَلِفَةَ (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ سنّة الوقوف بعرفة مع الإمام وعلى الانفراد واحدٌ،

(¬١) ينظر: تفسير ابن جرير [١٦/ ٥٤٢].
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٦٣)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٣٩٦]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم.
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٦٣)، المدونة [١/ ٤٣٢]، التفريع [١/ ٣٤١].


العقد، وهو نكاح التفويض، فقال ﷿: ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً﴾ [البقرة:٢٣٦]، فلما جاز النّكاح كذلك على غير عوضٍ مسمى في حال العقد، ولم يَجُزْ ذلك في البيع، جاز أن يسمى في النّكاح شيءٌ وإن لم يُعَيَّن؛ لأنَّهُ موضوعٌ على المكارمة والمواصلة، دون المتاجرة والمكايسة.
ألا ترى: أنَّ من عرف النَّاس وغالبهم المكايسة في البيوع دون المسامحة، ومن عرفهم وعادتهم في الأكثر المسامحة في الصداق، إما من جهة التزويج (¬١) بزيادةٍ في الصداق، أو من جهة المرأة بالنقصان من صداق مثلها.
فجاز لهذه العلَّة النّكاح على الوصفاء من العبيد والإماء، ثم يُرجع في ذلك إلى ما يتعارفه النَّاس في البلد من رقيقهم، وكذلك يجوز على شَورة البيت وهي جهاز البيت، ثم يرجع إلى ما يتعارفه النَّاس، وعلى حسب حال الزّوج والزوجة.
وقد أجاز النَّاس الكتابة على الوصفاء، والكتابة فهي معاوضةٌ، ثم يجوز فيها أن تكون على وصيفةٍ غير معينةٍ؛ لأنَّ الكتابة أيضاً لا تجري مجرى المكايسة؛ لأنَّهُ يدخلها حريةٌ وهي قربةٌ إلى الله تعالى، وكذلك النّكاح هو فعل خيرٍ يُتَقرب به إلى الله تعالى، وليس يجري مجرى المعاوضة على الأموال، والله أعلم (¬٢).
•••

(¬١) قوله: «التّزويجِ»، كذا في شب، ولعلها: «الزَّوجِ»، والله أعلم.
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٦/ ٣٢٨]، هذا الشرح عن الأبهري.


فليقف ويدعو ويصلي هو لنفسه المغرب والعشاء؛ لأنَّهُ لا يلحق صلاتهما مع الإمام إذا وقف بعرفة بعده، فليصلهما هو لنفسه.
•••

[٥٧٩] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ أَخَّرَ الطَّوَافَ وَالسَّعْيَ حَتَى رَمَى الجَمْرَةَ، فَقَدْ حَلَّ لَهُ مَا حَلَّ لِمَنْ بَدَأَ بِالطَّوَافِ (¬١).
• يعني: إذا لم يطف طواف الواجب - وهو طواف الدخول - ويسعى لعذرٍ منعه من ذلك، فإنَّ حكمه فيما يحل له ويحرم كحكم من قد طاف هذا الطّواف وسعى واحدٌ، إذا رمى جمرة العقبة فقد حل له الحلق واللبس وأشباه ذلك، كما يحل لمن طاف طواف الدخول وسعى.
•••

[٥٨٠] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا شَيْءَ عَلَى المَرِيضِ إِذَا مَنَعَهُ المَرَضُ مِنَ الوُقُوفِ مَعَ النَّاسِ بِعَرَفَةَ (¬٢) (¬٣).
• يعني: أنَّهُ لا دم عليه في تأخره عن النَّاس؛ لأنَّ على الواقف أن يقف بعرفة، سواءٌ كان مع النَّاس أو وحده، والاختيار أن يقف مع النَّاس، فإذا ترك ذلك لعذرٍ، فلا شيء عليه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٦٣)، الجامع لابن يونس [٥/ ٥٥٩].
(¬٢) قوله: «بِعَرَفَةَ»، كذا في شب، وفي مك: «بعرفة إذا وقف».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٦٣).


من أجل حقّ الله ﷿، وإن أباح ذلك صاحب اليد، فمتى سرق ربع دينارٍ جاز تناولها، وكذلك الفرج لا يجوز تناوله بأقلّ من ربع دينارٍ.
والمعنى الجامع بينهما: أنّ كلا العضوين محرّمٌ تناوله من أجل حقّ الله ﷿ إلّا بعوضٍ، فوجب أن يستوي حكم تناول اليد وحكم تناول البضع.
فإن قيل: فقد قال النّبي ﷺ: «الْتَمِسْ وَلَوْ خَاتَماً مِنْ حَدِيدٍ»، وخاتمٌ من حديدٍ قد تكون قيمته أقلّ من ربع دينارٍ؟
قيل له: وقد يحتمل أن تكون قيمته ربع دينارٍ، وليس احتمالك أولى من احتمالنا؛ لأنَّ ذلك ممكنٌ.
على أنَّ الحديث عندنا مخصوصٌ لذلك الرّجل بعينه دون غيره، كما أنّ إطعام الكفّارة مخصوصٌ للرّجل الذي أطعمه النّبي ﷺ له ولعياله بعينه.
ومما يدلّ على أنّه مخصوصٌ بهذا الرّجل، قوله ﷺ: «قَدْ زَوَّجْتُكَهَا عَلَى مَا مَعَكَ مِنَ القُرْآنِ»، فهذه القصّة لهذا الرّجل دون غيره، لأنَّ مخالفنا في هذه المسألة - وهو الشافعي - وجملة أهل العلم لا يجوِّزون أن تتزوج المرأة بالرّجُلِ على ما معه من القرآن، والشّافعي يُجَوِّز أن يتزوجها على أن يعلِّمَهَا، ويقول: «معنى الحديث هذا»، وليس ذلك في الحديث.
فإن قيل: هلّا رددت مقدار الصّداق إلى مقدار دية اليد، دون أن تَرُدّ إلى ما تُقطع فيه اليد؟
قيل له: أمّا ردّها إلى دية اليد ففاسدٌ بإجماع المسلمين، لأنّ أحداً لم يردّه إلى هذا المقدار، وأمّا ردُّها إلى ما تقطع فيه؛ فللمعنى الذي ذكرناه.
فإن قيل: فقد روي: «أَنَّ رَجُلاً تَزَوَّجَ عَلَى عَهْدِ رَسُولِ الله ﷺ بِنَعْلَيْنِ، فَأَجَازَ النَّبِيُّ ﷺ نِكَاحَهُ»؟
قيل له: في سنده عاصم بن عبيد الله، وهو متروك الحديث، تكلّم فيه مالكٌ وغيره.
[٣٠]- (وكلّما جاز بيعه، جاز عقدا النّكاح عليه. وقد يجوز النّكاح بما لا يجوز بيعه،


[٥٨١] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَإِذَا زَالَتِ الشَّمْسُ بِعَرَفَةَ، يَقْطَعُ المُحْرِمُونَ التَّلْبِيَةَ، وَلَا يُلَبِّي الإِمَامُ عَلَى المِنْبَرِ يَوْمَ عَرَفَةَ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ التلبية تُقطَع يوم عرفة إذا زالت الشمس، والإمام يخطب يوم عرفة بعد زوال الشمس، فلا يلبي، لكنه يكبر هو والناس معه؛ لأنَّ التلبية هي استجابةٌ، فإذا بلغوا الموقف فقد أجابوا وانتهوا إلى أقصى موضعٍ دُعُوا إليه، فوجب بعد ذلك أن يكبِّروا ويدعوا، وقد روي عن النّبيّ ﷺ أنَّهُ قال: «أَفْضَلُ الدُّعَاءِ يَوْم عَرَفَةَ، وَخَيْرُ مَا قُلْتُ أَنَا وَالنَّبِيُّونَ قَبْلِي: لَا إِلَهَ إِلَّا اللهُ» (¬٢).
وقد روى مالك، عن جعفر بن محمدٍ، عن أبيه: «أَنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ﵁ كَانَ يُلَبِّي فِي الحَجِّ، حَتَّى إِذَا زَاغَتِ الشَّمْسُ يَوْم عَرَفَةَ، قَطَعَ التَّلْبِيَةَ»، قال مالكٌ: «وذلك الذي لم يزل عليه أهل العلم ببلدنا» (¬٣).
وروى مالك، عن عبد الرحمن بن القاسم، عن أبيه، عن عائشة: «أَنَّهَا كَانَتْ تَتْرُكُ التَّلْبِيَةَ إِذَا رَاحَتْ إِلَى المَوْقِفِ» (¬٤).

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٦٣)، الموطأ [٣/ ٤٨٨]، المدونة [١/ ٢٤٩ و ٣٩٧]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٢٩)، النوادر والزيادات [٢/ ٣٣٣].
(¬٢) أخرجه مالك [٢/ ٣٠٠]، من طريق طلحة بن عبيد الله بن كريزٍ مرسلاً، وأخرجه الترمذي [٥/ ٥٤١]، من حديث عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، وهو في التحفة [٦/ ٣١٢].
(¬٣) أخرجه مالك [٣/ ٤٨٨].
(¬٤) أخرجه مالك [٣/ ٤٨٨].


وروى مالك، عن محمد بن أبي بكر الثقفي (¬١): «أَنَّهُ سَأَلَ أَنَسَ بْنَ مَالِكٍ وَهُمَا غَادِيَانِ مِنْ مِنَىً إِلَى عَرَفَةَ: كَيْفَ كُنْتُمْ تَصْنَعُونَ مَعَ رَسُولِ اللهِ ﷺ فِي هَذَا اليَوْمِ؟، فَقَالَ: كَانَ يُهِلُّ المُهِلُّ فَلَا يُنْكَرُ عَلَيْهِ، وَيُكَبِّرُ المُكَبِّرُ، فَلَا يُنْكَرُ عَلَيْهِ» (¬٢).
وروي عن عمر (¬٣) وغيره من أصحاب رسول الله ﷺ أنهم كانوا يقطعون التلبية يوم عرفة إذا زالت الشمس ويكبِّرون.
وقد روى ابن عباس: «أَنَّ النَّبِيَّ ﷺ لَبَّى حَتَّى رَمَى جَمْرَةَ العَقَبَةِ» (¬٤)، فإن لبَّى الملبي إلى هذا الوقت جاز، وإن كبر جاز، والاختيار التكبير لِمَا ذكرناه.
•••

[٥٨٢] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا يَجْهَرُ الإِمَامُ بِالقِرَاءَةِ يَوْمَ عَرَفَةَ (¬٥).

(¬١) محمد بن أبي بكر بن عوف الثقفي، حجازي ثقة، من الرابعة. تقريب التهذيب، ص (٨٢٩).
(¬٢) أخرجه مالك [٣/ ٤٨٧]، ومن طريقه البخاري (٩٧٠)، ومسلم [٤/ ٧٢]، وهو في التحفة [١/ ٣٦٧].
(¬٣) نقل ابن عبد البر في التمهيد [١٣/ ٧٧] أن إسماعيل بن إسحاق القاضي رواه من طريق الزهري، قال: «كانت الأئمة يقطعون التلبية إذا زالت الشمس يوم عرفة، وسمى ابن شهاب أبا بكر وعمر وعثمان وعائشة وسعيد بن المسيب».
(¬٤) متفق عليه: البخاري (١٥٤٣)، مسلم [٤/ ٧١]، وهو في التحفة [٨/ ٢٦٧].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٦٣)، الموطأ [٣/ ٥٨٧]، المدونة [١/ ٢٤٩]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٤).


قال الأبهري: لأنّه لمّا باع الأمة من زوجها، انفسخ النّكاح.
فإن قيل: إنّ المشتري - وهو الزّوج - قد جاء الفسخ من قِبَلِه؛ لأنّه بالشّراء ملك، وبالملك انفسخ النّكاح، فهو من قبَلِه، فيجب أن يكون عليه المهر؟
قيل له: المبتدئ بالفسخ هو البائع؛ لأنّه لو لم يبع البائع، لم يتوصل المشتري إلى الشّراء؛ لأنّ وقوع الشّراء هو بعد قول البائع: «قد بعتك»، فوجب لهذه العلّة ألّا يكون للبائع صداق أمَتِه؛ لأنّ الفسخ جاء من قِبَلِه إذا باعها من زوجها قبل الدّخول بها.
وإن اشتراها الزّوج بعد البناء بها، فالصّداق لبائعها، كَمَالِهَا؛ لأنّها استحقّته بالمسيس، إلّا أن يشترطها المبتاع.
فإن ابتاعها غير الزّوج، فمهرها لسيّدها البائع، بنى بها الزوج أم لا؛ إذ النّكاح قائمٌ، إلا أن يشترطه المبتاع».

في العبد يتزوّج أمةً فتعتق قبل الدّخول بها.
[٣٣]- (وإن تزوج عبدٌ أمةً، ثم عتقت تحته قبل أن يدخل بها، فاختارت نفسها، سقط صداقها)
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٣٨]: «قال الأبهري: ولأنّ حرمتها أعلى من حرمة زوجها؛ فوجب لها الخيار لهذه العلة».

أثر الخلع على الصّداق
[٣٤]- (ولو خالعها على شيءٍ من مالها، وسكتا عن ذكر الصّداق قبل الدخول بها، لسقط صداقها. ولو خالعها على بعض صداقها قبل الدّخول بها، كان لها نصف ما بقي من صداقها).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٤٢]: «قال الأبهري: لأنَّ الذي أعطته على الخلع من الصّداق هو له؛ من قِبَلِ أنّه أخذه بدل ما أعطاها وهو الطّلاق، وما بقي فله شطره؛ لأنّه ممّن طلّق قبل الدّخول، وقد سمّى صداقاً، فتسقط عنه نصف التّسمية، قال


• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الصّلاة بعرفة هي ظُهرٌ قُصِرت لأجل السفر، وليست بجمعة، فلا يجهر فيها بالقراءة، كما لا يجهر في الظهر.
•••

[٥٨٣] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا جُمُعَةَ بِعَرَفَةَ وَلَا فِي أَيَّامِ (¬١) التَّشْرِيقِ وَلَا فِي يَوْمِ التَّرْوِيَةِ (¬٢).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ النَّاس في هذه المواضع وفي هذه الأيام مسافرون، ولا جمعة على مسافرٍ (¬٣).
•••

[٥٨٤] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا صَلَاة عِيدٍ بِمِنَىً (¬٤).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ أهل منى مسافرون، ولا تجب على مسافرٍ صلاة عيدٍ.
ولأنَّ منى أيضاً ليست بمصرٍ، والجمعة (¬٥) إنَّما تجب على أهل الأمصار والقرى.

(¬١) قوله: «بِعَرَفَةَ وَلَا فِي أَيَّامِ التَّشْرِيقِ»، كذا في شب، وفي مك: «بِعَرَفَةَ فِي أَيَّامِ التَّشْرِيْقِ».
(¬٢) المختصر الكبير، ص (١٦٣)، الموطأ [٣/ ٥٨٧]، المدونة [١/ ٢٣٩ و ٤٨٢]، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٤).
(¬٣) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٥١]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٤) المختصر الكبير، ص (١٦٣)، المدونة [١/ ٤٨٢]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٨].
(¬٥) قوله: «والجمعة»، كذا في شب، ولعلها: «والعيد»، كما يقتضيه السياق، والله أعلم.


تعالى: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ [البقرة:٢٣٧].

فيمن وهبت لزوجها نصف الصّداق أو كلّه، ثمّ طلّقها قبل الدّخول
[٣٥]- (ولو وهبته نصف صداقها، ثم طلّقها قبل الدّخول بها، كان لها نصف ما بقي، ولا شيء لها في النصف الموهوب، ولو وهبت له الصّداق كلّه ثم طلّقها قبل الدّخول بها، لم يكن لها شيءٌ من الصّداق).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٤٤]: قال الأبهري: «لأنّ هبة المرأة الرشيدة جائزةٌ، فوضعها صداقها عن زوجها هبةً منها له، وذلك جائزٌ.
فإن طلّقها قبل البناء لم ترجع عليه بشيءٍ؛ من قِبَلِ أنّها إذا وهبت له الصداق أو أبرأته منه، فكأنه لم يُسَمَّ الصداق؛ لأنّه لم يتحصّل بالقبض قبل الدّخول، وكأنّ التّسمية كانت سمعةً لا أنّها صداقٌ على الحقيقة».
وقال أيضاً في [٦/ ٣٤٥]: «فإن وهبته نصفه ثمّ طلّقها قبل البناء، رجعت عليه بنصف الباقي دون ما وهبت له.
قال الأبهري: لأن ذلك قد سقط عنه».
وقال أيضاً: قال الأبهري: «فأمّا إذا كانت بكراً، فلا يجوز لها أن تهب من صداقها شيئاً، ولا من سائر مالها؛ لأنّها في الحجر عند مالكٍ حتى يدخل بها زوجها ويبرز وجهها ويُعْلَم هل هي رشيدةٌ أم لا».

في الزّوج يطّلع على عيبٍ بامرأته، فيختار ردّها
[٣٦]- (ومن تزوّج امرأةً ثم ظهر على عيبٍ يوجب ردّها قبل الدّخول بها، فطلّقها واختار ردّها، فلا شيء عليه من صداقها.
وإن لم يعلم بعيبها حتى دخل بها ووطئها، ثمّ اختار ردّها، رجع بصداقها على وليّها إذا كان الولي عالماً بعيبها، وإن لم يكن عالماً بعيبها رجع على المرأة نفسها بالصّداق، وترك لها ما يستحلّ به فرجها، وهو ربع دينارٍ أو ثلاثة دراهمٍ).


قال في شرح التفريع [٦/ ٣٤٧]: «قال الأبهري: لأنّه دخل على السّلامة ولم يدخل على العيب، فليس عليه المهر».
وقال أيضاً: «فإن لم يعلم بعيبها حتى دخل بها ووطئها، ثم اختار ردّها: فإن كان الولي عالماً بعيبها، رجع عليه بجميع الصّداق.
قال الأبهري: لأنّه هو الغارُّ دون المرأة، وهو المتولّي للعقد، والزوج إنّما عقد على سلامة المنكوحة».
وقال في [٦/ ٣٤٨] أيضاً: «وإن كان الوليّ غير عالمٍ بعيبها، رجع على المرأة نفسها بالصّداق، وترك لها قدر ما يستحلُّ به فرجها؛ لئلا يخلو البضع عن عوضٍ.
قال الأبهري: وإنّما قلنا: يرجع به على المرأة إذا كانت هي الغارّة؛ لأنّها أخذت ماله على غير الوجه الذي بذله، فله أن يرجع عليها بعد أن يترك لها ربع دينارٍ؛ لأنّ ذلك حقٌ لله ﷿ لا يجوز تركه، وما زاد على ذلك فحقٌّ للمرأة لا تستحقّه إلّا بسلامة ما دخل عليه الزوج».
[٣٧]- (وإذا غرم الوليّ الصّداق، لم يرجع به على المرأة).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٤٩]: «قال الأبهري: وكأنّ الوليّ وهبه لها وأبرأها منه، فليس له أن يأخذ منها شيئاً.
ويرجع الزّوج عليه؛ لأنّه هو الغارُّ بالعيب، كما يرجع المشتري على البائع إذا غرّ بعيبٍ ودلّس به.
وليس على المرأة أن تخبر بعيبها؛ لأن لها وليّاً تعتقد أنّه يخبر بذلك، فلمّا لم يخبر كان هو الغارّ، ولا يرجع به على الزّوجة».

تلف الصّداق قبل الدّخول
[٣٨]- (فإذا تزوّجها على شيءٍ بعينه فتلف في يده أو يدها، ثم طلّقها قبل الدّخول بها، فلا شيء عليها إن كان تلفه من غير صنعها، وإن كان من صنعها ضمنت له نصفه،


ولأنَّ النّبيّ ﷺ لم يصل بمنى يوم النّحر صلاة العيد، فوجب اتباعه ﷺ في ذلك وغيره.
•••

[٥٨٥] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَالصَّلَاةُ بِعَرَفَةَ وَالمُزْدَلِفَةِ بِأَذَانٍ وَإِقَامَةٍ لِكُلِّ صَلَاةٍ.
وَكَذَلِكَ فِي لَيْلَةِ المَطَرِ (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ الأذان والإقامة سنةٌ لكل صلاةٍ، فليس يجب تركهما إذا جمع بين الصلاتين وإذا أُفْرِدا، كما لا يجوز ترك فرضهما إذا جمعا وأفردا.
وقد روي عن النّبيّ ﷺ: «أَنَّهُ جَمَعَ بِعَرَفَةَ وَالمُزْدَلِفَة بِأَذَانٍ وَإِقَامَةٍ لِكُلِّ صَلَاةٍ» (¬٢)، وروي: «بِأَذَانٍ وَإِقَامَتَيْنِ» (¬٣)، وروي: «بِإِقَامَةٍ إِقَامَةٍ لِكُلِّ صَلَاةٍ» (¬٤)، والاختيار ما قاله مالك لِمَا ذكرناه.
•••

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٦٣)، المدونة [١/ ٢٤٩ و ٤٢٩]، التفريع [١/ ٣٤٠].
(¬٢) أخرجه البخاري (١٦٧٥)، عن ابن مسعود موقوفاً.
(¬٣) هي قطعة من حديث جابر في صفة حجة النّبيّ ﷺ، أخرجها مسلم [٤/ ٣٨].
(¬٤) تقدَّم تخريجه في المسألة رقم ٥٨٥.


وإن نَمَا في يدها أو نقص، ثم طلّقها قبل الدّخول بها، فالنّماء بينهما، والنّقصان عليهما).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٥٥]: وقال الأبهري: لأنّ تلفه منها، وقد قال ﷿: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ [البقرة:٢٣٧].
وقال أيضاً: «وإن نما في يدها بولادةٍ أو غيرها، أو نقصَ في بدنه أو حال سوقه، ثمّ طلّقها قبل البناء بها، كان للزّوج نصف ما أدرك من هذه الأشياء يوم طلّق ....
قال الأبهري: «لأنّ المراة لا يستقرّ ملكها على الصّداق كلّه إلّا بدخول الزّوج بها، بدلالة أنّها لو ارتدّت أو عتقت، ثم اختارت نفسها قبل الدّخول، أنّ الزّوج يرجع عليها في ذلك كلّه بالصّداق، ولو كان دخل بها، ثمّ ارتدّت أو اختارت نفسها بعد الدّخول، لم يرجع عليها بشيءٍ من الصّداق، فعلم بهذا أنّ ملكها قد استقرّ على الصّداق بالدّخول، وأنّه لم يستقرّ قبل الدّخول بها؛ لأنّه يَبْطُل ملكها عنه ويأخذه الزّوج منها.
وإذا كان كذلك، علم بهذا أنّ ملك الزّوج لم يزل عن الصّداق بعقد النّكاح دون الدّخول بالزّوجة، وأنّهما في الظّاهر شريكان في الصّداق، فما كان من نماءٍ، فهو بينهما، وما كان من نقصانٍ، فهو عليهما إن طلّقها قبل الدّخول بها.
وهذا إذا كان النّقص بأمرٍ من الله، وإن كان بسببٍ من الزّوجة ضمنت نصفه، وإن كان النّقص بجناية من أجنبيٍّ، اتبعها بالجناية وكانت بينهما».

المرأة تشتري بمال الصّداق شيئاً لمصلحة الزّواج أو لغيره، ثم تطلّق قبل الدّخول
[٣٩]- (وإن تزوّجها على صداقٍ فاشترت به شيئاً من مصلحتها أو مصلحة زوجها مما يجب عليها إصلاحه في نكاحها، ثمّ طلّقها قبل الدّخول، فلها نصف ما اشترته، وليس عليها أن تغرم له نصف صداقها عيناً. فإن اشترت به شيئاً تختص هي بمنفعته، فعليها أن تغرم له نصف صداقها).


[٥٨٦] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يُؤَذِّنَ المُؤَذِّنُ حِينَ فَرَاغِ (¬١) الإِمَامِ مِنْ خُطْبَتِهِ الأُولَى (¬٢) (¬٣).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ ذلك واسعٌ، أيُّ وقت أَذَّن، بعد فراغه من الخطبة أو قبل فراغه.
فاختِير أذانه قبل فراغه من الخطبة؛ لتكون إقامة الصلاة مع فراغه من الخطبة، وإنْ أذَّنَ بعد فراغه جاز، وكلُّ ذلك واسعٌ.
•••

[٥٨٧] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَلَا بَأْسَ أَنْ يَحُطَّ الرَّجُلُ الخَفِيفُ الشَّأْنَ عَنْ رَحْلِهِ قَبْلَ الصَّلَاةِ بِمُزْدَلِفَةَ، وَأَمَّا الزَّوَامِلُ (¬٤) وَالمَحَامِلُ فَلَا، حَتَّى يَبْدَأَ بِالصَّلَاتَيْنِ (¬٥).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ سنَّةَ من دفع من عرفة مع الإمام أن يصلي بالمزدلفة

(¬١) قوله: «فَرَاغِ»، كذا في شب، وفي مك: «يجلس».
(¬٢) قوله: «الأُوْلَى»، كذا في شب، وفي مك: «الأولى يوم عرفة».
(¬٣) المختصر الكبير، ص (١٦٣)، المدونة [١/ ٢٤٩ و ٤٢٩]، البيان والتحصيل [٢/ ٥٧].
(¬٤) قوله: «الزَّوَامِلُ»، هو جمع زاملة، وهي ما يحمل فيه المسافر حاجته من خرجٍ ونحوه، وتشد على الدواب، ينظر: التاج والإكليل [٧/ ٥٥٣]، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير [٤/ ٢٤].
(¬٥) المختصر الكبير، ص (١٦٣)، النوادر والزيادات [٢/ ٣٩٨]، البيان والتحصيل [٤/ ٣١].


قال في شرح التفريع [٦/ ٣٥٨]: «قال الأبهري: ولأنّ العرف أصلٌ يُرجَعُ إليه عند التَنازع إذا لم يكن هناك أصلٌ يمنع منه.
ألا ترى: أنّا نرجع إلى عرف النّاس في النّقد في البلد، وكذلك المحامل والتعاليق، إذا اختلف فيها المكتري والمكري.
وإذا ثبت هذا، فعلى المرأة أن تتجهّز للزّوج من الصّداق على ما جرت به العادة في بلدهم ومضى عرفهم عليه، وإذا كان كذلك، فكأنّها اشترت ذلك بأمر الزّوج، فله نصفه إذا طلّقها قبل الدّخول، وليس لها أن تغرم له عيناً؛ لأنّها تصرّفت بأمره.
ولا فرق بين أن يتصرّف الإنسان في ملكه، وبين أن يتصرّف فيه غيره بأمره.
ألا ترى: أنّ من استعار ثوباً ليرهنه، فإنّه يتصرّف فيه بالرّهن بإذن صاحبه كما يتصرّف فيه صاحبه، وكذلك المرأة تتصرّف في الصّداق بالجهاز، ثمّ لا يكون عليها نصف قيمته عيناً.
وهذا إذا كان عرفهم التّجهز بالصّداق، فإن جرى عرفهم على غير ذلك، حملوا على عرفهم، كما يعمل في النّقد وغيره».

فيمن تزوّج امرأةً على عبدٍ ممّن يعتق عليها
[٤٠]- (وإن تزوّجها على عبدٍ ممّن يَعْتِقُ عليها، ثمّ طلّقها قبل الدخول بها، غرمت له نصف قيمته ومضى عتقه عليها. فإن كانت موسرةً أَخَذَ ذلك منها، وإن كانت معسرةً أتبعها به ديناً في ذمّتها.
وقال عبد الملك: لا شيء عليها له إذا كان عالماً بأنّه يعتق عليها).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٦٠]: «قال الأبهري: وإنّما قال مالكٌ: «إذا أصدقها من يعتق عليها، يجوز ذلك ويعتَق عليها»؛ لأنّها قد ملكته بعقد النّكاح، فإذا طلّقها قبل الدّخول بها، تبعها بنصف قيمته؛ لأنّه قد تلف بالعتق، كما يتبعها بنصف الصّداق إذا تلف في يدها.


وملكها لأبيها وأخيها ومن يعتق عليها في عقد النّكاح، كملكها لهم بالشّراء سواءٌ في وجوب العتق عليها.
وسواءٌ كانت موسرةً أو معسرةً؛ لأنّها إن كانت موسرةً، فعتقها جائزٌ، وإن كانت معسرةً فقد أذن لها في ذلك؛ لأنّه لمّا أصدقها من يعتق عليها، فقد دخل على ذلك ورضي به، فجاز عتقها، وكان بمنزلة الغريم يخبر عتق الذي عليه الدّين.
فلهذا المعنى قال مالكٌ: إنّ عتقها جائزٌ، موسرةً كانت أو معسرةً، وعليها نصف قيمته إن طلقها، يأخذ منها إن كانت موسرةً، وإن كانت معسرةً أتبعها به ديناً في الذّمّة؛ لأنّه على ذلك دخل.
وهذه رواية ابن القاسم وابن عبد الحكم، قال ابن القاسم: وقد بلغني عن مالكٍ أنّه استحسن أن لا يرجع الزّوج على المرأة بشيء، وقوله الأوّل أحبّ إليّ.
ووجه ما استحسنه مالكٌ، هو أنّه لمّا أعطاها العبد وهو يعلم أنّه لا يثبت ملكها عليه، فكأنّه أعطاها إيّاه على أن لا يرجع عليها بشيءٍ، وهو قول عبد الملك.
قال الأبهري: ورواية ابن القاسم أصحّ، والله أعلم».

في المرأة تضع شيئاً من صداقها على ألّا يتزوّج زوجها عليها
[٤١]- (ومن تزوّج امرأةً على صداقٍ، ثمّ وضعت عنه بعضه على ألّا يتزوّج عليها، فتزوّج عليها، رجعت عليه بما وضعته عنه من صداقها).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٦٤]: «قال الأبهري: لأنّها إنّما وضعت شيئاً قد وجب لها على عوضٍ يصير إليها منه منفعة، فمتى منعها من ذلك، لم يستحقّ ما قد وضعته عنه، كما لا يستحقّ المؤاجر الأجرة متى منع المستأجر أن ينتفع بما استأجره، وكذلك لا يستحق البائع الثمن متى منع المشتري من تسليم ما باعه».
وقال أيضاً: «واختلف إذا شرطت ذلك في أصل العقد وحطّت عنه لذلك شيئاً من صداقها، ثم فعل شيئاً مما شرطت عليه، هل ترجع عليه بشيء أم لا:
فقال مالكٌ: لا ترجع بشيءٍ ويبطل الشرط، إلّا أن يكون فيه عتقٌ أو طلاقٌ.


المغرب والعشاء معه، فلا ينبغي أن يشتغل بغير الصّلاة من عملٍ يعمله، إلَّا أن يكون شيئاً خفيفاً لا ينقطع إذا عمله عن الصلاة، فلا بأس به.
•••

[٥٨٨] مَسْأَلَةٌ: قَالَ: وَمَنْ فَاتَتْهُ الصَّلَاةُ مَعَ الإِمَامِ بِعَرَفَةَ، فَلْيَجْمَعْ بَيْنَهُمَا، وَلَا يُصَلِّي كُلَّ وَاحِدَةٍ فِي وَقْتِهَا (¬١).
• إنَّمَا قال ذلك؛ لأنَّ سنَّة الصلاة بعرفة والمزدلفة الجمع بينهما، سواءٌ صلاهما مع الإمام أو وحده؛ لأنَّ النبي صَلَّى الله عَلَيْهِ جمع بينهما، فيجب الاقتداء به ﷺ (¬٢).
•••

[٥٨٩] مَسْأَلَةٌ: (¬٣) وَلَا تُصَلَّى المَغْرِبُ وَالعِشَاءُ إِلَّا بِجَمْعٍ، إِلَّا مَنْ لَمْ يَقِفْ مَعَ الإِمَامِ بِعَرَفَةَ، فَإِنَّهُ يُصَلِّي الصَّلَاةَ [فِي وَقْـ] تِهَا (¬٤) (¬٥).
•••

* [٥٩٠] وَمَنْ كَانَ بِهِ عِلَّةٌ أَوْ كَسْرٌ، أَو كَانَ مَاشِياً فَضَعُفَ، أَو دَابَّةً تَخَلَّفَ

(¬١) المختصر الكبير، ص (١٦٤)، التفريع [١/ ٣٤١]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٤٢].
(¬٢) نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٥٩]، هذا الشرح عن الأبهري.
(¬٣) ما بعد هذا الموضع مفقود من شب، وتتمة المسألة من مك.
(¬٤) ما بين [] موضع خرم، والسياق يقتضيه.
(¬٥) مك ١٠/أ، المختصر الكبير، ص (١٦٤)، البيان والتحصيل [٢/ ١٩].


وقال علي بن زيادٍ وابن نافعٍ وابن عبدالحكم: إن حطّته من صداق مثلها لمّا شرطت عليه، لزمه ما حطّته عنه إن فعل شيئاً من ذلك، وإن كانت الحطيطة ممّا ناف على صداق مثلها، لم يلزمه.
قال الأبهري: فوجه القول الأول: هو أنّ الصّداق إنّما يجب لها بالتّسمية، أو الدّخول بعد عقد النّكاح، فأما قبل ذلك فلا، فليست ترجع عليه؛ لأنّها لم يجب لها مهرٌ تركته له من أجل ما شرطت عليه.
ووجه القول الثاني: هو أنّ المرأة تقول: أنا إنّما رضيت بأقل من صداق مثلي، للشّرط التي شرطته عليه، ولولاه لم أرض منه بأقلّ من ذلك، فإذا لم يوف بالشّرط، رجعت إلى الأصل الذي كان لي وأخذته منه؛ لأنّه قد غرّني واستحل مني بضعي بما لم أرضه من الصّداق إلّا على شرطٍ، فإذا لم يوف لي بذلك، أخذته بدل بضعي وهو صداق المثل.
قال الأبهري: وهذا أقيس».

خلوة الرّجل بامرأته في منزلها أو منزله، وادّعائها الوطء
[٤٢]- (وإذا خلا الرجل بامرأته في منزله، فادّعت أنّه وطئها وأنكر ذلك زوجها، فالقول قولها مع يمينها، ويجب لها جميع الصّداق.
وإذا خلا بها في منزلها، ثم اختلفا في الوطء، ففيها روايتان: إحداهما: أنّ القول قول الرّجل، والأخرى: أنّ القول قول المرأة. وإن تصادقا على عدم الوطء، لم يجب لها بالخلوة جميع الصّداق).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٧١]: «ووجّه ذلك الأبهري بأن قال: ولأنّ المرأة قد فعلت ما عليها أن تفعل من تمكين الزّوج منها؛ لأنّها لا تقدر على إحضار شهودٍ من رجالٍ ونساءٍ يشهدون على وطء زوجها لها، وإذا لم تقدر على ذلك، فلم تقصّر بترك التوثيق لنفسها، فكان القول قولها.


فإن قيل: إنّ المرأة مدّعية للمهر واستحقاقها له، والزوج منكرٌ لذلك، فعليها البيّنة وعليه اليمين؛ لعموم قوله ﷺ: «البَيِّنَةُ عَلَى المُدَّعِي وَاليَمِينُ عَلَى المُدَّعَى عَلَيْهِ»؟
قيل له: هذا الخبر على الخصوص، بدلالة أنّ رجلاً لو ادّعى على رجلٍ أنّه زنا، لكان على المدّعي البيّنة ولم تكن على المدّعى عليه يمينٌ، فثبت بهذا أنّه ليس على العموم.
على أنّ هذا الحديث إنّما هو في الموضع الذي يمكن إقامة البينة؛ لأنّ الله تعالى جعل البيّنة للتوثّق فيها في الحقوق إذا وقع فيها التنازع، فإذا كان موضعٌ لا يمكن حضور البينة فيه، فليس هو الموضع الذي ألزم فيه المدّعي البيّنة؛ لأنّه لا يمكنه إحضارها ولا التوثق بها، فلهذه العلّة قال مالكٌ: القول قولها مع يمينها».

بابٌ فيمن يحرم نكاحه من النساء
[٤٣]- (ويحرم على الرّجل من النّساء: زوجات أبيه، دخل بهنّ أو لم يدخل بهنّ، مات عنهنّ أو طلّقهنّ.
وكذلك يحرم عليه من وطئها أبوه من الإماء أو باشرها للّذة، أو قبّلها، أو مسّ فرجها، فحرامٌ على الابن وطؤها)
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٧٣]: «وكذلك لا يجوز للابن أن يتسرّر بها إن كانت أمةً؛ إذ لا فرق بين أن يطأها أبوه بعقد نكاحٍ أو بملك يمينٍ .... قال الأبهري: ولا خلاف في ذلك بين أهل العلم».

في وقوع الحرمة بالزّنا
[٤٤]- (وإن زنا بها الأب، فقد اختلف قوله في تحريمها على الابن، فقال مرَّةً: تحرم عليه، وقال مرَّةً أخرى: لا تحرم عليه، وكذلك من زنا بها الابن، وكذلك اختلف قوله في تحريم الأمّ بالزّنا بالبنت، وتحريم البنت بالزّنا بالأم).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٧٥]: «قال الأبهري: وممّا يدلّ على أنّ الزنا لا تقع الحرمة به، أنّ رجلاً لو زنا بامرأةٍ فحدث له منها بنتٌ، لجاز لأخيه أن يتزوّج بهذه الأنثى التي تولّدت عنه عندنا وعند من يخالفنا في تحريم الزّنا، فلو قام الزّنا في الحرمة مقام


الحلال، لوجب أن تكون حرمة الولد الحادث في الزّنا مثل حرمة الولد الحادث من الوطء الصحيح، ولوجب تحريم هذه على أخيه كما تحرم بالنّكاح الصّحيح أو بشبهة النّكاح.
فهذا وجه قول مالكٍ أنّها لا تحرم بالزّنا، كما تحرم في النّكاح الصّحيح والوطء في شبهة نكاحٍ.
ووجه القول الثّاني: عموم قوله تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ [النساء:٢٢]؛ لأنّ النّكاح مأخوذٌ من المناكحة والمخالطة، وذلك الجماع، فعلى أي وجهٍ كان حلالاً أو حراماً حرم.
قال الأبهري: ولأنّا قد وجدنا الفساد يقع بالوطء الفاسد كما يقع بالوطء الصحيح، من ذلك فساد الصّوم والاعتكاف والحجّ، كما يفسد بالوطء الصحيح، كذلك يجب أن تحرم المرأة بوطء أمّها وابنتها وإن كان زنا».

الزّواج من المرأة المعلنة بالسوء
[٤٥]- (قال مالكٌ: ولا أحبّ للرّجل أن يتزوّج المرأة المعلنة بالسوء، من غير أن يكون حراماً).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٧٧]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّ الله ﷿ إنّما ندب في تزويج الأحرار من أهل الكتاب إلى العفائف منهنّ دون المسافحات، بقوله ﷿: ﴿مُحْصَنَاتٍ غَيْرَ مُسَافِحَاتٍ﴾ [النساء:٢٥]، فكان كذلك أيضاً في الحرائر المسلمات، يستحبّ أن يكنّ عفائف غير زوانٍ، وقد قال ﷺ: «تُنْكَحُ المَرْأَةُ لِمَالِهَا، وَلِحَسَبِهَا وَلِجَمَالِهَا وَلِدِينِهَا، فَعَلَيْكَ بِذَاتِ الدِّينِ تَرِبَتْ يَدَاكَ».

زواج العبد أربعاً، وزواجه الحرّة على الأمة والعكس
[٤٦]- (ولا بأس أن يتزوّج العبد أربع نسوةٍ، وهو في ذلك كالحرّ).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٨٥]: «فقال مالكٌ: له أن يتزوّج أربع نسوةٍ، إن شاء حرائر


عَلَيْهَا لِمَوضِعِ العُذْرِ، فَلْيَجْمَعْ بَيْنَ الصَّلَاتَيْنِ قَبْلَ أَنْ يَأْتِيَ المُزْدَلِفَةَ، وَلَا يَجْمَعُ حَتَّى يَغِيبَ الشَّفَقُ (¬١).
•••

باب ما جاء في قصر الصلاة وإتمامها
* [٥٩١] وَيَقْصُرُ أَهْلُ مَكَّةَ الصَّلَاةَ بِعَرَفَةَ وَمِنَىً (¬٢).
•••

* [٥٩٢] وَيُتِمُّ أَهْلُ مِنَىً الصَّلَاةَ بِمِنَى وَيَقْصُرُونَ بِعَرَفَةَ، وَيُتِمُّ أَهْلُ عَرَفَةَ الصَّلَاةَ بِعَرَفَةَ وَيَقْصُرُونَ الصَّلَاةَ بِمِنَىً (¬٣).
•••

(¬١) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٤)، المدونة [١/ ٤٣٢]، النوادر والزيادات [٢/ ٣٩٧].
(¬٢) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٤)، المختصر الصغير، ص (٤٣٦)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٥٩]، شرح المسألة عن الأبهري، فقال: «قال الأبهري: ولأنّهم مسافرون، ولا يمكنهم حلُّ السّفر الذي دخلوا فيه بدون أن يُتِمُّوه، وذلك أكثر من يومٍ وليلةٍ، فجاز لهم القصر لهذه العلّة»، وينظر: الموطأ [٣/ ٥٨٩ و ٥٩١]، التفريع [١/ ٣٤٢].
(¬٣) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٤)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٥٩]، شرح المسألة عن الأبهري، فقال: «ولا يقصر أهل عرفة بعرفة؛ فلأنّهم ليسوا بمسافرين، قال الأبهري: وليس يجوز للمسافر أن يقصر في وطنه دون أن يخرج عنه، وأمّا قوله: ويقصرون بمنى والمزدلفة؛ فلأنَّ تلك السُنّة، قال الأبهري: ولأنّهم


وإن شاء إماء، واستدلّ على ذلك بقوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ﴾ [النساء:٣].
قال الأبهري: فأباح الله ﷿ للعبد بعموم هذه الآية أن يتزوّج أربعاً، كما أباح للحرّ؛ لأنّ العموم من الآية لهما جميعاً.
فإن قيل: إنّ العبد ليس يطأ بملك اليمين، وإنما أريد بالآية من يطأ بملك اليمين إذا لم يأمن الجور؟
قيل له: العبد يطأ بملك اليمين عندنا، وذلك قول ابن عمرٍ، وابن عباسٍ، لا يُعْلَم لهما مخالفاً من أصحاب رسول الله ﷺ.
فإن قيل: إنّ العبد لمّا كان منقوصاً عن الحرّ في الحرمة والحدود والطّلاق وغير ذلك من الأحكام، وجب أن يكون منقوصاً عنه في التّزويج؟
قيل له: إنما نقص في هذه الأشياء رفقاً به؛ لأنّ الطلاق والحدود شينٌ عليه، فلم يجب أن يساوي الحرّ فيما هو عليه؛ لنقصان حرمته عن الحرّ، فأمّا النّكاح فهو له، فليس يُمنَع من مساواته الحرّ في العدد، كما لا يمنع من مساواته في الوطء وغير ذلك، وكما هو مثله في الأكل والشّرب.
قال مالكٌ: وسمعت ربيعة بن أبي عبد الرحمن يقول: «ينكح العبد أربع نسوةٍ».
وروى ابن وهبٍ قال: «أخبرني رجالٌ من أهل العلم، عن القاسم، وسالمٍ، وابن شهابٍ، وسعيدٍ، ومجاهدٍ، ويحيى بن سعيدٍ، وكثير من أهل العلم، أنّهم قالوا: ينكح العبد أربعاً».
وروى عنه ابن وهبٍ: أنّه لا يتزوّج إلا اثنتين، وهو أحسن؛ لأنّ طلاقه على النّصف من الحرّ، فيكون تزويجه على النّصف من الحرّ».

شرط زواج الحرّ من الأمة
[٤٧]- (ولا يجوز للحرّ أن يتزوّج أَمَةً حتى يعدم الطّول للحرِّة ويخاف العنت،


والطّول: صداق الحرّة، والعنت: الزّنا، فإن عدم الطّول ولم يخش العنت، لم يجز له نكاح الأمة، وكذلك إن وجد الطّول وخشي العنت).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٨٧]: «قال الأبهري: فمتى لم يكن بهذين الوصفين، لم يجز له أن يتزوّج الأمة؛ لأنّ ذلك بخلاف شرط الله تعالى في إباحة تزويج الأمة.
وكذلك إن كان فيه وصفٌ وعُدِمَ منه وصفٌ، لم يجز له أن يتزوّج الأمة حتى يجتمعا فيه، كما أنّه متى وجد طعاماً أو رقبةً أو كسوةً للمساكين، لم يجز له أن يصوم في كفّارة اليمين، وكذلك في الظّهار إذا وجد الرّقبة، لم يجز له الصّوم؛ لأنّ الله تعالى أباحه لعدم العتق.
ويجوز للعبد أن يتزوّج الأمة وإن لم يخش العنت؛ لأنّه لا عار عليه في استرقاق ولده؛ لأنّ ذلك ليس بأكثر من استرقاق نفسه، وليس للحرّ استرقاق ولده مع الاستغناء عنه».

من وجد طولاً للحرّة ولم يجد ما ينفق عليها
[٤٨]- (قال مالكٌ: ومن وجد طولاً للحرّة ولم يجد ما ينفق عليها، فليس له أن يتزوّج الأمة؛ لأنّ الله سبحانه يقول: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا﴾ [النساء:٢٥]).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٨٩]: «قال الأبهري: قد ذكر مالكٌ الحجّة، والطّول: المال، قال الله ﷿: ﴿اسْتَأْذَنَكَ أُولُو الطَّوْلِ مِنْهُمْ﴾ [التوبة:٨٦]، فإذا وجد الطّول، لم يجز له أن يتزوج الأمة؛ لأنّ الله سبحانه: إنما أباحه بوجود شرطين، وهما: عدم الطّول، وخيفة العنت، وليس في ذلك عدم النّفقة؛ لأنّه قد يجد النّفقة بعد العقد وقبل الدّخول بها؛ لأنّ النّفقة إنّما تجب في النّكاح بحصول الاستمتاع، وليس تجب بعقد النّكاح».

في الحرّة يتزوّج عليها زوجها أمةً
[٤٩]- (وإذا تزوج حُرٌّ حُرَّةً ثم تزوج عليها أمةً، ففيها روايتان: إحداهما: أنّ نكاح الأمة باطلٌ، والرّواية الأخرى: أنّه صحيحٌ والحرّة بالخيار في نفسها بين إقامتها مع زوجها أو فراقه.


* [٥٩٣] وَإِنْ خَرَجَ رَجُلٌ مِنْ أَهْلِ مِنَىً إِلَى عَرَفَةَ مُفَاوِتاً فَأَدْرَكَتْهُ الصَّلَاةُ العَتمَةُ (¬١) بِعَرَفَةَ، فَلْيَقْصُرْهَا (¬٢).
•••

* [٥٩٤] وَمَنْ دَفَعَ مِنْ مِنَىً مِنْ أَهْلِ مَكَّةَ وَمِنْ أَهْلِ الآفَاقِ الَّذِينَ يُرِيدُونَ المُقَامَ بِمَكَّةَ إِلَى العُمْرَةِ، ثُمَّ يُدْرِكُهُمُ الوَقْتُ فِيمَا بَيْنَ مِنَىً وَمَكَّةَ، فَقَدِ اخْتُلِفَ فِي صَلَاتِهِمْ:
(فَقِيلَ (¬٣): يَقْصُرُونَ الصَّلَاةَ.
(وَقِيلَ: يُتِمُّونَ.
وَالإِتْمَامُ فِي ذَلِكَ أَحَبُّ إِلَيْنَا (¬٤).
•••

قد سافروا سفراً لا يمكنهم حلّه حتى يتمُّوه، وهو أكثر من يومٍ وليلةٍ، فجاز لهم القصر لهذه العلّة»، وينظر: الموطأ [٣/ ٥٩١]، المدونة [١/ ٢٤٩]، التفريع [١/ ٣٤٢]، النوادر والزيادات [٢/ ٤١٨].
(¬١) كذا في مك.
(¬٢) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٤).
(¬٣) قوله: «فَقِيلَ»، كذا في مك، وفي المطبوع: «هل».
(¬٤) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٤)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٦٠]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: فوجه قوله: يقصرون؛


وقال عبد الملك: الحرّة بالخيار في فسخ نكاح الأمة وفي إقراره).
قال في شرح التفريع [٦/ ٣٩٠]: «قال الأبهري: فإن قيل: إنّ من تحته امرأةٌ حرّة كانت أو أمة، لم يخش العنت، [لم: فلم] يجز له أن يتزوّج الأمة؟
قيل له: متى لم يخش العنت، لم يجز له أن يتزوّج الأمة، فإذا خاف العنت ولم تكفه زوجةٌ واحدةٌ وعدم الطول، جاز له أن يتزوّج الأمة، والأمر في ذلك مردودٌ إلى ما يجده في نفسه ويخافه من خوف العنت، وهو مؤتمنٌ على ذلك، كما أنَّ الأمر مردودٌ إليه في الفطر في المرض إذا لم يقو على الصّوم، والصّلاة جالساً إذا لم يقدر على القيام، وإنّما يرجع في ذلك إلى ما يجده وهو مؤتمنٌ عليه، فكذلك هو مؤتمنٌ في تزويج الأمة إذا علم من نفسه أنّ الواحدة لا تكفيه؛ إذ لا تصبر عليه ولا تطاوعه، والله أعلم».
وقال أيضاً: «إذا ثبت ذلك وقلنا: إنّ نكاح الأمة صحيحٌ، والحرّة بالخيار، فهل يكون خيارها في طلاق الأمة، أو نفسها؟
فقال مالكٌ: الحرّة بالخيار بين أن تقيم أو تفارق، وقال عبد الملك ....
فوجه قول مالكٍ ......
وقال الأبهري في توجيه ذلك؛ فلأنّه لمّا تزوّج عليها أمةً، فقد أدخل عليها نقصاناً ومضرّةً، فالخيار إليها، إن شاء أقامت، وإن شاءت فارقته، كما لو تزوّجها على أنّه حرٌّ فإذا هو عبدٌ، أو على أنّه غير عنّين فإذا هو عنّين.
وقد روي عن سليمان بن يسار أنّه قال: السنّة فيمن تزوّج أمةً وعنده حرّةٌ، أنّ الحرّة بالخيار».

باب العيوب التي توجب الردّ في النّكاح
[٥٠]- (والعيوب التي توجب الردّ في النِّكاح أربعة: الجنون، والجذام، والبرص، وداء الفرج، وهو: القرن، والرتق، والبخر، والإفضاء، وهو أن يكون المسلكان واحداً).


قال في شرح التفريع [٦/ ٣٩٩]: «والأصل في ذلك، ما روي عن النّبي ﷺ: «أَنَّهُ تَزَوَّجَ امْرَأَةً مِنْ بَنِي بَيَاضَةَ، فَوَجَدَ بِكَشْحِهَا بَيَاضاً، فَرَدَّهَا وَقَالَ: دَلَّسْتُمْ عَلَيَّ»، وروي عن عمرٍ وعلي أنّهما رأيا ردّ المرأة من العيوب الأربع، وهي: الجنون، والجذام، والبرص، وداء الفرج.
ولأنّها عيوبٌ تؤثر في استيفاء الاستمتاع، فوجب أن يثبت معها الخيار، أصله العنّة والجبّ.
إذا ثبت هذا، فللرّجل ردُّ المرأة من العيوب الأربع:
أمّا الجنون: فتُردُّ به المرأة وإن كان صرعاً في بعض الأوقات، قال الأبهري: لأنّه لا يمكن معه القرار.
وأما الجذام: فترَدُّ من قليله وكثيره، قال الأبهري: لأنّ ضرره يعظم.
واختلف في البرص، فقال مالك: تُرَدُّ به، قال الأبهري، لأنّه يمنع من الالتذاذ بها ودوامه».
وقال أيضاً: «قال الأبهري: وأمّا داء الفرج فتُرَدُّ به المرأة؛ لأنّه يمنع الوطء».
وقال أيضاً في [٦/ ٤٠١]: «قال الأبهري: فإذا كان بها هذه الأدواء فإنّه يردُّها، ولا مهر عليه إن لم يطأ؛ لأنّه دخل على السّلامة ولم يدخل على العيب، فليس عليه المهر، فإن وطئ بعد علمه بهذه الأدواء، أو استمتع بها ما يكون من الاستمتاع، فعليه المهر المسمّى، أو مهر المثل إن لم يسمَّ؛ لأنَّه قد رضي بالنّكاح مع العيوب التي فيها، كما يرضى بالسّلعة إذا اشتراها وبها عيبٌ إذا علم به، فليس له ردّها.
فإن وطئ قبل أن يعلم بالعيب، فله أن يرجع بالمهر على من غرّه، فإن كانت المرأة هي الغارّة، ترك لها ربع دينارٍ، وإن كان الوليُّ هو الغارُّ، لم يترك له شيئاً».

فيمن تزوّج امراةً في عدّتها
[٥١]- (وكذلك لو تزوّجها وهي في عدّتها جاهلاً ودخل بها، فله ردّها، وهي بمنزلة العيوب التي ذكرناها)


قال في شرح التفريع [٦/ ٤٠٢]: «فإن كان غرّه الولي، رجع عليه بالصّداق.
قال الأبهري: لأنّه قد منعه من استدامة الوطء، وإنّما بذل الزّوج الصّداق على استدامته».
وقال أيضاً: «وإن لم يعلم الوليّ الذي زوّجها بذلك، رجع عليها بالصّداق؛ لأنّها المدلِّسة والغارّة، ويترك لها ربع دينارٍ ما يستحلُّ به فرجها.
قال الأبهري: لأنّ ذلك حقٌّ لله تعالى».

في العيوب التي لا تردّ بها المرأة
[٥٢]- (ولا تُرَدُّ المرأةُ بالعمى، ولا بالعور، ولا بالسّواد، ولا إذا كانت ولد زنا، ولا بشيءٍ من العيوب غير ما ذكرنا، إلّا أن يشترط السّلامة في ذلك، فيكون له الردّ بشرطه).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٠٣]: «قال الأبهري: ولأنّ هذه الأشياء ظاهرةٌ، يمكن للزّوج أن يسأل عنها، فليس له أن يردّها، إلّا أن يشترط التّفصيل المتقدّم».

العيوب التي يردّ بها الرّجل
[٥٣]- (وللمرأة أن تردّ الرّجُلَ بالجنون، والجذام، والعِنَّةِ)
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٠٤]: «قال الأبهري: وإنّما قلنا: للمرأة ردّ الرّجل بالجنون والجذام والعنّة؛ من قِبَلِ أنّ لها حقّاً في الوطء على الرّجل، قال تعالى: ﴿وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة:٢٢٨]، فلمّا كان للرّجُلِ أن يردّ المرأة إذا وجد بها عيباً، وكذلك المرأة، ولا فرق بين الرّجل والمرأة في ذلك إذا دخلا على السّلامة».
[٥٤]- (قال مالكٌ: ولا تردّ المرأة إذا كانت عاقراً، ولا الرّجل إذا كان عقيماً).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٠٥]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّ ذلك ليس بعيبٍ، ولا هو شيء يمنع من الوطء، وإنّما لكل واحدٍ من الزّوجين أن يردّ إذا كان بهما ما يمنع من الوطء».


* [٥٩٥] وَمَنْ أَجْمَعَ المُقَامَ بِمَكَّةَ، فَلَا يَزَالُ يَقْصُرُ بِمِنَىً (¬١).
•••

* [٥٩٦] وَمَنْ رَمَى الجَمْرَةَ آخِرَ أَيَّامِ التَّشْرِيقِ، ثُمَّ أَقَامَ بِمِنَىً حَتَّى الظُّهْرِ، فَلْيَقْصُرِ الصَّلَاةَ (¬٢).
•••

* [٥٩٧] وَالدَّفْعُ مِنَ المُزْدَلِفَةِ، إِذَا كَانَ الإِسْفَارُ الَّذِي يَجُوزُ تَأْخِيرُ الصَّلَاةِ إِلَيْهِ (¬٣).
•••

فلأنّهم على سفرٍ حتّى تكون منهم إقامةٌ؛ لأنّهم إنّما نَوَوا أن يقيموا ولم يفعلوا ذلك بعد.
ووجه قوله: يتمون؛ فلأنّهم لمَّا دفعوا من منى، كان هذا سفراً يجوز لهم حَلُّه؛ لفراقهم من الإحرام، وليس مسافتهم مما تقصر فيها الصّلاة، فوجب أن يتمُّوا لهذه العلّة، قال الأبهري: والأقيس من القولين: أنّ لهم أن يقصروا؛ لأنّهم على سفرٍ جاز لهم أن يقصروا فيه الصّلاة، فهم على ذلك حتى يدخلوا إلى بلدٍ يقيمون فيه فيتمُّون».
(¬١) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٤).
(¬٢) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥).
(¬٣) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، وقد نقل ابن أبي زيد في النوادر والزيادات [٢/ ٣٩٩]، هذه المسألة عن ابن عبد الحكم، وينظر: المدونة [١/ ٤٣٣]، التفريع [١/ ٣٤٢].


[٥٥]- (واختلف قوله في البرص: فذكر عنه في ذلك روايتان: إحداهما: أنّه يُرَدُّ به كما تُرَدُّ المرأة، والأخرى: أنّه لا يُردُّ بخلاف المرأة).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٠٦]: «فوجه القول بأنّ لها أن تردّ به؛ فلأنّ في إقامتها معه كذلك ضرراً عليها.
قال الأبهري: ولها أن تزيل عن نفسها الضّرر في هذا النّكاح، كما لها أن تزيل ما هو أيسر منه، وهو إذا امتنع الزّوج من الوطء في الإيلاء، وكذلك لها أن تزيل الضّرر عن نفسها إذا كان عِنِّيناً، وكذلك إذا لم يقدر على نفقتها.
فلمَّا كان لها أن تزيل الضّرر بهذه الأشياء وإن كانت أيسر من البرص، كان لها أن تزيل ضرر البرص عن نفسها وتفارق زوجها إن شاءت».

الفرقة من العيوب تطليقةٌ واحدةٌ
[٥٦]- (فإن اختارت فراقه قبل الدّخول بها، فلا صداق لها إلّا في العنّين وحده؛ لأنّه غارٌّ لها، وإن اختارت فراقه بعد الدّخول بها ولم تكن علمت بعيبه، فلها الصّداق كاملاً.
والفرقة في هذه المسائل كلّها بطلقةٍ واحدةٍ، فإن تزوَّجها بعد ذلك، كانت عنده على تطليقتين).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٠٧]: «وإن كان بعد الدّخول فلها الصّداق كلّه؛ لاستمتاعه بها.
قال الأبهري: لأنّها قد استحقّته بالوطء، ولأنّ زوجها على ذلك دخل، فليس له أن يرجع عليها بشيءٍ من الصّداق».
[٥٧]- (قال مالكٌ: ومن علم من وليّته فاحشةً، فلا يُعلِم بذلك خطّابها، ولا تُردّ بذلك على وليّها).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٠٨]: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّ على الوليّ أن يستر ذلك عليها، وعليها هي أيضاً أن تستر ذلك على نفسها؛ لأنّ الإنسان مأمورٌ


بستر الفاحشة على نفسه وعلى أهله؛ لقوله ﷺ: «مَنْ بُلِيَ بِشَيْءٍ مِنْ هَذِهِ القَاذُورَاتِ، فَلْيَسْتَتِرْ بِسِتْرِ الله تَعَالَى؛ فَإِنّهُ مَنْ يُبْدِ لَنَا صَفْحَتَهُ، نُقِمْ عَلَيْهِ حَدَّ الله ﷿»، فلهذه العلةّ وجب أن لا تذكر المرأة ولا وليّها ذلك.
ولأنّ في إظهار ذلك عارٌ، وليس كذلك سائر الأدواء التي لا صنع لها فيها؛ لأنّه ليس في إظهارها عيبٌ ولا معرّةٌ، فمتى كتموا ذلك فقد دلّسوا».

باب في نكاح الشغار
[٥٨]- (ونكاح الشّغار باطلٌ، ويفسخ قبل الدخول وبعده، وقد اختلف في فسخه، هل هو فسخٌ أو طلاقٌ، فإن فسخ قبل الدّخول، فليس فيه صداقٌ، وإن فسخ بعد الدّخول، استحقّ فيه صداق المثل.
فإن سُمِّيَ لإحداهما صداقاً ولم يسمّ للأخرى، فُسِخ نكاح التي لم يسمّ لها قبل الدخول وبعده، وثبت نكاح المسمّى لها قبل الدّخول استحباباً، وثبت بعد الدّخول، وكان لها صداق المثل).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤١٠]: «قال الأبهري: فوجب أن يكون مفسوخاً؛ لأنّه عقدٌ على خلاف ما أذن فيه رسول الله ﷺ، كما وجب أن يفسخ ما وقع في العدّة والإحرام أو كان إلى أجلٍ.
وقد روى القاسم بن محمدٍ، عن عائشة ﵂، أن النّبيّ ﷺ قال: «مَنْ أَحْدَثَ فِي دِينِنَا مَا لَيْسَ مِنْهُ، فَهُوَ رَدٌّ»».
وقال أيضاً في [٦/ ٤١١]: «قال الأبهري: فإن قيل: فلم لا يبطل الصّداق ويصحّ العقد، كما يفعل ذلك في المهر إذا كان فاسداً ودخل؟
قيل له: الصّداق منفردٌ عن العقد غير متعلّقٍ به، فإذا بطل الصّداق، لم يبطل العقد؛ لأنّ كل واحدٍ منهما غير صاحبه، وليس كذلك عقد الشغار؛ لأنّ كل واحدٍ من البضعين بإزاء صاحبه قد جُعِل صداقاً للأخرى، ليس ينفرد البضع عن الصّداق، ولا المعقود عليه عن الصّداق، هما واحدٌ، فإذا بطل الصّداق، بطل العقد».


* [٥٩٨] وَلَا يَدْفَعُ أَحَدٌ حَتَّى يَدْفَعَ الإِمَامُ، إِلَّا أَنْ يُبْطِئَ وَيَخَافَ طُلُوعَ الشَّمْسِ، فَلَا بَأْسَ بِالدَّفْعِ قَبْلَهُ (¬١).
•••

* [٥٩٩] وَلَا بَأْسَ أَنْ يَتَرَاخَى النَّاسُ (¬٢).
•••

* [٦٠٠] وَمَنْ مَضَى قَبْلَ الإِمَامِ، فَبِئْسَ مَا صَنَعَ، وَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ (¬٣).
•••

* [٦٠١] وَمَنْ جَازَ المُزْدَلِفَةَ وَلَمْ يُنِخْ بِهَا، فَلْيُهْدِ بَدَنَةً (¬٤).
•••

(¬١) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٦٤]، طرفاً من شرح الأبهري، فقال: «أمّا قوله: فإن تأخّر الإمام فليدفع قبله، وليكن دفعه في الإسفار الأعلى؛ فلأنّ تأخّره خطأٌ، قال الأبهري: لمخالفة فعل النّبيّ ﷺ، والخطأ لا ينبغي فيه.
وأمَّا قوله: وليكن دفعه في الإسفار الأعلى، فالأصل فيه ما أخرجه أبو داود والتّرمذي، عن عمر بن الخطاب ﵁ أنّه قال: «كَانَ أَهْلُ الجَاهِلِيَّةِ لا يُفِيضُونَ حَتَّى تَزُوْلَ الشَّمْسُ عَلَى ثَبِيرٍ، فَخَالَفَهُمْ النَّبِيُّ ﷺ، فَدَفَعَ قَبْلَ طُلُوعِ الفَجْرِ»، قال الأبهري: فواجبٌ الاقتداء به ﷺ»، وينظر: التفريع [١/ ٣٤٢].
(¬٢) مك ١٠/ب، وهذه المسألة ساقطة من المطبوع.
(¬٣) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، المدونة [١/ ٤٣٢].
(¬٤) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع


باب نكاح المتعة
[٥٩]- (ونكاح المتعة باطلٌ، وهو أن يقول الرّجل للمرأة متّعيني بنفسك يوماً أو شهراً أو مدَّةً من الزّمان معلومة بكذا وكذا، والفرقة في ذلك فسخٌ بغير طلاقٍ قبل الدُّخول وبعده، ويجب فيه صداق المثل إلّا أن تكون هناك تسمية، فيجب المسمّى، ويسقط الحد، ويلحق الولد، وعليها العدّة كاملة.
وكذلك نكاح النّهارية، وهي التي تنكح على أنّها تأتي زوجها نهاراً ولا تأتيه ليلاً، فالحد فيه ساقطٌ، والمهر لازمٌ، والولد لاحقٌ والعدّة واجبةٌ).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤١٣]: «قال الأبهري: فأمّا ما روي عن ابن عباسٍ في المتعة، فإنّه رجع عنه».
وقال أيضاً في [٦/ ٤١٤]: «وأما قوله: «وكذلك نكاح النّهاريّة»؛ فلأنّ النّكاح يجب أن يكون مطلقاً ولا يكون مؤقّتاً في وقتٍ دون وقتٍ من ليلٍ أو نهارٍ، فإن اشترطت المجيء إليه في وقتٍ دون وقتٍ، كان النّكاح فاسداً؛ لأنّه قد يحتاج في وقتٍ لا يقدر عليها فيه، وذلك غير جائزٍ في النّكاح.
والفرقة هاهنا فسخٌ بغير طلاق، من الأبهري».

باب الاجتماع في خطبة النّساء
[٦٠]- (ولا بأس أن يخطب جماعةٌ امرأةً مجتمعين ومفترقين، ما لم توافق واحداً منهم وتسكن إليه، فإن وافقت واحداً منهم وسكنت إليه، لم يجز لغيره أن يخطبها حتى يعدل الأوّل عنها ويتركها، فحينئذٍ يجوز لغيره أن يخطبها، فإن خطبها على خطبته وعقد النّكاح على ذلك وثبت عليه، فسخ نكاحه قبل الدّخول وبعده، ولها بعد الدّخول المهر وعليها العدّة، وإن فسخ قبل الدّخول، فلا مهر لها ولا عدّة عليها).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤١٦]: «قال الأبهري: فإن خطب بعد الرّكون والموافقة، فسخ النّكاح؛ لأنّه أوقعه على خلاف ما أمر الله ﷿ ورسوله ﵇،


فوجب فسخه، كما يفسخ بيع الغرر ونكاح المتعة والنّكاح في العدّة، وما أشبه هذه العقود التي نهى رسول الله ﷺ عنها».
وقال أيضاً: «وأمّا إذا لم تنعَم إليه ولم تركَن إليه، فلا بأس بذلك.
قال الأبهري: ولو امتنع النّاس من الخطبة والسّوم في البيع من غير ركونٍ ولا موافقةٍ؛ لأضرّ ذلك بالنّاس».

الشّرط الذي مع الصّداق، حكمه حكم الصّداق
[٦١]- (ومن تزوّج امرأةً بصداقٍ مسمَّى، وشرط عليه وليّها مع الصّداق كسوةً أو حليّاً أو خادماً أو غير ذلك، فجميع ما شرط عليه مع الصّداق حكمه حكم الصّداق، وللمرأة مطالبته به قبل الدّخول وبعده).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤١٧]: «قال الأبهري: وروت عائشة ﵂ أنّها قالت: قال رسول الله ﷺ: «أَيُّمَا امْرَأَةٍ نُكِحَتْ عَلَى صَدَاقٍ أَوْ عِدّةٍ لِأَهْلِهَا، فَهُو لَهَا، مَا كَانَ قَبْلَ النِّكَاحِ وَمَا كَانَ بَعْدَ ذَلِكَ مِنْ حَبَاءٍ فَهُوَ لَهُمْ، وَأَحَقُّ الشُّروطِ، مَا أكْرمَ الرَّجُل عَلَى ابْنَتِهِ وَأُخْتِهِ».
وقال أيضاً: «قال الأبهري: فإن طلّقها الزّوج قبل البناء، رجع بنصفه؛ لقوله ﷿: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ [البقرة:٢٣٧]».

هدايا الزّواج بعد الطّلاق
[٦٢]- (وإن تزوّجها على صداقٍ مسمّى، ثمّ أهدى إليها أو إلى أحدٍ من أهلها هديّةً أو حباه بِحَبْوَةٍ أو صنع به معروفاً، ثمّ طلّقها قبل الدّخول بها، فلا رجعة له في هبته لها ولا لغيرها من أهلها، وهو مفارقٌ لما شُرِط عليه مع عقد النّكاح).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤١٨]: «قال الأبهري: وليس للمرأة أن تطالبهم بها؛ لأنّها ليس بصداقٍ، وإنّما هي كرامةٌ لهم، وليس للزّوج معاوضةٌ فيها؛ لأنّه لم يُرِد بذلك المعاوضة، فجرى مجرى الصّدقات والصِّلات لذوي الأرحام».


فيمن زاد في صداق امرأته ثمّ طلّقها أو مات عنها
[٦٣]- (وإن نكحها على صداقٍ، ثمّ زادها بعد ذلك في صداقها، ثمّ طلّقها قبل الدّخول بها، سقط عنه نصف ما زادها، وإن مات قبل أن يدخل بها، لم يجب لها شيءٌ ممّا زادها، قاله ابن القاسم، والقياس عندي أن تجب لها الزّيادة).
قال في شرح التّفريع [٦/ ٤١٩]: «وقال أبو بكر الأبهري وابن الجلّاب ﵄: القياس أن تجب لها الزّيادة؛ لأنّها لا تخلو: إمّا أن يكون حكمها حكم المهر أو حكم الهبة، فإن كان حكمها حكم المهر، وجب استحقاقها بالموت، وإن كان حكمها حكم الهبة، وجب أن لا يكون للزوج شيءٌ إذا طلّق قبل الدّخول، فلمّا وجب له نصفها بالطّلاق، دلّ على أنّ حكمها حكم الصّداق».

العفو عن الصّداق
[٦٤]- (ويجوز للثيّب أن تعفو عن صداقها أو تطالب به زوجها، ولا شيء للوليّ معها.
فأمَّا البكر، فإنّ وليّها يطالب بصداقها، وليس له أن يسقطه منه شيئاً إلّا بإذنها، إلّا الأب وحده، فإنّ له أن يفعو عن زوج ابنته البكر إذا طلّقها قبل الدّخول بها ويُسقِط عنه نصف الصّداق الذي استحقّته.
وليس له أن يعفو عنه قبل الطّلاق ولا بعد الدّخول، والصداق ثابتٌ لابنته وملكٌ من أملاكها ومالٌ من مالها)
قال في شرح التفريع: «والأصل في ذلك قوله تعالى: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ [البقرة:٢٣٧]، وقوله: ﴿إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ﴾، يريد المرأة الثيّب، قاله ابن عباس وابن شهابٍ وربيعة وغيرهم.
إذا ثبت هذا فيجوز للمرأة أن تعفو عن صداقها؛ لأنّه مالٌ من أموالها.


وهذا إذا كانت رشيدةً، وأمّا إن كانت سفيهةً، فليس لها ذلك؛ لأنّ السّفيه محجورٌ عليه في ماله، وهذا من جملة أموالها.
وأمّا البكر فليس لها ذلك؛ لأنّها سفيهةٌ، وكذلك الوليُّ، إلا الأب وحده.
قال ابن القاسم: «إلّا أن يفعل ذلك نظراً، مثل أن يعسر الزّوج ويسأل التّخفيف ويخاف الوليّ الفراق ويرى أنّ مثله رغبةً لها، فيجوز ذلك إذا رضيت، وما كان على غير هذا لم يجز.
ولا يجوز ذلك للأب قبل الطّلاق ولا بعد الدّخول؛ لأنّها لا منفعة لها في ذلك ولا نظر لها فيه، وإنّما يجوز له أن يفعل من ذلك ما هو حظٌّ لها - من الأبهري -.
بخلاف ما بعد الطلّاق؛ لأنّ فيه نظراً لها ومنفعةً، وذلك أنّه داعٍ إلى رغبة الأزواج فيها لحسن فعل الأب».

إسقاط السيّد ما شاء من الصّداق عن زوج أمته
[٦٥]- (والذي بيده عقدة النّكاح عند مالكٍ هو الوليّ، وهو الأب في ابنته البكر في الموضع الذي بينّاه، والسيّد في أمته على ما شرحناه، وليس هو الزّوج).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٢٢]: «وأمّا قوله: والذي بيده عقدة النّكاح عند مالكٍ هو الوليّ، وهو الأب في ابنته البكر في الموضع الذي بينّاه، والسيّد في أمته على ما شرحناه، فالأصل في ذلك قوله تعالى: ﴿أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ [البقرة:٢٣٧]، وهذه كنايةٌ للغائب، وافتتاح الخطاب للمواجهة، فدلّ على أنه أراد غير الأزواج المواجهين وليس إلّا الأب.
قال الأبهري: ولأنّ حمل الآية على هذا الوجه أولى؛ لاجتماع الفوائد فيها في أنْ يكون النّساء المالكات لأمرهنّ مندوباتٍ في العفو مثل الأب، والأب والسيّد مندوبان، والزّوج أيضاً مندوبٌ بقوله تعالى: ﴿وَأَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوَى﴾، لأنّ من خالفنا لا يصَيِّرُ الأولياء مندوبين عنده.
ودليل آخر، وهو أنّ قوله ﷿: ﴿أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾، معناه: أن


* [٦٠٢] وَمَنْ تَخَلَّفَ بِعَرَفَةَ عَنِ النَّاسِ حَتَّى مَرَّ بِالمُزْدَلِفَةِ بَعْدَ طُلُوعِ الشَّمْسِ، فَلَا يَقِفُ (¬١).
•••

* [٦٠٣] وَمَنْ نَزَلَ بِالمُزْدَلِفَةِ قَبْلَ الفَجْرِ، ثُمَّ رَحَل قَبْل الصُّبْحِ إِلَى مِنَىً، فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ (¬٢).
•••

* [٦٠٤] وَيَضْرِبُ الحَاجُّ دَابَّتَهُ فِي بَطْنِ مُحَسِّرٍ، وَيَسْعَى فِيهِ المَاشِي كَنَحْوِ مَا يُحَرِّكُ صَاحِبُ الدَّابَةِ دَابَّتَهُ (¬٣).
•••

[٥/ ١٦٢]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: ولأنَّه قد ترك شعيرةً من شعائر الإسلام في الحجّ، كتركه النزول بالمزدلفة والبيتوتة بها، فعليه أن يهدي»، وينظر: المدونة [١/ ٤٣٢].
(¬١) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، وقد نقل التلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٦٤]، شرح الأبهري للمسألة، فقال: «قال الأبهري: وإنّما قال ذلك؛ لأنّه قد فاته الوقوف بالمشعر؛ فعليه الهدي، وليس يجوز قضاء الوقوف ولا البيتوتة في غير وقتها»، وينظر: المدونة [١/ ٤٣٣].
(¬٢) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، المدونة [١/ ٤٣٢].
(¬٣) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، المختصر الصغير، ص (٤٣٦)، مختصر أبي مصعب، ص (٢٤٢)، التفريع [١/ ٣٤٢]، البيان والتحصيل [٣/ ٤٢٣].


يعقد النّكاح، كقوله تعالى: ﴿وَلَا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ﴾، معناه: أن تعقدوا النّكاح، والزوج فليس بيده بعد الطّلاق عقدة نكاحٍ، ولا إليه أن يعقد النّكاح، فبطل أن يكون هو المراد، إلا أن تحمل الآية على ادّعاء ضميرٍ فيها، وهو أن يقال: أو يعفو الذي كان بيده عقدة النّكاح، وحمل الآية على الظّاهر أولى من ادّعاء ضميرٍ لم تقم عليه دلالةٌ.
فإن قيل: كيف يجوز للأب أن يعفو عن الصّداق وهو ملك غيره، ولو جاز له ذلك، لجاز أن يهب مالها ويعتق عبيدها وغير ذلك مما يتلف مالها، فلمّا لم يجز ما ذكرناه بإجماعٍ، فكذلك لا يجوز له أن يعفو عن شيءٍ من صداقها؟
قيل له: الصّداق مخالفٌ لما ذكرت، من قِبَلِ أنّ له أن يعقد عليها جبراً، فلمّا كان له ذلك في عقد النّكاح عليها، صغيرةً كانت أو كبيرةً، ولم يكن له ذلك في مالها إذا كانت كبيرةً رشيدةً عند مخالفنا، فكذلك له أن يضع ما قد وجب لها بالعقد؛ إذ هو الموقِعِ له، ولها في ذلك حظٌّ من الرغبة فيها؛ لحسن صُنْعِ الأب لِخُطَّابِهَا والمتزوّج بها.
وأمّا إخراج مالها، فإن كان على غير عوضٍ، لم يجز؛ إذ لا حظّ لها فيه من جهة البدل، فلم يجز ذلك له، وإن كان على عوضٍ جاز؛ لأنّه النّاظر لها.
وقد روى عيسى بن عاصمٍ أنّه قال: سمعت شريحاً يقول: «سألني عليّ بن أبي طالبٍ ﵁ عن الذي بيده عقدة النّكاح، فقلت وليّ المرأة».
وهو قول الشّعبيّ، وإبراهيم، والحسن، وعطاء، وعكرمة، وطاوس، وربيعة، والزهري، وزيد بن أسلم ﵃، من الأبهري.
ولأنه وليٌّ يملك الإجبار عليها، فجاز له العفو عن صداقها، أصله السيّد في أمته».

باب نكاح التّفويض
[٦٦]- (ونكاح التفويض جائزٌ، وهو أن يتزوج الرّجُلُ المرأَةَ ولا يذكران صداقها، فإن أعطاها صداق مثلها، لزمها تسليم نفسها، وإن أعطاها أقلّ من صداق مثلها، لم يلزمها تسليم نفسها إلّا أن ترضى بذلك.


فإن طلّقها قبل الدّخول، فلا صداق لها ولها المتعة، وسنذكر شرح متعة المطلقات بعد هذا، وإن دخل بها، فلها صداق مثلها، إلّا أن ترضى بأقلّ منه).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٢٥]: «قال الأبهري: ولا خلاف أعلمه في جواز عقد النّكاح بغير صداقٍ مسمّى».
وقال أيضاً: «إذا ثبت هذا، فإن أعطاها صداق مثلها، لزمها تسليم نفسها؛ لأنّها لمّا تزوّجت ولم تذكر صداقاً ولا عيّنته، فقد دخلت على صداق المثل، فإذا أعطاها إيّاه، لزمها ووجب عليها أن تسلّم نفسها.
قال الأبهري: لأنّ ذلك هو بدل البضع.
ألا ترى: أنّه لو دخل من غير تسمية صداقٍ، لم يكن عليه أكثر منه.
قال الأبهري: وصداق المثل، هو على حسب دينها وجمالها ومالها بمثل زمانها، لا على نساء عصبتها؛ لأنّها قد تخالف عصبتها في هذه الأشياء التي ذكرناها».
[٦٧]- (فإن مات أحدهما قبل الدّخول والتّسمية، فللآخر الميراث منه، ولا صداق للمرأة ولا لورثتها).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٢٨]: «قال الأبهري: وإنّما يثبت لها الميراث؛ لقوله ﷿: ﴿وَلَهُنَّ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ﴾ [النساء:١٢] الآية، وكذلك الزّوج له الميراث منها إن ماتت قبل الدّخول؛ لقوله تعالى: ﴿وَلَكُمْ نِصْفُ مَا تَرَكَ أَزْوَاجُكُمْ﴾ [النساء:١٢] الآية، ولا خلاف في ذلك إذا كان العقد صحيحاً واستويا في الدِّينِ والحرمة، ولم يكن أحدهما قتل صاحبه عمداً.
وإنّما لم يكن لها صداقٌ إذا لم يدخل ولم يسمّ؛ فلأنَّ الصّداق إنّما يجب بأحد هذين الأمرين، فإذا لم تكن تسميةٌ أو دخولٌ فلا صداق.
والدّليل على صحّة ما قلناه، قوله تعالى: ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً وَمَتِّعُوهُنَّ﴾ [البقرة:٢٣٦] الآية، فلم يجعل الله تعالى للمرأة صداقاً إذا مات زوجها ولم يسم.


وهو قول علي بن أبي طالبٍ، وزيد، وابن عباسٍ رحمة الله عليهم، وهو قول عطاءٍ، وربيعة، والزّهريّ، وابن قسيط، وعمر بن عبد العزيز، وسليمان بن يسار».

فيمن نكح نكاح تفويضٍ وهو صحيح ثمّ مرض
[٦٨]- (وإن نكحها نكاح تفويضٍ وهو صحيحٌ ثمّ مرض، ففرض لها صداقها وهو مريضٌ، ثم مات قبل الدّخول بها، فلها الميراث ولا صداق لها بفرضه، لأنّها وصيةٌ لوارثٍ.
فإذا دخل بها في مرضه، فلها صداق مثلها من رأس ماله.
وإن كان ما سمّاه أكثر من صداق مثلها، فالزيادة على ذلك ساقطةٌ).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٢٩]: «اعلم أنّ من نكح امرأةً نكاح تفويضٍ وهو صحيحٌ، ثم مرض ففرض لها صداقاً وهو مريضٌ، ثم مات من مرضه ذلك قبل أن يدخل بها، فليس لها شيءٌ ممّا فرضه؛ لأنّها وصيّةٌ لوارثٍ.
قال الأبهري: ولا تجوز الوصيّة لوارثٍ إلّا بإذن سائر الورثة، ولها الميراث؛ لأنّ العقد صحيح».
وقال أيضاً: «قال مالكٌ: وإن دخل بها في مرضه فلها صداق مثلها من رأس ماله؛ لأنّ نكاحه صحيحٌ؛ لأنّه أوقعه في الصحّة، ولها الصّداق لحصول استمتاعه بها. من الأبهري».

المتعة للمطلّقات
[٦٩]- (والمتعة مستحبّةٌ غير مُسْتَحَقَّةٍ، وليس لها قدرٌ مخصوصٌ، وهي لكل مطلّقةٍ، مدخولاً بها كانت أو غير مدخولٍ بها، إلّا ثلاث نسوةٍ: الملاعِنَةِ، والمُخْتَلِعَة، والمطلَّقة قبل الدّخول وقد فرض لها).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٣٣]: «قال الأبهري: وممّا يدلّ على أنّها ليست بواجبةٍ، قوله ﷿: ﴿عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتَاعًا بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى


باب ما جاء في رمي الجمار
* [٦٠٥] وَنُحِبُّ أَنْ يَرْمِيَ الجَمْرَةَ يَوْمَ النَّحْرِ رَاكِباً، وَإِنْ رَمَى مَاشِياً فَلَا بَأْسَ (¬١).
•••

* [٦٠٦] وَيَرْمِي أَيَّامَ مِنَىً مَاشِياً، وَيَرْجِعُ مَاشِياً يَوْمَ النَّفْرِ الآخَرِ (¬٢).
•••

* [٦٠٧] وَلَيْسَ أَخْذُ حَصَى الجَمْرَةِ مِنَ المُزْدَلِفَةِ بِوَاجِبٍ، وَيَأْخُذُ مِنْ حَيْثَ شَاءَ، إِلَّا مِنْ عِنْدِ الجَمْرَةِ، أَو يَكْسِرُ حَجَراً إِنْ شَاءَ (¬٣).
•••

* [٦٠٨] وَلَا يَغْسِلُ الحَصَى، وَلَا يَرْمِي بِمَا قَدْ رُمِيَ بِهِ (¬٤).
•••

(¬١) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، المختصر الصغير، ص (٤٣٦)، المدونة [١/ ٤٣٧]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٠٢].
(¬٢) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، المختصر الصغير، ص (٤٣٦)، المدونة [١/ ٤٣٧]، التفريع [١/ ٣٤٤]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٠٢].
(¬٣) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، المدونة [١/ ٤٣٦ و ٤٣٧]، النوادر والزيادات [١/ ٤٠١].
(¬٤) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، النوادر والزيادات [٢/ ٤٠١].


الْمُحْسِنِينَ﴾ [البقرة:٢٣٦]، فلم يُلزِم الله تعالى المتعة لكلِّ مكلّفٍ إلّا أن يكون محسناً، فلو كانت فرضاً وحقّاً للمرأة، للزمت المحسن وغير المحسن.
فإن قيل: فقد قال تعالى: ﴿حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ﴾ [البقرة:٢٤١]، والتّقوى واجبةٌ على النّاس؟
قيل له: معنى قوله تعالى: ﴿حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ﴾، أي: من اتّقى دناءة الأخلاق، لا الكفر، والدّليل على ذلك قوله تعالى: ﴿وَأَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوَى﴾ [البقرة:٢٣٧]، والعفو عن الصّداق ليس بواجبٍ، وفعله مقرّبٌ من التّقوى، ثمّ هو مستحبٌّ وليس بواجب.
ومما يدلّ على أنّ المتعة ليست بفرضٍ، أنّها على حسب حال الرّجل دون حال المرأة، ولم يوجد في النّكاح شيءٌ واجبٌ يكون على حال الرّجل دون المرأة أو حالهما جميعاً، من ذلك صداق المثل والنّفقة».
وقال أيضاً في [٦/ ٤٣٤]: «وأمّا المطلّقة قبل الدّخول بها ......
قال الأبهري: وقد روى مالكٌ عن نافعٍ، عن ابن عمر أنّه قال: «لِكُلِّ مُطَلَّقَةٍ مُتْعَةٌ، إِلَّا الَّتِي تُطَلَّقُ وَقَدْ فُرِضَ لَهَا صَدَاقٌ وَلَمْ يَمَسّهَا، فَحَسْبُهَا نِصْفُ مَا فُرِضَ لَهَا».

لمن تكون المتعة
[٧٠]- (وهي على الحرِّ والعبد، للحرائر والإماء والزّوجات المسلمات والمشركات، إلّا من ذكرناه منهنّ.
ولا يحكم بها الإمام ولا يفرضها، ولكن يأمر بها ويندب إليها ويحضُّ عليها)
قال في شرح التّفريع [٦/ ٤٣٥]: «قال الأبهري: ولمّا لم يكن بين الحرّ والعبد فرقٌ في حقوق النّكاح - أعني: من المهر والنّفقة - فكذلك لا فرق بينهما في المتعة التي هي من حظوظه، وليس للسيّد منعه من فعلها، كما ليس له أن يمنعه من حقوق النّكاح».
وقال أيضاً: «وأمّا قوله: ولا يحكم بها الإمام ولا يفرضها، قال مالكٌ: هي من الحقّ فلا يُقْضَى بها، وقال الشّافعي: هي واجبةٌ ويُقضَى بها، وقد تقدّم ذلك.


قال الأبهري: وقد روينا عن السّبعة الفقهاء أنّهم كانوا لا يرون المتاع للمطلّقة واجباً، ولكنها حظٌّ من الله ﷿، وروينا ذلك عن جماعةٍ من التّابعين».

باب النّفقة على الأزواج
[٧١]- (والنّفقة واجبةٌ على الأزواج بالعقد والتمكّن من الاستمتاع، ولا تجب بمجرد العقد بغير استمتاعٍ، فمن تزوّج امرأةً فلا نفقة لها عليه حتّى يدخل بها أو يُدعي إلى ذلك فيمتنع منه.
ومن تزوّج صغيرةً فلا نفقة لها حتى تبلغ الوطء، وإذا تزوجت امرأةٌ صبيّاً صغيراً، فلا نفقة عليه حتى يبلغ، وإذا تزوّج الصّغيران، فلا نفقة على الزّوج حتى يبلغا جميعاً).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٣٨]: « .... فقال مالك: لا تجب النّفقة على الزّوج حتّى يدخل بالزّوجة ....
قال الأبهري: ألا ترى أنّ النّاشز لا نفقة لها؛ لمنعها الزّوج من الاستمتاع».
[٧٢] (قال مالكٌ: وإذا مرض الرّجل وطال مرضه، فدعوه إلى النّفقة عليها والبناء، فذلك لهم، وإن دعوه إلى النّفقة ومنعوه البناء بها لمرضه، فليس ذلك لهم).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٣٩]: «قال الأبهري: وإنّما قال: لها النّفقة إذا مرض ودعوه إلى البناء بها؛ لأنّ تعذّر الاستمتاع بها من جهته لا من جهتها، فعليه النّفقة إذا دعوه إلى البناء وخلّوا بينه وبينها.
فإن منعوه منها فلا نفقة لها؛ لأنّهم السّبب في منع استمتاعه بها؛ لأنّ المريض قد يستمتع بزوجته بوجهٍ ما، فمتى منعوه ذلك، لم تكن لها نفقةٌ.
وكذلك إن مرضت هي ودعوه إلى البناء بها، فلها النّفقة إن امتنع من ذلك؛ لأنّ سبب الامتناع بها من جهته لا من جهتها؛ لأنّ المريضة قد يقدر على الاستمتاع منها بوجه ما، فإذا امتنع، كان عليه النّفقة».

نفقة النّاشز


[٧٣]- (وإذا دخل الرّجل بامرأته ولزمته نفقتها، ثم نشرت عنه ومنعته نفسها، سقطت نفقتها، إلّا أن تكون حاملاً.
وإذا عادت من نشوزها، وجبت في المستقبل نفقتها).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٤٠]: «وقال أبو بكر الأبهري وغيره من البغداديين: أجمعت الأمّة على أنّ النّاشز لا نفقة لها».

في اختلاف الزّوجين على نفقةٍ ماضيةٍ
[٧٤]- (وإذا اختلفت المرأة وزوجها في نفقة مدّة مضت لها، فادّعى الزّوج أنّه قد أنفق عليها، وأنكرت المرأة، فالقول قوله مع يمينه، حاضراً كان أو غائباً .... )
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٤٤]: «قال الأبهري: لأنّ المرأة لا تترك المطالبة بنفقتها في الأغلب من حالها إلّا لما ذكرناه».
وقال أيضاً: « … فقال مالكٌ: وإذا رفعت أمرها إلى الحاكم واستعْدَتْ في غيبته، لزمته النّفقة من يومئذٍ إن كان مليّاً.
قال الأبهري: لأنّ الأغلب من النّساء أنّهنّ لا يطالبن بالنّفقة بعد دفع ذلك إليهنّ، ولا يتركن أيضاً المطالبة بنفقتهنّ إذا لم ينفق عليهنّ أزواجهنّ في الغالب دون النّادر، ولا تقبل دعواه في الإرسال إليها بعد قيامها، إلّا أن يأتي بمخرجٍ من ذلك».

في تزويج المريض والمريضة
[٧٥]- (ولا يجوز لمريضٍ ولا لمريضةٍ أن يتزوّجا حتى يصحّا)
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٥٤]: «وذكر الأبهري أنّ مالكاً أجاز نكاح المريض».
وقال أيضاً: «قال الأبهري: وإنّما لم يجز للمريض أن يتزوّج؛ لأنّه محجورٌ عليه في ماله من أجل ورثته.
وهذا إذا كان مرضه مخوفاً لا يحتاج في الأغلب معه إلى الجماع، فإن كان غير مخوفٍ؛ جاز له أن يتزوّج، كما يجوز له أن يتصرّف في ماله على عوضٍ وغير عوضٍ في المرض غير المخوف عليه.


فإن قيل: فأجز نكاحه إذا أذن له ورثته في ذلك، كما تجيز إخراج ماله على غير عوضٍ إذا أذن ورثته في ذلك؟
قيل له: إخراج ماله غير جائزٍ، بل هو موقوفٌ حتى يُعلم مَنْ وارثه بعد موته، حتّى الذين يموت من يظن أنّه وارثه ويحدث غيره في النّكاح، فليس يجوز أن يكون موقوفاً على إجازة وارثٍ، فلهذا لم يجز أن يكون موقوفاً.
فإن قيل: أليس يجوز أن يشتري في مرضه ما يأكل ويتداوى به، فكذلك فأجز له التّزويج وإن كان في ذلك إخراج ماله؟
قيل له: ما يأكله ويتداوى به، لا بدّ له منه ولا يستغني عنه، والتّزويج في المرض المخوف لا حاجة للمريض به إليه.
فإن قيل: له حاجةٌ في الخدمة؟
قيل له: الخدمة يصل إليها من غير نكاحٍ، وهو أن يشتري أمةً أو يكتري من يخدمه، وليس على المرأة أن تخدم زوجها، لا سيّما إذا كانت ممّن لا يطيق الخدمة، وإذا كان كذلك، فليس أصل التّزويج للخدمة، وإنّما هو للاستمتاع.
ألا ترى: أنّه لا يجوز له أن يتزوج من لا يحل له وطؤها في ذلك النّكاح أصلاً من أجل الخدمة؛ لأنّ الخدمة ليست أصلاً، إنّما هي تبعٌ للوطء.
فإن قيل: أليس لو أقرّ بابنٍ له في مرضه، أنّ ذلك جائزٌ وإن كان قد أدخل على ورثته وارثاً، كذلك يجب أن يكون النّكاح؟
قيل له: النّسب لم يبتدئه في المرض، وإنّما أخبر بشيءٍ لزمه قبل المرض، وأمّا النّكاح فهو شيءٌ ابتدأه في المرض، ورأى أنّ إقراره بالنّسب كإقراره بزوجةٍ تزوّجها قبل المرض.
على أنّ إقراره في النّسب، ليس فيه إخراج ماله عن وارثه لا محالة؛ لأنّه قد يموت المقرّ به قبله، وفي تزويجه في المرض إخراج المال لا محالة عن وارثه؛ لأنّ فيه وجوب صداق المرأة، فاختلفا لهذه العلّة».


* [٦٠٩] وَقَدْرُ الحَصَى مِثْلُ حَصَى الخَذْفِ، وَأَكْبَرُ قَلِيلاً أَعْجَبُ إِلَيْنَا (¬١).
•••

* [٦١٠] وَلَا يَرْمِي الجِمَارَ أَيَّامَ مِنَىً حَتَى تَزُولَ الشَّمْسُ، وَمَنْ رَمَى قَبْلَ الزَّوَالِ أَعَادَ (¬٢).
•••

* [٦١١] وَلَا تُرْمَى جَمْرَةُ العَقَبَةِ مِنْ فَوْقِهَا، وَتُرْمَى مِنَ الوَادِي، فَإِنْ فَعَلَ فَلْيَسْتَغْفِرِ اللهَ (¬٣).
•••

* [٦١٢] وَيَرْمِي رُعَاءُ الإِبِلِ يَوْمَ النَّحْرِ، ثُمَّ يَرْمُونَ يَوْمَ النَّفْرِ الأَوَّلِ لِذَلِكَ

(¬١) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٥)، المختصر الصغير، ص (٤٣٧)، وقد نقل عبد الحق الصقلي في النكت والفروق [١/ ١٥١]، والتلمساني في شرح التفريع [٥/ ١٧٥] عن الأبهري شرح هذه المسألة: «لأنَّ النّبيّ ﷺ قال: «إِذَا رَمَيْتُمْ الجِمَارَ فَارْمُوا بِمِثْلِ حَصَى الخَذْفِ»، وجعل هذا المقدار؛ لئلا يؤذي الإنسان إذا أصابه.
وقوله: (أو أكبر من أحب إلينا)؛ فإنّما قال ذلك؛ لأنَّ مقدار حصى الخذف غير محدودٍ، لأنّه يزيد وينقص في الكبر والصغر، فاحتاط مالكٌ أن يكون أكبر منه؛ ليأتي بما قد أتى بما أمر به»، وينظر: الموطأ [٣/ ٥٩٦]، المدونة [١/ ٤٣٧]، التفريع [١/ ٣٤٤]، النوادر والزيادات [١/ ٤٠١].
(¬٢) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٦)، المختصر الصغير، ص (٤٣٧)، المدونة [١/ ٤٣٦]، التفريع [١/ ٣٤٤]، النوادر والزيادات [٢/ ٤٠١].
(¬٣) مك ١٠/ب، المختصر الكبير، ص (١٦٦)، المدونة [١/ ٤٣٥]، وقد أشار ابن أبي


وقال أيضاً في [٦/ ٤٥٦]: «واختلف إذا فسخ بعد الدّخول، فروى ابن القاسم عن مالكٍ أنّ لها صداق مثلها، وحكى ابن عبد الحكم أنّ لها المسمّى ....
قال الأبهري: ولقد روى علي بن زيادٍ عن مالكٍ: أنّ لها المسمّى، ولا يلتفت إلى صداق المثل، وروى أشهبٌ مثله.
قال الأبهري: وكلّ نكاحٍ فاسدٍ إذا دخل فيه، فالمسمّى أولى من صداق المثل، وليس يجري النّكاح مجرى البيوع الفاسدة في أنّه يُرجَع إلى مهر المثل كما يرجع إلى قيمة السلعة؛ لأنّ البيع موضوعٌ على المتاجرة والمكايسة، وليس كذلك النّكاح؛ لأنّ أصله المكارمة والمواصلة، فإذا سمّوا المهر، كان أولى من مهرٍ لم يسمَّ».
وقال أيضاً في [٦/ ٤٥٧]: «وأمّا قوله: والصّداق عند مالكٍ من ثلثه دون رأس ماله، فهذا مما اختلف فيه ....
قال الأبهري: وإنّما ثبت لها الصّداق؛ لأنّه قد استمتع بها، فهذا بدل ما استمتع بها.
وإنّما كان ذلك من ثلثه دون جميع ماله؛ لأنّه لا يجوز أن يخرج الثّلثين عن ماله عن ورثته إلى غيرهم.
وإنّما كان لها المسمّى وإن كان أكثر من صداق مثلها إذا حمل ذلك الثّلث؛ فلأنّ ما زاد على صداق المثل هبةٌ، فلا بأس بذلك ولا تمنع منه؛ لأنّها ليست بوارثةٍ.
فإن قيل: لم لا جعلت صداق المثل في كلّ ماله وإن كان أكثر من الثّلث؛ لأنّه قد أتلف بضعها واستمتع بها، فيكون كمن جنى جنايةً في مرضه على مال غيره، فيلزمه قيمة ذلك وإن كان مريضاً، وإن أتى على ماله كلّه؟
قيل له: لا تشبه الجناية النّكاح؛ لأنّ النّكاح هم الذين رضوا به على المرأة ووليّها، وليس كذلك المجني عليه؛ لأنّه لم يختر الجناية عليه ولا على ماله، ولم يؤت من قبله، والمرأة ووليّها أتوا من قبل أنفسهم واختاروا الدّخول على ذلك».

لا نكاح للمولى عليه إلّا بإذن وليّه
[٧٦]- (ولا يجوز نكاح المولّى عليه - وهو السّفيه المبذّر لماله - إلّا بإذن وليّه،


فإن أذن له وليه، جاز نكاحه، وإن تزوّج بغير إذن وليه، فوليّه بالخيار، إن شاء فسخ نكاحه، وإن شاء تركه إذا كان سداداً، وفَسْخُهُ بطلاقٍ، فإن نكحها المولّى عليه بعد ذلك احتسبت بتطليقةٍ، وبقيت عنده على اثنتين).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٥٩]: «قال الأبهري: فلمّا لم يجز بيعه وشراؤه، فكذلك نكاحه؛ لأنّه في الحجر عليه بمنزلة الصبيّ والمجنون، فلمّا كان الصبيّ لا تجوز منه هذه الأفعال؛ لعدم تمييزه وقلّة علمه بمصالحه، فكذلك المولّى عليه لا تجوز أفعاله؛ لعدم معرفته مصالحه.
وأمر نكاحه إلى الوليّ، فإن شاء أجازه إن رأى ذلك حظّاً، وإن شاء ردّه؛ لأنّه الناظر والقيّم بأمره، كقيام الأب في أمر ولده الصّغير، وقيام الحاكم على من يليه، فإذا أذن له وليّه، جاز، وإن تزوّج بغير إذنه، فالوليّ بالخيار، إن شاء فسخه وإن شاء تركه إذا كان سداداً.
وقال أيضاً: «وسواءٌ فسخه قبل الدخول أو بعده، فإن فسخه قبل الدّخول، فلا شيء لها، وإن فسخه بعد الدّخول فلها من المهر قدر ما يستحلّ به فرجها ويؤخذ الباقي منها.
قال الأبهري: لأنّها هي المتلفة لبضعها أو وليّها، ولا صداق لها، كما لو دفع إلى المحجور عليه سلعةً فأتلفها أو باعها بيعاً، لم يكن عليه قيمة السلعة ولا ثمنها؛ لأنّه هو المتلف لذلك بدفعه إليه.
فأمّا مقدار ما يستحل به الفرج، فهو حقٌّ لله سبحانه لا بدّ منه؛ لأنّه لا يجوز للمرأة أن تُنكِح نفسها بغير مهرٍ؛ لأنّ ذلك هبةٌ للفرج، وقد منع الله ﷿ من ذلك بقوله: ﴿خَالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ﴾ [الأحزاب:٥٠]».
وقال أيضاً في [٦/ ٤٦٠]: «وفسخه بطلاقٍ، كالعبد يتزوّج بغير إذن سيّده؛ ولأنّ الوليّ لو شاء أن يبقيه لأبقاه.


قال الأبهري: ولأنّه نكاحٌ مختلفٌ فيه، ففرقته تكون بطلاقٍ على بعض الرّوايات عن مالكٍ في المختلف فيه».

زواج العبد بغير إذن سيّده
[٧٧]- (ولا يجوز للعبد أن يتزوّج بغير إذن سيّده، فإن تزوّج بغير إذنه، فللسيّد فسخ نكاحه، وله تركه.
فإن فسخه قبل الدّخول، فلا شيء للمرأة من صداقها، وإن فسخه بعد الدّخول، فلها من المهر بقدر ما يستحلّ به فرجها، ويؤخذ الباقي منها ويتبع به العبد ديناً في ذمّته، فإذا أعتقه سيّده سقط حقّه وزال حجره).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٦٢]: «وأمّا قوله: وإن فسخه بعد الدّخول، فلها من المهر ما يستحلّ به فرجها، وذلك ربع دينارٍ؛ لئلا يخلا البضع عن عوضٍ.
قال الأبهري: ولأنّه لا يُستَحلُّ الفرج بأقلّ منه؛ لأنّه حقٌّ لله ﷿».
وقال أيضاً: «ويؤخذ الباقي منها؛ لأنّ فيه حقّاً لسيّده.
قال الأبهري: ولأنّها هي التي أتلفت وضيّعت، حيث لم تتحرّز من ذلك، وليس خطؤها على نفسها يلزم سيّد العبد؛ لأنّ مال العبد وكسبه للسيّد، فليس له أن يجعله لغيره.
قال الأبهري: وليس محلّ ذلك كالجناية؛ لأنّ الجناية تقع بغير مراضاةٍ ولا صنع للمجني عليه ولا تفريط عليه، وليس ذلك كعقد النّكاح والوطء؛ لأنّ ذلك يقع بمراضاةٍ.
قال الأبهري: فإذا أعتق العبد، أمكن أن يقال: إنّها تتبعه بصداقها».
[٧٨]- (قال مالكٌ: فإن زوّجوه وقد علموا أنّ سيّده لم يأذن له في النّكاح، عوقبوا).
قال في شرح التفريع [٦/ ٤٦٣]: «قال الأبهري: لأنّهم فعلوا ما لا يجوز لهم فعله، وأباحوا للعبد الفرج بغير إذن السيّد، وذلك غير جائزٍ».

ما لا يحلّ في الجمع بين النّساء