طلاق يملك الرجعة فيه لئلا يندم فلا يمكننا التلافي، هذا يتضمن الوقوع، وحديث ركانة (¬١): أنه طلق البتة فأحلفه رسول الله ﷺ على ما نوى (¬٢)، فدل على أن الثلاث تقع بالكلمة الواحدة، وحديث ابن عمر قلت: أرأيت يا رسول الله لو أني طلقتها ثلاثًا، أكان يحل لي أن أراجعها؟ قال: "كانت تبين منك وتكون معصية" (¬٣)، واعتبارًا (¬٤) بغير المدخول بها، ولأنه ملك أبيح إيقاعه مفترقًا فجاز مجتمعًا كإعتاق العبد.

فصل [٦ - في كون من طلق ثلاثًا عاصيًا]:
وإنما قلنا: إنه يكون عاصيًا بذلك خلافًا للشافعي في قوله: أنه مباح (¬٥) لقوله تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ … إلى قوله: لَا تَدْرِي لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَمْرًا﴾ (¬٦)، فندبنا إلى الطلاق الرجعي ليكون للمطلق سبيلًا إلى تلافي ندم إن وقع منه ثم وصفه بما يقتضي الإثم فقال: ﴿وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ﴾ (¬٧)، فدل على ما قلناه، وفي حديث ابن عمر قال: أرأيت لو طلقتها؟ قال: "إذن بانت منك وعصيت ربك" (¬٨)، وروي عن محمود بن

(¬١) ركانة: ابن عبد يزيد بن هشام بن عبد المطلب بن عبد مناف المطلبي، من مسلمة الفتح، ثم نزل بالمدينة، مات في أول خلافة معاوية (تقريب التهذيب ص ٢١٠).
(¬٢) أخرجه أبو داود في الطلاق، باب: في البتة: ٢/ ٦٥٥، وابن ماجه في الطلاق، باب: طلاق البتة: ١/ ٦٦١، والترمذي في الطلاق واللعان، باب: ما جاء في الرجل يطلق امرأته البتة: ٣/ ٤٧١، وقال: غريب، وقال أبو داود: هذا حديث صحيح، والحاكم: ٢/ ١٩٩، وقال ابن عبد البر: ضعفوه.
(¬٣) سبق تخريج الحديث قريبًا (ص ٨٢٧).
(¬٤) في (ق): اعتبرت.
(¬٥) انظر: الأم: ٥/ ١٨٠، مختصر المزني ص ١٩١ - ١٩٢، الإقناع ص ١٤٨.
(¬٦) سورة الطلاق، الآية: ١.
(¬٧) سورة الطلاق، الآية: ١.
(¬٨) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٢٧).


لبيد (¬١) قال: أخبر رسول الله ﷺ عن رجل طلق امرأته ثلاث تطليقات جميعًا فقام غضبان ثم قال: "يلعب بكتاب الله وأنا بين أظهركم" (¬٢)، ولأنه إجماع الصحابة، وروي عن عمر وعثمان وعليّ وابن عباس وابن عمر وابن مسعود وعمران بن حصين (¬٣)، ولا مخالف عليهم فيه، ولأنه سبب يحرم البضع به فعله من غير حاجة، فكان ممنوعًا كالظهار ولا يدخل عليه الطلقة قبل الدخول ولا الثانية لأن ذلك من حاجته.

فصل [٧ - في كون لا رجعة في الطلاق الثلاث]:
وإنما قلنا: لا رجعة في الطلاق الثلاث لأنه لم يبق له من الطلاق شيء، فالرجعة هي ردها إلى النكاح، فلا يجوز أن يملك نكاحًا لا يملك الطلاق فيه، وإنما قلنا: لا يحل له العقد عليها حتى تنكح زوجًا غيره لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ (¬٤)، وللإجماع على ذلك (¬٥).
وإنما قلنا: إنما لا تحل بعقد ولا بملك لعموم الظاهر، ولأن الوطء بالملك تابع لعقد النكاح، إذ النكاح هو الأصل المقصود بالاستباحة، فإذا لم يجب بالنكاح لم يجب بالملك.

فصل [٨ - نكاح المحلل]:
وإنما قلنا: إن نكاح المحلل لا يصح (¬٦) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٧) لقوله

(¬١) محمود بن لبيد: بن عقبة بن رافع الأوسي الأشهلي، أبو نعيم المدني، صحابي صغير، مات سنة ست وتسعين وله تسع وتسعون سنة (تقريب التهذيب ص ٥٢٢).
(¬٢) أخرجه النسائي في الطلاق، باب: الثلاث المجموعة وما فيه من التغليظ: ٦/ ١١٦.
(¬٣) أخرج هذه الآثار الموطأ: ٢/ ٥٥٠، البيهقي: ٧/ ٣٣ - ٣٣٢.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٣٠.
(¬٥) انظر: الإجماع ص ١٠٢، فتح الباري: ٩/ ٣٠٦.
(¬٦) انظر: الموطأ: ٢/ ٥٣١ - ٥٣٢، التفريع: ٢/ ٦١ - ٦٢، الرسالة ص ١٩٨، الكافي ص ٢٣٨ - ٢٣٩.
(¬٧) انظر: مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٥٨، الأم: ٥/ ٢٤٨ - ٢٤٩.


- ﷺ: "لعن الله المحلل والمحلل له" (¬١)، وهذا يفيد حظره، ولأنه عقد معاوضة واقع على وجه يستحق عادة به اللعن، فوجب أن يكون فاسدًا أصله نكاح ذوات المحارم، وإذا ثبت أنه فاسد لم تحل للزوج الأول، وروي ابن عباس قال: سُئل رسول الله ﷺ عن المحلل فقال: "لا إلا نكاح رغبة، لا نكاح دلسة ولا استهزاء بكتاب الله ﷿" (¬٢)، وقوله ﷺ: "ألا أخبركم بالتيس؟ " قالوا: بلا، قال: "هو المحلل" (¬٣)، ولأنه إجماع الصحابة، وروي عن عمر وعثمان وعليّ وابن عمر وابن عباس (¬٤) ولا مخالف لهم.

فصل [٩ - في أن وطء الثاني شرط في عودها إلى الأول]:
وإنما قلنا: إن وطء الثاني شرط في عودها إلى الأول لقوله ﷺ للتي أرادت الرجوع إلى من طلقها ثلاثًا: "لا حتى تذوقي عسيلته" (¬٥)، ولأن الغرض من ذلك عقوبته على ركوب المعصية وتعديه ما جعل له، وأن يعلم أنه متى لم يكن له سبيل إلى العود إلا على هذه الصفة وليس ذلك إلا في الوطء لأن مجرد العقد لا عقوبة فيه.

(¬١) أخرجه النسائي في الطلاق، باب: إحلال المطلقة ثلاثًا وما فيه من التغليظ: ٦/ ١٢١، والترمذي في النكاح، باب: ما جاء في المحلل له: ٣/ ٤٢٧، وقال: حسن صحيح، وأحمد: ١/ ٤٤٨.
(¬٢) أخرجه الحاكم في المستدرك: ٢/ ١٦٩، وقال: على شرط الشيخين.
(¬٣) أخرجه ابن ماجه في النكاح، باب: المحلل والمحلل: ١/ ٦٢٣، وفي إسناده مسرح بن هاعان يخطيء ويخالف.
(¬٤) انظر: الموطأ: ٢/ ٥٣١، البيهقي: ٧/ ٢٠٨ - ٢٠٩، عبد الرزاق: ٦/ ٢٦٥ - ٢٦٩.
(¬٥) أخرجه البخاري في الطلاق، باب: من أجاز طلاق الثلاث: ٦/ ١٦٤، ومسلم في النكاح، باب: لا تحل المطلقة ثلاثًا لمطلقها حتى تنكح زوجًا غيره: ٢/ ١٠٥٥.


فصل [١٠ - وطء المطلقة ثلاثًا بالملك لا يحلها]:
وإنما قلنا: إن وطأها بالملك لا يحلها للمطلق بملك ولا بعقد، خلافًا لمن أجازه (¬١) لقوله تعالى: ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ (¬٢)، فشرط في ذلك النكاح، ولقوله ﷺ: "لا إلا نكاح رغبة" (¬٣)، ولأن الوطء بالملك أضعف.

فصل [١١ - منع التحليل بالوطء الواقع على الوجه المحظور]:
إنما قلنا: إن الوطء الواقع على وجه محظور لا يقع به التحليل خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٤)، لأنه شرط في إباحتها للأول لا يقوم غيره مقامه، فلم يقع الإباحة به متى فعل على وجه محرم في الشرع لحق الله تعالى أصله العقد.

فصل [١٢ - التحليل بنكاح فاسد]:
وإذا وطئها في نكاح فاسد لم تحل به خلافًا للشافعي في أحد قوليه (¬٥) لقوله تعالى (¬٦): ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ (¬٧)، وظاهر ذلك يفيد الصحيح، ولأنه وطء ولم يصادف سببًا مبيحًا كالوطء بالشبهة، ولأن الوطء بالملك أقوى من الوطء في النكاح الفاسد لأن الوطء بالملك مباح، وفي النكاح الفاسد محظور، وإذا لم تقع الإباحة به كانت بأن لا تقع بالفاسد أولى.

(¬١) جاء في المغني: أنه يحتمل أن يصح النكاح إذا لم يقصد العبد التحليل (المغني: ٦/ ٦٤٩).
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ٢٣٠.
(¬٣) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٣٠).
(¬٤) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٥٨، الأم: ٥/ ٢٤٨ - ٢٤٩.
(¬٥) انظر: الأم: ٥/ ٢٤٩، مختصر المزني ص ١٩٧.
(¬٦) في (م): ﷿.
(¬٧) سورة البقرة، الآية: ٢٣٠.


فصل [١٣ - في أن الاعتبار في النكاح بقصد الناكح دون المطلقة]:
وإنما قلنا: إن الاعتبار بقصد الناكح دونها لأن العقد للناكح، وهي على استيفاء المنافع، فإذا لم يقصد هو الاستباحة لنفسه انتفى قصد (¬١) الاستباحة لغيره، فقد قصد التحليل للأول لا غير، ولأن قصد التحليل من غير من يملك الطلاق لا اعتبار به أصله الأجنبي.
…

(¬١) في: بقصده.


باب: [طلاق السنة وطلاق البدعة]
والطلاق ضربان: طلاق سنة وطلاق بدعة، وفائدة وصفنا له أنه طلاق سنة أنه أوقع على الوجه الذي ندب المشرع إيقاعه، وفائدة وصفه بأنه للبدعة وقوعه على الوجه الذي منع الشرع إيقاعه عليه ويتعلق بذلك ضرب ثالث، وهو طلاق لا يوصف بأنه للسنة ولا للبدعة، وهو أن يكون جائزًا في كل الأحوال، فإذا ثبت هذا فالسنة والبدعة يرجعان إلى أمرين إلى الوقت والعدة:
فأما الوقت فإن السنة فيه: أن تطلق المرأة التي تحيض في طهر لم تمس فيه وألا يكون تاليًا لحيض طلقت فيه، فأما العدد فإن يطلق واحدة ثم يتركها تمضي في العدة ثم لا يتبعها طلاقًا، ومتى انخرم من هذه الأوصاف شيء كان للبدعة دون السنة، فإن طلقها حائضًا أو نفساء أو في طهر قد مس فيه ثلاثًا أو اثنتين في كلمة واحدة أو مفترقة قاصدًا ذلك في ابتدائه أن يفرقه على عدد أقرائها، فكل ذلك للبدعة.
وطلاق الحائض والنفساء محرم ويلزم إن وقع، فإن كان رجعيًّا أجبر على الارتجاع وإمساكها إلى أن تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء طلق، ولا يطلق في الطهر المتعقب للحيض الذي طلق فيه، فإن فعل نفذ ولم يجبر على الارتجاع إن لم يرتجع حتى طهرت من الحيض المطلق فيه أجبر إلى أن تنقضي العدة عند ابن القاسم، ويقطع الإجبار عند أشهب لمجيء الطهر الثاني الذي أبيح الطلاق فيه، ويؤمر بالارتجاع إن طلق في طهر قد مس فيه ولا يجبر عليه، فأما الذي لا يوصف بأنه سنة ولا بدعة فطلاق الصغيرة واليائسة لأنه مباح إيقاعه أي وقت شاء، وهذا إذا رجع به إلى الوقت، فأما إن رجع به إلى العدد فلا تنفك مطلقة من أن يكون طلاقها لأحد الأمرين.
وفي طلاق غير المدخول بها حائضًا روايتان: الجواز والمنع، فعلى رواية المنع


يوصف طلاقها في الطهر بأنه للسنة ولا يوصف بذلك على رواية الجواز، لأن الأوقات تتساوي فيه كالصغيرة واليائسة، ويطلق الحامل أي وقت شاء، وتلحق بالضرب الثالث، ويخرج في طلاقها حال حيضها روايتان بناء على التي لم يدخل بها (¬١).

فصل [١ - طلاق السنة يكون في طهر]:
وإنما شرطنا في كونه للسنة أن يكون في طهر لقوله تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ (¬٢)، فندب تعالى إلى أن يوقع الطلاق في حال تعتد فيها وذلك حال الطهر، وفي حديث ابن عمر أنه طلق امرأته حائضًا فذكر عمر لرسول الله ﷺ فقال: "مره فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء طلق وإن شاء أمسك فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء" (¬٣)، فأخبر أنها حال الطهر، ولأن طلاق الحائض محرم بإجماع (¬٤)، وما كان محرمًا لا يكون للسنة.

فصل [٢ - في الطهر الذي لم يمسها فيه]:
وإنما شرطنا أن يكون الطهر لم يمس فيه لقوله تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ (¬٥)، وقرأها ابن عمر: "لقبل عدتهن" (¬٦)، وفي حديث ابن عمر: "ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء أمسك، وإن شاء طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء" (¬٧)، ولأنه إذا وطئها في ذلك ثم طلقها

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٢/ ٦٦ - ٧٠، التفريع: ٢/ ٧٣ - ٧٥، الرسالة ص ٢٠١ - ٢٠٢، الكافي ص ٢٦٢ - ٢٦٤.
(¬٢) سورة الطلاق، الآية: ١.
(¬٣) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٢٦).
(¬٤) انظر المحلي: ١١/ ٤٤٩، فتح الباري: ٩/ ٢٨٩، شرح مسلم: ٦/ ٢٤٧.
(¬٥) سورة الطلاق، الآية: ١.
(¬٦) روي ذلك عن ابن عباس (تفسير الطبري: ١٨/ ١٢٩).
(¬٧) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٢٦).


ألبس عليها في العدة لأنها قد تحمل فتعتد بالوضع، وقد لا تحمل فتعتد بالإقراء فكره له ذلك، ولأنها قد تحمل فيلحقه (¬١) الندم.

فصل [٣ - طلاق السنة يكون في الطهر التالي للحيضة]:
وإنما شرطنا أن يكون في طهر ثان دون الطهر التالي للحيضة التي طلقت فيها لقوله ﷺ: "مره فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر، ثم إن شاء طلق وإن شاء أمسك" (¬٢)، ولأنا لما أجبرناه على الارتجاع نظرًا لها وجب (¬٣) أن ينظر له أيضًا بأن يكون له حظ في الرجعة من الاستمتاع، فإذا حصل منه الاستمتاع في الطهر التالي للحيض لم يطلق فيه على ما بيناه ثم يتعقبه الحيض، فإذا طهرت منه جاز له الطلاق.

فصل [٤ - بدعة الجمع بين ثلاثة تطليقات]:
وإنما شرطنا أن يطلق واحدة لأن الجمع بين ثلاث تطليقات أو اثنتين بدعة على ما بيناه، وإنما منعنا أن يتبعها طلاقًا آخر في العدة أو يقصد تفريقه على الإقراء، خلافًا لأبي حنيفة في قوله: أن طلاق السنة أن يطلق ثلاثًا متفرقًا في كل قرء طلقة (¬٤)، لقوله تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ (¬٥)، وهذا طلاق لا يوجب عدة فكان ممنوعًا، ولأن كل طلاق لا يوجب عدة في المدخول بها، فإنه للبدعة أصله إذا أتى به قبل مجيئ القرء الثاني، ولأنه مطلق ثلاثًا من غير حاجة كالذي يطلق ثلاثًا في كلمة واحدة ..

فصل [٥ - في تحريم طلاق الحائض]:
وإنما قلنا: إن طلاق الحائض محرم لقوله تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ (¬٦)،

(¬١) في (ق): يليها.
(¬٢) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٢٦).
(¬٣) في (م): رغب.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٢ - ١٩٤، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٣٨ - ٣٩.
(¬٥) و (¬٦) سورة الطلاق، الآية: ١.


وحال الحيض ليست حال عدة ولا طلاق للموقع فيه باتفاق، ولقوله ﷺ في حديث ابن عمر لما طلق امرأته: "مره فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء طلق وإن شاء أمسك فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء" (¬١)، فأمر بارتجاعها على طريق العقوبة، وأخبر بأن حال الطهر هي حال العدة التي أمر بالطلاق فيها، ولأن فيه تطويلًا على المرأة في العدة وأذية لها ولا خلاف في ذلك.

فصل [٦ - لزوم طلاق البدعة]:
وإنما قلنا: إنه محرم وللزم إن وقع رجعيًّا كان أو بائنًا خلافًا لمن قال: إنه لا ينفذ (¬٢) لقوله ﷺ لعمر ﵁: "مره فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء أمسك بعد ذلك (¬٣)، وإن شاء طلق فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء" (¬٤)، وفي حديث آخر: "أفتعتد بها"؟ قال: "نعم"، وإن ابن عمر قال: يا رسول الله ﷺ: "أرأيت لو طلقتها ثلاثًا؟ قال: إذن بانت منك وعصيتك ربك" (¬٥)، (وفي هذه الأخبار أدلة: أحدها الأمر بالمراجعة ولا تكون إلا مع نفوذ الطلاق ووقوعه، والثاني قوله أفتعتد بها؟ قال: نعم، والثالث قول ابن عمر: أرأيت لو طلقتها ثلاثًا؟ يعني في الحيض قال: إذا بانت منك وعصيت ربك) (¬٦)، وهذا نص، ولأنها حال زوجية كالطهر، ولأنه إزالة ملك بُني على التغليب والسِراية فلم يختص

(¬١) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٢٦).
(¬٢) لم يخالف في وقوعه ونفوذه إلا أهل البدع والضلال وحكاه أبو نصر عن ابن علية وهشام بن الحكم والشيعة (انظر المغني: ٧/ ١٠٠).
(¬٣) بعد ذلك: سقطت من (م).
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٢٦).
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٢٧).
(¬٦) ما بين قوسين سقط من (ق).


وقوعه بزمان دون زمان كالعتق، ولأنها حال منع الطلاق فيها لحق المرأة فلم يمنع ذلك نفوذه إذا وقع كالطهر الذي مس فيه (¬١).

فصل [٧ - إجبار المطلق على الارتجاع]:
وإنما قلنا: أنه إن كان رجعيًّا أجبر على الارتجاع خلافًا للشافعي وأبي حنيفة (¬٢) لقوله ﷺ: "مره فليراجعها حتى تطهر" (¬٣)، وهذا على وجوبه، ولأنه لما طوّل عليها وأضر بها مع نهيه عن ذلك عوقب بالإجبار على الرجعة وردها إلى حال الزوجية ليزول الضرر عنها.

فصل [٨ - في عدم إجبار المطلق في طهر قد مس فيه على الرجعة]:
وإنما قلنا: إن المطلق في طهر قد مس فيه لا يجبر على الرجعة لأنه مطلق للعدة فلا يوجد فيه التطويل على المرأة كما يوجد فيمن طلق حال الحيض.

فصل [٩ - في وجه قول ابن القاسم علي أنه يجبر على الارتجاع]:
ووجه قول ابن القاسم: إنه إذا لم يراجع حتى طهرت من الحيض (¬٤) الثاني بعد الذي طلقت فيه أنه يجبر على الارتجاع ما بقيت العدة، قوله ﷺ: "مره فليراجعها" (¬٥) فأطلق، ولم يقيد، ولأن العدة باقية أصله ما لم تطهر الطهر الثاني، ووجه قول أشهب: إنما قد صارت إلى حال لو أراد ابتداء إيقاع الطلاق فيها لكان ذلك له فلا معنى للإجبار على الارتجاع مع إباحة الطلاق.

فصل [١٠ - طلاق الصغيرة واليائسة أي وقت شاء]:
وإنما قلنا: إنه يطلق الصغيرة واليائسة أي وقت شاء لأن أوقاتهما متساوية فيُؤمن

(¬١) في (ق): الذي ليس فيه.
(¬٢) مختصر الطحاوي ص ١٩٢، الأم: ٥/ ١٨١، مختصر المزني ص ١٩١.
(¬٣) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٢٦).
(¬٤) في (م): في حال الحيض.
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٢٦).


فيهما ما يخاف على الحائض والنفساء والطهر الذي قد مس فيه لأنهما إن كانت مدخولًا بهما، فقد قال تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ (¬١)، وهذا طلاق للعدة، وإن كانت غير مدخول بهما فقد قال تعالى (¬٢): ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ﴾ (¬٣) فأطلق، ولأنه ليس في ذلك تطويل في عدة ولا إلباس فجاز في كل وقت.

فصل [١١ - هل يوصف طلاق الصغيرة واليائسة بأنه للسنة أو للبدعة؟]:
وإنما قلنا: إن طلاقهما لا يوصف بأنه للسنة ولا للبدعة من حيث الوقت لأن الوصف بذلك يتضمن كون المطلقة ممن يتأتى فيها الأمران، فيقع كل واحد منهما بدلًا من صاحبه، فأما من لا تختلف الأوقات عليها فلا حال لها للسنة ولا بدعة، فأما من حيث العدد فإنه يصح فيه لأنه إن طلق (¬٤) واحدة كان للسنة، وإن جمع بين ثلاث أو اثنتين كان للبدعة على ما بيناه.

فصل [١٢ - في طلاق غير المدخول بها حائضًا]:
ووجه القول بأن طلاق غير المدخول بها حائضًا جائز أنها حال لا يلحقها ضرر بالطلاق فيها، فجاز ذلك اعتبارًا بحال الطهر، ووجه المنع أنه طلاق في الحيض فأشبه طلاق المدخول بها.

فصل [١٣ - في طلاق الحامل والمستحاضة أي وقت شاء]:
وإنما قلنا: يطلق الحامل أي وقت شاء لقوله ﷺ: "أو حاملًا قد استبان حملها" (¬٥) فأطلق، ولأنها معتدة في الحال لأن عدتها وضع

(¬١) سورة الطلاق، الآية: ١.
(¬٢) تعالى: سقطت من (ق).
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٣٦.
(¬٤) في (م): إذا طلق.
(¬٥) أخرجه مسلم في الطلاق، باب: تحريم طلاقًا الحائض: ٢/ ١٠٩٥.


الحمل والتخريج في طلاقها حال حيضتها على ما ذكرناه، ويطلق المستحاضة أي وقت شاء لأنها مطلقة للعدة في طهر لم تمس فيه كالتي ليست بمستحاضة وعدتها سنة إذا لم تميز لأن الاستحاضة ريبة، فإن تحققت التمييز بين الوقتين اعتدت بالإقراء.
***


باب: [طلاق الصغير والمجنون وغيرهما]
ولا طلاق لمن لم يبلغ الحلم ولا لمجنون حال جنونه (¬١) لقوله ﷺ: "رفع القلم عن ثلاث: فذكر الصبي حتى يحتلم (¬٢)، والمجنون حتى يفيق (¬٣)، ولأنه إزالة ملك كالعتق، ولأنه لا يصح نكاحه فلم يصح طلاقه اعتبارًا لأحد الطرفين بالآخر.

فصل [١ - طلاق السكران]:
طلاق السكران لازم (¬٤) خلافًا لمن ذهب إلى نفيه (¬٥)، لأن أحكام التكليف المتعلقة بالتغليظ جارية عليه كالقود إذا قتل، والحد إذا زنى أو قذف، ووجوب قضاء الصلاة فكذلك الطلاق، ولأن كل من يحد إذا أوجد لفظ القذف منه، فإنه إذا طلق نفذ طلاقه كالصاحي، ولأنه حال لا تمنع حد القذف فلم تمنع نفاذ الطلاق كحال الصحو، ولأن كل حال يلزمه قضاء الصلوات المتروكة وحد القذف فيها لزمه الطلاق الموقع فيها أصله الصحو (¬٦).

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٢٧، التفريع: ٢/ ٧٥، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٦٢.
(¬٢) في (م): حتى يبلغ.
(¬٣) سبق تخريج الحديث ص ٢٦٢.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٢٧ - ١٢٩، التفريع: ٢/ ٧٥، الكافي ص ٢٦٢.
(¬٥) وهو قول عثمان ﵁، ومذهب عمر بن عبد العزيز والقاسم وطاووس وربيعة ويحيى الأنصاري والليث والعنبري وإسحاق وأبو ثور والمزني وأحد قولي أحمد (المغني: ٧/ ١١٥).
(¬٦) في (ق): الصحة.


فصل [٢ - طلاق المكره]:
طلاق المكره غير واقع (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، لقوله ﷺ: "رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه" (¬٣)، وقوله ﷺ: "لا طلاق في إغلاق" (¬٤)، قال أبو عبيد (¬٥): هو الإكراه، واعتبارًا به إذا أكره على الإقرار بالطلاق بعلة أنه لفظ لو عري من الإكراه لزم به الطلاق فلم يلزم مع الإكراه، ولأن كل حال لم يثبت معها حكم الإقرار بالطلاق لم يثبت معها حكم الإيقاع كالجنون والصغر.

فصل [٣ - في طلاق النائم والمبرسم والمريض الهاذي]:
طلاق النائم والمبرسم (¬٦) والهاذي في غمرة المرض لا يلزم لأنهم في معنى المغلوب بالجنون (¬٧).

فصل [٤ - من تزوج ونسي وحلف بالطلاق]:
ومن تزوج ثم نسي فحلف بالطلاق فحنث، فإن الطلاق يلزمه لأنه طلاق من مكلف صادف زوجية، فوجب نفوذه أصله العمد (¬٨).

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٢٩، التفريع: ٢/ ٧٥، الكافي ص ٢٦٢.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩١، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٤٥.
(¬٣) سبق تخريج الحديث.
(¬٤) أخرجه أبو داود في الطلاق، باب: الطلاق على غيظ: ٢/ ٦٤٢، وابن ماجه في الطلاق، باب: طلاق المكره والناسي: ١/ ٦٦٠، والحاكم: ٢/ ١٦٨، وقال: على شرط مسلم.
(¬٥) انظر: غريب الحديث - لأبي عبيد.
(¬٦) المبرسم: هو الرجل إذا أخذ البرسام -بالكسر- وهو داء معروف، وقيل: أنه ورم حار يعرض للحجاب الذي بين الكبد والمعي ثم يتصل بالدماغ (- انظر المصباح المنير ص ٤٢، المغرب ص ٤٢).
(¬٧) انظر: المدونة: ٢/ ١٢٧ - ١٢٩، التفريع: ٢/ ٧٥، الكافي ص ٢٦٢.
(¬٨) انظر: المراجع السابقة.


فصل [٥ - في عقد الطلاق قبل الزواج]:
عقد الطلاق قبل الزواج على ضربين: إن بقي معه ما لا يسد على نفسه طريق الإباحة (¬١) به صح ولزم ذلك نحو أن يعين بلدًا بعينه أو قبيلة بعينها أو امرأة بعينها أو نوعًا من النساء معينًا أو صفة مخصوصة منهن مثل أن يقول: كل امرأة يتزوجها من العراق أو من العجم، أو كل بكر أو كل سوداء أو كل من لها ولد أو ما أشبه ذلك، وكذلك إن عم أو خص أجلًا بعينه يبلغه عمره كالسنة وفي السنتين على حسب عمره وقت اليمين، فإن لم يبق لنفسه شيئًا، بل عم وسد طريق الإباحة بهذا النوع جملة لم ينفذ طلاقه ولم ينعقد يمينه، وكان له أن ينكح من غير حنث يلزمه (¬٢).

فصل [٦ - في لزوم الطلاق مع التعيين]:
وإنما قلنا: إذا عين يلزمه خلافًا للشافعي (¬٣) في قوله: لا يلزمه على كل وجه (¬٤)، لقوله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (¬٥)، ولأنه أضاف الطلاق إلى حال يملك فيها ابتداء إيقاعه، فصح ذلك اعتبارًا به إذا أضافه حال الملك، مثل أن يقول لزوجته: إذا دخلت الدار فأنت طالق، ولأنه معنى يصح مع الجهل والغرر، فجاز عقده بشريطة ملكه في ثاني حال أصله الوصية والنذر.

فصل [٧ - لا يلزم الطلاق إذا عمم]:
وإنما قلنا: لا يلزم إذا عم خلافًا لأبي حنيفة (¬٦) لقوله ﷿: ﴿لَا

(¬١) في (م): الاستباحة.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٢٦ - ١٢٧، التفريع: ٢/ ٨٣ - ٨٦، الكافي ص ٢٦٦ - ٢٦٧.
(¬٣) انظر: الأم: ٥/ ١٨٣ - ١٨٤، مختصر المزني ص ١٩١ - ١٩٣، الإقناع ص ١٥١.
(¬٤) في (م): على كل حال.
(¬٥) سورة المائدة، الآية: ١.
(¬٦) مختصر الطحاوي ص ١٩٨ - ١٩٩، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٣٨.


تُحَرِّمُوا طَيِّبَاتِ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكُمْ﴾ (¬١)، ولأنه سد على نفسه طريق استباحة البضع فوجب أن يلزمه لأن في ذلك تعريض نفسه للزنا وما أدى إلى ذلك فهو ممنوع (¬٢)، أصله عدم الحر لمهر الحرة أنه يجوز معه نكاح الأَمَة لأنه لو لم يجز ذلك لأدى إلى التعرض للزنا كذلك في مسألتنا.

فصل [٨ - إذا قال: إن تزوجت فلانة فهي طالق فتزوجها]:
إذا قال: إن تزوجت فلانة فهي طالق فتزوجها ودخل بها فلها المهر المسمى لا زيادة عليه (¬٣)، وقال أبو حنيفة: لها مهر ونصف (¬٤)، وإنما قلنا ذلك لأنه لا يخلوا أن يكون بهذا الوطء زانيًا أو واطئًا بشبهة العقد الأول، ولا يجوز أن يكون زانيًا لأنه كان يجب أن يكون عليه الحد وليس ذلك بقول أحد، ولأن الحد والمهر لا يجتمعان عندهم، وإن كان واطئًا بشبهة العقد الأول لم يلزمه إلا مهر واحد اعتبارًا بسائر الأنكحة الفاسدة إذا وطء فيها.

فصل [٩ - تعليق الطلاق بصفة]:
إذا علق الطلاق بصفة لم يقع إلا بوقوعها (¬٥) كقوله: إذا دخلت الدار أو كلمت زيدًا أو لبست هذا الثوب أو ما أشبه ذلك مما يمكن أن يقع أو أن لا يقع إن علقه بأجل تنجز (¬٦) في الحال وحصر هذا الباب: أن ما تعلق الطلاق بوقوعه على ثلاثة أضرب: منه ما يجوز أن يقع أو يجوز أن لا يقع ولا يغلب فيه (¬٧) على أحد الأمرين كدخول الدار أو قدوم زيد، فهذا يقف طلاقه على حصوله من غير خلاف (¬٨).

(¬١) سورة المائدة، الآية: ٨٧.
(¬٢) في (م): فموضوع.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ١٠٩، الكافي ص ٢٦٦ - ٢٦٧.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٠٣، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٤٦.
(¬٥) في (ر): ببلوغه.
(¬٦) في (ر): فينجز.
(¬٧) فيه: سقطت من (ق).
(¬٨) انظر: بداية المجتهد: ٧/ ٤٦ - ٤٧، المغني: ٧/ ١٨٦.


ومنه ما لا بد من وقوعه كمجيئ الشهر والسنة، وهذا يتنجز عندنا (¬١) خلافًا للشافعي وأبي حنيفة (¬٢)، لأن تأجيله يقتضي توقيت استباحة الوطء بمدة يحرم عند مجيئها، وذلك غير جائز اعتبارًا بنكاح المتعة.
ومنه ما يغلب فيه الوقوع ويمكن أن يقع كتعليق الطلاق بوضع الحمل ومجيئ الحيض والطهر، فهذا النوع فيه روايتان (¬٣): إحداهما تنجز الطلاق الموقع فيه، والأخرى تأجيله، فوجه التنجيز اعتبار الغالب بالمتحقق لأن ذلك غالب الأصول كمنع المريض من أكثر من ثلث ماله إذا كان الغالب من مرضه الخوف وما أشبهه من نظائره، وكذلك الاستثقال في النوم إذا كان الغالب منه خروج الحدث أجرى مجرى التحقيق (¬٤)، ووجه التأجيل اعتباره بما يمكن أن يكون ويمكن أن لا يكون كدخول الدار وكلام زيد.

فصل [١٠ - في تعليق الطلاق بالمشيئة]:
تعليق الطلاق بالمشيئة على ثلاثة أضرب (¬٥): منه تعليق بمشيئة الله تعالى، فهذا لا ينفي وقوع الطلاق ولا يؤثر فيه أصلًا على أي وجه كان من إرادة الشرط به أو الاستثناء، ومنه تعليق بمشيئة من يصح منه مشيئته ويتوصل إليها كزيد وعمرو، ومشيئة المطلقة نفسها، وهذا يقع على وجود المشيئة المعلق بها، ومنه تعليق الطلاق بمن لا مشيئة له أو لا حكم لمشيئته كالحجر والجمادات أو الصبي والمجنون وغيره، فيه خلافًا قيل: يلزمه الطلاق، وقيل: لا يلزمه والصبي والمجنون يخرجان عن هذا.

فصل [١١ - في عدم تأثير قوله: إن شاء الله في الطلاق]:
وإنما قلنا: إن قوله: إن شاء الله لا يؤثر في رفع الطلاق خلافًا لأبي حنيفة

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٨٣ - ٨٤، الكافي ص ٢٦٦ - ٢٦٧.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٨ - ١٩٩، الأم: ٥/ ١٨٤.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١١٦ - ١١٩، التفريع: ٢/ ٨٤، الكافي ص ٢٦٦.
(¬٤) في (م): المحقق.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١٢٢، التفريع: ٢/ ٨١، الكافي ص ٢٦٨.


والشافعي (¬١)، لأنه لو أثر في ذلك لم يخل أن يكون تأثيره من حيث الشرط أو الاستثناء، فإن كان من حيث الشرط فلا يصح لأنه لا يخلوا أن يكون لنا سبيل إلى العلم بحصوله أو لا سبيل لنا إلى ذلك، فإن كان لنا سبيل إلى ذلك وقف الأمر عليه وليس هذا مذهبهم لأنهم لا يترقبون شيئًا ويقطعون بانتفاء الطلاق، ولأنه لا شيء يترقب، وإن كان لا سبيل لنا إلى العلم به فتعليق (¬٢) الطلاق به هزل وعبث كقوله: أنت طالق إن كان الله (¬٣) قد خلق اليوم في قعر البحر القلزم (¬٤) حوتًا طوله كذا وكذا ذراعًا وغير ذلك مما لا سبيل إلى العلم به، وقد قال ﷺ: "ثلاث هزلهن جد وجدهن جد: فذكر الطلاق" (¬٥) وإن كان من حيث الاستثناء فلا يصح أيضًا لأن الاستثناء إنما يدخل على مستقبل الأفعال دون ماضيها وقوله: أنت طالق إيجاب في إيقاع (¬٦) فلا مجال للاستثناء فيه لأن الاستثناء معنى يحل اليمين المنعقدة كالكفارة، وقد ثبت أنه لا مدخل للكفارة في الطلاق فكذلك الاستثناء، ولأن الكفارة أقوى لأنها تؤثر متصلة ومنفصلة والاستثناء لا يؤثر إلا متصلًا، فإذا لم تعمل الكفارة في الطلاق فالاستثناء أولى، ولأنه استثناء في طلاق يرفع جميعه في الحال والمآل، فوجب أن لا تعمل فيه كما لو قال: أنت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا.

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٩، مختصر المزني ص ١٩٤.
(¬٢) في (م): فتعلق.
(¬٣) في (ق): إن شاء الله.
(¬٤) البحر القلزم: المكان الذي غرق فيه فرعون وآله وهو ما يعرف اليوم بالبحر الأحمر (معجم البلدان: ٤/ ٣٨٧).
(¬٥) أخرجه أبو داود في الطلاق، باب: في الطلاق على الهزل: ٢/ ٦٤٣، وابن ماجه في الطلاق، باب: من طلق أو نكح: ١/ ٦٥٨، والترمذي في الطلاق، باب: ما جاء في الجد والهزل في الطلاق: ٣/ ٤٩٠، وقال: حديث حسن غريب، وقال الحاكم: صحيح الإسناد: ٢/ ١٩٨.
(¬٦) في (ق) و (ر): إيجاب وإيقاع.


فصل [١٢ - إذا استثنى عددًا من الطلاق]:
إذا استثنى عددًا من الطلاق فإن بقى منه شيء صح استثناؤه كقوله: أنت طالق ثلاثًا إلا واحدة أو إلا اثنتين، لأنه في الأول يطلق اثنتين وفي الثانية يطلق واحدة ولا فرق بين استثناء قليل من كثير أو كثير من قليل، وإن لم يبق شيئًا لم يصح وكان رجوعًا لا استثناء كقوله واحدة، أو إلا واحدة، أو اثنتين إلا اثنتين أو ثلاثًا إلا ثلاثًا، فإن قال: طالق أربعًا إلا ثلاثًا (لم يصح وكان رجوعًا وطلقت ثلاثًا لأن ما زاد على الثلاث لغو كأنه قال: ثلاثًا فيرد استثناء) (¬١) ثلاث على ثلاث فلا يصح (¬٢).

فصل [١٣ - في الاشتراط بمشيئة زيد]:
وإنما قلنا: إن الاشتراط بمشيئة زيد يصح ممن تصح مشيئته ويتوصل إلى العلم بها فكان كسائر الشروط كقوله: إن دخلت الدار وما أشبهه.

فصل [١٤ - القول في لزوم الطلاق في الحجر وغيره]:
ووجه القول في الحجر وغيره: إن الطلاق يلزمه أنه هزل، ووجه نفي اللزوم عدم الشرط الذي علق الطلاق به، والأول أصح.

فصل [١٥ - صريح الطلاق وكناياته]:
الطلاق يقع بالنطق وبعمل الجارحة، وإن لم يقارنه نطق، وفي وقوعه بمجرد عقد القلب خلاف (¬٣)، فأما النطق فضربان صريح وكناية:
فالصريح: ما تضمن لفظ الطلاق على أي وجه كان كقوله (¬٤): أنت طالق

(¬١) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٢) في جملة هذه الأحكام انظر المدونة: ٢/ ١٢١ - ١٢٢، التفريع: ٢/ ٧٥، الكافي ص ٢٦٨.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ٧٨، الكافي ص ٢٦٥.
(¬٤) في (م): مثل قوله.


وأنت الطلاق وأنت مطلقة، وقد طلقتك والطلاق بها لازم، وقد أوقعت عليك الطلاق، وأنا طالق منك وما أشبه ذلك مما ينطق فيه بالطلاق، وكل هذا صريح، فإن قرنه بذكر عدد وقع من العدد ما قرنه به واحدة أو اثنتين أو ثلاثًا كذلك إن نواه به ولم ينطق به، وإن أطلق فقال: أنت طالق أنت طالق (¬١) أو مطلقة، وقال: لم أرد شيئًا، فالظاهر واحدة إلا أن يريد الثلاث.
والكناية ضربان: كنايات ظاهرة وكنايات مجملة (¬٢) غير ظاهرة، فالظاهرة هي ما جرى العرف بأن يطلق بها في اللغة والشرع مثل قوله: أنت خلية أو برية وبائن وبتة وبتله وحبلك على غاربك، وأنت حرام وأنت عليَّ كالميتة والدم ولحم الخنزير، وكذلك الفراق والسراح واعتدى، هذه الألفاظ إذا وردت على المدخول بها ابتداء أو عند سؤالها الطلاق كانت طلاقًا ثلاثًا ولا يقبل منه أنه لم يرد بها طلاق ولا أنه أراد ما دون الثلاث إلا في قوله: اعتدى إلا أن يكون على وجه الخلع فيقبل منه ما يدعيه من الطلاق أو يدعى أنه لم يرد طلاقًا أصلًا، وقد تقدمها كلام يصلح أن يكون جوابًا عنه على ما ادعاه، نحو أن يكون قد حبسها في دين له عليها فتسأله التخلية من حبسها فيقول أنه مخلاة أو قد خليتك، وكذلك إذا دفع إليها دنانير وقال: اعتدى وأراد الدنانير فيقبل منه، وكذلك لو قرن (¬٣) الصريح بما يفيد هذا المثل أن تكون موثقة قدم (¬٤) أو قيد فتقول: أنت طالق يريد من الوثاق فيقبل منه، فأما إن وردت هذه الألفاظ على غير مدخول بها، فإن قال: لم أرد بها شيئًا، فالظاهر أنها ثلاث، فإن ادعى في غير البتة أنه أراد دون الثلاث قبل منه، وفي البتة خلاف عنه وكذلك في الفراق والتخلية في الدخول بها.
فأما الكنايات المحتملة فمثل قوله: اذهبي وانصرفي واخرجي واغربي، فهذا

(¬١) أنت طالق: سقطت من (م).
(¬٢) في (ر): محتملة.
(¬٣) في (ر): فرق.
(¬٤) قدم: سقطت من ق و (ر).


يقبل منه ما يدعيه أنه أراد به من طلاق وغيره من قليل العدد وكثيره، وضرب ثالث من النطق وهو ما (¬١) ليس من ألفاظ الطلاق ولا محتملاته مثل قوله: اسقني ماءًا وما أشبه ذلك، فإذا ادعى أنه أراد به الطلاق فقيل: يكون طلاقًا، وقيل: لا يكون طلاقًا، وأما العمل بالجارحة فنحو أن تسأله الطلاق فيشير إشارة يفهم منها إصابته إلى سؤالها، فإذا قال: أردت الطلاق قُبل منه، وكذلك إذا كتب الطلاق بيده وأراد به الطلاق كان طلاقًا، وإن لم يرد به الطلاق، وقال: أردت أن أنظر وأفكر، فذلك له ما لم ينفذ الكتاب (¬٢)، فأما عقد الطلاق وإيقاعه بالقلب مجردًا من غير أن يقارنه بعض (¬٣) ذلك، ففيه روايتان: إحداهما وقوعه، والأخرى إلا أن ينضم إليه لفظ وما في معناه (¬٤).

فصل [١٦ - فيما تضمن لفظ الطلاق]:
وإنما قلنا: إن كل ما تضمن لفظ الطلاق كان صريحًا، لأن كل ما يراد به الطلاق من سائر الألفاظ التي يطلق بها، فهي عبارة عنه وكناية وليس الطلاق كناية عنها ألا ترى أنه إذا قيل له: ما الذي أردت بقولك: أنت خلية وبرية وبائن وحرام صح (¬٥) أن يقول: عبرت به عن الطلاق، ولا يصح أن يقال: ما الذي أردت بقولك: أنت طالق، فيقول: أردت أنها خلية وبرية وبائن، لأن ذلك عكس ونقض الأصول.

فصل [١٧ - في الكناية الظاهرة]:
وإنما قلنا في الكناية الظاهرة: إنه إذا قال: لم أرد به الطلاق لم يقبل منه (¬٦)

(¬١) ما: سقطت من (م).
(¬٢) في (ق): الطلاق.
(¬٣) في (و): في.
(¬٤) في جملة أحكام الطلاق الصريح والكناية وأقسامها انظر: الموطأ: ٢/ ٥٥٠ - ٥٥٢، التفريع: ٢/ ٧٤، الرسالة ص ٢٠٢، الكافي ص ٢٦٤ - ٢٦٥.
(¬٥) في (م): صلح.
(¬٦) وهذا على المشهور في المذهب (انظر الفواكه الدواني: ٢/ ٣٧).


خلافًا للشافعي (¬١)، لأن عرف الشرع جار بأن النساء (¬٢) يطلقون بها ابتداء أو جوابًا عن مسألة الطلاق، فلا يصدق فيما ينفيه العرف.
وإنما قلنا: إنه لا يقبل منه أنه أراد دون الثلاث في المدخول بها خلافًا للشافعي (¬٣)، لأن قوله: أنت حرام وبائن وبتة وبتلة وبرية إيقاع الطلاق بهذه الألفاظ كأنه قال: أنت طالق طلاقًا تحرمين به عليّ وتبينين به عني (¬٤) وتنبت العصمة به بيني وبينك وأخلوا به من زوجتك ويبرأ أحدنا من الآخر، وهذا لا يكون في المدخول بها إلا ثلاثًا إلا على وجه الخلع، فإذا قال في غير الخلع: أردت به ما دون الثلاث كان كما لو قال: أنت طالق ثلاث، وقال: أردت واحدة، لأن الرجوع في الصفة كالرجوع في العدد، وكذلك قلنا في غير المدخول بها أنه يقبل منه لأنه يصح منه هذه المعاني لما دون الثلاث، وإن لم ينو ذلك، فالظاهر هو الثلاث في الجميع على ما بيناه لأنها ألفاظ مبنية للمبالغة في الفرقة.

فصل [١٨ - في قوله: البتة]:
ووجه قوله في البتة: إنه يقبل منه إرادته ما دون الثلاث في التي لم يدخل بها فلأن المعنى يحصل فيها وهو انبتات العصمة، ووجه القول: إنه لا يقبل منه لأن البتة كناية عن الطلاق (¬٥) الثلاث فلا ينتفي بإرادته ما دونه.

فصل [١٩ - في قوله: أنا منك طالق]:
وإنما قلنا: إن قوله: أنا منك طالق يكون طلاقًا خلافًا لأبي حنيفة (¬٦)، لأن

(¬١) انظر مختصر المزني ص ١٩٢ - ١٩٣، الإقناع ص ١٤٦.
(¬٢) في (م): الناس.
(¬٣) انظر: مختصر المزني ص ١٩٢، الإقناع ص ١٤٦.
(¬٤) في (ق): عليّ.
(¬٥) الطلاق: سقطت من (م).
(¬٦) انظر: تحفة الفقهاء: ١/ ١٨٨ - ١٨٩.


كل لفظ إذا استعمل في الطلاق مضافًا إلى الزوجة كان طلاقًا، فكذلك إذا أضافه الزوج إلى نفسه أصله قوله: أنا منك بائن وأنا عليك حرام.

فصل [٢٠ - إذا قال: أنت طالق وأراد به ثلاثًا]:
وإنما قلنا: إنه إذا قال: أنت طالق وأراد ثلاثًا، فإنه يكون ثلاثًا خلافًا لأبي حنيفة في قوله: أنها تكون واحدة (¬١)، لقوله ﷺ: "وإنما لامريء ما نوى" (¬٢)، ولأن قوله: أنت طالق صيغة (¬٣) محتملة للعدد قابلة له، واللفظ المحتمل للشيء إذا نوى به ما يحتمله كان كما نوى به اعتبارًا بقوله: أنت الطلاق ويبين احتماله للعدد أنه لو صرح به فيه لصح ولا يجوز أن يفسره بما لا يحتمله، ولأن كل لفظ بالطلاق لو صرح فيه (¬٤) بالثلاث لصح استعماله فيه، فكذلك إذا أريد به أصله أنت بائن وأنت الطلاق.

فصل [٢١ - في قوله: اعتدى]:
وإنما جعلنا قوله: اعتدي ابتداء أنها (¬٥) من الكنايات الظاهرة خلافًا لأبي حنيفة في قوله: لو قال: أردت الطلاق لم يقبل منه (¬٦)، لأنه الظاهر أنه كناية عن الطلاق وأمر بالاعتداد منه لأنه لو لم يكن كذلك لم يكن بد من أحد أمرين: إما أن يكون مصروفًا إلى غيره، وذلك مفتقد (¬٧) إلى شاهد حال أو سبب يدل عليه، أو يسقط فلا يكون له حكم، وذلك لا سبيل إليه في ألفاظ العقلاء التي لها مقاصد تصلح أن تراد بها فلم يبق إلا ما قلناه.

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٧، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٤١.
(¬٢) سبق تخريج الحديث.
(¬٣) في (م): صفة.
(¬٤) في (م): نفيه.
(¬٥) ابتداء أنها: سقطت من (م).
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٥، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٤١ - ٤٢.
(¬٧) في (م): مفتقر.


فصل [٢٢ - الكنايات يقارنها شاهد حال]:
وإنما قلنا: إن هذه الكنايات إذا قارنها شاهد حال يدل على أنه أراد بها ما يدعيه قبل قوله فيها؛ لأن العرف يشهد له حينئذ فليس في دعوى تكذيب له لأن الصريح أقوى من الكناية ولو ادعى في الصريح خلاف موضوعه في الشرع وهناك شاهد حال يصدقه قبلت دعواه فالكناية أولى.

فصل [٢٣ - الألفاظ التي لا يصلح أن تكون كناية عن الطلاق]:
ووجه قوله في الألفاظ التي لا يصلح أن تكون كناية عن الطلاق أنها تكون طلاقًا بالقصد أنه لفظ قصد به الطلاق، فأشبه ما هو كناية (¬١)، ولأنه مبني على التغليب والاحتياط، ووجه الاتفاق على أنه لو ضربها (¬٢) أو مسها بيده وقال: أردت الطلاق، أنه لا يكون طلاقًا لأنه لم يأت بصريح الطلاق ولا بكنايته، فكذلك ها هنا (¬٣).

فصل [٢٤ - كتابة الطلاق باليد]:
وإنما قلنا: إن كتابة الطلاق باليد تكون طلاقًا إذا نواه خلافًا للشافعي (¬٤)، لأن الكتابة مواضعة يعبر بها عما في القلب، فجاز أن يقع بها الطلاق كاللفظ، وكذلك الإشارة التي يفهم منها الطلاق من الناحية الأُخرى.

فصل [٢٥ - الطلاق بالقلب]:
فأما الطلاق بالقلب من غير نطق، فوجه إيقاعه أن اعتقاد القلب لما كان لا بد منه في وقف إيقاع الطلاق وكان حظ النطق إفهام الغير والتعبير عما في النفس عما جرى الخط والرمز وغير ذلك مما وضع للإخبار عما في النفس، وذلك غير

(¬١) في (م): من كنايات.
(¬٢) في (م): أضر بها.
(¬٣) في (م): هذا.
(¬٤) انظر: المهذب: ٢/ ٨٣.


مشترط (¬١) في الإيقاع كان مجرد الاعتقاد كافيًا، ولأنه نوع تحرم به الزوجة فجاز أن يقع بالاعتقاد، وإن عرى من النطق أصله الكفر، فوجه نفيه قوله ﷺ: "إن الله تجاوز عن أمتي ما حدثت به أنفسها ما لم تنطق به أو تعمل به" (¬٢)، ولأنه أحد طرفي العقد فكان نطقًا كالنكاح، ولأنه معنى يتعلق به تحريم الوطء فلم يقع بالاعتقاد كالبيع.

فصل [٢٦ - في طلاق التي لم يدخل بها بالواحدة والثلاث]:
التي لم يدخل بها تبين بالواحدة لأنه لا رجعة له عليها لانتفاء العدة عنها، ويصح إيقاع الثلاث عليها بلفظ واحد (¬٣) خلافًا لمن حكي عنه منعه (¬٤)، ولأنها زوجته، فجاز أن يلحقها إيقاع الطلاق الثلاث في لفظ واحد كان كالمدخول بها، ولأنه إذا قال: أنت طالق ثلاثًا فذلك تفسير لمراده باللفظ الذي يصح (¬٥) أن يراد به فلم يمتنع.

فصل [٢٧ - إيقاع الطلاق الثلاث عليها بثلاثة ألفاظ متناسقة]:
ويصح أن يوقع الطلاق الثلاث عليها بثلاثة ألفاظ متناسقة متتابعة غير متراخية وذلك أن يقول: أنت طالق، أنت طالق (¬٦)، أنت طالق، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٧)، لأن كل زوجة ملك إيقاع الطلاق الثلاث عليها في لفظ

(¬١) في (م): شرط.
(¬٢) أخرجه البخاري في الطلاق، باب: الطلاق في الإغلاق: ٦/ ١٦٩، ومسلم في الإيمان، باب: تجاوز الله عن حديث النفس: ١/ ١١٦ - ١١٧.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ١٠٩، الرسالة ص ٢٠٢، الكافي ص ٢٦٢.
(¬٤) انظر: المغني: ٧/ ١٠٤.
(¬٥) في (م): يصلح.
(¬٦) انظر: التفريع: ٢/ ٨١، الرسالة ص ٢٠١، الكافي ص ٢٦٢.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٦، الأم: ٥/ ١٨٢، مختصر المزني ص ١٩١.


واحد صح أن يوقعه بثلاثة ألفاظ: (كالمدخول بها ولأن المتناسق في حكم الواحد (¬١)) (¬٢).

فصل [٢٨ - في التفريق بين ألفاظ الطلاق الثلاث]:
ولا يقع إن فرق بين الألفاظ وحصل (¬٣) التراخي بين كل لفظة إلا واحدة فقط لأن اللفظة (¬٤) الثانية تقع عليها بعد البينونة واستقرار الفراق بالأولى فلا يؤثر، وبذلك فارق المتناسق لأن اللفظة الأولى لا يستقر حكمها إلا بالفراغ من الباقيتين.

فصل [٢٩ - في تطليق البعض]:
الطلاق مبني على السراية والتغليب، فإذا طلق البعض يسري إلى الكل، وذلك على وجهين: أحدهما تبعيض الجزء لقوله: ربعك أو خمسك طالق، والآخر تعيين عضو كقوله: يدك أو رأسك أو رجلك أو فرجك طالق ولا يراعى فيه قلة الجزء وكثرته ولا عين العضو أو الشيء المعين منها مثل كونه يدًا أو رأسًا أو شعرًا أو سنًّا أو لحمًا أو عظمًا (¬٥).

فصل [٣٠ - وقوع طلاق البعض]:
وإنما قلنا: إنه إذا طلق البعض سرى إلى الكل خلافًا لمن قال: لا يقع طلاقًا أصلًا (¬٦)، لأن الطلاق لما لم يصح تبعيضه لم يكن بد من أحد ثلاثة أمور: إما أن يقتصر بالتحريم على قدر ما يتناوله اللفظ وذلك ممتنع، أو أن يسقط فلا يكون له حكم، وذلك غير جائز لأنه يسقط التغليظ الذي هو موضوع الطلاق، (أو

(¬١) في (ر): المجموع.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٣) في (ق): يحصل.
(¬٤) في (ق) و (ر): الطلقة.
(¬٥) انظر: الكافي ص ٢٦٧ - ٢٦٨.
(¬٦) قال ذلك أصحاب الرأي (المحلي: ١١/ ٤٩٣، المغني: ٧/ ٢٤٦).


لن يعلم الكل ويسرى فيه وذلك ما قلناه) (¬١)، ولأنه لفظ تحريم في الزوجة فلم يسقط حكمه كما لو عم، وإذا بطل ذلك لم تبق إلا السراية، ولأنه إذا اجتمع الحظر والإباحة في شخص غلب عليه حكم الحظر كالأَمة بين شريكين والمعتق بعضها والشاة يذبحها المسلم والمجوسي.

فصل [٣١ - في طلاق عضو معين]:
وإنما قلنا: إذا عين عضوًا منها طلقت أي عضو كان خلافًا لأبي حنيفة في اعتباره أن يكون مما يعبر به عن الجملة (¬٢) كالرأس والفرج، لأنه بعض منها فأشبه الرأس والفرج، ولأن البعضية بالجزء لما عمت فكذلك بالأعضاء.

فصل [٣٢ - الشك في الطلاق وفي عدده]:
إذا شك هل طلق أم لم يطلق فلا شيء عليه، فإن طلق وشك فيما أراد به هل أراد واحدة أم اثنتين أم ثلاثًا كانت ثلاثًا إن لم يتحقق مراده (¬٣)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٤)، لأن التحريم متحقق، وإنما شك هل ترفعه الرجعة أم لا فحصل أنه شاك هل يمكنه رفع ذلك التحريم أم لا، فيجب أن يغلب التحريم كما لو شك في امرأتين يتيقن أن إحداهما أخته من الرضاعة ويشك في عينها فإنهما تحرمان عليه.

فصل [٣٣ - إذا قال: إحدى زوجاته طالق ولم يعينها]:
إذا قال لإحدى زوجاته: أنت طالق ولم يعينها ففيها روايتان (¬٥): إحداهما وقوع الطلاق على الجميع، والأخرى أنه يختار واحدة منهن، فوجه الأولى أنه

(¬١) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٩، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٤٤ - ٤٥.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١١٩ - ٢١٠، التفريع: ٢/ ٨٦، الكافي ص ٢٦٩.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٩، مختصر المزني ص ١٩٥.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١٢١ - ١٢٢، الكافي ص ٢٧٠.


لو لم يطلق الجميع لم يخل إيقاعه على واحدة أن يكون ابتداء، وذلك (¬١) غير جائز لأنا نروم (¬٢) تنفيذ (¬٣) الطلاق الموقع دون شيء مبتدأ أو أن يكون بالقرعة فلا يصح (¬٤) أيضًا لأنها لا (¬٥) تدخل إلا فيما يتجزأ وينقسم، وذلك ممتنع في الطلاق، أو أن يتعين بتعيينه وذلك غير جائز لأن الطلاق إذا صدر من مكلف فلا بد له من محل يتعلق به، وفي اتفاقنا نفوذه على من يعينه في تأتي إخراجه عن محل يتعلق به، وفي اتفاقنا نفوذه على من يعينه في تأتي إخراجه عن محل ينفذ فيه وتبقيته في الذِّمَّة إلى أن يعين له محلًا وذلك جائز فلا يبقى إلا ما قلناه، ووجه الاختيار أنه إزالة ملك وقع مطلقًا غير معين، فكان للمالك تعيينه في كل من يصح أن يريده به أصله العتق.

فصل [٣٤ - إذا عين وشك في التي نسيها]:
وأما إن عين وشك في التي نسيها فإن الكل يطلق عليه كما لو عرف عين من ذبح الشاة وشك هل هو مسلم أو مجوسي، ولأنه يحصل شاكًّا في كل واحدة منهن هل (¬٦) تحل له أو هي حرام عليه كالشاك في امرأتين أيتهما أخته من الرضاعة مع تيقنه أنها إحداهما.

فصل [٣٥ - إذا شك في مراده بالطلاق]:
وإذا شك في مراده بالطلاق هل أراد واحدة أو اثنتين أم ثلاثًا؟ فإن أبانها في العدة حلت له بعد زوج لأنه لا يخلو طلاقه الأول أن يكون واحدة أو اثنتين (¬٧) أو ثلاثًا، فإن كان دون الثلاث صارت الثلاث مردفة بما فيه على ما تقدم

(¬١) في (م): وغير ذلك.
(¬٢) نروم: أي نريد.
(¬٣) في (ر): بتقييد.
(¬٤) في (ر): فلا يصلح.
(¬٥) في (ق): لم.
(¬٦) في: ولا.
(¬٧) اثنتين: سقطت من (م).


منها، فكان كمبتديء إيقاعها، وإن كانت الأولى ثلاثًا فالثاني لغو، وتحل بعد زوج.

فصل [٣٦ - المسألة الدولابية]:
فإن كانت غير مدخول بها أو كانت مدخولًا بها إلا أنها خرجت من العدة وهو على كل شكه (¬١)، فقد بينا أنها لا تحل له إلا بعد زوج بناء على أن الطلاق المشكوك فيه يكون ثلاثًا، فإذا تزوجت وبانت من ذلك الزوج ثم عادت إليه فطلقها فلا يخلو أن يطلقها ثلاثًا أو دونها، فإن طلقها ثلاثًا حلت له بعد زوج، وإن طلقها واحدة لم تحل له أيضًا (¬٢) إلا بعد زوج لجواز أن يكون ذلك الطلاق المشكوك فيه كان اثنتين وقد كمل بهذه الواحدة ثلاثًا فأخذنا بالأغلظ تغليبًا للتحريم، فإذا تزوجت ثم عادت إليه بنكاح جديد وبينونة من ذلك الزوج فطلقها واحدة لم تحل له أيضًا إلا بعد زوج لجواز أن يكون الأول المشكوك فيه كان (¬٣) واحدة، وقد تبعته طلقتان مفردتان فكمل ثلاثًا، إذا تزوجت ثم عادت إليه بعد ثلاثة أزواج فهل تعود عنده على الشك عنه، ففيه (¬٤) روايتان (¬٥): فوجه زوال الشك هو أنه قد تيقن (¬٦) الطلاق الثلاث، فزال حكم الشك أصلًا إذا طلقها ثلاثًا بكلمة واحدة، ووجه قوله: إنها لا تحل له إلا بعد زوج كلما طلقها واحدة ولو عادت بعد مائة زوج أنه إذا طلق الثلاثة وعادت إليه بعد زوج فتقدير الشك في الطلاق الأول ثابت غير زائل اعتباره كوجوبه قبل كمال الثلاث، وهذه المسألة التي يسميها أصحابنا الدولابية لأن المنع دائر معها كيف (¬٧) ما دارت.

(¬١) في (م): على ملكه.
(¬٢) أيضًا: سقطت من (م).
(¬٣) في (م): كانت.
(¬٤) ففيه سقطت من (م).
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١١٩ - ٢٢٠، التفريع: ٢/ ٨٦، الكافي ص ٢٦٩.
(¬٦) بياض في (ق) و (م) وأكمل النقص من (ر).
(¬٧) في (ر): حيث.


فصل [٣٧ - إذا طلقها دون الثلاث ثم عادت]:
إذا طلقها دون الثلاث ثم عادت إليه قبل أن تتزوج، فإنها تعود على ما بقى من الطلاق بلا خلاف، فإن تزوجت ثم عادت إليه فإنها تعود إليه كذلك عندنا (¬١) خلافًا لأبي حنيفة في قوله: أنها تعود على طلاق مبتدأ وأن الزوج قد هدم ذلك الطلاق (¬٢)، لقوله تعالى: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ﴾ (¬٣) ثم قال: ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ (¬٤)، ولم يفرق بين أن يكون قد تخلل ذلك زوج أو لا، وأنه لم يستوف طلاق الملك فوجب عودها إليه على بقية الطلاق أصله إذا عادت قبل الزوج.

فصل [٣٨ - إذا حلف بالطلاق على شيء أنه لا يفعله]:
إذا حلف بالطلاق على شيء أنه لا يفعله فطلقها ثم تزوجها، فإن اليمين تعود عليه ما بقى من الطلاق المحلوف عليه (¬٥) خلافًا للشافعي في قوله الآخر (¬٦): أن زوال النكاح الذي حلف فيه يسقط حكم اليمين، لأنها حال يملك فيها ابتداء إيقاع الطلاق المحلوف به فتعلق الحنث بها كالنكاح المحلوف فيه.

فصل [٣٩ - إذا طلقها ثلاثًا ثم تزوجها بعد زوج .. ]:
وإذا طلقها ثلاثًا ثم تزوجها بعد زوج لم يحنث بعد فعله ولم تعد اليمين عليه (¬٧) خلافًا للشافعي في قوله الآخر: أن اليمين تعود إليه (¬٨)، لأن الطلاق

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٧٨، الكافي ص ٢٦٩.
(¬٢) انظر: مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٥٨ - ٥٩.
(¬٣) سور البقرة، الآية: ٢٣٠.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٣٠.
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ٧٨، الكافي ص ٢٦٩.
(¬٦) انظر: المهذب: ٢/ ٩٩، ١٠٩.
(¬٧) انظر: التفريع: ٢/ ٧٨، الكافي ص ٢٦٨ - ٢٦٩.
(¬٨) انظر: مختصر المزني ص ١٩٧، المهذب: ٢/ ١١٠.


المحلوف به قد زال فلم يبق لليمين مع حكم، أصله لو حلف بعتق عبده لا فعل شيئًا، فمات العبد قبل الفعل.

فصل [٤٠ - في الرجعة]:
الأصل في ثبوت الرجعة (¬١) قوله تعالى: ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ﴾ (¬٢)، وقوله: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ﴾ (¬٣) قيل: هي الرجعة (¬٤)، وقوله ﷺ في حديث عمر: "مره فليراجعها" (¬٥)، ولا خلاف في ذلك (¬٦).

فصل [٤١ - استحباب الإشهاد على الرجعة]:
يستحب في الرجعة الإشهاد وليس بشرط (¬٧) خلافًا للشافعي (¬٨)، لأنها حق (¬٩) من حقوق النكاح، كالظهار والإيلاء والقسم وغير ذلك من حقوقه، ولأنه معنى يبيح الوطء كشراء الأَمَة، ولأنه ليس بآكد من عقد النكاح، وقد بينا أن الإشهاد ليس بشرط فيه.

(¬١) الرجعة: هي رفع الزوج أو الحاكم حرمة المتعة بالزوجة لطلاقها (حدود ابن عرفة مع شرح الرصاع ص ١٩٩).
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ٢٢٨.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٢٩.
(¬٤) تفسير الطبري: ٢/ ٤٥٦ - ٤٥٩.
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٢٦).
(¬٦) انظر: الإجماع ص ١١٢، المحلي: ١١/ ٦١٠، المغني: ٧/ ٢٧٨، فتح الباري: ٩/ ٢٨٦.
(¬٧) انظر: المدونة: ٢/ ٢٢٤، المحلي: ١٠/ ١١، المغني: ٧/ ٢٧٨، فتح الباري: ٩/ ٢٨٦.
(¬٨) انظر: الأم: ٥/ ٢٤٤ - ٢٤٥، مختصر المزني ص ١٩٦، الإقناع ص ١٥٣.
(¬٩) في (م): حقوق.


فصل [٤٢ - بم تصح به الرجعة؟]:
لا خلاف أنها تصح بالقول وتصح عندنا بالوطء والقُبْلة وسائر الاستمتاع للذة إذا نوى به الرجعة (¬١) خلافًا للشافعي في قوله: إنها لا تكون إلا بالقول (¬٢) لأن القول الذي يثبت به رد المرأة إلى العقد المبيح للوطء أو استصلاح ما يثلم منه يجوز أن يقوم الوطء مقامه أصله قول البائع قد اخترت رد هذه الأَمَة إلى ملكي، ولأنه تصوف لا يكون مباحًا إلا مع البقاء (¬٣) على الملك المبيح له، فجاز أن يقع به الرد إلى الملك أصله القول، ولا تكون رجعة إلا مع القصد به إلى ذلك خلافًا لأبي حنيفة (¬٤)، لقوله ﷺ: "إنما الأعمال بالنيات، وإنما لامريء ما نوى" (¬٥)، ولأنه معنى مبيح للوطء فلم يصح إلا بنية كالتلفظ بعقد النكاح، ولأنه أحد الأنواع التي تثبت بها الرجعة كالقول.

فصل [٤٣ - من طلق امرأته ثم ارتجعها فلم تعلم حتى تزوجت]:
ومن طلق امرأته ثم ارتجعها فلم تعلم حتى تزوجت، فإن دخل بها الثاني فلا سبيل للأول عليها، وإن لم يدخل بها ففيها روايتان: إحداهما أنها للأول، والثانية أنها للثاني (¬٦)، فوجه الأولى أنها لم تفت بدخول من زوج، فوجب أن تكون لمرتجعها أصله إذا لم تتزوج، ولأن ذلك حكم عمر بن الخطاب ﵁ ولا مخالف عليه حكم به في رجل يكنى أبا كنف وكان ارتجع وامرأته لا تعلم فتزوجت فأدركها والنساء يهدينها للثاني فكتب له عمر: أنه أحق بها إن كان الثاني

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٢٢٤، التفريع: ٢/ ٧٥، الكافي ص ٢٩١ - ٢٩٢.
(¬٢) الأم: ٥/ ٢٤٤ - ٢٤٥، الإقناع ص ١٥٣.
(¬٣) في (ق): مع البناء.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٠٥ - ٢٠٩، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٥٤.
(¬٥) سبق تخريج الحديث.
(¬٦) انظر: المدونة: ٢/ ٢٢٤ - ٢٢٦، التفريع: ٢/ ٨١، الكافي ص ٢٩٢.


لم يدخل بها (¬١)، ولأن هذه مبنية على الوليين وقد قدمناه، ووجه الثانية أن العقد للثاني حصل قبل علمها (¬٢) برجعة الأول بتقصير من جهته، فوجب أن تكون للثاني كما دخل بها: ولا يدخل عليه الوليان لأن الأول لا ينسب إلى تقصير لأن الذي زوج الثاني غيره، فأما ما لم تتزوج فلا مراجعة بينه وبين غيره، وكذلك إسلام الكافر في عدة امرأته التي أسلمت إذا لم تعلم حتى تزوجت ففيها روايتان كمسألتنا.

فصل [٤٤ - تحريم المطلقة الرجعية ما لم يرتجعها]:
المطلقة الرجعية محرمة ما لم يراجعها (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة (¬٤) لأنها جارية إلى بينونة أصله الكتابية إذا أسلمت بعد الدخول، ولأن الطلاق يوجب التحريم كالخلع واعتبارًا به قبل الدخول.

فصل [٤٥ - حكم العزل]:
العزل (¬٥) جائز في الجملة (¬٦) إذا لم يتعلق به إسقاط حق الغير لقوله ﷺ وسئل (¬٧) العزل خوف الحمل: "لا عليكم إلا تفعلوا فإنه ما من نسمة قدر الله أن تكون إلا كانت" (¬٨)، ولم ينههم، ولأنه ترك لإتمام الوطء، وذلك غير ممنوع كما لو نزع ولم ينزل أصلًا، فإذا ثبت ذلك فلا يجوز عن الحرة

(¬١) انظر: مصنف عبد الرزاق: ٦/ ٣١٣، وابن أبي شيبة: ١/ ٢٥٢.
(¬٢) في (م): علم.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٢٢٤ - ٢٢٦، التفريع: ٢/ ٧٦ - ١٧٧، الكافي ص ٢٩١ - ٢٩٢.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٥، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٥٧.
(¬٥) العزل: وهو النزع بعد الإيلاج لينزل خارج الفرج (فتح الباري: ٩/ ٣٠٥).
(¬٦) في جملة أحكام العزل انظر: الموطأ: ٢/ ٥٩٥ - ٥٩٦، التفريع: ٢/ ٤٦، الكافي ص ٢٥٧.
(¬٧) في (م): وسألوه.
(¬٨) أخرجه البخاري في النكاح، باب: العزل: ٦/ ١٥٣.


إلا بإذنها لنهي النبي ﷺ عن ذلك (¬١)، ولأن تركه حق لكل واحد من الزوجين لأنه من تمام الوطء فليس لأحدهما قطعه إلا باختيار الآخر، والحرة تختار لنفسها والأَمَة خيارها إلى سيدها لأن له (¬٢) غرضًا في كثرة ولدها فليس للزوج قطعه عنه (¬٣)، فأما أم الولد وسائر الإماء فلا حق لهن في الوطء، وذلك ينفي أن يكون لهن حق في إتمامه.

فصل [٤٦ - في فسخ النكاح]:
فسخ النكاح على ضربين: فسخ بطلاق، وفسخ بغير طلاق، وفائدة الفرق هو أنه إذا كان طلاقًا نقص به من أعداد الطلاق، فإن ورد بعد تطليقتين لم تحل له إلا بعد زوج، وإذا لم يعد طلاقًا فله أن يتزوجها من غير حاجة إلى زوج لأن الثلاث لم تكمل وفي اعتبار التمييز بينهما روايتان (¬٤):
إحداهما بالخلاف القوي الظاهر دون الشاذ، فإن وجد ذلك في النكاح المفسوخ كان فسخه طلاقًا، فإن عدم كان فسخه (¬٥) بغير طلاق.
والأخرى: أن يراعى ما له ثبت الفسخ، فإن كان مما يمكن الثبوت معه، وإنما فسخ (¬٦) لحق أحد الزوجين دون حق الله تعالى كان الفسخ طلاقًا، وإن كان مما لو أراد الزوجان أو أحدهما (¬٧) الثبوت عليه لم يجز له، فالفسخ بغير

(¬١) حديث: "أنه نهى ﷺ أن يعزل من الحرة إلا بإذنها" أخرجه ابن ماجه في النكاح، باب: العزل: ١/ ٦٢٠، وأحمد: ١/ ٣١، وفي إسناده ابن لهيعة وهو ضعيف (إرواء الغليل: ٧/ ٧٠).
(¬٢) في (ق): لها.
(¬٣) في (ق): عنها.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٥٤ - ١٥٧، التفريع: ٢/ ٤٨ - ٤٩، الكافي ص ٢٣٧ - ٢٣٨.
(¬٥) في (م): فسخًا.
(¬٦) في (ق): الفسخ.
(¬٧) في (م): أو بعدهما.


طلاق، فوجه اعتبار الخلاف الاحتياط للفروج وإباحتها باليقين دون الشك وبقاء (¬١) الخلاف في زوال النكاح لا يحصل معه اليقين، فوجب أن يعتبر بالطلاق ليحصل هذا المعنى، ووجه الأخرى أن المراعي في ذلك الأمر الغالب الذي لا تمكن الإقامة على النكاح معه اعتبارًا بالرضاع والملك، فإذا ثبت هذا فالمسائل التي توجب فيها الفسخ تتفرع على هذا الخلاف: كالفسخ بتزويج المرأة نفسها والمحرم والشغار والمتعة وما أشبه ذلك من بابه يخرج على الروايتين، وفسخ النكاح بالعنة والجب والإعسار بالنفقة والمهر واختيار المعتقة نفسها والعيوب الأربعة والإيلاء وغير ذلك رواية واحدة أنه طلاق، والرضاع والملك ونكاح المرأة في العدة والفرقة باللعان وإسلام المرأة، وما أشبه ذلك رواية واحدة أنه فسخ، وفي الردة وغيرها خلاف في تخريجها.

فصل [٤٧ - إذا طلقها قبل الدخول ولها عليه مهر مسمى]:
إذا طلقها قبل الدخول ولها عليه مهر مسمى، فإن كان حالًا أخذت النصف حالًا لأن الطلاق لا يمنع من ذلك، وإن كان مؤجلًا لم تستحق أخذ شيء إلى حلول الأجل لأن الطلاق لا يوجب (¬٢) حلول الديون المؤجلة، لأن الموجب لذلك خراب الذمة بالموت أو عيبها بالفلس وذلك معدوم في الطلاق، وإن كان بعضه حالًا وبعضه مؤجلًا فلها نصف الحال معجلًا وتنتظر بنصفه المؤجل حلول الأجل (¬٣) اعتبارًا بكون جميعه على أحد الصفتين (¬٤).
…

(¬١) في (م): وبقي.
(¬٢) في (ق): يوجب.
(¬٣) في (م): أجله.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٧٤، الكافي ص ٢٥٠.


باب: [في الشهادة على الطلاق]
لا تقبل في الشهادة على الطلاق إلا الرجال لأنها شهادة على حكم يثبت في البدن مما يطلع عليه الرجال كالقتل ولا يقبل فيه شاهد ويمين، لأن ذلك مقصور على الأموال وحقوقها ولا يحلف في دعوى بمجردها (¬١)، لأن ذلك طريق إلى دعوى من تريد أذى زوجها (وفراقه وإعناته في كل وقت، فإن انضم إلى دعواها ما يقويها مثل شاهد) (¬٢) واحد أو امرأتان حلف الزوج معها لقوله ﷺ: "إذا ادعت المرأة طلاق زوجها فجاءت بشاهد عدل استحلف" (¬٣)، لأن دعواها قد قويت بذلك فينظر، فإن حلف سقطت الدعوى لأن في الحديث: "فإن حلف بطلت شهادة الشاهد" (¬٤)، وإن نكل ففيها روايتان:
إحداهما: أنه يحكم عليه بالطلاق ولما روي في الحديث: "فإن نكل فنكوله بمنزلة شاهد آخر وجاز طلاقه" (¬٥).
والأخرى: أنه يحبس (¬٦) حتى يحلف ووجهها (¬٧): أن الشاهد والنكول أضعف من الشاهد واليمين، فلما لم يحكم بالطلاق بشاهد ويمين كان بأن لا

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٣٤ - ١٣٧، التفريع: ٢/ ١٠٥ - ١٠٧، الكافي ص ٢٦٤.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٣) أخرجه البيهقي: ١٠/ ١٨٢، وهو موقوف على ابن عمر، وأخرجه الدارقطني: ٤/ ٦٤، عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده: أن النبي ﷺ قال: "إذا ادعت … " إلى آخر الحديث.
(¬٤) هو جزء من الخبر السابق.
(¬٥) هو جزء من الخبر السابق.
(¬٦) في (م): أنه يجلس.
(¬٧) في (م): زوجها.


يحكم بالشاهد (¬١) والنكول أولى، والحديث إذا ورد فيه زيادة تردها الأصول كانت الأصول أولى.

فصل [١ - اختلاف الشاهدين على الطلاق]:
إذا اختلف الشاهد على الطلاق بالزمان والمكان لم يمنع ذلك قبول الشهادة لأن القول يتكرر ويعاد ويكون الحكم في الثاني أنه إعادة الأول لا استيناف كالإقرار بالمال، وبخلاف ذلك في الأفعال لأن كل فعل له حكم نفسه لا يكون تكرارًا للأول.

فصل [٢ - متى تبدأ عدة المطلقة]:
وعدتها من يوم أخبر الآخر أنه سمع الطلاق فيه (¬٢) لأن بشهادته تمت البينة ووقع الحكم والعدة تتعقب الطلاق المحكوم به لا تتقدم عليه.

فصل [٣ - إذا اختلف الشاهدان في عدد الطلاق]:
فإن اختلف في العدد أحدهما بواحدة والآخر باثنتين أو أحدهما بثلاثة، والآخر باثنتين حكم بالأقل وأُحلف على الزيادة، فإن حلف بطل عنه وإن نكل كان على ما ذكرناه.
…

(¬١) في (ق): بالنساء.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٢٢٧، التفريع: ٢/ ١١٤ - ١١٦، الكافي ص ٢٩٣ - ٢٩٤.


باب: [الخلوة لا توجب كمال الصداق]
مجرد الخلوة لا يوجب كمال الصداق إذا لم يكن وطء (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ (¬٣)، ولأنه لم يحصل منه المسيس المقصود بالعقد كما لو لم يخل (¬٤) بها.

فصل [١ - ادعاء المرأة الوطء وإنكار الزوج له]:
إذا حصلت الخلوة فادعت الوطء فأنكره الزوج، ففيها ثلاث روايات (¬٥):
إحداها: أن القول قولها جملة من غير تفصيل.
والأخرى: أنه إن كان ذلك في منزلها فالقول قوله مع يمينه ما لم يكن دخول بناء، وإن كان في منزله، فالقول قولها مع يمينها.
والثالثة: أنها إن كانت ثيبًا فالقول قولها مع يمينها، وإن كانت بكرًا نظر إليها النساء، فإن رأين أثر افتضاض صُدِّقت عليه، وإن لم يرين لم يكن لها إلا نصف الصداق.
فوجه الأولى: أنها قد فعلت ما يلزمها من التسليم والتمكين من الاستمتاع فليست بمنسوبة إلى تفريط بترك التوثق بالإشهاد إذ لا يمكنها ذلك، فلو لم

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٢٢٢، التفريع: ٢/ ١١٠، الكافي ص ٢٥١.
(¬٢) انظر: مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٥، تحفة الفقهاء: ١/ ١٤٠.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٣٧.
(¬٤) في (م): لم يدخل.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ٢٢٢ - ٢٢٤، التفريع: ٢/ ١١٠، الكافي ص ٢٤٣ - ٢٥٤.


تصدق عليه لأدى إلى أن لا يثبت على أحد صداق بوطء إلا باعترافه، وفي ذلك إضاعة المهور وأعواض الاستمتاع.
ووجه الثانية: أن النزاع في التداعي يرجع فيه إلى من يشهد له العرف من المتداعين، فالعرف جار بأن الرجل ينقبض في غير بيته إذا كان زائرًا غير مطمئن ولا ينبسط وأنه يستحي من اطلاع أهلها ومن هو في دارها، فكان القول قوله في أنه لم يطأ بشهادة العرف له، وبخلاف هذا إذا بني بها لأنه إذا توطن واطمأن في بيته أو بيت أهلها انبسط وزال الاستيحاش والانقباض عنه، فكان القول قولها: أنه وطئها، فكذلك إذا خلى بها في بيته فالقول قولها، لأن العرف يصير معها لأن الإنسان ينبسط في بيته ولا ينقبض والعادة إقدامه على الوطء، ولأنه لا يتوقف عنه فصدقت عليه.
ووجه الثالثة: أنه إذا وجد سبيل إلى اليقين كان أولى من الظن والعمل على ظاهر لا يعرف صدقة، وذلك ممكن في البكر على ما ذكرناه من اختبارها بنظر النساء إليها، وجاز ذلك للضرورة كالعيوب، ولما لم يمكن في الثيب رجع إلى قولها، وكل من حكم بقوله فلا بد من يمينه.

فصل [٢ - وجوب العدة في اختلافهما على الوطء أو عدمه]:
وكل هذا الاختلاف إنما هو في تكميل الصداق، فأما العدة فإنما تجب ولا تسقط باختلافهما لأنها حق لله فلا يقبل قولهما في إسقاطه.
***


باب: [الخيار للأَمَة إذا أعتقت وهي تحت عبد]
والأَمَة إذا أعتقت وهي تحت (¬١) عبد، فلها الخيار (¬٢) لحديث بريرة (¬٣) لما أعتقت وكان زوجها عبدًا، فجعل رسول الله ﷺ لها الخيار (¬٤)، ولأن حرمتها قد زادت على حرمته فلها أن ترضى به لأنها تقول: إنما لما رضيت أن يتزوجني عبد لما كنت أَمَة فأما وأنا حرة فلا أرضى فيكون ذلك لها.

فصل [١ - إذا كانت الأَمَة تحت حر لا خيار لها]:
ولا خيار لها تحت الحر خلافًا لأبي حنيفة (¬٥)، لقول عائشة ﵂: خير رسول الله ﷺ بريرة، وكانت تحت عبد ولو كان زوجها حرًّا ما خيرها (¬٦) ومثل هذا لا يكون إلا توقيفًا، ولأن ذلك معنى لا يثبت لها الخيار عند ابتدائه إذا وقع العقد مطلقًا لم يثبت لها إذا طرأ عليه، أصله إذا تزوجته أقطع اليدين لما لم يكن الخيار كذلك إذا طرأ القطع عليه، ولأن حرمتها ليست بزائدة على حرمته بخلاف العبد.

فصل [٢ - في كون الخيار طلاق]:
واختيارها نفسها طلاق، لأنه ليس بغالب إذ المقام على النكاح جائز مع

(¬١) وهي سقطت من (م) ومن (ر).
(¬٢) انظر: التفريع: ٢/ ١٠٣، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٧٥.
(¬٣) بريرة: مولاة أم المؤمنين عائشة ﵄، صحابية مشهورة، عاشت إلى خلافة يزيد بن معاوية (انظر: تقريب التهذيب ص ٧٤٤، الإصابة: ١٢/ ١٥٧).
(¬٤) أخرجه البخاري في النكاح، باب: الحرة تحت العبد: ٦/ ١٢٤، ومسلم في العتق، باب: أن الولاء لمن أعتق: ٢/ ١١٤٢.
(¬٥) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٢٤.
(¬٦) سبق تخريج الحديث قريبًا.


عتقها وتكون بائنًا لأنه خيار في زوال العصمة كالخلع ولو كانت الرجعة ثابتة لم يفد الخيار شيئًا ولو أعتق العبد لم يكن له سبيل عليها، لأن البينونة حلت قبل عتقه، وإن أمكنته أن يطأها أو يقبلها بطل خيارها (¬١)، لأن ذلك دلالة على رضاها به إلا أن يكون أكرهها فلا يبطل الخيار، وهذا إذا أمكنته عالمه بأنها أعتقت، فأما إن أمكنته من وطئها من قبل أن تعلم بعتقها فلا يسقط خيارها لأن ذلك لا يدل على رضاها بالثبوت معه، وإنما يدل على ذلك إذا كان بعد علمها به، وسواء كان قبل الدخول أو بعده لأنه ﷺ خيرها ولم يفرق، ولأنه علله بملكها ببضعها (¬٢)، واعتبارًا ببعد الدخول.
وفي تطليقها نفسها زيادة على الواحدة روايتان: فوجه قوله: إن لها أن تطلق (¬٣) ثلاثًا أنها ملكت ما كان للزوج يملك من أمرها، فكان لها (¬٤) أن توقع ما كان له أن يوقعه، ووجه قوله: إنه ليس لها أكثر من الواحدة هو أن الغرض زوال العصمة، فإذا حصل بالواحدة فلا فائدة في الزيادة عليها.
…

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ١٠٣ - ١٠٤، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٧٥ - ٢٧٦.
(¬٢) في (ق): لبعضها.
(¬٣) في (م): لها ذلك.
(¬٤) في (ق): له.


باب: [في الخلع]
الخلع (¬١) جائز (¬٢)، والأصل فيه قوله تعالى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ (¬٣)، وقوله: ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا﴾ (¬٤)، وحديث حبيبة بنت سهل (¬٥) لما شكت زوجها ثابت بن قيس (¬٦) إلى النبي ﷺ فقالت: لا أنا ولا ثابت، فقال رسول الله ﷺ: "أتردين عليه حديقته" قالت: نعم، فأخذها منها وجلست في أهلها (¬٧)، ولأن المرأة قد تكره زوجها مع قيامه بحقوقها ولا يمكنها من مطالبته بالفرقة لأن ذلك لا يلزمه إلا برضاه، فجاز أن تبذل له عوضًا على ذلك.

فصل [١ - في الزيادة على الصداق في الخلع أو نقصانه]:
ويجوز أن يخالعها على الصداق وأقل وأكثر، خلافًا لمن ذهب إلى منع الزيادة

(¬١) الخلع في اللغة: قال ابن فارس هو مزايلة الشيء الذي كان يشتمل به أو عليه (معجم مقاييس اللغة: ٢/ ٢٠٩)، وفي الاصطلاح هو: عقد معاوضة على البضع تملك المرأة نفسها ويملك به الزوج العوض (حدود ابن عرفة ص ١٨٠).
(¬٢) في جملة أحكام الخلع انظر: المدونة: ٢/ ٢٣١، التفريع: ٢/ ٨١ - ٨٣، الرسالة ص ٢٠٢، الكافي ص ٢٧٦.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٢٩.
(¬٤) سورة النساء، الآية: ٤.
(¬٥) حبيبة بنت سهل: بنت ثعلبة بن الحارث بن زيد بن ثعلبة الأنصارية، صحابية، اختلعت من ثابت بن قيس فتزوجها أبي بن كعب بعده (تقريب التهذيب ص ٧٤٥).
(¬٦) ثابت بن قيس: بن شماس أنصاري، خزرجي، خطيب الأنصار من كبار الصحابة، بشره النبي ﷺ بالجنة واستشهد (تقريب التهذيب ص ١٣٣).
(¬٧) أخرجه البخاري في الطلاق، باب: الخلع وكيف الطلاق فيه: ٦/ ١٧٠.


عليه (¬١) لقوله تعالى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ (¬٢) فعم، ولأنه عوض مبذول في الخلع يجوز أن يكون مثله عوضًا في غير الخلع، فجاز أن يكون عوضًا في الخلع أصله مقدار الصداق.

فصل [٢ - في صحة الخلع مع الرضا وعدم الإضرار]:
ويصح مع الرضا وعدم الإضرار خلافًا لقوم (¬٣) لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا﴾ (¬٤) فعم، ولأنها معاوضة تجوز حال الخصومة فجازت مع التراضي كالبيع والإجارة.

فصل [٣ - إذا كان الإضرار من قبل الزوج]:
وإن كان الإضرار من قبله نفذ الطلاق ورد ما أخذ منها (¬٥) خلافًا للشافعي (¬٦) في قوله: أنه لا يرد شيئًا، أما نفوذ الطلاق فلأنه قد ألزمه نفسه فلا سبيل إلى رفعه، وأما وجوب رد ما أخذه فلأنه كان مستحقًا عليه إزالة الأضرار (¬٧) وما ألزم الإنسان إزالته بغير عوض لم يجز له أخذ العوض عليه.

فصل [٤ - في كون الخلع طلاق]:
والخلع طلاق وليس بفسخ (¬٨) خلافًا للشافعي (¬٩) لأنه ﷺ

(¬١) قال عطاء وطاوس والزهري وعمرو بن شعيب: لا يأخذ أكثر مما أعطاها (المغني: ٧/ ٥٣).
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ٢٢٩.
(¬٣) في رواية للحنابلة وهو قول ابن المنذر وداود (انظر المغني: ٧/ ٥٤) أنه لا يجوز الخلع إلا عند الإضرار بها وعدم الرضا.
(¬٤) سورة النساء، الآية: ٤.
(¬٥) في (م): ما أخذه.
(¬٦) انظر: الأم: ٥/ ١٩٦ - ١٩٧، مختصر المزني ص ١٨٧.
(¬٧) في (م): الضرر.
(¬٨) انظر: التفريع: ٢/ ٨١، الرسالة ص ٢٠٢، الكافي ص ٢٧٦.
(¬٩) انظر: الأم: ٥/ ١٩٨ - ١٩٩، مختصر المزني ص ١٨٧، وهو أحد قولي الشافعي.


لما خلع بين حبيبة وثابت بن قيس فقال لها: "اعتدي" ثم التفت إليه فقال له: "هي واحدة" (¬١)، وهذا نص، ولأن كل فرقة يجوز الثبوت على النكاح مع الحال (¬٢) الموجبة لها فإنه طلاق لا فسخ اعتبارًا بفرقة العنين والمولي عكسه الرضاع والملك، ولأن الزوج أخذ العوض على ما يملكه والذي يملكه الطلاق دون الفسخ لأنه لو قال: قد فسخت النكاح لم ينفسخ إذا لم يرد الطلاق.

فصل [٥ - منع الرجعة في الخلع]:
ولا رجعة في الخلع (¬٣) خلافًا لأبي ثور (¬٤) لأن المرأة إنما تبذل العوض لإزالة الضرر عنها، وفي ثبوت الرجعة عليها تبقية الضرر، ولأن في إثبات الرجعة في الخلع جمعًا للزوج بين العوض والمعوض، وذلك ما لا سبيل إليه.

فصل [٦ - الخلع مع اشتراط الرجعة]:
فإن بذلت له العوض وشرط الرجعة ففيها روايتان (¬٥): إحداهما ثبوتها والأخرى سقوطها، فوجه ثبوتها أن العوض يكون في مقابلة ما يسقط من عدد الطلاق دون زوال العصمة لأنها لما أجابته إلى ذلك دل على أنها على هذا عاوضته، ووجه نفيها أنه طلاق بعوض فوجب أن تنتفي معه الرجعة أصله إذا طلق ولأنه شرط في العقد ما يمنع المقصود منه، فلم يثبت كما لو شرطت (¬٦) في النكاح أن لا يطأ.

(¬١) سبق تخريج هذا الحديث قريبًا.
(¬٢) في (ق): الحلال.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٢٣٢، التفريع: ٢/ ٨٣، الرسالة ص ٢٠٢، الكافي ص ٢٧٦.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ٨٣، الكافي ص ٢٧٧.
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ٨٣، الكافي ص ٢٧٧.
(¬٦) في (ق): شرط.


فصل [٧ - عدم لحوق ما أردفه من الطلاق في عدة المختلعة]:
ولا يلحقها ما أردفها في العدة خلافًا لأبي حنيفة (¬١)، لأنها فرقة لا رجعة فيها كالثلاث أو قبل الدخول، ولأن كل من يطلق باللفظ العام للنساء لم يطلق مع التعيين أصله بعد العدة.

فصل [٨ - نكاح المختلعة في العدة]:
وله أن ينكحها في العدة برضاها لأن الماء له واعتبرنا رضاها لأنه نكاح وليس برجعة.

فصل [٩ - في نفقة المختلعة]:
لا نفقة للمختلعة لأن طلاقها بائن كالمبتوتة، وإن كانت حاملًا لزمته النفقة للحمل (¬٢) لأنها كالمبتوتة الحامل.

فصل [١٠ - المخالعة على خمر أو خنزير]:
إذا خالع عن خمر أو خنزير أو ما لا يصح للمسلم تملكه وقع الطلاق بائنًا (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة في قوله: أنه يقع رجعيًّا (¬٤) لأنه طلاق أوقعه على وجه الخلع فكان بائنًا كما لو صح العوض.

فصل [١١ - في أنه لا رجوع عليها بشيء إذا رضي بما لا يصلح أن يعتاض به]:
ولا يكون الرجوع بشيء خلافًا للشافعي في قوله: يستحق عليها مهر المثل (¬٥) لأنه لما رضي بأن يعتاض ما لا يصح أن يكون عوضًا في حقها كان راضيًا بسقوط

(¬١) شرح فتح القدير: ٣/ ٢١.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٢٣٢، التفريع: ٢/ ٨٣، الكافي ص ٢٩٨.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٢٣٦، الكافي ص ٢٧٧.
(¬٤) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٦٥، وتحفة الفقهاء: ١/ ٢٠١.
(¬٥) انظر: مختصر المزني ص ١٩٠، الإقناع ص ١٥٢.


العوض، فلم يجب له بدل، ولأنه معنى يصح أن يوقع (¬١) بغير عوض (¬٢) يفوت بنفس وقوعه لا يمكن الفسخ فيه، فإذا وقع بما لا يصح أن يكون بدلًا لم يستحق أن يكون لموقعه به (¬٣) بدل أصله العتق.

فصل [١٢ - في خلع المريضة]:
خلع المريضة جائز إذا كان خلع مثلها واختلف فيه، فقيل: بقدر ميراث الزوج، وقيل: بالثلث، وإن زاد على قدر الميراث (¬٤)، فوجه الأول أن ما زاد على قدر الميراث إقرار (¬٥) لبعض الورثة بمال دون غيره فلم يجز، ووجه الثاني أن المريض مالك لثلث ما له، فجاز لها الخلع عليه كحال الصحة (¬٦).

فصل [١٣ - في عدم اعتبار صداق المثل في خلع المريضة]:
ولا اعتبار بصداق المثل في ذلك خلافًا للشافعي (¬٧)، لأنه ليس في مقابلته ما يقوم به وصداق المثل لا يعتبر إلا في هذا.

فصل [١٤ - الخلع على الغرر]:
يجوز الخلع على الغرر والمجهول كالآبق والشارد، فإن سلم أخذه وإلا فلا شيء له والطلاق ناقذ على كل حال (¬٨)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في منعهما ذلك (¬٩)، لقوله تعالى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ (¬١٠)

(¬١) في (م): أن يقع.
(¬٢) في (م): دليل، وفي (ر): بدل.
(¬٣) أن يكون لموقعه به: سقطت هذه العبارة من (م) ومن (ر).
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٢٤١، الكافي ص ٢٧٨.
(¬٥) في (م): إفراد.
(¬٦) في (ق): الصحيح.
(¬٧) انظر: مختصر المزني ص ١٨٩، الإقناع ص ١٥٢.
(¬٨) انظر: المدونة: ٢/ ٢٣٢، التفريع: ٢/ ٨٢، الكافي ص ١٧٧.
(¬٩) انظر: مختصر القدوري: ٣/ ٦٥ - ٦٦، مختصر المزني ص ١٨٩.
(¬١٠) سورة البقرة، الآية: ٢٢٩.


فعم، ولأنه يصح أن يملك بالهبة والوصية، فجاز أن يكون بدلًا في الخلع كسائر الأعيان.

فصل [١٥ - إذا قصد إيقاع الخلع بغير عوض]:
إذا قصد إيقاع الخلع بغير عوض كان خلعًا عند مالك، وقال أشهب: يكون طلاقًا رجعيًّا (¬١)، فوجه قول مالك: إنه طلاق قصد أن يكون خلعًا، فكان على ما قصده كالذي معه عوض، ولأن عدم حصول العوض في الخلع لا يخرج الطلاق عن لزومه على قصد موقعه إذا عاوض بخمر أو بخنزير، ووجه قول أشهب أن معنى الخلع بدل عوض على الطلاق، فإذا لم يقع عوض خرج عن معناه، ولأنه طلاق بغير عوض كالمبتدأ.
…

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٨٣، الكافي ص ٢٧٦.


باب: [في الحكمين]
إذا قبح (¬١) ما بين الزوجين وظهر الشقاق فإذا علم الإضرار من أحدهما أمر بإزالته، فإن أشكل ذلك بعث الحاكم حكمين: أحدهما من أهل الزوج والآخر من أهل المرأة عدلين فقيهين فينظران بينهما ويجتهدان في الإصلاح إن تمكنا، فإن لم يقدرا عليه ورأيا الصلاح في الفرقة فرقا بينهما، فإن رأيا أن يأخذا له شيئًا من مالها ليكون خلعًا فعلا، وكان ذلك لهما على طريق الحكم دون التوكيل وافق حكم (¬٢) قاضي البلد أو خالفه، وإن لم يكن في أهلهما من يهتدي لذلك جاز أن يكونا أجنبيين (¬٣).

فصل [١ - في مشروعية الحكمين]:
والأصل في الحكمين قوله تعالى: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا﴾ (¬٤) الآية، وبعث عثمان بن عفان ابن عباس ومعاوية حكمين في قصة عقيل بن أبي طالب (¬٥) وامرأته فاطمة بنت بن ربيعة (¬٦) وقال علىّ ﵁ للحكمين: أتدريان ما عليكما؟ عليكما إن رأيتما أن تجمعا (¬٧) جمعتما، وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما (¬٨).

(¬١) يعني إذا ساء، وقد استعمل المصنف هذه العبارة في كتابه التلقين.
(¬٢) حكم: سقطت من (م).
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٢٩٤، التفريع: ٢/ ٨٧، الكافي ص ٢٧٨.
(¬٤) سورة النساء، الآية: ٣٥.
(¬٥) عقيل بن أبي طالب: الهاشمي، أخو عليّ وجعفر وكان الأسن، صحابي، عالم بالنسب، مات سنة ستين، وقيل: بعدها (تقريب التهذيب ص ٣٩٦).
(¬٦) فاطمة بنت عتبة: بن ربيعة بن عبد شمس العبشمية، أخت هند أم معاوية، روت عنها أم محمَّد بن عجلان (الإصابة في تمييز الصحابة: ٨/ ١٦٣).
(¬٧) أن تجمعا: سقطت من (ق).
(¬٨) أخرجها عبد الرزاق: ٦/ ٥١٢ (تلخيص الحبير: ٣/ ٢٠٤).


فصل [٢ - للحكمين التفريق بينهما]:
وإنما قلنا: إنهما إن رأيا أن يفرقا فرقًا لا على طريق التوكيل بل على وجه الحكم خلافًا لأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي (¬١)، لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا﴾ (¬٢)، وذلك خطاب للأئمة والحكام دون الزوجين، ولأنه تعالى سماهما حكمين وذلك يفيد تعلق الحكم بينهما دون الوكالة، ولقول علي ﵁ للحكمين: أتدريان ما عليكما إن رأيتما أن تصلحا أصلحتما وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما (¬٣) ولم يشترط رضا الزوجين، ولأن للحاكم مدخلًا في إيقاع الفرقة بين الزوجين لإزالة الضرر كالإيلاء والإعسار بالنفقة والمهر وغير ذلك، وإنما أجزنا (¬٤) لهما أن يأخذا له شيئًا من مالها، لأن الإصلاح موكول إلى اجتهادهما، فقد يريان الحظ في ذلك لأنه ﷺ قد فعل ذلك في قصة حبيبة بنت سهل مع ثابت بن قيس (¬٥)، وإن لم يكن ذلك على وجه التحكيم.

فصل [٣ - في كون الحكمين من الأهل]:
وإنما استحببنا أن يكونا من أهلهما للنص على ذلك (¬٦)، ولأن الأهل أخبر بالقصة وأعرف بطيها وأهدى إلى إصلاحها، فكانا أولى من الأجانب، ولأن الأهلية تبعث على المبالغة في النصيحة للتناهي في الإشفاق، وإنما قلنا: أنه يجوز أن يكونا أجنبيين إن لم يكن في الأهل من يقوم بذلك لأن الغرض ما ذكرناه وكونهما من الأهل أنجز للقصة وأبلغ في إصلاحها لا أن ذلك شرط لأنه ليس في الأصول حكم شرط في متوليه أن يكون من أهل المتحاكمين.

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩١، مختصر المزني ص ١٨٦.
(¬٢) سورة النساء، الآية: ٣٥.
(¬٣) سبق تخريج الأثر قريبًا.
(¬٤) في (م): اخترنا.
(¬٥) سبق تخريج هذا الحديث في الصفحة (٨٦٩).
(¬٦) كما جاء في قوله تعالى: ﴿حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا﴾ الآية.


فصل [٤ - عدم اشتراط موافقة رأي الحكمين رأي قاضي البلد]:
وإنما قلنا: لا فرق بين أن يوافق رأي قاضي البلد أو يخالفه، لأن الاجتهاد مطلق لهما والأمر بفعل ما يريان الصلاح فيه متوجه إليهما وهما ممنوعان من تقليد غيرهما، فقد يوافق رأيهما مذهب قاضي البلد، وقد يخالفه فلم يكن بذلك اعتبار.
***


باب: [في تمليك المرأة طلاقها]
إذا ملَّك الرجل امرأته طلاقها جاز لأنه قد وكلها بذلك والتوكيل في الطلاق جائز، ولفظه أن يقول: قد ملكتك أمرك أو طلاقك أو أمرك بيدك أو ما أشبه هذه الألفاظ، ثم لا يخلو أن تجيب في المجلس أو تمسك فلا تجيب، فإن لم تجب وقد أمكنت من الجواب حتى افترقا ففيها روايتان (¬١): إحداهما بطلان تمليكها، والأخرى ثبوته وإنه لا يقطعه إلا إيقافها أو تمكينها إياه من نفسها، فوجه الأولى أنه إيجاب (¬٢) يقتضي قبولًا، فإذا لم يحصل الجواب في الحال بطل كلفظ الإيجاب في البيع والنكاح، ووجه الثانية اعتباره بإعتاق الأمَة تحت العبد لأنه جعل طلاقها بيدها.

فصل [١ - إجابة المرأة على تمليك الرجل لها]:
وإن أجابت لم يخل أن يكون صريحًا بقبول أو رد أو مبهمًا، فإن كان مبهمًا لم يضرها إن قامت من المجلس ولم تفسره وأخذت بتفسيره فيما بعد، وإنما قلنا ذلك لأن الجواب قد حصل منها، وإن كان مجملًا فلم يجعل كعدمه، وإن كان مفسرًا عمل على ما يوجب (¬٣) من قبول أو رد، وإنما قلنا ذلك لأنه قد جعل لها أن تملك فصار ذلك حقًّا لها، فكان لها استيفاؤه أو إسقاطه، فألفاظ القبول أن تقول: قد قبلت طلاقي أو قبلت نفسي أو طلقت نفسي أو ما أشبه ذلك، فهذا كله صريح في القضاء بالطلاق ثم ينظر، فإن كان في هذه الألفاظ التي تقضي بها ما لا يحتمل إلا الثلاث أو ما يحتمل الثلاث وما دونها فله مناكرتها إن ادعى أنه

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٢٦٩ وما بعدها، التفريع: ٢/ ٨٧ - ٨٠، الكافي ص ٢٧٣ - ٢٧٤.
(¬٢) في (م): جواب.
(¬٣) في (م): عمل ما يوجبه.


لم يرد بالتمليك إلا واحدة، وإنما يكون له ذلك بثلاثة شروط وهي: أن يزعم أنه نوى ذلك عند التمليك، وأن يكون تمليكه إياها ابتداء طائعًا من غير شرط، وأن يناكر في الحال فمتى انخرم من هذه الشروط شيء لم تكن له المناكرة وجاز عليه ما قضته، وإنما شرطنا أن يكون نوى ما يدعيه عند التمليك لأن ظاهر تمليكه يوجب أنه ملَّكها جميع ما بيده، وإذا ادعى ما يخالف ذلك لم يقبل منه إلا أن يكون ذلك في الحال، وإنما قبلنا دعواه لأن الطلاق بيده فلا يخرج عنه إلا ما أقر أنه أراد تمليكها يحتمل ما قاله، وإنما شرطنا أن يكون ذلك في الحال لأن إمساكه عنها دلالة على رضاه بما قضت واعتراف منه لأنه لو كان بخلاف ذلك لبادر بالإنكار ولم يتوقف، وإنما شرطنا أن يكون تمليكه لها طوعًا لا عن شرط لأنه إذا كان شرط فالغرض منه تمليك ما تزول به العصمة لا نقصان عدد الطلاق وبقاء العصمة لا يحصل هذا، وذلك كالعوض في الخلع أن المقصود منه زوال العصمة، وإلا لم يستفد بالعوض شيئًا، وإذا كان ابتدأ فلم يستحق عليه في مقابلته ما يقتضي نوعًا منه دون غيره، وألفاظ الرد أن تقول: قد قبلت أمري أو قبلت ما ملكتني أو رضيت أمري أو ما أشبه هذا، فهذا يحتمل الأمر الذي هو البقاء على الزوجية والأمر الذي هو الفراق فأي الأمرين فسرت به مرادها قبل منها (¬١).

فصل (¬٢) [٢ - في تخيير الزوجة]:
والتخيير على ضربين: تخيير في أعداد الطلاق، وتخيير في النفس، فالأول مثل أن يقول: اختاريني أو اختاري طلقة أو طلقتين فيكون على ما قاله، ولا يكون لها اختيار زيادة على ما جعل لها، والثاني مثل أن يقول اختاريني أو اختاري نفسك، وذلك عندنا عبارة عن اختيار ما تنقطع به العصمة فلا يكون في المدخول بها بأقل من ثلاث، فإن اختارت كان ذلك لها لجعله ذلك إليها

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٢/ ٢٦٩ - ٢٧، التفريع: ٢/ ٨٨ - ٨٩، الكافي ص ٢٧٣ - ٢٧٥.
(¬٢) في (م): باب.


وتمليكها إياه، وإن اختارت دون الثلاث لم يكن ذلك إبطالًا لحقها ولم يلزمه (¬١) طلاق أصلًا لا ما اختارته ولا ما جعله إليها، هذا قول مالك، وقال عبد الملك: إذا اختارت ما دون الثلاث كان ذلك اختيار منها للثلاث وتبين منه (¬٢).
فوجه قول مالك: أنها اختارت ما لم يجعل إليها اختياره دون ما جعل لها فلم تكن بذلك مختارة لما جعل لها اختياره أصله لو اختارت شيئًا يخالف ما هما فيه، فلا خلاف أن ذلك قطع لخيارها.
ووجه قول عبد الملك: أن اختيار التبعيض فيما لا يتبعض اختيارًا له بكماله، فإذا ثبت هذا فإنما قلنا: أن الخيار في النفس يقتضي زوال العصمة لأن مفهومه اختيار البقاء على الزوجية أو الانفكاك عنها، لأن لفظه بنفي الاشتراك بينه وبينها (¬٣)، فإذا اختارت واحدة أو اثنتين، فلم تختر نفسها لأنها قد أبقت له سبيلًا عليها ولم تختره لأنها قد ثلمت عقد الزوجية والتمليك بخلاف ذلك، لأنه تمليك لإيقاع طلاق مجمل لا يقتضي زوال عصمة ولا بقائها، فإن كان مدخولًا بها فقد ذكرنا حكمها، وإن كانت غير مدخول بها فقضت بالثلاث فله مناكرتها، لأن الغرض الذي هو زوال العصمة يحصل بالواحدة بخلاف المدخول بها.

فصل [٣ - المملكة والمخيرة ترد ما جعل إليها]:
إذا ردَّت الممَّلكة والمخيرة ما جعل إليها، فهي على ما كانت من الزوجية ولا يلزمه شيء خلافًا لمن ذهب إلى (¬٤) أنه يلزمه واحدة رجعية (¬٥) لقول عائشة

(¬١) في (ق): يلزمها.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٢٦٨، التفريع: ٢/ ٩٠، الكافي ص ٢٧٢ - ٢٧٣.
(¬٣) في (م): لأن لفظه بنفي الاشتراك إلا بينه وبينها.
(¬٤) إلى: سقطت من (م).
(¬٥) روي ذلك عن الحسن كما روي كذلك عن عليّ ﵁ وانفرد بنقله عن أحمد إسحاق بن منصور (المغني: ٧/ ١٥٠).


- ﵁: خيَّرنا رسول الله ﷺ فاخترناه (¬١)، فلم يعد ذلك طلاقًا، ولأن قوله: اختاريني أو اختاري نفسك فائدته أن اختيارها لنفسها ضد اختيارها له، فإذا كان اختيارها نفسها فراقًا كان اختيارها له بقاء على الزوجية.
…

(¬١) أخرجه البخاري في الطلاق، باب: من خير نساءه: ٦/ ١٥٦، ومسلم في الطلاق، باب: بيان أن تخييره المرأة لا يكون طلاقًا: ٢/ ١١٠٤.


باب: [في الإيلاء]
الإيلاء في اللغة: الحلف، يقال: ألى يولي إيلاء وإلية (¬١)، والإيلاء الشرعي هو: الحلف بيمين (¬٢) يلزم بالحنث فيها حكم على ترك وطء زوجته أكثر من أربعة أشهر حرة كانت أو أَمَة مسلمة كانت أو كتابية (¬٣)، فإن ترك الوطء بغير يمين غير مضار أو يمين لا يلزمه بها حكمًا أو حلف بيمين يلزمه الحنث فيها حكم، ولكن على ترك وطء أَمَة أو مدة أربعة أشهر، فدونها فليس ذلك بإيلاء شرعي، واليمين في الإيلاء أن يحلف بالله أو بصفة من صفات ذاته أو بنذر صلاة أو حج أو صوم أو مشي أو صدقة أو عتق أو بطلان غير المولي منها، فإن كان رجعيًّا لزمه وَفْيَه بالوطيء ويحنث بأول الإيلاج ينوي الارتجاع ويتم الوطء، وإن كان ثلاثًا عند مالك يلزمه الإيلاء ويمكن منها، فإذا ابتدأ الإيلاج نزع وحرمت عليه، فلم تحل له إلا بعد زوج.
وعند عبد الملك لا يمكَّن وتطلق عليه ولا يلزمه إيلاء بيمين لا يلحقه ضرر (¬٤) بالحنث فيها كقوله: والنبي والكعبة وما أشبه ذلك ويضرب للمولي أجلًا أربعة أشهر للحر وشهران للعبد من يوم حلف ويمكن فيه منها، فإن فاء وإلا وقف بعد انقضائها، فإما فاء وإما طلق: فإن فاء فهي امرأته وإن أبي فاختارت فراقه أمر بالفراق، فإن طلق وإلا طلق عليه، وله الرجعة إن فاء في العدة ويعتبر صحتها بالوطء، فإن وطيء فيها وإلا لم تصح وبانت منه بانقضاء العدة إلا أن يكون له

(¬١) انظر: لسان العرب: ١٤/ ٤٠.
(¬٢) في (ق): اليمين.
(¬٣) وعرف الإيلاء ابن عرفة بقوله: حلف زوج على ترك وطء زوجته يوجب خيارها في طلاقه (حدود ابن عرفة ص ٢٠٢).
(¬٤) في (م): ضرب.


عذر في امتناعه، ومن ترك الوطء مضارًا، وعرف ذلك منه وطالت المدة به كان حكمه حكم المولي، وقيل: يفرق بينهما من غير ضرب أجل، ولا إيلاء في ملك اليمين ولا تطلق عليه بمضي المدة إلا بأن يوقف فيمتنع فيكون الحكم على ما ذكرناه (¬١).

فصل [١ - في أدلة شروط الإيلاء]:
وإنما شرطنا في الإيلاء أن يترك الوطء بيمين لما بيناه من أن الإيلاء الحلف في اللغة، وقد قال تعالى: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ﴾ (¬٢)، وإنما شرطنا في الإيلاء أن يكون بيمين يلزمه بالحنث (¬٣) فيها حكم لأن اليمين التي لا يتعلق بالحنث فيها حكم ولا ضرر ولا غرم ووجودها وعدمها سواء، فكان الحالف بها كالممتنع بغير يمين، ولا خلاف أن اليمين بالله وصفات ذاته يتعلق بها الإيلاء، وأما الحلف بغيرها فيلزم عندنا خلافًا للشافعي في قوله: إنه لا يكون موليًّا إلا إذا حلف بالله فقط (¬٤) لقوله تعالى: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (¬٥) فعم، ولأنه يمين يلحق الضرر بالحنث فيها أو يلزمه حكم بذلك كاليمين بالله.

فصل [٢ - اشتراط الحلف على ترك وطء زوجته في الإيلاء]:
وإنما شرطنا: أن يحلف على ترك وطء زوجته لأن الإيلاء حلف على الامتناع من وطء من لها حق في الوطء مضارًا بذلك، والأَمَة لا حق لها في الوطء فلا يكون مضارًا بها إذا حلف على ترك وطئها، وإنما سوينا بين الزوجات في ذلك لتساويهن وإن لكلهن (¬٦) حقًّا في الوطء.

(¬١) في جملة أحكام الإيلاء انظر: المدونة: ٢/ ٣٢٠ - ٣٣٥، والتفريع: ٢/ ٩١، ٩٣، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٧٩ - ٢٨٢.
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ٢٢٦.
(¬٣) في (ق): بالحكم.
(¬٤) انظر: الأم: ٥/ ٢٦٥، مختصر المزني ص ١٩٨ - ١٩٩، الإقناع ص ١٥٥.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٢٦.
(¬٦) في (ق) و (ر): في أن لهن.


فصل [٣ - اعتبار الإيلاء بالحلف بغير الله وصفاته]:
وإنما قلنا: إنه يكون موليًا بحلفه بطلاق غيرها لأنها يمين يلحقه (¬١) الضرر بالحنث فيها، ووجه قول مالك: إنه يكون موليًا إذا حلف بطلاقها ثلاثًا أنه حلف (¬٢) على ترك وطئها بيمين يلزمه بالحنث فيه حكم كالحالف بطلاق غيرها، ولأنه معنى يحرم وطئها عليه فجاز إذا حلف به أن يكون موليًا أصله الظهار، ووجه قول عبد الملك ما احتج به له وهو قوله: إنه لا يمكنه الفيء إلا بالحنث ولا يصل إلى الحلال منه إلا بالحرام وذلك ممنوع، وإذا لم يمكن الفيء وجب الفراق ولا معنى مع ذلك لضرب الأجل لأن ما لم يراد مقتدر، فأما إذا كان الطلاق رجعيًّا فيصل إلى الفيء وعلى وجه جائز، فإن نوى الارتجاع مع الإيلاء فيكون جميع الوطء حلالًا.

فصل [٤ - في ضرب أجل أربعة أشهر للمولى]:
وإنما قلنا: إنه يضرب له أجل (¬٣) أربعة أشهر لقوله تعالى: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ﴾ (¬٤)، وإنما قلنا: إن أجل العبد شهران خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٥)، لأنه معنى يتعلق به حكم البينونة فوجب نقصانه فيه عن الحر أصله الطلاق.

فصل [٥ - بداية أجل الإيلاء]:
وإنما قلنا: إن الأجل من يوم حلفه لأنه من ذلك الوقت صار موليًا ومعتقدًا الإضرار بالمرأة بالحلف على ترك حقها، وإنما قلنا: إنه يمكَّن منها في الأجل لأنه مضروب له فلا يمنع مما يؤدي إلى إزالة الضرر الذي هو مأخوذ بإزالته إلا أن هذا

(¬١) في (م): يلحقها.
(¬٢) في (م): حالف.
(¬٣) في (ق): لها أجلًا.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٢٦.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٠٧، الأم: ٥/ ٢٧١، مختصر المزني ص ١٩٩.


الفيئ لا توجبه عليه بعد انقضاء الأجل لأن الأجل مضروب له، فإن فاء في الأجل حنث وزال حكم الإيلاء عنه، وإن انقضى ولم يف طولب بذلك فيما بعد، وإنما لم نوجب عليه الفيئ في المدة وأخذناه به بعدها خلافًا لأبي بحنيفة في قوله: إن المدة مضروبة ليفيء فيها أو تبين منه بانقضائها (¬١)، لأنه حق له بدليل قوله تعالى (¬٢): ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ﴾ (¬٣) فأضافها إلى المولي وجعلها حقًّا له وجعل الفيء حقًّا عليه للمرأة، وما كان حقًّا للإنسان فلا يكون محلًا لحق عليه بدليل أن الآجال في الديون لما كانت حقًّا لمن عليه الدين لم تكن محلًا للدين الذي عليه.

فصل [٦ - في أنها لا تطلق بعد مضي الأجل]:
وإنما قلنا: لا تطلق بمضي الأجل خلافًا لأبي حنيفة (¬٤) لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ فَاءُوا﴾ (¬٥) فجعل له الفيئ بعد المدة، وذلك يتضمن بقاء الزوجة، ولأنه تعالى جعل الفيئ والطلاق متعلقين لفعله لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ فَاءُوا … وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ﴾ (¬٦)، ولأنهما يمين بالله فلم يلزمه بها الطلاق أصله إذا حلف على أقل من أربعة أشهر، ولأنها مدة ضربت بالشرع لم يتقدمها فرقة فلم يكن مضيها بينونة أصله من العنة.

فصل [٧ - إذا مضى الأجل يؤخذ المولى بالفيئ أو الطلاق]:
وإنما قلنا: إنه يؤخذ بعد مضي الأجل بالفيئ أو الطلاق لقوله تعالى: ﴿فَإِنَّ

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٠، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٦٠.
(¬٢) تعالى: سقطت من (م).
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٢٦.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٠، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٦٠، تحفة الفقهاء: ١/ ٢٠٥ - ٢٠٦.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٢٦.
(¬٦) سورة البقرة، الآيتين: ٢٢٦ - ٢٢٧.


فَاءُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ (٢٢٦) وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ﴾ (¬١)، ولأنه مأخوذ بإزالة الضرر عنها، فإن فاؤوا فلا إزالة بالطلاق إذا طالبت به، فإن طلق وإلا طلق الحاكم عليه، خلافًا للشافعي في قوله: أنه لا يطلق عليه ولكن يحبس ويضيق عليه حتى يطلق بنفسه (¬٢)، لأنه طلاق مستحق عليه لإزالة الضرر، فجاز أن يليه الحاكم عند امتناعه منه أصله طلاق المعسر بالنفقة.

فصل [٨ - في أن طلاق المولى يكون رجعيًّا]:
وإنما قلنا: إن الطلاق يكون رجعيًّا إن لم يطلق هو ثلاثًا أو يكمل به عدد الثلاث خلافًا لأبي ثور في قوله: أن الطلاق يقع بائنًا (¬٣) لقوله تعالى: ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُوا إِصْلَاحًا﴾ (¬٤)، ولأنه طلاق مجرد صادف اعتدادًا قبل استيفاء العدد، فوجب أن يكون رجعيًّا أصله غير المولى.

فصل [٩ - في كون الرجعة معتبرة في الإيلاء]:
وإنما قلنا: إن الرجعة لا تقع منبرمة لأن كل طلاق وقع لأجل ضرر، فالرجعة فيه معتبرة بزوال ذلك الضرر، فإن زال الضرر صحت وصار كطلاق المبتدأة، وإن لم يزل لم تصح لأنها لو صحت لم ينفع الطلاق شيئًا فاحتيج إلى أن يطلق عليه ثانيًا والطلاق الأول كاف.

فصل [١٠ - فيما إذا لم تصح الرجعة]:
وإنما قلنا: إن الرجعة إذا لم تصح بانت منه ولم يحتج إلى ضرب أجل ثان

(¬١) سورة البقرة، الآيتين: ٢٢٦ - ٢٢٧.
(¬٢) انظر: الأم: ٥/ ٢٧١ - ٢٧٢، مختصر المزني ص ١٩٩ - ٢٠٠، الإقناع ص ١٥٦.
(¬٣) انظر: المغني: ٧/ ٣٣١.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٢٨.


خلافًا للشافعي (¬١)، لأنها مدة ضربت لإزالة ضرر بترك الوطء فلم تضرب ثانية كأجل العنين (¬٢).

فصل [١١ - فيمن ترك الوطء مضارًا دون يمين]:
وإنما قلنا إذا ترك الوطء مضارًا وطال ذلك منه كان له حكم المولي، لأن الإضرار بها موجود لا طريق إلى إزالته إلا بضرب الأجل، فكان كالحالف، ووجه القول أنه لا يضرب له أجل وتطلق عليه، لأن الأجل للحالف وهذا غير حالف.

فصل [١٢ - في تصديقه إذا كان له عذر في ترك الوطء]:
وإنما قلنا: إنه يصدق إذا كان له عذر من مرض أو حبس أو غيره لأن الظاهر أن ترك الوطء لأجله، وإنما يحمل على الإضرار إذا لم يكن له ما يحمل عليه غيره وتصديق ذلك أن يكفر عن يمينه أو يلتزم ما يلتزمه الحانث، فإن لم يفعل عرف كذبه والله أعلم.
…

(¬١) انظر: الأم: ٥/ ٢٧٢ - ٢٧٣، الإقناع ص ١٥٦.
(¬٢) في (م): العنة.


باب: [الظهار]
الظهار (¬١) محرم (¬٢) لقوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ مَا هُنَّ أُمَّهَاتِهِمْ إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلَّا اللَّائِي وَلَدْنَهُمْ وَإِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَرًا مِنَ الْقَوْلِ وَزُورًا﴾ (¬٣)، ففيها على تحريمه أدلة: أحدها إكذابهم في تشبيههم الزوجة بالأم، والأخرى إخباره بأنه قول منكر وزور، والثالث إخباره بأنه تعالى يعفو ويغفر (¬٤).

فصل [١ - في حقيقة الظهار]:
حقيقة (¬٥) الظهار تشبيه المرأة المحللة له بظهر (¬٦) من تحرم عليه، وصريحه أن يقول: أنت عليَّ كظهر أمي، وهو الذي ورد الظاهر به ثم يجري غيره مجراه في كونه ظهارًا، وتعلق الأحكام به فكان من تظاهر بمحرمة عليه على التأبيد بنسب أو رضاع أو مهر، فإنه مظاهر مثل أن يقول: أنت عليَّ كظهر أبي أو ابنتي أو أختي أو سائر ما يحرم عليه من القرابات من نسب أو رضاع أو امرأة أبيه

(¬١) الظهار: من الظهر إذا قال لامرأته: أنت عليَّ كظهر أمي، وقيل: إنما خص ذلك بذكر الظهر لأن الظهر من الدابة موضع الركوب والمرأة مركوبة، وفي الاصطلاح: تشبيه زوج زوجه، أو ذي أمة حل وطؤه إياها بمحرم أو بظهر أجنبية في تمتعه بهما، والجزء كالكل والمعلق كالحاصل (انظر حدود ابن عرفة ص ٢٠٥، المصباح المنير ص ٣٨٨).
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٢٩٥، التفريع: ٢/ ٩٤ - ٩٦، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٨٢ - ٢٨٤.
(¬٣) سورة المجادلة، الآية: ٢.
(¬٤) في (ق): ويكفر، وفي (ر): يغفر عنهم.
(¬٥) في (ق): حقيق.
(¬٦) في (م): ظاهر.


أو ابن أو أم أو أم زوجته أو بنتها وقد دخل بالأم، ولا فرق بين الظهر وغيره من الأعضاء ولا بين تشبيه الجملة بالجملة أو البعض بالبعض أو البعض بالجملة من أي الطرفين كان:
والجملة بالجملة أن يقول: أنت عليّ كأمي أو مثل أمي، والبعض بالبعض مثل أن يقول: فرجك عليّ كظهر أمي وما أشبه ذلك.
والبعض بالجملة أو الجملة بالبعض كقوله: أنت عليّ كظهر أمي أو فرجك عليّ كأمي، فأما التي لا تحرم بالتأبيد كالجارة وسائر الأجنبيات، فإنه ظهار عند مالك وطلاق عند عبد الملك، ويلزم الظهار فيمن تحل بالملك من أمته أو أم ولده (¬١).

فصل [٢ - لزوم الظهار في ذوات المحارم بالنسب والرضاع]:
وإنما قلنا: إن الظهار في ذوات المحارم بالنسب والرضاع خلافًا للشافعي في أحد قوليه (¬٢) فيما عدا الأمهات والجدات، لأن البنوة والأخوة نسب متأبد التحريم كالأمومة، وإنما سوينا بين الرضاع والصهر وبين النسب لأنه معنى يقتضي حرمة يوجب التحريم المؤبد كالنسب، وإنما سوينا بين الظهر وبين سائر الأعضاء في لحوق الظهار بتشبيهه بها خلافًا للشافعي في قوله: أن الظهار لا يلزم إلا في الظهر وحده (¬٣)، ولأبي حنيفة في قوله: أنه يلزم في كل عضو يحرم النظر إليه (¬٤)، لأنه عضو من ذات محرم منه شبَّه امرأته به كالظهر، وإنما لم نفرق بين التشبيه من أي الطرفين كان لأن المعنى حاصل وهو تشبيه الفرج المحلل بالفرج المحرم.

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٢/ ٢٩٥ - ٣٠٥، التفريع: ٢/ ٩٤ - ٩٦، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٣٨٢ - ٣٨٤.
(¬٢) انظر: الأم: ٥/ ٢٧٧، مختصر المزني ص ٢٠٣، الإقناع ص ١٥٦ - ١٥٧.
(¬٣) انظر: الأم: ٥/ ٢٧٨ - ٢٧٩، مختصر المزني ص ٢٠٣، وقال الماوردي: " … أو كبطنها أو كظهر امرأة لم تحل له قط .. " الإقناع ص ١٥٦.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٢، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٦٨.


فصل [٣ - إذا قال: أنت عليّ كأمي أو كمثل أمي يكون مظاهرًا]:
وإنما قلنا: إنه إذا قال: أنت عليَّ كأمي أو مثل أمي، فإنه ظهار نوى أو لم ينو، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما: أنه إذا لم ينو الظهار حمل على البر والكرامة (¬١) لأنه إذا أطلق تشبيه امرأته بأمه فلم ينفك من تحريم به كالنص على الظهر.
فأما الظهار من الأجنبية فوجه قول مالك في ثبوته إنه شبه امرأته بظهر محرمة عليه كالأم، ووجه كونه طلاقًا أن الظهار يتعلق بتحريم مؤبد، وذلك منتف في الأجنبية والتشبيه بها (¬٢) يقتضي أن تحرم كتحريمها، وليس ذلك إلا برفع عقد الاستباحة وذلك لا يكون إلا بالطلاق.
وإنما قلنا: إن الظهار يلزم في مالك اليمين خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٣) لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (¬٤) فعم، ولأنه فرج محلل له فصح ظهاره منه كالزوجة.

فصل [٤ - الظهار في الأجنبية]:
يلزم عقد الظهار في الأجنبية بشرط التزويج عم أو خص بخلاف الطلاق الذي لا يلزم عمومه ويلزم خصوصه (¬٥)، فأما لزومه بشرط العقد فلأنه معنى يحرم الوطء كالطلاق، وأما جواز عمومه فلأنه لا يسد على نفسه استباحة البضع بذلك الجنس بخلاف الطلاق.

(¬١) انظر: مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٦٩، الأم: ٥/ ٢٧٩.
(¬٢) في (م): به.
(¬٣) مختصر الطحاوي ص ٢١٢، الأم: ٥/ ٢٧٦، الإقناع ص ١٥٧.
(¬٤) سورة المجادلة، الآية: ٣.
(¬٥) في (ق): خصه.


فصل [٥ - متى تجب كفارة الظهار]:
ولا تجب الكفارة بنفس التظهر دون العقد (¬١) خلافًا لما يحكى عن مجاهد (¬٢) لقوله ﷿: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾ (¬٣)، فعلق الوجوب بشرط زائد وهو العود، ولأن الظهار يمين فلا تجب الكفارة إلا بالمخالفة، والعود فيها هو الحنث كسائر الأيمان المخالفة هي الحنث.

فصل [٦ - معنى العود للمظاهر]:
الظاهر من مذهبنا أن العود هو العزم على الوطء فقط، وقيل: العزم على الوطء والإمساك، وقيل: هو الوطء نفسه (¬٤)، وقال الشافعي: هو أن يمكنه أن يطلق فلا يفعل (¬٥)، وقال داود: هو تكرار القول وإعادته (¬٦).
ودليلنا أن العود هو المخالفة وذلك إنما يكون بالعزم على الوطء لأن الظهار إنما يقصد به تحريم الوطء دون العقد، فإذا حصل ذلك فقد وجدت المخالفة، ووجه القول بأنه الوطء أن مقتضى الظهار تحريم الوطء والعود هو الإقدام عليه دون العزم لأن الإقدام هو مخالفة الكف والامتناع.

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٣٠٦ - ٣٠٧، التفريع: ٢/ ٩٥، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٨٤.
(¬٢) مجاهد: الإِمام أبو الحجاج المكي مولى السائب بن أبي السائب المخزومي، روي عن ابن عباس وعن أبي هريرة وعائشة وغيرهم، وحدث عنه عكرمة وطاووس وعطاء، ثقة إمام في التفسير وفي العلم (ت ١٠٣ هـ) وله ثمانون (تقريب التهذيب ص ٥٢٠، شذرات الذهب: ١/ ١٢٥).
(¬٣) سورة المجادلة، الآية: ٣.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ٩٥، الكافي ص ٢٨٥.
(¬٥) انظر: الأم: ٥/ ٢٧٩، الإقناع ص ١٥٦.
(¬٦) انظر: بداية المجتهد: ٧/ ١١١، المغني: ٧/ ٣٥٣، نيل الأوطار: ٦/ ٢٩٤.


ودليلنا على الشافعي قوله تعالى: ﴿ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا﴾ (¬١)، وثم للتراخي، فيجب أن يكون ذلك من صفات العود، وفي القول بأنه الإمساك عقيب الظهار إيجاب اتصاله به وذلك خلاف الظاهر، ولأن العود (¬٢) لو كان هو الإمساك لم ينتف بالطلاق الرجعي لأنه (¬٣) لا ينفي الإمساك.
ودليلنا على داود أن العود هو بالمخالفة لأنه سبب وجود (¬٤) الكفارة كالحنث في اليمين، ولأنها كفارة تتعلق بفعل من جهته فلم يفتقر إلى تكراره أصله كفارة القتل.

فصل [٧ - تحريم الوطء وجميع أنواع الاستمتاع بالظهار]:
الظهار يحرم الوطء وجميع أنواع الاستمتاع: من الوطء فيما دون الفرج والقُبْلة واللمس للذة (¬٥)، خلافًا للشافعي في قوله: إنه لا يحرم إلا الوطء فقط (¬٦)، لقوله تعالى: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ (¬٧) فعم، ولأنه استمتاع كالوطء.

فصل [٨ - كفارة الظهار]:
إذا ثبت أن الكفارة تجب بالعود فهي ثلاثة أنواع: إعتاق وصيام وإطعام، وهي على الترتيب دون التخيير، والأصل في هذه الجملة قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ .. إلى قوله تعالى: فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعَامُ

(¬١) سورة المجادلة، الآية: ٣.
(¬٢) في (م): القول.
(¬٣) لأنه: سقطت من (م).
(¬٤) في (م): بوجوب.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ٣٠٤، التفريع: ٢/ ٩٥ - ٩٦، الكافي ص ٢٨٣.
(¬٦) انظر: مختصر المزني ص ٢٠٢ - ٢٠٣، المهذب: ٢/ ١١٤.
(¬٧) سورة المجادلة، الآية: ٣.


سِتِّينَ مِسْكِينًا﴾ (¬١)، وكذلك في حديث أوس بن الصامت (¬٢) وسلمة بن صخر (¬٣)) (¬٤)، ولا خلاف فيه (¬٥).

فصل [٩ - في الرقبة المعتقة في كفارة الظهار]:
فأما الإعتاق فلا يجزي فيه إلا تحرير رقبة مؤمنة ليس فيها شرك (¬٦) ولا عقد عتق من تدبير أو استيلاد أو كتابة أو قرابة تستحق العتق بنفس الملك، وقد دللنا على هذا كله في كفارة الأيمان (¬٧) بما يغنى عن رده، ولا تجزيء إلا سليمة من العيوب ولا يجزي أقطع اليدين ولا أشلهما لأنه عيب يمنع نوعًا من المنفعة بكماله كالجنون ولا يجزيء أقطع واحدة خلافًا لأبي حنيفة (¬٨)، لأنه عضو يقطع في السرقة، فكان فقده مانعًا من الإجزاء كاليدين، ولا يجزيء مقطوع الإبهامين من اليدين والرجلين، وكذلك الإبهام الواحدة لأن قوة الأصابع بالإبهام، فإذا

(¬١) سورة المجادلة، الآيتين: ٣ - ٤.
(¬٢) أوس بن الصامت: الأنصاري، الخزرجي، أخو عبادة بدري، وهو الذي ظاهر من امرأته قال ابن حبان: مات أيام عثمان وله خمس وثمانون (تقريب التهذيب ١١٦).
(¬٣) سلمة بن صخر: بن سلمان بن الصمة الأنصاري الخزرجي، ويقال له: البياضي صحابي ظاهر من امرأته، قال البغوي: لا أعلم له مسندًا غيره (تقريب التهذيب ٢٤٧).
(¬٤) أخرجه أبو داود في الظهار: ٢/ ٦٦٠، والترمذي في الطلاق، باب: كفارة الظهار: ٣/ ٥٠٣، وقال: حديث حسن، وابن ماجه في الطلاق، باب: الظهار: ١/ ٦٦٥، والحاكم: ٢/ ٢٠٣، وقال: صحيح الإسناد.
(¬٥) انظر: الإجماع ص ١٠٦ - ١٠٧، بداية المجتهد: ٧/ ١١٧، المغني: ٧/ ٣٥٩، ٣٦٢، ٣٦٨.
(¬٦) في (ق): شيء.
(¬٧) انظر: الصفحة (٦٤١ - ٦٤٢) من الكتاب.
(¬٨) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٣، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٧٠ - ٧١.


فقدت انحلت قوة بقية الأصابع وضعفت فأثر ذلك في ضعف التصرف ونقص (¬١) العمل، والأصبع الواحدة غير الإبهام مختلف فيه، فأما قطع الأنملة وطرف الأصبع، فإنه يسير لأنه لا يوقع نقصًا في المنافع بيِّنًا ولا يضر في منع التصرف إضرارًا شديدًا وأقطع الأذنين لا يجزيء لأنهما عضوان فيهما منفعة وهو حوش (¬٢) الصوت إلى السمع ودفع الضرر عنه، ولأن في ذهابهما تشويهًا بالخلق.

فصل [١٠ - إذا كان العبد أعمى لا يجزي]:
ولا يجزيء الأعمى لأن بذهاب البصر يصير في حكم الزَمِن الذي لا تمكنه الحركة ولا التصرف، واختلف في الأعور فقال مالك: يجزي لأن العين الواحدة تقوم له مقام العينين أو قريبًا منهما، فكان كمن بعينيه ضعف، وقال عبد الملك: لا يجزيء لأنه فقد ما يجب به شطر الدية كأقطع اليد.
واختلف في الأصم فإذا قيل: يجزئ فلأن ذهاب السمع لا يضر بالعمل ولا بالتصرف الإضرار الشديد، ولأن أكثر ما فيه صعوبة (¬٣) فهمه بالكلام وذلك يوصل إليه بما يقوم مقامه من الإشارة، فهذا قيل: أنه لا يجزئ فلأنه نوع منفعة كاملة تضر بالعمل كالعمي وهو فرع النظر، والخرس يمنع الإجزاء (¬٤) خلافًا للشافعي (¬٥)، وإن كان معه صمم فهو أبين لأن فقد الكلام يجري مجرى فقد البصر واليد والرجل لأنه يضر بعمله وينقص تصرفه ويصعب إفهامه ونقل رغبة الناس فيه والمجنون لا يجزئ، لأن فقد العقل أعظم من فقد جميع ما ذكرناه في انقطاع التصرف والعمل.

(¬١) في (ق): تقطع.
(¬٢) في (ر): حسوس.
(¬٣) في (ق): معونة.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٣١٣ - ٣١٥، التفريع: ٢/ ٩٦ - ٩٧، الرسالة ص ٢٠٤.
(¬٥) انظر: الأم: ٥/ ٢٨٢، الإقناع ص ١٥٧.


فصل [١١ - في اشتراط التتابع في الصيام]:
فأما اشتراطنا التتابع في الصيام فلقوله تعالى: ﴿فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ﴾ (¬١) وكذلك في حديث (¬٢) أوس وسلمة بن صخر ولا خلاف فيه (¬٣).

فصل [١٢ - الإطعام في كفارة الظهار]:
فأما الإطعام إذا لم يطق الصيام فله أن يطعم ستين مسكينًا مدًّا بمد هشام (¬٤) وقد اختلف في مقداره، فقيل: مدان بمد النبي ﷺ وقيل: أقل من مدين (¬٥).

فصل [١٣ - في عدد الإطعام]:
وإنما شرطنا العدد للنص الوارد فيه والخبر، وقد ذكرناه في الأيمان (¬٦)، وإنما شرطنا مد هشام لأن ذلك غالب الشبع في العادة، ولأنها كفارة تنتقل من صيام إلى إطعام أبهمت في الظاهر فوجب الزيادة فيها على مد اعتبارًا بكفارة الأذى.

فصل [١٤ - منع الوطء قبل التكفير]:
ولا يجوز أن يطأ (¬٧) قبل التكفير (¬٨) لقوله تعالى: ﴿مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ (¬٩) فإن فعل فقد أثم ولا يلزمه أكثر من الكفارة خلافًا لمن حكي عنه أنه يلزمه

(¬١) سورة المجادلة، الآية: ٤.
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) انظر: الإجماع ص ١٠٧، بداية المجتهد: ٧/ ١١٧ المغني: ٧/ ٣٦٢.
(¬٤) مد هشام: وهو قدر مد وثلثين من أمداده ﷺ، وقيل: قدر مدين من أمداده ﷺ (انظر الفواكه الدواني: ٢/ ٥٢).
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ٣٠٩ - ٣١٠، التفريع: ٢/ ٩٦، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٨٥.
(¬٦) راجع الصفحة (٦٤١).
(¬٧) في (م): الإيلاء وهو خطأ.
(¬٨) انظر: المدونة: ٢/ ٣٠٤ - ٣٠٥، التفريع: ٢/ ٩٥ - ٩٦، الرسالة ص ٢٠٤.
(¬٩) سورة المجادلة، الآية: ٣.


كفارة أخرى (¬١) لأنه وطيء بعد استقرار وجوب الكفارة عليه كالثاني والثالث.

فصل [١٥ - عدم سقوط الكفارة عمن وطء قبل التكفير]:
ولا تسقط الكفارة عنه (¬٢) خلافًا لمن حكي عنه (¬٣) لحديث أوس لما أخبر النبي ﷺ بأنه وطيء امرأته فأمره بالكفارة (¬٤)، ولأنه ليس في تقديم الوطء على الكفارة أكثر من ركوب الإثم والعود الموجب لها حاصل فلم يؤثر في سقوطها.

فصل [١٦ - الوطء في خلال كفارة الصيام أو الإطعام]:
ولا يجوز أن يطأ في خلال الصيام أو الإطعام ليلًا ولا نهارًا، فإن فعل استأنف (¬٥)، خلافًا للشافعي (¬٦)، لقوله ﷿: ﴿فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ (¬٧)، وهذا الشرط عائد إلى الجملة والإبعاض، ولأن كل زمان يمتنع (¬٨) الوطء لإيقاع عبادة فيه، فإن ذلك الوطء يوجب استئنافه ولا يختلف بزمان الليل والنهار أصله الحج والصلاة، ولأنه وطء في الزمان الذي حرم عليه الوطء فيه بفعل الصيام عن ظهاره كالوطء نهارًا.

(¬١) حكي عن عمرو بن العاص وقبيصة وسعيد بن جبير والزهري وقتادة: أن عليه كفارتين (المغني: ٧/ ٣٨٣).
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٣٠٤ - ٣٠٥، التفريع: ٢/ ٩٥ - ٩٦، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٨٤ - ٢٨٥.
(¬٣) قال صاحب المغني: حكي عن بعض الناس ولم يصرح عنهم (المغني: ٧/ ٣٨٣).
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٩٣).
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ٣٠٨ - ٣٠٩، التفريع: ٢/ ٩٦، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٨٥.
(¬٦) انظر: مختصر المزني ص ٢٠٦، الإقناع ص ١٥٧.
(¬٧) سورة المجادلة، الآية: ٣.
(¬٨) في (م): يمنع.


فصل [١٧ - في كفارة العبد في الظهار]:
وكفارة العبد مثل كفارة الحر إلا أنه لا يصح منه التكفير بالإعتاق أذن له سيده أو لم يأذن له ويكفر بالصيام، فإن عجز عنه كفر بالإطعام إذا أذن له سيده عند ابن القاسم، وإن منعه منه انتظر القدرة على الصيام، وعند غيره لا يجزيه (¬١)، وإنما قلنا: إن كفارته لا تنقص عن كفارة الحر لأنه لم يعتبر فيها الفضيلة وتأكد الحرمة كالطلاق والحدود واعتبارًا بكفارة الصيد واليمين، وإنما قلنا: إنه لا يصح أن يكفر بالعتق لأن الولاء لا يثبت له مع رقه ولا يرجع إليه إن عتق ولا يصح الإعتاق إلا لمن يثبت له الولاء، وإنما قلنا: إنه يكفر بالصيام لأنه عاجز عن الإعتاق فكان فرضه الصيام، ووجه تجويز الإطعام اعتباره بالحر، ولأنه يملكه من جميع وجوهه بخلاف الإعتاق، ووجه منعه فلأنه ليس من أهل الأملاك المستقرة فكان فرضه الصيام وبالله التوفيق (¬٢).
…

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٣٠٧، التفريع: ٢/ ٩٧، الكافي ص ٢٨٦.
(¬٢) وبالله التوفيق: سقطت من (م).


باب: [في اللعان]
اللعان (¬١) ثابت بدليل الكتاب والسنة والإجماع (¬٢)، فالكتاب قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِينَ .. ﴾ (¬٣) الآيات، والسنة حديث العجلاني (¬٤) لما قال: يا رسول الله، أرأيت رجلًا وجد مع امرأته رجلًا أيقتله فتقتلونه أم كيف يصنع، فقال رسول الله ﷺ: قد أنزل الله تعالى فيكما قرآنًا ولاعن ﷺ بينهما (¬٥)، وحديث هلال بن أمية (¬٦) وشريك (¬٧)) (¬٨)، وفيه ضرب من المعنى وهو أن النسب يلحق بالفراش ولا يمكنه إقامة البينة وبه

(¬١) اللعان لغة: المباهلة (الصحاح: ٦/ ٢١٩٦).
وفي الاصطلاح قال ابن عرفة: هو حلف الزوج على زنا زوجته أو نفي حملها اللازم له وحلافها على تكذيبه إن أوجب نكولها حدها بحكم قاض (انظر حدود ابن عرفة ص ٢١٠).
(¬٢) انظر الإجماع ص ١٠٧ بداية المجتهد: ٧/ ١٢٧، شرح مسلم - للنووي: ٦/ ٣١٥، فتح الباري: ٩/ ٣٦٢.
(¬٣) سورة النور، الآية: ٦.
(¬٤) العجلاني: عاصم بن عدي بن الجد بن العجلان الأنصاري، صحابي شهد أُحُدًا مات في خلافة معاوية، وقد جاوز المائة، وفي الصحيح حكاية ابن عباس قصة الملاعنة (تقريب التهذيب ص ٢٨٥).
(¬٥) أخرجه البخاري في الطلاق، باب: اللعان ومن طلق بعد اللعان: ٦/ ١٧٧، ومسلم في اللعان: ٢/ ١١٢٩، ومالك: ٢/ ٥٦٦ - ٥٦٧.
(¬٦) هلال بن أمية: بن عامر بن قيس بن عبد الأعلم بن عامر بن كعب بن واقف الأنصاري الواقفي شهد بدرًا، وهو أحد الثلاثة الذين تيب عليهم (الإصابة ٦/ ٢٨٩).
(¬٧) شريك: بن سحماء وهي أمة، وأبيه عبدة بن متعب بن الجد بن عجلان البلوي، حليف الأنصار (الإصابة: ٣/ ٢٠٦).
(¬٨) الحديث أخرجه البخاري في الطلاق، باب: قول الإِمام اللهم بين: ٦/ ١٨١.


ضرورة إلى نفي نسب ليس منه، فجعل له طريق إلى نفيه وهو اللعان، ولولا ذلك لم يكن له طريق إلى قطعة عنه ولفسدت الأنساب واختلط الصحيح منها بالفاسد.

فصل [١ - فيما يكون اللعان]:
واللعان بين كل زوجين حرين كانا أو عبدين أو أحدهما عدلين أو فاسقين (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إن اللعان لا يثبت إلا من زوجين يكونان أو أحدهما من أهل الشهادة (¬٢)، ودليلنا قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ﴾ (¬٣) الآية وهذا عام، ولأن كل زوج صح قذفه صح لعانه أصله الحر، ولأن كل معنى صح أن يخرج به القذف من كان من أهل الشهادة صح أن يخرج به منه من ليس من أهلها أصله البينة، ولأن الضرورة إلى نفي النسب الذي ليس منه لما كان له قذف (زوجته جائزًا معها بخلاف الأجنبي الذي لا ضرورة به إلى قذف) (¬٤) غيره أوجب ذلك اختلافهما في اللعان لاختلافهما في الضرورة الداعية إلى ما يوجبه وهذا يشترك فيه من كان من أهل الشهادة ومن ليس من أهلها.

فصل [٢ - في كون اللعان يمين]:
اللعان عندنا يمين (¬٥) خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إنها شهادة (¬٦)، وفائدة الخلاف أنه يصح ممن تقبل شهادته ومن لا تقبل شهادته (¬٧) لقوله - صلى الله عليه

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٣٣٥ - ٣٣٦، التفريع: ٢/ ٩٧، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٨٦ - ٢٨٧.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٥، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٧٤.
(¬٣) سورة النور، الآية: ٦.
(¬٤) ما بين قوسين: سقط من (م).
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ٩٩، الكافي ص ٢٨٨ - ٢٨٩.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٦، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٧٦، تحفة الفقهاء: ١/ ٢١٧.
(¬٧) شهادته: سقطت من (م).


وسلم - في حديث هلال بن أمية إن جاءت به على نعت كذا وكذا، فهو لشريك فجاءت به على النعت المكروه، فقال ﷺ "لولا الأيمان لكان لي ولها شأن" (¬١)، ولأنه يخالف الشهادة في كثير من شروطها، منها دخول النساء فيه ولا مدخل لهن في الشهادة (¬٢) على الزنا وتكرار ألفاظه ولعن الملتعن نفسه إن كان يشهد به بخلاف ما هو به وجوازه من الفاسقين وإن لم يكونا من أهل الشهادة وكذلك الأعمى.

فصل [٣ - فيما وضع له اللعان]:
اللعان موضوع لرفع النسب وسقوط الحد في القذف، فإذا قذف الرجل امرأته بالزنا، فإن ادعي رؤية وحقق ذلك ووصفه كما يصف الشهود في الزنا فله أن يلاعن: (ويسقط الحد عن نفسه فإن اقتصر على مجرد قذفها من غير ادعاء وصفه (¬٣) فقيل يلاعن) (¬٤)، وقيل: يحد ولا يلاعن إن كانت ممن يحد قاذفها وهذا كله إن لم يطأها (¬٥) بعد رؤيته، فأما إن زعم أنه وطئها (¬٦) بعد ذلك حد ولم يلاعنها، وإذا لاعن لرؤية الزنا ثم أتت بولد ففيه روايتان: إحداهما سقوطه عنه والأخرى لحوقه به، وإذا التعن سقط الحد عنه ولزمها إسقاطه باللعان، فإن التعنت وإلا حدت.

فصل [٤ - اللعان يكون بالرؤية ويبدأ بالزوج]:
وإنما قلنا: إنه يلاعن بالرؤية لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ﴾ (¬٧) الآية،

(¬١) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٩٨).
(¬٢) في (م): الشهادات.
(¬٣) في (ر): رؤية.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٥) في (ق): إذا لم يطأ.
(¬٦) في (ق): وطء.
(¬٧) سورة النور، الآية: ٦.


ولأن الحد متوجه عليه إذا كانت ممن يحد قاذفها فله أن يخلص نفسه منه باللعان ولذلك بديء بالالتعان لأن الحد متوجه عليه بالظاهر وبذلك ورد النص، ولأنه ﷺ بدأ بهلال بن أمية في اللعان (¬١)، ولأن الزوج هو القاذف واللعان يخلصه من القذف فإن أتى به وإلا حد فوجب تبديته، والمرأة لم يكن من جهتها ما يلزمها به تخلص نفسها منه بالالتعان، فإذا ثبت ذلك فإن التعن (¬٢) سقط الحد عنه، وإن نكل حد خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إنه لا يحد ويحبس حتى يلاعن (¬٣) لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً﴾ (¬٤)، وقوله ﷺ لهلال بن أمية: "البينة وإلا حد في ظهرك" (¬٥)، ولأنه قاذف لحرة مسلمة عفيفة فلزمه الحد كالأجنبي، ولأنها حرة مسلمة عفيفة قذفها من لم يحقق قذفه، فوجب أن يحد لها كالأجنبي، ولأن قول الزوج يقبل عليها أكثر من قول الأجنبي، فكان بالحد أولى.

فصل [٥ - سقوط الحد بالتعانه]:
وإنما قلنا: إنه إذا التعيين سقط الحد عنه لأن لعانه جعل بمنزلة إقامة البينة عليها فلما كانت البينة تسقط الحد عنه فكذلك اللعان.

فصل [٦ - الحد ينتقل إلى المرأة]:
وإنما قلنا: إن الحد ينتقل إلى المرأة لما ذكرناه؛ لأن اللعان كالبينة ويدل عليه قوله تعالى عقيب ذكر لعان الزوج: ﴿وَيَدْرَأُ عَنْهَا الْعَذَابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ

(¬١) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٩٨).
(¬٢) فإن التعيين: سقط من (م).
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٥، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٧٥.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٤.
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٩٨).


شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ﴾ (¬١) يعني نفي (¬٢) الحد لأنه معروف (¬٣)، فإذا ثبت هذا فلها أن تخلص نفسها بالالتعان فإن التعنت سقط الحد عنها، وإن نكلت حديث إما بالرجم إن كانت محصنة أو بالجلد إن كانت بكرًا، وقال أبو حنيفة: لا حد عليها (¬٤).
ودليلنا قوله تعالى: ﴿وَيَدْرَأُ عَنْهَا الْعَذَابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ﴾ (¬٥) الآية، فذكر لعان الزوج ثم عقبه بالأخبار عما يسقط عنها العذاب المتوجه عليها بلعانه وهو أن يلتعن، فدل أن الحد قد لزمها بلعانه، وأن لها التخلص منه بأن تلتعن، ولأنه معنى يسمع في تحقيق القذف، فجاز أن يجب به الحد كالبينة.

فصل [٧ - صفة الرؤية في اللعان]:
واختلف في وصفه الرؤية: فقيل: يجب أن يبين فيقول: رأيت فرجه يلج (¬٦) في فرجها كما يلج المرود (¬٧) في المكحلة كما يقول الشهود، وقيل: لا يحتاج إلى ذلك ويكفي ادعاء الرؤية فقط (¬٨).
فوجه الأولى أن لعانه تحصل به المعرة على المرأة ويلزمها الحد الذي هو الرجم أو الجلد ويخلصه من حد القذف (¬٩) فغلظ عليه حتى إذا رأى أن الأيمن تلزمه

(¬١) سورة النور، الآية: ٨.
(¬٢) نفي: سقطت من (م).
(¬٣) في (ق): معرف.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٥ - ٢١٦، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٧٥.
(¬٥) سورة النور، الآية: ٨.
(¬٦) يلج: سقطت من (ق).
(¬٧) المرود: آلة معروفة.
(¬٨) انظر: المدونة: ٢/ ٣٤٠ - ٣٤٢، التفريع: ٢/ ٩٨، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٨٧ - ٢٨٨.
(¬٩) في (م): الحد.


على تلك الصفة المتحققة (¬١) وعلى تفصيلها وأنه يلعن نفسه إن كان كاذبًا ردعه ذلك وزجره إن كان غير محقق، ولأن ذلك لما لزم في الشهادة كان بأن يلزم الزوج الذي تثبت الأحكام بقوله: ودعواه أولى.
ووجه الثانية قوله تعالى: ﴿فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ﴾ (¬٢)، وظاهرة أن هذا القدر كاف ولأنه حالف على رؤيته كالواصف والفرق بينه وبين الشهود أن به ضرورة إلى القذف ولا ضرورة بهم.

فصل [٨ - وجه كل من قال: يلاعن بمجرد القذف، أو بالرؤية]:
ووجه القول بأنه يلاعن بمجرد القذف من غير ادعاء رؤية لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ﴾ (¬٣) فعم، ولأنه قذف مضاف إلى الزوجة فجاز تحقيقه باللعان أصله مضاف إلى الرؤية، ووجه القول أنه يلاعن أن اللعان معنى يتخلص به عن حد القذف، فوجب أن يحتاج إلى رؤية أصله الشهادة، ولأن اللعان واقع على أفعال يدعيها وذلك يتضمن الشهادة واعتبارًا بالشهود.

فصل [٩ - في إقامة الحد عليه إذا اعترف أنه وطء بعد أن رآها تزني]:
وإنما قلنا: إنه إذا اعترف أنه وطء بعد أن رآها تزني، فإنه يحد ولا يلاعن لأن اللعان لا يمكن أن ينفي به النسب مع اعترافه بالوطء وثبوت حكم الفراش ولا معنى (¬٤) لإسقاط الحد لأن العادة تشهد (¬٥) بكذبه؛ لأن الإنسان لا يطأ امرأته بعد أن يراها تزني فهذا ادعى ذلك فقد أكذب نفسه.

فصل [١٠ - إذا ظهر حمل بعد التعانه]:
وجه القول بأنه إذا ظهر حمل بعد التعانه بالرؤية فإنه لا يلحق به لأن أصل

(¬١) في (م): المحققة.
(¬٢) سورة النور، الآية: ٨.
(¬٣) سورة النور، الآية: ٦.
(¬٤) معنى: سقطت من (م).
(¬٥) شهد: سقطت من (م).


اللعان لنفي النسب لأن الضرورة إلى ذلك تدعوا دون دعوى الزنا، وإنما تجري إلى الحد وإذا كان كذلك سقط الحد بلعانه وتضمن ذلك نفي حمل إن حدث وإن اعترف به بعد حد ولحق به.
ووجه القول بأنه يلحق به هو أن الالتعان الماضي كان لإسقاط الحد لأنه لم يكن هناك (¬١) حمل يعلمه فيقصد نفيه، فإذا ظهر حمل احتاج في نفيه إلى لعان يخصه، فإن التعيين على الشرط الذي يلتعن في نفي النسب سقط عنه الحد وإلا لحق به.

فصل [١١ - إذا نفى حمل امرأته]:
وإذا نفى حمل امرأته، فإن ادعى أنه استبرأها بعد وطئه ثم لم يطأها حتى ظهر الحمل بها فله أن يلاعنها، فإن قال لم (¬٢) استبرئها، وهذا الحمل ليس مني فقيل له: أن يلاعن، وقيل: ليس له ذلك ويلحق به الولد ويحد، وفي قدر الاستبراء روايتان: إحداهما أنه بحيضة واحدة، والأخري أنه ثلاثة حيض، ولا يحتاج في الالتعان لنفي الحمل المجرد إلى قذف، وله أن يلاعنها حاملًا قبل وضعها، فإذا اعترف بالحمل ثم ادعى أنه رآها تزني ففيها ثلاث روايات: إحداها أنه يحد ويلحق به الولد ولا يلاعن، والثانية أنه لا (¬٣) يلاعن وينتفي عنه الولد، فإن اعترف به من بعد حد، والثالثة أنه يلحق به الولد ويلاعن لنفي الحد (¬٤).

فصل [١٢ - اللعان في نفي النسب]:
وإنما قلنا: إن له أن يلاعن في نفي النسب لأنه ﷺ لاعن

(¬١) في (م): هنا لك.
(¬٢) في (م): لن.؟
(¬٣) لا: سقطت من (ق).
(¬٤) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٢/ ٣٨ - ٣٤٠، التفريع: ٢/ ٩٨، الكافي ص ٢٨٨.


بين المتلاعنين في ذلك (¬١)، ولأن به ضرورة إلى نفي نسب منه، وأصل اللعان الضرورة التي لا طريق إلى انتفائها إلا به، فلو لم يلاعن لم يكن له طريق إلى نفي نسب ليس منه.

فصل [١٣ - الاستبراء في اللعان]:
وإنما قلنا: لا بد من الاستبراء لأن الحمل لا ينتفي إلا بأن يعلم براءة الرحم من ماء الزوج، وذلك لا يكون إلا بالاستبراء؛ لأنه ما لم يستبريء يمكن أن الحمل من مائه، والقول الآخر فيه ضعف ووجهه أن ذلك موكول إلى أمانته فقبل قوله في النفي، وجعل له الالتعان لأنه لا يعلم أن الأمر على ما يدعيه إذا لم يدع الاستبراء.

فصل [١٤ - في كون الاستبراء يكون بحيضة]:
ووجه قوله: إنه حيضة فلأن الغرض العلم ببراءة الرحم، وذلك يحصل بالحيضة ولأنها حال ضرورة لأمر يخاف فواته ولا يستدرك والمواضع التي يراعي (¬٢) فيها زيادة على ذلك فلحرمة الحرية، وذلك زائل مع الضرورات، ووجه اعتبار الثلاث اعتباره بما عدى اللعان.

فصل [١٥ - في لعانه في نفي النسب المجرد عن القذف]:
وإنما قلنا: إنه يلاعن في نفي الحمل المجرد من غير حاجة إلى قذف خلافًا لأصحاب الشافعي (¬٣)؛ لأن ضرورته إلى نفي النسب موجودة، وهي أصل ما وضع له الحد ولا ضرورة له إلى القذف، ولأن الدعوى تتم مع عدمها، وكلما

(¬١) أخرجه البخاري في التفسير، باب: تفسير سورة النور: ٦/ ٣، ومسلم في كتاب اللعان: ٢/ ١١٢٩ - ١١٣٠.
(¬٢) في (ق): يراها.
(¬٣) انظر: مختصر المزني ص ٢١٢ - ٢١٣، الإقناع ص ١٥٨ - ١٥٩.


صحت الدعوى مع فقده لم يكن وجوده شرطًا اعتبارًا بسائر ما لا تحتاج الدعوى إليه وقياسًا عليه إذا ضامَّه القذف (¬١).

فصل [١٦ - في لعان الحامل]:
وإنما قلنا: إنه يلاعنها حاملًا خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)؛ لأنه ﷺ لاعن بين المتلاعنين في نفي الحمل قبل الوضع وقال: "إن جاءت به على نعت كذا فهو لزوجها وإن جاءت به على نعت كذا فهو لشريك" (¬٣)، فجاءت به على النعت المكروه، ولأنه نسب يجوز إسقاطه باللعان بعد الوضع فجاز قبله كالفراش.

فصل [١٧ - انتفاء النسب بالتعان الزوج]:
وينتفي النسب بالتعان الزوج وحده ولا يفتقر فيه إلى التعان المرأة (¬٤)، لأن التعانها إنما هو لإكذاب الزوج وإثبات النسب منه وإسقاط الحد عنها، ولا يجوز أن يثبت الشيء بما ينفيه.

فصل [١٨ - اللعان في النكاح الفاسد]:
ويلتعن في النكاح الفاسد (¬٥) خلافًا لأبي حنيفة (¬٦) لأنه نكاح يثبت فيه النسب فلحق فيه اللعان أصله النكاح الصحيح.

فصل [١٩ - فيمن اعترف بالحمل وادعى رؤية الزنا]:
فأما إذا اعترف بالحمل ثم ادعى رؤية الزنا، فوجه قوله: إنه لا يلاعن أن أصل اللعان لنفي النسب ويتعلق به سقوط الحد ويجوز أن يجتمع مع ثبوت ما

(¬١) في (م): العزو.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٦، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٧٨.
(¬٣) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٩٨).
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٣٤١، التفريع: ٢/ ٩٨، الكافي ص ٢٩٠.
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ٩٧ - ٩٨، الكافي ص ٢٨٩.
(¬٦) انظر: تحفة الفقهاء: ١/ ٢١٩.


يقصد به نفيه، فإذا ثبت ذلك لم يكن اللعان مفيدًا لإسقاط الولد ولم يكن له أن يلاعن، وإذا لم يكن له أن يلاعن لزمه أن يحد القذف ويلحق به الولد لثبوت الفراش.
ووجه قوله: إنه يلاعن وينتفي النسب أن اللعان يجب للقذف ويجر إلى نفي النسب لأنه لا يجوز أن يقع اللعان وينتفي مقصوده ولا اعتباره بإقراره بالحمل لأن اللعان إذا ثبت ثم رجع عن بعض موجبه حد ولم يمنعه ذلك من أصل الالتعان، ووجه قوله: إنه يلحق به الولد ويلاعن لنفي الحد عنه أن اللعان موضوع في الأصل لأمرين: أحدهما سقوط الحد بالقذف، والآخر نفي النسب فلا يمتنع أن يلتعن لأحدهما مع عدم الآخر (¬١).

فصل [٢٠ - في صفة اللعان]:
وصفة اللعان (¬٢): يشهد الرجل أربع شهادات بالله: لقد زنت، ولقد رآها تزني، ورأى فرجه في فرجها كالمرود في المكحلة، وإنه لمن الصادقين، فإن لم يصف كان الحد (¬٣) على ما بيناه من الخلاف في نفي الحمل: لما هذا الحمل مني ولقد زنت إن ادعى زنا، وإن كان نفي حمل مجرد لم يحتج إلى ذلك، ويجب في الجملة أن يقع اليمين على تحقيق ما ادعى باللفظ الذي يقل فيه الاحتمال والاشتراك ثم يقول في الخامسة: وإلا فلعنة الله عليه إن كان من الكاذبين، ثم تلتعن هي فتشهد أربع شهادات بالله بنقيض (¬٤) ما شهد هو به ثم تخمس بأن تقول: وإلا فغضب الله عليها إن كان من الصادقين، ولا ينبغي أن تتعدي الألفاظ التي ورد النص بها، ولا أن يبدل بها غيرها لأن النص أوجب تعيين لفظ مخصوص كإيجاب عدد الشهادات.

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٣٣٨ - ٣٤٠، التفريع: ٢/ ٩٨ - ٩٩، الكافي ص ٢٩٠.
(¬٢) في وصف اللعان انظر: المدونة: ٢/ ٣٣٥ - ٣٣٦، التفريع: ٢/ ٩٩ - ١٠٠، الكافي ص ٢٨٨ - ٢٨٩.
(¬٣) الحد: سقطت من (ق).
(¬٤) في (ق): بتنقيض.