فصل [٢١ - وقوع الفرقة بالتعانهما جميعًا]:
ولا تقع الفرقة إلا بالتعانهما جميعًا، فإن التعيين هو ونكلت سقط الحد عنه ورجمت إن كانت محصنة وإلا جلدت (¬١) لأن بلعانه قد حقق القذف عليها كالبينة والزوجية بينهما باقية ما لم تلعتن (¬٢)، خلافًا للشافعي في قوله: إن الفرقة تقع بلعان الزوج وحده (¬٣)، لأن هلال بن أمية لما التعن دعا رسول الله ﷺ بها فلما التعنت فرق بينهما (¬٤)، فذكر الحكم وسببه، ولأن اللعان لم يكمل من جهتها فلم تقع الفرقة أصله إذا لم يكمل من الزوج، ولأنه لعان من أحد الزوجين، فكان له تأثير في الفرقة أصله لعان الزوج.

فصل [٢٢ - وقوع الفرقة باللعان]:
والذي يدل على وقوع الفرقة باللعان خلافًا لمن حكي عنه أن الزوجية باقية بالتعانهما (¬٥)، قوله ﷺ: "حسابكما على الله أحدكما كاذب لا سبيل لك عليها" (¬٦)، وروي أنه ﷺ فرق بين المتلاعنين (¬٧)، ولأنه لما قطع النسب الذي هو أقوى من الفراش كان بأن يقطع الفراش أولى.

(¬١) انظر: المدونة ص ٣٣٧، التفريع: ٢/ ١٠٠، الكافي ص ٢٨٩.
(¬٢) في (ق): تتعلق.
(¬٣) انظر: الأم: ٥/ ٢٩١ - ٢٩٢، الإقناع ص ١٥٨.
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٩٨).
(¬٥) في رواية عن الإِمام أحمد: أن الفرقة لا تحصل حتى يفرق الحاكم بينهما (انظر مختصر الخرقي ص ١٠٨، المغني: ٧/ ٤١٠).
(¬٦) أخرجه البخاري في الطلاق، باب: قول الإِمام للمتلاعنين أن أحدكما كاذب: ٦/ ١٨٠، ومسلم في اللعان: ٢/ ١١٣٢.
(¬٧) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٩٨).


فصل [٢٣ - عدم الحاجة إلى حكم الحاكم بالفرقة]:
ولا يحتاج في ذلك إلى حكم حاكم بالفرقة (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢) لأنه ﷺ نفى اجتماعهما عند حصول التسمية لهما (¬٣)، وذلك حاصل وإن لم يفرق بينهما حاكم، ولأن النسب لا يتعلق نفيه بلعانها لأنها تثبته باللعان وهو ينفيه فلا معنى لحكم الحاكم.

فصل [٢٤ - تحريم الزوجة باللعان مؤبدًا]:
والتحريم باللعان يقع مؤبدًا لا تحل له بعده على وجه لا بنكاح ولا ملك، أكذب نفسه أو أقام على ما كان عليه (¬٤)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إنه إن أكذب نفسه حلت له (¬٥)، لقوله ﷺ: "لا سبيل لك عليها" (¬٦) ولأن كل تحريم أوجب التأبيد لم يكن له إلى رفعه سبيل بإكذاب نفسه أصله إقراره بأنها أخته من نسب أو رضاع، ولأن حصول التحريم باللعان يقتضي استدامته ومنع ارتفاعه (¬٧) أصله إذا أقام على موجب لعانه ولم يكذب نفسه.

فصل [٢٥ - لحوق الولد به إن أكذب نفسه]:
إذا ثبت أنه بإكذابه نفسه لا تحل له فإنه يلحق به الولد إن كان اللعان في نفي حمل لأن له أن يستلحق ولده بعد نفيه ولا يقبل منه نفيه بعد الاعتراف ويجلد الحد بإقراره بقذفها إن كانت ممن يحد قاذفها.

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ١٠٠، الكافي ص ٢٩٠.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٥، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٧٧.
(¬٣) كما جاء في الأحاديث التي سبق ذكرها.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٣٤٥، التفريع: ٢/ ١٠٠، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٨٩.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٥، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٧٧، وقال أبو يوسف: التحريم مؤبد.
(¬٦) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٧) في (م): إيقاعه.


فصل [٢٦ - في لعان الأخرس والخرساء]:
يصح لعان الأخرس والخرساء إذا فهم عنهما بإشارة أو بكتابة (¬١) خلافًا للشافعي (¬٢)، لأن كل هذا تواضع على ما تفهم به المعاني التي في النفس فكانت كالنطق، ولأن الكتابة يقع بها الطلاق وكل نوع وقع به الطلاق جاز أن يقع به اللعان كالنطق.

فصل [٢٧ - في لعان الأعمى]:
الأعمى يلاعن في نفي النسب لأنه (¬٣) يتأتى منه كتأتيه من البصير، فأما في القذف، ففيه اختلاف (¬٤): فإذا قلنا: لا يصح لعانه فلأنه متعلق بالرؤية وذلك ممتنع منه، وإذا قلنا: يصح فلأن اللمس (¬٥) نوع من المحسوس كالرؤية.

فصل [٢٨ - إذا تصادقا على انتفاء النسب والاعتراف بالزنا هل لا بد في ذلك من اللعان]:
إذا تصادقا على انتفاء النسب أو الاعتراف بأنها زنت، فهل يكفي ذلك في انتفاء النسب أم لا بد من اللعان؟ ففيه روايتان (¬٦): فوجه قوله: إن التصادق كاف أنه معنى يخلصه من القذف فوجب أن ينتفي به النسب عنه مع دعواه أصله اللعان.
ووجه القول إنه لا بد من لعان أن ذلك تواطء منهما على سقوط حق الولد فلا يقبل إلا باللعان الذي هو طريق نفيه.
…

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٣٤٣.
(¬٢) انظر: مختصر المزني ص ٢١١.
(¬٣) في (م): لأن طريقه.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٣٤٢ - ٣٤٣.
(¬٥) في (م): الحس.
(¬٦) انظر: التفريع: ٢/ ٩٩، الرسالة ص ٢٠٤، الكافي ص ٢٩.


باب: [في العدة]
الموجب للعدة (¬١) شيئان: طلاق وما في معناه من فسخ النكاح وموت، والعدة من الطلاق أو الفسخ لا تكون إلا في مدخول بها، فأما من لم يدخل بها فلا عدة عليها والعدة ثلاث أضرب: عدة بأقراء، وعدة بوضع حمل، وعدة بشهور.
والمعتدات ثلاث: فذات حيض وممتنع عليها الحيض لصغر أو إياس ومرتابة، وعلى وجه آخر ينقسمن إلى ضربين: ضرب تُكمل لا تنقسم العدة فيهن: (وهن الحرائر، وضرب ينصف فيهن وهن الأرقاء لأن متى كمل الرق فيهن) (¬٢) أو تبعض فتنتصف نوع من العدة فيهن دون جميعها على ما نبينه إن شاء الله (¬٣).

فصل [١ - العدة تكون على مدخول بها]:
وإنما قلنا: أنه لا عدة إلا على مدخول بها من الطلاق والفسخ دون الموت لقوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا﴾ (¬٤)، ولأن براءة رحمها معلومة (¬٥) والعدة في الطلاق للاستبراء فقط.

(¬١) العدة لغة: مأخوذة من العد والحساب، واصطلاحًا: هي مدة منع النكاح لفسخه أو موت الزوج أو طلاقه (انظر المصباح المنير ص ٣٩٦، الفواكه الدواني: ٢/ ٦٢).
(¬٢) ما بين قوسين: سقط من (م).
(¬٣) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٢/ ٦٨، ٧٥، ٨١، التفريع: ٢/ ١١٤ - ١١٨، الرسالة ص ٢٠٦ - ٢٠٧، الكافي ص ٢٩٢ - ٢٩٤.
(¬٤) سورة الأحزاب، الآية: ٤٩.
(¬٥) معلومة: سقطت من (ق).


فصل [٢ - العدة بالأقراء]:
فأما العدة بالأقراء (¬١) فتكون بالطلاق والفسخ دون الموت لا خلاف فيه (¬٢) وهي لمن تحيض وتطهر بثلاثة قروءة للحرة وقرآن للأَمَة، وإنما قلنا ذلك لقوله تعالى: ﴿وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ﴾ (¬٣)، وأجمعوا أن فسخ النكاح يجب له من ذلك ما يجب بالطلاق في النكاح الصحيح (¬٤).

فصل [٣ - في معنى الأقراء]:
والأقراء الأطهار وهي (¬٥) ما بين الحيضتين من الطهر (¬٦) خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إن الأقراء الحيض (¬٧) لقوله تعالى: ﴿وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ﴾ (¬٨) ففيه أدلة:
أحدها: أن القرء اسم يقع على الطهر والحيض والمراد أحدهما، فيجب إذا قعدت ثلاثة قروء وينطلق عليها الاسم أن يجز بها، وإن شذت بنيتها على تعليق الحكم بأوائل الأسماء كالشفقين (¬٩) والأبوين واللمسين.

(¬١) الأقراء: جمع قرء -بفتح القاف- وأصل القراء الوقت يقال: جاء فلان لقرئه أي لوقته، فلما كان الطهر يجئ لوقت سمي قرءًا، وهو يطلق على الطهر والحيض (انظر غرر المقالة ص ٢٠٦، المصباح المنير ص ٥٠١).
(¬٢) انظر: الإجماع ص ١٠٨، بداية المجتهد: ٧/ ٧١، شرح مسلم: ٦/ ٢٥٦، المغني: ٧/ ٤٤٨.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٢٨.
(¬٤) انظر: الإجماع ص ١٠٨، بداية المجتهد: ٧/ ٧١، شرح مسلم: ٦/ ٢٥٦، المغني: ٧/ ٤٤٨.
(¬٥) في (م): وهو.
(¬٦) انظر: التفريع: ٢/ ١١٤، الرسالة ص ١٠٦، الكافي ص ٢٩٣.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٧، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٨٠.
(¬٨) سورة البقرة، الآية: ٢٢٨.
(¬٩) في (م) و (ر): كالشقيقين.


والأخر أنه بصيغة التذكير لأن جمع المؤنث ما دون العشرة بغيرها، وذلك يفيد أنه جمع قرء وهو طهر لا حيضة.
والثالث أن إطلاق الأمر والأخبار عن الوجوب على الفور ولا يمكن ذلك إلا على ما نقوله أن يطلقها طاهرًا فتعتد عقيب الطلاق أو حائضًا فعقيب الحيض قوله تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾ (¬١) أي في حال يعتدون فيها وعندهم أن حال الطهر ليست بحال عدة، وقوله ﷺ في حديث ابن عمر: "مره فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء أمسك وإن شاء طلق فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء" (¬٢) وهذا نص، ولأنه حيض كالذي يطلق فيه، ولأنها (¬٣) زمان يجوز إيقاع الطلاق فيه فوجب أن يكون معتدًا به أصله الحمل.

فصل [٤ - في عدة الأمة]:
وإنما قلنا: إنها قرآن للأَمَة خلافًا لداود في تسويته بينها وبين الحرة (¬٤)، بناء على نقصان طلاق العبد وقد ذكرناه، ولأن العدة معتبرة مع عدم الريبة لحرمة المعتدة فتكمل بكمال حرمتها وتنقص بنقصان حرمتها، وحرمة الأَمَة أخفض من حرمة الحرة، فكانت عدتها على النصف، وإنما قلنا: إنها تكمل قرءين لأن القرء لا يتبعض فكمل كما كمل طلاق العبد اثنتين، وإنما سوينا بين من استغرقها الرق وبين من تبعض فيها لأن النص بالرق قد شملهن وغلب على أحكامهن.

(¬١) سورة الطلاق، الآية: ١.
(¬٢) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٢٦).
(¬٣) في (م): فلأنه.
(¬٤) انظر: بداية المجتهد: ٧/ ٨٧، الميزان: ٢/ ١٣٥، رحمة الأَمَة في اختلاف الأئمة: ٢/ ٨٤.


فصل [٥ - في التسوية بين المسلمة والكتابية في العدة]:
والمسلمة والكتابية يستويان في ذلك لعموم الظواهر، ولأنها عدة لاستبراء الرحم كوضع الحمل (¬١).

فصل [٦ - متى تحل الحرة والأمَة]:
وإذا دخلت الحرة في الدم من الحيضة الثالثة حلت والأَمَة إذا دخلت (¬٢) في الحيضة الثانية وأقل ما يقبل قولها فيه ما يمكن مثله في العادة فقيل: خمسة وأربعون، وقيل: أربعون، وقيل: في شهران إن أمكن أن يكون مثله، وكذلك ينبغي أن يكون الجواب معلقًا بالإمكان في العادة (¬٣).

فصل [٧ - العدة بوضع الحمل]:
فأما الإعداد بوضع الحمل فيستوي فيه المعتدات كلهن حرائرهن وإمائهن والمسلمات والكتابيات، والأسباب الموجبة له من الطلاق والفسخ والشبهة والموت ولا تحل المعتدة إلا بوضع جميعه وما دام معها بقية من الحمل فحكمها حكم من لم تضع شيئًا في وجوب الرجعة وثبوت الميراث وتحل بوضع العلقة والمضغة وما يقع عليه اسم الحمل إلى كمال الخلقة (¬٤).
وإنما قلنا: أن عدة الحامل الحرة وضع الحمل لقوله تعالى: ﴿وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ﴾ (¬٥) وسوينا بينها وبين الكتابية والأَمَة للعموم، ولأنه يعلم به براءة الرحم بيقين وليس بمبني على الحرمة ولا يمكن تنصيفه.

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٧٦ - ٧٨، التفريع: ٢/ ١١٧، الرسالة ص ٢٠٦، الكافي ص ٢٩٣.
(¬٢) إذا دخلت: سقطت من (م).
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٧٤، التفريع: ٢/ ١١٤ - ١١٥، الكافي ص ٢٩٣.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٦٧ - ٦٨، التفريع: ٢/ ١١٥ - ١١٦، الرسالة ص ٢٠٦، الكافي ص ٢٩٣.
(¬٥) سورة الطلاق، الآية: ٤.


وإنما قلنا: إن الحامل المتوفى عنها تعتد بوضع الحمل خلافًا لمن قال: أقصى الأجلين (¬١) لعموم الظاهر، ولأن سبيعة الأسلمية (¬٢) ولدت بعد وفاة زوجها بنصف شهر فقال لها رسول الله ﷺ "قد حللت فانكحي من شئت" (¬٣)، ولأنه يعلم بوضع الحمل براءة رحمها كذوات الأقراء ولأن الأشهر عدة بنفسها ولا تجتمع مع الحمل فتصيران عدة واحدة أصله في حق المطلقة.
وإنما اعتبرنا وضع جميعه لقوله تعالى: ﴿أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ﴾ (¬٤)، وظاهر ذلك يفيد الجميع، ولأن الرحم مشغولة ببقية الحمل فكان كالكل.
وإنما قلنا: إنها تحل بوضع ما يقع عليه اسم الحمل لعموم الظاهر، ولأنه يعلم به براءة الرحم واعتبارًا بما تخطط به من الخلقة.

فصل [٨ - الاعتداد بالشهور]:
وأما الاعتداد بالشهور فيجب تارة عن الطلاق وتارة عن الوفاة، فأما الواجب عن الطلاق والفسخ ثلاثة أشهر ما كان من تمام أو نقصان إن ابتدئت من أول شهر، وإن كان من بعضه كمل عدد الأول بالحساب فتجلس بقيته من يوم وجبت العدة ثم تعتد الشهرين بعده بالأهلة ثم تتم باقي الأول بالعدد المكمل (¬٥)، فإن طلقت في بعض يوم ففيها روايتان:
إحداهما: أنها تعتد من ذلك الوقت إلى مثله، والأخرى إلغاء ذلك اليوم

(¬١) فقد قال ابن عباس: وروي عن عليّ وجه منقطع: إنها بأقصى الأجلين (انظر الموطأ: ٢/ ٥٨٩، عبد الرزاق: ٦/ ٤٧٠).
(¬٢) سبيعة الأسلمية: بنت الحارث زوج سعد بن خولة لها صحبة (تقريب التهذيب: ٧٤٨).
(¬٣) أخرجه البخاري، باب: تفسير سورة الطلاق: ٦/ ٦٧٦، ومسلم في الطلاق، باب: انقضاء عدة المتوفى عنها زوجها: ٢/ ١١٢٢.
(¬٤) سورة الطلاق، الآية: ٤.
(¬٥) في (ق): كالمكمل.


وابتداء العدة من غده (¬١)، وهذه العدة هي لمن دخل بها ممن لم تحض لصغر أو يائسة منه لكبر يستوي فيه الإماء والحرائر والمسلمات والكوافر ومن قصر سنها عن إطاقة الوطء فلا يعد وطؤها موجبًا للاعتداد، وإنما هو جرم وإفساد.
وأما الواجب عن الوفاة فيفترق فيه حكم الحرائر والإماء، فللحرة أربعة أشهر وعشر ليال، وللأَمَة شهران وخمس ليال، وعلى الصغيرة مثل ما على الكبيرة التي لم يدخل بها مثل ما على المدخول بها إلا أن غير المدخول بها تبرؤها الشهور من غير حاجة إلى حيض، والمدخول بها التي تحيض لا يبرؤها إلا (¬٢) الحيض وحيضة واحدة مجزية، فإن حاضت في تضاعيف الشهور برئت بذلك، فإن لم تحض حتى انقضت العدة نظر، فإن لم يكن لها عادة بتأخر (¬٣) الحيض ولم تخش ريبة انتظرت إلى تمام تسعة أشهر من يوم الوفاة، وإن كانت لها عادة (¬٤) بتأخيره إلى مدة يدخل فيها عدتها بالشهور ففيها روايتان:
إحداهما: أنها تبريء بمضي الشهور وإن لم تحض، والأخرى أنها لا تبرأ إلا بالحيض، وعنه في الكتابية المدخول بها في عدة الوفاة روايتان: إحداهما أنها مثل المسلمة، والأخرى أنها تستبريء (¬٥) رحمها بثلاث حيض والقول في الكتابية غير المدخول بها يتخرج على هاتين الروايتين (¬٦).

فصل [٩ - في أدلة من تعتد بالشهور]:
وإنما قلنا: إن عدة من ليست من أهل الحيض ثلاثة أشهر لقوله تعالى: ﴿وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ

(¬١) في (م): في غيره.
(¬٢) في (م): إلى.
(¬٣) في (ق): بتأخير.
(¬٤) في (ق): عدة.
(¬٥) في (ق): تستبين.
(¬٦) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٢/ ٦٨ - ٧٥، التفريع: ٢/ ١١٦ - ١١٧، الرسالة ص ٢٠٦، الكافي ص ٢٩٣ - ٢٩٤.


يَحِضْنَ وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ﴾ (¬١)، ولأن ذلك أقل ما يعلم به براءة الرحم، فلذلك جعل بدل الأقراء.
وإنما قلنا: إنها إذا ابتدأت (¬٢) من أول الشهر أجزأتها الشهور بالأهلة لأن الخطاب إذا صدر وله عرف في الشرع حمل عليه وعرف الشرع في المشهور هو بالأهلة.
وإنما قلنا: إنه يكمل عدد الشهر المبتدأ في بعضه لأنها إنما يكون له حكم الهلال وإذا ابتديء من أوله، فأما إذا ابتديء من بعضه كان له حكم العدد استظهارًا واحتياطًا.
وإنما قلنا: إنها إذا طلقت في بعض يوم اعتدت إلى مثله لقوله تعالى: ﴿ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ﴾ (¬٣)، وذلك يقتضي العدد من وقت الوجوب، ولأن من حلف لا يكلم زيدًا ثلاثة أشهر أو أجَّره (¬٤) داره ثلاثة أشهر وأطلق كان محمولًا على أنها من وقته، فكذلك هذا، ووجه قوله: إنها تلغي اليوم احتياطًا لصعوبة ضبط الوقت الذي تبتديء منه ومقابلته به، ولأن نظائره قد فعل فيه مثل ذلك باعتبار الأربعة أيام لإقامة المسافر، والعقيقة، والحول في الزكاة، فكذلك ها هنا والأولى القياس.
وإنما سوينا بين الأمَة والحرة في ذلك للعموم واعتبارًا بعدة الأقراء ووضع الحمل، وإنما قلنا أن وطء التي لا تطيق الوطء لا يوجب عدة للعلم ببراءة الرحم، ولأن الوطء إنما يسمى وطئًا إذا كان فيمن تطيقه، فأما إذا كانت لا تطيقه جرى مجرى الجرح وإصابتها في غير ذلك الموضع لأنه ليس بالاستمتاع المطلوب، ولأنه لا يوجب مهرًا ولا إحلالًا، وإنما هو جناية.

(¬١) سورة الطلاق، الآية: ٤.
(¬٢) في (مك): ابتدت.
(¬٣) سورة الطلاق، الآية: ٤.
(¬٤) في (م): أجاره.


فصل [١٠ - في عدة الحرة الحائل]:
وإنما قلنا: إن عدة الحرة الحائل في الوفاة أربعة أشهر وعشرًا للظاهر وهو قوله تعالى (¬١): ﴿وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا﴾ (¬٢).
وإنما قلنا: إن عدة الأمَة شهران وخمس ليال لأنها عدة يمكن (¬٣) تنصيفها، فكانت فيها على النصف من الحرة كالأقراء، وقد احترزنا من وضع الحمل، فإن الوضع لا يتنصف (¬٤)، ومن الثلاثة الأشهر لأنها تراد ليعلم براءة الرحم في أقل ما يمكن، وذلك لا يمكن تنصيفه.

فصل [١١ - إيجاب عدة الوفاة على الصغيرة]:
وإنما أوجبنا على الصغيرة العدة في الوفاة على كل حال وفي الطلاق مع الدخول خلافًا لداود (¬٥) في قوله: لا عدة على صغيرة، لعموم الظواهر من قوله تعالى: ﴿وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا﴾ (¬٦)، وقوله: ﴿وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ﴾ (¬٧) وهذا نص، واعتبارًا بالبوالغ بعلة أنها زوجة دخل بها أو توفي الزوج عنها، وإنما قلنا: تلزم غير المدخول بها للعموم، ولأن طريقها العبادة المحضة دون براءة الرحم.

فصل [١٢ - في عدة غير المدخول بها]:
وإنما قلنا: إن غير المدخول بها تبرأ بمضي المدة لأنّه ليس (¬٨) وراءه أمر يطلب

(¬١) في (م): ﷿.
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ٢٣٤.
(¬٣) في (ق): يجب.
(¬٤) في (م): ينتصف.
(¬٥) انظر: المحلي: ١١/ ٦٣٨.
(¬٦) سورة البقرة، الآية: ٢٣٤.
(¬٧) سورة الطلاق، الآية: ٤.
(¬٨) في (ق): يسويها.


سواه، فلم يلزمها غيره، فأما المدخول بها فلا يبرؤها إلا حيضة على ما بيناه خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬١) لأنها بائن مدخول بها (¬٢) من ذوات الحيض لم تتيقن براءة رحمها فلم تبرأ إلا بالحيض أو التربص الدال على براءة الرحم القائم مقام الحيض أصله المطلقة، ولأن احتباس الحيض عن عادته من غير عارض أو سبب يعرف ريبة ولا يجوز النكاح مع الريبة.

فصل [١٣ - الحكمة من إجزاء الحيضة الواحدة]:
وإنما قلنا: إن حيضة واحدة مجزية لأن الأصل هو العدة المعتد بها وليس الاستبراء بمجرده مقصودًا فيستوي فيه ما يجب لحرمتها.

فصل [١٤ - في التي عادتها أن تحيض مرة في السنة]:
ووجه القول في التي عادتها أن تحيض مرة في السنة أو فيما يدخل فيه الاعتداد بالشهور أنها تبرأ بمضي المدة، وإن لم تحض أن سبب تأخيره للعادة لا لريبة (¬٣) فحمل على المعتاد، ووجه قوله: إنه لا يبرؤها إلا لحيض اعتبارها بمن لا عادة لها، ولأن تأخره يمكن أن يكون للعادة ولشغل الرحم.

فصل [١٥ - في التي لا عادة لها]:
وإنما قلنا في التي لا عادة لها بتأخير الحيض وفي المعتادة كذلك على إحدى الروايتين أنها تجلس تمام تسعة أشهر من يوم الوفاة؛ لأن ذلك غالب مدة الحمل وهو الذي يعلم به براءة الرحم من زوال الريبة وتأخير الحيض وإن أحست بعد تربصها هذه المدة بريبة انتظرت زوالها.

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٨ - ٢١٩، الأم: ٥/ ٢١١، ٢١٥.
(¬٢) مدخول بها: سقطت من (م) ومن (ر).
(¬٣) في (م): للريبة.


فصل [١٦ - وجه اعتداد الكتابية بالشهور وأن عليها الاستبراء]:
ووجه قوله (في الكتابية أن عليها الاعتداد بالشهور لعموم الظواهر ولأنه نوع من البينونة كالطلاق، ولأنها زوجة مسلم مات عنها ليست بحامل فتلزمها العدة بالشهور كالمسلمة، ولأن كل عدة لزمت المسلمة لزمت الكتابية كوضع الحمل) (¬١).
ووجه قوله: إن عليها الاستبراء لأن تربصها يتعلق به حق لله تعالى وحق للمسلم: فأما حق المسلم فحق النسب وذلك يلزمها (¬٢) لأنه لا يبرؤها إلا العلم ببراءة الرحم، وما زاد على ذلك حق لله محض وحقوق الله تعالى (¬٣) المحضة المتميزة عن حقوق الآدميين لا يخاطب بها الكفار.
وإنما قلنا: إن غير المدخول بها من الكتابيات يتخرج على هذا الاختلاف لأن الطريقة فيه واحدة فلم يكن له وجه إلا إجراؤه مجرى ما تقدم.

فصل [١٧ - في عدة المرتابة]:
فأما المرتابة: فهي التي ترتفع حيضتها من غير إياس من بعد أن كانت تحيض، فلا يخلو ذلك أن يكون لعارض يعلم أنه يؤثر فيه أو لغير عارض، فالعارض إما رضاع وإما مرض، فإن كان تأخيره للرضاع فإنها لا تعتد إلا بالأقراء، فتمكث متوقعة له إلى أن تراه طال الوقت أم قصر (¬٤).

(¬١) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٢) في (ق): وذلك لا يلزمها.
(¬٣) تعالى: سقطت من (م).
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٧٤، التفريع: ٢/ ١١٧، الرسالة ص ٢٠٦ - ٢٠٧، الكافي ص ٢٩٣.


وإنما قلنا ذلك للإجماع والمعنى: فأما الإجماع فإن حبان بن منقذ (¬١) طلق امرأته وهي ترضع فمكثت نحو سنة لا تحيض لأجل الرضاع ثم مرض حبان فخاف أن ترثه إن مات فخاصمها إلى عثمان، وعنده عليّ وزيد ﵃ فقال لهما: ما تريان، فقالا: نرى أنها ترثه لأنها ليست من القواعد اللائي يئسن من المحيض، ولا من الأبكار اللائي لم يحضن فهي عنده على حيضتها، مات كان من قليل أو كثير لم يمنعها إلا الرضاع فانتزع حبان ابنه منها، فلما حاضت حيضتين مات حبان فورثته واعتدت عدة الوفاة (¬٢)، فأجمعوا أن التأخير بالرضاع لا يسوغ لها الاعتداد بغير الحيض وعللوا ذلك بأنها ليست ممن تحض ولا آيسة.
والمعنى هو جري العادة بأن الرضاع يؤثر في تأخير الحيض فلا يكون ذلك ريبة، فإذا كان ذلك وجب انتظار زواله.

فصل [١٨ - في عدة المريضة]:
وأما المرض ففيه روايتان (¬٣): إحداهما أنه كالرضاع ذكرها الشيخ أبو بكر عن أشهب، والأخرى أنه ريبة، فوجه قوله: إنه كالرضاع أن سبب تأخر الحيض معروف، ولأن المرض يؤثر في ذلك لأنه يضعف القوة أو يكون فيه ما يخرق الدم أو يحبسه، فكان كالرضاع ووجه القول بأنه ريبة أنه ليس فيه عادة متقررة بتأخير الحيض ولا اختصاص في ذلك لبعض الأمراض دون بعض فكان ريبة.

(¬١) حبان بن منقذ: بن واسع بن حبان بن منقذ بن عمرو الأنصاري ثم المازني المدني صدوق من الخامسة (تقريب التهذيب ص ١٤٩).
(¬٢) أخرجه البيهقي في سننه: ٧/ ٤١٩، وعبد الرزاق: ٦/ ٣٤٠، والشافعي في مسنده: ٢/ ٥٨.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٦٩، ٧٤، التفريع: ٢/ ١١٥ - ١١٧، الرسالة ص ٢٠٦ الكافي ص ٢٩٣.


فصل [١٩ - اعتداد من ارتفع حيضها لغير عارض ولا سبب معتاد]:
فأما إذا ارتفع حيضها لغير عارض ولا سبب معتاد تأثيره في رفع الحيض، فإنها تنتظر تسعة أشهر غالب مدة الحمل، فإن حاضت في خلالها حسبت ما مضى قرءًا ثم تنتظر القرء الثاني إلى تسعة أشهر، فإن حاضت احتسبت به قرءًا آخر، وكذلك في الثالث فإن مضت لها تسعة أشهر ولم تحض استأنفت الاعتداد بثلاثة أشهر وصارت من أهل الاعتداد بالشهور، فإن حاضت من قبل تمامها ولو بساعة حسبت جميع ما مضى لها من وقت الطلاق وقت حيضها قرءًا ثم استأنفت تربص تسعة (¬١) أشهر ثم ثلاثة بعدها، وأي وقت مضت لها سنة لا حيض في خلالها فقد حلت ولا يراعى إن حاضت بعد السنة بقليل أو كثير (¬٢)، وقال الشافعي في الجديد تمكث أبدًا إلى (¬٣) أن تعلم براءة رحمها قطعًا وهو أن تبلغ سن من لا تحيض مثلها (¬٤)، فدليلنا قول عمر بن الخطاب ﵁: "أيما امرأة طلقت فحاضت حيضة أو حيضتين ثم رفعتها (¬٥) حيضتها فإنها تنتظر تسعة أشهر فإن بان بها (¬٦) حمل فذلك وإلا اعتدت بعد التسعة بثلاثة أشهر) (¬٧)، وهذا قول صحابي إمام لا مخالف له، ولأن الغرض من ذلك التوصل إلى (¬٨) العلم ببراءة الرحم وقد ثبت أنه لا يراعى فيه القطع واليقين؛ لأن ذلك يوجب أن تجلس أقصى مدة الحمل أو أن لا يحكم ببراءة الرحم بمضي الثلاثة الأقراء أو الثلاثة أشهر لمن قاربت البلوغ، وذلك باطل فلم يبق إلا الاعتبار بالظاهر وقد حصل.

(¬١) في (م) و (ر): أربعة.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٧٣، التفريع: ٢/ ١١٧، الكافي ص ٢٩٣.
(¬٣) في (م): حتى.
(¬٤) انظر: مختصر المزني ص ٢١٨، الإقناع ص ١٥٤.
(¬٥) في (م): رفعها.
(¬٦) في (م): لها.
(¬٧) أخرجه مالك: ٢/ ٥٨٢، والشافعي عنه (تلخيص الحبير: ٣/ ٥٣٣).
(¬٨) التوصل إلى: سقطت من (م).


فصل [٢٠ - في عدة المستحاضة]:
في عدة المستحاضة من الطلاق روايتان (¬١): إحداهما أنها سنة لأن الاستحاضة ريبة فتجلس الغالب من مدة (الحمل تسعة أشهر ثم ثلاثة وهي العدة، والأخرى أنها إن ميزت بين الدمين وكان لها قرءًا معلومًا اعتدت به لأنّها من ذوات الأقراء فإذا عرفته) (¬٢) بالتمييز اعتدت به كغير المستحاضة.

فصل [٢١ - في عدة المستحاضة من الوفاة]:
وفي عدتها من الوفاة روايتان (¬٣): إحداهما أربعة أشهر وعشرًا، والأخرى أنها تقيم تسعة أشهر، فوجه الأولى عموم الظواهر، ولأنها متوفى عنها غير حامل كغير المستحاضة، ووجه الثانية أن الاستحاضة نفسها ريبة، فوجب أن تجلس غالب مدة الحمل.

فصل [٢٢ - في أكثر مدة الحمل]:
وعنه (¬٤) في أكثر الحمل ثلاث روايات (¬٥): إحداها أربع سنين وهي المشهورة، والثانية خمس والثالثة سبع، وفائدة الخلاف امتداد التربص بالمرتابة، وأن المطلقة إذا أتت بولد لأكثر من مدة الحمل من وقت الطلاق فإنه لا يلحق به.
فوجه الأولى ضرب عمر ﵁ لامرأة المفقود أربع سنين (¬٦)، وإنما ذلك لأنه أكثر الحمل، وروي مثله عن عثمان وعلي (¬٧) ﵄ (¬٨) ولا

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٦٨ - ٦٩، التفريع: ٢/ ١١٥، الرسالة ص ١٠٦، الكافي ص ٢٩٣.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٣) انظر: المرجع التي ذكرت قريبًا.
(¬٤) وعنه سقطت من (م).
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ٩٢ - ٩٣، التفريع: ٢/ ١١٦، الكافي ص ٢٩٣.
(¬٦) أخرجه مالك: ٢/ ٥٧٥، ابن أبي شيبة: ١/ ٢٤٨، البيهقي: ٧/ ٤٤٤.
(¬٧) أخرجه البيهقي: ٧/ ٤٤٥، أبي شيبة: ١/ ٢٨٤، سنن سعيد بن منصور: ٣/ ١/ ٤٠٩.
(¬٨) ﵄: سقطت من (م).


مخالف عليهم فيه، وقد ذكر أصحابنا عن أهل المدينة أن نساء الماجشون كن يلدن لأربع سنين، ولأن ما زاد على السنتين لو لم يكن مدة للحمل لوجب أن لا يلحق به الولد إذا ادعاه وأكذبته وفي لحوقه به دليل على أنه من مدته.
ووجه اعتبار الخمس أن ذلك قد وجد وذكر عن ابن عجلان (¬١) وجوده.
وأما السبع فلم يقف على وجود لها والأظهر الأربع فقط.

فصل [٢٣ - عدة أم الولد]:
عدة أم الولد من وفاة سيدها حيضة واحدة وهي في الحقيقة استبراء لا عدة لأنه عن وطء بالملك (¬٢)، وقد قال عمرو بن العاص (¬٣) أربعة أشهر وعشرًا، وقال أبو حنيفة ثلاثة أقراء كالحرة المطلقة (¬٤)، ودليلنا على عمرو قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا﴾ (¬٥) فأوجب ذلك على الزوجات فدل على أن الإماء بخلافهن، ولأنه وطء بملك اليمين فلم يلزم فيه عدة الوفاة كالأمة الموطوءة، ودليلنا على أبي حنيفة قوله تعالى (¬٦): ﴿وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ﴾ (¬٧)، فأوجب ذلك في

(¬١) ابن عجلان: هو عبد الواحد بن أبي البداح بن عاصم بن عدي الأنصاري العجلان، أحد بني العجلان، من أهل المدينة، روي عن عبد الله بن يزيد بن حارثة، روي عنه إسحاق (الأنساب: ٩/ ٢٤٤).
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٧٣، التفريع: ٢/ ١١٦ - ١١٧، الرسالة ص ٢٠٦، الكافي ص ٢٩٤.
(¬٣) عمرو بن العاص: بن وائل السهمي الصحابي المشهور، أسلم عام الحديبية وولي امرأة مصر مرتين وهو الذي فتحها، مات بمصر سنة اثنين وأربعين، وقيل: بعد الخمسين (تقريب التهذيب: ٤٣٣).
(¬٤) مختصر الطحاوي ص ٢١٨، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٨٢.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٣٤.
(¬٦) تعالى: سقطت من (م).
(¬٧) سورة البقرة، الآية: ٢٢٨.


حق المطلقات فانتفى (¬١) وجوبه بالملك، ولأنه استبراء عند زوال الملك عن الرقبة فكان بقرء واحد أصله الأَمَة المبيعة.

فصل [٢٤ - بقية الكلام في عدة أم الولد]:
وهذا إذا كانت ممن تحيض، فإن كانت حاملًا فوضع الحمل، وإن كانت يائسة فثلاثة أشهر، فإن كانت مستحاضة أو مرتابة قعدت تسعة أشهر، وعدتها من وفاة زوجها شهران وخمس ليال وقد بيَّنا معاني هذه الجملة من قبل (¬٢).

فصل [٢٥ - المطلقة الرجعية يموت عنها زوجها]:
المطلقة الرجعية إذا مات عنها (¬٣) وهي في العدة انتقلت إلى عدة الوفاة (¬٤) لأنها في حكم الزوجات بدليل لحوق طلاقه لها ووجوب نفقتها عليه وثبوت التوارث بينهما، ولأن كل من يلحقها طلاقه لبقاء حكم الزوجية فموته عنها يوجب عليها عدة أصله الزوجة.

فصل [٢٦ - البائن يموت عنها زوجها]:
البائن إذا مات عنها زوجها ثبتت على عدتها ولم تلزمها عدة بموته (¬٥) لأنه مات عن بائن منه كالتي قد خرجت من العدة.

فصل [٢٧ - الأمَة المطلقة إذا عتقت وهي في العدة]:
إذا طلقت الأَمَة فأعتقت وهي في العدة مضت على عدة الأَمَة ولم تنتقل إلى عدة الحرة كان الطلاق رجعيًّا أو بائنًا (¬٦)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله: تنتقل في

(¬١) في (ق): فانتفاء.
(¬٢) من قبل: سقطت من (م).
(¬٣) عنها: سقطت من (م).
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٧٥، التفريع: ٢/ ١١٨ - ١١٩، الكافي ص ٢٩٤.
(¬٥) انظر: المراجع التي ذكرت سابقًا.
(¬٦) انظر: المدونة: ٢/ ٢/ ٨٢، التفريع: ٢/ ١١٨، الكافي ص ٢٩٤.


الرجعي دون البائن (¬١)، والشافعي في قوله أنها تبنى على عدة الحرة في كلا الأمرين (¬٢)؛ لأنها أمَة معتدة من طلاق فوجب أن تبنى على العدة التي لزمتها حال الطلاق ما كان زوجها باقيًا كالتي لم تعتق، ولأنها معتدة عن طلاق فوجب أن لا ينتقل اعتدادها ما دامت معتدة عنه أصله الطلاق البائن ولا يلزم عليه الموت لأنها تنتقل عن اعتداد الطلاق إلى الاعتداد عن الموت ولا تبنى.

فصل [٢٨ - إذا مات عنها بعد عتقها في العدة]:
ولو مات عنها بعد أن أعتقت في العدة من طلاق رجعي لانتقلت إلى عدة الوفاة لأنها في حكم الزوجات كالحرة وتعتد عدة الحرة لأن الموت صادفها حرة ولو كان الطلاق بائنًا لم تنتقل لأن الموت صادفها أجنبية.

فصل [٢٩ - في كون الرجعة تهدم العدة إلا رجعة المولي والمعسر بالنفقة]:
كل رجعة تهدم العدة إلا رجعة المولي والمعسر بالنفقة، فإنهما موقوفتان على الفيئ والإنفاق (¬٣)، وقال الشافعي: إذا طلقها بعد الرجعة وقبل الوطء بنت على عدتها الأولى (¬٤).
ودليلنا أنها رجعة صحيحة منبرمة، فوجب أن تهدم العدة أصله إذا وطء فيها.

فصل [٣٠ - إذا تزوجت في العدة]:
إذا تزوجت في العدة ووطئها الثاني، ففي العدتين (¬٥) روايتان (¬٦): إحداهما

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٨، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٨١.
(¬٢) انظر: الأم: ٥/ ٢١٧، الإقناع ص ١٥٤.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ١١٩، الكافي ص ٢٩١ - ٢٩٢.
(¬٤) انظر: الأم: ٥/ ٢٤٣ - ٢٤٤، الإقناع ص ١٥٣.
(¬٥) في (م): ففيها.
(¬٦) انظر: المدونة: ٢/ ٨٢، التفريع: ٢/ ٥٩ - ٦٠، الكافي ص ٢٩٤.


التداخل والأخرى نفيه، فوجه التداخل أن الغرض الذي له ترادان (¬١) هو العلم ببراءة الرحم، وذلك يحصل مع التداخل أصله إذا حملت، ووجه نفيه فلأنه وطء له حرمة، فوجب استيفاد عدتها كالأولى.
…

(¬١) في (م): له تراد.


باب: [في الإحداد]
لا إحداد (¬١) على مطلقة (¬٢) لا رجعية ولا بائنة (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي (¬٤) في إيجابهما على البائن لأنها مطلقة كالرجعية.

فصل [١ - الإحداد على كل زوجة متوفى عنها]:
والإحداد على كل زوجة متوفى عنها حتى تنقضي عدتها، والأصل فيه قوله ﷺ: "لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرًا" (¬٥)، وحديث أم سلمة أن امرأة جاءت إلى النبي ﷺ فقالت: إن ابنتي توفي عنها زوجها وقد اشتكت عينها أفتكحلها؟ فقال: "لا" مرتين أو ثلاثًا، ثم قال: "إنما هي أربع أشهر وعشرًا وقد كانت إحداكن في الجاهلية ترمي بالبعرة على رأس الحول" (¬٦)،

(¬١) الإحداد: أصل المنع ومنه سمي البواب حدادًا، ويقال منه: حدتث المرأة وأحدت فهي حاد ومحد، سميت بذلك لامتناعها من الزينة، وقال ابن عرفة: هو ترك ما هو زينة ولو مع غيره، قال: فيدخل ترك الخاتم فقط للمبتذلة (انظر غرر المقالة ص ٢٠٧، وحدود ابن عرفة ص ٢٢١).
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٧٦، التفريع ص ١١٩ - ١٢٠، الرسالة ص ٢٠٧، الكافي ص ٢٩٥.
(¬٣) في (م): مبتوتة.
(¬٤) انظر: مختصر القدوري -مع شرح الميداني: ٣/ ٨٥، مختصر المزني ص ٢٢٣.
(¬٥) أخرجه البخاري في الجنائز، باب: إحداد المرأة: ٢/ ٧٩، ومسلم في الطلاق، باب: وجود الإحداد في عدة الوفاة: ٢/ ١١٢٣.
(¬٦) أخرجه البخاري في الطلاق، باب: تحد المتوفى عنها أربعة أشهر وعشرًا: ٦/ ١٨٧، ومسلم في الطلاق، باب: وجوب الإحداد في عدة الوفاة: ٢/ ١١٢٤ قال حميد -الذي روي الحديث عن زينب بنت سلمة- لزينب: وما ترمي بالبعرة على رأس =


ولأن الزينة والطيب باعثان (¬١) على النكاح فمنعت من ذلك كما منع المحرم منه، ولأنها لما منعت من التصريح بالخطبة وهو بالقول كانت بمنع (¬٢) ما هو أبلغ مما يدعو إلى ذلك أولى ولا يدخل عليه المطلقة لأن لها من يراعيها ويمنعها من التزويج إن أرادته والمتوفى عنها بخلافها.

فصل [٢ - إحداد الأمَة الزوجة]:
وعلى الأَمَة الزوجة المتوفي عنها زوجها الإحداد (¬٣) خلافًا لمن نفاه (¬٤) لعموم الأخبار واعتبارًا بالحرة بعلة كونها زوجة متوفى عنها.

فصل [٣ - إحداد الحرة الصغيرة]:
وتلزم الحرة الصغيرة خلافًا لأبي حنيفة (¬٥)، لقوله ﷺ وسئل عن من مات عنها زوجها فاشتكت عينيها أتكحلها؟ قال: "لا" (¬٦) ولم يسأل، ولأنها عدة من وفاة كعدة البالغة.

فصل [٤ - إحداد الكتابية]:
ولزومه للكتابية إذا مات عنها زوجها المسلم مختلف فيه (¬٧)، فوجه الوجوب

= الحول؟ فقالت زينب: كانت المرأة إذا توفي زوجها دخلت حفشًا ولبست شر ثيابها ولم تمس طيبًا ولا شيئًا حتى تمر بها سنة ثم تؤتي بدابة حمار أو شاة أو طير فتفتضي به، فقلما تفتض بشيء إلا مات ثم تخرج فتعطى بعرة فترمي بها ثم تراجع بعد ما شاءت من طيب أو غيره.
(¬١) في (م): داعيتان.
(¬٢) في (م): بأن يمنع.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٧٦، الرسالة ص ٢٠٧، الكافي ص ٢٩٥.
(¬٤) لم أعثر على من نفاه.
(¬٥) انظر: مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٨٥، تحفة الفقهاء: ١/ ٢٥٢.
(¬٦) أخرجه البخاري في الطلاق، باب: تحد المتوفي عنها زوجها أربعة أشهر وعشرًا: ٥/ ١٨٥، ومسلم في الطلاق، باب: وجوب الإحداد في عدة الوفاة: ٢/ ١١٢٤.
(¬٧) انظر: المدونة: ٢/ ٧٦، التفريع: ٢/ ١١٩، الرسالة ص ٢٠٧، الكافي ص ٢٩٥.


عموم الخبر، ولأنها معتدة من من وفاة زوج (¬١) مسلم كالمسلمة، ووجه نفيه قوله ﷺ: "لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج" (¬٢)، فجعل من وصف الحداد أن تكون مؤمنة، ولأنها لما كانت عدتها الاستبراء دون عدة الوفاة كذلك لا إحداد عليها اعتبارًا بالأمة والأول أصح.

فصل [٥ - لا إحداد على الأمَة ولا على أم الولد]:
لا إحداد على الأَمَة، ولا على أم الولد (¬٣) لأنّها ليست بزوجة ولأن الملك لا يقصد للوطيء.

فصل [٦ - الإحداد]:
الإحداد هو الامتناع من الزينة والطيب كله ومصبغ اللباس كالأحمر والأصفر والأخضر والخلوق (¬٤) لأن هذه الألوان يتزين بها النساء لأزواجهن ويتصنعن بها وليس منها الأسود والأبيض والسابرى (¬٥)، والامتناع من الحلي كله الخاتم فما فوقه، وكذلك الكحل والحناء إلا للضرورة والامتشاط بما يختمر في الرأس (¬٦) والإدهان المطيبة كاللبان (¬٧) والخيرى (¬٨) ودهن الورد والبنفسج وجميع ما يتزين به النساء لأزواجهن مما يثير به الشهوة ويبعث على الجماع (¬٩).

(¬١) زوج: سقطت من (م).
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) انظر: المراجع السابقة.
(¬٤) الخلوق: ما يتخلق به من الطيب وهو مائع فيه صفرة (المصباح المنير ص ١٨٠).
(¬٥) السابري: نوع رقيق من الثياب قيل: نسبه إلى سابور من مدن فارس (المصباح المنير ص ٢٦٣).
(¬٦) بما يختمر في الرأس: يعني ما تشتم رائحته والخمرة الطيب (غرر المقالة ص ٢٠٧).
(¬٧) البان: شجر معروف ودهن البان منه (المصباح المنير ص ٦٦).
(¬٨) الخيرى: هو أذكى نبات البادية ريحًا، يخرج دهنه ويدخل في الأدوية (المصباح المنير ص ١٨٤).
(¬٩) انظر: المدونة: ٢/ ٧٦، التفريع ص ١٩ - ٢٢٠، الرسالة ص ٢٠٧، الكافي ص ٩٥.


فصل [٧ - في منع المعتدة من وفاة أو طلاق الانتقال من بيتها]:
ولا يجوز لمعتدة من وفاة أو طلاق أن تنتقل عن بيتها التي كانت فيه حتى تنقضي عدتها إلا أن تخاف عورة منزلها أو تدعوها ضرورة لا يمكنها (¬١) المقام معها، فلها أن تنتقل وتقيم بالموضع الذي تنتقل إليه، وكذلك إن كانت الدار مستأجرة جاز لها الانتقال (¬٢).
وإنما قلنا ذلك في المتوفى عنها لحديث الفريعة (¬٣) لما سألت رسول الله ﷺ فقالت: إن زوجي خرج في طلب أَعْبُدٍ له ضلوا فلما أدركهم قتلوه فأعتد في بيت أهلي، فقال: "امكثي في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله" (¬٤).
وإنما قلنا ذلك في المطلقة خلافًا للشافعي في المبتوتة (¬٥)، لأنها معتدة كالمتوفي عنها، وإنما أجزنا لها ذلك إذا خافت عورة المنزل لأنها ضرورة وتغرير بالنفس أو بالمال، وكذلك إذا أخرجها ملاك المنزل لأن الخروج يلزمها.
وإنما قلنا: إنها تقيم بالموضع الذي انتقلت إليه لأنه موضع يلزمها الاعتداد فيه كالأول، ولها أن تخرج في حوائجها نهارًا وفي الليل وقت هدوء الناس لضرورتها إلى التصرف في أمورها، وقد لا تجد نائبًا عنها، وذلك بخلاف المبيت لأنه ضرورة بها إلى المبيت.

(¬١) في (م): لا يمكن.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٠٣ - ١٠٤، التفريع: ٢/ ١٢٠، الرسالة ص ٢٠٨، الكافي ص ٢٩٥ - ٢٩٦.
(¬٣) الفريعة: بالتصغير -بنت مالك بن سنان الأنصارية، أخت أبي سعيد الخدري، صحابية لها حديث قضى به عثمان، ويقال: لها الفارعة (تقريب التهذيب ص ٧٥٢).
(¬٤) أخرجه أبو داود في الطلاق، باب: في المتوفى عنها تنتقل: ٢/ ٧٢٣، والنسائي في الطلاق، باب: مقام المتوفى عنها زوجها .. (٦/ ١٦٥)، وابن ماجه في الطلاق، باب: أين تعتد المتوفى عنها زوجها؟ (١/ ٦٥٤)، والترمذي في الطلاق، باب: ما جاء أين تعتد المتوفى عنها زوجها: ٣/ ٥٠٨، وقال: حسن صحيح.
(¬٥) انظر: الأم: ٥/ ٢٢٦، الإقناع ص ١٥٥.


باب: [النفقة والسكنى للمطلقة الرجعية]
والمطلقة الرجعية لها النفقة والسكنى (¬١) لثبوت الزوجية بينهما وأحكامها من لحوق الإيلاء والظِهار والطلاق والتوارث.

فصل [١ - منع النفقة عن المبتوتة]:
ولا نفقة للمبتوتة إذا لم تكن حاملًا خلافًا لأبي حنيفة (¬٢) لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ﴾ (¬٣)، فإذا انتفى الشرط وهو الحمل انتفى الوجوب، ولنفيه ﷺ النفقة لفاطمة بنت قيس وكانت مبتوتة (¬٤)، ولأنه نوع من البينونة كالموت، وكذلك المختلعة مثلها.

فصل [٢ - النفقة للمطلقة الحامل]:
وللمطلقة الحامل النفقة رجعية أو بائنة: أما الرجعية، فإن أحكام الزوجية ثابتة بينهما، ولأن النفقة ثابتة لها وإن لم تكن حاملًا فمع الحمل أولى، وأما البائن فلقوله ﷿: ﴿وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ﴾ (¬٥)، ولأن البينونة إنما تؤثر في سقوط النفقة في الزوجية وهذه النفقة للحمل وإن كان لا يصل إليه إلا من جهة الإنفاق على الأم، وهذا في الزوج

(¬١) في أحكام النفقة والسكنى انظر: المدونة: ٢/ ١٠٥، ١٠٨، التفريع: ٢/ ١٢٠، الرسالة ص ٢٠٨، الكافي ص ٢٩٥ - ٢٩٦.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٢٥، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٨٦.
(¬٣) سورة الطلاق، الآية: ٦.
(¬٤) أخرجه مسلم في الطلاق، باب: المطلقة البائنة لا نفقة لها: ٢/ ١١١٤.
(¬٥) سورة الطلاق، الآية: ٦.


الحر، فأما العبد فلا تلزمه على حمل كان الحمل حرًّا أو رقًّا لأن نفقة الرق على مالكه والحر من فقراء المسلمين.

فصل [٣ - في عدم النفقة للملاعنة]:
لا نفقة للملاعنة حاملًا كانت أو حائلًا (¬١) لأنها بائن بالفسخ حملها منتف عنه بلعانه فلا تلزمه النفقة على حمل ليس منه.

فصل [٤ - وجوب السكنى لكل مطلقة]:
تجب السكنى لكل مطلقة مدخول بها (¬٢) لأنه إن كانت رجعية فخصائص النكاح ثابتة بينهما ما خلا الوطء، وكذلك النفقة واجبة لها بالزوجية والسكنى تابع للنفقة، فأما البائن فلا نفقة لها ولها السكنى (¬٣) خلافًا لابن أبي ليلى (¬٤)، لقوله تعالى: ﴿أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ﴾ (¬٥)، وهذا عائد على المطلقات وخاص في المبتوتات، وقوله: ﴿لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ﴾ (¬٦) ولأن السكنى لحرمة النسب ووجوب حفظه، وذلك لا يزول بزوال الزوجية ويفارق النفقة لأنها عوض من الاستمتاع وقد زال.

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ١١٤، الرسالة ص ١٠٨، الكافي ص ٢٩٨.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٠٨، التفريع: ٢/ ١٢٠ - ١٢١، الرسالة ص ٢٠٨، الكافي ص ٢٩٥ - ٢٩٦.
(¬٣) فلا نفقة لها ولها السكنى: سقطت من (م).
(¬٤) ابن أبي ليلى: محمَّد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى مفتي الكوفة وقاضيها، أبو عبد الرحمن الأنصاري، أخذ عن الشعبي وعطاء ونافع العمري، وحدث عنه الثوري وسفيان بن عيينة وغيرهما، كان نظيرًا لأبي حنيفة في الفقه (ت ١٤٨ هـ) (سير أعلام النبلاء: ٦/ ٣١٠).
(¬٥) سورة الطلاق، الآية: ٦.
(¬٦) سورة الطلاق، الآية: ١.


فصل [٥ - في عدم النفقة لمعتدة من وفاة]:
لا نفقة لمعتدة من وفاة (¬١) لأنها قد بانت بموت الزوج، ولأن ملكه قد زال عنه بالموت، فلو وجبت لها النفقة بحق الزوجية لكانت تلزم في حق الورثة وهذا غير جائز.

فصل [٦ - سواء كانت المعتدة من وفاة حاملًا أو حائلًا]:
وسواء كانت حاملًا خلافًا لمن حُكي عنه وجوب النفقة لها إذا كانت حاملًا (¬٢) وإن نفقة الحمل ليست بدين ثابت مستقر بدليل أن أباه لو كان معسرًا لم يلزمه شيء وموته أبلغ في إعساره (¬٣)، ولأنها تجب حالًا فحالًا، فلو أوجبناها بعد الموت لكان ذلك إيجابًا مبتدأ في حق الورثة وذلك غير جائز.

فصل [٧ - وجوب السكنى للمعتدة من وفاة]:
والسكنى واجبة لها إن كانت الدار للميت مملوكة الرقبة أو المنافع خلافًا لأبي حنيفة في قوله: لا سكنى لها (¬٤) لقوله ﷺ: "امكثي في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله" (¬٥)، ولأن ذلك يتعلق به حق الله؟ وحق الميت وحق النسب، فأشبه الكفن، وإن لم يكن للميت منزل كانت السكنى عليها ولم يلزم الورثة أن يسكنوها من أموالهم ولا من التركة.

فصل [٨ - إرضاع المرأة ولدها ما دامت زوجة لأبيه]:
وعلى المرأة إرضاع ولدها ما دامت زوجة لأبيه إلا أن يكون مثلها لا يرضع إما لشرف أو علو قدر يعلم أن مثلها لا ترضع أو أن تكون سقيمة أو قليلة اللبن،

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١١٠، التفريع: ٢/ ١١٢، الرسالة ص ٢٠٨، الكافي ص ٢٩٨.
(¬٢) في أحد قولي الحنابلة (انظر المغني: ٧/ ٦٠٨).
(¬٣) في (م): في اعتباره.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٢٦، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٩٣.
(¬٥) سبق تخريج الحديث.


فعلى الأب حينئذ إرضاعه من ماله (¬١)، وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يلزمها ذلك على كل وجه (¬٢)، وقال أبو ثور فيما يحكي عنه: يلزمها على كل وجه (¬٣).
فدليلنا على لزومه لها إذا كانت بالصفة التي ذكرناها قوله تعالى: ﴿وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ﴾ (¬٤)، وهذا وإن كانت صيغته الخبر، فالمراد به الأمر، ولأن العرف جار بذلك في غالب أحوال الناس أن المرأة تلي بنفسها إرضاع ولدها من غير تكليف الزوج أجرة، وما جرى مجرى العرف به كان كالمشترط، ولأنه لو كان لا يقبل من غيرها للزمها إرضاعه لحق الولد وما يستحق على الإنسان ويجبر عليه لا يستحق عليه أجرة ألا ترى أنه لما لم يلزم الأجنبية ذلك كان لها الأجرة.
ودليلنا علي أبي ثور أنها إذا كانت شريفة ومثلها لا ترضع فالعرف جار بأن الإرضاع على الزوج وعلى ذلك دَخَلا فلم يلزمها ما لم تدخل عليه إلا بشرط.

فصل [٩ - إذا كانت مثلها يرضع فطلقها الأب]:
وإذا كان مثلها يرضع فطلقها الأب فلا يلزمها الإرضاع (¬٥) إلا بأجرة إن دفع إليها لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ (¬٦)، ولأن المعنى الذي كان يوجب عليها ذلك هو الزوجية، وقد زالت فزال الحكم الواجب به.

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٢٩٤، التفريع: ٢/ ١١٢، الرسالة ص ٢٠٨، الكافي ص ٢٩٧.
(¬٢) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٩٩، المهذب: ٢/ ١٦٦.
(¬٣) انظر: المهذب: ٢/ ١٦٦.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٣٣.
(¬٥) الإرضاع: سقطت من (ق).
(¬٦) سورة الطلاق، الآية: ٦.


فصل [١٠ - نفقة الحامل المتوفى عنها في رضاع ابنها]:
وإذا أرضعت الحامل المتوفى عنها فرضاعها في مال الصبي (¬١)؛ لأن المرأة لا يلزمها إرضاع ولدها ولا النفقة عليه ولا يلزم الورثة ذلك لما نذكره فيما بعد وهو من فقراء المسلمين، فإن كان الصبي لا يقبل من غيرها ولا مال له لزمها إرضاعه لأن في ذلك إضاعته وإتلافه، وقد قال تعالى: ﴿لَا تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا﴾ (¬٢).
…

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٢٩٤، التفريع: ٢/ ١١٢، الرسالة ص ٢٠٨.
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ٢٣٣.


باب: [في النفقة على الولد الصغير]
تلزم الرجل نفقة ولده الصغير إذا كان فقيرًا (¬١) لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ﴾ (¬٢)، وقوله: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ (¬٣)، وقوله: ﴿وَلَا تَقْتُلُوا أَوْلَادَكُمْ خَشْيَةَ إِمْلَاقٍ﴾ (¬٤) وقوله ﷺ: "تقول امرأتك: انفق عليَّ أو طلقني، ويقول عبدك: أنفق عليَّ أو بعني، ويقول ولدك: إلى من تكلني" (¬٥)، فبيَّن أن النفقة تلزم لكل واحد ممن ذكر (¬٦)، وأنه يحتج بما ذكره، ولا خلاف في ذلك (¬٧).
وإنما شرطنا الصغر لعجزهم عن التكسيب والتحيل لقوتهم.
وشرطنا الفقر للاتفاق على أنه إن كان لهم مال لم يلزم أحد أن ينفق عليهم، فإذا بلغوا نظر، فإن كان سليمًا صحيحًا سقطت النفقة عن الغلام وإن بلغ مجنونًا أو زمنًا فالنفقة لازمة للأب عليه لأن ذلك يمنع التكسب ويحول دون التطلب فإن صح الزمن واستغنى الفقير سقطت نفقته ثم لا تعود إن عاد ذلك به لأن نفقته تجب باستصحاب الوجوب بالصغر دون الابتداء.

(¬١) في جملة أحكام النفقة على الأقارب انظر: المدونة: ٢/ ٢٤٧ - ٢٥١، التفريع: ٢/ ١١٢ - ١١٣، الرسالة ص ٢٠٩، الكافي ص ٢٩٨ - ٢٩٩.
(¬٢) سورة الطلاق، الآية: ٦.
(¬٣) سورة الطلاق، الآية: ٦.
(¬٤) سورة الإسراء، الآية: ٣١.
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٧٨٢).
(¬٦) في (م): ذكرنا.
(¬٧) انظر: المغني: ٧/ ٥٨٢.


فصل [١ - النفقة على البنت]:
وأما البنت فالنفقة تلزم الأب عليها إلى أن تبلغ ويدخل بها زوجها خلافًا للشافعي في قوله: أن النفقة تسقط عنهن ببلوغهن (¬١) لأن أمرهن آكد من الذكور لأنهن لا يقدرن على التكسب إلا إذا تزوجن، فإذا تزوجت الابنة ولزم الزوج نفقتها ثم عادت إلى الأب لا يلزمه الإنفاق بعد سقوطه عنه.

فصل [٢ - عدم إلزام المرأة بالنفقة على ولدها]:
ولا يلزم الأم النفقة على ولدها لا في حياة الأب ولا بعد موته لا في يسره ولا في عسره (¬٢) خلافًا للشافعي (¬٣)؛ لأن كل من لا يلزمها إرضاعه في بعض الأحوال إلا بعوض لم يلزمها الإنفاق عليه كالأجنبية، ولأن الإنفاق إذا وجب على شخص لم ينتقل إلى غيره، وكذلك إذا حال دونه حائل لا ترجع النفقة عليه ونفقة هذا الولد كانت لازمة للأب، فإذا فقد الأب أو أعسر لم يلزم غيره كما لا يلزم سائر الأقارب.

فصل [٣ - في نفقة الولد الموسر على أبويه المعسرين]:
يجب على الولد الموسر النفقة على أبويه المعسرين (¬٤) لقوله تعالى: ﴿وَصَاحِبْهُمَا فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفًا﴾ (¬٥)، وقوله ﷿: ﴿وَبِالْوَالِدَيْنِ إِحْسَانًا﴾ (¬٦) ويلزمه النفقة على الفقير منهما، وإن كان صحيحًا خلافًا للشافعي (¬٧) اعتبارًا بالزمانة، ولأن أمرهما آكد من أمر الولد، والمسلم والكافر في ذلك سواء.

(¬١) انظر: مختصر المزني ص ٢٣٤، الإقناع ص ١٤٣.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٢٤٨، التفريع: ٢/ ١١٢، الكافي ص ٢٩٨.
(¬٣) انظر: الأم: ٥/ ١٠٠، مختصر المزني ص ٢٣٤، الإقناع ص ١٤٣.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٢٤٨، التفريع: ٢/ ١١٤، الرسالة ص ٣٠٩، الكافي ص ٢٩٨.
(¬٥) سورة لقمان، الآية: ١٥.
(¬٦) سورة البقرة، الآية: ٨٣.
(¬٧) انظر: مختصر المزني ص ٢٣٤ - ٢٣٥، الإقناع ص ١٤٣.


فصل [٤ - عدم وجوب النفقة على ولد الولد ولا على الجد]:
والجد لا تلزمه النفقة على ولد الولد ولا يلزم ولد الولد الإنفاق على جدهم (¬١) خلافًا للشافعي (¬٢)، لأن النفقة على الأقارب لا تجب انتقالًا، وإنما تجب ابتداء، ونفقة الجد لازمة للأب فلا تنتقل إلى ولده وكذلك نفقة الولد لازمة لأبيهم فلا تنتقل إلى جدهم.

فصل [٥ - عدم وجوب النفقة على الأخوة والأعمام وولد الأخوة وغيرهم .. ]:
لا تجب النفقة على من سوى هؤلاء من الأقارب كالأخوة والأخوات والأعمام والعمات وولد الأخوة وغيرهم (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة في إيجابه النفقة على كل ذي رحم محرم (¬٤)، ولأن كل قرابة تعرف عن ولادة مباشرة لم يستحق بها نفقة كبني العمومة.
…

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٢٥٠ - ٢٥١، التفريع: ٢/ ١١٣، الرسالة ص ٢٠٩، الكافي ص ٢٩٩.
(¬٢) انظر: الأم: ٥/ ١٠٠، الإقناع ص ١٤٣.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ١١٣، الرسالة ص ٢٠٩، الكافي ص ٢٩٩.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٢٣ - ٢٢٤، مختصر القدوري -مع شرح الميداني: ٣/ ١٠٥.


باب: [في الحضانة (¬١)]
إذا طلق الرجل امرأته فالحضانة لأمهم (¬٢) لقوله ﷺ للأم: "أنت أحق به ما لم تنكحي" (¬٣)، ولأن المراعاة في ذلك حفظ الولد والإشفاق عليه والقيام بمصالحه ومراعاة أموره والأم أقوم (¬٤) بذلك من الأب ومن كل أحد.

فصل [١ - الحضانة حق للأم أو للولد]:
واختلف عنه هل هي حق للأم أو للولد عليها (¬٥)، فإذا قلنا: إنها حق للأم فلقوله ﷺ: "أنت أحق به ما لم تنكحي" (¬٦)، ولأنها (¬٧) يلحقها ضرر بالتفرقة بينها وبين ولدها مع كونها أحن عليه وأرفق به.
وإذا قلنا: إنها حق للولد فلأن الغرض حفظ الصبي ومراعاته ومصلحته دون مراعات أمر الأم، ألا تري أنه يؤخذ منها إذا تزوجت وإن لحقها الضرر بأخذه وكذلك إذا غاب الأب غيبة استقرار.

(¬١) الحضانة: أصله من حضن الطائر فراخه إذا غطاها بجناحيه، وفي الاصطلاح هي حفظ الولد في مبيته ومؤنة طعامه ولباسه ومضجعه وتنظيف جسمه (انظر غرر المقالة ص ٢٠٨، حدود ابن عرفة ص ٢٣٠).
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٢٤٤ - ٢٤٧، التفريع: ٢/ ٧٠ - ٧٢، الرسالة ص ٢٠٨، الكافي ص ٢٩٦ - ٢٩٧.
(¬٣) أخرجه أبو داود في الطلاق، باب: من أحق بالولد: ٢/ ٧٠٧، والحاكم: ٢/ ٢٠٧، وقال: صحيح الإسناد.
(¬٤) في (ق): أقوى.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ٢٤٤، التفريع: ٢/ ٧١، الكافي ص ٢٩٦.
(¬٦) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٧) في (م) و (ر): ولأنه.


فصل [٢ - انقطاع حضانة الأم بزواجها]:
إذا تزوجت الأم، فما لم يدخل بها فهي أحق به، فإن دخل بها انقطعت حضانتها (¬١) لقوله ﷺ: "أنت أحق به ما لم تنكحي" (¬٢)، ولأن الصبي يلحقه ضرر ويتكره الزوج له وتضجره به، ولأن الأم تدعوها الضرورة إلى التقصير في تعهده طلبًا لمرضاة الزوج، وكان ذلك الأب يضر بالصبي، فلذلك زال حقها من الحضانة فإن طلقها أو مات عنها كان لها أخذه لزوال المانع.

فصل [٣ - متى تنقطع الحضانة]:
يحضن الغلام إلى أن يبلغ والجارية إلى أن تنكح ويدخل بها زوجها (¬٣) خلافًا للشافعي في قوله: أن حضانتها تسقط ببلوغها (¬٤)، لقوله ﷺ: "ما لم تنكحي" (¬٥) فأطلق، ولأن الابنة تحتاج إلى الحفظ والمراعات إلى أكثر مما يحتاج إليه الابن وبلوغها لا يزيل ذلك لأنها معرضة للأزواج وبنفس بلوغها لا تعرف مصالح نفسها والأزواج يرغبون فيمن يكنفها أبوها وأمها ومن لم تخرج عن حضانتهما ومراعاتهما أكثر من رغبتهم في المتخلية بنفسها، فكانت المصلحة لها في تبقية حق الحضانة عليها.

فصل [٤ - الأب يخرج إلى بلد آخر ويريد أخذ الطفل معه]:
إذا أراد الأب الخروج إلى بلد آخر وأراد أخذ الطفل معه، فإن كان لحاجة أو تجارة فليس له أخذه معه (¬٦) لأن كونه مع أمه أصلح وأحوط عليه، وإن كان لنقلةٍ

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٢٤٤ - ٢٤٥، التفريع: ٢/ ٧٠ - ٧١، الرسالة ص ٢٠٨، الكافي ص ٢٩٦.
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٢٤٦، التفريع: ٢/ ٧٢، الكافي ص ٢٩٧.
(¬٤) انظر: الأم: ٥/ ٩٢ - ٩٣، الإقناع ص ١٦١.
(¬٥) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٦) النظر: المدونة: ٢/ ٢٣٦، التفريع: ٢/ ٧٠، الكافي ص ٢٩٧.


عنه وإقامةٍ بغيره فله أخذه والانتقال به (¬١)، ولا مقال للأم لأن كونه مع أبيه على هذا الوجه أحفظ له.

فصل [٥ - انتقال الحضانة من الأم إلى أمها]:
إذا انتقلت الحضانة عن الأم بموتها أو بتزويجها أو بعجزها فإنها تنتقل إلى أمها وهي جدة الطفل (¬٢) إن كانت غير ذات زوج إلا أن يكون الزوج جد الصبي فلا يسقط حق الجدة من الحضانة لأن جده لا يضجر به ولا يؤدي كونه معها إلى تقصير في حق الطفل، والأجنبي بخلاف ذلك ثم من بعد أم الأم إلى الخالة، فإن لم يكن من جهة الأم أحد انتقلت إلى جهة الأب، فكانت أم الأب وأخته وهي عمة الصبي، وكذلك أخوات الصبي يثبت لهن حق الحضانة لإشفاقهن عليه وقُدِّم قرابة الأم على قرابات الأب كما قدمت الأم على الأب وقدمت الجدة على الخالة لأنها أقرب وهي والدة وكذلك قدمت (¬٣) أم الأب على العمة لأنها والدة.

فصل [٦ - في ترتيب حق الحضانة]:
واختلف إذا انتقلت الحضانة عن جهة الأم أيهما أولى الأب أو قراباته، فإذا قلنا: إن الأب أولى فلأن به يدلون فالأصل أولى، وإذا قلنا: إنهن أولى فلأنهن وإن كن يدلين به فهن أرفق بالصبي وألطف تأتيًا له في مصالحه وتعهده، ولأن الأب لا يمكن أن يحفظه بنفسه لأن ذلك لا يليه الرجال بنفوسهم وإنما يستنيبون غيرهم من النساء فكان النساء أولى (¬٤).

(¬١) الانتقال به: سقطت من (م) ومن (ر).
(¬٢) في جملة أحكام ترتيب الحضانة انظر: المدونة: ٢/ ٢٤٥ - ٢٤٦، التفريع: ٢/ ٧١، الرسالة ص ٢٠٨، الكافي ص ٢٩٦.
(¬٣) في (م): قدم.
(¬٤) انظر المراجع التي سبق ذكرها.


فصل [٧ - في انتقال الحضانة إلى عصبة الطفل]:
فإن لم يكن أحد (¬١) من قرابات الأم ولا الأب كان حق الحضانة منتقلًا إلى عصبة الطفل لأن إضاعته غير جائزة، وقد لزمهم بحكم القرابة حفظه ومراعاته كما يثبت لهم حق في ميراثه وعليهم في العقل عنه.
…

(¬١) لم يكن أحد: سقطت من (ق).


باب [في استبراء الأَمَة]
ومن ملك أمَة يوطأ مثلها حاملًا من غيره بأي وجه ملكها فلا يجوز له وطؤها ولا التلذذ بشيء (¬١) منها حتى تضع، وإن كانت حائلًا حتى يستبرئها بحيضة إن كانت ممن تحيض أو بثلاثة أشهر إن كانت لا تحيض وإن ارتفعت حيضتها وارتاب لذلك فتسعة أشهر، وليس عليه استبراء من لا يوطأ مثلها ولا من يعلم براءة رحمها بأن كانت في حيازته فحاضت عنده (¬٢).
وإنما قلنا ذلك لقوله ﷺ: "لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض" (¬٣)، وقال: "من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقين ماءه زرع غيره" (¬٤).
وإنما قلنا: إنه لا يتلذذ بشيء منها لأن كل معنى يمنع استباحة الوطء منع التلذذ بما دونه إذا كان لحق الغير أصله الأجنبية.
وإنما قلنا: إن حيضة واحدة تكفي لأنها تدل على براءة الرحم في الغالب ولا يتعلق بها عبادة كالعدة.

(¬١) بشيء: سقطت من (م).
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٣٤٥ - ٣٤٩، التفريع: ٢/ ١٢١ - ١٢٢، الرسالة ص ٢٠٧، الكافي ص ٣٠٠.
(¬٣) أخرجه أبو داود في النكاح، باب: وطء السبايا: ٢/ ٦١٤، والحاكم: ٢/ ١٩٥ وقال: صحيح على شرط مسلم.
(¬٤) أخرجه أبو داود في النكاح، باب: في وطء السبايا: ٢/ ٦١٥، والترمذي في باب: ما جاء الرجل يشتري الجارية: ٣/ ٤٣٧، وأحمد: ٤/ ١٠٨.


وإنما قلنا: إن كانت لا تحيض فثلاثة أشهر خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬١) في قولهما أنها تستبرأ بشهر لأن كل من عدم منها الحيض وخيف من جهتها الحمل فلا يجوز وطؤها قبل ثلاثة أشهر أصله المعتدة، ولأن بالشهر الواحد لا يتبين أمارة الحمل لأن أقل ما يتبين فيه ثلاثة أشهر.
وإنما قلنا: إذا ارتابت بارتفاع الحيض جلست تسعة أشهر لأنها الغالب من مدة الحمل والبراءة تقع بها في الغالب.
وإنما قلنا: إن من لا يوطأ مثلها للصغر أو للهرم فلا يلزم استبراؤها خلافًا للشافعي (¬٢) لأن العلم البت (¬٣) حاصل ببراءة رحمها فلم يحتج إلى استبراء كوضع الحمل.
وإنما قلنا: إن من هي في حيازته لا استبراء عليه لأنه عالم ببراءة رحمها قبل انتقال الملك فلا حاجة به إلى تجديده.

فصل [١ - استبراء الأمَة قبل بيعها]:
ولا يجوز لمن وطيء أمَة أن يبيعها قبل استبرائها لأنه لا يأمن أن يكون رحمها مشغولًا بمائه فيكون بائعًا لولده ولأم ولده، ولا يجوز للمشتري أن يطأها حتى يستبريها لما ذكرناه، فإن اتفقا على استبراء واحد جاز لأن الغرض الذي له يراد يحصل وهو العلم ببراءة الرحم (¬٤).

فصل [٢ - حرمة الوطء والتلذذ بالأمَة في عدتها من طلاق أو وفاة]:
ولا يجوز لمبتاع أمَة في عدة من طلاق أو وفاة أن يطأها أو يقبلها أو يتلذذ بشيء منها حتى تخرج من عدتها لأنه لما لم يجز نكاحها في هذه الحال لم يجز وطؤها بالملك كما لو كانت تحت زوج (¬٥).

(¬١) انظر مختصر الطحاوي ص ٢١٨، الإقناع ص ١٥٤.
(¬٢) انظر: الأم: ٥/ ٢١٤، الإقناع ص ١٥٤.
(¬٣) البت هو القطع (غرر المقالة ص ٢٠٢)، وفي (ر): الثابت.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٢/ ٣٤٦، التفريع: ٢/ ١٢٢ - ١٢٣، الرسالة ص ٢٠١، الكافي ص ٣٠٠.
(¬٥) انظر: المراجع السابقة.


باب: في الرضاع (¬١)
الأصل في التحريم بالرضاع (¬٢) في الأعيان المحرمات قوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ﴾ (¬٣)، وقول النبي ﷺ: "يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة" (¬٤)، وقوله: "إنما الرضاعة من المجاعة" (¬٥) ولإجماع (¬٦) الأمَة على ذلك (¬٧).

فصل [١ - القدر المحرِّم من الرضاع وشرطه]:
وإذا وصل إلى جوف الرضيع شيء من لبن المرأة برضاع أو وجور (¬٨) أو ما يعلم وصوله إلى الجوف من سعوط (¬٩) أو حقنة في مدة الحولين فقط دون زيادة عليهما (¬١٠) في رواية ذكرها محمَّد بن عبد الحكم أو زيادة يسيرة في رواية أبيه (¬١١)

(¬١) سقط عنوان الباب من (م).
(¬٢) الرضاع: قال ابن عرفة: الرضاع عرفًا: وصول لبن آدمي بمحل مظنة غذاء (حدود ابن عرفة ص ٢٢٣).
(¬٣) سورة النساء، الآية: ٢٣.
(¬٤) أخرجه البخاري في الشهادات، باب: الشهادة على الأنساب: ٣/ ١٤٩، ومسلم في الرضاع: ٢/ ١٠٦٨.
(¬٥) أخرجه البخاري في النكاح، باب: من قال: لا رضاع بعد حولين: ٦/ ١٢٥، ومسلم في الرضاع، باب: إنما الرضاعة من المجاعة: ٢/ ١٠٧٨.
(¬٦) في (ق): ولأن الإجماع.
(¬٧) انظر: المحلي: ١١/ ١٤٤، شرح مسلم: ٦/ ٢٠٢، فتح الباري: ٩/ ١١٥.
(¬٨) الوجور: هو أن يصب اللبن في الحلق عنوة (الفواكه الدواني: ٢/ ٥٩).
(¬٩) السعوط: هو أن يصب اللبن في الأنف (الفواكه الدواني: ٢/ ٥٩).
(¬١٠) في (م): عليها.
(¬١١) في (م): ابنه.


أو بزيادة الشهر ونحوه في رواية عبد الملك أو الشهرين في رواية ابن القاسم من ذات لبن من ولادة من حلال أو حرام أو من درور من غير الولادة من صغيرة أو يائسة أو حية أو ميتة منفردًا بنفسه أو مختلطًا بما لم يستهلك فيه، فإنه يحرم ويصير به المرضع ابنًا للمرضعة يحرم به نكاحها ولا عدة (¬١) عليها، وتنتشر به الحرمة بينه وبين من له اللبن، ولا يجوز له إن كانت أنثى نكاحها ولا نكاح من لو كان ابنها من النسب (¬٢) لحرم عليه (¬٣).

فصل [٢ - وجه تحريم الرضاع بالقليل من اللبن]:
وإنما قلنا: إن تحريم الرضاع يقع بالقليل من اللبن من غير حد خلافًا للشافعي في قوله: لا يحرم إلا خمس رضعات (¬٤)، لقوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ﴾ (¬٥) فأطلق، وقوله ﷺ: "إنما الرضاعة من المجاعة" (¬٦)، وقوله: "إنما الرضاع ما أنبت اللحم وأنشر العظم" (¬٧)، وهذا يحصل للقليل بقسطه كما يحصل للكثير بقسطه، وقوله: "يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة" (¬٨)، وقد ثبت أن التحريم بالنسب لا يفتقر إلى عدد (¬٩) من الولادة، وكذلك الرضاع، ولأن كل معنى أوجب حرمة مؤبدة

(¬١) ولا عدة: سقطت من (ق) ومن (ر).
(¬٢) في (م): من النساء.
(¬٣) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٢/ ٢٨٨، التفريع: ٢/ ٦٨ - ٦٩، الكافي ص ٢٤٢ ..
(¬٤) انظر: الأم: ٥/ ٣١، مختصر المزني ص ٢٢٧.
(¬٥) سورة النساء، الآية: ٢٣.
(¬٦) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٧) أخرجه أبو داود في النكاح، باب: رضاعة الكبير: ٢/ ٥٤٩، من حديث أبي موسى الهلالي عن أبيه قال أبو حاتم: مجهولان، وأخرجه البيهقي: ٧/ ٤٦١ من وجه آخر (تلخيص الحبير: ٤/ ٤).
(¬٨) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٩) في (م): عدة.


فالمعتبر وجوده من غير عدد كالعقد والوطء واعتبارًا بالخمس بقلة الارتضاع من أدمية في مدة الحولين قبل الاستغناء بالطعام.

فصل [٣ - في أن الوجور يحرم]:
وإنما قلنا: إن الوجور يحرم خلافًا لداود (¬١) لأن الرضاع عبارة عن وصول اللبن إلى جوف الطفل على وجه التغذية وأحوال الأطفال تختلف، فمنهم من يلتقم الثدي، ومنهم من لم يلتقمه فيوجر بالمسعطة، ومنهم من يوجر بالثدي نفسه، وكل ذلك رضاع واعتبارًا بوصوله إلى جوفه بالتقام الثدي.

فصل [٤ - التحريم بالسعوط]:
فأما السعوط قال ابن القاسم: إن وصل إلى الجوف حرم وأطلق ابن حبيب أنه يحرم وهو قول الشافعي (¬٢)، وقال غيره: أنه لا يحرم، وليس يقول لأحد من أصحابنا: إنه إن علم وصوله إلى الجوف لم يحرم لأن وصول اللبن إلى الجوف في مدة الحولين والحاجة إلى التغذية به يوجب (¬٣) التحريم كالارتضاع، وقول ابن القاسم أصح من اعتبار الإطلاق، ولأن الاعتبار في الرضاع بما يقع الاغتذاء به، ولأن اللبن إذا لم يصل إلى الجوف كان وصوله إلى الدماغ كجريانه على ظاهر (¬٤) البدن.

فصل [٥ - التحريم بالحقنة]:
فأما الحقنة فأطلق ابن حبيب التحريم بها وعلق ابن القاسم الجواب فيها بالعلم بوصول اللبن إلى الجوف وهذا هو الصحيح إن أمكن ذلك ويبعد أن يصل إلى موضع يحصل به الغذاء والله أعلم.

(¬١) انظر: بداية المجتهد: ٦/ ٤٣٨، المغني: ٧/ ٥٣٨.
(¬٢) انظر: الأم: ٥/ ٢٩، مختصر المزني ص ٢٢٧.
(¬٣) في (م): فوجب.
(¬٤) في (م): سائر.


فصل [٦ - الرضاعة المحرمة التي تكون في الحولين]:
وإنما شرطنا أن يكون في الحولين خلافًا لمن قال: إن رضاعة الكبير تحرم (¬١)، لقوله تعالى: ﴿وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ﴾ (¬٢)، وقوله ﷺ: "إنما الرضاعة من المجاعة" (¬٣) وقوله: "لا رضاع إلا بما فتق الأمعاء" (¬٤)، وقوله: "الرضاع ما أنبت اللحم وأنشر العظم" (¬٥)، وكل ذلك منتف عن رضاعة الكبير.

فصل [٧ - في عدم مراعاة ما زاد على الحولين]:
ووجه قوله: إنه لا يراعى زيادة على الحولين بوجه قوله تعالى: ﴿حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ﴾ (¬٦)، فدل على أن ما زاد عليها ليس من الرضاعة المعتبرة، ولأنه رضاع بعد حولين أصله بعد ستة أشهر، ولأن ذلك حسم للباب: وإن لا لم يكن بعض المدة الزائدة بأولى من بعض.

فصل [٨ - في وجه تجويز الزيادة اليسيرة]:
ووجه تجوز الزيادة اليسيرة أن ذلك في حكم الحولين لأن المرضع قد لا يستغنى بالطعام لضعف قوته عن الاغتذاء بغيره، فكان ما قاربها في حكمها لهذا المعنى وليس لما قدر بشهر أو شهرين دليل يتحرز.

(¬١) كانت عائشة ﵂ ترى رضاعة الكبير تحرم، ويروى هذا عن عطاء والليث وداود (المغني: ٧/ ٥٤٢).
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ٢٣٣.
(¬٣) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٩٤٦).
(¬٤) أخرجه الترمذي في الرضاع، باب: ما جاء ما ذكر أن الرضاعة لا تحرم إلا في الصغر .. (٣/ ٤٥٨)، وقال: حسن صحيح.
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٩٤٧).
(¬٦) سورة البقرة، الآية: ٢٣٣.


فصل [٩ - إذا فصل في الحولين واستغنى عن اللبن بالطعام]:
إذا فصل في الحولين واستغنى عن اللبن (¬١) بالطعام لم يحرم ما ارتضع في الحولين (¬٢) بعد ذلك (¬٣) خلافًا للشافعي (¬٤) وابن حبيب لقوله ﷺ: "إنما الرضاعة من المجاعة" (¬٥)، وسائر الأخبار، ولأنه مستغنى بالطعام أصله بعد الحولين.

فصل [١٠ - التسوية بين اللبن إذا كان حادثًا عن وطء حلال أو حرام]:
وإنما سوينا في ذلك بين أن يكون اللبن حادثًا عن وطء حلال أو حرام لعموم الظواهر والأخبار، ولأن الاعتبار بوقوع الغذاء به وذلك يستويان فيه.

فصل [١١ - التسوية بين درور اللبن من الموطوءة وغيرها]:
وإنما سوينا بين درور اللبن ممن لم توطأ وبين الموطوءة واليائسة والحادث عن وطء لما ذكرناه من العموم، وللمعنى المعتبر وهو حصول الغذاء به.

فصل [١٢ - التسوية بين لبن الحية ولبن الميتة]:
وإنما سوينا بين لبن الحية والميتة خلافًا للشافعي (¬٦)، لعموم الظواهر والأخبار، ولأنه مؤثر في التحريم وصل إلى جوف المرضع في مدة الرضاع وحاجته إلى الاغتذاء به، فوجب أن ينشر الحرمة أصله اللبن الذي يؤخذ (¬٧) منها حال الحياة.

(¬١) عن اللبن: سقطت من (م).
(¬٢) في الحولين: سقطت من (م).
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٢٨٨، التفريع: ٢/ ٦٩، الكافي ص ٢٤٢.
(¬٤) انظر: الأم: ٥/ ٢٦ - ٢٩، مختصر المزني ص ٢٢٧.
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٩٤٦).
(¬٦) انظر: الأم: ٥/ ٣١، مختصر المزني ص ٢٢٧ - ٢٢٨.
(¬٧) في (م): يوجد.


فصل [١٣ - إذا اختلط اللبن بما لم يستهلك فيه]:
وإنما قلنا: إنه يحرم وإن اختلط بما لم يستهلك فيه لأن الغلبة للبن، ولأن الغذاء يحصل به، فأما إذا استهلك فيما خالطه من ماء أو مائع أو دواء أو طعام، فعند ابن القاسم أن التحريم لا يقع به وهو قول أبي حنيفة (¬١)، وعند ابن حبيب وذكره عن جماعة من أصحابنا أنه يحرم وهو قول الشافعي (¬٢).
فوجه قول ابن القاسم أن استهلاكه يبطل حكمه بدليل أن الحالف لا يشرب لبنًا لا يحنث لشربه، ولأن تعليق التحريم باللبن كتعليق وجوب الحد بشرب الخمر ثم قد ثبت أن النقطة من الخمر إذا استهلكت في الماء بأنه لا يتعلق بشربه حد فكذلك اللبن.
ووجه قول ابن حبيب أن اختلاط اللبن بغيره لا ينفى حكمه كما لو لم يستهلك فيه، ولأن الغذاء يحصل للطفل بالمختلط كله.

فصل [١٤ - تحريم تزوج المرضعة بمن أرضعته]:
وإنما قلنا: إنه يحرم على المرضعة التزوج بمن أرضعته وعلى من له اللبن أن يتزوج الأنثى التي أرضعت (¬٣) من لبنه لقوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ﴾ (¬٤)، وقوله تعالى: ﴿وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ﴾ (¬٥)، وقوله ﷺ: "يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة" (¬٦)، فإذا أرضعت المرأة صبيًّا حرمت هي عليه وكل من ولدته قبل الذي ارتضع من لبنها أو بعده لأنهن أخواته، وتحرم عليه أخت المرضعة لأنها خالته، وأخت الزوج الذي

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٢٢، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٣٤.
(¬٢) انظر: مختصر المزني ص ٢٢٧، الإقناع ص ١٦٠.
(¬٣) في (ق): ارتضعت.
(¬٤) سورة النساء، الآية: ٢٣.
(¬٥) سورة النساء، الآية: ٢٣.
(¬٦) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٩٤٦).


له اللبن لأنها عمته، وبناته لأنهن إخوانه من أبيه، وقس على هذا كل ما يرد عليك من التحريم على ما يحرم من النسب، ولا يحرم على أخي المرتضع بنات المرضعة لأنهن لسن بأخوات له، وإنما هن أخوات أخيه.

فصل [١٥ - لبن الفحل]:
ولبن الفحل يحرم ويتصور مع افتراق الأمَيْن: كرجل له امرأتان ترضع إحداهما صبيًّا والأخرى صبية فيحرم أحدهما على الآخر لأنهما أخوان للأب (¬١) ومن الناس من ذهب إلى أن لبن الفحل لا يحرم (¬٢)، ودليلنا قوله ﷺ: "يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة" (¬٣)، وحديث عائشة ﵂ لما أبت أن تأذن (¬٤) لعمها من الرضاعة وقالت: إنما أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل، فقال ﷺ: "إنه عمك فليلج عليك" (¬٥)، ولأنهما يشتركان في اللبن، ولأنه أحد الأبوين فلم يعتبر اجتماعهما فيه، ولأنه تحريم يثبت بالنسب فثبت بالرضاع كتحريم الأمومة.

فصل [١٦ - سفر المرضعة مع من أرضعته]:
وتسافر المرضعة مع من أرضعته لأنه ذو (¬٦) محرم لها كالابن من الولادة (¬٧).

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٢٨٩، التفريع: ٢/ ٦٩، الكافي ص ٢٤٣.
(¬٢) رخص فيه سعيد بن المسيب وأبو سلمة بن يسار وعطاء بن يسار والنخعي وأبو قلابة (المغني: ٦/ ٥٧٢).
(¬٣) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٩٤٦).
(¬٤) في (م): لما أتت لتأذن.
(¬٥) أخرجه البخاري في الشهادات، باب: الشهادة على الأنساب .. (٣/ ١٤٩)، ومسلم في الرضاع، باب: تحريم الرضاعة من ماء الفحل (٢/ ١٠٧٩).
(¬٦) ذو: سقطت من (م).
(¬٧) انظر: التفريع: ٢/ ٧٠، الكافي ص ٢٤٢.


فصل [١٧ - حكم إرضاع المطلقة بعد دخولها بزوج ثان من اللبن الأول]:
وإذا أرضعت المرأة صبيًّا بعد أن طلقت وتزوجت فوطئها الزوج الثاني واللبن متصل غير منقطع كان ابنًا للزوجين لأن اللبن لهما، فإن انقطع اللبن الأول ثم حدث لبن ثان كانت الحرمة للثاني دون الأول لانفراده باللبن (¬١)، والله أعلم.
(آخر كتاب النكاح والحمد لله كثيرًا) (¬٢).
…

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٦٩، الكافي ص ٢٤٣.
(¬٢) ما بين قوسين: سقط من (ق).


<span data-type='title' id=toc-1691>كتاب البيوع </span>(¬١)
الربا (¬٢) في المبيعات يكون من وجهين وهما التفاضل والنساء (¬٣).
فأما التفاضل فالذي ورد النص به وانعقد الإجماع عليه (¬٤): هو في الجنس الواحد من الذهب والفضة والبر والشعير والتمر والملح والأصل فيه قوله ﷺ: "الدينار بالدينار والدرهم بالدرهم لا فضل بينهما" (¬٥)، وقوله: "لا تبيعوا الدينار بالدينارين ولا الدرهم بالدرهمين" (¬٦)، وقوله: "لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلًا بمثل ولا تشفوا (¬٧) بعضها على بعض ولا تبيعوا الورق بالورق إلا مثلًا بمثل ولا تشفوا بعضها على بعض" (¬٨)، وقال ابن عمر: الدينار بالدينار والدرهم بالدرهم لا فضل بينهما هذا عهد نبينا ﷺ إلينا وعهدنا إليكم (¬٩)، وما روي عن ابن عباس في ذلك فقد ثبت رجوعه عنه (¬١٠).

(¬١) البيع لغة: هو الإخراج، واصطلاحًا قال ابن عرفة: البيع الأعم: عقد معاوضة على غير منافع ولا متعة لذة (انظر: حدود ابن عرفة ص ٢٣٢، والفواكه الدواني: ٢/ ٧٧).
(¬٢) الربا لغة: هو الزيادة والنماء والعلو (معجم مقاييس اللغة: ٢/ ٤٨٣).
(¬٣) التفاضل: وهو الزيادة، والنساء: وهو التأخير (الفواكه الدواني: ٢/ ٧٨).
(¬٤) انظر: المجموع: ٩/ ٤٤٢، نيل الأوطار: ٥/ ١٨٩.

(¬٥) أخرجه مسلم في المساقاة، باب: الصرف وبيع الذهب بالورق نقدًا: ٣/ ١٢١٢.
(¬٦) أخرجه أحمد: ٢/ ٣٧٩، وعزاه الهيثمي إلى الطبراني (مجمع الزوائد: ٤/ ١٠٥).
(¬٧) تشفهوا: أي تزيدوا، وقد تستعمل في النقص أيضًا (المصباح المنير ص ٣١٧).
(¬٨) أخرجه البخاري في البيوع، باب: بيع الفضة بالفضة: ٣/ ٣٠، ومسلم في المساقاة، باب: الربا: ٣/ ١٢٠٩.
(¬٩) أخرجه البيهقي: ٥/ ٢٧٩.
(¬١٠) وقد نقل أنه اختلف في رجوعه (انظر عبد الرزاق: ٨/ ١١٨).


فصل [١ - منع بيع كل جنس بشيء من جنسه]:
وموضوع كل جنس عن ذلك لا يجوز بيعه بشيء من جنسه إلا مثلًا بمثل (¬١) خلافًا لمن أجاز أن يستفضل بينهما قيمة الصياغة (¬٢)، للظواهر التي ذكرناها، وروي في هذا: أن صائغًا سأل ابن عمر فقال: أصوغ الذهب ثم أبيعه بأكثر من وزنه واستفضل فيه قدر عمل يدي، فنهاه ابن عمر عن ذلك، وقال: الدينار بالدينار والدرهم بالدرهم لا فضل بينهما، هذا عهد نبينا ﷺ إلينا وعهدنا إليكم (¬٣)، ونحو هذا ما جرى بين أبي الدرداء (¬٤) ومعاوية في سقاية الذهب أو الورق (¬٥)، وكتاب عمر ﵁ إلى معاوية ﵀: لا تبع ذلك إلا مثلًا بمثل وزنًا بوزن (¬٦)، ولأنه ذهب بذهب فأشبه المضروب والمصُوغ بالمصوغ.

فصل [٢ - تحريم التفاضل في المسميات]:
وأما الأربعة المسميات فالأصل فيه (¬٧) حديث عبادة (¬٨) وغيره أنه ﷺ قال: "لا تبيعوا الذهب بالذهب ولا الورق بالورق ولا البر بالبر

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٩٩ - ١٠٠، التفريع: ٢/ ١٢٥، الرسالة ص ٢١١، الكافي ص ٣٠٢ - ٣٠٣.
(¬٢) أجازه الحنابلة (انظر: المغني: ٤/ ١١).
(¬٣) سبق تخريج هذا الخبر قريبًا.
(¬٤) أبو الدرداء: عويمر بن زيد بن قيس الأنصاري، صحابي جليل، أول مشاهده أُحُد، وكان عابدًا، مات في أواخر خلافة عثمان، وقيل: عاش بعد ذلك (تقريب التهذيب ص ٤٣٤).
(¬٥) أخرجه البيهقي: ٥/ ٢٨٠.
(¬٦) أخرجه البيهقي: ٥/ ٢٩٢.
(¬٧) في (م): فيها.
(¬٨) عبادة بن الصامت: بن قيس الأنصاري الخزرجي، أبو الوليد المدني، أحد النقباء، بدري مشهور، مات بالرملة سنة أربع وثلاثين وله اثنتان وسبعون، وقيل: عاش إلى خلافة معاوية، قال سعيد بن عفير: كان طوله عشرة أشبار (تقريب التهذيب ص ٢٩٢).


ولا الشعير بالشعير ولا التمر بالتمر ولا الملح بالملح إلا سواء بسواء عينًا بعين يدًا بيد، فمن زاد أو استزاد فقد أربى" (¬١)، (ولا خلاف (¬٢) في تحريم التفاضل في الجنس من هذه المسميات) (¬٣)، وفي طريق آخر: "البر بالبر مدًّا بمد والشعير بالشعير مدًّا بمد والملح بالملح مدًّا بمد، فمن زاد أو استزاد فقد أربى" (¬٤) ولا خلاف في تحريم التفاضل في الجنس من هذه المسميات (¬٥).

فصل [٣ - في كون التحريم متعلق بمعاني هذه المسميات دون أسمائها]:
التحريم متعلق بمعاني (¬٦) هذه المسميات دون أسمائها (¬٧) خلافًا لداود ونفاة القياس في قصرهم ذلك عليها دون تعديه إلى الفروع (¬٨)، فيتصور الخلاف معهم في الأرز والذرة والدخن والزبيب وغير ذلك مما لم يتناوله النص باسمه: فعندنا فيه الربا وعندهم لا ربا فيه، ودليلنا قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ (¬٩)، والربا الزيادة في اللغة (¬١٠)، ونهيه ﷺ عن بيع الطعام بالطعام إلا مثلًا بمثل (¬١١) فعم، وقوله: "إذا اختلف الجنسان

(¬١) أخرجه مسلم في المساقاة، باب: الربا: ٣/ ١٢١٠.
(¬٢) انظر: الإجماع ص ١١٨، المجموع: ٩/ ٤٤٤، المحلي: ٩/ ٥٠٢، المغني: ٤/ ٤.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٤) أخرجه البيهقي: ٥/ ٢٩١ بإسناد جيد (إرواء الغليل: ٥/ ١٩٦).
(¬٥) انظر: المراجع التي سبق ذكرها قريبًا.
(¬٦) معاني: سقطت من (ق).
(¬٧) انظر في هذا المدونة: ٣/ ٩٩، ١٧٣، التفريع: ٢/ ١٢٥ - ١٢٦، الرسالة ص ٢١١، الكافي ص ٣٠٣.
(¬٨) انظر: المحلي: ٩/ ٥٨٨.
(¬٩) سورة البقرة، الآية: ٢٧٥.
(¬١٠) كما سبق تعريفنا له.
(¬١١) أخرجه مسلم في المساقاة، باب: بيع الطعام مثلًا بمثل: ٣/ ١٢١٤.


فبيعوا كيف شئتم" (¬١)، فدل أن اتفاقهما مانع من التفاضل، وفي حديث عبادة أنه ﷺ قال: لا تبيعوا الذهب بالذهب .. إلى أن قال: حتى الملح بالملح" (¬٢)، فجعل غاية لما ابتدأ به وهو الذهب والفضة والبر، فدل على أن ما بينهما في حكمها، ولأن ذلك مبني على صحة القياس وثبوت التعليل.

فصل [٤ - ثبوت تعليل هذه المسميات وحصر هذه العِلَّة]:
إذا ثبت أن هذه المسميات معللة وأن التحريم يتعلق بمعانيها، فالعِلَّة فيها (¬٣) عندنا: أنها مأكولة مدخرة للعيش غالبًا هذا حصر أوصاف العلة، ومن أصحابنا من يعبر عنها بالقوت وما يصلحه والمعنى واحد (¬٤)، وقال أبو حنيفة العلة الكيل والوزن مع الجنس (¬٥)، وقال الشافعي: العلة كونه مطعومًا جنسًا (¬٦).
فدلينا: أنه قد ثبت أن نصه ﷺ على البر وما ذكر معه ليفيد به معنى لا يعلم مع عدمه ولا مع نصه على غيره، فلو أراد مجرد الأكل على ما يقوله الشافعي لاكتفى بالنص على واحد منها (¬٧)، إذ الأكل متساو في جميعها وليس يختلف عنده، فكان يذكر أصنافه لينبه (¬٨) على صنف بما ينص عليه منه، وكذلك لو أراد الكيل بمجرده لكان يكتفي أن ينص على واحد منها (¬٩) إذ الكيل متساو في جميعها، وعلى قولنا: لا يعرى نصه على كل واحد منها من فائدة فنصه على البر لينبه به على كل مقتات تعم الحاجة إليه وتقوم الأبدان بتناوله،

(¬١) هو جزء من الحديث السابق.
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) فيها سقطت من (م).
(¬٤) انظر: المراجع التي ذكرناها في أول الفصل السابق.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٥، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٣٧.
(¬٦) انظر: الأم: ٣/ ١٥ - ١٨، مختصر المزني ص ٧٧، الإقناع ص ٩٥.
(¬٧) في (م): منهما.
(¬٨) لينبه: سقطت من (م).
(¬٩) في (م): منهما.


ونصه على الشعير ليبين مشاركته للبر في ذلك، وإن انفرد بصفة بكونه علفًا وإنه يكون قوتًا حال الاضطرار فنبه على الذرة والدخن وغيرهما، ونصه على التمر (¬١) لينبه به على كل حلاوة مدخرة غالبًا لأصل المعاش كالعسل والزبيب والسكر وما في معناه، ونصه على الملح تنبيهًا (¬٢) على أن ما يصلح المقتات من المأكولات في حكمها كالأبازير (¬٣) وما في معناها فبان صحة ما اخترناه، لأن تنبيهه ﷺ على العلل من أقوى ما يستدل به عليها، ولأنه قال: "حتى الملح"، فجعله غاية بينه وبين ما نص عليه، وإنما هو غاية لأدناه وليس يضاف بالدناءة إلى الأقوات فقط، ولأن الطعم مراعى عندنا (وغير مراعي عندهم، وقد قال النبي ﷺ: "الطعام بالطعام مثلًا بمثل" (¬٤) فوجب اعتبار الطعام ولأن التفاضل يحرم) (¬٥) عندنا في قليل المنصوص عليه وكثيره وعندهم لا يحرم إلا فيما يتأتى كيله فيجوز عندهم الكف من الحنطة بالكفين والعموم يمنعه، وربما سلك في ذلك طريق القياس فقيل: لأن كل جنس حرم التفاضل في كثيره حرم في قليله كالذهب والفضة، ولأن علتهم فاسدة لأنها ترفع الأصل الذي انتزعت منه وهو عموم الخبر في معنى التفاضل، والعلة إذا عادت لمخالفة أصلها وجب فسادها، ولأن الشيء الواحد إذا كان علمًا على حكم لم يجز أن يكون علمًا على ضده والكيل علم (¬٦) على التحليل فلم يكن علة للتحريم، ولأن علتنا أرجح لأن الربا إنما حرم حراسة للأموال وحفظًا لها، فكان في أغلى المكيلات كما كان في أغلى الموزونات وهو الذهب والفضة.

(¬١) في (ق): الثمن.
(¬٢) في (م): ينبه.
(¬٣) الأبازير: مفردها بزر وهو كل حب يبذر، وقال ابن فارس: هو شيء من الحبوب (معجم مقاييس اللغة: ١/ ٢٤٦).
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٩٥٧).
(¬٥) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٦) في (م): علمًا.


فصل [٥ - في علة الذهب والفضة]:
فأما علة الذهب والفضة فكونهما أصول الأثمان وقيم المتلفات، وهذه العلة عندنا مقصورة والتعليل بها سائغ؛ لأن قصد التعدي في العلة ليس فيه أكثر من تعذر القياس وذلك لأن يخرجها عن أن تكون علة كما لو نص على كونها علة وعلى منع القياس، ولأن قصرها لا يفيد منع الحمل للفرع عليها، وذلك مستفاد بالتعليل كالتعدي، ولأنه ﷺ لما نص على الذهب والفضة ولم ينص على ما سواهما دل على أنهما مختصان بذلك؛ لأنه ليس مشارك لهما في وضعهما الأخص، ونفرض الكلام في أن الرصاص والنحاس لا ربا فيه فتقول: كل جنس جاز (¬١) التفاضل بين مهمله ومعموله، فلا ربا فيه أصله التراب والقصب.

فصل [٦ - ما شارك في علة هذه المسميات يأخذ حكمها]:
إذا ثبت أن العلة في المسميات الأربعة ما ذكرناه، فكل ما شاركها في علتها مشارك لها في حكمهما كالأرز والذرة والدخن والقطنية (¬٢) واللحوم والألبان والخلول الأباير وسائر الفواكه المدخرة للقوت والتمر والزبيب والزيتون وسائر ما في معناها، وكذلك العسل والسكر، ولا ربا في تفاح ولا في بطيخ ولا خيار ولا قثاء ولا ما لا يدخر (¬٣).

فصل [٧ - تحريم التفاضل في الجنس الواحد دون الجنسين]:
والتفاضل يحرم في الجنس دون الجنسين لقوله ﷺ: "البر

(¬١) جاز: سقطت من (ق).
(¬٢) القطنية: هي كل ما له غلاف كالفول والعدس والحمص وغيرها (الفواكه الدواني: ١/ ٣٣٦).
(¬٣) انظر: المدونة: ١/ ١٧٧ - ١٧٩، التفريع: ٢/ ١٢٦، الرسالة ص ٢١١، الكافي ص ٣١٢.


بالبر والشعير بالشعير (¬١) والتمر بالتمر والملح بالملح" (¬٢)، فقصر التحريم على الجنس بجنسه، وقال: "فإذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم" (¬٣) وهذا نص.

فصل [٨ - الربا في الجنس الواحد]:
والحنطة والشعير والسلت في حكم الواحد لا يجوز التفاضل في بيع بعضها ببعض (¬٤) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما: إنها أجناس (¬٥)، لقوله: "الطعام بالطعام مثلًا بمثل" (¬٦)، ولأنهما متقاربة في المنبت والمحصد وأن أحدهما لا يكاد ينفك، فكان كالعلس (¬٧) مع الحنطة.

فصل [٩ - ما تجمع أنواعه في الزكاة فإنه صنف واحد]:
وكل ما تجمع أنواعه في الزكاة فإنه صنف واحد في البيوع، فالتمر وألوانه صنف، وكذلك الزبيب وأنواعه، والقشمش وأنواعه، وقد بينا الاختلاف في القطنية في الزكاة، وأما الأرز والدخن والذرة فكل واحد صنف على حدته.

فصل [١٠ - الربا في اللحم]:
اللحم منه الربا لأنه مقتات، واللحوم على ثلاثة أنواع فلحوم الأنعام

(¬١) بالشعير: سقطت من (م).
(¬٢) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٩٥٧).
(¬٣) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٩٥٧).
(¬٤) انظر: المدونة: ٣/ ١٧٧ - ١٧٨، التفريع: ٢/ ١٢٦، الرسالة ص ٢١٠ - ٢١١، الكافي ص ٣٠٩ - ٣١٠.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٦، مختصر المزني ص ٧٧.
(¬٦) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٩٥٧).
(¬٧) العَلَس -بفتحتين-: ضرب من الحنطة يكون في القشرة منه حبتان، وقد تكون واحدة أو ثلاث، وقال بعضهم: هو حبة سوداء تؤكل في الجدب، وقيل: هو مثل البر إلا أنه عسر الاستنقاء، وقيل: هو العدس (المصباح المنير ص ٤٢٥).


والوحش صنف، ولحوم الطير صنف وحشيّه وإنسيّه، ولحوم دواب الماء صنف، وقال بعض أصحابنا: والجراد صنف رابع (¬١)، وقال أبو حنيفة: هي أجناس مختلفة باختلاف الحيوان (¬٢)، وقال الشافعي في بعض أقاويله: إنها صنف واحد (¬٣)، فالخلاف مع أبي حنيفة في بيع لحم البقر بلحم الغنم متفاضلًا فمنعناه وجوزه.
ودليلنا قوله ﷺ: "الطعام بالطعام مثلًا بمثل" (¬٤)، ولأنه لحم حيوان من بهيمة الأنعام، فلم يجز بيعه بلحم شيء من الحيوان المشارك له في هذا الوصف متفاضلًا أصله إذا كان من نوعه لحم الغنم بلحم الغنم متفاضلًا، ولأن الأغراض متقاربة فيهما وتؤكل على حد متقارب غير متباين.

فصل [١١ - وجه جواز التفاضل بين لحم البقر ولحم الطير والسمك]:
والخلاف مع الشافعي في جواز لحم البقر بلحم الطير والسمك متفاضلًا فجوزناه ومنعه (¬٥)، ودليلنا قوله ﷺ: "إذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم" (¬٦)، والجنسية ها هنا المراد بها الأغراض والمنافع وقد ثبت أن لحم السمك ليس من جنس لحم الإبل؛ لأنهما لا يتفقان في منفعة ولا في غرض ولا يؤكل كل واحد منهما (¬٧) على الوجه الذي يؤكل عليه الآخر، ولأن السمك طعام لا يحتاج إلى ذكاة، فجاز بيعه بلحم الطير متفاضلًا أصله اللبن.

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٧٨، التفريع: ٢/ ١٢٦ - ١٢٧، الرسالة ص ٢١١، الكافي ص ٣١٢ - ٣١٣.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٦، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ١/ ٤١.
(¬٣) انظر: الأم: ٣/ ٢٥ - ٢٦، مختصر المزني ص ٧٨.
(¬٤) سبق تخريج هذا الحديث في الصفحة (٩٥٧).
(¬٥) في (م): منعوا.
(¬٦) سبق تخريج هذا الحديث في الصفحة (٩٥٧).
(¬٧) في (م): أحدهما.


فصل [١٢ - في بيع الشحم والكبد والفؤاد والطحال وغيرها بشيء من اللحم]:
والشحم والكبد والفؤاد والطحال والحلقوم والخصي وما جرى مجرى ذلك له حكم اللحم فلا يجوز بيع شيء منه بلحم متفاضل (¬١) خلافًا لمن أجازه في بعض ذلك وفي جميعه (¬٢) لأنه نوع مأكول من جسد الشاة كاللحم، ولأن جميع جسد الشاة قد أجري مجرى واحدًا ولم يخرجه اختلاف أسمائه وأحواله من كونه لحمًا لاتفاقهم على منع التفاضل بين الكرش والكبد واللحم، فكذلك الشحم وغيره.

فصل [١٣ - في بيع الماء بالطعام]:
والماء لا ربا فيه على ظاهر المذهب، وروى ابن نافع عن مالك: منع بيعه الطعام إلى أجل، قال أصحابنا: يجيء على هذا أن يحرم بيعه قبل قبضه، وإنما (¬٣) يحرم التفاضل في جنسه (¬٤)، فوجه نفي الربا عنه أن التفاضل إنما يحرم حراسة للأموال وحفظًا لها، فلذلك قضي على ما تمس الحاجة إليه من المأكولات دون غيره والماء أصله مباح غير متشاح فيه، فكان منافيًا لموضوع المقصود بالربا، ووجه إثباته أنه في معنى القوت لأن الحاجة إليه أمس منها إلى الخبز إذ غير الخبز يقوم مقامه والماء لا يقوم غيره مقامه، فكان تحريم التفاضل فيه أولى.
…

(¬١) في (م): متفاضلًا.
(¬٢) جوزه الحنابلة (المغني: ٤/ ٣٤).
(¬٣) في (ق): إن.
(¬٤) انظر: المدونة: ٣/ ١٦٥.


باب: [في بيع المزانبة]
بيع المزابنة (¬١) ممنوع (¬٢) لنهيه ﷺ عن بيع المزابنة (¬٣)، وحصر هذا الباب (¬٤): بيع معلوم بمجهول من جنسه أو مجهول بمجهول من جنسه، فمن المعلوم بالمجهول من جنسه بيع التمر بالرطب والزبيب بالعنب واللحم بالحي المأكول من جنسه لا يصلح إلا للحم كالمعلوف والكسير والمشوي بالطري النيئ، والمالح والقديد بالطري من الحيتان وغيرها، الجنس بجنسه والحنطة المبلولة باليابسة وبالمبلولة إلا أن يكون البلل واحدًا، ومنع بيع الدقيق بالعجين والحنطة بالعجين، ولا بأس الدقيق بالدقيق والرطب بالرطب (¬٥) متماثلًا عند مالك ومنعه عبد الملك وكذلك التمر العتيق بالحديث، واختلفه في الحنطة بالدقيق ولا بأس بالحنطة بالسويق والدقيق بالخبز متفاضلًا ومتماثلًا، وكذلك العجين بالخبز، ولا بأس باللحم النيئ بالمطبوخ متفاضلًا ومتماثلًا، وكذلك العجين بالخبز، ولا بأس باللحم النيئ بالمطبوخ متفاضلًا ومتماثلًا، وكذلك التمر والرطب (¬٦) بخلهما ولا بأس: اللبن باللبن حال رطوبتهما (¬٧).

(¬١) المزابنة: أصل المزابنة المدافعة يقال: زابنه إذا دافعه (غرر المقالة ص ٢٢٠).
(¬٢) انظر: التفريع: ٢/ ١٦٥، الرسالة ص ٢١٥، الكافي ص ٣١٣ - ٣١٤.
(¬٣) أخرجه البخاري في المساقاة، باب: الرجل يكون له ممر: ٣/ ٨١، ومسلم في البيوع، باب: النهي عن المحاقلة والمزابنة: ٣/ ١١٧٤.
(¬٤) في (م): حصرها.
(¬٥) في (ق): ولا بأس الدقق بالدقيق ولا بأس الرطب بالرطب.
(¬٦) في (م): والرطب بالتمر.
(¬٧) انظر في جملة هذه الأحكام المدونة: ٣/ ١٧٣ - ١٧٩، التفريع: ٢/ ١٢٦، ١٢٩، الرسالة ص ٢١١، الكافي ص ٣٠٩ - ٣١٤.


فصل [١ - دليل منع بيع الرطب بالتمر]:
وإنما منعنا بيع الرطب بالتمر خلافًا لأبي حنيفة (¬١) لقوله ﷺ وسئل عن ذلك فقال: "أينقص الرطب إذا يبس" قالوا: نعم، قال: "فلا إذا" (¬٢)، وروي: "فنهى عنه"، وروي: "لا تبايعوا الرطب بالرطب" (¬٣) وروي ابن عمر: أن رسول الله ﷺ: "نهى عن المزابنة" (¬٤)، والمزابنة بيع الرطب بالتمر، ولأنه جنس فيه الربا بيع منه مجهول بمعلوم فلم يجز أصله بيع الشيرج (¬٥) بالسمسم والزيتون بالزيت، ولأن المماثلة شرط في هذا الموضع وهي معدومة لأن التمر والرطب غير متناه، وذلك يمنع التماثل وإذا ثبت المنع من ذلك فكل ما ذكرنا من بابه، فحكمه في المنع مثله (¬٦) من الحي بالميت والمشوي بالطري والمبلول باليابس وسائر ما في بابه.

فصل [٢ - في بيع الرطب بالرطب]:
وأما الرطب بالرطب فإنما أجزناه خلافًا للشافعي (¬٧) وعبد الملك لقوله ﷺ: "لا تبايعوا التمر بالتمر حتى يبدوا صلاحها" (¬٨) وما بعد الغاية بخلاف ما قبلها، ولأنها ثمرة بيعت بجنسها وهما على حال يتساويان فيها، فجاز في ذلك أصله التمر بالتمر، ولأن كل جنس جاز بيع بعضه ببعض حال جفافها جاز حال رطوبتها كاللبن باللبن.

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٤٠.
(¬٢) أخرجه أبو داود في البيوع، باب: في التمر بالتمر: ٣/ ٦٥٤، والترمذي في البيوع، باب: ما جاء في النهي عن المحاقلة والمزابنة: ٣/ ٥٢٨، وقال: حديث حسن صحيح.
(¬٣) أخرجه البيهقي: ٥/ ٢٩٦.
(¬٤) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٥) الشيرج: دهن السمسم (المصباح المنير ص ٣٠٨).
(¬٦) مثله: سقطت من (م).
(¬٧) انظر: الأم: ٥/ ١٩، مختصر المزني ص ٧٧، الإقناع ص ٩٥.
(¬٨) سبق تخريج الحديث قريبًا.


فصل [٣ - في بيع الحنطة بالدقيق]:
فأما الحنطة بالدقيق، فاختلف أصحابنا في تخريجه على المذهب: فمنهم من يقول: إن المسألة على روايتين، ومنهم من يقول: ليس بخلاف قول، وإنما هو اختلاف حالين، فإن كان كيلًا بكيل فلا يجوز وإن كان وزنًا بوزن جاز (¬١)، فوجه الجواز أنه ليس في طحن الحنطة أكثر من تفريق أجزائها، وذلك لا يمنع الكيل ولا ينافي (¬٢) المماثلة، ووجه المنع أن المماثلة ممتنعة فيها (¬٣) لأنه إن كان كيلًا بكيل أدى إلى التفاضل وإن الحب إذا طحن تفرقت أجزاؤه ولم تجتمع بعد ذلك اجتماع الحب بخلقته في الأصل فيجيء من صاع بر أكثر من صاع الدقيق، وإن كان وزنًا بوزن امتنع لأن طريق التماثل في ذلك الكيل فلا يجوز غيره.

فصل [٤ - بيع الدقيق بالدقيق]:
وإنما أجزنا بيع الدقيق بالدقيق متماثلًا خلافًا للشافعي (¬٤) لأن التساوي فيه موجود في الحال كالحنطة بالحنطة.

فصل [٥ - جواز بيع الحنطة والدقيق متفاضلًا]:
فأما تجويزنا التفاضل بين الحنطة والدقيق بخبزهما وسويقهما خلافًا للشافعي (¬٥) فالنكتة فيه وفي جواز اللحم النيئ بالمطبوخ متفاضلًا والرطب والتمر (¬٦) بخلهما واحدة في جميع هذا الباب وهي: أن الصنعة تغير ما تدخله من الجنس حتى تجعله في حكم الجنس المفرد لأنه لا يصلح لما كان يصلح له أولًا، وتختلف الأغراض فيه إذ لا يقول أحد أن منفعة التمر تقارب منفعة الخل، وكذلك الحنطة والسويق والخبر والدقيق لأن تأثير النار في الطبخ والخبز من تباين المنافع وتغيير

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ١٧٧، التفريع: ٢/ ١٢٨، الكافي ص ٣١٣.
(¬٢) في (م): لا يأتي.
(¬٣) فيها: سقطت من (ق).
(¬٤) و (¬٥) انظر: الأم: ٥/ ١٩ - ٢١، مختصر المزني ص ٧٧، الإقناع ص ٩٥.
(¬٦) في (م): بالتمر.


الصنعة ما ينفى التقارب ويوجب التفاوت والتباين، وإذا ثبت ذلك جاز التفاضل فيه بمثل ما له جاز في الجنسين المتباينين، وأما جواز بيع التين بالتين (¬١) رطبين متماثلين فللتساوي في المنافع (¬٢) والحال، فقد سلما من الربا والمزابنة.

فصل [٦ - في بيع رطب من ثمره بيابس مزابنة]:
وما ذكرنا من أن بيع رطب من ثمره بيابس مزابنة، فإنما ذلك في الجنس لأن التفاضل في الجنسين غير ممنوع، فيجوز بيع التمر بالعنب والرطب بالزبيب وجميع ما في هذا المعنى، وهذا فيما يحرم التفاضل في جنسه إذا بيع بعضه ببعض، فأما ما لا ربا فيه كالخوخ والمشمش وغيرهما فيجوز بيع الرطب باليابس إذا تحقق التفاضل ويمنع مع الاحتمال والشك ليخرج عن المخاطرة.

فصل [٧ - في بيع المجهول بالمجهول]:
وأما بيع المجهول بالمجهول من جنسه مما لا يجوز التفاضل فيه فغير جائز، وهو من باب المزابنة وذلك كالصبرة بالصبرة وثمرة نخلة بثمرة نخلة أخرى؛ لأن عدم التماثل يقوم في المنع مقام تحقق (¬٣) التفاضل لأن التماثل إذا لم يوجد فشرط جواز البيع غير حاصل.

فصل [٨ - في قسمة وبيع اللحم على التحري]:
يجوز قسمة اللحم على التحري وكذلك بيعه، ومن أصحابنا من يطلق ذلك ومنهم من يشترط (¬٤) فيه تعذر الموازين، وكذلك البيض بالبيض والخبز بالخبز والرطب بالرطب واليابس باليابس (¬٥)، وعند أبي حنيفة والشافعي أن ذلك غير جائز (¬٦).

(¬١) في (م): اللبن باللبن.
(¬٢) في (ق): في المبلغ.
(¬٣) في (م): تحقيق.
(¬٤) في (م): يشرط.
(¬٥) انظر: المدونة: ٣/ ١٧٨، التفريع: ٢/ ١٢٦، الرسالة ص ٢١٥، الكافي ص ٣١٣.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٦ - ٧٧، الأم: ٥/ ٢٣ - ٢٦.


وإنما قلنا ذلك للعمل المستفيض من الصحابة في الأسفار أنهم كانوا يقتسمون اللحوم على التحري، والقسمة بيع كل واحد من المقتسمين حظه بحظ صاحبه، ولأن الحذر في الشرع قد جعل طريقًا إلى جواز البيع فيما شرط فيه الكيل والوزن، وسببًا لمعرفة المقدار فيما يعرفان به عند (¬١) تعذرهما، ألا ترى أنا نجيز ذلك في الزكاة والعرايا، فجاز أن يكون التحري في مسألتنا طريقًا إلى معرفة التماثل للضرورة، ووجهها أن الموازين في الأسفار قد تعدم وتتعذر فلو قلنا: أنهم لا يقتسمون اللحم في الأسفار إلا بميزان لشق ذلك (¬٢)، وأدى إلى ضياعه وفوات الانتفاع به، فجاز لهذه الضرورة قسمه وبيعه.

فصل [٩ - في بيع الطعام بالطعام]:
لا يجوز بيع طعام بطعام إلا نقدًا ولا يجوز فيه تأخير بوجه كان من جنسه أو من غير جنسه كان مما فيه الربا أو مما لا ربا فيه بيع متفاضلًا أو متماثلًا، ومن شرطه التقابض في المجلس (¬٣)، وقال أبو حنيفة: يجوز أن يفترقا من غير قبض إلا أن يكون المبيع جزءًا مشاعًا (¬٤)، ودليلنا قوله ﷺ: "إنما الربا في النسيئة" (¬٥)، وقوله: "لا تبيعوا الذهب بالذهب ولا الورق بالورق ولا التمر بالتمر ولا الشعير بالشعير … إلى أن قال: إلا سواء بسواء عينًا بعين يدًا بيد" (¬٦)، ولأن كل شيئين لا يجوز أن يسلم أحدهما في الآخر مع جواز السلم فيه فلا يجوز بيعه به إلا يدًا بيد أصله الذهب والفضة أو الذهب في الحلي، ولأنه بيع عين بعين يفسده دخول الأجل، فكان التقابض شرطًا فيه أصله إذا باع جزءًا مشاعًا من صبرة.

(¬١) في (م): بعد.
(¬٢) ذلك: سقطت من (م).
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ١٧٩ - ١٨٠، التفريع: ٢/ ١٣١، الرسالة ص ٢٢١، الكافي ص ٣١٠ - ٣١١.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٦ - ٧٧، تحفة الفقهاء: ١/ ٢٦ - ٢٧.
(¬٥) أخرجه مسلم في المساقاة، باب: بيع الطعام مثلًا بمثل: ٣/ ١٢١٧، والبخاري في البيوع، باب: بيع الدينار بالدينار نساء: ٣/ ٣١.
(¬٦) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٩٥٧).


باب: [في بيع الطعام قبل قبضه]
المبيعات على ضربين: طعام وغير طعام، فالطعام يباع على وجهين: أحدهما على وجه يلزم فيه حق التوفية، وذلك بأن يكون على كيل أو وزن أو عدد، والآخر جزافًا مصبرًا، فالقسم الأول لا يجوز بيعه قبل قبضه سواء كان معينًا (¬١) أو في الذِّمَّة (¬٢)، والأصل نهيه ﷺ بقوله: "من ابتاع طعامًا فليس يجوز له (¬٣) أن يبيعه قبل قبضه" (¬٤)، وروي: "قبل أن يستوفيه"، وإذا ثبت ذلك، فكل أنواع الطعام داخله في المنع من الإدام والقوت والفواكه مما يدخر وما لا يدخر ما فيه الربا وما لا ربا فيه وكذلك الأشربة، وذكر ابن وهب عن مالك أن (¬٥) ما لا ربا فيه يجوز بيعه قبل قبضه لأنه أخفض رتبة من المقتات (¬٦) بدليل إباحة التفاضل فيه وسقوط الزكاة منه (¬٧)، والأولى أصح للعموم، ولأن النهي لأجل العينة وأن يعلم أن الشراء لم يكن لها وهذا يستوي فيه المقتات وغيره (ولأن انخفاض حرمته عن المقتات في حكم من الأحكام لا يقتضي انخفاضها عنه في سائرها ألا ترى أنه لا يجوز بيع بعضه إلى أجل من حيث كان طعامًا) (¬٨)، والأدوية والبذور التي تبذر للزرع لا تدخل في هذا

(¬١) في (ق): متعينًا.
(¬٢) انظر: المدونة: ٣/ ١٦٥ - ١٦٦، التفريع: ٢/ ١٣١ - ١٣٢، الرسالة ص ٢١١، الكافي ص ٣١٩.
(¬٣) فليس يجوز له: سقطت من (م).
(¬٤) أخرجه البخاري في البيوع، باب: بيع الطعام قبل أن يقبض وبيع ما ليس عندك: ٣/ ٢٣، ومسلم في البيوع، باب: بطلاق بيع المبيع قبل القبض (٣/ ١١٦٠).
(¬٥) إن: سقطت من (م).
(¬٦) المقتات: سقطت من (م).
(¬٧) وسقوط الزكاة منه: سقطت من (م).
(¬٨) ما بين قوسين: سقط من (م).


لأنها ليست بطعام، وإنما تتناول للحاجة وليس اسم الطعام لكل ما يتطعم لأنه لو كان كذلك لكان الجص والسم طعامًا لأن له طعما ولكنه اسم لما جرت العادة بأكله على وجه يؤكل عليه الطعام في العادة من الاقتيات أو الائتدام أو التفكه أو التحلي وليس التداوي من هذا، فلم يدخل فيه.

فصل [١ - دخول ما ملك بعقد معاوضة في النهي عن بيع الطعام قبل قبضه]:
إذا ثبت ما ذكرناه فكل طعام ملك بعقد معاوضة مشارك لما ملك بشراء في منع بيعه قبل قبضه: من ذلك ما يملك أجرة في إجارة أو قضاء دين أو مهر أو خلع أو صلح عن دم عمد أو مثلًا لمتلف أو أرش جناية في مال مضمون (¬١) كان أو معينا، وكل ما يملك بغير معاوضة، فجائز لمن ملكه بيعه قبل قبضه كالميراث والهبة والصدقة وغير ذلك والمقترض يجوز لمقرضه ولمقترضه بيعه قبل قبضه لأنه ليس بمبتاع ولا في معنى المبتاع.

فصل [٢ - جواز هبة وقرض الطعام المبتاع الممنوع من بيعه قبل قبضه]:
لمبتاع الطعام الممنوع من بيعه قبل قبضه أن يهبه ويقرضه ويتصدق به أو يخرجه عن ملكه على غير وجه المبايعة قبل قبضه، ولكن لا يجوز لمن صار إليه ذلك ببعض هذه الوجوه أن يبيعه قبل أن يقبضه (¬٢)؛ لأنه قائم مقام البائع وعقد هذا الباب: إن كل طعام ابتيع فلم يقبض فلا يجوز أن يقع عليه عقدة بيع حتى يقبض سواء كان ذلك من مبتاعه أو ممن صار إليه عن مبتاعه.

فصل [٣ - إذا باع تمرًا واستثنى منه كيلًا معلومًا]:
إذا باع تمرًا واستثنى منه كيلًا معلومًا، ففيه روايتان (¬٣): إحداهما أن له بيعه قبل أن يجزه، والأخرى أنه ليس له ذلك، فوجه الجواز أنه لم يبع ما استثناه،

(¬١) في (م): إن كان مضمونًا.
(¬٢) انظر: التفريع: ٢/ ١٣٣، الرسالة ص ٢١١ - ٢١٢، الكافي ص ٣٢٠.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ١٤٧ - ١٤٨، الكافي ص ٣٣٢.


وإنما أبقاه على ملكه، ووجه المنع أنه صار شريكًا للمشتري بمقداره من الكيل والأول أصح.

فصل [٤ - الإقالة والتولية والشركة في الطعام قبل قبضه]:
إذا ثبت منع بيع الطعام للمشتري بكيل أو وزن أو عدد قبل استيفائه، فيجوز منه الإقالة والتولية والشركة قبل القبض، وإن كانت بيوعًا (¬١) لما روي: أنه ﷺ: "نهى عن بيع الطعام قبل قبضه وأرخص في الإقالة والشركة" (¬٢) وهذا نص، ولأن المقصود منها لما كان المعروف دون المتاجرة والمغابنة جاز للرفق واستثنى من أصل البيع كما استثنيت العرية من بيع الرطب بالتمر للرفق، والحوالة من بيع الدين بالدين لأنه لم يقصد فيها ذلك (¬٣)، وهذا إذا وقع العقد الثاني على الوجه الذي وقع عليه العقد الأول بمثل المال لا زيادة فيه ولا نقصان ولا مخالفة في تعجيل أو تأجيل: فيعلم بذلك أن الفاعل له لم يقصد المتاجرة والتربح (¬٤)، وإنما آثر على نفسه وقصد فعل الجميل والرفق بمن فعل ذلك معه، ومتى وقع على خلاف ذلك من زيادة أو نقصان أو مرفق بتأخير أو تعجيل على أنهما لم يريدا الوجه الذي له وقعت الرخصة، وإنما أراد الوجه الممنوع من بيع الطعام قبل قبضه فمنعنا منه.

فصل [٥ - في بيع الجزاف أو الصبرة قبل نقله]:
ثم عدنا إلى أصل التقسيم فقلنا: وأما ما ابتيع من الطعام جزافًا (¬٥) أو

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ١٦٣، التفريع: ٢/ ١٣٣، الرسالة ص ٢١٢، الكافي ص ٣٢٠.
(¬٢) الحديث أخرجه الشيخان من غير: وأرخص في الإقالة والشركة، وهذه الزيادة الواردة في هذا الحديث ذكرها مالك في المدونة عن سعيد بن المسيب وباقي رجال السند ثقات إلا أنه مرسل (انظر: تخريج أحاديث المدونة - للدكتور الدرديري: ٣/ ١٠٩٤).
(¬٣) في (ق): ذلك.
(¬٤) في (ق): الربح.
(¬٥) الجزاف: الشيء الذي لا يعلم كيله ولا وزنه (المصباح المنير ص ٩٩)، وعرف ابن عرفة بيع الجزاف بقوله: هو بيع ما يمكن علم قدره دونه (حدود ابن عرفة ص ٢٤٠).


مصبرًا (¬١) فيجوز بيعه قبل نقله إذا خلَّى البائع بينه وبينه (¬٢) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٣) لقوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ (¬٤)، وروى ابن عمر: أن رسول الله ﷺ: "نهى أن يبيع أحد طعاما اشتراه بكيل حتى يستوفيه" (¬٥) فدل أن الجزاف بخلافه، ولأن الجزاف ليس فيه توفية، فإذا وجدت التخلية لم يبق وراءها توفية تطلب، فجاز بيعه كالمكيل إذا قبض، وقد استحب مالك ﵀ أن يباع بعد نقله ليخرج من الخلاف ويحتاط للعقد.

فصل [٦ - فيما يجوز بيعه قبل قبضه]:
وما عدى الطعام والشراب من سائر العروض والعبيد والحيوان والعقار وما ينقل ويحول وما لا ينقل ولا يحول وما يكال أو يوزن وما لا يكال ولا يوزن كان عينًا معينة أو سلمًا مضمونًا في الذِّمَّة فبيعه قبل قبضه جائز في الجملة بخلاف الطعام ما لم يعرض في العقد ما يمنع منه من كونه دينًا بدين أو ذريعة إلى بيع وسلف أو بعض الأشياء الممنوعة (¬٦)، خلافًا لأبي حنيفة في منعه بيع ما ينقل ويحول (¬٧)، والشافعي في منع بيع كل مبيع قبل قبضه من بائعه (¬٨)، لقوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ (¬٩)، وقوله ﷺ: "من ابتاع طعامًا فلا يبيعه حتى يقبضه" (¬١٠)، فدل أن ما عداه بخلافه، ولأنه

(¬١) الصبرة: أي بلا كيل ولا وزن (المصباح المنير ص ٣٣١).
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٦، التفريع: ٢/ ١٣٠، الرسالة ص ٢١١، الكافي ص ٣٢٦.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٩، مختصر المزني ص ٨٢.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٧٥.
(¬٥) أخرجه مسلم في البيوع، باب: بطلان بيع المبيع قبل القبض: ٣/ ١١٦٢.
(¬٦) انظر: التفريع: ٢/ ١٣٣ - ١٣٤، الرسالة ص ٢١١ - ٢١٢، الكافي ص ٣١٩.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٩، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢/ ٣٤.
(¬٨) انظر: الأم: ٣/ ٦٩ - ٧٤، مختصر المزني ص ٨٢، الإقناع ص ٩٢.
(¬٩) سورة البقرة، الآية: ٢٧٥.
(¬١٠) سبق تخريج الحديث ٩٦٩.


إزالة ملك فجاز قبل القبض كالعتق، ولأنه أحد نوعي المبيعات فعدم القبض لا يمنع بيعه أصله المنافع في الإجارة، ولأن الشراء نوع يملك به، فجاز أن يباع ما ملك به قبل القبض كالميراث والوصية ومع أبي حنيفة قياسًا على العقار.

فصل [٧ - اشتراط القبض في البيع]:
عقود البياعات كلها تقع بالقول وليس القبض شرطًا في انعقادها ولا في لزومها، غير أن في بعضها إن تأخر القبض عن العقد تأخرًا شديدًا أو افترقا قبل بطل العقد، وذلك كالصرف وبيع الطعام بالطعام، فأما سائر العروض التي يجوز بيع بعضها ببيع نقدًا أو نساء، فإن تأخر القبض لا يبطل العقد فإن تلفت (¬١) نظر، فإن كان في المبيع حق توفية من كيل أو وزن أو عدد فضمانه من البائع (¬٢) إلا أن يكون كاله أو وزنه للمشتري فتركه المشتري عنده فيكون حينئذ تلفه من المشتري، وأما ما ليس فيه حق توفية مثل البيع بعينه أو الجزاف فتلفه من المشتري قبل القبض وبعده دفع المشتري الثمن أو لم يدفعه طالبه بالقبض أو لم يطالبه إلا أن يكون البائع حبسه عنده ليقبض الثمن، فيكون حكمه حكم الرهن، أو منعه ابتداء ظلمًا فيكون غاصبا، فأما مع (¬٣) السلامة من ذلك كله فضمانه إن تلف من المشتري (¬٤) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٥) في قولهما: أن ضمانه من البائع قبل قبض المشتري إياه، وإن العقد ينفسخ بتلفه، لقوله ﷺ: "الخراج بالضمان" (¬٦)، فجعل الضمان ممن يكون له الخراج، وقد

(¬١) في (ق): تلف.
(¬٢) في (م): البيع.
(¬٣) في (م): بيع.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ١٣٣ - ١٣٤، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣١٩ - ٣٢٠.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٩، الأم: ٣/ ٧٢.
(¬٦) أخرجه أبو داود في البيوع، باب: فيمن اشترى عبدًا فاستعمله (٣/ ٧٧٧)، والنسائي في البيوع، باب: الخراج بالضمان (٢/ ٢٤٣)، وابن ماجه في التجارات، باب: الخراج بالضمان (٢/ ٧٥٤)، والترمذي فيمن اشترى العبد واستغله (٣/ ٥٨١)، =


ثبت أن خراج هذا المبيع قبل القبض ليكون للمشتري، فكان ضمانه منه، ولأن الملك لا يخلو أن يكون استقر بنفس البيع الذي هو الإيجاب والقبول المطلق، فذلك يوجب أن يكون التلف من المشتري كما بعد القبض أو أن لا يستقر إلا بمعنى زائد عليه وهو القبض فالقبض فرع على الملك وتابع له؛ لأن البائع يجبر على إقباضه للمشتري ولولا استقرار الملك لم يجبر عليه، وإذا كان البيع لمستقر فالتلف ممن حصل الملك له وامتنع الفسخ عليه، ولأن إعتاق المشتري في العبد نافذ قبل القبض، وذلك ممتنع فيما لم يكن يستقر كبيع الخيار، ولأنه عوض مستحق بعقد معاوضة، فإذا كان معينًا (¬١) وتلف قبل القبض لم يتلف من المستحق عليه أصله المهر.

فصل [٨ - في بيع الجزاف]:
يجوز بيع الطعام جزافًا في الغرائر (¬٢) وصبرًا على الأرض، وكذلك غيره من العروض المكيلة أو المعدودة التي لا خطر لها، وإنما الغرض مبلغها كالجص والنورة والقطن وغير ذلك، ولا يجوز بيع شيء له بال وخطر تكثر قيمته ويعظم الغرر فيه كالعبيد والحيوان والثياب جزافًا.
وقاعدة هذا الباب: أن من المبيع ما يقصد مبلغه دون أعيان آحاده، وذلك كالحنطة والشعير والثمرة والزبيب والجوز واللوز وسائر الفواكه والبقول، فما هذه سبيله يجوز بيعه جزافًا لأنه ليس المقصد إلى عين كل واحد من آحاده لأن أحدًا لا يقصد عين كل (¬٣) جوزة وبذنجانة، وإنما القصد جملته ومبلغه، فإذا علم ذلك بالحزر عند مشاهدته جاز بيعه كما يجوز (¬٤) بيع الشيء بالخرص فيتعلق

= وأحمد: ٦/ ٤٩، والدارقطني: ٣/ ٥٣، البيهقي: ٥/ ٣٢١، والحاكم: ٢/ ١٥، وصححه ابن القطان (تلخيص الحبير: ٣/ ٢٢).
(¬١) في (م): متعينًا.
(¬٢) في (ق): العرايا.
(¬٣) في (م): كيل.
(¬٤) في (م): يحرز.


به أحكام الكيل والوزن، ولأن القصد المبلغ ليس في جزافه خطر أو غرر فينسب ترك تحقيقه بالكيل أو الوزن إلى قصده، وإما المقصد التخفيف والرفق والراحة من التعب ومؤنة الكيل والوزن من المبيع ما يقصر أعيانه وآحاد جماعات كل عين في نفسها كالعبيد والحيوان والثياب والجواهر؛ لأن كيل واحد من جماعاتها يحتاج إلى اختيار في نفسه والعلم بسلامته من العيوب وليس الغرض المبلغ دون العين، فما هذه سبيله يعظم الخطر فيه ويكثر به الغرر بالمجازفة فيه فلا يجوز بيعه جزافًا (¬١).

فصل [٩ - عدم جواز بيع ما يعلم كيله ووزنه جزافًا]:
ما علم بائعه كيله أو وزنه فلا يجوز له بيعه إلا بعد أن يعلم (¬٢) المشتري بمبلغه (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٤)، لقوله ﷺ: "من غشنا فليس منا" (¬٥)، وهذا غش (¬٦) لأن المبتاع يدخل على أن البائع بمثابته في الجهل بمقدار المبيع، وروي: أنه ﷺ قال: "من علم كيل طعام فلا يبيعه جزافًا حتى يبين" (¬٧) وهذا نص، ولأنه باع جزافًا ما يعلم قدر كيله فلم يجز أصله إذا قال: قد بعتك ملء هذه الغرارة والبائع يعلم ما تسع.

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: التفريع: ٢/ ١٣٠، الرسالة ص ٢١١، الكافي ص ٣١٤، ٣٢٠، ٣٢٦.
(¬٢) في (م): إعلام.
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٢١٩، التفريع: ٣/ ١٣٠، الكافي ص ٣٢٦ - ٣٢٧.
(¬٤) انظر: مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢/ ٧ - ٨، الأم: ٣/ ٦٣ - ٦٤.
(¬٥) أخرجه مسلم في الإيمان، باب: قول النبي ﷺ: "من غشنا فليس منا" (١/ ٩٩).
(¬٦) في (ق): أغش.
(¬٧) أخرجه البخاري في البيوع، باب: من رأى إذا اشترى طعامًا جزافًا أن لا يبيعه (٣/ ٢٣)، ومسلم في البيوع، باب: بطلان بيع المبيع قبل القبض: ٣/ ١٦١.


فصل [١٠ - خيار المشتري إذا علم كيل أو وزن ما اشتراه جزافًا]:
إذا ثبت منع ذلك فمتى وقع فالمشتري بالخيار لأنه متعدى عليه لأنه إنما رضي بالمجازفة ودخل على أن البائع بمثابته في الجهل بقدر الكيل (¬١)، فإذا كتمه ذلك كان تدليسًا (¬٢) عليه، فثبت له الخيار كالعيب إذا كتمه وإن بين (¬٣) له فقال أنا أعلم كيلها ولست أعلمك، فإن أردت أن تبتاع على هذا وإلا لم أبعك فرَضِيَ المشتري فذلك غير جائز؛ لأنه رضي بالمخاطرة والغرر وقصد إلى ذلك مع الاستغناء عليه، وذلك مفسد للعقد المبني عليه.

فصل [١١ - إذا أخبره بكيله فصدقه وقبضه بغير كيل]:
إذا أخبره (¬٤) البائع بكيله فصدقه المشتري عليه وقبضه بغير كيل، فإن كان البيع نقدًا جاز، وإن كان إلى أجل فلا يجوز واختلف أصحابنا في تأويله (¬٥)، فمنهم من يحمله على المنع، ومنهم من يحمله على الكراهية (¬٦)، وإنما قلنا: إنه إذا كان نقدًا جاز لأنه ليس فيه تهمة لأنه لا يخاف منه إن لم يصدقه أن يفوته غرض (¬٧) ويقع لو صدقه لأدركه ولم يفته، والنسيئة بخلاف ذلك لأنه يجوز أن يكون دون ما أخبره (¬٨)، فإن لم يصدقه لم يرض ببيعه منه نسيئة، وإنما غرض البائع في إنسائه أن ينتفع بالنقصان الذي يحتسب له به فيكون من أكل المال بالباطل.

(¬١) في (م): المكيل.
(¬٢) في (م): مدلسًا.
(¬٣) في (م): ولم يبين.
(¬٤) في (م): أخبرنا.
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ١٣١، الرسالة ص ٢١٢ - ٢١٣، الكافي ص ٣٢٦.
(¬٦) في (م): الكراهة.
(¬٧) في (م): أن يفوته منه غرض.
(¬٨) في (م): ما أجبره.


فصل [١٢ - إذا صدقه بالكيل في النقد ثم ادعى نقصانه]:
إذا صدقه بالكيل في النقد (¬١) ثم ادعى المبتاع نقصانه عما أخبره أو زيادة، فإن كان مما يكون مثله في اختلاف الكيل ويريد رده فلا يرده به؛ لأن ذلك معفو عنه في العرف كالتغيير الذي يكون في أسفله والتراب الذي يعلم أنه لا ينفك منه، فإن كان زائدًا على ذلك خارجًا عما جرى العرف به فله المحاسبة به لأن البائع لم يوفه ما عقد عليه البيع والقدر الفائت لم يوجد له عوض، وذلك إذا صدقه البائع أو كاله بحضرته أو قامت له بيِّنة به قبل أن يغيب عليه، وإن لم يكن له إلا دعواه فلا يقبل ويحلف البائع.
…

(¬١) في (م): في الكيل بالنقد.


باب: [في أضرب المبيع]
المبيع على ثلاثة أضرب: عين حاضرة، وغائبة عن العقد، وسلم في الذمة غير معين.
فأما بيع العين الحاضرة المرئية مثل أن يقول: بعتك هذا الثوب أو العبد أو الدابة وهو يراه، فذلك جائز إذا أبصره وخبره ولا خلاف في هذا النوع (¬١).

فصل [١ - بيع الشيء الغائب]:
وأما الأعيان الغائبة عن العقد (¬٢) فيجوز بيعها على الصفة أو على ما تقدم رؤيته (¬٣) خلافًا للشافعي في منعه بيعها على الصفة (¬٤) لقوله ﷿: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ (¬٥)، ولأنه مبيع معلوم لهما مقدور على تسليمه غالبًا كالمرئي، ولأن ما تتعذر رؤيته تقوم الصفة فيه مقام الرؤية كالسلم.

فصل [٢ - البيع على غير صفة ولا رؤية]:
ولا يجوز بيعه بغير صفة ولا رؤية ولا مع شرط خيار الرؤية وذكر في المدونة جواز ذلك إذا اشترطت فيه خيار الرؤية (¬٦)، وكان شيخنا أبو بكر وأصحابنا يقولون: إنه خارج عن الأصول (¬٧)، وقال أبو حنيفة: يجوز بيع ما لم ير ولم

(¬١) انظر: المحلي: ٩/ ٢٧٠، مراتب الإجماع ص ٨٤، بداية المجتهد: ٧/ ٢٧٠.
(¬٢) عن العقد: سقطت من (م).
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٢٥٥، التفريع: ٢/ ١٧٠، الرسالة ص ٢١٦، الكافي ٣٢٩.
(¬٤) انظر: الأم: ٣/ ٢٠، مختصر المزني ٧٥، الإقناع ٩٦ - ٩٧.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٧٥.
(¬٦) المدونة: ٣/ ٢٥٥.
(¬٧) انظر: التفريع: ٢/ ١٧٠ - ١٧١، الكافي ٣٢٩.


يوصف ويكون للمبتاع خيار الرؤية بنفس العقد (¬١)، ودليلنا على منعه: "نهيه ﷺ عن بيع (¬٢) الغرر" (¬٣) وهذا منه، ولأنه مجهول واشتراط خيار الرؤية لا ينفع (¬٤)، كما لا ينفع في بيع الآبق والشارد، ولأن تأخر معرفة المبيع عن العقد يؤذن (¬٥) ببطلانه كالسلم إذا لم يصفه حال العقد.

فصل [٣ - معيار الصفة المطلوبة في بيع الشيء الغائب]:
إذا ثبت جواز بيع الغائب بالصفة، فالذي يحتاج إليه من ذلك كل صفة مقصودة تختلف الأغراض باختلافها وتتفاوت الأثمان لأجلها وتقل الرغبة في العين وتكثر بحسب وجودها وعدمها ولا يكتفي (¬٦) في ذلك بذكر الجنس والعين (¬٧) فقط؛ لأن بيع الملامسة لا يعرى من مشاهدة العين ومعرفة الجنس وهو مع ذلك غير جائز ولا يضره الإخلال بما لا يؤثر فيها (¬٨).

فصل [٤ - إذا جاء المبيع على الصفة المشترطة أو على أعلى أو أدون منها]:
وإن جاء المبيع على الصفة المشترطة لزم المبتاع ولم يكن له خيار الرؤية إلا أن يشترطه في العقد فيثبت له بالشرط، وإنما قلنا: لا خيار له لأنه مبيع موصوف قبض على صفته فلم يكن له خيار الرؤية كالسلم، وإن جاء على خلافها، فإن كان أعلى فلا خيار له، لأنه إذا لم يثبت له الخيار مع الموافقة (¬٩) فمع الزيادة

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ٨٤، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢/ ١٥ - ١٧.
(¬٢) في (ق): نهى عن الغرر.
(¬٣) أخرجه مسلم في البيوع، باب: بطلان بيع الحصاة والبيع الذي فيه الغرر: ٣/ ١١٥٣.
(¬٤) في (ق): لا ينفعها.
(¬٥) في (ق): يؤدي.
(¬٦) في (م): يكفي.
(¬٧) في (م): والبيع.
(¬٨) في (م): منها.
(¬٩) في (ق): مع الرؤية.


أولى، ولأن الخيار إنما يثبت للنقص لا للزيادة وإن كان أدون فالمبتاع بالخيار في الإمضاء والفسخ لأن المبيع لم يسلم له على الوجه الذي دخل عليه كما لو وجد عيبًا.

فصل [٥ - إذا تلفت السلعة المبيعة على الصفة]:
إذا تلفت السلعة المبيعة على الصفة بعد العقد وقبل القبض ففيها ثلاث روايات (¬١): إحداها أن التلف من البائع إلا أن يشترطه على المشتري، والثانية أنه من المشتري إلا أن يشترطه على البائع، والثالثة أن ضمان الحيوان المأكول وما ليس بمأمون على البائع والدور والعقار من المشتري.
فوجه الأولى: أن على البائع توفية المشتري ما اشتراه، فما لم يوفه لم (¬٢) يستحق عليه العوض والتلف منه؛ لأن المشتري لم يقبضه ولم تثبت عليه يد.
ووجه الثانية: أن الأصل السلامة مع كونه متميزًا عن ملك البائع لا يتعلق به حق توفية، فكان ضمانه من المشتري وذلك إذا علم أن الصفقة صادفته حيًّا سليمًا ثم تلفت (¬٣) من بعد.
فأما وجه تفريقه بين المأمون وغير المأمون على ظاهر السلامة، فيجب أن يكون ضمانه من المشتري اعتبارًا بالحاضر (¬٤)، ولأن النقد لا جاز اشتراطه في المأمون ولم يجز في غيره دل على افتراق حكمهما.

فصل [٦ - النقد في بيع الشيء الغائب]:
إن تبرع المشتري في بيع الغائب بنقد الثمن أو بعضه قبل مجيء المبيع جاز،

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٢٥٥، والتفريع: ٢/ ١٧٠، وفيه: "ففيها روايتان: إحداهما أنها من البائع إلا أن يشترط ضمانها على المبتاع، والأخرى ألا أن يشترط أن ضمانها قبل القبض من بائعها" اهـ، والكافي ص ٣٢٠، وفيه حكاية القولين فقط، ولعل الأقوال الثلاثة من تفصيل المصنف.
(¬٢) في (م): فلا.
(¬٣) في (م): تلف.
(¬٤) في (م): بالحاضرة.


فأما إن اشترط البائع عليه النقد فيجوز في المأمون لعدم (¬١) تغيره وأمنه (¬٢) في الغائب كالعقار والدور ولا يجوز في الحيوان والمأكول وما لا يؤمن تغيره، والفرق أن المأمون يقبل الغرر فيه وغير المأمون يكثر الغرر فيه، فاشتراط النقد فيه غرر، ولأنه يدخله سلف وبيع لأن النقد يتردد بينهما لأن المبيع إن سلم كان نقدًا وإن لم يسلم كان البائع قد انتفع بالثمن ثم رده إلى المشتري.

فصل [٧ - في بيع البرنامج]:
يجوز عندنا بيع الأعدال على البرنامج (¬٣) وهو أن يبيعها على الصفة التي يتضمنها برنامجه من ذكر الجنس والنوع والزرع والعدد والسعر، فإن وافق الصفقة لزم البيع، وإن خالف كان كما ذكرناه وليس للمبتاع إذا وافقت الصفة، وقال: هي مخالفة (¬٤) أن يرد خلافًا للشافعي في قوله (¬٥): لا يجوز (¬٦)، ودليلنا الظاهر وهو قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ (¬٧)، ولأن أكثر ما فيه أنه باع عينًا يتعذر رؤيتها بصفة تحصرها، وقد دللنا على جواز ذلك.

فصل [٨ - في بيع السلعة الغائبة على رؤية متقدمة]:
يجوز بيع السلعة الغائبة على رؤية متقدمة إذا كان من وقت الرؤية إلى وقت العقد من المدة ما لا تتغير في مثله والاعتبار في ذلك بالعرف في مثل تلك السلعة مما يعلم أنها تتغير وتحول عن الصفة التي كانت (¬٨) عليها في مثلها، فإن كان بين الوقتين بقدر ذلك لم يجز البيع إلا برؤية مستأنفة أو صفة.

(¬١) لعدم: سقطت من (م).
(¬٢) أمنه: سقطت من (م).
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٢٥٧، الموطأ: ٢/ ٦٧٠، التفريع: ٢/ ١٧١.
(¬٤) في (م): وهي غالبة.
(¬٥) في قوله: سقطت من (م).
(¬٦) انظر: الأم: ٣/ ٢٠، مختصر المزني ٧٥، الإقناع ٩٦ - ٩٧.
(¬٧) سورة البقرة، الآية: ٢٧٥.
(¬٨) في (ق): طالت.


نوع آخر: [في السلم]
وأما السلم (¬١) في الذِّمَّة فإنه جائز في كل ما تضبطه الصفة والأصل في جواز ذلك (¬٢) قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ (¬٣)، وقوله: ﴿إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ﴾ (¬٤)، فدل ذلك على أن من التجارات ما لا يكون حاضرًا، وقوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ﴾ (¬٥)، قال ابن عباس: ذلك في السلم (¬٦)، وروي: أنه ﷺ نهى عن بيع ما ليس عندك وأرخص في السلم (¬٧)، وروي: أنه ﷺ قدم المدينة وهم يسلفون في الثمر السنتين والثلاثة فقال:

(¬١) السلم: يعني السلف، وإنما سمي سلمًا لأنه يسلم إليه دراهمه ويتركها عنده من قولهم: أسلمته مائة، أي تركتها (غرر المقالة ص ٢١٦)، وفي الاصطلاح عرفه ابن عرفة بقوله: عقد معاوضة يوجب عمارة ذمة بغير عين ولا منفعة غير متماثل العوضين (حدود ابن عرفة ص ٢٩١).
(¬٢) في (م): جوازه.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٧٥.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٨٢.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٨٢.
(¬٦) انظر: تفسير الطبري: ٣/ ١١٦.
(¬٧) الجزء الأول من الحديث أخرجه أبو داود في البيوع، باب: بيع الرجل ما ليس عنده: ٣/ ٧٦٩، والنسائي في البيوع، باب: بيع ما ليس عند البائع: ٧/ ٣٥٤، وابن ماجه في التجارات، باب: النهي عن بيع ما ليس عندك: ٢/ ٧٣٧، والترمذي في البيوع باب: ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك: ٣/ ٥٣٤، وقال: حسن صحيح، أما الجزء الأخير قوله: وأرخص في السلم، فلم أعثر عليه.


"من أسلم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم" (¬١)، وهذا نص في جوازه، ولا خلاف فيه (¬٢).

فصل [١ - في شروط بيع السلم]:
وله ثمانية شروط (¬٣):
أحدها: أن يكون في الذمة مطلقًا لا في عين (¬٤) معينة.
والثاني: أن يكون موصوفًا بما يمكن حصره به من الصفات المقصودة التي تختلف الأغراض والأسواق باختلافها.
والثالث: أن يكون مقدرًا بكيل معلوم أو وزن معلوم أو عدد أو ذرع أو غير ذلك من المقادير التي تعتبر في ذلك النوع.
والرابع: أن يكون رأس المال معلومًا مقدرًا.
والخامس: أن يكون نقدًا لا مؤجلًا.
والسادس: أن يكون المسلم فيه مؤجلًا لا يجوز أن يكون حالًا، واختلف في حد الأجل، فعنه فيه روايتان: إحداهما أجل مطلق أي أجل كان، والآخر أجل يختلف في مثله الأسواق (¬٥) وتتغير معه الأسعار.
والسابع: أن يكون الأجل (¬٦) (محدودًا بمدة معلومة.

(¬١) أخرجه البخاري في السلم، باب: السلم في كيل معلوم: ٣/ ٤٣، ومسلم في المساقاة، باب: السلم: ٣/ ١٢٢٦.
(¬٢) انظر: شرح مسلم: ٧/ ٤١، فتح الباري: ٤/ ٣٣٩، نيل الأوطار: ٥/ ٢٢٦.
(¬٣) في شروط السلم انظر: المدونة: ٣/ ١١٧ - ١٤٠، التفريع: ٢/ ١٣٤ - ١٣٨، الرسالة ص ٢١٦، الكافي ص ٣٣٧ - ٣٤٠.
(¬٤) في (م): غير.
(¬٥) الأسواق: سقطت من (ق).
(¬٦) في (م): السلم.


والثامن: أن يكون المسلم فيه) (¬١) موجودًا عند المحل وليس من شرطه أن يكون موجودًا في حال العقد ولا متصل الوجود في حال العقد ولا متصل الوجود من وقت العقد إلى وقت المحل، والأولى أن يسمى موضع القبض، فإن أطلق ولم يعين جاز ولزم في الموضع الذي وقع العقد عليه في سوق تلك السلعة والموضع الذي جرى عرف أهل ذلك الموضع بقبض ما يسمى فيه بأن يقبضونه فيه.

فصل [٢ - في عدم كون السلم عينًا]:
وإنما قلنا: إنه لا يجوز أن يكون عينًا (¬٢) لأن الأعيان لا تثبت في الذمم لأن من حق ما يثبت في الذمة (¬٣) أن يكون مطلقًا غير معين، ولأن السلم في العين غرر لا يحتاج إليه لأنه إن أريد ضمانها في الذمة إلى الأجل المضروب حتى إذا تلفت لزمت (¬٤) المسلم إليه بدلها أو قيمتها، فذلك غير جائز لأن المعين (¬٥) ينفسخ العقد بتلفه ولا يلزم رد مثله، ولأنه إذا كانت العين مما لا يكال ولا يوزن لزم رد قيمتها لا مثلها، فإن إثبات العين في الذمة إن أُريد به تبقيتها إلى وقت الأجل فذلك غير مقدور عليه لإمكان أن يتلف، وإن أريد به ضمان مثلها فقد أفسدناه.

فصل [٣ - حصر المسلم بأكثر مما يمكن من الصفات]:
وإنما قلنا: يجب حصره بأكثر مما يمكن من الصفات، وقد دخل في ذلك الجنس والنوع لأنه مقدم على ما يتبعه (¬٦) من الصفات؛ لأنه مضمنة به ليكون

(¬١) ما بين قوسين: سقط من (م).
(¬٢) في (م): معينًا.
(¬٣) في (م): الذمم.
(¬٤) في (م): لزم.
(¬٥) في (ق): العين.
(¬٦) في (م): يبيعه.


المسلم فيه معلومًا ويخرج عن حيز الجهل (¬١) ولا يكون كذلك إلا بالمشاهدة وبالصفة والمشاهدة لا تتصور إلا على معنى الصفة بأن يريد عينًا بصفة النوع الذي يسلم فيه، وإذا تعذرت المشاهدة لم يبق إلا الصفة ومتى عري العقد منهما كان مجهولًا وغررًا، وليس يلزم أن يذكر جميع الصفات حتى لا يخرج منها لشيء لأن ذلك لا يمكن ولا يحتاج إليه، وإنما المحتاج إليه ما يتعلق به الغرض ويقف عليه المقصد ويزداد في الثمن لأجله ويرغب في إسلافه (¬٢) لمكانه، فإذا حصل كفى (¬٣) عن زيادة عليه وذلك يختلف في أنواع المبيعات بما يعرفه أهل كل نوع من وصفه عندهم مما يقصد من صفاته، فإذا ثبت هذا فحصر الباب: أن كل سلعة جاز أن تباع مشاهدة وتحصرها الصفة إذا غابت عن العين، فإن السلم فيها (¬٤) جائز من سائر العروض والحيوان والأطعمة وغيرها فيستغنى بذلك عن التكثير بأعيان المسائل وتفصيلها (¬٥) إلا مواضع يختلف فيها.

فصل [٤ - السلم في الرقيق والحيوان]:
يجوز السلم في الرقيق وسائر الحيوان (¬٦) خلافًا لأبي حنيفة (¬٧)، لما روى أنه ﷺ أرخص في السلم (¬٨)، وفي حديث ابن عمر أن رسول الله ﷺ أمره أن يجهز جيشًا فنفذت الإبل فأمره أن يأخذ على قلاص (¬٩) الصدقة،

(¬١) في (م): المجهول.
(¬٢) في (م): إسلامه.
(¬٣) في (ق): كما.
(¬٤) في (م): نوعها.
(¬٥) في (ق): ونقصانها.
(¬٦) انظر: المدونة: ٣/ ١٨٥ - ١٨٨، التفريع: ٢/ ١٣٤، الرسالة ص ٢١٦، الكافي ص ٣٣٨.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ٨٦، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٤٢.
(¬٨) سبق تخريج الحديث في الصفحة ٩٨٢.
(¬٩) قلاص: جمع قلوص وهي الشابة من الإبل (انظر الصحاح: ٣/ ١٠٥٤).


فكان يأخذ البعير بالبعيرين إلى أجل الصدقة (¬١)، ولأن الحيوان يثبت في الذمة إما سلمًا وإما قرضًا لأنه ﷺ استقرض بكرًا ورد رباعيًّا (¬٢)، ولأنهم يوافقونا في تعلق (¬٣) الحيوان بالذمة مهرًا وخلعًا وكتابة وصلحًا، فنقول: لأن الحيوان يتعلق بالذمة مهرًا، فجاز أن يتعلق بها سلمًا وقرضًا اعتبارًا بالثياب، ولأنه عقد معاوضة فجاز أن يكون الحيوان فيه عوضًا (¬٤) في الذمة أصله النكاح ولأن الحيوان يضبط بالصفة، وكذلك قال رسول الله ﷺ: "لا تصف المرأة المرأة لزوجها حتى كأنه يراها" (¬٥)، وكذلك دية العمد والخطأ بالصفة، والعبيد يضبطون بالصفة في الجنس واللون والسن والهيئة.

فصل [٥ - السلم في الدنانير والدراهم]:
السلم في الدنانير والدراهم جائز (¬٦) خلافًا لأبي حنيفة (¬٧) لقوله ﷺ: " .. فليسلم في كيل معلوم أو وزن معلوم" (¬٨) فعم، ولأن كل ما جاز أن يكون في الذمة ثمنًا جاز أن يكون مثمونًا (¬٩) أصله الثياب، ولأنه

(¬١) أخرجه أبو داود في البيوع، باب: في الرخصة في الحيوان بالحيوان نيئة (٣/ ٦٥٢) والدارقطني: ٣/ ٦٩، والبيهقي: ٥/ ٣٨٧، وفي إسناده ابن إسحاق، وقد اختلف عليه فيه (انظر تلخيص الحبير: ٣/ ٨).
(¬٢) أخرجه مسلم في المساقاة، باب: من استسلف شيئًا فقضي خيرًا منه: ٣/ ١٢٢٤.
(¬٣) في (ق): يوافقنا في تعليق.
(¬٤) في (م): معاوضة.
(¬٥) أخرجه الإِمام أحمد: ١/ ٣٨٠، و ٤٦٠، وقال الهيثمي: وأحد إسنادي أحمد رجاله رجال الصحيح (مجمع الزوائد: ٨/ ١٠٥).
(¬٦) انظر: المدونة: ٣/ ١٢٨، الكافي ص ٣٣٨.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ٨٦ - ٨٧، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢/ ٤٢ - ٤٤.
(¬٨) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٩٢).
(¬٩) في (م): مثمنًا.


يمكن ضبطها بالصفة فيذكر جنس فضتها وسكتها وخفتها وثقلها ووزنها (¬١)، وكونها صحاحًا وجيادًا فجاز السلم فيها.

فصل [٦ - جواز السلم في اللحم]:
يجوز السلم في اللحم بصفة معلومة (¬٢) خلافًا لأبي حنيفة (¬٣)؛ لأنه يضبط بالصفة فيقال: لحم ضأن معلوف من كبش أو من خروف أو لحم معز، وإن اختلفت الأغراض في مواضعه من الشاة من صدر أو فخذ أو جنب ذكر.

فصل [٧ - جواز السلم في الرؤوس والأكارع]:
يجوز السلم في الرؤوس والأكارع (¬٤) خلافًا لأبي حنيفة ولأحد وجهي الشافعي (¬٥) لأنه يصح ضبطها بالصفة من السمانة والجنس وفروع هذا الباب كثيرة وجُمَلها قد ذكرناها.

فصل [٨ - في كون المسلم فيه مقدرًا بكيل معلوم أو وزن أو غيره]:
وإنما قلنا: يجب أن يكون مقدرًا بكيل معلوم أو وزن أو عدد أو غيره من المقادير على حسب المسلم فيه وما يعرف به مقداره عند أهله لينتفي عنه الغرر بالجهل ويحصل العلم لكل واحد للبائع بما اشتغلت به ذمته وللمسلم بما يطالب به وما عاوض عليه، وراعينا عادة أهل كل بلد في معرفة مقادير السلم عندهم لأنهم إن حملوا على خلافه دخلت الجهالة لأن قصدهم من معرفة المبلغ الوجه الذي ألفوه بينهم.

فصل [٩ - وجوب كون رأس المال معلومًا]:
وإنما قلنا: يجب أن يكون رأس المال معلومًا بمثل ماله وجب ذلك له في الطرف الآخر؛ لأنه أحد الطرفين في السلم اعتبارًا بسائر البياعات.

(¬١) ووزنها: سقطت من (ق).
(¬٢) انظر: المدونة: ٣/ ١٢٥، الرسالة ص ٢١٦، الكافي ص ٣٣٨.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ٨٦، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٤٢.
(¬٤) انظر: المدونة: ٣/ ١٢٥، الرسالة ص ٢١٦، الكافي ص ٣٣٨.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ٨٦، مختصر المزني ص ٩٢.