العدالة والفسق طريقهما الاجتهاد وإذا انفرد الحاكم (¬١) باجتهاد لم ينقض باجتهاد مثله، وليس كذلك الحكم بشهادة العبيد والكفار (¬٢) لأن ذلك لا اجتهاد فيه إذ لا يخفي الكفر والرق لأنهما خلافه أمر ظاهر فالحكم مع ذلك مقصر في اختبار (¬٣) حال الشهود فضمن الحاكم بتفريطه.
…

(¬١) في م: وإذا نفذ الحكم.
(¬٢) انظر التفريع: ٢/ ٢٤٠ - الكافي: ٤٦٥.
(¬٣) في م: تقصير اختيار وفي ق: اجتهاد.


باب [- في الدعوى والبينات]
إذا تداعى (¬١) رجلان شيئًا فالتقسيم يرجع إلى ثلاثة أشياء، أحدها إلى اليد والثاني إلى البينة والثالث إلى صفة الدعوى، فأما حكم اليد فينظر فإن كانت الدعوى متساوية مثل أن يدعي كل واحد جميعه فإن لم يكن في أيديهما وكان في يد من لا يدعيه لنفسه لم يحكم لأحدهما إلا ببينة فإن أقام أحدهما بينه حكم له به، وإن أقام الآخر بينة نظر إلى أعدل البينتين فحكم به فإن تساويا في العدالة (¬٢) عرضت اليمين عليهما فإن نكل أحدهما حكم للحالف وإن حلفا قسم بينهما وإن نكلا تركا على ما كانا عليه، وإن كان ذلك الشيء في أيديهما فالحكم فيه مثل مالوا لم يكن في أيديهما سواء.
وإن كان في يد أحدهما فهو أولى به من المدعى الذي لا يد معه فيحكم له به مع اليمين، فإن نكل حلف المدعي وحكم له به وإن نكل أقر على (¬٣) يد من هو في يده فإن أقام المدعي بينة فالبينة أولى من اليد ..
وإن أقام صاحب اليد بينه حكم بأعدل البينتين فإن تساويا سقطتا وكان صاحب اليد أولى، وسواء كانت الدعوى في ملك مطلق غير مضاف إلى سبب (أو في مضاف إلى سبب) (¬٤) يتكرر أو لا يتكرر فالمطلق أن يقيم بينة بأن (هذا العبد ملكه وأن) (¬٥) هذا الشيء له هكذا مطلقا، وغير المطلق هو المضاف إلى سبب

(¬١) في ق: إذا تداعيا.
(¬٢) في العدالة: سقطت من ق.
(¬٣) في ق: عليه.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من ق.


وهو أن يبين سبب الملك مثل أن يقيم بينة بأن هذا العبد ملكه ولد في ملكه وأن هذه الدابة نتجت في ملكه وأن هذا الثوب ملكه (¬١) نسج في ملكه، ثم هذا السبب على ضربين متكرر يمكن أن يتكرر في الملك مثل الغراس إذا قال كل واحد منهما غرسته في ملكي فهذا يمكن أن يتكرر بأن يغرس دفعتين وكذلك نسج الثوب الخز على ما يقوله أهل صنعته يمكن أن ينسج دفعتين، ومنه ما لا يمكن تكراره كالولادة والنتاج ونسج لثوب القطن.
وأما التقسيم على البينة فهو أن يقال إذا تداعى رجلان شيئًا فلا يخلو أن يكون مع كل واحد بينة أو لا بينة أو مع أحدهما أو أن تكون البينة مع أحدهما ولا بينة مع الآخر فإن أقام كل واحد منهما بينة نظر إلى أعدلهما فحكم به، وإن تساويا عرضت الأيمان عليهما فإن حلفا حكم به لصاحب اليد (منهما أو قسم بينهما إن لم يكن يدا وكان في أيديهما، وإن لم تكن مع أحد منهما بينة عرضت الأيمان عليهما فإن حلفا قسم بينهما، (وإن كان مع أحد منهما يد كان لصاحب اليد) (¬٢)، وإن كان مع أحدهما بينة ولا بينة مع الآخر حكم به لصاحب البينة سواء كان صاحب اليد أو الخارج إلا أن صاحب اليد لا يكلف بينة ابتداء لأن اليد مغنيه عنها) (¬٣).
وأما التقسيم (¬٤) على صفة الدعوه لا يخلو أن تكون الدعوى متساوية أو مختلفة (¬٥): فإن كانت متساوية فالحكم على ما ذكرنا، وإن كانت مختلفة مثل ثوب أو كيس (¬٦) يدعي أحدهما جميعه ويدعي الآخر نصفه، أو يكون بين ثلاثة يدعي أحدهم كله والآخر نصفه ويدعي الثالث ثلثه فإن تقسيم اليد والبينة

(¬١) ملكه: سقط من م.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من ق ومن م.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٤) في م: اليمين.
(¬٥) في ق: مختلطه.
(¬٦) في ق: كبش.


على ما قدمناه لا يخلو أن يكون في أيديهم أو في يد غيرهم ممن لا يدعيه لنفسه أو في يد أحدهم، ثم لا يخلو أن يكون مع أحدهم بينة أو أن يكون مع كل واحد منهم بينة: فإن كان مع أحدهم بينه حكم له به كان في يده أو في أيديهم أو في غيرهم، وإن كان مع كل واحد منهم بينة حكم بأعدلها أو لا بينة لهم جميعًا عرضت الأيمان عليهم ثم قسم بينهم، فإن لم يكن في أيديهم قسم على موجب دعواهم، وإن كان في أيديهم فاختلف في ذلك على وجهين: أحدهما أنه يقسم على عددهم والآخر على موجب دعواهم على ما نبينه من بعد ونحن نتكلم على تفصيل الجملة (¬١) وموضع الخلاف منها.

فصل [١ - أدلة الحكم فيما إذا لم يكن الشيء المدعى عليه في أيديهما أو كان في يد من لا يدعيه]:
وإنما قلنا إنه إذا لم يكن الشيء المدعى عليه في أيديهما أو كان في يد من لا يدعيه لنفسه أو لم يكن في يد أحد فإنه لا يحكم به لأحدهما إلا ببينة لقوله ﷺ: "لو أعطي الناس بدعاويهم لادعى قوم دم قوم وأموالهم" (¬٢)، وقال للمدعي "شاهداك أو يمينه" (¬٣)، ولأنهما متساويان في الدعوى لا يرجع أحدهما على الآخر فلم يكن أولى منه.

فصل [٢ - في الحكم لمن أقام البينة منهما]:
وإنما قلنا إن من أقام البينة منهما حكم له به لقوله ﷺ "البينة على

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: الموطأ: ٢/ ٧٢٥ - ٧٢٦، المدونة: ٤/ ٩٢ - ٩٨، التفريع: ٢/ ٢٤٢، الرسالة: ٢٤٦ - ٢٤٧، الكافي: ٤٧٨ - ٤٨٤.
(¬٢) أخرجه مسلم في الأقضية باب اليمين علي المدعى عليه: ٣/ ١٣٣٦.
(¬٣) أخرجه البخاري في الرهن باب إذا اختلف الراهن والمرتهن: ١/ ١٢٣، ومسلم في الأيمان باب وعيد من اقتطع حق مسلم: ١/ ١٢٢.


المدعي" (¬١)، وقوله "شاهداك أو يمينه" (¬٢) ولأنه قد أتى بالسبب الدال على صدقه فيما ادعاه فوجب الحكم به له، وإنما قلنا إن الآخر إذا أتى ببينة نظر إلى أعدلهما فرجحت على الأخرى، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما إن الزيادة في العدالة لا يقع بها ترجيح (¬٣)، لأن الشهادة تقف صحتها على العدالة وهي مبنية (¬٤) على الاجتهاد فكانت الزيادة فيها مطلوبة لأنها أبلغ في التوثيق وأقرب إلى صحة ما يشهد به، ولأن الشهادة أقوى من الخبر لأنه نص فيها على العدد فلم يقبل فيها قول العبد ولا المرأة بانفرادهما وفي الخبر لم ينص على عدد ولم يمنع في العبد ولا المرأة، ثم كانت صفة العدالة يقع بها الترجيح في الخبر فمن كان (أعدل وأوثق كان) (¬٥) أولى بأن يصار إلى خبره كان في الشهادة أولى ولا يلزم على ما قلناه زيادة لأنه منصوص عليه فأغنى عن الاجتهاد.

فصل [٣ - إذا تساويا في الشهادة]:
وإنما قلنا إذا تساويا في العدالة سقطتا لأن إحداهما ليست بأولى من الأخرى فكانا كمن لا بينة معهما، وإنما قلنا تعرض الأيمان عليهما فلأن اليمين أحد الحجج للمدعي، فإن حلف أحدهما ونكل الآخر حكم به للحالف لأنه قد ساوى صاحبه بالبينة وزاد عليه باليمين فكان أرجح منه، وإن حلفا قسم بينهما لأن التقادم إذا وجد لم يكن أحدهما أولى من الآخر لتساويهما فيما يقتضي الحكم به لمن يثبت له فلم يبق إلا ما قلناه، وقد قال مالك إلا أن يكون ذلك

(¬١) أخرجه البخاري في التفسير باب ﴿إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم﴾: ٥/ ١٦٦ ومسلم في الأقضية باب في اليمين على المدعى عليه: ٣/ ١٣٣٦.
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) انظر مختصر الطحاوي: ٣٢٨، مختصر المزني: ٣١٢ - ٣١٣، المهذب: ٢/ ٣٣٤.
(¬٤) في ق: ويمين عليه.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من ق.


الشيء شيئًا (¬١) مما يرى الإِمام أن يقف الحكم فيه فلا يقسم بينهما والنظر هو الأول، وإنما قلنا إنهما إذا نكلا تركا على ما كانا عليه فلأن تساوي (¬٢) البينتين يمنع الحكم مع إحداهما، وإنما عرضنا الأيمان عليهما ليرجع أحدهما فيحكم له فأما إذا لم يوجد ذلك فقد أضعفا دعواهما فتركا على ما كان عليه.

فصل [٤ - إذا كان الشيء المدعى في أيديهما]:
وإنما قلنا إن الشيء المدعى إذا كان في أيديهما فالحكم فيه مثل ما قدمناه فإنه لا رجحان لأحدهما على الآخر لأن اليد وإن كان الترجيح يقع بها لمن (¬٣) حصلت له فقد تساويا فيها فكان كتساويهما في البينة.

فصل [٥ - إذا كان الشيء المدعى في يد أحدهما]:
وإنما قلنا إن كان في يد أحدهما كان أولى من المدعي الذي لا بينه له مع يمينه لأن اليد ظاهرها يدل على الملك فقد حصل أقوى سبب من المدعي فكانت البينة على الخارج.
وإنما كانت اليمين على صاحب اليد لأنَّه مدعى عليه وقد قال ﷺ "اليمين على المدعى عليه" (¬٤)، ولأنه أقوى سببا باليد والحيازة واليمين تكون في جنبه أقوى المتداعين سببا، وإنما لم يحكم له بمجرد اليد دون اليمين لأن السبب الواحد لا يحكم به دون أن ينضاف إليه غيره كالشاهد الواحد.

فصل [٦ - إذا نكل المدعى عليه]:
وإنما قلنا إنه إذا نكل انتقلت اليمين (إلى جنبة المدعى لأن سببه قد ضعف بنكوله فصار المدعى أقوى سببا منه فانتقلت اليمين إلى جهته) (¬٥) كما أن

(¬١) شيئًا: سقطت من م.
(¬٢) في م: تهاتر.
(¬٣) في ق: أن.
(¬٤) سبق تخريج الحديث ١٥٦٨.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من ق.


المدعى عليه يكون اليمين في جنبته لقوه سببه ببراءة الذمة في الأصل وإذا كان مع المدعي شاهد انتقلت اليمين إليه لقوة سببه.
إنما قلنا إنه إذا حلف المدعي حكم له به لأنه قد اجتمع له سببان يمينه ونكول خصمه وذلك مؤثر في الحكم، وإنما قلنا إنه إذا نكل أقر صاحب اليد لأن نكوله (¬١) أضعف دعواه وصار كأنهما لم يتأتيا بشيء ورجح الآخر عليه باليد.

فصل [٧ - إذا كان للمدعي بينة]:
إنما قلنا إذا كان للمدعي بينة كانت أولى من اليد لأنها أرجح منها لأن البينة تشهد بما لا تشهد به اليد لأن اليد مبهمة (¬٢)، والبينة مفسرة، وإنما يحكم لليد بالظاهر ولقوله ﷺ: "البينة على المدعي" (¬٣) ولم يفرق، وفائدة ذلك أنه إذا أقامها حكم له بها.
وإنما قلنا إن صاحب اليد إذا أقام بينة رجح بأعدل البينتين لما بيناه أن الغرض بالبينة العدالة والحكم بها موقوف على حصولها فوجب الترجيح بالزيادة فيها.

فصل [٨ - إذا تساوى المدعيان]:
وإنما قلنا إنهما إذا تساويا حصل التهاتر وحكم به لصاحب اليد خلافًا لأبي حنيفة في قوله أن بينة الخارج أولى إذا كانت في مال مطلق أو مضاف إلى سبب يتكرر (¬٤) لما روي أن رجلين تداعيا عند النبي ﷺ بعيرا فجاء هذا ببينة فقضى به

(¬١) في م: وحصول.
(¬٢) في م: متهمة.
(¬٣) سبق تخريج الحديث ١٥٦٨.
(¬٤) انظر مختصر الطحاوي: ٣٥٣ - ٣٥٤، مختصر القدوري- مع شرح الميداني-: ٤/ ٣٢ - ٣٤.


لمن هو في يده (¬١)، ولأنها متداعيان يتساويا في إقامة البينة وانفراد أحدهما باليد فوجب أن تقدم بينته لأجل اليد أصله الدعوى في الملك المضاف إلى سبب لا يتكرر كالولادة والنتاج (¬٢)، ولأن كل واحد منهما مساو لصاحبه في الدعوى قبل البينة إلا أن صاحب اليد أقوى وأرجح بثبوت يده على الشيء المدعي فلما انفرد بذلك قوي أمره فقدم على المدعي لرجحانه باليد، وهذه حالهما بعد البينة لأنهما قد تساويا فيها وسقطتا وصار كأنهما لم يكونا فانفرد صاحب اليد بيده كما كان قبل البينة، وإنما عرضنا الأيمان عليهما بعد تهاتر البينتين اعتبارًا بحال الابتداء.

فصل [٩ - الاختلاف في الدعوى]:
فأما اختلاف الدعوى مثل أن يتداعى رجلان ثوبا أو كبشًا (¬٣) وهو بأيديهما يدعي أحدهما الكل والآخر النصف أو ثلاثة ويدعى الثالث الثلث فقد ذكرنا أن أصحابنا يختلفون في كيفية قسمته بينهم فمنهم من يقول تقسم بينهم على عدد المدعين (¬٤) بالتسوية ومنهم من يقول يقسم بينهم على صفة اختلاف الدعوى.
وصورة القول الأول أن يتداعى رجلان كبشًا أو ثوبًا وهو بأيديهما يدعي أحدهما الكل والآخر النصف فيكون بينهما نصفين وكذلك إن ادعاه ثلاثة يدعى الثالث الثلث يكون بينهم أثلاثا، وصورة الحكم على موجب الاختلاف في الدعوى في المسألة الأولى أن يحكم لمدعي الكل بثلاثة أرباع المدعى ولمدعي النصف بربعه فيقسم بينهم على أربعة أسهم.

(¬١) أخرجه الدارقطني: ٤/ ٢٠٩، والبيهقي: ١٠/ ٢٥٦، وإسناده ضعيف (تلخيص الحبير: ٤/ ٢١٠). وقال صاحب مجمع الزوائد: ٣/ ٢٠٦، ورواه الطبراني في الكبير ورجال أحدهما رجال الصحيح.
(¬٢) في ق النكاح.
(¬٣) م: كيسا.
(¬٤) في م: المتداعين.


وفي المسألة الثانية إذا ادعى أحدهم الكل والثاني النصف والثالث الثلث يقسم بينهم على ستة وثلاثين جزءًا (¬١) منها لمدعي الكل خمسة وعشرون ولمدعي النصف سبعة ولمدعي الثلث أربعة أسهم، واحتج من ذهب إلى القول الأول بأنهم متساوون (¬٢) في أسباب الحكم والترجيح لأنهم قد تساووا في اليمين وفي الحيازة لأن مدعي الأكثر مساو لمدعي الأقل في اليد، وإنما يزيد عليه بالدعوى وذلك لا يوجب زيادة في الحيازة، وإذا لم يكن معهم ما يرجح به أحدهم على الآخر وجب تساويهم في القسم فأما إذا لم يكن في أيديهما فعلى موجب الاختلاف.
واحتج من ذهب إلى القول الثاني بأن قال إذا ادعى أحدهما الكل وادعى الآخر النصف فمدعي النصف مقر بأنه لا حق له في النصف الآخر فصار النصف الذي يدعيه كان كمدعي الكل قد حازه وليس أحد يخاصمه فيه فيكون له ويصير التداعي في النصف الباقي فيقسم بينهما لتساويهما في حيازته، وكذلك في المسألة الثانية يقال لمدعي النصف ومدعي الثلث أنتما مقران بأن بالنصف الباقي لا حق لكما فيه فسلماه إلى مدعيه إذ لا خصومة بينكما وبينه فيه فيصير النصف لمدعي الكل (ويحصل التداعي بين مدعي النصف ومدعي الثلث) (¬٣) فيقال لمدعي الثلث أنت معترف بأن السدس الزائد على الثلث لا حق لك فيه فسلمه إلى من يدعيه فيصير بين مدعي الكل وبين مدعي النصف وأيديهما متساوية فيه فيقسم بينهما نصفين فيصير لمدعي الكل سبعة أسهم من اثنى عشر سهما ولمدعي سهم من اثنى عشر بهما ثم يبقى الثلث وهم يتداعونه بالسوية وأيديهم عليه متساوية فيقسم بينهم على موجب دعواهم بالسوية فيكون لكل واحد سهم وثلث (فيصير لمدعي الكل ثمانية وثلث من اثنى عشر سهمًا ويصير لمدعي النصف سهمان وثلث من اثني عشر سهمًا، ولمدعي الثلث سهم وثلث) (¬٤) فيضرب في مخرج

(¬١) في م: سهما.
(¬٢) في ق: متساويان.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من ق.


الكسر لتسلم السهام فيكون سته وثلاثين وكذلك الاعتبار في اختلاف التداعي في الأنصباء.
ومن أصحابنا من يقول في التداعي إذا اختلف ما يدعيه كل واحد منهما أنهما إذا أجمعت الدعاوى فكانت زيادة على المال كالعول قسم بينهم على موجب العول فضم الدعوتين ثم ينظر إلى ما اجتمع بيده فجعل النصاب الذي يقسم عليه وهذا على القول بأن القسم موجب الدعوى وبيانه: إذا تداعى رجلان ثوبًا وادعى أحدهما جميعه والآخر نصفه يكون كأن المسألة عالت بالنصف فيكون من ثلاثة لمدعي الكل الثلثان ولمدعي النصف الثلث.
(وإذا ادعى أحدهما الكل والآخر النصف والآخر الثلث) (¬١): قسم المدعي بينهم على أحد عشر سهما لمدعي الكل ستة، ولمدعي النصف ثلاثة، ولمدعى الثلث اثنان قال: لأنهم إذا تساووا في اليد وضاق المال على الدعاوى لم يكن أحدهم بأولى من الآخر فيجب أن يتساووا في النقص (¬٢).

فصل [١٠ - إذا تداعيا ثوبًا بأيديهما]:
ولو تداعيا ثوبًا بأيديهما فقال أحدهما: لي نصفه، والنصف الثاني لزيد، وقال الآخر لي نصفه، ونصفه لزيد ولا شيء لك فيه: قسم بينهما لأن كل واحد منهما يقر للغائب بنصيب الآخر الذي قد حازه فلا يكون للمقر له شيء (¬٣).

فصل [١١ - فيمن ادعى تزوج امرأة تزويجا صحيحا]:
إذا ادعى أنه تزوج امرأة تزويجًا صحيحًا سمعت دعواه ولم يكلف أن يذكر شرائط النكاح (¬٤) خلافًا لأحد قولي الشافعي في قوله إن الدعوى لا تسمع إلا

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) في جملة هذه الأحكام انظر المدونة: ٤/ ٩٧ - ٩٨، التفريع: ٢/ ٢٤٢ - ٢٤٣، الكافي: ٤٨١ - ٤٨٢.
(¬٣) انظر المراجع السابقة.
(¬٤) انظر الكافي: ٤٨٠.


بأن يذكر شروط الصحة فيقول تزوجتها بولي وشهود عدول بإذنها إن كانت ممن تستأذن (¬١)، ودليلنا أنه دعوى عقد صحيح فوجب استماعها أصله إذا ذكر (¬٢) شروط صحتها، ولأنه عقد معاوضة فوجب أن يسمع الدعوى فيه على الصحة مجملة من غير اعتبار بذكر شروط الصحة أصله البيع.

فصل [١٢ - إقرار أحد الابنين بمن ادعى دينا على أبيهم الميت]:
إذا مات رجل وترك ابنين فادعى رجل على الميت دينا فأقر له أحدهما فإن كان ممن تقبل (¬٣) شهادته (وشهد له به حلف المدعي واستحق جميع الدعوى وإن كان ممن لا) (¬٤) تقبل شهادته ولكنه لم يكن يشهد لزمه نصف ما اعترف له به وهو مقدار ما كان نصيبه لو اعترف الابن الآخر أو قامت له بينة (¬٥) وقال أبو حنيفة يلزم المقر الإرث في حصته (¬٦).
وإنما قلنا إنه إن شهد به لزم مع اليمين جميع الدعوى لأنها دعوى مال فقبل فيها الشاهد مع اليمين كسائر الدعاوي، وإنما قلنا إن شهادة الابن مقبولة لأن شهادة الأخ على أخيه مقبولة فيما يتعلق بدفع معرة عن الشاهد أو الأخ، ولأن التهمة عنه زائلة في ذلك، وإنما قلنا إنه يلزمه بإقراره لأنه مقر بأن غيره يستحق ما لا في يده فلزمه دفعه إليه.
وإنما قلنا إنه لا يلزم الآخر شيء بإقرار أخيه لأن إقرار الإنسان (¬٧) على غيره غير مقبول، وإنما قلنا لا يلزم المقر أكثر من قدر ما كان يلزمه لو أقر الآخر لأن

(¬١) انظر الإقناع: ١٩٨.
(¬٢) في ق: إذا أنكر.
(¬٣) في ق: ممن لا تقبل.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٥) انظر المدونة: ٤/ ١٠٤، الكافي: ٤٥٩، ٤٨١.
(¬٦) انظر مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ٨٧.
(¬٧) الإنسان: سقطت من ق.


إقراره عليه وعلى أخيه فلم يلزم ظلم غيره، ولأنه معنى يستحق في المال مقدم على الميراث فوجب إذا اعترف به بعض الورثة أن تلزمه في حصته دون حصة من لم يعرف أصله الوصية.

فصل [١٣ - اختلاف الزوجين في متاع البيت]:
إذا اختلف الزوجان في متاع البيت فادعى كل واحد منهما أنه له ولا بينة لهما ولا لأحدهما نظر: فإن كان من متاع النساء فهو للمرأة مع يمينها، وإن كان من متاع الرجال فهو للرجل مع يمينه، وقال سحنون ما يعرف لأحدهما فهو له بغير يمين وما كان يصلح لهما جميعًا فهو للرجل مع يمينه، وقال المغيرة هو بينهما بعد أيمانهما وسواء كان اختلافهما قبل الطلاق أو بعده كانت الدار بينهما أو لأحدهما أو بكراء كان الاختلاف منهما أو ورثتهما أو من ورثة أحدهما مع حياة الآخر كانا حرين أو عبدين أو إحداهما كانت الزوجة مسلمة أو ذمية.
والمتاع الذي يصلح للنساء كالحلي وثياب النساء والغزل والجهاز والمتاع والذي يصلح للرجل كالسيف والدرع والرمح وسائر السلاح وثياب الرجل وكتب العلم والأدب، والذي يصلح لهما جميعًا كالدراهم والدنانير وغير ذلك مما لا يختص في العرف بأحدهما سواء كانت أيديهما عليه شاهدة مثل أن يكونا قابضين عليه حكما مثل خشب موضوعة في الدار (¬١).
ووافقنا أبو حنيفة في ذلك كله إلا في الذي يصلح لهما فإنه فرق في ذلك بين الرجل إذا كان حيا أو ميتا فقال: إن كان حيا فهو له وإن كان ميتا فهو للمرأة (¬٢)، وقال الشافعي من أقام البينة علي شيء فهو له وإلا كان بينهما بعد أيمانهما (¬٣).

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٤/ ٩٧، الكافي: ٤٨٢.
(¬٢) انظر مختصر الطحاوي: ٢٢٨، مختصر القدوري- مع شرح الميداني-: ٤/ ٥٠.
(¬٣) انظر الأم: ٥/ ٩٥، مختصر المزني: ٣١٨، الإقناع: ١٩٨.


فصل [١٤ - في أن ما يصلح لأحدهما يكون له]:
وإنما قلنا إن ما يصلح لأحدهما يكون له لأن اليد لما كانت مؤثرة في الملك ودلت عليه بدليل أن من ادعى عمامة على رأس رجل فإن القول قول من هي عليه، وقد ثبت أن لكل واحد من الزوجين يدا في الدار بدليل أن أجنبيًّا لو أدعى بعض ما فيه فتنازعاه أو أحدهما فيكون القول قوله دون الأجنبي فوجب إذا تنازعا أن يعتبر أظهرهما في الدعوى ومن يشهد له العرف بقوة دعواه وقد ثبت أن اليد تتفاضل فيكون بعضها أقوى من بعض كالراكب والممسك باللجام، وإذا ثبت ذلك وجب أن يكون أقوى اليدين أولاهما بالمدعى لشهادة العرف له.
ولا يلزم عليه الدباغ والعطار إذا تنازعا فادعى الدباغ المسك وادعى العطار الجلود لأن أيديهما غير متساوية وقد ورد الظاهر والسنة بما قلناه وهو قوله تعالى: ﴿وأمر بالعرف﴾ (¬١)، وقوله ﷿ في قصة يوسف ﵇ (¬٢) ﴿إن كان قميصه قد من قبل فصدقت﴾ (¬٣) فجعل قوة دعوى كل واحد منهما على ما يشهد عليه الغالب فكذلك في مسألتنا الغالب والعرف أن النساء يتخذن ما يصلح لهن والرجال يتخذون ما يصلح لهم وإذا صح ذلك ثبت ما قلناه، وروي أن رجلان تنازعا في خص (¬٤) فحكم به لصاحب القمط (¬٥) (¬٦) وهو يؤيد ما نقوله من الحكم بالأشبه في الدعاوى.

فصل [¬*] [١٦ - الحكم فيما كان يصلح لهما]:
ووجه قوله إنه يحكم به لمن يصلح بيمينه أن الحكم في الأصول لا يكون إلا

(¬١) سورة الأعراف الآية: ١٩٩.
(¬٢) ﵇ سقطت من م.
(¬٣) سورة يوسف، الآية: ٢٦.
(¬٤) الخص: هو البيت من القصب (المصباح المنير: ١٧١).
(¬٥) في ق: لصاحب المقص.
(¬٦) سبق تخريج هذا الخبر.

[¬*] (تعليق الشاملة): كذا الترقيم بالمطبوع، بقفز رقم عن السابق


بشيئين فلم يجز الحكم له بمجرد العرف لأن ذلك حكم بسبب واحد، ووجه قول سحنون إنه له بغير يمين أن يده والعرف الشاهد له سببان فلم يحتج إلى يمينه.
ووجه قول مالك إن ما كان لهما كان للرجل أن جنبته (¬١) أرجح لأن البيت له وهي متابعة له فيه والظاهر ما يكون في بيت الرجل له إلا ما يشهد العرف أن الأغلب كونه للمرأة.
وإنما شرطنا اليمين ليحصل له سببان يحكم له بهما، ووجه قول المغيرة أنه بينهما وأن أيديهما متساوية ولا شبهة فيحكم به، والبيت منسوب إليهما لا إلى الرجل وحده فلم يبق إلا أن يكون بينهما بعد (¬٢) أيمانهما كالمتداعيين شيئًا بأيديهما.

فصل [١٧ - في عدم التفريق إذا كان الزوجان حرين أو عبدين]:
وإنما لم يفرق بين أن يكونا حرين أو عبدين وسائر ما ذكرناه لأن كل ذلك لا يؤثر في الدعوى بقوة ولا ضعف ولا شبهة فلذلك استوى الحكم في جميعه وإنما لم نفرق بين الحياة والموت لأن الورثة يقومون مقام مورثهم على سبيل ما كان له أن يفعل ألا ترى أنه لو اشترى بالخيار لم يكن لهم أن يفرقوا المبيع على البائع وكان لهم اختيار الجميع أو رده وكذلك ها هنا.

فصل [١٨ - إذا مات رجل وعليه دين وله دين فيه شاهد واحد]:
إذا مات رجل وعليه دين وله دين فيه شاهد واحد فللورثة أن يحلفوا مع الشاهد ويستحقوا الدين، فإذا حلفوا وأخذوا المال قضي منه الدين ثم أخذوا (الباقي ميراثا فإن لم يفضل شيء فهم مخيرون إن شاءوا حلفوا مع الشاهد ويستحقون الدين فإذا حلفوا أخذوا المال فقضوا منه الدين ثم أخذوا) (¬٣) فضلا

(¬١) في م ور: جهته.
(¬٢) في ق: مع.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من ق.


إن كان وإن شاءوا لم يحلفوا وليس للغرماء إجبارهم على اليمين فإن لم يحلفوا حلف الغرماء واستحقوا الدين في ديونهم فإن كان فيه فضل عن ديونهم لم يستحقه الورثة فإن أرادوا من بعد أن يحلفوا لم يكن لهم ذلك إلا أن يكون لامتناعهم أولا وجه مثل أن يقولوا لم نعلم أنه يفضل منه شيء وكنا نرى أن الدين يستغرقه فيكون لهم أن يحلفوا (ويستحقوا الباقي، وإن كان امتناعهم على وجه النكول والترك لم يكن لهم أن يحلفوا من بعد، وكذلك) (¬١) لو ادعى إنسان على الورثة أن ميتهم أوصى له بمال وأقام على ذلك شاهدا واحدا فله أن يحلف معه فإن نكل الوارث أو مدعي الوصية للورثة وبرأ وحلف الورثة لمدعي الوصية وبرؤوا من نكل منهم لزمه ما يدعي عليه مع الشاهد، ويقيم الورثة الذين بقدر مواريثهم والموصى لهم يقسمون على حسب ما يدعى من الوصية، وإن حلف بعضهم ونكل بعضهم فلمن حلف نصيبه من الدين أو الوصية ولا شيء لمن لم يحلف، ولا يشارك الحالف في قسطه ولكن يعرض اليمين على المدعى عليه ويكون الحكم على ما بيناه (¬٢).

فصل [١٩ - في حلف الورثة مع شاهد ميتهم]:
وإنما قلنا إن للورثة أن يحلفوا مع شاهد ميتهم لأنهم يقومون مقام (الموروث في حقوق الإرث فلما كان للميت لو كان باقيا أن يحلف مع شاهده كان ذلك) (¬٣) للورثة بعده، وإنما قلنا إنهم إذا أخذوا المال بالشاهد وأيمانهم قضوا منه الدين ثم ورثوا الباقي لأن الدين مقدم على الميراث (¬٤) لقوله تعالى ﴿من بعد وصية يوصى بها أو دين﴾ (¬٥) فإذا قضوا استحقوا الباقي لوجوبه لهم …

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ١٠٩، الكافي: ٤٨٣.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٤) في م: على الوارث.
(¬٥) سورة النساء، الآية: ١١.


وإنما قلنا إنه إذا كان الدين مستغرقًا للتركة فلا شيء للورثة لأن الإرث بعد الدين (¬١) فإذا تزاحما فالدين مقدم عليه، وإنما قلنا أن لهم أن يحلفوا مع استغراق الدين للإرث ولا يضرهم أن يستحق المال غيرهم لأن الحق في التقديم لهم لأنهم يقومون مقام الميت، ولأنهم لو أدوا الدين من غير التركة لكان ذلك لهم ولم يكن للغرماء الاعتراض عليهم.
وإنما قلنا إنهم مخيرون لأن الحق في ذلك لهم فإن شاءوا أخذوه وإن شاءوا تركوه، وإنما قلنا أنه ليس للغرماء إجبارهم على الحلف لأنهم يقولون لا فائدة لنا في اليمين على ما إذا استحق لم يكن لنا فيه حظ وكذلك إن كان فيه فضل فلهم أن يقولوا لسنا نختار أن نأخذ بيمين فيكون ذلك لهم.
وإنما قلنا إن للغرماء أن يحلفوا إذا نكل الورثة خلافًا للشافعي في قوله ليس لهم ذلك (¬٢)؛ لأن الدين حق متعلق بالتركة (¬٣) فجاز لمستحقه أن يحلف مع شاهد الميت أصله حق الإرث، وإنما قلنا إنه إن كان فيه فضل عن ديونهم لهم يستحقه الورثة لأن الإنسان لا يستحق بيمين غيره شيئًا إذا كان ممن له أن يحلف، وإنما قلنا إن لهم أن يحلفوا ويستحقوا الفضل لأنهم يستحقون ما يتركه الميت فكان لهم أن يحلفوا عليه وليس امتناعهم أولا من اليمين بمانع لهم الآن منها لأنهم يقولون لم نر أن نحلف على ما يأخذه غيرنا، فأما إذا فضل ما ناخذه فإنا نحلف عليه وهذا عذر مسوغ (¬٤)، وإنما يمنع أن يحلفوا بعد ترك اليمين لأن نكولهم قد أسقط حقهم، وإنما قلنا إن للمدعي له أن يحلف مع شاهده لأنه يستحق من تركة الميت وما وصى له به، فإن لم يحلف فقد تقدم بيان النكول ورد اليمين وكذلك باقي المسألة.

(¬١) في م: نفعا للورثة.
(¬٢) انظر الأم: ٦/ ٩٤، مختصر المزني: ٣٠٩ - ٣١٠.
(¬٣) في م: بالشركة.
(¬٤) مسوغ: سقطت من ق.


فصل [٢٠ - في الدعوى التي لا يجب فيها اليمين على المدعى عليه بمجرد الدعوى]:
كل دعوى لا يقبل فيها شاهد وامرأتان ولا شاهد ونكول ولا يقبل فيه إلا شاهدان فلا يجب اليمين فيها على المدعى عليه بمجرد الدعوى، وذلك مثل دعوى النكاح والرجعة والطلاق وقتل العمد وما أشبه ذلك، فإذا ادعى رجل على امرأة أنها زوجته أو امرأة على رجل أنه زوجها أو أنه طلقها فلا يمين على المنكر منهما بمجرد الدعوى (وذلك مثل دعوى الناكح) (¬١) فإن أقام المدعي شاهدا واحدا حلفا المدعى عليه وإن نكل ففيها روايتان: إحداهما أنه يحكم عليه، والأخرى أنه يحبس حتى يحلف فإن طال حبسه خلي، واليمين على هذه الرواية استظهارا واحتياطا (¬٢).
وإذا قلنا إنه لا يحلف بمجرد الدعوى فلا يتصور على هذا رد اليمين على المدعي لأن ذلك لا يكون إلا بنكول المدعى عليه، والنكول لا يكون بعد توجه اليمين إليه، وعند الشافعي في هذه المسائل أن اليمين تلزم المدعى عليه فإن نكل ردت على المدعي فإن حلف حكم له (¬٣)، فدليلنا على أن اليمين لا تلزم ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي ﷺ قال: "إذا ادعت المرأة أن زوجها طلقها لم يحلف بدعواها إلا أن تأتي بشاهد فإن كان معها شاهد حلف" (¬٤) وهذا نص، ولأن ذلك ذريعة إلى امتهان النساء بالأزواج فلا تشأ

(¬١) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٧٢، التفريع: ٢/ ٢٤٣، الرسالة: ٢٤٥، الكافي: ٤٧٩.
(¬٣) انظر الأم: ٧/ ٣٨، مختصر المزني: ٣٠٩، الإقناع: ١٩٨.
(¬٤) أخرجه ابن ماجه بلفظ قريب منه "إذا ادعت المرأة طلاق زوجها، فجاءت على ذلك بشاهد عدل استحلف زوجها، فإن حلف بطلت شهادة الشاهد، وإن نكل فنكوله بمنزلة شاهد آخر وجاز طلاقه" في الطلاق، باب الرجل يجحد الطلاق: ١/ ٦٥٧ وفي الزوائد: هذا إسناد صحيح ورجاله ثقات.


امرأة أن تؤذي زوجها إلا ادعت عليه الطلاق لتحلفه وذلك إضرار بالناس فيجب منعه على ما بيناه من الذرائع، ولا يلزم عليه دعوى الأموال لأنها أخفض رتبة والإجماع على خروجها عن حكم هذا الأصل.

فصل [٢١ - الدليل على أن اليمين لا ترد فيما لا يقبل فيه إلا شاهدين]:
ودليلنا أن اليمين لا ترد فيما لا تقبل فيه إلا شاهدين أنا وجدنا الشاهد والمرأتين أقوى من اليمين والنكول لأن النكول من غير جنبة المدعى، ولأنه لا يحتاج إليهم (¬١) مع المرأتين، وإذا ثبت ذلك كان الطلاق والنكاح لا يحكم فيه بشاهد والمرأتين كان بأن لا يحكم فيه الشاهد والنكول وبالنكول واليمين أولى.

فصل [٢٢ - إذا كانت له بينة وعدل عنها إلى يمين المدعى عليه]:
إذا كان له بينة حاضرة وكان عالمًا بها قادرًا على إقامتها فعدل عنها إلى يمين المدعى عليه ثم أراد إقامتها من بعد ففيها روايتان (¬٢): إحداهما أن ذلك له والأخرى أنه ليس له ذلك.
فوجه الأولى أنها حال لو أقر فيها المدعى عليه لثبت الحق عليه فوجب إذا أقام فيها المدعي البينة أن يكون له ذلك أصله قبل أن يحلف، ولأنها بينة لو أراد إقامتها قبل اليمين لكان له ذلك فوجب ألا يقطعها اليمين أصله إذا كانت غائبة أو كان لا يعلم بها، ووجه الثانية قوله ﷺ "شاهداك أو يمينه (¬٣) فجعل له أحدهما إذا استوفاه لم يكن له الآخر، ولأنه لو قال للحاكم أريد أن محمع لي بين الأمرين بين يمينه وبينتي لم يكن له ذلك فدل على ما قلناه، ولأن عدوله إلى اليمين مع قدرته على البينة رضا بها فلم يكن له نقض موجبها كما لو صالح ثم أراد الرجوع في الصلح.

(¬١) في م: إليه.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٧٢ - ٧٣، التفريع: ٢/ ٢٤٥، الرسالة ن: ٢٤٥.
(¬٣) سبق تخريج الحديث ١٥٦٨.


فصل [٢٣ - في يمين الإنسان علي فعل نفسه وعلى فعل غيره]:
يمين الإنسان على فعل نفسه يكون على القطع وعلى فعل غيره يكون على العلم مثل أن يدعي على رجل مالا فيقر له به ويزعم أنه قضاه أباه فيحلف أنه ما قضاه قطعا، ولو أدعى أن لأبيه عليه مالا وأنه ورثه عنه فزعم المدعى عليه أنه قد قضاه إياه حلف على العلم أنه لا يعلم أباه اقتضى منه شيئًا، والفرق بينهما أنه يقدر على العلم باقتضائه نفسه ولا يصل إلى العلم باقتضاء أبيه والصغير يحلف مع شاهد أبيه على إثبات الحق إذا بلغ، ولو كان للميت شاهد بحق له ولد صغير سمع الحاكم شهادة شاهده ثم عرض اليمين على المدعى عليه فإن حلف لم يسقط الدعوى عنه ويؤخر إلى أن يبلغ الصبي فيحلف ويأخذ (¬١)، وإنما عرضنا اليمين على المدعى عليه لجواز أن ينكل فيثبت الحق ولا يحتاج إلى انتظار بلوغ الصبي (¬٢) فلما لم ينكل كان الحق باقيا للصبي.

فصل [٢٤ - فيمن كانت له دار يتصرف فيها مدة عشر سنين فأكثر ثم جاء من يدعيها … ]:
إذا كانت في يد رجل دار جائز لها يتصرف فيها مدة عشر سنين فأكثر بالبناء والهدم والإجارة والعمارة ينسبها إلى نفسه ويضيفها إلى ملكه وإنسان يراه ويشاهده طول هذه المدة ولا يعارضه فيها ولا يذكر أن له فيها حقا ولا مانعًا يمنعه مطالبته من خوف سلطان أو ما أشبه ذلك من الضرر المانع من المطالبة بالحقوق ولا بينه وبين المتصرف في الدار قرابة أو شركة في ميراث أو ما أشبهه مما يتسامح به القرابات والصهر بينهم في إضافة أحدهم أموال الشركة إلى نفسه بل كان عريًا من ذلك أجمع، ثم جاء بعد طول هذه المدة يدعيها لنفسه ويزعم أنها له ويقيم بينة بذلك فعندنا أن بينته غير مسموعة ويكون صاحب اليد أولى بها (¬٣).

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٢٤٣ - ٢٤٤، الكافي: ٤٧٢.
(¬٢) في م: إلى انتظار بلوغه.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٨٩، التفريع: ٢/ ٢٤٢، الكافي: ٤٦٨.


وإنما قلنا ذلك لأن كل دعوى ينفيها العرف وتكذبها العادة فإنها غير مقبولة لقوله تعالى ﴿وأمر بالعرف﴾ (¬١)، وأوجب الرجوع إليه عند الاختلاف (¬٢) في الدعاوي كالنقد والحمولة والسير وغير ذلك وفي الأبنية ومعاقيد القمط ووضع الجذوع على الحائط فكذلك في هذا الموضوع، وقد علمنا أن الإنسان في العادة إذا كان له ملك يراه في يد غيره يتصرف فيه تصرف ذي الملك التام بالهدم (¬٣) والبناء والعمارة والإجارة والرهن وغير ذلك وينسبه إلى ملكه وهذا حاضر يراه ويشاهده ولا ينازعه ولا يدعي معه شيئًا ولا مانع يمنعه من مطالبته ولا يذكر أنه ملكه ولا يعارض فيه بل ساكت ثم يأتي بعد سنين طويلة ومدة بعيدة فزعم أنه ملكه ويقيم البينة على ذلك فإن ذلك خلاف العادة لأن الإنسان لا يسكت (¬٤) على ما يجري هذا المجرى ولذلك قلنا إنه إن كان غائبًا سمعت بينته لأنه لا عرف يكذب قوله وكذلك إذا كانت في يد سلطان يخافه إن أقام البينة.
وإنما قلنا: إن الحيازة من الأقارب لا تمنع الدعوى كجري العادة بإبساط بعضهم في إضافة الملك المشترك إليه وترك تشاحيهم فيها وإنما تبقى (¬٥) مدة طويلة غير مقسومة بل على شركة المواريث المتداولة ففارقوا الأجانب.

فصل [٢٥ - التغليظ في الأيمان]:
التغليظ في الأيمان عندنا بالمكان والزمان (¬٦) خلافًا لأبي حنيفة في قوله لا يغلظ في المكان (¬٧) لقوله في ﷺ "من حلف على منبري هذا على يمين كاذبة ولو

(¬١) سورة الأعراف، الآية: ١٩٩.
(¬٢) عند الاختلاف: سقطت من م.
(¬٣) التام: سقطت من م.
(¬٤) في ق: لا يسكتون.
(¬٥) تبقى: سقطت من ق.
(¬٦) انظر الموطأ: ٢/ ٧٢٨، المدونة: ٤/ ٧١، التفريع: ٢٤٣، الرسالة: ٢٤٥.
(¬٧) في مختصر القدوري - "ولا يجب تغليظ اليمين على المسلم بزمان ولا بمكان": ٤/ ٤١.


على سواك من أراك فقد تبوأ مقعده من النار" (¬١)، ولأن أبا بكر وعمر رضوان الله عليهما استحلفا عند المنبر (¬٢)، وروي أن عمر ﵁ طولب بذلك في يمين توجهت عليه فافتدى ولم يحلف (¬٣)، وروي عن علي ﵁ أنه قال لرجل -أحلف بالطلاق فقال لامرأته: حبلك على غاربك- تحلف بالله عند المنبر لما أردت الطلاق (¬٤)، ونحوه عن ابن عباس (¬٥) فدل على أنه إجماع، ولأن اليمين تراد لزجر وردع وليتخرج الحالف ويمتنع من الإقدام على يمين إن كان مبطلا بها ويخرج من حق إن كان، وقد ثبت أن الحلف في المواضع التي تعظم وتشرف أبلغ في الردع وأوقع في الزجر من الحلف في غيرها فوجب أن يكون أولى.
إذا ثبت هذا فالمواضع في البلد الذي يكون فيه الخصومة: ففي المدينة عند منبر رسول الله ﷺ لأنه أشرف المواضع بها، وللخبر الذي رويناه، وفي سائر البلاد في أشرف البقاع بها وأعظمها حرمة وذلك في المسجد الجامع أو غيره مما يشرف به ويعظم، وتغلظ على اليهود والنصارى فيحلف اليهودي في كنيسته والنصراني في بيعته لأن هذه المواضع هي أعظم مواضعهم عندهم، ولأن التغليظ بذلك إنما الغرض به الردع والزجر فهي في المواضع التي يعتقدون تعظيمها أبلغ فيما يراد.

(¬١) أخرجه أبو داود في الأيمان والنذور باب تعظيم اليمين عند منبر النبي ﷺ: ٣/ ٥٦٧، وابن ماجه في الأحكام باب اليمين عند مقاطع الحقوق: ٢/ ٧٧٩، ومالك: ٢/ ٧٢٧ وأحمد: ٢/ ٣٢٩، وسنده صحيح (الهداية في تخريج أحاديث بداية المجتهد: ٨/ ٦٥٥).
(¬٢) أخرجه البيهقي: ١٠/ ١٧٧.
(¬٣) أخرجه البيهقي: ١٠/ ١٧٧.
(¬٤) انظر البيهقي: ٧/ ٣٤٣.
(¬٥) انظر الشافعي في الأم: ٧/ ٣٦، والبيهقي: ١٠/ ١٧٧.


فصل [٢٦ - الحقوق التي تغلظ فيها الأيمان]:
فأما الحقوق التي تغلظ فيها فينظر فإن كانت الدعوى في غير المال مثل الدماء والطلاق والعتاق وما أشبه ذلك فإن اليمين (¬١) تغلظ في ذلك كله، وإن كانت الدعوى في مال فلا تغلظ فيه عن المنبر في التافه اليسير وهو ما دون ربع دينار من الذهب أو ثلاثة دراهم من الورق وتغلظ في ربع دينار وفي ثلاثة دراهم فصاعدا (¬٢)، وقال الشافعي: تغلظ في العشرين دينارًا دون ما قصر عنها (¬٣)، وقال بعض المتأخرين تغلظ في القليل والكثير (¬٤).
ودليلنا علي أنه لا تغلظ في اليسير ما روي أن عبد الرحمن بن عوف ﵁ رأى رجلًا يحلف عند المنبر فقال: أعلى دم، فقال، لا، فقال: على عظيم من المال فقال لا، فقال لقد خشيت أن يتهاون الناس بهذا المكان (¬٥)، ولم ينكر ذلك عليه أحد فثبت تقدير المحلوف عليه، ولأن المقصود من التغليظ الردع والزجر بحرمة الموضع المحلوف عنده فيجب أن يكون ذلك فيما له خطر وقدر إعظامًا للموضع وتأكيدا لحرمته، ودليلنا على أنه تغلظ في ربع دينار أنه قدر من المال تثبت به حرمته في الشرع بدليل أنه يقطع فيه اليد وأنه أقل ما يستباح به البضع فجاز التغليظ فيه كنصاب الزكاة، ولأنه خارج عن التفاهة والنذارة بدليل ما روي عن عائشة ﵂ أنها قالت لم يكن رسول الله ﷺ يقطع في التافه وكان يقطع في ربع دينار (¬٦).

(¬١) في م: الأيمان.
(¬٢) انظر الموطأ: ٢/ ٧٢٨، التفريع: ٢/ ٢٤٤، الكافي: ٤٨٠.
(¬٣) انظر الأم: ٧/ ٣٦، مختصر المزني: ٣٠٨.
(¬٤) قاله ابن جرير (المغني: ٩/ ٢٢٩).
(¬٥) أخرجه الشافعي في الأم: ٧/ ٣٦، والبيهقي في سننه: ١٠/ ١٧٦.
(¬٦) سبق تخريج الحديث.


فصل [٢٧ - فيما يستحب فيه التغليظ في الزمان]:
وأما التغليظ في الزمان فيستحب في الدماء واللعان أن يكون الحلف بعد صلاة العصر لقوله عز جل ﴿تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله﴾ (¬١) قيل في التفسير: بعد صلاة العصر (¬٢)، وفي الحديث أن النبي ﷺ قال: "ثلاثة لا ينظر إليهم: فذكر من حلف يمينا كاذبة بعد العصر ليقتطع بها مال امريء مسلم" (¬٣)، ولأن أدبار الصلوات أوقات مشرفة معظمة ترتجى فيها إجابة الدعاء ويقرب الإنسان إلى الله تعالى بالتسبيح والذكر فيها فهي أبعد من اكتساب الآثام بالأيمان الكاذبة، واختير بعد صلاة العصر لأنه وقت يجتمع فيه الناس وربما ردع ذلك الحالف به.

فصل [٢٨ - في كون لا مدخل للتغليظ في الأيمان بالألفاظ]:
لا مدخل للتغليظ في الأيمان بالألفاظ ولا تزاد في الحلف على أن يحلف بالله الذي لا إله إلا هو فقط (¬٤)، وقال الشافعي يزاد على ذلك عالم خافية الأعين وما تخفي الصدور والذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية (¬٥) وما أشبه ذلك (¬٦) ودليلنا أن هذه الصفات لا غاية لها ولا حصر فلم يكن بعضها بأن تغلظ اليمين به بأولى من بعض فوجب الاقتصار على الحلف باسمه تعالى ووصفه الأخص الذي لا زيادة عليه وله مزية على سائر الصفات.

(¬١) سورة المائدة، الآية: ١٠٦.
(¬٢) انظر تفسير الطبري: ٧/ ١٠٩.
(¬٣) أخرجه البخاري في المساقاة باب إثم من منع ابن السبيل من الماء: ٣/ ٧٥ - ٧٦، ومسلم في الأيمان باب بيان غلط الإسبال: ١/ ١٠٣.
(¬٤) انظر التفريع: ٢/ ٢٤٣ - الرسالة: ٢٤٥، الكافي: ٤٧٩.
(¬٥) في م: الجهر.
(¬٦) انظر الأم: ٦/ ٩٩، مختصر المزني: ٣٠٩.


فصل [٢٩ - في كيفية إحلاف اليهودي والنصراني]:
ولا يزاد في إحلاف اليهودي أن يقال الذي أنزل التوراة على موسى ولا في إحلاف النصراني أنزل الإنجيل على عيسى (¬١) خلافًا للشافعي (¬٢) لأن ذلك معنى زائد على التغليظ في صفات اليمين لا يجب في حق المسلم فنقول لأنها يمين وجبت في حق فلم يزد فيها على لفظ الإخلاص أصله في حق المسلم، ولأنه كافر فلم يزد في إحلافه على اسم الله وصفة الإخلاص كالوثني، ولأن زيادة هذه الصفات إن كانت لاختصاص الكتابيين بها فيجب أن يزاد الذي كلم موسى على الطور وغير ذلك فيجب أن يزاد على الوثني اللاة والعزى لأن ذلك هو الذي يعظم وذلك باطل.

فصل [٣٠ - في الحلف قائمًا واستقبال القبلة في ذلك؟]:
يحلف قائما في كل الحقوق (¬٣) لأن ذلك أبلغ في الشرح والزجر وأما استقبال القبلة فقيل إنه لا يحتاج إليه لأنه لما لم يغلظ بأن يحلف عندها لم يغلظ باستقبالها كسائر المواضع وقيل يستقبل بالحالف القبلة لقوله ﷺ: "خير المجالس ما استقبل به القبلة" (¬٤) لأن ذلك أردع له وأزجر، ولأن استقبال القبلة يعظمها المسلمون ما لا يعظمون (¬٥) الانحراف عنها ألا ترى أنه يفعل بالمحتضر وفي الدفن وعند الذبح والآذان فكذلك في اليمين.

فصل [٣١ - في افتداء اليمين]:
يجوز افتداء اليمين وهو أن يبذل شيئًا لتسقط عنه (¬٦) لأنه إجماع الصحابة

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٧٢، التفريع: ٢/ ٢٤٤، الكافي: ٤٨٠.
(¬٢) انظر مختصر المزني: ٣٠٩.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٧١، الرسالة ن: ٢٤٥، الكافي: ٤٧٩ - ٤٨٠.
(¬٤) سبق تخريج الحديث.
(¬٥) في ق: يعلمون.
(¬٦) انظر م المدونة: ٤/ ٧١، الكافي: ٤٨٠.


وروي أن عثمان ﵁ خاصمه يهودي إلى عمر وادعى عليه أربعة آلاف درهم فوجبت (¬١) عليه اليمين فأبى أن يحلف وغرم المال فلما فعل ذلك وقال: والله ماله علي شيء فقال عمر ما حملك على ما فعلت قال خفت أن يصادف يمين قدرا (¬٢) فيقول الناس ظلم عثمان اليهودي ولم ينكر عليه عمر (¬٣)، ولأن ابن مسعود أُخِذ بأرض الحبشة فصالح (¬٤) عن نفسه بدينارين (¬٥)، ولأن في الاستحلاف مذلة (¬٦) وامتهانا فجاز للإنسان الافتداء منها صيانة للعرض وقد قال ﷺ "ما وقي به المرء عرضه فهو صدقة (¬٧) ".

فصل [٣٢ - في استحلاف المرأة في بيتها]:
وإذا كانت المرأة من ذوات الأقدار والشرف جاز أن يبعث الحاكم إليها من يحلفها (¬٨) لأن في ذلك صيانة لها وإقلالًا من تبذيلها، ولا مقال للخصم في ذلك لأن الذي يجب له إحلافها دون تبذيلها وإن كانت ممن لا تخرج نهارًا جاز أن تؤخر لتخرج ليلًا زيادة في الصيانة وقلة التبذل.

فصل [٣٣ - فيمن أراد كتابة كتاب على غيره]:
من أراد أن يكتب على غيره كتابًا بذكر حق أملاه الذي عليه الحق وإن أملاه الذي له الحق بحضرته ورضاه فلا بأس به وإن ارتضيا بمن يمليه غيرهما جاز

(¬١) في م: فتزحمت.
(¬٢) في ق: القدر.
(¬٣) انظر سنن البيهقي: ١٠/ ١٧٧.
(¬٤) في م: فصانع.
(¬٥) سنن البيهقي: ١٠/ ١٣٩.
(¬٦) في م: بذلة.
(¬٧) أخرجه الحاكم: ٢/ ٥٠.
(¬٨) انظر المدونة: ٤/ ١٠٣، التفريع: ٢/ ٢٤٤.


وأجرة الكتاب عليهما وإن كان الدين لجماعة فأجرة الكتاب عليهم بالسوية اتفقت سهامهم أو اختلفت (¬١).
وإنما قلنا إنه يمل الذي عليه الحق لقوله تعالى: ﴿وليملل الذي عليه الحق﴾ (¬٢)، ولأن الذي له الحق قد يزيد (¬٣) فيما له عليه ويتغافل عنه الذي عليه الحق فإذا أملاها الذي عليه الحق كان ذلك أمنا لها يخاف منه وقد وعظ الله الذي عليه الحق فقال ﴿وليتق الله ربه ولا يبخس منه شيئًا﴾ (¬٤)، ولأنه قد يزيد الذي له الحق في التوثق على ما يجب له وذلك غير جائز، ولأن الذي عليه الحق إذا أملاه صار ذلك إقرارا منه فيعتد به وإذا أملاه الذي كان مدعيا والدعوى لا يعتد بها فيقال للذي عليه إذا أملاه أنت لتقربها عليك فإن كان سها أو غير عالم بالشروط أمل ذلك وليه الذي إليه أمره أو وكيله لأنه إذا كان عن أمره فإقراره حاصل.
وإنما قلنا إن أملاه صاحب الحق بحضرته ورضاه جاز لأن التهمة تزول عنه وتصير كأن الذي هو عليه أمله فيكون إقرارا، وإنما قلنا إن الأجرة عليهما لأن الكاتب أجير لهما، وإنما قلنا إنها تكون على أهل الدين بالسوية وإن اختلفت أنصباؤهم لأن التعب في ذلك واحد فليس نصيب واحد منهم أكثر من نصيب الآخر والله أعلم.
…

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٧٦، التفريع: ٢/ ٢٤٦، الكافي: ٤٩٨.
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ٢٨٢.
(¬٣) في م: قد ينسى.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٨٢.


كتاب الحبس والوقوف والصدقة والعمرى والرقبي وما يتصل بذلك
قال القاضي: الحبس والوقف (¬١) صحيح لازم لا يفتقر لزومه إلى حاكم به (¬٢) وهو قول الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يلزم الوقف ولا يزول (¬٣) عن ملك الواقف قبض أو لم يقبض وله الرجوع عنه بالبيع والهبة، ويورث عنه إن مات إلا أن يحكم به حاكم أو يكون الوقف مسجدًا أو سقاية أو يوصي به فيكون في ثلث (¬٤).
فدليلنا فعل رسول الله ﷺ (¬٥)، وإجماع الصحابة بعده من غير خلاف منهم الأئمة الأربعة وطلحة (¬٦) والزبير (¬٧) وزيد بن ثابت وعائشة وأبو رافع (¬٨)

(¬١) الحبس: قال الرصاع: الفقهاء بعضهم يعبر بالحبس وبعضهم يعبر بالوقف، والوقف عندهم أقوى في التحبيس وهما في اللغة لفظان مترادفان يطلق على الإعطاء، وفي الاصطلاح: إعطاء منفعة شيء مدة وجوده لازما بقاؤه في ملك معطيه ولو تقديرًا (شرح الرصاع على ابن عرفه: ٤١٠، ٤١١).
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٣، التفريع: ٢/ ٣٠٧، الرسالة: ٢٣٠، الكافي: ٥٣٦.
(¬٣) انظر الأم: ٤/ ٥٨، مختصر المزني: ١٣٣، الإقناع: ١١٩.
(¬٤) انظر مختصر الطحاوي: ١٣٧ - ١٣٨، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ١٨٠.
(¬٥) في قصة عمر بن الخطاب التي سيأتي ذكرها قريبًا.
(¬٦) طلحة: بن عبد الله بن عثمان بن عمرو بن كعب بن سعد بن تيم بن مرة اليمني أبو محمَّد المدني، أحد العشرة مشهور استشهد يوم الجمل سنة ست وثلاثين وهو ابن ثلاث وستين (تقريب التهذيب: ٢٨٢).
(¬٧) الزبير: سقط من ق.
(¬٨) أبو رافع: القبطي مولى رسول الله ﷺ اسمه إبراهيم وقيل أسلم أو ثابت أو هرمز مات في أول خلافة عليّ على الصحيح (تقريب التهذيب: ٦٣٩).


وخالد بن الوليد (¬١) وابن عمر وغيرهم. (¬٢) رضوان الله عليهم، وكذلك قال مالك: هذه صدقات رسول الله ﷺ وأصحابه والخلفاء (¬٣) معروفة عندنا (¬٤)، وروى مالك عن نافع عن ابن عمر أنه قال للنبي ﷺ إني أصبت أرضا بخيبر وهي من أنفس مال أصبته وإني أريد أن أتصدق بها فقال له ﷺ: "حبسن الأرض وسبل الثمرة" (¬٥) وفي طريق آخر فتصدق به عمر وكتب هذا ما تصدق به عمر بن الخطاب صدقة لا تباع ولا توهب ولا تورث، على الفقراء وذوي القربى وفي سبيل الله وابن السبيل لا جناح على من وليها أن يأكل منها بالمعروف (¬٦)، ففيه أدلة: أحدها قوله ﷺ "حبس الأرض" وذلك يقتضي التأبيد وانتفاء الرجوع فيه، والثاني أن عمر استشار رسول الله ﷺ في ذلك فأشار عليه به فدل على أنه يلزم وإلا لم يكن قد دله على مراده، والثالث أنه كتب لا يباع ولا يوهب ولا يورث بعد إذنه ﷺ فيه لأنه تحبيس أصل على وجه القربة فلم يفتقر إلى حكم حاكم أصله المسجد.
وقولنا أصل (¬٧) احترازا من الحيوان والعروض على إحدى الروايتين، ولأنه ضرب من العطية يلزم بعد الوفاة بالوصية فوجب أن يلزم بفعله حال الحياة أصله

(¬١) خالد بن الوليد: ابن المغيرة بن عبد الله بن عمر بن مخزوم المخزومي سيف الله، أبو سليمان من كبار الصحابة كان أميرا على قتال أهل الردة وغيرها من الفتوح إلى أن سنة إحدى أو اثنين وعشرين (تقريب التهذيب: ١٩١).
(¬٢) انظر البيهقي: ١٠/ ١٦٠١ - ١٦٣، عبد الرزاق: ١٠/ ٣٧٧، كنز العمال: ٦/ ٦٥، المحلي: ٩/ ١٨٠.
(¬٣) والخلفاء: سقطت من ق.
(¬٤) ذكره هذا النص الباجي في المنتقي: ٦/ ١٢٢، وابن رشد في المقدمات: ٤١٨٢.
(¬٥) أخرجه البخاري في الشروط في الوقف: ٣/ ١٨٥، ومسلم في الوصية: ٣/ ١٢٥٥.
(¬٦) هذا تتمة للحديث السابق.
(¬٧) في م: أصلًا.


الهبة والصدقة، ولأنه إزالة ملك على وجه القربة فلم يفتقر إلى حكم حاكم أصله العتق ويزيد (¬١) في الفرع إزالة ملك عن منافع الرقبة المحبسة.

فصل [١ - جوز الحبس في المحوز والمشاع]:
ويجوز ذلك في المحوز والمشاع خلافًا لأبي يوسف (¬٢) ومحمد (¬٣)، لحديث عمر أنه أصاب مائة سهم وذلك يقتضي أنه مشاع، ولأنها عرصة يجوز بيعها فجاز وقفها كالمحوز.
وعنه في حبس غير العقار من الحيوان روايتان (¬٤): إحداهما المنع، والأخرى الجواز، ومن أصحابنا من يقول إن حبس الخيل جائز، وإنما الخلاف في غيرها: فوجه المنع أن الأخبار إنما وردت في العقار دون غيره فلم يجز تعديه، ولأن الحبس والوقف إنما يراد للتأبيد والدوام وذلك لا يمكن إلا في العقار فلم يجز في غيره مما يتغير ولا يدوم ألا ترى أن الشفعة لما استحقت لإزالة الضرر على وجه الدوام اختصت بالعقار دون غيره لأن الدوام لا يوجد في غيره غالبًا لسرعة تغيره، ووجه الجواز قوله ﷺ "إنكم تظلمون خالدا أنه حبس أذرعه وأعبده في سبيل الله" (¬٥) والأذرع الخيل وروي أن أبا معقل (¬٦) وقف بعيرًا له فقيل

(¬١) في م: نريد.
(¬٢) انظر مختصر الطحاوي: ١٣٦ - ١٣٧، ومختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ١٨١، وفيه أن "وقف المشاع جائز عند أبي يوسف وقال محمَّد لا يجوز.
(¬٣) محمَّد بن الحسن: ابن فرقد أبو عبد الله الشيباني صاحب أبي حنيفة وناشر فققه، أحد علماء وقضاة الإسلام، ولد بواسط ونشأ بالكوفة ولاه الرشيد القضاء بالرقة ت ١٨٩ هـ (شذرات الذهب: ١/ ٣٢١ وفيات الأعيان: ٤/ ١٨٤).
(¬٤) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٢، التفريع: ٢/ ٣٠٨ - ٣١٠، الكافي: ٥٣٦.
(¬٥) أخرجه البخاري في الزكاة باب قول الله تعالى: ﴿وفي الرقاب .. ﴾: ٢/ ١٤٨.
ومسلم في الزكاة باب في تقديم الزكاة ومنعهما: ٢/ ٦٧٦.
(¬٦) أبو معقل: الأبيدي الأنصاري يقال اسمه الهيثم، صاحبي وهو والد معقل وزوج أم معقل (تقريب التهذيب: ٦٧٤).


لرسول الله ﷺ فلم ينكر وإن أم معقل قالت: يا رسول الله أريد الحج وإنه وقف السبيل فأركبه فقال: "اركبيه، فإن الحج من سبيل الله" (¬١)، ولأنه أصل يبقى ويصح الانتفاع به كالعقار.

فصل [٢ - في عدم جواز البيع واستبدال الربع المحبس]:
الربع الموقف أو المحبس حبسا محرمًا لا يجوز بيعه إذا خرب ولا الاستبدال به بوجه (¬٢) لأن في بيعه إبطال شرط الواقف وحلا لما عقده وذلك غير جائز، واعتبارًا به إذا لم يخرب، ولأن العمارة تنتقل من مكان إلى مكان فلم يكن في تبقيته إتلاف له لجواز عودة العمارة إليه، ولأن في بيعه إبطالًا لحق من جعل له فيه حق بعد هذا البطن (¬٣) ولا سبيل إلى ذلك وجوار بيعه محكي عن ربيعة (¬٤) وأظن بعض أصحابنا يذهب إليه ولست أحققه (¬٥) في هذا الوقت (¬٦).

فصل [٣ - في الفرس المحبس وغيره إذا هرم أو كلب]:
وأما الفرس أو غيره إذا كلب أو حطم أو هرم وخيف عليه العطب فيجوز بيعه عند ابن القاسم ولا يجوز بيعه عند عبد الملك، فوجه قول ابن القاسم إنه إذا لم يبق فيه منفعة في الحال ولا في المترقب في الوجه الذي حبس عليه لم يكن في تبقيته فائدة إلا تعريضه للتلف وذلك غير جائز لأن إضاعة المال منهي عنها

(¬١) أخرجه أبو داود في المناسك باب العمرة: ٢/ ٥٠٤، وأخرجه النسائي مختصرًا: ١/ ٣٠٠. وأخرجه ابن ماجه مختصرًا أيضًا في الحج باب العمرة في رمضان: ٢/ ٩٩٦، والحاكم: ١/ ١٨٣، وصححه الألباني في إروائه: ٦/ ٣٣.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٢، التفريع: ٢/ ٣٠٧ - ٣٠٨، الكافي: ٤١.
(¬٣) في م: النظر.
(¬٤) انظر الكافي: ٥٤١.
(¬٥) في ق: ونسيت تحققه وفي ر: ولست أتحققه.
(¬٦) قاله عبد الملك وطائفة من المالكيين (الكافي: ٥٤١).


ومتى بيع هذا الفرس الذي قد كلب أو دخل العيب قوائمه لم يكن القتال عليه أمكن أن ينتفع به مشتريه في غير ذلك الوجه بأن يطحن (¬١) عليه أو يعمل عليه وابتيع بثمنه غيره فكان ذلك أولى من إضاعته، ولأن في تبقيته ومنع بيعه إنما يراد لئلا يبطل شرط الواقف متى بيع وتبقيته تؤول إلى ذلك من غير نفع فكان إبطال الشرط بما يقوم مقامه ويسد بعض (¬٢) مسده أولى.
ووجه قول عبد الملك اعتباره بالرباع بعلة أنها عين أبد حبسها فلم يجز بيعها، فإذا ثبت هذا وبيعت على قول مالك وابن القاسم جعل ثمنها في مثلها إن بلغ وإلا أعين به في مثله وانتفع في ذلك الوجه الذي حبس الأصل فيه لأن بدل الشيء يقوم مقامه وهذا كله على قول (¬٣) أن حبس الحيوان جائز فأما إذا قال أن حبسه لا يصح فلا معنى لهذا الفرع ويجوز على الإطلاق.

فصل [٤ - الألفاظ التي ينعقد بها الوقف]:
الألفاظ التي ينعقد بها الوقف هي أن يقول وقفت وحبست وتصدقت وما أشبه ذلك مما يفيد معناه (¬٤) فأما لفظ الوقف فإنه صريح في التأبيد فإذا قال وقفت هذ الدار وقال هذه الدار وقف كان هذا القدر كافيا في تأبيد (¬٥) تحريمها فلا يرجع ملكا أبدًا وإن ضم إلى ذلك أن يقول وقف لا تباع ولا توهب ولا تورث فذلك تأكيد والاقتصار على لفظ الوقف كاف.
وإنما قلنا ذلك لأن مفهوم هذه اللفظة في العرف أنه يقصد بها السبيل وتأبيد حبسها وتمليك منفعتها على الدوام فوجب الحكم بذلك فيها، فأما لفظ الحبس

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٢، التفريع: ٢/ ٣١٠، الرسالة: ٢٣٠، الكافي: ٥٤١.
(¬٢) بعض: سقطت من م.
(¬٣) في م قوله.
(¬٤) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٣، التفريع: ٢/ ٣٠٨، الكافي: ٥٣٦، المقدمات: ٢/ ٤١٩.
(¬٥) في م: تأثير.


فهو أن يقول داري هذه حبس في وجه كذا أو لا يقول، لكن (¬١) إن قال حبس فقط أو قال قد حبستها فإنها تكون حبسًا (¬٢) في الوجه الذي جعله فيه وإن لم يذكر له وجهًا بل قال: حبس فقط صرف في وجوه البر والخير، فأما الحكم في تأبيده فينظر فإن لم ينضم إلى ذلك أن يقول: وقف لا تباع ولا توهب أو غير ذلك مما يفيد التأبيد وكانت على معين أو جماعة بأعيانهم غير مجهولين ولا موصوفين مثل أن يقول: حبس على فلان لرجل بعينه أو على قوم بأعيانهم ولم يذكر عقبا ولا نسلًا فقد اختلف قوله في ذلك هل يتأبد أم لا ففي روايتان: (¬٣) إحداهما أنه لا يتأبد ويصرف أولًا في الوجه الذي جعله فيه (فإذا زال عاد ملكا له إن كان باقيا أو لورثته إن كان ميتًا، والأخرى أنه يتأبد فيصرف أولا في الوجه الذي جعله) (¬٤) فيه فإذا انقرض عاد حبسًا إلى أقرب الناس بالمحبس عليه، فإن لم يكن له قرابة عاد إلى الفقراء والمساكين، فأما إن انضم إلى لفظ الحبس في المعنيين (¬٥) بعض ألفاظ (¬٦) التأبيد مثل أن يقول حبس وقف أو محرم أو مؤبد أو لا تباع ولا توهب أو جعل إطلاق لفظه في مجهولين أو موصوفين كالفقراء والعلماء أو بني تميم (¬٧) أو فلان وعقيبه أو على ولدي وعقبهم ولم يعين ولا ذكر مرجعا فلا يختلف المذهب في هذين الوجهين أنهما يفيدان التأبيد والتحريم، فأما لفظ الصدقة وهو أن يقول هذه الدار صدقه على فلان فإنه على وجهين: أحدهما أن يريد تمليكه الرقبة والآخر أن يريد الحبس فإن أراد المتصدق

(¬١) في م: إلا أن كان.
(¬٢) في ق: حبسها.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٣، التفريع: ٢/ ٣٠٨، الكافي: ٥٣٧ - ٥٣٨.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من ق وأكمل النقص من ر.
(¬٥) في ق: في الهيئتين.
(¬٦) في ق: لفظ.
(¬٧) بني تميم: سقطت من م.


تمليك الرقبه جاز وكون ملكا للمتصدق عليه كالهبة، وإن أراد به معنى التحبيس فذلك على وجهين إنك كان على رجل معين أو قوم معينين غير مجهولين ولم يذكر عقبى ففيها روايتان على ما بيناه في لفظ الحبس:
إحداهما أنه لا يتأبد فيصرف أولًا فيمن نص عليه فإذا انقرض ذلك الوجه عادت ملكا، والأخرى أنها تتأبد فتصرف في الوجه الذي جعلت فيه فإذا انقرض عادت إلى الفقراء والمساكين، وأما إن جعلها في قوم مجهولين أو موجودين لا يحاط بعددهم كبني تميم (¬١) وبني تغلب (¬٢) أو على موصوفين كالعلماء والفقراء أو شرط في المعنيين أعقابهم فإنها تتأبد ولا تكون ملكا وكذلك ذكر ابن عبد الحكم (¬٣) عن بعض أصحابنا في هذا إذا قال صدقة على فلان وعقبه ما عاشوا ولم يقل حبسا أنها تكون ملكا لآخر عقيب من رجل أو امرأة ويتصرف فيه بما شاء من بيع أو غيره قال وأكثر أصحابنا يرونة حبسا وهذا الذي قاله ليس بشيء والصحيح أنها تكون حبسا، وأما إذا أطلق لفظ الصدقة ولم يضم إليه ما يقتضي معنى الحبس لا من لفظ التأبيد ولا من صفات المتصدق عليهم فلا يكون معنى الحبس لأنه ظاهر الصدقة تقتضي تمليك الرقبة، وإنما ينصرف إلى الحبس بقرينة تنضم إليه، فأما إن جمع بين لفظ الحبس والصدقة فقال هذه الدار حبس صدقة أو قال حبس فإن ضم إلى ذلك لا تباع ولا توهب أو قال محرمة أو مؤبدة أو وقف فلا يختلف المذهب إنما تتأبد بذلك، وإن لم يقل إلا حبسا

(¬١) بنو تميم: نسبة إلى تميم والمنتسب إليها جماعة من الصحابة والتابعين إلى زماننا وهو تميم بن مرة بن ادبن بن طابخة بن إلياس بن مضر بن نزار بن معد بن عدنان (الأنساب للسمعاني: ٣/ ٧٧).
(¬٢) بنو تغلب: نسبة إلى تغلب وهي قبيلة معروفة وهي تغلب بن وائل بن قاسط ابن ابن أقصى بن دعمي بن جديلة بن أسد بن ربيعة بن نزار بن معد بن عدنان (الأنساب للسمعاني: ٣/ ٥٧).
(¬٣) في م ابن عبدوس والصحيح ما في ق تبعًا لما جاء في المقدمات: ٢/ ٤٢٠.


صدقة أو صدقة حبسا ولا ذكر مجهولين ولا عقبى فاختلف أصحابنا في تخريج قول مالك فيها: فمنهم من قال إنها على روايتين كقوله حبسا فقط ومنهم من قال على رواية واحدة إنها ترجع حبسا ولا تعود ملكا هذه جملة مما ذكره أصحابنا في ألفاظ الحبس والوقف ونحن نتكلم على تفصيلها.

فصل [٥ - في أن لفظ الوقف يفيد بمجرده التحريم والتأبيد]:
قد بينا أن لفظ الوقف يفيد بمجرده التحريم والتأبيد، ووجه قوله في الحبس المطلق على المعنيين أنه يرجع ملكا هو أن مجرد لفظ التحبيس لا يقتضي التأبيد والتحريم لامن لفظه ولا من معناه لأن لفظه مجرد على التحريم ومعناه أن (¬١) المنفعة لمن جعلت فقط حبس عليهم لا تخرج عنهم فأما تحريمها بعد انقراضهم لأنه مما لا يستفاد به فإذا كان كذلك وجب عودها ملكا للمحبس (لأنها على أصل ملكه لزوال الحق الذي يتعلق بها فإذا وصفت بالتأبيد والتحريم) (¬٢) فقد انضم إلى لفظه ما دل على المراد به فلذلك قلنا أنه مؤبد وكذلك إذا جعل على مجهولين أو موصوفين فإنه يقوم مقام التأبيد والتحريم ويدل على أن المحبس أراد ألا يرجع ملكا لأنه ملك منفعتها لمجهولين لا يحاط بعددهم ولا يعلم انقراضهم وكذلك الموصوفين بصفة لأن ذلك ينتظم الموجودين والمعدومين فدل هذا على أنه قصد بذلك التحريم.
ووجه قوله أنها تكون حبسا محرمة قوله ﷺ لعمر ﵁ "حبس الأصل وسبل الثمرة" (¬٣) وموضع التعلق منه أن عمر أراد أن يتصدق بالأصل صدقة تبتدأ وهي تمليك رقبته فأشار عليه بأن يحبس أصله ويسبل الثمرة، فدل على أن الأصل يتأبد تحريمه ولو لم يكن كذلك لم يكن الغرض حاصلًا لأنه كان

(¬١) في ق لان.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٣) سبق تخريج الحديث ١٥٩٢.


يعود إلى ملكه فيبطل غرضه في التصدق به، ولأن إطلاق القول أن هذا حبس منافعه على التأبيد مستحقه لأنه لم يقيد ذلك بوقت دون وقت فكان الإطلاق مقتضيًا للتأبيد وليس يخرجه عن ذلك بيانه لمن حبست عليه أن يقول حبس على فلان لأن ذلك لا يفيد تقييد الحبس (¬١) وإنما يفيد التبدئة فقط، ولأنه لفظ يقتضي التحبيس فوجب أن يستحق التأبيد بإطلاقه أصله لفظ الوقف، ولأن لفظ حبس مطلق فوجب أن يقتضي التحريم أصل إذا كان على مجهولين.

فصل [٦ - في المراد من لفظ الصدقة]:
وأما لفظ الصدقة فإن أراد به وجه الحبس (فقد بينا أن الاختلاف فيه كهو في لفظ الحبس) (¬٢) فوجه القول بأنه لا يتأبد أن إيجابه التصدق بالمنفعة (¬٣) على زيد أو ولده المعينين أو في وجه كذا لا يوجب التحريم لا من لفظه ولا من معناه وإنما يقتضى تبقيته ما دام الوجه صرف فيه باقيًا فإذا زال عاد إلى ملكه بالأصل، ووجه القول بأنه يوجب التأبيد أن إطلاق لفظ التصدق به يفيد التخلي منه فكان كالوقف.

فصل [٧ - إذا جمع بين اللفظين في الوقف]:
فأما إذا جمع بين اللفظين (¬٤) فوجه القول بأنه لا يتأبد أن ذلك مبني علي أن كل واحد بانفراده غير متأبد، فإذا جمعهما لم يتم جمعه بهما التأبيد لأن الجمع بين اللفظين لا يجعل لهما حكمًا يخالف حكم الانفراد، ووجه القول بالتأبيد أن فائدة التأبيد تحريم المحبس وتأبيده كقوله: لا يباع ولا يوهب.

فصل [٨ - إذا جعل الوقف في قوم مجهولين أو موصوفين]:
وإنما قلنا إنه إذا جعله في قوم مجهولين أو موصوفين أن ذلك يكون على

(¬١) في ق: الحق.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٣) في ق: بالنصف.
(¬٤) في م: الوصفين.


التأبيد فلأن غير المحرم إنما يعود إلى المحبس بشرط انقراض المحبس عليهم فإذا صرفه إلى المجهولين علمنا أنه أراد التأبيد بأنه لا يعلم انقراضهم وكذلك الموصوفون لأن ذلك ينتظم المعدوم والموجود وذلك يقتضي تعلق حقهم به ما أمكن وجودهم وكذلك (¬١) العقب يقتضى التأبيد إلا أن يكون أصله معينا فإنه بتعيين أصله.
وإنما قلنا إنه إذا قال هذه الدار حبس ولم يعين الوجه الذي تصرف فيه فإنها تصرف في وجوه الخير والبر لأن الحبس والوقف يراد به وجه الله تعالى والقربة إليه وذلك يتعين بتعيينه فإذا لم يعينه كان مطلقا فيها ولم يجز إبطاله لأنه لو صرح بذلك لكان هذا حكمه.
ومن شرط الحبس والوقف أن يخرج من يده في صحته فإن أقام في يده حياته أو إلى مرضه الذي مات فيه فإنه يبطل ويكون ميراثًا إلا أن يكون أخرجه عن يده مدة يسيرة (¬٢) فيها ثم أعاده إلى نظره فكان يصرف غلاته في وجوهها ويقوم بها فإن ذلك لا يبطل الحبس.
وإنما قلنا ذلك لحديث أبي بكر ﵁ أنه كان نحل عائشة ﵂ جذاذ عشرين وسقا فلم يقبضه حتى مرض مرضه الذي مات منه فقال لها: لو كنت حزتيه لكان لك، وإنما هو اليوم مال الوارث (¬٣)، ولأن ذلك طريق إلى أن ينتفع الإنسان بماله في حياته ويخرجه عن ورثته بعد موته فلا ينفع الحجر عليه شيئًا فأما إن عاد إليه فكان يليه ويصرف غلاته في وجوهها وسلبها (¬٤) فإنه لا يبطل لأن التهمة تزول عنه إذا كان أخرجه عنه مدة بينة وأشهر (¬٥) أمره،

(¬١) في م: ذلك.
(¬٢) في ق: لأبيهم.
(¬٣) أخرجه البيهقي: ٦/ ١٧٨.
(¬٤) في م: ويسبلها.
(¬٥) في ق: وأشهد.


ولا حد لهذه المدة إلا ما يعلم في مثله أنه لم يقصد انتفاعه بالمال (¬١) حياته وأدوا ورثته عنه، وابن القاسم يحد فيه سنة لأنها مدة وضعت للاختيار كإقامة البكر عند الزوج والعنين وعهدة السنة، وكان شيخنا أبو بكر ﵀ (¬٢) يقول: القياس ألا يصح رجوعه إلى يده طالت المده أو قصرت.
وإنما قلنا إنه كان المحبس (¬٣) عليه من هو في ولايته فإن قبضه له قبض وكذلك الهبة لأنه ليس من أهل القبض لنفسه والنظر لها فكان قبض وليه قبضا له فلا يجوز أن يمكن ما وقفه على ولده الصغير لأن ذلك ذريعة إلى أن ينتفع بماله حياته ثم يخرجه عن ورثته بعد موته فوحب حسم الباب بمنعه.

فصل [٩ - حكم الحبس المتأبد بانقراض الوجه الذي جعل فيه]:
وإنما قلنا إن المحبس المتأبد إذا انقرض الوجه الذي جعل فيه عاد إلى أقرب الناس بالمحبس لأن الصدقة على الأقارب أولى منها على الأباعد، وقد قال ﷺ "لا يقبل الله صدقه وذو رحم محتاج" (¬٤)، وقال لأبي طلحة: "اجعلها في الأقربين" (¬٥)، وقال ﷺ "خير الصدفة ما كان عن ظهر غنى وابدأ بمن تعول" (¬٦).

فصل [١٠ - الوقف في الصحة وفي المرض]
الوقف في الصحة من رأس المال وفي المرض أو الوصية من الثلث (¬٧) لأن

(¬١) في م: بالملك.
(¬٢) ﵀ سقطت من م.
(¬٣) في ق: الحبس.
(¬٤) لم أعثر على تخريج هذا الحديث.
(¬٥) أخرجه البخاري في باب الزكاة على الأقارب: ٢/ ١٢٦، ومسلم في الزكاة باب فضل النفقة والصدقة على الأقربين: ٢/ ٦٩٤.
(¬٦) أخرجه البخاري في الوصايا باب تأويل قوله ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ﴾ ٣/ ١٨٩ مسلم في الزكاة، باب اليد العليا خير من السفلى ٢/ ٧١٧.
(¬٧) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٤، ٣٤٦، التفريع: ٢/ ٣٠٨، الرسالة: ٢٣٠، الكافي: ٥٣٧.


الصحيح لا يتعلق عليه حجر (¬١) لأحد في ماله ولا الوارث ولا غيره فكانت عطاياه وهباته من رأس المال، والمريض محجور عليه من أجل ورثته فما يفعله موقوف على الثلث بعد موته لأنه ليس له أن يخرج عنهم زيادة على الثلث بعد موته لأن ذلك تقدير ما جعل له، وإنما لم يحكم بتنجيزه من الثلث في الحال لجواز أن يتلف الثلثان الباقيان ويموت هو عن هذا المقدار فقط لأن الاعتبار ما يتركه بعد الموت لا قبله فيؤدي إلى أن يكون الوصايا قد نفذت قبل حصول الثلثين للورثة وذلك غير جائز.

فصل [١١ - في عدم جواز وقف الإنسان على نفسه]:
ووقف الإنسان على نفسه لا يصح (¬٢) خلافًا لما يحكى عن أبي يوسف (¬٣) لأنه إذا ملك شيئًا بضرب من ضروب الملك لم يملك نقله إلى نفسه بغير ذلك الوجه أصله إذا وهب لنفسه شيئًا من ماله.

فصل [١٢ - حكم من وقف وقفا في مرضه أو وصيته]:
وإن وقف في مرضه أو وصيته شيئًا على ورثته خاصة دون غيرهم لم يصح ذلك وكان ملكا للورثة (¬٤) لأن ذلك يجري مجرى الوقف على نفسه ولأنه يوقف (¬٥) عليهم ملكهم ويمنع التصرف فيه وذلك غير جائز فيه، وإن وقف على بعضهم لم يجز أيضًا، فإن دخل معهم أجانب نفذ (¬٦) الوقف من الثلث وقسم

(¬١) في م: حجه.
(¬٢) انظر مواهب الجليل: ٦/ ٢٤ - ٢٥، حاشية الدسوقي: ٤/ ٨٠.
(¬٣) انظر مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ١٨٥ - ١٨٦.
(¬٤) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٤، التفريع: ٢/ ٣٠٨، الكافي: ٥٣٧.
(¬٥) في متى: ولا يوقف.
(¬٦) في ق: يعد.


نصيب الورثة على الشرط الذي شرطه وأخذ الأجانب حقوقهم، وإنما يصح الوقف إذا دخل فيه الأجانب لأنه قد وقفه على من يصح الوقف عليه ولم يرد تفضيل بعض الورثة على بعض.
وإذا وقف على بعض ورثته وعلى أجانب كان ما يصيب الوارث بينه وبين باقي الورثة، ومن مات من الورثة، الذين لم يدخلهم في الوقف قام وارثهم مقامهم لأنه لا يرث عنه جميع حقوق المال التي كانت له فإذا مات الوارث الموقوف له انقطع حق باقي الورثة فيما كان يصيبه خاصة فإذا مات جميع الورثة الموقوف (¬١) عليهم انقطع حق باقي الورثة جملة وحصلت بغير الورثة.

فصل [١٣ - إذا حبس على جماعة شيئًا ثم جعله في وجه آخر بعد انقراضهم]:
إذا حبس على جماعة شيئًا ثم جعله في وجه آخر بعد انقراضهم فمات بعضهم: فإن كان ذلك الشيء مما يتجزأ أو ينقسم كالغلة والثمرة وما أشبه ذلك فإن حصة الميت تكون في الوجه الذي جعل فيه بعد انقراضهم ولا يرجع على من بقي من أهل الحبس وإن كان مما لا ينقسم كالعبد يُختدم والدابة تركب ففيها روايتان: إحداهما أنه كالذي ينقسم (ترجع حصة الميت إلى الوجه الذي نفذه) (¬٢)، والأخرى أنه ترجع حصة من مات من أهل الوقف على من بقي منهم فإذا انقرض جميعهم صارت إلى الوجه الذي بعدهم (¬٣).
وإنما قلنا إنه إذا كان مما يتجزأ وينقسم فإن حصة الميت لا تعود إلى من بقي من أهل الحبس لأن كل واحد منفرد عن حق الآخر لا تعلق به وكان موته في وجوب

(¬١) في م: الموقف.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٧ - ٣٤٨، التفريع: ٣/ ٣٠٩، الرسالة: ٢٣٠، الكافي: ٥٣٧ - ٥٣٨.


عود نصيبه إلى من بعده كموت الجميع، ولأن الحبس لا يورث بالشركة فلو قلنا إن حصة الميت تعود إلى من بقي من غير شرط المحبس لذلك لكان كالميراث، ووجه قوله فيما لم ينقسم أن حصة الميت لا تعود إلا من دمعه (¬١) منهم اعتبارًا بما يقسم، وووجه قوله (¬٢) إنها تعود إلى من كان معه في الحبس أن الضرر يحصل في ذلك لسوء المشاركة بخلاف المتميز والأول أقيس.
وإن كان الحبس مسكنًا فإنه على وجهين إن حبس عليهم للغلة فعلى ما ذكرناه من المتميز المنقسم وإن كان للسكنى فعلى الخلاف.
إذا أسكن إنسانًا داره إلى مدة معلومة فقد ملك المسكن الانتفاع بتمليك المدة وليس للمالك الرجوع فيه فإن مات (الرجل المحبس عليه فبقيت السكنى إلى المدة لورثته لأنه مات) (¬٣) عن حق له يصح الإرث في نوعه فورثه وورثته كما لو كان على معارضة، وتقييده بالنوع احترازا من الوطء، وإن دفع صاحب الدار إليه شيئًا على أن يدع السكنى جاز لأن ذلك ليس بمعاوضة وإنما انتقال من هبه إلى هبه ولأن الأصل الإسكان قربة والقربة قد سومح فيها عما غلظ في المعاوضة كجواز الشركة والتولية في بيع الطعام قبل القبض وكذلك القرض والهبة وبيع المكاتب كتابته بما لا يجوز بيعها من الأجنبي وما أشبه ذلك لحرمة العتاقة وأنه ليس القصد محض المعاوضة وإنما القصد كمال الحرية والرفق بالعبد كذلك ها هنا.

فصل [١٤ - في إطلاق الحبس]:
وإذا أطلق الحبس ولم يشترط تقديما ولا تبدية فإنه يؤثر في الإسكان والقيمة (¬٤)

(¬١) في ق: بقي.
(¬٢) ووجه قوله: سقط من م.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٤) في م ور: القسمة.


أهل الحاجة لأن أصل الحبس إنما يقصد به القربة والثواب لسد الخلة ودفع الحاجة لأصل الحبس فيجب أن يكون من اشتد حاجته أدخل في الاستحقاق ممن قل عنه، ولا يخرج من سكن لحدوث من هو أحوج منه لأن الأول سكن بحق فكان أحق بالحيازة والسبق فإن شرط للحبس تقديما أو تبدية كان ما شرطه.

فصل [١٥ - فيمن حبس دارا فسكن بيتا أو شيئًا يسيرًا منها]:
إذا حبس دارا فسكن بيتا صغيرا أو شيئًا يسيرا منها أو دورًا عدة فسكن دارًا منها يسيرة فيما بقي جاز الحبس كله ما يسكن وما لم يسكنه (وإن سكن شيئًا كثيرًا بطل الحبس ما سكنه وما لم يسكنه) (¬١)، وقال ابن القاسم يجوز ما لم يسكنه ويبطل ما سكنه ولم يفرق في الموضعين بين القليل والكثير وقيل يبطل الجميع (¬٢).
فوجه القول بأنه لا يبطل إذا كان سكنًا يسيرًا هو أن ذلك لا تهمة فيه أن يكون أراد الانتفاع بماله حياته وصرفه عن ورثته بعد موته لأن القدر الذي ينتفع به يسير الخطب كاللبن يشربه من غنم يحبسها أو التمر اليسير يأكله من حائط يحبسه، ولأن سكناه في الغالب لمراعاته وحفظه والنظر في مصالحه.
ووجه القول بأنه ينفذ ما لم يسكن ويبطل ما سكن لأن ما سكن لم يحز عليه فلم ينفذ حبسه عليه، وما لم يسكنه فقد حيز عليه فزالت التهمة فيه فوجب نفوذ الحبس فيه، ووجه منع الجميع أن الحبس إذا كان واحدا بطل جميعه ببطلان بعضه لأن حكمه واحد غير متبعض.

فصل [١٦ - في العمرى]:
العمري (¬٣): هبة منافع الدار عمر الرجل مدفوعة إليه وليست بتمليك الرقبة،

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) انظر التفريع: ٣/ ٣١١، الرسالة: ٢٣٠، الكافي: ٥٣٩.
(¬٣) العمري: يقال: أعمرته دارا أو أرضا إذا أعطيته إياها وقلت له هي لك عمري أو عمرك فإذا من رجعت إلى (غرر المقالة: ٢٣٠).
وعرفها ابن عرفه بقوله: تمليك منفعة حياة المعطي بغير عوض إنشاء (حدود ابن عرفة: ٤١٩).


وصفتها: أن يقول رجل لرجل: أعمرتك هذه الدار أو أسكنتكها حياتك أو عمرك أو مدة بقائك أو منحتكها أو ما أشبه ذلك من الألفاظ التي يفهم منها تمليكه المنافع عمره، وهذا لم يملكه رقبة الشيء وإنما ملكه المنافع فما دام المعطي حيا فالمنافع له بقي المالك أو مات، وإن مات المعطي عادت إلى المالك إن كان حيا أو إلى ورثته إن كان ميتا ميراثا كسائر تركاته وعند الشافعي أن المعمر يملك رقبة الدار إذا (¬١) أعمرها.
وإنما قلنا ذلك لأن المعمر لما شرط للمعطي أن تكون له عمره علمنا أنه أراد تمليك الانتفاع لأن تمليك الرقبة لا يصح إلا على التأبيد دون اشتراط العمر لأنه لو قال ملكته هذه الدار عمرك أو حياتك أو ما دمت حيا لم يصح ذلك ولم يملكها فعلم بتوقيته إياها بالمدة أنه أراد السكنى دون الرقبة وهذا إذا قال أعمرتك ولم يذكر العقب، فأما إن قال لك ولعقبك فإنها تكون للمعمر حياته فإذا مات كانت لورثته أبدا ما بقي من عقبه إنسان فإذا انقرض عقبه ولم يبق منهم أحد عادت إلى المالك إن كان حيا أو إلى ورثته إن كان قد مات على ما بيناه (¬٢).
* * *

(¬١) في ق: إلى.
(¬٢) انظر الموطأ: ٢/ ٧٥٦، الرسالة: ٢٣٠، الكافي: ٥٤١ - ٥٤٢.


باب [- في صحة ولزوم عقد الصدقة والهبة من غير قبض]
عقد الصدقة والهبة يصح ويلزم من غير قبض، لكن القبض شرط في نفوذه وتمامه، فإن قال تصدقت عليك بهذا الثوب أو العبد أو الدار أو غير ذلك من الأملاك، أو وهبته لك ولم يرد بالهبة عوض الثواب فقال قد قبلت منك فقد انعقد وليس للواهب ولا للمتصدق الرجوع فيه ويلزمه إقباضه (¬١) للموهوب له أو التصدق عليه إذا طالبه ويجبر على ذلك إن امتنع منه، ولا يبطل العقد بتأخير الإقباض فإن مات (¬٢) المقبوض له أو المتصدق عليه وهو على المطالبة بالإقباض غير متراخ في ذلك ولا راض بتبقيتها في يد الواهب أو المتصدق لم يبطل بموته ولورثته من المطالبه مثل ما كان له وإن تراخى الموهوب أو المتصدق عليه في المطالبة بالإقباض أو أمكنة قبضها فلم يقبضها حتى مات الواهب أو مرض بطل ولم يكن له شيء (¬٣)، وقال أبو حنيفة والشافعي (¬٤) لا ينعقد إلا بالقبض وما لم تقبض تكون جائزة غير لازمة (¬٥).
وإنما قلنا ذلك لقوله تعالى ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (¬٦)، وقوله ﷺ: "الراجع في

(¬١) في م: اقتضاه.
(¬٢) فإن مات: سقطت من ق وفي ر: وإن مات الموهوب له.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٨ - والتفريع: ٢/ ٣١١، الكافي: ٥٣٢.
(¬٤) انظر مختصر الطحاوي: ١٣٨، الإقناع- للماوردي: ١٢٠.
(¬٥) في م: تكون جائزا غير لازم.
(¬٦) سورة المائدة، الآية: ١.


هبته كالراجع في قيئه" (¬١) ولم يفرق بين الرجوع قبل الإقباض أو بعده، ولأنه عقد من العقود فلم يفتقر انعقاده إلى قبض المعقود عليه أصله سائر العقود، ولأنها عطية فلم يفتقر انعقادها إلى قبض كالوصية.

فصل [١ - في حيازة الأب ما وهبه لولده]:
إذا تصدق على ولده الصغير أو وهب له فحيازته له جائزة إذا كان قد ميز الصدقة أو الهبة وأشهد عليها لأنه هو القابض له إذ الصغير ليس ممن يصح قبضه ولا بد من قابض له (¬٢)، وإنما شرطنا أن يميز ذلك ويشهد عليه لتثبت له الصدقة أو الهبة بغير قول الأب وإلا تطرق منه الوصية للوارث، وهذا إذا كان مما يمكن أن تعينه والإشهاد عليه، فأما ما لا يمكن ذلك فيه ما لا يتعين كالذهب والفضة والطعام وسائر المكيل والموزون فلا يصح قبض الأب له لأنه لا يمكن الإشهاد على عينه لأنه لا يتميز للشاهد وقت إقامة الشهادة لإمكان أن يكون ما شهد به غير الذي أشهد عليه فإن جعلها على يد أجنبي يكون قابضًا لهم جاز.
قال شيخنا أبو بكر ويجوز أن تكون بيد الأب إذا جعلها في شيء وختم عليها وأشهد عليها لأنها تتميز ويمكن الشهادة عليها فيكون كالعبد والثوب وما يتميز عينه (¬٣).

(¬١) بهذا اللفظ أخرجه النسائي في الهبة باب رجوع الوالد فيما يعطي ولده: ٦/ ٢٢٢، وابن ماجه في الهبات باب الرجوع في الهبة: ٢/ ٧٨٧، وهو في الصحيحين بلفظ: "العائد في هبته، كالكلب يعود في قيئه، وقد سبق تخريج هذا الحديث.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٩، التفريع: ٢/ ٣١٢، الرسالة: ٢٣٠، الكافي: ٥٣٢.
(¬٣) في ق: به.


فصل [٢ - في صحة هبة المشاع]:
تصح هبة المشاع كما تصح هبة المقسوم وتجوز من الشريك وغيره فيما تتأتى قيمته وفيما لا تتأتى (¬١) (خلافًا لأبي حنيفة (¬٢) في قوله إن المشاع الذي يمكن فيه قسمة لا تصح هبته) (¬٣) على وجه، ولأن كل مشاع جاز (¬٤) بيعه جازت هبته كالمقسوم، ولأن كل عقد صح في المشاع الذي لا ينقسم (صح في الذي ينقسم) (¬٥) كالبيع.

فصل [٣ - إذا تصدق على ولده الصغير بجزء مشاع]:
إذا تصدق على ولده الصغير بجزء مشاع من أرض أو دار وأشهد عليه ففيه روايتان: (¬٦) إحداهما جواز الصدقة والأخرى بطلانها والهبة مثل الصدقة فوجه الجواز أن العين الموهوب بعضهما مما يتعلق ويمكن الإشهاد عليها فالمشاع منها في حكم المقسوم، ووجه المنع أن نفس الموهوب غير متميز ولا معين فأشبه المنفرد الذي لا يتعين والأول أصح.

فصل [٤ - في أقسام الهبة]:
الهبة (¬٧) على ضربين: ضرب منها يقصد بها الثواب والآخر لا يقصد بها الثواب بل يكون على وجه المودة والمحبة وصلة الرحم، فأما الضرب الأول

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٣١٢.
(¬٢) انظر مختصر الطحاوي: ١٣٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٧٢.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٤) في م: كل ما جاز.
(¬٥) بين قوسين سقط من ق.
(¬٦) انظر التفريع: ٢/ ٣١٢، الرسالة: ٢٢٩، الكافي: ٥٣٤.
(¬٧) الهبة: قال ابن عرفه: الهبة لا لثواب تمليك ذي منفعة لوجه المعطي بغير عوض (حدود ابن عرفة: ٤٢١).


الذي يقصد به المكافأة والعوض فحكمه حكم المعاوضات ويراعى فيه ما يراعى في البيع ولا يفارقه إلا في وجه واحد وهو السكوت عن البدل فيه وعن مقداره فأما ما عدى ذلك من أحكامه فإنه يجري مجرى سائر المعاوضات (¬١).
وإنما قلنا إنها جائزة على هذا الوجه لأنها تفعل على وجه المودة، وإيثار المكارمة والمواصلة وإن كان المقصود به المكافآت ففعلها على هذا الوجه له تأثير في التودد والتحبب فكانت في معنى نكاح التفويض في المسامحة بترك ذكر العوض ومقداره، وروي أن النبي ﷺ أثاب على اللقحة (¬٢) وطلب صاحبها الثواب فلم ينكر (¬٣) عليه بل أنكر سخطة الثواب وكان زائدا على القيمة (¬٤)، فأما الضرب الآخر الذي لا يقصد به الثواب فلا يستحق عليه ثواب ولا مكافآت لأن الواهب لم يرد ذلك وإنما أراد التمليك بغير عوض.

فصل [٥ - الاختلاف في غرض الهبة]:
فإن اختلفا فادعى الواهب أنه وهب للثواب وقال الموهوب له بل لغيره الثواب فالمرجع في ذلك إلى أحد أمرين: إما إلى شرط إن كان بينهما فإن اعترف به الموهوب له لزمه وإن أنكره فالقول قول الواهب إذا أشكل وتحاكما فيه إن كان يشبه، وإن كان لا يشبه، فالقول قول مدعي الأشبه منهما (¬٥).
والقسم الآخر الذي يرجع فيه إليه وهو العرف فينتظر: فإن كانت العادة والعرف أن الواهب يرى أنه يريد الثواب وأن مثله إنما يهب مثل ذلك الموهوب

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٣١٨، ٣٢٧، التفريع: ٢/ ٣١٢، الرسالة: ٢٢٨، الكافي: ٥٢٨.
(¬٢) اللقحة: بالكسر- الناقة ذات اللبن، وجمعها لقح (المصباح المنير ٥٥٦).
(¬٣) في ق: فلم يطلب.
(¬٤) أخرجه الترمذي في المناقب باب مناقب بني ثقيف وبني حنيفة: ٥/ ٦٨٦ وأحمد: ١/ ٢٦٥، وابن حبان والحاكم: ٢/ ٦٢، وقال على شرط مسلم.
(¬٥) منهما: سقط من م.


لعوض (¬١) يناله منه أو مكافئة (¬٢) فالقول قوله وذلك مثل هبة الفقير للسلطان والغني (¬٣) وما أشبه ذلك فالعادة في هذا أنه يريد منه المكافآت، وأما هبة الغني للفقير والسلطان لأتباعه والرجل يهدي إلى العالم والصالح فالعرف في مثل هذا أنه للمودة لا للثواب.
وأما النظر أو الأمثال فعلى حسب ما يعلم من دلائل الحال وعلى قدر الهبه (¬٤) هل يقصد به الثواب أم هي مما يقبح في العرف طلب الثواب في مثلها، وعنه في هبة أحد الزوجين للآخر روايتان: إحداهما أنها تقتضي الثواب لتميز الملكين وإن المعاوضة مطلوبة بينهما، والأخرى أنها لا تقتضي الثواب لأن العرف جار بأن كل واحد يتقرب إلى الآخر بالهدية والهبة ويحب التودد إليه وإحراز الحظوة عند (¬٥).

فصل [٦ - في خيار الموهوب له هبة للثواب]:
إذا ثبت ما ذكرناه فمن وهب له شيء للثواب فهو بالخيار إذا قبل الهبة إن شاء أثاب فيها فما زاد وإن شاء ردها، فإن أثاب قيمتها أو زيادة عليها لزم واهبها قبول ذلك ولا مقال له وإن قال: لا أرضى بقيمتها، وإن أثاب دون القيمة فالواهب بالخيار إن شاء قبل الثواب وإن شاء رده وارتجع هبته، فإن فاتت عند الموهوب منه لزمه قيمتها، والفوت مثل الحمل والموت أو العتق أو نقص في البدن، وقد اختلف عنه في زيادة الجسم أو السوق، فعنه فيه

(¬١) في م: بغرض.
(¬٢) في ق: مكافآت.
(¬٣) في م: الأغنياء.
(¬٤) في ق: الهدية.
(¬٥) انظر المدونة: ٤/ ٣٢٤، التفريع: ٢/ ٣١٤، الرسالة: ٢٢٩، الكافي: ٥٣٢.


روايتان (¬١): إحداهما أنه فوت والأخرى أنه ليس بفوت، ولا تفتقر هبة الثواب إلى حيازة.

فصل [٧ - في دليل أن الموهوب غير بين الإثابة أو الرد]:
وإنما قلنا إن الموهوب غير بين الإثابة أو الرد لأنها معاوضة فلا يلزمه إلا باختياره إذا لم يتعلق بها حق الغير كسائر المعاوضات، وإنما قلنا أنه إذا قبلها لزمه الثواب فلأن الواهب ملكه إياها بشرط العوض إما لفظا أو عرفا فلزمه ما دخل عليه كالبيع، وإنما قلنا إن الثواب ما يتراضيان به اعتبارًا بنكاح التفويض لأنه عقد يشترك فيه العوض وطلب المودة والمواصلة فسومح (¬٢) فيه بترك تسمية العوض فكذلك الهبة إذا سكتا عن ذكر العوض فوقف على تراضيهما، وإنما قلنا أنهما إذا لم يتراضيا فالموهوب غير إن شاء أثاب عنها القيمة وإن شاء ردها، وأنه إذا أثاب القيمة لزم الواهب قبولها، اعتبارًا بنكاح التفويض (في تخيير الزوج إذا لم يتراضيا على قرض ببذل صداق مثل الذي هو قيمة البضع أو الطلاق وكذلك في الهبة، وإنما قلنا أنه لا يلزمه إرضاؤه بما يزيد على القيمة اعتبارًا بالتفويض على ما بيناه) (¬٣).
وإنما قلنا إنه لا يراعى عرف في مكافآت مثل تلك الهبة خلافًا للشافعي في بعض أقواله (¬٤)؛ لأنه لا مدخل للعرف في المكافآت إذ ليس فيها حد يرجع إليه لأن الملك العظيم قد يثيب علي هدية تساوي مائة ألف وقد يثيب عشرة آلاف، وما بينهما وقد كان يخلو الموهوب في نفسه فيزيد في المكافآت عليه وكذلك غيره

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٠، التفريع: ٢/ ٣١٤، الرسالة: ٢٢٩، الكافي: ٥٣٢.
(¬٢) في م: فسوغ.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٤) انظر الإقناع: ١٢٠، المهذب: ١/ ٤٥٥.


ممن يكافيء تختلف مكافآته بحسب حلاوة الموهوب في نفسه ومحبته بنفع مهديه (¬١) إليه فبطل اعتبار العرف في ذلك.
وإنما قلنا لا يكفي أقل مما يقع عليه الاسم خلافًا للشافعي أيضًا، لأن العرف أن المهدي (¬٢) إذا دخل على زيادة على القيمة أو على مقدارها أو يرتجى المواصلة والمكارمة فإن ثاب على هدية قيمتها ألف بعشرة (¬٣) دراهم فإنه خلاف العرف الذي عليه دخل فلا يلزمه، وإنما قلنا إنه إذا فاتت لزمته قيمتها لأنه إذا كان ذلك هو الواجب عليه مع بقائها فكذلك فواتها وتأثير الفوت منع ردها فقط، وإنما كان العتق فوتًا لأنه لا يمكن ردها معه ولا فسخه والحمل ينقص قيمتها والموت عدمها.
ووجه قوله في زيادة البدن والسوق أنها فوت واعتباره لتغير النقصان ووجه قوله أنها ليست بفوت أن ردها ممكن من غير ضرر يلحق أحدهما، إنما قلنا: إنها لا تفتقر إلى حيازة لأنها معاوضة كالبيع، ولأن التهمة لا مدخل فيها كدخولها في هبة غير الثواب.

فصل [٨ - في الهبة التي لا يقصد بها ثواب]:
فأما الهبة التي لا يقصد بها ثواب ولا مكافآت فعلى ضربين:
ضرب يراد به المودة والمحبة، وضرب يراد به وجه الله تعالى من صلة الرحم وذلك كهبة الغني للفقير واليتيم فهذا الضرب صدقة فحكمه حكم الصدقة فلا يجوز الرجوع فيه بوجه لا من أب ولا من غيره (¬٤)، وإنما قلنا ذلك لأنه أخرجها عن ملكه على وجه القربة إلى الله تعالى وابتغاء وجهه لا لغرض دنيا

(¬١) في م: عهدته.
(¬٢) في ق: الموهوب.
(¬٣) بعشره: سقطت من ق.
(¬٤) انظر المدونة: ٤/ ٣٤٠، التفريع: ٢/ ٣١٣، الرسالة: ٢٢٨، الكافي: ٥٣٢.


فلم يجز له الرجوع فيه، وعلى ذلك دل قوله ﷺ لعمر ﵁ لما سأله عن الفرس الذي حمل عليه في سبيل ثم رآه يباع "لا تبتعه ولو باعكه بدرهم ولا تعد في صدقتك" (¬١)، وقوله ﷺ "إنما الصدقة ليومها" (¬٢) يريد يوم القيامة، ومن هذا هبة الغني للفقير والهبة لصلة الرحم وما كان بمثابة ذلك.
وإذا ثبت منع الرجوع فكذلك الانتفاع به لأنه ضرب من الرجوع إلا أن يشرب من ألبان الغنم يسيرًا أو يركب الفرس الذي في سبيل الله أو ما أشبه ذلك مما يقل خطره.
فأما الضرب الآخر وهو الهبة للمودة والمحبة فليس لأحد فيها رجعة إلا للوالدين فيما وهباه لولدهما فلهما اعتصاره ما لم يداين أو يتزوج أو يطأها إن كانت جارية أو يكاتبه إن كان عبدًا أو ينفقه إذا كان مالا أو يختلط بمثله إذا كان دراهم أو حنطة أو ما يكال أو يوزن أو يبعه فلا يكون للوالد سبيل إلى الارتجاع، وإذا كان الولد أيتامًا فلا عصرة للأم فيما وهبته، وليس لأحد رجوع في هبته إلا للوالدين لامن قريب ولا من أجنبي لا جد ولا غيره من الأقارب (¬٣).

فصل [٩ - في منع الواهب من الرجوع في هبته]:
وإنما قلنا إنه ليس للواهب سوى الوالدين الرجوع في هبته خلافًا لأبي حنيفة في قوله أن لهم ذلك (¬٤)، لقوله ﷺ " لا يحل للرجل أن يعطي العطية ثم يرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده ومثل الذي يعطي العطية ثم يرجع فيها

(¬١) أخرجه البخاري في الهبة باب لا يحل لأحد أن يرجع في هبته: ٢/ ١٤٢، ومسلم في الهبات باب كراهية شراء الإنسان ما تصدق به: ٣/ ١٢٣٩.
(¬٢) لم أعثر عليه ....
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٣٣٧، التفريع: ٣/ ٣١٣، الرسالة: ٢٢٨.
(¬٤) انظر مختصر الطحاوي: ١٣٨، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٧٥.


كمثل الكلب أكل حتى (¬١) شبع قاء ثم عاد في قيئه" (¬٢)، ولأنه لا يلي على ماله إلا بتولية، ويحد في وطئه أمته فلا رجوع له في هبته أصله الابن إذا وهب للأب.

فصل [١٠ - جواز رجوع الأب فيما وهب لابنه]:
وإنما قلنا إن للأب أن يرجع فيما وهب لابنه خلافًا لأبي حنيفة في منعه الرجوع (¬٣)، للحديث الذي رويناه، ولحديث النعمان بن بشير أن أباه نحله نحلا وجاء إلى النبي ﷺ يشهده فقال: إني نحلت ابني هذا فقال: "أكل ولدك نحلته" قال: لا، قال: "فارجعه" (¬٤)، فدل ذلك على أن للأب أن يرجع فيما وهب لابنه، ولأنها هبة لمن أضيف هو وماله إلى الواهب في الشرع إضافة الملك فكان له الرجوع فيها بوجه، أصله هبة السيد لعبده، ولأن الأب يختص مع الولد بما لا يوجد في غيره، وله شبهة في ماله ففارق الأجنبي.
وإنما قلنا إن للأم أن تعتصر (¬٥) لمشاركتها في قرب الولادة ومباشرتها وإنما منعنا ذلك إذا كان الولد أيتاما لأن الهبة للأيتام يراد بها وجه الله ﷿ كالصدقة، وإنما منعنا الاعتصار بعد التصرف لتعلق حقوق الغير بها، أما إذا داين الولد فإن الغرماء داينوه على المال الذي معه، فلو أجزنا للأب أخذه لكان

(¬١) في ق: إذا.
(¬٢) أخرجه أبو داود في البيوع باب الرجوع في الهبة: ٢/ ٨٠٩، وابن ماجه في الأحكام باب من أعطى ولده ثم رجع فيه: ٢/ ٧٩٥، والنسائي في الهبة باب رجوع الوالد فيما يعطي ولده: ٦/ ٢٢٢، والترمذي في البيوع باب ما جاء في كراهية الرجوع في الهبة: ٤/ ٣٨٤ وقال حديث حسن صحيح، وأحمد: ٣/ ٢٧ والحاكم: ٢/ ٤٦.
(¬٣) انظر مختصر الطحاوي: ١٣٩، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ١٧٥.
(¬٤) أخرجه البخاري في الهبة باب الهبة للولد: ٢/ ١٣٣، ومسلم في الهبات باب كراهية تفضيل بعض الأولاد: ٣/ ١٢٤١.
(¬٥) الاعتصار: هو الرجوع في الهبة وأخذها قهرًا (الفواكه الدواني: ٢/ ١٧٠).


غرورًا لهم، وكذلك إذا تزوجت الابنة لأن للزوج حق في تبقية مالها بيدها لقوله ﷺ: "تنكح المرأة لدينها ومالها" (¬١)، وللاتفاق على أنه لا رجوع له في البيع والعتق وكذلك سائر التصرف، فأما اختلاطه بما لا يتميز فجار مجرى إتلافه (¬٢) فبطل الرجوع فيه.

فصل [١١ - في كراهة ارتجاع الصدقة بعوض أو هبة]:
يكره أن يبتاع الرجل صدقته ويرتجعها بعوض أو هبة لأنه ضرب من العود فيها (¬٣)، ولأن الموهوب له والمتصدق عليه قد يستحيي منه فيسامحه في ثمنها أو يحط عنه ما لا يحط لغيره فيكون رجوعا في ذلك القدر، وفي حديث عمر أنه وجد فرسًا حمل عليه في سبيل الله (¬٤) يباع فأراد أن يشتريه فنهاه رسول الله ﷺ وقال: "لا تبتعه لو باعكه بدرهم ولا تعد في صدقتك (¬٥)، فأما إن مات المتصدق عليه فورثها المتصدق منه فلا بأس لأن ذلك ليس برجوع فيها ولا يتهم بأنه احتال فيه لأن الميراث يدخل في ملكه بغير صنعه، وفي الحديث أن امرأة وهبت لأمها وليدة فماتت الأم فورثتها الأبنه فسألت النبي ﷺ عن ذلك فقال: "أجرت في صدقتك ورد عليك الميراث وليدتك" (¬٦)، وإذا ثبت أنه لا يجوز الرجوع في الصدقه فالانتفاع بها ممنوع أيضًا على ما قدمناه (¬٧).

فصل [١٢ - في التسوية بين الأولاد في الهبة]:
ويستحب للإنسان أن يساوي بين ولده في الهبة، وأن لا يخص بعضهم بشيء

(¬١) سبق تخريج الحديث.
(¬٢) إتلافه سقطت من م.
(¬٣) انظر التفريع: ٢/ ٣١٤، الرسالة: ٢٢٩، الكافي: ٥٣٣.
(¬٤) في م: في السبيل.
(¬٥) سبق تخريج الحديث قريبا.
(¬٦) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٧٦٠.
(¬٧) في م: على بيناه.


يفرده عن الآخر إلا ويكون مثله لغيره، فإن أعطي بعضهم سيئًا من ماله جاز وإن أعطاه كل ماله كره ذلك ولم يبطل (¬١).
وإنما استحببنا في الجملة أن يسوي بينهم في العطية لقوله ﷺ في حديث النعمان بن بشير لما نحله أبوه شيئًا وأراد الشهادة عليه فقال ﷺ " أكل ولدك نحلته مثل ما نحلت هذا" قال لا، "فارجعه"، وفي الحديث "أتحب أن يكونوا لك في البر سواء" (¬٢) ولأن ذلك يؤدى إلى العقوق وترك البر ويورث الحسد والضغن فوجب كراهيته لذلك، وهذا وهب كل ماله فإذا وهب البعض منه أو الشيء اليسير (¬٣) بعينه فذلك جائز لأن أبا بكر الصديق ﵁ وهب لعائشة ﵂ من ماله (¬٤)، والفرق بين البعض والكل أن في البعض لا تتولد العدواة والبغضاء لأنه قد ما يصير للولد الباقين إذا كان الموهوب يسيرًا، لا يكون جل ماله ولا قطعة مؤثرة فيه فيجري حينئذ مجرى هبة الكل.
وإنما قلنا إن وهب جميعه نفذ وإن كان مكروها خلافًا لأحمد بن حنبل وغيره في منعه نفوذه (¬٥)، لحديث أبي بكر ﵁ واعتبارًا بالأجانب.

فصل [١٣ - جواز التصدق بكل ماله في صحته]:
يجوز أن يتصدق بماله كله في صحته وأن يهبه للظواهر والأخبار والترغيب في الصدقة، ولأن جماعة من الصحابة قد انخلعوا (¬٦) من أموالهم (¬٧)، وهذا إذا

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٧٥١، التفريع: ٢/ ٤١٥، الرسالة: ٢٣٠، الكافي: ٥٣٠.
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) اليسير: سقطت من ق.
(¬٤) سبق تخريج الأثر.
(¬٥) انظر مختصر الخرقي: ٧٩، المغني: ٥/ ٦٦٤.
(¬٦) في م: انخلوا.
(¬٧) كما تصدق أبو بكر الصديق بجميع ماله.


كان المتصدق له مال يرجع إليه من صناعة أو حرفة فيخلف منها ما لا يرده على نفسه، فأما إن كان لا يرجع إلى ما يقوته أو يقوت عياله إن كان ذا عيال فلا ينبغي له أن يمنع نفسه وعياله، وقد منع ﷺ سعدا أن يوصي بماله كله (¬١) إبقاء على ورثته، فإبقاء الإنسان على نفسه أولى، وقال تعالى ﴿لَا تَنْسَ نَصِيبَكَ مِنَ الدُّنْيَا﴾ (¬٢).

فصل [١٤ - في جواز إخدام عبده لرجل حياته]:
من أخدم رجلا حياته عبده جاز ذلك، وقد اختلف عنه في نفقته على من تكون فعنه فيه روايتان (¬٣): إحداهما أنها على مالك رقبته، والأخرى أنها على من جعلت له خدمته، فوجه الأولى من أن النفقة على المالك بالرق وتعلق حق الغير بمنافعه لا يوجب عليه نفقته كما لو أجره، ووجه الثانية أنه يملك منافعه دون سيده فكانت النفقة عليه كالزوجة لما ملك الاستمتاع بها ملك منافعها ولا يلزم عليه الإجارة لأن العوض عنها قد أخد منه والله أعلم.
…

(¬١) أخرجه البخاري في الجنائر باب رثي ﷺ سعد: ٢/ ٨٢، ومسلم في الوصية باب الوصية بالثلث: ٣/ ١٢٥٠.
(¬٢) سورة القصص الآية: ٧٧.
(¬٣) انظر المدونة: ٤٣/ ٣٠٤.


كتاب الوصية (¬١)
الأصل في ثبوت الوصايا وتعلق الأحكام بها قوله تعالى في آية المواريث ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ (¬٢)، وقوله: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (¬٣)، وقوله ﷺ: "ما حق امرئ له مال يريد أن يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته عنده" (¬٤)، إذا ثبت ذلك فهي مندوب إليها (¬٥) للخبر الذي رويناه، ولأن فيها تحرزا وإحتياطا لأن الإنسان لا يدري متى يأتيه أمر الله ﷿، وقد يكون عليه حقوق يحتاج إلى التخلص منها فيجب أن يكون على استظهار من ذلك.

فصل [١ - الوصية بالثلث]:
موضع الوصية الثلث، ولا يجوز الزيادة عليه إلا بإذن الورثة (¬٦)، وإنما قلنا إن له أن يوصي بالثلث لحديث سعد قال جاءني ﷺ يعودني من وجع اشتد بي فقلت: يا رسول الله بلغ مني الوجع ما ترى، وأنا رجل ذو مال ولا يرثني إلا ابنة لي أفأتصدق بثلثي مالي فقال "لا"، قلت فشطره، قال "لا" فقلت

(¬١) الوصية: في اللغة: وصيت الشيء وصلته (معجم مقاييس اللغة: ٦/ ١١٦)، وفي الاصطلاح: عقد يوجب حقًّا في ثلث عاقده يلزم بموته أو نيابته عنه بعده (حدود ابن عرفة مع شرح الرصاع: ٥٢٨).
(¬٢) سورة النساء، الآية: ١١.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ١٨٠.
(¬٤) أخرجه البخاري في الوصايا باب الوصايا وقوله ﷺ وصية الرجل مكتوبة .... " ٣/ ١٨٥، ومسلم في الوصية: ٣/ ١٢٤٩.
(¬٥) انظر الموطأ: ٢/ ٧٦١، المدونة: ٤/ ٣٠١، التفريع: ٣/ ٣٢١، الرسالة: ٢٢٣، الكافي: ٥٤٣، المقدمات: ٣/ ١١١.
(¬٦) انظر المراجع التي سبق ذكرها.


فالثلث (¬١) قال: "الثلث والثلث كثير إنك إن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس (¬٢)، وقوله ﷺ "إن الله جعل لكم ثلث أموالكم عند موتكم" (¬٣).
وإنما قلنا الزيادة جائزة عليه إذا أذن الورثة لأن المنع من ذلك لأجلهم لأن ما زاد عليه حق لهم فإذا أجازوه فقد أسقطوا حقوقهم فجاز، وإن أجازه بعضهم وأباه بعض جاز في حق من أجازه ولم يجز في حق من منع لأن من أجازه فقد ترك حقه ومن منع فقد طالب بحقه فله ذلك.

فصل [٢ - من لا وارث له يوصي بجميع ماله؟]:
ومن لا وارث له فليس له الوصية بجميع ماله، فإن أوصى بزيادة على الثلث لم يكن له إلا الثلث فقط (¬٤)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله إن له أن يوصي بكل ماله (¬٥)، لقوله ﷺ: "إن الله أعطاكم ثلث أموالكم عند موتكم زيادة في أعمالكم" (¬٦) وظاهره يمنع زيادة عليه ولأن المسلمين يعقلون عنه فلم يكن له أن يوصي في حقهم بأكثر من ثلثه كالموالي، واعتبارا بالورثه المياسير.

فصل [٣ - في عدم جواز الوصية لوارث إلا بإذن الورثة]:
ولا تجوز الوصية لوارث من ثلث ولا غيره إلا بإذن باقي الورثه (¬٧)، والأصل

(¬١) رجل: سقطت من م.
(¬٢) أخرجه البخاري في الوصايا: ٣/ ١٨١، ومسلم في الوصية: ٣/ ١٢٥٣.
(¬٣) أخرجه ابن ماجه في الوصايا باب الوصية بالثلث: ٢/ ٩٠٤، وفي سنده طلحة بن عمرو المكي ضعيف (انظر نصب الراية: ٤/ ٤٠٠).
(¬٤) انظر التفريع: ٢/ ٢١٣، ٣٢٤.
(¬٥) انظر شرح فتح القدير: ٨/ ٤٣٠ - ٤٤٦، حاشية ابن عابدين: ٥/ ٤١٨ - ٤٢٧.
(¬٦) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٧) انظر المدونة: ٤/ ٣٠٦، التفريع: ٢/ ٣٢٤، الرسالة: ٢٢٣، الكافي: ٥٤٤.


في منعها قوله ﷺ: "إن الله ﷿ قد أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث" (¬١)، (ولأن ذلك تعدى ما حد الله تعالى ورسمه لأنه تعالى جعل لكل وارث) (¬٢) قدرًا معلومًا من التركة، وإذا خص الميت بعضهم بزيادة على ذلك كان كأنه يعطيه من حق غيره، فإذا لم يجيزوا رجعت ميراثا لأنه لا يجوز أن ينفرد بها بعضهم، وليس لها جهة تصرف من قبل وصية فلم يبق إلا أن يرجع ميراثًا كالذي لم يوصي به.

فصل [٤ - في القول بأنها تجوز بإجازة الورثة]:
إنما قلنا أنها تجوز بإجازة الورثة، خلافًا لمن منع ذلك (¬٣)؛ لأن المنع لحقوقهم فإذا أجازوه فقد تركوا حقوقهم فيجب جوازه، ولأنها جهة للوصية يمنع منها لحق الورثة فجاز بإجازتهم أصلة الزيادة على الثلث.

فصل [٥ - في حكم الوصية]:
الوصية غير واجبة لقريب ولا لأجنبي (¬٤)، خلافًا لمن حكي عن وجوبها (¬٥) لمن لا يرث (¬٦) من الأقربين والذين (¬٧) إذا لم يكونوا وارثين؛ لأن كل من لم

(¬١) أخرجه أبو داود في البيوع باب في تضمين العارية: ٣/ ٨٢٤، وابن ماجه في الوصايا باب لا وصية لوارث: ٢/ ٩٠٥، والترمذي في الوصايا ما جاء لا وصية لوارث: ٤/ ٣٧٧، وقال حديث حسن.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٣) منع ذلك أهل الظاهر، وفي ظاهر قول أحمد وهو قول الشافعي والمزني (انظر المحلي: ١٠/ ٤٢٥، مختصر الخرقي: ٨٠، مختصر المزني: ١٤٣، المغني: ٦/ ٦).
(¬٤) انظر التفريع: ٢/ ٣٢٢، الرسالة: ٢٢٣، الكافي: ٥٥١.
(¬٥) روي عن الزهري وأبي مجلز وقال أبو بكر بن عبد العزيز هي واجبة للأقربين غير الورثة، وهو قول داود ومسروق وطاوس وإياس وقتادة وابن جرير (انظر المغني: ٦/ ٢).
(¬٦) في ق: تورث.
(¬٧) في م: الوالدين.


تلزم عطيته في الحياة لم تجب الوصية له بعد الوفاة كالأجانب، ولأنها هبة وعطية فلم تلزم اعتبارا بحال الحياة.

فصل [٦ - في استئذان الورثة في الوصية لوارث أو بأكثر من الثلث]:
إذا استأذن الورثة في الوصية لوارث أو بأكثر من الثلث فأذنوا له فلا يخلو من ثلاثة أحوال: إما أن يجيزوا في الصحة، أو في المرض الذي يحجر عليه فيه أو أن يجيزوا بعد الموت فإن أجازو في الصحة فلا يلزمهم ذلك، ولهم الرجوع فيه لأنه لا حق لهم في الحجر عليه حال الصحة فأشبه إذن الأجنبي؛ لأنه لا يلزمه (¬١) إذا صار وارثا من بعد الموت (¬٢)، وإن أجازوا بعد الموت فذلك لازم من غير خلاف لأن الإرث قد وجب لهم، فإذا تركوه بعد وجوبه جاز كما لو وهبوه ابتداء.
وإن أجازوه حال المرض المخوف لزم ذلك ولم يكن لهم الرجوع فيه (¬٣)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٤)؛ لأنها حال يملكون عليه الحجر فيها فإذا أذنوا فيما لهم منه لزمهم، كالسيد إذا أذن لعبده والزوج لامرأته، ولأنها حال تعتبر عطاياه فيها من الثلث كما بعد الموت، وإذا استأذنهم عند سفر فأذنوا له ففيها روايتان: إحداهما أنه لا يلزم اعتبارًا بالصحة، ولأن تصرفه في هذه الحال من رأس المال، والأخرى أنه يلزم اعتبارًا بالمرض المخوف لأنها حال خوف وخطر، وهذا في السفر البعيد الذي يخاف من مثله.

(¬١) في م: لأنه يلزمه.
(¬٢) الموت: سقطت من ق.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٣٠١، التفريع: ٢/ ٣٢١ - ٣٢٢، الرسالة: ٢٢٣، الكافي: ٥٤٤.
(¬٤) انظر مختصر الطحاوي: ١٥٨ - ١٥٩، الإقناع: ١٣٠، المهذب: ١/ ٤٥٧.


فصل [٧ - في الإذن المحكوم به]:
الإذن المحكوم به إذا كان طوعا لا خوفا من إضرار بهم مثل أن يكون الوارث في عيال الموصي ونفقته، إن لم يأذن به قطع به، أو يكون له عليه دين يلزمه أو يكون سلطانًا يرهبه أو ما أشبه ذلك فمتى كان الإذن على بعض هذه الوجوه لم يلزم وكان له الرجوع.

فصل [٨ - هبات المريض وعطاياه]:
هبات (¬١) المريض وعطاياه مراعاة فإن صح لزمته من رأس ماله وإن مات كانت من الثلث إلا أنها حال المرض موقوفه لا تنفذ (¬٢)، وقال داود هي جائزة من رأس المال الصحيح (¬٣)، ودليلنا قوله ﷺ: "إن الله جعل لكم ثلث أموالكم عند الموت زيادة في أعمالكم" (¬٤)، فأخبر ﷺ أنه ليس لهم إلا الثلث ولا زيادة عليه، وروي أن رجلا أعتق ستة أعبد له في مرضه لا يملك غيرهم فبلغ ذلك النبي ﷺ فتغيظ عليه غيظا شديدا ثم دعى بهم فأسهم بينهم فأعتق ثلثهم وأرق ثلثيهم" (¬٥)، ولأن حصول سبب الموت بمنزلة حضور الموت نفسه بدليل منع الهبة للوارث، فإن نازعوا في ذلك دللنا عليه بإجماع الصحابة في قصة أبي بكر ﵁ لما قال لعائشة ﵂ إني كنت نحلتك جذاد عشرين وسق ولو كنت حزتيه لكان لك وإنما في اليوم مال الوارث" (¬٦) فبين تعلق حقوق الورثة به، وإن ذلك هو المانع من تسليمه إليها ولم يخالف عليه أحد، ولأنه إيجاب عطية في المرض كالوصية.

(¬١) في ق: هبة.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٢٨٢، ٣٢٦، التفريع: ٢/ ٣٣١، الكافي: ٥٤٥.
(¬٣) انظر المحلي ١٠/، المغني: ٦/ ٧١.
(¬٤) سبق تخريج الحديث ١٦٢٠.
(¬٥) أخرجه مسلم في الأيمان باب من أعتق شركا له في عبد: ٣/ ١٢٨٨.
(¬٦) سبق تخريج هذا الأثر.


فصل [٩ - إذا أوصى بزيادة على الثلث ولم يجز الورثة]:
إذا أوصى بزيادة على الثلث ولم يجز الورثة قسم الموصى لهم الثلث على حسب مبلغ (¬١) الوصايا من جملة المال، مثاله: أن يوصي بالنصف والثلث ولا يجيز الورثة فينظر أقل ماله نصف وثلث وهي ستة مبلغ الوصية منها خمسة أسهم فيقسم الثلث بينهم على خمسة لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث سهمان، وكذلك بالثلث والربع يكون على سبعة من اثني عشر لصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة على هذا الحساب (¬٢)، وقال أبو حنيفة يتساوى الموصى لهم في الثلث (¬٣).
ودليلنا أنهما وصيتان لو كانتا مطلقتين مرسلتين قسمتا على التفصيل فإذا كانتا مقيدتين قسمتا (¬٤) كذلك، أصله لو أوصى بالسدس والثمن، وبيان ذلك أنه لو أوصى لزيد بألف درهم وقدرها النصف ولعمر بخمس مائة وقدرها الربع لاقتسمنا الثلث إذا لم يجز الورثة على التفصيل بحسب الوصايا، وهذا وفاق معهم فكذلك إذا قيد بنسبة، ولأنهما وصايا تتفاضل (قصرت عن الثلث فوجب) (¬٥) بحسبها أن تتفاضل في قسمة الثلث عليها إذا زادت عليه كالمرسلة.

فصل [١٠ - في شراء ابنه بقدر ثلثه]:
له أن يشترى ابنه بما يكون قدر ثلثه لأن له التصرف في الثلث ويرثه لأنه يعتق عليه وهو حر، وقال محمد بن مسلمة يجوز له أن يشتريه بكل ماله اعتبارًا باستلحاقه، وقال شيخنا أبو بكر في توريث ابنه نظر لأنه إخراج لورثته عن الميراث بعد ثبوت البينة لهم (¬٦).

(¬١) في م: ومبالغ.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٣١٧، التفريع: ٢/ ٣٢٤، ٣٢٧.
(¬٣) انظر مختصر الطحاوي: ١٥٨ ومختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٤/ ١٧٤.
(¬٤) قسمتا: سقطت من ق.
(¬٥) ما بين قوسين: سقطت من ق.
(¬٦) انظر المدونة: ٤/ ٢٨٢، التفريع: ٢/ ٣٢٩، الكافي: ٥٤٤.


فصل [١١ - إذا أوصى له بمثل نصيب ابنه وله ابن واحد]:
إذا أوصى لرجل بمثل نصيب ابنه وله ابن واحد فللموصى له كل المال، وكذلك لو كان ابنان فوصى للرجل (¬١) بمثل نصيب أحدهما كان له نصف المال، على هذا الحساب ينظركم ذلك النصيب إذا انفرد عن الوصية فيكون هو الموصى به (¬٢)، وقال أبو حنيفة والشافعي يجعل الموصى له كأنه ابن آخر فيأخذ مع الأبن الواحد النصف ومع الاثنين الثلث (¬٣).
ودليلنا أنه إذا قال: أوصيت لك بمثل نصيب ابني فقد أحال بمعرفة القدر الموصي به على معرفة نصيب من أحال عليه فيجب أن يكون ذلك المحال عليه معلوما مقدرًا قبل الوصية ليصبح العمل بقدرها منه، ومتى علقنا معرفة المحال عليه على مقدار الوصية فذلك تناقض واستحال لأن الوصية معلقة عليه ويصير هو معلقًا على الوصية فيكون ذلك جعل الشيء شرطا لما هو شرط له (¬٤) فلا يصح، وإذا ثبت ذلك صح ما قلناه.

فصل [١٢ - إذا أوصى لفلان بمثل نصيب أحد ورثته]:
إذا أوصى لفلان بمثل نصيب أحد ورثته نظر إلى عدد رؤوسهم ثم أعطي جزءا منها (¬٥)، ولا ينظر إلى اختلاف فروضهم ولا إلى الذكور والإناث، مثاله: أن يترك ستة ذكورا وإناثا، أو إناث وذكورًا (¬٦) من نوع واحد كالبنين والبنات،

(¬١) في م: لرجل.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٣١٤، التفريع: ٢/ ٣٢٧، الكافي: ٥٤٦ - ٥٤٧.
(¬٣) انظر مختصر الطحاوي: ١٥٧ - مختصر المزني: ١٤٣.
(¬٤) هو شرط: سقطت من م.
(¬٥) في م: جزءا واحدا.
(¬٦) أو إناثا وذكورًا: سقطت من ق.


أو الزوجات والجدات أو الأخوة والأخوات وغير ذلك فيعطي السدس، وإنما قلنا ذلك لأن الأنصباء إذا اختلفت مقاديرها لم يكن الأكثر بأولى من الأقل، فلم يبق إلا الاعتبار بالرؤوس (¬١).

فصل [١٣ - إذا أوصى بسهم من ماله ولم يعينه]:
إذا أوصى بسهم من ماله ولم يعينه أو بجزء منه أو بنصيب فذلك كله (¬٢) سواء، فاختلف أصحابنا في مقدار ما يلزم بالوصية بعد اتفاقهم على أنه لا يزاد على الثلث فمنهم (من قال يعطي الثمن) (¬٣) ومنهم من قال يعطي (¬٤) السدس، ومنهم من قال ينتظر إلى ما تبلغه قسمة الفريضة بالضرب إن احتيج إليه فيعطي سهما منه قلت السهام أم كثرت، وقال أبو حنيفة (¬٥): يدفع إليه مثل أقل سهام الورثة إلا أن يزيد إلى السدس فيكون له السدس (¬٦)، وقال الشافعي يدفع إليه الورثة ما شاءوا من غير مقدار مؤقت (¬٧).
فدليلنا أولا على وجوب التقدير خلافًا للشافعي، أن السهم والجزء والنصيب عبارة عن التقدير لأنه يقال هذا المال بينهم على كذا وكذا جزءا أو سهما أو نصيبا، فإذا ثبت ذلك فكأنه أوصى له بقدر وأجمل التقدير فيجب أن يطلب ما هو أولى

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٣٢٨، الكافي: ٥٥٣.
(¬٢) فذلك كله: سقطت من ق.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٤) في م: بعض.
(¬٥) انظر مختصر الطحاوي: ١٥٧، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٤/ ١٧٦.
(¬٦) فيكون له السدس: سقطت من ق.
(¬٧) انظر مختصر المزني: ١٤٣، الإقناع: ١٣٠.


بأن يكون أراده ومتى وكلناه إلى مشيئة الورثة زال التقدير وصار كأنه قال أوصيت بشيء فإذا ثبت التقدير:
فوجه القول بأنه يعطي الثمن أنه لما لم يكن بعض السهام بأولى من بعض وجب أن يدفع الأقل لأنه متحقق (¬١)، وما زاد عليه مشكوك فيه لإمكان أن يكون (أراده وإمكان أن يكون) (¬٢) أراد ما دونه فلم يجز أن يدفع إليه بالشك، ووجه القول بأنه يعطي السدس والجزء الذي ينقسم عليه الفريضة ما لم يزد على الثلث أن أصل حساب الفرائض السدس، وإنما ينشأ ما زاد عليه منه لأنه أقل السهام في الأصول بخلاف (¬٣) الثمن لأنه ليس بأصل وإنما هو سهم يستحق بحجب عن أصل الفرض.
ووجه القول أنه يعطى سهما مما انقسمت عليه الفريضة بالغا ما بلغ أنه لما قال: له سهم من مالي أو جزء كان ذلك راجعًا إلى أجزاء ماله وسهامه فوجب أن تكون القسمة عليه دون اعتبار الفروض.

فصل [١٤ - في التسوية بين الوصية في الصحة والمرض]:
الوصية في الصحة والمرض سواء لأنهما تنفذ بعد الموت وليست بلازمة، والرجوع له فيما شاء منها إلا التدبير لأنه إيجاب في الحياة، وإن كان له حكم الوصية من بعض الوجوه وهو خروجه من الثلث، وكذلك العتق المبتل (¬٤) في المرض (¬٥).

(¬١) في ق: يتحقق.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٣) في ق: يختلف.
(¬٤) المبتل: أبي المقطوع والبائن (المصباح المنير: ٣٥).
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ٣٣١، الرسالة ص ٢٢٣، الكافي ص ٥٤٧.


فصل [١٥ - في جواز وصية السفيه والمجنون حال إفاقته]:
وتجوز وصية السفيه المحجور عليه لتبذير ماله ووصية المجنون حال إفاقته (¬١) لأنه إنما منع السفيه من إخراج ماله على غير عوض خوف الفقر عليه، والوصية تنفذ بعد موته والفقر مأمون عليه في تلك الحال فلا يبقى مانع منها، وأما المجنون حال إفاقته فكالعاقل الذي لا جنون له فصحت وصيته؛ وتصح وصية الصبي الذي يعقل (¬٢) وجوه القرب وإن لم يبلغ خلافًا لأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي (¬٣)، ولأن ذلك مروي عن عمر وعثمان وعلي وغيرهم رضوان الله عليهم (¬٤)، ولا مخالف لهم، ولأنه عاقل عارف بوجوه القرب كالبالغ، ولأن الفقر مأمون عليه بعد الموت.

فصل [١٦ - في صحة الوصية إلى المرأة وإلى العبد]:
تصح الوصية إلى المرأة وإلى العبد كان العبد له أو لغيره (¬٥) خلافًا للشافعي في العبد (¬٦)، ولأنه مأمون في نفسه يتأتى منه تنفيذها فأشبه الحر الذكر.

فصل [١٧ - في منع الوصية إلى فاسق]:
لا تجوز الوصية إلى فاسق لا يؤمن عليها، ولا تقر في يده (¬٧) لأنه قد تعلق بالوصية إليه حقوق الموصى لهم، فإذا لم يكن مأمونًا لم يؤمن منه إتلافها فلم

(¬١) انظر الموطأ: ٤/ ٧٦٢، التفريع: ٢/ ٣٢٥، الكافين: ٥٤٥.
(¬٢) في م: يعرف.
(¬٣) انظر مختصر الطحاوي: ١٦١، الإقناع: ١٢٩.
(¬٤) انظر الموطأ: ٢/ ٧٦٢، سنن البيهقي: ١٠/ ١٣٧، عبد الرزاق: ٩/ ٧٨.
(¬٥) انظر المدونة: ٤/ ٢٨٧، التفريع: ٢/ ٣٢٦، الكافي: ٥٤٨.
(¬٦) انظر: الأم: ٤/ ١٢٠، مختصر المزني ص ١٤٦.
(¬٧) انظر المدونة: ٤/ ٢٨٥، التفريع: ٢/ ٣٢٦، الكافي ص ٥٤٨.


يجز ولايته، ولا يراعى في ذلك اختيار الميت له لأنه ليس له أن يختار على غيره من لا يؤمن إتلافه وإضاعته.

فصل [١٨ - عدم جواز ترك الوصية بعد قبولها]:
إذا قبل الموصى إليه ثم أراد تركها لم يجز له ذلك إلا أن يعجز عنها أو يظهر له عذر في الامتناع من المقام عليها (¬١)، خلافًا للشافعي في إجازته تركها (¬٢)، لأنها قربة وفعل خير ألزمه نفسه لم يكن له الخروج منه بغير عذر اعتبارًا بالصوم والحج.

فصل [١٩ - فيما إذا أوصى إلى رجلين]:
إذا أوصى إلى رجلين فلا يخلو من ثلاثة أحوال: إما أن يكون نص على الاجتماع فيقول لا ينفرد (¬٣) أحدهما عن صاحبه (¬٤) في النظر فيكون على ما قلناه (¬٥)، أو أن ينص على الجواز فيقول: أوصيت إليكما وإلى كل واحد منكما فلا خلاف في هذا أيضًا أنه يجوز أن ينظر إلى كل واحد منهما منفردًا عن الآخر، أو أن يطلق فيقول أوصيت إليكما ولا يذكر اجتماعا ولا انفرادًا فحكم ذلك عندنا حكم النص على الاجتماع خلافًا لأصحاب أبي حنيفة، لأنه شرك بينهما في النظر فلم يكن لأحدهما الانفراد به اعتبارًا بالوكالة لأنه إذا أوكلهما في بيع لم يكن لأحدهما الانفراد بذلك باتفاقنا (¬٦).

(¬١) انظر الأم: ٤/ ٩٧ - ٩٨، الإقناع: ١٣٠.
(¬٢) في م لا ينفصل.
(¬٣) في م: الآخر.
(¬٤) في م: قاله.
(¬٥) في ق: النقد.
(¬٦) انظر المدونة: ٤/ ٢٨٧، ٢٩٠، التفريع: ٢/ ٣٣٢، الكافي: ٥٤٨.


فصل [٢٠ - في الوصية بثلثه إلى رجل وبولده إلى آخره]:
للرجل أن يوصي بثلثه إلى رجل وبولده إلى آخر (¬١)؛ لأن الوصية في معنى الوكالة، وله أن يوكل في حقوقه كلها وفي بعضها وكيلا واحدا أو وكلاء عدة.

فصل [٢١ - في الوصية بالنظر في حقوق مخصوصة]:
إذا أوصى لرجل بنوع من حقوقه مخصوص دون غيره لم يكن له النظر في غيره إذا خصه بذلك (¬٢)؛ لأنه إنما يملك النظر بتولية صاحب الحق فلم يطلق توليته أو يقيدها، فأما إن أطلق فقال: وصيتي إلى فلان أو قال فلان وصيي فإنه يكون وصيه في كل شيء يجوز أن يوصي به من النظر في ثلثه والولاية على صغار ولده وقضاء ديونه، خلافًا للشافعي في قوله إنه لا تصح الوصية (¬٣)، لأن الإطلاق يقتضي العموم فأشبه أن ينص على ذلك، فأما إن أوصى إليه بنوع ولم يذكر قصره عليه ولا أنه ليس إليه النظر في غيره فقيل: هو كالوصية المطلقة لأنه أقامه مقامه ولم يقصره على ما سماه، وقيل لا يكون وصيا إلا فيما عين له ونص عليه لأنه لا يملك الوصية إلا بالتولية، فإن أوصى بشيء مخصوص لم يملك النظر في غيره وليس يحتاج إلى أن يلفظ بقصره عليه لأن المنع هو الأصل وإنما الذي يحتاج إليه هو النص على التولية.

فصل [٢٢ - فيما إذا أوصى إليه وأطلق الوصية]:
إذا أوصى إليه وأطلق ولم يقل ليس لك أن توصى: (¬٤) فله أن يوصي بما أوصى به إليه، وقال الشافعي ليس له ذلك إذا أطلق الوصية، وأما إن أذن له

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٢٩٩، التفريع: ٢/ ٣٣٢.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٣٠٠، ٣١٣، الكافي: ٥٤٨ - ٥٤٦.
(¬٣) انظر الأم: ٤/ ١٢٠، المهذب: ١/ ٤٦٣.
(¬٤) أن توصي سقطت من م.


فله قولان: أحدهما أنه يملك أن يوصي، والآخر أنه لا يملك (¬١)، فدليلنا على أنه يملك إذا أذن له أنه يملك (¬٢) أن يوصي إليه ويقول: إن مت فوصيتي إلى فلان فإذا صح ذلك قلنا لأن كل ما صح أن يليه بنفسه على وجه الوصية بعد الموت جاز (¬٣) أن يوليه غيره أصله الوصية المباشرة، ودليلنا أنه إذا أطلق فإن للموصي (¬٤) أن يوصي، أن ذلك معنى ملكه الموصى إليه إذا نص له، فوجب أن يملكه بإطلاق الولاية أصله كسائر الحقوق التي يوصي فيها، ولا يدخل عليه الوكالة لأنا شرطنا التولية في وصيته.

فصل [٢٣ - جواز عفو الرجل عن قاتله عمدا وعدم جوازه في الخطأ]:
يجوز عفو الرجل عن قاتله عمدا، ولا يجوز ذلك في الخطأ (¬٥) إلا أن تكون الدية ثلث التركه أو أقل، والفرق بينهما أن الواجب بقتل العمد قود فليس فيه إخراج مال عن الورثة والواجب بقتل (¬٦) الخطأ مال وليس له في المال إلا الثلث.

فصل [٢٤ - في صحة الوصية للقاتل عمدا أو خطأ]:
تصح الوصية للقاتل عمدًا أو خطأ (¬٧) خلافًا للشافعي (¬٨)، لقوله تعالى: ﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾ (¬٩) فعم، ولأنها هبة فالقاتل لا يمنعها اعتبارًا بحال الحياة، ولأنه تمليك فصح في القاتل كإسقاط الحقوق.

(¬١) انظر المراجع السابقة.
(¬٢) أنه يملك: سقطت من م.
(¬٣) في م: بعد موته صح.
(¬٤) في م: للوصي.
(¬٥) انظر المدونة: ٤/ ٢٩٦، التفريع: ٢/ ٣٢٣، الكافي: ٥٤٥.
(¬٦) في ق: في قتال.
(¬٧) انظر المدونة: ٤/ ٢٩٦، التفريع: ٢/ ٣٢٢، الكافي: ٥٤٦ - ٥٤٥.
(¬٨) في أحد قوليه انظر الإقناع: ١٢٨، المهذب: ١/ ٤٥٨.
(¬٩) سورة البقرة، الآية: ١٨١.


فصل [٢٥ - إذا قتل الموصى له الموصى عمدا]:
إذا قتله الموصى له عمدا بطلت الوصية (¬١) إلا أن يعلم بقتله فيقره عليها فإن قتله خطأ لم تبطل لأنه معنى يستحق بالموت لا يصح تقدمه عليه فوجب أن يبطل بقتل العمد كالميراث، وأن لا يبطل بقتل الخطأ كالميراث، ولا يكون له شيء من الدية المستحقة على عاقلته، وأما إن علم بأنه قتله عمدا فأقره على الوصية بأنه يكون كالمبتدئ لها فيصح.

فصل [٢٦ - إذا أوصى لرجل بجزء من ماله وللآخر بدنانير مسميات]:
إذا أوصى لرجل بجزء من ماله وللآخر بدنانير مسماه (¬٢) وضاق الثلث على الوصيتين ففيها ثلاث روايات: (¬٣)
إحداها البداية بالجزء على التسمية، والثانية البداية بالتسمية عن الجزء، والثالثة إنهم يتحاصون بقدر (¬٤) وصاياهم.
فوجه الأولى أن التجزئة آكد من التسمية في الأصول لأنها قد ثبتت في مواضع تبطل فيها التسمية، ألا ترى أنه لو وصى له بألف درهم فتلف المال إلا ألفًا لم يستحق الموصي له إلا قدر ثلثه، ولو أوصى له بجزء من ماله لكان ذلك مستحقًا على كل وجه فيما يبقى بعد التلف (¬٥)، أعني أنه يكون له ربع الباقي إن أوصي له بالربع أو سدسه أن أوصى بالسدس، وكذلك في الاستثناء في بيع الثمار وإن كان كيلا مسمى يعتبر (¬٦) فيه قدر الثلث، وإن كان جزءا فما شاء (¬٧)،

(¬١) في م: وصيته.
(¬٢) في ق: مسميات.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٣٠٦، التفريع: ٢/ ٣٢٨، الكافي: ٥٥٤.
(¬٤) في ق: بعدد.
(¬٥) في م: بعد الموت وفي ر: بعد الثلث.
(¬٦) في م: اعتبر.
(¬٧) في ق: وإن كان جزءًا فما بمان.


وإذا ثبت قوة التجزئة على التسمية (كانت آكد فقدمت عليها، ووجه الثانية أن) (¬١) التسمية آكد بالنص على مقدارها (¬٢) بخلاف التجزئة ووجه الثالثة أنها جهة تستحق بالوصية، فلم يكن أحدهما أولى من الآخر فلم يبق إلا التحاصص.

فصل [٢٧ - إذا أوصى له بشيء بعينه فتلف]:
إذا أوصى له بشيء بعينه فتلف الموصي به بطلت الوصية لأن المعين (¬٣) يبطل الحق بتلفه كالمبيع بعينه إذا تلف قبل القبض مع بقاء التوفية، وكذلك الدابة المكتراة بعينها إذا ماتت إن العقد ينفسخ في ذلك كله، فإن تلف ثلثا تلك العين فالتلف الباقي للموصى له إن احتمله كل المال (¬٤)، خلافًا لأبي ثور (¬٥) في قوله أن للموصى له ثلث الباقي وللورثة ثلثاه (¬٦)؛ لأن الثلث يحتمله مع الوصية بالعين فوجب أن يستحقه كما لو أوصى له بعبد أو بثوب واحتمله الثلث فأما إن كانت الوصية بما الغرض منه المنافع (¬٧) وما يموت عنه فلا يتعين في شيء بعينه نحو قوله: وصيت بثيابي لفلان لأن له ما يموت عنه من ثياب سواء كانت الثياب التي يملكها يوم الوصية أو تلفت واستحدث غيرها.

(¬١) في ق: ما بين قوسين: سقطت من م.
(¬٢) في م: مقاديرها.
(¬٣) في م: التعيين.
(¬٤) انظر المدونة: ٤/ ٢٧٨، التفريع: ٢/ ٣٣٨، الكافي: ٥٥٢.
(¬٥) أبو ثور: إبراهيم بن خالد، أبو ثور الكلبي البغدادي مفتي العراق سمع من سفيان ووكيع بن الجراح وحدث عنه أبو داود وابن ماجه قال النسائي عنه: ثقه مأمون أحد الفقهاء ت: ٢٤٠، (وشذرات الذهب: ٢/ ٩٣، سير أعلام النبلاء: ١٢/ ٧٢).
(¬٦) انظر المحلي: ١٠/ ٤٣٣، المغني: ٦/ ١٣٤ - ١٥٩.
(¬٧) في م: المبلغ.


فصل [٢٨ - إذا أوصى لميت يعلم بموته]:
إذا أوصى لميت يعلم بموته صحت الوصية فتقضى منها ديونه وزكوات وكفارات (¬١) إن كانت عليه، فإن لم يكن عليه شيء من ذلك كانت لورثته (¬٢)، وقال أبو حنيفة والشافعي لا يصح بوجه (¬٣) فدليلنا قوله تعالى ﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾ (¬٤) فعم، ولأنه آدمي كالحي، ولأنها إحدى حالات الآدمي كالحياة، ولا يدخل عليه إذا لم يعلم به لأن الغرض إلحاق أحد النوعين بالآخر، ولأن الغرض بالوصية نفع الموصى له على وجه يصح من العقلاء وذلك يختلف باختلاف أحوال من يوصي له: فتارة يكون بالتمليك كالحي، وتارة يكون بغيره كالوصية للمسجد والقنطرة والجسور وما أشبه ذلك، فهذا أوصى لمسجد فقد علم أنه لم يرد تمليكه وإنما أراد صرف الوصية في مصالحة وكذلك الجسر والقنطرة، وكذلك إذا أوصى لميت وهو يعلم أنه ميت إنما أراد (¬٥) صرف الوصية في وجوه نفعه ومصالحه، فإن كان عليه دين (¬٦) قضي منها وإلا كانت لورثته أو تصدق بها عنه (¬٧)، ولأنه أراد أن يكون كماله، وأما إذا كان عنده أنه حي فلا تصح الوصية لأنه أراد تمليكه ولم يرد ما ذكرناه.

فصل [٢٩ - إذا أوصى لقرباته أو لأهله]:
إذا أوصى لقرباته أو لأهله: ففي القربات يكون للأقرب فالأقرب لا يدخل معهم ولد البنات، وفي الأهل يكون للعصبة إلا إن أراد ذوي رحمه، وروي أنه يدخل في ذلك العصبة وذوي الأرحام من لا يرثه وولد البنات والعمات

(¬١) في ق: كفارة.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٢٩٦، التفريع: ٢/ ٣٢٣، الكافي: ٥٥٣ - ٥٥٤.
(¬٣) انظر مختصر الطحاوي: ١٥٧، الإقناع: ١٣١.
(¬٤) سورة البقرة الآية ١٨١.
(¬٥) في م: قصد.
(¬٦) في م: ديون.
(¬٧) في ق: عليه.


والخالات (¬١) فوجه، الأول أن اسم القرابة مستحق من القرب فوجب أن يستحقه من يطلق عليه الاسم ولا يدخل عليه ولد البنات لأن قرباهم يختص لغيره، والأهل هم العصبة على الإطلاق لأنهم الذين يعقلون عنه ويملكون الولاية في النكاح والصلاة على الجنازة، ووجه الثانية أن اسم القرابة والأهل يشتمل على كل من مسه به (¬٢) رحم وهذا أصح.

فصل [٣٠ - إذا أوصى بجزء من ماله وله مال يعلم به ومال لا يعلم به]:
إذا أوصى بجزء من ماله وله مال يعلم به ومال لا يعلم به فالوصية فيما علم به دون ما لم يعلم به (¬٣)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما إن الوصية فيما علم به وفي ما لم يعلم به (¬٤)؛ لأن ما لم يعلم به فقد تحققنا أنه لم يقصده بالوصية فلم يكن له مدخل فيها أصله إذا أوصى بثلث هذه الدار فإنه لا يدخل عليه الوصية في غيرها من التركة لأنه لم يرده.
وإذا دبر عبدا وله مال يعلم به ومال لا يعلم به: فالمدبر لا يخرج من المال الذي يعلم به ففيها روايتان: إحداهما أن المدبر يكون في المالين كالدين لأنه لا يجوز له الرجوع عنه، والثانية أنه يكون فيما علم به لأنه معتبر من الثلث كالوصية.

فصل [٣١ - إذا أوصى الوارث وأجنبي فلم يجز الورثة وصية الوارث]:
وإذا أوصى الوارث وأجنبي فلم يجز الورثة وصية الوارث فإنهم يحاصون الأجنبي بوصية الوارث فما حصل له رجع له ميراثًا وما بقي بعد ذلك فلأهل

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٣١٥ - ٣١٦، الكافي: ٥٥٤.
(¬٢) به: سقطت من م.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٣٠٥، التفريع: ٢/ ٣٢٩، الكافي: ٥٥٣ - ٥٥٤.
(¬٤) انظر مختصر الطحاوي: ١٦٢ - الأم: ٤/ ٩٠.


الوصايا (¬١)، وقال الشافعي يبطل حق الوارث (¬٢)، فدليلنا على المحاصة أن الميت شرك مع الأجنبي غيره في الثلث فكأنه أعطاه (¬٣) الباقي عن عطية الوارث بدليل أن الورثة لو أجازوا الوصية للوارث لم يستحق الأجنبي إلا السدس، وإذا ثبت ذلك لم يكن له زيادة عليه بامتناع الورثة من الإجازة.

فصل [٣٢ - إذا هلك الموصى له قبل موت الموصي]:
إذا هلك الموصى له قبل موت الموصي فلا شيء له، وإن كانت الوصية لجماعة فمات أحدهم قبل موت الموصي فيها ثلاث روايات (¬٤): إحداها (¬٥) أنه يحاص أهل الوصايا بقدر وصيته على علم بموته أو لا (¬٦) فما أصابه كان لورثة الموصي ولا شيء لورثة الموصى له، والأخرى أنها تبطل وصيته ولا يحاص أهل الوصايا بها علم بموته أو لم يعلم (¬٧)، والثالثة (¬٨) أنهم يحاصون إن لم يعلم ولا يحاصون إن علم.
فوجه الأولى أن الموصي قصد إعطاءهم ما بعد وصية الميت فلم يستحقوا زيادة على ذلك كما لو لم يمت، وإن لم يعلم فهو على العقد (¬٩) الأول وإن علم فتركه إن تبين إقرارا منه فالأمر (¬١٠) على ما كان عليه.

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٣٠٧، التفريع: ٣/ ٣٢٤، الكافي: ٥٤٤.
(¬٢) انظر الأم: ٤/ ١١٠، الإقناع: ١٣٠.
(¬٣) في ق: أعطي.
(¬٤) انظر المدونة: ٤/ ٢٩٦، التفريع: ٢/ ٣٢٣، الكافي: ٥٥٤.
(¬٥) في م: إحداهن.
(¬٦) أم لا: سقطت من ق.
(¬٧) في م: أولا.
(¬٨) في م: والثانية وهو غلط.
(¬٩) في م: على القصد.
(¬١٠) فالأمر: سقطت من ق.


ووجه الثانية أن الموصي قد صرف إليهم المال وأخرجه عن تركته فلم يجز أن يرجع ميراثا، فإن لم يعلم فالقصد على ما كان عليه وإن علم ولم يعين فذلك دلالة على تبقيته إياه.
ووجه الثالثة أنه إذا لم يعلم وقعت المحاصة لأنه لم يرد أن يكون لهم جميع المال الموصى به، فإذا علم فتركه أن يصرف المال إلى جهة أخرى، رضا منه بأن يكون (¬١) باقيا على حكم الوصية.

فصل [٣٣ - إذا أوصى بعبد من عبيده]:
إذا أوصى له بعبد من عبيده وهم عشرة مثلا، أو بعير من إبله أو بشاة من غنمه فله عشرهم بالقيمة كان ذلك رأسا أو أقل أو أكثر (¬٢) لأن ذلك هو العدل بين الورثة والموصى له، وذلك أن الرأس من العشرة عشرهم فلا بد أن يعتبر بعدد الرؤوس أو بالقيم: ففي اعتبار الرؤوس تعارض الدعاوي لأن الورثة يقولون نعطيه أدونها قيمة والموصى له يقول أعلاها وليس أحدهم (¬٣) أولى من الآخر فلم يبق إلا اعتبار القيمة، فإن مات من العشرة ثمانية وبقي اثنان فله نصفهما بالقيمة، ولو مات خمسة كان خمس الباقي، وإن كانت الوصية بجزء منهم فوصى بعشرهم وهم عشرة فهلك ثمانية وبقي اثنان لكان عشرهما بالقيمة لأن من مات من العشرة كأنه لم يكن فلا اعتبار به.

فصل [٣٤ - إذا أوصى الرجل بنفقته عمره]:
وإذا أوصى الرجل بنفقته عمره فإنه يعمر عند مالك سبعين سنة، وعند عبد الملك تسعين، وينظر كم مضى منها إلى يوم الوصية فحسب له نفقة ما بقي بالاجتهاد في نفقة مثله وكسوته وسكناه: فيفرض له مقدار ذلك، فإذا عرف قدره جعل على يدي وصي أو أمين وأنفق عليه إما شهرا بشهر أو أسبوعا بأسبوع

(¬١) في م: بكونه.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٢٧٨، التفريع: ٢/ ٣٢٩، الكافي: ٥٥٣.
(¬٣) في ق: أحدهما.


أو سنة بسنة على ما يؤدي إليه الاجتهاد مما لا يستضر به، فإن مات قبل استيفاء ما أعد له من النفقة رجع باقي نفقته لورثة الموصي أو إلى أهل الوصاية إن كان المال ضاق عن استيفائها وإن كان عاش زيادة على التعمير فلا شيء له وقال أشهب يرجع إلى أهل الوصايا فيحاصهم ثانية (¬١).
وإنما قلنا إنه لا يعمر لأنا لو لم نقل ذلك لم ندر كم نعطيه لأنا إن أنفقنا عليه أبدا إلى أن يموت ومدة بقائه مجهولة أضر بالورثة حيث حبس حقوقهم عنهم وإن لم يعطه شيئًا حتى يعلم كم بقي من عمره فإن ذلك غاية المحال فلم يبق إلا التعمير.
وإنما قلنا يعمر سبعين لأنه غالب التعمير وقد قال ﷺ: "أعمار أمتي ما بين (¬٢) الستين إلى السبعين وأقلهم ما يجاوز ذلك" (¬٣)، ووجه قول عبد الملك تسعين سنة لأنها الغالب من تناهي الأعمار وقول مالك أصح، ولو أوصى لمن له سبعين أو ثمانين لم يكن له (¬٤) إلا الاجتهاد في نفقته مثله، وإنما قلنا إنه ينفق عليه على ما ذكرناه ولا يسلم إليه دفعة ليتم غرض الموصي لأن غرضه امتداد الإنفاق بقية عمره، وإذا سلمت النفقة إليه جاز أن يتلفها لوقته أو يسرف في صرفها غرض الموصي.
وإنما قلنا إنه إذا مات قبل استيفاء المدة والنفقة كان باقي النفقة لورثة الموصي لأن الموت سبب استحقاقها فعادت ميراثًا، ولذلك كقوله: إذا مت ودخل زيد الدار فأعطوه دينارًا فمات زيد قبل دخوله فيعود ميراثا، ولا شيء لورثة الموصى

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٣٣٠، الكافي: ٥٥٤.
(¬٢) في م: من.
(¬٣) أخرجه البيهقي: ٣/ ٣٧٠، والحاكم: ٢/ ٤٢٧، وقال هذا حديث صحيح على شرط مسلم ولم يخرجاه.
(¬٤) في م: فيه.


له لأنه لم يكن مالكا لها (¬١) فتنقل إلى (ورثته لأن الموصي أراد إيصالها إليه لا إلى) (¬٢) ورثته.
وإنما قلنا إنها تعود إلى الوصايا إن كان المال ضاق عنها لأن الوصايا أولى بالثلث من الورثة وإنما دخلها النقص عند المزاحمة، فإذا مات عن شيء (¬٣) مما أوصى له زالت المزاحمة في ذلك القدر فعاد إلى الوصايا، وإنما قلنا إنه إن عاش زيادة على التعمير فلا شيء لأن ذلك كالحكم الذي قد نفذ فلا ينتقض (¬٤) باجتهاد آخر، ووجه قول أشهب أنا نتبين لبقائه بعد التعمير غلط (¬٥) ذلك الاجتهاد فهذا أمكن تلافيه وجب العود فيه، ولأنه لما كان موته قبل استيفائه يوجب رده المال إلى الوصايا إذا احتاجت إليه كان بقاؤه بعدها يوجب عوده عليها، وإنما قلنا إن هذه النفقة من الثلث لأنها وصية فكانت في الثلث كسائر الوصايا.

فصل [٣٥ - في وصية المريض]:
الأمر على ضربين: منها ما لا يخاف في العادة وذلك كالجذام والبرص والبلغم والجنون الذي يفيق معه أحيانًا فهذا حكمه حكم الصحة لا يمنع صاحبه التصرف في شيء من ماله بعوض وبغير عوض وما يهبه ويتصدق له نافذ من رأس ماله، والضرب الآخر ما يخاف منه وهو الذي لا يؤمن ترقبه (¬٦) إلى الموت كالحمى الحادة والسل وذات الجنب وما أشبه ذلك فهذا هو الذي يتعلق عليه حق الحجر على من وجد به فيما زاد على قدر حاجته من الإنفاق في الأكل والكسوة

(¬١) في م: مالكها.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٣) في م: بقيه.
(¬٤) في م: ينقض.
(¬٥) لعلها لط.
(¬٦) في ق: توفيه.


والتداوي والعلاج وشراء (¬١) ما يحتاج إليه من الأشربة والأدوية وأجرة الطبيب، ويمنع مما سوى ذلك مما يخرج (¬٢) على غير بدل يحصل للورثة من هبة أو صدقة، ويكون ما فعل من ذلك موقوفًا على موته فينفذ من الثلث أو على صحته فينفذ على ما بيناه، ولا يمنع من التصرف بالمعاوضة المعتادة في التجارة التي لا يحابي (¬٣) معها كالبيع والشراء بمثل ثمن المثل والإجارة والرهن والأخذ بالشفعة وما أشبه ذلك.
وإنما قلنا في القسم الأول إنه لا يوجب الحجر لأن الخوف إذا عدم معه لم يتعلق للورثه حق؛ لأن علته ثبوت الحجر لهم الخوف من الموت لأن حضور سبب الشيء جار في المنع مجرى حضور نفسه فإذا عدم هذا المعنى زال ما يجب (¬٤) بوجوده.
وإنما قلنا إن الحجر لا يتعلق بما يحتاج إليه لأن حقه مقدم على حق (¬٥) الورثة، فلا يثبت لهم حق الحجر إلا فيما فضل عن حاجته لأن الحجر لا يدخل في الواجبات وإنما يدخل في التطوع، ولأن الوصية مقدمة على الميراث بحق الوصية (¬٦) فحقه حال الحياة أولى.
وإنما قلنا إنه يمنع من سرف أو ما يخرج عن عادة في قدر ما يحتاج إليه لأن ذلك إخراج مال على غير عوض يستفيده أو ورثته فكان في معنى إضاعته وذلك ممنوع فيه.

(¬١) في م: وشراء.
(¬٢) في ق: يجرى.
(¬٣) في ق: لا محاباه.
(¬٤) في ق: يوجب.
(¬٥) في م: حقوق.
(¬٦) في م: لحق الموصي.