فصل [١٠ - التوكيل في عقد النكاح]:
التوكيل في عقد النكاح جائز (¬١)، لأنه عقد معاوضة، فجاز التوكيل فيه كسائر عقود المعاوضات، فإن سمي له امرأة بعينها وسمي صداقها جاز كتوكيله إياه على شراء سلعة بعينها بثمن معلوم فيجوز، وإن أطلق الوكالة جاز إذا زوجه من يشبه أن تكون من نسائه ولا يلزمه من لا تشبه أن تكون من نسائه لأن إطلاق الوكالة يقتضي نساء المثل كما يقتضي في البيع ثمن المثل (¬٢).

فصل [١١ - إذن المرأة لوليها بعقد زواجها]:
يجوز للمرأة أن تأذن لوليها في أن يزوجها، وله أن يخطب عليها، وإذا حضر كفؤ لها فهل يجوز له أن يزوجها منه قبل إعلامها بعينه أم لا ففيها روايتان (¬٣):
إحداهما: أن ذلك له لأن تفويضها إليه رضا باجتهاده، فقام بذلك مقام التعيين، والأخرى أن ذلك ليس له لاختلاف أغراض النساء في أعيان الرجال، وإن تساووا في الكفاءة، وعلى الروايتين معًا ليس له أن يزوجها من نفسه إلا من بعد أن يعلمها فتأذن له لأنه يتهم في تقديم حظه ومحاباة نفسه، ولأنها لو أرادت ذلك لذكرته له أو أشعرته به بخلاف الغير، لأن ذلك لا ينحصر فكان إمساكها عنه دلالة على أنها غير راضية به وعمن عداه غير دال على ذلك.
* * *

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٧، ١٥٧، التفريع: ٢/ ٣٥.
(¬٢) في (م): ثمن المتاع.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١٥٧ - ١٥٨، التفريع: ٢/ ٣٥، الكافي ص ٢٣٤ - ٢٣٥.


باب: [الصداق] (¬١)
لا يجوز نكاح بغير صداق (¬٢) لقوله ﷿: ﴿وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ﴾ (¬٣)، وقوله: ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً﴾ (¬٤)، وقال ﷺ للذي خطب المرأة: "هل معك ما تستحلها به" (¬٥).

فصل [١ - لا حد لأكثر الصداق]:
لا حد لأكثر الصداق إجماعًا (¬٦)، وأقله محدود عندنا خلافًا للشافعي (¬٧) في قوله: لا حد له، لأنه عضو محرم تناوله لحق الله تعالى لا يستباح إلا بمال فوجب أن يكون ذلك المال مقدرًا (¬٨) أصله قطع اليد في السرقة، ولأن المهر في النكاح حق الله تعالى، بدليل أنهما لو تراضيا على إسقاطه لم يجز، وحقوق الله تعالى في الأموال مقدرة كالزكاة والكفارات.

فصل [٢ - أقل الصداق]:
إذا ثبت أنه مقدر فتقديره بربع دينار من الذهب أو ثلاثة دراهم من الورق وما

(¬١) الصداق -فيه لغات، أكثرها فتح الصاد والثانية كسرها-: وهو مهر المرأة (الفواكه الدواني: ٢/ ٣).
(¬٢) في جملة أحكام الصداق انظر: المدونة: ٢/ ١٧٠ وما بعدها، التفريع: ٢/ ٣٧، الرسالة ص ١٩٦، الكافي ص ٢٤٩.
(¬٣) و (¬٤) سورة النساء، الآية: ٢٤.
(¬٥) أخرجه البخاري في النكاح، باب: السلطان ولي: ٦/ ١٣٤، ومسلم في النكاح، باب: الصداق: ٢٠/ ١٠٤١، ومالك: ٢/ ٥٢٦.
(¬٦) انظر: شرح مسلم- للنووي: ٦/ ١٥٦، المغني: ٦/ ٦٨١.
(¬٧) انظر: الأم ٥/ ٥٨ - ٥٩، الإقناع ص ١٤٠ - ١٤١.
(¬٨) في (م): لذلك المال مقدرًا.


يساوي أحدهما (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة في تقديره بعشرة دراهم (¬٢)، لأن كلا منا بناه (¬٣) على ما يجب فيه القطع وقد ثبت عندنا بما نبينه في كتاب القطع (¬٤) أن أقل ما يقطع فيه اليد ربع دينار من الذهب أو ثلاثة دراهم من الورق، فيجب كون ذلك أقل المهور.

فصل [٣ - إذا كان الصداق منفعة]:
يستحب (¬٥) أن يكون الصداق أعيانًا متملكه ويكره أن يكون منفعه من المنافع التي تتملك بالإجارة للاختلاف في جوازه، وإن عقد به جاز (¬٦) خلافًا لمن منعه (¬٧) لقوله تعالى: ﴿إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ﴾ (¬٨)، ولأنه أحد نوعي الأعواض في المبيعات، فجاز عقد النكاح به كالأعيان لأن المنافع في معنى المال.

فصل [٤ - فيما لا يجوز أن يكون مهرًا]:
لا يجوز أن يكون المهر محرمًا لا يصلح (¬٩) أن يملك كالخمر والخنزير، ولا غررًا كالعبد الآبق والجمل الشارد والجنين في بطن أمه والثمرة التي لم يبد صلاحها على التبقية وما أشبه ذلك، ولا خلاف في منع ابتداء العقد به، فإن وقع ففيه روايتان: إحداهما فساد العقد وفسخه قبل الدخول وبعده، والأخرى

(¬١) في (م): حدهما.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٨٤، ومختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٤.
(¬٣) في (ق): بناؤه.
(¬٤) انظر الصفحة (١١٠٦).
(¬٥) في (م): يجب.
(¬٦) انظر: المدونة: ٢/ ١٧٠ - ١٧١، التفريع: ٢/ ٣٧، الكافي ص ٢٤٩.
(¬٧) قال أبو حنيفة: منافع الحر لا تكون صداقًا لأنها ليست مالًا (انظر بدائع الصنائع: ٣/ ١٤٢٩، المغني: ٦/ ٦٨٢).
(¬٨) سورة القصص، الآية: ٢٧.
(¬٩) في (م): يصح.


أن يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده ويجب صداق المثل (¬١)، وعند أبي حنيفة والشافعي (¬٢): أن العقد صحيح لا يفسد بفساد المهر، ويجب فيه صداق المثل ولا يفسخ، فإذا قلنا: أن العقد فاسد فوجهه قوله تعالى: ﴿وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ﴾ (¬٣)، فعلق الإحلال بشرط الابتغاء بالمال: والخمر والخنزير ليسا بمال لنا (¬٤)، ولأنه عقد معاوضة فوجب أن يفسد بفساد العوض كالبيع، ولأن المقصود به إذا كان فاسدًا وجب فساد العقد أصله نكاح الشغار.
ووجه التصحيح (¬٥): أن عقد النكاح مفارق لعقد البيع في موضعه لأن سائر عقود المعاوضات العوض مقصود منها لأن طريقها المغابنة والمكايسة، وليس كذلك النكاح لأنه مبني على المواصلة والمكارمة دون العوض، ألا ترى أنهما إذا عقدا من غير تسمية صداق، فإن العقد جائز ولو سكتا عن ذكر العوض في البيع والإجارة لم يصح العقد، ويفارق نكاح الشغار لأنه يفسد لكون المقصود به بخلاف مسألتنا.

فصل [٥ - في تأويل قول مالك إنه يفسخ قبل الدخول]:
إذا ثبت ما ذكرناه فقد اختلف أصحابنا في تأويل قول مالك إنه يفسخ قبل الدخول: فمنهم من حمله على الإيجاب تغليظًا وعقوبة لهما لئلا يعودا إلى مثل ذلك، ومنهم من حمله على الاستحباب احتياطًا وخروجًا من الخلاف، فإن وقع الدخول لم يفسخ لأن الصداق قد وجب فلا يؤخذ المعنى الذي لأجله يفسخ قبل الدخول.

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٢/ ١٧٠، التفريع: ٢/ ٣٧ - ٤١، الكافي ص ٢٤٩.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٨٦ - ١٨٧، الأم: ٥/ ٤٧ - ٥٧.
(¬٣) سورة النساء، الآية: ٢٤.
(¬٤) لنا: سقطت من (ق).
(¬٥) في (م): الصحيح.


فصل [٦ - فيمن تزوج امرأة على درهمين]:
إذا تزوجها على درهمين، فاختلف أصحابنا (¬١): فعند ابن القاسم لا يفسخ النكاح ويجبر على أن يكمِّل الثلاثة دراهم ويمضي أو يفسخ إن لم يرضى، وعند غيره يفسخ وإن أكمل (¬٢) المهر.
فوجه قول ابن القاسم: إن المهر ليس بفاسد في عينه، وإنما منع العقد لقصور عن المقدار المعتبر فيه، ففارق الخمر والخنزير، ووجه الفسخ أنه عقد بما لا يستباح البضع (¬٣) به كالخمر والخنزير.

فصل [٧ - استحباب دفع شيء من الصداق قبل الدخول]:
يستحب لمن يتزوج أن يدفع شيئًا من الصداق قبل الدخول (¬٤)، وأقله ربع دينار لأنه ﷺ فعل ذلك لما زوج فاطمة من عليّ ﵄ (¬٥)، ولأن العوض في النكاح متأكد من الأعواض في سائر العقود لحرمة البضع، ولأن التراضي بإسقاطه غير جائز فوجب تأكيده عليها في التسليم، وإن لم يفعل جاز لأن تأخير القبض لا يخرجه عن الوجوب.
وإنما استحببنا أن يكون أقل ما يقدم أقل ما يستباح به الفرج ليكون في معنى من يقدم على فرج قد ملك استباحته ملكًا منبرمًا لأنه لو اقتصر في المهر على ذلك القدر لجاز.

فصل [٨ - فسخ النكاح قبل الدخول]:
كل فسخ يكون قبل الدخول تنفرد به المرأة فلا صداق لها معه، من ذلك الأمة

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٧٣، التفريع: ٢/ ٣٨، الكافي ص ٢٥.
(¬٢) في (م): كمل.
(¬٣) في (ق): الفرج.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٧٠، التفريع: ٢/ ٣٨ - ٣٩، الرسالة ص ١٩٦.
(¬٥) أخرجه البيهقي: ٧/ ٢٥٢، وأبو يعلى، والطبراني في الأوسط والكبير والبزار ورجال الطبراني رجال الصحيح (انظر مجمع الزوائد: ٤/ ٢٨٦).


تعتق تحت العبد قبل الدخول فتختار نفسها، وكذلك لو ارتدت أو كانت أمة فباعها سيدها من زوجها أو لاعنها فالتعنت، ويفارق ذلك أن تختار نفسها بتمليكه أو تخييره فيجب لها نصف الصداق لأن الزوج هو السبب في الفسخ بتمليكه إياها (¬١) الفرقة، وكذلك لو أعسر بالصداق قبل الدخول أو جن فطلق عليه فلها نصف الصداق لأن ذلك من جهته، فكان كمن خيَّرها (¬٢).
والأصل في هذا الباب أن المرأة تملك الصداق بالعقد والتسمية ملكًا غير مستقر، وإنما يستقر بالموت أو بالدخول خلافًا للشافعي (¬٣)، ولذلك (¬٤) قلنا: إنه لو نمى في يدها أو نقص ثم طلقها كان النماء بينهما والنقصان عليهما، ولو تزوجها على شيء بعينه فتلف في يديه أو في يدها ثم طلقها قبل الدخول بها فلا شيء له عليها إذا كان تلفه بغير صنعها، ودليلنا أنه لو كان ملكها قد استقر عليه لم يجز أن يبطل بعد استقراره ولا أن يطرأ عليه ما يبطله كما لو دخل، وقد ثبت أنها لو ارتدت أو اختارت نفسها بالعتق قبل الدخول لمن تستحق شيئًا، أصله (¬٥) لو طلقت قبل الدخول لملكت النصف دون الجميع، فدل ذلك على أن ملكها له غير مستقر، وأنه يستقر بالدخول أو الموت.

فصل [٩ - إذا اشترت بالصداق شيئًا من مصلحتها ثم طلقت قبل الدخول]:
إذا قبضت الصداق فاشترت به شيئًا من مصلحتها أو مصلحة زوجها مما جرى العرف في موضعهما بأن تتجهز المرأة به لزوجها ثم طلقت قبل الدخول، فله نصف ما ابتاعته ولا يلزمها أن تغرم له نصفه عينًا، فلو طالبها بنصف ما ابتاعته

(¬١) في (م): بتمليكها إياه.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٧٤ - ١٧٨، التفريع: ٢/ ٣٩ - ٤٣، الرسالة ص ٢٠٢، الكافي ص ٢٥١ - ٢٥٣.
(¬٣) وقال الشافعي: إذا سمى فإنها تملكه بمجرد العقد ملكًا مستقرًا (انظر الأم: ٥/ ٦٠).
(¬٤) في (م): كذلك.
(¬٥) في (م)، و (ر) أصلًا.


فأرادت هي أن تتمسك به وتعطيه مثل نصف ما أعطاها عينًا لم يكن لها ذلك إلا برضاه، فإن كان الذي اشترته به شيئًا تختص هي بمنفعته، فإن عليها أن تغرم له نصف العين الذي أخذت منه (¬١)، وعند أبي حنيفة والشافعي يلزمها أن تغرم له نصف العين الذي أخذت منه على كل وجه (¬٢)، ودليلنا أن العرف إذا كان جاريًا بأن المرأة تتجهز (¬٣) للرجل، وأنه يلتمس ذلك وعليه مضت عادة أهل بلدهم وجب متى فعلته أن يكون عليها نصاب ما اشترته، لأنه على ذلك دخل فكأنها قد فعلته بأمره لأنه قد علم أنها تصرفه فيه، فإذا كان العرف جاريًا بذلك صار كأنه صرح فقال: قد أذنت لك أن تشتري بصداقك جهازًا، فإذا طلقها قبل الدخول لم يكن له إلا نصف ما اشترته به.
ودليلنا على وجوب ما ذكرناه قوله تعالى: ﴿خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ﴾ (¬٤)، ولأنه ﷺ أخذ صداق فاطمة ﵂ فصرفه في جهازها من طيب وفراش ووسادتين على ما روي في الخبر (¬٥) وفعله على الوجوب، ولأن عليًّا ﵁ حكم بذلك في قضية ارتفع (¬٦) إليه فيها: قضى على الأب بوجوب تجهيز ابنته، وقال للزوج لما طلق وطلب نصف ما دفعه وقال: أعطيت (¬٧) دراهم وآخذ صوفًا وخرقًا فقال: أنت أضعت مالك (¬٨)، ولم يخالف عليه أحد، فأما إذا صرفته في شيء تختص به مثل شراء عقار للتجارة (¬٩)

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٧٧ - ١٧٩، التفريع: ٢/ ٤١، الكافي ص ٢٥٢.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٨٨، الأم: ٥/ ٦١ - ٦٢.
(¬٣) في (ق): تجهز.
(¬٤) سورة الأعراف، الآية: ١٩٩.
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٧٥٣).
(¬٦) في (م): ارتفعت.
(¬٧) في (م): أعطى.
(¬٨) أخرجه الإِمام مالك مختصرًا: ٢/ ٥٧٣.
(¬٩) للتجارة: سقطت من (م).


أو تجارة أو غير ذلك فإنها تغرم (¬١) نصفه عينًا؛ لأنها انفردت بمنفعته دونه لأنه لم يدخل على ذلك، فكان كما لو قضت (¬٢) به دينًا.

فصل [١٠ - في صداق المثل]:
صداق المثل: يراعى فيه حالها في جمالها ويسارها وأبوتها وأقرانها ممن يشبهها من عشيرتها وجيرانها كان من عصبتها أو من غير عصبتها (¬٣) خلافًا للشافعي في مراعاته العصبة (¬٤)؛ لأن صداق المثل يختلف ويقل ويكثر باختلاف ما ذكرناه في النساء من الجمال والمال والشرف، يدل عليه أن الإنسان يرغب في جمال المرأة فيبذل من الصداق أكثر مما يبذله للتي هي دونها في الجمال، وكذلك في (¬٥) التي لها مال لارتفاقه بمالها وانتفاعه به، فيبذل لها أكثر مما يبذل للفقيرة، فإذا ثبت ذلك وجب أن يكون هذا هو المعتبر دون نساء العصبات، فإن لم يسلموا دللنا عليه (¬٦) بقوله ﷺ: "تنكح المرأة لدينها وجمالها ومالها فعليك بذات الدين تربت يداك" (¬٧)، فأخبر أن الغرض الذي يقصد من المرأة وعليه يبذل الصداق هو هذه الأشياء، فدل على أن الاعتبار بها دون غيرها، ولأن نساء العصبة قد تختلف أحوالهن وحالها فيختلف الصداق باختلاف ذلك بحسب قلة الرغبة وكثرتها، فكان الاعتبار به دون ما لا يؤثر فيه.

فصل [١١ - إذا رضيت المرأة بأقل من صداق المثل]:
إذا رضيت المرأة بأقل من صداق مثلها وهي ثيب لا حجر عليها جاز، ولم

(¬١) في (م): تصرف.
(¬٢) في (م): قبضت.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١٨١ - ١٨٢، المقدمات: ١/ ٤٧٦، الكافي ص ٢٥٠.
(¬٤) انظر: الأم: ٥/ ٧١ - ٧٢، مختصر المزني ص ١٨٢.
(¬٥) في: سقطت من (ق).
(¬٦) في (ق): فإن لم يسلموه دليلنا.
(¬٧) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٧٤٧).


يكن للولي الامتناع من إنكاحها ولا اعتراض بالفسخ إن كان زَوَّجها ولي غيره (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة في قول: أن مهر المثل من الكفاءة (¬٢)، لأن كل من لم يكن له الاعتراض عليها في جنس المهر لم يكن له الاعتراض في مبلغه أصله ابن الأخ مع وجود الأخ، ولأنها حرة رشيدة لها التصرف في بدل منافعها فواجب أن لا اعتراض عليها في مالها أصله إذا أجرت نفسها للخدمة بأقل من أجره مثلها.

فصل [١٢ - نكاح الشغار]:
نكاح الشغار (¬٣) باطل (¬٤) وصورته: أن يقول: زوجني ابنتك على أن أزوجك ابنتي، فيجعل بضع كل واحدة مهرًا للأخرى من غير أن يذكرا مهرًا سواه، فهذا باطل يفسخ قبل الدخول وبعده، ولا يصح بوجه في المماليك ولا الأحرار نحو قوله: زوجني أمتك على أن أزوجك أمتي على أن لا صداق بيننا فهو كقوله في الحرائر: زوجني ابنتك على أن أزوجك ابنتي ولا مهر بينهما في أن العقد مفسوخ (¬٥) في الجميع، خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إنه يصح ويلزمه فيه مهر المثل (¬٦)، لما رواه ابن عمر: "أنه ﷺ نهى عن نكاح الشغار، والشغار أن يزوج الرجل ابنته ويزوجه الآخر ابنته ولا مهر بينهما" (¬٧)

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٥٠، الكافي ص ٢٥٠ - ٢٥١، المقدمات: ١/ ٤٧٦.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٨٤، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٣ - ١٤.
(¬٣) الشغار: من شغر الكلب إذا رفع رجليه ليبول (الصحاح: ٣/ ٧٠٠)، وفي الاصطلاح: هو خلو البضع من الصداق (حدود ابن عرفة مع شرح الرصاع ص ١٧٥).
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٣٩ - ١٤٠، التفريع: ٢/ ٤٨، الرسالة ص ١٩٧، الكافي ص ٢٣٧.
(¬٥) في (م).: فاسد.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٨١، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٨.
(¬٧) أخرجه البخاري في النكاح، باب: الشغار: ٦/ ١٢٦، ومسلم في النكاح، باب: تحريم نكاح الشغار وبطلانه: ٢/ ١٠٣٤.


فإن كان هذا التفسير مثله ﷺ فهو غاية المراد، وإن كان من الصحابي فهو أولى من تفسير غيره، ولأنه ملك بضع ابنته لشخصين الرجل وابنته، وذلك يوجب فساد العقد لأن المهر يجب أن يكون ملكًا للمنكوحة فصار كما لو قال لرجلين: زوجت ابنتي لكل منكما، ولأنه عقد جعل فيه المعقود له معقودًا به فلم يصح أصله إذا قال لعبده زوجتك ابنتي على أن تكون رقبتك مهرًا، ولأنه عقد شرط فيه المعقود به لغير المعقود له فلم يصح أصله إذا قال: بعتك عبدي هذا على أن يكون ملكًا لزيد.

فصل [١٣ - إذا سمي مهرًا لهما أو لأحدهما في نكاح الشغار]:
فإن سمى مع ذلك مهرًا لهما أو لأحدهما صح النكاح في التي سمى لها المهر، ووجب صداق المثل؛ لأنه لم يعقد على ما لا يصح أن يكون مهرًا وإنما ضم إلى المهر ما لا يصح أن يكون عوضًا في العقد فوجب فساده والرجوع إلى صداق المثل.

فصل [١٤ - في نكاح المتعة]:
نكاح المتعة (¬١) باطل (¬٢): وهو "العقد المؤقت بأجل" خلافًا للمبتدعة (¬٣) لنهيه ﷺ عنه يوم خيبر (¬٤)، وقيل: يوم حنين (¬٥)، وفي حديث الربيع بن سبرة (¬٦) عن أبيه عن النبي ﷺ قال: "ألا إن الله

(¬١) المتعة: اسم التمتع وهو أن يشارط المرأة شرطًا على شيء إلى أجل معلوم ويعطيها ذلك فيستحل بذلك فرجها ثم يخلى سبيلها من غير تزويج ولا طلاق (المصباح المنير ص ٥٦٢).
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٥٩ - ١٦٠، التفريع: ٢/ ٤٨، الرسالة ص ١٩٧، الكافي ص ٢٣٨.
(¬٣) قوله: المبتدعة يريد بذلك الشيعة الإمامية.
(¬٤) أخرجه البخاري في النكاح، باب: النهي عن نكاح المتعة: ٦/ ١٢٩، ومسلم في النكاح، باب: نكاح المتعة: ٢/ ١٠٢٧.
(¬٥) أخرجه الطبراني وابن حبان وصححه (مجمع الزوائد: ٤/ ٢٦٤).
(¬٦) الربيع بن سبرة: بن معبد الجهني، المدني، ثقة من الثالثة (تقريب التهذيب ص ٢٠٦).


حرمها" (¬١)، ولأنه عقد معاوضة مؤبدة فلم يصح مؤقتًا أصله البيع، ولأن خصائص النكاح لا تثبت فيه مثل الظهار والطلاق والتوارث فلو كان صحيحًا لتعلقت به كسائر الأنكحة الصحيحة ولأنه يقف الوطء على مدة مقدرة كما لو استأجر امرأة ليطئها شهرًا.

فصل [١٥ - في الخطبة على الخطبة في حالة عدم الركون]:
الخطبة على خطبة الغير لها حالتان: حال تجوز فيها، وحال تمنع (¬٢)، فأما حال الجواز فهي إذا لم تنعم (¬٣) له وتركن إليه، بل ابتدأ الخطبة أو وعد وعدًا معلقًا من غير إجابة ولا ركون، فجاء غيره فخطب، فإن هذا لا يمنع؛ لأن الناس لو منعوا من أن يخطبوا من قد خطبت أو روسلت أو كلمت لشق عليهم وضاق وأدى إلى أن لا يخطب أحدًا امرأة إلا بعد أن يسأل ويبحث هل راسلها غيره أو ابتدأ خطبتها، وفي ذلك من الضيق والحرج ما يوضع عن الناس ولا يؤخذون به، وبمثله وردت السنة في حديث فاطمة بن قيس (¬٤) لما جاءت النبي ﷺ أعلمته أن أبا جهم (¬٥) ومعاوية (¬٦) خطباها فقال رسول الله ﷺ: "أما أبو جهم فلا يضع عصاه عن عاتقه، وأما معاوية فصعلوك لا مال له، ولكن انكحي أسامة بن زيد" (¬٧)، فلم ينكر اجتماعهما عليها في الخطبة وخطب

(¬١) أخرجه مسلم في النكاح، باب: نكاح المتعة: ٢/ ١٠٢٦.
(¬٢) انظر: الموطأ: ٢/ ٥٢٣، الرسالة ص ١٩٧، الكافي ص ٢٣٠.
(¬٣) أي أن تجاوب بنعم.
(¬٤) فاطمة بنت قيس: بن خالد الفهرية، أخت الضحاك، صحابية مشهورة، وكانت من المهاجرات الأول، وعاشت إلى خلافة معاوية (تقريب التهذيب ص ٧٥١).
(¬٥) أبو جهم بن حذيفة، القرشي، العدوي، كان علامة بالنسب، من مسلمة الفتح (سير أعلام النبلاء: ٣/ ٥٥٦).
(¬٦) معاوية بن أبي سفيان: صخر بن حرب بن أمية الأموي أبو عبد الرحمن، الخليفة، صحابي أسلم قبل الفتح، وكتب الوحي، مات في رجب سنة ستين (تقريب التهذيب ص ٥٣٧).
(¬٧) أخرجه مسلم في الطلاق، باب: المطلقة ثلاثًا لا يفقه بها: ٢/ ١١١٤.


عليها لآخر، ومثله حديث عمر بن الخطاب ﵁ لما خطب امرأة لابنه عبد الله ولمروان (¬١) وغيره، ثم خطبها لنفسه معهم فقالت المرأة: أجاد أمير المؤمنين أم هازل؟ قال: بل جاد، فقالت: قد أنكحتك" (¬٢)، فاستجاز عمر لنفسه أن يخطبها معهم لما لم يكن من جهتها إنعام لواحد منهم ولا إجابة ولا ركون ولا وعد لتقرير فدل على ما قلناه.

فصل [١٦ - في الخطبة على الخطبة في حالة الركون]:
الحالة الثانية: أن تنعم المرأة وتجيب وتركن إلى الخاطب ويتمهد (¬٣) الأمر بينهما ويشترط كل واحد منهما على الآخر ما يريده ولم يبق إلا العقد أو قريب منه، فهذه الحال التي يمنع فيها أن يخطب الغير على خطبة من قد انتهى إليها (¬٤) فمتى خطب وعقد له عليه فالعقد غير صحيح ويفسخ على الظاهر من المذهب (¬٥) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٦)، ولمن ذهب إلى خلافه من أصحابنا (¬٧)، لنهيه ﷺ أن يخطب الإنسان على خطبة أخيه (¬٨)، والنهي يقتضي الفساد، ولأن هذا ذريعة إلى الإفساد على الناس وإدخال الأذى عليهم لأنه لا

(¬١) مروان بن الحكم: بن أبي العاص بن أمية، أبو عبد الملك الأموي المدني، ولي الخلافة في آخر سنة أربع وستين، مات سنة ١٠٥ هـ (تقريب التهذيب ص ٥٢٥).
(¬٢) عزاه ابن كثير إلى ابن عساكر (انظر البداية والنهاية: ٨/ ٢٥٧، المغني: ٦/ ٦٠٥).
(¬٣) في (ق): يتمادى.
(¬٤) في (ق): إليه.
(¬٥) انظر: الموطأ: ٢/ ٥٢٣، المقدمات: ١/ ٤٨١، بداية المجتهد: ٦/ ٣٥١ - ٣٥٣، الكافي ص ٢٣٠.
(¬٦) انظر: بدائع الصنائع: ٣/ ١٤١٠، المهذب: ٢/ ٤٧.
(¬٧) قال ابن عبد البر: وعن أصحاب مالك في هذا الباب آراء مختلفة واضطراب (الكافي ص ٢٣٠).
(¬٨) أخرجه البخاري في النكاح، باب: لا يخطب على خطبة أخيه: ٦/ ١٣٦، ومسلم في النكاح، باب تحريم الخطبة على خطبة أخيه: ٢/ ١٠٣٢.


يشاء أحد أن يفسد على غيره ويؤذيه إلا تركه يخطب ويبعث ويجتهد حتى إذا لم يبق إلا الفراغ جاء فأفسد عليه، فوجب حسم الباب بإبطال ما أدى إلي هذا من الفعل ليرتدع من يفعل ذلك على ألا يعود لمثله كما وجب مثله في التلقي (¬١) وغيره.

فصل [١٧ - النكاح على صداق مجهول]:
يجوز النكاح على عبد مطلق أو وصيفة مطلقة غير موصوفة ولا معينة، ويجب الوسط من رقيق ذلك البلد، وكذلك على جهاز بيت ويكون لها الوسط من جهاز أهل الحضر أو البادية إن كانت بدوية أو حضرية (¬٢)، وقال محمَّد بن عبد الحكم: لا يجوز إلا على معلوم مقدور وهو قول الشافعي (¬٣)، ودليلنا قوله تعالى: ﴿أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ﴾ (¬٤)، وقوله: ﴿فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ (¬٥) فعم، وقوله ﷺ: "ما تراضى عليه الأهلون" (¬٦)، ولم يفرق، ولأن النكاح لما لم يكن المقصود منه المعاوضة المحضة، وإنما القصد به المكارمة والمواصلة دون العوض بدليل أنه لا يفسد بفساد العوض ولا بعدم ذكره في العقد بخلاف ما يكون المقصود منه العوض كالبياعات وغيرها مما يقصد به المكايسة والمتاجرة، جاز أن يسقط تعيينه (¬٧)، وصفته: إذا كان هناك طريق يوصل إليه غيره كما جاز لهذا المعنى السكوت عن ذكره جملة عند العقد.

(¬١) يعني تلقي الركبان.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٧٠ - ١٧١، التفريع: ٢/ ٣٧ - ٣٨، الكافي ص ١٥٠ - ١٥١.
(¬٣) انظر: الأم: ٥/ ٥٨ - ٥٩، الإقناع ص ١٤٠ - ٤١.
(¬٤) سورة النساء، الآية: ٢٤.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٣٧.
(¬٦) سبق تخريج الحديث ص ٧٢٨.
(¬٧) في (م)، و (ر): بعينه.


فصل [١٨ - اشتراط المنكح حباء على الخاطب]:
إذا شرط المنكح حباء (¬١) على الخاطب، فإن كان في العقد وعليه وقع العقد، فهو لاحِقٌ بالصداق لأن العقد وقع عليه واستحل البضع بالصداق وبه، فإن طلقت قبل الدخول رجع الزوج بنصفه كالصداق، وإن كان ذلك بعد تمام العقد وانبرامه كأنه قال: زوجني على مائة دينار، فقال: قد زوجتك عليها، فقال: الخاطب قبلت، ثم قال له الولي من بعد فبماذا تحبوني؟ قال: بكذا وكذا، فهذا يكون للولي خاصة لا رجوع فيه للزوج ولا للمرأة (¬٢)؛ لأن ذلك جعل من الزوج للوكيل أو هبة له مستأنفة لم يقع العقد عليها، وكذلك إن كانت الهبة للمرأة أو لبعض أهلها بعد استقرار النكاح غير مشترطة في العقد.

فصل [١٩ - إذا تزوجها على صداق مسمى ثم زادها عليه]:
فأما إن تزوجها على صداق مسمى ثم زادها في الصداق بعد تمام العقد وانبرامه ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصف الزيادة كالصداق الأصلي، فإن مات قال ابن القاسم: لا شيء لها من الزيادة وجعلها (¬٣)، كالعطية إذا مات المعطي قبل أن تقبض.
وقال الشيخ أبو بكر وغيره من أصحابنا: القياس يجب أن لها الزيادة بالموت قالوا: لأنه لا يخلو أن تكون الزيادة حكمها حكم المهر أو الهبة التي لا تستقر إلا بالقبض، فإن كانت كالمهر (¬٤) وجب استحقاقها بالموت كالمهر، وإن كانت كالهبة وجب أن لا يجب لها نصفها بالطلاق قبل الدخول لتأخر القبض، فلما وجب نصفها دل على أنها في حكم الصداق (¬٥).

(¬١) الحباء -بالمد والكسر-: إذا أعطيته الشيء بغير عوض (المصباح المنير ص ١٢٠).
(¬٢) انظر: التفريع: ٢/ ٤٩ - ٥٠، الكافي ص ٢٥١.
(¬٣) في (ق): جعله.
(¬٤) في (ق): مهرًا.
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ٥٠، الكافي ص ٢٥١.


فصل [٢٠ - نكاح التفويض]:
نكاح التفويض جائز (¬١) وصفته: أن يعقدا النكاح ولا يذكرا صداقًا، فالزوج بين ثلاثة (¬٢) خيارات: إما أن يتراضيا على مهر يفرضانه أو يفرضه أحدهما ويرضي به الآخر فيجوز ذلك، أو أن يبذل المثل ويدخل ولا يعتبر رضاها ها هنا، أو أن يطلق ولا يلزمه صداق وليستحب له أن يمنع ومن مات منهما قبل الدخول والفرض (¬٣)، فللآخر الميراث دون الصداق.

فصل [٢١ - أدلة جواز نكاح التفويض]:
وإنما قلنا: إن نكاح التفويض جائز لقوله تعالى: ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً﴾ (¬٤) فأباح الطلاق مع عدم الفرض والمسيس، والطلاق المباح لا يكون إلا في نكاح صحيح ولا خلاف فيه، ولأن النكاح لما كان طريقه المواصلة والمكارمة دون المغابنة والمكايسة جاز فيه من التسامح ما لم يجز في البيوع، وإنما قلنا: أنهما إن تراضيا على شيء من بعد جاز وكان صداقًا لقوله ﷺ: "أدوا العلائق"، قيل: وما العلائق يا رسول الله؟ قال: "ما تراضى عليه الأهلون" (¬٥)، ولأن الحق فيه لا يخرج عنهما فيما زاد على حق الله تعالى الذي لا يجوز تراضيهما على إسقاطه وهو أقل المهور، فما تراضيا (¬٦) به من شيء يجوز أن يكون عوضًا جاز.

فصل [٢٢ - إذا لم يتراضيا على شيء مقدر في نكاح التفويض]:
وإنما قلنا: إنهما إذا لم يتراضيا على شيء مقدر كان له أن يدخل بعد بذل

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٨٠ - ١٨١، التفريع: ٢/ ٥١ - ٥٢، الرسالة ص ٢٠٠، الكافي ص ٢٥٠.
(¬٢) في (م): بين ثلاث.
(¬٣) يعني أن فرض الصداق.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٣٦.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ص ٧٢٨.
(¬٦) في (م): رضيا.


صداق المثل من غير اعتبار برضاها، وكذلك لو دخل بها ابتداء لأنه قد ملك الاستباحة بالعقد فليس عليه أكثر من بذل قيمة البضع، وإنما لم نعتبر (¬١) رضاها لأنها لما ملكته الاستباحة قبل التسمية كان ذلك رضا منها بفرضه أو بقيمة بضعها.

فصل [٢٣ - إن طلق قبل الدخول والتسمية]:
وإنما قلنا: إنه إن طلق قبل الدخول والتسمية فلا مهر عليه، لأن المهر لا يستحق إلا بدخول أو بموت بعد تسمية وقد عدما، وأما المتعة فنذكرها (¬٢) فيما بعد.

فصل [٢٤ - إيجاب التوارث إن حصل موت قبل الفرض في نكاح التفويض]:
وإنما أوجبنا بينهما التوارث إن حصل موت قبل الفرض؛ لأن النكاح صحيح والتوارث واجب في العقد الصحيح، وإنما قلنا: لا يجب صداق المثل (¬٣) بالموت (¬٤) خلافًا لأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي (¬٥) أنه يجب لها مهر المثل، لأنها ماتت قبل الفرض والدخول، فلم تستحق مهر المثل أصله مع أبي حنيفة الكتابية، ومع الشافعي إذا طلقت قبل الدخول.

فصل [٢٥ - تزوجها على حكمه أو حكمها أو حكم فلان]:
يجوز أن يتزوجها على حكمه أو حكمها أو حكم فلان (¬٦) خلافًا لعبد الملك

(¬١) في (م): يعتبر.
(¬٢) في (م): فتذكر.
(¬٣) المثل: أسقطت من (م).
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٨١، التفريع: ٢/ ٥٢، الكافي ص ٢٣٠.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٨٤، مختصر المزني ص ١٨١، وأبو حنيفة يقول: إذا مات الزوج عن امرأته التي لم يسمي لها مهرًا فلها مهر المثل مسلمة كانت أم كتابية.
(¬٦) انظر: التفريع: ٢/ ٥٢، الكافي ص ٢٣١.


لأنه ليس في ذلك أكثر من تقدر الصداق في ثاني حال (¬١)، فهو في معنى التفويض.
إذا ثبت جوازه نظر، فإن فرض من رد الحكم إليه منهما أو من غيرهم فرضيًّا به جاز ولزم، وإن لم يتراضيا به فالخيار إلى الزوج إن شاء فرض صداق مثلها ولزمها، وإن شاء طلق ولا مهر عليه كالتفويض هذا إذا تزوجها على حكمه أو حكم أجنبي.
فأما إن لزوجها على حكمها، فلم يتراضيا على شيء فاختلف أصحابنا: فمنهم من قال: إن بذل لها صداق المثل لزمها كالتفويض، وهو قول ابن عبد الحكم وأصبغ وأحد قولي ابن القاسم، ومنهم من قال: لا يلزمها الرضا بصداق المثل بخلاف التفويض وهو قول أشهب وقول ابن القاسم الآخر.
ووجه القول بأن ذلك يلزمها اعتباره بنكاح التفويض بعلة أنه عقد سكت فيه عن العوض ليوقع فيما بعد ولتحكم الغير بعلة عدم الرضا بالحكم لو (¬٢) علق بحكم فلان، ووجه القول بأنه لا يلزمه فلأن الحكم توجه إلى جهة (¬٣) فلا يلزمها الرضا بحكم غيرها، كما لو علق بحكم فلان، ولأن تعليق الرضا بحكمها إنما هو احتراز من أن تلزم بما لم ترض به فلو كان ذلك يلزمها لم ينفعها اشتراطها شيئًا.

فصل [٢٦ - إذا أعتق أمته على أن تزوجه من نفسها]:
إذا أعتق أمته على أن تزوجه من نفسها (¬٤)، فإن أبت لم يلزمها ذلك (¬٥) خلافًا لقوم (¬٦) لأن الإجبار ساقط عنها بعدم الرق والولاية، فكان لها الخيار.

(¬١) حال: سقطت من (م).
(¬٢) في (م): الذي.
(¬٣) في (م): جهتها.
(¬٤) في (م): يزوجها نفسه.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١٧٩ - ١٨٨، التفريع: ٢/ ٣٨ - ٣٩.
(¬٦) في أحد قولي الحنابلة (انظر المغني: ٦/ ٤٧٠).


فصل [٢٧ - من أعتق أمَة على أن يكون عتقها صداقها]:
ومن أعتق أَمَته (¬١) على أن يكون عتقها صداقها لم يجز ذلك لأن الصداق إنما يكون صداقًا إذا قارن العقد أو صادف عقدًا آخر (¬٢)، فأما تقدم عليه فلا يصح، والعتق ها هنا متقدم على العقد فلم يكن صداقًا.

فصل [٢٨ - إذا خالعها قبل الدخول على مال تدفعه إليه]:
إذا خالعها (¬٣) قبل الدخول على مال تدفعه إليه ولها عليه صداق مسمى، فإن سميا أنه من الصداق جاز وسقط ذلك القدر من صداقها (¬٤)؛ لأنها قد أخذت عوضًا به وهو الطلاق الذي في مقابلته، وكان لها نصف الباقي لأنها على الأصل وجوب النصف لها، فإن نصا على أنه من عندها لزمها دفعه إليه من مالها، فلم يكن لها أن ترجع عليه بنصف الصداق لان دفع شيء من عندها يتضمن ترك حقها من الصداق، فإن لم يرض أن يطلقها إلا بشيء يأخذه منها، وأجابت إلى ذلك كانت عن شيء تأخذه منه أبعد، فإن سكتا فلا شيء لها من الصداق عند مالك وأكثر أصحابه، وقال أشهب: ترجع عليه بنصف الصداق، فوجه قول مالك: إن ظاهر سكوتها وإبهامها الخلع بمنزلة النص على أنه من عندها على ذلك هو الأصل ولا يصح إضافته إلى الصداق إلا بأن يعيناه نطقًا، وإذا كان كذلك تضمن سقوط حقها من الصداق كما لو نصت على أنه من عندها، ووجه قول أشهب إن الإبهام يقتضي تعلقه بالذمة ولا يفيد الإبراء من الصداق كالدين، وقول مالك أصح لأنها لو أرادت الرجوع بالنصف لم تلزم ذمتها شيء سواه.

(¬١) في (ق): أمة.
(¬٢) آخر: سقطت من (م).
(¬٣) الخلع: مأخوذ من الاختلاع وهو نزع الشيء عن الشيء، وهو في الاصطلاح:
معاوضة عن البضع تملك به المرأة نفسها ويملك الزوج به العوض عليها ملكًا تامًّا (المقدمات: ١/ ٥٥٨ - ٥٥٩).
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٢٣٣ - ٢٣٤، التفريع: ٢/ ٣٩ - ٤٠، الكافي ص ٢٧٦.


فصل [٢٩ - إذا وهبت له صداقها قبل القبض أو بعده]:
ولو وهبت له صداقها قبل القبض أو بعده وهي جائزة الأمر ثم طلق قبل الدخول لم يرجع عليها بشيء (¬١) خلافًا للشافعي في قوله: إن له نصف قيمته (¬٢)؛ لأن بهبتها الصداق له قد صار ملكًا له، فلو استحق عليها بدل النصف لكان قد حصل له البدل والمبدل وذلك خلاف الأصول.

فصل [٣٠ - امتناع تسليم المرأة نفسها حتى تقبض الصداق]:
وللمرأة أن تمتنع من تسليم (نفسها حتى تقبض الصداق فإن سلمت نفسها ودخل بها وأرادت الامتناع من بعد حتى تقبض الصداق لم يكن لها ذلك خلافًا لأبي حنيفة (¬٣)، لأنه تسليم) (¬٤)، يستقر به البدل، فوجب أن يسقط حكم الامتناع كتسليم السلعة في البيع، ولأن تسليمها نفسها في الابتداء رضًا منها ببقاء المهر في ذمته وامتناعها بعد ذلك رجوع (¬٥) فيما قد تركته.

فصل [٣١ - إذا انضم إلى النكاح عقد بيع]:
إذا انضم إلى النكاح عقد بيع قال مالك وابن القاسم: لا يجوز، وقال أشهب: يجوز، وقال عبد الملك: إذا بقي بعد طرح قيمة البيع مقدار ربع دينار فأكثر جاز (¬٦)، وجه قول مالك: إن النكاح عقد مخصوص من سائر عقود المعاوضات بأحكام العوض لا يوجد في غيره من العقود، فوجب أن ينضم إليه عقد غيره كالصرف والقراض، ولأنه يجوز (¬٧) أن يكون العوض في مقابلة البيع

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٧٥ - ١٧٦، التفريع: ٢/ ٣٤٩ - ٤٠.
(¬٢) انظر: الأم: ٥/ ٧٤، مختصر المزني ص ١٨٣، وقال: ففيها قولان: أحدهما يرجع عليها بنصفه، والآخر لا يرجع عليها شيء ملكه.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٨٨.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٥) في (ق): رجوعها.
(¬٦) انظر: المدونة: ٢/ ١٧٠.
(¬٧) في (م): لا يجوز.


فيعري البعض من عوض ويكون ذلك ذريعة إلى إباحة وإسقاط المهر واعتبارًا به إذا لم يبق قسط من العوض، ووجه قول أشهب: إنه ليس في ذلك أكثر من الجهالة بمقدار المهر، وذلك لا يمنع صحة العقد كما لو تزوجها على حكم زيد، ووجه قول عبد الملك: إن المنع خيفة أن يعرى النكاح من عوض، فإذا أمن ذلك جاز.

فصل [٣٢ - الاختلاف في قدر الصداق]:
وإذا اختلفا في قدر الصداق نظر: فإن كان قبل الدخول تحالفا وتفاسخا وبدئت باليمين (¬١)؛ لأنها أقوى سببًا؛ لأن الأصل معها: وهو أن منافع بضعها غير مملوكة عليها إلا بما تقر به أو يثبت ذلك (¬٢) لمدعيه عليها، فإن حلفت قيل للزوج: إما أن تحلف ويسقط عنك الصداق الذي أدعته أو تكون بالخيار بين أن تدفع إليها ما حلفت عليه، فتدخل بها شاءت أو أبت وبين أن تطلق ولا يلزمك شيء أو أن تنكل فيلزمك ما حلفت عليه؛ لأنه قد اجتمع لها (¬٣) سببان مؤثران في الحكم: يمينها ونكول الزوج، وهذا إن حلفت، فأما إن نكلت فيحلف الزوج ويكون له ما يدعيه، وإن كان بعد الدخول فالقول قول الزوج مع يمينه لقوة سببه بالتصرف فيما عقد عليه، ولأنها لما سلمت (¬٤) نفسها من غير إشهاد عليه كان ذلك رضا منها بأمانته، فإن نكل حلفت فاستحقت ما ادعته وذلك مبني على اختلاف المتبايعين وهو مذكور في البيوع.

فصل [٣٣ - الاختلاف في قبض الصداق]:
وإن اختلفا في قبض الصداق فالقول قولها في ذلك قبل الدخول، فأما بعده

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٨٢ - ١٨٣، التفريع: ٢/ ٤٢ - ٤٣، الرسالة ص ١٩٧ - ١٩٨، الكافي ص ٢٥٣ - ٢٥٤.
(¬٢) ذلك: سقطت من (م).
(¬٣) في (ق): له.
(¬٤) في (م): أسلمت.


فينظر في البلد الذي هما فيه، فإن كان هناك عرف متقرر وغالب بدفع الصداق وأن الزوج لا يمكن من الدخول إلا بعد إيفائه: فالقول قول الزوج، وعلى هذا حمل أصحابنا إطلاق مالك ﵀ الجواب في هذه المسألة (¬١)؛ لأن العرف كذلك كان عندهم بالمدينة إلا أن يكون معها ذكر حق فيكون القول قولها؛ لأن العرف معه بتبقية ذكر الحق في يدها؛ لأن العرف جار بأخذه منها بعد إيفائه الحق وإنها لا تسلمه إلا إذا استوفته، وإن كان موضعهما لا عرف فيه متقرر فالقول قولها، وقال أبو حنيفة والشافعي: القول قولها جملة بغير تفصيل (¬٢)، فدليلنا قوله تعالى: ﴿وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ﴾ (¬٣) فعم، ولأن اليمين في الأصل متوجهة على أقوى المتداعيين سببًا، والزوج في هذا الموضع أقوى سببًا لشهادة العرف له كما كان قبل الدخول القول قولها لقوة سببها عليه، وبالله التوفيق.
* * *

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٨٢، التفريع: ٢/ ٤٣، الكافي ص ٢٥٣.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٨٥، الأم: ٥/ ٧٢.
(¬٣) سورة الأعراف، الآية: ١٩٩.


باب: [عيوب النكاح]
إذا وجد بالمرأة عيب يؤثر في المعنى المقصود بالنكاح ويمنع الالتذاذ واستيفاء الاستمتاع فالزوج بالخيار إذا علم بذلك قبل الدخول إن شاء ثبت على النكاح ودفع الصداق ودخل، وإن شاء فارق ولا صداق عليه (¬١)، وهذه العيوب أربعة وهي: الجنون، والجذام (¬٢)، والبرص (¬٣)، وداء الفرج وهو: القرن (¬٤)، والرتق (¬٥) وما في معناهما، وقال أبو حنيفة: لا ترد بشيء من ذلك (¬٦)، ودليلنا ما روي: أنه ﷺ تزوج امرأة من بني بياضة (¬٧)، فوجد بكشحها بياضًا فردها، وقال: "دلستم عليّ" (¬٨)، ولأن ذلك مروي عن عمر وعليّ (¬٩)

(¬١) انظر في عيوب النكاح: المدونة: ٢/ ١٦٧ - ١٦٩، الرسالة ص ٢٠٣، الكافي ص ٢٥٨ - ٢٥٩.
(¬٢) الجنون معروف والجذام: داء يقطع اللحم (المصباح المنير ص ٩٤).
(¬٣) البرص: يكون أسودًا وأبيضًا وعلامته التفليس بأن يكون عليه قشر يشبه الفلوس (الفواكه الدواني: ٢/ ٤٠).
(¬٤) القرن: بفتح القاف وسكون الراء -هو خروج شيء بارز في الفرج يمنع الجماع (الفواكه الدواني: ٢/ ٤٠).
(¬٥) الرتق -بفتح الراء والتاء-: هو انسداد مسلك الفرج، بحيث لا يمكن الجماع معه (الفواكه الدواني: ٢/ ٤٠).
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٨١، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٢٤ - ٢٥.
(¬٧) الثابت في الحديث بني غفار.
(¬٨) أخرجه البيهقي: ٧/ ٢١٤، وأحمد: ٣/ ٤٩٣، وأبو نعيم في الطب، وفيه اضطراب (تلخيص الحبير: ٣/ ١٧٧).
(¬٩) أخرجه البيهقي: ٧/ ٢١٤ - ٢١٥، والموطأ: ٢/ ٥٢٦، وأخرجه سعيد بن منصور (انظر تلخيص الحبير: ٣/ ١٧٧).


ولا مخالف لهما، وما يروي (¬١) عن ابن مسعود من قوله: لا ترد الحرة بعيب (¬٢) محمول على ما عدى هذه العيوب، ولأن لا يسلك بها سبيل الأمة المبيعة، ولأنها عيوب تؤثر في استيفاء الاستمتاع المقصود وتنقص كمال اللذة فوجب أن يثبت معه الخيار إذا دخل على السلامة أصله الجب (¬٣) والعنة، ولأنه عقد معاوضة فوجب أن يثبت فيه الخيار متى وجد الجنون في المعقود عليه كالبيع.

فصل [١ - لزوم المهر إذا ثبت على النكاح]:
إذا ثبت أنه بالخيار على النكاح لزمه المهر كاملًا لأن الفسخ حق له، فإذا رضي بالعيب فقد أسقط حقه من الفسخ ورضي ببذل الصداق فكان له ذلك، كالمبتاع إذا وجد بالمبيع عيبًا، فإن فارق قبل الدخول فلا صداق عليه، لأنه دخل على السلامة، وأن يبذل الصداق مع التمكين من الاستمتاع، فإذا لم يقدر على ذلك لم يلزمه، ولأن الفسخ ها هنا من قبل المرأة لأن العيب المانع من الاستمتاع من جهتها، وإذا كان الفسخ قبل الدخول من جهة (¬٤) المرأة لم تستحق شيئًا من الصداق.

فصل [٢ - إذا لم يعلم الزوج بالعيب حتى دخل]:
وإن لم يعلم بذلك حتى دخل فحق الخيار ثابت له؛ لأنه لم يوجد منه رضا به فلم يسقط خياره، ويدفع العوض من الاستمتاع لأنه لا يجوز أن يعري منه ثم ينظر فيمن غره فيرجع عليه بالمهر الذي سماه أو غيره مما يدفعه لأنه إن كان سمى مهرًا لزمه المسمى، وإن لم يكن سمى شيئًا فصداق المثل وإن كان الذي عقد له وليًّا يعلم منه أنه غره؛ وإن كان يعلم ذلك منها فدلسه عليه -مثل الأب في البكر أو الأخ- فإنه إذا أدى الصداق رجع عليه بجميعه، فإن كان ابن عم أو مولي أو

(¬١) في (م): وما يروونه.
(¬٢) أخرجه ابن أبي شيبة: ١/ ٢١٢.
(¬٣) الجب: هو قطع الذكر مع الأنثيين (الفواكه الدواني: ٢/ ٤٠).
(¬٤) جهة: سقطت من (م).


من العشيرة أو السلطان أو من لا يظن به علم ذلك لم يرجع عليه، ويرجع به على المرأة نفسها ويترك لها ربع دينار أو ثلاثة دراهم، خلافًا للشافعي في قوله: لا رجوع له على الولي ولا على المرأة على كل وجه (¬١)، لما روي عن عمر ﵁ أنه قال: "أيما رجل نكح امرأة وبها جنون أو جذام أو برص فمسها فلها صداقها، وذلك لزوجها غرم على وليها"، ونحوه عن عليّ ﵁ (¬٢)، ولا مخالف لهما من الصحابة، ولأننا لو قلنا: إنه لا رجوع له عليها لألزمناه بذل العوض من غير أن يحصل له في مقابلته الاستمتاع الذي دخل عليه لأنه دخل على التأبيد لا على مرة واحدة.

فصل [٣ - في تركه قدر ربع دينار نظير الاستمتاع]:
إنما قلنا: إنه يترك لها قدر ربع دينار لئلا يخلو الاستمتاع من بذل، ولا يجوز أن يستباح الفرج بعقد نكاح إلا بعوض، وإنما قلنا: إنه إذا رجع به على الولي رجع بجميعه ولم يترك له (¬٣) شيئًا أصلًا لأن المرأة يحصل لها المهر كاملًا: لأن الولي إذا غرمه للزوج لم يرجع به عليها فليس في ذلك غرر، ولا بد للاستمتاع من عوض يحصل للمرأة.

فصل [٤ - العيب يكون بالرجل]:
وللمرأة إذا وجدت ذلك بالرجل، من الخيار مثل ما للرجل (¬٤)، لقوله تعالى: ﴿وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (¬٥)، ولأن لها حقًّا في الاستمتاع، فإذا وجدت مانعًا منه أو من كماله كان لها الخيار كالرجل واعتبارًا بالجب والعنة، واختلف عنه في البرص، والصحيح أن الرد يثبت لها معه اعتبارًا بالجذام، وهذا

(¬١) انظر: الأم: ٥/ ٨٤ - ٨٥، الإقناع ص ١٣٨ - ١٣٩.
(¬٢) سبق تخريج الأثرين قريبًا.
(¬٣) في (م): لها.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٩، التفريع: ٢/ ٤٧، الرسالة ص ٢٠٥، الكافي ص ٢٥٨.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٨.


إذا وجد به (¬١) قبل الدخول وبعده، فإن اختارت الفسخ قبل الدخول، فالمهر له لأن الفسخ من قبلها، وإن كان بعد الدخول فلها المهر كاملًا لاستمتاعه بها ولاستقراره لها بالدخول.

فصل [٥ - إذا تزوجا سليمين ثم حدث العيب]:
إذا تزوجا سليمين ثم حدث لهما أو بأحدهما بعض هذه العيوب، فإن كان قبل الدخول نظر، فإن حدث بالمرأة فلا رد للزوج وهو بالخيار إن شاء دخل وكمل لها المهر، وإن شاء طلق ولزمه نصفه (¬٢) خلافًا للشافعي (¬٣)، في أحد قوليه: إنه يطلق ولا يلزمه شيء، لأنه عقد على منفعة مستدامة غير موفية تتناول معقودًا عليه (¬٤) سليمًا حين العقد، فلم يكن حدوث عيب في المستأنف موجبًا له الخيار، ولأنه لم يكن هناك تدليس ويفارق الإجارة لأنها مؤقتة محصورة، وإن كان بها ذلك بعد الدخول فلها المهر كاملًا وحكمه معها كحكمه لو لم يحدث بها شيء، وإن كان حدث ذلك بالزوج، فإن كان قبل الدخول فلها الخيار، ويبق أن تقيم معه أو تفارقه ولا شيء لها لأن الفسخ من قبلها، وإن كان بعد الدخول فخيارها ثابت، وقد استحقت الصداق كله بالدخول، والفرق بينها وبين الزوج في إثبات الخيار لها ونفيه عن الزوج فيما يحدث بعد العقد أنها لا تقدر على رفع العقد، فلو لم يثبت (¬٥) لها الخيار لأدى ذلك إلى استدامة الضرر بها، والزوج بيده رفع العقد فلم يكن له خيار.

فصل [٦ - العيوب التي لا ترد بها الزوجة]:
ولا ترد إذا وجدت عمياء أو عوراء أو قطعاء أو سوداء أو محدودة أو ولد زنا

(¬١) في (م): وجدته.
(¬٢) في (م): النصف.
(¬٣) انظر: مختصر المزني ص ١٧٦، ١٧٨، الإقناع ص ١٣٨ - ١٣٩.
(¬٤) في (ق): عليها.
(¬٥) في (م): يكن.


أو ما سوى العيوب الأربعة (¬١)، وما في معناها (¬٢)؛ لأن كل هذه العيوب لا تمنع الاستمتاع ولا استيفاء المقصود بالعقد إلا أن يشترط السلامة فيكون له الرد ولا يلزم الولي إخباره بذلك ولا بأنها كانت (¬٣) زنت أو قذفت، فحدت أو سرقت فقطعت؛ لأن كل ما لا يوجب له الرد لم يلزم الولي إخباره به كما لا يلزمه إخباره بأنها قد سافرت أو كان لها زوج قبله أو عدة أزواج، وما أشبه ذلك مما لا توجبه الولاية.
* * *

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٧ - ١٦٨، التفريع: ٢/ ٤٧، الكافي ص ٢٥٩.
(¬٢) وما في معناها: سقطت من (ق).
(¬٣) كانت: سقطت من (م).


باب: [العيوب التي توجد بالزوج خاصة]
والعيوب التي توجد بالزوج خاصة تمنع الوطء وتوجب الخيار للزوجة أربعة وهي: الجب والخصاء والعنة والاعتراض، فالمجبوب هو المقطوع ذكره وأنثياه.
والخصي هو المقطوع منه أحدهما، فإن كان مقطوعهما كان مجبوبًا، وقد يسمى خصيًّا أيضًا إلا أن اسم الجب أغلب عليه، والعنين هو الذي له ذكر شديد الصغر لا يمكنه الجِماع ولا يأتي منه انتشار يولج به لصغره.
والمعترض هو الذي لا يقدر على وطء المرأة لعِلَّة تعترضه وهو بصفة من يمكنه الوطء، وربما كان قد وطيء قبل ذلك وربما اعترض عن امرأة ولم يعترض عن أخرى وأصحابنا يسمون هذا العنين تجوزًا (¬١)، وتشبيهًا بالعنين الذي وصفناه وكذلك من تقدم من الصحابة والتابعين وحقيقة اسمه المعترض كذلك زعم ابن حبيب.
فهذا تزوجت المرأة على السلامة فوجدت به أحد هذه العيوب كان لها الخيار على الوصف الذي نذكره، أما المجبوب والخصي فلها الخيار بين أن تقيم معه أو تفارقه لعدم الاستمتاع منه؛ لأن لها حقًّا في الاستمتاع، فإذا عدم (¬٢) منه لم تجبر على الرضا، والأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (¬٣)، ولأنه لو آلى منها لكان لها توقفه وتطالبه مع الامتناع بالفراق مع قدرته على الوطء، فكان في الخصي والمجبوب أولى، ولأنه لما كان له الخيار مع الرتق والقرن لعدم الاستمتاع المقصود بعقد النكاح مع إمكان تخلصه منه بالطلاق كان بأن يكون لها الخيار في هذه المواضع أولى.

(¬١) انظر: حدود ابن عرفة - مع شرح الرصاع ص ١٦٩.
(¬٢) في (م): عدمته.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٢٨.


فصل [١ - الخصي يمكنه الوطء لكنه لا ينزل]:
فإن كان الخصي قائم الذكر يمكنه أن يطأ إلا أنه لا ينزل فلها الخيار أيضًا لأن وطئه ناقص عن الكمال فكان لها الخيار، فإن ثبت المقام معه سقط خيارها، وكذلك إن أمكنته بعد علمها بعيبه من تقبيل ولمس أو تلذذ بمباشرة فلا خيار لها، وإن اختارت فراقه فلا صداق لها لأن الفراق من قبلها.

فصل [٢ - العنين يصح منه الوطء]:
فأما العنين -ويريد به المعترض عن امرأته ويصح منه الوطء ويرتجي زوال الاعتراض عنه- فلزوجته الخيار بين أن تقيم معه أو تفارقه، وذلك بأن يُضرب له الأجل من يوم ترفعه إلى الحاكم: للحر سنة، وللعبد ستة أشهر، فإن أصاب في مدة هذا الأجل وإلا طلق عليه إن اختارت ذلك (¬١) خلافًا لداود في قوله: إنه لا يؤجل (¬٢)؛ لأن ذلك إجماع الصحابة، وروي عن عمر وعثمان وعلي وابن مسعود (¬٣) وغيرهم ﵃، ولا مخالف لهم واعتبارًا بالخصاء والجب.
وإنما قلنا: إن الأجل سنة لما رويناه عن الصحابة، وللمعنى وهو أن الاعتراض مرض من الأمراض يرجى زواله ولا يتيقن لزومه، والمقصود بضرب الأجل إمهاله مدة يعالج نفسه فيها ويجتهد في زوال هذا العارض عنه، وليس كالجب والخصاء اللذين لا يرجى زوالهما، فوجب أن يكون المضروب له من المدة قدرًا من الزمان يتمكن فيه من ذلك، فكانت السنة أولى ما ضرب له لأن ذلك إن كان من مرض يؤثر فيه الزمان، فالسنة تجمع الفصول الأربعة، فلعله بالانتقال إلى زمان آخر يؤول عنه، ولأنها قد جعلت هذا في النكاح وغيره ولاختبار أمور يحتاج إلى اختبارها منها طول إقامة البِكر عند الزوج وعودها بكرًا وعهدة الرقيق في الأدواء الثلاثة وغير ذلك.

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٩٤ - ١٩٦، التفريع: ٢/ ٤٧ - ٤٨، الكافي ص ٢٥٨.
(¬٢) انظر: المحلي: ١١/ ٢٦٩، المغني: ٦/ ٦٦٨.
(¬٣) البيهقي: ٧/ ٢٢٦ - ٢٢٧، وعبد الرزاق: ٦/ ٢٥٣ - ٢٥٥، المغني: ٦/ ٦٦٨.


واختلف في أجل العبيد: (فقيل: سنة، وقيل: ستة أشهر) (¬١)، فوجه القول بأنه سنة اعتبارًا بالحر، ولأن الغرض بذلك اختباره في تأثير الأزمنة في مرضه، وذلك يستوي فيه الحر والعبد.
ووجه القول بأنه ستة أشهر أنه يقربه من الفراق كأجل الإيلاء.

فصل [٣ - في الأجل الذي يضرب العنين]:
وإنما قلنا: إن الأجل من يوم ترفعه (¬٢) لا من يوم تزوجته أو علمت به بخلاف المولى، لأنه حق لها لا تستحقه (¬٣) وهو مفتقر إلى اجتهاد الحاكم بخلاف المولى، ولأن المولى لا عذر له في أن يستأنف الأجل لأنه قصده الإضرار وللمعترض بخلافه لأنه يقول: إني معذور بترك العلاج لأني لم أعلم أنها ترافعني، فكنت أقدم الاجتهاد في ذلك.

فصل [٤ - في عدم الحكم بعنته بدعوى الزوجة]:
ولا يحكم بعنته بدعواها إذا أنكر (¬٤)، خلافًا لأحمد بن حنبل (¬٥) لأن الأصل السلامة، ولأن الدعوتين إذا تعارضا وإحداهما يقتضي رفع العقد أو إثبات خيار فيه، فالقول قول مدعى الصحة والاستقرار، كدعوى المشتري عيبًا بالمبيع أو استحقاق الخيار، وكذلك إذا ضرب له الأجل وخلي بينه وبينها فادعى أنه وطيء فأنكرت، فالقول قوله مع يمينه إن كانت ثيبًا خلافًا للأوزاعي (¬٦)، لأنها

(¬١) ما بين قوسين سقط من (م) ومن (ر).
(¬٢) في (م): ترافعه.
(¬٣) في (م): يستحق.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ٤٨، الكافي ص ٢٥٨.
(¬٥) انظر: مسائل الإِمام أحمد ص ٣٤٤ - ٣٤٥، مختصر الخرقي ص ٩٨ - ٩٩.
(¬٦) الأوزاعي: أبو عمرو، عبد الرحمن بن عمرو بن محمَّد الأوزاعي، إمام الديار الشامية في الفقه والزهد، ولقد كان أفضل أهل زمانه، مات سنة ١٥٧ هـ (تذكرة الحفاظ: ١/ ١٧٩).


مدعية عليه استحقاق الفراق وهو منكر (¬١)، ولأن ذلك موكل إلى أمانته، ولأنه لا يقدر على الإشهاد على وطئه إياها كما كان القول قولها في تداعيهما المسيس، فإن حلف فهي امرأته على حالها وإن نكل أحلفت فإن حلفت فرق بينهما إن شاءت لاجتماع شيئين مؤثرين في الحكم، وإن نكلت سقط حقها من الخيار هذا حكم الثيب، فأما البكر ففيها روايتان:
إحداهما: أنها كالثيب لأن ادعاء المعترض كالوطء في الأجل موكول إلى أمانته كالثيب.
والأخرى: أنه ينظر إليها النساء فإن قلن: نرى (¬٢) أثر إصابة فالقول قوله، وإن قلن: أنها على حالها صدقت عليه، ووجهها أنا إذا وجدنا طريقًا يوصل إلى العلم بذلك يقينًا كان أولى من الرجوع إلى أمانته وما لا يعلم صدقه فيه وهو مما للنساء فيه مدخل، هذا كله إذا اعترض عنها ولم يطأها قبل الاعتراض، فأما لو وطئها قبل الاعتراض دفعة واحدة ثم اعترض عنها (¬٣) فلا خيار لها.

فصل [٥ - انتهاء الأجل المضروب للعنين]:
إذا حل الأجل وتقارى على عدم الوطء واختارت الفسخ، فإنه يؤمر بالطلاق، وله أن يوقع ما شاء، فإن امتنع الحاكم يفسخ نكاحه بطلاق (¬٤) خلافًا للشافعي (¬٥)، لأنه فسخ مجتهد فيه ليس بغالب كالفرقة بإعسار (¬٦) الصداق والنفقة وتكون طلقة واحدة، لأن الغرض يتم بها فلا فائدة في الزيادة عليها، وتكون بائنة لأنه مطلق قبل الدخول ولا رجعة له لاعترافه بأنها لا تجب له وعليها العدة إذا خلى بها لأنها حق الله تعالى، فلا يقبل اتفاقهما على إسقاطها.

(¬١) في (م): متكرر.
(¬٢) في (ق): قد.
(¬٣) عنها: سقطت من (م) و (ر).
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٤، التفريع: ٢/ ٤٧ - ٤٨، الكافي ص ٢٥٨.
(¬٥) انظر: الأم: ٥/ ٤٠ - ٤١.
(¬٦) في (م): باعتبار.


فصل [٦ - تكميل الصداق على العنين]:
وفي تكميل الصداق روايتان (¬١): إحداهما أنه يكمل، والأخرى إنه إن طال مقامه معها وتلذذه بها واستمتاعه بها استمتاع (¬٢) مثله بما يمكنه كمل عليه، وإن كان بحدثان دخولها، ولم يطل أمرها معه لزمه نصفه، فوجه الإطلاق أنها فعلت ما يلزمها من التمكين فعجزه عن استيفاء حقه لا يسقط ما وجب لها، ووجه التفصيل أنه دخل على أن يستمتع بلا وطء فلا يجوز أن يكمل عليه الصداق من غير استيفائه كما لو حبس بمرض أو سجن، فإذا كانت إقامته وتلذذه منها، فقد استمتع بغاية ممكنة فأشبه السليم إذا وطيء.

فصل [٧ - إذا طلق عليه بالعنة]:
إذا طلق عليه بالعنة ثم تزوجته بعد ذلك عالمة بعنته، فلها أن ترفعه وتضرب له الأجل ثانية ولا يقطع خيارها علمها بذلك بخلاف الخصي والمجبوب لأن الاعتراض مرض من الأمراض يرجى زواله، فإذا تزوجته أمكن أن يكون قد زال مرضه عنه، فلم يوجب ذلك رضاها به لا محالة، والجب والخصاء أمر ثابت غير زائل فلا يقدم عليه إلا مع الرضا به.

* * *

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٨ - ١٦٩، التفريع: ٢/ ٤٨، الكافي ص ٢٥٨.
(¬٢) بها استمتاع: سقطت من (ق) ومن (ر).


باب: [في متعة الطلاق]
ومتعة الطلاق (¬١) مستحبة غير مستحقة ولا يجبر عليها من أباها (¬٢) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٣) لأن الطلاق تأثيره الإسقاط دون الإيجاب بدليل سقوط نصف المهر المسمى قبل الدخول، ولأنه نوع من البينونة كالموت، ولأن الحقوق التي يتعلق وجوبها بالنكاح للمرأة لا بد أن تكون معتبرة بها وبالزوج كالمهر والنفقة، فأما بالرجل وحده فليس فيها.

فصل [١ - لمن تكون متعة الطلاق]:
وهي لكل مطلقة كانت مدخولًا بها أو غير مدخول بها إلا المطلقة المفروض لها قبل الدخول والملاعنة والمختلعة، وإنما قلنا: إنها لكل مطلقة لقوله تعالى: ﴿وَمَتِّعُوهُنَّ﴾ (¬٤) فعم، وقوله: ﴿وَلِلْمُطَلَّقَاتِ مَتَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (¬٥) ولم يخص، ولأنه ضرب من التسريح بالجميل والإحسان.
فأما المطلقة التي قد فرض لها ولم يدخل بها، فإنه لما سقط نصف المهر المسمى لها بالطلاق وهو آكد من المتعة امتنع أن يجب لها شيء مستأنف.

(¬١) متعة الطلاق: هو ما يؤمر الزوج بإعطائه الزوجة لطلاقه إياها (حدود ابن عرفة - مع شرح الرصاع ص ١٨٣).
(¬٢) انظر: الموطأ: ٣/ ٥٧٣، التفريع: ٢/ ٥٢، الكافي ص ٢٥٤.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٤، المهذب: ٢/ ١٦٤.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٣٦.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٤١.


وأما الملاعنة فإنما (¬١) لم يكن لها متعة لأن تسريحها على غير الجميل بل على نهاية القبيح، ولأنها غير مطلقة، والمختلعة قد دفعت شيئًا عندها أو أسقطت واجبًا كان لها، فامتنع أن يلزم لها شيء مستأنف.

* * *

(¬١) في (م): فإنها.


باب: [النفقة على الأزواج في النكاح]
والنفقة واجبة للزوجة بالعقد والتمكين من الاستمتاع (¬١)، والأصل في وجوبها قوله تعالى: ﴿وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (¬٢)، وقوله: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (¬٣)، وقوله ﷺ: "تقول امرأتك أنفق عليّ أو طلقني" (¬٤)، ولسان الزوجية عقد على منافع والنفقة في مقابلة استدامة تلك المنافع.

فصل [١ - متى تجب النفقة]:
ولا تجب النفقة إلا بالدخول أو بأن يدعى إليه، وأن يكون الزوج بالغًا، وهي ممن يستمتع بمثلها ويمكن وطؤها وإن لم تبلغ، ولا نفقة لناشز، وإنما شرطنا في وجوبها أن يدخل أو أن يدعى للبناء (¬٥) لأنها في مقابلة التمكين من الاستمتاع بدليل أن الناشز لا نفقة لها، فإذا حصل الدخول فقد حصل ما هي عوض عليه، وكذلك التمكين منه لأنه إذا حصل (¬٦) كان الامتناع من جهته فلا يلزم المرأة شيء منه، وإنما شرطنا أن يكون الزوج بالغًا خلافًا لأبي حنيفة، ولأحد قول الشافعي (¬٧)، لأن الصغير لا يتأتى منه الاستمتاع الذي يعاوض

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٩٢ - ١٩٣، التفريع: ٢/ ٥٣ - ٥٤، الرسالة ص ٢٠٠ - ٢٠٩، الكافي ص ٢٥٤ - ٢٥٦.
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ٢٢٨.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٣٢.
(¬٤) أخرجه البيهقي: ٧/ ٤٧١، وأحمد: ٢/ ٤٧٦، والدارقطني: ٢/ ٣٠٩، وقال الألباني: صحيح موقوفًا (إرواء الغليل: ٧/ ٢٤٠).
(¬٥) للبناء: سقطت من (م).
(¬٦) في (م): جعل.
(¬٧) انظر: مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٩١، مختصر المزني ص ٢٣١.


عليه لصغره، وهي في مقابلته، وإنما شرطنا أن تكون ممن يوطأ مثلها خلافًا للشافعي في إسقاطه اعتبار ذلك في أحد قوليه، لأن الاستمتاع غير متأت منها فلم تستحق العوض عليه لقصورها عن بلوغه، وإنما قلنا: إنها إذا كانت تطيق الوطء لزمته النفقة عليها، وإن لم تكن بالغًا لأن المعنى الذي يعاوض به في النفقة موجود كالبالغ، وإنما قلنا: لا نفقة لناشز خلافًا لما يحكى من ابن عبد الحكم إن صح، لما بيناه في مقابلة التمكين من الاستمتاع دون ملكه، فإذا عدم التمكين لم تجب كالثمن والمثمن في البياعات.

فصل [٢ - المعتبر بالنفقة]:
الاعتبار بالنفقة بحال الزوجين معًا فيفرض لها كفايتها على ما يرى من قدرها وقدر زوجها من اليسر والعسر وليست بمقدرة (¬١) خلافًا للشافعي (¬٢) في قوله: إنها مقدرة لا اجتهاد للحاكم فيها ومعتبرة بحال الزوج وحده، فعلى الموسر مدان وعلى المتوسط مد ونصف وعلى المعسر مد لقوله تعالى: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (¬٣)، وذلك يقتضي مراعاة حالهما جميعًا، وقوله ﷺ لهند لما قالت: إن أبا سفيان رجل شحيح، وأنه لا يعطيني ما يكفيني وولدي، فقال: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" (¬٤)، فردها إلى العلم بمقدار كفايتها ولم يقدر بحد، ولأن النفقة في مقابلة الاستمتاع، فلما وجب أن تبذل له من الاستمتاع قدر كفايته بالمعروف، فكذلك يلزمه بدل النفقة لها (¬٥).

(¬١) في (م): مقدرة.
(¬٢) انظر: الأم: ٥/ ١٠٦، ١٠٩، مختصر المزني ص ٢٣١، الإقناع ص ١٤٢.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٣٢.
(¬٤) أخرجه البخاري في النفقات، باب.: إذا لم ينفق الرجال، فللمرأة أن تأخذ بغير علمه: ٦/ ١٩٣، ومسلم في الأقضية، باب: قضية هند: ٣/ ١٣٣٨.
(¬٥) لها: سقطت من (م).


فصل [٣ - إذا كان مثلها لا يكفيها خادم واحد]:
إذا كان مثلها لا يكفيها خادم واحدة، وحاله تحمل لزمه أن يخدمها خدمة مثلها (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٢)، لقوله تعالى: ﴿وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (¬٣) ولأنه لما وجب إخدامها بالواحدة لحاجتها إليها كذلك إذا احتاجت إلى اثنتين.

فصل [٤ - إذا أعسر الزوج بالنفقة]:
إذا أعسر بالنفقة ولم ترض المقام معه ضرب له أجل وتُلُوِّمَ في أمره فقيل: شهر، وقيل: الأيام اليسيرة الثلاثة ونحوها، فإن أنفق وإلا طلقت (¬٤) عليه إلا أن تكون تزوجته فقيرًا تعلم أن لا مال له فلا يكن لها مفارقته بعسر (¬٥)، وإنما قلنا: إنه يفارق بإعسار النفقة خلافًا لأبي حنيفة (¬٦)، لقوله تعالى: ﴿وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ﴾ (¬٧)، وفي إمساكه إياها بغير إنفاق إضرار بها وتضيق عليها، وقوله تعالى: ﴿فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ﴾ (¬٨)، وقوله ﷺ: "تقول امرأتك أنفق عليّ أو طلقني" (¬٩)، ولأن النفقة في مقابلة الاستمتاع، فلما كانت إذا نشزت لا نفقة لها لمنعها الاستمتاع كذلك

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٥٥، الرسالة ص ٤٠٩.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٢٣، الأم: ٥/ ١٠٧، مختصر المزني ص ٢٠ - ٢٣١.
(¬٣) سورة النساء، الآية: ١٩.
(¬٤) في (م): طلق.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١٩٣ - ١٩٤، التفريع: ٢/ ٥٥ - ٥٦، الكافي ص ٢٥٥ - ٢٥٦.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٢٣، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٩٦.
(¬٧) سورة الطلاق، الآية: ٦.
(¬٨) سورة البقرة، الآية: ٢٢٩.
(¬٩) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٧٨٢).


إذا لم تجب النفقة من جهته، فلها مفارقته، ولأنها لما كان مفارقته في الإيلاء والعنة وضررهما أيسر من ضرر النفقة، فكان في عدم النفقة أولى.

فصل [٥ - دليل ضرب الأجل للمعسر عن النفقة]:
وإنما قلنا: يضرب له أجل ليتبين أمره ويصح إعساره لأنه لا يجوز أن يطلق عليه بإعسار المدة القريبة كاليوم واليومين، لأن ذلك لا يضر الإضرار الشديد، ولا يكاد يخلوا أحد منه، وإنما الذي يؤثر ما يستدام من ذلك (¬١)، واختلاف قوله في مدة الأجل يرجع إلى ما يختبر أمره فيه على ما يشاهد من حاله.

فصل [٦ - عدم مفارقة من تزوجت فقيرًا عالمة به]:
وإنما قلنا: إنها إذا تزوجته فقيرًا تعلم بحاله فلا مفارقة لها لأنها راضية بعيبه، فقد أقدمت على بصيرة ومعرفة بحاله، كمشتري السلعة عالمًا بعيبها.

فصل [٧ - طلاق المعسر بالنفقة]:
وطلاق المعسر بالنفقة إن كان بعد الدخول رجعي، فإن أيسر فله الرجعة، لأن الفرقة إنما كانت من أجل (¬٢) الضرر، فإذا زال كانت الرجعة كما لو زال قبل الفرقة لم يكن لها المطالبة بالفرقة ورجعت معتبرة باليسر، فإن وجد منه صحت، وإن راجع معسرًا لم تصح، فإن كان قبل الدخول مثل أن يدعى إلى البناء فلا يبنى ولا يجد ما ينفق فالطلاق بائن (¬٣).

فصل [٨ - الإعسار بالصداق]:
الإعسار بالصداق أن يوجب لها الفرقة إذا طلبت بذلك بعد ضرب الأجل على حسب ما يرجى له من زوال الإعسار (¬٤) خلافًا لأبي حنيفة (¬٥)، لأن لها أن تمنع

(¬١) في (م): استدامة ذلك.
(¬٢) في (م): لأجل.
(¬٣) و (¬٤) انظر المدونة: ٢/ ١٩٢ - ١٩٤، التفريع: ٢/ ٥٥، الكافي ص ٢٥٦.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٢٣، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٩٦.


نفسها حتى تقبض الصداق، كما أن للبائع أن يمنع إقباض السلعة حتى يقبض الثمن، ففي منع المفارقة إضرار بها لأنها إما أن تلزم إضراره أو تسليم البضع إليه والرضا بذمته، وكل ذلك غير واجب، واعتبارًا بإعسار النفقة، ولأن تعذر الاستمتاع من جهته إذا أدى إلى الضرر وجب لها الخيار كالعنة والإيلاء.
***


باب: [نكاح المريض المخوف عليه]
المريض المخوف عليه لا يجوز له أن يتزوج (¬١) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٢) لأنه محجور عليه في ماله أن يخرجه على غير عوض فيما لا حاجة به إليه لحق الورثة والنكاح يتضمن هذا المعنى لأنه يوجب المهر والنفقة ولا حاجة به إلى الوطء فيجب منعه منه، ويدل على ثبوت الحجر أنه ممنوع من الهبة والصدقة وما يفعله من ذلك يوقف على الثلث، ولأن طلاقه غير مانع من الميراث لأن فيه إخراج الوارث عن الميراث وفي تزويجه هذا المعنى.

فصل [١ - في فسخ نكاح المريض المخوف عليه]:
إذا ثبت أنه غير جائز فإنه (¬٣) يفسخ إذا وقع لأن كل نكاح غير جائز فيجب فسخه، والظاهر من قوله: إنه يفسخ بطلاق لأنه مفتقر إلى اجتهاد ولقوله الخلاف فيه (¬٤)، وسواء دخل أو لم يدخل لأن الدخول لا يصحح العقد الفاسد، فإن لم يدخل فسخ ولا شيء لها، وإن دخل فلها الصداق من ثلثه لفساد العقد، وإن لم يكن سمى لها، فلها صداق المثل لأنه قيمة البضع، وإن كان هناك مسمى نظر، فإن كان مثل صداق المثل أو أقل كان جميعه لها، وإن زاد عليه ففيه روايتان مبنيتان على وجوب التوارث إن مات قبل الفسخ: إحداهما أنه ليس لها إلا بقدر صداق المثل لأنا إن زدناها على ذلك لم تخل أن يكون وارثة أو غير وارثة، فإن كانت ترثه كان ذلك وصية لوارث، وإن كانت لا ترثه

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٨٦، التفريع: ٢/ ٥٦، الرسالة ص ٢٠١، الكافي ص ٢٤٨.
(¬٢) انظر: بدائع الصنائع: ٢/ ١٥٢٠، المهذب: ٢/ ٣٣، و ٦٧.
(¬٣) في (م): فيجب.
(¬٤) لما جاء في المدونة قوله: قد اختلف فيه: ٢/ ١٨٦.


كان ذلك إخراج مال على غير عوض، والأخرى أن لها الجميع لأنها ليست بوارثة، فأكثر ما في هذا الباب أن يكون وصية لغير وارث.

فصل [٢ - في ثبوت المريض المخوف عليه على النكاح]:
وفي ثبوته على النكاح إن صح روايتان مبنيتان على أصل هو فساده هل هو في عقده أم لمعنى غير عقده، فإذا كان فساده في عقده لم يصح الثبوت عليه، وإذا قلنا: أن فساده لحق الورثة صح بعد زوال المرض لزوال حقوقهم منه كنكاح العبد بغير إذن سيده وهذا اعتلال عبد الملك.

فصل [٣ - نكاح الأمة والكافرة]:
واختلف في نكاحه الأَمة والكافرة (¬١)، فقال أبو مصعب (¬٢): يجوز لأن الذي لأجله منعنا نكاح الحرة المسلمة أن فيه إدخال وارث على ورثته، وذلك معدوم ها هنا، وقال عبد الملك: لا يجوز لأن الأَمة قد تعتق والكافرة قد تسلم قبل الموت فيصيران من أهل الميراث.

فصل [٤ - في طلاق المريض المخوف عليه]:
وطلاقه لا يمنع الميراث (¬٣) خلافًا للشافعي (¬٤)، لأنه مروي عن عمر وعثمان وعليّ وأبي بن كعب وابن الزبير (¬٥) ولا مخالف لهم، ولأنه محجور عليه على ما ذكرناه لحقوق الورثة، وذلك يمنع أن يملك إزالتهم عما أوجب الحجر لهم.

فصل [٥ - ثبوت الميراث لمن طلقت في مرض الموت سواء مات في العدة أو بعدها]:
وسواء مات في العدة أو بعد انقضائها خلافًا لأبي حنيفة (¬٦)، لأن الميراث إنما

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٨٦، التفريع: ٢/ ٥٦، الكافي ص ٢٤٨.
(¬٢) أبو مصعب: أبو بكر القاسم بن الحرث بن زرارة بن مصعب بن عبد الرحمن بن عوف الزهري، روى عن مالك والزهري، وعنه البخاري ومسلم (ت ٢٤٢ هـ) (تذكرة الحفاظ: ١/ ٤٢٨، ترتيب المدارك: ٣/ ٣٤٧).
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١٣٢ - ١٣٣، التفريع: ٢/ ٨٠ - ٨١، الرسالة ص ٢٠١.
(¬٤) انظر: الأم: ٥/ ٢٥٤، انظر: مختصر المزني ص ١٩٤ - ١٩٥.
(¬٥) أخرج هذه الآثار: الموطأ: ٢/ ٥٧١، والبيهقي: ٧/ ٣٦٢ - ٣٦٣، ابن أبي شيبة: ٧/ ٢٥٣، عبد الرزاق: ٦/ ٣٤٠.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ٣٠٣، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٥٢.


يثبت لها لأن الطلاق صادف سببه وهو ثبوت الحجر عليه من أجلها، فلا فرق بين بقاء العدة وزوالها لوجوب الميراث لها بحصول السبب (¬١) الذي هو الحجر.

فصل [٦ - في كون الطلاق قبل الدخول أو بعده]:
وسواء كان الطلاق قبل الدخول أو بعده خلافًا لأبي حنيفة (¬٢) لأنها مطلقة في المرض ثبت لها حق الحجر عليه، فإذا مات فيه ورثته مع سلامة الحال أصله المدخول بها.

فصل [٧ - ميراث المطلقة في المرض المخوف بعد أن تتزوج]:
وترثه إن تزوجت خلافًا للشافعي في بعض أقاويله (¬٣)، لأن الميراث إنما وجب لها بإخراجه إياها منه بعد ثبوت حق الحجر لها عليه، وهذا موجود مع (¬٤) تزويجها، فلم يكن لاعتبار التزويج معنى كما لم يكن لاعتبار العدة معنى.

فصل [٨ - إذا صح من مرضه ثم مات]:
وإذا صح من مرضه ثم مات فلا ترثه على أي وجه كان خلافًا لزفر، لأنه إذا صح فقد زال الحجر عنه فصار كمن طلق في الصحة.

فصل [٩ - إذا سألته الطلاق وهو مريض]:
ولو سألته الطلاق وهو مريض فطلقها أو خالعها ورثته (¬٥) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٦)، لأن عثمان ﵁ حكم بذلك في تماضر بنت الأصبع (¬٧)

(¬١) في (م): سببه.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٠٣، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٥٢.
(¬٣) انظر: ٥/ ٢٥٤، مختصر المزني ص ١٩٥.
(¬٤) في (م): بعد.
(¬٥) انظر: الموطأ: ٢/ ٥٧١ - ٥٧٢، التفريع: ٢/ ٨٠ - ٨١، الكافي ص ٢٧٠ - ٢٧١.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ٣٠٣، مختصر المزني ص ١٩٥.
(¬٧) تماضر: بنت الأصبع، بن عمرو بن ثعلبة الكلبية. (الإصابة: ٤/ ٢٥٥).


زوجة عبد الرحمن بن عوف، وكانت عنده على طلقة فسألته في شكوته الذي مات فيه (¬١) أن يطلقها تطليقة هي آخر طلاقها فورَّثها عثمان منه (¬٢)، ولم ينكر ذلك عليه أحد، ولأنها مطلقة في المرض كالتي لم تأذن، ولأن الإنسان قد يضيق على زوجته حتى تسأله الخلع فحسم الباب بتوريثها، ولأن الإذن في إخراجها من الميراث بعد ثبوت سببه لا يؤثر كما لو قالت: لست أرثك.

فصل [١٠ - إن ماتت المطلقة في المرض المخوف عليه]:
وإن ماتت هي لم يرثها (¬٣) لأنها لم تخرجه هي عن الميراث وليست محجورًا عليها لأجله فافترق بحكم موته وموتها.

فصل [١١ - عدة المطلقة التي مات في المرض المخوف]:
وعدتها عدة طلاق لأنها قد بانت منه بالطلاق دون الموت، وإنما قطع المرض من أحكام المبتوتة انتفاء الإرث فقط.

فصل [١٢ - نكاح المولي عليه]:
ولا يجوز نكاح المولى عليه إلا بإذن وليه (¬٤)، وهو السفيه المبذر لماله لأنه الناظر له والقائم بأمر مصالحه وهو غير عارف بحظوظه، فقد يفعل ما يكون عليه فيه ضرر في ماله وإضاعته فيزول معنى الحجر عليه، فإذا رأى له السداد جاز إذنه له، وإن تزوج بغير إذن فإن رآه حظًّا أمضاه وإن رآه عليه ضررًا فسخه، وكان فسخه طلاقًا، وإن تزوجها من بعد بقيت عنده على طلقتين، وإن فسخ قبل الدخول فلا شيء لها وبعده ينزع منها المطهر ويترك لها ربع دينار، ولا تتبعه بعد فك حجره بخلاف العبد لأن هذا محجور عليه لحق نفسه والعبد لحق سيده.
…

(¬١) أي في مرضه الذي مات فيه.
(¬٢) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٥٧٢، البيهقي: ٧/ ٣٦٣.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١٣٢، التفريع: ٢/ ٨٠، الكافي ص ٢٧١.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٥ - ١٤٨، التفريع: ٢/ ٥٦، الكافي ص ٢٤٧.


باب: [المحرمات من النساء]
كل امرأة يجوز في الجملة (¬١) العقد عليها إلا من كان فيها معنى يوجب تحريمها، والتحريم على ضربين: تحريم متأبد وتحريم غير متأبد (¬٢)، فالتحريم الذي ليس بمتأبد يرجع إلى أمرين: أحدهما إلى صفة في المرأة يزول التحريم بزوالها، والأخرى إلى صفة في العقد، فأما الراجع إلى صفة في المرأة فمثل نكاح المعتدّة والمستبرأة، ومن عقد عليها للغير والمحرمة والأَمة للحر الذي يجد (¬٣) الطول ولا يخشى العنت (¬٤) دون العبد، والأَمة الكتابية للمسلم حرًّا كان أو عبدًا، والمرتدة والكافرة غير الكتابية من المجوس والوثنيات ونكاح الرجل أَمة نفسه أو ابنه أو عبده، وما في معناه تزويج المرأة بعبدها أو عبد ابنها، وأما تزويج الرجل أمة أبيه فجائز، وكذلك وطء حرائر الكتابيات بالعقد وأمائهن بالملك، فكل هذا إذا زالت صفة منعه جاز العقد ونحن نبينه.

فصل [١ - العقد على المعتدة]:
أما المعتدة فلا يجوز العقد عليها إجماعًا: والأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَلَا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ حَتَّى يَبْلُغَ الْكِتَابُ أَجَلَهُ﴾ (¬٥)، وسواء كانت عدتها من طلاق أو وفاة.

(¬١) في الجملة: سقطت من (ق).
(¬٢) في جملة أحكام المحرمات من النكاح انظر: المدونة: ٢/ ١٩٧ - ٢٠٥، التفريع: ٢/ ٤٤، الرسالة ص ١٩٨ - ١٩٩، الكافي ص ٢٣٩ - ٢٤١.
(¬٣) في (م): الواجد.
(¬٤) العنت: يعني الزنا، وأصله من كلمة عنوة إذا كانت صعبة المسلك (غرر المقالة ص ٢٠٠).
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٣٥.


فصل [٢ - التعريض بخطبة المعتدة]:
ولا يجوز أن يخطب في عدتها بالتصريح ولا بأس بالتعريض لها (¬١)، وهو القول الذي يفهم منه إرادة نكاحها من فحواه (¬٢)، أو لحنه (¬٣)، أو ما ينضم إليه من دليل الخطبة (¬٤)، وشاهدها نحو قوله: إني في عشيرتك (¬٥) لراغب وعليك لحريص ومقارب هذا من القول، والأصل في هذه الجملة قوله تعالى: ﴿وَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّسَاءِ﴾ إلى قوله: ﴿وَلَكِنْ لَا تُوَاعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلَّا أَنْ تَقُولُوا قَوْلًا مَعْرُوفًا﴾ (¬٦) قيل في التفسير هو أن يقول: إني لك لمحب، وإني على القرب منك لحريص وإذا حللت فادنيني، وإن النساء لمن شأني هذا (¬٧)، وما أشبهه فثبت بالظاهر منع التصريح وإباحة التعريض.

فصل [٣ - إذا خطب المعتدة صريحًا وتزوجها بعد العدة]:
فإن خطبها صريحًا في العدة ثم تزوجها بعد العدة، ففيها روايتان (¬٨): إحداهما استحباب الفراق، والأخرى إيجابه، فوجه الإيجاب قوله تعالى: ﴿وَلَكِنْ لَا تُوَاعِدُوهُنَّ سِرًّا﴾ (¬٩)، والنهي يتقضي الفساد، ولأن السبب إذا منع

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٥٩ - ٦٠، الرسالة ص ٢٠٣.
(¬٢) فحواه: وهو أن يكون المسكوت عنه موافقًا في الحكم للمذكور، ويكون أولى بالحكم من المنطوق (مختصر ابن الحاجب: ١٧٢٢، وإرشاد الفحول ص ١٧٨).
(¬٣) لحنه: وهو أن يكون المسكوت عنه موافقًا في الحكم للمذكور ويكون مساويًا له (مختصر ابن الحاجب: ٢/ ١٧٢، وإرشاد الفحول ص ١٧٨).
(¬٤) في (ق): الحال.
(¬٥) في (م): عشيرتك.
(¬٦) سورة البقرة، الآية: ٢٣٥.
(¬٧) تفسير الطبري: ٢/ ٥٢٦ - ٥٢٧.
(¬٨) انظر: الموطأ: ٢/ ٥٢٤، التفريع: ٢/ ٥٩ - ٦٠، الرسالة ص ٢٠٣، الكافي ص ٢٣٦.
(¬٩) سورة البقرة، الآية: ٢٣٥.


الخطبة في بعض الأحوال جاز أن يؤثر في إيجاب الفراق كالخطبة على خطبة أخيه (¬١)، ووجه نفي الإيجاب أن الخطبة ليست بعقد، وإنما هي استدعاء والتماس فمنعها لا يوجب الفراق إذا وقع العقد على شروط سواها ولم يتعلق به إفساد على الغير كخطبة المحرمة ومواعدة المريضة، ووجه الإيجاب أن سبب العقد لما جرى مجراه في النهي عن إيقاعه في العدة جاز أن يؤثر في رفع العدة كما لو وقع العقد في العدة، ولأن ذلك كالردع لهما لئلا يعودا لمثله.

فصل [٤ - من تزوج امرأة في عدتها]:
ومن تزوج امرأة في عدتها ودخل بها في العدة فسخ نكاحه وتأبد عليه تحريمها (¬٢)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٣)، لقول عمر ﵁: "أيما امرأة نكحت في عدتها ثم دخل بها فرق بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من الأول، ثم اعتدت من الآخر، ثم لم ينكحها أبدًا" (¬٤)، وروي عن عليّ ﵁ مثله (¬٥)، ولا مخالف لهما، ولأنه يتهم أن يكون استعجل الشيء قبل وقته فعوقبت بأن حرمت عليه كقاتل العمد، وهذا أصل يدعى على وجه الجملة دون التعليل، ولأنه دخل شبهة في النسب فتأبد التحريم عليه كالملاعن.

فصل [٥ - إذا تزوجها في العدة ودخل بها بعد العدة]:
وإن تزوجها في العدة ودخل بها بعد العدة ففيها روايتان (¬٦): إحداهما تأبيد التحريم، والأخري نفي التأبيد، فوجه إثباته (¬٧) قول عمر ﵁: فإن

(¬١) في (ق): الغير.
(¬٢) انظر: التفريع: ٢/ ٥٩ - ٦٠، الرسالة ص ٢٠٣، الكافي ص ٢٣٦.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٨، الأم: ٥/ ٣٧.
(¬٤) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٥٣٦.
(¬٥) مصنف عبد الرزاق: ٦/ ٢٠٨.
(¬٦) انظر: المدونة: ٢/ ٢٨٢، التفريع: ٢/ ٥٩ - ٦٠، الكافي ص ٢٣٦.
(¬٧) في (م): التأبيد.


دخل بها فلا ينكحها أبدًا (¬١)، ولم يفرق، ولأنه واطيء عن نكاح في عدد كالواطيء في العدة نفسها، ووجه نفيه أنه لم يطأ في العدة كالذي لم يطأ أصلًا، ولأنه لم يدخل شبهة في النسب وهذه علة التأبيد.

فصل [٦ - إذا لم يطأها في العدة ولا بعدها]:
وإن لم يطأها (¬٢) أصلًا في العدة ولا بعدها فسخ نكاحه، وفي تأبيد التحريم روايتان (¬٣): فوجه نفيه وهو الظاهر أنه لم يوجد فيه معنى تأبيد التحريم وهو إدخال الشبهة في النسب، ولأن مجرد العقد الفاسد لا يتعلق به تحريم مؤبد ما لم يقارنه وطء أصله إذا كانت تحته امرأة فتزوج بنتها ولم يطأها، ووجه الثانية (¬٤) اعتبارًا بالواطيء، ولأن منع ذلك حسم الباب.

فصل [٧ - نكاح المستبرأة]:
وأما المستبرأة فإنها على ضربين: مستبرأة من وطء يلحق النسب فيه كالواطيء في نكاح فاسد أو شبهة نكاح أو ملك، فهذا لا يجوز العقد عليها إجماعًا (¬٥)، ومستبرأة من وطء لا يلحق النسب فيه كالزنا، فهذا لا يجوز العقد عليها عندنا (¬٦) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٧)، ويتضح الكلام في هذه المسألة في الحامل من زنا، فدليلنا قوله ﷿: ﴿وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ﴾ (¬٨) فعم، ولأنه حمل لا يلحق بالعاقد، فكان مانعًا من العقد والوطء أصله إذا كان لاحقًا بالواطيء.

(¬١) الموطأ: ٢/ ٥٣٦.
(¬٢) في (م) و (ر): فإذا لم يطأ.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ٥٩ - ٦٠، الكافي ص ٢٣٦.
(¬٤) الثانية: سقطت من (م).
(¬٥) انظر: المحلي: ١١/ ٧٢٧.
(¬٦) انظر: التفريع: ٢/ ٦٠، الكافي ص ٢٣٦ - ٢٣٨.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٨، الإقناع ص ١٣٤.
(¬٨) سورة الطلاق، الآية: ٤.


فصل [٨ - في تزويج الزانية]:
ويجوز تزويج الزانية إذا استبرأت من الزاني بها ومن غيره (¬١)، خلافًا لمن منع (¬٢) ذلك لقوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ (¬٣) فعم، ولأنها خالية من الأسباب المانعة من نكاحها، فجاز العقد عليها كغير الزانية، ولأن الزنا ليس فيه أكثر من كونه كبيرة يعاقب عليها، وذلك لا يمنع إنكاحها كالسرقة وشرب الخمر والقتل، وإذا ثبت جوازه فابتداؤه مكروه لقوله تعالى: ﴿وَالزَّانِيَةُ لَا يَنْكِحُهَا إِلَّا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ﴾ (¬٤)، ولا بد أن يكون لهذا تأثير في المنع، وقوله: ﴿مُحْصَنَاتٍ غَيْرَ مُسَافِحَاتٍ﴾ (¬٥)، وقوله ﷺ: "عليك بذات الدين تربت يداك" (¬٦)، ولأن ذلك لا يؤمن معه فساد النسب، وقد قال ﷺ: "تخيروا لنطفكم" (¬٧).

فصل [٩ - عدم انفساخ نكاح الزوجة]:
ومن زنت امرأته لم ينفسخ (¬٨) نكاحها (¬٩) خلافًا لمن ذهب إلى ذلك (¬١٠)،

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٦٠، الكافي ص ٢٤٤.
(¬٢) وروي عن ابن مسعود والبراء بن عازب وعائشة: أنها لا تحل للزاني بحال (المغني ٦/ ٦٠٣).
(¬٣) سورة النساء، الآية: ٣.
(¬٤) سورة النور، الآية: ٣.
(¬٥) سورة النساء، الآية: ٢٥.
(¬٦) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٧٤٧).
(¬٧) أخرجه ابن ماجه في النكاح، باب: الأكفاء: ١/ ٦٣٣، وفي إسناده الحارث بن عمران المديني، حديثه هذا لا أصل له، وقال الزيلعي: روي عن حديث عائشة وأنس وعمر بن الخطاب من طرق عديدة كلها ضعيفة (نصب الراية: ٣/ ١٩٧).
(¬٨) في (ق): يفسخ.
(¬٩) وهو قول عامة أهل العلم (انظر المغني: ٦/ ٦٠٣).
(¬١٠) وقال جابر بن عبد الله: أن المرأة إذا زنت يفرق بينهما، وكذلك روي عن الحسن، وعن عليّ ﵁ (المغني: ٦/ ٦٠٣).


لما روي: أن رجلًا قال: يا رسول الله، إن امرأتي لا ترد يد لامس، قال: "طلقها"، قال: إني أحبها، قال: "أمسكها" (¬١)، ولأن الزوج لو أقر بأنها زنت لم ينفسخ نكاحها منه، فكذلك إذا ثبت بغير إقراره اعتبارًا بسائر الأصول طردًا وعكسًا، وهو أن كل معنى لو أقر به الزوج لانفسخ نكاحه، فكذلك إذا ثبت بغير إقراره كالردة، وكونها أخته من الرضاعة، وكل معنى لو أقر به لم ينفسخ نكاحه، فكذلك إذا ثبت بغير إقراره كإصابتها القتل والسرقة.

فصل [١٠ - منع نكاح المحرم وذات الزوج]:
وقد ذكرنا في الحج منع نكاح المحرمة، فأما ذات الزوج فلا يجوز العقد عليها ما لم تبن منه لقوله تعالى عقيب ذكر المحرمات: ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاءِ﴾ (¬٢) ولأن ملك استباحة البضع لا يقع فيه اشتراك، ولا خلاف في ذلك.

فصل [١١ - نكاح الحر للأَمة]:
فأما نكاح الأَمة للحر فلا يجوز إلا بشرطين: عدم الطول لنكاح الحرة وهو مهرها، والآخر خشية العنت (¬٣)، فمتى عدما أو أحدهما لم يجز خلافًا لأبي حنيفة في إسقاطه خشية العنت (¬٤) لقوله ﷿: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا .. إلى قوله: .. ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ﴾ (¬٥) (فعلقه بشرطين،

(¬١) أخرجه أبو داود في النكاح، باب: النهي عن تزويج من لم يلد من النساء: ٢/ ٥٤١، والنسائي في النكاح، باب: تزويج الزانية: ٦/ ٥٥، وأطلق النووي عليه الصحة، ولكن نقل ابن الجوزي عن أحمد أنه قال: لا يثبت عن النبي ﷺ في هذا الباب شيء (تلخيص الحبير: ٢/ ٢٢٥).
(¬٢) سورة النساء، الآية: ٢٣.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٣، التفريع: ٢/ ٤٥، الرسالة ص ٢٠٠، الكافي ص ٢٤٤ - ٢٤٥.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٨، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٣.
(¬٥) سورة النساء، الآية: ٢٥.


فدل على منعه مع عدمهما، وعند المخالف أن خشية العنت) (¬١)، لا اعتبار بها، ولأنه حر مستغن عن استرقاق ولده فأشبه من تحته حرة.

فصل [١٢ - جواز نكاح الأمة للعبد مطلق]:
ويجوز ذلك للعبد على الإطلاق لنقصه بالرق فلا عار عليه في استرقاق ولده، لأن ذلك ليس بأكثر من رق نفسه، والحر ممنوع منه لحرمته فليس له استرقاق ولده مع الاستغناء عنه.

فصل [١٣ - الحر يجمع أربع مملوكات]:
وللحر أن يجمع (¬٢) بين أربع مملوكات إذا خشي العنت (¬٣) خلافًا للشافعي (¬٤) لقوله ﷿: ﴿فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ﴾ (¬٥) فعم، ولأنهن جنس أبيح نكاحهن فجاز الجمع بين أربع منهن كالحرائر، ولأن الشرط إذا وجد استوى فيه الواحدة (¬٦) والجماعة.

فصل [١٤ - فيمن تزوج أمة ثم زال عنه شرط الإباحة]:
ومن تزوج أمة على الشرط الجائز ثم زال شرط الإباحة وهي عنده لم ينفسخ نكاحها خلافًا لبعضهم (¬٧)، لأن شرط المنع إذا لم يوجد تأبيد التحريم كان طرؤه على العقد الذي عقد معه غير مانع من استدامته، وإن منع ابتداؤه كالإحرام.

(¬١) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٢) في (م): الجمع.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٣، التفريع: ٢/ ٤٥، الرسالة ص ٢٠٠.
(¬٤) انظر: الأم: ٥/ ١٠ - ١١.
(¬٥) سورة النساء، الآية: ٢٥.
(¬٦) في (م): الواحد.
(¬٧) وهو قول المزني: أنه يفسد النكاح (انظر مختصر المزني ص ١٧٠، المغني: ٦/ ٥٩٩).


فصل [١٥ - نكاح الأَمَة على الحرة]:
إذا كانت عنده حرة فتزوج عليها أمة، فيها روايتان (¬١): إحداهما أن نكاح الأَمة باطل، والأخرى أنه صحيح وللحرة الخيار، فوجه القول بأنه باطل أن تكون الحرة من الطول لأن الطول إذا كان القدرة على صداق الحرة كان وجود الزوجية أولى بأن يكون طولًا، ووجه قوله إنه يصح هو أن الطول القدرة على صداق الحرة لأنه السعة في المال أو على حرة تكون بدلًا من الأَمة لا حرة متقدمة.

فصل [١٦ - إذا قلنا: إن النكاح جائز فللحرة الخيار]:
إذا ثبت ما ذكرناه: أن نكاح الأمة باطل فلا تفريع، وإن قلنا: إنه جائز فللحرة الخيار للنقص الداخل عليها بأن تكون ضرتها أمة، وفي أي شيء يكون لها الخيار، قال مالك: في أن تقيم معه أو تفارقه، وقال عبد الملك: في أن تقر نكاح الأمة أو تفسخه، فلمالك أن لها إزالة الضرر عن نفسها بما لا يضر بغيرها، فإما أقامت أو فارقت، ولا سبيل لها على نكاح الأمة لأن في ذلك إضرار بغيرها، ولعبد الملك أن الضرر الذي لحقها هو لكون الأمة ضرة لها أو داخلة عليها فلها أن تزيله، ومتى قلنا: إن لها الخيار في فسخ نكاح نفسها لم يكن ذلك خيارًا في إزالة الضرر، بل في زيادة منه.

فصل [١٧ - نكاح الحرة على الأمة]:
إذا تزوج أمة على الوجه المجوز له، فله أن يتزوج عليها حرة بلا خلاف (¬٢)، وإن علمت الحرة فلا خيار لها وإن لم تعلم ففيها روايتان: إحداهما أن لها الخيار بين أن تقيم أو تفارق، والأخرى أنه لا خيار لها. فوجه قوله: لها الخيار فلرفع الضرر عنها يكون الأمة ضرة لها (¬٣)، ووجه قوله: لا خيار لها فلأنها

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٤، التفريع: ٢/ ٤٥، الكافي ص ٢٤٥.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٤، التفريع: ٢/ ٤٦، الكافي ص ٢٤٥.
(¬٣) في (م): ضرتها.


فرطت في استعلام ذلك (¬١)، وكذلك لو كانت تحته أمتان فعلمت بواحدة ولم تعلم بالأخرى فإنه على روايتين: وكل هذا إذا كان الزوج حرًّا، فأما إن كان عبدًا فلا مقال لها رواية واحدة.

فصل [١٨ - جواز نكاح حرائر أهل الكتاب]:
نكاح حرائر أهل الكتاب ووطء إمائهن بالملك جائز (¬٢) لقوله تعالى: ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ﴾ (¬٣)، (ولأن كل جنس تؤكل ذبائحهم جازت مناكحتهم كالمسلمين، فأما وطؤهن بالملك فلقوله تعالى: ﴿وَمَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ (¬٤) فعم) (¬٥)، ولأن كل جنس جاز نكاح حرائرهم جاز وطء إمائهم بالملك كالمسلمين، فإذا ثبت جوازه فإنه مكروه، ولأنه سكون إلى الكفار وركون إليهم، وقد قال تعالى: ﴿وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً﴾ (¬٦)، ولأنه يتولى ولده من يشرب الخمر ويأكل الخنزير ولا يؤمن أن يحبب إليه ذلك وتنشؤه عليه فيألفه ويعتاده، ولأنها قد تهرب به إلى دار الحرب وهو صغير فيفسد دينه.

فصل [١٩ - نكاح الأمة الكتابية]:
وإنما قلنا: إن نكاح الأمة الكتابية غير جائز للمسلم جملة (¬٧) خلافًا لأبي حنيفة (¬٨)، لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ﴾ (¬٩) فعم،

(¬١) في (م): في الاستعلام من ذلك.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٤، التفريع: ٢/ ٤٥، الرسالة ص ٢٠٠، الكافي ص ٢٤٤.
(¬٣) سورة المائدة، الآية: ٥.
(¬٤) سورة النساء، الآية: ٣٦.
(¬٥) ما بين قوسين: سقط من (م).
(¬٦) سورة الروم، الآية: ٢١.
(¬٧) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٤، التفريع: ٢/ ٤٥، الرسالة ص ١٩٩، الكافي ص ٢٤٣.
(¬٨) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٨، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٧.
(¬٩) سورة البقرة، الآية: ٢٣١.


وقوله: ﴿فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ﴾ (¬١)، فعلقه بشرط الإيمان ولأن ذلك يؤدي إلى أشياء ممنوعة لأن الأمة قد تكون ملكًا للكافر فإن قلنا: لا يجوز لمسلم نكاح أمة الكافر حصل منه تفريق بين أمة الكافر وأمة المسلم وأحد لم يفرق، وإن قلنا: يجوز فالولد الحادث إما أن يكون ملكًا لسيد الأمة، فذلك يوجب ابتداء ملك النصراني للمسلم، وذلك غير جائز، وإما أن لا يكون ملكًا له فذلك خلاف الأصول فلما أدى إلى هذا الفساد وجب منعه.

فصل [٢٠ - استواء الحر والعبد في ذلك]:
وإنما استوى الحر والعبد في ذلك بخلاف الأمة المسلمة لاستوائهما في معنى المنع وهو أداؤه إلى ما بيناه من نقض الأصول.

فصل [٢١ - منع نكاح المجوسيات]:
وإنما منعنا نكاح المجوسيات وسائر المشركات سوى الكتابيات خلافًا لمن حكي عنه إباحته في المجوس (¬٢)، لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ﴾ (¬٣)، وقوله: ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ﴾ (¬٤) فدل على منع غيرهن، ولأن كل جنس لا تؤكل ذبائحهم لا تجوز مناكحتهم كالوثنيين، ولأنهم ليسوا من أهل كتاب كأهل الأوثان، فأما المرتدة فلأن كل معنى إذا طرأ على النكاح أوجب فسخه، فإذا وجد في الابتداء منع العقد أصله الملك والرضاع.

(¬١) سورة النساء، الآية: ٢٥.
(¬٢) قال ابن عبد البر: على هذا إجماع فقهاء الأمصار وجمهور العلماء وما خالفه فشذوذ لا يعد خلافًا ولم يبلغنا إباحة ذلك إلا عن طاوس (المغني: ٦/ ٥٩٥).
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٢١.
(¬٤) سورة المائدة، الآية: ٥.


فصل [٢٢ - نكاح الرجل أمة نفسه]:
وإنما قلنا: إنه لا يصح أن يتزوج الرجل (¬١) أمة نفسه (¬٢) لأنه يستبيح منافع البضع بملكه الرقبة، والتزويج إنما هو عقد معاوضة على استباحة منافع ليست بمملوكة فلم يصح ذلك في الملك كما لا يصح أن يستأجر أمته للخدمة لأنه يملك منافعها بملك الرقبة كذلك منافع بضعها.

فصل [٢٣ - تزوج الأب أمة ابنه]:
وإنما قلنا: لا يصح أن يتزوج بأمة ابنه أو ابنته خلافًا لأبي حنيفة (¬٣) لأن للأب شبهة في مال ابنه بدليل قوله ﷺ: "أنت ومالك لأبيك" (¬٤) ولوجوب نفقته عليه إذا احتاج، وسقوط القطع إذا سرق منه والحد إذا زنى بأمته، وإذا كان كذلك كان في معنى من يتزوج أمة نفسه فلم يجز.

فصل [٢٤ - الابن يتزوج أمة أبيه وأمه]:
وإما قلنا: إن للابن أن يتزوج بأَمَة أبيه وأمَه لأنه لا شبهة له في ملكها كالأجانب، ولسان سائر الأحكام التي أثبتناها للأب في مال ابنه منتفية عن الابن في مال أبيه، ولأن كل أمة لو زنى بها لحد فإنه يجوز له أن يتزوجها أصله أَمَة الأخ.

فصل [٢٥ - التزوج بأمة عبده]:
وإنما قلنا: لا يصح أن يتزوج أَمَة عبده لأنها في معنى أَمَته؛ لأن ملك عبده

(¬١) في (م) و (ر): الإنسان.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٣، التفريع: ٢/ ٤ - ٤٥.
(¬٣) انظر: تحفة الفقهاء: ١/ ١٣٠.
(¬٤) أخرجه ابن ماجه في التجارات، باب: ما للرجل من مال ولده: ٢/ ٧٦٩، قال البوصيري: إسناده صحيح، وصححه البزار وعبد الحق وابن القطان (انظر نصب الراية: ٣/ ٣٣٧).


في حكم ملك نفسه (¬١) ألا تري أن له انتزاعها منه وأنه لا يحد بوطئها ولا يقطع في سرقتها، فكان ذلك آكد من ملك ابنه.

فصل [٢٦ - منع تزوج المرأة بعبدها]:
وإنما قلنا: ليس لامرأة (¬٢) أن تتزوج عبدها لأن منافع البضع يملكها الزوج على المرأة ولا تملكها المرأة عليه ألا ترى أن المعاوضة عليها يلزم الزوج دون المرأة، لأنه هو المقصود له عليها والمملَّك لها، فإذا ثبت ذلك استحال في العبد أن يملك منافع بضع سيدته لأن ملكها لرقبته يمنع أن يملك عليها منافع خدمتها، ولا يجوز أن تبيحه هي ذلك، لأنها ليست مالكة له على ما بيناه، ولأن ذلك يوجب تعارض الحقوق، ولأنه يملك بالتزويج منافع بضعها، وذلك يوجب أن تلزمها طاعته، وذلك له أي وقت طالب به، ويلزمها طاعته بالزوجية وتلزمه طاعتها بالرق وتلزمه النفقة عليها والكسوة (¬٣) بالزوجية وتلزمها النفقة عليه بالملك، وفي ذلك تعارض الحقوق ولن (¬٤) يكون أحدهما أولى من الآخر بها وذلك باطل.

فصل [٢٧ - تزوج المرأة عبد ابنها]:
وإنما قلنا: إن ليس للمرأة أن تتزوج عبد ابنها لمثل ما له منعنا أن تتزوج عبد نفسها لأن ملك ابنها جار مجرى ملكها كملك الرجل لأَمَة ابنه.

فصل [٢٨ - إذا زالت أسباب التحريم عن المرأة جاز العقد عليها]:
وإنما قلنا: إن هذه الأسباب إذا زالت عن المرأة جاز العقد عليها خلافًا لمن منع ذلك لأنها هي علة منعه، فإذا زالت لم يبق شيء يمنع لأجله.
فالمعتدة إذا خرجت من عدتها جاز العقد عليها، وكذلك المحرمة إذا حلت.

(¬١) في (م): في حكم ماله.
(¬٢) في (م): للمرأة.
(¬٣) والكسوة: سقطت من (م).
(¬٤) في (م): لأن لا.


والمستبرأة إذا زالت ريبتها وجلست المدة المضروبة لها، وكذلك من لها زوج إذا بانت منه جاز أن يعقد عليها غيره لزوال ملكه عن منافعها وواجد الطول للحرة إذا عدمه جاز له التزويج بالأَمَة، والأَمَة الكتابية إذا أعتقت جاز عقد المسلم عليها، والمرتدة إذا ثابت والمجوسية إذا أسلمت وسائر من ذكرناه.

فصل [٢٩ - في نكاح أهل الشرك]:
نكاح أهل الشرك غير صحيح عندنا، وإنما يصححه (¬١) لهم الإِسلام ما لو ابتدؤوا عقده بعد الإِسلام لجاز، فأما لو ابتدؤوه في الإِسلام لم يجز فإنه لا يصح البقاء عليه كالعقد على ذوات المحارم والرضاع وغير ذلك (¬٢)، وقال أبو حنيفة والشافعي (¬٣): عقودهم صحيحة في الشرك، ودليلنا أنه قد ثبت أن صحة النكاح مفتقرة إلى شروط هي معدومة (¬٤) في أنكحتهم منها الولي ورضا المرأة المنكوحة (¬٥)، وأن لا يكون في عدة، وأنكحتهم خالية من هذا، فيجب فسادها لأن نكاح المسلم إذا عري من هذه الشروط كان فاسدًا فأنكحه أهل الشرك أولى لأنه نكاح عري من ولي ورضى المتزوجة، فكان فاسدًا كنكاح المسلم، ولأن كل عقد لو وقع في الإِسلام لكان باطلًا كذلك إذا وقع في الكفر أصله العقد على ذوات المحارم.

فصل [٣٠ - إذا أسلم الكافران]:
وإذا أسلم الكافران فالزوجية ممن لو ابتدأ العقد عليها في الإِسلام، لكان له فإنهما يثبتان على نكاحهما لا خلاف فيه أعلمه (¬٦)، لأن الإِسلام يصحح لهم

(¬١) في (ق)، و (ر): يصح.
(¬٢) انظر: المدونة: ٣/ ٢١١، الرسالة ص ٢٠٠.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٨ - ١٧٩، مختصر المزني ص ١٧٢ - ١٧٣.
(¬٤) في (م): معدودة.
(¬٥) المرأة: سقطت من (ق)، وفي (م): سقطت المنكوحة.
(¬٦) ذكر ابن عبد البر أنه إجماع من أهل العلم، انظر: المغني: ٦/ ٦١٥، نيل الأوطار: ٦/ ١٦٣، المحلي: ٢/ ١٢٦٤، فتح الباري: ٩/ ٣٤٨.


أنكحتهم، فإن كانت ممن لو أراد ابتداء العقد عليها (¬١) في الإِسلام لم يجز له ذلك، فإن النكاح ينفسخ مثل نكاح ذوات المحارم والموطوءة في العدة وغير ذلك لأن أحسن أحواله أن ينزل منزلة المسلم، وسواء (¬٢) كانا أسلما قبل الدخول أو بعده.

فصل [٣١ - إذا أسلم أحد الزوجين]:
فأما إن أسلم أحدهما فإن كان المسلم الزوج نظر: فإن كانا كتابيين ثبتا على نكاحهما كان قبل الدخول أو بعده لأنه لو أراد ابتداء العقد عليها (¬٣) في الإِسلام لكان له ذلك، وإسلامه لا يفسخ العقد المتقدم بل يصححه، وإن كانا مجوسيين أو مشركين غير كتابيين عرض على المرأة الإسلام، فإن أسلمت عقيب إسلامه أو بعده بالشيء القريب ثبتا على نكاحهما (¬٤) لأن أبا سفيان أسلم وأسلمت هند بعده فثبتا على نكاحهما (¬٥)، ولأن إسلامها عقيبه أو بعده بالقريب جار مجرى إسلامهما معًا، وإن أبت أن تسلم فاختلف أصحابنا: فعند مالك أن النكاح ينفسخ ولا ينتظر به أن تخرج من العدة، وعند أشهب أن فسخه (¬٦) موقوف على انقضاء العدة، فوجه قول مالك قوله تعالى: ﴿وَلَا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ﴾ (¬٧) ولأنه إما أن ينفسخ العقد (¬٨) عقيب إبانتها على ما نقوله أو تبقى مستدامة، وذلك ممنوع، فأما اعتبار العدة فلا معنى له لأنه دعوى، ووجه قول أشهب اعتباره بإسلام الزوجة (¬٩).

(¬١) عليها: سقطت من (ق).
(¬٢) في (م): كان.
(¬٣) في (م): عليهما.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٢١٢ - ٢١٥، التفريع: ٢/ ٦٣، الرسالة ص ٢٠٠.
(¬٥) أخرجه البيهقي: ٧/ ١٨٦.
(¬٦) في (م): الفسخ.
(¬٧) سورة الممتحنة، الآية: ١٠.
(¬٨) في (م) و (ر): النكاح.
(¬٩) في (م): الزوج.


فصل [٣٢ - إذا أسلمت المرأة قبل الزوج]:
إذا أسلمت المرأة قبل الزوج فسواء كانا كتابين أو صابئين (¬١) أو مجوسين، فإن كانا قبل الدخول فقد بانت منه ولا رجعة له عليها إن أسلم لأن إسلامه تنزل منزلة رجعته، والرجعة لا تكون إلا في مدخول بها (¬٢)، وإن كان بعد الدخول وقف الأمر على العدة، فإن أسلم قبل خروجها ثبتا على نكاحها، وإن خرجت قبل إسلامه بانت منه، وإنما قلنا ذلك لأن رسول الله ﷺ أقر جماعة على أنكحتهم وكان زوجاتهم (¬٣) أسلمن قبل إسلامهم وأسلموا هم قبل خروجهن من العدة، منهم: أبو العاص (¬٤) مع ابنته ﷺ زينب (¬٥)، وصفوان بن أمية (¬٦) مع بنت الوليد بن المغيرة (¬٧)، أم حكيم بنت الحارث (¬٨) مع عكرمة بن

(¬١) صابئين: سقط من (م).
(¬٢) في (م): في عدة.
(¬٣) زوجاتهن.
(¬٤) أبو العاص: ابن الربيع العبشمي، أمه بنت خويلد، واختلف في اسمه، تزوج زينب بنت رسول الله ﷺ كبرى بناته، وهي من خالته خديجة، مات في خلافة أبي بكر (الإصابة: ٤/ ١٢١).
(¬٥) أخرجه أبو داود في النكاح، باب: إلى متى ترد عليه امرأته إذا أسلم: ٢/ ٦٧٥، وابن ماجه في النكاح، باب: الزوجين يسلم أحدهما قبل الآخر: ١/ ٦٤٧، والترمذي في النكاح، باب: ما جاء في الزوجين المشركين يسلم أحدهما: ٣/ ٤٨، وقال: لا بأس بإسناده.
(¬٦) صفوان بن أمية: بن خلف بن وهب الجمحي، أمه صفية بنت معمر، مات بعد مقتل عثمان (الإصابة: ٢/ ١٨٧).
بنت الوليد بن المغيرة: ناجية بنت الوليد بن المغيرة زوج صفوان.
(¬٧) أخرجه مسلم في الفضائل، باب: ما سئل رسول الله ﷺ قط فقال: لا ٤/ ١٨٦، ومالك: ٤/ ٤٤٤).
(¬٨) أم حكيم بن الحارث: بن هشام بن المغيرة، المخزومية، زوج عكرمة، أسلمت في الفتح (الإصابة: ٤/ ٤٤٤). =


أي جهل (¬١)، وغيرهم، وإنما قلنا ذلك لأن البينونة تقع بانقضاء العدة وعدم إسلامه، لأن إسلامه أقيم مقام ارتجاعه، فكان موقوفًا على العدة.
…

= وعكرمة: بن أبي جهل بن هشام المخزومي، صحابي، أسلم يوم الفتح وحسن إسلامه، واستشهد بالشام في خلافة أبي بكر على الصحيح (تقريب التهذيب ص ٢٩٦).
(¬١) أخرجه ابن سعد في الطبقات، ومالك في الموطأ: ٢/ ٥٤٥، والإصابة: ٢/ ١٨٧ (انظر نصب الراية: ٣/ ٣١٢).


باب: [ما يحرم الجمع بينه من النساء]
ثم عدنا (¬١) إلى بقية التقسيم، فقلنا: فأما تحريم الراجع إلى صفة العقد فهو الجمع وذلك أن التحريم على أضرب: منه تحريم جمع، وذلك على ضربين: ضرب يرجع إلى الأعيان، وضرب يرجع إلى العدد.
فأما الراجع إلى الأعيان فهو منع الجمع بين المرأة وأختها أو عمتها أو خالتها أو غير ذلك من ذوات محارمها وحصر ذلك أن كل امرأتين لو فرضنا كون كل واحدة منهما ذكرًا من الطرفين لم يجز له أن يتزوج الأخرى، فإن الجمع بينهما حرام، وكل امرأتين لو كانت كل واحدة منهما ذكرًا لجاز (¬٢) له أن يتزوج الأخرى، فالجمع بينهما جائز، فالأول مثل نكاح الأختين والجمع بين المرأة وعمتها وخالتها، لأن كل واحدة منهما لو كانت ذكرًا لم يكن له التزوج (¬٣) بالأخرى.
والثاني: مثل الجمع بين المرأة وبنت عمها جائز (¬٤) وبنت خالها وبنت خالتها جائز وما أشبه ذلك (¬٥): والأصل في هذه الجملة قوله تعالى: ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ﴾ (¬٦)، ونهيه ﷺ أن تنكح المرأة على عمتها أو

(¬١) في (م): ثم عمدنا.
(¬٢) في (م): لكان.
(¬٣) في (م): التزويج.
(¬٤) جائز: سقطت من (م).
(¬٥) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٢/ ١٩٩ - ٢٠٦، التفريع: ٢/ ٦٣ - ٦٤ الرسالة ص ١٩٨ - ١٩٩، الكافي ص ٢٤٠ - ٢٤١.
(¬٦) سورة النساء، الآية: ٢٣.


خالتها (¬١)، فإذا ثبت ذلك، فهذا الجمع المحرم يقع على صفتين: إحداهما أن يجمع بينهما في عقد واحد، والأخرى في عقدين مفترقين، فإن جمع بينهما في عقد فنكاحهما فاسد لأنه قارنه ما منع انعقاده، وهو مشاركة الأخرى لها في العقد، فكان كمن عقد على صبية وامرأة (¬٢) ترضعها، فإن العقد قد قارنه ما منع انعقاده فلم ينعقد، وإن وطئهما أو إحداهما فالفسخ واجب بغير طلاق وللموطوءة المهر عوضًا من الاستمتاع، وإن كان عقد على إحداهما ثم عقد على الأخرى، فعقد الأولى صحيح وعقد الثانية باطل دخل بها أو لم يدخل، ولها إن دخل بها المهر ولا يقر على نكاحها بوجه ما دامت الأولى عنده.
وإنما قلنا: إن نكاح الأولى صحيح لأنه عقد عار مما يفسده، فلم يفسد بطروء عقد فاسد عليه، وإنما قلنا: إن نكاح الثانية فاسد لأنه جمع بينها وبين الأولى وهو صريح النهي لقوله ﷺ: "لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها" (¬٣).

فصل [١ - الجمع بعقد النكاح، وبملك اليمين]:
لا خلاف في منع هذا الجمع بعقد النكاح والأصل فيه الظاهر والخبر (¬٤)، فأما بملك اليمين فعندنا أنه كالنكاح في المنع واختلف فيه في الصورة (¬٥) الأولى فذهب قوم إلى جواز الجمع بين الأختين بملك اليمين، ودليلنا قوله تعالى: ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ﴾ (¬٦) فعم، ولأنه أحد نوعي (¬٧) استباحة الفرج في الشرع

(¬١) أخرجه البخاري في النكاح، باب: لا تنكح المرأة على عمتها (٦/ ١٢٨)، ومسلم في النكاح، باب: تحريرم الجماع بين المرأة وعمتها .. (٢/ ١٠٢٨).
(¬٢) في (م): أمَة.
(¬٣) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٤) الظاهر من قوله تعالى: ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ﴾ والخبر "لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها".
(¬٥) في (ر): الصداق، وفي (م): الصدر.
(¬٦) سورة النساء، الآية: ٢٣.
(¬٧) نوعي: سقطت من (ق) و (م).


كالنكاح، ولأن الذي له منع ذلك في النكاح خيفة العداوة والتباغض وأدَّى ذلك إلى قطع الأرحام، وهذا يستوي فيه العقد والملك.

فصل [٢ - فيمن أراد نكاح أخت امرأته]:
فإذا ثبت ذلك فمن كان (¬١) عنده امرأة بنكاح أو ملك فأراد استباحة وطء أختها لم يجز له ذلك إلا بأن يحرم الأولى عليه بطلاق بائن إن كانت زوجة أو ببيع أو إعتاق أو كتابة أو هبة لمن لا يجوز له ارتجاعها منه إن كانت أمة أو ما أشبه ذلك من ضروب التحريم الذي لا يكون له حله بيده متى أراده.

فصل [٣ - في الجمع بين المرأة وامرأة أبيها]:
ويجوز الجمع بين المرأة وبين امرأة أبيها خلافًا لبعضهم لأنهما أجنبيتان كامرأة عمها، ولا يراعى فيه أنه لو كانت ابنة الزوج ذكرًا لم يجز له التزويج بامرأة أبيه لأنه من الطرف الآخر لا يتصور.

فصل [٤ - في جمع أكثر من أربع نسوة]:
فأما الضرب الآخر من الجمع وهو الراجع إلى العدد دون الأعيان، فهو عقد النكاح دون ملك اليمين وهو الزيادة على أربع نسوة، ولا خلاف في ذلك يعتمد عليه، والأصل فيه قوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ﴾، فقصره على هذا العدد فدل على منع الزيادة عليه (¬٢)، وقوله ﷺ لغيلان لما أسلم وعنده عشر نسوة: "اختر أربعة وفارق سائرهن" (¬٣)، وهذا كالمعلوم ضرورة من دين الأمة.

(¬١) كان: سقطت من (م).
(¬٢) عليه سقطت من (ق).
(¬٣) أخرجه ابن ماجه في النكاح، باب: الرجل يسلم وعنده أكثر من أربع نسوة: ١/ ٦٢٨، والترمذي في النكاح، باب: ما جاء في الرجل يسلم وعنده عشر نسوة: ٣/ ٤٣٥، وابن حبان والحاكم: ٢/ ١٩٣، وصححاه (انظر تلخيص الحبير: ٣/ ١٦٨).


فصل [٥ - من بانت منه زوجته جاز له أن يتزوج كل من كان ممنوعًا من العقد عليها]:
ومن بانت منه زوجته المدخول بها بخلع أو بطلاق ثلاث أو بفسخ أو بأي شيء كان مما يقع به البينونة مع بقائه جاز له أن يتزوج كل من كان ممنوعًا من العقد عليها قبل أن تبين منه، وإن كانت في العدة مثل أختها أو عمتها أو خالتها أو أربعة سواها (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢) لأن كل جمع حرم على الزوج بعقد النكاح، فإن تحريمه يزول بالبينونة أصله إذا خرجت من العدة، وإذا طلقت قبل الدخول، ولأن كل امرأة لا يلحقها طلاقه جاز له التزويج بأختها كالأجنبية.

فصل [٦ - إذا أسلم المشرك وعنده أكثر من أربع]:
إذا أسلم المشرك وعنده أكثر من أربع اختار منهن أربعًا، وفارق البواقي وسواء جمع (¬٣) بينهن في عقد واحد أو في عقود متفرقة، وسواء اختار الأوائل أو الأواخر (¬٤)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله: أنه ليس له أن يختار الأواخر ولا من جمع بينهن في عقد (¬٥)، لما روي: أن غيلان أسلم وكان تحته عشر نسوة فأسلمن معه فأمره النبي ﷺ أن يختار منهن أربعًا (¬٦)، وعند المخالف ليس له الخيار لأن عقود الأوائل صحيحة وعقود الأواخر فاسدة، ولأنه لم يسأله هل عقد عليهن عقدًا واحدًا أو عقودًا مفترقة، وقال لفيروز الديلمي (¬٧) لما أسلم وتحته

(¬١) انظر الرسالة ص ٢٠٣ - ٢٠٤، الكافي ص ٢٤١.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٧، تحفة الفقهاء: ١/ ١٢٦.
(¬٣) في (م): عقد.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ٢١٨، الرسالة ص ٢٠١.
(¬٥) انظر: الطحاوي ص ١٨٠.
(¬٦) سبق تخريج الحديث.
(¬٧) فيروز الديلمي: اليماني، صحابي، قتل الأسود الذي ادعى النبوة في زمن النبي ﷺ، مات في زمن عثمان، وقيل: في زمن معاوية (تقريب التهذيب ص ٤٤٨٢).


أختان: "اختر أيهما شئت" (¬١)، ولأن كل امرأة جاز له ابتداء العقد عليها في الإِسلام جاز له المقام معها على نكاح الشرك أصله الأوائل، ولأن أنكحتهم عندنا فاسدة وإنما تصح (¬٢) لهم بالإِسلام عقودهم، ويعفى عما بنوها عليه من التحريم إذا كانت المرأة ممن يجوز ابتداء العقد عليها في الإِسلام، فلو منعنا التمسك بالأواخر لمنعناه بالأوائل.
…

(¬١) أخرجه أبو داود في الطلاق، باب: فيمن أسلم وعنده نساء أكثر من أربع نساء أكثر من أربع أو أختان، والترمذي في النكاح، باب: ما جاء في الرجل يسلم وعنده أختان: ٣/ ٤٢٧، وابن ماجه في النكاح، باب: الرجل يسلم وعنده أختان: ١/ ٦٢٧، وقال الترمذي: حسن غريب، وأخرجه البيهقي: ٧/ ١٨٤، وقال: إسناده صحيح وصححه ابن حبان.
(¬٢) في (م): تصحح.


باب: من التحريم
والضرب الثاني من التحريم: وهو التحريم المتأبد، وهو تحريم الأعيان، وتفسيره أن التحريم يرجع إلى نفس المرأة وعينها فلا تحل بوجه ويفارق تحريم الجمع وغيره مما لا يتأبد، لأن ذلك إذا زال من العين (¬١) زال تحريمها وتحريم الأعيان على قسمين: أحدهما بنسب، والآخر بسبب (¬٢)، فأما النسب فالمحرم به السبع المذكورات في القرآن وهن: الأمهات، والبنات، والأخوات، والعمات، والخالات، وبنات الأخ، وبنات الأخت.
فالأم: اسم لكل أنثى لها عليك (¬٣) ولادة، فكل أُنثى لها عليك ولادة فهي لك أم وهي محرمة عليك، فيدخل في ذلك الأم دنية والجدات من قبلها ومن الأب وإن علون.
والبنت: اسم لكل أُنثى لك عليها ولادة (¬٤)، فكانت مباشرة بالولادة أو نازلة فيدخل في ذلك ابنة الصلب لأن الاسم لها حقيقة بالمباشرة وبناتها وبناتهن وبنات الابن وبناتهن وإن نزلن.
والأخت: لا تتعدى اسم درجتك وهي اسم لمن شاركتك في الانتساب وإلى من له عليك ولادة من أب أو أم أو منهما، فيدخل في ذلك الأخت الشقيقة وللأم وحدها وللأب وحده.
والعمة: هي أخت أبيك وكل ذكر له عليك ولادة من الأجداد وآبائهم.

(¬١) أي إذا زال السبب زال تحريم المرأة.
(¬٢) في جملة الأحكام التالية انظر: التفريع: ٢/ ٧٠، الرسالة ص ١٩٨، الكافي ص ٢٣٩ - ٢٤٠.
(¬٣) عليك: سقطت من (م) ومن (ر).
(¬٤) في (م): أُنثى من ولادتك.


والخالة: اسم لأخت أمك وأخت كل أُنثى لها عليك ولادة من الجدات وأمهاتهن.
وبنات الأخ: اسم لكل أنثى لأخيك عليها ولادة من قبل أمها أو أبيها فكلهن حرام عليك.
(وبنات الأخت: اسم لكل أنثى لأختك عليها ولادة من قبل أبيها أو أمها) (¬١)، فكلهن حرام عليك، فهؤلاء الأعيان السبع محرمات تحريم عين لا يبحن بوجه.
نوع آخر: التحريم بسبب.
أما السبب فضربان (¬٢): رضاع، وصهر، ويتعلق بذلك ضرب طاريء يلحق بهن في الحكم وليس بأصل وهو (تحريم الملاعنة والموطوءة في العدة لأن هاتين قد حرمتا) (¬٣) تحريم عين أيضًا لا يحللن بوجه.
فأما الرضاع، فجاز مجرى النسب في التحريم، فكل محرمة بالنسب محرمة بالرضاع، فالأم محرمة كالأم من الولادة، وكذلك البنت من الرضاع وهي التي أرضعتها زوجتك لو أرضعت بلبنك فأنت أب لها كما أن زوجتك أم لها فتحرم عليك إن كانت ابنة كما يحرم على زوجتك إن كان ابنًا، وعلى هذا تجري مسائل هذا الباب، والأصل في وقوع التحريم به قوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ﴾ (¬٤)، وقوله: ﴿وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ﴾ (¬٥)، وقوله ﷺ: "يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة" (¬٦).

(¬١) ما بين قوسين: سقط من (م).
(¬٢) انظر: المدونة: ١/ ٢٠٠، التفريع: ٢/ ٧٠، الرسالة ص ١٩٨ - ١٩٩، الكافي ص ٢٤٠.
(¬٣) ما بين قوسين سقطت من (م).
(¬٤) و (¬٥) سورة النساء، الآية: ٢٣.
(¬٦) أخرجه البخاري في الشهادات، باب: الشادة على الأنساب: ٣/ ١٤٩، ومسلم في الرضاع، باب: ما يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة: ٢/ ١٠٦٨.


فصل [١ - التحريم بالمصاهرة]:
وأما الصهر وهو المناكحة فهو أربعة أعيان: زوجات الآباء والأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ﴾ (¬١)، وزوجات الأبناء: والأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلَابِكُمْ﴾ (¬٢)، وأمهات النساء: والأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ﴾ (¬٣)، وبنات النساء: والأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ﴾ (¬٤).
والتحريم بالصهر على ضربين:
تحريم بمجرد العقد الصحيح ومن غير حاجة إلى دخول وهو تحريم زوجات الآباء والأبناء وأمهات النساء.
وتحريم لا يقع بمجرد العقد (¬٥) دون مضامة الوطء أو ما يقوم مقامه من التقبيل واللمس واللذة وهو تحريم الربائب، فأما تحريم زوجات الآباء والأبناء بمجرد العقد فلا خلاف فيه، والأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ (¬٦) فعم، وقوله: ﴿وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ﴾ (¬٧) ولم يخص.

فصل [٢ - في تحريم أمهات النساء بالعقد]:
وإنما قلنا: إن أمهات النساء يحرمن بمجرد العقد خلافًا لما يحكى عن عليّ (¬٨) ﵁، أنهن لا يحرمن إلا بالعقد والوطء لقوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُ

(¬١) سورة النساء، الآية: ٢٢.
(¬٢) سورة النساء، الآية: ٢٣.
(¬٣) و (¬٤) سورة النساء، الآية: ٢٣.
(¬٥) في (م): العقود.
(¬٦) سورة النساء، الآية: ٢٢.
(¬٧) سورة النساء، الآية: ٢٣.
(¬٨) أخرجه عبد الرزاق: ٦/ ٢٧٨ - ٢٧٩.


نِسَائِكُمْ﴾ (¬١) فأطلق، ولأن العقد معنى تصير به المرأة فراشًا، فوجب متى وجد أن تحرم معه الزوجة أصله الوطء.

فصل [٣ - في أن الربيبة تحرم بوطء الأم]:
وإنما قلنا: إن الربيبة لا تحرم بمجرد العقد دون وطء الأُم لقوله تعالى: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ﴾ (¬٢)، ولا خلاف في ذلك (¬٣).

فصل [٤ - عدم اشتراط الحجر في تحريم الربيبة]:
وليس من تحريم الربيبة أن تكون في حجر المتزوج بأُمها خلافًا لداود (¬٤)، لقوله ﷺ: "أيما رجل نكح امرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بها حرمت عليه أمها ولم تحرم عليه بنتها" (¬٥)، ولم يعتبر الحِجْر، ولأن الحِجْر لا تأثير له في التحريم اعتبارًا بسائر المحرمات، والظاهر خرج على تعريفهن بغالب أحوالهن.

فصل [٥ - في أن اللمس والقُبْلة يقومان مقام الوطء في التحريم]:
وإنما قلنا: إن القُبْلة واللمس للذة يقومان مقام الوطء في التحريم خلافًا للشافعي (¬٦)، لأنه استمتاع بمباشرة كالوطء، فأما النظر للذة ففيه اختلاف (¬٧):

(¬١) سورة النساء، الآية: ٢٢.
(¬٢) سورة النساء، الآية: ٢٣.
(¬٣) انظر الإجماع ص ٩٣ - ٩٥، المغني: ٦/ ٥٦٩، فتح الباري: ٩/ ١٥٨.
(¬٤) انظر: المغني: ٦/ ٥٦٩، بداية المجتهد: ٤٢٨٦ - ٤٢٩.
(¬٥) أخرجه الترمذي في النكاح، باب: ما جاء فيمن يتزوج المرأة ثم يطلقها قبل أن يدخل بها هل يتزوج ابنتها أم لا؟ (٣/ ٤٢٥)، وقال: هذا حديث لا يصح من قبل إسناده، وأخرجه ابن جرير في التفسير، والبيهقي: ٧/ ٤٠.
(¬٦) انظر: الأم: ٥/ ٣ - ٥، مختصر المزني ص ١٦٨ - ١٦٩.
(¬٧) في (م): ففيه احتمال.


فوجه التحريم به أنه نوع من الاستمتاع باللذة كالقُبْلة، ووجه الكراهة فلأنه ليس بمباشرة كالالتذاذ (¬١) بالتفكر.

فصل [٦ - الموطوءة في العدة والملاعنة]:
فأما الموطوءة في العدة فقد ذكرناها، والملاعنة ترد في باب اللعان.

فصل [٧ - الاستمتاع المعتبر في تحريم الصهر]:
الاستمتاع المعتبر في تحريم الصهر ممن ذكرنا هو الحلال أو ما كان شبهة، فأما الزنا المحض ففيه روايتان (¬٢): إحداهما أنه يثبت به حرمة المصاهرة، والأخرى أنه لا يثبت به، فوجه إثباتها قوله تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ (¬٣) فعم، ولأن كل تحريم بالوطء الحرام أصله التحريم في الوطء بشبهة، ولأنه استمتاع كالحلال، ووجه نفيها أنه وطء يوجب الحد كاللواط، ولأن الزنا لا حرمة له في نفسه فلم ينشر الحرمة إلى غيره عكسه الحلال.
…

(¬١) في (م): كالتلذذ.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٢٠٢، الرسالة ص ١٩٩، الكافي ص ٢٤٤.
(¬٣) سورة النساء، الآية: ٢٢.


باب: [حق المقام عند الزوجة الجديدة]
ومن تزوج بكرًا وله نساء سواها أقام عندها سبعًا، وإن تزوج ثيبًا أقام عندها ثلاثًا ثم استأنف القسم بينها وبين سائر نسائه، ولا يلزمه قضاء لهن (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، لقوله ﷺ: "للبكر سبع وللثيب ثلاثة" (¬٣) وقوله لأم سلمة (¬٤) لما تزوجها: "ليس بك على أهلك هوان إن شئت سبعة عندك وسبعة عندهن، وإن شئت ثلاثة ودرت قالت ثلاث" (¬٥) فأخبر أن الثلاث لا تقضي في حق الثيب، ولأن الزوجة الحديث تحتاج إلى زيادة في الإيناس والبسط لتزول حشمتها ويذهب انقباضها، وذلك يقتضي مدة من الزمان يمكن ذلك فيه، وكانت البكر إلى هذا أحوج من الثيب فزيد في ضرب المدة لها.

فصل [١ - في كون السبع ليال حقًّا للطارئة على الزوج أو له]:
وفي كون ذلك حقًّا للطارئة على الزوج أو حقًّا له على سائر أزواجه روايتان، وفائدة الخلاف أنه إذا كان حقًّا له كان له فعله وتركه، وإذا كان حقًّا لها لم يجز

(¬١) انظر: المدونة ص ١٩٧ - ١٩٨، التفريع: ٢/ ٦٥، الرسالة ص ٢٠٣، الكافي ص ٢٥٦.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٠، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٣٠.
(¬٣) أخرجه مسلم في الرضاع، باب: قدر ما تستحقه البكر والثيب من إقامة الزوج عندها عقب الزفاف: ٢/ ١٠٨٣.
(¬٤) أم سلمة: هند بنت أبي أمية، المخزومية، أم المؤمنين، (ت ٦٢ هـ) (تقريب التهذيب: ٧٥٤).
(¬٥) أخرجه مسلم في نفس الكتاب، ونفس الباب: ٢/ ١٠٨٣، ومالك: ٢/ ٥٢٩.


له تركه إلا بإذنها، فوجه القول الأول بأنه حق لها عليه ما روي: أنه ﷺ قال: "للبكر سبعًا وللثيب ثلاثًا" (¬١)، ولأن الغرض من ذلك إيناسها وبسطها وذهاب انقباضها وهذا حق لها، ووجه القول بأنه حق له أنه معنى يعود إلى الالتذاذ (¬٢)، فكان حقًّا له غير مستحق عليه كعدم الوطء.

فصل [٢ - في القسم بين الحرة والأمَة]:
وإذا كان له زوجتان حرة وأمَة، فعنه في القسم بينهما روايتان (¬٣): إحداهما التسوية والأخرى المفاضلة ثلثان (¬٤) للحرة وثلث (¬٥) للأَمَة، فوجه التسوية اعتبارها بالحرة، والقسم من سائر حقوق الزوجية، ووجه المفاضلة فلمزية الحرة على الأمَة وزيادة حرمتها، ويلزم الرجل العدل بين نسائه في القسم في الصحة والمرض بحسب الإمكان من غير ميل ولا جور لقوله تعالى: ﴿وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (¬٦)، وقوله ﷺ: "من كان له امرأتان فلم يعدل بينهما جاء يوم القيامة شقه مائل" (¬٧)، ولأن الزوجات يستوين في حقوق الزوجية فوجب أن تستحق كل واحدة منهن من العشرة والصحبة ما تستحقه الأخرى.

(¬١) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٢) في (م): إلتذاذه.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١٩٩، التفريع: ٢/ ٦٧، الرسالة ص ٢٠٠ - ٢٠٣، الكافي ص ٢٥٦ - ٢٥٧.
(¬٤) في (م): ليلتان.
(¬٥) في (م): ليلة.
(¬٦) سورة النساء، الآية: ١٩.
(¬٧) أخرجه أبو داود في النكاح، باب: في القسم بين النساء: ٢/ ٦٠١، والنسائي في عشرة النساء، باب: ميل الرجل: ٧/ ٦٠، وابن ماجه في النكاح، باب: القسمة بين النساء: ١/ ٦٣٣، والترمذي في النكاح، باب: ما جاء في التسوية بين الضرائر: ٣/ ٤٤٧، وأحمد: ٢/ ٣٧٤، والبيهقي: ٧/ ٢٩٧، والحاكم: ٢/ ١٨٦، وقال الترمذي: لا نعرف هذا الحديث مرفوعًا إلا من حديث همام، وهمام ثقة حافظ: ٣/ ٤٤٧.


ومقدار القسم: يوم وليلة لأنه ﷺ كذلك كان يفعل (¬١)، وإذا أراد سفرًا، فإن كان فيهن من لا تصلح للسفر وفيهن من هي أرفق به وأطوع (¬٢) لأمره كان ذلك عذرًا له في السفر بها وعذرًا عن الأخرى، وإن تساوين وتقاربن فإن كان سفر حج أو غزو أقرع بينهن فيسافر بمن خرج سهمها ثم لا يلزمه قضاء لمن لم يسافر بها بعد عوده (¬٣) بل يستأنف القسم بينهن وفي سفر التجارة روايتان: إحداهما الإقراع، والأخرى نفيه، وثبوت الخيار له، وإنما قلنا: إنه يقرع بينهن لأن رسول الله ﷺ كذلك كان يفعل (¬٤)، ولأنه ليست إحداهن أولى من الأخرى.
ووجه اختصاص سفر الحج والغزو بذلك فلأنه (¬٥) آكد لكون جنسه فرضًا، ولأنه ﷺ لم يقرع بينهن إلا فيهما، والقرعة اتباع، ووجه التسوية في سائر الأسفار اعتبارًا بسفر الحج والغزو وتساويهما في الحاجة والرفق.
…

(¬١) وهذا معلوم بالأخبار المتواترة عنه ﷺ.
(¬٢) في (م): أمشي.
(¬٣) في (م): بعد غزوه.
(¬٤) أخرجه البخاري في الهبة، باب: هبة المرأة لغير زوجها: ٣/ ١٣٥، ومسلم في التوبة، باب: في حديث الإفك: ٤/ ٢١٠.
(¬٥) في (ر): فإنه.


باب: [في امرأة المفقود]
امرأة المفقود يضرب لها (¬١) أجل أربع سنين، فإن جاء فيها وإلا اعتدت وتزوجت، وصفة المفقود (¬٢) الذي هذا حكمه أن يغيب الرجل عن امرأته، فيعمى خبره وينقطع أثره ولا يعلم موضعه ولا تدري حياته ولا موته، فامرأته مخيرة بين أن تقيم على ما هي عليه وبين أن تختار فراقه: فإن اختارت فراقه فوجه ذلك أن تأتي إلى الحاكم فتذكر له قصتها، فينظر في ذلك ويفحص عن أخباره ويسأل عنه في المواضع التي يظن أنه بها، ويسأل أهله أين سمعوه يذكر الخروج أو أين كانت عادته ويبحث عنه على حسب الإمكان والاجتهاد، فإذا لم يقف على خبر استأنف لها ضرب أجل مدته أربع سنين، فإن جاء في المدة أو علمت حياته، فهي زوجته على حالها ويبطل خيارها، وإن مضى الأجل ولم يوقف له على خبر اعتدت عدة الوفاء ولا ينفق في العدة من ماله، فإن جاء وهي في العدة فهي امرأته وإن نقضت (¬٣) قبل العلم بخبره، فلها أن تتزوج من غير حاجة إلى استئذان الإِمام، فإن جاء قبل تزويجها فهي امرأته على ما ذكرناه وما مضى كأنه لم يكن، وإن جاء بعد أن نكحت ففيها روايتان: إحداهما أنه لا سبيل له عليها وقد بانت منه دخل الثاني بها أو لم يدخل، والأخرى أنه إذا كان لم يدخل بها، فهي للأول، وإن كان الثاني دخل بها فهي له ولا يحتاج في الحكم بفراقه إلى قضاء من حاكم، ثم ينظر فإن كان الأول قد دخل بها فلها الصداق كاملًا، وإن كان لم يدخل بها ففيها روايتان: إحداهما أن لها نصفه والأخرى أنه كله لها ولا شيء له، وإذا بانت من الثاني فأرادت العودة كانت على تطليقتين، وبعد ذلك الفراق طلقة.

(¬١) في (ق): يضرب له.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٩١ - ٩٢، التفريع: ٢/ ١٠٧ - ١٠٨، الرسالة ص ٣٠٢.
(¬٣) في (م): انقطعت.


فصل [١ - في أن الإِمام يسأل عن المفقود]:
وإنما قلنا: إن الإِمام يسأل عن خبره ويبحث ليزول الضرر عن المرأة لأنه لا يجوز أن يبتديء ضرب الأجل لها قبل السؤال والبحث لجواز أن يكون حيًّا، فيعلم ذلك بالبحث عن خبره والسؤال عن أمره، وليس للإمام أن يفرق ابتداء بين رجل وامرأته.

فصل [٢ - في ضرب الأجل للمفقود]:
وإنما قلنا: يضرب له الأجل لإجماع الصحابة على ذلك، روي عن عمر: أنه يضرب لها (¬١) أجل أربع سنين ثم يفرق بينهما، وروي مثله عن علي (¬٢) ﵁ (¬٣)، وروي مثله عن جماعة من التابعين ولم يحفظ خلافًا عن أحد من الصدر الأول في ذلك، ولأنه لما كان الخيار ثابتًا لها في الفرقة مع العنة والإيلاء ولم يكن فيهما إلا فقد الوطء دون فقد العشرة والنفقة كان في مسألتنا الجامعة لفقد كل ذلك أولى بثبوت الخيار.

فصل [٣ - في مقدار الأجل المضروب للمفقود]:
وإنما قلنا: إن الأجل أربع سنين لأن هذه الرواية بهذا القدر جاءت عن الصحابة ومن ذكرناه، ولأن الإجماع منحصر على أحد مذهبين إما أن تبقى أبدًا على ما هي عليه أو يضرب لها أجل هو هذا المقدار دون غيره، ولأن أصل ضرب الأجل هو الغالب من مدة الحمل وغالبه هذا المقدار.

فصل [٤ - في عدة امرأة المفقود بعد انقضاء الأجل]:
وإنما قلنا: إنها تعتد بعد انقضاء الأجل (¬٤) لأن أمره ينزل على الوفاة، لأن

(¬١) في (م): له.
(¬٢) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٥٧٥، الدارقطني: ٢/ ٤٢١، البيهقي: ٧/ ٤٢٤ - ٤٢٥، ٤٤٥، وروي عن عثمان ﵁ أيضًا.
(¬٣) ﵁: سقطت من (م).
(¬٤) في (م): عقد الأجل.


ذلك هو الغالب من شأنه لأنه لو كان حيًّا لكان مع طوال (¬١) البحث وكثرة الفحص يعلم حاله، ولا يجوز لمحكوم لها بالمفارقة أن تتزوج إلا بعد العدة ولم ينزل أمره على الطلاق، ولا يوجب عليها عدة قبل الدخول احتياطًا للزوج الأول وللنسب ولم يجعل عليها عدة الطلاق بناء على الغالب.

فصل [٥ - لا ينفق عليها في العدة من ماله]:
وإنما قلنا: لا ينفق عليها في العدة من ماله لأنها إنما تعتد على أنه قد حكم بموته ولا نفقة للمتوفي عنها، وذلك يخالف مدة الأجل لأنها في العدة على الزوجية.

فصل [٦ - عودة المفقود في المدة أو في العدة]:
وإنما قلنا: إنه إن جاء زوجها في المدة أو في العدة، فهي امرأته فلأنه لم يحدث بينهما فرقة لأن المدة إنما ضربت لمجيئه والعدة إنما جعلت بشرط ثبوت وفاته ولم تثبت بتزويج فيكون الثاني أحق بها، فلذلك كانت باقية على زوجيته.

فصل [٧ - في زواج امرأة المفقود بغير انقضاء العدة]:
وإنما قلنا: إن العدة إذا انقضت جاز لها التزويج لأن الخبر بذلك ورد عن عمر ابن الخطاب وعثمان (¬٢) ﵄، ولأن اعتدادها لو لم يفد (¬٣) تزويجها لكان لا معنى له.

فصل [٨ - إذن الإِمام في زواج امرأة المفقود]:
وإنما قلنا: إنها لا تحتاج في ذلك إلى إذن الإِمام لأن إذنه قد حصل بضرب الأجل، لأن فائدة حبسها عن التزويج قبل انقضائه زوال المنع بانقضائه.

(¬١) في (م): طول.
(¬٢) سبق تخريج الأثر قريبًا.
(¬٣) في (م): لم يبح.


فصل [٩ - إذا جاء المفقود بعد زواج امرأته]:
وإنما قلنا: إن المفقود إذا جاء بعد دخول الثاني فلا مقال له لأنها قد بانت بالوطء وحكم الحاكم لأن اعتدادها حكم من الحاكم بالفراق عليه على الشرط الذي قدمناه إلا أن يجيئ قبل التزويج، فأما إذا جاء بعد التزويج وقبل الدخول ففيها روايتان (¬١): إحداهما أنها للمفقود والأخرى أنها للثاني، فوجه الأولى أنه عقد نكاح طرأ على عقد صحيح تقدمه بضرب سائغ من الاجتهاد، فوجب أن لا تمنع نفسها عن الأول إلا بأن يضامها دخول أصله نكاح الوليين، ووجه الثانية أنها نكحت بعد الاعتداد وضرب الأجل كما لو دخل بها.

فصل [١٠ - عدم رجوع الزوج على امرأته بالصداق]:
وإذا قلنا: لا يرجع عليها (¬٢) بالصداق، فلأن أمره نزل على الوفاة، وإذا قلنا: يرجع عليها بنصف الصداق فلأنها فرقة تحسب طلاقًا (¬٣) كفرقة غير المفقود.

فصل [١١ - في قسمة مال المفقود على الورثة]:
ولا يقسم ماله بين ورثته إلا بأن يتيقن موته لأنه ضرر في تبقيته وهو مفارق للزوجة، فإن أتى عليه من الزمان: ما لا يعيش إلى مثله مُوت (¬٤) بالتعمير وقسم ماله بين ورثته، واختلف قول (¬٥) مالك وأصحابه في مدة التعمير، والظاهر أنه سبعون، وقيل: ثمانون، وقيل: تسعون (وقيل: مائة، والصحيح سبعون) (¬٦) سنة لقوله ﷺ: "أعمار أمتي ما بين

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٩١، التفريع: ٢/ ١٠٨، والكافي ص ٢٦٠.
(¬٢) عليها: سقطت من (ق).
(¬٣) في (ق) و (ر): طلاقها.
(¬٤) أي: حكم عليه بالموت.
(¬٥) قول: سقطت من (م).
(¬٦) ما بين قوسين: سقطت من (م).


الستين إلى السبعين، فأقلهم من يجاوز ذلك (¬١)، وهذا إخبار عما يتعلق به الحكم من الأعمار، وما زاد على ذلك فليس فيه دليل يتحرر لكل قول، وإنما هو على حسب ما يتغلب في الظن من طول المدة وقصرها.

فصل [١٢ - المفقود في معترك القتال]:
المفقود في معترك (¬٢) القتال إذا لم يوقف له على خبر يجتهد الحاكم في أمره، فإن غلب على الظن هلاكه اعتدت امرأته وتزوجت ولا يحتاج إلى ضرب أجل لأن الأغلب من شأنه الهلاك (¬٣).

فصل [١٣ - بقاء زوجة الأسير]:
الأسير بخلاف المفقود لا يجوز لامرأته أن تتزوج ولا يضرب لها معه أجل، لأن حياته معلومة وعذره في نفي (¬٤) قصد المضارة ظاهر (¬٥).
…

(¬١) أخرجه ابن ماجه في الزهد، باب: الأمل والأجل: ٢/ ١٤٢٥، والترمذي في الزهد، باب: ما جاء في فناء أعمار هذه الأُمة: ٤/ ٤٩٠، وقال: هذا حديث حسن غريب، والبيهقي: ٣/ ٣٧٠.
(¬٢) في (م): في معركة.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٩٨ - ٩٩، التفريع: ٢/ ١٠٨ - ١٠٩، الكافي ص ٢٦١.
(¬٤) نفي: سقطت من (م) ومن (ر).
(¬٥) انظر المدونة: ٢/ ٩٨، التفريع: ٢/ ١٠٨ - ١٠٩، الكافي ص ٢٨١.


باب: في الطلاق
الطلاق (¬١) على ضربين: رجعي، وبائن، فالرجعي من حقه أن يرد على مدخول بها، والبائن هو الذي لا رجعة فيه، وقد يكون في المدخول بها وفي التي لم يدخل بها، وجملته للحر ثلاث وللعبد تطليقتان وهو معتبر بالرجال دون النساء، فالحر يطلق ثلاثًا كانت زوجته حرة أو أَمَة، والعبد يطلق اثنتين كانت زوجته حرة أو أَمَة، والرجعة تثبت في الطلقة الواحدة للحر والعبد وفي الطلقتين للحر والثانية للعبد كالثالثة للحر (¬٢) لا رجعة فيها، وتحرم بها عليه فلا تحل له إلا بعد زوج: أوقعها مجتمعات أو مفترقات ويمنع إيقاعها مجتمعة، ويقضي بذلك أن فعله ولكنه ينفذ ويلزم: وتحرم به فلا تحل بعقد نكاح ولا ملك يمين إلا بعد زوج يتزوجها تزويجًا صحيحًا نكاح رغبة قصد الاستباحة دون التحليل، فإن وقع الفساد في العقد أو التحريم في الوطء مثل أن يطأها محرمة أو صائمة أو حائض أو على وجه ممنوع لحق الله تعالى فلا يحلها، وإن شرطا في العقد أن يحلها دون قصد (¬٣) استدامة نكاحها، فالعقد فاسد لا يقيمان عليه والاعتبار في ذلك بقصد الناكح دون المنكوحة ولا يحلها إلا وطء بعقد نكاح لا بملك يمين (¬٤).

(¬١) الطلاق في اللغة: يدل على التخلية والإرسال، وفي الاصطلاح هو صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بزوجته موجبًا تكررها مرتين للحر ومرة لذي رق حرمتها عليه قبل زوج (انظر: معجم مقاييس اللغة: ٣/ ٣٢٠، حدود ابن عرفة مع شرح الرصاع ص ١٨٤).
(¬٢) للحر: سقطت من (م).
(¬٣) قصد: سقطت من (م).
(¬٤) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٢/ ٦٦، التفريع: ٢/ ٧٣ - ٧٥، الرسالة ص ٢٠١ - ٢٠٣، الكافي ص ٢٦٢ - ٢٦٤.


فصل [١ - فيما تثبت فيه الرجعة]:
وإنما قلنا: إن الرجعة تثبت فيما دون الثلاث لقوله تعالى: ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ﴾ (¬١) يعني الارتجاع، ولقوله ﷺ في حديث ابن عمر لما طلق امرأته حائضًا: "مرة فليراجعها" (¬٢)، ولا خلاف في ذلك (¬٣).

فصل [٢ - الرجعة تكون في المدخول بها]:
وإنما قلنا: إنها لا تكون إلا في مدخول بها لقوله تعالى: ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ﴾ (¬٤) يعني في العدة وزجره عن الثلاث بقوله: ﴿لَا تَدْرِي لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَمْرًا﴾ (¬٥) يعني الندم، فيكون له سبيل إلى الارتجاع، ولأن الرجعة من حقها أن ينفرد (¬٦) الزوج بها من غير مراعاة لرضا المرأة، وذلك لا يكون إلا في المدخول بها لأن غير المدخول بها لا عدة عليها فلا سبيل إلى ردها إلا بنكاح جديد، وذلك يفتقر إلى إذنها.

فصل [٣ - في جملة عدد الطلاق]:
وإنما قلنا: إن جملة الطلاق ثلاث لقوله تعالى: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ … إلى قوله: فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ﴾ (¬٧)، وسئل رسول الله ﷺ عن الثالثة فقال: "أو تسريح بإحسان" (¬٨)، وفي حديث ابن عمر قال: "أرأيت لو

(¬١) سورة البقرة، الآية: ٢٢٨.
(¬٢) أخرجه البخاري في أوائل الطلاق: ٦/ ١٦٣، ومسلم في الطلاق، باب: تحريم طلاق الحائض: ٢/ ١٠٩٣.
(¬٣) انظر: المحلي: ١١/ ٦٢١، المغني: ٦/ ٣٢٩، بداية المجتهد: ٧/ ٧، فتح الباري: ٩/ ٢٨٦ - ٢٩٩.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٢٨.
(¬٥) سورة الطلاق، الآية: ١.
(¬٦) في (م): أن يتقرب.
(¬٧) سورة البقرة، الآية: ٢٢٩.
(¬٨) أخرجه الدارقطني: ٤/ ٢، والبيهقي: ٧/ ٣٤٠، وقالا: أنه مرسل.


طلقتها ثلاثًا قال: عصيت ربك وبانت منك امرأتك" (¬١). ولا خلاف أن ما فوق الثلاث لا مدخل له في الطلاق (¬٢).

فصل [٤ - في طلاق العبد وطلاق الحر للأَمَة]:
وإنما قلنا: إن الاعتبار في الطلاق بالرجال، وإن طلاق العبد للحرة اثنتان والحر للأَمَة ثلاثًا خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إن طلاق الحرة ثلاثًا كان زوجها حرًّا أو عبدًا، وطلاق الأمَة طلقتان إن كان زوجها حرًّا أو عبدًا (¬٣)، لأنه معنى ذو عدد يوجب أن يكون كماله ونقصانه معتبرًا بمن يضاف إليه فعله أصله العدة، ولأن الطلاق ملك للرجل وكمال الملك ونقصانه معتبرًا بالمالك لا بغيره.

فصل [٥ - في تفريق الطلاق الثلاث]:
لا خلاف في أن من فرق الطلاق الثلاث فإنه يلزمه ويدل عليه (¬٤) قوله تعالى: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ .. إلى قوله: فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ (¬٥)، فأما إن أتى به (¬٦) في كلمة واحدة فإنه عاص بذلك ويلزمه (¬٧)، وإنما قلنا: يلزمه إن وقع خلافًا لمن منع إيقاعه جملة لقوله تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ .. إلى قوله: لَا تَدْرِي لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَمْرًا﴾ (¬٨) فندبنا إلى

(¬١) أخرجه مسلم في الطلاق، باب: تحريم طلاق الحائض: ٢/ ١٠٩٤.
(¬٢) انظر: الإجماع ص ١٠٠.
فتح الباري: ٩/ ٢٩٩.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢١٨، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٤٨ - ٤٩.
(¬٤) انظر: الإجماع ص ١٠٠ - ١٠٢، فتح الباري: ٩/ ٢٩٩.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٢٩.
(¬٦) في (م): بها.
(¬٧) انظر المدونة: ٢/ ٦٧ - ٧٨، التفريع: ٢/ ٧٣، الرسالة ص ٢٠١، الكافي ص ٢٦٢.
(¬٨) سورة الطلاق، الآية: ١.