النبي ﷺ: "لا عهدة بعد أربع" (¬١)، ولأن ذلك إجماع أهل المدينة نقلًا لأن عمر بن الخطاب ﵁ حكم في العهدة فقال: ما أجد لكم شيئًا أوسع مما جعل النبي (¬٢) ﷺ لحبان بن منقذ، فإنه جعل له عهدة ثلاثة أيام فيما اشترى إن رضي أخذه وإن سخط ترك (¬٣).
وقال محمَّد بن يحيى بن حبان (¬٤): ما جعل ابن الزبير عهدة الرقيق ثلاثة أيام إلا لقول رسول الله ﷺ لمنقذ بن عمر (¬٥): "وأنت بالخيار ثلاثًا" (¬٦)، وروى مالك عن عبد الله بن أبي بكر (¬٧): أن إبان بن عثمان (¬٨)، وهشام بن إسماعيل (¬٩) كان يذكران في خطبتهما عهدة الرقيق في الثلاثة الأيام من حين

= التجارات، باب: عهد الرقيق: ٤/ ٧٥٤، وأحمد: ٤/ ١٥٢، والحاكم: ٢/ ٢١، والحديث رواه الحسن واختلف عليه فيه، فمرة قال عن سمرة ومرة قال عن عقبة (مجمع الزوائد: ٣/ ١١٠).
(¬١) أخرجه ابن ماجه في التجارات، باب: عهد الرقيق: ٢/ ٧٥٤، وأبو داود في البيوع، باب: في عهد الرقيق: ٣/ ٧٧٦، والبيهقي: ٥/ ٣٢٣، وأحمد: ٤/ ١٥٢، والحديث مختلف فيه أيضًا (مجمع الزوائد: ٤/ ١١٠).
(¬٢) في (م): رسول الله.
(¬٣) أخرجه البيهقي: ٥/ ٢٧٤، وتفرد بهذا الخبر ابن لهيعة.
(¬٤) محمَّد بن يحيى بن حبان: بفتح المهملة وتشديد الموحدة، ابن منقذ الأنصاري، المدني، ثقة، فقيه من الرابعة، مات سنة إحدى وعشرين ومائة (تقريب التهذيب ص ٥١٢).
(¬٥) والحديث ورد في: حبان بن منقذ وليس منقذ بن عمرو كما جاء في متن الكتاب.
(¬٦) أخرجه الحاكم: ٢/ ٢٢، والبيهقي في المعرفة، والدارقطني: ٣/ ٥٤.
(¬٧) عبد الله بن أبي بكر: بن محمَّد بن عمرو بن حزم الأنصاري المدني، ثقة من الخامسة، مات سنة خمس وثلاثين ومائة (تقريب التهذيب ص ٢٩٧).
(¬٨) إبان بن عثمان بن عفان الأموي، أبو سعيد، وقيل: أبو عبد الله مدني، ثقة من الثالثة، مات سنة خمس ومائة (تقريب التهذيب ص ٨٧).
(¬٩) هشام بن إسماعيل الدمشقي: العطار، أبو عبد الله، الزاهد، القدوة، ثقة، توفي سنة سبع عشر ومائتين (العبر: ١/ ٣٧٢).


يشتري العبد أو الوليدة (¬١)، وهو قول عمر بن عبد العزيز وأبي الزناد (¬٢)، والزهري ورووه عن المشيخة السبعة (¬٣)، فأما عهدة السنة من الأدواء الثلاثة، وإنها تكمن في البدن فتظهر في السنة، فإذا ظهرت قبل كمال السنة علم أن أصلها كان عند البائع، وإذا حدثت بعده علم أنها حدثت في ملك المشتري.

فصل [١ - البيع بشرط البراءة]:
اختلف قول مالك في البيع بشرط البراءة (¬٤) فعنه فيه ثلاث روايات (¬٥).
إحداها: أنه جائز ويبرأ من كل عيب لم يعلمه ولا يبرأ مما عليه وكتمه واشترط البراءة منه، وهذا في الرقيق دون غيره من الحيوان والعروض، وهذه الرواية هي المعتبرة وعليها النظر.
والثانية: أن ذلك جائز في الرقيق وسائر الحيوان.
والثالثة: أن بيع البراءة غير نافع ولا يبرأ إلا مما (¬٦) يقف المشتري عليه ويريه إياه.

(¬١) الموطأ: ٢/ ٦١٢.
(¬٢) أبو الزناد: عبد الله بن ذكوان القرشي، أبو عبد الرحمن، المدني، المعروف بأبي الزناد، ثقة، فقيه من الخامسة، مات سنة ثلاثين ومائة وقيل: بعدها (تقريب التهذيب ص ٣٠٢).
(¬٣) يريد بذلك الفقهاء السبعة وهم: سعيد بن المسيب، وعروة بن الزبير والقاسم بن محمَّد، وخارجة بن زيد، وعبيد الله، وسليمان بن يسار، وأبو سلمة (انظر: الجواهر المضية: ٤/ ٥٤٨).
(¬٤) البيع بشرط البراءة: عرفها ابن عرفة بقوله: ترك القيام بعيب قديم، وقال ابن أبي زمنين: ترك القيام بكل عيب (انظر: حدود ابن عرفة مع شرح الرصاع: ٤/ ٢٧٢ - ٢٧٣).
(¬٥) انظر: الموطأ: ٢/ ٦١٣، المدونة: ٣٣٥ - ٣٣٧، التفريع: ٢/ ١٧٩، الكافي ص ٣٤٩.
(¬٦) في (ق): أن.


فوجه القول بأن شرط البراءة جائز قوله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (¬١)، ولأن ابن عمر باع غلامًا له بثمان مائة درهم بالبراءة فقال المبتاع: به عيب لم تسمه، فقال ابن عمر: "بعت بالبراءة فاختصما إلى عثمان فقضى عليه أن يحلف لقد باعه العبد وما به داء يعلمه (¬٢) " موضع الدليل (¬٣) أن ابن عمر باع بالبراءة ولم ينكر عليه عثمان، وإنما رأى البراءة مع العلم بالعيب لا ينفع (¬٤) ولم يخالف عليه أحد، ولأنه شرط البراءة من عيب لم يدلس به ولا كتمه فأشبه إذا أراه إياه، ولا يدخل عليه العروض لأنا اعتللنا للجواز في الجملة.

فصل [٢ - في عدم البراءة مما علم من العيوب]:
ودليلنا على أنه لا يبرأ مما علم خلافًا لأبي حنيفة (¬٥)، لقوله ﷺ: "إذا بعت فقل لا خلابة" (¬٦) وهذا موجود في مسألتنا، وما رويناه من حديث عثمان وابن عمر، ولأنه عيب وجد بالمبيع لم يوجد رضا به ولا إبراء لبائعه على أنه عالم به، فلم يلزم المشتري أصله إذا لم يشترط البراءة منه.

فصل [٣ - وجه التفرقة بين الرقيق وغيره]:
ووجه التفرقة بين الرقيق وغيره من الحيوان: أن الرقيق يقدرون على إخفاء ما بهم من العيوب وكتمانه، فلا يصل المالك إلى علم ذلك فجُوِّز له البيع بالبراءة للأمارة الدالة على صدقه في عدم علمه بعيب إن كان به وسائر الحيوان بخلافهم لأنه لا قدرة فيها (¬٧) على كتم عيوبها، فالبائع والمشتري يتساويان في ذلك، فلم يجز له البيع بالبراءة إلا ما يسميه له.

(¬١) سورة المائدة، الآية: ١.
(¬٢) انظر: الموطأ: ٢/ ٦١٣.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من (ق).
(¬٤) في (م): لا تقع.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ٨١، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢/ ٢٠ - ٢١.
(¬٦) سبق تخريج الحديث ص ١٠٤٩.
(¬٧) في (م) فيهم.


ووجه التسوية بينهما: أن العيب قد يخفي ويستتر في الحيوان، فلا يكاد يقف عليه إلا أهل الطب والبياطرة، فجاز للمالك بيع البهيمة بشرط البراءة كجوازه في الرقيق.
ووجه قوله: أن شرط البراءة لا يبرأ مما يوجد فيها بعد نهيه ﷺ عن بيع الغرر (¬١) وهذا منه، ولأنه شرط البراءة معنى يرتفق به أحد المتعاقدين فلا يصح مع الجهالة وإمكان التحرز في الغالب أصله الأجل، ولأن منع ذلك حسم للباب، ولأنه إذا وجد بالمبيع عيب أمكن أن يكون عالِمًا به فيجحد فيصير ذلك طريقًا إلى نفوذ حكم التدليس على المشتري وإلزامه إياه والأول أصح.

فصل [٤ - في اشتراط البراءة من الحمل]:
شرط البراءة من الحمل جائز عندنا في الوخش (¬٢) والتي لا تراد للوطء وغير جائز في المرتفعات (¬٣) إلا في الحمل الظاهر (¬٤)، والفرق أن ذلك في المرتفعات غرر، لأن الأمة المرتفعة المتخذة للتسري المرغوب فيها للحسن والجمال ينقص الحمل ثمنها ويضعها وضعًا بينًا وربما أتى على معظم قيمتها، فإذا لم يكن ظاهرًا فإن البائع والمشتري يدخلان على غرر ظاهر (¬٥) لأنها إن لم تكن حاملًا فقد وضع البائع حقه خيفة (¬٦) أن تكون حاملًا، وإن كانت حاملًا فالمشتري قد دفع الثمن رجاء أن لا تكون حاملًا وكل ذلك غرر، ولأن السنة مع الجواز (¬٧) على المواضعة، وعليه مضى السلف: إذا ظهر الحمل زال الغرر ودخل كل

(¬١) سبق تخريج الحديث.
(¬٢) الوخش: هي الدنية وصغار ورذالة الرقيق (انظر المصباح المنير ص ٦٥٢).
(¬٣) المرتفعة: هي الجارية التي تراد للنكاح.
(¬٤) انظر: المدونة: ٣/ ٣٣٦، الكافي ص ٣٤٩.
(¬٥) ظاهر: سقطت من (م).
(¬٦) خيفة: سقطت من (م).
(¬٧) في (ق): بيع الجواري وهو خطأ.


واحد على بصيرة وعلم ما يزيده في الثمن وينقصه، ولأنه لا موضع حينئذ للمواضعة، فأما الوخش فإن الحمل لا يضع منهن ولا يبطل شيئًا من أثمانهن بل لعله يزيد فيها، فجاز شرطه البراءة منه لقلة الغرر فيه.

فصل [٥ - في كون العبد يملك]:
العبد يملك عندنا (¬١) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٢)، لقوله تعالى: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَرَاءَ يُغْنِهِمُ الله مِنْ فَضْلِهِ﴾ (¬٣)، والفقر والغنى من صفات المالكين لأن من لا يصح عليه الملك لا يصح وصفه بالغنى ولا بالفقر (¬٤)، وقوله: ﴿أَوَلَمْ يَرَوْا أَنَّا خَلَقْنَا لَهُمْ مِمَّا عَمِلَتْ أَيْدِينَا أَنْعَامًا فَهُمْ لَهَا مَالِكُونَ﴾ (¬٥)، فالمقصد من هذا التنبيه على الصانع تعالى وعمومه الحر والعبد كما أن التنبيه عام فيهما، وقوله ﷺ: "من باع عبدًا وله مال" (¬٦)، وهذه لام التمليك، فهي محمولة على حقيقتها، ولأنه آدمي حي كالحر، ولأن الرق حال من أحوال الآدمي الحي فصح أن يملك معها كالحرية، ولأن المملوكات ضربان: أعيان، ومنافع، وقد ثبت أن العبد يملك المنافع كوطء زوجته وغير ذلك، فكذلك الأعيان، ولأن من صح أن يملك في حال صح أن يملك في كل حال اعتبارًا بالحر عكسه البهائم لما لم يصح أن تملك في حال لم يصح أن تملك في كل حال.

فصل [٦ - في أن ملك العبد ناقص غير تام]:
إذا ثبت أنه يملك فإن ملكه ناقص غير تام ولا مستقر ليس له أن يتصرف فيه إلا

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ١٧٩، الكافي ص ٣٣٦.
(¬٢) انظر: المهذب: ١/ ٢٦٧.
(¬٣) سورة النور، الآية: ٣٢.
(¬٤) في (م): والفقر.
(¬٥) سورة يس، الآية: ٧١.
(¬٦) أخرجه البخاري في المساقاة والشرب، باب: الرجل يكون له مصر: ٣/ ٨١، ومسلم في البيوع، باب: من باع نخلًا عليها ثمر: ٣/ ١١٧٣.


بإذن سيده، ولسيده انتزاعه منه ما لم يتعلق به حق للغير على ما نذكره في باب المأذون، فإن باعه السيد وله مال: فإن شرطه المبتاع لكان للعبد بالشرط، وإن سكت عن ذكره فهو للبائع (¬١) لقوله ﷺ: "من باع عبدًا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع" (¬٢)، وسواء كان عينًا أو عرضًا، ثم يكون المشتري فيها كالبائع إن شاء أقره في يده وإن شاء انتزعه، وله أن يطأ بملك اليمين إذا وهبه السيد أمة أو أذن له في ابتياعها.

فصل [٧ - مال العبد المعتق]:
ومال العبد تابع له في العتق (¬٣) إلا أن يشترطه المالك لقوله ﷺ: "من أعتق عبدًا فماله له إلا أن يستثنيه سيده" (¬٤)، فاختلف عنه في الوصية والهبة فعنه فيه روايتان (¬٥):
إحداهما: أنه للواهب، والأخرى: أنه تابع للعبد، وإنما اختلف ذلك لاختلاف التعليل في البيع والعتق: فمن أصحابنا من علل البيع بأنه عقد معاوضة، فلذلك كان مالك العبد لمن خرج عن ملكه وعلل العتق بأنه إخراج الملك عن غير عوض، فلذلك كان مال العبد تابعًا له، فعلى هذا يجب أن يكون في الوصية والهبة المال للعبد دون الموصي والواهب؛ لأنه خروج مالك من غير عوض كالعتق، ومنهم من علل البيع بأنه خروج ملك إلى مالك (والعتق بأنه خروج ملك إلى غير مالك) (¬٦)، فعلى هذا لا يكون في الهبة والوصية تابعًا للعبد لأنه خروج ملك إلى مالك.

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٦١١، التفريع: ٢/ ١٧٩، الرسالة ص ٢١٨، الكافي ص ٣٣٦.
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) في (م): بالعتق.
(¬٤) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٥) انظر: الموطأ: ٢/ ٦١٢، الرسالة ص ١٨.
(¬٦) ما بين قوسين سقط من (م).


باب: [التفرقة في البيع بين الأَمَة وولدها]
لا يجوز التفرقة بين الأَمَة (¬١) وولدها في البيع، ويفسخ ذلك إن وقع (¬٢) خلافًا لأبي حنيفة (¬٣)، لقوله ﷺ: "لا توله والدة عن ولدها" (¬٤)، وقوله ﷺ: "من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته (¬٥) يوم القيامة" (¬٦)، ولأنه بيع منع منه لحق الله تعالى في أحكام المبيع، فكان باطلًا أصله بيع الخمر.

فصل [١ - في وقت جواز التفرقة بين الأمَة وولدها]:
فإن أجاب المشتري إلى الجمع بينهما فلا يجوز البيع أيضًا لأن المنع من ذلك لحق الله تعالى فلا يسقط بإسقاط الآدمي، وفي حد التفرقة روايتان: الإثغار (¬٧) لأنه يستقل عن ذلك بنفسه ولا يستضر بفراق أمه كالاحتلام، والأخرى البلوغ لأنها حال صغر اعتبارًا بما قبل الإثغار.

(¬١) في (ق): الأم.
(¬٢) انظر: الموطأ: ٢/ ٦١٦، التفريع: ٢/ ١٧٩.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ٨٥، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢/ ٣٠ - ٣١.
(¬٤) أخرجه البيهقي: ٨/ ٥، حديث أبي بكر بسند ضعيف، وأبو عبيد في غريب الحديث من مرسل الزهريّ، ورواية عنه ضعيف والطبراني، وابن عدي (انظر تلخيص الحبير: ٣/ ١٥).
(¬٥) في (ق): من أحبه.
(¬٦) أخرجه الترمذي في البيوع، باب: في كراهية الفرق بين الأخوين أو بين الوالدة وولدها في البيع: ٣/ ٥٨٠، وأحمد: ٥/ ٤١٣، والدارقطني: ٣/ ٦٧، والحاكم: ٢/ ٥٥، وقال: صحيح على شرط مسلم.
(¬٧) الأثغار: هو إنبات الأسنان (لسان العرب: ٤/ ١٠٣).


فصل [٢ - في التفرقة بين الأب وولده]:
ويفرق بينه وبين الأب لأنه لا يستضر الطفل بمفارقة الأب كاستضراره بمفارقة الأم، ولأن الأم أولى بذلك لأن حق الحضانة يثبت لها دون الأب.

فصل [٣ - في عدم التفريق بين الأمَة المسبية وبين ولدها]:
لا يفرق بين الأمَة المسبية وبين ولدها لعموم الأخبار، ولأن المعنى في المسبية وغيرها سواء، ويقبل قولها في أنه ولدها لأنه لا ضرر عليها في ذلك إلا في التوارث فلا يقبل.
***


باب: [التصرية]
التصرية عيب وتدليس إذا قصد به البائع التدليس، والمصراة هي: الشاة أو الناقة أو البقرة يجمع اللبن في ضرعها ليعظم (¬١) فيظن المشتري إذا حلبها أن ذلك قدر حلابها، والتصرية في اللغة الجمع، يقال: صريت الماء في الحوض إذا جمعته (¬٢)، ومنه قوله تعالى: ﴿فَأَقْبَلَتِ امْرَأَتُهُ في صَرَّةٍ﴾ (¬٣)، قيل: جمع من النساء (¬٤)، فمن ابتاع مصراة ثم علم بذلك بحلابها فهو بالخيار إن شاء أمسكها بعيبها وإن شاء ردها ورد صاعًا من تمر للبن الذي حلبه منها (¬٥)، وقال أبو حنيفة: ليست التصرية بعيب ولا يثبت بها حق رد واللبن الذي في الضرع لا قسط له من الثمن (¬٦).
ودليلنا أنها عيب قوله ﷺ: "لا تصروا الإبل والغنم فمن ابتاعها بعد ذلك فهو خير النظرين بعد أن يحلبها إن رضيها أمسكها وإن سخطها ردها وصاعًا من تمر" (¬٧)، ففيه أدلة: أحدها أنه نهى عنه، فدل على أنها تدليس، والثاني: أنه أثبت للمبتاع الخيار، والثالث: أنه أوجب عليه إذا ردها صاعًا من تمر وعندهم لا يجب، وفيه دليل على أن اللبن يأخذ قسطًا من الثمن، ولأن قيمة الشاة التي تحلب عشرة أرطال أكثر من قيمة الشاة التي تحلب خمسة

(¬١) ليعظم: سقطت من (ق).
(¬٢) قال ابن فارس: الصاد والراء والحرف المعتل أصل واحد صحيح يدل على الجمع، يقال: صرى الماء يصريه إذا جمعه (معجم مقاييس اللغة: ٣/ ٣٤٦).
(¬٣) سورة الذاريات، الآية: ٢٩.
(¬٤) انظر: أحكام القرآن - القرطبي: ١٧/ ٤٦.
(¬٥) انظر: المدونة: ٣/ ٢٨٧، المقدمات: ٢/ ١٠٢، الكافي ص ٣٤٦.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٩.
(¬٧) سبق تخريج الحديث ص ١٠٤٧.


أرطال والرغبة في إحداهما أزيد فصارت التصرية تدليسًا (¬١) بالعيب، فكان للمشتري أن يرد، ولم يمنعه الحلب من الرد كما لو ابتاع ثوبًا، وقد دلس البائع فيه فلم يعلم حتى قطعه لكان له الرد.

فصل [١ - في البيع الفاسد]:
إذا ابتاع شيئًا بيعًا فاسدًا فسخ البيع ورد الثمن على المبتاع: فإن تلف في البائع فتلفه منه لأنه على ملكه لم ينتقل عنه، فإن قبضه المبتاع وتلف في يده فضمانه منه لأنه لم يقبضه على الأمانة، وإنما قبضه لشبهة العقد فضمنه، فإن كان مما له مثل ضمنه بمثله، وإن كان مما لا مثل له ضمنه بقيمة يوم القبض لا يوم العقد لأنه لم يضمنه بالعقد فيعتبر يوم العقد، وإنما يضمن يوم العقد ما يكون عقده صحيحًا لا فاسدًا، وإن كان المبتاع استغله (¬٢) واستخدمه لم يلزمه شيء لذلك، لأن الضمان منه فكان الخراج له، والعتق فوت لأنه لا يمكن رده معه لأنه ينفذ في شبهة العقد كنفوذه في العقد الصحيح لقوته وتغليبه، وحوالة الأسواق فوت لأن فيه ضررًا على البائع أن تؤخذ السلعة منه وهي تساوي مائة وترد عليه وهي تساوي عشرين، والعيوب في البدن فوت أيضًا.
وقد اختلف أيضًا (¬٣) عنه هل هذا حكم جميع المبيعات الفاسدة أو حكم نوع منها، فعنه في ذلك روايتان (¬٤):
إحداهما: أنه حكم جميعها وهي رواية ابن نافع، والأخرى أنه ما اتفق على فساده وتحريمه كالربا والغرر وغير ذلك، فأما ما اختلف في تحريمه فإنه إذا مات أمضى بالثمن.

(¬١) في (م): عيبًا.
(¬٢) في (ق): استعمله.
(¬٣) أيضًا: سقطت من (م).
(¬٤) انظر: المدونة: ٣/ ٢٠٦ - ٢٠٩، التفريع: ٢/ ١٨٠، الرسالة ص ٢١٥، الكافي ص ٣٥٤ - ٣٥٧، المقدمات: ٢/ ٦١ - ٦٥.


فوجه الأولى: أنه مبيع فاسد كالربا، لأن الاتفاق لا مزية له على الاختلاف في الحكم بفساد العقد ما لم يفارق الاختلاف حكم الحاكم.
ووجه الثانية: أن الاختلاف يقتضي شبهة للقابض، فكان الثمن أولى من القيمة لأن الثمن متفق عليه مع الشبهة التي ذكرناها، وكان الفوت مشبهًا بحكم الحاكم بصحته والأول أقيس.

فصل [٢ - في تقسيم البيع الجائز إلى مساومة ومرابحة]:
البيع جائز مساومة ومرابحة، فالمساومة: ألا يخبر برأس ماله بل يبيع السلعة بما يسوم بها ويوافقه المبتاع عليه من مقدار الثمن، والمرابحة: أن يخبر برأس ماله (¬١)، ويلتمس الربح على حساب معلوم مثل أن يقول: رأس مالها مائة ويبيعها (¬٢) بربح كل عشرة واحدًا أو اثنين أو غير ذلك مما يلتمسه، وكل جائز (¬٣) لقوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ الله الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ (¬٤)، ولأن الغرض أن يكون الثمن معلومًا، فعلى أي وجه أوقعه جاز، وإذا ثبت هذا فقد ينفرد رأس المال من شيء يتبعه وقد ينضم إليه شيء يتبعه كالقصارة والخياطة والسبغ والطي والشد والسمسرة والكراء وغير ذلك، فإن انفرد رأس المال عن شيء يتبعه (¬٥) لم يلزم سواء وما قدر من الربح له، وإن انضم إليه شيء من ذلك لم يخل من أحد أمرين:
إما أن يخبر البائع (¬٦) برأس المال وما لزمه ويشترط ضمه إلى رأس المال

(¬١) في (ق): برأس المال.
(¬٢) في (ق): وأن يبيعها.
(¬٣) انظر: الموطأ: ٢/ ٦٦٨ - ٦٦٩، المدونة: ٣/ ٢٤٤ - ٢٥٠، التفريع: ٢/ ١٨١، الكافي ص ٣٤٤ - ٣٤٥.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٧٥.
(¬٥) عن شيء يتبعه: سقطت من (ق).
(¬٦) البائع: سقطت من (ق).


وطلب الربح للكل، فهذا يكون له ما اشترطه، لأن المشتري قد رضي بذلك، وكأن البائع قال ابتداء: لا أبيعها إلا بكذا فرضي المبتاع فيجوز.
وأما أن يطلق العقد ويسكت عن اشتراط ضم هذه التوابع إلى رأس المال وعن اشتراط ربح لها، فهذا ينظر فيه: فيضم إلى رأس المال كل ما له عين قائمة في المبتاع مثل القصارة والخياطة والصبغ والطرز، ويحسب لها بقسطها من الربح لأنها جارية مجرى أصل المبتاع، وما عدى ذلك من شدٍ وطي وسمسرة، فلا يضم إلى رأس المال فلا يحسب له ربح لأنه ليس بمؤثر في المبتاع ولا المبتاع مضطر إليه حتى يمكن حصوله إلا به لأن التاجر يفعله ترفيهًا لنفسه عن التعب، فليس له أن يلزم بذلك المبتاع مؤنة زائدة إلا أن يعلم أن شراء ذلك المتاع لا يمكن أن يتولاه من يشتريه إلا بوسيط وسمسار، والعادة جارية بذلك فيحسب في رأس المال ولا يحسب له ربح لأنه ليست له عين قائمة مؤثرة في المتاع، ويحسب نقل المتاع من بلد إلى بلد، فأما كراء المنزل (¬١)، فإن كان التاجر اكتراه ليسكنه ويأوى فيه إلى وقت انصرافه فالمتاع تبع (¬٢)، فلا يحسب النَّفقة على نفسه طول مقامه، وإن كان اكتراه ليحرز المتاع فيه ولولا ذلك لم يحتج إليه، فإنه يحسب بغير ربح يضرب له على ما ذكرناه.
…

(¬١) فأما كراء المنزل: سقط من (م).
(¬٢) في (م): بيع.


باب: [إذا اختلف المتبايعان في مقدار الثمن]
إذا اختلف المتبايعان في مقدار الثمن: ففيها ثلاث روايات (¬١):
إحداها: أن التحالف والتفاسخ واجب بينهما على أي وجه كان سواء كانت السلعة في يد البائع أو المشتري باقية أو تالفة إلا أن يرضى المشتري أخذها بما يدعيه البائع وهو قول أشهب والشافعي (¬٢).
والثانية: أنه إن كانت السلعة لم تقبض تحالفًا تفاسخًا، وإن كانت قد قبضت فالقول قول المشتري مع يمينه وهي رواية ابن وهب.
والثالثة: أن السلعة إن كانت باقية لم تفت ولا تغيرت في بدن ولا سوق وإن كانت قد قبضت فإنهما يتحالفان ويتفاسخان، وإن تلفت أو تغيرت بما ذكرناه، فالقول قول المشتري مع يمينه، وهذه رواية ابن القاسم وهو قول أبي حنيفة (¬٣).
فوجه قوله: إنهما يتحالفان ويتفاسخان على كل وجه قوله ﷺ: "إذا اختلف المتبايعان فالقول ما قال البائع ويتردان" (¬٤)، وروي: "يتحالفان ويتفاسخان" (¬٥) فعم ولم يخص، ولأن الاختلاف في ثمن المبيع

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٢٤٥، التفريع: ٢/ ١٨٢، الكافي ص ٣٤٥.
(¬٢) انظر: مختصر المزني ص ٨٦ - ٨٧.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ٨٢، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢/ ٣٢ - ٣٣.
(¬٤) أخرجه أبو داود في البيوع، باب: إذا اختلف البيعان: ٣/ ٧٨٣، والنسائي في البيوع، باب: خلاف المتبايعان في الثمن: ٧/ ٢٦٦، وابن ماجه في التجارات، باب: البيعان يختلفان: ٢/ ٧٣٧، والترمذي في البيوع، باب: ما جاء إذا اختلف البيعان: ٣/ ٥٧٠، وأخرجه الحاكم: ٢/ ٤٥، وقال: صحيح الإسناد.
(¬٥) في (م): تحالفا وتفاسخا.


يوجب التحالف أصله قبل القبض، ولأنه لما كان القول قول المالك في أصل البيع إذا قال بعتكها، وقال الآخر: وهبتنيها، كان القول قوله أيضًا في صفة ذلك الشيء ما أمكن.
ووجه اعتبار القبض دون الفوات أن الأصول موضوعة على أن اليمين في جنبة أقوى المتداعيين سببًا، والمشتري بعد القبض أقوى سببًا لما دفع إليه السلعة وائتمنه عليها إذا لَمْ يُشهد عليه ويتوثق منه وجب أن يكون القول قوله كما كان للذي الشيء في يده من المتداعيين القول مع يمينه.
ووجه اعتبار الفوات والتغيير قوله ﷺ: "إذا اختلف المتبايعان فالقول ما قال البائع، فإن استهلكت، فالقول قول المشتري"، وروي: "والسلعة قائمة تحلفًا وترادًا" (¬١)، ولأن التحالف سبب يثبت به فسخ البيع فسقط بتلف المبيع كالإقالة، ولأنا لو أوجبنا التحالف في هذا الموضع لكنا قد أوجبنا على المشتري القيمة، وربما كانت أضعاف ما يدعيه البائع من الثمن فيكون قد ألزمناه ما لم يدعه عليه خصمه.

فصل [١ - صفة المسألة السابقة]:
إذا ثبت هذا فصفة المسألة على الروايات (¬٢) الثلاث: أن الاختلاف لا يخلو أن يكون قبل القبض أو بعده: فإن كان قبله فإنه يتحالفان ويتفاسخان ويبدأ البائع باليمين فيحلف أنه لم يبع السلعة إلا بما ادعاه، فإن حلف قيل (¬٣) للمشتري: إما أن تحلف على ما أدعيت ويفسخ البيع بينكما وإلا ألزمناكما بما حلف البائع عليه: فإن حلف سقط عنه ما ادعاه البائع وفسخ العقد، فإن نكل لزمه البيع

(¬١) أخرجه الدارقطني: ٣/ ٢١، لكن فيه من لا يعرف، وانظر تخريج الأحاديث السابقة، وقال الحافظ ابن حجر: أن رواية التحالف لا ذكر لها في شيء من كتب الحديث (تلخيص الحبير: ٣/ ٣١).
(¬٢) في (م): على الصفات.
(¬٣) في (م): قبل.


بيمين البائع ويكون له بما يدعيه البائع نكل البائع أولًا نقلت اليمين إلى المشتري، فإن حلف وجبت له ما يدعيه، فإن نكل فاختلف فيه: فقيل: يترادان، وقيل: يكون القول قول البائع.
فوجه التراد أنهما قد استويا في الحال كما لو حلفا لأنه ليس أحدهما أرجح من الآخر.
ووجه ترجيح البائع أنه أقوى سببًا من المشتري لأن المشتري قد أضعف نفسه بنكوله هذا كله إذا كانت السلعة لم تقبض، فأما إذا قبضت فعلى رواية اعتبار القبض تعرض على المشتري، فإن حلف وجبت له حلف باليمين وقوة السبب، وإن نكل ردت اليمين على البائع، فإن حلف ثبت له ما يدعيه بنكول المشتري ويمينه، وإن نكل فقد ذكر الخلاف وترتيب الرواية الأخرى على مثل هذا.

فصل [٢ - إذا كان الاختلاف في البيع]:
وإن كان الاختلاف في البيع فادعى البائع أنه حال وادعى المشتري التأجيل فينظر (¬١): فإن كان العرف جاريًا في موضعهما بأن ذلك النوع لا يباع إلا نقدًا لا نساء فاليمين على مدعي العرف لقوة سببه والقبض غير مؤثر، فإن كانا لم يفترقا: فقيل: القول قول البائع (لأن العرف لا يثبت حال التبايع لأن تقدم النقد على العقد وتأخره على وجه واحد، وقيل: القول قول المشتري) (¬٢)، لأن العرف في الجملة شاهد له، فأما إن لم يكن لذلك (¬٣) النوع المبيع عرف من تعجيل أو غيره وادعى المشتري أجلًا بشبهه، فقيل القول قول المشتري مع يمينه بعد القبض كالاختلاف في المقدار، وهذه رواية ابن وهب، وقيل: القول قول

(¬١) في (ق): فانظر.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٣) في (م): في ذلك.


البائع كهو قبل القبض، وإن تصادقا في الأجل واختلفا في مدته فالقول في الاختلاف في مقدار الثمن سواء، فأما الاختلاف في عين الثمن وجنسه فإنهما يتحالفان ويترادان والقبض لا يؤثر لأن (¬١) عين الثمن لا يقع فيها ائتمان وفيه نظر، وفروع هذا الباب تطول (¬٢).
…

(¬١) لا يؤثر القبض لأن: سقطت من (م).
(¬٢) انظر: الكافي ص ٣٤٠ - ٣٤١.


باب: [في الاستبراء]
ومن وطيء أَمَة ثم أراد بيعها فعليه أن يستبرئها (¬١) قبل البيع، وعلى المشتري أن يستبرئها قبل أن يطأها (¬٢)، وقال أبو حنيفة والشافعي: الاستبراء على المشتري ويستحب للبائع (¬٣)، وحكي عن عثمان البتي (¬٤) أنه يلزم البائع ولا يلزم المشتري (¬٥)، ودليلنا على وجوبه على البائع أنه إذا وطئها جاز أن تكون حاملًا من ذلك الوطء فيكون بائعًا لولده ومدخلًا للشبهة في النسب لأن المشتري قد يبادرها فيطأها قبل الاستبراء (¬٦)، ولأنه أحد المتبايعين فلزمه كالمشتري، ولأن المشتري إنما لزمه الاستبراء لحفظ مائه لِئَلا يدخل ماء على ماء غيره، فالبائع يلزمه من حفظ مائه ما يلزم المشتري.

فصل [١ - دليل وجوب الاستبراء]:
ودليلنا على وجوبه على المشتري خلافًا للبتي قول النبي ﷺ: "لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض" (¬٧)، وقوله ﷺ:

(¬١) الاستبراء في اللغة: الاستقصاء والبحث عن كل أمر غامض، وشرعًا: الكشف عن حال الأرحام عند انتقال الأملاك مراعاة لحفظ الأنساب (الفواكه الدواني: ٢/ ٦١).
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ٣٤٥ - ٣٤٦، التفريع: ٢/ ١٧٨، الرسالة ص ٢٠٧ - ٢٠٧، الكافي ص ٣٠٠.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ٩٠، مختصر المزني ص ٢٢٥.
(¬٤) عثمان البتي: هو أبو عمر وعثمان بن مسلم البتي، فقيه البصرة، حدث عن أنس ابن مالك والشعبي، عابوا عليه الإفتاء بالرأي، (ت ١٤٣ هـ) (سير أعلام النبلاء: ٦/ ١٤٨، تقريب التهذيب ص ٣٨٦).
(¬٥) انظر: المغني: ٧/ ٥٠٩.
(¬٦) في (م): أن تستبرئ.
(¬٧) سبق تخريج الحديث ٩٤٤.


"من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقين ماءه زرع غيره" (¬١)، ولأنه لا يأمن أن تكون حاملًا فيكون بوطئه مدخلًا للشبهة في النسب فلزمه الاستبراء، وكذلك لا يحل له توابع الوطء من اللمس للذة والقبلة لأن حالها مترددة بين أن تكون مملوكة له وهو أن لا يظهر بها حمل وبين أن تكون أم ولد لغيره.

فصل [٢ - بم يكون الاستبراء؟]:
والاستبراء حيضة لقوله ﷺ: "حتى تحيض" (¬٢) فأطلق، ولأن الغرض براءة الرحم، وذلك يحصل بالمرة، وتفارق الحرة لأن الزيادة لحرمة الحرية، فإن اتفقا على استبراء واحد جاز لأن الغرض يحصل، ويستحب أن توضع على يدي امرأة من عدول النساء لأن ذلك أصْوَن لها وأحفظ، ويكره أن تكون عند المشتري لئلا يتعجل بوطئها.

فصل [٣ - إذا وطئت الأَمَة المبيعة قبل أن تستبرأ]:
إذا وطيء الأَمَة سيدها ثم باعها قبل أن يستبرئها فوطئها المشتري قبل أن يستبرئها (¬٣) فأتت بولد لأكثر من ستة أشهر من وطء الأول أو الثاني نظر إليه القافة، فبأيهما ألحقوه لحق فإن ألحقوه ببائعها انفسخ بيعها، وإن ألحقوه بمشتريها لم يبعها، وإن أتت به لأقل من ستة أشهر لوطء (¬٤) الثاني وهو لستة أشهر من وطء الأول فهو للأول دون الثاني (¬٥).
وأما ولد الزوجة فالظاهر من قول مالك أنه لا يحكم فيه بالقافة، وذكر الشيخ أبو بكر الأبهري عن أبي يعقوب الراوي أن ابن وهب روى عن مالك أنه

(¬١) سبق تخريج الحديث ص ٩٤٤.
(¬٢) سبق تخريج الحديث ص ٩٤٤.
(¬٣) في (م): يشتري.
(¬٤) في (م): من وطء.
(¬٥) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٣٩ - ٧٤٠، المدونة: ٢/ ٣٤٧ - ٣٥٩، التفريع: ٢/ ١٧٨، الكافي ص ٣٠٠.


يحكم فيه بالقافة كولد الأَمَة (¬١)، وقد بينا أن الحكم بالقافة إنما هو في وطء الرجلين الأمة في طهر واحد إذا أتت به لما يتشبه أن يكون منهما (¬٢)، وعند أبي حنيفة أن الحاكم بالقافة باطل ولا يراعى الشبه، قال: فإذا تنازع الولد رجلان لحق بهما وكان ابنًا لهما يرثانه ويرثهما وكذلك عشرون وثلاثون رجلًا لو ادعوه إن أمكن ذلك (¬٣).
وقال الشافعي: يحكم القافة في ولد الأَمَة والحرة (¬٤)، ودليلنا على وجوب الحكم بالقافة ما روي عن عائشة أنها قالت: دخل رسول الله ﷺ تبرق أسارير وجهه، فقال: ألم ترى إلى مجزز المدلجي (¬٥)، نظر إلى أسامة وزيد وعليهما قطيفة قد غطيا رؤوسهما وبدت أقدامهما فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض (¬٦).
فوجه الدلالة (¬٧): أن المشركين كانوا يطعنون في نسب أسامة لأنه كان أسود وكان زيد أبيض، وكان ذلك يشق على رسول الله ﷺ فسُرَّ بقول مجزز لكونه فائفًا عارفًا بالأنساب، ولو كان ذلك ظنًّا وتخمينًا (¬٨) لا يتعلق به حكم لم يسر به، ولأنكْرَ على مجزز إخباره به كما ينكر (¬٩) كما يذكر من أمر الجاهلية

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٣٥٨.
(¬٢) في (م): منها.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٤١، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢/ ٢٥.
(¬٤) انظر: مختصر المزني ص ٣١٧ - ٣١٨، المهذب: ٢/ ١٢١.
(¬٥) مجزز المدلجي: هو والد علقمة بن مجزز، وسمي مجززًا لأنه كان إذا أخذ أسيرًا في الجاهلية جز ناصيته وأطلقه، وكان عارفًا بالقيافة وكان فيمن شهد فتح مصر (فتح الباري: ١٢/ ٥٧).
(¬٦) أخرجه البخاري في الفرائض، باب: القائف: ٨/ ١٢، ومسلم في الرضاع، باب: العمل بإلحاق القائف الولد: ٢/ ١٠٨١.
(¬٧) في (م): موضع الدليل.
(¬٨) في (م): وحدسًا.
(¬٩) كان ينكر.


وأحكامها مما ليس في شرعه إقراره، ويدل على أن اعتبار الشبه في اضطراب النسب واجب حديث سعد (¬١) وعبد بن زمعة (¬٢) لما تنازعا الولد فادعاه سعد لأخيه وادعاه سعد بن زمعة لأبيه، فحكم النبي ﷺ به لصاحب الفراش وهو زمعة، ثم قال لسودة (¬٣): "احتجبي منه" (¬٤) لما رأى من شدة شبهه بعينه مع ثبوت الأخوة بينهما وبين هذا الولد، وكذلك قوله ﷺ في قصة هلال بن أمية: "إن جاءت به على نعت كذا فهو لشريك"، فجاءت به على النعت المكروه، فقال: "لولا ما مضى من كتاب الله لكان لي ولها شأن" (¬٥) فدل على أن الشبه معتبر في إلحاق النسب ونفيه، وروي عن عمر وأنس الحكم بالقافة (¬٦)، وهو عمل أهل المدينة المنتشر بينهم، ولأن حقيقة النسب من الأب لا يعلمها إلا الله تعالى أو من أطلعه الله عليه، وإنما يثبت بالاستدلال والفراش من جهة الظاهر، ووجدنا القافة لهم اختصاص بهذا العلم من طريق معرفة الشبه لا يدفع أحد ذلك، فجاز أن يكون لهم مدخل فيه كما جاز أن يكون للتجار مدخل في السلع المتلفات، ولأهل الحرز مدخل في الخرض في الزكوات وغيرها.

(¬١) سعد بن أبي وقاص: مالك بن وهب بن عبد مناف بن زهر بن كلاب الزهريّ، أبو إسحاق أحد العشرة، وأول من رمى بسهم في سبيل الله، مات بالعقيق سنة خمس وخمسين وهو آخر العشرة وفاة (تقريب التهذيب ص ٢٣٢).
(¬٢) عبد بن زمعة: ابن الأسود بن عبد المطلب بن أسد القرشي، صحابي، مشهور، استشهد يوم الدار مع عثمان (تقريب التهذيب ص ٣٠٣).
(¬٣) سودة: بنت زمعة بن قيس بن عبد شمس العامرية، أم المؤمنين، تزوجها النبي ﷺ بعد خديجة وهو بمكة، وماتت سنة خمس وخمسين على الصحيح (تقريب التهذيب ص ٧٤٨).
(¬٤) أخرجه البخاري في البيوع، باب: تفسير المشبهات: ٣/ ٥، ومسلم في الرضاع، باب: الولد للفراش وتوقي الشبهات: ٢/ ١٠٨٠.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ص ٨٩٨.
(¬٦) عبد الرزاق: ٧/ ٣٦٠، وابن أبي شيبة: ٢/ ١٨٧.


فصل [٤ - في الدليل على أن الولد لا يكون لأكثر من أب واحد]:
ودليلنا على أن الولد لا يكون لأكثر من أب واحد قوله تعالى: ﴿وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ﴾ (¬١)، وقوله: ﴿أَنِ اشْكُرْ لِي وَلِوَالِدَيْكَ﴾ (¬٢)، وقوله: ﴿وَوَصَّيْنَا الْإِنْسَانَ بِوَالِدَيْهِ حُسْنًا﴾ (¬٣)، ولأن استحالة ذلك في الشرع جار مجرى استحالة الأمر من طريق المشاهدة.

فصل [٥ - في منع الحكم بالقافة في ولد الحرة]:
فأما منع ذلك في ولد الحرة فلأن الحكم بالقافة لا يثبت بالقياس ولم يرد في الحرة شرع، ولأن الحرة لا يتساوى فيها الوطئان في الفراش لأنها لا بد أن تكون فراشًا لأحدهما دون الآخر إذ لا يجوز أن يكون فراشًا لهما جميعًا، فيلحق الولد لصاحب الفراش، وليس كذلك الأَمَة لأنه قد يستوي حكم الواطئين من جهة الملك لأنها إذا كانت بين شريكين فهما يتساويان (¬٤) في الملك ويشتريها واحد بعد واحد، فيقع العقد صحيحًا، فلذلك احتجنا إلى الترجيح، واعتباره من الطريق الذي يعتبر منه وبالله التوفيق.
…

(¬١) سورة النساء، الآية: ١١.
(¬٢) سورة لقمان، الآية: ١٤.
(¬٣) سورة العنكبوت، الآية: ٨.
(¬٤) في (م): متساويان.


كتاب الإجارات
(بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمَّد) (¬١)، الأصل في جواز الإجارة (¬٢) في الجملة (¬٣) خلافًا لمن لا يعتد له (¬٤)، قوله تعالى: ﴿إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ﴾ (¬٥)، فنص على جواز الإجارة والمعاوضة على المنافع، وقوله في هذه القصة: ﴿يَاأَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ إِنَّ خَيْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِيُّ الْأَمِينُ﴾ (¬٦)، وقوله ﷺ: "أعط الأجير أجره قبل أن يجف عرقه" (¬٧)، وقوله: "ثلاثة أنا خصيمهم يوم القيامة فذكر رجل استأجر أجيرًا فاستوفى عمله ولم يوفه أجره" (¬٨)، ولأن بالناس حاجة إلى تمليك (¬٩) المنافع كحاجتهم إلى تمليك الأعيان، ولأنه

(¬١) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٢) الإجارة في اللغة: من الأجر وهو الثواب والأجرة الكراء، وفي الاصطلاح: هي بيع منفعة ما أمكن نقله غير سفينة ولا حيوان لا يعقل بعوض غير ناشيء عنها بعضه يتبعض بتبعيضها (انظر: الصحاح: ٢/ ١٧٦، حدود ابن عرفة ص ٣٩٢).
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٣٨٦ - ٣٩٠، التفريع: ٢/ ١٨٣، الرسالة ص ٢١٨، الكافي ص ٣٦٨.
(¬٤) يحكي ذلك عن عبد الرحمن بن الأصم أنه قال: لا يجوز ذلك (انظر: المغني: ٥/ ٤٤٣).
(¬٥) سورة القصص، الآية: ٢٧.
(¬٦) سورة القصص، الآية: ٢٦.

(¬٧) أخرجه ابن ماجه في الأحكام، باب: أجر الأجراء: ٢/ ٨١٧، وفيه عبد الرحمن ابن زيد بن أسلم وهو ضعيف، وأصله في صحيح البخاري (انظر نصب الراية: ٤/ ١٢٩، مجمع الزوائد: ٤/ ١٠٠).
(¬٨) أخرجه البخاري في الإجارات، باب: إثم من منع أجر الأجراء: ٣/ ٥٠.
(¬٩) في (م): تملك.


إجماع السلف والخلف على مر الأعصار قبل خرق من خرقه، فلا يعتد بخلافهم فيه (¬١).

فصل [١ - الإجارة على منافع الأعيان]:
الإجارة هي عقد معاوضة على منافع الأعيان (¬٢)، ولا تخلو المنافع من أحد أمرين: إما أن تكون معلومة الجنس كخياطة الثوب وبناء الحائط وركوب الدابة وسكنى الدار وما أشبه ذلك، وغير معلومة مثل خدمة العبد وما في معناها.
فالقسم الأول لا يحتاج إلى ضرب أجل لأنه مستغنى بالعلم بجنسه عن أن يعلم بأجل يحصره.
والقسم الثاني يحتاج إلى أصل ينضبط به (¬٣)، لأنه غير معلوم في نفسه، ألا ترى أن خدمة العبد تختلف فتكون في خبز، أو طبخ أو خدمة دابة أو شراء حاجة أو غير ذلك مما يستخدم في مثله الأجراء، فلو لم ينضبط بمدة محصورة لدخل المنافع المستأجرة عليها الجهل والغرر فاحتيج لذلك إلى ضرب مدة تضبط بها (¬٤).

فصل [٢ - في إجارة الدور والأرضين والحوانيت وغيرها]:
تجوز إجارة الدور والأرضين والحوانيت والثياب والدواب والرقيق وأواني الحديد والخشب وغير ذلك من العروض.
ويجوز عقد الإجارة على كل منفعة يستباح تناولها ويجوز لمالكها منعها وبذلها: كخياطة الثوب وبناء الحائط والصياغة والقصابة والصبغ وسائر الصنائع، وكذلك الخدمة وغيرها من المنافع (¬٥).

(¬١) انظر: بداية المجتهد: ٢/ ٢١٨، المغني: ٥/ ٤٣٣، نيل الأوطار: ٥/ ٢٨١.
(¬٢) في (م): الإجارة في عقد معاوضة على منافع الأعيان جائزة.
(¬٣) في (م): ليضبط به.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ١٨٥ - ١٨٦، الرسالة ص ٢١٨، الكافي ص ٣٦٨.
(¬٥) فيما تجوز إجازته انظر: المدونة: ٣/ ٣٨٦ - ٤٠٠، التفريع: ٢/ ١٨٣ - ١٨٥، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٦٨ - ٣٦٩.


فصل [٣]- في إجارة الأعيان]:
تجوز إجارة الأعيان كالدور والرقيق وغيرها على ثلاثة أوجه:
أحدها: على مدة معلومة معينة مثل: أن يقول استأجرت منك هذه الدار سنة أو سنتين أو لها يوم كذا وانتهاؤها وقت كذا لأن هذا حصر للمنافع المعقود عليها بمدة (¬١) تفوت بفواتها ويلزم المستأجر رفع يده عند تقضيها، ونظيره في بيوع الأعيان، أن يقول ابتعت منك هذا الثوب أو ما في هذه الرزمة من الثياب وقد شاهدها وعرفها فيجوز ذلك، والثاني أن يذكر المدة ولا يجدها (¬٢) من أي وقت يكون، فيقول: استأجرت منك هذه الدار شهرًا بدينار ولا يبين أي شهر هو فيصح عندنا ويكون من وقت العقد (¬٣) خلافًا للشافعي في قوله: إنّه لا يصح إلا أن يبين أوله (¬٤)؛ لأن الإطلاق في هذا محمول على العرف والعرف جار بين الناس في بياعاتهم وإجارتهم ومعاملاتهم أنهم إذا أطلقوا الأجل، فالمراد به من وقت العقد، ألا ترى أن من باع من رجل ثوبًا بدينار إلى شهر فإنه يحمل على أنا ابتداءه (¬٥) من وقت العقد، وكذلك إذا أسلم إليه بشيء في ذمته وقدر الأجل ولم يعينه، فإنه يكون من وقت العقد، وكذلك قلنا فيمن حلف ألا يكلم زيدًا شهرًا ولم يعينه، فإن يمينه تنعقد من وقت حلفه لأن العرف جار في كل هذا بأن المراد به الفور والحال كذلك الإجارات (¬٦).
والثالث: أن يستأجرها مشاهرة فيقول: استأجرت منك هذه الدار على حساب الشهر بكذا أو السنة أو الأسبوع أو أي مدة قدر بها الأجرة، فيجوز وإن

(¬١) تمده: سقطت من (م).
(¬٢) في (م): ولا يجردها.
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٣٩٢، التفريع: ٢/ ١٨٥ - ١٨٦، الكافي ص ٣٦٩.
(¬٤) انظر: الأم ٤/ ٢٦ - ٢٧، المهذب: ١/ ٣٩٦.
(¬٥) في (ق): ابتدائه.
(¬٦) في (م): الإجارة.


لم يعين مدة ما يعقد عليه من ذلك خلافًا للشافعي في قوله: إنه لا يصح إلا أن يقول: استأجرتها شهرًا أو شهرين أو مدة يذكرها على حساب كذا (¬١).
وإما قلنا أن ذلك جائز لأن المنافع المعقود عليها يعلم قدرها باختيار المستأجر، فكأن المؤجر قال: قد أجرتك هذه الدار ما شئت أن يسكنها من المدة على حساب كل شهر بكذا، فذكر الشهر يُراد لتحديد المعقود عليه وهو أجرة المنافع وإخراجه من حيز (¬٢) الغرر والجهل ليقع الحساب عليه عند استيفاء المنافع، فيكون كقوله: قد بعتك من هذا الكر ما شئت على حساب كل قفيز بدرهم، فمهما أخذ منه استحق ثمنه عليه بما يقدر (¬٣) له، كذلك الإجارة فإذا ثبت هذا وقع العقد على هذا الحد: فلكل واحد منهما أن يترك إذا شاء (¬٤) فيسكن المستأجر ما شاء من المدة ويخرج إذا شاء وتلزمه الأجرة بحساب ما سكن، وكذلك المالك له أن يطالبه بالخروج أي وقت شاء، وقال عبد الملك: تلزمه أجرة حد واحد مما جعلاه علمًا على حساب الأجرة من شهر كذا أو (¬٥) سنة، كأنه قال: استأجرت منك هذه الدار كل شهر بدينار فيلزمه كراء شهر، وكذلك لو قال: كل سنة لزمه كراء سنة واحدة.
فوجه الأول أن العقد لم يقع على شهر كامل، وإنما وقع على حساب الشهر بكذا، فلم يلزم سكنى ما لم يقع العقد عليه، ووجه الثاني أنه إذا قال: كل شهر بدينار فكأن الكراء إنما وقع على الحد الذي جعل علمًا على معرفة الأجرة المقدرة به.

فصل [٤ - إجارة الدنانير والدراهم]:
إجارة الدراهم والدنانير وكل ما لا يعرف بعينه لا تصح، وإجارته قرضه،

(¬١) انظر: الأم: ٤/ ٢٦ - ٢٧، المهذب: ١/ ٣٩٦.
(¬٢) في (م): من جهة.
(¬٣) في (م): بما يتقدر.
(¬٤) في (م): إنشاء.
(¬٥) كذا أو: سقطت من (م).


والأجرة ساقطة عن مستأجره هذا قول ابن القاسم، وشيخنا (¬١) أبو بكر الأبهري وغيره يزعمون أن ذلك يصح وتلزم الأجرة فيه إذا كان المالك حاضرًا معه (¬٢)، ولابن القاسم أن الإجارة معاوضة على منافع الأعيان وإذا كانت العين نفسها لا يصح الانتفاع بها مع تبقيتها وإنما يصح مع إبدالها ببيع وغيره لم تصح إجارتها، وقد علم أن الدنانير والدراهم لا منفعة فيها مع بقاء العين، فلا يستحق أن يبذل العوض في مقابلتها بخلاف الدور والدواب وغيرها فلم يصح إجارتها.
وإنما قلنا: إن إجارتها قرضها لأن ربها ملك المدفوع إليه الانتفاع بها ولا ينتفع إلا بإتلاف أعيانها فصار ذلك ملكًا له، فلو قلنا: إنه تلزمه أجرة لكان في معناه قرض جر نفعًا، ودراهم بدراهم متفاضلة وذلك غير جائز، ووجه القول الآخر أن الانتفاع بهما يمكن بأن يضعها المستأجر بين يديه يتكثر بها ويتجمل، وله غرض في أن يرى الناس معه دنانير ودراهم فينفعه ذلك فيما يقصده به، وإذا كان كذلك صحت إجارتها.
وإنّما قلنا: يجب أن يكون المالك معها لئلا ينفقها المستأجر ويعطيه بدلها وزيادة فيكون تفاضلًا وقرضًا جر نفعًا.

فصل [٥ - في حكم عقد الإجارة]:
عقد الإجارة لازم من الطرفين ليس لأحد المتعاقدين فسخه مع إمكان استيفاء المنافع المعقود عليها (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إن العقد يجوز أن يفسخ بوجود العذر في حق المكتري أو المكري وإن أمكن استيفاء المنفعة مثل أن يكتري جمالًا للحج ثم يبدو له أو يمرض فله الفسخ، أو دارًا يسكنها ثم يريد السفر أو دكانًا ليتجر فيه فتحترق متاعه فله الفسخ عنده في ذلك كله (¬٤).

(¬١) في (م): وقول.
(¬٢) انظر: التفريع: ٢/ ١٨٢، الكافي ص ٣٧٣.
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٤٢٩، التفريع: ٢/ ١٨٧ - ١٨٨، الكافي ص ٣٦٨، المقدمات: ٢/ ١٦٦ - ١٦٧ و ١٨٤.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢٨ - ١٢٩، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢٠/ ١٠٥.


ودليلنا قوله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (¬١) ولأنه عقد معاوضة محضة فلم يكن لأحدهما فسخه لمعنى في العاقد كالبيع، ولا يدخل عليه النكاح لأنها ليست بمحضة، ولأن أحدهما إذا قال: لا أريد السفر إلى الجهة (¬٢) التي وقع الكراء إليها فعندهم أن هذا عذر (¬٣) في حق المكتري دون المكري، فنقول: كل معنى لا يملك به المكري فسخ الإجارة لم يملك بمثله المكتري أصله غلاء الأجرة ورخصها.

فصل [٦ - متى يستحق تسليم الأجرة]:
الأجرة لا تستحق تسليمها بمجرد العقد ولا بتسليم العين المستأجرة، وإنما تستحق الأجرة أولًا بأول (¬٤) لكل جزء من المال يقابل كل جزء من المنافع، إلا أن يكون هناك عادة أو شرط فيستحق التسليم لها أو يكون تأخيرها يؤدي إلى أمر ممنوع فيلزم تقديمه لذلك لا بمجرد العقد (¬٥).
وقال الشافعي: يستحق تسليم الأجرة بتمام عقد الإجارة وتسليم العين المستأجرة شرط ذلك أو لم يشترط (¬٦).
ودليلنا: أن الأجرة ثمن للمنافع (¬٧) كما أن الثمن في البيع لرقبة المبيع، وقد ثبت أن في البيع لا يلزم تسليم الثمن بمجرد العقد إلا بعد تسليم المعقود عليه، فكذلك يجب في الإجارة، ولا تلزم عليه الإجارة بثوب بعينه أو بفاكهة رطبة (¬٨) لأن هناك قارن العقد ما أوجب التعجل، فيكون له كاشتراط التقديم.

(¬١) سورة المائدة، الآية: ١.
(¬٢) في (ق): إذا أريد السفر.
(¬٣) في (ق): غرر.
(¬٤) في (م): أولًا أولًا.
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ١٨٤، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٦٨.
(¬٦) انظر: الأم: ٤/ ٢٦، مختصر المزني ص ١٢٦، الإقناع ص ١٠٠.
(¬٧) ثمن سقطت من (ق).
(¬٨) في (م): رطب.


فصل [٧ - في فسخ عقد الإجارة]:
كل معنى طرأ بمنع استيفاء المنافع فإن العقد ينفسخ معه، وذلك كانهدام الدار واحتراقها وغصبها، وكذلك امتناع المؤجر من تسليمها حتى فات وقت الإجارة ظلمًا، وكذلك مرض العبد والدابة وهذا كله في الإجارة المعينة دون المضمونة (¬١) لأن امتناع استيفاء المنافع لا يلزم معه الأجرة لما بيناه (أن العوض لا يستحق إلا بتسليم المنافع كالأعيان) (¬٢).

فصل [٨ - استقرار الأجرة بالتمكين من المنفعة ولو لم ينتفع المستأجر باختياره]:
إذا تسلم المستأجر الدار أو الدابة المعينة وتمكن من استيفاء المنفعة فلم يستوفها حتى انقضت المدة فقد استقرت الأجرة عليه (¬٣)؛ لأن الذي يجب على المكري تسليمها وتمكينه من المنفعة وقد فعل، فإذا اختار ألا يستوفيها فلا يلزم المكري شيء كما لو ابتاع مأكولًا رطبًا وقبضه (¬٤) فلم يأكله حتى تلف لزمه الثمن ولم يلزم البائع شيء.

فصل [٩ - في أقسام الإجارة]:
الإجارة على ضربين: إجارة عين وإجارة متعلقة بالذمة، وكل ذلك جائز (¬٥) لأن العين لما كان له بيعها كان له بيع منافعها، وكذلك لما كان له بيع شيء من الأعيان في ذمته أعني أعيانًا مبيعة لا أعيانًا معينة، فكذلك المنافع لأن الإجارة

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٤٢٨ - ٤٢٩، التفريع: ٢/ ١٨٤، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٦٩.
(¬٢) ما بين قوسين سقطت من (م).
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٤٢٦، ٤٢٨، التفريع: ٢/ ١٨٤، الكافي ص ٣٦٩ - ٣٧٠.
(¬٤) وقبضه: سقطت من (ق).
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ١٨٣ - ١٨٨، الرسالة ص ٢١٨ - ٢١٩، الكافي ص ٣٦٨ - ٣٧٤.


معاوضة على المنافع كما أن الأثمان معاوضة على الرقاب، فلما جاز العقد على رقبة الدابة بالوجهين جميعًا -أعني بيع الدابة بعينها وأن يُسلم في دابة موصوفة في الذمة- صح العقد على منافعها بالوجهين جميعًا.

فصل [١٠ - في كون المنفعة المعقود عليها معلومة]:
فإذا ثبت ذلك فإن كان العقد على دابة معينة فلا بد أن تكون المنفعة المعقود عليها معلومة من ركوب أو طحن أو حمل أو غير ذلك، وإنما وجب ذلك لانتفاء الغرر بانتفاء الجهالة، وليعلم المكتري ما الذي يعاوض عليه من المنافع وكذلك المكري، فإذا ثبت ذلك فإن الحق يتعلق بالذمة في المعين بل يتعين لتلك العين، فإن تلف (قبل استيفاء المنفعة، فإن العقد ينفسخ لتعذر استيفاء المنافع المعقود عليها لأنها مستحقة على وجه لا يمكن فيها القضاء ولا يلزم المكري أن يأتي بغيرها لأنه لا يستحق عليه منافع غيرها، وإن تلف) (¬١)، بعد استيفاء بعض المنافع دون جميعها، فإن العقد ينفسخ فيما بقي ويلزمه من الأجرة بقدر ما استوفاه من المنفعة بقيمته من الأجرة ويسقط عنه الباقي هذا الكلام في المعين.

فصل [١١ - إجارة المضمون في الذمة]:
فأما المضمون في الذمة فمثل: أن يستأجر منه دابة ليركبها إما إلى موضع معين أو أجل (¬٢) بعينه (¬٣).
وإنما قلنا: إنه لا بد من أحد هذين ليحصل العلم بما يعاوض عليه لأن العمل يتقدر تارة بالمدة وتارة بنفسه بالركوب إلى موضع بعينه مقدر بنفسه مستغن عن ضرب مدة فيه كخياطة القميص وبناء الحائط، والركوب على الإطلاق من غير اشتراط مسافة معينة أو مقدرة لا بد فيه من ضرب مدة كخدمة العبد وإلا دخله

(¬١) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٢) في (م): أو أجلًا.
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٤٢٢، التفريع: ٢/ ١٨٣ - ١٨٥، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٧١.


الجهل، (فإذا ثبت ذلك فيجوز حالًا إلى أجل) (¬١) لأنا لو لم نجزه إلى أجل لأدى إلى بطلان انتفاع الناس بالكراء أو انقطاع (¬٢) معايشهم وتجاراتهم، وصورته إلى أجل مثل: أن يكتري منه في رجب أو شعبان للحج وعادة الناس في الخروج عندنا ببغداد في ذي القعدة فيقول: اكتريت منك كراء في ذمتك إلى الحج بعشرين دينارًا أو ما يتفقان عليه والأجل وقت خروج الناس، فإذا ثبت ذلك فيجب تعجيل النقد فيما يؤجل اعتبارًا بالسلم لأن في تأخيره كونه دينًا بدين، فأما (¬٣) في الحج فعنه روايتان (¬٤):
إحداهما: (أنه لا يجوز تأخير النقد إلا في اليسير وهو الثلاث فدونه، والآخر) (¬٥) أنه يجوز ويكتفي فيه بالعربان كالدينارين والثلاثة.
فوجه الأولى أن في وجوب النقد ليخرج عن باب الدين بالدين، وإنما جاز التأخير في اليسير لأن الغالب في الأصول أن حكم الأكثر في حكم الجميع وأن الأقل لا حكم له.
ووجه الثانية أن تقديم العربان يخرجه عن باب الدين بالدين، فقد تعجل الشيء من أحد الطرفين، ولم يكلف نقد الكل خيفة الغرر لأن المكري قد ينتفع في الثمن ثم يخلفه، وقد جرت العادة بذلك منهم، فكان الأصلح عقد العربان ليخرج عن الدين بالدين في جميع العقد ثم يكون الباقي كالوديعة عند المكتري (¬٦) أو كالرهن.

فصل [١٢ - إذا كان الكراء المضمون حالًا]:
فأما إذا كان الكراء المضمون حالًا، وشرع في الركوب فلا يحتاج إلى

(¬١) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٢) في (م): الانقطاع عن.
(¬٣) في (ق): فلما.
(¬٤) انظر: المدونة: ٣/ ٤٤١، التفريع: ٢/ ١٨٨ - ١٨٩، الكافي ص ٣٧٢ - ٣٧٣.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من (ق).
(¬٦) في (ق): عند المكري.


نقد (¬١) لأن أحد الطرفين قد تعجل أخذه في الركوب وتماديه فيه يقوم مقام استيفائه، كما نقوله في المقاثي والمباطخ أنه يجوز بيعها بالدين وإن كان المعقود عليه لم يخلق أكثره لأنه في حكم الموجود لتناسقه وتتابعه.

فصل [١٣ - إذا استأجر أرضًا للزرع فغرقت]:
إذا استأجر (¬٢) للزرع فغرقت سقط كراؤها لتعذر استيفاء المنفعة المعقود عليها، وإن زرعها (¬٣) وأمكنه شربها فلم ينبت زرعها فعليه الأجرة لأن الذي على المؤاجرة: تسليم الأرض وتمكينه من استيفاء المنفعة وليس عليه سلامتها، وكذلك إن نبت الزرع وأصابته جائحة من غير جهة الشرب لم يسقط عنه الكراء لأن التمكين قد وجد واستيفاء المنفعة غير متعذر وامتناع خروج الزرع أو سلامته ليس من مقتضى العقد فلم يلزم (¬٤).

فصل [١٤ - عدم بطلان الإجارة بموت أحد المتعاقدين]:
لا تبطل الإجارة لموت أحد المتعاقدين مع بقاء العين المستأجرة وإمكان استيفاء المنافع (¬٥) خلافًا لأبي حنيفة (¬٦)؛ لأنه عقد معاوضة فلم ينفسخ بموت أحد المتعاقدين إذا لم يكن فيه تلف المنفعة أو تعذر استيفائها أصله عقد البيع، ولأنه عقد معاوضة من مالك على منفعة ماله، فوجب ألا ينفسخ بموت المالك أصله إذا زوج أَمَته.

فصل [١٥ - إذا اكترى دارًا فله أن يسكنها بنفسه وله أن يكريها من غيره]:
إذا اكترى دارًا فله أن يسكنها بنفسه وله أن يكريها من غيره لأن ملك منافعها

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٤٣٥، التفريع: ٢/ ١٨٦، الكافي ص ٣٧١ - ٣٧٢.
(¬٢) في (ق): ابتاع.
(¬٣) في (م): زرع.
(¬٤) انظر: المدونة: ٣/ ٤٥٩، التفريع: ٢/ ١٨٤، والكافي ص ٣٧٧ - ٣٧٨.
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ١٨٤ - ١٨٥، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٦٩.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٨، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢/ ١٠٥.


ثابت له وليس بمستحق عليه في استيفائها محل مخصوص، وله أن يكريها بمثل الكراء أو أقل وأكثر لأنه معاوضة على ملكه كبيع الأعيان، وله أن يكريها من المالك (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢) وإن كل مملوك جاز أن يملك لغير من ملكه جاز أن يملك لمن ملكه أصله الأعيان.

فصل [١٦ - إذا اكترى دابة ليحمل عليها شيئًا فحمل عليها غيره فعطبت]:
إذا اكترى دابة ليحمل عليها شيئًا فحمل عليها غيره فعطبت: فإن كان (¬٣) أضر بها ضمن قيمتها وإن كان مثله أو دونه فلا ضمان عليه لأنه إذا كان أضر بها كان متعديًا بحمله (¬٤) عليها لأنه لا يملك ذلك ولا أذن له فيه صاحبها، ولا بد أن العوض عليه، فإذا كان مثله فهو كما لو تلفت فيما استأجرها له فلا يضمن وإن كان دونه كان أولى ألا يضمن لأنه بعض حقه، فإن سلمت فلربها أن يأخذه بما بين الأجرتين.
وإن اكتراها إلى مكان سار بها إلى غيره في قدر مسافته أو دونها وقدر مشقته فلا ضمان عليه، وإن تعدى بها إلى غير مثله في المسافة والمثل منه في المشقة أو مثله في المشقة وأبعد منه في المسافة، فإن تلفت ضمنها، وإن سلمت فلربها الكراء الأول وأخذه بكراء الزيادة أو إسلامها ويضمنه القيمة يوم التعدي.
وصورتها أن يكتري دابة من بغداد إلى الكوفة فيمتد بها إلى فيل (¬٥): فقد بيَّنا أن لصاحبها الكراء من بغداد إلى الكوفة لأن المكتري قد استوفى المنفعة المعقودة عليها بالأجرة المسماة فاستقر البدل عليه في ذمته وتعديه فيما بعد لا يقدح في

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٤٥١، التفريع: ٢/ ١٨٥، الكافي ص ٣٦٨ - ٣٦٩.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢٩.
(¬٣) كان: سقطت من (م).
(¬٤) في (م): بالجملة.
(¬٥) في (م): قبر، وفيل: كانت مدينة ولاية خوارزم، يقال لها: فيل، ثم سميت: المنصورة (معجم البلدان: ٤/ ٢٨٦).


ذلك الاستقرار، وبينا أن صاحبها غير فيما زاد على ذلك إن شاء أخذه بالكراء وإن شاء ضمنه القيمة (¬١).
وقال أبو حنيفة: لا كراء فيما زاد (¬٢)، فدليلنا أنه انتفع بملك غيره من غصب للعين فلزمه بدل ما انتفع به كغير المتعدي.
ودليلنا على أن له تضمينه القيمة (¬٣) خلافًا للشافعي (¬٤)، أنه متعديًا بالإمساك وحبسها عن الأسواق، فتعلق عليها الضمان، فإذا ثبت هذا فعليه كراء المثل كالمتعدي ابتداء لأن هذه المنفعة مستوفاة بغير عقد ولا شبهة عقد.

فصل [١٧ - حكم من استأجر أرضًا ليزرعها شيئًا بعينه فزرعها غيره]:
إذا اكترى أرضًا ليزرعها حنطة فأراد أن يزرعها شعيرًا أو ما ضرره مثل ضرر الحنطة أو دونه، فذلك (¬٥) له خلافًا لداود (¬٦)؛ لأن تعيين ما يزرع في الأرض هو كتقدير المنفعة لا لكونه شرطًا، بدليل أنه لو لم يزرعها مع التمكين منها للزمه الكراء، وإذا كان كذلك كان له أن يستوفي ذلك القدر من المنفعة من المذكور وغيره.

فصل [١٨ - ليس للمستأجر أن يزرع الأرض المستأجرة ما ضرره أشد من ضرر الحنطة]:
وليس له أن يزرعها ما ضرره أشد من ضرر الحنطة، فإن فعل فلربها كراء الحنطة وقيمة الإضرار بالزيادة خلافًا للشافعي في قوله: أنه يلزمه كراء المثل في

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٤٣١، التفريع: ٢/ ١٨٩، الكافي ص ٣٧٢.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢٨، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٨٨، ١٠٦.
(¬٣) القيمة: سقطت من (ق).
(¬٤) انظر: الأم: ٤/ ٣٥، مختصر المزني ص ١٢٧، الإقناع ص ١٠٠.
(¬٥) انظر: المدونة: ٣/ ٤٧٣، التفريع: ٢/ ١٨٩، الكافي ص ٣٧٨.
(¬٦) انظر: المحلي: ٩/ ٧٧، والمغني: ٥/ ٤٨٤.


الجميع (¬١)؛ لأنه تناول من المنفعة زيادة على القدر المعقود عليه فلزمه بقدر (¬٢) ما زاد أصله إذا اكترى جملًا ليسير عليه من بغداد إلى مكة فتعدى به إلى مصر.

فصل [١٩ - جواز اشتراط الخيار في الإجارة]:
يجوز أن يشترط (¬٣) الخيار في الإجارة سواء كانت معينة أو مضمونة (¬٤)، خلافًا لأصحاب الشافعي (¬٥)؛ لأن المنافع أحد نوعي ما يقصد بالمعاوضات المحضة، فجاز اشتراط الاختيار فيه كالأعيان.

فصل [٢٠ - تعيين المركوب ووصفه]:
المركوب لا بد أن يعرف بتعيين أو وصف بالمشاهدة يشار إليه بأن يقال: أكريتك هذه الدابة أو الناقة، والموصوف لا بد فيه من ذكر الجنس والنوع الذكورية والأنوثية (¬٦) لأن الأغراض تختلف باختلاف الأجناس لأن الجمل يقوى على الحمل أكثر من الدابة (¬٧) والحمار والغرض بها مختلف، وكذلك أنواعها لأن النجيب لا يصلح للحمل، وإنما يصلح للركوب، وكذلك الذكر يكون أضعف من الأنثى فلا بد أن يبين.

فصل [٢١ - في عدم الحاجة إلى وصف الراكب]:
لا يحتاج إلى وصف الراكب خلافًا للشافعي (¬٨)؛ لأن أجسام الناس متقاربة في العادة غير متفاوتة فلم يحتج إلى رؤيته، فإن آتاه بفادح عظيم الخلق ليس هو الغالب فلا يلزمه.

(¬١) انظر: الأم: ٤/ ٣٥، مختصر المزني ص ١٢٧، الإقناع ص ١٠٠.
(¬٢) مقدر: سقطت من (م).
(¬٣) في (م): شرط.
(¬٤) انظر: المدونة: ٣/ ٤٢٣ و ٤٧٢، الكافي ص ٣٦٩.
(¬٥) انظر: الأم: ٤/ ٢٦، الإقناع ص ١٠٠.
(¬٦) انظر: المدونة: ٣/ ٤٢٢، التفريع: ٢/ ١٨٥ - ١٨٦، الكافي ص ٣٧١.
(¬٧) لعله يقصد بالدابة البغل.
(¬٨) انظر: الأم: ٥/ ٣٥، مختصر المزني ص ١٢٧.


فصل [٢٢ - في عدم تعين استيفاء المنافع في الإجارة]:
الظاهر من مذاهب أصحابنا أن استيفاء المنافع لا يتعين في الإجارة، وإنه إن عين فذلك (¬١) كالوصف لا ينفسخ العقد بتلفه بخلاف العين المستأجرة إذا تلفت، وذلك كما يستأجر على رعاية غنم بأعيانها أو خياطة قميص بعينه فتهلك الغنم ويحترق الثوب فلا ينفسخ العقد وعلى المستأجر أن يأتيه بغنم مثلها (¬٢) ليرعاه أو قميص مثله ليخيطه، وقد قيل: إنها يتعين (¬٣) بالتعيين فينفسخ العقد بتلف المحل المعين (¬٤).
فوجه الأولى: أنه قد ثبت أن عقد الإجارة لازم من الطرفين وليس لأحدهما فسخه مع التمكين من استيفاء المنافع، فلو قلنا: إن محل الاستيفاء يتعين لحصل منه (¬٥) نقض الأصل لأن المستأجر يبيع الشيء المستأجر عليه فيفسخ العقد فيه باختياره، وذلك ينفي اللزوم ولا يمكنه أن يأتي بمثله أو يمنعه من البيع والهبة ينقطع تصرفه في ملكه من غير تعلق حق لغيره فيه، ولأن محل الاستيفاء حق للمستأجر دون المؤاجر ولأن المستأجر عقد على منافع يستوفيها فيلزم المؤاجر أن يوفيه إياها وتعيين ما يستوفيها منه (¬٦) لا حق للمؤاجر فيه.
ووجه الثاني: أن أحد المحلين في الإجارة يصح معه (¬٧) تعيينه كالأجير لأنه إذا استأجر دابة ليركبها فماتت الدابة انفسخ العقد ولم يلزمه أن يأتي ببدلها، كذلك إذا عين من يركبها والقميص الذي يخيط أو الغنم التي يرعاها يجب أن

(¬١) في (م): فإنه.
(¬٢) في (ق): مثله.
(¬٣) في (م): تتغير بالتغيير.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ١٨٤ - ١٨٦، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٦٩ - ٣٧٠.
(¬٥) في (ق): ليحصل.
(¬٦) في (م): فيه.
(¬٧) معه: سقطت من (م).


ينفسخ العقد بتلف ذلك كما ينفسخ العقد بتلف بموت الراعي والدابة، ولأنه قد ثبت تعيين ذلك في الظئر إذا استؤجرت لرضاع الصبي والطيب لعلاج المريض (¬١) أو لقلع الضرس إذا برأ أو مات الصبي، وكذلك في سائر ما يستأجر عليه.

فصل [٢٣ - استيفاء المنافع في الإجارة الفاسدة]:
إذا استوفيت (¬٢) المنافع في الإجارة الفاسدة لزم بها أجرة المثل كالمبيع بيعًا فاسدًا إذا فات أنه يلزم بالقيمة دون الثمن لأن الأجرة ثمن للمنافع كما أن الأثمان في البياعات أعواض عن الأعيان، فإذا قبض العين المستأجرة في الإجارة الفاسدة فعليه أجرة المثل سواء استعملها أو لم يستعملها (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إنه لا أجرة عليه إذا لم يستعملها (¬٤)؛ لأنها عين قبضت على وجه الإجارة فكان تلف المنفعة فيها مضمونًا بالتبذل أصله الإجارة الصحيحة، وإن تلف المنافع في العين المقبوضة على وجه الإجارة الصحيحة (¬٥) يوجب بدلها على من تلفت في قبضه أصله إذا استوفاها بنفسه.

فصل [٢٤ - أجرة الإجارة]:
لا يجوز أن تكون الأجرة في الإجارة مجهولة ولا غرر (¬٦) لأنها عوض في عقد معاوضة محضة كالثمن في البيع.
ولا يجوز أن يستأجر نساجًا لينسج له غزلًا بنصف الثوب ولا بقيمته لأن الثوب

(¬١) في (م): العليل.
(¬٢) في (م): استوعبت.
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٤٢٧، التفريع: ٢/ ١٨٤ - ١٨٦، الكافي ص ٣٦٨ - ٣٧٠.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢٨ - ١٢٩، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٠٣ - ١٠٤.
(¬٥) الصحيحة: سقطت من (ق).
(¬٦) انظر: المدونة: ٣/ ٣٨٩، التفريع: ٢/ ١٨٥ - ١٨٦، الرسالة ص ٢١٨ - ٢١٩، الكافي ص ٣٧٤ - ٣٧٧.


الذي يخرج مجهول الصفة، ولأن نصف الغزل الذي استأجره به لا يسلمه إليه إلا بعد مدة وهي حصول النسج.
ولا يجوز في المبيع بعينه اشتراط الأجل في تسليمه إذا خيف منه الغرر وكذلك القيمة المجهولة لا يدري كم يكون مقدارها، ويجوز أن يستأجره على عمل نصف الغزل بالنصف الآخر لأنه معلوم لا غرر فيه ولا جهالة، ومتى وقع العقد على الوجه الأول ونسج الثوب فجميعه لصاحب الغزل وللصانع أجرة المثل، ومثل ذلك أن يكري دابته أو غلامه من رجل بنصف الكسب لأنه عوض مجهول فإن وقع: فلصاحب الدابة أو الغلام أجرة بالمثل، وجميع الكسب للمستأجر.
ولو قال له: اعمل على دابتي ولك النصف من الكسب لكان العقد فاسدًا للجهل بمقدار الكسب لكنه إن وقع كان الكسب كله لصاحب الدابة وللأجير (¬١) أجرة المثل بخلاف الأولى لأن الإجارة في المسألة الأولى وقعت على الدابة والأجر كان مجتبيًا للكسب، وفي مسألتنا وقعت الإجارة على الرجل واجتبى الكسب من قبل الدابة، فمن وقع عليه عقد الإجارة (¬٢) لم يكن له من الكسب شيء.

فصل [٢٥ - فيمن اكترى دابة إلى مكان معلوم بأجرة معلومة ثم وجد حاجته دون ذلك]:
يجوز أن يكتري الرجل الدابة إلى مكان معلوم بأجرة معلومة: فإن وجد حاجته دون ذلك فحسابه من الأجرة (¬٣) لأنه يكون كأنه قال له: أكريك من هذا الطريق كل بريد (¬٤) بدينار، ويجوز ذلك على ما قدمناه من قوله: أجرتك (¬٥)

(¬١) في (ق): وللآخر.
(¬٢) الإجارة: سقطت من (م).
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٤٣٣ - ٤٣٥، التفريع: ٢/ ١٨٧، الكافي ص ٣٧٢ - ٣٧٣.
(¬٤) بريد: البريد هو الرسول ثم استعمل في المسافة التي يقطعها وهي اثنى عشر ميلًا (المصباح المنير ص ٤٣).
(¬٥) في (ق): أكريتك من.


هذه الدار من حساب كل شهر بدينار، ويكون ذكر الفراسخ والمسافة لتتقدر الأجرة به.

فصل [٢٦ - في إجارة المشاع]:
إجارة المشاع (¬١) جائزة من (¬٢) الشريك وغيره (¬٣)، خلافًا لأبي حنيفة (¬٤) في قوله: أنه لا تجوز إلا من الشريك، وإن كل معاوضة جاز أن يعاوض عليها الشريك جاز أن يعاوض عليها الأجنبي أصله البيع، ولأنه عقد إجارة على ملك له معروف يمكن تسليمه إلى المستأجر فجاز ذلك اعتبارًا بالمجوز.

فصل [٢٧ - إجارة دار بسكنى دار أخرى]:
يجوز أن يستأجر دارًا بسكنى دار أخرى (¬٥) خلافًا لأبي حنيفة (¬٦) في قوله: إن المنافع لا يكون أجرة للمنافع إلا أن يكون من جهة أخرى، لأنهما منفعتان يجوز عقد الإجارة على كل واحد منهما في الانفراد، فجاز أن يعقد على إحداهما بالأخرى كما لو كانا من جنسين.

فصل [٢٨ - إجارة الظئر]:
يجوز أن يستأجر الظئر (¬٧)، وكل أجير بطعامه وكسوته ويكون له ما يكون

(¬١) المشاع: وهو غير المتميز على حدة (الفواكه الدواني: ٢/ ١٦٥).
(¬٢) في (م): بين.
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٤٤٨.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٣١، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٠٠، وقال أبو يوسف ومحمد: إجارة المشاع جائزة.
(¬٥) انظر: المدونة: ٣/ ٤٤٨، الكافي ص ٣٦٩ - ٣٧٠.
(¬٦) انظر: فتح القدير: ٧/ ٢٢٤، و ٢٠٩.
(¬٧) الظئر: المرضع (الكافي ص ٣٧٤).


لمثله من الوسط (¬١) خلافًا للشافعي في منعه ذلك في كل أجير (¬٢)، ولأبي حنيفة في منعه ذلك في كل أجير على الظئر (¬٣).
فدليلنا أن الأعواض في المنافع يقوم العرف فيها مقام الشرط والاسم كنفقة الزوجة، وصفة ركوب الراكب في الإجارة، ولأنه لما جاز أن تكون النفقة (¬٤) مجهولة وترجع إلى الوسط ويتبع في معرفتها العرف كذلك في الإجارة، وعلى أبي حنيفة (¬٥)؛ لأنه عقد إجارة فصح بالطعام والكسوة اعتبارًا بالرضاع.

فصل [٢٩ - إذا اكترى دابة ولم يسم ما يحمل عليها]:
إذا اكترى دابة ولم يسم ما يحمل عليها، فالكراء فاسد (¬٦)، لأن المنفعة المستأجر عليها مجهولة فيكون غررًا لأن الأشياء المحمولة تختلف في الإضرار بالدابة لأن حمل القطن والثياب أقل إضرارًا من حمل الصخر والحديد، والأجرة مختلفة متفاوتة، وكذلك كراء الركوب بخلاف كراء العمل، فإذا لم تكن المنفعة المكترى لها معلومة لم يصح.

فصل [٣٠ - إذا اكترى أرضًا ليغرس فيها فانقضت مدة الإجارة]:
إذا اكترى أرضًا ليغرس فيها فانقضت مدة الإجارة: فإن صاحبها غير بين أن يأخذ المستأجر بالقلع ولا شيء عليه من أجرة القلع، أو يعطيه قيمة الغراس مقلوعًا أو يبقيه في الأرض ويكونا شريكين (¬٧)، خلافًا للشافعي في قوله: إنه ليس له أن يطالبه بقلع الغراس إلا بعد أن يعطيه أرش القلع (¬٨)؛ لأن الإجارة

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٤١٠ - ٤١٢، التفريع: ٢/ ١٨٧، الكافي ص ٣٧٤ - ٣٧٥.
(¬٢) انظر: الأم: ٤/ ٢٥، ٣٨، مختصر المزني ص ١٢٦، الإقناع ص ١٠٠.
(¬٣) انظر: مختصر القدوري - مع شرك الميداني: ٢/ ١٠١.
(¬٤) في (ق): القيمة.
(¬٥) أبي حنيفة: سقطت من (م).
(¬٦) انظر: المدونة: ٣/ ٤٢٧، التفريع: ٢/ ١٨٦ - ١٨٨، الكافي ص ٣٧١ - ٣٧٢.
(¬٧) انظر: المدونة: ٣/ ٤٦٣، التفريع: ٢/ ١٨٤ - ١٨٥، الكافي ص ٣٧٨.
(¬٨) انظر: مختصر المزني ص ١٢٩ - ١٣٠، الإقناع ص ١٠١.


تقضي تسليم الأرض بعد انقضاء المدة فارغة من تعلق حق للمستأجر لها ويقل ما شغلها به، أصله إذا كان له فيها متاع أو طعام، فإنه يؤمر بقلعه، ولأن فائدة حصر العقد بالمدة تقدير المنفعة المستوفاة بها وانقطاعها فيما بعدها، وفي تبقية الغراس بعد المدة إبطال لفائدة التحديد والتقدير وخلافًا لموجب العقد.

فصل [٣١ - إجارة نزو الفحل]:
يجوز أن يؤاجر الرجل فعله من إبله أو بقره أو غيرها على أن ينزوا (¬١) أكوامًا معلومة (¬٢) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٣)، لأنه نوع من المنفعة كالركوب لأن كل منفعة ملك إباحتها للعين بغير عوض وملك منعه إياها، فإن المعاوضة جائزة عليها كالحمل، ولأن ذلك بمنزلة أن يستأجر رجلًا يلقح له نخلة فيقول: لأنَّه فعل يراد لحمل أُنثى ينتفع به تجوز إباحته بغير عوض، فجاز بعوض أصل التلقيح.

فصل [٣٢ - استئجار الأجير شهرًا بدينار على أن يعطيه الأجير كل يوم درهمًا]:
لا يجوز للرجل (¬٤) أن يستأجر الرجل الأجير شهرًا بدينار (¬٥) على أن يعطيه الأجير كل يوم درهمًا أو أقل أو أكثر (¬٦) لأن ذلك فضة بذهب متأخرة، ولأنه عمل وفضة بذهب.

فصل [٣٣ - يكتري الدار في رمضان لذي القعدة]:
يجوز أن يكري داره في رمضان لذي القعدة، فتكون هذه الإجارة بعد العقد

(¬١) النزو: الوثوب. (المصباح المنير ص ٦٠١).
(¬٢) انظر: المدونة: ٣/ ٤٠١.
(¬٣) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٠٠، المهذب: ١/ ٤٠١.
(¬٤) للرجل: سقطت من (ق).
(¬٥) الأجير شهرًا بدينار: سقطت من (م).
(¬٦) انظر: المدونة: ٣/ ٤٥٠، التفريع: ٢/ ١٨٦، الكافي ص ٣٧٣ - ٣٧٤.


بشهر أو ما يقاربه (¬١) خلافًا للشافعي في قوله: لا يجوز إلا أن تكون المدة عقيب العقد بلا فصل (¬٢)؛ لأن الإجارة عقد على ما لم يخلق من المنافع، فجاز أن يتأخر شرط المدة واستيفاؤها ما لم يعد ذلك بتعذر قبضها عند الحاجة، ولأنه لو عقد على هذه الدار شهرًا أو على شهر بعده لجاز كذلك في مسألتنا لأنه قد حصل العقد للشهر الثاني قبل مضي الأول، فلا فرق بين أن يكون الأول داخل في العقد أو خارجًا عنه.

فصل [٣٤ - بيع العين المستأجرة من المستأجر وغيره]:
يجوز المؤاجرة أن يبيع العين المستأجرة من المستأجر وغيره إن بقي من مدة الإجارة ما لا يكون غررًا يخاف تغيرها في مثله (¬٣)، خلافًا لأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي (¬٤)، لقوله تعالى: ﴿وأحل الله البيع﴾ (¬٥)، ولأنه ليس في بيعها إبطال حق المستأجر لأن المشتري إنما يسلمها (¬٦) بعد انقضاء مدة الإجارة فكل تصرف لا يبطل حق المستأجر لا يمنع، أصله إذا باعها منه، ولأنه عقد على منفعة فلم يمنع العقد على الرقبة أصله إذا باع أمة قد زوجها.

فصل [٣٥ - إجارة الدور وسائر العقار أكثر من سنة]:
تجوز إجارة الدور وسائر العقار أكثر من سنة (¬٧)، وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يجوز (¬٨)، فدليلنا أنها مدة تبقى المنافع إليها ويمكن استيفاؤها كالسنة.

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٤٥٢، الكافي ص ٣٦٨ - ٣٦٩.
(¬٢) انظر: الأم: ٤/ ٢٧ - ٢٩، مختصر المزني ص ١٢٦ - ١٢٧، المهذب: ١/ ٣٩٩ - ٤٠٠.
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٤٣٣، والرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٦٨ - ٣٦٩.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٣١، الأم: ٤/ ٢٨ - ٢٩.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٧٥.
(¬٦) في (ق): سلمها.
(¬٧) انظر: المدونة: ٣/ ٤٥٠، ٤٥٤، الكافي ص ٣٦٩.
(¬٨) مختصر المزني ص ١٢٨ - ١٢٩.


إذا استأجرها عشر سنين بأجرة معلومة لجملة المدة جاز ولم يلزم أن يعين ما لكل سنة خلافًا للشافعي؛ لأنها مدة تجوز الإجارة إليها فوجب أن يكون ذكر الأجرة لجملتها مغنيًا عن ذكر ما يقابل تفصيلها أصله السنة والشهر.

فصل [٣٦ - ضمان ما حمله المستأجر]:
ومن استؤجر لحمل ما سوى الطعام فادعى تلفه أو كسره فلا ضمان عليه، لأن الأجير مؤتمن كالوكيل والرسول، فإن استؤجر على حمل طعام ضمن إن ادعى تلفه (¬١)، خلافًا لمن منع ذلك (¬٢)؛ لأن العادة جارية بأن الأكرياء يتسرعون إلى أكل الطعام الذي في أيديهم لدناءة نفوسهم، ويحملون على أن نفوس الناس (¬٣) وأهل المروءات والأقدار يأنفون من أن يطلبوهم بمثله من المأكولات لا سيما العرب مع كرمهم وعزة نفوسها واعتيادها بذله والسماحة به، وفي ذلك إضرار بالناس وليس كذلك العروض وغيرها لأنه لا يقبح في العادة المطالبة بها، وإن قل ما يستأجر على حمله منها، ولا جرت عادة الأكرياء بالتسرع إلى تناولها كما جرت عادتهم بذلك في الطعام، ولأن بالحجاز يتنافس في الطعام لضيق العيش هناك وشدة الحاجة إليه فلو لم يضمن الأكرياء لتسرعوا إلى تناوله ولحق الناس الضرر، إذا استؤجر على حمل شيء فتلف منه من غير تعد ولا تفريط فلا ضمان عليه لأنا قد بينا أنه مؤتمن فلا يضمن إلا بالتعدي والتقصير في ترك التحفظ (¬٤).

فصل [٣٧ - إذا ساق الدابة بالعصى وضربها فعطبت]:
إذا ضرب الدابة أو ساقها بالعصى على عادة الناس من غير خرق فعطبت لم

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٤١٣، ٤٣٦، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٧١.
(¬٢) في أحد قولي الشافعي، وروي عن عطاء وطاوس وزفر (انظر المهذب: ١/ ٤٠٨).
(¬٣) في (م): ويحيلون على أنفسهم الناس.
(¬٤) في (ق): الحفظ.


يضمن (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، لأن العرف جار به بأنه لا بد للدابة من سوق وزجر على السير، والضرب بالمعروف على قدر الحاجة، فكان هذا القدر مأذونًا فيه فلم يضمن ما حدث عنه.

فصل [٣٨ - إذا غرقت السفينة المستأجرة لحمل الطعام]:
إذا استأجر سفينة لحمل طعام فغرقت فلا ضمان عليه (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة (¬٤) لأن الملاح لم يتعد فأشبه أن تغرق بالموج والريح، وقياسًا عليه إذا كان صاحبه معه.

فصل [٣٩ - في كراء من غرقت سفينته]:
واختلف في كرائه فقيل: لا شيء له (¬٥)، وقيل له: من الأجرة بقدر ما مضى من المسافة، فوجه الأول (¬٦) أن العرف جار في مثل ذلك بأنه على البلاغ لأنه جار مجرى الجعل: كأنه يقول إذا بلغت بالطعام إلى موضع كذا وكذا (¬٧) فهذه الأجرة لك، فإذا لم يحصل الفرض لم يستحق شيئًا، ووجه الآخر إنه إجارة وليس بجعل لأن العمل والأجرة مقدران، فكان له من الأجرة بحساب ما مضى كسائر الإجارات.

فصل [٤٠ - إذا اكترى إبلًا إلى الحج فأخلفه الجمال]:
إذا اكترى إبلًا إلى الحج فأخلفه الجمال (¬٨): فإن المكتري يأتي الإِمام ويقيم

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ١٨٤ - ١٨٥، الكافي ص ٣٧١.
(¬٢) انظر: مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢/ ٩٢.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ١٨٧، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٧٢.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢٩ - ١٣٠، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٩٣.
(¬٥) في (ق): عليه.
(¬٦) في (م): الأولى.
(¬٧) كذا: سقطت من (م).
(¬٨) الجمال: صاحب الجمل والعامل عليه (المعجم الوسيط: ١/ ٣٦).


عنده البينة فإن كان الجمال له (¬١) مال تكارى له الإِمام عليه لأن القضاء على الغائب واجب إذا التمس ذلك صاحب الحق، وإذا لم يكن للجمال مال لم يتكارى عليه (¬٢) لأنه لا يحصل لمن يتكارى منه عوض ما يكترى منه (¬٣)، فإن كان المكتري هو الذي هرب فالجمال أيضًا يقيم البينة ويكري الإِمام مكانه رجلًا إن كان اكترى للركوب أو حمولة مثله إن كان اكترى للحمل بسعر الوقت يوم الحكم ويكون على الهارب ضمان نقصان إن كان في الكراء وله زيادة إن حصلت ويدفع الأجرة إلى الجمال، فإن تعذر ذلك إلى فوات الحج فقد انفسخ العقد لأن الإجارة هاهنا متعلقة بزمان، والمنافع المختصة بالأزمان لا يصح فيها القضاء، والتراد واجب بينهما والكراء في غير الحج بخلاف ذلك لأن العادة لا تخصه بزمان فلا ينفسخ العقد، وتكون الحمولة له أي وقت وجده.

فصل [٤١ - في عدم ضمان الراعي ما هلك من الغنم]:
لا يضمن الراعي ما هلك من الغنم لأنه أمين كالوكيل، فإذا ذبح شاة وادعى أنه خاف عليها الموت ففيها روايتان: إحداهما وجوب الضمان، والأخرى نفيه (¬٤) فوجه الوجوب أنه متعمد بذبحها لأنه لم يؤمر بذلك، وإنما هو مؤتمن فيما أذن له فيه لا في غيره، ووجه النفي فلأن التهمة زائلة عنه في العادة، والعرف يشهد أن في فعله مصلحة فلم يضمن.

فصل [٤٢ - سقوط الضمان على صاحب الحمام]:
لا ضمان على صاحب الحمام (¬٥) لأنه لم يسلم إليه (¬٦) ما يلزم فيه ضمان،

(¬١) في (م): للجمال.
(¬٢) انظر: المدونة: ٣/ ٤٤١ - ٤٤٣، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٧٢.
(¬٣) عوض ما يكترى منه: سقطت من (م).
(¬٤) انظر: المدونة: ٣/ ٤٠٨، التفريع: ٢/ ١٨٧، الكافي ص ٣٧٤.
(¬٥) انظر: الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٧٥.
(¬٦) في (م): لم يتسلم ما يلزم.


وإن كانت الثياب سلمت إليه فلا ضمان عليه لأنه أمين كالمودع إذ قبضه للثياب لمنفعة ربها دون منفعة نفسه.

فصل [٤٣ - من استعار عبدًا بغير إذن سيده أو صغيرًا بغير إذن وليه]:
من استعار عبدًا بغير إذن سيده أو صغيرًا بغير إذن وليه في شيء فتلف فيه فينظر (¬١)، فإن كان مما يتلف في مثله ولا يلحق ضرر بالاستعانة فيه فلا يضمن ما كان عنه مثل: أن يقول: ناولني هذه المروحة أو هذه الخرقة أو ما أشبه ذلك لأن ضرورة العادة قاضية بأن مثل هذا لا يكون منه تلف وأن الناس يتسامحون به فيما بينهم فلا ضمان فيه إن كان عنه تلف ولا أجرة فيه مع السلامة، وإن كان الشيء المستعان فيه مما له بال وخطر وتطلب الأجرة في مثله فهو متعد بذلك، ولولي الصغير وسيد العبد مطالبته بالأجرة إن سلم لأنه استوفى منافع لها قيمة بغير إذن من إليه (¬٢) الإذن فيها، فكان ضامنًا للبذل فيها بتعديه، وإن كان عن ذلك تلف ضمن دية الحر وقيمة العبد لأنه سبب تلفهما باستعمالهما على وجه التعدي.

فصل [٤٤ - في تضمين الصناع]:
الصناع المؤثرون بصنائعهم في الأعيان: كالقصارين والصباغين والصاغة وغيرهم ضامنون بما أسلم إليهم مما يستأجرون على عمله إذا غابوا عليه، ولا يقبل قولهم في تلفه، فإن قامت لهم (¬٣) بينة به سقط الضمان عنهم عند مالك وابن القاسم ولا يسقط عند أشهب وسواء عملوا بأجر أو بغير أجر ولا يضمنون ما لم يقبضوه ويحملوه إلى منازلهم، وإذا سقط الضمان عنهم، ففي وجوب الأجرة لهم خلاف: قال ابن القاسم: ليس لهم أجرة، وقال ابن المواز: تكون لهم الأجرة (¬٤).

(¬١) انظر: الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤٠٨، المقدسات: ٢/ ٤٧٣ - ٤٧٤.
(¬٢) في (م): له.
(¬٣) في (ق): له.
(¬٤) في جملة أحكام تضمين الصناع انظر: المدونة: ٣/ ٣٧٢ - ٣٧٨، التفريع: ٢/ ١٨٩، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٧٥ - ٣٧٦.


فصل [٤٥ - دليل تضمين الصناع في الجملة]:
وإنما قلنا: إن الصناع في الجملة يضمنون خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬١) في تفريقه (¬٢) بين الخاص (¬٣) والمشترك، لأن ذلك إجماع الصحابة، وروي عن عمر وعليّ وقال عليّ: لا يصلح الناس إلا ذلك (¬٤).
ولأن في ذلك مصلحة ونظر للصناع وأرباب السلع، وفي تركه ذريعة إلى إتلاف الأموال وذلك أن بالناس ضرورة إلى الصناع إذ ليس كل أحد يحسن أن يخيط ثوبه أو يقصره أو يطرزه، فلو قبلنا قولهم: في الإتلاف مع علمهم بضرورة الناس إليهم لتسرعوا إلى ادعائه ولأُجبروا على الناس وللحق أرباب السلع أشد ضرر، فكان الحظ للجميع دفعها على التضمين، ولأنه قبض العين لنفع نفسه من غير استحقاق للأجر بعقد متقدم فلم يقبل قوله في تلفها كالمقترض والمستعير.
وإنما شرطنا في ذلك أن يتسلموه ويغيبوا عليه لأنهم إنما يضمنون بالقبض، فإذا لم يسلم إليهم وكانوا في منازل أرباب السلع أو كان أرباب السلع معهم، فلم ينفردوا بقبض (¬٥) يتهمون فيه بادعاء التلف فلا وجه للتضمين مع عدم موجبه.

فصل [٤٦ - في وجه إسقاط الضمان عنهم ووجه إيجابه]:
ووجه إسقاط الضمان عنهم فيما يعلم بالبينة صدقهم فيه أنه أجير ثبت

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٣٠، الإقناع ص ١٠٠، خلافًا للشافعي في أحد قوليه (انظر مختصر المزني ص ١٢٧).
(¬٢) في (ق): تفريقهم.
(¬٣) في (م): الحاضر.
(¬٤) أخرج هذه الآثار البيهقي: ٦/ ١٢٢، ١٢٣، عبد الرزاق: ٨/ ٢١٧، ٢١٨، والمحلي: ٨/ ٢٠٢.
(¬٥) في (م): يتقدروا للقبض.


هلاك ما دفع إليه من غير تفريظ فأشبه الخاص (¬١)، ولأن التهمة زائلة مع قيام البينة.
ووجه إيجابه عليهم أن أصل قبضهم هو على الضمان فلم يسقط عنهم حسمًا للباب لأن (¬٢) ما طريقة المصلحة وقطع الذريعة لا يتخصص (¬٣) بالأعيان كمنع قبول (¬٤) شهادة الأب لابنه.
وإنما لم نفرق بين ما عملوه بأجر أو بغير أجر خلافًا لأبي حنيفة لأن تركه الأجر لا يخرجه عن سنة الصناع في الضمان كما لو عملوه بأجر ثم وهبه له، ولأنه صانع قبض السلعة ولم تتم له بينة على تلفها كما لو عملها بأجر.

فصل [٤٧ - في وجه سقوط الأجرة فيما علم هلاكه]:
ووجه سقوط الأجرة فيما علم هلاكه بغير صنعتهم أن المالك لم يسلم له غرضه الذي تلزمه الأجرة في مقابلته فأشبه أن يهلك بتفريط من الصانع، ولأن الإجارة بيع منافع الأعيان (¬٥)، ولو تلف المبيع الذي يتعلق له حق توفيه قبل تسليمه إلى المشتري لم يلزمه ثمنه كذلك في مسألتنا.
ووجه إيجابها أنه أجير وفَّا عمله فسقط ضمانه فكان له الأجر أصله الخاص (¬٦) ولأن الأجرة في مقابلة العمل دون سلامة السلعة فإذا حصل العمل وجب استحقاق الأجرة أصله إذا حصلت عنده.

فصل [٤٨ - في اختلاف الصانع ورب السلعة في العمل]:
إذا اختلف الصانع ورب السلعة في العمل: فقال الصانع: أمرتني بكذا مثل

(¬١) في (ق): الحاضر.
(¬٢) في (ق): كان.
(¬٣) في (م): لا تتخفض.
(¬٤) قبول: سقطت من (م).
(¬٥) في (ق): كالأعيان.
(¬٦) (ق): أصله الخاص.


الخياط يقول: أمرتني بقطع الثوب قميصًا، ويقول ربه: بل قباء، فالقول قول الخياط إذا أتى بما يشبهه (¬١) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٢)، لأن اليمين يتوجه على أقوى المتداعين سببًا والخياط أقوى سببًا لأنَّه مأذون له في التصرف ومؤتمن (¬٣) عليه، فكان القول قوله مع يمينه، ولأن الظاهر معه لأنهم إنما يعملون الصنعة على أمر رب المال ويستحقون العوض في مقابلتها وبإزاء إمكان الغلط عليهم وادعائهم ذلك على أرباب السلعة (لئلا تفوتهم الأجرة، [ولأن] (¬٤) أرباب السلع) (¬٥) ومحبتهم ألا يصل إلى الصناع أجره فيسقط الاحتمالان ويبقي الظاهر.
…

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٣٧٥ - ٣٧٦.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٣٠، مختصر المزني ص ١٢٨.
(¬٣) في (ق): مأمون.
(¬٤) بياض في (ق).
(¬٥) ما بين قوسين سقط من (م).


باب: [في الجعالة]
الأصل في جواز الجعل (¬١) قوله تعالى: ﴿ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم﴾ (¬٢)، وقوله ﷺ للذي رقى فأخذ عليه جعلًا من أكل يرقيه باطل: "فلقد أكلنا (¬٣) برقية حق" (¬٤)، وكأن الجعالة كانت قبل الإسلام وأقرها النبي ﷺ ولم ينكرها ولا نهى عنها.

فصل [١ - صفة الجعل]:
وصفة الجعل: أن تكون الأجرة مقدرة والعمل غير مقدر، فمتى قدر العمل لم يكن جعلًا وصار إجارة، ولم يجز إلا فيما لا يتقدر من الأعمال، وصفته فيما لا يتقدر أن يجعل جعلًا في المجيء بعبده الآبق وبعيره الشارد: فإن جاء به استحق الجعل المقدر له وإن لم يأت به فلا شيء له، ولا يجوز ضرب أجل في ذلك لأنه يخرجه (¬٥) عن بابه (لأن وقت إصابته غير معلوم ولا يدري هل يكون أم لا) (¬٦).

(¬١) الجعل: هو عقد معاوضة على عمل آدمي يعوض غير ناشيء عن محله به لا يجب إلا بتمامه (الرصاع على ابن عرفة ص ٤٠٢).
(¬٢) سورة يوسف، الآية: ٧٢.
(¬٣) في (م): أكلت.
(¬٤) أخرجه أبو داود في الطب باب كيف رقي ٢/ ٢٢٠.
(¬٥) انظر: المدونة: ٣/ ٤١٩ - ٤٢٢، التفريع: ٢/ ١٩٠، الرسالة ص ٢١٨، الكافي ص ٣٧٦.
(¬٦) ما بين قوسين سقط من (ق).


فصل [٢ - في حكم عقد الجعالة من حيث اللزوم والجواز]:
الجعل جائز وليس بلازم إلا أن يشرع المجعول له في العمل فيلزم (¬١)، وذلك لأن العمل جار فالجواز فيه دون اللزوم فلم يجز إخراجه عن بابه، وإذا شرع في العمل فقد حصل أحد الطرفين فلا يجوز إبطاله (¬٢)، وإنما يجوز عندنا في الشيء الخفيف الذي لا خطر له أو ما لا ينحصر بأجرة، فأما ما يمكن أن يعقد عليه إجارة فيه أولى لأنها أبعد عن الغرر، ولأن العقد ينحصر من الطرفين فكان أولى.

فصل [٣ - عدم جواز كون الأجرة في الجعل مجهولة]:
لا يجوز أن تكون الأجرة في الجعل مجهولة (¬٣) لأنه غرر، ولأن الجهل يدخل العقد من الطرفين، ولأن الجهل في العمل إنما يجوز للضرورة إليه لأنَّه لا يمكن حصره ولا ضرورة إلى ذلك في الجعل، فمن ذلك أن يجعل لمن جاء بعبده الآبق أو جمله الشارد نصفه لا يجوز لأنه لا يعرف صفته وقت المجيء به.
يجوز حصاد الزرع وجذاذ الثمر بنصفه لأنه معلوم، وإن قال: احصده فما حصدت من شيء ذلك نصفه أو ثلثه (¬٤)، فجائز أيضًا لأنه معلوم، ولأن كل جزئين من الزرع مستحق بإزائها جزء منه، فإن قيَّد ذلك بزمان بعينه مثل: أن يقول احصد زرعي هذا اليوم، فما حصد منه ذلك نصفه: فقيل: لا يجوز لأن قدر ما يحصد في اليوم غير معلوم، وقيل: يجوز لأن الأجرة في الجملة مقدرة.
فأما نفض الزيتون بنصف ما يسقط منه: فإن أراد تحريك الشجرة وله نصف ما يسقط فذلك مجهول، وإن أراد الجميع جاز.

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ١٩٠، الكافي ص ٣٧٧.
(¬٢) فلا يجوز إبطاله: سقطت من (ق).
(¬٣) انظر: المدونة: ٣/ ٤١٩ - ٤٢٠، التفريع: ٢/ ١٩٠، الرسالة ص ٢١٨، الكافي ص ٢٧٦.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ١٩٠.


فصل [٤ - فيمن جاء بآبق أو شارد ابتداء ثم طلب الأجر]:
من جاء بآبق أو شارد ابتداء ثم طلب الأجر: فإن كان ذلك شأنه وعادته ويعلم أنه يتكسب به فله أجرة مثله بقدر تعبه وسفره وتكلف طلبه (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما أنه متطوع لا شيء له (¬٢)، لأن منافعه فيما لو أضاعه ربه لعُدَّ سفها منه يوجب له الأجر عليها أصله لو سقط من موضع عال أو وقع في بئر فأخرجه، فأثبت ذلك فله أجر مثله لأنه ليس هناك مسمى، فإن أبى صاحب العبد أن يدفع إليه خلا بينه وبين العبد لأن امتناعه من ذلك رضا بإسلام (¬٣) العبد، وإن علم أن ذلك ليس من شأنه وعادته أنه يرتفع عن مثله وإنما فعله على وجه الحسبة واكتساب المودة فليس له أجرة إن طلبها لأن دعواه لذلك ينافي ظاهر حاله، فكأنه ندم فاستدرك ندمه فلا يستحق شيئًا.

فصل [٥ - مشارطة المعلم على تعليم الصبي القرآن، ومشارطة الطبيب على برء العليل]:
تجوز مشارطة المعلم على تعليم الصبي القرآن على الحذاق، ومشارطة الطبيب على برؤ العليل (¬٤) لأن الضرورة تدعو إلى ذلك فجُوِّز لأجلها إذا كان مقامه في التعليم غير معلوم وبرء العليل غير معروف المدة.

فصل [٦ - الجعالة على حفر الآبار]:
يجوز (¬٥) الجعل على استخراج المياه في الآبار والعين على صفة معلومة

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ١٩٠.
(¬٢) انظر: المبسوط: ١١/ ١٧، المهذب: ١/ ٤١٨.
(¬٣) في (م): بتسليم.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ١٨٦، الرسالة ص ٢١٩، الكافي ص ٣٧٤.
(¬٥) يجوز سقطت من (ق).


ومعرفة بعد الأرض وقربها وشدتها ولينها، فإن لم يعرف ذلك لم يجز (¬١) لأنها معاوضة على عمل مجهول لا تدعو ضرورة إليه، وإن لم يأت الماء فلا شيء له إلا أن يكون رب الدار (¬٢) قد انتفع بشيء من عمله فتكون له الأجرة بقدره.
(تم البيع والحمد لله رب العالمين) (¬٣)
…

(¬١) انظر: المدونة: ٣/ ٤٢١، التفريع: ٢/ ١٩٠ - ١٩١، الرسالة ص ٢١٨ - ٢١٩، الكافي ص ٧٧.
(¬٢) في (م): الأرض.
(¬٣) ما بين قوسين: سقط من (م).


كتاب القراض (¬١)
لا خلاف بين الأمة في جواز القراض في الجملة (¬٢)، وإن اختلفوا في كثير من أحكامه، وروي عن عمر ﵁ وعثمان وعليّ (¬٣)، وكثير من الصدر الأول، ولأن الضرورة داعية إليه لأن بالناس حاجة إلى التصرف في أموالهم وتنميتها والتجارة فيها وليس كل أحد يقدر على ذلك بنفسه فدعت الضرورة إلى استنابة غيره.
وإنما لم (¬٤) يدخل في ذلك من يدخل فيه بأجرة (¬٥) معلومة ولأن العادة جارية من عهد الجاهلية إلى هذا الوقت بأن يعمل العامل في القراض بجزء من الربح فلما كان الأمر كذلك وجبت الرخصة فيه على نحو ما رخص في المساقات والأصل في البابين متقارب.

مسألة [١ - صفة القراض]:
وصفة القراض: أن يدفع الرجل مالًا إلى غيره ليتجر فيه ويشتري ويبيع ويبتغي من فضل الله تعالى ويكون الربح بينهما على جزء يتفقان عليه من قليل أو كثير على ما نبينه.

(¬١) القراض: مأخوذ من القراض وأصل القرض ما يفعله الرجل ليجازي عليه من خير أو شر هذا في اللغة، أما في الاصطلاح فهو: تمكين مال لمن يتجر به بجزء من ربحه لا بلفظ الإجارة (انظر: المقدمات: ٣/ ٥، حدود ابن عرفة - مع شرح الرصاع ص ٣٧٩) ويسمى عند أهل العراق مضاربة.
(¬٢) انظر: الإجماع ص ١٢٤، المحلي: ٩/ ١١٦، بداية المجتهد: ٧/ ٤٩٣، شرح النووي لمسلم: ٦/ ٤٢٠.
(¬٣) انظر: الموطأ: ٢/ ٦٨٧ - ٦٨٨، مصنف عبد الرزاق: ٨/ ٢٤٨.
(¬٤) في (م): وربما.
(¬٥) في (ق): بأجارة.


فصل [٢ - فيما يجوز القراض به]:
ولا يجوز القراض إلا بالدراهم والدنانير (¬١) لأنهما أصول الأثمان التي تتمول ويفزع إليها في التعامل والبيع والشراء وقيم المتلفات، وعنه (¬٢) في جوازه بالتبر والنقار روايتان (¬٣): وابن القاسم يحمل المنع على الكراهية ويقول: إن نزل أمضيته.
فوجه الجواز أنه عين مال ذهب أو فضة لم يخرج عن حكم التعامل به كالمضروب، ولأنه ليس في كونه نقارًا أكثر من عدم الضرب، والسكة لا تأثير لها في الجواز ولا في المنع بدليل أن كل حكم تعلق بالذهب والفضة إذا كانا مسكوكين تعلق بهما إذا كانا تبرين من منع التفاضل ومنع الافتراق في الصرف قبل القبض وغير ذلك، ولا يلزم عليه جواز بيع النقار جزافًا ومنعه في المضروب لأن ذلك لمعنى يرجع إلى الغرر وكثرته في المسكوك.
ووجه المنع أنها ليست بأثمان على ما هي عليه وإنما يصير أثمانًا متعاملًا بها بعلاج وصنعة، فإذا لم تصر أثمانًا فهي في حكم العروض، ولأن العامل يحتاج إلى بيعها لتصير أثمانًا، ولولا عقد القراض لم يفعل (¬٤) ذلك ولا يخلو أن يكون بأجرة أو بغير أجرة، فإن كان بغير أجرة كان ذلك زيادة أرادها رب المال عليه وذلك غير جائز لأن موضوعه على التساوي، وإن كان بأجرة حصل منه قراض وعقد إجارة، والقراض وما جرى مجراه من العقود الخارجة عن أصولها لا ينضم إليها غيرها.

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٦٩٨، المدونة: ٤/ ٤٦، ٤٧، التفريع: ٢/ ١٩٤، الرسالة ص ٢٢٠، الكافي ص ٣٨٤.
(¬٢) يعني عن الإِمام مالك ﵀.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٤٧، التفريع: ٢/ ١٩٤، والمشهور في المذهب جوازه (الفواكه الدواني: ٢/ ١٧٤).
(¬٤) في (م): لم يضر.


فصل [٣ - في عدم جواز القراض بشيء من العروض والحيوان]:
ولا يجوز القراض بشيء من العروض والحيوان وما على الذهب والفضة (¬١) خلافًا لابن أبي ليلى (¬٢)، لأن القراض عقد خارج عن الأصول لأن الغرر يدخله من وجوه كثيرة منها: أنه إجارة مجهولة وأن العامل لا يدري هل يكون في المال ربح أو خسران إلا أنه (¬٣) جوز للضرورة، فوجب أن يجوز منه قدر ما جوزه الشرع فقط، ولأن رأس المال لا بد من معرفته فلا يخلو أن يكون هو نفسي العرض أو قيمته: فإن كان نفس العرض فالغرر يعظم والمقصود من الربح لا يحصل لأن العامل يأخذ السلعة وقيمتها ألف فيردها وهي تساوي خمسة آلاف وفي ذلك تلف أجرته وإلحاق الضرر به وقد يأخذها تساوي ألفًا فيردها تساوي مائة وفي ذلك تلف رأس المال، وإن جعلا رأس المال قيمة السلعة بطل لأمرين: أحدهما أن رب السلعة شرط على العامل العمل بها إلى أن يبيعها، وهذه زيادة منه عليه، وذلك غير جائز، والآخر أنه لا يخلو الاعتبار أن يكون بقيمتها وقت العقد أو وقت المعاملة (¬٤)، وأي ذلك كان ففيه ما يؤدي إلى إتلاف (¬٥) المال وذهاب عمل العامل وكل ذلك إضرار وغرر، فإن نزل فسخ ما لم يعمل، فإن لم يفسخ حتى عمل فللعامل أجرة المثل في بيع العرض (¬٦)، وقد اختلف قوله (¬٧) فيما يجب له في القراض الفاسد ونحن نذكره فيما بعد إن شاء الله (¬٨).

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٤٧، التفريع: ٢/ ١٩٤، الرسالة ٢٢٠، الكافي ص ٣٨٤.
(¬٢) انظر: المغني: ٥/ ١٧، مجموع فتاوي ابن تيمية: ٣٠/ ٩١.
(¬٣) في (م): إن غير أنه.
(¬٤) في (م): المفاضلة.
(¬٥) في (م): تلف.
(¬٦) في (م): العروض.
(¬٧) في (م): وقد اختلف في قوله.
(¬٨) إن شاء الله: سقطت من (م).


فصل [٤ - في كون القراض عقد أمانه]:
القراض عقد أمانة: فإن كان هناك ربح اقتسماه على شرطهما، فإن لم يكن ربح ولا وضيعة ونض (¬١) رس المال وأراد العامل أو رب المال فسخ العقد، فذلك له، وكذلك لو أراده قبل العمل لأنه عقد جائز وليس بلازم إلا أن يشرع (¬٢) العامل في العمل، فلا يكون لأحدهما فسخه إلا برضاء الآخر لتعلق حق كل واحد منهما به، وإن كان فيه وضيعة فمن مال (¬٣) رب المال إلا أن يكون بتعد من العامل فيلزمه بتعديه، فإن شرط رب المال على العامل ضمان الخسران كان العقد فاسدًا (¬٤) خلافًا لأبي حنيفة في قوله: أن القراض صحيح والشرط باطل (¬٥)؛ لأن أصل القراض موضوع على الأمانة، فإذا شرط فيه الضمان فذلك خلاف موجب أصله، والعقد إذا ضامه (¬٦) شرط يخالف موجب أصله وجب بطلانه أصله إذا تزوج امرأة وشرط عليها ألا يطأها.

فصل [٥ - في معنى جواز القراض بما أنفقا عليه من الأجزاء]:
وإنما قلنا: يجوز القراض بما اتفقا عليه من الإجزاء قل أو كثر لأنه في معنى الإجارة، والعوض في الإجارة موكول في مقداره إلى تراضيهما، فكذلك القراض.

(¬١) نض: يقال: نض الشيء حصل، ونض الثمن حصل وتعجل، وأهل الحجاز يسمون الدراهم والدنانير نضًّا (انظر المصباح المنير ص ٦١٠).
(¬٢) في (ق): إلا بشرع.
(¬٣) مال: سقطت من (م).
(¬٤) انظر: الموطأ: ٢/ ٦٩١، المدونة: ٤/ ٤٩، التفريع: ٢/ ١٩٥، الرسالة ص ٢٢٠.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢٤ - ١٢٥، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٢٧، ١٣٠.
(¬٦) في (م): أصابه.


فصل [٦ - اشتراط جميع الربح لأحدهما]:
يجوز القراض بشرط أن يكون جميع الربح لأحدهما (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (والشافعي (¬٢) في قولهما: إن العقد فاسد، ولأبي حنيفة) (¬٣) في قوله: أنه إذا كان بشرط جميع الربح للعامل كان قرضًا لا قراضًا، لأن تقدير الربح موكول إلى تراضيهما، فجاز لأحدهما تركه للآخر، ولا يجوز أن يصير (¬٤) قرضًا لأن رب المال قصد أن يكون قراضًا فلا يجوز أن يضمن العامل لأجل أن رب المال أسقط حقه من الربح.

فصل [٧ - في عدم جواز القراض إلى أجل يلزمه العمل به]:
ولا يجوز قراض إلى أجل يلزمه العمل به إلى ذلك الأجل (¬٥) لأن القراض عقد جائز فإذا شرط فيه اللزوم كان ذلك (¬٦) خلاف مقتضاه ووجب فساده، ولأن ذلك زيادة من أحدهما على الآخر وذلك غير جائز.

فصل [٨ - في نفقة العامل في القراض]:
لا نفقة للعامل إذا كان حاضرًا (¬٧) لأنه لم يتعلق عليه لأجل المال ما يحتاج معه إلى زيادة نفقة لأنه لو لم يكن بيعه قراض لكان لا بد أن ينفق على نفسه وعياله، ولأن ذلك زيادة منه على رب المال فلم يجز، وله النفقة إذا سافر والكسوة التي لولا الخروج بالمال لما احتيج إليها في الحضر خلافًا للشافعي.

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٦٩٠، المدونة: ٤/ ٤٨، التفريع: ٢/ ١٩٣ - ١٩٤.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٣٤، مختصر المزني ص ١٢٣، المهذب: ١/ ٣٨٦.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من (ق).
(¬٤) في (م): يكون.
(¬٥) انظر: الموطأ: ٢/ ٦٩١، الكافي ص ٣٨٦.
(¬٦) ذلك: سقطت من (م).
(¬٧) انظر: الموطأ: ٢/ ١٩٦، المدونة: ٤/ ٥١٠٤٩، التفريع: ٢/ ١٩٤، الرسالة ص ٢٢٠، الكافي ص ٣٨٥.


وغيره (¬١)، لأنه لم يدخل على وجه التبرع وإنما سافر طلبًا للفضل فلو ألزمناه مؤنة السفر من ماله لأحاطت نفقة سفره بربحه المشترط له وزادت عليه، ولأن سفره لما كان لأجل المال صار كبعض كُلَف المال ومؤنته، وكذلك البهائم تحمل متاعه، ولأن ذلك يكون زيادة من رب المال عليه وذلك غير جائز، وكذلك إذا كان أعرابيًّا أقام في الحر لأجل المال فله النفقة في إقامته كنفقة الحاضر إذا سافر.

فصل [٩ - في كون النفقة ملغاة من الفضل]:
إذا ثبت ما ذكرناه، فهذه النفقة ملغاة من الفضل كبعض المؤن ثم يقتسمان الفضل الباقي بعدها اعتبارًا بأجرة الأجراء وكراء البهائم لنقل المتاع، فإن لم يكن في المال ربح وقد خرجت منه (¬٢) نفقة العامل لم يلزمه غرمها لرب المال لأنا لو ضمناه ذلك كان زيادة من رب المال عليه واعتبارًا بسائر المؤن.

فصل [١٠ - في عدم جواز انضمام عقد آخر إلى عقد القراض]:
لا يجوز أن ينضم إلى عقد القراض عقد غيره من بيع أو إجارة أو غير ذلك، ولا برفق يشترط أحدهما ليستبد بمنفعته على الآخر (¬٣)؛ لأن القراض عقد ضيق لا يحتمل الشروط لانفراده عن الأصول، وتجويزه للضرورة فلا يجوز منه إلا قدر ما ورد الشرع به فقط، فمتى زيد عليه ما يخرجه عن باب رخصته بطل.

فصل [١١ - في سفر العامل بالمال]:
للعامل أن يسافر بالمال إن أطلق العقد إلا أن يشترط عليه ترك السفر، وليس له أن يبيع بدين إلا أن يأذن له رب المال، فإن فعل ضمن والفصل بينهما (¬٤) لأن

(¬١) انظر: مختصر المزني ص ١٢٢، الإقناع ص ١٠٩، والمهذب: ١/ ٣٨٧.
(¬٢) منه: سقطت من (ق).
(¬٣) انظر: الموطأ: ٢/ ٦٩١، المدونة: ٤/ ٥٨، التفريع: ٢/ ١٩٥، الكافي ص ٣٨٦ - ٣٨٧.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٦١ - ٦٣، التفريع: ٢/ ١٩٤، الكافي ص ٣٨٦.


العقد إذا أطلق حمل على مقتضاه وما جرى العرف به وقد عرف أن من عادة التجار التقلب بالمال حضرًا وسفرًا وطلب النماء فيه بسائر الوجوه، كما أنهم يتقلبون (¬١) به في سائر السلع بل قد علم من عادتهم أن من السلع ما يبتاع للسفر بها كما أن منها ما يبتاع للتربص به وقت تغير سوقه فالإطلاق محمول على العرف والنسيئة (¬٢) بخلاف ذلك لأن إطلاق العقد لا يقتضي إخراج المال عن يده وتعليقه بذمة غيره وحبسه عليه، فإذا ثبت ذلك ضمن متى أنسأ المال أو شيئًا منه ولم يضمن في السفر إلا أن يشترط عليه تركه، وله ذلك إذا كان مندوحة في الحضر تغنيه عن السفر وكذلك له أن ينهاه عن بعض السلع، ولأن له في غيرها سعة، ولأن نهيه عنها لا يمنعه التقلب في المال وطلب الربح، وليس له أن يقصره على بعض السلع لأن منعه عن سلعة معينة بخلاف قصره على سلعة معينة لأن قصره يمنعه مقتضى العقد والمطلوب به من التقلب في المال ورجاء (¬٣) النماء فيه لأن ذلك إنما يكون في الاضطرار المتسع فيه دون المضيق إلا أن يكون النوع الذي قصره عليه متسعًا في الوجود يعتمد على مثله ولا يمنع القصر عليه من الربح في المال مأمون العلم في وقت من الأوقات فيجوز.

فصل [١٢ - منع مشاركة العامل غيره في المال]:
لا يجوز للعامل أن يشارك غيره في المال (¬٤) لأن رب المال إنما (¬٥) رضي بأمانته في المال (¬٦) وكون المال في يده ولم يأذن له في تسليمه إلى غيره، فإن

(¬١) في (ق): يتلفون.
(¬٢) جاء في الإشراف: لأنّ بالنسيئة قد أخرج المال عن يده وذلك خلاف مطلق العقد: ٢/ ٥٨، قال في التلقين: ولا يجوز التأجيل فيه: ٢/ ٤١٢.
(¬٣) في (م): طلب.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٥٤، التفريع: ٢/ ١٩٥، الكافي ص ٣٨٧.
(¬٥) إنما: سقطت من (م).
(¬٦) في (ق): ودام فهو.


فعل وسلم فهما (¬١) على شرطهما، وإن تلف المال أو وضع ضمن العامل بتعديه.

فصل [١٣ - إذا مات أحد المتقارضين]:
إذا مات أحد المتقارضين: فإن كان العامل نُظر: فإن كان مات والمال عين بحاله ما ابتاع به شيئًا فلربه أخذه ولا مقال لورثة العامل سواء كانوا أمناء أو غير أمناء، وليس لرب المال أيضًا إلزامهم العمل بالمال (¬٢) لأن موروثهم لو كان حيًّا فأراد رد المال وهو عين لكان ذلك له فكذلك الورثة، وإنما لم يكن لهم مقال لأن الميت لم يتعلق له في المال حق فيجب لهم ما وجب له، وإن كان موته بعد أن اشترى السلع وتصرف في المال، فقد تعلق لكل واحد من الفريقين حق بالمال: أما الورثة فإنهم مخيرون بين أن يعملوا بالمال إن كانوا أمناء قادرين على العمل لا يخاف على المال منهم إتلاف أو إضاعة، فإن لم يكونوا أمناء أو كانوا أمناء (¬٣) إلا أنهم لا يحسنون التصرف بنفوسهم، فإن آتوا بأمين ثقة يبصر العمل ويعرفه لزم تسليم المال إليه، وقام مقامهم في البيع وتصحيح الثمن لرب المال، فإن عجزوا عن ذلك كله سلموا المال ولم يكن لربه مطالبتهم بشيء.
وإنما قلنا: إن لهم المطالبة به لأنه قد تعلق فيه حق الربح الذي يرجونه فيما ابتاعه موروثهم فليس لرب المال إبطاله عليهم والاستبداد به دونهم، ولأنه حق أوجبه عقد معاوضة، فجاز أن ينتقل إلى الورثة كخيار العيب.
وإن قال (¬٤) الورثة لرب المال: نحن نبيع ونوفيك رأس مالك وتخلي بيننا وبين السلع فليس ذلك لهم إلا أن يرضاه (¬٥) لأنّه قد تعلق له حق في المبتاع لأنه

(¬١) في (ق): ودام فهو.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٦٨، الكافي ص ٣٨٧.
(¬٣) أمناء: سقطت من (م).
(¬٤) في (ق): قالوا.
(¬٥) في (م): يرضى.


مشتري بماله، فله من حق الربح مثل ما لهم، وأما إن مات رب المال فإن العامل على حاله فإن مات قبل العمل، فإن كل واحد من الفريقين بالخيار على صاحبه في فسخ العقد والمضي عليه، وإن كان بعد الشراء فليس (¬١) لأحدهما فسخه إلا أن يرضى (¬٢) الآخر: أما الورثة فإنهم يقولون لما كان لأبينا المطالبة برد ماله عينًا فكذلك لنا مثل ما كان له، وأما العامل فقد تعلق له في المال حق ما يرجوه من الربح ببيعه فليس لهم فسخه عليه.

فصل [١٤ - لكل من المتفاوضين فسغ العقد قبل الشروع]:
قد بيَّنا أن لكل واحد من المتقارضين فسخ العقد قبل الشروع في العمل: فإذا عمل العامل فليس لأحدهما المطالبة برده رأس المال إلا أن يرضى الآخر ويلزم العامل التقاضي في البيع حتى يرده عينًا لأن الجزء المشترط من الربح إنما يستحقه بعمله الذي هو البيع والشراء والتقلب بالمال حتى ينمي، وفي رده إياه عروضًا إسقاط أكثر العمل لأن العروض يحتاج إلى كلفة ومؤنة لمن يبيعها إلى أن يحصل عينًا.

فصل [١٥ - إذا خسر في مال القراض ثم عمل به من بعد فربح]:
إذا خسر في مال القراض ثم عمل به من بعد فربح نظر: فإن كان تفاصلًا بعد الخسران لم يجبر الخسران بالربح الثاني وكان رأس المال ما بقي بعد الخسران يجبر من هذا الربح، فإن فضل شيء تقاسماه وإلا لم يكن للعامل شيء ولا يرجع عليه بخسران (¬٣)، وإنما وجب ذلك لأن الحق للعامل في الربح لا في رأس المال ولا يكون ربح إلا بعد حصول رأس المال، فهذا حصل في المال خسران لم يستحق العامل شيئًا لأنه لا يصل إلى شيء من الربح إلا إذا وصل رب المال إلى جزئه ولا سبيل إلى ذلك ما لم يكن رأس المال.

(¬١) ليس: سقطت من (ق).
(¬٢) في (م): برضا.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٥٣، التفريع: ٢/ ١٩٦، الكافي ص ٣٨٧.


فصل [١٦ - في المستحق بالقراض الفاسد]:
اختلف قول مالك في المستحق بالقراض الفاسد (¬١)، فعنه في ذلك روايتان (¬٢): إحداهما: أن للعامل قراض المثل، والأخرى: أجرة المثل.
وفصل ابن القاسم فقال: إن كان الفساد من جهة العقد رد إلى قراض المثل وإن كان من جهة الزيادة زادها أحدهما على الآخر رد إلى أجرة المثل.
وذكر ابن الموّاز عن مالك في العامل يشترط عليه الضمان أن له الأقل من قراض المثل أو مما سمي له من الربح.
فوجه اعتبار قراض المثل في الجملة أن الأصول موضوعة على أن شبهة كل أصل مردودة إلى صحيحه كالنكاح والبيع والإجارة، فكذلك القراض.
فوجه اعتبار أجرة المثل هو: أن كل عقد صحيح يوجب عوضًا مسمى للعامل بالعمل، فإذا كان فاسدًا فللعامل أجرة المثل في عمله أصله الإجارة الفاسدة، والتفصيل الذي ذكره ابن القاسم استحسان وليس بقياس (¬٣).
ووجه اعتبار أقل الأمرين أن قراض المثل وإن كان الأقل فقد رضي به العامل لأنه إذا رضي أن يعمل على أن يكون عوضه على العمل من الربح (¬٤) على الفساد بما ذكرناه، فقد رضي أن يكون له فيما يصح بحسابه، وإن كان المسمى الأقل فليس له زيادة عليه لأن رب المال يقول: أنت رضيت بالمسمى عوضًا عن عملك فليس فساد العقد موجبًا لك زيادة في العوض.

(¬١) المقصود بالقراض الفاسد مثل أن يشترط على العامل شروطًا فاسدة كأن يوكله على خلاص دينه أو وديعته غير أمين ويجعل ذلك الدين أو ثمن الوديعة قراضًا، والمشهور في هذا أن له أجرة المثل (انظر: الشرح الصغير: ٤/ ١٣٦).
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٤٧، التفريع: ٢/ ١٩٦ - ١٩٧، الكافي ص ٣٨٧.
(¬٣) والمالكية يقولون: إن كان الفساد تطرق إلى رأس المال يكون فيه أجرة المثل، وأما إن تطرق إلى الربح فيكون فيه قراض المثل.
(¬٤) على العمل من الربح: سقطت من (م).


فصل [١٧ - فائدة الفرق بين أجرة المثل وقراض المثل]:
وفائدة الفرق بين أجرة المثل وقراض المثل: أن أجرة المثل تتعلق بذمة رب المال كان في المال ربح أم لا، وقراض المثل يتعلق بربح إن كان في المال، فإن لم يكن فيه ربح فلا شيء للعامل، ومن أصحابنا من يجعل قراض المثل مع الربح وعدمه يفرق بينهما بأن يجعل حظ العامل بقدر ما يساوي عمله مما رضيه عوضًا لو صح العقد فيكون له بقيمة ذلك (¬١).

فصل [١٨ - عدم المفاضلة في الربح إلا بحضور رأس المال]:
لا يتفاضل المتقارضان على الربح إلا بحضرة (¬٢) المال (¬٣) لما بينا أن الربح لا يستحق إلا بعد حصول رأس المال، ومتى كان عروضًا وتقاسما الربح لم يأمن أن ينقص السعر فيخسر رأس المال، أو ينظر (¬٤) إن كان دينًا فيؤدي ذلك إلى ما منعناه.

فصل [١٩ - زكاة القراض]:
زكاة رأس مال القراض على رب المال، وزكاة الربح متابعة لأصله فلزم العامل في حصته إذا كان الحول قد حال على رأس المال سواء كان في حصته نصاب أو أقل لأن الربح تابع للأصل، وإن كان العامل عبدًا أو ذميًّا فلا زكاة عليه في حصته من الربح عند ابن القاسم لأنه ليس من أهل الزكاة، وقال عبد الملك: تلزمه الزكاة لأن الجملة على ملك رب المال (¬٥)، ولأن الربح تابع للأصل.

فصل [٢٠ - إذا اشترط رب المال الزكاة على العامل]:
إذا اشترط رب المال الزكاة على العامل نُظر: فإن شرط عليه زكاة

(¬١) في (م): بصحة ذلك.
(¬٢) في (م): على.
(¬٣) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٠٢، التفريع: ٢/ ١٩٧، الكافي ص ٣٨٧.
(¬٤) في (م): ينكسر.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ٥٢ - ٥٣، التفريع: ٢/ ١٩٧ - ١٩٨، الكافي ص ٣٨٨.


رأس المال (¬١) والربح لم يصح لأن ذلك يؤدي إلى الجهل بجزء (¬٢) العامل، ولأنه قد يأتي على أجرته ويزيد عليها وإن شرط عليه زكاة رأس الربح وحده (¬٣) جاز أيهما شرطه على الآخر (¬٤) جاز لأن ذلك جزء معلوم مستثنى من جزئه كأنه إن قارضه على النصف وشرط زكاة الربح في حصته، قال: قارضتك على النصف إلا ربع العشر، وذلك معلوم فيجوز، وما ابتيع من ماشية تجب فيها الزكاة فزكاتها ملغاة من أصل المال لأنها مؤنة من المؤن والله أعلم (¬٥).
…

(¬١) في (ق): المال.
(¬٢) في (ق): بجزاء.
(¬٣) وحده: سقطت من (م).
(¬٤) في (م): الأجير.
(¬٥) والله أعلم: سقطت من (ق).


كتاب (¬١) المساقاة وكراء الأرض والمزارعة
المساقاة (¬٢) جائزة (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة (¬٤)، لما روي: أنه ﷺ عامل أهل خيبر على الشرط من ثمر وزرع (¬٥)، وروي أنه ساقى أهل خيبر (¬٦) وكان يبعث عبد الله بن رواحة (¬٧) فيخرص عليهم (¬٨)، ولأن ذلك فعل الأئمة أبي بكر وعمر (¬٩) وغيرهما ولا مخالف من السلف فيه، ولأنه مال لا ينمي بنفسه ولا تجوز إجارته، وإنما ينمى بالعمل عليه فجاز العمل عليه ببعض ما يخرج منه أصله مال القراض، ولأن الغرر والخطر فيها أقل منه في القراض فكان بالجواز أولى.

(¬١) في (م): باب.
(¬٢) المساقاة في اللغة: استعمال رجل رجلًا في نخل أو كرم يقوم بإصلاحهما، وفي الاصطلاح قال ابن عرفة في تعريفها: عقد على عمل مؤنة النبات بقدر لا من غير علته لا بلفظ بيع أو إجارة أو جُعل. (انظر: الرصاع على ابن عرفة ص ٣٨٦).
(¬٣) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٠٤، المدونة: ٤/ ٢، التفريع: ٢/ ٢٠١، الرسالة ص ٢٢٠، الكافي ص ٣٨١.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٢٣٣.

(¬٥) أخرجه البخاري في الإجارة، باب: إذا استأجر أرضًا فمات أحدهما: ٣/ ٥٥، ومسلم في المساقاة، باب: المساقاة والمعاملة بجزء من الثمر والزرع: ٣/ ١١٨٦.
(¬٦) هو الحديث السابق.
(¬٧) عبد الله بن رواحة: بن ثعلبة بن امريء القيس الخزرجي الأنصاري، أحد السابقين، شهد بدرًا واستشهد بمؤتة، وكان ثالث الأمراء بها في جمادي الأولى سنة ثمان (تقريب التهذيب ص ٣٠٣).
(¬٨) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٧٠٣، وهو مرسل.
(¬٩) فعل أبو بكر وعمر ﵄ أخرجه ابن ماجه في الأحكام، باب: الرُخصة في المزارعة: ٢/ ٨٢٣.


فصل [١ - فيما تجوز فيه المساقاة]:
تجوز المساقاة في الأصول كلها والشجر (¬١) خلافًا للشافعي في قوله: أنها لا تجوز إلا في النخل والكرم (¬٢)، لما روي: "أن رسول الله ﷺ ساقى أهل خيبر على ما فيها من زرع وشجر" (¬٣) فعم، وكأنه أصل له ثمر (¬٤) فجازت المساقاة عليه أصله النخل والكرم.

(فصل [٢ - جواز مساقاة الزرع إذا ظهر وعجز عنه زارعه]:
الزرع إذا ظهر وعجز عنه زارعه تجوز المساقاة عليه لأنه يصير حينئذ كالأصل المرتجى ثمرته، ولا يجوز وهو مغيب لم يظهر، ولأنه ليس باطل ولا يدري هل ينبت حبه أم لا ينبت، وكذلك المقاثي والمطابخ إذا ظهرت كالزرع) (¬٥).

فصل [٣ - صفة المساقاة]:
صفة المساقاة: أن يدفع الرجل حائطه وفيه النخل والشجر (¬٦) إلى من يعمل فيه على جزء من الثمر يتفقان عليه قل أو كثر من نصف أو ثلث أو ربع أو أقل أو أكثر من الأجزاء المقدرة المعلومة على أن يكون العمل والكلف والنفقة فيما يحتاج إليه الثمرة المساقى عليها، وجميع المؤن على العامل مثل السقي والآبار والجذاذ وعلوفة الدواب ونفقة الغلمان وما يتعلق بمصلحة الثمر ومما لا يبقى بعد انصراف العامل.
وإنما قلنا ذلك لأن الجزء إنما يستحقه العامل بعمله الذي يصلح به الثمرة، ولا

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٢ - ٥، التفريع: ٢/ ٢٠١، الرسالة ص ٢٢٠، الكافي ص ٣٨١.
(¬٢) انظر: الأم: / ١١٤، مختصر المزني ص ١٢٣، الإقناع ص ١١٠.
(¬٣) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٤) في (ق): له ثمن.
(¬٥) سقط هذا الفصل كاملًا من (ق).
(¬٦) في (م): الثمرة.


يجوز أن يكون بعضه على رب الحائط (¬١) لأن ذلك زيادة يزدادها العامل، ولأن النبي ﷺ لما ساقى أهل خيبر لم يلزم لهم مؤنة بل أنفقوا من أموالهم، وأما ما عدى ذلك مما يبقى بعد انصرافه فلا يجوز ولا يلزمه اشتراطه عليه وذلك كحفر بئر ابتداء أو إنشاء غراس أو بناء بيت يجبى فيه الثمر أو ما أشبه ذلك لأن كل هذا زيادة مشترطة على العامل ينفرد بها رب المال، وذلك غير جائز لأنه يخرج المساقاة عن بابها ويلحقها بالإجارة المجهولة، وبيع الثمار قبل أن يبدو صلاحها، والمساقاة عقد خارج عن الأصول فلا يجوز مثله إلا ما قد (¬٢) جوَّزه الشرع، ومن ذلك اشتراطه ضفيرة بينها (¬٣)، فاختلفت عبارات أصحابنا في ذلك فمنهم من قال: الحائط حول المراح، ومنهم من قال: موضع مجتمع الماء، ومنهم من قال: هي الشجرة يغرسها وجعل موضع دنيتها بينهما ويشبه أن يكون تصحيفًا، وكل ذلك يصح حمل الكلام عليه وإن كنا نعلم أن المراد واحد منها (¬٤)، وما شعث من آلة الحائط، فعلى رب المال صلاحه كالدولاب ينكسر أو يموت بعض البقرة (¬٥) أو يذهب بعض الآلة أو يغور العين أو تنهار البئر وما أشبه ذلك، وإنما قلنا ذلك ليصل العامل إلى العمل ويتمكن منه ولا يبطل حقه.

فصل [٤ - جواز تراضيهما على ما شاء من الأجزاء في المساقاة]:
وإنما قلنا: إن لهما أن يتراضيا على ما شاءا من الأجزاء لأنه عوض على منافع يجوز بغير بدل، فلم يتعذر البدل فيها كالإجارات والقراض، وإذا (¬٦) ساقاه

(¬١) في (م): المال.
(¬٢) في (م): إلا قدر.
(¬٣) ضفيرة بينها: عبارة وردت في موطأ مالك: ٢/ ٧٠٦، واختلفت تفسيرات الأصحاب فيها (الرسالة ص ٢٠٢).
(¬٤) منهما: سقطت من (ق).
(¬٥) في (م): النقر.
(¬٦) في (م): فأما إذا.


على عدة أحدقة (¬١) متفقة الثمار أو مختلفة فلا يخلو أن يكون في عقد واحد أو عقود مفترقة: فإن كان في عقد واحد جاز على أجزاء متفقة ولم يجز على أجزاء مختلفة، وإن كان في عقود مفترقة (¬٢) جاز على أجزاء متفقة ومختلفة، وحكم كل صفقة منفردة بنفسها، وإنما منعنا اختلاف الأجزاء في العقد الواحد لأنها كالقراض (¬٣) الواحد إذا ضمها عقد واحد فلا يجور أن يساقى بعضه على جزء وبعض على خلافه، ولأنه ﷺ ساقى أهل خيبر على اختلاف حوائطها سقيًا (¬٤) واحدًا، فلا يجور خلاف ذلك لأن المساقاة عقد خارج على الأصول ولا يجوز أن يتعدى قدر ما ورد الشرع به، وعلله أصحابنا بأن فيه يرد فضل في أحد الحائطين لفضل أو نقص في الحائط الآخر.

فصل [٥ - في حكم المساقاة من حيث الجواز واللزوم]:
عقد المساقاة لازم ليس لأحدهما تركه بعد عقده إلا برضا الآخر (¬٥) لأنه إجارة في خدمة عين قائمة كسائر الإجارات، وإن مات العامل قام ورثته مقامه، فإن كان فيهم من يتولى ذلك وإلا أكروا له من ماله، وإن مات رب الحائط، فالعامل على حاله.

فصل [٦ - مساقاة الحائط وفيه بياض ونخل وشجر]:
إذا ساقى حائطًا فيه نخل وشجر وأرض بياض (¬٦) وسكتا عن ذكر البياض فلا شيء للعامل فيه، ولرب الحائط زرعه أو إجارته، فإن شرطه العالم لنفسه

(¬١) في (م): أفرحة.
(¬٢) في (م): متفرقة.
(¬٣) في (ق): كالقراح.
(¬٤) في (ق): ضيفا.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ٩٠٨، التفريع: ٢/ ٢٠٢، الكافي ص ٣٨٢.
(¬٦) أرض بياض: هي الأرض التي خلت من الزرع والشجر، فهل تدخل في عقد المساقاة أم لا (الفواكه الدواني: ٢/ ١٣٨).


يزرعه جاز إن كانت (¬١) قيمة أجرته بقدر ثلث (¬٢) ثمن الثمرة بعد حط قيمة ما يلزم العامل عليها أو أقل منه، فإن زاد عليه لم يجز.
وإن شرط رب الأرض على العامل جزءًا مما يخرج من البياض جاز (¬٣).
وإنما أجزنا ذلك في اليسير لأن رسول الله ﷺ لما ساقى أهل خيبر (¬٤) ألغى البياض الذي كان فيها، ولم ينقل أنه منع اليهود منه ولا أنه استثناه ولا طلب منهم أجرته.
وإنما شرطنا الثلث لأنه معتبر في الأصول في البيع، والمقصود إذا أريد الفرق بينهما كمعاقلة المرأة الرجل واكتراء الدار فيها نخلة أو شجرة إذا استثنيت فكذلك ها هنا، ومنعناه فيما زاد عليه لأنه يصير مقصودًا بالشرط وزيادة ينفرد بها العامل ويخرج على التبع، وإنما جاز لرب الأرض أن (¬٥) يشترط بعض ما يخرج منها لأنه لما جاز له إلغاء الجميع للعامل وجُعِل تبعًا معفوا عنه جاز له اشتراط بعضه تبعًا للسقاء، ويجب أن يكون الجزء الذي يشترطه (¬٦) موافقًا لجزء عقد السقاء لا مخالفًا له.

فصل [٧ - استثناء المكتري الجزء اليسير من البياض لنفسه]:
يجور أن يكتري الرجل الدار يكسنها أو الأرض البياض يزرعها وفيها نخلة أو شجرة قيمة ثمرتها الثلث فدون فيستثنيها المكتري، وإن زادت على ذلك لم يجز

(¬١) في (م): كان.
(¬٢) ثلث: سقطت من (ق).
(¬٣) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٠٧، المدونة: ٤/ ٦، التفريع: ٢/ ٢٠٢، الرسالة ص ٢٢١، الكافي ص ٣٨٢.
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٨٦٦).
(¬٥) في (ق): إلى.
(¬٦) في (م): يشرط.


له استثناؤها (¬١)، وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يجوز ذلك في القليل والكثير (¬٢)، وإنما أجزنا ذلك في اليسير لأن الضرورة تدعو إليه لتطرق صاحب الدار عليه كل وقت إذا أراد أخذ ثمرته فربما كره المكتري مروره عليه ونظره إلى منزله واحتاج إلى تكلف ستر ما (¬٣) يكون في الدار عنه وغير ذلك مما يشق إذا تكرر، فجعل له إزالة الضرر عنه باستثناء ذلك ليقطع تطرق المالك (¬٤) عليه، كما أجزنا للمعرى شراء القرية، فحرمها لقطع تطرق المعري عليه.

فصل [٨ - تعليل الفصل بين الثلث وما زاد عليه]:
وإنما فصلنا بين الثلث وما زاد عليه (¬٥) للإجماع على منع (¬٦) ذلك فيما زاد على الثلث لأن ما دون الثلث يسير بيع لا يتهم أن يقصد به شراء الثمرة قبل بدو صلاحها (¬٧)، كما لا يتهم بذلك في العرية، وإذا كان زاد على ذلك صار (¬٨) مقصودًا أو خرج أن يكون تبعًا (¬٩) كزيادة العرية على خمسة أوسق.

فصل [٩ - جواز مساقاة البعل]:
تجوز مساقاة البعل وهو الذي يشرب من أصله من غير سقي، وكذلك كل ما يسقى على اختلاف أنواع السقي (¬١٠)؛ لأن ذلك محتاج إلى خدمة وتعهد وآبار ومراعاة وقطع جريد وغير ذلك، فجاز السقاء عليها.

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٠٨، المدونة: ٤/ ٦، التفريع: ٢/ ٢٠٢، الرسالة ص ٢٢١، الكافي ص ٣٨٢.
(¬٢) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٢٢٨، ٢٣٣، مختصر المزني ص ١٢٤.
(¬٣) في (م): من.
(¬٤) في (م): رب المال.
(¬٥) عليه: سقطت من (ق).
(¬٦) منع: سقطت من (ق).
(¬٧) في (م): بدو الصلاح.
(¬٨) في (ق): كان.
(¬٩) في (م): بيعًا.
(¬١٠) انظر: المدونة: ٤/ ١١، الرسالة ص ٢٢١، الكافي ص ٣٨١.


فصل [١٠ - انتهاء المساقاة]:
انتهاء المساقاة إلى الجذاذ إذا كان السقاء لسنة واحدة لأن الحقوق تنقطع عنه ويقع الاستيفاء فلا يبقى شيء من خدمة الثمرة فيما بعد ذلك يستحق لثمرة العام المقبل (¬١) فلا يلزم إلا بعقد مستأنف، فأما إذا كان عقد السقاء لعدة أعوام، فإن العامل لازم له إلى انقضاء المدة التي عقدا عليها.

فصل [١١ - المساقاة على ثمرة بعد ظهورها]:
تجوز المساقاة على ثمرة بعد ظهورها (¬٢) خلافًا للشافعي (¬٣)؛ لأن المساقاة إنما تجوز لحاجة الثمرة إلى السقي والخدمة والضرورة من الملك إلى استيعابه (¬٤) غيره وهذا يستوي فيه المعدوم والموجود، ولأن ذلك إذا جاز قبل وجودها مع كثرة الخطر كان جوازه بعد الوجود مع قلة الخطر أولى.

فصل [١٢ - المساقاة على ثمرة بعد طيبها]:
واختلف في جواز المساقاة يليها بعد طيبها (¬٥): قال ابن القاسم: لا تجوز، وقال سحنون: تجوز، فلابن القاسم أنه لا ضرورة إلى المساقاة لجواز بيعها والإجارة عليها، ولسحنون أن الضرورة إلى سقيها وتعهدها باقية لحاجتها إلى قيامها في النخل فكانت كالتي لم يبد صلاحها.

فصل [١٣ - الزكاة هي المساقاة]:
إذا أخرج الحائط خمسة أوسق ففيه الزكاة، بخلاف الشركة في الثمرة لأن العامل لا يستحق إلا بعد الصلاح، وببدو الصلاح قد وجبت الزكاة، فكان

(¬١) في (ق): المستقبل.
(¬٢) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٠٦، المدونة: ٤/ ٥، الكافي ص ٣٨٣.
(¬٣) انظر: الأم: ٤/ ١١، مختصر المزني ص ١٢٤.
(¬٤) في (م): استثنائه.
(¬٥) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٠٧، المدونة: ٤/ ٥، الكافي ص ٣٨٣.


الوجوب يتناولها على ملك صاحب الأصل، ويجوز أن يشترط أحدهما الزكاة على الآخر (¬١) في حصته بخلاف القراض (¬٢) لأن ذلك جزء معلوم.

فصل [١٤ - مساقاة النصراني]:
مساقاة النصراني جائزة إذا كان هو العامل، فإن كان المسلم هو فيكره (¬٣) لأن فيه إذلالًا للمسلم باستخدام النصراني له وتواضعه لشيء يناله (¬٤) من الدنيا (¬٥).

فصل [١٥ - عدم جواز اشتراط زيادة في المساقاة لأحدهما على الآخر]:
لا يجوز في المساقاة زيادة يشترطها أحدهما على الآخر كالقراض (¬٦) لأن بهما ضيق لا يحتمل الشروط لخروجها (¬٧) عن الأصول فيجب الاقتصار بها على ما ورد به الشرع.
…

(¬١) في (م): الأخرى.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٧، التفريع: ٢/ ٢٠٣، الكافي ص ٣٨٣.
(¬٣) في (ق): فكره.
(¬٤) في (م): يتناوله.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ١٢١، التفريع: ٢/ ٢٠٢، الكافي ص ٣٨٣.
(¬٦) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٠٧، المدونة: ٤/ ١٢، التفريع: ٢/ ٢٠٢، الرسالة ص ٢٢١، الكافي ص ٣٨٢.
(¬٧) في (ق): لخروجه.


باب: [كراء الأرض]
يجوز كراء الأرض (¬١) للزرع بالذهب والفضة والعروض والحيوان، ولا يجوز بالطعام كله على اختلاف أصنافه: كان مما تنبته كالحنطة والشعير وسائر الحبوب والثمار، ومما لا تنبته كالعسل واللحم وغير ذلك، ولا ببعض ما تنبته من غير الطعام كالقطن والكتان والعصفر والزعفران، ويجوز بالخشب والقصب وما في معناهما (¬٢).

فصل [١ - جواز كراء الأرض بالذهب والفضة وسائر العروض]:
(وإنما أجزناه بالذهب والفضة وسائر العروض لعموم قوله تعالى: ﴿وأحل الله البيع﴾ (¬٣) والإجارة بيع المنافع، وفي حديث رافع (¬٤) أنه ﷺ نهى عن كراء الأرض ببعض ما يخرج منها (¬٥)، فأما الذهب والفضة فلا بأس به، ولأن كل ما جاز بيعه جازت الإجارة به.

فصل [٢ - تعليل منع كراء الأرض بالطعام]:
فإنما منعنا أن تكرى بالطعام، فلأن ذلك هو المحاقلة (¬٦) المنهي عنها (¬٧)

(¬١) الكراء: هو بيع منفعة ما لا يمكن نقله (حدود ابن عرفة- مع شرح الرصاع ص ٣٩٨).
(¬٢) انظر: الموطأ: ٢/ ٧١١ - ٧١٢، المدونة: ٣/ ٤٥٩، وما بعدها، التفريع: ٢/ ١٨٣، الرسالة ص ٢٢١، الكافي ص ٣٧٧.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٧٥.
(¬٤) رافع بن خديج: بن رافع بن عدي الحارثي الأوسي الأنصاري أول مشاهده أُحُد ثم الخندق، مات سنة ثلاث أو أربع وسبعين، وقيل قبل ذلك (تقريب التهذيب ص ٢٠٤).
(¬٥) أخرجه مسلم في البيوع، باب: كراء الأرض بالذهب والفضة: ٣/ ١١٧٦.
(¬٦) المحاقلة: كراء الأرض بالطعام (النهاية: ١/ ٤١٦).
(¬٧) أخرجه البخاري في المساقاة، باب: الرجل يكون له ممر أو شرب في حائط: ٣/ ٨١، ومسلم في البيوع، باب: النهي عن المحاقلة: ٣/ ١١٧٥.


والمخابرة كراؤها ببعض ما يخرج منها، وقال أبو حنيفة: كل ما جاز أن يكون ثمنًا في البياعات جاز أن تكرى به الأرض (¬١)، وقال الشافعي: يجوز بالحنطة في الذِّمَّة ولا يجوز إذا شرط أنه مما تنبته تلك الأرض، ويجوز بالطعام الذي لا يخرج منها كالعسل والسمن (¬٢).
فدليلنا على منع ذلك حديث رافع قال: كنا نخابر على عهد رسول الله ﷺ حتى روي لنا عنه أنه قال: "من كانت له أرض فليزرعها أو ليزرعها أخاه ولا يكريها بثلث أو بربع أو بطعام مسمى" (¬٣) وهذا نص، ولأنه طعام فأشبه ما تنبته، ولأن ذلك بيع طعام بطعام متأخر ومجهول لأن المالك كأنه باعه بهذا الطعام أو ما تنبته أرضه أو كراء من طعام بمثله إلى أجل وابتاع منه عسلًا أو لبنًا بما تخرجه أرضة إلى أجل، فدليلنا على منع إجارتها ببعض ما يخرج منها من غير الطعام أنه ﷺ نهى أن تستأجر الأرض ببعض ما يخرج منها (¬٤) ولأن الكتان والقطن وغيرهم مما تنبته الأرض فأشبه إذا اشترطا الثلث أو الربع، وأما القصب والخشب فإنه ليس مما يزرع أو يقصد كراؤها لزرعه فجاز) (¬٥).

فصل [٣ - اشتراط النقد في كراء الأرض]:
لا يجوز شرط النقد إلا في المأمون منها دون ما لا يؤمن إخلافه وتلف الزرع فيها، والاعتبار في ذلك بحال الأرض وعادتها في الشرب (¬٦)، وإنما منعناه

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٣٢، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٨٨ - ٨٩.
(¬٢) انظر: الأم: ٤/ ٢٥، مختصر المزني ص ١٢٨.
(¬٣) أخرجه مسلم في البيوع، باب: كراء الأرض: ٣/ ١١٧٦.
(¬٤) أخرجه بمعناه البخاري في البيوع، باب: المزارعة بالشطر: ٣/ ٦٨، ومسلم في البيوع، باب: كراء الأرض بالطعام: ٣/ ١١٨١.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٦) انظر: المدونة: ٣/ ٤٥٩، الرسالة ص ٢٢١، الكافي ص ٣٧٧.


ذلك بمثل ما منعناه في البيع: وهو أن يكون بيعًا وسلفًا، وقرضًا جر نفعًا وقد فسرناه في الإجارة.

فصل [٤ - الشركة في الزرع]:
الشركة في الزرع جائزة وصفتها: أن يتكافيا في العمل والمؤنة والأرض والبذر، فإن كان البذر من عند أحدهما والأرض من عند الآخر فلا يجوز: كان العمل عليهما أو على أحدهما (¬١) لأن الذي له البذر قد باع حصته من شريكه بما تخرجه أرضه وذلك طعام بطعام متأخر إن زرعا طعامًا، ومخابرة وكراء الأرض ببعض ما يخرج منها وصاحب الأرض قد أكرى حصته ببعض ما يخرج منها، وذلك غير جائز، فإن زرعها على ذلك وتكافيا فيما سواه من العمل والبقر فالزرع لمن وليه منهما: فإن وليه صاحب الأرض فالزرع له وتغرم لصاحب البذر مثل (¬٢) مكيلة بذرة، وإن وليه صاحب البذر (فالزرع له ويغرم لصاحب الأرض نصف كراء أرضه، فإن ولياه جميعًا اقتسماه نصفين فكان على صاحب الأرض نصف مكيلة البذر) (¬٣)، وعلى صاحب البذر نصف كراء الأرض، ويجوز أن يكون الأرض بينهما أو لأحدهما ومن الآخر البقر والمؤنة ويكون البذر من عندهما والذي يحترز منه في هذا الباب أن يؤدي إلى كراء الأرض بالطعام أو ببعض ما يخرج منها أو بانتفاء التساوي، فإذا سلم من ذلك جاز.
…

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٢٩ - ٣٠، الرسالة ص ٢٢١، الكافي ص ٣٧٩.
(¬٢) في (م): نصف.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من (ق).


(بِسْم اللهِ الرَّحْمنِ الرَّحيم، وصلى الله على محمَّد) (¬١)

كتاب الشركة
الشركة (¬٢) على ضربين بمال وبدن، فأما شركة الأموال فعلى ضربين: شركة عنان (¬٣)، وشركة مفاوضة، والعنان هي أن يخرج كل واحد منهما رأس مال مثل ما يخرج صاحبه أو أكثر أو أقل ويخلطاه ويكون في حكم المختلط وإن لم تكن عينه مخالطة للآخر مثل أن يكونا في صندوق واحد وأيديهما عليه ويكون العمل عليهما بحسب رؤوس أموالهما والربح بينهما على مثل ذلك، فهذا نوع (¬٤) جائز من الشركة، ولا يجور أن يشترط العمل أو الردح بخلاف رؤوس الأموال، فإن عقدا لشركة على ذلك وعملًا فالشركة فاسدة ويكون الربح والخسران بينهما على قدر المالين ويرجع من قل رأس ماله على صاحبه بأجرة المثل في نصف الزيادة، والمفاوضة أن يفوض كل واحد منهما إلى الآخر التصرف والبيع والشراء حضر الآخر أو غاب وتكون يده كيده، ولا يكونان شريكين إلا بقدر ما يعقدان الشركة عليه دون ما ينفرد أحدهما بملكه مما لم يدخله في رأس

(¬١) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٢) الشركة لغة: الاختلاط، وفي الاصطلاح: تقرير متمول بين مالكين فأكثر ملكًا فقط هذا بالمعنى الأعم، أما بالمعنى الأخص، فهي بيع مالك كل بعضه ببعض كل الآخر موجب صحة تصرفهما في الجميع (حدود ابن عرفة ص ٣٢٢).
(¬٣) شركة العنان -بكسر العين- وقد اختلف في تفسيرها، فقيل: الشريك المخصوص، وقيل: الشركة في شيء معين، وقيل: هذا على أنه لا يبيع أحدهما إلا بإذن الآخر (حدود ابن عرفة ص ٣٢١).
(¬٤) نوع: سقطت من (م).


مال الشركة ويجوز فيها تساوي رؤوس الأموال وتفاضلها إذا كان العمل والربح بقدرة الله.
وشركة الوجوه (¬١) باطلة، فأما شركة الأبدان (¬٢) فتجوز بشرطين: أحدهما (¬٣) اتفاق الصناعتين كالاشتراك في الخياطة والقصارة والنجارة وغير ذلك من الصناعات، وتجوز عندنا في الاصطياد والاحتطاب، ولا تجوز مع اختلاف الصناعتين كقصار وحداد وصبّاغ وصواغ، والثاني أن يكونا في موضع واحد، فإن افترقت الأمكنة لم تجز الشركة اتفقت الصناعات (¬٤) أو اختلفت، وإن افترقت الصناعتان لم يجز افترقت الأمكنة أو اتفقت، وتجوز الشركة بالعروض على القيمة (¬٥).

فصل [١ - وجه جواز شركة العنان]:
وجواز الشركة في المال (¬٦) على الشرط الذي قدمناه مجمع عليه، وإنما الخلاف في انخرام بعض أوصافها على ما سنذكره، وذكر بعض أصحاب مالك عنه أنه سئل عن شركة العنان فقال: لا أعرفها (¬٧)، ومن سمّاها بذلك فسرها على وجوه من الاشتقاق: قيل: معناها تساوي الشريكين (¬٨) في التصرف والمال

(¬١) شركة الوجوه: هي أن يشتركا على الذمم دون مال ولا صنعة على أن ما اشترياه يكون في ذمتهما وربحه بينهما، وقيل: هي أن يبيع الوجيه مال الخامل بزيادة ربح ليكون له بعضه (حدود ابن عرفة ص ٣٢٦ - ٣٢٧).
(¬٢) شركة الأبدان: هي أن يشترك الاثنان أو أكثر على أن يعملا معًا ويقتسمان أجرة عملهما بنسبة العمل بشرط أن تكون الصنعة متحدة والمكان متحد كذلك (أسهل المدارك: ٢/ ٣٥٨).
(¬٣) شرطين أحدهما: سقطت من (م).
(¬٤) في (ق): الصناعتان.
(¬٥) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٤/ ٢٢، وما بعدها، التفريع: ٢/ ٢٠٥ - ٢٠٦، الرسالة ص ٢١٩ - ٢٢٠، الكافي ص ٣٩٠ - ٣٩٣.
(¬٦) في (ق): وجواره في المال.
(¬٧) انظر الذخيرة.
(¬٨) في (م): المشتركين.


في الكثير والقليل كتساوي الفارسين في السير، وقيل: لأنها شركة ظاهرة مأخوذة من عناني الشيء إذا أخطر ببالك فأظهرته، وقيل: إنها معروفة في اللغة كقول الشاعر (¬١):
وشركنا قريشًا في علاها … وفي أحسابها شرك العنان
وفي الجملة فمن أي شيء ثبت أنّها أخذت إذا كانت على الصفة التي ذكرناها فإنها (¬٢) جائزة، وإنما شرطنا أن تكون أيديهما على المالين بخلط أو جعله في صندوق أو غيره خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إن الشركة تصح وإن كان مال كل واحد منهما في يده إذا عيناه واحصراه (¬٣)؛ لأن الشركة تقتضي تساويهما في الاشتراك بالمال، فإذا انفرد أحدهما بثبوت يده عليه لم توجد حقيقة الشركة (لأنهما على ما كانا عليه من انفراد المالين فلم يحصل منهما إلا القول، ومجرد القول لا يأتي له بدليل: أنهما لو تعاقدا إلى الشركة) (¬٤) على مال ولم يعيناه فإنها لا تنعقد لأن الشركة لا تحصل على مال لم تثبت أيديهما عليه، ولأن كل واحد من المالين يثبت على ملك صاحبه فلم تثبت به شركة أصله سائر أمواله عكسه إذا خلطاه أو كانت أيديهما عليه.
وإنما شرطنا (¬٥) خلطهما حتى لا يتميزا إذا كانا بحيث ينالهما أيديهما بالتصرف (¬٦) خلافًا للشافعي في قوله: إن الشركة لا تنعقد إلا بخلط المالين (¬٧) لأن أيديهما ثابتة على المالين كما لو خلطاهما (¬٨).

(¬١) البيت الشعري قاله النابغة الجعدي (انظر الصحاح: ٦/ ٢١٦٦).
(¬٢) في (م): فهي.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٠٧، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ١٢٥ - ١٢٦.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من (ق).
(¬٥) في (م): لم يشرط.
(¬٦) في (م): تصرفهما.
(¬٧) انظر: مختصر المزني ص ١٠٩، الإقناع ص ١٠٧.
(¬٨) في (ق): خلطاه.