مؤثر مستقبح عند الناس لنقص اللحم والرعي، وعند أبي حنيفة تجوز الأضحية بها دامت تمشي (¬١)، وما ذكرناه دلالة على فساد قوله، وفى الحديث: "العرجاء البين طلعها" (¬٢)، والجماء (¬٣) لا بأس بها لأن القرن لا منفعة فيه للأكل، وإنما منعناه إذا أدمى لأنه مرض، وروي " المقابلة والمدابرة" (¬٤) وهو قطع الأذن والإلية، وفي قدر ما ذكرناه تنبيه على تفريع هذا الباب.

فصل [١٠ - الاشتراك في ثمن الأضحية وفي لحمها]:
لا يجوز الاشتراك في ثمن الأضحية ولا لحمها (¬٥) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما أن البدنة تجزي عن سبعة وكذلك البقرة (¬٦)، لأنه حيوان يضحي به فلم يجز إلا عن واحد كالشاة، ولأن كل وحد يصير مخرجا للحم بعض بدنة أو بقرة، وذلك لا يكون أضحية كما لو اشترى لحمًا، ولأن كل إنسان مخاطب بفعل ما يسمى أضحية وهذا الاسم ينطلق على الدم دون اللحم، ولأنه اشتراك في دم فوجب أن لا يجزى مريد القربة أصله إذا قصد بعضهم الإباحة على قول أبي حنيفة، أو ما زاد على السبعة أصله إذا قصد على قوله (¬٧) وقول الشافعي.

(¬١) انظر مختصر الطحاوي ص ٣٠٢، مختصر القدورى- مع شرح الميدانى: ٣/ ٢٣٤ - ٢٣٥.
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) الجماء: وهي التي لا قرن لها (الفواكه الدوانى: ١/ ٣٩٢).
(¬٤) يشير به إلى حديث علي بن أبي طالب الذي قال فيه: أمرنا رسول الله ﷺ أن نستشرف العين والأذن وأن لا نضحى بمقابلة ولا مدابرة ولا شرقاء ولا خرقاء) الذي أخرجه الترمذي في الأضاحي: ٤/ ٧٣ وقال حديث حسن صحيح، كما أخرجه أبو داود في الأضاحي باب ما يكره من الضحايا: ٣/ ٢٣٥، والنسائي في الضحايا باب المقابلة: ٧/ ١٩٠، وابن ماجة في الأضاحي باب ما يكره أن يضحي: ٢/ ١٠٥.
(¬٥) انظر المدونة: ٢/ ٣، التفريع: ١/ ٣٩١.
(¬٦) انظر مختصر الطحاوي ص ٣٠١، الإقناع ص ١٨٤.
(¬٧) على قوله: سقطت من م.


فصل [١١ - التضحية بكبش عن الرجل وأهله]:
وإن ضحى الرجل بكبش أو غيره عنه وعن أهل بيته جاز (¬١) لأن النبي ﷺ فعل ذلك (¬٢)، وليست هذا بشركة في ملك اللحم وإنما المراد بذلك الشركة في الثواب والبركة.

فصل [١٢ - الرجل يلي أضحيته بيده]:
الاختيار أن يلي الرجل ذبح أضحيته بيده (¬٣) لأن رسول الله ﷺ كذلك كان يفعل (¬٤)، ولأنها من عبادة الأبدان فاستحب أن يليها بنفسه كسائر عبادات الأبدان فإن كان له عذر جاز أن يستنيب غيره لأن الضرورات تسقط معها أحكام الاختيار.
وإن استناب غيره من غير عذر كرهنا له ذلك وأجزناه لأن الأضحية طريقها المال وعبادات الأموال تصح فيها النيابة كتفريق الزكاة وغيرها، ولأن النبي ﷺ قد استناب عليًّا ﵁ في نحر الهدايا (¬٥) ولا فرق بينها (¬٦) وبين الأضاحي.

(¬١) انظر المدونة: ٢/ ٣، التفريع: ١/ ٣٩٠.
(¬٢) جاء في حديث ابن ماجة والحاكم أنه ﷺ كان يضحي بكبشين أحدهما عن أمته والآخر عن محمد وآل محمد ﷺ أخرجه ابن ماجه في الأضاحي باب أضاحي رسول لله ﷺ: ٢/ ١٠٤٣ - ١٠٤٤ بسند جيد، والحاكم: ٤/ ٢٢٧ - ٢٢٨.
(¬٣) انظر التفريع: ١/ ٣٩٢، الرسالة ص ١٨٤.
(¬٤) أخرجه مسلم في الحج باب حجة النبي ﷺ: ٢/ ٨٩١: أنه ﷺ رمى يوم النحر جمرة العقبة ضحى ثم انصرف إلى المنحر فنحر ثلاثا وستين بيده ثم أعطى عليا فنحر ما غبر وأشركه في هديه …
(¬٥) كما جاء في حديث مسلم السابق، وأخرجه بهذا اللفظ أحمد: ٩/ ٢٦٠، وقال الزيلعي سنده ضعيف (نصب الراية: ٣/ ١٦١).
(¬٦) في م: بينهما.


فصل [١٣ - إذا استناب حرًّا مسلمًا في ذبح أضحيته]:
إذا استناب حرا (¬١) مسلما أجزاه من غير خلاف (¬٢) فإن استناب ذميا فلا يجزيه (¬٣) عند مالك ويجزيه (¬٤) عند أشهب وقيل أنه رواية عن مالك فإذا قلنا لا يجزيه فلأنه مشرك كالمجوسي، ولأن طريقها القربة المعلقة بالبدن فلا يجوز نيابة المشرك فيها كالحج وغيره، وإذا قلنا يجزيه فلأنه من أهل الذبح كالمسلم واعتبارًا بتوليته العتق وتفرقة (¬٥) الزكاة ولحم الأضحية.

فصل [١٤ - في تسمية الذابح على الأضحية]:
يسمى الذابح على الأضحية ويكبر (¬٦) لأن رسول الله ﷺ كذلك فعل حين ذبح أضحيته (¬٧) فإن نسي التسمية فلا شيء عليه وإن تعمد تركها لم تؤكل وذلك مذكور في الذبائح.

فصل [١٥ - في وقت نحر الأضحية]:
ووقت نحر الأضحية بعد الصلاة والخطبة (¬٨) ولا يجوز لأحد أن يذبح قبل الإمام إذا كان الإمام ممن يظهر نحر أضحيته وينبغى له إحضارها المصلى ليقف الناس على وقت ذبحه فلا يتقدموا (¬٩) عليه فإن لم يفعل توخي (¬١٠) الناس قدر

(¬١) حرا: سقطت من ق.
(¬٢) انظر المدونة: ٢/ ٥، التفريع: ١/ ٣٩٢.
(¬٣) في م: لم يجزه.
(¬٤) في م: أجزاه.
(¬٥) في م: أجزاه.
(¬٦) انظر التفريع: ١/ ٣٩٢، الرسالة ص ١٨٥.
(¬٧) أخرجه البخاري في الضحايا باب التكبير عند الذبح: ٦/ ٢٣٨ ومسلم في الأضاحي: ٣/ ١٥٥٢.
(¬٨) انظر المدونة: ٢/ ٢، التفريع: ١/ ٣٩٠.
(¬٩) في م: يتقدم.
(¬١٠) في م: تأخر.


انصرافه وذبحه ثم ذبحوا بعد ذلك، ومن ذبح قبله متعمدًا أعاد فإن نحروا ثم بان لهم أنهم سبقوه أجزاهم، وكذلك من ذبح في قرية لا إمام فيها فتحرى ذبح من يليه من الأئمة فصادف ذبحه قبله (¬١)، ولا يجوز ذبح (¬٢) الأضحية بليل.

فصل [١٦ - في أن الأضحية لا تكون إلا بعد الصلاة]:
وإنما قلنا إن الأضحية لا تكون إلا بعد الصلاة لأن رسول لله ﷺ كذلك فعل: صلى ثم خطب ثم نحر ولقوله: "أول ما نبدأ به في يومنا هذا أن نصلي ثم ننحر فمن نحر قبل الصلاة فإنما تعجل لحمًا لأهله" (¬٣)، ولأمره ﷺ أبا برده بن نيار أن يعيد الذبح وكان ذبح قبل الصلاة (¬٤).

فصل [١٧ - إعادة الذبح لمن ذبح قبل الإمام]:
وإنما قلنا إن المأموم لا يذبح حتى يذبح الإمام وأنه يعيد إن فعل خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٥)، لحديث أبا بردة بن نيار أنه ذبح أضحيته قبل أن يذبح رسول الله ﷺ فأمره أن يعيد (¬٦)، ولأنه ذبح قبل الإمام فأشبه إذا ذبح قبل الصلاة.

فصل [١٨ - الإمام يحضر أضحية المصلى]:
وإنما قلنا إن على الإمام أن يحضر أضحيته المصلى لأنه قد ثبت أن على الناس الاقتداء به فوجب أن يظهر أضحيته ليصل الناس إلى العلم بوقت ذبحه فإن لم يفعل نحروا على ما ذكرناه لأنهم لا يقدرون على أكثر من ذلك.

(¬١) في م: قبل ذبح الإمام.
(¬٢) ذبح سقط من م.
(¬٣) أخرجه البخاري في الأضاحي باب الأضحية: ٦/ ٢٣٤، ومسلم في الأضاحي باب وقتها: ٣/ ١٥٥١.
(¬٤) أخرجه البخارى في الأضاحي باب من ذبح قبل الصلاة: ٦/ ٢٣٨، ومسلم في الأضاحي باب وقتها: ٣/ ١٥٥٢.
(¬٥) انظر مختصر الطحاوي ص ٣٠١، المهذب: ١/ ٢٣٨، والمجموع: ٨/ ٣٠٣.
(¬٦) سبق تخريج الحديث قريبًا.


وإنما قلنا إنه لا شيء عليهم إذا بان أنهم سبقوه فلأنهم يجتهدون فيما لا سبيل لهم إلى اليقين فيه كالاجتهاد في القبلة مع الغيمة، ولأن (¬١) من لا إمام عندهم تحروا ذبح أقرب الأئمة إليهم مخاطبون بالاقتداء بمن قرب دون من بعد.

فصل [١٩ - عدم جواز النحر بالليل]:
وإنما قلنا لا يجوز النحر بالليل خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٢)، لقوله تعالى: ﴿ليذكروا اسم الله في أيام معلومات﴾ (¬٣)، ولأنه ﷺ ذبح نهارًا (¬٤)، ولأنها قربة تتعلق بالعيد تضاف إليه لا يجوز تقدم ما قبله فلم يجز أن يفعل ليلا كالصلاة، ويستجب (¬٥) للرجل أن يأكل من لحم أضحيته لقوله تعالى: ﴿فكلوا منها وأطعموا﴾ (¬٦)، وقال ﷺ: "فكلوا وادخروا" (¬٧)، وليس بواجب (¬٨) خلافا لقوم (¬٩)، اعتبارًا بسائر الذبائح.

فصل [٢٠ - منع بيع شيء من الأضحية]:
ولا يباع شيء من الأضحية من لحم أو جلد أو صوف أو غيره ولا يعوض عليه

(¬١) لأن سقطت من ق.
(¬٢) انظر مختصر الطحاوي ص ٣٠١، مختصر المزنى ص ٢٨٥.
(¬٣) سورة الحج: الآية، ٢٨.
(¬٤) كما جاء في الأحاديث التي رويت في هديه ونحره وأضحيته.
(¬٥) في ق وم ور يجب؟
(¬٦) سورة الحج: الآية، ٦٨.
(¬٧) أخرجه مسلم في الأضاحي باب بيان ما كان من النهي عن أكل لحوم الأضاحى: ٣/ ١٥٦١.
(¬٨) انظر التفريع: ١/ ٣٩٣، الرسالة ص ١٨٥.
(¬٩) في المغنى: وقال بعض أهل العلم: يجب الأكل منها (٨/ ٦٣٣).


ولا يعطى أجرة لجازر ولا دابغ (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢) في إجازته بيع جلدها بما سوى الدراهم مما يعار وينتفع به، لنهيه ﷺ عن بيع أهب الضحايا (¬٣)، وقال علي رضى الله عنه: أمرنى أن لا أعطى الجازر منها شيئا، وقال نحن نعطيه من عندنا (¬٤)، ولأنه جزء من الأضحية كاللحم، ولأنها قد وجبت للمساكين وليس هو بوكيل لهم ولا قيم عليه كالزكاة.
* * *

(¬١) انظر المدونة: ٢/ ٣ - ٤، التفريع: ١/ ٣٩٣، الرسالة ص (٨/ ٦٣٣).
(¬٢) انظر مختصر الطحاوي ص ٣٠٢، مختصر القدورى- مع شرح الميدانى: ٣/ ٢٣٦.
(¬٣) أخرجه البيهقي: ٩/ ٢٩٤ عن عبد الله بن عياش.
(¬٤) أخرجه البخاري في الحج باب لا يعطى الجزار: ٢/ ١٨٦. ومسلم في الحج باب في الصدقة بلحوم الهدايا: ٢/ ٩٥٤.


باب العقيقة
العقيقة (¬١) مسحبة (¬٢) خلافًا لما يحكى عن أبي حنيفة أنها بدعة (¬٣) لقوله ﷺ: "مع الغلام عقيقة فأهرقوا عنه دما" (¬٤)، وقوله: "كل غلام مرتهن بعقيقته يعق عنه يوم سابعه ويسمى" (¬٥)، ولأنه ﷺ عق عن الحسن والحسين كبشًا كبشًا (¬٦)، وليست بواجبة خلافًا لقوم (¬٧)، لقوله ﷺ: "ليس في المال حق سوى الزكاة" (¬٨)، وقوله وسئل عن العقيقة: "لا أحب العقوق ومن ولد له

(¬١) العقيقة: أصل العقيقة شعر المولود ثم اتسع في ذلك فسميت الشاة التي تذبح عليه عقيقة (غرر المقالة ص ١٨٣).
(¬٢) انظر الموطأ: ٢/ ٥٠٢، التفريع: ١/ ٣٩٥، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٣) انظر المغنى: ٨/ ٦٤٤.
(¬٤) أخرجه البخاري في العقيقة باب إماطة الأذى عن الصبي: ٦/ ٢١٦.
(¬٥) أخرجه أبو داود في الأضاحي باب العقيقة: ٦/ ٢٦٠، والنسائي في العقيقة باب متى يعق: ٧/ ١٤٧، وابن ماجة في الذبائح باب العقيقة: ٢/ ١٠٥٦ والترمذي في الأضاحي باب العقيقة: ٤/ ٨٥ وقال حسن صحيح والحاكم: ٤/ ٢٣٧، وأحمد: ٥/ ١٧.
(¬٦) أخرجه مالك: ٢/ ٥٠١، وأبو داود في الأضاحي باب العقيقة: ٣/ ٢٦١، والنسائي في العقيقة: ٧/ ١٤٥ وصححه عبد الحق وابن دقيق العيد وسنده صحيح (تلخيص الحبير: ٤/ ١٤٧).
(¬٧) قال بوجوبها: الحسن وداود (المغني: ٨/ ٦٤٤).
(¬٨) أخرجه ابن ماجة في الزكاة باب ما أدى زكاته ليس بكنز: ١/ ٥٧٠، والطبراني وفيه أبو حمزة ميمون رواية عن الشعبى عن فاطمة بنت قيس وهو ضعيف والترمذى بلفظ (إن في المال حقًّا سوى الزكاة) في الزكاة باب ما جاء أن في المال حقًّا سوى الزكاة وقال إسناده ليس بذاك: ٣/ ٤٩.


فأحب أن ينسك عنه فليفعل" (¬١) فعلقه بمحبة فاعله، ولأنه طعام يفعل عند الولادة كالوليمة.

فصل [١ - في العقيقة شاة عن الذكر والأنثى]:
ويعق شاة عن الذكر والأنثى (¬٢) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما إنه يعق عن الغالم بشاتين وعن الأنثى بشاة (¬٣)، لأنه ﷺ عق عن الحسن والحسين كبشًا كبشًا (¬٤)، ولأنه ذبح متقرب به فلم يتفاضل الذكر والأنثى كالأضحية.

فصل [٢ - في الجمع بين اثنين في شاة واحدة]:
ولا يجمع بين اثنين في شاة واحدة لأن العرض به إراقة (¬٥) الدم والشركة فيه كأنه أخرج (¬٦) لحما فلا يجوز كالأضحية (¬٧).

فصل [٣ - في وقت العقيقة]:
ووقتها يوم سابع الولادة (¬٨) لقوله ﷺ: في العقيقة "يذبح عنه يوم سابعه" (¬٩)، وروي أنه ﷺ عق عن الحسن والحسين رضوان الله عليهما (¬١٠) يوم سابعها (¬١١)، فإن ولد الصبي قبل الفجر عد ذلك اليوم وإن ولد بعده ألغي

(¬١) أخرجه مالك: ٢/ ٥٠٠، وأبو داود في الأضاحي باب العقيقة: ٣/ ٢٦٢، والنسائي في العقيقة: ٧/ ١٤٥، وأحمد: ٢/ ١٨٢، من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده وسنده حسن.
(¬٢) انظر الموطأ: ٢/ ٥٠٢، التفريع: ١/ ٣٩٥. الرسالة ص ١٨٧.
(¬٣) انظر مختصر المزنى ص ٢٨٥.
(¬٤) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٥) في م: هراقة.
(¬٦) في م: إخراج.
(¬٧) انظر المدونة: ٢/ ٩، التفريع: ١/ ٣٩٥.
(¬٨) انظر المدونة: ٢/ ٩، التفريع: ١/ ٣٩٥، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٩) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬١٠) رضوان الله عليهما: سقطت من م.
(¬١١) سبق تخريج الحديث قريبًا.


وحسب ما غده، لأنه لو حسب منه لم يكمل سبعة أيام على التمام، فإن فات السابع فقيل إلى السابع الثانى، وقيل قد فات بفوات السابع الأول وهذا أقيس لفوات الوقت المقدر له (¬١) بالنص كالأضحية ولذلك لا يعق عن كبير، والاستحباب أن يسمى يوم السابع وقت العقيقة لقوله ﷺ: "يعق عنه يوم سابعه ويحلق ويمسى" (¬٢) وتذبح ضحوة اعتبارًا بالأضحية ولا يجوز بليل لأنه ذبح متقرب به كالضحايا والهدايا.

فصل [٤ - العمل في العقيقة]:
ويؤكل منها كما يؤكل من الأضحية (¬٣) وهي آكد منها ويتصدق لأن المقصد به القربة والتصدق الأصل والأكل تبع، وشأنها شأن الأضحية فيما يجوز منها ويمتنع من جنس وسن وسلامة من عيب ومنع من بيع لحمها وإهابها لأنه ذبح متقرب به يفعل عند حدوث سرور كالأضحية، ويجوز كسر عظامها لا أنه مسنون أو مستحب ولكن تكذيبا للجاهلية في تحرجهم من ذلك وتفصيلهم العظام من المفاصل وامتناعهم من كسرها.
وحلق (¬٤) رأس الصبى والتصدق بوزن شعره جائز حسن (¬٥) لما روي عنه ﷺ فعل ذلك بالحسن والحسين رضى الله عنهما (¬٦)، ولا يمس الصبى بشيء من دمها لأن ذلك ينجسه من غير فائدة ولا قربة بل يجب تجنبه إياه مخالفة لفعل الجاهلية،

(¬١) في ق: المقر.
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) في جملة أحكام الأكل والعمل في العقيقة انظر: المدونة: ٢/ ٩، الموطأ: ٢/ ٥٠٠ - ٥٠٢، التفريع: ١/ ٣٩٥، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٤) في م: حلاق.
(¬٥) حسن: سقطت من ق.
(¬٦) أخرجه مالك: ٢/ ٥٠١، والترمذي في الأضاحي باب العقيقة بشاة: ٤/ ٩٩، وقال حسن غريب والحاكم: ٤/ ٢٣٧ من حديث فاطمة.


وإن فعل بدل الدم خلوق (¬١) جاز لما روي عن بريدة (¬٢) أنه قال كنا نفعل ذلك في الجاهلية فلما جاء الإسلام صرنا نحلق رأسه ونلطخه بزعفران بدلا من الدم (¬٣)، وروي عن عائشة ﵂ مثله (¬٤).

فصل [٥ - في الختان]:
الختان (¬٥) سنة مؤكدة في الذكور والإناث (¬٦) لقوله ﷺ: "عشر من الفطرة فذكر الختان" (¬٧)، وروي: "الختان سنة للرجال مكرمة للنساء" (¬٨)، وقوله: "أشميه ولا تنهكيه فإنه أنضر للوجه وأحظى عند الزوج" (¬٩).

(¬١) خلوق: ما يتخلق به من الطيب، قال بعض الفقهاء وهو مائع فيه (المصباح المنير ص ١٨٠).
(¬٢) في م: أبي هريرة وهو خطأ، وبريدة: بن الحصيب أبو سهل الأسلمى صحابى أسلم قبل بدر، مات سنة ثلاث وستين (انظر تقريب التهذيب ص ١٢١، شذرات الذهب: ١/ ٧٠).
(¬٣) أخرجه أبو داود في الأضاحي باب في العقيقة: ٣/ ٢٦٣، والحاكم: ٤/ ٢٨ وصححه والبيهقي: ٩/ ٣٠٣.
(¬٤) أخرجه البيهقي: ٩/ ٣٠٣.
(¬٥) الختان: قطع الجلدة الساترة للحشفة بحيث ينكشف جميعها (الفواكه الدوانى: ١/ ٤٠٨).
(¬٦) انظر: الرسالة ص ١٨٨.
(¬٧) أخرجه البخاري في اللباس باب قص الشارب: ٧/ ٥٦، ومسلم في الطهارة باب خصال الفطرة: ١/ ٢٢١ بلفظ الفطرة خمس: الختان .... )
(¬٨) أخرجه أحمد: ٥/ ٧٥ من حديث حجاج بن أرطأة وهو مدلس وأخرجه الطبراني والبيهقي من حديث ابن عباس مرفوعًا وضعفه.
(¬٩) أخرجه أبو داود في الأدب باب ما جاء في الختان: ٥/ ٤٢١، والحاكم والطبرانى وأبو نعيم وأعمل الحديث محمد بن حسان وروي الحديث بطرق لا تسلم من الضعف (انظر تلخيص الحبير: ٤/ ٨٣).


فصل [٦ - حكم الختان]:
وليس بواجب وجوب فرض خلافًا للشافعي (¬١) لأنه قطع شيء من البدن ابتداء كقطع السرة، ولأنه قطع مقصود به النظافة كقطع الظفر.
* * *

[تم الجزء الأول ويليه الجزء الثاني وأوله كتاب الصيد]

(¬١) انظر حاشية قليوبي وعميرة: ٤/ ٢١١.


كتاب الصيد (¬١)
الأصل فيه قوله تعالى: ﴿يا أيها الذين آمنوا ليبلونكم الله بشئ من الصيد تناله أيديكم ورماحكم﴾ (¬٢)، وقوله: ﴿وإذا حللتم فاصطادوا﴾ (¬٣)، وقوله: ﴿وما علمتم من الجوارح .. إلى قوله: فكلوا مما أمسكن عليكم﴾ (¬٤) وقوله ﷺ: "كل ما ردت عليك قوسك" (¬٥)، وقوله: "إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله فكل" (¬٦)، ولأنه إجماع (¬٧).

فصل [١ - الآلة التي يصاد بها]:
والآلة التي يصاد بها ضربان: سلاح وجوارح، فأما السلاح فالاصطياد بجميع أنواعه (¬٨) مباح من السيوف والسهام والرماح وغيرها، والأصل فيها (¬٩) قوله تعالى: ﴿ليبلونكم الله بشيء من الصيد تناله أيديكم ورماحكم﴾ (¬١٠)

(¬١) الصيد: أخذ غير مقدور عليه من وحش طير أو بر أو حيوان بحر بقصد (حدود ابن عرفة مع شرح الرصاع ص ١١٤).
(¬٢) سورة المائدة، الآية: ٩٤.
(¬٣) سورة المائدة، الآية: ٢.
(¬٤) سورة المائدة، الآية: ٤.
(¬٥) أخرجه أبو داود في الصيد، باب: في الصيد: ٣/ ٢٧٢، وأحمد: ٤/ ١٩٥، وفيه ابن لهيعة، وقال في التنقيح: إسناده حسن (تلخيص الحبير: ٤/ ١٣٦).
(¬٦) أخرجه البخاري في الذبح والصيد، باب: إذا وجد الصيد كلبًا آخر: ٦/ ٢٢٠، ومسلم في الصيد، باب: الكلاب المعلمة: ٣/ ١٥٢٩.
(¬٧) انظر: شرح مسلم - للنووي: ٨/ ١٣٢، المغني: ٨/ ٥٣٩.
(¬٨) في (م): أنواعها.
(¬٩) في (ق): فيه.
(¬١٠) سورة المائدة، الآية: ٩٤.


الآية، وقوله ﷺ: "كل ما ردت عليك قوسك" (¬١)، وقوله في المعراض: "إذا خرق فكل" (¬٢)، ولأن المذكى ضربان: مقدور عليه، وممتنع، فلما كان المقدور عليه يذكى بالسلاح فكذلك الممتنع، ولا خلاف في ذلك (¬٣).

فصل [٢ - ما مات بقتل السهم]:
وما مات بقتل السهم له جاز أكله (¬٤) لقوله: "كل ما ردت عليك قوسك" (¬٥) وقوله لأبي ثعلبة (¬٦): "ذكيًا وغير ذكي" (¬٧)، ولأن إرسال السهم كمباشر الذابح الذبح (¬٨).

فصل [٣ - ما قتل بالمعراض]:
ما قتل بالمعراض (¬٩) أكل إن كان بحده، ولا يؤكل إن كان بعرضه (¬١٠)،

(¬١) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٢) أخرجه البخاري في الذبائح والصيد، باب: صيد المعراض: ٦/ ٢١٨، ومسلم في الصيد، باب: الصيد بالكلاب المعلمة: ٣/ ١٥٢٩.
(¬٣) انظر: المغني: ٨/ ٥٥١، بداية المجتهد: ٦/ ٢٥٤ - ٢٥٥.
(¬٤) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٣، التفريع: ١/ ٣٩٨، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٥) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٦) أبو ثعلبة: الحشني، صاحب النبي ﷺ، فقيل: جرهم بن ناشم، وقيل: جرثوم، توفى سنة خمس وسبعين (انظر سير أعلام النبلاء: ٢/ ٥٧١، شذرات الذهب: ١/ ٨٢).
(¬٧) وهو جزء من حديث: "كل ما ردت عليك قوسك" الذي سبق تخريجه في الصفحة (٦٧٩).
(¬٨) في (م): للذبح.
(¬٩) المعراض: هو سهم لا ريش له (المصباح المنير ص ٤٠٣).
(¬١٠) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٣، التفريع: ١/ ٣٩٧ - ٣٩٨، الرسالة ص ١٨٧.


لقوله في حديث عدي (¬١): "إذا رميت بالمعراض وذكرت اسم الله تعالى فخرق فكل وإن أصاب بعرضه فلا تأكل" (¬٢)، والمعراض: خشبة غليظة في رأسها كالزج يلقيها الفارس على الصيد، فربما أصابته الحديدة فجرحته وأسالت دمه، فهذا يجوز أكله لأنه حينئذ كالسيف والرمح، وربما أصابته الخشبة فترضه أو تشدخه فيكون حينئذ (¬٣)، وقيدًا كالمرمى بالبندقة والحجر، فلا يجوز أكله إلا أن يدرك ولم تنفذ مقاتله، فيذكى فإنه يؤكل، وإن بلغ إلى حيث لا ترجى له حياة لم تعمل الذكاة فيه.

فصل [٤ - ما قتلته الحبالة]:
لا يؤكل ما قتلته الحبالة (¬٤) وهي الشَرَك لأنه مقتول بغير ذكاة سهم لأن (¬٥) الحبالة: أحبل تكون فيه مناجل توضع للصيد عند الماء، فإذا وردت علقت به فاضطرب، فربما أصابته المناجل التي فيها فلا يؤكل لأنه حينئذ مقدورة عليه (¬٦) فذكاته بالذبح دون العقر.

فصل [٥ - في منع أكل ما قتله السهم المسموم]:
لا يؤكل ما قتله السهم المسموم (¬٧) وعللَّه مالك ﵀ بعلتين: إحداهما أنه لا يعلم هل قتله السهم أم السم، والأخرى أن الخوف على من يأكله.

(¬١) عدي بن حاتم: بن عبد الله بن سعد بن الحشرج الطائي، أبو طريف، صحابي مشهور، مات سنة ثمان وستين (انظر: تقريب التهذيب ص ٣٨٨، شذرات الذهب: ١/ ٧٤).
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) حينئذ: سقطت من (ق) ومن (ر).
(¬٤) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٢، التفريع: ١/ ٣٩٧.
(¬٥) لأن: سقطت من (ق).
(¬٦) في (م): فلا يؤكل حينئذ إلا أن يقدر عليه.
(¬٧) انظر: التفريع: ١/ ٣٩٨، الرسالة ص ١٨٧.


فصل [٦ - ما صيد بالجوارح]:
وأما الجوارح فكل جارح فَقَه التعليم من أي الجوارح كان من الكلاب والفهود والبزاة (¬١) والصقور والشواهين (¬٢) وغيرها إذا كان معلمًا، فصيده جائز (¬٣) خلافًا لمن ذهب إلى أنه لا يؤكل إلا صيد الكلاب دون البزاة وغيرها (¬٤)، ولمن ذهب إلى أنه لا يؤكل ما صاده الكلب الأسود (¬٥)، لقوله تعالى: ﴿وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله﴾ (¬٦) يريد مصرين (¬٧) إلى قوله تعالى: ﴿فكلوا مما أمسكن عليكم﴾ (¬٨) فعم، وقوله ﷺ: "إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله فكل" (¬٩)، ولم يفرق بين البهيم وغيره، وقوله في حديث عدي بن حازم: "ما علمت من كلب أو باز ثم أرسلته، وذكرت اسم الله فكل مما أمسك عليك" (¬١٠)، ولأنه جارح يفقه التعليم فجاز الاصطياد به كالكلب الذي ليس ببهيم.

(¬١) البزاة: مفردة البازي وهو معروف.
(¬٢) الشواهين: مفردة شاهين وهو جارح معروف.
(¬٣) انظر: المدونة: ١/ ٤١٤ - ٤١٦، التفريع: ١/ ٣٩٨ - ٣٩٩، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٤) حكى عن ابن عمر ومجاهد: أنه لا يجوز الصيد إلا الكلب (انظر المغني: ٨/ ٥٤٥).
(¬٥) في (م): البهيم، ولقد ذهب إلى ذلك الإمام أحمد (انظر مختصر الخرقي ص ١٣٣).
(¬٦) سورة المائدة، الآية: ٤.
(¬٧) انظر: الجامع لأحكام القرآن: ٦/ ٦٦، وفيه: معناه مصرين على الصيد كما تصرى الكلاب.
(¬٨) سورة المائدة، الآية: ٤.
(¬٩) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٦٧٩).
(¬١٠) أخرجه أبو داود في الصيد، باب: في الصيد: ٣/ ٢٧١، والترمذي في الصيد، باب: ما جاء في صيد البراءة: ٤/ ٥٥، والبيهقي: ٩/ ٢٣٨، من رواية مجالد عن الشعبي، وتفرد مجالد بذكر الباز فيه وخالف الحفاظ (تلخيص الحبير: ٤/ ١٣٦).


فصل [٧ - في اشتراط كون الجوارح معلمة]:
وإنما اشترطنا أن تكون معلمة للظواهر والأخبار (¬١)، وصفة التعليم أن يطيعه إذا نبهه ويسترسل إذا أرسله ويسارع إذا أمره وينزجر إذا زجره، ويتكرر ذلك منه تكريرًا يعلم معه في العادة أنه قد فقه التعليم ولا حد في ذلك سوى ما ذكرناه.

فصل [٨ - عدم اشتراط ترك الأكل]:
وليس من شرطه ترك الأكل (¬٢) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٣)، لقوله: ﴿فكلوا مما أمسكن عليكم﴾ (¬٤)، ولم يفرق، وفي حديث أبي ثعلبة: "وإن أكل فكل" (¬٥)، ولأنه قتل إذا (¬٦) لم يتعقبه أكل كان ذكاة، فكذلك إن تعقبه كالذبح، ولأنه أداة في تذكية الصيد، فإذا أنفذ عقره مقاتله لم يضره ما طرأ بعد ذلك أصله السهم، ولأنه جارح أبيح صيده كالبازي، ولأنه لو بادر بأخذه من فم الكلب عقيب قتله لجاز أكله، ولو كان ترك الأكل من (¬٧) شرط التعليم لم يجز ذلك دون أن يتوقف لينظر هل يأكل أم لا.

فصل [٩ - فيما إذا أثر الجارح في الصيد]:
لا خلاف أنه إذا أثر فيه بتخليب أو تنبيت جاز أكله لأن عقره ذكاة له، وإن أمسكه أو ضمه ولم يؤثر فيه فلا يجوز أكله (¬٨)، لأن ذلك ليس بقتل له، فأما

(¬١) للظاهر من الآيات والأحاديث التي أوردها المصنف قريبًا.
(¬٢) انظر: المدونة: ١/ ٤١٤ - ٤١٥، التفريع: ١/ ٣٩٩، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٣) انظر: مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢١٨، مختصر المزنى ص ٢٨١.
(¬٤) سورة المائدة، الآية: ٤.
(¬٥) أخرجه الترمذي في الصيد، باب: صيد البزاة: ٢/ ٥٨، وأبو داود في الصيد، باب في الصيد: ٣/ ٢٧٣.
(¬٦) إذا: سقطت من (ق).
(¬٧) في (ق): دون.
(¬٨) انظر: المدونة: ١/ ٤١٣ - ٤١٦، التفريع: ١/ ٣٩٩، الرسالة ص ١٨٧.


إذا صدمه أو نطحه، فمات منه من غير جرح فعند ابن القاسم لا يؤكل وهو قول أبي حنيفة (¬١)، وعن أشهب يؤكل وهو أحد قولي الشافعي (¬٢).
فوجه قول ابن القاسم: إنه آلة للاصطياد، فإذا قتل الصيد بصادم (¬٣) أو غيره، مما ليس بجرح لم يؤكل كالسهم، ولأنه حصل مقتولًا بغير جرح كما لو ضربه بالعصى، ووجه قول أشهب قوله تعالى: ﴿فكلوا مما أمسكن عليكم﴾ (¬٤) يريد قتلن بإرسالكم ولم يفرق، وكذلك الخبر، ولأنه حصل مقتولًا بجارح مرسل عليه كما لو جرحه.

فصل [١٠ - إذا أدرك الصيد والجوارح تنهشه]:
إذا أدرك الصيد والجوارح تنهشه وتجرحه ولم تنفذ مقاتله وقدر على تخليصه منها فلا يأكله إلا بأن يذكيه (¬٥)، لأنه صار مقدورًا عليه قبل أن تكون ذكاته العقر، وإن لم يقدر أن يذكيه حتى مات بجرحها جاز أكله، لأن فوات نفسه حصل قبل القدرة عليه، وكذلك إن خلصه جريحًا، فمات في الفور قبل أن يتمكن من تذكيته، فإن أكله جائز خلافًا لأبي حنيفة (¬٦)، لقوله ﷺ: "إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله فكل وإن قتل" (¬٧)، ولأن الجارح عقره قبل القدرة على تذكيته (¬٨)، فكان كما لو مات في يديه قبل القدرة

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٩٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٢١٩.
(¬٢) انظر: مختصر المزني ص ٢٨١.
(¬٣) في (م): بصدم.
(¬٤) سورة المائدة، الآية: ٤.
(¬٥) انظر: المدونة: ١/ ٤١٢ - ٤١٣، التفريع: ١/ ٣٩٩، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٩٧، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢١٨ - ٢١٩.
(¬٧) سبق تخريج الحديث في الصفة (٦٧٩).
(¬٨) في (م): عليه.


على تخليصه، وإن خلصه من الجارح قبل فوات نفسه أو نفاذ (¬١) مقاتله، فتركه حتى مات فلا يؤكل لتفريطه في تذكيته، وكذلك لو تشاغل بإخراج سكين يذبحه بها.
فأما إذا أدركه في أفواه الجوارح، وقد أنفذت مقاتله فأكله جائز، لأن ذكاته قد تمت بقتلها له فليس بمحتاج (¬٢) إلى تذكية أخرى، وكذلك القول فيه (¬٣) إذا وجد والسهم فيه أنه إن كان السهم قد أنفذ مقاتله، فالذكاة قد تمت وإن كان لم ينفذ مقاتله لم يؤكل إلا بذكاة، فإن تركه حتى مات لم يؤكل لأنه قدر على تذكيته كأخذه من فم الجارح قبل إنفاذ مقاتله سواء.

فصل [١١ - في عقر الصيد غائبًا]:
وليس من شرط تذكيته أن يعقره الجارح أو السهم، بحيث يشاهده، بل يؤكل إذا قتله غائبًا عن رؤيته ما لم يحصل منه تفريط في طلبه إذا غاب، فرأى فيه أثر كلبه أو سهمه، وسواء توارى عنه بعد أن رأى الجارح علق به أو قبل ذلك (¬٤)، خلافًا للشافعي في أحد قوليه: إنه إذا قتله غائبًا عنه بعد أن رآه قد علق (¬٥) به فلا يؤكل، وفي أحد قوليه (¬٦): إنه إذا كان قبل مشاهدته متشبثًا به فلا يؤكل (¬٧)، لقوله ﷺ: "إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله فكل" (¬٨)، ولأن في اعتبار مشاهدته (¬٩) عقره تكليف ومشقة تؤدي

(¬١) في (ق)، و (ر): إنفاذ.
(¬٢) في (م): يحتاج.
(¬٣) فيه: سقطت من (ق).
(¬٤) انظر: المدونة: ١/ ٤١٣ - ٤١٥، التفريع: ١/ ٣٩٩، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٥) في (م): تعلق.
(¬٦) في (م): وفي قوله.
(¬٧) انظر: مختصر المزني ص ٢٨١ - ٢٨٢.
(¬٨) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٦٧٩).
(¬٩) في (ق): المشاهدة.


إلى سد باب جواز أكل الصيد إذا صاده (¬١) الجارح لأن الغزال أو الطائر لا يملك عدوه وسرعة طيرانه واختباره في المكامن (¬٢) والغياض (¬٣) والكهوف والمواضع التي لا يصل إليها إلا الجارح بحيلولة الحوائل، ولأنه إذا رآه وفيه سهمه أو بالقرب منه جارحه فالظاهر منه أنه ليس به إلا عقر ما أرسله عليه، فجاز أكله، ويفارق الميت لأن هوام الليل تنتشر فيه فلا يؤمن مشاركتها فيه.

فصل [١٢ - إذا بات الجارح عنه]:
إذا بات الجارح عنه والصيد ثم وجده من الغد مقتولًا (¬٤) لم يأكله، واختلف في السهم، فقيل: إنه كالجارح، وقيل: بخلافه (¬٥)، فأما منع ذلك في الجارح، فلما روي أنه ﷺ قال: "فإن بات (¬٦) عنك فلا تأكله لا تدري، لعل كلبًا غير كلبك قتله" (¬٧)، ولأن الليل مخالف للنهار لأن الهوام تظهر فيه وتنتشر فيجور أن تكون أعانت على قتله، وأما السهم فإذا (¬٨) قلنا: إنه لا يؤكل الصيد إن بات عنه، فلما روي أن رجلًا أهدى إلى رسول الله ﷺ ظبيًا، فقال: إني رميته يا رسول الله، ثم اتبعته من الغد فوجدت سهمي فيه أعرفه، فقال ﷺ: "لا آكله لا أدري أهوام الأرض قتلته ولو أعلم أن سهمك قتله لأكلته" (¬٩)، وفي حديث آخر: "لو

(¬١) في (م): صيد صاده.
(¬٢) المكامن: مفرده مكمن، وهو من باب توارى واستخفى (المصباح المنير ص ٥٤).
(¬٣) الغياض: مفرده الغيضة، وهي الشجر الملتف (المصباح المنير ص ٤٥٩).
(¬٤) في (م): قد قتله.
(¬٥) انظر: المدونة: ١/ ٤١٣ - ٤١٤، التفريع: ١/ ٣٩٩.
(¬٦) في (م): غاب.
(¬٧) أخرجه ابن أبي شيبة وعبد الرزاق: ٤/ ٤٦٠، والطبراني، وفيه ابن أبي المخارق وهو واه، وأخرجه أبو داود في مراسيله (انظر نصب الراية: ٤/ ٣١٥).
(¬٨) في (م): فإنه إذا.
(¬٩) سبق تخريج الحديث قريبًا.


أعلم أنه لم يعين على حتفه (¬١) دواب المغار (¬٢)، لأمرتك بأكله"، وهذا نص وتعليل.
وإذا قلنا: يؤكل، فلما روي سعيد بن جبير (¬٣) عن عدي بن حاتم قال: يا رسول الله، إني أرمي الصيد فأطلبه فلا أجده إلا بعد ثلاثة (¬٤)، فقال: إذا وجدت أثر سهمك ولم يؤكل منه السبع فكله" (¬٥)، والفرق بين السهم والكلب أن السهم يوجد في موضع الإصابة، فإذا لم ير هناك أثرًا لغيره علم أن سهمه (¬٦) قتله، وليس كذلك الجارح (¬٧)، لأنه ليس لجرحه علامة يعرفه بها، فلا يأمن أن يكون قتله بغير جرحه.

فصل [١٣ - إذا سقط الصيد في الماء أو وقع من أعلى جبل وقد جرحه السهم أو الكلب]:
إذا سقط الصيد في الماء أو وقع من أعلى جبل وقد جرحه السهم أو الكلب، فإن كان لم ينفذ مقاتله فلا يأكله لأنه لا يتيقن أن موته بجرح السهم أو الكلب لإمكان أن يكون موته بالتردي أو بالماء، وإن كان قد أنفذ مقاتله جاز أكله (¬٨) لأن التردي والغرق كانا بعد تمام الذكاة، وإذا تمت الذكاة لم يؤثر فيها ما طرأ بعدها، وكذلك الذبيحة مثل الصيد سواء.

(¬١) في (م): قتله.
(¬٢) في (م): الغار.
(¬٣) سعيد بن جبير: الأسدي مولاهم الكوفي ثقة ثبت، فقيه من الثالثة، قتل بين يدي الحجاج سنة خمس وتسعين، ولم يكمل الخمسين (انظر: تقريب التهذيب ص ٢٣٤، شذرات الذهب: ١/ ١٠٨).
(¬٤) في (م): ثالث.
(¬٥) حديث عدي سبق تخريجه في الصفحة (٦٨٠).
(¬٦) في (م): السهم.
(¬٧) في (م): الكلب.
(¬٨) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٠ - ٤٢١، التفريع: ١/ ٣٩٨.


وإذا أرسل كلبه على صيد بشركة كلب آخر نظر، فإن كان لصائد مسلم قد أرسله على شرائطه الجائزة كان الصيد بينهما لأنه لا مزية لأحدهما عن الآخر، فلا يكون أولى به منه إلا أن يعلم أن الأول أنفذ مقاتله قبل وصول الثاني إليه، فيكون أولى به، لأن الذكاة تمت به دون الثاني وهذا إذا كان الآخر أرسله على ذلك الصيد أو أرسله إرسالًا مطلقًا، فأما إن أرسله على غيره، فعدل إليه أو كان كلبًا مسترسلًا بنفسه أو لمجوسي فينظر، فإن أصابه بعد إنفاذ الأول مقاتله فهو ذكي بالأول ولا يضره الثاني كالتردي من جبل بعد الذكاة، وإن كان ذلك قبل إنفاذ المقاتل أو لم يعلم لم يؤكل خلافًا للشافعي (¬١) في إجازته (¬٢) أكل ما شورك فيه على كل وجه، لقوله ﷺ في حديث عدي: "وإن شاركه كلب آخر فلا تأكله" (¬٣)، ولأنه نوع من التذكية فمشاركته من لا تؤكل تذكيه لو انفرد يمنع الأكل أصله الذبح إذا اشترك فيه المسلم والمجوسي.

فصل [١٤ - ما استرسل عليه كلب بغير إرسال]:
لا يؤكل ما استرسل عليه الكلب بغير إرسال (¬٤) لأن الإرسال شرط في جواز الأكل بدليل قوله تعالى: ﴿فكلوا مما أمسكن عليكم﴾ (¬٥)، ولا يكون ممسكًا علينا إلا بأن نرسله، وقوله ﷺ: "إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله فكل" (¬٦)، ولأن من شرط الذكاة النية فإرسال الصائد كنية (¬٧) الذابح، ولأن التعليم شرط فلو لم يكن الإرسال شرطًا لم يكن للتعليم فائدة، ولأن الجارح آلة كالسهم.

(¬١) انظر: مختصر المزني ص ٢٨٢.
(¬٢) في (م): إذ يرى.
(¬٣) سبق تخريج حديث عدي قريبًا.
(¬٤) انظر: المدونة: ١/ ٤١٥، التفريع: ١/ ٣٩٩.
(¬٥) سورة المائدة، الآية: ٤.
(¬٦) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٦٧٩).
(¬٧) في (ق): كتذكية.


فصل [١٥ - التسمية عند الإرسال]:
ويسمى الله ﷿ (¬١) عند الإرسال (¬٢) لقوله ﷺ: "إذا أرسلت كلبك المعلم وسميت فكل" (¬٣)، ولأن العقر أحد نوعي الذكاة كالذبح.

فصل [١٦ - إذا صاد صيدًا ثم أفلت فصاده غيره]:
إذا صاد صيدًا ثم فلت: فصاده غيره، فإن كان عن قرب كاليومين والثلاثة فهو للمالك الأول، وإن كان بعد طول زمان ولحوق بالوحش فهو لمن صاده (¬٤) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما: إنه للأول على كل حال (¬٥)، لأن الثاني صاده ممتنعًا مختلطًا بالوحش على صفة ما هي عليه من الإباحة، فكان له أصله الأول، ولأن ما أصله الإباحة إذا ملك ثم عاد إلى ما كان عليه كان للذي ملكه ثانيًا، أصله الماء في نهر إذا أخذ منه إنسان ثم أنصب من يده إلى النهر.
* * *

(¬١) ﷿: سقطت من (ق).
(¬٢) انظر: المدونة: ١/ ٤١٤، التفريع: ١/ ٢٩٨.
(¬٣) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٦٧٩).
(¬٤) انظر: المدونة: ١/ ٤١١، التفريع: ١/ ٤٠٠.
(¬٥) انظر: مختصر القدوري، مع شرح الميداني: ٣/ ٢٢٢ - ٢٢٣، المهذب: ١/ ٢٥٥ - ٢٥٦.


كتاب الذبائح (¬١)
شرط الذكاة (¬٢) بالذبح قطع الحلقوم (¬٣)، والودجين (¬٤)، فإن بقى شيء منها لم تتم الذكاة (¬٥)، والأصل فيه قوله ﷺ: "ما أفرى الأوداج وذكر اسم الله عليه فكل" (¬٦)، وقوله: "الذكاة في الحلق واللبة (¬٧) " (¬٨) ولأن الذبح ما لم يكمل في هذه المواقع جاز أن تعيش معه.

فصل [١ - من شرط الذبح أن يكون في قطع واحد]:
ومن شرطها أن يكون ذلك في قطع واحد، فإن قطع البعض، ثم رفع يده

(¬١) الذبائح: جمع ذبيحة وهي لقب لما يحرم بعض أفراده من الحيوان لعدم ذكاته أو سلبها عنه، وما يباح بها مقدورًا عليه (حدود ابن عرفة ص ١١٧).
(¬٢) الذكاة: نحر وذبح وفعل ما يعجل الموت بنية في الجميع (حدود ابن عرفة مع شرح الرصاع ص ١٢١).
(¬٣) الحلقوم: بعد الفم وهو موضع النفس، وفيه شعب تتشعب منه مجرى الطعام والشراب (المصباح المنير ص ١٤٦).
(¬٤) الودجين: مفرده ودج وهو -بفتح الدال والكسر-: عرق الأخدع الذي يقطعه الذابح فلا يبقي معه حياة (المصباح المنير ص ٦٥٢).
(¬٥) انظر: المدونة: / ٤٢٧، التفريع: ١/ ٤٠١، الرسالة ص ١٨٥.

(¬٦) أخرج الطبراني بسند ضعيف بلفظ: "ما فرأ الأوداج .. " (نصب الراية: ٤/ ١٨٦)، وهو في الصحيحين بلفظ: "ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا" البخاري في الذبائح والصيد، باب: إذا أصاب القوم غنيمه (٦/ ٢٣٢)، ومسلم في الأضاحي، باب: جواز الذبح بكل ما أنهر الدم: ٣/ ١٥٥٨.
(¬٧) اللبة: المنحر وهي موضع نحر البعير، وقال ابن قتيبة: من قال إنها النقرة في الحلق فقد غلظ (المصباح المنير ص ٥٤٧).
(¬٨) أخرجه الدارقطني: ٣/ ٢٥١، والبيهقي: ٩/ ٢٧٨، وسنده ضعيف، وأخرجه عبد الرزاق: ٤/ ٤٩٥ موقوقًا على ابن عباس وابن عمر (نصب الراية: ٤/ ١٨٥).


ثم أعادها فتممه لم تؤكل لأنا لا نأمن أن يكون التلف كان عن الأول، ولأنه إذا رفع يده صار لكل قطع حكم نفسه كما لو تراخى في القطعين (¬١).

فصل [٢ - في ترك الذبيحة حتى تبرد]:
وينبغي أن يتركها حتى تبرد (¬٢) لأنه ﷺ كذلك فعل لما نحر الهدايا تركها حتى بردت ثم قال: "من شاء اقتطع" (¬٣)، ولأن ذلك أخف عليها وأقل لإيلامها، وإن تمادى حتى قطع الرأس أو زلت (¬٤) السكين بحدتها فأبانه (¬٥)، لم يحرمها لأن شرائط الذكاة قد حصلت.

فصل [٣ - في كون الذكاة لا تخرج عن الحلق واللبة]:
الذكاة لا تخرج عن الحلق واللبة، فالنحر في الإبل والذبح في الغنم والبقر، فإن نحرت البقر من غير ضرورة جاز أكلها (¬٦)، وإنما قلنا ذلك لورود السنة به واتصال العمل من المسلمين في كل الأعصار به، أما الإبل فإن رسول الله ﷺ نحرها (¬٧)، ولا يحفظ عن أحد فيها الذبح.
وأما الغنم فإنه ﷺ ذبحها (¬٨) ولم يرو عن أحد أنه نحرها.
وأما البقر، فإن المستحب فيها الذبح لقوله تعالى: ﴿إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة﴾ (¬٩)، وإن نحرت جاز لما روي أنه ﷺ نحر عن

(¬١) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٨، الرسالة ص ١٨٥.
(¬٢) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٨.
(¬٣) أخرجه الحاكم: ٤/ ٢١، وقال: هذا حديث صحيح الإسناد ولم يخرجاه.
(¬٤) في (م): زالت.
(¬٥) فأبانه: سقطت من (م).
(¬٦) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٧ - ٤٢٨، والتفريع: ١/ ٤٠٢، الرسالة ص ١٨٥.
(¬٧) سبق تخريج حديث جابر في الهدي الذي أخرجه مسلم.
(¬٨) كذلك سبق تخريج حديث: "أنه ضحى بكبشين ذبحهما بيده".
(¬٩) سورة البقرة، الآية: ٦٧.


نسائه البقر (¬١)، وقيل: إن الفرق بين الإبل والغنم أن عنق البعير طويل، فيبعد خروج الدم من الجوف إلى موضع الذبح منه فيكون في ذلك تعذيبه، وزيادة ألم في خروج روحه، والنحر أسهل وأخف لأنه في آخر العنق فيكون متوسط بين الرأس وباقي البدن.
وأما الشاة، فإن عنقها قصير ولا لبة لها، فلا يتمكن من نحرها إلا بما يقرب من جوفها، فكان الوجه فيها الذبح، فإذا ثبت هذا فإن ذُبِح بعير أو نُحرت شاة: فإن كان لضرورة جاز أكلها مثل أن تقع في بئر أو مضيق لا يوصل منه إلى موضع الذبح من الشاة أو النحر من البعير أو ما أشبه ذلك.
وإنما أجزنا لقوله ﷺ: "إنما الذكاة في الحلق واللبة" (¬٢) فأطلق، ولأنه من الأنعام فجاز أن يستباح بالذبح أو النحر، فإن كان من غير ضرورة فاختلف فيه على وجهين: أحدهما: أنه لا يؤكل تحريما، والآخر: أنه يكره ولا يحرم، وزاد ابن بكير (¬٣) وجهًا ثالثًا وهو أنه قال: يؤكل البعير إذا ذبح ولا تؤكل الشاة إذا نحرت (¬٤)، فوجه التحريم هو أن من ذبح بعيرًا أو نحر شاة، فقد أتى بالذكاة على خلاف الوجه المأمور به في الشرع فأشبه من ذبح من القفا أو أبقى شيئًا من الأوداج.
ووجه الكراهة (¬٥) هو أن ذلك جائز مع الضرورة، فلولا أنه يكون ذكاة مع عدمها على وجه، وإلا لم يجز كالطعن في الفخذ، وأما ابن بكير فإنه فصل بينهما بأن قال: إن البعير له موضع الذبح، وإنما عُدل إلى النحر لأنه أقل

(¬١) أخرجه البخاري في الأضاحي، باب: الأضحية للمسافر والنساء: ٦/ ٢٣٥.
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) ابن بكير: أبو بكر محمد بن أحمد بن عبد الله بن بكير، التميمي البغدادي: تفقه بالقاضي إسماعيل، وعنه ابن الجهم والتسترى (ت ٣٠٥ هـ) (شجرة النور الزكية ص ٧٨).
(¬٤) انظر: المقدمات: ١/ ٤٢٩.
(¬٥) في (م): الكراهية.


لتعذيبه والشاة لا منحر لها لأن موضع لبتها يقرب من خاصرتها، فيكون كالطاعن في جوفها، وهذا تلزم عليه الضرورة.

فصل [٤ - ذكاة الجنين بذكاة أُمه]:
إذا ذكيت البهيمة فخرج من جوفها جنين ميت كامل الخلق نابت الشعر كان ذكيًا بذكاتها (¬١) خلافًا لأبي حنيفة في منعه أكله (¬٢) لقوله ﷺ: "ذكاة الجنين ذكاة أُمه" (¬٣)، ولأن التذكية في الشرع بحسب القدرة والتمكين وتذكية الجنين لا يوصل إليها إلا بأن تذكى أمة فيذكى بذكاتها، ولأن الجنين المتصل بأُمه تابع لها في كل (¬٤) الأحكام الثابتة لها، وكذلك في الذكاة، ولأن ما امتنع مفردًا من المأكول يذكى بذكاة أصله على وجه كسائر الأعضاء.

فصل [٥ - إذا لم يشعر الجنين أو نزل حيًّا]:
وإنما شرطنا نبات الشعر خلافًا للشافعي (¬٥)، لأن ذلك علامة نفخ الروح فيه لأن الروح (¬٦) لا يكون إلا فيما قد تم خلقه، فأما ما لم ينزل ميتًا فإن ذكاة الأم لا تؤثر فيه وفي بعض الحديث: "ذكاة الجنين ذكاة أُمه إذا أشعر" (¬٧).

فصل [٦ - في تحريم الميتة وما في معناها]:
حرم الله تعالى الميتة وما في معناها من المنخنقة والموقوذة والمتردية والنطيحة

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٤٩٠، التفريع: ١/ ٤٠٢، الرسالة ص ١٨٥.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٩٨، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٢٨.
(¬٣) أخرجه أبو داود في الضحايا، باب: ما جاء في ذكاة الجنين: ٢/ ٣٤، وابن ماجه في الذبائح، باب: زكاة الجنين: ٢/ ١٠٦٧، والترمذي في الصيد، باب: في ذكاة الجنين: ٤/ ٦٠، وقال: حديث حسن، وأحمد: ٣/ ٣٩.
(¬٤) كل: سقطت من (م).
(¬٥) انظر الإقناع ص ١٨٤.
(¬٦) فيه لأن الروح: سقطت من (م).
(¬٧) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٤٩٠ موقوفًا على سعيد بن المسيب.


وأكيلة السبع، واستثنى تعالى من التحريم ما ذكى، فدل على أن ما يذكي بعد حصول هذه الأشياء فإنه يؤكل (¬١)، والمنخنقة: ما تخنق بحبل أو ما في معناها، والموقوذة: التي تضرب بالخشب حتى تموت، والمتردية: التي تسقط من مكان عليّ (¬٢) فتتلف، والنطيحة: ما نطحها (¬٣) ذات القرن فتتلف أو تقارب التلف، وما أكل السبع: هو ما فرسه وهذا كله إذا أصابه ما ذكرناه فلا يخلوا من ثلاثة أحوال:
إما أن تخرج روحه معه فيلحق بالميتة، لأن الميتة المحرمة هي ما تلف حتف أنفه مما يحتاج إلى ذكاة أو بوجه ليس بذكاة مثل ذبح المجوسي أو بغير آلة الذبح وكل (¬٤) هذا موجود في مسألتنا.
وإنما قلنا: إن ذلك كله (¬٥) ميتة لقوله تعالى: ﴿إلا ما ذكيتم﴾ (¬٦)، وقال ﷺ: "والذكاة في الحلق واللبة" (¬٧)، فانتفى أن تكون ذكاة سواها، وقال: "ما أفرى (¬٨) الأوداج وذكر اسم الله فكل" (¬٩)، وهذا معدوم في مسألتنا.
والثانية: أن يصيبها من (¬١٠) ذلك ما ينحتها ولا يصيب منها مقتلًا، ويمكن أن تبقى معه غالبًا سواء انتقض منها بعض البنية أو لم ينتقض، وذلك مثل أن يلحقها

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ١/ ٤٣٤، والتفريع: ١/ ٤٠٢ - ٤٠٣، الرسالة ص ١٨٥ - ١٨٦.
(¬٢) في (م): عال.
(¬٣) في (م): ما تنطحها.
(¬٤) و (¬٥) كل وكله: سقطت من (م).
(¬٦) سورة المائدة، الآية: ٣.
(¬٧) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٦٩١).
(¬٨) في (ق): فرأ.
(¬٩) سبق تخريجه في الصفحة (٦٩١).
(¬١٠) في (م): مثل.


مرض أو كسر يد أو رجل أو ما أشبهه، فهذه تذكى وتؤكل، وإنما قلنا ذلك لقوله تعالى: ﴿إلا ما ذكيتم﴾ (¬١)، فاستثنى ما استدركت تذكيته من التحريم، ولأن أشد ما في بابها أن تكون مريضة مثخنة، وذلك لا يمنع تذكيتها ما لم تبلغ حال النزع.
والثالثة: أن يصيبها من ذلك ما لا تعيش معه مثل أن تنفذ مقاتلها (¬٢) أو يخرج السبع حشوتها أو يرض دماغها أو ما أشبه ذلك مما لا يجوز أن تبقي معه، إما قطعًا أو غالبًا، فهذه لا تصح تذكيتها، والأصل فيه أن الذكاة تعمل في الحي دون الميت، وما هو في حكم الميت لا تعمل فيه، وهذه في حكم الميت لأن الحركة الباقية فيها مستعارة كحركة (¬٣) المذبوحة، فلا تصح تذكيتها.

فصل [٧ - إذا وقع البعير أو البقرة أو الشاة في بئر ولم يقدر على تذكيته]:
إذا وقع البعير أو البقر أو الشاة في بئر ولم يقدر على إخراجه ولا على تذكيته في حلقه أو لبته لم يؤكل بعقره في موضع من بدنه (¬٤) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٥)، لأنه مما ذكاته النحر أو الذبح فلم يزل عن ذلك باختلاف حالاته أصله إذا هرب من يده (¬٦)، واحتاج إلى أخذه أو صعب عليه، وكان وحده ولم يتمكن أن يعقله لينحره، ولأن (¬٧) أكثر ما في بابه أن يخاف عليه التلف متى (¬٨) تركه، وذلك لا يبيح استعجال تذكيته على غير وجهها المأذون فيه مع القدرة عليه

(¬١) سورة المائدة، الآية: ٣.
(¬٢) في (ق): مقاتله.
(¬٣) في (م): كجرحه.
(¬٤) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٨، التفريع: ١/ ٤٠٢.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٩٩، المهذب: ١/ ٢٥٥.
(¬٦) من يده: سقطت من (م).
(¬٧) في (م): ولكن.
(¬٨) في (م): مع.


أصله إذا أخذها سبع ولم يعقرها، وخاف إن بقيت معه أن يعقرها، فبادر برميها فإنها لا تؤكل.

فصل [٨ - إذا توحش المتأنس]:
الحيوان المتأنس كبهيمة الأنعام إذا توحش شيء منه ولحق بالوحش لم يؤكل إلا بذكاة المتأنس (¬١) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٢)، وقوله ﷺ: "الذكاة في الحلق واللبة" (¬٣)، وأشار إلى جملة الذكاة، ولأن توحشه لم ينقله عن أحكام المتأنس من سقوط الجزاء عن المحرم قتله، وجوازه في الضحايا والهدايا والعقيقة، فكذلك في الذكاة، فنقول: لأن الذكاة في الحلق واللبة من حكم المتأنس فلم يزل عنه بالتوحش أصله ما ذكرناه.

فصل [٩ - لا يؤكل المقدور عليه المتأنس طبعًا أو بعد توحش إلا بذكاة]:
لا تؤكل الإنسية بما يؤكل به الصيد من إرسال السهام والجوارح سواء كان مما أصله التأنس كالأنعام والدجاج والفراخ أو مما أصله التوحش كالغزلان والأرانب ثم تأنس، وزال عنه الاستيحاش لأنه مقدور عليه، فلا يكون ذكاته العقر، وأما المتأنس طبعًا فقد بينا أن ذلك لا يبيحها، وإذا توحشت، فما دامت لم تتوحش فهي عن ذلك أبعد (¬٤).

فصل [١٠ - فيمن ضرب عنق بعير]:
ومن ضرب عنق بعير فلا يأكله لأن ذلك قتل وليس بذكاة (¬٥)، لأن الذكاة في الحلق واللبة، وهذا لم يذكه في حلقه ولا لبته.

(¬١) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٣ - ٤٢٤، التفريع: ١/ ٤٠٢، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٢) انظر: مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٣/ ٢٢٨، المهذب: ٢/ ٢٥٥.
(¬٣) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٦٩١).
(¬٤) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٣ - ٤٢٤، التفريع: ١/ ٤٠٢، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٥) انظر: التفريع: ١/ ٤٠٣.


فصل [١١ - توجيه الذبيحة إلى القِبْلة]:
يستحب للذابح أن يوجه ذبيحته إلى القِبْلة (¬١)، لأن رسول الله ﷺ كان يفعل ذلك (¬٢)، ولأنه إذا لم يكن بد من جهة يتوجه إليها كانت جهة القِبْلة أولى.

فصل [١٢ - التسمية على الذبيحة]:
والتسمية مسنونة (¬٣) لأمره ﷺ بها في الصيد (¬٤)، ولا فرق بين ذلك وبين الذبح، ولأنه ﷺ سمَّى حين ذبح أضحيته (¬٥)، فإن تركها ناسيًا جاز لأن ترك السنن ناسيًا لا يبطل العبادة، وإن تعمد تركها قال مالك: لا تؤكل (¬٦)، فمن أصحابنا من حمله على التحريم تغليظًا لئلا يستخف بالسنن، ومنهم من قال: هي شرط بالذكر ساقطة بالنسيان، ومنهم من حمله على الكراهة (¬٧) لقوله ﷺ: "الذكاة في الحلق واللبة" (¬٨)، ولم يذكر التسمية، ولأنه قول باللسان فلم يكن شرطًا في إباحة الذبيحة كالصلاة على النبي ﷺ.

(¬١) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٨، التفريع: ١/ ٤٠١، الرسالة ص ١٨٥.
(¬٢) لم أعثر على تخريج لهذا الخبر، وإنما هو مروي عن بعض التابعين (مصنف عبد الرزاق: ٤/ ٤٨٩).
(¬٣) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٨ - ٤٢٩، التفريع: ١/ ٤٠١، الرسالة ص ١٨٥.
(¬٤) كما جاء في أحاديث الصيد التي سبقت (انظر الصفحة ٦٧٩).
(¬٥) كما جاء في حديث أنس قال: ضحى النبي ﷺ بكبشين أملحين أقرنين ذبحهما بيده وسمى وكبر .. أخرجه البخاري في الأضاحي، باب: التكبير عند الذبح: ٦/ ٢٣٨، ومسلم في الأضاحي، باب: استحباب الأضحية: ٣/ ١٥٥٦.
(¬٦) انظر: التفريع: ١/ ٤٠١، الكافي ص ١٧٩.
(¬٧) في (م): الكراهية.
(¬٨) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٦٩١).


فصل [١٣ - في إراحة الذبيحة]:
وينبغي للذابح أن يحد شفرته ويريح ذبيحته لورود الخبر بذلك (¬١)، ولقوله ﷺ: "إذا قتلتم فأحسنوا القتلة" (¬٢)، وهذا من إحسانها.
* * *

(¬١) كما جاء في الجزء الأخير من الحديث الآتي حيث قال ﷺ: "وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته".
(¬٢) أخرجه مسلم في الذبائح، باب: الأمر بإحسان الذبح: ٣/ ١٥٤٨.


<span data-type='title' id=toc-1210>باب: الأطعمة </span>(¬١)
صيد البحر كله حلال غير محتاج إلى ذكاة يجوز أكله ميتًا وبغير سبب طفي أو لم يطف على أي وجه تلف صاده مسلم أو مجوسي (¬٢) خلافًا لأبي حنيفة في اعتباره أن يموت بسبب (¬٣)، لقوله تعالى: ﴿أحل لكم صيد البحر وطعامه﴾ (¬٤)، ففرق بين الصيد والطعام، فدل أن الطعام ما مات بنفسه، وقوله ﷺ: "هو الطهور ماؤه الحل ميتته" (¬٥)، وفي حديث جابر (¬٦): أن أبا عبيدة (¬٧) أصاب حوتًا ميتًا فأكل أهل الجيش منه ثمان عشرة ليلة ثم أعلموا النبي ﷺ فقال: "إنما هي طعمة أطعمكموها الله فهل معكم منها شيء" (¬٨)، واعتبارًا بتلفه عن سبب بعلة أنه من صيد البحر.

(¬١) الأطعمة: جمع طعام، وهو ما يؤكل وما يشرب.
(¬٢) انظر: الموطأ: ٢/ ٤٩٤ - ٤٩٥، التفريع: ١/ ٤٠٥.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٩٩، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٣/ ٢٣١.
(¬٤) سورة المائدة، الآية: ٩٦.
(¬٥) سبق تخريج الحديث.
(¬٦) جابر: بن عبد الله بن عمرو بن حزام أبو عبد الله، وقيل: أبو عبد الرحمن الأنصاري الصحابي من أهل بيعة الرضوان كان مفتي المدينة في زمانه، مات سنة ثمان وسبعين (انظر سير أعلام النبلاء: ٣/ ١٨٩، وشذرات الذهب: ١/ ٨٤).
(¬٧) أبو عبيدة: عامر بن عبد الله بن الجراح القرشي الفهري، المكي أحد السابقين الأولين، أمين هذه الأمة ومناقبه، شهيره جمة، توفي سنة ثمان عشرة وله ثمان وخمسون سنة (انظر سير أعلام النبلاء: ١/ ٥، شذرات الذهب: ١/ ٢٩).
(¬٨) أخرجه البخاري في الحج إذا رأى المحرمون صيدًا ٢/ ٢١٠، ومسلم في الحج، باب: تحريم الصيد للمحرم: ٢/ ٨٥٢.


فصل [١ - حكم ما له شبه في البر]:
لا فصل بين ما له شبه في البر وبين ما لا شبه له في جواز أكله مثل كلب الماء وخنزيره وغير ذلك من أنواع صوره (¬١)، خلافًا للشافعي (¬٢)، لعموم الظواهر، ولأنه من صيد البحر كالذي لا شبهة له.

فصل [٢ - في أكل الطير]:
يؤكل الطير كله ما له مخلب وما لا مخلب له (¬٣)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٤)، لقوله ﷿: ﴿قُلْ لَا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً﴾ (¬٥) الآية، وقوله: ﴿وَإِذَا حَلَلْتُمْ فَاصْطَادُوا﴾ (¬٦) ولأنه نوع من الطير فأشبه سائرها.

فصل [٣ - في أكل سباع الوحش]:
يكره أكل سباع الوحش من غير تحريم (¬٧) خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إن جميعها حرام (¬٨)، والشافعي في قوله: حل الضبع والثعلب دون غيرهما (¬٩) لعموم الظواهر، ولقوله ﷺ: "الحلال ما أحله الله في القرآن، والحرام ما حرمه الله في القرآن وما سكت عنه فقد عفى عنه" (¬١٠)،

(¬١) انظر: المدونة: ١/ ٤١٩ - ٤٢٠، التفريع: ١/ ٤٠٥، الكافي ص ١٨٧.
(¬٢) انظر: المهذب: ١/ ٢٥٠.
(¬٣) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٧، التفريع: ١/ ٤٠٥، الكافي ص ١٨٦.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٩٩، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٢٩ الإقناع ص ١٨٣، المهذب: ١/ ٢٤٨.
(¬٥) سورة الأنعام، الآية: ١٤٥.
(¬٦) سورة المائدة، الآية: ٢.
(¬٧) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٦، التفريع: ١/ ٤٠٦، الكافي ص ١٨٦.
(¬٨) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٩٩، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٢٩.
(¬٩) انظر: المهذب: ١/ ٢٤٧.
(¬١٠) أخرجه البيهقي: ٩/ ٣٢٠، وقال: رواه سيف بن هارون عن التيمي عن أبي عثمان عن سلمان مرفوعًا.


ولأن كل حيوان يظهر جلده بذبحه فلا يحرم أكله كسائر الصيود عندنا مع أبي حنيفة لأنه يوافقنا في أن الذكاة تعمل في تطهير أهب جميع السباع، وعلى الشافعي لأنه نوع من السباع لا يكفر مستحله كالضبع والثعلب.

فصل [٤ - أكل الحمر الأهلية والبغال]:
أكل الحمر الأهلية مغلظة الكراهة (¬١) عند مالك، ومن أصحابنا من يقول: هو حرام (¬٢) وليس كالخنزير، فوجه مالك قوله تعالى: ﴿قُلْ لَا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ﴾ (¬٣) الآية، وقوله ﷺ: "ما سكت عنه فقد عفي عنه" (¬٤)، ولأنه حيوان معد للركوب كالخيل، ووجه التحريم ما روي أنه ﷺ حرم لحوم الحمر الأهلية (¬٥)، وحكم البغال حكم الحمير.

فصل [٥ - في حكم أكل الخيل]:
فأما الخيل فيكره أكلها (¬٦) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما: أنه مباح من غير كراهة (¬٧)، لقوله تعالى: ﴿لِتَرْكَبُوهَا وَزِينَةً﴾ (¬٨)، ففرق بينها وبين الأنعام، وأخبر عن المقصود منها وهو الركوب والتجميل (¬٩) بخلاف المقصود من الأنعام، ولأنه ذو حافر، فجاز أن يتعلق المنع بأكله أصله الحمير والبغال،

(¬١) في (م): مغلظة الكراهية.
(¬٢) انظر: المدونة: ١/ ٤٢٧، التفريع: ١/ ٤٠٦.
(¬٣) سورة الأنعام، الآية: ١٤٥.
(¬٤) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٥) أخرجه البخاري في الذبائح، باب: لحوم الخيل: ٦/ ٢٢٩، ومسلم في الذبائح، باب إباحة كل لحوم الخيل: ٣/ ١٥٤٨.
(¬٦) انظر: التفريع: ١/ ٤٠٦، الكافي ص ١٨٧.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٩٩، المهذب: ١/ ٢٤٦.
(¬٨) سورة النحل، الآية: ٨.
(¬٩) في (م): التحمل.


ولا يدخل عليه حمير الوحش لما قلنا (¬١) فجاز، ويمكن أن نحترز بأن نقول متأنس، ولأن الخيل محتاج إليها للجهاد عليها، ففي إباحة أكلها تطريق إلى انقطاع نسلها.

فصل [٦ - في حكم أكل الجراد]:
الجراد عند مالك لا يؤكل إلا إذا مات بسبب، وقال محمد بن عبد الحكم: يؤكل وإن مات بغير سبب (¬٢)، فوجه قول مالك: أنه من حيوان البر كسائر الحيوان، ووجه قول محمد قوله ﷺ: "أُحلت لنا ميتتان فذكر: السمك والجراد" (¬٣).

فصل [٧ - في الانتفاع بجلد الميتة]:
في جلد الميتة إذا دبغ روايتان (¬٤): إحداهما أنه نجس وأن الدباغ لا يعمل في تطهيره بوجه، والأخرى إنه يطهر بالدباغ وهي مخرجة على رواية ابن عبد الحكم في جواز بيعه بعد الدباغ إذا بين له وهو قول لابن وهب وأبي حنيفة والشافعي (¬٥) فوجه الرواية الظاهرة قوله ﷿: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ﴾ (¬٦)، وقوله ﷺ: "لا تنتفعوا من الميتة بشيء" (¬٧)، ولأنه جزء من الميتة

(¬١) في (ق): لأنا قلنا.
(¬٢) انظر: المدونة: ١/ ٤١٩ - ٤٢٠، الكافي ص ١٨٧.
(¬٣) أخرجه ابن ماجه في الصيد، باب: صيد الحيتان والجراد (٢/ ١٠٧٣)، وفي إسناده عبد الرحمن بن زيد بن أسلم وهو ضعيف، وأحمد: ٢/ ٩٧، والدارقطني: ٤/ ٢٧١ - ٢٧٢، والبيهقي: ٩/ ٢٥٧، وابن حبان في الضعفاء وقال في التنقيح: وهو موقوف في حكم المرفوع (انظر نصب الراية: ٤/ ٢٠٢).
(¬٤) انظر: الموطأ: ٢/ ٤٩٨، التفريع: ١/ ٤٠٨، الرسالة ص ١٨٦، الكافي ص ١٨٨ - ١٨٩.
(¬٥) انظر: مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٣٠ - ٢٣١، حاشية قليوبي وعميرة: ١/ ٣٠٤.
(¬٦) سورة المائدة، الآية: ٣.
(¬٧) أخرجه أبو داود في اللباس، باب: من روى أن لا ينتفع بإهاب الميتة (٤/ ٣٧١) =


نجس بالموت، فوجب أن تتأبد نجاسته كاللحم، ولأنه لما نجس بالموت استحال أن يطهر مع بقاء علة تنجسه، ووجه الأخرى قوله ﷺ: "أيما إهاب دبغ فقد طهر" (¬١)، وسائر الأخبار الواردة في الدباغ، ولأنها نجاسة طرأت على جلده تعمل الذكاة في لحمه فوجب أن يطهر بالدباغ كجلد المذكى.

فصل [٨ - فيما يستعمل فيه جلد الميتة]:
يجوز استعماله في اليابسات دون المائعات (¬٢)، خلافًا لأحمد بن حنبل (¬٣) لأن الأخبار تدل على ضرب من الإباحة، وقد ثبت أنه ليس المراد بها الطهارة، فلم يبق إلا نوع من الانتفاع، وإنما خصصنا اليابس لأنه لا يصل إليه شيء من النجاسة بخلاف الرطب.

فصل [٩ - عدم طهارة جلد الخنزير]:
على الرواية الأخرى لا يطهر جلد الخنزير بحال خلافًا لأبي يوسف وداود (¬٤) للظواهر، ولأن الدباغ يخلف الذكاة فيما تأتي الذكاة فيه ويمتنع فيما لا ذكاة فيه.

فصل [١٠ - في الانتفاع بجلد الميتة قبل الدباغ]:
لا يجوز الانتفاع بجلد الميتة قبل الدباغ (¬٥) خلافًا لمن أجاز ذلك (¬٦) لأنه نجس، وإنما شرط الدباغ في تطهيره أو في إباحة الانتفاع به، فإن خالفوا في

= والنسائي في الفرع والعتيرة، باب: ما يدبغ به جلود الميتة: ٧/ ١٥٤، وابن ماجه في اللباس، باب: من قال: لا ينتفع من الميتة بإهاب: ٢/ ١١٩٤، والترمذي في اللباس، باب: ما جاء في جلود الميتة إذا دبغت: ٤/ ١٩٤، وقال: حديث حسن.
(¬١) أخرجه مسلم في الحيض، باب: طهارة جلود الميتة بالدباغ: ١/ ٢٧٧.
(¬٢) انظر: التفريع: ١/ ٤٠٨، الكافي ص ١٨٩.
(¬٣) انظر: مسائل الإمام أحمد ص ١٢، مختصر الخرقي ص ١٦.
(¬٤) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ٢٣١، المغني ص ٦٦، المحلي: ١٥٣.
(¬٥) انظر: التفريع: ١/ ٤٠٨، الرسالة ص ١٨٦، الكافي ص ١٨٨ - ١٨٩.
(¬٦) أجازه الزهري (انظر: المغني: ١/ ٦٦).


نجاسته قبل الدباغ دللنا عليه بالظواهر، وأنه جزء من الميتة كانت فيه حياة، فوجب أن ينجس بالموت كاللحم، فإن خالفونا (¬١) في إباحة الانتفاع به دللنا عليه بقوله ﷺ: "ما على أهلها لو أخذوا جلدها فدبغوه فانتفعوا به" (¬٢)، وفي حديث عائشة ﵂: "أنه ﷺ أمر أن يستمتع بجلود الميتة إذا دبغت" (¬٣).

فصل [١١ - في عظم الميتة وقرنها]:
عظم الميتة وقرنها نجس (¬٤) خلافًا لأبي حنيفة (¬٥) لأنه جزء كانت فيه حياة كاللحم، ويدل على أنه كانت فيه حياة قوله تعالى: ﴿قُلْ يُحْيِيهَا الَّذِي أَنْشَأَهَا أَوَّلَ مَرَّةٍ﴾ (¬٦)، ولأن الإدراك يقع به كاللحم.

فصل [١٢ - طهارة شعر الميتة وصوفها]:
شعر الميتة وصوفها طاهر (¬٧) خلافًا للشافعي (¬٨) لقوله تعالى: ﴿وَمِنْ أَصْوَافِهَا وَأَوْبَارِهَا وَأَشْعَارِهَا﴾ (¬٩) فعم، وقوله ﷺ: "لا بأس

(¬١) في (م): خالفوا.
(¬٢) أخرجه البخاري في الدباغ، باب: جلود الميتة: ٦/ ٢٣١، ومسلم في الحيض، باب: طهارة جلود الميتة بالدباغ: ١/ ٢٧٧.
(¬٣) أخرجه أبو داود في اللباس، باب: أهب الميتة: ٤/ ٣٦٨، وابن ماجه في اللباس باب: جلود الميتة إذا دبغت: ٢/ ١١٩٤، والنسائي في الفرع، باب: الرخصة في الاستمتاع بجلود الميتة إذا دبغت: ٧/ ١٥٥، وقال فيه: عن محمد بن عبد الرحمن بن ثوبان عن أبيه عن عائشة.
(¬٤) انظر: التفريع: ١/ ٤٠٨، الكافي ص ١٨٩.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ١/ ٢٤.
(¬٦) سورة يس، الآية: ٧٩.
(¬٧) انظر: التفريع: ١/ ٤٠٨، الرسالة ص ١٨٦، الكافي ص ١٨٩.
(¬٨) انظر: مختصر المزني: ١.
(¬٩) سورة النحل، الآية: ٨٠.


بصوفها إذا غسل بالماء" (¬١)، ولأنه لا حياة فيه فاستحال أن ينجس بالموت، يبين ذلك أن الإدراك لا يقع به وأن أخذه جائر حال الحياة ولا يكون نجسًا بخلاف اللحم والجلد.

فصل [١٣ - في شعر الخنزير]:
لا فرق بين شعر الخنزير وغيره (¬٢) لأن أكثر ما في الخنزير أن يكون ميتة (¬٣).

فصل [١٤ - في أكل ذبيحة أهل الكتاب]:
يجوز أكل ذبيحة (¬٤) أهل الكتاب (¬٥)، لقوله تعالى: ﴿وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حِلٌّ لَكُمْ﴾ (¬٦) فعم، ولأن كل جنس جاز نكاح نسائهم جاز أكل ذبائحهم كالمسلمين عكسه المجوس، وإن جاز أكل ذبائحهم جاز أكل سائر أطعمتهم.
فأما إذا خيف منهم استعمال النجاسة كالخمر والخنزير وغير ذلك، فيجب اجتنابها إلا ما نشاهد منها سليما من إصابتها إياه.

فصل [١٥ - طعام وذبائح المجوس]:
طعام المجوس الذي لا يحتاج إلى ذكاة يجوز أكله ولا يؤكل ما ذكوه (¬٧) لقوله تعالى: ﴿وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حِلٌّ لَكُمْ﴾ (¬٨)، فدل على أن غيرهم بخلافهم، ولأن كل من لا ينكح نساؤهم فلا يؤكل ذبائحهم كالمرتدين والوثنيين عكسهم أهل الكتاب.

(¬١) أخرجه الدارقطني عن أبي بكر الهذلي وهو متروك (انظر نصب الراية: ١/ ١١٨).
(¬٢) في (م): وجلده.
(¬٣) انظر: التفريع: ١/ ٤٠٨، الكافي ص ١٨٩.
(¬٤) في (م): ذبائح.
(¬٥) انظر: المدونة: ١/ ٤٣١ - ٤٣٣، التفريع: ١/ ٤٠٦، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٦) سورة المائدة، الآية: ٥.
(¬٧) انظر: المدونة: ١/ ٤٨ - ٤١٩، التفريع: ١/ ٤٠٦، الرسالة ص ١٨٧.
(¬٨) سورة المائدة، الآية: ٥.


فصل [١٦ - في شحوم اليهود]:
شحوم اليهود المحرمة عليهم مكروهة عند مالك، وليست بمحرمة، وعند ابن القاسم وأشهب أنها حرام، وقيل: أنه مروي عن مالك (¬١)، وعند أبي حنيفة والشافعي أنها مباحة غير مكروهة، فوجه التحريم أنها ذكاة قصد مذكيها إلى محلّل، محرم في اعتقاده فوجب أن يبيح ما يعتقد تحليله دون ما يعتقد تحريمه أصله المسلم إذا ذبح الشاة، فإن التذكية تنصرف إلى اللحم دون الدم.
ووجه الإباحة أن اليهودي يعتقد استباحة الشاة وإنما يعتقد تحريم بعض منها واعتقاده ذلك باطل عندنا، فكان كالمسلم يعتقد بالذبح إباحة اللحم دون الشحم، فإذا كان ذلك غير مؤثر فكذلك ها هنا، ووجه الكراهة أنه لما (¬٢) لم يقصد اللحم بالتذكية، فأشبه الدم الذي لا يقصده المسلم بالتذكية، ولأن الأفضل أن يكون كلما يؤكل مقصود كاللحم.

فصل [١٧ - ما ماتت فيه الفأرة من الطعام والشراب]:
ما ماتت فيه الفأرة من الطعام والشراب ألقيت وما حولها إن كان جامدًا وأكل باقيه (¬٣) إلا أن يطول مقامها فيه فيطرح جميعه، وأما المائع فيطرح كله (¬٤)، وإنما قلنا ذلك لقوله ﷺ، وسئل عن فأرة وقعت في سمن: "إن كان جامدًا فألقوها وما حولها، وإن كان مائعًا فأريقوه" (¬٥)، ولأنه إذا كان جامدًا لم تتعد النجاسة موضع وقوعها وما جاوره، ولم تسر إلى باقيه، وليس

(¬١) انظر: التفريع: ١/ ٤٠٦، الرسالة ص ١٨٧، الكافي ص ١٨٧.
(¬٢) لما: سقطت من (ق).
(¬٣) في (م): باقيها.
(¬٤) انظر: الموطأ: ٢/ ٩٧١، التفريع: ١/ ٤٠٧، الرسالة ص ١٨٦ - ١٨٧.
(¬٥) أخرجه أبو داود في الأطعمة، باب: في الفأرة تقع في السمن: ٤/ ١٨١، وابن حبان في صحيحه، وأصله في صحيح البخاري ولفظه: "خذوها وما حولها وكلوا سمنكم" في الذبائح والصيد، باب: إذا وقعت الفأرة في السمن الجامد أو الذائب (٦/ ٢٣٢).


كذلك إذا كان مائعًا لأنها تنتشر فيه وتسري إلى باقيه، وكذلك إذا أطال مقامها في الجامد ذابت وتفرقت أجزاؤها وانتشرت إلى جميعه.

فصل [١٨ - فيمن يضطر إلى أكل الميتة]:
المضطر الخائف على نفسه التلف له أن يأكل الميتة للظاهر (¬١)، والإجماع (¬٢)، وفي قدر ما يؤكل منه روايتان: إحداهما ما يسد به رمقه، والأخرى حتى يشبع (¬٣).
فوجه الأولى: أن الإباحة لحفظ (¬٤) النفس، فإذا وجد لم تجز الزيادة عليه لأنه يخاف التلف اعتبارًا بالسبع (*).
ووجه الثانية: عموم الظاهر، ولأن الضرورة حاصلة فيما دون التلف كحصولها مع خوفه، فجاز له أكلها، وله أن يتزود منها احتياطًا واستظهارًا لجواز أن يدوم به العدم، فإن استغنى عنها طرحها.
* * *

(¬١) من قوله تعالى: ﴿وَقَدْ فَصَّلَ لَكُمْ مَا حَرَّمَ عَلَيْكُمْ إِلَّا مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَيْهِ﴾ [الأنعام الآية: ١١٩] وغيرها من الآيات.
(¬٢) المجموع: ٩/ ٣٩، المغني: ٨/ ٥٩٥، فتح الباري: ١٠/ ٦٥.
(¬٣) انظر: الموطأ: ١/ ٤٩٩، التفريع: ١/ ٤٠٧، الرسالة ص ١٨٦.
(¬٤) في (م): تحفظ.
(*) كذا والظاهر الصواب أنها (بالشبع). مصححه.


<span data-type='title' id=toc-1229>باب: الأشربة </span>(¬١)
الخمر (¬٢) مجمع (¬٣) على تحريمها (¬٤)، وورود القرآن والمتواتر من الأخبار بذلك، ووقوع العلم الضروري به من دين الأمة مغن عن زيادة عليه، فإذا ثبت ذلك فالمجمع عليه هو عصير العنب النيء الذي لم تمسه النار، فأما ما عداه فإن كل شراب أسكر كثيرة فقليله حرام نيئًا كان أو مطبوخًا من أي نوع كان من عنب أو زبيب أو تمر أو رطب (¬٥) أو بسر أو دبس أو عسل أو ذرة أو شعير أو قمح (¬٦) أو أي شيء كان (¬٧)، هذه الجملة يوافقنا فيها الشافعي (¬٨)، ولأبي حنيفة في ذلك تفصيل يطول شرحه إلا أنه يبيح في الجملة نبيذ التمر المسكر المطرب إذا شرب منه قدرًا لا يبلغ بشاربه السكر (¬٩).
فدليلنا من وجهين: أحدهما: إثباتنا ذلك كله خمرًا، والآخر الاستدلال على عين المسألة، فأما إثباتها خمرًا فله طريقان: الأخبار والقياس، فالأخبار ما

(¬١) الأشربة: القصد من هذا الباب بيان ما يجوز شربه وما يحرم.
(¬٢) الخمر: من الخمار الذي تغطى به المرأة رأسها (المغرب ص ١٥٤، المصباح المنير ص ١٨١).
(¬٣) في (ق): مجموع.
(¬٤) انظر: شرح مسلم- للنووي: ٧/ ٢٤٣، المحلي: ٨/ ٢٣٠، فتح الباري: ١٠/ ٣٣.
(¬٥) رطب: سقطت من (ق).
(¬٦) قمح: سقطت من (ق).
(¬٧) انظر: الموطأ: ٢/ ٨٤٤ - ٨٤٨، التفريع: ١/ ٤١٠، الكافي ص ١٩٠ - ١٩١.
(¬٨) انظر: مختصر المزني ص ٢٦٦.
(¬٩) انظر: مختصر الطحاوي ص ٢٨١، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢١٤ - ٣١٥.


روي النعمان بن بشير (¬١): أن رسول الله ﷺ قال: "إن من العنب خمرًا، وإن من الزبيب خمرًا، وان من التمر خمرًا، وإن من العسل خمرًا، وإن من الشعير خمرًا وأنهاكم عن كل مسكر" (¬٢)، وروي: أن أبا هريرة (¬٣) قال: سمعت رسول الله ﷺ يقول: "الخمر من هاتين الشجرتين: النخلة، والعنبة" (¬٤)، وروي ابن عمر قال: قال رسول الله ﷺ: "كل مسكر حرام وكل مسكر خمر" (¬٥)، وعند المخالف: أن نبيذ التمر لا يكون خمرًا على وجه أسكر، أو لم يسكر، وفي حديث أنس: أن الخمر لما حرمت قال أبو طلحة (¬٦) قم إلى هذه الجرار فأكسرها (¬٧)، وكان فيها شراب من بطيخ وتمر، فأما القياس، فلما علمنا أن العرب إنما سمت الخمر بهذا الاسم لوجود الإسكار والشدة المطربة، ولم يوافقونا على قصر ذلك على جنس ما توجد فيه دون غيره وجب

(¬١) النعمان بن بشير: بن سعد بن ثعلبة الأنصارى الخزرجي له ولأبويه صحبة، ثم سكن الشام، ثم ولي إمرة الكوفة، ثم قتل بحمص سنة خمس وستين، وله أربع وستون سنة (انظر تقريب التهذيب ص ٥٦٣، شذرات الذهب: ١/ ٧٢).
(¬٢) أخرجه أبو داود في الأشربة، باب: الخمر ما هي: ٤/ ٨٣، والترمذي في الأشربة، باب: ما جاء في الحبوب التي يتخذها الخمر: ٤/ ٢٩٧، وابن ماجه في الأشربة، باب: ما يكون منه الخمر: ٢/ ١١٢١، والدارقطني: ٤/ ٢٥٣، والبيهقي: ٨/ ٢٨٩، والحاكم: ٤/ ١٤٨.
(¬٣) في (ق): أن أبا بكر، والصحيح أن الحديث رواه أبو هريرة ﵄.
(¬٤) أخرجه مسلم في الأشربة، باب: بيان أن جميع ما ينتبذ مما يتخذ من النخل والعنب يسمي خمرًا (٣/ ١٥٧٣).
(¬٥) أخرجه مسلم في الأشربة، باب: بيان أن كل مسكر خمر: ٣/ ١٥٨٧.
(¬٦) أبو طلحة: هو زيد بن سهل بن الأسود بن حرام بن عمرو بن زيد الخزرجي البخاري صاحب رسول الله ﷺ ومن بني أخواله، وأحد أعيان البدريين، مات سنة أربع وثلاثين (انظر سير أعلام النبلاء: ٢/ ٢٧، شذرات الذهب: ١/ ٤٠).
(¬٧) أخرجه الإمام مالك في الموطأ: ٢/ ٨٤٧، والبخاري في الأشربة، باب: نزل تحريم الخمر: ٦/ ١٤١، ومسلم في الأشربة، باب: تحريم الخمر: ٣/ ١٥٧٢.


إجراء العلة حيث وجدت، وعلمنا بأنها (¬١) علة بالطريق الذي به تعلم العلل، وهو وجود الحكم بوجودها وارتفاعه بارتفاعها؛ لأن العصير ما لم يشتد يسمى خمرًا، فإذا اشتد سمي بذلك، فإذا زالت الشدة زال الاسم فثبت ما قلناه، فأما الاستدلال على نفس المسألة بالنقل المستفيض روت عائشة ﵂: أنه ﷺ سئل عن البتع فقال: "كل شراب أسكر فهو حرام" (¬٢) قال الراوي: البتع هو نبيذ العسل (¬٣)، وروي ابن عمر وأبو موسى قالا: قال رسول الله ﷺ: "كل مسكر حرام" (¬٤)، وروي جابر قال: قال رسول الله ﷺ: "ما أسكر كثيره فقليله حرام" (¬٥)، وقالت عائشة ﵂: سمعت رسول الله ﷺ يقول: "كل مسكر حرام، وما أسكر الفرق منه فملء الكف منه حرام" (¬٦)، ولأنه إجماع الصحابة (¬٧)، ولأن عمر ﵁ حد على شراب سأل عنه فقيل: أنه يسكر ولم ينكر عليه أحد، واعتبر السُكر

(¬١) في (م): بأنه.
(¬٢) أخرجه مسلم في الأشربة، باب: بيان أن كل مسكر خمر (٣/ ١٥٨٥)، والبخاري في الأشربة، باب: الخمر من العسل (٦/ ٢٤٢).
(¬٣) في (م): شراب العسل.
(¬٤) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٥) أخرجه أبو داود في الأشربة، باب: النهي عن المسكر: ٤/ ٨٧، والنسائي في الأشربة، باب: تحريم كل شراب أسكر كثيره: ٨/ ٢٦٨، وابن ماجه في الأشربة، باب: ما أسكر كثيره فقليله حرام: ٢/ ١١٢٥، والترمذي في الأشربة، باب: ما أسكر قليله فكثيره حرام: ٤/ ٢٥٨، وقال: حديث حسن غريب، وأخرجه أحمد: ٣/ ٣٤٣، وصحَّحه ابن حبان (انظر نصب الراية: ٤/ ٣٠٢).
(¬٦) أخرجه أبو داود في الأشربة، باب: ما أسكر كثيره فقليله حرام: ٤/ ٩١، والترمذي في الأشربة، باب: ما جاء ما أسكر كثيره فقليله حرام: ٤/ ٢٥٨، وقال: حديث حسن، والفرق: مكيال معروف بالمدينة وهو ستة عشر رطلًا، والجمع فرقان.
(¬٧) انظر: المحلي: ٨/ ٢٧٠، المغني: ٨/ ٣٠٣.


دون كونها خمرًا لأنه قال (¬١): وجدت من فلان ريح شراب زعم أنه الطلاء (¬٢) وإني سائل عنه، فإن كان يسكر حددته (¬٣)، ولم ينكر عليه أحد، ولأنه شراب يسكر كثيره، فوجب أن يحرم قليله كالخمر.

فصل [١ - الحد على شارب المُسكِر]:
إذا ثبت ما ذكرناه فعلى شاربه الحد اعتبارًا بالخمر ولا يراعى أأسكر القدر الذي شرب منه أو لم (¬٤) يسكر، والحد فيه ثمانون (¬٥)، خلافًا للشافعي في قوله أربعون (¬٦)، لإجماع الصحابة عليه، وسؤال عمر ﵁ وتعليل عليّ ﵁: بأنه إذا شرب سكر وإذا سكر هذي، وإذا هذى افترى فيجلد حد المفتري (¬٧)، ولم ينكر عليه ذلك أحد، وروي عن عمر وعثمان وعليّ وعبد الرحمن وابن مسعود وابن عباس وأبي موسى (¬٨)، ولأنه ليس في الأصول حد يقصر عن ثمانين، فكان ما قاله خلافًا للأصول (¬٩).

فصل [٢ - في منع تملك المسلم خمرًا]:
ولا يحل لمسلم أن يتملك خمرًا خلافًا لأبي حنيفة (¬١٠)، ولا شيئًا من المسكر

(¬١) في (م): قال: إني.
(¬٢) الطلاء: كل ما يطلى به من قطران أو نحوه، ويقال لكل ما خثر من الأشربة طلاء على التشبيه (المغرب ص ٢٩٣).
(¬٣) أخرجه البخاري في الأشربة، باب: الباذق وما نهى عن كل مسكر من الأشربة: ٦/ ٢٤٤، ومالك: ٢/ ٨٤٢.
(¬٤) في (م): أم لم.
(¬٥) انظر: الموطأ: ١/ ٨٤٢، الرسالة ص ٢٤٣.
(¬٦) انظر: مختصر المزني ص ٢٦٦، الإقناع ص ١٧٠.
(¬٧) أخرجه مالك: ٢/ ٨٤٢.
(¬٨) في تخريج هذه الآثار انظر: الموطأ: ٢/ ٨٤٢ - ٨٤٣، البيهقي: ٨/ ٣١٨ - ٣٢١، المغني: ٨/ ٣٠٧.
(¬٩) في (م): خلاف الأصول.
(¬١٠) خلافًا لأبي حنيفة: سقطت من (ق).


فمن وجدت عنده أريقت عليه (¬١) للإجماع على إراقة الخمر، وحديث أبي سلمة (¬٢) أنهم أراقوا ما كان عندهم (¬٣)، ولأنه ﷺ أمر بإراقتها (¬٤)، فأما ظروفها فاختلف أصحابنا فقيل: يكسر جميعها وتشق تأديبًا له وردعًا عن أن يمسكها ثانية، لأنه ﷺ أمر بإراقتها وشق ظروف الخمر التي كانت لليتيم (¬٥)، وقيل: يشق منها ويكسر ما أفسدته الخمر ونجسته مما لا ينتفع به إلا في الخمر، وما عدى ذلك من الظروف التي إذا غسلت زال عنها الخمر جملة فلا تشق لأنه لا فائدة في ذلك أكثر من إضاعة المال، وذلك منهي عنه.

فصل [٣ - الخمر إذا تخللت]:
ومن عصى بإمساك الخمر حتى تخللت ولم يرقها جاز له أكلها ولا خلاف في ذلك (¬٦)، وإن تعمد تخليلها كره له ذلك وجاز له أهلها (¬٧)، (هذه الرواية الظاهرة، وعنه رواية أخرى أنه لا يجوز أكلها) (¬٨) تغليظًا، وقول الشافعي: أنه لا يجوز أكلها إذا خللت لبقائها على النجاسة، ودليلنا للرواية الظاهرة: أن التنجيس والحظر إنما كان لأجل الشدة فإذا زالت (¬٩) وجب زوالها، لأن الحكم يجب زواله بزوال علته، وإن شئت أن ترده إلى أصل، قلت: كما لو انقلبت

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٨٤٨، التفريع: ١/ ٤١٠، الكافي ص ١٩١.
(¬٢) أبو سلمة: ابن عبد الأسد بن هلال بن عبد الله بن عمر بن مخزوم بن كعب، أخو رسول الله ﷺ من الرضاعة، شهد بدرًا، ومات بعدها بأشهر (انظر: سير أعلام النبلاء: ١/ ١٥٠).
(¬٣) لم أجد حديث أبي سلمة، ولعله حديث أبي سعيد الخدري الذي أخرجه مسلم في المساقاة، باب: تحريم بيع الخمر: ٣/ ١٢٥.
(¬٤) أخرجه مسلم في المساقاة، باب: تحريم بيع الخمر: ٣/ ١٢٠٥.
(¬٥) هو الحديث السابق الذكر.
(¬٦) انظر: المغني: ٨/ ٣٣٠، فتح الباري: ١٠/ ٥٣٥، المجموع: ٢/ ٥٨٤.
(¬٧) انظر: التفريع: ١/ ٤١٠ - ٤١١، الكافي ص ١٩٠.
(¬٨) ما بين قوسين: سقطت من (م).
(¬٩) في (م): زال.


بنفسها، ولأنه مائع نجس لوجود معنى لو زال بغير صنع آدمي لظهر، فكذلك يجب أن يزول بفعل الآدمي أصله الماء إذا تغير من نجاسة ثم زال التغير (¬١).

فصل [٤ - في مؤاجرة الرجل نفسه أو داره أو غلامه في شيء من عمل الخمر]:
لا يجوز أن يؤاجر الرجل نفسه ولا داره ولا غلامه ولا دابته في شيء من عمل الخمر (¬٢)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إن ذلك جائز تجب الأجرة فيه (¬٣) لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ﴾ (¬٤)، وهذا منه لأنه عقد إجازة علي شيء (¬٥) محظور فلم يجز، أصله إذا اكترى غلامًا ليتلوط (¬٦) به أو امرأة ليزنى بها.

فصل [٥ - في فسخ عقود إجارة عمل الخمر إذا أدركت قبل الفوات]:
إذا ثبت منع ذلك، فإذا أدرك قبل الفوات فسخ العقد، وإن لم يدرك حتى فات أخذت الأجرة فتصدق بها ولم تترك على واحد منهما (¬٧) عقوبة للمستأجر، ولأن عمل المؤاجر لا يستحق عوضًا (¬٨) عليه.

فصل [٦ - كراهية شرب الخليطين]:
يكره شرب الخليطين من التمر والرطب أو الزبيب والعنب أو التمر والبسر (¬٩)

(¬١) في (م): التغيير.
(¬٢) انظر: التفريع: ١/ ٤٠، الكافي ص ١٩٠ - ١٩١.
(¬٣) والمذهب أنه لا يجوز الاستئجار.
(¬٤) سورة المائدة، الآية: ٢.
(¬٥) في (م): على فعل.
(¬٦) في (م): ليلوطه.
(¬٧) انظر: التفريع: ١/ ٤١٠، الكافي ص ١٩١.
(¬٨) في (م): عملًا.
(¬٩) البسر: ما لم ينضج من تمر النخل.


أو الزبيب والبسر أو البسر والرطب (¬١) للنهي عن ذلك (¬٢)، والمعنى فيه: أنه إذا جمع بين نوعين من هذه الأنواع أسرعت الشدة إليها وبطل على جامعها ما أراد من الانتباذ المباح، فإن فعل ذلك أساء وينظر، فإن وجدت (¬٣) الشدة المطربة حرمت وإلا جاز شربه ما لم يسكر وخلطها للنبيذ والخل سواء.

فصل [٧ - جواز شرب العصير]:
شرب العصير جائز لا خلاف فيه أعلمه (¬٤)؛ لأنه غير مسكر ولا مخمر، فهو كأكل العنب، وكذلك العقيد إذا طبخ طبخًا لا يسكر معه، وينبغي أن يطبخ حتى يذهب منه الثلثان لأن ذلك حد لجواز شربه أو أكله، ولكن لا يؤمن منه تبقى فيه قوة الشدة، والعقيد أن يطبخ رب العنب والتمر حتى يذهب أكثره ويثخر ثم يمزج بالماء ويشرب.

فصل [٨ - جواز الانتباذ في كل الأوعية]:
والانتباذ في كل الأوعية جائز إلا الدباء والمزفت (¬٥) لنهيه ﷺ عن الانتباذ فيهما (¬٦)، والدُباء القرع، والمزفت المطلي بالزفت والقار

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٨٤٤، التفريع: ١/ ٤١٠ - ٤١١، الكافي ص ١٩١.
(¬٢) ثبت عنه ﷺ: "أنه نهى أن يُنبذ التمر والزبيب جميعًا، ونهى أن يُنبذ الرطب والبسر جميعًا" أخرجه البخاري في الأشربة، باب: من رأى أن لا يخلط البسر والتمر إذا كان مسكرًا (٦/ ٢٤٥)، ومسلم في الأشربة، باب: كراهية انتباذ التمر والزبيب مخلوطين: ٣/ ١٥٧٤.
(¬٣) في (م): حدثت.
(¬٤) انظر: المحلي: ٨/ ٢٣٠، شرح مسلم: ٨/ ٢١٩، فتح الباري: ١٠/ ٢٩، ٣٥، ٣٨، المغني: ٨/ ٣١٧ - ٣١٨.
(¬٥) انظر: الموطأ: ١/ ٨٤٤، التفريع: ١/ ٤١٠، الكافي ص ١٩١.
(¬٦) أخرجه مسلم في الأشربة، باب: النهي عن الانتباذ في المزفت: ٣/ ١٥٨١، ومالك: ٢/ ٨٤٣.


كالدنان (¬١) وغيرها، وإنما كره ذلك، لأن الشدة تسرع إليه، وإن سلم منها فلا بأس بشربه.

فصل [٩ - جواز شرب السوبية]:
شرب السوبية جائز (¬٢) لأنه لا يسكر، وذكروا أنه شراب يعمل بمصر يشبه الفقاع وليس بمعروف عندنا ببغداد ولا بسائر العراق، وعِلَّة المنع السكر، فإذا عدمت جاز شربه .. والله أعلم (¬٣).
* * *

(¬١) الزفت معروف، والقار هو المزفت.
(¬٢) انظر: التفريع: ١/ ٤١١، المغني: ٨/ ٣١٨.
(¬٣) والله أعلم: سقطت من (م).


﷽

<span data-type='title' id=toc-1239>كتاب النكاح وأبوابه والطلاق وما يتعلق به </span>(¬١)
النكاح (¬٢) مندوب إليه (¬٣) لقوله تعالى: ﴿وَابْتَغُوا مَا كَتَبَ اللَّهُ لَكُمْ﴾ (¬٤)، وقوله: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَرَاءَ يُغْنِهِمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ﴾ (¬٥)، وقوله ﷺ: "تناكحوا تناسلوا" (¬٦) وقوله: "تزوجوا فإني مكاثر بكم الأُمم" (¬٧)، وقوله: "من استطاع منكم الباءة فليتزوج" (¬٨)، وفيه أخبار كثيرة.

(¬١) في (م): كتاب النكاح فقط.
(¬٢) النكاح في اللغة: مأخوذ من الضم، وكذلك الدخول، وفي الاصطلاح قال ابن عرفة: النكاح عقد على مجرد متعة التلذذ بأدمية غير موجب قيمتها ببينة قبله غير عالم عاقدها حرمتها إن حرمها بالكتاب على المشهور أو الإجماع على الآخر (حدود ابن عرفة مع شرح الرصاع ص ١٥٢، والفواكه الدواني للنفراوي: ٢/ ٢).
(¬٣) انظر: الكافي ص ٢٢٩، المقدمات: ١/ ٤٥ - ٤٥٣.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ١٨٧.
(¬٥) سورة النور، الآية: ٣٢.
(¬٦) أخرجه البيهقي: ٧/ ٧٨، وفيه محمد بن ثابت وهو ضعيف، وعن أنس صححه ابن حبان بلفظ: "تزوجوا الودود الولود .. " (انظر تلخيص الحبير: ٣/ ١١٦).

(¬٧) أخرجه أبو داود في النكاح، باب: النهي عن تزويج من لم يلد من النساء: ٢/ ٥٤٢، والنسائي في النكاح، باب: كراهية تزويج العقيم: ٤/ ٥٤، والحاكم: ٢/ ١٦٢، وقال: صحيح الإسناد، وأحمد: ٣/ ١٥٨، والبيهقي: ٧/ ٧٨.
(¬٨) أخرجه البخاري في النكاح، باب: الترغيب في الزواج: ٦/ ١١٧، ومسلم في النكاح، باب: استحباب النكاح: ٢/ ١٠١٨.


فصل [١ - في حكم النكاح]:
وليس بواجب خلافًا لداود (¬١) اعتبارًا بنكاح الأَمة، ولأنه عقد معاوضة فلم يجب ابتداء بالشرع كالبيع، ولأن المقصود منه وهو الوطء غير واجب، فلم يكن هو واجبًا.

فصل [٢ - في تزويج الأب ابنته البكر الصغيرة]:
وللأب إنكاح ابنته البكر الصغيرة من غير خلاف (¬٢)، والأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ﴾ (¬٣)، وقوله تعالى: ﴿إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ﴾ (¬٤)، وقوله: ﴿وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ﴾ (¬٥)، فجعل على التي لم تبلغ عدة، والعدة لا تجب إلا عن فراق في نكاح صحيح، ولأن رسول الله ﷺ تزوج عائشة ﵂ وهي ابنة ست (¬٦) وبني بها وهي ابنة تسع (¬٧)، وروى: أنه ﷺ زوج ابنتيه من عثمان ﵁ ولم يستشرهما (¬٨) ولا خلاف فيه.

(¬١) انظر: المغني: ٦/ ٤٤٦، نيل الأوطار: ٦/ ١١٧.
(¬٢) انظر: الإجماع ص ٩١، شرح مسلم: ٦/ ١٤٨، المغني: ٦/ ٤٨٧، فتح الباري: ٩/ ١٥٦، ١٢/ ٢٦٩.
(¬٣) سورة النور، الآية: ٣٢.
(¬٤) سورة القصص، الآية: ٢٧.
(¬٥) سورة الطلاق، الآية: ٤.
(¬٦) في (م): سبع.
(¬٧) أخرجه البخاري في النكاح، باب: إنكاح الرجل ولده الصغار: ٦/ ١٣٤، ومسلم في النكاح باب: في تزويج الأب البكر الصغير: ٢/ ١٠٣٨.
(¬٨) لم أعثر على تخريج لهذا الخبر.


فصل [٣ - في تزويج الأب ابنته البكر الكبيرة]:
وله إنكاح البكر، وإن بلغت جبرًا (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة (¬٢) لقوله ﷺ: "تستأمر اليتيمة في نفسها" (¬٣) فدل على أن غيرها بخلافها، ولأنه لا يفتقر في عقد نكاحها إلى نطقها مع القدرة عليه كالصغيرة، ولأن كل ولاية تثبت للأب على الصغيرة البكر لم تزل بمجرد البلوغ كالولاية في المال.

فصل [٤ - في استئذان البِكر الكبيرة]:
إذا (¬٤) ثبت ذلك فيستحب له استئذانها لقوله ﷺ: "شاوروا النساء في أبضاعهن" (¬٥)، ولأن ذلك أطيب لقلبها من غير ضرر يلحقه فيه، وقيل: إنه ربما كان بها عيب لا يعلمه ولو علمه لم يزوجها (¬٦)، فإذا استأذنها أعلمته به فتحرز منه (¬٧).

فصل [٥ - في إجبار البكر المعنسة]:
وعنه في المعنسة وهي التي قد علت بسنها (¬٨)، وبرز وجهها وخبرت الأمور روايتان (¬٩): إحداهما: بقاء إجباره عليها، والأخرى زواله عنها.

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٥٢٥، المدونة: ٢/ ١٤٠ - ١٤١، التفريع: ٢/ ٢٩، الرسالة ص ١٩٦.
(¬٢) أخرجه مختصر الطحاوي ص ١٧٢، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٣/ ٨.
(¬٣) أخرجه أبو داود في النكاح، باب: في الاستئمار: ٢/ ٥٧٣، والترمذي في النكاح، باب: إكراه اليتيمة، وقا ٤ ل: حديث أبي هريرة حديث حسن (٣/ ٤٠٨).
(¬٤) في (م): فإذا.
(¬٥) أخرجه البيهقي: ٧/ ١٢٣.
(¬٦) في (م): يتزوجها.
(¬٧) في (م): فتجوز.
(¬٨) في (م): سنًّا.
(¬٩) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٢ - ١٤٥، التفريع: ٢/ ٢٩، المقدمات: ١/ ٤٧٥، الكافي ص ٢٣١.


فوجه بقائه: اعتبارًا بغير المعنسة بعلة البكارة، ووجه زواله: أن المعنى الموجب للإجبار في الصغيرة التي لم تعنس فله خبرتها بالأمور وعدم معرفتها بمصالحها (وذلك منتف عن المعنسة لبروز وجهها ومعرفتها بمصالحها) (¬١)، فقام ذلك مقام الثيوبة في رفع الإجبار عنها.

فصل [٦ - في إجبار الثيب الكبيرة]:
وليس للأب ولا غيره إجبار الثيب الكبيرة، ولا تزوج إلا برضاها لقوله ﷺ: "الأيم أحق بنفسها من وليها" (¬٢)، وروي: الثيب مفسرًا، وقوله: "ليس للولي مع الثيب أمر" (¬٣)، ولأنها قد خبرت أمرها وعرفت مصالح نفسها، وزال الحجر عنها في مالها، فوجب انتفاء الإجبار عنها، ولأن الإجبار لو لم يزل عنها لم تبق امرأة تزوج بإذنها ولا معنى لرفع الإجبار، وذلك باطل مع أنه لا خلاف فيه.

فصل [٧ - في إجبار الثيب الصغيرة]:
وللأب إجبار الثيب الصغيرة على النكاح (¬٤) خلافًا للشافعي (¬٥)، لقوله ﷺ: "تستأمر اليتيمة في نفسها" (¬٦)، فدل على أن ذات الأب بخلافها، ولأنها صغيرة كالبِكر، ولأن ولاية الأب ثابتة عليها في المال كالغلام، ولأن الثيوبة المزيلة للإجبار وهي التي يثبت معها الإذن كثيوبة البالغ، ولأن

(¬١) ما بين قوسين: سقط من (م).
(¬٢) أخرجه مسلم في النكاح، باب: استئذان الثيب في النكاح: ٢/ ١٠٣٧.
ورواية: "الثيب" أخرجها مسلم كذلك في نفس الكتاب والباب والجزء والصفحة.
(¬٣) أخرجه أبو داود في النكاح في الثيب: ٢/ ٥٧٨، والنسائي في النكاح، باب: استئذان البِكر في نفسها: ٦/ ٧٠، وصححه ابن حبان وهو على شرط الصحيحين.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٠ - ١٤١، التفريع: ٢/ ٢٩، الكافي ص ٢٣١، المقدمات: ١/ ٤٧٦ - ٤٧٧.
(¬٥) انظر: مختصر المزني ص ١٦٤، الإقناع ص ١٣٤ - ١٣٦.
(¬٦) سبق تخريج الحديث قريبًا ص ٧١٩.


الثيوبة إحدى حالتي المرأة، فلم تنفك من جواز إنكاح الأب إياها أصله حال البكارة.

فصل [٨ - في وقت انقطاع إجبار الأب الثيب الصغيرة]:
إذا ثبت أن له إجبارها فقد اختلف في وقت انقطاعه: فقيل: ما لم تحض، وقيل: إن البلوغ لا يقطع الإجبار (¬١)، فوجه الأول أنها إذا حاضت فقد صارت ممن لها إذن، والثيوبة إذا اجتمعت مع الإذن رفعت الإجبار أصله الثيب الكبيرة، ووجه الثاني: أن كل صغيرة ملك الأب إجبارها لم يسقط عنها ببلوغها كالبكر.

فصل [٩ - في الثيوبة التي ترفع الإجبار]:
الثيوبة التي ترفع الإجبار هي الوطء في نكاح صحيح أو شبهة نكاح أو ملك أو شبهة ملك ولا يثبت بوطء زنا أو غصب على وجه (¬٢)، خلافًا للشافعي، لأن رفع الإجبار بالثيوبة لزوال الحياء والانقباض الذي يكون في البكر، وهذا منتف عن المزني بها لأن الحياء يغلب عليها أشد من غلبته على البكر لقبح ما ركبته والعار الذي يلحقها، ويزيد فيها، فوجب بقاء الإجبار عليها، ولأن ذلك لما لم يرفع عنها ولاية المال، فكذلك إجبار النكاح.

فصل [١٠ - إذا عادت البكر إلى الأب قبل أن تمس]:
إذا عادت البكر إلى الأب قبل أن تمس بطلاق أو موت، فأظهر الروايتين (¬٣) عنه أنه يعتبر طول إقامتها مع الزوج أو قصر المدة: فإن طالت إقامتها وبرز وجهها زال إجباره عنها، وإن كان ذلك بحدثان دخولها عليها ولم يطل لبثها ولو برز وجهها فإجباره باق عليها.
وإنما قلنا ذلك لأن عودها إلى الأب إذا كان عن قرب، فإنها على الحال التي

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٢٩، الكافي ص ٢٣١، المقدمات: ١/ ٤٧٧.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٠ - ١٤١، التفريع: ١/ ٢٩، الكافي ص ٢٣١.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١٤١، الكافي ص ٢٣١ - ٢٣٢.


كانت عليها (¬١) عنده من قلة خبرتها بأمورها أو معرفتها بمصالحها لأنها لم يدخل بها فيثبت لها حكم الثيوبة ولا طال أمرها طولًا تخبر معه مواضع حظوظها وتعرف مصالحها فيقوم ذلك مقام الثيوبة، فكان الإجبار باق عليها، فإذا طالت إقامتها وبرز وجهها عدم هذا المعنى فيها وصارت في حكم الثيب فانقطع الإجبار عنها.
وفي حد الطول روايتان: إحداهما أنه سنة، والأخرى لا حد فيها أكثر من العرف، فوجه اعتبار السنة أنها مدة جعلت في الشرع حدًّا لأمور تتعرف منها العنة (¬٢)، والأدواء الثلاثة (¬٣) في عهدة الرقيق، فكذلك ها هنا، ووجه نفي التحديد أن كل أمر احتيج فيه إلى اختبار وتعرف ولم يرد توقيف بتحديد مدة وجب الرجوع فيه إلى العرف كالخيار في البيوع، ويعرف إيناس الرشد باليتيم إذا بلغ، وفي مسألتنا التوقيف معدوم، فوجب الرجوع فيه إلى العرف.

فصل [١١ - العقد على الصغيرة لا يكون إلا من أبيها]:
الصحيح من قوله: إنه لا يعقد على الصغيرة سوى أبيها (¬٤) خلافًا لأبي حنيفة في قوله: أن للأولياء أن يعقدوا عليها (¬٥) لحديث ابن عمر أن عثمان بن مظعون (¬٦)

(¬١) في (م): عليه.
(¬٢) العنة: يقال رجل عنين الذي لا يقدر على إتيان النساء أو لا يشتهي (المصباح المنير ص ٤٣٣).
(¬٣) الأدواء: المرض والأدواء الثلاثة هي: الجنون، والجذام، والبرص (الفواكه الدواني: ٢/ ١٠٦).
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٠، التفريع: ٢/ ٣٤، الرسالة ص ١٩٦ - ١٩٧، الكافي ص ٢٣٢.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٣، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٣/ ١٠.
(¬٦) عثمان بن مظعون: ابن حبيب بن وهب بن حذافة، الجمحي، أبو السائب من سادة المهاجرين ومن أولياء الله المتقين، الذين فازوا بوفاتهم في حياة نبيهم، فصلى عليهم وهو أول من دفن بالبقيع (سير أعلام النبلاء: ١/ ١٥٣).


توفي وترك ابنته وأوصى إلى أخيه قدامة إذا مت (¬١)، فتزوجها من عبد الله بن عمر فأراد فسخ النكاح، وإنكاح المغيرة بن شعبة فارتفعوا إلى النبي ﷺ فقال قدامة: أنا عمها ووصى أبيها وما نقموا من عبد الله إلا أنه لا مال له، فقال ﷺ: "هي يتيمة ولا تنكح إلا بإذنها" (¬٢)، ولأن كل من لا يملك التصرف في مالها بنفسه لم يملك إجبارها على النكاح كالأجنبي، ولأن كل من لم يكن له إجبارها بعد البلوغ لم يكن له إجبارها قبله كالخال عكسه الأب.

فصل [١٢ - فيمن يجبر البكر من الأولياء]:
ولا يجبر البكر أحد من الأولياء غير الأب صغيرة كانت أو كبيرة لا جد ولا غيره (¬٣) خلافًا للشافعي في قوله: أن الجد يجبر كالأب (¬٤)، لقوله ﷺ: "إنها يتيمة ولا تنكح إلا بإذنها" (¬٥)، ولأنه عصبة ويحجبه الأب فلم يملك الإجبار كالأخ، ولأنها ولاية تملك انتقالًا لا ابتداء، فلم يملك بها الإجبار كسائر الولايات (¬٦).

فصل [١٣ - إذا غاب الأب عن البكر]:
إذا غاب الأب عن البكر غيبة قريبة أو كان يتردد في تجارة أو غيرها فليس لولي ولا الحاكم أن يزوجها إلا بتوكيل من الأب، فإن غاب غيبة طويلة منقطعة شديدة البُعد، فإن كانت حياته معلومة ومكانه معروفًا إلا أن استئذانه يتعذر وهي بالغ،

(¬١) إذا مت: سقطت من (ر).
(¬٢) قال الهيثمي: روي ابن ماجه طرفًا منه، ورواه أحمد: ٢/ ١٣٠، ورجاله ثقات (مجمع الزوائد: ٤/ ٢٨٣).
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ٢/ ١٤٠، التفريع: ٢/ ٢٩ - ٣١، الرسالة ص ١٩٦ - ١٩٧.
(¬٤) انظر: مختصر المزني ص ١٦٤ - ١٦٥، الإقناع ص ١٣٤.
(¬٥) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٦) في (م): الولاية.


فقد اختلف في جواز إنكاحها (¬١): فقال مالك: يزوجها الإمام إن رفعت ذلك إليه، وقال عبد الملك: لا يجوز إنكاحها على وجه مع حياة الأب، وقال ابن وهب: إن قطع عنها نفقته وأطال غيبته جاز إنكاحها برضاها، وإن كان يبعث إليها نفقة وهي في غنى وكفاية (¬٢) لم يجز الإفتيات عليه ولم تزوج إلا برضاه (¬٣).
فوجه قول مالك: هو أن غيبة الأب إذا طالت وانقطعت أضر ذلك بها فجرى مجرى عضلها، ولو كان الأب حاضرًا وعضلها حتى علم أنه يقصد الإضرار بها لزوجها السلطان عليه، فكذلك مع طول الغيبة.
ووجه قول عبد الملك: إن الولاية باقية للأب لا تسقط بغيبته، فلم يكن لغيره أن يزوجها، ولأنها بكر لها أب كالحاضر أو القريب الغيبة وليس بعاضل، ووجه قول ابن وهب: أن المراعي في ذلك إزالة الضرر عنها بدليل أنه لو كان حاضرًا وعضلها لزوجت عليه لإزالة الضرر وهذا موجود مع انقطاع النفقة ووجود (¬٤) الحاجة وإذا لم يكن لها ضرورة لم تزوج لأنه ليس ها هنا ما يزيل ولاية الأب أو يسوغ الإفتيات عليه.

فصل [١٤ - السلطان يزوج من غاب عنها أبوها]:
إذا ثبت جواز إنكاحها: فقيل: لا يزوجها إلا السلطان وقيل: للأولياء أن يزوجوها برضاها (¬٥)، فوجه الأول: أن إنكاحها مع بقاء الأب هو لإزالة الضرر عنها، فكان كالحكم على الأب، وذلك يختص به السلطان.
ووجه الثاني: أن النكاح بالإذن لا يقف على ولي دون ولي في باب الجواز،

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٤.
(¬٢) في (م): كفالة.
(¬٣) في (ق): إلا برضاها.
(¬٤) في (ق) و (ر): حضور.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٤، الرسالة ص ١٩٦ - ١٩٧، الكافي ص ٣٣٢ - ٣٣٥.


ولأنها بكر جاز تزويج غير الأب إياها، فجاز ذلك لسائر الأولياء أصله إذا مات.

فصل [١٥ - انقطاع خبر الأب الغائب]:
فأما إن انقطع خبره ولم تعلم حياته ولا موته جاز إنكاح الأولياء إياها برضاها، وقال عبد الملك: ليس لهم ذلك إلا بعد مضي أربع سنين من وقت فقده (¬١)، فوجه الأول أن الظاهر من أمره الموت فجاز إنكاحها لأن أحسن أحواله (¬٢) أن يحمل أمره محمل العضل، فيجب إزالة الضرر عنها وعبد الملك نزلها منزلة امرأة المفقود من حيث كان الضرر يلحقها بانتظاره، فوجب وقف ذلك على ضرب الأجل له.

فصل [١٦ - في إذن المزوجة]:
إذن المزوجة على ضربين (¬٣): إن كانت ثيبًا فبالقول، وإن كانت بكرًا فبالقول والصمات، وإنما فرقنا بينهما لقوله ﷺ في البكر: "فإذنها صماتها" (¬٤) فخصها بذلك، وروي: "الثيب تعرب عن نفسها" (¬٥)، ولأن أصل الإذن أنه لا يثبت إلا بالقول، وإنما خصت البكر بالصمات للخبر، ولأن الحياء يغلب عليها ولئلا تنسب متى (¬٦) تسرعت إلى أن تقول: نعم قد رضيت أو

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٤ - ١٤٥.
(¬٢) في (م): أحوالها.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١٤١ - ١٤٢، التفريع: ٢/ ٣٤، الرسالة ص ١٩٦.
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٧١٩).
(¬٥) أخرجه ابن ماجه في النكاح، باب: استئمار البكر والثيب (١/ ٦٠٢)، رجال إسناده ثقات إلا أنه منقطع، ومعناه في مسلم في النكاح، باب: استئذان الثيب في النكاح: ٢/ ١٠٣٦.
(¬٦) في (م): إذا ما.


قد رضيت أو قد أذنت أو لما أشبه ذلك إلى شدة الميل إلى الرجال وغلبة الشهوة عليها، فيكون ذلك مزهدًا فيها، والثيب قد زال هذا الاعتبار عنها ببروز وجهها ومعرفتها ما يراد فيها، فهذا ثبت هذا فينبغي أن تعلم البِكر إذا صمتت بأن ذلك يحمل على أنه إذن منها احتياطًا واستظهارًا لجواز أن تظن أنه لا يحمل منها على ذلك، وليس بشرط في صحة الإذن.
***


باب: [اشتراط الولي في عقد النكاح]
الولي (¬١) شرط في صحة (¬٢) عقد النكاح، فلا يجوز لامرأة أن تزوج نفسها ولا غيرها على وجه (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة (¬٤) لقوله تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ (¬٥)، وفي جواز ذلك لهن انتفاء العضل لزوال الحاجة إلى الأولياء، ولأن هذه الآية نزلت في شأن معقل بن يسار (¬٦) لما عضل أخته فنُهِيَ عن ذلك (¬٧)، وقوله ﷺ: "لا نكاح إلا بولي" (¬٨)، وقوله: "لا تنكح المرأة المرأة، ولا تنكح المرأة نفسها" (¬٩)، ولأنها ناقصة

(¬١) الولي: وهو من له على المرأة ملك أو أبوة أو تعصيب أو إيصاء أو كفالة أو سلطنة أو ذو إسلام (حدود ابن عرفة، الفواكه الدواني: ٢/ ٣).
(¬٢) صحة: سقطت من (م).
(¬٣) انظر: الموطأ: ٢/ ٥٢٥، المدونة: ٢/ ١٤٠ - ١٤٤، التفريع: ٢/ ٣١ - ٣٢، الرسالة ص ١٩٦.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧١، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٣/ ٨.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٣٢.
(¬٦) معقل بن يسار: المزني، صحابي، ممن بايع تحت الشجرة، كنيته أبو عليّ على المشهور، مات بعد الستين (تقريب التهذيب: ٥٤٠).
(¬٧) أخرجه البخاري في التفسير، باب: ﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ﴾: ٥/ ١٦٠.
(¬٨) أخرجه ابن ماجه في النكاح لا نكاح إلا بولي: ١/ ٦٠٥، والدارقطني: ٢/ ٥٦٨، والبيهقي: ٧/ ١٢٥، وابن حبان وصحَّحه ابن حزم وهو قوي بشواهده (انظر نصب الراية: / ١٨٢٣).
(¬٩) أخرجه ابن ماجه في النكاح، باب: لا نكاح إلا بولي: ١/ ٦٠٦، والدارقطني: ٣/ ٢٢٧، والبيهقي: ٧/ ١١٠، وفي إسناده جميل بن الحسين العتقي متكلم فيه.


بالأنوثية كالأمة، ولأنه عقد نكاح فوجب افتقاره إلى ولي العقد كالعقد على الصغيرة، ولأن الولي شرط في النكاح وحياطة للفروج (¬١)، لئلا تحمل المرأة شهوة النكاح ميلها إلى الرجال على التسرع إلى وضع نفسها في غير كفؤ فتلحق عارًا بأوليائها.

فصل [١ - تزويج المرأة نفسها]:
إذا ثبت ذلك فإن زوجت امرأة نفسها أو غيرها، فالنكاح فاسد لا يصح بوجه ويفسخ قبل الدخول وبعده (¬٢)، لأن منع ذلك لحق (¬٣) الله تعالى وفي كيفية فسخه (¬٤) روايتان (¬٥):
إحداهما بطلاق (لأنه نكاح مختلف فيه، فاحتيط بأن يكون فسخه طلاقًا، والأخرى أنه فسخ بغير طلاق) (¬٦)، ولأن المقام عليه لو أراده غير مسوغ لهما، فإن أدرك قبل الدخول وفسخ فلا مهر لأن النكاح الفاسد إذا فسخ قبل الدخول لم يجب به المهر، وإن لم يعلم إلا بعد الدخول لزم به المهر للاستمتاع، فإن كان قد سمى فالمسمى أولى من صداق المثل خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٧)، لقوله ﷺ: "أدوا العلائق قيل: وما العلائق؟ قال: ما تراضى عليه الأهلون" (¬٨)، وروي: "فإن نكحت فلها

(¬١) في (م): على الزواج.
(¬٢) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٦ - ١٤٨، التفريع: ٢/ ٣٢، الكافي ص ٢٣٤.
(¬٣) في (م): بحول.
(¬٤) في (م): وفي كيفية ذلك.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٦ - ١٤٨، والتفريع: ٢/ ٣٢، الكافي ص ٢٣٤.
(¬٦) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٨٦، ومذهب أبي حنيفة أنه إن سمى وجب المهر الذي سماه لأنه لا يرى الفسخ في هذه الحالة، مختصر المزني ص ١٦٦.
(¬٨) أخرجه الدارقطني: ٣/ ٢٤٤، والبيهقي: ٧/ ٢٣٩، والطبراني وهو معلول (انظر نصب الراية: ٣/ ٢٠٠).


مهرها المسمى" (¬١)، ولأن المقصد من النكاح المواصلة والمكارمة دون المتاجرة والمغابنة بخلاف البيوع، فإن لم يكن هناك مهر مسمى فصداق المثل، وحكمه في وجوب العدة ولحوق النسب وتحريم المصاهرة حكم النكاح الصحيح، وفي التوارث قبل الفسخ خلاف مبني على ما قدمناه.

فصل [٢ - أقسام الولاية]:
إذا ثبت ما ذكرناه من حاجة النكاح إلى ولي، فالولاية على ضربين (¬٢): ولاية عامة، وولاية خاصة، فالعامة ولاية الدين والأصل في ثبوتها قوله تعالى: ﴿وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ﴾ (¬٣)، وقوله: ﴿لَا تَتَّخِذُوا الْيَهُودَ وَالنَّصَارَى أَوْلِيَاءَ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ﴾ (¬٤)، وأما الخاصة فضربان: ولاية بالنسب، وولاية بالحكم، والولاية بالنسب مقدمة على الولاية بالحكم فإن استخلفت المرأة أجنبيًّا فزوجها مع القدرة على إحدى الولايتين ففيهما روايتان:
إحداهما (¬٥): أن ذلك غير جائز، والأخرى أنه ماضي إذا تزوجت كفؤًا.
فوجه الأولى: قوله ﷺ: "فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له" (¬٦)، فجعل الولاية عند عدم العصبة مقصورة على السلطان، فانتفى بذلك أن تكون لغيره ولاية مع وجوده، ولأن في إجازته ذريعة إلى

(¬١) أخرجه ابن ماجه في النكاح، باب: في النكاح إلا بولي: ١/ ٦٠٥، والترمذي في النكاح، باب: ما جاء لا نكاح إلا بولي: ٣/ ٤٠٧، وقال: حديث حسن.
(¬٢) انظر: التفريع: ٢/ ٣١، الكافي ص ٢٣٠ - ٢٣١، المقدمات: ١/ ٤٧٢ - ٤٧٣.
(¬٣) سورة التوبة، الآية: ٧١.
(¬٤) سورة المائدة، الآية: ٥١.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٣ - ١٤٤، التفريع: ٢/ ٣١، الرسالة ص ١٩٦، الكافي ص ٢٣٣.
(¬٦) أخرجه أبو داود في النكاح، باب: في الولي: ٢/ ٥٦٦، وابن ماجه في النكاح، باب: لا نكاح إلا بولي: ١/ ٦٠٥، والترمذي في النكاح والباب نفسه: ٣/ ٤٠٧، والحاكم: ٢/ ١٦٨، وصحَّحه.


الإفتيات على الأولياء وإسقاط حقهم من الولاية، وأن لا تشاء امرأة أن تعقد على نفسها مع امتناع وليها إلا وجدت سبيلًا إلى ذلك، فوجب فسخ ما هذا سبيله حياطة للفروج وحفظًا لحقوق الأولياء وحسمًا لباب الذريعة.
ووجه الثانية: أن الولاية الخاصة لا تسقط العامة جملة، وإنما لها مزية عليها في التقديم، فإذا حصل العقد بالولاية العامة على وجه لو عقده الولي الخاص لم يزد عليه لم يكن في فسخه فائدة اعتبارًا بتقديم بعض العصبة على بعض هذا إذا كان لها ولي مناسب، وكانت دنية كالمعتقة والمسلمانية (¬١)، والتي لا عصبة لها، وكان كل أحد كفؤًا لها، فالخلاف أيضًا ثابت على ما قدمناه إلا أن الأظهر أن النكاح جائز لأنه ليس في ذلك إفتيات على ولي خاص ولا إسقاط لولاية عصبة.

فصل [٣ - الولاية بالنسب]:
وأما الولاية بالنسب فهي للعصبة وللمولي (¬٢)؛ لأنه أيضًا عصبة وللوصي إذا أوصى إليه الأب دون غيره من العصبات، وذووا الأرحام الذين لا تعصيب فيهم لا ولاية لهم كالأخوة للأم والجد أبي الأم والخال، ومن كان في معناهم لأنه لا ولاية لهم في القِصاص ولا لهم عصبة في الميراث، فكذلك في النكاح، والولاية بالنسب مرتبة (¬٣) على قوة العصبات، فكل من قوي تعصيبه كان أولى به وأولى العصبة بالإنكاح الابن ثم ابن الابن ثم الأب ثم الأخ الشقيق ثم الأخ للأب ثم ابن الأخ الشقيق ثم ابن الأخ للأب ثم الجد ثم العم ثم ابن العم، فإذا لم يكن عصبة بنسب فالمولى من فوق.

(¬١) المسلمانية التي لا يرغب فيها من حسب ولا مال ولا جمال (مواهب الجليل: ٣/ ٤٣١).
(¬٢) في جملة الأحكام الولاية بالنسب انظر: المدونة: ٢/ ١٤٣ - ١٤٥، التفريع: ١/ ٣ - ٣٣، الرسالة ص ١٩٦، الكافي ص ٢٣١ - ٢٣٣.
(¬٣) في (م): مترتبة.


فصل [٤ - دليل ملك ولاية التزويج بالبنوة]:
وإنما قلنا: البنوة يملك بها ولاية التزويج خلافًا للشافعي (¬١) لقوله ﷺ لعمر بن أبي سلمة (¬٢): "قم فزوج أمك" (¬٣)، ولأن الولاية بالنسب مفتقرة إلى تعصيب ولا تعصيب أقوى من تعصيب الابن بدليل تقديمه في الولاء، وأن العصبة يسقطون معه في الميراث أو يصيرون كذوي الأرحام فثبت أن له ولاية في التزويج، ولأن البنوة (¬٤) توجب ثبوت الولاية أصله إذا كان أبوه ابن عمها، ولأن كل ذكر كان عصبة في الميراث كان عصبة في عقد النكاح أصله [] (*)، ولأن كل حكم ثبت للابن من عمها ثبت للابن الذي ليس أبوه ابن عمها أصله الميراث.

فصل [٥ - في أولوية الابن من الأب في ولاية النكاح]:
وإنما قلنا: إنه أولى من الأب لأن تعصيبة أقوى ما بيناه، وإنما أثبتنا أن ابن الابن وليًّا (¬٥) لأن معنى الابن موجود فيه وهو التعصب بالولادة، ولأنه قائم مقام الابن في جميع الأحكام.

فصل [٦ - دليل ولاية الأب وتقديم الأخوة على الجد]:
وإنما قلنا: إن الأب ولي للإجماع على ذلك (¬٦)، ولقوله صلى الله عليه

(¬١) انظر: مختصر المزني ص ١٦٥، الإقناع ص ١٣٤.
(¬٢) عمر بن أبي سلمة: بن عبد الأسد المخزومي، ربيب النبي ﷺ، صحابي صغير، أمَّره عليّ على البحرين، مات سنة ثلاث وثمانين على الصحيح (تقريب التهذيب ص ٤١٣).
(¬٣) أخرجه النسائي في النكاح، باب: إنكاح الابن أمه: ٦/ ٦٦، وأحمد: ٦/ ٢٩٥ والحاكم وقال: صحيح الإسناد، والبيهقي: ٧/ ١٣١.
(¬٤) في (م): البكورة.
(*) كذا بياض.
(¬٥) وليًّا: سقطت من (م).
(¬٦) انظر: الإجماع ص ٩١، المغني: ٦/ ٤٥٦.


وسلم: "تستأمر اليتيمة في نفسها" (¬١)، فدل أن غيرها لا يحتاج الأب إلى استئمارها (¬٢)، وولاية الإجبار أقوى من غيرها، ولأنه ولي المال والنظر في أمرها، فكذلك النكاح، وإنما قلنا: إن الأخوة وبنيهم مقدمون على الجد في ولاية النكاح بخلاف الميراث خلافًا للشافعي (¬٣)؛ لأن تعصيبهم أقوى لأنهم يدلون بالبنوة والجد يدلي بالأبوة لأن الأخ يقول: أنا ابن أبيها، والجد يقول: أنا أبو أبيها، وقد بينا أن تعصيب البنوة أقوى من تعصيب الأبوة.
وإنما قلنا: إن الأخ الشقيق مقدم على الأخ للأب لأنه يجمع تعصيبًا وقربًا، فكان أولى منه كالميراث، وإنما قلنا: إن الولاء يملك به ولاية النكاح لأنه يفيد التعصيب، ولأنه ملحق بالنسب ومشبه به، ولأن تعصيبه يورث به فكذلك يُملك به ولاية النكاح.

فصل [٧ - عند التشاجر يكون الأول مقدمًا]:
وهذا إذا تشاحوا (¬٤) فيكون الأول مقدمًا على غيره، وإذا لم يتشاحوا (¬٥)، فمن عقد منهم جاز مع وجوب الآخر في غير البكر مع الأب والوصي خلافًا للشافعي في قوله: أنه لا ولاية للعصبة الذي هو أبعد مع الأقرب (¬٦)؛ لأنه عصبة لا يملك الإجبار، فجاز أن يعقد عليها بإذنها كالأقرب، ولأن تأثير الأقرب تقديمه لا إسقاطه.

فصل [٨ - في ولاية الوصي]:
وإنما أثبتنا الوصي (¬٧) وليًّا في عقد النكاح إذا كان من جهة الأب خلافًا لأبي

(¬١) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٧١٩).
(¬٢) في (م): استئذانها.
(¬٣) انظر: مختصر المزني ص ١٦٥، الإقناع ص ١٣٤.
(¬٤) في (م): تشاجروا.
(¬٥) في (م): يتشاجروا.
(¬٦) الأم: انظر: مختصر المزني ص ١٦٥، الإقناع ص ١٣٥.
(¬٧) في (ق): الموصى، وفي (ر): وإنما شرطنا الوصي.


حنيفة والشافعي (¬١)، لحديث قدامة بن مظعون لما زوج ابنة أخيه فقال: أنا عمها ووصي أبيها، فلم ينكر ﷺ ذلك عليه (¬٢)، ولأنها ولاية كانت ثابتة للأب على الصغيرة حال حياته، فكان له نقلها إلى من شاء بعد وفاته كولاية المال.

فصل [٩ - الوصي يزوج البكر البالغ]:
إذا ثبت أن الوصي يكون وليًّا فإنه يزوج البكر البالغ بإذنها لأن أحدًا لا يقوم مقام الأب في الإجبار، وليس للأب أن يجعل للوصي (¬٣) الإجبار، ولأن الأب إنما ملك ذلك لمعنى يرجع إليه لا يوجد في غيره، فإن كانت البكر صغيرة انتظر بلوغها ثم استأذنها إلا أن يكون الأب عيَّن له من يعقد عليها، فله أن يعقد عليها حال صغرها لأن ذلك الإجبار من الأب لأنه من اجتهاده والوصي كالوكيل.

فصل [١٠ - في العقد على الصغير]:
لا خلاف أن للأب أن يعقد على ابنه الصغير، وكذلك للولي عندنا غير الأب من وصي أو حاكم ولا خيار له إن بلغ إلا أن يطلق ابتداء ويلزمه نصف الصداق المسمى إن لم يكن دخل بعد البلوغ (¬٤)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إن للصبي الخيار إذا بلغ (¬٥)، وللشافعي في قوله: ليس للولي إنكاحه صغيرًا (¬٦) ودليلنا على جوازه أنه عقد معاوضة رآه الولي حظًّا، فجاز له فعله كالبيع والشراء ولأنه عقد معاوضة يجوز أن يليه الصغر بنفسه إذا بلغ (¬٧)، فكان للولي

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٣، مختصر المزني ص ١٦٥.
(¬٢) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٧٢٣).
(¬٣) في (ق): للموصي.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٩ - ١٥٠، التفريع: ٢/ ٣٠ - ٣١، الكافي ص ٢٣٥.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٣، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٠.
(¬٦) انظر مختصر المزني ص ١٦٥ - ١٦٦، المهذب: ٢/ ٤٠.
(¬٧) إذا بلغ: سقطت من (م).


أن يعقده بحق النظر كالإجازة، ولأنه يلي على ماله فجاز أن يجبره على النكاح كالأب ولا يلزم على الشيء مما ذكرناه الصغيرة لأنها لا تجبر باجتهاد غير الأب، ودليلنا على أنه لا خيار له أنه نكاح عقده من يلي النظر في ماله كعقد الأب واعتبارًا بالبيع والإجارة.

فصل [١١ - في إجبار البالغ المولى عليه]:
وفي إجبار المولى عليه (¬١) خلاف (¬٢)، فعند عبد الملك بن الماجشون ليس للولي إجباره، وعند ابن حبيب له ذلك:
وجه نفي الإجبار أن إنكاح الغلام طريقه الملاذ، فلم يكن له إجباره عليه كسائر الملاذ والشهوات، ولأن النكاح لا مصلحة له فيه من طريق المال لأنه يوجب عليه مهرًا ونفقة، وإنما المصلحة فيه من طريق الحاجة إليه، فإذا لم يحتج إليه لم يكن للولي إجباره عليه.
ووجه إثباته اعتباره بالصغير، ولأنه عقد معاوضة كالبيع والشراء، ولأن الولاية تثبت عليه لنقصه عن معرفة حظه ومصالحه وذلك لا يخص (¬٣) بعض مصالحه دون بعض ولو اعتبرنا رضاه لم تؤثر الولاية فيه شيئًا.

فصل [١٢ - صداق زواج الابن الصغير]:
إذا زوج الأب ابنه الصغير فإن سمى الأب الصداق عليه لزمه وكان دينًا عليه للمرأة، وإن أطلق ولم يسم على من الصداق (¬٤) نظر، فإن كان للصبي مال فالصداق عليه (¬٥)؛ لأن من حق عقود المعاوضات أن يكون العوض على من يملك المعوض عنه، كما لو اشترى ثوبًا أو عقارًا، وإن لم يكن له مال فالصداق

(¬١) المولى عليه: وهو السفيه المبذر لماله (التفريع: ٢/ ٥٦).
(¬٢) انظر: التفريع: ٢/ ٥٦، الكافي ص ٢٣٣ - ٢٣٤.
(¬٣) في (م): يختص.
(¬٤) على من الصداق: سقطت من (م).
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٩ - ١٥٠، التفريع: ٢/ ٣١، الكافي ص ٢٣٥ - ٢٣٦.


على الأب لأنه ليس من النظر أن يلزم الأب ذمة الابن دينًا لا يحتاج إليه، لأن الصبي لا يحتاج إلى التزويج، وإنما يجوز (¬١) ذلك للأب إذا رأى ذلك حظًّا ونظرًا، وهذا بالعاجل إلزام ذمته دينًا لا يقدر على أدائه في الحال ولا يدري أييسر من بعد أم يبقى على الإعسار (¬٢) فيكون الصداق على الأب، وإن أيسر الابن من بعد لم ينتقل الوجوب إليه لأنه قد استقر على الأب، فإن أعسر الأب بعد بلوغ الابن وقبل دخوله بالمرأة، وقالت المرأة: لا أسلم نفسي إلا بعد قبض الصداق، قيل للابن: إن أردت فأدِّ الصداق وإلا فطلق ولا يلزمك شيء (¬٣).
…

(¬١) في (م): جوز.
(¬٢) في (م): على إعساره.
(¬٣) شيء: سقطت من (م).


باب: [خلع الأب على ولده الصغير]
خلع الأب على ولده الصغير جائز عليه ذكرًا كان أو أنثى (¬١) خلافًا لأبي حنيفة في منعه ذلك في الموضعين (¬٢)، وللشافعي في إجازته ذلك في الذكر ومنعه في الأُنثى (¬٣)، فدليلنا أن الأب لما كان هو الناظر للابن والقائم بمصالحه وجاز أن تكون المصلحة في أن يطلق عليه بمال يأخذه له جاز ذلك له، ولأنه إخراج ملك عنه بعوض، فجاز إذا رآه حظًّا كالبيع، واعتبارًا بالصغير مع الشافعي، ودليلنا على جوازه في الصغيرة أن أبا حنيفة يوافقنا في أن له أن يعقد عليها بأقل من مهر مثلها إذا رأى ذلك حظًّا، ولا فرق بين ذلك وبين مسألتنا لأنه قد يكون الحظ لها في الفراق والأب غير متهم عليها.

فصل [١ - إنكاح الأب البكر بأقل من صداق مثلها]:
يجوز للأب إنكاح البكر بأقل من صداق مثلها إذا رآه حظًّا (¬٤) خلافًا للشافعي (¬٥) لأن المقصد من النكاح الألفة (¬٦) والمواصلة دون المغابنة والمتاجرة والأب غير متهم عليها، فقد يرى من الحظ إنكاحها بأقل من مهر المثل لأنه يضعها مع من يحسن عشرتها ويعود عليها معه من النفع أضعاف ما ترك من تمام المهر، ولأنه قد ثبت من أصلنا أن للأب أن يعفو عن نصف صداق البكر إذا

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ٢٣٩، التفريع: ٢/ ٣٠.
(¬٢) انظر: شرح فتح القدير: ٤/ ١٣٧، حاشية ابن عابدين: ٣/ ٤٥٨.
(¬٣) انظر: مختصر المزني ص ١٦٥.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٢ - ١٤٣، التفريع: ٢/ ٥١، الرسالة ص ١٩٦ - ١٩٧، الكافي ص ٢٥٤.
(¬٥) انظر: مختصر المزني ص ١٨٣.
(¬٦) في (م): العفة.


طلقت قبل الدخول لأنه قد يرى ذلك حظًّا، فكذلك في مسألتنا إذا طلقت البكر قبل الدخول فللأب العفو عن نصف الصداق الواجب لها خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬١)، لقوله تعالى: ﴿أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ (¬٢)، وهذه كناية الغائب وافتتاح الخطاب للمواجه (¬٣)، فدل على أنه أراد غير الأزواج المواجهين، وليس إلا الأب، ولأن في حملها على الزوج تكرارًا لأنه قد ذكر عفوه لقوله: ﴿وَأَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوَى﴾ (¬٤)، ولا وجه لذلك مع إمكان حملها على استئناف فائدة، ولأن قوله: ﴿الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ (¬٥) يفيد أن تكون بيده في الحال التي يعفوا فيها عقدته (¬٦) ولا يصلح حمله على الزوج إلا أن يضمر فيه الذي كان بيده وحمله على الأب غير محتاج إلى إضمار (¬٧)، ولأنه تعالى قصد بيان العفو من كلا الطرفين من جهة النساء، ومن جهة الأزواج ومفصلًا من جهة النساء فأضاف العفو إلى من يلي نفسه منهن وهي الثيب، وإلى من يلي الأبكار وهو الآباء، ولأنهن أحد نوعي الزوجات، فتعلق الندب إلى العفو بجهتهن كالثيب، ولأنه ولي يملك الإجبار، فجاز له العفو عن صداقها أصله السيد في أمته.

فصل [٢ - في تزوج الولي وليته من نفسه]:
يجوز للولي أن يزوج وليته من نفسه (¬٨) خلافًا للشافعي (¬٩) لقوله صلى الله

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٣، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٤ مختصر المزني ص ١٨٣.
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ٢٣٧.
(¬٣) في (م): للمواجهة.
(¬٤) سورة البقرة، الآية: ٢٣٧.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٣٧.
(¬٦) في (ق): عقده.
(¬٧) في (م): الإضمار.
(¬٨) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٨ - ١٤٩، التفريع: ٢/ ٣٢، الكافي ص ٢٣٤.
(¬٩) انظر: مختصر المزني ص ١٦٤ - ١٦٥، المهذب: ٢/ ٣٨.


عليه وسلم: "لا نكاح إلا بولي" (¬١) فعم، ولأنه ﷺ أعتق صفية وتزوجها (¬٢)، ولأنه ولي كالإمام الأعلى، ولأنه عقد على امرأة يجوز للعاقد عليها تزويجها فأشبه عقده عليها كالأجنبي أو إذا عقد عليها الحاكم.

فصل [٣ - لا فرق أن تكون الولاية بنسب أو وصية أو ولاية حكم]:
ولا فرق بين أن تكون ولايته عليها بنسب (¬٣) أو وصية أو ولاء حكم (لأن كل هذا يثبت له به الولاء وينبغي له أن يشهد لها على رضاها احتياطًا) (¬٤)، خيفة إنكارها لا أن ذلك شرطًا في صحة العقد، فإن لم يشهد واعترفت فالنكاح ثابت.

فصل [٤ - المرأة تأذن لأوليائها تزويجها من عينته أو ممن شاؤوا]:
وللمرأة أن تأذن لجماعة أوليائها أن يزوجوها من واحد بعينه أو ممن شاؤوا (¬٥) من يؤديهم الاجتهاد إليه أو من واحد غير معين من جملة جماعة بأعيانهم، ولكل واحد أن ينكح على انفراده من غير انتظار للآخر، فإن زوجها أحدهم (¬٦) ثم علم الباقون ولم يكن فيهم من عقد لها على زوج فهي زوج (¬٧) لمن زوجها الولي، وليس للباقين أن يعقدوا وإن لم يعلم الباقون حتى عقده واحد منهم نظر: فإن عرف أنه قد عقد عليها اثنان أو ثلاثة قبل الدخول بها نظر أيها سبق (¬٨)،

(¬١) سبق تخريج الحديث في الصفحة (٧٢٧).
(¬٢) أخرجه البخاري في النكاح، باب: من جعل عتق الأمة صداقها: ٦/ ١٢١، ومسلم في النكاح، باب: فضيلة إعتاقه أمة ثم يتزوجها: ٢/ ١٥٤.
(¬٣) في (م): بسبب.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من (م)، ومن (ر).
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٣ - ١٤٥، التفريع: ٢/ ٣٥، الرسالة ص ١٩٧، الكافي ص ٢٣٣ - ٢٣٤.
(¬٦) في (م): واحد.
(¬٧) في (م): زوجة.
(¬٨) في (م): الأسبق.


فإن عرف كان هو الزوج وبطل عقود الباقين، فإن أشكل ذلك فسخت العقود كلها وعقد لها عقد مستأنف على من شاءت منهم أو من غيرهم، وإن لم يعلم ذلك حتى دخل بها واحدا منهم ثبت العقد له وبطلت عقود الباقين كان الأول أو الآخر، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما إنها تكون للأول دخل الثاني أو لم يدخل بها (¬١)؛ لأنه إجماع الصحابة، وروي ذلك عن عمر والحسن بن عليّ ومعاوية (¬٢)، وقيل: إنه مروي عن عليّ (¬٣) رضوان الله عليهم، ولا مخالف لهم، ولأن المرأة لما كانت مضطرة إلى إذن أوليائها في العقد عليها من حيث كانت لا يجوز لها أن تلي العقد على نفسها وثبت أنه لا يلزم أحدهم التوقف (¬٤) عن العقد حتى ينظر هل عقد غيره أم لا؟ فكل واحد يعقد على من لا يتحقق أنه لا زوج لها بالشك في ذلك، ويجوز أن يكون لها زوج، وكذلك المتزوج يقدم على من يجوز أن تكون زوجة لغيره مع وجود زوجة لغيره مع وجود الإمارة المؤذنة بذلك وهو الإذن للولي الآخر في النكاح وإمكان أن يكون قد سبق منه عقد لغيره، والأصول مبنية على منع العقد على من يشك في أن لها زوجًا مع وجود الإمارة المجوزة لذلك، فلولا أن هذا النكاح يثبت له حكم وإلا لم يجز أن يباح للولي إيقاعه ولا للمتزوج استباحته ألا ترى أن نكاح المعتدة والمحرمة لما لم يكن له وجه يثبت معه لم يجز الإقدام عليه، وإذا ثبت ذلك لم يبق إلا ترجيحه بالوطء لأن أحدًا لم يرجحه بغيره.

فصل [٥ - في ولاية الفاسق]:
تكره ولاية الفاسق إذا وجد ولي عدل فإن عقد جاز (¬٥) خلافًا للشافعي (¬٦)

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٤، الأم: ٥/ ١٦ - ١٧.
(¬٢) انظر: عبد الرزاق: ٦/ ٢٣٣، والبيهقي: ٧/ ١٤١.
(¬٣) أخرجه البيهقي: ٧/ ١٤١.
(¬٤) في (م): التوقيف.
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ٣٢ - ٣٣.
(¬٦) انظر: الأم: ٥/ ١٢ - ١٤، الإقناع ص ١٣٤.


لأن الغرض من الولي الحظ للمزوجة (¬١)، وإيقاعها مع كفؤ والفاسق لا ينافي ذلك بل ربما أثر في زيادة الاحتياط والأنفة من العار، ولأنه عصبة حر مسلم يصح أن يعقد على نفسه، فجاز أن يعقد على وليته كالعدل.

فصل [٦ - في منع كون المسلم وليًّا للنصرانية]:
لا يكون المسلم وليًّا للنصرانية (¬٢) لقوله ﷿: ﴿بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ﴾ (¬٣)، ولأن الكفر نقص أبلغ من الرق لأن نقص الرق أصله الكفر، وإذا ثبت ذلك ولم تكن للعبد ولاية نكاح كان الكافر بذلك أولى، وللسيد المسلم أن يعقد على أمته الكافرة بالرق لا بالولاية كما يعقد عليها عقد الإجارة.

فصل [٧ - في كون الرق ينافي ولاية النكاح]:
الرق ينافي ولاية النكاح (¬٤) لأن العبد ناقص نقصًا أوجبه الكفر على ما بيناه، ولأن كل نقص منع وجوب صلاة الجمعة وتقلد الحكم منع ولاية عقد النكاح الأنوثية، ولا يكون العبد وليًّا على ابنته ولا غيرها، وحكم المكاتب والمدبر والمعتق بعضه أو إلى أجل حكم العبد القن في ذلك.

فصل [٨ - العبد لا يتزوج إلا بإذن سيده]:
وليس له أن يتزوج إلا بإذن سيده وكذلك الأمة (¬٥) لقوله ﷺ: "أيما عبد تزوج بغير إذن سيده فهو عاهر" (¬٦)، وهذا أبلغ شيء في

(¬١) في (م): للمتزوجة.
(¬٢) انظر: التفريع: ٢/ ٣٧، الكافي ص ٢٣٢.
(¬٣) سورة المائدة، الآية: ٥١.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٥، ١٤٨، التفريع: ٢/ ٣٥.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٥، ١٥٣، التفريع: ٢/ ٣٦، الرسالة ص ١٩٩ - ٢٠٠ الكافي ص ٢٤٥.
(¬٦) أخرجه أبو داود في النكاح، باب: في نكاح العبد بغير إذن سيده: ٢/ ٥٦٢، والترمذي في النكاح، باب: ما جاء في نكاح العبد بغير إذن سيده: ٣/ ٤١٩، والحاكم: ٢/ ١٩٤، وقال: صحيح الإسناد.


الحظر، ولأن تصرفهما مملوك عليهما للسيد، فلم يكن لهما إتلافه عليه، ولأن الأمة إذا كانت ممن يجوز للسيد وطئها فوطؤها حق له فليس لها منعه منه.

فصل [٩ - في إجبار السيد العبد والأمة على الزواج]:
وللسيد أن يجبرهما على عقد النكاح خلافًا للشافعي (¬١) في العبد لقوله ﷿: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ﴾ (¬٢)، ولم يشترط رضاهم، ولأنه عقد على منفعة كالإجارة، ونقيس العبد على الأمة بعلة ثبوت الرق.

فصل [١٠ - في عدم إجبار السيد على إنكاح عبده]:
ولا يجبر السيد على إنكاح العبد إذا طلب ذلك خلافًا للشافعي (¬٣)، لأنه مملوك كالأمة، ولأن القصد منه اللذة كاللباس والطيب، ولأنه عيب فيه كالأمة.

فصل [١١ - في إذن السيد بزواج العبد والأمة]:
إذا ثبت أنه لا يجوز لعبد ولا أمة أن يتزوجا بغير إذن سيدهما، فإن أذن سيدهما جاز لأنه مختار لترك حقه، فللعبد أن يلي نكاح نفسه لأنه من أهل العقود، وإذا وكل من يزوج الأمة جاز لأنها ليست من أهل العقد على نفسها لنقصها بالأنوثية كالحرة، بل الأمة أولى لأنها ناقصة بالأنوثية والرق (¬٤).

فصل [١٢ - حكم العبد يتزوج بغير إذن سيده]:
فإن تزوجا بغير إذن السيد: فأما العبد فالأمر فيه للسيد، فإن أجاز نكاحه جاز وإن رده انفسخ، وقال أبو الفرج (¬٥): القياس لا يصح بوجه وهو قول

(¬١) انظر: الأم: ٥/ ٤١، الإقناع ص ١٣٦.
(¬٢) سورة النور، الآية: ٣٢.
(¬٣) انظر: الأم: ٥/ ٤١، الإقناع ص ١٣٦.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٦١ - ١٦٢، التفريع: ٢/ ٣٥، ٤٥، الرسالة ص ١٩٩ - ٢٠٠.
(¬٥) أبو الفرج: عمرو بن محمد بن عمرو الليثي البغدادي، كان إمامًا في اللغة والفقه =


الشافعي (¬١)، ودليلنا أن العقد لا يمتنع وقوفه على الفسخ، وإنما يمتنع وقوفه على الإجازة كنكاح العنين والخصي (¬٢) والحرة والعبد وغير ذلك، فكذلك نكاح العبد.
فإذا ثبت ذلك، فإن أجازه السيد جاز لأنه قطع حقه من الفسخ، وإن رده فسخ كما لو عقد على نفسه عقد إجارة، فإن كلم السيد فيه فقال: لا أجيزه، ثم قال: من بعد قد أجزته: فإنه على وجهين إن أراد بقوله أولًا لا أجيزه، وإني قد فسخته فقد بطل ولا يلتفت إلى قوله من بعد قد أجزته لأن ما تقدم بطلانه لا يصح، وإن كان قوله من بعد (¬٣) لا أجيزه على طريق الإنكار والإرهاب، وقصد التروية والفكر كأنه يجيب بذلك من سأله أن يجيزه ثم قال من بعد قد أجزته، فإنه يصح، فإذا ثبت ذلك فإن فسخ قبل الدخول فلا شيء للزوجة لأن النكاح الفاسد إذا فسخ قبل الدخول لم تستحق فيه بدلًا، وإن كان قد دخل بها ترك لها من الصداق ربع دينار لأن الاستمتاع لا يعري من بدل وأقله ما يكون مهرًا وترجع السيد بما فيه لأنه حق له ولا حجة لها لأنها هي التي أتلفت بضعها، والعقد على من تصرفه مملوك عليه، فإن كانت موسرة أخذ منها، وإن كانت معسرة كان في ذمتها، وتتبع هي العبد إذا عتق به لأنه غرها، وإن كان بين لها فلا اتباع لها، وكذلك إن فسخه عند سيده أو سلطان، وفسخه إن فسخ بطلاق لأنه ليس بغالب إذا لو أجاره السيد لجاز المقام عليه، وإذا جاز عقده فليس له فسخه بعد إجازته ولا أن يطلق عليه لأن صحته قد ثبتت والطلاق إلى من يملك منافع البضع، وله إن طلق أن يرتجع وإن كره السيد لأن الرجعة من

= له كتاب "الحاوي" في مذهب مالك و"اللمع" في أصول الفقه، (ت ٣٣١ هـ) (الديباج: ٢/ ١٢٧، شجرة النور: ١/ ٧٩).
(¬١) انظر: الأم: ٥/ ٤٣ - ٤٤، مختصر المزني ص ١٦٨.
(¬٢) العنين: الذي لا يقدر على إتيان النساء، ولقد سبق ذكره في العنة، والخصي: زوال الانثيين، (حدود ابن عرفة مع شرح الرصاع ص ١٦٨).
(¬٣) من بعد سقطت من (ق) ومن (ر).


حقوق النكاح، ويساوي في ذلك كله تزويجه بأمة سيده أو بأجنبية، وإن زوجه من أمته ثم باعها فهما على نكاحهما قبل الدخول أو بعده لأن بقاء ملك السيد عليهما ليس بشرط في بقاء العبد، وليس للمبتاع أن يفسخ العقد كما لم يكن ذلك للسيد الأول ولكنه عيب إن رضي به، وإلا رده هذا الكلام في العبد (¬١).

فصل [١٣ - في تزوج الأمة بغير إذن سيدها]:
فأما الأمة إذا تزوجت بغير إذن سيدها، فإنه على وجهين: إن باشرت العقد بنفسها (¬٢)، فالنكاح فاسد لا يصح ولا يلتفت إلى إجازة السيد لأن فساده في العقد لحق الله تعالى، فإن ردت أمرها إلى من يعقد عليها من الرجال ففيها روايتان: إحداهما أنه كعقدها على نفسها لأن غير السيد لا يزوج به السيد لأن السيد يزوج بالملك وغيره يعقد بالولاية، وذلك لا يوجد مع الملك، والأخرى أنه يجوز بإجازة السيد ويبطل برده لأن السيد لو أذن لهذا العاقد لجاز العقد كما لو أذن للعبد أن يعقد على نفسه لصح، فكان وقوعه من غير إذنه موقوفًا على إجازته ورده (¬٣).

فصل [١٤ - في عدد ما ينكحه العبد]:
للعبد أن ينكح أربعًا (¬٤) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٥)، لقوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ (¬٦) فعم، ولأن كل عدد جاز للحر أن

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٢/ ١٦١ - ١٦٦، التفريع: ٢/ ٤٥، ٥٧، الرسالة ص ١٩٩ - ٢٠٠، الكافي ص ٢٤٥ - ٢٤٨.
(¬٢) في (م): على نفسها.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٠ - ١٦٦، التفريع: ٢/ ٤٥، ٥٧، الرسالة ص ١٩٩ - ٢٠٠، الكافي ص ٢٤٥ - ٢٤٨.
(¬٤) انظر: المدونة: ٢/ ١٦٣، الرسالة ص ١٩٩، الكافي ص ٢٤٥.
(¬٥) انظر: مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٣/ ٢٣، الأم: ٥/ ٤١.
(¬٦) سورة النساء، الآية: ٣.


يجمع بينه جاز للعبد كالاثنتين، ولأن من جاز له أن ينكح جاز أن ينكح أربعًا كالحر، ولأن النكاح طريقة الملاذ والشهوات، فكان العبد مساويًا فيه للحر كالأكل واللباس والطيب.
* * *


باب: [الإشهاد على عقد النكاح]
يصح عقد النكاح من غير إشهاد (¬١) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٢)؛ لأنه عقد من العقود فأشبه سائرها، ولأنه معنى يقصد به التوثق، فلم يكن شرطًا في انعقاد النكاح كالرهن والكفالة، ولأن كل من لم يحتج إلى حضوره في إيجاب أو قبول لم يكن حضوره شرطًا في عقد النكاح أصله الزوجة.

فصل [١ - في أن الشهادة شرط في الكمال]:
إذا ثبت أنه ليس بشرط في الصحة، فإنه شرط في الكمال والفضيلة لقوله ﷺ: "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل" (¬٣)، وقد ثبت أنه لم يرد بذلك الصحة فلم يبق إلا نفي الكمال والفضيلة، ولأن الإعلان والإشهاد مستحبان في عقد النكاح فالإشهاد أولى، ولأن ذلك إجماع الصحابة (¬٤) أعني أن للشهادة تأثيرًا فيه.

فصل [٢ - في إعلان النكاح]:
يستحب الإعلان في النكاح والإشادة به ونشره (¬٥) لقوله ﷺ: "أعلنوا بالنكاح واضربوا عليه بالغربال" (¬٦)، وروي: "أظهروا

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٥٨، المقدمات: ١/ ٤٧٩، الرسالة ص ١٩٦، الكافي ص ٢٢٩، وعندهم أن الإشهاد يجب عند الدخول.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٧٢، الأم: ٥/ ٢٢.
(¬٣) سبق تخريج الحديث ص ٧٢٧.
(¬٤) انظر: الموطأ: ٢/ ٢٣٥.
(¬٥) انظر: المدونة: ٢/ ١٥٨ - ١٥٩، التفريع: ٢/ ٣٣ - ٣٤، الكافي ص ٢٢٩.
(¬٦) أخرجه ابن ماجه في النكاح، باب: إعلان النكاح: ١/ ٦١١، والترمذي في النكاح، باب: ما جاء في إعلان النكاح: ٣/ ٣٩٩، وقال: حسن غريب.


النكاح" (¬١)، ولنهيه عن نكاح السر (¬٢)، ولأن في إظهاره حفظًا للأنساب واحتياطًا من جحدها لأن الزوج قد ينكر النكاح وتكون المرأة حاملًا، فلا يكون لها سبيل إلى إثباته فيؤدي إلى إضاعة النسب، فإذا كان هناك إشهاد وإعلان لم يمكنه ذلك.

فصل [٣ - التواصي بكتمان النكاح]:
وإذا تواصى بكتمان النكاح بطل العقد خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٣)، لقوله ﷺ: "اعلنوا النكاح واضربوا عليه بالغربال" (¬٤)، والتواصي بكتمانه ضد لذلك، وروى أنه ﷺ نهى عن نكاح السر (¬٥)، ولأن التواصي بالكتمان من صفة الزنا، ففي إباحة عقد النكاح معه ذريعة إلى إضاعة الأنساب.

فصل [٤ - إذا دعت المرأة إلى أن تزوج من كفؤ]:
إذا دعت المرأة إلى أن تزوج من كفؤ فليس لوليها الامتناع (¬٦)، لقوله تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ (¬٧)، ولأن ذلك حق للنساء على الأولياء، كما أن منعهن من غير الكفاءة حق عليهن للأولياء، فإذا لم يكن ذلك لهن لأجل حق الأولياء فكذلك ليس للأولياء الامتناع من حقوقهن في إجابتهن إلى الأكفاء.

(¬١) رواية: "أظهروا النكاح" أخرجها ابن ماجه -التي سبقت- والبيهقي: ٧/ ٢٨٨، والحاكم: ٢/ ١٨٣، وقال: صحيح الإسناد.
(¬٢) أخرجه أحمد: ٤/ ٧٧، قال الهيثمي: في سنده عبد الله بن ضميرة وهو ضعيف (مجمع الزوائد: ٤/ ٢٨٨).
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧١ - ١٧٢، الأم: ٥/ ٢٢.
(¬٤) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٥) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٦) انظر: المدونة: ٢/ ١٤١ - ١٤٣، التفريع: ٢/ ٣٥، الرسالة ص ١٩٦ - ١٩٧.
(¬٧) سورة البقرة، الآية: ٢٣٢.


فصل [٥ - امتناع الولي في تزويج المرأة من كفؤ]:
فإن امتنع الولي زوجها الإمام لقوله ﷺ: "فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له" (¬١)، فجعلها مع اختلافهم في حكم من لا ولي له للحوق الضرر بها مع امتناعه، ولأن ذلك حق للولي ما لم يختر إبطاله فإذا اختار تركه انتقلت (¬٢) الولاية إلى الإمام.

فصل [٦ - الكفاءة]:
والكفاءة المعتبرة هي الدين دون النسب (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٤) في اعتبارهما للنسب، لقوله تعالى: ﴿إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَاكُمْ﴾ (¬٥)، فبين أن المساواة شاملة وأن المفاضلة عند الله هي بالدين والتقوى، وقوله ﷺ: "إذا آتاكم من ترضون دينه وأمانته فزوجوه إلا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد كبير" (¬٦)، فاعتبر الدين والأمانة دون النسب، وقوله ﷺ: "تنكح المرأة لدينها وجمالها ومالها فعليك بذات الدين تربت يداك" (¬٧) فأخبر عن أغراض النكاح فأمر بذات الدين وجعله العمدة، وقد علمنا أنه لا يأمرنا بغير الكفاءة.

(¬١) سبق تخريج الحديث قريبًا ص ٧٢٩.
(¬٢) انتقلت: سقطت من (م).
(¬٣) الكفاءة: هي المماثلة والمقاربة (حدود ابن عرفة ص ١٦٣)، وانظر الرسالة ص ١٩٨ - ١٩٩، الكافي ص ٢٣٠.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٧٠، الأم: ٥/ ١٥.
(¬٥) سورة الحجرات، الآية: ١٣.
(¬٦) أخرجه ابن ماجه في النكاح، باب: الكفاءة: ١/ ٦٣٢، والترمذي، باب: إذا جاءكم من ترضون دينه فزوجوه: ٣/ ٣٩٥، وقال: حسن غريب.
(¬٧) أخرجه البخاري في النكاح، باب: الأكفاء في الدين: ٦/ ١٢٢، ومسلم في الرضاع، باب: استحباب نكاح ذات الدين: ٢/ ١٠٨٦.


فصل [٧ - إذا رضيت بغير كفؤ وأباه الأولياء]:
فإن رضيت بغير كفؤ وأباه الأولياء لم يكن لها أن تنكح إلا برضاهم (¬١)، لأن ذلك حق لهم إذا كان وضعها نفسها في غير كفؤ يلحق العار بهم ولهم دفع العار عن أنفسهم، ولأن أصل الولاية إنما وضعت لهذا المعنى، وهو أن النساء لشهوتهن النكاح وشدة ميلهن إليه يضعن أنفسهن في الكفؤ وغير الكفؤ، فمنعهن من تولي العقد بأنفسهن، وجعل أمرهن إلى الأولياء في الحديث: "إذا جاءكم من ترضون دينه وأمانته فأنكحوه" (¬٢)، فدل على أنه لا يلزمهم مع عدمه.

فصل [٨ - إذا رضيت الزواج بغير كفؤ والأولياء كذلك]:
وإن رضيت هي والأولياء بغير كفؤ جاز (¬٣) خلافًا لمن حكي عنه أنه لا يجوز (¬٤)؛ لأن الحق في ذلك لا يخرج عن المرأة والأولياء، فإذا حصل الرضا بتركه من جميعهم جاز لأن أحدًا لا يعترض عليه في ترك حقه ما لم يتعلق بذلك إسقاط حق (¬٥) غيره.

فصل [٩ - إذا رضيت الزواج بعبد]:
فإن رضيت الزواج بعبد جاز عند ابن القاسم، ولم يجز عند المغيرة وسحنون (¬٦)، وهذا هو الصحيح، لأن الحرية من الكفاءة والعار يدخل على الأولياء بوضع وليتهم نفسها تحت عبد، فكان لهم منعها.

(¬١) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٣ - ١٤٤، التفريع: ٢/ ٣٥، الكافي ص ٣٢٣ - ٢٣٤.
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) انظر: المدونة: ٢/ ١٤٧ - ١٤٩، التفريع: ٢/ ٣٥.
(¬٤) حكي عن الإمام أحمد وسفيان بن عيينة (انظر: المغني: ٦/ ٤٨٠).
(¬٥) حق: سقطت من (ق).
(¬٦) انظر: الرسالة ص ١٩٩.