وإنما شرطنا رضا صاحب الدين بالحوالة، خلافًا لدواد في قوله أنه يلزمه قبول الحوالة شاء أم أبى (¬١)؛ لأن صاحب الدين رضي بذمة غريمه دون غيرها فلا يلزمه الانتقال إلى ذمة لم يرض بها مع بقاء الذمة الأولى، ولأنه حق تعلق بذمته فلم يجبر على نقله إلى شيء آخر كما لا يجبر على نقله إلى شيء آخر (¬٢).
وإنما شرطنا أن يكون للمحيل على المحال عليه دين لأنه إن لم يكن له عليه دين كانت حمالة لا حوالة لأن حقيقة الحوالة: بيع الدين الذي على المحال بالدين الذي للمحيل، وتحول الحق من ذمة (¬٣) إلى ذمة وذلك يقتضى أن يكون هناك دين تحصل الحوالة به.
وإنما قلنا إن ذمة المحيل تبرأ إذا رضي صاحب الدين بالحوالة، خلافًا لأبي حنيفة في قوله إن له الرجوع إن مات المحال عليه مفلسا أو جحد الحق (¬٤)، لقوله ﷺ: "إذا أحيل أحدكم على مليء فليتبع" (¬٥) فأطلق، ولأنها حوالة برأت ذمة المحيل بها فلم يكن له الرجوع على المحيل بها أصله إذا لم تتغير حاله، ولأن عقد الحوالة إذا انبرم منع رجوع المحال على المحيل أصله ما ذكرناه، ولأن الحوالة بمنزلة الأبراء، والقبض لأن المطالبة بالدين تسقط معها والاعتبار حادث بعد القبض فلا رجوع للمحال به.
وإنما قلنا إذا غره كان له الرجوع، خلافًا للشافعي في قوله لا رجوع له (¬٦)، لقوله ﷺ: "وإذا أحيل أحدكم على مليء فليتبع" (¬٧) وهذا غير مليء، ولأن

(¬١) انظر: المحلى ٨/ ٥٢٠، بداية المجتهد - مع الهداية في تخريج أحاديث الهداية: ٨/ ١١٤.
(¬٢) في م: كما على يجبر على بقاء إلى شيء آخر.
(¬٣) في ق: ذمته.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٠٣ - ١٠٤، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٦١.
(¬٥) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٦) انظر: الأم ٣/ ٢٢٩، مختصر المزني ص ١٠٧، الإقناع ص ١٠٧.
(¬٧) سبق تخريج الحديث قريبًا.


المحال إنما أبرأ المحيل على شرط وهو علمه بسلامة ذمة من يحمله (¬١) عليه، وإذا غره كان له الرجوع لأنه قصد إتلاف ماله.
وإنما قلنا إن رضا من يحال عليه غير معتبر، خلافًا لداود في قوله لا تلزمه حوالة صاحب الدين لغيره إلا برضاه (¬٢)، لقوله ﷺ: "وإذا أحيل أحدكم على مليء فليتبع" (¬٣) ولم يشرط رضاه، ولأن الحق هو للمالك (¬٤) له أن يملكه من شاء وينقله إلى ملك من يختاره وكسائر الحقوق.
…

(¬١) في م: يحال.
(¬٢) انظر: المحلي ٨/ ٥٢٠، بداية المجتهد - مع الهداية في تخريج أحاديث البداية: ٨/ ١١٤.
(¬٣) سبق تخريج الحديث ١٢٢٧.
(¬٤) في ق: لمالكه.


باب: الحمالة (¬١)
الأصل في جواز الحمالة (¬٢) قوله تعالى: ﴿وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ﴾ (¬٣)، وقوله ﷺ "الزعيم غارم" (¬٤)، ولأنها وثيقة بالحق كالرهن، ولا خلاف في جوازها (¬٥)، ولها عبارات هي الحمالة والكفالة والضمان والزعامة كل ذلك بمعنى واحد.

فصل [١ - فيما تجوز فيه الحمالة]:
وهي جائرة بكل حق يكمن استيفاؤه من الضامن (¬٦) لأن فائدتها قيام الضامن مقام الغريم في شغل ذمته بالحق للذي عليه، ولا يجوز في الحدود لتعذر هذا المعنى فيها وإن استيفاءها من الضامن غير جائز.

فصل [٢ - الكفالة بالوجه]:
الكفالة بالوجه (¬٧) جائزة (¬٨) خلافًا للشافعي (¬٩)؛ لأنها وثيقة بالحق كالرهن، ولأنه سبب يتوصل به إلى ماله على طريق الوثيقة كالوثيقة بالمال، ولأن على من عليه المال أن يحضر أو يوكل من يحضر، وإذا ثبت أن ذلك عليه

(¬١) الحمالة: الحمل والحمالة في اللغة بمعنى واحد لأنهما جميعًا مصدران من حمل حملًا وحمالة، وفي الاصطلاح الحمالة التزام دين لا يسقطه أو طلب من هو عليه لمن هو له (المقدمات: ٢/ ٣٧٦، حدود ابن عرفة ص ٣١٩).
(¬٢) في م: جوازها.
(¬٣) سورة يوسف، الآية: ٧٢.
(¬٤) هو جزء من حديث "العارية مؤداة" الذي سبق تخريجه ص ١٢٠٨.
(¬٥) انظر: الإجماع -لابن المنذر- ١٢٥، المغني: ٤/ ٥٩٠، بداية المجتهد- مع الهداية في تخريج أحاديث الهداية: ٨/ ٩٩.
(¬٦) في ق: من الضمان.
(¬٧) وهو أن يتكفل بوجه رجل يأت به.
(¬٨) انظر: المدونة ٤/ ١٢٩، التفريع: ٢/ ن ٢٨٧، الكافي ص ٣٩٨.
(¬٩) انظر الأم ٣/ ٢٢٩، الإقناع ص ١٠٢.


صح أن يضمن عنه، ولا يلزم عليه الحدود ولا (¬١) يقال إن عليه أن يحضر ويقتل أو يحد (¬٢).

فصل [٣ - متى يبرأ في الكفالة بالوجه]:
إذا ثبت جواز الكفالة بالوجه: فإن جاء الكفيل بالمتكفل به فقد بريء، وإن لم يأت به غرم ما عليه، لقوله ﷺ (¬٣): "الزعيم غارم (¬٤) " لأن الفائدة في الحمالة بالوجه استيفاء الحق من الحميل إن لم يمكنه إحضار الغريم بدليل امتناع الكفالة (¬٥) في الحدود لتعذر هذا المعنى فيها، وسواء شرط ذلك عليه (¬٦) أم لا في أنه يكون ضامنًا للمال (¬٧) إلا أن يشترط أني متكفل بوجهه، فإن هرب لم يكن على من المال الذي عليه شيء فلم يلزمه حينئذ بشرطه إلا أن يمكنه إحضاره فيفرط فيلزمه بتفريطه لأنه كمن تعمد إتلاف مال غيره، ولو مات المتحمل بوجهه لم يلزم الحميل شيء بشرط أنه غير متحمل بالمال أو أطلق لأنه لا صنع له في موته فينسب إلى تفريط.

فصل [٤ - الضمان لا يبريء ذمة المضمون عنه]:
الضمان لا يبريء ذمة المضمون عنه (¬٨)، خلافًا لابن أبي ليلي (¬٩) لقوله

(¬١) في م: ولأنه لا.
(¬٢) في م: وليقيل أو ليحد.
(¬٣) ﷺ: سقطت من م.
(¬٤) سبق تخريج الحديث ص ١٢٠٨.
(¬٥) في م: الحمالة.
(¬٦) عليه: سقطت من ق.
(¬٧) للمال: سقطت من ق.
(¬٨) انظر: التفريع ٢/ ٢٨٦، الكافي ص ٣٩٨ - ٣٩٩.
(¬٩) انظر مختصر الطحاوي ص ١٠٢، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٦٠.


- ﷺ: "نفس المؤمن مرتهنة بدينه متى يقضى عنه" (¬١)، ولأن الضمان مأخوذ من الضمن وهو شغل ذمة أخرى بالحق بخلاف الحوالة التي هي مأخوذة من تحول الحق، ولأنها وثيقة فلم يبرأ بها من عليه الحق كالرهن.

فصل [٥ - فيما تصح فيه الحمالة]:
يصح (¬٢) في المعلوم والمجهول (¬٣) خلافًا للشافعي (¬٤)، لقوله ﷺ: "الزعيم غارم" (¬٥) ولم يفرق، ولأنه تطوع بإلزام نفسه ما لم (¬٦) يكن يلزمه على وجة المعروف فجاز كالنذر (¬٧).

فصل [٦ - جواز الضمان عن الميت]:
الضمان عن الميت جائز إذا خلَّف (¬٨) وفاء من غير خلافًا، ويجوز عندنا أن يضمن عنه وإن لم يخلف وفاء (¬٩)، خلافًا لأبي حنيفة (¬١٠)، لحديث أبي قتادة (¬١١) في الرجل الذي مات وعليه ديناران فامتنع النبي ﷺ من الصلاة عليه

(¬١) أخرجه ابن ماجة في الصدقات باب التشديد في الدين: ٢/ ٨٠٦، والترمذي في الجنائز باب ما جاء أن النبي ﷺ أنه قال: "نفس المؤمن … " ٣/ ٣٨٠، وقال حسن، والحاكم: ٢/ ٢٦، وقال صحيح على شرط الشيخين.
(¬٢) يقصد الضمان أنه يصح في المعلوم والمجهول.
(¬٣) انظر: التفريع ٢/ ٢٨٥، الكافي ص ٣٩٨، المقدمات: ٢/ ٣٧٦.
(¬٤) انظر: الأم ٣/ ٢٢٩، الإقناع ص ١٠٢.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ١٢٠٨.
(¬٦) في م: شيئًا.
(¬٧) في م: كالبدر.
(¬٨) في م: خاف.
(¬٩) انظر: المدونة ٤/ ١٣١ - ١٣٢، المقدمات: ٢/ ٣٧٨.
(¬١٠) انظر مختصر الطحاوي ص ١٠٤، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٢/ ١٥٩.
(¬١١) أبو قتادة: الأنصاري هو الحارث ويقال عمرو أو النعمان بن ربعي بن بلدمه السلمي المدني، شهد أحدا وما بعدها ولم يصح شهوده بدرًا ومات سنة أربع وخمسين (تقريب التهذيب ص ٦٦٦).


فلما ضمنها أبو قتادة صلى عليه (¬١)؛ لأن كل دين لو كان به وفاء صح ضمانه فإنه يصح وإن لم يكن به وفاء أصله الضمان عن الحي.

فصل [٧ - براءة ضمين المال ومطالبة الكفالة]:
لا يبرأ ضمين المال إلا أن يحضر وجه المتكفل به لأن التكمل يغير وجهه (¬٢) والبراءة إنما تكون بخروجه مما تكفل به، واختلف عنه في مطالبة الكفيل مع القدرة على أخذ الحق من الغريم فعنه في ذلك ثلاث روايات (¬٣): إحداها أن له ذلك وهو قول أبي حنيفة والشافعي (¬٤)، والأخرى أن ليس له مطالبة الكفيل إلا أن يتعذر أخذ الحق من الغريم وهو قول عبد الملك، والثالثة أنه ابتدأ بمال الغريم فإن وفى لم تكن له مطالبة الكفيل، فإن عجز أخذ باقي الحق من مال (¬٥) الكفيل، وهذا على التحقيق ليس برواية ثالثة وإنما رجوع إلى الثانية.
فوجه الأولى قوله ﷺ: "الزعيم غارم" (¬٦) ولم يفرق، ولأنها حال ضمان كحال إفلاس الغريم، ولأن الضامن أقام نفسه مقام الغريم في شغل ذمته بالحق على الوجه الذي كانت ذمة الغريم مشغولة به فإذا كان له مطالبة الغريم فكذلك له مطالبة الكفيل.
ووجه الثانية ما احتج به أحمد بن المعذل وهو الضمان في العادة إنما هو لحفظ الحق من التوى (¬٧) والهلاك، ولم يوضع لأن يكون الضامن كالغريم في أصل المطالبة فإذا صح ذلك لم تكن له المطالبة إلا على الوجه الذي عليه دخل الضامن.

(¬١) أخرجه البخاري في الحوالة باب إن أحال دين الميت على رجل جاز: ٣/ ٥٥.
(¬٢) في ق: وجه.
(¬٣) انظر: المدونة ٤/ ١٣٦ و ١٣٩، التفريع: ٢/ ٢٨٦، الكافي ص ٣٩٩.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٠٢ - ١٠٣، الأم ٣/ ٢٢٩.
(¬٥) مال: سقطت من ق.
(¬٦) سبق تخريج الحديث ص ١٢٠٨.
(¬٧) التوى: الهلاك (المصباح المنير ص ٧٩).


فأما الثالثة فمرتبة على ذلك وذلك أنه يبدأ بمال الغريم لأنه أحق بالمطالبة فإن وفى به سقط عن الضمين، وإن عجز تمم من مال الضمين لأن استيفاءه متعذر من الغريم وهذه فائدة الضمان.

فصل [٨ - في موت الضمين دون حلول الحق]:
وإذا مات الضمين دون حلول الحق (¬١) ففيها روايتان (¬٢): إحداهما أن المال يؤخذ من تركة الضمين فيدفع إلى صاحب الدين ويرجع به ورثة الضمين على المضمون عنه فيأخذونه منه عند أجله، والثانية أنه يؤخذ قدر الحق من تركته فيعزل إلى أن يحل الأجل فإن (¬٣) أمكنه أخذه من الغريم رد على ورثته الضمين، وإن تعذر ذلك أخذ حينئذ من مال الضمين، والأولى مخرجة على أن له أن يطالب في حلول الحق أيهما شاء لأن موت الضمين يحل الحق عليه، والثانية مبنية على أنه ليس له مطالبة الضمين إلا أن يتعذر أخذه من الغريم، وإنما يعزل لئلا يتلفه الورثة.

فصل [٩ - بطلان الحمالة بالكتابة]:
الحمالة بالكتابة لا تصح (¬٤) لأنها ليست بدين ثابت مستقر، ولأن العبد إن عجز رق وانفسخت الكتابة.

فصل [١٠ - إذا قال: له داين فلانًا وأنا ضامن]:
وإن قال: لرجل داين فلانًا وأنا ضامن لما تعطيه جاز ذلك ولزمه ضمان ما يداين به مثله (¬٥) وذلك مبني على ثلاثة أصول: أحدها أن ضمان الحق قبل وجوبه جائز كقوله ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه وقد ذكرناه في الرهن،

(¬١) في م: قبل حلول أجل الحق.
(¬٢) انظر: المدونة ٤/ ١٣١، التفريع: ٢/ ن ٢٨٦، الكافي ص ٣٩٩.
(¬٣) في ق: المدة.
(¬٤) انظر: المدونة ٤/ ١٣٩، التفريع: ٢/ ٢٨٥، الكافي ص ٣٩٨.
(¬٥) انظر: المدونة ٤/ ١٣٣، الكافي ص ٣٩٩.


والثاني أن ضمان المجهول جائز وقد قدمناه، والثالث أن الإطلاق في مثل ذلك (¬١) محمول على العادة دون ما يخرج عنها.
…

(¬١) في ق: مثل في ذلك.


﷽
ﷺ (¬١)

كتاب الوكالة (¬٢)
تصح الوكالة من الحاضر والغائب والرجل والمرأة (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة في قوله إنها لا تصح إلا من غائب أو مريض أو امرأة غير برزة (¬٤)، لأن عليا ﵁ وكل عقيلا (¬٥) وقال: هذا عقيل ما قضي عليه فعلي وما قضي له فلي (¬٦) ولم ينكر ذلك أحد، ولأن كل وكيل صح مع الغيبة صح مع الحضور أصله توكيل المريض، ولأن كل وكالة صحت برضا الموكل عليه (¬٧) صحت وإن لم يرض كوكالة الغائب والمرأة غير البرزة.

فصل [١ - عدم افتقار التوكيل إلى حضور الخصم]:
لا يفتقر التوكيل إلى حضور الخصم، وكذلك إثبات الوكالة عند الحاكم (¬٨) خلافًا لأبي حنيفة في منعه ذلك إلا أن تتعلق الخصومة بحاضر مثل أن يدعي

(¬١) ما بين قوسين من لم.
(¬٢) الوكالة: قال ابن فارس: الواو والكاف واللام: أصل صحيح يدل على اعتماد غيرك في أمرك (معجم مقاييس اللغة: ٦/ ١٣٦)، وفي الاصطلاح: نيابة ذي حق غير ذي امرأة ولا عبادة لغيره فيه غير مشروطة بموته- (حدود ابن عرفه ص ٣٢٧).
(¬٣) انظر: المدونة ٣/ ٢٦٥، التفريع: ٢/ ٣١٦، الكافي ص ٣٩٤.
(¬٤) مختصر الطحاوي ص ١٠٨، مختصر القدوري- مع شرح الميداني- ٢/ ١٣٩.
(¬٥) عقيل بن أبي طالب: أخو علي وجعفر وكان الأسن، صحابي عالم بالنسب مات سنة ستين وقيل بعدها (تقريب التهذيب ص ٣٩٦).
(¬٦) أخرجه البيهقي: ٦/ ٨١.
(¬٧) عليه: سقطت من م.
(¬٨) انظر: التفريع ٢/ ٣١٦، الكافي ص ٣٩٤.


على جماعة فيحضروا واحدًا منهم ويغيب الباقون (¬١)، لأنه توكيل في استيفاء حق فلم يكن من شرطه حضور الموكل عليه أصله إذا وكله على جماعة فحضر واحد وغاب الباقون، ولأنها استنابة فيما تصح فيه النيابة لم يفتقر إلى حضور الغير كالتوكيل في البيع.

فصل [٢ - فيما تجوز فيه الوكالة]:
الوكالة جائزة في كل الحقوق التي تصح فيها النيابة من البيع والشراء، والإجارة، وعقد النكاح، والطلاق، واقتضاء الدين (¬٢) وقضائه، وخصومة الخصم؛ وتزويج الولي (¬٣) وغير ذلك مما يجري مجراه (¬٤).

فصل [٣ - إذا استوفى الوكيل ما أمر بابتياعه]:
إذا استوفى الوكيل ما أمر بابتياعه (¬٥): فإن كان بثمن مثله جاز (¬٦) وقال الشافعي لا يجوز (¬٧)، وكذلك عندنا للوصي والأب أما الدلالة على جواز ذلك للوصي وللأب فلقوله تعالى: ﴿وَيَسْأَلُونَكَ عَنِ الْيَتَامَى قُلْ إِصْلَاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ﴾ (¬٨)، ولأنه إنما أقيم للنظر في مال من يلي عليه فإن كان الذي يشتريه بزيادة فذلك أحظ لليتيم وأسوأ أحواله أن يكون كالأجنبي، وأما الوكيل فلأن غرض الموكل توفير الثمن دون أعيان المشترين ولأن ذلك هو المقصود فيجب بحصوله أن يصح.

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٠٨، مختصر القدوري- مع شرح الميداني- ٢/ ١٣٩.
(¬٢) في م: الديون.
(¬٣) في م: الولية.
(¬٤) انظر: التفريع ٢/ ٣١٥ - ٣١٦، الكافي ص ٣٩٤.
(¬٥) في م: بيعه.
(¬٦) انظر: المدونة ٣/ ٣٦٥ - ٣٧٠، التفريع: ٢/ ٣١٨، الكافي ص ٣٩٦.
(¬٧) انظر: مختصر المزني ص ١١١، الإقناع ص ١١٢ - ١١٣.
(¬٨) سورة البقرة، الآية: ٢٢٠.


فصل [٤ - فيما يجوز للوكيل وكالة مطلقة من بيعه]:
إذا وكله في البيع وكالة مطلقة لم يجز له أن يبيع إلا بثمن مثله نقدًا بنقد ذلك البلد، فإن باع بما لا يتغابن الناس بمثل أو بتأخير أو بنقد يخالف نقد البلد لم يلزم ذلك الموكل إلا برضاه، وكذلك لو وكله في شراء شيء وكالة مطلقة لم يكن له أن يشتريه إلا بثمن مثله (¬١)، وقال أبو حنيفة: يجوز في البيع أن يبيع إلى أجل ويغير نقد البلد وبنقصان من ثمن المثل أو بما لا يتغابن الناس بمثله (¬٢)، ووافقنا فيه إذا وكله بشراء عبد أنه ليس له أن يشتريه بأكثر من ثمن مثله ولا إلى أجل.
فدلينا على أنه لا يجوز بيعه بما لا (¬٣) يتغابن الناس بمثله أنه توكيل في مساومة (¬٤) فلم يجز فيه التغابن المتفاوت كالتوكيل في الشراء، ولأن المحاباة في حكم الهبة بدليل اعتبارها من الثلث حال المريض ومنعها للوارث، وقد ثبت أن الوكيل ليس له هبة الشيء الذي وكل فيه وكذلك لا يملك المحاباة فيه، ودليلنا على أنه لا يجوز أن يبيع نساء ولا بغير نقد البلد أن التوكيل (¬٥) إنما كان في بيع مطلق والبيع في الشرع يقتضي النقد بنقد البلد: كما لو قال رجل بعني هذا الثوب بمائة درهم فقال بعتكه لكان هذا الإطلاق يقتضي التعجيل بنقد البلد، إنما قلنا إنه يكون بالخيار لأن من باع ملك (¬٦) غيره أو وهبه وقف على إجازته وقد ذكرناه في البيوع.

(¬١) انظر: التفريع ٢/ ٣١٧، الكافي ص ٣٩٤.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١١١، مختصر القدوري- مع شرح الميداني- ٢/ ١٤٧.
(¬٣) في ق: إلا بما لا.
(¬٤) في م: مفاوضة.
(¬٥) في م: أو للوكيل.
(¬٦) في م: ملكه.


فصل [٥ - إذا وكله في قبض دين له على رجل]:
إذا وكله في قبض دين له على رجل أو وديعة عنده فصدَّق الغريم الوكيل وليس للوكيل بينة لا يجبر الغريم على دفع الشيء إلى الوكيل (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله إنه يجبر إذا كان الحق في الذمة ولا يجبر إذا كان في غير ذمته (¬٢)، ولأنه لا يلزم الغريم أن يدفع إلا ما يبرأ به بدليل أنه لو كان عليه حق فطالبه صاحبه به كان له أن يمنعه حتى يحضر الوثيقة وتسقط شهادة الشهود، والدفع بالإقرار لا يبرأ به بدليل أن صاحب الدين (¬٣) لو جحد الوكالة لزمه دفعه إليه ثانية، وإذا كان كذلك لم يلزمه الدفع، وتحريره أن يقال: كل من لم يبرأ بالدفع إليه لم يجبر على دفعه إليه كالأجنبي، ولأنه أقر على غيره بالتوكيل فلم يلزم بحكم ذلك الإقرار تسليم ما في يده إلى الوكيل اعتبارًا بما في يده من العين.

فصل [٦ - إذا دفع الدين إلى من يعترف بأنه وكيل]:
إذا ثبت أنه لا يجبر على الدفع إلى من يعترف بأنه وكيل بغير بينة على الوكالة، فلو (¬٤) اعترف له صاحب الحق فقد بريء وإن أنكر الوكالة وأقر قبض الحق بريء الغريم (¬٥) أيضًا لأن ثبوت الوكالة ليس بشرط في الإبراء، كما لو بعث به الغريم على يد رسول ابتداء واعترف صاحب الحق بقبضه لبريء الغريم فإن أقر صاحب الحق (¬٦) بالوكالة وأنكر أن يكون الغريم دفع الدين (¬٧) إلى

(¬١) انظر: التفريع ٢/ ٣١٦، الكافي ص ٣٩٥ - ٣٩٦.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٠٩، مختصر القدوري -مع شرح الميداني- ٢/ ١٥١.
(¬٣) في ق: العين.
(¬٤) في م: فإن.
(¬٥) انظر: التفريع ٢/ ٣١٦، الكافي ص ٣٩٥ - ٣٩٦.
(¬٦) في م: صاحب الدين.
(¬٧) في م: الحق.


الوكيل لم يلتفت إلى أقوال الوكيل بالقبض وإنكاره ولزم الغريم إقامة البينة بالدفع إلى الوكيل، فإن لم يقم بينة غرم في ذلك لصاحب الحق لأن الغريم هو الذي أتلف ماله لأنه حين دفعه إلى من يُبْرَأ بالدفع إليه وكذلك لو كانت الوكالة ببينة فدفع الغريم إلى الوكيل بغير بينة وأنكر صاحب الحق فإن الغريم يغرم المال لأن إقرار الوكيل بالقبض غير مقبول على الموكل لأن الوكيل أمين فيما بينه وبين موكله لا فيما بينه وبين غيره، وإذا كان كذلك فإن الغريم يغرم المال ثانية وله إحلاف صاحب الحق أنه لم يقبضه ولم يعلم بدفع الحق إلى وكيله فإن ادعى الوكيل (¬١) أنه دفع المال إليه ببينة وأقامها فإن الغريم يبرأ بذلك، ولا يحتاج إلى إقامة بينة على الدفع إلى الوكيل لأن البينة قد شهدت بقبض صاحب الحق (بحقه فإن ادعى الدفع إلى صاحب الحق) (¬٢) بغير بينة فلا يلزم ذلك صاحب الحق على ما بيناه.

فصل [٧ - في كون الوكيل مؤتمن فيما بينه وبين موكله]:
الوكيل مؤتمن فيما بينه وبين موكله: فإن ادعى رد ما (¬٣) أودعه أو أسلمه إليه ليشتري به أو ليدفعه إلى غيره أو على أي وجه كان صدق مع يمينه، فإن وكله بقبض دين وادعى أنه قبضه وسلمه إلى موكله أو أنه ضاع منه قبل تسليمه إلى الموكل: فإن ثبت قبضه إياه ببينة من الغريم (¬٤) صدق في الضياع وفي إقباض الموكل، وإن لم يثبت ذلك إلا بإقراره أو بإقرار الغريم فالذين باق (¬٥) على الغريم لا يبرأ إلا ببينة على دفعه إلى الوكيل على ما بيناه، ولو وكله على أن يقبض (¬٦) عنه دينا لم يكن له أن يدفعه إلا ببينة فإن دفعه بغير بينة لم يبرأ الوكيل

(¬١) في م: وكيله.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٣) في م: رد مال.
(¬٤) في ق: الذي.
(¬٥) باق: سقطت من ق.
(¬٦) في م: بأن يقبض له.


إن جحد صاحب الحق (¬١) ويغرم الوكيل لأنه أتلف على الموكل ماله بترك التوثق، وعليه أنه لا يبرأ (¬٢) بذلك وليس له أن يتلف ماله، وكذلك الوصي يقضي غرم الميت (¬٣) بغير بينة فهو ضامن لأنه أتلف ذلك على الأصاغر (¬٤).

فصل [٨ - في حكم عقد الوكالة]:
الوكالة عقد جائز وليس من العقود اللازمة، وفائدة ذلك أن لكل واحد من المتعاقدين الخروج من العقد أي وقت شاء من غير اعتبار برضا الآخر ولا خلاف أن الموكل له عزل الوكيل حضر الوكيل أم غاب، وكذلك للوكيل عندنا عزل نفسه عن الوكالة مع حضور الموكل وغيبته، خلافًا لأبي حنيفة في قوله ليس ذلك للوكيل إلا مع حضور الموكل (¬٥)؛ لأنه عقد (¬٦) لا يفتقر إلى شخص فلم يفتقر إلى حضوره كالطلاق والعتاق (¬٧) بعكسه البيع، ولأنه أحد متعاقدي الوكالة فلم يقف فسخه على حضور الآخر كالموكل.

فصل [٩ - إذا تصرف الوكيل بعد علمه بعزل الموكل له]:
إذا تصرف الوكيل بعد علمه بعزل الموكل له فتصرفه باطل ويضمن ما أتلفه (¬٨) له لتعديه، وإن علم ذلك غريم أو معامل للموكل لم يجز تسليمه لشيء مما كان

(¬١) في م: الدين.
(¬٢) في م: وعمله أنه يبرأ.
(¬٣) غرم الميت: سقطت من ق.
(¬٤) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة ٣/ ٢٦٥، التفريع: ٢/ ٣١٦ - ٣١٧، الكافي ص ٣٩٥ - ٣٩٧.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ١٠٩، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ١٤٥.
(¬٦) في م: دفع حق.
(¬٧) في م: الفراق.
(¬٨) في ق: ما أتلف.


يجوز له أن يسلمة بحق الوكالة إلى الوكيل: فإن فعل ذلك لم يبرأه وضمن من نغير اعتبارًا بعلم الوكيل، فأما إذا تصرف الوكيل بعد ثبوت عزل الموكل له ببينة أو بموته والوكيل لا يعلم فاختلف فيه: فقال ابن القاسم تصرفه مردود، وقال غيره من أصحابنا تصرفه صحيح (¬١)، فدليلنا على البطلان أن العزل معنى يسقط الوكالة فلم يختلف بعلم الوكيل بموجبه (¬٢) وجهله أصله الموت.

فصل [١٠ - إذا وكله في شراء جارية أو ثوب أو عبد ولم يصفه له]:
إذا وكله في شراء جارية للوطء أو الخدمة أو تزويج أو شراء ثوب أو عبد لم يصفه له جاز، ويلزمه (¬٣) من ذلك ما يشبه دون ما لم يشبه (¬٤) لأن إطلاق الوكالة يقتضي ما يشبه، فإذا ادعى غيره لم يقبل منه لأنه خلاف العرف كما لو ادعى في بيع سلعة أنه وكله في بيعها بما لا (¬٥) يتغابن الناس بمثله لم يصدق لأنه خلاف العرف.
…

(¬١) انظر: التفريع ٢/ ٣١٧، الكافي ص ٣٩٥.
(¬٢) بموجبه: سقطت من م.
(¬٣) في م: لزمه.
(¬٤) انظر: المدونة ٣/ ٢٦٥ - ٢٦٧، التفريع ٢/ ٣١٦، الكافي ص ٣٩٦.
(¬٥) لا: سقطت من ق.


﷽
صلى الله على محمد (¬١)

<span data-type='title' id=toc-2152>كتاب الإقرار </span>(¬٢)
إذا أقر بمال ولم يذكر مبلغه اختلف أصحابنا (¬٣) فيه: فمنهم من قال يرجع في تفسيره إليه فيلزمه قدر ما يقربه من قليل أو كثير ولو قيراط أو حبَّة وهو قول الشافعي (¬٤)، ومنهم من قال يجيء على أصول مالك أن يلزمه ربع دينار إن كان من أهل الذهب وثلاثة دارهم إن كان من أهل الورق، وذكر عن ابن المواز أنه يلزمه عشرون دينارا إن كان من أهل الذهب أو مائتا درهم إن كان من أهل الورق، وقال: بعض أصحابنا ويجيء على هذا أن يلزمه إن كان من أهل الإبل والبقر والغنم أول نصاب منهما.
فوجه القول بنفي التقدير قوله تعالى: ﴿إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَى ظُلْمًا﴾ (¬٥)، وقوله: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ﴾ (¬٦) ولا خلاف أن هذا ينتظم القليل والكثير، ولأن هذا الاسم لجنس ليس له تقدير في شرع ولا لغة فوجب أن يلزم الاسم لقليله وكثيره.
ووجه القول بمراعاة نصاب القطع إنه لما عدم المقدار من جهة المقر وكان لنا سبيل إلى تقديره وجب تقديره ولا يجب نفيه لنفي المقر ووجدنا المقادير تعلم من

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) الإقرار: في اللغة الاعتراف (الصحاح ٢/ ٧٩٠)، وفي الاصطلاح: خبر يوجب حكم صدقه على قائله فقط بلفظه أو لفظ نائبه (حدود ابن عرفة- مع شرح الرصاع- ٣٣٢).
(¬٣) انظر: الكافي ص ٤٥٧ - ٤٦٠، مواهب الجليل: ٥/ ١٧.
(¬٤) انظر: الأم: ٣/ ٢٣٧، مختصر المزني ص ١١٣، الإقناع ص ١٩٩.
(¬٥) سورة النساء، الآية: ١٠.
(¬٦) سورة النساء، الآية: ٥.


ثلاثة أوجه: إما لغة، أو شرعًا، أو عادة وقد انتفت من طريق اللغة والعادة وثبتت من طريق الشرع في مواضع منها نصاب الزكاة، ومنها تقدير المهور، والقطع فأخذنا بأقل المقادير لأنه المتيقن وأول ما يتناوله الاسم، ووجه اعتبار نصاب الزكاة أن اسم المال لما كان لا يكفي فيه الجنس ووجدنا العادة تمنع إطلاق الإِسلام على ثلاثة دراهم أو ربع دينار وهي أن تكن (¬١) فيها تقدير فإنها لا تثبت الإسم إلا في حد من الكثرة فكان أولى المقادير ما اتفق عليه العادة من طريق الجملة والشرع من طريق التفضيل وهو مائتا درهم أو عشرون دينارًا.

فصل [١ - إذا أقر بمال عظيم أو كثير]:
إذا أقر بمال عظيم أو كثير: فمن أصحابنا من قال: هو بمنزلة مال على التحديد ويرجع في تفسيره إليه (¬٢) وهو قول الشافعي (¬٣)، ومنهم من قال: ثلاثة دراهم أو ربع دينار، ومنهم من اعتبر نصاب الزكاة، ويحتمل عندي قولين زائدين على هذا أحدهما: ألف دينار وهو قدر الدية، والآخر ما زاد على نصاب الزكاة.
فوجه القول بأنه لا حد في ذلك أن وصف الشيء بالعظم لا يفيد حدا لأنه يختلف بإضافته إلى ما دونه وإلى ما فوقه وإذا كان كذلك لم يكن ها هنا طريق بتقديره فوجب الرجوع إلى تفسيره.
ووجه اعتبار نصاب القطع أنه قد ثبت أن وصفه بالعظيم يقتضي صفة زائدة على الاسم وإن قوله (¬٤) عظيم يفيد ثبوت زيادة (¬٥) على ما دونه، ومتى رجعنا في تفسيره إليه ففسره بأقل ما يقع عليه اسم المال مثل حبَّة وقيراط لم يستحق

(¬١) في ق: أن لم يكن.
(¬٢) انظر: مواهب الجليل ٥/ ٢١٨ - ٢١٩.
(¬٣) انظر: الأم ٣/ ٢٣٧، الإقناع ص ١٩٩.
(¬٤) في م: قولنا.
(¬٥) في م: عند زيادة.


الاسم لأنه ليس دون لكون هو أعظم منه، فإذا ثبت ذلك وجب تقديره بزيادة عليه وقد ثبت اسم العظم لما يقطع فيه اليد ويستباح به البضع في مواضع منها قوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ﴾ (¬١) يريد المهر (¬٢)، وقول عائشة ﵂: كان رسول الله ﷺ لا يقطع في التافه وكان يقطع في ربع الدينار (¬٣)، فثبت أن هذا ليس بتافه، والتافه هو اليسير الحقير الذي لا قدر له وإذا انتفى هذا الاسم عنه دخل في أول اسم العظم.
ووجه اعتبار نصاب الزكاة أن ذلك إنما ضرب لأنه أقل لما (¬٤) يحتمل المواساة، وما دونه لا يحتمل ذلك لضعفه عنه وإذا كان كذلك فإن تقديره بهذا أولى، والذي ذكرته أقوى في الاحتمال وأولى في التقدير من كل هذا لأنه إذا ثبت أن العظيم يتضمن أن هناك دونه امتنع قول من يعتبره بأنه يرجع إلى ما يقربه، وإن كان (¬٥) حبَّة أو فلسا لأنه لا شيء في الحقر والدناءة أقل من هذا وذلك ينافي في وصفه بالعظم وهذا واضح الفساد وإذا بطل ذلك وجب التحديد، ثم رجعنا إلى قول (¬٦) من حده بربع دينار وبعشرين دينارًا فوجدنا من يذهب إلى ذلك إقراره بأن له مالًا مجردًا عن ذكر العظم والكثرة فلم يجز أن يكون الموصوف بالعظم والذي لم يوصف به بقدر (واحد فلم يكن بد من زيادة عليه، فإذا ثبت ذلك وجب أمرين: إما (¬٧) تقدير يوصف بأنه عظيم وكثير وهو الدية لأنا لا نختلف

(¬١) سورة النساء، الآية: ٢٥.
(¬٢) انظر: تفسير الطبري: ٥/ ١٥، والجامع في أحكام القرآن- للقرطبي ٥/ ١٣٦.
(¬٣) أخرج الحديث بهذا اللفظ ابن أبي شيبة: ٩/ ٤٧٧، وعبد الرزاق: ١٠/ ٢٣٥ مرسلًا وابن عدي مسندا (انظر نصب الراية: ٣/ ٣٦٠)، أما حديث أنه ﷺ كان يقطع في ربع دينار فقد أخرجه البخاري في الحدود باب قوله تعالى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ .. ﴾ [المائدة: ٣٨]: ٨/ ١٧، ومسلم في الحدود باب حد السرقة ونصابها: ٣/ ١٣١٢.
(¬٤) في م: مال.
(¬٥) في ق: قال.
(¬٦) في م: قوله.
(¬٧) في ق: بها.


أنها لا يتقدر بها اسم المال على الإطلاق فوجب أن يكون مقدارًا لما يسمى مالًا عظيما أو أن يلزمه زيادة على المقدار الذي يلزمه بمجرد قوله له: عليَّ مال وتكون الزيادة مؤثرة بحسب (¬١) العرف في وصف ذلك المقدار بالعظم (¬٢) ويرجع في تقديره إليه.

فصل [٢ - إذا أقر بأن عليه دراهم أو دنانير]:
إذا قال له: عليَّ دراهم أو دنانير لزمه له ثلاثة دراهم أو ثلاثة دنانير وهذا مبني على أصل مالك ﵀ أن أقل الجمع ثلاثة، ودليلنا عليه أن أهل العربية قسموا الأسماء إلى آحاد وتثنية وجمع وجعلوا لكل قسم من ذلك صيغة وعادة موضوعة (¬٣) له تفيد معناه دون غيره: فقالوا: رجل ورجلان ورجال، وإن جاز اتفاق التثنية والجمع في كتابات (¬٤) أخر فغير منكر أن يتجوَّز بذلك كما يجوز كناية الجمع على الواحد، ويجب على قول من يقول من أصحابنا أن أقل الجمع اثنان يلزمه درهمان وهو قول عبد الملك وابن الماجشون (¬٥).

فصل [٣ - إذا أقر له بدراهم كثيرة]:
ولو قال له دراهم كثيرة: فذكر ابن عبد الحكم لأصحابنا فيها قولين: أحدهما ما زاد على ثلاثة دراهم، والآخر أنه يلزمه تسعة دراهم، وبعض شيوخنا الذين درسنا عليهم يقول: يلزمه مائتا درهم (¬٦)، وقال أبو حنيفة تلزمه عشرة دراهم (¬٧)، وقال الشافعي تلزمه ثلاثة دراهم (¬٨).

(¬١) في ق: بسبب.
(¬٢) في ق: بالعظيم.
(¬٣) في م: وعاده موصوفة.
(¬٤) في ق: روايات.
(¬٥) في م: وهو قول عبد الملك وابن الماجشون أن أقل الجمع اثنان.
(¬٦) انظر: مواهب الجليل: ٥/ ٢٢٧ - ٢٢٨.
(¬٧) انظر: مختصر القدوري- مع شرح الميداني- ٢/ ٧٧، تحفة الفقهاء: ٣/ ١٩٧.
(¬٨) انظر: مختصر المزني ص ١١٢، الإقناع ص ٢٠٠.


ودليلنا على فساد قول أبي حنيفة والشافعي، أن الإقرار يتضمن (¬١) مالًا بصفة وهي الكثرة فلم يكن بد من اعتبارها، وقد ثبت أنه لو لم يصفه بذلك للزمه هذا القدر، وكذلك لو وصفه بالقلة للزمه أيضًا ثلاثة دراهم، وبقي (¬٢) في هذا أمران فاسدان: إما أن يفيد وصفه بالقلة والكثرة فائدة واحدة وذلك باطل، أو أن يلغي الصفة ولا يؤخذ بها وذلك أيضًا باطل، فإذا بطل ذلك لم يبق إلا ما قلناه من زيادة على ما يتضمنه (¬٣) إقراره بدراهم مجردة عن صفة الكثرة، فإذا تقدر هذا فوجه القول بأنه يلزمه زيادة على الثلاثة دراهم (¬٤) اتفاقنا على أنه لو أقر بدراهم قليلة لكانت ثلاثة، فوجب أن يفيد إقراره بالكثرة زيادة على ما يفيد إقراره بالقلة وليس في الكثرة حد فيرجع في ذلك إليه.
ووجه القول بأنه تسعة دراهم أن وصفها بالكثرة مبالغة (¬٥) في زيادة المقدار والتباعد عن القلة فوجب أن يضاعف ثلاثة أضعاف: أعني يكون مثلها ثلاث مرات لأن الكثرة اسم يجمع الكثير فلما كان اسم الدراهم يفيد في الأصل ثلاثة لكونه أقل الجمع فكذلك الكثيرة قد ما يقع عليه اسم الدراهم ثلاث مرات، ووجه قول شيخنا إنه يلزمه مائتا درهم هو أن من أصله (¬٦) إذا قال علي مال عظيم إنه يلزمه مائتان وعظيم وكثير واحد فكذلك إذا قال دراهم عظيمة أو كثيرة.

فصل [٤ - إذا أقر له بدراهم لا قليلة ولا كثيرة]:
ولو قال: له علي دراهم لا قليلة ولا كثيرة قال محمَّد بن عبد الحكم يلزمه أربعة (¬٧) ووجه ذلك أنه نفي عنها القلة. وجب بذلك زيادتها على الثلاثة التي لو وصفها بالقلة للزمته، وإذا وجب ذلك لزمه زيادة جزء من أحاد ما أقربه

(¬١) في م: يضمن.
(¬٢) بقي: سقطت من ق.
(¬٣) في م: تضمنه.
(¬٤) دراهم: سقطت من م.
(¬٥) في ق: في اللغة.
(¬٦) في ق: أصلية.
(¬٧) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢٢٩.


فتكون أربعة، وذلك يحتمل وجهًا آخر وهو أنه يلزمه زيادة على الثلاثة ويرجع في ذلك إلى تفسيره على القول بأنه إذا قال له علي دراهم كثيرة لزمه زيادة على الثلاثة ويرجع إلى تفسيره، وكان هذا أولى لأن الغرض خروج الدراهم المقر بها عن اسم القلة.

فصل [٥ - إذا أقر له بدريهمات أو دنيرات]:
إذا قال: له علي دريهمات أو دنيرات فهو بمنزلة دنانير ودراهم لأن التصغير لا يؤثر في المعنى عن أصله.

فصل [٦ - إذا أقر له بقوله: عليَّ ألف ودرهم]:
إذا قال: له علي ألف ودرهم (¬١) قال شيوخنا يلزمه الدرهم (¬٢) الذي عليه ويرجع في تفسير الألف إليه، ولم يكن قوله ودرهم تفسيرا للألف، ويقال له سمّ ألف شئت فأي نوع فسره به لزم بقوله وآخذ به جملة من غير تفصيل، وكذلك لو قال ألف ودينار أو وثوب أو وعبد ودابة وغير ذلك (¬٣).
وقال أبو حنيفة: (¬٤) إن كان المفسر المعطوف به على الألف مما يكال أو يوزن أو يباع عددا كالدراهم والدنانير والطعام وغير ذلك كان تفسيرًا للألف فإن كان مما يباع بعينه لا بمقدار من وزن أو كيل أو عدد كالثياب والعبيد لم يكن تفسيرًا (لها، ودليلنا أن كل ما لزم به حق بنفسه لم يكن تفسيرًا) (¬٥) لما تقدمه أصله إذا قال: له علي ألف وثوب، ولأن العطف قد يكون عطفًا على الجنس وعلى غير الجنس فلا يقضى بالمحتمل ووجب الرجوع في تفسيره إلى المقر.

(¬١) في ق: دراهم.
(¬٢) الدرهم: سقطت من م.
(¬٣) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢٢٧ - ٢٢٨.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١١٣، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ٧٩.
(¬٥) ما بين قوسين سقطت من ق.


فصل [٧ - إذا أقر بأنه غصب له شيئًا]:
إذا قال غصبت له شيئًا أو له عندي شيء: رُجع في تفسيره إليه وقبل منه ما يقع عليه اسم الشيء، وكذلك إذا أقر بثوب أو عبد حلف على ما يقربه إن أنكره .. المدعى عليه، وفروع هذا الباب كثيرة (¬١).

فصل [٨ - إذا أقر بكذا درهمًا]:
إذا قال له علي كذا درهما (¬٢): قال محمد بن عبد الحكم: تلزمه عشرون درهما، وإن قال كذا وكذا درهمًا لزمه أحد عشر درهمًا، (فإن قال: كذا وكذا درهمًا لزمه أحد وعشرون درهمًا) (¬٣)، وقال الشافعي: في قوله كذا وكذا أنه يلزمه درهما واحدًا (¬٤)، وفي قوله: كذا وكذا تلزمه درهمان (¬٥)، ودليلنا أن قوله: كذا وكذا (¬٦) لا يطلق إلا على عدد ولا يراد به درهم واحد هذا ظاهر الاستعمال في عادة اللغة فبطل حمله على درهم واحد (¬٧)، وإذا بطل ذلك فقد علمنا أن الكناية تفسرها بما لو صرح به لصح (¬٨) ولم يمتنع وأول عدد يصح أن يقال (¬٩) فيه درهمًا أحد عشر فحملناه عليه، وإنما حملنا كذا درهما على عشرين لأنه أول عدد مستقل بنفسه (¬١٠) يقال فيه درهمًا، وحملنا كذا وكذا على أحد وعشرين لأن ذلك متيقن لكونه أقل ما في باله وما زاد عليه مشكوك فيه.

(¬١) انظر: مواهب الجليل: ٥/ ٢٢٧ - ٢٢٨.
(¬٢) في م: دراهم.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٤) في ق: كذا كذا درهما أنه يلزمه درهم واحد.
(¬٥) انظر: مختصر المزني ص ١١٢.
(¬٦) في م: كذا وكذا.
(¬٧) واحد: سقطت من ق.
(¬٨) في ق: أحد.
(¬٩) في م: يقل.
(¬١٠) في ق: بجنسه.


فصل [٩ - إذا أقر له ببضعة عشر درهمًا]:
إذا قال: له عليَّ بضعة عشر درهمًا كان له ثلاثة عشر درهمًا (¬١) لأن البضع من الثلاثة إلى التسعة، وقيل في قوله تعالى: ﴿فلبث في السجن بضع سنين﴾ (¬٢) أنه سبع (¬٣).

فصل [١٠ - إذا قال: له عليَّ ثوب في منديل أو في صندوق]:
إذا قال: له عليَّ ثوب في منديل أو في صندوق كان مقرًا بالثوب دون الوعاء، ولو قال: له عندي عسل في زق (¬٤) لكان مقرًا بالعسل والزق، وفرق أصحابنا بينهما بأن العسل يفتقر إلى الوعاء لأنه لا يمكن أخذه إلا في وعاء والثوب يمكن أخذه بغير منديل فلم يتضمن الإقرار به إقرارا بظرفه (¬٥).

فصل [١١ - في صحة الاستثناء من غير الجنس]:
يصح الاستثناء من غير الجنس وصورته: أن يقول له عليَّ ألف درهم إلا ثوبا أو عبدا أو دابة فيقال له أذكر قيمة العبد أو الثوب الذي استثناه، ويكون مقرًا بما فضل من الألف عن قدر قيمته (¬٦)، وقال أبو حنيفة يجوز ذلك فيما يكال أو يوزن ولا يجوز فيما لا يكال ولا يوزن (¬٧)، مثلا (¬٨): أن يقول له عليَّ ألف درهم إلا كر حنطة فيلزمه، ولو قال ألف إلا دابة لم يصح، وقال

(¬١) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق -٥/ ٢٢٩.
(¬٢) سورة يوسف، الآية: ٤٢.
(¬٣) انظر: تفسير الطبري: ١٢/ ٢٢٤.
(¬٤) الزق: بالكسر- الظرف، والجمع أزقاق (المصباح المنير ص ٢٥٤).
(¬٥) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢٣٠.
(¬٦) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢٣١.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ١١٤، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ٧٩.
(¬٨) في م: مثاله.


زفر لا يصح استثناء من غير الجنس، ودليلنا على جوازه ورود اللغة به قال الله تعالى: ﴿فَسَجَدَ الْمَلَائِكَةُ كُلُّهُمْ أَجْمَعُونَ (٣٠) إِلَّا إِبْلِيسَ﴾ (¬١)، وقال الشاعر (¬٢):
وبلدة ليس بها أنيس .. إلا اليعافير وإلا العيس
ولا يقال لشيء من هذا أنيس؛ وقال آخر (¬٣): وما بالربع من أحد إلا الأواري، ودليلنا على أنه لا فرق بين ما يكال ويوزن وبين غيره أن أهل اللغة لم يفرقوا بين ذلك ولا اعتبروا هذا الفرق، واعتبارا بما يكال ويوزن.

فصل [١٢ - في استثناء الأكثر من الأقل]:
استثناء الأكثر من الأقل (¬٤) يجوز خلافًا لعبد الملك وغيره (¬٥)، ولأن معنى الاستثناء أن يخرج من الكلام ما لولاه لوجب تناوله له وهذا يصح في الكثير إذا أخرج (¬٦) عن القليل كصحته في القليل إذا أخرج (¬٧) من الكثير، وليس فيه إلا أن استعمالهم له يقل أو يستقبح وذلك لا يمنع تعلق الأحكام به، ولأنه لو قال بعتك هذه الدار إلا خمسة أسداسها لصح ولكان بيعا للسدس، وكل استثناء صح في البيع صح في الإقرار كالقليل (¬٨).

(¬١) سورة الحجر، الآية: ٣٠.
(¬٢) الرجز لجران العود، وهو من الشواهد النحوية (انظر معجم الشواهد النحوية ص ٤٨١) واليعافير: تيوس الظباء (الصحاح: ٢/ ٧٥٢).
والعيس: إبل بيض في بياضها ظلمة خفية، والواحدة عيساء (الصحاح: ٣/ ٩٥٤).
(¬٣) هو النابغة الذبياني (انظر ديوانه ص ٢، ٣) والأواري: حرارة النار والشمس وحرارة العطش أيضًا (الصحاح: ٢/ ٥٨٣).
(¬٤) مراده مع بقاء الأقل من المستثنى منه.
(¬٥) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢٣٠ - ٢٣١.
(¬٦) و (¬٧) في ق: خرج.
(¬٨) في م: كالكثير.


فصل [١٣ - إذا قال: لزيد علي مائة درهم ثم قال بعد ذلك لزيد على مائة درهم]:
إذا قال: لزيد علي مائة درهم ثم قال: بعد ذلك لزيد علي مائة درهم فإنهما مائة واحدة كان في ذلك المجلس أو في مجلس آخر (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله إنه إن كان في مجلس آخر لزمه مائتان (¬٢)، لأنه أعاد الإقرار على لفظه ومعناه فلم يلزمه بمجرد الثاني حق أصله إذا كان ذلك في المجلس.

فصل [١٤ - إذا قال: لفلان علي ألف درهم وفلان أو فلان]:
إذا قال: لفلان علي ألف درهم وفلان (¬٣) أو فلان: فنصف ألف للمقر له أولا والنصف الباقي بين المشكوك فيهما (¬٤)، وذلك أن الأول غير مشكوك فيه وإنما الشك فيمن يحصل شريكًا له في الإقرار، والشك لا يقدح في الإقرار الأول وإنما يقدح في الاثنين الآخرين فيكون بينهما.

فصل [١٥ - إذا قال: لفلان علي ألف درهم وإلا فعبدي حر]:
إذا قال: لفلان علي (¬٥) ألف درهم وإلا فعبدي حر لزمه الألف لأن قوله وإلا فعبدي حر حلف على تقرير الإقرار.

فصل [١٦ - إذا قال: له علي دينار ولم يبين]:
إذا قال: له علي دينار ولم يقل جيدا ولا رديا ولا وازنا ولا ناقصًا ومات حكم عليه بدينار جيد وازن بنقد ذلك البلد (¬٦) لأن إطلاق الكلام محمول على

(¬١) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢٢٩.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١١٣.
(¬٣) وفلان: سقطت من ق.
(¬٤) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢٣٠ - ٢٣١.
(¬٥) في م: عندي.
(¬٦) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق - ٥/ ٢٢٩، وقد نقل المواق في حاشيته كلام القاضي عبد الوهاب - هذا في المعونة.


التعارف كالبيع والشراء والإجارة، وإن كان نقد البلد مختلفًا فاختلف أصحابنا: قال محمد بن عبد الحكم: يلزمه دينار من أي نقد البلد مختلفًا ويحلف إن طلب ذلك المقر له، وقال شيخنا أبو بكر الأبهري (¬١): يحتمل هذا والأجود أن يلزم الورثة أوسط النقود.

فصل [١٧ - الإقرار للأجانب الذي لا يتهم لهم]:
الإقرار للأجانب الذين لا يتهم لهم في الصحة والمرض سواء يتحاصون بينهم على قدر حقوقهم لا يقدم من أقر له في الصحة على من أقر له في المرض (¬٢)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله: يبدأ غرماء الصحة على غرماء المرض فيوفون ديونهم فإن فضل كان للغرماء المقر لهم في المرض (¬٣)، لأن المقر ممن لا يتهم المقر في إقراره فأشبه إذا أقر له في الصحة، واعتبارًا أنه إذا قامت له البينة.

فصل [١٨ - إذا أقر في مرضه المخوف لوارث]:
إذا أقر في مرضه المخوف لوارث نظر: فإن كان ممن يتهم في إقراره له لم يقبل إقراره، وإن كان ممن لا يتهم في إقراره له قبل (¬٤) مثل أن يترك ابنا وابنة وزوجة ومولى أو بعض العصبة الأباعد فيقر له بدين (¬٥) فهذا يبعد أن يتهم له في العادة فيقبل (إقراره، وقال: أبو حنيفة لا يقبل إقراره لوارث جملة (¬٦) وقال: الشافعي يقبل) (¬٧) على كل وجه (¬٨).

(¬١) الأبهري: سقطت من ق.
(¬٢) انظر: الكافي ص ٤٥٧، مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢١٩.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١١٦، مختصر القدوري- مع شرح الميداني- ٢/ ٨٤ - ٨٥، تحفة الفقهاء: ٣/ ٢٠١ - ٢٠٢.
(¬٤) انظر: الكافي ص ٤٥٧، مواهب الجليل- مع حاشية المواق: ٥/ ٢١٨ - ٢١٩.
(¬٥) في م: بابن.
(¬٦) انظر: مختصر القدوري- مع شرح الميداني- ٢/ ٨٥، تحفة الفقهاء: ٣/ ٢٠٢.
(¬٧) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٨) انظر: مختصر المزني ص ١١١.


فدليلنا على أبي حنيفة أن منع إقراره للوارث للتهمة بالأزواء (¬١) ولمحبة صرف ماله إلى الأقرب إليه ومن يعلم محبته له من ورثته فإن انتفى هذا المعنى وجب قبوله، ودليلنا على الشافعي أنه لما كان متهمًا في إقراره له بالدين ليزوي عنه من الورثة وجب رد إقراره له وإلا كان في ذلك ذريعة إلى تمكينه في الأزواء، ومن الوصية للوارث وإذا كان كذلك وجب منعه.

فصل [١٩ - إقراره للصديق الملاطف]:
وفي إقراره للصديق (¬٢) الملاطف روايتان (¬٣): إحداهما رده، والأخرى قبوله ويكون في الثلث، فوجه الرد أنه متهم في إقراره له أن يكون أراد إزواء المسلمين أو الأباعد من عصبته والوصية له بزيادة على الثلث فجعله إقرار له فيجب رده، ووجه القبول أن أكثر ما في ذلك أن يكون هبة ووصية فالذي يخشى منه أن يكون من رأس المال، فإذا أحسمنا هذا الباب فجعلناه من الثلث جاز.

فصل [٢٠ - فيمن ترك ابنين فأقر أحدهما بثالث]:
إذا ترك ابنين فأقر أحدهما بثالث: فإن النسب لا يثبت لأنه مقر على غيره ويعطيه عندنا ثلث ما في يديه (¬٤) وهو قدر ما يخصه من الميراث على هذا المقر لو أقربه الأخ الآخر، وعلى هذا الحساب يثبت (¬٥) الإقرار من بعض الورثة لوارث.

فصل [٢١ - في الرد على قول الشافعي أنه لا يعطى شيئًا]:
وقال: (الشافعي لا يعطى شيئًا (¬٦)، وقال أبو حنيفة يعطيه نصف ما في

(¬١) الأزواء: وهو الجمع والضم، وقيل من الزوغ (لسان العرب: ١/ ٨٦).
(¬٢) في ق: للمدين.
(¬٣) انظر: الكافي ص ٤٥٨، مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢١٩ - ٢٢٠.
(¬٤) انظر: المراجع السابقة.
(¬٥) في م: يترتب.
(¬٦) انظر: مختصر المزني ص ١١٢.


يدية (¬١) فدليلنا على) (¬٢) الشافعي أن إقراره يتضمن شيئين: أحدهما على نفسه، والآخر على غيره فالذي على نفسه استحقاق المقر له ما في يده من المال زيادة على قدر ميراثه، والذي على غيره كون المقر به ابنًا لأبيه فقُبل إقراره على نفسه ولم يقبل على غيره، ولأن الميراث يستحق بنسب وبسبب ثم أنه لو قال هذه المرأة زوجة أبي ومات عنها وهي زوجته لا أعلمها ماتت منه فأنكر ذلك الابن الآخر فإنه يؤخذ منه قدر نصيبها (¬٣) من الميراث مما في يده ولا تثبت الزوجية (¬٤)، وكذلك في اعترافه بالنسب (¬٥).

فصل [٢٢ - في الرد على قول أبي حنيفة أن يعطيه قدر ما تضمنه إقراره]:
ودليلنا على أبي حنيفة أن الواجب أن يعطيه قدر ما تضمنه إقراره وذلك هو قدر ما حصل في يده من الزيادة على ميراثه لأن تمام الميراث في يد الابن الآخر فلم يلزم المقر دفع ما ظلم الجاحد للمقر له (¬٦).

فصل [٢٣ - لو ترك ابنا واحدا ثم أقر لرجل بأنه أخوه ابن أبيه]:
ولو ترك ابنا واحدا لا وارث له غيره فأقر لرجل بأنه أخوه ابن أبيه لأعطاه (¬٧) نصف ما في يده ولم يثبت نسب (¬٨) (المقر له، خلافًا للشافعي في قوله إنه يثبت نسبه (¬٩) (¬١٠)، لأنه إقرار في حق غيره فلم يقبل كما لو كانا اثنين فأقر

(¬١) انظر: مختصر القدوري- مع شرح الميداني- ٢/ ٨٦ - ٨٧، تحفة الفقهاء: ٣/ ٢٠٣.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٣) في ق: نصيب.
(¬٤) في ق: الزوجية.
(¬٥) في م: بالسبب.
(¬٦) في م: المقر.
(¬٧) في م: أعطاه.
(¬٨) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢٢٠.
(¬٩) انظر: مختصر المزني ص ١١٤ - ١١٥.
(¬١٠) ما بين قوسين سقط من م.


أحدهما وجحد الآخر، ولأن إقراره ليس بأكثر من شهادته وشهادة الواحد غير مقبولة فإقراره على الغير أولى، ويفارق الجماعة لأن شهادتهم تقبل في حق الغير.

فصل [٢٤ - إذا قال لك وأنا غير بالغ]:
إذا قال: أقررت لي بمائة دينار وأنت بالغ، فقال بل أقررت بها لك وأنا غير بالغ: قال محمد بن عبد الحكم القول قول المقر مع يمينه، وأظن غيره من أصحابنا من يقول القول قول المدعي (¬١)، فوجه الأول أن المدعي [يدعي] (¬٢) إلحاق دين بذمة المقر والمقر ينفي ذلك فلا يقبل منه إلا ببينة، ووجه الثاني أن الإقرار متفق على حصوله إلا أن المقر يزعم أنه لا حكم له فلا يقبل منه إلا أن تقوم له بينة بما يدعيه، وكذلك لو كان مجنونًا فبريء فاختلفا في الإقرار (¬٣)، فأما لو ادعي أنه كان مجنونًا وقال أقررت لك في حال الجنون ولم يعلم أنه كان (¬٤) مجنونًا والمدعي يزعم أن الإقرار وقع في الصحة فلأصحابنا فيها مذهبان:
أحدهما أن القول قول المقر مع يمينه (¬٥) ووجه هذا اعتباره به إذا قال: أقررت لك وأنا صبي لأنه أضاف الإقرار إلى حال لا يتعلق بها حكم، والآخران القول قول المدعي، والفرق على هذا بينه وبين الصبي أن الصبي معلوم حصوله والمدعي زعم بعد زواله فيحتاج إلى بينة، وليس كذلك الجنون لأنه لم يثبت ما يدعيه المقر منه فلم تقبل إضافته الإقرار إلى حال لا يعلم أنه كان عليها، ومثل ذلك لو قال: قذفتني وأنت بالغ، فقال: قذفتك وأنا صبي الحكم فيه واحد، ولو أقر وهو بالغ عاقل أنه كان استهلك له مائة دينار حال صغره أو جنونه غرم له لأن هذه أحوال يثبت معها حكم لزوم المال بالاستهلاك بدليل أن البينة لو قامت بذلك للزمه فكذلك إقراره يلزمه به ما يلزمه بالبينة.

(¬١) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق: ٥/ ٢٢٦ - ٢٢٧.
(¬٢) ما بين معقوفتين مطموس في ق وم.
(¬٣) في ق: المقدار.
(¬٤) في ق: لأنه.
(¬٥) في ق: ببينة.


فصل [٢٥ - إذا قال له أقررت لك في حال لست أدري حال صغر أو بلوغ أو عقل أو جنون]:
ولو ادعي عليه (¬١) أنه أقر له بمائة دينار وهو بالغ عاقل: فقال أقررت لك في حال لست أدري هل كانت حال صغر أو بلوغ أو عقل أو جنون (¬٢): فقال محمد بن عبد الحكم لا يلزمه بذلك بشيء لأنه لم يقر على نفسه بما يلزمه بشيء، وفيها نظر، ويشبه أن يلزمه على قول من ذكرناه من أصحابنا لأن هذا ليس بجواب فيلزم أبدا إلى أن يقر وهو كمن قيل له: أقررت لي بألف وأنت بالغ، فقال: لا أدري هل تستحق عليَّ هذه الألف أم لا (¬٣) أنه لا يترك وما يدعيه.

فصل [٢٦ - إذا أتى بالإقرار على وجه الشكر والتحدث به لا على وجه الإقرار]:
إذا أتى بالإقرار على غير وجه الإقرار بل على وجه الشكر والتحدث به، مثل أن يجري ذكر إنسان قد مات فوصف بأنه كان يسعف من يسأله ويقرضه فيقول رحم الله فلانًا لقد سألته مرة أن يقرضني شيئًا وأنا مضيق أو مفلس فأجاب مسألتي فيقوم ورثة ذلك الإنسان فيطالبون هذا المقر ففيها روايتان (¬٤): إحداهما أن ذلك إقرار، والأخرى أنه ليس بإقرار ولا يلزم به شيء.
فوجه الأولى أنه معترف بأن الرجل دفع إليه المال على وجه القرض ومدع للبراءة منه فلا يقبل منه إلا ببينة أصله الإقرار المبتدأ عند دعوى الخصم، ووجه الثانية أنه لم يورده على وجه الإقرار وإنما أورده على وجه الشكر أو لغير ذلك، ولفظ الإقرار مفتقر في كونه (¬٥) إقرارا إلى القصد لذلك، وهذه الرواية أحسن وأوقع في مقتضى العادة والأول أقيس.

(¬١) عليه: سقطت من ق.
(¬٢) انظر: مواهب الجليل - مع حاشية المواق- ٥/ ٢٢٦ - ٢٢٧.
(¬٣) أم لا: سقطت من م.
(¬٤) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢٢٧.
(¬٥) في كونه: سقطت من م.


فصل [٢٧ - التفريق بين الإقرار بأن هذا سرج دابة فلان وبين أن هذا باب داره]:
فرق محمد بن عبد الحكم بين أن يقر بأن هذا سرج دابة فلان أو لجام دابته وبين أن يقر بأن هذا باب داره فزعم في السرج واللجام أنه لا يكون إقرار بأنه يكون لفلان، وفي هذا الباب يكون إقرار به لصاحب الدار (¬١) قال: لأن الباب من الدار فإذا ثبت أن الدار لفلان فما كان منها فقد تضمنه هذا الإقرار، وليس كذلك السرج واللجام لأنه ليس بجزء من الدابة بل هو غيرها فكأنه قال: هذا السرج به دابة فلان وهذا اللجام يلجم به دابته، وفي موضع آخر سوى بينهما إما قولًا له آخر حكاه عن غيره، ووجه ذلك أنه أضاف ما أقر به إلى ملك المقر له فيضمن الإقرار له كباب الدار.
…

(¬١) انظر: مواهب الجليل- مع حاشية المواق- ٥/ ٢٣٠.


(بسم الله الرحمن الرحيم) (¬١)

كتاب اللقطة (¬٢)
الأصل في اللقطة (¬٣) قوله ﷺ لمن سأله عنها: "اعرف عفاصها ووكاءها (¬٤) ثم عرفها سنة فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها" (¬٥)، والشيء الملتقط على ضربين: منها ما له خطر وبال يمكن تعريفه فينبغي لملتقطه أن يأخذه ويعتقد بأخذه حفظه على صاحبه، وإنما استحببنا له ذلك لأن الإنسان مندوب إلى فعل الخير والبر وهذا منه، ولأنها قد تحصل مع من ربما لا يؤدي الأمانة فيها فيتلف على صاحبها ويأثم آخذها، فإذا علم ملتقطها من نفسه حفظها كان مندوبا إلى ذلك، والضرب الآخر ما لا خطر له ولا بال ولا يمكن تعريفه كالكسر من الدرهم والشيء من المأكول وما أشبه ذلك فهذا لا فائدة في أخذه فإن أخذه جاز.

فصل [١ - في جملة أحكام اللقطة]:
تعرف اللقطة سنة عند الموضع الذي أصابها فيه وفي أقرب المواضع إليه وعند مجتمع الناس بالقرب من ذلك الموضع، فإن جاء من يدعيها بعلامتها من العفاص والوكاء أو بزيادة على ذلك من ذكر ما فيها من ورق أو ذهب أو وزنه

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) اللقطة: في اللغة: أخذ الشيء من الأرض (معجم مقاييس اللغة: ٥/ ٢٦٢) وفي الاصطلاح: مال وجد بغير حرز محترما ليس حيوانًا ناطقًا ولا نعمًا (حدود ابن عرفة ص ٤٢٩).
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٢٦٥، التفريع: ٢/ ٢٧٢، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤٢٥.
(¬٤) العفاص: هو الوعاء الذي تكون فيه النفقة من جلد ونحوه، والوكاء الخيط الذي يشد به العفاص. (النهاية في غريب الحديث: ٣/ ٢٦٣، ٥/ ٢٢٢).
(¬٥) أخرجه البخاري في اللقطة باب ضالة الإبل: ٣/ ٩٢، ومسلم في اللقطة: ٣/ ١٣٤٦.


وما يغلب معه على الظن صدقة في دعواه دفعت إليه بغير بينة، وإن مضت السنة ولم يأت لها طالب فهو بالخيار بين أن يتركها وتكون في يده أمانة لا شيء عليه في تلفها وبين أن يتصدق بها بشرط الضمان، فإن جاء صاحبها فأجاز التصدق بها وإلا غرمها له، وبين أن يتملكها فتكون دينا في ذمته يدفعها إلى صاحبها ويكره (¬١) له تملكها وإذا رد اللقطة إلى موضعها بعد أخذها فإن كان أخذها بنية الالتقاط وحفظها على صاحبها ضمنها إن ردها، فإن لم يأخذها بنية الالتقاط بل ليتبينها مترويا بين أخذها وتركها فلا ضمان عليه.
وضالة الإبل لا ينبغي لواجدها أن يتعرض لها وليتركها، فأما ضالة الغنم فإن وجدها في مدينة فهي كسائر اللقطة، وإن وجدها في صحراء: فإن كان بقرب موضعها قرية أو موضع يضمها إليه فعل ذلك، وإن كان مفازة ولا قرية بقربها ولا موضع يحفظ فيه ويخاف عليها إن تركت الذئب فإن شاء تركها، وإن شاء أكلها ولا ضمان عليه في ظاهر الروايتين، ومن وجد طعامًا يفسد بتركه فإن شاء تصدق به أو أكله وضمنه إن كان في العمران ولا يضرب له أجل (¬٢).

فصل [٢ - في دليل تعريف اللقطة سنة]:
وإنما قلنا إنها تعرف سنه لقوله ﷺ: للذي سأله عن اللقطة: "اعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة" (¬٣)، ولأنه لما احتيج في تعريفها إلى أمد ومهلة ليعثر على مالكها وأمكن أن يكون صاحبها حاضرا لها (¬٤) أو غائبًا أو ممن يتعذر عليه الحضور إلا بعد مدة وجب أن يزاد في المهلة وأن يوسع في المدة ليحصل الغرض الملتمس، وإذا ثبت ذلك ولم يكن بعض المدة بأولى من بعض كانت السنة أولى ما ضربت حد لأنها قد جعلت حدا في غير موضع مما يختبر حاله مثل العنة، وعهدة الأدواء الثلاثة، ووجوب الزكاة، وغير ذلك.

(¬١) في ق: وأكره.
(¬٢) في جملة هذه الأحكام انظر: الموطأ: ٢/ ٧٥٧ - ٧٥٨، المدونة: ٤/ ٣٦٥ - ٣٢٧، التفريع ٢/ ٢٧٢ - ٢٧٤، الرسالة ص ٢٣١ - ٢٣٢.
(¬٣) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٤) لها: سقطت من م.


وإنما قلنا إنه يعرفها في المواضع التي ذكرناها لأن الغرض بالتعريف في التوصل إلى علم صاحبها بموضعها كما يجب أن يكون ذلك في المواضع التي يغلب على الظن الوصول إلى ذلك معها، وفي حديث عمر بن الخطاب (¬١) ﵁ أنه قال: لمن ذكر له أنه وجد بطريق الشام سورة فيها ثمانون دينارًا: عرفها على أبواب المسجد واذكرها لمن يقدم من الشام (¬٢).

فصل [٣ - في دفع اللقطة لمن عرف عفاصها ووكاءها]:
وإنما قلنا إنها تدفع لمن يعرف عفاصها ووكاءها ولا يكلف على ذلك ببينة (¬٣)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٤)، لقوله ﷺ: "اعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة، فإن جاء صاحبها فعرف عفاصها ووكاءها فادفعها إليه (¬٥)، وروي "باغيها" (¬٦)، وروي "فإن جاء أحد يخبرك بعدتها" (¬٧)، ففي هذا دليلان: أحدهما أمره ﷺ بدفعها إلى مدعيها يدفعها إلى من عرف العفاص والوكاء من غير مطالبة ببينة، والآخر قوله: "اعلم عفاصها ووكاءها" ولا فائدة في ذلك إلا دفعها إلى من عرف ذلك منها لأن الضرورة قد (¬٨) تدعو إلى ذلك وإلا أدى إلى أن لا يصل أحد إلى ما يضيع من ماله لأنه لا يمكنه الإشهاد على ضياعه والبينات مترتبة في الأصول على حسب الأشياء المشهود فيها، فيجوز في الضرورة ما لا يجوز في غيرها.

(¬١) ابن الخطاب: سقطت من م.
(¬٢) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٧٥٨.
(¬٣) في م: إقامة بينة.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٣٩، الإقناع ص ١٢١.
(¬٥) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٦) لفظ "باغيها" أخرجه أبو داود في كتاب اللقطة باب تعريف اللقطة: ٢/ ٣٢٩.
(¬٧) أخرجه أبو داود في اللقطة باب تعريف اللقطة: ٢/ ٣٠، بلفظ "فعرف عددها ووكائها فادفعها إليه".
(¬٨) قد: سقطت من م.


فصل [٤ - في كونه مخيرا بعد مضي السنة بين تملكها والتصدق بها أو تركها]:
وإنما قلنا إن السنة إذا مضت ولم يأت لها طالب: كان ملتقطها مخيرا بين تملكها والتصدق بها أو تركها لقوله ﷺ: "فإن لم يجيء (¬١) صاحبها فشأنك بها" (¬٢) وهذا لفظ إباحة وإطلاق، فإنشاء تصدق بها لأنه (¬٣) ليس عليه حفظها بعد السنة لما في ذلك من المشقة والكلفة ويكون عليه الضمان لأنه فعل ذلك على وجه التخفيف عن نفسه يتكلف حفظها وليس له أن يتلف مال غيره إذنه إلا بشرط الضمان للضرورة الداعية إليه، وإن (¬٤) شاء تركها أمانة في يده كالوديعة لا شيء عليه في تلفها لأنه قبضها لمنفعة ربها خالصًا لا نفع له فيها فكان تلفها من ربها، وإن شاء استسلفها فكانت دينا في ذمته لأن الذمة قد تكون أحرز لها من اليد، ويكره ذلك عندنا لجواز أن يعسر عند مجيء صاحبها فيتعذر عليه ردها.
وإنما قلنا ردها إلى موضعها بعد أخذها إلى ما ذكرناه لأنه إذا أخذها بنية حفظها فقد تعلق حفظها عليه ولزمه ذلك، فردها بعد أخذها تعد إضاعة لما قد لزمه حفظه وذلك غير جائز، وإذا أخذها لا على هذا الوجه لم يتعلق عليه حفظها ولا لزمه إمساكها فلم يتعد بردها.
وإنما قلنا إن ضالة الإبل لا يأخذها واجدها لقوله ﷺ جوابًا لمن سأله عنها "ما لك ولها معها سقاؤها وحذاءها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها ربها" (¬٥) وقال عمر ﵁ لثابت بن الضحاك (¬٦) ووجد بعيرا فعرفه

(¬١) في ق: فإن جاء.
(¬٢) سبق تخريج الحديث في الصفحة ص ١٢٦١.
(¬٣) في: بأنه.
(¬٤) في م: ومن.
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة ص ١٢٦١.
(¬٦) الثابت بن الضحاك: بن خليفة الأشهلي صحابي مشهور، روى عنه أبو قلابة، =


ثم قال: قد شغلني عن ضيعتي فقال عمر: أرسله حيث وجدته (¬١)، وإنما قلنا إنه في ضالة الغنم أنه يأخذها لقوله ﷺ "هي لك أو لأخيك أو للذئب" (¬٢) والفرق بينهما وبين ضالة الإبل أن الإبل تحفظ نفسها من الوحش إن أرادها وتعيش بنفسها وتقدر على الشرب من الغدر (¬٣) والأكل من الشجر فيبعد خوف الهلاك عليها وربما يجيء صاحبها فيجدها وليس كذلك ضالة الغنم لأنها لا تعيش بنفسها ولا تقدر (¬٤) على الشرب من الغدر ولا تمتنع (¬٥) من الوحش والحيوان المفترس وكان الغالب هلاكها حتى لم تؤخذ، وإنما قلنا إنه إذا وجدها إلى جنب قرية أو موضع يمكن ضمها إليه لم يجز له أخذها (¬٦) لأنه يصل إلى حفظها على صاحبها من غير مشقة عليه فلم يجز إتلافها ولها قيمة في الموضع الذي وجدها به.
وإنما قلنا إنه إن وجدها في فلاة لا قرية بقربها فله أن يأكلها ولا غرم (¬٧) عليه لربها خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٨)، لقوله ﷺ: "هي لك أو لأخيك أو للذئب" (¬٩)، وفي حديث آخر: "خذها هي لك أو لأخيك أو للذئب" (¬١٠) وهذا تنبيه على أنها في حكم المتلف، ولا قيمة في إتلافه، ولأنه أضافهما إلى

= مات سنة خمس وأربعين قاله الفالس والصواب سنة أربع وستين (تقريب التهذيب ص ١٣٢).
(¬١) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٧٥٩.
(¬٢) سبق تخريج الحديث في الصفحة ص ١٢٦١.
(¬٣) الغدر: النهر (المصباح المنير ص ٤٤٣).
(¬٤) في ق: لا تفتقر.
(¬٥) في ق: ولا تبلغ.
(¬٦) في ق: أكلها.
(¬٧) في ق: لا يقدر.
(¬٨) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٤٠، مختصر المزني ص ١٣٦.
(¬٩) سبق تخريج الحديث في الصفحة ١٢٦١.
(¬١٠) أخرجه البخاري في اللقطة باب ضالة الإبل: ٣/ ٩٢، ومسلم في اللقطة: ٣/ ١٣٤٦.


واجدها كإضافتها إلى أنها للذئب فدل على أن إتلافها لا يستحق (¬١) به غرم، ولأن ما هذا سبيله لا قيمة له في موضعه ولا يمكن تعريفه فلا يخلو أن يمنع أخذها وذلك خلاف الاجتماع، وأن يلزم حفظها وسوقها إلى العمران وفي ذلك مشقة وكلفة مسقطتان عنه، أو أن يباح أكلها بشرط الضمان فما هذا سبيله إنما يكون بعد التعريف إذا كان مما يبقى فلم يبق إلا ما نقوله من إباحة الأكل بغير ضمان له.
وإنما قلنا في الطعام الذي لا يبطل إنه لا يعرف بأجل لأن تبقيته إلى الأجل إتلاف له على مالكه وواجده، وقلنا إن له أن يأكله لأنه إن لم يفعل ذلك تلف ويضمنه لأنه منتفع بملك غيره إلا أن يكون مما لا قيمة له والله أعلم (¬٢).
…

(¬١) في م: لا يتعلق.
(¬٢) في م: والله الموفق.


(بسم الله الرحمن الرحيم) (¬١)

كتاب الشفعة (¬٢)
لا خلاف في وجوب الشفعة للشريك المخالط (¬٣)، والأصل فيها قوله ﷺ: "الشفعة فيما لم يقسم" (¬٤)، وروي "الشفعة في كل شرك (¬٥) " (¬٦).

فصل [١ - في عدم الشفعة للجار]:
ولا شفعة لجار (¬٧) خلافًا لأبي حنيفة (¬٨)، لقوله الله ﷺ: "الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة" (¬٩) ففيه أدلة: أحدهما أنه أخبر عن جملة محلها وهو غير المقسوم فلم يبق شفعة في غيره، والثاني دليل الخطاب، والثالثة نصه على أن القسمة إذا وقعت انتهت الشفعة، ولأنه ملك محوز (¬١٠) كالجار المقابل.

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) الشفعة: في اللغة: مشتقة من الشفع وهو الزوج لأنها ضم جزء إلى جزء فيصير به شفعًا (غرر المقالة ص ٢٢٧)، وفي الاصطلاح: هي استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه (حدود ابن عرفه ص ٣٥٦).
(¬٣) انظر الإجماع- لابن المنذر- ١٢١، المغني: ٥/ ٣٠٧، فتح الباري ٤/ ٣٤.
(¬٤) أخرجه البخاري في الشفعة باب الشفعة فيما لم يقسم إذا وقعت الحدود فلا شفعة: ٣/ ٤٦.
(¬٥) في ق: شركة.
(¬٦) أخرجه مسلم في المساقاة باب الشفعة: ٣/ ١٢٢٩.
(¬٧) انظر: الرسالة ص ٢٢٧، الكافي ص ٤٣٦، المقدمات: ٣/ ٦١.
(¬٨) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني- ٢/ ١٠٧، تحفة الفقهاء ٣/ ٤٩.
(¬٩) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬١٠) في م: يجوز.


فصل [٢ - فيما تستحق فيه الشفعة]:
والشفعة مستحقة في العقار من الدور والحوانيت والبساتين دون العروض والحيوان والرقيق (¬١)، خلافًا لمن يحكي عنه وجوبها في كل ذلك إن صح (¬٢).
والأصل فيه قوله ﷺ: "الشفعة فيما لم يقسم" (¬٣)، وروي "فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة" (¬٤)، وهذا إخبار عن محل الشفعة وهو مستغرق له، ولأنه مما ينقل ويحول كالذهب والفضة، والفرق بين العروض والحيوان وبين الأرضين وجود الضرر (¬٥) في الشركة في الأرض على وجه الدوام، ولأن التخلص منه لا يمكن إلا بضرر يلحق الشريك وسائر العروض بخلاف ذلك.

فصل [٣ - الشفعة في الثمار]:
وعنه في وجوب الشفعة في الثمار إذا كان الأصل بأيديهم ملكا أو حبسًا أو مساقاة أو مبتدأ (¬٦) الشراء روايتان: (¬٧) إحداهما ثبوتها، والأخرى نفيها وهو قول المغيرة وعبد الملك، فوجه إثباتها أنها معلقة من غير صنع آدمي بأصل تجب فيه الشفعة يخاف منه سوء المشاركة فأشبه الفحل والبئر، ووجه نفيها قوله ﷺ: "فإذا وقعت الحدود فلا شفعة" (¬٨) فعلقها بما يقسم من الأراضي، ولأن الشفعة فيما يدوم فيه الضرر وذلك معدوم في الثمار فكانت كالعروض.

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٧١٣ - ٧١٧، المدونة: ٤/ ٢٠٧، التفريع: ٢/ ٢٩٩، الرسالة ص ٢٢٨، الكافي ص ٤٣٦.
(¬٢) يحكي ذلك عند بعض أهل مكة، وقال ابن حزم الشفعة في كل شيء مما ينقسم ومما لا ينقسم بعض من أرض أو عبد أو ثوب … (المقدمات: ٣/ ٦٤، المحلى: ١٠/ ٣).
(¬٣) سبق تخريج الحديث في الصفحة ص ١٢٦٧.
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة ص ١٢٦٧.
(¬٥) في ق: الغرر.
(¬٦) في م: متبع.
(¬٧) انظر: المدونة: ٤/ ٢٠٧، التفريع: ٢/ ٢٩٩، الكافي ص ٤٣٧.
(¬٨) سبق تخريج في الصفحة ص ١٢٦٧.


فصل [٤ - لا شفعة فيما لا يمكن قسمته أو فيما قسمته ضرر]:
لا شفعة في طريق ولا عرصة قسمت بيوتها وبقيت مرتفقا لأهلها (¬١)، لأن ذلك تبع لأصل لا شفعة فيه وهو البيوت المقسومة.
ولا شفعة في البئر والفحل، وإن كانت الأرض التي فيها مشاعة ففيهما الشفعة لأن في أصلها الشفعة فهما تبع لها، وإن كانت الأرض مقسومة فلا شفعة في البئر والفحل لأن أعيانها لا شفعة فيها إذ لا يصح قسمهما ولا هي متصله بأصل تجب الشفعة فيه فتكون ثابتة له.

فصل [٥ - في عدم الشفعة في ممر أرض أو مسيل ماء أو طريق إلى علو]:
من له ممر في أرض قوم أو مسيل ماء أو طريق إلى علو له فلا شفعة له فيما بيع من الدار والأرض (¬٢) لأنه ليس بشريك فيها، وإنما له حق متعلق على الملك دون أن يكون له حتى في نفس الملك، وكذلك الدار علوها لرجل وأسفلها (¬٣) لآخر فلا شفعة لأحدهما فيما باع الآخر لأن أملاكهما متميزة والشركة منتفية (¬٤).

مسألة [٦ - في كون الشفعة بين الشركاء على قدر الحصص]:
والشفعة بين الشركاء على قدر الحصص (¬٥)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله إنه على عدد الرؤوس (¬٦)، لأن الشفعة معنى مستفاد بالملك فوجب أن يكون معتبرًا بعدد الأملاك لا بعدد الملاك (¬٧)، أصله غلة الدار وكسب العبد، ولأن مرافق الأموال تتوزع على حسب مقادير أملاك الشركاء في القلة والكثرة كالربح في التجارة، ولأن الشفعة مستحقة لإزالة الضرر المتأبد لولاها ولا يمكن

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٢٠٧، التفريع: ٢/ ٢٩٩، الكافي ص ٤٣٧.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٢٠٧، التفريع: ٢/ ٢٩٩، الكافي ص ٤٣٧.
(¬٣) في ق: سفلاها.
(¬٤) في م: منبته.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ٢٠٧، التفريع: ٢/ ٢٩٩، الكافي ص ٤٣٩.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢١، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ١١٦.
(¬٧) في ق: بقدر أملاك لا بقدر الملاك.


إزالته بحق واجب وهو أن يطالب المشتري الشريك بالقسمة فيلزمه ذلك فيدخل عليه الضرر من عدة وجوه: من نقصان قيمة نصيبه إذا قسم، ولزوم أجرة القسام، واستحداث مرافق أخر، وزيادة مؤنة، ووجدنا هذا الضرر يدخل عليه على حسب ملك الملاك لا على عدد رؤوسهم، فإذا كانت الشفعة مستحقة لهذا وجب أن يستحق بقدر الملك لأن هذا الضرر إذا وجد يسقط حسب الملك وكذلك إذا رفع.

مسألة [٧ - الشفعة بين أهل الميراث]:
الشفعة بين أهل الميراث على قدر رؤوسهم، ومن باع أصل سهم منهم فشركاؤه في ذلك السهم أحق بالشفعة (¬١) من باقي الورثة، فإن باع جميع أصل سهم سهمهم الذي ورثوه فالشفعة لبقية أهل الميراث دون الشركاء الأجانب، ولو كان أهل السهام عصبة فباع بعض العصبة حق فالشفعة لبقية العصبة ولأهل السهام جميعًا، ولو باع بعض أهل سهم حقه كانت الشفعة لأهل السهم دون العصبة (¬٢).
مثال جملة المسألة: أن يترك الميت جدتين وأختين لأم وإخوة لأب، وله ستة أسهم من اثنى عشر سهما من دار أو دكان، فأرادت إحدى الجدتين بيع حقها من السدس فالجدة الأخرى أحق بالشفعة من الشركاء، فإن باعت الجدتان جميعًا فالشفعة لباقي الورثة، وإن باعت إحدى الأختين للأم حصتها فالأخت أحق بالشفعة من الأخوة لأب، فإن باع بعض الأخوة لأب حصتهم فالشفعة بين بقية الإخوة للأب وبين باقي أهل الميراث، فإن كان جميع من ورث الميت عصبة شافعوا بينهم دون الشركاء الأجانب.

(¬١) في ق: بالشركة.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٢٠٦، التفريع: ٢/ ٢٩٩ - ٣٠٠، الكافي ص ٤٣٩.


فصل [٨ - في كون أهل السهم الواحد أحق بالشفعة من بقية الشركاء]:
وإنما قلنا إن أهل (¬١) السهم الواحد أحق بالشفعة من بقية الشركاء (¬٢)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٣)، لقوله ﷺ "الشفعة في كل شرك" (¬٤)، والسهم نوع من الشرك" (¬٥) والسهم نوع من الشرك (٥) فوجبت الشفعة فيه، لأنه نوع من الشركة فوجب أن يثبت الشافع فيه اعتبارًا بالشركة في نفس العقار، وإنما قلنا إن بقية أهل السهم أولى من العصبة، لأنهم أخص منهم بالشركة وأكدا أمرا، لأن سهمهم معلوم مقدر، (وإنما قلنا إن أهل السهام يشاركون في العصبة لما ذكرناه من قوتهم عليهم) (¬٦)، وإنما قلنا إن جميع ورثة الميت إذا كانوا عصبة تشافعوا بينهم لأنهم أهل ميراث واحد كأهل السهام.

مسألة [٩ - ثبوت الشفعة في كل شقص ملك بعوض]:
كل شقص ملك بعوض ففيه الشفعة إلا أن يعرض ما يقطعها بأي نوع كان من التمليكات من بيع، أو إجارة، أو خلع، أو مهر، أو صلح من أرش جناية، أو قيمة متلف، أو دم عمد، أو خطأ أو غير ذلك من أنواع المعاوضات، فأما ما ملك بغير عوض مثل الهبة بغير الثواب والصدقة ففيها روايتان: إحداهما وجوب الشفعة، والأخرى سقوطها. ولا شفعة في الميراث (¬٧).

فصل [١٠ - وجوب الشفعة في أنواع المعاوضات]:
إنما قلنا إن الشفعة واجبة في أنواع المعاوضات لاتفاقهم على ذلك في البيع

(¬١) أهل: سقطت من م.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٢٠٦، التفريع: ٢/ ٢٩٩، الكافي ص ٤٣٩.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢١، الإقناع ص ١١٧.
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة ١٢٦٧.
(¬٥) والسهم نوع من الشرك: سقطت من ق.
(¬٦) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٧) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٤/ ٢١٠، الكافي ص ٤٤٢ - ٤٤٣.


فكان كل عوض بمثابته، (وقلنا إن الشفعة في النكاح والخلع خلافًا لأبي حنيفة (¬١)، لأن النكاح نوع معاوضة فإذا ملك به ما يجب فيه الشفعة جاز أن يستحق كالبيع) (¬٢).

فصل [١١ - أخذ الشفعة في المهر بقيمة الشقص]:
إذا وجبت الشفعة في المهر فإنها تؤخذ بقيمة الشقص (¬٣)، خلافًا للشافعي في قوله: إنها تؤخذ بمهر المثل (¬٤)، لأن ذلك أعدل بين الشفيع والمرأة، وذلك أن النكاح طريقه المواصلة والمكارمة دون محض المعاوضة، فقد يكون مهر المثل ألف دينار وقيمة الشقص مائة فتسامحه فتأخذ الشقص بمهرها، فمتى ألزمنا الشفيع أخذ الشقص بمهر المثل وهو ألف دينار كنا قد حفنا عليه وألزمناه أن يدفع إلى المرأة أكثر مما عاوضت عليه، وكذلك قيمة الشقص ألفا مثلها مائة، فلو جعلنا للشفيع أخذ الشقص بمائة وهو يساوي ألفا كنا قد حفنا على المرأة لأن الزوج يقول أنا أصدقها هذا الشقص (على أنه يقدر مهر المثل فكان الأعدل في ذلك قيمة الشقص (¬٥).

فصل [١٢ - في أخذ الشقص في الصلح عن دم العمد بقيمته وعن دم الخطأ بالدية]:
ويؤخذ الشقص في الصلح عن دم العمد بقيمته وعن دم الخطأ بالدية، لأن الواجب بالعمد القود وإنما تجب الدية بالتراضي أو بتعذر القود، وليس كذلك

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢١، مختصر القدروي - مع شرح الميداني: ٢/ ١١٠.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من م في هذا الفصل، ويوجد هذا النقص بعد فصول قليلة قادمة.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٢٢٤، الكافي ٤٤٤.
(¬٤) انظر: الأم: ٤/ ٣، الإقناع ص ١١٧.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من ق، - وخلاصة هذا التعليل أن الشقص إذا كان مهرا فالشفعة فيه أن يؤخذ الشقص بقيمته لا بمهر مثله لأن مهر المثل يتفاوت مع المسمى، لتسامح الناس فيه في العادة بخلاف البيع.


الخطأ لأن الواجب به الدية والشقص بدل منها (¬١)، ووجه قوله: في الهبة والصدقة إنه لا منفعة فيها، اعتبارًا بالميراث لأنه انتقال ملك بغير عوض، ووجه إيجاب الشفعة فيها، اعتبارها بالبيع بعلة أنه انتقال ملك باختيار.

مسألة [١٣ - إذا بيع مع الشقص عرض بثمن واحد]:
ومن باع صفقة واحدة شقصًا تجب فيه الشفعة ومعه عروض وحيوان فللشفيع أخذ شفعته بحصتها من الثمن، وليس للمشتري أن يقول لا أدعك تفرق الصفقة (¬٢)؛ لأن الشفيع لا يلزمه أن يأخذ ما لا شفعة فيه والمشتري دخل على تفريق الصفقة.

فصل [١٤ - لو اشترى أشقاصًا شفيعها واحد]:
لو اشترى أشقاصًا شفيعها واحد فأراد الشفيع أن يأخذ شفعته من واحد منها ويترك بقيتها لم يكن له ذلك إلا برضى المشتري، بخلاف الأولى (¬٣) لأن الحق له في الجميع فهو المختار لتبعيض الصفقة على المشتري فلا يترك وذلك.

فصل [١٥ - من باع شقصًا وله عدة شفعاء]:
ومن باع شقصًا من رجل (¬٤) وله عدة شفعاء فأراد بعضهم الأخذ بحصته من الشفعة وسلَّم سائرهم: فليس لمريد الشفعة إلا أن يأخذ الكل أو يترك (¬٥)، لأن الباقي إذا تركوا حصل الشقص كأنه ليس له إلا (¬٦) شفيع واحد فلم يكن له إلا أخذ الكل أو الترك، ولو كان بعض الشفعاء حاضرا وباقيهم غائب فأراد الحاضر أن يأخذ نصيبه بحصته لم يكن له ذلك لأن تبعيض الصفقة غير جائز ما لم يرض

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٢١٠، الكافي ص ٤٤٣ - ٤٤٤.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٢١٠، الكافي ص ٤٤٤.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٢١٠ - ٢١١، الكافي ص ٤٤٤.
(¬٤) من رجل: سقطت من م.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ٢١٠، التفريع: ٢/ ٣٠١.
(¬٦) ليس له إلا: سقطت من م.


المشتري، وهو ممن له في الشفعة حق، فإن أخذ الكل ثم قَدِمَ الغائبون أخذوا بقدر حقوقهم إن أحبوا لأن أخذ هذا الشفيع للجميع إنما كان لحق المشتري في منع تفريق الصفقة عليه، ولأنه مشتر من المشتري، وليس لمن يأخذ الشفعة تفريق الصفقة عليه.

مسألة [١٦ - الشفعة على التراخي أو على الفور، وحكم شفعة الغائب]:
الأخذ بالشفعة ثابت للشفيع، ما لم يترك، أو يظهر منه ما يدل على الترك، أو يأت في طول المدة ما يعلم معه أنه تارك للشفعة، فإن كان غائبًا فلا تنقطع شفعته ولو طالت غيبة ما طالت (¬١)، وإن كان حاضرا فعنه روايتان (¬٢): إحداهما أنه لا حد في بطلان الشفعة من المدة، والأخرى أنه ينتظر عليه سنة ثم لا شفعة له بعدها، وعند أبي حنيفة أنها على الفور (¬٣) كالرد بالعيب فإن أمسك عن المطالبة بها مع علمه وتمكينه (¬٤) منها بطلت، وقول الشافعي الصحيح عن أصحابه مثل ذلك (¬٥)، فدليلنا أن المطالبة بالشفعة حق للشفيع، ومن له حق المطالبة في أي وقت شاء إلا أن يعلم منه ترك له، هذا أصل بني عليه هذا الباب ولا ينتقض بأعيان المسائل، ولأنه حتى في استيفاء مال لم يكن فيه تفريط أو تدليس فلم يجب المطالبة به على الفور، وأصله الديون، وفيه احتراز من الرد بالعيب، ولأن في إيجابه المطالبة فورا ضرر على الشفيع، لأنه قد يعلم ولم يحصل الثمن ولا باع ما يحصل من جهته، فيؤدي ذلك إلى تفويته إياه متى لم يمهل مدة يتمكن فيها من ذلك، وكذلك قد يكون المشتري قد عمَّر وغرس

(¬١) ما طالت: سقطت من ق.
(¬٢) انظر: الموطأ: ٢/ ٧١٥، المدونة: ٤/ ٢٠٨، التفريع: ٢/ ٣٠١، الرسالة ص ٢٢٨، الكافي ص ٤٤٣.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢٠، مختصر القدوري - مع شرح المداني- ٢/ ١٠٨.
(¬٤) في م: وتمكنه.
(¬٥) انظر: الأم: ٤/ ٣، مختصر المزني ص ١٢٠.


فيلزم الشفيع دفع القيمة (¬١) إليه، فلا يجوز أن يثبت له حق ويؤخذ باستيفائه على وجه يقتضي تغريمه إياه، وإنما قلنا إن الغائب لا تنقطع شفعته لقوله ﷺ: "فينتظر بها وإن كان غائبًا" (¬٢)، ولأنه معذور، ولأن تركه المطالبة لغيبته (¬٣)، ولا يمكنه غالبًا المطالبة مع الغيبة.

فصل [١٧ - في توجيه القول في مدة الشفعة]:
فأما الحاضر فوجه القول بأن مدته سنة: فلأنه إذا ثبت أن المطالبة ليست على الفور، وكان الأجل القريب في معنى الفور، لأنه قد يكون له عذر في إمساكه عن المطالبة ليُحصّل الثمن وقيمة (¬٤) عمارة إن كانت للمشتري فيخاف أن يؤخذ بوزن ما يلزمه في الحال وربما في الحال وربما لا يحضره، فوجب ضرب مدة (له ليتسع لما يمكنه معه الأخذ، وكانت السنة أولى الآجال بأن تحد لأنها تجمع ما تجتمع معه العلل في الصبر والإمهال، وقد جعلت في الشرع حدا لأحكام عدة فكذلك في مسألتنا، ووجه رواية التأبيد قوله: "الشريك أحق به" (¬٥) ولم يعلقه بمدة، ولأنه استيفاء مال فلم يبطل بترك المطالبة كأروش الجنايات.

فصل [١٨ - هبة الشفيع شفعته]:
إذا وهب الشفيع شفعته قبل وجوبها له) (¬٦) لم يلزمه (¬٧) لأنه لم يملك شيئًا يهبه، ومن وهب ما لا يملك لم تصح هبته.

(¬١) في ق: الشيء.
(¬٢) أخرجه ابن ماجة في الشفعة باب الشفعة بالجوار: ٢/ ٨٣٣، وأبو داود في البيوع باب الشفعة: ٣/ ٧٨٩ والترمذي في الأحكام باب الشفعة للغائب وقال: حديث حسن غريب: ٣/ ٦٥١، وأحمد: ٣/ ٣٥٣.
(¬٣) في ق: لقيمته.
(¬٤) في م: وفيه.
(¬٥) سبق تخريج الحديث قريبا.
(¬٦) ما بين قوسين مطموس في ق.
(¬٧) انظر: المدونة: ٤/ ١٢١، التفريع: ٢/ ٣٠١، الرسالة ص ٢٢٨.


فصل [١٩ - فيما إذا بيع الشقص بعرض أو حيوان أو طعام]:
إذا بيع الشقص بعرض أو حيوان أخذه الشفيع بقيمة ذلك العرض، وإن كان بطعام أو غيره مما يكال أو يوزن أخذه: بمثله (¬١)، ولأن الشفيع إنما يستحق الشقص بالقدر الذي عاوض المشتري به، فإن كان مما له مثل لزم الشفيع مثله، وإلا فقيمته لأن القيمة تقوم مقام المثل عند تعذره.

فصل [٢٠ - في عهدة الشفيع]:
عهدة (¬٢) الشفيع على المشتري (¬٣) دون البائع، ودركه (¬٤) في الاستحقاق لازم للمشتري، وعليه يرجع بالثمن ويرجع المشتري على البائع، وسواء أخذ الشقص قبل قبض المشتري إياه أو بعده في حياة المشتري أو بعد موته (¬٥)، وقال ابن أبي ليلى: العهدة على البائع في كل وجه، وقال أبو حنيفة: هي على من يؤخذ الشقص منه كان البائع أو المشتري (¬٦).
فدليلنا أن الشفعة تؤخذ من ملك المشتري دون البائع وذلك أن المبيع حصل في ملك المشتري بنفس العقد المطلق، ومنه يتلف قبل القبض وبعده، وإن حصل الإيجاب من البائع والقبول من المشتري فقد صح أن يأخذ من المشتري بعد تقرر ملكه عليه فيجب أن تكون العهدة عليه.

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٢١٩، التفريع: ٢/ ٣١٢، الكافي ص ٤٤٢.
(¬٢) العهدة: مشتقة من العهد، والعهد هو الأمان والموثق والذمة والحفاظ ومن لزمته العهده لزمه الوفاء بموجبها (الصحاح: ٢/ ٥١٥).
(¬٣) يعني أن عهد الشفيع باعتبار الثمن، والرد بالعيب والاستحقاق وشبه ذلك (الفواكه الدواني: ٢/ ١٦٧).
(¬٤) الدرك: اللحوق والوصول (الصحاح: ٤/ ١٥٨٢) ومنه ضمان الدرك في عهدة المبيع، وضمان الدرك عند الفقهاء هو رد الثمن للمشتري عند استحقاق المبيع.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ٢٠٩، التفريع: ٢/ ٣٠٢، الرسالة ص ٢٢٨، الكافي ص ٤٤٤.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢٣، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١١٢.


فصل [٢١ - في كون الإقالة لا تسقط الشفعة]:
الإقالة لا تسقط الشفعة (¬١)، لأنها بيع حادث بعد تقرر الملك للمشتري ووجوب الشفعة للشفيع، فأشبهت بيعها (¬٢) من غير البائع. وقد اختلف قوله على من تكون العهدة بعد الإقالة، فقال: تكون على المشتري وتبطل الإقالة، ووجه ذلك ما ذكرناه من اعتباره ببيعه من غير البائع أن للشفيع الأخذ بأول البيعتين ويبطل ما بعده، وقال هو بالخيار إن شاء كتبها على البائع وإن شاء على المشتري، وهذا لأن الشفعة تجب له بالصفقتين بأي ذلك شاء أخذ، والعهدة على من يأخذها منه.

فصل [٢٢ - إذا بيع سهم فيه الشفعة مرارًا]:
إذا بيع سهم فيه الشفعة مرارًا والشفيع غائب أو حاضر لم يعلم ثم أراد الأخذ بالشفعة فله أخذها بأي الصفقات: فإن أخذها بآخر صفقة صح ما تقدم من الصفقات، وإن أخذها بالأولى بطل ما بعدها (وترادوا بأصل الأثمان وسواء اتفقت الأثمان أو اختلفت، وإن أخذها) (¬٣) بوسطها صح ما قبلها وبطل ما بعدها (¬٤).

مسألة [٢٣ - إذا أراد المشتري التصرف وخاف مطالبة الشريك بالشفعة]:
وإذا أراد المشتري التصرف وخاف مطالبة الشريك بالشفعة فله إيقافه عند الحاكم، فإما أخذ أو ترك ليتمكن المشتري مما يريده من البناء والهدم والغرس وغير ذلك مما يتصرف المُلاك في أملاكهم (¬٥).

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٣٠٢، الكافي ص ٤٤٤.
(¬٢) في م: بيعًا.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ٣٠٣، الكافي ص ٤٤١.
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ٣٠٣، الكافي ص ٤٤٢.


فصل [٢٤ - في منع هبة الشفعة أو بيعها]:
ولا تجوز هبة الشفعة ولا بيعها (¬١)؛ لأن الشريك إنما جُعلت له الشفعة ليزول الضرر عنه بدخول من لم يعهد (¬٢) شركته ولا عرف معاملته، وربما طلب (¬٣) بالقسمة فاحتاج إلى استئناف مرافق، فيلحقه في ذلك ضرر وهذا معنى يختص الشريك به لا يوجد في غيره، ولأنه إذا رضي بقطع حقه من تملك الشقص كان المشتري أولى بثبوت ملكه عليه.

فصل [٢٥ - إذا بنى المشتري وغرس وعمر ثم جاء الشفيع]:
إذا بنى المشتري وغرس وعمر ثم جاء الشفيع: فإن شاء أخذ بالثمن وقيمة البنيان والغراس قائمًا يوم يأخذه، وإن شاء ترك (¬٤)، وقال أبو حنيفة يأخذها بالثمن ويجبر المشتري على قلع البناء والغراس إلا أن يكون زرعًا يترك إلى أن يحصد (¬٥)، فدليلنا قوله ﷺ: "ليس لعرق ظالم حق" (¬٦) وهذا ليس عرق ظالم، ولأنه غرس أو بناء في ملك صحيح يملك نفعه فلم يستحق عليه إتلافه أصله ما لا (¬٧) يستحق عليه فيه شفعة، وإنما قلنا إن القيمة يوم الأخذ لأنه في ذلك الوقت يحصل منه مشتريًا له فاستحق العرض عليه حينئذ.

فصل [٢٦]:
ويتصور ذلك بوجوه منها أن يكون الشريك لم يعلم بالبيع فطالبه شريكه بالبناء

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٢١٦، التفريع: ٢/ ٣٠١، الرسالة ص ٢٢٨، الكافي ص ٤٣٩.
(¬٢) في ق: من لم يعتد.
(¬٣) في م: طالبه.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٢٣٦، الكافي ص ٤٤٢ - ٤٤٣، المقدمات: ٣/ ٧١.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢٣ - ١٢٤، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ١١٩.
(¬٦) سبق تخريج الحديث.
(¬٧) في م: ألا.


والغرس وكتمه البيع ثم ظهر على ذلك، ومنها أن يكون طالبه بالقسمة فبنى (¬١) وغرس ثم علم بذلك، ومنها أن يكون الشفيع غائبًا فأذن الحاكم للمشتري في البناء والغرس ثم جاء الشفيع.

فصل [٢٧ - في أخذ الشفيع النخل بثمرها]:
ولو بيعت نخلة بثمرها فإن الشفيع يأخذها مع ثمرتها قائمة كانت أو مجذوذة وللمشتري ما سقى وأنفق (¬٢)، وقال أبو حنيفة: إن كانت قائمة في رؤوس النخل أخذها مع الأصل فإن كانت قد جذت الأصل بقسطه من الثمن (¬٣)، وقال الشافعي: لا يأخذ الثمرة على وجه (¬٤)، فدليلنا أن الثمرة ثابتة في أصل المبيع غير مزايلة (¬٥) له قد ضمنه الصفقة من غير فعل آدمي فكانت الشفعة ثابتة فيها كالشجر.

مسألة [٢٨ - إرث خيار الشفعة]:
خيار الشفعة موروث (¬٦)، خلافًا لأبي حنيفة (¬٧)، لقوله ﷺ: "من ترك مالًا أو حقًّا فلورثته" (¬٨)، ولأنه خيار لدفع الضرر عن ماله فجاز أن يقوم فيه

(¬١) في ق: ببناء.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٢٢١، التفريع: ٢/ ٣٠٢، الكافي ص ٤٤٣، المقدمات: ٣/ ٧٥.
(¬٣) انظر: مختصر القدوري- مع شرح الميداني - ٢/ ١١٩ - ١٢٠، تحفة الفقهاء: ٣/ ٥٩.
(¬٤) انظر: مختصر المزني ص ١٢٠، المهذب: ١/ ٣٧٧.
(¬٥) المزايلة: هي المفارقة (انظر الصحاح: ٤/ ١٧٢٠).
(¬٦) انظر: المدونة: ٤/ ١٦، الموطأ: ٢/ ٧١٥، الكافي ص ٤٤٠، المقدمات: ٣/ ٦٨.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٢٣ ومختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ١١٣.
(¬٨) أخرجه البخاري في الكفالة باب الدين: ٣/ ٦٠، ومسلم في الفرائض باب من ترك مالًا فلورثته: ٣/ ١٢٣٧.


وارثه مقامه كخيار الرد بالعيب، ولأنه حق مستفاد بالملك فجاز أن يكون موروثا كثمر الشجر ونماء الماشية.

فصل [٢٩ - متى تتم شفعة الخيار]:
إذا بيع شقص بالخيار فلا شفعة حتى يتم البيع ويحصل الاختيار (¬١)، وقال أبو حنيفة: إن كان الخيار للبائع فلا شفعة وإن كان للمشتري وجبت الشفعة (¬٢)، وإنما قلنا لا شفعة قبل انبرام الخيار اعتبارًا به لو كان الخيار للبائع، ولأن الشفعة تستحق بتمام العقد، وما لم يقع الخيار فالعقد غير تام، بدليل أن المشتري ربما لم يشتر فردَّ الشقص.

فصل [٣٠ - إذا بيع الشقص بثمن إلى أجل]:
إذا بيع الشقص بثمن إلى أجل: فإن شاء (¬٣) الشفيع أخذه بمثل ذلك الثمن إلى أجل إن كان ثقة مليا أو أتى بثقة مليء يضمن الثمن عنه عند (¬٤) الأجل (¬٥)، وقال أبو حنيفة والشافعي: ليس له أخذه إلا بالثمن حالًا أو الانتظار إلى أن يحل فيأخذه بالنقد (¬٦)، ودليلنا أن الشفعة تستحق بمثل الثمن الذي بيع الشقص به حتى يدخل الشفيع مدخل المشتري من غير زيادة ولا مرفق بدليل أنه لو اشترى بغلة لم يأخذ صحاحًا، ولو ابتاع بصحاح لم يعط غلة، ولو ألزمنا الشفيع النقد وقد ابتاع نساء لكان ذلك زيادة على الشفيع للمشتري، لأن العرف جارٍ بأن الثمن بالنقد أقل منه بالنسيئة، ولأن المشتري لا يلزمه أن ينقد،

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٧١٤ و ٧١٧، الكافي ص ٤٣٩.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ١١٤.
(¬٣) في ق: حاء.
(¬٤) في م: عند وجوب الأجل.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ٢١٨ - ٢١٩، الموطأ: ٢/ ٧١٥.
(¬٦) انظر: مختصر القدوري -مع شرح الميداني - ٢/ ١٢٠، مختصر المزني ص ١٢٠.


فلا يلزم الشفيع إلا ما يلزم المشتري، وإن منعناه الأخذ إلى المدة أضررنا به طول تلك المدة فلم يبق إلا ما قلناه.

فصل [٣١ - الشفعة في الحمام]:
واختلف عنه في الحمام: ففيه روايتان (¬١): إحداهما وجوب الشفعة، والأخرى سقوطها وذلك مبني على وجوب قسمته، فالشفعة تتبع القسمة في الإثبات والنفي (¬٢).

فصل [٣٢ - الشفعة في العقار الذي لا ينقسم]:
وقد اختلف قوله: في العقار الذي لا يقسم (¬٣) إذا طلب الشريك الشفعة: فقال: فيه الشفعة، وقال لا شفعة إلا فيما ينقسم (¬٤)، فوجه إثباتها قوله ﷺ: "الشفعة في كل شرك" (¬٥)، ولأنه عقار كالذي ينقسم، ووجه نفيها قوله ﷺ: "الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة" (¬٦) فنبَّه على اعتبار المقسوم، ولأن كل مبيع لا ينقسم فلا تدخله الشفعة كالثوب والعبد.

فصل [٣٣ - في شفعة أهل الذمة]:
للذمي الشفعة فيما باع شريكه المسلم (¬٧)، خلافًا لأحمد وداود (¬٨) لقوله ﷺ: "الشفعة في كل شرك رَبْعَةٍ أو حائط لا يحل له أن يبيعه حتى يعرضه على

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٢٢٤، الكافي ص ٤٣٦.
(¬٢) في ق: النهي.
(¬٣) في م: لا ينقسم.
(¬٤) أي أن فيه قولين انظر: المدونة: ٤/ ٢٢٤، التفريع: ٢/ ٣٠٠، الكافي ص ٤٣٦.
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة ١٢٦٧.
(¬٦) سبق تخريج الحديث في الصفحة ١٢٦٧.
(¬٧) انظر المدونة: ٤/ ٢٠٥، الكافي ص ٤٣٨.
(¬٨) انظر: مسائل الإمام أحمد -برواية ابنه عبد الله- ٢٩٨، مختصر الخرقي ص ٧٦، المحلى: ١٠/ ٢٥.


شريكه فإن باعه فالشريك أحق به بالثمن" (¬١) فعم، ولأنه حق موضوع لإزالة الضرر عن الملك فاستوى فيه المسلم والكافر كالرد بالعيب.

مسألة [٣٤ - إذا اختلف الشفيع والمشتري في الثمن]:
إذا اختلف الشفيع والمشتري في الثمن: فالقول قول المبتاع لأنه مدعي عليه والشفيع مدع لاستحقاق الشقص وإزالة ملكه بدون ما يذكره، فكان على المشتري اليمين (¬٢) فإن حلف فإما أخذ الشفيع ما حلفه عليه وإلا ترك، وإن نكل حلف الشفيع وأخذ ما يدعيه، وكل ذلك إذا كان التداعي فيما يشبه (¬٣) فإن أتى أحدهما بما لا يشبه فالقول قول مدعي المشبه مع يمينه لأن العرف يصدقه ويكذب خصمه، إلا أن يكون المبتاع ممن يعلم أنه يبذل مثل ذلك الثمن لكونه ملكا لا يبالي فيما يبذل، أو جارًا يزيد في الثمن لحاجته إلى الشقص، وما أشبه ذلك، فإن العرف يُجوَّز فيه ذلك، فإن أقام أحدهما بينة ثبت له ما يدعيه مما تشهد به فإن أقام الآخر (¬٤) بينة حكم بأعدلهما على ما يبينه، فإن تكافئا سقطتا وعاد الأمر إلى أن القول قول المبتاع مع يمينه (¬٥).

فصل [٣٥ - إذا حط البائع عن المبتاع شيئًا من ثمن الشفعة]:
إذا حط البائع عن المبتاع شيئًا من ثمن الشفعة (¬٦) نظر: فإن كان مثلها مما حط في البيوع والباقي يشبه أن يكون ثمنا للشقص وجب حطه عن الشفيع، وإن كان شيئًا متفاوتا لا يصلح أن يكون الباقي (¬٧) ثمنا للشقص فذلك هبة لا (¬٨) توضع

(¬١) سبق تخريج الحديث ص ١٢٦٧.
(¬٢) في ق: الثمن.
(¬٣) أي بما يشبه أن يكون ثمنا للشقص.
(¬٤) الآخر: سقطت من م.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ٢٠٨، الكافي ص ٤٤٤.
(¬٦) في م: الشقص.
(¬٧) في ق: الثاني.
(¬٨) في ق: كما.


عن الشفيع، وسواء كان ذلك قبل الأخذ بالشفعة أو بعده (¬١)، وقال الشافعي: لا يحط عن الشفيع شيئًا أصلًا (¬٢)، فدليلنا أن الذي يلزم الشفيع أن يؤدي إلى المشتري ما عاوض على الشقص، والذي عاوض عليه هو ما دونه دون ما يحط عنه، ولأنه إذا حط عنه بعضه علمنا أن الذي أظهره لم يكن الثمن فإن الثمن هو ما بقي بعد الحطيطة، فإذا وضع مالًا يشبه في الباقي أن يكون ثمنًا فإنا نعلم أن ذلك هبة لا تتعلق باستغلاء الشقص واستصلاح ثمنه فلا يحط عن الشفيع.
…

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٢١٢، الكافي ص ٤٤٢.
(¬٢) انظر: مختصر المزني، ١٢٠ - ١٢١، المهذب: ١/ ٣٨٥.


(بسم الله الرحمن الرحيم صلى الله على محمد) (¬١)

كتاب القسمة (¬٢)
الأصل في القسمة (¬٣) قوله تعالى: ﴿وإذا حضر القسمة أولوا القربى واليتامى والمساكين﴾ (¬٤) الآية، وقوله ﷺ: "الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة" (¬٥) وما روي عن قسمته ﷺ الغنائم وإسهامه بين العبيد المعتقين في المرض (¬٦) وقوله ﷺ: "كل مال أدركه قسم الجاهلية فهو على قسم الجاهلية وما أدركه قسم (¬٧) الإسلام فهو على، قسم الإسلام" (¬٨) ولأن أحدا لا يجبر على مشاركة غيره إذا لم يخترها.

فصل [١ - فيما يصح قسمه]:
الأعيان المملوكات ضربان: ضرب يصح قسمه وضرب لا يصح قسمه،

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) القسمة: في اللغة الفرز وتجزئة الشيء (معجم مقاييس اللغة: ٥/ ٨٦، المصباح المنير ص ٥٠٣)، وفي الاصطلاح: تصيير مشاع من مملوك مالكين معينا ولو باختصاص تصرف فيه بقرعة أو تراض (حدود ابن عرفه ص ٣٧٢).
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٢٤١، التفريع: ٢/ ٢٩٦، الكافي ص ٤٤٥، المقدمات ٣/ ٩١.
(¬٤) سورة: النساء الآية، ٨.
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة ص ١٢٦٧.

(¬٦) أخرجه مسلم في الأيمان<span data-type='title' id=toc-2222> باب </span>ما أعتق شركًا له في عبد: ٣/ ١٢٨٨.
(¬٧) قسم: سقطت من م.
(¬٨) أخرجه مالك: ٢/ ٧٤٦، وأبو داود في الفرائض باب فيمن أسلم على ميراث: ٣/ ٣٣٠، وابن ماجة في الرهون باب قسمة المال: ٢/ ٨٣١، وأخرجه الشافعي عن الإمام مالك.


فالذي لا يصح قسمه هو: الثياب، والحيوان، والرقيق، والعروض وغيرها فهذا يصح قسمة النوع منه دون الأعيان، ولا يصح قسمة أعيان هذه الأشياء كالثوب والعبد والدابة والسفينة وما في حكم العين الواحدة كالخفين والنعلين والبابين وكل ما في قسمه إتلاف عينه أو إتلاف النفع به، فهذا النوع لا يصح قسم العين منه (¬١) لأن القسمة هي في إقرار الحقوق وأن يميز الإنسان حقه وينفرد به فينتفع به (¬٢) على ما يريده، وقسم هذه الأعيان يفيتها هذا المعنى فيجب منعه، ولأن طالب قسمة العبد والدابة والثوب والسطل وما أشبهه كأنه يقول أريد أن أتلفه على شريك ملكه وأبطل عليه الانتفاع به ولا أبالي إن أدى ذلك إتلاف ملكي فلا يُمكَّن من ذلك.

فصل [٢ - إذا تشاح الشريكان فيما لا يصح قسمته]:
إذا ثبت أن قسمة كل واحد من هذه الأعيان لا يصح بانفرادها فإذا تشاح الشريكان فيه ولم يتراضيا بالانتفاع به على الشياع وأراد أحدهما البيع فله ذلك فإن أجابه الآخر أن يبيع حصته معه جاز، وإن أبى أجبر على البيع معه (¬٣)، لأن في بيع (¬٤) هذا حصته عنه وحده (¬٥) ضررا عليه لنقص قيمتها إذا أفردت بالبيع عنها إذا بيعت بالجملة فلا يجوز أن يقال أن الشريك غير مختار لإخراج ملكه، ولا يجبر عليه لأنه إذ تعلق بذلك حق لغيره أجبر عليه ولم يلتفت إلى اختياره كالشفعة، ولأن الشركة لما لم يلزم البقاء عليها كان لمن أراد الانفراد منهما بحقه أن ينفرد به، فإن أمكن بالقسمة (¬٦) وإلا بالبيع لأنه لا طريق له إلا ذلك، فإذا ثبت أن الشريك يجبر على البيع بما دفع به كان له ذلك لإزالة الضرر عنه إلا إن

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٢٤٢ - ٢٤٨، التفريع ٢/ ٢٩٦، المقدمات: ٣/ ٩٤ - ٩٥.
(¬٢) فينتفع به: سقطت من ق.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ٢٩٦، الكافي ص ٤٤٩، المقدمات: ٣/ ٩٨ - ٩٩.
(¬٤) في م: منع.
(¬٥) وحده: سقطت من م.
(¬٦) في ق: بالقيمة.


شاء الشريك بيع حصة مشاعة فلا (¬١) يلزم بيع حصته معه، فإن اختار أن يتقاوما رقبة المبيع، فإن زاد على صاحبه سلمه الآخر له، هذا الحكم فيما لا ينقسم آحاده.

فصل [٣ - قسمة الذي تنقسم أعيانه]:
فأما الذي ينقسم أعيانه كالعقار والرباع فما أمكن قسمه منها ولم يعد بالضرر وإتلاف حصة أحد الشركاء قسم بينهم، وما لا يمكن قسمه إلا بلحوق الضرر لجماعتهم وأن يصير لكل واحد ما لا ينتفع له فلا يجوز قسمه لأن ذلك إضرار بنفسه وشركائه، وإن كان تصير لأحد الشركاء ما ينتفع به فطالب بالقسمة وفي القسم إبطال انتفاع الباقي بحصصهم، وقد قيل إن العقار إذا كان مما ينقسم قسم على كل حال إذا دعي بعض الشركاء إلى القسمة (¬٢).
فوجه القول بأنه يقسم وإن كان يصير لكل واحد منهما ما لا ينتفع به أن القسمة هي تمييز الحقوق فمن دعي إليها كان له ذلك اعتبارًا به إذا حصل للآخر ما ينتفع به، ولأنه يقول أريد أن أنفرد بملكي وليس عليَّ شيء من غيري فيكون له ذلك، ووجه القول إنه لا يقسم قوله ﷺ: "لا ضرر ولا ضرار" (¬٣) وهذا من الإضرار، ولأن قسم رقاب العروض والحيوان إنما امتنع لهذا المعنى.

فصل [٤ - في أوجه القسمة]:
والقسمة في الأصل على ثلاثة أوجه: قسمة مهاياة: وهي أن يتهايأ الشريكان فيأخذ هذا دارا يسكنها وهذا أرضا يزرعها فيجوز ذلك بالتراضي وليست بواجبة يجبر عليها من أباها، لأن قسمة المنافع ليست بقسمة للرقاب، وقسمة بيع: وصفتها أن يأخذ أحد الشريكين دارا على أن يأخذ أحد الشريكين دارا

(¬١) في م: فلم.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٢٤١ - ٢٤٢، التفريع: ٢/ ٢٩٦، الكافي ص ٤٤٩، المقدمات: ٣/ ٩٤ - ٩٥.
(¬٣) سبق تخريج الحديث.


أخرى أو بستانًا أو دكانًا فهذه قسمة جائزة (¬١)، لأنها بيع ومحصولها أن أحدهما باع حصته من الدار بحصة الآخر من الدار الأخرى، والثالث قسمة قيمة وتعديل: وذلك إذا كانت الدار مختلفة البناء، والبستان مختلف الغراس يختلف قيمة كل شيء منه من نخل وشجر وبسط فإنها تعدل بالقيمة ويضرب عليها بالسهم، وصفة ذلك تقسم الفريضة وتحقق وتضرب إن كان في سهامها كسر إلى أن تصح السهام ثم يقوم كل موضع منها وكل نوع من غراسها ثم تعدل على أقل السهام بالقيمة فربما كانت جريب من موضع بإزاء ثلاثة أجربة من موضع آخر (¬٢) على حسب اختلاف قيم الأرض في مواضعها، فمن حصل له سهم من طرف فإن كان بقدر حقه فقد استوفاه، وإن كان أقل من حقه ضم إليه مما يليه تمام حقه (¬٣).
ووجه ذلك: أن القيمة إذا عرفت وعدلت على أقل السهام نظر: فإن تراضوا على أن يجعل لأحدهم من طرف وللباقين من الطرف الآخر جاز، وإن تشاحوا ضرب بالسهم بينهم فمن حصل له بسهم من جهة كانت له، فإن اختلفوا بأي (¬٤) الجهات يبدأ في الأسهام عليه أسهم على الجهتين فأيتهما خرج سهمها أسهم عليها ثم كان الحكم فيه على ما بيناه، وصفة القرعة: أن يكتب أسماء الشركاء في رقاع وتجعل في طين أو شمع ثم ترمى كل بندقة في جهة فمن حصل اسمه في جهة أخذ حقه متصلا في تلك الجهة، وقيل تكتب الأسماء وتكتب الجهات (ثم يخرج أول بندقة من الأسماء ثم أول بندقة من الجهات) (¬٥) فيعطى من خرج اسمه نصيبه من تلك الجهة.

(¬١) في م: زائدة.
(¬٢) في ق: في حكم آخر.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٢٤١، التفريع: ٢/ ٢٩٧، الكافي ص ٤٤٥ - ٤٤٦، المقدمات.
(¬٤) في ق: في أي.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من م.


فصل [٥ - في قسمة الدور والدكاكين والضياع]:
إذا أراد الشريك قسمة دور أو دكاكين (¬١) أو ضياع: فطلب بعضهم القسم (¬٢) له بحقه في كل دار أو دكان، وطلب الباقون القسمة على العدد نظر: فإن كان المنافع متساوية أو متقاربة والمواضع متصلة أو متقاربة ورغبة الناس فيها غير متباعدة قسمت على العدد، وإن كانت المنافع مختلفة والمواضع متصلة (والمنافع متساوية والمواضع) (¬٣) متباعدة قسمت كل دار على حدة (¬٤)، وقال أبو حنيفة والشافعي: يقسم في الوجهين كل دار على حدتها (¬٥).
ودليلنا أن القسمة بالعدد أنفع للفريقين وأبعد على الغرر (¬٦) وأعود بالصلاح لأن الدار الواحدة إذا قسمت ربما فسدت وقلَّ الانتفاع بما يصير لكل واحد منهما، وإذا حصل لكل واحد دار كاملة كمل انتفاعهم بها فكان عدولهم عن هذا إلى قسمة أجزاء الدار إيثارا للإضرار (¬٧) بنفسه وبالشريك فلا يترك وذلك (¬٨)، ولا يلزم عليه الدار الواحدة لأنه لا يمكن فيها إلا قسمة كل عين، فأما إذا كانت المنافع مختلفة مثل المسيح والنضح والدار للسكنى والأرض للزرع فإن كل ملك يقسم على حدة لاختلاف الأغراض فيه ولحوق الضرر بقسمتها على العدد، وكذلك اختلاف المواضع قائم مقام اختلاف الأغراض والمنافع.

(¬١) في ق: دكان.
(¬٢) في م: أن يقسم.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٤) انظر: المدونة ٤/ ٢٤١ و ٢٤٤ و ٢٦٦ و ٢٧١، التفريع: ٢/ ٢٩٧، الكافي ٤٤٨ - ٤٥٠، المقدمات ٣/ ٩٨ - ٩٩.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ٤١٠، المهذب: ١/ ٣٨٤.
(¬٦) في م: عن الأضرار.
(¬٧) في ق: للضرورة.
(¬٨) في ق: وكذلك.


فصل [٦ - في قسمة الحمام والرحى .. ]:
الحمام والرحى وكل ما لا يحتمل القسم إلا أنه إذا قسم بطل الانتفاع به من ذلك الوجه وإن كان ينتفع به لغيره ففي قسمه روايتان (¬١): فإذا قلنا يقسم فإن (¬٢) الانتفاع يحصل بقسمه ما أشبه سائر العقار، وإذا قلنا لا يقسم لأن في قسمه إبطال المنفعة المقصودة منه وإتلافها وذلك ضرر فلم يجز.

فصل [٧ - في أجرة القسام]:
أجرة القسام على الرؤوس دون الأنصباء (¬٣)، خلافًا للشافعي في قوله: إنها (¬٤) على الأنصباء (¬٥)، لأن اختلاف المقادير لا توجب زيادة في فعل (¬٦) القاسم بزيادة السهم بل التعب فيه واحد بل ربما تعب بتميز السهم القليل وإفراده أكثر مما يتعب بتميز الكثير، يبين ذلك أن الدار تكون فيها ثلثان وثمن فيحتاج إلى قسمتها أثمانًا ولو كانت نصفين لكان أسهل عليه، والأجرة تستحق على حسب العمل في الكثرة والقلة فإذا كان اختلاف مقادير الأنصباء يؤثر (¬٧) في زيادة العمل ونقصانه أو ربما أثر في القليل مثل تأثيره في الكثير أو أكثر وجب إطراح هذا الاعتبار وأن يكون معتبرا بعدد (¬٨) الرؤوس.

فصل [٨ - في القول بأنه يقسم على أقل السهام]:
وإنما قلنا يقسم على أقل السهام لأن صاحب السهم القليل يحتاج إلى إفراد

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٢٦٩، التفريع: ٢/ ٢٩٨، الكافي ص ٤٤٧ - ٤٤٨.
(¬٢) في ق: فكان.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٢٧١، التفريع: ٢/ ٢٩٧، الكافي ص ٤٥٠.
(¬٤) في ق: إنه.
(¬٥) انظر: المهذب: ٢/ ٣٠٧.
(¬٦) في ق: فصل.
(¬٧) في م: لا يؤثر.
(¬٨) في م: بعدة.


حقه فلو لم يقسم على أقل السهام لم يصل إلى غرضه، وليس في ذلك إضرار بصاحب السهم الكبير لأنه يستوفي حقه متصلًا ولا يحتاج معه إلى استئناف قسمة لصاحب السهم القليل.

فصل [٩ - إذا اشترك جماعة في سهم]:
وإذا اشترك جماعة في سهم قسم ذلك السهم مع بقية السهام قسمًا واحدا ثم استؤنف القسم بين أهل ذلك السهم إن أرادوا (¬١)، لأن القسم على قدر أهل السهام وحكم أهل السهم الواحد حكم المالك الواحد فإذا انفردوا بسهمهم صار لهم حكم نفسهم ألا ترى أن الشفعة بين أهل سهمهم لا يدخل عليها (¬٢) أهل سهم آخر.
…

(¬١) انظر: المدونة ٤/ ٢٧١ و ٢٧٧، التفريع: ٢/ ٢٩٧، الكافي ص ٤٤٦ - ٤٤٧.
(¬٢) عليها: سقطت من م.


باب اللقيط (¬١)
لا يتبع الصبي أمه في الإسلام خلافًا لابن وهب (¬٢)، وإليه ذهب أبو حنيفة والشافعي (¬٣)، لأنه يتبع في الذمه أباه دون أمه فكذلك في الإسلام، ولأن كل من لا يتبعها في عقد الذمة لم يتبعها في عقد الإسلام كالجد والعم. (¬٤)

فصل [١ - في إسلام الصغير بإسلام أبيه]:
والصغير مسلم بإسلام أبيه لا بنفسه خلافًا لأبي حنيفة (¬٥) لأنه غير مكلف كالمجنون، ولأن كل من يتبع غيره في الإسلام لم يصح إسلامه بنفسه كالذي يقصر عن التمييز.

فصل [٢ - لا يتبع اللقيط بما أنفق عليه]:
ومن التقط لقيطًا فأنفق عليه فهو متطوع، وإن أراد أن ينفق عليه ويتبعه (¬٦) به فليس ذلك له إما أنفق عليه محتسبًا وإما تركه (¬٧)، وإنما قلنا ذلك لأنه فقير من فقراء المسلمين تلزم الكافة إعانته فليس له أن يجعل عليه دينا، وسواء استأذن الإمام في أن ينفق عليه أم لم يستأذنه، خلافًا لمن يقول أنه يتبعه إذا استأذن الإمام لأنه ليس للحاكم أن يلزم ذمم الصغار ديونًا يتبعون بها مع الغنى عنها، لأن النفقة على أمثال هؤلاء يكون على وجه الحسبة.

(¬١) اللقيط: هو صغير آدمي لم يعلم أبواه ولا رقه (حدود ابن عرفه ص ٤٣٣).
(¬٢) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٣٨ - ٧٤١.
(¬٣) انظر: حاشية ابن عابدين: ٣/ ٢٤٩، مختصر المزني ص ١٣٦، ١٣٧.
(¬٤) انظر: مواهب الجليل: ٦/ ٨١ - ٨٢.
(¬٥) انظر: حاشية ابن عابدين: ٣/ ٢٤٩ و ٥/ ٤٩١.
(¬٦) في م: يبيعه.
(¬٧) انظر: مواهب الجليل وحاشية المواق: ٦/ ٨٠ - ٨١.


فصل [٣ - ميراث المنبوذ لبيت المال]:
وميراث المنبود (¬١) لبيت المال (¬٢)، لأنه مسلم لا وارث له وليس لملتقطه شيء من ميراثه، لأن الميراث لا يكون إلا بنسب أو ولاء أو نكاح وكل ذلك معدوم بين المنبوذ وملتقطه، والله أعلم وأحكم.
…
[انتهى الجزء الثاني ويليه الجزء الثالث إن شاء الله]

(¬١) المنبوذ: هو الصبي المطروح، وهو اللقيط (المصباح المنير ص ٥٩٠).
(¬٢) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٤١، التفريع: ٢/ ٢٣٧٠.


(بسم الله الرحمن الرحيم) (¬١)

<span data-type='title' id=toc-2236>كتاب الجراح </span>(¬٢)
الأصل في القصاص (¬٣) قوله تعالى: (كتب عليكم القصاص في القتلى .. إلى قوله … ولكم في القصاص حياة﴾ (¬٤) وقوله ﴿والجروح قصاص﴾ (¬٥) وقوله ﷺ: "العمد قود كله إلا أن يعفو ولي المقتول (¬٦) وقوله: "من قتل له قتيل فأهله بخير النظرين إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا عفوا وأخذوا الدية" (¬٧)، فهذا ثبت ما ذكرناه فلا يجب القصاص إلا بأحد ثلاثة أوجه: إما ببينة، أو بإقرار، أو بقسامة، وبيان ذلك يأتي فيما بعد إن شاء الله (¬٨).
…

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) الجراح: مأخوذة من الجوارح لأنها لا تفعل إلا بها فكل من جنى جناية أو جرح جرحًا أو أذنب ذنبًا أو اكتسب إثمًا بيده أو بلسانه أو بجارحة من جوارحه فهو جارح في اللغة، أما في الاصطلاح فقد عرفها الرصاع بقوله: هو تأثير الجناية في الجسم. (انظر: المقدمات ٣/ ٣٢١، وشرح الرصاع على ابن عرفة ٤٧٩).
(¬٣) القصاص: سمي قصاصا لأنه يقص الخصومات أي يقطعها (غرر المقالة: ٢٣٨).
(¬٤) سورة البقرة، الآيتين: ١٧٨ - ١٧٩.
(¬٥) سورة المائدة، الآية: ٤٥.
(¬٦) أخرجه الدارقطني: ٣/ ٩٤، وابن أبي شيبة: ٩/ ٣٦٥، والطبراني في معجمه وإسحق بن راهوية (انظر نصب الراية: ٤/ ٣٢٧).
(¬٧) أخرجه البخاري في الدياب باب من قتل له قتيل فهو بخير النظرين: ٨/ ٣٨، ومسلم في الحج باب تحريم مكة وصيدها: ٢/ ٩٨٨.
(¬٨) في م: يأتي بعد.


باب [- اشتراط تكافؤ الدماء في القصاص]
الاعتبار في وجوب القصاص تكافؤ (¬١) الدماء، فإذا قتل شخص شخصًا ودماؤهما متكافئة جاز أن يجري بينهما القصاص، وإن كان أحدهما ناقصًا عن الآخر كان القصاص للأعلى منهما على الأدنى ولم يكن (¬٢) للأولى على الأعلى، والتكافؤ معتبر بالمساواة في الدين والحرمة الراجعة (¬٣) إلى الحرية: فلا يقتل مسلم قصاصًا بكافر ولا ذمي ولا معاهد ولا كتابي ولا وثني كان المسلم (¬٤) القاتل حرًّا أو عبدًا، ولا يقتل حر بعبد لا بعبد نفسه ولا بعبد غيره ولا بمدبر ولا بمكاتب ولا أم ولد ولا من فيه بقية رق، فإن قتل الكافر مسلما أو العبد حرًّا قتل به، ويقتل اليهودي بالنصراني والنصراني باليهودي، والكفر في ذلك ملة واحدة، ودماء بعضهم مكافئة لدم بعض.
وإذا قتل ذمي ذميًّا ثم أسلم القاتل لم يسقط عنه القود، وكذلك العبد إذا أعتق وقد قتل عبدًا، وإذا جرح الكافر مسلما أو قطع طرفه لم يقتص منه وكانت له الدية عليه، وقد قال (¬٥): يجتهد السلطان في ذلك، ويحتمل على هذه الرواية القود، وإذا جرح العبد حرا أو قطع يده لم يستقد منه، ويحتمل على ما قدمناه أن يقاد منه وهو الصحيح.
ودم المرأة مكافيء لدم الرجل وإن تفاضلا في الديات، وجرحها مكافيء لجرحه فيقتص للرجل من المرأة وللمرأة من الرجل في النفس وما دونها من الأطراف

(¬١) في م: بتكافيء.
(¬٢) في ق: ولم يبق.
(¬٣) في ق: الواجبة.
(¬٤) المسلم: سقطت من م.
(¬٥) يعني الإمام مالك.


والجراح، ويقتل الرجل بالمرأة وبجماعة النساء وتقتل المرأة بالرجل وبجماعة الرجال، ولا يجب أخذ شيء من الدية ولا ردها.
ودماء العبيد متكافئة وتقتل منهم الجماعة بالواحد والواحد بالجماعة، والقصاص جار بين الأقارب كجريه بين الأجانب يقتص للأخ من أخيه، ولابن الأخ من عمه وللعم من ابن أخيه، وكذلك الأقرباء سوى الأب فإنه إن قتل ابنه حذفا (¬١) فادعى أنه أراد أدبه وأشبه أن يكون كما أدعاه فلا قود عليه وتلزمه الدية مغلظة في ماله، وأما إن أضجعه فذبحه أو شق جوفه أو فعل به فعلًا يعلم أنه عمد به قتله به فإن عليه القود له إذا تكافأت دماؤهما، ولو قال في الحرب أو ما يقبل معه ادعاؤه أراده غير العمد أني تعمدت به قتله قتل به، وحكم الأم والجد في ذلك بحكم الأب، وقال أشهب لا يقتل أب بابن وعليه الدية، ومن تعمد قتل امرأته أو جرحها اقتص لها منه (¬٢).

فصل [١ - في كون تكافؤ الدماء معتبر في القصاص]:
وإنما قلنا إن تكافأ الدماء معتبرة في القصاص لقوله ﷺ: "المؤمنون تتكافأ دماؤهم" (¬٣)، ولإجماعهم على منع قتل المسلم بالمعاهد والمستأمن، وللاتفاق على وجوب اعتبار ذلك (¬٤)

(¬١) حذفا: أي قطعا (المصباح المنير: ١٢٦).
(¬٢) في جملة هذه الأحكام انظر الموطأ: ٢/ ٨٧٢، المدونة: ٤/ ٤٤٤، التفريع: ٢/ ٢١٦، الرسالة: ٢٣٨ - ٢٣٩، الكافي: ٥٨٧، المقدمات: ٣/ ٣٣٧.
(¬٣) أخرجه أبو داود في الجهاد باب في السرية ترد على أهل العسكر: ٣/ ١٨٣ وابن ماجة في الديات باب المسلمون تتكافأ دماؤهم: ٢/ ٨٩٥، والنسائي في القسامة باب القود بين الأحرار والمماليك: ٨/ ١٩، والبيهقي، وأحمد: ٢/ ٢١١، والحاكم: ٢/ ١٤١، وقال: صحيح على شرط الشيخين.
(¬٤) انظر: بداية المجتهد: ٨/ ٤١٨، المغني: ٧/ ٦٥٢.


فصل [٢ - في منع قتل المسلم بالكافر]:
وإنما منعنا قتل المسلم بالكافر، خلافًا لأبي حنيفة (¬١)، لقوله ﷺ: "المسلمون تتكافأ دماؤهم" (¬٢) فدل على أن دماء غيرهم لا تتكافأ، وقوله: "وهم يد على من سواهم" (¬٣)، وقوله: "لا يقتل مسلم (¬٤) بكافر" (¬٥) وهذا نص، ولأنه ناقص بالكفر كالحربي والمستأمن، وإنما قلنا لا يقتل حر بعبد، خلافًا لأبي حنيفة في قوله أنه يقتل بعبد غيره (¬٦)، ولداود في قوله إنه يقتل بعبد نفسه وعبد غيره (¬٧)، لقوله ﷺ: "لا يقتل حر بعبد" (¬٨)، ولأنه ناقص بالرق، ودليله إذا كان مملوكًا لقاتله، ولأنه نوع من القصاص فلم يستحقه العبد على الحر كالأطراف.
وإنما سوينا بين العبد والمدبر والمكاتب وأم الولد لبقاء أحكام الرق فيهم، وذلك يمنع تساوي الحرم، ولأن أحكام الرق أغلب عليهم بدليل نقصان طلاقهم وحدودهم ومنعت شهادتهم فكذلك في نفي القصاص، وإنما قلنا إن الكافر يقتل بالمسلم والعبد بالحر لأن دم الأعلى يكافيء دم الناقص ويزيد عليه فإذا قتل الناقص (¬٩) بالأعلى فلم يؤخذ منه زيادة على ما كان يلزمه به وإنما قلنا إن سائر

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣٠، مختصر القدوري - مع شرح الميداني- ٣/ ١٤٤.
(¬٢) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٣) هو جزء من الحديث السابق.
(¬٤) في م: مؤمن.
(¬٥) أخرجه البخاري في الديات باب لا يقتل المسلم بالكافر: ٨/ ٤٧.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣٠، مختصر القدوري - مع شرح الميداني- ٣/ ١٤٤.
(¬٧) انظر: المغني: ٧/ ٦٥٨.
(¬٨) أخرجه الدارقطني: ٣/ ١٣٣، والبيهقي: ٨/ ٣٥، والحديث فيه جويبر وغيره من المتروكين (انظر تلخيص الحبير: ٤/ ١٦).
(¬٩) في م: فإذا قيل القصاص.


أنواع الكفار يقاد لبعضهم من بعض فلتساويهم في النفس بالكفر كأنواع العبيد في تساويهم في النقص بالرق (¬١).

فصل [٣ - في كون إسلام الذمي لا يسقط عنه القود]:
وإنما قلنا إن إسلام الذمي لا يسقط عنه القود خلافًا للأوزاعي (¬٢)، وكذلك العبد إذا قتل عبدًا ثم أعتق القاتل لأنه حق لأدمي طريقه الحد كسائر الحقوق، ولأن الاعتبار بالحدود حال وجوبها لا حال استيفائها، ووجه القول بأن المسلم لا يقتص من الكافر والحر لا يقتص من العبد في الجراح أن العضو الذي يقطعه ليس بمكافيء لأعضاء المسلم والحر فكان كيد الأشل إنها لا تقطع بيد الصحيح، ووجه ثبوت القصاص اعتباره بالنفس.
وإنما قلنا إن الرجل والمرأة يجري القصاص بينهما لقوله تعالى: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ (¬٣)، وقوله ﷺ: "لا يحل دم امرئ مسلم إلا بأحد ثلاثة أشياء (¬٤): فذكر أو قتل نفس بغير نفس" (¬٥)، ولأنهما شخصان متساويان في الحرمة والدين كالرجلين والمرأتين.

فصل [٤ - وجه عدم مساواة دية المرأة للرجل وثبوت القصاص بينهما في الأطراف وقتل الجماعة بالواحد وقتل الوالد بالولد]:
وإنما قلنا إنه لا يزاد بينهما في الدية (¬٦)، خلافًا لقول من يقول إن الرجل إذا قتل المرأة رد أولياء المرأة نصف دية الرجل (¬٧) لأنه شخص يجب له القصاص

(¬١) بالرق: سقطت من ق.
(¬٢) انظر: المغنى: ٧/ ٦٥٣.
(¬٣) سورة المائدة، الآية: ٤٥.
(¬٤) أشياء: سقطت من م.
(¬٥) أخرجه بمعناه: البخاري في الديات باب قوله تعالى ﴿أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾: ٨/ ٨٣، ومسلم في القسامة باب ما يباح به دم المسلم: ٣/ ١٣٠٢.
(¬٦) في م: الذمة.
(¬٧) يروى هذا عن الإمام علي ﵁، كما روي عن الإمام أحمد والحسن وعطاء (انظر المغني: ٧/ ٦٧٩).


على شخص فالتفاضل في الديات لا معتبر به كالجماعة بالواحد، وإنما قلنا إن القصاص جار بينهما في الأطراف وما دون النفس خلافًا لأبي حنيفة في قوله إن يد الرجل لا تقطع بيد المرأة ولا يد المرأة بيد الرجل (¬١)، لقوله تعالى ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ (¬٢)، ولأنه نوع من القصاص كالقتل، ولأن كل شخصين جرى القصاص بينهما في النفس فكذلك فيما دونه كالرجلين والمرأتين، وإنما قلنا إن الجماعة تقتل بالواحدة، خلافًا لداود في قوله لا قصاص في ذلك (¬٣)، لقوله ﷺ: "العمد قود كله" (¬٤)، وقوله: "من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين إن شاءوا قتلوا" (¬٥) فعم، ولأنه إجماع الصحابة وروي عن عمر ﵁ أنه قتل سبعة بواحد وقال: لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم به (¬٦)، وعن علي أنه قتل ثلاثة بواحد (¬٧)، وعن ابن عباس أنه قال: تقتل مائة بواحد (¬٨)، ولا مخالف لهم، ولأن كل حد وجب للإنسان على غيره إذا انفرد بموجب فإنه يجب عليه إن شارك (¬٩) فيه، أصله حد (¬١٠) القذف.
وإنما قلنا يقطع أطراف الجماعة بطرف الواحد إذا اشتركوا في قطعه خلافًا لأبي

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣١، مختصر القدوري - مع شرح الميداني-: ٣/ ١٤٧.
(¬٢) سورة المائدة، الآية: ٤٥.
(¬٣) انظر: المحلي: ٢١/، والمغني: ٧/ ٦٧١، وهو أحد قولي الإمام أحمد وقول الزهري وابن سيرين وربيعة وابن المنذر وغيرهم.
(¬٤) سبق تخريج الحديث ١٢٩٩.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ١٢٩٩.
(¬٦) أخرجه البخاري في الديات باب إذ أصاب قوم من رجل: ٨/، ومالك: ٢/ ٨٧١.
(¬٧) أخرجه البيهقي: ٨/ ٤١.
(¬٨) أخرجه عبد الرزاق: ٩/ ٤٧٩، وكنز العمال: ١٥/ ٨٦.
(¬٩) في ق: وإن انفرد.
(¬١٠) حد: سقطت من م.


حنيفة (¬١)، لأنها جناية (¬٢) لو انفرد بها الواحد لزمه القصاص فإذا اشترك فيها الجماعة لزمهم القصاص كالقتل، وإنما قلنا إن القصاص جار (¬٣) بين الأقارب فلأن القربى لا تمنع تكافأ الدماء، وهو العلم على وجوب القصاص، وإنما قلنا إن الأب إذا تعمد قتل ابنه قتل به لعموم الظواهر (¬٤)، ولأنهما شخصان متكافئان في الحرمة والدين فكان القصاص جار بينهما كالأجانب، وإنما قلنا إنه إذا ادعى أنه أراد أدبه ولم يرد قتله فإنه يقبل (¬٥) منه إذا أشبه لأن العادة جارية بتبسط الآباء على الأبناء (¬٦) وطلب تأديبهم وربما تبسطوا عليهم بالسيف على عادة العرب في شدة الحمية مع كونهم غير متهمين عليهم، فإذا جاء من ذلك قتل علم أنه ليس من سببهم، وفي حديث عمر في الذي دفع إليه وقد قتل ابنه فهمَّ بقتله فقيل له إنه لم يرد قتله وإنه كان من أعز الناس عليه وإنما أراد أدبه فقال: لو أعلم أراد قتله لقتلته به ثم ألزمه الدية (¬٧)، وأجرينا الجد مجرى الأب لحرمة الأبوة وانتفاء التهمة.

فصل [٥ - في تغليظ الدية على قاتل ابنه وفي أن الزوج يقتل بزوجته]:
إذا ثبت أنه لا قود عليه فعليه الدية مغلظة في ماله وصفة والتغليظ مذكورة في باب الديات، وإنما قلنا إن الزوج يقتل بزوجته لعموم الظواهر، والأخبار، ووجوب التكافؤ وانتفاء الشبهة كالأجانب.
…

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣١، مختصر القدوري- مع شرح الميداني-: ٣/ ١٥١.
(¬٢) جناية: سقطت من م.
(¬٣) في م: جائز.
(¬٤) في م: الظاهر.
(¬٥) في ق: يقتل.
(¬٦) في م: بينهم.
(¬٧) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٨٦٧، وعنه رواه: الشافعي ومن طريقه أخرجه البيهقي: ٨/ ٣٨.


باب [- في أنواع القتل، وطلب الدية من مستحق القتل]
القتل نوعان عمد وخطأ، وقد اختلف عنه في نوع ثالث وهو شبهة (¬١) العمد فعنه فيه روايتان: إحداهما إثباته، والأخرى نفيه (¬٢)، ووجه إثباته وهو قول أبي حنيفة والشافعي (¬٣)، لقوله ﷺ: "ألا إن قتيل العمد الخطأ قتيل السوط والعصى ففيه مائة من الإبل أربعون منها خلفة" (¬٤) فأثبت شبه العمد، ولأن شبه العمد ما قد أخذ شبها من العمد وشبها من الخطأ فلم يكن له حكم أحدهما على التجريد، فشبهه بالعمد قصده إلى الضرب بما لا يقتل مثله غالبا وشبهه بالخطأ أنه لم يقصد القتل، فوجب أن يكون له حكم بين الحكمين، ووجه نفيه قوله تعالى ﴿وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً﴾ (¬٥)، وقوله ﴿وَمَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِنًا مُتَعَمِّدًا﴾ (¬٦) فذكر الخطأ والعمد المحضين (¬٧) ولم يذكر ثالثا، ولأن العمد معنى معقول وهو قصد الفاعل إلى الفعل والخطأ معنى معقول وهو ما يكون عن غير قصد، ووجه الفعل الواحد بالوصفين يمتنع فلم يجز إثباته.

(¬١) في م: شبه.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٣٣، التفريع: ٢/ ٢١٧، الرسالة: ٢٣٨، الكافي: ٥٨٧، ٥٩٤.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣٢، الإقناع: ١٦٤.
(¬٤) أخرجه أبو داود في الديات باب في دية الخطأ شبه العمد: ٤/ ٧١١، والنسائي في القسامة باب دية شبه العمد: ٤/ ٧١٣، وابن ماجه في الديات باب دية شبه العمد: ٢/ ٨٧٧، وصححه ابن حبان وقال ابن القطان ولا يضره الاختلاف (انظر تلخيص الحبير: ٤/ ١٥).
(¬٥) سورة النساء، الآية: ٩٢.
(¬٦) سورة النساء، الآية: ٩٣.
(¬٧) في م: الخطأ المحض والعمد المحض.


اختلف عن مالك في مستحق القتل فعنه فيه روايتان (¬١): إحداهما أنه القود فقط ولا تجب الدية إلا بالتراضي، والأخرى أن المستحق بالتخيير بين القود والدية، والأول مذهب أبي حنيفة (¬٢)، والثانية مذهب الشافعي (¬٣)، فوجه الأولى قوله ﷺ "العمد قود كله" (¬٤)، وقوله: "كتاب الله القصاص" (¬٥)، ولأنه معنى موجب للقتل فلم يستحق به التخيير بينه وبين المال أصله الزنا مع الإحصان.
ووجه الثانية قوله ﷺ: "من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا عفوا وأخذوا الدية" (¬٦)، ولأنه قود سقط بالعفو فوجب أن تثبت الدية فيه أصله إذا عفى بعض الأولياء، ولأن للنفس بدلين القود والدية فلا يستحق على ولي الدم الاقتصار على أحدهما، كما لو قتل له عبد لكان مخيرًا إن شاء قتل له قاتله إذا كان ممن يقتل به، وإن شاء استرقه.

فصل [١ - الواجب في القتل الخطأ المحض وفي شبه العمد]:
فأما الخطأ المحض فالواجب به الدية لا خلاف (¬٧)، والأصل فيه (¬٨) قوله

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٨٧٢، المدونة: ٤/ ٤٣٢ - ٤٣٣، التفريع: ٢/ ٢١٦، الكافي: ٥٩٠.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣٢، مختصر القدوري- مع شرح الميداني-: ٣/ ١٤١.
(¬٣) انظر: الأم ٦/ ٩، مختصر المزني: ٢٣٩، الإقناع: ١٦٢.
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة: ١٢٩٩.
(¬٥) أخرجه البخاري في التفسير باب ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ﴾: ٥/ ١٥٣، ومسلم في القسامة باب إثبات القصاص في الإنسان: ٣/ ١٣٠٢.
(¬٦) سبق تخريج الحديث في الصفحة: ١٢٩٩.
(¬٧) لا خلاف: سقط من م.
(¬٨) انظر: المغني: ٧/ ٦٥١، فتح الباري: ١٢/ ١٧٩.


تعالى ﴿وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ﴾ (¬١) وأما شبه العمد إذا أثبتناه وهو قتل الأب لابنه على وجه الشبهة فالواجب به دية مغلظة ويأتي ذلك فيما بعد.

فصل [٢ - في الآلة التي يقتل بها غالبا]:
كل آلة يقتل بها غالبا فالقود واجب بها كالمحدد (¬٢) والمثقل مثل: الرمح والسيف وسائر أنواع السلاح (¬٣)، والمثقل كالحجارة والصخر والخشب والسندان الحديد وما أشبه ذلك، وما يقتل فزعه كالنار والماء وكذلك صفات القتل من الذبح والشدخ (¬٤) والخنق وإصابة المقتل (¬٥) وشدة الضغط وإمساك النفس وعصر الأنثيين وغير ذلك مما يعلم أن عامده قصد به القتل، كل ذلك واجب به القود، والأصل في هذه الجملة قوله تعالى ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾ (¬٦)، وقوله ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ (¬٧)، وقوله ﷺ: "العمد قود كله" (¬٨)، وقوله: "إن شاءوا قتلوا" (¬٩)، ولأنه لا خلاف في وجوب القود بقتل السيف (¬١٠)، وكذلك سائر الآلات.

(¬١) سورة النساء، الآية: ٩٢.
(¬٢) في م: كالمحدود.
(¬٣) في م: وسائر المحدودات.
(¬٤) الشدخ: يقال شدخت رأسه إذا كسرته وكل عظم أجوف إذا كسرته فقد شدخته (المصباح المنير: ٣٠٧).
(¬٥) في م: المقاتل.
(¬٦) سورة البقرة، الآية: ١٧٨.
(¬٧) سورة البقرة، الآية: ١٩٤.
(¬٨) سبق تخريج الحديث ١٢٩٩.
(¬٩) سبق تخريج الحديث في الصفحة ١٢٩٩.
(¬١٠) انظر: بداية المجتهد - مع الهداية شرح أحاديث البداية: ٨/ ٤١٥ و ٤٣٩، المغني: ٧/ ٦٣٧.


فصل [٣ - القود من المثقل]:
ويقاد من المثقل (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، لما روي أن يهوديًّا رضخ رأس امرأة من الأنصار فأدركت وبها رمق فذكر لها اليهودي فأشارت أن نعم فاعترف فأمر النبي ﷺ فرضخ رأسه بين حجرين (¬٣)، ولأنها آلة يقصد بها القتل غالبا كالمحدد.

فصل [٤ - حكم الصبيان والمجانين إذا قتلوا]:
لا قود على الصبيان ولا على المجانين (¬٤)، لقوله ﷺ: "رفع القلم عن ثلاث: فذكر الصبي حتى يحتلم (¬٥)، والمجنون حتى يفيق" (¬٦)، ولا خلاف في ذلك (¬٧)، وإن قتلوا خطأ على وجه يعلم ذلك منهم فالدية على عواقلهم، فأما إن تعمدوا فعمدهم عندنا خطأ (¬٨)، خلافا للشافعي في أحد قوليه إن عمدهم عمد (¬٩)، وفائدة ذلك القول بأن عمدهم عمد تجب الدية في أموالهم، فإذا قيل إن عمدهم (¬١٠) خطأ تجب على عواقلهم، ودليلنا أن عمدهم خطأ

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٣، الكافي: ٤٧٨ - ٤٨٨.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣٢، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ١٤١.
(¬٣) أخرجه البخاري في الديات باب من أقاد بالحجر: ٨/ ٣٨، ومسلم في القسامة في القصاص في القتل بالحجر: ٣/ ١٢٩٩.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٤٨١، التفريع: ٢/ ٢١٧، الرسالة: ٢٣٨، الكافي: ٥٩٢.
(¬٥) في م: حتى يبلغ.
(¬٦) سبق تخريج الحديث ٢٦٢.
(¬٧) انظر: المغني: ٧/ ٦٦٤.
(¬٨) انظر: المدونة: ٤/ ٤٨١، التفريع: ٢/ ٢١٧، الرسالة: ٢٣٨، الكافي: ٥٩٢.
(¬٩) انظر: الأم: ٦/ ٢٥، مختصر المزني: ٢٢٧، المهذب: ٢/ ١٧٤.
(¬١٠) عمدهم: سقطت من م.


قوله ﷺ "رفع القلم عن ثلاث .... " (¬١)، ولأن قصد الصبي لا حكم له فكان كخطأ البالغ.

فصل [٥ - إذا اشترك في القتل من يجب عليه القود ومن لا قود عليه]:
إذا اشترك في القتل من يجب عليه القود ومن لا قود عليه: كالعامد والمخطئ، والبالغ والصغير، والعاقل والمجنون: قتل من يلزمه القود وكان على الآخر بقسطه من الدية (¬٢)، وقال أبو حنيفة والشافعي: لا قود على العامد في ذلك (¬٣)، ودليلنا قوله: "من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين إن شاءوا قتلوا" (¬٤)، وقوله "العمد قود كله" (¬٥)، ولأنه قاتل عمد كالمنفرد (¬٦)، ولأن الاشتراك في القتل لا يغير الجنس الواجب في الانفراد أصله الاشتراك في العمد أو الخطأ.

فصل [٦ - في ما يجب على من لا قود عليهم]:
وإنما قلنا إن على الباقين نصف الدية اعتبارا بهم لو انفردوا.

فصل [٧ - القود من الممسك والسكرن]:
ومن أمسك رجلًا لغيره فقتله وهو يعلم أنه يريد قتله ظلما فعليهما القود (¬٧)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهم لا قتل على الممسك (¬٨)، لأنه أمسكه لمن

(¬١) سبق تخريج الحديث في الصفحة ٢٦٢.
(¬٢) انظر: الكافي: ٥٨٨ - ٥٨٩.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣١، الإقناع: ١٦٢.
(¬٤) سبق تخريج الحديث ١٢٩٩.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ١٢٩٩.
(¬٦) في م: كالمفرد.
(¬٧) انظر: الكافي: ٥٨٩.
(¬٨) انظر: المبسوط: ٢٦/ ١٢٨، الأم: ٦/ ٣٠.


يعلم أنه قاتله ظلما بغير حق فأشبه إذا أمسكه على سبع حتى أكله أو على نار حتى احترق.
يقاد من السكران لأنه غير معذور بزوال عقله، ولأن لأحكامه أحكام الصاحي في وقوع طلاقه، ولزوم قضاء الصلاة له، وحده في الزنا والقذف فكذلك القود.

فصل [٨ - فيمن أكره غيره على قتل رجل ظلما]:
ومن أكره غيره على قتل رجل ظلما: فإن كان المأمور ممن يمكنه مخالفة الأمر ولا تلزمه طاعته قتل المأمور المباشر للقتل، وإن كان مكرها لا يمكنه مخالفته كالسلطان الذي يخاف من يخالفه أن يقتله أو (¬١) يجري عليه مكروه لمخالفته قتلا جميعا وكذلك العبد مع سيده (¬٢) ودليلنا على وجوب قتل (المباشر أنه قاتل لغيره ظلما فوجب أن يقاد به [ ........ ] (¬٣) أصله غير المكروه، ودليلنا على وجوب قتل) (¬٤) المكره إذا كانت تلزمه طاعته إذا اضطره إلى قتل غيره ظلما وأنه ألجأ إلى قتله فوجب أن يتعلق الحكم بالقتل (¬٥) كالشاهدين زورا بالقتل، ودليلنا على وجوب قتل المباشر إذا كان لا يمكنه المخالفة أنه قتله لاستبقاء نفسه (¬٦) منه ظلما فأشبه إذا جاع فقتله وأكله، ودليلنا على أن الآمر إذا كان ممن لا يلزم المأمور طاعته ولا قود عليه أنه لم يكن منه إلجاؤه إلى قتله كالدال.
اختلف عنه في النساء هل لهن مدخل في الدم أو لا فعنه فيه روايتان (¬٧):

(¬١) في ق: لم.
(¬٢) انظر: الكافي: ٥٨٩.
(¬٣) طمس في ق.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٥) في م: به.
(¬٦) في ق: لاستيفاء نفسه.
(¬٧) انظر: الرسالة: ٢٣٦، الكافي: ٥٩١.


إحداهما أن لهن مدخلا فيه كالرجال، والأخرى أنه لا مدخل لهن إذا لم يكن في درجتهن عصبة، فوجه الأولى قوله ﷺ: "ومن قتل له قتيل فأهله بين خيرتين إن شاءوا قتلوا وإن شاءو عفوا وأخذوا الدية" (¬١) فعم، وقوله "يحلف خمسون منكم" (¬٢)، ولأن القصاص لمستحق على استحقاق الميراث فوجب أن يثبت بتجميع الورثة كسائر الحقوق، واعتبارا بالرجال، ووجه الثانية أن ولاية الدم مستحقة بالنصرة ولسن من أهلها فلم يكن لهن مدخل في الولاية المستحقة وإذا قلنا أن لهن مدخلا في ذلك ففي أي شيء لهن مدخل روايتان: إحداهما في القود دون العفو لأن العفو إسقاط الحق وليس لهن ذلك، والأخرى في العفو دون القود (¬٣).

فصل [٩ - في ولاية الدم إذا كان بعض العصبة أصاغر وبعضهم أكابر]:
إذا كان بعض العصبة أصاغر وبعضهم أكابر فإن ولاية الدم للأكابر العقلاء إن شاءوا اقتصوا وإن شاءوا عفوا (¬٤)، خلافًا للشافعي (¬٥)، لأنهما ولاية مستحقة بالتعصيب فلا مدخل للصغير والمجنون فيها، أصله ولاية النكاح، ولا يلزم عليه الغائب لأن الغيبة لا تقطع ولايته.

فصل [١٠ - في عدم القود والعقل إلا بعد اندمال الجرح]:
لا يستقاد ممن جرح ولا يعقل إلا بعد اندماله خلافًا للشافعي في قوله (¬٦): يستقاد (¬٧) في الحال منه (¬٨) لما روي أنه ﷺ: نهى عن الجرح ليستفاد منه حتى

(¬١) سبق تخريج الحديث ١٢٩٩.
(¬٢) أخرجه البخاري في الديات باب القسامة: ٨/ ٤٢، ومسلم في القسامة باب القسامة: ٣/ ١٢٩١.
(¬٣) انظر: الرسالة: ٢٣٦، الكافي: ٥٩١.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٤٩٠، الكافي: ٥٩١.
(¬٥) انظر: الأم: ٦/ ١٠، مختصر المزني: ٢٣٩.
(¬٦) انظر: الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٢ - ٥٩٣.
(¬٧) في م: أنه يقاد.
(¬٨) انظر: الإقناع: ١٦٣، المهذب: ٢/ ١٨٦.


يندمل (¬١)، ولأنه قد يؤول إلى النفس فيعاد القود ثانية وذلك خروج عن المماثلة، ولأن المقتص منه يموت قبل الجاني، وربما تلف وبرأ الجاني فيكون في ذلك تلفا (¬٢) للقصاص وذلك غير جائز.

فصل [١١ - حكم القاتل يلجأ إلى الحرم]:
ومن قتل في الحرم أو الحل ثم يلجأ إلى الحرم قتل فيه ولم يؤخر إلى الحل (¬٣)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله لا يقتل في الحرم إذا لجأ إليه ولكن يضجر ويلجأ إلى الخروج منه (¬٤)، لقوله ﷺ: "إن شاءوا قتلوا" (¬٥) ولم يفرق، ولأن كل موضع جاز استيفاء القصاص فيه إذا كانت الجناية فيه جاز استيفاؤه فيه وإن وجبت (¬٦) في غيره كالحل، ولأنه قصاص لو وجد سببه في الحرم جاز استيفاؤه فيه فإذا وجد في الحل جاز استيفاؤه في الحرم كالأطراف.

فصل [١٢ - إذا جرح رجلا ثم قتله]:
إذا جرح رجلا ثم قتله أو قتل غيره قتل ولم يجرح إلا أن يكون مثل به فإنه يفعل به مثل ما فعله ثم يقتل (¬٧)، وقال أبو حنيفة والشافعي يجرح ثم يقتل (¬٨)، ودليلنا أن ما دون النفس يدخل في النفس لأن القتل يأتي عليه لأن

(¬١) أخرجه البيهقي: ٨/ ٦٧، وابن أبي شيبة: ٩/ ٣٦٩، والطحاوي وهو مرسل (انظر نصب الراية: ٤/ ٣٧٧).
(¬٢) في م: سلفا.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ٢١٧، الكافي: ٥٩٢.
(¬٤) انظر: حاشية ابن عابدين: ٣/ ١٦٣ - ٢٥٣، ٥/ ٣٥٢.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ١٢٩٩.
(¬٦) في م: وإن وجب.
(¬٧) انظر: التفريع: ٢/ ٢١٨.
(¬٨) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣٥، مختصر المزني: ٢٤١.


الغرض بالقصاص: إما أن يكون التشفي أو إبطال العضو الذي أتلفه على المجروح وأي ذلك كان فحصوله بالقتل أبلغ، فأما إذا مثل به فإنه يمثل به ثم يقتل، لأن التمثيل مقصود بالقصاص منه ليقع الارتداع عن مثله فلا يدخل في القتل كما لم يدخل فيه الجرح الذي لم يقصد به التمثيل، كما يقول إن من وجب عليه جلد وقتل فإنه يقتل ولا يجلد إلا أن يكون الجلد وجب للفرية بالجلد حينئذ زوال المعرة عن المقذوف وذلك لا يكون إلا بجلد القاذف.

فصل [١٣ - في عدم ضمان السراية عن القصاص]:
السراية عن القصاص غير مضمونة (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، لأنه قطع استحق عليه بسبب كان منه فلم يضمن كالقطع في السرقة.

فصل [١٤ - إذا جرح فترامى الجرح إلى زيادة عليه ثم اندمل]:
إذا جرح فترامى الجرح إلى زيادة عليه ثم اندمل فإن كان عمدا اقتص منه لجرحه الأول ثم ينظر به فإن بلغ إلى حيث بلغ جرح المجنى عليه فقد استوفى حقه، وإن زاد عليه يضمن الزيادة، فإن نقص لم يقتص منه ثانية (¬٣) ولكن يعقل له ما بينهما (¬٤)، وإنما قلنا لا يقتص منه فيما ترامى إليه لأن ذلك غير متعمد والقصاص لا يكون إلا في العمد، وإنما قلنا إن الزيادة هدر لما قدمناه من أنها زيادة على قود مستحق عليه، وإنما قلنا إن قصر عن جرح المجني عليه لم يقد منه ثانية لأنه (¬٥) لا يستحق عليه قود فيما زاد على الجرح المباشر، وإنما قلنا

(¬١) انظر: الكافي: ٥٩٢.
(¬٢) انظر: تحفة الفقهاء: ٣/ ١٠٢، المبسوط: ٢٦/ ١٤٧.
(¬٣) ثانية: سقطت من م.
(¬٤) انظر: الكافي: ٥٩٢.
(¬٥) في م: لم.