وإنما شرطنا أن يكون العمل والربح على قدر رؤوس الأموال خلافًا لأبي حنيفة في قوله: يجوز أن يخرج أحدهما ألفًا والآخر ألفين ويعملا بالمال على أن الربح بينهما نصفين (¬١)، لأنَّه قد ثبت أن عقد الشركة يوجب في جهة (¬٢) كل واحد من الشركين قسطًا من الربح والخسران ثم اتفقا على أن أحدهما لو شرط على الآخر جزءًا من الخسران أن ينفرد به كان ذلك غير جائز كذلك إذا شرط جزءًا من الربح بعلة أنهما ثمرتا مال الشركة، فوجب تساويهما فيه بقدر المال، ولأن الربح ثمنه المال والمال أصله، فوجب أن يتقسط بين الشريكين على قدر الملك كأجرة العقار.

فصل [٢ - وجوب التساوي في العمل على قدر رؤوس الأموال]:
وإنما قلنا في العمل: إنه يجب التساوي فيه على قدر رؤوس الأموال كالربح لما ذكرناه في الربح، ولأن اشتراط الزيادة استئجار من مشترطها للآخر بفضل ربح ماله وذلك غرر، ولأن كل واحد ترك العمل (يستحق عليه بحق الشركة بما بذله من فضل ربح ماله كما لو شرط العمل) (¬٣) على صاحب الألفين والربح بينهما نصفين، أو شرط أكثر الربح للذي لا يعمل وأقله للذي يعمل.
وإنما قلنا: شركة المفاوضة جائزة خلافًا للشافعي (¬٤)، لأن تقدير الشركة أنهما أخرجا المالين ثم وكل كل واحد منهما الآخر في التصرف فيه على الإطلاق وذلك جائز (¬٥)، ولأن شركة المفاوضة تتضمن الوكالة والكفالة وتعلق الوكالة بها كتعلقها بالعنان لكن (¬٦) تزيد المفاوضة بالكفالة فيما يثبت لأحدهما قبل

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٠٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٢٥.
(¬٢) في (م): وجب في وجهه.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٤) انظر: مختصر المزني ص ١٠٩، الإقناع ص ١٠٨.
(¬٥) في (م): غير جائز.
(¬٦) في (ق): كما.


صاحبه من الحقوق والضمان يصح في الذمة لمجهول، كمن استهلك شيئًا لمن لا يعرفه.
وإنما قلنا: إنه يجوز أن ينفرد أحدهما بمال لا يدخله في الشركة وإن تفاضل رؤوس الأموال، خلافًا لأبي حنيفة في منعه كل ذلك (¬١)، وقوله: إن موضوع (¬٢) المفاوضة يقتضي التساوي؛ لأن كل شركة جازت مع تساوي رؤوس الأموال جازت مع اختلافهما كالعنان، ولأنها شركة بمال في مكسب مباح فوجب أن يستوي في الجواز استواء المالين واختلافهما كالعنان، ولأن عقد (¬٣) الشركة هو بيع نصيب (¬٤) أحدهما بقسطه من نصيب الآخر وتوكيل أحدهما الآخر في التصرف وذلك لا يفتقر إلى تساوي المالين.
وإنما قلنا: إن شركة الوجوه باطلة وهو أن يشتركا بغير مال بل بالذمم (¬٥) مثل أن يشتريا شيئًا في ذممهما (¬٦) على أن يبيعان ويقتسما ربحه (¬٧) خلافًا لأبي حنيفة (¬٨)؛ لأنها شركة بغير مال ولا صناعة فلم تصح أصله إذا قال: بع عبدك وأنا شريكك في ثمنه أو ابتع ما تبتاعه ولي نصف ربحه، ولأنه كل واحد يستعير وجه صاحبه ووجهه (¬٩) أو مستأجر له بشرط ضمان النقصان ورجاء الربح وذلك من الغرر وأكل المال بالباطل، ولأن كل واحد يصير بائعًا لنصف ما يشتري الآخر ونصف ربحه وذلك غرر ومجهول.

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٠٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٢٢.
(¬٢) في (ق): أن موضع.
(¬٣) في (م): بيع.
(¬٤) نصيب: سقطت من (م).
(¬٥) في (م): بالدرهم.
(¬٦) في (م): في ذمتهما.
(¬٧) في (ق): يقتسماه.
(¬٨) انظر: المراجع السابقة.
(¬٩) في (م): وجاهة.


وإنما قلنا: إن (¬١) شركة الأبدان في الجملة جائزة -خلافًا للشافعي (¬٢) لأن العمل مما يجوز المضاربة عليه فجازت الشركة عليه من جهتهما كالمال، ولأنه أحد أصلي عقد القراض كالمال، ولأن المقصود من شركة المال هو العمل بدليل أن نماء المال واستحقاق الربح يكون على العمل وأنهما لو شرطا (¬٣) العمل على أحدهما لم يجز، ولو شرطا المال من عند أحدهما والعمل من الآخر لجاز ولكان مضاربة، وإذا صح هذا وجب متى اشتركا في عمل البدن أن يصح لإيقاعهما العقد على الوجه الذي له يقصد وهو الأصل فيه، ولأن العمل نوع من الشركة فصح أن يكون من جهة (¬٤) أحد الشريكين ويستحق به الربح بدليل المضاربة، وكل ما جاز أن يستفاد به الربح في حق أحدهما جاز أن يشتركا عليه كالمال.
وإنما أجزناها -في الاصطياد والاحتطاب خلافًا لأبي حنيفة (¬٥)؛ لأنه عمل مباح يكسبه فجازت الشركة فيه كالخياطة، ولأن الحاجة داعية إلى التعاون على ذلك كسائر الصنائع (¬٦).

فصل [٣ - اشتراط الاتفاق في الصنعة المشتركة]:
وإنما شرطنا الاتفاق في الصنعة المشتركة خلافًا لأبي حنيفة في تجويزه شركة القصار والدباغ (¬٧)؛ لأن أحدهما لا وفق (¬٨) له في مشاركة الآخر فلا حاجة به

(¬١) في (م): وأما.
(¬٢) انظر: مختصر المزني ص ١٠٧، الإقناع ص ١٠٨.
(¬٣) في (م): وأننا لو شرطنا.
(¬٤) جهة: سقطت من (م).
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٠٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٢٩.
(¬٦) في (م): كسائر الاشتراك.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٠٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٢٧ - ١٢٨.
(¬٨) في (ق): لا وفق له.


إلى معاونته ولا تعلق لكسبه بعمله، فإنما قصد الغرر والقمار فقط فلأن كل واحد منهما يشارك الآخر فيما ينفرد بكسبه ليشاركه الآخر في مثل ذلك فلم يصح، أصله إذا قال: اعتبر في مالك لنفسك واتجر أنا في مالي لنفسي فما ربحت ذلك نصفه وما ربحت أنت فلي نصفه، وإنما شرطنا أن يكونا في موضع واحد لأن التساوي في العمل لما كان معتبرًا وكان لا يمكن الرفق والمعاونة إلا على هذا الوجه وجب اعتباره.
وإنما أجزنا الشركة بالعروض وصفتها: أن يخرج أحدهما ثوبًا والآخر ثوبًا أو عرضا (¬١) غيره، ويعقدا الشركة بينهما على أن يكون الربح بقدر رأس المال فيصح عندنا وإن لم يذكر أثمانًا ولا قالا: أن ثمن هذا الثوب كذا وثمن هذا الآخر كذا، وإذا سكتا عن ذلك انعقدت الشركة بينهما على قيمة العروض فيكون رأس مال كل واحد قيمة عرضه وسواء كانت العروض مما يتميز أعيانها الثياب والدراهم السود مع البيض، أو مما لا يتميز كالحنطة والعسل، وقال الشافعي: إن كانت الشركة على أثمان العروض صحت (¬٢) مثل أتى يقول أحدهما: ثمن عرضي مائة، ويقول الآخر: ثمن عرضي مائتان فيعقدا الشركة على ذلك ويكون رأس المال ثمن العرضين، فأما إن سكتا فينظر: إن كان العرضان لا يعرفان بأعيانها ولا يتميزان بالخلطة، فإن الشركة تصح بينهما، وإن كانت مما يتميز كالثياب وغيرها فلا تصح مع سكوتهما، ودليلنا على جواز الشركة بالعروض على الوجه الذي قدرناه (¬٣) قوله تعالى ﴿أوفوا بالعقود﴾ (¬٤) ولأن العروض أعيان أموال، فجازت الشركة فيها وإن لم يسميا أثمانها اعتبارًا بما لا يتميز.
…

(¬١) في (ق): أو عوضا.
(¬٢) انظر: مختصر المزني ص ١٠٩، الإقناع ص ١٠٧.
(¬٣) في (ق): جوزناه.
(¬٤) سورة المائدة، الآية: ١.


(بِسْمِ اللهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ) (¬١)

كتاب الرهون
الأصل في جواز الرهن (¬٢) قوله تعالى: ﴿وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبًا فرهان مقبوضة﴾ (¬٣)، وقوله ﷺ: "لا يغلق الرهن" (¬٤) وقوله: "الرهن ممن رهنه له غنمه وعليه غرمه" (¬٥)، وقوله: "الرهن محلوب ومركوب" (¬٦)، ولأنه ﷺ رهن درعه على شعير أخذه لأهله (¬٧)، ولأنه وثيقة بالحق كالكفالة، ولأن الحق يتعلق تارة بالذمة وتارة بعين المال (¬٨)، فوجب أن يكون التوثيق منه بمنزلته في تعلقه بالأمرين.

(¬١) ما بين قوسين سقطت من (م).
(¬٢) الرهن في اللغة: قال ابن فارس: الراء والهاء والنون أصل يدل على ثبات شيء يمسك بحق أو غيره (معجم مقاييس اللغة: ٢/ ٤٥٢)، وفي الاصطلاح قال ابن عرفة: الرهن مال قبضه توثق به في دين (الرصاع على ابن عرفة ص ٣٠٤).
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٨٣.
(¬٤) و (¬٥) أخرجه ابن ماجه في الرهون، باب: لا يغلق الرهن: ٢/ ٨١٦، وفي إسناده محمَّد بن حميد الرازي مختلف فيه، كما أخرجه الدارقطني: ٣/ ٣٢، والبيهقي: ٦/ ٣٩، وابن حبان والحاكم: ٢/ ٥١، وقال: حديث صحيح (انظر نصب الراية: ٤/ ٣٢٠).
(¬٦) أخرجه الدارقطني: ٣/ ٣٤، وابن عدي في الكامل: ١/ ٢٧٢، والبيهقي: ٦/ ٣٨، والصحيح أنه مرفوع وأعله بعضهم بالوقف وأخرجه الحاكم: ٢/ ٥٨، وقال: صحيح على شرط الشيخين (انظر: تلخيص الحبير: ٣/ ٣٦).
(¬٧) أخرجه البخاري في الرهن، باب: من رهن درعه: ٣/ ١١٥.
(¬٨) في (ق): وتارة بالمال.


مسألة [١ - جواز الرهن في الحضر والسفر]:
الرهن جائز في الحضر والسفر (¬١) خلافًا لمن قصره على السفر (¬٢)، لما روي أنه ﷺ مات ودرعه مرهونة عند يهودي على شعير أخذه لأهله (¬٣)، وهذا رهن في الحضر واعتبارًا بالسفر لأن الحاجة تدعو إليه في الموضعين، ولأن كل وثيقة جاز أن يستوثق بها في السفر جاز أن يستوثق بها في الحضر كالضمين (¬٤).

مسألة [٢ - الدين الذي يجوز أخذ الرهن به]:
كل دين لازم أمكن استيفاؤه من ثمن الرهن فإن أخذ الرهن به جائز خلافًا لمن حكي عنه أنه لا يجوز إلا في السلم (¬٥)، لقوله تعالى: ﴿وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبًا فرهان مقبوضة﴾ (¬٦)، وروي أنه ﷺ رهن درعه عند يهودي على شعير اقترضه (¬٧)، ولأنه دين لازم تمكن أخذه ثمن الرهن كالسلم.

فصل [٣ - وجوب بيان ما يصح أخذ الرهن عليه]:
إذا ثبت فيجب بيان ما يصح أخذ الرهن عليه من ذلك الأثمان في البياعات إلا الصرف والسلم المتعلق بالذمة، فإن الصرف من شرطه التقابض عقيب العقد ورأس المال في السلم لا يجوز أن يكون دينًا لأنه يكون دينا بدين، فأما

(¬١) في الرهن انظر: الموطأ: ٢/ ٧٢٨ - ٧٢٣، المدونة: ٤/ ١٥١ وما بعدها، التفريع: ٢/ ٢٥٨ - ٢٦٧، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤١٠ - ٤١٢.
(¬٢) قال مجاهد: ليس الرهن إلا في السفر (المغني: ٤/ ٣٦٢).
(¬٣) أخرجه البخاري في الرهن، باب: الرهن عند اليهود وغيرهم: ٣/ ١١٦، ومسلم في المساقاة، باب: الرهن في الحضر والسفر: ٣/ ١٢٢٦.
(¬٤) في (ق): كالتضمين.
(¬٥) قاله زفر.
(¬٦) سورة البقرة، الآية: ٢٨٣.
(¬٧) سبق تخريج الحديث قريبًا.


المسلم فيه (¬١) المتعلق بالذمة إلى الأمل فيجوز أخذ الرهن به، وكذلك القرض والغصب وقيم السلع المتلفات وأروش الجنايات في الأموال (¬٢)، وفي جراح العمد الذي لا قود فيه كالمأمومة والجائفة، فأما قبل العمد والجراح التي لا يقاد منها فعلى قول مالك أنه ليس فيها إلا القود لا يجوز أخذ الرهن بها لأن الحق لا يمكن استيفاؤه منه، وعلى قوله: أن الواجب به التخيير بين القود والدية، فإذا لزمت الدية جاز أخذ الرهن بها، ويجوز في قتل الخطأ أخذ الرهن ممن تتعين الدية (¬٣) عليه من العاقلة وذلك بعد الحول ويجوز في العارية التي يضمن أخذ الرهن فيها (¬٤) ويجوز فيما لا يضمن منها، ويجوز أخذ الرهن في الأجرة على الإجارة كالثمن في البياعات وفي المنافع المستأجرة عليها المضمونة في الذمة دون الأعيان، وكذلك الجعل بعد العمل لأنه قد لزم ولا يجوز قبله، ويجوز الرهن في المهر، ولا يجوز في الحدود ولا في القصاص ولا في الكتابة.

مسألة [٤ - في صحة عقد الرهن من غير قبض]:
يصح عقد الرهن من غير قبض لكن القبض شرط في صحته، فإذا عقد الرهن صح ولزم الإقباض، فإن امتنع الراهن منه أجبر على ذلك، ولا يبطل العقد بتأخير القبض ما لم يكن من المرتهن تراخ في المطالبة به ورضا بتركه في يد الراهن (¬٥)، وقال أبو حنيفة والشافعي: إذا عقداه من غير قبض فهو جائز وليس بلازم، فإن شاء الراهن قبضه ولزم وإلا فله ألا يقبضه ولا يلزم (¬٦)، ودليلنا قوله: ﴿فرهانٌ مقبوضة﴾ (¬٧) وليس يخلو أن يكون شرطًا أو أمرًا وأيًّا

(¬١) في (ق): فأما السلم.
(¬٢) في (م): المال.
(¬٣) الدية: سقطت من (م).
(¬٤) فيها: سقطت من (ق).
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ١٥١، التفريع: ٢/ ٢٦٣، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤١٠.
(¬٦) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٥٥، الإقناع ص ١٠١.
(¬٧) سورة البقرة، الآية: ٢٨٣.


كان ذلك فالعقد حاصل وإن لم يوجد وكذلك الاسم، ولأنه عقد من العقود فلم يكن من شرط انعقاده قبض المعقود عليه أصله سائر العقود، ولأنه عقد لازم فوجب أن يلزم بنفس انعقاده كالبيع.

فصل [٥ - إذا تعلق بمال الغريم حقوق الغرماء وثبت أنه رهن شيئًا لبعضهم]:
وإذا تعلق بمال الغريم حقوق الغرماء وثبت أنه كان رهن شيئًا من ماله لبعضهم وأقر أنه أقبضه إياه فلا يقبل إلا ببينة تشهد بمعاينة القبض (¬١) خلافًا للشافعي في قوله: أنه يكفي التقارر في ذلك (¬٢)، لأن إقرار المقرر على نفسه إنما يقبل فيما لا يسقط حق غيره ويمكن أن يكونا قد تراضيا على الإقرار بذلك ليسقط حق باقي الغرماء فلم يقبل إلا بشهادة البينة عليه.

فصل [٦ - اشتراط استدامة القبض في صحة الرهن]:
استدامة القبض شرط في صحة الرهن فمتى حصل مقبوضًا ثم عاد إلى يد الراهن برضا من المرتهن باستخدام أو بعارية أو وديعة أو غير ذلك فقد خرج من الرهن (¬٣) خلافًا للشافعي (¬٤)، لقوله تعالى: ﴿فرهان مقبوضة﴾ (¬٥)، فعم سائر أحوالها، ولأنها حال من أحوال الرهن فكانت (¬٦) تبقيته في يد الراهن باختيار المرتهن مخرجه له عن الرهن أصله الابتداء.

فصل [٧ - في عقد الرهن قبل وجوب الحق]:
يصح عقد الرهن قبل وجوب الحق، فإذا وجب الحق كان رهنًا به بذلك العقد ولا يحتاج إلى استئناف عقد ثان، وكذلك يصح تقدم الضمان على الحق

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ١٥٧ - ١٥٨، التفريع: ٢/ ٢٦٤، الكافي ص ٤١٥.
(¬٢) انظر: الأم: ٣/ ١٧٦ - ١٧٨، مختصر المزني ص ٩٥ - ٩٧ - ٩٨.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ٢٦٣، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤١٠.
(¬٤) انظر: الأم: ٣/ ١٣٩ - ١٤١، مختصر المزني ص ٩٣ - ٩٤.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٨٣.
(¬٦) في (م): فكان.


المضمون (¬١)، وقال الشافعي: لا يصح (¬٢)، ودليلنا قوله تعالى: ﴿فرهان مقبوضة﴾ (¬٣) فعم، ولأنه أذن له في قبضه على وجه الأمانة والضمان فصح كالوديعة والقضاء إذا قال له اقبض ما يجيئك به فلان من متاعي وديعة لي عندك أو خذ هذا الكيس فاقبض منه حقك.

فصل [٨ - وضع الرهن عند أمين]:
يجوز أن يتفقا على أن يكون الرهن عند أمين يتراضيان به وإن لم يقبضه (¬٤) المرتهن (¬٥)، خلافًا لمن قال: لا يصح إلا إذا قبضه المرتهن بنفسه (¬٦)، لقوله تعالى: ﴿فرهان مقبوضة﴾ (¬٧) معناه من الراهن وهذا موجود، ولأنه مقبوض من الراهن بحق (¬٨) برضا المرتهن فأشبه أن يقبضه بنفسه.

فصل [٩ - في جواز رهن المشاع]:
يصح رهن المشاع (¬٩) خلافًا لأبي حنيفة (¬١٠)؛ لأنهم إن سلموا أن قبضه يصح فالظاهر يتناوله لقوله تعالى: ﴿فرهان مقبوضة﴾ (¬١١)، وإن منعوه دللنا عليه بأن صفة القبض متساوية لا تختلف باختلاف ما يوجبه من كونه بيعًا أو رهنًا،

(¬١) انظر: الكافي ص ٤١٠.
(¬٢) انظر: الأم: ٣/ ١٤٥، مختصر المزني ص ٩٣.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٢٨٣.
(¬٤) في (م): يقبضا.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ١٥٢، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤١٠.
(¬٦) قاله الحكم والحارث العكلي وقتادة وابن أبي ليلى (انظر المغني: ٤/ ٢٨٨).
(¬٧) سورة البقرة، الآية: ٢٨٣.
(¬٨) في (م): نحو.
(¬٩) انظر: المدونة: ٤/ ١٥١، ١٥٣، التفريع: ٢/ ٢٦٢، الكافي ص ٤١٠.
(¬١٠) انظر: مختصر الطحاوي ص ٩٢، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ٥٦.
(¬١١) سورة البقرة، الآية: ٢٨٣.


وقد ثبت أن بيع المشاع جائز وأن بيع ما لا يمكن قبضه لا يصح وصح إن كان (¬١) قبضه (¬٢) ممكن، ولأنه (¬٣) مما يصح قبضه بالبيع فصح ارتهانه كالمقسوم، ولأن الإشاعة (¬٤) لا تمنع صحة الرهن كما لو رهن دارًا من رجلين في عقد واحد.

فصل [١٠ - في باقي المشاع المرهون]:
إذا ثبت أن رهن المشاع جائز ولا يخلو باقيه أن يكون له أو لغيره، فإن كان للراهن لم يصح الرهن إلا أن يقبضه الكل لأنه ما لم يقبضه فيد الراهن باقيه عليه، وإن كان للمرتهن أو لأجنبي صح إذا خرجت يد الراهن عنه.

فصل [١١ - إذا تأخر الإقباض إلى أن مات الراهن]:
إذا تأخر الإقباض إلى أن مات الراهن أو أفلس بطل الرهن (¬٥) لأن حق جميع الغرماء يتعلق بالتركة فلا يجوز أن يختص بها بعضهم دون بعض، وإنما يكون المرتهن أحق بتقدم (¬٦) الحيازة قبل موت الراهن وتعلق حقوق الغرماء كلهم بالمال، وهذا متي أمكن الإقبال فلم يفعل، فأما إذا لم يمكنه بأن لم يزل يطالبه بالإقباض والراهن ويوافقه إلى أن مات أو أفلس، فإن حق الراهن ثابت للمرتهن.

مسألة [١٢ - ضمان الأشياء المرهونة]:
الأشياء المرهونة: منها ما يظهر هلاكه ولا يخفى كالعقار والحيوان، فهذا الضرب لا يكون مضمونًا على المرتهن ويكون تلفه من المالك ما لم يكن من المرتهن تعد فيه، ومنها ما يخفى هلاكه وهو مما يغاب عليه ويبطن كالذهب

(¬١) كان: سقطت من (ق).
(¬٢) في (م): بعضه.
(¬٣) في (م): ولكنه.
(¬٤) في (م): الأمر جاز.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ١٥٨، الكافي ص ٤١٠ - ٤١١.
(¬٦) في (ق): بتقديم.


والفضة والحلي والعروض، فهذا عندنا مضمون على المرتهن إذا قبضه فادعى تلفه يقاص به من حقه، إلا أن تقوم بينة أو يعلم الراهن أنه تلف بغير صنعة ففيها روايتان: إحداهما سقوط الضمان، والأخرى ثبوته عليه وإن شرط فيما يضمن ألا ضمان عليه لم ينفعه، وإن شرط فيما لا يضمن أن عليه ضمانه لم يلزمه، وإذا كان الرهن على يد أمين لم يضمن المرتهن هلاكه وكان هلاكه من ربه (¬١).

فصل [١٣ - وجه التفريق بين ما يخفى هلاكه وبين ما يظهر]:
وإنما فرقنا بين ما يخفى هلاكه وبين ما يظهر خلافًا لأبي حنيفة في إيجابه الضمان في الجميع (¬٢)، (وخلافًا للشافعي في إسقاط الضمان في الجميع (¬٣)) (¬٤) وقوله: إنه أمانة كالوديعة؛ لأن الرهن ليس بجارٍ مجرى الأمانات المحضة ولا مجرى المضمون المحض لأنه قد أخذ شبهًا من الأمرين فلم يكن له حكم أحدهما على التحديد، وذلك أن الأمانة المحضة هي ما لا نفع فيه لقابضه بل النفع كله للمالك كالوديعة، والمضمون المحض هو ما يكون نفعه كله لقابضه كالمشتري أو بتعد أو جناية (¬٥)، وما خرج عن هذا وأخذ شبهًا من الأمرين ترجح الأمر فيه ولم يكن له حكم المحض منهما، وفي مسألتنا فلم (¬٦) يكن تعد ولا جنابة (¬٧) فيضمن، ولا مما ينفرد المالك بالمنفعة به فيسقط الضمان عن المرتهن بل المنفعة لهما: للمالك بأن حصل له ما ابتاعه أو ملك وبقي (¬٨) الدين في ذمة لأجل الرهن

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: الموطأ: ٢/ ٧٣١ - ٧٣٢، المدونة: ٤/ ١٥٥، التفريع: ٢/ ٢٥٩، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤١٢ - ٤١٣.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٩٤ - ٩٥، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ٥٦ - ٥٧.
(¬٣) انظر: الأم: ٣/ ١٦٧، ١٧٦، مختصر المزني ص ١٠١، الإقناع ص ١٠١.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من (ق).
(¬٥) في (م): خيانة.
(¬٦) في (م): خا لم.
(¬٧) في (م): خيانة.
(¬٨) في (ق): هي.


ولولاه لم يملكه فقد انتفع له وللمرتهن بحصول التوثق به فلم بقبضه لمالكه، كالوديعة وإنما قبضه ليكون على وثيقة بحقه، وإذا أخذ شبهًا من الأمرين لم يجز أن ينفرد بحكم أحدهما على التحديد (¬١) فيجب الفصل بينه وبينها وفي ذلك ثبوت ما قلناه (¬٢) لأن أحدًا لم يفصل بينهما بما سواه.
ووجه قوله: إنه إذا قامت بينة بهلاكه أو علم بأنه من غير صنعة (¬٣) فلا ضمان عليه إذ سبب الضمان معدوم لأنه إنما يضمن لئلا يكون قد أتلفه وادعى أنه تلف بغير صنعة (¬٤)، فإذا علم صدقه فلا ضمان ألا ترى أن العرف لما كان يشهد له فيما يظهر تلفه قبل قوله ولم يضمنه، ووجه إيجاب الضمان أن أصله مقبوض على ذلك فلا ينتفي عنه حسمًا للباب، والأول أصح.

فصل [١٤ - الضمان بقيمة الرهن والمقاصة به]:
وإنما قلنا: يضمن بقيمته ويقاص به من دينه لأن الضمان يتعلق بما حصل في قبضه، فإن جاء به وإلا فعليه بدله وهو القيمة، وإذا قلنا: يقاص به من دينه لأن رب الرهن قد استحق في ذمة المرتهن حقًّا فلم يكن لأحدهما مطالبة الآخر بما يستحقه إلا ويتوجه للآخر عليه مثل ذلك، فوجب القصاص وترادا الفضل بينهما، فإن كان فيه فضل عن الحق غرمه المرتهن، وإن كان أقل منه لزم (¬٥) الراهن بقية الحق، وإن كان بقدره كان قِصاصًا.

فصل [١٥ - إذا شرط في الرهن خلاف موجبه]:
وإنما قلنا: إذا شرط (في نوع منه خلاف موجبه لم ينفعه لأنّه شرط) (¬٦)

(¬١) في (ق): التجريد.
(¬٢) في (م): ما قلنا به.
(¬٣) في (م): صيغته.
(¬٤) في (م): صيغة.
(¬٥) في (م): وإن إقامته لرهن الراهن.
(¬٦) ما بين قوسين سقط من (م).


ينافي حكم أصل العقد فلم يثبت، أصله إذا شرط في الوديعة أنه ضامن أو شرط (في القرض أنه غير ضامن، ولأن ما يلزم العقد ويكون هو أصل في) (¬١) قبضه إذا شرط فيه انتفاؤه لم يصح كما لو شرط في النكاح أنه لا يطأ وفي البيع أنه لا يتصرف في المبيع.

فصل [١٦ - تلف الرهن على يد أمين]:
وإنما قلنا: أن الرهن إذا كان على يد أمين: فإن تلفه من ربه لأن المرتهن إنما يضمنه بالقبض والحوز وهذا معدوم، والأمين هو في يده أمانة لأنه قبضه لمنفعة غيره لا لمنفعة نفسه فلم يضمنه، ولأن ربه لم يرض بأمانة المرتهن فلم يكن له عليه سبيل.

فصل [١٧ - في تلف الرهن المضمون في يد المرتهن]:
إذا ثبت ما ذكرناه فتلف الرهن المضمون في يد المرتهن: فإن اتفقا على قيمته وقدر الدين فلا كلام، وإن اختلفا لم يخلو اختلافهما أن يكون في قدر الحق أو في قيمة الرهن أو فيهما: فإن كان في قيمة الرهن وصفة المرتهن وقوّم على صفته فإن وافقه الراهن على صفته قوّم على تلك الصفة، فإن خالفه فالقول قول المرتهن مع يمينه في ذلك لأنه غارم، والأصول موضوعة على أن القول قول الغارم مع يمينه، فإذا قومه أهل الخبرة على الصفة التي حلف عليها المرتهن حط مقدار دينه من القيمة وأخذ فضلًا إن بقي له أو رجع عليه بفضل إن بقي عليه، فإن امتنع المرتهن أن يحلف على الصفة التي ادعاها ثم ردت اليمين على الراهن فحلف على ما يدعيه من الصفة ثم قُوِّم الرهن على صفته، وإن جهلت صفته حلف المرتهن على قيمته فقط لأنه لا يوصل إلى أكثر من ذلك، ومن ادعى منهما في الصفة ما يكذبه العرف لم يتلفت إلى دعواه، فأما إن اتفقا على صفته واختلفا في قدر الحق الذي رهن به: فإن المرتهن يحلف على ما يدعيه ثم يثبت

(¬١) ما بين قوسين سقط من (م).


له منه قدر قيمة الرهن (¬١)، ويقال للراهن: إما أن تحلف على ما يدعيه ويسقط عنك قدر ما زاد على قيمة الرهن، وإلا لزمك ما حلف عليه المرتهن، وكذلك لو كان الرهن قائمًا بحاله.
وإنما قلنا ذلك لأن المرتهن إذا قبض الرهن وحازه صار شاهدًا له بقدر ما يدعيه لأن العادة جارية بأن الناس إنما يرتهنون ما يساوي ديونهم أو يقاربها لا ما لا يفي (¬٢) بها، فإذا ادعى أحدهما ما يصدقه العرف وادعى الآخر ما يكذبه العرف كانت اليمين في جنبة (¬٣) ما يصدقه العرف، ولأن أحدًا لا يرتهن على ألف درهم ما يساوي عشرين درهمًا ولا على عشرين درهمًا (¬٤) ما يساوي مائتين (¬٥).
وإنما شرطنا أن يكون في يد المرتهن لأنه إذا كان في يد أمين سواه، فإذا الراهن لم يرد ائتمانه عليه ولا أن يكون الرهن شاهدًا له بدعواه، فكان القول قول المدعي عليه منهما (¬٦) مع يمينه، فأما إذا كان الخلاف في أصل هلاك الرهن فادعى المرتهن هلاكه وكذبه الراهن فزعم أنه غيبه وأنه باق بحاله: فإن المرتهن يحلف على أنه قد هلك ثم يكون الحكم في الصفة والتقويم على ما وصفناه.

فصل [١٨ - إذا اختلفا على عين رهن]:
إذا اختلفا على عين رهن (¬٧): فقال الراهن: ليس هذا رهن، وقال المرتهن هذا الذي رهنته عندي، فالقول قول المرتهن لأن المرتهن مؤتمن على عين الرهن، فالراهن يريد تضمينه وإثبات دعوى (¬٨) عليه لا يعترف بها، ولأنه لما

(¬١) في (م): الراهن.
(¬٢) في (م): لا ما بقي.
(¬٣) في (م): في جنبه.
(¬٤) درهمًا: سقطت من (ق).
(¬٥) في (م): مائتي درهم.
(¬٦) منهما: سقطت من (م).
(¬٧) في (م): الراهن.
(¬٨) في (م): دعواه.


رضي بأمانته وأن يكون الرهن في قبضته ولم يتوثق منه بالإشهاد على عينه وجب أن يكون القول قوله في ذلك (¬١).

فصل [١٩ - من أقر لرجل بسلعة في يده وادعى أنه رهنها]:
ومن أقر (¬٢) لرجل بسلعة في يده وادعى أنه رهنها منه على حق له عليه وأنكر ربها أن يكون رهنها منه وأنكر الدين (¬٣)، فالقول قول رب السلعة مع يمينه (¬٤) لأن الذي هي في يده معترفًا له بها ويدعى تعلق من له بعينها فلا يقبل منه إلا ببينة، ولا يكفي في ذلك كونها بيده لأن ذلك لا يوجب تعلق حقه بها.

مسألة [٢٠ - في نماء الرهن]:
نماء الرهن على ضربين: أعيان وغير أعيان، فغير الأعيان لا يدخل مع الرهن في كونه رهنًا مع أصله، وذلك مثل الأجرة والغلة وما أشبه ذلك.
والأعيان ضربان: منها ما ينفصل ويتميز عن الأصل، ومنها ما لا يتميز، فالذي لا يتميز هو مثل كبر الصغير وسمن المهزول هذا لا خلاف أن حكمه حكم العين المرهونة، والمتميز نوعان: نوع منه نسل أو ما يجري مجرى النسل في الحكم فهذا يكون رهنًا مع الأصل كولد الأَمَة والدابة وفسيل النخل (¬٥) وفراخ الشجر، والنوع الآخر لا يوصف بذلك فلا يكون رهنًا مع أصله كثمار النخل والشجر وألبان الماشية وأصوافها وما أشبه ذلك (¬٦).
وإنما قلنا: إن الأجرة والغلة لا يكونان رهنًا لأنهما أعيان منفصلة عن الرهن لا

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ١٦٧، التفريع: ٢/ ٢٦٤، الكافي ص ٤١٣ - ٤١٤.
(¬٢) في (م): أقره.
(¬٣) في (م): وأنكر الدين واعترف به.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ٢٦٤، الكافي ص ٤١٥.
(¬٥) فسيل النخل: صغار النخل (المصباح المنير ص ٤٧٣).
(¬٦) انظر: المدونة: ٤/ ١٥٤، ١٥٥، التفريع: ٢/ ٢٦٠، الرسالة ص ٣٣١، الكافي ص ٤١٢.


يكون حكمها حكم الأصل فيما يعقد عليه من عقود المنافع والإجارات فلم يدخل معه في الرهن لأن ذلك غلة وخراج والرهن تناول العين دون المنافع، ولقوله ﷺ: "الرهن ممن رهنه له غنمه" (¬١)، وذلك يفيد أنه منفرد به لا يتعلق لغيره حق فيه.

فصل [٢١ - في حكم النماء الذي لا يتميز]:
وإنما قلنا: أن ما لا يتميز مثل السمن والكبر حكمه حكم الأصل لأنه نفس العين ليس بعين زائدة عليها، ولأنه لو نقص من العين لم يكن له حكم فكذلك إذا طرأ دون منافعها، فإنه يسري إلى ولدها أصله ولد أم ولد (وولد المدبرة، ولأن الأصول موضوعة على أن كل حكم يثبت في الأمهات فإن الولد يتبع أمه فيه من ذلك الزكاة وولد أم الولد) (¬٢)، والمعتق نصفه وإلى أجل والمدبرة والمكاتبة، فكذلك حكم الرهن، ولأنه نماء من جنس الرهن ومن خلقته وصورته كنماء المتصل به، وإنما قلنا: إن الثمن وغيره من خراجه ليس برهن معه خلافًا لأبي حنفية (¬٣) لقوله ﷺ: "الرهن ممن رهنه له غنمه وعليه غرمه" (¬٤) وهذه الإضافة تفيد إفراده ونفي الشركة عنه، ولقوله: "الرهن محلوب وركوب" (¬٥)، وفائده ذلك استحقاق الراهن لما يحلب (¬٦) منه ولأجرة ركوبه، ولأنه نماء مميز (¬٧) عن الأصل مخالف له بالخلق والصورة كالكسب أو لأنه نماء من غير جنسه كالأجرة.

(¬١) سبق تخريج الحديث في الصفحة (١١٥١).
(¬٢) ما سبق قوسين سقط من (م)
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ٩٤، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٦٢.
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة (١١٥١).
(¬٥) سبق تخريج الحديث في الصفحة (١١٥١).
(¬٦) في (م): يجلب منه.
(¬٧) في (م): مميز.


فصل [٢٢ - نفقة الرهن]:
نفقة الرهن على راهنه (¬١) لأن الذي للمرتهن فيه حق التوثيق وذلك لا يستحق به نفقة عليه كالكفارة، ومنافعته وخراجه له دون مرتهنه لأنه على ملكه وإنما للمرتهن منه حق التوثق وهو أخذ دينه ثمنه عند تعذر أدائه.

فصل [٢٣ - إذا غصب عينًا ثم رهنها مالكها منه]:
إذا غصب عينًا فهي مضمونة عليه بالغصب، ويصح أن يرهنها مالكها منه وهي في يده قبل أن يقبضها من الغاصب، فإذا رهنها منه صارت مضمونة عليه بالرهن إن كانت مما يضمن بالرهن وزال (¬٢) ضمان الغصب (¬٣) خلافًا للشافعي في قوله: أنه لا يزول ضمان (¬٤) الغصب (¬٥) وإن كان رهنًا؛ لأنه عقد يقتضي إمساك العين بإذن المالك فوجب أن ينتفي حكم الغصب حال حصوله كالوديعة، ولأن ابتداء إمساك العين بإذن مالكها يمنع أن تكون مضمونة ضمان الغصب أصله إذا ابتدأ إرهان شيء عنده ابتداء، وإذا أقبضه منه ثم أعاده إليه، ولأن الرهن عقد يتعلق به الضمان، فإذا طرأ على الغصب سقط به ضمان الغصب أصله البيع.

فصل [٢٤ - في تعلق الرهن بجملة الحق وأبعاضه]:
الرهن يتعلق بجملة الحق وأبعاضه، وفائدة ذلك أن يرهنه عبدين على ألف درهم فيقبض منها تسعمائة: فإن العبدين يبقيان رهنًا بالمائة الباقية ولا يستحق على المرتهن (¬٦) بتسليمهما ولا تسليم واحد منهما، وكذلك لو أقبضه العبدين فتلف أحدهما كان الباقي رهنًا بجميع الدين، وكذلك لو كان الرهن مما ينقسم

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ١٦١، التفريع: ٢/ ٢٦٠، الكافي ص ٤١٢.
(¬٢) في (ق): زوال.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ١٧٤، الكافي ص ٤١١ - ٤١٢.
(¬٤) ضمان: سقطت من (ق).
(¬٥) انظر: الأم: ٣/ ٢٥٤ - ٢٥٦، مختصر المزني ص ١٠١، ١٠٨، الإقناع ص ١٠١.
(¬٦) في (م): الراهن.


مثل أن يرهنه كرين من حنطة على مائة درهم فيقبض خمسين درهمًا فلا يستحق عليه أن يرد من الرهن بقدر ما في مقابلة الحق (¬١) خلافًا لمن ذهب إلى أنه يستحق رد ما أدى بقدره (¬٢)، ولأن الرهن مال محبوس بحق فوجب أن يكون محبوسا بكل حق منه أصله لو مات وعليه دين وخلف تركة، فإن بيعها محبوس بحق فوجب أن يكون محبوسًا بكل حق منه أصله لو مات وعليه دين وخلف تركة، فإن بيعها محبوس على الدين، (ولا يستحق الورثة منها شيئًا إلا بأداء جميع الدين) (¬٣)، ولأنه وثيقة بحق فوجب أن يكون وثيقة به وكل جزء منه أصله الضمان.

فصل [٢٥ - فيمن أراد أخذ زيادة على حقه ويكون على حقه ويكون الرهن بها]:
إذا رهنه رهنًا بحق له (¬٤) ثم أراد أن يأخذ زيادة على ذلك الحق ويكون الرهن رهنًا بها جميعًا جاز (¬٥) خلافًا لأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي (¬٦) أنه يكون رهنًا بالحق الأول دون الثاني؛ لأنه وثيقة بالحق، فإذا اشتغلت بحق جاز أن يشتغل بحق آخر مع بقاء شغلها بالحق الأول كالضمين (¬٧)، ولأنها زيادة في التراهن (¬٨) في حق المتراضين كالزيادة في الرهن لأنه حق تعلق بعين (¬٩) يستوفي

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ١٥٩، التفريع: ٢/ ٢٦٦، الكافي ص ٤١٤.
(¬٢) لم أقف على من قال بذلك، بل كلام صاحب المغني يفيد الإجماع عليها (انظر: المغني: ٤/ ٣٩٩).
(¬٣) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٤) في (م): يحق له عليه.
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ٢٦٢ - ٢٦٣، الكافي ص ٤١٤ - ٤١٦.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي ص ٩٣، الأم: ٣/ ١٦١.
(¬٧) في (م): دون الثاني لأنه وثيقة كالضمين.
(¬٨) في (ق): الرهن.
(¬٩) في (ق): بدين.


من ثمنها فجاز أن يزاحمه في التعلق بها حق آخر أصله أرش الجناية إذا طرأت عليه جناية أخرى.

فصل [٢٦ - في الرهن يرهن فضله من دائن ثان]:
إذا رهن رهنًا على مقدار قيمته أو أقل، فأراد أن يرهن فضله من آخر فليس له ذلك إلا بإذن مرتهنه: فإن رضي جاز وإن لم يرض نظر، فإن كان الحق بقدر الرهن (¬١) أو قيمته أقل من قدر الحق لم يجز له ذلك، وإن كانت قيمة الرهن زيادة على قدر الحق، فأراد أن يرهن فضله فاختلف فيه: فقيل: أنه يجوز وإن لم يرض، وقيل: لا يجوز إلا بإذنه (¬٢).
وإنما قلنا: أنه لا يجوز إذا كان بقيمة الحق إلا بإذن مرتهنه لأن في ذلك رجوعًا عن الرهن، كما لو رهن عبدين ثم أراد انتزاع أحدهما وذلك لأن المرتهن الثاني يزاحم الأول في الرهن بعد تعلق حق الأول به وانفراده باستحقاقه فلم يجز إلا برضاه، وإنما قلنا: أنه يجوز بإذن المرتهن الأول على كل وجه لأن المنع من ذلك لحقه، فإذا رضي بإسقاطه لم يبق ما يمنع لأجله، ولأنه إن كان بقدر الحق فقد رضي بأن يزاحمه غيره كالمرتهن عنده عبدين، فأراد أن يرجع في أحدهما أو يرهنه من آخر: فإن المرتهن إذا رضي بذلك جاز، فإن كان بأكثر من قدر الحق كان أولى بالجواز لأن الضرر مأمون فيه ووجه القول بأنه إن رضي جاز ولا يجوز بغير إذنه لأن في ذلك إضراره ومشاركة لغيره في حقه، وذلك رجوع في الرهن، ولأنه رضي بحق، فإذا زوحم فيه لم يجز إلا بإذن من تعلق حقه به أصله إذا كان بقدر الحق، ووجه القول بأنه جائز وإن لم يأذن فلأنه لا ضرر عليه في ذلك لأن حقه تقدم على حق الآخر إنما يستحق ما فضل عن قدر حقه وليس له حق فيما زاد على قدر حقه.

فصل [٢٧ - إذا رهن عبدًا ثم أعتقه]:
إذا رهن عبدًا ثم أعتقه فلا يخلو أن يكون موسرًا، فإن كان

(¬١) في (م): القيمة.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ١٦١، التفريع: ٢/ ٢٦٦، الكافي ص ٤١٤.


موسرًا نفذ (¬١) عتقه وعجل (¬٢) المرتهن حقه، وإنما قلنا ذلك لأن العتق مبني على التغليب (وفي إيقاع الراهن له رضا بتعجيل الحق لأن الرجوع في الرهن غير جائز، ولا يجوز الرجوع في العتق لقوته وإنه مبني على التغليب) (¬٣)، فلو لم نقل أن الحق يتعجل لكان فيه رجوع الراهن عن الرهن وذلك غير جائز، فإن أراد أن يعطيه رهنًا غيره، فقيل: يجوز إلى أجل الدين قاله شيخنا أبو بكر ويشبه أن يكون برضاه، وقال ابن القاسم: ليس له ذلك وهو الصحيح لأنّه ليس له أن يتلف حقه من الوثيقة إلا بأداء الدين وإن ذلك إن جُوِّز له جاز أن يبذل الرهن بغير رضاه وذلك غير جائز، فأما إن كان الراهن معسرًا، فإن العتق لا ينفذ ويبقى دهنًا، فإن أفاد ما لا قبل الأجل نفذ العتق وعجل حق المرتهن على ما ذكرناه، وإن بقي على إعساره بيع العبد عند حلول الأجل، وقال أبو حنيفة: نفد عتقه موسرًا كان أو معسرًا (¬٤).
فدليلنا على أنه لا ينفذ مع (¬٥) الإعسار قوله تعالى: ﴿أوفوا بالعقود﴾ (¬٦)، ولأنه معنى يبطل حق الوثيقة من الرهن فلم ينفذ مع الإعسار كالبيع، ودليلنا على نفوذه مع اليسار (¬٧) لأنّه لا يبطل حق المرتهن من التوثق لأنه إما أن يعجل له حقه فذلك مقدم على التوثق أو أن يوضع له رهن مكانه، فحق التوثق باق لهذا فارق الإعسار. (¬٨).
وإنما قلنا في الإعسار أنه إذا أفاد مالًا قبل الأجل نفذ العتق وعجل المرتهن حقه

(¬١) في (ق): بعد.
(¬٢) في (م): وإن كان.
(¬٣) بين قوسين سقط من (م).
(¬٤) مختصر الطحاوي ص ٩٣، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ٥٨ - ٥٩.
(¬٥) على أنه لا ينفذ: سقطت من (م).
(¬٦) سورة المائدة، الآية: ١.
(¬٧) في (ق): الإيسار.
(¬٨) في (م): الاعتبار.


لأن المنع (¬١) من نفوذه إنما كان لحق المرتهن، فإذا زال هذا المعنى لم يبق ما يمنع العتق لأجله كاليسار، وإنما قلنا: يعجل له حقه لما بيناه من أن إعتاقه رضا بتعجيل (¬٢) الحق، وإنما قلنا: إن بقي على إعساره بيع عند الأجل (¬٣) لأنه باق على الرق لأن العتق لم ينفذ فحق التوثق متعلق به.

فصل [٢٨ - عدم جواز وطء الأمة بعد رهنها]:
إذا رهن أمته لم يجز له وطؤها (¬٤) لأن في ذلك إعادتها إلى قبضه (¬٥) وتعريضًا لبطلان حق المرتهن منها لأنها قد تحمل فتكون أم ولده فلا يجوز رهنها، فإن فعل نُظر، فإن كان بإذن المرتهن بطل الرهن لأن إذنه له في التصرف رضا منه بإعادته إلى قبض الراهن، فقد بينا أن استدامة القبض من شرط صحة الرهن، وإن كان بغير إذنه فإن لم تحمل فهي رهن بحالها، وإن حملت وله مال كانت أم ولده وعجل للمرتهن حقه اعتبارًا بالعتق، وإن لم يكن له مال بيعت وقضى الحق من ثمنها اعتبارًا بالعتق المنجز، فإن كان ثمنها أقل من الحق ابتعه بالباقي في ذمته، وإن كان ثمنها أكثر بيع منها بمقدار (¬٦) الحق وكان ما بقي بحساب أم الولد لأن الزيادة لا حق للمرتهن فيها، ولا يباع الولد بحال لأنه واطيء لأمته داخل على حرية ولده، وإن كان فيه شبهة على ما ذكرناه، فإن وطئها المرتهن فهو زان والحد لازم له والولد لا يلحق هو يكون معها رهنًا يباع ببيعها، وإنما قلنا: إنه زان لأن الوطء لا يستباح إلا بنكاح أو ملك وكل ذلك معدوم وليس بواطيء شبهة، فلذلك يلزمه ما يلزم الزاني، وقلنا: إن الولد

(¬١) في (م): المبيع.
(¬٢) في (ق): بتعجل.
(¬٣) في (م): على الإعسار بيع العبد للأجل.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ١٧٥، التفريع: ٢/ ٢٦١، الكافي ص ٤٠٥.
(¬٥) في (ق): ضبطه.
(¬٦) في (م): بقدر.


رهن (¬١) معها اعتبارًا بزناها بغيره، وإن وطئها بإذن الراهن وإحلالها (فذاك شبهة إن كان يظن أن مثل هذا يحيى الوطء وتلزمه قيمتها للراهن) (¬٢) لتكامل أم ولد، وتكون أم ولده (¬٣) إن حملت ولا تلزمه قيمة الولد لأن السيد لما أباحه وطأها صار منتفعًا بها بإذنه ودخل على أن ولده حر.

فصل [٢٩ - في غلق الرهن]:
نهى النبي ﷺ عن غلق الرهن (¬٤)، ووصفه أن يرهن منه رهنًا على أنه إن جاءه بحقه عند أجله وإلا فالرهن له، ومتى شرط ذلك لم يصح والرهن على ملك راهنه (¬٥)، وإنما قلنا ذلك لنهيه ﷺ عن غلق الرهن والنهي يقتضي الفساد، ولأنه بيع غرر ومجهول لأنه لا يعلم كيف يكون الرهن وقت أخذه ولا صفته، ولأنه تعليق بيع بصفة وعقود المعاوضة لا تقف على الصفات كقوله إذا قدم زيد بعتك سلعتي هذه.

فصل [٣٠ - منع بيع الرهن بغير إذن المرتهن]:
إذا باع الراهن بغير إذن المرتهن لم يجز بيعه (¬٦) لأن في ذلك إبطال حق الوثيقة، وإن باعه بإذنه جاز ولم يلزمه تعجيل الحق إلا بعد يمين المرتهن له أنه ما أذن له في ذلك إلا ليتعجل (¬٧) حقه.

فصل [٣١ - جواز توكيل الراهن المرتهن في بيع الرهن]:
يصح توكيل الراهن للمرتهن في بيع الرهن وأخذ ثمنه عند حلول الأجل

(¬١) في (م): يرتهن.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من (م).
(¬٣) وتكون أم ولده سقطت من (م).
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة (١١٥١).
(¬٥) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٢٨ - ٧٢٩، المدونة: ٤/ ١٦٤.
(¬٦) انظر: المدونة: ٤/ ١٧٢، التفريع: ٢/ ٢٦٥، الكافي ص ٤١٤.
(¬٧) في (ق): ليعجل.


وتعذر أداء الحق ويكون له بيعه (¬١) خلافاًّ للشافعي (¬٢) اعتبارًا بتوكيل الأجنبي فإذا ثبت جوازها فإنها تكره عند مالك فيما له خطر وبال، ويجوز عند أشهب وإنما كرهت لأن بيعه عند الحاكم أحوط لهما وأحسم لدعوى الراهن محاباة المرتهن نفسه بترك الاستقصاء، وليكون أسلم للمرتهن.

فصل [٣٢ - عدم جواز فسخ وكالة الوكيل في الرهن]:
فإن أراد الراهن فسخ وكالة الوكيل لم يكن له ذلك، وقال إسماعيل بن إسحاق له ذلك (¬٣)، وهو قول الشافعي (¬٤)، ودليلنا أن هذه الوكالة قد تعلق بها حق المرتهن وهو تولي بيع الرهن ليصل المرتهن إلى أخذ (¬٥) حقه، وفي فسخها إبطال هذا المعنى، واعتبرها إسماعيل بسائر الوكالات وبأنها من العقود الجائزة.

فصل [٣٣ - في مال العبد المرهون]:
مال العبد ليس برهن معه (¬٦) لأنه ملك له دون السيد ما لم ينزعه السيد منه، ورهن العبد ليس بانتزاع لما له بخلاف البيع.
…

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٢٦٥، الكافي ص ٤١٦.
(¬٢) انظر: الأم: ٣/ ١٧٠، مختصر المزني ص ٩٤ - ٩٥، المهذب: ١/ ٣١٠.
(¬٣) انظر: التفريع: ٢/ ٢٦٥، الكافي ص ٤١٦.
(¬٤) انظر: مختصر المزني ص ٩٤، المهذب: ١/ ٣١٠.
(¬٥) أخذ: سقطت من (م).
(¬٦) انظر: التفريع: ٢/ ٢٦١، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤١٢.


(بسم الله الرحمن الرحيم صلى الله على محمد) (¬١)

<span data-type='title' id=toc-2042>كتاب الحجر </span>(¬٢)
ويحجر على الأصاغر حتى يبلغوا (¬٣) ويؤنس منهم الرشد (¬٤)، والأصل فيه قوله تعالى: ﴿ويسألونك عن اليتامى قل إصلاح لهم خير﴾ (¬٥)، وقوله: ﴿وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم﴾ (¬٦)، وقوله: ﴿إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلمًا﴾ (¬٧) الآية، ولأن الصغير لا يعرف حظه ولا يحسن التصرف في مال نفسه (¬٨) فكان كالمجنون فوجب الحجر عليه، وأن ينظر وليه في ماله (فجعل فيه بالصلاح فإذا بلغ لم يدفع) (¬٩) إليه دون أن يختبره ويعرف رشده (¬١٠) من فساده وإمساكه على نفسه (¬١١) من تبذيره وإضاعته لقوله تعالى: ﴿فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) الحجر: في اللغة قال ابن فارس الحاء والجيم والراء أصل واحد وهو المنع والأحاطة على الشيء، وفي الأصطلاح: صفة حكمية توجب منع موصوفها نفوذ تصرفه في الزائد على قوته أو تبرعه بزائد عن ثلث ماله - (معجم مقاييس اللغة: ٢/ ١٣٨، حدود ابن عرفه- مع شرح الرصاع ص ٣١٣).
(¬٣) في م: البقرة.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ١٠٥ و ١١٥، التفريع: ٢/ ٢٥٦، الكافي ص ٤٢٣.
(¬٥) سورة البقرة، الآية: ٢٢٠.
(¬٦) سورة النساء، الآية: ٦.
(¬٧) سورة النساء، الآية: ١٠.
(¬٨) في م: ماله.
(¬٩) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬١٠) في م: ويعرف سداده.
(¬١١) فى م: وإصلاحه لنفسه.


إليهم أموالهم﴾ (¬١) فعلق انفكاك (¬٢) الحجر بالبلوغ وإيناس الرشد، وكان الحجر عليه في الصغر إنما كان لهذا المعنى فهذا بلغ فهو على تلك الحال فالحجر عليه مستحب، واعتبارًا ببلوغه مجنونًا.

فصل [١ - إيناس الرشد]:
إيناس الرشد الذي ينفك معه الحجر هو: إصلاح المال (¬٣) وضبطه وترك تبذيره وإنفاقه في وجوهه، فإذا بلغ الصبي وهو بهذه الصفة انفك حجره سواء كان فاسقًا في دينه أو عدلًا (¬٤)، خلافًا للشافعي في قوله أنه يحجر على الفاسق وإن كان مصلحًا لماله (¬٥)، لأن الحجر في المال لمعنى يرجع إلى إضاعته وتبذيره لا إلى قلة الدين، ألا ترى أنه يبتدى الحجر على البالغ متى وجد فيه هذا المعنى كما يستدام في الصغير، وقد ثبت أن الفسق لو طرأ على الكبير لم يحجر عليه فكذلك إذا بلغ وهو موجود به، ولأنه معنى لا يؤثر في تبذير ماله ولا إضاعته فلم يوجب الحجر كسائر أفعاله وتنقله (¬٦) في المذاهب.

فصل [٢ - جواز بدأ الحجر على الأكابر]:
ويبتدأ الحجر على الأكابر المبذرين لأموالهم (¬٧) خلافًا لأبي حنيفة (¬٨)؛ لأنه إجماع الصحابة روي عن عثمان وعلي والزبير (¬٩) وابنه وعائشة ﵃،

(¬١) سورة النساء، الآية: ٦.
(¬٢) انفكاك: سقطت من ق.
(¬٣) في في: الحال.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ٢٥٦، الكافي ص ٤٢٤.
(¬٥) انظر: الأم: ٣/ ٢١٥، مختصر المزني ص ١٠٥، الإقناع ص ١٠٤.
(¬٦) في ق: ونتلقه.
(¬٧) انظر: التفريع ٢/ ٢٥٦، - الكافي ص ٤٢٣ - ٤٢٤.
(¬٨) انظر: مختصر الطحاوي ص ٩٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٦٨.
(¬٩) الزبير: بن العوام بن خويلد بن أسد بن عبد العزي بن قصي بن كلاب، أبو عبد الله القرشي، أحد العشرة المشهود لهم بالجنة قتل سنة ست وثلاثين بعد منصرفه من وقعة الجمل (تقريب التهذيب ص ٢١٤).


وذلك أن عبد الله بن جعفر (¬١) اشترى أرضًا (سبخة بمال عظيم غبن فيه) (¬٢) فقال علي رضوان الله عليه: قم لأحجر عليك، فشكى (عبد الله إلى الزبير فقال: أنا شريكه) (¬٣) فحمله علي إلى عثمان فطلب منه أن يحجر عليه فقال عثمان: كيف أحجر على رجل شريكه الزبير (¬٤)، وهذا يدل على استحقاق الحجر لولا أن شريكه ضابط لا يخاف منه الدخول فيما يتلف ماله ولم يظهر لهم مخالف، ولأن كل من في منعه من ماله صلاح له وفي تركه معه إتلافه وإضاعة له (¬٥) وخوف الفقر عليه فإن الحجر عليه مستحق أصله الصغير، ولأن البلوغ لا يمنع الحجر مع تبذير المال وإضاعته أصله إذا بلغ مبذرًا.

فصل [٣ - انفكاك الحجر عن الصغيرة]:
لا ينفك الحجر عن الصغيرة حتى تبلغ وتتزوج ويدخل بها زوجها وتكون مصلحة لمالها (¬٦)، خلافًا لأبي حنيفة (¬٧) والشافعي (¬٨) في قولهما إن الحجر يفك عنها بمجرد البلوغ وإيناس الرشد من غير حاجة إلى الزواج (¬٩)، لأنها بالبلوغ لم تخبر الرجال ولا عرفت المعاملات ولا تقف (¬١٠) على إصلاح المال ووجوه الغبن فكان الحجر عليها مستصحبًا حتى إذا دخل بها الزوج وعرفت الرجال وما يراد منها وبرز وجهها وعرفت المعاملات وعلم منها ضبطها لمالها فك حجرها وهذا هو الفرق بينها وبين الغلام.

(¬١) عبد الله بن جعفر: بن أبي طالب الهاشمي أحد الأجواد ولد بأرض الحبشة وله صحبة، مات سنة ثمانين وهو ابن ثمانين. (تقريب التهذيب ص ٢٩٨).
(¬٢) و (¬٣) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٤) أخرجه البيهقي: ٦/ ٦١.
(¬٥) في م: إضاعته.
(¬٦) انظر: التفريع: ٢/ ٢٥٦، الكافي ص ٤٢٣، المقدمات: ٢/ ٣٤٥.
(¬٧) لأبي حنيفة: سقطت من م.
(¬٨) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني ٢/ ٧١، مختصر المزني ص ١٠٥.
(¬٩) في م: زوج.
(¬١٠) في م: ولا وقفت.


فصل [٤ - في حد البلوغ]:
حد البلوغ في الذكور: الاحتلام أو الأنبات أو أن يبلغ من السنن ما يعلم أن من بلغه فقد بلغ في العادة، ولم يحد مالك ﵀ فيها حدًّا، وقال أصحابنا: مثل سبعة عشر سنة أو ثمان عشرة سنة، وهذا الأوصاف هي علامات في النساء ويزدن على المذكور بالحيض والحمل (¬١)، وقال أبو حنيفة: لا معتبر بالإنبات في البلوغ (¬٢)، وقال الشافعي: يحكم به (¬٣) في المشركين، وله قولان في أنه بلوغ أو دلالة على البلوغ وفي أنه يكون بلوغًا في المسلمين أو لا (¬٤)، فدليلنا على اعتباره ما وري عطية عن سعد قال حكمني رسول الله ﷺ في بني قريظة فحكمت (¬٥) بقتل مقاتلهم وسبي ذراريهم فكنا نكشف عن مؤتزرهم فمن (¬٦) أنبت منهم قتلناه، ومن لم ينبت جعلناه في الذراري فقال رسول لله ﷺ: "حكمت (¬٧) بحكم الله" (¬٨)، وقوله "الجزية على من جرت عليه المواسى" (¬٩)، وكذلك كتب عمر ﵁ في أخذ الجزية (¬١٠)، وما روي عن عثمان ﵁ في الغلام الذي سرق: إن كان أخضر مؤتزره فاقطعوه (¬١١)، ولأنا لو قصرنا البلوغ علي السنن لم يكن لنا دلالة عليه فأمكن حجرها فيؤدي إلى إسقاط الأحكام فوجب اعتبار معنى زائد عليها وليس إلا ما قلناه.

(¬١) انظر: التفريع ٢/ ٢٥٦، الكافي ص ٤٢٤، المقدمات: ٢/ ٣٤٥.
(¬٢) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني- ٢/ ٧١.
(¬٣) في م: بالإنبات.
(¬٤) انظر: مختصر المزني ص ١٠٥، التهذيب: ١/ ٣٣٠ - ٣٣١.
(¬٥) في م: فحكم.
(¬٦) في ق: هل.
(¬٧) في م: حكم.
(¬٨) أخرجه البخاري في المغازي باب مرجع النبي ﷺ من الأحزاب: ٥/ ٥٠، ومسلم الجهاد والسير باب جواز قتال من نقض العهد: ٣/ ١٣٨٩.
(¬٩) هو من قول عمر بن الخطاب ﵁. أخرجه البيهقي: ٩/ ١٩٨.
(¬١٠) أخرجه البيهقي: ٩/ ١٩٨.
(¬١١) أخرجه عبد الرزاق: ٧/ ٣٣٨.


فصل [٥ - في الرد على قول الشافعي في فصله بين المسلمين والمشركين]:
دليلنا على الشافعي -في فصله بين المسلمين والمشركين- أن كل ما جاز أن يكون بلوغًا أو دالا على البلوغ في الكافر جاز في المسلم أصله السنن والاحتلام، ولأن دلالته على ذلك ليست بمعنى يرجع إلى الدين وإنما هو لمعنى يتعلق بالعادات وهذا يستوي فيه المسلم والكافر، [والخمسة] (*) عشرة سنة ليست ببلوغ ولا حدًّا له، وحكي عن ابن وهب اعتبارها وهو قول الشافعي لأن ذلك لا يخلو أن يكون معلقًا بأكثر منها في العادة أو بأقصاه وكلا الأمرين باطل، وحديث ابن عمر مختلف عليه فيه فروي أنه ﷺ رده في [ثلاثة] (*) عشرة سنة وأجازه في أربع عشرة سنة (¬١)، ولأن ذلك يرجع إلى إطاقة القتال لا إلى البلوغ.

فصل [٦ - اشتراط حكم الحاكم في ابتداء الحجر]:
البالغ إذا ابتديء الحجر عليه لم يحجر عليه إلا بحكم (¬٢) الحاكم (¬٣) خلافًا لمحمد بن الحسن (¬٤)؛ لأنه أمر مختلف فيه محتاج إلى اجتهاد ونظر في حاله واختبار لأمره فاحتيج في قطعه وكونه بصفة من يلزمه الحجر إلى حكم الحاكم.

فصل [٧ - اشتراط حكم الحاكم لانفكاك الحجر عن المحجور عليه]:
لا ينفك الحجر عن محجور عليه بحكم أو بغير حكم إلا بحكم الحاكم (¬٥) لأنه محتاج إلى اختبار حاله وزوال المعنى الذي حجر عليه لأجله، وسواء في ذلك الصبيّ والمجنون (¬٦) والبالغ والمفلس، والحجر ينفك عن البكر ببلوغها ودخول الزوج بها ومعها إيناس الرشد على ما بيناه.

(¬١) أخرجه البخاري في الشهادات باب بلوغ الصبيان وشهادتهم: ٣/ ١٥٨، ومسلم في الإمارة باب البيعة على السمع والطاعة فيما استطاع: ٣/ ١٤٩.
(¬٢) في م: إلا بالحاكم.
(¬٣) انظر: الكافي ص ٤٢٣.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ٩٨، مختصر القدوري - مع شرح الميداني-٢/ ٦٩.
(¬٥) انظر: الكافي ص ٤٢٣.
(¬٦) في م: المحجور.
(*) كذا في الأصل والصواب (خمس عشرة سنة)، (ثلاث عشرة سنة). لأن العدد المعدود تذكيرًا وتأنيثًا.


فصل [٨ - في استدانة السفيه بغير إذن وليه]:
إذا استدان السفيه بغير إذن وليه لم يلزمه بعد فك حجره (١) وإذا استدان العبد بغير إذن سيده ثم أعتق اتبع (¬١) به إلا أن يكون سيده (¬٢)، والفرق أن المحجور عليه لسفهه حجر عليه لحق نفسه، فلو كان (¬٣) الدين يلحقه لم ينفع الحجر عليه شيئًا، والعبد حجر عليه لحق سيده فإاذا اعتق زال حق السيد فأتبع به (¬٤).

فصل [٩ - في اختبار المحجور عليه والصغير بالإذن له في التجارة]:
لولي المحجور عليه بالسفه أو الصغير أن يأذن له في التجارة في قدر من ماله يعينه ليختبره وينظر هل تغيرت حاله وهل قد صار موضعًا لتسليم ماله إليه، وما استدان من شيء وجب في المال بيده (¬٥) لأن إذن الولي له في التجارة به يقتضي حق من يستدينه لأنه دانيه عليه ولا يلحق ذمته لبقاء الحجر فإن زاد الدين على قدر ما في يده لم ينتفع به.

فصل [١٠ - في تصديق الوصي فيما ينفقه على اليتيم]:
يصدق الوصي على ما يذكره من نفقة اليتيم إذا أتى بما يشبه ذلك إذا كان في منزله وحضانته، وإن لم يكن عنده وكان عند أم أو حاضنة يدفع الوصي إليهما نفقته فعليه أن يقيم البينة بما دفع إليهما، ونفقة الأيتام تختلف بحسب اختلاف أحوالهم وأموالهم فإن كان لليتيم مال واسع وقد ألف النعمة (¬٦) والتوسعة والرفاهة وسع عليه على قدر ماله في إدامه وكسوته، وإن كانت أمه فقيرة فالنفقة لها في مال ابنها ولا نفقة لها إن كانت موسرة إلا أن تكون هي حاضنته، ولأنها

(¬١) في م: أبيع.
(¬٢) أن يكون سيده: سقطت من ق.
(¬٣) في م: فلولا أن.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ٢٥٧، الكافي ص ٤٢٣، المقدمات: ٢/ ٣٤٢.
(¬٥) انظر: الكافي ص ٤٢٣ - ٤٢٤، المقدمات: ٢/ ٣٤٢ - ٣٤٥.
(¬٦) والسعة: سقطت من م.


تتشاغل به عن أمورها وتستحق عليه أجرة ولا يوجد من يقوم بحضانته بغير أجرة فإنها تُعطى بقدر ما تستحقه من القيام عليه.
ولا بأس بتأديب اليتيم وبضربه (¬١) بالرفق والمعروف إذا احتيج إلى ذلك لأن فيه مصلحة له وتأديبًا وحسن تربية، لأن ولاية الوصي على اليتيم كولاية الإمام على رعيته تؤدي إلى (¬٢) الحظ والصلاح له في تأديبه، فأما خلط نفقة اليتيم بنفقة الوصي فجائز إذا عادت بالرفق والتوفير (¬٣) على اليتيم فإن عادت برفق الوصي فلا يجوز (¬٤)، والأصل فيه قوله تعالى: ﴿قل إصلاح لهم خير وإن تخالطوهم فإخوانكم والله يعلم المفسد من المصلح﴾ (¬٥).

فصل [١١ - التجارة في مال اليتيم]:
التجارة في مال اليتيم جائزة إذا كان في ذلك حظًّا له (¬٦) لقوله تعالى: ﴿قل إصلاحٌ لهم خير﴾ (¬٧) وروي عن عمر ﵁ أنه قال: اتجروا في أموال اليتامى لا تأكلها الزكاة" (¬٨) وقد ورد مرفوعًا (¬٩)، ولأن ذلك نظر له ومصلحة وتنمية لماله وتعريضًا للتثمير فيما أمكن من فعله به وكان فيه الحظ له جاز، وسواء كان بتجارة أو شراء ضيعة أو عقار ليستغل أو ما يراه الناظر له حظًّا وصلاحًا، ولا ضمان على الوصي في نقص إن حدث لأنه أمين.

(¬١) في م: ويضرب.
(¬٢) في م: تؤدبه من ولى.
(¬٣) في م: والترفق.
(¬٤) انظر: في جملة هذه الأحكام: المدونة: ٤/ ١١٣ - ١١٥ و ٨٨ - ٢٩٠، التفريع: ٢/ ٢٥٧ - ٢٥٨، الرسالة ص ٢٥٠، الكافي ص ٥٤٨ - ٥٥٠.
(¬٥) سورة البقرة، الآية ٢٢٠.
(¬٦) انظر: المدونة ٤/ ١١٥، الموطأ: ١/ ٢٥١.
(¬٧) سورة: البقرة، الآية ٢٢٠.
(¬٨) أخرجه مالك في الموطأ: ١/ ٢٥١، البيهقي: ٤/ ١٠٧.
(¬٩) أخرجه الطبراني بسند ضعيف (انظر: نصب الراية: ٢/ ٣٣٣).


فصل [١٢ - الأكل من مال اليتيم]:
إذا كان وصي اليتيم أو الأمين محتاجًا جاز أن يأكل من مال اليتيم بقدر أجر مثله (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله إنه لا يجوز له أخذ شيء من ماله (¬٢)، لقوله تعالى: ﴿فمن كان غنيًا فليستعفف ومن كان فقيرًا فليأكل بالمعروف﴾ (¬٣)، وروي عن عائشة ﵂ قالت رخص رسول الله ﷺ لولي اليتيم أن يأكل بالمعروف" (¬٤)، ولأنه ناظر في مصلحة غيره وقيم عليه فجائز (¬٥) له أن يأخذ بقدر الحاجة أصله الإمام.

فصل [١٣ - طلب الوصي بماله]:
إذا بلغ اليتيم فطالب الوصي بماله فزعم أنه قد دفعه إليه لم يقبل منه إلا ببينة (¬٦)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله: إن القول قوله مع يمينه (¬٧)، لقوله تعالى: ﴿فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم﴾ (¬٨) فأمر الولي بالتوثق لنفسه بالإشهاد عند تسليم الأمانة التي في يده إلى غير من ائتمنه عليها فلولا أنه يضمن متى جحد وإلا (¬٩) لم يكن للأمر بالتوثق فائدة، ولأنه مأمور بدفع المال

(¬١) انظر: التفريع ٢/ ٢٥٧، أحكام القرآن -ابن العربي- ٣/ ١٤٠٥.
(¬٢) انظر: مختصر القدوري -مع شرح الميداني- ٢/ ٢٢٤ - ٢٢٥، حاشية ابن عابدين: ٥/ ٦٩٦.
(¬٣) سورة النساء، الآية: ٦.
(¬٤) أخرجه البخاري في التفسير باب سورة النساء: ٥/ ١٧٧، ومسلم في التفسير: ٤/ ٢٣١٥.
(¬٥) في م: فجاز.
(¬٦) انظر: التفريع: ٢/ ٢٥٧.
(¬٧) انظر: المبسوط ٢٠/ ١٧٨ - ١٧٩.
(¬٨) سورة النساء، الآية: ٦.
(¬٩) وإلا: سقطت من ق.


المؤتمن عليه إلى غير من ائتمنه عليه (¬١) فوجب ألا يقبل قوله إلا ببينة مع الإنكار له أصله المودع إذا دفع الوديعة إلى أجنبي وقال: الأجنبي لم آخذ شيئًا.

فصل [١٤ - في عدم جواز تصرف الزوجة فيما زاد على ثلث مالها إلا بإذن زوجها]:
لا يجوز للمرأة ذات الزوج أن تأخذ شيئًا من مالها ولا تتصدق ولا تعتق ولا تخرجه في معاوضة أو مصلحة فيما زاد على الثلث إلا بإذن زوجها (¬٢)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما إنه لا حق لزوجها في منعها (¬٣)، لقوله ﷺ: "لا يحل لامرأة ملك زوجها عصمتها عطية في مالها إلا بإذن" (¬٤) وهذا نص، وقوله: "تنكح المرأة لدينها ومالها وجمالها … " (¬٥) وذلك يفيد أن للزوج حقًّا في تبقية مالها (¬٦) بيدها، ولأن العادة جارية بأن (¬٧) الزوج يتجمل بمال زوجته وله فيه معونة وتبقية، ويبين ذلك أن مهر المثل يقل ويكثر بحسب مالها وكثرته كما يقل ويكثر بحسب بروزها في الجمال، وإذا ثبت ذلك فليس لها إبطال غرض الزوج مما لأجله رغب في نكاحها وكمل لأجله صداقها.

فصل [١٥ - إذا زادت عطية الزوجة على الثلث]:
إذا ثبت منعها من ذلك فإن زادت على الثلث: فقال مالك: رد جميعه لأنه

(¬١) عليه: سقطت من ق.
(¬٢) انظر: التفريع ٢/ ٢٥٦، الكافي ص ٤٢٤.
(¬٣) هو رأي جمهور العلماء (انظر المغني: ٤/ ٤٦٤).
(¬٤) أخرجه أبو داود في البيع باب في عطية المرأة بغير إذن زوجها: ٣/ ٨١٦، وابن ماجة في الهبات باب عطية المرأة بغير إذن زوجها: ٢/ ٧٩٨ وهو من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده.
(¬٥) سبق تخريج الحديث.
(¬٦) في م: المال.
(¬٧) في م: على أن.


من الضرر، وقال المغيرة: يجوز منه قدر الثلث (¬١) (فلظنه الرواية اعتبارًا بالمرض، وإنما أجزنا لها الثلث لأن) (¬٢) الحديث مقيد في المنع بما زاد عليه، ولأن كل من منع من إخراج ماله على غير معاوضة لحق الغير الذي يعاوض عليه فإن المنع يتعلق بما زاد على الثلث أصله المريض.
…

(¬١) انظر: التفريع ٢/ ٢٥٦، الكافي ص ٤٢٤.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من م.


باب [- في الحجر على المفلس وحبس المديان]
إذا طلب الغرماء الحجر على المفلس (¬١) فإن الحاكم يحجر عليه (¬٢) خلافًا لأبي حنيفة في قوله: ليس له أن يحجر عليه بل يأخذه بقضاء الدين ويحبسه حتى يبيع ويقضي (¬٣)؛ لأنه ﷺ حجر على معاذ وقال لغرمائه: "خذوا ما معه ليس لكم غيره"، وقال الزهريّ: أدان معاذ دينا (¬٤) فباع رسول لله ﷺ ما له حتى قضى دينه (¬٥)، وروي عن عمر ﵁ أنه قال ألا أن أسيفع جهينة رضي لدينه وأمانته أن يقال سبق الحاج (¬٦) ثم أدان مقرضًا فمن كان له عليه شيء فليحضر فإنا نبيع ماله (¬٧)، ولا مخالف له فإذا ثبت استحقاق الحجر عليه فإن الحاكم يبيع ماله من عروض وعقار وحيوان وغير ذلك (¬٨)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله لا يبيع عليه العقار (¬٩)، للأخبار التي رويناها وهي عامة، ولأن كل دين يباع فيه الذهب والفضة جاز أن يباع فيه العقار كنفقة الزوجات، واعتبارًا

(¬١) المفلس: التفليس يعني الإعدام يقال منه أفلس الرجل إذا صار ذا فلوس بعد أن كان ذا دراهم، هذا في اللغة، أما في الاصطلاح: فالتفليس الأخص: حكم الحاكم بخلع كل ما لمدين لغرمائه لعجزه عن قضاء ما لزمه، والأعم: قيام ذي دين على مدين ليس له ما يقي به (غرر المقالة ص ٢٤٩، حدود ابن عربة - ٣١١).
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ن ١١٦، التفريع: ٢/ ٢٤٩ - ٢٥٤، الرسالة ص ٢٤٩، الكافي ص ٤١٧.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ٩٥ - ٩٦، مختصر القدوري- ٢/ ٧٢ - ٧٣.
(¬٤) دينا: سقطت من م.
(¬٥) أخرجه مسلم في المساقاة باب استحباب الوضع من الدين: ٢/ ١١٩٣.
(¬٦) الحاج: سقطت من م.
(¬٧) أخرجه البيهقي: ٦/ ٤٩.
(¬٨) انظر: المدونة: ٤/ ١١٦، التفريع: ٢/ ٢٥٠ - ٢٥١، الكافي ص ٤٢٠.
(¬٩) انظر: مختصر الطحاوي ص ٩٦ - ٩٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ٧٢ - ٧٥.


بموت المفلس إذا ادعى المديان الإفلاس ولا يعلم صدق مقولته (¬١) من كذبه فإن الحاكم يحبسه ليتبين أمره (¬٢)، والأصل (¬٣) في ذلك قوله ﷺ "لي الواجد يحل عرضه وعقوبته" (¬٤) والعقوبة ها هنا الحبس، وروي أنه ﷺ: "حبس في تهمة" (¬٥)، وقد حبس كثير من الصدر الأول.

فصل [١ - في كون تقدير الحبس موكول إلى اجتهاد الحاكم]:
والحبس موكول إلى اجتهاد الحاكم على قدر ما يغلب في ظنه من تهمة الغريم من غدره وإلطاطه (¬٦) وتغيب ماله وليس بمقدر بمدة محصورة خلافًا لأبي حنيفة في تقديره إلى شهرين أو ثلاثة (¬٧)، لأن الغرض هو اعتبار حاله وتبين إعساره من إيساره، والعلم بذلك ربما وقع في المدة اليسيرة وربما وقع بالمدة الطويلة فوجب ألا يتقدر إلا بغلبة الظن.

فصل [٢ - تخلية سبيل المدين إذا ثبت عسره]:
إذا ثبت عسره (¬٨) خلي سبيله ولم يكن للغرماء أن يعرضوا له إلى يسره (¬٩)

(¬١) في م: قوله.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ١٠٥، التفريع: ٢/ ٢٤٧.
(¬٣) في ق: واليقين.
(¬٤) أخرجه أبو داود في الأقضية باب الحبس في الدين: ٤/ ٥٤، والنسائي في البيوع باب مطل الغني، وابن ماجة في الصدقات باب الحبس في الدين والملازمة: ٢/ ٨١١، وأحمد: ٤/ ٣٨٨، والحاكم: ٤/ ١٠٢ وقال صحيح الإسناد ولم يخرجاه.
(¬٥) أخرجه أبو داود في الأقضية باب الحبس في الدين: ٤/ ٤٦، والنسائي في قطع السارق باب امتحان السارق بالضرب والحبس، والترمذي في الديات باب الحبس في التهمة: ٤/ ٣٠، وقال حديث حسن.
(¬٦) إلطاطه: من لَطَطَ وهو الجحود، وألط أي اشتد في الأمر والخصومة (الصحاح: ٣/ ١١٥٦).
(¬٧) انظر: مختصر القدوري - مع شرح الميداني- ٢/ ٧٤: والمذهب أن القاضي.
(¬٨) في م: عسرته. يحبسه بما يرى أنه صادق في دعواه أنه لا مال له كما يقول.
(¬٩) انظر: المدونة: ٤/ ١٠٥، التفريع: ٢/ ٢٤٧.


خلافًا لأبي حنيفة في قوله لهم أن يلازموه لا على معنى أنهم يطلبونه ولكنهم يكونون معه يدورون حيث دار (¬١)، ودليلنا قوله تعالى: ﴿وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة﴾ (¬٢) وذلك ينفي الملازمة لأنها في معنى الحبس، وقوله ﷺ: في رجل ابتاع تمر فأصيب به فقال ﵊: "تصدقوا عليه"، فتصدق عليه فلم يبلغ وفاء دينه فقال: خذوا ما معه ليس لكم غيره" (¬٣)، ولأن المعسر ليس لغرمائه مطالبته بالدين ومن لا تلزم مطالبته بالدين لم تجب ملازمته كالذي عليه دين مؤجل؛ لأن الحبس لما زال عنه لثبوت عسرته فكذلك الملازمة.

فصل [٣ - عدم جواز إجارة المفلس]:
لا تجور إجارة المفلس وإن كانت له صنعة (¬٤) يتكسب بها (¬٥) خلافًا لأحمد وغيره (¬٦)، لقوله تعالى: ﴿وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة﴾ (¬٧)، ولأنه ابتداء تملك فلا يجبر عليه كالهبة والوصية، يحبس في الديون الثابتة كلها المعارضة وغيرها لاستحقاق جميعها ووجوب المطالبة بها.
…

(¬١) مختصر الطحاوي ص ٩٦، مختصر القدوري - مع شرح الميداني- ٢/ ٧٤.
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ٢٨٠.
(¬٣) أخرجه مسلم في المساقاة باب استحباب الوضع من الدين: ٣/ ١٩١.
(¬٤) في م: صيغة.
(¬٥) انظر: الكافي ص ٤٢٢.
(¬٦) في أحد قولي الإمام أحمد، وهو قول عمر بن عبد العزير وسوار العنيري وإسحاق. (انظر المغني: ٤/ ٤٩٥).
(¬٧) سورة البقرة، الآية: ٢٨٠.


باب [- حلول الدين المؤجل]
يحل الدين المؤجل بالموت (¬١) خلافًا للحسن وغيره (¬٢) لأنه لو لم لحل لم يخل أن يكون متعلقًا بذمة الميت وذلك باطل بخرابها أو بذمم الورثة وذلك غير جائز لأنه لا شيء يوجبه، ولا يلزم صاحب الدين الرضا بذمتهم وتسليم الشركة إليهم، ولأن الدين متقدم على الميراث أو ينتقل إلى التركة ويمنع من أخذه إلى حلول الأجل فلا فائدة في ذلك ولا نفع للورثة وإنما هو تعويض المال للتلف فقط فلم يبق إلا حلوله وتسليمه إلى الغريم (¬٣).

فصل [١ - حلول الدين المؤجل بالفلس]:
ويحل بالفلس خلافًا للشافعي (¬٤)؛ لأن الفلس يوجب تفرقة المال (¬٥) بين غرمائه كالديون الحالة، ولأنه معنى يوجب تعلق الديون التي في الذمة بأعيان الأموال كالموت.

فصل [٢ - في عدم حلول الديون التي للميت أو المفلس بل تبقى إلى أجلها]:
والديون التي للميت أو المفلس لا تحل بل تبقى إلى أجلها (¬٦)؛ لأن محالها المتعلقة بها لم تبطل ولم تغب وإنما حلت الديون التي عليه لبطلان محلها وغيبته.

فصل [٣ - من باع سلعة فأفلس المبتاع قبل أن يقبض البائع ثمنها]:
ومن باع سلعة فأفلس المبتاع قبل أن يقبض البائع ثمنها فالبائع إن وجدها لم

(¬١) انظر: المدونة ٤/ ١٠٨ - ١١١، الكافي ص ٤١٩.
(¬٢) انظر: المبسوط ٢٠/ ٢٨، البدائع: ٦/ ٣.
(¬٣) انظر: التفريع ٢/ ٢٤٩، الكافي ص ٤١٧ - ٤١٨.
(¬٤) انظر: الأم ٣/ ٢١٢، مختصر المزني ص ١٠٤ - ١٠٥، الإقناع ص ١٠٥.
(¬٥) في م: ماله.
(¬٦) انظر: الكافي ص ٤١٨.


تفت مخير بين أن يأخذها بالثمن الذي باعها به وبين تركها ومحاصة الغرماء، وإن كان قبض بعض ثمنها فله الخيار بين رد ما أخذ والرجوع بها أو التمسك بها والحصاص بما بقي، ولو مات المشتري لم يكن للبائع أخذ السلعة (¬١).

فصل [٤ - في أحقية البائع بعين ماله في الفلس]:
وإنما قلنا إنه أحق بعين ماله في الفلس خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، لقوله ﷺ: "أيما رجل أفلس فأدرك رجل ما له بعينه فهو أحق به" (¬٣)، ولأن فلس المبتاع بثمن المبيع مع بقائه على صفته وعدم تعلق حق الغير به يوجب للبائع حق الفسخ أصله قبل (¬٤) القبض.

فصل [٥]:
وإنما قلنا إنه له تركها أو المحاصة لأن أخذها حق له غير مستحق (¬٥) عليه فإذا لم يختر لم يجبر عليه، وإنما قلنا له أخذها (¬٦) وإن قبض بعض الثمن إذا رد ما قبضة خلافًا للشافعي (¬٧)، لعموم الخبر، ولأن الرجوع بسلعته إذا لم يقبض شيئًا من الثمن إنما وجب له لقوة سببه بوجود عين ماله وذلك يستوي فيه الفلس بجميع الثمن أو ببعضه.

(¬١) انظر التفريع ٢/ ٢٤٩ - ٢٥٠ و ٢٥٤، الرسالة ص ٢٤٩، الكافي ص ٤١٧ - ٤١٨.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٩٥ - ٩٦، مختصر القدوري- مع شرح الميداني- ٢/ ٧٣ - ٧٤.
(¬٣) أخرجه البخاري في الاستقراض باب إذا وجد ماله عند مفلس: ٥/ ٦٢، ومسلم المساقاة باب من أدرك ما باعه عند المشتري: ٣/ ١١٩٤.
(¬٤) قبل: سقطت من م.
(¬٥) في م: من يحق.
(¬٦) في م: قبضها.
(¬٧) انظر: الأم ٣/ ١٩٩، مختصر المزني ص ١٠٢، الإقناع ص ١٠٥.


وإنما قلنا إنه يكون في موت (¬١) المشتري إسوة الغرماء خلافًا (¬٢) للشافعي (¬٣)، لقوله ﷺ: "فإن مات فالبائع إسوة الغرماء" (¬٤) ففرق بين الموت والفلس، ولأن حظ البائع تقديمه على غيره من الغرماء لا إسقاط الغرماء واستبداده، والفرق بين الفلس والموت أن في الفلس الذمة باقية يرجع الغرماء إليها ومع الموت تبطل الذمة فيكون ذلك إسقاطًا لباقي الغرماء.

فصل [٦ - إذا تلف مال المفلس بعد أن جمعه الحاكم وقبل أن يبيعه]:
إذا جمع الحاكم مال المفلس ليبيعه لغرمائه فتلف قبل بيعه فالتلف من المفلس وديون الغرماء ثابته لأن تلفه (¬٥) كان على ملك المفلس قبل انتقاله إلى ملك الغرماء، ولا شيء على الحاكم لأنه أمين فإن باعه الحاكم قابض لهم وقد بريء المفلس منه، وقال محمَّد بن عبد الحكم الضمان من المفلس حتى يقبضه الغرماء لأن الغرماء إنما يضمنونه (¬٦) بالقبض دون البيع، والأول أصح، وفرق عبد الملك بين أنواع المال فقال إن كان ذهبًا أو ورقا ودينه من جنسه فالتلف بعد جمعه من الغرماء لأنه لم يبق إلا تسليمه إليهم وقبض الحاكم هو قبض لهم: فضمان الذهب ممن دينه ذهب وضمان الورق ممن دينه ورق، وإن كانا عروضًا فتلفها من المفلس لأن الغرماء يستحقون أثمانها دون أعيانها.

فصل [٧ - في تفليس الصناع]:
الصناع إذا قبضوا السلع وأفلس أربابها فهم أحق بها في ديونهم إذا كانوا قد عملوها في الموت والفلس لقبضهم إياها وحوزهم لها كالرهن، وكذلك لو

(¬١) موت: سقطت من ق.
(¬٢) خلافًا للشافعي: سقطت من ق.
(¬٣) انظر: الأم ٣/ ٢١٢، مختصر المزني ص ١٠٢.
(¬٤) أخرجه أبو داود في الإجارة باب في الرجل يفلس فيجد الرجل متاعه بعينه عنده: ٣/ ٧٩٢ ومالك: ٢/ ٦٧٨ وهو مرسل (تلخيص الحبير: ٣/ ٣٩).
(¬٥) لأن تلفه: سقطت من ق.
(¬٦) في م: يضمنوا.


استأجر أرضًا يزرعها ثم مات أو أفلس قبل قبض الأجرة فربها أحق بالزرع، وكذلك لو استأجر دارًا للسكنى ولم ينقد أجرتها وسكنها بعض السنة ثم أفلس فربها أحق بما بقي من مدة الإجارة ويحاص الغرماء بما مضى من السكنى، وكذلك ما يرد من مسائل هذا الباب (¬١).
…

(¬١) انظر: الكافي ص ٤٢٢.


باب [- في تجارة ودين العبد بغير إذن سيده]:
وإذا اتجر العبد فأدان بغير إذن سيده فللسيد فسخ الدين (¬١) عنه بما له كسبه وله انتزاع ماله فليس لغرمائه (¬٢) إتلاف ماله على سيده واستبدادهم به: فإن أعتق العبد اتبعه الغرماء لزوال حق السيد عنه بعد عتقه، وله أن يسقط الدين عنه (¬٣) لأن تبقيته عليه يعيبه إذا أراد بيعه والذي دانه هو الذي عرض ماله للتلف (¬٤) فإذا أسقطه عنه لم يتبعه الغرماء بعد العتق.

فصل [١ - في إفلاس المأذون له في التجارة]:
إذا أذن له في التجارة جاز: فإن أفلس (¬٥) فدينة في ذمته وفي ماله الذي في يديه (¬٦) لأن الغرماء دائنوه على ماله وذمته، ولأن السيد لما أذن له في التجارة كان ذلك رضا منه بتعلق الديون بماله وذمته، وليس لسيده انتزاع ماله لأن غرماء العبد أولى بماله من سيده لأنهم داينوه على ماله، ولأنه بمنزلة عين (¬٧) مالهم ولو أفلس (¬٨) السيد كان غرماء العبد أولى بمال العبد من غرماء السيد، وغرماء السيد أولى برقبة العبد لأن رقبة العبد ملك لسيده لا حق فيها لغرماء العبد، وإذا داين السيد عبده كان كأحد الغرماء يقاص بدينه كما يقاص سائر الغرماء (¬٩).

(¬١) في م: المال.
(¬٢) في م: لغرماء العبد.
(¬٣) انظر: المدونة ٤/ ١٢٤، التفريع: ٢/ ٢٥٥، الكافي ص ٤٢٢.
(¬٤) في م: للسيد.
(¬٥) في م: فلس.
(¬٦) في ق: بيديه.
(¬٧) عين: سقطت من ق.
(¬٨) في م: فلس.
(¬٩) انظر: المدونة ٤/ ١٢٤ - ١٢٨، التفريع: ٢/ ٢٥٥، الكافي ص ٤٢١ - ٤٢٢.


فصل [٢ - ليس لغرماء المأذون سبيل على رقبته]:
ليس لغرماء العبد المأذون سبيل على رقبته ولا على مال سيده (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله أن لهم بيعه (¬٢)، ولأن الدين الحاصل عن مراضاة لا يتعلق بالرقبة وإنما يتعلق بالمال أو بالذمة كالحر إذا داين ثم أفلس فإن رقبته لا تباع ولا تؤاجر (¬٣)، ولأن الغرماء إنما يداينون على مال العبد (¬٤) لا على مال غيره ورقبته ليست بمال له، وإنما قلنا إنه لا سبيل لهم على السيد لأن السيد إنما أذن له في التجارة بالمال المدفوع إليه دون غيره إلا أن يضمن السيد عنه فيلزمه الضمان.
…

(¬١) انظر: المدونة ٤/ ١٢٦، التفريع: ٢/ ٢٥٥، الكافي ص ٤٢٢.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ٩٨، مختصر القدوري - مع شرح الميداني - ٢/ ٢٢٥.
(¬٣) في ق: يؤاجره.
(¬٤) في م: الغريم.


بسم الله الرحمن الرحيم (¬١)

كتاب الصلح
الأصل في جواز الصلح (¬٢) قوله تعالى: ﴿والصلح خير﴾ (¬٣)، وقوله ﷺ: "الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحًا أحل حرامًا أو حرم حلالًا" (¬٤)، ولأن فيه قطعًا للخصومة وداعيًا (¬٥) إلى التواصل والألفة.

فصل [١ - في جواز الصلح على الإنكار والإقرار]:
وهو عندنا جائز على الإقرار والإنكار (¬٦) خلافًا للشافعي في قوله إنه لا يجوز مع الإنكار (¬٧)، لقوله ﷺ: "الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحًا أحل حرامًا أو حرم حلالًا" (¬٨) فعم، ولأنها دعوى ما لم يحكم ببطلانها فجاز الصلح معها أصله مع الإقرار، ولأنها أحد حالي المنكر كالإقرار، ولأن كل

(¬١) بسم الله الرحمن الرحيم: سقطت من م.
(¬٢) الصلح: في اللغة الصلح ضد الفساد (الصحاح: ١/ ٣٨٣، معجم مقاييس اللغة: ٣/ ٣٠٣)، وفي الاصطلاح عرفه ابن عرفه بقوله: انتقال عن حق أو دعوي بعوض لرفع نزاع أو خوف وقوعه (حدود ابن عرفه ص ٣١٤).
(¬٣) سورة النساء، الآية: ١٢٨.

(¬٤) أخرجه أبو داود في الأقضية<span data-type='title' id=toc-2075> باب </span>في الصلح: ٤/ ١٩، وابن ماجة في الأحكام باب في الصلح: ٢/ ٧٨٨، والترمذي في الأحكام باب ما ذكر من رسول الله ﷺ في الصلح بين الناس، وقال: حسن صحيح: ٣/ ٦٣٤.
(¬٥) في م: داعية.
(¬٦) انظر: المدونة ٣/ ٣٤٥ وما بعدها، التفريع: ٢/ ٢٨٩، الكافي ص ٤٥١.
(¬٧) انظر: الأم ٣/ ٢٢١، مختصر المزني ص ١٠٦، الاقتناع ص ١٠٦.
(¬٨) سبق تخريج الحديث قريبا.


صلح جاز (¬١) مع الإقرار جاز مع الإنكار أصله الإبراء، ونفرض الكلام في أن افتداء اليمين جائز وهو أن يلزم أحد المتداعيين اليمين فيبذل المدعى عليه للمدعي (¬٢) شيئًا على ألا يحلفه (¬٣).
والدليل على جواز ذلك أنه مروي عن عثمان وابن مسعود (¬٤) ولا مخالف لهما، ولأن المدعي عليه لا يخلو أن يكون محقًا في إنكاره أو مبطلا فإن كان مبطلًا فقد أحسن إذ (¬٥) لم يحلف على باطل ودفع الحق، وإن كان محقًا فقد دفع عن نفسه شر المدعي وتبذيله إياه ونزَّه (¬٦) نفسه عن اليمين التي تثقل على أهل المروءات والدين وتستبق الظنة إلى المقدم عليها.

فصل [٢ - في أضرب الصلح]:
الصلح على ضربين: منه معاوضة كالبيع فهذا حكمه حكم البيع يدخله من الجواز والمنع ما يدخل البيع، ومنه إسقاط وإبراء.
فأما القسم الأول: فهو أن يدعي على غيره شيئًا ثم يبيعه (¬٧) منه فلا يجوز إلا في معلوم ولا يجوز أن يفسخ في دين إذا كان المدعى دينا، ولا في طعام قبل قبضه، ولا عن دعوي في جنس باثنين من جنسه إلى أجل، ولا عن مجهول ولا غرر، ولا على ضع وتعجل قبل حلول الأجل، وجملته أنه يمتنع فيه ما يمتنع في البيع.
فأما القسم الثاني: فهو وضع بعض الحق المدعى وإبراء منه مثل أن يكون على

(¬١) في م: جائز.
(¬٢) للمدعي: سقطت من م.
(¬٣) في م: تلحقه.
(¬٤) انظر: سنن البيهقي: ١٠/ ١٧٧.
(¬٥) في ق: إذا.
(¬٦) في م: رد.
(¬٧) في م: لم يبعه.


رجل مال حال فيصالحه على بعضه وإسقاط باقيه، وإن كان مؤجلًا فلا يجوز أن يصالحه قبل حلوله على تعجيل (¬١) بعضه وإسقاط باقيه ويجوز أن يصالحه عن ذهب له على ورق يأخذها منه نقدًا، وعلى ذهب عن ورق لا يجوز الرجوع بها لأن ذمة الغريم قد برئت (¬٢).
…

(¬١) في م: تعجل له.
(¬٢) انظر: في جملة هذه الأحكام: المدونة: ٣/ ٣٤٥ وما بعدها، التفريع: ٢/ ٢٨٩ - ٢٩٠، الكافي ص ٤٥١ - ٤٥٣.


باب [- في إحياء الموات]
ومن أحيا أرضًا (¬١) ميتة غير مملوكة لمسلم (¬٢) ولا ذمي بالوجه الذي يكون إحياء لمثلها من بناء أو حفر بئر وجصها أو غرس أو غير ذلك من وجوه الإحياء وأنواع العمارة فهي له إذا كانت في فيافي (¬٣) الأرض وفلواتها (¬٤) بعيدة من العمران والمواضع التي لا يتشاح الناس فيها من غير حاجة إلى استئذان الإمام، وأما إن كانت بقرب العمران في حيث يتشاح الناس فلا يجوز إلا بإذن الإمام (¬٥)، والأصل في جواز الإحياء قوله ﷺ: "من أحيًا أرضًا ميتة فهي له" (¬٦) وهذا نص، وإنما لم نشترط إذن الإمام فيما بعد عن العمران خلافًا لأبي حنيفة (¬٧)، لهذا الخبر وهو عام، ولقوله ﷺ: "من أحاط على أرض فهي له" (¬٨)، ولأنه ليس في ذلك إتلاف حق غيره ولا ما يؤدي إلى التخاصم والعداوة فكان

(¬١) إحياء الأرض الميتة: قال ابن عرفه عن الإحياء: لقب لتعمير دامر الأرض بما يقتضي عدم انصراف المعمر عن انتفاعه بها (الرصاع على ابن عرفه ص ٤٠٧).
(¬٢) في م: لم تكن لمسلم مملوكة.
(¬٣) فيافي: جمع فيف: وهي الصحراء الواسعة المستوية، (المعجم الوسيط: ٢/ ٧٠٨).
(¬٤) الفلاة: هي الأرض لا ماء فيها. (المصباح المنير ص ٤٨١).
(¬٥) انظر: الموطأ: ٢/ ٧٤٣، المدونة: ٤/ ٣٧٧، التفريع: ٢/ ٢٩٠.
(¬٦) أخرجه أبو داود في الخروج باب إحياء الموات: ٣/ ٤٥٤ والترمذي في الأحكام باب ما ذكر في إحياء الموات وقال حديث حسن غريب: ٣/ ٦٦٢ وله شاهد في البخاري في الحرث والمزارعة باب من أحيا أرضًا موات: ٥/ ١٨.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٣٤، مختصر القدوري - مع شرح الميداني ٢/ ٢١٩.
(¬٨) أخرجه أبو داود في الخراج باب إحياء الموات: ٣/ ٤٥٦ وأحمد: ٥/ ١٢ و ٢١ والبيهقي: ٦/ ١٤٨ والطبراني والحديث مختلف فيه (انظر تلخيص الحبير: ٣/ ٦٢).


بملك بالإحياء (¬١) مباحة كتمليك (¬٢) الحشيش والصيد بالأخذ، وإنما شرطنا إذن الإمام فيما قرب من العمران خلافًا للشافعي (¬٣)؛ لأن ما قرب من البلد في حكم فنائه فالانتفاع به مشترك بين أهل البلد من الاحتطاب فيه والاصطياد والرعي وغير ذلك من وجوه الإرفاق (¬٤) فلو أُجيز لكل واحد اقتطاعه لأضر ذلك بأهل البلد فلم يكن بد من نظر الإمام ليكون كالحكم لمن يحييه، فإذا أحيا أرضًا ثم خرجت ودثرت وعادت إلى ما كانت عليه ثم أحياها آخر بعده فهي للثاني دون الأول بناء على الصيد إذا أفلت وعاد إلى الاستيحاش ولحق وطال زمانه وقد بيناه.

فصل [١ - في حد حريم البئر]:
حريم البئر (¬٥) ليس فيه حد إلا الاجتهاد وما يعلم أنه لا يضر بالبئر الأول، وذلك يختلف باختلاف الأراضي والمواضع من الصلابة والرخاوة: فما علم أنه لا يضر بما تقدمه جاز، وما علم فيه ضرر منع، وذلك في الآبار التي تحفر في الصحاري والفلوات للماشية، فأما إذا أراد أن يحفر بئرًا في ملكه (¬٦) بقرب من بئر جاره ويخاف منه الإضرار بها فإن كان له مندوحة عنه وسعة فليس له ذلك لأن قصده حينئذ الإضرار بجاره من غير ضرورة فلا يترك في ذلك، والأخرى أنه يجوز له فعله (¬٧).
فوجه الأولى قوله ﷺ: "لا ضرر ولا اضرار" (¬٨)، واعتبارًا به إذا كانت

(¬١) في م: بلا إحياء.
(¬٢) في ق: كتملك.
(¬٣) انظر: الأم ٤/ ٤١ - ٤٢، مختصر المزني ص ١٣٠ - ١٣١، الإقناع ص ١١٨.
(¬٤) في م: الارتفاق.
(¬٥) حريم البئر: حريم الشيء ما حوله من حقوقه ومرافقه، سمي بذلك لأنه يحرم على غير مالكه، أن يستبد بالانتفاع به (المصباح المنير ص ١٣٣).
(¬٦) في م: في ملك نفسه.
(¬٧) انظر: المدونة: ٤/ ٣٧٣، التفريع: ٢/ ٢٩١، المقدمات: ٢/ ٢٩٥ - ٣٠٢.
(¬٨) سبق تخريج الحديث.


له مندوحة عنه، ولأن الضررين إذا تقابلا فالأول أولى بالمراعات لفضل السبق، ووجه الثانية أن للإنسان أن يتصرف في ملكه بما يحتاج إليه من وجوه التصرف، ولا يجب أن يمنع لحق الغير لأن أحدهما ليس بأولى من الآخر ولا أن يراعي فضل السبق لأن الأول قد عرض تصرفه للبطلان إذا علم أن لجاره أن يتصرف في ملكه.

فصل [٢ - في عدم جواز منع فضل مياه البراري]:
الآبار المحتفرة في البراري وحيث لا ملك لأحد عليها ليس لأحد أن يمنع فضل مائها (¬١)، لأن الناس كلهم شركاء فيها، ولقوله ﷺ: "الناس شركاء في ثلاث: فذكر الماء والكلأ … " (¬٢)، وإن كان هو الذي حفرها في ذلك الموضع فليس له منع فضلها، فالذي يحتاج إليه أولى فإذا استغنى وحصل له قدر كفايته كان ما بقي (¬٣) للمسلمين ولم يكن له منع الفضل خلافًا لمن جعل له ذلك: لأن آبار الماشية التي تحفر في البراري إنما تحفر للسبيل ولينتفع بها الحافر وغيره ولا تُحفر للتمليك والإحياء، ولأنه ليس لأحد أن يحيي في المواضع التي يتشاح الناس فيها بغير إذن الإِمام لقوله ﷺ: "لا حمى إلا لله ولرسوله" (¬٤)، وإذا منع الماء الفاضل عن قدر حاجته كان ذلك منعًا من الشرعي لأن أحدا لا يرعي إلا على ماء، فإذا ثبت ذلك فليس له أخذ عوض عليه لأن حفرها على وجه السبيل على ما بيناه لأن الموضع ليس بملك له ولا حفرها على وجه الإحياء فتكون

(¬١) انظر: المدونة ٤/ ٣٧٤، التفريع: ٢/ ٢٩١، الكافي ص ٤٩١، المقدمات: ٢/ ٢٩٧.
(¬٢) أخرجه أبو داود في البيوع باب منع الماء: ٣/ ٧٥١ بلفظ المسلمون، وابن ماجه في الأحكام باب الرهون: ٢/ ٨٢٦، بسند صحيح، وأحمد: ٥/ ٣٦٤، والطبراني والبيهقي: ٦/ ١٥٠، وفيه عبد الله بن خراش ضعفه البخاري وأبو زرعه وغيرهما (تلخيص الحبير: ٣/ ٦٥).
(¬٣) في م: مالكا له.
(¬٤) أخرجه البخاري في المساقاة باب لا حمي إلا لله ولرسوله: ٣/ ٧٨.


ملكا له، فإذا ثبت هذا فإنما يلزمه بذل ما زاد على قدر كفايته ويكون أحق بما يحتاج إليه منه لأنه إنما حفرها هو ليختص هو بمنفعتها أو قدر ما يحتاج إليه منها، ولأنه ﷺ نهى عن منع فضل الماء (¬١)، وذلك عما زاد على قدر الكفاية، فأما (¬٢) إن حفر بئرًا على وجه التملك (¬٣) والأحياء ليبني ويغرس في ذلك الموضع فله منع ما فضل من مائها لأن المكان يملك بالأحياء بئرًا في أرضه أو داره فإن البئر ملكه لأنه أحدثها في ملكه، وكذلك إذا ابتاع الدار والأرض وفيها البئر فإن البئر مع الأرض ملكًا له فالماء الذي فيها ملكه فله منعه إلا بعوض كسائر أملاكه إلا أن تنهدم بئر جاره وله زرع يخاف عليه التلف فإنه يلزمه أن يبذل له فضل مائه ليجي به زرعه ويجبر على ذلك لأن فيه إحياء زرع وإعانته من حيث لا ضرر عليه ببذله كما لزمه لشربه إذا اضطر إليه، ويقال لصاحب الزرع خذ أنت في إصلاح بئرك وهذا إذا كان صاحب الزرع قد زرع على أصل ماء ثم اضطر بأن انهارت بئره وانقطع ماؤه، وأما إن كان ابتداء الزرع على غير ماء اتكالا على جاره فإن لجاره أن يمنعه لأن الماء ملك له فلا يلزمه بذله إلا إذا شاء ما لم تكن ضرورة وها هنا لا ضرورة لأن الزارع هو الذي (¬٤) أتلف زرع نفسه حين زرع على غير ماء، وكذلك إذا زرع على ماء فانقطع (¬٥)، وإنما قلنا إن على جاره أن يمكنه من فضل مائة وأن ذلك يلزمه ويتشاغل هو بإصلاح بئره، فأما إن ترك التشاغل بإصلاح بئره اتكالا على بئر جاره لم يلزم جاره فضل الماء لأنَّه كمن زرع ابتداء على غير ماء، وقد اختلف أصحابنا فيه إذا أجبرناه على بذل الماء لجاره عند انقطاع مائه هل له مطالبته بعوض أم لا: فإذا قلنا ليس له فلأن ذلك حق على الجار على

(¬١) أخرجه البخاري في المساقاة باب من قال: أن صاحب الماء أحق بالماء حتى يروى: ٣/ ٧٥ ومسلم في المساقاة باب تحريم فضل بيع الماء الذي يكون بالغلاة: ٣/ ١١٩٨.
(¬٢) في ق: فلو.
(¬٣) في ق: التمليك.
(¬٤) هو الذي: سقطت من م.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ٣٧٤، التفريع: ٢/ ٢٩١، المقدمات: ٢/ ٢٩٨ - ٣٠٢.


طريق الإعانة مع كون أصله مباحًا كما لو احتاج إليه للشرب وإذا قلنا إن له منعه فلأن وجوب البدل لا يتضمن الإتلاف اعتبارًا بالعلم.

فصل [٣ - فيمن سأله جاره بغرز خشبة في جداره]:
وينبغي لمن سأله جاره أن يغرر خشبة في جداره أن يجبيه إلى ذلك ولا يمنعه، فإن أبي لم يجبر عليه (¬١)، وإنما استحببناه له لقوله ﷺ: "لا يمنعن أحدكم أخاه أن يضع خشبة على جداره (¬٢) "، ولأن في ذلك رفقًا بالجار ومعونة له وهو من مكارم الأخلاق ومعالي الأمور مع الوصية بالجار وحسن المجاورة، وإنما قلنا لا يقض بذلك عليه خلافًا لمن أوجبه، لقوله ﷺ: "لا يحل مال امريء مسلم إلا عن طيب نفس منه" (¬٣) ولأن الحائط ملك له فلم يكن عليه بذله لغيره ليتصرف فيه كما لو أراد أن يفتح فيه بابًا أو كوة.

فصل [٤ - إذا أذن له بغرز الخشب في جداره ثم طالبه بقلعه]:
وإذا أذن له في ذلك ثم طالبه بقلعه: فإن كان لحاجته إلى بناء جداره أو لأمر لا بد له منه كان (¬٤) له ذلك لأنّه لم يكلف من حق الجار ما يضر نفسه كما لا يكلف بذل مائه لزرع جاره وهو محتاج إليه، وإن لم يكن به ضرورة إليه وإنما أراد الإضرار بجاره وأذيته لم يمكن من ذلك، ويفارق حال الابتداء لأنه إذا لم يأذن في الابتداء فلم يتعلق عليه حق فإذا أذن فقد ضمن تبقية ما أذن فيه على الوجه الذي يؤدي إلى مثله في العادة فليس له الرجوع فيه (¬٥).

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٢٩٢.
(¬٢) أخرجه البخاري في المظالم باب لا يمنع جار جاره أن يغرز … ٣/ ١٠٢، ومسلم في المساقاة باب غرز الخشب في جدار الجار: ٣/ ١٢٣٠.
(¬٣) أخرجه الدارقطني: ٣/ ٢٦، والبيهقي: ٦/ ١٠٠، وأبو يعلى: ٣/ ١٤٠، إسناده جيد (تلخيص الحبير: ٣/ ٤٥، ونصب الراية: ٤/ ١٦٩).
(¬٤) منه كان: سقطت من م.
(¬٥) انظر: التفريع ٢/ ٢٩٢.


فصل [٥ - إذا أراد الرجل أن يفتح في جداره المنفرد بملكه كوة]:
إذا ما أراد الرجل أن يفتح في جداره المنفرد بملكه كوة (¬١) ليضيء منها منزله فله ذلك لأن به حاجة إلى ذلك وليس لجاره منعه مما يحتاج إليه ولا يضر به، فأما إن كان يتشرف منها على جاره فيمنع منه (¬٢) لأن في ذلك إضرار بالجار، ولأن الحائط وإن كان ملكه فليس له أن يفعل فيه ما يضر بالغير ابتداء مما لا ضرورة فيه.

فصل [٦ - علو الدار التي بين اثنتين]:
علو الدار التي بين اثنين مملوك (¬٣) سقفه لصاحب الدار لأن عليه إصلاحه ورم شعثه وبناؤه إن انهدم ولصاحب العلو حق الجلوس عليه (¬٤)، وإنما قلنا إن عمارته على صاحب السفل لأن السقف ملك له وحق الأعلى فيما زاد عليه لأن البيت لا يكون بيتا إلا بسقفه في العادة، وإذا ثبت ذلك لزم لصاحب السفل من الانتفاع ورم الشعث من السقف أجبر على ذلك أو على البيع ممن يبني (¬٥) وإلا أدى إلى إبطال ملك الأعلى.

فصل [٧ - إذا تنازع السقف بين صاحب السفل وصاحب العلو]:
وإن تنازعا السقف حكم به لصاحب السفل (¬٦) خلافًا للشافعي في قوله إنّه يكون بينهما (¬٧)، وإن السقف محمول على ملك صاحب السفل غير متيقن ملكه لغيره فإذا تنازعا عليه حكم به لمن هو على ملكه كالحمل على الدابة يدعيه مالك الدابة وأجنبي، ولأن العرف جار بأن البيت إنما يكون بيتا بسقفه وأن الناس

(¬١) الكوة: هو الخرق في الجدار منه الهواء والضوء (المعجم الوسيط: ٢/ ن ٨٠٦).
(¬٢) انظر: المدونة ٤/ ٣٤٧٨، التفريع: ٢/ ٢٩٢، الكافي ص ٤٩٣.
(¬٣) في ق: مملوكة.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٣٧٨، التفريع: ٢/ ٢٩٤، الكافي ص ٤٩٣.
(¬٥) يبنى: سقط من م.
(¬٦) انظر: التفريع: ٢/ ٢٩٤، الكافي ص ٤٩٥.
(¬٧) انظر: المهذب: ١/ ٣٣٧، المغني المحتاج: ٢/ ١٨٩.


لا يسكنوه إلا مسقفًا، والحكم عند التنازع لمن شهد له العرف، ولأنه لو باع بيتًا لدخل سقفه في البيع بالإطلاق فعلم أنه منه وكذلك إذا قُسم بأنه يقسم سقفه.

فصل [٨ - إذا تنازعا حائطًا بين دارين]:
إذا تنازعا حائطًا بين حكم به لمن يشهد (¬١) له العرف بأن يكون قد فعل فيه ما يفعل المُلَّاك في أملاكهم ويتصرفون غالبا فيه من الرباط ومعاقد القمط (¬٢) ووجوه الآجر واللبن (¬٣) وما أشبه ذلك (¬٤)، وقال الشافعي لا يحكم بشيء من ذلك بل يكون بينهما (¬٥)، ودليلنا قوله تعالى: ﴿وأمر بالعرف﴾ (¬٦)، وروي أن رجلين تنازعا جدارا فحكم رسول الله ﷺ بالجدار لمن إليه معاقد القمط (¬٧) ولأن العادة أن مثل هذا التصرف إنما يكون من المُلَّاك فوجب أن يكون الحكم لمن شهد له العرف، وكما يجب مثل ذلك إذا تنازعًا في النقد أو صفة السير أو مقدار الحمولة.

فصل [٩ - التصرف في الحائط المشترك]:
الحائط المشترك ليس لأحد الشريكين أن يتصرف فيه ولا أن يحدث فيه شيئًا إلا

(¬١) في م: شهد.
(¬٢) معاقد القمط: القمط جمع قماط وهي الشرط التي يشد بها الشخص ويوثق من ليف أو خوص أو غيرهما، ومعاقد القمط: تلي صاحب الخص (النهاية: ٤/ ١٠٨).
(¬٣) اللبن: بكسر الباء - ما يعمل من الطين ويبنى به الواحدة لبنة (المصباح المنير ص ٥٤٨).
(¬٤) انظر: التفريع ٢/ ٢٩٣، الكافي ص ٤٩٣.
(¬٥) انظر: المهذب: ١/ ٣٣٦.
(¬٦) سورة الأعراف، الآية: ١٩٩.
(¬٧) أخرجه ابن ماجه في الأحكام باب الرجلان يدعيان في خص ٢/ ٧٨٥، وفيه نمران ابن حاربة قال ابن القطان حاله مجهول وذكره ابن حبان في الثقات وأخرجه الدارقطني: ٤/ ٢٢٩.


بإذن شريكه (¬١)؛ لأنه ليس لأحد أن يتصرف في ملك غيره بغير (¬٢) إذنه وحقه غير متميز من حق الشريك فكان كالثوب والعبد، فإن انهدم وكان يستره لهما فأراد أحدهما بناؤه وأبى الآخر ففيها روايتان (¬٣): إحداهما إجبار الممتنع، والأخرى نفي إجباره، فوجه إثباته (¬٤) قوله ﷺ " لا ضرر ولا ضرار" (¬٥) وفي ترك البناء بالشريك لأنه يطلع عليه ويتشرف على منزله، ولأنه لو أراد أن يفتح كوة ويشرف منها عليه لم يكن له ذلك وهذا بمنزلته، ووجه نفيه أن أحدا لا يجبر على البناء في حقه كما لو انفرد به وليس إذا تعلق بذلك حق الشريك يوجب إجبار الشريك الآخر عليه لأن حق الشريك هو منع هذا من الاطلاع عليه، فأما في وجوب (¬٦) البناء فلا، وإذا ثبت أنه لا يجبر (¬٧) فإنهما يقتسمان العرصة (¬٨) ثم يبنى من يشاء منهما لنفسه، والبئر بين اثنين إذا غارت فإصلاحها عليهما فإن أبي أحدهما فإنما يتخرج على روايتين كالجدار.

فصل [١٠ - فيمن له مسيل ماء على سطح جاره أو شرب في بستان غيره]:
من له مسيل ماء على سطح لرجل فالنفقة للسطح على مالكه دون من له حق المسيل، ومن له شرب في بستان لرجل فاحتاجت ساقيته أو نهره إلى نققة فهي عليهما جميعًا (¬٩)، قال (¬١٠) والفرق أن صاحب المسيل له حق مرور الماء على

(¬١) انظر: التفريع ٢/ ٢٩٣، الكافي ص ٤٩٣.
(¬٢) في م: الا.
(¬٣) انظر: التفريع ٢/ ٢٩٣، الكافي ص ٤٩١.
(¬٤) فوجه إثباته: سقطت من م.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ص ١٠٤٩.
(¬٦) في ق: وجوبها.
(¬٧) في ق: كالجبر.
(¬٨) في ق: بالقرعة.
(¬٩) انظر: المدونة ٤/ ٣٧٦، التفريع: ٢/ ٢٩٣، الكافي ص ٤٩٥.
(¬١٠) قال: سقطت من م.


(السطح فعلى صاحب) (¬١) السطح تمكينه من ذلك وليس له ملك في السطح فلم تلزمه نفقه عليه، وليس كذلك صاحب الشرب لأن موضع الماء ملك بينه وبين صاحب البستان فلذلك لزمه الإنفاق على الساقية معه.

فصل [١١ - في طرح ما في السفينة خشية الغرق]:
إذا خيف على المركب الغرق فطرح بعض ما فيه من المتاع بإذن أربابه أو بغير إذنهم فإنه (¬٢) يكون منهم على قدر أموالهم، ولا يجوز لأحد (¬٣) الامتناع من طرح متاعه إن احتيج تخفيف المركب ورجيت بذلك نجاته (¬٤) لأن في الامتناع من ذلك تلفه وتلف غيره وسواء طرح الرجل متاعه بنفسه أو طرحه غيره الحكم فيه سواء، ولا فرق بين إذنه وعدم إذنه فيما يلزمه فعله لأن الطارح فعل ما يلزمه هذا فعله فكان كالنائب عنه، وإنما قلنا إنه يكون بينهم على قدر أموالهم لأن الحق في ذلك لجميعهم، ولأن غرق المركب إنما خيف لأجل متاعهم فكانوا شركاء فيما يحتاج (¬٥) إليه من التخفيف، وقد اختلف في اعتبار القيمة: فقيل يكون في وقت الطرح لأن سائر المتلفات تقوم حال الاتلاف في المواضع التي يتعلق بها الضمان، وقيل في أقرب المواضع إليه لأنه في البحر لا قيمة له لأنه لا يساوي شيئًا وهو يطرح في الماء ويتلف كما لا يقوم المرتد وقت قتله، وقيل الثمن الذي اشترى به لأنه ليس ما يرتجع (¬٦) إليه سواه إذ هو أولى من أقرب المواضع إلى موضع الغرق، ولا يلزم عمال المركب شيء لأنه لم يكن الخوف لأجلهم.

فصل [١٢ - اصطدام مركبين في جريهما]:
إذا اصطدم مركبان في جريهما فانكسر أحدهما فلا ضمان على الآخر لأنه لا

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) في م: فإنهم.
(¬٣) في م: لأحدهما.
(¬٤) انظر: التفريع ٢/ ٢٩٥، الكافي ص ٤٩٢.
(¬٥) في ق: يحتاجوا.
(¬٦) في م: ما يرجع.


صنع له في ذلك بخلاف الراكبين على فرسين (¬١) لأن التفريط من قبل الصادم إذ هو قادر على ضبط الفرس وعلاجة وإلا فكان يجب ألا يركب فرسًا لا يضبط لئلا يجني على غيره.
…

(¬١) انظر: التفريع ٢/ ٢٩٥، الكافي ص ٤٩٣.


باب: الوديعة (¬١)
الأصل في الوديعة (¬٢) قوله تعالى: ﴿إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا﴾ (¬٣)، وقوله ﷺ: "أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك" (¬٤)، ولأن عمل المسلمين جارٍ بها منذ عهد النبي ﷺ إلى يومنا، وهي أمانة محضة، ولا يضمنها المودع لأن قبضها ينفع صاحبها على التجريد: فإن ادعى أنها تلفت فالقول قوله فيها لأن يده عليها يد أمانة، وسواء كان متهمًا أو غير متهم لأن ربها رضي بأمانته سواء قبضها ببينة أو بغير بينة.

فصل [١ - ادعاء المودع ردها على مالكها]:
فإن ادعى ردها على مالكها فذلك على وجهين: إن قبضها بغير بينة فالقول قوله في ردها كالتلف، وإن كان قبضها ببينة لم تقبل منه إلا ببينة (¬٥)، خلافًا للشافعي (¬٦)؛ لأن رب المال لم يرض بأمانته على التجريد وإنما رضي بها في

(¬١) عنوان الباب: سقط من م.
(¬٢) الوديعة: قال ابن فارس: الواو والدال والعين أصل واحد يدل على الترك والتخلية ودعه: تركه (معجم مقاييس اللغة: ٦/ ٩٦) وفي الاصطلاح هي: مال وُكِّل على حفظه (الفواكه الدواني: ٢/ ١٨٥).
(¬٣) سورة النساء، الآية: ٥٨.
(¬٤) أخرجه أبو داود في البيوع باب في الرجل يأخذ حقه من تحت يده: ٣/ ٨٠٥ والترمذي في البيوع بعد باب ما جاء في النهي للمسلم أن يدفع إلى الذمي الخمس يبيعها له: ٣/ ٥٦٤ وقال حسن غريب، والحاكم: ٢/ ٤٦ وقال على شرط مسلم.
(¬٥) انظر: المدونة ٤/ ٣٥١ وما بعدها التفريع: ٢/ ٢٦٩، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤٠٣.
(¬٦) انظر: الأم ٣/ ٢٤٥، مختصر المزني ص ١٤٧، الإقناع ص ١١٣.


الحفظ دون القبض لأنه توثق منه بما أشهد عليه (حين قبضها فوجب الضمان وإلا لم ينتفع بالإشهاد بها، ولا يلزم عليه) (¬١) التلف لأنَّه لا يمكن الإشهاد عليه.

مسألة [٢ - إذا عرض للمودع سفر]:
إذا عرض للمودع سفر لم يجز له أن يسافر بالوديعة، فإن سافر بها ضمن إن تلفت كان السفر آمنًا أو مخوفًا (¬٢)، خلافًا لأبي حنيفة في تضمينه مع الخوف (¬٣)، لما روي "أن المسافر عن نفسه وماله لعلى قلت إلا ما وقى الله تعالى" (¬٤) يعني الهلاك، ولأن السفر غرر ولم يأذن له صاحبها بالتغرير بها، واعتبارًا بالسفر المخوف.

فصل [٣ - إذا أراد المودع السفر فأودعها عند ثقة]:
إذا ثبت أنه لا يسافر بها فإنه يودعها ثقة ولا ضمان على واحد منهما لأنه لا يمكنه حفظها بآكد من هذا الوجه.

فصل [٤ - في المستودع يودع الوديعة غيره]:
إذا (¬٥) استودعها من غير عذر (¬٦) ضمن لأن مالكها رضي بأمانته دون أمانة غيره، ولم يأذن له في دفعها إلى غيره فكان متعديًا بذلك فلزمه الضمان، ويفارق ذلك حاجته إلى السفر لأن هناك ضرورة داعية إلى ما فعله، وكذلك إذا

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) انظر: المدونة ٤/ ٣٥٢، التفريع: ٢/ ٢٧٠، الكافي ص ٤٠٣.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٦٤، مختصر القدوري - مع شرح الميداني - ٢/ ١٩٨.
(¬٤) ذكره ابن قتيبة في غريب الحديث: ٢/ ٥٦٤، وقال الحافظ ابن حجر: رواه السلفي في أخبار أبي العلاء العربي وأسنده أبو منصور الديلمي في مسند الفردوس، وأنكره النووي في شرح المهذب، (انظر تلخيص الحبير: ٣/ ٩٨).
(¬٥) في م: وان.
(¬٦) انظر: المدونة ٤/ ٣٥١ و ٣٥٥، التفريع: ٢/ ٢٧٠، الكافي ص ٤٠٣.


خاف عورة منزله فله أن يودعها غيره ولا ضمان عليه لأن ذلك يجري مجرى إرادة السفر ولكن لا يصدق على الخوف على منزله إلا بأمر يظهر يعلم صدقه فيه.

فصل [٥ - إذا دفع إليه مالًا في السفر يحمله إلى بلد فبعثه مع غيره]:
إذا دفع إليه مالًا في السفر يحمله إلى بلد فعرضت له إقامة فله أن يبعثه مع غيره ولا ضمان (¬١)، والفرق بينه وبين مبتديء السفر أن هذه قد أذن له في السفر به إلى ذلك البلد فلم يتعد بدفعها إلى غيره مع الضرورة والحاضر يخالفه.

فصل [٦ - إذا أنفق بعض الوديعة]:
إذا أنفق بعض الوديعة ضمن قدر ما أنفق دون جميعها، وإن أنفق الكل أو البعض ثم رد ما أنفق فلا ضمان عليه خلافًا لعبد الملك في إلزامه الضمان (¬٢) لأن الذي أوجب عليه الضمان تعديه بالأخذ فهذا ردها فقد زال التعدي فسقط الضمان، ولأنه حافظ لها على الوجه الذي أمر به فلم يلزمه ضمان كالابتداء، ووجه قول عبد الملك أنه قد خرج عن الأمانة وصار متعديًا بأخذها فرده إياها لا يزيل عنه الضمان كما لو جحدها ثم اعترف بها.

فصل [٧ - سقوط الضمان بالرد فيما له مثل مما يكال أو يوزن]:
وسقوط الضمان بالرد فيما له مثل كالذهب والفضة والحنطة والعسل وكل ما يكال أو يوزن، فأما فيما يلزم فيه القيمة فلا يسقط عنه (¬٣) الضمان (¬٤) لأن القيمة محتاجة إلى اجتهاد وحكم فلا يقبل حكمه لنفسه، والمثل لا اجتهاد فيه.

(¬١) انظر: المدونة ٤/ ٣٥٤، التفريع: ٢/ ٢٧٠.
(¬٢) انظر: المدونة ٤/ ٣٥٦، التفريع: ٢/ ٢٧١، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤٠٤.
(¬٣) في ق: فيه.
(¬٤) انظر: المدونة ٤/ ٣٥٩، التفريع: ٢/ ٢٧١، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤٠٣ - ٤٠٤.


فصل [٨ - في قبول قوله إنه رد ما أخذ]:
وفي قبول قوله إنه رد ما أخذ أو مثله من غير بينة روايتان (¬١)، فإذا قلنا إنه يقبل فلأنه موكول (¬٢) إلى أمانته كادعائه التلف أو الرد، ولأنه منفق لها على وجه التأويل واعتقاد ردها فلم يخرجه ذلك عن الأمانة، وإذا قلنا إنّه لا يقبل فلأن الدين المتعلق بالذمة لا يبرأ المقر به منه إلا ببينة أو بإقرار الغريم اعتبارًا بسائر الديون.

مسألة [٩ - كراهية التجارة بالوديعة]:
يكره أن يتجر بالوديعة (¬٣) لأن صاحبها إنما دفعها إليه ليحفظها عليه لا لينتفع بها، وإن فعل فعليه الضمان وله الربح، ومن أبضع معه بضاعة ليشتري بها شيئًا فاتجر فيها فإن تلفت ضمن وإن ربح فالربح للمالك بخلاف الوديعة لأن المُبضع طالب التنمي والربح فليس لمبضع معه قطعه عنه ونقله إلى ملكه، وأن تلف المال ضمن بتعديه والمودع إنما قصد الحفظ فقط (¬٤) فلم يكن له من الربح شيء.
…

(¬١) انظر: المدونة ٤/ ٣٥٤، التفريع: ٢/ ٢٧٠، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤٠٣.
(¬٢) في ق: موكولة.
(¬٣) انظر: التفريع ٢/ ٢٧١، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤٠٥.
(¬٤) في م: لا الربح.


باب: العاريَّة (¬١)
العاريَّة: تمليك منافع العين بغير عوض، وهي جائزة مندوب إليها (¬٢) لقوله تعالى: ﴿وَافْعَلُوا الْخَيْرَ﴾ (¬٣)، وقوله تعالى: ﴿إِلَّا مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ﴾ (¬٤)، وقوله ﷺ: "كل معروف صدقة" (¬٥)، وقوله: "العارية مؤداة" (¬٦)، لأنه ﷺ استعار (¬٧) وكذلك الصحابة.

فصل [١ - أنواع العارية]:
العارية نوعان: نوع يظهر هلاكه ولا يكاد يخفى كالرباع والحيوان فهذا لا يضمن إلا بالتعدي، وضرب آخر يخفى هلاكه ويغاب عليه فهذا يضمن إذا لم

(¬١) العاريَّة: بتشديد الياء لأن الأصل فيها عاوره من قولك تعاور القوم الشيء إذا تداولوه بينهم قال الشاعر: إذا رد المعاور ما استعار (غرر المقالة ص ٢٢٧).
(¬٢) انظر: المدونة ٤/ ٣٦٠، التفريع: ٢/ ٢٦٧ - ٢٦٩، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤٠٧.
(¬٣) سورة الحج، الآية: ٧٧.
(¬٤) سورة النساء، الآية: ١١٤.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ص ٩٩٨.
(¬٦) أخرجه أبو داود في البيوع باب في تضمين العرية: ٣/ ٨٢٥، وابن ماجة في الصدقات باب الكفالة: ٢/ ٨٠٤ والترمذي في البيوع باب ما جاء أن العارية مؤداة: ٣/ ٥٦٥ وقال حسن غريب، وهو صحيح بمجموع طرقه (انظر نصب الراية: ٤/ ٥٨، وتلخيص الحبير: ٣/ ٥٤).
(¬٧) كما جاء في حديث صفوان أن رسول الله ﷺ استعار منه يوم حنين أدرعًا. أخرج الحديث أبو داود في البيوع باب تضمين العارية: ٣/ ٨٢٢، وأحمد: ٣/ ٤٠١، والدراقطني: ٣/ ٣٩ والحاكم: ٢/ ٤٧، والبيهقي: ٦/ ٨٩.


يعلم هلاكه إلا بقول المستعير، فإن علم بغير قوله ببينة تقوم على هلاكه من غير تعد كان من المستعير ففيه روايتان: إحداهما لا يضمن وهو الصحيح، والأخرى أنه يضمن وهو قول أشهب (¬١)، وعند الشافعي أنها مضمونة على كل وجه (¬٢)، (وعند أبي حنيفة أن العارية لا تضمن على كل وجه (¬٣)) (¬٤)، فدليلنا على سقوط الضمان في الحيوان والرباع ما روي: "ليس على المستعير ضمان" (¬٥)، ولأنه حيوان وعقار قبضه لاستيفاء منفعة فلم يضمن تلفه كالعبد المستأجر والدار، ولأنه (¬٦) مستعار تلف من غير تفريط فلم يضمن كالأجراء، ودليلنا على وجوب الضمان عليه فيما يغاب عليه أنه قبضه لمنفعة نفسه فلم يكن له حكم الأمانة على التجريد، فإذا لم يعلم (¬٧) تلفه إلا بقوله لزمه الضمان، فأما إذا قامت به بينة فوجه قوله لا ضمان عليه أن التهمة قد انتفت عنه بقيام البينة على أنه لا صنع له بتلفه فلم يلزمه الضمان كالعبد المحروس (¬٨)، ووجه قوله أن عليه الضمان فلأن أصله مأخوذ على الضمان لا على الأمانة فلم ينتقل عن أصله حسمًا للباب.

فصل [٢ - في الإعارة لمدة معلومة أو مطلقة]:
إذا أعار شيئًا إلى مدة لم يكن له أخذه قبلها (¬٩) لأن المدة قد صارت حقًّا

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٣٦١، التفريع: ٢/ ٢٦٨، الرسالة ص ٢٣١، الكافي ص ٤٠٧.
(¬٢) انظر: الأم ٣/ ٢٤٤، مختصر المزني ص ١١٦، الإقناع ص ١١٤.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي ص ١١٦، مختصر القدوري- مع شرح الميداني- ٢/ ٢٠٢.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٥) أخرجه الدارقطني: ٣/ ٤١، والبيهقي: ٦/ ٩١ عن عمرو بن عبد الجبار عن عبيده ابن حسان وهما ضعيفان (نصب الراية: ٤/ ١١٥).
(¬٦) في م: لأنها.
(¬٧) يعلم: سقطت من م.
(¬٨) في م: المحرم.
(¬٩) انظر: التفريع: ٢/ ٢٦٩، الكافي ص ٤٠٨.


للمستعير فلم يكن للمعير الرجوع فيها كما ليس له الرجوع في الهبة، وأما العارية المطلقة فليس له الرجوع فيها إلا بعد أن ينتفع المستعير بها انتفاع مثلها (¬١) خلافًا للشافعي (¬٢)، لأن العارية هي هبة المنافع أو تمليكها، فإن كانت مدة معلومة انحصرت عليها وإلا لزم من ذلك ما ينتفع في مثله من المدة لأنه لو جاز (¬٣) له أخذها قبل ذلك لكان رجوعًا في العارية لأنه قد جعل على نفسه إباحة المنفعة وقد ملك ذلك المستعير فلم يكن للمعير إبطاله عليه.
…

(¬١) انظر: المدونة ٤/ ٣٦٢، التفريع: ٢/ ٢٦٨، الكافي ص ٤٠٨.
(¬٢) انظر: مختصر المزني ص ١١٦، الإقناع ص ١١٤.
(¬٣) في ق: جازت.


﴿بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ﴾ (¬١)

كتاب الغصب والتعدي (¬٢)
مسألة [١ - فيمن أتلف على غيره شيئًا]:
إذا أتلف على غيره شيئًا ظلمًا لزمه بدل ما أتلف (¬٣) لقوله تعالى: ﴿إِنَّمَا السَّبِيلُ عَلَى الَّذِينَ يَظْلِمُونَ النَّاسَ﴾ (¬٤)، وقوله: ﴿وَجَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَا﴾ (¬٥)، وقوله: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ (¬٦)، وقوله ﷺ: "طعام كطعام وصحفة كصحفة" (¬٧)، ولأنه أتلف ملك غيره من غير استحقاق عليه فلزمه بدل ما أتلف لأنّ الأبدال في المتلفات كالقصاص في النفوس، وقال تعالى (¬٨): ﴿وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ﴾ (¬٩) معناه أن القاتل

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) الغصب: في اللغة هو أخذ الشيء ظلمًا (الصحاح: ١/ ١٩٤) وهو في الاصطلاح: أخذ مال غير منفعة ظلما قهرًا لا لخوف قتال (حدود ابن عرفه ص ٣٥٠)، أما التعدي: فهو التصرف في الشيء بغير إذن ربه قصد تملكه (حدود ابن عرفة ص ٣٥١).
(¬٣) انظر: المدونة ٤/ ١٧٦، التفريع: ٢/ ٢٧٤، الرسالة ص ٢٣٢، الكافي ص ٤٢٨.
(¬٤) سورة الشورى، الآية: ٤٢.
(¬٥) سورة الشورى، الآية: ٤٠.
(¬٦) سورة البقرة، الآية ١٩٤.

(¬٧) القصة في البخاري في المظالم<span data-type='title' id=toc-2105> باب </span>إذا كسر قصعة .... ٣/ ١٠٨ ولفظ الحديث في الترمذي في الأحكام باب ما جاء فيمن يكسر له الشيء: ٣/ ن ٦٣١، وقال حسن صحيح.
(¬٨) في م: وقد قال الله تعالى.
(¬٩) سورة البقرة، الآية: ١٧٩.


أو الجارح إذا علم أنه يُفعل به مثل ما فعل ارتدع عن أن يفعل ذلك وانزجر خيفة أن يقتص منه فكأن في ذلك حياة للنفوس، وإلا اجترأ الناس بعضهم (على بعض كذلك الجناية على المال لو لم يجب فيها البدل لاجترأ الناس بعضهم) (¬١) على أموال بعض إذ لا بدل يلزمهم.

فصل [٢ - في دفع بدل المتلف]:
(كذلك الجناية على المال لو لم يجب فيها البدل لاجترأ الناس بعضهم على بعض) (¬٢)، فإذا ثبت ذلك فعلى المُتلِف دفع بدل المُتلَف إلى صاحبه والبدل نوعان:
مثل من طريق الخلقة والصورة: فهو كل ما يكال ويوزن، فمن أتلف على غيره شيئًا مما يكال أو يوزن لزمه رد مثله لا قيمته وذلك (¬٣) كالذهب، والفضة، والحديد، والصفر (¬٤)، والنحاس، والحنطة، والشعير وسائر المأكولات ولا تلزمه القيمة إنما يصار إليها عند تعذر المثل من طريق الخلقة لأنها ضرب من الحكم والاجتهاد في تعديلها بالمتلف فالمثل من طريق الخلقة لا اجتهاد فيه فكان كالاجتهاد مع وجود النص إذ لا فائدة فيه.
فأما ما لا يكال ولا يوزن: كالثياب وسائر العروض، والرقيق، والحيوان فيلزمه بإتلافه قيمته دون مثله (¬٥)، خلافًا لمن حكي عنه أنه يلزمه مثله من جنسه (¬٦)، لقوله ﷺ: "من أعتق شركًا له في عبد فكان له مال يبلغ ثمن

(¬١) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٣) في ق: كذلك.
(¬٤) الصفر: بضم وكسر الصاد - النحاس (المصباح المنير ص ٣٤٢).
(¬٥) انظر: المدونة ٤/ ١٨٢ - ١٨٨، التفريع: ٢/ ٢٧٤ - ٢٧٥، الرسالة ص ٢٣٢، الكافي ص ٤٢٨ - ٤٢٩.
(¬٦) يحكى عن عبد الله بن الحسن العنبري أنه يضمن بمثله من جنسه (انظر المغني: ٥/ ٢٣٩).


العبد قوم عليه قيمة (¬١) العبد فأعطى شركاءه حصصهم وأعتق عليه العبد" (¬٢)، والعتق إتلاف ثم أوجب القيمة فيه دون المثل فكان ذلك أصلًا في بابه، ولأن كل ما لا يكال ولا يوزن فالغرض منه أعيانه دون مبلغه فوجب قيمة العين، وما يكال ويوزن الغرض منه مبلغه فكان فيه مثله، والقيمة المعتبرة يوم التعدي والجناية لا يوم الحكم لأن الحكم معلق بذمته بالتعدي لا بالحكم إذا مطالبة الحاكم إنما هي بأمر قد تقدم وجوبه وإنما ينكشف بالحكم بمقدار ما اشتغلت به ذمته.

فصل [٣ - عدم مراعاة ارتفاع الأسواق وانخفاضها في بدل المتلف]:
ولا يراعي ارتفاع الأسواق وانخفاضها كما لا يراعي ذلك في السرقة (¬٣) لأن القيمة متعلقة بالذمة تعلقًا منبرما حين التعدي ولا يؤثر ذلك بغيرها.

فصل [٤ - في أضرب الجنايات]:
الجناية على ضربين: جناية تُبطل يسيرًا من المنفعة وجلها من السلعة باق فهذا يجب فيه ما نقص: وذلك بأن تقوم وقت الجناية صحيحة وتقوم بالجناية فيلزم الجاني ما بين القيمتين (¬٤)، وإنما قلنا ذلك لأن الذي يلزمه بدل مما أتلف والإتلاف إنما يكون لهذا القدر من المنافع فلم يضمن ما زاد عليه، والضرب الآخر جناية تُبطل الغرض المقصود من الشيء والذي له يراد وإن بقيت فيه منافع متابعة غير مقصودة: فهذا يكون صاحبه مخيرًا إن شاء أخذ ما بين قيمته صحيحًا ومعيبًا وإن شاء أسلمه وأخذ قيمته وذلك مثل أن يكون لرجل عبد يزيده لبعض المنافع فتعدى (¬٥) عليه رجل فيقطع يده أو يعميه (¬٦) فيبطل عليه الغرض الذي له

(¬١) قيمة: سقطت من م.
(¬٢) أخرجه البخاري في الشركة باب تقويم الأشياء بين الشركاء بقيمة العدل: ٣/ ١١١ ومسلم في العتق: ٢/ ١١٣٩.
(¬٣) انظر: المراجع السابقة.
(¬٤) انظر: المدونة ٤/ ١٨٢ وما بعدها، التفريع ٢/ ٢٧٤ - ٢٧٥، الرسالة ص ٢٣٢ - ٢٣٣، الكافي ص ٤٢٨ - ٤٣٠.
(¬٥) في م: فتقدر.
(¬٦) في م: أو يعميه.


يراد في العادة، وكذلك المركوب الذي يراد للجمال والركوب يقطع أذنيه أو ذنبه فيبطل الغرض المقصود منه وإن كان يبقى فيه (¬١) استعماله في الحمل ونقل التراب أو ما أشبه ذلك، وقال أبو حنيفة والشافعي (¬٢): عليه في ذلك مثل ما بين القيمتين (¬٣)، وإنما قلنا ذلك لأنه قد أتلف عليه بهذا الفعل غرضه المقصود منه ضمانه اعتبارًا به لو أحرقه أو أتلف جميعه.

مسألة [٥ - في ضمان الشيء المغصوب باليد]:
الشيء المغصوب مضمون باليد فمن غصب شيئًا فقد ضمنه إلى أن يرده: فإن رده كما غصبة سقط عنه الضمان ولزم المالك قبوله، فإن تلف عنده (¬٤) على أي وجه تلف ضمنه بقيمته يوم الغصب، إما بمثله إن كان مما له مثل أو بقيمته إن كان مما لا مثل له أي نوع كان من ذهب أو فضه أو حيوان أو متاع أو عروض أو عقار (¬٥)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله إن كل ما لا يصح نقله كالضياع والعقار فإن الغاصب لا يضمنه (بإخراجه عن يد مالكه إلا بأن يجني هو عليه فيتلف فيضمنه) (¬٦) بالإتلاف (¬٧)، ودليلنا أن كل معنى (¬٨) يضمن به ما ينقل ويحول من الأعيان فإنه يضمن له ما لا ينقل منها ولا يحول كالقبض في البيع، واعتبارًا بما لا ينقل ولا يحول بعلة أنها أعيان مقصورة، ولأن الغصب سبب للضمان فوجب أن يضمن به العقار والنخل كالإتلاف به.

(¬١) في ق: معه.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي ص ١١٧ - ١٢٠، مختصر المزني ص ١١٧.
(¬٣) في ق: في ذلك ما بين القيمتين.
(¬٤) في م: عمده.
(¬٥) انظر المدونة ٤/ ١٨٤، التفريع ٢/ ٢٧٤ - ٢٧٦، الرسالة ص ٢٣٢، الكافي ص ٤٢٨.
(¬٦) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٧) انظر: مختصر الطحاوي ص ١١٨، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٢/ ١٨٩.
(¬٨) في (ق): كل وصي.


فصل [٦ - زوال الضمان بإعادة المغصوب إلى يد مالكه]:
وإنما قلنا إنه إذا رده فلا شيء عليه لأنّه قد فعل ما كان عليه أن يفعله من إزالة يده عنه وترك إمساكه ظلمًا وإعادته إلى يد مالكه فزال عنه الضمان لزوال السبب الموجب له وهو الغصب.

فصل [٧ - إذا زاد المغصوب عند الغاصب بسمن وغيره]:
إذا زاد المغصوب عند الغاصب بسمن أو فراهة في تعلم صنعة أو زيادة تسوق أو ما أشبه ذلك فإنما (¬١) للمالك أخذه ولا شيء للغاصب ولا أجره عليه لما علم من ذلك لأن المالك لم يأذن له، وليس بعين يمكنه ارتجاعه فلم يكن له شيء فأما إن زاد عنده بسمن أو غيره ثم تلفت تلك الزيادة ورجع إلى ما كان عليه عند الغصب فرده على الحال التي غصبه عليها لزم المالك أخذه ولا ضمان على الغاصب (¬٢)، خلافًا للشافعي في قوله إنه يضمن ما نقص عنده فيرد الأرش معه (¬٣)، ودليلنا أن من أصلنا أنه ضامن لها يوم الغصب وما طرأ على أبعاضها أو ثمنها (¬٤) من نقصان أو زيادة فلا حكم له لأنه طاريء على عين مضمونه، ولأن رجوع العين المغصوبة إلى مالكها على الصفة التي غصبت يوجب القبول فوجب سقوط الضمان أصله لو لم تزد عنده (¬٥) واعتبارًا بحوالة الأسواق.

فصل [٨ - إذا رده الغاصب ناقصًا في بدنه عما غصبه عليه]:
إذا رده ناقصًا في بدنه عمَّا غصبه عليه فإن المالك مخير بين أن يأخذه وبين أن يرده (¬٦) ويضمنه القيمة يوم الغصب (¬٧)، وإنما قلنا ذلك لأنّه متعدى عليه

(¬١) فإنما: سقطت من م.
(¬٢) انظر: المدونة ٤/ ١٧٦، التفريع: ٢/ ٢٧٦ - ٢٧٨، الكافي ص ٤٢٨.
(¬٣) انظر: الأم ٣/ ٢٤٦، مختصر المزني ص ١١٧، الإقناع ص ١١٤ - ١١٥.
(¬٤) في م: على انقاضها أو بدنها.
(¬٥) في م: لو لم نرد عينه.
(¬٦) في م: يسلمه.
(¬٧) انظر: المدونة ٤/ ١٧٦ و ١٨٤، التفريع: ٢/ ٢٧٤ - ٣٧٨، الرسالة ص ٢٣٢.


والغاصب هو المتعدي فكان أولى بالحمل عليه لقوله تعالى: ﴿إِنَّمَا السَّبِيلُ عَلَى الَّذِينَ يَظْلِمُونَ النَّاسَ﴾ (¬١)، ولأن المعتدى عليه غير في الأصول لأنه مجنى عليه في ماله (¬٢) فله أن يقول لا آخذها كسيرة وقد غصبت مني صحيحة، فإذا ثبت أنه غير بأن كان أخذها ناقصة فينظر: فإن كان ما حدث بها من النقص بأمر من الله تعالى (¬٣) لا بفعل من الغاصب فليس للمالك إلا أخذها بغير أرش أو إسلامها وأخذ الغاصب بقيمتها يوم الغصب، وإنما قلنا ذلك لأن الغاصب كان ضامنًا لها يوم الغصب (¬٤) فلم يكن لما حدث من العيب فيها حكم في الضمان لأنه على أصل مضمون فإذا اختار المالك أخذها فقد رضي بعيبها لأنه لو لم يرض به لكان يسلمها ويرجع بالقيمة، فإذا قال أريد الأرش لم يكن له ذلك لأن الغاصب لم يكن ضامنًا لما حدث بانفراده وإنما كان ضامنًا له بضمان الجملة وأبعاضها متابعة لها.

فصل [٩ - إذا كانت الجناية على المغصوب بفعل الغاصب]:
فأما إن كانت الجناية بفعل الغاصب مثل أن يقطع يدها أو يفقأ عينها واختار أخذها فهل يجب له أخذ أرش النقص فيه خلاف (¬٥): قال ابن القاسم: له ذلك، وقال سحنون وابن المواز ليس له إلا أخذها ناقصة بغير أرش أو إسلامها والرجوع بالقيمة يوم الغصب، وجه قول ابن القاسم إنه جناية على ملك كالمبتدأة، ولأن المالك متعدى عليه بشيئين بالغصب (وبالجناية فله أخذ الغاصب بأيهما شاء) (¬٦)، ووجه قول سحنون وابن المواز إنه ضامن لقيمتها بالغصب،

(¬١) سورة الشورى، الآية: ٤٢.
(¬٢) في م: ملكه.
(¬٣) تعالى: سقطت من ق.
(¬٤) لها يوم الغصب: سقطت من م.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ١٧٨، الرسالة ص ٢٣٣، الكافي ص ٤٢٨ - ٤٣٠، المقدمات ك ٣/ ن ٤٩١.
(¬٦) ما بين قوسين سقط من م.


والجناية الطارئة بعد الضمان لا حكم لها أصله إذا كانت من قبل الله تعالى؛ لأن الجناية على النفس آكد وأغلظ من الجناية على الأطراف وقد ثبت أن الغاصب لو قتلها لم يلزمه زيادة على قيمتها يوم الغصب ففي الجناية على الأطراف أولى.

مسألة [١٠ - إذا لم ينتفع بما غصبه من دار أو عبد أو ثوب .. ]:
إذا غصب دارا أو عبدا أو دابة أو ثوبًا فلم ينتفع به بسكنى ولا بركوب أو استخدام أو لبس أو غير ذلك ولا بإكراء ولا أغله فلا شيء عليه ولا يطالب بأجرة المدة التي بقيت غصبا في يده (¬١)، وقال الشافعي: تلزمه أجرة المثل للمدة التي قامت في يده (¬٢)، ودليلنا أنها منافع لم تستوف من المغصوب فلم يضمنها الغاصب أصله منافع البضع وهو أن يحبس حرة لا يمكنها التزويج وأخذ بدل بضعها حتى مضت مدة من الزمان فإنه لا يضمن مهر مثلها، ولأنها منافع تلفت في يد الغاصب من غير أن ينتفع بها أو يأخذ لها بد لا فلم يضمنها كبضع الأمة.

فصل [١١ - إذا انتفع الغاصب بالمغصوب بنفسه أو بغيره]:
فأما إذا انتفع الغاصب بالمغصوب إما بنفسه مثل أن يسكن الدار أو يركب الدابة أو يستخدم العبد أو يزرع الأرض، أو بأن يؤاجر ذلك يأخذ غلته فقد اختلف فيه: ففرق (¬٣) ابن القاسم بين العقار وبين الحيوان فقال في الربع إن سكنه بنفسه أو زرع الأرض لزمه أجرة المثل، وإن كان أكراهًا من غيره (¬٤) لزم غرم ما أكراها به إن كان بقدر أجرة المثل وإن كان دون ذلك لزمه تمام الأجرة، وفي الدواب والرقيق لا رجوع للمالك على الغاصب لا فيما انتفع به بنفسه ولا فيما أكراه واغتله، وقيل لا فرق بين ذلك كله ويرجع المالك عليه بكراء وغلة ما اغتله ولا يرجع عليه بما ركب بنفسه أو استخدم، وقيل عن مالك (¬٥) إن المالك لا يرجع بشيء أصلًا لا من أجرة ولا من كراء لا فيما انتفع الغاصب بنفسه ولا فيما

(¬١) انظر: المدونة ٤/ ١٨٤، الرسالة ص ٢٣٢، الكافي ص ٤٣٠.
(¬٢) انظر: الأم ٣/ ٢٤٧، مختصر المزني ص ١١٧.
(¬٣) في م: فصل.
(¬٤) من غيره: سقطت من ق.
(¬٥) في ق: حق ملك.


أكراه في كل شيء من الرباع والحيوان وغيرها، وأن المنافع بالضمان (¬١).
فوجه التفريق بين الحيوان والرباع أن الحيوان غير مأمون لأن التغير (¬٢) يسرع إليه والتلف غالبًا يجوز عليه فيمكن أن يتلف باستعماله فيلزمه قيمته فكان الخراج له وليس كذلك الرباع لأنها مأمونة في الغالب، ولأن (¬٣) الحيوان محتاج إلى نفقة ومؤونة والغاصب لا يرجع بما أنفق عليه فكانت المنافع غير مضمونة عليه (¬٤) والرباع يرجع بما أنفق فيها أو عمره فأخذ منه قيمة ما انتفع وأجرة ما اغتل.
ووجه التفريق بين انتفاعه بنفسه وبين ما أكراه واغتله (¬٥) في الحيوان والرقيق أن ما أكراه (¬٦) عوضًا في منافع ملك الغير فكان كالعين القائمة فلزمه ردها، وما سكن بنفسه لم يأخذ عليه عوضًا يستحق رده عليه، ولأنه إن تلف ذلك في استخدامه أو ركوبه غرم القيمة ولم يأخذ شيئًا يغرم منه، فإن أكراه ثم تلف فقد اعتاض الكراء الذي يغرم (¬٧) منه.
ووجه القول بأن المنافع غير مضمونة أصلًا قوله ﷺ: "الخراج بالضمان" (¬٨)، ولأن الغاصب لما كان ضامنا للعين بقيمتها يوم الغصب لم يكن لمنافعها حكم في الضمان لأنها متابعة للعين، فأما إن اختار المالك أخذ العين ولا يرجع بشيء أو ضمنه قيمتها يوم الغصب، ولأن الضمان بالجناية آكد من الضمان بالاستخدام وغيره وقد بينا (¬٩) أن الغاصب لو جنى على بعض أطراف المغصوب لم يكن

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة: ٤/ ١٨٥، التفريع: ٢/ ٢٧٦، الرسالة ٢٣٣، الكافي ص ٤٣٠.
(¬٢) في ق: التغيير.
(¬٣) ق: ولا ضمان.
(¬٤) في م: عليهم.
(¬٥) في م: ما اكتراه وأغله.
(¬٦) في م: ما اكتراه.
(¬٧) في م: يعدم.
(¬٨) سبق تخريج الحديث.
(¬٩) في م: وقد ثبت.


لمالك إلا أخذه ناقصًا بالأرش أو إسلامه والرجوع بالقيمة يوم الغصب فكان بأن لا يرجع في المنافع أولى.
ووجه القول بأنه يرجع عليه في كل ذلك قوله ﷺ: "لا يحل مال امريء مسلم إلا عن طيب نفس منه" (¬١)، ولأنه انتفع بملك غيره من غير ملك ولا شبهة فلزمه (¬٢) قيمة ما انتفع به أصله إذا ابتدأ الاستخدام والسكنى من غير غصب.

مسألة [١٢ - إذا غصب ساحة فبنى فيها]:
إذا غصب ساحة فبنى عليها لزمه قلع البناء وردها (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة في قوله لا يقلعه (¬٤)، ولصاحبها القيمة (¬٥)، لقوله ﷺ: "على اليد ما أخذت حتى تؤديه" (¬٦)، ولأنها عين اغتصبها فإذا جاز ردها لزمه أصله لو لم يبدأ فيها في البناء، ولأنه شغل ملك الغير بملكه الذي لا حرمة له غصبًا فوجب أن يلزمه رده أصله لو غصبه أرضًا لو غصب أرضًا فزرعها.

فصل [١٣ - إذا غصب أرضًا فزرعها]:
إذا غصب أرضًا فزرعها ثم أدركت والزرع قائم فيها: فإن كان وقت الزرع لم يفت كان للمالك (¬٧) قلع زرعها (¬٨) لقوله ﷺ: "ليس لعرق ظالم حق" (¬٩)

(¬١) سبق تخريج الحديث ١١٩٨.
(¬٢) في ق: فلزم.
(¬٣) انظر: المدونة ٤/ ١٩٠ - ١٩١، التفريع: ٢/ ٢٧٧، الكافي ص ٤٣٢.
(¬٤) في م: لا تقلع.
(¬٥) انظر: مختصر الطحاوي ص ١١٧ - ١١٨، مختصر القدوري - مع شرح الميداني - ٢/ ١٩٢ - ١٩٣ وهذا على خلاف المشهور في المذهب.
(¬٦) أخرجه أبو داود في البيوع باب في تضمين العارية: ٣/ ٨٢٢، وابن ماجة في الصدقات باب العارية: ٢/ ٨٠٢، والترمذي في البيوع باب ما جاء في أن العارية مؤداة: ٣/ ٥٥٧، وقال حسن صحيح والحكم: ٢/ ٤٧ وقال هذا حديث صحيح على البخاري.
(¬٧) انظر: المدونة ٤/ ١٩٠، التفريع: ٢/ ٢٧٩، الكافي ص ٤٣٠ و ٤٣٢.
(¬٨) في ق: زرعه.
(¬٩) هذا الحديث جزء من حديث "من أحيا أرضًا ميتة فهي له" الذي سبق تخريجه.


وهذا عرق ظالم، ولأن منافعها غير مملوكة فليس له شغلها على صاحبها ولا لعرقه حرمة كزرع المستحق من يده فيلزم المالك تبقيته (¬١) وأخذ الأجرة، وإذا كان كذلك كان له قلعه.

فصل [١٤ - إن كان وقت الزرع قد فات ولا ينتفع المالك بقلعه]:
فأما إن كان وقت الزرع قد فات ولا ينتفع المالك به إن قلع الزرع ففيها روايتان (¬٢): إحداهما أن له قلعه، والأخرى أن ليس له قلعه ويكون على الغاصب أجرة المثل، فوجه قوله أن يقلعه قوله ﷺ: "وليس لعرق ظالم حق"، واعتبارًا به إذا كان وقت الزرع لم يفت. (ووجه قوله ليس له قلعه: أنّه لا ينتفع بذلك ويضر بالزرع) (¬٣) فكان قصده مجرد الإضرار بالغاصب فلا يترك لذلك والأول أصح.

فصل [١٥ - إذا أراق المسلم على ذمي خمرا]:
إذا أراق على ذمي خمرا فعليه قيمته عند مالك، وقال عبد الملك لا قيمة عليه (¬٤)، وهو قول الشافعي (¬٥)، فوجه قول مالك أنه أتلف عليه ظلمًا ما يعتقده ملكا له ويعز عليه فلزمه قيمته أصله إذا أتلف عليه ثوبًا أو غيره من العروض، ووجه قول عبد الملك إنه لا قيمة للخمر فلم يلزمه بسوى الأدب بإتلافه ما لم يكن له أن يتولى إتلافه، كما لو عدى على مرتد فقتله لم تلزمه ولم يكن عليه إلا الأدب بافتياته على الإِمام.

فصل [١٦ - حكم من غصب أمة فوطئها]:
إذا غصب أمة فوطئها فإنه زان لأنه وطء عن غصب كوطء الحرة وولده ملكًا لسيده لأن ولد الأمة من غير سيدها تابع لها في الحرية والرق (¬٦).

(¬١) في ق: بقيمته.
(¬٢) انظر: المدونة ٤/ ١٩٠، التفريع: ٢/ ٢٧٩، الكافي ص ٤٣٢.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ١٩٠.
(¬٥) انظر: مختصر المزني ص ١١٩، الإقناع ص ١١٦.
(¬٦) انظر: المدونة ٤/ ١٨١، التفريع: ٢/ ٢٨٠، الكافي ص ٤٣٠.


فصل [١٧ - إذا أخذ القيمة من الغاصب ثم وجد الشيء المغصوب]:
إذا أخذ القيمة من الغصب ثم وجد الشيء المغصوب فهو للغاصب ولا رجوع للمالك عليه (¬١) خلافًا للشافعي (¬٢)؛ لأنه لما أدى القيمة صار ملكًا له لأنه عوض عن رقبته فأشبه الثمن وهذا إذا لم يكن الغاصب أخفاه.

فصل [١٨ - ضمان فتح قفص عن طائر فطار]:
إذا فتح قفصًا عن طائر فطار ضمنه طار عقيب الفتح أو بعد مهلة (¬٣)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٤)؛ لأن سبب إتلافه الفتح لأن بالفتح خرج من القفص ولولاه لم يكن له سبيل إليه فإذا ثبت أن فتحه سبب لإتلافه لزمه ضمانه.
…

(¬١) انظر: التفريع ٢/ ٢٧٩، الكافي ص ٤٣٣.
(¬٢) انظر: مختصر المزني ص ١١٨ - ١١٩، المهذب: ١/ ٣٦٧.
(¬٣) انظر: التاج والإكليل -للمواق- بهامش مواهب الجليل: ٥/ ٢٧٨.
(¬٤) انظر: مختصر المزني ص ١١٨، المهذب: ١/ ٣٧٤.


<span data-type='title' id=toc-2124>باب: الاستحقاق </span>(¬١)
إذا ابتاع رجل أمة فأولدها ثم استحقها رجل فقد اختلف قوله في أخذها فعنه في ذلك روايتان (¬٢): إحداهما أن المستحق يأخذها، والأخرى أن ليس له أخذها وله قيمتها.
فوجه قوله إن له أخذها لأنها باقية على ملكه واستيلاد الغير إياها (¬٣) لا يمنع المالك أخذها ولا يوجب لها (¬٤) حرمة الاستيلاد لأن ذلك إنما يكون بفعل من السيد، وأما على وجه صنع له فيه فلا، ولأنها ولدت من غير مالك فلم يثبت لها حرمة الاستيلاد أصله إذا ولدت من نكاح ولأن اعتقاد الوطء استباحة وطئها بالملك كاعتقاده ذلك في النكاح وقد ثبت أنه لو غرت من نفسها فتزوجها رجل على أنها حرة ووطئها فإن ذلك لا يمنع سيدها أخذها فكذلك في البيع.
ووجه قوله إنه ليس له أخذها فلأنه واطيء بشبهة ملك وشبهة كل عقد مردود إلى صحيحه، وإذا ثبت أنه ليس له أخذها فله القيمة وتكون يوم فاتت بالوطء كما تكون على الغاصب يوم الغصب، وإن لم يختر (¬٥) أخذ الثمن ولا أخذها واختار الثمن الذي باعها به الغاصب فله ذلك لأنّه متعدى عليه والخيار له، فإذا قلنا له أخذها أو ليس له أخذها فإن الولد لا يأخذه بحال لأن الأب (¬٦) دخل

(¬١) الاستحقاق: في اللغة إضافة الشيء لمن يصلح به وله فيه حق، وفي الاصطلاح: رفع ملك شيء بثبوت ملك قبله أو حرية كذلك بغير عوض (حدود ابن عرفه- مع شرح الرصاع- ٣٥٣).
(¬٢) انظر: المدونة ٤/ ١٩١، التفريع: ٢/ ٢٨٢، الكافي ص ٤٣٣، المقدمات: ٢/ ٥٠٣.
(¬٣) في م: لها.
(¬٤) في م: له.
(¬٥) في م: لم يجبر.
(¬٦) الأب: سقطت من ق.


على أنه وطء ملكه وإن ولده أحرار فلا يجوز استرقاقهم فأما أخذ قيمتهم من الأب ففيه خلاف:
فوجه أخذها أن الأصل أن ولد أمته ملك له إلا أنه منع ذلك لحرمة الاستيلاد الثابت بالشبهة فكان الرجوع بالقيمة على الأب لأنه سبب يمنع (¬١) أخذ السيد لهم، ووجه نفي أخذها أنهم ولدوا في ضمان الأب بعد ثبوت القيمة عليه للأم وثبوت حرمتها فلا ضمان عليه فيما يتبع الأصل، وإذا وجدها قد ولدت من غاصب فإنه يأخذها لأن حرمة الاستيلاد لا تثبت لها ويأخذ الولد لأنهم ملك له لأن الأب لم يدخل على أنهم أحرار والواطيء زان إذا وطء على الغصب يلزمه الحد ولا يلحق به الولد وقد بيناه.

فصل [١ - إذا غرَّت الأمة من نفسها فتزوجت على أنها حرة]:
فأما إذا غرت الأمة من نفسها فتزوجت على أنها حرة فللسيد أخذها لأن منافع بضعها ملك له وغرورها لا يزيل ملكه، وله أخذ قيمة الولد ممن أخذه (¬٢) لأنّه سبب زوال السيد عنهم -لأنه دخل على أن يكونوا أحرارا بما غرته من نفسها، وهذا إذا كان الواطيء أجنبيًّا أو من لا يعتق ولده على رجوع له بقيمة الولد على الواطيء (¬٣) خلافًا لمن يقول إن له القيمة (¬٤) لأن الولد إذا وجب عتقه عليه فأخذ العوض عليه غير جائز، والقيمة تكون يوم الحكم لأن ذلك وقت استحقاقها، ويرجع الأب بالصداق على من غره لأن العوض لم يسلم (¬٥) له ولا يرجع بقيمة الولد (¬٦) إذا أخذت منه على من غره لأن الغرر (¬٧) لم يتعلق بالولد وإنما تعلق بالاستمتاع.

(¬١) في ق: منه.
(¬٢) في م: الأب.
(¬٣) انظر: المدونة ٤/ ١٩٧، التفريع ٢/ ٢٨٣، الكافي ص ٤٣٣.
(¬٤) هو رواية عن الإِمام أحمد واختاره الخرقي انظر مختصر الخرقي ص ٩٤، المغني: ٥٢١١٦ - ٥٢٢).
(¬٥) في ق: لو يعلم.
(¬٦) في ق: بالقيمة.
(¬٧) في م: الغرور.


مسألة [٢ - من أحيا مواتًا أو ابتاع خرابًا فعمرها ثم جاء مستحق لها]:
من أحيا مواتًا أو ابتاع خرابًا فعمرها ثم جاء مستحق: فإنه يأخذ ملكه إن أحب بعد دفع قيمة العمارة قائمة، ويرجع المشتري بالثمن على بائعه فإن لم يختر المستحق ذلك قيل للثاني ادفع إليه قيمة أرضه براحًا وتكون لك فإن أبي كانا شريكين بقدر قيمة البراح من غير عمارة وقيمة العمارة قائمة (¬١).
وإنما قلنا إن المستحق يبدأ بالخيار لأنه أقوى سببًا لكون الأرض له والمشترى أو المحيي عمر في شبهة ملك فكان صاحب الملك مقدما عليه، وإنما قلنا يعطيه قيمة البناء قائما لأنه لم يتعد في البناء فيه فيطالب بالقلع، وإنما دخل على أنه يبني في ملكه فلم يكن ظالمًا بل كان لبنائه حرمه.
وإنما قلنا إنه إذا بذل القيمة لزم الثاني أخذها لأن الضرر قد زال عنه بالاستحقاق بحصول القيمة، وإنما قلنا إن القيمة تكون وقت الحكم لأن ما قبل ذلك لم يجب أخذها للمستحق.
وإنما قلنا إن الخيار ينتقل إلى الثاني إذا أبى (¬٢) المستحق ليزول الضرر عنهما فيقال للباني (¬٣) ادفع إليه قيمة براحه فإن أجاب إلى ذلك وأبى المالك أُجبر على أخذه لأن الباني (¬٤) يقول لست أختار أن يكون لي بناء في ملك غيري فيكون له ذلك.
وإنما قلنا إنهما يكونان شريكين إذا أبى كل واحد أن يدفع إلى الآخر قيمة ماله لأن كل واحد منهما له حق لا يجوز إبطال الآخر له، وليس إلا الإجبار أو البقاء على الشركة.

(¬١) انظر: المدونة ٤/ ١٩٣ - ١٩٥، التفريع: ٢/ ٢٨٢، المقدمات: ٢/ ٥٠٧ - ٥٠٩.
(¬٢) في ق: أفاء.
(¬٣) في م: الثاني.
(¬٤) في م: الثاني.


فصل [٣ - في الاستحقاق من يد غاصب]:
وأما الاستحقاق من يد غاصب قد بنى وغرس فإن المالك مخير: إن شاء قلع بناءه وغرسه، وإن شاء أعطاه قيمته مقلوعًا بعد طرح أجرة القلع (¬١).
وإنما وجب ذلك لأن عرق الغاصب لا حرمة له لأنه (¬٢) عرق ظالم فكان لرب الأرض قلعه إذا اختاره وله دفع قيمته مقلوعًا إن اختار، ولا مقال للغاصب إن قال أريد عين مالي ولا أريد قيمته لأن المالك يقول لا أدعك تعور أرضي بقلع غراسها أو بنائها أو بإخرابها وإحواجي (¬٣) إلى عمارتها فيكون ذلك له، وإنما قلنا إنه يدفع إليه قيمته مقلوعًا لأن تبقيته غير مستحقة عليه؛ لأن القيمة في هذا الموضع بدل عن العين للغراس والبناء فلما كان للغاصب أخذه نقضًا وخشبًا كان على المالك أن يعطيه قيمته بما كان يأخذه لو أخذه، وإنما قلنا يحط عنه أجرة القلع لأن قلعه مستحق على الغاصب لأن (¬٤) عليه تسليم الأرض إلى المالك فارغة فيجب أن يحط عن المالك قدر الأجرة وليس للغاصب قيمة ما لا له إن قلع (¬٥) ولا قلعه مثل الجص الذي لا مرجوع له وإزالة النقوش والتزاويق وما أشبه ذلك لأن قلع ذلك إضرار برب الأرض ويعور أرضه من غير نفع يحصل للغاصب فلم يكن منه، ولا معتبر لقوله إن هذا غير شيئي فلي أخذه لأنه ذلك يكون له فيما ينتفع به، فأما فيما يقصد به إضرار غيره فلا يمكَّن منه والله أعلم وأحكم (¬٦).
…

(¬١) انظر: المدونة ٤/ ١٨٤ و ١٩٠، التفريع: ٢/ ٢٧٩، الرسالة ص ٢٣٢ - ١٣٣، الكافي ص ٤٣٢.
(¬٢) لأنه: سقطت من م.
(¬٣) في م: باتجزاءها وإحراجي.
(¬٤) على الغاصب لأن: سقطت من ق.
(¬٥) نفي م: نان قلعه.
(¬٦) أحكم: سقطت من م.


بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ صلى الله على محمد (¬١)

كتاب الحوالة (¬٢)
لا خلاف في جواز (¬٣) الحوالة (¬٤)، والأصل فيه قوله ﷺ: "إذا أحيل أحدكم على مليء فليتبع" (¬٥)، وهي في الحقيقة بيع الدين بالدين لأن المحيل باع الدين الذي له على المحال عليه من غريمه بدينه الذي كان عليه، واستثنيت من الكاليء بالكاليء وهو الدين بالدين لأن المقصود بيع الرطب بالتمر في نظائر لذلك.

مسألة [١ - شروط الحوالة]:
إذا أحالك غريمك بدينك الذي لك عليه على من له عليه دين لم يلزمك ذلك إلا برضاك: فإن رضيت باتباعه تحول حقك وبرئت ذمة غريمك المحيل، ولا اعتبار برضا من أحيل عليه ولا رجوع لك على من أحالك إن فات من أحلت عليه أو غاب أو أفلس إلا أن يكون غريمك علم منه حين أحالك عليه إفلاسًا فقد غرك ولم يعلمك فيكون لك الرجوع على غريمك (¬٦).

(¬١) ما بين قوسين سقطت من م.
(¬٢) الحوالة: في اللغة الإحالة أو التحويل، وفي الاصطلاح طرح الدين عن ذمة بمثله في أخرى. (حدود ابن عرفة - مع شرح الرصاع ص ٣١٦) وسيأتي تعريف المصنف للحوالة قريبا في النص.
(¬٣) في م: في جوازها.
(¬٤) انظر: الإجماع - لابن المنذر - ١٢٥، المغني: ٤/ ٥٧٦، فتح الباري: ٤/ ٣٦٧٦.
(¬٥) أخرجه البخاري في الحوالة باب الحوالة: ٣/ ٥٥، ومسلم في المساقاة باب تحريم مطل الغني: ٣/ ١١٩٧.
(¬٦) في جملة هذه الأحكام انظر: المدونة ٤/ ١٤٨، التفريع: ٢/ ٢٨٨، الكافي ص ٤٠١، المقدمات: ٢/ ٤٠٣.