فصل [٣٢ - في كون حد اللواط الرجم]:
وإنما قلنا إن الحد هو الرجم خلافًا للشافعي في قوله وإن كان غير محصن فعليه الجلد (¬١)، لما روي عن النبي ﷺ أنه قال: (من وجدتموه على عمل قوم لوط فارجموا الفاعل والمفعول) (¬٢) ولم يشترط في ذلك الإحصان، ولأنه أغلظ من الزنا، ولأن المزني بها جنس مباح وطئها وإنما أتيت على خلاف الوجه المأذون فيه، والذكر ليس بمباح وطؤه فكان فيه أغلظ من حد الزنا، وإنما قلنا إنه لا يثبت إلا بما يثبت به الزنا لأن حده يتعلق به الرجم فأشبه الزنا.

فصل [٣٣ - فيمن أتى بهيمة]:
من أتى بهيمة فلا حد عليه (¬٣) خلافًا لمن قال أنه يقتل أو يحد (¬٤) لقوله ﷺ: "لا يحل امريء مسلم إلا بأحد ثلاث كفر بعد إيمان أو زنا بعد إحصان أو قتل بغير نفس" (¬٥) وكل هذا معدوم في مسألتنا، ولأنه لم ينتهك حرمة فرج له حرمة (¬٦) والحد يجب لهذا المعنى.

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٥، الرسالة: ٢٣٢، الكافي: ٥٧٤.
(¬٢) أخرجه الترمذي في الحدود باب ما جاء في حد اللوطي: ٤/ ٤٧، وابن ماجة في الحدود باب من عمل عمل قوم لوط: ٢/ ٨٥٦، وأبو داود في الحدود باب فيمن عمل عمل قوم لوط: ٤/ ٦٠٨ والحاكم قال صحيح الإسناد: ٤/ ٣٥٥.
(¬٣) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٥، الكافي: ٥٧٥.
(¬٤) في إحدى الروايتين عن أحمد حكمه حكم اللائط وقال الحسن حده حد الزاني وعن أبي سلمة بن عبد الرحمن يقتل هو والبهيمة (المغني: ٨/ ١٨٩).
(¬٥) سبق تخريجه.
(¬٦) خرج له حرمة سقطت من ق.


فصل [٣٤ - في عدم قتل البهيمة الموطؤة]:
ولا تقتل البهيمة (¬١) خلافًا لمن قال تقتل (¬٢)، لأن نكاح البهيمة لا يوجب قتلها اعتبارًا به إذا نكحها ما هو من جنسها، ولأن قتلها لما لم يجز أن يكون حدًّا لاستحالة تكليفها لم يجز أن يقتل لأن القتل الواجب بالوطء لا يكون إلا على وجه الحد.

فصل [٣٥ - في عقاب من أتى بهيمة]:
إذا ثبت أنه لا حد عليه فيعاقب لركوبه أمرًا ممنوعًا منه محرمًا عليه فوجب زجره عليه (¬٣) لئلا يعود لمثله.
…

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٥، الكافي: ٥٧٥.
(¬٢) هو مذهب الإمام أحمد وأحد قولي الشافعي وقول أبي سلمة كما سبق ذكره (المغني: ٨/ ١٨٩).
(¬٣) في م: عنه.


باب [في حد القذف]
القذف (¬١) موجب للحد في الجملة لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً﴾ (¬٢) الآية، وقوله ﷺ لهلال بن أمية: (¬٣) (البينة وإلا حد في ظهرك) (¬٤)، ولا خلاف في وجوب الحد به في الجملة (¬٥).

مسألة [١ - في شروط إيجاب الحد على القاذف]:
ويجب الحد على القاذف بتسع خصال: خصلتان فيه وخمس في المقذوف وخصلتان في الشيء المقذوف به: فأما الخصلتان المشترط وجودهما في القاذف فالعقل والبلوغ، وأما الخمس المشترط وجودها في المقذوف فالعقل والبلوغ والإِسلام والحرية والعفة عن الفاحشة التي رمي بها كان عفيفا عن غيرها أو لا، والبلوغ الذي نريده يختلف في الغلام والأنثى، فأما الغلام فبلوغ التكليف

(¬١) القذف: في اللغة: أصل يدل على الرمي والطرح (معجم مقاييس اللغة: ٥/ ٦٨). وفي الاصطلاح: قال ابن عرفة: القذف الأعم: نسبة آدمي غيره لزنا أو قطع نسب مسلم، والأخص لإيجاب الحد: نسبة آدمي مكلف غيره حرا عفيفًا مسلمًا بالغًا أو صغيره تطيق الوطء لزنا أو قطع نسب مسلم (الرصاع على ابن عرفة: ٤٩٧).
(¬٢) سورة النور، الآية: ٤.
(¬٣) هلال بن أمية: بن عافر بن قيس بن عبد الأعلم بن عامر بن كعب بن واقف الأنصاري الواقفي شهد بدرًا وما بعدها (الإصابة في تمييز الصحابة: ٣/ ٥٧٤).
(¬٤) سبق تخريج الحديث في اللعان ص ٨٩٨.
(¬٥) انظر الإجماع لابن المنذر: ١٤٤، المغني: ٨/ ٢١٥، نيل الأوطار: ٦/ ٢٨٥.


وهو الاحتلام أو غيره مما قدمناه دون إطاقة الوطء، وفي الأنثى إطاقة الوطء وإن لم تبلغ بلوغ التكليف، وقد تضمن اشتراط العقد كونه ممن يتأتى منه الوطء بخلاف العنين والمجبوب غير المعترض ولذلك لم نجعله شرطًا زائدًا ومن أوجبه زاده في الأقسام، وأما الخصلتان في الشيء المقذوف: بأن يقذفه بوطء يلزمه الحد وهو الزنا واللواط لا غير (¬١) أو أن ينفي نسبه من أبيه، فأما إن قذفه بسرقة أو شرب خمر أو قتل أو كفر فعليه العقوبة ولا يحد (¬٢).

فصل [٢ - اشتراط العقل والبلوغ في وجوب حد القاذف]:
وإنما قلنا إن العقل والبلوغ شرطان في وجوب حد القاذف لأنهما شرطان في التكليف والحد لا يجري إلا على مكلف، ولقوله ﷺ: "رفع القلم عن ثلاثة: فذكر الصبي حتى يحتلم والمجنون حتى يفيق" (¬٣).

فصل [٣ - اشتراط العقل والبلوغ في المقذوف]:
وإنما شرطناهما في المقذوف لأن الحد إنما يراد لزوال المعرفة عن المقذوف بأن يحد قاذفه والمجنون والصبي لا يصح الزنا منهما وهما على حال الصغر (¬٤) والجنون فلا عار يدخل عليهما بالقذف، وهذا إذا قذفهما بزنا منهما فأما إن قذف المجنون بزنا منه قبل جنونه فإنه يجلد لأن المعرفة تدخل بذلك.

فصل [٤ - في وجوب حد من قذف مطيقة للوطء]:
وإنما قلنا إن من قذف مطيقة للوطء حد وإن لم تبلغ بلوغ التكليف خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٥)، لأن المعرة تدخل عليها بالقذف كالبالغ، ولأن حكم

(¬١) لا غير: سقطت من م.
(¬٢) في جملة هذه الأحكام انظر الموطأ: ٢/ ٨٢٨، المدونة: ٤/ ٣٧٩، التفريع: ٢/ ٢٢٥، الرسالة: ٢٤٢، الكافي: ٥٧٥، المقدمات: ٣/ ٢٥٩.
(¬٣) سبق تخريج الحديث ص ٢٦٢.
(¬٤) في م: الصبا.
(¬٥) انظر تحفة الفقهاء: ٣/ ١٤٥، مختصر المزني: ٢٦٢.


وطئها حكم البالغ في وجوب الغسل والمهر والنفقة والإحصان والإحلال وكذلك في وجوب الحد بالقذف به.

فصل [٥ - اشتراط الإِسلام في المقذوف]:
وإنما اشترطنا الإِسلام لأن عرض الكافر لا حرمة له تهتك بالقذف، و … الفاسق الملِّي لا حد على قاذفه وهو أعظم حرمة من الكافر والكافر أولى.

فصل [٦ - اشتراط الحرية في المقذوف]:
وإنما شرطنا الحرية خلافًا لمن يقول إن العبد يحد قاذفه (¬١)، لأن حرمته ناقصة نقصًا أوجبه الرق (¬٢) كالكافر ولأن كل نقص منع أن يقتل به الحر المسلم منع أن يحد في القذف أصله الكفر.

فصل [٧ - في اشتراط كون المقذوف متمكنًا من الوطء]:
وإنما شرطنا كونه متمكنًا من الوطء لأن المجبوب ومن جرى مجراه لا يتأتى منه الزنا فلم تلحقه معرة بالقذف كالصبي (¬٣).

فصل [٨ - في اشتراط كون الرمي بالزنا واللواط لإقامة الحد]:
وإنما شرطنا أن الحد في الرمي بالزنا واللواط دون غيرهما بالجماع عليه (¬٤)، ولأن الله ﷿ (¬٥) شرط في تخليصه (¬٦) من القذف على أن يأتي بأربعة شهود وليس ذلك إلا في الزنا واللواط.

(¬١) روي عن داود أنه أوجب الحد على قاذف العبد (المغني: ٨/ ٢١٦).
(¬٢) في ق ور: الكفر.
(¬٣) كالصبي: سقطت من ق.
(¬٤) انظر الإجماع: ١٤٤، والمغني: ٨/ ٢١٥.
(¬٥) في م: تعالى.
(¬٦) في م: تخلصه.


فصل [٩ - فيما إذا رماه بالوطء فيما دون الفرج]:
وأما إن رماه بالوطء فيما دون الفرج: فقال ابن القاسم يحد لأن ذلك من التعريض، وقال أشهب لا يحد لأنه صرح أنه فعل ما ليس بزنا ولا لواط كما لو قال قبلتها (¬١).

فصل [١٠ - فيمن نفى رجلا عن أبيه]:
وإنما قلنا إذا نفى رجلًا عن أبيه فعليه الحد لأنه قد عره بذلك وقذف أباه وأمه فعليه الحد، ومن نفاه عن أمه فلا حد عليه لأنه كاذب قطعًا، والكذب لا يعر المقول (¬٢) له، والفصل بين قوله لست لأبيك وقوله لست لأمك أن نسب الولد لاحق بأبيه حكمًا ويلحق بأمه مشاهدة وحكمًا (¬٣) ويقينا بمشاهدة الولادة وإمكان البينة عليها، ونفي النسب عن الأب لا يعلم صدقه من كذبه فتلحقه المعرفة في نفيه.

فصل [١١ - فيمن نفى رجلًا من ولائه]:
ومن نفى رجلا من ولائه فهو كنفيه إياه من نسبه لقوله ﷺ: "الولاء لحمه كلحمة النسب" (¬٤)، وقوله ﷺ: "مولى القوم منهم" (¬٥) وإذا وجب الحد في نفي النسب وجب في نفي الولاء، وقال بعض شيوخنا فيها نظر ويجب أن لا يلزم الحد في نفي النسب وجوبه في نفي الولاء لأن نافيه كاذب لأن الولاء يثبت بالعتاقة وهي معلومة مشاهدة فنافيها كاذب، وهو كنافي ولد الأم.

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٣٩٦.
(¬٢) في م: المقول.
(¬٣) حكما: سقطت من م.
(¬٤) أخرجه الحاكم: ٤/ ٣٤١، وقال صحيح الإسناد، وابن حبان والطبراني والشافعي (نصب الراية: ٤/ ١٥٣).
(¬٥) أخرجه البخاري في الفرائض باب مولى القوم من أنفسهم: ٨/ ١١.


قال القاضي أبو محمد (¬١): وفي هذا الذي قاله شيخنا نظر لأن العتاقة معلومة حكمًا لا مشاهدة لأن العتاقة التي يثبت بها الولاء بإعتاقه الملك (¬٢) وكون الإنسان مالكا (¬٣) لمعتقه لا يعلم إلا حكمًا لا مشاهدة وإذا شاهدناه قد أعتقه فإنما شاهدنا إعتاق من يحكم لكونه مملوكًا كالمعتقة وحكما لا قطعا، وهذا كله إذا نفى المولى عن مولاه الذي باشر عتقه فأما إذا نفى ابن المولى فيجب أن يحكم لنفيه إياه من نسبه (¬٤) لا لنفي الولاء، وإنما قلنا إنه إذا رماه بالسرقة والقتل وغير ذلك فإنه يعزر لأنه لقد آذاه بذلك وألحق به المعرة بذلك الفعل فيجب ردعه وزجره.

فصل [١٢ - في التعزير]:
وليس في التعزير (¬٥) حد مضروب إلا اجتهاد الإمام فيما يغلب على ظنه أنه ردع للمعزر خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما (¬٦) لا يزاد على أربعين (¬٧) وقول غيرهما ما (ينقص من الحد خمسة أسواط (¬٨)، لأنه إجماع الصحابة لأن عمر ﵁ جلد معن بن زائدة (¬٩)) (¬١٠) لا نقش على خاتم بيت المال

(¬١) قال القاضي أبو محمد: سقطت من م.
(¬٢) في م: قلت.
(¬٣) في م: المالك.
(¬٤) في ق: فيجب أن يحد لنفيه أباه عن نفسه.
(¬٥) التعزير: في اللغة: التعظيم والتوقير وأيضًا: التأديب وعزرت الحمار أوقرته (الصحاح: ٢/ ٧٤٤) وفي الاصطلاح: عرفه ابن فرحون بقوله: تأديب اصطلاح وزجر على ذنوب لم يشرع فيها حدود (تبصرة الحكام: ٢/ ٢٠٠).
(¬٦) انظر الكافي: ٥٥٧، تبصرة الحكام: ٢/ ٢٠٠، الشرح الكبير: ٤/ ٣٥٢.
(¬٧) انظر مختصر الطحاوي: ٢٦٨، شرح فتح القدير: ٥/ ١١٥، المهذب: ٢/ ٢٨٨.
(¬٨) هو أحد قولي الإمام أحمد (مختصر الخرقي: ١٢٧، المغني: ٨/ ٣٢٤).
(¬٩) معن بن زائدة: أمير العرب، أبو الوليد الشيباني، أحد أبطال الإِسلام وعين الأجواد ت ١٥٢ هـ (سير أعلام النبلاء: ٧/ ٩٧، وفيات الأعيان: ٥/ ٢٤٤).
(¬١٠) ما بين قوسين سقط من ق.


وأخذ به من صاحبه مالا فضربه مائة وحبسه ثم كلم به فضربه مائة ثم كلم به ثالثة فقال ذكرتني الطعن وكنت ناسيًا فضربه مائة (¬١)، وروي عن علي (¬٢) ﵁ أنه ضرب في التعزير خمسًا وتسعين سوطًا (¬٣)، ولأن الفرض بالحد لما كان الردع والزجر عن ارتكاب ما فعل وجب أن يباح منه قدر ما يحصل به الغرض، ولأنه ضربٌ رآه الإمام محتاجًا إليه في ردع المعزر فجاز أن يبلغه أصله ما دون الحد.

فصل [١٣ - في التعريض بالقذف]:
إذا عرض بالقذف تعريضًا يفهم منه أنه أراده فعليه الحد وحكمه حكم الصريح، وذلك معلوم بشاهد الحال ومخارج الكلام والأسباب (¬٤)، وقال أبو حنيفة والشافعي لا حد فيه (¬٥)، ودليلنا أنه لفظ يفهم منه القذف كالصريح، إن كابروا وقالوا لا يفهم منه القذف فقد أحالوا المسألة لأن الخلاف فيه إذا فهم منه ما يفهم من الصريح فإذا أحالوا ذلك ارتفع الخلاف.

فصل [١٤ - في عدد حد القذف]:
حد القذف على الحر ثمانون، وعلى العبد أربعون، والأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً﴾ (¬٦)، ولأن ذلك فعل النبي ﷺ والصحابة بعده، وعلى العبد أربعون لأن حده على النصف من حد الحر.

(¬١) معن لم يدرك عمر فكيف إذًا حصلت هذه القصة؟ وقد ذكرها ابن قدامة في كتابه المغني: ٨/ ٣٢٥.
(¬٢) في م: عمر.
(¬٣) مشكل الآثار: ٣/ ١٦٦، ١٦٨.
(¬٤) انظر المدونة: ٤/ ٣٩١، التفريع: ٢/ ٢٢٦، الرسالة: ٢٤٢ الكافي: ٥٧٦.
(¬٥) انظر مختصر الطحاوي ٢٦٥، الإقناع: ١٦٩ - ١٧٠.
(¬٦) سورة النور، الآية ٤.


<span data-type='title' id=toc-2406>فصل [١٥ - في قتل من سب النبي ﷺ </span>-]:
ومن سب النبي ﷺ قتل ولم تقبل توبته، وفي الكافر روايتان: إحداهما أن توبته لا تقبل، والأخرى أنها تقبل وهذا إذا سبه بغير الوجه الذي كفر به (¬١) وإنما قلنا إن المسلم أو الكافر إذا سب النبي ﷺ قتل أن ذلك علم على ارتداده وقد قال ﷺ "من بدل دينه فاقتلوه" (¬٢) وقوله تعالى: ﴿فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لَا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ﴾ (¬٣) فأخبر أن الإيمان لا يحصل منهم متى لم يحكموه بينهم ويعتقدوا أنه يحكم بالصواب، ولأن أبا بكر رضوان الله عليه سبه رجل فقام رجل فشهر سيفه ليضرب عنقه فقال أبو بكر: ما الذي أنت صانع فقال أقتله لسبه إياك فقال: ليس ذلك إلا لرسول الله ﷺ (¬٤).
ولم يخالف عليه أحد، ويعرض الكلام في قذفه ﷺ، فنقول إن القذف يراعى فيه الإحصان وللإحصان تأثير فيه يتعلق به الحد فيجب أن يكون منه ما يتعلق به القتل أصله الزنا.
وقولنا يتعلق به الإحصان احترازًا من الشرب، وإذا ثبت أن منه ما يوجب القتل فليس ذلك إلا للنبي ﷺ، ولأن حد القذف مبني على حسب حرمة المقذوف ألا ترى أنه لا حد على قاذف الكافر لأنه لا حرمة له وكذلك قاذف العبد لنقصان حرمته عن الحر، وحرمة النبي ﷺ أعظم من حرمة جميع أمته بمزية لا يشاركه فيها أحد منهم فوجب أن يكون لحد قذفه زيادة على غيره وليس إلا القتل.

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٢٣٢، الرسالة: ٢٤٠، الكافي ٥٨٥.
(¬٢) سبق تخريج الحديث ص ١٣٦٢.
(¬٣) سورة النساء: ٦٥.
(¬٤) البيهقي: ٧/ ٦٠.


فصل [١٦ - في عدم قبول توبة من سب رسول الله ﷺ -]:
وإنما قلنا إن توبته لا تقبل إعظامًا لحرمته ﷺ ولأن التوبة قذف غيره لا تقبل في سقوط الحد ففي قذفه أولى.

فصل [١٧ - هل يرفع القتل عن الكافر بإسلامه بعد سب الرسول ﷺ -]:
ووجه قوله في الكافر إذا قال: أنا مسلم أنه يقتل ولا يقبل منه اعتبارًا بالمسلم، ووجه قوله يقبل منه قوله تعالى: ﴿قُلْ لِلَّذِينَ كَفَرُوا إِنْ يَنْتَهُوا يُغْفَرْ لَهُمْ مَا قَدْ سَلَفَ﴾ (¬١)، وقوله ﷺ "الإِسلام يجب ما قبله" (¬٢)، ولأن ذلك ليس بأعظم من كفره، والفرق بينه وبين المسلم أن الكافر يعلم منه اعتقاد ذلك وإنما يقتل على إظهاره والمسلم يعلم منه اعتقاد تعظيمه ﷺ فسبه دلالة على ردته.

فصل [١٨ - فيمن أقر بالزنا وقال بفلانة]:
إذا أقر بالزنا فإن عين وقال بفلانة وكان ممن يحد يقذفها: فإن صدقته حد للزنا دون القذف، وإن أكذبته حد للزنا والقذف لأنه حصل قاذفا زانيًا، وسواء كان بكرًا أو ثبيا فإنه يجتمع عليه الحدان ولا يتداخلان (¬٣) لأن أحدهما يجب لحق الله على التجريد وهو الزنا والآخر يتعلق بحق الآدميين فلذلك لم يتداخلان، وقال أشهب يحد للزنا دون القذف، قال: لأنه لا يخلو أن يكون صادقًا أو كاذبًا، فإن كان صادقًا لم يحد للقذف، وإن كان كاذبا حد للقذف دون الزنا فعلى أي الوجهين كان فلا يجتمع عليه الحدان، وقال شيخنا أبو بكر قد يزل (¬٤) إلى قسم ثالث وهو أن يكون مكرها لها على الزنا فيكن صادقا في إقراره على نفسه بالزنا كاذبا في قذفه إياها فيجتمع عليه الحدان.

(¬١) سورة الأنفال، الآية: ٣٨.
(¬٢) سبق تخريج الحديث.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٣٨٤، التفريع: ٢/ ٢٢٢، الكافي: ٥٧٧.
(¬٤) في م: يخلوا.


فصل [١٩ - إذا لم يعين المقر بالزنا]:
وإذا لم يعين حد للزنا ولم يحد بالقذف للجهالة بصفة المقذوفة لجواز أن يكون ممن لا يحد على قاذفها.

فصل [٢٠ - إذا مات المقذوف قبل أن يحد قاذفه]:
وإذا مات المقذوف قبل أن يحد قاذفه فلورثته أن يحدوه لأنه حق من حقوقه يجوز له التوكيل فيه فكان للورثة القيام له اعتبارا بسائر حقوقه، ولأن القذف تنتشر معرته على أولياء المقذوف فكان لهم القيام به.

فصل [٢١ - إذا قال لابن أمة أو كتابية يا بن الزانية أو يا بن زنية]:
إذا قال لابن أمة أو كتابية يا بن الزانية فلا حد عليه، فإن قال يا بن زنية (¬١) فعليه الحد (¬٢)، والفصل بينهما أن قوله يا بن زنية نفي له من نسبه وإضافته إلى فعل لا يلحق الولد فيه، وقوله يا بن الزانية قذف لأمه لا نفي لنسبه.

فصل [٢٢ - إذا قال يا منبوذ]:
إذا قال له يا منبوذ فعليه الحد لأنه عرض له بنفي نسبه (¬٣) لأن المنبوذ منقطع النسب غير لاحق بأحد.

فصل [٢٣ - في الاختلاف في كون حد القذف حق لله أو حق للآدميين]:
اختلف عنه في حد القذف هل هو من حقوق الله أو من حقوق الآدميين (¬٤) وفائدة ذلك أنه إذا كان من حقوق الله فلا يجوز العفو عنه بعد بلوغه إلى الإمام،

(¬١) في ق: زانية.
(¬٢) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٦.
(¬٣) انظر الكافي: ٥٧٦.
(¬٤) انظر المدونة: ٤/ ٣٨٧، الكافي: ٥٧٧.


وإذا كان من حقوق الآدميين جاز العفو عنه، والصحيح أنه من حقوق الآدميين بدليل أنه يورث عن المقذوف وحقوق الله لا تورث، ولأنه لا يستحق إلا بمطالبة الآدمي، والله أعلم (¬١).
…

(¬١) والله أعلم: سقطت من ق.


(بسم الله الرحمن الرحيم صلى الله على محمد) (¬١)

كتاب القطع (¬٢)
مسألة [١ - وجوب حد السرقة]:
قال القاضي أبو محمد (¬٣): ويجب القطع على من يسرق من العقلاء البالغين ربع دينار من الذهب على اختلاف صفاته وأنواعه من جودة أو رداءة أو معمل أو مهمل (¬٤)، أو ثلاثة دراهم من الورق على اختلاف أنواعها لا يقوم أحد الصنفين بالآخر، أو عرض يساوي أحدهما بحيث يكون الغالب من نقده إذا أخرجه من حرزه الذي هو حرز مثله على ما نبينه من بعد، حرا كان السارق أو عبد، مسلما كان أو كافرا، ذكرا كان أو أنثى، منفردًا أو مشاركًا بربع دينار فما زاد عليه، إذا كان المسروق مما يحتاج إلى التعاون في سرقته مثل الجذع أو العدل (¬٥) الذي لا يمكن الانفراد بسرقته، فإن كان مما يمكن الواحد كالكيس (¬٦)

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) يقصد كتاب القطع في السرقة: والسرقة: في اللغة أخذ الشيء في خفاء وستر (معجم مقاييس اللغة: ٣/ ١٥٤) وفي الاصطلاح، أخذ مكلف حرا لا يعقل لصغره ومالًا محترمًا لغيره أخرجه من حرزه بقصد واحد خفية لا شبهة له فيه (حدود ابن عرفة: ٥٠٤).
(¬٣) قال القاضي أبو محمد: سقطت من ق.
(¬٤) في م: أو إهمال.
(¬٥) الجذع: أي الخشبه الكبيرة، والعدل -بكسر العين- الوزن الكبير (المصباح المنير ٣٩٦).
(¬٦) في م: كالكبش.


وشبه فأخرجه الجماعة من حرز فالقطع على واحد منهم عند مالك، ومن متأخري أصحابنا من سوى بين الأمرين فأوجب في الموضعين القطع واعتبره بما يحتاج إلى التعاون (¬١).

فصل [٢ - في أدلة وجوب القطع بالسرقة]:
وإنما أوجبنا القطع بالسرقة في الجملة لقوله تعالى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ (¬٢) الآية، ولأنه ﷺ قطع في مجن ثمنه ثلاثة دراهم (¬٣)، وقطع سارق رداء صفوان وقال لما قال له لم أرد هذا هو عليه صدقة (هلا قبل أن تأتيني به) (¬٤)، ولأن ذلك إجماع (¬٥).

فصل [٣ - اشتراط البلوغ والعقل في وجوب القطع]:
وإنما شرطنا البلوغ والعقل في وجوب القطع لقوله تعالى: ﴿جَزَاءً بِمَا كَسَبَا نَكَالًا مِنَ اللَّهِ﴾ (¬٦) وذلك لا يكون إلا بمكلف، ومن شرط التكليف البلوغ والعقل، ولقوله ﷺ: "رفع القلم عن ثلاث فذكر الصبي حتى يحتلم والمجنون

(¬١) في جملة هذه الأحكام انظر: الموطأ: ٢/ ٨٣١، المدونة: ٤/ ٤١٢ التفريع: ٢/ ٢٢٧، الرسالة: ٢٤٣، الكافي: ٥٧٨، المقدمات: ٣/ ٢٠٧.
(¬٢) سورة المائدة، الآية: ٣٨.
(¬٣) أخرجه البخاري في الحدود باب قوله تعالى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ﴾: ٨/ ١٧، ومسلم في الحدود باب حد السرقة ونصابها: ٣/ ١٣١٣.
(¬٤) أخرجه أبو داود في الحدود باب من سرق من حرز: ٤/ ٥٥٣، والنسائي في قطع السارق باب ما يكون حرزا وما لا يكون: ٨/ ٦٩، وابن ماجة في الحدود باب من سرق من الحرز: ٢/ ٨٦٥، وأحمد: ٢/ ٤٠، والحاكم: ٤/ ٣٨٠، والبيهقي: ٨/ ٢٦٥، وصححه الحفاظ.
(¬٥) انظر الإجماع: ١٣٩، المحلي: ١٣/ ٣٤٠، المغني: ٨/ ٢٤٠، شرح مسلم- للنووي-: ٧/ ٢٠٠.
(¬٦) سورة المائدة، الآية: ٣٨.


حتى يفيق" (¬١)، ولأن ذلك حد من الحدود فلم يتوجه إلا على بالغ عاقل كحد الشرب والقذف.

فصل [٤ - في اشتراط النصاب في وجوب القطع]:
وإنما شرطنا النصاب خلافًا لمن أوجب القطع في سرقة القليل (¬٢) والكثير (¬٣) لما روي أنه ﷺ كان لا يقطع في التافه (¬٤) وروي (القطع في ربع دينار فصاعدا) (¬٥).

فصل [٥ - في نصاب السرقة]:
وإنما قلنا إن النصاب من الذهب ربع دنيار، ومن الورق ثلاثة دراهم خلافًا لأبي حنيفة في قوله إنه لا يقطع في أقل من عشرة دراهم (¬٦)، لقوله تعالى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ (¬٧) فعم، ولأنه ﷺ قطع في مجن ثمنه ثلاثة دراهم (¬٨)، وقالت عائشة كان النبي ﷺ يقطع في ربع دينار فصاعدا (¬٩)، (وروي القطع في ربع دينار (¬١٠)) (¬١١) وهذا نص.

(¬١) سبق تخريج الحديث ص ٢٦.
(¬٢) والكثير: سقطت من ق.
(¬٣) فإن الحسن وداود وابن بنت الشافعي والخوراج قالوا يقطع في القليل والكثير (المغني: ٨/ ٢٤٢).
(¬٤) سبق تخريج الحديث ١٢٤٧ ص.
(¬٥) أخرجه البخاري في الحدود باب قوله تعالى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ﴾ ٨/ ١٧، ومسلم في الحدود باب حد السرقة ونصابها: ٣/ ١٣١٣.
(¬٦) وانظر مختصر الطحاوي: ٢٦٩، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٠٠.
(¬٧) سورة المائدة. الآية: ٣٨.
(¬٨) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٩) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬١٠) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬١١) ما بين قوسين سقط من ق.


فصل [٦ - في نصاب السرقة من الورق]:
وإنما قلنا إن النصاب من الورق ثلاثة دراهم كانت قيمتها ربع دينار أو أقل لأنه لا يقوم الذهب بالفضة ولا الفضة بالذهب، خلافًا للشافعي في قوله إنه لا نصاب للفضة وأن الاعتبار بربع دينار أو قيمته من الفضة أو العروض (¬١)، لقوله تعالى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ (¬٢)، فالظاهر يعم من سرق ثلاثة دراهم قيمتها دون الربع، ويرى أنه ﷺ قطع في مجن ثمنه ثلاثة دراهم (¬٣)، وهذا يفيد الاعتبار بالدراهم إذا بلغت هذا القدر، ولأنه أصل مال يعتبر في الأثمان وقيم المتلفات فوجب أن تكون سرقته معتبرة بمقداره في نفسه دون الاعتبار بغيره أصله الذهب، ولأن كل حكم تعلق على الذهب والورق اعتبر فيه نصاب من الذهب وجب أن يعتبر فيه نصاب من الورق أصله الزكاة (¬٤).

فصل [٧ - في نصاب السرقة من العروض]:
فأما العروض فإنها مقومة بالدراهم دون الذهب فإن ساوى ما سرق منها (¬٥) ثلاثة دراهم قطع سارقه، وكان شيخنا أبو بكر يقول هذا إذا كان الغالب من نقد ذلك الموضع الفضه (¬٦) فإذا كان غالب نقدهم الذهب قومت بالذهب.

فصل [٨ - في التسوية بين أنواع الجنس في نصاب السرقة]:
وإنما سوينا بين أنواع الجنس لعموم الظواهر، ولأن كل حكم تعلق بالذهب والفضة اعتبر فيه نصاب يتساوى فيه سائر أنواعه كالزكاة.

(¬١) انظر الأم: ٦/ ١٣٠، مختصر المزني: ٢٦٣، الإقناع: ١٧١.
(¬٢) سورة المائدة، الآية: ٣٨.
(¬٣) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٤) في م: كالزكاة.
(¬٥) في م: منه.
(¬٦) في م: إذا كان غالب نقدهم الدراهم.


فصل [٩ - في اعتبار الحرز في حد القطع]:
وإنما اعتبرنا أن يسرق من الحرز خلافًا، لمن حكي عنه أن الحرز غير معتبر (¬١)، لقوله ﷺ: "لا قطع في تمر معلق ولا في حريسة جبل (¬٢)، فإذا أواه المراح والجرين (¬٣) فالقطع فيما بلغ ثمن المجن) (¬٤) ففرق بين أن تكون محرزة بإيوائها (¬٥) إلى المراح وبين أن تبقى على أصلها في باب القطع فدل على اعتبار الحرز، وقوله "ليس على المنتهب قطع ولا على مختلس ولا على خائن ولا على من أخذ وديعة عنده أو مال قراض فلا قطع عليه) (¬٦) لأنه لم يمنع منه بحرز (¬٧) فكذلك من أخذ في دار غير مقفلة (¬٨) ولا ممنوعة عنه ولا عن غيره.

فصل [١٠ - في مراعاة إخراج المال من الحرز في اعتبار الحد]:
وإنما راعينا إخراجه من الحرز لأنه ما دام في الحرز فلم (تتم السرقة لأن هتك الحرز لا يتم إلا) (¬٩) بإخراج المسروق منه.

(¬١) حكي هذا القول عن عائشة والحسن والنخعي وداود (المغني: ٨/ ٢٤٨).
(¬٢) ثمر معلق: بالنخل والشجر وحريسه: أي ليس فيما يحرس بالجبل إذا سرق قطع (النهاية: ١/ ١٣٦٧).
(¬٣) المراح: هو موضع مبيت الغنم، والجرين: هو موضع يجفف فيه الثمار والجمع جرن (النهاية: ١/ ٢٦٣).
(¬٤) أخرجه أبو داود باب ما لا يقطع فيه: ٤/ ٥٤٩، والنسائي في قطع السارق باب الثمر يسرق: ٨/ ٧٨، وابن ماجه في الحدود باب من سرق من الحرز: ٢/ ٨٦٥، والحاكم: ٤/ ٣٨١، والبيهقي: ٨/ ٢٦٣، وأخرجه مالك في موطئه مرسلًا: ٢/ ٨٣١.
(¬٥) في م: بأنواعها.
(¬٦) أخرجه أبو داود في الحدود باب القطع في الخلسة: ٢/ ٥٥٢، والنسائي في قطع السارق باب ما لا قطع فيه: ٨/ ٨١، وابن ماجه في الحدود باب الخائن والمنتهب: ٢/ ٨٦٤، والترمذي في حدود باب ما جاء في الخائن … وقال حسن صحيح: ٤/ ٤٢.
(¬٧) في ق: يجوز.
(¬٨) في م ور متعلقة.
(¬٩) ما بين القوسين سقط من (ق).


فصل [١١ - في التسوية بين الرجل والمرأة، والحر والعبد، والمسلم والكافر في حد القطع]:
وإنما سوينا بين الرجل والمرأة، والحر والعبد، والمسلم والكافر لعموم الظواهر (¬١)، ولأن القطع شرع لحفظ الأموال وصيانتها ولم يعتبر فيه تكافؤ الدماء بين السارق والمسروق منه فوجب اعتبار عمومه لأنه ضرب من حد الحرابة بدليل أن المسلم إذا سرق من الكافر وإن كان لا يقاد به إذا قتله في الحرابة وإن كان لا يقاد به وإنه لا عفو فيه كما لا عفو للولي في قتل الحرابة قبل التوبة.

فصل [١٢ - في كون الاشتراك في سرقة نصاب لا يسقط القطع]:
وإنما قلنا إن الاشتراك في سرقة النصاب لا يسقط القطع خلافًا لأبي حنيقة والشافعي (¬٢)، لعموم الظواهر والخبر، ولأن القطع شرع لصيانة الأموال لئلا تهتك ويجترأ عليها كالقصاص المشروع لحفظ النفوس ثم كان الاشتراك في القتل لا يمنع القود لأن في منعه إبطال الغرض الذي وضع له كذلك الاشتراك، ولأن الجناية (¬٣) التي تستحق بها تناول الأعضاء يجب (¬٤) على الجماعة إذا اشتركوا فيها ما يجب على المنفرد أصله الجماعة إذا قطعت يد رجل أو عضوا من غير اليد، ولأن اشتراكهم في إخراج المسروق من الحرز يقتضي قطع الجميع بدليل أنهم لو سرقوا متاعًا فجعلوه على دابة إلى خارج الحرز لقطعوا.

(¬١) من الآيات والأحاديث الواردة في حد القطع.
(¬٢) انظر مختصر الطحاوي: ٢٧٠، الإقناع- للماوردي: ١٧٢.
(¬٣) في م ور: الجنايات.
(¬٤) يجب: سقطت من م.


فصل [١٣ - في التفريق بين ما لا يمكن إخراجه إلا بمعاونة وبين الثوب وغيره]:
وإنما فرقنا بين ما لا يمكن إخراجه إلا بمعاونة وبين الثوب وغيره مما لا يحتاج إلى معاونة لأن نسبته السرقة إلى الجميع فيقتضي أن يكون لكل واحد منهم قسط فيها وذلك لا يحصل إلا بالتعاون الذي لولاه لم يخرج المسروق من الحرز، ووجه التسوية في إخراجه من الحرز حاصل منهم كالذي يحتاج إلى معاونة.

فصل [١٤ - في الاعتبار بقيمة العرض المسروق وقت إخراجه]:
والاعتبار بقيمة العرض المسروق وقت إخراجه من الحرز لا وقت القطع (¬١) خلافًا لأبي حنيفة في قوله إن الاعتبار بكمال النصاب وقت القطع (¬٢) لعموم الظاهر (¬٣)، ولأن النقص الحادث بعد انفصال المسررق من الحرز لا يؤثر في سقوط الحرز أصله نقصان العين مثل أن يسرق ثوبا فيتلف بعضه (¬٤) في القطع فرجع إلى ما دون النصاب، ولأنه سارق لنصاب من حرز مثله لا شبهة فيه أصله إذا لم ينقص القيمة، والاعتبار في الحدرد حال الوجوب دون حال الاستيفاء، كالعبد إذا زنى فلم يحد حتى أعتق والبكر إذا زنى فلم يحد حتى أحصن.

فصل [١٥ - في عدم قطع من سرق عبدا كبيرًا فصيحا]:
إذا سرق عبدا كبيرًا فصيحا لم يقطع (¬٥) لأن سرقة هذا لا تصح فإن كان

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٤١٢، التفريع: ٢/ ٢٢٧، الكافي: ٥٨١.
(¬٢) انظر مختصر الطحاوي: ٢٧٣، تحفة الفقهاء: ٣/ ١٥٠.
(¬٣) في م: الظواهر.
(¬٤) في نصفه.
(¬٥) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٨، الكافي: ٥٨٠.


كبيرًا أعجميًّا أو كان صغيرا قطع لأن هذا في حكم البهيمة وأدون حالا من الصغير الذي لا اختيار له ولا تمييز.

فصل [١٦ - في قطع من سرق حرا صغيرا]:
إذا سرق حرا صغيرا قطع عند مالك وقالا عبد الملك لا قطع عليه (¬١) وهو قول أبي حنيفة والشافعي (¬٢) ودليلنا ما روي أنه ﷺ ذكر له أن رجلًا يسرق الصبيان فأمر بقطعه (¬٣)، ولأنه حيوان غير مميز سرق من حرز مثله يجب بذله عند الإتلاف كالبهيمة.

فصل [١٧ - في قطع من سرق طعاما رطبا ويابسًا أو مصحفًا وغيره من المتمولات]:
ويقطع في سرقة الطعام الرطب واليابس من الفواكه والبطيخ وغيره كالقثاء، والتفاح واللحم (¬٤) مطبوخًا ونيئا (¬٥) خلافًا لأبي حنيفة في إسقاطه القطع بسرقة رطب الطعام (¬٦)، للظاهر والخبر، وقوله: (لا قطع في تمر معلق فإذا أواه الجرين فالقطع فيما بلغ ثمن المجن) (¬٧)، ولأنه مال (¬٨) متملك كاليابس، ولأن القطع يراد للردع والزجر والرطب أحوج إلى هذا من اليابس.
ويقطع في سرقة المصحف (¬٩) خلافًا لأبي حنيفة (¬١٠)، للظاهر والخبر،

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٨٣٨، الكافي: ٥٨٠.
(¬٢) انظر مختصر الطحاوي: ٢٧٣، مختصر المزني: ٢٦٤.
(¬٣) أخرجه ابن حزم في المحلي: ١٣/ ٣٦٩ والبيهقي في سننه: ٨/ ٢٦٨.
(¬٤) في م: دون اللحم.
(¬٥) انظر المدونة: ٤/ ٤١٨، التفريع: ٢/ ٢٢٨، الكافي: ٥٧٩.
(¬٦) انظر مختصر الطحاوي: ٢٧٢، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٠٣.
(¬٧) سبق تخريج الحديث ص ١٤١٧.
(¬٨) مال: سقطت من ق.
(¬٩) انظر المدونة: ٤/ ٤١٨.
(¬١٠) انظر مختصر الطحاوي: ٢٧٢، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٠٣.


ولأن كل ما جاز بيعه (وأخذ العوض عليه جاز أن يقطع في سرقته كسائر الأموال، ويقطع في سرقة جميع المتمولات التي يجوز بيعها) (¬١) وأخذ العوض عليها: كان أصلها مباحًا كالماء والصيد والتراب والحشيش، أو محظورًا غير مباح كالثياب والعقار ونحوه (¬٢)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله إن كل ما أصله مباحًا فلا قطع في سرقته (¬٣)، للظاهر والخبر، ولأنه نوع من مال يتمول في العادة كالثياب، ولأن أصله مباحًا (¬٤) لا يمنع القطع في سرقته كالعبيد أصلهم الإباحة لأنهم مباح لمن شاء أن يسرقهم من دار الحرب ويسترقهم (¬٥).

فصل [١٨ - في قطع النباش]:
يقطع النباش (¬٦) إذا سرق من القبر كفنا يساوي نصابًا (¬٧) خلافًا لأبي حنيفة (¬٨) للظاهر والخبر، ولأنه سارق للنصاب من مال لا شبهة له فيه من حرز مثله فيلزمه (¬٩) القطع كسائر السراق، ولأن سقوط القطع لا يخلو أن يكون لعدم الملك أو الحرز أو لعدم الخصومة، ولا يجوز أن يكون لعدم الملك لأن الملك ثابت على الكفن إما للميت أو لورثته، ولا لعدم الحرز لأن القبر حرز للميت ولكفنه، ولأن حرز كل شيء ما جرت العادة به ومن دفن ميتًا بكفنه

(¬١) ما بين قوسين سقطت من ق.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٤١٨.
(¬٣) انظر مختصر الطحاوي: ٢٧٢، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٠٣.
(¬٤) في ق: كون الأبوحة.
(¬٥) في م: ويسرقهم.
(¬٦) النباش: سمي كذلك لأنه ينبش القبر ليسرق كفن الميت.
(¬٧) انظر الموطأ: ٢/ ٨٣٨، التفريع: ٢/ ٢٢٨، الكافي: ٥٨٠.
(¬٨) انظر مختصر الطحاوي: ٢٧٣، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٠٥.
(¬٩) في م: فلزمه.


وسد القبر لم ينسبه أحد إلى إضاعة الكفن ولا (¬١) إلى تفريط فيه، ولا لعدم الخصومة (لأنها واجبة للورثة أو الإمام إذا لم تبق جهة لسقوط القطع فثبت وجوبه) (¬٢).

فصل [١٩ - في قطع من سرق من المغنم ومن بيت المال]:
ويقطع من سرق عن المغنم ومن بيت المال خلافًا لعبد الملك في قوله إنه من سرق زيادة على قدر نصيبه بربع دينار قطع وإلا فلا قطع عليه (¬٣)، ووجه إيجاب القطع الظاهر والخبر، ولأنه سرق مالا من حرز لا شبهة له في عينه كغير المغنم، ولأن كل مال تقبل شهادته فيه جاز أن يقطع في السرقة منه كمال الأجنبي، ووجه إسقاطه حصول الشبهة له فيه كالأب يسرق من مال ابنه.

فصل [٢٠ - في عدم القطع في ثمر معلق ولا نخل ولا شجر ولا حريسة جبل]:
لا قطع في ثمر معلق ولا نخل ولا شجر ولا حريسة جبل إلا إذا أواه الجرين أو المراح قطع في سرقته (¬٤)، والأصل فيه قوله ﷺ: "لا يقطع في ثمر ولا كثر" (¬٥) والكثر الجمار (¬٦) معناه في رؤوس النخل والشجر لأنه لم يضعه فيه كمن يقصد إلى إحرازه فيه وإنما هو بوضع الله تعالى، فإذا أواه إلى الجرين ففيه القطع لأنه أحرزه في حرز مثله، والغنم في الرعي كذلك أيضًا لا قطع فيها لأنها منتشرة (¬٧) في غير حرز فإذا أواها المراح حصلت حينئذ محرزة.

(¬١) لا: سقطت من ق.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٣) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٨، الرسالة: ٢٤٤، الكافي: ٥٧٩.
(¬٤) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٨، الرسالة: ٢٤٤، الكافي: ٥٧٩.
(¬٥) أخرجه أبو داود في الحدود باب ما لا قطع فيه: ٤/ ٥٤٩، والنسائي في قطع السارق باب ما لا قطع فيه: ٨/ ٧٨، وابن ماجه في الحدود باب لا يقطع في ثمر ولا كثر: ٢/ ٨٦٥، والترمذي في الحدود باب لا قطع في ثمر وقال حديث حسن: ٤/ ٥٢.
(¬٦) والكثر الجمار: سقط من م ومن ر.
(¬٧) في م: متسيرة.


فصل [٢١ - من سرق دارًا فيها منازل متفرقة]:
ومن دخل دارًا فيها منازل متفرقة لقوم منزل كل واحد مغلق عن منزل الآخر فسرق من بعضها شيئًا وأخرجه إلى ساحة الدار فعليه القطع (¬١) لأنه قد أخرجه من حرزه ولأن من حرزه البيت الذي هو فيه ويغلق بابه عليه (¬٢) دون ساحة الدار فإن كانت الدار لواحد فلا قطع عليه حتى يخرج به من جميعها لأن جملتها حرزًا لما يكون فيها، فإذا أخرجه إلى ساحتها كان (¬٣) كمن نقله من موضع من الحرز (¬٤) إلى موضع منه آخر فلا قطع عليه.

فصل [٢٢ - المراعاة في القطع إخراج الشيء المسروق من الحرز]:
المراعاة (¬٥) في القطع إخراج الشيء المسروق من الحرز فمن باشر ذلك قطع كان هو خارج الحرز أو داخله، فلو اجتمع سارقان أحدهما خارج الحرز والآخر داخله فقرب الداخل المتاع إلى موضع النقب داخل الحرز فإن أدخل الخارج يده فأخرجه فعلى الخارج القطع لأنه هو المخرج له دون الداخل، وقد قيل (¬٦) لا قطع عليه لأنه لم يكن منه إخراج في الحقيقة لأنه كان في حكم المخرج بتقريبه إلى باب النقب (¬٧) فصار كالمخرج من غير حرز، فإذا لم يجب عليه (¬٨) لم يجب على الداخل لأنه في الحقيقة لم يخرجه (¬٩) من الحرز وإنما عرضه

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٤١٥، التفريع: ٢/ ٢٢٩، الرسالة: ٢٤٣، الكافي: ٥٨١.
(¬٢) في م: وتعلق بأنه عليه.
(¬٣) كان: سقطت من م.
(¬٤) من الحرز: سقطت من ق.
(¬٥) في م: المراعي.
(¬٦) في م ور: قال.
(¬٧) في م: الثقب.
(¬٨) لم يجب عليه: سقطت من ق.
(¬٩) في ق: لم خرج به.


للإتلاف والإخراج، والقياس أن القطع على الخارج لأنه باشر إخراج المسروق من الحرز.
وإن أخرج الداخل المتاع بيده أو برميه إلى خارج الحرز فعليه القطع لأن الخارج لم يكن له صنع في إخراجه من الحرز، وقال شيخنا أبو القاسم ﵀ والداخل إذا قرب المتاع إلى النقب (¬١) ولم يخرجه يحتمل أن لا يقطع لأنه نقل المتاع من موضع الحرز إلى موضع آخر ولم يباشر إخراجه من جملة الحرز (¬٢)، ويحتمل أن يقطع لأن الخارج لم يتمكن بإخراج السرقة إلا بتقريب الداخل لها إليه فوجب أن يقطعا جميعا لأنهما اشتركا في إخراج السرقة من حرزها (¬٣).

فصل [٢٣ - اليد التي تقطع في أول السرقة]:
ويقطع في أول السرقة اليد اليمنى من الكوع ويحسم بالنار فتكوى، ثم في الثانية الرجل اليسرى من الكعب، ثم في الثالثة اليد اليسرى من الكوع، ثم في الرابعة الرجل اليمنى ثم فيما بعد ذلك الضرب والحبس، واختلف فيه إذا لم يكن له يمين أو كانت شلاء: قيل يقطع رجله اليسرى وقيل بل يده اليسرى، وإذا ذهبت أصابع من اليد فإن كان الباقي أكثر قطعت، وإن لم يبق إلا أصبع أو أصبعان عدل إلى الرجل (¬٤).

فصل [٢٤ - في كون القطع من الكوع]:
وإنما أوجبنا القطع من الكوع خلافًا لمن يقول من الأصابع أو الإبط (¬٥) لقوله تعالى: ﴿اقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ (¬٦) والأخذ بأوائل الأسماء واجب، ومن

(¬١) في م: الثقب.
(¬٢) جمبة الحرز: سقطت من م.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٤١٤، التفريع: ٢/ ٢٢٩، الرسالة: ٢٤٣، الكافي: ٥٨١.
(¬٤) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٧، الرسالة: ٢٤٣، الكافي: ٥٨١ - ٥٨٣.
(¬٥) قالت الخوارج قطع اليد من المرفق أو المنكب (انظر المحلى: ١٣/ ٤٠٤).
(¬٦) سورة المائدة، الآية: ٣٨.


قطع من الكوع سمى مقطوع اليد ولا يسمى بذلك من قطعت أصابعه، ولأن النبي ﷺ فعل ذلك هو والسلف بعده.

فصل [٢٥ - في كون القطع في الثانية يسرى]:
وإنما قلنا يقطع في الثانية يسرى رجليه لقوله ﷺ: "إن سرق فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله" (¬١) وهذ نص وروي أنه ﷺ: "أوتي بسارق فقطع يده ثم أوتي به ثانية فقطع رجله (¬٢)، ولأن ذلك مروي عن أبي بكر وعمر وعلي رضوان الله عليهم (¬٣).

فصل [٢٦ - ويقطع الثالثة والرابعة]:
وإنما يقطع الثالثة والرابعة خلافًا لأبي حنيفة في قوله لا يقطع (¬٤) لقول الله ﷿ ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ (¬٥) ولم يخص يمنى من شمال، وقد قال ﷺ: "إن سرق فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله ثم إن سرق فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله" (¬٦) ولأن كل يد تؤخذ قصاصها فلها مدخل في قطع السرقة كاليمنى، ولأنه سرقة مع وجود بعض (¬٧) الأطراف جاز أن يجب القطع فيها كالأولى والثانية، وفعله أبو بكر ﵁ (¬٨) ولا مخالف له.

(¬١) أخرجه الدارقطني: ٣/ ١٨١، وفي إسناده الواقدي (انظر تلخيص الحبير: ٤/ ١٦٨).
(¬٢) أخرجه عبد الرزاق: ١٠/ ٢٣٩، وابن أبي شيبة: ٩/ ٥١١، والبيهقي: ٨/ ٢٣٧ وقال: هو مرسل بإسناد صحيح.
(¬٣) انظر البيهقي: ٨/ ٣٧٤، عبد الرزاق: ١٠/ ١٨٦، المحلى: ١١/ ٣٥٥.
(¬٤) مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٠٨.
(¬٥) سورة المائدة، الآية: ٣٨.
(¬٦) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٧) في م: نقص.
(¬٨) انظر البيهقي: ٨/ ٣٨٤، عبد الرزاق: ١٠/ ١٨٦.


فصل [٢٧ - في ضرب وحبس من سرق في الخامسة]:
وإنما قلنا في الخامسة إنه يضرب ويحبس لأن الشرع لم يرد بقطع شيء في السرقة سوى الأطراف الأربعة فلم يبق إلا تأديبه بالضرب والحبس ولا يجوز قتله خلافًا لمن حكي عنه ذلك (¬١)، لأن السارق لا يجب قتله كسارق الأولى والثانية.

فصل [٢٨ - في حسم اليد المقطوعة]:
وإنما قلنا تحسم بالنار وتكوى لأنها إن تركت تعدى ضررها إلى المرفق وربما أتت على النفس وليس الغرض إلا إبانتها فقط فوجب أن يقتصر على ذلك.

فصل [٢٩ - في وجه أنه يقطع اليسرى إن عدم اليمنى .. ]:
ووجه القول بأنه إذا لم يكن له يمنى أنه يقطع الرجل اليسرى إن عدم اليمنى من اليدين يوجب قطع اليسرى من الرجلين أصله إذا قطعت في السرقة، ووجه الأخرى أن اليد باليد أشبه بها من (¬٢) الرجل وأولى أن تقوم مقامها ويؤخذ بها والأول أقيس.

فصل [٣٠ - في عدم قطع اليد الشلاء]:
وإنما قلنا إن الشلاء لا تقطع لأن الغرض بالقطع إبانة منفعتها والشلاء معدومة المنفعة، ولأنه قطع واجب في طرف يراد به تفويت (¬٣) منفعته فلا يؤخذ إذا لم يكن فيه منفعة كالقصاص.

فصل [٣١ - في ذهاب الأصبع من اليد]:
وإنما قلنا في ذهاب الأصبع ما قلناه لأن بقاء أكثر يبقى معه أكثر المنافع فكان كذهاب الجميع.

(¬١) حكى هذا القول عن عثمان وعمرو بن العاص وعمر بن عبد العزيز (المغني: ٨/ ٢٦٤).
(¬٢) لها من: سقطت من ق.
(¬٣) في ق: ترفية.


فصل [٣٢ - في عدم قطع الأب إذا سرق الأبوان من مال الولد]:
إذا سرق الأبوان من مال الولد لم يقطعا لأن لهما شبهة في ماله (¬١) بدليل قوله ﷺ "أنت ومالك لأبيك" (¬٢)، ولأنه لا يحد إذا زنى بأمته ولا يجوز له نكاحها، ولوجوب النفقة عليه في إعساره، وحكم الأجداد والجدات حكم الأبوين دنيا (¬٣) لقوة أمر الولادة.

فصل [٣٣ - في قطع الولد إذا سرق من مال الأبوين]:
وإذا سرق الولد من مالهم قطع خلافًا للشافعي (¬٤) للظاهر والخبر ولأنه لا شبهة له في مال أبيه وأمه كالأجنبي بدليل عكس ما ذكرناه.

فصل [٣٤ - في قطع من سرق من الأخوة والعمومة والأخوال وغيرهم]:
ومن عدى عمود النسب الأعلى من الولادة يقطع في سرقته من مال نسبه (¬٥) كالأخوة والعمومة والأخوال وغيرهم (¬٦)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله لا يقطع في السرقة من ذي رحم محرم (¬٧)، للظاهر والخبر، ولأنها قرابة لا يقتضي شبهة للسارق في مال المسروق منه كبني العمومة.

فصل [٣٥ - في كون الزوجية لا تمنع القطع في السرقة]:
الزوجية لا تمنع القطع في سرقة أحدهما من الآخر خلافًا لأبي حنيفة وأحد

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٨٣٧ - ٨٣٨، الكافي: ٥٧٨.
(¬٢) سبق تخريج الحديث ص ٨٠١.
(¬٣) دنيا: سقطت من م.
(¬٤) انظر الأم: ٦/ ١٥١، مختصر المزني: ٢٦٥، الإقناع: ١٧٢.
(¬٥) في م: نسيبه.
(¬٦) انظر الموطأ: ٢/ ٨٣٨، الكافي ٥٧٨.
(¬٧) انظر مختصر الطحاوي: ٢٧٠، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٠٥.


قولي الشافعي (¬١) للظاهر والخبر، ولأن الزوجية لا تقتضي شبهة في مال ولا شركة فيه لأنه عقد على المنافع كالأجير.

فصل [٣٦ - إذا سرق متاعا كان قد قطع في سرقته أولا]:
إذا سرق متاعا فقطع فيه ثم سرقه ثانية قطع أيضًا خلافًا لأبي حنيفة (¬٢) لأنه حد يجب بإيقاع فعل في عين فجاز أن يتكرر بتكرار الفعل بها أصله إذا زنى حد ثم زنى بها ثانية.

فصل [٣٧ - إذا أقر بسرقة ثم رجع إلى شبهة]:
إذا أقر السرقة ثم رجع إلى شبهة سقط عنه القطع ولزمه الغرم (¬٣) لأن القطع حق لله يلزم (¬٤) بالثبوت على الإقرار به ويسقط بالرجوع عنه، والغرم حق لآدمي لا يسقط بالرجوع عنه، وإن أكذب نفسه فعلى روايتان وقد ذكرناه في الزنا، وهذا في القطع وأما الغرم فلا يسقط على أي وجه رجع.

فصل [٣٨ - إذا قطع السارق ثم وجد الشيء المسروق عنده]:
إذا قطع السارق ثم وجد الشيء المسروق عنده لزمه رده إلى مالكه (¬٥) لأنه باق على ملكه لم يخرج عنه بقطع سارقه، ولأن القطع ليس ببدل من العين المسروقة ولا بعوض منها وإنما هو لانتهاك حرمة الحرز.

فصل [٣٩ - إذا تلف المسروق وله مال غرمه]:
وإن تلفت عنده وله مال غرمها، وإن لم يكن له مال لم يتبع بها (¬٦)، وقال

(¬١) انظر مختصر القدروي مع شرح الميداني: ٣/ ٢٠٥، الأم: ٦/ ١٥١.
(¬٢) مختصر الطحاوي: ٢٧١، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٠٩.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٤٢٦، ٤٢٨، التفريع: ٢/ ٢٣٠، الكافي: ٥٨٠.
(¬٤) في م: يلزمه.
(¬٥) انظر التفريع: ٢/ ٢٣٠، الرسالة: ٢٤٤، الكافي: ٥٨٢.
(¬٦) انظر التفريع: ٢/ ٢٣٠، الرسالة: ٢٤٤، الكافي: ٥٨٢.


الشافعي يتبع بها دينا في ذمته كالغصب (¬١)، وقال أبو حنيفة المالك بالخيار إن شاء قطع ولم يتبعه بالغرم وإن شاء غرمه (¬٢) ولم يقطعه، ولا يستحق على السارق الجمع بين القطع والغرم (¬٣) فدليلنا على الشافعي في أنه لا يتبع في اعتباره (¬٤) قوله تعالى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ (¬٥) ولم يوجب سوى ذلك، وروى عبد الرحمن بن عوف قال: قال رسول الله ﷺ: "وإذا أقيم على السارق الحد لا غرم عليه" (¬٦)، ولأن إتلاف المال لا يجب به عقوبتان، والقطع عقوبة فلا تجب عليه عقوبة أخرى.

فصل [٤٠ - في الدليل على أبي حنيفة في وجوب القطع مع اليسار]:
ودليلنا على أبي حنيفة في وجوب القطع مع اليسار أن السبب الموجب للقطع غير السبب الموجب للغرم لأن القيمة تجب لأجل الإتلاف والقطع لحق الله تعالى وهو إخراج المال المسروق، وإذا كان كذلك لم يتنافيا وكان كالمحرم يتلف صيدا مملوكا فيلزمه الجزاء والقيمة، وقال بعض شيوخنا إن أخذ القيمة مع القطع استحسان والقياس ألا يلزم شيئًا لأنه لو لزمه غرمها مع اليسار لزمه ذلك في ذمته مع الإعسار، وإنما استحسنوا ذلك لجواز أن يكون قد أخذ لها بدلا وثمنا فاختلط بماله.

(¬١) انظر الأم: ٦/ ١٥١، المزني: ٢٦٤، الإقناع: ١٧٢.
(¬٢) في م: ابتعه.
(¬٣) انظر مختصر الطحاوي: ٢٦٩ - ٢٧٠، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢٠٩.
(¬٤) في م: الإعسار.
(¬٥) سورة المائدة، الآية: ٣٨.
(¬٦) أخرجه النسائي في قطع السارق باب تعليق يد السارق في عنقه: ٨/ ٨٥، وهو حديث مضعف عند أهل الحديث لأنه مقطوع وقد وصله بعضهم وقال النسائي هذا مرسل وليس بثابت: ٨/ ٨٥.


(قال القاضي أبو محمد ﵁ (¬١) والفرق بين هذا وبين قول (¬٢) أبي حنيفة أن عند أبي حنيفة يسقط القطع إذا اختار المالك إغرامه وعندنا لا يسقط بوجه، وهذا كله إذا كان المسروق نصابا يقطع فيه فأما إن كان دونه فالغرم واجب مع العسر واليسر لأنه ليس فيه قطع ولا اجتماع عقوبتين (¬٣).

فصل [٤١ - فيمن سرق من حلي الكعبة ومن قناديل المسجد]:
ومن سرق من حلي الكعبة فلا قطع عليه وكذلك من قناديل المسجد وآلته لأن ذلك غير محرز فيه (¬٤) لأن دخوله مباح مأذون فيه، ومن أصحابنا من يقول إن كان ذلك (¬٥) نهارًا فلا قطع وإن كان ليلًا وقد أغلقت أبواب (¬٦) المسجد قطع لأن بإغلاق المسجد يصير ما فيه محرزًا فسارقه سارق من حرز فيلزمه القطع.

فصل [٤٢ - إذا سرق حليا من صبي]:
إذا سرق حليا من صبي: فإن كان معه من يحفظه قطع لأن حفظ الحافظ له حرز للحلي ولما عليه، وإن كان مخلى فلا قطع عليه (¬٧) لأن الصبي ليس بحرز لما معه، وإن كابره فلا قطع عليه كان معه حافظ أولا لأن ذلك غصب وليس بسرقة.

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) قول: سقطت من ق.
(¬٣) انظر التفريع: ٢/ ٢٣٠، الرسالة: ٢٤٣، الكافي: ٥٨٠.
(¬٤) في م: عنه.
(¬٥) ذلك: سقطت من م.
(¬٦) أبواب: سقطت من م.
(¬٧) انظر التفريع: ٢/ ٢٣٠، الكافي: ٥٨٠.


فصل [٤٣ - في قطع الآبق بسرقته]:
ويقطع الآبق إذا سرق من غير سيده (¬١) خلافًا لبعضهم (¬٢)، للظاهر والخبر، ولأنه مكلف سرق نصابًا من حرز مثله لا شبهة له فيه كغير الآبق.

فصل [٤٤ - في عدم قطع العبد إذا سرق من مال سيده]:
ولا يقطع العبد إذا سرق من مال سيده، وكذلك المدبر والمكاتب وأم الولد (¬٣) لأن عمر بن الخطاب ﵁ رفع إليه عبد سرق من مال سيده فقال عبدكم سرق متاعكم لا قطع عليه (¬٤)، ولأن القطع معلق بالضمان فلما لم يضمن العبد ما استهلك من مال سيده لم يقطع في سرقته، ولأن القطع شرع صيانة للأموال وحفظًا لها فلو قطعنا العبد في سرقته من مال سيده كنا قد أتلفنا ماله وذلك ضد حفظه.

فصل [٤٥ - إذا سرق عبد رجل من مال زوجة سيده أو عبد امرأة من مال زوجها]:
وإن سرق عبد رجل من مال زوجة سيده أو عبد امرأة من مال زوجها من موضع قد أحرز عنه ولم يؤذن له في دخوله فعليه القطع (¬٥) لأن حكم عبيدهم حكم ساداتهم فلما كان أحد الزوجين يقطع فيما سرقه من مال (¬٦) الآخر من موضع قد أحرز عنه وأغلق دونه فكذلك يجب قطع عبده إذا سرق منه، ولأن كل ما يقطع فيه الإنسان يقطع يد عبده فيه وكل ما لا قطع للإنسان فيه فلا يقطع عبده فيه.

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٨٣٣ - ٨٣٤.
(¬٢) قال مروان وسعيد بن العاصي وأبو حنيفة لا يقطع (المغني: ٨/ ٢٦٨).
(¬٣) انظر التفريع: ٢/ ٢٣٠، الكافي: ٥٧٨.
(¬٤) البيهقي: ٨/ ٢٨٢، الموطأ: ٢/ ٨٤٨، الخراج لأبي يوسف: ٢٠٥.
(¬٥) انظر التفريع: ٢/ ٢٣١، الكافي: ٥٧٨.
(¬٦) مال: سقطت من ق.


فصل [٤٦ - إذا أتلف السارق المال في الحرز]:
وإذا أتلف السارق المال في الحرز قبل أن يخرج به أو خرج به بعد إتلافه وهو لا يساوي نصابا فعليه الغرم ولا قطع عليه (¬١) لأن الإتلاف إذا لم يتم السرقة فلا قطع فيه ويصير كالغصب والاعتداء من غير سرقة، والمراعى إخراجه بحاله من الحرز أو بلوغ قيمته نصابًا بعد الإتلاف (¬٢) حال إخراجه من الحرز.
…

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٤١٥، الكافي: ٥٨٢.
(¬٢) في م: الاختلاف.


كتاب العتق
إذا أعتق شركًا له في عبد عتق (¬١) عليه نصيبه، وقوم عليه نصيب شريكه إن كان موسرا غائبا كان الشريك أو حاضرا أذن في ذلك أو لم يأذن فدفعت القيمة وعتق عليه وكان له الولاء، وليس لشريكه أن يأبى ويتمسك بحصته إلا أن يقول: إما أعتق بحصتي ولا (¬٢) أقومها فيكون ذلك له، ويكون الولاء بينهما إذا أعتقه منجزًا لا مؤجلًا، فإن أعتق إلى أجل كان كمن لا يعتق ودفعت إليه وينجز العتق.
وقال عبد الملك يقع العتق منجزًا ولا يعتق بالسراية في أظهر الروايتين بل بالتقدم ودفع القيمة إلى الشريك، ولا يلتفت إلى قول العبد: لا اختار تكميل عتقي به، وإن كان المعتق معسرا لم يقوم عليه وكانت حصة الشريك وفاء بحالها إلا إن اختار الشريك إعتاق نصيبه (¬٣) ابتداء فيكون ذلك له، ولا يلزم العبد السعي في قيمة نصيب الشريك منه ويبقى رقا بحاله، وإن لم يكن له من المال من يفي بقيمة نصيب الشريك قوم عليه بقدر ما معه وعتق عليه وكان الباقي وفاء سواء كان العبد نصرانيًّا أو مسلمًا كان لمسلمين أو لمسلم واحد (¬٤) ونصراني أعتقه المسلم أو النصراني فالحكم فيه على ما ذكرناه إلا أن يكون بين نصرانيين فلا يعرض لهما إذا كان العبد نصرانيًّا وإن كان مسلمًا لزم فيه ما يلزم بين المسلمين.

(¬١) العتق: في اللغة: الجمال والكرم والحرية (المصباح: ٤/ ١٥٢٠) وفي الاصطلاح: رفع ملك حقيقي لا بسباء محرم عن آدمي حي، (الرصاع على ابن عرفة: ٥١٣).
(¬٢) في م: إلا.
(¬٣) في م: حصته.
(¬٤) واحد: سقطت من م.


وقال في المختصر الكبير (¬١): لا قيمة على المعتق فإن مات العبد قبل تقويمه فلا شيء على المعتق، وإن كان معسرًا فرفع إلى الحاكم فحكم بسقوط التقويم عليه (ثم أيسر بعد ذلك فلا قيمة عليه، وإن لم يرفع حتى أيسر ففيها روايتان: إحداهما وجوب التقويم عليه) (¬٢)، والأخرى سقوطه عنه، ومن أعتق من بقية الشركاء حصته بعد إعتاق المعسر حصته فلا قيمة عليه لشركائه، والعبد بين الشركاء مختلفة أنصابهم منه:
إذا أعتق اثنان حصتهما قوم نصيب شريكهما الباقي عليهما بقدر أنصبائهما، وقيل على عدد رؤوسهما بخلاف الشفعة، وإن كان أحدهما موسرًا والآخر معسرا قوم على الموسر وسقط عن المعسر، وكل (¬٣) من بعض العتق باختياره لزم تكميله عليه مثل أن يشتري بعض عبد ممن يعتق عليه كاتبه ابنه (¬٤) أو أن يهب له (¬٥) أو يتصدق به عليه أو أن يوصي له به فيقبله أو يأخذه صلحًا على أرش الجناية أو عن دعوى على إقرار أو إنكار أو يشتريه وكيل له وهو لا يعلم أو تصدقه امرأة في نكاح عالمة به أو ما أشبه ذلك، فأما إن ورثه فلا يلزمه تكميله ولو كان ببعض ما تقدم ذكره بعد عتق ما ملكه بالميراث لم يقوم عليه باقيه، ولو تأخر تقويم أمه (¬٦) عتق بعضها حتى ولدت كان ولدها بمنزلتها يقوم (¬٧) معها، والاعتبار في القيمة يوم الحكم دون يوم العتق، هذا الحكم فيه إذا كان بينه وبين غيره، فأما إن كان العبد كله له فأعتق بعضه فإن الباقي يكمل عليه: وقد اختلف عنه في تكميله هل يكون بالسراية أو بالحكم فعنه في ذلك روايتان:

(¬١) من الكتب المهمة في المذهب ألفه ابن عبد الحكم.
(¬٢) ما بين قوسين: سقط من م.
(¬٣) في م: كان.
(¬٤) ابنه: سقطت من م.
(¬٥) في ق: يذهب له.
(¬٦) في ق: متى.
(¬٧) في م: مقومين.


إحداهما بالسراية، والأخرى بالحكم، ومن أعتق بعض عبده وهو مريض كمل عليه الباقي في ثلثه، ولو وصى بإعتاق بعض عبده أو بحصته من عبد ففي تكميله روايتان: إحداهما وجوبه، والأخرى سقوطه (¬١).

فصل [١ - في عتق حصته من العبد]:
وإنما قلنا إنه يعتق عليه حصته من العبد لقوله ﷺ "لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم" (¬٢) وهذا يملكه كله (¬٣)، وقوله ﷺ: "من أعتق شركا له في عبد قوم عليه حصه شركائه" (¬٤)، ولأنه أعتق ملكا له ليس لأحد حق فيه فوجب نفوذه كالمنفرد به.

فصل [٢ - في تكميل نصيب الشريك]:
(وإنما قلنا إنه يكمل عليه نصيب الشريك إذا كان موسرًا لقوله ﷺ "من أعتق شركا له في عبد فكان له مال يبلغ ثمن المعتق قوم عليه قيمة العدل وأعطى شركاء حصصهم" (¬٥)، ولأن تبعيض العتق جناية فيلزمه غرم ما أذهبه بجنايته، ولأن العتق مغلب ومبني على السراية فوجود نقصه يؤدي إلى تكميله.

فصل [٣ - في اشتراط كون المعتق موسرًا]:
وإنما شرطنا أن يكون موسرًا لقوله ﷺ: " … وكان له مال يبلغ ثمن

(¬١) في جملة أحكام العتق هذه انظر: الموطأ: ٢/ ٧٧٢، المدونة: ٢/ ٣٦٠، التفريع: ٢/ ٢١، الكافي: ٥٠٣، المقدمات: ٣/ ١٥٣.
(¬٢) أخرجه أبو داود في الطلاق باب في الطلاق قبل النكاح: ٢/ ٦٤٠، وابن ماجه في الطلاق باب لا طلاق قبل النكاح: ١/ ٦٦٠، والترمذي في الطلاق واللعان باب ما جاء لا طلاق قبل النكاح: ٣/ ٤٨٦، وقال حديث حسن صحيح.
(¬٣) في م: ملكه.
(¬٤) سبق تخريج الحديث ١٢١٣.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ١٢١٣.


العبد قوم عليه وإلا فقد عتق منه ما أعتق" (¬١) وهذا نص ولأن في تقويم حصة الشريك عليه وهو معسر إضرارا به وبالشريك، وإنما لم نفرق بين الغائب والحاضر لعموم الخبر، ولأن الغائب يحكم عليه عندنا في الحقوق كلها ويستحب التوقف عليه إن كان قريب الغيبة لجواز أن يختار إعتاق نصيبه.

فصل [٤ - في عدم التفريق بين إذنه وعدم إذنه]:
وإنما لم نفرق بين إذنه وبين عدم إذنه لعموم الخبر، ولأن تكميل العتق يتعلق به ثلاثة حقوق: حق لله تعالى، وحق للعبد، وحق للشريك، فليس له إسقاط حق غيره ولا يصح أيضًا إسقاط حق نفسه قبل وجوبه.

فصل [٥ - اعتبار حصة الشريك بعد أخذ القيمة]:
وإنما شرطنا في اعتبار حصة الشريك أن يكون بعد أخذ القيمة خلافًا للشافعي في قوله إنه يعتق بالسراية (¬٢) لقوله ﷺ "من أعتق شركا له في عبد فكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة العدل وأعطى شركاؤه حصصهم وأعتق عليه" (¬٣) فشرط في عتقه أن يقوم عليه العبد وأن يدفع إلى الشريك، ولأن تصرف الإنسان في ملكه لا يسرى إلى ملك غيره كالبيع، ولأنه تقويم لإزالة الضرر عن الشريك كالشفعة وقد ثبت أن ملك المشتري لا يزول عن الشقص إلا بعد قبض الثمن فكذلك في [العتق] (¬٤).

فصل [٦ - في كون الولاء لمن أكمل عليه العتق]:
وإنما قلنا إن الولاء كله لمن أكمل عليه العتق لأن عتق جميع العبد من جهته فكان الولاء له لقوله ﷺ "الولاء لمن أعتق" (¬٥).

(¬١) سبق تخريج الحديث ١٢١٣.
(¬٢) انظر مختصر المزني: ٣١٩، الإقناع: ٢٠٥.
(¬٣) سبق تخريج الحديث ١٢١٣.
(¬٤) مطموسة في ق وم.
(¬٥) أخرجه البخاري في الفرائض باب ما يرث النساء من الولاء: ٨/ ١١، ومسلم في العتق باب إنما الولاء لمن أعتق: ٢/ ١١٤١.


فصل [٧ - ليس للشريك أن يأتي تكميل العتق]:
وإنما قلنا إنه ليس لشريكه أن يأتي ذلك إذا لم يعتق من حصته لعموم الخبر، ولأن في ذلك إسقاط حق الله تعالى وحق العبد من تكميل العتق فلا يترك ومراده.

فصل [٨ - إذا اختار إعتاق نصيبه]:
وإنما قلنا إنه إذا اختار إعتاق نصيبه فذلك له لأن الغرض تكميل العتق بينهما فمن أي الشريكين حصل جاز.

فصل [٩ - الولاء يكون بينهما]:
وإنما قلنا إن الولاء يكون بينهما حينئذ لأن العتق حاصل منهما فلهما الولاء بقدر أنصبائهما.

فصل [١٠ - في عدم صحته إعتاقه مؤجلًا]:
ووجه قول مالك إنه لا يصح إعتاقه مؤجلًا لأنه باق على الرق إلى أن يحل الأجل، وإن مات قبل الأجل فعلى الرق ويبطل الغرض بتعجيل التكميل، ووجه قول عبد الملك أنه خدمة استثناء من لا يجوز له استخدامه فوجب بتخيير عتقه وسقوط استثنائه.

فصل [١١ - في عدم الالتفات إلى قول العبد لا أختار تكميل العتق]:
وإنما قلنا لا يلتف إلى قول العبد لا أختار تكميل عتقي لعموم الخبر، ولأن في ذلك إسقاط حق الله تعالى وحق الشريك فلم يجز) (¬١).

فصل [١٢ - إذا كان المعتق معسرًا لم يلزم العبد السعي في قيمة نصيبه]:
وإنما قلنا إن المعتق إن كان معسرًا لم يلزم العبد السعي في قيمة نصيبه منه خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، لقوله ﷺ "من أعتق شركًا له في عبد وكان له مال يبلغ ثمن

(¬١) ما بين قوسين كله ساقط من م.
(¬٢) انظر مختصر الطحاوي: ٣٦٧، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١١٤.


العبد قوم عليه وأعطى شركاءه حصصهم وأعتق عليه العبد وإلا فقد عتق منه ما عتق" (¬١) ولأنه عتق من غير جهة من كانت من الجناية فلم يكن واجبًا كالمكاتب (¬٢)، ولأن العبد لم تكن منه جناية ولا إتلاف وكذلك الشريك الذي لم يعتق وسبب الإتلاف هو من المعتق فإذا لم يلزمه تقويمه فالعبد أولى.

فصل [١٣ - إذا كانت مع الشريك قيمة بعض النصيب]:
وإنما قلنا إنه إذا كان معه قيمة بعض النصيب أخذت منه وعتق بقدرها من العبد لأن وجود المال لما كان شرطا في وجوب التقويم على الشريك وجب أن يكون كل جزء من العبد مقابلًا لجزء من المال، فإذا وجد من المال ما يعتق به بعضه عتق منه بقدره.

فصل [١٤ - في التسوية بين العبد المعتق بعضهم مسلمًا أو نصرانيًّا]:
وإنما سوينا بين العبد المعتق بعضه مسلمًا أو نصرانيًّا لعموم الخبر، ولأن ذلك حكم بين مسلمين فوجب أن يحكم فيه بحكم الإِسلام.

فصل [١٥ - في التسوية بين كون السيد المعتق مسلمًا أو نصرانيًّا]:
وإنما سوينا بين كون السيد المعتق مسلمًا أو نصرانيًّا لما قدمناه، ولأنه حكم بين مسلم ونصراني فوجب أن يعتبر فيه حكم الإِسلام اعتبارًا بسائر الأحكام.

فصل [١٦ - في العبد المسلم بين نصرانيين يعتق أحدهما]:
ووجه قوله في العبد المسلم بين نصرانيين يعتق أحدهما نصيبه منه إنه لا يقوم عليه حصة شريكه (¬٣) أن تكميل العتق من حقوق الله تعالى (¬٤) وليس من

(¬١) سبق تخريج الحديث ص ١٢١٣.
(¬٢) في م: كالكتابة.
(¬٣) في ق: حصته الشريك.
(¬٤) في م: ﷿.


حقوق الآدميين والكفار لا يؤخذون بحقوق الله تعالى ووجه إيجاب التقويم أن في تكميل العتق ثلاثة حقوق، أحدها لله تعالى، والآخر للشريك والآخر للعبد فيجب على هذا أن يكمل على النصراني المعتق نصيبه من العبد المسلم لأنه حكم بين نصراني ومسلم قاله شيخنا أبو القاسم ﵀.

فصل [١٧ - إذا مات العبد قبل التقويم]:
وإنما قلنا إن العبد إذا مات قبل التقويم فلا قيمة على من أعتق حصته منه لأن القيمة تجب بالحكم فإذا مات تعذر التقويم فلم يلزم الشريك شيء لأنه لم يتلف على شريكه شيئًا.

فصل [١٨ - إذا أيسر الشريك بعد الحكم بسقوط القيمة عنه]:
وإنما قلنا إنه إذا أيسر بعد الحكم بسقوط القيمة عنه لم يقوم عليه لأن الحكم بذلك قد نفذ فلا ينتقض بتغير الحال من بعد، فأما إذا لم يحكم بذلك حتى أيسر فوجه قوله بوجوب (¬١) التقويم عموم الخبر، واعتبارًا بيساره وقت الإعتاق، ووجه سقوطه أن العتق ضرب من الجناية والإتلاف فكان من شرط الغرم (¬٢) فيه اعتبار اليسر وقت الفعل دون وقت الحكم اعتبارا بغيره من الجنايات.

فصل [١٩ - عدم غرم الشريك الثاني القيمة إذا أعتق نصيبه لشريكه الثالث]:
وإنما قلنا إن الشريك الآخر إذا أعتق فلا قيمة عليه لشريكه الباقي لأن الجناية بتبعيض العتق سابقة لإعتاقه، والقيمة إنما تلزم بالجناية.

(¬١) في ق: يوجب.
(¬٢) في م: العدم.


فصل [فصل ٢٠ - هل توزع القيمة بين الشركاء على قدر أنصبائهم أم على عدد رؤوسهم]:
ووجه قوله إن القيمة بين الشركاء (المعتقين على قدر أنصبائهم أنه حق لله تعالى تتعلق بالمال لإزالة الضرر عن الشركاء) (¬١) فكان على قدر الأنصباء اعتبارًا بالشفعة، ووجه قوله إنها على عدد (¬٢) الرؤوس تساويهم في الجناية بالتبعيض والضرر لا يختلف لكثرة التبعيض وقلته، وإنما قلنا يقوم على الموسر ويسقط عن المعسر لأن الموسر إذا انفرد بإعتاق نصيبه يلزمه قيمة نصيب شريكه والقيمة لا تلزم المعسر فكان انضمامه إلى الموسر غير مؤثر في القيمة عنه إذا كان وجوده كعدمه، وقال عبد الملك يقوم على الموسر بقدر ما كان نصيبه إن كان شريكه المعسر موسرًا، ووجه ذلك أنه لم ينفرد تبعيض العتق وإدخال الضرر بل شاركه غيره في ذلك فإذا سقط حق الذي لم يعتق على المعسر لم ينتقل إلى الموسر.

فصل [٢١ - فيمن ملك جزءًا ممن يعتق عليه بالنسب]:
وإنما قلنا إن من ملك جزءًا ممن يعتق عليه بالنسب بشراء أو غير ذلك من اختيار التمليك فإن الباقي يقوم عليه فلأن تملكه (¬٣) باختياره قصد منه إلى إعتاق ما يملك منه فكان كمبتديء العتق في حصته من عبد مشترك بينه وبين غيره فلزمه تمليكه، وفرقنا بين ذلك وبين أن يرثه لأنه لا صنع له في الميراث فلا ينسب تبعيض العتق إليه.

فصل [٢٢ - فيمن ورث بعضه ثم عتق عليه]:
وإنما قلنا إنه إن ورث بعضه فعتق عليه ثم اشترى منه جزءا آخر أو قبل هبته منه

(¬١) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٢) في م: على قدر.
(¬٣) في م: تمليكه.


عتق عليه ولم يقوم باقيه لأن ابتداء تبعيض العتق لم يكن من جهته، فما يتجرد منه بعد ذلك ليس بجناية توجب عليه التقويم كالشريك الثاني يعتق بعد إعتاق الأول فلا يقوم عليه نصيب الثالث.

فصل [٢٣ - في تقويم الأمة بولدها]:
وإنما قلنا إن الأمة تقوم بولدها إذا تأخر تقويمها لأن العتق قد تعذر فيها وقد ثبت لها وكان حكم ولدها حكمها، وسواء كانت حاملًا يوم العتق للجزء منها أو حملت بعد ذلك لأنه داخل في حكمها ومقوم على معتق سهمه منها.

فصل [٢٤ - الاعتبار بالقيمة في العبد يوم الحكم دون يوم العتق]:
وإنما قلنا إن الاعتبار في القيمة يوم الحكم دون يوم (¬١) العتق لأن القيمة يتقدر وجوبها (¬٢) بالحكم لا بنفس الإعتاق، ألا ترى أن الشريك لو اختار إعتاق حصته لكان له ذلك، فما لم يحكم بها لا يجب، وإذا كان كذلك كان الاعتبار بها يوم الحكم دون يوم العتق.

فصل [٢٥ - إذا أعتق جزءًا من عبد يملك جميعه]:
وإنما قلنا إنه إذا أعتق جزءًا من عبد يملك جميعه عتق عليه الباقي لأنه مبتدئ تبعيض العتق فوجب أن يكمل عليه (¬٣) باقيه أصله العبد المشترك، ولأن الحكم عليه في حصته أقوى من الحكم في حصة غيره فلما كان التكميل (¬٤) واجبًا عليه في حصة غيره كان في حصة نفسه أولى.

(¬١) يوم: سقطت من م ومن ر.
(¬٢) في م: يتعذر.
(¬٣) في م: استتمامه.
(¬٤) في ق ور: التمليك.


فصل [٢٦ - في وجه الرواية أنه يعتق الباقي بالحكم]:
ووجه الرواية الظاهرة أنه يعتق الباقي بالحكم اعتباره (¬١) بالعبد بين الشريكين، ووجه السراية أنه مبني على التغليب فهذا بعض في حق نفسه لم يبعض وسرى إلى الجميع، كان لو قال يدك حرة أو رجلك، ويفارق ذلك العبد المشترك لأن تكميل العتق هناك جهة غير جهته (¬٢) يمكن فيهما، بخلاف المنفرد به.

فصل [٢٧ - في ابتداء العتق في المرض]:
وإنما قلنا إنه إذا ابتدأ ذلك في مرضه قوم عليه الباقي في ثلثه لأن التصرف على غير وجه المعارضة لا يجوز في المرض إلا في الثلث كالهبة والصدقة.

فصل [٢٨ - في وصيته بإعتاق بعض عبده أو بشرك له]:
ووجه قوله في الوصية بإعتاق بعض عبده أو بشرك له فيه (¬٣) فإنه يكمل عليه بقيته عموم الخبر، والمعتق في وصيته معتق، ولأنه مختار للتبعيض (¬٤) فأشبه مباشرة الإعتاق في الحياة (وإذا وجب التكميل فهو في الثلث لأن حكم الثلث بعد الوفاة حكم جميع المال في الحياة) (¬٥)، ولأنه لا يملك بعد موته إلا الثلث، ووجه نفي التكميل أن ملكه قد انتقل إلى ورثته وليس له إلا ما تصرف فيه من ثلثه وما لم يتصرف فيه في وصيته فهو للورثة ولم يكن من الورثة جناية توجب تكميل العتق عليهم فلا يجب التكميل (¬٦) في حقوقهم.
…

(¬١) في م: اعتبارًا.
(¬٢) غير جهته: سقطت من ق.
(¬٣) في م: منه.
(¬٤) في م: لتبعيض العتق.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٦) في م: التقويم.


باب [- حكم المعتقين عند موت سيدهم]
ومن أعتق في مرضه سته أعبد لا مال له غيرهم وما من ذلك المرض أقرع بينهم فأعتق الثلث ممن خرج عليه السهم منهم ورق الباقي ولا يعتق من كل واحد ثلثه (¬١) وقال أبو حنيفة لا مدخل للقرعه في العتق أصلًا ولكن يعتق من كل واحد ثلثه (¬٢) ويستسعى في قيمة بقيته فإذا أداها إلى الورثة عتق (¬٣).
ودليلنا حديث عمران بن الحصين أن رجلًا أعتق ستة أعبد له في مرضه لا مال له غيرهم فبلغ ذلك النبي ﷺ فأقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة (¬٤) ففيه أدلة: (أحدها أنه ﷺ أقرع، وعند المخالف أنه لا يقرع) (¬٥)، والثاني أنه أعتق اثنين كاملين وعندهم لا يعتق رأس كامل، والثالث أنه نقل الحكم والسبب فلم ينقل الاستسعاء فدل على أنه غير واجب ولأن المريض ممنوع من جميع ماله فلم يكن له أن يعتق كل عبيده إذا كان لا يملك غيرهم فهذا فعل ذلك عتق منه الثلث الذي كان يملك التصرف فيه ورق الباقي ولم يكن بعضهم أولى من بعض إذن لا مزية لبعضهم واحتيج إلى تمييز من يعتق من نصيب الورثة فلم يكن إلى ذلك طريق إلا الإقراع.

فصل [١ - فيمن قال ثلث رقيقي أحرار]:
ولو قال ثلث رقيقي أحرار أسهم بينهم لأنه لم يعين فوجب الإقراع لتمييز

(¬١) انظر المدونة: ٢/ ٣٧٣ - ٣٧٤، ٤٠٠، التفريع: ٢/ ٢٣، الرسالة: ٢٢٥، الكافي: ٥٠٦.
(¬٢) ثلثه: سقطت من ق.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي: ٣٧٤، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٣/ ١١٦ - ١١٧.
(¬٤) أخرجه مسلم في الأيمان باب من أعتق شركا له عبد: ٣/ ١٢٨٨.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من م.


نصيب العتق (¬١) من نصيب الرق اعتبارًا بعتق جميعهم ولو قال ثلث كل واحد منهم حر لم يقرع بينهم لأنه قد يتميز نصيب العتق (¬٢) من نصيب الرق وقصد إلى إعتاق ثلث كل واحد منهم فنفذ العتق فيه ولم ينقل إلى غيره، وإذا أعتق الثلث شائعًا فلم يقصد عتق عبد بعينه ولا ميزه من غيره ولذلك وجب الإقراع (¬٣).

فصل [٢ - في المعتق بعضه]:
والمعتق بعضه يكون له من نفسه بقدر ما فيه من العتق يقاسم سيده الخدمه كالعبد بين شريكين (¬٤) وماله موقوف بيده ليس للسيد (¬٥) انتزاعه كالمشترك أنه ليس لأحد الشريكين أخذ ماله بغير إذن الآخر، وحاله في جراحه وحدوده حال عبد في أنه لا يقتص له من حر ولا يحد الأحرار (¬٦) ولا يكون محصنًا ولا تقبل شهادته (¬٧) لأن أحكام الرق أغلب عليه (¬٨) من أحكام الحرية، كذلك إن مات ورثه من يملك بعضه كالعبد لأن الرق مقدم على الحرية، ولأن المواريث (¬٩) طريقها الفضيلة ولم يبلغ منزلة الفضيلة فيرث أو يورث ولا شيء لمن أعتق نصيبه منه لأنه لا حكم لبعض الولاء مع الرق.

(¬١) في ق: المعتق.
(¬٢) في ق: المعتق.
(¬٣) انظر المدونة: ٢/ ٣٧٤، التفريع: ٢/ ٢٣، الرسالة: ٢٢٥، الكافي: ٥٠٧.
(¬٤) في م: بين رجلين شريكين.
(¬٥) في م: لسيده.
(¬٦) في م: الحر.
(¬٧) انظر التفريع: ٢/ ٢٢، الرسالة: ٢٢٥، الكافي: ٥٠٤ - ٥٠٥.
(¬٨) عليه: سقطت من ق.
(¬٩) في م: الموارثة.


فصل [٣ - حكم المثلة بالرق]:
ومن مثل بعبده فقطع بعض أطرافه أو أعضائه أو سجل أسنانه أو فقأ عينه قاصدًا لذلك لزمه إعتاقه (¬١) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي لقوله ﷺ "من مثل بعبده عتق عليه" وروي "فهو حر عليه" (¬٢) ولأن ذلك عقوبته لئلا يعود إلى مثله فعوقب بعتقه كعقوبة القاتل عمدا بمنع الميراث، وإذا أراد أدبه فأصابه من ذلك ما لم يرده فلا يعتق عليه لأن الخطأ لا يستحق عليه به عقوبة لأنه غير مقصود ولا إثم فيه.
وإذا أعتق عليه فولاؤه له لأنه هو المعتق له وإن كان معتقه مستحقًا عليه كالعتق في الكفارة ومن يعتق عليه من نفسه، وعنه في كيفية عتقه روايتان:
إحداهما أنه يعتق عليه (¬٣) بنفس المثلة (¬٤) دون الحكم، والأخرى دون نفس المثلة، فوجه الأولى قوله ﷺ: "من مثل بعبده عتق عليه"، وروى "فهو حر عليه" (¬٥) وظاهره يفيد بنفس الفعل، ووجه الثانية أنه فعل من جهته في العبد استحق به إعتاقه بالشرع فوجب أن يفتقر إلى الحكم (¬٦) كتبعيض العتق.

فصل [٤ - في مال العبد المعتق]:
ومن أعتق عبدًا (¬٧) تبعه ماله إلا أن يشترطه السيد، وكذلك إذا أوصى بعتقه (¬٨)، لقوله ﷺ "من عتق عبدًا وله مال فماله له إلا أن يستثنيه سيده" (¬٩)،

(¬١) انظر المدونة: ٢/ ٣٩٧، التفريع: ٢/ ٢٤، الرسالة: ٢٢٥.
(¬٢) أخرجه الحاكم ٤/ ٣٦٨، وأصله في الصحيحين بلفظ "من لطم مملوكه أو ضربه فكفارته عتقه" …
(¬٣) يعتق عليه: سقطت من م.
(¬٤) في م: بالمثله.
(¬٥) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٦) في م: حاكم.
(¬٧) في م: عبده.
(¬٨) انظر التفريع: ٢/ ٢٣، الرسالة: ٢٢٤، الكافي: ٥١١.
(¬٩) سبق تخريج الحديث.


وكذلك حكم إعتاقه المباشر في الوصية واحد، ولهذه المسألة فروع مبنية على أصلين يختلف قول مالك فيهما وهما: بيع العبد وعتقه لم يختلف قوله في أن البيع يكون المال للبائع إلا أن يشترطه المشتري وفي العتق يكون تابعًا للعبد إلا أن يستثنيه السيد.
واختلف عنه في الوصية به وهبته بغير عوض والتصدق به وإسلامه في الجناية فعنه فيها روايتان: إحداهما أن ماله يتبعه، والأخرى أن ماله لسيده الأول، وإنما يختلف في ذلك لاختلاف تعليل الأصلين فالبيع والعتق معللان بإحدى علتين: إحداهما أن البيع خروج ملك بعوض فلذلك لم يتبع العبد ماله، والعتق خروج ملك بغير عوض (فلذلك تبعه ماله فعلى هذا الإعتلال يكون ماله في الوصية والصدقة والهبة تابعًا له لأن كل ذلك خروج ملك بلا عوض) (¬١)، وفي أرش الجناية لا يتبعه لأنه خروج ملك بعوض والأخرى أن علة البيع أنه خروج ملك إلى (¬٢) ملك فلذلك لم يكن تابعا له، والعلة في العتق أنه خروج ملك إلى غير (¬٣) مالك لذلك يتبعه ماله وعلى هذا يكون في الوصية والهبة والصدقة ماله لسيده الأول لا يتبعه لأنه خروج ملك إلى مالك كالبيع.

فصل [٥ - في ولد العبد المعتق]:
ولا يتبعه ولده لأن ولده ملك لسيده فلا يتبعه كسائر أملاك (¬٤) سيده.

فصل [٦ - في عتق الجنين مع الحامل إذا اعتقت]:
ومن أعتق حاملًا عتق جنينها معها لأن كل ولد حدث من تزويج أو زنا

(¬١) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٢) إلى: سقطت من م.
(¬٣) في ق: بغير.
(¬٤) في م: أموال.


فهو تابع لأمه في الحرية والرق (¬١)، وكل عقد في الرقبه لا سبيل إلى حله اعتبارًا بالأمة تزوج، ولأنه لا يوجد في الأصول حرة حامل (¬٢) بعبد.

فصل [٧ - في عتاقة المديان]:
عتاقة المديان الذي أحاط الدين بماله لا تجوز إلا بإجازة الغرماء (¬٣) لأن حقوق الغرماء متعلقة بماله وذمته ولهم التسلط على انتزاع ماله من يده في حقوقهم ففي إعتاقه إتلاف أموالهم فلا ينفد إلا بإجازتهم.

فصل [٨ - في عتاقة المولى عليه]:
عتاقة المولى عليه غير جائزة (¬٤) لأن الحجر عليه يمنعه من التصرف في ماله فيما (ليس بحظ له وجواز ذلك إتلاف) (¬٥) ماله وزوال فائدة الحجر.

فصل [٩ - في عتاقة الغلام والجارية قبل بلوغهما]:
عتاقة الغلام والجارية قبل بلوغهما غير جائز (¬٦) لأنه قبل البلوغ لا حكم لقوله ولا لعقوده ولأنه ممنوع من التصرف في ماله بالحجر الثابت عليه، ولأن البالغ المولى عليه لا ينفذ (¬٧) عتقه فالصغير أولى.

فصل [١٠ - إذا وطيء المديان أمة لا يملك غيرها]:
إذا وطء المديان أمة لا يملك غيرها وحملت فإنها تكون أم ولد ويتعلق حقوق الغرماء بذمته ولا تباع في الدين (¬٨)، والفرق بين ذلك وبين أن يعتقها بالقول

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٢٣، الرسالة: ٢٢٥، الكافي: ٥١١.
(¬٢) في ق: حاملة.
(¬٣) انظر المدونة: ٢/ ٣٧٦، التفريع: ٢/ ٢٤، الرسالة: ٢٢٥، الكافي.
(¬٤) انظر التفريع: ٢/ ٢٤، الرسالة: ٢٢٦.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٦) انظر المدونة: ٢/ ٣٩١، التفريع: ٢/ ٢٤، الرسالة: ٢٢٦.
(¬٧) في ق: لا ينعقد.
(¬٨) انظر التفريع: ٢/ ٢٤.


فلا ينفذ إلا بإذن الغرماء: أن الفعل إذا وقع لا يمكن إزالته وقد استقر عقد العتق فتعذر إبطاله ألا ترى أن المريض لا ينفذ عتقه بالقول فلو وطء أمة فحملت لكانت أم ولد.

فصل [١١ - الذين يعتقون على ملاكهم بالقرابة]:
الذين يعتقون على مُلاكهم بالقرابة عمودي النسب الأعلى والأسفل كالوالدين والأجداد والجدات من قبل الأب والأم قربوا أو بعدوا والوارثين وغير الوارثين وأولادهم الذكور والإناث منهم والإخوة والأخوات من أي قبيل كانوا هم أنفسهم لا يتعدى ذلك إلى أولادهم ولا يعتق من سواهم من عم أو عمة أو خال أو خالة لا من يحرم منهم ولا من لا يحرم (¬١).
والكلام في هذه المسألة في ثلاثة مواضع: أحدها وجوب العتق في عمودي النسب خلافًا لداود في قوله لا يعتق أب ولا ابن إلا أن يبتدئ المشتري بإعتاقه (¬٢)، والثاني في الأخوة خلافًا للشافعي في قوله إنهم لا يعتقون (¬٣) والثالث مع أبي حنيفة في قوله أن كل ذي رحم يعتق بالملك (¬٤).
فدليلنا على داود قوله تعالى ﴿وَقَالُوا اتَّخَذَ الرَّحْمَنُ وَلَدًا (٨٨) لَقَدْ جِئْتُمْ شَيْئًا إِدًّا (٨٩) ..... إلى قوله تعالى: وَمَا يَنْبَغِي لِلرَّحْمَنِ أَنْ يَتَّخِذَ وَلَدًا (٩٢) إِنْ كُلُّ مَنْ فِي السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ إِلَّا آتِي الرَّحْمَنِ عَبْدًا (٩٣)﴾ (¬٥) فنفى عن نفسه اتخاذ الولد وعلل ذلك بأن الكل عبيد له وذلك ينفي كون الولد عبدا، وقوله ﷺ: "من ملك ذا رحم محرم فهو حر" (¬٦) ولأن المخالف لا يخلو أن يقول إن الإنسان

(¬١) انظر المدونة: ٢/ ٣٨٥، التفريع: ٢/ ٢٥، الرسالة: ٢٢٦، الكافي: ٥٠٩.
(¬٢) انظر المحلى: ١٠/ ٢٢٠.
(¬٣) انظر الإقناع: ٢٠٥، المهذب: ٢/ ٥.
(¬٤) انظر مختصر الطحاوي: ٣٩٢، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٣/ ١١٤.
(¬٥) سورة مريم الآيات: ٨٩ - ٩٣.
(¬٦) أخرجه أبو داود في العتق باب من ملك ذا رحم محرم: ٤/ ٢٥٩، وابن ماجه في العتق باب من ملك ذا رحم: ٢/ ٨٤٣، والترمذي في الأحكام باب من ملك ذا رحم محرم: ٣/ ٦٤٦، والحديث تفرد به ضمرة، والحديث صحيح إذا أسنده ثقه (نصب الراية: ٣/ ٢٧٩).


إذا ملك أباه وابنه فإنه يعتق عليه بنفس الملك فذلك قولنا أو يقول لا يعتق (¬١) عليه بل يؤمر بإعتاقه ويلزم ذلك، وكل هذا خلاف الأصول لأن الإنسان لا يستحق عليه إيقاع حرية في ملكه بغير سبب كان من جهته كالنذر والكفارة.

فصل [١٢ - في الدليل على الشافعي في قوله إنهم لا يعتقون]:
ودليلنا على الشافعي عموم الخبر، ولأن الأخوة نسب يحجب الأم عن الثلث إلى السدس كالولادة، ولأن التعصيب تكون من ذكورهم لإناثهم (¬٢) كالولد.

فصل [١٣ - في الدليل على أبي حنيفة في قوله أن كل ذي رحم رحم يعتق بالملك]:
ودليلنا على أبي حنيفة في العم والخال لأن كل من حلَّت لإنسان (¬٣) بنته بعقد نكاح أو بملك يمين لم يعتق عليه بالملك كذلك (¬٤) العم لأن ابنته تحل لابن عمها، ولأن كل جنس يرث ذكورهم دون أبنائهم فلا يعتقون بالملك كبني العم.

فصل [١٤ - في عدم الحاجة إلى حكم الحاكم في الذين يعتقون على ملاكهم بالقرابة]:
ولا يحتاج في ذلك إلى حكم حاكم بل يعتقون به بنفس الملك (¬٥) لقوله ﷺ "من ملك ذا رحم محرم فهو حر" (¬٦)، ولأن الحاكم إنما يراد فيما يجوز تبقيته بوجه فأما سوى ذلك فلا حاجه بالحاكم إليه (¬٧).

(¬١) في م: ألا.
(¬٢) في م: من ذكرهم لأبنائهم.
(¬٣) في ق: من حله الإنسان.
(¬٤) في م: أصله.
(¬٥) في ق: المالك.
(¬٦) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٧) في م: بالحكم فيه.


ومن أعتق عبده أو أمته إلى أجل لم يعتق إلا بعد حلوله بخلاف الطلاق إلى أجل لأن الوطء لا يتوقف فلما اعترض هذا المعنى في الطلاق أنجزناه ولم يعترض مثله في العتق فتركناه على موجب عقده ولم يجزله وطء الأمة المعتقة إلى أجل لأن المعنى فيها وفي الزوجة (واحد: وهو منع توقيت الوطء إلا أن في الأمة لم يتنجز الحرية لأنه يجوز أن يبقى ملكه على من لا يجوز له وطؤها، وفي الزوجة لا يجوز أن يبقى عقده على من) (¬١) لا يجوز له وطؤها لأنه ليس منها إلا الوطء فإذا حرم ذلك (¬٢) زال العقد.

فصل [١٥ - إذا أعتق عبده وله أمة حامل تبعته أمته ولم يتبعه ولده]:
إذا أعتق عبده وله أمة حامل تبعته أمته ولم يتبعه ولده لأن أمته ماله ومال العبد في العتق تابع له وولده ملك لسيده لأنه لا يملك ولد نفسه.
ولو أعتق العبد الأمة وهي حامل لم ينفذ عتقها وهي حامل حتى تضع (¬٣) لأن في نفوذ عتقها أحد أمرين ممنوعين: إما إن يعتق الأمة دون الحمل فذلك غير جائز لأن استثناء حمل الأم في العتق غير جائز، أو أن تعتق هي وحملها فيؤدي ذلك إلى أن يعتق على غير ملكه بغير اختياره ولا جناية كانت منه، فلما كان مؤديًا إلى ما ذكرناه من المنع وجب وقفه إلى أن تضع وتعتق الأمة (ويكون الولد للسيد والله أعلم) (¬٤).
…

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) ذلك: سقط من م.
(¬٣) انظر التفريع: ٢/ ٢٣، الرسالة: ٢٢٥.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من ق.


باب: (¬١) الولاء (¬٢)
لا يحل بيع الولاء ولا هبته (¬٣)، والأصل فيه نهيه ﷺ عن بيع الولاء وعن هبته، وقوله ﷺ "الولاء لحمة كلحمة النسب (لا يباع ولا يوهب" (¬٤)، والولاء لمن أعتق لقوله ﷺ الولاء لمن أعتق" (¬٥) وليس للعبد صرفه إلى غيره معتقه لقوله: "الولاء لحمة كلمة النسب) (¬٦) ومن ادعى إلى غير أبيه أو توالى غير مواليه فعليه لعنة الله" (¬٧).

فصل [١ - في عدم إرث النساء من الولاء شيئًا]:
لا يرث النساء من الولاء شيئًا وإذا ترك المعتق ولدا ذكورا وإناثًا فالولاء للذكور من ولده دون الإناث (¬٨) وهذا إجماع الصحابة رضوان الله عليهم (¬٩)

(¬١) في م: كتاب.
(¬٢) الولاء: بفتح الواو والمد - من الولاية والولي وهو القرب، واصطلاحًا: صفة حكمية توجب لموصفها حكم العصوبة عند عدهما كائن (الفواكه الدواني: ٢/ ١٦١).
(¬٣) انظر الموطأ: ٧٨٠، المدونة: ٣/ ٦٤، التفريع: ٢/ ٢٦، الرسالة: ٢/ ٢٢٦، الكافي: ٥١٢.
(¬٤) سبق تخريج الحديث في الصفحة: ص ١٤٣٦.
(¬٥) أخرجه البخاري باب ما يرث النساء من الولاء: ٨/ ١١، ومسلم في العتق باب إنما الولاء لمن أعتق: ٢/ ١١٤١.
(¬٦) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٧) أخرجه الطبراني في الأوسط وفيه عبد الله بن عطية قال الذهبي لا أعلم من روى عنه (مجمع الزوائد: ٤/ ٢٣٥).
(¬٨) انظر التفريع: ٢/ ٢٦، الرسالة: ٢٢٦، الكافي: ٥١٢.
(¬٩) انظر البيهقي: ١٠/ ٣٠٦، وعبد الرزاق: ٩/ ٣٣.


والأصل فيه أن الولاء يورث بالتعصيب المحض والنساء لا تعصيب فيهن فلم يرثن بالولاء وإنما قلنا إنه يورث بالتعصيب لأن الميراث يكون بثلاثة أوجه: إما برحم كالولاده وما تعلق به من النسب أو بالنعمة (¬١) أو بالتعصيب وهو الولاء ولأنه ليس في العتق أكثر من النعمة التي حصلت من جهة المعتق فجعلته عصبة، وإذا كان كذلك لم يرث منه النساء لأنهن لا يرثن إلا بالرحم، ولأن النسب أقوى في التوريث له من الولاء بدليل أنه لا يورث بالولاء وهناك نسب ما يورث به فإذا ثبت ذلك لم يكن للنساء مدخل في التوريث مما تراضى من النسب، كان بأن لا يكون لهن مدخل في الولاء أولى (¬٢).

فصل [٢ - أولى العصبة بإرث الولاء]:
وأولى العصبة بإرث الولاء (¬٣) الابن ثم ابن الابن ثم الأب ثم الأخ ثم ابن الأخ ثم الجد ثم العمومة (¬٤)، ثم ابن العمومة (¬٥) وإنما قلنا إن الابن أولى لما قدمناه (¬٦) من أن الولاء مستحق بالتعصيب المحض دون الرحم ويختص به من قوي تعصيبه على غيره، وتعصيب البنوة أقوى من التعصيب بالأبوة والجدودة لأن تعصيب الجدودة والأبوة يشوبها الرحم والولادة وتعصيب البنوة محض لا يشوبه شيء فكان البنون (¬٧) أولى من كل أحد.

(¬١) في م: من الرحم أو بالصهر.
(¬٢) أولى: سقطت من م.
(¬٣) في م: الولي.
(¬٤) في ق: العم.
(¬٥) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٤، المدونة: ٣/ ٨١ - ٨٢، التفريع: ٢/ ٢٦، الرسالة: ٢٢٦، الكافي: ٥١٢.
(¬٦) في م: بيناه.
(¬٧) البنون: سقطت من م.


وإنما قلنا إن ابن الابن وإن سفل أولى من الأب وغيره للاتفاق على أن ابن الابن قائم مقام الابن عند عدمه في كل الأحكام وكذلك في الولاء.
وإنما قدمنا الأب على الجد والأخوة لأنهم يدلون به فكان مقدم على من يدلى به ألا ترى أن الجد يقول أنا أبو أبي الميت والإخوة يقولون نحن بني أبيه فكلهم يدلون (¬١) بقربهم من الأب فوجب أن يكون الأب مقدما على من يدلي به ويستفيد القرب من جهته.
وإنما قلنا إن الأخوة وبنيهم في ميراث الولاء مقدمون (¬٢) على الجد خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٣) في قولهما إن الجد أولى لأن تعصيب (الأخوة أقوى من تعصيب) (¬٤) الجدود وأقرب إلى الميت لأن الجد يدلي بأبوة الأب والإخوة يدلون ببنوة الأب والإدلاء بالبنوة أقوى من الإدلاء بالأبوة: ألا ترى أن الأب يصير مع الابن بمنزلة الأم يأخذ بالفرض ويسقط تعصيبه فكان الأخ مقدما على الجد في ذلك، وإنما قلنا إن بني الأخوة كالإخوة لأن الإدلاء بالبنوة موجود فيهم والنزول لا يؤثر في ذلك ألا ترى أن ابن الابن وإن سفل مقدم على الأب وعلى الجد.
وإنما قلنا إن الجد مقدم على العم لأن العم يدلي بالجد فكان الجد مقدما على من يدلي به فكذلك العمومة مقدمون على بنيهم لهذا المعنى.

(¬١) في م: يدلي.
(¬٢) في ق: مقدم.
(¬٣) انظر مختصر الطحاوي: ٣٩٩ - ٤٠٠، مختصر المزني: ٣٢١ - ٣٢٢.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من ق.


فصل [٣ - في استحقاق الولاء بالكبر]:
الولاء يستحق بالكبر فلا يستحق البطن الثاني منه شيئًا ما بقي من البطن الأعلى موجود وبيان ذلك: أن يموت رجل ويترك ولاء وثلاثة بنين فيرث البنون بالسوية ثم يموت إثنان ويتركا ابنين ويموت المولى فيكون ميراثه للابن الباقي دون بني إخوته (¬١).
وإنما قلنا ذلك لأن الولاء مع اختصاصه بالتعصيب يختص بمن قوى تعصيبه وقرب دون من بعد عنه، وليس هو من باب ميراث المال بسبيل بدليل أن الميت لو ترك ابنا واحدا لم يستحق الجد شيئًا، وإنما هو من باب الولاية (¬٢) فهو للأقرب فالأقرب يبين ذلك أن من يستحق العصبة شيئان: ميراث وولاية، إما في نكاح أو قصاص وبأيهما اعتبرت الولاء وجدته لا يدخل أبناء مع وجود آبائهم أو عمومتهم. فلذلك قلنا إن البطن الأول مقدم على البطن الثاني.

فصل [٤ - في كون الولاء للمعتق عنه]:
ومن أعتق عبدًا عن رجل بإذنه أو بغير إذنه فالولاء للمعتق عنه (¬٣)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٤) حين قالا: أن الولاء للمعتق إن كان أعتق عنه بغير إذنه لأنه إذا أعتق عبده عن غيره فقد ملكه إياه بشرط العتق عنه فكان كالوكيل إنه إذا أعتق عبد غيره عن مالكه فالولاء للمعتق عنه، ولأن الولاء جار مجرى النسب فلا يفتقر حصوله لمن يحصل له إلى إذن منه، ألا ترى أن الأخوة والعمومة تحصل للإنسان شاء أم أبى بوطء قريبه الذي يولد له منه فيثمر هذه الأنساب فكذلك الولاء يعتق زيد عبده فيثبت ولاؤه لعصبته شاءوا أو أبوا، وإذا صح ذلك جاز أن يكون الولاء للمعتق وإن لم يكن منه إذن أعتقه فكان الولاء لمن أعتق عنه كما لو كان بإذنه.

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٥، المدونة: ٣/ ٨١، الرسالة: ٢٢٦، الكافي: ٥١٢.
(¬٢) في م: الولايات، وفي ر: الولاء.
(¬٣) انظر المدونة: ٣/ ٦٤، التفريع: ٢/ ٢٧، الكافي: ٥١٣.
(¬٤) انظر مختصر الطحاوي: ٣٩٨، المهذب: ٢/ ٢١.


فصل [٥ - في السائبة]:
السائبة هو الذي يعتق (¬١) عن المسلمين فولاؤه للمسلمين لا لمن أعتقه للمعنى الذي قدمناه (¬٢) وإنما سمي سائبة لأن المعتق رفع يده عنه من كل وجه من جهة الملك والولاء فصار الولاء لغير مالك (¬٣) بعده (¬٤) بعينه بل لجماعة المسلمين كالجمل المسيب الذي لا يعرض له (¬٥) على ما كانوا يفعلونه في الجاهلية، وكذلك ما أعتقه الإنسان عن زكاته أو أعتقه الإمام من أموال الزكاة فهو لجماعة المسلمين (لأنه معتق عن المسلمين أعتقه الإمام) (¬٦) أو المزكى وذلك بخلاف المعتق في الكفارات لأن المكفر أعتقه من نفسه فكان الولاء له وفي الزكاة إنما أعتقه عن المسلمين لأنه من أموال المسلمين فكان كالمعتق عبدا عن غيره من مال ذلك الغير أن الولاء للمعتق عنه.

فصل [٦ - ولاء المنبوذ]:
وولاء المنبوذ للمسلمين دون ملتقطه هكذا أطلقه أصحابنا ومرادهم أنه لا ولاء عليه لأحد وأن ميراثه لا يختص به ملتقطه لأنه حر بالأصل وإنما يطرأ الرق بالسبي لبعض الأحرار فكان كل موجود من الناس حرًّا إلا أن يطرأ عليه ما ينقله إلى الرق (¬٧).

(¬١) عن: سقطت من م.
(¬٢) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٥، التفريع: ٢/ ٢٧، الرسالة: ٢٢٦، الكافي: ٥١٣
(¬٣) في م: ماله.
(¬٤) بعده: سقطت من م ومن ر.
(¬٥) في ق: كالجمل المسيب الذي لا يفرضوا له.
(¬٦) ما بين قوسين سقط من ق ومن ر.
(¬٧) انظر: المدونة: ٣/ ٧٦، التفريع: ٢/ ٢٧، الكافي: ٥١٣.٥٥


فصل [٧ - في مولى الموالات]:
مولى الموالات لا يرث وصفته: أن يكون رجلان ولا نسب بينهما يوالي أحدهما الآخر على أن يتوارثا ويتعاقلا فهذا عندنا لا يصح ولا يلزم (¬١)، وعند أبي حنيفة يصح ويتوارثان ويتعاقلان ولهما أن يفسخا الموالات ما لم يعقل أحدهما عن الآخر (¬٢). فدليلنا قوله ﷺ: "وإنما الولاء لمن أعتق" (¬٣) فانتفى أن يكون ولاء لغيره معتق، ولأن الموالات (¬٤) سبب لا يورث به مع وجود النسب فكذلك مع فقده أصله إذا أسلم الرجل على يد رجل عكسه الزوجية، ولأن المسلمين يعقلون عنه فلم يكن له نقل ميراثه عنهم بالموالات كالمتناسبين.
ومن أسلم على يد رجل فلا ولاء له عليه (خلافًا لمن يقول أن الولاء له (¬٥)) (¬٦) للخبر، ولأن الولاء بالإنعام بالعتق وهذا معدوم فيمن أسلم (على يده.
إذا أعتق المسلم نصرانيًّا فالولاء مراعى فإن أسلم) (¬٧) كان ميراثه للمسلم إن مات، وإن مات النصراني قبل أن يسلم فلا ولاء للمسلم عليه، وقال الشافعي يثبت له الولاء عليه ويرثه (¬٨).

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٢٦.
(¬٢) انظر الطحاوي: ٣٩٩ - ٤٠٠، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٢/ ١٣٩.
(¬٣) سبق تخريج الحديث ١٤٥١.
(¬٤) في م: الولاء.
(¬٥) قاله أحمد وإسحق (المغني: ٦/ ٣٨٠).
(¬٦) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٧) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٨) انظر المهذب: ٢/ ٢١.


فدليلنا أن الإرث بالنسب مقدم على الإرث بالولاء وآكد منه لأن الولاء شبه به وقد ثبت أنه لا توارث بين المسلم والكافر بالنسب، وكذلك بالولاء ويفارق ذلك ميراثه من عبده النصراني إذا مات لأن رقبته كانت ملكًا له فكان حكم ماله حكم رقبته إلا أنه ميراث على الحقيقة، ولأن المباينة بالملة تمنع الإرث بالنسب والولاء دون الرق.

فصل [٨ - إذا أسلم النصراني ثم مات]:
وإذا ثبت أنه لا يرثه إذا مات، فإن أسلم النصراني ثم مات ورثه مولاه المسلم لأن الإنعام عليه ثابت له، وإنما كان يمنعه ميراثه مباينته له في ملته فإذا أسلم زال المنع كالنسب.

فصل [٩ - إذا مات النصراني المعتق]:
وإذا مات النصراني المعتق وترك مولاه المسلم الذي أعتقه وورثته من أهل دينه، فعنه في ذلك ثلاث روايات (¬١): إحداهما أنه لا يرثه سيده الذي أعتقه ولا أحد من قرابته ويكون ماله فيئا لجماعة المسلمين، والثانية أنه يرثه ولده دون غيرهم من أقاربه، والثالثة يرثه جميع ورثته.
فوجه الأولى أن سيده إنما لم (¬٢) يرثه لمباينته له في الملة (¬٣) والميراث موضوع على تساوي الحرم فلم يجز أن يرثه ورثته من أهل دينه لأن حرمته أعلى من حرمتهم لثبوت ولاء المسلمين عليه (¬٤).
ووجه الثانية أن ولدهم (¬٥) هو موالي سيده الذي أعتقهم فكان حكمهم حكمه في كونهم على ملته وعلى مثل حرمته وثبوت الولاء عليهم لسيده فلذلك

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٥، المدونة: ٣/ ٧٥، الكافي: ٥١٣.
(¬٢) في م: أيضًا.
(¬٣) في م: مثله.
(¬٤) في ق: المسلم عليهم.
(¬٥) في م: والده.


اختصوا بميراثه دون سائر أقاربه، ووجه الثالثة أن جميع ورثته بمنزلته في الحرمة والدين فورثوه اعتبارا بسائر أهل ملته، وعنه رواية أخرى أنه يرثه ولده ووالده خاصة لأنه ليس في القرابة ما يوازي الأبوة والبنوه والثالثة أصح.

فصل [١٠ - إذا أذن السيد لعبده في أن يعتق عبدا له فالولاء للسيد]:
إذا أذن السيد لعبده في أن يعتق عبدا له فالولاء للسيد فإن أعتق العبد لم يرجع الولاء له، وكذلك المدبر، وأم الولد إذا أعتقا بإذن سيده، وإذا أذن لمكاتبه أن يعتق فأعتق فالولاء للسيد ما دام المكاتب لم يعتق فإن أعتق عاد الولاء إليه (¬١) والفرق بين المسألتين أن لسيد العبد انتزاع ماله فإذا أذن له أعتق، وليس هو من أهل الولاء في تلك الحال كان السيد كأنه هو الذي أعتق فيكون الولاء له، وإذا ثبت الولاء في جهة الحر (¬٢) لم يجز انتقاله بعد ثبوته إلى جهة أخرى.
وأما المكاتب فسيده ممنوع من انتزاع ماله لما ثبت له من عقد الحرية فإذا أذن له في العتق كان عتقه مراعى فإن مات أو عجز تقرر الولاء لسيده، فإذا أدى وعتق ثبت أن الولاء ثابت له وكذلك لو أعتق بغير إذن السيد فلم يعلم السيد حتى أدى المكاتب وعتق فإن الولاء للمكاتب لأنه إنما كان ممنوعا من الإعتاق لحق السيد فإذا زال حق السيد عنه بعد عتقه وتقرر الولاء له فإن علم السيد قبل أن يعتق المكاتب بالأداء فله أن يرد عتقه فإن رده بطل وعاد العبد رقا ولم يلزم المكاتب إذا أعتق أن يعتقه بعد ذلك.

فصل [١١ - في جر الولاء]:
جر الولاء ثابت عند كافة أهل العلم (¬٣) لا خلاف فيه (¬٤)، إلا ما يحكى عن رافع بن خديج، وصفته أن يتزوج عبد معتقة فيولدها فإن ولاء ولدها منه

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٣، المدونة: ٣/ ٧١، التفريع: ٢/ ٢٧، الكافي: ٥١٣.
(¬٢) في ق: الحرم.
(¬٣) في م: العلماء.
(¬٤) انظر المغني: ٦/ ٣٦١، فتح الباري: ١٢/ ٣٧.


لمواليها الذين أعتقوها فإن أعتق العبد جر ولاء ولده إلى مواليه الذين أعتقوه ولو تزوج حرة لا ولاء عليها كان بقية ميراث الولد بعد حصة أمه للمسلمين وإذا أعتق العبد رجع (¬١) إلى مواليه وكذلك الجد فيجر الولاء أيضًا بجر الولاء ما دام الأب عبدًا فإذا أعتق العبد عاد الولاء إليه.
والأصل في جر الولاء الإجماع لما روى أن الزبير بن العوام مر بفتيه فسأل عنهم فقيل هم موالى رافع بن خديج وأبوهم عبد للحرة فاشترى الزبير أباهم فأعتقه وقال لهم انشبوا إلي فأنا مولاكم فقال رافع: بل هم موالى أنا أعتقت أمهم فاختصما إلى عثمان بن عفان فقضى بالولاء للزبير، (¬٢)، ولم يخالف عليه أحد، ولأن انتساب الولد إلى قبيلة أمه، ووجهها (¬٣) أنها لعدم إمكان ذلك من جهة الأب بدليل أنه لو أمكن ذلك في الابتداء لم ينسب إلى الأم، ولأنه إذا عاد إمكانه في ولد الملاعنه عاد الانتساب إلى الأب وإذا ثبت ذلك ثم كان غير ممكن في هذا الموضع لرق الأب فيجب إذا زال المعنى المانع أن يزول ما امتنع لأجله، ويعود النسب إلى الأب.

فصل [١٢ - الجد كالأب في جر النسب]:
وإنما قلنا إن الجد كالأب في ذلك لأن النسب يرجع إليه فصح جره للنسب كالأب وبذلك فارق الأخوة والعمومة وسائر العصبات.

فصل [١٣ - في ولاء ولد الملاعنة المعتقة]:
وولد الملاعنة المعتقة ولاؤه لموالي أمه فإن اعترف به الأب عاد إليه أو إلى مواليه إن كان معتقا على ما بيناه (¬٤).

(¬١) في م عاد.
(¬٢) الموطأ: ٢/ ٧٨٣.
(¬٣) في م: ووجهتها.
(¬٤) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٢، التفريع: ٢/ ٢٧، الكافي: ٥١٢.


فصل [١٤ - عدم ثبوت جر الولاء فيمن مسه رق]:
ولا يثبت جر الولاء فيمن مسه رق مثل أن يتزوج عبد أمه فتحمل ثم تعتق فإن الولد يكون حرًّا بحرية أمه وهو حر (¬١) وولاؤه لموالي أمه وهم مواليه (¬٢) لأن عتقه ثبت من جهتهم فإن أعتق العبد لم يجر ولاء الولد لأن ولاءه قد تقرر (¬٣) وثبت لمن أعتق أمه فلا يجوز نقله كالنسب والولاء، هاهنا مباشر ليس طريقه الجر فلم يجز نقله.

فصل [١٥ - في الولاء الذي ترثه النساء]:
قد بينا أن النساء لا يرثن ولاء ما أعتقه غيرهن لأنه لا تعصيب فيهن فإذا ثبت ذلك فالولاء الذي يرثنه هو المباشر أو ما كان في حكم المباشر ولا يكون ذلك إلا في ثلاث مواضع.
أحدهما أن تعتق عبدا فيموت ولا وارث له فيكون ولاؤه لها ميراثًا.
والثاني أن يترك هذا العبد أولادا من أمة أو معتقة فيكون الولاء لمعتقه إما ابتداء (¬٤) وإما جرا.
والثالث أن يعتق هذا العبد عبدا إما في حال رقه بإذنها فيكون الولاء لها ابتداء أو بعد عتقه فيموت العبد الأول المعتق ويبقي الثاني فيرث معتقه الأول ولاء هذا العبد الثاني (¬٥).

(¬١) في ق: حمل.
(¬٢) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٣، التفريع: ٢/ ٢٦، الكافي: ٥١٢.
(¬٣) في م: قد تقدم.
(¬٤) في ق: أو.
(¬٥) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٤، المدونة: ٣/ ٨٢، التفريع: ٢/ ٢٦، الكافي: ٥١٢.


فصل [١٦ - في أن المرأة ترث ولاء ما باشرت عتقه]:
وإنما قلنا إنها ترث ولاء ما باشرت عتقه، لقوله ﷺ "الولاء لمن أعتق (¬١) " وهذا عام، ولأنه شخص حر معتق عن نفسه فكان الولاء له كالرجل.

فصل [١٧ - في أن المرأة تجر ولاء ولد أو عبد إن أعتقها عبدها الذي أعتقته]:
وإنما قلنا إنها تجر ولاء ولد أو عبد إن أعتقه عبدها الذي أعتقته لأن ذلك يرجع إلى إعتاقها وإنما يمتنع أن ترث ما أعتقه غيرها (¬٢) ولأن كل من ورث ولاء ما أعتق مباشرة ورث ما حدث عنه كالرجل والله أعلم.
…

(¬١) سبق تخريج الحديث.
(¬٢) في م: ولكن.


كتاب المكاتب (¬١)
الأصل في جواز الكتابة (¬٢) قوله تعالى: ﴿فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرًا﴾ (¬٣) وقوله ﷺ "المكاتب عبد ما بقى عليه درهم" (¬٤) ولأن ذلك كان متعارفًا قبل الإسلام وأقره النبي ﷺ على ما كان من الجواز في الجملة وعملت به الأئمة (¬٥) والسلف.

فصل [١ - في عدم إجبار السيد على كتابة عبده]:
لا يجبر السيد على كتابة عبده (¬٦) خلافًا لداود في قوله إنه يجبر (¬٧) إذا سأله أن يكاتبه بقيمته أو بأكثر (¬٨)، لأن الأصل في الكتابة المنع والحظر لأنها غرر وذلك أن العبد يؤدى المال على أنه إن أدى عتق وإن عجز عاد رقا وزال ملكه عما كان أداه لأن السيد يبيع ماله بماله لأن العبد وماله ملك للسيد وذلك

(¬١) الكتابة: مشتقة من الكتاب أي الأجل المضروب، وفي الاصطلاح: الكتابه عتق على مال مؤجل من العبد موقوف على أدائه (حدود ابن عرفه: ٥٢٤).
(¬٢) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٧، المدونة: ٣/ ٢، التفريع: ٢/ ١٣، الرسالة: ٢٣٤، الكافي: ٥٢٠، المقدمات: ٣/ ١٧١.
(¬٣) سورة النور، الآية: ٣٣.
(¬٤) أخرجه أبو داود في العتق باب في المكاتب يؤدي بعض كتابة فيعجز أو يموت: ٤/ ٢٤٣، وابن ماجه في العتق باب المكاتب: ٢/ ٨٤٢، والحاكم: ٢/ ٢١٧ وقال صحيح الإسناد.
(¬٥) في ق: الأمة.
(¬٦) انظر التفريع: ٣/ ١٣، الكافي: ٥٢٠.
(¬٧) في م: يخير.
(¬٨) انظر المحلى: ١٠/ ٢٥٧، المغني: ٩/ ٤١١.


إضاعة وإتلاف إلا أنه (¬١) جوز في الشرع رفقا بالعبد وحرمة للعتق والخروج من الرق، والأمر إذا صدر بعد الحظر كان على الإباحة دون الوجوب (¬٢) ولم يكن أمرًا على الحقيقة ولأن صيغته صيغة الأمر، واعتبارا به إذا سأله أن يكاتبه بدون قيمته وإذا سأله بيعه من غيره، ولأن السيد لا يجبر على بيع عبده إذا سأل (¬٣) العبد ذلك اعتبارًا بسؤاله بيع غيره من أملاكه.

فصل [٢ - في إجبار السيد عبده على الكتابة]:
فأما إجبار السيد عبده على الكتابة: فقيل للسيد ذلك وقيل ليس له ذلك (¬٤) فوجه إثباته أنه لما كان للسيد أخذ ماله وإجباره على التكسب من غير عقد عتق يحصل له كان بأن يكون له ذلك مع النفع للعبد بحصول العتق أولى، ووجه نفيه أنه إجبار على معاوضة في حق نفسه لا لحق السيد فلم يكن له ذلك أصله إجباره على شراء طيب يتطيب (¬٥) به.

فصل [٣ - في كون الكتابة جائزة على ما يعقدانه عليه]:
الكتابة جائزة على ما يعقد أنها عليه من قيمة العبد أو أقل أو أكثر مما يقع التراضي بها (¬٦) لأنها عوض عى رقبته فجازت بالقليل والكثير مما يتفقان عليه كبيعه من غيره، ولأن الكتابة إما أن يكون بيع العبد من نفسه بالعوض أو عتقا (¬٧) بصفة أدائه، وأي ذلك كان فلا يقضي قدرًا مخصوما ولا إجبار أحدهما الآخر على مقدار معين بل هو على التراضي.

(¬١) في ق: لأنه.
(¬٢) في م: الموجب.
(¬٣) في ق ور: شاء.
(¬٤) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٩، التفريع: ٢/ ١٣، الكافي: ٥٢٠.
(¬٥) في ق: يتطهر.
(¬٦) انظر المدونة: ٣/ ٣، التفريع: ٢/ ١٣، الرسالة: ٢٣٤، الكافي: ٥٢٠.
(¬٧) عتقا: سقطت من ق.


فصل [٤ - في كون الكتابة منجمة]:
الظاهر من قول مالك أن الكتابة تكون منجمة (¬١) وليس عنه نص في الكتابة الحالة ومحققو أصحابنا يقولون إنها جائزة، (¬٢) خلافًا للشافعي، (¬٣) لأنها عتق بعوض فجازت مع تعجيله وتأجيله أصله بيع العبد من نفسه، ولأن الأجل غير مستحق في عقد الكتابة كالثالث والرابع، ولأنه عقد بعوض فجاز كالمنجم.

فصل [٥ - في عدم عتق المكاتب إذا ما بقي عليه شيء من الكتابة]:
لا يعتق المكاتب ما بقي عليه شيء من الكتابة قل أو كثر (¬٤) خلافًا لما يحكى عن قوم من السلف (¬٥) وذلك لما روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي ﷺ قال "المكاتب عبد ما بقى عليه شيء من كتابته درهم" (¬٦) ولأن الكتابة عتق بصفة الأداء فمتى لم (¬٧) يحصل الأداء لم يحصل العتق، ولأن عتق الإنسان جزأ من عبده باختياره مبتدءًا يوجب عليه تكميله وتتميمه الحرية في باقيه، فلو قلنا إنه معتق منه بقدر ما أداه لوجب أن يعتق الباقي بالسراية أو بالحكم سواء أدى باقي الكتابة أو لم يؤد، وفي فساد ذلك دلالة على أنه لا يعتق إلا بأداء الجميع.

(¬١) منجمة: أي مؤجلة لأن التنجيم التأجيل بأن يقول السيد لعبده تدفع إلى كل نجم بعد شهرين أو ثلاثة (الفواكه الدواني: ٢/ ١٥٠).
(¬٢) انظر م التفريع: ٢/ ١٣، الرسالة: ٢٢٤، الكافي: ٥٢٠.
(¬٣) انظر مختصر المزني: ٣٢٤، الإقناع: ٢٠٧.
(¬٤) انظر الموطأ ٧٨٧/ ٧٨٢، التفريع: ٢/ ١٣، الرسالة: ٢٢٤، الكافي: ٥٢٠.
(¬٥) يحكي عن عمر وعلي ﵄ أنه إذا أدى الشطر فلا رق عليه وروى ذلك عن النخعي وابن مسعود وقضى به شريح (المغني: ٩/ ٤٢٠).
(¬٦) سبق تخريج الحديث في الصفحة: ١٤٦٣ مع اختلاف يسير في اللفظ.
(¬٧) في ق: فما لم.


فصل [٦ - استحباب وضع السيد عن المكاتب شيئًا عن آخر كتابته]:
يستحب للسيد أن يضع عن المكاتب شيئًا من آخر كتابته على قدر ما تطيب به نفسه (¬١)، والأصل فيه قوله تعالى ﴿وآتوهم من مال الله الذي آتاكم﴾ (¬٢) فجاء في أكثر التفاسير أنه وضع شيء من الكتابة (¬٣)، ولأن في ذلك رفقًا بالعبد وحسن معاملته فكان مندوبًا إليه، وليس ذلك بواجب خلافًا للشافعي (¬٤) لقوله ﷺ: "لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه" (¬٥)، ولأنه عقد معاوضة على رقبة العبد كبيعه من أجنبي ولأن الواجبات على ضربين مقدر بالنص وموكول إلى الاجتهاد في الكفاية وما تنازعناه خارج عن هذين الموضوعين (¬٦) لأنه موكول إلى الإرادة والإختيار وليس ذلك في الأصول.

فصل [٧ - في جواز مكاتبة العبد الذي لا حرفه له]:
وتجوز مكاتبة العبد الذي لا حرفة (¬٧) له لأنه يمكنه التعرض لوجوه المكاسب من الخدمة وغيرها ويكره ذلك في الأمة لما روي عن عثمان ﵁ أنه قال لا تكلفوا الأمة الكسب فتكسب بفرجها.

فصل [٨ - فيما يتبع العبد المكاتب]:
وإذا أعتق المكاتب بالأداء تبعه ماله (¬٨) لأن الكتابة معاوضة عن النفس والمال

(¬١) انظر المدونة: ٣/ ٦، التفريع: ٣/ ١٧، الكافي: ٥٢٦ - ٥٢٧.
(¬٢) سورة النور، الآية: ٣٣.
(¬٣) انظر تفسير الطبري: ١٨/ ١٢٩ - ١٣٠.
(¬٤) انظر مختصر المزني: ٣٣٤ - الإقناع: ٢٠٨.
(¬٥) أخرجه الدارقطني: ٣/ ٢٦، والبيهقي: ٦/ ١٠٠ وأبو يعلى وإسناده جيد (نصب الراية: ٤/ ١٦٩).
(¬٦) الموضعين: سقطت من م.
(¬٧) انظر المدونة: ٣/ ١٤، التفريع: ٢/ ١٤، الكافي: ٥٣٠.
(¬٨) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٩، التفريع: ٢/ ١٤، الرسالة: ٢٢٤، الكافي: ٥٢١.


ألا ترى أن السيد ممنوع من التعرض (¬١) لما له بانتزاع أو غيره، فإذا صح ذلك كان تابعًا له فأما ولده فلا يتبعه إذا كان قبل عقد الكتابة لأنهم ليسوا بملك له فإذا صح ذلك (¬٢)، وإنما هو ملك للسيد فلا يتبعوا آباهم كما لا يتبعه سائر عبيد السيد إلا أن يشترطهم فيتبعونه بالشرط لا بالعقد ويصير السيد كأنه كاتب عدة عبيد له كتابة واحدة، وهذا إذا كانوا قبل عقد الكتابة (فأما إن حدثوا بعد عقد الكتابة) (¬٣) فإنهم يتبعونه من غير شرط لأن كل حكم ثبت للأب ثبت للولد بملك اليمين من الحرية والرق، فأما ولده من زوجته فلا مدخل له في هذا الباب لأنه تابع لأمه.

فصل [٩ - فيما يجوز أن يكون عوضًا في الكتابة]:
كل ما جاز أن يكون ثمنا في البياعات وأجرة في الإجارات جاز أن يكون عوضا في الكتابة (¬٤) لأنه عقد معاوضه كالبيع وغيره، وتجوز الكتابة على الوصفاء (¬٥) من العبيد والإماء وإن لم يوصفوا ويكون له الوسط منهم في ذلك الموضع لأن المقصود منها الرفق وإكمال حرمة الحرية دون محض العوض كالمهر في النكاح.

فصل [١٠ - فيما إذا كاتبه وله أمة حامل]:
وإن كاتبه وله أمة حامل تبعته الأمة ولم يتبعه الولد فإذا وضعت فالولد للسيد والأمة للمكاتب علم بحملها أم لا لما ذكرناه (¬٦) لأن الأمة ماله فيتبعه ولأن

(¬١) في ق: العريض.
(¬٢) فإذا صح ذلك: سقطت من م.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٤) انظر المدونة: ٣/ ٣، التفريع: ٢/ ١٣، الرسالة: ٢٢٤، الكافي: ٥٢٠.
(¬٥) الوصفاء: جمع الوصيف وهو العبد.
(¬٦) انظر الموطأ: ٢/ ٧٨٩، المدونة: ٣/ ٢٩، التفريع: ٢/ ١٤، الرسالة: ٢٢٤، الكافي: ٥٢١.


الولد ليس بمال له بل هو ملك لسيده، ويمنع المكاتب من بيعها إذا قلنا إنها لا تكون أم ولد بعد العتق حتى تضع فإذا وضعت كان له بيعها إذا شاء لأنه إن باعها حاملًا فالولد داخل معها في البيع وهو ملك غيره، وإن استثنى لم يجز لأن استثناء الحمل في البيع (¬١) مبطل له فوجب لذلك الوقوف عليها إلى أن تضع.

فصل [١١ - في جواز بيع كتابة المكاتبة]:
يجوز بيع كتابة المكاتبة (¬٢) خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٣)، لأن بيع الديون في (¬٤) الذمم جائز بدليل جواز المصارفة على الذهب الذي في الذمة (بالورق وعلى الورق الذي في الذمة) (¬٥) بالذهب قبل قبضه، ولأنه لما جاز بيع العروض الحاضرة بالأثمان الغائبة جاز بيع الديون الغائبة بالعروض الحاضرة، ولأنه عقد معاوضة أحد طرفيه دين والآخر عين فكان مباحًا اعتبارًا ببيع العين الحاضرة بالعين (¬٦) الغائبة.

فصل [١٢ - إذا كانت الكتابة ذهبا أو ورقا أو عروضا كيف يجوز بيعها]:
إذا ثبت ذلك فإن كانت الكتابة ذهبا أو ورقًا جاز بيعها بعرض معجل وإن كانت عروضا فبذهب أو ورق معجلة أو بعرض مخالف لها معجل غير مؤجل، وإنما أوجب ذلك لأنها لو بيعت (¬٧) وهي ذهب أو ورق بذهب أو ورق (¬٨) دخل

(¬١) في البيع: سقطت من م.
(¬٢) انظر الموطأ: ٢/ ٧٩٨، المدونة: ٣/ ١٨، التفريع: ٢/ ١٤.
(¬٣) انظر حاشية ابن عابدين: ١/ ١٠٣، و ٤/ ٥، مختصر المزني: ٣٢٨.
(¬٤) الديون في: سقطت من م.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٦) في م: بالدين.
(¬٧) في م: تبعت.
(¬٨) أو ورق: سقطت من ق.


ذلك التأخير وبيع غائب بناجز وذلك ممنوع، وإن بيع بعرض مؤخر كان دينا بدين، وإن بيعت وهي عروض بعروض من جنسها أكثر مما حصل منه عرض بعرضين من جنسه إلى أجل وذلك ممنوع فلم يبق إلا ما قلناه.

فصل [١٣ - إذا بيعت كتابة المكاتب من العبد]:
وهذا كله إذا بيعت من غير العبد، فأما إذا بيعت من العبد نفسه فلا معتبر بذلك كله وله أن يبيعها منه كيف شاء فينقله من ذهب إلى ورق ومن ورق إلى ذهب ومن عروض إلى عروض من جنسها (¬١) ومن غير جنسها لأن تقدير بيعها من العبد إنما هو ترك ما كاتب (¬٢) عليه والعدول إلى مال معجل واستئناف كتابة أخرى غير الأولى ولا خلاف من قولنا إن للمكاتب أن ينقل نفسه من كتابه إلى كتابة أخرى (¬٣).

فصل [١٤ - في بيع الجزء من الكتابة]:
وفي بيع الجزء من الكتابة روايتان (¬٤): إحداهما المنع والأخرى الجواز.
فوجه المنع أن ذلك يؤدي إلى المكاتب كتابته أداءين مختلفين أحدهما إلى السيد بعقد كتابته والأخرى إلى مبتاع الجزء (¬٥) من كتابته وذلك غير جائز على أصله.
ووجه الجواز اعتبارًا بسائر المبيعات لأن كل بيع مقصود في نفسه فإذا جاز بيع كله جاز بيع جزئه وكذلك الكتابة.

(¬١) في م: ومن جنس غيرها.
(¬٢) في ق: ما كانت عليه.
(¬٣) أخرى: سقطت من م.
(¬٤) انظر المدونة: ٣/ ١٨، التفريع: ٢/ ١٤، الكافي: ٥٢٦.
(¬٥) الجزء من: سقطت من ق.


فصل [١٥ - في عدم جواز بيع نجم من نجومه]:
ولا يجوز بيع نجم من نجومه (¬١) لأن ما يقابل النجم من رقبة المكاتب مجهول عند عقد البيع المنجم (¬٢) فلم يجز، فإذا ثبت ما ذكرناه نظر فإن أدى الكتابة إلى مبتاعها من سيده لأعتق كما لو أداها إلى سيده عتق لأن الصفة التي علق العقد عليها هي الأداء فدخلت (¬٣)، ولأن المشتري قائم مقام السيد، ويكون ولاؤه للسيد الذي عقد كتابته لأن عتقه من جهته بما عقد له، وإنما ابتاع المشتري ما على المكاتب دون رقبته بعد ثبوت الولاء للسيد، والولاء لا يصح نقله بعوض ولا بغير عوض على ما قدمناه وإن عجز رق وكان ملكًا لمشتري كتابته لأنه قائم مقام سيده وقد ثبت أنه لو عجز قبل بيع السيد كتابته رق له وكذلك عجزه عند مشتريها، وإن مات قبل تمام الأداء عن مال ولم يترك ولدا كانت عليهم كان المال المشتري كتابته عند سيده وإذا جاز بيع كتابة المكاتب جاز هبتها والوصية بها ثم الحكم فيها على ما ذكرناه.

فصل [١٦ - في كون المكاتب أحق بشراء مكاتبته]:
والمكاتب أحق بشرائها استحسانًا لحرمة العتق وإزالة الضرر عنه بدخول من لم يعهد معاملته عليه (¬٤) والقياس غيره، وهذا إذا بيعت كلها فإن بيع بعضها لم يكن أحق بها (¬٥) لأنه ليس له أن يعجل لبعض ساداته حقه دون الباقين لأن ذلك يؤدي إلى عجزه، ولأنهم شركاء في كتابته ومتساوون في قبضها منه فليس لبعض أن يختص بتعجيل حقه منها من غير إذن شركائه كسائر الديون المشتركة.

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٧٩٧، التفريع: ٢/ ١٤، الكافي: ٥٢٦.
(¬٢) في م: للنجم.
(¬٣) في م: قد حصلت.
(¬٤) عليه: سقطت من م.
(¬٥) انظر الموطأ: ٢/ ٧٩٧، التفريع: ٢/ ١٤، الكافي: ٥٢٦.


فصل [١٧ - في تعجيل الكتابة]:
إذا عجل المكاتب كتابته لم يكن للسيد الامتناع من أخذها لأن الأجل حق له ورفق به فإذا رضي بإسقاطه كان له ذلك فإن كان السيد شرط عليه مع الكتابة سفرًا أو خدمة فعجل الكتابة فهل يسقط عنه ما شرط عليه أم لا ففيها روايتان: إحداهما سقوطه والأخرى ثبوته (¬١).
فوجه سقوطه أنه تابع للكتابة فإذا تعجلت سقط ما يتبعها.
ووجه ثبوته أنه بعض العوض في عتق الرقبة فلم يسقط عنه كالكتابة فإذا قلنا إنه لا يسقط فيخرج ما يلزمه علي روايتين: إحداهما أنه يؤديه بعينه، والأخرى يؤدي قيمته، ومن أصحابنا من يقول إن كانت خدمة أو منفعه سقطت وإن كانت نوعًا آخر من المال لزم ولم يسقط.

فصل [١٨ - إذا مات المكاتب وترك ولد معه في الكتابة]:
وإذا مات المكاتب وترك (¬٢) ولدا معه في الكتابة إما بالولادة أو بالشرط وترك ما لا لم تنفسخ الكتابة (¬٣)، خلافًا للشافعي (¬٤) لأن عقد الكتابة قد تضمن إلزام السيد نفسه عتق المكاتب وولده الداخلين معه في العقد بالشرط والولادة بصفة أداء المال إليه فلم يكن للسيد فسخ العقد في حقهم كما لم يكن له ذلك في حق العبد نفسه ولم يكن له أيضًا فعل (¬٥) ما يؤدي إلى ذلك من انتزاع المال فيه.

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٨٠٠، التفريع: ٢/ ١٧، الكافي: ٥٢٠.
(¬٢) في م: ولم يترك.
(¬٣) انظر الموطأ: ٢/ ٨٠١، المدونة: ٣/ ٣٥ - ٣٦، التفريع: ٢/ ١٥، الرسالة: ٢٢٤، الكافي: ٥٢٤.
(¬٤) انظر الإقناع: ٢٠٨ - ٢٠٩، المهذب: ٢/ ١٨.
(¬٥) فعل: سقطت من ق.


فصل [١٩ - إن كاتب على نفسه وحده]:
إذا ثبت أن العقد لا يبطل بموته، وإنما ذلك إذا كان معه ولد داخل في الكتابة لأنه إن كاتب (¬١) على نفسه وحده ومات ولا ولد معه في كتابته أو كان ولده أحرارًا أو مماليك لغير سيده، أو مكاتبون كتابة منفرده عن كتابته فإن العقد يبطل والمال الذي يتركه للسيد، خلافًا لأبي حنيفة في قوله إن ولده الأحرار يقومون (¬٢) مقامه ويرثونه، (¬٣) لأن المواريث موضوعة على تساوي الحرم وهذا مات مكاتبًا لا عبدا على الإطلاق ولا حرا بل مكاتبًا له حكم مخالف لحكم الحر ولحكم العبد فلم يرثه ولده الأحرار ولا العبيد وورثه من تركه في عقد الكتابة.

فصل [٢٠ - إذا ترك ولدا معه في الكتابة ولم يكمل نجوم الكتابة]:
وإذا ترك ولدًا معه في الكتابة فينظر: فإن كان في المال الذي خلفه وفاء أديت الكتابة حالة، وعتقوا وورثوا الباقي (¬٤).
وإنما وجب أداء المال لأن فائدة إيقافه العقد مع بطلانه بموت العبد أن يحصل الأداء فيعتق ولده، ولأنه لما كان العتق لازما في حقهم كلزومه في حق أبيهم لزمهم الأداء كما كان لازما لأبيهم.
وإنما قلنا إنه تؤدى حالا فلأن الديون المؤجلة تحل بموت من تكون عليه، وإنما عتقوا عند الأداء بحصول الصفة التي عتقهم معلق بها، ولأن الاب لو كان حيا وأدى المال لعتق كذلك الولد.

(¬١) في م: كانت.
(¬٢) في ق: يقيمون.
(¬٣) انظر مختصر الطحاوي: ٣٨٦ - ٣٨٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ١٣٠/ ١٣١.
(¬٤) الموطأ: ٢/ ٨٠١، المدونة: ٣/ ٣٥، التفريع: ٢/ ١٥، الرسالة: ٢٢٤ - ٢٢٥، الكافي: ٥٢٤ - ٥٢٥.


وإنما قلنا إنهم يرثون ما بقي لمساواتهم الأب في الخدمة على ما قدمناه، وهذا إذا ترك ما فيه وفاء، أما أن ترك دون الوفاء فإن كان الولد كبارًا يقدرون على السعي وقالوا نحن نسعى وتؤدي بقية المال في نجومه لزم السيد لأنهم يقومون مقام أبيهم والعقد ثابت لهم كما كان ثابتًا لأبيهم، فإن كانوا صغارًا لا فضل فيهم للسعي فينظر (¬١) فإن كان أداء (¬٢) أدى على نجومه إلى وقت بلوغهم فإنه يؤدي وذلك لأنهم غير عاجزين مع القدرة على الأداء ثم إذا بلغوا نظر: فإن أمكنهم السعي في البقية وإلا رقوا.
وإن لم يكن لهم في المال فضل للنجوم إلى أن يبلغوا السعي رقوا لعجزهم ولم يلزم السيد انتظارهم إلى وقت البلوغ كما لا يلزمه انتظار العبد إذا عجز إلى أن يكسب مالًا يؤدي منه، وعلى أي وجه كان فلا يلزم السيد أن يحفظ عنهم شيئًا من الكتابة بموت أبيهم لأن عتقهم معلق بصفة وهي أداء جميع الكتابة فيما لم يحصل فالعتق غير واقع.

فصل [٢١ - في توريث إخوة المكاتب في كتابته]:
وإذا كان مع المكاتب في كتابته من قراباته إخوة أو غيرهم فعنه في توريثهم منه روايتان (¬٣): إحداهما أنهم يورثونه كالولد، والأخرى أنه لا يرثه إلا ولده دون سائر أقرابه، فوجه الأولى إن كان من ورثه بعض ورثته بنسب أو بسبب ورثه جميعهم كالحر، ولأنهم مساوون له في الحال والحرية فكان التوارث ثابتا بينهم وبينه كالولد، ووجه الثانية أن الولد يدخلون معه في كتابته إذا حدثوا بعد عقدها فاختصوا لذلك بميراثه دون سائر القرابة (¬٤)

(¬١) في م: نظر.
(¬٢) في م: فضل.
(¬٣) انظر الموطأ: ٢/ ٨٠١، التفريع: ٢/ ١٥، الكافي: ٥٢٤.
(¬٤) في م: قرابته.


فصل [٢٢ - حكم كتابة الجماعة كتابة واحدة]:
يجوز أن يجمع السيد جماعة من عبيده في كتابة واحدة (¬١) خلافًا للشافعي في أحد قوليه (¬٢) لقوله ﷿: ﴿فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرًا﴾ (¬٣) ولم يفرق، ولأنه ألزم نفسه عتقهم بشرط أدائهم المال كما لو أفردهم لأن البدل معلوم في الجملة وإن لم يوقف على تقسيطه في الحال كما لو باع ثلاثة أعبد بألف درهم لجاز وإن لم يعلم قسط كل واحد.

فصل [٢٣ - عدم عتق الجماعة في كتابة واحدة إلا بأداء جميع المال]:
ولا يعتقون إلا بأداء جميع المال (¬٤) خلافًا للشافعي في قوله أن من أدى منهم بقدر نصيبه يعتق (¬٥)، لأن عقد الكتابة وقع عقدًا واحدًا فلم ينفرد به بعضهم دون بعض أصله كتابة العبد الواحد أنه إذا أدى بعضها لم يعتق منه بقدر ما أدى.

فصل [٢٤ - لزوم كل واحد من جماعة في كتابة واحدة بقدر قوته]:
ويلزم كل واحد بقدر قوته في السعي وما يطيقه وبعضهم حملاء عن بعض إذا أدى الكتابة واحد منهم عتق الكل ورجع المؤدي على الباقين بقدر ما يحتمل (¬٦) كل واحد منهم ممن فيه فضل للسعي (وليس للسيد أن يبتديء إعتاق واحد منهم) (¬٧) لأن في ذلك تعجيز الباقين لتقويتهم بسعيه معهم.

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٧٩٢، التفريع: ٢/ ١٦، الرسالة: ٢٢٤.
(¬٢) انظر مختصر المزني: ٣٢٤، المهذب: ٢/ ١٨.
(¬٣) سورة النور، الآية: ٣٣.
(¬٤) انظر الموطأ: ٢/ ٧٩٢، التفريع: ٢/ ١٦، الرسالة: ٢٢٤.
(¬٥) انظر مختصر المزني: ٣٢٤، المهذب: ٢/ ١٨.
(¬٦) في م: ما يحمل.
(¬٧) ما بين قوسين سقط من ق.


فصل [٢٥ - إذا طالب المكاتب تعجيز نفسه]:
وإذا طلب المكاتب تعجيز نفسه وأبى عليه السيد وله قدرة على الأداء لم يكن له ذلك (¬١) خلافًا للشافعي (¬٢)، لأن الكتابة عقد يتضمن تسمية العوض فإذا رضي به العبد والتزمه (¬٣) لم يكن له أن يرجع عنه من غير عذر كسائر العقود، ولأنه لا لم يكن للسيد الرجوع لأن في ذلك إسقاط حق العبد في حق عقد ثبت تراضيهما واجتماعهما عليه فكذلك العبد.

فصل [٢٦ - إذا كان لطالب تعجيز نفسه ولد]:
فإذا أجابه السيد إلى ذلك فكان (¬٤) العبد له ولد فليس لهما ذلك، لأنه قد تعلق بهذا العقد حق لغيرهما وهو الولد الذي يعتق بالكتابة إذا أديت فإذا أعجز العبد نفسه كان في ذلك إسقاط حق الولد من العقد ورده إلى الرق وليس ذلك له لأن الإنسان يملك من إسقاط حق نفسه ما لا يتعدى إلى إسقاط حق غيره.

فصل [٢٧ - إذا لم يكن لمن طلب تعجيز نفسه ولد]:
وإن لم يمكن له ولد ففي روايتان: إحداهما جواز ذلك والأخرى منعه.
فوجه الجواز أن الحق في عقد الكتابة لا يتعداهما فإذا تراضيا على فسخه جاز كتقابل المتبايعين، وإنما الممنوع ما يتعدى إلى إسقاط حق غيرهما.
ووجه منعه أنه يؤدى إلى إبطال حق الله تعالى من العتاقة التي قد التزمها عقدها، وليس لأحد أن يرد نفسه إلى الرق بعد عتقه أو ثبوت عقده.

(¬١) انظر المدونة: ٣/ ١١، التفريع: ٢/ ١٣ - ١٤، الرسالة: ٢٢٤، الكافي: ٥٢٥.
(¬٢) انظر مختصر المزني: ٣٣١، الإقناع: ٢٠٧، المهذب: ٢/ ١٤.
(¬٣) في ق: ألزمه.
(¬٤) في م: فإن كان.


فصل [٢٨ - إذا لم يكن للعبد مال فله تعجيز نفسه]:
وأم إذا لم يكن للعبد مال فله تعجيز نفسه وللسيد تعجيزه (¬١) لأنه ليس في ذلك إبطال حق أحدهما من غير رضاه ولا إبطال حق الله تعالى لأنه لم يعد بضرر على أحدهما.

فصل [٢٩ - الحمالة بكتابة العبد]:
الحمالة بكتابة العبد غير جائزة (¬٢) لأنها لو لزمت للزم أدائها على نجومها، ولو فعل ذلك فعجز المكاتب لم يقدر الحميل أن يرجع بما أداه عن العبد عليه ولا على السيد فيكون ذلك من أكل المال بالباطل.

فصل [٣٠ - في تصرفات المكاتب]:
ليس للمكاتب أن يهب شيئًا من ماله ولا يتصدق به ولا ينكح ولا يسافر إلا بإذن سيده (¬٣) لأن في هبته ماله ومحاباته ما يؤدي إلى عجزه، وكذلك في نكاحه لأنه يلزمه مهر ونفقة.
وأما السفر فإن كان قريبا جاز لأن الحكم القريب حكم الحاضر، ولأنه محتاج إلى التصرف والتكسب لأداء ما عليه من الكتابه، وأما للبعيد فللسيد منعه منه لأن فيه تغرير بنفسه وإضرار سيده.

فصل [٣١ - في منع السيد من انتزاع مال المكاتب]:
وليس للسيد أن ينتزع ماله (¬٤) ما دام على كتابته (¬٥) لأن في ذلك إبطالا لعقد الكتابة فليس له ذلك لأنه إذا لم يكن له تعجيزه لم يكن له ما يؤدي إليه.

(¬١) انظر المدونة: ٣/ ١١، التفريع: ٢/ ١٣، الرسالة: ٢٢٤، الكافي: ٥٢٥.
(¬٢) انظر الموطأ: ٢/ ٧٩١، المدونة: ٣/ ٢٦، التفريع: ٢/ ١٦.
(¬٣) انظر المدونة: ٣/ ١٧، التفريع: ٢/ ١٧، الرسالة: ٢٢٤.
(¬٤) في ق: وليس له أن ينتزع ماله.
(¬٥) انظر التفريع: ٢/ ١٧، الرسالة: ٢٢٤، الكافي: ٥٢١.


فصل [٣٢ - جواز مقاطعة المكاتب سيده على ما شاء]:
يجوز مقاطعة المكاتب سيده على ما شاء وإن دخله وضع وتعجيل وغير ذلك مما يمنع منه في البيع (¬١)، ولأنا قد بينا أن ذلك انتقال من كتابة إلى كتابة (¬٢) وعدول عما وقع عليه الأول، ويفارق ذلك البيع لأن الثمن فيه دين ثابت متقدر لا يسقط إلا بالأداء أو الإبراء بخلاف ما عليه المكاتب.

فصل [٣٣ - إذا أسلم مكاتب النصراني]:
وإذا أسلم مكاتب النصراني بيعت كتابته من مسلم لأن ملكه عليه لا يجوز استدامته ولا يجوز بيع رقبته لما ثبت له من عقد الحرية (¬٣) فلم يبق إلا بيع كتابته.
وقال شيخنا أبو القاسم ﵀ (¬٤) يخرج فيه رواية أخرى وهو جواز بيع رقبته بناء على قوله في أم ولده إذا أسلمت ولم يسلم هو أنها تباع وهي أعلى حرمه من المكاتب، وقال عبد الملك بن الماجشون: يقال للكاتب إذا أسلم إن أديت الكتابة ناجزة (¬٥) عتقت بأدائها وإلا بيعت رقبتك وقال إسماعيل بن إسحاق مطالبة المكاتب بأداء الكتابه عليه حالة ظلم له ولا يلزمه (¬٦).

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٧٩٢ - ٧٩٣، التفريع ٢/ ١٤، الرسالة: ٢٢٤.
(¬٢) في م: عتاقه.
(¬٣) في ق: عقد الحرب.
(¬٤) ﵀: سقطت من ق. وأبو القاسم المقصود هو ابن الجلاب صاحب التفريع.
(¬٥) في م: بأجرة.
(¬٦) انظر المدونة: ٣/ ٢٢.


فصل [٣٤ - في ولاء من أدى الكتابة إلى مبتاعها النصراني وعتق]:
إذا أدى الكتابة إلى مبتاعها وعتق فولاؤه للمسلمين ما دام السيد نصرانيًّا فإن أسلم عاد إليه الولاء لأن الميراث بالولاء كالميراث بالنسب لأن من استحق الميراث بالنسب استحقه بالولاء، والنصراني لا يرث بسببه وليه المسلم فلم يرث مكاتبه، فإذا أسلم ورثه لاستوائه معه في الحرية والديانة.

فصل [٣٥ - إذا أوصى لمكاتبة بكتابته]:
إذا أوصى لمكاتبه بكتابته كلها وضع في الثلث الأقل من قيمة كتابته أو قيمة رقبته فإن خرج ذلك من ثلثه عتق كله وإلا بقدر ما يحمله الثلث (وإن وضع عنه بعض الكتابة ولم يحمله الثلث) (¬١) يجعل في الثلث الأقل مما وصى له به أو قدر ما قابله من رقبته ثم عتق من رقبته بقدر ما خرج من ثلثه ووضع عنه من كتابته بقدر ما عتق من رقبته وكان ما بقي مكاتبًا بما بقي من كتابته إن أداه عتق كله وإن عجز عنه رق باقيه (¬٢) ولم يرق ما كان عتق منه (¬٣).
وإنما راعينا (¬٤) أقل الأمرين احتياطا للعتق ولتأكيد حرمته، ولأن تبعيضه غير جائز وتكميله إن بعض واجب، ولا يتوجه للورثة مقال في ذلك لأنا قد قدمنا الكتابة لكونها أقل من قيمة الرقبة فلا مقال لهم لأن السيد لم يكن يملك من المكاتب سوى الكتابة.
وإنما قلنا (¬٥) إن قومنا الرقبة لكونها أقل قيمة من الكتابة فلا مقال لهم أيضًا لأن المكاتب لو عجز عن كتابته لم يكن للسيد منه ولا لورثته سوى رقبته فلم يكن لهم اعتراض في الوجهين.

(¬١) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٢) في م: بما فيه.
(¬٣) انظر الموطأ: ٢/ ٨٠٩، المدونة: ٣/ ٣١، الكافي: ٥٢٧.
(¬٤) في ق: رأينا.
(¬٥) وإنما قلنا: سقطت من ق.


فصل [٣٦ - في حال المكاتب ما دام في كتابته]:
حال المكاتب ما دام في كتابته (¬١) حال عبد في جراحه وحدوده وشهادته وطلاقه وقذفه ونفي القصاص عن قاتله إذا كان حرًّا وغير ذلك من أحكام العبد (¬٢) لأن الحرية لم تتقرر لإمكان أن يعجز فيعود إلى الرق، ولأن أم الولد أكد (¬٣) حرمة عنه لأن الفسخ مأمون عليها وغير مأمون على المكاتب ومع ذلك فأحكامها في هذه الأشياء أحكام العبد (¬٤) والمكاتب أولى (¬٥).

فصل [٣٧ - في منع السيد من وطء مكاتبته]:
ليس للسيد أن يطأ مكاتبته (¬٦) لأن عتقها معلق بأجل كتابتها فكانت كالمعتقة إلى أجل، ولأنها قد تحمل وتصير أم ولد ولا تجوز مكاتبة أم ولد فإن وطئها ولم تحمل فهي على كتابتها لأن مجرد الولاء لا يغير حكمها ولا يوجب تنجيز عتقها فإن حملت خيرت بين فسخ الكتابة وبين كونها أم الولد والإقامة على الكتابة.
وإنما وجب ذلك لأن مكاتبة أم الولد لا تجوز بغير رضاها فلذلك (¬٧) كان لها فسخ الكتابة، وإن اختارت البقاء على الكتابة كان لها ذلك لأن فيها تعجيل عتقها، إذا أدت عتقت وإن عجزت كانت أم ولد.

(¬١) في م: الكتابه.
(¬٢) في م: العبيد.
(¬٣) في ق: أكتر.
(¬٤) في م: العبيد.
(¬٥) انظر الموطأ: ٢/ ٧٩٥، التفريع: ٢/ ١٨، الكافي: ٥٢٣ - ٥٢٤.
(¬٦) انظر المدونة: ٣/ ١٦، التفريع: ٢/ ١٩.
(¬٧) في م: فكذلك.


فصل [٣٨ - في كون جراح المكاتب في رقبته]:
جراح المكاتب وجنايته في رقبته وماله (¬١) والمجني عليه مبدى على السيد (¬٢) لأن سببه آكد وحقه أقوى فإن قدر المكاتب على أداء أرش الجناية والكتابة أداهما وبدأ بأرش الجناية (¬٣) وأقام على الكتابة، وإن عجز عن ذلك بطلت الكتابة ورجع رقيقًا وخير سيده كما يخير في العبد الرق بين افتكاكه أو إسلامه.

فصل [٣٩ - في عقل جرح المكاتب]:
وإن جرح المكاتب فعقله عقل عبد (¬٤) لأنه باق على الرق ما لم يكمل منه الأداء ويدفع العقل إلى سيده ولا يمكن المكاتب من التصرف فيه لأنه قد يتلفه ثم يعجز فيعود رقيقًا معيبًا في جسده، ويحتسب له بالعقل من كتابته فإن كان تمام ما عليه عتق فإن عجز تممه مما يؤديه، وإن كان فيه فضل كان له دون السيد لأنه قد صار حرا بأداء الكتابة فوجب أن يملك عقل جنايته.
…

(¬١) وماله: سقطت من ق.
(¬٢) انظر الموطأ: ٢/ ٧٩٥ - ٧٩٦، التفريع: ٢/ ١٨، الكافي: ٥٢٤.
(¬٣) في م: الجراح.
(¬٤) انظر الموطأ: ٢/ ٧٩٥ - ٧٩٦، التفريع: ٢/ ١٨، الكافي ٥٢٣.


كتاب المدبر
التدبير أن يقول الرجل لعبده أنت حر عن دبر مني أو أنت مدبر أو إذا من فأنت حر بالتدبير أو ما أشبه ذلك مما يعلم أنه قصد به إيجاب عتقه بموته مطلقًا على وجه الوصية، وأما إن قال إن من من هذا المرض أو هذا السفر فإن ذلك كالوصية يجوز له الرجوع فيه وإبطاله (¬١).

فصل [١ - فيمن دبر عبده ولا دين عليه]:
ومن دبر عبده ولا دين عليه لم يجز له بيعه ولا هبته ولا نقض تدبيره بوجه ما دام حيًّا (¬٢) خلافًا للشافعي (¬٣)، ولقوله ﷿: ﴿أوفوا بالعقود﴾ (¬٤) ولقوله ﷺ "المدبر لا يباع ولا يوهب" (¬٥)، ولأن عتقه معلق (¬٦) بموت سيده على الإطلاق كأم الولد.

فصل [٢ - في حكم المدبر إذا مات السيد]:
إذا مات السيد نظر فإن لم يكن عليه دين وكان له مال يخرج من ثلثه عتق في الثلث وإنما وجب عتقه لوجود الصفة التي كان العتق معلقًا عليها وهي موت

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٨١٠، المدونة: ٣/ ٣٧، التفريع: ٢/ ٩، الرسالة: ٢٢٣، الكافي: ٥١٧، المقدمات: ٣/ ١٨٧.
(¬٢) انظر المدونة: ٣/ ٣٧، التفريع: ٢/ ٩، الكافي: ٥١٧.
(¬٣) انظر مختصر المزني ٣٢٢، الإقناع: ٢٠٦.
(¬٤) سورة المائدة، الآية: ١.
(¬٥) أخرجه الدارقطني: ٤/ ١٣٨ من طريق عبيدة بن حسان عن أيوب عن نافع عن ابن عمر ثم قال الدارقطني لم يسنده غير عبيدة وهو ضعيف وإنما هو عن ابن عمر موقوفًا من قوله لا يثبت مرفوعًا (انظر تلخيص الحبير: ٤/ ٢١٥).
(¬٦) في م: يتعاين.


السيد كأم الولد (¬١)، وإنما قلنا إنه يعتق في الثلث دون رأس المال خلافًا لداود (¬٢)، لما رواه أبو قلابة (¬٣) أن النبي ﷺ: قال "المدبر من الثلث" (¬٤) ولأن كل عتق بعد الموت بالقول من الثلث كالموصي بعتقه، لأن المعتق (¬٥) بتلافي المرض آكد (¬٦) حرمة من المدبر ثم يعتق من الثلث فالمدبر أولى.

فصل [٣ - إذا لم يحمل الثلث المدبر]:
وإن لم يحمل الثلث عتق منه بقدر ما يحمله ورق باقيه وكذلك لو لم يترك غيره عتق ثلثه ورق ثلثاه للورثة، ولا يجب عليه أن يسعى في فكاك رقبته خلافًا لأبي حنيفة لما بيناه في العتق.

فصل [٤ - إذا كان على السيد دين]:
وإن كان على السيد دين بيع جميعه إن أحاط الدين بماله وإلا فبقدر إحاطة الدين بماله وعتق ثلث ما بقي ورق ما بقي بعد عتق الثلث منه للورثة (¬٧) وعند أبي حنيفة أنه لا يباع في الدين ولكن يسعى للغرماء فإذا أدى مالهم خرج حرًّا (¬٨)

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٨١١، المدونة: ٣/ ٣٩، التفريع: ٢/ ١٠، الرسالة: ٢٢٣، الكافي: ٥١٧.
(¬٢) انظر المحلى: ١٠/ ٤٧٥.
(¬٣) الحديث عن ابن عمر ولم أجده عن أبي قلابة وأبو قلابة: عبد الله بن زيد بن عمرو أو عامر الجرمي أبو قلابة البصري ثقه فاضل كثير الإرسال مات بالشام هاربًا من القضاء سنه أربع ومائة وقيل بعدها (تقريب التهذيب: ٣٠٤).
(¬٤) أخرجه ابن ماجه في العتق باب المدبر: ٢/ ٨٤٠، والدارقطني: ٤/ ١٣٨، والبيهقي: ١٠/ ٣١٤ والحفاظ يقفونه على ابن عمر وسئل أبو زرعة عن هذا الحديث فقال إنه باطل (انظر تلخيص الحبير: ٤/ ٢١٥).
(¬٥) في م: العتق.
(¬٦) حرمه: سقطت من م.
(¬٧) انظر المدونة: ٣/ ٣٧، التفريع: ٢/ ٩، الكافي: ٥١٧.
(¬٨) انظر مختصر الطحاوي ٣٨١، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٢١.


ودليلنا أن التدبير يجري مجرى الوصية والدين مقدم على الوصية فلو قدمنا عتق العبد على الدين لكان في ذلك أحد أمرين ممنوعين: إما تقديم الوصية على الدين ليتعجل العبد العتق (¬١) ويحصل الغرماء على سعاية متأخرة أو انتزاع العبد من أيديهم وإحالتهم في سعاية لا يدري أتصح أم لا بغير رضاهم وإلزام العبد الاستسعاء بغير جناية كانت منه وكل ذلك باطل فلم يبق إلا ما قلناه.

فصل [٥ - في تدبير بعض العبد]:
وإذا دبر بعض عبده كمل عليه جميعه اعتبارًا بالعتق لأنه ضرب منه وإن دبر (¬٢) بعض عبد بينه وبين شريكه بإذنه أو بغير إذنه تقاوماه فإن صار الذي دبر كمل عليه تدبيره وإن صار للآخر رق وإن شاء الذي لم يدبر أن يقوم نصيبه على الذي دبر كان له ذلك (¬٣)، وإنما قلنا إنهما يتقاومانه ليمنع (¬٤) التبعيض فيه وأجزنا إبطاله إن صار للذي لم يدبر لأن التدبير ليس مستقرا لا محالة لأنه قد يبطل باستغراق الدين التركة وقد قيل إنه لا يجوز إلا تقويم الحصة على الشريك (¬٥) الذي يجبر عليه صاحبه إن كان المدبر موسرًا اعتبارًا بالعتق إلا أن يشاء الآخر أن يدبر فيكمل التدبير كما يختار الشريك في العتق أن يعتق فيكمل العتق.

فصل [٦ - في ولد المدبر]:
ولد المدبر من أمته بمنزلته (¬٦) لأن كل ولد حدث عن ملك اليمين تبع أباه في الحرية والرق أصل ذلك إذا ابتاع الحر أمة فأولدها، ومن دبر أمة وهي حامل

(¬١) في ق: المعتق.
(¬٢) في ق: دبرت.
(¬٣) انظر الموطأ: ٢/ ٨١٣، التفريع: ٢/ ١٠ - ١١، الكافي: ٥١٧.
(¬٤) في م: لمنع.
(¬٥) في م: المدبر.
(¬٦) انظر الموطأ: ٢/ ٨١٠، المدونة: ٣/ ٣٩، التفريع: ٢/ ٩، الكافي: ٥١٧.