يعقل له ما بينهما لأنه نقص عن (¬١) جناية لا قود فيه فكان فيه الدية (¬٢) كالخطأ.

فصل [١٥ - في أقسام الجراح]:
وأول الجراح الدامية وهي التي تدمي الجلد، ثم الخارصة وهي التي تشقه، ثم السمحاق وهي التي تكشطه، ثم الباضعة وهي التي تبضع اللحم، ثم المتلاحمة وهي التي تقطع اللحم في عدة مواضع، ثم الملطاءة وهي التي يبقى بينها وبين انكشاف (¬٣) العظم جلد رقيق، ثم الموضحة وكل ما ذكرناه قبلها (¬٤)، فإن كان عمدا ففيه القود لعموم الظواهر، ولأن القصاص ممكن فيه من غير خوف غالب على النفس، وإن كان خطأ ففيه الاجتهاد وليس فيه دية مسماة، فأما الموضحة التي توضح عن العظم فإن كانت في الرأس أو الوجه ففيها نصف عشر الدية، وإن كانت في سائر (¬٥) الجسد ففيها حكومة وفي عمدها القود أين كانت، ثم الهاشمة وهي التي تهشم العظم ولا دية فيها، ثم المنقلة وهي التي تطير فراش العظم منها مع الدواء وفيها عشر ونصف عشر الدية إذا كانت في الوجه أو الرأس فإن كان في سائر الجسد فالاجتهاد، ثم المأمومة وهي التي تخرج إلى أم الدماغ وفيها ثلث الدية، وكذلك في الجائفة وهي التي تصل إلى الجوف (¬٦).

(¬١) في ق: بحق.
(¬٢) فكان فيه الدية: سقط من م.
(¬٣) انكشاف: سقطت من م.
(¬٤) في ق: قبل الموضحة.
(¬٥) سائر: سقطت من م.
(¬٦) انظر: المدونة: ٤/ ٤٤١، التفريع: ٢/ ٢١٥، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٩.


فصل [١٦ - أقسام الجراح من حيث المماثلة]:
الجراح على ضربين: ضرب يتأتى المماثلة فيه، وضرب لا يتأتى فيه، فما تتأتى فيه نوعان: منه ما لا يعظم الخطر والخوف منه على النفس غالبا فالقصاص فيه واجب وذلك كالدامية وما بعدها إلى الموضحة وقطع الأطراف ونزع العين وغير ذلك من الأعضاء (¬١)، والأصل فيه قوله تعالى ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ (¬٢) وقوله تعالى: ﴿وَالْعَيْنَ بِالْعَيْنِ وَالْأَنْفَ بِالْأَنْفِ وَالْأُذُنَ بِالْأُذُنِ وَالسِّنَّ بِالسِّنِّ﴾ (¬٣)، ومنه ما يعظم الخطر فيه على النفس ويخاف التلف بالقصاص منه فهذا لا قصاص فيه لأن القصاص لو ثبت فيه لكان كالأخذ للنفس في مقابلة الجرح وذلك غير جائز، وقد اختلف في بعضها ونحن نبينه.

فصل [١٧ - فيما يجب في الأمومة والموضحة والجائفة]:
أما المأمومة والموضحة والجائفة فلا أعلم خلافًا من قول مالك ألا (¬٤) قود فيها، ويدل عليه حديث العباس عن النبي ﷺ: أنه قال "ليس في المأمومة ولا الجائفة ولا المنقلة قود" (¬٥) وهذا نص، ولأن الخطر فيها يعظم على النفس فيكون متى اقتصصنا منها قد أخذنا النفس بما دونها.

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٤٤١، التفريع: ٢/ ٢٥١ - ٢١٦، الرسالة: ٢٣٧ - ٢٣٨.
(¬٢) سورة المائدة، الآية: ٤٥.
(¬٣) سورة المائدة، الآية: ٤٥.
(¬٤) في ق: أن.
(¬٥) أخرجه ابن ماجة في الديات باب ما لا قود فيه: ٢/ ٨٨١، والبيهقي: ٨/ ٦٥، وابن أبي عاصم وأبو يعلى وقال البيهقي أنه لا يثبت، وأثبته الحافظ الغماري الذي أخرج أحاديث بداية المجتهد بقوله: أن ابن لهيعة تابع رشدين بن سعد كما عند ابن أبي عاصم وابن لهيعة عندي حديثه حسن إذا توبع ولو من ضعيف كرشدين بن سعد ما لم يكن واهيا كذابا يسرق الحديث (انظر الهداية في تخريج أحاديث بداية المجتهد: ٨/ ٤٥١ - ٤٥٣).


فصل [١٨ - فيما يجب في المنقلة]:
وأما المنقلة ففيها روايتان (¬١): إحداهما وجوب القود، والأخرى سقوطه، (¬٢) فوجه السقوط أن أمرها أخف من المأمومة لأن أكثر ما فيها رض العظم الذي كشفت عنه الموضحة وذلك لا يوجب التلف غالبًا، وذكر مالك عن ربيعة (¬٣) أن ابن الزبير أقاد منها (¬٤)، ووجه نفي القود الخبر الذي رويناه واعتبارا بالمأمومة لعلة عظم الخطر فيها.

فصل [١٩ - في كسر الفخذ]:
كسر الفخد لا قود فيه من المتالف، فأما غير الفخد ففيه روايتان (¬٥)، وكل ذلك مبني على إمكان المماثلة، فإن فاتت فيه ولم يعظم الخوف على النفس (¬٦) يجب القصاص، وإن اشتد الخوف فلم يجب.

فصل [٢٠ - سقوط القصاص فيما لا يتأتى فيه المماثلة]:
فأما ما لا يتأتى فيه المماثلة فلا قصاص فيه، لأن معنى القصاص هو المماثلة فإذا عدمت خرج ما يفعله بالجاني عن أن يكون قصاها فلم يجب، وتعذر المماثلة يكون بثلاثة أوجه: أحدها بمعنى يعود إلى العقل كما يقول أصحابنا في الشلل وذهاب بعض ضوء العين والسمع وقطع ما يمنع بعض الكلام من اللسان

(¬١) انظر: الموطأ: ٢/ ٨٥٩، التفريع: ٢١٥ - ٢١٦، الرسالة: ٢٣٨، الكافي: ٥٩٩.
(¬٢) في م: إسقاطه.
(¬٣) ربيعة بن أبي عبد الرحمن: التيمي مولاهم، أبو عثمان المدني المعروف بربيعة الرأي واسم أبيه فروخ ثقة فقيه مشهور، مات سنة ست وثلاثين ومائة على الصحيح (تقريب التهذيب: ٢٠٧، شذرات الذهب: ١/ ١٩٤).
(¬٤) الموطأ: ٢/ ٨٥٩.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ٤٤١، الكافي: ٥٩٢، المقدمات: ٣/ ٣٢٢.
(¬٦) في ق: النفوس.


فهذا مما تتعذر المماثلة فيه في الظاهر، والثاني أن تتعذر المماثلة لفقد المحل مثل أن يقلع أعمى عين بصير أو يضرب أصم أذن سميع فيذهب سمعه وما أشبه ذلك، والثالث: تمنع لعارض المماثلة مع إمكانها قبل حصوله وهو أن يعفو بعض أولياء الجناية فيتعذر القود لأنه لا يمكن استيفاء حقه على الانفراد وهذا يتصور في القتل (¬١).
…

(¬١) انظر: الرسالة: ٢٣٨، الكافي: ٥٩٢ - ٥٩٣، المقدمات: ٣/ ٣٢٢.


باب [- في أنواع الدية]
والدية (¬١) ثلاثة أنواع: إبل وذهب وفضة لا يؤخذ مما سوى ذلك من عروض ولا حيوان ولا غير ذلك، وموجبها ثلاثة أشياء: قتل خطأ وقتل عمد وقتل شبه العمد، وهي من الإبل مائة، ومن الذهب ألف دينار، ومن الورق اثني عشر ألف درهم، فأما دية الخطأ فهي خمسة أخماس خمس بنات مخاض، وخمس بنات لبون، وخمس بنو لبون، وخمس حقاق، وخمس جذاع، وأما دية العمد [فأرباع] (*) بنات مخاض، وبنات لبون، وحقاق، وجذاع.
وأما شبه العمد فقد بينا اختلاف قوله فيه، وأنه لا يثبت إلا في قتل الأب لابنه على وجه الشبهة دون العمد، ودية ذلك عنده وغيره من شبهة العمد إذا أثبته أثلاث: ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة: وهي الحوامل، وإذا وجبت مغلظة فإن وجبت على أهل الذهب والورق ففيها روايتان: إحداهما أنها لا تغلظ ولا تؤخذ منهم زيادة على ما يؤخذ في دية الخطأ والعمد، والأخرى أنها تغلظ وفي كيفية تغليظها روايتان:
إحدهما أنه يلزمه من الذهب أو الورق قيمة الإبل مغلظة ما بلغت ما لم ينقص عن ألف دينار أو اثني عشر ألف درهم، والأخرى أنه ينظر قدر ما بين دية الخطأ والتغليظ فيحصل جزاء زائدًا على دية الذهب والورق (¬٢).

(¬١) الدية: مال يجب بقتل آدمي حر عن دمه أو بجرحه مقدرًا شرعًا لا باجتهاد (انظر حدود ابن عرفة: ٤٨٠).
(¬٢) في جملة هذه الأحكام انظر: الموطأ: ٢/ ٨٤٩، المدونة: ٤/ ٤٣٢، التفريع: ٢/ ٢١٢، الرسالة: ٢٣٦، الكافي: ٥٩٥ - ٥٩٦.
(*) هكذا بالأصل، ولعل الصواب: "أربع".


(وإنما قلنا إن الدية مائة من الإبل لقوله ﷺ في حديث عمرو بن حزم وغيره: "أن في النفس مائة من الإبل" (¬١) ولا خلاف في ذلك (¬٢)) (¬٣).

فصل [١ - في قيمة دية النفس من الذهب]:
وإنما قلنا إنها من الذهب ألف دينار، والكلام فيه في موضعين: أحدهما مع أبي حنيفة في قوله إنها من الورق عشرة آلاف درهم (¬٤)، والأخرى مع الشافعي في قوله إن على أهل الإبل مائة من الإبل وعلى أهل الذهب والورق قيمة المائة من الإبل بالغة ما بلغت من غير اعتبار بألف دينار ولا باثني عشر (¬٥) ألف درهم (¬٦).
فدليلنا على أبي حنيفة حديث عمر بن الخطاب ﵁ أنه قوم الدية على أهل الذهب ألف دينار وعلى أهل الورق اثنى عشر ألف درهم (¬٧)، وقد روي ذلك مرفوعًا من طريق عمرو بن حزم على ما ذكره بعضهم (¬٨)، ولأنه تقويم للذهب والورق فيما طريقه الحد والاتلاف فوجب أن يكون كل دينار باثنى عشر درهما أصله القطع في السرقة.
ودليلنا على الشافعي أن عمر ﵁ قوَّم الدية على أهل الذهب ألف دينار وعلى أهل الورق اثنى عشر ألف درهم وذلك بحضرة المهاجرين والأنصار

(¬١) أخرجه النسائي في القود: ٨/ ٥١، ومالك: ٢/ ٨٤٥، والحاكم: ١/ ٣٩٧ وقال صحيح الإسناد.
(¬٢) انظر بداية المجتهد - مع الهداية في تخريج أحاديث البداية: ٨/ ٤٥٧، المغني: ٧/ ٧٥٩، نيل الأوطار: ٧/ ٧٧.
(¬٣) ما بين القوسين سقط من م.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣٢، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٣/ ١٥٣.
(¬٥) دينار ولا باثني عشر: سقطت من ق.
(¬٦) انظر: الأم: ٦/ ١٠٥، مختصر المزني: ٢٤٤، الإقناع: ١٦٤.
(¬٧) أخرجه أبو داود في الديات باب الدية كم هي: ٤/ ٦٧٩، ومالك: ٢/ ٨٥٠، والرواية عن عمر منقطعة (انظر نصب الراية: ٤/ ٣٦١).
(¬٨) البيهقي: ٨/ ٧٩.


وقد روي مرفوعًا، ولأنه نوع مال يجوز إخراجه في الدية فكان أصلًا بنفسه كالإبل، ولأن الدية معنى جعلته الإبل فيها أصلًا وكان الذهب والورق فيها أصلًا كالزكاة.
وإنما قلنا لا يؤخذ مما سوى هذه الأصناف خلافًا لأبي يوسف ومحمد في قولهما يؤخذ من أهل البقر مائتا بقرة، ومن أهل الغنم ألف شاة، ومن أهل الحلل (¬١) مائتا حلة يمانية (¬٢)، لما روي أنه ﷺ قضى في النفس بمائة من الإبل (¬٣)، وهذا يوجب بعين ما يخرج فيه، ولأن الصحابة قوَّمت الإبل بألف دينار واثني عشر ألف درهم فسلمناه للإجماع، ولم تقومه بغير هذين النوعين، ولأنه نوع من العروض فأشبه العبيد والعقار.
وإنما قلنا إن دية الخطأ (¬٤) أخماسًا خلافًا لأبي حنيفة في تفسير (¬٥) الأخماس وجعله مكان بني لبون بني مخاض (¬٦)، لما روي سليمان بن يسار (¬٧)

(¬١) الحلل: جمع حله -بالضم- لا تكون إلا ثوبين من جنس واحد (المصباح المنير: ١٤٨).
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣٢، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٣/ ١٥٣.
(¬٣) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٤) في ق: الدية.
(¬٥) في م: تفصيل.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٣٢، مختصر القدوري- مع شرح الميداني- ٣/ ١٥٣.
(¬٧) في ق: ابن مسلم. وسليمان بن يسار: الهلالي المدني مولى ميمونة وقيل أم سلمة ثقة فاضل أحد الفقهاء السبعة من كبار الثالثة مات بعد المائة وقيل قبلها (تقريب التهذيب: ٢٥٥).


أن النبي ﷺ أوجب في دية الخطأ أخماسًا: فذكر عشرين بني لبون (¬١)، ولأنه أنقص من بنات مخاض كالفصلان.
وإنما قلنا إن دية العمد المحض أرباعا، خلافًا للشافعي في قوله أثلاثًا كالمغلظة (¬٢)، لقوله ﷺ: "وفي النفس مائة من الإبل" (¬٣) وظاهره لا يفيد أقل ما يتناوله الاسم، ولأنه أحد نوعي القتل معتبر بنفسه لا بغيره فلم يجب في ديته الحوامل كالخطأ ولا يلزم عليه شبه العمد لأنه مشبه بغيره.
وإنما قلنا في دية التغليظ إنها ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون خلفة للخبر الذي روي في التغليظ (¬٤)، وكذلك في حديث عمر بن الخطاب: أنه أخذ الدية في قصة المدلجي الذي حذف ابنه مغلظة ثلاثين حقة وثلاثين جذعة وأربعون خلفة ودفعها إلى أخي المقتول (¬٥).

فصل [٢ - في عدم تغليظ الدية على أهل الذهب والفضة]:
ووجه قوله لا تغلظ على أهل الذهب والورق أن التغليظ ابتداء إثبات دية فلا يثبت إلا بسمع ولم يرد سمع إلا في الإبل، ولأن الصحابة لم تقوم دية التغليظ على أهل الذهب والورق وقومت دية العمد والخطأ، ولأن التغليظ في الإبل (¬٦) بالسن وهذا لا يتصور إلا في الإبل.

(¬١) أخرجه الأربعة عن ابن مسعود وليس عن سليمان كما ذكره المصنف: أبو داود في الديات باب الدية كم هي: ٤/ ٦٧٧، والنسائي في القسامة باب ذكر أسنان دية الخطأ: ٢/ ٨٧٩، وابن ماجة في الديات باب الدية الخطأ: ٢/ ٨٧٩، والترمذي في الديات في الدية كم هي من الإبل: ٤/ ٦.
(¬٢) انظر: الأم: ٦/ ١٠٥ - ١٠٦، مختصر المزني: ٢٤٤، الإقناع: ١٦٤.
(¬٣) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٤) سبق تخريج الحديث ١٣٢٠.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ١٣٢٠.
(¬٦) الإبل: سقطت من م.


ووجه إثباتها أنه نوع يؤخذ في الدية فجاز أن يلحقه التغليظ كالإبل، ولأنه نوع من القتل فوجب أن يلزم دية أهل الذهب والورق بصفتها كالإبل أصله دم الخطأ. ووجه قوله في صفة التغليظ أنه بقيمة الإبل المغلظة أنه نقل (¬١) دية إلى دية فوجب أن يكون بقيمة المنقولة أصله دية الخطأ، ووجه قوله الآخر أن الألف [الدينار] (*) لما عدلت للمائة من الإبل في الخطأ وجب أن يكون القدر الزائد على دية الخطأ هو الزائد عليه في الذهب.

فصل [٣ - تغليظ الدية في الجراح]:
وتغلظ (¬٢) في الجراح كما تغلظ في القتل (¬٣)، وصفة ذلك أن ينظر الواجب في الجرح من الدية: فإن كان نصفها أو ثلثها أو عشرها فتدفع إلى المجروح على صفة التغليظ في الأصل، مثل أن يقطع أصبعه ففيها عشر الدية فيدفع إليه ثلاث حقاق وثلاث جذاع وأربع خوالف.
ما لا قود في عمده المحض من الجراح لا تغليظ فيه نص عليه عبد الملك، وذلك لأن التغليظ في الدية هو عوض عند سقوط القود فإذا كان القود غير واجب فلا وجه للتغليظ، واختلف فيما يلزم بقتل الأب الذي لا يجب به قود من دية التغليظ على من يجب: فقال ابن القاسم تكون في مال الأب حالة، وقال أشهب وعبد الملك (¬٤) تحملها العاقلة حالة (¬٥)، فلابن القاسم أنها وجبت في غير خطأ لم تحملها العاقلة كالعمد المحض، (ولغيره أنها دية عن عمد فلا قود

(¬١) في م: يقبل.
(*) هكذا بالأصل، ولعل الصواب: "دينار".
(¬٢) في م: والتغليظ.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٢، التفريع: ٢/ ٢١٤ - ٢١٥، الرسالة: ٢٣٧ - ٢٣٨، الكافي ٥٩٧.
(¬٤) عبد الملك: سقط من م.
(¬٥) انظر التفريع: ٢/ ٢١٢، والرسالة: ٢٣٦، الكافي: ٥٩٦.


فيه، وإذا قلنا إنها على القاتل حالة فلأن كل دية لزمت الجاني في ماله فإنها حالة كالعمد) (¬١)، وإذا قلنا إنها على العاقلة حالة فإنها لما تغلظت بالسن والصفة تغلظتها أيضا بالحلول، ولأن صفتها (¬٢) أغلظ من الخطأ.

فصل [٤ - فيما تحمله العاقلة من الديات]:
لا تحمل العاقلة إلا دية الخطأ المحض، ولا تحمل دية عمد ولا اعترافا ولا صلحا (¬٣)، والأصل فيه أن كل جناية فإن بدلها يستوفي من الجاني، وأما الخطأ فإن العاقلة حملت ديته تخفيفا عن الجاني ومواساة له لأنه لم يكن منه ما يوجب القود، والعمد طريقه التغليظ، وأما الاعتراف فإنه إقرار على الغير فلا يلزم العاقلة شيء منه، وكذلك الصلح هو ابتداء التزام شيء فلا يجب على العاقلة.

فصل [٥ - إذا أقر بقتل خطأ]:
إذا أقر بقتل خطأ ففيها ثلاث روايات (¬٤): إحداهما أنه لا شيء عليه ولا على عاقلته لأن دية الخطأ لا تلزم المخطيء وإنما تلزم العاقلة فكأنه مقر على غيره فلم يلزم شيء العاقلة بإقراره، والثانية أن إقراره لوث (¬٥) يقسم معه الأولياء لأنه سبب تقوى دعواهم إذ لا يتهم فيه، والثالثة أن الدية تلزمه في ماله لأنه اعتراف

(¬١) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٢) في م: شبهها.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٤٤٣، التفريع: ٢/ ٢١٣، الرسالة: ٢٣٨، الكافي: ٥٩٤ - ٥٩٥.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٤٨٥، التفريع: ٢/ ٢١٣، الرسالة: ٢٣٨، الكافي: ٥٩٥.
(¬٥) لوث: بالفتح - البينة الضعيفة غير الكاملة (المصباح المنير: ٥٦٠).


بالجناية وادعى أنها على وجه تلزم غيره فقبل منه اعترافه بها ولم يقبل منه ما يلزم غيره بإقراره، وهذا هو الصحيح.

فصل [٦ - في القدر الذي تحمله العاقلة من الدية]:
وتحمل العاقلة ثلث الدية فصاعدا ولا تحمل ما دونه (¬١)، خلافًا للشافعي (¬٢)، لما رواه ربيعة أن النبي ﷺ عاقل بين قريش والأنصار فجعل على العاقلة ثلث الدية فصاعدا (¬٣)، ولأن حمل العاقلة لذلك على وجه التخفيف عن الجاني والمواساة خيفة أن يجحف الأداء به، وهذا إنما يكون في الكثير دون القليل.

فصل [٧ - الاعتبار في ثلث الدية، وعدم حمل العاقلة دية من قتل نفسه]:
اختلف في الثلث الذي يعتبر فيه (¬٤): فروى أشهب أن الاعتبار بثلث دية المجروح خاصة، وروى ابن القاسم أنه إذا بلغ ثلث دية المجروح أو الجاني حملته العاقلة (¬٥)، فوجه الأول أن الاعتبار فيما (¬٦) يلزم الجاني بدية المجني عليه لا بالجاني، كما لو قتلت امرأة رجلًا للزم بقتلها دية رجل، ووجه الثانية أن ثلث الدية يتعلق به حمل العاقلة أصله ثلث دية المجروح.

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٤٤٣، التفريع: ٢/ ٢١٣، الرسالة: ٢٣٨، الكافي: ٥٩٤.
(¬٢) انظر: الأم: ٦/ ١١٦، مختصر المزني: ٢٤٨، الإقناع: ١٦٦.
(¬٣) أخرجه البيهقي: ٨/ ١٠٨، وقال المحفوظ أنه من قول سعيد بن المسيب وسليمان ابن يسار.
(¬٤) في م: به.
(¬٥) انظر: التفريع: ٢/ ٢١٣، الرسالة: ٢٢٨، الكافي: ٥٩٤.
(¬٦) في م: بما.


لا تحمل العاقلة من قتل نفسه عمدا ولا خطأ، خلافًا لمن حكي عنه أنه تحمل عنه الخطأ، لأنها جناية منه على نفسه كالجناية على ماله أو العمد، ولأن العاقلة تحمل عنه ما يحصل لغيره عليه تخفيفا عنه، ولا يتصور أن يجب للإنسان شيء على نفسه أو على غيره بجنايته عليها.

فصل [٨ - في تنجيم الدية على العاقلة]:
وتنجم الدية على العاقلة في ثلاث سنين (¬١)، لما روي أن عمر وعليًّا قضيا بالدية على العاقلة في ثلاث سنين (¬٢)، ولم يخالف عليهما أحد، ولأن العاقلة تحملها مواساة للجاني فيجب أن يخفف عنها وكانت في الأصل من الإبل وقد تكن وقت الوجوب حوامل فلا يجوز أن يكلفوا إذا حوامل (¬٣)، وفي الثانية لوابن فوجب أن يؤجلوا ثلاث سنين ليجمع لهم ما يشتري به السنن المؤقتة.

فصل [٩ - اختلاف القول في تنجيم بعض الدية]:
واختلف في البعض فعنه في ذلك روايتان (¬٤): إحداهما أنه تؤخذ حالة ولا تنجم إلا الدية الكاملة، ووجهها اعتبارها بما دون الثالث، والأخرى أنه تنجم لأنه أرش جناية خطأ بلغ الثلث فأشبه الكاملة، وفي كيفية التنجيم روايتان: إحداهما النصف في سنتين لأنه أقرب إلى التخفيف، وليتكامل وضع الحوامل، والثلث في سنة اعتبارًا بتقسيط البعض على الجملة والثلثان في سنتين، والأخرى أنه يجتهد فيها على ما يرى.

فصل [١٠ - في كون النساء والصبيان لا يحملون العاقلة]:
ولا تحمل النساء ولا الصبيان لأنها على العصبة الذين إليهم القيام بالدم

(¬١) انظر: التفريع: ٢/ ٢١٣، الرسالة: ٢٣٨، الكافي: ٥٩٤.
(¬٢) أخرجها البيهقي: ٨/ ١٠٩، ١١٠.
(¬٣) أي دفع الحوامل.
(¬٤) انظر: التفريع: ٢/ ٢١٣، الكافي: ٥٩٤.


والميراث والنصرة وليس لأموالهم حق، ولا لما يؤخذ من آحادهم حد وإنما هو على الاجتهاد فمن لا قبيلة له عقل عنه المسلمون من بيت المال، ومن كانت نائية عن موضعه عقل عنه أقرب الناس إلى قبيلته، وتحمل جناية المرأة عصبتها وليس على ابنها شيء إلا أن يكون أبوه من عصبتها، وقد قيل يحمل وإن كان أبوه أجنبيًّا (¬١) لأن البنوة عصبة بنفسها كالميراث والنكاح.
…

(¬١) انظر في جملة هذه الأحكام: المدونة: ٤/ ٤٤٣، التفريع: ٢/ ٢١٣، الرسالة: ٢٣٨، الكافي: ٥٩٤ - ٥٩٥.


باب: من الديات
وفي العينين الدية، وفي اليدين الدية، وفي الرجلين الدية لورود النص بذلك، وفي حديث عمرو بن حزم: "وفي اليد خمسون وفي الرجل خمسون وفي العين خمسون" (¬١)، ولأن كل عضو فيه جنس منفعة كاملة وجمال ظاهر فإن الدية تجب بإتلافه ومنافع هذه الأعضاء ظاهرة مقصودة كاملة: (¬٢) وهي قوام البدن وعماد منفعته فباليدين البطش والتصرف والتمكن من الصناعات، والرجلان مشاركتان لليدين في النفع وإن انفردتا بنوع يخصهما من المشي والعدو والسفر ونفعهما لا خفاء به، والعينان منفعتهما أيضًا كاملة وجمالهما ظاهر ولهما في النفع مزية (¬٣) على سائر الأعضاء لأن بمنفعة البصر يتمكن من جميع ما ذكرناه من التقلب في المعايش والتصرف والاحتيال، وفي الشفتين الدية لأن نفعهما كامل وجمالهما ظاهر (¬٤).

فصل [١ - وجوب الدية في ثديي المرأة]:
وفي ثديي المرأة الدية (¬٥) لأن منفعتهما مقصودة وهي الإرضاع وجمالهما ظاهر لأنهما من المحاسن المطلوبة، والدية في ذهابهما أو بعضهما معتبرة بإبطال مخرج اللبن، وفي ثديي الرجل الاجتهاد لأنه ليس فيهما نفع ظاهر ولا جمال بين.

(¬١) سبق تخريج الحديث ١٣٢٠.
(¬٢) كاملة: سقطت من ق.
(¬٣) مزية: سقطت من م.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٤٤٠ - ٤٤٢، التفريع: ٢/ ٢١٤، الرسالة: ٢٣٧، الكافي ٥٩٧.
(¬٥) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٧، التفريع: ٢/ ٢١٤، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٧.


فصل [٢ - وجوب الحكومة في الحاجبين وسائر الشعور]:
وفي الحاجبين حكومة (¬١) لأنهما زينة فقط بلا منفعة، وكذلك في سائر الشعر كأهداب العين واللحية (¬٢) لأن الدية لا تتعلق (¬٣) بالجمال المنفرد عن المنفعة، وفي أشراف الأذنين روايتان: إحداهما الدية، والأخرى الاجتهاد، فوجه إيجاب الدية ما روي "وفي الأذن خمسون" (¬٤)، ولأنهما عضوان منهما اثنان في البدن كاليدين، ووجه الحكومة أن نفعهما غير كامل لأن السمع يقع بغيرهما وأكثر ما فيها مرسل (¬٥) الصوت إلى السمع، ولأن جمالهما غير ظاهر تغطيهما القلنسوة والعمامة كما قال أبو بكر ﵁ (¬٦).

فصل [٣ - وجوب الدية في العقل]:
وفي العقل الدية (¬٧) لأنه أشرف المنافع وأعلاها وما عداه من المنافع متعلق به لأن به يتمكن من التصرف في المعاش والمصالح فكان أولى بوجوب الدية.

فصل [٤ - وجوب الدية في الأنف]:
في الأنف الدية (¬٨) إذا قطع مارنه (¬٩)، لما روي في الحديث "وفي الأنف إذا أوعب جدعا الدية" (¬١٠) ولأنه عضو فيه نفع كامل وجمال ظاهر كالبصر

(¬١) الحكومة: المراد بالحكومة الحكمان فأكثر يحكمان بما يجب في هذه الجناية (الفواكه الدواني: ٢/ ٢٠٨).
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٦، ٤٣٧، التفريع: ٢/ ٢١٥، الكافي: ٥٩٨.
(¬٣) في م: لا تنفرد.
(¬٤) سبق تخريج الحديث ص ١٣٢٠.
(¬٥) في م: أخرس.
(¬٦) أخرجه ابن أبي شيبة: ٩/ ١٥٣.
(¬٧) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٦، التفريع: ٢/ ٢١٤، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٧.
(¬٨) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٣، التفريع: ٢/ ٢١٤، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٧.
(¬٩) المارن: ما دون قصبة الأنف وهو ما لان منه (المصباح المنير: ٥٦٩).
(¬١٠) سبق تخريج الحديث ص ١٣٢٠.


وإن قطع بعضه ففيه من الدية بحسابه، وإن أذهب الشم وحده ففيه الدية لأنها منفعة مقصودة كالسمع والبصر، وكذلك إن قطع الأنف وبقي الشم ففيه الدية، وإن ذهبا معا في ضربة ففيهما دية واحدة لأن أحدهما من الآخر، وقال بعض شيوخنا القياس أن تكون فيهما ديتان قال: لأن كل واحد إذا انفرد بالذهاب كانت فيه فباجتماعهما لا تسقط.

فصل [٥ - وجوب الدية في السمع]:
وفي السمع إذا ذهب الدية، فكذلك البصر لعظم منفعتهما، فإن ذهب (¬١) من إحدى الجهتين ففيها نصف الدية أعني أن البصر إذا ذهب في إحدى العينين ففيه نصف الدية (¬٢)، والسمع إذا ذهب من إحدى الجهتين (¬٣) ففيه نصف الدية، وإن ضربه فأذهب سمعه وبقى أذناه ففي ذهاب السمع الدية، وإن قطع أذنيه وبقي السمع ففيها الدية، وإن ذهبا في ضربة واحدة (¬٤) ففيهما الدية، وقال شيخنا الذي حكينا عنه القياس أن تكون فيها ديتان أو دية وحكومة على حسب اختلاف قوله في الأذنين، ووجه ذلك ما ذكرناه في ذهاب (¬٥) الشم والأنف (¬٦).

فصل [٦ - وجوب الدية في الصلب]:
وفي الصلب (¬٧) إذا كسر الدية (¬٨)، لأنه يذهب به منفعة جليلة مقصودة يتمكن معها من التقلب في الصنائع والتصرف في المعاش فذهابه زمانه كقطع

(¬١) في م: ذهبا.
(¬٢) ففيه نصف الدية: سقط من م.
(¬٣) في م: الأذنين.
(¬٤) في ضربه واحدة: سقطت من م.
(¬٥) ذهاب: سقطت من ق.
(¬٦) انظر: الموطأ: ٢/ ٨٥٧، المدونة: ٤/ ٤٣٦، التفريع: ٢/ ٢١٤، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٧.
(¬٧) الصلب: المقصود به الظهر (الفواكه الدواني: ٣/ ٢٠٦).
(¬٨) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٥، التفريع: ٢/ ٢١٥، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٧.


الرجلين، وذلك إذا آل إلى القعد، فإما إن قدر على القيام والمشي على قصر (¬١) ففيه الاجتهاد بحسابه من الدية إن عرف قدر النقص.

فصل [٧ - وجوب الدية في اللسان]:
وإذا قطع من اللسان ما منع الكلام ففيه الدية، وإن ذهب بعضه ففيه الدية بحسابه (¬٢)، لما روي في ذلك مرفوعًا (¬٣)، ولأن فيه منفعة كاملة مقصودة وجمالًا ظاهرًا لأن ضده الخرس الذي يتعذر معه التصرف في المعاش وغيره إلا على كلفة ومشقة، وفي ذهاب البعض بحسابه اعتبارًا بذهاب المنافع التي تجب بذهابها الدية من السمع والبصر وغيرهما.

فصل [٨ - وجوب الدية في الذكر]:
وفي الذكر الدية لما روي في الحديث، وكذلك الأنثيين فإن قطعا معا ففيهما ديتان، وإن قطع أحدهما بعد الآخر في ضربة واحدة ففيها روايتان: إحداهما أن فيهما ديتين، والأخرى أن في الأولى دية وفي الثاني حكومة (¬٤).
وإنما قلنا إن فيهما ديتين للجمال بهما والمنفعة الكاملة المقصودة، ووجه القول بأن فيهما ديتين، وإن قطع أحدهما بعد الآخر (¬٥) في فور واحد قوله "وفي الذكر الدية" (¬٦) ولم يفرق، ولأن الفور الواحد يجري مجري القطع الواحد وأنه لم

(¬١) في م: في تقصر.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٤٣٤، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٧.
(¬٣) قوله "وفي اللسان الدية" في حديث عمرو بن حزم الذي سبق تخريجه في الصفحة ص ١٣٢٠.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٥، التفريع: ٢/ ٢١٥، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٨.
(¬٥) في م: دون الآخر وفي ق: بعد الأول.
(¬٦) سبق تخريج الحديث ص ١٣٢٠.


يسبق أحدهما الآخر، ووجه القول إن في الثانية (¬١) حكومة أن المتأخر منهما لا منفعة فيه بعد ذهاب الأول فأشبه أن يقطع بعد اندمال الأول.

فصل [٩ - في أقل ما يتعلق به الدية من قطع الذكر]:
وأقل ما يتعلق به الدية من قطع الذكر ذهاب الحشفة لأن المنفعة المقصودة بها تتعلق من اللذة وغيرها، وفي قطع بعضها بحسابها وما قطع بعد ذلك فبحسابه.

فصل [١٠ - وجوب الدية في عين الأعور]:
وفي عين الأعور الدية كاملة (¬٢)، خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما: إن فيها نصف الدية (¬٣)، لأن في ذلك إجماع الصحابة روي عن عمر وعثمان وعلي وابن عمر (¬٤) ﵁ (¬٥)، ولا مخالف لهم، ولأن الدية تجب وكذلك لو قطعها فوجدنا منفعة البصر (¬٦) تكمل لذي العين الواحدة إذ يدرك بها مثل ما يدركه ذو العينين أو قريبًا منه، فإذا أتلف عليه فقد أتلف جميع منفعة البصر فكان كمتلف العينين.

فصل [١١ - فيما يجب في السن]:
وفي السن خمس من الإبل (¬٧)، لورود الخبر بذلك (¬٨)، ومقدم الفم

(¬١) في م: الثاني.
(¬٢) انظر: المدونة: ٤/ ٤٤٠، التفريع: ٢/ ٢١٥، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٨.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٤١، الأم: ٦/ ١٢٢.
(¬٤) البيهقي: ٨/ ٩٤، مصنف ابن أبي شيبة: ٩/ ١٩٦، مصنف عبد الرزاق: ٩/ ٣٣١.
(¬٥) ﵃: سقطت من م.
(¬٦) في ق: المنفعة بالبصر.
(¬٧) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٦، التفريع: ٢/ ٢١٥، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٧.
(¬٨) قوله ﷺ "وفي السن خمس من الإبل" في حديث عمرو بن حزم الذي سبق تخريجه في الصفحة ١٣٢٠.


والأضراس لوقوع الاسم على الجميع (¬١)، وإذا ضربت السنن فاسودت ففيها العقل لذهاب منفعتها، ثم إذا طرحت بعد ذلك ففيها عقلها أيضًا لذهاب الجمال بها كالأنف يضرب فيذهب الشم ففيه الدية، ثم إذا قطع بعد ذلك ففيه دية أخرى لذهاب الجمال به.

فصل [١٢ - فيما يجب في الموضحة والمنقلة والأمومة والجائفة]:
وإنما قلنا في الموضحة نصف العشر، لقوله ﷺ: "وفي الموضحة خمس من الإبل" (¬٢)، ولا خلاف في ذلك (¬٣)، فإن برئت على شين (¬٤)، فقال مالك يزاد فيها بقدره لأنه نقص حدث عن جناية كما لو كانت في الجسد، وقال أشهب لا يزاد بها شيء (¬٥)، ووجه ذلك قوله: "في الموضحة خمس من الإبل" (¬٦)، ولم يوجب زيادة عليه، ولأن المقدار إذا وجب فيها لم يكن بعد ذلك حكم. وإنما قلنا إن في المنقلة عشر ونصف عشر الدية لقوله ﷺ "وفي المنقلة خمس عشر فريضة" (¬٧) ولا خلاف في ذلك (¬٨).

(¬١) في م: على الجمع.
(¬٢) سبق تخريج الحديث في الصفحة ١٣٢٠.
(¬٣) انظر: بداية المجتهد - مع الهداية تخريج أحاديث البداية: ٨/ ٤٩٠ المغني: ٨/ ٤٣.
(¬٤) أي على غير جمال.
(¬٥) انظر: الموطأ ٢/ ٨٥٨، المدونة: ٤/ ٤٣٤، التفريع: ٢/ ٢١٥، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٩.
(¬٦) سبق تخريج الحديث ص ١٣٢٠.
(¬٧) سبق تخريج الحديث ص ١٣٢٠.
(¬٨) انظر: بداية المجتهد- مع الهداية في تخريج أحاديث البداية-: ٨/ ٤٩٢، المغني: ٨/ ٤٦.


(وإنما قلنا إن في المأمومة ثلث الدية وكذلك في الجائفة لأن ذلك مروي في الحديث ولا خلاف فيه) (¬١) وإنما قلنا إن فيما دون الموضحة الاجتهاد وكذلك جراح الجسد والهاشمة لأن مقادير العقل لا تؤخذ بالقياس وليس في ذلك شرع بتقدير فلم يبق إلا الاجتهاد، ومعنى الحكومة والاجتهاد واحد وهو أن يقوَّم المجني عليه لو كان عبدا كم يساوي سليما لا جراح فيه فيقال مائة دينار (¬٢) ثم يُقوَّم وبه الجراح فيقال ثمانين دينارا فيعلم أن الجناية قد نقصت خمس قيمته فيجعل ذلك جزءًا من ديته فيلزم الجاني خمس دية المجروح.

فصل [١٣ - عقل ما لا قود فيه من الجراح هل تحمله العاقله؟]:
عقل ما لا قود فيه من الجراح كالمأمومة والجائفة فيه ثلاث روايات: إحداها أنه على العاقلة، والأخرى أنه في مال الجاني، والثالثة أنه يبدأ بمال الجاني فإن كان فيه وفاء وإلا كان الباقي على العاقلة، فوجه الأولى أنها جناية استحق المال بها بنفسها لمنع القود فيها فحملتها العاقلة أصله الخطأ، ووجه الثانية جناية عمد فلم تحملها العاقلة كالذي يجب فيه القود، ووجه الثالثة أن هذا الجرح قد أخذ شبها من العمد وشبها من الخطأ ووجدنا شبهه بالعمد أكثر فوجب أن يبدأ بمال الجاني كما يفعل في دية العمد فإن وفى وإلا تمم من العاقلة لشبهه بالخطأ في منع أخذ القود (¬٣).

فصل [١٤ - فيما يجب في أصابع اليدين والرجلين]:
وفي كل أصبع من أصابع اليدين والرجلين عشر من الإبل (¬٤)، لقوله ﷺ:

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) فيقال مائة دينار: سقطت من ق.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٤، ٤٣٥، التفريع: ٢/ ٢١٣، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٩.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٨، التفريع: ٢/ ٢١٥، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٨.


"وفي كل أصبع مما هنالك (¬١) عشر من الإبل" (¬٢)، ولأن في اليد الواحدة والرجل الواحدة (¬٣) خمسون من الإبل والدية تجب فيها بذهاب الأصابع فيجب أن يكون في كل أصبع عشرة، وفي كل أنملة ثلاثة أباعر (¬٤) وثلث لأن الأنملة ثلثها ففيها ثلث ديتها إلا في الإبهام ففي كل أنملة منهما خمس لأنهما أنملتان فالأنملة منهما نصفها.
…

(¬١) مما هنالك: سقطت من م.
(¬٢) سبق تخريج الحديث ١٣٢٠.
(¬٣) والرجل الواحدة: سقطت من ق.
(¬٤) أباعر: جمع بعير.


باب [- في دية المرأة والكتابي والمجوسي والعبد … ]
ودية المرأة على النصف من دية الرجل (¬١) لقوله ﷺ "دية المرأة على نصف من دية الرجل" (¬٢)، وأما دية جراحها فإنها تساوي الرجل فيما دون ثلث الدية، ويرجع إلى حساب ديتها فيما زاد على ذلك وإذا قطع لها أصبع أو أصبعان أو ثلاثة أخذت ثلاثين من الإبل فإن قطع بها أربع أصابع أخذت عشرين بحساب ديتها … ".
وإنما قلنا ذلك خلافًا لأبي حنيفة والشافعي، (¬٣) لأنه إجماع أهل المدينة نقلا (¬٤)، وقد أغلظ سعيد بن المسيب لربيعة بن أبي عبد الرحمن (¬٥) لما سأله عن ذلك وحاجه من طريق المقايسة وقال أعراقي أنت لما قال له: أحين عظمت مصيبتها واشتد جراحها قل عقلها فقال هي السنة (¬٦)، ولأن كل إتلاف كان موجبه أقل من ثلث الدية فإن الأنثى تساوي الذكر فيه أصله دية الجنين.

فصل [١ - في دية الكتابي]:
دية الكتابي نصف دية المسلم، (¬٧) خلافًا لأبي حنيفة في قوله مثل دية

(¬١) انظر: الموطأ: ٨٥٤، المدونة: ٤/ ٤٣٩، التفريع: ٢/ ٢١٦، الرسالة: ٢٣٧ الكافي: ٥٩٦.
(¬٢) أخرجه البيهقي: ٨/ ٩٥ وضعفه وروي موقوفًا على علي ومرفوعًا إلى النبي ﷺ.
(¬٣) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٤٠، الأم: ٦/ ١٠٦.
(¬٤) انظر: الموطأ: ٢/ ٨٥٤.
(¬٥) بن أبي عبد الرحمن: سقطت من ق ومن م.
(¬٦) الموطأ: ٢/ ٨٦٠.
(¬٧) انظر: المدونة: ٤/ ٤٧٢، ٤٧٩، التفريع: ٢/ ٢١٦، الرساله: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٧.


المسلم (¬١)، وللشافعي في قوله ثلث دية المسلم (¬٢)، فدليلنا على أبي حنيفة أن الديات موضوعة على التفاضل في الحرم ألا ترى أن النساء لما انخفضت حرمتهن عن حرمة الرجال نقصت دياتهن عن ديات الرجال فالكافر أخفض حرمة من المسلم للنقص المانع من قول شهادته ومواريثه وإنكاحه للمسلمات والإسهام له في الغنيمة وغير ذلك، فكذلك يجب أن ينقص عنه في الدية ولأنها بدل عن النفس فكان الكفر مؤثرا في نقصانها كالقصاص، ودليلنا على الشافعي أن كل نوع نقصت ديته عن دية المسلم الذكر إلى جزء منه فإن ذلك الجزء هو النصف أصله دية المرأة المسلمة، ولأنه جزء تنقص الدية إليه فلم يجز أن يكون دون النصف اعتبارًا بالربع.

فصل [٢ - في دية المجوسي]:
دية المجوسي ثمان مائة درهم (¬٣)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله إنها مثل دية المسلم (¬٤)؛ لأن عمر بن الخطاب حكم بذلك بحضرة الصحابة ولم ينكر عليه أحد وكان يكتب إلى عماله بذلك بحضرة المهاجرين والأنصار (¬٥)، ولأن كل جنس لا يؤكل ذبيحته ولا تنكح نساؤه فلا يجب بإتلافه ما يجب بإتلاف المسلم أصله الوثني والمرتد، ولأنا قد بينا أن نقصان الحرم بالأديان يؤثر في نقصان الدية فلما كان الكتابي أخفض دية من المسلم نقصت ديته عن ديته كذلك المجوسي لما نقصت حرمته عن حرمة الكتابي وجب أن تنقص ديته، وديات نساء أهل الكتاب والمجوس في نفوسهم وجراحهم على حساب ديات نساء المسلمين من رجالهم.

(¬١) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٤٠، مختصر القدوري- مع شرح الميداني-: ٣/ ١٥٤.
(¬٢) انظر: الأم: ٦/ ١٠٥، الإقناع: ١٦٤.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٤٨٠، التفريع: ٢/ ٢١٦، الرسالة: ٢٣٧، الكافي: ٥٩٧.
(¬٤) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٤٠.
(¬٥) أخرجه البيهقي: ٨/ ١٠١.


فصل [٣ - في دية العبد]:
وفي قتل العبد قيمته بالغة ما بلغت (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله إنه لا يبلغ به دية الحر (¬٢)؛ لأنه مملوك فوجب أن يضمن في إتلافه بكمال قيمته كالبهائم والسلع، ولأنه نسب يضمن به العبد فوجب أن يضمن بكمال قيمته أصله اليد والعين.

فصل [٤ - فيما يجب في الجناية على العبد]:
في كل جناية على العبد فيما دون النفس ما نقص عن قيمته إلا في الشجاج الأربع الموضحة والمنقولة والمأمومة والجائفة ففي كل واحدة من هذه بقيمته بقدر ما في الحر من ديته، ففي موضحة العبد نصف عشر قيمته وفي منقلته عشر ونصف عشر قيمته، وفي مأمومته ثلث قيمته، وكذلك للجائفة (¬٣)، وقال الشافعي في كل جناياته مثل ما في جنايات الحر من ديته (¬٤).
وإنما قلنا ذلك لأنها جناية على مملوك أتلف جزءًا منه وأثرت نقصا فيه فوجب أن يكون فيها بقدر (¬٥) ما نقص من قيمتها أصله البهائم، فأما الشجاج الأربع فإنما قلنا إن فيها بقدر ما في الحر من ديته لأنها قد تبرأ على غير نقص فلو لم يجعل فيها بقدر ما في دية الحر من قيمة العبد لأدى ذلك إلى بطلانها لأنه ليس هنالك نقص من القيمة يرجع إليه وسائر الجراح بخلافها لأنها تؤثر نقصا لا محالة.

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٤٦٥، التفريع: ٢/ ٢١١.
(¬٢) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٤٣، مختصر المقدوري - مع شرح الميداني-: ٣/ ١٦٨ - ١٦٩.
(¬٣) انظر: المدونة: ٤/ ٤٦٥، التفريع: ٢/ ٢١٢.
(¬٤) انظر: الأم: ٦/ ١٠٤٢، الإقناع: ١٦٦.
(¬٥) بقدر: سقطت من ق.


فصل [٥ - في عدم تحمل العاقلة قيمة العبد]:
ولا تحمل العاقلة قيمة العبد (¬١) إذا قتل خطأ (¬٢) خلافًا للشافعي (¬٣)، لأنهما إتلاف مال فلم تحمله العاقلة كالبهائم.

فصل [٦ - فيما يجب في ذكر الخصي وفي اليد الشلاء]:
في ذكر الخصي الاجتهاد (¬٤) خلافًا للشافعي (¬٥)؛ لأن منفعته ناقصة لأنه لا ينزل ووطؤه ناقص ولزوجته الخيار إذا تزوجته فلم يستحق به كمال الدية وكذلك في اليد الشلاء لأن منفعتها معدومة وهي ميتة فلا يجب القصاص بها من الصحيحة، وكذلك العين القائمة.

فصل [٧ - إذا قتل عبد عبدًا أو حرًّا]:
إذا قتل عبد عبدًا أو حرًّا فأولياء المقتول بالخيار إن شاءوا قتلوا (¬٦) لأن دمه مكافيء لدم العبد وناقص عن دم الحر، وإن شاءوا استرقوه لأن جنايته متعلقة برقبته فسيد القاتل بالخيار إن شاء أفتكه بأرش الجناية وهي قيمة العبد المقتول أو دية الحر، وإن شاء أسلمه فصار ملكًا للمجني عليه.
وإنما قلنا إنه مخير لأن سيد العبد المقتول قد أسقط حقه من القصاص إلى أخذ بدل عن جنايته وهو غير مستحق للرقبة بنفس الجناية دون إسلام السيد إياها، والذي وجب له الأرش فإذا بذل له فقد سقط حقه من الرقبة فإن افتكه

(¬١) انظر: المدونة: ٤/ ٤٤٧، الرسالة: ٢٤٠، الكافي: ٥٩٥.
(¬٢) خطأ: سقطت من ق.
(¬٣) انظر: الأم: ٦/ ٢٧، مختصر المزني: ٢٧٤، الإقناع: ١٦٦.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٤٣٧، ٤٤٠، الكافي: ٥٩٣، ٥٩٨، ٦٠٠.
(¬٥) انظر: الأم: ٦/ ١٢، مختصر المزني: ٢٤٦.
(¬٦) انظر: الموطأ ٢/ ٨٦٣، المدونة: ٤/ ٤٤٥، التفريع: ٢/ ٢١٦، الكافي: ٥٩٠.


سيده بالأرش عاد إلى ملكه كما كان قبل الجناية، وإن امتنع أن يفديه لزمه إسلام رقبته وصار ملكًا للمجني عليه، وإنما قلنا ذلك لما قدمناه أن الجناية تعلق شيء (¬١) برقبته وجعل لسيده افتكاكه ورده إلى ملكه فإذا لم يختر ذلك فقد رضي بتركه.
وقال أصحاب الشافعي يخير سيد العبد القاتل بين أن يفديه بالأرش أو يسلمه … فيكون لسيد المقتول جميع ثمنه إن كان بإزاء الأرش، أو دونه وليس له شيء آخر إن كان الأرش أكثر من ثمنه، فإن زاد الثمن على الأرش كان له منه بقدر الأرش وكان الفاضل لسيده، وليس له أن يملك رقبته (¬٢).
ودليلنا أن الجناية لا تخلوا أن تكون متعلقة برقبة العبد أو بمال السيد: فإن كانت (¬٣) متعلقة بمال السيد وجب أن يؤخذ من سائر ما يملكه من العبد وغيره ولا يبطل بتلف العبد كسائر الجنايات وذلك باطل، وإن كانت متعلقة (¬٤) برقبة العبد وجب أن يستحق الرقبة بدلا من أرش الجناية لتعلقها به لأنه ليس معنى تعلقها بالرقبة أكثر من أن حق المجني عليه قد انتقل إليها فكان له بأن يملكها (¬٥)، وإنما جعل للسيد إسقاطها عن الرقبة ببدل [الأرش] فإذا لم يفعل فقد اختار تسليمها.

فصل [٨ - في تضمين السائق والقائد والراكب]:
السائق والقائد والراكب ضامنون بجناية الدابة (¬٦) لأن ذلك بتفريط منهم في إمساكها أو حادث عن إثارتهم لها إلا أن يكون ما فعلته كان ابتداء لا صنع لهم

(¬١) شيء: سقطت من م.
(¬٢) انظر: الأم: ٦/ ٢٥، مختصر المزني: ٢٣٧، الإقناع: ١٦٢.
(¬٣) في م: كان.
(¬٤) في م: تعلقه.
(¬٥) في ق: تملكه.
(¬٦) انظر: الموطأ: ٢/ ٨٦٩، المدونة: ٤/ ٥٠١، الرسالة: ٢٣٩.


فيه فلا شيء عليهم منه ويكون في لك هدرًا لقوله ﷺ: "جرح العجماء جبار" (¬١) أي لا شيء فيه، وكذلك إذا كانت واقفة وحدها بحيث يجوز لصاحبها أن يقفها فأصابته إنسانًا فهو هدر لا شيء فيه.

فصل [٩ - ما تلف في معدن أو بئر من غير فعل]:
وما تلف في معدن أو بئر من غير فعل أحد فهو هدر (¬٢) لقوله ﷺ "البئر جبار والمعدن جبار" (¬٣)، ولأن تلفه لا صنع لأحد فيه فكان هدرًا.

فصل [١٠ - إذا جرح عدة جراحات تجب فيها عدة ديات]:
إذا جرح عدة جراحات تجب فيها عدة ديات فله جميع ذلك (¬٤)، لأن كل جراحة قائمة بنفسها لا يسقط ما يجب بها بمشاركة غيرها لها إلا أن تصير نفسا فتجب الدية فيه ويسقط ما عداها وذلك إذا مات في الحال.
…

(¬١) أخرجه البخاري في الزكاة باب في الركاز الخمس: ٢/ ١٣٧، ومسلم في الحدود باب جرح العجماء والمعدن: ٣/ ١٣٣٤.
(¬٢) انظر: الموطأ: ٢/ ٨٦٩، المدونة: ٤/ ٥١٠، الرسالة: ٢٣٩.
(¬٣) هو جزء من الحديث السابق.
(¬٤) انظر: الشرح الكبير - مع حاشية الدسوقي-: ٤/ ٢٥٠.


باب [في حكم القسامة وصورتها]
والحكم بالقسامة (¬١) واجب (¬٢)، وصورتها: أن يوجد قتيل لا يعلم من قتله فيدعي أولياؤه الدم على رجل بعينه أو جماعة بأعيانهم ويكون معهم لوث يقوي دعواهم، واللوث: أمارة يغلب معها عند الظن صدقهم، فيحلف الأولياء، على ما يدعونه ويجب لهم في العمد القود، والدية في الخطأ ونحن نبين تفضيل ذلك.

فصل [١ - إذا ادعى قوم أن دم مقتول لهم لا يعرف قتله عند رجل بعينه]:
إذا ادعى قوم أن دم مقتول لا يعرف قتله عند رجل بعينه قتله عمدا، ولا بينة لهم على ذلك والمدعى عليه ينكر: فإن كان معهم لوث حلف أولياء الدم إن كانوا اثنين فصاعدا من العصبة خمسين يمينًا تردد الأيمان على عدد رؤوسهم واستحقوا (¬٣) الدم فقتلوا أو عفوا واللوث هو أن يقول المقتول: دمى عند فلان عمدا إذا كان بالغا مسلما حرا عدلا أو فاسقا ذكرا كان أو أنثى، ومن اللوث الشاهد العدل يشهد (¬٤) على رؤية القتل أو رؤية المدعى عليه بقرب المقتول عليه بيده سكين أو سيف وثيابه ملوث بالدم.
فأما الشاهد الواحد والجماعة غير العدول والنساء ففيهم روايتان: إحداهما أن شهادتهم لوث والأخرى أنها ليست بلوث ومن أصحابنا من يجعل شهادة العبيد

(¬١) القسامة: في اللغة الأيمان، وفي الاصطلاح: هي حلف خمسين يمينا أو جزءها على إثبات الدم (انظر المصباح المنير: ٥٠٣، حدود ابن عرفة مع شرح الرصاع: ٤٨٤).
(¬٢) انظر: الموطأ: ٢/ ٨٧٧، المدونة: ٤/ ٤٩٤، التفريع: ٢/ ٢٠٧، الرسالة: ٢٣٤، الكافي: ٦٠١، المقدمات: ٣/ ٣٠١.
(¬٣) في ق: يستحفوا.
(¬٤) في م: شهيد.


والصبيان لوثا فإذا وجد اللوث بدئ بأولياء الدم على ما بيناه فحلفوا ولهم أن يستعينوا من عصبة الميت بمن يحلف معهم، وإن لم تكن له ولاية في الدم مثل أن يترك بنين وأخوة وعمومة فالولاية للبنين: فإن شاءوا حلفوا وإن شاءوا أدخلوا معهم إخوة الميت وعمومته فخففوا (¬١) عنهم وحلفوا معهم، وإن كان ولي الدم واحدا لم يحلف وحده ولكن يستعين من عصبته من يحلف معه، وإن كان (¬٢) ولاة الدم خمسين حلف كل واحد يمينًا واحدًا، وإن زادوا على الخمسين ففيها روايتان: إحداهما يحلف منهم خمسون فقط، والأخرى أنهم يحلفوا كلهم ويجبر كسر اليمين بإكمالها على من عليه أكثرها، وإذا نكل المستعان بهم من الأيمان لم يؤثر نكولهم وحلف أولياء الدم إن كانوا اثنين فصاعدا فإن نكل بعض ولاة الدم عن الأيمان وقد بقي اثنان (¬٣) أو أكثر ففيها روايتان:
إحداهما أن للباقين أن يحلفوا ويأخذوا أنصبائهم من الدية، والأخرى أن الأيمان ترد على المدعى عليه فإن حلف سقطت الدعوى عنه، وأن نكل ففيها روايتان: إحداهما (أنه يحبس إلى أن يحلف فإن طال حبسه خلي، والأخرى أن الدية تلزمه في ماله إذا أقسموا ثم عفى بعضهم سقط الدم وكان لمن لم يعف نصيبه من الدية، وهذا في الولد والأخوة رواية واحدة، وفي غيرهم من العصبة روايتان:) (¬٤) إحداهما مثل هذا، والأخرى أن من نكل منهم على الأيمان حلف الباقون واستحقوا الدم، ولم يقتل بالقسامة إلا واحد ويجلد الباقون كل واحد منهم مائة جلدة (¬٥) ويحبس عاما وكذلك قاتل العمد إذا عفى عنه. وإذا ادعى ولاة القتل على جماعة اختاروا واحدا يقسمون عليه ويقتلونه.

(¬١) في م: فحلفوا.
(¬٢) في م: كانوا.
(¬٣) في م: إنسان.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٥) جلدة: سقطت من م.


وإذا اختلف ولاة الدم في صفة القتل: فقال بعضهم (خطأ وقال بعضهم عمدا أقسموا على القتل وكانت لهم الدية، فإن قال بعضهم) (¬١) عمدًا وقال الآخرون لا علم لنا بقتله لم يقسم أحد منهم، وإن قال بعضهم خطأ، وقال الآخرون لا علم لنا أقسم مدعو القتل وأخذوا حقوقهم من الدية، وقال شيخنا (¬٢) أبو بكر القياس ألا يقسموا، ولا قسامة في عبد ولا أمة ولا ذمي ولا في جراح (¬٣) ولا في من وجد قتيلا في محلة قوم.
وإذا اقتتلت قبيلتان (¬٤) فوجد بينهما قتيل ففيها روايتان: إحداهما إن وجوده بينهما لوث يقسم معه الأولياء على من يدعون عليه قتله ويقتلونه، والأخرى أنه لا قسامة (¬٥) فيه، فإن كان من إحدى الفريقين فعقله على الأخرى، وإن كان من غيرهما فعقله عليهما، ويجلب في القسامة إلى مكة والمدينة وبيت المقدس من كان من أعمالها دون ما زاد على ذلك، والقسامة في الخطأ واجبة لورثة المقتول من الرجال والنساء يحلف فيها الواحد وحده العصبة وغير العصبة والزوج والزوجة، والأيمان على قدر مواريثهم ويجبر كسرها على من عليه أكثرها، وإذا قال المقتول قتلني فلان خطأ (¬٦) ففيها روايتان: إحداهما أنه لوث والأخرى أنه ليس بلوث (¬٧).

فصل [٢ - في دليل وجوب العمل بالقسامة]:
وإنما قلنا إن الحكم بالقسامة واجب لأن النبي ﷺ حكم بها على ما سنبينه، ولأن في ترك الحكم بها إضاعة الدماء لأن من يريد قتل غيره إنما يتعمد به مواضع

(¬١) ما بين القوسين سقط من م.
(¬٢) في م: روينا عن.
(¬٣) في م: إخراج.
(¬٤) في م: فئتان.
(¬٥) في: مقاسمة.
(¬٦) أي قبل أن يموت يذكر من قتله.
(¬٧) في جملة أحكام القسامة: انظر الموطأ: ٢/ ٨٧٧، المدونة: ٤/ ٤٩٤، التفريع: ٢/ ٢١٧، الرسالة: ٢٣٤، الكافي: ٦٠١، المقدمات: ٣/ ١.


الخلوات (¬١) التي يأمن فيها من يراه بالغالب، فلو لم يحكم فيها باللوث لم يشأ (¬٢) من يريد قتل غيره ويأمن من أن يأخذ به إلا وفعل من غير تعذر عليه في الغالب، وقد روي أن القسامة كانت في الجاهلية فأقرها النبي ﷺ (¬٣)، وإنما قلنا إن أولياء الدم يبدؤون باليمين خلافًا لأبي حنيفة في قوله إن الأولياء لا يحلفون وإنما الأيمان. على المدعى عليهم (¬٤)، لقوله ﷺ للأنصار "أتحلفون خمسين يمينًا وتسحقون دم صاحبكم قالوا لم نحضر قال فتحلف لكم اليهود، فبدأ الأولياء بالأيمان فلما نكلوا عدل بها إلى المدعى عليهم" (¬٥) ولأن الأيمان (¬٦) في الأصول تجب على أقوى المتداعيين سببا والأولياء قد قوى سببهم باللوث الذي يغلب معه على الظن صدقهم فيه فكانت اليمين في جنبهم (¬٧).
وإنما قلنا إن أقل من يحلف اثنان لأن أيمان الأولياء أقيمت مع اللوث إقامة البينة فلما لم يكف في البينة شهادة واحدة فكذلك لا يكفي في الأيمان واحد، وكذلك روي في الحديث أنه ﷺ عرضها على الجماعة فقال أتحلفون وتستحقون (¬٨).
وإنما قلنا إن الأيمان إلى العصبة في دعوى: دم العمد لأنه ليس طريقها الميراث

(¬١) في م: الخلو.
(¬٢) العبارة بهذا اللفظ في المخطوطتين وكذلك في كتاب "الأشراف: ١٩٩٢" ولعل أصل العبارة -كما قال محقق الأشراف- لكان ما من أحد يريد قتل غيره .... إلخ.
(¬٣) أخرجه مسلم في القسامة باب القسامة: ٣/ ١٢٩٥.
(¬٤) انظر مختصر الطحاوي ٢٤٨، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٧٢.
(¬٥) أخرجه البخاري في الأحكام باب كتاب الحاكم إلى عماله: ٨/ ١٢٠ ومسلم في القسامة باب القسامة: ٣/ ١٢٩٤.
(¬٦) في م: اليمين.
(¬٧) في ق: نسائهم وهو غلط.
(¬٨) كما جاء في الحديث الذي روي قريبًا.


لأنها مستحقة بالنصرة والولاية كالنكاح فهو كذلك تُعقل عن القاتل عصبته دون سائر ورثته، وإنما قلنا إن الأيمان خمسون يمينا لقوله ﷺ للأنصار "يحلفون خمسين يمينًا" (¬١)، ولا خلاف في ذلك (¬٢)، وإنما قلنا إن الأيمان ترد عليهم لأنا لو أحلفنا كل واحد خمسين لكانت أيمان القسامة أكثر من خمسين ولم تكن مقدرة وذلك غير صحيح.
وإنما قلنا إنها على عدد الرؤوس لأنه ليس طريقها الميراث فيتساوون في كل الأحكام، وإنما قلنا إنهم يستحقون الدم (¬٣) إذا حلفوا خلافًا للشافعي في قوله لا يستقاد (¬٤) بها الدم (¬٥) وقوله ﷺ: "أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم" (¬٦)، وروي: قاتلكم" (¬٧)، وقوله "تقسمون خمسين يمينا على رجل منهم ادفعه إليكم برمته (¬٨) " (¬٩) ولأنها حجة ثبت بها قتل العمد (¬١٠) فوجب أن يستحق بها قتل (¬١١) من ثبت عليه كالشهود.
(وإنما قلنا إنه لا بد من لوث يحلفون معه لأن الأيمان في الأصل على المدعى

(¬١) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٢) انظر المغني: ٨/ ٦٨.
(¬٣) الدم: سقطت من م.
(¬٤) في م: لا تشاط.
(¬٥) انظر الأم: ٦/ ٩٢، ٩٦، مختصر المزني: ٢٥١، الإقناع: ١٦٧.
(¬٦) سبق تخريج الحديث ص ١٣٤.
(¬٧) هو في الصحيحين كذلك، انظر تخريج الحديث السابق.
(¬٨) برمته: أي بجميعه وهو يطلق على كل ما لا ينقص ولا يؤخذ منه شيئًا (المصباح المنير: ٢٤٠).
(¬٩) هذا الحديث متفق عليه وقد سبق تخريجه.
(¬١٠) في ق: بملكه.
(¬١١) في ق مثل.


عليهم لأنهم أقوى سببا، ولأنهم بريئون في الأصل فوجب اعتبار سبب تقوى به جنبة الأولياء ليتمكن نقل الأيمان إليهم دون مجرد الدعوى) (¬١).

فصل [٣ - لم كان قول المقتول في العمد دمي عند فلان لوثًا؟]:
وإنما قلنا إن قول المقتول في العمد دمى عند فلان لوث خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٢)، لقوله تعالى: ﴿فَقُلْنَا اضْرِبُوهُ بِبَعْضِهَا﴾ (¬٣) والقصة معروفة في الرجل الذي قتله ابن أخيه ورمى أهل القرية بقتله فأمر الله تعالى بذبح (¬٤) بقرة وبضرب المقتول ببعضها فإنه يحيى ويخبر بقاتله ففعلوا ذلك فحيي المقتول وقال: قتلني ابن أخي، فصار ذلك أصلا في قبول قول المقتول وتأثيره في الحكم بدمه، ولأن اللوث سبب ينضم إلى دعوى أولياء، المقتول يقوي به دعواهم، وحال الموت حال تقرب إلى الله تعالى وإقلاع عن المعاصي وتوبة من الذنوب هذا هو الظاهر من المسلمين والعادة فيهم فلا يتهمون في الحال بتزويرهم عند ورودهم على الله، وقتل النفس (¬٥) المحرمة وسفك الدماء المحظورة، ولأنه ليس أحد (¬٦) أعدى للإنسان من قاتله فلا يجوز أن يظن به دعوى الدم وغيره.
وإذا ثبتت هذه الجملة كان قوله دمي عند فلان أمارة قوية في صدقه، فكان للأولياء أن يحلفوا معه، وإنما شرطنا أن يكون بالغًا لأن الصبي لا حكم لقوله ولا يقتل بدعواه، وشرطنا أن يكون مسلما لأن الذمي لا قسامة فيه على ما نبينه، وشرطنا أن يكون حرا لأن العبد مال والقسامة لا تكون في مال ولم نشرط أن

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) انظر المبسوط: ٢٦/ ١٠٧ - ١٠٨، حاشية قليوبي وعميرة: ٤/ ١٦٥، المغني: ٨/ ٧٩.
(¬٣) سورة البقرة، الآية: ٧٣.
(¬٤) في م ور: أن تذبح.
(¬٥) في ق: النفوس.
(¬٦) أحد: سقطت من م ومن ر.


يكون عدلًا ولا ذكرًا لأن الأيمان لا يراعى فيها ذلك، ولأن الغالب من المسلمين عند الموت انتفاء التهمة وتحري (¬١) الصدق.

فصل [٤ - في كون الشاهد العدل لوث]:
وإنما قلنا إن الشاهد العدل لوث لأنه يقوى الظن به، ولأن له تأثيرًا في الأصول في نقل اليمين إلى جنبة المدعى، وسواء رآه أو رأى آثار القتل على من يدعى عليه الدم لأن كل ذلك تقوى معه الدعوى، ووجه قوله في غير العدل وفي جماعة النساء إن [شهاتهم] (*) لوث فلان الدعوى تقوى بها، ولأن الغالب من حال الجماعة الذين ظاهرهم الإسلام والحرية (¬٢) أنهم لا يشهدون الزور في الدم.
ووجه قوله إنها ليست بلوث أن شهادة النساء لا مدخل لها في إثبات الحقوق فلم يكن لوثا، وإنما قلنا لولاة الدم أن يستعينوا بغيرهم من العصبة فيخففوا عنهم فلأن كلهم (¬٣) عصبه وأهل نصرة والأيمان لهم وكذلك للمدعى عليه أن يستعين بغيره من عصبته فيحلف معه إلا أن يدعي الدم على جماعة فلا يبرأ كل واحد منهم إلا بأن يحلف خمسين يمينا، ووجه قوله إن الأولياء إذا كانوا أكثر من خمسين حلف كل (¬٤) واحد يمينا واحدًا لأن الأيمان حق على كل من كان له نصيب في الدم فوجب أن يحلف كل واحد أصله إذا كانوا خمسين رجلًا، ووجه قوله يحلف منهم خمسون فقط أم الخمسين يمينا حاصلة فلم يحتج إلى زيادة عليها أصله إذا كانوا خمسين أو أقل.
وإنما قلنا إن نكول المستعان بهم لا يؤثر لأنه لا حق لهم في ولاية الدم ألا

(¬١) في ق: يجرى.
(*) هكذا بالأصل، ولعل الصواب: "شهادتهم".
(¬٢) في م: الخير.
(¬٣) في م: كل واحد.
(¬٤) كل: سقطت من م.


ترى أن الدم يستحق مع عدمهم، وكل من لا حق له في ولاية الدم لم يتعلق سقوط الدم به، ووجه قوله إنه إذا نكل بعض ولاة الدم فلمن بقي (¬١) أن يحلفوا أو يستحقوا من الدية بقدر أنصبائهم فلأن بنكولهم لم يسقط حق غيرهم في قتل الخطأ.
وإنما قلنا إن الواجب يكون دية لا دما لأن الدم لا يتبعض فإن سقط بعضه تعذر أخذ البعض وصار إلى الدية، ووجه قوله إنه ليس لمن بقى أن يحلف وترد اليمين على المدعى عليهم هو أن الحق لجماعتهم فليس بعضهم بإثباته بأولى من بعض وإذا ردت على المدعى عليه: فإن كان واحدا لزمه أن يحلف خمسين يمينا لقوله (أو تبريكم يهود بخمسين يمينًا) (¬٢)، ولأنها أيمان تعلقت بإحدى جنبتي القسامة فكانت خمسين يمينا أصله في جنبة المدعين، ولو كان الدعوى على جماعة حلف كل واحد خمسين يمينا لأنه يريد إبراء نفسه من الدم فالبراءة من الدم (¬٣) لا تكون بأقل من خمسين.
ووجه قوله إن المدعى عليه إن نكل حبس حتى يحلف فلأن يمينه استظهار، ولأنه لم يتقدمه ما يستحق عليه به مع نكوله حكم وإن طال حبسه خلي (¬٤) لأنه لم يتجه عليه حكم لأن ولاة الدم أضعفوا سببهم وأتمموا (¬٥) دعواهم بنكولهم، ووجه قوله إن الدية تلزمه في ماله أن نكوله بمنزلة اعترافه والعاقلة لا تحمل اعترافًا فكانت الدية في ماله، ولأنه قد اتفق سببان موجبان للحكم وهما اللوث ونكول المدعى عليه فوجب أن يحكم عليه.

(¬١) في ق: فإن الباقين.
(¬٢) سبق تخريج الحديث ١٣٤٥.
(¬٣) من الدم: سقطت من م.
(¬٤) في م: يخلي.
(¬٥) في ق ور: اتهموا.


وإنما قلنا إنه إذا عفى بعضهم بعد الإيمان كان لمن يعف أنصباؤهم من الدية لأن القود بتعذر مع عفو من عفى، ولا يجوز أن يبطل الدم بعد استحقاقه في حق من لم يعف والقود إنما تعذر مع استحقاق بدل الدم فلم يبق إلا الدية، ووجه افتراق الولد والأخوة ومن بعد من العصبات إن قرب الولد والأخوة أمس ورحمهم آكد بدلالة أنهم يحجبون الأم عن الثلث إلى السدس ولهم من المزية ما ليس لغيرهم فلم يكن نكول غيرهم مؤثرًا في سقوط القود، ووجه التسوية بينهم اتفاقهم في ولاية الدم كالولد والأخوة.
وإنما قلنا لا يقتل بالقسامة أكثر من واحد خلافًا للشافعي (¬١)، لقوله ﷺ "يقسم خمسون منكم على رجل منهم فيدفع إليكم برمته" (¬٢)، ولأن القسامة أضعف من الإقرار والبينة، ولأن الردع يحصل بقتل واحد منهم.
إذا ثبت أنه يقتل واحد فقط فلا دية على الباقين خلافًا لمن قال (¬٣) بقسط تقسيط المقتول ويلزم الباقون بقسطهم (¬٤) لأن الباقين لم يثبت عليهم الدم لا بقسامة ولا بغيرها فلا وجه لإلزامهم الدية.
وإنما قلنا يضرب من عفى منهم (¬٥) مائة ويحبس سنة لأنه قد روي قاتل العمد إذا عفي عنه ضرب مائة وحبس سنة، ولأنه قد كان (¬٦) يجوز أن يقتل بأن يقسم عليه فلما لم يقتل وجب تأديبه وكان معتبرًا بالزاني أن الزنا لما كان مع الإحصان يوجب القتل كان إذا عري من الإحصان يوجب ضرب مائة وحبس سنة.

(¬١) انظر الأم: ٦/ ٩٥ مختصر المزني: ٢٥١.
(¬٢) سبق تخريج الحديث ١٣٤٥.
(¬٣) هذا ما قاله الخرقي من الحنابلة انظر (المغني: ٨/ ٨٩ - ٩٠).
(¬٤) في ر: يسقط بقسطة عن المقتول ويلزم الباقون بقسطهم.
(¬٥) في م ور: من بقى.
(¬٦) كان سقطت من م.


وإنما قلنا إن الدم إذا ادعى على جماعة أقسم (¬١) كل واحد لقوله "يقسم خمسون منكم على رجل منهم" (¬٢)، ولأنه إنما يقسم عليه ليقتل فإذا لم يقتل أكثر من واحد فلا فائدة في القسامة على أكثر منه.
وإنما قلنا إن اتفاق ولاة الدم على القتل واختلافهم في صفته يوجب لهم القسامة (¬٣) وأخذ الدية، لأن القتل يثبت بدعواهم له وأيمانهم، مع اللوث وأكثر ما في اختلافهم أنه يتعذر معه القود فيصير إلى الدية، فأما إذا ادعى بعضهم العمد ولم يدع الباقون قتلا فلا قسامة لأنها إنما تثبت (¬٤) باتفاق الأولياء، دون اختلافهم، ووجه قول مالك أن من ادعى منهم الخطأ أقسم مع جحد الباقين لأن الواجب بقتل الخطأ مال وذلك لا يفتقر إلى اتفاق الأولياء، ووجه ما قاله (¬٥) شيخنا اعتبارًا بالعمد، وإنما قلنا لا قسامة في عبد ولا أمة خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٦)، لأنه مال والأموال لا يثبت إتلافها بالقسامة كالحيوان والعروض.
وإنما قلنا لا قسامة في ذمي لنقصان حرمته عن المسلم والقسامة وضعت حراسة للدماء وحفظًا لها، ولأن بالعبد لما لم تكن فيه قسامة مع زيادة حرمته بالدين فالكافر (¬٧) مع نقصه بالكفر أولى، وإنما قلنا لا قسامة في جراح لأن السنة جاءت بها في القتل (¬٨)، ولأن حرمة الجراح أخفض من حرمة النفس ألا ترى أنه لا كفارة فيها (¬٩).

(¬١) في ق: قسم.
(¬٢) سبق تخريج الحديث ١٣٤٥.
(¬٣) في ق: القسامة.
(¬٤) في م: ثبتت.
(¬٥) في م: قول.
(¬٦) انظر: مختصر الطحاوي: ٢٤٨، مختصر المزني: ٢٥١ - ٢٥٢.
(¬٧) في م: فكالكافر.
(¬٨) في ق: في القتيل.
(¬٩) في ق: فيه.


وإنما قلنا إنه لا قسامة فيمن وجد قتيلًا في محلة قوم خلافًا لأبي حنيفة في قوله إنه لوث إذا كان به أثرًا اعتبارًا به إذا لم يكن به أثر (¬١).
ووجه قولنا في القتيل بين الفئتين أنه يقسم معه أنه يغلب على الظن بحصوله مقتولًا بينهما أن قتله لم يخرج عنهما فكان ذلك لوثا يوجب القسامة لأوليائه، وهذا كله إذا كان القتال على غير تأويل دين فإن كان بخلاف ذلك فلا قسامة ولا دية ولا قود.
ووجه قوله إنه لا قسامة فيه أن القسامة لا تكون إلا مع لوث في مشار إليه معين فإذا ثبت أنه لا قسامة فديته على الفئة التي نازعت إن كان من الأخرى، وعليهما إن كان من غيرهما لعلمنا بأن الطائفتين إنما نصبتا للحرب واقتتلتا وشهرتا السلاح قام كل فريق لا يقتل أصحابه، وإنما يطلب أعداءه وخصومه وقد علمنا أن قتله لم يخرج عنها فكانت ديته عليهما إذ ليس إحداهما بأولى من الأخرى.
وإنما قلنا (¬٢) يجلب إلى مكة والمدينة وبيت المقدس من أعمالهما في القسامة تعظيمًا لحرمة الدماء وليرتدع مدعو الدماء إن كانوا مبطلين في دعواهم تعظيمًا للكعبة، ولقبر النبي، ومنبره وإكبارا لحرمه هذه المواضيع أن يحلفوا الأيمان فيها على سفك الدماء الحرام، ولا يجلب إلى غيرها إلا من اليسير لأنه ليس لغيرها من الحرمة مثل مالها.
وإنما قلنا إن جميع الورثة يقسمون في الخطأ أن عدد (¬٣) الأيمان بقدر المواريث لأن الواجب بها ما يرثونه كسائر التركة فاحتاج كل من له حق ميراث إلى تبيينه، وإنما قلنا إن كسرها يجبر لأن اليمين لا تتبعض فوجب تكميلها وكان من عليه أكثرها أولى بذلك.

(¬١) انظر مختصر الطحاوي: ٢٤٧، مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ١٧٢.
(¬٢) قلنا: سقطت من م.
(¬٣) في ق: أو أن.


وإنما قلنا إن قوله قتلني فلان خطأ لوث اعتبارًا بقوله قتلني عمدًا (¬١)، ووجه التفريق بينهما أن حرمة الدم أغلظ من حرمة المال، وفي الخطأ يتهم أن يريد نفع ولده بإيصال المال إليهم وهو أمر يمكن تلافيه والدم لا يمكن تلافيه، والأول (¬٢) أقيس وهو قول ابن القاسم وأشهب.
…

(¬١) في ق: هذا.
(¬٢) في م: والأولى.


باب [في كون الدية موروثة]
والدية موروثة كسائر التركة كانت عن خطأ أو عمد تغليظ (¬١)؛ لأنها مال للمقتول إذ هي بدل عن نفسه ألا ترى أنه يقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه، وروى الضحاك (¬٢) بن سفيان أن النبي ﷺ كتب إليه أن يُورِّث امرأة أشيم الضبابي (¬٣) من تركة زوجها (¬٤).

فصل [١ - هل يرث القاتل؟]:
ولا يرث قاتل العمد ولا يحجب، وقاتل الخطأ يرث من المال ولا يحجب في الدية (¬٥)، وهذا يرد في المواريث.

فصل [٢ - وجوب الكفارة في قتل الخطأ]:
والكفارة في قتل الخطأ واجبة (¬٦) ولقوله تعالى: ﴿وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٨٦٦، التفريع: ٢/ ٢٠٩، الرسالة: ٢٣٩، الكافي: ٥٩٧.
(¬٢) الضحاك بن سفيان: بن عوف بن كعب بن أبي بكر بن كلاب الكلابي، أبو سعيد، صحابي معروف كان من عمال النبي ﷺ على الصدقات (تقريب التهذيب ٢٧٩).
(¬٣) أشيم الضبابي: بوزن أحمد الضبابي -بكسر المعجمة بعدها موحدة وبعد الألف أخرى قتل في عهد النبي ﷺ (الإصابة في تمييز الصحابة: ١/ ٦٧).
(¬٤) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٨٦٦، وأبو داود في الفرائض باب في المرأة ترث من دية زوجها: ٢/ ١١٧ وابن ماجة في الديات باب الميراث من الدية: ٢/ ٨٨٣، والترمذي في الفرائض باب ما جاء في ميراث المرأة من دية زوجها: ٤/ ٣٧١ وقال هذا حديث حسن صحيح.
(¬٥) انظر الموطأ: ٢/ ٨٦٧، التفريع: ٢/ ٢١٨، الرسالة: ٢٣٩، الكافي: ٥٩٧.
(¬٦) انظر التفريع: ٢/ ٢١٨، الرسالة: ٢٤٠، الكافي: ٥٩٥.


فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ﴾ (¬١)، (ولا خلاف فيه (¬٢)، ولا تجب الكفارة في قتل عمد خلافًا للشافعي (¬٣)، لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾ (¬٤) (¬٥) فدل أن العمد بخلافه، ولأنه معنى موجب للفعل فلم يجب على قاتله كفارة كالزنا مع الإحصان، ولأن الكفارة لتغطية الذنب والمأثم، وقتل المؤمن عمدا أعظم من أن يكفره.

فصل [٣ - سقوط الكفارة في قتل العبد]:
ولا كفارة في قتل عبد (¬٦) خلافًا للشافعى (¬٧) لأنه مال مقوم فلم تجب بإتلافه كفارة كالبهائم.

فصل [٤ - سقوط الكفارة في قتل الكافر]:
لا كفارة في قتل كافر خلافا لمن أوجبها (¬٨) لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾ (¬٩) فدل علي أن الكافر بخلافه، ولأن الكفارة في قتل المؤمن لحرمته وتحريم دمه وذلك غير موجود في الكافر، ولأنها لم تجب بقتل العمد وهو مؤمن فكانت بأن لا تجب في قتل الكافر أولى، واعتبارًا بالحربي والوثني والمرتد.

(¬١) سورة النساء، الآية: ٩٢.
(¬٢) انظر بداية المجتهد مع الهداية في تخريج أحاديث البداية: ٨/ ٤٨٧، نيل الأوطار: ٧/ ٥٧.
(¬٣) انظر مختصر المزني: ٢٥٤، الإقناع: ١٦٨.
(¬٤) سورة النساء، الآية: ٩٢.
(¬٥) ما بين القوسين سقط من م.
(¬٦) انظر التفريع: ٢/ ٢١٨، الكافي: ٥٩٥.
(¬٧) انظر مختصر المزني: ٢٥٤، الإقناع: ١٦٨، المهذب: ٢/ ٢١٨.
(¬٨) أوجبها أكثر أهل العلم (انظر المغني: ٨/ ٩٣).
(¬٩) سورة النساء، الآية: ٩٢.


فصل [٥ - في وجوب الكفارة على كل فرد من جماعة قتلت رجلًا مؤمنا]:
وإذا قتل جماعة رجلًا مؤمنا فعلى كل واحد كفارة (¬١) خلافا لمن قال كفارة واحدة (¬٢)، لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً﴾ (¬٣) فعم الاشتراك والانفراد ولأنه قاتل خطأ فأشبه المنفرد.

فصل [٦ - في ماهية الكفارة]:
والكفارة: إعتاق رقبة، وصيام، ولا إطعام فيها وشرط الاعتاق أن تكون رقبة ليس فيها شرك ولا عقد (¬٤) من عقود العتق (¬٥)، وقد بينا ذلك في الأيمان والظهار وكذلك في الصوم.
…

(¬١) انظر التفريع: ٣/ ٢١٨، الكافي: ٥٩٥.
(¬٢) حكاه أبو الخطاب عن أحمد وهو قول أبي ثور وحكي عن الأوزاعي وحكاه أبو علي الطبري عن الشافعي وأنكره سائر أصحابها (المغني: ٨/ ٩٥).
(¬٣) سورة النساء، الآية: ٩٢.
(¬٤) في م: عفو.
(¬٥) انظر التفريع: ٣/ ٢١٨، الرسالة: ٣٤٠، الكافي: ٥٩٥.


باب [في دية الجنين]
وفي جنين المرأة الحرة غرة (¬١) عبد أو أمة (¬٢) لأن النبي ﷺ حكم بذلك في الجنين (¬٣) إذا قتل في بطن أمه، تكون قيمتها خمسون دينارًا أو ستمائة درهم ليكون بقدر عشر دية أمه كما يعتبر جنين الأمة بعشر قيمتها، ولا خلاف في ذلك إلا أن أبا حنيفة في قول قيمتها (¬٤) خمس مائة درهم (¬٥) لأن عنده أن دية الأم خمسة آلاف، وحكي عن قوم أنهم قالوا لا شيء في الجنين (¬٦)، وهذا غلط لما رويناه من أنه ﷺ قضى فيه بغرة، وفي حديث أبي هريرة في المرأتين لما ضربت إحداهما الأخرى بمسطح فقتلتها أنه ﷺ قضى بالدية على عصبة القاتلة وقضى في الجنين بغرة فقال المقضي أرأيت من لا شرب ولا أكل ولا صاح ولا استهل أليس مثل ذلك يبطل فقال رسول الله ﷺ: "اسجع كسجع الجاهلية" (¬٧) وقضى فيه بغرة (¬٨).

(¬١) غرة عبد: يعني العبد نفسه فعبر عنه بالغرة والغرة البياض (غرر المقالة ٢٣٩).
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٤٨١، التفريع: ٢/ ٢١٨، الرسالة: ٢٣٩، الكافي: ٦٠٥.
(¬٣) أخرجه البخاري في الديات باب جنين المرأة: ٨/ ٤٦، ومسلم في القسامة باب دية الجنين: ٣/ ١٣٠٩.
(¬٤) في م: يكون قيمته.
(¬٥) انظر مختصر الطحاوي: ٢٤٣ - ٢٤٤، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٧٠.
(¬٦) بل قول عامة أهل العلم أن فيه الدية كاملة قاله ابن المنذر (انظر المغني: ٧/ ٨١١).
(¬٧) سبق تخريج الحديث قريبًا.
(¬٨) انظر المدونة: ٤/ ٤٨٢، الرسالة: ٢٣٩، الكافي: ٦٠٥.


فصل [١ - وراثة دية الجنين]:
ودية الجنين موروثة على حسب المواريث، خلافًا لما يحكى الليث بن سعد (¬١) إن كان قاله أنها للأم وحدها، لأنها دية نفس آدمي مقتولة فكانت لجميع ورثتها أصله إذا انفصل حيا (¬٢).

فصل [٢ - وجوب الغرة في جنين الأمة من سيدها الحر]:
وفي جنين الأمة من سيدها الحر (¬٣) مثل ما في جنين الحرة (¬٤) لأنه حر من حين (¬٥) خلق كجنين الحرة، وفي جنين الأمة من غير سيدها عشر قيمتها كما في جنين الحرة عشر ديتها.

فصل [٣ - في دية جنين الكتابية]:
وفي جنين الكتابية من المسلم مثل ما في جنين الحرة المسلمة (¬٦)، لأن حكمه حكم أبيه في الدين فكان فيه نصف (¬٧) عشر دية أبيه على ما بيناه.

فصل [٤ - في دية جنين الكتابية من زوجها الكافر]:
وفي جنين الكتابية من زوجها الكافر عشر ديتها، كذلك المجوسية اعتبارا بسائر دياتهم (¬٨).

(¬١) انظر المغني: ٧/ ٨٠٥، والليث بن سعد بن عبد الرحمن عالم الديار المصرية أبو الحارث الفهمي مولى خالد بن ثابت بن ظعن سمع عطاء ونافع ابن شهاب الزهري وروى عنه خلق كثير منهم ابن لهيعة وابن وهب ويحيى بن يحيى الليثي ت ١٧٥ هـ (شذرات الذهب: ١/ ٢٨٥، سير أعلام النبلاء: ٨/ ١٣٦).
(¬٢) سقط هذا الفصل كاملًا من م.
(¬٣) الحر:. سقطت من ق.
(¬٤) انظر المدونة: ٤/ ٤٨٢، التفريع: ٢/ ٢١٩، الرسالة: ٢٤٠، الكافي: ٦٠٥.
(¬٥) في م: خير وفي ق: حر.
(¬٦) انظر المراجع التي سبق ذكرها.
(¬٧) نصف: سقطت من.
(¬٨) انظر المدونة: ٤/ ٤٨٣، التفريع: ٢/ ٢١٩، الكافي: ٦٠٥.


فصل [٥ - إذا استهل الجنين صارخًا]:
إذا استهل صارخًا ففيه الدية بكمالها، وتحملها العاقلة لأن حياته قد ثبتت فقاتله قاتل خطأ، فإن ضرب عمدًا ففيه القود بالقسامة (¬١) ومن قتل جنينين ففيهما غرتان، ولو ماتت الأم ثم خرج الجنين بعد موتها ميتا فلا شيء فيه (¬٢) خلافًا للشافعي في إيجابه الغرة فيه (¬٣)، ولأن تلفه قبل الانفصال كتلف بعض من أبعاضها فيكون تابعًا لا حكم له.

فصل [٦ - إذا طرحت الأمة جنينها فاستهل صارخًا]:
وإذا طرحت الأمة جنينها فاستهل صارخًا ثم مات ففيه قيمته (¬٤) لأنه عبد كالكبير، وإن لم يستهل صارخًا ثم مات (¬٥) ففيه عشر قيمة أمة اعتبارًا بجنين الحرة أنه يكون معتبرًا بأمه.
…

(¬١) في ق: بالقسيمة وهو غلط.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٤٨١، التفريع: ٢/ ٢١٩، الكافي: ٦٠٥.
(¬٣) انظر الأم: ٦/ ١٠٨، مختصر المزني: ٢٤٩ - ٢٥٠، الإقناع: ١٦٦.
(¬٤) انظر المدونة: ٤٨٢، التفريع: ٢/ ٢١٩، الكافي: ٦٠٥.
(¬٥) ثم مات: سقطت من م.


باب [في الردة]
يحبط عمل المرتد (¬١) بنفس الردة (¬٢) من غير اعتبار بموته قبل التوبة أو بعدها، وفائدة ذلك أنه إذا عاد إلى الإسلام لم يلزمه قضاء الصلوات التي تركها في ردته وكان عليه استئناف الحج ويكون حكمه حكم الكافر الأصلي إذا أسلم (¬٣).

فصل [١ - في دليل سقوط ما ترك من الصلاة في ردته]:
فأما سقوط قضاء (¬٤) ما ترك من الصلاة في ردته خلافًا للشافعى (¬٥)، فلقوله تعالى: ﴿قُلْ لِلَّذِينَ كَفَرُوا إِنْ يَنْتَهُوا يُغْفَرْ لَهُمْ مَا قَدْ سَلَفَ﴾ (¬٦) فعم، ولأنها صلاة متروكة في حال كفره كالكافر الأصلي، أما استئناف الحج خلافًا للشافعي (¬٧)، فلقوله تعالى: ﴿لَئِنْ أَشْرَكْتَ لَيَحْبَطَنَّ عَمَلُكَ﴾ (¬٨) فأخبر أن الارتداد يحبط العمل فإذا انحبط لزمه إعادة الحج، ولأنه أسلم عن كفر فلزمه الحج، ولأنه أسلم كالكافر الأولى إذا أسلم (¬٩).

(¬١) الردة: في اللغة رجح الشيء، وفي الاصطلاح: الردة كفر بعد إسلام تقرر (انظر معجم مقاييس اللغة: ٢/ ٣٨٦، الرصاع على ابن عرفة: (٤٩٠).
(¬٢) في م: ارتداده.
(¬٣) انظر التفريع: ٢/ ٢٣١، الرسالة: ٢٤٠، الكافي: ٥٨٤، المقدمات: ٣/ ٢٣٧.
(¬٤) قضاء: سقطت من م.
(¬٥) انظر المهذب: ٢/ ٢٢٣.
(¬٦) سورة الأنفال الآية ٣٨.
(¬٧) انظر المهذب: ٢/ ٢٢٣.
(¬٨) سورة الزمر الآية: ٦٥.
(¬٩) إذا أسلم: سقطت من ق.


فصل [٢ - في حرابة المرتدين]:
إذا اجتمع المرتدون ونصبوا راية الحرب وقاتلوا المسلمين وأتلفوا أموالًا ثم تابوا لم يؤخذوا بشيء من ذلك (¬١) خلافًا لأحد قولي الشافعي (¬٢)، لأن أبا بكر الصديق والصحابة لم يضمنوا من رجع من أهل (¬٣) الردة، ولأنها فئة ممتنعة اتلفت على وجه التدين فلم يلزمها ضمان كأهل الحرب.
يستتاب المرتد ثلاث فإن تاب قبلت توبته وإن أبى قتل وكان ماله فيئا للمسلمين (¬٤) ولا يرثه ورثته المسلمون ولا أهل الدين الذي ارتد إليه، وسواء ما ملك قبل ردته أو ما كسبه حال ردته، وإنما قلنا يستتاب ثلاث لما روي عن عمر بن الخطاب ﵁ أنه بلغه أن رجلًا ارتد فقتل قبل أن يستتاب فأنكر (¬٥) ذلك وقال: هلا حبستموه ثلاثا وأطعمتوه كل يوم رغيفًا فإن تاب وإلا قتلتموه، اللهم لم أمر ولم أرض إذ بلغني (¬٦)، ولا مخالف له، ولأنه لا يجوز أن يكون عرضت له شبهة فإذا روجع وذكَّرناه (¬٧) الإسلام زال عنه، ولأن من قبلت توبته عرضت عليه كسائر الكفار.
وإنما قلنا أن توبته تقبل، خلافًا لمن حكى عنه أنها لا تقبل (¬٨)، لقوله

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٢٣٢، الرسالة: ٢٤٠ - ٢٤١، الكافي: ٥٨٢، المقدمات: ٣/ ٢٢١.
(¬٢) انظر مختصر المزني: ٢٥٩، ٢٦٧، الإقناع: ١٧٤.
(¬٣) أهل: سقطت من م.
(¬٤) في م ور: جماعة المسلمين.
(¬٥) في ق: فما أنكر.
(¬٦) أخرجه البيهقي: ٨/ ٢٠٧.
(¬٧) وذكرناه: سقطت من م.
(¬٨) هو أحد قولي الإمام أحمد (المغني: ٨/ ١٢٦).


تعالى: ﴿وَهُوَ الَّذِي يَقْبَلُ التَّوْبَةَ عَنْ عِبَادِهِ﴾ (¬١)، وقوله: ﴿قُلْ لِلَّذِينَ كَفَرُوا إِنْ يَنْتَهُوا يُغْفَرْ لَهُمْ مَا قَدْ سَلَفَ﴾ (¬٢)، وقوله ﷺ: "أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا لله فهذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم" (¬٣)، ولأنها توبة عن كفر يظهر كالكافر الأصلي، وإنما قلنا إنه إذا لم يتب قتل لقوله ﷺ: "من بدل دينه فاقتلوه" (¬٤)، ولا خلاف في ذلك (¬٥).
وإنما قلنا إن المرتدة تقتل خلافًا لأبي حنيفة (¬٦)، لعموم الخبر لأن كل من جاز أن يقتل بالقتل جاز أن (¬٧) يقتل بالردة كالرجل، ولأنه سبب يقتل به الرجل فجاز أن تقتل به المرأة كالقتل وإنما قلنا إنه لا يورث وأن ماله فيء خلافًا لمن قال إنه يورث (¬٨)، لقوله ﷺ: "لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم" (¬٩) ولأنه ممن لا يرث بحال فلم يورث كالعبد، ولأنه مات كافرا فلم يرثه مسلم كالكافر الأصلي، وإنما لم نفصل ما بين ما ملكه قبل ردته أو في حالها

(¬١) سورة الشورى، الآية: ٢٥.
(¬٢) سورة الأنفال، الآية: ٣٨.
(¬٣) سبق تخريج الحديث.
(¬٤) أخرجه البخاري في الجهاد باب لا يعذب بعذاب الله: ٤/ ٢١.
(¬٥) انظر الإجماع: ١٥٣، المغني: ٨/ ١٢٦، شرح مسلم -للنووي-: ٨/ ١٣، فتح الباري: ١٢/ ١٧٠.
(¬٦) انظر مختصر الطحاوي: ٢٥٩، مختصر القدورى- مع شرح الميداني: ٤/ ١٤٩.
(¬٧) في م: قتل.
(¬٨) قاله الأوزاعي وهو أحد قولي الإمام أحمد وروي عن أبي بكر وابن مسعود ﵄ (المغنى: ٦/ ٣٠٠).
(¬٩) أخرجه البخاري في الفرائض باب لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم: ٨/ ١١، ومسلم في الفرائض: ٣/ ١٢٣٣.


لأبي حنيفة في قوله أن يورث عنه ما كان له قبل الردة دون ما كسبه فيها (¬١)، لأن الخبر عام، ولأنه مال مات عنه فأشبه ما كسبه حال ردته.

فصل [٣ - في عدم قبول توبة الزنديق]:
لا تقبل توبة الزنديق (¬٢): وهو الذي يسر الكفر ويظهر الإِسلام خلافًا للشافعي (¬٣)، لأنا لا نصل إلى العلم بتوبته (¬٤) لأنه لم يكن له ظاهر يرجع عنه فيستدل منه على تركه له، ولأن التوبة من المعصية المستتر بها لا تسقط الحد (¬٥) الواجب فيها كالزنا والسرقة.
وإذا انتقل الكافر من ملة إلى ملة أخرى من الكفر لم يتعرض له (¬٦) خلافًا للشافعى في قوله أنه يقتل إذا لم يسلم (¬٧)، لأن الدين الذي انتقل إليه مما يجوز الإقرار عليه فجاز أن يقر عليه الانتقال كما لو كان ابتداء، ولأنه لو كان يعقوبيًّا (¬٨) فصار نسطوريًّا (¬٩) لم يترض له لأنه انتقال من كفر إلى كفر فكذلك إذا انتقل من النصرانية إلى اليهودية.

(¬١) انظر مختصر الطحاوي: ٢٦٠، مختصر القدورى مع شرح الميداني: ٤/ ١٥٠.
(¬٢) انظر التفريع: ٢/ ٢٣١، الرسالة: ٢٤٠، الكافي: ٥٨٥.
(¬٣) انظر الأم: ٦/ ١٦٥، مختصر المزني: ٢٥٩.
(¬٤) في م: بثبوته.
(¬٥) الحد: سقطت من ق.
(¬٦) انظر التفريع: ٢/ ٢٣١، الكافي: ٥٨٦.
(¬٧) انظر الأم: ٦/ ١٥٦ - ١٥٧، الإقناع: ١٧٤.
(¬٨) يعقوبيًّا: أي ينتمي إلى اليعاقبة وهم فرقة من النصارى أبناء يعقوب بن عالى الراذعي يقولون باتحاد اللاهوت والناسوت ويعرفون بأصحاب الطبيعة الموحدة (الملل والنحل: ١/ ٥٤١).
(¬٩) نسطوريا: أصحاب نسطور الحكيم، ظهر في زمن المأمون، يقول إن الله تعالى واحد ذو أقانيم ثلاثة: الوجود والعلم والحياة (الملل والنحل: ١/ ٥٣٥).


باب [في حد السحر]:
والسحر له حقيقة خلافًا لمن نفاه (¬١)، لقوله تعالى: ﴿وَلَكِنَّ الشَّيَاطِينَ كَفَرُوا يُعَلِّمُونَ النَّاسَ السِّحْرَ﴾ (¬٢) فجعلهم كفرة، فثبت أن له حقيقة فإذا فعل السحر بنفسه لم يستتب فإن قال قد تبت لم تقبل توبته (¬٣) خلافًا للشافعي (¬٤)، لأنه مستتر به فلا تقبل التوبة منه كالزنديق (¬٥)، ولأن علمه به وفعله له كفر عندنا بدليل قوله تعالى: ﴿إِنَّمَا نَحْنُ فِتْنَةٌ فَلَا تَكْفُرْ﴾ (¬٦) أي لا تتعلم السحر، ولأن الآلام الواصلة إلى الحيوان التي تضر بهم وتقتلهم (¬٧) من فعل الله تعالى وهو المنفرد بالقدرة عليها واعتقاد الإنسان أن ذلك فعله وأنه قادر عليه كفر. وأما إذا (¬٨) دفع شيئًا إلى من عمل له السحر فلا يقتل لأنه ليس بساحر بهذا الفعل وهو كمن دفع مالا إلى رجل ليقتل له إنسانًا فلا يقتل الدافع للمال ولا يكون قاتلًا بذلك.
…

(¬١) ذهب بعض أصحاب الشافعي إلى أنه لا حقيقة له، وقال أصحاب أبي حنيفة إن كان يصل إلى بدن المسحور كدخان ونحوه جاز أن يحصل منه ذلك فأما أن يحصل المرض والموت من غير أن يصل إلى بدنه شيء فلا يجوز (انظر فتح القدير: ٤/ ٤٠٨ والمهذب: ٢/ ٢٢٤، المغنى: ٨/ ١٥٠).
(¬٢) سورة البقرة، الآية: ١٠٢.
(¬٣) انظر التفريع: ٢/ ٢٣٢، الرسالة: ٢٤٠، الكافي: ٥٨٥.
(¬٤) انظر مختصر المزني: ٢٦٠.
(¬٥) في م: كالزندقة.
(¬٦) سورة البقرة، الآية: ١٠٢.
(¬٧) في م: تقيلهم.
(¬٨) في م: من.


باب [في الغسل والصلاة على المقتول من الفئة الباغية]
والمقتول من الفئة الباغية يغسل ويصلى عليه (¬١) خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، لأن بغيه لا يخرجه عن أحكام الملة كالعدل، ولا يتبعون فيما استهلكوا من مال ولا دم إذا كان القتال على تأويل دين لإجماع الصحابة على ذلك في قتال (¬٣) يوم الجمل وصفين (¬٤) وهما من وقائع الإِسلام، ولأنهما فئة امتنعت وأتلفت بتأويل فلم يلزمها ضمان كأهل الحرب إذا أتلفوا مالا على المسلمين.
…

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٢٦٧.
(¬٢) انظر مختصر الطحاوي: ٢٥٨.
(¬٣) في م: قتل.
(¬٤) انظر السنن الكبرى- للبيهقي: ٨/ ١٧٩، ومصنف ابن أبي شيبة: ١٥/ ٢٨٧، ٣٣٢.


باب [الحرابة]
المحارب هو: القاطع للطريق المخيف للسبيل الشاهر للسلاح الطالب للمال فإن أعطي وإلا قاتل عليه كان في العصر أو خارج العصر، فهذا إذا ظهر عليه قبل توبته أقيم عليه حد الحرابة: وهو القتل أو الصلب أو قطع اليد والرجل من خلاف أو النفي أو الحبس، وذلك موكول إلى اجتهاد الحاكم على ما يراه كافيًا في ردعه وزجره، فإن كان ذا قوة وبطش ورأى وتدبير ويجتمع (¬١) إليه ويتحيز إلى جهته فهذا حدهُ القتل، (وإن كان ذا قوة وبطش فقد: قطع من خلاف، وإن كان الذي ليس فيه ذلك وإنما فعله مره ولعله أن يتوب فهذا يضرب على ما يراه الإمام وينفي فيحبس بغير بلده) (¬٢) إلى أن تظهر توبته، ويجوز قتل المحارب وإن لم يكن قتل، وإذا جاء تائبًا قبل القدرة عليه سقط عنه حد الحرابة وآخذ بحقوق الناس قبله (¬٣) من قتل وقطع وأخذ مال.
ويقتل في الحرابة المسلم بالكافر والحر بالعبد، ولا يجوز فيه لولي الدم عفو، وحكم اللص وحكم المحارب، وللرجل أن يمانع عن نفسه وماله فإن قتل فشهيد وإن آل إلى قتل اللص فهدر لا شيء فيه (¬٤).

فصل [١ - في العمل في المحارب]:
قد بينا أن حكم المحارب على التخيير، وأنه موكول إلى اجتهاد الإمام، وقال

(¬١) في ق: يجمع.
(¬٢) ما بين القوسين سقط من م.
(¬٣) قبله: سقطت من ق.
(¬٤) في جملة أحكام الحرابة هذه انظر: المدونة: ٤/ ٤٢٨، التفريع: ٢/ ٢٣٢، الرسالة: ٢٤٠ - ٢٤١، الكافي: ٥٨٢ - ٥٨٤، المقدمات: ٣/ ٢٢٧.


أبو حنيفة والشافعي هي على الترتيب (¬١) فلا يقتل من لم يقتل ولا يصلب ولا يقطع فإن قتل ولم يأخذ مالا قتل فقط ولم يقطع ولم يصلب، وإن أخذ مالًا (¬٢) ولم يقتل قطع، وإن قتل وأخذ المال قال أبو حنيفة: الإمام مخير إن شاء جمع القطع والقتل وإن شاء جمع القطع والصلب (ثم قتل بعد الصلب، وإن شاء جمع بين القتل والصلب (¬٣)) (¬٤)، وقال الشافعي يقتلهم خنقًا ويصلبهم (¬٥)، فدليلنا على أن له أن يقتله، وإن لم يكن قتل قوله تعالى: ﴿إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا﴾ (¬٦) الآية، ولم يشترط أن يكونوا قتلوا، ولأنه خير بين هذه الحدود فدل على سقوط الترتيب، وروي أنه ﷺ قال: "من أشهر سيفه ثم وضعه وجب (¬٧) دمه" (¬٨) وإنما قلنا إذا جاء تائبًا قبل القدرة عليه يسقط عنه حد الحرابة لقوله تعالى: ﴿إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ﴾ (¬٩) فأخبر بأن التوبة قبل القدرة تسقط حد الحرابة لأنه استثناه ممن أخبر بأن جزاءه القتل وغيره.
وإنما قلنا إن حقوق الناس قبله لا تسقط لأن التوبة لا تأثير لها في حقوق

(¬١) انظر مختصر الطحاوي: ٢٧٥، مختصر المزني: ٢٦٥.
(¬٢) في م: المال.
(¬٣) انظر مختصر الطحاوي: ٢٧٦، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ٢١٢.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٥) انظر الأم: ٦/ ١٥١ - ١٥٢، مختصر المزني: ٢٦٥، الإقناع: ١٧٣، وفي ر: يقتلهم جميعًا.
(¬٦) سورة المائدة، الآية: ٣٣.
(¬٧) في م: فقد وجب.
(¬٨) بلفظ قريب منه أخرجه النسائي في تحريم الدم باب من شهر سيفه ثم وضعه: ٧/ ١٠٨، والحاكم: ٢/ ١٥٢، وقال صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه ووافقه الذهبي.
(¬٩) سورة المائدة، الآية: ٣٣.


الآدميين، ألا ترى أن من غصب رجلا شيئًا وأتلفه ثم تاب فإن بدله واجب عليه كذلك القتل والجراح (¬١) وغيره، ولأن التوبة من هذه الأشياء إذا انفردت عن الحرابة لا تسقط حقوق الناس (¬٢) المتعلقة بها فكذلك إذا انضمت إليها.
وإنما قلنا يقتل فيها المسلم بالكافر والحر بالعبد لأن ذلك ليس بقتل قصاص فيمتنع ويراعى فيه تكافؤ الدماء وإنما هو لحق الله ولذلك قلنا إنه لا عفو لولي الدم لأن قتله ليس لأجل البدل عن قتل وليه يدل عليه إذا سقط عنه القتل لحق الله وصار حينئذ قتل قصاص فثبت للولي حق العفو، وإنما قلنا أن حكم اللص حكم المحارب لأنه طالب للمال آخذ للنفوس غلبة فكان نوعًا من المحاربة، وإنما قلنا إن للإنسان دفعه عن ماله ومنعه وأنه لا شيء في قتله لقوله ﷺ: "من قتل دون ماله فهو شهيد" (¬٣)، فلولا أن قتله (¬٤) بحق وإلا لم يكن شهيدًا بالقتل، وروي أن امرأة خرجت تحتطب فتبعها رجل فراودها عن نفسها فرمته بحجر فقتلته فوقع ذلك إلى عمر بن الخطاب ﵁ فقال: قتيل الله والله لا يودى أبدًا فأهدر عمر ﵁ (¬٥) دمه (¬٦) ولأنه إذا قصد غيره ظلما (¬٧) طلبا لقتله أو ماله فالمقصود مضطر إلى دفعه عن نفسه فكان اللص معاونا فوجب أن يهدر دمه.

****

(¬١) في ق: والجروح.
(¬٢) في م: الآدميين.
(¬٣) أخرجه البخاري في المظالم باب من قاتل دون ماله: ٣/ ١٠٨، ومسلم في الأيمان باب الدليل على أن من قصد أخذ مال غيره: ١/ ١٢٥.
(¬٤) في م: قتاله.
(¬٥) ﵁: سقطت من م.
(¬٦) أخرجه عبد الرزاق: ٩/ ٤٣٥، البيهقي: ٨/ ٣٣٧.
(¬٧) ظلمًا: سقطت من ق.


باب [في دفع الصائل من البهائم]
وإذا صال الفحل (¬١) أو غيره من البهائم على الإنسان وخافه على نفسه فله دفعه عن نفسه: فإن أدى ذلك (¬٢) إلى قتله فلا ضمان عليه (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة في قوله إنه يضمنه (¬٤) لأنه قتله بدفع مباح فلم يضمنه كالآدمي، ولأن حرمة الآدمي أعظم من حرمة البهيمة (¬٥)، فإذا لم يضمن في الآدمي ففي البهيمة أولى، وهذا إذا قامت له بينة بما يدعيه فأما إن لم يعلم إلا بقوله فإنه يضمن لأنه مقر بإتلاف مال غيره ومدع الإباحة وسقوط الضمان فلا يقبل قوله بدعواه.

فصل [١ - إذا نزع المعضوض يده من فم العاض فذهبت أسنانه]:
ومن عض أصبع رجل فنزع المعضوض يده من فم العاض فذهبت أسنانه فعلى الجابذ ضمانه، وقال يحيى بن عمر (¬٦) من أصحابنا لا ضمان عليه (¬٧) وقاله أبو حنيفة والشافعي (¬٨)، فوجه قول مالك أن العاض لم يقصد النفس وإنما قصد العض نفسه والذي يستحق بإتلاف ذلك العض غير ما فعل به فوجب أن يكون

(¬١) الفحل: هو الذكر من الحيوان (المصباح المنير: ٤٦٣).
(¬٢) ذلك: سقطت من م.
(¬٣) انظر التفريع: ٢/ ٢٣٣، الكافي: ٥٨٤.
(¬٤) انظر شرح فتح القدير: ٢/ ٢٧٠، حاشية ابن عابدين: ٥/ ٣٥١.
(¬٥) في م: البهائم.
(¬٦) يحيى بن عمر: ابن يوسف أبو زكريا الأندلسي الفقيه شيخ المالكية سمع بن سحنون وأبي زكريا الحفري وأخذ عنه أحمد بن خالد الحافظ وجماعة وأهل القيروان، مات: ٢٨٩ هـ (سير أعلام النبلاء: ٣/ ٤٦٢).
(¬٧) انظر الكافي: ٦٠٧.
(¬٨) انظر الأم: ٦/ ٢٩.


كل واحد ضامنا ما جنى على الآخر كمن قلع عين الرجل فقطع الآخر يده فإنهما ضامنان ووجه قول يحيى بن عمر أنه دفعه بدفع مباح فلم يضمن ما كان عليه أصله إذا أراد النفس (¬١).

فصل [٢ - فيما يجنيه الطبيب مما لم يقصده]:
وما أتى على يد الطبيب مما لم يقصده فيه روايتان (¬٢): إحداهما أنه يضمنه، والأخرى أنه لا يضمنه فإذا قلنا إنه يضمن فلأنه قاتل خطأ فوجب أن يضمن كغير الطبيب، وإذا قلنا إنه لا يضمن فلأنه يولد عن فعل مباح مأذون له فيه كالإمام إذا حد إنسانًا فمات.

فصل [٣ - من حفر بئرًا في موضع ليس له أن يحفر فيه فعطب فيه إنسان]:
من حفر بئرًا في موضع ليس له أن يحفره فيه فعطب فيه إنسان فهون ضامن لأنه قاتل خطأ متعد بحفره في ذلك الموضع، ولو كان في موضع له حفره لم يلزمه ضمان، وكذلك ممسك الكلب العقور عليه ضمان ما تلف به من نفس أو مال، وكذلك صاحب الحائط المستهدم إذا أشهد عليه أو بلغ من الخوف على الناس من وقوعه إلى حيث يعلم ذلك من حاله، ونكت جميع هذه المسائل تعديهم بتبقية جميع هذه الأشياء على الوجه الذي يتعدى أذاه إلى الغير وفعلهم من ذلك ما ليس لهم فعله فلزمهم ضمان ما يحدث عنه (¬٣).

فصل [٤ - ما أفسدته المواشي نهارًا]:
ولأهل المواشى إرسالها نهارًا المرعى، ويلزم أرباب الزرع والحوائط حفظها نهارًا فما أفسدته فلا شيء على أربابها لأنه مأذون لهم في إرسالها لضرورتها إلى الرعي فالتفريط من قبل أرباب الحوائط بإهمالها وترك حفظها مع علمهم يكون

(¬١) في م: نفسه.
(¬٢) انظر الكافي: ٥٩٤.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٥٠٥، ٥١٠.


المواشى مرسلة ولا بد أن تعيث (¬١) وتفسد وأما ما أفسدته ليلا فعلى أربابها ضمانه لأن عليهم حفظها ليلا ومنع إرسالها (¬٢) وقال أبو حنيفة إن كان صاحبها معها فعليه الضمان وإن لم يكن معها فلا ضمان عليه (¬٣) فاعتبر في الضمان كون صاحبها معها ولم يعتبر الليل ولا النهار (¬٤) ودليلنا حديث البراء أن ناقته دخلت حائطا فأفسدته فرفع ذلك إلى النبي ﷺ فقضى أن على أهل الأموال حفظها نهارًا وعلى أرباب المواشى حفظها ليلًا (¬٥)، ففرق بين الليل والنهار فسقط قول من لا يعتبرها، وقد فرقنا بينهما بما ذكرناه، وبالله التوفيق.
…

(¬١) في م: تعبث.
(¬٢) انظر: التفريع: ٢/ ٢٨٢، الكافي ص ٦٠٦.
(¬٣) عليه: سقطت من م.
(¬٤) انظر: فتح القدير: ٨/ ٢٦٩، ٣٥١.
(¬٥) أخرجه أبو داود في البيوع باب المواشي تفسد زروع قوم: ٣/ ٨٢٩، وابن ماجه في الأحكام باب الحكم فيما أفسدته المواشي: ٢/ ٧٨١، وصححه ابن حبان والحاكم: ٢/ ٤٨ وقال: هذا حديث صحيح الإسناد.


<span data-type='title' id=toc-2333>كتاب الحدود (¬١): في الزنا </span>(¬٢)
حد الزنا حدان: رجم وجلد، والزناة نوعان: ثيب وهو المحصن، وبكر وهو الذي ليس بمحصن، فالرجم للمحصن والجلد للبكر، فإذا كان الزاني محصنا رجم بالحجارة حتى يموت ولا يجلد مع الرجم رجلا كان أو امرأة، وشروط الحصانة ثمانية: وهي البلوغ، والعقل، والإِسلام، والحرية، والتزويج وصحة العقد، والوطء فيه، وأن يكون على وجه سائغ غير محظور فمتى انخرم بعض هذه الشروط لم يكن الواطئ أو الموطوءة (¬٣) محصنا ولم يرجم، وليس من شرط إحصان الزاني أن يكون المزني بها محصنة ولا من شرط إحصان الزانية أن يزنى بها محصن فالصبية المطيعة تحصن البالغ وإن لم يحصنها، والمجنونة تحصن واطئها العاقل وإن لم يحصنها، وكذلك الكتابية يتزوجها المسلم والأمة يتزوجها الحر يحصنانها وإن لم تحصنانهما.
والصبي الذي يطيق الوطء لا يحصن البالغة بخلاف الصبية المطيقة للوطء، والمجنون إذا زوج من عاقلة ووطئها أحصنها، وكذلك العبد يتزوج (¬٤) الحرة، والنكاح الفاسد لا يحصن وإن وطيء فيه على الوجه المباح (¬٥)، والوطء على

(¬١) الحدود: في اللغة المنع وطرف الشيء والحاجز بين الشيئين (معجم مقاييس اللغة: ٢/ ٣)، وفي الاصطلاح ما وضع لمنع الجاني من عودة لمثل فعله وزجر غيره (الفواكه الدواني: ٢/ ١٩٣).
(¬٢) الزنا: هو مغيب حشفة آدمي في فرج آخر دون شبهة حله عمدا (حدود ابن عرفة: ٤٩٢).
(¬٣) أو الموطوءة: سقطت من ق.
(¬٤) في ق: يزوج.
(¬٥) في ق: المبين.


الوجه المحظور كالوطء في الحيض أو في الإحرام أو الصوم والإعتكاف أو ما أشبه ذلك لا يحصن وإن كان العقد صحيحا، ونكاح الشرك لا يحصن وإن وطيء فيهه إلا أن يطأها بعد الإِسلام، وكذلك باقي فروع هذا الباب التي تضمنها عقده على ما وصفناه، وأما أم الولد إذا زنت بعد عتقها بوفاة سيدها لم ترجم.
فإذا اختلف الزوجان في الوطء فأقر أحدهما وأنكره الآخر فالمنكر غير محصن، وروى ابن عبد الحكم أن المنكر لا يكون محصنا حتى يقرا جميعا، وقال القاسم المقر محصن والمنكر غير محصن، ويقع الإحصان بالإيلاج وإن لم ينزل (¬١).

فصل [١ - دليل حد المحصن]:
وإنما قلنا إن حد المحصن الرجم لقوله تعالى: ﴿أَوْ يَجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِيلًا﴾ (¬٢) فقال ﷺ: "خذوا عني فقد جعل الله لهن سبيلًا: البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام" (¬٣)، والثيب بالثيب جلد مائة والرجم" (¬٤)، وقوله ﷺ: "واغدوا يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت (¬٥) فارجمها" (¬٦) وما روي

(¬١) في جملة أحكام فروع هذا الباب انظر: الموطأ: ٢/ ٨١٩، التفريع: ٢/ ٢٢١، الرسالة: ٢٤١، الكافي: ٥٧١، المقدمات: ٣/ ٢٣٩.
(¬٢) سورة النساء، الآية: ١٥.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من ق ومن ر.
(¬٤) أخرجه مسلم في الحدود باب حد الزنا: ١٣١٦.
(¬٥) في م: فإن أقرت.
(¬٦) أخرجه البخاري في الحدود باب الاعتراف بالزنا: ٨/ ٢٤، ومسلم في الحدود باب من اعترف على نفسه بالزنا: ٣/ ١٣٢٤.


من رجمه ﷺ ماعزًا (¬١) والغامدية (¬٢)، وفي حديث عمر ﵁: لولا أن يقال عمر زاد في كتاب الله لكتبت (الشيخ والشيخة إذا زنيا فأرجموهما البتة) (¬٣)، وروى الرجم عن عمر وعثمان وعلي رضوان الله عليهم قولا وفعلا (¬٤)، ولا خلاف فيه (¬٥)، ولا يتلفت إلى ما يحكى عن الخوارج من نفيه.

فصل [٢ - في عدم الجمع بين الجلد والرجم]:
وإنما قلنا لا يجلد مع الرجم خلافًا لداود (¬٦)، لما روي أن رجلين اختصما إلى النبي ﷺ فقال أحدهما إن ابني كان عسيفا على هذا فزنا بامرأته فأخبروني أن على ابني الرجم فاقتديته بمائة شاة وبجارية ثم سألت فأخبروني أن على ابني جلد مائة وتغريب عام وإنما الرجم على امرأته فقال ﷺ "أما غنمك وجاريتك فرد عليك، وجلد ابنه مائة وغربه عاما، وأمر أنيسا أن يأتي امرأة الآخر فإن اعترفت (¬٧) رجمها فاعترفت فرجمها (¬٨)، وفي طريق آخر "فاغدوا يا أنيس

(¬١) أخرجه البخاري في الحدود باب هل يقول الإمام للمقر لعلك لمست أو غمزت: ٨/ ٢٣، ومسلم في الحدود باب رجم الثيب في الزنا: ٣/ ١٣٢٠.
(¬٢) أخرجه مسلم في الحدود باب من اعترف على نفسه بالزنا: ٣/ ١٣٢٣.
(¬٣) الموطأ: ٢/ ٨٣٤.
(¬٤) الموطأ: ٢/ ٨٢٤ - ٨٢٥.
(¬٥) انظر الإجماع: ١٤١، شرح مسلم -للنووي-: ٧/ ٢٠٩، المغني: ٨/ ١٠٧ فتح الباري: ١٢/ ٩٨.
(¬٦) انظر المحلي: ١٣/ ١٩٧.
(¬٧) في م: فإن أقرت.
(¬٨) أخرجه البخاري في الحدود باب الإمام يأمر رجلا فيضرب الحد غائبا: ٨/ ٣٤، ومسلم في الحدود باب من اعترف على نفسه بالزنا: ٣/ ١٣٢٤.


هذا فإن اعترفت فارجمها" (¬١) ففيه دليلان: أحدهما أنه أمره أن يرجمها ولم يأمره بالجلد، وقد علم أنه إنما أنفذه ليقيم الحد لا لغير ذلك.
والثاني أنه فرق بينه وبينها فقال: (وعلى ابنك جلد مائة واغدوا يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها) فدل أن الجلد في خبره دونها (¬٢)، وروي أنه ﷺ رجم ماعزًا ولم يجلده وكذلك الغامدية (¬٣)، ولأنه معنى يوجب القتل لحق الله تعالى ولم يوجب الجلد مع القتل كالردة.

فصل [٣ - اشتراط العقل في الإحصان]:
وإنما قلنا إن العقل من شروط الإحصان لقوله ﷺ: "رفع القلم عن ثلاثة فذكر المجنون حتى يفيق" (¬٤)، ولأن الحد عقوبة على معصية وكل ذلك تكليف والعقل شرط في ثبوته، ولا خلاف فيه (¬٥).

فصل [٤ - اشتراط البلوغ في الإحصان]:
وإنما شرطنا البلوغ للخبر (¬٦)، ولأن من دون البلوغ (¬٧) لا يكلف بدليل أنه لا حد في قذفه ولا يلزمه قصاص بقتله.

فصل [٥ - اشتراط الإِسلام في الإحصان]:
وإنما شرطنا الإسلام خلافًا للشافعي (¬٨)، لأن الإحصان حكم شرعي جعل

(¬١) سبق تخريج الحديث.
(¬٢) في م: دونه.
(¬٣) سبق تخريج هذه الأحاديث ١٣٧٥.
(¬٤) سبق تخريج هذه الحديث ص ٢٦٥.
(¬٥) انظر المحلى: ١٣/ ١٨٥، المغني: ٨/ ١٦٢، فتح الباري: ١٢/ ٩٨، نيل الأوطار: ٧/ ٩٣.
(¬٦) وهو "رفع القلم عن ثلاثة".
(¬٧) في ق: البالغ.
(¬٨) انظر الإقناع: ١٦٨، المهذب: ٢/ ٢٦٧.


للفضيلة في الإِسلام منتف مع الكفر، ولأن هذه (¬١) الحدود يعتبر فيها الفضيلة فحد المحصن الرجم بفضيلته على البكر، وحد الحر مائة لفضيلته على العبد، ونقص الكفر يمنع أن يثبت له حكم فضيلته، ولأن من شرط الإحصان صحة النكاح الذي يطأ فيه أنكحة الكفار الفاسدة.

فصل [٦ - اشتراط الحرية في الإحصان]:
وإنما شرطنا الحرية لأن العبد حده على النصف من حد الحر والرجم (¬٢) لا يتنصف جميعه عنه، ولأنه لما نقص عن الحر في الجلد الذي هو (¬٣) أخف لنقصه بالرق كان بأن يسقط عنه الرجم أولى.

فصل [٧ - اشتراط الزواج في الإحصان]:
وإنما شرطنا أن يكون متزوجًا للإجماع على ذلك (¬٤)، ولأن النكاح يقع عليه اسم الإحصان لقوله ﷿: ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ﴾ (¬٥) وقوله: ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاءِ﴾ (¬٦).

فصل [٨ - اشتراط كون العقد صحيحًا في الإحصان]:
وإنما شرطنا أن يكون العقد صحيحًا لأن النكاح الفاسد لا يتناوله اسم الإحصان لأنه وطء غير مباح بعقد فلم يتناوله اسم الإحصان كالوطء بشبهة

(¬١) في م: زيادة.
(¬٢) في ق: في الجلد الزاني الذي.
(¬٣) في ق: هذا.
(¬٤) انظر المحلى: ١٣/ ١٨٥، المغني: ٨/ ١٦٢، فتح الباري: ١٢/ ٩٨، نيل الأوطار: ٧/ ٩٣.
(¬٥) سورة المائدة، الآية: ٨.
(¬٦) سورة النساء، الآية: ٢٤.


وإنما شرطنا الوطء لأن العفاف لا يحصل بمجرد العقد دونه والإجماع على ذلك (¬١).

فصل [٩ - اشتراط كون الوطء جائزا]:
وإنما شرطنا جواز الوطء لأنه أحد شروط الإحصان فكان من شرطه الإباحة كالعقد، ولأنه وطء محرم بالشرع كالزنا.

فصل [١٠ - الاشتراط في إحصان أحدهما إحصان الآخر]:
وإنما شرط في إحصان أحدهما إحصان الآخر خلافًا لأبي حنيفة (¬٢)، لأنه حر مكلف وطئ بنكاح صحيح وطئًا مباحًا فكان محصنا به أصله إذا كانا كاملين (¬٣).

فصل [١١ - في التفريق بين الصبي المطيق للوطء وبين الصبية المطيقة للوطء في إحصان الكبير]:
وإنما فرقنا بين الصبي المطيق للوطء وبين الصبية المطيقة للوطء فقلنا إنها تحصن الكبير وأنه لا يحصن الكبيرة لأن وطء الصبي (¬٤) ناقص غير تام بدليل أنه لا يجب به حد ولا يحلها للزوج الأول ولا يكمل لها به (¬٥) لذة كوطء البالغ، وليس كذلك الصبية المطيقة للوطء لأن كل هذه الأحكام الحاصلة بوطء البالغة (¬٦) تحصل للكبير بوطء المراهقة، وإذا كان كذلك أحصنت ولم يحصن الصبي من وطئها، وقد أتي ما ذكرناه على شرح الفروع التي قدمناها.

(¬١) انظر المحلي: ١٢/ ١٨٥، المغني: ٨/ ١٦٢، فتح الباري: ١٢/ ٩٨، نيل الأوطار: ٧/ ٩٣.
(¬٢) انظر مختصر الطحاوي: ٢٦٢، مختصر القدوري- مع شرح الميداني: ٣/ ١٨٧.
(¬٣) في ق: كاملتين.
(¬٤) الصبي: سقطت من م.
(¬٥) في ق: فيه.
(¬٦) في ق: البالغ.


فصل [١٢ - في عدم رجم أم الولد إذا زنت بعد وفاة سيدها]:
وإنما قلنا إن أم الولد إذا زنت بعد وفاة سيدها لم ترجم لأنها غير محصنة، ولأنها لم يحصل لها من شروط الإحصان بعد البلوغ والعقل والإِسلام إلا الحرية وذلك غير موجب لها الإحصان.

فصل [١٣ - إذا أنكر أحدهما يمنع كون الآخر محصنا]:
ووجه قوله إن إنكار أحدهما يمنع كون الآخر محصنا أن ذلك شبهة لأنه لا يجوز أن يكون أقر بالوطء لغرض له لا أنه كان وطيء حقيقة، ووجه قوله إنه يكون محصنا اعتبارًا بإقرارهما، ولأن تكذيبها له لا يخرجه (¬١) عما يلزمه مما يقر به على نفسه من حقوق الله تعالى أصله إذا أقر أنه زنى بها وهي تنكر أن ذلك لا تسقط الحد عنه.

فصل [١٤ - في كون الإيلاج من غير الإنزال يكفي في الإحصان]:
وإنما قلنا إن الإيلاج يكفي فلأن اسم الوطء يقع عليه، ولأنه ﷺ لما قرر (¬٢) ما عزا لم يزده على أن أقر عنده بالإيلاج ولم يطلب منه زيادة على ذلك، ولأن سائر الأحكام المتعلقة بالوطء يتعلق بالإيلاج فقط من وجوب الغسل والمهر والحد والإحلال للزوج الأول وغير ذلك فكذلك الإحصان الواجب عنه.
…

(¬١) في م: لا يخرجها وفي ر: لا يخرجهما.
(¬٢) في ق: أقر.


باب [في حد الزاني البكر]
فأما حد الزاني البكر فإنه يختلف لاختلاف أقسام الأبكار، ولا يخلو الزاني البكر من ثلاثة أقسام: أحدها أن يكون رجلًا حرا، والثاني أن تكون امرأة حرة، والثالث أن يكون مملوكا ولا يختلف حال المملوك بالذكورة والأنوثة، فأما الرجل الحر فحده مائة جلدة (¬١) وتغريب عام وهو نفيه إلى غير بلده وحبسه فيه سنة، وأما المرأة الحرة فحدها جلد مائة من غير تغريب، وأما العبد ومن فيه بقية رق فحده خمسون جلدة من غير تغريب (¬٢).

فصل [١ - في جلد الحرَّيْن مائة جلدة]:
وإنما قلنا إن الرجل والمرأة يجلدان مائة جلدة لقوله تعالى: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ (¬٣)، وللأخبار التي رويناها.

فصل [٢ - في تغريب الرجل مع الجلد]:
وإنما قلنا إنه يغرب الرجل مع الجلد عاما خلافًا لأبي حنيفة في قوله لا يجب التغريب إلا على طريق التعزير إن رآه الإمام (¬٤)، لقوله ﷺ: "والبكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام" (¬٥)، وقوله ﷺ "لأقضين بينكما بكتاب الله ﷿

(¬١) جلدة: سقطت من م.
(¬٢) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٢، الرسالة: ٢٤١، الكافي: ٥٧٤.
(¬٣) سورة النور، الآية: ٢.
(¬٤) انظر مختصر الطحاوي: ٢٦٢، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٨٧.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ١٣٧٤.


وجلد ابن الرجل الذي سأله مائة وغربه عاما" (¬١) وليس فيه (¬٢) قياس يتحرر (¬٣) على التحقيق.

فصل [٣ - في عدم تغريب المرأة]:
وإنما قلنا إن المرأة لا تغرب خلافًا للشافعي (¬٤)، لقوله تعالى ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ (¬٥)، ولأن التغريب في الرجل عقوبة له ينقطع عن ولده (¬٦) وأهله وعن بلده (¬٧) ومعاشه وتلحقه الذلة بنفيه (¬٨) إلى غير بلده وليس فيه ما في المرأة من الحاجة إلى المراعاة في الحفظ ومنع السفر، والمرأة محتاجة إلى الصيانة والحفظ والمراعاة إلى أكثر من حاجة الرجل ففي تغريبها تعريض للهتك الذي هو ضد الصيانة ومواقعة مثل ما غربت لأجل مواقعتها له وذلك إغراء، لا ردع وزجر فامتنع لهذا التناقض إيجاب التغريب على المرأة.

فصل [٤ - في كون حد الأمة على النصف من حد الحرة]:
وإنما قلنا إن حد الأمة على النصف من حد الحرة لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ﴾ (¬٩)، وإنما قلنا إن العبد في ذلك كالأمة لاجتماعهم في نقص الرق.

(¬١) سبق تخريج الحديث ص ١٣٧٥.
(¬٢) في ر: في ذلك.
(¬٣) في ر: مجرد.
(¬٤) انظر الأم: ٦/ ١٢٤، الإقناع: ١٦٨.
(¬٥) سورة النور الآية: ٢.
(¬٦) ولده: سقطت من ق.
(¬٧) وعن بلده: سقطت من م.
(¬٨) في م: بغيته.
(¬٩) سورة النساء، الآية: ٢٥.


فصل [٥ - في عدم تغريب العبد والأمة]:
وإنما قلنا لا تغريب على عبد ولا أمة خلافًا للشافعي (¬١)، للظاهر ولقوله ﷺ: "إذا زنت أمة أحدكم فليحدها ثم إن زنت فليحدها ثم قال في الرابعة فليبعها ولو بضفير (¬٢) " (¬٣) فيه دليلان: أحدهما أنه سئل عن حدهما فذكر الجلد ولم يذكر التغريب، والثاني أنه كرر ذكر الجلد فلو كان التغريب واجبًا في الحد لكان الأولى أن يذكر، ولأن التغريب على الحر لينقطع عن وطنه ومعاشه ويلحقه ذلة بذلك فيرتدع والعبد لا وطن له ولا معيشة فينقطع (¬٤) عنها بتغريبه، ولأنه لو كان التغريب واجبًا عليه لكان على النصف من تغريب الحر كالجلد.
…

(¬١) انظر الأم: ٦/ ١٣٦، ١٣٥، الإقناع: ١٦٨.
(¬٢) ضفير: حبل من شعر، عبر به مبالغة في التنفير عنها والحض على مباعدة الزانية (المصباح المنير: ٣٦٣).
(¬٣) أخرجه البخاري في البيوع باب بيع العبد الزاني: ٣/ ٢٦، ومسلم في الحدود باب رجم اليهود أهل الذمة في الزنا: ٣/ ١٣٢٩.
(¬٤) في ق: فيقطعه.


باب [في طريق ثبوت الزنا]:
الزنا يثبت بثلاثة أشياء (¬١): أحدها الإقرار، والثاني البينة، والثالث ظهور العمل من غير ملك ولا شبهة ولا ظهور أمارة دالة على استكراه (¬٢).

فصل [١ - في دليل الإقرار]:
فأما الإقرار فالأصل فيه قوله تعالى: ﴿وَلَا تَكْسِبُ كُلُّ نَفْسٍ إِلَّا عَلَيْهَا﴾ (¬٣)،
وقوله ﷺ: "من أصاب من هذه القاذورات شيئًا فليستتر بستر الله فإنه من يبد لنا صفحته نقم عليه حد الله" (¬٤)، وقوله ﷺ "واغدو يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها" (¬٥)، ولأنه ﷺ رجم ماعزًا والغامدية بإقرارهما (¬٦)، ولأنه مكلف أقر على نفسه بحق فوجب إقراره كسائر الحقوق.

فصل [٢ - في عدد الإقرار الكافي في وجوب الحد]:
وإقراره مرة كاف في وجوب الحد عليه خلافًا لأبي حنيفة في قوله إنه يحتاج إلى تكرار (¬٧) الإقرار أربع مرات (¬٨)، للظواهر التي ذكرناها وعمومها يقتضي

(¬١) انظر الموطأ: ٢/ ٨٢٥، التفريع: ٢/ ٢٢٢، والرسالة: ٢٤١، الكافي: ٥٧٢.
(¬٢) في ق: على استنكاره.
(¬٣) سورة الأنعام، الآية: ١٦٤.
(¬٤) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٨٢٥، والحاكم في المستدرك: ٣/ ٣٨٣، والقطان وصححه ابن السكن، وذكره الدارقطني في العلل والبيهقي: ٨/ ٣٣٠، (تلخيص الحبير: ٤/ ٥٧).
(¬٥) سبق تخريج الحديث ١٣٧٤.
(¬٦) سبق تخريج الحديث ١٣٧٥.
(¬٧) في ق: تكرير.
(¬٨) انظر مختصر الطحاوي: ٢٦٣، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٨٢.


المرة الواحدة، ولأن الإقرار في سائر الحقوق لا يفتقر إلى التكرار فكذلك الزنا، ولأنه إقرار من مكلف بالزنا على نفسه فوجب أن يلزمه به الحد أصله إذا كرره، واعتبارا بالخامسة والسادسة.

فصل [٣ - في شروط الإقرار]:
ومن شرط (¬١) الإقرار أن يقيم عليه فإن رجع فذلك على وجهين: فإن ادعى شبهة أو أمرا يعذر به مثل: أن يقول وطئت في نكاح فاسد أو دخلت على امرأتي فوطئتها (وأنا لا أعلم، أو رأيت، امرأة على فراشي فظننتها امرأتي فوطئتها) (¬٢)، أو وطئت جارية بيني وبين غيري وما أشبه ذلك مما يجوز أن يذهب على العامة ومن لا علم عنده فإن هذا يعذر به ويقبل رجوعه عنه لإمكان أن يكون الأمر على ما قاله والحد يدرأ بالشبهة، وأما إن أكذب نفسه لا إلى شبهة يعذر بها ففيها روايتان: أحداهما أنه يقبل والأخرى لا يقبل منه، فوجه قوله إنه يقبل (¬٣) منه وهو قول أبي حنيفة والشافعي (¬٤)، قوله ﷺ لماعز: (لعلك لمست: لعلك قبلت) (¬٥)، وفائدة ذلك قبول رجوعه إن رجع وقوله لما هرب: (هلا تركتموه) (¬٦)، ولأنه معنى يوجب القتل لا يتعلق به حق آدمي فإذا رجع عنه سقط عنه أصله الردة، ولأنه قول إذا تم لزم به حد الزنا فوجب أن يكون

(¬١) في: شروط.
(¬٢) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٣) فوجه قوله أن يقبل: سقطت من م.
(¬٤) انظر مختصر الطحاوي: ٢٦٣، الإقناع -للماوردي-١٦٨.
(¬٥) سبق تخريج حديث رجم ماعز في الصفحة ١٣٧٥.
(¬٦) أخرجه أبو داود في الحدود باب رجم ماعز بن مالك: ٤/ ٥٧٣، وأحمد: ٥/ ٢١٦، والبيهقي: ٨/ ٢٢٨، وابن أبي شيبة: ١٠/ ٧١، والحاكم: ٤/ ٣٦٣ وقال صحيح الإسناد.


الرجوع عنه مسقطا للحد أصله رجوع الشاهد، ووجه قوله لا يقبل منه قوله: "من أصاب من هذه القاذورات فيستتر (¬١) بستر الله فإنه من يبد لنا صفحته نقم عليه كتاب الله" (¬٢)، وقوله ﷺ "فإن اعترفت فارجمها" (¬٣)، ولأنه أقر على نفسه بحق لزمه بإقراره فلم يسقط بإكذابه نفسه أصله حقوق الآدميين.

فصل [٤ - في دليل ثبوت الزنا بالشهادة]:
فأما الشهادة فالأصل فيها قوله تعالى: ﴿فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ فَإِنْ شَهِدُوا﴾ (¬٤)، وقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً﴾ (¬٥)، وقول سعد (¬٦) يا رسول الله أرَأيت إن وجدت مع امرأتي رجلا أمهله حتى آتي بأربعة شهود قال: نعم (¬٧).

فصل [٥ - في عدد الشهود الذين يثبت بهم الزنا]:
وعدد الشهود أربعة لما ذكرناه، ولأنه إجماع الصحابة لأن عمر بن الخطاب ﵁ جلد الثلاثة الذين شهدوا على المغيرة بالزنا لما توقف الرابع (¬٨)، ولا يقبل فيه النساء لأنه حكم يثبت (¬٩) في البدن لا يختص النساء بالاطلاع عليه فلم يقبل إلا الرجال كالطلاق والعتاق والقتل.

(¬١) في ق: يستر.
(¬٢) سبق تخريج الحديث ١٣٨٣.
(¬٣) سبق تخريج الحديث ١٣٧٤.
(¬٤) سورة النساء، الآية: ١٥.
(¬٥) سورة النور، الآية: ٤.
(¬٦) في ق: أسعد، وسعد بن عبادة بن دليم بن حارثة الأنصاري الخزرجي أحد النقباء وسيد الخزرج وأحد الأجواء، مات بأرض الشام سنة خمس عشرة وقيل غير ذلك (تقريب التهذيب: ٢٣١).
(¬٧) أخرجه مسلم في اللعان: ٢/ ١١٣٥.
(¬٨) أخرجه البيهقي: ٨/ ٢٣٤.
(¬٩) يثبت: سقطت من م.


فصل [٦ - اشتراط كون الشهادة بالزنا في مجلس واحد]:
ومن شرط الشهادة بالزنا أن تكون في مجلس واحد فإن افترقت في مجالس فالشهود قذفة عند مالك، وقال عبد الملك وهو قول الشافعي تقبل شهادتهم مجتمعين ومفرقين (¬١)، فوجه قول مالك إنه معنى لو لم ينضم إلى شهادة الشاهد كانت شهادته قذفا فوجب أن يؤخذ معها عند إقامتها لا متراخيا عنها أصله لفظ الشهادة، وصفة الرؤية، فيقيس كمال العدد في المجلس على لفظ الشهادة، ووجه قول عبد الملك أنه حق يثبت بشهادة الشهود إذا جاءوا مجتمعين فوجب أن يثبت بهم وإن جاءوا مفترقين كالشهادة على القتل والسرقة.

فصل [٧ - اشتراط كون الشهادة في الزنا على المعاينة]:
ومن شرطها أن يشهد الشهود على المعاينة أنهم رأوا فرجه في فرجها كالمرود في المكحلة، وإنما قلنا ذلك لجواز أن يظهر من تفصيلهم ما يسقط به الحد فإن لم يفصلوا وشهدوا مجملا (¬٢) أنهم رأوه يزني بها الزنا الموجب للحد قال (ابن القاسم لا يحد المشهود عليه ويحد الشهود ويكونون قذفة) (¬٣)، ومن أصحابنا من يقول إذا كان الشهود فقهاء، والقاضي فقيها وكانوا على مذهب واحد وشهد الشهود أنهم رأوه يزني الزنا الموجب للحد فيجوز للحاكم أن يقتصر على هذا القدر منهم ولا يكلفهم التفصيل.

فصل [٨ - إذا شهد الثلاثة وشك الرابع فلم يشهد]:
إذا شهد الثلاثة وشك الرابع فلم يشهد حد (الثلاثة ولا حد على الرابع ولا على المشهود عليه، وإنما قلنا يحد) (¬٤) الثلاثة (¬٥) خلافًا لأحد قولي

(¬١) انظر الأم: ٦/ ١٣٧ - ١٣٨، المهذب: ٢/ ٣٣٣.
(¬٢) مجملا: سقطت من م.
(¬٣) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٤) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٥) انظر المدونة: ٤/ ٤٠١، التفريع: ٢/ ٢٢٢، الرسالة: ٢٤١، الكافي: ٥٧٣.


الشافعي (¬١)، لإجماع الصحابة لأن عمر ﵁ جلد الثلاثة الذين شهدوا على المغيرة لما توقف الرابع وهو زياد (¬٢) ولم يقطع، وقال لأبي بكرة (¬٣) تب وأقبل شهادتك، وروي عن علي ﵁ (¬٤) مثله، ولأنهم أدخلوا المعرة عليه (¬٥) بإضافة الزنا إليه بسبب لم تسقط حصانته وكانوا قذفة أصله إذا قذفوه ابتداء، وإنما قلنا لا يحد الرابع لأنه لم يكن منه رمي لأنه لم يفصح (¬٦) شيئًا يلزمه به حكم، وإنما قلنا إنه لا يحد المشهود عليه لأن البينة لم تقم عليه لأن العدد شرط في كون الشهادة كاملة (¬٧)، ولأن عمر بن الخطاب ﵁ لم يحد المغيرة لما لم يتم عدد الشهود.

فصل [٩ - إذا شك أحد الشهود بعد تمام الشهادة وقبل إقامة الحد]:
وأما إن شهد الأربعة وتمت الشهادة ثم شك أحدهم أو رجع: فإن كان قبل إقامة الحد جلد الجميع ولم يحد المشهود عليه، (¬٨) وإن كان بعد إقامة الحد جلد

(¬١) انظر الأم: ٦/ ١٣٧ - ١٣٨، مختصر المزني: ٢٦١، الإقناع: ١٦٩.
(¬٢) زياد بن عبيد ثقيف وهو زياد بن سمية، وهو أخو أبي بكرة لأمه ولد عام الهجرة وأسلم زمن الصديق، مات بالطاعون عام ثلاث وخمسين (سير أعلام النبلاء: ٣/ ٤٩٤).
(¬٣) أبي بكرة: نفيع بن الحارث بن كلدة بن عمرو الثقفي صحابي شهور بمنيته أسلم بالطائف ثم نزل البصرة ومات بها سنة إحدى أو اثنتين وخمسين (تقريب التهذيب: ٥٦٥).
(¬٤) عبد الرزاق: ٧/ ٣٨٥، ٤٠١، المحلي: ١١/ ٢٥٩.
(¬٥) عليه سقطت من ق.
(¬٦) في ق: يقبل.
(¬٧) في م: الشهود بينة.
(¬٨) انظر المدونة: ٤/ ٣٩٩، التفريع: ٢/ ٢٢٣ الكافي: ٥٧٣.


الشاك أو الراجع وحده، وإنما فرقنا بين الموضعين لأن الشك والرجوع إذا كان بعد تمام الشهادة يجعل الراجع قاذفًا لأن الذي حصل منه علما (كان مقيمًا مع بقية الشهود كان شهادةً) (¬١) فلما رجع عنه أو شك فيه بعد حصوله منه كان ذلك قذفا لأنه غير محكوم بكونه شهادة فلم يبق إلا القذف، فإن كان ذلك قبل مضي الحد جلد الكل لأن الجميع (¬٢) قذفة لأن الشهادة لم تحصل منهم برجوع الواحد، فإن كان رجوعه بعد مضي الحد جلد الراجع وحده لأنه مقر على نفسه بالقذف ولم يحد الباقون لأن الشهادة قد تمت وحكم بها فلا سبيل إلى نقضها، ورجوع هذا قذف مستأنف وتكذيب منه لنفسه ولهم فقبل فيها عليه ولم يقبل فيما يلزم غيره به حكم لنفود الحكم، ثم القول فيما يلزم الرابع من قصاص أو غرم فيما تلف بشهادته يذكر فيما بعد.

فصل [١٠ - في عدم مطالبة المقر بالزنا بحكاية الفعل وصفته إياه خلافًا للشهود]:
المقر بالزنا لا تلزم مطالبته بحكاية الفعل وصفته إياه خلافًا للشهود إلا أن يتهم بغفلة أو جهل فيتكشف (¬٣)، كما فعل ﷺ لماعز (¬٤)، والفرق بين الإقرار والشهادة أن ما يلزم الإنسان بإقراره أبلغ وأقوى مما يلزمه بالشهادة ألا ترى أنه يقبل إقراره على نفسه عدلا كان أو فاسقًا حرا كان أو عبدًا رجلًا كان أو امرأة، ولا يقبل في الشهادة الفاسق ولا العبد ولا المرأة، ولأن الشهود قد غلظ عليهم في ذلك ما لم يغلظ في ذلك (¬٥) على المقر لأنه لا ضرورة بهم إلى الشهادة على غيرهم، والمقر ليس بشاهد على غيره وإنما هو غير عن نفسه.

(¬١) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٢) في م: جميعهم.
(¬٣) في م: مستكشف.
(¬٤) فقد رده ﷺ أربع مرات وقاله له: لعلك قبلت أو غمزت أو نظرت؟ … إلخ الحديث.
(¬٥) في ذلك: سقطت من م.


مسألة [١١ - في عدم سقوط حد الزنا والسرقة والشرب بالتوبة]:
التوبة لا تسقط الحد في الزنا والسرقة والشرب خلافًا للشافعي (¬١)، لقوله ﷿: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ (¬٢) وقال ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ (¬٣) ولم يفرق، وقوله ﷺ "فإنه من يبد لنا صفحته نقم عليه الحد (¬٤) " (¬٥) ولم يفرق، وقوله في ماعز: "لقد تاب توبة لو قسمت على أهل الأرض لوسعتهم" (¬٦)، وفي حديث آخر (¬٧) "لو تابها صاحب مكس لغفر له" (¬٨)، ولأنه أمر مستتر به فلم تقبل التوبة فيه كالزنديق، ولأن الحد تحصين للإنسان ففي إسقاطه زوال ذلك (¬٩) المعنى، ولأن التوبة فيما لم يفترق له الحكم فيما بين القدرة عليه أو عدمها لم يسقط الحد كالقذف والقتل، وبهذا فارق الحرابة.

فصل [١٢ - إذا ظهر حمل بحرة أو أمة ولا يعلم لها زوج ولا سيد]:
إذا ظهر حمل بحرة أو أمة ولا يعلم لها زوج، ولا سيد الأمة مقر بوطئها: بل منكر والحرة مقيمة ليست بغريبة بأنها تحد ولا يقبل قولها إن قالت: غصبت أو استكرهت إلا أن يظهر أمارة على ذلك بأن يرى بها أثر دم أو شاهد منها

(¬١) انظر المهذب: ٢/ ٢٨٦.
(¬٢) سورة النور، الآية: ٢.
(¬٣) سورة المائدة، الآية: ٣٨.
(¬٤) في م: كتاب الله.
(¬٥) سبق تخريج الحديث ص ١٣٨٣.
(¬٦) هو جزء من الحديث الذي سبق تخريجه.
(¬٧) في م: وفي الغامدية.
(¬٨) أخرجه مسلم في الحدود باب من اعترف على نفسه بالزنا: ٣/ ١٣٢٤.
(¬٩) في م: هذا.


استغاثة أو صياح أو ما أشبه ذلك مما يعلم معه في الظاهر صدقها (¬١)، وقال أبو حنيفة والشافعي لا حد عليها على كل وجه إلا أن تقر بأنها زنت أو تقوم بينة (¬٢)، ودليلنا حديث عمر بن الخطاب ﵁ أنه قال: الرجم في كتاب الله حق على من زنى إذا أحصن من الرجال أو النساء إذا قامت بينة أو كان الحمل أو الاعتراف (¬٣)، ولا مخالف له، ولأن إسقاط الحد ذريعة إلى أن لا يقام (¬٤) حد في زناة، ولأن كل من وجد بها حمل أو شوهد معها من يطؤها ادعيا الزوجية فيصير ذلك طريقا إلى إبطاله فلا يمكن إقامته، ولأن الاتفاق حاصل على أن الحد يلزم بشهادة الشهود، وأن ادعاء الزوجية غير مقبول مع الشهود، وقد علمنا أن الشهود إنما يشهدون على الظاهر لا على الحقيقة والقطع، والظاهر في مسألتنا الزنا لأن الوطء ثابت بظهور الحمل ولا أمارة على ما يدعونه ولا علامة فلا يجب ترك الظاهر بقولهما ولهذا قلنا إنهما لا يحدان إذا كانا غريبين لإمكان أن يكون الأمر على ما قالاه، وليس في (¬٥) تصديقهما نفي الظاهر ولا ذريعة إلى إسقاط الحد.

فصل [١٣ - في الشهادة على الشهادة في حد الزنا]:
الشهادة على الشهادة في حد الزنا جائز (¬٦) لما يذكر في باب الشهادة (¬٧)، وقد بينا أن شهود الأصل لا بد أن يكونوا أربعة، وأما شهود الفرع فمختلف فيه على روايتين: إحداهما أنه لا بد أن يشهد على شهادة كل واحد أربعة فإن كان

(¬١) انظر م الرسالة: ٢٤١، الكافي ٥٧٥.
(¬٢) انظر شرح فتح القدير: ٤/ ١١٩، نهاية المحتاج: ٧/ ٤٣٠.
(¬٣) أخرجه البخاري في الحدود باب رجم الحبلى: ٨/ ٢٦، ومسلم في الحدود باب رجم الثيب في الزنا: ٣/ ١٣١٧.
(¬٤) في ق: إلى أن يقيم.
(¬٥) في م: على ما قلنا وإذ.
(¬٦) في م: مقبوله.
(¬٧) في م: الشهادات.


على كل واحد أربعة غير الأربعة الذين شهدوا على واحد جاز، والأخرى أنه إن شهد إثنان على كل واحد من شهود الأصل جاز والأولى هي الصحيح (¬١) لأن الزنا لا يحد فيه إلا بأربعة ومتى قبلنا (¬٢) شهادة شاهدين على الأربعة أدى ذلك إلى أن يقام الحد بشهادة اثنين وذلك غير جائز (¬٣)، ولأن شهود الفرع أضعف من شهود الأصل لأن النقل فرع عن الأصل فإذا كان الأصل لا بد فيه من أربعة فكذلك النقل.

فصل [١٤ - في الشهود في الزنا يختلفون في الفعل]:
لا يقبل في الشهادة على الزنا إلا أربعة يشهدون على فعل واحد: فإن اختلف الفعل الذي يشهدون عليه مثل أن يشهد اثنان أنهما رأياه يزني بها في هذه الزاوية ويشهد اثنان في الزاوية الأخرى فلا تقبل هذه الشهادة ويحد الشهود (¬٤) وقال أبو حنيفة عليه الحد (¬٥) فدليلنا أن الاختلاف في المكان جار مجرى الاختلاف في الزمان من باب أن الفعل في مكان غير الفعل في غيره من الأماكن كما أن الفعل (¬٦) في زمان غير الفعل في زمان غيره، وقد ثبت أنهم لو شهدوا عليه فقال أحدهما أشهد أنه زنى يوم السبت وقال الآخر يوم الأحد لم يجب عليه حد كذلك في المكان.

(¬١) انظر المدونة: ٤/ ٤٠٢، التفريع: ٢/ ٢٤٠، الكافي: ٥٧٣.
(¬٢) في م: قلنا.
(¬٣) وذلك غير جائز: سقطت من ق.
(¬٤) انظر: المدونة: ٤/ ٤٠١، التفريع: ٢/ ٢٢٣، الرسالة: ٢٤١، الكافي: ٥٧٢.
(¬٥) انظر مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٨٢، وشرح فتح القدير: ٤/ ١٦١.
(¬٦) الفعل سقطت من م.


مسألة [١٥ - حكم ما إذا وجد على فراشه امرأة فظن أنها زوجته فوطئها]:
إذا وجد على فراشه امرأة فظن أنها زوجته فوطئها فلا حد عليه (¬١)، خلافًا لأبي حنيفة في قوله أنه يحد ولا يقبل منه ذلك إلا أن يكون ليلة الزفاف (¬٢)، لأنه وطء من يعتقد أنها زوجته فلم يلزمه حد أصله إذا زفت إليه امرأة وقيل: إنها زوجتك وكانت غيرها.

فصل [١٦ - العوارض التي تؤخر لها إقامة الحدود]:
العوارض التي تؤخر لها إقامة الحدود ثلاثة (¬٣): أحدها معنى في المحدود لا يتعلق بغيره، والثاني معنى موجود به يتعلق بغيره، والثالث معنى منفصل منه، فأما الموجود به الذي (¬٤) لا يتعلق بغيره كالمرض وذلك كالحمى الشديدة، ووجع الجوف أو الكبد أو غير ذلك من أنواع الأمراض التي يخاف معها (¬٥) تلفه فهذا يوجب تأخير الحد عنه إلى برئه، والدليل عليه أن المقصود من الحد الردع والزجر دون الإتلاف يبين ذلك أن الله تعالى فرق بين الحدود فجعل في بعضها الرجم وفي بعضها الجلد، ولأن الإمام يجلد بسوط بين السوطين خيفة القتل، فإذا ثبت ذلك ثم خيف على المريض القتل وجب تأخيره.
وأما الموجود به المتعلق بغيره فهو الحمل وذلك يقتضي التأخير لأنها لو جلدت لأدى إلى إتلافه، وأما المنفصل منه فالزمان يخاف منه تلف المحدود وذلك أن الجراح في شدة البرد يعظم الخطر فيه فيؤدي إلى التلف غالبًا هذا كله في الجلد والقطع، وأما في الرجم فلا يؤخر لمرض ولا لشدة برد، ويؤخر في الجلد

(¬١) انظر الكافي: ٥٧٤.
(¬٢) انظر مختصر القدوري - مع شرح الميداني: ٣/ ١٩١.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٤٠٤، الكافي: ٥٧٤.
(¬٤) الذي: سقطت من م.
(¬٥) في م: منها.


والرجم في الحمل حتى تضع لئلا يتلف الحمل، ولذلك قال رسول الله ﷺ للغامدية، (اذهبي حتى تضعي) (¬١)، وتؤخر بعد الوضع في الجلد لتغتسل من نفاسها لأن النفاس مرض لا يؤمن معه إذا (¬٢) جلدت التلف، وفي الرجم تؤخر حتى يوجد من يرضع الصبي: فإن وجد من يرضعه رجمت حتى تفطمه وبنحو ذلك روى مالك في الموطأ (¬٣).

فصل [١٧ - فيمن وطيء جارية له فيها شرك]:
ومن وطيء جارية له فيها شرك فلا حد عليه لوجود الشبهة في وطئه باختلاط ملكه بملك شريكه (¬٤)، ويلحق به الولد لشبهة الملك، وإن حملت قوم على الواطئ نصيب شريكه لا يختلف قوله فيه لأنه لما لحق الولد به وثبتت حريته (¬٥)، اكتسبت الأمة الحرية، فإن لم تحمل فقد اختلف قوله في تقويم نصيب الشريك عليه (¬٦): فوجه قوله أنه تقوم عليه فلتتكامل الشبهة له في سقوط الحد عنه بتمليكه نصيب شريكه، ووجه قوله لا تحب التقويم عليه (¬٧) أنه بمنزلة من وطيء أمة على فراشه لأن وطاه إياها شبة لا توجب التقويم عليه.

فصل [١٨ - فيمن زنى بجارية أبيه أو ابنه]:
ومن زنى بجارية أبيه فعليه الحد وإن زنى بجارية ولده فلا حد عليه (¬٨)،

(¬١) سبق تخريج الحديث ص ١٣٧٥.
(¬٢) في م: متى.
(¬٣) انظر الموطأ: ٢/ ٨٢١ - ٨٢٥.
(¬٤) في ق: غيره.
(¬٥) في ق: حرمته.
(¬٦) انظر المدونة: ٤/ ٣٨١، التفريع: ٢/ ٢٢٣، الرسالة: ٢٤١.
(¬٧) في م: لا يقوم عليه.
(¬٨) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٣، الرسالة: ٢٤١.


والفرق بينهما أن للأب شبهة في قتل ولده فإن وطء أمته كان كالواطئ أمة له فيها شرك ولا يحد لشبهة الملك، والولد لا شبهة له في مال أبيه ألا ترى أنه يتزوج أمة أبيه والأب لا يتزوج أمة أبنه فيكون زانيا بمن لا شبهة له في ملكها فعليه الحد.

فصل [١٩ - وجوب الحد على من اغتصب حرة فزنى بها كان حرًّا أم عبدًا]:
ومن اغتصب حرة فزنى بها فعليه الحد حرًّا كان أو عبدًا (¬١) لعموم قوله تعالى: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ (¬٢) ولم يفرق بين الغصب والطوع، ولا حد عليها لأنها ليست بزانية لأن الإكراه ينفي الزنا، ولأنه لم يكن منها فعل ينسب إليها به الزنا.

فصل [٢٠ - وجوب الصداق على من زنى بحرة]:
وعليه صداق مثلها بكرا كانت أو ثيبا (¬٣) خلافًا لأبي حنيفة في قوله لا صداق عليه (¬٤)، لأنها حرة موطوءة لا حد عليها في وطئها فوجب أن يلزم واطئها صداقها أصله إذا وطئت بشبهة، وإن كان عبدا فإن افتداه سيده بصداق المثل وإلا أسلمه لأن ذلك أرش الجناية.

فصل [٢١ - فيمن استكره أمة فوطئها]:
والحر إذا استكره أمة فوطئها فعليه الحد وما نقص من قيمتها ولا صداق عليه (¬٥) لأنها جناية على مال فروعي فيها نقصه دون الصداق وغلب عليها حكم

(¬١) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٤، الرسالة: ٢٤١، الكافي: ٥٧٤.
(¬٢) سورة النور، الآية: ٢.
(¬٣) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٤، الكافي: ٥٧٤.
(¬٤) انظر حاشية ابن عابدين: ٢/ ٢٧١، ٣٥٠.
(¬٥) انظر المدونة: ٤/ ٣٨٠، التفريع: ٢/ ٢٢٤، الكافي: ٥٧٤ - ٥٧٥.


الجناية (¬١) على الأموال اعتبارًا به لو جرحها أو قطع (¬٢) عضوا من أعضائها، وإن كان عبدا فذلك في رقبته إلا أن يفتديه (¬٣) سيده، وإن لم يؤثر الوطء نقصًا فلا شيء على الواطئ حرا كان أو عبدا سوى الحد فقط.

فصل [٢٢ - إذا استكره الذمي حرة مسلمة أو أمة]:
إذا استكره الذمي (¬٤) حرة مسلمة قتل (¬٥) لأنه بذلك ناقض العهد فقد أضاع دم نفسه وقد صار له حكم أهل الحرب، وإن استكره أمة فعليه ما نقص من ثمنها بكرا كانت أو ثيبا لأنها جناية على مال فلا يقتل بالجناية على الأموال والفضل بين استكراهه للحرة والأمة أن الأمة قد يصح له ملكها وهو إذا أسلمت أمته أو ابتاع مسلمة عن إحدى الروايتين، والحرة لا يصح له وطؤها بحال لأنها لا توطأ إلا بعقد نكاح وذلك لا يصح فيه.

فصل [٢٣ - وجوب الحد على المسلم إذا زنى بنصرانية]:
إذا زنى المسلم بنصرانية فعليه الحد لعموم (¬٦) الظواهر، والأخبار واعتبارًا بالمسلمة، فإن اغتصبها فالحكم فيها كالحكم في المسلمة، فإن طاوعته (¬٧) فلا حد عليها خلافًا لأبي حنيفة والشافعي (¬٨)، لأنه فعل يجب فيه الحد لحق الله تعالى على التجريد ولا يؤخذ به أهل الذمة كالشرب، ولا يلزم عليه القتل والسرقة والقذف لأنها حق الله أو للآدميين على التجريد ألا ترى أنه لو سرق أو قذف أو قتل ثم أسلم لأقيم ذلك عليه بعد إسلامه.

(¬١) في م: الجنايات.
(¬٢) في ق: قطعها.
(¬٣) في م: يفديه.
(¬٤) في م ور: النصراني.
(¬٥) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٤، الرسالة ص ٢٤٢، الكافي: ٥٧٤.
(¬٦) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٤، الرسالة: ٢٤٢، الكافي: ٥٧٤.
(¬٧) فإن طاوعته: سقطت من م.
(¬٨) انظر مختصر الطحاوي: ٢٦٢، المهذب: ٢/ ٢٦٦.


فصل [٢٤ - إقامة السيد الحد على عبده وأمته]:
للسيد أن يقيم على عبده وأمته حد الزنا والشرب (¬١) في الجملة (¬٢) خلافًا لأبي حنيفة (¬٣)، لقوله ﷺ: "أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم" (¬٤)، وقوله: "إذا زنت أمة أحدكم فليحدها" (¬٥)، ولأن له أن يجلدها بحق الملك كالإمام.

فصل [٢٥ - إن كان للأمة زوج حرا أو عبدا]:
وهذا إذا كانت لا زوج لها وكان زوجها عبدا للسيد، فأما إن كان لها زوج حر أو عبد لغير السيد فلا يقيم سيدها عليه الحد لأن في ذلك تصرفا في حق الغير وإبطال فراشه ولا يد للسيد على ملك غيره.

فصل [٢٦ - إقامة الحد برؤية السيد وعلمه؟]:
وهذ إذا ظهر حمل أو قامت بينة أو إقرار، فأما برؤية السيد وعلمه (¬٦) ففيه روايتان (¬٧): (إحداهما سقوطه، والأخرى ثبوته) (¬٨) فوجه سقوط ذلك

(¬١) الزنا والشرب: سقطت من م.
(¬٢) انظر المدونة: ٤/ ٤٠٨، التفريع: ٢/ ٢٢٤، الرسالة: ٢٤٢، الكافي: ٥٧٤.
(¬٣) انظر مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٨٦.
(¬٤) أخرجه أو داود في الحدود باب إقامة الحد على المريض: ٤/ ٦١٧، وأحمد: ١/ ٩٥، وأخرجه مسلم في الحدود باب تأخير الحد من النفساء: ٣/ ١٣٣٠، بلفظ "أقيموا على أرقاكم الحد".
(¬٥) سبق تخريج الحديث ١٣٨٢.
(¬٦) في ق: عمله.
(¬٧) انظر المدونة: ٤/ ٤٠٨، التفريع: ٢/ ٢٢٤، الرسالة: ٢٤٢، الكافي: ٥٧٥.
(¬٨) ما بين القوسين سقط من م ومن ر.


اعتبارًا (¬١) بالإمام، ووجه إثباته أن السيد لا يتهم في عبده وأمته، والإمام على رعيته لا يتهم.

فصل [٢٧ - عدم إقامة حد السرقة على العبد والأَمَة من السيد]:
ولا يقيم عليها حد السرقة إلا الإمام، والفصل بينه وبين سائر الحدود أنه قطع عضوه وذلك مثلة يعتق عليها بها فلو مكناه من ذلك لكان كل من مثل بعبده يدعى أنه قطعهُ في سرقة فيصير ذريعة إلى انتفاء العتق بالمثلة (¬٢) وسائر الحدود بخلاف ذلك.

فصل [٢٨ - إحضار الإمام طائفة من المؤمنين ليشهدوا وإقامة الحد]:
وينبغي للإمام أن يحضر الحد طائفة من المؤمنين الأحرار العدول (¬٣) لقوله تعالى: ﴿وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ﴾ (¬٤)، (وكذلك السيد في إقامة الحد على عبده وأمته) (¬٥) والطائفة أربعة فصاعدا، والفائدة في ذلك إنه إن قذفه قاذف فطالب بحد قاذفه أمكن قاذفه التخلص من ذلك بإحضار من شهد حده.

فصل [٢٩ - في هيئة المرجوم]:
لا يربط المرجوم (¬٦) لأن النبي ﷺ لم يربط ماعزا ولا غيره ممن أمر برجمه،

(¬١) في م: اعتباره.
(¬٢) في ق: به المثلة.
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٤٠٨، التفريع: ٢/ ٢٢٤، الكافي: ٥٧٢.
(¬٤) سورة النور الآية: ٢.
(¬٥) ما بين قوسين سقط من م.
(¬٦) انظر المدونة: ٤/ ٤٠٤، الكافي: ٥٧٢.


ولأن رجوعه يقبل ولا معنى لربطه، وكذلك في الجلد ولا يحفر له لأنه ﷺ لم يأمر بالحفر، والحدود كلها سواء في الإيجاع (¬١) والصفة يجرد فيها الرجل ولا تجرد فيها المرأة ولكن يترك عليها من الثياب ما لا يقيها ألم الضرب لأنها عورة بخلاف الرجل، ويضربان قاعدين خلافًا لمن قال أنه يقام الرجل (¬٢) لأن القيام زيادة في الألم لم يرد به شرع، واعتبارا بالمرأة ويجتنب في ضربهما المقاتل.

مسألة [٣٠ - في تداخل الحدود]:
الحدود ما كانت من جنس واحد وكان سببها واحد تداخلت وأجزأ واحدها عن سائرها، وذلك مثل أن يزني مرارًا أو يشرب مرارًا أو يسرق مرارًا أو يقذف مرارًا واحدًا أو جماعة فيجزى حد واحد من ذلك كله (¬٣)، والأصل فيه قوله تعالى: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا﴾ (¬٤) ولم يفرق، ولأن ذلك كتكرار الإيلاج والإجتراع جرعة بعد جرعة، ولأن ذلك كالأحداث إذا تواترت قبل الطهارة أن ما يجب بها عن الطهارة ما يتداخل، فأما إن كانت من جنس واحد (¬٥) وأسبابها مختلفة كالزنا والشرب (والقذف فإنها لا تتداخل ويستوفي جميعها إلا أن يكون أحدها فرعا للآخر فيتداخلان وذلك كحد القذف) (¬٦) والشرب لأن الشرب مأخوذ من القذف فشبه به لما روي عن الصحابة ﵃ (¬٧)

(¬١) في ق: الإجماع.
(¬٢) قاله جمهور أهل العلم (انظر المغني: ٨/ ١٥٨).
(¬٣) انظر المدونة: ٤/ ٣٩٧، التفريع: ٢/ ٢٢٦، الرسالة: ٢٤٢، الكافي: ٥٧٥.
(¬٤) سورة النور، الآية: ٢.
(¬٥) واحد: سقطت من م.
(¬٦) ما بين قوسين سقط من ق.
(¬٧) ﵃: سقطت من م.


أنهم لما اختلفوا في تقدير حد الشرب قالوا نرى أنه إذا شرب سكر وإذا سكر هذى وإذا هذى افترى فيجلد حد الفرية (¬١)، (¬٢) وإذا قذف جماعة بكلمة واحدة كفى حد واحد خلافًا لمن قال لكل واحد حد (¬٣)، لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً﴾ (¬٤)، ولأنه قذف واحد فلم يجب به إلا حد واحد أصله إذا كان المقذوف واحدًا، وإذا كانت الحدود من أجناس كالجلد والقطع استوفيت ولم تتداخل إلا أن يكون فيها قتل فإن ما دونه يدخل فيه إذا كان جهة استحقاقه واحدة، فأما إذا كان الغرض مختلفًا فإن القتل لا يجزى منه كحد القذف يجلد (¬٥) القاذف ثم يقتل لأن الغرض بالحدود دفع (¬٦) المعرة عن المقذوف ولا يكون ذلك إلا بحد قاذفه.

مسألة [٣١ - في الرجم باللواط]:
ويجب باللواط إذا حصل الإيلاج الرجم عليهما أحصنا أو لم يحصنا ولا يثبت إلا بما ثبت به الزنا من الإقرار والبينة، وأما وجوب الحد منه (¬٧) خلافًا لأبي حنيفة في قوله لا حد فيه (¬٨) وإنما فيها التعزير، فإنه إيلاج في فرج آدمي مقصود به اللذة فوجب أن يتعلق به الحد كالقتل.

(¬١) في م: المفترى.
(¬٢) أخرجه مالك في الموطأ: ٢/ ٨٤٢، والشافعي عنه عن ثور بن زيد الديلي وهو منقطع لأن ثورًا لم يلحق عمر بلا خلاف لكن وصله النسائي والحاكم من وجه آخر (انظر تلخيص الحبير: ٣/ ٧٥).
(¬٣) قاله: الحسن وأبو ثور وابن المنذر وعن أحمد مثل ذلك وللشافعي قولان: (المغني: ٨/ ٢٣٣).
(¬٤) سورة النور، الآية: ٤.
(¬٥) في م: يحد.
(¬٦) في م: زوال.
(¬٧) انظر التفريع: ٢/ ٢٢٥، الرسالة ن: ٢٤٢، الكافي: ٥٧٤.
(¬٨) انظر مختصر الطحاوي: ٢٦٣، مختصر القدوري مع شرح الميداني: ٣/ ١٩١.